T-711-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-711/08
DERECHO A LA SALUD-Definición
DERECHO A LA SALUD-Rasgo de la
fundamentabilidad
DERECHO A LA SALUD-Cirugía que no tiene
principalmente fines estéticos/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de
cirugías estéticas o cosméticas
No puede excluirse la práctica de una cirugía por ser
calificada de estética sin antes analizar la finalidad esencial del
procedimiento requerido, es decir, sin antes examinar si el objetivo esencial
es la recuperación de la salud del paciente así la consecuencia indirecta del
tratamiento practicado desencadene en un embellecimiento, ya que aquella es la
razón principal del Sistema General de Seguridad Social el cual pretende
cumplir con los fines estatales de salvaguardar la vida humana en condiciones
de dignidad, que implica la recuperación y el mantenimiento de las condiciones
de salud así el procedimiento no concluya en una total mejoría sino que también
por la sola consecuencia de paliar los dolores se cumple con el objetivo de
garantizarle al individuo una vida digna.
Referencia: expediente T-1854551
Acción de tutela instaurada por Dalila Buendía Echeverry contra la
E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., quince
(15) de julio de dos mil ocho (2008)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos en primera y segunda
instancia respectivamente, por el Juzgado Cuarto Civil Municipal y Tercero
Civil del Circuito de Tulúa,
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Dalila Buendía Echeverry formuló acción de tutela en contra de la
E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S. por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad física.
Adujo la gestora del amparo que la entidad accionada autorizó la
práctica de la cirugía de “Blefaroplastia Superior”, intervención
realizada en febrero de 2007 por la oftalmóloga Jackeline Ríos Castañeda y la
cual “sólo hizo empeorar [su] estado de salud, ya que dicha cirugía”, según
dijo, “sólo debe ser realizada por un cirujano plástico”.
Manifestó la demandante que luego de la cirugía sus “parpados
están más caídos que antes, incluso no hay asimetría (sic) entre ellos
ya que el parpado superior derecho cierra mas [el] ojo que el izquierdo”,
por lo que solicitada una nueva consulta a la entidad demandada, el doctor Mauricio
Tafur, adscrito a la mencionada empresa, el 4 de septiembre de 2007 consideró
que debía “ser valorada por cirugía plástica para reconstrucción de parpados
como tratamiento funcional”.
El 18 de octubre de 2007 el cirujano plástico Francisco Villegas adscrito
a la señalada institución se negó a la práctica de la cirugía, por lo que la
accionante fue remitida por la E.P.S. a la Clínica Sigma para la emisión de un segundo
concepto, y allí la doctora Romelia Gaviria diagnosticó la realización de la
cirugía de “Blefaroplastia Superior Cosmética”, intervención que fue
negada por la entidad accionada aduciendo como razón que se trata de un
procedimiento estético y que por tanto no está cubierto por el Plan Obligatorio
de Salud.
Aseguró la demandante que su problema no es estético sino de salud, que
su “condición física tiende a empeorar con el tiempo …, pues en la
actualidad [se] encuentr[a] impedida de desarrollar [sus] actividades de una
manera normal, [es] víctima de una cirugía que no se práctico bien, y la que
hace de [su] vida normal una limitante, pues no ve bien, además de los
continuos dolores de cabeza, es necesario que se me garantice una vida sana y
digna, más aún cuando se ha pagado correctamente el servicio”.
2. Solicitud de tutela
En virtud de lo mencionado, la accionante
solicitó que “en el menor tiempo posible se ordene a la entidad promotora de
salud S.O.S.… la cirugía consistente en CORRECCIÓN DE BLEFAROPLASTIA SUPERIOR”.
3. Intervención de la entidad accionada
La E.P.S. Servicio Occidental de Salud
dijo que a la accionante no se le ha violado el derecho a la vida, toda vez que
se le ha prestado todo el servicio que ha requerido dentro de lo fijado en las
normas legales.
Adujo la entidad que Dalila Buendía
Echeverry se encuentra afiliada a esta E.P.S. desde el 23 de marzo de 2006 en
el régimen contributivo y que el “procedimiento CORRECCIÓN DE BLEFAROPLASTIA
SUPERIOR…ya fue llevado a cabo procedimiento con anterioridad a la señora
BUENDIA; considerando que el resultado no fue bueno por parte de su Médico
tratante, se ha procedido por parte de nuestra Entidad a emitir Autorización
para valoración y segundo concepto por parte de Especialista de la Clínica
SIGMA de la Ciudad de Cali, no aportando a la fecha dicha usuaria el respectivo
resultado a SOS”.
4. Actuación del juzgador de primera
instancia
4.1 El 19
de noviembre de 2007 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tulúa admitió la
acción de tutela y requirió al director de la E.P.S. Servicio Occidental de
Salud y a los doctores Mauricio Tafur, Jackeline Ríos Castañeda y Romelia
Gaviria para que se pronunciaran sobre los hechos que dieron origen a esta
acción constitucional.
4.1.1 Jackeline
Ríos manifestó que la accionante fue intervenida “para liberar eje visual de
sombra ocasionada por piel excesiva de parpado superior se le practicó una
Blefaroplastia Funcional, de lo cual se advirtió a la paciente que si bien
implicaba liberarla de la incomodidad producida por la sombra no era una
cirugía de tipo estético. La paciente quedó posteriormente con Piel Remanente y
discreto cordón fibrótico que no ocasionan alteración de la funcionalidad
palpebral ni de su agudeza visual. Se solicitó nueva blefaroplastia superior a
manera de retoque y remoción del cordón fibrótico ocasionado por reacción de la
paciente al material de sutura” (fl. 33 y 34 cdno. 1ª instancia)
(Resalta la Sala).
4.1.2 Romelia
Gaviria adujo que atendió a la accionante el 21 de noviembre de 2007 y que
profirió “un diagnostico de Blefarocalacia bilateral, sin compromiso de
ejes visuales” y sugirió “blefaroplastia cosmética como conducta quirúrgica
opcional, pues no encontr[ó] razones funcionales para la cirugía por no
haber compromiso de ejes visuales” (fl. 35 cdno. 1ª instancia) (Resalta
la Sala).
4.1.3 El
26 de noviembre de 2007 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Tulúa recibió
declaración de Dalila Buendía Echeverry en la cual expresó que “en febrero …
me opero la doctora JACKELINE RÍOS, … pasaron los meses y yo veía que la
cirugía en vez de mejorarme seguía con la misma infección y los parpados más
caídos que antes, entonces volví donde ella y ella me dijo que me iba a volver
a operar, me dio las ordenes respectivas y la EPS SOS, las aprobó, cuando me
tocó ir donde el anestesiólogo para asistirme la operación yo le comente si yo
podía echarme de para tras porque no quería que la misma doctora me operara, ya
que había quedado muy mal,… me dijo que yo estaba en todo mi derecho, que
volviera a la SOS … y desde allí empezó mi tormento porque me enviaban de un
lado a otro,…el doctor Villegas … dijo… que era normal que los parpados se
cayeran cuando uno iba para viejo,… que yo no necesitaba cirugía plástica…Yo
hago esta petición porque necesito la cirugía ya que es responsabilidad de la
SOS, que me practiquen una nueva cirugía para corregir la que le practicaron
mal por medio de la doctora Ríos, medico adscrito a la EPS de la SOS”  (fl.
36-37 cdno. 1ª instancia).
4.2 El
Juez Cuarto Civil Municipal de Tulúa resolvió el 29 de noviembre de 2007 no
tutelar los derechos fundamentales. Basó su decisión en que la “la entidad
prestadora de salud… le propició a la accionante… los servicios de salud
requeridos por los médicos y fueron practicados, como fue la Blefaroplastia
Superior, y posteriormente la recomendación hecha por el (sic) Mauricio
Tafur, para que fuere remitida a la clínica Sigma para un segundo concepto, por
lo que la entidad accionada la remitió donde la oftalmóloga Romelia Gaviria, la
cual le hizo una valoración completa sugiriendo Blefaroplastia Cosmética, como
conducta quirúrgico opcional, dijo que no encuentra razones funcionales para la
cirugía por no haber compromiso de ejes visuales. Por lo que esta instancia
aplicará para este caso la reglamentación del Plan Obligatorio de Salud
(procedimiento excluido), es decir por ser una cirugía cosmética, como lo dijo
la doctora Gaviria, y al no ocasionar perjuicio alguno en su salud visual, al
punto que no le han vulnerado sus derechos constitucionales fundamentales a la
vida y a la integridad física”.
5. La impugnación
La accionante impugnó la decisión
proferida en primera instancia, adujo que “si no es corregida a tiempo la
cirugía practicada puede llegar a ser fatal para [su] normal desarrollo de
locomoción y psicomotor”; asimismo manifestó que el diagnostico emitido por
la doctora de la Clínica Sigma fue allegado oportunamente a la entidad
accionada, prueba de ello es que la negativa a la prestación del servicio
obedeció al calificativo de cosmético descrito por la doctora allí adscrita.
Por lo demás reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela.
6. Actuación del juzgador de segunda
instancia
6.1 El 16
de enero de 2008 el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tulúa admitió el
recurso de impugnación, dispuso requerir a la entidad accionada “para que
verifique con destino a este despacho, si se realizó la referida segunda
valoración a la accionante”, y decretó la recepción de testimonios de los
médicos Jackeline Ríos, Mauricio Tafur, Romelia Gaviria y Carmen Elena Morcillo
respecto de los hechos que dieron origen a la presente demanda de tutela.
6.1.1 El
22 de enero de 2008 el doctor Mauricio Tafur manifestó ante el juzgador de
segunda instancia respecto de los hechos que dieron origen a esta queja
constitucional que “la paciente se queja de una cirugía practicada por parte
de la oftalmología (sic) Jackeline Ríos, la cual fue BLEFAROPLASTIA para
corrección funcional del parpado, al consultar se remitió a una valoración
especializada por el doctor Villegas (Cirujano Plástico) con esta valoración no
se solucionó la queja de la paciente, se envió a un segundo concepto a la
Clínica Especializada Sigma donde fue valorada por la especialista en
Oftalmología doctora ROMELIA GAVIRIA, la cual refiere que la cirugía que
requiere la paciente es de carácter cosmético y no funcional”,
adicionalmente expresó que la doctora Gaviria es especialista en Oftalmología y
subespecialista en cirugía de párpado (fl. 7 cdno. 2ª instancia).
6.1.2 El
23 de enero de 2008 se recepcionó testimonio a Jackeline Ríos. Adujo la
declarante que “la señora consultó por dos motivos, por ardor, rasquiña y
edema en los párpados y sombra cuando practicaba la lectura, al examen físico
se encontró señales de una alergia severa en conjuntiva… y se le ordenó
tratamiento antialérgico,… lo segundo que se observó fue un cubrimiento parcial
del eje visual por piel redundante en parpados superiores, lo que ocasionaba la
sombra al leer, diagnostico BLEFAROCALASIA SUPERIOR… para eliminar remanente de
piel que tenía y que obstruía su visión cercana, jamás se le dijo a la paciente
que la blefaroplastia era cosmética, o estética, se le explicó claramente que
era funcional. En posquirúrgico la paciente presentó alergia al material de
sutura… quedando un pequeño cordón fibrótico…, sin ocasionar alteración en
la funcionalidad del parpado y sin afectar su agudeza visual, por el contrario
esta mejoró, como consta en la historia clínica… se le ofreció un retoque
para retirar el cordón fibrótico. Como conclusión la paciente no presenta deformidad
física, funcionalidad palpebral absolutamente normal y visión del 95% que
mejora con anteojos” (fl. 9-10 cdno. 2ª instancia) (Resaltado fuera del
original).
6.1.3 Carmen
Elena Morcillo Potes declaró el 24 de enero de 2008 que “el doctor TAFUR
genera una orden para valoración a la doctora especialista en Oftalmología
ROMELIA GAVIRIA FERNÁNDEZ, quien labora en la Clínica Especializada Sigma,
siendo valorada y conceptuando que la cirugía que requiere la paciente es de
carácter cosmético y no funcional, no requiere esta clase de cirugía ya que no
afecta su función visual, con este concepto se acerca nuevamente a mi oficina
queriendo que se le autorice su tratamiento y es aquí donde la suscrita genera
una carta de negación por no estar esta clase de tratamiento cubierto por el
POS” (fl. 11 cdno. 2ª instancia).
6.2 El Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Tulúa confirmó el 5 de febrero de 2008 la
decisión de primera instancia, toda vez que, según consideró, “de las
pruebas recaudadas en esta instancia y el segundo concepto del médico
especializado de la clínica Sigma, copia de su diagnostico referenciado, deduce
que la operación que la actora demanda tiene fines exclusivos cosméticos, pues
esta instancia considera que no se encuentra comprometida su integridad física,
puesto que la patología que padece no implica limitación funcional como lo han
manifestado los galenos expertos en la materia ,…, no presenta anormalidad en
la función de los ejes visuales, no se está afectando su salud como derecho
prestacional…. …[D]ebe tenerse en cuenta la normatividad vigente… que reglamenta
el Plan Obligatorio de Salud, por ser una cirugía cosmética tal como se ha
probado y no perjudica su estado visual, por el contrario el tratamiento que se
le hizo en algo mejoró, por lo que no hay vulneración de sus derechos
constitucionales fundamentales a la salud, a la vida digna, a la integridad
física y a la seguridad social”.
7. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
a. Fotografías de la accionante (fl. 3
cdno. 1ª instancia).
b. Historia Clínica de la accionante de
23 de mayo de 2007. Diagnostico: Plan retoque de cicatriz y blefarocalasia. Observación:
paciente con cordón fibrótico y piel residual posterior a complicación por
rechazo de sutura. Procedimiento: Blefaroplastia Superior (fl. 34 cdno. 1ª
instancia).
c. El 4 de septiembre de 2007 remisión a
la accionante a cirujano plástico “para reconstrucción de párpados como
tratamiento funcional” por parte del doctor Mauricio Tafur (fl. 10cdno. 1ª
instancia).
d. Concepto del 18 de octubre de 2007 del
cirujano plástico Francisco Villegas respecto de la accionante en el que expuso:
“Blefaroplastia en esta clínica hace 8 meses, siente molestias varias:
dolor, cefalea al agacharse, vista nublosa, refiere que le quedaron más caídos
que antes de la operación. Al examen paciente con blefarochalasis, parpados
pesados, aspecto de síndrome de oso polar, no hay ptosis, leve asimetría,
aparentemente no hay implicación funcional, microscópica al examen grueso,
no me parece observar disfunción vía lacrimal. No creo que yo sea capaz de
mejorar los síntomas que refiere la paciente con cirugía”  (fl. 13
cdno. 1ª instancia) (Resaltado fuera del texto).
e. Diagnóstico de 23 de octubre de 2007
del doctor Mauricio Tafur en el que adujo respecto de la accionante que “en
el momento continúa con la sintomatología de ojo rojo secundario a plosis
palpebral, considero enviar a un segundo concepto a Clínica Sigma para manejo
definitivo” (fl. 10 cdno. 1ª instancia).
f. Valoración a la accionante por parte
de la doctora Romelia Gaviria Fernández el 26 de octubre de 2007, quien “no
encontró razones FUNCIONALES para la cirugía, dado que los parpados no
comprometen ejes visuales” (fl. 6 cdno. 2ª instancia).
g. Negación del servicio Blefaroplastia
Superior Cosmética, por cuanto las cirugías para fines estéticos o cosméticos
no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (fl. 7 cdno. 1ª instancia)
II. REVISIÓN POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto de once (11) de abril
de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la
escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Consideraciones
2.1 Problema jurídico y esquema de
resolución
Pasa esta Sala a resolver si hay
violación de los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad
física de la persona a quien le es ordenada la realización de una cirugía
estética y la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada se niega a practicarla por
encontrarse dicha tipología excluida del Plan Obligatorio de Salud -POS-; a fin
de desatar el anterior cuestionamiento se ha de determinar con base en las
pruebas recaudadas en el presente expediente, si la cirugía que pretende la
accionante le sea practicada tiene como finalidad la recuperación de la salud o
si responde a criterios de mero embellecimiento.
Para resolver el problema jurídico
planteado esta Sala determinará i) la fundamentabilidad del derecho a la salud
y ii) los presupuestos para la práctica de una cirugía que por ser estética se
encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud -Reiteración jurisprudencial-.
i)
Fundamentabilidad del derecho a la salud
La salud, entendida como “la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional
tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse
cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional”[1]
(Resaltado fuera del texto), es un derecho fundamental consagrado
constitucionalmente (artículo 49) que pretende, como todos los derechos, la
consecución del bienestar del ser humano.
La fundamentabilidad del derecho a la
salud radica en su inescindible y esencial vínculo con el derecho a la vida
digna, ya que al necesitar el ser humano ciertos niveles de salud para
sobrevivir y desempeñar las funciones inherentes a su naturaleza, la presencia
de anomalías inciden de manera negativa  en su calidad de vida limitando el
rango de oportunidades para el desarrollo pleno de sus libertades.
Es así como la presencia de algún dolor, la
perturbación funcional de algún órgano o el padecimiento de cualquier tipo de enfermedad
altera el equilibrio indispensable que debe poseer el ser humano para
sobrevivir obstruyendo el desarrollo normal y digno de su vida, situación que
le impone al Estado el deber de que el individuo recupere la normalidad
orgánica funcional, esto es, de restablecer su condición de saludable cuando es
del caso o de ofrecer los paliativos necesarios para de este modo cumplir con
la finalidad esencial del Estado de satisfacer el derecho a la salud y
consecuentemente el de una vida digna.
La salud, entre otros derechos, se
constituye en un pilar fundamental que se alza en este ordenamiento jurídico
con el fin de dar al hombre las condiciones necesarias para su desempeño en la
sociedad con dignidad, salvaguardado por el Estado a través del Sistema General
de Seguridad Social en Salud[2], el cual tiene como
objeto, acorde con lo precedentemente señalado, el de “garantizar los
derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad
de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias
que la afecten”[3]
(Subrayado fuera del texto).
ii)
Presupuestos para la práctica de una
cirugía que por ser estética se encuentra excluida del POS -Reiteración
Jurisprudencial-
El Sistema de Seguridad Social en Salud
se rige por una serie de principios[4] y reglas[5]
enfocados a cumplir con el objetivo de ofrecer al individuo una calidad de vida
digna; entre las reglas rectoras se encuentra la referente a la “Protección
Integral” la cual implica brindar “atención en salud integral a
la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad,
calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162  respecto
del Plan Obligatorio de Salud”[6].
El Plan Obligatorio de Salud -POS- es el “Plan
Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico
quirúrgica y medicamentos esenciales” que garantiza el Estado como un
mínimo -conjunto básico de servicios de atención en salud- y que se ejecuta a
través de las Entidades Promotoras de Salud. Los contenidos del POS del régimen
contributivo, definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[7],
deben incluir “educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad en los
diferentes niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos
esenciales en su denominación genérica” (Resaltado fuera del texto) con el
fin de “responder a todos los problemas de salud”, el POS, reitera la norma[8],
debe ir “orientado a la solución de enfermedades”  o en otros
términos a “resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad”.
De esta forma, el objetivo de la
implementación del Plan Obligatorio de Salud es permitir “la protección
integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las
fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnostico,
tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la
intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”[9],
y cumplir de este modo con el deber constitucional de garantizar la efectividad
de los derechos fundamentales y el desarrollo de una vida digna.
Así, el Decreto 806 de 1998[10]
partiendo del supuesto de que es deber del Estado garantizar el acceso a los
servicios de salud y la regulación del conjunto de beneficios a que tienen
derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de
mantener o recuperar la salud y con el objeto de cumplir con los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política,
determinó que los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
deben estar orientados para resolver o mejorar las condiciones generadas por alguna
enfermedad, excluyendo expresamente[11] aquello “que no tenga
por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”.
Con respecto a las exclusiones
determinadas en el Plan Obligatorio de Salud esta Corporación ha dicho que “en
vista de que los recursos de los que dispone el sistema de seguridad social son
escasos, es lógico y razonable que el ordenamiento, para lograr su buena
administración y hacer realidad los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad e integralidad, destinando los fondos a objetivos verdaderamente
prioritarios o indispensables, haya excluido del Plan Obligatorio ciertos
tratamientos, como por ejemplo el de las cirugías estéticas o cosméticas, cuya
falta, además, no afecta derechos fundamentales de quien los solicita y puede
prescindir de ellos sin consecuencias negativas para su salud”[12].
Cuando se hace referencia a lo estético,
cosmético o suntuario, según lo definido por la Real Academia de la Lengua
Española[13], se alude a lo “artístico,
de aspecto bello y elegante”;  a un producto que “se utiliza para la
higiene o belleza del cuerpo”,  o a lo “perteneciente o relativo al
lujo”, respectivamente. La cirugía estética es definida como la “rama de
la cirugía plástica, en la cual es objetivo principal el embellecimiento de
una parte del cuerpo” (Resalta la Sala) y no la superación de una
enfermedad.
De este modo, partiendo del supuesto de
que cualquier tipo de intervención o tratamiento estético, cosmético o
suntuario, tiene como fin primordial el embellecimiento del cuerpo y no la
recuperación o el mantenimiento de la salud, entendida ésta como la facultad de
“mantener la normalidad orgánica funcional tanto
física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación”,  es que se
justifica su exclusión del Sistema de Seguridad Social en Salud que debe el
Estado garantizar.
Sin embargo, puede
ocurrir que un tratamiento inicialmente calificado como estético, cosmético o
suntuario, sea el procedimiento adecuado para mantener y recuperar la salud, de
allí que la justificante de su exclusión desaparece y por tanto se hace imperioso
inaplicar la norma que limita una intervención de este modo calificada, ya que
la finalidad inmediata no es la belleza, sino la recuperación funcional de
algún órgano, objetivo primordial a satisfacer por el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y que es acorde con la acepción de la
vida digna que implica el suministro de procedimientos médicos que persiguen el
fin de “aminorar un sufrimiento o facilitar un mejor modo de vida…”[14]
(Resalta la Sala).
De tal manera que la
negativa por parte de la Entidad Promotora de Salud encargada de ejecutar el
Plan Obligatorio de Salud de practicar una cirugía “estética” que
presenta como fin primordial la recuperación funcional de algún órgano,
contradice los postulados de la Constitución Política y por tanto, en el
mencionado supuesto, el amparo al derecho fundamental a la salud y a la vida
digna es inminente.
Es así como esta
Corporación verificado el supuesto de hecho planteado, esto es, la afectación
funcional de algún órgano, ha amparado el derecho a la salud y a la vida digna
y ha inaplicado la disposición del Plan Obligatorio de Salud y ordenado la
práctica de la cirugía estética con la finalidad de restablecer la normalidad
orgánica funcional del órgano afectado.
En sentencia de
tutela T-102 de 1998 esta Corporación partiendo del hecho de que a la
accionante le había formulado la práctica de la cirugía de “mamoplastia
bilateral para mejorar sintomatología del órgano del sostén
músculo-esquéletico”, determinó, para amparar el derecho, que:
“…de los antecedentes que obran dentro del
proceso se deduce claramente que la referida cirugía no la reclama la
demandante con fines meramente estéticos, sino con el propósito de poner fin o
mejorar a las graves dolencias que la afectan, tal como lo certifican los
médicos tratantes… La demandante tiene una enfermedad que le produce dolor,
y la cirugía que aconsejan los profesionales de la salud consultados, es el
medio indicado para asegurar que pueda disfrutar de una vida digna, ajena a
una forma de trato inhumano, cruel y degradante. ‘Una lesión que ocasiona dolor
a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se
constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su
existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso
reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su
integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin
justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo omite sus
deberes, desconoce el principio de dignidad humana’” (Subrayado fuera del texto)
Bajo un supuesto
similar, en sentencia de tutela T-119 de 2000 la Corte concedió el amparo,
comoquiera que la cirugía estética de “mamoplastia reductora” tenía como objeto “poner fin a dolores o afecciones dorsales”
y argumentó que:
“…en cada caso particular deberá
establecerse por las entidades encargadas de prestar los correspondientes
servicios y por el juez constitucional -cuando el asunto es llevado ante su
estrado- si la intervención quirúrgica que requiere el afiliado o beneficiario
tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar
de su apariencia, guarda relación con un imperativo de salud considerado
sustancialmente, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido
ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación
externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente
pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales” (Subrayado fuera del texto).
En concordancia con
lo expuesto esta Corporación ha determinado adicionalmente que:
“Las exclusiones y limitaciones se
justifican si no afectan derechos fundamentales de los afiliados y
beneficiarios. Además, no tiene carácter absoluto, ni globalizador, pues en
las relaciones individuales de las entidades prestadoras del servicio con sus
usuarios se presentarán eventos particulares y concretos en los cuales el
diagnostico, tratamiento o rehabilitación no tengan como fin primordial el
embellecimiento corporal, sino la atención de circunstancias que están
alterando directamente la salud del afiliado o beneficiario, así una de las
consecuencias, más no su finalidad, sea el embellecimiento corporal.
Ante esta probabilidad, en cada caso
concreto la entidad prestadora del servicio o el juez de tutela deberán
analizar las circunstancias particulares para verificar si efectivamente la
cirugía o tratamiento tiene carácter estético o de embellecimiento, o si, por
el contrario, se refieren a eventos en los cuales el tratamiento aliviaría
afecciones a la salud…. Esta exigencia se desprende del respeto de la
dignidad humana, la garantía de la efectividad de los principios y derechos
consagrados en la Constitución, el reconocimiento de la primacía de los
derechos inalienables de la persona y en los derechos a la vida, la igualdad y
la salud…
…las cirugías estéticas que están
excluidas del POS son aquellas que tengan fines de embellecimiento, no las que
persigan alivio o solución a los padecimientos o afecciones físicas que sufran
el afiliado o beneficiario”[15].
Las razones precedentemente esbozadas se encuentran traslúcidas
en asuntos con hechos semejantes que han concluido con la concesión del amparo,
como lo son las sentencias de tutela T-1251 de 2000[16],
T-389 de 2001[17], T-948 de
2004[18] y T-913 de
2005[19].
Bajo un distinto supuesto de hecho al precedentemente
mencionado, la misma razón jurídica ha sido la imperante para conceder el
amparo, así en sentencia de tutela T-175 de 2000, en el cual la accionante
requería la práctica de una cirugía, debido a que el parpado del ojo derecho
estaba descolgado en razón, según el concepto médico, al “crecimiento
intracraneano del meningioma”, se determinó que:
“El carácter estético de la supuesta cirugía que debe
realizarse, no se deriva del dictamen especializado que acaba de transcribirse,
antes por el contrario, una lectura atenta supone que existe una patología
grave de base, que compromete funcionalmente órganos de la actora, y en caso de
que se considere de carácter estético, es una consecuencia, una adenda en lo
adjetivo de la patología, pero no es lo concluyente en el diagnóstico, o en
el dictamen médico”.
Es así como en diversos casos puestos a
consideración de esta Corte se ha concedido[20]
el amparo pretendido en razón a que la cirugía estética ordenada “guarda[ba]
relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente”, mientras
que en otros al no satisfacerse dicho requerimiento el amparo fue negado, así
sucedió en el caso evaluado en la sentencia de tutela T-198 de 2004 en el cual la
Corte realizó el siguiente razonamiento:
“La demandante considera que
ella tiene derecho a que la
E.P.S. demandada le cubra el costo de una cirugía estética, debido a que la
cicatriz se produjo como consecuencia de un tratamiento contra un Herpes
Infeccioso.
La entidad demandada considera que no está
en la obligación de cubrir dicho costo, pues no se le han negado los
tratamientos requeridos para garantizar su salud y, conforme indica el
médico, no existe problema funcional derivado de la cicatriz, por lo que la
operación únicamente tiene propósitos estéticos.
El Juez de instancia considera que, salvo que
se busque la recuperación de dolencias o enfrentar enfermedades que atentan
contra su vida o dignidad, no procede la autorización de cirugías plásticas
a través del P.O.S. Además, indica que la tutela no es el medio indicado para
establecer la responsabilidad de una E.P.S. por las consecuencias de un
tratamiento médico.
8. La Corte Constitucional confirmará la
decisión de instancia, pues ella corresponde a lo señalado en la jurisprudencia
de esta Corporación. Así, en sentencias T-676 de 2002, T-576 de 2003, entre
otras, esta Corporación ha dejado en claro que no pueden entenderse como
meramente estéticas las cirugías plásticas que tengan por objeto enfrentar
dolores o problemas funcionales.
En el presente caso, el médico tratante
indica que se trata de una operación que no está dirigida a lograr la
recuperación funcional de la demandante, sino que persigue exclusivamente fines
estéticos”.
En definitiva, no
puede excluirse la práctica de una cirugía por ser calificada de estética sin
antes analizar la finalidad esencial del procedimiento requerido, es decir, sin
antes examinar si el objetivo esencial es la recuperación de la salud del
paciente así la consecuencia indirecta del tratamiento practicado desencadene
en un embellecimiento, ya que aquella es la razón principal del Sistema General
de Seguridad Social el cual pretende cumplir con los fines estatales de
salvaguardar la vida humana en condiciones de dignidad, que implica la
recuperación y el mantenimiento de las condiciones de salud así el
procedimiento no concluya en una total mejoría sino que también por la sola consecuencia
de paliar los dolores se cumple con el objetivo de garantizarle al individuo
una vida digna.
De igual forma es
condición necesaria para que proceda el amparo del derecho a la salud en el
supuesto de hecho planteado de la cirugía estética, no sólo que ésta tenga “relación
con un imperativo de salud considerado sustancialmente”, es decir, que
guarde estrecha relación con la recuperación funcional de algún órgano, lo que
se traduce en que la “(i)… exclusión del medicamento
correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenaza los
derechos constitucionales del afectado”; sino que también sean satisfechos los demás condicionantes
que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido para que se inaplique
la normatividad que regula el POS.
Así, y de acuerdo a lo señalado por esta
Corte[21] para la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del POS se
debe constatar además de que (i) la exclusión del medicamento
correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenace los
derechos constitucionales del afectado; que (ii)se trate de un medicamento
o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que tenga la misma
efectividad y que se encuentre incluido en el POS; (iii) el paciente realmente
no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido[22],
y no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; y que (iv) el medicamento
o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual
se halle afiliado el demandante[23] .
Una vez verificado que la ausencia en la práctica de la cirugía estética afecta el derecho
a la salud, que se trata de un procedimiento que no puede ser sustituido, que
el paciente no puede sufragar el costo del proceso y que la intervención haya
sido prescrita por un médico afiliado a la E.P.S. accionada, la Empresa
Promotora de Salud tiene el deber de suministrar el tratamientos excluido por el
Plan Obligatorio de Salud y el derecho de repetir contra el Estado -garante de
los derechos del individuo- por la cuantía de éstos[24].
2.2 Caso concreto
La gestora del
amparo pretende con la interposición de la presente acción de tutela que “en
el menor tiempo posible se ordene a la entidad promotora de salud S.O.S.… la
cirugía consistente en CORRECCIÓN DE BLEFAROPLASTIA SUPERIOR”.
La E.P.S. accionada, Servicio Occidental de
Salud S.O.S., adujo que la negativa a la práctica de la mencionada cirugía
obedece a que ésta tiene fines meramente estéticos.
En relación con lo señalado por la E.P.S. demandada, esta Sala
considera pertinente traer a colación los conceptos de los médicos obrantes en
el expediente y los testimonios recepcionados por los jueces de instancia a los
galenos tratantes de la accionante, de los que se concluye con claridad que la
cirugía requerida por la demandante en tutela no tiene como fin mantener ni
restablecer la estabilidad orgánica y funcional del individuo, comoquiera que
ésta no se encuentra alterada ni perturbada.
Al respecto se ha de observar que la cirugía de “Blefaroplastia
Superior” fue ordenada por la oftalmóloga Jackeline Ríos “a manera de
retoque y remoción del cordón fibrótico ocasionado por reacción de la paciente
al material de sutura”, debido a que  luego de realizada la cirugía para
superar el diagnostico de Blefarocalasia Superior “quedó con piel remanente
y discreto cordón fibrótico que no ocasionan alteración de la funcionalidad
palpebral ni de su agudeza visual”.
La ausencia de perturbación de sus funciones fue constatada por otros
dos doctores, un cirujano plástico, Francisco Villegas, y una oftalmóloga
especialista en cirugía de parpado, Romelia Gaviría, dichos galenos
determinaron, respectivamente, que en la paciente “no hay implicación
funcional…”, y que no existen “razones funcionales para la
cirugía por no haber compromiso de ejes visuales”.
De los conceptos médicos referidos se concluye la ausencia de
alteración de  la normalidad orgánica y funcional de la salud de la accionante,
por lo que no se vislumbra la afectación del derecho fundamental a la salud, de
allí que no exista justificante para inaplicar las normas del POS que
expresamente excluyen la práctica de cirugías estéticas o cosméticas, por tanto
esta Sala determinará la improsperidad del amparo solicitado.
En otros términos, la cirugía de Blefaroplastia Superior que
requiere la accionante al poseer el calificativo de estética y al no tener como
fin recuperar o mantener la salud, según lo diagnosticaron los médicos
tratantes adscritos  a la E.P.S. accionada, se encuentra excluida de ser
practicada dentro del Plan Obligatorio de Salud de allí la improsperidad del
amparo, pues los recursos del sistema no pueden enfocarse a aspectos diversos
que a la superación de algún tipo de enfermedad física o mental.
Esta Sala resalta que la E.P.S. accionada
acudió al diagnostico de diversos galenos para determinar si la cirugía
requerida por la accionante tenía fines meramente estéticos o también funcionales,
constatando que la cirugía ordenada no era indispensable para el restablecimiento
de la salud, comoquiera que ésta no se encontraba afectada, según -se reitera- lo
conceptuado por los médicos tratantes.
Por lo precedentemente expuesto, esta
Sala confirmará la negativa a la concesión del amparo solicitado por la
accionante.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el cinco (5) de febrero de dos mil ocho
(2008) por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tulúa, mediante la cual
confirmó la negativa al amparo solicitado por Dalila Buendía Echeverry contra la
E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S.
Segundo: DAR por secretaría cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Al respecto ver las
sentencias de tutela T-597-93, T-1218-04, T-361-07 entre otras.
[2] Ley 100 de 1993.
[3] Artículo 1° de la Ley 100
de 1993.
[4] El artículo 2° de la Ley 100 de 1993
dispone que “el servicio público esencial de seguridad social se prestará
con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación: a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización
social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean
prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b. UNIVERSALIDAD. Es la
garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación,
en todas las etapas de la vida; c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua
ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social
mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos
provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre
a los grupos de población más vulnerables. d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de
todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada
quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por esta Ley; e. UNIDAD. Es la articulación de
políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para
alcanzar los fines de la seguridad social, y f. PARTICIPACIÓN. Es la
intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad
social en la organización, control, gestión y fiscalización de las
instituciones y del sistema en su conjunto”.
[5]
El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 determinó que “además
de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas
del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social
en Salud las siguientes: 1. Equidad…2. Obligatoriedad…3. Protección integral…4.
Libre escogencia...5. Autonomía de instituciones…6. Descentralización
administrativa….7. Participación social…8. Concertación…9. Calidad…”.
[6] Numeral
3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993.
[7] Artículo 7° del Decreto
806 de 1998.
[8] Articulo 9° del Decreto
806 de 1998.
[9] Artículo
162 de la Ley 100 de 1993.
[10]
Por medio del cual “se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad
Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial
de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional”.
[11] Artículo
10° del Decreto 806 de 1998.
[12] T-119-00.
[13] www.rae.es
[14] T-576-03.
[15] T-389-01.
[16] La accionante pretendía la realización de la cirugía
denominada “mamoplastia reductora”, ante lo cual la Sala de decisión de
esta Corte determinó que “con fundamento en las
pruebas que obran dentro del proceso, y atendiendo los problemas que viene
sufriendo la demandante como consecuencia del problema médico que tiene, y que
incluso afecta su autoestima y su labor profesional, considera la Sala que la
cirugía que requiere tiene como finalidad esencial, garantizar el derecho a  la
salud, al trabajo y a la integridad física”.
[17] En esta providencia la Corte se cuestionó acerca de
si “en el caso específico objeto de revisión … la mamoplastia de reducción
está excluida del POS por perseguir fines de embellecimiento o si, por el
contrario, se trata de una intervención indispensable para poner fin a traumas
de carácter funcional de la accionante”, y respondió que “en el caso que
se examina existen suficientes elementos probatorios para verificar que la
solicitud de la accionante no encaja dentro de las exclusiones y limitaciones
referentes a las cirugías estéticas con fines de embellecimiento a que hace
referencia la norma reglamentaria y en la cual se ampara el Gerente Regional de
SALUDCOOP EPS. Por el contrario, está demostrada la necesidad de realizar la
cirugía de mamoplastia de reducción, en cuanto la hipertrofia mamaria severa
que padece la accionante no puede seguir siendo atendida con sesiones de
fisioterapia sin poner en riesgo su integridad personal”.
[18] En esta ocasión la Corte determinó que “el
concepto que obra en el expediente de la médica fisiátra es el que prueba que
la mamoplastia reductora que solicita la actora no tiene fines estéticos sino
que está destinada a ponerle fin a la dorsalgia que padece” y que por tanto “la
Sala de Revisión concederá la acción de tutela pedida con el fin de proteger el
derecho a la salud de la actora, tanto física como emocional, lo que implica
proteger el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas”.
[19]Esta Corporación consideró en esta providencia que “ante
las consecuencias secundarias de la gigantomastia, que sean lesivas para la
salud del paciente, la cirugía de mamoplastia de reducción puede dejar de tener
el carácter de cosmética para convertirse en un tratamiento que proporciona
alivio a esas dolencias, a las que no puede estar sometida la afiliada; y si el
procedimiento ha sido indicado por los profesionales de la salud que tratan al
paciente, por su no realización se vulneran o ponen en riesgo los derechos
fundamentales a la vida digna y a la integridad personal del accionante,
resultando entonces la acción de tutela mecanismo procedente para su amparo”.
[20] Ver sentencias de tutela
T-531-04, T- 082-05 y T- 289-06.
[21] Entre
muchas otras sentencia de tutela ver SU-819-99, T-1047-02, T-112-04, T-750-04,
T-666-04.
[22] Ver sentencia de tutela T-117-05
[23] Es importante resaltar que la cirugía estética con
fines funcionales haya sido prescrita por el médico afiliado a la E.P.S. a la
cual se le requiere el servicio, pues “el diagnóstico con el que debe
tratarse esta decisión, a efecto de explorar un  posible amparo a los derechos
que se dicen vulnerados, es el que aparece en el expediente y que viene dado
por quienes tienen el experticio y el conocimiento del tema, en tanto la
actuación del juez constitucional no esta dirigida a sustituir los criterios y
conocimientos médicos, si no a impedir la violación de los derechos
fundamentales del paciente”. Al respecto ver sentencias de tutela T-059 de
1999, T-175 de 2002, T-948 de 2004 y T- 082 de 2005.
[24] Ver
entre otras: T-1120-00, T-421-01, T-935-01, T-060-07.