T-690-15
Sentencia T-506/12
Sentencia T-690/15
ACCION DE TUTELA
PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE TRABAJADOR EN CONDICION DE DISCAPACIDAD QUE
GOCE DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia
excepcional
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
PERSONAS EN SITUACION DE DEBILIDAD MANIFIESTA E INDEFENSION POR DETERIORO DEL
ESTADO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA CON LIMITACIONES FISICAS, PSIQUICAS O
SENSORIALES-Garantías contenidas en la Ley 361 de 1997 y
jurisprudencia constitucional sobre su aplicación
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y
DERECHO AL TRABAJO-Permanencia en el empleo como medida de protección a especial
condición
DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA POR RAZONES DE SALUD CUANDO NO SE
HA CALIFICADO SU DISCAPACIDAD POR LA AUTORIDAD COMPETENTE-Protección especial
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Carece de todo efecto despido o terminación de contrato sin
la autorización previa del Ministerio de Trabajo
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE VIH-Protección
EVOLUCION
DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION
DERECHO A LA
COMUNICACION-Núcleo esencial
Aunque el derecho a la comunicación
se diferencia de otros por carecer de un artículo exclusivamente encaminado a
su definición, protección, y a plasmarlo como un derecho independiente en la
Constitución Política, no significa que no exista por esa ausencia de
consignación expresa en los textos positivos. Su núcleo esencial, como ha
establecido esta Corte, radica en "la libre opción de establecer
contacto con otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua
emisión de mensajes, su recepción, procesamiento mental y respuesta, bien que
ello se haga mediante el uso directo del lenguaje, la escritura o los símbolos,
o por aplicación de la tecnología".
DERECHO Y
RESTRICCION A LA LIBERTAD DE COMUNICACION Y MEDIOS DE COMUNICACION-Caso
en que trabajador fue despedido por uso de celular en sitio de trabajo
DERECHO A LA
COMUNICACION-Inherente e inalienable
Si
se tiene en cuenta que el artículo 94 de la Carta Política dispone que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos”, aun
cuando el derecho a la comunicación no se desarrolle expresamente en un
precepto puntual en la Constitución, es un derecho inherente a la persona. El
derecho a la comunicación se convierte en inalienable de toda persona cuando “se integran sistemáticamente varios principios y preceptos
constitucionales, entre otros los consagrados en los artículos 5 (primacía de
los derechos inalienables de la persona), 12 (prohibición de la desaparición
forzada y de tratos inhumanos o degradantes), 15 (inviolabilidad de la
correspondencia y demás formas de comunicación privada), 16 (libre desarrollo
de la personalidad), 20 (libertad de expresión y derecho a emitir y recibir
información), 23 (derecho de petición), 28 (libertad personal), 37 (libertad de
reunión), 40 (derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político), 73 (protección de la actividad periodística), 74 (derecho de
acceso a los documentos públicos) y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso
al uso del espectro electromagnético), garantías todas éstas que carecerían de
efectividad si no se asegurara que la persona goza de un derecho fundamental a
comunicarse”.
USO DE MEDIOS DE
COMUNICACION-Restricciones
DERECHOS ABSOLUTOS-Inexistencia
FACULTAD DEL
EMPLEADOR DE RESTRINGIR USO DE MEDIOS DE COMUNICACION DENTRO DE LOS LIMITES DE
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Empresas están
facultadas para establecer prohibiciones y limitaciones al uso de medios de
comunicación en sus reglamentos internos de trabajo
SUBORDINACION
LABORAL-Poder de dirección en la actividad laboral y potestad
disciplinaria del empleador/SUBORDINACION LABORAL-No es un poder
absoluto y arbitrario
Dentro del
elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia,
el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que
el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la
disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente
respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa
relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no
puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador
frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca
obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de
discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que
atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos
punibles. El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del
elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad
ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en
tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen a Colombia.
REGLAMENTO INTERNO
DE TRABAJO-Finalidad
REGLAMENTO DE
TRABAJO-Regulación de situaciones jurídicas que obligan
al trabajador y empleador
FACULTAD DEL
EMPLEADOR DE RESTRINGIR USO DE MEDIOS DE COMUNICACION-Derecho
comparado
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Caso
en que accionante fue despedido por uso de celular en el sitio de trabajo
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH-Orden de reintegrar a accionante a un
trabajo de igual o superior categoría conforme a condiciones de salud si así lo
desea
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE ENFERMO DE VIH-Orden
de pagar a accionante los
salarios dejados de cancelar desde la fecha de su despido hasta la de su
reintegro, al igual que ponerse al día en los aportes en salud, pensión y
riesgos profesionales
Referencia: expediente T-5.065.420.
Acción de tutela instaurada por Juan Carlos[1] contra
el Grupo Asesoría en Sistematización de Datos sociedad por acciones
simplificada –Grupo A.S.D S.A.S.-.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., once
(11) de noviembre de dos mil quince (2015)
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juzgado Tercero
Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá y Segundo Laboral del Circuito
de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos.
1.1.
El 16 de abril de 2015 el señor Juan Carlos
interpuso acción de tutela contra el Grupo Asesoría en
Sistematización de Datos, sociedad por acciones simplificada –Grupo A.S.D
S.A.S.[2]-
para solicitar la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, seguridad social
e igualdad, los cuales considera vulnerados por la accionada.
1.2.
Señala el actor que
desde junio de 1997 le diagnosticaron “infección por VIH estadio C3 (CC
1993) 3 (CDC 2008) (diagnóstico de 1998), IO: síndrome de desgaste-retinitis
por citomegalovirus, antecedentes de herpes genital, neuropatía secundaria,
lipoatrofia”.
1.3.
Relata que fue vinculado laboralmente por la
empresa Grupo Asesoría en Sistematización de Datos, sociedad por acciones simplificada
-Grupo A.S.D S.A.S., desde el 8 de enero de 2014 hasta el 5 de febrero de 2015,
en el cargo de Auditor de Reclamaciones de Cuentas Médicas del no POS, afiliado
a Saludcoop EPS, a Pensiones en Porvenir y a Riesgos profesionales en Liberty
Seguros.
1.4.
Manifiesta que a
partir del mes de diciembre de 2014 la Junta Directiva de la empresa decidió
modificar las políticas del reglamento interno, incluyendo una cláusula que
restringió el uso de celulares en los puestos de trabajo.
1.5.
Indica que por lo
anterior informó al coordinador de área que su padre, de 84 años, se encontraba
en delicado estado de salud, así como la situación de enfermedad de un hermano,
personas estas a su cargo con las que requería comunicación permanente[3],
por lo cual solicitó permiso para mantener consigo su celular, “dado que la
empresa no cuenta con extensiones telefónicas en ninguno de los sitios de
trabajo”.
1.6.
Expone que expresó
a la empresa su inconformidad con la medida referida, recalcando que dicha
prohibición constituía una vulneración de sus derechos a la libre expresión y comunicación,
y que por esta razón el empleador decidió dar por terminado el contrato a
término indefinido, de manera unilateral, mediante comunicado de fecha 5 de febrero
de 2015.
1.7.
Cuenta que en el
comunicado le advierten que haber ingresado y usado el celular en el puesto de
trabajo es una contravención que se encuentra tipificada como falta grave,
hecho que aceptó en diligencia de descargos del 23 de enero de 2015.
1.8.
Añade que la empresa
adoptó dicha decisión teniendo conocimiento de que se encontraba incapacitado y
enfermo, implicando ello una mayor dificultad para continuar con sus
tratamientos médicos y cuidar su delicado estado de salud, así como el de su
padre y su hermano.
1.9.
Asevera que el
empleador no solicitó el permiso al inspector de trabajo para terminar dicho
contrato, teniendo en cuenta que se trata de una persona enferma que al momento
del despido se encontraba incapacitada.
1.10.
Pone de presente
que mediante correo electrónico de fecha 13 de abril de 2015 se le informó que
a su cuenta bancaria se consignó la suma de $2.207.581, por concepto de liquidación
laboral. Sin embargo, señala que en el extracto bancario no se reflejó dicha
suma y que, además, el comprobante de liquidación indicaba que el valor adeudado
correspondía a $2.935.594.
1.11.
Precisa que acudió
al Ministerio de Trabajo, el cual citó a la empresa para que compareciera el
día 24 de marzo de 2015 para una conciliación relacionada con el pago de la
liquidación, cuyas resultas fueron la expedición de un acta de no comparecencia
del empleador.
En consecuencia, solicita que se
ordene a la empresa reintegrarlo en el cargo que ocupaba, en iguales o mejores
condiciones a las que tenía, al pago de salarios y prestaciones sociales y aportes
a la seguridad social dejados de pagar y las demás indemnizaciones que estipula
la ley hasta que el hecho sea superado.
2.     Trámite procesal.
El conocimiento de la acción de tutela
fue asumido por el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de
Bogotá, mediante auto proferido el 24 de abril de 2015, a través del cual
ordenó vincular a Saludcoop y que informara sobre las incapacidades médicas
expedidas a favor del accionante, además de aportar copia de su historia
clínica.
3.     Contestación de la entidad accionada.
En escrito radicado el 29 de abril de
2015, la apoderada judicial de Grupo Asesoría en Sistematización de Datos, sociedad
por acciones simplificada - Grupo A.S.D S.A.S.-, contestó la acción de tutela enfatizando
que en ningún momento se vulneraron los derechos fundamentales del accionante y
que la decisión de terminar su contrato de trabajo no obedece a su estado de
salud o al de sus familiares, sino que derivó exclusivamente del incumplimiento
de las políticas de seguridad a las que se encontraba obligado
contractualmente.
4.     Decisión
de primera instancia.
Mediante
sentencia proferida el 8 de mayo de 2015, el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas
Causas Laborales de Bogotá expuso que “como regla general la solución de
controversias laborales tiene como vía principal e idónea la jurisdicción
laboral ordinaria, no debiendo ser debatidas ante la constitucional (…)”, al
considerar que la situación fáctica expuesta por el actor impide desplazar los
medios ordinarios legalmente establecidos, razón por la cual declaró
improcedente la acción de tutela.
5.     Impugnación.
El señor Juan Carlos impugnó la
sentencia de primera instancia por considerar equívocas las apreciaciones del
juez, según las cuales en el expediente no se halla prueba que permitiera
vislumbrar que la verdadera causa del rompimiento contractual se debió a sus
patologías, o que el empleador tuviera conocimiento de su estado de salud para
poder establecer que vulneró sus derechos fundamentales.
6.     Decisión
de segunda instancia.
El Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de Bogotá, a quien correspondió conocer la impugnación referida, mediante
decisión del 17 de junio de 2015 confirmó la decisión emitida por el Juzgado
Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, al considerar también
que el actor dejó transcurrir más tiempo del prudencial para instaurar la
acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, el cual además no evidencia.
7.     Pruebas.
­
Fotocopia de la
carta de terminación del contrato suscrita por el Grupo Asesoría en
Sistematización de Datos, sociedad por acciones simplificada –Grupo A.S.D
S.A.S.-, dirigida al señor Juan Carlos, según la cual en los
descargos rendidos el día 23 de enero de 2015 el accionante acepta que
incumplió con las políticas de seguridad de la empresa al ingresar un celular a
su puesto de trabajo y hacer uso del mismo (folio 50 del cuaderno principal).
­
Copia de la
Historia Clínica del accionante (folios 23-28 del cuaderno principal).
­
Copia de la liquidación
de las prestaciones sociales del señor Juan Carlos, de fecha 5 de
febrero de 2015, expedida por Grupo Asesoría en Sistematización de Datos S.A.S.
(folio 102 del cuaderno principal).
­
Constancia emitida
por el Ministerio de Trabajo mediante la cual certifica que la empresa no
acudió a la audiencia de conciliación solicitada por el señor Juan Carlos
para tratar el tema de su aparente despido sin justa causa, liquidación,
prestaciones sociales e intereses moratorios (folio 106).
­
Copia del correo
electrónico de fecha 08 de abril de 2015, mediante el cual la Asistente de
Gerencia Administrativa y Financiera de la empresa da cuenta del valor total de
la liquidación a favor del accionante y le manifiesta que le adjunta
comprobante del egreso (folio 103).
­
Copia de extracto
bancario de una cuenta de Bancolombia a nombre del señor Juan Carlos,
en el que se evidencia los movimientos que presentó la misma entre el 31 de
diciembre de 2014 y el 31 de marzo de 2015 (folios 104 y 105).
­
Copia de la Historia
Clínica del padre del señor     Juan Carlos y de la constancia expedida
por el Hospital Santa Clara, que da cuenta de que el hermano del accionante ha
recibido tratamiento de psiquiatría (folios 29-49).
II.
TRÁMITE SURTIDO EN SEDE DE REVISIÓN.
1.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 57
del Acuerdo 05 de 1992 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional), que
faculta a esta Corporación para decretar pruebas en sede de revisión[4], mediante auto de 26 de octubre de 2015 esta Sala resolvió:
“Primero.
VINCULAR a la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo “Saludcoop”
a fin de que acompañe este asunto hasta las resultas del proceso y se le
allegue copia del texto de tutela y sus anexos.
Segundo.
ORDENAR a la entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo “Saludcoop”
remitir a esta entidad dentro del término de los tres (3) días siguientes a la
notificación de este auto, certificado mediante el cual se indiquen las fechas
en las que se prescribieron incapacidades al señor Jaime Morales Villamil
durante el año 2015.
Tercero.
ORDENAR a Grupo Asesoría en Sistematización de Datos SAS que:
(i)      Indique
la fecha y razones por las cuales el señor Jaime Morales Villamil fue
desvinculado de su cargo.
(ii)     Se
sirva informar si a la fecha de terminación del contrato laboral el señor Jaime
Morales Villamil se encontraba incapacitado o había informado sobre su estado
de salud.
(iii)    Anexe
los comprobantes de pago de los aportes a seguridad social efectuados a favor
del señor Jaime Morales Villamil durante el año 2015.
(iv)    Explique
las razones por las cuales se anexó la cláusula del reglamento interno que
prohíbe tener teléfonos celulares en el puesto de trabajo y la fecha a partir
de la cual entró en vigencia.
(v)     Declare
si los empleados pueden efectuar llamadas en horario laboral bien sea dentro o
fuera de las instalaciones de la empresa y a través de qué medios.
(vi)    Allegue
copia de las diligencias que se llevaron a cabo al interior de la empresa y del
pliego de descargos mediante el cual se surtió el procedimiento para dar por
terminado el contrato laboral del señor Jaime Villamil, junto con las
anotaciones que le realizó la empresa en su hoja de vida durante la vigencia
del contrato.
Cuarto. Proceda
la Secretaría General de esta Corporación a librar las comunicaciones
correspondientes y remitir copia del texto de tutela y sus anexos a las
entidades vinculadas.”
2.
La apoderada judicial del Grupo
Asesoría en Sistematización de Datos, sociedad por acciones simplificada -Grupo
ASD S.A.S-, mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2015, allegó memorial
para dar cumplimiento al numeral tercero del auto de pruebas de fecha 26 de
octubre de 2015. De igual forma se adjuntó la siguiente documentación:[5]
­   Certificado de existencia y representación legal del
grupo asesoría en sistematización de datos S.A.S. (folios 6 a 11 del tercer cuaderno de tutela).
­   Contrato de consultoría núm. 043 de 2013, suscrito
entre el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unión Temporal Fosyga
2014 (folios 12 a 35 del
tercer cuaderno de tutela).
­   Oficio remisoria al Ministerio de Salud y Protección
Social, anexando las políticas de seguridad de la información (folios 36 a 122 del tercer cuaderno de
tutela).
­   Copia del contrato laboral suscrito entre el señor Juan
Carlos y Grupo Asesoría en Sistematización de Datos, sociedad por acciones
simplificada (folios 123 a 141
del tercer cuaderno de tutela).
­   Lista de asistencia a la capacitación sobre la
aplicación de las políticas de seguridad de la información y folleto (folios 142 a 144 del tercer cuaderno de
tutela).
­   Comprobantes de pago a la seguridad social integral
del señor Juan Carlos (folios
147 a 152 del tercer cuaderno de tutela).
­   Copia de la hoja de vida corporativa del señor Juan
Carlos y del concepto médico ocupacional (folios 153 y 154 del tercer cuaderno de tutela).
­   Soportes de la diligencia de descargos al señor Juan
Carlos (folios 155-156 del
tercer cuaderno de tutela).
III.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia.
Esta Sala es
competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento
del problema jurídico.
Con base en los hechos descritos, concierne a esta Sala de
Revisión establecer si una empresa vulnera los derechos a la estabilidad
laboral, al mínimo vital, a la seguridad social y a la libertad de comunicación
de una persona que se encuentra en estado de debilidad manifiesta al padecer
VIH, al despedirlo de su cargo por usar su teléfono móvil en el lugar de trabajo, bajo el argumento
de que la conducta contraviene el reglamento interno y las políticas de
seguridad de la información exigidas por la empresa.
Para ello esta Sala entrará a
analizar los siguientes ejes temáticos: (i) la procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho a
la estabilidad laboral reforzada; (ii) la estabilidad laboral reforzada de
personas en estado de debilidad manifiesta e indefensión, como resultado del
deterioro de su estado de salud; (iii) la evolución de los medios de
comunicación; (iv) el derecho y restricción a la libertad de comunicación y a
los medios de comunicación; y (v) la facultad del empleador de
restringir el uso de los medios de comunicación dentro de los límites de
razonabilidad y proporcionalidad. Con base en dicho análisis, (vi) resolverá el caso
concreto.
3.
La procedibilidad
de la acción de tutela para proteger el derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
El artículo 86 de la Constitución Política de
Colombia consagra que la acción de tutela es procedente cuando se emplea como
mecanismo para la defensa judicial de un derecho fundamental que se encuentra
vulnerado o amenazado, independientemente de que se trate de una acción u
omisión que provenga de una autoridad pública o de un particular. No obstante, consiste
en una herramienta subsidiaria, carácter que pretende evitar que se
soslayen los caminos ordinarios para resolver controversias jurídicas y se
convierta en un instrumento supletorio cuando no se han empleado oportunamente
dichos medios.
Esta naturaleza subsidiaria y excepcional de la
tutela reconoce la existencia y viabilidad de otros mecanismos principales de
protección judicial, ante los cuales los ciudadanos deben acudir de manera
preferente, cuando los mismos sean eficaces e idóneos para lograr la
salvaguarda de los derechos. De esta manera se evita suplantar los procesos
judiciales ordinarios que han sido diseñados por el legislador[6].
Al respecto, por ejemplo, en la sentencia T-161 de 2005 esta Corporación resaltó
lo siguiente:
“La
jurisprudencia constitucional ha sido enfática al señalar que la tutela no fue
creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el
Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional en
la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de
defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte
haya afirmado que dicha acción “constituye un instrumento democrático con que
cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus
derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no
puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos
para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el
propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento
más ágil y expedito”. (Subrayas fuera del original).
Ahora bien, es posible que los
mecanismos existentes no sean lo suficientemente expeditos para evitar la
configuración de un daño irremediable y por ello sea necesario acudir a la
acción de tutela, caso en el cual esta procederá como un mecanismo transitorio.[7] En
relación con el daño irremediable, debe verificarse su existencia, lo cual
legitimará el amparo transitorio siempre que se presente “un grave e inminente detrimento de un derecho
fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación
inmediata e impostergables”.[8]
De
este modo, se configura el perjuicio irremediable cuando el mismo sea
inminente, requiera de la implementación de medidas urgentes, sea de carácter
grave y únicamente pueda evitarse a partir de la implementación de acciones que
no puedan postergarse.[9]
Además de lo expuesto, debe verificarse la configuración del
principio de inmediatez, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de
tutela es otorgar una protección oportuna y eficaz de los derechos
fundamentales que se encuentran vulnerados o amenazados, por lo que la acción
debe promoverse en un plazo razonable, es decir, dentro de un término prudente
desde que se configura el hecho que amenaza o agravia los derechos invocados.
De esta manera, si la acción no se presenta dentro de un tiempo
prudente, se entiende por su inactividad la falta de necesidad del trámite
breve y sumario. Así, aun cuando no existe una norma en el ordenamiento
jurídico que consagra de manera expresa un término de caducidad de la acción,
no significa ello que pueda ser instaurada en cualquier tiempo, lo que
atentaría contra su naturaleza y premiaría la falta de diligencia e indiferencia
del demandante y podría, además, afectar los intereses de terceros.[10] En relación con lo
expuesto la Corte Constitucional, en la sentencia T-883 de 2009, explicó:
“ De este modo, la oportunidad en la
interposición de la acción de tutela se encuentra estrechamente vinculada con
el objetivo que la Constitución le atribuye de brindar una protección
inmediata, de manera que, cuando ello ya no sea posible por inactividad
injustificada del interesado, se cierra la vía excepcional del amparo
constitucional y es preciso acudir a las instancias ordinarias para dirimir un
asunto que, debido a esa inactividad, se ve desprovisto de la urgencia
implícita en el trámite breve y sumario de la tutela.”
Por consiguiente, atendiendo al tiempo modo y lugar en que sucedieron
los hechos que vulneran o amenazan los derechos fundamentales y la fecha de presentación
de la tutela, deberá el juez determinar la procedencia de la misma analizando
la inactividad que se haya podido presentar en su interposición, las
consecuencias de la demora y la existencia de otros medios judiciales de
defensa.
En cuanto a este principio -inmediatez- cabe mencionar que
en algunos casos no puede alegarse la no configuración del mismo para declarar
improcedente la tutela. La Corte Constitucional, al resolver un caso en el cual
había transcurrido un plazo amplio desde la negación de la prestación hasta la
interposición de la acción, en sentencia T-345 de 2009, precisó:
“En los
únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de
inmediatez en la interposición de la tutela, es (i) cuando se demuestre
que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona
a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros.”
Ahora bien, la acción de tutela es procedente cuando se trate de
verificar la eficacia del despido de una persona que se encuentre en estado de
debilidad manifiesta por su condición de salud, en aras de confirmar que el
mismo no se presentó como un acto discriminatorio y un abuso de derecho en
razón de esa circunstancia, sino que obedeció a una causal objetiva.
4.
La estabilidad laboral reforzada de personas en estado de
debilidad manifiesta e indefensión, como resultado del deterioro de su estado
de salud.
4.1. En
cuanto a la estabilidad laboral reforzada, se evidencia en los artículos 13,
47, 53 y 54 de la Constitución Política la especial protección que el
ordenamiento confirió a aquellas personas que como resultado de su condición
física, sensorial o psicológica se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta.
El artículo 13 de
la Carta impone al Estado la obligación de amparar, en procura del respeto al derecho a la igualdad, a
todas las personas que se encuentran en las circunstancias descritas. El
artículo 47 señala que el Estado adelantará “una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
síquicos, a quienes se prestará la atención especial que requieran”. Asimismo,
en los artículos 53 y 54 de la Constitución se consagran los principios de
estabilidad en el trabajo y la obligación del Estado y de los empleadores de
ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran.
En este orden de ideas, una de las hipótesis ante las cuales
procede la tutela se presenta para garantizar el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de una persona que se halla en dichas condiciones como consecuencia
de limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas.
Esta protección se otorga al trabajador que se encuentre en estado
de vulnerabilidad e implica que pueda recibir el pago de las incapacidades
correspondientes mientras esté cesante, y que sus condiciones de debilidad no
puedan ser la causa de su despido u otra modificación laboral desfavorable.
Por lo anterior, además de los requisitos generales de procedencia
de la tutela, deben verificarse en concreto, cuando se trate de amparar el
derecho a la estabilidad laboral reforzada de un trabajador, las siguientes
condiciones:
“Las
condiciones necesarias para conceder el amparo consisten en que: (i) [E]n principio no existe un
derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a
ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su
especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una
desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial
protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta
característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la
condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de
un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí
puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado
de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de
presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido
proceso correspondiente.”[11]
4.2. La Ley 361 de 1997[12] establece
mecanismos de integración social de las personas con limitaciones y les otorga
una especial protección al disponer lo siguiente:
“Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá
ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha
limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el
cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser
despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por
razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso
anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días
del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a
que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás
normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” (Subrayas
fuera del texto original).
En este sentido,
una persona puede encontrarse en situación de debilidad manifiesta cuando sufre
de alguna discapacidad o se halla en condiciones desfavorables frente a otros
trabajadores. Sobre la
estabilidad laboral reforzada este Tribunal, en sentencia C-531 del 2000[13], señaló lo
siguiente:
“Con esa
estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del
discapacitado[14]
luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o
sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su
capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de
rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad
promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional
no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando
quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la
disminución física, mental o sicológica” (Subrayado fuera del texto original).
De acuerdo con lo anterior, cuando un trabajador tiene una
incapacidad, indistintamente de cuál sea su origen, enfermedad o accidente de
trabajo, tendrá derecho a que su empleador y el sistema de seguridad social
cubran el pago de las incapacidades a las que haya lugar y mantengan el vínculo
laboral sin que el argumento para retirarlo del cargo sea su condición de
enfermedad o discapacidad, de manera que luego sea reintegrado a sus labores u
otras similares.
Por esta misma
línea, en relación con la estabilidad laboral reforzada de quienes son sujetos
de especial protección con ocasión del deterioro de su salud, esta Corte señaló
en sentencia T-754 de 2012 que también tienen derecho a su permanencia en el
empleo, lo que se traduce en la imposibilidad de ser despedidos mientras no se
configure una de las causales que la ley ha contemplado como justa y se cuente
con la autorización expedida por el Ministerio de Trabajo[15].
En este sentido, la garantía se
ha hecho extensiva a todos los trabajadores que se encuentren en la situación
descrita con ocasión de las graves afectaciones que sufran en su salud, de
manera que no se trata de una protección que se brinde únicamente a las mujeres
en estado de embarazo, a los trabajadores aforados y a las personas que se hallen
en situación de discapacidad.
En sentencia T-198 de 2006, por
ejemplo, este Tribunal resolvió el caso de una persona que fue desvinculada de
su trabajo a pesar de sufrir afecciones en su salud, sin que hubiera sido
calificada su pérdida de capacidad laboral, en la que se refirió al derecho a
la protección laboral reforzada en relación con las personas que durante el
contrato sufren una mengua en su salud. Explicó entonces lo siguiente:
“La
jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada
establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los trabajadores
discapacitados calificados como tales, sino aquellos que sufren deterioros de
salud en el desarrollo de sus funciones (…).
Aquellos
trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el
transcurso del contrato laboral, deben ser considerados como personas que se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a
ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la
aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el sólo
hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando
las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo
constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite
al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y
variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y
le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental
amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la
protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia
de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las
cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin
necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de
discapacitados o de invalidez (…)”. (Subrayas fuera del texto original).
En relación con la estabilidad
laboral reforzada, también en sentencia T-642 de 2010 la Corte recordó que se
requiere la aprobación de la autoridad de trabajo para que sea eficaz el
despido de quienes sufren afecciones en su salud y se encuentren por ello en una
situación de debilidad. En esa ocasión señaló lo siguiente:[16]
“Así, en
aplicación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el trabajador que
se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado del
deterioro de su estado de salud, tiene derecho a permanecer en su lugar de
trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la
desvinculación laboral, previamente verificada por el inspector de trabajo o la
autoridad que haga sus veces.
En
virtud de lo anterior, si el juez constitucional logra establecer que el
despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona cuya salud se
encuentra afectada seriamente se produjo sin la autorización de la autoridad
del trabajo, deberá presumir que la causa de desvinculación laboral es la
circunstancia de debilidad e indefensión del trabajador y, por tanto, concluir
que se causó una grave afectación de los derechos fundamentales del accionante.
Así, el juez deberá conceder el amparo invocado, declarar la ineficacia del
despido y ordenar su reintegro a un cargo acorde con su situación especial.
(Subrayado fuera de texto).
En suma,
en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el trabajador que se
encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado de la grave
afectación de su salud, tiene derecho a conservar su trabajo, a no ser
despedido en razón de su situación de vulnerabilidad y a permanecer en él hasta
que se configure una causal objetiva que amerite su desvinculación laboral,
previa verificación y autorización de la autoridad laboral correspondiente. En
tal sentido, para efectos del fallo de tutela, el despido que se produzca sin
el lleno de los requisitos legales y jurisprudenciales será ineficaz y, por
tanto, el juez de amparo deberá conceder la protección invocada y ordenar el
reintegro del trabajador a un cargo acorde con su estado de salud”. (Subrayado
fuera del texto).
En otro caso[17], la Corte ordenó el
reintegro de la accionante, quien consideró vulnerados por parte de su
empleador sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la
salud, a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, al
debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada, por haber sido desvinculada
de su puesto sin el aval de la autoridad de trabajo, cuando le fue
diagnosticada una pérdida de capacidad laboral permanente del 44.16%. En dicha
providencia este Tribunal indicó:
“La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
señalado que los trabajadores que puedan catalogarse como (i) inválidos, (ii)
discapacitados, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en
general todos aquellos que (a) tengan una afectación en su salud; (b) esa
circunstancia les impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus
labores en las condiciones regulares, y (c) se tema que, en esas condiciones
particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en
circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la estabilidad
laboral reforzada.
Pues bien,
quienes sean titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada se
benefician de dos normas de carácter fundamental, vinculadas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional a las garantías de la Carta: en
primer lugar, de la prohibición que pesa sobre el empleador de despedir o terminarle
su contrato a una “persona limitada, por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la oficina de Trabajo”; y, en segundo lugar, de la obligación
del juez de presumir el despido discriminatorio, cuando una persona en
circunstancias de debilidad manifiesta es desvinculada del empleo sin autorización
de la oficina del trabajo.
En
consecuencia, cuando se comprueba que el empleador (a) desvinculó a un sujeto
titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar la
autorización de la oficina del trabajo, y (b) que no logró desvirtuar la
presunción de despido discriminatorio, entonces el juez que conoce del asunto
tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: (i) en primer
lugar, la ineficacia de la terminación del despido laboral (con la consiguiente
causación del derecho prima facie del demandante a recibir todos los salarios y
prestaciones sociales dejadas de recibir en el interregno); (ii) en segundo
lugar, el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales
o similares que las del cargo desempeñado por él hasta su desvinculación, y en
el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud, sino que esté acorde
con sus condiciones; (iii) en tercer lugar, el derecho a recibir capacitación
para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54,
C.P.); (iv) en cuarto lugar, el derecho a recibir una indemnización
equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren (art. 26, inc. 2°, Ley 361 de 1997)”.
En resumen, “la protección especial de
quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta
se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su
situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus
labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una
calificación previa que acredite su condición de discapacitados.”[18]
4.3. Un caso de estabilidad laboral reforzada se presenta en
relación con los trabajadores portadores de VIH, respecto de los cuales la
Corte Constitucional ha considerado[19] que, en razón a que se
trata de una enfermedad que causa el deterioro progresivo de la salud de las
personas que la padecen, estas tienen derecho a la estabilidad laboral
reforzada, por lo que la acción de tutela respecto de ellos será procedente para
solicitar la protección de sus derechos, incluso por encima de los medios
judiciales ordinarios existentes. [20]
En esta misma sentencia[21] la Corte sostuvo que no
era exigible a los trabajadores, para ingresar a un cargo o permanecer en el
mismo, informar si padecían o no de VIH. De manera que cuando se surta el
despido de un empleado que padezca esta enfermedad la no notificación al
empleador de la misma sería un punto favorable frente a este último, toda vez
que ello permitiría inferir que el despido no se efectúo en razón de su estado
de salud.[22]
En otro caso[23], esta Corporación analizó
si procedía otorgar el amparo de los derechos invocados como vulnerados por
parte del accionante, quien manifestó haber sido despedido sin justa causa y
con ocasión de su delicado estado de salud, al padecer VIH, hepatitis B crónica
e Hiporexia. El actor manifestó que por
razones de salud tuvo que ausentarse en varias ocasiones de su trabajo, por lo
que el empleador se vio obligado a despedirlo bajo el argumento de no servirle
tener empleados con deficiencias de salud. En esa ocasión la Corte negó el
amparo al determinar que si bien el accionante se ausentó de su trabajo durante
15 días por cuestiones de salud, tal circunstancia no apareció demostrada en el
trámite de la acción de tutela, toda vez que no presentó incapacidad o excusa
que acreditara lo manifestado.
De
igual forma, el empleador puso de presente que el trabajador faltó a sus labores
sin exponer las razones ni presentar excusa médica, por lo que se vio obligado
a dar por terminado el vínculo laboral de forma unilateral, sin tener
conocimiento de que el actor se encontrara padeciendo enfermedad alguna.
Atendiendo a lo expuesto, cuando se trate de la vulneración del
derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte ha señalado que deben
verificarse los siguientes requisitos para poder ordenar el reintegro laboral:
“La comprobación de una discriminación como la indicada depende de
tres aspectos: (i) que el peticionario pueda considerarse una persona
discapacitada, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga
conocimiento de tal situación; y, (iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso
del Ministerio de la Protección Social.”.[24]
En consecuencia, la figura de la
estabilidad laboral reforzada no solo cobija a mujeres embarazadas, a las personas
en situación de discapacidad y a los aforados, sino también a aquellos que se
encuentren en una situación de debilidad manifiesta a razón del padecimiento de
afecciones en su salud, lo que garantiza a quien se encuentra en estas
condiciones mantenerse en su empleo o ser reubicado en atención a su estado.
5.
La
evolución de los medios de comunicación.
A
principios del siglo XX el historiador John Bagnell Bury[25] manifestó
que, independientemente de la creencia o no en el progreso por parte de la
sociedad, el mismo ha dominado y animado desde siglos atrás la idea de
civilización, precisando que si bien el progreso podía significar muchas cosas,
tiene en todo caso una connotación positiva.[26]
Junto
con la UNESCO, el investigador Wilbur L. Shramm[27] publicó
un estudio en que resalta la trascendencia de la comunicación social, indicando
que los medios de masas, como la prensa y la televisión, la radio o el cine,
debían asumirse como “instrumentos que influían en el desarrollo social, en
el crecimiento económico o en la potenciación de la democracia. Su función
podía medirse, por tanto, en términos de progreso y modernización”.[28]
El
origen de los medios de comunicación se remonta a la comunicación oral, la cual
perduró como único medio hasta que apareció la escritura. Los primitivos
antepasados, en su afán de supervivencia, se vieron precisados a agruparse en
especies de familias y conformar una forma de vida colaborativa para cooperarse
mutuamente, donde era sustancial el desarrollo de formas eficaces de
comunicación.
Lo
anterior marcó un punto crucial en la evolución de la especie humana a partir
de superar la necesidad de dar un significado mental a los sonidos que emitían
con la garganta y a los movimientos y gestos que hacían con el cuerpo. De allí que
las tribus se vieron obligadas a acrecentar las formas de comunicación,
cuantitativa y cualitativamente, hasta llegar a crear la escritura y sistemas
numéricos. [29]
Es
así como las funciones sociales de los medios que se han evidenciado en
diferentes periodos de la historia facilitan “la expansión tecnológica,
promueven habilidades o actitudes, y son factores esenciales para la
información, la educación y el entretenimiento.[30]
Posteriormente,
el nacimiento de la imprenta en el siglo XV, que permitió la impresión de
avisos que para la época se entregaban en simples hojas sueltas que se
escribían a mano, se constituyó en la revolución del conocimiento al incentivar
la lectura y el aprendizaje por medio de la misma, así como el desarrollo de
otras actividades lúdicas, y supuso además la multiplicación de los ejemplares
de libros y otros escritos.[31]
En
las décadas finales del siglo XIX se produjeron para la humanidad prometedores
hitos en materia de comunicaciones. Se hicieron realidad inventos prácticos
como el servicio postal, el telégrafo y la emisión y recepción simultáneas de
señales radio-eléctricas, que marcarían el inicio de las radiodifusoras como
fuentes de noticias y de música de todos los géneros y la transmisión, como se
dice hoy, en vivo y en directo, de importantes certámenes deportivos,
culturales y políticos, al igual que el invento del cinematógrafo que fue
llamado con acierto, no mucho tiempo después, el “séptimo arte”.
Estas
redes de comunicación fueron exitosas, entre otras, gracias al ferrocarril y a
las líneas marítimas que sirvieron como medio para su modernización. Esto
permitió, por ejemplo, el aumento de la correspondencia escrita y la conversión
del servicio postal en un servicio público.[32]  También
se evolucionó del telégrafo óptico al eléctrico, que se tradujo en la primera
asimilación de este tipo de energía al campo de la comunicación.[33]
A
comienzos de 1940 se produjo otra revolución en las comunicaciones con el
advenimiento comercial de la televisión, primero en blanco y negro y
posteriormente a color, constituyéndose en un elemento de dotación casi
indispensable en muchos hogares del mundo.
La
aparición del teléfono, inventado en 1876 por Alexander Graham Bell, hizo
posible la comunicación a través de grandes distancias y permitió escuchar la
voz del interlocutor con gran nitidez.  Fue mejorando paulatinamente durante el
siglo XX hasta llegar a los máximos logros gracias a la aparición en años
recientes de las redes móviles y el avance de la informática.
La
telefonía móvil, derivada de la telefonía fija, fue introducida a la sociedad
en los años sesenta cuando tan solo existía la telefonía básica. Con esta
innovación se buscó erradicar la necesidad de estar cerca de los teléfonos que
en razón de sus cables de conexión tenían que estar en punto fijo.[34]
En
el campo empresarial hoy en día las telecomunicaciones, jalonadas por una
creciente tecnología que se perfecciona y evoluciona a pasos gigantescos, se
han constituido en una herramienta que permite mantener eficiente contacto con
los clientes y publicitar con éxito productos y servicios.
Internamente
son un eslabón importante en las relaciones con los trabajadores y entre ellos
con los diferentes centros de producción. Desde hace algunos años, gracias a
los sistemas móviles de comunicación y en particular a internet, se ha venido
incrementando la modalidad de trabajo desde lugares diferentes la oficina, lo
que representa tanto para muchos empleadores como trabajadores economía en
costos, una mejor calidad de vida, bienestar y satisfacción para estos últimos
a partir del ahorro de tiempo en traslados innecesarios hacia y desde el lugar
en que están localizadas las instalaciones físicas de una empresa y sus
viviendas.
Esta
innovación de internet tuvo lugar gracias a la creación de la computadora, cuya
historia puede situarse “entre la máquina de calcular ideada por el
científico británico Charles Babbage (1823) y la máquina de tabular del
estadounidense Herman Hollerith, quien seis años después creó la primera
empresa para comercializar tarjetas perforadas” [35].
Sin embargo, solo hasta 1951 circuló este invento por el mercado como un equipo
de gran tamaño y difícil acceso particular. Los prototipos de computadoras
personales salieron al mercado hacia mediados de los años setenta.
En
la actualidad internet es el medio de comunicación que más ha revolucionado la
sociedad, a unos costos sensiblemente bajos a pesar de las enormes distancias
que cubre. A través de estas redes es común estar conectados con personas de
todo el mundo mediante chat, voz o incluso transmitiendo video en forma directa
y económica. Además, cumple funciones educativas permitiendo lo que se conoce
como educación a distancia o virtual. Representa un lugar importante en la vida
de las personas como elemento fundamental de contacto social y familiar, igual
que de inter-relación en el ámbito laboral con superiores y compañeros de
trabajo.
Hoy en Colombia, por ejemplo, existen millones de
líneas celulares activadas con una gama de características que van desde sencillos
hasta sofisticados aparatos inteligentes que permiten acceder a datos, enviar y
recibir mensajes de correo electrónico, tomar fotografías de excelente calidad,
trabajar en documentos compartidos o participar en conferencias multimedia,
convirtiéndose en un elemento de comunicación de primer orden.
Muestra de lo anterior son los Indicadores Básicos de
Tenencia y Uso de Tecnologías de la Información y Comunicación en Hogares y
Personas de 5 y más años de edad, publicados en marzo de 2014 por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), los cuales
reflejaron lo siguiente:
“Los resultados
presentados en este boletín corresponden a la información básica sobre tenencia
y uso de TIC recopilada en 2013, mediante la Encuesta de Calidad de Vida (ECV).
Las preguntas sobre TIC se formulan acerca de la tenencia de diferentes bienes
y servicios TIC a nivel del hogar, y acerca de las actividades, frecuencias y
lugares de uso de Internet, a nivel de individuos de 5 y más años de edad
dentro del hogar. En 2013, el 42,2% del total nacional de hogares poseía
computador de escritorio, portátil o tableta. En 2012 el porcentaje de hogares
con computador de escritorio o portátil fue de 38,4%.  En 2013, el 91,7% del
total nacional de hogares colombianos poseía televisor convencional a color,
LCD, plasma o LED. En 2012 el porcentaje fue de 91,1%.  En 2013, para el total
nacional, en el 94,7% de los hogares al menos una persona poseía servicio de
telefonía por celular. En 2012 el porcentaje fue de 94,2%. En 2013, el
35,7% del total nacional de hogares poseía conexión a Internet. En 2012 el
porcentaje fue de 32,1%. En 2013, el 54,2% del total nacional de personas de 5
y más años de edad usaba computador. En 2012 el porcentaje fue de 51,7%. En
2013, el 51,7% del total nacional de personas de 5 y más años de edad usaba
Internet. En 2012 el porcentaje fue de 49,0%. En 2013, para el total nacional,
el 62,4% de las personas de 5 y más años de edad que usaron Internet, lo
utilizaron para redes sociales; 58,5% lo empleó para correo y mensajería y
52,9% lo empleó para obtener información. En 2012, los porcentajes de uso de
Internet para las mismas actividades fueron 55,6%, 62,4% y 56,5%,
respectivamente.” (Subrayas fuera del texto original).
Estos indicadores permiten concluir que un alto porcentaje
de los hogares de Colombia cuenta con telefonía celular, un televisor, un
computador de escritorio o portátil e internet, lo que evidencia un elevado
grado de dependencia de la sociedad respecto de estos medios de comunicación,
pero sobre todo en relación con la telefonía celular, como se evidencia en la
siguiente gráfica.
En el 2013, por regiones, Bogotá
fue la ciudad donde los individuos registraron el mayor uso de teléfono celular,
con 89,1%. Le siguieron en orden de importancia: región Central (88,8%), Valle
del Cauca (87,4%) y región Oriental (86,0%). Dichas regiones se ubicaron por
encima del total nacional. Las regiones con menores proporciones de uso
teléfono celular fueron Antioquia (81,6%) y Orinoquía y Amazonía (83,9%), en
todo caso en niveles significativamente altos y relativamente similares:
En 2013, para el total nacional,
98,4% de las personas de 5 años y más que accedieron al servicio de telefonía
móvil lo utilizaron para llamadas personales o familiares; 35,9% lo empleó para
llamadas laborales; 17,1% lo empleó para mensajes de texto; 6,4% para otras
actividades y 0,4% para venta de minutos.
Finalmente, como reflejan las estadísticas del DANE,
el uso del celular en gran medida ha sido destinado para efectuar llamadas de
carácter privado, significando ello que se trata de una herramienta necesaria
en la vida familiar y personal de los individuos, razón por la cual su tenencia
y uso se hace tan inevitable hoy en día al convertirse en el medio de más
empleo para establecer comunicación entre personas.
6.
Derecho y restricción a la
libertad de comunicación y a los medios de comunicación
6.1.
Derecho
a la comunicación
Entre otras
acepciones, el Diccionario de la Real Academia Española define la comunicación
como la “acción y efecto de comunicar o comunicarse”, como “el trato,
la correspondencia entre dos o más personas” y como la “transmisión de
señales mediante un código común al emisor y al receptor”. Independientemente
del medio que se emplee, se puede afirmar que involucra la libertad de las
personas de escoger al receptor de los mensajes y el contenido de los mismos,
sin restricciones.[36]
Aunque
el derecho a la comunicación se diferencia de otros por carecer de un artículo
exclusivamente encaminado a su definición, protección, y a plasmarlo como un
derecho independiente en la Constitución Política, no significa que no exista por
esa ausencia de consignación expresa en los textos positivos.
Su
núcleo esencial, como ha establecido esta Corte, radica en "la libre
opción de establecer contacto con otras personas, en el curso de un proceso que
incorpora la mutua emisión de mensajes, su recepción, procesamiento mental y
respuesta, bien que ello se haga mediante el uso directo del lenguaje, la
escritura o los símbolos, o por aplicación de la tecnología".[37]
Si se tiene en
cuenta que el artículo 94 de la Carta Política dispone que “la enunciación
de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”, aun
cuando el derecho a la comunicación no se desarrolle expresamente en un
precepto puntual en la Constitución, es un derecho inherente a la persona.
El derecho a
la comunicación se convierte en inalienable de toda persona cuando “se
integran sistemáticamente varios principios y preceptos constitucionales, entre
otros los consagrados en los artículos 5 (primacía de los derechos inalienables
de la persona), 12 (prohibición de la desaparición forzada y de tratos
inhumanos o degradantes), 15 (inviolabilidad de la correspondencia y demás
formas de comunicación privada), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 20
(libertad de expresión y derecho a emitir y recibir información), 23 (derecho de
petición), 28 (libertad personal), 37 (libertad de reunión), 40 (derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político), 73
(protección de la actividad periodística), 74 (derecho de acceso a los
documentos públicos) y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro electromagnético), garantías todas éstas que carecerían de efectividad
si no se asegurara que la persona goza de un derecho fundamental a
comunicarse”.[38]
El derecho a
la comunicación es inherente al hombre toda vez que representa la naturaleza
del mismo como ser social que requiere relacionarse con los demás para
satisfacer sus necesidades materiales y espirituales.[39] No
obstante, al vivir el hombre en sociedad debe entenderse que sus libertades y
derechos no pueden ser absolutos, por lo que se hace necesaria su delimitación
en procura de su salvaguarda; limitación que de ninguna manera puede faltar a principios
como la razonabilidad y la proporcionalidad, sobre los cuales se hará mención
más adelante.
6.2.
Restricciones
al uso de los medios de comunicación.
En sentencia C-355 de 1994[40]
esta Corporación señaló que “si bien para la jurisprudencia y la doctrina
constitucional no existen derechos absolutos, lo cual implica que el legislador
puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de interés general o
para proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad
constitucional, esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de hacer
desaparecer el derecho.”
En este mismo
sentido, en la sentencia C-578 de 1995[41] señaló
que aun cuando los derechos fundamentales se encuentran consagrados a nivel
constitucional, no puede afirmarse que los mismos sean absolutos y por ello
deben armonizarse entre sí y con los demás valores consagrados en la Constitución,
de manera que sea posible la convivencia en sociedad y el mantenimiento de las
instituciones.
En relación
con el carácter no absoluto de los derechos, en sentencia C-258 de 2013[42],
verbigracia, esta Corte se refirió a las libertades de expresión, información y
de prensa, en los siguientes términos:
“El carácter preferente de las
libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que
estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no
existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la
libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales,
por lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que
ciertas restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a los
artículos 13 de la Convención Interamericana y 19 del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para
asegurar (i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para
(ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la
moral públicas. Por ello, esta Corporación ha también admitido, en
numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de
proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales,
como el orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre.” (Subrayas fuera del texto original).
Así, la
restricción en el ejercicio de las libertades y derechos de algunas personas
deriva directamente en la protección de los de otras y de la salvaguarda del
interés general sobre el particular; de esta manera, se limitan con la
finalidad de que no entren en colisión y afecten con otros derechos y valores
constitucionales.
Atendiendo lo
expuesto, puede decirse que en todos los ámbitos en que se desenvuelve y relaciona
el hombre en sociedad existen libertades y derechos, y junto con cada uno de
ellos restricciones dirigidas a proteger a las personas ante el abuso de sus
derechos o el ejercicio legítimo de los derechos de los demás. Siendo múltiples
los ejemplos que podrían citarse para ilustrar lo dicho, esta Corte expondrá algunos
de ellos.
En relación
con la comunicación, de las personas que se hallan privadas de la libertad, los
artículos 110 y 111 del Código Penitenciario y Carcelario[43] establecen
que los internos podrán comunicarse con el exterior, recibir y enviar
información de forma periódica y mantenerse al tanto de la actualidad nacional
e internacional. De modo que, desde el momento en que una persona es retenida,
privada de su libertad e ingresada al centro de reclusión, se le permite
comunicar inmediatamente la situación en la que se encuentra a un familiar, a
su abogado o a quien considere.[44]
Sin embargo,
este derecho de comunicación, tiene unas restricciones dirigidas a mantener el
orden y el control de los reclusos, por lo que el director del establecimiento
carcelario, en virtud de lo establecido en el artículo 53 del mismo estatuto
legal, cuenta con la facultad de fijar los horarios y las modalidades de
comunicación a favor de los mismos.[45] De modo que, el derecho
a la comunicación del recluso no es absoluto, pero “en casos especiales y en
igualdad de condiciones se pueden autorizar llamadas telefónicas, debidamente
vigiladas”.
Otra restricción
al uso de los medios de comunicación se encuentra en la prohibición consagrada
en la Ley 1383 de 2010, “por la cual se reforma la Ley 769 de 2002
Código Nacional de Tránsito, y se dictan otras disposiciones”, según la
cual se multará a los conductores al “usar sistemas móviles de
comunicación o teléfonos instalados en los vehículos al momento de conducir,
exceptuando si éstos son utilizados con accesorios o equipos auxiliares que
permitan tener las manos libres”.
En este sentido, si bien hablar por celular o manipular dispositivos
electrónicos mientras se conduce es una acción que puede presentarse en
desarrollo de una actividad privada, la norma busca restringir esta libertad de
comunicación y expresión para proteger otros derechos de carácter superior como
la vida de los peatones reduciendo el riesgo de accidentes por la distracción
que ocasionan estos aparatos a los conductores.[46]
Lo anterior, bajo el argumento de que la actividad de conducir, al categorizarse
como peligrosa, requiere toda la atención de quien la realiza, quien además
debe propender por la seguridad de las otras personas. Esta prohibición se ha extendido
a nivel mundial y cada día son más los países que prohíben hablar por celular
mientras se conduce, como Argentina, Chile,
México, España y Estado Unidos, entre otros.[47]
De lo que precede se puede afirmar que
en el desarrollo de algunas actividades, como la conducción automotriz, los
países han comenzado a consagrar en sus legislaciones internas la prohibición
de manipular aparatos electrónicos mientras se realiza dicho ejercicio, so pena
de ser sancionados con anotaciones en su licencia de conducción o multados con considerables
sumas de dinero, lo que implica una restricción al uso de los medios de
comunicación en ámbitos privados en los que terceros pueden verse afectados.[48]
Otro ámbito en
que se restringe el uso de algunos medios de comunicación en Colombia se
encuentra reglamentado en la Resolución 002774 de 5 de agosto de 2013 del
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, referente al
uso de inhibidores, bloqueadores[49] y
amplificadores de señales radioeléctricas[50].
Dejó en claro que el Ministerio será el ente encargado de autorizar o prohibir
la inhibición o bloqueo de señales radioeléctricas en ubicaciones fijas
confinadas a las entidades públicas y a las entidades del sector financiero que
lo justifiquen, por razones de seguridad y de interés general, de manera
temporal o permanente.
De este modo, en
determinadas zonas y por razones de seguridad puede verse restringido el uso de
algunos medios de comunicación al afectarse las señales radioeléctricas de los
mismos con inhibidores o bloqueadores fijos o móviles. Esto procede incluso sin
previa autorización del Ministerio cuando así lo consideran organismos de
seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones y en casos relacionados con
la seguridad pública, lo que también se prevé en otros países. [51]
Es así como
los inhibidores y bloqueadores de frecuencia se presentan como otra forma de
restricción frente al uso de las comunicaciones, por lo que las normatividades
de los países están llamadas a regular el comercio de estos aparatos
bloqueadores e inhibidores de señales y su uso particular.
En otros
campos, por disposición interna del proveedor de un servicio se ha establecido
la prohibición de usar el celular sin que necesariamente ello se encuentre regulado
en alguna disposición normativa de un Estado, como ocurre a menudo en los colegios,
los bancos, los hospitales y las estaciones de gasolina entre otros.
En relación con los colegios, por ejemplo, la Corte Constitucional
ha indicado que los establecimientos educativos no pueden prohibir a los
estudiantes que lleven celulares ni sancionarlos por su uso, señalando que las
restricciones deben reglamentarse en los manuales de convivencia para que se
conozca la prohibición y las sanciones con claridad, en procura de amparar los
derechos de los alumnos.
Así, en sentencia T-967 de 2007, la Corte ordenó a un colegio de
Cartagena “revisar y corregir su Manual de Convivencia en el sentido de
determinar con claridad cuáles son las conductas que constituyen una falta
disciplinaria, las sanciones que pueden ser impuestas y el procedimiento que se
seguirá a quienes incurran en las faltas definidas por el colegio, así como las
garantías que tendrán quienes deban ser sometidos a ese procedimiento
disciplinario”.
Lo anterior, toda vez que las directivas del colegio decomisaron a
una alumna un celular -en el mes de marzo- y le advirtieron que no le sería
devuelto sino hasta el 30 de noviembre, sin que se surtiera ningún
procedimiento disciplinario y sin que la prohibición se encontrara consignada
en el manual de convivencia, ya que había sido adoptada en una reunión de
padres de familia.
En definitiva, las restricciones al uso de los medios de
comunicación tiene como finalidad la salvaguarda de otros derechos; no
obstante, no significa ello que las medidas preventivas o correctivas adoptadas
puedan ser desproporcionadas e injustificadas.[52]
En consecuencia, como no es posible predicar la existencia de
derechos absolutos, por razones de interés general o en aras de proteger otros
bienes jurídicos, principios o derechos y libertades de terceras personas, es
posible restringir el acceso a diferentes medios de comunicación como el
celular. En este sentido, se busca que la limitación a la comunicación y al uso
de los medios de comunicación tenga como fin la protección de un bien jurídico de
mayor importancia, según cada caso, siempre dentro de los límites de la
proporcionalidad y la razonabilidad.
7.
Facultad
del empleador de restringir el uso de los medios de comunicación dentro de los
límites de la razonabilidad y la proporcionalidad.
Si bien el
siglo XXI representa una era de mayores libertades y derechos, no puede
olvidarse que su existencia implica el surgimiento de restricciones y
limitaciones al ejercicio de esos mismos derechos en aras de salvaguardar
principios y valores de mayor importancia. Por esta razón, aun cuando los
medios de comunicación y la tecnología se traducen en una herramienta indispensable
en la vida diaria de las personas, se hace preciso reglamentar su uso y
restringirlo en algunos campos.
En el ámbito laboral, ante el
evidente crecimiento de la tecnología y de los medios de comunicación, se
justifica que en ciertas ocasiones el empleador pueda introducir reglas
restrictivas del uso de los mismos en procura de salvaguardar sus intereses,
garantizar la seguridad de los trabajadores y los clientes o usuarios de un
servicio, y en general proteger sus derechos, siendo el desafío encontrar un
punto de equilibrio entre los derechos del trabajador, los del empleador y los
de los usuarios de un bien o servicio, sin que la protección de los unos
trasgreda o elimine por completo los de los otros.
Por ejemplo, se destacan casos en
los que se restringe el uso del correo interno de la empresa únicamente a
cuestiones laborales; se limita la navegación en internet del trabajador
prohibiéndosele visitar portales que no se relacionen con el desarrollo de sus
funciones; se bloquean las redes sociales en sus ordenadores impidiendo su
consulta; se advierte al trabajador sobre la posibilidad de instalar programas
de seguridad y control en sus computadores que permitirán conocer el manejo que
dan los empleados a esta herramienta del internet.
No obstante, aunque las nuevas
tecnologías desempeñan un papel fundamental en las relaciones laborales porque
permiten un mejor desempeño de los trabajadores, también implican un aumento
del poder del empleador sobre las tradicionales formas de trabajo, generándose
situaciones de control sobre las actuaciones de los empleados que pueden
vulnerar o amenazar sus derechos.
El
empleador dentro del ámbito de su libertad para establecer cláusulas que rijan
el desarrollo de las actividades de sus trabajadores, puede consagrar reglas de
conducta dirigidas a la optimización de las funciones, de los recursos y a la
prevención de accidentes, entre otras situaciones, lo cual legitima una
restricción al comportamiento de los trabajadores pero que de ninguna manera
puede desconocer los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En
sentencia C-934 de 2004[53] este Tribunal Constitucional
se refirió a la potestad disciplinaria del empleador y estableció que se trata
de una facultad que opera únicamente en el ámbito laboral, pero donde la
subordinación no implica un poder absoluto y arbitrario en manos del empleador con
el que pueda afectar derechos de los trabajadores.  Al respecto expuso lo
siguiente:
“Dentro
del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la
jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad
disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el
orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica
solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos
propios de esa relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo
la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y
arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la
subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que
el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está
obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que
lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la
facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede
afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede
desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre
derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.”(Subrayas fuera del texto original.)
De esta
manera la disposición sancionatoria debe ser clara y permitir determinar la
conducta que será reprochable y su respectiva sanción, reduciendo con ello la
facultad discrecional del empleador en materia disciplinaria y constituyendo un
límite a su potestad sancionadora.
En relación
con esto último cabe citar un caso que fue resuelto por este Tribunal mediante
sentencia T-657 de 2009, en la que resolvió prevenir a la demandada “para que cuando decida hacer uso legítimo de la potestad
disciplinaria, interprete el Reglamento Interno de Trabajo de acuerdo con los
principios de racionalidad (sic) y proporcionalidad y consultando las
modalidades de la conducta en los casos concretos”.
En
aquel entonces el accionante laboraba en una empresa como operario y formaba
parte de la organización sindical de la misma, como miembro de su junta
directiva, en la Secretaría de Prensa y Propaganda. El Secretario General de la
empresa “le comunicó al accionante que le había sido impuesta una sanción de
suspensión no remunerada en sus actividades laborales”, debido a que dentro
de la jornada laboral “se dedicó a leer un documento no autorizado por la
empresa e intentó distribuir dicho documento a una Profesional II de
producción, incurriendo de esta forma en varios hechos constitutivos de faltas
disciplinarias (…)”. En
esa ocasión, la Corte señaló:
“En
materia disciplinaria, el escenario es distinto, puesto que no hay allí un
espacio de discrecionalidad para el empleador, en la medida en que toda
sanción disciplinaria debe corresponder a una conducta, prevista como falta en
el contrato o el reglamento, cuya realización se haya acreditado en un
trámite adelantado con la plena garantía del debido proceso. Cabría señalar,
entonces que, cumplidas las anteriores condiciones, habría que descartar, de
entrada, la presencia de un ánimo de persecución sindical y que correspondería
a los trabajadores la carga de acreditar que, no obstante que se está ante una
facultad legal del empleador, ha existido un ejercicio desviado de la misma,
para, bajo la apariencia de licitud, desplegar, en realidad, un designio
antisindical. Ello podría ocurrir cuando, por ejemplo, pese a que se impone una
sanción ajustada a la ley y al reglamento a algunos trabajadores
sindicalizados, en idénticas circunstancias, no se hace lo propio con
trabajadores no sindicalizados, o se trata a estos últimos con menor severidad.
También
es posible desvirtuar la licitud de la actuación disciplinaria del empleador,
cuando se muestre que aunque ella se pretende amparada en disposiciones
legales, reglamentarias y contractuales, eso no es así, en razón a la
manifiesta oposición a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la
interpretación y la aplicación de las mismas.
En
este último escenario habría un nuevo desplazamiento de la carga de la prueba,
por cuanto, frente a una pretensión que se sustenta prima facie en la
irracionalidad o la falta de proporción de la medida disciplinaria impuesta, el
empleador tendría que acreditar que su conducta tiene una justificación
adecuada. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando se muestre que una
sanción que, en general, aparezca como desproporcionada teniendo en cuenta la
naturaleza y las circunstancias de la conducta, en el caso concreto, se haya
aplicado a un comportamiento que reviste particular gravedad debido al especial
deber de diligencia y cuidado que le resultaba exigible al empleado sancionado.
Así, frente a la pretensión de que la sanción, por lo desproporcionada, debe
tenerse como expresión de un designio persecutorio, el empleador podría mostrar
que la desproporción es sólo aparente, puesto que la sanción aplicada resulta
plenamente justificada por las circunstancias del caso concreto.” (Subrayado fuera del texto original).
También recalcó que dentro del “elemento
subordinación se encuentran el poder de dirección en la actividad laboral y la
potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para
mantener el orden en su empresa”, pero advirtió que esa facultad se predica
únicamente en relación con la actividad laboral y aún en ese campo, la
subordinación no puede considerarse como absoluta y arbitraria. Sobre el
particular puntualizó lo siguiente:
“En efecto,
dijo la Corte, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de
esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de
razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su
dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El
propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento
subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los
derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en
tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen a Colombia.[54] (Subrayas
fuera del texto original).
Si bien la
dirección de empresa permite al empleador, en razón de la subordinación,
restringir los derechos de los trabajadores, ello no implica que las órdenes
impartidas y las prohibiciones impuestas puedan fundarse sobre medidas carentes
de razonabilidad y desproporcionadas. Con base en esto, al resolver el caso en
concreto, la Corte determinó:
“La
aplicación literal del Reglamento Interno de Trabajo, si sus disposiciones no
se matizan con una adecuada interpretación, puede conducir a situaciones
claramente desproporcionadas. Así por ejemplo, de acuerdo con el numeral 1º
del artículo 78 del reglamento, el retardo de 15 minutos en la hora de entrada,
implica, por primera vez, un llamado de atención por escrito; por la segunda
vez, suspensión por un día; por la tercera vez, suspensión hasta por tres días
y por cuarta vez suspensión en el trabajo hasta por ocho días. Por su parte, de
acuerdo con el numeral 4º del mismo artículo, la violación leve por parte del
trabajador de las obligaciones contenidas en el reglamento implica, por primera
vez, la suspensión en el trabajo hasta por ocho días. De este modo, quien, por
una vez, llegue quince minutos tarde al trabajo, sólo recibirá, de acuerdo con
el reglamento, una amonestación por escrito, pero quien, como aconteció en este
caso, destine un minuto a leer un volante del sindicato y se lo pase a una
compañera de trabajo, se verá sujeto, sin advertencia previa, a una sanción, de
ejecución inmediata, de suspensión de seis días, sin pago de salario.
(…)
“Partir
de una causal abierta e indeterminada para aplicar, sin advertencia previa, una
sanción, resulta desproporcionado y en el contexto del tiempo subsiguiente
a la creación de un sindicato, la sanción a un miembro de la junta directiva
sindical, por hacer circular un volante, con contenido propio de la
organización a la que pertenece, sin más justificación que la alusión a las
prohibiciones reglamentarias de … suspender labores para tratar asuntos ajenos al trabajo, perder tiempo
o conversar frecuentemente en horas de trabajo…, y de distribuir periódicos,
hojas, volantes, circulares, o exhibir afiches o carteleras no ordenadas o
autorizadas por la empresa dentro de las instalaciones, se tiene
como conducta antisindical, salvo que el empleador acreditase lo razonable y
proporcionado de la sanción, lo que no ocurrió en este caso, por cuanto se
limitó a señalar la conducta como contraria al reglamento, sin especificación
alguna en cuanto a su gravedad en el caso concreto o a la afectación funcional
que se derivó de ella.”
En relación
con la subordinación, indicó también que una de sus expresiones, recae sobre la
facultad del empleador de fijar un reglamento interno[55] en
el que se consignen, además de normas que regulen el comportamiento de los
trabajadores, disposiciones que orienten las actuaciones tanto del trabajador
como del empleador.
Sin embargo, este compendio de normas que tiene
como fin mantener el orden, la paz, la seguridad y la solidaridad al interior
de la empresa, entre otras, debe erigirse sobre la base de la dignidad humana, y
no puede contrariar preceptos generales consagrados en la ley y constitutivos
del derecho individual y colectivo del trabajo.[56]
Por lo anterior, las cláusulas contentivas del
reglamento de trabajo no pueden atentar contra la dignidad humana y deben
dirigirse a preservar las condiciones necesarias para el normal
desenvolvimiento de la empresa, respetando los valores contenidos en normas
superiores y los derechos fundamentales de los trabajadores.
De igual
forma, cabe citar lo dispuesto en la sentencia T-276 de 2014, en la que esta
Corte, en relación con la proporcionalidad entre las contravenciones y las
sanciones, advirtió:
“De acuerdo con las similitudes que existen
entre el derecho penal y el derecho disciplinario, a este último le resultan
aplicables los principios de culpabilidad, graduación y proporcionalidad. Independientemente
de la naturaleza pública o privada de la autoridad encargada de ejercer la
potestad sancionadora, ésta debe observar (i) el tipo de falta cometida,
particularmente, si es leve, grave o gravísima; (ii) si el sujeto que está
siendo disciplinado actuó con dolo o con culpa; (iii) si con su
comportamiento tenía la intención de incumplir los deberes a él exigibles o si,
por el contrario, no era éste su propósito, y (iv) la correspondencia
entre la gravedad del hecho cometido y la severidad del castigo impuesto.
6.2. Particularmente, el segundo y tercer punto (culpabilidad y
proporcionalidad), están estrechamente ligados. Estando proscrita todo tipo de
responsabilidad objetiva, y debiendo haber una coherencia entre la
reacción y la falta cometida, en el momento de la determinación de la sanción
“la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la
sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de
la culpabilidad limitar la responsabilidad”.[57] En esta medida,
no es jurídicamente admisible imponer una sanción mayor a la que correspondería
buscando un efecto ejemplificador. Una sanción proporcionada no puede ser
aquella que castigue con la máxima pena posible una falta cometida de manera
imprudente, pues el reproche no puede ser el mismo de quien actúa de manera
dolosa y verdaderamente busca infringir la norma de conducta.”
En esta
medida, la potestad sancionatoria se rige por los principios de legalidad,
culpabilidad y proporcionalidad, de manera que para imponer una sanción debe
revisarse la correspondencia entre la gravedad de la falta cometida y la
severidad del castigo impuesto so pena de vulnerar los derechos del
disciplinado.
En relación
con la prohibición de emplear los medios de comunicación para cuestiones
personales en horas laborales, en Colombia dicha restricción se encuentra
convalidada de manera general en dos disposiciones del Código Sustantivo del
Trabajo.
Por una
parte, en el numeral 8º del artículo 60, al prohibir al trabajador utilizar las
herramientas entregadas por el empleador en el desarrollo de actividades
diferentes a las del trabajo. Por otro, en el artículo 62, de conformidad con
el cual los empleadores pueden insertar prohibiciones en sus reglamentos
internos, en convenciones colectivas o en contratos individuales.
“ARTICULO
60. PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES. Se prohíbe a los trabajadores:
1.
Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las
materias primas o productos elaborados. Sin permiso del empleador.
2.
Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de
narcóticos o drogas enervantes.
3.
Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las
que con autorización legal puedan llevar los celadores (D.2478/48).
4.
Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador,
excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del
trabajo.
5.
Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender
labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su
declaración o mantenimiento, sea que participe o no en ellas.
6.
Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los
lugares de trabajo.
7.
Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un
sindicato o permanecer en él o retirarse.
8.
Usar los útiles o herramientas suministradas por el empleador en objetos
distintos del trabajo contratado.” (Subrayado fuera del texto original.)
“ARTÍCULO 62. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA
CAUSA. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de
trabajo: A). Por parte del empleador:
1. (…)
6. Cualquier violación grave de las obligaciones
o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave
calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos
individuales o reglamentos.
7. (…)” (Subrayado fuera del texto original.)
En consecuencia, la legislación y la jurisprudencia permiten al
empleador consagrar controles para verificar el cumplimiento de las
obligaciones de sus trabajadores, los cuales se convalidan cuando se hace
necesario, entre otros, el control del uso de los medios de comunicación por
parte de los trabajadores. Sin embargo, estas limitaciones deben enmarcarse, como
se advirtió con anterioridad, dentro de los límites de la razonabilidad y la
proporcionalidad.
En sentido similar, en la
doctrina y la jurisprudencia española, se ha reconocido que la facultad de
control que ejercen los empresarios sobre los trabajadores no puede ser
ilimitada, por lo que debe presentarse de forma racional, justificada, objetiva,
y además estar acorde con las normas que rigen la relación laboral.[58] Así mismo, se ha puesto
de presente que la limitación a la facultad de controlar por el empleador se
hace necesaria para salvaguardar principalmente derechos como la dignidad e
intimidad del trabajador.[59]
El Tribunal Constitucional de
España ha sostenido que es posible que los derechos de los trabajadores
cedan ante los intereses de los empresarios siempre y cuando ello conlleve a “la
buena marcha de la organización productiva”, lo que consiste en “la
obtención de alguna utilidad empresarial o bien, incluso, en la mera
conveniencia de alcanzar un mayor rendimiento, competitividad o productividad
en la empresa”[60].
Por la misma línea, la doctrina
española expone que no se produce una agresión directa contra los derechos de
la personalidad del trabajador cuando el empresario argumenta el control y
seguimiento del cumplimiento de las medidas de seguridad y prevención por parte
del trabajador. De igual forma cuando busca el control de la productividad para
garantizar la viabilidad de la empresa, considerando que la medida de
fiscalizar la actividad del empleado y restringir sus derechos busca comprobar
el cumplimiento de sus obligaciones laborales y la observancia de medidas
legales para garantizar su seguridad.[61]
Se observa entonces que, en
términos generales, es dable la inclusión de restricciones del uso de los
medios de comunicación en los contratos laborales, convenios y manuales
internos de trabajo, entre otros, cuando se dirigen a controlar y fiscalizar la
actividad de los trabajadores relacionadas con sus tareas, a garantizar la
seguridad y prevenir accidentes, y en general al cumplimiento de sus funciones
en el ámbito laboral. No obstante, ello dentro de los límites de la razonabilidad
y la proporcionalidad. En este sentido, cada caso permitirá establecer si la
medida impuesta y la sanción ante su contravención es justificada, proporcional
y razonable.
En este
punto cabe citar un caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de
Murcia -España[62]-, en el que un trabajador en labores
de vigilancia fue despedido por un extenso serial de contravenciones a sus
obligaciones laborales y a los reglamentos internos[63], entre ellas hablar indebidamente por
celular, reflejo de la facultad de los empleadores de restringir el desarrollo
de ciertas actividades a sus empleados.
En este
caso se consideró legítimo el despido del vigilante por trasgredir el principio
de la buena fe contractual y contravenir grave y reiteradamente las
restricciones dadas por la empresa en el ejercicio de sus facultades de
dirección, entre las cuales se encontraba la prohibición de efectuar llamadas
de carácter personal desde el móvil de la empresa.
En otro caso cuya controversia incorpora, tangencialmente, la
discusión sobre la facultad de las empresas de someter a limitaciones el uso de
la telefonía celular a sus trabajadores dentro de las jornadas laborales, el
Tribunal Superior de Justicia de España resolvió el caso de una empleada que
fue acusada de infringir una prohibición contenida en el Convenio Colectivo.[64]
Los hechos relatan que la vendedora del almacén, contraviniendo las
órdenes recibidas por parte de sus superiores jerárquicos, procedió a grabar
con su teléfono móvil un episodio que involucró a un cliente que en algún
momento posó de trovador y recitó una rima que terminaba en una grosería. Lo
anterior en presencia de otros empleados del almacén. Posteriormente, uno de
los compañeros de la vendedora le pidió que le suministrara el video que tomó y
sin comunicarlo procedió a cargarlo en internet -en “You Tube”-
titulándolo con el nombre de la empresa.
La dirección de la empresa, enterada del caso, se pronunció ante la
subalterna manifestándole haber incurrido en graves irregularidades en el
desarrollo de su prestación.[65] Sometido el
caso a la justicia social el mismo terminó en fallo favorable para la ex
trabajadora, bajo la consideración del juzgador de que la falta en la que
incurrió se encontraba consagrada como leve[66]
y no aparejaba el despido como sanción.
En relación con lo anterior, cabe referirse a
otro caso expuesto en un artículo de la Universidad Pablo de Olavide de España[67],
resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo[68]
en fallo del 6 de octubre de 2011, en el cual se analizó el despido de una
trabajadora por parte de su empleador directo, por incurrir en desobediencia,
falta de rendimiento e infracción de la buena fe contractual. [69]
Una vez realizado el control referido a la trabajadora, se constató
que ella hizo caso omiso a la prohibición al haber navegado en internet en
diferentes páginas de la web no relacionadas con la actividad de la empresa y
al enviar diseños de algunos productos de una nueva colección y otras
informaciones reservadas.
La empleada presentó demanda que fue resuelta a favor del empleador al
considerar que el despido no afectó sus derechos en virtud de la licitud de la
prueba.[70] El recurso
de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valencia también le fue resuelto desfavorablemente por lo que
acudió ante el Tribunal Supremo en Casación.
El Tribunal Supremo, resolviendo el recurso interpuesto contra la
decisión de instancia declaró que el despido fue justificado y no lesionó los
derechos de la trabajadora[71]. En esa
sentencia hizo hincapié en los derechos constitucionales de los trabajadores
que deben prevalecer sobre los poderes empresariales, pero no en forma absoluta,
y aceptó “una vigencia relativa y condicionada de forma que cederán ante los
intereses empresariales cuando estos estén justificados y siempre que la
injerencia en el derecho fundamental se produzca respetando el principio de
proporcionalidad”.
En otro caso[72], resuelto en España,
después de realizada una inspección por parte de su empleador, uno de sus
trabajadores fue despedido bajo el argumento de que efectuó llamadas personales
desde el celular de la empresa. El trabajador reconoció que hizo las llamadas y
explicó que las mismas fueron dirigidas a su novia, que vivía en otra ciudad,
ofreciéndose a pagar los montos correspondientes y solicitando se le
descontaran de su salario en la forma que la empresa considerara.
La providencia
recurrida declaró la improcedencia del despido del empleado y ordenó a la
empresa “readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con idénticas
condiciones laborales a las vigentes con carácter previo al despido y abonando
al trabajador los salarios de tramitación que se hayan devengado desde la fecha
del despido (…) hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia (…)”. Entre
otras cosas, el Tribunal se refirió a la necesidad de estudiar cada situación
en concreto aplicando criterios de proporcionalidad para determinar con mayor
exactitud la procedencia o no de las sanciones impuestas.[73]
En este sentido, el Tribunal
concluyó que una infracción debe tener el peso suficiente en materia de
culpabilidad y gravedad para poderse aplicar la sanción de despido, de manera
que se excluye la aplicación de la sanción con fundamento en criterios
objetivos, siendo necesario analizar cada caso en concreto y las circunstancias
que dieron lugar a la conducta reprochada, forma como sería posible apreciar la
proporcionalidad de la sanción impuesta.
Expuesto lo anterior, el Tribunal
calificó la conducta del empleador como no acorde a derecho toda vez que los
hechos imputados en la carta de despido no se encontraban configurados por las
notas de gravedad y culpabilidad, por lo que procedió a confirmar la sentencia
impugnada favoreciendo al trabajador.
En Colombia, al igual que en otros países[74],
las empresas están facultadas para establecer limitaciones y prohibiciones al
uso de los medios de comunicación en sus reglamentos internos de trabajo, y en
concreto al uso de teléfonos móviles durante las jornadas laborales. De igual
modo, se evidencia que los empleadores pueden graduar la mayor o menor gravedad
de las infracciones según acontezcan y las consecuencias de su
desobedecimiento. Sin embargo, so pena de vulnerar el debido proceso, es
menester que los trabajadores conozcan con exactitud tanto las prohibiciones
que rigen su contrato laboral como las sanciones que su incumplimiento pueden
acarrear.
Adicionalmente, tanto el reglamento de trabajo como los convenios colectivos
o todo documento que obliguen al trabajador y al empleador, deberán consagrar
las restricciones y sanciones atendiendo a parámetros de proporcionalidad y
razonabilidad, lo que deberá ser examinado en cado de acuerdo con sus
particulares circunstancias.
8.
Análisis
del caso concreto.
8.1. Con base en los hechos descritos, concierne a esta
Sala de Revisión establecer si el Grupo Asesoría en Sistematización de Datos
vulneró los derechos a la estabilidad laboral, al mínimo vital, a la seguridad
social y a la libertad de comunicación del actor, quien se encuentra en estado
de debilidad manifiesta al padecer VIH, al despedirlo de su cargo por usar su
teléfono móvil en el lugar de trabajo, bajo el argumento de que la conducta
contravino el reglamento interno y las políticas de seguridad de la información
exigidas por la empresa.
En atención a los hechos
descritos, previo a realizar un análisis de fondo en aras de establecer si se
presentó o no vulneración alguna de derechos fundamentales del accionante, esta
Sala debe analizar si se atiende el principio de inmediatez, por una parte, y
por otra si la acción de tutela es procedente, toda vez que los jueces de
instancia declararon lo contrario al considerar que el actor dejó pasar más
tiempo del prudencial antes de interponer la demanda y además, contaba con
otros medios judiciales de defensa.
8.2. En relación con la primera
cuestión planteada, esta Sala verificó que la acción de tutela se instauró
dentro de los tres meses contados a partir de la fecha en que se presentaron
los hechos que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales que aduce el
actor.
De esta manera, como el despido se presentó
el 5 de febrero del 2015 y el 16 de abril del mismo año se realizó el reparto
de la tutela, no es de recibo el argumento expuesto por el juez de segunda
instancia en relación con el principio de inmediatez, según el cual el
accionante dejó transcurrir más tiempo del prudencial para instaurar la acción,
ya que esta fue sometida a reparto dentro de los tres meses siguientes a la
fecha del despido. [75]
8.3. En segundo lugar, si bien es
cierto que el accionante contaba con otros mecanismos de defensa, no lo es
menos que su precario estado de salud, como se evidencia en las pruebas
allegadas al expediente[76], al
tratarse de una persona que padece VIH, no daba espera a que se surtiera el
trámite correspondiente en la jurisdicción ordinaria, por lo que dichas
herramientas pierden eficacia e idoneidad para amparar los derechos cuya
protección se solicita y la verificación de los requisitos de procedencia se
flexibilizan por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional.
De igual forma, no puede
omitirse el hecho de que el accionante se halla a cargo de su padre, un hombre
perteneciente al grupo de la tercera edad y que a la época de la presentación
de la tutela padecía problemas relacionados con un post-operatorio de fractura
de cadera y de fémur, entre otras[77].
Asimismo, para la misma época se encontraba a cargo de su hermano menor, quien registra
un “diagnóstico médico de trastorno afectivo bipolar (F319) + trastorno
mental y del comportamiento 2 a epilepsia (F069) + inteligencia limitada”, por
lo que se hacía necesaria la obtención de un respuesta oportuna para lo cual el
mecanismo idóneo era la acción de tutela.
Por lo anterior, esta Sala
considera que el autor no empleó la tutela como un mecanismo para suplantar las
herramientas de defensa ordinarias, ni de forma negligente; tampoco se trata de
una acción dirigida a revivir términos procesales si se tiene en cuenta que las
acciones en materia laboral prescriben en tres años, contados desde el momento
en que la respectiva obligación se hizo exigible[78],
a menos que se trate de prescripciones especiales consagradas en otros
estatutos.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta
las circunstancias descritas y que se trata de un sujeto de especial protección
constitucional, la Corte encuentra procedente la acción de tutela por lo que
entrará a estudiar si la entidad demandada vulneró los derechos invocados por
el actor y está por ello obligada a reintegrarlo a su trabajo y cubrir los aportes
de seguridad social y los salarios dejados de percibir desde el momento de su
retiro.
8.4. Para determinar si se vulneraron los derechos
fundamentales del señor Juan Carlos, esta Sala revisará, por una
parte, si el vínculo laboral terminó con ocasión de su enfermedad, y, en
segundo lugar, si procedía la terminación del contrato de trabajo bajo el
argumento de que el actor trasgredió las políticas de seguridad de la
información a las que se encuentran sujetos los empleados de la empresa al
haber utilizado el celular en su puesto de trabajo.
8.5. Como se estudió con anterioridad, la
estabilidad laboral reforzada es un derecho que busca garantizar a los
trabajadores la permanencia en el empleo luego de adquirir una limitación
física, sensorial, sicológica o de cualquier otro tipo, que se ha hecho
extensiva, entre otros, a quienes sufren una mengua en su salud que no les
permita desarrollar con normalidad sus funciones, independientemente de que
exista o no una calificación de pérdida de capacidad laboral.
De esta forma, si el trabajador se halla habilitado
para desarrollar sus actividades laborales una vez se encuentre en alguna de
las situaciones descritas con anterioridad, debe continuar desarrollando las
mismas; de lo contrario, al verse imposibilitado para ello, debe reubicarse al
interior de la empresa, además de garantizársele por parte del empleador su
rehabilitación y ocuparlo hasta que se haya recuperado.[79]
El actor manifiesta que se le vulneró su
derecho a la estabilidad laboral reforzada toda vez que fue despedido
encontrándose incapacitado, por lo que no era procedente la terminación de su
vínculo de trabajo.
Sin embargo, constata esta Sala que en el
acervo probatorio no reposa documento alguno que permita afirmar que para la
época del despido se hallara en dicha situación -incapacitado-; contrario
sensu, se verifica en los informes médicos allegados que los mismos son de
fecha posterior al 5 de febrero de 2015, día en que se dio por terminado el contrato
laboral.[80]
Adicional a lo anterior, la Corte ha señalado
que entre los requisitos que deben verificarse para poder ordenar el reintegro
laboral se exige que el empleador tenga conocimiento del estado de salud del
trabajador, lo que en este caso no se verifica. Lo que precede, toda vez que la
empresa mediante escrito de 4 de noviembre de 2015 recalcó que el trabajador en
ningún momento expuso que padecía problemas de salud, como efectivamente se
refleja en los formularios de ingreso a la empresa[81].
En el documento referido se lee:
“Segundo: De acuerdo a los
soportes documentales que reposan en la carpeta de la hoja de vida del señor (…),
no se encuentra ningún documento que respalde una incapacidad médica, el aquí
accionante nunca radicó ante mi representada algún tipo de incapacidad o
situación médica alguna, la cual permitía inferir que se encontraba en óptimas
condiciones de salud. Así mismo, para precisar lo ordenado por el Honorable
Magistrado, es importante indicar que mi representada nunca fue informada sobre
el estado de salud del accionante, durante el desarrollo de la relación laboral
el señor (…), nunca allegó documento alguno que nos llevara a concluir que
sufría de algún tipo de enfermedad; por el contrario, el accionante al momento
de diligenciar la hoja de vida corporativa para la vinculación laboral, en el
ítem de enfermedades y alergias no señaló ninguna afectación en su salud, de
este documento también se anexa la correspondiente copia.”
El demandante tampoco allegó documentación
que pusiera de presente que notificó o informó al empleador sobre su estado de
salud, lo que permite inferir, a favor de este que el despido no se surtió con
ocasión de las enfermedades que se encontraba padeciendo.
De esta manera, al no hallarse probado que el
señor Juan Carlos se encontrara incapacitado para la época del
despido, y que tampoco se informó de su estado de salud a la empresa, no es
dable afirmar que la terminación de su contrato laboral ocurrió por su estado
de salud, ni que con ello se vulneró su derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
8.6. Ahora bien, en cuanto a la causal de
despido que se alega como justificación, a saber, haber vulnerado las políticas
de seguridad de la información de la empresa en razón de las cuales a los
trabajadores se les prohíbe hacer uso del teléfono móvil en sus puestos de
trabajo, es pertinente entrar a verificar qué documento consagra la misma y si
tal restricción cobija al accionante.
El actor alega que en diciembre de 2014“la
junta directiva de GRUPO ASD UT NUEVO FOSYGA decidió modificar las políticas
internas del reglamento interno de la empresa, y en especial la prohibición de
celulares en los puestos de trabajo”, y que con ello se vulneró su derecho
a la comunicación.
Al respecto, esta Corte advierte que
la restricción no fue adicionada al reglamento interno de la empresa en
diciembre de 2014, como da a entender el accionante, sino que pasó a formar
parte de los contratos de los trabajadores mediante otro sí, en virtud del
contrato de consultoría núm. 043 que la empresa firmó con el Ministerio de
Salud y Protección Social como integrante de la Unión Temporal Fosyga 2014, el
cual introdujo esta prohibición como parte de las políticas de seguridad de la
información exigidas por el Ministerio. En efecto, en las pruebas allegadas por
la demandada se evidencia copia del contrato laboral suscrito por el señor Juan
Carlos con la empresa, y de sus otrosí, entre ellos el de fecha 9 de
enero de 2014, cuyo numeral 12 de la cláusula tercera establece la prohibición
del uso del celular en el puesto del trabajo, en los siguientes términos[82]:
“12) Incumplir las Políticas de Seguridad
de la Información establecidas para el proceso, tales como el uso de celular
en el área de trabajo, uso de dispositivos USB en el equipo de cómputo
asignado, acceso a las redes y sistemas de información sin autorización y las
relacionadas con la Política establecida para la Unión temporal Fosyga 2014.”(Subrayado fuera del texto original).
Por consiguiente, se confirma la
existencia de la cláusula prohibitoria y que el actor tenía conocimiento de la
misma, no solo a través de la firma del referido otrosí (por lo que se
establece que ella lo cobijaba), sino también a través del folleto atinente a
las políticas de seguridad de la información que le fue entregado por la
empresa como se observa en el acta de recibo de aquel.[83]
8.7. No obstante lo anterior, si bien no
se encuentra norma que prohíba a las empresas y a los empleadores pactar este
tipo de cláusulas dirigidas a optimizar el rendimiento de sus empleados,
proteger la información y controlar el desempeño de los mismos, tales restricciones
y la imposición de sanciones deben atender a criterios de proporcionalidad y
razonabilidad.
De esta manera, la prohibición no solo
debe encontrarse consignada en el contrato, los convenios colectivos, el
reglamento interno de la empresa o cualquier otro documento vinculante para los
trabajadores, que sea de su conocimiento, sino que también es menester que se hallen
prestablecidas en ellos la gradualidad de la falta y la sanción que podría imponerse.
En el caso concreto, si bien la falta
referida se encuentra consagrada en el numeral 12 de la cláusula tercera del
otrosí al contrato de trabajo[84], y se gradúa como
grave, la sanción impuesta a la conducta desplegada excede los límites de la
razonabilidad y la proporcionalidad. Ello por cuanto, como se observa en las
actas de la diligencia de descargos realizada al accionante, este informó que leyó
un mensaje de texto enviado por un familiar que le anunciaba la posibilidad de
tener que llevar a urgencias a otro familiar que se encontraba enfermo,
solicitándole que estuviera pendiente.
Se observa, además, que la empresa no
desmintió la declaración emitida por el actor en la diligencia de descargos, lo
que permite inferir que efectivamente el demandante solo leyó el mensaje de
texto aludido, lo que en parecer de esta Sala no implica un cruce de
información que vulnere las políticas de seguridad de la información. Asimismo,
más allá de la contravención, no se configuró un daño o amenaza que permita calificar
la sanción impuesta al accionante -el despido- como razonable y proporcional.
De forma que aunque el numeral 6º del
artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo estipule como justa causa
para dar por terminado unilateralmente el contrato incurrir en una falta grave
-como se catalogó al uso del celular en el puesto de trabajo[85]-, esta Corte considera
que la conducta cometida no afectó los intereses de la empresa para haber
sido objeto de esta sanción; o al menos no fue acreditada en el trámite de la
presente tutela.
Tampoco se encuentra consignada en la
hoja de vida del señor Juan Carlos ninguna anotación o
amonestación adicional previa, como a su vez confirma la demandada en escrito
del 4 de noviembre de 2015[86], que permita inferir que el
comportamiento del accionante en el desarrollo de sus labores ha sido censurado
en otras ocasiones por la misma contravención u otras y que permita
considerarlo reiterativo en la trasgresión de sus obligaciones.
Por otra parte, la empresa no valoró
la situación personal del accionante ni su situación familiar, sino que optó
por una irreflexiva prohibición e impuso la más severa sanción laboral. Además,
no hubo un grado de correspondencia mínima entre la conducta y la severidad de
la sanción, sin omitir, como se mencionó con anterioridad, que se desconoce el
grado de afectación que reportó la empresa, ni se evidencia trasgresión del
principio de buena fe contractual que permita inferir que la intención del
señor Juan Carlos fuera perjudicar a la empresa.
Atendiendo a las condiciones de
tiempo, modo y lugar en que se presentó la contravención aducida, la Corte
Constitucional concluye que la medida impuesta fue desproporcionada y debió,
por tanto, realizarse al menos un primer llamado de atención que permitiera al
trabajador exponer su situación familiar para poder acordar una solución al respecto,
por cuanto, si bien se trasgredió una norma interna de trabajo, la conducta en
sí misma pareciera no haber ocasionado un daño sensible, toda vez que el
accionado no alegó el mismo ni allegó pruebas de la afectación.
Por esta razón, el señor Juan
Carlos tiene derecho a ser reintegrado a su lugar de trabajo en la empresa
Grupo Asesoría en Sistematización de Datos–ASD S.A.S., y a que se le paguen los
salarios dejados de percibir y prestaciones sociales correspondientes, sin
solución de continuidad. Para el reconocimiento de las sumas adeudadas la
empresa podrá descontar los valores que le hayan sido reconocidos al señor Juan
Carlos por concepto de liquidación y bono de mera liberalidad.
8.8. Por lo anterior, esta Sala revocará las decisiones proferidas, el 8 de mayo de
2015 por el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, y
el 17 de junio de 2015 por el
Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante las cuales se declaró
improcedente la acción de tutela.
En su lugar
concederá el amparo de los derechos fundamentales y ordenará a Grupo Asesoría en Sistematización de Datos que, en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente sentencia -si el accionante así lo desea-, reintegre al peticionario
en forma inmediata al cargo que venía ocupando o a uno de semejante o superior
jerarquía, en todo caso, teniendo en cuenta las prescripciones médicas en torno
a su salud y cancelándosele los salarios dejados
de percibir y prestaciones sociales a que tiene derecho, sin solución de
continuidad.
IV.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR las
decisiones proferidas por los Juzgados Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales
de Bogotá D.C. y Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral, al mínimo
vital, a la seguridad social y a la libertad de comunicación del señor Juan
Carlos.
SEGUNDO.- ORDENAR a Grupo Asesoría en Sistematización de Datos–ASD S.A.S., que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia –si el accionante así lo desea–, reintegre al
peticionario en forma inmediata al cargo que venía ocupando o a uno de
semejante o superior jerarquía, teniendo en cuenta las prescripciones médicas
en torno a su salud.
TERCERO.- ORDENAR a Grupo
Asesoría en Sistematización de Datos–ASD S.A.S pagar al señor Juan Carlos,
dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, los
salarios dejados de cancelar desde la fecha de su despido hasta la de su
reintegro, al igual que ponerse al día con el pago de los aportes en salud,
pensión y riesgos profesionales del accionante dejados de cancelar. Tales pagos
no podrán ser presentados como una nueva afiliación, sino como el pago de
cotizaciones atrasadas.
CUARTO.- Por secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Como quiera que el accionante ha sido diagnosticado con
“infección por VIH estadio C3 (CC 1993) 3 (CDC 2008) (diagnóstico de 1998), IO:
síndrome de desgaste-retinitis por citomegalovirus, antecedentes de herpes
genital, neuropatía secundaria, lipoatrofia”, la Sala y la Secretaría de
esta Corporación se abstendrán de suministrar información que conduzca a la
identificación del actor, en resguardo del derecho a la intimidad que le
asiste. En consecuencia, en la versión que se publicará de esta providencia el
nombre real del promotor del amparo ha sido sustituido por el nombre ficticio
de Juan Carlos.
[2] En el folio 140
del cuaderno principal de tutela se encuentra certificado de existencia y
representación legal o inscripción de documentos de la empresa, en el que se
lee sobre su objeto social. Entre otras, se trata de una empresa dedicada a la “prestación
de los servicios de procesamiento de datos: recepción, alistamiento, mesa de
control, transcripción, digitalización, microfilmación, indexación,
almacenamiento, transmisión y publicación web de documentos y archivos.”
[3] Manifiesta que su
padre estaba siendo atendido por Saludcoop EPS por diversas situaciones
relacionadas con un post-operatorio de fractura de cadera y de fémur, entre
otras. Así mismo, que su hermano menor cuenta con un
“diagnóstico médico de trastorno afectivo bipolar (F319) + trastorno mental y
del comportamiento 2 a epilepsia (F069) + inteligencia limitada.”
[4] “Artículo
57. Pruebas
en revisión de tutelas. Con miras a la protección inmediata y efectiva del
derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela
elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera
conveniente, decretará pruebas. En este evento, la Sala respectiva podrá
ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere
necesario”.
[5] Folios 1
a 5 del tercer cuaderno de tutela.
[6]  Ver sentencias T-340
de 1997, SU-622 de 2001, T-742 de 2002, T-441 de 2003, T-606 de 2004 y T-161 de
2005, entre otras.
[7] Así lo ha reconocido
la jurisprudencia de esta Corporación en las sentencias T-972 de 2005 y T-229
de 2006, entre muchas otras.
[8] Sentencia T-161 de
2005, entre otras.
[9] Sentencia 225 de 1993. “Que
el perjuicio sea inminente implica que la amenaza está por suceder prontamente,
razón por la cual se requiere adoptar rápidamente las medidas necesarias para
evitar su configuración cuya implementación no pueda postergarse por la
gravedad del perjuicio que podría presentarse.”
[10] Ver entre
otras las sentencias SU-691 de 1999, T-905 de 2006, T-808 de 2007, T-594 de
2008, T-743 de 2008 y T-290 de 2011, entre otras.
[11] Sentencia T-
986 de 2012. Ver también sentencia T-519 de 2003.
[12] “Por la cual se
establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se
dictan otras disposiciones."
[13] En la que se estudió la
constitucionalidad de los incisos 1o. (parcial) y 2o del artículo 26 de la Ley
361 de 1997 "por la cual se establecen mecanismos de integración social
de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones."
[14] Mediante
sentencia C-458 de 2015 se estudió la constitucionalidad de algunas expresiones
contenidas en algunas normas por considerar que el lenguaje podía tener
implicaciones inconstitucionales, toda vez que podría ser entendido y utilizado
con fines discriminatorios. Sin embargo, se estableció que el uso de algunas
expresiones como parte del lenguaje técnico jurídico pretende definir una
situación legal y no hacer una descalificación subjetiva de ciertos individuos.
En ese sentido, varias expresiones fueron declaradas exequibles por los cargos
analizados en esta oportunidad y otras exequibles condicionadamente. El término
discapacitado se reemplazó por “persona en situación de discapacidad”.
Por su parte las definiciones legales y lexicográficas de las expresiones
“discapacitado”, “inválido”, “sordo”, “minusválido”, “persona con limitaciones”
y “limitados” se declararon exequibles al considerar que están desprovistas de
los componentes peyorativos que los demandantes les atribuyen.
[15] En este caso una
persona instauró acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la familia y a la estabilidad
laboral reforzada, “por cuanto fue despedida de su cargo encontrándose con
problemas de salud y próxima a pensionarse”. La Corte concluyó que sus
derechos fueron vulnerados al haber sido despedida por la empresa encontrándose
en una delicada situación de salud y sin el permiso de la autoridad de trabajo,
lo que le permitió inferir a la Corte que el despido se presentó de forma
discriminada a raíz de la enfermedad diagnosticada, a saber, carcinoma.
[16] En esta
providencia la Corte revisó el caso de una persona a quien su empleador dio por
terminado su contrato de trabajo por haber superado los 180 días por
incapacidad no profesional.
[17] Sentencia
T-415 de 2011.
[18] Sentencia T-198 de 2006.
[19] En sentencia
SU-256 de 1996
se resolvió el caso de una persona que afirmaba que la terminación de su
contrato de trabajo con el empleador obedeció al hecho de ser portador del
virus del VIH, ya que, según dijo, luego de ser atendido por el médico que
simultáneamente trabajaba en el ISS y con su empleador, las directivas de la
Corporación donde laboraba tuvieron conocimiento de su enfermedad y comenzaron
a otorgarle las licencias remuneradas necesarias para que asistiera al médico
sin que las hubieses solicitado. Luego fue despedido sin justa causa. La Corte
otorgó el amparo bajo la consideración de que el empleador actuó de manera
discriminatoria.
[20] En sentencia
T-469 de 2004 esta Corte estableció que quienes padecen VIH son sujetos de
especial protección, toda vez que se trata de una enfermedad que los pone en la
mira de la sociedad y los expone a la discriminación por parte de la misma.
[21] Sentencia
SU-256 de 1996.
[22] Ver sentencias
T-826 de 1999 y T-1218 de 2005, entre otras.
[23] Sentencia
T-1218 de 2005.
[24] Sentencia
T-554 de 2008. Actualmente el Ministerio del Trabajo. Ver también sentencias
T-462 de 2010, T-651 de 2012 y T-447 de 2013 entre otras.
[25] Historiador y filólogo
británico-irlandés. Nació el 16 de octubre de 1861
y falleció el 1 de junio de 1927.
[26] Rueda Laffond
José Carlos, Galán Fajardo Elena, Rubio Moraga Ángel L. Historia de los medios
de comunicación. Alianza Editorial. Edición 2014. Página 15.
[27]  Nació en 1907
y falleció en el año de 1987. Se doctoró en
Literatura Americana en la Universidad de Iowa (1932). Director del Instituto
de Investigación en Comunicación de la Universidad de Illinois (1947-1995) y
Decano de los Estudios de Comunicación (1950-1955).  En la Universidad de
Stanford dirigió el Institute for Communication Research hasta 1973. Dirigió el
Instituto de Comunicación de la Universidad de Hawai en Honolulu. Schramm
constituye una referencia teórica en el campo de la comunicación para el
desarrollo en América Latina, a partir de la generación de las bases de las
teorías difusionistas del desarrollo.
[28] Elena Galán
Fajardo, Ángel L. Rubio Moraga, José Carlos Rueda Laffond. Historia de los
medios de comunicación. Alianza Editorial. Edición 2014. Página 15.
[29] En concreto, cabe citar la siguiente definición
en relación con los medios de comunicación: “Podemos definir la historia de
los medios de comunicación como la historia de la producción, difusión y
recepción de mensajes, entendidos estos como formas simbólicas cuya
significación no es estable, sino que puede ser cambiante a lo largo del tiempo.
La historia de los medios alude, por tanto, a los dispositivos y soportes que
intervienen en los procesos de comunicación, pero también a los propios
contenidos, a las modalidades de creación y circulación, a sus
intencionalidades o a los modos en que son percibidos”. Elena Galán
Fajardo, Ángel L. Rubio Moraga, José Carlos Rueda Laffond. Historia de los
medios de comunicación. Alianza Editorial. Edición 2014. Página 16.
[30] Elena Galán
Fajardo, Ángel L. Rubio Moraga, José Carlos Rueda Laffond. Historia de los
medios de comunicación. Alianza Editorial. Edición 2014. Página 16.
[31] Ibídem. Página 24.
[32] Ibídem. Página
44.
[33] Ibídem.
[34] SENDÍN Escalona Alberto. Serie
de Telecomunicaciones. Fundamentos de los Sistemas de Comunicaciones. Editorial
McGraw – Hill. Edición 2004. Pág. 331.
[35] Rueda Laffond
José Carlos, Galán Fajardo Elena, Rubio Moraga Ángel L. Historia de los medios
de comunicación. Alianza Editorial. Edición 2014. Página 22.
[36] El
Diccionario de la Real Academia Española define comunicación como “(i) acción
y efecto de comunicar o comunicarse; (ii) trato, correspondencia entre dos o
más personas; (iii) transmisión de señales mediante un código común al emisor y
al receptor; (iv) unión que se establece entre ciertas cosas, tales como mares,
pueblos, casas o habitaciones, mediante pasos, crujías, escaleras, vías,
canales, cables y otros recursos; (v) medio que permite que haya comunicación (‖
unión) entre ciertas cosas; (vi) Papel escrito en que se comunica algo
oficialmente (vii) Escrito sobre un tema determinado que el autor presenta a un
congreso o reunión de especialistas para su conocimiento y discusión; (viii)
petición del parecer por parte de la persona que habla a aquella o aquellas a
quienes se dirige, amigas o contrarias, manifestándose convencida de que no
puede ser distinto del suyo propio; (ix) correos, telégrafos, teléfonos, etc.”
[37] Sentencia
T-032 de 1995. Ver también sentencia C-586 de 1995, entre otras.
[38] Sentencia T-032 de 1995.
[39] Relación
del hombre con los demás. Publicación del Ministerio de Educación Política
Social y Deporte. Gobierno de España. http://recursos.cnice.mec.es/filosofia/pdf/sociedad.pdf
[40] Mediante la
cual se estudió la constitucionalidad de los
artículos 50 y 51 (parciales) de la Ley 35 de 1989 "sobre la ética del
odontólogo colombiano".
[41] Mediante la
cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 del Decreto 0085 de 1989, “por
el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas
Militares”.
[42] En esta
sentencia se estudió exequibilidad del artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de
2011, “por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan
otras disposiciones”.
[43] “Artículo 111.
Comunicaciones. Los internos de un centro de reclusión tienen derecho a
sostener comunicación con el exterior. Cuando se trate de un detenido, al
ingresar al establecimiento de reclusión tendrá derecho a indicar a quien se le
debe comunicar su aprehensión, a ponerse en contacto con su abogado y a que su
familia sea informada sobre su situación.
El director del centro
establecerá de acuerdo con el reglamento interno, el horario y modalidades para
las comunicaciones con sus familiares. En casos especiales y en igualdad de
condiciones pueden autorizarse llamadas telefónicas, debidamente vigiladas.
Las comunicaciones
orales o escritas previstas en este artículo podrán ser registradas mediante
orden de funcionario judicial, a juicio de éste o a solicitud de una autoridad
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, bien para la prevención o
investigación de un delito o para la debida seguridad carcelaria. Las
comunicaciones de los internos con sus abogados no podrán ser objeto de
interceptación o registro.
Por ningún motivo, ni en
ningún caso, los internos podrán tener aparatos o medios de comunicación
privados, tales como fax, teléfonos, buscapersonas o similares.
La recepción y envío de
correspondencia se autorizará por la dirección conforme al reglamento. Para la
correspondencia ordinaria gozarán de franquicia postal los presos recluídos en
las cárceles del país, siempre que en el sobre respectivo se certifique por el
director del centro de reclusión, que el remitente se encuentra detenido”.
[44] Sentencia
T-711 de 2006.
[45] En sentencia C-394 de
1995 se ejerció el control de constitucionalidad al artículo 111 del Código
Penitenciario y Carcelario, y en concreto en esa providencia este Tribunal
manifestó: “Los incisos segundos, tercero y quinto del artículo 111 se
ajustan a la Carta Política, advirtiendo que, si bien es cierto, las
comunicaciones tanto verbales como escritas en los establecimientos carcelarios
deben estar sujetas a naturales limitaciones y controles, debe respetarse el
derecho a la intimidad en su núcleo esencial. Es decir, las limitaciones y
controles de que se habla deben ser los encaminados a garantizar la seguridad
carcelaria y la prevención de delitos o alternaciones del orden y no extenderse
a campos como el de la libre expresión de los sentimientos afectivos o
manifestaciones del fuero íntimo de la persona.” En sentencia T-705 de 1996
aclaró, sin embargo, que estas restricciones deben ir de la mano de una norma
legal o reglamentaria y que deben encaminarse a mantener el orden, la
convivencia y la seguridad al interior de los centros penitenciarios.
En este caso la Corte
Constitucional decidió tutelar los derechos fundamentales de petición y a la
libertad de expresión del actor, a quien se le había decomisado por las
autoridades del establecimiento carcelario una máquina de escribir, toda vez
que además de utilizarla para enviar correspondencia también la empleaba para
formular sus quejas y las de sus compañeros contra las autoridades penitenciarias.
[46] En Estados
Unidos por ejemplo, la “National Highway Traffic Safety Administration
(NHTSA)”, una agencia dependiente del gobierno que forma parte del Departamento
de Transporte, ha hecho alusión a los peligros de hablar por teléfono mientras
se conduce y ha establecido: “La responsabilidad principal del conductor es
maniobrar el automóvil en forma segura. La tarea de conducir requiere su total
atención y concentración. El uso de teléfonos celulares puede distraer a los
conductores de esta tarea y generar el riesgo de daños a sí mismos y a otras
personas. Por lo tanto, lo más seguro es evitar usar teléfonos celulares
mientras se conduce”.
http://www-nrd.nhtsa.dot.gov/departments/Human%20Factors/driver-distraction/PDF/2.PDF
https://s0.hfdstatic.com/p/losscontrol/files/private/1287778000497.pdf
http://www.nhtsa.gov/
[47] http://who.int/violence_injury_prevention/publications/road_traffic/distracted_driving_es.pdf
[48] En un estudio publicado
por la Organización Mundial de la Salud en el 2011, denominado “Uso del celular
al volante: un problema creciente de distracción del conductor”, se estableció
que manipular un celular mientras se conduce es un riesgo. En relación con la
prohibición en diferentes países señaló:
“• Las instancias
normativas de algunos países consideran que no es realista imponer una
prohibición total del uso del teléfono celular en un vehículo, en parte, debido
a las dificultades ligadas a su aplicación en lo que respecta a los celulares
con dispositivos de manos libres. Así por ejemplo, Suecia, un país con una
buena trayectoria en materia de seguridad vial, no ha prohibido el uso del
teléfono celular durante la conducción, sino que ha centrado sus iniciativas en
concienciar a la población acerca del riesgo de conducir de forma distraída.
• Muchos países han
adoptado medidas legales para prohibir el uso del teléfono celular sin manos
libres durante la conducción. Por ejemplo, en la actualidad, la mayor parte de
los países europeos cuenta con leyes que prohíben el uso de teléfonos sin
dispositivos de manos libres. Si bien la mayoría de los países aplican multas
por infringir la ley, en muchos lugares, éstas ahora están acompañadas de una
sanción o penalización de puntos negativos: así por ejemplo, en 2007, el Reino
Unido aumentó la multa por utilizar un celular sin manos libres durante la
conducción a £60 (US$ 94) y la convirtió en una infracción penalizable con tres
puntos, de lo que se deja constancia en el permiso de conducir. Así mismo, en
octubre de 2010, en Marruecos se adoptó una nueva ley que aumentaba la sanción
ligada al uso del teléfono celular sin manos libres; la multa ahora asciende al
equivalente de US$ 60.
• Algunos países, como
Portugal, han ampliado la prohibición del teléfono celular a los equipos de
manos libres. Esas prohibiciones también se han aplicado a nivel subnacional.
Así por ejemplo, en el estado de Nueva Delhi la prohibición de usar el teléfono
móvil durante la conducción se ha ampliado para incluir el uso de los
dispositivos de manos libres y al envío de mensajes de texto. La multa, que
actualmente asciende a Rs 1.000 (US$ 21) podría incrementarse en 2010 y pasar a
Rs 2. 000 o a seis meses de prisión.
• En algunos países y
jurisdicciones se prohíbe a todos los conductores jóvenes o con poca
experiencia que utilicen el teléfono celular. En 28 de los 50 estados de los
Estados Unidos está prohibido que los conductores noveles utilicen un teléfono
celular (sin o con manos libres) durante la conducción (73). Además de contar
con una ley general sobre el uso del teléfono celular sin manos libres, en
algunos estados australianos también está prohibido el uso de celulares con
manos libres entre los conductores noveles, lo que forma parte del sistema de
obtención del permiso de conducir progresivo.
• En algunos estados de
los Estados Unidos hay prohibiciones que se aplican a determinados grupos de
conductores. Por ejemplo, en 18 estados está prohibido que los conductores de
autobuses escolares utilicen ningún tipo de teléfono celular (incluidos los que
tienen dispositivos de manos libres) cuando los pasajeros están en el autobús.
• Si bien hay muchos
países que han incluido el uso del teléfono celular en la legislación sobre
distracción del conductor en general, cada vez es más frecuente que se adopten
leyes específicas que prohíben el uso del servicio de mensajes de texto. Así
por ejemplo, en Buenos Aires (Argentina), en 2007 se aprobó una ley que prohíbe
escribir o leer mensajes de texto mientras se conduce, con una multa de entre
200 y 2000 pesos (US$ 50–500) por su infracción. En 2009, se añadió a la
sanción una penalización de cinco puntos negativos en el permiso de conducir
por utilizar el teléfono celular o enviar un mensaje de texto (el permiso de
conducir queda revocado una vez acumulados 20 puntos).
• A medida que los
teléfonos celulares se van integrando a otras aplicaciones, tales como el uso
del correo electrónico, el acceso a Internet y la posibilidad de reproducir
películas y música, muchos países van ampliando el alcance de la legislación
sobre teléfonos celulares para incluir la prohibición de muchas de las
aplicaciones que actualmente proporcionan los sistemas integrados de telefonía.
Así por ejemplo, en la provincia canadiense de Alberta se ha propuesto
recientemente un nuevo proyecto de ley que presenta una de las legislaciones
más amplias del país en materia de distracción en la conducción. La nueva
modificación prohíbe a los conductores que sujeten con la mano o utilicen
mientras conducen aparatos de comunicación móvil o aparatos de ocio sin
dispositivos de manos libres, tales como teléfonos celulares, ordenadores
portátiles o reproductores de MP3. La ley también incluye otras fuentes de
distracción durante la conducción, como por ejemplo, leer y escribir, o
arreglarse y acicalarse.”
http://who.int/violence_injury_prevention/publications/road_traffic/distracted_driving_es.pdf
[49] La
Resolución 002774 de 5 de agosto de 2013 del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones define inhibidor o bloqueador
de señales radioeléctricas a “todo dispositivo cuyo propósito sea interferir
las comunicaciones inalámbricas afectando el espectro radioeléctrico por medio
de la generación de señales radioeléctricas.”
[50] La
Resolución 002774 de 5 de agosto de 2013 del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones define amplificador de señales radioeléctricas
a “todo dispositivo cuyo propósito sea retransmitir con mayor potencia las
señales captadas del espectro radioeléctrico”.
[51] En España, por
ejemplo, el Ministerio del Interior, mediante informe UCSP núm. 2010/009, de
fecha 16 de febrero de 2010, estableció, al igual que Colombia, que solo por
razones de orden público es posible interferir las señales radioeléctricas.  En
dicho documento señaló:
“El
uso de los inhibidores de frecuencia, se ha generalizado en nuestra sociedad.
Particulares, propietarios de empresas o directores de centros de formación,
instalan estos aparatos, de fácil adquisición y escaso coste, en sus viviendas,
locales o aulas, sin tener en cuenta las consecuencias que su utilización
provoca en los derechos fundamentales de los ciudadanos. En muchos lugares,
como espectáculos públicos, aeronaves, hospitales, gasolineras…etc.,
seguramente aplicando criterios de oportunidad o necesidad, pero sin una
adecuada valoración del principio de proporcionalidad, recurren a la
“recomendación”, cuando no a la exigencia, de apagar los móviles, para evitar
molestias, preservar derechos, conjurar peligros o cualquier otra finalidad,
normalmente amparada bajo el manto protector de la razón de seguridad.
(…)
CONCLUSIÓN
En
atención a las consideraciones anteriores, cabe concluir lo siguiente:
1º.-
El Organismo oficial competente en esta materia es el Ministerio de Industria,
a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, siendo ésta una
materia ajena a la normativa específica de seguridad privada sobre medidas de
seguridad.
2º.-
En el Comité de Vigilancia del Mercado y evaluación de la conformidad en
materia de Telecomunicaciones (TCAM), del que emana la Directiva, se ha llegado
a un acuerdo, entre todos los Estados miembros, de no autorizar este tipo de
equipos, salvo las excepciones previstas en la norma en el ámbito de la
seguridad pública.
3º.-
Los dispositivos inhibidores de frecuencia sólo pueden ser usados por las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Administraciones Públicas autorizadas, por lo
que, en la actualidad, todos aquellos que se estén utilizando fuera de esta
excepción, y sin la autorización expresa de la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones, se encuentran al margen de la legislación vigente, pudiendo
aplicarse, en consecuencia, previa denuncia, el correspondiente régimen
sancionador por parte del organismo competente.”
[52] La Corte
Constitucional ha resaltado que el principio de proporcionalidad comprende tres
conceptos parciales: “la adecuación de los medios escogidos para la
consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios
para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al
fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados
por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre
medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no
sacrifique principios constitucionalmente más importantes”.
[53] Mediante la
cual se estudió la constitucionalidad de los artículos 106, 118 y 119 (parcial)
del Código Sustantivo del Trabajo.
[54]  Cfr.
Sentencia C-934 de 2004.
[55] El artículo
104 del Código Sustantivo de Trabajo define al reglamento de trabajo como “el
conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el
empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio”, de igual
forma, consigna en el artículo siguiente que están obligados a adoptarlo
quienes empleen a más de 5 trabajadores de carácter permanente en empresas de
tipo comercial o más de diez en empresas industriales, o más de veinte  en
aquellas que sean de tipo agrícola, ganadero o forestal. En
empresas mixtas, la obligación de tener un reglamento de trabajo existe cuando
el empleador ocupe más de diez (10) trabajadores.
[56] Sala de
Casación Laboral. Sentencia del 11 de diciembre de 1980. Radicación 6199.
[57] De pala del testo, Ángeles, “El Principio de Culpabilidad en el
Derecho Administrativo Sancionador”. Editorial Tecno. Madrid (España), 1996.
Pág. 45 y 46.
[58] Según algunos
informes, en España, los trabajadores emplean alrededor de 10 horas al mes
revisando las redes sociales y aplicaciones que contienen mensajería, lo que se
traduce en una pérdida de 13 días laborales al año y dinero para los
empleadores. http://www.adecco.es/ Adecco S.A. es una compañía de recursos
humanos con base en Glattbrugg, Opfikon, Suiza. Cuenta con alrededor de 5.500
oficinas en 60 países del mundo. Ver también: INMACULADA Marín Alonso, “El
poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en la empresa.
Su limitación en base al secreto de las comunicaciones”. Valencia –España-
2005.Véase, Martín Agudo “Límites constitucionales al poder de
dirección empresarial”, Gaceta Sindical, núm. 80, 1990, págs. 29 y ss.; también
del mismo autor, “Actuaciones irregulares que afectan a la libertad dignidad o
vida privada del trabajador. Límites constitucionales al poder de dirección
empresarial”, RR.LL 1989 –II, pág 1299.
[59] Exigencia
reconocida en el artículo 4.2. del ET como un derecho básico de los
trabajadores. INMACULADA Marín Alonso, “El poder de control empresarial sobre
el uso del correo electrónico en la empresa. Su limitación en base al secreto
de las comunicaciones”. Valencia –España- 2005. Pág 196.
[60] Cfr “El
poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en la empresa.
Su limitación en base al secreto de las comunicaciones”. INMACULADA Marín
Alonso. Pág 221.
[61] Ibídem. Pág
222.
[62] Proceso Radicado bajo el núm.
0318/2011, tramitado en el Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, con
sentencia de fecha 12 de julio de 2011. Pasó en razón de apelación al
conocimiento del Tribunal Superior de Justicia de Murcia por la inconformidad
de la parte actora, al favorecerse a la empresa y avalar como adecuado y justo
el despido de que fue sujeto por trasgredir el principio de la buena fe contractual
y contravenir las restricciones dadas por la empresa en el ejercicio de sus
facultades de dirección.
[63] Tales
incumplimientos partieron de irrespetos y apodos al Coordinador asignado;
modificación a sus turnos de descanso y a las labores de recepción de los
suministros de agua; efectuar rondas en sitios peligrosos con ausencia de otro
compañero; realizar cambios a su uniforme con prendas no autorizadas; utilizar
de forma indebida el teléfono móvil suministrado para uso exclusivo del
servicio, al punto que entre el día 1º de septiembre de 2010 y el día 23 de
enero de 2011 le fueron contabilizadas 58 llamadas no justificadas a otros
vigilantes de la empresa; amén del uso continuado y diario del móvil durante la
jornada laboral para hablar con personas desconocidas, desatendiendo sus
obligaciones correspondientes a las tareas de sereno (vigilante).
Se alegó de igual manera que
en ocasiones anteriores había sido amonestado varias veces por escrito para que
adaptara positivamente su conducta. El fallo del Tribunal no modificó el del
Juzgado de lo Social número 7 de Murcia y desestimó el recurso de suplicación
interpuesto por el accionante (el vigilante), con consideraciones del siguiente
tenor: “Considera el Magistrado de instancia que la conducta del actor debe
ser calificada de grave desobediencia a las órdenes e instrucciones dadas por
la empresa en el ejercicio de sus facultades de dirección, lo que supone que,
asimismo, también se ha de calificar la transgresión de la buena fe contractual
y, efectivamente, los hechos probados ponen de manifiesto tal valoración
jurídica ya que el actor no respetó los turnos asignados, violentando lo
establecido en los cuadrantes efectuados al efecto, para la descarga de agua
destinada al consumo de los serenos, incumplió el horario de descanso asignado
con repercusión sobre la zona de vigilancia, se dejó el móvil en la central lo
que conllevó retraso en la hora de salida del turno, incumplió las
instrucciones sobre la necesidad de realizar la ronda de vigilancia con otro
sereno en determinada zona peligrosa, falta de acatamiento sobre la prohibición
de llevar objetos distintos a los exigidos por la empresa y utilizar de forma
indebida y abusiva el móvil de la empresa para realizar llamadas a otros
serenos por motivos ajenos al trabajo, las cuales superan un minuto de
duración, lo que repercute de forma negativa en las labores de vigilancia;
todas esas conductas, con profunda repercusión sobre la seguridad del servicio
de vigilancia, con manifiesto incumplimiento de las instrucciones dadas por la
empresa se han de calificar de graves y culpables como exige el artículo 54.2
del estatuto de los Trabajadores, las cuales no solo suponen una indisciplina y
desobediencia en el trabajo, sino, asimismo, una transgresión de la buena fe
contractual y abuso de confianza, tipificados en los apartados b) y d) del
precepto citado…”
[64] El Tribunal
Superior de Justicia, Sala de lo Social de Murcia –España-, resolvió el recurso
de suplicación interpuesto contra el fallo del 30 de septiembre de 2009,
proferido por el Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, dentro del proceso
promovido por un trabajador en contra de la empresa a la que se encontraba
vinculado laboralmente.
[65] “Como Ud.
bien conoce, la utilización del teléfono móvil dentro del centro de trabajo se
encuentra absolutamente prohibida, máxime si mediante el mismo se llevan a cabo
grabaciones de vídeo, tanto del personal como de los propios clientes, cuya
difusión, además, puede conllevar graves perjuicios de imagen para la
Compañía.”
[66]  En el proceso
se lee: “(…) aún afirmando que el comportamiento de la trabajadora fue
absolutamente incorrecto e injustificable, cree que tal como está redactado el
Convenio Colectivo de aplicación (Grandes Almacenes) no es posible el despido
disciplinario. Si observamos el artículo 62 pronto se ve que el uso de
teléfonos móviles durante la jornada laboral en contra de las instrucciones de
la empresa está tipificado como falta leve que en ningún caso lleva aparejada
el despido y si incluso, tal como hace la empresa, algo que el juzgado no
comparte, la conducta de la demandante se alberga en el No. 3 del artículo 63
como falta grave, tampoco está, conforme al artículo 66, puede ser sancionada
con el despido disciplinario”.
[67] Sobre la
extinción del contrato de trabajo, denominado “El control empresarial sobre
el uso de los equipos informáticos y la protección del derecho a la intimidad
de los trabajadores”.
[68] “El
Tribunal Supremo tiene su sede en Madrid y es un órgano jurisdiccional único en
España con jurisdicción en todo el territorio nacional, constituyendo el
tribunal superior en todos los órdenes (civil, penal,
contencioso-administrativo y social), salvo lo dispuesto en materia de
garantías y derechos constitucionales, cuya competencia corresponde al Tribunal
Constitucional.” http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Tribunal_Supremo
[69] La decisión se
fundamentó en la contravención de la prohibición impuesta por la dirección de
la empresa y notificada a todo el personal el 23 de enero de 2009. Dicha
restricción impedía utilizar cualquier medio productivo (ordenador, móviles o
internet) para asuntos personales no relacionados con la prestación de
servicios, y permitía realizar un control posterior mediante la instalación de
un software que captaba las imágenes de la pantalla del ordenador de los
trabajadores. Una vez realizado el control referido a la trabajadora, se
constató que ella hizo caso omiso a la prohibición al haber navegado en
internet en diferentes páginas de la web no relacionadas con la actividad de la
empresa y al enviar diseños de algunos productos de una nueva colección y otras
informaciones reservadas.
[70] La empleada
presentó demanda y su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social núm. 13
de Valencia, despacho que emitió sentencia el 18 de enero de 2010 declarando la
procedencia del despido, avalando la licitud de la prueba y la forma como se
había obtenido, que en su parecer no fue invasiva de la intimidad de la
trabajadora por cuanto no se accedía a los archivos propios del ordenador por
existencia de contraseña personal.
[71]  “(…) el
despido producido no ha lesionado el derecho a la intimidad de la trabajadora
puesto que existía una prohibición específica de utilizar los medios de la
empresa (teléfono, correo e internet) para uso personal por parte de los
trabajadores. Existiendo una prohibición de este tenor, la utilización con esa
finalidad no puede quedar protegida y amparada por el derecho a la intimidad.”
[72] Roj: STSJ GAL 7767/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:7767.
Id Cendoj: 15030340012015105281. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de
lo Social. Sede: Coruña- España (A). Sección: 1. Nº de Recurso: 2856/2015. Nº
de Resolución: 5538/2015. Procedimiento: RECURSO SUPLICACIÓN. Tipo de
Resolución: Sentencia.
[73] En dicha
providencia se lee: “Así, las cosas, según doctrina constante de este
Tribunal (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ])
las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que
justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y
gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios
objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada
conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho,
así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la
proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser
enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las
peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos,
entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de
proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la
adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas
afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de
cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en
él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias
concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal
manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta
todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima
gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más
grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de
faltas en el trabajo.”
[74] En Costa Rica
por ejemplo, existen pronunciamientos más específicos por parte de las
autoridades estatales. Así, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ha
dictaminado que el uso del celular en horas laborales puede considerarse como
abandono del trabajo y constituirse en justa causal de cesantía. Ver el
Compendio de Criterios Jurídicos Laborales, en el que se refirió a la
subordinación y el uso del teléfono celular, al del uso del celular privado en
horas de trabajo y al uso indebido de las redes sociales.
Sobre el uso indebido de
las redes sociales ver la directriz DAJ-AE-225-13.
[75] Folios 50 y 52 del cuaderno principal de tutela.
[76] Folios
23-49 del primer cuaderno de tutela.
[77] Folios 29-48.
[78] Código
Sustantivo del Trabajo. Artículo 488. “Regla general. Las acciones
correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3)
años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible,
salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código
Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”.
[79] Sentencia
T-850 de 2011.
[80] Folios 23-49 y
50 del cuaderno principal de tutela.  Informes médicos que dan cuenta de la
salud del accionante expedidos en fecha 17 de febrero de 2015
[81] Pruebas
allegadas en Sede de Revisión. Cuaderno tercero de tutela, folio 3 párrafo
tercero y folio 153.
[82] Folio 131 del tercer cuaderno de tutela.
[83] Folio 143 del
tercer cuaderno de tutela.
[84] Folios
129-132.
[85]“Artículo 62.
Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo: (…) 6. Cualquier violación
grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador
de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o
cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas,
fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.”
[86] Folio 4 del
cuaderno de tutela número tres.