T-433-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-433/14
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Protección preferente/DERECHO A LA
SALUD DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION Y OTORGAMIENTO DE SERVICIOS MEDICOS
EXCLUIDOS DEL POS
PROTECCION DEL DERECHO A LA SALUD Y
SUMINISTRO OPORTUNO DE MEDICAMENTOS
A juicio de la Corte, en desarrollo del
principio de continuidad previamente expuesto, las entidades promotoras de
salud no sólo tienen la obligación de garantizar la oportuna y eficiente
entrega de los medicamentos que requiere el paciente, sino también la de
adoptar medidas especiales cuando se presentan barreras injustificadas que
impidan su acceso, ya sea por circunstancias físicas o económicas, más allá de
las cargas soportables que se exigen para los usuarios del sistema, pues de
ello depende el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud
y a la integridad física
AUSENCIA DE PRESCRIPCION MEDICA Y DERECHO
AL DIAGNOSTICO
Por regla general, para que sea
exigible el suministro de un servicio en salud, es necesario que exista una
orden del médico tratante adscrito a la EPS, por virtud de la cual se entienda
que dicha prescripción está dirigida a mejorar el estado de salud del paciente.
Bajo ninguna circunstancia el juez constitucional podría ordenar el
reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un concepto
profesional, pues de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de los
profesionales de la medicina. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha
señalado que el derecho a la salud incluye el derecho a un diagnóstico
efectivo, el cual –como expresión de los principios de integralidad y
eficiencia– exige la valoración oportuna de las aflicciones que tiene un
paciente, con miras a determinar el tipo de enfermedad que padece y el
procedimiento médico a seguir
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD Y
SERVICIO DE TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO
La Corte ha señalado que su rigor
normativo excluye hipótesis que conforme a la jurisprudencia constitucional se
entienden como susceptibles de ser cubiertas en casos particulares y
específicos, como ocurre con el servicio de transporte y alojamiento al usuario y a un acompañante,
cuando su situación económica les
impide asumir el costo de un traslado y el respectivo hospedaje y manutención
en una ciudad distinta a la que residen, con el propósito de acudir a citas,
procedimientos o tratamientos médicos de los que depende la salvaguarda de la
integridad física o la vida digna de un menor de edad o de una persona con
discapacidad. En las anteriores circunstancias, esta Corporación haya señalado
que es procedente conceder el transporte y alojamiento del paciente y de un
acompañante, toda vez que la ausencia de recursos económicos, se convierte en
una barrera injustificada para el acceso a servicios médicos necesarios para
mejorar la condición de salud del paciente. En consideración a lo expuesto,
esta Sala de Revisión encuentra que la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S.,
vulneró el derecho a la salud del menor, en tanto negó el servicio de transporte
de él y un acompañante del municipio de Filandia (Quindío) a la ciudad de
Bogotá, con el propósito de que asista a las terapias y citas con el
especialista que se requieren para poder tratar su patología. Por esta razón,
la Corte ordenará a la EPS accionada autorizar el transporte de él y su
acompañante a la ciudad de Bogotá, así como los gastos de alojamiento y los
traslados que deba realizar en esta ciudad, con el fin de asistir al Instituto
de Ortopedia Infantil Roosvelt, en el medio de transporte que, a
juicio del médico tratante, sea el adecuado de acuerdo con el estado de salud
del menor.
REQUISITOS QUE PERMITEN ENTREGA DE
MEDICAMENTOS QUE ESTAN POR FUERA DEL POS-Caso en que se debe suministrar el medicamento toxina
botulínica a menor de edad
Como el medicamento toxina botulínica se
encuentra por fuera del POS, es necesario verificar si se acreditan los
requisitos que permiten su otorgamiento, con miras a hacer efectiva las órdenes
previamente dispuestas, a saber: (i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace
los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) que
dicho servicio no pueda ser sustituido por otro que esté incluido en el POS;
(iii) que el interesado no tenga la suficiente capacidad de pago para costearlo;
y (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la
EPS. Estas condiciones se encuentran plenamente satisfechas en el caso bajo
examen. Precisamente, como ya se dijo, (i) el medicamento es necesario para
evitar que la enfermedad
progrese y disminuya la calidad de vida del menor, por lo que se encuentra
estrechamente vinculado con la protección de sus derechos a la vida digna, a la
salud y a la integridad física; (ii) el médico tratante ha solicitado su
reconocimiento como medicamento no POS, lo que excluye que pueda ser sustituido
por otro incluido en el plan de coberturas; (iii) el interesado carece de
capacidad de pago para costearlo, pues se trata de un niño de once años de edad
en situación de discapacidad, cuyo representante legal cotiza al sistema de
salud sobre un salario mínimo, aunado a que carece de propiedades más allá de
las básicas para vivir y tiene bajo su custodia a tres menores de edad. Por
último, (iv) el medicamento fue ordenado por el médico tratante, como lo
certifica la orden de servicios aportada por la accionante.
SERVICIOS MEDICOS A FUTURO PARA MENOR DE
EDAD CON DISCAPACIDAD-No
es posible conceder el amparo invocado a partir de simples suposiciones sobre
hechos futuros para precaver hipotéticas vulneraciones a derechos fundamentales
En lo que atañe a la solicitud de la
actora para que en el futuro le sean concedidos todos los servicios médicos que
el menor requiera, es preciso señalar que, en virtud del principio de
integralidad, la Corte ha determinado que el juez de tutela debe ordenar el
suministro de todos los servicios médicos que sean necesarios para conservar o
restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha
actuado con diligencia y ha puesto en riesgo los derechos fundamentales del
paciente, siempre que exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir
de lo dispuesto por el médico tratante. Lo anterior ocurre, por una parte,
porque no es posible para el juez decretar un mandato futuro e incierto, pues
los fallos judiciales deben ser determinables e individualizables; y por la
otra, porque en caso de no puntualizarse la orden de tratamiento integral, se
estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación
con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en
contravía del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución. Visto lo
anterior, en el caso bajo examen, la Sala encuentra que pretensión invocada por
la accionante no está llamada a prosperar, pues ni del material obrante en el
expediente ni de lo dicho por las partes en el trámite del amparo
constitucional, se advierte que exista una negación de servicios diferentes a
los estudiados por esta Corporación, por lo que no es posible conceder el amparo invocado a partir de simples
suposiciones sobre hechos futuros o con el fin de precaver hipotéticas
vulneraciones a los derechos fundamentales invocados por la accionante. Sin embargo, la Corte advierte a la EPS
demandada que, en lo sucesivo, deberá realizar una labor de acompañamiento a la
accionante, con el objeto de informarle y guiarle en los trámites para acceder
a los servicios médicos POS y no POS, que se requieran para mejorar la
condición de salud del menor, así mismo deberá adelantar las gestiones necesarias para que la
autorización y entrega de dichos servicios médicos se efectúe de manera ágil y oficiosa
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA Y A LA
INTEGRIDAD FISICA DE MENOR DE EDAD CON DISCAPACIDAD-Ordenes a EPS para que se protejan los derechos del
menor y se brinde acompañamiento a su progenitora con el objeto de informarle y
guiarla
Referencia: expediente T-4.245.148
Asunto: Acción de tutela instaurada por la
señora Magnolia Estrada Valencia, en representación del menor Brahian Osorio
Estrada, en contra de Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, tres (3) de julio de dos mil catorce (2014).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia, correspondiente al
trámite de la acción de amparo constitucional promovida por Magnolia Estrada
Valencia, en representación de su hijo Brahian Osorio Estrada, en contra de
Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS.
I. ANTECEDENTES
1.1.
Hechos
1.1.1.
La accionante manifiesta
que su hijo Brahian Osorio Estrada, de once años de edad, se encuentra afiliado
al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS como beneficiario en el régimen
contributivo.
1.1.2.
Aduce que su hijo
padece de parálisis cerebral espástica y deformaciones en los miembros
inferiores, por lo que le han realizado varias cirugías.
1.1.3.
Indica que el menor
vive en Filandia (Quindío) y que debe acudir cada tres o seis meses al Instituto
de Ortopedia Infantil Roosevelt de Bogotá, en donde es valorado por médicos especialistas.
1.1.4.
Asegura que el menor
debía asistir al citado instituto el 27 de noviembre de 2013, pero que no le fue
posible asumir los costos del viaje, pues no cuenta con recursos económicos suficientes
que le permitan pagar el transporte a la ciudad de Bogotá, ni los taxis, el
hospedaje, ni la alimentación para ella y su hijo.
1.1.5.
Adicionalmente,
sostiene que en ocasiones el menor debe viajar a la ciudad de Pereira para la
toma de radiografías y que los gastos que ello genera tampoco pueden ser
asumidos con sus recursos.
1.1.6.
Al margen de lo
anterior, la accionante señala que su hijo requiere ser valorado por un
especialista en neuropediatría para que le apliquen el medicamento denominado “toxina
botulínica” que requiere para el tratamiento de su enfermedad.
1.1.7.
Por último, asegura que
el menor necesita que le sean practicadas hidroterapias.
1.2. Solicitud de amparo constitucional
La accionante instauró el presente amparo
constitucional, en representación de su hijo Brahian Osorio Estrada, con el propósito de obtener la protección de los
derechos fundamentales del citado menor a la vida, a la salud, a la igualdad, a
la seguridad social y a los derechos de los niños, los cuales estima vulnerados
por el comportamiento de la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., consistente en negarse a ordenar la autorización de una
cita con neuropediatría para la aplicación del medicamento toxina botulínica, al
tiempo que se ha abstenido de reconocer hidroterapias y gastos de transporte y viáticos
para viajar a las ciudades de Bogotá y Pereira. En este contexto, la demandante
no sólo solicita que le sean reconocidas las anteriores prestaciones, sino
también todas aquellas que en un futuro sean decretadas por los especialistas
para la recuperación de su salud.
1.3. Contestación de la demanda
La directora de la sede de Armenia de la
EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., solicitó que se declarara
improcedente la acción de tutela de la referencia, por las siguientes razones:
(i) en relación con la consulta de neuropediatría y la aplicación de la toxina
botulínica, se señala que la misma corresponde a un medicamento no POS, frente
al cual el médico tratante deberá llenar los formatos correspondientes para que
sea el Comité Técnico Científico, CTC, quien decida sobre su autorización. Como
consecuencia de lo expuesto, se generó una nueva autorización para que el
especialista en neuropediatría inicie dicho procedimiento. En cuanto a la
autorización de hidroterapias, (ii) se afirma que el médico tratante emitió una
recomendación más no una orden de servicio, por lo que si la actora cuenta con
las prescripciones médicas vigentes en las que se disponga su práctica, deberá
acudir a la EPS para solicitar su autorización. Finalmente, en lo que se
refiere al servicio de transporte, (iii) se aclara que el mismo no es
procedente, toda vez que su reclamación no encuadra en ninguno de los supuestos
fácticos que permiten su autorización, a saber: (a) que se esté hospitalizado, (b)
que el paciente presente una urgencia vital o (c) que el usuario resida en
zonas geográficas cubiertas por dispersión.
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
2.1. Única instancia
En sentencia del 5 de diciembre de 2013, el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Armenia decidió negar el amparo solicitado, al considerar
que no existió desconocimiento del derecho a la salud del menor. Frente a la
valoración por neuropediatría, advirtió que existe un hecho superado, toda vez
que la EPS accionada demostró en su respuesta que existía una autorización
vigente para que los padres del menor Brahian Osorio Estrada soliciten de nuevo
la cita con el especialista.
Por lo demás, tampoco es procedente la tutela frente
al resto de las pretensiones formuladas, comoquiera que no existe orden médica
para las hidroterapias y que el servicio de transporte y viáticos para viajar del
municipio de Filandia a la ciudad de Bogotá no debe ser cubierto por la
EPS, ya que la asistencia de este menor a la citada ciudad no es permanente,
pues el médico tratante considera que debe ser valorado solamente dos veces al
año.
III. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
3.1. Copia de la reserva de cita de ortopedia,
especialidad columna, en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt de la
ciudad de Bogotá para el miércoles 27 de noviembre de 2013.
3.2. Copia de la reserva de cita de ortopedia y
traumatología en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt de la ciudad de
Bogotá, para el miércoles 27 de noviembre de 2013.
3.3. Copia del derecho de petición formulado el 4 de
abril de 2013 por la señora Magnolia Estrada Valencia, en el que solicita a la
EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., que autorice el suministro de viáticos
y transporte en todas las oportunidades en que su hijo requiera ser trasladado
a Bogotá o a cualquier otra ciudad del país.
3.4. Copia de la respuesta al citado derecho de
petición, en la que la EPS accionada informa que el único especialista de
ortopedia de columna está ubicado en la ciudad de Bogotá, pero que, a pesar de ello,
de conformidad con la normatividad vigente (Acuerdo No. 029 de 2011), los viáticos
y gastos de transporte a pacientes ambulatorios no están contemplados en el
POS.
3.5. Copia de una autorización de servicios de salud
expedida por la EPS, en la que dispone una cita de ortopedia y traumatología en
el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, cuya fecha de utilización se señaló
entre el 24 de octubre de 2013 y el 22 de enero de 2014.
3.6. Copia de la historia de evolución del paciente
Brahian Osorio Estrada del 8 de mayo de 2013, en donde el especialista en ortopedia
y traumatología del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, determina que el
paciente debe valorarse dos veces al año.
3.7. Copia de la historia médica del citado menor, en
la que el especialista en neuropediatría establece como plan médico: “IC
fisiatria// sugiero natación – terapia ocupacional natación, terapia
ocupacional y fisica, especialmente post toxina botulínica // candidato a
toxina botulínica en miembro inferior derecho // terapias ocupacional y
lenguaje // se solicita nuevamente a profesorado evaluación diferenciada y
adaptación curricular - contemplado en la ley de educación del ministerio
nacional// se indica cita de neuropediatría una vez tenga autorizada la toxina botulínica.”
IV. REVISIÓN POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
4.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo
previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 25
de febrero de 2014 proferido por la Sala de Selección número Dos.
4.2. Trámite surtido en la
Corte Constitucional
4.2.1. En Auto del 6 de mayo de 2014, el Magistrado
Sustanciador dispuso oficiar a la accionante para que informara: (i) ¿cuáles son las razones por las que no le es posible
costear directamente la aplicación de la toxina botulínica y los viáticos y el
transporte para los viajes a la ciudad de Bogotá? Para tal efecto, deberá
responder: a) ¿cómo está
conformado su grupo familiar?, b) ¿cuántas personas tiene a su cargo?, c)
¿cuáles son sus ingresos y egresos mensuales?, d) ¿si dichos ingresos
constituyen los únicos del núcleo familiar? y e) ¿cuáles bienes muebles e
inmuebles son de su propiedad?
En dicho Auto también se solicitó la siguiente
información. (ii) ¿si después de la interposición de la tutela el menor asistió a una cita por
neuropediatría con objeto de que se iniciaran los trámites ante el Comité Técnico Científico para la aplicación de la toxina botulínica? En caso
afirmativo: (iii) ¿cuál ha sido el procedimiento ante la
EPS para el suministro del citado medicamento?; y en caso negativo, (iv)
¿cuáles son las razones por las cuáles no se ha iniciado dicho trámite?
Por último, se le requirió para que
remitiera copia de la orden médica que  prescribe las hidroterapias para el
menor Brahian Osorio Estrada.
La accionante dio respuesta a los
interrogantes planteados mediante escrito del 19 de mayo de 2014, en los
siguientes términos: (i) en cuanto a la toxina botulínica, señala que no ha
sido suministrada por MEDICATER que es la farmacia autorizada por la
EPS para el efecto y que, además, no le es posible asumir su costo
directamente, toda vez que es una persona de escasos recursos que devenga un
salario mínimo, el cual apenas le alcanza para atender los gastos básicos de sus
dos hijos gemelos y del hijo de su excompañero. Por otra parte, manifiesta que
el padre de sus hijos no aporta de forma significativa para sus gastos y que
sólo posee dos camas, un televisor, una nevera, una estufa y un comedor. (ii)
En lo que atañe a la cita por neuropediatría, sostiene que desde la fecha de
interposición de la acción de tutela, ésta no se ha podido llevar a cabo, pues –a
pesar de que fue autorizada– en la EPS le manifiestan que la neuropediatra no
tiene agenda.
Finalmente, (iii) respecto de las
hidroterapias, la accionante afirma que las mismas han sido sugeridas, pero no
ordenadas, toda vez que le informaron que la
EPS no tenía convenio para la prestación de dicho servicio. No obstante, pone
de presente que actualmente se suscribió un convenio con la
Fundación Abrazar, institución en donde se realizan este tipo de terapias. Con
su respuesta, la actora adjunta los siguientes documentos:
- Certificado de la
Asociación Abriendo Caminos con Amor expedido el 14 de mayo de 2014, en la que
consta que el menor Brahian Osorio Estrada está matriculado en dicha institución
y que asiste a terapias físicas, para las cuales la actora hace un aporte de $ 6.000
pesos moneda corriente.
- Copia de la solicitud de procedimientos
realizada por un médico del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt el 7 de
mayo de 2014, en la que se solicita cita de control en 8 meses con especialista
de cirugía en columna, previa radiografía panorámica.
- Copia de la solicitud de procedimientos
realizada por un médico del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt el 7 de
mayo de 2014, en la que se pide cita de control en 8 meses con especialista en
ortopedia infantil, consulta con fisiatría, terapia física integral y consulta
con neurología.
- Copia de la autorización de servicios
de salud emitida el 7 de febrero de 2014 por Servicio Occidental de Salud S.O.S.
EPS, en la que se autoriza una inyección miorelajante (toxina botulínica).
- Copia de la fórmula médica del día 23
de marzo de 2013, en la que el médico tratante de la
IPS Neuroimagenes S.A., prescribe 1000 unidades de toxina botulínica para la
aplicación en gastroctemios medial y lateral.
- Copia de la justificación de
medicamentos no POS del día 23 de marzo de 2013, en la que el profesional
médico ya citado justifica la necesidad de la aplicación de la toxina
botulínica, en los siguientes términos: “(…) DE NO SUMINISTRAR EL
MEDICAMENTO LA ENFERMEDAD PROGRESA POR SU HISTORIA NATURAL LLEVANDO AL PACIENTE
A TENER MENOR CALIDAD DE VIDA Y MENOR (sic) POSIBILIDADES DE SOBREVIDA (sic)
LIBRES DE LA ENFERMEDAD.”
- Copia de la solicitud de servicios POS
realizada por el médico tratante, en la que pide consulta de fisiatría, neuropediatría
y terapia física y ocupacional.
4.2.2. En el mismo Auto del 6 de mayo de 2014, se
requirió a la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. para que informara: (i) ¿quién es el cotizante del cuál es
beneficiario el menor Brahian Osorio Estrada en el sistema de seguridad social
en salud? (ii) ¿cuál es el ingreso base de liquidación de este último y de la
accionante, en caso de no ser la misma persona? Luego
de que la EPS tuvo conocimiento de la acción de tutela presentada por la señora Magnolia Estrada Valencia, en la que solicitó la aplicación de la toxina
botulínica para su hijo Brahian Osorio
(iii) ¿ha sido valorado el
menor por un especialista, con el propósito de iniciar los trámites para el
suministro del citado medicamento? En caso afirmativo: (iv) ¿culminó el trámite
en la autorización del servicio solicitado? y en caso negativo, (v) ¿cuáles son
las razones por las cuales aún no se ha autorizado dicho servicio?
La EPS accionada dio respuesta mediante escrito recibido por la
Secretaría General de la Corporación el 21 de mayo de 2014, en donde informó (i)
que el menor Osorio Estrada es beneficiario de la señora Estrada Valencia,
quien cotiza sobre un salario mínimo legal mensual vigente. En relación con el
suministro de la toxina botulínica, (ii) manifestó que al menor le fue
autorizado desde el 26 de noviembre de 2013 una cita con el subespecialista de
neuropediatría, de la cual, hasta el momento, sus padres no han hecho uso.
4.3. Problema jurídico
4.3.1. A partir de las circunstancias
fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de la decisión
adoptada en la respectiva instancia judicial y de la información obtenida en
sede de revisión, esta Corporación debe determinar, si la
EPS Servicio Occidental de Salud
S.O.S. vulneró los
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social
y a los derechos de los niños del menor Brahian Osorio Estrada, como consecuencia de su decisión de
abstenerse de
entregar el medicamento denominado toxina botulínica y de autorizar las
hidroterapias y los gastos de transporte y viáticos para que él y la actora
viajen desde su lugar de residencia a las ciudades de Bogotá y Pereira, en
donde el citado menor debe recibir parte de su tratamiento médico.
4.3.2. Con el fin de resolver este
problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) la jurisprudencia en
relación con el derecho a la salud en sujetos de especial protección, con
énfasis en los requisitos para que proceda el otorgamiento de servicios médicos
no POS por parte de las Entidades Promotoras de Salud; (ii) la obligación de
proceder al suministro de medicamentos en forma oportuna, eficiente e integral;
(iii) la relación existente entre el otorgamiento de servicios no ordenados por
el médico tratante y el derecho al diagnóstico y; por último, (iv) el
reconocimiento del servicio de transporte como medio de acceso del derecho a la
salud.
4.4. Del derecho a la salud de menores de
edad con discapacidad
4.4.1. La
Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, consagra el derecho a la
seguridad social y lo describe como “un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social”. Más adelante, al pronunciarse
sobre el derecho a la salud, en el artículo 49, se dispone que:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. (…)”
Dada la complejidad que plantean los requerimientos de
atención en los servicios de salud, en numerosas oportunidades, la
jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su
reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público[1]. En cuanto a la primera faceta, la salud
debe ser prestada de manera oportuna[2], eficiente y con calidad, de conformidad
con los principios de continuidad e integralidad[3]; mientras que, frente a la segunda, la
salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Superior.
4.4.2. En lo que se refiere a su reconocimiento como
derecho, la jurisprudencia de esta Corporación, inicialmente le otorgó a la
salud un carácter eminentemente prestacional, cuya protección por vía del
amparo constitucional sólo era procedente cuando su vulneración implicaba la
afectación de derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana o la
integridad personal[4].
Sin embargo, en años recientes, la jurisprudencia ha
admitido la procedencia excepcional del amparo vía tutela del derecho a la
salud, cuando el mismo se traduce en una garantía subjetiva derivada del
contenido normativo que determina su alcance, conforme al marco constitucional,
legal y reglamentario que le es propio. Al respecto, en la
Sentencia T-126 de 2010[5], se señaló que:
“(…) En la sentencia
T-760 de 2008, la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas
jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la
salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas
oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues,
considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los
cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo”, la
Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un
derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una
garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud,
advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho.[16]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela. (…) ”[6]
De conformidad con lo expuesto, en criterio de esta
Corporación, es claro que el derecho a la salud –visto como una garantía
subjetiva derivada de las normas que determinan su contenido y alcance– se
convierte en un derecho fundamental susceptible de ser protegido en sede de
tutela, en los casos en que llegue a verse amenazado o vulnerado.
4.4.3. Ahora
bien, en tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor
relevancia, toda vez que se trata de sujetos que por su temprana edad y
situación de indefensión requieren de especial protección. Por esta razón, a
partir de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política[7], la jurisprudencia constitucional ha
establecido que el derecho a la salud de los niños es de carácter fundamental
autónomo[8] y de aplicación inmediata[9]. Por lo demás, como respuesta a su naturaleza
prevalente[10], en lo que atañe al examen de los
requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud, la
Corte ha concluido que su análisis debe realizarse de forma flexible, en aras
de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos[11].
Aunado a lo anterior, cuando además de la minoría de
edad, el sujeto involucrado presenta algún tipo de discapacidad por su condición
de salud, es innegable que el marco constitucional de protección se amplía, con
el objeto de cumplir con el deber de salvaguardar a las personas que por su situación
física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en
los términos dispuestos por los artículos 13 y 47 del Texto Superior. En
desarrollo de este mandato, la Corte no sólo ha ordenado la eliminación de
barreras que impiden el acceso a las prestaciones del régimen de salud en
condiciones de igualdad, sino que también ha adoptado medidas de acción
afirmativa que permitan la garantía plena y efectiva del citado derecho[12].
4.5. De la procedencia de la acción de
tutela frente al derecho a la salud
En cuanto a la exigibilidad del derecho a la salud, entre otras circunstancias, este Tribunal ha señalado que su protección
procede por vía de tutela: (i)
cuando hay una falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios de salud o dentro de los planes de cobertura y la negativa no
tiene un fundamento estrictamente médico[13]; (ii) cuando no se reconocen prestaciones
excluidas de los planes de cobertura que son urgentes y la persona no puede
acceder a ellas por incapacidad económica[14]; (iii) cuando existe una dilación o se
presentan barreras injustificadas en la entrega de los medicamentos[15] y (iii) cuando se desconoce el derecho al
diagnóstico.
En esta oportunidad, a partir del problema jurídico
planteado en el acápite 4.3 de esta providencia, la corresponde a esta Corporación
pronunciarse sobre los últimos tres supuestos de procedencia de la acción de
amparo constitucional, con mirar a determinar el alcance de la afectación del
derecho a la salud del menor involucrado en la tutela de la referencia.
4.6. Del otorgamiento de servicios médicos excluidos
del POS
De
conformidad con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus afiliados y
beneficiarios tienen derecho a acceder a un conjunto de prestaciones concretas
que se encuentran enlistadas en el Plan Obligatorio de Salud, POS, el cual hoy
en día se encuentra unificado en la
Resolución No. 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social y en
sus documentos anexos.
En
varias oportunidades esta Corporación ha manifestado que, por regla general,
cuando una prestación se encuentra excluida del plan de coberturas, el usuario
deberá adquirirla con cargo a su propio peculio, pues de esta manera se asegura
el equilibrio financiero del sistema, en vista de que los recursos económicos para la
prestación del servicio de salud son limitados y deben ser asignados
cuidadosamente[16]. Sin embargo, la jurisprudencia de este Tribunal
también ha inaplicado dicha regulación y ha ordenado la entrega de medicamentos
o la realización de procedimientos por fuera del POS, cuando su falta de
reconocimiento por parte de una entidad promotora de salud tiene la entidad
suficiente de comprometer la eficacia y la intangibilidad de los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema, en respuesta básicamente al criterio
de necesidad. En este orden de ideas, la
Corte ha dicho que:
“(…) en determinados casos concretos, la
aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el
POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha
inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento
requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de
las personas.” [17]
Para determinar aquellos casos concretos en los que la
entidad promotora de salud deberá otorgar la prestación requerida, aun cuando
se encuentre excluida del POS, esta Corporación ha establecido los siguientes
requisitos:
“(i) [Que] la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y
a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) [Que]
el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) [Que]
el interesado no pueda
costearlo directamente, (…) y [que] no pueda acceder a [dicho] servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y
(iv) [Que]
el servicio médico haya sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio”[18].
Por consiguiente, con sujeción al criterio
de necesidad, siempre que se verifique el cumplimiento de los anteriores
requisitos, el juez de tutela puede ordenar a una entidad promotora de salud la
entrega del medicamento o la prestación del servicio excluido del POS, con el
fin de brindar la protección inmediata de los derechos fundamentales de los
usuarios, sin perjuicio de que su financiamiento no recaiga directamente sobre
ella, como ocurre, por ejemplo, en el régimen contributivo, en donde dicha
obligación está a cargo del FOSYGA[19].
4.7. De la protección del derecho a la salud y el
suministro oportuno de medicamentos
4.7.1. La
Corte ha establecido que el suministro de medicamentos, al ser parte de la
prestación del servicio de salud, debe hacerse con sujeción a los principios de
oportunidad[20] y eficiencia[21]. En los casos en los que la entidad promotora
de salud no satisface dicha obligación, se presenta una vulneración de los
derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la dignidad
humana del usuario del sistema, por cuanto la dilación injustificada en la
entrega de medicamentos generalmente implica que el tratamiento que le fue
ordenado al paciente se suspende o no se inicia de manera oportuna. Esta
situación, en criterio de la Corte, puede conllevar a una afectación
irreparable en su condición y a un retroceso en su proceso de recuperación o
control de la enfermedad.
Desde esta perspectiva, este Tribunal ha
insistido en que la entrega tardía o no oportuna de los medicamentos también
desconoce los principios de integralidad[22] y continuidad[23] en la prestación del servicio de salud. Precisa-mente,
en la Sentencia T-1167 de 2004, la Corte estudió el caso de una señora de 74
años que solicitó la entrega de un medicamento incluido en el POS, pero que no
le había sido suministrado por la EPS por no contar con existencias del mismo
en la farmacia. En dicha oportunidad, se señaló que la renuencia de la
EPS a entregar los medicamentos ordenados por el médico tratante conducía a
una vulneración de los derechos fundamentales de la paciente, en especial los
derechos a la vida digna y a la integridad física, por desconocer el principio
de continuidad del servicio de salud. En cuanto al caso concreto, esta
Corporación concedió el amparo y ordenó a la entidad demandada que entregara de
manera oportuna los medicamentos requeridos por la accionante, de conformidad
con las fórmulas expedidas por los médicos tratantes[24].
Los mismos principios señalados
anteriormente, esto es, los principios de oportunidad, eficiencia, integralidad
y continuidad, deben ser aplicados y tenidos en cuenta en aquellas hipótesis en
las que el medicamento no se encuentra incluido en el plan de beneficios, pero
es autorizado por la entidad promotora de salud. De no ser así, tal como se
reseñó anteriormente, se estarían vulnerando los derechos fundamentales del
paciente, conforme con los principios y criterios expuestos por la
jurisprudencia en materia de prestación del servicio de salud.
4.7.2. Adicionalmente, como ya se
manifestó, se configura una vulneración de los derechos del paciente y un desconocimiento
de los principios de integralidad y continuidad, en aquellos casos en los que
por la existencia de un obstáculo o barrera injustificada, el paciente no puede
acceder a los servicios de salud o al suministro de los medicamentos. Para esta
Sala de Revisión, una de tales situaciones se presenta, cuando, teniendo en
cuenta las cargas soportables que se exigen para los usuarios del sistema, se
reconoce el suministro de los medicamentos ordenados para el tratamiento en una
ciudad diferente a la de la residencia del paciente y éste no tiene las
condiciones para trasladarse, ya sea por falta de recursos económicos o por su
estado físico.
Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-460 de 2012, esta Corporación estudió la solicitud de amparo de
una mujer de la tercera edad en un delicado estado de salud, representada por
el Personero de Heliconia, en la que se solicitó que un medicamento no POS
autorizado por el Comité Técnico Científico, le fuera entregado en su población
de residencia y no en la ciudad de Medellín. En dicha oportunidad, con
fundamento en que la falta de entrega del medica-mento en su lugar de domicilio
implicaba una limitación irrazonable al acceso eficiente al sistema de salud,
esta Corporación amparó los derechos fundamentales “de acceso y prestación
integral del servicio de salud y vida digna de la accionante”. Por esta
razón, se ordenó a la EPS accionada entregar los medicamentos prescritos por el
médico tratante, en la IPS autorizada para tal fin en el municipio de Heliconia[25].
La importancia del suministro oportuno y
eficiente de medicamentos también ha sido objeto de desarrollo por parte del
legislador extraordinario. Así, el artículo 131 del Decreto-Ley 019 de 2012,
determinó que:
“Las Entidades Promotoras de Salud tendrán la
obligación de establecer un procedimiento de suministro de medicamentos
cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados, a través del cual
se asegure la entrega completa e inmediata de los mismos.
En el evento excepcional en que esta entrega no pueda
hacerse completa en el momento que se reclamen los medicamentos, las EPS
deberán disponer del mecanismo para que en un lapso no mayor a 48 horas se
coordine y garantice su entrega en el lugar de residencia o trabajo si el
afiliado así lo autoriza.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará
progresivamente de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio de
Salud y Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada
en vigencia del presente decreto, iniciando por los pacientes que deban
consumir medicamentos permanentemente.”[26]
Como se infiere de lo expuesto, la citada disposición
se convierte en un esfuerzo por parte del legislador para asegurar el
cumplimiento de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que
rigen la prestación del servicio de salud, de acuerdo con el artículo 49 de la
Constitución Política. Por esta razón, su exigibilidad también se extiende a
los regímenes exceptuados y no sólo al régimen general de salud, pues
representa un claro desarrollo de los citados principios constitucionales.
Desde esta perspectiva, es claro que el legislador reconoce la existencia de un
marco normativo de contenido general, que permite la exigibilidad de la entrega
de los medicamentos de manera oportuna, eficiente, integral y continua, con el
propósito de eliminar las barreras que impiden el acceso a los mismos.
4.7.3. En conclusión, a juicio de la
Corte, en desarrollo del principio de continuidad previamente expuesto, las
entidades promotoras de salud no sólo tienen la obligación de garantizar la
oportuna y eficiente entrega de los medicamentos que requiere el paciente, sino
también la de adoptar medidas especiales cuando se presentan barreras
injustificadas que impidan su acceso, ya sea por circunstancias físicas o
económicas, más allá de las cargas soportables que se exigen para los usuarios
del sistema, pues de ello depende el amparo de sus derechos fundamentales a la
vida digna, a la salud y a la integridad física.
4.8. De la ausencia de prescripción
médica y derecho al diagnóstico
4.8.1. Tal como fue expuesto,
el desconocimiento del derecho a la salud se presenta cuando la entidad
obligada a la prestación del servicio se niega a suministrar al paciente un
procedimiento, insumo o medicamento que se requiera, acorde con el criterio de
necesidad, para recuperar su estado de salud.
Precisamente, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el instrumento idóneo para determinar la
necesidad de un servicio médico es la prescripción del médico tratante, pues
sólo estos profesionales tienen el conocimiento científico requerido sobre la
enfermedad y sobre las particularidades del paciente, lo que los convierte en
los únicos aptos para determinar el tratamiento requerido para superar una
dolencia. Precisamente, en la
Sentencia T-692 de 2012[27], esta Corporación sostuvo que:
“De acuerdo con la
jurisprudencia en salud, cuando una persona acude a su EPS para que ésta le
suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento
sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica
autorizando el servicio. Esta Corte ha señalado que el profesional idóneo para
determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se
debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el criterio esencial para
establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios
del Sistema, el cual, a su vez, se fundamenta, en la relación que existe entre
el conocimiento científico con que cuenta el profesional, y el conocimiento
certero de la historia clínica del paciente. Así las cosas, la remisión del
médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para
garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, y que
los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para
la salud, integridad o vida del usuario. La orden del médico tratante respalda
el requerimiento de un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad
responsable suministrarlo, esté o no incluido en la
Plan Obligatorio de Salud.”
La regla anterior se replica
también como límite al juez constitucional, quien, en sede de tutela, sólo
podrá ordenar la prestación de un determinado servicio cuando exista una orden
del médico tratante en tal sentido; lo que impide, a contrario sensu, que
sea el juez quien determine si lo solicitado por el accionante corresponde o no
a una prestación médica acertada y pertinente. En este sentido, se pronunció
esta Corporación al exponer que:
“En términos generales, los jueces
carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento
médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello,
podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son
ineficientes respecto de la patología del paciente, tal como aconteció en esta
oportunidad –lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos– o incluso,
podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por
medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos”[28].
En resumen, por regla general, para que
sea exigible el suministro de un servicio en salud, es necesario que exista una
orden del médico tratante adscrito a la EPS, por virtud de la cual se entienda
que dicha prescripción está dirigida a mejorar el estado de salud del paciente.
Bajo ninguna circunstancia el juez constitucional podría ordenar el
reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un concepto
profesional, pues de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de los
profesionales de la medicina.
4.8.2. A pesar de lo anterior,
la jurisprudencia constitucional también ha señalado que el derecho a la salud
incluye el derecho a un diagnóstico efectivo[29], el cual –como expresión de los principios
de integralidad y eficiencia– exige la valoración oportuna de las aflicciones
que tiene un paciente, con miras a determinar el tipo de enfermedad que padece
y el procedimiento médico a seguir.  Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-1092 de 2012, se estableció que:
“El concepto de un médico, esto es, el
diagnóstico, es esencial para determinar los servicios en salud, por cuanto es
la persona capacitada para definir con base en criterios científicos y, previo
análisis al paciente, la enfermedad que padece y el procedimiento a seguir.
Así, la realización del diagnóstico es un derecho, al ser un requisito
necesario para garantizar la prestación de los servicios que se requieren para
recuperar la salud.”[30]
4.8.3. Esta Corporación ha protegido el
derecho al diagnóstico, entre otras, cuando el accionante cuenta con una orden
de un médico no adscrito a la red de instituciones prestadoras de la
EPS a la cual está afiliado, en la que se prescribe la necesidad de
determinado medicamento o procedimiento. En este tipo de casos, en criterio de la
Corte, el accionante cuenta con el derecho a que la entidad promotora de salud
explique las razones médicas y científicas por las cuales avala o desestima el
concepto de un profesional que no ha tratado de forma regular y continúa al
paciente. Precisamente, en la
Sentencia T-760 de 2008, se estableció que:
“En el Sistema de Salud, la persona
competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el
médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios
científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia
constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel
que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se
invoca la tutela sin contar con tal concepto.
No obstante, el concepto de un médico que
trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no
se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En
tales casos, el concepto médico externo vincula a la
EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en
consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.”
Como se observa de lo expuesto,
si bien en este tipo de casos no se cuenta con la orden del médico tratante
adscrito a la EPS, no por ello el paciente deja de tener una protección en su
derecho a la salud, pues lo pertinente es proteger el derecho al diagnóstico,
por virtud del cual el usuario tiene la garantía de conocer cuál es su
patología y cuál es el tratamiento que se debe seguir, de lo cual depende, como
ya se mencionó, la determinación de las prestaciones requeridas para superar
las enfermedades que lo afectan.
4.8.4. Ahora bien, esta
Corporación también ha protegido el derecho a la salud en su faceta de
diagnóstico, cuando el paciente refiere una enfermedad persistente, sin que
exista una prescripción médica que determine el procedimiento a seguir. En este
sentido, se ha dicho que: “cuando el usuario
no cuenta con una orden médica escrita, pero no ha logrado superar
satisfactoriamente alguna patología, le asiste el derecho a que se le
diagnostiquen las prestaciones necesarias para conjurar dicha situación”[31].
Precisamente, se ha considerado
por la Corte que si bien las entidades de salud no están obligadas a entregar
servicios no prescritos por el médico tratante, ello no obsta para que cuando
el usuario tenga problemas recurrentes de salud, la
EPS se vea obliga a evaluar la existencia de una posible patología y de
prescribir un tratamiento a seguir, en especial cuando el paciente reclama el
reconocimiento de una determinada prestación, con fundamento en los servicios
que ha recibido[32].
En este orden de ideas, en un
pronunciamiento reciente, al referirse al derecho al diagnóstico cuando no
existe fórmula médica, esta Corporación dispuso que:
“La
Corte ha admitido que una persona solicite a su EPS un servicio de salud sobre
el cual no existe remisión médica, en algunos casos especialísimos. En estos
casos, el derecho a la salud se protege en la faceta de diagnostico. La
Corte ha señalado que una faceta del derecho fundamental a la salud es el
derecho al diagnóstico; de acuerdo con éste, todos los usuarios del Sistema de
Salud tiene derecho a que la entidad de salud responsable, les realice las
valoraciones médicas tendientes a determinar si un servicio médico, por ellos
solicitados, y que no ha sido ordenado por el médico o especialista tratante,
debe ser autorizado o no. De acuerdo con lo anterior, una entidad integrante
del Sistema no puede negar un servicio médico, aduciendo, exclusivamente,
que no existe prescripción médica, o que el mismo no se encuentra incluido en
el Plan de Beneficios; es deber de la entidad contar con todos los elementos de
pertinencia médica necesarios para fundamentar adecuadamente la decisión de
autorizar o no el servicio. Esta decisión debe ser, además, comunicada al
usuario.” [33]
En este contexto, por ejemplo,
en la Sentencia T-298 de 2013[34], la Corte se pronunció sobre el caso de una señora que solicitaba para
su hija, que padecía epilepsia
crónica, algunos servicios
médicos no prescritos por un profesional de la salud. En esta ocasión, este
Tribunal amparó el derecho fundamental de la menor al diagnóstico y ordenó a la
EPS realizar una valoración médica completa para determinar cuál era su estado
de salud y así definir cuáles eran los servicios que requería. Esta decisión se
fundamentó en la especial consideración que merecía su situación médica, la
cual requería un pronunciamiento integral en torno al tratamiento que se debía
adoptar.
4.8.5. En conclusión, el derecho a la
salud no se protege únicamente en relación con la prestación de un servicio
ordenado por el médico tratante, pues, como ya se expuso, la
Corte ha amparado este derecho en su faceta de diagnóstico, en aras no sólo de
proteger al paciente que padece algún tipo de patología, sino también de
preservar el conocimiento y la experticia de los profesionales de la medicina,
cuya lex artis no puede ser sustituida por el usuario, ni por el juez de
tutela.
4.9. Del servicio de
transporte en el sistema de salud
4.9.1. Esta Corporación se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre el traslado de pacientes entre
diferentes municipios del país, cuando se hace necesaria la prestación de
servicios de salud en centros de atención ubicados en ciudades distintas de
aquella de residencia del paciente. Al respecto, este Tribunal ha concedido el
servicio de transporte y los gastos de alojamiento, a pesar de que en principio
se trata de prestaciones no asistenciales, cuyo valor debe ser asumido por el
usuario o su núcleo familiar, cuando a partir de las circunstancias económicas
de estos últimos, la ausencia de recursos se torne en una barrera injustificada
de acceso a los servicios de salud[35].
Desde esta perspectiva, la
jurisprudencia ha desarrollado dos subreglas que limitan la procedencia
de la tutela para ordenar este tipo de servicios. La primera se relaciona con
la necesidad de prestación del servicio de transporte, en aras de asegurar la
protección de los derechos a la vida, a la integridad física o a la salud del
paciente; mientras que, la segunda, apunta a verificar la incapacidad económica
del paciente y/o de sus familiares cercanos, con miras a asumir el valor del
traslado[36]. Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-206 de 2008[37] se advirtió que:
“La jurisprudencia
constitucional se ha detenido en señalar los elementos que deberán observarse
para establecer, bajo qué circunstancias, el servicio de transporte y los
gastos de manutención, en principio a cargo del paciente o de sus familiares
más cercanos, pueden ser asumidos por las entidades administradoras del régimen
de salud.
En virtud de lo
anterior esa responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras únicamente
en los eventos concretos donde se acredite
(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para
garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida
de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con
los recursos económicos para atenderlos, y (iii) que de no efectuarse la
remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del afectado.
En consecuencia, cuando deba
prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente;
el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y
se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para
ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes.”
La lógica de estas subreglas
se vincula con la existencia de barreras económicas, que si bien no son del
resorte de los servicios prestados por las EPS, sí terminan impidiendo en
muchas ocasiones el acceso a los servicios de salud, pues en la práctica de
poco sirve tener autorizados procedimientos, citas o terapias, cuando las
mismas se otorgan en una ciudad a la que el paciente difícilmente podría
llegar.
4.9.2. Ahora bien, cuando se
trata de menores de edad o de personas con discapacidad, el servicio de
transporte y alojamiento al usuario y a un acompañante también ha sido
reconocido con cargo a las EPS,
cuando se cumplen los siguientes
requisitos: “(i) el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento; (ii) requiere
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuentan
con los recursos suficientes para financiar el traslado”[38]. En estos casos, se crea la necesidad de asistencia continua, pues el
sujeto de quien se predica la garantía de accesibilidad a los servicios de
salud depende de la compañía y apoyo de un adulto (padre o curador), con el fin
de poder realizar sus actividades cotidianas, como ocurre con su desplazamiento[39].
4.9.3. A partir del citado
marco jurisprudencial, la Comisión de
Regulación en Salud incluyó algunas hipótesis de servicios de transporte
cubiertos por el POS. Así, en el Acuerdo No. 029 de 2011 (anterior a la actualización
del Plan Obligatorio de Salud), se estableció que en él estaba incluido: (i) el
transporte en ambulancia, para el traslado entre IPS de los pacientes
remitidos y de pacientes remitidos para atención domiciliaria[40]; así como (ii) en medio distinto a la ambulancia,
cuando se trataba de atención médica en un municipio distinto al de residencia
del afiliado, “con cargo a la
prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las
zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.”[41]
Esta
prestación fue incluida en la ahora vigente Resolución
No. 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y de la
Protección social (artículos 124 y 125), en los siguientes términos:
“Artículo 124. Transporte o traslados de pacientes. El
Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en
ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:
--
Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de
ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el
servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.
--
Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio
nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la
oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que
requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de
contrarreferencia.
El
servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio
geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el
concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la
normatividad vigente.
Así
mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención
domiciliaria si el médico así lo prescribe.
Artículo 125. Transporte del paciente ambulatorio. El
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a
una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima
adicional para zona especial por dispersión geográfica.
Parágrafo. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del
paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto
a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución [acceso primario a
servicios del POS], cuando existiendo estos en su municipio de residencia la
EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de
servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la
EPS recibe o no una UPC diferencial.”
A pesar de la expedición de las normas
previamente trascritas, la Corte ha señalado que su rigor normativo excluye hipótesis
que conforme a la jurisprudencia constitucional se entienden como susceptibles
de ser cubiertas en casos particulares y específicos, como ocurre con el servicio de transporte y alojamiento al
usuario y a un acompañante, cuando su situación económica les impide asumir el costo de un traslado y el
respectivo hospedaje y manutención en una ciudad distinta a la que residen, con
el propósito de acudir a citas, procedimientos o tratamientos médicos de los
que depende la salvaguarda de la integridad física o la vida digna de un menor
de edad o de una persona con discapacidad. En las anteriores circunstancias, esta
Corporación haya señalado que es procedente conceder el transporte y
alojamiento del paciente y de un acompañante, toda vez que la ausencia de
recursos económicos, se convierte en una barrera injustificada para el acceso a
servicios médicos necesarios para mejorar la condición de salud del paciente[42].
4.9.4. Bajo
las anteriores consideraciones, se procederá al examen del caso en concreto, en
el que se solicita la
autorización de una cita con neuropediatría para la aplicación del medicamento
toxina botulínica, al tiempo que se pide el reconocimiento de hidroterapias y
gastos de transporte y viáticos para viajar a las ciudades de Bogotá y Pereira,
con el fin de atender los requerimientos ordenados por los médicos tratantes
del menor Brahian Osorio Estrada. Para el efecto, la demandante no sólo reclama que le
sean reconocidas las anteriores prestaciones, sino también todas aquellas que
en un futuro sean decretadas por los especialistas para la recuperación de su
salud.
4.10. Caso concreto
4.10.1. De conformidad con el problema
jurídico planteado, esta Sala de Revisión debe determinar si se presenta una
vulneración de los derechos a la vida
digna, a la integridad física y a la salud del menor Brahian Osorio Estrada, con ocasión (i) de la falta de autorización
de la EPS demandada de una cita con neuropediatría para la aplicación del
medicamento toxina botulínica no incluido en el POS; (ii) por el incumplimiento
del deber de garantizar el derecho al diagnóstico en relación con las
hidroterapias que solicita; (iii) y por negarse a otorgar el servicio de
transporte y viáticos para que el citado menor acuda con un acompañante a sus
tratamientos médicos en las ciudades de Bogotá y Pereira. Finalmente, como lo
solicita la accionante, (iv) es preciso verificar si en el caso bajo examen se
acreditan los requisitos que –en criterio de esta Corporación– permiten otorgar
el tratamiento integral.
Antes de pasar al análisis de las
situaciones previamente expuestas, es necesario recordar que, como se señaló en
la parte motiva de esta providencia, el derecho a la salud en su faceta
prestacional adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo, susceptible
de amparo por vía de la acción de tutela, cuando de por medio se encuentra la
protección de un menor de edad, como lo es Brahian Osorio Estrada, lo que
implica que el examen de los requisitos para el otorgamiento de las
prestaciones en salud debe realizarse de forma flexible, en respuesta al
carácter prevalente de sus derechos. Por lo demás, en atención a su condición
de discapacidad, se impone la obligación de adoptar medidas que conduzcan a la eliminación
de barreras que impidan la garantía efectiva de su derecho a la salud, en
términos de asequibilidad y accesibilidad.
4.10.2. Así las cosas, en primer lugar, en
cuanto a la cita con neuropediatría para la aplicación del medicamento toxina
botulínica, se observa que, en sede de revisión, la accionante allegó múltiples
formatos de justificación de medicamentos no POS, así como una autorización de
servicios de salud emitida por la EPS demandada, en la que se autoriza una “inyección
de material miorrelajante (toxina botulínica)”. Incluso, en el escrito
del 19 de mayo del año en curso, se afirmó por la actora lo siguiente: “el
medicamento para aplicar no me ha sido suministrado por parte de MEDICATER,
farmacia autorizada por la EPS para la entrega del medicamento”.
De lo expuesto se infiere que el menor ha
recibido atención médica y que, como consecuencia de ello, le fue ordenada la
entrega del medicamento requerido, el cual no ha sido suministrado a pesar de
la autorización dispuesta para tal efecto. Desde esta perspectiva, es innegable que se está en presencia de
un caso en el que se demanda la protección del derecho a la salud a partir de
la exigibilidad de los principios de oportunidad y eficiencia, los cuales
exigen que la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante se
haga de forma oportuna.
En consecuencia, a juicio de esta Sala,
es innegable que la demora en el suministro del medicamento toxina botulínica, se traduce en una vulneración de los
derechos a la salud y a la vida digna del menor Brahian Osorio Estrada, toda
vez que ello puede generar una afectación en su condición física, con
consecuencias en el control de la aflicción que padece, ya que se trata de un medicamento que se requiere conforme con el
criterio de necesidad. En efecto, según lo certifica el médico tratante, su
entrega oportuna es indispensable para impedir que la enfermedad progrese y,
por ende, disminuya la calidad de vida del menor[43]. En este orden de ideas, en criterio de la
Corte, es claro que el citado medicamento
debe suministrarse acorde con la prescripción del médico tratante y en las
condiciones por él dispuestas.
Por lo anterior, por una parte, se ordenará
a la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., que proceda de forma inmediata a
la entrega y aplicación del medicamento toxina botulínica autorizado el 7 de
febrero del año en curso, como consta en la autorización de servicios aportada
por la accionante (folio 8 del cuaderno principal). Y, por la otra, se
advertirá a la citada EPS que, en lo sucesivo, el mencionado medicamento deberá
ser autorizado en la cantidad y frecuencia que prescriba el médico tratante,
siempre que se mantengan los mismos supuestos fácticos que sustentan el
presente amparo constitucional.
Ahora bien, como el medicamento toxina botulínica
se encuentra por fuera del POS, es necesario verificar si se acreditan los requisitos
que permiten su otorgamiento, con miras a hacer efectiva las órdenes
previamente dispuestas, a saber: (i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a
la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) que dicho servicio
no pueda ser sustituido por otro que esté incluido en el POS; (iii) que el
interesado no tenga la suficiente capacidad de pago para costearlo; y (iv) que
el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la
EPS.
Estas condiciones se encuentran plenamente
satisfechas en el caso bajo examen. Precisamente, como ya se dijo, (i) el
medicamento es necesario para evitar que la enfermedad progrese y disminuya la calidad de vida del
menor, por lo que se encuentra estrechamente vinculado con la protección de sus
derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad física; (ii) el médico
tratante ha solicitado su reconocimiento como medicamento no POS, lo que excluye
que pueda ser sustituido por otro incluido en el plan de coberturas; (iii) el
interesado carece de capacidad de pago para costearlo, pues se trata de un niño
de once años de edad en situación de discapacidad, cuyo representante legal
cotiza al sistema de salud sobre un salario mínimo, aunado a que carece de
propiedades más allá de las básicas para vivir y tiene bajo su custodia a tres menores
de edad[44]. Por último, (iv) el medicamento fue
ordenado por el médico tratante, como lo certifica la orden de servicios aportada
por la accionante.
Por otra parte, la
Sala observa que además de la demora en la entrega del medicamento, existe un
problema con la fijación de la fecha de cita con el especialista en neuropediatría,
toda vez que, por un lado, la accionante sostiene que si bien le fue asignada,
en la IPS le informan que el especialista no tiene agenda disponible y, por el
otro, la entidad promotora de salud afirma que, estando autorizada la cita
médica, la representante legal del menor no ha solicitado la valoración con el
especialista.
Como dicho examen es necesario para
determinar el tratamiento a seguir, lo que incluye la valoración acerca del
suministro de la toxina botulínica en la cantidad y frecuencia que determine un
médico especialista, en aplicación de los principios de oportunidad y
eficiencia en la prestación del servicio de salud, esta Sala de Revisión
ordenará a la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S que, en un término no
mayor a cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia,
proceda a asignar la cita con el especialista en neuropediatría en una fecha
que no podrá exceder de un mes, con el fin de que el menor Brahian Osorio Estrada pueda iniciar el tratamiento que dicho
profesional disponga.
4.10.3. En segundo lugar, en lo que atañe a
la posible vulneración del derecho a la salud en su faceta del derecho al diagnóstico,
es preciso señalar que la EPS demandada decidió no autorizar, a pesar de estar
dentro del POS, el servicio de hidroterapias, por considerar que no existe una
prescripción médica sino tan sólo recomendaciones o sugerencias sobre la
viabilidad de su reconocimiento. Al respecto, como previamente se señaló, esta Corporación ha
considerado que para que se pueda exigir de una EPS la entrega de un
medicamento o la realización de un determinado tratamiento, es necesario que
exista una orden del médico tratante en tal sentido.
Así las cosas, en el asunto sub-judice,
se observa que la madre del menor Brahian Osorio Estrada no aportó la fórmula
del médico tratante que ordenara las hidroterapias solicitadas. De igual manera,
tampoco se encuentra en el expediente la orden de un profesional no adscrito a
la red de instituciones prestadoras de la
EPS demandada, que la obligue a emitir un pronunciamiento en el sentido de
avalar o desestimar dicho concepto. Por ello, en lo que se refiere a esta pretensión,
se concluye que la aludida EPS no ha vulnerado el derecho a la salud del menor,
pues –como ya se dijo– no existe una prescripción que obligue a la autorización
de las hidroterapias.
Sin embargo, la
Sala no puede pasar por alto que al revisar la historia clínica del citado menor,
se observa que los médicos tratantes han sugerido la realización de natación y
que, adicionalmente, la actora sostiene que las hidroterapias no habían sido
ordenadas por la especialista en neuropediatría debido a que la
EPS no tenía convenio con una institución que prestara dichos servicios. Por
esta razón, teniendo en cuenta los delicados padecimientos motores que padece
el menor, la Corte considera pertinente que el médico tratante defina si es
necesario que Brahian Osorio Estrada reciba como parte de su tratamiento las hidroterapias
solicitadas, como respuesta de su derecho al diagnóstico.
En este orden de ideas, a pesar de que la
EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. no ha vulnerado el derecho a la salud
del menor Brahian Osorio Estrada, en lo que hace referencia a la autorización
de las hidroterapias, se ampararán sus derechos a la
vida digna y a la integridad física, en el sentido de ordenar que, a través del médico tratante, se emita un
pronunciamiento expreso sobre la necesidad y oportunidad de ordenar dicho
tratamiento, en respuesta al carácter vinculante del derecho al diagnóstico.
4.10.4. En tercer lugar, en
cuanto al reconocimiento del
servicio de transporte del municipio de Filandia a las ciudades de Bogotá y
Pereira, aunado al suministro de viáticos para el menor y su acompañante, como
se dijo en la parte motiva de esta providencia, su otorgamiento depende de que
efectivamente se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: “(i) la no prestación del servicio de transporte [debe poner]
en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del
usuario, y (ii) ni [el peticionario] ni sus familiares cercanos [deben contar] con
los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado”[45].
En el caso bajo examen, en lo que se
refiere al primer requisito, se tiene que el menor Brahian Osorio Estrada debe asistir al
Instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt en la ciudad de Bogotá, desde el
municipio de Filandia (Quindío), ya que se trata de la única IPS especializada
con la cual la EPS demandada tiene convenio para que se realicen los controles
médicos con un especialista de columna. Esta afirmación se sustenta en la
respuesta dada por la propia EPS a la accionante cuando, en abril de 2013,
solicitó el suministro de viáticos y transporte para que su hijo menor de edad asista
a las ciudades que el tratamiento de su patología exige, solicitud que fue
negada en los siguientes términos: “En la ciudad de Armenia tenemos varios
especialistas adscritos como ortopedista estos son el doctor Helier Torres, la
IPS Centro de fracturas y Clínica Sagrada Familia, encontrándose una gran
variedad de médicos adscritos a la red con la especialidad de ortopedia, sin
embargo ninguno de estos presta el servicio como ORTOPEDISTA DE COLUMNA, es por
este motivo que de acuerdo con la patología de BRAHIAN OSORIO VALENCIA (sic)
se remite a otra ciudad ya que en la ciudad de Armenia no hay ningún
especialista adscrito como ORTOPEDIA DE COLUMNA”.
De lo anterior se infiere que, en atención
al problema de columna que presenta el menor y dada la necesidad de acudir a la
ciudad de Bogotá para recibir el tratamiento especializado que demanda su
patología, como lo admite la propia EPS demandada, es innegable que se acredita
el primer requisito para que proceda el reconocimiento del servicio de
transporte y los viáticos, pues el traslado que se solicita es necesario para
que el menor pueda continuar con su tratamiento y mejorar su calidad de vida,
en aras de proteger sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud
y a la integridad física.
En cuanto al segundo requisito, esto es,
la incapacidad económica para asumir el valor del traslado, la
Corte advierte que la accionante solamente devenga un salario mínimo y que,
adicionalmente, no posee bienes inmuebles de los que pueda derivar renta alguna.
Por el contrario, afirma que debe sostener a tres hijos menores de edad, sin
que por parte del padre del menor Brahian Osorio Estrada reciba
algún aporte significativo para su manutención. En este orden de ideas, no cabe
duda que los traslados a la ciudad de Bogotá, tanto por vía terrestre como aérea,
constituyen un gasto significativo que difícilmente puede ser costeado porque
quien devenga un ingreso mínimo, del cual depende un núcleo familiar de por lo
menos cuatro personas.
Ahora bien, como previamente
se expuso, para que proceda el reconocimiento del servicio de trasporte y los
viáticos a favor de un acompañante, es necesario acreditar que el paciente: “(i) dependa totalmente del tercero
para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y
el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y finalmente, (iii) [que] ni el
paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el
transporte del tercero” [46].
En el asunto sub-examine,
los dos primeros requisitos se hacen
evidentes con el hecho de que se trata de un menor de once años, que presenta
dificultad de movilidad en sus miembros inferiores, lo cual inevitablemente
conlleva a que él dependa de su madre no sólo para movilizarse, sino también
para realizar cualquier actividad. Por su parte, el cumplimiento del tercer
requisito, quedó previamente establecido al acreditar la falta de recursos
económicos del núcleo familiar para cubrir el transporte del paciente.
En consideración a lo expuesto, esta Sala
de Revisión encuentra que la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., vulneró
el derecho a la salud del menor Brahian Osorio Estrada, en tanto negó el
servicio de transporte de él y un acompañante del municipio de Filandia
(Quindío) a la ciudad de Bogotá, con el propósito de que asista a las terapias
y citas con el especialista que se requieren para poder tratar su patología. Por
esta razón, la Corte ordenará a la EPS accionada autorizar el transporte de él
y su acompañante a la ciudad de Bogotá, así como los gastos de alojamiento y
los traslados que deba realizar en esta ciudad, con el fin de asistir al
Instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt, en el medio de transporte que, a
juicio del médico tratante, sea el adecuado de acuerdo con el estado de salud
del menor.
Finalmente, en relación con los viajes al
municipio de Pereira, no es posible hacer pronunciamiento alguno, ya que no
obra en el expediente ninguna orden de servicio que deba ser atendida en dicha ciudad.
No obstante, se advierte a la EPS accionada que, en lo sucesivo, deberá
verificar el cumplimiento de los requisitos tanto para el transporte del
paciente como de su acompañante, so pena de incurrir nuevamente en la violación
del derecho a la salud del menor.
4.10.5. Por último, en lo que atañe a la
solicitud de la actora para que en el futuro le sean concedidos todos los
servicios médicos que el menor requiera, es preciso señalar que, en virtud del
principio de integralidad, la Corte ha determinado que el juez de tutela debe
ordenar el suministro de todos los servicios médicos que sean necesarios para
conservar o restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de
ello no ha actuado con diligencia y ha puesto en riesgo los derechos
fundamentales del paciente[47], siempre que exista claridad sobre el
tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante.
Lo anterior ocurre, por una parte, porque
no es posible para el juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los
fallos judiciales deben ser determinables e individualizables; y por la otra,
porque en caso de no puntualizarse la orden de tratamiento integral, se estaría
presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el
cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en contravía
del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución[48].
Visto lo anterior, en el caso bajo
examen, la Sala encuentra que pretensión invocada por la accionante no está
llamada a prosperar, pues ni del material obrante en el expediente ni de lo
dicho por las partes en el trámite del amparo constitucional, se advierte que
exista una negación de servicios diferentes a los estudiados por esta
Corporación, por lo que no es posible conceder el amparo
invocado a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros o con el fin de
precaver hipotéticas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados por
la accionante. Sin embargo, la
Corte advierte a la EPS demandada que, en lo sucesivo, deberá realizar una
labor de acompañamiento a la accionante, con el objeto de informarle y guiarle
en los trámites para acceder a los servicios médicos POS y no POS, que se requieran
para mejorar la condición de salud del menor, así mismo deberá adelantar las gestiones necesarias
para que la autorización y entrega de dichos servicios médicos se efectúe de
manera ágil y oficiosa.
3.10.6. Por las razones anteriormente
señaladas, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida el día 5 de diciembre
de 2013 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia, mediante la cual se
negó el amparo solicitado y, en su lugar, se ampararán los derechos a la salud,
a la vida digna y a la integridad física del menor Brahian Osorio Estrada, a través de las órdenes de protección previamente
expuestas.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 5 de diciembre
de 2013 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia y, en su lugar, AMPARAR
los derechos fundamentales
a la vida digna, a la salud y a la integridad física del menor Brahian Osorio Estrada.
SEGUNDO.- ORDENAR al representante legal de Servicio
Occidental de Salud S.O.S. EPS que, en un término no mayor a cinco (5) días siguientes
contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a la entrega y
aplicación del medicamento toxina botulínica autorizado el 7 de febrero del
2014. De igual manera, ADVERTIR que, en lo sucesivo, en relación con el
suministro de dicho medicamento, el mencionado representante debe proceder a su
autorización en la cantidad y frecuencia que se prescriba por el médico
tratante, siempre que se mantengan los mismos supuestos fácticos que sustentan
el presente amparo constitucional.
TERCERO.- ORDENAR al representante legal de
Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS que, en un término no mayor a cinco (5) días siguientes
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a asignar la cita con el
especialista en neuropediatría en una fecha que no podrá exceder de un mes, con
el fin de que el menor Brahian
Osorio Estrada pueda iniciar
el tratamiento que dicho profesional disponga.
CUARTO.- ORDENAR al representante legal de
Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS que, en el momento en que se lleve a
cabo la cita con el especialista en neuropediatría, informe al médico tratante
que debe emitir un concepto sobre la necesidad y oportunidad de ordenar la
realización de hidroterapias, como parte del tratamiento del menor Brahian Osorio Estrada.
QUINTO.- ORDENAR al representante legal de Servicio Occidental de Salud
S.O.S. EPS que, en aquellos casos en que el menor Brahian Osorio Estrada deba acudir a la ciudad de
Bogotá, con el fin de asistir a terapias y citas médicas en el Instituto de
Ortopedia Infantil Roosevelt, se autorice el pago de transporte y viáticos para
él y un acompañante, en el medio de transporte que, a juicio del médico
tratante, sea el adecuado de acuerdo con el estado de salud del citado menor.
SEXTO.- ADVERTIR al representante legal de Servicio
Occidental de Salud S.O.S. EPS
que, en lo sucesivo, deberá
realizar una labor de acompañamiento a la accionante, con el objeto de
informarle y guiarle en los trámites para acceder a los servicios médicos POS y
no POS, que se requieran para mejorar la condición de salud del menor Brahian Osorio Estrada, así mismo deberá adelantar
las gestiones necesarias para que la autorización y entrega de dichos servicios
médicos se efectúe de manera ágil  y oficiosa.
SÉPTIMO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencias T-134 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-544 de 2002 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett).
[2]
En la Sentencia T-460 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), se indicó que
la prestación del servicio de salud debe ser oportuna, lo cual implica “que
el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que
corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros.
Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.”
[3]
Sentencia T-460 de 2012, en la cual cita la
Sentencia T-760 de 2008.
[4]
Sentencias T-494 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-395 de 1998 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[5]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[6]
Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7]
Al respecto, la norma en cita dispone que: “Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. (…)”
[8] Véanse, entre otras, las Sentencias SU-225 de 1998,
T-037 de 2006, T-760 de 2008, T-763 de 2010, T-114 de 2011, T-845 de 2011 y
T-869 de 2011.
[9] Véanse, entre otras, las sentencias T-417 de
2007, T-760 de 2008, T-739 de 2011 y T-845 de 2011.
[10] El inciso 3º del artículo 44 del Texto Superior, establece que: “Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[11] Así, por ejemplo, en la
Sentencia T-681 de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), se manifestó que: “[Dado]
que la salud y particularmente la de niños, niñas y adolescentes ha sido
reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto el deber de protección
especial cuando padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los
artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el
juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un
tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a
lograr la recuperación del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho
menos estricto respecto del que se haría en caso de tratarse de un sujeto de
derecho de otras condiciones.” Subrayado por fuera del texto original.
En el mismo sentido, se pueden consultar las Sentencias T-258A de 2012 y T-133
de 2013.
[12] Al respecto, en la
Sentencia T-391 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corporación
estableció que: “En este contexto, existe una protección constitucional
reforzada con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna clase de
discapacidad, la cual tiene fundamento tanto en el artículo 13 del Texto
Fundamental como en el artículo 47 del mismo. Dichas cláusulas generan para el
Estado una obligación correlativa de implementar un trato favorable a aquéllos,
es decir acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva para
los menores que se encuentran en situación de desventaja.” En este mismo
orden de ideas, el artículo 25 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
discapacidad señala que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con
discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin
discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a
servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: (…)
b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad,
específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta
detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y
reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y
niñas y las personas mayores”.
[13] Sentencia T-736 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] Sentencia T-392 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), en la
cual a su vez se cita la Sentencia T-576 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto).
[15] Sentencia T-1167 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[16] Sentencia T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Véanse, entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-883 de
2003.
[17] Sentencia T-883 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] Sentencia T-760 de 2008.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] En Sentencia T-760 de 2008, se dijo que: “No obstante, como se
indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la
capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio
médico requerido con necesidad y permitir que la
EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS”.
[20] En la Sentencia T-460 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), se
advirtió que el principio de oportunidad “indica que el usuario debe gozar
de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su
salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el
derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un
dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde
el tratamiento adecuado.”
[21] En la Sentencia T-531 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto), se
estableció que la prestación eficiente “implica que los trámites
administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren
excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le
corresponde asumir; lo cual incluye por ejemplo, el acceso a los medicamentos
en las IPS correspondientes a los domicilios de los usuarios, la agilización en
los trámites de traslado entre IPS’s para la continuación de los tratamientos
médicos de los pacientes, la disposición diligente de los servicios en las
diferentes IPS, entre muchos otros.”
[22] En la Sentencia T-576 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto), la
Corte concluyó que “(…) se distinguen dos perspectivas desde las cuales la
Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía
del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de
salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de
orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional,
social, para nombrar sólo algunos aspectos. La otra perspectiva, se encamina a
destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de
manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada
condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio
de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en
relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de
enfermedad particular de un(a) paciente.”
[23] Sentencia T-1167 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería). En la
Sentencia T-760 de 2008 se indicó que: “El derecho constitucional de toda
persona a acceder, con continuidad, a los servicios de salud que una persona
requiere, no sólo protege el derecho a mantener el servicio, también garantiza
las condiciones de calidad en las que se accedía al mismo.”
[24] En la parte motiva de la citada providencia, expresamente se dijo
que: “Como ya se dejó escrito en las consideraciones generales de esta
sentencia, se pueden lesionar los derechos fundamentales a la vida o a la
integridad personal de los usuarios del sistema de seguridad social en salud,
cuando una EPS retrasa la entrega de medicamentos que, incluidos en el POS, han
sido prescritos por el médico tratante. // De acuerdo con las pruebas que
existen en el expediente, el presente caso se amolda al supuesto presentado.
Observa la Sala que la entrega por parte de la entidad demandada del Tamoxifen
ha sido irregular y no se ha adecuado a las cantidades prescritas en las
fórmulas médicas. Así, por ejemplo, en el mes de marzo de 2004, la actora tenía
prescritas treinta tabletas cuya entrega quedó pendiente, tal y como se infiere
del sello que así lo señala, impuesto en la fórmula. // Debe pues la
Sala señalar que la usuaria de los servicios médicos del Instituto de Seguros
Sociales es titular de un derecho a la continuidad en la prestación del
servicio de salud, y que éste deberá ser protegido en esta ocasión a través de
la acción de tutela pues se observa que la irregularidad del tratamiento
amenaza el derecho fundamental a la integridad física de la señora Peña
Gardeazábal. Además, debe tenerse en cuenta que la gravedad de la situación de
falta de continuidad en la prestación de los servicios médicos requeridos por
la actora se agrava, teniendo en cuenta que ésta pertenece a la tercera edad y
que se encuentra en recuperación de una grave enfermedad como el cáncer.”
[25] En la parte resolutiva se expuso que: “ORDENAR a la
EPSS Comfenalco que por conducto de su representante legal o quien haga sus
veces y en el evento en que no lo hubiere hecho; dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, y en adelante cada
vez que la accionante lo requiera de acuerdo con las órdenes del médico
tratante, haga entrega del medicamento Betametil Digoxina (x 30 tabletas de 0,1
mg), y de las demás medicinas a que haya lugar, en la
IPS autorizada para la prestación de este servicio en el municipio de
Heliconia (Antioquia).” Sobre este mismo tema se pronunció esta Corporación
en la Sentencia T-320 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[26] Dicha norma fue reglamentada en la
Resolución No. 1604 de 2013 del Ministerio de Salud.
[27] M.P. María Victoria Calle Correa.
[28] Sentencia T-1325 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Véase, entre otras, las Sentencias T-366
de 1999 M, T-849 de 2001, T-101 de 2006 y T-298 de 2013.
[30] En idéntico sentido se pueden consultar las Sentencias T-1181 de
2003, T-553 de 2006 y T-274 de 2009.
[31] Sentencia T-050 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[32] Sentencia T-298 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[33] Sentencia T-023 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.
[34] M.P. Mauricio González Cuervo.
[35] Véanse, entre otras, las Sentencia T-1296 de 2005, T-206 de 2008,
T-642 de 2008 y T-834 de 2009.
[36] Sentencia T-1079 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[37] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[38]  Sentencia
T-350 de 2003. M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[39]  En la
Sentencia T-350 de 2003, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la procedencia de conceder el
traslado de un acompañante de un menor de edad, dispuso: “Igualmente, esta
Corte advierte cómo la garantía de accesibilidad a la atención en salud para
los menores de edad, contrae la necesidad de una asistencia continua en el
desplazamiento hacia los sitios donde se suministra el servicio
requerido.  Ello es así si tiene en cuenta que los niños son un grupo de
la población especialmente vulnerable, que está en incapacidad de trasladarse
por sí mismo a los centros asistenciales, circunstancia que se hace aun más
patente cuando se está ante menores con limitaciones físicas, mentales o de muy
corta edad.”
[40] Artículo 42 del Acuerdo No. 029 de 2011.
[41] Artículo 43 del Acuerdo No. 029 de 2011.
[42] Véanse, entre otras, las Sentencias T-524 de 2012 y T-679 de 2013.
[43] Copia de la justificación de medicamentos
no POS del día 23 de marzo de 2013.
[44] De conformidad con la consulta realizada en la página web del
Ministerio de Salud, el precio máximo de la toxina botulínica tipo A, oscila
entre $ 224.104 y $ 896.417 pesos moneda corriente, lo cual depende de la
presentación y del laboratorio que la produce.
[45] Sentencia T -033 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[46] Sentencia T-346 de 2009.
M.P. María Victoria Calle Correa.
[47] Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011.
[48] “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”