T-732-09
Sentencia T-732/09
Sentencia T-732/09
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Diferencias
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
DERECHOS
REPRODUCTIVOS-Reconocen y protegen la autodeterminación reproductiva y el
acceso a servicios de salud reproductiva
AUTODETERMINACION
REPRODUCTIVA-Objeto
En virtud de la
autodeterminación reproductiva se reconoce, respeta y garantiza la facultad de
las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no,
cuándo y con qué frecuencia. Ello encuentra su consagración normativa en el
artículo 42 de la Constitución que prescribe que “la pareja tiene derecho a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” y en el artículo 16,
ordinal e), de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) que reconoce el
derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus
hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos.
SERVICIOS
DE SALUD REPRODUCTIVA-Servicios que debe incluir
DERECHOS
SEXUALES-Reconocen y protegen la libertad sexual y el acceso a los
servicios de salud sexual
LIBERTAD
SEXUAL-Objeto
En virtud del derecho a la
libertad sexual  las personas tienen derecho a decidir autónomamente tener o no
relaciones sexuales y con quién (artículo 16 de la Constitución). En otras
palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo tipo de
discriminación, violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, de
esta forma se proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud
sexual, la prostitución forzada.
ACCESO A
LOS SERVICIOS DE SALUD SEXUAL-Servicios que deben incluir
DERECHO A LA
SALUD-Distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia del
procedimiento médico/DERECHO A LA SALUD-Resolución de conflictos
originados en la diferencia de criterios entre médico y paciente
DERECHOS
SEXUALES-Conflicto entre autorización de prótesis peneana semirígida
ordenada por el médico tratante adscrito a la EPS y otra prótesis inflable
de tres cuerpos en concepto de especialistas no adscritos a la EPS
DERECHO A LA
AUTONOMIA PERSONAL-Prevalece la elección del paciente porque no se
trata de un debate sobre la idoneidad de la prótesis ya que ambas son
adecuadas/DERECHOS SEXUALES-No se debe aplicar el criterio
económico para suministrarle al actor la prótesis peneana
de menor costo
De conformidad con las reglas
jurisprudenciales ampliamente explicadas, en este caso debe prevalecer la
elección del paciente en virtud del derecho a la autonomía personal, cuya
garantía se deriva, según la jurisprudencia constitucional, de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad (artículo  16), a la
autodeterminación (artículo 9) y a la dignidad humana (artículo 1). Ello porque
no se trata de un debate sobre la idoneidad de las prótesis para la patología
del señor AA, pues ambas son adecuadas según la junta médica de especialistas
de la EPS y el propio médico tratante, sino de valoraciones alrededor de los
riesgos y beneficios que implican cada una de ellas, las cuales forman parte de
la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a tomar en cuenta los
factores que considere pertinentes, incluso otros criterios médicos o de otra
índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos, para decidir entre
las dos opciones de prótesis adecuadas según las eventualidades y posibles
consecuencias que esté dispuesto a asumir. Además, el criterio a aplicar en
este caso no debe ser el económico, en el sentido de otorgarle al accionante la
prestación de menor costo, pues se deben tener en cuenta las grandes
diferencias que existen entre los dos tipos de prótesis en materia de efectos y
riesgos, lo que hace que no sean equiparables desde ningún punto de vista.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE- El actor podrá escoger entre las dos opciones de
prótesis peneanas después de que le hayan suministrado información clara y
concreta sobre los beneficios y riesgos de ellas
Referencia: expediente T-2.302.353
Acción de
tutela instaurada por AA contra el Servicio Occidental de Salud (SOS) S.A.
Empresa Promotora de Salud (EPS)
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil nueve
(2009).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez,
Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto
Tejada (Cauca) en la acción de tutela instaurada por AA contra el Servicio
Occidental de Salud (SOS) S.A. Empresa Promotora de Salud (EPS)
I. ANTECEDENTES
En el presente caso debe
aclararse que por estar profundamente involucrada la dignidad del actor, la
Sala ha decidido no hacer mención al nombre de la titular de los derechos como
medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido
se tomarán medidas para impedir su identificación, reemplazando el nombre del
peticionario por las letras AA. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia
se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que los jueces de instancia
guarden estricta reserva respecto de la parte actora en este proceso.
El pasado tres (3) de marzo de
dos mil nueve (2009), el ciudadano AA interpuso acción de tutela solicitando el
amparo de sus derechos fundamentales de petición, a la salud, a la vida digna y
al libre desarrollo de la personalidad, los cuales, en su opinión, han sido
vulnerados por el Servicio Occidental de Salud (SOS) S.A. Empresa Promotora de
Salud (EPS).
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- AA, de veintiocho (28) años,
afirma que ha sufrido “problemas urológicos” “desde hace más de 16 años”,
los cuales le impiden la erección del pene lo que hace que no pueda sostener
relaciones sexuales (folios 1 y 6, cuaderno 2).
2.- A raíz de lo anterior, el
once (11) de noviembre de 2008 se le practicó, por autorización de la EPS
demandada, el examen denominado “ultrasonido peneano duplex” o “ecografía
doppler de pene” en el cual se le detectó una “fuga venosa bilateral” (folio
7, cuaderno 2).
3.- El dieciocho (18) de
noviembre de 2008, el accionante acudió a un medico especialista particular
–Marco Abel Peña Peña- quien, con fundamento en la ecografía practicada,
conceptuó que “las pruevas (sic) hormonales normales, y la prueva (sic) con
medicamentos orales, no dan resultado, esto sugiere, que el único tratamiento
sería la colocaciión (sic) de prótesisi (sic) peneana inflable de tres piesas
(sic) dada la edada (sic) del paciente” (folio 8, cuaderno2).
4.- Así mismo, con base en el
estudio mencionado, el diecinueve (19) de diciembre de 2008, el médico urólogo
Alejandro Quintero Espinosa, adscrito a la EPS SOS, le diagnosticó al actor “disfunción
eréctil” y le ordenó la “colocación de una prótesis peneana” (folio
8, cuaderno 2).
El peticionario procedió a
solicitar, el veinte (20) de enero de 2009, la autorización y programación de
la cirugía (folio 10, cuaderno 2), sin embargo, tres días después, SOS resolvió
en forma negativa su requerimiento con el argumento de que era un “procedimiento
no contemplado en el plan de beneficios del plan obligatorio de salud (POS)” por
lo que se debía “tramitar la solicitud a través del Comité Técnico
Científico (CTC) con formato de justificación NO POS diligenciado por médico
tratante” (folio 11, cuaderno 2).
5.- El cinco (5) de febrero del
presente año, fue reiterada la prescripción a la que se ha hecho referencia por
parte del médico tratante adscrito a la EPS demandada con la indicación de que
la prótesis debía ser “semirígida” (folio 4, cuaderno 2). Además, el
especialista diligenció el formato de “justificación para la solicitud de
procedimientos y servicios NO POS”, en el cual certificó que “se han
agotado todas las posibilidades de prevención, diagnostico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad”, específicamente el “sildenafil”, y
que “no existe un  procedimiento o servicio del POS para la prevención,
diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la patología” (folio 6,
cuaderno 2).
6.- Asevera el accionante que,
hasta el momento de interposición de la acción de tutela, la EPS demandada no
había dado respuesta a su solicitud razón por la cual estima violado su derecho
fundamental de petición. Adicionalmente, arguye que “para un ser humano, la
imposibilidad de tener una relación sexual normal, por efecto de una patología
curable, constituye una violación a mis derechos fundamentales (…) a la salud
por cuanto estoy ante una enfermedad curable, la vida y la dignidad pues las
condiciones en que estoy viviendo no son dignas ni justas y el libre desarrollo
de la personalidad por cuanto no puedo desarrollar mi persona como hombre ante
dificultad (sic) tan insuperable y esencial” (folio 2, cuaderno 2).
Solicitud de Tutela
7.- Con fundamento en los hechos
narrados, el ciudadano AA solicitó la protección de sus derechos fundamentales
de petición, a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la
personalidad que considera han sido vulnerados por la entidad demandada al
negarse a autorizarle la implantación de una prótesis peneana prescrita por su
médico tratante, el cual se encuentra adscrito a la misma- con el objetivo de
tratar la disfunción eréctil que padece.
En consecuencia pide ordenar al
Servicio Occidental de Salud (SOS) S.A. que proceda a “ordenar la
realización de la cirugía de colocación de prótesis en mi órgano sexual para su
normal funcionamiento de acuerdo con la prescripción del doctor Alejandro
Quintero” (folio 30, cuaderno 2).
Respuesta de la entidad
demandada
8.- El Servicio Occidental de
Salud (SOS) S.A. EPS dio respuesta a la acción de tutela el día nueve (9) de
marzo de 2009 (folios 26 a 29, cuaderno 2). Indicó que el señor AA se encuentra
afiliado a esta EPS en el régimen contributivo y que su rango salarial es A
-menos de dos salarios mínimos- (folio 26, cuaderno 2). Solicitó al juez de
primera instancia declarar la improcedencia del amparo debido a que se
configuraba un hecho superado ya que, el doce (12) de febrero de 2009, el Comité
Técnico Científico había decidido autorizar la cirugía requerida por el actor.
En concreto, se ordenó la implantación de una “prótesis peneana semirígida” de
acuerdo a la prescripción del médico tratante adscrito a SOS (folio 30,
cuaderno 2).
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
9.- El Juzgado Segundo Penal
Municipal de Puerto Tejada (Cauca) decidió, el diecisiete (17) de marzo de
2009, denegar la acción de tutela interpuesta por el señor AA al presentarse una
carencia actual de objeto por hecho superado ya que lo “que perseguía el
actor al instaurar la tutela, era la expedición por parte de la E.P.S. Servicio
Occidental de Salud S.O.S, de realizar la cirugía de colocación de prótesis en
su órgano sexual y (…) la entidad accionada en su contestación está
manifestando que ha decidido prestar este servicio” (folio 39, cuaderno 2).
Impugnación
10.- El accionante impugnó el
fallo de primera instancia el día dos (2) de marzo de 2009.
Argumentó que “el Comité
Técnico Científico de la EPS S.O.S S.A. cuando decidió autorizar el
procedimiento de la prótesis peneana semirígida, ordenada por el médico
tratante; ellos realizaron las correspondientes cotizaciones para determinar el
costo de las prótesis y decidieron aprobarme una de menor valor, es decir
$1.900.000 que es la prótesis semi-rígida PROMEDON, por lo tanto, esta no me
garantiza un normal funcionamiento de mi miembro viril, para el caso en
concreto, la prótesis que me puede garantizar un normal funcionamiento es la
siguiente: prótesis peneana inflable de tres cuerpos TITAN (…)”, la cual
tiene un valor de catorce millones de pesos ($14.000.000) (folio 45,
cuaderno 2).
Para demostrar lo anterior,
agregó que “el médico tratante desde un principio me indicó o me manifestó
que lo mejor es realizar la cirugía con la prótesis peneana inflable de tres
cuerpos, pero me tomó por sorpresa que a última hora cambiara de sus posición
como médico, por una prótesis que según los estudios científicos es muy
incómoda[1] (…) consultando con
los médicos cirujanos urólogos Dr. Marco Abel Peña Peña y Freddy Mondragón T.,
donde ellos recomiendan colocarme una prótesis de tres piezas por lo joven que
estoy” (folios 45 y 46, cuaderno 2).
Concluye señalando que “si la
decisión de usted señor(a) juez es confirmar esta acción de tutela, me afectaría
el mínimo vital porque soy una persona que trabajo como operario industrial con
un horario de trabajo muy extendido que mensualmente me pagan un salario mínimo
donde yo debo pagar mi alimentación, vestuario, vivienda, transportes seguridad
social, aporte en dinero a mis padres, servicios públicos, recreación, etc.,
que apenas tengo garantizado una congrua subsistencia y reunir $14.000000 para
comprar dicha prótesis se me hace imposible (…)” (folio 46, cuaderno 2).
Sentencia de segunda instancia
11.- El Juzgado Penal del
Circuito de Puerto Tejada ordenó, mediante auto del tres (3) de abril de 2009, “recibirle
testimonio bajo juramento al Médico Urólogo Alejandro Quintero Espinosa (…)
para que explique si la prótesis peneana semirígida que alude el acta del
Comité del Comité Técnico Científico de dicha Empresa Prestador del Servicio de
Salud, es la adecuada para la patología que presenta el paciente (…)” (folio
98, cuaderno 2).
En vista de que no se cumplió con
la orden citatoria, la autoridad judicial decidió, el veintiocho (28) de abril
de 2009, enviarle un interrogatorio con la siguiente pregunta: “Sírvase
manifestar al Despacho si la prótesis peneana semi-rígida PROMEDON que ha
dispuesto la E.P.S. colocarle al paciente AA es o no la aconsejable por Usted o
si en su defecto para el caso que nos ocupa la requerida es la prótesis peneana
inflable de tres cuerpos Titan, marca Coloplas-Mentor” (folios 101 y 102,
cuaderno 2).
El veintinueve (29) de abril de
2009, el médico especialista Alejandro Quintero Espinosa respondió que:
“La prótesis peneanas son de
dos tipos:
Inflables, consta de 3
cuerpos, inflables y tienen mayor riesgo de erosiones de cualquier área de los
dispositivos inflables. Además también pueden presentar fallas a largo plazo en
el funcionamiento de los dispositivos, migración de los dispositivos,
perforación o ruptura lo cual haría que perdiera la función el sistema de la
prótesis y no se lograrían erecciones. Ventajas: Luce más fisiológica.
Las semirígidas: menos riesgo
de erosión y de falla en el tiempo ya que no tienen dispositivos para inflar o
desinflar las prótesis, como resultado final terapéutico que es lograr o
mantener erecciones cualquiera de los dos tipos de prótesis puede lograr el mismo
objetivo terapéutico, además la decisión de colocar prótesis semirígida no fue
una decisión de un solo medico sino de una junta médica urológica en la que
aprobó” (folio 106, cuaderno 2).
Adjuntó a su respuesta un acta de
una junta médica de urología conformada por tres médicos especialistas, entre
los cuales se encuentra él mismo, celebrada el diecisiete (17) de abril de
2009, en la que se lee “el paciente se beneficia de cualquiera de los dos
tipos de prótesis peneanas inflable o semirígida” (folio 107, cuaderno 2).
12.- Con base en las pruebas, el
juez de segunda instancia resolvió, el 12 de mayo de 2009, la apelación del
fallo de primera instancia en el sentido de confirmarlo. Consideró que “de
la lectura cuidadosa del concepto final rendido por el médico Dr. Alejandro
Quintero Espinosa, se concluye que la prótesis peneana semirígida aprobada para
el paciente AA, mediante Acta No. 232528 del Comité Técnico Científico de la
E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S., el 12 de febrero del presente año,
es la adecuada para el tratamiento de la impotencia por fuga venosa bilateral
que padece, siendo el fundamento para que este despacho confirme íntegramente
el fallo impugnado (…) aunado a la circunstancia del hecho superado” (folio
110, cuaderno 2).
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- Como se vio, al momento de
interposición de la acción de tutela las vulneraciones alegadas consistían en
la falta de respuesta por parte de la EPS demandada a la solicitud de
procedimiento no POS hecha por el peticionario a través de su médico tratante y
en la negativa de la misma a implantarle la prótesis ordenada por el mismo
(folio 2, cuaderno 2). Sin embargo, estas pretensiones fueron satisfechas en el
transcurso de la primera instancia ya que, el doce (12) de febrero de 2009, el
Comité Técnico Científico de la EPS respondió la petición y decidió autorizar
la colocación de una “prótesis peneana semirígida” al accionante (folio
30, cuaderno 2).
Por ello, la Sala se abstendrá de
pronunciarse acerca de (i) la violación del derecho fundamental de petición
pues ya fue superada y sobre (ii) la vulneración de los derechos fundamentales
a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la vida digna como
consecuencia de la negativa de la demandada a realizar el procedimiento
ordenado al actor ya que la demandada no discute que, en este caso, resulta
procedente suministrarle este servicio médico a pesar de su falta de inclusión
en el Plan Obligatorio de Salud.
3.- La Sala se concentrará
entonces en resolver el problema jurídico surgido en segunda instancia. En
efecto, una vez concedida por parte del Comité Técnico Científico la “prótesis
peneana semirígida” ordenada por el especialista tratante adscrito a su
EPS, el actor considera que se presenta una nueva afrenta a sus derechos
fundamentales ya que ésta no le garantiza un normal funcionamiento de su órgano
sexual y “es muy incómoda”, lo que lo llevó a solicitar al juez de
tutela que se autorice una “prótesis peneana inflable de tres cuerpos”
que le ha sido prescrita debido a su edad (28 años) por especialistas no
vinculados a la EPS demandada (folios 45 y 46, cuaderno 2).
Así, se presenta una diferencia
de criterios respecto del procedimiento médico a seguir entre el médico
tratante adscrito a la EPS y el paciente, el cual se apoya en el concepto de
especialistas particulares, la cual será dirimida por esta Sala.
4.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se referirá a (i) los derechos sexuales y
reproductivos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad y
a (ii) la jurisprudencia constitucional en torno a la resolución de los
conflictos originados en la diferencia de criterios entre médico tratante y
paciente, para luego (iii) solucionar el caso concreto.
Los derechos sexuales y
reproductivos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad
5.- Para empezar, la Sala considera
necesario diferenciar los derechos sexuales de los reproductivos pues sexualidad
y reproducción son dos ámbitos diferentes en la vida del ser humano ya que la primera
no debe ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda. Esta separación
ha resultado ser una demanda especialmente importante para las mujeres pues el
hecho de haber sido identificadas fundamentalmente como madres ha reducido la
protección de su sexualidad a la de la maternidad o al menos ha priorizado ésta
última sobre la primera. A pesar de lo anterior, no se puede negar que los
derechos sexuales y reproductivos están indudablemente relacionados pues la
autonomía en las decisiones reproductivas contribuye a llevar una vida sexual sin
riesgos de embarazos no deseados, lo que quiere decir que cada una de estas
categorías posee una definición y un contenido propio pero parten de una base
común.
6.- Los derechos sexuales y
reproductivos reconocen y protegen la facultad de las personas, hombres y
mujeres, de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción y
otorgan los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación.
Esta primera aproximación nos
indica que abarcan pretensiones de libertad, que exigen del Estado
abstenciones, pero también contienen reivindicaciones de tipo prestacional, que
requieren del mismo una actividad concreta, las cuales deberán ser
desarrolladas por el legislador y la administración para determinar específicamente
las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan, tal
y como sucede con todos los derechos según la jurisprudencia constitucional[2].
En esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los
mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad
(artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener en cuenta las
interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los
derechos que reconocen estas normas[3].
7.- Con fundamento en la
Constitución, la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia es posible afirmar que los derechos
reproductivos reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y
(ii) el acceso a servicios de salud reproductiva.
Tanto hombres como mujeres son
titulares de estos derechos, sin embargo, es innegable la particular
importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que la
determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su
proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y,
aunque no debería ser así[4], son las principales
responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade
el hecho de que han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo
y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad
y el Estado.
8.- En virtud de la autodeterminación
reproductiva se reconoce, respeta y garantiza la facultad de las personas de
decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué
frecuencia. Ello encuentra su consagración normativa en el artículo 42 de la
Constitución que prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos” y en el artículo 16, ordinal e),
de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés)[5]
que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el
número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos.
Este derecho reconoce a las
personas, en especial las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de
interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la
violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se
deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones
reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de
la Constitución[6] y artículo 11.2 de la
CEDAW[7]). Por tanto, se viola el
derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se presentan, por ejemplo,
embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados[8] o cuando se
solicitan pruebas de esterilización[9]
o de embarazo[10] para acceder o
permanecer en un empleo.
Además, reconoce que este tipo de
decisiones son personales, pues “[l]a decisión [de la mujer] de
tener hijos…no debe…estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el
gobierno”[11].
Es por ello que el derecho a la autodeterminación reproductiva es
vulnerado, por ejemplo, “cuando se obliga al marido a dar su autorización
para decidir sobre la esterilización de la mujer, o cuando se establecen
requisitos generales para la esterilización de la mujer, como por ejemplo,
tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando es obligatorio que los
médicos y otros funcionarios de salud informen sobre los casos de mujeres que
se someten a abortos”[12].
9.- Así mismo, los derechos
reproductivos reconocen, respetan y garantizan la facultad de las personas, en
especial a las mujeres, de acceder a servicios de salud reproductiva. Estos
incluyen, entre otros,
(i) Educación e información sobre
toda gama de métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de
elegir aquél de su preferencia, prestación que está reconocida en los artículos
10[13]
y 12[14] de la CEDAW y en el
artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña[15].
(ii) Interrupción voluntaria del
embarazo de forma segura en aquellos casos en que es legal[16],
sin la exigencia de requisitos inexistentes[17].
(iii) Medidas que garanticen una maternidad
libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden
las máximas posibilidades de tener hijos sanos. Al respecto, el artículo 43 de la
Constitución prescribe que “durante el embarazo y después del parto [la
mujer] gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Por su
parte, el artículo 12 de la CEDAW impone a los Estados la obligación de
asegurar “a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el
parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el
embarazo y la lactancia”. Así mismo, el artículo 24 de la Convención de los
Derechos del Niño los obliga a proporcionar “atención sanitaria prenatal y
postnatal apropiada a las madres”.
(iv) Por último, la prevención y
tratamiento las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino. Al
respecto, en la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la
salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía
desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo
izquierdo”, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una
enfermedad que le impedía procrear.  Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007,
con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de
diagnostico denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar
la causa de sus constantes abortos espontáneos.
10.- Con el mismo fundamento
normativo, es posible sostener que los derechos sexuales reconocen,
respetan y protegen (i) la libertad sexual y (ii) el acceso a los
servicios de salud sexual.
11.- En virtud del derecho a
la libertad sexual  las personas tienen derecho a decidir autónomamente
tener o no relaciones sexuales y con quién (artículo 16 de la Constitución)[18].
En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo tipo de
discriminación[19], violencia física o psíquica,
abuso, agresión o coerción, de esta forma se proscriben, por ejemplo, la
violencia sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada[20].
12.- De igual forma, los derechos
sexuales reconocen, respetan y garantizan la facultad de las personas de acceder
a servicios de salud sexual, los cuales deben incluir, básicamente:
(i) Información y educación
oportuna, veraz, completa y libre de prejuicios sobre todos los aspectos de la
sexualidad[21],
(ii) El acceso a servicios de
salud sexual de calidad que permitan atender y prevenir las infecciones,
dolencias y enfermedades que afecten el ejercicio de la sexualidad[22],
y
(iii) Educación e información
sobre toda gama de métodos anticonceptivos y acceso a los mismos en condiciones
de calidad y la posibilidad de elegir aquél de su preferencia, lo cual es un punto
de contacto evidente entre los derechos sexuales y reproductivos.
13.- Como se puede deducir de
todo lo anterior, las prerrogativas que conceden los derechos sexuales y
reproductivos son parte de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución de 1991 pues especifican las facultades que se derivan
necesariamente de su contenido en los ámbitos de la sexualidad y la
reproducción. Por esta razón la Declaración de la Conferencia Internacional
sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 indicó que esta categoría de
derechos “abarca ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las
leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en
otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio
4). En este sentido, los derechos sexuales y reproductivos están
implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a
la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad
(artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la
educación (artículo 67), entre otros.
Por lo dicho, y debido a la
influencia del derecho internacional de los derechos humanos, la jurisprudencia
constitucional ha afirmado que los derechos sexuales y reproductivos están
protegidos por la Constitución de 1991 ya que “han sido finalmente
reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del
derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos”[23].
14.- En concreto, esta Corte ha
protegido por medio de la acción de tutela los derechos sexuales, aunque no les
haya denominado de esta manera.
Así, en las sentencias T-926 de
1999 y T-465 de 2002, se amparó el derecho de dos hombres al acceso a los
servicios de salud sexual, el cual había sido violado por sus respectivas EPS,
quienes se rehusaban a suministrarles un medicamento para solucionar la
disfunción eréctil que padecían, el cual había sido ordenado por sus médicos
tratantes y no podían costear. Se sostuvo en aquellas oportunidades que:
“Es claro que hace parte del
derecho fundamental a la vida, el que tiene toda persona a gozar de una vida
sexual normal; en repetidas ocasiones esta Corporación se ha ocupado de
considerar la trascendencia del tratamiento médico de afecciones que impiden el
desarrollo normal de la fisiología sexual humana, y de valorar la importancia
que él tiene en el desarrollo de la persona y en el de la personalidad
individual de cada uno[24].
Por tanto, no es de recibo el argumento que sirvió de base para negar la tutela
en este caso: no está comprometida la vida del actor. Tal consideración,
llevaría a hacer inane el derecho a una protección inmediata de la vida y la
integridad personal, pues condenaría al afectado por la falta de tratamiento médico,
a demostrar que el daño ocasionado por esa omisión es de tal magnitud, que la
actuación del juez constitucional no lograría devolverle la salud perdida
(…)
Debe resaltarse que lo
comprometido en este caso no es sólo una afección psicológica que merma la
autoestima del actor; su padecimiento pone en juego su capacidad de relación,
en uno de los aspectos esenciales de la misma: la vida de pareja, y compromete
el ejercicio de otros derechos indudablemente fundamentales, como el de formar
libremente una familia y el de la pareja para decidir sobre la procreación de
los hijos. Es que no sólo se trata en este caso de molestias psicológicas, sino
de las que se desprenden de una dolencia que equivale, para fines prácticos, a
lo que la ley laboral denomina pérdida funcional”.
En otra ocasión (sentencia T-269
de 2002), se tuteló el derecho de una pareja heterosexual que alegaba la
ausencia de condiciones de higiene para la realización de la visita conyugal en
una cárcel del país. Indicó la Corte que “debido a la clara relación
que tiene la visita íntima con el desarrollo de otros derechos como la
intimidad, la protección a la familia y la dignidad humana, es dable afirmar
que ésta se configura en fundamental por conexidad y que sólo debe ser sometida
a restricciones bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad”.
Y añadió que “el derecho a la
visita íntima constituye un desarrollo claro del derecho al libre desarrollo de
la personalidad contemplado en el artículo 16 de la Carta. Una de las facetas
en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad es
la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una manera integral teniendo
en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico. La relación sexual es una
de las principales manifestaciones de la sexualidad. La privación de la
libertad conlleva una reducción del campo del libre desarrollo de la
personalidad, pero no lo anula. La relación física entre el recluso y su visitante
es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa
protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legítimas conexas a la
privación de la libertad”.
Más recientemente (sentencia
T-143 de 2005), en un caso similar al de la referencia, la Corte protegió el
derecho al acceso a los servicios de salud sexual de un hombre cuya EPS le
negaba la implantación de una prótesis peneana prescrita por su médico tratante
con el fin de remediar la disfunción eréctil que padecía y cuyo costo no podía
asumir el peticionario.
La Corte fundamentó su decisión
en que “si la persona que comienza a presentar limitaciones para sostener
una actividad en su vida sexual, en especial cuando estas limitaciones tienen
su origen en problemas de salud, habrá de advertirse que no se trata tan sólo
de simples afecciones de la salud, sino que también comporta la afectación de
otros derechos fundamentales como la intimidad, el derecho a la familia e incluso
a la vida misma. Así, cuando el paciente que por razones de salud tiene
dificultades para sostener una relación sexual satisfactoria o en el peor de
los casos, para tener una relación sexual completa, aún cuando tal situación no
comprometa su integridad física o su propia vida, reclama de todos modos el
amparo de otros derechos fundamentales a los cuales ya se hizo mención [entre
ellos el libre desarrollo de la personalidad]. Pero, si además, dichas
dificultades físicas o de salud obligan a quien las sufre a acudir al servicio
de salud, y se da inicio a una de varias posibles opciones tendientes a
solucionar su problema, podrá igualmente reclamar el acceso a todas las demás
opciones que médicamente le permitan recuperar su salud y en particular su
actividad sexual”.
La jurisprudencia
constitucional en torno a la resolución de los conflictos originados en la
diferencia de criterios entre médico tratante y paciente. Distinción entre
falta de idoneidad e inconveniencia de un servicio médico. Reiteración de
jurisprudencia.
15.- En la sentencia T-234 de
2007, se distinguió entre los supuestos de falta de idoneidad y de
inconveniencia de los medicamentos, exámenes y tratamientos médicos para
resolver los conflictos originados en la diferencia de criterios entre médico y
paciente en el caso de que los servicios médicos sean negados a éste último con
base en un concepto  del primero y, aún así, los exija por medio de acción de
tutela.
Como se verá a continuación, de
dicha distinción se derivan dos soluciones diferentes relativas a quién y por
qué decide sobre su suministro o práctica, según éste se considere no-idóneo o
inconveniente.
16.- Así, se indicó que, de
acuerdo con jurisprudencia constitucional consistente[25],
cuando la negativa de un servicio se basa en un criterio médico según el cual éste
no es idóneo para la patología del paciente pues no es el propio para la
misma, este concepto debe ser respetado por el juez constitucional. En otras
palabras, la decisión relativa a los exámenes, tratamientos y medicamentos
idóneos o adecuados para atender al enfermo está únicamente en cabeza de los
médicos y no le corresponde ni al paciente ni al juez. Como sustento de esta
regla se mencionaron los siguientes criterios:
(i) Necesidad: el conocimiento
médico-científico que posee el médico y del que carece, por obvias razones el
juez, es el único que da cuenta de la necesidad de un examen, tratamiento o
medicamento para tratar adecuadamente las enfermedades y justificar así la
implementación de recursos económicos y humanos del sistema de salud[26].
El juez, “podría de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son
ineficientes respecto de la patología del paciente (…) –lo cual supone un
desaprovechamiento de los recursos- o incluso, podría ordenarse alguno que
cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir
atención médica en amparo de sus derechos”[27].
(ii) Responsabilidad: ante la
obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus
pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los
servicios médicos que prescriban a los segundos.
(iii) Especialidad: el
conocimiento médico-científico no puede ser sustituido por el criterio
jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente, y
(iv) Proporcionalidad: pese a que
los médicos son quienes disponen los exámenes, tratamientos y medicamentos para
garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este ámbito no se sustrae
de todo tipo de control, por el contrario la labor de los médicos respecto de
sus pacientes está enmarcada dentro del límite al que se circunscriben todos
los ciudadanos colombianos, cual es el de respetar los derechos fundamentales
de otros, y evitar su amenaza o vulneración; “no obstante, el juez debe ser
muy cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen conocimientos
especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la intervención
del juez no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico
por los criterios y  conocimientos del juez, sino a impedir la violación de los
derechos fundamentales del paciente. Por lo tanto, su intervención en la
relación médico - paciente sólo debe darse en situaciones extremas, tal como
ocurre cuando la decisión del médico pone gravemente en peligro los derechos de
las personas”[28].
De acuerdo con esta solución de
prevalencia de la opinión médica, la Corte se ha rehusado, en varios casos, a
ordenar medicamentos, tratamientos o procedimientos médicos solicitados por el
paciente pero que se han negado por no ser idóneos de acuerdo con el médico
tratante[29] o por ser experimentales[30].
17.- Según la sentencia
mencionada, la cual fue reiterada recientemente por la Sala Plena de esta Corporación
en la sentencia C-930 de 2008[31], otra solución debe
darse a aquellos casos en los que la negativa del médico al examen, tratamiento
o medicamento se deba únicamente a razones de inconveniencia, es decir,
de ponderación entre los riesgos y beneficios de los mismos pues allí el juez
constitucional debe velar por la vigencia de los derechos fundamentales del
paciente y proteger su decisión, siempre y cuando medie un consentimiento libre
e informado.
Esta conclusión se apoya en el
pluralismo como principio constitucional (artículo 1), así como en el derecho
de autonomía personal, cuya garantía se deriva, según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad[32]
(artículo 16), del derecho de autodeterminación[33] (artículo 9) y del
derecho de dignidad humana[34]
(artículo 1), los cuales soportan en buena medida la posibilidad de asumir
riesgos voluntariamente.
De éstas disposiciones
constitucionales, se desprende, “que la competencia de las autoridades no
tiene prima facie, el alcance de regular aquellas conductas de las personas,
que no interfieran con el goce pleno de los derechos de otras personas[35].
Ello quiere decir igualmente que el ámbito de regulación estatal permitido,
según las cláusulas constitucionales citadas, involucra de manera general la
relación de los individuos con otros individuos, y no la relación del individuo
consigo mismo[36].
Por supuesto esto tiene excepciones[37],
pero la regla general se mantiene. Bajo el mismo principio, se puede concluir
que los individuos no sólo pueden, sino que tienen el derecho de colocarse
autorresponsablemente en situaciones que otros consideren inconvenientes o
riesgosas, siempre que no comprometan los derechos de otros[38]. En el
punto específico de decisiones concernientes al cuidado de la salud, la Corte
ha realzado la garantía del derecho de autonomía personal[39]. De la
condición personal de la salud se desprende pues, una valoración individual,
única y respetable de la dignidad, que puede justificar la decisión de no vivir
más, por ejemplo. Así como, el caso contrario también forma parte de la esfera
individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la decisión de
continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de suma indignidad”.
Así mismo, concluye que “que
es deber del Estado respetar aquellas decisiones de los individuos que tengan
como sustento su condición de seres libres y autónomos, siempre que estas
decisiones no deriven en acciones que comprometan el goce de los derechos de
otras personas. Este deber se extiende por supuesto a todas aquellas personas o
entidades que ostenten la calidad de autoridades, entre ellas las autoridades
en salud. Así, en materia del cuidado de la salud y del correspondiente
sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, cabe
afirmar que por regla general, superadas las discusiones sobre cuáles son los
procedimientos propios de determinadas patologías (idoneidad), las valoraciones
alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto
forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a tomar
en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios
médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos,
para decidir si se somete o no a un tratamiento médico” (subrayado
fuera del texto original).
Este margen de decisión del
paciente, que se da en ejercicio del principio de autonomía, puede chocar con
el principio de beneficencia, según el cual la actividad médica debe tener como
fin primordial la búsqueda del bienestar de las personas, pues existe la posibilidad
de que las decisiones del paciente respecto de someterse o no a tratamientos
médicos se basen en justificaciones ajenas a criterios médico-científicos tales
como prácticas culturales, creencias religiosas o razones estéticas. La Corte
ha sostenido que para desatar este choque de principios constitucionales, se
debe tener en cuenta que “…en una sociedad fundada en el pluralismo y la
dignidad humana, el principio de permiso o de autonomía tiene una prevalencia
<prima facie> sobre los otros principios concurrentes. Por ello ha sido
doctrina constante de esta Corporación que toda intervención médica debe contar
con el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusarse
incluso a determinados tratamientos que objetivamente podrían prolongar la
duración de su existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus
más importantes proyectos y convicciones personales”[40].
Así mismo, en virtud de su autonomía, el paciente tiene el derecho de decidir
someterse a tratamiento o procedimiento inconveniente desde el punto de vista
médico por ser altamente riesgoso, caso en el que el juez constitucional deberá
verificar que se haya suministrado un consentimiento informado.
18.- Por último, destaca la
sentencia en comento que, de conformidad con la dinámica económica que subyace
a la prestación de los servicios de salud en Colombia por particulares, la
distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia de los medicamentos,
exámenes o tratamientos médicos surge como una forma de garantizar los derechos
de los pacientes pues es posible que las Empresas Promotoras de Salud, por
razones económicas, nieguen a los pacientes opciones idóneas incluidas en el
POS bajo el argumento de que son inconvenientes.
Indica además que el hecho de no
hacer esta distinción puede derivar en situaciones inaceptables a la luz del
derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución) pues si el paciente
tiene los medios económicos para costear por fuera del sistema general de
seguridad en salud un servicio médico idóneo pero inconveniente se respetaría
su parecer y se haría uso del consentimiento informado para salvar la
responsabilidad del médico, pero si el paciente no cuenta con los medios para
sufragarlo y debe solicitarlo al sistema entonces se afirmaría que sobre su
práctica es más importante el criterio médico que determinó su inconveniencia
pues están en juego los recursos con los que se va a solventar del tratamiento.
Conclusión que va en contravía del principio de justicia sobre el que, entre
otros, se basa la actividad médica, y según el cual se debe procurar que los
servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el
campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[41].
A la luz de todas las anteriores
consideraciones se resolverá el caso de la referencia.
Caso concreto
19.- En el presente asunto, el
actor alegaba la violación de sus derechos sexuales, en concreto, del derecho
al acceso a los servicios de salud sexual pues su EPS le negó, en un principio,
la implantación de una prótesis peneana que no puede sufragar por sus propios
medios y que fue prescrita por su médico tratante con el fin de remediar la
disfunción eréctil que padece. Como está plenamente demostrado que tal
vulneración cesó, pues el doce (12) de febrero de 2009, el Comité Técnico
Científico de la EPS decidió autorizarle al accionante la colocación de una “prótesis
peneana semirígida” (folio 30, cuaderno 2), se configura una carencia
actual de objeto por hecho superado.
En este punto, la Sala se
limitará a señalar que, de acuerdo con lo expuesto, la jurisprudencia
constitucional, apoyada en la Constitución de 1991 y en los tratados
internacionales de derechos humanos, ha reconocido que este tipo de
prestaciones referidas al acceso a servicios de salud sexual son exigibles por
vía de tutela por estar amparadas por los derechos fundamentales a la vida
digna, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, cuando están
incluidas en el POS o cuando se cumplen los requisitos que esta Corte ha
exigido para el reconocimiento de prestaciones no incluidas o excluidas del
Plan Obligatorio de Salud.
20.- Como se advirtió, la Sala se
concentrará en resolver el problema jurídico surgido en segunda instancia consistente
en una diferencia de criterios entre el médico tratante adscrito a la EPS y el
paciente respecto del tipo de prótesis que se le debe implantar pues el Comité
Técnico Científico de la EPS demandada le autorizó una “prótesis peneana
semirígida” (folio 30, cuaderno 2) tal como fue ordenada por el
especialista tratante adscrito (folios 4 y 6, cuaderno 2), pero el actor
considera que se le debe proporcionar una “prótesis peneana inflable de tres
cuerpos” con fundamento en conceptos de especialistas no vinculados a la
EPS demandada (folio 8, cuaderno 2).
Según los criterios expuestos, lo
primero que debe constatar la Sala es si la negativa del médico tratante y de la
EPS a suministrar el tipo de prótesis que el paciente desea se basa en razones
de falta de idoneidad o de inconveniencia, análisis que fue omitido por
completo por el juez de segunda instancia, quien dio prevalencia, sin más, al
concepto del médico tratante adscrito a la EPS demandada.
De las pruebas que obran en el
expediente, se puede comprobar que es lo segundo. En efecto, en el informe
rendido al juez de segundo grado, el médico tratante adscrito a la EPS se
refirió a los beneficios y riesgos de los dos tipos de prótesis peneanas
-semirígidas e inflables de tres cuerpos- inclinándose por la primera de ellas
porque, aunque luce menos natural[42], es la menos riesgosa[43].
A pesar de ello, también afirma que “cualquiera de los dos tipos de prótesis
puede lograr el mismo objetivo terapéutico” pero justifica la escogencia en
la decisión de una junta médica urológica de la que el mismo hizo parte (folio
106, cuaderno 2).  Sin embargo, no es cierto que la junta médica haya
determinado que al señor AA se le debía implantar una prótesis semirígida pues
lo que se logra leer en el acta de la misma es lo siguiente: “el paciente se
beneficia de cualquiera de los dos tipos de prótesis peneanas inflable o
semirígida” (folio 107, cuaderno 2).
En este orden de ideas, de
conformidad con las reglas jurisprudenciales ampliamente explicadas, en este
caso debe prevalecer la elección del paciente en virtud del derecho a la autonomía
personal, cuya garantía se deriva, según la jurisprudencia constitucional, de los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad (artículo  16), a
la autodeterminación (artículo 9) y a la dignidad humana (artículo 1). Ello
porque no se trata de un debate sobre la idoneidad de las prótesis para la
patología del señor AA, pues ambas son adecuadas según la junta médica de
especialistas de la EPS y el propio médico tratante, sino de valoraciones
alrededor de los riesgos y beneficios que implican cada una de ellas, las
cuales forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho
a tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros
criterios médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o
estéticos, para decidir entre las dos opciones de prótesis adecuadas según las
eventualidades y posibles consecuencias que esté dispuesto a asumir.
Además, el criterio a aplicar en
este caso no debe ser el económico, en el sentido de otorgarle al accionante la
prestación de menor costo, pues se deben tener en cuenta las grandes
diferencias que existen entre los dos tipos de prótesis en materia de efectos y
riesgos, lo que hace que no sean equiparables desde ningún punto de vista.
21.- Quiere resaltar la Sala que
el criterio a aplicar, en este caso concreto, no debe ser el económico
en el sentido de otorgarle automáticamente al accionante la prestación de menor
costo -la semirígida- con el fin de salvaguardar los recursos del Sistema de
Seguridad Social en Salud en vista de que el procedimiento está excluido del
POS. Ello por las grandes diferencias que existen entre los dos tipos de
prótesis en materia de riesgos y de consecuencias a largo plazo en el cuerpo
del actor –recuérdese que la implantación de una prótesis peneana semirigida significa
que “el pene mantiene permanentemente la erección”[44]-
lo que hace que no sean equiparables desde ningún punto de vista.
Conclusión que se refuerza si se tiene en cuenta que el presente asunto se
relaciona con una decisión sobre la salud sexual, la cual es, por obvias
razones, sumamente personal. En otras palabras, el tipo de prótesis a implantar
tiene consecuencias directas en el goce de los derechos fundamentales a la vida
digna y a la salud sexual del señor AA.
Otra respuesta podría darse en
aquellos casos en que se trata de dos prestaciones médicas de precio distinto,
ambas excluidas del POS, pero sin diferencias sustanciales que incidan en el
ejercicio de los derechos fundamentales del paciente. Allí cobraría valor la
intención de racionalizar el uso de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, los cuales deben ser distribuidos para garantizar el
derecho a la salud de todos los usuarios, en desarrollo del deber
constitucional de solidaridad (artículo 95 de la Constitución) y del principio
de solidaridad del mismo sistema (artículo 2 de la ley 100 de 1993).
22.- Lo anterior no quiere decir
que en la parte resolutiva de la sentencia proceda ordenar directamente la
implantación de la “prótesis peneana inflable de tres cuerpos” que el
señor AA desea pues, como se dijo, el juez constitucional debe verificar que la
decisión del paciente esté acompañada de un consentimiento libre e informado,
el cual no está presente en esta oportunidad ya que lo que obra en el
expediente es un formato referido a la “colocación de prótesis peneana” sin
especificación del tipo de prótesis ni de los riesgos y beneficios de cada una
de ellas y que ni siquiera se encuentra firmado por el accionante (folio 5,
cuaderno 2). Conclusión que se refuerza si se tiene en cuenta que el
procedimiento médico de implantación de una prótesis peneana, sea del tipo que
sea, resulta particularmente invasivo y tiene carácter irreversible.
23.- De acuerdo
con lo explicado, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido en segunda
instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, por medio del
cual se confirmó la sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado
Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada, que negó el amparo en la acción de
tutela instaurada por AA contra el Servicio Occidental de Salud S.A. E.P.S.,
para en su lugar declarar la carencia actual de objeto por hecho superado
respecto de la vulneración de los derechos fundamentales de petición, a la
salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad originados en
la negativa de la entidad demandada a suministrar el servicio médico prescrito
por el especialista tratante al peticionario.
Además, la Sala concederá el
amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a
la autodeterminación y a la dignidad humana de AA respecto de la escogencia del
tipo de prótesis peneana a implantar –semirígida o inflable de tres cuerpos-.
En consecuencia, se ordenará al
Servicio Occidental de Salud S.A. E.P.S que, a través de una junta médica conformada
por el médico tratante Alejandro Quintero, dos especialistas en urología
adscritos a la EPS y dos representantes de la Sociedad Colombiana de Urología,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta
providencia, suministre al señor AA la información pertinente en forma clara y
concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar
en su organismo la implantación de una prótesis peneana semirígida o de una
prótesis peneana inflable de tres cuerpos, para que éste manifieste de manera
libre y espontánea su escogencia entre estas dos opciones.
Una vez obtenido el
consentimiento informado del demandante, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes, el Servicio Occidental de Salud S.A. E.P.S autorizará e
iniciará los trámites y procedimientos médicos necesarios para el implante de
la prótesis peneana elegida, el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente
al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones del médico especialista tratante.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el
fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Penal del Circuito de
Puerto Tejada, por medio del cual se confirmó la sentencia emitida en primera
instancia por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada, que negó el
amparo en la acción de tutela instaurada por AA contra el Servicio Occidental
de Salud S.A. E.P.S., para en su lugar DECLARAR la carencia actual de
objeto por hecho superado respecto de la vulneración de los derechos
fundamentales de petición, a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de
la personalidad originados en la negativa de la entidad demandada a suministrar
el servicio médico prescrito por el especialista tratante al peticionario.
Segundo.- CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a
la autodeterminación y a la dignidad humana de AA respecto de la escogencia del
tipo de prótesis peneana a implantar –semirígida o inflable de tres cuerpos-.
Tercero.- En consecuencia,
ORDENAR al  Servicio Occidental de Salud S.A. E.P.S que, a través de una
junta médica conformada por el médico tratante Alejandro Quintero, dos
especialistas en urología adscritos a la EPS y dos representantes de la
Sociedad Colombiana de Urología, en el término de cuarenta y ocho (48) horas a
partir de la notificación de esta providencia, suministre al señor AA la
información pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos
y demás consecuencias que pueda generar en su organismo la implantación de una
prótesis peneana semirígida o de una prótesis peneana inflable de tres cuerpos,
para que éste manifieste de manera libre y espontánea su escogencia entre estas
dos opciones.
Así mismo, ORDENAR al
Servicio Occidental de Salud S.A. E.P.S que, una vez obtenido el consentimiento
informado del demandante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes,
autorice e inicie los trámites y procedimientos médicos necesarios para el
implante de la prótesis peneana elegida, el cual deberá realizarse dentro del
mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones del médico especialista tratante.
Cuarto.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Así mismo,
ORDENAR a la Secretaría de esta Corporación así como a los jueces de
instancia que conocieron de este proceso para que tomen las medidas adecuadas
con el fin de que guarden estricta reserva y confidencialidad en relación con
el mismo y en especial con la identidad e intimidad del peticionario.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Salvamento de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
A LA SENTENCIA
T-732 DE 2009
DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL ACTOR-No se vulneraron por negarle la EPS la prótesis
inflable de tres cuerpos y otorgarle una prótesis peneana semirígida
(Salvamento de voto)
SENTENCIA
DE TUTELA-Error de apreciación probatoria e inadecuada ponderación de los
derechos en juego por parte de la Sala /SENTENCIA DE TUTELA-La discusión
de la Sala no era si un tratamiento era mejor que el otro, sino si el menos
costoso podía garantizar la protección de los derechos fundamentales del
accionante (Salvamento de voto)
En la decisión de la cual me
aparto, la Sala incurrió en un error de apreciación probatoria y realizó una
ponderación inadecuada de los derechos en juego. Por un lado, luego de un
análisis somero de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte decidió
concederle al reclamante la posibilidad de escoger de dos tratamientos que
contribuían de igual manera para tratar la disfunción eréctil que padece, aquel
que estéticamente resultaba más ventajoso, afirmando que la apariencia de uno
de ellos atentaba gravemente contra los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, autodeterminación y dignidad humana del peticionario. Diversos
estudios científicos de reputadas autoridades médicas señalan de manera
categórica que la prótesis semirígida PROMEDON[45] es cómoda y su
apariencia, si bien no es completamente natural (como tampoco lo es la de la
prótesis TITAN), le permite al paciente desenvolverse de manera normal tanto en
sus actividades cotidianas como sexuales. Es
claro que la prótesis TITAN cuenta con mayor tecnología y puede lucir mejor que
la PROMEDON. Sin embargo, de dicha circunstancia no se puede concluir que el
suministro de la última no asegure la protección a los derechos fundamentales a
la salud, autodeterminación y dignidad humana, lo cual es, en últimas, lo que
ordena la Carta Política. La prótesis PROMEDON cumplía con dicha función[46]
y permitía también, por su bajo costo, una asignación más eficiente de los
recursos del sistema de seguridad social en salud. La decisión de la cual
discrepo omitió demostrar las supuestas deficiencias de la prótesis PROMEDON
que la hacían en últimas, incapaz de salvaguardar los derechos a la salud, vida
y dignidad humana del reclamante, abriendo las puertas a un tratamiento casi 10
millones más costoso para el sistema de seguridad social en salud. La discusión
que debió afrontar la Sala no era si un tratamiento era mejor que el otro; sino
si el menos costoso podía garantizar la protección, aunque fuera mínima, de los
derechos a la salud y dignidad humana del peticionario.
SENTENCIA
DE TUTELA-Al permitirle al paciente escoger el tratamiento de salud que
mejor prefiera, se abre el paso para que en el futuro se use la tutela para
exigir tratamientos más costosos (Salvamento de voto)
La decisión mayoritaria, al
abrirle al peticionario la posibilidad de escoger cualquiera de dos
tratamientos excluidos, le está permitiendo optar por uno que no solo es más
costoso y hace menos eficiente la asignación de los recursos del sistema, sino
uno que es menos durable, tiene mayor riesgo de erosión y falla en el tiempo.
Es preciso señalar que el precedente consagrado en la Sentencia T-732 de 2009
le permite al paciente escoger el tratamiento de salud que mejor prefiera,
siempre y cuando la gama de posibilidades médicas sean idóneas para proteger su
salud. Dicha regla puede abrir el paso a que, en el futuro, pacientes hagan uso
de la tutela para exigir tratamientos mucho más costosos pero estéticamente más
convenientes que el disponible en el plan obligatorio de beneficios bajo el
argumento de que la libre escogencia del paciente debe primar en esos casos.
Tal argumento desconoce de manera palmaria la razonabilidad y eficiencia del
sistema y de ser acogido por la Corte y demás autoridades judiciales en el
futuro, terminará por drenar los ya escasos recursos de nuestro precario
sistema de seguridad social en salud, impidiéndole a las personas el acceso a
tratamientos que se requieran con real urgencia.
Referencia:
Expediente T- 2.302.353
Acción de
tutela instaurada por AA contra el Servicio Occidental de Salud –SOS.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Con el respeto acostumbrado con
las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir de la decisión
adoptada por la Sala Octava de Revisión dentro del expediente de la referencia.
Las razones que apoyan mi postura son las siguientes:
1. Considero que la protección a
los derechos fundamentales a la personalidad, a la autodeterminación y a la
dignidad humana solicitada por AA debió negarse, pues la negativa de la entidad
accionada de suministrarle una prótesis peneana inflable de tres cuerpos TITAN,
otorgándole, en cambio, una prótesis peneana semi-rígida PROMEDON no constituye
una conducta desconocedora de sus derechos fundamentales.
El caso puesto en consideración
de la Sala giraba entorno a si, de dos servicios en salud igualmente idóneos[47]
desde el punto de vista médico, el paciente tenía derecho a escoger – con cargo
a los recursos del sistema de la seguridad social en salud – aquel que fuera
más conveniente[48]. La sentencia
T-732 de 2009 llega a la conclusión de que el paciente sí tiene derecho, bajo
el argumento de que “las valoraciones alrededor de los riesgos y beneficios
que implican cada una de ellas” son de resorte exclusivo del paciente “quien
tiene derecho a tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso
otros criterios médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales,
religiosos o estéticos, para decidir entre las dos opciones de prótesis
adecuadas según las eventualidades y posibles consecuencias que esté dispuesto
a asumir.”
Añade a renglón seguido que “el
criterio a aplicar en este caso no debe ser el económico, en el sentido de
otorgarle al accionante la prestación de menor costo, pues se deben tener en
cuenta las grandes diferencias que existen entre los dos tipos de prótesis en
materia de efectos y riesgos, lo que hace que no sean equiparables desde ningún
punto de vista.”
2. El Comité de derechos
económicos, sociales y culturales del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas ha señalado de manera categórica, que “la salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos.” En igual sentido, ha expresado que “todo ser humano
tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que permita vivir
dignamente.”[49]
Así las cosas, es obligación del
Estado asegurar la protección del derecho a la salud de manera universal a
todos los integrantes de su territorio y en condiciones tales de manera que se
garantice la dignidad humana de las personas.
3. De igual forma, buscando hacer
efectiva la protección a los derechos a la vida, dignidad humana y salud, la
Corte Constitucional ha permitido de manera excepcional la exigibilidad por vía
de tutela de servicios en salud que se requieran con necesidad que no estén
incluidos dentro del plan obligatorio de beneficios.
No obstante lo anterior, la
jurisprudencia de la Corte ha dejado claro que el derecho fundamental a la
salud es en esencia limitable y en consecuencia “el plan de beneficios no
tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades
y a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para
asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles…”[50].
En efecto, se ha considerado razonable y justificado constitucionalmente negar
el amparo cuando se trate de servicios en salud cuya exclusión no desconozca
aspectos importantes de la salud, vida o dignidad del peticionario.
4. La escasez de recursos del
sistema de seguridad social y el déficit de protección que existe actualmente
impone, como prioridad, garantizar la prestación de servicios de salud a la
totalidad de la población colombiana, dentro del marco de la dignidad humana. Posteriormente,
una vez alcanzado dicho objetivo, y de conformidad con el principio de
progresividad, el Estado colombiano estará en la obligación de garantizar
mejores estándares de protección, cubriendo servicios en salud previamente
excluidos, como son los tratamientos de naturaleza experimental, estética, de
fertilidad, de desintoxicación y los odontológicos.[51]
5. En la decisión de la cual me
aparto, la Sala incurrió en un error de apreciación probatoria y realizó una
ponderación inadecuada de los derechos en juego. Por un lado, luego de un
análisis somero de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte decidió
concederle al reclamante la posibilidad de escoger de dos tratamientos que
contribuían de igual manera para tratar la disfunción eréctil que padece, aquel
que estéticamente resultaba más ventajoso, afirmando que la apariencia de uno
de ellos atentaba gravemente contra los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, autodeterminación y dignidad humana del peticionario.
6. Diversos estudios científicos
de reputadas autoridades médicas señalan de manera categórica que la prótesis
semirígida PROMEDON[52] es cómoda y su
apariencia, si bien no es completamente natural (como tampoco lo es la de la
prótesis TITAN), le permite al paciente desenvolverse de manera normal tanto en
sus actividades cotidianas como sexuales. [53]
Es claro que la prótesis TITAN
cuenta con mayor tecnología y puede lucir mejor que la PROMEDON. Sin embargo,
de dicha circunstancia no se puede concluir que el suministro de la última no
asegure la protección a los derechos fundamentales a la salud,
autodeterminación y dignidad humana, lo cual es, en últimas, lo que ordena la
Carta Política. La prótesis PROMEDON cumplía con dicha función[54]
y permitía también, por su bajo costo, una asignación más eficiente de los
recursos del sistema de seguridad social en salud.
La decisión de la cual discrepo
omitió demostrar las supuestas deficiencias de la prótesis PROMEDON que la
hacían en últimas, incapaz de salvaguardar los derechos a la salud, vida y
dignidad humana del reclamante, abriendo las puertas a un tratamiento casi 10
millones más costoso para el sistema de seguridad social en salud. La discusión
que debió afrontar la Sala no era si un tratamiento era mejor que el otro; sino
si el menos costoso podía garantizar la protección, aunque fuera mínima, de los
derechos a la salud y dignidad humana del peticionario.
7. Por otro lado, la sentencia
T-732 de 2009 le dio plena aplicación a derechos constitucionales que, por
fuerza de las circunstancias, deben estar razonablemente limitados. El catálogo
de beneficios fue diseñado para atender de manera prioritaria las necesidades
más básicas en salud de los colombianos, dejando por fuera, por ahora, la
satisfacción de intereses de simple utilidad o de carácter estético. En
consecuencia, si la misma Corte ha considerado ajustado a la Carta Política la
exclusión de ciertos tratamientos médicos del POS, limitando el derecho
fundamental de las personas a la libre escogencia, resulta contradictorio ahora
permitirle a un reclamante la posibilidad de escoger cuál de todos los
médicamente idóneos, que se encuentran excluidos, le conviene más. Es preciso
anotar en este punto que tanto la prótesis PROMEDON como la TITAN están
excluidas del POS y que por consiguiente, su suministro depende de
consideraciones respecto de su idoneidad para proteger el derecho a la vida,
salud y dignidad del reclamante, como también de cuestiones de eficiencia y
razonabilidad del sistema de seguridad social. El derecho al libre desarrollo
de la personalidad (Art. 16) no puede tener cabida en situaciones como ésta
donde, para evitar la posible vulneración de otros derechos como la vida, salud
y dignidad humana, se ha considerado constitucionalmente admisible conceder
prestaciones económicas que el legislador, de ordinario, había excluido del
plan obligatorio de beneficios en salud.
8. De igual forma, hay que
señalar que la decisión mayoritaria, al abrirle al peticionario la posibilidad
de escoger cualquiera de dos tratamientos excluidos, le está permitiendo optar
por uno que no solo es más costoso y hace menos eficiente la asignación de los
recursos del sistema, sino uno que es menos durable, tiene mayor riesgo de
erosión y falla en el tiempo.
9. Es preciso señalar que el
precedente consagrado en la Sentencia T-732 de 2009 le permite al paciente
escoger el tratamiento de salud que mejor prefiera, siempre y cuando la gama de
posibilidades médicas sean idóneas para proteger su salud. Dicha regla puede
abrir el paso a que, en el futuro, pacientes hagan uso de la tutela para exigir
tratamientos mucho más costosos pero estéticamente más convenientes que el
disponible en el plan obligatorio de beneficios bajo el argumento de que la libre
escogencia del paciente debe primar en esos casos. Tal argumento desconoce de
manera palmaria la razonabilidad y eficiencia del sistema y de ser acogido por la
Corte y demás autoridades judiciales en el futuro, terminará por drenar los ya
escasos recursos de nuestro precario sistema de seguridad social en salud,
impidiéndole a las personas el acceso a tratamientos que se requieran con real
urgencia.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
[1]
La incomodidad referida por el paciente viene dada porque en las prótesis
peneanas semirigidas “el pene mantiene permanentemente la erección”
mientras que una prótesis peneana inflable “tiene una
bomba, un cilindro (contenedor) y un reservorio (área de almacenaje). Al
presionar la bomba, el líquido pasa del reservorio a los cilindros, lo que
ocasiona una erección. Al liberar la válvula permite que el pene regrese a su
posición en reposo”. www.urovirtual.net
[2]
Ver sentencias T-016 de 2007 sobre el derecho a la salud, T-090 de 2009 sobre
el derecho a la seguridad social y T-585 de 2008 sobre el derecho a la vivienda
digna, entre otras.
[3]
Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y
SU-623 de 2001.
[4]
El artículo 5 de la CEDAW obliga a los Estados Partes a tomar todas las medidas
apropiadas para: “a) Modificar los patrones socioculturales de conducta
de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y
las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en
la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación
familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social
y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto
a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el
interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los
casos”. Por su lado, el artículo 16 de la misma, obliga a los estado partes
a adoptar “todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres: (…) d) Los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos
serán la consideración primordial (subrayado fuera de texto).
[5] Ratificada por Colombia
desde 1982.
[6] “La mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación”.
[7]
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a
la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en
particular: (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo
pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y
la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (…)”.
[8]
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Capítulo VII Los
Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe
sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000,
párr. 26. En el mismo sentido, COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS
DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 19: La
violencia contra la mujer,  1992, párr. 22; COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº
21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr.
22; COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. “Observación General Nº 19” en Naciones
Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales
Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7,
12 de mayo de 2004; e INFORME DE LA RELATORA ESPECIAL SOBRE DISCRIMINACIÓN
CONTRA LA MUJER, SUS CAUSAS Y CONSECUENCIAS. Políticas y prácticas que
repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a la violencia
contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr. 52.
[9]
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la Situación de
los Derechos Humanos en Brasil, 1997, párr. 14
[10] Esta Corte ha rechazo
sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de
1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras.
[11]
COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA
MUJER. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las
relaciones familiares, 1994, párr. 22.
[12]
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General No. 28. igualdad de derechos
entre hombres y mujeres, 29/3/2000, párr. 20.
[13] “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle
la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en
particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
(…)
h)
Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y
el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre
planificación de la familia” (subrayado
fuera de texto).
[14]
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación
de la familia” (subrayado fuera de texto).
[15]
“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y
la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar
que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios.
2. Los Estados Partes
asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para: (…)
f) Desarrollar la
atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y
servicios en materia de planificación de la familia” (subrayado fuera
de texto). Ratificada por Colombia en 1991.
[16]
Sobre las hipótesis en las que es legal la interrupción voluntaria del embarazo
en Colombia ver la sentencia C-355 de 2006.
[17] Al respecto ver la
sentencia T-988 de 2007.
[18]
En el caso de los niños y niñas este derecho está sometido a mayores
limitaciones debido a su edad. Ver al respecto, la sentencia C-507 de 2004,
entre otras.
[19]
Al respecto se pude citar toda la jurisprudencia constitucional en torno a la
prohibición de discriminación de las personas homosexuales. Ver la sentencia
C-029 de 2009.
[20]
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (artículos 1, 2 y 3). Ratificada por Colombia en
1996. En el mismo sentido, Convención de los Derechos del Niño (artículos 19 y
14).
[21] Ver sentencia T-293 de
1998.
[22]
Ver sentencias T-926 de 1999 y T-465 de 2002 en las que se ordena a las EPS
demandadas el suministro a un hombre de un medicamento para la disfunción
eréctil y T-143 de 2005 en la cual se ordena a la EPS la implantación de una
prótesis peneana con el fin de corregir la misma patología.
[23] Sentencia C-355 de 2006.
Reiterada por las sentencias T-605 de 2007 y T-636 de 2007.
[24] Sentencias T-477/95,
SU-337/99 y T-551/99.
[25]
Ver, entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004,
T-412 de 2004, T-569 de 2005.
[26] En el mismo sentido,
sentencia T-427 de 2005.
[27] Sentencia T-1325 de
2001, citada en la sentencia T-234 de 2007.
[28] Sentencia T-059 de 1999, citada en la sentencia T-234 de 2007.
[29] Ver, entre otras,
sentencias T-059 de 2009, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-427 de 2005.
[30] Sentencia T-597 de 2001.
[31]
Mediante esta sentencia se decidió sobre una demanda de inconstitucionalidad
contra el Código Nacional de Tránsito Terrestre que imponía el uso del cinturón
de seguridad en los asientos traseros de los vehículos fabricados desde 1994.
[32]
Ver, entre otras, las sentencias T-532 de 1992 y C-221 de 1994.
[33] Ver, entre otras, la sentencia
T-124/98, SU-510 de 1998, C-660 de 2000 y C-718 de 2006.
[34] Uno de los argumentos que la Corte
Constitucional utilizó en el juicio de proporcionalidad que pretendió
determinar la aplicación ponderada del derecho a la dignidad de las mujeres y
del principio de respeto y protección de la vida, en el estudio de
constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del
aborto [C-355 de 2006], interpretó que uno de los contenidos normativos del
mencionado derecho a la dignidad consiste en la posibilidad de decidir
autónomamente cuestiones relativas al desarrollo personal. Se sostuvo que: “La
dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y
por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de
dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en
todos los sentidos.”  Además, en materia de salud se dijo en la citada
C-355 de 2007 lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha
relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva
al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
[35] C-221 de 1994
[36] Ibídem
[37] Dentro de estas excepciones, son bien
conocidos los casos de la imposición obligatoria de vacunas y la obligatoriedad
del uso del cinturón de seguridad como norma general de tránsito de vehículos
automotores. Sobre las vacunas se dijo en sentencia SU-037 de 1999 (fundamento
jurídico número 13):
“En otras ocasiones, el rechazo de una
intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente
sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos
límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad
de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que
protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar
gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias,
como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación
de una epidemia.”
Sobre la
obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad en los vehículos, se dijo en
sentencia C-309 de 1997 (fundamento jurídico número 19):
“La
obligatoriedad del cinturón de seguridad no sólo cumple los requisitos sino que
incluso puede ser considerada como el prototipo de una medida coactiva de
protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía individual.
Este dispositivo de seguridad no sólo salvaguarda valores esenciales del
ordenamiento, como la vida y la integridad personal, sino que también es
razonable considerar que protege la propia autonomía, ya que una persona que
resulta gravemente afectada por un accidente pierde muchas alternativas
vitales, siendo en general razonable presumir que la persona no quería asumir
tal riesgo. La carga que se impone a la persona es mínima, mientras que el
efecto protector es claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones
o innecesarias pérdidas de vidas humanas. Esta medida no impone un modelo de
vida, pues es plausible pensar que son muy pocos los que realmente quieren
asumir los riesgos de la velocidad, por lo cual la no utilización del cinturón
es en general debida a una debilidad de voluntad o a presiones de terceros. La
sanción no es excesiva, pues se trata de una multa que no es particularmente
elevada. La sociedad tiene un interés evidente, no sólo porque la Constitución
es favorable a la vida y a la salud sino además por cuanto, conforme al
principio de solidaridad, es a ella a quien corresponde sufragar, en muchos
casos, los costos de atención médica derivados de lesiones que podrían no haber
ocurrido si se hubiera utilizado el cinturón de seguridad. La prohibición se
aplica para la conducción de vehículos en lugares públicos, con lo cual se
evita que la conducta riesgosa de no utilizar el cinturón en esa esfera tenga
un efecto inductor sobre otras personas y genere conductas imitativas que el
Estado tiene el derecho de desestimular. Finalmente, las heridas o la muerte
derivadas de una colisión en la cual la mayor parte de los daños provienen de
la falta de empleo de ese dispositivo de seguridad pueden representar mayores
problemas jurídicos y económicos para terceras personas, puesto que pueden
significar mayores deberes de indemnización para los conductores de otros
vehículos. La imposición por la ley de la obligación de llevar cinturón de
seguridad es legítima y no vulnera la autonomía personal.”
[38] Sobre el particular ha agregado la
Corte: “Para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de
la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que
goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras
personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas,
sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía
constitucional del derecho fundamental mencionado. En consecuencia, simples
invocaciones del interés general, de los deberes sociales (CP art. 15), o de
los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance
de este derecho.” [T-532/92. Fundamento Jurídico # 3]
[39] En la T-493 de 1993 la Corte revisó un
caso en el que una persona interpuso acción de tutela con el fin que se ordenara
a un familiar someterse a un tratamiento para tratar el cáncer, se sostuvo que
se desconocía “…el mandato constitucional del artículo 16, que reconoce el
derecho  al libre desarrollo de la personalidad  ´sin más limitaciones que las
que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico´, en cuanto coartan
la libertad (…) de decidir si se somete o no a un tratamiento médico y las
modalidades del mismo, e interfieren indebidamente la potestad de
autodeterminarse, conforme a su propio arbitrio dentro de los límites
permitidos, en lo relativo a lo que a su juicio es más conveniente para
preservar su salud y asegurar una especial calidad de vida. La decisión (…) de
no acudir a los servicios médicos (…), entre otras razones, por lo costosos que
ellos resultan, su razón valedera de no querer dejar sola a su hija en la casa,
su especial convicción de que  "Cristo la va a aliviar", y de que se
siente bien de salud, no vulnera ni amenaza los derechos de los demás,  ni el
orden jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del
reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.” De
igual manera, cuando la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que
penaliza el homicidio por piedad (C-239 de 1997), analizó la relación de la
dignidad de las personas con la valoración individual de la propia condición de
salud, y la consecuencia de que dicha relación se diera bajo factores externos.
Afirmó por ello esta Corporación que “[n]ada tan cruel como obligar a
una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de
creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime
intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra
en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras
exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es una persona que piensa
"que la crueldad es la peor cosa que puede haber.” [C-239 de 1997
citando a Richard Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad. Ediciones
Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154]
Más
recientemente en la citada C-355 de 2007, en la cual esta Corporación estudió
la constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del
aborto, se sostuvo lo siguiente: “…el derecho a la salud tiene una estrecha
relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva
al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de
interferencias estatales y de terceros.”
[40]
Sentencia SU-337 de 1999. Fundamentos Jurídicos número 8 y 10.
También las sentencias T-548 de 1992, T-493 de 1993, C-221 de 1994, T-401 de
1994, T-477 de 1995, T-559 de 1995, C-264 de 1996, T-474 de 1996 y C-239 de
1997.
[41] SU- 337 de 1999, fundamento jurídico
número 7.
[42]
Ello porque con la implantación de la prótesis peneana semirigida  “el pene
mantiene permanentemente la erección”. www.urovirtual.net
[43]
En el informe se puede leer lo siguiente:
“La prótesis peneanas
son de dos tipos:
Inflables, consta de 3
cuerpos, inflables y tienen mayor riesgo de erosiones de cualquier área de los
dispositivos inflables. Además también pueden presentar fallas a largo plazo en
el funcionamiento de los dispositivos, migración de los dispositivos,
perforación o ruptura lo cual haría que perdiera la función el sistema de la
prótesis y no se lograrían erecciones. Ventajas: Luce más fisiológica.
Las semirígidas: menos
riesgo de erosión y de falla en el tiempo ya que no tienen dispositivos para
inflar o desinflar las prótesis, como resultado final terapéutico que es lograr
o mantener erecciones cualquiera de los dos tipos de prótesis puede lograr el
mismo objetivo terapéutico, además la decisión de colocar prótesis semirígida
no fue una decisión de un solo medico sino de una junta médica urológica en la
que aprobó” (folio 106, cuaderno 2).
[44]
www.urovirtual.net
[45] http://www.promedon.net
[46]
Véase, Fathy A, Shamloul R,
AbdelRahim A, Zeidan A, El-Dakhly R, Ghanem H. Experience with tube
(Promedon) malleable penile implant. Urol Int 2007; 79: 244–247.
[47] La
idoneidad la define como la capacidad que tiene determinado servicio de mejorar
las condiciones de salud del paciente.
[48] La
conveniencia la define como la existencia de riesgos y beneficios de un
determinado servicio que es idóneo para la salud del paciente.
[49] Comité de derechos
económicos, sociales y culturales del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas, Observación general 14 del 2000 “El derecho del más alto nivel
posible de salud”
[50] Sentencia
T-760 de 2008
[51] Sentencia
T-760 de 2008
[52] http://www.promedon.net
[53]
Véase, M Simmons y DK Montague “Penile prosthesis implantation: past,
present and future” Department of Urology,
Cleveland Clinic, Glickman Urological and Kidney Institute, Cleveland, OH, USA
en International Journal of Impotence Research (2008)
[54]
Véase, Fathy A, Shamloul R,
AbdelRahim A, Zeidan A, El-Dakhly R, Ghanem H. Experience with tube
(Promedon) malleable penile implant. Urol Int 2007; 79: 244–247.