T-829-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-829/08
(Agosto 22 de 2008)
FACULTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACION-No es absoluta
DISCRECIONALIDAD-No se puede confundir con lo arbitrario ni
con la ausencia de motivos para proferir decisión
ACTO ADMINISTRATIVO-Deber de motivación
ACCION DE TUTELA-Decreto 1382 de 2000 no establece
competencia sino reglas de simple reparto
ACCION DE TUTELA-Inmediatez
ACCION DE TUTELA-Se encuentra cumplido el requisito de
inmediatez
ACCION DE TUTELA CONTRA EL DAS-Motivación del acto de declaración de
insubsistencia de nombramiento en el escalafón de régimen de carrera especial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo
Referencia: Expediente T-1606743.
Accionante: Guillermo León Caicedo Romero.
Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.
Fallos objeto de revisión: Sentencia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, de febrero 12 de 2007 (2ª
instancia), confirmatoria de la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del
Circuito de Cúcuta, de 19 de diciembre de 2006 (1ª instancia).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensión del accionante.
El señor Guillermo León Caicedo Romero, instauró[1]
acción de tutela como mecanismo transitorio, contra el Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS), por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso, vida digna, trabajo, mínimo vital e igualdad y
derechos de los niños, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del
nombramiento del cargo de detective agente 208-07, efectuada por el director de
la entidad demandada, mediante Resolución Nº 2280 del 25 de diciembre de 2005.
En consecuencia, pretende la suspensión del acto
administrativo dictado por la entidad accionada y a la vez que, como medida
transitoria, se ordene el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía,
mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo emite pronunciamiento
respecto de la legalidad de la decisión de insubsistencia adoptada.
2. Respuesta de la entidad accionada.
El doctor Jaime Pérez Uscátegui, Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, presentó escrito
de contestación de la acción de tutela incoada solicitando, de una parte, la
declaratoria de nulidad de todo lo actuado, por considerar que a partir de lo
previsto en el Decreto 1382 de 2000, la competencia para conocer acciones de tutela
contra autoridades públicas del orden nacional[2], como es el
caso de la entidad demandada, corresponde en primera instancia a los Tribunales
Superiores del Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la
Judicatura y no al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, “razón
por la cual, NO ES COMPETENTE ESE JUZGADO y se ha generado la Nulidad de todo
lo actuado por falta de competencia, la cual es insaneable, en los términos del
C.P.C.[3]”
En segundo lugar, indicó que el Director de la entidad
accionada, haciendo uso de la facultad discrecional que le otorga el Decreto
2147 de 1989 (Art. 66 literal b), declaró insubsistente el nombramiento de
Guillermo León Caicedo Romero, en el cargo de detective agente 208-07 que “se
encontraba inscrito en el escalafón especial de carrera”,[4]
circunstancia que no es violatoria de sus derechos fundamentales, en
consideración a que se trata de un acto legítimo expedido por la autoridad
competente, que no requiere motivación, de conformidad con lo previsto en el
literal b) del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, enfatizando que el acto
administrativo fue debidamente comunicado al peticionario.
Agregó que la potestad discrecional es autónoma e
independiente, razón por la cual su ejercicio no está condicionado a una
decisión dictada en el ámbito disciplinario, penal o administrativo. Sobre el
particular, señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de
Estado, “el retiro del servicio de un Detective bajo la figura de la
declaratoria de insubsistencia, no obedece a faltas de carácter disciplinario
y/o penal que en un momento dado pueda cometer un funcionario del DAS, sino que
ésta determinación obedece al deber que tiene el nominador de valorar la conveniencia
para el servicio público de que dicho funcionario sea desvinculado de la
Institución; juicio de razón del cual no existe obligación legal de presentar
prueba documental diferente del acto administrativo inmotivado, ni mucho menos
mandato legal que ordene el dejar allí plasmado, las razones explicativas y
‘tendientes a demostrar en que consistió la inconveniencia que justificara el
ejercicio excepcional de la facultad discrecional’.”[5]
En tercer término y en relación con la condición de
padre cabeza de familia, señaló que la normatividad respectiva (Ley 790 de 2002
y Decreto Reglamentario 190 de 2003), solamente es aplicable para el programa
de renovación de la administración pública, situación en la que no se encuentra
el Departamento Administrativo demandado, razón por la cual el retiro de
funcionarios no se encuentra supeditado a las normas del retén social,
reiterando que la declaratoria de insubsistencia obedeció a la facultad discrecional
prevista en el ordenamiento jurídico.
En cuarto lugar, estimó que la acción de tutela es una
vía procesal residual y subsidiaria a la que solamente puede acceder el
interesado cuando no disponga de otro mecanismo de defensa, o que en caso de
existir, no sea tan eficaz e idóneo como la acción de amparo constitucional, pues
“no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa
que por mandato legal corresponde a otras jurisdicciones y menos aún que le sea
dable elegir al accionante entre uno y otro.”[6]
Adicionalmente, señaló que no existe un perjuicio irremediable, en tanto la
presentación de la acción de tutela se efectuó “350 días (11 meses) desde la
fecha del retiro del servicio (…) lo cual contrarresta de suyo la existencia
del deprecado perjuicio irremediable, el que por su propia naturaleza debe ser
inminente y actual, lo cual no ocurrió en este caso, puesto que se trató de un
actuación legítima de la administración.”[7]
Como quinto aspecto relevante, sostuvo que la acción
tutelar no es la vía para solicitar la suspensión provisional de actos
administrativos, pues se trata de una competencia que el ordenamiento superior
(Art. 238), expresamente atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Por último, consideró que la acción de tutela incoada
es improcedente, en tanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial,
cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual
correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta, encontrándose
“pendiente de la correspondiente notificación a la entidad demandada.”[8]
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1.
La situación fáctica se puede sintetizar así:
El 24 de marzo de 1988, el accionante fue nombrado con
carácter ordinario en la planta de investigadores de la entidad demandada,
mediante resolución Nº J 0732, para el cargo de detective urbano 4115-03,
previo el cumplimiento de los requisitos y pruebas dispuestas por la
convocatoria efectuada para aspirantes al curso LXXII de detectives urbanos, en
la Seccional Norte de Santander.
El 27 de octubre de 1988, fue promovido al cargo de
detective urbano 4115-03, mediante resolución Nº J 3652 y posteriormente
mediante resolución J 3524 del 22 de septiembre de 1989, fue nombrado como
detective agente grado 5.
Posteriormente, a través de la resolución Nº D 1349 del
16 de julio de 1993, fue incorporado a la planta de personal de la entidad
demandada para el cargo de detective agente 208-05 y el 28 de febrero de 1994
con ocasión de la resolución Nº D-0425, al cargo de detective agente 208-08.
El 11 de enero de 1995, fue ascendido al cargo de
detective especializado 208-13, mediante resolución Nº 0015 y luego mediante
resolución Nº 085 del 17 de enero de 2001, fue incorporado a la planta de
personal del DAS, en el cargo de detective 208-07.
Indica, que el 27 de diciembre de 2005 fue notificado personalmente
de la resolución Nº 2280 del 22 de diciembre del mismo año, mediante la cual el
director del Departamento Administrativo demandado, “declara INSUBSISTENTE
mi nombramiento del cargo de Detective 208-07 sin informarme del motivo.”[9]
Manifiesta que a partir de la decisión de
insubsistencia, elevó derechos de petición a la entidad accionada, la cual mediante
oficio Nº 41065 del 21 de febrero de 2006, informó que no existen en su contra “anotaciones
de inteligencia y/o contrainteligencia sobre hechos inmorales, punibles o
irregulares que afecten mi patrimonio moral y laboral. (sic) Y que
tampoco han recibido comunicación en ninguna dependencia del DAS (anónima o no,
escrita o no) donde aparezca mi nombre relacionado con hechos inmorales,
punibles o irregulares que afecten mi patrimonio moral y laboral.”[10]
Así mismo, la oficina de control disciplinario interno, comunicó la
inexistencia de procesos disciplinarios en su contra “desde el año 2005 a la
fecha.”
En el mismo sentido, la Dirección Seccional DAS Norte
de Santander, mediante oficio N° SNDS.DIRS.2541, informó que “revisados los
archivos de la Seccional DAS Norte de Santander no se encontró información o
documentos que contengan lo peticionado, igualmente que en esa Dirección no se
ha originado documento con destino a la Oficina de Control Disciplinario para
que allí se inicie actuación de carácter administrativo-disciplinario.”[11]
Resalta el actor, que en su escrito de tutela que “hasta
ahora se me da a conocer, fotocopia de la Resolución 2280 del 22 de diciembre
de 2005, donde se me declara la insubsistencia del cargo.”[12]
Agrega el accionante, que en los meses de octubre y
noviembre de 2005 fue escogido para participar en un concurso interno de
ascenso virtual convocado a nivel nacional, para obtener escalafón al grado
superior como detective profesional 09, “cuya aprobación se me obstruyó como
consecuencia de la insubsistencia a que fui sometido.”[13]
Por último, pone de presente que es padre cabeza de
familia y que su núcleo familiar depende en lo afectivo y lo económico del
ingreso que percibía en la entidad demandada y que “[e]n estos momentos no
cuento con los recursos imprescindibles para solucionar y satisfacer las
necesidades esenciales de mi familia, compuesta por mi compañera permanente,
también desempleada, me encuentro en mora con el pago de la obligación
hipotecaria, embargado mi crédito-libranza con el banco popular; encontrándome
en claro incumplimiento de mis obligaciones de padre y responsable, las
circunstancias de desempleo generalizado por la que atraviesa el país, además
de mis 43 años de edad es inalcanzable conseguir una oportunidad de empleo, no
he podido conseguir una vacante para resolver las necesidades mínimas todo esto
luego de que sin saber aún la motivación, se me decretara mi insubsistencia,
por parte del Departamento Administrativo de Seguridad.”[14]
3.2.
Las pruebas allegadas al expediente de tutela, son las siguientes:
- Resolución N° J 0732 de 1988 (marzo 24), “Por la
cual se hacen unos nombramientos de personal con carácter ordinario en la
Planta de Investigadores del Departamento Administrativo de Seguridad” (folios
9 a 11 del cuaderno de primera instancia).
- Resolución N° J 3652 de 1988 (octubre 27), “Por
la cual se hacen unas promociones de personal en la Planta de Investigadores
del Departamento Administrativo de Seguridad” (folios 12 a 14 ibídem).
- Resolución N° J 3524 de 1989 (octubre 22), “Por
la cual se hacen unos nombramientos” (folios 15 a 17 ibíd.).
- Resolución N° 1349 de 1993 (julio 16), “Por la
cual se incorpora a la planta de personal del Departamento Administrativo de
Seguridad a unos funcionarios” (folios 18 a 20 ibíd.).
- Resolución N° 0425 de 1994 (febrero 28), Por la
cual se incorpora a unos funcionarios” (folios 21 a 24 ibíd.).
- Resolución N° 0015 de 1995 (enero 11), “Por medio
de la cual se promueve a unos funcionarios” (folios 25 a 27 ibíd.).
- Resolución N° 085 de 2001 (enero 17), “Por la
cual se incorpora a la Planta de Personal del Departamento Administrativo de
Seguridad a unos funcionarios” (folios 28 a 30 ibíd.).
- Acta de notificación personal de la Resolución N°
2280 de 2005 (folio 31 ibíd.).
- Derecho de petición presentado por el accionante al
Subdirector de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad
(folio 32 ibíd.).
- Derecho de petición presentado por el actor al director
de la entidad accionada (folio 33 ibíd.).
- Respuesta al derecho de petición, dada por el
Coordinador Grupo Administración de Personal y por el Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica de la entidad demandada (folio 35 ibíd.).
- Oficio N° 120555-1 del 23 de febrero de 2006,
firmado por Martha Patricia Leyva Barrero, Profesional Operativo de la Oficina
de Control Disciplinario Interno del Departamento Administrativo de Seguridad
(folio 39 ibíd.).
- Extracto de la hoja de vida del actor (folios 40 a
42 ibíd.).
- Derecho de petición presentado por el peticionario
al director de la entidad accionada y oficio N° SNDS.DIRS.2541 que da respuesta
al mismo (folio 45 ibídem).
- Resolución N° 2280 del 22 de diciembre de 2005 “Por
la cual se declara insubsistente un nombramiento” (folio 47 ibíd.).
- Oficio N° 301 del 8 de febrero de 2006, firmado por
el Secretario Ejecutivo de la Procuraduría Regional de Norte de Santander
(folio 63 ibíd.).
- Oficio N° DSF-0251 del 7 de febrero de 2006, firmado
por la Directora Seccional de Fiscalías (folio 64 ibíd.).
- Declaración extrajuicio rendida por el accionante
ante la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta (folios 65 a 68 ibíd.).
- Certificado de tradición y libertad de matrícula
inmobiliaria N° 260-53828 (folios 70 y 71 ibíd.).
- Mandamiento de pago dictado por el Juzgado Civil
Municipal de Los Patios (Norte de Santander), el 6 de septiembre de 2006 (folio
72 ibíd.).
- Auto admisorio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho impetrada por el señor Caicedo Romero, proferido
por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cúcuta, el 22 de
septiembre de 2006 (folio 73 ibíd.).
4. Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1. Fallo de primera instancia.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, en
sentencia del 19 de diciembre de 2006, decidió negar por improcedente el amparo
constitucional solicitado, por considerar que no se encuentra satisfecho el
requisito de inmediatez, pues la interposición de la acción tuitiva “no se
encuentra dentro del marco de lo razonable en tiempo, como quiera que su
declaratoria de insubsistencia tuvo ocurrencia el 22 de diciembre de 2005,
viene a percatarse de la vulneración de sus derechos cerca de un año después,
lo que no guarda ninguna correspondencia en relación con los mismos derechos
invocados y por tanto la misma resulta ser inoportuna, lo que demuestra la
conformidad o negligencia del actor con lo sucedido, que no puede ser premiada
por el juez constitucional.”[15]
Agrega, que adicionalmente el actor no demostró
razones de fuerza mayor o caso fortuito, que lo hubieran imposibilitado para buscar
la protección de sus derechos fundamentales con la oportunidad debida.
Como último aspecto, estimó que los elementos
constitutivos del perjuicio irremediable, no se encuentran probados siquiera
sumariamente, razón por la cual “se hace igualmente improcedente el amparo
como mecanismo transitorio.”[16]
4.2. Impugnación.
Mediante escrito del 15 de enero de 2007, el actor
impugnó la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Cúcuta, reiterando para tal efecto, los argumentos planteados en la solicitud
de tutela.
De otra parte, señaló que la interposición de la
acción de tutela no está supeditada a un término de caducidad, por cuanto la
disposición del Decreto 2591 de 1991 que establecía un término perentorio, fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-543 de
1992.
Por último, reiteró que la declaratoria de
insubsistencia del cargo, sin que medien en el acto administrativo los motivos
que llevaron a la autoridad a tomar tal decisión, es violatoria del derecho
fundamental al debido proceso, en tanto desconoce los principios y fines de la
administración, permitiendo paradójicamente, su equivalencia con decisiones dictadas
con la plenitud de las formalidades que el ordenamiento jurídico prevé, “aceptando
de paso que la discrecionalidad puede ser utilizada, con un fin distinto a la
búsqueda de un buen servicio.”[17]
4.3. Fallo de segunda instancia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta,
Sala Laboral, en decisión del 12 de febrero de 2007, confirmó la sentencia impugnada,
bajo la consideración de que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa
judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que a
partir de lo previsto en la jurisprudencia constitucional, resulta ser una vía
procesal más efectiva que la acción de tutela, en tanto permite que el acto
administrativo objeto de impugnación sea suspendido provisionalmente.
Adicionalmente, tuvo como consideración para denegar
por improcedente el amparo deprecado, el no cumplimiento del requisito de
inmediatez, “puesto que se ha instaurado un año después de que se expidiera la
Resolución cuestionada y antes mencionada”[18], sin que
exista justificación alguna respecto de la inacción en la interposición de la
acción de tutela.
Finalmente y en relación con la supuesta vulneración
del principio de igualdad, señaló que en el expediente se echa de menos el
elemento fáctico que lo lesiona, razón para que “no pueda predicarse
violación del derecho reclamado.”[19]
5. Trámite en sede de revisión.
El expediente de tutela fue seleccionado por Auto del
22 de junio de 2007 y repartido a este despacho. Así mismo y en relación con la
actividad probatoria, el magistrado sustanciador, dispuso:
5.1. Mediante proveído del 12 de octubre de 2007[20]:
“Primero. ORDENAR que por la Secretaría General, se oficie al
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, para que, dentro de los diez
(10) días siguientes al recibo de la comunicación, cite al despacho al señor
Guillermo León Caicedo Romero, para que bajo la gravedad del juramento declare
sobre su situación actual y la de su familia.
En particular deberá preguntar:
1.¿Si actualmente tiene
empleo?
2.¿Cuáles son sus
ingresos?
3.¿Cómo está integrado
su grupo familiar?
4.¿Si su compañera
permanente trabaja y cuáles son sus ingresos?
5.a- ¿Cuál es el estado
de salud de su compañera, y en particular sobre el cáncer de cerviz nivel uno,
que él manifestó padece?
b- ¿Si la enfermedad que padece su compañera, constituye algún grado
de incapacidad laboral?
c- De ser afirmativa, darle un término de tres (3) días para que
allegue con destino a este proceso certificado médico de dicha incapacidad.
6- ¿Cuál es la situación de sus hijos, que edad tienen y si
actualmente se encuentran estudiando?
7- ¿Cuáles son sus obligaciones?
Líbrese el Despacho Comisorio respectivo.
Segundo.- Suspender los términos
en el presente asunto hasta tanto el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de
Cúcuta remita a esta Sala la diligencia y la información que se les solicita y
la documentación fuere estudiada y analizada, por el Magistrado Sustanciador.”
En diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 7
de noviembre de 2007, ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, el
accionante indicó que sus ingresos mensuales oscilan entre $ 400.000 y $
500.000, “los que no me alcanzan para sostener económicamente a mi familia”,
pues comparados con la remuneración mensual que recibía en el Departamento
Administrativo de Seguridad ($ 1’400.000), sostenía su hogar, sin necesidad de
que su esposa trabajara. Agregó que su cónyuge trabaja de manera informal,
percibiendo en promedio $ 200.000 mensuales y que su estado de salud es
delicado, en tanto padece cáncer de útero desde hace año y medio
aproximadamente, recibiendo atención médica por parte de Coomeva E.P.S.
5.2. Mediante auto del 28 de marzo de 2008, ordenó[21]:
“PRIMERO.- OFICIAR al señor Guillermo León Caicedo Romero, en
la calle 10 N° 11-41 Barrio Montebello de la ciudad de Cúcuta (Norte de
Santander), para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación
de esta providencia, informe con destino al expediente de la referencia lo
siguiente:
1. Indique el motivo por el cual
interpuso la acción de tutela contra el Departamento Administrativo de
Seguridad, once (11) meses y tres (3) días después de la notificación personal
de la resolución N° 2280 del 22 de diciembre de 2005 “Por la cual se declara
insubsistente un nombramiento”, la cual fue realizada el 27 de diciembre de
2005[22].”
2. ¿Contra la resolución en
mención, interpuso recurso de reposición? En caso afirmativo, deberá enviar
copia del recurso y de la respuesta dada por el Departamento Administrativo de
Seguridad.”
SEGUNDO.- COMUNICAR esta
providencia a la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de
Seguridad, para que indique lo que estime pertinente, dentro de los tres (3)
días siguientes al recibo de la comunicación.”
El señor Guillermo León Caicedo Romero,
puso de presente que inicialmente consideró suficiente la interposición de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr la protección de
sus derechos fundamentales, “[p]ero como lo anoté caí en una situación
laboral muy difícil e insostenible para mi núcleo familiar y para mi, quedando
en situaciones que nunca imaginé y todavía estoy padeciendo pues mi anterior
actividad no me daba para ahorrar y capitalizar, ni aprendí una profesión
distinta a la de detective del DAS, entidad a la que dediqué la mayor parte de
mi vida (diecisiete años y ocho meses)”[23]
Adicionalmente, puso de presente que el contenido
del acto administrativo tan solo fue conocido hasta el mes de abril de 2006,
pues fue necesario después de la diligencia de notificación personal, elevar
derecho de petición ante la entidad accionada, con el fin de que expidiera la
correspondiente copia, la cual solamente fue ordenada a partir de la orden
judicial impartida por un juez de tutela.
II. CONSIDERACIONES
La Sala se considera competente para revisar las
sentencias proferidas en el proceso de tutela de la referencia, con fundamento
en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el Auto de
noviembre 2 de 2007.
1. Problema jurídico.
Con fundamento en la situación fáctica, las decisiones
proferidas por los jueces de instancia y las pruebas allegadas al proceso de
tutela, le corresponde determinar a la Sala de Revisión, si la Resolución N°
2280 del 22 de diciembre de 2005, “Por la cual se declara insubsistente un
nombramiento”, dictada por el director del Departamento Administrativo de
Seguridad, con fundamento en la potestad discrecional atribuida por los
Decretos Extraordinarios 2146 y 2147 de 1989, vulnera el derecho fundamental al
debido proceso de Guillermo León Caicedo Romero, en tanto se trata de un acto
administrativo que carece de motivación.
Para resolver el problema en cuestión, la Sala
retomará los parámetros jurisprudenciales relativos (i) al ejercicio de la potestad discrecional de
la administración como una facultad excepcional con la que cuentan las
autoridades en un Estado Social de Derecho. Incompatibilidad entre
discrecionalidad y arbitrariedad; (ii) necesidad de motivación de los actos
administrativos como desarrollo del principio de publicidad en la función
pública y (iii) resolverá el
caso concreto.
2. El ejercicio de la potestad discrecional
de la administración como una facultad excepcional con la que cuentan las
autoridades en un Estado Social de Derecho. Incompatibilidad entre
discrecionalidad y arbitrariedad.
Esta Corporación ha señalado de manera
reiterada, que el legislador puede autorizar en determinados eventos y para
algunas autoridades, la posibilidad de dictar actos administrativos
discrecionales, siempre y cuando ellos conduzcan a la realización de los fines
esenciales del Estado y al desarrollo de las funciones previstas en el
ordenamiento jurídico y en tanto guarden armonía con los principios de la
función administrativa, cuales son, la igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad.[24]
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional
ha estimado que las decisiones que adopte la administración en ejercicio de las
mencionadas facultades, deben soportarse en motivos suficientes que permitan
distinguir lo discrecional de lo arbitrario o caprichoso, pues se trata de
variantes diametralmente opuestas que son incompatibles en un Estado Social de
Derecho.
Así lo establece el Código Contencioso
Administrativo (Art. 36), al señalar que los actos administrativos de carácter
general o particular, dictados por las autoridades en ejercicio de la potestad
discrecional, deberán adecuarse “a los fines de la norma que la autoriza”
y ser proporcionales “a los hechos que le sirven de causa”,
proscribiendo en consecuencia la discrecionalidad absoluta, en atención a que
su ejercicio puede dar lugar a decisiones arbitrarias o caprichosas.[25]
Por su parte, la discrecionalidad relativa permite que
el funcionario aprecie las circunstancias de hecho y las de oportunidad y
conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de
actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre
dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las
particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.[26]
Así las cosas, el intérprete constitucional ha
considerado que la Constitución Política establece el ejercicio de la potestad
discrecional, lo cual puede deducirse a partir de lo previsto (i) en el
artículo 1º que define a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la
prevalencia del interés general, lo cual excluye que los funcionarios puedan
ejercer sus atribuciones de manera caprichosa; (ii) el artículo 2º que
establece los fines esenciales del Estado y los objetivos de las autoridades
públicas, lo cual muestra que las atribuciones ejercidas por las autoridades
deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y no a
satisfacer el arbitrio del funcionario; (iii) el artículo 123 dispone de manera
expresa que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la
ley y el reglamento y (iv) el artículo 209 que se encarga de definir los
principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se
encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera
igualitaria e imparcial.[27]
Con todo, la facultad discrecional otorgada por el
ordenamiento jurídico a determinadas autoridades del Estado, no puede
confundirse con la arbitrariedad, la cual se expresa en el capricho individual
de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley, mientras que la primera por el
contrario, está sometida a normas inviolables como las reglas de derecho
preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la
decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así
como sus derechos y libertades.
3. Necesidad de motivación de los actos
administrativos como desarrollo del principio de publicidad en la función
pública.
Esta Corporación desde sus inicios, ha considerado que
la motivación de los actos administrativos, es una garantía establecida en los
ordenamientos jurídicos contemporáneos en contra de la arbitrariedad, que
encuentra fundamento constitucional en el principio de publicidad como
orientador de la función pública y busca en últimas que los destinatarios conozcan las razones en las que se funda la
Administración al momento de adoptar decisiones que afecten sus intereses
generales o particulares. Así
lo sostuvo en sentencia SU-250 de 1998[28], al indicar:
“En la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del
principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209: ‘La
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ (…)”.
Así pues, la razón de ser de la motivación de los
actos administrativos, es suministrar algunos elementos al juez para que al
momento de efectuar el control jurídico sobre dicho acto, determine si se
ajusta o no al ordenamiento jurídico. De lo contrario, como lo sostuvo la
providencia anteriormente señalada, se presenta la desviación de poder prevista en el artículo 84 del
Código Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal
autónoma de nulidad del acto administrativo que no contenga la motivación.
Igualmente, ha señalado el intérprete constitucional,
que la motivación de los actos administrativos es una manifestación del debido
proceso, en tanto una actuación secreta o reservada impediría notablemente el
derecho de contradicción. Así las cosas, la regla general radica en que los
actos administrativos deben ser motivados, salvo las excepciones consagradas en
la Ley, como es el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que
al “tratarse de personas
que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus
cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.”[29]
El nominador goza en estos casos de un margen amplio
de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria
o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de
desvinculación deba ser motivado. Esta Corporación en numerosas ocasiones, ha
admitido que “la autorización dada por el legislador para no motivar los
actos de desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento
y remoción, no desconoce la Constitución, lo cual, de otro lado, no significa
que tal autorización sea una patente de corso para proceder arbitraria o
caprichosamente en estos casos.”[30]
4. Solución del caso concreto.
Valorado el acervo probatorio allegado al proceso de
tutela objeto de estudio, se tienen probados los siguientes hechos: (i) el señor
Guillermo León Caicedo Romero, se desempeñaba como detective agente 208-07 del
Departamento Administrativo de Seguridad[31]; (ii) el
accionante se encontraba inscrito en el escalafón especial de carrera del Departamento
Administrativo demandado[32]; (iii) mediante
Resolución N° 2280 del 22 de diciembre de 2005, el director de la entidad
accionada con fundamento en la facultad discrecional, declaró la insubsistencia
del nombramiento del cargo que desempeñaba el actor[33];
(iv) para el Departamento Administrativo de seguridad, el acto administrativo
en mención, “por mandato legal, es inmotivado, de acuerdo a las voces del
artículo 34 literal b) del Decreto 2146 de 1989, en concordancia con el
artículo 66, literal b) del Decreto 2147 de 1989.”[34].
Antes de entrar a resolver el problema jurídico, la
Sala considera pertinente resolver la solicitud de nulidad presentada por el
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de
Seguridad, en el escrito de contestación de la acción de tutela.
4.1. No se configura la causal de nulidad alegada por
el Departamento Administrativo de Seguridad, pues el Decreto 1382 de 2000 establece
solamente reglas administrativas de reparto, no de competencia.
La entidad accionada, pidió al Juzgado Tercero Laboral
del Circuito de Cúcuta, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, bajo la
consideración de que por tratarse de una entidad pública del orden nacional, a
partir de lo previsto en la Ley 489 de 1998 (Art. 38), la competencia para
conocer de las acciones de tutela presentadas en su contra está en cabeza de
los “tribunales superiores de distrito judicial, administrativos y consejos
seccionales de la judicatura”.[35]
Para la Sala, no
es de recibo el alcance dado por el Departamento Administrativo de Seguridad,
al Decreto Reglamentario 1382 de 2000, pues como lo ha considerado reiteradamente
esta Corporación, su ámbito de aplicación se limita al
señalamiento de reglas administrativas de reparto entre todos los jueces de la
República que son competentes para conocer acciones de tutela, competencia que
está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991.
Así lo estableció la Corte en Auto A-230 de 2006[36],
al señalar que de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, todos
los jueces son competentes para conocer de acciones de tutela a prevención,
conforme lo dispone el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, preceptos éstos
que difieren de lo consagrado por el Decreto reglamentario 1382 de 2000, que
establece reglas de simple reparto, y se reitera, no de competencia.[37]
En ese orden de ideas, es menester precisar a los
jueces de tutela que la observancia del mencionado acto administrativo en
manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones
que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer
de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente
de reparto.[38]
En suma, las reglas de competencia, a partir de lo
previsto en el ordenamiento jurídico colombiano (Art. 150 numeral 7°),
solamente pueden ser establecidas por el Constituyente o por el legislador, y
no por el Presidente de la República mediante un Decreto Reglamentario, que goza
de la naturaleza de acto administrativo,[39] razón por la
cual es claro para la Sala, que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Cúcuta, podía conocer de la acción de tutela presentada por el señor Guillermo
León Caicedo Romero, en tanto se trata del lugar en el que ocurrió la supuesta
violación iusfundamental reclamada, razón suficiente para que la Sala no
acceda a la solicitud de nulidad efectuada.
4.2. El requisito de inmediatez, que sirvió de
fundamento para negar la tutela por improcedente por parte de los jueces de
instancia, se cumple en la presente oportunidad.
Los jueces de instancia, consideraron que no
se cumplió el requisito de inmediatez, en tanto la acción de tutela fue instaurada
por el accionante casi un año después de la notificación personal de la
Resolución N° 2280 de 2005 (diciembre 22), que declaró insubsistente el
nombramiento de detective 208-07, razón por la cual denegaron por improcedente
el amparo solicitado, pues no se interpuso dentro de un término razonable.
Si bien es cierto que el actor se notificó
personalmente del acto administrativo, el 27 de diciembre de 2005[40],
una secuencia cronológica de las pruebas allegadas al expediente, muestran que
en efecto la copia de la resolución, fue entregada con posterioridad al 3 de
abril de 2006, lo cual desvirtúa el argumento esgrimido por los jueces para
declarar la improcedencia del amparo solicitado. Veamos:
El mismo día de la notificación personal de
la Resolución N° 2280 de 2005,  el peticionario haciendo uso del derecho fundamental
de petición[41], solicitó al Subdirector
de Talento Humano de la entidad accionada, copia auténtica del acto
administrativo, solicitud que fue reiterada mediante comunicación del 7 de
febrero de 2006[42], dirigida al director
nacional de la misma entidad.
La entidad accionada, solamente hasta el 20
de febrero de 2006, dio respuesta mediante oficio N° SEGE-STAH-GAPE-PS-36905, el
cual fue recibido por el actor “el día 16 de marzo/06 en la oficina de
Talento Humano Seccional DAS Norte de Santander”[43],
en el que indicó: “[e]n atención a la petición de la referencia, me permito
informarle que la Resolución 0040 del 12 de enero de 2005, estableció el valor
de las fotocopias expedidas por el Departamento y en la actualidad el costo de
los folios de vida, las calificaciones obtenidas durante su vinculación con la
entidad, Resolución de nombramiento, acta de posesión y resolución de
insubsistencia, es de $ 32.000,oo el cual puede ser consignado por usted en
la cuenta empresarial No. 056-99020-3 de BANCAFE, a nombre del Fondo Rotatorio
del “DAS” (Código 410), comprobante que debe ser enviado vía fax al No. 4088400
y simultáneamente por correo dirigido a la Subdirección de Talento Humano –
Prestaciones Sociales para remitirle la documentación solicitada.”[44]
A través de misiva del 17 de marzo de 2006,
el peticionario envió el comprobante de consignación a la entidad accionada,
con el fin de que fueran expedidos los documentos solicitados y solamente hasta
el 3 de abril de 2006, se realizó la autenticación del acto administrativo
solicitado (folio 47 ibídem), lo cual permite inferir sin mayor dificultad, que
el accionante tuvo conocimiento del contenido del citado acto después de la
fecha de autenticación, pudiendo constatar solamente hasta ese momento, que la
decisión adoptada por la administración, carecía de motivación, razón
suficiente para que la Sala encuentre razonable el término que tardó el
accionante en interponer la acción de tutela, que fue de aproximadamente 6
meses, dentro del cual adicionalmente impetró la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, que actualmente se encuentra en curso ante el
Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cúcuta.
Por lo anterior, resulta insostenible el
argumento esgrimido por los jueces de instancia, para declarar la improcedencia
del amparo constitucional solicitado, pues omitieron hacer una valoración
integral de las pruebas allegadas al expediente. Así las cosas, en el asunto sub
examine la acción de tutela es procedente.
4.3. El acto administrativo que declaró la insubsistencia
del nombramiento del señor Guillermo León Caicedo Romero, del cargo de
detective 208-07, perteneciente al régimen especial de carrera del Departamento
Administrativo de Seguridad, no obstante obedecer a la facultad discrecional
prevista en los Decretos 2146 y 2147 de 1989, debe ser motivado.
El Presidente de la República en ejercicio de las
facultades extraordinarias conferidas mediante Ley 43 de 1988, dictó los
Decretos 2146 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de administración de
personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” y
2147 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados
del Departamento Administrativo de Seguridad.”
El Decreto 2146 de 1989 (Art. 2°), dispuso que los
empleos de esa institución según su naturaleza y la forma como deben ser
provistos, son (i) de libre nombramiento y remoción, (ii) de régimen ordinario
y (iii) de régimen especial de carrera. En relación con los primeros, la misma
normativa indicó expresamente la denominación de aquellos cargos que deberán
proveerse de esa forma mediante nombramiento ordinario[45],
y de otra parte, señaló que “son de régimen ordinario de carrera los empleos
no señalados como de libre nombramiento y remoción, y de régimen especial de
carrera los de Detective y sus diferentes grados”[46],
que serán proveídos mediante nombramiento en período de prueba o de manera
provisional.
A su turno, el Decreto 2147 de 1989 estableció los
parámetros para proveer los empleos mediante el sistema de carrera
administrativa, tanto para el régimen ordinario, como para el especial,
estableciendo para el segundo que se trata del “conjunto de normas que
regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del
Departamento Administrativo de Seguridad, en todas sus denominaciones y grados”[47](subrayas
y negrillas por fuera del texto original).
Adicionalmente y en relación con las causales de
retiro de estos funcionarios, el artículo 66 estableció:
“Causales. El retiro del servicio de los funcionarios
inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos
por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo
33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de
los detectives solamente procede por las siguientes razones:
a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1)
mes dos calificaciones deficientes de servicio, y
b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad
discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del
funcionario.”
Esta Corporación mediante sentencia C-048 de 1997, declaró
la exequibilidad del literal b) del citado artículo, bajo la consideración de
que la facultad consagrada en dicha norma encuentra fundamento en la especial
naturaleza de la función que desempeñan estos empleados, pues sus tareas están directamente relacionadas con los
objetivos esenciales de la entidad, razón por la cual consideró que existe una
justificación objetiva y razonable para la consagración de una causal que
permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos
servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere
conveniente el retiro del respectivo funcionario.
No significa lo anterior, como lo estableció
recientemente esta Corporación en sentencia T-064 de 2007[48],
que el acto administrativo de desvinculación de un cargo perteneciente al
régimen especial de carrera, dictado en uso de la potestad discrecional por el
director del Departamento Administrativo de Seguridad, no requiera motivación “ya
que este tipo de excepciones, en cuanto constituyen una singularidad frente al
principio general de los actos administrativos, deben ser expresamente
establecidas por el legislador, ya que la discrecionalidad no es asimilable a
la ausencia de motivación ni mucho menos a la ausencia de razones o motivos que
justifiquen el actuar de la administración”.
A esta conclusión llegó la Sala Cuarta de Revisión,
luego de constatar que la sentencia C-112 de 1999, al fijar el alcance e
interpretación del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989[49],
estimó que esa disposición había sido derogada parcialmente por los artículos
44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, con excepción del inciso primero, el cual
permite al director del Departamento Administrativo, en ejercicio de la
potestad discrecional, declarar la insubsistencia de nombramientos
pertenecientes al régimen ordinario, sin necesidad de motivación, concluyendo a
partir de lo previsto en el artículo 5º del Decreto 2146 de 1989[50],
que el ámbito de aplicación de la disposición en mención, son los empleos
catalogados de libre nombramiento y remoción, los cuales “constituyen una de
las excepciones a la regla general de la carrera administrativa y, por tanto,
deben ser señalados en forma expresa y taxativa por el legislador.”[51]
En ese orden de ideas, el director del Departamento
Administrativo de Seguridad, cuenta con la potestad discrecional para declarar
insubsistentes empleos de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de
motivación, pues se trata de una excepción prevista por el legislador
extraordinario, circunstancia que para la Corte es constitucionalmente
admisible, siempre y cuando no se trate de una medida arbitraria, pues debe ser
adecuada a los fines de la norma y proporcional a los hechos que sirvieron de
causa.
De otra parte, los actos administrativos que declaran
la insubsistencia de un empleado inscrito en el régimen especial de carrera, no
obstante ser dictado en el ámbito de la facultad discrecional, en todos los
eventos deben ser motivados, con el fin de garantizar el principio de
publicidad y que el destinatario cuente con algunos elementos mínimos para
controvertir los actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
en caso de considerar que existe desviación de poder.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sala en el
asunto objeto de revisión, la protección constitucional reclamada debe
concederse pues (i) el acto administrativo que declara la insubsistencia de un
empleo perteneciente al régimen especial de carrera del Departamento
Administrativo de Seguridad debe ser motivado y (ii) se configura una vía de
hecho por defecto sustantivo, en tanto el fundamento normativo que tuvo la resolución
de insubsistencia, es una norma que se encuentra derogada.
En tal contexto, el Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica del Departamento Administrativo demandado, en el escrito de
contestación de la acción de tutela, indicó que el director de la entidad
accionada, en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el artículo 66
del Decreto 2147 de 1989, declaró insubsistente mediante Resolución N° 2280 de
2005[52], el nombramiento de Guillermo
León Caicedo Romero, en el cargo de detective agente 208-07, el cual se
encontraba inscrito en el escalafón especial de carrera, “sin que por ello
se le haya vulnerado derecho fundamental alguno al tutelante, por tratarse de
un acto que por mandato legal, es inmotivado, de acuerdo con las voces
del artículo 34 literal b) del Decreto 2146 de 1989, en concordancia
con el artículo 66, literal b) del Decreto 2147 de 1989”[53]
(Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Es indudable que el fundamento normativo utilizado por
la entidad demandada, desconoce la sentencia C-112 de 1999, en la que la Corte
indicó que “[e]l artículo 34 del decreto 2146 de 1989, materia de
acusación, con excepción de su inciso primero, fue derogado por los artículos
44 y 66 del decreto 2147 de 1989”, decisión que hace tránsito a
cosa juzgada constitucional, en virtud de lo previsto en el artículo 243
Superior y que es de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades del
Estado, por tratarse de una decisión con efectos erga omnes (subrayas y
negrillas por fuera del texto original).
Así las cosas, para la Corte el ámbito de aplicación
del inciso primero del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, se refiere solamente
a aquellos de libre nombramiento y remoción[54], evento en el
cual la decisión de la administración, no requiere motivación alguna, siempre y
cuando no se trate de una medida arbitraria, pues debe ser adecuada a los fines
de la norma y proporcional a los hechos que sirvieron de causa, quedando
excluidos aquellos que se encuentren vinculados en el régimen ordinario y en el
especial de carrera.
Adicionalmente y contrario a lo señalado por la autoridad
accionada, la exigencia de motivación para los cargos que hacen parte del
régimen especial de carrera, cuando el director del Departamento Administrativo
de Seguridad, con fundamento en la facultad discrecional, disponga la
declaratoria de insubsistencia, está prevista en el artículo 35 del Decreto
2146 de 1989, en los siguientes términos:
“Insubsistencia motivada.- El nombramiento
de los empleados del Departamento sometidos a régimen ordinario o especial
de carrera, se podrá declarar insubsistente, en forma motivada, por las
causas (sic) mediante
el procedimiento señalado en las disposiciones sobre la materia” (subrayas
y negrillas por fuera del texto original).
Ahora bien, en armonía con la jurisprudencia de esta
Corporación, se configura una vía de hecho por defecto sustantivo, cuando la
autoridad que adopta la decisión respectiva, se apoya en una norma jurídica que
resulta ser inaplicable para el caso concreto, bien sea, (i) porque ha sido
derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico; (ii) porque
ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad; (iii) porque su aplicación al caso concreto
es inconstitucional; (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia
Corte Constitucional; o (v) porque a pesar de estar vigente y ser
constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó,
porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a
los expresamente señalados por el legislador.[55]
Comoquiera que la autoridad demandada apoyó su
decisión en una disposición que se encuentra derogada (Decreto 2146 de 1989,
artículo 34, literal b), es claro para la Sala que se configura una vía de
hecho por defecto sustantivo, argumento adicional para acceder a la protección
constitucional solicitada por el accionante.[56]
En consecuencia, no cabe duda de que el acto
administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Guillermo
León Caicedo Romero, quien se encontraba inscrito en el régimen especial de
carrera de la entidad accionada, en el cargo de detective agente 208-07, debe esgrimir
los motivos que llevó al nominador a adoptar dicha decisión, pues se trata de
una manifestación del principio de publicidad, que busca que el destinatario
cuente con elementos de juicio suficientes, para que si lo considera
conveniente, controvierta la decisión adoptada por la administración.
4.4. Por las razones expuestas, la Sala accederá a la protección del derecho
fundamental al debido proceso del peticionario, ordenando en consecuencia al
director del Departamento Administrativo de Seguridad, que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
proceda a motivar de manera suficiente, la Resolución N° 2280 de 2005 “Por
la cual se declara insubsistente un nombramiento”, indicando con claridad
las razones que lo llevaron a acudir a la facultad discrecional prevista en el
artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. En caso de que la entidad accionada se
abstenga de dar estricto cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, deberá
reintegrar al accionante a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía
desempeñando.
Así mismo, advertirá al accionante que contra el acto administrativo que
profiera la entidad accionada en cumplimiento de esta providencia, podrá
ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes, en los términos
indicados por el Código Contencioso Administrativo. Para tales efectos, los términos
empezarán a contarse a partir de la firmeza del acto administrativo que se
expida.
Por último, la Sala prevendrá al director del
Departamento Administrativo de Seguridad, para que en lo sucesivo, se abstenga
de dictar actos administrativos sin motivación, cuando se trate de
declaratorias de insubsistencia de nombramientos pertenecientes al régimen especial
de carrera.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, el 12 de febrero de
2007, que a su vez confirmó la decisión proferida por el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Cúcuta, y en su lugar, CONCEDER la tutela del
derecho fundamental al debido proceso, dentro de la acción de amparo
constitucional impetrada por Guillermo León Caicedo Romero contra el
Departamento Administrativo de Seguridad.
SEGUNDO.- ORDENAR al director del Departamento Administrativo de Seguridad, que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a motivar de manera suficiente, la Resolución N° 2280 de
2005 “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento”, indicando
con claridad las razones que lo llevaron a acudir a la facultad discrecional
prevista en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989.
En caso de que la entidad accionada se abstenga de dar
estricto cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, deberá reintegrar al
accionante a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando.
TERCERO.- ADVERTIR al accionante que contra el acto administrativo que profiera la
entidad accionada en cumplimiento de esta providencia, podrá ejercer las
acciones contencioso administrativas pertinentes, en los términos indicados por
el Código Contencioso Administrativo. Para tales efectos, los términos
empezarán a contarse a partir de la firmeza del acto administrativo que se
expida.
CUARTO.- PREVENIR al director del Departamento Administrativo
de Seguridad, para que en lo sucesivo, se abstenga de dictar actos
administrativos sin motivación, cuando se trate de declaratorias de
insubsistencia de nombramientos pertenecientes al régimen especial de carrera.
QUINTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA                Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
El 30 de noviembre de 2006.
[2]
La entidad demandada indicó al juez de instancia, que a partir
de lo previsto en la Ley 489 de 1998 (Art. 38), los Departamentos
Administrativos constituyen el sector central de la administración pública
nacional (folio 102 del cuaderno de primera instancia).
[3]
Folio 102 ibídem.
[4]
Folio 53 ibíd.
[5]
Folio 52 ibíd.
[6]
Folio 59 ibíd.
[7]
Ibíd.
[8]
Folio 63 ibíd.
[9]
Folio 4 ibíd.
[10]
Ibíd.
[11]
Ibíd.
[12]
Folio 5 ibíd.
[13]
Folio 5 ibíd.
[14]
Folio 6 ibíd.
[15]
Folio 96 ibíd.
[16]
Folio 97 ibíd.
[17]
Folio 137 del cuaderno de instancia.
[18]
Folio 67 del cuaderno de segunda instancia.
[19]
Folio 69 ibídem.
[20]
Folios 19 y 20 del cuaderno de revisión.
[21]
Folios 24 y 25 ibídem.
[22]
Folio 31 del cuaderno de primera instancia.
[23]
Folios 31 y 32 del cuaderno de revisión.
[24]
T-064 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[25]
Sobre el particular, el profesor Miguel S. Marienhoff considera: “por
cierto, no es posible confundir discrecionalidad con arbitrariedad. La primera
está rodeada de juridicidad, la segunda de antijuridicidad. La arbitrariedad es
conducta antijurídica de los órganos del Estado (…) La diferencia entre acto
discrecional y acto arbitrario es evidentemente teleológica. La arbitrariedad,
se ha dicho, hace caso omiso de los fines de la ley para evadirlos o
contrariarlos” (Tratado de derecho administrativo. Tomo II. Tercera
edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988, Pág. 426 y 427).
[26]
C-734 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[27]
C-318 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[28]
M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[29] C-514 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo,
SU-250 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero y C-292 de 2001, M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
[30]
C-734 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[31]
Folio 47 del cuaderno de primera instancia.
[32]
Folio 55 del cuaderno de segunda instancia.
[33]
Folio 48 del cuaderno de primera instancia.
[34]
Folio 46 ibídem.
[35]
Decreto 1382 de 2000, artículo 1°, numeral 1°.
[36]
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[37] En el Auto 009A de 2004 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, la Sala Plena de la Corte Constitucional precisó que “(…) el
Decreto 1382 de 2000 no es la norma legal que establece cuál es el despacho
competente para conocer un proceso de acción de tutela. El momento procesal en
que las normas del Decreto 1382 de 2000 son aplicables es cuando se va efectuar
el trámite administrativo de reparto de procesos de acción de tutela entre los
diferentes jueces competentes.”
[38]
Auto A-230 de 2006 y A-035 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[39] La sentencia C-710 de 2001, indicó: “[E]sa
estructura de competencias atiende al desarrollo del principio de división de
poderes y a la necesidad de que el derecho, además de ser legal, sea legítimo.
La legitimidad del derecho se encuentra vinculada al principio democrático de
elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad deben ser el
resultado de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos
principios: el principio de soberanía popular, en virtud del cual los límites
al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una
colectividad tienen como único origen legítimo la voluntad popular. Y el
principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad de
los individuos y grupos que componen una sociedad.”
[40]
De la notificación, da cuenta la copia del acta obrante
a folio 31 del cuaderno de primera instancia.
[41]
Folio 32 ibídem.
[42]
Folios 33 y 34 ibíd.
[43]
Folio 36 ibídem.
[44]
Folio 35 ibídem.
[45]
Artículo 5°.
[46]
Artículo 4°.
[47]
Artículo 46
[48]
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[49] La norma en cita dispone: “Insubsistencia
discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud
de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario
de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la
providencia. // Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del
nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: // a) Cuando
exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en
el régimen ordinario de carrera; // b) Cuando por razones del servicio los
funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del
Jefe del Departamento, y c) Durante el período de prueba de los funcionarios
del régimen especial de carrera. // En los casos mencionados se procederá con
arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.
[50]
La disposición en mención señala: “Provisión de
los empleos. El ingreso al servicio se hará por nombramiento
ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y por nombramiento
en período de prueba o provisional para los de carrera.”
[51]
C-112 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[52] El
acto administrativo en mención dispuso: “EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE
SEGURIDAD en uso de sus facultades legales y en especial las que le confiere el
literal b) artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, literal b) del artículo 34 del
Decreto 2146 de 1989, en armonía con el citado artículo 1° del Decreto 1679 de
1991 // RESUELVE // ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente a partir de la
fecha el nombramiento de GUILLERMO LEÓN CAICEDO ROMERO, identificado con C.C.
N° 13.476.702 de Cúcuta, del cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área
Operativa, asignado a la Seccional Norte de Santander. // ARTÍCULO SEGUNDO: La
presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.”
[53]
Folio 46 del cuaderno de segunda instancia.
[54] Al respecto, indicó la sentencia C-112 de 1999: “En
consecuencia, ha de entenderse que el inciso acusado alude a los empleos
catalogados de libre nombramiento y remoción. Siendo así no encuentra la Corte
que se vulnere la Constitución, pues la estabilidad “entendida como la
certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su
parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su
desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera
pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues
para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la
voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir
libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por
desviación de poder. // (…) Los empleos de libre nombramiento y remoción
constituyen una de las excepciones a la regla general de la carrera
administrativa y, por tanto, deben ser señalados en forma expresa y taxativa
por el legislador. En el caso bajo examen dichos cargos se encuentran
enunciados en el artículo 3 del decreto 2146/89, materia de demanda, a saber:
Jefe del Departamento, Subjefe del Departamento, Secretario General, Director
General de Inteligencia, Director, Jefe de Oficina, Jefe de División,
Secretario Privado, Director Seccional, Director de Escuela, Jefe de Unidad,
Inspector, Profesional Operativo, Subdirector Seccional, Subdirector de
Academia, Agente Secreto y Alumno de Academia, y los empleos de los despachos
del Jefe y del Subjefe del Departamento. // Tales empleos “obedecen a una
relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos
personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política
(p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el
nominador”. En consecuencia, frente a estos cargos el nominador cuenta con
cierta libertad para nombrar a las personas que considere idóneas para realizar
la función asignada. Y en caso de que el nombrado no cumpla con las exigencias
propias del servicio por incapacidad, ineficiencia, inidoneidad,
irresponsabilidad, falta de honestidad, v. gr., el legislador lo autoriza para
separarlo del cargo, haciendo uso de la denominada potestad discrecional, la
cual debe ser utilizada en forma razonable y justificada para que no se
convierta en un acto arbitrario.”
[55]
Sobre este tópico, es innumerable la jurisprudencia dictada por la Corte. Entre
otras, pueden consultarse las sentencias C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba
Triviño y T-018 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[56]
El intérprete constitucional, ha considerado que la aplicación
de una disposición jurídica que se encuentra derogada, por parte de cualquier
autoridad, constituye una vía de hecho por defecto sustantivo. Sobre el
particular, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-376 de 1999, M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-254 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-465 de 1998,
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-637 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y
T-546 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.