C-406-20
Sentencia C-406/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE UN MARCO
NORMATIVO RELACIONADO CON LA ADMINISTRACION DEL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Exequibilidad
ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio
de constitucionalidad
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad
del Decreto Legislativo 637 de 2020
DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y limitaciones formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Elementos que
deben verificarse
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de requisitos formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
ACTIVIDAD
FINANCIERA-Sujeta a intervención del Estado
De acuerdo con las premisas
establecidas por la Carta en materia de intervención económica, la dirección
general de la economía se encuentra a cargo del Estado, y aunque la iniciativa
privada y la actividad económica son libres, deben ejercerse en los términos
que disponga la ley. En este sentido, la intervención del Estado en las
actividades financiera, bursátil y aseguradora o en cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público, está reconocida en la Carta en los artículos 150, numeral 19 literal
d), 189, numeral 25, y en los artículos 334 y 335.
ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORA-Competencia repartida entre Gobierno y Congreso de la
República
(…) el
Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración en estas materias, y
dentro del reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente, es al
primero a quien le corresponde señalar las pautas de regulación de las
actividades financieras (generalmente a través de leyes marco), mientras que al
segundo le compete seguir las directrices legales y ejercer su potestad
reglamentaria, a partir de aquellas.
ACTIVIDAD FINANCIERA-Actividad
de interés público
(…) al admitir el
papel macroeconómico que la captación de dinero desempeña en el manejo del
ahorro, el crédito, el flujo de capital y su impacto en el desarrollo y
bienestar de la sociedad, es necesario reconocer que la actividad financiera resulta
ser sin duda alguna, de interés público.
FONDO NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Naturaleza
jurídica y objeto
El Fondo Nacional de Garantías es una sociedad
anónima de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, vinculada
originalmente al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo), que, en virtud de su objeto social, debe ser
reconocida como una entidad con objeto social de interés público, vigilada por
la Superintendencia Financiera.
FONDO
NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Función
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE UN MARCO
NORMATIVO RELACIONADO CON LA ADMINISTRACION DEL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Alcance
y contenido
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos materiales
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
El que las
medidas adoptadas por el Legislador de excepción se encuentren destinadas de
manera directa y específica a conjurar aquellos aspectos que suscitaron la
emergencia económica, social o ecológica o a impedir la extensión de sus
efectos, es lo que constituye el centro del juicio de finalidad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
El juicio de
necesidad busca establecer si las medidas propuestas por los decretos de
desarrollo son indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, con el propósito de verificar fácticamente si ellas
permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, y para
establecer si existen disposiciones en el ordenamiento ordinario que logren los
objetivos, sin necesidad de acudir a la normativa extraordinaria.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
ESTADO DE EMERGENCIA-Duración
de normas de excepción y duración de efectos
(…) la jurisprudencia constitucional
ha entendido que este requisito de la temporalidad debe evaluarse en atención a
la naturaleza de cada medida y de las necesidades que tienen los órganos
políticos de adoptar decisiones suficientes y eficientes para conjurar la
crisis que las genera, de ahí que el juez constitucional no puede establecer
una regla inmodificable que se aplique por igual a todas las medidas decretadas
en estado de emergencia económica, social y ecológica. Es claro que las medidas
que no se agotan por su propia dinámica ni aquellas que no tienen un término de
duración claramente establecido en el decreto legislativo, pueden permanecer en
el ordenamiento jurídico si se destinan exclusivamente a conjurar la crisis o a
evitar la extensión de sus efectos, lo cual no siempre tiene términos precisos
Referencia:
Expediente RE-343.
Revisión de
constitucionalidad del Decreto 816 de 2020, “Por el cual se establecen normas
relacionadas con la administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. —FNG,
en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado
por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 7º del
artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Mediante
oficio del
5 de junio de 2020,
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta
Corporación copia auténtica del Decreto Legislativo 816 de 2020,
“Por el cual se establecen normas relacionadas con la administración del
Fondo Nacional de Garantías S.A. —FNG, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020”, para efectos de la revisión automática de constitucionalidad
prevista en el numeral 7° del artículo 241 de la Constitución.
Mediante
Auto del 26 de junio del 2020, la Corte Constitucional avocó
conocimiento del Decreto 816 de 2020. En dicha providencia, la Magistrada
Sustanciadora ordenó comunicar el inicio del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso, a los Ministerios del Interior, de
Justicia y del Derecho, de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y
Crédito Público, para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran con el
propósito de presentar razones que en su criterio justificaran la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la normativa que se revisa.
En
la misma providencia, este despacho invitó a las facultades de derecho de las universidades
de los Andes, Externado de Colombia, Sergio Arboleda, Nacional de Colombia
(sede Bogotá) y Libre de Colombia (Seccional Bogotá); a los Grupos de Acciones
Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Universidad del
Rosario; a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la ANDI, para que si
lo consideraban oportuno intervinieran en el asunto, con el fin de defender o
atacar la constitucionalidad de las normas en revisión. El auto también decretó
pruebas[1].
Una vez recibidas y analizadas las pruebas enunciadas, ordenó la continuación
del trámite.
Recibido
el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios, la Corte
procede a decidir el asunto de la referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN
Por
la extensión del decreto, se acompaña como anexo a la presente providencia. Sin
embargo, para
mejor comprensión de la sentencia se transcribirá toda la parte resolutiva de
la norma objeto de control constitucional.
DECRETO 816 DE
2020
(Junio 4)
Por el cual se establecen normas relacionadas con la
administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637
del 6 de mayo de 2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que le confieren el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020,
«Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y· Ecológica
en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
(…)
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
ARTÍCULO 1. Marco especial de autorizaciones
del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG para dar acceso al crédito con los
recursos transferidos en cumplimiento del Decreto 492 de 2020. Sin perjuicio de
las normas aplicables a la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de
Garantías S.A. – FNG establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y demás normas aplicables, con respecto a los recursos transferidos
al Fondo Nacional de Garantías S.A.- FNG en cumplimiento del Decreto
Legislativo 492 de 2020, se
aplicarán preferentemente las siguientes reglas:
a) Comité de Garantías para enfrentar el COVID -19.
El Comité de Garantías para enfrentar el COVID -19 (en adelante, el
"Comité de Garantías"), será el órgano técnico de coordinación,
seguimiento y evaluación del fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de
Garantías S.A. - FNG ordenado por el Decreto Legislativo 492 de 28 de marzo
de 2020. El Comité de Garantías estará encargado del diseño, implementación,
seguimiento y control de las líneas de crédito creadas para personas naturales
o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica por la
pandemia del nuevo coronavirus COVID -19 y que sean respaldadas con los
recursos resultantes de las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 492 de 2020 o
con otros recursos destinados por la Nación para este mismo fin. El Comité de
Garantías estará integrado por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o
su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, y los demás integrantes
que sean definidos en la resolución que para el efecto emita el Ministerio de ·
Hacienda y Crédito Público.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
mediante resolución, establecerá las funciones, integración, y demás
condiciones relacionadas con la organización y reuniones del Comité de
Garantías que no estén contenidas en este Decreto Legislativo. El Comité será
independiente y no hará parte de la estructura del Fondo Nacional de Garantías
S.A. - FNG.
Para efecto de lo anterior, ese ministerio podrá
adicionar, ajustar o modificar, de acuerdo con este literal, cualquier comité
vigente cuyas funciones se relacionen con el objeto del presente Decreto
Legislativo.
b) Objeto. Con los recursos resultantes de las
operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto
Legislativo 492 de 2020, destinados únicamente al fortalecimiento patrimonial
del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, esta entidad respaldará su
participación como fiador o garante de toda clase de operaciones activas de las
instituciones financieras u otras instituciones que realicen operaciones de
crédito con personas naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos
en su actividad económica por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19. La
entidad podrá igualmente servir como garante de emisiones de bonos u otros
títulos de inversión que tengan por objeto obtener recursos con destino a las
personas de que trata el presente literal b).
c) Operaciones Autorizadas. En desarrollo del objeto
descrito en este Decreto Legislativo, el Fondo Nacional de Garantías S.A. FNG
podrá realizar las distintas operaciones que le autoriza el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero para atender los sectores de comercio, servicios,
industrial, agroindustrial y exportador, o a otros sectores o programas, o a
personas naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica causados por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19,
de conformidad con las prioridades que sean señaladas por el Comité de
Garantías.
d) Régimen de autorizaciones. El Comité de Garantías
tendrá las siguientes funciones en relación con las garantías, operaciones de
reafianzamiento y otros instrumentos que emita el Fondo Nacional de Garantías
S.A. - FNG focalizados en personas naturales y jurídicas que hayan sufrido
efectos adversos en su actividad económica causados por la pandemia del nuevo
coronavirus COVID-19:
i. Trazar la política general que debe seguir el
Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, así como señalar las prioridades, los
sectores o programas a atender como parte de dicha política.
ii. Definir las características de las garantías, de
las operaciones de reafianzamiento y otros instrumentos, incluyendo, i) el
porcentaje máximo de la cobertura de los instrumentos emitidos por el Fondo
Nacional de Garantías S.A. - FNG; ii) la tarifa de la comisión del Fondo
Nacional de Garantías S.A.- FNG y el porcentaje máximo del subsidio a dicha
comisión a ser cubierto por la Nación; iii) el monto máximo de operaciones de
crédito que el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG puede garantizar para una
línea específica; iv) el monto máximo de créditos garantizados por deudor; v)
los mecanismos y oportunidad para la transferencia de los recursos
patrimoniales necesarios para el fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional
de Garantías S.A. - FNG, y de los recursos correspondientes al subsidio de la
Nación a la comisión del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG; y vi) los
sectores prioritarios a los cuales dichas garantías e instrumentos deben estar
dirigidos.
Los órganos de administración del Fondo Nacional de
Garantías S.A. - FNG, dentro del ámbito de sus competencias, deberán definir
las demás características y parámetros de las garantías y otros instrumentos
que emita el Fondo Nacional de Garantías S.A.-FNG en el marco de estas
autorizaciones con sujeción a las características y políticas fijadas por el
Comité de Garantías. La junta directiva del Fondo Nacional de Garantías S.A. -
FNG deberá cumplir y hacer cumplir las decisiones que adopte el Comité de
Garantías en desarrollo de sus funciones, así como servir de órgano consultivo
del Comité de Garantías. Los miembros de la junta directiva no serán responsables
por las decisiones que tome el Comité de Garantías.
iii. Fijar el valor de cualquier otro servicio que
preste el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG relacionado con estas líneas
de crédito, cuando a ello haya lugar.
PARÁGRAFO 1. Las decisiones sobre la aprobación y
otorgamiento de garantías, y de operaciones de reafianzamiento y demás
operaciones adelantadas en desarrollo del objeto descrito en este Decreto
Legislativo deberán ser evaluadas de forma conjunta y en contexto con dicho
objeto, no por el desempeño de una operación individual sino como parte de una
política integral de solventar las necesidades sociales y económicas derivadas
de las situaciones derivadas o causadas por la pandemia del nuevo coronavirus
COVID -19. Por tanto, se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento de
su realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan
rendimientos iguales a cero o negativos.
PARÁGRAFO 2. Una vez superados los hechos que
motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el por el
Decreto 637 de 2020, el
Comité de Garantías podrá determinar que con los recursos resultantes de las
operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto
Legislativo 492 de 2020, y que fueron destinados al fortalecimiento patrimonial
del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, esta entidad respalde su
participación como fiador o garante de toda clase de operaciones activas de las
instituciones financieras u otras instituciones que realicen operaciones de
crédito con cualquier persona natural o jurídica. El Comité de Garantías podrá
delegar en la asamblea general de accionistas, la junta directiva o en otro
órgano de administración del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, cualquiera
de las funciones asignadas en este Decreto Legislativo.
ARTÍCULO 2. Intercambio de información con el Fondo
Nacional de Garantías S.A. - FNG: Las entidades públicas que hagan parte del
Comité de Garantías están obligadas a suministrar los datos de los que trata
Ley 1581 de 2012 y la
información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente
terceros países conforme a la Ley 1266 de 2008, que sea
solicitada por el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, relacionada con los
riesgos que puedan afectar su operación, así como documentos relacionados, que
contribuyan al cumplimiento de su objeto de conformidad con el presente Decreto
Legislativo.
El Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG deberá
utilizar los datos e información solo para los fines aquí establecidos y estará
obligado a adoptar las medidas necesarias para garantizar su seguridad,
circulación restringida y confidencialidad.
ARTÍCULO  3. Vigencia. El
presente decreto rige ·a partir de la fecha de su publicación y deroga el
inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 4 del
Decreto 492 de 2020.
PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
(Siguen firmas
del Presidente y todos los Ministros)
III. INTERVENCIONES
3.1.
Secretaría Jurídica de
la Presidencia de la República[2]
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
solicita a esta Corporación la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del
Decreto Legislativo 816 de 2020. En concreto, precisa que la normativa cumple
con los requisitos formales propios de los decretos de desarrollo de la
emergencia económica y social, así como con los requisitos
materiales exigidos, tanto por la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción (Ley 137 de 1994) como por la jurisprudencia, para avalar la
constitucionalidad de las normas señaladas.
En
lo concerniente a las exigencias materiales, la entidad interviniente señaló
que el decreto cumple con el criterio de conexidad interna, dado que se consignaron
razones específicas[3]
que sustentan y justifican la adopción de las medidas en él contenidas,
encaminadas a definir el marco especial de autorizaciones del Fondo Nacional de
Garantías (en adelante FNG). Aquellas buscan dar acceso al crédito a distintos
sectores de la economía, con los recursos transferidos en cumplimiento del
Decreto Legislativo 492 de 2020.
En cuanto al juicio de conexidad
externa, esa entidad afirmó que las medidas adoptadas por el Decreto
Legislativo en estudio, en adelante DL, se relacionan claramente con los
motivos que dieron lugar al estado de emergencia declarado en virtud del
Decreto 637 de 2020[4].
Su propósito es conjurar y mitigar los efectos de la emergencia
mediante
el uso óptimo de las garantías otorgadas por el FNG y el fortalecimiento de las
relaciones crediticias de las empresas que han sufrido los efectos adversos de
la crisis. La finalidad del instrumento es dotarlas de la liquidez
que requieren para hacer frente a las obligaciones adquiridas.
En cuanto al juicio de finalidad,
expuso que el estado de emergencia declarado mediante el Decreto 637 de 2020
tiene como uno de sus presupuestos fácticos la grave crisis económica derivada
de la pandemia. En tal sentido, las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo
que se estudia están destinadas a conjurar esa emergencia y a impedir la
extensión de sus efectos. Aquellas, modifican el diseño institucional del FNG
en cuanto a la toma de decisiones con el fin de optimizar el uso del capital
estatal invertido en el fortalecimiento patrimonial del FNG y permitir el flujo
del crédito a las empresas y las personas naturales afectadas por la emergencia.
Según lo expuesto, son instrumentos que le otorgan al Gobierno facultades para administrar
y definir las directrices relacionadas con las líneas de crédito garantizadas
por el Fondo, con el propósito de cubrir un mayor grupo de sectores de la
economía afectados por la situación. Además, busca contar con parámetros de
evaluación adicionales como los fiscales y macroeconómicos, para ampliar las
fuentes de información en el análisis de riesgo de las operaciones financieras
a realizar.
Ahora bien, en lo que respecta al juicio
de necesidad, alegó que la modificación que propone el DL sobre la
Junta Directiva del FNG, responde a requerimientos legales y fácticos. En
efecto, en la medida en que, al tratarse de una entidad netamente comercial, la
toma de decisiones sin el Decreto en estudio, tendría una serie de limitaciones
que impedirían el cumplimiento de los objetivos necesarios para mantener el
flujo del crédito que se requiere para conjurar los efectos de la crisis[5].
De esta suerte, la modificación legal propuesta en el decreto resulta necesaria
para permitir que las decisiones sobre las garantías emitidas por el Fondo,
específicamente para enfrentar los efectos económicos adversos ocasionados por
la pandemia, sean tomadas de acuerdo con los siguientes criterios: (i)
oportunidad; (ii) intereses no sólo comerciales, sino también consideraciones
fiscales y macroeconómicas; y, (iii) nuevas estrategias de aprovechamiento de
recursos públicos necesarios para la atención de los efectos económicos
ocasionados por la pandemia.
Por último, concluyó que las medidas
resultan ajustadas al juicio de proporcionalidad porque son necesarias,
idóneas y conducentes para contribuir a conjurar la grave situación económica
nacional derivada de la emergencia sanitaria[6]. En
consecuencia, la normativa analizada no afecta derechos constitucionales, sino
que busca garantizarlos y materializarlos, al permitir que el Comité de
Garantías del FNG considere diversos aspectos al momento de definir sus
políticas, de manera tal que ofrezca productos que permitan enfrentar las
consecuencias adversas que ha generado la pandemia por el COVID-19, en la
economía de las empresas y de los hogares colombianos.
3.2.
Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)[7]
El
representante legal de la ANDI solicitó a esta Corporación declarar la EXEQUIBILIDAD
del Decreto Legislativo 816 de 2020, al considerar que cumple con los requisitos
formales y materiales que acreditan su constitucionalidad.
Así,
en cuanto a la conexidad interna, sostuvo que las medidas
propuestas en el decreto se relacionan directamente con las consideraciones y
motivaciones expuestas en los párrafos 26 a 42 de la parte motiva del mismo. En
lo que concierne a la conexidad externa, afirma que la normativa está
estrechamente vinculada con los hechos que dieron lugar a la declaración del
estado de emergencia y con las medidas para atender sus consecuencias adversas.
Sobre
el juicio de necesidad, argumentó que las medidas adoptadas en el
decreto hacen referencia a disposiciones que tienen origen en normas con fuerza
de ley, por lo que ellas solo podían ser modificadas por normas del mismo
rango, lo que hacía necesaria jurídicamente la expedición del DL. Además, la urgencia
de tales instrumentos no permitía acudir a los medios ordinarios existentes
para el efecto.
Asimismo,
el DL cuenta con motivación suficiente para su expedición. Tal y como se
ha mencionado, en los párrafos 26 a 42 de la parte considerativa se puede ver
que “(…) el Presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público hicieron una evaluación detallada de la situación en lo que respecta
con las cargas de los empresarios y su necesidad de acceder al crédito con el
respaldo de una entidad estatal que esté dispuesta a garantizarlos”[8].
Finalmente, el interviniente expuso que el decreto analizado no contiene
disposiciones arbitrarias o que vulneren el núcleo de algún derecho
fundamental, afecten derechos intangibles o desmejoren los derechos sociales de
los trabajadores.
3.3.
Centro
Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia[9]
El
interviniente solicitó la declaratoria de INCONSTITUCIONALIDAD del
Decreto 816 de 2020, por considerar que no se demostró en su parte motiva ni en
las distintas pruebas allegadas al proceso, que las medidas que en él se
adoptan son necesarias, proporcionales y eficaces para enfrentar realmente la
crisis económica derivada de la pandemia por el COVID-19.
Al
respecto, aseguró que, contrario a lo dispuesto en la Sentencia C-200 de 2020[10]
en la que se declaró exequible el Decreto 492 de 2020, las modificaciones al
funcionamiento del FNG no aseguran que los recursos destinados para brindar
líneas de crédito a los empresarios y personas naturales afectadas por la pandemia,
hayan llegado o lleguen efectivamente a dichos actores, esto es al “público
que lo necesita”[11].
Bajo ese entendido, no se ha hecho un verdadero estudio o no se han expresado
razones que permitan demostrar la conexidad, necesidad y finalidad de las
medidas analizadas con la situación.
Expuso
que el DL al crear el Comité de Garantías y definir que este determinará la
política general que debe seguir el FNG, junto con las prioridades, los
programas y el sector, le otorgó al Gobierno, a través de este organismo
interno, una potestad discrecional “sumamente amplia” y “sin ningún
tipo de priorización legal”, pues las normas no “establecen criterios
concretos” [12]
que permitan asegurar que “los recursos van a llegar a las personas vulnerables
afectadas”. Por ende, la normativa estudiada no demuestra que efectivamente
su finalidad sea conjurar los efectos adversos de la crisis económica derivados
de la pandemia.
A
su vez, el Centro en mención manifestó que es evidente lo “desbordadas”
que son las competencias otorgadas al Comité de Garantías, al analizar el
contenido del parágrafo 2° del artículo 1°, en el cual se establece que una vez
superada la emergencia, los recursos del FNG se podrán usar para respaldar su
participación como fiador o garante de toda clase de operaciones activas de las
instituciones financieras u otras instituciones que realicen operaciones de
crédito, con cualquier persona natural o jurídica. Además, en el mismo
parágrafo, consagra la posibilidad de que el Comité de Garantías delegue las
funciones que el DL le asigna, a cualquier otro órgano de la administración del
FNG.
Por
todo lo anterior, concluye la interviniente que las facultades otorgadas al
Comité no solo no concretan el uso de los recursos establecidos en el Decreto
492 de 2020 a un destino exclusivo ligado con la pandemia, sino que “dejan
de manera general estas potestades a un comité que no cuenta con directrices ni
priorizaciones legales definidas”[13].
En consecuencia, se trata de una normativa que no está dirigida a solventar la
crisis en los sectores más necesitados, con la aplicación de las medidas
previstas.
3.4.
Departamento de Derecho Financiero y Bursátil
de la Universidad Externado de Colombia[14]
El
interviniente solicitó a esta Corporación declarar EXEQUIBLE el Decreto
Legislativo 816 de 2020. Consideró que las medidas que contiene en materia de
otorgamiento de garantías por parte del FNG a sectores específicos y afectados
por las consecuencias económicas del COVID-19, fueron dictadas para conjurar
las necesidades de carácter económico y social que generó la pandemia para las
empresas, especialmente, en lo relacionado el acceso al crédito bancario o la
emisión de deuda dentro del mercado de valores.
Al
respecto, la interviniente sostuvo que el DL cumple con todos los requisitos
formales y materiales para ser considerado constitucional, pues
la emergencia ha provocado afectaciones de carácter económico y financiero en
el mundo, que han generado problemas de liquidez en todos los sectores
empresariales. La consecuencia de esta situación es que algunas entidades
financieras adopten medidas restrictivas para el otorgamiento de créditos[15].
Por ende, consideró que los instrumentos consagrados en el artículo 1º[16]
del DL analizado buscan otorgar garantías estatales para incentivar que las
instituciones financieras públicas y privadas, otorguen créditos a los sectores
económicos afectados por el COVID-19. Esta población, según la institución,
necesita “(…) de forma urgente liquidez para hacerle frente a la compleja
situación económica y de demanda que aqueja en este momento tanto a Colombia
como al resto del mundo”[17].
Sobre
la creación y funciones asignadas al Comité de Garantías del FNG, afirmó que se
trata de una medida necesaria, ya que a través de los artículos 3º y 4º
del Decreto 492 de 2020, se destinaron recursos, tanto del Presupuesto General
de la Nación como de entidades públicas de carácter financiero para atender la
emergencia. Bajo ese entendido, se requería un órgano independiente, que no haga
parte de la estructura orgánica del Fondo, para administrar esos recursos y reducir
los conflictos de intereses entre la entidad y el órgano veedor de la misma,
por medio del establecimiento de criterios más eficientes en la destinación de
los recursos y en el seguimiento y control de los mismos.
Finalmente,
sobre el artículo 2° del DL, consideró que recoge los criterios mínimos
establecidos por las leyes en materia de protección de datos financieros y no
financieros, con el propósito de determinar responsabilidades en el manejo de
las bases de datos y la información que en ellas reposa, por lo que es
constitucional.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación solicitó a esta Corporación declarar EXEQUIBLE
el Decreto 816 de 2020, por cumplir con los requisitos constitucionales y
legales necesarios para acreditar su constitucionalidad.
Luego
de destacar el cumplimiento de todos los requisitos formales, la Vista Fiscal
se pronunció sobre el juicio de conexidad. Indicó que existe una
relación directa y específica entre las medidas destinadas a fortalecer al FNG,
(que permiten un mayor acceso al crédito), y las razones que dieron lugar a
declarar la emergencia económica, social y ecológica, ante la crisis económica
existente. Agregó que esa motivación fue expresa en la parte considerativa del DL
y está directamente relacionada con las medidas dispuestas en el articulado,
que buscan conceder al Gobierno “(…) herramientas para optimizar el uso del
capital de propiedad estatal para respaldar los créditos que tomen las empresas
para dotarlas de liquidez”[18].
Para
el Ministerio Público, el decreto objeto de estudio supera el juicio de
finalidad porque sus disposiciones son idóneas para mitigar el impacto
económico derivado de la propagación del contagio, en consideración a que “(…)
la creación de un Comité […], la ampliación de los sujetos que pueden adquirir las
garantías y el acceso a bases de datos para medir el riesgo de las
transacciones, son medidas para evitar la expansión de los efectos de la crisis
provocada por el COVID-19 en materia de empleo y de afectaciones económicas
sobre las empresas”[19].
Lo
mismo ocurre con los juicios de motivación suficiente y de necesidad. En
el primer caso, concluye que la parte considerativa contiene razones que
justifican la adopción de cada una de las medidas previstas en la norma estudiada.
En el segundo, se cumple el juicio enunciado, porque si el Estado no emite
garantías para respaldar las operaciones financieras de los bancos, menos
personas podrían acceder al crédito. Jurídicamente, además, el Presidente de la
República no tiene competencias normativas ordinarias para determinar los
órganos superiores de dirección y administración de entidades descentralizadas.
Tampoco las tiene para ampliar los sectores beneficiarios de las garantías que
expida el Fondo Nacional de Garantías.
Al
referirse al juicio de no contradicción específica, señaló que “(…)
no se evidencia ninguna contradicción entre el Decreto 816 de 2020, la
Constitución Política y los tratados internacionales”[20].
Agregó que “(…) la recuperación económica de las empresas por medio
de la garantía de créditos, tiene fundamento constitucional en el artículo 334
de la Constitución, pues supone un instrumento de intervención económica para
efectos de reactivar las empresas a través del otorgamiento de créditos para
efectos de materializar la iniciativa privada y las libertades económicas, de
conformidad con el artículo 333 de la Constitución”[21].
También se pronunció específicamente sobre el deber de las entidades públicas
que integran el Comité de entregar la información financiera, comercial,
crediticia y de servicios al Fondo, para que este pueda realizar una adecuada
valoración del riesgo y realizar el diseño para el otorgamiento de garantías. Advirtió
que el tratamiento de esta información “(…) se manejará conforme a las
normas de la Ley 1581 de 2012, es decir respetando los derechos a la protección
de datos personales de la información, y de conformidad con los Principios para
el Tratamiento de Datos Personales establecidos en el artículo 4 de la misma
ley”[22].
La normativa, según la Vista Fiscal, no incluyó medidas que afecten la
competencia del Congreso para reformar, derogar o adicionar este o cualquier
otro decreto legislativo. Tampoco incorporó alguna disposición que implique la
desmejora de los derechos sociales de los trabajadores.
En
lo relativo a los juicios de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad, argumentó
que las medidas previstas en el decreto “(…) no contienen un impacto sobre
los derechos fundamentales, puesto que (…) únicamente tienen contenido
económico y financiero en aras de lograr el fortalecimiento del Fondo Nacional
de Garantías y las condiciones para otorgar créditos”[23],
ni “(…) implican suspensiones de los derechos intangibles”[24].
Sobre
el juicio de incompatibilidad, precisó que no modifica ni suspende
disposiciones del ordenamiento jurídico ordinario y, por lo tanto, cumple este
requisito. Finalmente, supera el juicio de proporcionalidad porque: (i)
no incluye medidas que restrinjan o limiten los derechos y garantías
constitucionales; (ii) sus disposiciones “(…) no resultan excesivas en
relación con la naturaleza de la emergencia que se pretende conjurar y es
potencialmente beneficiosa para la población vulnerable afectada por la crisis”[25],
y (iii) los beneficios del decreto son mayores que sus restricciones.
V. PRUEBAS RECAUDADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Auto
del 26 de junio de 2020, la Magistrada Sustanciadora ordenó oficiar al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Superintendencia Financiera de
Colombia para que resolvieran una serie de interrogantes, con el fin de aclarar
el contenido y alcance del Decreto 816 de 2020[26].
En
cumplimiento de esa orden, la Secretaría Jurídica de la Presidencia allegó dos
informes al proceso constitucional. Uno suscrito por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público[27]
y, otro signado por la Superintendencia Financiera de Colombia[28]
en los que se resuelven los interrogantes formulados en la providencia indicada.
A continuación, la Sala reseñará ambos escritos, de manera conjunta, aunque enfatizará
separadamente aquellos aspectos divergentes o complementarios entre los
intervinientes.
(i) Objeto social y
régimen jurídico del FNG. La Superintendencia Financiera de
Colombia señaló, que de acuerdo con el artículo 240 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (en adelante EOSF), el objeto social del FNG consiste, de
manera principal pero no exclusiva, en obrar como fiador o garante de toda
clase de operaciones activas, sin que se encuentre facultado para otorgar
créditos.
Así,
en principio, no se genera por parte del FNG un desembolso de recursos, sino la
emisión de una garantía, que se hace efectiva, sólo si el cliente incumple con
el pago de sus obligaciones. En consecuencia, los recursos que se desembolsan
al deudor provienen directamente de la entidad o institución financiera que
otorga el crédito[29].
(ii) Diseño
institucional, orden corporativo y toma de decisiones internas  en el FNG, antes
del Decreto 816 de 2020. Las entidades destacaron los elementos
relevantes del diseño institucional del FNG:
(a)
Los
órganos de la administración del FNG están regulados, en principio, por “(…)
las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (…) las normas
concordantes del Código de Comercio y los estatutos sociales del propio Fondo”[30].
Por ende, de acuerdo con el artículo 240 del EOSF, el FNG es una sociedad
anónima de carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, que conforme
a la Ley 489 de 1998[31],
cuenta con una dirección y administración que están a cargo de su Junta Directiva
y de su Presidente. Tales órganos directivos, junto con la Asamblea de Accionistas,
tienen estipuladas sus funciones en la Ley 489 de 1998, el Código de Comercio,
el EOSF y los estatutos sociales de la entidad.
(b)
En
materia estatutaria, le corresponde a la Asamblea General
de Accionistas del FNG “[t]razar
la política general”[32];
mientras que a la Junta Directiva del
Fondo le compete: “1. Formular” la política
general, así como “los planes y programas que, conforme a
la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto, deben
proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos,
al Plan Nacional de Desarrollo […].  Además, “2.
Señalar los sectores o programas a atender como política del FONDO NACIONAL DE
GARANTÍAS S.A., en armonía con las prioridades que se identifiquen para el
desarrollo de las políticas del Gobierno Nacional. […] 6.
Definir de acuerdo con la ley las características de las garantías, de las
operaciones de reafianzamiento y otros que emita el FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS
S.A”[33].
(c)
En
términos generales, la Junta Directiva del
FNG tiene las siguientes responsabilidades principales: formular la política
general; los planes y programas que conforme a las Leyes Orgánica de Planeación
y de Presupuesto deban proponerse para su incorporación a los planes
sectoriales y al Plan Nacional de Desarrollo; examinar y definir la estrategia
corporativa, el plan financiero, el plan de administración de riesgos, entre
otros, y señalar los sectores o programas que debe atender como política del
FNG, en armonía con las prioridades que identifique el Gobierno Nacional;
definir las características de las garantías de las operaciones de
refinanciamiento y demás operaciones en desarrollo del objeto social[34],
de acuerdo con la ley.
El
Presidente
del FNG
cumple con las funciones generales de: dirigir y coordinar lo relacionado con
el control de límites de riesgo de la entidad, en especial lo asociado al
riesgo de garantías; someter a la aprobación de la Junta Directiva la propuesta
sobre políticas de administración de riesgo de tales garantías; dirigir la
implementación de esas políticas y adoptar el reglamento de garantías, entre
otras funciones adicionales.[35]
(d)
En
relación con el régimen de responsabilidad de estos administradores sociales, se
les aplican las reglas de las sociedades de economía mixta. Lo que quiere decir
que los integrantes de la Junta Directiva del FNG cumplen funciones públicas y
están sometidos al mismo régimen de deberes, prohibiciones, inhabilidades e
incompatibilidades, independientemente de su condición de servidores públicos o
particulares. También se les aplica el Código de Comercio y, en particular, el
artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que establece que “(…) los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios, así como que, sus actuaciones se cumplirán en interés
de la sociedad y observando los intereses de sus asociados”. En
efecto, ante la supervisión y el control de la Superintendencia de Sociedades, deben
cumplir con los principios de buena fe (que exige la satisfacción de los
requerimientos de la actividad de la sociedad) y de lealtad, a fin de realizar
cabalmente el cumplimiento del objeto social de la empresa[36].
(e)
En
materia de toma de decisiones, hay algunas observaciones legales que deben ser
tenidas en cuenta como limitaciones a dichas actuaciones. Según el artículo 240
del EOSF y el artículo 5 de los estatutos de la entidad, el FNG está autorizado
para “(…)
atender entre otros, los sectores de comercio, servicios, industrial,
agroindustrial y exportador, [u]otros sectores o programas, de conformidad
con las prioridades que se identifiquen para el desarrollo de las políticas del
Gobierno Nacional o las que señale la Junta Directiva”
(subrayas fuera del original).
Recientemente,
el Decreto Legislativo 492 de 2020 señaló que solo podían darse
garantías emitidas con base en los recursos previstos en ese decreto y
dirigidos al fortalecimiento del FNG, para el caso del acceso al crédito de
personas naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica, causados por los hechos que motivaron la emergencia
económica[37].
Esa normativa también estableció que las garantías otorgadas con el respaldo
patrimonial de los recursos provenientes de las operaciones previstas en los
artículos 3° y 4°, exigían para su aprobación, del voto favorable del Ministro
de Hacienda[38].
No obstante, ambos aspectos fueron derogados por el DL 816 de 2020, que es
objeto de análisis constitucional.
(iii) Insuficiencia de
la legislación previa para atender la emergencia. El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público manifestó[39]
que la regulación existente con anterioridad al DL analizado era insuficiente
para atender la emergencia ocasionada por la pandemia y que se requería la
expedición del decreto legislativo enunciado para superar las limitaciones
previstas en la norma anterior. Las razones que presentó ese Ministerio para
sustentar la necesidad del ajuste legislativo descrito fueron las siguientes:
(a) El régimen de responsabilidad de
los miembros de Junta Directiva y sus actuaciones, exige que las decisiones que
se tomen tengan siempre como norte, bajo los criterios de buena fe y lealtad, el
interés comercial de la sociedad. Y en la coyuntura actual, existe la
posibilidad de que algunas decisiones con respecto al otorgamiento de garantías
se den en un escenario de incertidumbre, lo que no le permite a una sociedad
con intereses comerciales, asumir con libertad un riesgo real frente a tales
transacciones.
(b) Las garantías otorgadas con base
en los recursos a los que hace referencia el Decreto 492 de 2020 tienen como
propósito mitigar el riesgo percibido por los intermediarios financieros, a fin
de permitir el flujo del crédito a sectores que han sufrido efectos económicos adversos
con ocasión de la pandemia. Sin embargo, los análisis que el Gobierno Nacional hace
para el establecimiento de los programas de garantías en esta coyuntura no son
estudios meramente comerciales y de beneficio empresarial, también son fiscales
y macroeconómicos, ante el interés de mantener el flujo de los recursos en la
economía y evitar el racionamiento del crédito.
(c) El esquema de toma de decisiones
corporativas con el voto del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su
delegado fue un procedimiento necesario para la adopción de líneas de garantía
en el marco del Decreto 492 de 2020. Sin embargo, las decisiones que se tomaron
tuvieron innecesariamente una doble instancia, situación que hizo difícil la
implementación oportuna de las garantías que se requieren para mantener activas
las relaciones crediticias.
(d) Una de las estrategias del Ejecutivo
para hacer frente a la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19 y a
la percepción de riesgo al crédito de los diferentes agentes del mercado,
determinó su decisión de optimizar el capital de las entidades financieras con
participación estatal y fortalecer el FNG. No obstante, dado que los propósitos
económicos del Gobierno Nacional no son los mismos que los de una empresa, se
trata de modificaciones e implementación de decisiones que dentro del contexto
institucional tradicional del FNG no se pueden hacer. Tal situación implicaría
o bien la realización de Asambleas Generales de Accionistas de forma permanente
o la modificación de los estatutos sociales para establecer directrices puntuales
al accionar de la Junta Directiva y los administradores[40].
En ausencia de autorización legal, los intereses de la empresa priman además
sobre los de los accionistas, acorde con el Código de Comercio.
(iv) Pertinencia y
necesidad del Decreto 816 de 2020. En consideración a lo
previamente mencionado, sin el DL no es posible que se aprovechen en forma
oportuna los recursos públicos aportados patrimonialmente al FNG para conjurar
la crisis, y que se instauren coordinadamente estrategias contra-cíclicas para
atender la coyuntura económica, que resultan de interés nacional. Las modificaciones
introducidas por la normativa materializan la inserción de apreciaciones fiscales
y macroeconómicas al análisis necesario para el otorgamiento de las garantías
creadas en el marco del Decreto 492 de 2020. Se trata de un esfuerzo para
superar las apreciaciones meramente comerciales, pues, por un lado, se faculta
al Comité de Garantías a trazar la política general del FNG frente a estos
recursos dirigidos a soportar las garantías que se den a personas naturales y
jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica debido
al COVID 19; y, por otro lado, se libera de responsabilidad a los miembros de
la Junta Directiva del FNG, en relación con las decisiones que tome el Comité
de Garantías[41].
La
Superintendencia Financiera argumentó que la creación del Comité de Garantías
como un órgano técnico de coordinación, seguimiento y evaluación con funciones
particulares en el marco del fortalecimiento del FNG establecido por el Decreto
492 de 2020, “(…) no va en desmedro de la estructura interna del
FNG en la toma de decisiones, sino que, por el contrario, al contar
adicionalmente con un órgano particular encargado única y fundamentalmente de
encaminar los recursos derivados del fortalecimiento patrimonial al
cumplimiento de los fines para los cuales fueron destinados, le permite a su Junta
directiva y demás dependencias, continuar con el cumplimiento normal de las
labores que de acuerdo con su objeto social venía desarrollando, con las mismas
competencias y facultades”[42]. Para el
Ministerio de Hacienda, las facultades conferidas al Comité de Garantías se predican
exclusivamente de las garantías focalizadas a personas naturales o jurídicas que
hayan tenido efectos adversos en la economía por el COVID[43].
Por
otra parte, para el Ministerio de Hacienda, el artículo 1°, literal b), del
Decreto 816 de 2020 no altera lo dispuesto en el artículo 240 del EOSF al
señalar que el Fondo “(…) estará facultado para otorgar
garantías sobre créditos y otras operaciones activas que se contraigan (…) a
favor de entidades que no posean la calidad de intermediarios
financieros”. Es decir, según el EOSF se pueden garantizar
operaciones de crédito entre cualquier clase de persona natural o jurídica que
sea deudor de instituciones financieras o de entidades que no posean la calidad
de intermediarios financieros. En ese sentido, si bien el artículo 1 (b) del DL
señala que el FNG podrá participar como fiador o garante de toda clase de
operaciones activas de las instituciones financieras y otras instituciones que
realicen operaciones de crédito con personas naturales o jurídicas que hayan
sufrido efectos por la emergencia, lo puede hacer con “(…) cualquier
clase de persona natural o jurídica que sea deudor de instituciones financieras
o de otras entidades que no posean la calidad de intermediarios
financieros, siempre que tales personas hayan sufrido efectos adversos
en su actividad económica por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19”[44]
(énfasis originales). De esta manera, la modificación introducida por el DL
analizado no faculta al FNG a garantizar operaciones de crédito de deudores que
sean intermediarios financieros[45].
En
la misma línea, la Superintendencia Financiera considera que lo previsto en el
literal b) del artículo 1 del Decreto 816 de 2020, se encuentra en armonía con el
artículo 240 del EOSF, puesto que la modificación no faculta al FNG para
garantizar operaciones de crédito de los intermediarios financieros.
(v) Controles a la
Gestión del Comité de Garantías. En cuanto a los controles a los
que está sujeto el Comité para evitar que la toma de decisiones crediticias sea
arbitraria o lesiva para el patrimonio público, las entidades expresaron que todos
los miembros de ese cuerpo colegiado son funcionarios públicos[46].
En ese orden de ideas, sus actuaciones y sus decisiones son objeto de “(…) revisión
por todos los entes de control de conformidad con el régimen legal aplicable”[47].
Además, “(…)
el Fondo Nacional de Garantías es una entidad vigilada por la Superintendencia
Financiera de Colombia de acuerdo con el EOSF y por lo tanto sus actuaciones
también son supervisadas por esa entidad”[48].
Aunado
a lo anterior, la gestión del comité está limitada por la regulación de las
entidades financieras, que no se exceptúa o inaplica, por lo que al continuar con
el propósito establecido en los Decretos Legislativos 492 y 816 de 2020, las
actuaciones del Comité de Garantías tienen como objetivo mantener las
relaciones crediticias de los diferentes agentes económicos, con el fin de que
las instituciones financieras puedan proporcionar liquidez a la economía. Así, el
Comité de Garantías está sujeto a las restricciones fiscales dadas por el
patrimonio del FNG que sirve de soporte a las líneas de garantías creadas para
la coyuntura. Se trata de un riesgo que es compartido entre el FNG y las
entidades financieras que prestan a las empresas o personas naturales, ya que la
medición del “riesgo crediticio” le compete exclusivamente al establecimiento
de crédito[49],
dado que la toma de decisiones crediticias no es competencia del FNG[50].
En todo caso, se trata de riesgos que son identificados, medidos, gestionados y
controlados[51]
por las entidades correspondientes, de acuerdo con sus responsabilidades y su
misión.
En
ese sentido, como las disposiciones del Decreto 816 de 2020 se destinan
exclusivamente a conjurar la emergencia económica y social causada por el
COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos, el Ministerio de Hacienda
sostiene que dicha normativa solo es aplicable respecto a las garantías
focalizadas en personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos
adversos en su actividad económica causados por la pandemia y cuyo respaldo
patrimonial se haya dado por los recursos descritos en los artículos 3° y 4°
del Decreto 492 de 2020. De ese modo, el parágrafo 2° del artículo 1° del
Decreto 816 de 2020 prevé “(…) un mecanismo por virtud del cual una
vez superados los hechos que motivaron la Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarada por el por el Decreto 637 de 2020, la administración del
Fondo Nacional de Garantías vuelve al estado de normalidad previsto por la
legislación aplicable”[52]. Al
respecto, la Superintendencia Financiera manifestó que era necesario, en
efecto, “(…)
optimizar el uso del capital de propiedad estatal que hace parte del patrimonio
del FNG, para que dicho capital respalde la emisión de créditos garantizados
por esa entidad, que a su vez permitan dotar de liquidez a empresas y personas
naturales que se han visto afectados”[53].
Así, era necesario determinar el uso que se le dará a los recursos públicos que
hubieran ingresado al patrimonio del FNG una vez se superaran los hechos que
motivaron la declaratoria de la emergencia indicada.
Para
concluir, el Ministerio de Hacienda sostiene que con el Decreto 816 de 2020 se
busca que el FNG centre su atención a la superación de la crisis generada por
la pandemia, con los recursos asignados para el fortalecimiento de la
institución garante, y no se genere ninguna modificación institucional
permanente en el FNG[54].
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
La Corte es competente para conocer del
presente asunto, conforme al control automático de constitucionalidad en virtud
de los artículos 215 (parágrafo) y 241-7 de la Carta. La normativa objeto de
análisis es un decreto legislativo adoptado al amparo de la declaratoria del estado
de emergencia económica, social y ecológica.
Asunto por resolver y metodología de la
decisión
2. Mediante Decreto Legislativo 637 de 2020, el Gobierno
Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo
el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario a partir
de su expedición[55].
Lo anterior con base en el crecimiento exponencial, imprevisible e incierto de
la pandemia por el COVID-19 en Colombia y las afectaciones agravadas en la
economía, derivadas de la prolongación de las medidas de aislamiento social
necesarias para prevenir el contagio.
De hecho, a pesar de que se tomaron medidas
idóneas para apoyar a la economía nacional dentro del periodo de emergencia
decretado con anterioridad, dichas medidas resultaron insuficientes para
superar la crisis derivada de la intensificación de la situación en materia sanitaria
y económica. En particular, por el impacto creciente y negativo en el empleo, la
disminución del Producto Interno Bruto, la caída de los precios del petróleo, la
reducción de las exportaciones, la afectación de las finanzas de las entidades
territoriales y el deterioro definitivo de varios sectores productivos. Estas circunstancias exigieron una nueva declaratoria de
emergencia[56].
3.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-307 de 12
agosto de 2020[57],
declaró exequible el D 637 de 2020[58] “Por
el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio Nacional”, por considerar que el Presidente de la
República había interpretado razonablemente la facultad otorgada por el
artículo 215 constitucional para enfrentar la magnitud de la crisis generada
por las medidas adoptadas para evitar la propagación del COVID-19-
4.
Así,
en desarrollo de esta normativa de emergencia, el Presidente de la República expidió
el Decreto Legislativo 816 de 2020, el cual será analizado en esta
oportunidad. Dicha normativa tiene como propósito establecer un marco
regulatorio especial y preferente de reglas que autorizan al Gobierno a determinar
las condiciones particulares para diseñar, orientar y controlar las líneas de
crédito garantizadas por el FNG. Lo anterior, con base en la protección de los
dineros transferidos a
esa entidad en virtud del proceso de fortalecimiento institucional contenido en
el Decreto Legislativo 492 de 2020[59]. Todo,
con miras a mantener activas las relaciones crediticias en la economía y
garantizar su acceso a las personas naturales y jurídicas que han
sufrido efectos adversos en su actividad económica por causa de la pandemia[60].
5.
Para tal efecto, crea y define las reglas a las que se someterá el “Comité
de Garantías para enfrentar el COVID-19”, que opera de manera independiente
de la estructura general del Fondo[61]. Se
trata de un órgano técnico[62] que
cumple dos funciones centrales pero diversas: (i) la coordinación y seguimiento
del fortalecimiento patrimonial del FNG, respecto de los recursos resultantes
de las operaciones descritas en los artículos 3° y 4° del Decreto 492 de 2020; y,
(ii) el diseño, implementación, seguimiento y control de las líneas de crédito
respaldadas por el FNG, creadas para personas naturales o jurídicas que han
sufrido efectos adversos en su actividad económica con ocasión de la pandemia
del COVID-19 (Art. 1). Lo anterior, sin perjuicio de las normas aplicables a la
organización y funcionamiento del FNG, contenidos, entre otras, en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero -EOSF.
6.
Por su parte, los literales a), b), c) y d) del artículo 1º del Decreto 816
de 2020, establecen las reglas del Comité para cumplir con su propósito.
Entre ellas están las relacionadas con su independencia frente a la estructura
general del FNG, el objeto de su labor, la descripción de las operaciones que
le son autorizadas en materia de garantías, sus funciones generales y, en el
tema de deberes y compromisos, la claridad de que la Junta Directiva del FNG no
asume responsabilidad alguna por la toma de decisiones del Comité.
7.
En esa misma línea, el parágrafo 1º del artículo 1º le impone una
directriz al órgano técnico enunciado, en materia de aprobación y otorgamiento
de las garantías, al señalarle que debe evaluarlas en conjunto, como parte de
una política integral para solventar las necesidades sociales y económicas
derivadas de la pandemia, y no de manera individual. Además, el parágrafo le
autoriza la realización de operaciones financieras, aun cuando al momento de su
ejecución se esperen resultados adversos, sin rendimientos o con rendimientos
negativos.
8.
Con el propósito de limitar los riesgos, el artículo 2 autoriza a las
entidades que forman parte del Comité de Garantías, a suministrarle los datos
de que tratan las Leyes 1581 de 2012[63]
y 1266 de 2008[64]
al FNG, así como los documentos que contribuyan con el cumplimiento del
objetivo previsto en la norma. Para ese efecto, especifica que tales datos e
información sólo pueden ser usados para los fines establecidos en el DL y que frente
a ellos se deben adoptar las medidas de seguridad, circulación restringida y
confidencialidad que sean necesarias.
9.
Por su parte, en el parágrafo 2º del artículo 1º del decreto, determina la
ruta a seguir con los recursos asignados al FNG en materia de fortalecimiento
patrimonial en el evento en que se superen los hechos que motivaron la
emergencia económica. Ante esa circunstancia, la norma autoriza un uso más
amplio y extendido de esos recursos. Paralelamente, el mismo parágrafo deja abierta
la posibilidad de que se deleguen las competencias que la normativa le asigna al
Comité de Garantías para enfrentar el COVID-19 del FNG, a cualquiera de los
órganos administrativos tradicionales del mismo Fondo.
10.
Finalmente, en cuanto al artículo 3º, se destaca que deroga el inciso 2º
del parágrafo 2º del artículo 4º del Decreto 492 de 2020[65].
Esa norma exigía que el Ministro de Hacienda diera su voto favorable a las
decisiones de la Junta Directiva del FNG, para que tales determinaciones fueran
aceptadas. Su derogatoria hace que las reglas en materia de toma de decisiones
en estos temas sean las del Decreto 816 de 2020. Además, que la gestión del FNG
pueda extenderse a otros sectores de la economía.
11.
Revisadas brevemente las características generales del DL, ahora la Sala se
referirá a las intervenciones ciudadanas en este proceso. En efecto, la mayoría
de los intervinientes y el Ministerio Público estiman que el decreto cumple con
los requisitos formales necesarios para avalar su
constitucionalidad, ya que se trata de un decreto que: (i) lleva la
firma del Presidente de la República y de todos sus Ministros; (ii) se
expidió en desarrollo del decreto que declaró el estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional; (iii) fue
proferido durante de la vigencia del estado de emergencia; y, (iv) está
debidamente motivado, en tanto que su texto presenta razones para justificar
las decisiones implementadas en la normativa.
En
cuanto a los requisitos materiales exigidos por la Constitución y
la ley para acreditar la correspondencia de sus disposiciones con la Carta, todos
los intervinientes solicitan la declaratoria de exequibilidad del decreto,
salvo el Centro de Estudios Fiscales del Externado que pide declararlo
inexequible. Tales posiciones se destacan de la siguiente forma:
Entidad
Síntesis
Decisión
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República
El uso óptimo
de los recursos promovidos por el Decreto 492 de 2020 y las garantías
otorgadas por el FNG, son un impulso al fortalecimiento de las relaciones
crediticias de las empresas que han sufrido los efectos adversos de la crisis
(motivación y finalidad). Además, el decreto es necesario, porque
las limitaciones empresariales del FNG restringen el alcance de los objetivos
propuestos. Habilita la reflexión sobre elementos macroeconómicos y fiscales
junto con los comerciales, favorece el mantenimiento del flujo del crédito
que se requiere. Además, cumple con la proporcionalidad, porque
no modifica de manera permanente la estructura del FNG, ni su andamiaje
institucional y normativo con la medida propuesta.
Exequible
ANDI
El decreto legislativo cumple con las
exigencias materiales y formales para ser declarado constitucional. Sus
disposiciones son necesarias, porque las modificaciones introducidas
por el Decreto 816 de 2020 solo podían hacerse por medio de ley. Cumple a su
vez con los juicios de finalidad, conexidad y motivación.
Exequible
Centro de Estudios Fiscales Externado
Los cambios introducidos al
funcionamiento del FNG, no aseguran que los recursos destinados a los
empresarios y personas naturales afectadas por la pandemia lleguen
efectivamente a dichos actores, por lo que el Decreto 816 de 2020 no
cumple los juicios de conexidad, necesidad y finalidad de las medidas. Tampoco
supera las exigencias de proporcionalidad, porque con la medida se le
otorgó al Gobierno una potestad discrecional “sumamente amplia” y “sin
ningún tipo de priorización legal”.  El parágrafo 2° del artículo 1°,
regula circunstancias que van más allá del momento en que se superan los
hechos que dieron origen a la pandemia.
Inexequible
Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de
la Universidad Externado de Colombia
Las medidas que contiene el decreto en
materia de otorgamiento de garantías por parte del FNG a sectores
específicos, buscan conjurar las necesidades de carácter económico y social
que generó la pandemia para las empresas, especialmente, en lo relacionado
con la facilidad de acceder al crédito bancario o de realizar emisiones de
deuda dentro del mercado de valores (finalidad,
conexidad y motivación). Se busca que las  garantías
estatales generen incentivos para que las instituciones financieras públicas
y privadas, otorguen créditos a los sectores económicos afectados. Se trata de
una medida necesaria, ya que en
virtud del Decreto 492 de 2020 se destinaron recursos para atender la
emergencia y se requería un órgano independiente, que no se encuentre dentro
de la estructura orgánica del Fondo, para administrar esos recursos y reducir
los conflictos de intereses que se pueden presentar por el perfil de la
entidad. El artículo 2º respeta las normas legales en cuanto al manejo de
datos.
Exequible
Procurador General de la Nación
El decreto sí cumple con las exigencias
de conexidad, finalidad, motivación y necesidad ya que la medida, destinada a
fortalecer al FNG, busca conceder al “Gobierno herramientas para optimizar
el uso del capital de propiedad estatal para respaldar los créditos”, y
si el Estado no emite garantías para respaldar las operaciones financieras de
los bancos, menos personas podrían acceder al crédito. Además, el Presidente
no tiene competencias ordinarias para establecer o modificar los órganos
superiores de administración de las entidades descentralizadas ni para
determinar los beneficiarios concretos de las garantías. La normativa supera
el juicio de proporcionalidad y el artículo 2 se acoge a las normas
pertinentes en lo que respecta al manejo de datos personales.
Exequible
12.
Con base en estas consideraciones, le corresponde a la Sala definir si ¿las
medidas adoptadas por el Decreto Legislativo 816 de 2020, relativas a la
definición de un marco especial de autorizaciones para el Fondo Nacional de
Garantías parar dar acceso al crédito a quienes se han visto afectados
económicamente por la pandemia; la definición del marco de acción del Comité
de Garantías para enfrentar el COVID-19 y la autorización al FNG para recibir
información sensible para evaluar riesgos en su operación, se ajustan o no a la
Constitución?.
Para
responder este interrogante, la providencia adoptará la siguiente metodología:
en primer lugar, reiterará brevemente el precedente sobre el parámetro
de control judicial aplicable y los requisitos formales y materiales exigibles para
evaluar la constitucionalidad de los decretos de desarrollo, al amparo de una
emergencia económica, social y ecológica. En segundo lugar, revisará
brevemente algunos aspectos temáticos como la intervención del Estado en la
economía y la función de regulación de las actividades financieras. Luego
evaluará algunos aspectos sobre el Fondo Nacional de Garantías. En
tercer lugar, la providencia analizará el contenido general del DL y
su alcance normativo, para finalmente, realizar el control constitucional de la
norma revisada, desde una perspectiva formal y material
Alcance del control judicial de los decretos
expedidos al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica.
Reiteración jurisprudencial
13.
El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse en los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y en
aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la
crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos
requisitos y condiciones son los que justifican la competencia de la Corte para
verificar la compatibilidad de los decretos con la Constitución, ya que, a
pesar de que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios que surgen
de valoraciones que efectúa el Presidente de la República como Jefe de Gobierno
y de Estado, deben someterse a las condiciones de validez tanto formales como
materiales exigidas por la Carta.
14.
Sobre la caracterización general de los estados de excepción y, en particular,
del estado de emergencia económica, social y ecológica, su fundamento y alcance
del control judicial en los decretos expedidos a su amparo, se ha pronunciado
esta Corporación en múltiples oportunidades y, en especial, en el marco de la
primera declaratoria de emergencia económica, social y cultural adoptada
mediante el Decreto 417 de 2020, para proferir decretos con fuerza de ley
dirigidos a conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos y consecuencias
adversas generadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19. Por esa
razón, la Sala reitera su jurisprudencia y se remite a dichas sentencias[66],
no sin antes insistir en los puntos centrales del estudio que ocupará la Sala
en esta oportunidad.
15.
Es pertinente recordar que el examen formal de los decretos exige
verificar el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el
Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii)
la existencia de motivación.
16.
El examen material comprende un conjunto de requisitos que surgen
de la Constitución y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, que la
jurisprudencia constitucional ha denominado juicios y sistematizado así: (i)
el juicio de finalidad, de acuerdo con el cual toda medida contenida
en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o
agravación de sus efectos; (ii) el juicio de conexidad material, que
pretende determinar si las medidas adoptadas en los decretos legislativos
guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado
de excepción y con las consideraciones expresadas por el Gobierno para motivar
los decretos de desarrollo correspondientes; (iii) el juicio de motivación
suficiente, que busca establecer si las razones presentadas por el
Presidente de la República resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas; (iv) el juicio de ausencia de arbitrariedad, el cual tiene
por objeto comprobar que en los decretos legislativos no se establezcan
medidas que vulneren el núcleo esencial de los derechos fundamentales, que
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado o que supriman o modifiquen los organismos y las funciones
de acusación y juzgamiento; (v) el juicio de intangibilidad, que
verifica que los decretos legislativos no restrinjan los derechos que han sido
caracterizados como “intocables” ni los mecanismos judiciales para su
protección; (vi) el juicio de no contradicción específica, que tiene por
objeto determinar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos no se
opongan a la Constitución; (vii) el juicio de
incompatibilidad, según el cual la suspensión de nomas ordinarias debe
estar fundamentada en las razones por las cuales estas son irreconciliables con
el correspondiente estado de excepción; (viii) el juicio de necesidad,
que implica que las medidas que se adopten en los decretos legislativos sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción; (ix) el juicio de proporcionalidad, que
exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción
sean respuestas equilibradas con respecto a la gravedad de los hechos que
causaron la crisis; y (x) el juicio de no discriminación, que
examina que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no
impongan tratos diferentes injustificados[67].
Medidas de intervención económica y la regulación de
las actividades financieras
17.
De
acuerdo con las premisas establecidas por la Carta en materia de intervención
económica, la dirección general de la economía se encuentra a cargo del Estado[68],
y aunque la iniciativa privada y la actividad económica son libres[69],
deben ejercerse en los términos que disponga la ley[70]. En este sentido, la
intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil y aseguradora o
en cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público, está reconocida en la Carta en los artículos 150,
numeral 19 literal d)[71],
189, numeral 25[72],
y en los artículos 334 y 335[73].
En
virtud de estas disposiciones, el Legislador cuenta con una amplia potestad de
configuración en estas materias[74],
y dentro del reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente, es al
primero a quien le corresponde señalar las pautas de regulación de las
actividades financieras (generalmente a través de leyes marco), mientras que al
segundo le compete seguir las directrices legales y ejercer su potestad
reglamentaria, a partir de aquellas.
18.
Ahora bien, al
admitir el papel macroeconómico que la captación de dinero desempeña en el manejo
del ahorro, el crédito, el flujo de capital y su impacto en el desarrollo y
bienestar de la sociedad, es necesario reconocer que la actividad financiera resulta
ser sin duda alguna, de interés público. Bajo esa óptica, ella está involucrada
en “(…) la ecuación ahorro-inversión que juega un papel fundamental en el
desarrollo.[75]
Por lo que, cualquier actividad que implique intermediación de recursos, o la
simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la
vigilancia estatal”[76]. La exigencia de autorización del Estado
prevista en el artículo 335 de la Constitución, cuando se trata de este tipo de
actividad, encuentra su fundamento en el hecho de que en el mercado financiero
se “comprometen el orden público económico y los intereses particulares (…);
lo que exige [asegurar] la confianza plena en el sistema”[77],
a fin de
propender
por la distribución
equitativa de las oportunidades y promover la democratización del crédito[78].
19. En ese escenario, las personas
jurídicas públicas o privadas que tengan por objeto el desarrollo de
actividades financieras relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión
de recursos de captación, deben cumplir con sus compromisos reglados y reunir
las condiciones que exige el Estado para el despliegue de su actividad. Lo
anterior, con base en los lineamientos legales que les corresponden y que están
contenidos, por lo menos en el caso colombiano, y de manera genérica, en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[79], a pesar de
existir otras disposiciones relevantes.
Tales directrices
jurídicas buscan sentar las bases para que se ejerza la actividad financiera,
bursátil o aseguradora bajo condiciones de seguridad, transparencia y confianza[80], con la convicción
de que las entidades involucradas están debidamente reguladas, controladas y
vigiladas por el Estado[81].
20. La
preocupación del Legislador por la estabilidad macroeconómica le exige actuar
en la búsqueda del beneficio común. Por ello, “(…) la orientación del ahorro público
hacia determinado propósito común, se halla justificada, como un mecanismo de
intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334)[82]”.
En atención a
esa consideración, las medidas del DL no deben ser leídas sólo como el
resultado de la actividad del Legislador de excepción ante un estado de
emergencia, sino también como la expresión o el despliegue de un mecanismo de
intervención del Estado en la economía en tiempos de pandemia, que promueve
condiciones concretas para la activación del crédito interno con recursos
expresamente establecidos para el efecto, a partir de la creación de líneas de
crédito y la focalización de garantías del FNG, en función de ciertos grupos de
personas afectadas económicamente por la crisis derivada de la crisis.
21. Como
el Fondo Nacional de Garantías es una entidad cuya regulación se nutre del
contexto constitucional y normativo previamente descrito, y en este caso es el
artífice de esa política, a continuación, la Sala revisará algunos aspectos relacionados
con la naturaleza de esa sociedad y expondrá detalles sobre sus límites legales,
conforme a lo previamente enunciado.
El Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG
22.
El Fondo Nacional de Garantías es una sociedad anónima de carácter mercantil y
de economía mixta del orden nacional, vinculada originalmente al Ministerio de
Desarrollo Económico (hoy al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo), que,
en virtud de su objeto social, debe ser reconocida como una entidad con objeto
social de interés público, vigilada por la Superintendencia Financiera. El
artículo 240 del EOSF[83]
modificado por el artículo 48 de la Ley 795 de 2003[84]
da cuenta de esa naturaleza[85].
23.
Ahora bien, dado que la entidad goza de un porcentaje mayoritario de capital
público (más del 90% del patrimonio[86]),
le es aplicable el régimen de las empresas industriales y comerciales del
Estado[87];
y en materia contractual, le aplica el régimen de derecho privado[88].
24.
Esta sociedad de economía mixta, puede ser definida entonces como una entidad
autorizada por la ley, constituida bajo la forma de una sociedad mercantil, con
aportes estatales y de capital privado, que desarrolla actividades de
naturaleza industrial o comercial.
25.
En
ese sentido, el FNG permite el acceso al crédito de las micro, pequeñas, y
medianas empresas, mediante el otorgamiento de las garantías bancarias
correspondientes, ya que respalda financieramente los créditos otorgados por el
sistema financiero a los pequeños empresarios[89]. Sobre la naturaleza y
administración del fondo, la Sentencia C-172 de 2009[90],
explicó:
“[U]na
sociedad anónima mercantil de economía mixta estatal del orden nacional. Fue
creada en 1981 por el Decreto 3788 del 29 de diciembre de ese año y se
encuentra vinculada al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Está
sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia a
partir del 1° de enero de 2004. El Decreto 3788 de 1981 dispuso en su artículo
1º: “Autorizase al Instituto de Fomento Industrial y a la Corporación
Financiera Popular para participar en la constitución de una sociedad comercial
que se denominará Fondo Nacional de Garantías, cuyo objeto será el de otorgar a
nombre de las empresas de la pequeña y mediana industria manufacturera
certificados de garantía a favor de los intermediarios financieros por los
créditos que estos les concedan a largo y mediano plazo”.
Adicionalmente,
el artículo 5º del Decreto 3788 de 1981 dispuso: “Los estatutos de la sociedad
cuya constitución se autoriza por medio del presente decreto establecerán los
demás aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de la
entidad.”
Mediante
Decreto 1202 de 1994[91]
el Gobierno Nacional aprobó la compilación de los estatutos de la sociedad en
los cuales consta que la sociedad fue constituida por Escritura Pública número
130 del 16 de febrero de 1982 de la Notaría 32 de Bogotá. El artículo 9º del
decreto precisa que “salvo disposición legal en contrario, el Ministerio de
Desarrollo Económico ejercerá la tutela gubernamental sobre el FNG, conforme a
lo establecido en las normas que regulan la materia”.
Es
de anotar que el artículo 32 de los estatutos entregó la dirección y
Administración de la entidad a la Asamblea General de Accionistas y a la Junta
directiva, respectivamente[92],
pese a lo cual, en aras de garantizar el ejercicio del control de tutela, el
artículo 42 sometió a aprobación del Gobierno la modificación de los estatutos[93].
Al
igual que el FNG, la dirección y administración del Fondo están a cargo de la
Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva, más su presidente. La
Asamblea tiene a su cargo la reforma de los estatutos, sometida a la aprobación
del Gobierno Nacional. De conformidad con el artículo 39, la junta directiva (…)
decidirá las políticas generales de manejo de la entidad y determinará los
reglamentos en que se establezcan los requisitos que deben cumplir los
beneficiarios de los créditos”.
26.
En
cuanto al régimen jurídico de los servidores del FNG, es aplicable el de las
empresas industriales y comerciales del Estado, esto es, se les considera a sus
miembros trabajadores oficiales, salvo quienes desempeñan cargos directivos[94],
quienes pueden ser considerados empleados públicos.
27.
De otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 5 de
diciembre de 2002 concluyó, que el FNG conforme a la Ley 489 de 1998, hace parte,
además, de la Rama Ejecutiva del Poder Público, del sector descentralizado[95].
28.
Como se dijo previamente, el FNG se rige por las normas consagradas en el EOSF,
así como por las disposiciones relativas a las sociedades de economía mixta que
resulten de su composición accionaria. De igual manera, se rige por el Código
de Comercio, por las demás normas complementarias y por sus estatutos. Sus
ingresos son, en principio, el producto de operaciones propias de su objeto
social y se sujeta a las normas presupuestales, directrices y controles que
determine el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[96].
29.
Finalmente, el numeral 3º del citado artículo 240 del EOSF definió el objeto
social del FNG, así:
“…Obrar de manera principal pero no exclusiva como
fiador o bajo cualquier otra forma de garante de toda clase de operaciones
activas de las instituciones financieras con los usuarios de sus servicios,
sean personas naturales o jurídicas, así como actuar en tales calidades
respecto de dicha clase de operaciones frente a otra especie de
establecimientos de crédito legalmente autorizados para desarrollar
actividades, sean nacionales o extranjeros, patrimonios autónomos constituidos
ante entidades que legalmente contemplen dentro de sus actividades el
desarrollo de estos negocios, las entidades cooperativas y demás formas
asociativas del sector solidario, las fundaciones, las corporaciones, las cajas
de compensación familiar y otros tipos asociativos privados o públicos que
promuevan programas de desarrollo social.
El Fondo Nacional de Garantías S.A., dentro del giro
ordinario de sus negocios, estará facultado para otorgar garantías sobre
créditos y otras operaciones activas de esta naturaleza que se contraigan a
favor de entidades que no posean la calidad de intermediarios financieros, por
parte de personas naturales o jurídicas que obran como comercializadores o
distribuidores de sus productos y bienes en el mercado. Se entenderán
comprendidos dentro de las actividades propias de su objeto social, todas las
enajenaciones a cualquier título que el FNG S.A. realice de bienes muebles o
inmuebles cuyas propiedades se le hayan transferido o que figuren a su nombre
como consecuencia de negociaciones o producto del ejercicio de las acciones
judiciales o extrajudiciales que ejercite tendientes a obtener la recuperación
de las sumas que hubiere satisfecho a los beneficiarios de las garantías (…)”.
30.
En consecuencia, ahora el FNG tiene el deber de orientar sus esfuerzos hacia la
viabilización de los instrumentos implementados por el DL 816 de 2020 para la
adecuada gestión y administración de los recursos transferidos por el DL 492 de
2020. El propósito de dicha gestión es contribuir en la ampliación general del crédito
a personas que han sufrido los efectos adversos en materia económica por la
pandemia, y en el fortalecimiento de su labor de garante[97]
con el propósito de minimizar los efectos negativos de la crisis económica en
la sociedad.
Contenido y alcance del Decreto Legislativo 816 de
2020
31.
En
el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica, declarado por
el Gobierno Nacional mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, se expidió
el DL 816 del 4 de junio de 2020.
A
continuación, se presenta una breve descripción y comentarios sobre el contenido
del DL.
Decreto 816 de 2020
Artículo
Descripción
Art.
1
Art.
1
El Decreto 816 de 2020 estableció el
marco especial de autorizaciones para dar acceso al crédito, con los recursos
transferidos en cumplimiento del Decreto 492 de 2020, a personas afectadas económicamente
con ocasión de la pandemia. Determinó que, sin perjuicio de las normas
aplicables al FNG y a su funcionamiento interno según el EOSF, en el caso de los
recursos transferidos por el DL 492 del 2020, se aplicarían preferentemente
las reglas que consagra la norma estudiada. El uso de la expresión preferente
da cuenta de que las disposiciones del Decreto 816 de 2020 constituyen norma especial
para la administración de dichos recursos, pero que en lo demás rigen las
normas generales aplicables del régimen financiero.
El literal a) del artículo
primero creó el llamado “Comité de
Garantías para enfrentar el COVID-19” y estableció las reglas que le
corresponde seguir a este nuevo órgano. Esa disposición señaló cuál es su
objetivo, sus integrantes, la habilitación legal al Ministerio de Hacienda para
que reglamente sus funciones mediante resolución, y el carácter independiente
que tiene en relación con el resto de la estructura general del FNG.  A ese
colegiado le asignaron las funciones de: (a) ser el órgano técnico de
coordinación, seguimiento y evaluación del fortalecimiento patrimonial y (b)
el encargado del diseño, implementación, seguimiento y control de las líneas
de crédito creadas para personas naturales o jurídicas que hayan sufrido
efectos económicos adversos por la pandemia, respaldadas con los recursos del
Decreto 492 de 2020.
En el literal b) del mismo
artículo, el decreto consagró el objeto del Comité. Esto es, que
los recursos orientados al fortalecimiento del FNG sean usados para respaldar
su participación como fiador o garante de toda clase de operaciones
activas de las instituciones financieras u otras instituciones que realicen
operaciones de crédito con personas naturales o jurídicas que hayan sufrido
los efectos de la pandemia en su actividad económica, o como garante de
emisiones de bonos u otros títulos de inversión que tengan por objeto
obtener recursos con destino a las personas naturales o jurídicas que hayan
sufrido los efectos mencionados.
En el literal c) del mismo
artículo, se precisa que el FNG podrá realizar las operaciones que le
autoriza el EOSF para atender diferentes sectores económicos (comercio,
servicios, industrial, agroindustrial y exportador) o a personas naturales o
jurídicas que hayan sufrido efectos negativos en su actividad económica por
el COVID-19.
El literal d) del artículo 1º
establece las funciones del Comité en relación con las garantías, operaciones
de reafianzamiento y demás instrumentos, focalizando a la población afectada
por la pandemia. Entre estas funciones se dispone: trazar la política general
del FNG en este aspecto; definir las características de las garantías, de las
operaciones de reafianzamiento y de otros instrumentos (v.gr. porcentajes,
montos, mecanismos de transferencia, sectores prioritarios, etc.).
También se destaca el deber de la
Junta Directiva de cumplir y hacer cumplir las decisiones que adopte el
Comité, y de operar como órgano consultivo del mismo cuando se requiera. En
cuanto a la responsabilidad, la norma expresamente señala que los miembros de
la Junta Directiva no serán responsables por las decisiones que tome el
Comité. El literal a) también le otorga al Ministerio de Hacienda la potestad
de regular mediante resolución, las funciones, integración y demás aspectos
ligados a la organización y reuniones del Comité.
Parágrafo
1.
Esta norma dispone que las decisiones sobre la aprobación y otorgamiento de
garantías y demás operaciones financieras, sean evaluadas de forma conjunta y
en contexto, con el fin de considerarlas parte de una política integral
dirigida a solventar las necesidades sociales y económicas derivadas de la
pandemia y no como garantías individuales.
También establece la posibilidad legal
para el Comité de “efectuar operaciones aun cuando al momento de su
realización se esperen resultados financieros adversos o que tengan
rendimientos iguales a cero o negativos”.
Parágrafo 2. Esta
norma autoriza que, una vez superados los hechos que motivaron la emergencia
económica declarada por el Decreto 637 de 2020, el Comité determine
finalmente lo que se hará con los recursos transferidos en virtud del DL 492
de 2020. La norma establece que serán destinados al respaldo como fiador o
garante “(…) de toda clase de operaciones activas de las instituciones
financieras u otras instituciones que realicen operaciones de crédito con
cualquier persona natural o jurídica”.
También el precepto autoriza al Comité
a delegar sus funciones, en la Asamblea, Junta Directiva o a cualquier otro
órgano de la administración del FNG.
Art.
2
Este artículo  fija reglas acerca de  la
información a la que el FNG tendrá acceso para adelantar sus operaciones, que
no es otra que la información relacionada con los datos de los que trata la
Ley 1581 de 2012[98]
y la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la
proveniente de terceros países a la que alude la Ley 1266 de 2008[99],
que le será suministrada al FNG por el Ministerio de Hacienda y el Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo -, cuando así lo requiera el FNG y sea
necesario para la toma de decisiones en  materia de riesgos que puedan
afectar su operación. La información en todo caso sólo podrá ser usada para
los fines establecidos en el decreto y con el deber de adoptar las medidas
necesarias para garantizar la seguridad, circulación restringida y
confidencialidad de los datos.
Art.
3
Por último, este artículo dispone su
vigencia desde su publicación y deroga el inciso 2 del parágrafo 2 del
artículo 4 del Decreto 492 de 2020[100] y con
ello se amplían
los sectores de la economía que puede atender el FNG y se cambian las
premisas en la toma de decisiones en donde se requería el voto del Ministro
de Hacienda como aval de las decisiones.
32.
Una vez explicado el contenido general del Decreto 816 del 2020, es pertinente revisar
el alcance de algunos de los aspectos del articulado, ya que al contrastar las
opiniones de los intervinientes con las respuestas al requerimiento probatorio
hecho por la Corte, la Sala advirtió que algunos consideran que el decreto
objeto de estudio modifica la estructura interna del FNG y de su Junta
Directiva, mientras que para otros, sólo creó un nuevo órgano al interior de la
entidad, dirigido al cumplimiento de las exigencias concretas establecidas en los
Decretos 492 del 2020 y 816 de 2020, sin que ello afecte el giro ordinario de
los negocios y las actividades del FNG, ni las competencias o atribuciones de
sus órganos administrativos.
33.
Para aclarar la comprensión sobre la normativa, es
pertinente recordar que el artículo 1º del Decreto 816 de 2020 consagra de
manera expresa un marco regulatorio especial y preferente, coordinado
por el Comité de Garantías para enfrentar el COVID-19, que autoriza al FNG a respaldar
líneas de crédito y garantías a las personas naturales y jurídicas afectadas económicamente
por la pandemia, con fundamento en los recursos transferidos en
cumplimiento del Decreto 492 de 2020 y las reglas que este mismo decreto
dispone. Lo anterior, sin perjuicio de las normas aplicables a la
organización y funcionamiento del FNG establecidas
en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF- y demás disposiciones pertinentes.
De igual manera, según el DL, el Comité de Garantías para enfrentar el COVID-19,
no hace parte de la estructura del Fondo.
34.
Estas consideraciones previas muestran, por lo tanto, que el Comité (i) es
ajeno a la estructura del FNG, es decir, independiente; (ii) se rige por las
disposiciones especiales del Decreto 816 de 2020 en lo particular y en lo
general pueden acudir a las normas generales; y (iii) no modifica las normas generales
sobre funcionamiento y estructura del Fondo, de tal forma que el funcionamiento
general del Fondo Nacional de Garantías S.A., en principio, no se modifica con la
creación del nuevo Comité. Las reglas que establece el Decreto 816 de 2020
entonces, son de carácter especial y transitorio, pues razonablemente su
funcionamiento depende de la disponibilidad de recursos y del desarrollo de las
funciones asociadas con las medidas dirigidas a enfrentar la crisis generada
por el COVID-19. Para la Sala, entonces, tanto la Junta Directiva como el Comité
de Garantías del FNG pueden operar paralela y separadamente, como se desprende
del artículo 1º, literal d), del decreto en estudio, que reconoce la presencia eventual
de ambos administradores, al admitir que la Junta Directiva del Fondo debe ejecutar
y hacer cumplir las disposiciones del Comité de Garantías.
Por
lo expuesto, se concluye que el DL 816 de 2020 crea un órgano independiente en
el FNG, que es ajeno a la infraestructura tradicional de la entidad, al que se
le asignan las tareas descritas en el Decreto 816 de 2020, las cuáles son de
naturaleza especial y transitoria, en tanto que esas disposiciones están dirigidas
a darle viabilidad a los dineros destinados por el Decreto 492 de 2020. Se
trata entonces de normas que no afectan la estructura operativa habitual del
FNG o los fundamentos normativos que regulan las competencias ordinarias de los
administradores del Fondo.
35.
Por último, la Sala destaca que el artículo 1º literal a) señala que el nuevo
Comité de Garantías estará integrado por el Ministro de Comercio, el de
Hacienda y los demás participantes que sean definidos por resolución signada por
el Ministro de Hacienda.  Al respecto se debe precisar, que efectivamente ese Ministerio
profirió la Resolución 1232 del 10 de junio del 2020 en la que no sólo se designaron
los integrantes restantes del Comité, - que son en general funcionarios con competencias
técnicas en materias macroeconómicas, financieras y legales[101]
de conformidad con las exigencias que se le plantean a esa dependencia-, sino
que se establecieron también en él, algunas reglas procesales complementarias
de carácter operativo.
El Decreto Legislativo 492 del 2020
36.
Muchos de los compromisos que se desprenden del artículo 1º del Decreto 816 de 2020,
tienen que ver con los recursos cuya administración se le atribuye al Comité de
Garantías para enfrentar el COVID-19, y que fueron trasladados y transferidos
en virtud del DL 492 de 2020 al FNG, para su fortalecimiento patrimonial. Por
ser de relevancia para el entendimiento de las distintas disposiciones del decreto
en estudio, a continuación, la Sala revisará brevemente las características generales
del DL 492 de 2020 y su relación con la normativa analizada en esta oportunidad.
37.
En primer lugar, la Sala resalta que ambos decretos se interrelacionan. El 492 consagra
las normas que delimitan cómo se recaba el dinero destinado al fortalecimiento patrimonial
del FNG, mientras que el 816, establece el órgano que va a administrar esos
recursos y el régimen jurídico para hacerlo.
El
Decreto 492 de 2020 establece el fortalecimiento patrimonial del FNG, lo cual
va a desarrollarse en el Decreto 816 objeto de control, de la siguiente forma:
“Artículo
2. Fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG.
Autorícese a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a las
entidades estatales que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional,
para realizar aportes de capital al Fondo Nacional de Garantías S.A - FNG -
mediante cualquier mecanismo de fortalecimiento patrimonial”.
El
artículo 3º[102]
del decreto precedente determina el origen de los recursos dirigidos al FNG
para su fortalecimiento, y en el artículo 4º se fijan reglas adicionales para
administración de esos recursos, - en particular en el parágrafo 2º-, dirigidas
a favorecer el crédito de las personas afectadas por la pandemia, como sigue:
“Artículo 4. Reducción y aprovechamiento del capital
de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Autorícese
al Gobierno nacional para llevar a cabo la disminución de capital de las
siguientes entidades en los montos máximos señalados a continuación: (…)
Parágrafo 1. Para la
realización de las disminuciones de capital de las empresas descritas en este
artículo se requerirá solamente la aprobación de la respectiva asamblea de
accionistas en las empresas que cuenten con este órgano de dirección. En caso
de no contar con asamblea de accionistas, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público determinará las instrucciones y el plazo para el giro de los recursos.
Parágrafo 2. Los recursos
resultantes de las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 de este Decreto
serán destinados únicamente al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional
de Garantías S.A. - FNG.
Con tales recursos, el Fondo Nacional de Garantías
S.A. - FNG respaldará solamente garantías focalizadas en sectores, productos o
segmentos que se establezcan por la Junta Directiva del Fondo con el voto
favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado en la Junta,
para dar acceso al crédito a las personas naturales y jurídicas que hayan
sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por los hechos que
motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto
417 de 2020.
El Gobierno nacional, así como los demás accionistas
o propietarios de las entidades antes mencionadas, recibirán el valor
proporcional a su participación en el capital social de la entidad”.
El
Decreto 816 por su parte, consagra el marco especial de autorizaciones al FNG
para dar acceso al crédito a partir de los recursos transferidos en
cumplimiento del Decreto 492 de 2020, mediante la creación de un Comité que es
el responsable de la coordinación, seguimiento y evaluación del fortalecimiento
patrimonial del FNG. A ese Comité le corresponde además, el diseño,
implementación, seguimiento y control de las líneas de crédito creadas para
personas naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica por la pandemia del COVID -19
Lo
que supone que el DL 816 de 2020 le da continuidad y operatividad a lo
dispuesto en el DL 492, al establecer el órgano que va a administrar los
recursos del FNG y el régimen jurídico correspondiente.
Ahora
bien, en segundo lugar, es pertinente recordar que la constitucionalidad del Decreto
492 fue analizada previamente por esta Corporación, en la Sentencia C-200 de
2020[103].
Esa providencia declaró exequible la mayoría de los artículos[104],
en particular, los orientados al fortalecimiento patrimonial del Grupo Bicentenario
y del Fondo Nacional de Garantías.
En
efecto, el decreto autorizó a las entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva
del orden nacional, realizar aportes de capital al Fondo Nacional de Garantías.
El artículo 3º estableció, como se mencionó, la procedencia de los recursos
para el fortalecimiento patrimonial del Fondo. y manifestó que los
recursos podrían provenir de las siguientes fuentes: (a) excedentes de
capital y dividendos de las entidades que hagan parte de la Rama Ejecutiva,
incluido a FINDETER, el Fondo Nacional del Ahorro[105]
y el Grupo Bicentenario, en los montos que determine el Gobierno; (b) los
recursos de la cuenta especial[106]
de la que trata el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015 del FONDES y el Decreto
1068 del 2015 (2.19.16)[107],
así como de (c) los demás que determine el Gobierno para tal fin.
La
Corte encontró que los objetivos de: (i) fortalecer financieramente al Grupo
Bicentenario y al FNG; (ii) facilitar el crédito y productos a las MiPymes y a
los trabajadores independientes; y, (iii) brindar respaldo y liquidez a esas
iniciativas en tiempos de COVID, se ajustaban a la Constitución[108].
De
manera tal que la declaratoria de constitucionalidad del Decreto 492 de 2020
supuso el aval constitucional de la destinación de esos recursos al
fortalecimiento patrimonial del FNG y el reconocimiento de la intervención del Legislador
de excepción, en la economía.
38.
Con todo, es importante precisar que un aspecto especial a considerar del DL 816
de 2020, tiene que ver con que mediante su artículo 3º, se derogó el inciso 2
del parágrafo 2 del artículo 4º del DL 492 de 2020 antes mencionado. Tal inciso
consagraba, de un lado, el deber de asegurar que los recursos destinados al FNG
respaldaran solamente garantías focalizadas en sectores dirigidos a dar acceso
al crédito a personas naturales y jurídicas afectadas en su actividad económica
por la pandemia, y de otro, establecía el requisito tendiente a que para acceder
a los créditos enunciados, se contara con el voto favorable del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, como respaldo a lo decidido por Junta Directiva del
FNG.
El
parágrafo en su momento, fue relevante en el análisis de la Sentencia C-200
de 2020, en la medida en que dio cuenta del vínculo expreso y directo que
existía entre el fortalecimiento al FNG y la necesidad de superación de la pandemia
y de sus efectos, como causa de la emergencia. Por esta razón, su derogatoria significó
para algunos, ausencia de claridad sobre si los recursos destinados a brindar
líneas de crédito para los sectores afectados por la pandemia, se orientarían
realmente a ese propósito o no.
La
Corte entiende la inquietud planteada a partir de una mirada separada de los
decretos. Sin embargo, la derogatoria propuesta por el Decreto 816 de 2020, soportada
principalmente en el interés de proponer un nuevo modelo de regulación., no
puede ser interpretada paralelamente, como un desconocimiento de la destinación
específica de los recursos dirigidos al FNG, con ocasión de lo dispuesto en el
Decreto 492 de 2020.
En
efecto, la interpretación literal del artículo 1º,  numeral a), del Decreto 816
de 2020, ofrece plena claridad sobre la destinación concreta de los recursos
destinados al FNG y su propósito de orientarlos a controvertir los efectos negativos
de la pandemia, no sólo porque se le da al Comité el apelativo de “Comité de
Garantías para enfrentar el COVID-19”, sino porque se establece expresamente
que la función del Comité es el “diseño, implementación,
seguimiento y control de las líneas de crédito creadas para personas
naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad
económica por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19 y que sean
respaldadas con los recursos resultantes de las operaciones descritas en los
artículos 3 y 4 del
Decreto Legislativo 492 de 2020 o con otros recursos destinados por la Nación
para este mismo fin”(resaltado fuera
del original). En otras palabras, este primer inciso intenta repetir lo
mencionado ya por el Decreto 492 de 2020 en su inciso derogado, sin la alusión
a la Junta Directiva y al Ministerio, y sin hacer referencia a la declaratoria
de emergencia anterior.
En
el mismo sentido, el numeral b) del artículo 1º del Decreto 816, establece
también, expresamente, que los recursos del Decreto 492 tienen como propósito
respaldar la
participación del FNG, “como fiador o garante de toda clase de operaciones
activas de las instituciones financieras u otras instituciones que realicen
operaciones de crédito con personas naturales o jurídicas que hayan sufrido
efectos adversos en su actividad económica por la pandemia del nuevo
coronavirus COVID -19” (resaltado fuera del original).
Una
precisión que también se predica del literal d) y del c) del mismo artículo 1º del
Decreto 816 de 2020, ya que, de un lado, se establece un régimen de
autorizaciones en favor del Comité, dirigido a “personas
naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad
económica causados por la pandemia del nuevo coronavirus COVID – 19” y
del otro, se determina que el Comité puede realizar operaciones autorizadas más
amplias, pero siempre en desarrollo del objeto descrito en el decreto, que va
ligado como se vio, a respaldar la “participación  [del FNG] como fiador o
garante de toda clase de operaciones activas de las instituciones financieras u
otras instituciones que realicen operaciones de crédito con personas naturales
o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica por la
pandemia”.
Así,
si bien la lectura del literal c) puede eventualmente generar algunas dudas
sobre el alcance de la norma, lo cierto es que la motivación que soporta el cambio
del DL 492, conforme a la misma disposición, fue la de ampliar los sectores a
atender, ya que debido a la evolución negativa en casi la totalidad de ellos en
el país con ocasión de la pandemia, debía ampliarse la protección a los sectores
de comercio, servicios, industrial, agroindustrial y exportador, o a otros
sectores o programas, o a personas naturales o jurídicas, todos, que hayan
sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por la pandemia. De
ahí que se busca dotar “al Gobierno nacional de la facultad de establecer
las condiciones particulares de las líneas de crédito bajo consideraciones
macroeconómicas y fiscales, además de las comerciales o financieras”.
Por
lo tanto, cuando ese literal se refiere a operaciones autorizadas dirigidas a
diversos sectores, que además son desarrollo del objeto y de las prioridades establecidas
por el Comité de Garantías, es claro que se trata en todo caso de atribuciones
que deben ceñirse al objeto de la labor del Comité y del manejo de los recursos,
por lo que es evidente que se trata de operaciones siempre orientadas al apoyo en
operaciones de crédito con sectores o “personas naturales o jurídicas,
que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica por la pandemia”[109].
Una
perspectiva que también comparte el literal d) sobre el régimen de
autorizaciones y el parágrafo 1º del artículo 1º del decreto objeto de
análisis, ya que este último sostiene, por ejemplo, que las decisiones sobre la
aprobación y otorgamiento de garantías, y de operaciones de reafianzamiento y
demás operaciones adelantadas en desarrollo del objeto descrito en el Decreto
Legislativo “deberán ser evaluadas de forma conjunta y en contexto con dicho
objeto, como parte de una política integral de solventar las necesidades
sociales y económicas derivadas de las situaciones derivadas (sic) o
causadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19”.
En
consecuencia, tanto desde un análisis sistemático, como finalista y exegético,
la interpretación del Decreto 816 de 2020, no puede suponer que la
discrecionalidad con la que cuenta el nuevo Comité de Garantías para enfrentar
el COVID-19 le permite actuar de manera ajena a la finalidad misma del Decreto
y al desconocimiento de las precisas determinaciones que señalan los objetivo
de su labor (art. 1 literal a y b del Decreto) cuando expresamente se trata de
normas que determinan que la gestión del Comité y los recursos FNG están destinados
“únicamente
al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. -FNG, [con
los que esta] entidad respaldará su participación como fiador o garante de toda
clase de operaciones activas de las instituciones financieras u otras
instituciones que realicen operaciones de crédito con personas naturales o
jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica por la
pandemia del nuevo coronavirus COVID -19”(literal b). Lo que no es óbice
para que en aras de sus consideraciones macroeconómicas y fiscales, además de
las comerciales o financieras, busque a partir de ello atender sectores
puntuales de la economía, que también hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica derivados de la pandemia.
De
lo que se colige que a pesar de la derogatoria acaecida en el DL 492, el
artículo 1º literales, a, b, c, d  y el parágrafo 1º  del DL 816 confirman la
misma orientación del decreto inicial frente a los recursos de fortalecimiento
patrimonial del FNG y descartan así, las dudas que puedan existir sobre una
posible falta de claridad con respecto a los destinatarios finales de tales
recursos y al alcance de las normas enunciadas.
39.
Por último, dado que en esta coyuntura el Gobierno Nacional ha expedido otros
decretos relacionados con el Fondo Nacional de Garantías, en época de pandemia,
vale la pena destacar los principales Decretos involucrados, así: (i) el Decreto
reglamentario 466 de 2020 que modificó el Decreto 2555 de 2010 en relación
con el Fondo Nacional de Garantías en temas de solvencia de capital,
patrimonios técnicos y focalización de las garantías expedidas por el FNG[110].
(ii) El Decreto Legislativo 581 de 2020[111],
que en el artículo 2º autoriza al Fondo Nacional de Garantías a garantizar las
obligaciones que adquieran las empresas de servicios públicos domiciliarios[112].
(iii) El Decreto 637 de 2020 que  declara el estado de emergencia económica,
social y ecológica en todo el país y que da cuenta expresamente de la necesidad
de fortalecer y reorganizar el Fondo Nacional de Garantías (FNG), con el fin de
garantizar la continuidad del acceso al crédito de las personas naturales o
jurídicas[113]
y (iv) el Decreto Legislativo 817 de 2020[114]
que en su artículo 3º autoriza a que el FNG garantice la emisión de deuda que
realicen las SAS dentro del “segundo mercado de valores”[115]
Revisados
entonces los diferentes elementos y alcances del Decreto 816 y su relación con
el Decreto 492 de 2020, realizará la Sala, a continuación, el análisis
constitucional que le corresponde.
Análisis de Constitucionalidad del Decreto 816 de
2020
Examen de Forma
40.
El
Decreto 816 de 2020 cumple con los requisitos formales exigidos para los
decretos legislativos por la Constitución y la ley:
(i)
Firma
del Presidente de la República y de los ministros. El
Decreto 816 de 2020 lleva efectivamente la firma del Primer mandatario y la de
los 18 ministros del despacho.
(ii)
El
decreto fue dictado en desarrollo del estado de excepción. El Decreto
816 de 2020  fue proferido con ocasión y en desarrollo del Decreto 637 de 2020
que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional.
(iii) Expedición del decreto dentro
del término de vigencia de la emergencia.  El Decreto 816 de 2020 fue
expedido el 4 de junio de 2020, esto es, dentro de los 30 días calendario del estado
de excepción, que fue declarado mediante el Decreto 637 de 2020, el 6 de mayo
del mismo año.
(iv) Motivación. El
Decreto 816 de 2020 contiene una motivación extensa en sus considerandos, que
da cuenta de las distintas razones que justifican las medidas que consagra. La
Sala considera entonces que se cumple con la carga de motivación exigida.
(v) Ámbito de aplicación. Al
cumplimiento de los requisitos anteriores, puede adicionarse el hecho de que el
estado de excepción regido inicialmente por el Decreto 637 de 2020, fue
declarado en todo el territorio nacional, lo que extiende el ámbito de
aplicación del decreto de desarrollo también a nivel nacional.
41.
En consideración a lo anterior, cumplidos los requisitos formales exigidos para
que se predique la constitucionalidad del decreto de desarrollo, la Sala revisa
la acreditación de los requisitos materiales de constitucionalidad.
Examen de fondo
Juicio de finalidad
42.
El
que las medidas
adoptadas por el Legislador de excepción se encuentren destinadas de manera directa
y específica a conjurar aquellos aspectos que suscitaron la emergencia
económica, social o ecológica o a impedir la extensión de sus efectos, es lo
que constituye el centro del juicio de finalidad.
El
DL 816 de 2020 satisface ese criterio, dado que las medidas adoptadas están
destinadas a conjurar algunos de los efectos de la emergencia económica declarada
mediante el Decreto 637 de 2020. De hecho, la normativa trata de optimizar el
uso del capital estatal invertido en el fortalecimiento patrimonial del FNG, no
sólo mediante el ajuste del diseño institucional de toma de decisiones (al incluir
elementos de análisis fiscal y macroeconómico en las evaluaciones, o con la
creación del Comité), sino al recordar que el propósito fundamental de las
garantías otorgadas por el Fondo y de los cambios que el decreto introduce al
habilitar al Comité a diseñar las garantías que se ofrecerán en las líneas de
crédito que se pretenden impulsar, están dirigidos a facilitar un mayor flujo financiero
a los diferentes agentes económicos (empresas y personas naturales) que se han
visto profundamente afectados por la emergencia sanitaria, para evitar
precisamente la quiebra de las empresas y su consecuente pérdida de empleos.
43.
En ese sentido, es importante recordar que de acuerdo con el decreto que
declaró el estado de emergencia económica[116], la
duración del aislamiento preventivo obligatorio y la disminución significativa
de la actividad económica han generado un crecimiento preocupante en la tasa de
desempleo, un cierre total o parcial de las actividades de las pequeñas,
medianas e incluso grandes empresas, y una reducción en la capacidad productiva
del país de manera acelerada. Esta situación afecta las condiciones adecuadas para
que las personas naturales y jurídicas puedan mantener el empleo y dinamizar la
economía.
Esa
realidad obliga a tomar medidas de rango legislativo que contribuyan a conjurar
los efectos de la crisis económica, con el objeto de reducir el impacto
negativo de estos hechos en el país. Bajo tal perspectiva, el Decreto 637 de
2020 planteó una serie de objetivos dirigidos a reducir los efectos negativos
de la pandemia en la economía, que buscan precisamente ser resueltos a través
de las medidas que despliega el Decreto 816 de 2020, de forma directa y
específica. Para demostrar lo expuesto, la Sala presenta el siguiente cuadro
comparativo:
Decreto 637 de 2020
Decreto 816 de 2020
Emergencia
Medidas
Los efectos negativos de la pandemia
en la economía, relacionados con la limitación y falta de acceso al
crédito, la quiebra empresarial o el desempleo, requieren de atención a
través de medidas extraordinarias dirigidas a:
1. Fortalecer y reorganizar el Fondo
Nacional de Garantías (FNG), con el fin de garantizar la continuidad del
acceso al crédito de las personas naturales o jurídicas económicamente
afectadas por la pandemia.
Se crea un marco especial de
autorizaciones del Fondo Nacional de Garantías para coordinar el fortalecimiento
patrimonial del Fondo, dar acceso al crédito a las personas naturales y jurídicas
que hayan sufrido efectos económicos adversos por el COVID, -con los recursos
transferidos en cumplimiento del Decreto 492 de 2020 -, y fortalecer la
participación como fiador o garante de toda clase
de operaciones. Además, se crea un organismo técnico especializado para diseñar,
implementar, hacer seguimiento y control a tales recursos: el Comité de
Garantías (Art. 1).
2. Generar eficiencia en el uso de los
recursos públicos y atender los efectos adversos generados a la actividad
productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando
condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento.
Se establece un régimen de
autorizaciones que permite proponer una política general en materia de
garantías por parte del FNG, dirigida a fijar montos máximos, sectores
prioritarios, evaluaciones, etc., con el fin de solventar las necesidades
sociales y económicas derivadas de los efectos de la pandemia. [Art. 1 y 3].
3. Buscar mecanismos legales
adicionales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización
empresarial, que permitan la recuperación de las capacidades
laborales, sociales, productivas y financieras de las empresas.
Artículo 1. Mecanismos legales de
reorganización del FNG y recuperación del crédito.
Art. 2. Busca mejorar el proceso de
toma de decisiones del FNG y asegurar que la entidad, cuente con la mayor
cantidad de información disponible para realizar los análisis que
correspondan, de una manera efectiva. Por eso determina los mecanismos para
el manejo adecuado de los datos que se intercambien o compartan entre las
entidades públicas que hagan parte del Comité de Garantías y el FNG en
materia de información financiera, crediticia, etc., dado que será necesaria esa
información para la evaluación de los riesgos que se consideren en las
operaciones financieras que se adelanten.
El artículo 3 elimina la exigencia del
visto bueno del Ministerio de Hacienda para la toma de decisiones y favorece
con la derogatoria, la extensión de la política a otros sectores económicos.
4. Propender por buscar instrumentos legales
que permitan mayores líneas de acceso al crédito y endeudamiento.
Las garantías emitidas por el FNG
tienen como propósito mitigar el riesgo percibido por los intermediarios
financieros con lo que se facilita el acceso al crédito a sectores, personas
naturales y jurídicas que han sufrido efectos adversos en su actividad
económica causados por los hechos que motivaron la emergencia económica, social
y ecológica. En esa medida promueven el acceso al crédito y al endeudamiento.
44.
La descripción anterior, da cuenta de que las medidas adoptadas por el DL 816
de 2020, están directa y específicamente encaminadas a conjurar los
motivos de la perturbación en materia de acceso al crédito y a impedir la
extensión de sus efectos, ante los graves impactos que la pandemia ha causado en
la economía.
En
ese sentido, la Sentencia C-172 de 2009[117],
sostuvo que uno de los fines de la intervención del Estado en
la economía, en el sector financiero, era precisamente la democratización del
crédito, ya que ello tiene que ver con el logro de una distribución equitativa
de las oportunidades y de los beneficios del desarrollo. Lo anterior, en el
entendido de que el crédito es una fuente, en principio, de promoción y crecimiento,
aunque también lo puede ser, en las circunstancias actuales de pandemia, de la
reactivación económica. En esos términos, la finalidad de generar una política
que amplíe el acceso al crédito a partir del fortalecimiento del Fondo, y que determine
además a los responsables de esa gestión (Comité de Garantías), resulta ser una
medida directa
y específica para conjurar aquellos aspectos que suscitaron la
emergencia, al permitir el acceso a recursos crediticios a quienes
fueron afectados económicamente por la crisis del COVID-19. Una realidad que más
que ser ajena a la Carta, responde efectivamente a ella (art. 2).
En
atención a lo expuesto, se concluye que los objetivos perseguidos por el DL 816
de 2020, están dirigidos entonces, de manera directa y específica -como ya se
mencionó-, a mitigar los efectos de la emergencia económica, al ser preceptos encaminados
a mejorar el proceso de fortalecimiento patrimonial y de toma de decisiones del
FNG, cuyo objetivo último es el de favorecer el acceso al crédito a través de las
garantías financiadas con los recursos a los que hace referencia el DL 492 de
2020. Esto permite que la capitalización efectuada a este Fondo se traduzca en
un apoyo para las empresas y personas naturales afectadas económicamente por
las razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia económica,
social y ecológica y que las medidas tendientes al fortalecimiento y
reorganización del FNG sean pertinentes para avanzar en la superación de los
efectos económicos negativos derivados de la pandemia.
45.
De suerte que, la Sala no comparte las apreciaciones del Centro de Estudios
Fiscales de la Universidad Externado de Colombia, que sostienen que el Decreto
816 de 2020 no cumple con el juicio constitucional descrito, al no existir pruebas
que evidencien que los recursos destinados, dirigidos a los empresarios y
personas naturales afectadas por la pandemia, van a llegar efectivamente a
dichos actores. Como se desprende de la lectura concreta de las normas
involucradas, y de acuerdo con la valoración e interpretación previa de tales
disposiciones en los términos ya considerados por esta Sala al revisar el
alcance del Decreto 492 y su interacción con las disposiciones objeto de
control, la presunta derogatoria de una parte del primer decreto, no generó
automáticamente la desaparición de la destinación específica dispuesta por dicha
normativa con respecto a los recursos producto del fortalecimiento del FNG. De
conformidad con la reflexión previa, una interpretación adecuada de estas
normas en armonía con lo dispuesto por el Decreto 816 de 2020 y su finalidad,
exige que se considere que el énfasis textual que el artículo 1º del Decreto en
mención consagra en sus diferentes literales y en el parágrafo primero, disponga
que el objeto del Comité y la destinación concreta de los recursos producto del
fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías, están dirigidos puntualmente a
generar y controlar
“líneas de crédito creadas para personas naturales o jurídicas que hayan
sufrido efectos adversos en su actividad económica por la pandemia del nuevo
coronavirus COVID -19 y que sean respaldadas con los recursos resultantes de
las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 del Decreto
Legislativo 492 de 2020 o con otros recursos destinados por la Nación para este
mismo fin”. Ello se desprende del Decreto 816 de 2020 no sólo a
partir de una interpretación finalista de sus preceptos, sino de manera expresa
del artículo 1º, literales a) y b) del Decreto 816 que determinan directamente
quienes son finalmente los receptores de la labor del Comité y de sus recursos.
Como son normas que definen una orientación y un objetivo puntual, y establecen
además los canales para lograr el propósito que dicen buscar, difícilmente
puede la Sala descartar su contenido literal.
De
este modo las inquietudes sobre el alcance e interpretación de estas normas se
resuelven al considerar el objetivo último de la creación del Comité, expresamente
definido en los preceptos descritos. Las dudas eventuales que surjan sobre la aplicación
práctica de estas disposiciones extraordinarias, sin embargo, escapan al
control constitucional. En ese sentido, no debe olvidarse que la Corte efectúa
un control de validez de las disposiciones en abstracto, y no una evaluación
sobre su aplicación práctica, ya que esa valoración depende de otro tipo de
controles que el ordenamiento jurídico diseñó para el efecto, como pueden ser
los relacionados con la verificación de la adecuada aplicación de las leyes por
parte de los funcionarios obligados, por parte de organismos de control o la
ciudadanía. No obstante, como de lo que se trata aquí es de reflexionar sobre el
alcance y finalidad del Decreto 816 de 2020, no puede más que concluirse que de
su mismo tenor literal se desprenden medidas directas
y específicas que buscan conjurar aquellos aspectos que
suscitaron la emergencia, al permitir, a través de la gestión que propone, el acceso
a recursos crediticios a quienes fueron afectados económicamente por la crisis
del COVID-19.
En
suma, para
la Corte, el Decreto 816 del 2020 supera el juicio de finalidad.
Juicios de conexidad material y motivación
suficiente
46.
El
análisis que sigue, exige determinar (i) si existe un nexo causal entre las
situaciones que originaron la declaratoria de emergencia –Decreto 637 de 2020–, y las medidas adoptadas en el DL 816 de 2020
(conexidad externa); (ii)  si las justificaciones propuestas por el mismo
decreto de desarrollo se relacionan directamente con las medidas en él consideradas
(conexidad interna) y (iii) si la normativa fue motivada de manera suficiente
para justificar las medidas adoptadas (juicio de motivación
suficiente).
47.
En
cuanto a la conexidad externa, recuerda la Sala que, entre las justificaciones
propuestas en
la declaración de emergencia económica, se destacó la necesidad de: i) tomar
medidas para sortear la mitigación en el comportamiento económico[118]; y,
ii) proponer nuevas medidas legislativas para evitar una destrucción masiva del
empleo, o el cierre total de las empresas y el impacto negativo que ello tendría,
para la economía del país.
El
Decreto 637 de 2020 destacó la necesidad de “fortale[cer] y reorgani[zar] el
Fondo Nacional de Garantías (FNG), con el fin de garantizar la continuidad
del acceso al crédito de las personas naturales o jurídicas”. El
artículo 3º, se estableció el deber del Gobierno de adoptar, “mediante
decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte
considerativa (…), todas aquellas adicionales, necesarias para conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos (…)”.
En
directa causalidad con las premisas mencionadas, el DL 816 de 2020 procedió al fortalecimiento
y ampliación de funciones del FNG, al establecer: (i) el marco especial de
autorizaciones de acceso a créditos dirigido a las personas naturales o
jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica con
ocasión de la pandemia; (ii) la creación del Comité de Garantías para enfrentar
el COVID-19; y, (iii) las reglas necesarias para lograr tales objetivos,
incluso para el manejo de datos.
48.
En lo que respecta a la conexidad interna, el DL presentó como motivación
para la creación del marco especial, las siguientes justificaciones:
“Que es preciso ajustar el mecanismo de
coordinación previsto para la aprobación de las líneas de crédito
garantizadas creadas dentro del marco del Decreto 492 del 28 de marzo de 2020,
teniendo en consideración también las normas de creación y documentos
corporativos del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, con el propósito de
incluir en el análisis de estas garantías no solamente consideraciones
comerciales y crediticias, sino también consideraciones fiscales y
macroeconómicas relacionadas con el interés nacional.
Que es necesario que el Fondo Nacional de Garantías
S.A. - FNG acceda a información histórica de originación (sic) de cartera en
el sistema financiero y otra información necesaria para el análisis de los
riesgos de las operaciones que realiza, en particular aquella relacionada
con elementos inherentes a operaciones que no han sido tradicionalmente de su
ámbito de aplicación, con el fin de desplegar en forma adecuada las diferentes
líneas e instrumentos que se consideren necesarios para atender a los hogares y
las empresas afectadas por los efectos adversos de la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID -19 y sus consecuencias.
Que se ha identificado la necesidad de dotar al
Gobierno nacional de un mecanismo apropiado y especial para el direccionamiento
y aprobación de las garantías a ser emitidas por el Fondo Nacional de Garantías
S.A. - FNG con los recursos patrimoniales destinados al fortalecimiento del
dicha entidad en el marco del Decreto 492 del 28 de marzo de 2020, que
permita profundizar la función de coordinación y centralización de las
estrategias de aprovechamiento de dichos recursos con el propósito de continuar
respaldando el restablecimiento de las relaciones crediticias de los
hogares y las empresas colombianas, afectadas por los efectos adversos de la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID -19 y sus consecuencias.
Que dada la evolución negativa que se evidencia
en casi la totalidad de los sectores productivos en el país, se hace necesario
modificar parcialmente el Decreto Legislativo 492 del 28 de marzo de 2020 para ampliar los sectores a atender tales como comercio,
servicios, industrial, agroindustrial y exportador, o a otros sectores
o programas, o a personas naturales o jurídicas que hayan sufrido efectos
adversos en su actividad económica causados por la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19” (Negrillas fuera del original).
49. Tales motivaciones, ofrecen igualmente
un nexo causal real entre las razones propuestas por el decreto en su parte
motiva y aquellas posteriormente desarrolladas en los tres artículos
subsiguientes de su parte resolutiva, lo que acredita en principio, el
cumplimiento de los juicios de conexidad enunciados. En efecto, las
medidas adoptadas en el DL establecen la creación de un Comité de Garantías para
enfrentar el COVID-19, como el encargado del diseño, implementación,
seguimiento y control de las líneas de crédito creadas para personas naturales
o jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica por la
crisis y establecen el intercambio de información financiera, respetando los principios
de finalidad, seguridad, circulación restringida y confidencialidad.
50. Por último, y desde
la misma óptica, se evidencia con fundamento en las razones previamente
expuestas, que el Decreto 816 de 2020 fue suficientemente motivado y que
son múltiples las razones que justifican las medidas.
51.
Lo anterior permite concluir que el decreto objeto de estudio supera los
juicios de conexidad material y de motivación suficiente, por las razones
expuestas.
Juicio de necesidad
52.
El juicio de necesidad busca establecer si las medidas propuestas por los
decretos de desarrollo son indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia, con el propósito de verificar fácticamente
si ellas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, y para
establecer si existen disposiciones en el ordenamiento ordinario que logren los
objetivos, sin necesidad de acudir a la normativa extraordinaria.
53.
En lo que respecta a la necesidad fáctica, está claro que ante la
declaratoria de una segunda emergencia económica por la intensificación de las
problemáticas en materia de desempleo y de afectación de la economía, las
medidas dirigidas a favorecer el crédito y movilizar el mercado financiero, que
adopta este decreto, resultan necesarias y relevantes en esta coyuntura para
evitar la profundización del impacto negativo del COVID-19 en la economía.
Además,
en relación con la necesidad fáctica de las medidas dirigidas a fortalecer
patrimonialmente al FNG y aumentar el crédito y la confianza económica a partir
de su gestión, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse y
considerar que se ajustaban a la Constitución. En efecto, al evaluar la
constitucionalidad del DL 492 de 2020, la Corte reconoció que, frente a la
coyuntura producida por la pandemia, la estrategia gubernamental de
fortalecimiento del acceso al crédito constituía una necesidad razonable que se
ajusta a la Carta. Esos argumentos se reiteran en esta oportunidad, en tanto que
la Sala considera que la definición del marco especial de autorizaciones del
FNG para dar acceso al crédito con los recursos transferidos en desarrollo de
lo dispuesto en dicho decreto, concretan la estrategia que la Corte consideró
constitucionalmente admisible[119].
54.
Así las cosas, ante una realidad de desempleo, de quiebra empresarial, de
ralentización financiera y de insuficiencia de las medidas económicas
ordinarias para activar plenamente la economía, es razonable valorar las apuestas
dirigidas a fortalecer el crédito, a fin de no desestimarlas prima facie cuando
algunos no deduzcan de forma inmediata su efectividad en materia de resultados
finales (como casi lo propone el Centro de Estudios Fiscales del Externado), dado
que los retos de esta coyuntura han puesto a prueba ampliamente la capacidad
de respuesta del Estado ante la aparición de circunstancias excepcionales y únicas
en materia económica a lo largo del año.
55.
El artículo 2º de la normativa analizada establece la obligación de las
entidades que integran el Comité de Garantías de suministrar al FNG información
financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países
en los términos de las Leyes 1581 de 2012 y 1266 de 2008, respectivamente. Lo
anterior con la finalidad de que esa entidad cumpla con los objetivos que busca
el DL. Por su parte, el FNG debe utilizar los datos y la información solo para
los fines establecidos en el decreto y adoptar las medidas necesarias para
garantizar su seguridad, circulación restringida y confidencialidad.
Previamente,
la Corte ha avalado la constitucionalidad de normas con contenido similar a la
estudiada en esta oportunidad[120] y ha
concluido que dicha medida puede adoptarse mediante decretos legislativos
derivados de la emergencia económica porque, para evitar la extensión de los
efectos de la crisis, puede tomar decisiones que busquen acceder a información
veraz, pero si se preservan los derechos fundamentales de los involucrados con
la misma, de ahí que el Presidente de la República no incurre en un error
manifiesto en relación con la utilidad de estas previsiones. En efecto, como en
este caso, se trata de un instrumento que permite hacer más eficiente y óptima
la asignación y distribución de los recursos dispuestos para garantizar las
obligaciones financieras de los agentes económicos afectados por la pandemia.
En
tal sentido, la medida busca: i) la interacción de sistemas de información para
mejorar la gestión pública y la asignación de garantías a los créditos: ii) la
recolección y actualización de información de manera segura; iii) el uso de los
datos está relacionado con el cumplimiento del objeto social del FNG; iv) la
superación de barreras administrativas; y, finalmente, v) la entidad tiene el
deber de garantizar su tratamiento, circulación restringida y confidencialidad,
en observancia de lo dispuesto en las Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012.
En
suma, el control abstracto de la medida permite inferir que ella favorece el
acceso de las personas perjudicadas por la pandemia a las líneas de crédito
cuya implementación se propone y preserva su derecho al habeas data. La
Sala considera en sana lógica, que se trata de acciones conducentes y
necesarias para conjurar o limitar los efectos de los hechos que motivaron la
declaración de emergencia, que se circunscriben básicamente a distintos
aspectos de la crisis económica, incluida la limitación financiera.
56.
En lo que se refiere a la necesidad jurídica, la Corte precisa lo
siguiente:
(i) En la Sentencia C-172 de 2009[121] esta
Corporación debió determinar si era necesario que el Presidente recurriera a
decretos legislativos de desarrollo, para comprometer recursos del FNG, o si
podía hacerlo en ejercicio de sus competencias ordinarias.
Luego de estudiar
con detenimiento las características de este tipo de sociedades, la Corte
arribó a las siguientes conclusiones con respecto al FNG: (a) una
consecuencia directa del hecho de que las normas de creación y regulación de
las sociedades de economía mixta son las establecidas en la ley y los estatutos,
es que las decisiones relativas al ejercicio del objeto social deben adoptarse
de acuerdo con dichas reglas. Lo anterior implica que el Estado participa en la
toma de decisiones de la sociedad descrita, en las condiciones previstas por la
ley y los estatutos, independientemente del porcentaje de participación que el
organismo u organismos estatales tengan, en la composición de la sociedad. (b)
Las
sociedades de economía mixta ostentan una estructura de autonomía administrativa
que les permite gobernarse mediante procedimientos propios. (c) La
presencia de la Nación en la composición accionaria implica que el
representante de la Nación puede participar en la toma de las decisiones
generales asignadas a la Asamblea General de Accionistas, y en las concretas
atribuidas a la Junta Directiva, pero en ejercicio de su condición de
accionista de la sociedad. (d) Esta forma de participación en los
asuntos propios de la sociedad es manifestación del denominado control de
tutela que el Gobierno ejerce sobre la sociedad de economía mixta, que no
responde a un control en términos jerárquicos[122].
En
consecuencia, según esta decisión, el Gobierno Nacional no tiene competencias
ordinarias para tomar decisiones unilaterales relativas al funcionamiento de
las sociedades de economía mixta, su organización interna, su función y sus
recursos. Por lo que a “falta de competencias ordinarias” en tales
casos, es viable que la legislación extraordinaria pueda realizar los cambios que
se requieran, claramente en situaciones de emergencia. En virtud de la
participación accionaria pública en esas empresas, algunos de esos cambios
pueden hacerse eventualmente por vía de reforma de sus estatutos, pero dada “(…)
su demora, son incompatibles con la urgencia que se predica de un estado de
emergencia”.
(ii) En
el mismo sentido, tampoco podría adoptarse el contenido normativo del Decreto
816 de 2020 por vía ordinaria, apelando al literal e) del artículo 241 del EOSF
y a su reglamentación, en la medida en que como lo dispone esa norma[123], se
refiere sólo a la administración de recursos y no al diseño de políticas, y en
todo caso requiere de la autorización de la Junta Directiva.
En
los mismos términos, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, la creación, fusión, supresión
y reestructuración de organismos y entidades estatales, -incluyendo las de
economía mixta-, le corresponde a la ley, con iniciativa del Gobierno, y es
ella quien debe consagrar, por ejemplo, el señalamiento
de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de
integración y de designación de sus titulares (art. 50). En ese sentido si bien
el Presidente de la República, en virtud de sus competencias consagradas en el
artículo 189-16, puede modificar la estructura de los Ministerios,
Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales, debe hacerlo con sujeción a los principios y reglas generales que
defina la ley. Y acorde con el mandato del artículo  150-7 superior, se le
concede al Congreso, por vía de ley, determinar la estructura de la
administración nacional y en materia de sociedades de economía mixta autorizar
su constitución o su reforma, de manera individualizada[124].
Asimismo,
el artículo 210 de la Carta Política indicó que solamente el Legislador puede
autorizar o crear entidades descentralizadas por servicios del orden nacional. Bajo
esa premisa es importante recordar, que de acuerdo con lo señalado en la Sentencia
C-118 de 2018[125], precisamente:
“Las sociedades
de economía mixta son una manifestación de la descentralización que, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 1º de la Carta Política, constituye un pilar de
la organización del Estado Colombiano. Este principio “(…) consiste en la
facultad que se otorga a entidades diferentes del Estado para gobernarse por sí
mismas”[126]y se presenta en
diversas modalidades, a saber: territorial, por servicios, por colaboración y por estatuto
personal.
La
descentralización por servicios es la modalidad, a través de la cual, el Estado
le concede a entidades no territoriales la competencia para ejercer actividades
especializadas y que requieren un alto grado de tecnificación. Por regla
general, esta medida se adelanta a través del otorgamiento de competencias a
los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta, las
corporaciones autónomas regionales, y las empresas industriales y comerciales
del Estado”. (Subraya fuera del original).
En
esos términos y en atención además a que, de acuerdo con la finalidad del
Decreto 816 no sólo de crear un órgano al interior del FNG sino de orientar una
política concreta en cuanto a la administración de los recursos obtenidos
mediante el DL 492, lo cierto es los mecanismos ordinarios de la legislación
para el efecto, no eran los conducentes para desarrollar los objetivos del
Decreto. Lo que refuerza la necesidad de acudir a las vías extraordinarias
previstas[127].
(iii) Junto con estas razones, algunos
de los intervinientes en el proceso constitucional también consideraron
jurídicamente necesario el decreto: (a) para darle legitimidad y
eficacia a las valoraciones macroeconómicas y fiscales en el análisis de las
garantías y no quedarse sólo en evaluaciones basadas en beneficios
comerciales. (b) Para suprimir la instancia de decisión que se generó a
partir del Decreto 492 de 2020 con la necesidad del voto del Ministro de
Hacienda, a fin de no limitar innecesariamente la implementación oportuna de
las garantías y para derogar los obstáculos de acceso a algunos sectores
económicos propuestos. Y finalmente, (c) para hacer efectiva la estrategia
del Gobierno de administrar y direccionar los mecanismos para optimizar el uso
del capital de propiedad estatal que hace parte del patrimonio del FNG. Nótese
que el DL crea un órgano autónomo dentro del FNG para asignarle funciones
nuevas y retos importantes para contribuir a la superación de los efectos de la
crisis generada por el COVID-19. La toma de decisiones de coordinación
previstas para el Comité, pero con los órganos tradicionales del Fondo, también
implicaría, o bien la realización de asambleas generales de accionistas de
forma permanente para todos los ajustes, o la modificación de los estatutos
sociales para establecer límites al accionar de la Junta Directiva y los
administradores. Todas razones que dan cuenta de la necesidad jurídica del
Decreto 816 de 2020.
(iv) El Comité de Garantías del FNG fue
creado e integrado por el artículo 7º de la Resolución 1065 del 29 de abril de
2020, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[128]. Por
esa razón podría pensarse que el Gobierno Nacional estaba habilitado para crear
el comité para enfrentar el COVID-19 también por acto administrativo, sin que
fueran necesarias las facultades de excepción. Sin embargo, la Sala considera
que, en adición a lo mencionado hasta el momento, el diseño sistemático de la
estrategia propuesta, autoriza su regulación mediante decreto con fuerza de ley;
pero además se considera que la creación legal de dicho comité es necesaria
jurídicamente por los siguientes motivos:
(a)
Se
trata de una estrategia jurídica integral para atender la crisis y su
regulación en un DL resulta favorable frente a otros objetivos
constitucionalmente relevantes como son maximizar la coherencia del sistema,
evitar la dispersión normativa, generar seguridad jurídica y lograr la
divulgación en términos precisos para los ciudadanos destinatarios de las
normas operativas[129]. En
este caso, el Gobierno diseñó una estrategia operativa para estimular el
crédito a través del otorgamiento de garantías que realiza el FNG. Bajo ese
entendido, creó un modelo de gerencia organizacional que modifica
transitoriamente la dinámica administrativa del FNG dispuesta en la ley y el
reglamento.
(b)
Atribuye
funciones de articulación, coordinación y reglamentación a distintos
ministerios y entidades públicas que no estaban contempladas en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero ni en otras regulaciones sobre la materia.
(c)
El
DL analizado es la expresión de una política pública integral para el manejo de
los recursos públicos destinados a respaldar las obligaciones financieras
contraídas por las MiPymes afectadas por la pandemia. En tal sentido, establece
el Comité como órgano técnico de coordinación, seguimiento y evaluación del
fortalecimiento patrimonial del FNG. A esa entidad también le corresponde: i)
el diseño, la implementación, el seguimiento y el control de las líneas de
crédito creadas para las personas naturales o jurídicas que hayan sufrido los
efectos económicos de la pandemia y que sean respaldadas con los recursos
destinados en el DL 492 de 2020; ii) trazar la política general del FNG y
señalar las prioridades, los sectores o programas a atender como parte de dicha
política; iii) definir las características de las garantías, de las operaciones
de refinanciamiento y otros instrumentos, entre las que se encuentran
porcentajes máximos, la tarifa de la comisión del FNG, el monto máximo de
operaciones, entre otras; iv) fijar el valor de cualquier otro servicio que
preste el FNG relacionado con las líneas de crédito; y, v) determinar que, una
vez sean superados los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia
económica, con los recursos resultantes de las operaciones que provengan del DL
492 de 2020 y que fueron destinados al fortalecimiento patrimonial del FNG, esa
entidad respalde su participación como fiador o garante de toda clase de
operaciones activas.
Dicha
actuación no es aislada, sino que está articulada con instituciones
relacionadas con el sector financiero y la reactivación económica. En el diseño
de la política concurren ministerios y otras entidades, mientras que su
ejecución está a cargo del FNG. Justamente, a los órganos de administración de
esa entidad les corresponde definir las demás características y parámetros de
las garantías y otros instrumentos, en el marco de las autorizaciones otorgadas
por el Comité. En particular, la Junta Directiva debe cumplir y hacer cumplir
las decisiones que adopte el Comité.
Como
puede observarse, el decreto analizado reguló una compleja operación de
garantía crediticia, que comprende gestiones relacionadas con las líneas de
crédito que serán respaldadas con los recursos del DL 492, el otorgamiento de
las garantías administradas por el FNG, los criterios de focalización de
beneficiarios y, el destino de los recursos resultantes de dichas operaciones
una vez sean superados los motivos de la declaratoria de la emergencia
económica contenidos en el DL 637 de 2020. Bajo tal entendido, si bien en dicha
estrategia podrían concurrir aspectos susceptibles de ser regulados por vías
ordinarias, la complejidad técnica, financiera y administrativa de la materia
requería una regulación jurídica integral con fuerza material de ley, tal y
como la analizada en esta oportunidad por la Corte.
(d)
Adicionalmente, la necesidad de la medida se justifica en que la
administración, el diseño, la implementación y el control de políticas públicas
que buscan reactivar el consumo crediticio en el escenario de una profunda crisis
económica, a través del respaldo con recursos públicos a las obligaciones
financieras de las MiPymes afectadas con la pandemia, debe estar rodeada de
específicas garantías de seguridad jurídica. En efecto, esta Corte ha reiterado
de forma pacífica y uniforme que el sistema financiero comprende una actividad
económica que compromete el interés público, la confianza y la estabilidad
macroeconómica del país[130]. Lo
anterior, porque es un escenario en el que se manejan, aprovechan e invierten
recursos captados del público, lo que configura una actividad básica y
trascendental para el desarrollo económico, al ser el principal mecanismo de
administración del ahorro público y de financiación de la inversión pública y
privada[131]. Se
trata de una actividad fundada en un pacto intangible de confianza, de ahí que los
usuarios esperen, de una parte, que las obligaciones serán rutinariamente
satisfechas; y de otra, que exista una regulación adecuada que cimente la
convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están
vigiladas técnica y profesionalmente[132]. Sobre
este aspecto, la Corte ha precisado:
“Esa confianza ha de
ser permanente, continua, y totalmente extendida para que el sistema funcione.
La historia económica global reciente demuestra que este no es un planteamiento
meramente teórico: en el momento en que se rompe la confianza, el sistema
financiero se paraliza, y con él la economía que de él depende. Las personas
empiezan a desconfiar del sistema, y de su capacidad de cumplir la promesa
contenida en cada una de los millones de transacciones diarias que dentro de él
se realizan. El mantenimiento de esa confianza pública es el objetivo principal
de la intervención del estado en este tipo de actividades.”[133]
(e)
Finalmente, el Gobierno no podía diseñar las líneas de crédito y las garantías
para su otorgamiento con base en sus facultades ordinarias. En efecto, el
numeral 25 del artículo 189 de la Constitución habilita al Presidente de la
República para intervenir en la actividad financiera y cualquier otra que
implique el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos provenientes
del ahorro de terceros. No obstante, dicha función debe ejercerla de acuerdo
con la ley. Este Tribunal en Sentencia C-021 de 1994[134], señaló
que el Gobierno carece de competencia para:
“ (…) para formular o participar en la formulación
de la política de crédito del país, esto es, en la selección concreta de los
instrumentos que permitan dirigir la aplicación de recursos e identificar los
sectores económicos destinatarios de los correspondientes beneficios, a efecto
de promover las actividades que, a juicio de las autoridades, sea conveniente
incentivar e impulsar, de manera que no se puede asimilar, ni siquiera en
parte, la facultad reguladora del crédito, que es función propia del Banco de
la República, con la potestad de intervención del Gobierno que le asigna la
Carta Política para el ordenamiento y control de las actividades a que alude el
numeral 25 del Artículo 189 y demás disposiciones que se han mencionado. Resulta
obvio considerar, que el gobierno debe tener en cuenta, en su rol de
interventor, las directrices consignadas en las leyes sobre moneda (C.P. art.
150-13), políticas monetaria, cambiaria y crediticia (C.P. arts. 150-22 y 372),
así como los objetivos y metas de la política económica general, cuando ello
incide de alguna manera en el manejo de las referidas competencias.”
v) De
otra parte, sobre el escrutinio de necesidad jurídica del artículo 2º, la Sala
concluye que la medida sobre el intercambio de información supera el juicio
enunciado. En efecto, el ordenamiento jurídico ordinario no cuenta con
previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la
medida excepcional y se trata de materias que tienen reserva de ley y, por lo
tanto, no pueden ser reguladas vía reglamento. En particular, no prevé la
obligación de intercambio de información financiera, crediticia, comercial, de
servicios y la proveniente de otros países entre los integrantes del Comité de
Garantías y el FNG, para cumplir con el propósito del DL analizado. Para la
Sala, se trata de una previsión que redunda en beneficios para los
destinatarios de las medidas en términos de eficiencia, optimización de los
recursos, celeridad, control expedito, disminución de trámites o instancias,
entre otros.  Por
lo tanto, con base en que el objetivo se cumple con la medida, aquella supera
el juicio.
57.
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que el Decreto 816 de 2020 cumple con
el juicio de necesidad fáctica y jurídica.
Juicio de proporcionalidad
58.
Las medidas adoptadas por el Decreto 816 de 2020, resultan ser necesarias,
idóneas y conducentes para facilitar el acceso al crédito de ciertos sectores
de la población afectados con la pandemia, con el fin de activar paulatinamente
la
economía y apoyar financieramente a esos sectores particularmente afectados. En
efecto, las medidas consagradas en la legislación de excepción contenida en este
decreto dotan al Comité de Garantías de herramientas y competencias para
diseñar e implementar las líneas de crédito propuestas, lo cual está inmerso en
la política pública adoptada por el Gobierno para democratizar el crédito, de
tal forma que se permite establecer las tasas de interés para las líneas de
crédito que diseña e implementa con estricta observancia de los márgenes generales
definidos por el Banco de la República.
En
efecto, el artículo 371 de la Carta consagra que el Banco de la República tiene
como función regular el crédito. En tal sentido, la Junta Directiva del Banco
Central es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia conforme a las
funciones que le asigne la ley. Bajo esa perspectiva, el literal e) del
artículo 16 de la Ley 31 de 1992 indica que es función de la Junta Directiva:
“(…) Señalar en
situaciones excepcionales y por períodos que sumados en el año no excedan de
ciento veinte (120) días[135], las
tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito
pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y
pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Las tasas máximas de interés que
pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a
las determinaciones de la Junta Directiva. Estas tasas podrán ser diferentes en
atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de los fondos
y el lugar de su aplicación. Los establecimientos de crédito que cobren tasas
de interés en exceso de las señaladas por la Junta Directiva estarán sujetos a
las sanciones administrativas que establezca la Junta en forma general para
estos casos.”
Este
Tribunal ha entendido que dichas funciones se ejercen de la siguiente manera:
“Según el
artículo 372 de la Constitución, la Junta Directiva, como órgano que tiene a
cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco de la República, es
la autoridad encargada de "regular" la moneda, los
cambios internacionales y el crédito.
Lo anterior
significa, que en las materias aludidas, el Banco, por intermedio de su Junta,
expide los ordenamientos o reglas de acuerdo con los cuales se manejan en lo
sucesivo las actividades monetarias, cambiarias y crediticias (…)
Las
"regulaciones" de que trata el artículo 371, son, en principio, normas
de carácter general, y su formulación, en lo que atañe con el manejo
monetario y crediticio, constituye una atribución exclusiva de la Junta Directiva
del Banco, porque la Carta no autorizó compartir tales facultades, ni con el
Presidente, ni con ninguna otra autoridad u organismo del Estado. Tanto es así,
que ni el artículo 189 (atribuciones del Presidente de la República), ni en las
disposiciones que regulan las funciones de la Banca Central (Arts. 371 a 373),
se establecen otros niveles de competencia en las materias indicadas.”[136]
(Énfasis agregado)
Conforme
a lo expuesto, la medida no resulta desproporcionada. Las funciones del Comité
de Garantías están encaminadas al diseño, la implementación, el seguimiento y
el control de las líneas de crédito que serán garantizadas con los recursos
provenientes del DL 492 y que administra el FNG. En ejercicio de tales
facultades tiene un margen de maniobra específico para establecer las
condiciones de la obligación, incluidas tasas de interés diferenciales, que
responden a los objetivos del DL y a las necesidades de quienes requieren
acceder a los créditos. Esta gestión se cumple en el marco de la regulación
general expedida por la Junta Directiva del Banco de la República. En otras
palabras, se trata de una medida que cumple finalidades constitucionales que no
están prohibidas y que, por el contrario, son importantes e imperiosas, como es
la reactivación económica a través del fomento del crédito; son instrumentos
idóneos porque permiten la implementación de una política pública integral para
garantizar las obligaciones financieras de las MiPymes; y finalmente, es
proporcionada en sentido estricto, porque no desconoce otros principios
constitucionales, en particular, los relacionados con la intervención económica
exclusiva en cabeza del Banco de la República y su función de regular la
actividad crediticia del país. En tal sentido, el Comité ejerce sus
competencias en el estricto marco regulatorio establecido por el Banco Central.
En tal perspectiva, no desconoce las funciones de la Junta Directiva del Banco
de la República porque, la Sala insiste, su labor se limita a diseñar,
implementar, seguir y controlar las líneas de crédito que serán respaldadas por
los recursos del FNG destinados en el DL 492. Esta situación, de ninguna manera
implica definir la política crediticia del país, sus instrumentos y la
regulación general. Bajo este entendido, las medidas analizadas son razonables
y proporcionadas.
En
ese sentido el Decreto 816 de 2020, más allá de impactar derechos ciudadanos o
restringirlos, busca contribuir positivamente con las expectativas
constitucionales de democratización del crédito, en momentos en los que la
economía está contraída por la situación ligada a la pandemia.
59.
No obstante, un interviniente sostiene que las autorizaciones para la
implementación de las líneas de crédito otorgadas al Comité del FNG, con cargo
a los recursos derivados del Decreto 492 de 2020, así como el respaldo ofrecido
a su participación como garantes de operaciones activas que involucran personas
económicamente vulnerables, resultan ser concesiones desproporcionadas en favor
del Gobierno, que le otorgan a esas autoridades, atribuciones excesivas en el
manejo de recursos económicos y en la toma de decisiones  sin “ningún
tipo de priorización legal” [137].
60.
En contraposición a estas observaciones, la Sala considera que las medidas propuestas
por el Decreto 816 de 2020, si bien no son regladas al detalle y, en algunos
aspectos, cabe el ejercicio discrecional, se trata de competencias que
responden a la necesaria flexibilidad que deben tener los responsables de tomar
decisiones en materia financiera, por la dinámica cambiante del mercado, por
ello no se consideran desproporcionadas. En efecto:
(i)
El
artículo 1º del Decreto 816 de 2020 fija directrices para la actuación de los funcionarios
encargados de la delimitación de la política a seguir en materia de implementación
en el FNG de las garantías y de las líneas de crédito para enfrentar el
COVID-19 y el seguimiento al fortalecimiento patrimonial de ese Fondo, lo que
supone, de por sí, que se trata de un proceso parcialmente reglado mediante ley.
Ahora bien, el hecho de que algunas facultades sean discrecionales en ese
proceso, no significa que se trate de actuaciones arbitrarias, en la medida en
que existe un marco de regulación en cada etapa y las actuaciones están
sometidas al control y vigilancia del Estado. El Comité, además, está
conformado por varios miembros, por lo que la toma de decisiones en la política
descrita, involucra a un número plural de funcionarios. Los recursos
económicos derivados del DL 492 de 2020, también son reglados en la medida en
que hay un propósito específico para su apropiación y utilización. Bajo tales
parámetros, no se presenta la ausencia de proporcionalidad alegada.
(ii)
Por
otra parte, el Decreto 816 de 2020 respeta la organización existente en el FNG
y acepta la autonomía de la nueva gestión, por lo que, no se desconocen las
competencias del FNG, ni sus competencias. Sin embargo, la Sala aclara que por
tratarse de una entidad cuya creación y definición de competencias es legal, si
el Legislador lo considera, dentro de su libertad de configuración normativa,
bien podría modificar su funcionamiento.
(iii)
El
DL 816 de 2020 contempla igualmente que el FNG debe cumplir con las
disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se mantiene la supervisión
y vigilancia sobre su gestión a cargo de los órganos de control del Estado. En
ese sentido, aunque se flexibilizan algunas posturas en cuanto a los objetivos
a considerar para adjudicar garantías, (conforme a la política de acceso al
crédito que el mismo Comité debe materializar), el control y vigilancia sobre las
actuaciones de los funcionarios siguen operando conforme a la ley. Ello supone
que las decisiones adoptadas por estos organismos especializados, debe soportarse
y acreditarse como una expresión de la discrecionalidad y no la arbitrariedad
administrativa. En estos casos, la flexibilización no implica negligencia o
descuido en la toma de decisiones, ni tampoco una entrega desproporcionada de
competencias y recursos parte del Legislador de excepción, sin mayor control, porque
como se expuso, la vigilancia es de la esencia de la actividad financiera.
(iv) Finalmente, también es
importante en este debate precisar que el manejo que se le da a los datos
personales protegidos en el artículo 2º del Decreto 816 de 2020 es
proporcional. En efecto, el instrumento respeta la naturaleza de esos datos,
limita su uso a los asuntos financieros y de riesgo que se requieran para dar
cumplimiento al objeto económico perseguido por el Comité y, finalmente, redirecciona
al FNG la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la
seguridad, circulación, restricción y confidencialidad de tales datos.
En
consecuencia, se trata de datos personales que: (a) pasan del Comité a
la entidad financiera en virtud de la labor de implementación, seguimiento y
control de las líneas de crédito creadas y de la actividad como garante de
operaciones activas que tiene ese órgano técnico. (b) Son datos que están
ligados al análisis del riesgo que se debe evaluar como parte de la labor
financiera que le compete al FNG dado que esa es su naturaleza, como lo dispone
el mismo artículo en mención y el EOSF. (c) Se trata, además, de los
datos a los que alude la Ley Estatutaria 1581 de 2012[138] así
como la Ley 1266 de 2008[139]; lo
que pone en evidencia que debe dárseles el manejo legal exigido, tal y como lo considera
el mismo inciso 2º del artículo 2º del decreto objeto de control, al reconocer
que frente a ellos se deben adoptar todas las medidas necesarias para
garantizar la seguridad del dato, su circulación restringida y su
confidencialidad. Con todo, en el caso de los datos financieros, esa entrega se
puede dar sin el consentimiento del titular[140]; lo
que no significa un descuido en el manejo del dato, sino su garantía de
seguridad, confidencialidad y circulación restringida. Y (d) finalmente,
la norma consagra un límite en su utilización, para precisar en qué condiciones
se pueden usar y qué exigencias hay sobre ellos.
61.
Así las cosas y con fundamento en que el Comité está conformado, en principio,
por funcionarios públicos, y que muchos de sus miembros dependen de la
confirmación reglamentaria de su designación, es importante reiterar que en
virtud del artículo 2º del Decreto 816 de 2020, el manejo de los datos y de la información
a la que alude, le corresponde al FNG como principal obligado. Esta claridad,
protege el derecho al habeas data y asegura un adecuado manejo de la
información en el proceso, sin que exista incertidumbre sobre a quién compete
asegurar el cuidado y actualización de los datos.
62.
Por lo expuesto, se concluye que existe proporcionalidad en el manejo de esta
información, la forma de acceder a los datos y la medida propuesta por el decreto
legislativo en mención, que se acoge a los términos de ley y designa a los
responsables de su cuidado -FNG-, no sin antes limitar su uso a la realización
efectiva de análisis financiero en materia de valoración del riesgo.
63.
La Sala concluye que el Decreto 816 de 2020 cumple con el juicio de
proporcionalidad en los términos descritos.
Juicio de no contradicción específica
64.
Las medidas adoptadas por el Decreto 816 de 2020 no contrarían la Constitución
o los tratados internacionales; y no desconocen el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica. A continuación,
la Sala precisa los argumentos que sustentan la superación del mencionado
escrutinio:
64.1.
La estrategia jurídica adoptada en el DL analizado expresa la facultad de
intervención del Estado en la economía y el mandato constitucional de la
democratización del crédito. En efecto, la regulación integral adoptada
por el Gobierno Nacional responde a la obligación de intervención económica del
Estado, específicamente en el sector financiero. Cumple con la finalidad de
corregir fallas del mercado ocasionadas por la pandemia y garantiza la
democratización del crédito para las MiPymes que han resultado afectadas con la
emergencia, comoquiera que facilita el acceso al crédito de personas que, en condiciones
normales de valoración del riesgo, no podrían conseguirlo. La Corte ha
precisado que la Constitución estableció que la dirección general de la
economía le corresponde al Estado con plenas garantías de la iniciativa privada
y la actividad económica libre[141].
En
tal sentido, dicha intervención se justifica en la necesidad de conciliar los
intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el interés
general que envuelve el ejercicio de dichas libertades[142].
Esta actuación se despliega en un marco económico ontológicamente cualificado
que reconoce la desigualdad social existente (Art. 13), los valores de la
justicia y la paz social, los principios de igualdad y de solidaridad y los
derechos y libertades civiles, sociales, económicas y culturales[143]. Bajo
este escenario, las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados al público, como es el caso de las
operaciones crediticias realizadas por los bancos y las entidades que
garantizan las obligaciones financieras, son de interés público, solo pueden
ser ejercidas previa autorización del Estado y están sujetas al régimen de
intervención estatal establecido en la ley[144].
El
sector financiero, como se advirtió previamente, está basado en la confianza y
es una actividad básica para el desarrollo económico, particularmente porque
materializa el ahorro y es la fuente de financiación por antonomasia de la
inversión pública y privada. De ahí que la democratización del crédito sea un
objetivo constitucional importante[145] y un
derecho de los consumidores[146]. Es
una garantía que materializa la distribución equitativa de las oportunidades y
los beneficios del desarrollo[147].
Conforme
a lo expuesto, para la Sala es evidente que las medidas analizadas son
instrumentos que materializan mandatos de la Carta sobre intervención económica
del Estado en el sector financiero. Aquellos buscan, mediante una estrategia
integral que abarca las líneas de crédito y las garantías de las obligaciones,
materializar la democratización de crédito de las MiPymes que han resultado
afectadas por los efectos económicos derivados de la pandemia. De esta suerte,
los instrumentos no desconocen postulados superiores, por el contrario, los
efectivizan.
64.2. Son instrumentos que pretenden proteger la
empresa y el empleo. Estos postulados cumplen una función
constitucionalmente relevante en la sociedad relacionada con el bienestar, el
desarrollo económico y la dignidad humana. En tal perspectiva, este Tribunal[148] ha establecido que la libertad económica está consagrada en el
artículo 333 de la Carta y ha sido entendida como la facultad de toda persona
para realizar actividades de carácter económico, con la finalidad de crear,
mantener o incrementar su patrimonio[149].
Para la Corte, el modelo de Estado adoptado por el la
Carta no tiene un contenido neutro en relación con el ámbito económico. En tal
sentido, la relación entre el poder estatal y el mercado está mediada por: i)
la protección de la libertad y la libre iniciativa privada, las cuales no
tienen carácter absoluto, en atención a que su ejercicio debe armonizarse con
la función social de la empresa, el interés general, la libre competencia, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (artículo 333); y, ii) la
adscripción de competencias a las autoridades del Estado, basadas en su
condición de director general de la economía, con la finalidad de garantizar el
goce efectivo de las mencionadas libertades, el cumplimiento de los límites que
le son propios, el uso adecuado de los recursos naturales y del suelo, la
producción, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y
privados, la racionalización de la economía con el fin de conseguir en el plano
nacional y territorial en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente
sano, así como la promoción de la productividad, la competitividad y el
desarrollo económico[150].
Bajo esta perspectiva, el modelo definido por la
Constitución de 1991 para el Estado colombiano es incompatible con un esquema
de liberalismo económico clásico, que proscribe la intervención estatal, así
como con formas de economía autoritaria centradas en el Estado como único
agente relevante del mercado. Por el contrario, la Constitución adoptó un
modelo de economía social de mercado que reconoce y protege a la empresa
y a la iniciativa privada por ser el principal motor de la economía[151].
El marco de referencia descrito permite comprender el
contenido y alcance de los derechos y libertades de los agentes económicos que
participan en el mercado. En tal sentido, la libertad de empresa ha sido
entendida desde un criterio amplio[152] como “(...) [U]na facultad que tiene toda persona
de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”[153].
También ha sido comprendida como libre iniciativa
privada, materializada en la posibilidad de toda persona de ejercer y
desarrollar una determinada actividad económica de acuerdo con el modelo
económico y organización institucional[154]. Adicionalmente, esta Corporación ha indicado que la libertad de empresa
materializa la facultad de participación en el mercado a través de actividades
empresariales destinadas a la oferta de bienes y servicios[155]. Este Tribunal ha definido dicha garantía
como:
“(...) aquella
libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de
cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades
económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a
las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo
con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en
este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la
iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y
acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-,
con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto
jurídico patrimonial y laboral”[156].
De
otra parte, el Estado también está obligado a intervenir en la economía para
dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que
todas las personas, en particular las de menores ingresos, accedan al conjunto
de bienes y servicios básicos[157]. Uno
de los mecanismos para garantizarlo es la protección de la empresa, como unidad
productiva, motor de desarrollo social y económico y, además, generador de
empleo.
Bajo
ese contexto, la Sala considera que las medidas analizadas contribuyen de
manera idónea a la consecución de estos objetivos constitucionales. De una
parte, garantiza el acceso al crédito mediante el respaldo público de las
obligaciones contraídas por las personas naturales y jurídicas afectadas por la
crisis económica; y de otra, la inyección de capital a las empresas, derivada
del crédito, evita la quiebra y, por el contrario, reactiva la actividad
productiva y protege el empleo.
64.3.
Previamente, la Sala advirtió que las medidas adoptadas por el Presidente en
relación con el intercambio de información y el manejo de los datos por parte
del FNG, respetaban el marco de la protección constitucional y
estatutaria del derecho de habeas data. Bajo ese entendido, los
instrumentos se
ajustan a lo previsto por la normativa y la jurisprudencia sobre el manejo de
la información en programas financieros y el derecho al habeas data. En
tal sentido, los precedentes recientes se refieren a esos límites, pero también
a la posibilidad que tienen las autoridades para acceder a información
reservada para contener los efectos de la pandemia (Sentencias C-150
de 2020 y
C-174 de 2020 ambas con ponencia del Magistrado Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
64.4.
De otra parte, la Sala reitera que las medidas adoptas en relación con las
competencias del nuevo Comité de Garantías sobre las líneas de crédito no
afectan las funciones del Banco de la República. En efecto, la Corte reafirma
que el ejercicio de las facultades del Comité para el diseño, la
implementación, el seguimiento y el control de las líneas de crédito creadas
para los afectados con la emergencia generada por el COVID-19, debe hacerse
dentro del margen de la regulación financiera y crediticia existente. Dichas
atribuciones pueden contemplar la posibilidad de establecer tasas de interés
diferenciadas, pero que, en todo caso, deben fijarse con estricta observancia
del marco regulatorio general expedido por la Junta Directiva del Banco
Central. De ninguna manera, la norma habilitó al Comité para asumir funciones
de regulación crediticia que son exclusivas de la Junta del Banco de la
República, en especial, la de señalar las tasas máximas de interés
remuneratorio en los términos del literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de
1992.
64.5.
Los asuntos regulados en el DL corresponden a materias económicas sobre
las que el Legislador tiene amplia libertad de configuración normativa.
En efecto, conforme a los numerales 19 y 21 del artículo 150 de la Carta, le
corresponde al Congreso dictar normas generales sobre la regulación de la
actividad financiera y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; y, además,
expedir las leyes de intervención económica previstas en el artículo 334
superior. Para la Sala, las medidas analizadas no contienen, en principio,
materias ajenas a las competencias del Legislador ordinario, y en la medida en
que están dirigidas a buscar mecanismos para superar la crisis al apreciar las
circunstancias existentes de restricción económica derivadas de la pandemia y  proponer
respuestas a la situación, tampoco del extraordinario. En ese sentido, el
ejercicio de dichas facultades por parte del Presidente de la República
desarrollada en estos términos, se ajusta a los preceptos de la Carta
mencionados previamente.
64.6. La
Sala llama especialmente la atención sobre el apartado del parágrafo 1º del
artículo 1º del DL analizado, que establece la posibilidad legal para el Comité
de “(…) efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se
esperen resultados financieros adversos o que tengan rendimientos iguales a
cero o negativos”. Para la Corte, esta expresión es constitucional, por las
siguientes razones:
a.
La
emergencia derivada de la pandemia, ha generado un fuerte ciclo recesivo en la
economía. Las medidas sanitarias para contener el contagio del virus, sumado al
sentimiento de pesimismo y zozobra de los individuos, han ocasionado cambios en
el comportamiento de los agentes económicos, traducido en un fuerte impacto
tanto en la demanda como en la oferta de bienes y servicios. Esta situación afecta
la productividad y el empleo. Bajo este panorama el país se enfrenta a un momento
económico complejo, caracterizado por fluctuaciones irregulares e impredecibles,
con graves impactos financieros y sociales.
b.
Tal
situación exige la intervención del Estado en la economía para estabilizar el
ciclo y, en este caso, para proteger la empresa, el empleo y restablecer la
senda productiva del país. En tal medida, el esfuerzo público se realiza
justamente en escenarios financieros que no son favorables en la actualidad,
debido al innegable efecto real de la pandemia sobre ciertos sectores, en
especial, para las MiPymes. Por tal razón, se requieren mecanismos de ayuda
financiera que permitan reactivar económicamente el mercado de bienes y
servicios.
Bajo ese
entendido, la medida responde a la realidad de muchos empresarios que
justamente no han podido acceder a fuentes de financiación a través de las vías
ordinarias, por tener proyecciones financieras adversas o rendimientos
negativos. En ese sentido, el instrumento de valoración del apartado referido
permite el acceso al crédito aun cuando la situación económica del beneficiario
no presente un balance positivo, pero que, después de la intervención estatal,
pueda producir efectos económicos y de bienestar social favorables en el
mediano y largo plazo.
c.
La
Sala considera que es posible que el Estado respalde créditos de sectores
vulnerables cuyo riesgo sea alto y que, en las actuales condiciones, no tienen
la posibilidad de acceder al financiamiento bancario. En estos casos, se impone
el deber de solidaridad y la materialización de la igualdad en el acceso a
mecanismos del crédito. De ahí, la necesidad de que el Estado intervenga
directamente y respalde las obligaciones financieras, aun si aquellas, como es
lógico por el ciclo económico actual, tengan proyecciones de resultados
adversos y rendimientos negativos.
d.
Este
modelo de intervención económica no es ajeno en nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, en situación de normalidad económica, el literal g) del artículo 3º
de la Ley 1473 de 2011, define el gasto contracíclico como aquel gasto temporal
que contribuye a que la economía retorne a su senda de crecimiento de largo
plazo, en las condiciones establecidas en el artículo 6º ejusdem[158].
e.
En
el caso estudiado por la Corte, la valoración que debe hacer el Comité para el
otorgamiento de las garantías no está limitada a la verificación de
rendimientos financieros. Por el contrario, el parágrafo 1º del artículo 1º
exige una evaluación conjunta y en contexto de una política integral que tiene
como objetivo solventar las necesidades sociales y económicas causadas por la
pandemia del COVID-19. Si bien, en algunos casos, el Estado tendrá que
responder con recursos públicos por las obligaciones de los beneficiarios,
dicha falta de rendimiento se compensa con la rentabilidad social generada por
la medida, particularmente en términos de bienestar, protección de la empresa y
del empleo.
Por
todo lo expuesto, la Corte concluye que el Decreto 816 de
2020 supera el
juicio
de no contradicción específica.
juicio de incompatibilidad
65.
En lo que se refiere a este juicio, el Decreto 816 de 2020 no suspende leyes ni
expresa su incompatibilidad con el correspondiente estado de excepción. Tampoco
lo hace con respecto a las disposiciones estatutarias sobre articulación y toma
de decisiones de las sociedades comerciales, teniendo en cuenta que como ya se
mencionó, las medidas adoptadas por el Decreto no modifican las normas
generales sobre funcionamiento y estructura del Fondo Nacional de Garantías,
por lo que el funcionamiento general de esa entidad no se altera con la
creación del nuevo Comité y la determinación de la política de acceso a
créditos para las personas afectadas económicamente por la pandemia, supuso un
enfoque legislativo nuevo.
Ausencia de arbitrariedad e intangibilidad
66.
Tal y como se mencionó en los párrafos precedentes, el DL 816 de 2020 no
contiene medidas que puedan afectar derechos fundamentales y, mucho menos,
derechos que tengan la condición de intangibles. De igual manera, tampoco se
ven afectadas las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos.
67.
En ese orden, el decreto legislativo tampoco contiene medidas que conlleven una
alteración del normal funcionamiento de las Ramas del Poder Público, o que
impliquen una modificación o suspensión de las funciones jurisdiccionales de
acusación y juzgamiento o que desmejoren o limiten los derechos fundamentales.
El
inciso final del artículo 215 de la Constitución señala que “el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en este artículo”. El Decreto 816 de 2020, en ese
sentido, no desmejora tampoco los derechos constitucionales ni las garantías de
los trabajadores en Colombia.
68.
En particular, frente a las disposiciones que involucran el derecho de habeas
data y el manejo de datos financieros, ya se explicó cómo las medidas
propuestas por el decreto no vulneran postulados superiores, sino que por el
contrario se encuentran en el marco de las disposiciones constitucionales y de
leyes estatutarias que amparan este derecho, y expresamente hacen referencia a
la necesidad de cumplir con los principios bajo los que se desarrolla este
derecho, como son la seguridad, circulación restringida y confidencialidad
No discriminación
69.
Las medidas adoptadas en el decreto legislativo en mención, no imponen una
discriminación injustificada, ni tratos diferenciales por razón de la raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o
de ningún tipo. Por el contrario, las garantías otorgadas por el FNG buscan
cubrir a los diferentes sectores de la población que se han visto afectados por
la pandemia.
Análisis del parágrafo 2º del
artículo 1º del Decreto 816 de 2020 y de otras disposiciones específicas
70.
En particular, respecto del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 816 de
2020, el Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia
sostiene que es inconstitucional porque su finalidad y objetivo trasciende los
hechos mismos que dieron origen a la emergencia económica. Se trata entonces de
una disposición que simplemente no cumple con los juicios de finalidad,
conexidad y necesidad, ya que no es una medida encaminada a conjurar las causas
de la perturbación o a impedir la extensión o agravación de los efectos de la
emergencia; ni hay un vínculo entre los motivos de la emergencia y la medida en
concreto, porque finalmente tampoco hay una necesidad fáctica, para que esa
medida exista.
En
detalle esa norma autoriza que, una vez “superados los hechos que motivaron
la emergencia económica”, el Comité de Garantía pueda dar una destinación
diferente a los recursos restantes aportados al FNG en virtud del DL 492 de
2020, con el fin de respaldar con ellos su participación como fiador o garante
en toda clase de operaciones activas de las instituciones financieras u otras
instituciones que realicen operaciones de crédito. También autoriza a ese
organismo a delegar en la asamblea de accionistas, la junta directiva u otro
órgano de administración del FNG, cualquiera de las funciones asignadas al
Comité, en virtud del DL 816 de 2020.
71.
En otras palabras, el parágrafo prepara las condiciones para que una vez superados
los hechos que dieron lugar a la emergencia económica, se decida la destinación
de los dineros recabados para apoyar la consolidación de las líneas de crédito
objeto de la labor del Comité de Garantías para enfrentar el COVID-19, y se
puedan delegar esas funciones autónomas a un órgano de dirección del FNG.
72.
La Sala no comparte los argumentos expuestos por el interviniente, por las
siguientes razones:
72.1.
Es una norma que concreta el requisito de transitoriedad de la medida adoptada
en el marco de la emergencia económica. Bajo ese entendido, determina las
condiciones para que el Comité cese su operación una vez se superen las
circunstancias que dieron lugar al estado de excepción.
72.2.
Nótese que con dicho capital, se propone el respaldo de la emisión
de créditos garantizados por esta entidad dentro del periodo de existencia de
sus atribuciones, por lo que se trata de una determinación conexa y necesaria
para amparar también la gestión que ha sido previamente adelantada por la
entidad, al momento de terminación de las competencias asignadas por el
Decreto, con el fin de promover la seguridad jurídica.
La
medida, en consecuencia, no legisla más allá de la superación de los hechos que
motivaron la emergencia, porque no autoriza la continuidad de las competencias
asignadas, sino que simplemente asegura el cese de operaciones y el cierre de
la actividad reglada por el Decreto, sin vacíos de regulación, ya que la norma
ofrece un seguro para evitar que se afecte la confianza en el FNG, en el caso
de aquellas garantías que se concedan en la cercanía del vencimiento de las atribuciones
por superación de los hechos, y se comprometa con ello, el objetivo final del
Decreto 816 de 2020.
En
particular, se trata del soporte a la misma operación realizada por la entidad,
frente a los créditos ya emitidos y garantizados por ella, por lo que no consagra
en modo alguno competencias ulteriores como la asignación de nuevas garantías o
determinación de nuevos créditos, como puede creerse prima facie de su
lectura literal, pues la expresión inicial del parágrafo sólo intenta hacer
determinable el momento del cese de las competencias del DL 816 de 2020, ante
la ambigüedad existente derivada de las características mismas de la pandemia.
Lo
anterior, asegura entonces la conexidad de la disposición con el interés de
superar las consecuencias negativas de la emergencia derivadas de la pandemia
en materia económica, ya que mantiene la confianza frente a la acción del FNG en
materia crediticia incluso en cercanía a la superación de los hechos, y en
general, asegura que las reglas existentes en el proceso de reactivación
económica que se busca, mantengan su beneficio hasta el último momento, incluso
frente a las garantías otorgadas cerca al fin de las funciones correspondientes.
72.3.
Se trata entonces, de una disposición instrumental que disipa la incertidumbre
y genera seguridad jurídica al menos sobre tres aspectos: (i) el futuro del
Comité creado para diseñar y dirigir la política pública integral de
otorgamiento de garantías para las obligaciones financieras de los afectados
por la pandemia; y (ii) el tratamiento de los recursos sobrantes por la
finalización de las condiciones que dieron lugar a la emergencia económica. En
este último caso, busca evitar que los recursos públicos destinados para los
fines del DL 492 queden sin disposición específica y se dificulte su control
posterior. La transferencia de los recursos sobrantes al FNG determina la
finalización del funcionamiento del Comité por haber agotado su objeto. (iii) Permite
además delegar las atribuciones del Decreto a los órganos de administración del
FNG para que en aras de esa seguridad jurídica que se busca, cualquier asunto
pendiente, pueda ser sorteado y finiquitado por tales organismos para el cierre
final de las atribuciones dispuestas por el Decreto 816 de 2020, reforzando de
cualquier modo, la transitoriedad de las funciones asignadas.
De
acuerdo con lo expuesto, se trata de un precepto que cumple con los juicios
de finalidad, conexidad, motivación y necesidad jurídica. En efecto, la
medida define la temporalidad de la gestión del Comité y la disposición final
de los recursos sobrantes una vez sean superadas las circunstancias que dieron
lugar a la emergencia económica, con el propósito de respaldar las garantías ya
concedidas y asegurar así la confianza en la gestión de reactivación económica
que se espera del Decreto. Estos aspectos cumplen con los objetivos que
orientan la declaratoria del estado de excepción, además guardan una estrecha relación
con las motivaciones del DL y con aquellas que sustentan la emergencia
económica. Además, la motivación fue suficiente, en el entendido de que se
requieren normas instrumentales que permitan el tránsito hacia la
institucionalidad ordinaria una vez desaparezcan las causas de la emergencia
económica, cuando estas buscan soportar toda la gestión precedente del FNG,
establecida en virtud de las normas extraordinarias. Finalmente, estas
disposiciones regulan aspectos que tienen reserva legal, en especial, porque se
refieren a la creación de un Comité que resulta ser central en el
funcionamiento de una política pública integral y a la disposición de recursos
públicos. En tal sentido, el Gobierno no podría realizar estos ajustes
institucionales y presupuestarios con base en sus facultades ordinarias.
72.3.
En relación con el juicio de no contradicción, la Sala precisa que la
finalidad de la norma es garantizar la naturaleza temporal del Comité en el
marco de la política pública de garantía de obligaciones financieras de los
afectados por la pandemia. También, establece instrumentos para el tránsito a
la institucionalidad ordinaria, particularmente, en los ajustes presupuestarios
que garanticen la continuidad operativa del FNG en tiempos de normalidad. Estos
aspectos hacen parte de la libertad de configuración del legislador de excepción
para diseñar las estrategias necesarias para superar la crisis y no son
inconstitucionales. No obstante, la Sala observa que la identificación del
momento exacto en que dicha situación opera es ambiguo e indeterminado, debido
a que la norma se refiere indistintamente a la superación de los hechos que
dieron origen a la declaratoria de la emergencia económica.
En
la Sentencia C-171 de 2020[159], la
Corte reiteró que uno de los principios que debe observarse en los estados de
excepción es la temporalidad, como quiera que los decretos de desarrollo de una
emergencia económica deben destinarse “exclusivamente a conjurar la crisis y
a impedir la extensión de sus efectos” (inciso 3º del artículo 215
superior). En tal sentido, dijo que algunas medidas pueden tener “…una
duración limitada, de acuerdo con la naturaleza de los hechos que dieron lugar
a la declaratoria correspondiente [de ahí que] se afecta este principio cuando
el estado de excepción adquiere carácter indefinido”. De igual manera,
dicha sentencia recordó que, en sentencias C-467 de 2017, C-179 de 1994, C- 218
de 2011 y C -226 de 2011, la Corte también dejó en claro que “la vigencia
del principio de temporalidad no es incompatible con el carácter permanente de
las normas adoptadas al amparo de la emergencia (…) con excepción de aquellas
de carácter tributario, las cuales perderán ejecutoria al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso las adopte como legislación
ordinaria”. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha entendido
que este requisito de la temporalidad debe evaluarse en atención a la
naturaleza de cada medida y de las necesidades que tienen los órganos políticos
de adoptar decisiones suficientes y eficientes para conjurar la crisis que las
genera, de ahí que el juez constitucional no puede establecer una regla
inmodificable que se aplique por igual a todas las medidas decretadas en estado
de emergencia económica, social y ecológica. Es claro que las medidas que no se
agotan por su propia dinámica ni aquellas que no tienen un término de duración
claramente establecido en el decreto legislativo, pueden permanecer en el
ordenamiento jurídico si se destinan exclusivamente a conjurar la crisis o a
evitar la extensión de sus efectos, lo cual no siempre tiene términos precisos.
Ahora bien, el DL analizado estableció la
temporalidad del Comité y el tránsito presupuestal de los recursos sobrantes al
FNG a la superación de los hechos que motivaron la emergencia económica, social
y ecológica declarada por el DL 637 de 2020 (parágrafo 2º del artículo 1º). Tal
contenido, a juicio de la Sala, podría entenderse como un término incierto e
indefinido porque permitiría comprender su duración dentro de un escenario de
compleja incertidumbre en atención a las particularidades de la pandemia que
generaron la crisis. Así, si se entiende que los hechos que motivaron la
emergencia están relacionados con el impacto en el empleo, o con el riesgo de
contagio, o con el ciclo económico que debe enfrentar el país, es claro que la
duración de las medidas podría resultar intemporal. Pese a ello, es cierto que
las medidas adoptadas en el Decreto 816 de 2020 para dar acceso al crédito
están destinadas “exclusivamente a conjurar la crisis” y, por tratarse
de recursos limitados, tienen vocación temporal, como pasa a explicarse:
Para la Corte, la interpretación
sistemática de la expresión “Una vez superados los hechos que motivaron la
emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el por el (sic) Decreto
637 de 2020”, contenida en el parágrafo 2º del artículo 1º, y del inciso
primero del artículo 1º, permite inferir que las medidas adoptadas en el
decreto objeto de estudio no tienen vocación de permanencia y están limitadas
en el tiempo, en razón del agotamiento de su propio contenido. En efecto,
debemos recordar que el DL 816 de 2020 define el marco especial de
autorizaciones del FNG para dar acceso al crédito con los recursos transferidos
en cumplimiento del Decreto 492 de 2020. Los recursos a que hace referencia esa
disposición son los dispuestos en su artículo 3º, los cuales corresponden a:
a)  Los
excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales que hagan parte
de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que determine el
Gobierno nacional, incluyendo a Findeter, el Fondo Nacional del Ahorro[160] y el
Grupo Bicentenario S.AS., entre otros.
b)  Los
recursos de la cuenta especial de la que trata el artículo 144 de la Ley 1753
de 2015, modificado por el artículo 56 de la Ley 1955 de 2019, y el artículo
2.19.16 del Decreto 1068 del 2015, modificado por el Decreto 277 de 2020, hasta
por la suma de $2,6 billones de pesos.
c)   Las
demás que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier título.
En
la providencia que avaló la constitucionalidad del origen de los recursos
dispuestos para el fortalecimiento patrimonial del FNG, la Corte no encontró
problema constitucional alguno relacionado con el cumplimiento del requisito de
temporalidad de la medida[161].
Salta a la vista que la financiación del fondo para enfrentar los nuevos retos
generados por la pandemia, mediante el traslado de recursos con cuantías
determinadas o determinables, constituye un límite material y temporal para el
cumplimiento de las medidas adoptadas en el decreto objeto de estudio. Sin
duda, agotados los recursos transferidos en cumplimiento de lo dispuesto en el
Decreto 492 de 2020, tanto el marco especial de autorizaciones del FNG para dar
acceso al crédito, como el funcionamiento del nuevo Comité de Garantías para
enfrentar el COVID-19, deberán desaparecer por agotamiento de sus competencias.
De
todas maneras, si los recursos transferidos fueron suficientes para garantizar
operaciones de crédito de personas naturales y jurídicas que sufrieron efectos
adversos en su actividad económica por la pandemia, se entienden superados los
hechos que motivaron la emergencia económica, en este asunto concreto. Por esa
razón, la Corte concluye que la expresión normativa acusada se ajusta al
artículo 215 constitucional.
72.4.
La medida supera los juicios ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no
discriminación, pues no suspende normas ordinarias, no afecta garantías ni
derechos intangibles y no establece tratamientos normativos que entrañen
segregación, fundada en sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica o cualquier otra categoría sospechosa. Tampoco
impone tratos diferentes injustificados.
73.
De otra parte, la Sala considera necesario pronunciarse específicamente sobre
la expresión “Los miembros de la junta directiva no serán responsables por
las decisiones que tome el comité de garantías”, contenida en el segundo
inciso del literal ii, contenido en el literal d) del artículo 1º del DL 816 de
2020.
En
efecto, se trata de un precepto que deslinda la responsabilidad de cada uno de
los administradores involucrados, en las áreas de su competencia, en la medida
en que el Comité de Garantías claramente responde por las decisiones que tome en
el desempeño de su labor, en los términos de lo signado en el DL 816 y demás disposiciones
relacionadas con las atribuciones que le fueron conferidas (art. 1), y la Junta
Directiva del FNG hace lo propio, frente a las responsabilidades que se derivan
de sus deberes y de la toma de decisiones en el desempeño de sus obligaciones, en
concordancia con las disposiciones que continúan vigentes, en los términos ya
mencionados.
De
hecho, dado que en el FNG existen, a partir de este Decreto, dos órganos
directivos diversos e independientes -el Comité de Garantías y la Junta
Directiva-, con atribuciones funcionales diferentes, resulta razonable la
intensión del legislador extraordinario de delimitar la responsabilidad de cada
uno de ellos. En especial, si se tiene en cuenta que el Decreto 816 en su
artículo 1º literal a), le confiere al Comité de Garantías un carácter autónomo
al interior del FNG, y paralelamente, le otorga a la Junta Directiva
del FNG el deber de cumplir y hacer cumplir las decisiones que adopte el Comité.
En ese orden de ideas, el Decreto optó por delimitar la
responsabilidad de la Junta, para asegurar la independencia del Comité y armonizar
las funciones de ambos órganos.
Bajo
este entendimiento, la disposición que se destaca no libera de responsabilidad
a los miembros de la Junta Directiva en lo que tiene que ver con su propias
actuaciones y omisiones, sino que concreta tanto la responsabilidad directa de
los miembros de la Junta, esto es la prohibición de responder por actos ajenos,
como el principio de culpabilidad en el derecho sancionador, garantías
derivadas de los artículos 1º, 28 y 29 superiores. Paralelamente, focaliza en
el Comité la responsabilidad por las determinaciones que sean resultado del
cumplimiento de sus atribuciones derivadas del Decreto 816 de 2020.
Sobre
esa base es importante recordar, en cualquier caso, que conforme a lo dicho en
la Sentencia C-118 de 2018[162], las
sociedades de economía mixta a pesar de su autonomía jurídica están vinculadas
a la Rama Ejecutiva, y las personas que prestan sus servicios en
tales sociedades, son, en principio, servidores públicos. Ello
supone que estas entidades, responsables en cualquier caso de cumplir la ley[163]: (i)
son objeto del control fiscal, que se adelanta por la Contraloría General de la
República, de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 superior; (ii) están
sujetas a control político, el cual es ejercido por el Congreso de la
República, según el artículo 208 de la Constitución Política; (iii) la
integración de sus órganos directivos se somete al régimen de inhabilidades
previsto en los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (iv) se rigen por las
reglas de la ley orgánica del presupuesto; y (vi) deben observar las normas de
contabilidad oficial[164]. Además, la
jurisprudencia constitucional ha destacado que si bien las sociedades de
economía mixta están revestidas de algunas de las características de los entes
comerciales, no son particulares, ya que manejan recursos públicos,
hacen parte de la estructura de la Administración Pública y están vinculadas al
sector descentralizado por servicios[165]. Lo
que supone precisamente, de acuerdo con la Sentencia C-722 de 2007[166], que
a pesar de que se trate de sociedades en las que, en principio, “han de
coexistir, de una parte, el interés general inherente a la vinculación de
recursos públicos en la conformación del respectivo capital social y, de otra
parte, la garantía de la plena vigencia de la libertad económica, la libre
competencia y, en general, de los intereses privados propios de la actividad
empresarial de los particulares”, se les aplican plenamente a ellas y a sus
directivos, la exigencia de observar los principios de la función
administrativa previstos en el artículo 209 superior y el deber de propugnar
por la realización del interés general.
En
este caso, la Sala no encuentra entonces, reproche alguno contra esa
disposición porque su alcance normativo no ofrece interpretaciones que sean
contrarias a la Constitución. Sin embargo, reitera que se trata de una cláusula
que no establece condiciones de inmunidad o de irresponsabilidad, sino que su
contenido reafirma la inexistencia de la responsabilidad objetiva en el derecho
sancionador y el principio de responsabilidad por el acto propio[167].
74.
Por otra parte, la Sala estima conducente pronunciarse brevemente, además,
sobre las atribuciones que el artículo 1º  literal a) del Decreto 816 le
concede al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, para definir mediante
resolución, a los otros integrantes del Comité de Garantías que cumplirán las
labores designadas en el Decreto.
Como
la naturaleza de este órgano es de carácter técnico, por expresa disposición del
artículo 1-a del Decreto, el precepto asegura la participación de los Ministros
de Hacienda y Crédito Público y Comercio, Industria y Turismo en la
conformación del Comité, pero deja como obligación del Ministerio de Hacienda,
la integración de los demás miembros técnicos de ese equipo.
En
términos pragmáticos, las dinámicas y volatilidad de los mercados y las
propuestas macroeconómicas de diversa índole que se piensan introducir al
debate, dan cuenta de que se trata de una facultad que responde perfectamente a
la necesidad de contar con un personal especializado de diferente perfil en la
toma de decisiones que asegure de la mejor manera, en su diseño e
implementación, la efectividad de la política adoptada. Desde esta perspectiva,
se trata entonces de una función que va varios pasos adelante de las
disyuntivas técnicas que se puedan presentar en momentos de desaceleración
económica, ya que permite dar respuesta a exigencias y necesidades cambiantes.
Desde
una perspectiva jurídica, es el Legislador, en virtud de sus competencias
asignadas en el artículo 150-7 de la Carta, a quien le corresponde determinar
la estructura de la administración nacional y en ese sentido puede crear o
autorizar, como ya se mencionó, la constitución de sociedades de economía
mixta. En este caso, en consecuencia, fue el Legislador extraordinario a quien
le correspondió la creación de un órgano especializado y autónomo al interior
del FNG para cumplir con las determinaciones del decreto y asegurar la configuración
e integración del Comité correspondiente. Una atribución que se ajusta entonces
a las disposiciones constitucionales vigentes, no sólo porque es una
competencia que nace de un acto con fuerza material de ley, sino porque en la
determinación de la medida, el Legislador extraordinario tuvo en cuenta sus
propias competencias constitucionales, en tanto que al gobierno, en virtud del
artículo 189-13 inciso 2º, se le permiten “nombrar y remover libremente a
sus gentes”.
Así
las cosas, la competencia asignada al Ministerio de Hacienda, que nace de un
acto con fuerza material de ley y del reconocimiento de una facultad
constitucional conferida al gobierno, resulta para la Sala además, razonable,
dado que se refiere a potestades ligadas a entidades directamente vinculadas a
los sectores que van a ser los destinatarios de las medidas que se van a
aplicar, y que por ese hecho son quienes pueden determinar la pertinencia de
los demás miembros técnicos en  el Comité, conforme a las necesidades del
debate. Bajo esa premisa, en tanto que el FNG es una entidad que a pesar de su
autonomía se encuentra bajo la tutela del Ministerio de Hacienda, parece claro
que sea ese Ministerio, de manera funcional, el encargado de articular a los
expertos que deben configurar el Comité para el avance en la política descrita.
Además, es una atribución que le permite darle movilidad a las exigencias
técnicas del Comité, según los requerimientos que se deriven de los cambios
existentes en el escenario financiero y económico actual.
No
se trata en modo alguno de una facultad enteramente discrecional, que pueda
desempeñarse de manera arbitraria, porque sólo encuentra su justificación en
función a las necesidades técnicas propuestas por el mismo Decreto y demás
normas legales ligadas con el atributo de garante que desempeña el FNG en
materia crediticia, así como con los artículos 208 y 209 de la Carta y la Ley 489
de 1998, en lo que corresponde a la organización y operatividad de tales
entidades[168].
Es más, para
corroborar ese hecho y dar cuenta del carácter técnico del organismo en mención
y de las limitaciones que orientan la designación, la Resolución 1065 del 29 de abril
de 2020, modificada por la No 1232 de 2020 estableció como integrantes del
Comité en mención a los siguientes funcionarios: el Ministro de
Hacienda y Crédito Público, quien lo presidirá, el Ministro de Comercio,
Industria y Turismo, o su delegado, el Viceministro Técnico de Hacienda y
Crédito Público, el Viceministro General de Hacienda y Crédito Público, el
Director de la Dirección General de Política Macroeconómica, el Director de la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, el Director de la
Dirección General del Presupuesto Público Nacional, el Director de la Dirección
General de Participaciones Estatales y el Director de la Unidad Administrativa
Especial Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera.
En este sentido,
como lo ha mencionado la jurisprudencia, “[l]o arbitrario expresa el
capricho o voluntad individual, contraria a la razón, de quien ejerce el poder
sin sujeción a la ley”[169]. Sin
embargo, ello no se desprende de las atribuciones establecidas por el
Decreto 816 de 2020 en cabeza del Ministerio de Hacienda en este caso, ya que
se encuentran ligadas a la ley, limitadas por un fin y un propósito específico
en materia de política económica y crediticia, orientadas a partir de la
especialidad y el carácter técnico de quienes deben ser miembros del Comité
conforme a su objeto, y ligadas o precisadas mediante una resolución, que en
cualquier caso, tiene control judicial. Criterios que llevan a la Corte a
considerar que se trata de funciones acordes con la Carta.
75.
Finalmente, esta
Sala concluye que el artículo 3º que se refiere a la vigencia del Decreto, no
presenta problema constitucional alguno.
Por ende, una vez realizado el escrutinio
general anterior y revisada las medidas consagradas en DL 816 de 2020 a la luz
de los distintos juicios que conducen a determinar su validez, la Sala concluye
que el Decreto en mención, debe ser declarado exequible.
Conclusiones
76.
El Decreto 816 de 2020 estableció un marco regulatorio especial y preferente,
para dar acceso y generar líneas de crédito a través del FNG, a personas
naturales y jurídicas que sufrieran afectaciones económicas por causa de la
pandemia, con recursos transferidos a esa entidad, en cumplimiento del DL 492
de 2020.  Para el efecto, creó un órgano técnico denominado el Comité de
Garantías para enfrentar el COVID-19 cuyo propósito es avanzar en la
coordinación, seguimiento y evaluación del fortalecimiento patrimonial del FNG y
ser el encargado del diseño, implementación, seguimiento y control de las
líneas de crédito habilitadas para los afectados económicamente por la
pandemia. El artículo 1º del decreto describió el objeto de las medidas, las
operaciones avanzadas permitidas y el régimen de autorizaciones.  El parágrafo
1º de esa norma, consagró los lineamientos sobre la toma de decisiones en
materia de aprobación y otorgamiento de garantías. El segundo parágrafo
estableció directrices sobre la destinación de algunos recursos con
posterioridad a la superación de los hechos que motivaron la emergencia. El
artículo 2 reguló premisas sobre el manejo de los datos financieros necesarios
para considerar los riesgos de las operaciones celebradas. Finalmente, el
artículo 3º se derogó algunos apartes normativos que limitaban las líneas de
crédito a ciertos sectores de la economía.
77.
La mayoría de los intervinientes, incluido el Ministerio Público, avalaron la
constitucionalidad del decreto, tanto desde una perspectiva formal como
material. Sin embargo, el Centro de Estudios Fiscales de la Universidad
Externado de Colombia solicitó su declaratoria de inexequibilidad porque a su
juicio el decreto no cumplía con los juicios de conexidad, finalidad,
necesidad, proporcionalidad y motivación suficiente.
78.
Desde el punto de vista formal, la Corte concluyó que el decreto cumple
con esas exigencias porque: (i) cuenta con la firma del
Presidente y de sus Ministros; (ii)  fue proferido
con ocasión y en desarrollo del decreto que declaró el estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional; (iii) fue
expedido dentro del término de vigencia del estado de emergencia decretado;
(iv) la normativa
en estudio contiene motivación suficiente en sus considerandos y, (v) como
el
estado de excepción fue declarado en todo el territorio
nacional, el decreto también tiene un ámbito de aplicación nacional.
79.
Desde el punto de vista material, la Corte concluyó que el Decreto 816
de 2020 cumple con los juicios por las siguientes razones:
(i) En cuanto al juicio de
finalidad, la normativa objeto de estudio satisface ese
criterio, dado que las medidas están destinadas a conjurar algunos aspectos de
la emergencia económica declarada mediante el Decreto 637 de 2020 y a impedir
la extensión de sus efectos. El decreto trata de optimizar el uso del capital
estatal invertido en el fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de
Garantías, no sólo mediante el ajuste del diseño institucional en la toma de
decisiones, sino al recordar que el propósito fundamental de las garantías
otorgadas por el Fondo y de los cambios que el decreto introduce al habilitar
el diseño de líneas de crédito, es facilitar un mayor flujo financiero a los
diferentes agentes económicos (empresas y personas naturales) que se han visto
profundamente afectados por la emergencia.
(ii) Sobre la conexidad
externa,
la Corte sostuvo que en la declaración de emergencia económica se
destacó la necesidad de tomar medidas para enfrentar los graves riesgos que se
presentan sobre la permanencia de las empresas, la continuidad de los empleos y
la volatilidad del comportamiento económico[170], de ahí la
urgencia de proponer nuevas reglas legislativas para evitar una destrucción
masiva del empleo y formas de evitar el impacto negativo que ello tendría para
la economía del país. Como propuesta, a esta situación, se destacó en el
Decreto 637 de 2020, la necesidad de fortalecer y reorganizar el Fondo Nacional
de Garantías (FNG), con el fin de garantizar la continuidad del acceso al
crédito de las personas naturales o jurídicas”, para lo cual se adoptarían
decretos legislativos para concretar esas medidas.
En
directa causalidad con las premisas mencionadas, el Decreto 816 de 2020 reorganizó
el FNG, al establecer: (i) el marco especial de autorizaciones de acceso a
créditos dirigido a las personas naturales o jurídicas que hayan sufrido
efectos adversos en su actividad económica con ocasión de la pandemia; (ii) la
creación del Comité de Garantías para enfrentar el COVID-19
y (iii) definir
las reglas necesarias para lograr tales objetivos, incluido el manejo de datos.
En
lo que respecta a la conexidad interna, el DL presentó motivaciones que
ofrecen un nexo causal entre las razones de su parte motiva y aquellas
posteriormente desarrolladas en los tres artículos de su parte resolutiva.
(iii) Frente al Juicio
de
necesidad, la Corte consideró que ese juicio también se cumple, en tanto
que las medidas adoptadas para favorecer el crédito y movilizar el mercado
financiero, resultan necesarias y relevantes en esta coyuntura, para evitar la
profundización del impacto negativo del COVID en la economía.
En
este caso, la necesidad fáctica del Decreto 816 de 2020 se consideró aún
más apremiante, en la medida en que parte de la estrategia del Gobierno para
fortalecer patrimonialmente al FNG y aumentar el crédito y la confianza a
partir de su gestión, ya había sido avalada por esta Corporación al aceptar la
constitucionalidad del DL 492 de 2020, y quedaba pendiente, precisamente, aquel
aspecto ligado a la creación del organismo que liderará el fortalecimiento
patrimonial del fondo y la implementación de las líneas de crédito, regulada
por el Decreto 816 de 2020 objeto de evaluación.
En
lo que respecta a la necesidad jurídica, la Corte llegó a la conclusión
de que el Gobierno Nacional no tiene competencias ordinarias para tomar
decisiones unilaterales relativas al funcionamiento de las sociedades de
economía mixta, su organización interna, su función y sus recursos. Por lo que
a “falta de competencias ordinarias” era necesario que la legislación de
excepción materialice los cambios que se requerían para fortalecer el FNG.
Sobre
el intercambio de información entre las entidades (artículo 2º), la Corte
consideró que cumplió con la necesidad fáctica y jurídica. La primera, de una
parte porque la atribución de una nueva responsabilidad al FNG exige robustecer
su fuente de información para tomar decisiones y evitar o minimizar riesgos que
puedan afectar su operación y, de otra parte, porque era importante dejar claro
que en ese manejo de información a cargo del FNG es fundamental preservar los
principios que desarrollan y protegen el derecho al habeas data. También se
cumplió con el requisito de necesidad jurídica ante la inexistencia de
regulación ordinaria que permite el tráfico de datos con destino al FNG para
que cumpla con los objetivos del DL y el requerimiento de interacción entre
sistemas de información que mejoren y optimicen la gestión pública en este
aspecto. De igual manera, cumplió con este escrutinio porque es una materia con
reserva de ley que no puede ser regulada por reglamento.
(iv) En lo concerniente al juicio de
proporcionalidad, la Corte encontró que el decreto en
estudio, más allá de impactar derechos ciudadanos o restringirlos, busca
contribuir positivamente con las expectativas constitucionales de
democratización del crédito, en momentos en los que la economía se encuentra
bastante contraída por la situación ligada a la pandemia.
Además,
ante las críticas de falta de proporcionalidad en la liberalidad de las
funciones asignadas al Comité, la Sala concluyó que: (a) el hecho de que
algunas facultades sean discrecionales en el proceso, no significa que se trate
de actuaciones arbitrarias, en la medida en que existe un marco de regulación
en cada etapa y las actuaciones están sometidas al control y vigilancia del
Estado. El Comité, está conformado por varios miembros, por lo que la toma de
decisiones en la política descrita, involucra a un número plural de
funcionarios.
Bajo tales parámetros, no es cierta la falta de proporcionalidad en las
atribuciones dadas al Comité para el desarrollo de la política enunciada.
(b) Por otra parte, las normas del Decreto 816 de 2020, no alteran el
funcionamiento del FNG ni el andamiaje institucional y normativo existente,
para la toma de decisiones. El decreto preserva la organización existente en el
FNG y acepta la autonomía de la nueva gestión, por lo que tampoco “invade” al
FNG, ni sus competencias, de manera desproporcional, como lo afirmaba el Centro
de Estudios Fiscales. (c) La normativa bajo control contempla que el FNG
debe cumplir las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y
mantener la supervisión y vigilancia que sobre su gestión realizan distintos
órganos del Estado. En ese sentido, aunque se flexibilizan algunas posturas en
cuanto a los objetivos a considerar para adjudicar garantías (conforme a la
política de acceso al crédito que el mismo Comité debe materializar), el
control y vigilancia sobre las actuaciones de los funcionarios operan conforme
a la ley.
(d) De igual forma, las funciones
del Comité en relación con las líneas de crédito que garantizará el FNG no
desconocen las atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República en
materia de regulación del crédito. En efecto, el Comité únicamente se encargará
del diseño, la implementación, el seguimiento y el control de las líneas de
crédito garantizadas. Si en tal ejercicio resulta necesario establecer tasas de
crédito diferenciales, aquella actuación se realiza en el estricto marco
regulatorio general establecido por el Banco Central. Bajo ese entendido, la
Sala concluyó que la medida es razonable y proporcionada.
(e) Finalmente, también es
importante en este debate precisar, que es proporcional, el manejo que se le
da, a los datos personales protegidos en el artículo 2º del Decreto 816 de
2020, porque se trata de datos personales que: (a) pasan del Comité a la
entidad financiera en virtud de la labor de implementación, seguimiento y
control de las líneas de crédito creadas y de la actividad como garante de
operaciones activas que tiene ese órgano técnico. (b) Son datos que
están ligados al análisis del riesgo que se debe evaluar como parte de la labor
financiera que le compete al FNG dado que esa es su naturaleza, como lo admite
el mismo artículo en mención y el EOSF. (c) Se trata, además, de los
datos a los que alude la Ley Estatutaria 1581 de 2012[171]
así como la Ley 1266 de 2008[172];
lo que pone en evidencia que debe dársele a los mismos el manejo que exija el Legislador,
tal y como lo considera el mismo inciso 2º del artículo 2º del decreto objeto
de control, al reconocer que frente a ellos se deben adoptar todas las medidas necesarias
para garantizar la seguridad del dato, su circulación restringida y su
confidencialidad. Con todo, en el caso de los datos financieros, esa entrega se
puede dar sin el consentimiento del titular[173]; lo que no
significa un descuido en el manejo del dato, sino su garantía en los mismos
términos del inciso 2º del artículo 2º del Decreto 816 de 2020, ya mencionado.
Y (d) finalmente, la norma consagra un límite en su utilización, para
precisar en qué condiciones se pueden usar y qué exigencias hay sobre ellos.
(v)
En
relación con los juicios de no contradicción específica, incompatibilidad
arbitrariedad,
intangibilidad y no discriminación, la
Sala concluyó que las
medidas adoptadas por el Decreto 816 de 2020 no contrarían la Constitución o
los tratados internacionales; y no desconocen el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica. El DL no suspende
leyes ni expresa su incompatibilidad con el correspondiente estado de excepción, no
contiene medidas que puedan afectar derechos fundamentales y, mucho menos, postulados
que tengan la condición de intangibles, por lo que tampoco afecta este juicio.
De igual manera, no se ven afectadas las garantías judiciales indispensables
para la protección de los derechos, ni contiene medidas que conlleven a una
alteración del normal funcionamiento de las Ramas del Poder Público, o que
impliquen una modificación o suspensión de las funciones jurisdiccionales de
acusación y juzgamiento o que desmejoren o limiten los derechos fundamentales.
Por el contrario, se trató de instrumentos que: i) materializan la intervención
del Estado en la economía y la democratización del crédito; ii) protegen la
empresa y el empleo; iii) corresponden a materias económicas sobre las que el
Legislador tiene amplia libertad de configuración normativa; y, iv) configuran una
política de intervención contracíclica desarrollada en escenarios financieros que
actualmente son adversos pero que generan rentabilidad social en términos de
solidaridad y de igualdad.
En
este escenario, la Sala reiteró que las medidas no desconocen las facultades
constitucionales de la Junta Directiva del Banco de la República, en
particular, porque las actuaciones del Comité deben realizarse en el estricto
marco regulatorio general de la Banca Central.
En
particular, frente a las disposiciones que involucran el derecho de habeas
data y el manejo de datos financieros, las medidas propuestas por el
decreto no vulneran postulados superiores, sino que por el contrario se
encuentran en el marco de las disposiciones constitucionales que amparan este
derecho, y expresamente hacen referencia a la necesidad de cumplir con los
principios bajo los que se desarrolla este derecho, como son la seguridad,
circulación restringida y confidencialidad.
Finalmente,
las medidas adoptadas en el decreto legislativo en mención, no imponen una
discriminación injustificada, ni tratos diferenciales por razón de la raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o
de ningún tipo.
Estas razones le permiten a la Corte concluir que el Decreto
Legislativo 816 de 2020, cumplió satisfactoriamente con las exigencias
constitucionales necesarias para acreditar su exequibilidad, por lo que así
será declarado.
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 816 de 2020 “Por
el cual se establecen normas relacionadas con la administración del Fondo
Nacional de Garantías S.A. —FNG, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020”.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese en la página web de la Corte y archívese el
expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Con salvamento de voto
RICHARD S. RAMIREZ GRISALES
Magistrado (E)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS JAVIER MORENO ORTIZ
Magistrado (E)
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DE LA
MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-406/20
REF.:
Expediente RE-343.
Revisión
de constitucionalidad del Decreto 816 de 2020, “Por el cual se establecen
normas relacionadas con la administración del Fondo Nacional de Garantías S.A.
—FNG, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.
Magistrada
Sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO.
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, salvo parcialmente mi voto
en el asunto de la referencia, por las razones que se exponen a continuación:
Considero que el
parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto Legislativo 816 de 2020 no superaba el
juicio de finalidad. Este parágrafo preceptúa expresamente que “una vez
superados los hechos que motivaron la emergencia”, el Comité de Garantías
podrá determinar que con los recursos sobrantes, dirigidos al fortalecimiento
patrimonial del FNG, esta entidad respalde su participación como fiador o
garante de toda clase de operaciones.
A mi juicio, es
claro que una consecuencia lógica de la superación de los hechos que motivaron
la emergencia es la desaparición del Comité de Garantías. Lo anterior,
esencialmente, por el agotamiento de su objeto. En consecuencia, dada su
ausencia física y jurídica para ese momento, tal Comité no podría determinar la
destinación de los recursos sobrantes. Esto sería, por tanto, competencia
exclusiva de la Junta Directiva del FNG. Además, esa determinación es ajena a
la naturaleza y a las funciones del Comité, las cuales deben estar
estrechamente vinculadas al estado de excepción.
De otro lado, es
evidente que la destinación de los recursos sobrantes dirigidos al
fortalecimiento patrimonial del FNG, con posterioridad a la emergencia no tiene
ninguna relación con esta. Esto, porque una decisión de esas características no
está directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
En los
anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia parcial.
Fecha ut
supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1] En efecto, en el numeral segundo de la providencia del 26 de junio
de 2020 se ordenó por Secretaria General, oficiar al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y a la Superintendencia Financiera de Colombia que resolvieran
una serie de interrogantes, con el fin de aclarar el contenido y alcance del
Decreto 816 del 4 de junio de 2020. Entre otros, los siguientes: (a)
¿Bajo qué parámetros, con anterioridad al Decreto 816 de 2020, el Fondo
Nacional de Garantías tomaba las determinaciones necesarias en materia del
otorgamiento de créditos? ¿Quién estructuraba la política interna necesaria
para orientar tales determinaciones financieras? ¿Por qué es necesario que se
cree un nuevo Comité para cumplir con el objetivo planteado en el Decreto 816
de 2020, en desmedro del sistema interno anterior de toma de decisiones, si ese
sistema reconocía de acuerdo con el artículo 241 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, el poder seguir la política del Gobierno en estas materias
y las decisiones de su Junta Directiva? (b) ¿Qué pasaría en cuanto al
manejo de los recursos previstos en el Decreto 492 de 2020 si el Fondo Nacional
de Garantías siguiera operando bajo la legislación ordinaria? ¿Qué hace que el
Decreto 816 de 2020 sea realmente necesario? (c) Dentro de las
justificaciones y motivos previstos para el Decreto 816 de 2020, se dice que se
requiere ajustar el mecanismo de coordinación previsto para la aprobación de
las líneas de crédito garantizadas creadas dentro del marco del Decreto 492 del
28 de marzo de 2020, teniendo en consideración también las normas de creación y
documentos corporativos del Fondo Nacional de Garantías S.A., con el propósito
de incluir en el análisis de estas garantías no solamente consideraciones
comerciales y crediticias, sino también consideraciones fiscales y
macroeconómicas relacionadas con el interés nacional. ¿Por qué se requiere ese
ajuste y cómo se materializa a través de las órdenes que se definieron en el
Decreto objeto de conocimiento? (d) El Decreto objeto de control, en el
artículo primero, reconoce que se aplicará la norma, sin perjuicio de las
disposiciones establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y
demás reglas aplicables. ¿Cuáles son las normas que limitaban previamente la
actuación del Fondo Nacional de Garantías para cumplir el objetivo propuesto
con la declaratoria de la emergencia y el Decreto 816 de 2020? (e)
¿Puede el Fondo Nacional de Garantías apoyar a entidades que sean
intermediarios financieros en virtud del artículo 1º literal b del Decreto 816
de 2020, a pesar de que el artículo 240 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero expresamente señala que el Fondo “estará facultado para otorgar
garantías sobre créditos (…) a favor de entidades que no posean la calidad de
intermediarios financieros”? Si es positiva la respuesta, ¿qué justificaría la
inclusión de este nuevo grupo de entidades como sujetos cobijados por la
gestión crediticia del Fondo Nacional de Garantías? (f) El decreto
autoriza efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se
esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a
cero o negativos hasta este momento. ¿Qué otros mecanismos de medición pueden
existir para distinguir si la toma de decisiones en estos casos es razonable o
no, o si se está poniendo abiertamente en riesgo el patrimonio público
correspondiente? ¿Qué tipo de controles existen, tanto internos -en el Fondo
Nacional de Garantías, como externos, -en la legislación-, para evitar que la
toma de decisiones crediticias no sea arbitraria o lesiva del patrimonio
público? ¿Puede el Comité de Garantías conceder los créditos correspondientes
con entera liberalidad? ¿Cuáles serían sus restricciones jurídicas en la toma
de decisiones crediticias? (g) ¿En qué sentido la previsión del
parágrafo 2°, del artículo 1° del Decreto 816 de 2020 está destinada de manera
exclusiva a la finalidad de conjurar la emergencia económica y social declarada
por causa del COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos?
[2] Escrito presentado por la Doctora Clara María González Zabala,
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, con fecha del 27 de
julio de 2020.
[3] Se enfatiza en la grave situación de desempleo que enfrenta el
país, así como las proyecciones realizadas por la Superintendencia de
Sociedades frente al posible cierre de compañías y el correspondiente aumento
de procesos de reorganización y liquidación que enfrentan las empresas, ante las
difíciles circunstancias económicas.
[4] En el Decreto 637 de 2020 se enunció de manera expresa como una de
las principales medidas que debía ser implementada para mitigar los efectos de
la crisis enunciada, era el siguiente: "[S]e fortalecerá y reorganizará
el Fondo Nacional de Garantías (FNG), con el fin de garantizar la continuidad
del acceso al crédito de las personas naturales o jurídicas"
[5] Entre tales límites existentes que justifican la modificación
legislativa, la interviniente señala: (i) los principios de lealtad y buena fe
aplicables al régimen de responsabilidad de los miembros de junta directiva y a
sus actuaciones, dado que su norte estaría mediado por el interés comercial,
que le impediría a una empresa guiada por tales intereses optar por riesgos
financieros inciertos pero requeridos, para sortear la crisis actual. (ii) El
diseño de las garantías que ofrece el FNG debe ajustarse para considerar, no
solo en la toma de decisiones no sólo el carácter financiero y comercial del
FNG, sino también consideraciones macroeconómicas, pues el propósito es
mantener el flujo de recursos del sistema financiero a la economía y evitar el
racionamiento general de crédito. (iii) El esquema tradicional de toma de
decisiones corporativas, incluso con la modificación incluida por el Decreto
492 de 2020 que exigía el voto del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su
delegado, significaba que las decisiones sobre las garantías tenían una doble
instancia de decisión, lo que podía dificultar la implementación oportuna de
las garantías enunciadas. (iv) Una de las estrategias del Gobierno para hacer
frente a la emergencia incluye la facultad de administrar y direccionar los
mecanismos para optimizar el uso del capital de propiedad estatal que hace
parte del patrimonio del FNG. Esa coordinación no es posible dentro del
contexto tradicional del FNG, pues implicaría o bien la realización de
asambleas generales de accionistas de forma permanente o la modificación de los
estatutos sociales para establecer límites al accionar de la Junta Directiva y
los administradores. Sin embargo, en todo caso no sería suficiente incorporar
los elementos de análisis fiscal y macroeconómico y obviar el interés comercial
del Fondo. en ausencia de una autorización de rango legal, porque los intereses
de la empresa primarían frente a los de sus accionistas, ya que así está
establecido en el Código de Comercio por virtud de la Ley 222 de 1995. En lo
que respecta al artículo 2, se alega la necesidad de la medida, para acceder de
manera restrictiva a la información financiera (habeas data) que antes no tenía
el FNG, y que resulta necesaria para la toma de decisiones y para minimizar los
riesgos en la definición de las garantías.
[6] Para la Secretaria Jurídica se cumple el juicio de
proporcionalidad, porque no se modifica de manera permanente la estructura del
Fondo Nacional de Garantías - FNG ni el andamiaje institucional y normativo
para la toma de decisiones en esta entidad, y además,  la toma de decisiones
por parte del creado Comité de Garantías, involucra única y exclusivamente las
garantías producto de la capitalización efectuada por el Decreto Legislativo
492 del 28 de marzo de 2020, cuyo objeto adicionalmente, se limita a personas
naturales o jurídicas afectadas por la pandemia. Además, de los considerandos
como del articulado se desprende que el objeto del Decreto Legislativo 816 de
2020 se encuentra limitado tanto en su temporalidad como en la materia sobre la
cual se pueden adoptar decisiones.
[7] Escrito de intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia – ANDI, suscrito por Bruce Mac Master, representante legal de la ANDI
presentado el 22 de julio de 2020.
[8] Escrito de intervención de la ANDI, Op. cit., p. 5.
[9] Escrito de intervención del Centro Externadista de Estudios
Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia, suscrito por Olga Lucía González, directora del Departamento de
Derecho Fiscal de esa Universidad, presentado el 27 de julio de 2020.
[10] Sentencia C-200 de 2020 M. P. Diana Fajardo Rivera.
[11] Escrito de intervención del Centro Externadista de Estudios
Fiscales, Op. cit., pág. 2.
[12] El parágrafo 1° del
artículo 1° del decreto legislativo estudiado, incluso habla que las garantías
deberán ser evaluadas en conjunto y no de manera particular, “lo que
dificulta conocer si en realidad la medida se ajusta o no a los estados de
excepción”. Ver Escrito
de intervención del Centro Externadista de Estudios Fiscales, Op. cit., pág. 3.
[13] Ibidem, pág. 4.
[14] Escrito de intervención del Departamento de Derecho Financiero y
Bursátil de la Universidad Externado de Colombia, suscrito por Jorge Armando
Corredor Higuera y Daniela Ríos Moreno, quienes actúan en calidad de profesor
investigador y asistente de investigación. Presentado el 27 de julio de 2020.
[15] Los intervinientes plantearon el siguiente problema jurídico “¿Estaría
o no acorde a la Constitución Política de 1991 que el Presidente de la
República a través de un decreto con fuerza de ley de estado de emergencia económica,
social y ecológica creara el Comité de Garantías y le estableciera competencias
como director de la política de garantías creada por el Estado para favorecer
al sector empresarial afectado por las implicaciones económicas del Covid-19?”.
[16] Igualmente, los intervinientes refieren que el literal b) del
artículo 1° del Decreto 816 de 2020 está acorde con la Constitución, dado que
establece en qué casos y bajo qué condiciones el FNG podrá actuar como garante
de deudores de operaciones de crédito afectados por el COVID-19. A su vez,
sobre el literal c) del referido artículo, concluyen que al establecer que el
Comité de Garantías determinará los lineamientos frente a los cuales el FNG
puede realizar sus operaciones autorizadas con la finalidad de favorecer a los
deudores de operaciones de crédito o de emisores de deuda, que necesitan
liquidez, se encuentra acorde con los postulados constitucionales. Por último,
sostienen que el literal d) del artículo 1° del decreto legislativo estudiado,
que materializa las competencias generales otorgadas al Comité de Garantías del
FNG dentro del proceso de otorgamiento, supervisión y control de las garantías
otorgadas por el FNG, es constitucional, toda vez que permite una destinación
transparente, equitativa y eficiente de dichas líneas de garantía otorgadas por
el Fondo a las empresas afectadas por la pandemia.
[17] Escrito de intervención del Departamento de Derecho Financiero y
Bursátil de la Universidad Externado de Colombia, Op. cit., pág. 11.
[18] Concepto del Procurador General de la Nación. Decreto 816 de 2020.
Expediente electrónico RE-343, pág. 19.
[19] Ibidem, pág. 22.
[20] Ídem.
[21] Ibidem, págs. 20 y 21.
[22] Ibidem, pág. 21.
[23] Ibidem, pág. 20.
[24] Ídem.
[25] Ibidem, pág. 25.
[26] En el pie de página No 5 se incluye el cuestionario completo con
las preguntas correspondientes.
[27] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la
solicitud del ordinal segundo del Auto de Pruebas del 26 de junio de 2020 Exp.
RE-343, Oficio N° OPC- 831/20 Decreto Legislativo 816 de 2020 allegado por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el 7 de julio de 2020 y
suscrito por Juan Pablo Zárate Perdomo, Viceministro Técnico. Expediente
electrónico RE-343, págs. 10 y ss.
[28] Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia dentro
del expediente RE-343 (Decreto Legislativo 816 de 2020) allegado por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el 7 de julio de 2020 y
suscrito por Juan Pablo Buitrago León, Subdirector de Defensa Jurídica.
Expediente electrónico RE-343, págs. 44 y ss.
[29] Informe de la Superintendencia Financiera de Colombia, pág.44.
[30] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit.,
pág. 13.
[31] Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan
normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el
ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, Art. 88 y 97
[32] Artículo 42, numeral 9° de los estatutos sociales del Fondo
Nacional de Garantías.
[33] Informe del Ministerio de Hacienda, pág., 14. Artículo 50 de los
Estatutos.
[34] Informe de la Superintendencia Financiera de Colombia, pág. 45
[35] Ibídem, pág. 46.
[36] En el informe del Ministerio de Hacienda se cita la Circular
Externa No 100-006 de 2008 de la Superintendencia de Sociedades.
[37] Informe Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pág. 16.
[38] Parágrafo 2º del
artículo 4º del DL 492 de 2020: “ (…) el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG respaldará
solamente garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos que se
establezcan por la Junta Directiva del Fondo con el voto favorable del Ministro
de Hacienda y Crédito Público o su delegado en la Junta, para dar acceso al
crédito a las personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos
en su actividad económica causados por los hechos que motivaron la emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020”.
[39] Informe Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pág. 19.
[40] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit.,
págs. 19-21.
[41] Artículo 1°, literal d), numeral ii) del Decreto 816 de 2020.
[42] Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, Op.
cit., pág. 48.
[43] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit.,
pág. 25.
[44] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, Op. cit., pág. 26. Intervención de la Superintendencia Financiera
de Colombia, Op. cit., págs. 49-50.
[45] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit.,
pág. 26.
[46] Lo anterior de conformidad con lo establecido en el literal a) del
artículo 1 del Decreto Legislativo 816 de 2020 y el artículo 2 de la Resolución
1232 de 2020.
[47] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit.,
pág. 27.
[48] Ídem.
[49] Informe Superintendencia Financiera de Colombia. Op. Cit., pág. 50
[50] Según el informe de la Superintendencia, el “modelo de negocio
del FNG está enfocado en la automaticidad del otorgamiento de garantías dado
que si es requerido hacer una validación previa y detallada de cada uno de los
documentos que hacen parte del proceso de análisis de crédito, esto es una
actividad propia de los intermediarios financieros y por tanto la capacidad
operativa del FNG no está concebida para realizar un análisis minucioso y
detallado de las garantías”.
[51] Informe Superintendencia Financiera de Colombia. Op. Cit., pág. 50
[52] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Op. cit.,
pág. 28.
[53] Intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, Op.
cit., pág. 54.
[54] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico. Op. Cit, pág.
29.
[55] 6 de mayo de 2020.
[56] En el Decreto se expuso que si bien se previó la reducción del
flujo de caja de las personas y de las empresas en virtud del aislamiento y se
tomaron medidas con el fin de apoyar los sectores productivos del país, era
imposible prever la magnitud de la crisis generada por la pandemia y la
extensión de los periodos de aislamiento, afectando las cifras de crecimiento
del país y perjudicando al sector empresarial, ya que según  CONFECÁMARAS, con
corte a 17 de abril, el 85% de las empresas reportaron no tener recursos para
cubrir sus obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios
esperaba disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses.
[57] Magistrado Luis Guillermo Guerrero.
[58] Comunicado de Prensa No 131 del 12 de agosto de 2020.
[59] Artículo 3° del Decreto 492 de 2020. “Fuente de los recursos
dispuestos para el fortalecimiento patrimonial del FNG. Los recursos para el
fortalecimiento patrimonial del FNG podrán provenir de las siguientes fuentes:
//a) Los excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales que hagan
parte de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que determine el
Gobierno nacional, incluyendo a Findeter, el Fondo Nacional del Ahorro y el
Grupo Bicentenario S.AS., entre otros.  //b) Los recursos de la cuenta especial
de la que trata el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el
artículo 56 de la Ley 1955 de 2019, y el artículo 2.19.16 del Decreto 1068 del
2015, modificado por el Decreto 277 de 2020, hasta por la suma de $2,6 billones
de pesos. //c) Las demás que determine el Gobierno nacional para tal fin, a
cualquier título. Artículo 4° del Decreto 492 de 2020. Reducción y
aprovechamiento del capital de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden
nacional. Autorícese al Gobierno nacional para llevar a cabo la disminución de
capital de las siguientes entidades en los montos máximos señalados a
continuación: //a) Grupo Bicentenario S.A.S.: hasta por la suma de $300 mil
millones.  //b) Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter: hasta por
la suma de $100 mil millones.  //c) Fondo Nacional del Ahorro - FNA: hasta por
la suma de $100 mil millones”.
[60] En efecto, el Decreto 492 de 2020 establecía que estos recursos se
emplearían de la siguiente manera, pero el Decreto 816  de 2020 derogó
expresamente la parte del Decreto mencionado, que se transcribe: “Con tales
recursos, el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG respaldará solamente
garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos que se establezcan por
la Junta Directiva del Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda
y Crédito Público o su delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a
las personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica causados por los hechos que motivaron la emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020”.
(Subraya fuera del original)
[61] Ver, artículo 1 literal a) del Decreto 816 de 2020.
[62] El Comité está integrado por el Ministro de Comercio, Industria y
Turismo, o su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, y los demás
integrantes definidos por la Resolución 1232 del 10 de junio de 2020 que
son los siguientes: Viceministro Técnico de Hacienda, Viceministro General de
Hacienda, Director de la Dirección General de la Política Macroeconómica,
Director de la Dirección General de Crédito Público, Director de la Dirección
General de Presupuesto Público, Director de la Dirección General de
Participaciones Estatales, y el Director de la Unidad Administrativa Especial
Unidad de Proyección Normativa.
[63] Ley Estatutaria “Por la cual se dictan disposiciones generales para
la protección de datos personales”.
[64] Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y
se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales,
en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente
de terceros países y se dictan otras disposiciones.
[65] Dice ese inciso lo siguiente: “Con tales recursos, el Fondo
Nacional de Garantías S.A. – FNG respaldará solamente garantías focalizadas en
sectores, productos o segmentos que se establezcan por la Junta Directiva del
Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su
delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a las personas naturales y
jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados
por los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada por el Decreto 417 de 2020”
[66] Al respecto pueden consultarse la sentencia C-145 de 2020 y de ese
número en adelante las varias providencias que revisaron decretos legislativos
en desarrollo del Decreto 417 de 2020.
[67] Respecto a los requisitos que deben observar los decretos
legislativos y el fundamento normativo de los mismos, pueden consultarse las
Sentencias C-152 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-155 de 2020 M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, C-159 de 2020 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-160
de 2020 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-163 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado y C-175 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[68] Artículo 334 superior
[69] Artículo 333 superior.
[70] Sentencia C-837 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[71] C.P. “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer
las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: //19. Dictar las
normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:// d) Regular las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”.
[72] C.P. ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como
Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
[73] Sentencia C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[74] Sentencia C-1041 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto.
[75] Sentencia C-1107 de
2001 M.P Jaime Araujo Rentería.
[76] Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[77] Ibídem.
[78] Sentencia C-172 de
2009 M.P. Cristina Pardo Schelesinger
[79] Sentencia C-793 de 2014 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
[80] Sentencia C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio
[81] Sentencia C-640 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.
[82] Sentencia C-940 de 2003 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[83] Decreto Ley 663 de 1993 "Por medio del cual se actualiza el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y
numeración".
[84] “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.
[85]Artículo
240. Organización. “1.
Naturaleza Jurídica. El Fondo Nacional de Garantías S.A., cuya denominación
social podrá girar bajo la sigla ‘FNG S.A.’, es una sociedad anónima de
carácter mercantil y de economía mixta del orden nacional, cuya creación fue
autorizada mediante el Decreto 3788 del 29 de diciembre de 1981 y vinculada al
Ministerio de Desarrollo Económico[85].
El Fondo Nacional de Garantías S.A. se someterá a la supervisión de la
Superintendencia Bancaria y a las reglas prudenciales sobre margen de
solvencia, patrimonio técnico, constitución de reservas técnicas y demás normas
que determine el Gobierno Nacional a partir del 1o. de enero de 2004”.
[86] De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de
1998, al FNG le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales
del Estado, así: “Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en
las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social,
se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del
Estado.
[87] Ley 49 de 1998
[88] El artículo 240 del EOSF “El Fondo Nacional de Garantías S.A. se
regirá por las normas consagradas en este estatuto, así como por las
disposiciones relativas a las sociedades de economía mixta que resulten de su
composición accionaria, por el Código de Comercio, por las demás normas
complementarias y concordantes y por sus estatutos”.
[89] Cfr. Sentencia C-172 de 2009 M.P. Cristina Pardo Schelesinger
[90] M.P. Cristina Pardo Schelesinger
[91] El Decreto 1963 de 1995 modificó parcialmente el contenido de
algunos artículos de los estatutos.
[92] Artículo 32. Dirección y
Administración. La dirección y administración del Fondo Nacional de Garantías
S.A. corresponderá a la Asamblea General de Accionistas, a la Junta Directiva y
al Presidente quien será su Representante Legal. Cada uno de éstos desempeñará
sus funciones dentro de las facultades y atribuciones que le confieren el
Código de Comercio, los presentes estatutos y los reglamentos que se dicten
para el efecto.
[93] Artículo 43. Funciones de la Asamblea General. Corresponde a la
Asamblea General el ejercicio de las siguientes facultades y atribuciones,
adicionalmente a las que por ley le corresponda cumplir: a) Dictar y reformar
los estatutos de la Sociedad y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional
cuando la ley así lo ordene;
[94] Según los Estatutos, los empleados serán trabajadores oficiales, a
diferencia del Presidente y del Jefe de Control Interno, quienes serán
empleados públicos.
[95] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero
Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 5 diciembre de 2002.
[96] Ver, Decreto 111 de 1996. Estatuto Orgánico del Presupuesto
[97] Las garantías que
otorga el FNG cumplen con una función dentro de los sistemas de administración
de riesgos de crédito en lo que se conoce como garantías admisibles e idóneas.
Una garantía es idónea cuando ofrece un respaldo jurídicamente eficaz al pago
de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor
derecho para obtener el pago de la obligación. Ver. Artículo 2.1.2.1.3. del
Decreto 2555 de 2010, Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia
del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras
disposiciones.
[98] Ley Estatutaria “Por la cual se dictan disposiciones generales para
la protección de datos personales”.
[99] Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y
se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales,
en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente
de terceros países y se dictan otras disposiciones.
[100] Artículo 4. Reducción y aprovechamiento del capital de las
entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Autorícese al Gobierno
nacional para llevar a cabo la disminución de capital de las siguientes
entidades en los montos máximos señalados a continuación: a) Grupo Bicentenario
S.A.S.: (…)  Parágrafo 1. Para la realización de las disminuciones de
capital de las empresas descritas en este artículo se requerirá solamente la
aprobación de la respectiva asamblea de accionistas en las empresas que cuenten
con este órgano de dirección. En caso de no contar con asamblea de accionistas,
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determinará las instrucciones y el
plazo para el giro de los recursos. Parágrafo 2. Los recursos
resultantes de las operaciones descritas en los artículos 3 y 4 de este Decreto
serán destinados únicamente al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional
de Garantías S.A. - FNG.
Con tales recursos, el Fondo
Nacional de Garantías S.A. - FNG respaldará solamente garantías focalizadas en
sectores, productos o segmentos que se establezcan por la Junta Directiva del
Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su
delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a las personas naturales y
jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados
por los hechos que motivaron la emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada por el Decreto 417 de 2020.
El Gobierno nacional, así como los
demás accionistas o propietarios de las entidades antes mencionadas, recibirán
el valor proporcional a su participación en el capital social de la entidad.
[101] Resolución 1232 de 2020. Artículo 2. “Artículo 8o. Integración. El
Comité de Garantías estará integrado por los siguientes funcionarios: //1. El
Ministro de Hacienda y Crédito Público, quien lo presidirá. //2. El Ministro de
Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. //3. El Viceministro Técnico de
Hacienda y Crédito Público. //4. El Viceministro General de Hacienda y Crédito
Público. //5. El Director de la Dirección General de Política Macroeconómica.
//6. El Director de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional.
//7. El Director de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional.//8.
El Director de la Dirección General de Participaciones Estatales.//9. El
Director de la Unidad Administrativa Especial Unidad de Proyección Normativa y
Estudios de Regulación Financiera.
[102] Dice ese decreto 492
de 2020:” Artículo 3. Fuente de los recursos dispuestos para el
fortalecimiento patrimonial del FNG. Los recursos para el fortalecimiento
patrimonial del FNG podrán provenir de las siguientes fuentes: a) Los
excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales que hagan parte
de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que determine el
Gobierno nacional, incluyendo a Findeter, el Fondo Nacional del Ahorro y el
Grupo Bicentenario S.AS., entre otros. b) Los recursos de la cuenta especial de
la que trata el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo
56 de la Ley 1955 de 2019, y el artículo 2.19.16 del Decreto 1068 del 2015,
modificado por el Decreto 277 de 2020, hasta por la suma de $2,6 billones de
pesos. c) Las demás que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier
título”.
[103] M.P. Diana Fajardo Rivera
[104] Salvo del artículo 8 en materia de liquidación de la tarifa de la
función notarial, que la Corte consideró innecesario ya que a la luz del
artículo 218 del Decreto 960 de 1970, la competencia ordinaria para regular los
costos de los derechos notariales se encuentra en cabeza del Presidente de la
República, a través de decretos reglamentarios
[105] La Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión
Fondo Nacional del Ahorro, dado que sólo los excedentes y dividendos de esa
entidad, distintos a los derivados de la administración de cesantías de los
afiliados, son los que pueden ser usados para fortalecer al FNG.
[106] Recursos del Fondes. El artículo 144 dice lo siguiente: “El
Fondo Nacional para el Desarrollo de la Infraestructura (FONDES) será
administrado por la Financiera de Desarrollo Nacional y/o la entidad que defina
el Gobierno nacional, de conformidad con la reglamentación expedida para el
efecto y en los términos del contrato que se suscriba. //El objeto del FONDES
será la inversión y financiamiento de proyectos de infraestructura, así como la
inversión en el capital social de empresas de servicios públicos mixtas u
oficiales y su patrimonio estará constituido, entre otras, por las siguientes
fuentes: //a) Cuando el Gobierno nacional lo defina, los recursos producto de
la enajenación de la participación accionaria de la Nación, recibidos en virtud
de un proceso regulado por la Ley 226 de 1995; //b) Los rendimientos que genere
el Fondo; //c) Los recursos que obtenga el fondo a través de sus propias
operaciones de crédito público y de tesorería; // d) Los demás recursos que se
dispongan para el efecto. //El Gobierno nacional reglamentará la administración
y funcionamiento del FONDES (…)”.
[107]Dice ese artículo: “Artículo 2.19.16. Cuenta especial Fondes. Los
recursos producto de enajenaciones de participaciones accionarias de la Nación,
que sean destinados al Fondes, ingresarán a la Cuenta Especial Fondes según lo
dispuesto en el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo
56 de la Ley 1955 de 2019”.
[108] Boletín No. 98 de junio 25 de 2020.
[109] Porque de acuerdo a
la motivación prevista en el mismo decreto su objetivo no es otro, que “direccionar
los mecanismos para optimizar el uso del capital de propiedad estatal que hace
parte del patrimonio del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG, para que dicho
capital respalde la emisión de créditos garantizados por esta entidad, que a su
vez permitan dotar de liquidez a empresas y personas naturales que han visto
afectados sus negocios como consecuencia de la pandemia del nuevo Coronavirus
COVID-19”. Ver parte motiva del Decreto 816 de 2020.
[110] En este decreto se modificó la valoración del nivel de solvencia
que debe acreditar la entidad, en consideración a la coyuntura. El Decreto 1324
de 2005, compilado en el Decreto 2555 de 2010, estableció la relación mínima de
solvencia, patrimonio técnico, y reservas técnicas del Fondo Nacional de
Garantías S. A.
[111] La Sentencia C-251 del 16 de julio de 2020 M.P. José
Fernando Reyes Cuartas declaró exequible este artículo en el entendido de que
el universo de las beneficiarias de las operaciones de crédito incluye a todas
las prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y
saneamiento básico con independencia de su condición de ser empresas.
[112] En ese decreto se autorizó a Findeter a otorgar créditos directos a
empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas
vigiladas por Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con fin de
dotarlas de liquidez o capital de trabajo, para implementar las medidas que
Gobierno nacional adopte para aliviar la crisis. Además, en el artículo 2º
numeral 2.4., se autorizaba al Fondo Nacional de Garantías conforme con su
objeto, a “garantizar las obligaciones que adquieran las empresas de
servicios públicos domiciliarios”.
[113] El decreto en mención corresponde a la segunda declaratoria de
emergencia. En este decreto en sus considerandos, se afirmó expresamente como
una de las motivaciones del mismo, lo siguiente: “Que se fortalecerá y
reorganizará el Fondo Nacional de Garantías (FNG), con el fin de garantizar
la continuidad del acceso al crédito de las personas naturales o jurídicas”.
Fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-307 de 2020.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[114] El decreto en mención corresponde al desarrollo de la segunda
declaratoria de emergencia. Fue declarado exequible por la Corte Constitucional
en Sentencia C-331 del 20 de agosto de 2020 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[115] El artículo 3 del Decreto 817 de 2020 permite al Fondo Nacional de
Garantías respaldar las emisiones de las SAS en el mercado valores. Ello
implica que, ante el incumplimiento de una empresa en el pago del título
emitido en el segundo mercado, será el Fondo de Garantías quien asuma, en las
condiciones definidas en la garantía, una porción o la totalidad de la deuda.
En su intervención en este caso el FNG señaló que estructuró un programa
especial de garantía denominado “Unidos por Colombia”, en el que se aprobaron
varias líneas de garantías especiales, a través del FNG, entre las que pueden
destacarse las siguientes: (i) Garantía para pago de nóminas; (ii) Garantía
para capital de trabajo; (iii) Garantía para trabajadores independientes. (iv)
Garantía para microfinanzas (v) Garantía para sectores más afectados - MiPymes
y grande empresa; (vi) Garantía para gran empresa. Falta línea de garantía que
respalde la emisión de valores en la bolsa de valores.
[116] Decreto 637 de 2020
[117] M.P. Cristina Pardo
Schelesinger.
[118] En la parte
considerativa del Decreto 637 de 2020 se dijo sobre la situación de emergencia,
lo siguiente: «[...]
(esta crisis) evidencia al menos tres aspectos absolutamente significativos,
novedosos, impensables e irresistibles: a) Una disminución nunca antes vista
del Producto Interno Bruto en Colombia; b) la necesidad ineludible de un mayor
gasto público, la disminución de los ingresos de la nación y en consecuencia un
mayor déficit fiscal y c) una altísima. incertidumbre sobre los efectos de
la pandemia y su contención y mitigación, en el comportamiento económico del
país.» «[...] nos encontramos ante una crisis económica y social
[...] que supera los acontecimientos y efectos previstos mediante el Decreto
417 de 2020, y que además constituyen hechos novedosos, impensables e
inusitados, debido a la fuerte caída de la economía colombiana y mundial (…)”.
[119] Sentencia C-200 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[120] Al respecto ver la Sentencia C-174 de 2020 M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, entre otras.
[121] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[122] La Sentencia C-736 de 2007 al respecto, señala lo siguiente: “…la
teoría general del Derecho Administrativo explica que, aunque las entidades
descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico,
reservado para la administración centralizada, en cambio sí son objeto de un
control llamado “de tutela” por parte de las entidades a las que se vinculan.
El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que
recae sobre las sociedades de economía mixta en virtud de su vinculación a la
Rama Ejecutiva hoy en día está contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos
41 , 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional, “los
ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el
cumplimiento de las funciones a cargo de … las sociedades de economía mixta que
les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo
correspondiente” (art. 41); (ii) que “en el acto de constitución de toda
sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación
del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter
nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su
vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de
ejercerse sobre ella” (art. 98); y (iii) que “la representación de las acciones
que posean las entidades públicas o la Nación en una Sociedad de Economía Mixta
corresponde al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo a cuyo despacho
se halle vinculada dicha Sociedad” y que “cuando el accionista sea un establecimiento
público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación
corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los
funcionarios que indiquen los estatutos internos” (art. 99).”
[123] ARTÍCULO 241. OPERACIONES AUTORIZADAS. En
desarrollo de su objeto social el Fondo Nacional de Garantías S.A. podrá
realizar las siguientes operaciones: (e) Administrar a
título oneroso recursos de otras entidades destinados a programas específicos
de fomento y desarrollo de los grupos o sectores pertenecientes a los señalados
en el literal a) del presente numeral y expedir las garantías necesarias con
cargo a dichos recursos, previa autorización de la Junta Directiva;
[124] Corte Constitucional. Sentencia C-375 de 1994. M.P. Jorge Arango
Mejía.
[125] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[126]Sentencia C-1051 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[127] En la Sentencia C-736 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se
dijo lo siguiente: “La vinculación de las sociedades de economía mixta a la
Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica
consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente
las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la
Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo
267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados; (ii) que están sujetas a un control político, que
ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el
último inciso del artículo 208 de la Constitución Política. (iii) que de
conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al
Congreso le corresponde “crear o autorizar la constitución de … sociedades de
economía mixta” del orden nacional, su creación o autorización tiene que
producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y
municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según
lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por
cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma
de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante
ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables las
inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los
artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan
sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto; (vi) que en materia
contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial”. Al respecto
puede verse la Sentencia C-118 de 2018 M.P .Gloria Stella Ortiz Delgado.
[128] Por la cual se crea el Comité de Administración del Fondo de
Mitigación de Emergencias FOME y el Comité de Garantías para enfrentar el
COVID-19 y se dictan disposiciones sobre su funcionamiento. Esta Resolución sin
embargo, fue modificada por la Resolución 1232 de 2020.
[129] Al respecto, ver la Sentencia C-170 de 2020 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[130] Sentencia C-224 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio, citada en la C-138
de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[131] Sentencia C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal
Pulido.
[132] Sentencia C-640 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo.
[133] Ibidem.
[134] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[135] Aparte declarado inexequible por la Sentencia C-208 de 2000 M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[136] Sentencia C-021 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[137] Ver Escrito de
intervención del Centro Externadista de Estudios Fiscales, Op. cit., pág. 3.
[138] Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Los principios y
disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos
personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de
tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.
[139] Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y
se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales,
en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente
de terceros países y se dictan otras disposiciones.
[140] Ley 1266 de 2008.
Artículo 6o. “Derechos de los Titulares de la Información. Los titulares
tendrán los siguientes derechos:// (…) PARÁGRAFO. La administración de
información pública no requiere autorización del titular de los datos, pero se
sujeta al cumplimiento de los principios de la administración de datos
personales y a las demás disposiciones de la presente ley //La
administración de datos semiprivados y privados requiere el consentimiento
previo y expreso del titular de los datos, salvo en el caso del dato
financiero, crediticio, comercial, de servicios y el proveniente de
terceros países el cual no requiere autorización del titular. En todo caso, la
administración de datos semiprivados y privados se sujeta al cumplimiento de
los principios de la administración de datos personales y a las demás
disposiciones de la presente ley”.  La Ley 1581 de 2012 dice también a este
respecto lo siguiente: “Artículo 10. Casos en que no es necesaria la
autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de
//a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en
ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial”
[141] Sentencia C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[142] Sentencia C-615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[143] Sentencia C-347 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[144] Sentencia C-138 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[145] Artículo 335 de la Constitución.
[146] Sentencia C-313 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[147] Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[148] Consideraciones tomadas de la Sentencia C-265 de 2019 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[149] Sentencia de la Corte Constitucional C –
269 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterado en la sentencia C-365 de 2012
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[150] Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[151] Ibidem.
[152] Sentencia C-616/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en sentencia
C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[153] Sentencia T-425/92 M.P. Ciro Angarita Barón, reiterada en las
Sentencias C-616 de 2001 y C-228 de 2010.
[154] Sentencia C – 524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[155] Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[156] Sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos
Gaviria Díaz
[157] Artículo 334 de la Constitución.
[158] “ARTÍCULO 6o. GASTO CONTRACÍCLICO. El Gobierno Nacional podrá llevar a
cabo programas de gasto, como política contracíclica, cuando se proyecte que en
un año particular a tasa de crecimiento económico real estará dos puntos
porcentuales o más por debajo de la tasa de crecimiento económico real de largo
plazo, siempre y cuando se proyecte igualmente una brecha negativa del
producto. Este gasto contracíclico no puede ser superior a un 20% de dicha
brecha estimada.
Este gasto será transitorio y se
desmontará completamente en un período de dos años, siendo requisito que en el
primer año de dicho período la economía debe registrar una tasa de crecimiento
económico real igual o superior a su crecimiento económico real de largo plazo.
El Confis definirá la metodología
de cálculo de la brecha del producto, el monto del gasto contracíclico y la
trayectoria de su desmonte, considerando la evolución de la brecha del producto
y de la situación económica en general.”
[159] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[160] La sentencia C-200 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, resolvió: “Declarar
EXEQUIBLE el artículo 3 del Decreto 492 de 2020, “[p]or el cual se establecen
medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan
disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”, salvo la
expresión “el Fondo Nacional del Ahorro”, contenida en la letra a), que se
declara condicionalmente EXEQUIBLE, en el entendido de que sus excedentes de
capital y dividendos, que se disponen para el fortalecimiento patrimonial del
Fondo Nacional de Garantías, no comprenden los derivados de la administración
de las cesantías de los afiliados”.
[161] Sentencia C-200 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera-
[162] Sentencia C-118 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[163] Se recuerda que: “los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a
los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio” (art. 123 C.N).
[164] Sentencia C-736 de 2007 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[165] Sentencia C-316  de 2003. M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[166]M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[167] Se recuerda que según la Sentencia C-372 de 2002 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, “Los fundamentos constitucionales para la adopción del régimen de
responsabilidad de los servidores públicos se encuentran esencialmente en los
artículos 6º -los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones-; 90 –en los eventos en que el Estado sea condenado a responder
patrimonialmente, deberá repetir contra sus agentes cuando el daño antijurídico
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos-;
121 –ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que
le atribuyen la Constitución y la ley-; 123 –los servidores públicos están al
servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento-, y 124 –la ley
determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva-“.
[168] Ver entre otros el artículo 44 de la Ley 489 de 1998, sobre
entidades adscritas y vinculadas.
[169] Corte Constitucional. SU-172 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[170] En la parte
considerativa del Decreto 637 de 2020 se dijo sobre la situación de emergencia,
lo siguiente: «[...]
(esta crisis) evidencia al menos tres aspectos absolutamente significativos,
novedosos, impensables e irresistibles: a) Una disminución nunca antes vista
del Producto Interno Bruto en Colombia; b) la necesidad ineludible de un mayor
gasto público, la disminución de los ingresos de la nación y en consecuencia un
mayor déficit fiscal y c) una altísima. incertidumbre sobre los efectos de
la pandemia y su contención y mitigación, en el comportamiento económico del
país.» «[...] nos encontramos ante una crisis económica y social
[...] que supera los acontecimientos y efectos previstos mediante el Decreto
417 de 2020, y que además constituyen hechos novedosos, impensables e
inusitados, debido a la fuerte caída de la economía colombiana y mundial (…)”.
[171] Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones
contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales
registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento
por entidades de naturaleza pública o privada.
[172] Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y
se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales,
en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente
de terceros países y se dictan otras disposiciones.
[173] Ley 1266 de 2008.
Artículo 6o. “Derechos de los Titulares de la Información. Los titulares
tendrán los siguientes derechos:// (…) PARÁGRAFO. La administración de
información pública no requiere autorización del titular de los datos, pero se
sujeta al cumplimiento de los principios de la administración de datos
personales y a las demás disposiciones de la presente ley //La
administración de datos semiprivados y privados requiere el consentimiento
previo y expreso del titular de los datos, salvo en el caso del dato
financiero, crediticio, comercial, de servicios y el proveniente de
terceros países el cual no requiere autorización del titular. En todo caso, la
administración de datos semiprivados y privados se sujeta al cumplimiento de
los principios de la administración de datos personales y a las demás
disposiciones de la presente ley”.  La Ley 1581 de 2012 dice también a este
respecto lo siguiente: “Artículo 10. Casos en que no es necesaria la
autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de
//a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en
ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial”