T-193-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-193/08
(Febrero 27 de 2008)
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por autorización de cirugía
bariátrica de By pass gástrico
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos que deben concurrir para que se
configure
Para determinar si una tutela se ha interpuesto
en contravención de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591
de 1991, se debe examinar en principio, la identidad de los siguientes
elementos en las acciones puestas en conocimiento de los jueces: (i) las
partes y demandados, es decir, que las tutelas hayan sido presentadas por el
mismo accionante, su representante legal o su agente oficioso, contra el mismo
accionado; (ii) la identidad de la causa petendi, es decir, que las
solicitudes de amparo se fundamenten en los mismos hechos o en la misma causa.
Este requisito coincide con la prohibición general que impide a los jueces
proferir un nuevo pronunciamiento sobre un proceso que guarde identidad
jurídica con uno anteriormente decidido que haya hecho tránsito a cosa juzgada
(Art. 332 C.P.C). (iii) Que el accionante busque a través de las
acciones de tutela interpuestas, la obtención de las mismas pretensiones y la
protección de los mismos derechos fundamentales y (iv) que la
presentación de la nueva acción de tutela carezca de justificación válida y
suficiente para su interposición, es decir, que no se pueda verificar la
existencia de un argumento jurídicamente relevante que permita convalidar la
duplicidad en el ejercicio del derecho de acción.
SANCION POR ACCION DE TUTELA TEMERARIA E
IMPROCEDENCIA POR ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Situaciones que deben diferenciarse para optar por
una figura u otra
La temeridad debe analizarse desde una
perspectiva más amplia que la meramente procedimental dado que ella no sólo
involucra el rechazo de la solicitud de tutela, sino que también puede llevar a que el juez sancione
pecuniariamente a los responsables conforme al último inciso del artículo 25
del Decreto 2591 de 1991, esto es, condenando al pago de costas, o bien,
siguiendo los lineamientos de los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento
Civil, que le permiten al fallador establecer una multa de entre 10 y 20
salarios mínimos. Teniendo en cuenta el impacto que la improcedencia o las
sanciones pueden tener en los derechos fundamentales de una persona que accede
a la administración de justicia, es necesario determinar con claridad en cada
caso, si el comportamiento del implicado responde a intereses manifiestamente
contrarios a la moralidad procesal, - mala fe o dolo -, o es fruto de otras
situaciones diversas, como pueden ser aquellas derivadas de (i) la
ignorancia; (ii) el asesoramiento errado de los profesionales del
derecho; (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión,
propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo
insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho; (iv) la
consideración de hechos nuevos que aparecieron con posterioridad a la
interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir las
tutelas anteriores que justifique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante; y finalmente (v) la eventual interposición
de una nueva acción, cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de
unificación, “cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de
personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con
anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos
hechos y con la misma pretensión”. En estos casos ha dicho esta Corporación,
que aunque lo pertinente es la declaratoria de improcedencia de las acciones de
tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera en stricto
sensu temeraria y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna
en contra del demandante.
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Ocurre cuando se presenta entre las mismas
partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto y se dan situaciones
específicas que pueden conllevar a sanción
Una actuación temeraria, en los términos del artículo
38 del Decreto 2591 de 1991, ocurre entonces cuando la presentación de más de
una acción de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos
hechos y con el mismo obj eto, (i) implique una actuación acomodada y
amañada del actor, que reserva para cada acción aquellos argumentos o pruebas
que convaliden sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de “obtener
la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la
eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar
favorable”; (iii) deje al descubierto el "abuso del derecho porque
deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción”; o
finalmente (iv) pretenda en forma inescrupulosa asaltar la “buena fe de
los administradores de justicia”. El actor efectivamente presentó tres tutelas
por los mismos hechos, en las que solicitó el mismo tratamiento contra
Saludcoop EPS. Sin embargo, las circunstancias específicas de cada caso
difieren entre sí, porque en cada una de las acciones presentadas, se
acompañaron en la solicitud hechos nuevos y relevantes, disímiles entre uno y otro,
que no fueron conocidos en las tutelas previas, lo que permite concluir la
inexistencia del fenómeno de la temeridad en el caso concreto. Ello, aunado a
la falta de evidencia de mala fe del actor indica que la intención del
peticionario no fue la de atentar contra la moralidad procesal, sino lograr la
efectividad de una atención en salud que estimaba necesaria.
Referencia: expediente T-1.615.500
Accionante: Germán José Arrieta Aldana
Accionado:
Saludcoop EPS.
Fallo objeto de revisión: sentencia del 9 de marzo del 2007 del Juzgado Penal
del Circuito de Sahagún, Córdoba, que confirmó la decisión del Juzgado
Promiscuo Municipal de Sahagún, del 29 de enero de 2007.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
SENTENCIA
ANTECEDENTES
1. Pretensión del accionante.
El señor Germán José Arrieta Aldana
presentó ante los jueces de instancia acción de tutela contra Saludcoop EPS[1],
con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud
y a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental a la vida
digna. Afirma padecer un cuadro clínico de obesidad mórbida que pone en riesgo
su vida y que es susceptible de corrección mediante la cirugía de By Pass
Gástrico, pero alega que Saludcoop EPS se ha negado[2]
a ordenarle la realización de la cirugía descrita, bajo el argumento de que ese
procedimiento está fuera del POS.
El actor ha sido valorado por un médico
particular, quien le ha recomendado el By Pass Gástrico mencionado como
tratamiento a seguir. Solicita entonces que Saludcoop EPS le practique la
cirugía descrita, ya que no cuenta con capacidad de pago para acceder por sus
propios medios al procedimiento quirúrgico mencionado, y afirma que su padecimiento
no sólo pone en riesgo su vida y deteriora su salud física, sino que incluso ha
incidido negativamente en su salud psicológica, porque presenta además actualmente,
un cuadro severo de depresión.
2. Respuesta de la entidad accionada.
Saludcoop EPS, no presentó consideración alguna a los
juzgados de instancia sobre este tema, ni presentó descargos respecto de las
pretensiones invocadas por el actor.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. Hechos que apoyan la pretensión.
- El señor Germán José Arrieta Aldana, es un señor de
40 años de edad, afiliado a Saludcoop EPS en calidad de cotizante, nivel 1,
desde 1997. (Cédula y Carnet. Folio 11, cuaderno 1).
- Padece de Obesidad Mórbida Grado III y pesa en la
actualidad 133 Kg. Esa condición le ha generado dificultades de tipo
respiratorio y de dolor en las articulaciones de miembros inferiores (rodillas
y tobillos), al igual que un cuadro severo de depresión, como resultado de
haber intentado bajar de peso infructuosamente mediante medicamentos,
nutricionistas, regímenes dietéticos, etc., y de haberse separado de su esposa
y su familia. (Escrito de tutela. Folio 2, cuaderno 1).
- Acompaña con la tutela un certificado de la
nutricionista Maria Teresa González, en el que la profesional confirma que el
paciente “se ha sometido en varias oportunidades durante dos años a
tratamientos dietéticos, con resultados no satisfactorios”. (Folio 38,
cuaderno 1).
- Saludcoop EPS ha atendido al actor en varias
oportunidades por dolores y complicaciones relacionados con su obesidad: (i)
el 20 de octubre de 2006, fue remitido a un especialista endocrino, por
consulta relacionada con el aumento de peso progresivo y sin mejora. (Reporte
de consulta. Folio 21 y 22, cuaderno 1). (ii) El 15 de noviembre de
2006, fue recibido en consulta por un médico general de Saludcoop EPS, quien lo
envió a especialista en ortopedia, por artrosis en rodillas y tobillos.
(Reporte de consulta. Folios 17 y 18, cuaderno 1). (iii) El 22 de noviembre
de 2006, el actor fue atendido nuevamente en consulta por trastorno de peso,
por referir síntomas como dolor abdominal, dificultad para respirar, obesidad
progresiva y dolor óseo. Se le diagnosticó edema en las extremidades
inferiores, gastritis, cálculo en el riñón y obesidad progresiva. Fue remitido
a un especialista endocrino. (Reporte medicina general. Folios 15 y 16,
cuaderno 1).
- El Dr. Eduardo Sánchez, médico en ortopedia y
traumatología adscrito a Saludcoop EPS, confirmó en noviembre de 2006, que el
paciente presenta obesidad mórbida y que padece signos tempranos de artrosis en
miembros inferiores. Se propone un tratamiento con analgésicos y reducción de
peso. (Folio 31, cuaderno 1).
- El Dr. Carlos Pretel, endocrinólogo de Saludcoop
EPS, en consulta de 26 de octubre de 2006, confirma que el actor padece de
obesidad mórbida y le ordena exámenes de laboratorio (Folio 26, cuaderno 1).
- El psiquiatra Dr. William Carrascal, adscrito
también a la entidad accionada, confirma el cuadro psicológico del actor como “Depresión
reactiva, en riesgo suicida”. (Folio 37, cuaderno 1).
- El Dr. Abraham Ganem, especialista particular, en
octubre de 2006 analizó el caso del peticionario y le recomendó “cirugía
bariátrica (By Pass Gástrico por Laparoscopia) como tratamiento de elección
para el control de su enfermedad, ya que la presencia de obesidad grado III, es
ya indicación quirúrgica”. (Constancia médica. Folio 23, 24 y 25, cuaderno
1).
- En consulta del 20 de noviembre de 2006, el Dr.
Carlos Pretel, endocrinólogo de Saludcoop, le manifiesta al actor ante su
solicitud de que se le practique el procedimiento de By Pass Gástrico indicado
por el Dr. Abraham Ganem, lo siguiente: “Se le explica al paciente que este
es un procedimiento no POS. Por lo que se le indica plan de alimentación (…)”.
(Folio 26, cuaderno 1).
- El 27 de noviembre de 2006, el actor invocó derecho
de petición ante Saludcoop EPS, con el propósito de que se le ordenara como
único tratamiento para la Obesidad Grado III que padece, la cirugía bariátrica
(By Pass Gástrico por Laparoscopia) pero la entidad le negó esa cirugía el 15
de diciembre de 2006, por no estar “cubierta por el POS según resolución 5261”.
(Petición y respuesta de la entidad. Folios 12 y 14, cuaderno 1).
- En cuanto a su capacidad de pago, el actor alega no
poder costearse la cirugía solicitada. Para demostrarlo, aporta: (i) Los
certificados de nacimiento de sus dos hijas menores de 13 y 17 años (Folio 39,
libro 1). (ii) Copia de la sentencia de divorcio y de un acta de
conciliación por alimentos, en la que el actor se compromete a aportar para la
manutención de las hijas, el 32% de su sueldo mensual. (Folio 43, libro 1). (iii)
Certificado laboral del actor, como Técnico en Salud de una E.S.E., en el
que se indica que devenga un salario mensual de $ 1.213.000, y que su
nombramiento es en provisionalidad. (Folio 45, libro 1).
3.2. Hechos materia de prueba oficiosa.
- En diligencia de declaración judicial practicada en
primera instancia al señor Germán José Arrieta Aldana, el actor afirmó lo
siguiente:
“(…) PREGUNTADO. Sírvase decir el declarante los nombres completos de
su médico tratante, y si él le prescribió la cirugía solicitada en esta acción
de tutela. CONTESTO. Mi médico tratante es el doctor Abraham Ganen Bechara, y
él mismo me sugirió la cirugía solicitada. PREGUNTADO: Díganos el declarante si
el doctor Abraham Ganen Bechara se encuentra adscrito a la entidad Saludcoop.
CONTESTO. No, no se encuentra. PREGUNTADO. Diga al despacho el declarante, si
la entidad demandada le ha sugerido o por escrito, algún otro tratamiento que
se encuentre dentro del POS y produzca los mismos efectos y resultados, al
procedimiento que hoy solicita. - No-. (…) PREGUNTADO. Sabe usted o tiene
conocimiento a cuanto ascienden los gastos o valor de la cirugía solicitada.
CONTESTO: Me han dicho que de 16 a 20 millones de pesos. (…)”. (Declaración
Judicial. Folio 49, cuaderno 1).
4. Fallos de instancia.
4.1. Primera Instancia.
4.1.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Sahagún,
Córdoba, mediante providencia del 29 de enero de 2007, negó la tutela de la
referencia, por las razones que se siguen a continuación:
-
El Dr. Abraham Ganem
Bechara, es el especialista que le sugirió al accionante el By Pass Gástrico
que ahora solicita. Ese profesional no se encuentra vinculado en forma alguna a
Saludcoop EPS, por lo que no se cumple en el caso concreto con uno de los requisitos
jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional que exige que el
tratamiento haya sido prescrito por un médico tratante vinculado a la entidad
demandada.
-
Ahora bien, frente a un
precedente previo de ese despacho en el que ya se había concedido un By Pass
Gástrico por Laparoscopia, el juez de instancia advierte que en el caso
anterior, a diferencia del que aquí se presenta, uno de los médicos vinculados
a la EPS acusada sí había coadyuvado y confirmado el tratamiento propuesto por
el equipo de médicos interdisciplinario ajeno a la entidad. Como esa situación
no se dio en el caso que se analiza, el fallador negó la tutela de la
referencia.
4.1.2. El señor Arrieta Aldana impugnó la decisión del
Juzgado Promiscuo Municipal, por considerar que aunque es cierto el Dr. Abraham
Ganem Bechara no es un médico adscrito a Saludcoop EPS, “no es menos cierto
que no existe otro procedimiento en el POS que pueda reemplazar el rechazado, o
que brinde los mismos beneficios o que obtenga el mismo nivel de efectividad”.
En consecuencia, como está probado en el expediente que es una persona que
padece Obesidad Mórbida Grado III y la Corte Constitucional en la sentencia
T-384 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) indicó que esa patología implica
una menor expectativa de vida (de 10 a 15 años) y mayor mortalidad, considera
que al carecer de recursos económicos para realizarse por su cuenta el
tratamiento, es procedente la tutela, ya que en su caso se encuentran
involucrados sus derechos a la salud en conexidad con la vida y el derecho a la
integridad física y mental.
4.2. Segunda Instancia.
El Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, en decisión
del 9 de marzo del 2007, confirmó la providencia de primera instancia, por
considerar que indudablemente uno de los requisitos jurisprudenciales
establecidos por la Corte Constitucional para que se autorice la realización de
un tratamiento no POS, es la prescripción del mismo por el médico tratante
vinculado a la EPS. Dado que no se cumplió en el caso concreto con ese
requisito, en la medida en que el interesado no obtuvo la prescripción del By
Pass Gástrico que solicita, por un médico adscrito a Saludcoop, se confirmó el
fallo de la referencia.
CONSIDERACIONES
Esta Sala es competente para la revisión del presente
caso, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución
Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 31 de mayo
de 2007 de la Sala de Selección de Tutela No. 5 de la Corte Constitucional.
5. Consideraciones previas. Trámite y
pruebas en sede de revisión.
5.1. El 23 de julio de 2007, la
Secretaria General de esta Corporación dejó constancia de la suspensión de
términos para la revisión de la tutela de la referencia, en razón del
vencimiento del periodo constitucional del Magistrado Dr. Álvaro Tafur Galvis.
Tales términos fueron suspendidos hasta la posesión de la Dra. Catalina Botero
Marino, mientras se realizaba la elección del magistrado titular.
5.2. La Dra. Botero Marino, mediante
providencia del 23 de agosto de 2007, solicitó pruebas a Saludcoop EPS,
Seccional Córdoba, con el propósito de conocer las acciones posteriores de esa
Empresa en el caso del actor y el estado de salud del paciente. Como respuesta
a esa providencia, - en la que además se suspendieron términos -, Saludcoop EPS
mediante apoderado se opuso a las pretensiones del demandante, afirmando lo
siguiente:
- La jurisprudencia constitucional ha
considerado que no es posible obligar a una EPS a la ejecución de
procedimientos ordenados por profesionales de la salud distintos al médico
tratante de la entidad, menos aún si de la cirugía requerida no depende ni la
vida ni la integridad del paciente. A juicio de esa EPS y de acuerdo con la
sentencia T-921 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), sin el dictamen del
médico tratante, el juez no tiene las suficientes herramientas para adoptar una
decisión, especialmente porque el concepto del médico tratante prevalece sobre
los que emitan otros médicos ajenos a la EPS. Por consiguiente, el amparo
deprecado debe ser considerado improcedente.
- Por otra parte, Saludcoop EPS afirma
que el Ministerio de Protección Social, Fosyga, mantiene una demora permanente
en el giro de los recursos para el reembolso a las EPS en atenciones no
cubiertas por el POS y ordenadas por sentencias de tutela, que superan el año después
del recobro, lo que compromete la estructura financiera de las EPS y la salud
de los afiliados. Por ende, solicita que la Corte evalué la posibilidad de un
suministro anticipado de los recursos por parte del Fosyga y no a término
vencido como se viene presentando, para impedir un eventual colapso en la
prestación de los servicios de salud para las EPS.
- Con respecto a la situación puntual del
señor Germán José Arrieta Aldana, la EPS informa que el actor instauró tres
acciones de tutela en contra de la EPS Saludcoop, con el objetivo de que le
fuera realizada la cirugía de By Pass Gástrico para el tratamiento de la
obesidad mórbida que padece. La primera de las solicitudes de tutela fue
denegada por los juzgados accionados. La segunda corrió con la misma suerte,
porque a pesar de contar con concepto de la junta médica de profesionales
adscritos a la EPS, no se efectuó un requerimiento oficial a la EPS para
realizar el procedimiento. Finalmente en una tercera oportunidad, superados
todos los impedimentos advertidos por otros jueces, el accionante obtuvo fallo
favorable del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Montería, proferido el 13 de
agosto de 2007, en el que se le ordenó a esa EPS la realización de la cirugía
en cuestión.
En cumplimiento de dicha providencia, la
EPS procedió a expedir y entregar al usuario la autorización de servicios No
12932453 del 29 de agosto de 2007, que se anexa al expediente, para la
realización de la cirugía indicada (Folio 34, cuaderno 2). El paciente se
encontraba, en septiembre de 2007, ultimando con el cirujano Dr. Abraham Ganen
Bechara, los detalles necesarios para la intervención.
5.3.Ahora bien, mediante comunicado del 22 de
febrero del 2008, en cumplimiento del auto proferido por esta Sala de Revisión
el 05 de febrero del año en curso en el que se solicitó al Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Montería sobre el fallo de tutela del 13 de agosto de 2007 y su
cumplimiento, ese despacho judicial informó a esta Corporación que efectivamente
se había concedido la tutela de la referencia, valorando cada uno de los fallos
precedentes sin encontrar temeridad, pues en cada tutela anterior se habían
presentado hechos nuevos que desvirtuaban una actuación indebida del
demandante. En efecto, el juez constitucional consideró en esta oportunidad,
que se habían reunido los requisitos jurisprudenciales necesarios para la
procedencia de la tutela en materia de tratamientos no POS.
6. El Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala en el caso de la
referencia, determinar si Saludcoop EPS ha vulnerando o no el derecho a la
salud y seguridad social del actor, - en conexidad con su derecho fundamental a
la vida digna -, al negarle la realización de la cirugía de By Pass Gástrico
que necesita para superar la Obesidad Mórbida que padece, especialmente porque
según el señor Arrieta Aldana, el tratamiento enunciado le ofrece la
posibilidad de mejorar su calidad de vida ante la afectación física y
psicológica que sufre, mientras que para Saludcoop EPS ese procedimiento ni fue
prescrito por un médico tratante de esa entidad, ni está incluido en el POS.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional
deberá evaluar si ha operado el fenómeno del hecho superado o la figura de la
temeridad, teniendo en cuenta que la pretensión del accionante fue concedida en
virtud de una decisión judicial de tutela, posterior a las providencias que se
revisan. De hecho, Saludcoop EPS afirma que el tratamiento de By Pass
solicitado por el actor, fue finalmente autorizado en razón de una tercera
tutela interpuesta en su momento por el demandante, que en su momento sí
prosperó en primera instancia.
Para dar respuesta a estas inquietudes,
la Sala reiterará la jurisprudencia concerniente al fenómeno de la temeridad,
del hecho superado y aquella relacionada con el derecho a la salud,
particularmente en el tema de la obesidad mórbida. Una vez analizados estos
aspectos jurídicos, la Corte revisará en concreto, el caso de la referencia.
6.1. La
actuación temeraria en el ejercicio de la acción de tutela.
6.1.1. La temeridad es una actitud
contraria a los artículos 83[3], 95[4]
y 209 de la Constitución, que compromete el principio de buena fe
constitucional[5] la eficacia y la agilidad
del funcionamiento de la administración de justicia.
Según el artículo 38 del Decreto 2591 de
1991[6],
la temeridad se describe como la interposición de tutelas idénticas, sin motivo
expresamente justificado, y cuyo efecto es el rechazo o la negación de todas
las solicitudes que se presentan. De hecho, el uso abusivo e indebido de la
acción de tutela para obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo
caso, no sólo se opone a la prevalencia del interés general y la moralidad
procesal, sino que genera un perjuicio para toda la administración de justicia
al requerir un innecesario estudio de casos idénticos de manera paralela.
Esta situación ha llevado a la Corte a
considerar que la temeridad revela “un propósito desleal de obtener la
satisfacción del interés individual a toda costa” y constituye “un
asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia”[7].
6.1.2. De este modo, para determinar si una
tutela se ha interpuesto en contravención de la prohibición prevista en el
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, se debe examinar en principio, la
identidad de los siguientes elementos en las acciones puestas en conocimiento
de los jueces: (i) las partes y demandados, es decir, que las tutelas
hayan sido presentadas por el mismo accionante, su representante legal o su agente oficioso,
contra el mismo accionado[8]; (ii) la identidad
de la causa petendi[9], es decir, que las
solicitudes de amparo se fundamenten en los mismos hechos o en la misma causa.
Este requisito coincide con la prohibición general que impide a los jueces
proferir un nuevo pronunciamiento sobre un proceso que guarde identidad
jurídica con uno anteriormente decidido que haya hecho tránsito a cosa juzgada
(Art. 332 C.P.C)[10]. (iii) Que
el accionante busque a través de las acciones de tutela interpuestas, la
obtención de las mismas pretensiones y la protección de los mismos derechos
fundamentales y (iv) que la presentación de la nueva acción de tutela
carezca de justificación válida y suficiente para su interposición, es decir,
que no se pueda verificar la existencia de un argumento jurídicamente relevante
que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción[11].
6.1.3. Ahora bien, la simple presentación
de varias tutelas por los mismos hechos y derechos no genera automáticamente la
configuración de una actuación temeraria[12]. Sólo en el
caso en que el juez de tutela determine que la interposición de las múltiples
acciones obedeció a una actuación dolosa por parte del actor, procede la
declaratoria de improcedencia de la acción de tutela y la aplicación de las
sanciones previstas para dicha conducta.
En efecto, la temeridad debe analizarse
desde una perspectiva más amplia que la meramente procedimental dado que
ella no sólo involucra el rechazo de la solicitud de tutela, sino que también puede llevar a que el juez sancione
pecuniariamente a los responsables conforme al último inciso del artículo 25
del Decreto 2591 de 1991[13], esto es, condenando al
pago de costas, o bien, siguiendo los lineamientos de los artículos 72 y 73 del
Código de Procedimiento Civil[14], que le permiten al
fallador establecer una multa de entre 10 y 20 salarios mínimos. Teniendo en
cuenta el impacto que la improcedencia o las sanciones pueden tener en los
derechos fundamentales de una persona que accede a la administración de
justicia, es necesario determinar con claridad en cada caso, si el
comportamiento del implicado responde a intereses manifiestamente contrarios a
la moralidad procesal, - mala fe o dolo -, o es fruto de otras situaciones
diversas, como pueden ser aquellas derivadas de (i) la ignorancia[15];
(ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[16];
(iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de
aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho[17]; (iv) la consideración de
hechos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción
o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no
se haya tomado como base para decidir las tutelas anteriores[18]
que justifique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del
demandante; y finalmente (v) la eventual interposición de una nueva
acción, cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación,
“cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se
consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha
sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma
pretensión[19]”[20].
En estos casos ha dicho esta Corporación,
que aunque lo pertinente es la declaratoria de improcedencia de las
acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera en stricto
sensu temeraria y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción
alguna en contra del demandante.
6.1.4. En conclusión, una actuación
temeraria, en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991[21],
ocurre entonces cuando la presentación de más de una acción de amparo
constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo
objeto, (i) implique una actuación acomodada y amañada del actor, que
reserva para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus
pretensiones[22]; (ii) denote el
propósito desleal de “obtener la satisfacción del interés individual a toda
costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre
varias, pudiera resultar favorable”[23]; (iii)
deje al descubierto el "abuso del derecho porque deliberadamente y sin
tener razón, de mala fe se instaura la acción”[24];
o finalmente (iv) pretenda en forma inescrupulosa asaltar la “buena
fe de los administradores de justicia”[25].
En esas circunstancias, el juez de instancia deberá
declarar la improcedencia de las solicitudes de amparo e imponer las sanciones
a que haya lugar. Sin embargo, si el juez de tutela concluye que de acuerdo co n
los hechos y consideraciones que fundamentan la identidad de acciones no se
configura una actuación temeraria[26] en los términos
previamente indicados, deberá garantizar la prevalencia de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados, y en consecuencia, entrar a estudiar de
fondo la protección del amparo invocado por vía de tutela[27].
6.2. El fenómeno del hecho superado. Reiteración de
Jurisprudencia.
6.2.1. La Corte Constitucional ha
considerado que en aquellos casos en los que la aspiración de un peticionario resulta
satisfecha al momento de una decisión de tutela y por ende ha desaparecido la
vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, la acción constitucional
pierde su eficacia y razón de ser, ante la extinción de los supuestos de hecho
que exigían la protección inminente de los derechos fundamentales invocados[28].
En tales casos, como la orden a impartir es inocua en cuanto a los posibles
efectos que pueda tener sobre la protección de los derechos presuntamente
conculcados, la tutela en principio resulta improcedente en razón de la existencia
de un hecho superado[29].
Sobre este aspecto dijo la Corte en la sentencia T-589
de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), que si la situación de hecho que genera la
violación o la amenaza de los derechos “ya ha sido superada, el instrumento
constitucional de defensa pierde su razón de ser. Es decir, la orden que
pudiera impartir el juez, ningún efecto podría tener en cuanto a la efectividad
de los derechos presuntamente conculcados, [por lo que] el proceso carecería de
objeto y la tutela resultaría entonces improcedente"[30].
6.2.2. Con todo, ha manifestado también esta
Corporación, que cuando un hecho superado tiene lugar en sede de revisión, esta
Corporación mantiene su competencia para pronunciarse sobre la decisión del juez
de tutela en el caso en conocimiento, a fin de confirmar o revocar[31]
la decisión proferida por los jueces de instancia. Esa competencia se deriva, de
la obligación constitucional que tiene la Corte de revisar los fallos de
instancia en materia de tutela y de su responsabilidad en materia de unificación
de la jurisprudencia constitucional, que más allá de resolver un caso concreto,
fija criterios de protección constitucional y determina la hermenéutica
autorizada con respecto a la interpretación de la Constitución Política[32].
Por ende, aunque se configure un hecho superado en
sede de revisión, puede la Corte especificar cuál ha debido ser el
comportamiento adoptado por la entidad o entidades demandadas[33]
en relación con los derechos fundamentales[34] presuntamente vulnerados, y si es del caso y existe mérito, este
Tribunal puede “revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela,
sin importar que no proceda impartir orden alguna”[35].
Justamente, según el artículo 24 del Decreto 2591 de
1991, cuando cesen los efectos del acto impugnado o este se ha consumado, es
posible prevenir a los accionados para que “en ningún caso vuelvan a
incurrir en las acciones u omisiones advertidas, y que, si procedieren de modo
contrario serían sancionados, en los términos de la misma disposición”[36].
6.3. El derecho a la salud en conexidad con
el derecho a la vida.
6.3.1. El derecho a la vida está
establecido desde el preámbulo de la Constitución Política como el más
trascendente y fundamental de los derechos[37]. Su concepto
no se limita a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida
como una noción más amplia que se extiende también al objetivo de garantizar
una existencia en condiciones dignas, en los términos del artículo 1º de
la Carta[38]. El amparo
constitucional a la vida, entonces, protege a los individuos no sólo en
circunstancias en las que se pretenda evitar la muerte o el menoscabo de alguna
función orgánica vital, sino también en eventos que
comporten una afectación determinante de la calidad de vida o a la
dignidad de las personas.
De este modo, si la afectación del derecho
a la salud vulnera o amenaza derechos fundamentales, ese derecho participa del
rango de fundamental por conexidad[39] y puede gozar de amparo
por vía de tutela, atendiendo cada circunstancia
específica.
6.3.2. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, por su parte, a través
de diversos regímenes -contributivo o subsidiado-, permite a las personas
acceder a prestaciones específicas en salud. En el caso de los afiliados al
Régimen Contributivo, el Plan Obligatorio de Salud determina cuáles son los
servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S) a
sus afiliados, y a su vez, consagra unas exclusiones y limitaciones en la
prestación de estos servicios, que por lo general corresponden a actividades,
procedimientos, intervenciones y medicamentos que según el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, o no tienen por objeto contribuir al diagnostico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, o se trata de procedimientos
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios.
6.3.3. En lo concerniente al régimen de limitaciones y
exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, esta Corporación ha
reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles, toda vez
que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de
Seguridad Social en Salud, habida cuenta de los recursos escasos para la
provisión de los servicios que éste contempla[40].
Así, tanto el artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como
el 18 de la Resolución 5261 de 1994, establecen las restricciones y
limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud, POS, en los servicios
que prestan las EPS. En igual sentido, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998
establece que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados
dentro de la cobertura del POS, deben ser sufragados, en principio, con
recursos propios[41].
Sin embargo, en aquellos casos en que se
requiere asegurar la protección del derecho a la salud en conexidad con otros
derechos fundamentales, en atención a que la Constitución prevalece sobre las
demás fuentes formales de derecho, esta Corporación ha procedido
excepcionalmente a inaplicar la reglamentación que excluye un tratamiento o
medicamento del POS, para evitar así que una reglamentación de orden legal o
administrativa impida en circunstancia concretas, el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales de las personas[42].
En tales casos, la Corte Constitucional ha
precisado que para inaplicar el precepto legal o reglamentario que excluye un
medicamento o un tratamiento, se deben demostrar unos requisitos
jurisprudenciales específicos, que tienen el propósito de asegurar, de un lado,
la protección de los derechos fundamentales de las personas, y del otro, el
equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud[43]. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha
considerado entonces, que se deben acreditar los siguientes requisitos:
(i)
Que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, vulnere o amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la
persona.
(ii)
Que se trate de un
medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo
vital del paciente.
(iii)
Que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido,
así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan
de salud, y
(iv)
Que el medicamento
o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS
en la que se encuentre afiliado el enfermo[44].
De encontrarse garantizados tales
requisitos, el juez constitucional puede exigir a las EPS que adelanten los
procedimientos, entreguen los medicamentos o concedan los elementos que se
requieran para proteger los derechos fundamentales involucrados, quedando la
entidad en posibilidad de
repetir contra el Fosyga los costos
previstos que no formen parte del POS, si a ello hubiere lugar de acuerdo con
la normatividad respectiva. De
ahí que el vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación
de los derechos fundamentales o la dignidad de la persona, así como la falta de
capacidad de pago de los involucrados, sean criterios determinantes para
establecer la procedencia o no de la acción de tutela cuando se trate de
prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud.
6.3.4. Ahora bien, en lo que respecta al problema de
la obesidad mórbida, que es una dolencia que puede dar lugar al tratamiento de
Bypass Gástrico como procedimiento prescrito y excluido del POS, esta Corporación
en diversas oportunidades[45] ha analizado las
dificultades que para la salud y calidad de vida de una persona, ofrece esta
patología.
En efecto, en la sentencia T-384 de 2006 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández)[46], la Corte afirmó que la
obesidad mórbida, “es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a
numerosas enfermedades crónicas asociadas[47], que llevan a
una prematura incapacidad y mortalidad”[48]. De hecho,
esta providencia sostuvo, que “pruebas científicas han determinado que las
personas con un diagnostico de obesidad mórbida tienen una menor expectativa de
vida (10-15 años) y mayor mortalidad (6-12 veces)”.
En el mismo sentido explicó la decisión que se cita que,
en la mayoría de los casos relacionados con esa dolencia “se ha demostrado que
las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el
ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos”, por lo que la cirugía
bariátrica, - como procedimiento quirúrgico que
consiste “en reducir, mediante distintas técnicas (principalmente la
gastroplastia, el by pass gástrico y la banda ajustable) la capacidad del
estómago” -, contribuye a mejorar la calidad de vida de estas
personas y aumentar su expectativa de vida[49].
Por esta razón, en la sentencia que se destaca, dijo la
Corte que la negativa de la EPS de autorizar la cirugía solicitada, no sólo
permite que en el tiempo se “prolonguen los mencionados padecimientos
colaterales” o que “pueda empeorar [el] cuadro clínico” de las personas [que la
sufren], sino que se “agrav[e] su estado de salud por las ‘comorbilidades’”
que “indudablemente repercutirán en su calidad de vida”. Por ende, en esa
oportunidad se concluyó, que la negativa de la entidad enunciada de conceder la
cirugía mencionada, vulneraba efectivamente el derecho a la salud en conexidad
con la vida de la persona, por lo que al cumplirse los requisitos
constitucionales para la autorización de tratamientos no POS por vía de tutela,
la EPS accionada debía realizar la cirugía bariátrica prescrita, a favor de la
demandante[50].
Por otra parte, en la providencia T-027 de
2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), la Corte Constitucional recordó que en los
casos relacionados con los tratamientos de cirugía bariátrica, los jueces de
tutela deben establecer si la orden emitida para estos tratamientos fue
proferida “por el médico adscrito a la EPS” o no. Como en la sentencia que se
cita ello no ocurrió, la Corte consideró que “en tal evento, el Juez de tutela
no puede reemplazar al médico tratante”. Sin embargo, si está comprometida la
salud de la paciente, lo procedente es seguir los protocolos médicos y efectuar
la remisión al especialista correspondiente para determinar la viabilidad de la
cirugía. En tales casos, si el médico tratante ordena la práctica de la cirugía
y si se cumplen los requisitos enunciados anteriormente, según esa providencia la
EPS debe realizar la cirugía, sin importar que se encuentre por fuera del Plan
Obligatorio de Salud. Esto es, “la no práctica de la cirugía no puede
fundarse en que ésta no se encuentra incluida en el
POS[51], o en que no se han probado todas las alternativas que
ofrece el POS[52] o en que no se vulnera la vida del paciente de manera
inminente[53] o en que le falta información para decidir[54]” si está prescrita por el médico tratante. Así, en el caso
analizado en la sentencia T-027 de 2006, ante la ausencia de una prescripción por
parte del médico vinculado a la EPS, se previno a la entidad accionada, a fin de que si la
cirugía aún no se había practicado, se valorara nuevamente la situación de
salud de la paciente y se estableciera si era necesaria la cirugía, caso en el
cual habría de prestarse en su integridad el servicio médico quirúrgico
ordenado por el médico
tratante, en forma oportuna[55].
Finalmente, sobre la existencia de otros tratamientos
distintos al By Pass Gástrico y su eventual utilidad, dijo la Corte en la
sentencia T- 867 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), - en un caso de
obesidad mórbida en el que se propusieron múltiples tratamientos tanto por
médicos especialistas de la entidad accionada, como por médicos particulares
que recomendaban la cirugía bariátrica -, lo siguiente: (a) al no
existir prueba sobre la utilidad para la paciente de tratamientos adelgazantes
previos; (b) al no estar comprobado tampoco que otros tratamientos
alternativos como los propuestos por el Ministerio de la Protección Social y sí
incluidos en el POS como son la anastamosis del estómago que incluye
gastroduodenostomía (Código 07630, contenido en el artículo 62 numeral 6 del
Decreto 5261 de 1994, que regula el POS), y la anastamosis del estómago en Y de
Roux (Código 07631, contenido en el artículo 62 numeral 6 del Decreto 5261 de
1994, que regula el POS), fuesen útiles en el caso de la peticionaria y (c)
ante la falta de claridad en la situación específica en estudio sobre la
idoneidad de la cirugía de Bypass por Laparoscopia para solucionar los
problemas de salud de la accionante, lo procedente era que la paciente se
sometiera a una nueva evaluación médica en la que se determinara con total
certeza, cuál debía ser el tratamiento más idóneo para el control de su
enfermedad.
6.3.5. Se concluye por lo tanto, que de encontrarse
acreditados los requisitos jurisprudenciales descritos para la procedencia de
la acción de tutela en materia de tratamientos no POS, esta Corporación ha
concedido en la mayoría de los casos, las tutelas relacionadas con el Bypass Gástrico
u otras modalidades de cirugía bariátrica, en el entendido de que tales
tratamientos cuando son prescritos por el médico tratante, contribuyen a
mejorar la calidad de vida de las personas que padecen obesidad mórbida. En
aquellos casos en que existe duda sobre el tratamiento a seguir o sobre la
existencia o no de determinación proferida por el médico tratante, - porque
éste no ha dado aval al tratamiento o no lo ha formulado-, la Corte ha
considerado pertinente en varios casos, que se realice una nueva evaluación
médica por los especialistas de la entidad accionada, a fin de establecer la
conducencia o no del tratamiento. Si éste resulta conveniente para el paciente,
la EPS no puede excluirlo automáticamente de las posibilidades médicas
pertinentes, por tratarse de un tratamiento no incluido en el POS, sino que
deberá tomar en consideración los pasos necesarios para que el tratamiento
pueda eventualmente ser realizado, en los términos de Constitución y la ley.
7. Caso Concreto. Existencia de un hecho
superado
7.1. De
acuerdo con lo expuesto por el señor Germán José Arrieta, Saludcoop E.P.S. le
negó la autorización para la realización del By Pass Gástrico que solicitaba, argumentando
que dicho procedimiento había sido recomendado por un médico ajeno a la entidad
accionada y se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud.
De las pruebas que obran en el expediente, sin
embargo, se estableció por intermedio del apoderado de Saludcoop EPS, que la
cirugía del By Pass Gástrico solicitada le fue concedida al actor y ordenada a
esa entidad, por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Montería, el 13 de agosto
de 2007. Ese juzgado de conocimiento confirmó efectivamente la orden y en la
parte resolutiva de la providencia decidió:
“Segundo: Ordenar a la EPS
Saludcoop que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, si no lo ha hecho todavía, proceda a adelantar las
gestiones tendientes a autorizar la realización del procedimiento denominado
Bypass Gástrico así esté por fuera del POS”.
7.2. Sobre este particular y luego de revisar los
diferentes procesos de tutela adelantados por el actor a fin de obtener la
cirugía de Bypass Gástrico mencionada, encuentra la Corte lo siguiente:
- El actor efectivamente presentó tres tutelas por los
mismos hechos, en las que solicitó el mismo tratamiento contra Saludcoop EPS.
Sin embargo, las circunstancias específicas de cada caso difieren entre sí, porque
en cada una de las acciones presentadas, se acompañaron en la solicitud hechos
nuevos y relevantes, disímiles entre uno y otro, que no fueron conocidos en las
tutelas previas, lo que permite concluir la inexistencia del fenómeno de la
temeridad en el caso concreto. Ello, aunado a la falta de evidencia de mala fe
del actor indica que la intención del peticionario no fue la de atentar contra
la moralidad procesal, sino lograr la efectividad de una atención en salud que
estimaba necesaria.
En efecto, en la primera tutela presentada por el
actor y que ahora se revisa, la distinguida con el número T-1615500, el
demandante no contaba con una orden del médico tratante de la entidad accionada
que confirmara que el tratamiento a seguir era la cirugía bariátrica indicada.
En ese momento el señor Arrieta Aldana simplemente había obtenido la
formulación del tratamiento del Bypass Gástrico, por parte de un especialista
no adscrito a Saludcoop EPS. En la segunda tutela, distinguida con el número de
referencia T-1722170, si bien el demandante acudió a ella con hechos nuevos, como
fue el acta de la junta médica, él mismo desistió de la acción y terminó anticipadamente
ese proceso. Esa tutela no fue seleccionada para revisión por esta Corporación,
según auto del 4 de octubre de 2007, proferido por la Sala de Selección No 10
de Revisión. En la tercera acción de tutela, el actor acudió a la jurisdicción
constitucional alegando, además, respuesta expresa de la entidad accionada
negándole el tratamiento a pesar de la formulación y recomendación de la junta
médica de la entidad, por ser no POS.
Bajo tales consideraciones hechos diversos a los de la
tutela que ahora se revisa, - que es la primera de todas-, justificaron en esa
tercera oportunidad, la solicitud de protección constitucional[56].
En el presente caso, en consecuencia, se declarará la
existencia de un hecho superado, teniendo en cuenta que la cirugía de By Pass
Gástrico ya le fue ordenada a Saludcoop E.P.S. mediante el fallo de tutela del
13 de agosto de 2007 proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Montería.
Por ende, dado
que al actor ya se le reconoció su derecho a la salud en conexidad con la vida
digna por parte de los jueces de la República, la presente acción como
instrumento constitucional para la defensa de los derechos fundamentales del
ciudadano perdió su razón de ser y los motivos que llevaron a interponer la
acción de tutela desaparecieron, por lo que la Sala confirmará el fallo
proferido el 9 de marzo del 2007 por el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún,
Córdoba, pero por las consideraciones expuestas en esta providencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada
mediante auto del 29 de enero de 2007.
Segundo. DECLARAR la existencia de un hecho superado.
Tercero. CONFIRMAR
la
Sentencia del 9 de marzo del
2007 del Juzgado Penal del Circuito de Sahagún, Córdoba, por las razones
expuestas en esta providencia.
Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El peticionario presentó
la acción de tutela el 15 de enero de 2007.
[2] La entidad negó la
solicitud del actor el 15 de diciembre de 2006.
[3] El artículo 83 de la Carta reza lo siguiente: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas”.
[4] El artículo 95 de la Carta reza lo siguiente: “(...)
Son deberes de la persona y del ciudadano, respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios” y “colaborar con la administración de justicia.
[5] En la sentencia T-1014 de 1999. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, la Corte señaló que la presunción de la buena fe dentro del
proceso y el respeto al juramento, implica a su vez lealtad, buena fe,
veracidad, probidad y seriedad.
[6] Dice el artículo 38 citado: “Actuación Temeraria.
Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea
presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
Esta norma fue declarada exequible en la sentencia C-054 de 1993, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[7] Sentencia T-009 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Sentencia T-362 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[9] Sentencia T-184 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10]Sentencia T-433 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.
[11] Ver, entre otras, las sentencias T-707 de
2003, T- 812 de 2005 y T-433 de 2006. Sobre
este punto se recuerda que en la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591
de 1991, se hace énfasis en la posibilidad de justificación de la interposición
de varias acciones de tutela.
[12] Ver las sentencias T-080 de 1998, T-502 de
2003, T-1134 de 2005 y T-706 de 2006, entre otras.
[13] El último inciso del artículo 25 del Decreto 2591 de
1991 establece: “...Si la tutela fuere rechazada o denegada por el Juez,
éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare
fundadamente que incurrió en temeridad.”. En relación con el alcance de
ésta disposición, ha dicho la Corte en Sentencia T-443 de 1995, M.P. Alejandro
Martínez Caballero que: “...la parte final del artículo 25 del Decreto 2591
de 1991, no establece en forma paralela las costas Y la temeridad, sino
que identifica ésta con aquellas, así debe ser la lectura de tal norma porque,
entre otras cosas, dicha interpretación es coherente con el carácter público,
informal, gratuito de la tutela”.
[14] El tema de la temeridad en el trámite de tutela no
está regulado exclusivamente por el artículo 38 ídem, así lo ha
explicado esta Corporación al señalar, que éste debe ser complementado con las
disposiciones de los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil, en
los cuales se consagran causales adicionales de temeridad o mala fe, tales como
la carencia de fundamento legal para demandar, la alegación a sabiendas de
hechos contrarios a la realidad, la utilización del proceso para fines
claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, la obstrucción a
la práctica de pruebas y el entorpecimiento reiterado del desarrollo normal del
proceso por cualquier otro motivo. Ver entre otras las sentencias T-443 de 1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-082 de 1997, M.P. Hernando Herrera
Vergara, T-080 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, SU-253 de 1998, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo, T-303 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, reiteradas en sentencias T-263 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño y
T-502 de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería.
[15] Sentencia T-184 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[16] Sentencia T-721 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[17] Sentencias T-1215 de 2003, T-721 de 2003,
T-184 de 2005. También las sentencias T-308 de 1995, T-145 de
1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997.
[18] Cuando se interpone una nueva acción de amparo
respecto de un caso que guarda identidad con otro anterior, procurando mediante
técnicas y estrategias argumentales ocultar la mencionada identidad, es
presumible, prima facie, el uso temerario de la acción de tutela, si los
mencionados nuevos argumentos no están respaldados por la demostración de
hechos nuevos no considerados en el fallo anterior.
[19] Sentencia SU-388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[20] Sentencia T-433 de 2006.M.P. Humberto Sierra Porto.
[21] Ver entre otras, la sentencia T-184 de 2005. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[22] Sentencia T-149 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[23] Sentencia T-308 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[24] Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[25] Sentencia T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[26] En la sentencia T-939 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, la Corte precisó: “Como antes se expuso, la acción de tutela de la
referencia tiene los mismos fundamentos que la primera. Otra cosa diferente es
que en la medida en que no se demostró la actuación de mala fe por parte del
apoderado del accionante no se reúnan los requisitos señalados por la
jurisprudencia para considerar que la segunda de la acciones es temeraria. En
este orden de ideas, no hay lugar a la imposición de las sanciones previstas en
el Decreto 2591 de 1991 por conducta temeraria.” Al respecto, se puede
consultar igualmente la sentencia T-919 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[27] Sentencia T-362 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[28] Sentencia T-519 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
[29] Sentencia T-100 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[30] Sentencia T-589 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[31] Sentencia T-550 de 2005. M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[32] Sentencia T-673 de 2000. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[33] Sentencia T-953 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[34] Sentencia T-429 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[35] Sentencia T-724 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[36] Sentencia T-1035 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto.
[37] Sentencia T-265 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[38] Ese artículo reconoce que la República se funda, en
el “respeto de la dignidad humana”. Sobre el particular, ver sentencia
T-265 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[39] La Corte Constitucional desde sus inicios, definió la
conexidad como aquella vinculación íntima de derechos que no siendo denominados
como fundamentales en el texto constitucional, estaban inescindiblemente
ligados a los derechos fundamentales, de forma tal que si no fueran protegidos
en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los
segundos. Ver entre otras las sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-230 de 1999.M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-461 de 2001 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra y T-389
de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[40] Sentencia T-662 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[41] Sentencia T-349 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[42] Ver Sentencia T-150 de 2000. M P. José Gregorio
Hernández Galindo; T- 704 de 2004 y T-001 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[43] Entre otras se pueden consultar: T-414 de 2001 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández y T-488
de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[44] Sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.; SU-480 de 1997; T-236 de 1998 ; T-283 de 1998,
T-560 de 1998, T-409 de 2000 y T-704 de 2004. Sentencia T- 704 de 2004 M.P Alfredo Beltrán Sierra) lo
subrayado fuera del texto) T-001 de 2005
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Se pueden consultar entre otras las Sentencias T- 414 y T- 488 de 2001 y T-207
de 1995, T-042 de 1996, sentencia
T-757/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver, sentencia T-1204/00, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[45] Corte Constitucional. Sentencias T-867 de 2006 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-469 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, T-384 de 2006
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería,
T-060 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-027 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, T-1272 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005 M.P. Jaime
Araujo Rentería, T-828 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto y T-264 de 2003,
entre otras.
[46] Se trató de un caso en el que se evaluó la situación
de una paciente a quien la EPS Seguro Social se negó a autorizar y realizar la
cirugía bariátrica que le fue ordenada por su médico tratante, para
contrarrestar la Obesidad Mórbida G3. Esa enfermedad le había causado dolencias
colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y
pies que comprometían de manera importante las funciones vitales de la actora. La
Corte consideró en ese caso, que dado que se cumplían los requisitos “exigidos
por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida,
a la salud y a la dignidad humana de la señora Elsa Suárez Moncada”, era
procedente el amparo, y dispuso que “la EPS Seguro Social Seccional
Cundinamarca dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice y practique la
CIRUGÍA BARIATRICA en los términos prescritos por el médico tratante, sin que
se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.”
[47] Entre otras según la sentencia, “Enfermedad
cardiovascular, de arterias coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado
graso, osteoartritis, dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes,
hiperuricemia, alteraciones menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de
cáncer de mama y ovario (3 veces), útero (5 veces), colon y próstata (3
veces)”.
[48] www.aac.org.ar/PDF/UT0705.pdf., citado por la
sentencia T-384 de 2006 M.P. Clara Inés
Vargas.
[49] Cfr. Sentencia T-384 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[50] Sobre el particular, puede consultarse igualmente la
sentencia T-171 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que se analizó un
caso de obesidad mórbida relacionado con la negativa de una empresa de medicina
prepagada de realizar la operación bariátrica correspondiente. En ese caso se
le ordenó al particular la realización de la cirugía. En la sentencia T-264 de
2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se estudió una situación en la que no era
claro el beneficio del By Pass Gástrico para la paciente, por lo que se ordenó
su valoración por parte de un equipo interdisciplinario que revisara la
necesidad y oportunidad para la actora de la cirugía bariátrica y en caso de
que fuera conducente, que se practicara. En la sentencia T-1229 de 2005 (M.P.
Jaime Araujo Rentería) se analizó el caso de una paciente con obesidad mórbida perteneciente
al Sisben y sin capacidad económica para cubrir el copago de la cirugía de By
Pass. En esa sentencia, a pesar de que los médicos tratantes habían enunciado
que la señora era “candidata” a la cirugía de By Pass, la Corte ordenó a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá contratar con alguna entidad
especializada la realización de la cirugía, previa obtención de un
consentimiento informado de la paciente. En esa providencia además, se recordó
la necesidad de lograr un consentimiento informado, dado que este tipo de
cirugías son altamente invasivas y presentan en algunos casos, efectos secundarios.
Ver también la sentencia T-060 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis en la que se
siguió esta misma línea jurisprudencial y se concedió la tutela.
[51] Sentencia T-300 de 2005. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[52] Se hace referencia a las sentencias T-284 de 2001 M.P Álvaro Tafur Galvis y
T-344 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[53] Sentencias.T-566 de 2001. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra y T-722 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[54] Sentencia T-1188 de 2001. M.P Jaime Araujo Rentería.
55 Al respecto puede verse también la sentencia T-828 de 2005 (M.P.
Humberto Sierra Porto), en la que se evaluó el caso de un ciudadano que aunque
había sido revisado por un equipo interdisciplinario de la EPS que le
diagnosticó la obesidad mórbida, pero éste equipo le había prescrito un
tratamiento interdisciplinario y no la cirugía bariátrica descrita. Por esa
razón, la Corte consideró que no se encontraban vulnerados los derechos
fundamentales a la salud y a la vida del demandante con la negativa de la
entidad de no practicarle la cirugía, “pues por una parte no están presentes
las condiciones señaladas por esta Corporación para ordenar tratamientos o
medicamentos excluidos del POS y, en segundo lugar, la entidad demandada ha
adelantado las actuaciones necesarias para proteger los derechos del Sr. Pezzotti
pues ha diseñado “un plan de manejo interdisciplinario”, el cual comprende
múltiples controles con diversos especialistas (…) y ha condicionado la
práctica de la cirugía a una segunda evaluación de la Junta Médica, la cual
deberá efectuarse una vez el accionante cumpla el esquema de tratamiento antes
mencionado”. En la sentencia T-469 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) se
analizó igualmente un caso de un paciente con obesidad mórbida, vinculado a la
Policía. Allí se confirmó la decisión de instancia de negar la realización de la
cirugía, porque no aparecía demostrado en el expediente que el procedimiento
solicitado ,esto es, “la cirugía bariátrica, haya sido ordenado por médicos
adscritos al (sic) Subsistema de Salud de la Policía Nacional”. Se encontró
entonces que los derechos fundamentales del actor no habían sido vulnerados, “pues por una parte no
están presentes las condiciones señaladas por esta Corporación para ordenar
actividades, procedimientos o intervenciones excluidos de los planes de salud,
y en segundo lugar, la entidad demandada ha adelantado las actuaciones
necesarias para tratar al Sr. Gómez García de las diversas afecciones que le
aquejan. No obstante, considera esta Sala que una vez las condiciones de salud
del peticionario lo permitan, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional
debe reanudar el tratamiento integral de la enfermedad de obesidad mórbida”.
[56] Con todo, se recuerda que es deber de los ciudadanos advertir a los
jueces de instancia de la existencia de otras tutelas propuestas por los mismos
hechos y especificar la diferencia entre unas y otras, a fin de evitar que se
decida nuevamente por los mismos hechos.