T-975-14
Sentencia
T-975/14
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
JURISDICCION
INDIGENA-Alcance
La jurisdicción
indígena es parte de la rama
judicial e implica el reconocimiento de un poder legislativo para dichas
comunidades por lo que de acuerdo a sus usos y prácticas tradicionales
desplazan a las normas y disposiciones nacionales respecto a aspectos como la
definición de la competencia orgánica, las normas sustantivas aplicables y los
procedimientos de juzgamiento
ELEMENTOS DE
LA JURISDICCION INDIGENA-Territorial, personal, institucional y objetivo
La jurisdicción indígena implica, entre otros, los siguientes elementos: (i) Un elemento humano, respecto a la existencia de un grupo diferenciado
tanto por el origen étnico como por la persistencia diferenciada de su
identidad cultural; (ii) Un elemento orgánico, que se constituye de acuerdo a la existencia
de autoridades tradicionales que desempeñan un papel de control social al
interior de las  comunidades; (iii) Un elemento normativo, que permita que
la comunidad se oriente de acuerdo a un sistema jurídico propio constituido de
acuerdo a las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como
procedimental; (iv) Un ámbito geográfico, según el cual la
norma que establezca la jurisdicción indígena remita al territorio y que
mediante el artículo 329 de la Constitución deba conformarse con sujeción a la
ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. y; (v) Un
factor de congruencia, puesto que el orden jurídico tradicional de las
comunidades no puede ir en contra de la Constitución ni de la ley.
LIMITES AL EJERCICIO DE LA
JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia
constitucional
FUERO INDIGENA-Concepto
Se considera como fuero indígena aquel derecho que tienen los
miembros de los pueblos y comunidades indígenas, por hacer parte de ellas, de
ser juzgados por autoridades indígenas, esto es, un juez diferente al que de
manera general tiene la competencia para tal propósito, y quien tiene por
objeto juzgar los acontecimientos de acuerdo a la organización y forma de vida
de la comunidad.
CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DEL
FUERO INDIGENA
Para aplicar el fuero penal indígena se hace necesario
analizar cuatro (4) criterios: (i) El elemento personal en el que
se hace necesario que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo haga
parte de una comunidad indígena. (ii) El elemento territorial que
permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres dentro de
su ámbito territorial. (iii) El elemento institucional u orgánico, en el
que se hace necesaria la existencia de una institucionalidad dentro de la
comunidad indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio
constituido por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos
conocidos y aceptados en la comunidad. (iv) El elemento objetivo a través
del cual se puede analizar si el bien jurídico presuntamente afectado tiene que
ver con un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.
DERECHO PENAL ANTE INDIGENAS EN UN
ESTADO PLURALISTA-Modelos
de aplicación
A nivel mundial han sido propuestos diferentes modelos
relacionados con el tratamiento de los delitos realizados por individuos que
conforman un pueblo indígena: El modelo absoluto de la jurisdicción indígena, el
modelo clásico de la inimputabilidad, el modelo de las defensas, el modelo del
error de prohibición (o comprensión) culturalmente condicionado, el modelo de
los delitos culturalmente motivados, el modelo de la inimputabilidad
por diversidad sociocultural.
FUERO PENAL INDIGENA-Eventos en los cuales se aplica/FUERO PENAL INDIGENA-Reglas que deberán ser aplicadas por
los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero indígena
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE
INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Indígenas pueden ser
recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios, sin afectar la
identidad cultural
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
reconocido que se puede recluir de manera excepcional a los indígenas en
establecimientos ordinarios cuando lo determinen de esta manera las propias
comunidades a las que pertenecen a través de la colaboración armónica entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, resaltando que la mayoría de
los resguardos no tienen la infraestructura adecuada para vigilar que se
cumplan las penas privativas de la libertad al interior de su territorio. Por
lo anterior, es necesario señalar que esta situación es aplicable, en aquellos
eventos en donde las propias autoridades indígenas determinen que el
cumplimiento de la pena se realice en establecimientos ordinarios.  La
limitación del derecho a la identidad cultural se justifica solo si la propia
comunidad indígena basada en motivos excepcionales requiere que la pena sea cumplida
en un establecimiento ordinario, pero no en aquellos casos en donde la
comunidad autoriza al indígena que cumpla su detención preventiva o su pena al
interior de su territorio.
FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto no se cumplió
con el elemento territorial, pues los hechos ocurrieron fuera del resguardo
indígena
FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto la
comisión de la conducta punible no reviste ninguna connotación cultural pues
los hechos imputados no tienen ninguna relación con su condición de indígena
FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto no
se cumplió con el
requisito objetivo, pues los hechos no afectaron a la comunidad indígena
DERECHO
A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDIGENA PRIVADO DE LA
LIBERTAD-Orden al Inpec disponer reclusión
en un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en cuenta la condición de
indígena y permitir visita del médico de su comunidad
Referencia: T-4352016
Acción de Tutela instaurada por Gerson Mensa Puyo
contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y el Juzgado
1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.
Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si
se vulneraron los derechos del accionante al no aplicarse la jurisdicción
indígena y habérsele recluido en un establecimiento penitenciario ordinario.
Derechos fundamentales invocados: el buen nombre, la
dignidad humana, el debido proceso,  el derecho a la defensa, el juez natural,
la autonomía jurisdiccional, la integridad cultural y la identidad cultural.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dieciocho (18)
de diciembre de dos mil catorce (2014)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside,
Martha Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia
proferida el veintisiete (27)
de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó por improcedente la
acción de tutela presentada por el señor Gerson
Mensa Puyo en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de
Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la
misma ciudad.
I.       ANTECEDENTES
1.
SOLICITUD
El señor Gerson Mensa Puyo interpuso acción de tutela
a nombre propio el día siete (07) de marzo del año dos mil catorce (2014), en
contra del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y del
Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Penal de la ciudad de
Popayán, considerando que vulneraron sus derechos fundamentales a la integridad
cultural, a la identidad cultural y al buen nombre, a los usos, costumbres y
tradiciones como indígena por tres (3) motivos: (i) afirma que no ha
sido procesado por su juez natural que es el Gobernador del resguardo indígena,
Munchique Los Tigres; (ii) expresa que en el proceso penal no se
consultó al jefe de su comunidad y (iii) señala que se encuentra
cumpliendo pena en un establecimiento penitenciario ordinario.
2.
HECHOS
2.1.
El once (11) de
mayo de 2010, dos (2) hombres lanzaron varias granadas contra la estación de
policía del municipio Siberia Cauca, sin embargo, debido a que se encontraba cubierta
por una malla, los artefactos rebotaron explotando en un sitio de internet
vecino en el cual se encontraban varias personas quedando gravemente herida la
concejal de Caldono Luz Marina Pulido y el menor Juan Pablo Chicangana Patiño,
quien falleció con ocasión de las heridas producidas.
2.2.
El agente Freddy
Hernando Echevarría López, testigo presencial de los hechos, realizó un retrato
hablado de los autores con la asistencia de un perito de la SIJIN, en virtud
del cual se pudo identificar como uno de los autores del atentado al señor
Gerson Mensa Puyo, lo cual se ratificó posteriormente de manera presencial en
la audiencia pública.
2.3.
La señora Ana Ruth
Calión Guasaquillo y el señor Harvy Simón Trochez Muse, desmovilizados de las
FARC, confirmaron que Gerson Mensa Puyo era el autor del delito y además
señalaron que los hermanos Mensa Puyo hacían parte de este grupo al margen de
la ley.
2.4.
El siete (7) de
abril de 2011 se efectuó un reconocimiento fotográfico y se entrevistó a tres (3)
testigos (Libia Liceth Patiño Muñoz, Luz Marina Patiño Campo y Freddy Hernando
Echeverría López), quienes concluyeron que el autor del delito era Gerson Mensa
Puyo.
2.5.
El trece (13) de
marzo de 2011 se realizó la audiencia preliminar en el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal del Tambo (con funciones de control de garantías) en la
cual se legalizó la captura, se imputaron los delitos de homicidio agravado con
fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación,
tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o
explosivos y se dictó medida de aseguramiento en contra del señor Gerson Mensa
Puyo por la comisión de estas conductas punibles.
2.6.
El doce (12) de
abril de 2011, la Fiscalía 5ª Especializada de Popayán presentó escrito de
acusación cuya audiencia se llevó a cabo el dos (2) de mayo de 2011.
2.7.
La audiencia
preliminar se llevó a cabo el veinte (20) de junio de 2011 y el juicio oral
terminó el nueve (9) de abril de 2012 con el anuncio del sentido del fallo
condenatorio.
2.8.
El quince (15) de
junio de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán
profirió sentencia en contra de Gerson Mensa Puyo por los delitos de homicidio
agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y
fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las
fuerzas armadas o explosivos, siendo condenado a la pena de 480 meses de
prisión.
2.9.
El defensor del
señor Gerson Mensa Puyo interpuso recurso de apelación contra la sentencia
condenatoria.
2.10.
El nueve (9) de
octubre de 2012, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Popayán confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito Especializado de Popayán, resaltando que existen múltiples testimonios,
entrevistas y reconocimientos que demuestran claramente que el señor Gerson
Mensa Puyo fue autor de los delitos imputados.
2.11.
El accionante afirma que
realizó dos (2) solicitudes al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Popayán, a fin de que se coordinara su traslado al lugar de
origen de su comunidad indígena para pagar la condena impuesta por la
jurisdicción ordinaria en su territorio ancestral.
2.12.
El accionante rechaza esa
postura y formuló cuatro (4) objeciones:
“No se me permitió consultar oportunamente al gobernador de mi resguardo
munchique los tigres municipio de Santander de Quilichao sobre mi captura.”
“No
se tubo (sic) en cuenta mi condición de indígena.”
“No se ordena al INPEC que me recluyeran en un patio especial, ni que
se tuviera (sic) en cuenta el respeto de mi identidad cultural”
“Nunca
mi autoridad indígena fue informada ni por la fiscalía ni por el juzgado que me
estaban juzgando”.
2.13.    Recuerda a través de su escrito que la decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán-Cauca, confirmó el auto
interlocutorio No. 833 del seis (6) de junio de 2013, por considerar que el
accionante no gozaba de fuero indígena.
2.14.    Añade que el Tribunal fue más allá en su
cuestionamiento cuando asegura, que los hechos ocurrieron por fuera del
territorio reservado a la comunidad indígena.
2.15.    Sostiene que al dictarse sentencia judicial sin la
realización de un análisis exhaustivo por un antropólogo jurídico, se atentó
contra su identidad e integridad cultural.
2.16.    Insiste que como indígena es titular de derechos a
pesar de encontrarse privado de la libertad; como tener acceso periódico a su
médico tradicional para curar las enfermedades fuera de su cuerpo como adentro,
en su espíritu, a usar plantas medicinales y a recibir comida típica cuando su
familia lo visita.
3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE
LA DEMANDA
Por medio del auto de dieciocho (18) de marzo del año
dos mil catorce (2014), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia asumió conocimiento de la acción de amparo, corrió el respectivo
traslado a los despachos judiciales demandados, vinculó al trámite al Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán y a la Fiscalía Quinta
Especializada de la misma ciudad, y por petición del actor, comunicó a la
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y minorías del Ministerio del Interior, al
Concejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a la Defensoría del Pueblo
Regional Cauca.
3.1.
Respuesta del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán
3.1.1.
Solicitó no conceder el amparo
requerido por el accionante, reiterando los fundamentos explícitos de la
actuación consignados en la providencia del 15 de agosto del año 2013, por
medio de la cual se resolvió confirmar el auto interlocutorio No. 833 del 6 de
junio del 2013, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Popayán.
3.1.2.
Señaló que la acción de tutela
sólo procede de forma excepcional, cuando el actor no dispone o no dispuso de
otro medio de defensa judicial, pues la regla general indica que el sistema
jurídico cuenta con los mecanismos idóneos para ser invocados ante los Jueces con
el fin de proteger efectivamente sus intereses jurídicos.
3.1.3.
Justifica que el principio de
la autonomía funcional de los jueces sirve de soporte constitucional para que
la regla general sea la improcedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, ya que solo procederá cuando un juez incurra en una
vía de hecho.
3.1.4.
Sostiene su posición en el
entendido de que el señor Gerson Mensa Puyo no gozaba del fuero indígena, razón
de más para no ser juzgado por sus propias autoridades, normas y
procedimientos; pese al surgimiento del elemento personal. Es así porque los
hechos ocurrieron fuera del territorio de su comunidad, amenazando con sus
actividades la existencia y organización del Estado, y afectó o colocó en
riesgo a la sociedad colombiana.
3.1.5.
Añade que no se cumplió con el
requisito de inmediatez de la acción de tutela.
3.2.
Respuesta del Juzgado
Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
3.2.1.
Solicita que se desvincule a
dicho despacho judicial de la presente acción de tutela, considerando que sus
decisiones se encuentran ajustadas a la normatividad aplicable, puesto que no
han sido arbitrarias ni se han decidido por capricho del juez, por lo que  no
se han vulnerado derechos fundamentales, generándose  la improcedencia de la
acción de tutela.
3.2.2.
Enuncia el trámite judicial
que se le dio al Proceso Radicado 2010-01178-00 contra el señor Gerson Mensa
Puyo, destacando los delitos por los que se le condenó a la pena principal de
480 meses de prisión impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Popayán, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito
Judicial, Sala Penal.
3.2.3.
Describe los hechos que dieron
lugar a la investigación y posterior juzgamiento, señalando las víctimas de los
delitos, al agresor con sus progenitores y residencia. También precisa cuáles
fueron las pruebas que sirvieron para la individualización de los presuntos
autores.
3.2.4.
Comenta que hubo dos
decisiones judiciales: (i) el Auto interlocutorio 583 (sic) del 18 de
abril de 2013, sin apelar y;  (ii) el Auto 833 del 6 de junio del 2013,
apelado y confirmado por el superior jerárquico.
3.2.5.
Resalta que en todo el
proceso, ni el señor Gerson ni el Resguardo Indígena manifestaron su calidad de
indígena, ni se planteó un conflicto de Jurisdicción para que fuese conocido su
proceso por las comunidades a las que pertenecía.
3.2.6.
Manifiesta que debido al monto
de la pena impuesta y a la ausencia de beneficios como la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, se hace obligatorio que el sentenciado
purgue su pena en un centro penitenciario donde el Estado brinde las
condiciones para que pueda construir y llevar a cabo su propio proyecto de
vida.
3.2.7.
Concluye que mientras el INPEC
no construya en el país Colonias Penales Agrícolas Indígenas que busquen
reducir los índices de hacinamiento, brindando espacios a los hombres privados
de la libertad que pertenecen a las etnias indígenas acorde con sus creencias,
no es posible otorgar a los indígenas otra clase de privación de su libertad.
3.3.
Respuesta del Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado.
Solicita
que se declare improcedente la acción de tutela  y/o se niegue porque no se
vulneró derecho fundamental alguno:
3.3.1.
Defiende la providencia
condenatoria dictada el 15 de junio de 2012, confirmada en decisión del 20 de
noviembre del mismo año; por no encontrar dentro de la actuación, tras
revisarla, soporte alguno de que el señor Gerson Mensa Puyo pertenecía a alguna
comunidad indígena.
3.3.2.
Niega que se haya planteado el
conflicto de jurisdicción en el momento oportuno, que era durante la formulación
de acusación.
3.3.3.
Señala que no tienen sustento
las afirmaciones del accionante relativas a que hubo violación al derecho a la
defensa y al debido proceso, cuando manifiesta que el Juzgado “no le informó
a la autoridad indígena que lo estaban juzgando”. El nuevo sistema penal
acusatorio se caracteriza por una justicia rogada, por lo que el acusado es
quien debe manifestar su intención de someterse a la jurisdicción indígena,
ante lo cual habría sido necesario tramitar la solicitud ante el Consejo
Superior de la Judicatura.
3.3.4.
.Concluye que no es suficiente
que un procesado pertenezca a una comunidad indígena para que la actuación deba
surtirse ante la jurisdicción indígena, ya que se deben cumplir otros
requisitos adicionales.
3.3.5.
Finalmente añade que no es
competente para referirse a temas que se relacionan exclusivamente con el
cumplimiento o ejecución de la condena.
3.4.
Respuesta del INPEC
3.4.1.
Distingue dos (2) tipos de personas
privadas de la libertad: los detenidos preventivamente y los condenados. Sobre
los segundos expresa que el traslado de una persona privada de la libertad
requiere que ésta se encuentre en alguna de las causales previstas en el
artículo 75 de la ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709
de 2014.
3.4.2.
Indica que es improcedente la
acción de tutela cuando previamente no hubo solicitud a la administración, dado
que el traslado por solicitud de la persona privada de la libertad implica
petición al INPEC. En este sentido, manifiesta que cuando se acude directamente
a la actuación judicial se le impide a la administración manifestar su
voluntad.
3.4.3.
Concluye que la Dirección
General del INPEC no ha violado, no está violando, ni amenaza violar los
derechos fundamentales mencionados en el líbelo de la tutela por los siguientes
motivos:
3.4.3.1.
La imposición de la pena de
prisión, por su naturaleza implica una separación entre el afectado y su núcleo
familiar.
3.4.3.2.
La Constitución Política
prohíbe a las autoridades públicas ejercer funciones diferentes a las
atribuidas por ella o la Ley.
3.4.3.3.
Para el caso concreto el juez
de tutela no está facultado para ordenar el traslado del privado de la
libertad.
3.4.3.4.
No se registra ingreso alguno
de derecho petición al instituto por cuenta del accionante, por lo que no se
está violando un derecho fundamental.
3.4.3.5.
Resalta que el privado de la
libertad presentó tutela ante el Juez Tercero de ejecución de penas y Medidas
de seguridad de Popayán, con radicado 9038-3, quien pretendía el traslado a los
ERON de Palmira y Cali, sin mencionar su condición de indígena.
3.4.3.6.
Mientras el privado de la
libertad no sea reconocido su condición de indígena, no será posible acceder a
las pretensiones.
3.5.
Respuesta de la Procuraduría
247 Judicial Penal
El
Procurador 247 Judicial I Penal solicitó al juez de tutela no tutelar el
derecho fundamental a la identidad cultural que se afirma vulnerado en la
actuación, por los siguientes motivos:
3.5.1.
Destaca que por el grado de
culturización del accionante pudo ejercer los comportamientos delictivos por
los que fue condenado, lo cual impide que se asevere una afectación del
presunto arraigo a los usos y costumbres que rigen su comunidad no tenidos en
cuenta al cometer el delito.
3.5.2.
Afirma como necesaria la
ejecución de la pena en un centro penitenciario de mediana y alta seguridad
como el establecimiento en el que se encuentra, considerando la gravedad de los
punibles ejercidos por el procesado.
3.5.3.
Considera la situación del
accionante, por hallarse recluido en el pabellón No. 1, patio especial donde se
encuentran comuneros juzgados por jurisdicción indígena como por la
jurisdicción ordinaria; donde el grado de influencia de valores occidentales se
minimiza.
3.5.4.
Además rechaza el traslado
advirtiendo que no se ha verificado que su comunidad cuenta con instalaciones
idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con
la vigilancia que corresponde.
3.6.
Respuesta del Director de
Asuntos Indígenas, ROM y Minorías
3.6.1.  Precisa que su pronunciamiento no lo hace en calidad
de vinculado y/o accionado; sino porque es un asunto que atañe el interés de
esa Dirección del Ministerio del Interior.
3.6.2.  Valida los argumentos sostenidos por la primera y
segunda instancia para negar la solicitud, con fundamento en la sentencia T-617
del año 2000.
3.6.3.  Sustenta que el encargado de pronunciarse sobre las
condiciones en que habrá de cumplirse la pena, aun cuando haya sido proferida
por la justicia ordinaria es el INPEC.
3.6.4.  Manifiesta que oficiará a la dirección de Derechos
Humanos del INPEC con el propósito que se informe el tratamiento dado, lugar
exacto de la privación de la libertad y si lo alegado en el escrito de tutela
frente a las condiciones de reclusión del señor MENSA PUYO, efectivamente han
ocasionado una vulneración a un derecho fundamental.
3.6.5.  Expidió constancia de la existencia del resguardo al
que pertenece el accionante, cuál es su representante legal y la pertenencia
de Gerson Mensa Puyo a la comunidad.
4.
PRUEBAS OBRANTES
DENTRO DEL EXPEDIENTE
4.1.
Constancia emitida
por el Ministerio del Interior a través del Director de Asuntos indígenas, ROM
y Minorías, sobre el registro del Resguardo indígena Munchique Los Tigres, el
cual debe ser reestructurado por el INCODER de conformidad con el Decreto No
441 del 10 de Febrero del 2010; sobre el registro del señor Luis Alejandro Yule
Yatacue como Gobernador del CABILDO INDIGENA y del Resguardo; y sobre la
pertenencia del señor Gerson Mensa Puyo a la comunidad en el censo
sistematizado aportado por el Resguardo para los años 2003, 2008 y 2012.
4.2.
Certificado
proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura, por
el que se informa que no ha cursado ningún conflicto de jurisdicciones con
ocasión de la actuación penal que se adelantó contra el ciudadano Gerson Mensa
Puyo.
4.3.
Derecho de petición
enviado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Popayán del primero (01) de Abril de dos mil trece (2013).
4.4.
Derecho de petición
enviado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Popayán del veinte (20) de Mayo del dos mil trece (2013).
4.5.
Auto interlocutorio
No 683, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
seguridad de Popayán del dieciocho (18) de abril del dos mil trece (2013).
4.6.
Auto interlocutorio
No 833 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Popayán del seis (06) de Junio del dos mil trece (2013).
4.7.
Sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión Penal,
el nueve (09) de Octubre del dos mil doce (2012) por medio de la cual se
confirma la providencia dictada el quince (15) de Junio del dos mil doce (2012)
por el Juzgado Segundo Penal del circuito Especializado de Popayán.
4.8.
Sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión
penal, con fecha del quince (15) de Agosto del año dos mil trece (2013), por
medio de la cual se confirma el auto interlocutorio No. 833 del seis (06) de
Junio del dos mil trece (2013), proferido por el Juzgado Primero de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán.
4.9.
CD de audio que
contiene todas las actuaciones del proceso 19001 6000602 2010 01178,  por los
delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio agravado
con fines terroristas,  y Fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de
uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos contra el procesado Gerson
Mensa Puyo.
5.
DECISIONES JUDICIALES
5.1.
DECISIÓN DE TUTELA EN PRIMERA
INSTANCIA.
El veintisiete (27) de marzo de dos mil
catorce (2014), la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia,  negó la acción de tutela en lo atinente a la
violación de derechos fundamentales presuntamente conculcados por las
autoridades judiciales demandadas; y se abstuvo de emitir un pronunciamiento de
fondo para referirse al actuar del INPEC y de la Dirección de la penitenciaría
San Isidro de Popayán, por los siguientes motivos:
5.1.1.  La Sala diferencia dos tipos de reproches dentro del
proceso: (i) los señalados respecto del contenido de la sentencia condenatoria
proferida y (ii) la presunta desatención de su condición de indígena durante
el trámite de la actuación, así como en la ejecución de la pena.
5.1.2.  Explica el criterio reiterado de la Sala sobre el
carácter residual y subsidiario del amparo constitucional, por el que la acción
de tutela sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda
propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen
vulnerados.
5.1.3.  Advierte que el reproche que hace el actor de la
sentencia condenatoria resulta inoportuno porque se produce más de un año y
medio después de su emisión. Lo lógico, insiste, habría sido rechazar la
presunta arbitrariedad de la decisión en el mismo momento que se conoció.
5.1.4.  Indica que el accionante no invocó, teniendo la
posibilidad de hacerlo, los métodos de impugnación ordinarios recurriendo el
fallo de primera instancia cuando tuvo conocimiento de su condena.
5.1.5.  Añade que aun en caso de haber obtenido resultados
adversos en la impugnación habría tenido a su alcance el recurso de casación.
5.1.6.  Afirma que la tutela es un mecanismo inadecuado para
intentar revivir la oportunidad procesal que caducó cuando no se ejerció el
derecho de impugnar la providencia que quedó en firme.
5.1.7.  Adiciona que la acción de tutela no procede ni
siquiera como mecanismo transitorio cuando se omite la utilización oportuna y
adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, sustentando su
posición en la sentencia SU-111 de 1997.
5.1.8.  Reitera los mismos argumentos de oportunidad al tratar
la censura de una presunta violación del debido proceso por no haberse tenido
en cuenta su condición de indígena al dársele curso ordinario a su proceso,
resaltando que la solicitud de amparo se formula mucho tiempo después de su
producción.
5.1.9.  Precisa que el mecanismo idóneo para dirimir los
conflictos de competencia no es la acción de tutela ya que quien tiene la
competencia de forma exclusiva es el Consejo Superior de la Judicatura, por lo
que resulta improcedente la solicitud de amparo.
5.1.10.   Afirma que no posee competencia funcional
para constituirse como juez constitucional de primer grado sobre los cargos que
pretende el actor contra el INPEC y la Dirección de la penitenciaría San Isidro
de Popayán, a quienes podría atribuírseles una eventual vulneración de los
derechos a la diversidad e integridad étnica.
5.2.
El accionante no
presentó recurso de impugnación.
6.
ACTUACIONES REALIZADAS EN
SEDE DE REVISIÓN
6.1.
El veintinueve (29) de julio
del dos mil catorce (2014) se profirió auto a través del cual se decretaron las
siguientes pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la
vinculación de las personas que pudieran tener un interés en este proceso:
“PRIMERO: PONER EN CONOCIMIENTO del Jefe del
Resguardo Munchique Los Tigres, situado en el municipio de Santander de
Quilichao (Cauca), la acción de tutela de la referencia, para que emita su
concepto sobre la misma, el cual deberá ser rendido en un término de cinco (05)
días después del conocimiento de esta providencia. En especial se le solicitará
que señale: (i) si el señor GERSON MENSA PUYO es miembro de su comunidad
indígena, (ii) si cuenta con un sitio para garantizar la privación de su
libertad en condiciones que garanticen su seguridad y dignidad humana y (iii)
si estaría dispuesto a que el accionante cumpla la pena al interior de su
resguardo.
SEGUNDO: ORDENAR al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados
Penales del Circuito de la ciudad de Popayán que en el término de tres (3) días
hábiles contados desde la notificación del presente auto, remita a esta
Corporación el expediente y los CDs que contengan las audiencias y la sentencia
correspondiente al proceso penal con radicación 19001-31-07-002-2010-01178-00,
llevado en contra del señor GERSON MENSA PUYO por los delitos de homicidio
agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y
fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las
fuerzas armadas o explosivos.
TERCERO: INVITAR a la Procuraduría General de la Nación, a la
Defensoría del Pueblo, a la Organización Nacional Indígena (ONIC), al Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad- Dejusticia y a las Universidades del
Cauca, de los Andes, Nacional, Sergio Arboleda, Javeriana y del Rosario, para que,
si lo consideran pertinente, emitan su opinión sobre la acción de tutela de la
referencia, la cual deberá ser rendida en un término de cinco (5) días después
del conocimiento de esta providencia.”
6.2.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO
La doctora Paula Andrea Ramírez
Barbosa, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales,
indicó que no puede prosperar acción de tutela propuesta por el ciudadano con
fundamento en las siguientes consideraciones:
6.2.1.  Explica
que la jurisdicción indígena se reconoce cuando confluyen tres (3) elementos:
uno personal, uno territorial y uno objetivo. Sobre el particular cita la
sentencia T-811 del 2004 que indica lo siguiente sobre esos elementos:
“a) El
personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”
b) El
territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que
tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.”
c) El
objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la
conducta delictiva”. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural
para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y
cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero
indígenas”.”
6.2.2.  Manifiesta
que tras haber examinado la actuación surtida en el proceso que por el delito
de homicidio agravado y otros se adelantó contra el ciudadano Gerson Mensa Puyo,
y confrontados los hechos y circunstancias puede afirmarse que él no gozaba de
fuero indígena que permitiera el juzgamiento por las autoridades propias de su
comunidad, con la aplicación de sus normas.
6.2.3.  Sostiene
que si bien se acreditó que el accionante ostenta la condición de miembro de un
Resguardo Indígena, acorde con el elemento personal, no ocurre lo mismo con los
demás elementos: (i) los hechos que motivaron la investigación penal no
ocurrieron dentro del territorio donde son competentes las autoridades
indígenas por razón de su Jurisdicción especial y (ii) la naturaleza del
delito no tiene ninguna relación con la comunidad indígena a la que pertenece
el accionante.
6.2.4.  Expresa
que sí se le garantizó al accionante el derecho a la defensa, encontrando que durante
todo el trámite de la actuación que culminó en la condena de 480 meses de
prisión estuvo asistido por un defensor técnico. Aun así nunca alegó ni propuso
dentro del proceso un conflicto de jurisdicciones.
6.2.5.  Expone
que, aun si se hubiese planteado éste alegato, no es el juez de tutela quien
debe dirimirlo, sino la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura.
6.2.6.   Recuerda
en su exposición el procedimiento para impugnar las decisiones judiciales
mediante la interposición de recursos, pues, según su decir, además de no
proponer un conflicto de jurisdicción, el accionante tampoco impugnó la
providencia. No se interpuso el recurso extraordinario de casación contra la
providencia del 20 de noviembre del 2012, proferida por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Popayán al confirmarse la decisión del Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, del 15 de junio de
2012.
6.2.7.  Resalta
que el accionante no advirtió durante todo el curso del proceso penal
desconocimiento de algún derecho fundamental. En concreto, ni en las
actuaciones de parte o la apelación se hicieron glosas de ilegalidad por la
defensa técnica o desconocimiento de juez natural, refiriéndose con
exclusividad a su responsabilidad penal.
6.2.8.   Menciona
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterada sobre la
naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. No resulta viable
jurídicamente utilizar el amparo a manera de instancia adicional cuando los
momentos procesales que habilitan la interposición de un recurso se han dejado
vencer, o habiéndose intentado las decisiones han sido adversas.
6.2.9.  Al
referirse sobre el segundo problema jurídico, cita el artículo 10º del convenio
169 de 1989 de la Conferencia General de la Organización internacional del
Trabajo – OIT. La norma dice:
“1. Cuando se
impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de
dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas,
sociales y culturales.
2. Deberá darse la
preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.”
6.2.10. Resalta, no
obstante, que los punibles por los que se decidió declarar penalmente
responsable al señor Gerson Mensa Puyo regulados por los artículos 103, 104 y
366 del Código penal, no contemplan una pena alternativa.  Aquel cuerpo
normativo establece pena de prisión para esos delitos por atentar contra la
vida e integridad personal y la seguridad pública.
6.2.11. Además de no ser
factible el otorgamiento de subrogados o beneficios penales, por la gravedad de
los hechos se debe cumplir la pena en establecimiento de reclusión, es decir,
de manera intramural.
6.2.12. Complementa su
postura con un argumento adicional. La solicitud de amparo que se hace al juez
constitucional debe tener una relación de inmediatez que debe tener la
vulneración del derecho fundamental y la presentación de la acción
constitucional, no satisfecha por el señor Gerson Mensa Puyo. La censura de la
providencia es inoportuna porque transcurrieron casi 20 meses desde la emisión
de la decisión judicial.
6.2.13. Finaliza
refiriéndose a la ejecución de pena en establecimiento ordinario y la
posibilidad o no del desconocimiento de su cosmovisión, usos y costumbres, que
conforman el derecho fundamental a la integridad cultural y étnica de las que
es titular como miembro de una comunidad indígena; concluyendo que carece de
elementos para emitir una opinión de fondo. En su sentir la respuesta del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC no alude el tema central
sobre si el aplicado al accionante permite el desarrollo de las actividades propias
de su condición indígena o no.
6.3.
INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO
El doctor Luis Manuel
Castro Novoa, Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales, considera
que el juzgado accionado vulneró los derechos fundamentales del accionante por
los siguientes motivos:
6.3.1.  Recopila
al comienzo de su escrito de manera breve cuáles fueron en su sentir los
antecedentes fácticos del caso. En especial detalla las actuaciones judiciales
que el accionante considera han vulnerado sus derechos fundamentales.
6.3.2.  Menciona
la protección constitucional que se reconoce a los pueblos indígenas de tener
un fuero especial consistente en ser juzgado por sus autoridades de acuerdo con
sus normas y procedimientos, siempre que se cumplan cuatro (4) elementos: el
personal, territorial,  institucional u orgánico, y el objetivo.
6.3.3.  Argumenta
que estos criterios condicionan el conocimiento o no que pueda asumir la
justicia ordinaria cuando hay un indígena como sujeto activo; lo que implica
además que deben aplicarse reglas especiales con el fin de garantizar sus
derechos a la identidad e integridad cultural.
6.3.4.   Cita
la Sentencia T-921 de 2013 para sustentar su postura, la cual indica:
“La Corte
Constitucional estableció cuatro reglas que deben considerarse en los casos en
los que la justicia ordinaria tiene la competencia para adelantar la
investigación y juzgamiento:
(i) En primer
lugar, la consideración sobre si se aplica la causal de inimputabilidad de
diversidad sociocultural, la cual tiene su origen no en una incapacidad sino de
una cosmovisión diferente.
(ii) la segunda
regla se refiere a la posibilidad de reconocer la configuración de un error de
prohibición culturalmente condicionado, en los términos del numeral 10 del
artículo 32 del Código Penal.
(iii) En tercer
lugar, en el análisis del caos concreto debe tenerse en cuenta las especiales
circunstancias de la cultura indígena, con el fin de evitar la afectación a su
integridad étnica y cultural.
(iv) La cuarta y
última regla que se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional se
refiere a la obligación de reconocer que aun en los casos en los que existe una
condena fijada por la justicia ordinaria, en su cumplimiento debe velarse
porque no se afecte la cultura del individuo y por la conservación de sus actos
y costumbres.”
6.3.5.  Sostiene
el delegado de la Defensoría del Pueblo que no se acusaron debida ni
oportunamente las réplicas que se pretenden hacer valer por consideración de la
competencia, y que ésta no es la oportunidad para invocarlas ya que la acción
de tutela no tiene esa finalidad.
6.3.6.  Insiste
con fundamento jurisprudencial en que la privación de la libertad no implica
la restricción a todos los derechos de un ciudadano y que en todo caso debe
respetarse su dignidad. Particularmente cuando hay de por medio un miembro de
una comunidad étnica debe garantizarse su identidad cultural. Concluye que el
derecho a la integridad cultural debe protegerse independientemente de que se
haya o no juzgado por la jurisdicción ordinaria.
6.3.7.  Explica
que el Juez de Ejecución de Penas se centró en la cuestión de la fijación de la
competencia en cabeza de la justicia ordinaria para el juzgamiento y sanción
del delito cometido por el actor; siendo éste el motivo invocado para negar el
traslado del condenado.
6.3.8.  Cuestiona
las providencias accionadas por considerar que deja de lado el derecho que le
asiste a los miembros de comunidades indígenas a que en el cumplimiento de
penas privativas de la libertad se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus
costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la
comunidad.
6.3.9.  Sostiene
que aún cuando la Defensoría del Pueblo cuenta con información limitada, porque
desconoce la posición de la comunidad indígena a la que pertenece el actor, la
omisión de valoraciones  por parte del juez accionado que permitan determinar
si en este sitio están dadas las condiciones que le permitan conservar sus
costumbres, constituye una vulneración a sus derechos fundamentales a la
identidad cultural y la dignidad humana.
6.3.10. Concluye señalando
que es obligación del juez de tutela velar por la protección del derecho a la
diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad, ya sea por la
imposición de una medida de aseguramiento o por una condena en firme.
6.4.
INTERVENCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE
COLOMBIA- ONIC
El señor Luis Fernando
Arias Arias interviene en el proceso que se estudia como Representante Legal de
la Organización Nacional Indígena de Colombia-ONIC expresando los siguientes
argumentos:
6.4.1.  Cita
el artículo 4° de la Declaración de los derechos de los Pueblos Indígenas ONU,
2007, resaltando que para los asuntos internos y locales de una comunidad
indígena, rige una lógica de auto gobierno con decisiones propias.
6.4.2.  Explica
el derecho que tiene un Pueblo Indígena a establecer sus propias leyes y
mecanismos que regulan a la comunidad; por lo que son las autoridades indígenas
quienes deben dirimir las controversias de su misma comunidad o de ésta con
otras.
6.4.3.  Aclara
que éste procedimiento debe cumplir con las normas internas del resguardo,
siempre limitados por los preceptos axiológicos de la Carta Política,
tratándose particularmente de los derechos fundamentales como límite material
al principio de la diversidad étnica y cultural.
6.4.4.   Afirma
que deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento;
por lo que la mayoría de Pueblos indígenas prefieren no enviar a personas de su
comunidad a centros carcelarios. En esos lugares se vulneran sus Derechos
Humanos, afectándoles su cosmovisión.
6.4.5.  Dice
que existen otros mecanismos para aquel agresor que cometa acciones
antijurídicas, encaminados a la auto corrección y no al castigo.
6.5.
INTERVENCIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
El señor Gregorio Mesa
Cuadros, Director del Grupo de Investigación en derechos colectivos y
Ambientales –GIDCA, como representante de la Universidad Nacional de Colombia realiza
las siguientes consideraciones:
6.5.1.  Propone
las siguientes medidas en orden a restablecer los derechos fundamentales del
caso en concreto, de los pueblos y comunidades indígenas:
“a) Permitir
al accionante cumplir la pena en el Resguardo indígena al cual pertenece,
previa concertación con las autoridades tradicionales y verificación de que se
cumplen las condiciones para cumplir la pena en el Resguardo.
b) Revisión
del proceso que llevó a la condena del accionante y posterior declaración de
nulidad, de comprobarse que las autoridades tradicionales no fueron notificadas
del proceso penal contra uno de sus integrantes (bajo el entendido que este es
un mecanismo idóneo, y necesario para el ejercicio de los derechos individuales
del procesado, pero también de derechos colectivos del pueblo indígena, y en
ese sentido, sería un derecho colectivo fundamental).
C) Formulación
de un plan de adecuación a las prisiones para asegurar la disposición de
espacios adecuados para los reclusos miembros de pueblos y comunidades
indígenas que no puedan cumplir su pena en los resguardos a los que pertenecen,
en orden a permitir la práctica de sus costumbres tradicionales y evitar la
pérdida de identidad y cultural. Ello incluye, además de la adecuación de
espacios, la autorización del ingreso y suministro de elementos u objetos –que
eventualmente no sean permitidos como la hoja de coca- necesarios para la
práctica de costumbres tradicionales, así como otras condiciones para
garantizar dicho trato diferencial, como permitir la entrada de autoridades
espirituales en fechas de especial significado para el pueblo indígena y el
recluido.
d) Para
lo anterior, es necesario realizar un censo de los miembros de pueblos y
comunidades indígenas que actualmente se encuentran recluidos en cárceles.
e) Instruir
a los jueces y fiscales sobre la necesidad de notificar a las autoridades
tradicionales cuando quiera que se procese a un miembro de un pueblo o una
comunidad indígena.
6.5.2.  Enuncia
una serie de derechos fundamentales que se establecen por la necesidad de proteger
los derechos de las comunidades indígenas como sujetos de especial protección
de la Constitución Nacional, según Sentencia T-921 del 2013: (i) Deberá
comunicarse a la máxima autoridad de una comunidad indígena cuando sea
investigado uno de sus miembros. (ii) Si se dicta medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva, o el fiscal que tramite el
caso, deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si
el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su
territorio; verificando si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para
garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia
de su seguridad, permitiendo visitas del INPEC para comprobar que el indígena
se encuentre efectivamente privado de la libertad. Una vez emitida la
sentencia, se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el
condenado puede cumplir su pena en el territorio.
6.5.3.   Señala
los artículos 8, 9 y 10 del Convenio OIT No. 169 sobre los criterios a seguir
en el juzgamiento y cumplimiento de la respectiva pena por un sujeto
perteneciente a un Pueblo o a una Comunidad Indígena.
6.5.4.   Destaca
que los derechos deben ser aplicados a cualquier proceso penal en que esté implicado
un integrante de un pueblo o comunidad indígena, sin importar si el caso debe
ser conocido por la jurisdicción indígena, asuntos independientes de si se
plantea un conflicto de jurisdicción. Manifiesta que es así, porque el derecho
de una comunidad a juzgar sus integrantes, no solo es un derecho del procesado,
sino además, un derecho del pueblo en mención.
6.5.5.  Afirma
que el sistema carcelario debe propender por la no afectación de la cultura del
individuo perteneciente a un pueblo o comunidad indígena, y debe facilitar los
medios para que tal persona no pierda su cultura mientras cumple la condena
impuesta por lo que debe recibir un trato diferenciado.
6.5.6.  Precisa
que el establecimiento penitenciario debe permitir que el indígena practique
todos aquellos usos y costumbres que forman parte de su identidad cultural.
6.5.7.  Señala
que se deben preferir otro tipo de castigos sobre la pena privativa de la
libertad cuando se trate de individuos pertenecientes a pueblos y comunidades
indígenas.
6.5.8.  Resalta
la reclusión en casos especiales que regula el artículo 29 de la Ley 65 de
1993, así como lo preceptuado por la sentencia C-394 de la Corte Constitucional
al considerar las condiciones especiales de reclusión así:“En cuanto a los
indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es decir, referida
a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población colombiana,
tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos
individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya
cultura, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto
no vulneren la constitución y la ley”.
6.5.9.  Exceptúa
las premisas que ha venido sosteniendo, al expresar que sólo es posible una
afectación al derecho a la identidad cultural de un individuo que pertenece a
un pueblo o comunidad indígena, si su propia comunidad es quien, por razones
especiales como no tener la infraestructura para garantizar el cumplimiento de
la pena, solicita que el sujeto sea recluido en establecimiento carcelario
ordinario.
6.5.10. Alerta  que el
INPEC como autoridad penitenciaria no se ha preocupado por efectivizar el
derecho a sitios de reclusión especial en el caso de los miembros de
comunidades indígenas y considera que esta situación promueve abusos dentro de
los establecimientos ordinarios.
6.6.
INTERVENCIÓN DE LA UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
A nombre de la Escuela de Derecho de la Universidad
Sergio Arboleda, el señor Rodrigo Gonzales Quintero considera que la solicitud
de amparo ha de declararse improcedente por los siguientes argumentos:
6.6.1.  Señala que el accionante dejó transcurrir bastantes
meses entre la expedición del último de los plazos (Agosto del 2013) y la
solicitud de amparo. Por lo anterior, citando la sentencia T-499 del 2013 sobre
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, considera
que la solicitud ha de declararse improcedente.
6.6.2.  Aun así, se refiere a la posibilidad dentro del marco
constitucional colombiano a que un indígena condenado por la jurisdicción
ordinaria pague su pena en su territorio ancestral y no en una cárcel común.
6.6.3.  Diferencia, de un lado la condena proveniente de la
justicia indígena donde “es posible que las penas impuestas por los
indígenas sean cumplidas en el interior del resguardo según sus prácticas y
costumbres, o en un establecimiento del Estado (Sentencia T-097 de 2012.
Fundamento jurídico 4.3.)”; y del otro la condena proveniente de la justicia
nacional, pues “no es común encontrar eventos en los que la pena privativa
de la libertad, o las medidas de aseguramiento impuestas a los indígenas que
hayan cometido delitos juzgados por la jurisdicción ordinaria, sean cumplidas
en el interior del resguardo, en sus propios centros de reclusión
(Sentencia T-097 de 2012, Fundamento jurídico 4.3.)”.
6.6.4.  Se refiere a la Ley 65 de 1992, donde se permite al
INPEC que autorice el cumplimiento de penas impuestas a indígenas en centros de
reclusión especiales, siempre que se realice respetando los principios de
diversidad étnica y cultural. Resalta que la Corte Constitucional deja abierta
la posibilidad de cumplir la condena en una cárcel no común; (i) siempre
que se autorice por el juez competente; (ii) previa habilitación y
autorización de la autoridad penitenciaria. Cita como sustento a la Sentencia
T-097 del 2012.
6.6.5.  Destaca que la no autorización del traslado a su
comunidad del señor Mensa por parte del juez competente, el Juzgado Primero de
Ejecución de penas y Medidas de Seguridad, y Tribunal Superior de Distrito
Judicial, ambos de Popayán, y la no autorización del INPEC, son consistentes
con nuestro marco constitucional.
6.6.6.  Concluye con que es improcedente la solicitud de
amparo por no cumplir los requisitos establecidos para la operatividad de la
tutela contra providencias judiciales. Igualmente no encuentra vulneración del
orden constitucional porque, ni el juez competente ni tampoco el INPEC autorizaron
el traslado del señor Mensa para el cumplimiento de su condena ordinaria.
6.7.
INTERVENCIÓN DE LA
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
La Doctora Gloria Amparo Rodríguez, directora de la
especialización y de la Línea de investigación en Derecho Ambiental de la
Universidad del Rosario considera que no es posible aplicar el fuero indígena
en el caso de la referencia y por lo tanto tampoco pueden ser tutelados los
derechos invocados por el accionante de acuerdo a las siguientes razones:
6.7.1. Señala que de acuerdo al Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) los
pueblos indígenas tienen el derecho a conservar sus costumbres e instituciones
propias y gozar de los derechos que se le reconocen a todas las poblaciones por
lo que al aplicarse la legislación interna se deben tener en cuenta sus
costumbres o su derecho consuetudinario.
6.7.2. Considera que los pueblos poseen sus propias formas de justicia y que
para poder aplicar sus prácticas y costumbres tradicionales cuentan con
estructuras institucionales como los órganos o consejos judiciales y
administrativos los cuales poseen normas y reglamentos mediante los cuales se
garantiza el cumplimiento de las leyes consuetudinarias.
6.7.3. Resalta que mediante el artículo 246 de la Constitución los pueblos
indígenas pueden administrar justicia en sus territorios desde que sus normas y
procedimientos no sean contrarios a la Constitución ni a las leyes de la
República.
6.7.4. Manifiesta que la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas –DNUDPI- en el artículo 34 establece que los pueblos y
comunidades tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prácticas y, cuando existan costumbres o sistemas jurídicos, de
acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos.
6.7.5. Afirma que tales derechos se desarrollan de acuerdo a las cosmovisiones
propias de cada pueblo lo cual significa que la jurisdicción indígena es
desarrollada de acuerdo con las concepciones culturales de lo que es el ser
humano y el tipo de relaciones que debe tener con sus semejantes y con el medio
que lo rodea. Así mismo expresa que a partir de los sistemas de justicia
indígena se pueden observar sus organizaciones sociales y los métodos que
regulan las conductas a través de las normas consuetudinarias u otros
mecanismos de control.
6.7.6. Indica que se deben respetar los métodos tradicionales a los que recurren
los pueblos indígenas para reprimir las infracciones cometidas por sus
miembros.
6.7.7. Establece que el fuero indígena es el derecho de los miembros de una
comunidad indígena a ser juzgados por sus propias autoridades conforme a sus
normas y procedimientos, implica que el juicio debe ser realizado por un juez
diferente al ordinario.
6.7.8. Expresa que las autoridades indígenas son el juez natural para conocer
los delitos cometidos por miembros de su comunidad desde que atiendan los
requisitos establecidos por el fuero indígena, los cuales la misma Corte
Constitucional ha establecido que son: el personal; el territorio y el objeto.
6.7.9. Señala que en el presente caso se está ante conductas que no tienen que
ver con las tradiciones y culturas de los pueblos indígenas y se deben analizar
muy bien las implicaciones que tendría la aplicación de la jurisdicción
especial indígena.
6.7.10. Resalta que los pueblos indígenas siempre han sido promotores de paz y
que han solicitado que se excluyan del conflicto armado del país, por lo que
rechazan cualquier actividad que esté relacionada con el enfrentamiento que
vivimos especialmente si se trata de sus propios miembros.
6.7.11. Cita la Sentencia T-344 de 1998, mediante la cual esta Corporación
indicó que no siempre que esté involucrado un aborigen en conductas
reprochables, la jurisdicción indígena sea la competente para conocer del hecho
puesto que el fuero indígena tiene límites que se concretan de acuerdo a cada
caso.
6.7.12. Determina que en la presente tutela puesta a revisión de la Corte
Constitucional se debe determinar si la actividad del Señor Gerson Mensa Puyo
fue voluntaria y carecía de cualquier mecanismo de manipulación ya que de ser
así la situación generaría un riesgo para el pueblo al que pertenece.
6.7.13. Concluye indicando que en el caso específico de lograrse establecer que
la actividad efectuada por el señor Mensa Puyo fue voluntaria, por el hecho que
él mismo ingresó a las filas de la guerrilla voluntaria e intencionalmente, no
es posible aplicar el fuero indígena y por lo tanto no se pueden tutelar los
derechos invocados por él.
6.8.
SUSPENSIÓN DEL PROCESO Y
REITERACIÓN DE PRUEBAS
El quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014)
se decidió suspender el proceso y se reiteró la orden de “PONER EN
CONOCIMIENTO del Jefe del Resguardo Munchique Los Tigres, situado en
el municipio de Santander de Quilichao (Cauca), la acción de tutela de la
referencia, para que emita su concepto sobre la misma, el cual deberá ser
rendido en un término de cinco (05) días después del conocimiento de esta
providencia. En especial se le solicitará que señale: (i) si el señor
GERSON MENSA PUYO es miembro de su comunidad indígena, (ii) si cuenta
con un sitio para garantizar la privación de su libertad en condiciones que
garanticen su seguridad y dignidad humana y (iii) si estaría dispuesto a
que el accionante cumpla la pena al interior de su resguardo”.
Sin embargo, en esta oportunidad tampoco se obtuvo
respuesta del jefe del resguardo Resguardo Munchique Los Tigres.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución,
es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta referencia.
2.
PROBLEMA JURÍDICO
A partir de los supuestos fácticos planteados
anteriormente, el problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer
si se vulneró el debido proceso del señor Gerson Mensa Puyo al no
habérsele juzgado sin la intervención de las autoridades de su resguardo y al
haber sido recluido en un establecimiento ordinario.
Para tal fin, la Sala reiterará la
jurisprudencia con respecto a: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales; (ii) la
jurisdicción indígena, (iii) la privación de la libertad de los indígenas en
Colombia; y finalmente; (iv) analizará el caso concreto.
3.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia.
3.1.
El artículo 5º del Decreto
2591 de 1991 determina que la acción de tutela
procede contra cualquier acción u omisión por parte de autoridades públicas o de
particulares, que haya vulnerado, vulnere o pueda llegar a vulnerar derechos
constitucionales fundamentales.
3.2.
La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que en principio la acción de tutela no procede contra
providencias judiciales[1].
Sin embargo, solo en casos excepcionales ésta acción procede frente a esta
clase de decisiones cuando las mismas desconocen los preceptos constitucionales
y legales que deben seguir, o frente a aquellas situaciones en las que sin
desconocer normas superiores el fallo judicial transgrede derechos
fundamentales[2].
3.3.
Esta misma Corte ha señalado
que la procedencia o no de la tutela frente a  providencias judiciales depende
del cumplimiento de los presupuestos generales, que de cumplirse todos le
permiten al juez de tutela revisar los fallos judiciales que se le han puesto
en conocimiento[3].
Los presupuestos anteriormente señalados se señalaron mediante la Sentencia
C-590 de 2005 así:
“a. Que la cuestión
que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan
agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[4].
c. Que se cumpla el
requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en
un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración[5].
d. Cuando se trate de
una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[6].
e. Que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[7].
f. Que no se trate de
sentencias de tutela[8]”[9].
3.4.
Cuando
se compruebe que se cumplen los requisitos generales ya mencionados, el
peticionario tendrá que demostrar que se está frente a una de las causales
específicas de procedencia en la cual pudo incurrir la autoridad judicial al
expedir el fallo que se cuestiona.
3.5.
Los fallos de esta Corporación han
considerado a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales como las actuaciones mediante las cuales se
soluciona un conflicto de carácter jurídico y en las que se adopta una conducta
contraria al ordenamiento jurídico actual vulnerando de esta manera derechos
fundamentales. Por lo anterior, y al no contar con un mecanismo efectivo para
solucionar esa circunstancia se recurre a la acción de tutela como el medio
idóneo y eficaz para tomar las medidas que permitan restablecer los derechos
fundamentales que fueron afectados por una decisión judicial[10].
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado como causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela, las siguientes:
“a. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico,
que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación
del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o
sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales[11]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que
se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
f. Decisión sin
motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
g. Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[12].
h. Violación directa
de la Constitución.”[13]
4.
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
En este apartado se realizará un análisis de las
características más relevantes referentes a la jurisdicción indígena: (i)
alcance y elementos de la jurisdicción indígena; (ii) límites de la
jurisdicción indígena; (iii) los principios aplicables para resolver
asuntos relacionados con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria
o “nacional” y la normatividad propia de cada una de las comunidades indígenas;
(iv) el fuero indígena y; (v) el
Derecho Penal ante los indígenas en un Estado Pluralista.
4.1.
ALCANCE Y ELEMENTOS DE LA
JURISDICCIÓN INDÍGENA
4.1.1.
La Constitución Política de
1991 permite que las autoridades de los pueblos indígenas puedan desempeñar
funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios de acuerdo a sus normas y
procedimientos los cuales no pueden ser contrarios a la Carta Política ni a la
Ley[14].
De acuerdo a lo anterior, ejercer la jurisdicción indígena no depende de una
ley determinada ya que por su carácter constitucional no queda sin efecto por
el hecho de no existir una ley que así lo determinara[15].
4.1.2.
En el artículo 246 Superior
está consagrada la jurisdicción indígena, la cual se fundamenta en la autonomía
de los pueblos indígenas[16],
en la diversidad étnica y cultural (art. 7 CP), el respeto al pluralismo y en
la dignidad humana (art. 1 CP)[17].
Igualmente, se reconoce en diferentes disposiciones del Convenio 169 de la OIT,
el cual a su vez conforma el bloque de constitucionalidad, como su artículo 9º,
según el cual: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema
jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos,
deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.[18]
4.1.3.
De esta manera, la posibilidad
de ejercer funciones
jurisdiccionales en su propio territorio y frente a los miembros de sus
comunidades es un derecho que se expresa a través de la autonomía de los
pueblos indígenas[19] y que por lo tanto se puede salvaguardar también a
través de la acción de tutela:
“(e)l juez constitucional y los jueces
ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los
integrantes de las comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las
mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero
sopesando los límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el
orden jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas
a su autonomía e independencia”[20].
4.1.4.
Por lo anterior, la
jurisdicción indígena es parte de
la rama judicial[21] e implica el reconocimiento de un poder legislativo
para dichas comunidades por lo que de acuerdo a sus usos y prácticas
tradicionales desplazan a las normas y disposiciones nacionales respecto a
aspectos como la definición de la competencia orgánica, las normas sustantivas
aplicables y los procedimientos de juzgamiento[22].
4.1.5.
Así
mismo, se ha establecido que existen dos (2) dimensiones respecto a la
jurisdicción indígena: (i) un resultado y un instrumento de protección
de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano la cual es garantizada
a través de la Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de
las comunidades indígenas y; (ii) desde la perspectiva individual, y específicamente
en materia penal, constituye un fuero especial para los indígenas[23].
4.1.5.1.De igual manera, han sido reconocidos cuatro (4)
elementos respecto a la jurisdicción indígena dentro de nuestro ordenamiento
constitucional[24],
los cuales son: (i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales
propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de
establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia
del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción
indígena con el sistema judicial nacional.[25]
4.1.5.2.Por lo anterior ésta Corporación indicó que la
jurisdicción indígena implica, entre otros, los siguientes elementos: (i) Un
elemento humano, respecto a la existencia de un grupo diferenciado tanto por el
origen étnico como por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; (ii)
Un elemento orgánico, que se constituye de
acuerdo a la existencia de autoridades tradicionales que desempeñan un papel de
control social al interior de las  comunidades; (iii) Un elemento
normativo, que permita que la comunidad se oriente de acuerdo a un sistema
jurídico propio constituido de acuerdo a las prácticas y usos tradicionales,
tanto en materia sustantiva como procedimental; (iv) Un ámbito
geográfico, según el cual la norma que establezca la jurisdicción indígena
remita al territorio y que mediante el artículo 329 de la Constitución deba
conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con
participación de las comunidades. y; (v) Un factor de congruencia, puesto
que el orden jurídico tradicional de las comunidades no puede ir en contra de
la Constitución ni de la ley[26].
4.1.5.3.Conforme a lo expuesto anteriormente, la jurisdicción
indígena se constituye como una figura fundamental para un Estado pluralista
fundado en la autonomía de los pueblos indígenas, en la diversidad étnica y
cultural, el respeto al pluralismo y la dignidad humana permitiendo que se
ejerzan funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial siempre y
cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley.[27].
4.2.
LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN
INDÍGENA.
En varios de sus pronunciamientos, la Corte Constitucional
ha considerado que existen unos límites respecto al desarrollo de la
jurisdicción especial indígena:
4.2.1.
La Sentencia T-254
de 1994 consideró como un límite al principio de diversidad étnica y
constitucional la consagración de derechos fundamentales y su vigencia dentro
de los territorios indígenas, acogidos en el plano del Derecho Internacional,
reconocidos por el Convenio 169 de la O.I.T., referente a pueblos indígenas y
tribales en países independientes, aprobado por el Congreso mediante la Ley 21
de 1991[28].
4.2.2.
La Sentencia C-139
de 1996 manifestó que no se pueden desconocer las disposiciones constitucionales
o legales (artículos 246 y 330), desde que el límite a la diversidad tenga una
justificación constitucional basándose en un principio constitucional que tenga
un valor mayor al de la diversidad étnica y cultural[29]. Por lo anterior, el
ejercicio del control interno se debe efectuar con mínimos aceptables que solo
deben estar relacionados a aquello que se vuelve intolerable por atentar contra
aquellos bienes más preciados del hombre como el derecho a la vida, la prohibición
de la esclavitud y la prohibición de la tortura[30].
4.2.3.
La Sentencia T-266
de 1999 consideró que la posibilidad que tienen las comunidades indígenas
para crear normas no implica el surgimiento de delitos nuevos dentro de sus
territorios, que no existan en el país o de procedimientos que vayan en contra
de nuestro sistema, por lo anterior se manifestó que "con el objeto de respetar
la diversidad étnica y cultural, no se podría admitir una pena de muerte en un
territorio de estos, o procesos como la tortura para hacer confesar al reo. Por
lo anterior, se garantiza sí la diversidad, pero las sanciones y procedimientos
deberán ser conforme a nuestras leyes y Constitución Política”[31].
4.2.4.
La Sentencia T-549 de 2007 resaltó
la existencia del derecho que tienen las autoridades de las comunidades
indígenas para desempeñar funciones jurisdiccionales, dentro de su territorio y
de acuerdo a sus usos y costumbres siempre y cuando aquellos no sean contrarios
a la Constitución ni a la Ley, especialmente el debido proceso y el derecho a
la defensa[32].
4.2.5.
La Sentencia C-882
de 2011 también se refirió sobre la existencia de la límites de la
jurisdicción especial indígena tales como el respeto de derechos humanos y la
realización de actos arbitrarios que lesionen de severamente la dignidad humana afectando el núcleo
esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad[33]:
“En primer término, ha defendido una teoría de mínimos en términos de
derechos humanos que no pueden librarse a la autonomía de los pueblos
indígenas. Estos mínimos también han sido denominados núcleo duro de los
derechos humanos.[34]
Una de las primeras oportunidades en las que la Corte se pronunció sobre tales
mínimos fue en la sentencia T-349 de 1996[35],
al revisar la tutela interpuesta por un miembro de la comunidad indígena embera-chamí
contra las autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20 años por el
homicidio de otro indígena, en su concepto, con desconocimiento del debido
proceso. La Corte consideró en este fallo que la jurisdicción especial indígena
y la posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran límites en “(…) lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.” En el caso
bajo revisión, la Corte estimó que la comunidad había excedido sus facultades
jurisdiccionales y desconocido el debido proceso del actor -uno de los derechos
mínimos que limitan la jurisdicción especial indígena- por imponerle una
sanción no prevista de antemano por el derecho propio de la comunidad, es
decir, una sanción no previsible.
En segundo término, la Corte también ha indicado que constituye un
límite de la jurisdicción especial indígena “la realización o consumación de actos arbitrarios que
lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”[36]
Como se indicó en la sentencia T-514
de 2009[37],
el concepto de derechos fundamentales es distinto al de “núcleo duro de los
derechos humanos”, que son solamente los delimitados en las sentencias antes
analizadas. El limite que ahora se explora se refiere a los contenidos que no
pueden ser limitados de todos los derechos fundamentales de los miembros de las
comunidades indígenas”[38].
4.2.6.
La Sentencia SU–510 de 1998
señaló que la efectividad de los derechos de las comunidades o pueblos
indígenas establece que los límites aplicables a su autonomía normativa y
jurisdiccional solo pueden referirse “a lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre: (i) En
primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P.,
artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas (C.P., artículo 29); (ii) en segundo término, la
Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las
autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización
o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana
al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de
la comunidad”.[39]
4.2.7.
La Sentencia T–001 de 2012
manifestó que los límites se refieren al núcleo duro de los derechos
fundamentales y que estén reconocidos por los principios de ius cogens,
reiterados en las sentencia T-349 de 1996[40] y SU-510 de 1998[41], pronunciamientos
mediante los cuales ésta Corporación indicó que los bienes más preciados para
los seres humanos y que implican un límite para la jurisdicción especial indígena están constituidos “(…)
por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de
la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y
por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,
artículo 29).”[42]
En este sentido, señaló que “la
facultad de las autoridades de los pueblos indígenas para resolverlo, está
sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura,
los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son
principios de mayor monta que la diversidad étnica y cultural y sobre los
cuales existe un verdadero consenso intercultural”[43].
4.2.8.
La Sentencia T-097 de 2012 señaló
que los límites permitidos respecto a la autonomía indígena tienen que ver con
aquello "a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra
los bienes más preciados del hombre",[44]
o sobre los derechos que sin importar la cultura que sea, se deben garantizar
tales como la vida, la dignidad humana, la prohibición de tortura, la
esclavitud y el debido proceso[45].
Sin embargo, esta Corte reconoció que se deben analizar las circunstancias
específicas de cada caso, el grado de aislamiento de las propias comunidades, y
los criterios y principios interpretativos para resolver los conflictos entre las
dos jurisdicciones[46].
4.2.9.
La Sentencia T – 921 de
2013[47],
reconoció la existencia de los siguientes límites a la jurisdicción indígena:
(i)
Los derechos fundamentales y su
vigencia al interior de los territorios indígenas, por lo que no se puede afectar
el núcleo duro de los derechos humanos.
(ii)
La Constitución y la ley y en
especial el debido proceso y el derecho de defensa.
(iii)
Lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos
por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y
por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas.
(iv)
Evitar la realización o
consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana.
4.3.
EL FUERO INDIGENA.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
4.3.1.
Concepto
4.3.1.1.Se considera como fuero indígena aquel derecho que
tienen los miembros de los pueblos y comunidades indígenas, por hacer parte de
ellas, de ser juzgados por autoridades indígenas, esto es, un juez diferente al
que de manera general tiene la competencia para tal propósito, y quien tiene
por objeto juzgar los acontecimientos de acuerdo a la organización y forma de
vida de la comunidad[48].
4.3.1.2.De esta manera, el fuero indígena se convierte en un
método para la preservación étnica y cultural de Colombia, al conservar normas,
costumbres, valores e instituciones de las comunidades indígenas al interior
del territorio del que hacen parte, siempre que las mismas no sean contrarias
al ordenamiento jurídico que prevalezca[49].
4.4.2. Criterios para determinar la aplicación del
fuero indígena
Igualmente, y conforme a lo expuesto con antelación,
se ha generado un desarrollo progresivo frente al reconocimiento de los
criterios necesarios para aplicar el fuero indígena:
4.4.2.1. La Sentencia T-496 de 1996 manifestó
que se generan dos (2) factores para determinar la jurisdicción indígena: (i)
el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser
juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”
y; (ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar
las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus
propias normas”[50].
4.4.2.2. La Sentencia T-934 de 1999 reconoció
que se son necesarios dos (2) elementos para determinar la jurisdicción aplicable
a una persona que  haga parte de alguna de las comunidades que tienen
reconocida una jurisdicción especial: “El primero, aplicable al individuo en
razón a su pertenencia o no a la comunidad indígena que permita su sometimiento
a las normas y procedimientos que la rigen. El segundo, relacionado
directamente con la conducta desarrollada  y su ocurrencia al interior del
territorio indígena”[51].
4.4.2.3.La Sentencia T-728 de 2002 sostuvo que
el fuero indígena cuenta con dos elementos fundamentales, el personal “con
el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las
normas y las autoridades de su propia comunidad”[52] y el territorial “que
permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia
dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[53].
4.4.2.4.La Sentencia T-552 de 2003 consideró por
su parte que el fuero indígena tiene tres elementos esenciales, los cuales son:
(i) el personal “con el que se pretende señalar que el
individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su
propia comunidad”[54];
(ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda
juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo
con sus propias normas”[55]
y (iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del
objeto sobre los que recae la conducta delictiva”[56].  Así mismo, esta
sentencia reconoció que para que proceda la jurisdicción indígena sería
necesario acreditar que “(i) nos encontramos frente a una comunidad indígena,
que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que (iii) ejercen su autoridad
en un ámbito territorial determinado; (iv) la existencia de usos y prácticas
tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental y, (v) la
condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la
Constitución o a la Ley”[57].
4.4.2.5.La Sentencia T-1238 de 2004 indicó
los elementos del fuero indígena[58] y expresó
respecto al elemento subjetivo que “el aspecto relevante es la pertenencia
de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente
acreditar los rasgos meramente étnicos. Por ello no
basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia como
presupuesto, junto con los demás, para la procedencia del fuero. Es necesario,
además, acreditar que la persona se encontraba integrada a una comunidad y
vivía según sus usos y costumbres”.[59]
4.4.2.6.La Sentencia T-009 de 2007 señaló
los elementos necesarios para establecer la competencia de la jurisdicción
indígena conforme a la jurisprudencia constitucional: (i) personal (el
miembro de la comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y
costumbres); (ii)
geográfico (cada comunidad puede juzgar los hechos que se generen dentro de su
territorio, de acuerdo a sus propias normas). Igualmente, consideró que para
que se aplique la jurisdicción indígena “no es suficiente la constatación de
estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades
tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición
de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la
existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la
condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la
Constitución o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados en la
sentencia”[60].
4.4.2.7.La Sentencia T-1026 de 2008 expresó
que el fuero indígena se fundamenta en tres elementos esenciales: “i) el
personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[61]; ii)
el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que
tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[62] y
iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que
recae la conducta delictiva”[63].
4.4.2.8.La Sentencia T-617 de 2010 expresó la
existencia de un factor personal, territorial, orgánico o institucional, y
objetivo para poder determinar el fuero indígena. Este pronunciamiento
determinó las subreglas sobre cada elemento del fuero y los criterios necesarios
para interpretarlos en donde toman especial importancia las relacionadas con
los elementos personal y objetivo:
Frente al elemento personal se hizo una diferenciación
entre las consecuencias de las hipótesis respecto a que el delito haya sido
ejecutado al interior o fuera del territorio de la comunidad indígena, y se
reconocen los efectos del error de prohibición culturalmente condicionado y de
la diversidad sociocultural:
“(S-i) Cuando un indígena incurra en una
conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro
de una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a
la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán
competencia para conocer el asunto.
(S-ii) Cuando una persona indígena incurre
en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de
la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia
ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en
un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y
valorativa:
(S-ii.1) Si el juez responde
afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que el operador
judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí
actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las
autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta
Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento
concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado
por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir
que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que
el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria”[64].
Respecto
al elemento objetivo, las subreglas que fueron expuestas se relacionaron con la
naturaleza del bien jurídico vulnerado por el delito y fueron las siguientes:
“(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su
titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento
objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena
(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su
titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo
orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.
(S-xiii) Si, independientemente de la
identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la
comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la
cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica.
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea
de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla
(S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción
especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado
sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión
a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación
de desprotección para la víctima”[65].
4.4.2.9.La Sentencia C-882 de 2011 insistió sobre los
criterios tradicionales utilizados en el derecho que permiten establecer la
competencia:
“Con el factor personal se determinan los sujetos de juzgamiento y de la
relación procesal, activa y pasiva. La Corte ha señalado que las comunidades
indígenas deben ocuparse del juzgamiento de sus propios integrantes. Es más,
para la Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero
especial conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y
según el derecho propio. El fuero de jurisdicción garantiza el respeto por la particular cosmovisión de
las comunidades indígenas.[66]
No obstante, es necesario aclarar
en relación con este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga
parte de la comunidad, es preciso además que esté integrado a ella y viva según
sus usos y costumbres. (…)
El factor territorial, de otra parte, permite que cada comunidad juzgar las
conductas cometidas en su ámbito territorial y aplicar su sistema jurídico
dentro del mismo.[67]
La jurisprudencia ha considerado
que este elemento se refiere de manera concreta a la existencia de una
comunidad indígena organizada, con vocación de pertenencia sobre la tierra que
ocupa y con su convivencia regida por su cultura. (…)
El factor objetivo, finalmente, hace referencia a las materias sobre las
que versan las controversias que deben ser dirimidas. La Corte ha sostenido que
las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia
que suscite la aplicación de su derecho propio”.[68]
Igualmente, en este pronunciamiento la
Corte Constitucional reconoció que tales criterios no resultan ser absolutos: “(i)
en casos de conductas realizadas en el territorio de una comunidad, pero que
causan daños a terceros ajenos, es posible que el asunto deba ser juzgado por
la jurisdicción ordinaria.[69]
(ii) De igual forma, como en el caso analizado en la sentencia T-496 de
1996[70],
es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido
cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser
remitido a la jurisdicción nacional debido a la no pertenencia de la víctima a
la comunidad y al grado de integración del infractor a la cultura mayoritaria.[71]
(iii) También es posible, como en el caso examinado en la sentencia T-1238 de 2004[72], que una
falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdicción
de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la misma”.[73]
4.4.2.10.
La Sentencia T-001 de 2012
se refirió al estudio sobre los criterios y elementos del fuero indígena: (i)
el criterio objetivo, relacionado con la facultad que tienen las
comunidades indígenas para conocer sobre casi cualquier conflicto respecto a la
aplicación del derecho propio; (ii) el criterio personal referente
a que “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su propia
comunidad”;  (iii) el elemento territorial, conforme al cual las
autoridades indígenas tengan la facultad de juzgar, “las conductas que
tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”;
(iv) el criterio institucional u orgánico mediante el cual se
reconoce la existencia de autoridades, usos, costumbres, y procedimientos
tradicionales en la comunidad[74].
4.4.2.11.
La Sentencia T-002
de 2012 sistematizó los elementos
necesarios para determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena:
El elemento personal, en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o
socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena; el elemento territorial, mediante el cual se permite que la comunidad
pueda aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial; el
elemento institucional u orgánico, en el que se hace necesaria la existencia de una institucionalidad dentro de
la comunidad indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido
por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y
aceptados en la comunidad; y
el elemento objetivo a través del
cual se puede analizar si el bien jurídico presuntamente afectado tiene que ver
con un interés de la comunidad indígena, o de la
sociedad mayoritaria.[75]
4.4.2.12.
Conforme a la
reiterada jurisprudencia constitucional sobre el tema, se tiene entonces que
para aplicar el fuero penal indígena se hace necesario analizar cuatro (4) criterios:
(i)    El elemento personal en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o
socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena y respecto al que se determinan
2 supuestos de hecho: “(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada
solamente por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la
República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse
frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho
al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud
de su conducta”; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto
en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete
deberá tomar en cuenta “(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de
aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la
conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema
jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según
sus normas y procedimientos”.
Por lo anterior, se estableció que se
observan como elementos orientadores que permitan definir la competencia los
siguientes: “(i) las
culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura
mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados
dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica”[76].
(ii)   El elemento territorial que
permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres dentro
de su ámbito territorial, de lo cual se derivan 2 criterios interpretativos:
“(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del
término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad
indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto
cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: “Esto quiere decir que el
espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites
geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos
límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”[77].
(iii) El elemento institucional u orgánico,
en el que se hace necesaria la existencia
de una institucionalidad dentro de la comunidad indígena, basada
de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y costumbres
tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; lo
anterior significa que: (i) existe un poder de coerción social por parte
de las autoridades tradicionales; y (ii) adicionalmente un
concepto genérico de
nocividad social. Adicionalmente este elemento se conformaría por 3 criterios
de interpretación: “La Institucionalidad es presupuesto esencial para la
eficacia del debido proceso en beneficio del acusado[78]; La
conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de
resolución de conflictos[79] y La
satisfacción de los derechos de las víctimas”[80].
(iv)
El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el bien
jurídico presuntamente afectado tiene que ver con un
interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.[81].
5.
EL DERECHO PENAL ANTE LOS
INDÍGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA
Se ha establecido que la protección de las comunidades
indígenas respecto a la aplicación del Derecho penal no se limita al fuero
penal indígena, ya que implica adicionalmente que se reconozcan determinadas garantías
aplicables dentro de los procesos penales ordinarios si el investigado es un
indígena.
5.1.
Modelos de aplicación del
Derecho penal
A nivel mundial han sido propuestos diferentes modelos
relacionados con el tratamiento de los delitos realizados por individuos que conforman
un pueblo indígena[82]:
5.1.1.
El modelo absoluto de la
jurisdicción indígena, mediante
el cual los indígenas serán investigados y juzgados siempre por la comunidad a
la cual pertenecen[83].
5.1.2.
El modelo clásico de la
inimputabilidad, en el que se considera
a los “indígenas no civilizados” como incapaces indicando que el delito que
fue cometido se entiende “porque mecanismos de desadaptación social frente a
la civilización del blanco lo hacen chocar entre normas de culturas que
desconoce o no comprende; falta en él aquella madurez intelectual que se
requiere para convivir en nuestro medio social”[84]. Las críticas a este
sistema se presentan por cuanto se indica que se fundamenta en una consideración
errada del indígena como un incapaz y por implicar un sesgo peyorativo hacia
esta cultura[85].
5.1.3.
El modelo de las
defensas, que indica que la
evidencia cultural se puede usar como una defensa para excluir o reducir la
punibilidad en el sistema anglosajón, tal como se ha planteado en los casos:
Kimura, Chen, Moua, Kargar y Saeturn en los Estados Unidos[86].
5.1.4.
El modelo del error de
prohibición (o comprensión) culturalmente condicionado, en el que se contempla la posibilidad de que el
indígena puede incurrir en un error sobre el conocimiento de la ilicitud
motivada en aspectos culturales que puede eximir la culpabilidad de la conducta[87].
5.1.5.
El modelo de los delitos
culturalmente motivados, se basa
en unos elementos de análisis específico en aquellos delitos que son “la
expresión de la cultura de todo un grupo étnico, cuyos miembros se habrían
comportado como se ha comportado el sujeto activo”[88], lo anterior
puede ser verificado en 3 fases: (i) una dimensión subjetiva que implica
la existencia concreta de un motivo cultural para la comisión del delito; (ii)
una dimensión objetiva que implica que el mismo es la expresión de la cultura
del grupo étnico minoritario y; (iii) la diferencia de valoración entre
ambos sistemas[89].
5.1.6.
El modelo de la
inimputabilidad por diversidad sociocultural, propone que en algunas circunstancias los indígenas presentarían la
incapacidad de comprender el carácter delictual del acto o de
determinarse según esta apreciación por razones de cultura o de costumbre[90].
5.2.
El modelo adoptado en
Colombia
Nuestro ordenamiento jurídico no ha adoptado una sola
teoría sino que ha determinado tres (3) opciones para el asumir los asuntos
penales en donde el sindicado resulte ser  un indígena: “(i) En primer
lugar, está el fuero especial indígena que se deriva de la Constitución, del
cual, sin embargo, como se ha visto, el elemento étnico es sólo una condición
parcial; (ii) en segundo lugar, en el ordenamiento penal está prevista la
inimputabilidad por diversidad sociocultural, y, finalmente, (iii) también
puede aplicarse, como causal de exclusión de la responsabilidad, el error
invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, caso en el
cual la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo
señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2002”[91].
5.2.1.
Eventos en los cuales se
aplica el fuero penal indígena
En Colombia, se reconoce plenamente que existe un
fuero indígena basado en la autonomía
de los pueblos indígenas, que no tendría ningún sentido si no se reconocieran reglas
específicas sobre la valoración de la conducta del indígena y de su
culpabilidad.[92]
Sobre el principio de legalidad en el procedimiento y,
en el campo penal, de los delitos y de las penas,  su exigencia en este caso no
puede sobrepasar aquello que resulta fundamental para asegurar la
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades, ya que si no es así el
requisito implicaría el desconocimiento absoluto de las formas propias de la
elaboración de normas y de los rituales autóctonos para el juzgamiento, resultando
necesario indagar sobre la especificidad de la organización social y política
de la comunidad específica, y de los caracteres de su ordenamiento jurídico[93].
Igualmente, frente al tema de la culpabilidad “el
intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de
aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente
que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico
nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus
propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”[94].
5.2.2.
Reglas que deberán ser
aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el
fuero penal indígena
La existencia de criterios especiales para aplicar la
jurisdicción indígena implica que en algunas circunstancias los indígenas se
juzguen por la justicia ordinaria. No obstante, lo anterior no implica que
puedan juzgarse conforme a las mismas reglas que las personas que no integran
la cultura mayoritaria por cuanto existen garantías especiales para aplicar por
los jueces ordinarios en estos casos desde que el sujeto activo sea un indígena:
5.2.2.1. En primer lugar, se debe analizar
si se aplica la causal de inimputabilidad de diversidad sociocultural, consagrada en el artículo 33 del Código Penal, la
cual se presentaría cuando el indígena no tiene la capacidad de comprender
el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta apreciación por
razones de cultura o de costumbre[95].
De esta manera, la inimputabilidad no se desprende “de una
incapacidad sino de una cosmovisión diferente”[96] y por lo tanto
para que se configure se necesitan tres requisitos: (i) que la persona, al
realizar la conducta típica y antijurídica, no tenga la capacidad de comprender
su ilicitud o de determinarse conforme con esa comprensión, por diversidad
sociocultural; (ii) que la persona pertenezca a una cultura con un medio
cultural propio definido, al cual pueda reintegrarse ese individuo; y (iii)
que esa cultura cuente con autoridades, reconocidas por el Estado, con las
cuales se pueda coordinar dicho reintegro[97].
5.2.2.2. En segundo lugar, se puede
determinar la configuración de un error de prohibición culturalmente
condicionado, que se genera en
circunstancias en donde el vínculo cultural no le permita a la persona conocer
sobre la ilicitud de su comportamiento[98].
Para que en estas circunstancias esta clase de error elimine la culpabilidad,
debe ser invencible o inevitable conforme al numeral 10° del artículo 32 del Código
Penal.
Frente a aquellas
circunstancias en donde el error sea vencible o evitable si la persona hubiera actuado
de manera diligente y en los casos en los cuales la persona conocía la ilicitud
de su conducta pero no pudo determinar su comportamiento de acuerdo a ese
conocimiento, no operaría el error de prohibición culturalmente condicionado, y
se deberá evaluar si se configura una inimputabilidad por diversidad
sociocultural[99].
De acuerdo a lo anterior, el
juez se encuentra en la obligación de valorar en cada caso la situación específica del indígena, analizando
su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores
occidentales hegemónicos, para procurar determinar si conforme a sus parámetros
culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito[100]:
“Los
miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como
distintos y esa diferencia genera  modos de reflexionar diversos que no
pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con
inmadurez sicológica o transtorno mental. De  acogerse una interpretación
en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los
pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta
connotación peyorativa: "retraso mental cultural". En ningún momento
le es dable al Estado interferir en los parámetros culturales del individuo
señalando, desde su punto de vista, las pautas que se debe seguir para
"corregirlo". Este tipo de interferencia restaría eficacia al reconocimiento
constitucional del pluralismo como pilar axiológico de nuestro Estado Social de
Derecho, además de pretender desarrollar un concepto de sujeto referido a
características que se creen "naturales" en el grupo que las predica.
No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del
derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía
la ilicitud de un acto. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la
situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y
el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de
establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo
un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y
alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de
una diferencia valorativa y no de una inferioridad en las capacidades
intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su
comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades”[101].
5.2.2.3. En tercer lugar, para
solucionar cada caso en concreto se necesita adelantar un estudio de las circunstancias
específicas de la cultura indígena, ya que de no ser así se afectaría la integridad
étnica y cultural de esta parte de la población, aspecto que fue reconocido por
esta Corporación mediante la Sentencia T-778 de 2005[102]:
“Como lo ha dispuesto la jurisprudencia, es
necesario efectuar excepciones culturales a reglas generales cuando dicha
excepción responda a la aplicación de un mandato constitucional y esa
aplicación no vulnere un derecho individual o valor constitucional considerado
de mayor peso. En el apartado 4.4 de esta providencia se estableció que éstos
son el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la
responsabilidad individual por los actos,  la proporcionalidad de la pena
a la gravedad de la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisión
propia de cada pueblo indígena”.
Frente a lo anterior, en algunas circunstancias las
condiciones específicas de una cultura indígena pueden afectar el estudio de
los elementos de la norma, como ocurrió en el caso de Ati Quigua[103], en el
cual se reconoció una excepción etno cultural a la norma que establece el requisito de edad para ser concejal de
Bogotá.[104]
5.2.2.4. Por último, se debe tener
en cuenta que en los casos en donde el indígena deba cumplir la pena en un
establecimiento penitenciario y/o carcelario perteneciente al sistema
ordinario, éste último debe procurar que no se afecte la cultura de este sujeto
respetando sus usos y costumbres.
Respecto a éste último aspecto, la Corte
Constitucional ha considerado que la pena además de limitar una serie de
derechos, no puede afectar bajo ninguna circunstancia la dignidad humana del
interno[105], derivándose así una protección
especial para los indígenas en los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios, para impedir que los mismos sean
sometidos a tratos que los hagan renunciar a sus propias costumbres.
De esta manera, la Jurisprudencia constitucional ha
establecido que si las propias comunidades solicitan que los indígenas puedan
cumplir su condena en un establecimiento penitenciario ordinario[106],
tales establecimientos necesitan la infraestructura suficiente para recibirlos sin que se vea afectada su
cultura, ni sus costumbres:
“Es importante aclarar
que, independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la
jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la
jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida
preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus
prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este
modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por
soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que
respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los
indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los
mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”[107].
De igual forma, se debe resaltar que la pena
tiene una función resocializadora, esto es, de reintegración de la persona que
ha cometido un delito a su entorno[108], por lo cual en aquellos casos en donde
sea aplicada la jurisdicción ordinaria, la pena frente a los indígenas debe permitirles
reintegrarse a su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la
cultura mayoritaria.[109]
Debido a lo
anterior, se debe comprobar que el indígena sea sometido a un tratamiento
apropiado y conforme a sus condiciones especiales, procurando preservar sus
usos y costumbres, conservando sus derechos fundamentales asumiendo las
obligaciones que recaen en las autoridades tradicionales en el acompañamiento
del tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la
comunidad, tal como se exigió en la
Sentencia T-1026 de 2008[110].
5.3.
El cumplimiento de la pena
al interior del resguardo
El castigo es un agente
cultural que transforma la identidad del individuo, a través de mecanismos de
clasificación, restricción y autorización, estandarizando su conducta de
acuerdo a patrones generales[111],
afectando directamente la cultura del indígena, sin importar los esfuerzos que
realice el INPEC para evitar que se presente este proceso. Igualmente, por el
simple hecho de privar de la libertad a un indígena en un establecimiento ordinario
se genera que se transforme de manera absoluta su identidad étnica y cultural,
lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado ante la jurisdicción
ordinaria, como si se procesa por la jurisdicción indígena y luego es recluido
en un establecimiento común[112].
Frente a este tema, la Sentencia T-097 de 2012[113]
manifestó que “Los indígenas no
debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto
significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el
reconocimiento exigido por la Constitución” y de igual manera recordó lo señalado en la Sentencia C-394 de 1995[114]:
“En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es
decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población
colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a
aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas
autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y
garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y la ley. Es claro que la
reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes,
implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento
constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos
especiales”.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reconocido que se puede recluir de manera excepcional a los
indígenas en establecimientos ordinarios cuando lo determinen de esta manera
las propias comunidades a las que pertenecen a través de la colaboración armónica
entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, resaltando que la
mayoría de los resguardos no tienen la infraestructura adecuada para vigilar que
se cumplan las penas privativas de la libertad al interior de su territorio[115]. Por lo anterior, es necesario señalar que esta situación
es aplicable, en aquellos eventos en donde las propias autoridades indígenas
determinen que el cumplimiento de la pena se realice en establecimientos
ordinarios, como fue afirmado mediante las Sentencias T-239 de 2002[116],
T-1294 de 2005[117]
y T-1026 de 2008[118].
Por los anteriores
señalamientos, se tiene que la limitación del derecho a la identidad cultural
se justifica solo si la propia comunidad indígena basada en motivos excepcionales
requiere que la pena sea cumplida en un establecimiento ordinario, pero no en
aquellos casos en donde la comunidad autoriza al indígena que cumpla su
detención preventiva o su pena al interior de su territorio. Tal interpretación
impide que se vea afectada gravemente la identidad cultural de los indígenas
que son privados de la libertad en establecimientos penitenciarios o
carcelarios ordinarios, en donde padecen un proceso de pérdida cultural y
adoptan las costumbres y usos de la cultura mayoritaria, teniendo que
desembocar en la sociedad occidental[119].
Por tal motivo, y  así como a través de la
colaboración armónica entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, esta Corte
permitió que los indígenas cumplieran sus penas privativas de la libertad en
establecimientos ordinarios, se estableció que tal colaboración permite que la
jurisdicción indígena apoye a la jurisdicción ordinaria, autorizando que los
indígenas privados de la libertad cumplan su detención o pena dentro del
resguardo, evitando de esta manera los terribles efectos culturales de recluir
a un indígena al interior de un establecimiento ordinario[120].
Esta circunstancia exige que
sean implementadas medidas urgentes frente al evidente proceso masivo de
afectación de un derecho fundamental esencial para los indígenas como lo es la
identidad cultural. De esta manera, tales medidas deben estar dirigidas a
determinar exclusivamente el lugar de privación de la libertad, por lo que no afectan
la naturaleza ni la duración de la pena o medida impuesta, toda vez que la
simple reclusión de un indígena al interior de un establecimiento ordinario
afecta su cultura, tal como lo señaló el Informe de la Defensoría del Pueblo
sobre la situación de los indígenas privados de la libertad en Colombia[121].
Igualmente, la Sentencia T - 921 de 2013[122]
estableció una serie de medidas para garantizar la identidad y la integridad
cultural de los indígenas que se encuentran privados de la libertad en
Colombia:
(i)
Siempre que el procesado por
la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima
autoridad de su comunidad o su representante.
(ii)
De considerarse que puede
proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el
juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley
906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la
Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para
determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro del
territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con
instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en
condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de
sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a
la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado
de la libertad. En caso de que el individuo no se encuentre en el lugar
asignado deberá revocarse inmediatamente tal medida. A falta de infraestructura
en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al
artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iii)
Una vez emitida la sentencia
se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena para indagar si
el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez
deberá comprobar que la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para
garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y
con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, en el marco de sus competencias
constitucionales y legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad
para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la
libertad. En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá
revocarse inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la
infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá
dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iv)
Teniendo en cuenta el
principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos
los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad,
quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir
la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando
el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la
pena. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante
el funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia[123].
6.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Teniendo en cuenta que la acción presentada por el
señor Gerson Mensa Puyo se dirige contra providencias judiciales de la Sala de
Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, a continuación se analizará
si cumple con los
requisitos generales y materiales de procedencia de la
acción de tutela sobre  sobre decisiones judiciales.
6.1.
EXAMEN
DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO
CONCRETO
En el presente caso, la Sala considera que
sí se cumplen los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales señalados por la jurisprudencia constitucional:
6.1.1.  Relevancia
constitucional
El asunto en estudio tiene una evidente relevancia constitucional,
toda vez que comporta, entre otros, la posible vulneración de los derechos a la
autonomía y la integridad cultural, así como también el presunto
desconocimiento de la jurisdicción indígena
6.1.2.  Identificación de los
hechos generadores de la vulneración y de los derechos presuntamente afectados
La simple lectura de los antecedentes de esta sentencia muestra
que la solicitud de tutela identifica plenamente tanto los hechos que generaron
la supuesta vulneración, como los derechos fundamentales que se consideran
violados. De esta forma, también se cumple este requisito de procedencia de la
acción de tutela.
6.1.3.  No presentación contra
una acción de tutela
Es evidente que el presente asunto no pretende discutir una
sentencia de tutela sino decisiones de
la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.
6.1.4.  Inmediatez
Respecto del requisito de inmediatez, se observa que si bien la
última decisión cuestionada fue proferida por Tribunal Superior de Popayán el  6 de junio de 2013, el accionante
todavía se encuentra cumpliendo su pena y por ello persistiría la afectación de
sus derechos fundamentales.
En este sentido, no se comparte la posición de la sentencia
de primera instancia de este proceso de tutela que señaló que no se presentaba
el requisito de inmediatez, pues el accionante se encuentra en este momento
privado de la libertad y además la sentencia C – 921 de 2013, que establece la
posibilidad de que los indígenas cumplan la pena al interior de su comunidad,
fue expedida el 5 de diciembre de 2013, es decir, varios meses después de que
fue proferida la sentencia accionada.
6.1.5.  Subsidiariedad
Finalmente, frente al requisito de inexistencia de otro mecanismo
de defensa judicial, la Sala advierte que en el presente evento el actor no
cuenta con otro instrumento que permita solicitar la defensa de los
derechos en la jurisdicción ordinaria, pues en este momento no cuenta con
ningún otro mecanismo que le permita solicitar el cumplimiento de la pena al
interior de su resguardo.
Sobre este aspecto debe señalarse que la posición
adoptada en la sentencia de tutela de primera instancia en este proceso no es
correcta,  pues niega que se configure el requisito de subsidiariedad señalando
que el actor no presentó recursos contra la sentencia condenatoria: “De otra
parte, se tiene que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto
de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de
recurrir el fallo de primera instancia, aduciendo argumentos similares a los
expuestos en la demanda de tutela, pero no hizo uso de ese mecanismo judicial,
inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la impugnación, habría
tenido a su alcance el recurso de casación”[124].
Este argumento se reitera más adelante en la misma
providencia de la siguiente forma:
“La omisión puesta de presente permitió que el fallo
de primera instancia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse por
esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente
subsidiaria y residual, razón que torna inadecuado intentar revivir la
oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el
mecanismo defensivo ordinario dispuesto por el legislador al interior de la
actuación judicial adelantada y culminada en su contra” [125].
Sin embargo, en los folios 35 a 54 del expediente se
puede observar la sentencia del Tribunal Superior de Popayán que decide el
recurso de interpuesto por el accionante en contra de la sentencia
condenatoria, así como también, en los folios 16 a 22 se encuentra el auto del
quince (15) de agosto del mismo tribunal que decidió el recurso de apelación
interpuesto contra la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de penas y
medidas de seguridad de Popayán.
Por lo anterior, al contrario de lo considerado por la
Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala de
Revisión considera que sí se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el
señor Gerson Mensa Puyo sí interpuso los recursos ordinarios respecto de las
decisiones accionadas.
6.2.
ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS MATERIALES
PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA SOBRE DECISIONES JUDICIALES
El accionante señala que la Sala de
Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y el Juzgado 1º de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad vulneraron sus derechos fundamentales en el
proceso penal por tres (3) razones: (i) no se aplicó el fuero penal
indígena, (ii) no se notificó el proceso al jefe de la comunidad
indígena y (iii) no se está teniendo en cuenta su calidad de indígena en
el lugar en el cual se encuentra privado de la libertad. A continuación se
analizará si efectivamente se presentaron estas situaciones y si las mismas
pueden constituir un defecto.
6.2.1.  Imposibilidad de aplicar el fuero penal indígena
El señor Gerson Mensa Puyo señala que en el proceso
penal en el cual se le condenó por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de
homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de armas,
municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos se vulneró su
derecho al debido proceso, pues su juez natural es el jefe de su comunidad
indígena y no la justicia ordinaria.
Sin embargo, en este proceso se ha logrado demostrar
que aunque como lo manifiestan la Organización Nacional Indígena de Colombia,
las Universidades Sergio Arboleda, Nacional y del Rosario y la Procuraduría
General de la Nación, el accionante reúne el elemento personal del fuero penal
indígena al ser miembro de la comunidad de Munchique Los Tigres, se encuentra
también acreditado que no desarrolla el resto de requisitos señalados por la
jurisprudencia constitucional para ser juzgado por la justicia indígena:
6.2.1.1.
En primer lugar, no se cumple
con el elemento territorial, pues los hechos que le fueron imputados al señor
Gerson Mensa Puyo ocurrieron fuera del resguardo de Munchique Los Tigres,
específicamente en el municipio de Siberia, Cauca. Por otro lado, la comisión de la conducta punible no
reviste ninguna connotación cultural que le otorgue el efecto expansivo señalado
en la Sentencia T – 002 de 2012, pues los hechos imputados se refieren a un
homicidio y a una tentativa de homicidio con fines terroristas utilizando armas
privativas de las fuerzas armadas, lo cual no tiene ninguna relación con su
condición de indígena.
6.2.1.2.
En segundo lugar,
tampoco se cumple con el requisito objetivo, pues los hechos no afectaron a la
comunidad indígena de Munchique Los
Tigues sino que atacan bienes jurídicos exclusivos de la sociedad mayoritaria,
tal como manifiestan los conceptos emitidos por la Universidad del Rosario y la
Universidad Sergio Arboleda:
(i)    Los primeros dos delitos imputados son el homicidio
del menor Juan Pablo
Chicangana Patiño y la tentativa de homicidio de la señora Luz Marina
Pulido no son miembros de la comunidad Munchique Los Tigres. En este sentido, el bien jurídico tutelado
en el homicidio es la vida humana[126],
tal como lo ha señalado la Corte Constitucional[127], el cual
corresponde a un objeto jurídico de carácter individual en el cual se afecta de
manera directa al sujeto pasivo, por lo cual tampoco existe una conexión
jurídico - axiológica con la comunidad indígena del accionate.
(ii)  Por su parte, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de
uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, atenta contra la seguridad
pública, la cual no se relaciona específicamente con una comunidad determinada
sino que es un bien jurídico de titularidad de toda la sociedad.
6.2.2.
Sobre la
notificación al jefe de la comunidad indígena
La Sentencia T – 921 de 2013 señaló una serie de
reglas que deben adoptarse siempre que el procesado sea un indígena, dentro de
las cuales se destaca que “siempre que el investigado en un proceso
tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima
autoridad de su comunidad o su representante”.
En este sentido, esta
providencia exigió que en caso de que un indígena sea procesado por la
jurisdicción ordinaria se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto de
evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a la identidad de
los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna
consideración relacionada con su cultura:
(i)
Siempre que el investigado en un proceso tramitado
por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad
de su comunidad o su representante.
(ii)
De considerarse que puede
proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez
de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de
2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600
de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar
si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su
territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con
instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en
condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de
sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a
la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado
de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado
deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en
el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al
artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iii)
Una vez emitida la sentencia
se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado
puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar
si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación
de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC
deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se
encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no
se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida.
A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar
cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
Estas reglas fueron establecidas en virtud de la grave
situación que sufren los indígenas privados de la libertad en Colombia, sin
embargo, no estaban contenidas en ninguna ley, por lo cual su desconocimiento
antes de que esta sentencia fue proferida, es decir, antes del cinco (5) de
diciembre de 2014 no constituye una vía de hecho ni configura ningún defecto, a
lo cual debe agregarse que el accionante no mencionó nunca en el proceso su
condición de indígena.
Por lo anterior, no se vulneró el derecho al debido
proceso del accionante al no haberse citado al jefe de su resguardo. En este
sentido, cabe destacar que, tal como manifestó la intervención del Ministerio
Público, no se demostró que en el proceso penal se hubiera incurrido en
irregularidades que afectaran el debido proceso o el derecho a la defensa.
6.2.3.  Sobre el lugar y las condiciones de reclusión del
accionante
El accionante señala que no se ha respetado su derecho
a estar recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario especial ni
se le ha permitido tener una serie de garantías especiales derivadas de su
identidad cultural como el acceso periódico a su médico tradicional para curar
las enfermedades.
Sobre estos aspectos cabe destacar que la Sentencia T –
921 de 2013 estableció una serie de reglas para el cumplimiento de la pena
privativa de la libertad de un miembro de una comunidad indígena:
(i)
Una vez emitida la sentencia
se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado
puede cumplir la pena en su territorio.
(ii)
El juez deberá verificar si la
comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la
libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
(iii)
Dentro de sus competencias
constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para
verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
(iv)
En caso de que el indígena no
se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida y
(v)
A falta de infraestructura en
el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al
artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
Esta Sentencia fue proferida el cinco (5) de diciembre
de 2013, es decir, varios meses después de que se profirieran las decisiones
que negaron el traslado del indígena, la última de las cuales se dictó el seis
(6) de junio de 2013 por el Tribunal Superior de Popayán, por lo cual no se
presentó una vía de hecho en la conducta de los accionados.
Por lo anterior, es claro que no se presentó ningún
defecto en la actuación del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Popayán ni del Tribunal Superior de la misma ciudad, por lo cual se
confirmará la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
Por otro lado, en este momento no es posible acceder a
la solicitud del accionante de cumplir su pena al interior de su comunidad, por
cuanto el jefe del resguardo Munchique Los Tigres no dio su consentimiento para
que el accionante sea trasladado a ese lugar, a pesar de haber sido consultado
en dos (2) ocasiones sobre el tema, tal como lo exige la sentencia T – 921 de
2013.
Adicionalmente, las circunstancias específicas que
rodearon la comisión de la conducta punible permiten concluir que el traslado
del accionante al resgurado Munchique Los Tigres pueden poner en peligro a esa comunidad,
pues el señor Gerson Mensa Puyo fue condenado por un acto dirigido por un grupo
organizado al margen de la Ley, cuya reclusión de uno de sus miembros exige de
una infraestructura especial de la que carecen los resguardos indígenas. En
este sentido, la sentencia
T-1026 de 2008[128] señaló que si el interno debe estar
recluido en unas condiciones de alta seguridad puede cumplir la pena al
interior de un establecimiento ordinario incluso si es aplicable la
jurisdicción indígena. Por lo anterior, no se accederá a la petición del
accionante de cumplir su pena al interior del resguardo Munchique Los Tigres.
Por lo anterior, se negará la acción de tutela interpuesta por el señor
Gerson Mensa Puyo y en este sentido se revocará la decisión proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil
catorce (2014) por la Sala No. 2 de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia que había declarado improcedente el amparo presentado
en contra de la Sala de Decisión Penal
del Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de la misma ciudad.
Sin embargo, con el objeto de garantizar
la identidad cultural del accionante, en aplicación de la regla señalada en las
Sentencias T - 097 de 2012[129],  T - 866 de 2013[130] y T – 921 de 2013[131], se ordenará
al INPEC que de aplicación al artículo 29 de la Ley 65 de 1993 y en este
sentido disponga su reclusión en un lugar o pabellón especial en el cual se
tenga en cuenta su condición de indígena. Así mismo, se le ordenará que permita
que el accionante sea visitado por el médico de su comunidad.
7.
CONCLUSIONES
7.1.
El señor Gerson Mensa Puyo
señala que la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y el
Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad vulneraron sus derechos
fundamentales en el proceso penal por tres (3) razones: (i) no se aplicó
el fuero penal indígena, (ii) no se notificó el proceso al jefe de la
comunidad indígena y (iii) no se está teniendo en cuenta su calidad de
indígena en el lugar en el cual se encuentra privado de la libertad.
7.2.
La acción de tutela presentada
por el Señor Gerson Mensa Puyo cumple con los requisitos generales de
procedencia reconocidos por esta Corporación.
Particularmente, en relación con la subsidiariedad se
demostró que al contrario de lo señalado en primera instancia por la Sala de
Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, el actor sí agotó los recursos judiciales ordinarios frente a las
decisiones accionadas a través de la presentación de recursos de apelación que
fueron negados por el Tribunal de Distrito Judicial de Popayán.
7.3.
La Sala no reconoció que los
accionados hubieran incurrido en ningún defecto que hiciera procedente la acción
de tutela por los siguientes motivos:
7.3.1.  No se considera que los hechos sean de conocimiento de
la justicia penal indígena por cuanto: (i) no se cumple con el elemento
territorial, pues los hechos que le fueron imputados al señor Gerson Mensa Puyo
ocurrieron fuera del resguardo de Munchique Los Tigres, específicamente en el
municipio de Siberia, Cauca, (ii)
tampoco se cumple con el requisito objetivo, pues los hechos no afectaron a la
comunidad indígena de Munchique Los
Tigues, sino que atacan bienes jurídicos de la sociedad mayoritaria.
7.3.2.  No se desconocieron los derechos constitucionales del
accionante al no haberse notificado sobre la existencia del proceso al jefe de
su resguardo indígena, pues esta regla fue establecida en la sentencia T - 921
de 2013, proferida después de que se terminó el proceso penal, a lo cual cabe
agregar que el accionante nunca señaló en el proceso su condición de indígena.
7.3.3.  No se presentó un defecto en la actuación de los
accionados en relación con la determinación del lugar de privación de la
libertad del señor Gerson Mensa Puyo, pues esta
Sentencia fue proferida el cinco (5) de diciembre de 2013, es decir, varios
meses después de que se profirieran las decisiones que negaron el traslado del
accionante, la última de las cuales se dictó el 6 de junio de 2013 por el
Tribunal Superior de Popayán, por lo cual no se presentó una vía de hecho en la
conducta de los accionados.
7.4.
En este momento no es posible
acceder a la solicitud del accionante de que cumpla su pena al interior de su
comunidad, por cuanto el jefe del resguardo Munchique Los Tigres no ha dado su
consentimiento para que el accionante sea trasladado a ese lugar, tal como lo
exige la sentencia T – 921 de 2013.
7.5.
Por lo anterior, se niega la acción de
tutela interpuesta por el señor Gerson Mensa Puyo y en este sentido se revocará
la decisión proferida
el veintisiete (27) de marzo
de dos mil catorce (2014) por la Sala No. 2 de Tutelas de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia que había declarado improcedente el
amparo presentado en contra de la Sala de
Decisión Penal del Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.
7.6.
Finalmente, se ordenó al INPEC
que de aplicación al artículo 29 de la Ley 65 de 1993 y en este sentido
disponga su reclusión en un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en
cuenta su condición de indígena y permita que el accionante sea visitado por el
médico de su comunidad.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el asunto de la
referencia.
SEGUNDO.- REVOCAR la
sentencia proferida el veintisiete
(27) de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió la acción de
tutela presentada por el señor Gerson Mensa Puyo en contra de la Sala de Decisión
Penal del Tribunal  Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, y en su lugar, NEGAR el amparo de los
derechos fundamentales invocados por el señor Gerson Mensa Puyo, por las
razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO.- ORDENAR al INPEC que de aplicación al artículo 29 de la Ley 65
de 1993 y en este sentido disponga la reclusión del señor GERSON MENSA PUYO en
un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en cuenta su condición de
indígena y permita que el accionante sea visitado por el médico de su comunidad.
CUARTO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-975/14
PRIVACION DE
LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN RESGUARDOS INDIGENAS-Presentación de conceptos por
entidades públicas y académicas (Salvamento de voto)
Aunque la Corte no está obligada a adoptar los conceptos que
emitan las entidades a las que les solicita colaboración para dilucidar la
solución a un determinado caso, creo que estas apreciaciones resultan útiles
para formar un criterio sobre el mismo y para rastrear el estado del arte de la
discusión académica en torno a un tema, lo cual nutre argumentativamente la
decisión final. Por lo anterior, considero que movilizar a estas instituciones
para la realización de un concepto que luego no será tenido en cuenta no solo
implica perder una valiosa oportunidad para complementar los argumentos de esta
Corporación, sino que además, envía el equivocado mensaje de que estas
opiniones no tienen ninguna utilidad en medio del debate jurídico que se lleva
a cabo en la revisión de sentencias de tutela.
PRIVACION DE
LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN COLOMBIA-Posibilidad de que los miembros de comunidades indígenas
cumplan penas privativas de la libertad en los resguardos a los que pertenecen
(Salvamento de voto)
Aunque para el caso analizado en esta oportunidad las
consideraciones de la sentencia T-921 de 2013 sobre la situación de los
indígenas que se encuentran recluidos en las cárceles colombianas son
pertinentes como un eventual apoyo a otros argumentos, no pueden tomarse como
criterios obligatorios de la jurisprudencia constitucional porque, como ya se
dijo, no hacen parte de la razón de la decisión de la citada providencia. Por
lo tanto, veo necesario aclarar mi voto también en este sentido, pues considero
que se trata de un manejo errado del precedente judicial que puede inducir a
error, pretendiendo otorgar obligatoriedad a unos obiter dicta. Haría falta un estudio y análisis mucho más riguroso y profundo
sobre la posibilidad de que los miembros de comunidades indígenas cumplan penas
privativas de la libertad en los resguardos a los que pertenecen, para
determinar unas reglas vinculantes en esta materia, pues son muchos los
aspectos que hacen parte de ese debate, y que no fueron resueltos en la
sentencia T-921 de 2013, ni en la providencia objeto de este pronunciamiento
M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me
permito aclarar el voto pues considero que la sentencia T-975 de 2014 omitió
algunos elementos de juicio importantes para resolver el caso, además, discrepo
de algunos argumentos que fueron expuestos en la misma. En esencia, encuentro
que algunas consideraciones hechas para analizar el caso concreto carecieron de
la rigurosidad necesaria y, por tal motivo, pese a compartir el sentido de la
providencia, debo precisar algunas ideas.
En primer lugar,
para resolver el caso concreto, el Magistrado Sustanciador invitó mediante Auto
del 29 de julio de 2014 a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría
del Pueblo, a la Organización Nacional Indígena (ONIC), al Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia y a las Universidades del Cauca,
de los Andes, Nacional, Sergio Arboleda, Javeriana y del Rosario para que si lo
consideraban pertinente rindieran concepto sobre la acción de tutela bajo
revisión. Así lo hicieron la Procuraduría, la Defensoría, la ONÍC, y las
Universidades Nacional, Sergio Arboleda y del Rosario, que emitieron diversas
apreciaciones jurídicas en torno al caso y aportaron, a juicio de quien
suscribe esta aclaración de voto, importantes argumentos que, sin embargo,
fueron completamente ignorados en las consideraciones de la sentencia.
En este sentido,
aunque la Corte no está obligada a adoptar los conceptos que emitan las
entidades a las que les solicita colaboración para dilucidar la solución a un
determinado caso, creo que estas apreciaciones resultan útiles para formar un
criterio sobre el mismo y para rastrear el estado del arte de la discusión
académica en torno a un tema, lo cual nutre argumentativamente la decisión
final. Por lo anterior, considero que movilizar a estas instituciones para la
realización de un concepto que luego no será tenido en cuenta no solo implica
perder una valiosa oportunidad para complementar los argumentos de esta
Corporación, sino que además, envía el equivocado mensaje de que estas
opiniones no tienen ninguna utilidad en medio del debate jurídico que se lleva
a cabo en la revisión de sentencias de tutela.
En segundo lugar,
considero necesario aclarar que las citas textuales tomadas de la sentencia
T-921 de 2013, referentes a la posibilidad de que los indígenas cumplan penas
privativas de la libertad al interior de sus resguardos, no hacen parte de la ratio decidendi de dicha
providencia y por lo tanto, no pueden entenderse como vinculantes para casos
posteriores. En efecto, el caso que fue resuelto en esa oportunidad se refería
a vulneración de los derechos de un accionante que alegaba no haber sido
juzgado por las autoridades tradicionales del resguardo al que pertenecía a
pesar de contar con fuero indígena, mientras que en el caso que ahora se revisa
se discutía principalmente la posibilidad de que el accionante pudiese cumplir
la pena privativa de la libertad en los territorios de su resguardo. Así, las
apreciaciones hechas en la mencionada sentencia T-921 de 2013 sobre las
condiciones que deberían cumplirse para que un indígena pueda cumplir una pena
al interior de los resguardos no constituyen precedente vinculante y son, de
hecho, obiter dicta. Esto queda claro al remitirse a la parte
resolutiva de dicho fallo, en donde no existe ninguna orden respecto de las
condiciones en las que cumplen sus condenas quienes hacen parte de una
comunidad indígena.
Así pues, aunque
para el caso analizado en esta oportunidad las consideraciones de la sentencia
T-921 de 2013 sobre la situación de los indígenas que se encuentran recluidos
en las cárceles colombianas son pertinentes como un eventual apoyo a otros
argumentos, no pueden tomarse como criterios obligatorios de la jurisprudencia
constitucional porque, como ya se dijo, no hacen parte de la razón de la
decisión de la citada providencia. Por lo tanto, veo necesario aclarar mi voto
también en este sentido, pues considero que se trata de un manejo errado del
precedente judicial que puede inducir a error, pretendiendo otorgar
obligatoriedad a unos obiter dicta. Haría falta un estudio y análisis mucho
más riguroso y profundo sobre la posibilidad de que los miembros de comunidades
indígenas cumplan penas privativas de la libertad en los resguardos a los que
pertenecen, para determinar unas reglas vinculantes en esta materia, pues son
muchos los aspectos que hacen parte de ese debate, y que no fueron resueltos en
la sentencia T-921 de 2013, ni en la providencia objeto de este
pronunciamiento.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[2] Sentencias
de la Corte Constitucional T-191 de 1999. MP. Fabio Morón Díaz; T-1223 de 2001.
MP. Álvaro Tafur Galvis; T-907 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil y T-092 de
2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] Sentencia de la Corte Constitucional T-024 de 2010. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[4]
Sentencia de la Corte Constitucional T-504 de
2000. MP. Antonio Barrera Carbonell.
[5]
Sentencia de la Corte Constitucional T-315 de
2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[6]
Sentencia de la Corte Constitucional T-008 de
1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]
Sentencia de la Corte Constitucional T-658 de
1998. MP. Carlos Gaviria Díaz.
[8] Sentencias de la Corte Constitucional:
T-088 de 1999. MP. José Gregorio Hernández y SU-1219 de 2001. MP. Manuel José
Cepeda.
[9] Sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[10] Sentencia
de la Corte Constitucional T-327 de 1994. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11]
Sentencia de la Corte Constitucional T-522 de
2001. MP. Manuel José Cepeda.
[12]
Sentencias de la Corte Constitucional: T-1625 de
2000. MP (E). Martha Victoria Sáchica Méndez; T-1031 de 2001. MP. Eduardo
Montealegre Lynett; SU-1184 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 de
2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[13] Sentencia T-125
de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[14] Sentencias
de la Corte Constitucional T-254 de 1994,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-934 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz; T-606 de 2001,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-552 de 2003,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-713 de 2008,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-364 de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-882 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[15] Sentencias
de la Corte Constitucional C-139 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-606 de 2001,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también la Sentencia de la Corte
Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[16] Sentencias de la Corte
Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-349 de 1996
M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000
M.P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-811 de 2004
M.P. Jaime Córdoba Triviño. Entre otras: T-009 de 2007,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-364 de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[17] Sentencia
C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-139 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-344 de 1998,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ver también la Sentencia de la
Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[18] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[19] Sentencias
de la Corte Constitucional T-1026 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-882 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20] Sentencia
de la Corte Constitucional T-048 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver también la Sentencia de la
Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[21] Sentencia
de la Corte Constitucional C-713 de 2008,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[22] Sentencia
de la Corte Constitucional T-552 de 2003,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Sentencia
de la Corte Constitucional T-552 de 2003,
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también la Sentencia de la
Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[24] Sentencias
de la Corte Constitucional C-139 de 1996,
M.P Carlos Gaviria Díaz; T-349 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000,
M. P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002,
M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-552 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-811 de 2004,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-945 de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-364 de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[25] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[26] Sentencia de la Corte
Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[27] Sentencia
de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[28] Sentencia de la Corte
Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[29] Sentencia de la Corte
Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] Sentencia de la Corte
Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[31] Sentencia de la Corte
Constitucional T-266 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] Sentencia
de la Corte Constitucional T-549 de 2007,
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[33] Sentencias de la Corte
Constitucional C-882 de 2011 y T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[34] Sentencia de la Corte
Constitucional T-514 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[35] Sentencia de la Corte
Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[36] Sentencia de la Corte
Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[37] Sentencia de la Corte
Constitucional T-514 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[38] Sentencia de la Corte
Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[40] Sentencia de la Corte
Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[41] Sentencia de la Corte
Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42] Sentencia de la Corte
Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[43] Sentencia de la Corte
Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[44] Sentencia de la Corte
Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[45] Sentencia de la Corte
Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La plena vigencia
de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas
como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el
plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con
los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las
culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de
la prosperidad de todos los pueblos”
[46] Sentencia de la Corte
Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[47] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[48]
Sentencias de la Corte Constitucional T-728 de 2002
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1026 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-097 de 2012,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[49] Sentencia de la Corte
Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[50] Ibídem. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[51] Sentencia de la Corte
Constitucional T-934 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[52] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[53] Ibídem.
[54] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[55] Ibídem
[56] Sentencia de la Corte
Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver
también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[57] Sentencia de la Corte
Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver
también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[58] El fuero indígena comprende
dos elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el
individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su
propia comunidad” y el territorial “que permite que cada comunidad pueda
juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo
con sus propias normas”. De acuerdo con la jurisprudencia, para establecer
el fuero es necesario tener en cuenta también el elemento objetivo, referido a
la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva,
así como la naturaleza de los comportamientos que son objeto de juzgamiento.
Adicionalmente, el fuero especial indígena tiene como condición
previa, la existencia de una autoridad comunitaria con competencia territorial
y personal  y con capacidad de emitir un  juicio conforme a un sistema jurídico
tradicional, autoridad que debe estar dispuesta a asumir el juzgamiento.
[59] Sentencia de la Corte
Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también
la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[60] Sentencia de la Corte
Constitucional T-009 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[61] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz
[62] Ibídem
[63] Sentencias de la Corte
Constitucional T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1026 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[64] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[65] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver también
la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[66] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. No obstante, en este
fallo la Corte indicó que el fuero indígena tiene límites, pero no fueron
delimitados por la Corte en dicha ocasión.
[67] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[68] Por ejemplo, en la sentencia
de la Corte Constitucional T-945 de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte conoció del caso de una mujer embarazada
que había sido despedida de una entidad de salud indígena. La accionante
alegaba el desconocimiento de su fuero especial de mujer en estado de embarazo
e interpuso acción de tutela contra el Cabildo. La Corte consideró que este no
era el mecanismo adecuado, todo vez que al tratarse de un asunto ocurrido
dentro del territorio indígena y que involucraba a sus miembros, debía ser
conocido por las autoridades tradicionales. Ver también, la sentencia de la
Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[69] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz: En este fallo la Corte
explicó lo siguiente:
“En efecto, la solución
puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas
dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en
ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito
geográfico del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones
territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a
ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar
múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla
general de territorialidad. Por ejemplo:
a. Cuando la conducta
del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los
jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se
encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de
determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que
su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el
derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden
encontrarse ante  un indígena que de manera accidental entró en relación con
una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era
dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada
reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial
relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho,
sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el
intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en
aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en
principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
b. En el caso de que la
conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de
racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin
embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y
el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es
conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema
jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado
por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.”
[70] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[71] En la sentencia T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte negó la tutela solicitada por un indígena
paéz, quien sería juzgado por la jurisdicción ordinaria por el asesinato de un
miembro de otra comunidad indígena. El acto solicitaba ser juzgado por las
autoridades paéces. La Corte se opuso con fundamento en los siguientes
argumentos:”(…) no es dable reconocerle a (…) el derecho al fuero indígena, con
base exclusiva en el factor personal, pues al ser un sujeto aculturado, capaz
de entender los valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconveniente
juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional. Además, no debe olvidarse
que el demandante se alejó de su comunidad, no accidentalmente, sino por deseo
propio, debiendo asumir los ‘riesgos’ que se derivan de su acción, es decir,
que como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de
todo ciudadano, pero también está expuesto al cumplimiento de deberes y
sanciones que imponen las autoridades de la República.”
[72] Sentencia de la Corte
Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[73] En este fallo la Corte Constitucional
estudió el caso de un indígena que se encontraba fuera de los territorios
ancestrales  visitando a un médico de su comunidad. Éste le indicó que el
origen de su enfermedad era que otros indígenas le habían hecho brujerías,
razón por la cual asesinó a los presuntos autores de estos maleficios. El
asesinado se produjo fuera del territorio de la comunidad. La jurisdicción
ordinaria asumió el caso y condenó al indígena a diez años de prisión. El
abogado defensor solicitó la nulidad del proceso por desconocimiento del fuero
especial indígena, petición que fue negada aduciéndose que el asesinato se
había producido fuera de los límites de la comunidad. A continuación, el
defensor interpuso una acción de tutela en  la que solicitó la declaratoria de
nulidad del proceso. En sede de revisión, la Corte Constitucional concedió el
amparó y señaló que el concepto de territorio no debía entenderse limitado en
su dimensión formal y cultural, sino que el mismo puede tener, de manera
excepcional, un efecto expansivo, de manera que puedan tenerse como amparadas
por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito geográfico, pero en
condiciones que permitan referirla al mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito
cometido por un indígena por fuera de su territorio, en relación con otro
integrante de la misma comunidad. Ver también la Sentencia de la Corte
Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[74] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[75] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[76] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[77] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[78] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “1.La
Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso
en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de
su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la
institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.1.2.
Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio
determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones
para ello.1.3.En casos de “extrema gravedad”  o cuando la víctima se
encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional
puede ser objeto de un análisis más exigente”
[79] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las
costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El
derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e
independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y
costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización
del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena
debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de
las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la
comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social[79]”
[80] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “3. La satisfacción de
los derechos de las víctimas: La búsqueda de un marco
institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al
interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima
en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la
determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos
vulnerados”. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[81] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[82] Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[83] Ver algunos ejemplos en: GUZMÁN DALVORA,
José Luis: Derecho Penal y Minorías Étnicas: Planteamiento y liquidación
criminalista de un problema político, Revista de derecho Penal y Criminología, Nº. 7, 2011. Ver
también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[84] REYES ECHANDÍA, Alfonso:
Manual de Derecho Penal, Parte general, Universidad Externado de Colombia,
1984,  p. 213.
[85] Sentencia de la Corte
Constitucional C-370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[86] DE MAGLIE, Cristina: los
delitos culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons,
Madrid, 2012, pág.112. Ver también la Sentencia de la
Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[87] ZAFFARONI, Eugenio Raul:
Tratado de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738;
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Tomo III, Tecnos,
Madrid, 122. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[88] DE MAGLIE, Cristina: los
delitos culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons,
Madrid, 2012, pág.175.
[89] DE MAGLIE, Cristina: los
delitos culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons,
Madrid, 2012, pág.176 a 178. Ver también la Sentencia de la
Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[90] HURTADO Pozo, José /
DUPUIT, Joseph: Derecho
penal y Diferencias
culturales perspectiva general con
respecto a la situación en el Perú, Anuario De Derecho penal, 2006, pág. 230. Ver también la Sentencia de la
Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[91] Sentencia de la Corte
Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[92] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[93] Sentencia de la Corte
Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[94] Sentencia de la Corte
Constitucional T-344 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[95] HURTADO Pozo, José /
DUPUIT, Joseph: Derecho
penal y Diferencias
culturales perspectiva general con
respecto a la situación en el Perú, Anuario De Derecho penal, 2006, pág. 230. Ver también la Sentencia de la
Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[96] Sentencia de la Corte
Constitucional C - 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[97] Sentencia de la Corte
Constitucional C - 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[98] ZAFFARONI, Eugenio Raul:
Tratado de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738
[99] Sentencia C – 370 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet: “29- El análisis del párrafo precedente
indica que el conjunto de situaciones reguladas por el artículo 33 del Código
Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es más amplio que el
conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal 11 de ese
estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente condicionado, por
dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la
vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo, mientras que el
error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la
inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que para
algunos, el error no. En tales circunstancias, la Corte coincide con los
intervinientes en que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión
acusada del artículo 33 del estatuto penal podría tener efectos
contraproducentes en la protección de la diversidad cultural, en la medida en
que permitiría la imposición de penas, incluso privativas de la libertad, para
ciertos comportamientos de los indígenas que, si se mantiene en el ordenamiento
la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural, no estarían sujetos a
una pena sino a una medida de seguridad, pues la persona sería declarada
inimputable. Así, si un indígena comete una conducta típica y antijurídica, y
no tenía, en la situación concreta, la capacidad de comprender su ilicitud, o
de determinarse con base en esa comprensión por su diversidad cultural, al
regularse esta conducta con base en la teoría del error no siempre ese
comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por el estatuto
penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable, llegar a
conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era evitable
y el comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión acusada
del artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese indígena
no sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco habría
exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su
conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en
dicha comprensión.
30- El análisis
precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una persona
realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su diversidad
cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona habría
incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado.
Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión de la
responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona
hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su
comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese
conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la
diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de
otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena”. Ver también la Sentencia de la Corte
Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[100] Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[101]
Sentencia de la Corte Constitucional T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria  Diaz.
[102] Sentencia de la Corte Constitucional T-778 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[103] Sentencia de la Corte
Constitucional T-778 de 2005, Manuel
José Cepeda Espinosa.
[104] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[105] Sentencia
de la Corte Constitucional T-126 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Al respecto, resulta
necesario destacar la conclusión que a partir de los elementos anteriormente
señalados se derivó en la sentencia T-881 de 2002. Se afirmó en dicha ocasión
que, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las
relaciones especiales de sujeción se encuentran: (i) la posibilidad de limitar
el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad,
reunión, trabajo, educación); (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de
algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos,
debido proceso, habeas data, entre otros); (iii) el deber positivo en cabeza
del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales
como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando
la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial
situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los
reclusos; (iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las
condiciones necesarias que permitan a su vez condiciones adecuadas para la
efectiva resocialización de los reclusos”.
[106] Sentencias de la Corte
Constitucional T-239 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1294 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-549 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1026 de 2008,
M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-097
de 2012, M.P. Mauricio
González Cuervo.
[107] Sentencia de la Corte
Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
[108] La prevención especial
positiva o resocialización señala que la función de la pena es la reintegración
del individuo a la sociedad (Sentencia de la Corte Constitucional C - 806 de
2002, MP Clara Inés Vargas Hernández).
[109] Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[110] M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra: “El Director del Establecimiento
EPCAMS-Popayán describe el procedimiento establecido en dicha cárcel para
recibir a los internos que son sancionados por la legislación especial
indígena. Esta Sala considera que este procedimiento garantiza: (i) que el
interno sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales y en un sitio de
reclusión cercano a la ciudad de Pasto, (ii) la conservación de sus usos y
costumbres por la existencia de un pabellón especial para comuneros condenados
por la jurisdicción especial indígena, (iii) la preservación de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad como sujetos de especial
protección y (iii) la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades
tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la
permanencia dentro de las costumbres de la comunidad. Esta la Sala ordenará que
en coordinación con las autoridades del Cabildo, se remita a los señores al
Establecimiento Penitenciario EPCAMS, Popayán, con el fin de que se cumpla la
pena impuesta por las autoridades tradicionales. Así mismo, las autoridades del
Cabido del pueblo indígena Inga de Aponte deberán cumplir con el procedimiento
y obligaciones establecidas por los reglamentos del penal para la recepción de
miembros de las comunidades indígenas”. Ver
también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[111] GARLAND, David: “Castigo y
sociedad moderna”, Siglo XXI editores, Madrid, 2006, págs. 310 y ss.
[112] Sentencia
de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[113] M.P. Mauricio González
Cuervo.
[114] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[115] Sentencias de la Corte
Constitucional T-239 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1294 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-549 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1026 de 2008,
M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-097
de 2012, M.P. Mauricio
González Cuervo.
[116] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[117] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[118] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[119] Sentencia
de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[120] Sentencia
de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[121] Sentencia
de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[122] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[123] Sentencia
de la Corte Constitucional T – 921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[124] Sentencia
de la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
M.P: María del Rosario González Muñoz, pág. 6.
[125] Sentencia
de la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
M.P: María del Rosario González Muñoz, pág. 7.
[126]MORALES PRATS, Fermín: “Del homicidio y sus formas”, en: QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo: Cometarios a la parte especial del Derecho penal, Thompson
Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 37; GONZÁLEZ RUS, Juan José: “Del Homicidio y
sus formas”, en: COBO DEL ROSAL, Manuel, Dikynson, Madrid, 2005, pág. 70, ROMEO
CASABONA, Carlos María: Delitos contra la vida y la integridad personal y los
relativos a la manipulación genética, Comares, Granada, 2004.
[127] Sentencias de la Corte
Constitucional C-013/97, C-358 de 1997, C-239 de 1997, C-551 de 2001 y C – 355
de 2006.
[128] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[129] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[130] M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[131] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.