C-461-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-461/08
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY DEL
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Omisión del deber estatal de consulta previa a
comunidades y grupos étnicos que pueden resultar afectados por normas del plan
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reiteración de
doctrina constitucional
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o
administrativas que los afecten directamente
DERECHO A LA PARTICIPACION DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES DEL PAIS EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Protección especial
La Carta Política otorga especial protección al
derecho de participación de los pueblos indígenas del país en las decisiones
que los afectan, y esta especial protección se traduce en el deber de adelantar
procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción
y la ejecución de decisiones que puedan afectarles, procesos de consulta que
constituyen una forma de participación democrática específicamente regulado en
el artículo 330 Superior, y con un sustento adicional en el Convenio 169 de la
OIT, aprobado por Colombia mediante Ley 21 de 1991, que forma parte del bloque
de constitucionalidad.
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de constitucionalidad/ CONVENIO 169 DE LA OIT-Prevé
una manifestación del derecho de participación de las comunidades indígenas en
el trámite de adopción de medidas legislativas o administrativas que las puedan
afectar/CONVENIO 169 DE LA OIT-Fijó como obligatoria la consulta de las
comunidades indígenas y tribales que pudieran afectarse con medidas legislativas
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de
afectarles directamente/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Requisitos
de tiempo, modo y lugar
OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Consecuencias jurídicas/OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Impide que se hagan efectivas las medias
adoptadas/OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y
TRIBALES DE MEDIDA LEGISLATIVA-Impone la verificación de un procedimiento
cuya ausencia se proyecta sobre la materialidad de la misma ley/OMISION DEL
DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES POR OMISION
LEGISLATIVA-Inconstitucionalidad se resuelve excluyendo a tales comunidades
del ámbito de aplicación de la ley o adoptando medidas para subsanar la omisión
En la medida en que las normas sobre el
deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y
que, específicamente, el deber de consulta allí previsto ha sido considerado
como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en
este caso específico al también fundamental derecho a la integridad cultural,
social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la
misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas
en el ordenamiento interno. En primer lugar, ha sido reiterado por la
jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo
constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden
obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las
consultas que sean necesarias. Tratándose de medidas legislativas, el ejercicio
del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta
previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en
torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la
materialidad misma de la ley. En ese evento, sería posible, en determinadas
circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también
cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y
tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva
en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la
ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca
es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal,
se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para
subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas
específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no
tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la
necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los
indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales
y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que
la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una
omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente
consultadas.
COMUNIDAD NEGRA-Carácter de etnia
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Naturaleza especial por su contenido de
generalidad y especificidad
La ley contentiva del Plan Nacional de Desarrollo
tiene niveles distintos de generalidad, y específicamente en la parte
constitutiva del Plan Nacional de Inversiones Públicas, ha de examinarse cada
uno de los programas, proyectos y presupuestos plurianuales que lo conforman,
en el que cada programa, proyecto o presupuesto plurianual individualmente
considerado constituye una de las medidas susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.
REPRESENTACION Y PARTICIPACION-Mecanismos del régimen democrático para
expresar y hacer valer posiciones y puntos de vista/REPRESENTACION Y
PARTICIPACION-Diferencias
En los regímenes democráticos existen diversos
mecanismos para permitir que quienes se verán afectados por una determinada
decisión o actuación puedan expresar y hacer valer sus posiciones y puntos de
vista. Los dos mecanismos clásicos, entre la amplia gama de los existentes, son
los de la representación y la participación. Por medio del primero, las
personas afectadas eligen representantes para hablar por ellos en el ámbito de
los organismos decisorios representativos, es decir, constituidos
específicamente para permitir la interacción entre quienes toman las decisiones
y los representantes elegidos colectivamente por las personas potencialmente afectadas.
Por medio del segundo, los afectados se involucran directamente en la adopción
de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir a un representante que
hablará por ellos, sino para participar directamente en la toma de la decisión.
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Representación en órgano encargado de
preparar el proyecto de plan nacional de desarrollo no suple el deber de consulta
previa de proyectos concretos incluidos en el mismo
Para la Corte, la existencia del Consejo Nacional de
Planeación y su rol directo en la preparación del proyecto de Plan Nacional de
Desarrollo cumplen una función trascendental dentro del proceso democrático de
formulación de este instrumento, más aún teniendo en cuenta que los grupos
indígenas se encuentran representados en dicho Consejo. Sin embargo, tal
representación no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de
los proyectos concretos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los
grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y
específica. En efecto, los representantes indígenas incluidos en el Consejo
Nacional de Planeación no expresan la cosmovisión de cada una de las
comunidades afectadas por cada proyecto individual incluido en el Plan de
Inversiones Públicas. La obligación constitucional de llevar a cabo la consulta
previa de tales proyectos individuales expresa el principio de democracia
participativa –sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso
concreto-, en la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitirá que
cada comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y específica por
un proyecto en particular haga oír su posición y participe, así, en la adopción
de las decisiones correspondientes. No se deben confundir las instancias de
representación y participación de los grupos étnicos en el proceso de formación
de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2006-2010-Contempla
ejecución de proyectos que inciden en comunidades indígenas o
afrodescendientes, por lo que existe la obligación de realizar su consulta
previa
Una lectura detenida de las distintas disposiciones
contenidas en la Ley 1151 de 2007 revela que éstas prevén varios proyectos
susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas
o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de
ser ejecutados. En
efecto, varios proyectos y programas incluidos dentro del Plan Nacional de
Inversiones, o resaltados por su importancia dentro de la Ley del Plan Nacional
de Desarrollo, incidirán directa y específicamente sobre distintos grupos del
país –independientemente de si su impacto será benéfico o perjudicial, cuestión
cuya determinación atañe a las comunidades étnicas –indígenas o
afrodescendientes- potencialmente afectadas en ejercicio de su autonomía y sus
derechos colectivos. Es
claro para la Corte que, respecto de cada uno de estos proyectos individuales, sí existe una obligación estatal
específica de realizar consulta previa, en su integridad y con pleno
cumplimiento de los requisitos constitucionales precisados por la
jurisprudencia constitucional.
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2006-2010-Razones por las
que no resulta procedente declarar inexequible la ley al evidenciarse la falta de
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes
La Corte considera que en este caso no es procedente
declarar inexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) ésta
contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de
generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar
consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de
los artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas,
y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección. Cualquier
decisión adoptada por la Sala Plena en el presente proceso de
constitucionalidad se circunscribirá a las disposiciones específicas contenidas
en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que puedan afectar en forma directa y
específica a grupos indígenas o comunidades afrodescendientes de las zonas
donde se habrán de implementar.
PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación/PRINCIPIO DE CONSERVACION
DEL DERECHO-Constitucionalidad condicionada
En aplicación del principio de conservación del
derecho, es posible proteger los valores y derechos constitucionales afectados
por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era
obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de
inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes general
y específica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es
exequible, siempre y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los
proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales-
incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa
y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta
tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica
exigida por el bloque de constitucionalidad.
DETERMINACION DE PROYECTOS O PROGRAMAS
INCLUIDOS EN LEY DE PLAN NACIONAL DE DESARROLLO QUE DEBEN SOMETERSE A CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Responsabilidad del gobierno Nacional
ACCION DE TUTELA POR NEGATIVA DE CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procedencia de la tutela para la protección de
derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas y de sus miembros
individualmente considerados
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Secuencia y
requisitos para su realización/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reglas constitucionales
Referencia: expediente D-6984
Demanda
de inconstitucionalidad contra la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Actor: Jesús
Enrique Piñacué Achicué
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil ocho
(2008)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los
trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Jesús Enrique Piñacué Achicué demandó
en su integridad la Ley 1151
de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Mediante Auto del 29 de octubre de 2007, la
Corte admitió la demanda.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.     NORMAS DEMANDADAS
El demandante acusa en su integridad la Ley 1151 de
2007, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Al tratarse de una
disposición legislativa extensa, se ha incorporado su texto, tal y como fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 342 (Año XVI) del 25 de julio de 2007,
al Anexo I de la presente sentencia.
III.  LA
DEMANDA
El cargo que formula el demandante consiste en que la
Ley 1151 de 2007 se aprobó sin que se hubiera realizado consulta previa con los
pueblos indígenas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, el cual fue
ratificado por Colombia mediante Ley 21 de 1991 y se ha incorporado al bloque
de constitucionalidad.
Luego de la formulación general de este cargo, la
demanda se estructura en distintos capítulos individuales sobre temas generales
atinentes a la obligación de realizar consultas previas con los pueblos
indígenas, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Tales
capítulos individuales se refieren a (a) el carácter de derecho fundamental de
la consulta previa en cabeza de los pueblos indígenas, precisando su
naturaleza, los valores cuya protección se persigue mediante su ejercicio, y
las fuentes de su carácter obligatorio; (b) los objetivos que deben buscarse en
los procesos de consulta previa; (c) la regulación de la consulta previa en el
marco del Convenio 169 de la OIT y su desarrollo en la jurisprudencia
constitucional colombiana; (d) una enunciación de los casos en los que se debe
desarrollar la consulta previa; (e) una explicación de los vínculos entre la
consulta previa y los derechos a la participación y a la información de los
grupos étnicos; (f) una indicación de los sistemas de autoridad y
representación que deben tenerse en cuenta para la realización de la consulta
previa, y de los requisitos de participación real y efectiva, no solo de los
dirigentes indígenas sino de las comunidades; (g) una explicación del valor de
los principios de buena fe y debido proceso en el ejercicio de la consulta; (h)
una reseña del trámite legislativo que se siguió para la aprobación de la Ley
1151 de 2007, señalando que no incluyó la realización de tales procedimientos
de consulta previa; y (i) algunas consideraciones sobre el tema de la
iniciativa legislativa en relación con el Plan Nacional de Desarrollo, que
incluyen las siguientes, relevantes para la sustentación del cargo de
inconstitucionalidad que se examina:
“(…) el Plan Nacional de Desarrollo
consigna las políticas y programas durante el respectivo período de gobierno y
por lo tanto constituye la carta de navegación cuatrienal para el país, de
donde se deriva su importancia.
La primera parte del Plan de Desarrollo
contiene las políticas económicas, sociales y ambientales que deben guiar la
acción estatal. Una segunda parte comprende el Plan Nacional de Inversiones, en
el cual se establecen los principales programas y proyectos de inversión que se
espera ejecutar, en desarrollo de las políticas previstas en la parte general.
La segunda parte, el Plan Nacional de
Inversiones, constituye la materialización de dichas políticas, a través de los
programas y proyectos de inversión. Así mismo, los mecanismos incluidos en el
articulado del Plan Nacional de Inversiones, permiten la efectiva ejecución de tales
programas y proyectos y, por lo tanto, constituyen parte fundamental de la Ley
del Plan de Desarrollo.
Dadas estas características, es innegable
que la Ley 1151 de 24 de julio de 2007, ‘Por la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2006-2010’, atañe a los diferentes pueblos indígenas y a su
proceso de desarrollo ya que afecta directamente las formas de vida en sus
aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico y de
salud, y demás aspectos que incidan en su integridad étnica, razón por la que
debió ser consultada.
La Ley por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010 es una ley integral, y por tanto es ella en su
integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un
artículo específico.”
Por otra parte, el demandante explica que las minorías
indígenas en el Congreso no han podido surtir una incidencia efectiva sobre la
aprobación del Plan Nacional de Desarrollo en forma tal que éste sea sensible a
los intereses de los grupos étnicos del país; y señala que “como comunidades
indígenas no podemos estar de acuerdo con iniciativas preparadas desde un
escritorio por funcionarios que desconocen nuestras costumbres, nuestra
cultura, la forma en que nos relacionamos con la tierra y con los recursos
naturales, quienes por mejor intención que tengan, no podrán entender la visión
de desarrollo o nuestro concepto de bienestar que hace parte de la
autodeterminación que tenemos como pueblos legalmente reconocidos. // En
nuestra condición de minorías (…) es que hoy accionamos para que se nos
reivindique el derecho de participar en la planificación de nuestro
desarrollo”.
Finalmente, se explica en la demanda que “conforme
a las normas pertinentes y teniendo en cuenta el carácter especial del que goza
la ley del Plan Nacional de Desarrollo, debe ser el Gobierno Nacional quien
principalmente defina y priorice los programas y proyectos que deben estar
contenidos en el Plan Nacional de Inversiones Públicas, siempre y cuando cumpla
con los procedimientos que garanticen la participación, en este caso la
consulta previa con las poblaciones indígenas. // La reserva de la iniciativa
legislativa resulta pertinente, en razón al carácter técnico de su contenido,
en especial en razón a los programas y proyectos a implementar y la proyección
de los recursos y los presupuestos plurianuales con los cuales se espera
ejecutar las políticas planteadas, en desarrollo de los artículos
constitucionales, todo lo cual justifica que aquellas disposiciones que
entrañen o puedan afectar las poblaciones indígenas deban ser consultadas según
el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT el cual consagra que los gobiernos
deberán consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados,
trámite que no fue cumplido.”
IV. INTERVENCIÓN
DE AUTORIDADES
1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público intervino en el proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de la norma demandada, por cuanto “las especiales
disposiciones constitucionales y orgánicas que rigen la materia, se observaron
con estricto apego”.
Se explica que “la obligación del Estado de
realizar la consulta previa con las comunidades indígenas frente a las medidas
legislativas y/o administrativas que pretenda adoptar y que puedan afectarles
directamente, debe entenderse como una obligación establecida en el texto
constitucional, dado que el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT hace
parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto”. No obstante, “a
pesar de lo anteriormente expuesto, la obligación del Estado de realizar
consulta previa a las comunidades indígenas es improcedente para efectos de la
expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo”.
Para sustentar esta afirmación, el interviniente
señala algunas características de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así:
“No obstante [que] la ley del Plan Nacional
de Desarrollo (PND) no pertenece a una categoría especial de tipología
legislativa, la Constitución Política determinó que se trata de una ley que
tendrá prelación sobre las demás.
Es una ley que define y determina la acción
estatal en general y por lo tanto el contenido del PND, no está dirigido a un
grupo de sujetos determinados como destinatarios o para efectos de alguna
situación particular, es la máxima expresión de la planificación estatal
unitaria y nacional. (…)
El contenido de la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo está determinado por el artículo 339 de la Constitución Política de
1991. Dicho artículo establece que el PND contendrá una parte general, y una
parte especial, denominada el Plan Nacional de Inversiones (PNI).
El PNI contiene una proyección de los
recursos financieros de la Nación y su distribución plurianual a través de
programas y proyectos de inversión que deben desarrollar aquellas políticas,
metas y objetivos consignados en la parte general.
A su turno, el artículo 341 constitucional,
define el procedimiento y oportunidad para la elaboración, formulación y
expedición de esta Ley.
Para efectos de la demanda planteada por el
Sr. Piñacué, resulta de capital importancia el artículo 340, en el cual se crea
el Sistema Nacional de Planeación, conformado por el Consejo Nacional de
Planeación y los Consejos Territoriales de Planeación.
Frente al Consejo Nacional de Planeación,
se tiene que el mismo se concibe como el foro para la discusión del Plan
Nacional de Desarrollo.
Como se ve, el constituyente de 1991,
concibió el Plan Nacional de Desarrollo como el principal elemento en la articulación
de la política nacional en el mediano y largo plazo, bajo el entendido de que
se trata de una herramienta económica para lograr el desarrollo de todos los
colombianos, y como tal, previó mecanismos de concertación y de socialización
con toda la comunidad afectada, es decir, todos los ciudadanos a través de sus
representantes en todas las instancias del Sistema Nacional de Planeación
(niveles nacional y local).
Bajo estas consideraciones, resulta
equivocado afirmar, como lo considera el actor, que la ley del Plan Nacional de
Desarrollo afecta particularmente a los pueblos indígenas, puesto que incide en
toda la comunidad, puesto que todos los ciudadanos, sin ninguna clase de
distinción, somos los beneficiarios de la acción estatal contenida en este instrumento
de planificación económica”.
En este orden de ideas, el interviniente explica que
para materializar la intención del Constituyente, fueron creados mecanismos de
concertación y de socialización en el proceso de elaboración, formulación y
expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Específicamente se
refiere al Sistema Nacional de Planeación, creado “con el fin de organizar
los espacios de discusión del contenido del Plan Nacional de Desarrollo. El
objetivo e importancia de estos espacios de discusión responde y radica,
precisamente, en la necesidad de discutir y presentar a los destinatarios sus
propuestas de Plan Nacional de Desarrollo, para que una vez surtido ese
importante paso, se ponga en consideración del Congreso de la República”.
Indica que dentro del Sistema, se destaca el Consejo Nacional de Planeación
como “la principal instancia de participación democrática dentro de este
complejo proceso de formulación de políticas y del proceso de planificación en
Colombia”, y continúa su explicación así:
“La Constitución fue tan celosa en estos
aspectos, que solamente, una vez que se haya agotado la etapa de concertación
con las comunidades, a través del Consejo Nacional de Planeación, el Gobierno
Nacional, por intermedio del Ministro de Hacienda y Crédito Público, puede
radicar en el Congreso de la República el proyecto de ley // Esta consulta
previa que el Gobierno debe hacer en relación con la propuesta del Plan
Nacional de Desarrollo antes de presentarla ante el Legislador, responde a los
parámetros de participación democrática que enmarcan el proceso de planeación
en Colombia y que antes que contradecir, acompañan los objetivos que busca el
artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT. (…) Como vemos, el Consejo
Nacional de Planeación, es el escenario ideado por el Constituyente para
debatir y analizar las propuestas que el Gobierno Nacional quiere desarrollar
en el Plan Nacional de Desarrollo, y en el cual tienen asiento representantes
de todas las individualidades de que se compone la sociedad civil, que en
últimas es la destinataria de las disposiciones del PND”.
Para resaltar el carácter participativo del proceso de
expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, el actor cita varias
sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas las C-015 de 1996, C-191 de
1996 y C-478 de 1992.
El interviniente subraya que en el Consejo Nacional de
Planeación tienen asiento los representantes de las comunidades indígenas,
tanto en el grupo de representantes de las entidades territoriales (1
representante), como en el de los representantes de los distintos sectores
nacionales (1 representante). Asimismo informa que “como es natural, y ha
venido sucediendo en las discusiones de los PND, las organizaciones indígenas
se pronunciaron respecto de algunas de las propuestas consignadas en el Plan
Nacional de Desarrollo”; y que en relación específica con el procedimiento
previo a la expedición de la Ley 1151 de 2007, al interior del Consejo Nacional
de Planeación, los indígenas formularon las siguientes observaciones: “Frente
al capítulo de grupos étnicos y relaciones interculturales: 15 de las 78
recomendaciones estaban directamente relacionadas con el tema indígena, las
cuales se estudiaron. Estas 15 fueron estudiadas y sobre algunas de ellas se
consideró que estaban dentro del texto y sobre otras se consideró pertinente
incluirlas dentro de la propuesta, tal como se hizo”. De allí concluye que “el
proceso de consulta, concertación, participación democrática, etc., queda a
salvo, en virtud de la Constitución Política, con los procedimientos de
concertación y consulta previstos en los artículos 339 y siguientes, así como
en las disposiciones pertinentes de la ley orgánica 152 de 1994”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación, mediante
Concepto No. 4447, solicitó a la Corte que se declare inhibida para decidir de
fondo sobre la demanda de la referencia, por considerar que el actor no ha
formulado cargos específicos contra la norma acusada.
VI. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia.
2.
Problemas jurídicos
En virtud del bloque de constitucionalidad, ¿debe el
Gobierno Nacional someter el proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo a
consulta previa con los pueblos indígenas, y el incumplimiento de este deber
tiene como consecuencia la inconstitucionalidad de toda la Ley 1151 de 2007?
3. Precisión preliminar: necesidad de adoptar una
decisión de fondo por haberse formulado cargos específicos contra la totalidad de
la Ley
La Corte considera que la demanda de la referencia sí
cumple con el requisito de especificidad predicable de los cargos de
inconstitucionalidad, en la medida en que en ella se enuncia la razón concreta
por la que se considera que la Ley 1151 de 2007 viola la Carta Política, a
saber, la omisión del deber estatal de consulta previa a los grupos indígenas
afectados directamente por ella.
Ahora bien, el hecho de que no se señalen en forma
específica y taxativa los apartes concretos de la Ley que debieron haber sido
objeto de consulta previa, no constituye una razón suficiente para concluir que
el cargo bajo estudio no es específico. En efecto, observa la Sala que el
demandante considera que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo es un conjunto
integral, que establece una relación inescindible entre la parte general y
cada uno de los proyectos, programas, etc.; y es con base en tal carácter
sistemático e inescindible de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que se
fundamentan varias de las razones de inconstitucionalidad invocadas en la
demanda, estableciendo así un vínculo claro entre los preceptos generales y los
proyectos y programas específicos incluidos en el instrumento legislativo
objeto de demanda. En consecuencia, el demandante al considerar que no se puede
escindir el elemento general del elemento específico dentro de la ley del plan,
y para preservar la integridad de sus propios argumentos de inconstitucional,
solicita la inconstitucionalidad de toda la ley. Explica el demandante en este
sentido:
“La primera parte del Plan de Desarrollo
contiene las políticas económicas, sociales y ambientales que deben guiar la
acción estatal. Una segunda parte comprende el Plan Nacional de Inversiones, en
el cual se establecen los principales programas y proyectos de inversión que se
espera ejecutar, en desarrollo de las políticas previstas en la parte general.
// La segunda parte, el Plan Nacional de Inversiones, constituye la
materialización de dichas políticas, a través de los programas y proyectos de
inversión. Así mismo, los mecanismos incluidos en el articulado del Plan
Nacional de Inversiones, permiten la efectiva ejecución de tales programas y
proyectos y, por lo tanto, constituyen parte fundamental de la Ley del Plan de
Desarrollo.
(…) La ley por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010 es una ley integral, y por tanto es ella en su
integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un
artículo específico.”
En criterio de la Corte, teniendo siempre en cuenta el
carácter sistemático de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que se refleja
en la demanda y la formulación de las razones de inconstitucionalidad allí
planteadas, el cargo sí es específico contra la ley acusada. En consecuencia,
se ha activado el mecanismo de control abstracto de constitucionalidad
establecido en la Carta Política, por lo cual la Corte Constitucional debe
pronunciarse de fondo sobre el cargo formulado contra toda la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo.
4. El deber de realizar consulta previa a los pueblos
indígenas respecto de las medidas que les puedan afectar directamente.
4.1. En la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), la Corte Constitucional realizó un recuento detallado de las
disposiciones constitucionales e internacionales en las que se sustenta la obligación
de realizar consulta previa a los pueblos indígenas, así como de la
jurisprudencia de esta Corporación en la cual se ha precisado el contenido de
dicha obligación. La Corte concluyó que el derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas no se había respetado respecto de la llamada Ley Forestal y
la declaró, entonces, integralmente inexequible.[1] Por ser
directamente aplicable a la resolución del problema jurídico planteado en el
presente proceso, la Corte reitera en su integridad la doctrina constitucional
plasmada en la referida sentencia C-030/08, la cual se sintetiza en las reglas
siguientes.
4.1.1. La Carta Política otorga especial protección al
derecho de participación de los pueblos indígenas del país en las decisiones
que los afectan, en virtud de la definición de Colombia como república
democrática, participativa y pluralista (C.P. art. 1), y del reconocimiento de
la diversidad cultural como valor constitucional y fundamento de la
nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70). Esta especial protección “se traduce en el deber de adelantar
procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción
y la ejecución de decisiones que puedan afectarles”, procesos de consulta que
constituyen una forma de participación democrática específicamente regulado en
el artículo 330 Superior, y con un sustento adicional en el Convenio 169 de la
OIT, aprobado por Colombia mediante Ley 21 de 1991, que forma parte del bloque
de constitucionalidad.
4.1.2.
Las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Convenio
169 de la OIT deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los
artículos 6 y 7 del mismo, los cuales “enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación
de las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las
comunidades, se establezcan mecanismos adecuados de consulta, se adelanten
procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos
a ‘… decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural’.[2] (…) El
Convenio en distintos apartes se refiere de manera expresa a los compromisos de
los Estados signatarios orientados a que, en la aplicación del mismo, se
garanticen los espacios de participación y consulta compatibles con su objetivo
central”.
4.1.3.
A su turno, la Corte resaltó lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio, que
resulta directamente aplicable al tema de la realización de consultas previas:
“Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Se explicó en la sentencia C-030/08 que esta
disposición internacional contiene distintos elementos constitutivos que deben
diferenciarse claramente: “Cabe distinguir en la anterior disposición dos
dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales:
Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos
los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el
literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos.”
Con base en esta precisión hermenéutica, la Corte
diferenció dos niveles distintos de afectación de los pueblos indígenas que
activan distintas obligaciones internacionales del Estado colombiano: “De
este modo, cuando se adopten medidas en aplicación del convenio, cabe
distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el
que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación,
y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean
susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un
deber de consulta.”
4.1.4.
Con relación al contenido del derecho general a la participación de los grupos
étnicos respecto de las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, se explicó en detalle:
“4.2.1. En cuanto tiene que ver con el derecho general de
participación cabe señalar que el Convenio se orienta a obtener que se
garanticen a los pueblos interesados unas
oportunidades de participación que sean, al menos, equivalentes a las que están
a disposición de otros sectores de la población, en la adopción de decisiones
en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan.
En Colombia, ese compromiso encuentra desarrollo, en primer lugar,
en el hecho de que, en el ámbito de la democracia participativa previsto en el
artículo 1º de la Constitución, y del mandato general contenido en el artículo
2º, conforme al cual debe promoverse la participación de todos en los asuntos
que los afecten, se consagra en el artículo 13 un garantía general de igualdad
que proscribe toda forma de discriminación y contempla la obligación de
promover las condiciones para que la igualdad se real y efectiva y adoptar
medidas a favor de grupos discriminados y marginados. De este modo, todos los
colombianos, incluidos los pueblos indígenas y tribales, en igualdad de
condiciones, tienen derecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la
Carta, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político
y tienen a su disposición los instrumentos de participación que se han previsto
en el artículo 103 del mismo ordenamiento, no sólo los que corresponden a los
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía –el voto,
el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato- sino también los que
surgen de la posibilidad, prevista en el inciso segundo del artículo 103, de
articularse libremente, con el apoyo del Estado, para la promoción de sus
intereses, en asociaciones que tengan por objeto constituir mecanismos
democráticos de representación en las diferentes instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.
Adicionalmente, tal como se puso de presente en la Sentencia SU-383
de 2003,  el ordenamiento constitucional ha abierto a las comunidades indígenas
espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los
colombianos, como los que resultan de la previsión conforme a la cual aquellas
pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional; o de la disposición a
cuyo tenor la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar
la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes[3];
o de la decisión de erigir los territorios indígenas como entidades
territoriales[4], que
estarán gobernadas por consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades, y con funciones muy amplias en ámbitos tales
como la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de
sus territorios, el diseño de las políticas y los planes y programas de
desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan
Nacional de Desarrollo, la colaboración con el mantenimiento del orden público
dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del
Gobierno Nacional o la representación de los territorios ante el Gobierno
Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; o de la consagración
del derecho de estos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus territorios
de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y a las leyes de la República.
De manera específica ese derecho general de participación se
manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que conciernan a los
pueblos indígenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen
de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la
elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en
el hecho de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo,
pueden conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir
conceptos, solicitar audiencias[5] y, (3) en
las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena,
porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las
distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su
particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación
entre las células legislativas y las autoridades representativas de las
comunidades indígenas y tribales.
Tratándose de medidas generales que de alguna manera conciernan a
estas comunidades, este es el escenario apropiado de participación, sin
perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a través de sus
distintas organizaciones, en la discusión pública de los asuntos que sean
objeto de consideración en el Congreso de la República y de la gestión que
dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes instancias
administrativas y legislativas.”
4.1.5.
En relación con el derecho de los grupos étnicos a la realización de la
consulta previa en relación con las medidas susceptibles de afectarles
directamente, la Corte realizó las siguientes precisiones:
“En relación con el deber de consulta de las medidas que sean
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la
Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste
a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de
desarrollo y preservación de la cultura[6] y que,
cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho
fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en
razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa
de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación.[7]
4.2.2.2.  Con base en el anterior recuento jurisprudencial,
encuentra la Corte que es necesario avanzar en la precisión en torno al alcance
y al contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la
consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar
directamente  a las comunidades indígenas, aún cuando no estén circunscritas a
la explotación de los recursos naturales en sus territorios (CP art. 330) o a
la delimitación de esos mismos territorios (CP art. 229). En esta materia es
preciso, entonces, establecer tres aspectos: (1) ¿Cuándo resulta obligatoria,
de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de
una medida legislativa? (2) ¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe
producirse esa consulta? y (3) ¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión
frente al deber de consulta?
4.2.2.2.1.           En primer lugar, tratándose específicamente de
medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda
medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas,
sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en
el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001,
la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá
surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación
sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito,
aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las
comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales
colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del
literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una
consulta previa a dichas comunidades como condición para que el correspondiente
proyecto de  ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo contrario
equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la legislación debería
ser sometida a un proceso específico de consulta previa con las comunidades indígenas
y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los
colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades
indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se
encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio
169.
...Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta
son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades
indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este
criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación
que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino
también del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la
amplitud del objeto del Convenio, cabría decir que en su artículo 6º se
establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, este enunciado
fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del
cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de
aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales
del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos
indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que
les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla
distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que
sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así,
aunque  cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de
participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y
legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los
interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el
Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para
la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera
específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.
…Así puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna
manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de
consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que,
cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la
promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a
las que están al alcance  de otros sectores de la población.
De este modo, por ejemplo, cuando se vaya a regular a través de una
ley la manera como se hará la explotación de yacimientos petroleros ubicados en
territorios indígenas, sería imperativa la consulta con los pueblos indígenas
susceptibles de ser afectados, porque hay una afectación directa que impone al
Estado aplicar para el efecto las disposiciones del convenio.
Pero cuando de lo que se trata es de adoptar el marco general de la
política petrolera del Estado no hay una afectación directa de las comunidades
indígenas o tribales, ni la medida se inscribe en el ámbito de aplicación del
convenio, porque no está orientada a regular de manera específica la situación
de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsión del literal b) del
artículo 6º conforme a la cual debe garantizarse la participación de las
comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a menos que, en el texto de
la ley se incorporasen medidas específicamente dirigidas a la explotación del
recursos en los territorios de esas comunidades, o que se pudiese establecer
una omisión  legislativa por la falta de una previsión específica .
(…) De este modo, cabe señalar que la obligación de consulta
prevista en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT no puede
interpretarse con el alcance de que toda la regulación del Estado, en cuanto
que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas y tribales, deba
someterse a un proceso de consulta previa con dichas comunidades, por fuera de
los escenarios ordinarios de participación y deliberación democrática, y que
dicho deber sólo se predica de aquellas medidas que, en el ámbito de la
aplicación del Convenio, sean susceptibles de afectar directamente a tales
comunidades.
Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se
requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella
resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión
expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el
convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que,
aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las
comunidades indígenas y tribales.
En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la
perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y
específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y
tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible
afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.”
4.1.6. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de
tiempo, modo y lugar que debe cumplir la realización de la consulta, y
específicamente de la consulta de medidas legislativas como la que se estudia, la
Corte señaló:
“(…) al margen de los criterios generales que puedan decantarse en
torno a la manera como debe surtirse la consulta para que pueda entenderse
cumplido el compromiso derivado del Convenio 169 y que resulte satisfactorio
con el derecho de participación previsto en la Carta,  observa la Corte que son
varios los interrogantes que pueden plantearse en relación, específicamente,
con el deber de consulta frente a medidas legislativas.
En primer lugar debe precisarse el momento en el que debe hacerse la
consulta y la autoridad responsable de llevarla a cabo. El convenio establece
una obligación para los gobiernos, pero cabría preguntar si, en un sentido más
amplio, dicha obligación puede hacerse extensiva a otros escenarios,
particularmente, cuando, como en el caso de las medidas legislativas, es otra
la instancia del Estado encargada de adoptarlas.
De este modo, podría decirse que el Gobierno tiene el deber de
promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de su
iniciativa. Pero ¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la iniciativa que les
confiere la Constitución, otros sujetos de los previstos en el artículo 155 de la
Constitución, distintos del gobierno, deciden presentar a consideración de las
cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea susceptible de afectar
de manera directa a las comunidades indígenas y tribales?
Parecería necesario que, en tal caso, el gobierno, tan pronto
advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el
proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan
previsto en la legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los
Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a
otras que se estimen pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían
las instancias y los mecanismos de consulta más adecuados.
En la Sentencia C-891 de 2002 la Corte fijó unas pautas para la
consulta que debe realizarse en relación con los proyectos de iniciativa
gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que “[n]o es contrario a la
Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un
proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias,
aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte
del ejercicio de sus funciones”, pero que, sin embargo “… es claro que, en ese
caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la
radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas
oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre
todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación,
si es preciso”.
Expresó la Corte que ese proceso de consulta puede entenderse
cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en
el Congreso de la República, sus texto se haya divulgado entre las comunidades
interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su
alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados.
En esa oportunidad la Corte advirtió, por un lado, que el escenario
previo a la radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el
que los pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la
expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la
República dicho proceso participativo no se interrumpe, sino que, por el
contrario, allí los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y
participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden canalizar
sus propuestas a través de los congresistas elegidos, y, por otro, que “… la
consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a
los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con
posterioridad a la expedición de la respectiva ley;  destacándose el especial
cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo
administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las
medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de
tales pueblos.”[8]”
4.1.7. Finalmente, en cuanto a la
consecuencia jurídica de la omisión del deber de consulta, la Corte afirmó:
“Podría señalarse, en primer lugar, que tal como se
dijo por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, en esta materia existe un
compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento
generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control a
través de las correspondientes instancias internacionales.
Sin embargo en la medida en que, como se ha dicho por
la jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de consulta del
Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que, específicamente, el
deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un
derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al
también fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica, la
omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa
a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento
interno.
En primer lugar, ha sido reiterado por la
jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo
constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden
obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las
consultas que sean necesarias.
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse
compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del control
abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la
adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un
procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad
misma de la ley.
En ese evento, sería posible, en determinadas circunstancias,
encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también cabe que, en
una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y tribales, y
que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva en una
decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley; o
puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la
presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se
conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para
subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas
específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no
tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la
necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los
indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales
y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que
la ley general estuviese llamada a aplicarse  a los indígenas, se decretaría
una omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente
consultadas.”
4.2. La anterior doctrina constitucional constituye un
marco de referencia suficiente para resolver los problemas jurídicos planteados
en la presente oportunidad, teniendo en cuenta las precisiones subsiguientes
sobre los titulares del derecho a la consulta previa, los requisitos que ésta
debe cumplir, y la especial naturaleza de la ley del Plan Nacional de
Desarrollo frente al deber estatal de realizar la consulta previa a los grupos
étnicos.
4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que
los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en
Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes
constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos
titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad
colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración
de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de
medidas que les afecten directa y específicamente.[9]
En este sentido es pertinente
reiterar en su integridad lo explicado por la Corte en la sentencia C-169 de 2001,
en relación con el carácter de etnias que tienen tales comunidades:
“3.2.2. Las comunidades negras como grupos étnicos.
[Las comunidades afrodescendientes son] un sector importante de la
población colombiana que, en sucesivas oportunidades, ha sido reconocido por el
legislador como un grupo étnico especial. En efecto, tanto la Ley 70 de 1.993
(que desarrolla el artículo Transitorio 55 de la Carta), como la Ley 99 del
mismo año (sobre protección del medio ambiente), así como la Ley 199 de 1.995
(que organiza el Ministerio del Interior), parten de tal reconocimiento para
otorgar una serie de derechos a las mencionadas colectividades, definidas en el
artículo 2-5 de la Ley 70/93 como "el conjunto de familias de ascendencia
afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen
sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que
revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen (sic) de otros
grupos étnicos."
Este reconocimiento genera, como consecuencia inmediata, el que las
comunidades negras adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a
los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus
especificidades culturales y su régimen legal propio. Lo que es más importante,
se hacen acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la O.I.T.,
cuyo artículo 1 reza:
"1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones
sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas
por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del presente Convenio."
(…) Es así como, en síntesis, la norma internacional en comento hace
referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes
se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento
"objetivo", a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales
compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás
sectores sociales, y (ii) un elemento "subjetivo", esto es, la
existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como
miembros de la colectividad en cuestión.
De la definición legal que consagra el artículo 2-5 de la Ley 70/93,
se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble condición, y por
ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio mencionado. Esta
definición, así como el establecimiento de un régimen especial de protección de
la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan sólo el
reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza en años
recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del país, a
saber, la  consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina
"negro", a partir de distintos tipos de organizaciones locales que,
partiendo de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una
creciente identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover
mancomunadamente la defensa de sus intereses, históricamente desconocidos,
cuando no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria. Se trata, así,
de un actor social emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de
esta época -puesto que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde
los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron
los "palenques", pueblos de esclavos fugitivos o
"cimarrones", y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como
una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que sólo en las
últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito
local o regional. En ese orden de ideas, el reconocimiento de estas
comunidades, a nivel nacional, en tanto "grupo étnico", es un
presupuesto indispensable para su adecuada inserción en la vida política y
económica del país. Por esa misma razón, su doble representación en la Cámara
de Representantes, es una medida de diferenciación que halla una sólida razón
de ser en sus condiciones materiales de existencia, respetando así el artículo
13 de la Carta, y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la O.I.T.
Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales
a las comunidades negras no se hace en función de su "raza", puesto
que ello implicaría  presuponer que, en un país con un grado tan alto de
mestizaje como lo es Colombia, existen aún "razas puras", lo cual es
a todas luces inaceptable, y  llevaría a efectuar futuras distinciones
(odiosas) entre quiénes se deben considerar de "raza negra" y quiénes
no, para efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se
retrotraería al Estado colombiano a la época de las grandes clasificaciones coloniales
basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un
verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una
democracia constitucional. Lo que es más, no sólo es un hecho reconocido que la
categoría "raza" ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias
sociales, sino que una clasificación semejante de los ciudadanos colombianos no
podría ser objeto de una circunscripción electoral como la que se examina, ya
que el artículo 176 de la Carta sólo hace referencia a grupos étnicos, y no a
grupos "raciales". Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos
colectivos de las comunidades negras en Colombia son una función de su status
en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser
protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.
Por último, es conveniente puntualizar que, para los efectos del
proyecto bajo revisión, el término "comunidades negras", como lo
indica el artículo 1 de la Ley 70 de 1.993 en consonancia con el artículo
Transitorio 55 de la Constitución, se refiere tanto a aquellas que habitan en la
Cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos
del territorio nacional y cumplan con los dos elementos reseñados. Asimismo, a
falta de una mención expresa, se deben entender incluidas dentro de las dichas
"comunidades negras", para todo lo relacionado con la circunscripción
especial que se estudia, a las agrupaciones raizales del Archipiélago de San
Andrés y Providencia, las cuales no sólo comparten con las primeras un origen
histórico común en las raíces africanas que fueron transplantadas a América,
sino que han sido reconocidas por esta corporación, en consonancia con el
artículo 310 de la Carta, como un grupo étnico titular de derechos especiales
(cfr. sentencias C-530/93, T-174/98 y C-1022/99, M.P. Alejandro Martínez
Caballero); por lo mismo, no pueden ser razonablemente excluidas de la
participación en la Cámara de Representantes por esta circunscripción.”[10]
5. La especial naturaleza de la Ley del Plan Nacional
de Desarrollo y de su proceso de formación frente al deber de realización de
consulta previa.
5.1. La ley contentiva del Plan Nacional de
Desarrollo, por mandato del artículo 339 de la Constitución, está conformada
por dos partes distintas, una general, y un plan de inversiones de las
entidades públicas nacionales. En efecto, dispone el artículo 339 Superior:
“Habrá un Plan Nacional de Desarrollo
conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades
públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y
objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción
estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la
política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno. El
plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la
especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.”
5.2. De esta manera, para efectos de determinar si
resulta obligatorio o no realizar consulta previa con los grupos étnicos
respecto de la ley contentiva del Plan Nacional de Desarrollo, es necesario
tener en cuenta que su contenido tiene niveles distintos de generalidad, y que
específicamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones
Públicas, ha de examinarse cada uno de los programas, proyectos y presupuestos
plurianuales que lo conforman, para efectos de establecer si tal programa,
proyecto o presupuesto plurianual tendrá una incidencia directa y específica
sobre los grupos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, de
conformidad con los criterios trazados en la sentencia C-030 de 2008 y
reiterados en la presente providencia – es decir, si cada programa, proyecto o
presupuesto plurianual individualmente considerado constituye una de las
medidas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas
en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos”.
5.3. Ahora bien, la Corte debe hacer especial
referencia al proceso de formación de la ley del Plan Nacional de Desarrollo
establecido en el artículo 340 Superior, dado que algunos de los intervinientes
han defendido su constitucionalidad invocando la existencia y funciones del
Consejo Nacional de Planeación, en el cual se encuentran representados –entre
otros- los grupos indígenas del país.
Disponen los artículos 340 y 341 de la Constitución:
Artículo 340. Habrá un Consejo Nacional de Planeación
integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores
económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. El Consejo tendrá
carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del Plan Nacional de
Desarrollo.
Los miembros del Consejo Nacional serán
designados por el Presidente de la República de listas que le presenten las
autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores a que se refiere
el inciso anterior, quienes deberán estar o haber estado vinculados a dichas
actividades. Su período será de ocho años y cada cuatro se renovará
parcialmente en la forma que establezca la ley.
En las entidades territoriales habrá
también consejos de planeación, según lo determine la ley.
El Consejo Nacional y los consejos
territoriales de planeación constituyen el Sistema Nacional de Planeación.
Artículo 341. El Gobierno elaborará el Plan Nacional de
Desarrollo con participación activa de las autoridades de planeación de las
entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura y someterá el
proyecto correspondiente al concepto del Consejo Nacional de Planeación: oída
la opinión del Consejo procederá a efectuar las enmiendas que considere
pertinentes y presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de
los seis meses siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo.
(…)”
Para la Corte, la existencia del Consejo Nacional de
Planeación y su rol directo en la preparación del proyecto de Plan Nacional de
Desarrollo cumplen una función trascendental dentro del proceso democrático de
formulación de este instrumento, más aún teniendo en cuenta que los grupos
indígenas se encuentran representados en dicho Consejo. Sin embargo, tal
representación no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de
los proyectos concretos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los
grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y
específica; a este respecto es ilustrativo precisar la diferencia conceptual
que existe, al interior del régimen democrático instaurado en la Constitución
de 1991, entre los principios de democracia representativa y democracia
participativa, que interactúan de diversas maneras en el orden
constitucional sin llegar a confundirse – y una de cuyas interacciones se
realiza precisamente en el ámbito de la elaboración y aprobación del Plan
Nacional de Desarrollo y de los proyectos individuales contenidos en el Plan de
Inversiones Públicas.
En efecto, en los regímenes democráticos
existen diversos mecanismos para permitir que quienes se verán afectados por
una determinada decisión o actuación puedan expresar y hacer valer sus
posiciones y puntos de vista. Los dos mecanismos clásicos, entre la amplia gama
de los existentes, son los de la representación y la participación.
Por medio del primero, las personas afectadas eligen representantes para hablar
por ellos en el ámbito de los organismos decisorios representativos, es decir,
constituidos específicamente para permitir la interacción entre quienes toman
las decisiones y los representantes elegidos colectivamente por las personas potencialmente
afectadas. Por medio del segundo, los afectados se involucran directamente en
la adopción de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir a un
representante que hablará por ellos, sino para participar directamente en la
toma de la decisión. La distinción fue trazada con mayor detalle en la
sentencia T-637 de 2001,[11] así:
“3.1.3. Con la Constitución de 1991 se inició constitucionalmente el
tránsito de la democracia representativa a la participativa. Esta nueva
concepción de nuestra democracia implica un cambio trascendental del sistema político, cuya primera y más clara
manifestación se encuentra en la manera como se comprende al ciudadano como
tal. En la democracia representativa liberal clásica, se tenía una visión del
ciudadano según la cual su papel se limitaba a elegir a quienes sí tenían el
conocimiento y las capacidades suficientes para hacerse cargo de los asuntos
del Estado. En palabras de Montesquieu: "El pueblo es admirable para
elegir aquellos a quienes debe confiar una parte de su autoridad, pero ¿sabrá
conducir un asunto, conocer los lugares, las ocasiones, los momentos y
aprovecharse de ellos? No, no lo sabrá. La gran ventaja de los representantes
es que son capaces de discutir los asuntos. El pueblo en modo alguno lo es, lo
que constituye uno de los graves inconvenientes de la democracia. El pueblo no
debe entrar en el Gobierno más que para elegir a sus representantes, lo que está
muy a su alcance".
En la democracia participativa, hay una concepción por completo
contraria a la que expresa Montesquieu acerca del ciudadano y de su papel en la
vida pública. En este sistema, en lugar de desconfiarse del ciudadano, éste
goza de plena confianza, lo
cual se manifiesta en el derecho que se le otorga de participar en los procesos
decisorios públicos que habrán de afectarlo, pues se entiende que es el
ciudadano quien en realidad sabe cuáles son sus necesidades y, en esa medida,
cuáles las prioridades en la distribución de recursos escasos y, además, tiene
mayor interés en obtener los resultados perseguidos.
3.1.4. El concepto de democracia participativa es más moderno y
amplio que el de la democracia representativa. Abarca el traslado de los
principios democráticos a esferas diferentes de la electoral, lo cual está
expresamente plasmado en el artículo 2° de la Carta. Es una extensión del
concepto de ciudadanía y un replanteamiento de su papel en una esfera pública
que rebasa lo meramente electoral y estatal. El ciudadano puede participar
permanentemente en los procesos decisorios que incidirán en el rumbo de su
vida.
Esto se manifiesta en varios artículos de la Carta sobre
participación en escenarios diferentes al electoral, a los cuales se hará
referencia posteriormente. Pero aún en éste, el tradicional de la democracia
liberal, los ciudadanos no votan sólo para elegir, sino también para decidir.
(…) El principio de participación  democrática expresa no sólo un
sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y
político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la
protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de
los ciudadanos en la definición del destino colectivo[1].”
En el ámbito específico del proceso de formulación del
Plan Nacional de Desarrollo, observa la Corte que los principios de
representación y participación se manifiestan en forma distinta, sin
confundirse. Así, la existencia y funcionamiento del Consejo Nacional de
Planeación, que incluye –entre los demás representantes- a voceros de los
grupos étnicos del país, expresa en dicho ámbito una cierta versión del
principio de representación. En efecto, los representantes indígenas allí
incluidos no expresan la cosmovisión de cada una de las comunidades afectadas
por cada proyecto individual incluido en el Plan de Inversiones Públicas. Por
su parte, la obligación constitucional de llevar a cabo la consulta previa de
tales proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa
–sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-, en
la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitirá que cada
comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y específica por un
proyecto en particular haga oír su posición y participe, así, en la adopción de
las decisiones correspondientes.
Al ser, así, expresiones de distintos principios que
subyacen al régimen democrático colombiano, no se deben confundir las
instancias de representación y participación de los grupos étnicos en el
proceso de formación de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. La representación
de los grupos indígenas en el Consejo Nacional de Planeación, que es una
representación general de todas las etnias del país, no suple el deber
imperioso de realizar la consulta previa de los proyectos susceptibles de
afectar concreta, directa y específicamente a grupos étnicos particulares, en
la misma medida en que este deber no se suple con la simple existencia de
representantes o senadores indígenas y afrodescendientes en el Congreso de la
República. Cada una de dichas instancias cumple un papel distinto dentro del
sistema democrático establecido por el constituyente en 1991.
Lo anterior no excluye, por supuesto, el que cada
comunidad indígena o afrodescendiente pueda elegir determinados representantes específicamente
para la realización de los procesos de consulta previa; pero tales representantes
no lo son para tomar parte en un órgano lejano que representa muchos otros
intereses, sino para actuar como canales para comunicar la cosmovisión de los pueblos
afectados por un determinado proyecto e incidir directamente sobre las
decisiones que le conciernen.
5.4. Una lectura detenida de las distintas
disposiciones contenidas en la Ley 1151 de 2007 revela que éstas prevén varios
proyectos susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas
o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de
ser ejecutados. En efecto,
varios proyectos y programas incluidos dentro del Plan Nacional de Inversiones,
o resaltados por su importancia dentro de la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo, incidirán directa y específicamente sobre distintos grupos del país
–independientemente de si su impacto será benéfico o perjudicial, cuestión cuya
determinación atañe a las comunidades étnicas –indígenas o afrodescendientes-
potencialmente afectadas en ejercicio de su autonomía y sus derechos colectivos. Es claro para la Corte que, respecto de
cada uno de estos proyectos individuales, sí existe una obligación estatal específica de
realizar consulta previa, en su integridad y con pleno cumplimiento de los
requisitos constitucionales precisados por la jurisprudencia constitucional,
según lo sintetizado en el apartado siguiente.
6. Los requisitos de la consulta previa a cada
comunidad étnica afectada directa y específicamente por un proyecto
determinado.
6.1. La determinación del remedio constitucional
adecuado ante la falta de consulta previa.
6.1.1. El hecho de que se hayan incluido dentro de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo proyectos o programas susceptibles de
afectar directa y específicamente a los grupos indígenas del país sin que se
haya realizado la consulta previa del proyecto de ley, o de los proyectos de
obra, antes de su inclusión en este instrumento legislativo, constituye un
vicio a la luz de la doctrina constitucional reiterada en la presente
providencia. Ahora bien, como se advirtió en la sentencia C-030 de 2008, este
vicio impide declarar exequible la ley y exige que la Corte Constitucional
valore las implicaciones del mismo a la luz de varios elementos como (i) el
contenido general de la ley y los contenidos específicos de la misma respecto
de los pueblos indígenas, (ii) la finalidad de la ley y la relación que existe
entre cada una de sus partes, (iii) la posibilidad de distinguir normas de la
ley que sean separables del resto de la misma, y (iv) las decisiones u
omisiones del legislador respecto de los derechos de los pueblos indígenas. Por
lo tanto, del vicio pueden derivarse efectos distintos, como la declaratoria de
inconstitucionalidad total o parcial de la ley, o un condicionamiento según la
ponderación que haga la Corte. Se recuerda nuevamente, a este respecto, la doctrina plasmada en
la sentencia C-030 de 2008, en virtud de la cual “sería posible, en
determinadas circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional,
pero también cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos
indígenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta
se resuelva en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de
aplicación de la ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo
que se establezca es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que
la ley, como tal, se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las
medidas necesarias para subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de
previsión de medidas específicamente orientadas a las comunidades indígenas y
tribales. Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría un vacío
legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta
a todos, lo hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad,
contemple previsiones especiales y que las mismas sean previamente consultadas.
En ese caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse
a los indígenas, se decretaría una omisión legislativa por ausencia de normas
específicas y previamente consultadas.”
La Corte considera que en este caso no es procedente
declarar inexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) ésta
contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de
generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar
consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de
los artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas,
y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección. Cualquier
decisión adoptada por la Sala Plena en el presente proceso de
constitucionalidad se circunscribirá a las disposiciones específicas contenidas
en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que puedan afectar en forma directa y
específica a grupos indígenas o comunidades afrodescendientes de las zonas
donde se habrán de implementar, tales como los distintos ejemplos antes citados.
También resalta la Corte que la Ley del Plan se
ejecuta por sí misma, según el artículo 341 Superior.[12]
6.1.2. Ahora bien, considera la Sala Plena que en el
presente proceso es posible, en aplicación del principio de conservación del
derecho, proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la
inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era
obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de
inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes general
y específica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es
exequible, siempre y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los
proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales-
incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa
y específica  sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta
tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica
exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas
trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente
providencia.
La determinación de cuáles son los proyectos o
programas incluidos dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que deben agotar
el requisito de consulta previa a los pueblos indígenas, es una responsabilidad
del Gobierno Nacional, por ser el respectivo proyecto de ley de su iniciativa.
Sin embargo, en relación con los proyectos concretos respecto de los cuales se
considere que no han cumplido con dicha condición –al estar de por medio la
protección de derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas y de
sus miembros individualmente considerados-, se encuentra abierta en cada caso
la vía de la acción de tutela, en el evento en que las comunidades indígenas,
después de haber solicitado la realización de la consulta previa, invocando la
presente sentencia, reciban una respuesta negativa. Si un proyecto específico
ya fue sometido a una consulta previa que haya respetado las pautas trazadas en
las normas aplicables y en la jurisprudencia constitucional, no será necesario
realizar una nueva consulta. No obstante, si la consulta no respetó tales
pautas, debe efectuarse una nueva cumpliendo el Convenio 169 de la OIT así como
las exigencias jurisprudenciales encaminadas a asegurar que la consulta sea
efectiva.
6.2. La secuencia de actuaciones a realizar en este
sentido es la siguiente:
6.2.1. Cada comunidad étnica, indígena o
afrodescendiente, habrá de identificar el o los proyecto(s) que la afecta(n) en
forma directa y específica, y que haya(n) carecido del trámite de consulta
previa antes de su inclusión en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo o de su
iniciación efectiva, o en relación con el(los) cual(es) se haya realizado un
proceso de consulta incompleto o no respetuoso de las condiciones
constitucionales.
6.2.2. Al no haberse realizado la consulta previa, o
haberse realizado en forma incompleta o sin cumplir con los requisitos de
efectividad resumidos en el apartado 6.3. de esta sentencia, el grupo étnico
afectado solicitará su realización ante las autoridades competentes, de manera
clara y específica, precisando las razones fácticas que sustentan su petición.
6.2.3. Una vez presentada debidamente la petición, la
responsabilidad de realizar la consulta previa con cumplimiento pleno de la
totalidad de las condiciones constitucionales recae sobre las autoridades
competentes, y la ejecución del proyecto correspondiente quedará suspendida
hasta la realización de tal consulta previa.
6.2.4. Si el Gobierno se niega a realizar la consulta
previa, o ésta se lleva a cabo sin el lleno de las condiciones
constitucionales, podrá recurrirse a la acción de tutela e invocarse la
presente sentencia para proteger el derecho fundamental del grupo étnico
afectado a que dicha consulta se realice.
6.2.5. Las consultas previas a realizar en relación
con los proyectos, se habrán de llevar a cabo con cumplimiento de las pautas
reiteradas en el apartado 6.3. de la presente sentencia.
Ahora bien, precisa la Sala que si en relación con los
proyectos incluidos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que afectan
directa y específicamente a grupos étnicos ya se hizo la consulta, y esta se
realizó con cumplimiento pleno de las condiciones constitucionales y
participación activa de las comunidades étnicas afectadas, no habrá que volver a
cumplir con este trámite.
6.3. Por otra parte, también resulta necesario
puntualizar en esta oportunidad los requisitos que ha trazado la jurisprudencia
constitucional para la realización de la consulta previa con grupos étnicos,
los cuales se pueden subsumir en las reglas constitucionales enunciadas a
continuación, a las cuales se ha de dar pleno y total cumplimiento en cada uno
de los procesos de consulta previa individuales a realizarse respecto de los
proyectos específicos incluidos en la Ley del Plan que puedan afectar directa y
específicamente a comunidades indígenas o afrodescendientes.
6.3.1. La
naturaleza constitucional y de derecho fundamental de los procesos de consulta
previa ha de ser el criterio orientador para su aplicación y  desarrollo.
Los procesos de consulta previa son
manifestaciones del derecho fundamental a la participación de los pueblos
indígenas, que se encuentran expresamente reguladas por el derecho
internacional y la Constitución Política dentro de un marco jurídico “fuertemente
garantista”.[13] La
Corte ha resaltado en distintas oportunidades “el carácter fundamental de la
consulta previa y su estrecha relación con la subsistencia de los pueblos
indígenas”.[14] En el
marco de la protección de la integridad cultural, económica y social de los
grupos étnicos colombianos, esta Corporación ha resaltado que la consulta
previa es un asunto de interés general adecuado para la protección de la
diversidad étnica y cultural de la nación, puesto que “es el mecanismo que
permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto
con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de
ellos posee una legitimación mayor”.[15]
El derecho a la consulta previa es un
mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos
proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de
subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman
parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la
preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales
y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el
pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos concretos, la afectación de
estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza
cierta para la subsistencia misma de los pueblos indígenas o las comunidades
afrodescendientes.[16] Es por esta razón que,
según ha precisado esta Corporación, el derecho de los pueblos indígenas a la
subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción
y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un
derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la
integridad cultural, social y económica de dichos grupos. La misma razón es
predicable de las comunidades afrodescendientes y sus medios tradicionales de
subsistencia en el contexto de sus territorios ancestrales.[17]
El mecanismo de la consulta previa es un medio necesario para garantizar el
respeto por tal derecho a la subsistencia, y lo que de él depende; de allí que
la consulta previa adquiera, a su turno, la naturaleza de derecho fundamental.
En efecto, el derecho fundamental a la
subsistencia de los grupos étnicos se puede ver drásticamente afectado por los
cambios abruptos, de índole social, cultural y medioambiental, inducidos por la
realización de proyectos en territorios indígenas que no han sido debidamente
consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las
comunidades directa y específicamente afectadas. En tal medida, el derecho a la
consulta previa de proyectos a realizarse en territorios de pueblos indígenas o
comunidades afrodescendientes es un derecho fundamental, por constituir el
medio a través del cual cada uno de estos pueblos o comunidades podrá incidir
sobre la toma de decisiones sobre la implementación de proyectos en sus
territorios, proyectos que a su turno pueden surtir impactos destructivos e
irreversibles sobre su integridad social, material y cultural en tanto grupos
étnicos, de no ser implementados en forma respetuosa de los acuerdos a los que
se haya llegado con cada colectividad en concreto.
La importancia de la realización del
proceso de consulta previa con los grupos étnicos afectados cuandoquiera que se
pretenda adelantar proyectos de exploración o explotación de recursos naturales
en sus territorios, también se deriva de la necesidad de prevenir el
desplazamiento forzoso de estos grupos como consecuencia de la implementación
inconsulta de proyectos lesivos de su integridad étnica. En este sentido la
Corte Constitucional ha expuesto que “la observancia estricta de esta
modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de
que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se
adelantan en los territorios indígenas ‘(..) amenazan con desplazar o ya han
desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)’ de su hábitat [18].”[19]
6.3.2. Inadmisibilidad de posturas adversariales o de
confrontación durante los procesos de consulta previa.
La consulta previa no es un proceso
adversarial en el que las autoridades se contraponen a los grupos étnicos; por
el contrario, es una oportunidad para que los grupos étnicos afectados
participen efectivamente en los proyectos que, con su pleno e informado
consentimiento, se hayan de realizar en sus territorios ancestrales,
esencialmente orientada a garantizar la integridad de sus derechos colectivos: “…el
derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el
derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y
administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para
que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus
decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas
nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un
acuerdo.”[20]
6.3.3. Inadmisibilidad de procedimientos que no cumplan
con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa; no
asimilación de la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones
informativas, o actuaciones afines.
Los procesos
de consulta previa no son fines en sí mismos, sino medios para asegurar la
protección de la supervivencia colectiva, la integridad cultural, los intereses
comunitarios y los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En consecuencia, cada proceso de consulta previa “no se
caracteriza por ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de
defensa de quienes pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino
porque se busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva
protección de los intereses colectivos y derechos fundamentales[21] de las referidas
comunidades.”[22]
La consulta previa no es un simple trámite
administrativo, ni se asemeja a las vías procedimentales administrativas
ordinarias para el ejercicio del derecho de defensa por los afectados por una
determinada decisión de la Administración Pública. Se trata de un proceso
cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a
salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta
Política; “de este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993),
sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca
tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de
la subsistencia de las referidas comunidades.”[23]  En
este orden de ideas, no tendrán valor de consulta previa: “la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales”;[24]
ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de
proyectos que han de ser consultados previamente;[25]
ni los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones
indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las
autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los
proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y
funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno
Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.[26]
6.3.4. Necesidad de establecer relaciones de
comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe.
La consulta previa se debe llevar a cabo “de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias”,[27]
para efectos de determinar las implicaciones de los proyectos que se busca
adelantar, “a fin de definir la naturaleza y alcance de las medidas que se
adopten, con la flexibilidad que el artículo 34 del Convenio permite”.[28]
En efecto, según ha explicado la Corte, las consultas “deberán adelantarse
de buena fe, atendiendo las circunstancias, con miras a un concertación”.[29]
En idéntico sentido el artículo 6° del Convenio 169 dispone que la consulta a
que los pueblos indígenas y tribales de los países miembros tienen derecho debe
formularse “de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las
comunidades indígenas, acerca de las medidas propuestas”.
La realización de la consulta de buena fe
implica que ésta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a
cumplir, ni como un trámite, sino como un proceso de raigambre constitucional,
con un contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los
derechos fundamentales de los pueblos afectados. De allí que se deba proveer
información precisa, completa y significativa a los pueblos afectados sobre los
proyectos que se pretende desarrollar en sus territorios, y que el objetivo
fundamental del proceso participativo sea llegar a un acuerdo con tales
pueblos, para proceder con el proyecto con respeto por sus derechos colectivos fundamentales:
“…Siguiendo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, entonces, las
consultas que se ordenan no podrán tomarse como un mero formalismo, puesto que
su ejecución de buena fe comporta que [los pueblos afectados] sean informados
del contenido del Programa que se adelantará en sus territorios, con el fin de
procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su hábitat, y en
sus estructuras cognitivas y espirituales. (…) Y que también conozcan las
medidas actualmente en ejecución, con todas sus implicaciones, con miras a que
estos pueblos consientan en la delimitación y continuación del Programa, y
estén en capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y también
a formular alternativas.”[30]
Sobre este particular se deberá tener en
cuenta que los objetivos específicos del proceso de consulta previa son tres:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento
pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos
naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos,
procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada
e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede
conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de
su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato
para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”
Con miras a lograr que los pueblos
indígenas o las comunidades afrodescendientes con las que se adelante la
consulta previa estén en plena capacidad de informarse y comprender la
propuesta y sus implicaciones, así como de establecer su posición sobre el
particular y hacerla valer a lo largo del proceso, es posible que estén
acompañados por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la
Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así
lo soliciten los grupos étnicos afectados.
6.3.5. Necesidad de valorar la importancia fundamental
del territorio y de sus recursos para los grupos étnicos, y de apreciar sus
circunstancias específicas.
Al llevar a cabo el proceso de consulta
previa, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 del Convenio 169 de la
OIT, las autoridades “deberán respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con sus tierras y territorios, que ocupan o utilizan de alguna otra manera,
atendiendo de manera particular los aspectos colectivos de dicha relación.”[31]
Así mismo, en cada caso concreto, la
determinación de la gravedad de la posible afectación de la integridad étnica y
cultural del grupo indígena o la comunidad afrodescendiente en particular, “el
intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las características
específicas de la comunidad, consultando el efecto de la medida en
consideración al pueblo de quien se trata[32]”.[33]
6.3.6. Definición del procedimiento a seguir en cada
proceso de consulta previa en particular mediante un proceso pre-consultivo a
realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada.
La manera en la que se habrá de realizar
cada proceso de consulta previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con
las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un
proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del
procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades
de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: “el
proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para
tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una
consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo”.[34]
Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la
OIT, y la diversidad propia de estos procesos, así lo exige: “los procesos
de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable
indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva
aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su
artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán
ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando
sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.”[35]
A este respecto se debe tener en cuenta que
una reglamentación jurídica rígida del procedimiento de consulta previa puede
resultar inconstitucional en casos concretos, cuando de su aplicación se puedan
derivar consecuencias contrarias a los mandatos plasmados en la Constitución y
en las normas internacionales aplicables.[36] Las obligaciones internacionales
consagradas en el Convenio 169 de la OIT otorgan al Estado colombiano un amplio
margen de flexibilidad para determinar la manera en que se habrá de realizar la
consulta previa. Sin embargo, es claro que las regulaciones procedimentales no
pueden contrariar el contenido específico del derecho fundamental a la consulta
previa o de los derechos conexos a él, ni ser incompatibles con el logro del
objeto esencial de la consulta, como es tratar de llegar de buena fe a un
acuerdo basado en el consentimiento libre, pleno e informado, del grupo étnico
afectado.[37]  En este sentido, la
Corte ha recordado que las normas generales contenidas en las leyes del
Congreso que tocan la materia o en los distintos decretos generales expedidos
por el Gobierno Nacional reglamentando el tema de la consulta previa,[38]
constituyen “pautas facilitadoras de acercamiento entre los pueblos
indígenas y el Estado” cuya compatibilidad con los derechos fundamentales
de los pueblos implicados y con el objetivo esencial del proceso de consulta,
ha de ser evaluada en cada caso concreto; en términos de la Corte, “hay que
advertir que esos estatutos contienen conceptos tendientes a posibilitar el
inicio de la concertación entre las partes a partir de la definición de algunas
herramientas estructurales. Para todo caso es necesario señalar que dichas
normas no pueden menoscabar la diversidad y autonomía de cualquier etnia[39]
y por tanto, no constituyen un modelo único de acercamiento con los diferentes
pueblos”.[40]
6.3.7. Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado
de ponderación de los intereses en juego, y de someter los derechos e intereses
de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones
constitucionalmente legítimas.
La finalidad principal del proceso de
consulta previa, cual es la de lograr un acuerdo con los grupos étnicos
afectados (art. 6, Convenio 169 de la OIT), “exige que los pueblos
consultados conozcan todos los aspectos de la propuesta y sus implicaciones, y
que a su vez puedan recibirla, analizarla, difundirla, discutirla y responderla
utilizando canales apropiados de persuasión, con miras a que sus intereses,
prevenciones y recomendaciones sean considerados y valorados por sus
interlocutores.”[41] Al
realizar la ponderación entre los intereses enfrentados en un caso concreto, y
con miras a dar adecuada protección al interés en preservar la diversidad
étnica de la nación, deberá tenerse en cuenta que, según lo ha explicado la
jurisprudencia constitucional, “sólo serán admisibles las restricciones a la
autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a.
Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos
gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.”[42]
Los deberes básicos de las autoridades que
llevan a cabo la consulta previa son los de ponderar y explorar los siguientes
cuatro elementos: “i) la posición y las propuestas que éstos ostentan y
formulen, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los
pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios
–tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de
la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) la protección del interés
general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y iv) el
interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano”.[43]
6.3.8. Preservación de la competencia para adoptar una
decisión, no arbitraria y constitucionalmente regulada, en cabeza de las
autoridades públicas si no es posible llegar a un acuerdo.
Como se advirtió, el proceso de consulta
previa no es un mecanismo adversarial de confrontación de intereses, sino una
oportunidad valiosa provista por la Constitución Política para que las
autoridades públicas propendan porque los proyectos que afecten directa y
específicamente a las comunidades étnicas sean respetuosos de sus derechos
fundamentales colectivos e individuales a la integridad étnica, cultural,
social y económica.
Sin embargo, cuando después de un proceso
de consulta previa en el que hayan sido cumplidas plenamente las diversas
garantías constitucionales expuestas en esta providencia, no haya sido posible
lograr un acuerdo o una concertación con el grupo étnico afectado, las
autoridades preservan la competencia para adoptar una decisión final sobre la
realización del proyecto. La adopción de esta decisión es, a su vez, un proceso
sujeto a claros mandatos constitucionales; tal y como ha explicado esta
Corporación,  “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la
decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. // En todo
caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o
restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan
generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.”[44]
En igual sentido, la Corte ha señalado que “…si adelantadas las
consultas de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, no se
logra el consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas
propuestas, las entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de
ellas concierne, la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que se
causen con las medidas, a fin de implementarle al Programa los correctivos que
sean necesarios para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones,
trabajo, cultura y territorio”.
En cualquier caso, la Corte recuerda que la
participación, expresada a través de la consulta previa, es una garantía de
orden procedimental encaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la
integridad cultural de los grupos étnicos. Sin embargo, no es el único medio
para alcanzar esta finalidad; de allí que en caso de generarse perjuicios
actuales o potenciales para las comunidades indígenas o afrodescendientes del
país como consecuencia de la realización de proyectos de exploración o
explotación de recursos naturales en sus territorios, sigan abiertas las demás
vías provistas por el ordenamiento jurídico constitucional para la protección
de sus derechos fundamentales colectivos e individuales y el resarcimiento de
cualquier daño causado. Además, y en esto la Sala Plena hace hincapié, la mera
realización de la consulta previa no justifica la violación material posterior
de los derechos fundamentales de los grupos indígenas o afrodescendientes
afectados por un proyecto en concreto.
En los anteriores términos, la Corte
Constitucional declarará la constitucionalidad condicionada de la Ley 1151 de
2007.
VII.       DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE la Ley 1151 de 2007, en el
entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos,
programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la
potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o
comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral
y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de
constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
jurisprudencia constitucional
Cópiese, notifíquese, comuníquese insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
Ausente en comisión
JAIME ARAUJO RENTERÍA
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado                                                 Magistrado
Con salvamento de voto
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Magistrado
Ausente
con permiso
MAURICIO GONZALEZ CUERVO    MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado                                                  Magistrado
Impedimento aceptado
NILSON PINILLA PINILLA                CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-461 DE 2008 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS
COMUNIDADES ETNICAS, INDIGENAS O AFRODESCENDIENTES-Constituye un vicio de inconstitucionalidad que afecta
la validez de la ley (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-6984
Demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2006-2010”
Magistrado Ponente:
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito
salvar mi voto frente a la decisión adoptada en esta sentencia, mediante la
cual se declara exequible la Ley 1151 de 2007, “en el entendido de que se
suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos
plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir
directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la
consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia
constitucional”.
A
juicio de este magistrado el vicio de inconstitucionalidad constatado por la
Corte, relativo a la falta del requisito de consulta previa a las comunidades
étnicas, indígenas o afrodescendientes afectadas con la Ley del Plan, en este
caso a los pueblos indígenas, afecta la validez de toda la Ley 1151 de 2007,
que en mi criterio, ha debido ser declarada inexequible en su integridad. A
este respecto, es de observar que el control de constitucionalidad se ejerce
sobre la validez de la norma y no sobre su eficacia, y en el presente caso, a
pesar de que la disposición no es válida desde el punto de vista
constitucional, se termina aceptando su validez por parte de esta Corporación.
De
otra parte, en concepto del suscrito magistrado el antecedente jurisprudencial
de esta Corporación en materia de consulta previa a las comunidades étnicas,
indígenas o afrodescendientes (Sentencia C-030/08), al cual se recurre en la
parte motiva y considerativa de esta providencia, se tergiversa en la presente
sentencia, toda vez que se deja en manos del Gobierno la determinación acerca
de lo que se deberá consultar a las comunidades afectadas.
Igualmente,
en concepto de esta magistrado es necesario distinguir entre la consulta que
prevé el Plan y la que se debe hacer a las comunidades étnicas, a los pueblos
indígenas, o las comunidades afrodescendientes, pues una es la consulta previa
del Plan a los distintos sectores del país y otra la trascendencia específica
que un proyecto o programa puede tener para los pueblos o comunidades étnicas,
indígenas o afrodescendientes, que es de lo que trata el Convenio 169 de la
OIT, ratificado por Colombia e incorporado al bloque de constitucionalidad, que
se desconoce en este caso.
Finalmente,
debo agregar que la incidencia de los programas que prevé la Ley 1151 de 2007
se puede proyectar en todos los departamentos del país, pues en todos ellos
existen comunidades indígenas. Por ello para el suscrito magistrado era
importante que esta Corte analizara con rigurosidad los argumentos del
demandante, quien es miembro de uno de esos pueblos indígenas.
Con
fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] La Corte dispuso en la parte resolutiva de esta providencia:
“Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1021 de 2006 ‘Por la cual se expide la
Ley General Forestal’.”
[2] Convenio 169, artículo 7.
[3] Sentencia C-169 de 2001.
[4] C.P. art. 329.
[5] En el Capítulo IX de la Ley 5ª de 1992 se regula la participación
ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en relación con el
cual, en el artículo 230 se dispone que “Para expresar sus opiniones toda
persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier
proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando
en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[6] Sentencia C-208 de 2007.
[7] Ibid.
[8] Sentencia C-891 de 2002.
[9]  En términos de la Corte, “Está claro, que los
pueblos que han venido ocupando las zonas rurales ribereñas de las Cuenca del
Pacífico tienen derecho a la delimitación de su territorio, y que esta comporta
el derecho de las comunidades negras a utilizar, conservar y administrar sus
recursos naturales, no sólo porque las previsiones del Convenio 169 de la OIT,
a las que se ha hecho referencia, así lo indican, sino porque el artículo 55
Transitorio de la Carta reconoce en estos pueblos, de antemano, la conciencia
de identidad tribal, criterio fundamental, aunque no único, para que opere
dicho reconocimiento, en los términos del artículo 1° del instrumento
internacional. (…) Que el derecho de las comunidades negras sobre su territorio
colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin
perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993,
en cuanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades
puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento
constitucional. // Y que el derecho de propiedad colectiva en comento
comprende, y siempre comprendió la facultad de las comunidades negras de usar,
gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios,
con criterios de sustentabilidad, y de acuerdo con las limitaciones legales
(…). Al parecer de la Sala las previsiones anteriores regulan en forma puntual
el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras, a las tierras que
tradicionalmente ocupan, reconocido inicialmente en la Ley 31 de 1967 y
refrendado por el Convenio 169 de la OIT y el artículo 55 T. de la Carta, de
tal manera que son éstas las únicas propietarias de la flora existente en sus
territorios, y quienes pueden extraer y aprovechar los productos de sus
bosques.” Corte Constitucional, sentencia T-955 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis).
[10] Corte Constitucional, sentencia C-169 de 2001 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[11] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[12] Constitución Política, Artículo 341. “(…) El Plan Nacional de
Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás
leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su
ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes
posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o
disminuir las partidas y recursos aprobados en la ley del plan. (…)”
[13]  Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis).
[14] Sentencia T-382 de 2006.
[15] Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[16]  En la sentencia T-652 de 1998, la Corte explicó así la
situación del pueblo indígena Embera-Katío del Alto Sinú, afectado por la
construcción de la represa de Urrá: “En este marco doctrinal, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al
proceso, es claro que la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica
Urrá I resultaron más perjudiciales para la integridad cultural y económica del
pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, que la presión territorial y el
infrarreconocimiento[16] a los que estuvieron
sometidos desde la conquista española: tales obras no sólo constituyen otra
presión territorial, sino que hicieron definitivamente imposible para este
pueblo conservar la economía de caza, recolecta y cultivos itinerantes que le
permitió sobrevivir por siglos sin degradar el frágil entorno del bosque húmedo
tropical que habitan. // La pesca cotidiana, que de manera gratuita enriquecía
la dieta embera con proteínas y grasas de origen animal, se hizo improductiva y
no podrá volverse a practicar hasta después de una década o más; la caza,
práctica esporádica y complementaria, no tiene objeto en los terrenos
deforestados de Iwagadó y requiere de largos desplazamientos en Karagabí, a más
de ser insuficiente para compensar la pérdida del pescado; la entresaca de
madera está prohibida, y la rotación de cultivos seriamente restringida con la
superposición de las tierras de los actuales resguardos con el Parque Nacional
Natural; adicionalmente, con la inundación de la presa perderán las vegas
aluviales que les permitían obtener al menos dos ricas cosechas al año; las
corrientes que les permitían transportarse serán reemplazadas por aguas
quietas; los referentes geográficos conocidos por todos y los sitios sagrados
relacionados con rápidos y estrechos del río ya no van a estar allí cuando se
inunde la presa. // Así, la economía tradicional de subsistencia ya no es
posible, y la supervivencia de los Embera-Katío del Alto Sinú sólo será viable
si se incorporan a la economía de mercado; es decir, si renuncian a la
diversidad de productos naturales que aquel modo de producción les ofrecía y
cambian -definitiva y apresuradamente-, sus prácticas tradicionales de caza y
recolecta por actividades agrarias orientadas a la venta de las cosechas;
paradójicamente, la legislación sobre protección ambiental les prohíbe hacerlo
por la superposición de sus tierras con el parque nacional natural.”
[17]  En
este sentido, la Corte explicó en la sentencia T-652 de 1998: “Siendo este el
caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte
Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad
colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo
que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el
derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino por que él hace parte
de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el
desarrollo de sus formas culturales características. (…) Además, la Corte ha
reconocido que los pueblos indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y
señaló que si el Estado no parte de garantizar uno de ellos, el derecho a la
subsistencia, tales colectividades tampoco podrán realizar el derecho a la
integridad cultural, social y económica que el Constituyente consagró a su
favor. (…) Teniendo en cuanta que la explotación de recursos naturales en los territorios
tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina fuertes
impactos en su modo de vida, (…) en esos casos, su derecho a ser previamente
consultados tiene carácter de fundamental.”
[18] Una Agenda Internacional, Burger Julián, responsable del programa
a favor de los pueblos indígenas en el Centro de Naciones Unidas por los
Derechos Humanos, en “Estado de los Pueblos” Cultural Survival 1993, edicions
bellaterra 2000, Barcelona.
[19]  Sentencia SU-383/03, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[20]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[21] Ver sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el
mismo sentido ver sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en el
caso de la acción de tutela instaurada por la Organización de los Pueblos
Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC en contra de la Presidencia de la
República y otros.
[22]  Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis).
[23]  Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[24]  Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera
Carbonell. En igual sentido, ver
la sentencia C-620 de 2003: “La jurisprudencia ha indicado al respecto que,
teniendo en cuenta lo regulado por el artículo 34 del referido convenio de la
OIT, según el cual ‘la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten
para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad,
tomando en cuenta las condiciones propias de cada país’, el compromiso del
Estado colombiano  de adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud
y debe ser interpretado flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo ha
precisado que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la
participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades,
no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino
que debe propiciar espacios de concertación en la escogencia de las mediadas.”
[25] “Para la Corte resulta claro que en la
reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta
requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe
ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores
a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de
valor y significación.”. Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[26] “Tampoco
pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos,  las
numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de
Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa,
pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades
del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por
los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y
los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales,
según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[27]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[28]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando
jurisprudencia previa de la Corte.
[30]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[31]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[32] Sentencia T-349 de 1996, en igual sentido T-523 de 1997  M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[33]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando
jurisprudencia previa de la Corte.
[34]  Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis).
[35]  Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis)
[36]  De
esta manera, en la sentencia T-652 de 1998 la Corte inaplicó la regulación
contenida en el Decreto 1320 de 1998, por resultar en el caso concreto
contraria a la Carta Política – y en su lugar fijó las pautas mínimas que
debían seguirse en el proceso de consulta subsiguiente: “(…) la firma
propietaria del proyecto no ha reconocido los reales efectos de la obra sobre
los recursos ictiológicos de toda el área de influencia de la hidroeléctrica,
ni el largo término y alto costo que requerirá el repoblamiento de los ríos del
área con especies nativas (mucho mayores desde que se decidió no remover la
mayor parte de la biomasa presente antes de llenar la presa), ni los efectos
sobre las condiciones climáticas de las cuencas, ni los impactos previsibles
sobre la morbi-mortalidad en la zona de influencia de la represa. // Por estas
razones, por las irregularidades que se han presentado en el reconocimiento de
las autoridades embera (asunto que considerará esta Sala en aparte posterior),
y porque aún no se ha iniciado la concertación del régimen aplicable al área de
superposición del Parque Nacional Natural del Paramillo y los actuales
resguardos, la aplicación del Decreto 1320 de 1998 a este proceso de consulta
resultaría a todas luces contrario a la Constitución y a las normas
incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991; por tanto, se
ordenará a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que lo inapliquen,
y atiendan en este caso las siguientes pautas: a) debe respetarse el término ya
acordado para que los representantes de los indígenas y sus comunidades
elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento de la
represa; b) la negociación de un acuerdo sobre la prevención de impactos
futuros, mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles,
compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los
actuales resguardos, participación en los beneficios de la explotación de los
recursos naturales, y demás temas incluidos en la agenda de la consulta, se
adelantará en los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de
revisión; c) este término sólo se podrá prorrogar, a petición del pueblo
Embera-Katío del Alto Sinú, la firma propietaria del proyecto, la Defensoría
del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un lapso razonable que en
ningún caso podrá superar al doble del establecido en la pauta anterior; d) si
en ese tiempo no es posible lograr un acuerdo o concertación sobre todos los
temas, "la decisión de la autoridad debe estar desprovista de
arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable
y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar,
corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o
puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros"
[SU-039/97].”
[37] En la sentencia C-169 de 2001 la Corte Constitucional
explicó que el Convenio 169 “(...)otorga a los Estados Partes un importante
margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar
cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por
supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin
dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,
consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las
decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34
citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación
de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena
de 1.969, según la cual ‘un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme
al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin’ (subraya fuera
del texto). // Dada la configuración constitucional del Estado colombiano, los
órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la
citada obligación internacional son, en principio, el Constituyente y el
Legislador, ya que son éstos, por excelencia, los canales de expresión de la
voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte
Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la
consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales
y legales existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto
y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los
derechos fundamentales de tales etnias”. Igualmente, en la sentencia T-382 de
2006, la Corte señaló que “conforme al artículo 34 del convenio, existe un
margen ‘flexible’ para que el Estado, a través de los órganos competentes,
determine los límites dentro de los cuales opera el derecho de consulta previa.
(…) el derecho de consulta previa está sujeto a los lineamientos
constitucionales y legales que faciliten y precisen la participación de los
pueblos indígenas en las decisiones legislativas y administrativas que les
afecten.  Sin embargo, esta condición tiene como límite irrestricto la vigencia
de los derechos fundamentales de las diferentes etnias y, por supuesto, las
directrices del convenio que, por hacer parte de bloque de constitucionalidad,
tienen prevalencia en el orden interno”.
[38]  Estas normas incluyen los Decretos 1397 de 1996 y 1320 de
1998, así como las Leyes 99 de 1993, 160 de 1994, 191 de 1995, 199 de 1995 y
685 de 2001, entre otras.
[39]  Sobre este asunto el artículo 5 del Convenio 169 dispone: “Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio: || a) deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente; || b) deberá respetarse la
integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; ||
c)deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo”.
Adicionalmente, el artículo 8 prescribe: “1.  Al aplicar la legislación
nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración
sus costumbres o su derecho consuetudinario”.
[40]  Sentencia T-382 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[41]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[42]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando
jurisprudencia previa de la Corte.
[43]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[44]  Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.