T-090-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-090/09
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Constitucional
fundamental y protección por tutela
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para reconocimiento de pensión de vejez
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Finalidad
y elementos
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE
PENSIONES-Reiteración de jurisprudencia
PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular
tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el
número de semanas necesarias para tener derecho a ella
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Condiciones
económicas del actor con 62 años, afectan su mínimo vital y el de su familia
compuesta por su esposa y tres menores de edad
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Interpretación más favorable para el actor es la que conserva los
beneficios del régimen de transición que le permite pensionarse con 1000
semanas de conformidad con el acuerdo 49 de 1990 y no con la ley 100 de 1993/DEBIDO
PROCESO Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por cuanto el ISS
omitió aplicar la interpretación laboral más favorable al actor para obtener su
pensión de vejez
Para el 2006, año en el cual el actor cumplió la edad requerida para
pensionarse (60 años), el acuerdo 49 de 1990 le pide sólo 1000 semanas de
cotización mientras que la ley 100 de 1993 le exige 1075. En este orden de
ideas es claro que la interpretación más favorable para el actor es la segunda,
pues con ella conserva los beneficios del régimen de transición, que le permite
pensionarse con 1000 semanas de cotización de conformidad con el artículo 12 de
acuerdo 49 de 1990, y tiene derecho a que se le efectúe la acumulación que
solicita con el fin de cumplir con el número de semanas cotizadas. El ISS
debió, en virtud del principio constitucional de favorabilidad laboral, aplicar
la interpretación más favorable al señor y no aquella que resultaba
desfavorable a sus intereses, razón por la cual vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.
Referencia:
expediente T-2035982
Acción de tutela instaurada por José Alfonso Poveda contra el
Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de
dos mil nueve (2009).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime
Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Honda en la acción de tutela instaurada por José Alfonso Poveda
contra el Instituto de Seguros Sociales.
I.
ANTECEDENTES
El pasado siete (7)
de mayo de dos mil ocho (2008), el ciudadano José Alfonso Poveda interpuso
acción de tutela ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda,
solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por el
Instituto de Seguros Sociales.
De acuerdo con
la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- José Alfonso
Poveda, de 62 años, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez al
Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 6 de septiembre de 2006 (folio 7,
cuaderno 2).
2.- El ISS,
mediante resolución 002797 del 28 de marzo de 2007, negó el reconocimiento de
la pensión de vejez solicitada con el argumento de que el peticionario, beneficiario
del régimen de transición de la ley 100 de 1993, no cumplía con el número
de semanas de cotización requerido pues sólo contaba con 858 semanas
cotizadas, de las cuales 301 correspondían a los últimos 20 años, siendo
necesarias 500 semanas cotizadas en tal período o 1000 en cualquier tiempo según
el acuerdo 049 de 1990 (folio 7, cuaderno 2).
3.- Contra la
anterior decisión el peticionario interpuso el recurso de reposición y en
subsidio el de apelación ya que consideraba que el número de semanas cotizadas
era mayor al reconocido en la resolución 002797 del 28 de marzo de 2007 pues no
habían sido tenidos en cuenta “los años del servicio militar” (folio 8 y
10, cuaderno 2).
4.- El ISS, a
través de la resolución 9987 del 10 de octubre de 2007, resolvió el recurso de
reposición interpuesto por el actor en el sentido de confirmar la decisión de
negar la pensión de vejez, sin embargo, introduce dos cambios sustanciales en
las consideraciones de la decisión.
En primer lugar,
reconoce que, en efecto, el número de semanas cotizadas por el señor Poveda es
mayor pues “sumado el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado
al Régimen General de Pensiones administrado por el ISS el recurrente
acredita en total 6932 días que equivalen a 990 semanas” (folio 8, cuaderno
2).
En segundo
lugar, indica que el régimen aplicable al caso concreto no es el del acuerdo 49
de 1990 en virtud del régimen de transición, sino “el establecido en el
artículo 9 de la ley 797 de 2003, que modificó en su integridad el artículo 33 de
la ley 100 de 1993 y que permite la acumulación de tiempos (sic) de servicio
como servidor público y el tiempo cotizado al ISS”, el cual exige, a partir
del 1 de enero de 2006, 1075 semanas cotizadas, razón por la cual el
peticionario no cumple con este requisito pues tan solo cuenta con 990 semanas
cotizadas (folio 9, cuaderno 2).
5.- El ISS, a
través de la resolución 000133 del 19 de febrero de 2008, resolvió el recurso
de apelación contra la decisión anterior y confirmó la decisión de negar la
pensión de vejez, pero, de nuevo, reconoce que el número de semanas cotizadas
por el señor Poveda es mayor al determinado en la resolución 9987 del 10 de
octubre de 2007. En efecto, señala que “sumando el tiempo laborado a
entidades del Estado y el cotizado al ISS, el recurrente acredita un total de
7050 días que equivalen a 1007 semanas”, motivo por el cual no cumple con
el requisito de semanas de cotización pues el régimen aplicable es el del artículo
9 de la ley 797 de 2003 que exige, a partir del 1 de enero de 2006 1075 semanas
cotizadas (folio 11, cuaderno 2).
6.- Afirma el
actor que el ISS comete un error al aplicarle el régimen contenido en el
artículo 9 de la ley 797 de 2003 pues es beneficiario del régimen de transición
del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tal motivo tiene derecho a
pensionarse con los requisitos del artículo 12 de acuerdo 49 de 1990, los
cuales cumple a cabalidad según el número de semanas de cotización que posee de
acuerdo con la resolución 000133 del 19 de febrero de 2008 expedida por el ISS (folio
15, cuaderno 2).
7.- Aduce el
peticionario que, debido a que está desempleado y a la ausencia de su pensión,
no cuenta con el dinero para contratar los servicios de un abogado con el fin
de presentar una demanda ordinaria laboral ni para su manutención y la de su
familia, compuesta por su esposa y sus cuatro hijos, tres de ellos menores de
edad, razón por la cual ha contraído una deuda de $903.000 para sufragar los gastos
de alimentación y sostenimiento de su hogar. Adicionalmente indica que su
situación económica no le permite esperar a que sea resuelta una demanda
ordinaria laboral (folio 16, cuaderno 2).
Solicitud de
Tutela
8.- Con
fundamento en los hechos narrados, el ciudadano José Alfonso Poveda solicitó la
protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la seguridad social que considera han sido
vulnerados al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de vejez.
En consecuencia pide ordenar al ISS dejar sin efecto las resoluciones que le
negaron su pensión para en su lugar reconocer la misma como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras se surte el proceso
ordinario laboral correspondiente (folio 16, cuaderno 2).
Respuesta de
la entidad demandada
9.- El ISS se
pronunció de forma tardía sobre la acción de tutela impetrada por el señor
Poveda y señaló que la vía gubernativa se encontraba agotada debido a la
resolución de fondo de los recursos interpuestos por el actor, razón por la
cual solicitó “dar por superados los hechos motivantes de la acción de
tutela” (folio 27, folio 2).
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera
instancia
10.- El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda resolvió
negar el amparo solicitado pues consideró que la acción de tutela impetrada era
improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial consistente en un
proceso ordinario laboral (folio 24, cuaderno 2).
Impugnación
11.- El actor impugnó
el fallo de primera instancia con el argumento de que, aunque existía otra vía
judicial, la tutela debía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable en virtud de su precaria situación económica (folio
30, cuaderno 2).
Sentencia de
segunda instancia
12. La Sala
Civil y de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué
confirmó la decisión de primera instancia pues consideró que “los argumentos
esgrimidos por el ISS para denegar la pensión reclamada por el actor no lucen
manifiestamente arbitrarios” requisito que, según la jurisprudencia
constitucional, es necesario para conceder por vía de tutela una pensión (folio
13, cuaderno 2).
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte
es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
2.- En atención
a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros
Sociales vulneró los derechos fundamentales al debido
proceso y a la seguridad social al negarse a reconocer
su pensión de vejez.
3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los
siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) la
procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
pensión de vejez, (iii) el principio de favorabilidad en la interpretación la
ley laboral frente al reconocimiento de pensiones y la configuración de una vía
de hecho administrativa por su falta de aplicación, (iv) el principio de
favorabilidad en la interpretación la ley laboral frente al reconocimiento de
pensiones y la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social por su falta de aplicación y (v) el caso concreto.
La seguridad
social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la
acción de tutela
4.- La seguridad
social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional
a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del
artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1].
La protección
que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social
se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son
varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las
personas a la seguridad social[2]. El artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera
similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario,
las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la lectura de
las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a
las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios
de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del
desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de
vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad
social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable
disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los
recursos para disfrutar de una vida digna[3].
5.- Como se
puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[4].
6.- De acuerdo a
la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe
en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos
como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió
la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y
derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde
muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos
sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación,
podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo
inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [5].
7.- Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[6]. El Estado ha de
abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes
negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la
práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y
culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y
despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes
positivos del Estado).
Según esta
óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
8.- Es por ello
que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los
derechos constitucionales son fundamentales[7] pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
9. Ahora bien,
una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales
de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos,
sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de
escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra
decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los
mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para
lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados
han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[8].
La necesidad del
desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos
pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad
de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de
algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un
caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este sentido,
la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden
legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en
estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr
la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se
encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[9], previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este
mecanismo constitucional.
La anterior
regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la
renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar
e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la
práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando
la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[10].
De esta forma
queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe
el derecho a la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se
presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser
usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos
de procedibilidad de este mecanismo procesal.
La
procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
pensión de vejez
10.- De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[11],
la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de
prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de
vejez.
La razón para
ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el
artículo 86 de la Constitución[12], pues el legislador ha
establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que
surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción
ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo
2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[13].
11.- Sin
embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación[14],
con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos
excepciones a la regla general de la improcedencia.
En primer lugar,
la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el
medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz
en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situación, la Corte, en
oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.
Uno de los criterios
determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si
sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), pues el
mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista
para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el
tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)[15].
Ahora bien, la
Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las
condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para
el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los
requisitos para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser. Para ilustrar
este punto resulta clarificador traer a colación la sentencia T-052-08 en la
que se precisó: “En el caso del señor, es claro que cuenta con las acciones
ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al
conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen
pensional es aplicable a su situación…sin embargo es conocida la prolongada
duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del
actor es pensionarse con la edad de 55 años…cuando se produzca una decisión
judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud,
carecería ya de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el
accionante ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le
permitiría acceder al derecho reclamado”.
Se debe reparar
en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el
reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la
autoridad judicial de los hechos del caso concreto.
12.- En segundo
lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un
perjuicio irremediable.
La
jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un
perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos
consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia,
ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a)
sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el
estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones
económicas del peticionario(a)[16]. Adicionalmente, la
Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal
administrativa mínima por parte del interesado(a)[17].
Es necesario
aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el
análisis de los hechos del caso concreto, pues éste puede provenir de
situaciones diferentes a las contempladas en los criterios antes reseñados, de
donde se sigue que éstos son una guía y no una camisa de fuerza para la
autoridad judicial.
Si se alega como
perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha indicado que
si bien es posible presumir su afectación, en general quien alega una
vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de
su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria.
Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no
exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que
basa sus pretensiones[18].
En relación con
la existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la jurisprudencia
de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes
de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al
interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la
oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o
caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio[19].
Ante la
presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es
procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una
violación o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social.
El principio
de favorabilidad en la interpretación la ley
laboral frente al reconocimiento de pensiones y
la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad
social por su falta de aplicación
13.- De acuerdo con los artículos 53 de la Constitución Política y
21 del Código Sustantivo del Trabajo, el principio de favorabilidad en materia
laboral consiste en el imperativo que tiene el operador jurídico de optar por
la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho.
Según ha señalado la Corte, un problema de interpretación existe
cuando no hay duda sobre cuál sea la norma aplicable, pero la norma en cuestión
admite más de una lectura y se duda cual de estas se debe aplicar al caso
concreto[20]. Cuando la discusión
involucra los derechos de los(las) trabajadores(as), por mandato
constitucional, se debe seleccionar entre dos o más
entendimientos posibles de una norma aquel que favorece al trabajador(a) y no el
que lo(la) desfavorece o perjudica[21].
14.- Según la jurisprudencia constitucional,
el principio de favorabilidad tiene dos elementos: i) la noción de duda ante la
necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones y ii) la noción de
interpretaciones concurrentes[22].
Sobre el primer elemento, la Corte ha indicado que “la duda debe
revestir un carácter de seriedad y objetividad” y que éstas características
“dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones” y de su “fundamentación
y solidez jurídica”[23].
Respecto del segundo elemento, la Corte ha advertido que las
interpretaciones que generan duda deben, además, “ser efectivamente
concurrentes al caso bajo estudio, esto es, deben ser aplicables a los
supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones
fácticas concretas”[24].
15.- La
jurisprudencia constitucional ha reiterado, en numerosas ocasiones[25],
que la aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la
interpretación de las normas relativas a los requisitos para adquirir la
pensión es obligatoria para las entidades del sistema de seguridad social, sean
públicas o privadas, y para las autoridades judiciales, de forma tal que su omisión
configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales al debido
proceso y a la seguridad social.
La posibilidad
de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para
reunir el número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de
vejez
16.- Con el fin de resolver el problema jurídico que plantea este
caso, es necesario comprender a cabalidad las normas que regulan la posibilidad
de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y
cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o privadas o al Instituto de
Seguro Social, para reunir el número de semanas necesarias con el fin de
obtener la pensión de vejez, tanto antes como después de la ley 100 de 1993,
situación que fue descrita en la sentencia C-177 de 1998.
En tal oportunidad la Corte señaló:
“(…) antes de la Constitución
de 1991 y de la Ley 100 de 1993, Colombia no contaba realmente con un sistema
integral de pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes, administrados
por distintas entidades de seguridad social. Así, en el sector oficial, el
reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos correspondía
en general a la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) y a las cajas de las
entidades territoriales, aun cuando también existían otras entidades oficiales
encargadas de ese manejo para determinados sectores de empleados, como los
miembros de la Fuerza Pública. Por su parte, inicialmente, el reconocimiento y
pago de las pensiones de los trabajadores privados era responsabilidad directa
de ciertos empresarios, ya que la jubilación, conforme a la legislación
laboral, en especial al artículo 260 del Código del Trabajo y a las leyes 6 de
1945 y 65 de 1946, era una prestación especial únicamente para ciertos
patronos, a saber para las empresas con capital mayor a ochocientos mil pesos.
Igualmente, en algunos casos, y para determinados sectores económicos, la
normatividad laboral admitió que se constituyeran cajas de previsión privadas,
como CAXDAC. Finalmente, sólo a partir de 1967, el ISS empezó a asumir el
reconocimiento y pago de pensiones de trabajadores privados.
Esas distintas entidades de seguridad
social no sólo coexistían sino que prácticamente no había relaciones entre
ellas. Así, en el sector privado, el ISS no tenía responsabilidades directas en
relación con los trabajadores de aquellas empresas que reconocían directamente
pensiones, ni con los empleados afiliados a las cajas previsionales privadas
(…) en términos generales, había una suerte de
paralelismo entre los distintos regímenes de seguridad social que, como esta
Corte lo ha reconocido, era una de las principales causas de la ineficiencia en
el sector y de la vulneración de los derechos de los trabajadores.
En tal contexto, una de las
finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios
de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP
art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes
pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo general de esta prestación
sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores. Así,
durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo
laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos
empleados de acceder a la pensión eran mínimas.
(…)
La Ley 100 de 1993 creó entonces un
sistema integral y general de pensiones, que no sólo permite la acumulación de
tiempos y semanas trabajadas, sino que genera relaciones recíprocas entre las
distintas entidades administradoras de pensiones, todo con el fin no sólo de
aumentar la eficiencia del manejo de seguridad social sino también de ampliar
su cobertura hasta llegar a una verdadera universalidad. Por ello, de
conformidad con el artículo 10 de esa ley, ese régimen se aplica a todos los
habitantes, con las solas excepciones previstas por esa misma ley. Además se
prevé que, a partir de la vigencia ley, y según lo establece el artículo 13,
para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de
las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos.
Y finalmente, como se vio, para corregir injusticias del pasado, se amplían
las posibilidades de acumular semanas y períodos laborados antes de la vigencia
de la ley” (subrayado
fuera de texto).
17.- En cuanto a
la situación concreta de las personas que habían sido servidores públicos, pero
que también habían trabajado con empleadores privados, como es el caso del
peticionario, esta Corporación destacó, en la sentencia C-012 de 1994, que sólo
con la entrada en vigencia de la ley 71 de 1988 éstos pudieron acumular aportes
a instituciones de previsión social oficiales hechos en razón del tiempo
servido al Estado con las cotizaciones al Instituto de los Seguros
Sociales en virtud del tiempo trabajado con particulares:
“Es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley
71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores"
el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y
55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20
años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con
anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el
derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es
decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales,
afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se
habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados
al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había
aportado (…)”.
Sin embargo, seguía siendo imposible para estas personas acumular el
tiempo trabajado con el Estado, en virtud del cual no se había hecho
cotización alguna, y los aportes entregados al ISS realizados con
base en el tiempo laborado con un empleador privado.
18.- Tal
acumulación sólo fue posible con la ley 100 de 1993 que, como se expresó con
anterioridad, buscó remediar las situaciones inequitativas que se presentaban
por la limitación en las posibilidades de acumular tiempo de servicio a
diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de
previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguro Social pues ello
evidentemente dificultaba de forma grave la adquisición de los requisitos de la
pensión de vejez.
En efecto, el parágrafo
1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 prescribe que “Para efectos del
cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en
cuenta: (…) a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos
regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como
servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes
exceptuados; (...) En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el
cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso,
trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del
trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará
representado por un bono o título pensional”.
Caso concreto
19.- En el
presente asunto, el señor José Alfonso Poveda considera
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso
y a la seguridad social por el Instituto de Seguro
Sociales, entidad que se negó a reconocerle la pensión de vejez.
La primera
verificación que se debe realizar en este caso es aquélla que consiste en
determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son
susceptibles de protección por medio de la acción de tutela, ya que, como se
señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos
fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o reglamentario, salvo
que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya explicada[26].
Como se expuso,
en el caso del derecho a la pensión de vejez, que hace parte del derecho
fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o
reglamentario que establezca (i) las instituciones
encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones para acceder a
tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de fondos, pues la
Constitución no determina directamente tales elementos. Este desarrollo ya se
ha efectuado por parte del legislador, principalmente mediante la ley 100 de
1993, lo que hace que el derecho a la pensión de vejez sea susceptible de
protección mediante la acción de tutela.
20.- La segunda
verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la
procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución
prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa
judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un
perjuicio irremediable.
De conformidad
con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, como ya se señaló, la
acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la
pensión de vejez pues el legislador ha establecido para
ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus
especialidades laboral y de seguridad social. De modo
tal que es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las dos
excepciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado para el
reconocimiento de pensiones de vejez por medio de acción de tutela.
Esta Sala
considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario resultaría idóneo y
eficaz, según los factores valorados por esta Corte, pues (i) el actor no tiene
una edad que permita pensar que probablemente no existirá para el momento en el
que se adopte un fallo definitivo (62 años)[27] ni (ii) es
posible que el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para la
pensión de vejez vaya a perder su razón de ser para el momento del fallo
definitivo. Tampoco se revelan otras situaciones, diferentes a las analizadas, que
hagan que el mecanismo pierda su idoneidad y eficacia.
Sin embargo, ello
no determina la improcedencia de la tutela en el caso concreto, pues la Sala
considera que, debido a las circunstancias de hecho que éste presenta, es
necesaria la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable consistente en la afectación del mínimo vital del
actor y su familia, a la cual pertenecen 3 menores de edad, debido a su
precaria situación económica. Como se señaló arriba, las condiciones económicas de la persona que solicita el amparo ha
sido uno de los factores que la jurisprudencia de esta Corporación ha usado
para comprobar la presencia de un perjuicio irremediable.
En efecto, el
peticionario se encuentra desempleado[28],
razón por la cual no cuenta con dinero ni para su manutención ni para la de su
familia, compuesta por su esposa y sus cuatro hijos, tres de ellos menores de
edad[29]. Prueba de ello es que
ha contraído una deuda de $903.000 para sufragar los gastos de alimentación y
sostenimiento de su hogar[30]. Esta situación se agrava si se toma en cuenta que el actor, aunque no es
una persona de la tercera edad, cuenta con 62 años de edad[31],
lo que le dificulta acceder de nuevo al mercado laboral mientras espera el
fallo definitivo del mecanismo ordinario. El peticionario acredita sumariamente
su precaria situación económica, como lo exige la jurisprudencia
constitucional, con una declaración extrajudicial ante notario de una persona
que la conoce de cerca, a la cual el demandado no se opuso en ningún momento.
Adicionalmente, se
tiene que el actor desplegó toda la actividad administrativa posible frente al
acto administrativo que le negó el reconocimiento de su pensión, pues interpuso
los recursos de reposición[32] y apelación[33].
Por último,
aunque el señor Poveda no ha instaurado la acción ordinaria ante la
jurisdicción laboral, dicha posibilidad se encuentra abierta todavía pues, como
lo ha señalado esta Corte en varias oportunidades[34],
el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez es imprescriptible,
haciendo la salvedad de que las mesadas pensiónales dejadas de cobrar se
someten a la regla general de prescripción de las leyes sociales de 3 años (artículo
151 del Decreto-Ley 2158 de 1948). Esta circunstancia hace posible conceder la
tutela como mecanismo transitorio, según la jurisprudencia antes reseñada.
Determinada la
procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar si
los derechos fundamentales del peticionario al debido proceso y a la seguridad
social han sido vulnerados por el ISS.
21.- La Sala advierte que la presunta vulneración de los derechos
fundamentales del peticionario surge de la existencia de dos interpretaciones
acerca de la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en
virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS derivados de una
relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número
de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se
es beneficiario del régimen de transición.
Una de las
interpretaciones señala que el acuerdo 49 de 1990, norma que el actor pretende
le sea aplicada en virtud del régimen de transición, nada dice acerca de la
acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario desea
que se le haga esta sumatoria, debe acogerse a los artículos de la ley 100 de
1993 que regulan los requisitos de la pensión de vejez, disposición que sí permite
expresamente la acumulación que solicita (artículo 33, parágrafo 1[35]).
Tal conclusión es apoyada por el tenor literal del parágrafo 1 del artículo
33, que prescribe que las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del
cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33[36],
lo que excluiría estas sumatorias para cualquier otra norma, en este caso, para
el acuerdo 49 de 1990.
Como consecuencia de esta interpretación, el actor “perdería” los
beneficios del régimen de transición pues debe regirse de forma integral por la
ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez.
La otra
interpretación posible se basa en el tenor literal del artículo 36 de la
ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual es beneficiario el
actor. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las condiciones
descritas en la norma[37] podrán adquirir la pensión
de vejez con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de servicios o
número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos
en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y requisitos de
pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, en
la ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por expresa
disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems,
dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas
cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de
pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que
permite expresamente la acumulación solicitada por el actor.
Esta
interpretación es apoyada por una interpretación finalista e histórica
pues, como arriba se señaló[38], la ley 100 de 1993
buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas o tiempos de trabajo
laborados frente a distintos patronos, públicos o privados, para que los(as)
trabajadores(as) tuvieran posibilidades reales de cumplir con el número
de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, lo que antes se dificultaba de forma injusta por las limitaciones a la acumulación
pues aunque las personas trabajaban durante un tiempo para una empresa privada
o entidad pública si cambiaban de empleador éste tiempo no les servía para
obtener su pensión de vejez.
Adicionalmente,
esta interpretación encuentra fundamento en la filosofía que inspira el derecho
a la pensión de vejez que estriba en que “el trabajo continuado durante
largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas,
cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente”[39].
Como
consecuencia de la segunda interpretación, el actor podría conservar los
beneficios del régimen de transición y tendría derecho a que se le efectúe la
acumulación que solicita con el fin de cumplir con el número de semanas
cotizadas.
Se puede deducir
de lo anteriormente expuesto, que en el presente caso existe una duda sobre
cual de las dos interpretaciones anotadas debe ser aplicada al señor Poveda. Procede
entonces la Sala a verificar si en esta oportunidad resulta procedente aplicar
el principio de favorabilidad  laboral, según la jurisprudencia constitucional
antes expuesta.
22.- En cuanto al primer elemento del principio de favorabilidad
laboral, consistente en la duda ante la necesidad de
elegir entre dos o más interpretaciones, la Sala considera que ésta reviste en
este caso, un carácter de seriedad y objetividad pues ambas opciones
hermenéuticas son deducciones razonables de las normas aplicables hechas en
virtud de criterios de interpretación jurídica ampliamente reconocidos por la
doctrina y la jurisprudencia.
Respecto del segundo elemento del principio de favorabilidad
laboral, la Sala estima que es claro que ambas interpretaciones son concurrentes,
es decir, son aplicables al supuesto de hecho del caso bajo estudio ya que
regulan la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en
virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS derivados de
una relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el
número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez,
cuando se es beneficiario del régimen de transición.
Verificada la existencia de los elementos del principio de
favorabilidad, resta por determinar cual de las dos opciones hermenéuticas es
la más beneficiosa para el señor Poveda, pues ésta es la que deberá ser
escogida para darle solución al problema jurídico que este caso plantea.
23.- La primera interpretación descrita
perjudica al peticionario pues conlleva la pérdida de los beneficios del
régimen de transición. En efecto, el acuerdo 49 de 1990 le permite pensionarse
con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo[40],
mientras que la ley 100 de 1993, tal como fue modificada por la ley 797 de
2003, le exige un número de semanas de cotización mayor para reconocerle el
derecho a la pensión de vejez, número que, además, se incrementa cada año. Dice
el artículo 33 de la ley 100 de 1993 que se necesitarán 1000 semanas de
cotización en cualquier tiempo para acceder a la pensión de vejez, pero que a
partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y
a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a
1300 semanas en el año 2015. En conclusión, para el 2006, año en el cual el
actor cumplió la edad requerida para pensionarse (60 años), el acuerdo 49 de
1990 le pide sólo 1000 semanas de cotización mientras que la ley 100 de 1993 le
exige 1075.
En este orden de
ideas es claro que la interpretación más favorable para el señor Poveda es la
segunda, pues con ella conserva los beneficios del régimen de transición, que
le permite pensionarse con 1000 semanas de cotización de conformidad con el
artículo 12 de acuerdo 49 de 1990, y tiene derecho a
que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de cumplir con el
número de semanas cotizadas.
24.- El ISS debió, en virtud del principio constitucional de
favorabilidad laboral, aplicar la interpretación más favorable al señor Poveda
y no aquella que resultaba desfavorable a sus intereses, razón por la cual
vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.
Si se aplica la
interpretación más favorable, se tiene que el señor Poveda cumple con los
requisitos para acceder a la pensión de vejez descritos en el artículo 12 del
acuerdo 49 de 1990: (i) 60 años para los hombres y (ii) 1000 semanas cotizadas
en cualquier tiempo, ya que (i) cuenta con 62 años de edad y (ii) según la
resolución 000133 del 19 de febrero de 2008, emanada del ISS, “sumando el
tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, el recurrente
acredita un total de 7050 días que equivalen a 1007 semanas”[41].
25.- El presente fallo constituye una reiteración de jurisprudencia
pues la solución mencionada ya fue usada por esta Corte, en un caso reciente
muy similar. En la sentencia T-174 de 2008, el actor, beneficiario del régimen
de transición, pretendía pensionarse de acuerdo con la ley 33 de 1985 que exige
20 años de servicio en el sector público, los cuales acreditaba con la suma de
tiempo de servicio a entidades estatales no cotizado y aportes al ISS.
El ISS, como en este caso, sostuvo que la única norma que permite
este tipo de acumulación es el artículo 33 de la ley 100 de 1993, por lo cual
el peticionario, si deseaba que se le hiciera esta sumatoria, debía acogerse
integralmente a la ley 100 de 1993, perdiendo los beneficios del régimen de
transición.
La Sala Quinta de Revisión determinó que el ISS había omitido la
aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas
laborales y había violado los derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social.
26.- Por último es necesario resaltar que la solución adoptada en
este caso no afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de
seguridad social en pensiones, pues el parágrafo 1 del artículo 33 de la ley
100 de 1993 dispone que, en estos casos, el empleador debe trasladar con base
en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al tiempo trabajado por el
empleado, el cual estará representado por un bono o título pensional.
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo de
segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Ibagué –Sala Civil y de
Familia- en la acción de tutela instaurada por José
Alfonso Poveda contra el Instituto de Seguros Sociales y concederá de manera
transitoria el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
seguridad social de José Alfonso Poveda.
En consecuencia,
suspenderá los efectos de las resoluciones 002797 del 28 de marzo de 2007, 9987
del 10 de octubre de 2007 y 000133 del 19 de febrero de 2008, proferidas por el
ISS, hasta que la justicia ordinaria decida sobre las pretensiones del
accionante y ordenará al mismo que expida un nuevo acto administrativo
aplicando el principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de
las normas laborales, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de
este fallo.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR por las razones expuestas la sentencia
proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal
Superior de Ibagué –Sala Civil y de Familia- y, en consecuencia, CONCEDER DE MANERA TRANSITORIA el amparo de los derechos fundamentales al
debido proceso y a la seguridad social de José Alfonso Poveda.
Segundo.- SUSPENDER
LOS EFECTOS de las resoluciones 002797 del 28 de
marzo de 2007, 9987 del 10 de octubre de 2007 y 000133 del 19 de febrero de
2008, proferidas por el ISS, hasta que la justicia ordinaria decida sobre las
pretensiones del accionante. En consecuencia, ORDENAR al representante
legal del Instituto de Seguros Sociales que, en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a expedir un nuevo acto
administrativo, con efectos desde la fecha de la resolución 002797 de 2007, en
el que resuelva la solicitud de pensión de vejez realizada por el ciudadano
José Alfonso Poveda dando aplicación al principio constitucional de favorabilidad
en la interpretación de las normas laborales, de conformidad con lo expuesto en
las consideraciones de este fallo.
Tercero. Advertir a las partes que los
efectos de este fallo permanecerán vigentes durante todo el tiempo que la
justicia ordinaria emplee para decidir de fondo las pretensiones del actor
relativas al mismo asunto. PREVENIR en consecuencia al actor, sobre su
obligación de actuar en el proceso de manera diligente, para disfrutar de la
protección que se concede, en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de
1991.
Cuarto: Por Secretaría General, líbrense
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Con
salvamento de voto
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-090 DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Reiteración de
jurisprudencia respecto a la edad de 71 años como sujeto de especial protección
y no a los 62 años como en el caso del accionante (Salvamento de voto)
JUEZ CONSTITUCIONAL-No tiene competencia
para resolver un problema legal sobre interpretación de normas para el
reconocimiento de la pensión de vejez (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Improcedencia
porque no fue suficientemente probado el perjuicio económico que hiciera
presumir que el actor se encontraba en una situación desesperada (Salvamento de
voto)
Referencia: expediente T-2035982
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el debido
respeto por las decisiones de esta Sala de Revisión, me permito presentar las
razones que me llevan a disentir parcialmente del presente fallo, a partir de
las siguientes consideraciones:
1. En primer
término, el suscrito magistrado disiente de la tesis expuesta en la parte
motiva y considerativa de esta sentencia, y que sirve de fundamento a la
presente decisión, relativa a la consideración de una persona de sesenta y dos
(62) años de edad, caso concreto del acccionante, como sujeto de especial
protección constitucional.
En este sentido, considero pertinente remitirse a la reiterada
jurisprudencia de esta Corte, la cual ha establecido que una persona es
considerada como de tercera edad en cuanto tenga setenta (70) años o
más, y por consiguiente en dicho evento puede ser considerada como sujeto
de especial protección constitucional. Así las cosas, esta
Corporación en sentencias como la  T-463 de 2003, T-1226 de 2000, T-456 de
1994, ha fijado los lineamientos básicos para determinar cuándo se pertenece o
no a la “tercera edad” y ha concluido que para tales efectos, las personas de
la tercera edad, serán aquellas que tengan setenta (70) o más años. Para la
fijación de esta edad, la Corte tuvo en cuenta el índice de promedio de
vida en el país.
2. En segundo
lugar, el suscrito magistrado considera que el reconocimiento de la pensión se
centra es un problema legal, ya que el ISS consideró que el demandante no
cumplía con el número de semanas cotizadas para ser beneficiario del régimen de
transición. En mi opinión el Juez Constitucional no tiene competencia para
resolverlo, porque una es la interpretación de las normas que hace el ISS y
otra la que hace el actor, por lo que en mi opinión la discusión es legal, y es
al Juez ordinario al que le corresponde resolverla.
3. En tercer
lugar, a mi modo de ver no fue suficientemente probado el perjuicio económico
que dice sufrir el demandante, pues sólo manifestar en la demanda de tutela que
ha contraído una deuda por Novecientos tres mil pesos ($903.000.oo) para
sufragar los gastos del hogar, no hace posible afirmar que se encuentra en una
situación desesperada y que amerite, como se hizo en la sentencia, conceder la
tutela de manera transitoria.
De conformidad
con lo anterior, salvo mi voto a la presente decisión.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho
protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes
precisiones: “26. El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2]
(i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de
la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo
11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[3] Sentencia
T-284-07.
[4]
Sentencia C-623 de 2004
[5] Posición planteada desde
la sentencia T-406 de 1992.
[6]
Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[7]
Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el
derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.
[8]
Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y
SU-623 de 2001
[9] Sentencia T-016-07.
[10] Ibídem.
[11] Sentencias
T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07,
T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06,
entre otras.
[12] “Esta
acción [la de tutela] sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
[13] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es
el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan.
[14] Sentencias
T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07,
T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.
[15] Sentencias
T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.
[16] Sentencia
T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre
otras.
[17] Ibídem.
[18] En sentencia SU-995 de 1999 la
Corte señaló que “(...) en esta clase de
procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las
facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de
amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la
aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del
principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de
1991.”  En el mismo
sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de
2000, entre otras.
[19] Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999,
T-812 de 2000, entre otras.
[20] Sentencia
T-248-08, T-154-08, T-529-07, T-158-06, T-871-05 y T-545-04, entre otras.
[21] Sentencia
T-545-04.
[22] Sentencias
T-248-08, T-545-04 y T-871 de 2005.
[23] Sentencia
T-871-05.
[24] Sentencia
T-248-08.
[25] Sentencia
T-158-06, T-871-05 y T-545-04.
[26] Fundamento 9 de esta
sentencia.
[27] Folio 1, cuaderno 2.
[28] Folio 13, cuaderno 2.
[29] Folios 3-6, cuaderno 2.
[30] Folio 13, cuaderno 2.
[31] Folio 1, cuaderno 2.
[32] Folio 8, cuaderno 2.
[33] Folio 10, cuaderno 2.
[34] Sentencias C-298 de
2002, C-152 de 2002 y C-624 de 2003, entre otras.
[35]
“PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere
el presente artículo, se tendrá en cuenta:
a) El número de
semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de
pensiones;
b) El tiempo de
servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos
en regímenes exceptuados;
c) El tiempo de servicio
como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley
100 de 1993 tenían a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se
encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993.
d) El tiempo de
servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión
no hubieren afiliado al trabajador.
e) El número de semanas
cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión.
En los casos previstos
en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando
el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título
pensional.
Los fondos encargados
reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de
radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación
que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas
no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” (subrayas fuera de
texto).
[36] Ibídem.
[37] Personas que el 1 de
abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de
edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados.
[38]
Fundamentos 16-18 de la presente sentencia.
[39]
Sentencia T-284-07.
[40] Artículo 12 del acuerdo
49 de 1990.
[41] Folio 11, cuaderno 2