T-122-10
Sentencia T-122/10
Sentencia T-122/10
PROTECCION
ESPECIAL A PERSONAS DISCAPACITADAS-Marco jurídico interno e internacional
DISCAPACIDAD
E INVALIDEZ-Conceptos
En la sentencia T-198 de 2006 se
especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo
el último una especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se
dijo: “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los
conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la
discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en
consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos
frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad
severa.” La discapacidad, implica el padecimiento de una deficiencia física o
mental que limite las normales facultades de un individuo, lo cual armoniza con
las definiciones propuestas en la Convención Interamericana para la eliminación
de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. En
éstas se habla, de manera idéntica, de ‘persona impedida’ y ‘persona con
discapacidad’, respectivamente. La invalidez ha sido asumida en el contexto
internacional como la reducción de la capacidad para el trabajo a consecuencia
de limitaciones físicas o mentales debidamente probadas. Esta idea ha sido
adoptada en el contexto jurídico nacional, que define a la invalidez como una
pérdida que excede el 50% de la facultad para laboral, lo que presupone la
valoración de la merma.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido
El derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El
derecho a la pensión de invalidez es uno de los mecanismos que, en virtud del
derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando padecen de una
discapacidad que disminuye o anula su capacidad laboral lo que les dificulta o
impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.
ACCION DE
TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia
ACCION DE
TUTELA FRENTE A PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia
DERECHO A LA
PENSION DE INVALIDEZ-No puede afectarse por mora en el pago de los aportes
por parte del empleador
ACCION DE
TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia por
cuanto el actor cumple con los requisitos exigidos por la ley para que le sea
amparado su derecho
Referencia: expediente
T-2.424.530
Acción de
tutela instaurada por Reinaldo Sosa López contra Porvenir S.A.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil
diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Trece Civil Municipal de
Barranquilla y el Juzgado Séptimo Civil del Circuito en la acción de tutela
instaurada por Reinaldo Sosa López contra Porvenir S.A.
I. ANTECEDENTES
El pasado dieciocho (18) de junio
de dos mil nueve (2009), el ciudadano Reinaldo Sosa López interpuso acción de
tutela ante el Juzgado Trece Civil Municipal de Barranquilla solicitando el
amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión,
ha sido vulnerado por Porvenir S.A.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión
en los siguientes
Hechos
1.- Reinaldo Sosa López, de 47
años[1],
está afiliado a Porvenir S.A. desde el primero (1) de mayo de dos mil uno
(2001)[2].
2.- El diecisiete (17) de abril
de dos mil cinco (2005) el actor sufrió una accidente de tránsito que le
produjo “una lesión en el nervio ciático mayor derecho” y una “limitación
en los arcos de movilidad articular en la columna dorso lumbar”[3].
Además, padece de “artrosis en la cadera derecha”[4].
3.- A raíz de lo anterior, el
seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007) el señor Sosa fue calificado por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, quien determinó que
su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral era del 36.58% y su origen era
común[5]. Tal dictamen fue
modificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el treinta y uno
(31) de enero de dos mil ocho (2008) en el sentido de que la pérdida de la
capacidad laboral del accionante asciende a 50.99% y la fecha de estructuración
es el diecisiete (17) de abril de dos mil cinco (2005)[6].
4.- Con fundamento en lo
anterior, el seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009) el peticionario solicitó
el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez a Porvenir S.A.[7]
5.- Porvenir S.A., mediante
comunicación de tres (3) de junio de dos mil nueve (2009), negó el
reconocimiento de la pensión solicitada con el argumento de que el actor no
cumple con uno de los requisitos exigidos por la ley 860 de 2003 cual es haber
cotizado cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años anteriores a la fecha
de estructuración de la invalidez ya que, en ese lapso, “sólo se cotizaron
15 semanas en el I.S.S.”[8].
6.- En contravía de lo anterior,
aduce el peticionario que, en el período comprendido entre el diecisiete (17)
de abril de dos mil dos (2002) y el diecisiete (17) de abril de dos mil cinco
(2005), cotizó 54,84 semanas. Concretamente afirma haber aportado 30 semanas a
Porvenir, las cuales corresponden al lapso entre marzo de 2004 y septiembre de
2004[9],
y las restantes 24,84 –desde octubre de 2004 a abril de 2005[10]-
al Instituto de Seguros Sociales[11].
7.- Respecto de su situación
actual el señor Sosa indica que “ahora vivo de mis papás y algunos
compañeros que me colaboran económicamente”[12]. También arguye
que “nadie me da trabajo por la situación en que me encuentro, además me
tienen que hacer una operación de reemplazo total de cadera”[13].
Solicitud de Tutela
8.- Con fundamento en los hechos
narrados, el ciudadano Reinaldo Sosa López solicitó la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social que considera ha sido vulnerado al negarse la
entidad demandada a reconocerle la pensión de invalidez. En consecuencia pide
ordenar a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la prestación requerida[14].
Respuesta de la entidad
demandada
9.- Porvenir S.A. señaló, en
primer lugar, que el señor Sosa no reúne los requisitos legales para acceder a
la pensión de invalidez pues sólo cuenta con quince (15) semanas cotizadas en
el Instituto de Seguros Sociales en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez. Agrega que “no cuenta con las semanas,
porque los periodos de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de
2004, fueron cancelados extemporáneamente en el 2009, posterior a la fecha de
estructuración (17/04/2005), por lo tanto estos periodos no se pueden tener en
cuenta (…) De igual manera aún teniendo en cuenta los periodos antes
mencionados, contaría con 45 semanas y por lo tanto tampoco cumpliría con el
requisito de las 50 semanas”[15].
En segundo lugar, indicó que “tratándose
de una reclamación relativa al reconocimiento de una pensión de invalidez, es
claro que la parte actora cuenta con un instrumento judicial a través del
procedimiento laboral ordinario preceptuado en la ley, para hacer valer sus
pretensiones ante esa jurisdicción (…)”[16].
Por último, llama la atención
sobre el hecho de que “el accionante no aporta prueba palmaria de la que se
pueda colegir un perjuicio irremediable. No todo perjuicio conlleva a este
mecanismo”[17].
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
10.- El Juzgado Trece Civil
Municipal del Barranquilla resolvió declarar improcedente la acción de tutela
de la referencia en vista de que el petente cuenta con otro mecanismo de
defensa judicial y “no existe (…) certeza sobre la ocurrencia de un
perjuicio irremediable (…) [y tampoco] se encuentra demostrada en el
expediente la afectación del mínimo vital y a la vida digna del accionante o de
su núcleo familiar”[18].
Impugnación
11.- El actor impugnó el fallo de
primera instancia con el argumento de que, aunque existía otra vía judicial, la
tutela debía ser concedida porque “someter a un litigio laboral a una
persona con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder al
trabajo y, por ende, a la fuente de ingreso, resulta desproporcionado al
ocasionarle un perjuicio para su vida personal y familiar y una disminución de
su calidad de vida”[19].
Añadió que Porvenir, al aceptar
el pago de los aportes atrasados por parte de su empleador –Cootrasercar-, se
allanó a la mora y, por tanto, debe tener en cuenta estas semanas para efectos
del cómputo de los requisitos de la pensión de invalidez[20].
Sentencia de segunda instancia
12.- El Juzgado Séptimo Civil del
Circuito de Barranquilla confirmó la decisión de primer grado con similar
argumentación. Considero el ad quem que “el accionante cuenta con las
respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la
ley para el efecto como es el proceso ordinario laboral, instancia en la que
puede analizar todas y cada una de los argumentos expuestos por las partes y
con procedimiento adecuado dentro del cual, evacuadas todas las etapas
correspondientes, arribar a la decisión que en derecho; tampoco como mecanismo
judicial transitorio, por cuanto el juez en sede de tutela, no puede ordenar el
pago de una pensión que no ha sido reconocida (…) es deber del interesado
adelantar los trámites necesarios para solicitar el reconocimiento y pago de su
pensión ante la autoridad competente y por los medios correspondientes, los que
escapan a la competencia del juez constitucional”[21].
Actuaciones surtidas en el
trámite de revisión
13.- En vista de que en el expediente no se
encontraba información sobre la situación socio-económica y de salud del peticionario
y de su núcleo familiar a causa de la falta de reconocimiento de su pensión de
invalidez, mediante auto del catorce (14) de enero de dos mil diez (2010), se solicitó
al demandante lo siguiente:
“SEGUNDO.- ORDENAR
que por Secretaría General se solicite al señor Reinaldo Sosa López que, en el
término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente Auto, remita a esta Corporación toda la información relativa a su
situación socio-económica y de salud actual y la de su núcleo familiar,
adjuntando para ello todas las pruebas que tenga en su poder”.
La información solicitada fue
recibida por la Secretaría General de esta Corporación el veinticinco (25) de
enero del presente año[22].
Mediante declaración juramentada ante notario el actor manifestó que “debido
a la pérdida de capacidad laboral que padezco (…) afronto una difícil situación
económica y delicada. Mi estado de salud me imposibilita volver a trabajar ya
que laboraba como conductor y no se desempeñar otra actividad (…) dependo de la
ayuda de mis dos hijos, mi padre y hermanos, quienes no me dejan padecer
pobreza, lo poco que pueden me lo suministran para mi subsistencia (…)”[23].
14.- Así mismo, se advirtió que de las pruebas obrantes
en el expediente no resultaba claro el tiempo durante el cual el actor ha
estado afiliado y ha cotizado a Porvenir S.A., así como el número de semanas
que ha aportado a la misma en el periodo comprendido entre el 17 de abril de
2002 y el 17 de abril de 2005, razón por la cual en la misma providencia antes
citada se requirió tal información de la siguiente forma:
“CUARTO.- ORDENAR a
Porvenir S.A. que dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la
notificación del presente auto, responda los siguientes interrogantes,
adjuntando los respectivos soportes documentales en medio físico y magnético:
1)
¿El señor Reinaldo Sosa López ha estado o está afiliado a
Porvenir S.A.? Si la respuesta anterior es afirmativa, se deberá indicar con
exactitud los periodos de tiempo correspondientes.
2)
¿El señor Reinaldo Sosa López ha cotizado a Porvenir S.A. en el
periodo comprendido entre el 17 de abril de 2002 y el 17 de abril de 2005? Si
ello fuere así, se deberá indicar a cuantas semanas ascienden estos aportes, a
que periodo de cotización pertenecen y cuando fueron cancelados, sin importar
que el pago haya sido extemporáneo”.
La información solicitada fue
recibida por la Secretaría General de esta Corporación el veintisiete (27) de
enero del presente año[24].
El demandado reafirmó que el actor es su afiliado desde el primero (1) de mayo
de dos mil uno (2001) e indicó que “desde esa fecha no tenemos evidencia de
que el afiliado haya realizado un traslado a otra entidad”[25].
Respecto al segundo cuestionamiento informa que en los tres años anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez “el actor no demuestra haber
cotizado válidamente ningún periodo en este tiempo”[26].
Sin embargo, aclara que “en relación con los periodos consignados en mora a
esta administradora, correspondientes al mismo periodo (2002/04/17 –
2005/04/17) encontramos que por este tiempo recibimos una consignación el día
29 de abril de 2009, en la cual en forma extemporánea y con posterioridad a la
fecha del siniestro se cotizaron aportes por los siguientes periodos:
·
Marzo de 2004
·
Abril de 2004
·
Mayo de 2004
·
Junio de 2004
·
Julio de 2004
·
Agosto de 2004
·
Septiembre de 2004
Siendo ello así, si sumamos
los períodos cotizados en forma extemporánea a esta administradora, dichos
aportes ascienden a 30 semanas, por lo tanto tampoco cumpliría con el requisito
de las 50 semanas exigido por la ley”[27].
15.- De igual forma, el despacho
observó que dentro del trámite cumplido en las instancias no había vinculado al
Instituto de Seguros Sociales, entidad que si bien no fue demandada, puede
verse afectada con lo que finalmente se decida en este proceso ya que según las
pruebas obrantes en el expediente el peticionario ha realizado aportes a la
misma en el lapso de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de
su invalidez. Por lo anterior, en el auto de catorce (14) de enero de 2010 ya
mencionado se decidió lo siguiente:
“PRIMERO.-
ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación, se ponga
en conocimiento del Instituto de Seguros Sociales el contenido del expediente
de Tutela T-2.424.530, para que dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes
a la notificación del presente auto, se pronuncie acerca de las pretensiones y
el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela.
(…)
TERCERO.-
ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que dentro de los ocho (8) días
hábiles siguientes a la notificación del presente auto, responda los siguientes
interrogantes, adjuntando los respectivos soportes documentales en medio físico
y magnético:
1)
¿El señor Reinaldo Sosa López ha estado o está afiliado al
Instituto de Seguros Sociales? Si la respuesta anterior es afirmativa, se
deberá indicar con exactitud los periodos de tiempo correspondientes.
2)
¿El señor Reinaldo Sosa López ha cotizado al Instituto de Seguros
Sociales en el periodo comprendido entre el 17 de abril de 2002 y el 17 de
abril de 2005? Si ello fuere así, se deberá indicar a cuantas semanas ascienden
estos aportes, a que periodo de cotización pertenecen y cuando fueron
cancelados, sin importar que el pago haya sido extemporáneo”.
Según constancia de la Secretaría
General de esta Corporación, de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil diez
(2010), dentro del término otorgado no se recibió comunicación alguna de parte
del Instituto de Seguros Sociales[28].
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto,
esta Sala de Revisión debe determinar si Porvenir S.A. vulneró el derecho fundamental
a la seguridad social del petente al negarse a reconocerle su pensión de
invalidez.
3.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
protección especial que se le otorga a las personas discapacitadas tanto en el
ámbito internacional como nacional, (ii) la seguridad social como derecho
constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela,
(iii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de
la pensión de invalidez, (iv) el reconocimiento de la pensión de invalidez en
caso de mora en el pago de los aportes por parte del empleador y (v) el caso
concreto.
Protección especial que se le
otorga a las personas discapacitadas tanto en el ámbito internacional como
nacional. Precisión sobre los términos discapacidad e invalidez
4.- La Convención Interamericana
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad[29]
ha definido de la siguiente manera el término discapacidad:
“Artículo
I. 1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.
5.- La Observación General No. 5[30] sobre los
derechos de las personas con discapacidad[31]
emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece,
a su turno, que las personas con discapacidad han de ser protegidas y
promovidas mediante programas y leyes generales, así como por medio de
programas y normatividades de finalidad específica. De esta manera, surge un
claro deber para los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC[32]-,
consistente en la búsqueda de la realización progresiva de los derechos
consagrados en favor de la población con discapacidad, así como la eliminación
de las desventajas estructurales, mediante la adopción de acciones afirmativas
tendentes a lograr el acceso, en igualdad de condiciones que el resto de la
población, a los derechos económicos, sociales y culturales.
6.- Hasta aquí es factible
constatar las exigencias que en relación con la protección de los derechos de
aquellas personas que sufren algún tipo de discapacidad, bien sea ésta de
carácter permanente o transitorio, se derivan del derecho internacional de los
derechos humanos. No sucede cosa diferente dentro del ordenamiento jurídico
colombiano en donde se manifiesta una especial preocupación por las personas
colocadas en circunstancias de indefensión y se ordena adoptar un conjunto de
medidas para protegerlas. Lo anterior se confirma cuando se realiza una lectura
de los incisos 2º y 3º del artículo 13 superior, según cuyo tenor:
“El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
En concordancia con lo anterior,
el artículo 47 de la Constitución Nacional establece que:
“el Estado
adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran”.
Así mismo, el artículo 54
superior preceptúa de manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a
los  minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”,
y el artículo 68, determina en su último inciso que “la erradicación del
analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o
con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”.
7.- Con fundamento en las normas
citadas, la sentencia T-884 de 2006[33] resume de manera atinada
el sentido y alcance de la protección consignada a favor de las personas
discapacitadas en tanto grupo de especial protección constitucional. Así las
cosas, la Constitución Nacional en sus artículos 13, 47, 54 y 68:
“impone a
las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer
diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y
(ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las
personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de
condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión
social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de
dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral
acorde con las condiciones de salud de esta población y “la formación y
habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran”, así como la
educación para las personas con limitaciones físicas o mentales”.
8.- A partir de lo mencionado en
los párrafos que anteceden, se deriva la obligación del Estado colombiano -
acogido de manera expresa en el texto constitucional y reforzado en el ámbito
del derecho internacional de los derechos humanos -, de ofrecer una protección
especial a las personas colocadas en situación manifiesta de debilidad
económica, física o psíquica.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha insistido también de manera reiterada en esa protección. Ha
dicho al respecto, que la omisión de proporcionar especial amparo a las
personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas,
físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria[34]. Lo
anterior, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide
integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y
responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un
conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar - en la medida de lo
factible - esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se
ven avocadas.
De conformidad con la línea de
argumentación expuesta, el Estado debe brindar las condiciones normativas y
materiales que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad
manifiesta, en la medida de lo factible y razonable, superar su situación de
desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los
legisladores sino también le corresponde ejercerlo a las y a los jueces quienes
han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada
caso en concreto[35].
9.- En este punto resulta de suma
relevancia establecer quienes son los titulares de esa especial protección
estatal. Frente a ello en la sentencia T-198 de 2006 se especificó que los
conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una
especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo: “se
encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos
de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es
el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no
siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una
persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.”
Así lo ha entendido el
legislador, al redactar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 que prescribe “ARTÍCULO
38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral.”
Con base en lo antedicho, se
puede interpretar que la idea de limitación pone de presente un panorama
genérico al que pertenecen todos los sujetos que han sufrido una mengua por circunstancias
personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y
sociales. Por otra parte, la discapacidad, especie dentro de este género,
implica el padecimiento de una deficiencia física o mental que limite las
normales facultades de un individuo, lo cual armoniza con las definiciones
propuestas en la Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad. En éstas se
habla, de manera idéntica, de ‘persona impedida’ y ‘persona con discapacidad’,
respectivamente. Por último, la invalidez ha sido asumida en el contexto
internacional como la reducción de la capacidad para el trabajo a consecuencia
de limitaciones físicas o mentales debidamente probadas. Esta idea ha sido
adoptada en el contexto jurídico nacional, que define a la invalidez como una
pérdida que excede el 50% de la facultad para laboral, lo que presupone la
valoración de la merma[36].
La seguridad social como
derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de
tutela
9.- La seguridad social se erige
en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo
cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo
48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[37].
La protección que le otorga el
ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y
fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los
instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la
seguridad social[38]. El artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la lectura de las normas
transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de
subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del
desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de
invalidez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad
social, protege a las personas cuando padecen de una discapacidad que disminuye
o anula su capacidad laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos
para disfrutar de una vida digna.
10.- Como se puede apreciar, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que,
en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del
servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe
discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para
asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este
punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de
asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de
brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho
irrenunciable a la seguridad social[39].
11.- De acuerdo a la
clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe
en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos
como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico
colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la
jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre
derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y
culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de
abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y
susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos
de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones
positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela
resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano,
el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales,
económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser
amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible
entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se
denominó “tesis de la conexidad” [40].
12.- Otra corriente doctrinal ha
mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los
derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que
implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[41].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la
implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales
siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal
que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la
educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter
de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino
contradictorio.
13.- Es por ello que en
pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos
constitucionales son fundamentales[42] pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
14.- Ahora bien, una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de
hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de
los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos,
sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de invalidez, cuya
implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que
la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de
escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar
políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[43].
La necesidad del desarrollo
político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su
carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de
protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas
de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso
concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha
señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo
y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos
escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela
para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando
quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[44],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una
excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las
instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar
medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los
jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la
omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la
conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y
la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos
de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación
evidente de indefensión[45].
De esta forma queda claro que el
derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la
pensión de invalidez-, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten
alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada
para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
La procedencia de la acción de
tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez
15.- De conformidad con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación[46], la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social..
La razón para ello es el carácter
subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la
Constitución[47], pues el legislador ha
establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que
surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción
ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo
2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[48].
16.- Sin embargo, la
jurisprudencia constante de esta Corporación[49], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia. En primer lugar, la acción de tutela procederá como
mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este
tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. En
segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia
de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar
un perjuicio irremediable.
17- Concretamente, en aquellos
casos en los que se reclama el reconocimiento de la pensión de invalidez por
parte de una persona que ha sido calificada como inválida por superar el
cincuenta (50%) de incapacidad laboral, se ha considerado que:
“el rigor
del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha
establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a
las personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un
tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el
deber de ofrecer a los discapacitados la ‘atención especializada que
requieran’. En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación
en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real
y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor
de grupos discriminados o marginados’. En consecuencia, la solución de este
tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en
la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la
población que se haya en condiciones de acentuada indefensión (…) En
conclusión, el juez de tutela debe considerar la especial situación de
desamparo en que se encuentra la persona que realiza este tipo de solicitudes,
pues, en principio, padece de una lesión que ha afectado su capacidad laboral
en un porcentaje superior al 50%; tal circunstancia lleva a concluir que en
la mayoría de estos casos la exigencia de agotamiento de los recursos
judiciales ordinarios se torna desproporcionada y ofende la dignidad humana de
estas personas, por lo que el rigor del principio de subsidiariedad debe
ser matizado de cara a la urgencia de dar protección a sus derechos
fundamentales”[50] (subrayado fuera
del texto original). .
De conformidad con lo expuesto es
posible sostener que, en principio, los mecanismos legales ordinarios, debido a
su duración y a los costos económicos que implican, no resultan idóneos y
eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que han
sido calificadas como invalidas y a quienes les ha sido negada su pensión de
invalidez. Ello porque su condición y la ausencia de la prestación referida
implican, de entrada, una afectación a la salud, una limitante para el acceso o
la continuidad en el mercado laboral y una situación económica difícil para el
afectado(a) y su núcleo familiar por la falta de ingresos. En este orden de ideas,
la acción de tutela es procedente en este tipo de casos como mecanismo
definitivo, salvo que se compruebe que, a pesar de la negativa de la pensión,
la persona cuenta con los medios económicos para asumir y aguardar los
resultados del proceso ordinario sin compromiso de sus derechos fundamentales y
los de su familia.
Con base en lo anterior,
diferentes Salas de Revisión han reconocido pensiones de invalidez de forma
definitiva a personas inválidas.
Por ejemplo, en la sentencia
T-075 de 2009, la Sala Sexta de Revisión concedió el amparo a una señora que
contaba con 67 años y 88,6% de incapacidad laboral, cuyo único ingreso
económico era el salario por lo que al perder su capacidad laboral quedó sin
poder realizar alguna actividad que le permita subsistir dignamente. Allí se argumentó
que “(…) resultaría ineficaz someter el caso al proceso ordinario, en la
medida que aquel sería inoportuno para garantizar los derechos fundamentales a
la vida digna y mínimo vital, puesto que se probó en debida forma la ausencia
de medios económicos, estar enferma y tener una  edad avanzada, indicios que de
acuerdo a la sana critica permiten deducir que no podría subsistir de manera
digna el tiempo que tarde un litigio ordinario. Repárese en que el demandante
tendría que soportar la duración del proceso ordinario sin contar con un medio
de subsistencia, pues lo que sería objeto de demanda es, precisamente, la
pensión de invalidez. Por lo anterior, la Sala encuentra procedente conceder la
tutela como mecanismo definitivo, dadas las condiciones de enfermedad y edad de
la demandante (…)”.
De forma similar, esta misma Sala
de Revisión, con ocasión de la sentencia T-217 de 2009, ordenó reconocer la
pensión de invalidez a una señora de 60 años que sufrió una pérdida de
capacidad laboral del 69% debido a la enfermedad renal crónica terminal que
padecía, la cual, a su vez, le impedía valerse por si misma y trabajar. En esa
ocasión se consideró “(…) las particulares condiciones de desprotección en
las que se encuentra la señora las cuales apuntan a su efectivo reconocimiento
como sujeto de especial protección, hacen evidente que en el caso concreto las
acciones judiciales propias de la jurisdicción laboral, debido a la dilación de
su procedimiento, no constituyen un instrumento efectivo para la garantía del
derecho a la seguridad social como instrumento de materialización de la
dignidad humana. En efecto, a partir de las consideraciones antes expuestas,
estima la Sala que la acción de tutela es el medio más eficaz e idóneo que el
proceso ordinario para lograr la protección de los derechos alegados”.
Así mismo, la Sala Séptima de
Revisión, en la sentencia T-145 de 2008, amparó los derechos fundamentales de
un señor de 68 años de edad a quien se le había determinado un 66.05% de
pérdida de capacidad laboral sin ingresos para subsistir porque su estado de
invalidez le impedía desempeñar una actividad laboral que le procurara
sustento. Dijo la Sala que “(…) por el estado de invalidez del accionante
los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos para obtener el
restablecimiento de sus derechos fundamentales (…) durante el trámite de la
acción de tutela las entidades accionadas no desvirtuaron las afirmaciones del
señor Rivadeneira Téllez sobre su precaria situación económica y la discapacidad
que le impide trabajar y conseguir recursos para su digna subsistencia,
situación que implica seria afectación de su derecho fundamental al mínimo
vital y, por ende, conlleva para él un perjuicio irremediable, que posibilita
un pronunciamiento de fondo en relación con la solicitud de pensión de
invalidez”.
18.- Ahora bien, según la
jurisprudencia constitucional además de verificar las condiciones del
peticionario(a) con el fin de determinar si los mecanismos ordinarios son idóneos
y eficaces, es indispensable que la orden de amparo consistente en el
reconocimiento de una pensión de invalidez esté precedida por la verificación
de que, en el caso concreto, se cumplen con los requisitos legales para ello.
En algunas ocasiones, diferentes Salas de Revisión han optado por negar la
tutela con base en que, a pesar de la difícil situación económica y la
condición de invalidez del actor(a), no se satisfacen las exigencias legales
para acceder a la prestación solicitada[51].
El reconocimiento de la
pensión de invalidez en caso de mora en el pago de los aportes por parte del
empleador
19.- De forma consistente[52],
esta Corporación ha indicado que “las entidades administradoras de pensiones
no pueden negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho con el argumento
del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al trabajador
se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual y no resulta
justo que deba soportar tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a
su voluntad e imputable directamente a su empleador y por la cual aquel debe
responder”[53].
20.- La regla jurisprudencial
expuesta se refuerza si se tiene en cuenta que, precisamente, con el fin de
evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar directamente
los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder
al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos para
que las entidades administradoras del régimen de salud cobren dichos aportes y
sancionen su pago extemporáneo, como medio para corregir el funcionamiento del
sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado. Así, los
artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993[54]
consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las
acciones de cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación,
los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para
presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos
24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro[55].
Con fundamento en las normas
legales y reglamentarias mencionadas, la jurisprudencia constitucional ha concluido
que “es claro que la ley atribuye a las entidades administradoras de
pensiones la tarea de exigir al patrono la cancelación de los aportes
pensionales para solventar las situaciones en mora y las faculta para imponer
las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor
su propia negligencia en la implementación de esa atribución [además]
estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que
por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez
aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto,
se traducirá en tiempo de cotización”[56].
Caso concreto
21.- En el presente asunto, el
señor Reinaldo Sosa López considera vulnerado su derecho fundamental a la
seguridad social por Porvenir S.A., entidad que se negó a reconocerle la
pensión de invalidez-
La primera verificación que se
debe realizar en este caso es aquélla que consiste en determinar si los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados son susceptibles de protección
por medio de la acción de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas
facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello
de  desarrollo legal y/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de
hecho de la excepción ya explicada[57].
Como se expuso, en el caso del
derecho a la pensión de invalidez, que hace parte del derecho fundamental a la
seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca
(i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las
condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la
provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales
elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador,
principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la
pensión de invalidez sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.
22.- La segunda verificación que
se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la
acción de tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta
sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo,
salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio
irremediable.
De conformidad con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación, como ya se señaló, la acción de
tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión
de invalidez pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial
concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de
seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se
presenta alguna de las  excepciones que la jurisprudencia constitucional ha
indicado para el reconocimiento de pensiones de invalidez por medio de acción
de tutela.
Esta Sala, en contravía de lo
expresado por los jueces de instancia,  considera que en esta oportunidad el
mecanismo ordinario no es idóneo y eficaz según los factores valorados por esta
Corte, razón por la cual la acción de tutela de la referencia es procedente de
forma definitiva.
Como se vio, la jurisprudencia
constitucional ha manifestado que el proceso ordinario laboral, debido a su
duración y a los costos económicos que implica, no resulta idóneo y eficaz para
salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que, como el señor
Sosa, han sido calificadas como invalidas y a quienes les ha sido negada su
pensión de invalidez ya que sus condiciones y la ausencia de la prestación
referida implican, de entrada, una afectación a la salud, una limitante para el
acceso o la continuidad en el mercado laboral y una situación económica difícil
por la falta de ingresos.
Todo ello se verifica en el
asunto de la referencia. Así, el peticionario tiene “una lesión en el nervio
ciático mayor derecho” y una “limitación en los arcos de movilidad
articular en la columna dorso lumbar” y padece de “artrosis en la cadera
derecha”[58], todo lo cual le produjo
una  pérdida del 50.99% de su capacidad laboral[59],
porcentaje que le da la calidad de inválido. Si a su estado de salud, que le ha
impedido volver al mercado laboral, se suma la falta de reconocimiento de su
pensión[60],
se hace palmaria la crisis económica que atraviesa en vista de que no posee
ingreso alguno, como el actor lo relata en el escrito de tutela[61]
y en la declaración juramentada ante notario que envió a esta Corporación
durante el trámite de revisión a solicitud del Magistrado Sustanciador[62].
En este orden de ideas, es evidente que el señor Sosa no cuenta con los medios
económicos para asumir y aguardar los resultados del proceso ordinario sin
compromiso de sus derechos fundamentales.
Determinada la procedencia de la
tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar si el derecho
fundamental del peticionario a la seguridad social han sido vulnerado por el
demandado.
23.- Porvenir S.A. se niega a
reconocer la pensión de invalidez del señor Sosa con fundamento en que no reúne
uno de los requisitos legales para acceder a tal prestación. La exigencia
presuntamente insatisfecha es la contenida en los numerales 1 y 2 del artículo
39 de la ley 100 de 1993, que fue reformado por el artículo 1 de la ley 860 de
2003, cual es haber cotizado cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que en este caso
comprenden desde el diecisiete (17) de abril de dos mil dos (2002) hasta el
diecisiete (17) de abril de dos mil cinco (2005).
Sin embargo, encuentra la Sala
que de las pruebas que reposan en el expediente es posible concluir que el
peticionario si cumple con el requisito mencionado.
24.- En efecto, durante el
trámite de revisión el demandado reconoció que el señor Sosa aportó a esa
administradora treinta (30) semanas de cotización correspondientes al periodo
comprendido entre marzo y septiembre de 2004[63].
Aunque estos aportes fueron
cancelados extemporáneamente por parte del empleador –Cootrasercar-, esta
Corporación ha señalado insistentemente que la mora en el pago de las
cotizaciones no autoriza la negativa del reconocimiento de la pensión de
invalidez por dos razones. En primer lugar, porque “al trabajador se
le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual y no resulta justo
que deba soportar tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su
voluntad e imputable directamente a su empleador y por la cual aquel debe
responder”. En segundo lugar, en vista de que “la ley atribuye a las
entidades administradoras de pensiones la tarea de exigir al patrono la
cancelación de los aportes pensionales para solventar las situaciones en mora y
las faculta para imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a
aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa
atribución”.
Por lo anterior, “estando la
entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto
de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el
pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se
traducirá en tiempo de cotización”[64], tal como sucede
en el asunto de la referencia.
25.- A esas treinta (30) semanas
de cotización, deben ser sumadas las veinticuatro (24) que el señor Sosa ha
aportado al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a los meses de octubre
de 2004 a abril de 2005[65], para un total de
cincuenta y cuatro (54) semanas de cotización en los tres (3) años anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez.
La adición referida está
autorizada por las reglas del Decreto 3995 de 2008 expedido para solucionar los
problemas que se presentan cuando una persona esta afiliada al régimen de prima
media con prestación definida –administrado por el Instituto de Seguros
Sociales- y al régimen de ahorro individual –administrado por los Fondos de
Pensiones-, circunstancia denominada multiafiliación. Tal es la situación del
señor Sosa quien estuvo afiliado desde mayo de 1985 hasta mayo de 2001 al
Instituto de Seguros Sociales[66], fecha en la que se
trasladó a Porvenir S.A.[67]. Sin embargo, sin previo
traslado[68], volvió a hacer aportes
al Instituto de Seguros Sociales desde octubre de 2004 hasta mayo de 2005[69]
y en los meses de agosto de 2005, agosto de 2006 y noviembre de 2006[70].
A partir de enero de 2007, inició nuevamente las cotizaciones a Porvenir S.A.[71]
Específicamente para el caso de
las pensiones de invalidez, el artículo 6 del decreto mencionado prescribe que:
“Articulo
6°. Múltiple Vinculación en casos de Siniestros. Las prestaciones que se
deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren
en cualquiera de las situaciones señaladas en este Decreto, deberán ser
reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan
realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte
o estructuración de la invalidez.
Si a dicha
fecha el trabajador no estuviera cotizando, las respectivas prestaciones serán
reconocidas y pagadas, si se cumplen los requisitos establecidos por la ley
para tener derecho a éstas, por la administradora ante la cual se efectuó la
última cotización antes de la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración
de la invalidez.
Si
cumplido el procedimiento anterior no puede determinarse la administradora
responsable de la prestación, porque coinciden cotizaciones realizadas a otras
administradoras a esa fecha, la administradora responsable será aquella ante la
cual se haya efectuado la última vinculación válida” (subrayas
fuera del texto original).
Como se deriva
del acervo probatorio, el aparte subrayado contiene la regla aplicable en esta
oportunidad ya que para el diecisiete (17) de abril de dos mil cinco (2005),
fecha de estructuración de la invalidez del señor Sosa, éste había efectuado
cotizaciones tanto al Instituto de Seguros Sociales como a Porvenir S.A. En
este sentido, la responsable de la prestación pensional, según las reglas del
decreto 3995 de 2008, es Porvenir S.A. pues la última vinculación válida se
hizo ante ella. Las cotizaciones hechas al Instituto de Seguros Sociales se
efectuaron sin previo traslado como lo manifestó a esta Sala Porvenir S.A. al advertir
que “desde esa fecha [la de afiliación] no tenemos evidencia
de que el afiliado haya realizado un traslado a otra entidad”[72].
Una vez determinada la entidad
responsable de la pensión de invalidez, de conformidad con la misma norma ya
referida, el Instituto de Seguros Sociales debe proceder a entregarle “las
sumas correspondientes al riesgo de vejez junto con sus valorizaciones y el
bono pensional, si a éste hay lugar, además de la información completa de la
historia laboral”.
Con base en estas
consideraciones, queda demostrado que el señor Reinaldo Sosa cumple con el
requisito de haber cotizado al menos cincuenta (50) semanas en los tres (3)
años anteriores a la estructuración de su invalidez, razón por la cual la falta
de reconocimiento de la pensión solicitada resulta injustificada y constituye
una violación a su derecho fundamental a la seguridad social por parte de
Porvenir S.A.
26.- De acuerdo con lo anterior,
la Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia proferido por Juzgado
Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla en la acción de tutela instaurada
por Reinaldo Sosa López contra Porvenir S.A. y concederá de manera definitiva el
amparo del derecho fundamental a la seguridad social del actor.
En consecuencia, ordenará al
Instituto de Seguros Sociales que traslade los aportes hechos por el
peticionario a esa entidad y la información completa de la historia laboral del
mismo a Porvenir S.A. en los términos del decreto 3995 de 2008.
Así mismo, ordenará a Porvenir
S.A. que, una vez hecho el traslado de los recursos y la información por parte
del Instituto de Seguros Sociales, reconozca la pensión de invalidez al
accionante.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR por las
razones expuestas el fallo de segunda instancia proferido por Juzgado Séptimo
Civil del Circuito de Barranquilla en la acción de tutela instaurada por Reinaldo
Sosa López contra Porvenir S.A. y, en consecuencia, CONCEDER el amparo
del derecho fundamental a la seguridad social del peticionario.
Segundo.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales que, en el término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, traslade los aportes
hechos por Reinaldo Sosa López a esa entidad y la información completa de la
historia laboral del mismo a Porvenir S.A. en los términos del decreto 3995 de
2008.
Tercero.- ORDENAR a
Porvenir S.A. que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al
traslado de los recursos y la información de que trata el numeral anterior,
reconozca la pensión de invalidez a Reinaldo Sosa López.
Cuarto: Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1][1]
Folio 16, cuaderno 1.
[2] Folio 7, cuaderno 1.
[3] Folio 16, cuaderno 1.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] Folio 17, cuaderno 1.
[8] Folio 23, cuaderno 1.
[9] El actor adjunta el comprobante de la consignación realizado por la
empresa Cootrasercar de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y
septiembre de 2004. Folios 13-15, cuaderno 1.
[10] El peticionario adjunta un reporte de semanas cotizadas en las
que aparecen los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004 y enero de
2005, además de la autoliquidación realizada por la empresa Cootrasercar de los
meses de febrero, marzo y abril de 2005. Folios 9-12 y 25-26, cuaderno 1.
[11] Folio 2, cuaderno 1.
[12] Folio 33, cuaderno 1.
[13] Folio 33, cuaderno 1.
[14] Folio 3, cuaderno 1.
[15] Folios 36-37, cuaderno 1.
[16] Folio 40, cuaderno 1.
[17] Folio 42, cuaderno 1.
[18] Folio 55, cuaderno 1.
[19] Folio 61, cuaderno 1.
[20] Folio 60, cuaderno 1.
[21] Folio 10, cuaderno 2.
[22] Folios 14- 28, cuaderno principal.
[23] Folio 28, cuaderno principal.
[24] Folios 29-35, cuaderno principal.
[25] Folio 29, cuaderno principal.
[26] Folio 30, cuaderno principal.
[27] Folio 30, cuaderno principal.
[28] Folio 36, cuaderno principal.
[29] Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 e
incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 762 de 2002. Dicha
ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-401 de
2003.
[30] En las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010
de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003 y T-786 de 2003, entre
otras, la Corte Constitucional ha destacado que la jurisprudencia de las
instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante
para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende,
de los propios derechos constitucionales.
[31] Naciones Unidas. Documento E/1995/22, párrafo 34.
[32] Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
[33] Reiterada por la sentencia T-093 de 2007.
[34] Ver, entre otras, Corte Constitucional.
Sentencia T-378 de 1997.
[35] Sentencia T-841 de 2006.
[36] ARTÍCULO
41 de la Ley 100 de 1993: CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Artículo
modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. El nuevo texto es el
siguiente:> El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo
dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la
calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la
fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de
evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para
desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de
Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de
invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en
primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de
invalidez y el origen de las contingencias.
[37] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes
precisiones: “26. El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[38] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de
la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo
11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[39] Sentencia C-623 de 2004
[40] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[41] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[42] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[43]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[44] Sentencia T-016-07.
[45] Ibídem.
[46] Sentencias T-217 de 2009, T-121 de 2009, T-115 de 2009, T-075 de 2009,
T-063 de 2009, T-650 de 2008, T-145 de 2008, T-641 de 2007, T-093 de 2007 y
T-043 de 2007 entre otras.
[47] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[48] ARTICULO 2o. COMPETENCIA
GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el
siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan.
[49] Sentencias T-217 de 2009, T-121 de 2009, T-115 de 2009, T-075 de 2009,
T-063 de 2009, T-650 de 2008, T-145 de 2008, T-641 de 2007, T-093 de 2007 y
T-043 de 2007 entre otras.
[50] Sentencia T-580 de 2007, reiterada por la sentencia T-145 de 2008. En
similar sentido, la sentencia T-741 de 2007.
[51] Sentencias T-063 de 2009, T-115 de 2009 y T-121 de 2009, entre
otras.
[52] Sentencias T-075 de 2009, T-1203 de 2008, T-236 de 2008 y T-143 de
1998, entre otras.
[53] Sentencia T-1203 de 2008.
[54] Sobre el particular los artículos 23 y 24 de
la ley 100 de 1993 disponen lo siguiente: “ARTICULO 23. Sanción Moratoria.
Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto,
generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el
impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el
fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro
pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del
gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación
oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será
sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades
del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas
necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como
requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad
correspondiente”. Y el artículo 24 estipula: “Acciones de Cobro.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora
determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
[55] El artículo 5° del Decreto 2633 de 1994
establece lo siguiente: “Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del
artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del
régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y
del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente
acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la
Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter
general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los
aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con
sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás
disposiciones concordantes. // “Vencidos los plazos señalados
para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la
entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo
requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento
el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la
cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo
24 de la Ley 100 de 1993.”
[56] Sentencia T-1203 de 2008.
[57] Fundamento 14 de esta sentencia.
[58] Folio 16, cuaderno 1.
[59] Folio 16, cuaderno 1.
[60] Folio 23, cuaderno 1.
[61] Folio 33, cuaderno 1.
[62] Folio 28, cuaderno principal.
[63] Folio 30, cuaderno principal.
[64] Sentencia T-1203 de 2008.
[65] El peticionario adjunta un reporte de semanas cotizadas en las
que aparecen los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004 y enero de
2005, además de la autoliquidación de los meses de febrero, marzo y abril de
2005. Folios 9-12 y 25-26, cuaderno 1.
[66] Folio 25. cuaderno 1.
[67] Folio 29, cuaderno principal.
[68] En los documentos recibidos en el trámite de revisión, Porvenir S.A.
advierte que “desde esa fecha [la de afiliación] no tenemos evidencia
de que el afiliado haya realizado un traslado a otra entidad”. Folio 29,
cuaderno principal.
[69] El peticionario adjunta un reporte de semanas cotizadas en las
que aparecen los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004 y enero de
2005, además de la autoliquidación de los meses de febrero, marzo y abril de
2005. Folios 9-12 y 25-26, cuaderno 1.
[70] Folio 26, cuaderno 1.
[71] Folio 34, cuaderno principal.
[72] Folio 29, cuaderno principal.