T-671-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-671/10
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas y especiales de procedibilidad/ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Clases de defectos que configuran
su procedencia
DEFECTO FACTICO-Apoyo probatorio en que se basa el juez para aplicar una norma es
absolutamente inadecuado/DEFECTO FACTICO-Por omisión en el decreto y
práctica de pruebas/DEFECTO FACTICO-Por no valoración del acervo
probatorio/DEFECTO FACTICO-Por valoración defectuosa del material
probatorio
DEFECTO PROCEDIMENTAL-Configuración y características
DEFECTO ORGANICO-Configuración
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS
Y CONTROL JURISDICCIONAL-Responsabilidad
del Estado de prevenir, garantizar y restablecer derechos reconocidos en
legislación nacional y tratados internacionales
Se entiende por restablecimiento de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de
los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a
través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las
defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los
inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los
niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o
vulnerabilidad.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE
ELLA-Sentido y alcance/DERECHO A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Declaración Universal de los Derechos Humanos y
Convención de los Derechos del Niño
JUEZ DE FAMILIA-Competencia
dentro de un proceso de homologación de una resolución de adoptabilidad
DERECHOS DEL NIÑO-Protección constitucional reforzada que se funda en el carácter
superior y prevalente de sus derechos e intereses
Las
decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que estén
de por medio los niños, las niñas y los adolescentes –incluyendo a las
autoridades administrativas del ICBF y a las autoridades judiciales, en
especial los jueces naturales y los de tutela- en ejercicio de la
discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y
legales, deben propender por la materialización plena del interés superior de
cada niño en particular, en atención a los criterios jurídicos relevantes, y una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que los rodean. Para ello,
las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones
profesionales que se hayan realizado en relación con dicho niño, y deberán
aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su
disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface
el interés prevaleciente en cuestión.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE
ELLA Y LA PRESUNCION A FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Casos en que circunstancias adversas no son
suficientes para separara a un niño de su familia biológica
Es
imprescindible analizar la necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones familiares biológicas. Como se ha
reiterado en apartes anteriores de esta sentencia, los niños son titulares de
un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de
ella; a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de
claras protecciones constitucionales, que impiden que las autoridades o los
particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que la
conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el
ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con
el procedimiento establecido en la ley. Es claro, como lo ha señalado la
jurisprudencia de esta Corporación, que la intervención del Estado en las
relaciones familiares protegidas por la Constitución únicamente puede tener
lugar como medio subsidiario de protección de los niños afectados, puesto que
la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos
fundamentales de los niños, es la familia. Igualmente, existe una presunción
constitucional a favor de la familia biológica, en el sentido de que es este
grupo familiar el que, en principio y por el hecho físico del nacimiento, se
encuentra situado en una mejor posición para brindar al niño las condiciones
básicas de cuidado y afecto que requiere para desarrollarse.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NIEGA HOMOLOGACION EN PROCESO DE
ADOPTABILIDAD-Caso en que no se configura defecto alguno que haga procedente
el amparo constitucional
DERECHOS E INTERESES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Caso en que el juez
niega homologación en proceso de adoptabilidad por no cumplirse con requisitos
de tipo penal y encontrar determinante la presunción a favor de la familia
biológica
En el caso que nos ocupa, esta sala
encuentra que el Juez actuó en cumplimiento de estos cardinales deberes
constitucionales y, además, dentro del ámbito de su competencia legal. Así, se
observa que el juez decidió no homologar las resoluciones de adoptabilidad
proferidas por la Defensora de Familia accionante, en tanto, por una parte, no
se cumplieron requisitos de tipo procesal como la notificación y vinculación de
la madre de la niña y de su abuela materna. Y, además, por existir evidencia
del interés de la abuela materna en obtener la custodia de Sofía. Siendo este
interés el factor determinante para que la homologación fuera negada, ello con
fundamento en el deber del juez de proteger los derechos de la niña,
especialmente el de no ser separada de su familia, aunque se tratara de su
familia extensa.
Referencia: expediente  T-2.421.994
Acción de Tutela instaurada por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Mártires,  en
representación de la niña Sofía contra el Juzgado Veinte de Familia.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  treinta y uno (31) de agosto de dos mil
diez (2010)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside - Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela
adoptado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala de
Familia, del 3 de septiembre de 2009, mediante el cual niega la protección de
los derechos fundamentales invocados por la Defensora de Familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, quien en adelante será ICBF, obrando en
interés de la niña Sofía, contra el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá.
Aclaración
previa.
Teniendo
en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de una niña
declarada en presunta situación de riesgo, la Sala advierte que, como medida de
protección de su intimidad, ha ordenado suprimir de esta providen­cia y de toda
futura publicación de la misma el nombre de la niña y el de sus familiares, al
igual que los datos e informaciones que permitan identificarla. En
consecuencia, para efectos de identificar a éstas personas y para mejor
comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la
referencia, ha preferido cambiar los nombres reales de la menor y sus
familiares por nombres ficticios[1], los cuales se escribirán
en letra cursiva y no se usarán apellidos. Los nombres serán los siguientes:
Sofía: La niña afectada.
Alejandra: madre biológica de Sofía.
Carmenza: abuela materna de Sofía.
Ana: compañera del padre de Sofía.
Julia: madre de Ana.
Antonio: padre de Sofía.
Juan: primer compañero de Alejandra.
1.
ANTECEDENTES
La Defensora de Familia del Instituto de
Bienestar Familiar -Centro Zonal Mártires-, obrando en interés de la niña Sofía,
formuló demanda de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales
al debido proceso y a “tener una familia”, por el Juzgado Veinte de
Familia de Bogotá, al no homologar las resoluciones que declararon a la menor “en
situación de ADOPTABILIDAD”; decisión confirmada en tutela por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala de Familia, mediante el
fallo del 3 de septiembre de 2009.
1.1.
HECHOS Y
RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.1.1.   La niña Sofía,
es hija de Alejandra y Antonio, nacida en Bogotá, el 3 de febrero
de 2004, registrada en la Registraduría de Mártires, con NUIP 1026550305.
1.1.2.    La niña, ingresó inicialmente al Hospital San Blas el
día 11 de julio de 2007, con “… (1) fracturas en tercio medio cubito radio
izquierdo (2) desnutrición proteico calórico (3) fractura de la epífisis
inferior del húmero derecho (4) fractura inferior de la tibia (5) síndrome de
maltrato físico (6) fractura costal izquierda.” Y según informe médico,
éstas habían ocurrido seis días antes sin recibir tratamiento alguno. Se anexan
fotos al expediente.
1.1.3.   Posteriormente, fue remitida al Hospital San Rafael, y
de allí ingresó a protección del ICBF, Centro Zonal Mártires, el 27 de julio de
2007, en lamentable estado de maltrato físico, emocional y desnutrición.
1.1.4.   El ICBF inició un proceso de restablecimiento de derechos,
al cual vinculó a sus padres por medio de notificación personal el día 30 de
julio de 2007, y publicación televisiva en los canales Señal Colombia y Canal
Uno, el día 13 de septiembre de 2007.
1.1.5.   En la primera valoración de medicina legal de fecha 31
de julio de 2007, conceptuó: “… un Mecanismo Causal CONTUNDENTE, para las
fracturas. No es posible establecer mecanismo para las lesiones descritas como
cicatrices. Incapacidad medicolegal PROVISIONAL de SESENTA (60) días. Como
secuelas. DEFORMIDAD FÍSICA EN CUERPO (dadas por las cicatrices descritas) cuyo
carácter y otras si las hubiere se determinarán en nueva valoración legal al
término de la incapacidad.”
1.1.6.   En segunda valoración realizada el 4 de octubre de
2007, se conceptuó: “Mecanismo causal: Contundente. Incapacidad médico legal
DEFINITIVA SESENTA (60) DIAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: Deformidad física que
afecta el rostro, de carácter permanente; Deformidad física que afecta el
cuerpo de carácter permanente; perturbación funcional de miembro superior
derecho, de carácter permanente.”
1.1.7.   Por los hechos descritos, el ICBF presentó denuncia
penal por violencia intrafamiliar en la Fiscalía General de la Nación, el día
29 de octubre de 2007 y noticia criminal 110016000013200711367.
1.1.8.   Durante los tres primeros años de vida, Sofía vivió con su madre y con su abuela materna
en la cuidad de Cali, siendo esta última quien se encargaba preponderantemente
de su cuidado. Luego, la madre entregó el cuidado de la
niña a su padre el día 28 de febrero de 2007, como consta en declaración
extrajuicio rendida en la Notaría 9 de esa ciudad. En ella dice: “con toda
claridad de mis sentidos y voluntad propia, sin presiones de ninguna clase,
deseo entregarle mi hija Sofía menor de edad,
a su padre Antonio (…) debido a que no tengo como brindarle un buen futuro.
Expreso que este deseo es de común acuerdo, pensando en que ella tenga una
buena crianza, educación y una familia estable, que yo no le puedo brindar.”
No existe constancia de direcciones ni teléfonos, y además, no se registran
acuerdos de visitas ni de alimentos.
1.1.9.   Como consta de la investigación realizada por el ICBF,
el padre de Sofía, una vez en Bogotá,
entregó a la niña al cuidado de la señora Julia, madre de Ana, su
compañera sentimental, persona ajena a la familia; confirmando con ello, que el
progenitor no asumía directamente el cuidado de la hija.
1.1.10.    De conformidad con la investigación realizada por el
ICBF, la madre de la niña nunca se hizo parte del proceso. Tampoco otros
familiares, por lo que la Defensoría de Asuntos No Conciliables consideró que
la familia no era garante de derechos y la niña requería el restablecimiento de
los mismos.
1.1.11.    Por lo anterior, el ICBF, a través de la Resolución
090 del 29 de octubre de 2007, declaró “… en situación de ADOPTABILIDAD a la
niña SOFÍA”, y se definió la adopción como medida de protección.
1.1.12.    El padre fue debidamente notificado el día 8 de
noviembre de 2007, quien interpuso recurso de reposición el día 14 de noviembre
del mismo año. El ICBF confirmó la decisión, manteniendo la declaratoria de adoptabilidad
como medida de restablecimiento del derecho.
1.1.13.    Por existir oposición a la medida ordenada, el caso se
remitió a Homologación, al Juzgado 20 de Familia, que mediante sentencia del 26
de marzo de 2008 no homologó la decisión, por considerar que no se vinculó a la
madre de la niña, violando así su derecho a la defensa.
1.1.14.    Después de agotar los medios para localizar a la madre
de la menor sin éxito alguno, el ICBF nuevamente remitió al Juzgado de Familia
la petición de homologación.
1.1.15.    Mediante Auto del 9 de mayo de 2008, el Juzgado Veinte
de Familia remitió el expediente a la Oficina Judicial para su reparto por
cuanto consideró que había perdido competencia al haberse pronunciado
anteriormente sobre la solicitud de homologación. En ese estado, el expediente
fue remitido al Juzgado Segundo de Familia quien consideró que la decisión
tomada por el Juzgado Veinte de Familia no resolvió de fondo la actuación
administrativa sino que se limitó a ordenar cumplir una formalidad no
sustancial, devolviéndolo al juzgado de origen.
En cumplimiento de lo anterior, el Juzgado Veinte de
Familia admitió la solicitud del trámite de homologación el día 20 de mayo de
2008. Así las cosas, la apoderada del señor Antonio presentó recurso de
reposición y en subsidio de apelación contra el auto que admitió la solicitud
del trámite de homologación, pidiendo su revocación, aduciendo que su prohijado
en ningún momento solicitó la adoptabilidad de su hija y que no se había
vinculado a la madre de la niña.
El Juzgado Veinte de Familia, mediante Auto del 18 de
junio de 2008 negó la revocatoria del auto del 20 de mayo de 2008 por cuanto sí
se había dado cumplimiento a la notificación de la madre de la niña Sofía, y asimismo declaró improcedente el
recurso de apelación por no estar previsto en el Código de la Infancia y
Adolescencia.
1.1.16.    Ante la presencia de la madre y la abuela de la niña
en el Juzgado, mediante Auto del 25 de julio de 2008, se devolvió por segunda
vez la historia socio familiar de la niña al Centro Zonal, con el fin de
vincular formalmente a la madre y a la abuela al proceso.
1.1.17.    La madre de la niña  presentó un derecho de petición a
la Defensora de Familia, donde manifiesta: “… no supe del proceso que se
adelantaba en el Bienestar, ya que tampoco fui notificada (sic) ni informada en
los términos que la ley exige para estos casos…” Afirmó encontrase
desesperada y solicitó intervenir para ejercer los derechos que tiene como
madre.
1.1.18.    Según el estudio realizado por la Trabajadora Social
del Centro Zonal en Bogotá y en Cali, el ICBF determinó que la madre de Sofía,
tiene dos hijos anteriores por los que no responde ni económica ni moral ni
afectivamente, a quienes dejó al cuidado del padre de ellos. Hecho corroborado
por las entrevistas telefónicas realizadas por la Trabajadora Social con el
padre de los niños, con éstos y con la compañera del padre. En igual forma, se
manifestó la señora Carmenza, abuela de Sofía y madre de Alejandra,
al referirse a su hija como “irresponsable” y que “la hizo operar por
el comportamiento con sus otros hijos.”
1.1.19.    El estudio social realizado a la madre de Sofía,
determinó que no tiene condiciones para asumir la custodia de la niña. En igual
forma, determinó que su abuela, tampoco es garante de derechos. El concepto de
valoración psicológica, realizado con entrevistas y pruebas psicométricas de
personalidad MMPI, Minimult, del 20 de noviembre de 2008, dice: “… en la
abuela y la progenitora, se encuentra NO IDONEIDAD MENTAL, para el ejercicio de
la custodia”.
1.1.20.    Dentro del estudio de la Trabajadora Social del ICBF,
se conoció además que el sitio de residencia del padre se encuentra en
precarias y peligrosas condiciones, así: “… un pagadiario de indigentes,
consumidores, delincuentes, habitantes de la calle, en un edificio que no tiene
agua hace diez años.” Dice el informe además, que tanto el padre como la
madre y la abuela tienen una relación cordial y hay un acuerdo en recuperar a
la niña.
1.1.21.    Posteriormente, la abuela materna aportó copia de la
denuncia penal presentada por la madre de la niña Sofía contra Antonio
y su compañera Ana por violencia intrafamiliar.
1.1.22.    Una vez practicadas las pruebas por parte del ICBF, se
remitieron por tercera vez al Juzgado de Familia, insistiendo en la pretensión
de homologación, dado que no se encontraron fundamentos para variar la decisión
inicial.
1.1.23.    El día 12 de diciembre de 2008, el Juzgado de Familia,
devuelve el proceso argumentando que se requiere una nueva resolución, a
efectos de “determinar la medida de restablecimiento de Derechos”
1.1.24.    El ICBF, envió el caso nuevamente, con la Resolución
020 del 5 de febrero de 2009, en la cual se ordenó mantener la declaratoria de adoptabilidad.
Para esta notificación no se presentaron los padres de la niña.
1.1.25.    Mediante Autos de febrero 24 y 13 de abril de 2009, el
Juzgado de Familia procedió a la devolución del proceso al ICBF, con el fin de
que se surtieran los 20 días hábiles, dando plazo a los interesados a oponerse.
1.1.26.    Se observa en el expediente la existencia de varios
oficios remitidos a la defensora por los padres de la niña y de la abuela, solicitando
autorización para visitar a la niña y pidiendo información sobre su estado de
salud; en igual forma se advierte que la abuela acudió a un defensor de oficio
para que la representara, solicitó información a través del Bienestar Familiar
de Cali ya que no puede permanecer en Bogotá por razones de cumplimiento de su
trabajo y, además, pidió le fuera otorgada la custodia de la niña. En igual
forma, en declaración prestada por la abuela, manifiesta su interés por
recuperar a la niña.
1.1.27.    Recibido el proceso, el Juzgado 20 de Familia mediante
fallo del 19 de junio de 2009, decide “NO HOMOLOGAR LA ADOPTABILIDAD” y
ordena el restablecimiento de las visitas de la abuela a la niña, con los
siguientes argumentos:
·
Irregularidades en la práctica y
valoración de las pruebas, porque no se valoró el conocimiento que tienen
algunas personas en relación con el señor Antonio, padre de la niña.
·
Otra prueba que no se valoró fue
la de la denuncia penal que instauró la señora Alejandra contra el padre
de la niña y su compañera.
·
Se debió dar traslado del dictamen
pericial con el fin de debatir, objetar y aclarar las valoraciones de
psicología practicadas a la abuela de la niña, importantes para la toma de la
decisión.
·
Señala que la Defensora tomó las
decisiones sin tener en cuenta las recomendaciones del psicólogo.
·
Concluye, que las decisiones
adoptadas por la Defensora no son resultado de un proceso lógico y que se debe
encausar la actuación en busca del reintegro de la menor, y ordena, que se
restablezcan las visitas de la niña a la abuela. No homologa la decisión.
1.1.28.    El ICBF sostiene que con la anterior decisión se están
violando los artículos 29 y 44 de la Constitución Política y vulnerando los
derechos fundamentales de la niña Sofía.
Aduce, que el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá impuso
una serie de condiciones que no están consagradas en la ley, desconoció las
actuaciones realizadas por el ICBF y lo dispuesto en los artículos 102 y 119 de
la Ley 1098 de 2006.
Señala que, en primer lugar, el Juez incurrió en
defecto fáctico por no haber tenido en cuenta las pruebas aportadas por el ICBF
sobre el estado de maltrato y abandono de la niña y, además, por haber omitido
los conceptos emitidos por un psicólogo del Instituto en los cuales consideró a
la madre y a la abuela materna de la menor de edad no idóneas para asumir su
cuidado.
En segundo lugar, adujo la accionante que el Juez
incurrió en defecto procedimental al haber devuelto en varias ocasiones el
expediente a la Defensora de Familia alegando falta de requisitos legales que,
según expone, nunca fueron incumplidos: la no vinculación de la madre y de la
abuela materna. Esto, porque durante la actuación administrativa se siguieron
las reglas establecidas sobre notificación y vinculación de interesados cuando
no se conoce la dirección de la residencia de la persona objeto de
comunicación.
Además, alega la existencia de un defecto
procedimental por cuanto el Juez se declaró incompetente para conocer del
asunto luego de haberlo devuelto por primera vez el 26 de marzo de 2008, lo que
ocasionó una demora injustificada en el trámite de la homologación.
Finalmente indica que el Juez incurrió en defecto
orgánico pues actuó por fuera de sus competencias legales al devolver el
expediente en varias ocasiones a la Defensora de Familia y, además, al ordenar
la reanudación de las visitas de la abuela materna a la niña.
1.1.29.    Dice además, que se violó el debido proceso al someter
el proceso a reparto, causando con ello una injustificada demora. Agregó, que
el juzgado tramitó y resolvió un recurso contra el auto del 28 de mayo de 2008,
que admitió la solicitud de homologación, presentado por el progenitor de la
niña.
1.1.30.    Y por último, el ICBF solicita a través de la tutela,
que se ordene al Juzgado 20 de Familia, que homologue la decisión de la Defensoría
de Familia al no hallar violados los requisitos constitucionales y legales del
debido proceso, como lo dispone el artículo 108 de la Ley 1098 de 2006, que
establece la homologación como control jurisdiccional.
1.1.31.    La señora Carmenza, abuela de la niña, instauró
acción de tutela el 9 de noviembre de 2009 contra el ICBF, para que se cumpliera
con lo dispuesto por el Juzgado Veinte de Familia en el sentido de no dilatar
más las visitas con su nieta, mientras se adelantan los trámites para solicitar
la custodia de la niña. El juez de instancia mediante fallo del 14 de diciembre
de 2009, no concedió el amparo y la Sala Segunda de Selección de la Corte
Constitucional, en auto del 19 de febrero del presente año, la excluyó de
revisión (expediente T-2’540.725).
1.2.
TRASLADO Y
CONTESTACION DE LA DEMANDA
La tutela fue admitida el 21 de agosto de 2009, por la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. y
ordenó correr traslado a las partes para que se pronuncien sobre los hechos y
hagan valer sus derechos.
El Juzgado Veinte de Familia, informa que en ese
Despacho no reposan las diligencias correspondientes a la homologación de la
resolución de adoptabilidad de la niña Sofía, debido a que una vez ésta
fue resuelta, fueron devueltas a la respectiva Defensoría de Familia, por lo
que es imposible pronunciarse respecto de los hechos invocados por el
accionante.
Las personas de Antonio, Ana, Alejandra,
Carmenza, así como la Procuradora 33 Judicial de Familia, no dieron
respuesta a la notificación realizada por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Bogotá D.C.
1.3.
PRUEBAS Y DOCUMENTOS
1.3.1. En el expediente, obra como pruebas, entre otros, los
siguientes documentos.
1)
Copia de la historia
socio – familiar de la niña Sofía del Instituto de   Bienestar Familiar
Centro Zonal Mártires.
2)
Solicitud que hace
el Hospital Universitario San Rafael al ICBF y a la Fiscalía General de la Nación
de restitución de derechos de conformidad con el Código de la Infancia y
Adolescencia, de fecha 16 de junio de 2007.
3)
Historia clínica de
la niña Sofía, de su evolución en el hospital San Rafael.
4)
Oficio de entrega
que hace el Hospital San Rafael al ICBF de la niña Sofía en el cual
informa el diagnóstico y anexa CD con fotos del maltrato de la niña.
5)
Copia del auto de
apertura de investigación del 31 de julio de 2007.
6)
Diligencia de
colocación de la niña Sofía, en el hogar sustituto de fecha 27 de julio
de 2007.
7)
Declaración de la
señora Alejandra, en la Notaría de Cali, en la cual hace entrega de la
custodia de la niña al señor Antonio, el día 28 de febrero de 2007.
8)
Copia del carné de
vacunas correspondiente a los años 2004 y 2005.
9)
Informe técnico
médicolegal de la niña Sofía.
10)
Documentos varios
relacionados con el procedimiento de valoración médica, psicológica y
asistencia de alimentos.
11)
Informe social con
visita domiciliaria realizada por el ICBF.
12)
Copia de Registro
Civil de nacimiento de la niña Sofía.
13)
Copia del estudio
psicosocial del señor Antonio.
14)
Copia de la denuncia
criminal ante la Fiscalía General de la Nación del 29 de octubre de 2007.
15)
Resolución No. 90 del
29 de octubre de 2007, mediante la cual se declara la adoptabilidad de la niña Sofía.
16)
Oficio del 8 de
noviembre de 2007, mediante el cual el señor Antonio presenta oposición
a la medida tomada por el ICBF.
17)
Resolución No. 96 del
14 de noviembre de 2007, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición
y se confirma la decisión que declara la adoptabilidad de la niña Sofía.
18)
Copia del oficio
remisorio del acto administrativo expedido por el ICBF al Juez de Familia.
19)
Auto del 30 de
noviembre de 2007, en el cual el Juzgado 20 de Familia admite la petición de
homologación.
20)
Copia del oficio del
12 de febrero de 2008 en el cual el señor Antonio, presenta oposición a
la admisión de la solicitud de homologación.
21)
Copia del fallo de
fecha 26 de marzo de 2008, expedido por el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá,
en el cual devuelve el proceso para que se practiquen pruebas adicionales  y se
vincule a la madre de la niña.
22)
Copia del recurso de
reposición y en subsidio de apelación presentado por la apoderada del señor Antonio,
contra la admisión de la solicitud de homologación.
23)
Copia de la decisión
del 18 de junio de 2008, tomada por el Juzgado 20 de Familia del recurso
presentado.
24)
Copia del oficio
presentado por las señoras Alejandra y Carmenza de fecha 21 de julio de
2008, solicitando se niegue la decisión de adoptabilidad promovida por el ICBF
a su hija y nieta, respectivamente.
25)
Fallo del Juzgado
Veinte de Familia del 25 de julio de 2008, en el cual se devuelve el proceso
para que se vincule formalmente a las señoras Alejandra y Carmenza, en
sus condiciones de madre y abuela de la niña.
26)
Copia del informe de
trabajo social de fecha 5 de agosto de 2008, sobre las entrevistas realizadas
al señor Antonio y a las señoras Alejandra y Carmenza.
27)
Copia de la
intervención de la Trabajadora Social de fecha 9 de septiembre de 2008, a los
hijos y familiares del señor Juan, ex compañero de Alejandra.
28)
Declaración rendida
por Carmenza, de fecha 23 de septiembre de 2008.
29)
Informe del 20 de
noviembre de 2008, correspondiente a las pruebas de psicometrías realizadas a
la señora Carmenza.
30)
Auto de fecha 20 de
enero de 2009 expedido por el Juzgado Veinte de Familia en el cual se devuelve
el proceso para que sea expedida una nueva resolución que incluya las
valoraciones a las pruebas practicadas.
31)
Copia de la Resolución
20 del 6 de febrero de 2009, expedida por el ICBF, manteniendo la declaratoria
de adoptabilidad de la niña Sofía.
32)
Auto del 24 de febrero
de 2009, en el cual el Juzgado Veinte de Familia devuelve el expediente para
que se cumplan los 20 días ordenados en el párrafo 1 del artículo 107 del
Código de la Infancia y la Adolescencia.
33)
Oficio del 12 de marzo
de 2009, en el cual el ICBF devuelve el expediente al Juzgado considerando que
ya se han presentado las oposiciones del caso.
34)
Auto del 18 de marzo
proferido por el Juzgado Veinte de Familia, en el cual ordena devolver el
expediente para que se cumpla con lo ordenado en el  párrafo 1 del artículo 107
del Código de la Infancia y la Adolescencia, a fin de evitar posibles
vulneraciones al debido proceso.
35)
Copia de la solicitud
de custodia del 30 de marzo de 2009, presentada por la señora Carmenza.
36)
Oficio de oposición a
la solicitud de homologación del 13 de abril de 2009, presentado por la señora Carmenza.
37)
Copia del oficio
fechado el 13 de mayo de 2009, presentado por la Procuradora 33 Judicial de
Familia, en el cual solicita al Juez 20 de Familia, se practique un examen
psiquiátrico a la señora Carmenza, en su condición de abuela materna a
fin de determinar si puede cumplir con el rol de protección para la Sofía.
38)
Fallo del 19 de junio
de 2009, expedido por el Juzgado Veinte de Familia, en el cual se decide no
homologar la resolución que declara la adoptabilidad de la niña Sofía y
se ordena el restablecimiento de las visitas de la abuela materna con la niña.
1.3.2.  Pruebas solicitadas por esta Corporación.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas con el fin de clarificar
los hechos y la situación particular, ordenó mediante Auto del 23 de febrero de
2010, la suspensión de los términos y solicitó las siguientes pruebas:
1)
Oficiar al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, para que realice el examen psiquiátrico a la señora Carmenza, en su condición de abuela materna de
la niña, con el fin de determinar con una segunda mirada profesional, si la
citada familiar puede cumplir un rol de protección para Sofía.
2)
Oficiar, al ICBF para que
remita un informe detallado sobre el restablecimiento
de las visitas de la niña con la abuela materna bajo la supervisión de los
especialistas correspondientes.
Mediante escrito del 2 de marzo de 2010, la
Secretaría General de esta Corporación, informó que solicitó las pruebas
requeridas con oficios OPTB-052 y 053 del 24 de febrero del presente año, y se
recibieron las siguientes comunicaciones:
Como consecuencia de lo anterior, se
recibieron las siguientes pruebas:
1)     Oficio recibido el día 26 de febrero del
presente año, firmado por la doctora Jeimy Moreno Carrillo, Técnico Forense del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Oriente, en
el cual dice:
“EXAMEN DEL ESTADO
MENTAL:
Porte y actitud: Ingresa al consultorio por sus propios
medios. Porte y arreglo personal acorde con su edad, sexo y lugar. Establece
adecuado contacto visual con entrevistador. Se muestra colaboradora, tranquila.
Estado de conciencia: Alerta. Orientación: Orientada en tiempo,
espacio y persona. Memoria: Sin alteración ostensible a la entrevista. Atención
y concentración: Euproséxica. Pensamiento: Sin alteraciones en curso
o contenido. Afecto: Origen apropiado. Modulado. Sensopercepción: Sin
alteraciones evidentes al momento de la entrevista. Conducta motora: Normobúlica.
Normocinética. Inteligencia: Impresiona clínicamente como de promedio
normal. Lenguaje oral y mímico: Normolálica. Normomímica. Hábito de
sueño: Sin alteración del patrón normal. Hábito alimentario: Sin
alteración del patrón habitual. Introspección: Buena. Prospección: Adecuada.
Realiza planes futuros acordes con su situación. Juicio de realidad: Conservado.
DISCUSIÓN: Se trata de una mujer adulta, soltera,
proveniente de un hogar descrito como funcional y armónico, es la segunda en
orden cronológico dentro de doce hermanos 5M-7H, de los cuales tres ya
fallecieron, con estudios secundarios completos, quien ha tenido dos relaciones
de convivencia en unión libre pero en la actualidad no tiene ninguna relación
de convivencia de pareja, madre de cinco hijos 3M-2H, quien desde temprana edad
se ha desempeñado en diferentes labores y actualmente trabaja en un colegio en
Bogotá mientras se resuelve la situación de su nieta Sofía, para poder regresar
a la ciudad de Cali, con antecedentes quirúrgicos, tóxicos, psicológicos,
ginecobstétricos y familiares positivos a la fecha. Respecto al cuestionario
remitido que dice (…) De acuerdo a los datos suministrados por la examina, lo
arrimado a la documentación enviada y la valoración psicológica forense actual
se responde que examinada a la fecha señora CARMENZA, al examen mental
actual no muestra alteraciones en las funciones mentales, no presenta signos ni
síntomas de una efermedad mental ni son referidos por la examinada ni dentro de
la documentación enviada; no se observa inestabilidad emocional ni afectiva ni
rasgos o trastornos de su personalidad que les sean disfuncionales o
limitantes, se expresa con adecuado respaldo emocional y manifiesta su
disposición a encargarse del cuidado de su nieta y a proporcionar a esta las
mejores condiciones para su formación.
CONCLUSIÓN:
Examinada a la fecha CARMENZA, no
se encuentran antecedentes ni manifestaciones actuales que correspondan a algún
trastorno mental o de personalidad, que le impidan ejercer la custodia de la
menor Sofía.”
2)     Oficio recibido el 2 de marzo de 2010 de
la doctora Yolima López, Defensora de Familia del Instituto de Bienestar
Familiar, Centro Especializado Revivir quien tiene actualmente el caso, donde
remite  informe de las actuaciones realizadas por la psicóloga de la
institución, en aras de restablecer las visitas de la niña Sofía y su abuela, el cual arroja lo siguiente:
2.1.
Manifiesta que el
2 de febrero de 2010 el equipo psicosocial de la Defensoría de Familia le
practicó una entrevista inicial a la señora Carmenza, abuela de la niña Sofía,
quien solicita su custodia. Igualmente se programó aplicación de pruebas
psicológicas a la familiar para determinar su idoneidad mental y emocional y
establecer si tiene la capacidad para asumir la custodia de la niña; así mismo,
se preparó a Sofía, quien recuerda de manera positiva a su abuela, para
darle inicio a las visitas. Además, se solicitó al Director de la Regional del
Valle para que se realice un estudio en la ciudad de Cali, al lugar de su
residencia.
2.2.
De lo anterior,
se reportaron las siguientes conclusiones: “Durante la visita la niña se
mostró ansiosa, expresándolo a través de la manipulación repetitiva de su
pulsera y el botón de la chaqueta de la abuela, evadiendo contacto visual
permanente.
No observó una vinculación afectiva con la
abuela que permitiera a la niña involucrarse en una conversación familiar, a
pesar de que la niña contestó a las preguntas que le hacía la abuela, no
evidenciándose motivación, ni iniciativa por parte de la niña para la visita y
de hecho intentó poner fin a la visita antes de la hora prevista.
Teniendo en cuenta el contexto de la
evaluación en la cámara de Gesell, no se lograron establecer claramente las
razones e intenciones que movilizaron la búsqueda de contacto físico y afectivo
de la Sra. Carmenza con su nieta, pues se mostró ansiosa en el encuentro,
pudiendo atribuirse esta conducta a la presión de la evaluación y observación
realizada por el ICBF y habiendo poca respuesta de la niña hacia ella, esto
influyera negativamente en el concepto de la defensoría de familia, o también
puede obedecer a una preocupación sincera de involucrarse afectivamente con la
niña y ser correspondida por ella, lo cual le generó alto grado de ansiedad.”
2.3.
Y como
conclusión manifiesta: “Mantener visitas supervisadas que permitan hacer un
seguimiento del vínculo entre ellas y evaluar la evolución del mismo, con el
objetivo de determinar si éste es garante del cuidado de la niña para la
satisfacción de sus necesidades y derechos que la han sido vulnerados.”
3.       DECISIONES JUDICIALES
3.1.
DECISIÓN ÚNICA DE
INSTANCIA
En decisión única de instancia, la Sala de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en
sentencia proferida el  tres (3) de septiembre de 2009, negó la protección de
los derechos fundamentales invocados por la Defensora de Familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Mártires – obrando en interés
de la niña Sofía, contra el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá D.C.
Consideraciones del
Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C.
Recordó el Tribunal, que la Ley 12 de 1991
aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, que en su artículo 9º dispuso “los Estados
Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”;
agrega, que una determinación como la que pretende la Defensora de Familia,
debe corresponder a una solución extrema a la que sólo puede acudirse después
de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso, pues es palpable
que una decisión de esa clase trae consigo un hecho que conlleva notables
efectos en la vida de las personas.
Después de analizar las pruebas aportadas
al proceso, concluyó “Así las cosas y teniendo en cuenta que en el presente
caso el juez de la causa, sí utilizó las facultades que le otorga la ley,
atendiendo el material probatorio aportado, a la manera como se llevó el
trámite administrativo y a la omisión, entre otras, de incluir a la abuela como
persona con incidencia en el entorno de la niña, dado que tampoco a ella le
permitieron las visitas, el a quo determinó que el proceso de protección no fue
adelantado con sujeción cabal al ordenamiento jurídico, análisis que es propio
de la labor que emana de la discreta autonomía que la Constitución y la Ley le
ha otorgado como juez natural.”
La presente sentencia no fue impugnada por
las partes.
4.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1.
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados
en el proceso de esta referencia.
4.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
En la presente ocasión, la Corte
determinará si la actuación llevada a cabo por el Juzgado 20 de Familia de
Bogotá incurrió en defecto procedimental, fáctico y orgánico como casuales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, vulnerando el interés superior de la niña, en cuanto la accionante
sostiene que el Juez: (i) devolvió en varias oportunidades el expediente
a la Defensora de Familia por supuesto incumplimiento de requisitos legales y
no asumió la competencia del asunto luego de ser devuelto por primera vez
mediante providencia de 26 de marzo de 2008; (ii) no reconoció las
pruebas aportadas por los funcionarios del ICBF que intervinieron en el proceso
de protección de la niña; (iii) tomó decisiones fuera de su competencia al
ordenar el restablecimiento de las visitas de la abuela materna a la niña; y, (iv)
puso en peligro el interés prevalente y superior de la niña.
Para la toma de una decisión se deberá
precisar: primero,  la procedencia de la acción de tutela contra
sentencias judiciales; segundo, la caracterización de los defectos
procedimental, fáctico,  y orgánico como causales específicas de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales; tercero, el
procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos y su control
jurisdiccional; cuarto, la regla constitucional según la cual los niños
y las niñas son sujetos de protección constitucional reforzada, que se funda en
el carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses; quinto,
el alcance jurisprudencial relacionado con los derechos de los niños a tener
una familia y a no ser separados de ella, y la presunción a favor de la familia
biológica; y sexto, el estudio del caso concreto.
4.3.
PROCEDENCIA
EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN
DE JURISPRUDENCIA.
La Corte Constitucional ha sostenido que si bien es
cierto que la sentencia C-543 de 1992,[2] declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto
2591 de 1991 que disponían la procedencia de la acción de tutela contra sentencias
ejecutoriadas, no lo es menos que esa misma providencia expresó que, de forma
excepcional, esta acción constitucional procede contra decisiones judiciales
que, aunque en apariencia estuvieran revestidas de la forma jurídica de una
sentencia, en realidad implicaran una vía de hecho.
Así, esta Corporación ha mantenido la línea jurisprudencial de la
procedencia de la acción de tutela para estudiar la validez constitucional de
decisiones judiciales que constituyen vías de hecho. Cabe recordar que esta
tesis surge de la aplicación directa de los artículos 2º, 4º, 5º y 86 de la Constitución,
por cuatro razones principales:
La primera, porque la salvaguarda de los derechos fundamentales en
el Estado Social de Derecho prevalece y resulta obligatoria para todas las
autoridades públicas, sin excluir a los jueces. Debe recordarse que uno de los
fines esenciales del Estado constitucional es reconocer la eficacia de los
derechos y deberes fundamentales, de ahí que su protección y garantía ocupa una
posición preponderante en la estructura funcional y orgánica de la
Administración.
La segunda, porque los principios de la seguridad jurídica y la cosa
juzgada, que constituyen una razón suficiente para negar la tutela contra
providencias judiciales, no autorizan violar la Constitución ni legitiman
decisiones que contrarían esos mismos principios y las reglas constitucionales
básicas que les dan fundamento. Así, es evidente que una vía de hecho
constituye una clara amenaza a la seguridad jurídica y a la estabilidad del
ordenamiento jurídico, por lo que la defensa en abstracto de esos principios
puede, al mismo tiempo, quebrantarlo en el caso concreto.
La tercera, porque, por ningún motivo, la autonomía judicial puede
confundirse con la arbitrariedad judicial, de ahí que la independencia y
autonomía del juez únicamente ampara las decisiones adoptadas dentro de los
parámetros legales y constitucionales, pues esas garantías no significan
autorización para violar la Constitución.
Y por último, porque el principio de separación de jurisdicciones
no implica el distanciamiento de la legalidad y la constitucionalidad. Por el
contrario, el artículo 4º de la Carta es claro en señalar que la Constitución
es norma de normas y, por consiguiente, ella debe informar todo el ordenamiento
jurídico y, en especial, es exigible en la aplicación e interpretación de la
ley.
Con base en tales premisas,  a partir de las sentencias T-079[3] y T-158 de 1993[4], esta Corporación desarrolló el concepto
de vía de hecho. Inicialmente, fue entendido como la decisión “arbitraria y
caprichosa” del juez que resuelve un asunto sometido a su consideración,
por lo que la providencia resulta manifiesta y evidentemente contraria a las
normas que rigen el caso concreto o las pruebas que se encontraban en el
expediente. La sentencia T-231 de 1994[5] señaló cuatro defectos protuberantes que,
analizado el caso concreto, permitirían estimar que una providencia judicial es
realmente una vía de hecho, a saber:
i) defecto sustantivo, es el que se
presenta cuando la decisión se adopta en consideración con una norma
indiscutiblemente inaplicable;
ii) defecto fáctico, el que ocurre cuando
el juez falla sin el sustento probatorio suficiente para aplicar las normas en
que se funda la decisión;
iii) defecto orgánico, se presenta cuando
el juez profiere su decisión sin tener competencia para hacerlo; y,
iv) defecto procedimental cuando el juez
actúa desconociendo el procedimiento o el proceso debido para cada actuación.
Después de varios años de decantar el
concepto de vía de hecho, la Corte Constitucional consideró necesario
replantearlo y ampliarlo a las “causales genéricas de procedibilidad de la
acción”. Así, en la Sentencia C-590 de 2005[6], la Sala Plena de esta Corporación
declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hacía parte del
artículo 185 de la Ley 906 de 2004 porque restringía el ejercicio de la acción
de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del
recurso extraordinario de casación en materia penal. En esta oportunidad, se
dejó claro que la tutela procede contra todas las providencias judiciales
ejecutoriadas cuando se cumplen con los requisitos generales de la tutela y se
prueba alguna de las causales específicas de procedibilidad de esta acción
constitucional contra sentencias.
En cuanto a los requisitos generales de
procedencia de la tutela, la sentencia C-590 de 2005, los sistematizó así:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela
debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra
a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta
los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los
medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor
desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le
otorga para la defensa de sus derechos.  De
no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario, esto es, de permitir
que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la
decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica
ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta
incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora.  No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues,
sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela.  Esto por cuanto los
debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas
a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del
cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala
respectiva, se tornan definitivas.
En cuanto a las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, ese mismo fallo los
resumió así:
“Para que proceda una tutela contra una
sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos
que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c.  Defecto
fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son
los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando
el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño
lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión
sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de
dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
h.  Desconocimiento
del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i.  Violación
directa de la Constitución.
Estos eventos en que procede la acción de
tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de
vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en
eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta,
si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”
Visto lo anterior se concluye que si bien
contra las decisiones judiciales en principio no procede la acción de tutela,
de manera excepcional es procedente en caso de que el juez de tutela encuentre
que hubo una actuación abiertamente ilegal, arbitraria o caprichosa dentro del
proceso, y que se traduzca en una de las causales especiales de procedibilidad
de la acción constitucional.
4.4.
CARACTERIZACIÓN
DE LOS DEFECTOS FÁCTICO, PROCEDIMENTAL Y ORGÁNICO COMO CAUSALES ESPECÍFICAS DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
4.4.1.
Defecto fáctico.
Para sustentar el fundamento de las distintas
decisiones, los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e
independientes y en sus providencias gozan de la potestad de valorar las
pruebas allegadas al proceso de acuerdo a las reglas de la sana crítica y según
los parámetros de la lógica y la experiencia. Ahora bien, el reconocimiento de
esa discrecionalidad no significa que el juez esté facultado para decidir
arbitrariamente el asunto sometido a su consideración, pues la libertad en la
valoración probatoria está supeditada a la Constitución y la ley.
La doctrina constitucional sobre la procedibilidad de
la acción de tutela contra sentencias judiciales por haberse incurrido en defecto
fáctico es sumamente clara, exige que “se hayan dejado de valorar pruebas
legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas
legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance
y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía
de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un
fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos
fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de
manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el
amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito
funcional de esta jurisdicción”[7].
Así, desde los
primeros pronunciamientos de esta Corte se determinó que la existencia de un
defecto fáctico que convierte una decisión judicial en una vía de hecho,
se presenta cuando se constata que “el apoyo probatorio en que se basó el juez
para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.”[8].
Por tanto, si bien el juzgador goza de un amplio
margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión
y formar libremente su convencimiento[9], “inspirándose en los principios científicos de la
sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)”[10], dicho poder jamás puede ejercerse de manera
arbitraria. La evaluación del acervo probatorio por el juez implica,
necesariamente, “la adopción de criterios objetivos[11], no simplemente supuestos por el juez, racionales[12], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de
cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[13], esto es, que materialicen la función de
administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre
la base de pruebas debidamente recaudadas.”[14]
En desarrollo de lo explicado, la
jurisprudencia de la Corte ha fijado el alcance del defecto fáctico como causal
específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, señalando que éste se presenta cuando resulta evidente que se
omitió decretar pruebas que eran necesarias o la valoración de las existentes,
o su evaluación fue realizada de manera caprichosa o arbitraria[15].
Al respecto ha dicho la Corte:
"En otras palabras, se presenta
defecto fáctico por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar
pruebas. Lo anterior trae como consecuencia 'impedir la debida conducción al
proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del
asunto jurídico debatido'. Existe defecto fáctico por no valoración del
acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en
el expediente bien sea porque 'no los advierte o simplemente no los tiene en
cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso
concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la
solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.' Hay lugar al
defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio cuando
o bien 'el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide
separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su
arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas
ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva' dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar
una prueba obtenida de manera ilícita"[16].
Como se observa, la Corte ha identificado dos
dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: i) Una dimensión
negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera
arbitraria, irracional y caprichosa[17] u omite su valoración[18] y sin razón valedera da por no probado el hecho o la
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[19]. Esta dimensión comprende las omisiones en la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados por el juez[20]. ii) Una dimensión positiva, que se presenta
generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo
resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar
porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al
hacerlo el juez desconoce la Constitución[21].
Tales situaciones a la luz de la jurisprudencia,
aparecen ilustradas en los siguientes casos ya resueltos por esta Corporación:
4.4.1.1. Defecto fáctico por
la omisión en el decreto y la práctica de pruebas.
Esta hipótesis se presenta cuando
el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual
tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos
hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico
debatido[22].
El tratamiento que la
jurisprudencia le ha dado a esta modalidad de la vía de hecho por
defecto fáctico es, por ejemplo, el ilustrado en la sentencia SU-132 de 2002, en
la que la Corte sostuvo:
“La negativa a la práctica o valoración de un medio
probatorio por un juez dentro del proceso que dirige, puede estar sustentada en
la ineficacia de ese medio para cumplir con la finalidad de demostrar los
hechos en que se soporta una determinada pretensión, toda vez que constituye un
derecho para todas las personas presentar pruebas y controvertir las que se
presenten en su contra. La Corte se pronunció en este sentido en la Sentencia
T-393 de 1994 y manifestó que ‘..la negativa a la práctica de pruebas sólo
puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la
verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o
sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las
considere manifiestamente superfluas (arts. 178 C.P.C. y 250 C.P.P); pero a
juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la
petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y
ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que
legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del
debido proceso’”.
En el caso de
la sentencia T-526 de 2001[23],
igualmente la Corte constató un evidente defecto fáctico en las providencias
judiciales objeto de acción de tutela. En este caso la conducta de los
funcionarios judiciales impidió la correcta identificación del autor material
de un hecho punible en perjuicio de un tercero que fue procesado como reo
ausente y posteriormente privado de su libertad.   En esta ocasión, el defecto
fáctico se presentó ante la no recepción de los testimonios de las personas que
podían identificar plenamente al autor material de la conducta punible, la no
apreciación de ciertos hechos, como la diferencia de edad entre el responsable
del hecho (22 años) y el erróneamente sindicado (35 años), la diferencia del
lugar de la residencia del erróneamente sindicado (norte de Bogotá), con el
lugar en que se capturó al responsable el día de los hechos (sur de Bogotá) y,
la no apreciación de la prueba documental que acreditaba la buena conducta del
erróneamente sindicado[24].
En esta oportunidad consideró la Corte:
“...en
este caso concreto encuentra que no se desplegó actividad probatoria
alguna tendiente a obtener la plena identidad del procesado a pesar de
que se advertían irregularidades que ofrecían serias dudas en relación con la
identidad de la persona sindicada, lo que constituye una vía de hecho, como
quiera que los jueces solamente pueden resolver con fundamento en las pruebas
que sobre la cuestión fáctica obren en el expediente.
(...)
En el
presente caso existe un evidente defecto fáctico, pues no existe prueba alguna
de la que razonablemente se pueda deducir que el sujeto aprehendido al momento
de la comisión del ilícito, es el mismo que fue capturado y se encuentra
privado de la libertad.”(Negrillas de la Sala)
En la
sentencia T-488 de 1999[25],
la Corte consideró que la omisión en la práctica de la prueba
antropoheredobiológica en un proceso de filiación, por la especial importancia
de este medio probatorio, constituía un típico defecto fáctico con capacidad de
afectar los derechos fundamentales de las partes. Afirmó la Corte:
“El presente análisis tiene como punto de partida la
circunstancia de que ambos jueces dejaron de practicar, no obstante haber sido
decretada, lo que impidió la valoración y apreciación de una prueba conducente
y determinante para la decisión final del proceso de filiación natural
instaurado a nombre del menor Jorge Eduardo González Guillén, como era el
experticio científico mencionado, por motivos ajenos a la parte demandante y
atribuibles a la falta de coordinación para su realización entre el ente
estatal encargado de practicarla y la respectiva autoridad judicial que conocía
del asunto.
Así las
cosas, se considera necesario reiterar, que la práctica de pruebas
constituye una de las principales actuaciones dentro de la conducción del
proceso, en la medida en que su importancia radica en la participación de la
misma en la conformación del convencimiento del fallador sobre los hechos
materia de decisión.
Debe
la Sala reiterar a propósito de lo antes expresado en las consideraciones
generales, que la autoridad judicial que se niegue sin justificación razonable
y objetiva, a apreciar y valorar una prueba en la que obtiene apoyo esencial en
forma específica y necesaria para formar su juicio sin justificación, incurre
en una vía de hecho y contra su decisión procede la acción de tutela, toda vez
que desconoce varios principios y derechos de rango superior para quien la ha
solicitado, como son la igualdad procesal y de acceso a la administración de
justicia, el debido proceso y defensa y el deber de imparcialidad del juez para
el trámite del mismo.”
(Negrillas fuera de texto)
4.4.1.2. Defecto
fáctico por la no valoración del acervo probatorio.
Otras de las
hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el
proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o
simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión
respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su
análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría
sustancialmente[26].
El análisis de
la jurisprudencia en fallos que se destacan es el siguiente:
En la
sentencia T-814 de 1999[27],
la Corte resolvió un caso en el cual los jueces de lo contencioso
administrativo no advirtieron ni valoraron, para efectos de tomar la decisión
del caso (acción de cumplimiento contra la Alcaldía de Cali, con ocasión de la
construcción del metro ligero), el material probatorio debidamente allegado al
proceso. Esta situación a juicio de la Corte, constituyó una vía de hecho por
defecto fáctico. Sobre el punto consideró la Corte:
“Ni en el fallo del Tribunal ni en el fallo del
Consejo de Estado se hace una valoración de la prueba mencionada, que les
permitiera a estas Corporaciones deducir la obligación para el alcalde de dicha
ciudad de promover la consulta popular, previa a la realización del proyecto
del metro ligero de Cali, pues para ellas el aspecto probatorio en estos
procesos no es relevante. En efecto, el Tribunal dijo que las pruebas arrimadas
al proceso de la acción de cumplimiento “no tienen influencia alguna en esta
decisión” y el Consejo de Estado por su parte, si bien mencionó el aludido
testimonio en los antecedentes no hizo ninguna valoración del mismo.
La razón por la cual tanto el Tribunal como el Consejo
ignoraron las mencionadas pruebas indudablemente estriba en la interpretación
que estas Corporaciones tienen en cuanto a la procedencia de la acción de
cumplimiento, porque en diferentes apartes de sus sentencias se afirma
rotundamente que el deber incumplido debe emerger directamente de la norma. Es
decir, que de ésta debe desprenderse una especie de título ejecutivo,
configurado por una obligación clara, expresa y actualmente exigible,
descartándose por consiguiente toda posibilidad de interpretación sobre el
incumplimiento de la norma por la autoridad demandada, con arreglo a los
métodos tradicionalmente admitidos, y con sustento a las pruebas que oportuna y
regularmente aporten las partes o las que oficiosamente está en la obligación
de decretar y practicar el juez de conocimiento.
Considera la Sala, en consecuencia, que se
estructura la vía de hecho por defecto fáctico, porque ni el Tribunal ni el
Consejo al decidir sobre las pretensiones  de la acción de cumplimiento,
valoraron la prueba antes referenciada, y omitieron decretar y practicar las
pruebas conducentes y tendientes a establecer la existencia o no del
incumplimiento de la autoridad demandada.” (Negrillas de la Sala)
4.4.1.3. Defecto
fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.
Tal situación
se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva[28].
Ello se
presenta en hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, como en
el caso de la sentencia T-450 de 2001[29],
en el que un juez de familia en un proceso de aumento de cuota alimentaria, en
contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió aumentarle
la cuota alimentaria al demandado. Afirmó la Corte:
“En
el proceso que ahora es objeto de revisión, no se aprecian las pruebas y
razones que justifiquen la decisión tomada por el Juez 15 de Familia de Bogotá,
pues aunque la materia sobre la que versa el proceso –aumento de cuota
alimentaria- compromete principios centrales dentro de la organización social
(v.gr. la protección del menor, la vigencia del principio de solidaridad, el
valor de la justicia y la equidad), que, en principio, alentarían una postura
activa por parte del juez competente con el propósito de proteger integralmente
los derechos de un menor, su acción no puede estar absolutamente desligada de
las pruebas allegadas o decretadas dentro del proceso –en esta oportunidad, las
presentadas por la madre- Así, todo reconocimiento superior a las sumas
probadas dentro del proceso, e incluso a los derechos alegados, debe estar
plenamente sustentada, so pena de convertir a la decisión judicial en un acto
arbitrario que tiene un grave vicio fáctico y lesiona los derechos de la parte
vencida en el juicio –en este caso el señor Apóstol Espitia Beltrán-.
“En
el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de
aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente,
y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a
proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que
demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones
suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el
respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso,
tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela,
cuando afirma que: “a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas
materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo
pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que
en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el
deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera
ostensiblemente el debido proceso”.  Por estas razones el fallo de instancia
será confirmado.” (Negrillas fuera de
texto)
En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha
advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto
fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la
correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el
juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de
un asunto, según las reglas generales de competencia”[30].
4.4.2.  Defecto procedimental
Esta causal de procedibilidad se configura en todos
aquellos casos en los que el juez actuó completamente por fuera del
procedimiento establecido. La jurisprudencia constitucional ha entendido que “el
defecto procedimental se presenta cuando en desarrollo de la actividad judicial
el funcionario se aparta de manera evidente de las normas procesales
aplicables”[31]. Al desconocer completamente el procedimiento
determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que
vulnera derechos fundamentales[32]. No obstante, la Corte ha explicado que el
desconocimiento del procedimiento debe contar con características adicionales
para que se entienda configurado el defecto bajo estudio, a saber:
(i)
debe ser un error trascendente
que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y que tenga una
influencia directa en la decisión de fondo adoptada y,
(ii)
debe ser una deficiencia no
atribuible al afectado[33].
Así por ejemplo, se configura un defecto procedimental
cuando se deja de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual la parte
pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión[34]. Sin embargo, si la falta de notificación no tiene
efectos procesales importantes, si se deriva de un error del afectado, o si la
misma no produjo verdaderamente un efecto real – por ejemplo por que el
afectado tuvo oportunidad de conocer el acto por otros medios –,  no procederá
la tutela[35].
Otro de los eventos típicos de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental se
produce a raíz de la demora injustificada tanto en la adopción de decisiones
como en el cumplimiento de las mismas por parte del funcionario judicial[36].
También se ha señalado que incurre en defecto procedimental la autoridad judicial que
pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica previamente
había sido ordenada. Así ocurrió en los supuestos fácticos analizados en  la sentencia
T-996 de 2003[37]. En esa oportunidad la tutela había sido impetrada
contra un juzgado laboral el cual había ante la inasistencia de las partes y de
sus apoderados a la segunda audiencia de trámite en un proceso ordinario laboral
había dado por concluido el período probatorio, sin que se practicaran las
pruebas decretadas en una audiencia anterior,  y ante la ausencia de elementos
que confirmaran la existencia de una relación laboral había absuelto a la
entidad estatal demandada.
Finalmente, la Corte ha entendido que se produce un
defecto procedimental por vulneración del debido proceso, cuando  resulta
evidente que una decisión condenatoria en materia penal se produjo como
consecuencia de una evidente deficiencia en la defensa técnica siempre y cuando
ésta sea absolutamente imputable al Estado[38].
4.4.3.  Defecto orgánico
La Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia[39] ha descrito el defecto orgánico como
aquel que se configura cuando la autoridad responsable de la providencia objeto
de tutela no era el competente para conocer del asunto. Así, en sentencia T-446
de 2007[40], esta Corporación señaló:
“Este criterio de procedibilidad se
configura cuando la autoridad que dictó la providencia carecía, en forma
absoluta, de competencia para conocer de un asunto. Así entonces, es necesario
precisar que cuando los jueces desconocen su competencia o asumen una que no
les corresponde, sus decisiones son susceptibles de ser excepcionalmente
atacadas en sede de tutela, pues no constituyen más que una violación al debido
proceso.”
Igualmente estableció en sentencia T-929 de 2008, que si se comprueba la
incompetencia del funcionario judicial que emitió la providencia acusada, se configura
un defecto orgánico que afecta el derecho al debido proceso, en tanto “el
grado de jurisdicción correspondiente a un juez, tiene por finalidad delimitar
el campo de acción de la autoridad judicial para asegurar así el principio de
seguridad jurídica que “representa un límite para la autoridad pública que
administra justicia, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas
sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen”[41]”[42].
Y advirtió:
“la extralimitación de la esfera de competencia
atribuida a un juez quebranta el debido proceso y, entre otros supuestos, se
produce cuando “los jueces desconocen su competencia o asumen una que no les
corresponde”[43] y también cuando adelantan alguna actuación o emiten
pronunciamiento por fuera de los términos jurídicamente dispuestos para que se
surtan determinadas actuaciones.”[44]
En consecuencia, ha concluido la Corte que “la
actuación judicial está enmarcada dentro de una competencia funcional y
temporal, determinada, constitucional y legalmente, que de ser desbordada
conlleva la configuración de un defecto orgánico, y por ende, el
desconocimiento del derecho al debido proceso”[45].
4.5.
PROCESO ADMINISTRATIVO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS Y SU CONTROL JURISDICCIONAL
La Corte ha precisado que en materia de
respeto al derecho  fundamental al debido proceso (art 29 C.P.), las
autoridades competentes  tienen el deber constitucional y legal de garantizar,
el respeto al derecho de defensa y el mantenimiento de igualdad de las partes
(arts. 29, 13 C.P. y 4 C.P.C).
En este sentido, es preciso señalar que en
el trámite de protección de los derechos de los niños en situación de
vulnerabilidad, así como específicamente en los procesos de adopción, se
encuentran involucrados no sólo el derecho fundamental de los niños y las niñas
a tener una familia, sino también un conjunto mucho más amplio de derechos
fundamentales constitucionales cuyos titulares  no son únicamente los niños y
las niñas sujetos de la eventual adopción sino también sus familiares.
La Declaración Universal de los Derechos
Humanos y la Convención de los Derechos del Niño, resaltan la importancia que
tiene para los niños el pertenecer a una familia y a no ser separados de ella,
dado la necesidad de recibir el amor, afecto y cuidado que los suyos le
brindan, sin ello limitarse a las relaciones entre padres e hijos, sino que
abarca un grupo familiar más amplio que comprende a los hermanos, tíos, primos
y los abuelos, es decir, la familia extensa.
Así, ha explicado esta Corporación que  el
derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella tiende a
garantizar todo el plexo constitucional de los derechos del niño, las niñas y
los adolescentes, dado que en su interior encuentra el cuidado y el amor
necesario para su desarrollo armónico, mental y físico.
En consecuencia, “todas las decisiones
que se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente
justificadas en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas
a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar
la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y armónico”[46].
Ha dicho la Corte:
“Resulta indiscutible que a la luz de los
principios que orientan la Constitución Política, los derechos de los niños
prevalecen sobre los de los demás (art. 44 C.P.), principio éste que tiene
desarrollo legislativo en el deber de todas las personas y las entidades tanto
públicas como privadas, de atender el interés superior del menor (art. 20 C.
del M.) y en la interpretación finalista de las normas establecidas para su
protección (art. 22 ibídem). Sin embargo, no pueden las autoridades públicas
olvidar que todas sus decisiones deben ser el resultado de un procedimiento
respetuoso de las formas propias de cada juicio (art. 29 C.P.), mucho menos los
defensores de familia para quienes es imperativa la sujeción a la Constitución
y a la ley, por cuanto, las decisiones que adoptan afectan directamente a la
familia y por ende a la sociedad. Por ello, tienen el deber constitucional y
legal de garantizar como el que más, el respeto al derecho de defensa y el
mantenimiento de igualdad de las partes (arts. 29, 13 C.P. y 4 C.P.C).”[47]
En ese sentido, la Corte se pronunció en un caso adelantado
contra el ICBF:
“A pesar  de que el ICBF tiene como finalidad la protección
de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir a los
trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo
regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en
hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos
los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe
permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los
tengan, como partes con derecho a ser escuchados por el ICBF, y a manifestar su
consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se debe hacer para que
se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.
Se vulnera el debido proceso si estando
legitimada una persona para actuar dentro de un trámite surtido, no se le tiene
en cuenta. Sin embargo tal legitimación debe estar probada.” [48]
El respeto al debido proceso está expresamente señalado en
el Código de la Infancia y la Adolescencia en el artículo 26, que señala: “Los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las
garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y
judiciales en que se encuentren involucrados.
En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier
otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los
adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser
tenidas en cuenta.”
Se entiende por restablecimiento de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de
los derechos que le han sido vulnerados (art.50 del Código de la Infancia y la
Adolescencia). Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar,
oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías
de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías
municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se
encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.
En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán
surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de
cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se
procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la
Infancia y la Adolescencia).
El primer lugar, la autoridad competente deberá verificar
el estado de salud física y psicológica del niño, su estado de nutrición y
vacunación, la inscripción en el registro civil de nacimiento, la ubicación de
su familia de origen, su vinculación al sistema de salud y al sistema educativo
(Art. 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia). De todas y cada una de
estas actuaciones se debe dejar expresa constancia pues las mismas serán el
sustento para la definición de las medidas de restablecimiento de derechos que
se vayan a adoptar.
Una vez verificado que los derechos no se encuentran
garantizados, se dicta un auto de apertura de investigación de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en
el cual deberá consignarse:
1)
La identificación y citación de los
responsables;
2)
la identificación y citación de
implicados en la vulneración;
3)
las medidas provisionales de urgencia
que se tomen; y
4)
la orden de práctica de pruebas
necesarias.
Dicho auto deberá notificarse personalmente de acuerdo a
los artículos 314 y 315 del Código de Procedimiento Civil, si se conoce la
identidad y dirección de las personas interesadas. Cuando el citado no
comparezca dentro de la oportunidad señalada, deberá notificarse por aviso, de
conformidad con los artículos 315, numeral 3, y 320 del C.P.C. En el evento de
desconocerse la identidad y direcciones de las personas a citar, deberá
notificarse mediante publicación en una página de Internet del ICBF, por tiempo
no inferior a 5 días y por transmisión en un medio masivo de comunicación,
pudiéndose incluir una fotografía del menor de edad.
El trámite se encuentra regulado por el artículo 100 de
dicho Estatuto y empieza con la determinación de si se trata de un asunto
conciliable o no. En el primer evento, se fijará audiencia de conciliación
dentro de los 10 días siguientes a la ocurrencia de los hechos y en caso de
lograrse acuerdo, se levanta acta con la constancia de lo acordado y de su
aprobación.
Si se trata de un asunto no conciliable o si la
conciliación fracasa, se adoptará Resolución motivada estableciendo
obligaciones de protección, incluyendo la provisión de alimentos, y regulando
lo relacionado con la custodia y las visitas.
Luego, el funcionario correrá traslado de la solicitud por
cinco días para que se pronuncien los interesados o implicados y se aporten las
pruebas que quieran hacerse valer. Vencido el traslado se decretan pruebas, se
fija fecha de audiencia de práctica de pruebas y en ella se falla mediante
Resolución motivada, sólo procediendo contra la misma recurso de reposición que
deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la
misma.
Las autoridades administrativas competentes para el
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, según
el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son los defensores
de familia y comisarios de familia, quienes se encargan de prevenir, garantizar
y restablecer los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la
Constitución Política y en el Código de la Infancia y la Adolescencia; éstos
cuentan con un equipo técnico e interdisciplinario, cuyos conceptos tienen el
carácter de dictamen pericial. Ahora bien, sólo los Defensores de Familia son
competentes para dictar las resoluciones de adoptabilidad.
Esta actuación administrativa debe culminar dentro de los 4
meses siguientes a la solicitud o apertura oficiosa y, excepcionalmente el Director
General del ICBF puede prorrogarlo por dos (2) meses más. La reposición contra
la resolución de adoptabilidad debe resolverse dentro de los 10 días siguientes
al vencimiento del término para interponerlo. La resolución de adoptabilidad
deberá notificarse por estrados a quienes asistieron y por estado a quienes no
comparecieron.
Vencido el término para fallar o para resolver el recurso
de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad
administrativa pierde competencia y debe remitir inmediatamente el expediente
al juez de familia para que, de oficio, adelante el proceso.
Igualmente, cuando existe oposición a la resolución de
adoptabilidad durante el trámite o dentro de los 20 días siguientes a la
ejecutoria de la resolución de adoptabilidad, debe remitirse el asunto al Juez
de Familia para que resuelva sobre su homologación.
Así, establece el artículo 100 del Código de la Infancia y la
Adolescencia que “resuelto el recurso de reposición [presentado en
contra de la resolución de adoptabilidad] o vencido el término para
interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para
homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria
alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las
razones en que se funda su inconformidad. El juez resolverá en un término no
superior a 10 días”
Además, el 107 de ese mismo Estatuto señala que “En la
resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de
derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas
de restablecimiento consagradas en este Código.
En la misma resolución se indicará la cuota mensual que
deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el niño, la
niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una
medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar.
PARÁGRAFO 1o. Dentro de los veinte días siguientes a
la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las
personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño,
niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación
administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y
aportar las pruebas que sustentan la oposición (…)”
A su vez, el artículo 108 del mismo estatuto, dispone: “Cuando
se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo
existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se
presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo
anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de
Familia para su homologación.
En los demás casos la resolución que declare la
adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria
potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el
libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.”
Igualmente, para entender los extremos de la función del
Juez de Familia en el trámite de homologación, es imperativo hacer referencia
al contenido del parágrafo segundo del artículo 100 del Código de la Infancia y
la Adolescencia, que dispone: “En todo caso, la actuación administrativa
deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la
presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el
recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto
dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para
interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso
de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad
administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá
inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante
la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el
expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se
promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.”
El trámite de homologación que se habilita por oposición a
la resolución de adoptabilidad comienza entonces al presentarse oposición por
cualquiera de las personas encargadas del cuidado, crianza y educación de la
niña, niño o adolescente, durante la actuación administrativa, o dentro de los
20 días de ejecutoria de la resolución de adoptabilidad.
Una vez admitido el asunto por parte del Juez de Familia,
éste podrá correr traslado al Ministerio Público y al Defensor de Familia
adscrito al Juzgado para que rindan concepto. En virtud de lo dispuesto por el
artículo 123 del Código de la Infancia y la Adolescencia, se tiene que si el
Juez encuentra el incumplimiento de algún requisito legal previsto para la actuación
administrativa de restablecimiento de derechos encaminada a la adoptabilidad
del menor de edad, podrá devolver el expediente al Defensor de Familia para que
lo subsane.  Luego de verificado el cumplimiento de dichos requisitos legales,
el Juez decidirá si homologa la resolución expedida en ese sentido.
En caso de homologarla, el Defensor de Familia dictará
resolución consignando dicha decisión. La homologación tiene como efectos la
pérdida de los derechos de patria potestad, su inscripción en el libro de
varios de la Notaría o de la oficina de  Registro del Estado Civil y el inicio
del proceso judicial de adopción.
En caso de no homologación, también el Defensor de Familia
dictará resolución en ese sentido, se procederá a la subsanación de
irregularidades advertidas o a tomar otro tipo de medidas o decisiones
distintas a la adoptabilidad, a favor del niño, niña o adolescente involucrado.
Se ha visto entonces, que las decisiones que dentro de este
proceso se adopten, son de vital importancia precisamente por el tipo de
intereses que están en juego, sobretodo en relación con el deber reforzado de
protección y garantía de los derechos del niño involucrado. Es por esto que la
observancia de la práctica de todas las pruebas pertinente posibles, sean
indispensables para que los padres o familiares del niño gocen de las garantías
que ofrece el derecho al debido proceso, y corresponde al juez de familia
ejercer el control de legalidad a él conferido, motivando suficientemente las
razones que lo justifiquen. El trámite de la homologación tiene entonces por
objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del
debido proceso y, además, es un mecanismo de protección eficaz para que las
personas afectadas por la resolución recobren sus derechos mediante la
solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que
le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se
repetirán (Sentencias T-079 de 1993 y T-293 de 1999).
En relación con el alcance de la
competencia del juez de familia en el marco del proceso de homologación, en un
principio, la Corte Constitucional, en sentencia T-079 de 1993 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), interpretó el contenido del artículo 56 del Código del Menor
que establecía que las decisiones administrativas que definen en forma temporal
o definitiva la situación de un menor de edad están sujetas al control
jurisdiccional de los Jueces de Familia, en el sentido que dicho control sólo
podía versar sobre el procedimiento adelantado por la autoridad administrativa
y no sobre el fondo del asunto. En esa ocasión la Corte expresó:
“La declaración de abandono - acompañada
de la medida de protección consistente en la iniciación de los trámites de
adopción - produce ipso iure la pérdida de la patria potestad (C. del M., art.
60), salvo que se presente oportunamente oposición a la resolución
administrativa por parte de las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la
crianza o la educación del menor de edad(C. del M., art. 61). La drasticidad de
una decisión semejante para la familia y los derechos de sus miembros llevó al
legislador a prever el mecanismo de la homologación judicial como garantía
judicial de esta clase de resoluciones.
La homologación de las decisiones de los
Defensores de Familia por parte de un Juez especializado en la misma materia
constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los
derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere
podido incurrir por parte de la autoridad administrativa. Aunque
el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está
vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no
procede recurso alguno (C. del M., art. 63).”
Igualmente, en sentencia T-293 de 1999,
esta Corporación señaló que la homologación “es un control de legalidad
sobre la actuación adelantada por los funcionarios del ICBF, instituido
para garantizar los derechos sustanciales y procesales de los padres de los
menores, o de quien los tenga a su cuidado.
El procedimiento regulado por la ley, que debe seguirse con
el fin de adoptar medidas de protección a favor de los menores en situación de
abandono o peligro, se desenvuelve en dos fases bien diferenciadas como son: la
actuación administrativa cumplida ante las autoridades del Instituto de
Bienestar Familiar y la homologación que, eventualmente, debe surtirse ante el
juez de familia, como lo indica el art. 64. El debido proceso, por
consiguiente, se desenvuelve de una parte en sede administrativa y de otra con
la intervención judicial, en virtud de la cual se surte el trámite de la
homologación de la decisión adoptada por las autoridades del I.C.B.F.”
Con todo, más recientemente, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en sentencia de 30
de junio de 2005, refleja una posición más clara en el sentido que la actuación
del juez de familia que decide la homologación de una resolución de
adoptabilidad implica no sólo la verificación del procedimiento administrativo
sino también la garantía y protección del interés superior del niño, la niña o
el adolescente involucrado, así como los derechos de los familiares. En este
orden de ideas, el Tribunal manifestó:
“el juez de familia como ejecutor de la
función de policía que debe ejercer el Estado para la protección de los
derechos de los menores, debe en virtud de la homologación, ir más allá
de la simple revisión del cumplimiento de los requisitos del debido proceso y
las exigencias del trámite administrativo, y debe hacer una revisión de los
requisitos sustanciales de asunto, esto es, establecer si la decisión no viola
derechos fundamentales de los menores sometidos a la decisión, o lo que es lo
mismo, establecer si la medida adoptada es oportuna, conducente y conveniente
según las circunstancias especialísima que rodean al niño”.
Esta última regla jurisprudencial se
traduce en que la competencia del juez de familia no se limita a que se cumplan
las reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación
administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente
en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el
deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo
restablecimiento de los derechos del menor de edad.
Adicionalmente, al leer el contenido de las normas citadas,
se observa que, si bien el artículo 96 del Código de la Infancia y la
Adolescencia establece como autoridad competente en materia de restablecimiento
de derechos a los Defensores de Familia, y que, por tanto, podría argüirse que
sólo esas autoridades están facultadas para tomar decisiones sobre la
adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, lo cierto es que el mismo estatuto
otorga potestades y competencias al Juez de Familia con igual objeto. Ello se
refleja no sólo en lo explicado en precedencia, sino también en el contenido
del artículo 100 del Código que justamente establece la posibilidad de que
incluso el juez de familia decrete la adoptabilidad. Así, teniendo en cuenta
que el juez especializado tiene la virtualidad de ejercer esas funciones,
ineludiblemente ello se traduce en que su función en el proceso de homologación
no se restringe a un mero control sobre las formas y el procedimiento de la
actuación administrativa, incluso cuando no llega en aplicación del artículo
100, sino del artículo 108, es decir, en el evento en que exista oposición a la
resolución de adoptabilidad.
Ahora bien, se hace necesario aclarar también que cuando el
asunto llega a manos del Juez de Familia, por cualquiera de las aludidas vías,
adquiere la característica de ser un asunto bajo control, de tal manera que el
hecho de ser una actuación de única instancia y que no admite recurso no le
resta legitimidad ni puede considerarse violatoria del derecho de defensa como
garantía del debido proceso. En ese sentido se pronunció la Corte
Constitucional en sentencia C-228 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentaría al
declarar exequible el parágrafo segundo del artículo 100 referenciado, bajo las
siguientes consideraciones:
“el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y
la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y
la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las
actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por
ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados
para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición
que procede contra dicha resolución.
En el mismo sentido, también es razonable que si el
funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador
disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada,
la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones
de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a
la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está
contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán
hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa.
Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de
defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución y será declarada exequible,
por el cargo planteado.” (Negrillas fuera
de texto)
En ese sentido, se tiene que el juez natural, en el marco
del proceso de homologación, la función de control de legalidad de la
resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de
los requisitos formales del procedimiento administrativo. Es así, que con
presentarse la oposición por parte de los padres o de los familiares o con el
incumplimiento de los términos por parte de las autoridades administrativas
competentes, el asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio de
la autoridad judicial con el fin de que exista claridad sobre la real garantía
de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y
de su interés superior.
4.6.
LA REGLA CONSTITUCIONAL SEGÚN LA
CUAL LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS SON SUJETOS DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA,
QUE SE FUNDA EN EL CARÁCTER SUPERIOR Y PREVALENTE DE SUS DERECHOS E INTERESES.
En el marco
normativo internacional los principios de protección especial de la niñez y
preservación del interés superior de los niños para asegurar su desarrollo
integral, se encuentran consagrados en diversos tratados e instrumentos
internacionales que obligan a Colombia[49].
Entre ellos
resalta la Corte, en primer lugar, la Convención sobre los Derechos del Niño,
que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”;
y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Por su parte,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo
24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”,
en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar
medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición”.
También el
Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de
las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de
libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán
en cuenta al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior de
los niños como su principal criterio de orientación. Igualmente, la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”,
y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social”.
Pero de otro lado, existe una preocupación grande por
la garantía que la comunidad internacional presta a los niños para que puedan
disfrutar de manera plena su infancia. Así lo deja entrever también la
Organización Internacional UNICEF, en el informe sobre el estado mundial de la
infancia 2006 titulado “Excluidos e invisibles” publicado en diciembre
de 2005, que dice:
“Las vidas de millones de niños y niñas transcurren en
medio de la pobreza, el abandono, la ausencia de educación, la discriminación,
la falta de protección y la vulnerabilidad. Para ellos, la vida es una lucha
diaria por la supervivencia.
Tanto si viven en los centros
urbanos o en asentamientos rurales, corren el riesgo de no poder aprovechar su
infancia, de quedar excluidos de servicios tan esenciales como los hospitales y
las escuelas, sin la protección de la familia y la comunidad, y constantemente amenazados
por la explotación y los malos tratos. Para estos niños y niñas, el concepto de
que la infancia es una época para crecer, aprender, jugar y sentirse seguros,
no significa nada.
Resulta muy difícil evitar la
conclusión de que nosotros, los adultos del mundo, no estamos cumpliendo con
nuestro  deber de asegurar que todos los niños y niñas disfruten de su
infancia.
Desde 1924, cuando la Liga de Naciones aprobó la
Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, la comunidad internacional
ha logrado alcanzar una serie de compromisos firmes en favor de la infancia,
destinados a garantizar la satisfacción de los derechos que tienen todos los
niños y niñas a la supervivencia, la salud, la educación, la protección y la
participación, entre otros.
De todos los compromisos, el más amplio y de mayor
alcance es la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por 192 países. La
Convención – el tratado de derechos humanos que más respaldo ha recibido en la
historia – y sus Protocolos Facultativos describen en términos muy concretos
las obligaciones jurídicas que los gobiernos tienen con la infancia. La
supervivencia, el desarrollo y la protección de la niñez dejaron entonces de
ser una cuestión relacionada con la caridad y se convirtieron en una obligación
moral y jurídica. Los gobiernos acordaron rendir cuentas de esa obligación ante
un organismo internacional, el Comité de Derechos del Niño, al que tienen que
presentar sistemáticamente informes sobre la situación de la infancia”.
En el ámbito americano, la protección de los derechos
de los niños ha sido objeto de un completo análisis por parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a través de sus sentencias y en especial de
la Opinión Consultiva No. OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, solicitada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la interpretación de los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el
propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artículo
19[50] (derechos del niño) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos constituyen “límites al  arbitrio o a la discrecionalidad de los
Estados” en relación a niños, y asimismo solicitó la formulación de
criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Convención
Americana.
Siendo éstos algunos de los parámetros internacionales
que fijan las conductas que deben adoptar los estados frente a la niñez,
corresponde al Estado colombiano atenderlas llevando a cabo acciones en procura
del bienestar de este grupo de personas y dando cumplimiento estricto a los
compromisos internacionales a los que se ha obligado.
Los niños, en
virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente
vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y
cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos,
como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y
proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de
la sociedad.
Atendiendo
esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la
obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya
debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial
protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los
demás grupos sociales.
Nuestra Carta
Política en su artículo 44 dispone, que los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás. Así la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de protección
constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta -entre otros
efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos
e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda
actuación (oficial o privada) que les competa.
Sobre el particular ha dicho la Corte:
“El artículo 44 de la Constitución
Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de
protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e
indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de
desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto
constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y
del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés
superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia
constitucional[51] y consagrada en los artículos 20 y 22 del
Código del Menor.[52] Dicho principio refleja una norma amplia­mente
aceptada por el derecho internacional,[53] consistente en que al menor se le debe
otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto
sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo
integral y armónico como miembro de la sociedad.
¿Qué significa que los niños sean
titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta
únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en
particular (…)
Esta regla no excluye, sin embargo, la
existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios
orientadores del análisis de casos  individuales. En efecto, existen ciertos
lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el
bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los
tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores
de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la
jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el
estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de
cada caso”[54].
La Corte ha señalado que el interés de los
niños “debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los
padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo”[55]; no obstante, ha dicho que igualmente
ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable
para los niños, las niñas y los adolescentes en particular, no se puedan tener
en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con ellos, en
especial los de sus padres. Por el contrario,  el interés superior de los
niños, las niñas y los adolescentes prevalece sobre los intereses de los demás,
pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos.
Igualmente, expresa:
“El sentido mismo del verbo “prevalecer”[56] implica, necesariamente, el
establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en
casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de
no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo, los derechos e
intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se deben tomar en
cuenta en función del interés superior del menor. De hecho, sólo así se logra
satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya
que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia,
por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el
contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e
interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención
sobre Derechos del Niño, según el cual ‘los estados se comprometen a asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley’[57]”.
Las medidas del restablecimiento del
derecho con miras a la adopción se enmarca entonces necesariamente dentro del
referido  interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes y,
consiste en este caso en:
“(...) dar protección al menor
garantizándole un hogar adecuado y estable en el que pueda desarrollarse de
manera armónica e integral, no sólo en su aspecto físico e intelectual sino
también emocional, espiritual y social. El fin de la adopción no es solamente
la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una
verdadera familia, como la que existe entre los unidos por lazos de sangre, con
todos los derechos y deberes que ello comporta. En virtud de la adopción, el
adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo,
amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un
ambiente de bienestar, afecto y solidaridad.”[58].
La Jurisprudencia
constitucional ha precisado, que en estos procesos se encuentran involucrados
no solamente los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, sino también
los de los demás miembros de la familia, los cuales se deben considerar a
partir de la prevalencia que reconoce la Constitución para los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes.
Así las cosas,  es claro que tanto los
derechos de los padres como de los demás miembros de la familia, por ejemplo,
los abuelos en el presente caso, deben ser evaluados  en función de dicho
interés superior.
Así, en la
sentencia T-514 de 1998[59]
la Corte Constitucional explicó que el concepto del interés superior de los
niños consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica
específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus
intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la
obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de
manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el
desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico,
psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.
Se precisó en
la misma oportunidad que el principio en mención:
“se enmarca
en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de
solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado,
en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
En igual
sentido, en la sentencia T-979 de 2001[60]
se explicó que
“…el
reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño…
propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en
consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
En la
sentencia T-510 de 2003[61]
la Corte indicó, que la determinación del interés superior de los niños se debe
efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto:
“el interés
superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional,[62]
sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”.
Sin embargo,
en esa oportunidad se dijo que ello no excluye la existencia de criterios
generales sobre los cuales los operadores jurídicos se puedan guiar al  momento
de determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, y
cómo materializar el carácter prevaleciente de sus derechos fundamentales en
casos particulares. La aplicación de estos lineamientos, proporcionados por el
ordenamiento jurídico, se debe combinar teniendo en cuenta las especificidades
fácticas que rodean al niño, niña o adolescente en cada caso en particular,
para llegar a una solución respetuosa de su interés superior y prevaleciente.
Según
estableció la Corte en la providencia que se cita:
“para
establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior
de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones
(i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y
no atendiendo a aspectos aislados -, como (ii) jurídicas - los parámetros y
criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar
infantil-”.
Por lo
anterior se tiene, que las autoridades administrativas y judiciales encargadas
de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos
particulares, cuentan con un margen de discrecionalidad importante para
evaluar, en la aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en
atención a las circunstancias fácticas de cada niño implicado, cuál es la
solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también, que dichas
autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la
preservación del bienestar integral de los menores de edad que requieren su
protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos a
aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar
sus decisiones, más cuando éstas afectan a los niños, las niñas y los
adolescentes, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma
definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses
y derechos.
Concluyendo,
tenemos que las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos
en los que estén de por medio los niños, las niñas y los adolescentes
–incluyendo a las autoridades administrativas del ICBF y a las autoridades
judiciales, en especial los jueces naturales y los de tutela- en ejercicio de
la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes
constitucionales y legales, deben propender por la materialización plena del
interés superior de cada niño en particular, en atención a los criterios
jurídicos relevantes, y una cuidadosa ponderación de las circunstancias
fácticas que los rodean. Para ello, las autoridades deben prestar la debida
atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación
con dicho niño, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y
técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada
sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión.
La anterior reflexión deja entrever el creciente
interés que existe en el ordenamiento jurídico colombiano por una protección
adecuada de los niños, las niñas y los adolescentes, especialmente, en lo que
tiene que ver con su calidad de vida.
4.7.
EL DERECHO DE LOS NIÑOS Y LAS
NIÑAS A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA, Y LA PRESUNCIÓN A FAVOR
DE LA FAMILIA BIOLÓGICA.
Como se indicó
anteriormente, uno de los derechos constitucionales fundamentales y
prevalecientes de los que son titulares los niños y las niñas es el derecho a
tener una familia y a no ser separados de ella, consagrado en el artículo 44 de
la Carta Política. Este derecho cuenta con garantías constitucionales
adicionales que refuerzan la necesidad de preservarlo, en especial la
consagración de la familia como la institución básica de la sociedad, que goza
del amparo constitucional (arts. 5 y 42, C.P.); la prohibición de molestar a
las personas –incluidos los niños- en su familia (art. 28, C.P.); y la
protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). Tanto el derecho a tener
una familia y no ser separado de ella, como las garantías adicionales, forman
parte de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de
derechos humanos.
Las medidas
estatales de intervención en la vida familiar protegida por la Carta únicamente
pueden traer como resultado final la separación del niño de su familia cuando
quiera que ésta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen
en relación con el niño, o represente un riesgo para su desarrollo integral y
armónico.[63]
Esta presunción se encuentra amparada por múltiples
disposiciones internacionales que obligan a Colombia; así, por ejemplo, la
Convención sobre los Derechos del Niño dispone, en su artículo 7-1, que los
niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos en la
medida de lo posible, y en su artículo 9-1, que los niños no serán separados de
sus padres en contra de la voluntad de éstos, salvo que medien circunstancias
que justifiquen tal curso de acción como medio para satisfacer el interés
superior de los niños.
El derecho de los niños a tener una familia y no ser
separados de ella tiene una especial importancia para los menores de edad,
puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos
constitucionales, que por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a
través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la
educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma
apta.
Por su parte, el Principio 6 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño expresa que, cuando sea posible,
los niños tienen derecho a crecer bajo el cuidado y la responsabilidad de sus
propios padres; y dispone, además, que los niños de temprana edad no podrán ser
separados de sus madres, salvo que medien circunstancias excepcionales. A su
vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y
Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”, adoptada por la  Asamblea General de las
Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986, consagra el principio según el cual
la primera prioridad para un niño estriba en ser cuidado por sus propios
padres, por lo cual, las medidas de protección tales como la ubicación en
hogares sustitutos o adoptivos, únicamente proceden cuando el cuidado de los
padres biológicos no esté disponible, o sea inadecuado.
De igual forma, el Convenio de la Haya relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de
1993[64], dispone en su preámbulo que “cada Estado debería
tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al
niño en la familia de origen”[65]. En el
mismo sentido, el Código de la Infancia y Adolescencia colombiano consagra el
derecho de los niños a conocer a sus padres, y a ser cuidados por ellos.
Existen
ciertas circunstancias que no son suficientes, en sí mismas, para separar a un
niño de su familia:
“así
sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o
cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus
integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o
cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber
incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias
constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas circunstancias
constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar. Sin
embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún
caso puede justificar per se la remoción de un niño de su familia), sí pueden
contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de
cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos
del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o
familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su
condición a la luz de preservar el interés superior de los niños. En este
sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de
los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando
–entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de
dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los
trámites y procedimientos relacionados con el niño.”[66]
Es
imprescindible analizar la necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones familiares biológicas. Como se ha
reiterado en apartes anteriores de esta sentencia, los niños son titulares de
un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de
ella; a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de
claras protecciones constitucionales, que impiden que las autoridades o los
particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que la
conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el
ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con
el procedimiento establecido en la ley.
Es claro, como
lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que la intervención del
Estado en las relaciones familiares protegidas por la Constitución únicamente
puede tener lugar como medio subsidiario de protección de los niños afectados,
puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los
derechos fundamentales de los niños, es la familia:
“…la
condición de miembro de familia impone a quienes la ostentan claros e
importantes deberes, especialmente frente a los menores de edad que forman
parte del mismo núcleo familiar, y con más razón cuando se trata de los padres.
Ya ha establecido en varias oportunidades esta Corte que la primera obligada a
proveer la atención y los cuidados necesarios para garantizar el desarrollo
integral de los niños es la familia, y que el Estado sólo deberá intervenir
para proteger a los menores en forma subsidiaria, cuando la familia no esté en
posición de cumplir con sus cometidos propios. Así, en la sentencia T-752 de
1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), se estableció que corresponde al Estado
asumir la obligación genérica de asistir y proteger a los niños para garantizar
su adecuado desarrollo y el ejercicio de sus derechos, cuando quiera que la
familia, en tanto principal obligada, no esté en condiciones de hacerlo; y en
la sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se afirmó: “si el
núcleo familiar no está en capacidad fáctica de satisfacer las carencias más
elementales de los niños a su cuidado, compete al Estado, subsidiariamente,
asumir la respectiva obligación”. En el mismo sentido, el artículo 3 del Código
del Menor establece que la protección, el cuidado y la asistencia que los niños
requieren para su adecuado desarrollo corresponde en primer lugar a los padres
o demás familiares legalmente obligados a proveer­los, y que únicamente cuando
éstos no se encuentren en capacidad de cumplir con tal deber, será el Estado
quien lo asuma, “con criterio de subsidiaridad”. // El deber primordial de la
familia es el de proveer las condiciones para que los niños crezcan y se
desarrollen adecuadamente como personas dignas; ello conlleva tanto la
obligación de preservar a los menores de todas las amenazas que se pueden
cernir sobre su proceso de desarrollo armónico, como el deber positivo de
contribuir a que dicho proceso se desenvuelva con las mayores ventajas y
beneficios posibles, en términos materiales, psicológicos y afectivos.”[67]
Igualmente, la
citada sentencia ha explicado que existe una presunción constitucional a favor
de la familia biológica, en el sentido de que es este grupo familiar el que, en
principio y por el hecho físico del nacimiento, se encuentra situado en una
mejor posición para brindar al niño las condiciones básicas de cuidado y afecto
que requiere para desarrollarse. En ella se explicó:
“esta presunción,
que se deduce del mandato del artículo 44 Superior según el cual los niños
tienen un derecho fundamental a no ser separados de su propia familia, y forma
parte de los criterios jurídicos existentes para determinar el interés superior
de menores en casos concretos, no obedece a un “privilegio” de la familia
natural sobre otras formas de familia - ya que todas las distintas formas de
organización familiar son merecedoras de la misma protección -, sino al simple
reconocimiento de un hecho físico: los niños nacen dentro de una determinada
familia biológica, y sólo se justificará removerlos de dicha familia cuando
existan razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes. / En
otras palabras, el derecho constitucional de los niños a estar con una familia
y no ser separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia del
hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus
progenitores; por ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en
circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente ni
recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del
menor es estar con ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario”.
Dijo la Corte:
“debe
precisar la Sala que en los casos de niños que han sido entregados físicamente
a su familia adoptiva, la presunción a favor de la familia biológica deja de
operar, puesto que es altamente probable que con los familiares adoptivos se
establezcan vínculos de afecto y dependencia cuya alteración incidiría
negativamente sobre la estabilidad del menor; en esto radica el carácter
irrevocable de la adopción, una vez se ha consolidado el proceso respectivo.
Ello no implica que los niños que se encuentran en estas circunstancias nunca
puedan ser restituidos a su familia biológica; únicamente significa que frente
a estos casos, debe evaluarse cuidadosamente si resulta más benéfico para el
menor permanecer con su familia adoptiva. En otras palabras, parte integral del
análisis destinado a establecer el interés superior de un menor entregado en
adopción, en los eventos en que se esté debatiendo su permanencia con su
familia biológica o con otro grupo familiar, consiste en determinar los efectos
que puede generar la decisión en uno u otro sentido sobre la estabilidad
psicológica del niño, en atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez
e importancia de los vínculos que haya establecido con quienes le cuidan. Si se
determina que la separación puede incidir negativamente sobre la estabilidad
del menor, habrá de adoptarse la solución más apta para propiciar un desarrollo
continuo y estable de su personalidad. Esta regla (…) constituye una
particularización del criterio analítico (…) según el cual se deben proveer las
condiciones necesarias para asegurar el desarrollo integral, armónico y estable
de los niños.”
Ahora bien,
según precisó la Corte en la sentencia que se cita,[68] “la
presunción a favor de la familia biológica únicamente puede ser desvirtuada con
argumentos poderosos sobre su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o
sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para el desarrollo de éste”.
Es decir, se justificará que el Estado intervenga en un determinado grupo
familiar cuando quiera que éste represente un riesgo para el desarrollo de los niños
que forman parte de él por vínculos biológicos. Las condiciones y el grado en
los cuales la intervención estatal en la familia es admisible se precisan en el
acápite subsiguiente.
Precisó esta Corporación que, en los casos en que la
familia inmediata de un niño no puede cumplir con sus funciones, el Estado
adquiere ciertas obligaciones que debe ejercer razonablemente, no en forma
mecánica y ciega a las circunstancias:
“el Estado tiene la obligación de obrar en tales casos
con la mira puesta en la mejor protección del niño. Pero, naturalmente, no bajo
la perspectiva de una función ciega y predeterminada, independiente de las
circunstancias, sino fundada en la realidad. Es decir, la intervención estatal
sólo tiene cabida en cuanto se requiera su actividad y en búsqueda de mejores
condiciones que las actuales; no para desmejorar la situación del menor, ni
para someterla al albur de mundos desconocidos cuando el que lo rodea es
adecuado a la finalidad perseguida.”
Por lo
mismo, para examinar la decisión administrativa de trasladar la niña de un
hogar amigo a un hogar sustituto, la Corte estableció que se debían determinar
dos puntos:
“En primer lugar debe definirse si tal determinación
administrativa es la más razonable, es decir, la más conveniente para la menor
en referencia, consideradas las circunstancias del caso. Asimismo, deberá
señalarse, en este evento, cuál es el alcance del derecho de los niños a tener
una familia y a no ser separados de ella (artículo 44 de la C.P.).”
En esa medida, se explicó que “cualquier cambio del
núcleo familiar asignado a un menor tiene que obedecer a la protección de los
derechos e intereses de éste -los cuales prevalecen sobre los derechos de los
demás-”. Por eso, las autoridades que decidan modificar la ubicación
familiar de un niño deben demostrar el perjuicio al que está expuesto en el
medio familiar en el que se encuentra; y en este caso se probó lo contrario,
pues el hogar amigo no solo había acogido a la niña sino también a su madre.
Del anterior
recuento jurisprudencial se tiene, en resumen, que cuando un niño ha
desarrollado vínculos afectivos con su familia de hecho o parientes, cuya
ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus
derechos fundamentales separarlo de esas personas, incluso si se hace con miras
a restituirlo a sus progenitores. En este campo, las autoridades de Bienestar
Familiar cuentan con un margen suficiente de discrecionalidad, pero al mismo
tiempo deben obrar con un nivel especial de diligencia y cuidado, para evitar decisiones
desfavorables que puedan incidir negativa e irreversiblemente sobre el
desarrollo armónico y estable del niño afectado.
4.8.
EL CASO
CONCRETO.
4.8.1. En el presente caso, a través de la
acción de tutela interpuesta por la Defensora de Familia en representación de
la niña Sofía, se pretende la protección de su derecho fundamental al
debido proceso, por cuanto - considera la accionante- el Juzgado Veinte de
Familia impuso una serie de correcciones que no están consagradas en la ley,
desconociendo las actuaciones realizadas por el ICBF y el amparo de los
derechos fundamentales de los niños, en tanto el estado que presentaba la niña al
iniciarse el proceso de restablecimiento de derechos por el ICBF, reflejaba una
vulneración grave de sus derechos a la integridad física, a la dignidad, a la
educación y a la alimentación, derechos que –según la accionante- la familia
biológica no puede garantizar tal como lo demuestra el escaso interés que han
tenido en conocer el estado emocional de la niña durante todo el proceso.
Según lo anotado, en la presente tutela, la
Defensora de Familia en ejercicio de su cargo, está inconforme con el trámite
realizado por el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá, respecto a las
Resoluciones 90 del 29 de octubre de 2007 y la 20 del 5 de febrero de 2009,
expedidas por el ICBF, mediante las cuales se declaró a la niña en estado de
adoptabilidad.
La inconformidad radica principalmente, en
que el Juzgado no homologó las citadas resoluciones, y por el contrario,
devolvió las diligencias para que se subsanaran situaciones previas a la
decisión de adoptabilidad.
Como se indicaba, el problema jurídico a
resolver está encaminado a definir si de la actuación del Juez de Familia en el
marco de la homologación de la resolución de adoptabilidad de Sofía puede
derivarse la configuración de alguna causal de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales que además se traduzca en la desatención
del principio de interés superior y en la violación de los derechos
fundamentales de la niña Sofía.
Para resolver este problema, deberá tenerse en cuenta
que el artículo 108 del Código de la Infancia y
Adolescencia, establece que  cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una
niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación
administrativa, el defensor de familia deberá remitir el expediente y las
alegaciones al juez de familia para que se dicte sentencia de homologación.
4.8.2. Igualmente, es necesario advertir que al momento de
adoptarse la decisión que se cuestiona, se presentaron los siguientes hechos:
1)    Las diligencias de protección de la niña Sofía, se
iniciaron el día 27 de julio de 2007, nacida el 3 de febrero de 2004 en Bogotá,
hija de Alejandra y Antonio.
2)    La niña ingresó  al Hospital San Blas, que
posteriormente remitió a la niña al Hospital San Rafael, para su tratamiento.
Se abrió la historia sociofamiliar No. 11-X-127-07 y el ICBF inició la
investigación profiriéndose auto de apertura del cual fue notificado personalmente
su padre. Esta institución consideró que existía alto riesgo físico y social
para la niña, encontrándose vulnerados sus derechos ya que ingresó en
lamentable estado de maltrato físico, emocional y desnutrición.
La Defensora de Familia avocó el conocimiento en esa
fecha, iniciando un proceso de restablecimiento de derecho a favor de la niña y
ordenando la citación y notificación del auto conforme a lo dispuesto en el
artículo 99 del Código de la Infancia y Adolescencia.
3)    Las valoraciones de medicina legal sobre el estado
lamentable de la niña, dieron lugar a que el ICBF presentara denuncia penal en la
Fiscalía General de la Nación, el día 29 de octubre de 2007, contra su padre Antonio
y contra Ana, compañera de éste, por violencia intrafamiliar,  que
posteriormente culminó con la detención de los implicados.
4)    Dentro de las averiguaciones realizadas por la
defensora de familia del ICBF, se encontró que la madre, domiciliada en la
cuidad de Santiago de Cali, había entregado el cuidado de Sofía al padre de la niña el día 28 de febrero
de 2007, en forma voluntaria, debido que no tenía como brindarle un buen
futuro, como consta en el expediente.
Posteriormente, el progenitor, residente en Bogotá,
entregó a la niña al cuidado de la señora Julia, madre de su compañera
sentimental y persona ajena a la familia.
5)    Dentro del proceso de investigación adelantado por la
defensora de familia del  ICBF, obra constancia de publicación televisiva en el
canal Señal Colombia y Canal Uno, el día 13 de septiembre de 2007, con el fin
de que los padres de la niña se hicieran presentes, sólo vinculando al padre.
Dentro del proceso inicial no se observó que se haya procurado por parte de la
Defensoría de Familia la notificación personal del trámite administrativo a la
señora Alejandra, en los términos legales que ordena el Código de la
Infancia y Adolescencia.
6)    Así las cosas, la Defensoría de Asuntos No
Conciliables del ICBF, consideró que la familia no era garante de derechos y la
niña requería el restablecimiento de los mismos, por lo que expidió la
Resolución 090 del 29 de octubre de 2007, declarando a la niña “… en
situación de ADOPTABILIDAD” y se definió como medida de protección, la
adopción.
7)    Una vez presentados los recursos de ley por el padre
de la niña, y confirmada la decisión de adoptabilidad, el ICBF la remitió al
Juzgado de Familia para su homologación. En decisión del 26 de marzo de 2008,
el Juzgado 20 de Familia no homologó la decisión, por considerar que no se
vinculó a la madre de la niña, violando así su derecho a la defensa, por lo que
devolvió el expediente a la defensoría de familia para que se subsanara la
actuación.
8)    En folio 289 del expediente, reposa solicitud de la
Defensora de Familia a fin de homologar la decisión de adoptabilidad de la
niña, indicando que se ha realizado lo pertinente para ubicar a la progenitora
sin éxito alguno y que en todo momento el señor Antonio negó conocer su
paradero. Por ello, después de agotados los medios que se tenían al alcance
para vincular a la madre de la niña, el ICBF nuevamente remitió la
documentación al Juzgado Veinte de Familia.
9)    Mediante Auto del 9 de mayo de 2008, el Juzgado Veinte
de Familia remitió el expediente a la Oficina Judicial para su reparto por
cuanto consideró que había perdido competencia al haberse pronunciado
anteriormente sobre la solicitud de homologación. En ese estado, el expediente
fue remitido al Juzgado Segundo de Familia quien consideró que la decisión
tomada por el Juzgado Veinte de Familia no resolvió de fondo la actuación
administrativa sino que se limitó a ordenar cumplir una formalidad no
sustancial, devolviéndolo al juzgado de origen.
10)
En cumplimiento de lo anterior, el
Juzgado Veinte de Familia admitió la solicitud del trámite de homologación el
día 20 de mayo de 2008. Así las cosas, la apoderada del señor Antonio
presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto que
admitió la solicitud del trámite de homologación, pidiendo su revocación,
aduciendo que su prohijado en ningún momento solicitó la adoptabilidad de su
hija y que no se había vinculado a la madre de la niña.
El Juzgado Veinte de Familia, mediante Auto del 18 de
junio de 2008 negó la revocatoria auto del 20 de mayo de 2008 por cuanto sí se
había dado cumplimiento a la notificación de la madre de la niña Sofía, y asimismo declaró improcedente el
recurso de apelación por no estar previsto en el Código de la Infancia y
Adolescencia.
11)
En este estado, la señora Alejandra
y la señora Carmenza, presentaron al Juzgado derecho de petición el día
21 de julio de 2008, manifestando que nunca fueron notificadas del proceso de
adoptabilidad en que se encontraba Sofía; así mismo solicitaron que se negara
la adopción y que les fuera entregada la niña. Alegaron además, que la niña fue
entregada a su padre para su cuidado por un término de cuatro meses y al
concluir el mismo, la abuela viajó desde Cali a Bogotá para recuperarla y no
encontró a su padre en la dirección que se conocía. Sostuvieron que algunas
veces contestaba las llamadas y les informaba que la niña estaba bien pero nunca
proporcionó la dirección de su residencia. Y finalmente, afirmaron tener casa
propia y que la abuela recibe una cuota económica del primer compañero de Alejandra
e informaron las direcciones donde se pueden localizar tanto en Bogotá como en
Cali.
12)
Con base en lo anterior, el
Juzgado Veinte de Familia, mediante decisión del 25 de julio de 2008, insiste
en que se vincule formalmente a la madre y a la abuela de la niña, por
considerarlas personas importantes dentro del proceso de restablecimiento de  derechos
de la niña, adelantado por el ICBF, para lo cual ordenó devolver nuevamente el
proceso, con el objeto de que se realizara visita social a su residencia y
estudio social y psicológico, a fin de establecer su aptitud para asumir la
custodia y cuidado personal de Sofía.
El estudio realizado por la Trabajadora Social del
Centro Zonal en Bogotá y en Cali, determinó que la madre de Sofía, tiene dos hijos anteriores por los que no
responde ni económica ni moral ni afectivamente, a quienes dejó al cuidado del
padre de ellos. Así mismo, con el estudio social realizado a Alejandra, se
estableció que no tiene condiciones para asumir el cuidado de la niña.
Lo expresado fue corroborado en las entrevistas
telefónicas realizadas por la Trabajadora Social al padre de los niños, con los
niños y con la compañera del padre. En el citado estudio, también se constató
que la señora Carmenza, abuela de Sofía
y madre de Alejandra, se ha preocupado en mantener diálogo telefónico
con sus nietos mayores y los visita constantemente e inclusive, según versión
del padre de los hijos de Alejandra, la señora Carmenza trabajaba
en una fotocopiadora y en ocasiones llevaba a la niña a las visitas.
En relación con la abuela de la niña, se observa
además la existencia en el expediente de varios oficios remitidos a la
defensora por los padres de la niña y de la abuela, considerando la posibilidad
de visitar a la niña y solicitando información del estado de salud de la misma;
en igual forma se advierte que la abuela acudió a un defensor de oficio para
que la representara, solicitó información a través del Bienestar Familiar de
Cali ya que no puede permanecer en Bogotá por razones de cumplimiento de su
trabajo y, además, pidió le fuera otorgada la custodia de la niña. En igual
forma, consta de la declaración de la abuela de la niña el interés por
recuperarla.
Por otro lado, del estudio social realizado por la
Trabajadora Social del ICBF, se verificó que el sitio de residencia del padre
se encuentra en precarias y peligrosas condiciones, que no son aptas para el
desarrollo de la niña.
También reposa en el expediente el proceso de
seguimiento que el ICBF realiza al hogar sustituto en que se encuentra la niña
y el desarrollo físico, social y emocional de la misma.
13)
El proceso es remitido nuevamente
al Juzgado de Familia con las pruebas recaudadas, insistiendo en la pretensión
de homologación, por no variar los motivos que dieron lugar a la decisión
inicial.
El día 12 de diciembre de 2008, el Juzgado de Familia,
devuelve nuevamente el proceso por considerar que se debía proceder a la
expedición de una nueva resolución, en respuesta de lo cual el ICBF expide la
Resolución 020 del 5 de febrero de 2009, manteniendo la declaratoria de
adoptabilidad.
14)
Sin embargo, el Juzgado de Familia
procede de nuevo a la devolución del proceso al ICBF, mediante Autos de febrero
24 y 13 de abril de 2009, con el fin de que se surtieran los 20 días hábiles de
plazo consagrados legalmente para que se opongan los interesados.
15)
Finalmente, el Juzgado 20 de
Familia de Bogotá, mediante fallo del 19 de junio de 2009, decide no homologar
la adoptabilidad, previa intervención de la Procuradora 33 Judicial, quien
solicitó “la realización de examen psiquiátrico a la señora Carmenza, en su
condición de abuela materna de la menor de edad, con el fin de determinar con
una segunda mirada profesional, si la citada familiar puede cumplir un rol de
protección para Sofía…”
En la providencia, el Juzgado observó una serie de
irregularidades en la práctica y valoración de las pruebas, por cuanto:
i)
se desconoció la relación del
padre con la niña y la denuncia penal contra éste,
ii)
no se debatieron las pruebas de
psicología practicadas a la madre y a la abuela de la niña, esenciales para la
toma de la decisión;
iii)
las decisiones adoptadas por la
Defensora no son resultado de un proceso lógico que se debe encausar en busca
del reintegro de la niña
Por lo anterior, ordenó que se restablecieran las
visitas de la niña con la abuela para fortalecer los lazos familiares, bajo la
supervisión de los especialistas correspondientes.
4.8.3. De los supuestos fácticos expuestos es posible hacer
las siguientes consideraciones:
El ICBF, en cumplimiento de su deber legal y
constitucional de dar protección a los niños, las niñas y adolescentes que se
encuentren en necesidad de protección integral, adopta las medidas pertinentes
a su favor, declarándoles, en algunos casos, en estado de adoptabilidad, para
protegerlos de cualquier situación de vulnerabilidad que puedan afectar su
bienestar y normal desarrollo.
En esas circunstancias el ICBF, como órgano estatal
competente para conocer de este tipo de situaciones, debe ser acucioso en la
práctica y análisis de las pruebas sobre las cuales actúa y fundamenta su
decisión, más aún si está dentro de sus obligaciones la de hacer un seguimiento
exhaustivo y permanente de los niños y de las niñas que se encuentran en
situaciones de riesgo y abandono y su tarea no puede ir sólo hasta señalar que
el niño, la niña o el adolescente, se encuentra en tales circunstancias; de lo
contrario, como ocurre en el caso que se analiza, se pone en peligro el interés
superior del menor de edad.
Por otra parte, se observa claramente que el Juzgado
como garante de los derechos de los niños y de las niñas, realizó el control de
legalidad de los actos allegados a su consideración, los cuales fueron
estudiados  acuciosamente ante la situación particular del presente caso. Lo
anterior es comprensible, dada la importancia que su decisión tiene en un tema
tan trascendente como es el de la homologación de una resolución de
adoptabilidad, más aún cuando el paso siguiente conlleva a que el niño, la niña
o el adolescente sea separado de su familia de origen, con las consecuencias
que tal decisión acarrea.
Con la decisión tomada por el Juzgado 20 de Familia de
Bogotá, considera la Defensora de Familia que se impusieron una serie de
condiciones que no están consagradas en la ley, y se desconocieron las
actuaciones realizadas por el ICBF, y lo dispuesto en los artículos 102 y 119
de la Ley 1098 de 2006.
Dice además, que se violó el debido proceso al someter
el proceso a reparto, causando con ello una injustificada demora. Agregó, que
el juzgado tramitó y resolvió un recurso contra el auto del 28 de mayo de 2008,
que admitió la solicitud de homologación, presentado por el progenitor de la
niña. En igual forma, el ICBF sostiene que con la anterior decisión se están
violado los artículos 29 y 44 de la Constitución Política y vulnerando los
derechos fundamentales de la niña Sofía.
Con fundamento en lo expuesto esta Sala analizará en
primer lugar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos
generales de procedencia y, paso seguido, si se presenta alguna de las causales
específicas de procedibilidad alegadas por la accionante. Veamos:
4.8.3.1. Cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela:
1)    La
Sala considera que el asunto bajo examen tiene una evidente relevancia
constitucional.
Con el estudio del presente caso esta Sala pretende
resolver un problema jurídico que tiene como fondo la vulneración de derechos
fundamentales de una niña que además de ser sujeto de especial protección
constitucional, ha sido víctima de maltrato intrafamiliar, abandono y
desnutrición. La actuación que se revisa tiene como génesis un proceso de
restablecimiento de los derechos de la niña a la integridad física, a la
alimentación y a la educación.
En la medida que la Defensora de Familia, accionante
en el presente proceso de tutela, alega que el juez acusado dejó de proteger
los derechos que se pretendían restablecer, se hace evidente la relevancia
constitucional del asunto.
2)
Inexistencia de otro mecanismo
judicial idóneo.
La acción de tutela está dirigida contra la decisión
de no homologación dictada por el Juez Veinte de Familia de Bogotá. Según el
artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el proceso de
homologación de las resoluciones de adoptabilidad de niños, niñas y
adolescentes es de única instancia, no existiendo entonces otro mecanismo de
defensa judicial de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados ni para
controvertir la providencia acusada.
3)
Se cumplió el requisito de la
inmediatez[69].
La acción de tutela fue interpuesta dentro de un
término oportuno, justo y razonable. En efecto, la sentencia reprochada en esta
oportunidad fue proferida el 19 de junio de 2009 y la acción de tutela fue
instaurada el 21 de agosto de ese mismo año. Eso significa que la accionante
acudió a la jurisdicción constitucional dentro de los dos meses siguientes de
haberse proferido la decisión judicial que considera contraria a sus derechos
fundamentales.
4)
La peticionaria alega presuntas
irregularidades que, de comprobarse, tienen un efecto decisivo en la
sentencia pues, evidentemente, con una decisión contraria a la no
homologación, hubiera quedado en firme la resolución de adoptabilidad de la
niña Sofía.
5)
La simple lectura de los
antecedentes de esta sentencia muestran que la solicitud de tutela identifica
plenamente tanto los hechos que generaron la supuesta vulneración como los
derechos que considera vulnerados: los derechos al debido proceso, a la
integridad física, a la alimentación y a la educación de la niña y, en general,
la violación del principio de interés superior.  De esta forma, también se
cumple este requisito de procedencia de la acción de tutela.
6)
Finalmente, es evidente que el
presente asunto no pretende discutir una sentencia de tutela.
Cumplidos los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela, la Sala procede a estudiar si la sentencia proferida por
el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá en el
proceso de homologación de la resolución de adoptabilidad dictada por el ICBF,
incurrió en alguno de los requisitos
específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
4.8.3.2. Presencia de alguna de las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
1)El Juez Veinte de Familia de Bogotá no incurrió en
defecto fáctico.
Para analizar el asunto, se tiene en cuenta que esta
Corporación ha precisado específicamente que se vulnera el debido proceso y se
configura el requisito específico de procedencia de la tutela contra sentencia
judicial por derecho fáctico, cuando el funcionario judicial omite considerar
elementos probatorios que constan en el proceso, no los advierte, los valora de
manera arbitraria, irracional y caprichosa o simplemente no los tiene en cuenta
para efectos de fundamentar su decisión.[70]
Alega la Defensora de Familia que el Juez de Familia
omitió el estudio de pruebas relevantes para la homologación de la resolución
de adoptabilidad de la niña Sofía. Señala la accionante que las pruebas
aportadas al proceso demuestran el estado de abandono y maltrato de la niña así
como la falta de la idoneidad de la madre y de la abuela para hacerse cargo de
su cuidado,  por tanto, el haber sido ignoradas por el juez se traduce en un
defecto fáctico que vulnera además sus derechos fundamentales y contraría el
interés superior de la niña.
De las consideraciones de la providencia de 19 de
junio de 2009 mediante la cual el juez Veinte de Familia negó la homologación
de la resolución de adoptabilidad, se lee:
“Es asunto de importancia verter a este escenario, que
acorde con el artículo 101 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es
imperativo que las resoluciones como la que es objeto de homologación,
contengan además de la síntesis de los hechos que le sirven de base un
examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión.
Asunto de cardinal importancia es lo concerniente con
el examen crítico de las pruebas, las cuales deben analizarse atendiendo
los principios científicos de la sana crítica, porque de dicho análisis
depende que aflore la motivación que se tiene para tomar una decisión de dicho
talante.
La resolución 020 de 5 de febrero de 2009, con la cual
se ratificó las resoluciones 90 y 096, por medio de la cual confirmó la
declaratoria de adoptabilidad de la niña SOFÍA, la decisión allí contenida fue
basada en un informe de psicología realizado a la madre y a la abuela de
la menor, en el que se concluyó la no idoneidad de éstas para ejercer el
cuidado de la mencionada niña.
El despacho para desatar esta homologación, debe
tener en cuenta el conjunto de pruebas que se practicaron en la actuación
administrativa para restablecer los derechos de la menos SOFÍA, sin el
menoscabo de los derechos de defensa y contradicción les asiste a los
involucrados en el asunto.
El estudio psicológico realizado a la madre y a la
abuela de la menor, y que fue piedra angular para la decisión que hoy se
estudia para su homologación, no fue puesta en conocimiento de los
interesados para que estos pudieran debatir, y en este punto el
despacho acoge los argumentos de la Procuraduría de Familia, en el sentido de
que a tal evaluación y concepto, debió dársele el trámite de un dictamen
pericial y habérsele corrido traslado a las partes para que dentro del término
lo hubieren podido objetar, aclarar o complementar, conforme las reglas del
procedimiento civil.
Así mismo el mismo profesional que elaboró el concepto
señala que las afirmaciones que contiene deben considerarse como hipótesis que se
deben validar con otros datos obtenidos por medio de entrevistas y la
aplicación de otras pruebas específicas.
Es incuestionable que para declarar en situación de
adoptabilidad a  un menor, se requiere que esté debidamente demostrado la
situación irregular en que se encuentra, y que el ente encargado de así
declararlo, previo a tomar una decisión de tal magnitud, agotó todos los
recursos que tenía a su alcance, dentro del marco de sus funciones para
propender por el reintegro de la menor al seno de su familia.
Cuando una providencia administrativa se encuentra
debidamente detallada en lo que respecta a los hechos, indagada en lo que alude
al decreto y práctica de pruebas y finalmente motivada a la luz de las normas
de la constitución y de la ley, no puede ser cuestionada ni calificada como vía
de hecho.
Concluyendo, las decisiones adoptadas por el Defensor
de Familia, no son el resultado lógico de un proceso que escatimó
esfuerzos en buscar el beneficio de la menor, propendiendo por la continuidad
del lazo filial, por lo que la resolución de adoptabilidad no será
homologada por este Estrado Judicial, y por el contrario el Defensor de Familia
a cargo de esta actuación administrativa de manera inmediata debe encauzar su
actuación en busca del reintegro de la menor, bien sea a la madre de esta o en
su defecto con la abuela, verificando las demás pruebas recomendadas por el
psicólogo tratante, analizando las pruebas en su conjunto, inclusive las
aportadas por los padres de la menor y su abuela y sobre todo dando publicidad
a sus actuaciones.
Se ordenará que se restablezcan las visitas de la
abuela con la menor para que se puedan restablecer los vínculos familiares
entre ellos, bajo la asesoría de los especialistas correspondientes.”
Estima la Sala, que tanto las actuaciones como la
decisión adoptada por el Juez de Familia son el resultado de una apreciación
razonable tanto de los aspectos procedimentales como sustanciales de las
pruebas aportadas, no observándose que fueran tomadas en forma caprichosa como
sostiene la accionante, y, por el contrario, se encuentra que las mismas no
fueron suficientes para homologar la adoptabilidad.
En cuanto a las pruebas aportadas relacionadas con el
estado de maltrato y abandono, se observa que a pesar de existir claridad sobre
esa situación irregular, lo cierto es que el Juez, por virtud del derecho de
los  niños a tener una familia y a no ser separados de ella, sostuvo que la
adopción debía entenderse como el último mecanismo que puede adoptarse entre
las distintas opciones que contempla la ley para restablecer los derechos de
los niños en este tipo de situaciones de vulnerabilidad.
Así, consideró el Juez Veinte de Familia, sin olvidar
la situación de maltrato y abandono de Sofía, que el ICBF, dentro de sus
funciones constitucionales y legales, como parte del proceso de
restablecimientos de derechos de la niña debía agotar todos los medios a su
alcance y contemplar la existencia y vincular a la familia extensa con interés
de hacerse cargo de la niña, como es el caso de su abuela materna quien a
partir de su vinculación al proceso ha manifestado esa intención.
Esta Sala encuentra que el juez, actuó con base en las
pruebas aportadas por el ICBF, pero, advirtió la ausencia de otras relevantes y
trascendentales para la legalidad de una decisión de adoptabilidad, es decir,
para que sea una real medida de restablecimiento de derechos y no una medida
contraria al interés superior de la niña. Se observa que, tal como lo
estableció el juez de familia,  se desconoció principalmente la existencia de
familia extensa y se omitió la vinculación y la investigación mínima sobre el
posible interés de miembros de la familia de la niña que podrían estar
interesados en hacerse cargo de ella y de garantizarle sus derechos.
Otro hecho relevante se relaciona con la tutela
presentada por la señora Carmenza, contra el ICBF, para que se cumpliera
con lo dispuesto por el Juzgado Veinte de Familia en el sentido de no dilatar
más las visitas con su nieta, mientras se adelantan los trámites para solicitar
la custodia de la niña. Si bien el juez de instancia mediante fallo del 14 de
diciembre de 2009, no concedió el amparo y que la Sala Segunda de Selección de la
Corte Constitucional, en auto del 19 de febrero del presente año, la excluyó de
revisión (expediente T-2’540.725), con la interposición de la acción de tutela,
se demuestra el interés que manifiesta la señora Carmenza en recuperar a
su nieta.
En relación con los resultados de las pruebas
psicológicas practicadas a la madre y a la abuela de la niña que dieron como
resultado su falta de idoneidad, que, según la accionante, el Juez los omitió,
se verifica que, por el contrario, éste advirtió que en dichos conceptos el
psicólogo que los suscribió aclaró que los mismos debían complementarse con
otros exámenes y datos por lo que no podían entenderse como definitivos.
Adicionalmente sostuvo que las personas que fueron objeto de dichas pruebas no
tuvieron oportunidad de controvertirlas por lo que no podían ser éstas el
fundamento para la declaratoria de adoptabilidad, sobretodo en garantía del
debido proceso.
Por ello, se consideró el informe presentado por la
Procuradora 33 Judicial de Familia y de la recomendación de realizar un examen
psiquiátrico a la señora Carmenza, en su condición de abuela materna de
la menor de edad, con el fin de determinar con certeza, si puede cumplir un rol
de protección para Sofía, como la única
garante de la custodia y cuidado de la niña, y además, determinar si las
circunstancias descritas han podido superarse antes de adoptar las decisiones
pertinentes.
Con base en lo anterior, esta Sala de Revisión
consideró necesario solicitar al Instituto de Medicina Legal realizar un examen
psiquiátrico adicional a la señora Rosalía que, como ya se observaba, dio como
resultado ser una persona apta para asumir el cuidado de la niña Sofía.
De tal manera que, el Juez, lejos de haber actuado sin
suficientes elementos probatorios, identificó la ausencia de pruebas esenciales
para determinar que la adoptabilidad sí era la medida correcta. Así, pensando
en el interés superior de la niña, decidió no homologar las resoluciones de
adoptabilidad al no encontrar pruebas suficientes que condujeran a una decisión
contraria.
En ese orden de ideas, debe concluirse que en el
presente caso no se reúnen los elementos señalados por la jurisprudencia para
la configuración de un defecto fáctico y sí, en cambio, se verifica una
decisión razonable y garante de los derechos de la niña a no ser separada de su
familia y a que las decisiones que le conciernen atiendan su interés superior.
2)    El Juez Veinte de Familia no incurrió en defecto
procedimental
La accionante afirma en su escrito de tutela que el
Juez demoró irrazonablemente la decisión al no haber aceptado su competencia
desde un principio y al haber devuelto reiteradamente el asunto sin
justificación y por fuera del procedimiento establecido, incurriendo en un
defecto procedimental.
Como se explicaba en las consideraciones de la presente
providencia, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, en general, el
defecto procedimental es aquel que se origina en “una manifiesta desviación
de las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o vulneración de los
derechos y garantías de alguna de las partes o de los demás sujetos procesales
con interés legítimo.”[71]
2.1. En relación con
la devolución del expediente en dos ocasiones para que se cumplieran requisitos
legales previstos para la declaratoria de adoptabilidad, es necesario hacer
referencia a las siguientes disposiciones:
Establece el artículo 107 del Código de la Infancia y la
Adolescencia que “En la resolución que declare la situación de adoptabilidad
o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o
varias de las medidas de restablecimiento consagradas en este Código.
En la misma resolución se indicará la cuota mensual que
deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el niño, la
niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una
medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar.
PARÁGRAFO 1o. Dentro de los veinte días siguientes a
la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las
personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño,
niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación
administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y
aportar las pruebas que sustentan la oposición (…)”
A su vez, el artículo 108 del mismo estatuto, dispone: “Cuando
se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo
existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se
presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo
anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de
Familia para su homologación.”
Además, el artículo 123 del Código, señala: “La
sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de
plano; producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad
del niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro
de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil.
Si el juez advierte la omisión de alguno de los
requisitos legales, ordenará devolver el expediente al Defensor de Familia para
que lo subsane.
En los demás casos la resolución que declare la
adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria
potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el
libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.”
De tal manera, el procedimiento de restablecimiento de
derechos dirigido a la declaratoria de adoptabilidad es entonces una actuación
de carácter administrativo pero que bajo ciertas condiciones puede ser decidida
o avalada por un juez de familia. Una vez se emita la resolución de
adoptabilidad por parte del Defensor de Familia, y ésta sea objeto de oposición
por los familiares del menor de edad involucrado, se habilita la actuación
judicial de control para decidir la homologación de dicha decisión
administrativa. El control judicial le permite al juez de familia devolver el
expediente al defensor de familia cuando advierta la omisión de alguno de los
requisitos legales.
La Corte observa que en el presente caso se evidencia
que la tardanza aducida por la accionante corresponde principalmente a las
devoluciones hechas por el juzgado al encontrar irregularidades en el proceso
de la práctica y valoración de las pruebas recaudadas por el ICBF dentro del
proceso de protección adelantado a Sofía, así como la no vinculación de
la madre y, en especial, de la abuela, requisitos éstos consagrados en los
artículos 99, 100 y 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Lo anterior, encuentra fundamento en que una
determinación como la que se estudia, debe antecederse del agotamiento de todos
los recursos que sean del caso para llegar al convencimiento de que la
adoptabilidad es lo más adecuado de acuerdo al interés superior de la niña,
dada la afectación que ésta implica para ella y para sus familiares. Todo lo
expresado, como desarrollo de los derechos de los niños a tener una familia y a
no ser separados de ella.
Por lo anterior, esta Sala estima que el juez natural
sí observó el procedimiento establecido en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, y, además, actuó en protección de los derechos fundamentales de
la niña cumpliendo sus funciones constitucionales y legales, pues todas las
devoluciones se basaron en el artículo 123 del Código de la Infancia y la Adolescencia
que le permite al Juez de Familia devolver el expediente al Defensor de Familia
cuando advierta la omisión de alguno de los requisitos legales.
Lo anterior se ve reflejado en la argumentación del
Juez en las distintas ocasiones en que devolvió el expediente. Así en
providencia de 26 de marzo de 2008 (folio 264 del cuaderno de pruebas No. 2)
indicó:
“Dentro del trámite no se observa que se haya
procurado por parte de la Defensoría de Familia la notificación personal del
trámite administrativo a la señora ALEJANDRA, en los términos legales ordenados
tanto por el Código de Procedimiento Civil como por el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
A folio 180 obra constancia de la transmisión de los
datos y fotografía de la menor SOFÍA, con a cual no se entiende satisfecha la
notificación personal a su progenitora, toda vez que, en ningún momento se
adelantó diligencia alguna para ubicar a la señora ALEJANDRA dentro del trámite
administrativo, ni indagar por su paradero, ya que puede afirmarse que el señor
ANTONIO tenía conocimiento del lugar de su domicilio, como se constata sin
mayor esfuerzo según el documento aportado al expediente y obrante a folio 234
en el que figura la dirección de domicilio y residencia de la progenitora de la
menor en la ciudad de Cali (Valle).
Conclúyase entonces, que dentro del trámite
administrativo adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se
está vulnerando el Derecho de Defensa y Debido Proceso a la progenitora de la
menor SOFÍA señora ALEJANDRA.
Ante estas circunstancias, no se homologará la
Resolución No. 90 de fecha 29 de octubre de 2007, por lo que se ordenará
en consecuencia la devolución de la actuación para que se subsane la actuación,
esto es, vinculando en debida forma a la progenitora de la menor para
la protección de su Derecho de Defensa, evitando la vulneración del Debido
Proceso en el curso del trámite de Homologación.”
Luego, en providencia de julio 28 de 2008, el Juez
Veinte de Familia de Bogotá devolvió de nuevo el expediente teniendo en cuanta
un escrito allegado y suscrito tanto por la madre como por la abuela de la niña
en el que manifiestan haberse enterado de todo el proceso sólo el 20 de julio
de ese año y solicitando el reintegro de Sofía con ellas. El Juez
señaló:
“Superada la irregularidad administrativa, como quiera
que se dio cumplimiento a lo ordenado respecto de la notificación de la
progenitora Alejandra (…) previo a proferir el fallo que en derecho
corresponda, y teniendo en cuenta que la madre y la abuela materna de la menor SOFÍA
presentaron escrito que antecede, manifestando que hasta el día 20 de Julio
último se enteraron de la situación en que se encuentra Sofía solicitan que les
sea entregada la menor. En aras de proteger y garantizar los derechos
fundamentales de la menor, entre ellos el derecho a tener una familia y a no
ser separada de ella, es que este Juzgado considera pertinente que se adelantes
las actuaciones que se requieran a fin de vincular a la madre de la menor
señora ALEJANDRA y a la abuela materna CARMENZA para que por intermedio de la
Defensoría de Familia se realice visita social a la residencia de las
mencionadas en la dirección aportada (…) a fin de determinar las circunstancias
y calidades habitacionales de la progenitora y abuela materna.”
Finalmente, el 19 de junio de 2009, el Juez Veinte de
Familia de Bogotá realiza estudio de fondo sobre la homologación, decidiendo
negarla.
Se observa entonces que las dos devoluciones
realizadas por el Juzgado accionado no tuvo por objeto dilatar el asunto sino
que, con fundamento en el artículo 123 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, se subsanara la omisión de requisitos legales que, en esta
ocasión, se relacionan con la debida notificación y vinculación de la madre y
la abuela materna de la niña.
2.2. En
cuanto a la actuación del Juez de no haber aceptado en una ocasión la
competencia del asunto luego de que se devolviera por primera vez el expediente
mediante providencia de 26 de marzo de 2008, debe decirse que éste, en
providencia de mayo 9 de 2008, motivó dicha decisión en que ya había proferido “la
decisión de fondo correspondiente”[72]. Mediante
oficio de 12 de mayo de 2008 remitió el expediente a la oficina judicial de
reparto[73], que, a su vez, asignó el asunto al Juzgado Segundo
de Familia de Bogotá[74]. Este último despacho judicial consideró en Auto de
22 de mayo de 2008[75], que en la providencia de 26 de marzo de 2008, el
Juzgado Veinte de Familia de Bogotá “no resuelve la actuación administrativa
de manera sustancial, sino que se ordena cumplir una formalidad de aspecto
procesal”, razón por la cual ordenó remitir las diligencias a ese Juzgado
para que  decidiera sobre las mismas. En virtud de lo anterior, el 28 de ese
mismo mes, el Juez Veinte de Familia de Bogotá dispuso admitir la petición de
homologación[76].
De lo expuesto, se observa, en primer lugar, que el
Juez Veinte de Familia motivó su declaratoria de incompetencia en que ya había
tomado una decisión sobre el asunto. Independientemente de las consideraciones
que puedan hacerse sobre la validez de sus razones, lo cierto es que no se
refleja un ánimo de dilatar el proceso ni una negligencia en su decisión. La
posibilidad de que un juez se declare incompetente sin que pueda considerarse
una forma de dilatar los procesos o una falta de diligencia, encuentra
fundamento en que la ausencia de competencia es una causal de nulidad de los
procesos, según lo dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Tanto así que ese mismo estatuto establece el procedimiento para resolver los
conflictos de competencia que puedan presentarse entre distintas autoridades
judiciales (artículo 28).
En segundo lugar, el tiempo transcurrido entre la no
asunción de competencia por el Juez Veinte, el 9 de mayo de 2008 y la admisión
del mismo el 28 de mayo, sólo es de 20 días y, se tiene, que una vez el Juzgado
Segundo consideró que éste no había perdido competencia al haber proferido la
providencia de 26 de mayo de ese año -mayo 22-, casi de manera inmediata, seis
días después, aceptó su competencia y admitió el asunto.
De manera que, al no encontrarse demostrado que el
Juez Veinte de Familia de Bogotá actuó negligentemente o con la intención de
dilatar el proceso al haber devuelto el asunto a la oficina de reparto por no
considerarse competente, esta Sala no declarará la existencia de un defecto
procedimental en este punto. Esto, además, por justificarse su actuación en las
normas procesales vigentes.
3)    El Juez Veinte de Familia no incurrió en defecto
orgánico
El ICBF, a través de la Defensora de Familia, alega en
ejercicio de la acción de amparo que el Juez de Familia actuó por fuera de sus
competencias al devolver en varias oportunidades el asunto y al ordenar la
reanudación de las visitas de la abuela a la niña, pues ello sobrepasa la
función de control de legalidad a él otorgado por los artículos 108 y 123 del
Código de la Infancia y la Adolescencia.
3.1. En
cuanto al primer argumento relacionado con las dos ocasiones en que el Juez
devolvió el expediente al Defensor de Familia, debe aclararse que va dirigido a
alegar un defecto de procedimental y no orgánico, que, además, ya fue estudiado
y descartado en el punto 2.1. del aparte anterior.
3.2. Sobre
la orden de reanudación de las visitas de la abuela materna a la niña, es
preciso recordar el alcance de las normas relacionadas con la competencia del
Juez de Familia en el marco de la homologación de la resolución de
adoptabilidad, normas mencionadas y explicadas precedentemente.
Como ya se exponía en las consideraciones de la
presente providencia, el alcance de la competencia de los jueces de familia en
el proceso de homologación, ha sufrido una evolución jurisprudencial que
recientemente ha creado como regla que la actuación del juez de familia que
decide la homologación de una resolución de adoptabilidad implica no sólo la
verificación formal del procedimiento administrativo sino también la garantía y
protección del interés superior del niño, la niña o el adolescente involucrado,
así como los derechos de los familiares. Veamos:
“el juez de familia como ejecutor de la
función de policía que debe ejercer el Estado para la protección de los
derechos de los menores, debe en virtud de la homologación, ir más allá
de la simple revisión del cumplimiento de los requisitos del debido proceso y
las exigencias del trámite administrativo, y debe hacer una revisión de los
requisitos sustanciales de asunto, esto es, establecer si la decisión no viola
derechos fundamentales de los menores sometidos a la decisión, o lo que es o
mismo, establecer si la medida adoptada es oportuna, conducente y conveniente
según las circunstancias especialísima que rodean al niño”. (Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala de Familia, sentencia de 30 de junio de 2005).
Así, tal como ya esta Sala expresaba en
precedencia, esta última regla jurisprudencial se traduce en que la competencia
del juez de familia no se limita a que se cumplan las reglas procesales sino
también a que la actuación administrativa sí haya atendido el interés superior
del niño, la niña y la adolescente en proceso de restablecimiento de derechos.
Recuérdese además que al estudiar el
contenido del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia frente
al artículo 96 de ese mismo estatuto, se tiene que el legislador otorgó al Juez
de Familia facultades dirigidas al restablecimiento de los derechos de los
niños, no siendo los defensores de familia la única autoridad competente para
decidir asuntos de adoptabilidad. En este orden de ideas, cuando se presenten
los eventos que activan la competencia del Juez Especializado para conocer del
asunto (artículos 100, 107 y 108), éste debe tomar todas las medidas necesarias
para garantizar la protección de los derechos de los niños involucrados. Téngase
presente también que al tratarse de una función con carácter de control, a
pesar de que la decisión del juez de familia en el trámite de homologación no
admita recurso alguno, la Corte Constitucional, en Sentencia C-228 de 2008
(M.P. Jaime Araújo Rentaría) concluyó que ello no vulnera el derecho de defensa
sino que, por el contrario, se estatuye como una garantía adicional de respeto
al interés superior de los niños y a los derechos de la familia del menor de edad
afectado.
Ahora bien, entender de esta manera el
alcance de la competencia del juez de Familia también encuentra fundamento en
principios constitucionales e internacionales relacionados con el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, y con su derecho a tener una
familia y a no ser separados de ella. Pero además, y especialmente, halla razón
en los deberes reforzadas de las autoridades judiciales en un Estado Social de
Derecho, en el que tienen la inaplazable obligación de hacer efectivos los
derechos y libertades consagrados en la Carta Política (Art. 2 C.P.),
reconociendo, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de las personas, amparando a la familia como institución básica de la sociedad
(Art. 5 C.P.)
Así, la Corte Constitucional ha dispuesto
en relación con la función de administrar justicia en un Estado Social de
Derecho que:
“Así, en lo que atañe a la administración
de justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente
y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple
observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un
partícipe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo
sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además,
respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver.
Las consideraciones precedentes implican,
en últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro
país consagrado en la Carta Política como un Estado social de derecho, un
mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer
llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de
quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la
justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una
verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto
Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos
tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las
instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer
realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y
que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida
administración a todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple
letra muerta sino una realidad viviente para todos.”(Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
En el caso que nos ocupa, esta sala
encuentra que el Juez actuó en cumplimiento de estos cardinales deberes
constitucionales y, además, dentro del ámbito de su competencia legal. Así, se
observa que el juez decidió no homologar las resoluciones de adoptabilidad
proferidas por la Defensora de Familia accionante, en tanto, por una parte, no
se cumplieron requisitos de tipo procesal como la notificación y vinculación de
la madre de la niña y de su abuela materna. Y, además, por existir evidencia
del interés de la abuela materna en obtener la custodia de Sofía. Siendo este
interés el factor determinante para que la homologación fuera negada, ello con
fundamento en el deber del juez de proteger los derechos de la niña,
especialmente el de no ser separada de su familia, aunque se tratara de su
familia extensa.
El interés de la abuela fue también el
motivo que el juez encontró para, buscando proteger los derechos de la niña,
ordenar la reanudación de las visitas con el objeto de recuperar los lazos
familiares, lo que garantiza su derecho a no ser separada de su familia y, por
tanto, debe entenderse como una decisión conducente, oportuna y conveniente de
acuerdo a las circunstancias particulares de la niña, quien, debe recordarse,
vivió durante sus primeros tres años de vida con la abuela materna.
Es preciso también indicar que la Procuradora 33 Judicial de Familia, recomendó
realizar un examen psiquiátrico a la señora Carmenza, en su condición de
abuela materna de la niña, a fin de determinar con certeza, si puede cumplir un
rol de protección para Sofía, como la única
garante de su custodia y cuidado. Con base en lo anterior, esta Sala de
Revisión solicitó al Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses la realización de un examen psiquiátrico a la
señora Carmenza, en su condición de abuela materna, con el fin de
determinar con una segunda mirada profesional, si la citada familiar puede
cumplir un rol de protección para la niña.
En oficio recibido el día 26 de febrero
del presente año, firmado por la doctora Jeimy Moreno Carrillo, Técnico Forense
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Oriente,
se concluyó: Examinada a
la fecha CARMENZA, no se encuentran antecedentes ni
manifestaciones actuales que correspondan a algún trastorno mental o de
personalidad, que le impidan ejercer la custodia de la menor Sofía.”
Vistas las consideraciones que anteceden y
el dictamen emitido por el Instituto de Medicina Legal, esta Sala concluye que
el Juez de Familia actuó dentro de sus competencias al entender procedente que la
Defensora de Familia agotara las herramientas que tuviera a su alcance para que
los derechos de la niña y de su abuela no fueran vulnerados y para que las
decisiones que se tomen sí lleven al convencimiento de que el interés superior
de Sofía sea efectivamente atendido.
El Juez adoptó un comportamiento activo y acorde con
lo debatido, observando la insistencia por parte de la abuela de la niña en
obtener su custodia y cuidado, elemento de especial consideración, teniendo en
cuenta que fue precisamente ella quien tuvo el rol de madre cuidando a la niña
los tres primeros años de vida.  Así, las medidas tomadas por el Juzgado Veinte
de Familia de Bogotá no exceden la órbita de sus competencias y, por el
contrario, deben ser acogidas por parte del ICBF, y evaluadas en el entorno
familiar, reanudando las visitas de la abuela con la niña, debidamente
acompañadas de profesionales especializados.
Así las cosas, se ordenará a la defensora
de familia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente providencia, disponga todas las medidas necesarias
para que en caso de no haberse ejecutado, se reanuden las visitas de la niña Sofía
con su abuela Carmenza, acompañada de asesoría profesional, a
fin de restablecer los lazos afectivos entre ambas, con el propósito de dar
cumplimiento a las órdenes dadas por el Juez Veinte de Familia de Bogotá quien
las dictó con fundamento en el interés superior de la niña y en el deber de
protección reforzada de sus derechos.
5.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela del 3 de
septiembre de 2009, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., por las consideraciones expresadas en
la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Defensora de Familia del Instituto de
Bienestar Familiar –Centro Zonal Mártires-, que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, disponga
todas las medidas necesarias para dar cumplimiento a las órdenes dadas por el
Juez Veinte de Familia de Bogotá, especialmente las dirigidas  a la reanudación
de las visitas de la niña Sofía con su abuela Carmenza, por las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta
providencia.
TERCERO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991,
se harán las notificaciones y se tomarán las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres
originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus
familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en
las siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de
1994 (M.P. Antonio Ba­rre­ra Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa); T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil); y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[2] MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[3] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[7] Sentencia T-266 del 3 de abril de 2009 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[8] Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de
una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden
consultarse, entre otras, las sentencias T-231 del 13 de mayo de 1994 MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz y T-567 del 7 de octubre de 1998 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[9] Cfr. Sentencia T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[10] Cfr. sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[11] Cfr. sentencia SU-1300 del 6 de
diciembre de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró
perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional
en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio
por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial
no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a
través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de
indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales
se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario,
fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas
de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de
la familia”.
[12] Cfr. sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[13] Cfr. sentencia T-538 del 29 de noviembre 1994 MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario
por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de
las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el
secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso
del que depende la suerte del proceso penal.
[14] Sentencia SU-159 del 5 de marzo de 2002, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[15] Sentencias T-814 del 19 de octubre de 1999 M.P. Antonio
Barrera Carbonell, T-450 del 4 de mayo de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
SU-159 del 5 de marzo de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T- 462 del 5 de
junio de  2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T- 1065 del 7 de diciembre de 2006
M.P. Humberto Sierra Porto; T-458 del 7 de junio de 2007
M.P. Àlvaro Tafur Galvis, T-831 de agosto 22 de 2008 M.P. Mauricio González
Cuervo
[16] Sentencia T- 1065 del 7 de diciembre de 2006 M.P. Humberto
Sierra Porto
[17] Ibíd. sentencia T-442 del 11 de octubre de  1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell. Se dijo en esa oportunidad: “Se aprecia más la arbitrariedad
judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la
presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad
de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales,
porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe
realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios,
derechos y valores constitucionales”.
[18] Cfr. sentencia T-239 del 30 de mayo de 1996 MP. José Gregorio
Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y
evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere
resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto,
contra la providencia dictada procede la acción de tutela.  La vía de hecho
consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo
que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos
legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las
determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas
a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de
antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la
posición contraria”.
[19] Cfr. sentencia T-576 del 10 de diciembre de 1993 MP. Jorge Arango
Mejía.
[20] Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[21] Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994.
[22] Cfr. Sentencia T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[23] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[24] Cfr. Sentencia T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[25] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez
[26] Cfr. Sentencia T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[27] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[28] Cfr. Sentencia T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[29] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[30] Cfr. sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[31] Ver, entre otras, la Sentencia T-267 del 3 de abril de  2009 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[32] En este sentido señala la Corte. “...cuando el juez se desvía por
completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas
cuestiones, está actuando “en forma arbitraria y con fundamento en su sola
voluntad”. Corte Constitucional. Sentencia T-1180 de 2001. En el mismo sentido,
Sentencia SU-478/97. Así por ejemplo en la sentencia T-115 de 2007 sostuvo la
Sala Novena de Revisión: “Haber cuestionado la administración de los bienes a
través de un proceso verbal sumario de única instancia tiene la capacidad de
desconocer la Constitución porque ello restringió la posibilidad de interponer
el recurso de apelación contra los autos y la sentencia, en detrimento del
artículo 31 superior.  Más aún, al haberse adoptado tal trámite se limitó el
número de días para dar contestación a la demanda, se adoptó un esquema que
restringe la oportunidad para alegar nulidades y se pasaron por alto los pasos
para atender las excepciones previas. Todo esto teniendo en cuenta que este
tipo de casos debe tramitarse a través de un proceso verbal. Situación que fue
totalmente desconocida por el juez de instancia”.
[33] Cfr. Sentencia T-267 del 3 de abril de  2009 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto
[34] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se
configura defecto procedimental por indebida notificación en el proceso
penal cuando se verifica: (i) denotada negligencia del juez
en la realización de intentos de notificación, (ii) consecuente falta de
notificación de las diligencias en el proceso pena, (iii)  como consecuencia de
lo anterior se adelanta el proceso penal contra persona ausente.
[35] Corte Constitucional. Sentencia T-538/94; SU-478/97; T-654/98.
[36]Ver  Sentencia T-055 del 14 de febrero de 1994 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[37] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[38] Ver Sentencia T-654 del 11 de noviembre 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[39] Ver, entre otras, las sentencias T-162 de abril 30 de 1998 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1057 de diciembre 2 de 2002 M.P. Jaime Araújo
Rentaría, T-359 de mayo 7 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentaría, T-1293 de
diciembre 7 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-086 de febrero 8 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-009 de enero 19 de 2007 M.P Manuel José
Cepeda Espinosa, T-446 de mayo 30 de 2007, T-1150 de noviembre 25 de 2008 M.P.
Jaime Córdoba Triviño, T-743 de julio 24 de 2008 M.P. . Manuel José Cepeda
Espinosa, T-310 de abril 30 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-757 del
27 de octubre de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[40] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[41] Cfr. Sentencia T-1057 de 2002. M. P. Jaime Araújo
Rentaría.
[42] Sentencia T-929 del 19 de septiembre de  2008, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[43] Cfr. Sentencia T-446 del 30 de mayo de 2007. M. P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[44] Sentencia T-929 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[45] Sentencia T-757 del 27 de octubre de  2009 M.P. luis Ernesto
Vargas Silva
[46] Sentencia T-587 del 20 de octubre de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz .
[47] Sentencia T-209 del 20 de marzo de 2002 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra
[48] Sentencia T-881 del 16 de agosto de  2001 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[49] Ello es de especial importancia por cuanto, según ordena el
artículo 44 de la Carta Política, los niños “gozarán también de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia” – es decir, el Constituyente
incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos protectivos de la
infancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia; tal mandato
armoniza con lo dispuesto en el artículo 93 superior, de conformidad con el
cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconoce los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, el artículo 19
del Código del Menor dispone que “los convenios y tratados internacionales
ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las leyes,
relacionados con el menor, deberán servir de guía de interpretación y
aplicación de las disposiciones del presente Código.”
[50] El artículo 19 de la Convención Americana de derechos Humanos
dispone: “ Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”.
[51] Ver, entre otras, las sentencias T-979/01 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-514/98 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-408/95 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[52] Código del Menor, artículo 20: “Las personas y las entidades
tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan
responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra
consideración, el interés superior del menor”. || Código del Menor, artículo
22: “La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá
hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”.
[53] La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su
preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone
en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las
autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los
intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez
física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una
adecuada protección legal. Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos
ha aplicado reiteradamente el estándar del interés superior del menor, entre
otras en las decisiones de Sahin vs. Alemania (sentencia del 11 de
octubre de 2001, en la cual se restringió el contacto entre un ciudadano alemán
y su hija menor de edad, por considerar que dada la animadversión entre él y la
madre de la niña, tales contactos irían en detrimento del interés superior de
ésta última), L. Vs. Finlandia (sentencia del 30 de marzo de 2000, en la
cual se aceptó una medida de protección consistente en separar a un menor de
sus padres biológicos por existir acusaciones de abuso sexual y una enfermedad
mental de la madre, que hacían presumir que el interés superior del menor sería
satisfecho con la separación) y P., C. y S. Vs. Reino Unido (sentencia
del 16 de julio de 2002, en la cual se aprobó la colocación de un niño recién
nacido y su hermana en un hogar sustituto, dados los antecedentes psiquiátricos
de la madre, que constituían un riesgo para su salud y, por ende, contrariaban
su interés superior).
[54] Sentencia  T-510/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[55] Sentencia T-408/95M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[56] De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir
una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.
[57]  En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre
Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente convención”.
[58] Sentencia C-477 del 7 de julio de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[59]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[60]  M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[61]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[62]  Sentencia T-408 del 12 de septiembre de 1995 M.P., Eduardo
Cifuentes Muñoz En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela
solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le
garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto
el padre de la menor le impedía hacerlo.
[63] Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003 MP. Manuel José Cepeda
[64]  Ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996.
[65]  La presunción a favor de la familia biológica también encuentra
sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte de la
familia de su madre biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo
familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le
hace titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia. Esta
regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en
el caso de Keegan vs. Irlanda (sentencia del 19 de abril de 1994, en la cual se
declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al
impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento
se opusiera efectivamente a su entrega en adopción).
[66]  Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[67] Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[68] Id.
[69]Sobre las razones para exigir la inmediatez como un requisito de
procedencia de la tutela contra sentencias cabe recordar lo expuesto por la
Sala Sexta de Revisión en sentencia T-095 de 19 de febrero de 2009 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[70] Ver sentencia C-590 del 8 de junio de
2005.
[71] Sentencia SU-1132 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Entre otras
es posible consultar las sentencias T-008, T-567 de 1998, T-784 de 2000, T-408
y T-819 de 2002 entre otras.
[72] Ver folio 292 del cuaderno de pruebas No.
2
[73] Ver folio 293 del cuaderno de pruebas No.
2
[74] Ver folio 294 del cuaderno de pruebas No.
2
[75] Ver folio 295 del cuaderno de pruebas No.
2
[76] Ver folio 307 del cuaderno de pruebas No.
2