T-549-09
SENTENCIA T-549/09
SENTENCIA T-549/09
(Agosto 6; Bogotá D.C.)
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para
el pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y
pago
Referencia: Expediente 2.246.108.
Accionante: Luz Dary Espitia Quintero.
Accionado: E.P.S. Coomeva.
Fallo objeto de revisión: sentencia del Juzgado Treinta y Seis Civil
Municipal de Bogotá (no impugnada).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1. Elementos de la demanda.
- Derechos fundamentales invocados: la accionante
interpuso acción de tutela[1] en contra de la EPS
Coomeva al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al
mínimo vital, de ella y de su hijo recién nacido.
- Conducta que causa la vulneración: la negación del
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS Coomeva.
- Pretensión: la accionante solicita se le reconozca y
pague la licencia de maternidad.
1.2. Fundamento de la pretensión.
La accionante fundamenta su pretensión con las
siguientes afirmaciones y medios de prueba:
- La accionante se encuentra afiliada a la EPS Coomeva
desde el 17 de marzo de 2008, como cotizante independiente, con un salario base
de cotización de un salario mínimo[2].
- La señora Luz Dary Espitia Quintero dio a luz a su
hijo el día 28 de octubre de 2008[3].
- El 5 de noviembre de 2008, la entidad accionada
niega la licencia de maternidad argumentando que la afiliada no cumple con el
tiempo de cotización continúo y completo para el reconocimiento económico
(Decreto 047 de 2000. numeral 2)[4].
- El 28 de noviembre de 2008, la accionante solicita a
la EPS Coomeva que revise la negativa de la licencia de maternidad, pues el
incumplimiento que aduce la entidad accionada se debe a que en el periodo de
cotización de mayo y junio de 2008, el reporte que hace el banco a la entidad
Coomeva no se realizó oportunamente generando una inconsistencia en el sistema[5].
2. Respuesta de la entidad accionada.
La entidad accionada, a través de la señora Wendy
Sharlin Yazo Díaz, analista jurídica regional centro oriente, contestó la
acción de tutela. Al respecto sostuvo que la accionante se encuentra afiliada
al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en el régimen
contributivo a través de Coomeva EPS desde el 17 de marzo de 2008, en calidad
de cotizante. Manifestó que hasta el momento cuenta con 49 semanas cotizadas al
sistema con un ingreso base de cotización de un salario mínimo.
Señaló que la accionante solicitó la cancelación de la
licencia de maternidad, comprendida desde el 28 de octubre de 2008 hasta el 19
de enero de 2009, la cual fue negada debido a que la peticionaria no cumple con
los requisitos legales para ello. Esto es no tiene un periodo de cotización
continuo y completo para el reconocimiento económico de la licencia de
maternidad.
Con fundamento en lo anterior, la entidad accionada
concluyó que no ha vulnerado o puesto en peligro ningún derecho fundamental de
la accionante ni de su hijo. Por lo que solicitó al juez constitucional
declarar improcedente la presente acción de tutela y no amparar los derechos
fundamentales señalados como vulnerados por la cuidadana Espitia Quintero, pues
con ello se causaría un desbalance financiero en la EPS al tener que asumir
costos que no le corresponden por ley.
Ahora bien, según la información que aportó la EPS
Coomeva, la accionante ha cotizado al sistema desde el momento de su afiliación
los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre
y diciembre de 2008, y los meses de enero y febrero de 2009, siendo este un
informe de los primeros días de marzo. Casi todos los pagos se hicieron durante
los primeros cinco días de cada mes, excepto el mes de mayo que se realizó el
día 6 y el mes de enero que se realizó el día 14 del mismo mes[6].
3. Decisión de tutela objeto de revisión: fallo del
Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal de Bogotá.  (no impugnada).
Mediante sentencia del 4 de marzo de 2009, el juez de instancia
negó el amparo. Consideró que según las pruebas que obran en el expediente, la
accionante no cotizó de manera completa durante el periodo de gestación, pues
su hijo nació el 28 de octubre de 2008 y su afiliación es del 17 de marzo de
2008, es decir ella solo cotizo 7 meses. Concluyó que en el presente caso la
accionante no cumplió con la regla contenida en el literal f) de la
jurisprudencia citada, por lo que denegó el amparo solicitado.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Sala es competente para la revisión del presente
caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollada
en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto
del 23 de abril de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Cinco de la
Corte Constitucional.
2. Cuestión
de constitucionalidad.
2.1. Corresponde
a esta Sala determinar si una Empresa Promotora de Salud –EPS- vulnera los
derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, y a la seguridad social
en salud de una madre y de su recién nacido, al negarle el pago de la licencia
de maternidad por haber dejado de cotizar menos de dos meses al sistema.
2.2. Para
desarrollar el anterior problema jurídico, la Sala Quinta reiterará la
jurisprudencia del reconocimiento y pago de licencias
de maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela y
finalmente, resolverá el  caso concreto.
3. Reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma
excepcional, a través de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia y
caso concreto.
3.1. En consideración a que esta Corporación
mediante diferentes sentencias, entre otras[7],
resolvió un problema jurídico idéntico al planteado en este caso, la Sala
reiterará las reglas jurisprudenciales que allí fueron sistematizadas. En
dichas providencias se estableció:
3.1.1. La licencia de maternidad no solo es una
prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por
mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo[8].
Constituye una de las manifestaciones más  importantes de la protección
especial que, por mandato de la propia Constitución Política y de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos[9],
ha de brindarse a la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43
Superior).
3.1.2. El Estado debe propender por la garantía
de la efectividad de los derechos de las madres gestantes y de las niñas y
niños de acuerdo con el fuero de maternidad establecido por la Carta Política y
demás principios y valores. La maternidad debe ser así reconocida y protegida
como derecho humano.
3.1.3. La regla general indica que la acción de tutela no procede
para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; no
obstante, se ha definido que excepcionalmente el amparo procede para proteger derechos
fundamentales como el mínimo vital. Así conforme a la Sentencia T-139 de 1999:
“4.4. No existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan
acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos,  y que pueda
considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e
incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no  pueden
considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través
de  la acción de tutela de la referencia”.
3.1.4. Para que la acción de tutela proceda en el caso de
reclamar licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse
en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o
el niño.
3.1.5. En los casos en los cuales la madre
gestante es una persona de un estrato socio económico bajo y en tal sentido
pertenezca a un sector vulnerable de la población, debe aplicarse “el
principio de presunción de veracidad y en consecuencia proteger los derechos de
la mujer, pues se hace innegable e indiscutible que la madre por su escasa
situación económica debe ser privilegiada por el Estado.”[10] Este
supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en los
casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo, pues si la trabajadora
manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la
licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez
constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es
indispensable o no.
3.1.6. El derecho al pago del salario es
esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras después del parto, más
aún cuando deben éstas responder por las necesidades económicas del recién
nacido, razón por la que la sola negación del pago de la licencia de maternidad
permite presumir la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital. En
este sentido, “si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de
maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es
la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo
vital; si por el contrario, la entidad no controvierte la afirmación de la
usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del derecho mínimo de
subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los derechos
reclamados.”[11]
3.1.7. Cuando la
peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un
derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la
que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste
en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la
acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho
fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el
asunto. En efecto, el juez de tutela tiene un deber oficioso que no puede
limitarse a la valoración aislada del acervo probatorio que se aporte, sino que
debe además analizar la situación particular de la accionante.
3.1.8. Las circunstancias propias de la
afiliada deben atender a sus condiciones económicas personales sin que
sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las
circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.
3.1.9. La negligencia de las entidades
promotoras de salud en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de
requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que
en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos,
impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido. De allí que los
pagos extemporáneos recibidos sin objeción, por la EPS, configure un
allanamiento a la mora.
3.1.10. A estas reglas ha de adicionarse la
reformulación efectuada por la Sentencia T-1223 de 2008, en la que se
distinguieron dos supuestos fácticos diferentes, a efectos de determinar si el
pago de la licencia de maternidad -de prosperar la protección constitucional-,
debía ser proporcional o total.
- El primero, tiene que ver con el de “mujeres pobres que pagaron tarde”[12]
En este caso, se trata de eventos en los que la trabajadora o su empleador han
efectuado, algún pago de la cotización de forma extemporánea y la EPS lo ha
recibido, por lo que procede el pago completo de la licencia.
- El segundo supuesto es el de mujeres pobres que pagaron
incompleto[13]. En
estos casos, las trabajadoras que tienen ingresos inferiores a un salario
mínimo y han cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un
período inferior a la duración de su gestación. La consecuencia jurídica en lo
que respecta al amparo constitucional varía dependiendo del tiempo cotizado,
así: a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago
completo de la licencia y b) si ha dejado de cotizar once o más semanas,
procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas
cotizadas en relación con la duración del período de gestación.
Así, teniendo en cuenta los anteriores
presupuestos, habrá de verificarse si el caso analizado es de aquellos, de
carácter excepcional, en los que procede la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
3.2. Teniendo en cuenta
los precedentes jurisprudenciales a los que se hizo referencia anteriormente y
de acuerdo con los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada, esta Sala entra a
determinar si la EPS accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la
igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social en salud de la accionante y
de su hijo recién nacido, al negarle el pago de la licencia de maternidad por
no haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación.
3.2.1. Del material probatorio que reposa en el
expediente se advierte que se cumplió la regla número 4, dado que la accionante
promovió la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.[14]
3.2.2. En el expediente se encuentra probado que la accionante se
afilió al sistema general de seguridad social en salud, a través de la E.P.S.
Coomeva, el 17 de marzo de 2008, como cotizante independiente. También se probó
que la accionante dio a luz el 28 de octubre de 2008, y que el día 24 de abril
de 2008, fecha en la que se le practicó el examen médico por una IPS de
Coomeva, tenía 11 semanas y dos días de embarazo. Es así que la accionante dejó
de cotizar al sistema aproximadamente seis semanas del tiempo de gestación, por
lo que en este caso, de demostrarse todos los requisitos jurisprudenciales, se
tendrá que reconocer el pago de la licencia por su totalidad.  De concederse el amparo deberá aplicarse la regla
conforme a la cual, la trabajadora que ha dejado de cotizar hasta diez
semanas tiene derecho al pago completo de la
licencia.
3.2.3. La Corte
Constitucional ha sostenido que se presume la amenaza al mínimo vital de la
madre y del recién nacido con el no pago de la licencia de maternidad, cuando
la madre gestante o lactante devenga un salario mínimo[15]
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[16],
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para
interponer la solicitud ante la entidad obligada, sin perjuicio de que la EPS o
al empleador desvirtúen dicha presunción[17]. En
este sentido, la Sala encuentra que en el presente caso se encuentra probada la
afectación del derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que como se
demuestra en el informe de cotización aportado por la EPS Coomeva, la
accionante tiene como salario base de cotización un salario mínimo, y además
como se anotó la accionante interpuso la acción de tutela antes del año desde
el nacimiento de su hijo. Por consiguiente, como dentro del expediente está
probado que la accionante no cuenta con medios de subsistencia diferentes a los
dineros provenientes de la licencia maternidad, queda desvirtuado el
planteamiento del a-quo.
3.2.4. Por lo anterior, se revocará el fallo de
instancia y en consecuencia se amparará el derecho al mínimo vital de la afectada
como el de su hijo, ordenando a la EPS tutelada que cancele la licencia de
maternidad reclamada de conformidad con el ingreso que devengaba al momento de
entrar a disfrutar de la licencia, esto es, un salario mínimo legal mensual
vigente.
4. Razón de la decisión.
Siguiendo la
línea jurisprudencial que se ha aplicado a casos idénticos al que se estudia,
si la trabajadora cotizó sobre la base de un salario mínimo, por un período
inferior a la duración de su gestación y el término que dejó de cotizar fue
igual o inferior a diez semanas, la consecuencia jurídica, en lo que respecta
al amparo constitucional, es el pago completo de la licencia de maternidad. Es
así que la sala Quinta de Revisión condenará a la EPS Coomeva a hacer el pago
total de la licencia de maternidad a la señora  Luz Dary Espitia Quintero.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia del 4 de marzo
de 2009, proferida por el Juzgado
Treinta y Seis Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela
promovida por la señora Luz
Dary Espitia Quintero y en su lugar, CONCEDER la tutela frente al derecho fundamental del mínimo vital
suyo y de su hijo recién nacido.
Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS, por conducto de su representante legal, que
en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la
que tiene derecho la señora Luz Dary Espitia Quintero, si todavía no lo ha hecho.
Tercero.- Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La accionante interpuso la presente acción de tutela el 24 de
febrero de 2009. (Ver folios del 11 al 13 del cuaderno #1 del expediente)
[2] Ver folio 22 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
[3] La accionante en el escrito de la acción de tutela sostiene que dio
a luz a su hijo el 28 de octubre de 2008, así como también consta en el
certificado de licencia, en el que se lee que la licencia de la accionante
inició el 2008-10-28. (Ver folios 2 y 11 del cuaderno de pruebas #1 del
expediente).
[4] Ver folio 2 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
[5] Ver folio 3 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
[6] Ver folio 23 del cuaderno de pruebas #1 del expediente.
[7] En el mismo sentido las Sentencias T-556 de 2008, T-781 de 2008,
T-794 de 2008, T-136 de 2008
y T-261 de 2009
[8] Al respecto, en la sentencia T.566 de 2008, la Corte precisó; “3.4
Es así como, en consideración de las obligaciones del Estado Colombiano
contenidas en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales,
mediante el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador
definió una prestación económica a favor de la madre y de su hijo recién nacido
denominada licencia de maternidad.
Dicha norma –modificada por el artículo 34 de Ley 50 de 1990-,
dispone:  “Descanso remunerado en la época del parto: 1, Toda trabajadora en
estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la
época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar
del descanso.”
3.5 Por su parte, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual
se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, determina que el Plan
Obligatorio de Salud – POS “(P)ermitirá la protección integral de las familias
a la maternidad.” En este orden, el artículo 207 de la citada ley, señala que
las Empresas promotoras de Salud del Régimen Contributivo reconocerán y pagarán
a sus afiliadas “(L)a licencia por maternidad de conformidad con las
disposiciones legales vigentes” (En el mismo sentido se puede consultar entre
otras, las siguientes normas. Decreto 047 de 2000, artículo 3; Decreto 1804
de1999, artículo 21; Decreto 1406 de 1999; Decreto 806 de 1998, artículo 28,
literal c y artículo 63; y el Decreto 956 de 19996, artículo 1).
3.6. en este punto resulta preciso aclarar que el derecho de las
mujeres a disfrutar de un descanso remunerado con ocasión al embarazo y al parto,
no solo radica en cabeza de las trabajadoras dependientes.
Así, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se
reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud”, indica que las trabajadoras independientes (Artículo 157 de la Ley 100 de 1993) afiliadas a dicho sistema a
través del régimen contributivo (De conformidad con la Ley 100 de 1993, el
sistema de Seguridad Social en Salud esta compuesto por el Régimen contributivo
y subsidiado). En virtud de sus aportes y cotizaciones directas, e
igualmente tienen derecho a recibir el pago de la licencia de maternidad.
(Negrilla y subrayada fuera del texto original)
[9] Cfr. Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo
11 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San
Salvador” (Ley 319 de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (Ley 51 de 1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT).
[10] Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008.
[11] Ibídem.
[12] Al respecto, en
la citada sentencia se precisó: “(i) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando
la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un ingreso
Base de Cotización inferior a un salario mínimo y durante el periodo de
gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización
extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia a la
mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.”
[13] “(ii) Mujeres
pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la
licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior a un
salario mínimo y han cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud u
periodo inferior a la duración de la gestación. En este caso , la compensación
opera de la siguiente manera; / (a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas,
procederá el pago completo de la licencia./ (b) si ha dejado de cotizar once o
mas semanas, procederá el pago proporcional a la licencia conforme al número de
semanas cotizadas en relación con la duración del periodo de gestación.”
[14] La peticionaria
dio a luz a su hijo el 28 de octubre de 2008 y la acción de tutela fue radicada
el 24 de febrero de 2009.
[15] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002,
T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
[16] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004,
T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999.
[17] Sentencia T-091/05.