T-227-10
SENTENCIA T-227/10
SENTENCIA
T-227/10
(23 de marzo;
Bogotá D.C.)
ACCION DE
TUTELA CONTRA LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA-Caso en que Departamento
Administrativo de la entidad demandada omitió incluir prima técnica en el
salario que sirvió de base para cotizar en el sistema general de pensiones
ACCION DE
TUTELA Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
ACCION DE
TUTELA EN MATERIA LABORAL-Procedibilidad general
ACCION DE
TUTELA CONTRA LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA-Improcedencia por existencia
de otro medio de defensa judicial y no demostrar perjuicio irremediable
Referencia: Expediente T- 2.403.797.
Accionante: Iván Darío
Cadavid Arango.
Accionados: Presidencia de
la República y/o el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República otros.
Fallo de tutela
objeto de revisión: Sentencia
del Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de
junio 25 de 2009, confirmatoria del fallo de tutela proferido por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que
negó el amparo de tutela por improcedente.
Magistrados
Sala Segunda de Revisión: Mauricio       González Cuervo, Juan Carlos Henao
Pérez y Gabriel Eduardo  Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: Mauricio
González Cuervo.
I.
ANTECEDENTES
1. Demanda y pretensión.
1.1. Elementos de la
demanda.
- Derechos fundamentales
invocados: debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida
digna.
- Conducta que causa la
vulneración: omisión de la Presidencia de la República de cotizar al
sistema de seguridad social en pensiones con la totalidad de componentes del
salario que devengó como Consejero Presidencial en los años 1994 al 1996,
excluyendo de la base de cotización el factor salarial denominado prima
técnica.
- Pretensión: ordenar
a la Presidencia de la República que efectúe la corrección e incremento de los
aportes pensionales que efectuó, a favor del accionante, entre el 14 de
diciembre de 1994 y el 7 de mayo de 1996  incluyendo la prima técnica que
devengó.
1.2. Fundamentos de la
pretensión:
1.2.1. El señor Iván Darío Cadavid Arango interpuso acción de
tutela[1] contra la Presidencia de la
República por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido
proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida digna, con ocasión de
la errónea cotización al sistema de seguridad social en pensiones, dado que la
accionada no utilizó como base de cotización el valor total del salario que
devengaba en el cargo de Consejero Presidencial para Antioquia. Fundamenta su
pretensión así:
1.2.2.
El Instituto de Seguro Social le concedió la pensión de jubilación mediante
Resolución No. 031522 del 26 de julio de 2007[2].
1.2.3.
Entre 1994 y 1996 el señor Iván Darío Cadavid Arango se desempeñó como
Consejero Presidencial para Antioquia con una asignación básica mensual sumada
a los gastos de representación y a la prima técnica[3].
1.2.4.
A mediados del año 2008 se percató que el ente accionado no había tenido en
cuenta la prima técnica al efectuar los aportes pensionales al Instituto de
Seguros Sociales, es decir, que el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República omitió cotizar uno de los más importantes
componentes salariales como lo era lo devengado mensualmente por prima técnica,
la cual, al comenzar el desempeño del cargo era de $ 990.000,00 y en los
últimos meses fue de $ 1.343.430,50[4].
1.2.5.
El 02 de julio de 2008 presentó al Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia derecho de petición solicitando una explicación al respecto[5];
el cual le fue contestado el 14 de julio de 2008 de “manera simplista y
facilista”.
En atención a su comunicación le informo,
que los factores salariales certificados como son el sueldo y gastos de
representación fueron los tenidos en cuenta como base de cotización, de acuerdo
al decreto 1158 de 1.994 (…) referente a la Prima Técnica, le informo que en la
época de su vinculación no estaba sujeta a descuentos de ley por no ser
reconocida en esta entidad como factor salarial[6].
1.2.6.
El 25 de octubre de 2008 nuevamente solicitó al Departamento Administrativo[7]
efectuar los aportes pensionales al Seguro Social cancelado el porcentaje
correspondiente a la prima técnica. Además pidió le indicaran con claridad cuál
era la disposición legal que para los años 1994 a 1996 excluía a los consejeros
presidenciales de los aportes de la prima técnica como factor salarial para
efectos pensionales. El 13 de noviembre de 2008[8] recibió respuesta
desfavorable a sus pretensiones.
1.2.7.
Así mismo, el 12 de noviembre de 2008 el Doctor José del Carmen Pardo García
reiteró que la prima técnica del señor Cadavid Arango no era constitutiva como
factor salarial y adjuntó copia del Decreto 1158 de 1994, según el cual se
enumeran los componentes de salario mensual como base para calcular las
cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos[9].
1.2.8.
El 26 de enero de 2009, recurrió la decisión anterior[10]
obteniendo respuesta el 26 de marzo de 2009[11], confirmando lo dicho
anteriormente.
1.2.9.
Afirmó que su núcleo familiar está compuesto por su esposa[12]
y sus tres hijos[13], uno mayor de edad y dos
menores, estudiantes de secundaria (grados 9º y 11º) del colegio Anglo
Colombiano[14], y que en la actualidad
la pensión es su única fuente de ingresos permanente de la cual se deriva el
sustento diario de su familia[15].
1.2.10.
Agregó que sus condiciones de salud son precarias toda vez que en el mes de
octubre se le practicó una cirugía[16] y que padece una
enfermedad en los ojos denominada “Condensación del Humor Vítreo”.
2.
Respuesta de la Presidencia de la República[17].
2.1. La doctora María
Carolina Rojas Charry, apoderada del ente accionado mediante escrito del 19 de
mayo de 2009 solicitó negar por improcedente la tutela de la referencia con
base en los siguientes argumentos[18]:
2.2. Aseguró que las
pretensiones del tutelante no tienen ningún fundamento jurídico constitucional
que las respalde y que por el contrario obedecen a una errada interpretación
sobre la procedencia de la tutela al pretender que se ordene una cotización que
por ley no le está permitida.
2.3. Que el ente accionado
actuó conforme a derecho al no tener en cuenta como factor salarial la prima técnica,
en consecuencia, quedaron definidas y protegidas las garantías del ex
funcionario, resultando excesivo pretender por esta vía su
reliquidación pensional o el reconocimiento de una obligación que legalmente no
está reconocida, buscando con ello obviar los mecanismos ordinarios.
2.4. Aclaró que la Prima
Técnica no era factor salarial y no lo ha sido desde su creación legal, por lo
mismo no se efectuaron los descuentos correspondientes y por ende no se
realizaron los aportes al Sistema de Seguridad Social. El desarrollo legal en
que fundamentó esta afirmación fue el siguiente:
1. De acuerdo con la Ley 55 de 1990, el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, tiene una naturaleza
especial, por lo tanto cuenta con una estructura y nomenclatura de sus
dependencias y empleos acorde con la misma. Tiene regímenes especiales en
materia presupuestal, fiscal, administrativa, contractual, salarial y
prestacional, para cumplir con el objeto y funciones asignadas.
2. En desarrollo de las facultades de Ley 4 de 1992,
El Gobierno Nacional fijó la escala de asignación básica de los empleados del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cada año tal y
como ocurrió para la época en que el doctor Cadavid desempeñó sus funciones en
la entidad.
3. El Decreto 1016 del 17 de Abril de 1991, estableció
una prima técnica para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los
Consejeros de Estado y los magistrados del Tribunal Disciplinario, equivalente
a un porcentaje del sueldo básico y los gastos de representación asignados a
dichos funcionarios, en atención a las calidades excepcionales que se exigían
para el ejercicio de las funciones propias de esos empleos.
4. El inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1016
estableció de manera inequívoca que en ningún caso la Prima Técnica
constituiría factor salarial, ni estaría incluida en la base de liquidación del
aporte a la Caja Nacional de Previsión Social.
5. El artículo 1 ° del citado decreto dispuso:
"Articulo 1 Adiciónese el Decreto 1016 de 1991, en el sentido de
establecer, en las mismas condiciones la prima técnica de que trata dicho
Decreto a favor de los siguientes funcionarios: a) (....) Consejeros del
Presidente de la República" (Subrayado fuera de texto).
En otras palabras, el legislador al advertir que era
en las mismas condiciones lo que quiso fue ampliar la cobertura de aplicación
de la misma, a otros cargos del estado, sin cambiar cuantía o establecer que en
adelante constituía o no factor salarial, por lo mismo lo que hizo fue
estipular tal beneficio en idénticas condiciones a las que ya venía su
reconocimiento.
6. El Decreto 1661 de 1991 reguló la Prima Técnica por
títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada. Sin embargo
dicha Prima no se aplica a los beneficiarios de la Prima Técnica de que tratan
los Decretos 1016 y 1624 de 1991.
7. Los Decretos 50, 90 y 52 de 1994, 1995 y 1996
respectivamente fijan las asignaciones de que trata la Ley 4 de 1992, incluida
la de los Consejeros del Presidente de la República y disponían además que
estos cargos percibirían la Prima Técnica en los términos y condiciones
establecidas en el Decreto 1624 de 1991.
8. La Ley 332 de 1996 no puede ser aplicada al caso
concreto del actor, como quiera que el cargo de Consejero Presidencial no se
menciona como beneficiario de la prima especial de que trata la norma.
9. El Decreto 691 de 1994 establece las reglas para la
incorporación de los funcionarios públicos en el Sistema General de Pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993. En su artículo 6° se estableció el salario
mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de
los servidores públicos y relacionó cuáles serían los factores a tener en
cuenta para su cotización; es así como en el literal c) dispuso que la prima
técnica se tendría en cuenta cuando ésta sea factor salarial y no dice cuándo
no lo es o cuándo lo es, dado que existen normas que regulan la materia y por
lo tanto habría que aplicarlas dependiendo de la situación de cada
funcionario...”
2.5. Bajo los anteriores
argumentos, sostuvo la accionada que la Prima Técnica alegada en el escrito de
tutela para la época en que el doctor Cadavid Arango se desempeñó como
Consejero del Presidente de la República (1994-1996), no era constitutiva de
factor salarial y por lo tanto no se tomaba como base de liquidación para
efectos de pensión.
3. Decisión
de tutela objeto de revisión: Sentencia del Consejo Superior de la
Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de junio 25 de 2009[19],
(Segunda instancia).
3.1. Decisión
de primera instancia: sentencia del 20 de mayo de 2009 proferida por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca Sala Jurisdiccional
Disciplinaria de Bogotá[20].
El juez de
instancia negó el amparo. Estimó que el accionante no acreditó los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para hacer procedente la acción de
tutela, es decir, no acudió al ISS para solicitar el reajuste de su pensión,
así como tampoco agotó los recursos de la vía gubernativa, además, no demostró
la imposibilidad de acudir a la vía judicial ordinaria para satisfacer sus
pretensiones.
Resaltó que
el accionante devenga una pensión y tiene servicio médico, por lo que concluyó
que están a salvo sus derechos fundamentales.
3.2. Impugnación.
Mediante
escrito[21] el accionante impugnó el
fallo con los mismos argumentos expuestos en el escrito tutelar.
3.3. Decisión
de segunda instancia: sentencia del 25 de junio de 2009 proferida por el
Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional[22].
Modificó el
fallo del a quo y declaró improcedente el amparo solicitado. Consideró que una
de las características del amparo constitucional es su carácter residual, por
lo tanto la tutela no procede cuando el accionante disponga de otros medios de
defensa judicial para la protección de sus derechos.
Sostuvo que
cuando el accionante tuvo conocimiento del error en el       reporte de los
aportes pensionales acudió ante la accionada mediante varios derechos de
petición, los cuales fueron resueltos en los términos de ley como se observó en
las pruebas aportadas al proceso dándole respuesta a cada una de las
inquietudes conforme a la normatividad que hace referencia a la prima técnica,
que solicitó el actor sea tenida en cuenta para su liquidación pensional, con
lo cual queda agotada la vía gubernativa.
Consideró que
al quedar inconforme con las respuestas acudió a la acción de tutela, dejando
de lado al juez natural donde debió acudir en ejercicio de acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para el restablecimiento de los derechos que aduce
conculcados por los entes  accionados.
En síntesis
resaltó que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial
ordinarios para hacer valer sus derechos, donde puede debatir la legalidad de
la resolución No. 031522 del 26 de julio de 2007, por la cual el Instituto de
Seguros Sociales le concedió la pensión teniendo en cuenta los salarios
cotizados y reportados.
Así mismo, no
vislumbró un perjuicio irremediable para que proceda la tutela como mecanismo
transitorio toda vez que según el mismo accionante se encuentra gozando de una
pensión de $1.343.430[23] donde dedujo la
inexistencia respecto a la afectación del mínimo vital.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta Sala es competente para
revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución
Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33
a 36; y en el auto del 20 de noviembre de 2009 de la Sala de Selección de
Tutela Número Once de la Corte Constitucional.
2.  El problema jurídico.
Corresponde a esta Sala responder
el siguiente interrogante ¿es procedente la acción de tutela para establecer si
la prima técnica debe o no ser incluida en el salario base de cotización en
pensiones de Consejeros Presidenciales que ocuparon el cargo entre 1994 y 1996?
Con tal propósito la Sala hará uso de la reiterada
jurisprudencia sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela y sus requisitos
generales de procedibilidad
y específicamente en materia laboral.
2.1. Del
carácter subsidiario de la acción de tutela y sus requisitos generales de
procedibilidad.
De manera reiterada esta
Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la
Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario[24],
que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de
los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa
judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable[25].
Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad
la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de
las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional.
La naturaleza subsidiaria[26] y excepcional de la
acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y
recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y
prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales
mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera
preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección
constitucional[27]. De allí que
quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber  agotado
los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto[28].
El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar
que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en
el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos
diseñados por el legislador[29], y menos aún, un camino
excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes[30]
en los procesos judiciales[31].
Por lo anterior,
la tutela no puede ser concebida como un  medio para desplazar otros mecanismos
jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias[32], sino que se debe
entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir
los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden
jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”[33].
El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad
competente para resolver aquello que le autoriza la ley[34],
especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las
partes, conforme a las atribuciones y competencias legales.
Al respecto, dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-161 de
2005, lo siguiente:
“La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al
señalar que la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa
ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene
carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias
de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De
allí que la Corte haya afirmado que dicha acción “constituye un instrumento
democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha
protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su
excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios
judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces
ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones,
un pronunciamiento más ágil y expedito”[35]. (Las subrayas fuera del
original).
En el mismo sentido, en la
sentencia T-262 de 1998 esta Corporación recalcó que:
“En efecto, la acción de tutela no ha sido concebida
como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino
como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida
en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.
Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el
lugar de las otras jurisdicciones [...]”[36]
(Subrayas fuera del original).
Así, el agotamiento efectivo de
los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo
un requerimiento de diligencia exigible a  los ciudadanos frente a sus propios
asuntos procesales[37], sino un
requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
de defensa, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega
la vulneración, la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar
los mecanismos ordinarios de defensa[38], circunstancia que
deberá ser debidamente acreditada en cada caso concreto.
Empero, la sola existencia de un
medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la
improcedencia de la acción de tutela[39], porque como se dijo, el
medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos
fundamentales[40]. En ese orden de ideas,
si el juez constitucional constata que el otro medio de defensa no resulta
conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, - al no
asegurar, por ejemplo, la eficacia necesaria para su defensa real -, el
fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los
derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de
la acción de tutela.
El juez constitucional debe
observar si las otras acciones legales traen como resultado el restablecimiento
pleno y oportuno de los derechos fundamentales vulnerados en la situación
puesta en su conocimiento, evento en el que, de resultar afirmativa la
apreciación, la tutela resultará en principio improcedente[41].
En cambio, si el juez determina que el mecanismo de defensa judicial
aparentemente preeminente no es idóneo para restablecer los derechos
fundamentales vulnerados, la tutela puede llegar a ser procedente.
Adicionalmente, si el medio de defensa alternativo
resulta ser idóneo y eficaz, - o incluso insuficiente -, pero se configura
ciertamente la existencia de un perjuicio irremediable que afecte los derechos
fundamentales de quien invoca su protección, y por lo tanto sea necesaria una
actuación inminente del juez constitucional, la tutela deberá proceder como
mecanismo transitorio[42].
Es así como la jurisprudencia[43]
ha acepatado que en aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento
jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, es deber del
juez constitucional resolver dos cuestiones: i) determinar si el medio judicial
alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los
derechos fundamentales; ii) si la respuesta a esa primera cuestión es positiva,
debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren
los elementos del  perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia
legitiman el amparo transitorio.
Entratándose del amparo
constitucional como mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable exigido se
refiere a “un grave e inminente
detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas
urgentes, de aplicación inmediata e impostergables”[44] que neutralicen,
cuando ello sea posible, la violación del derecho[45].
En caso de darse un perjuicio de tal naturaleza, es razonable la protección
excepcional por vía de tutela de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados, por lo que aún ante la existencia de mecanismos de defensa
alternativos, la acción de tutela resulta ser impostergable, con el fin de
asegurar su preeminencia constitucional y la eficacia de los derechos
fundamentales. Las características propias del perjuicio irremediable, ha sido
descritas así[46]:
1. Inminencia en la amenaza,
deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética.
2. Las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe
una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda
alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
3. No basta cualquier
perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella
que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente,
es decir, la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en
la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
Se puede concluir que la acción de
tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se
encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un
bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.
2.2. De la procedibilidad general de la acción de
tutela en materia laboral.
En materia laboral, - con ocasión
a los cargos que presenta el actor en esta oportunidad -, se ha reiterado de
manera general sobre la procedibilidad de la acción de tutela que:
“ [...] salvo en casos de (sic) la existencia de un
perjuicio irremediable, o cuando no se vislumbre la existencia de un mecanismo
judicial que pueda definirse como idóneo para el logro efectivo de la
protección a los derechos fundamentales de los ciudadanos, no es procedente
la acción constitucional para resolver conflictos laborales surgidos entre el
patrono y el trabajador.
En efecto, se ha señalado por la Corte Constitucional,
que el juez natural para la resolución de los conflictos surgidos con ocasión
de la relación laboral, es la jurisdicción ordinaria laboral, a la que le
compete pronunciarse de fondo sobre el caso particular.”[47]
(Subrayas fuera del original).
Es así como este Tribunal ha
reconocido[48] que aunque las acciones
laborales son en principio conducentes como mecanismos idóneos para resolver
conflictos de índole laboral, en algunos casos pueden resultar insuficientes[49],
especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente
constitucional y no legal, y el medio de defensa resulta ineficaz para la
protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio
irremediable[50].
2.3.
Caso Concreto
De las pruebas aportadas al
proceso tenemos que el señor Iván Darío Cadavid Arango laboró en el cargo de
Consejero Presidencial para Antioquia de 1994 a 1996, periodo en el cual el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República era el encargado de hacer las
cotizaciones a pensión del demandante[51].
La demanda de tutela se centra en
la presunta violación de los derechos fundamentales del actor por cuanto la
accionada omitió incluir en el salario que sirvió de base para cotizar en el
sistema general de pensiones uno de los componentes de dicha asignación denominado
prima técnica. Mediante Resolución No. 031522 del 26 de julio de 2007 el ISS
reconoció al actor pensión de jubilación[52] con un valor inferior al
que considera tenía derecho, dada la omisión de la accionada de no cotizar el
valor real de su salario excluyendo la prima técnica, circunstancia de la que
se percató a mediados del año 2008[53].
En vista de
lo anterior desde el 02 de julio de 2008 ha solicitado a la Presidencia de la
República efectuar las cotizaciones sobre todos los factores salariales, en
especial la prima técnica, pues para él esta prima constituye parte integral
del salario que devengaba, recibiendo respuestas desfavorables a sus pretensiones,
la última respuesta está fechada del 26 de marzo de 2009[54].
La entidad accionada y los jueces de instancia consideraron que la
acción de tutela no es el medio judicial idóneo para resolver la controversia
que plantea el actor con relación a si la prima técnica debió o no ser incluida
como factor salarial para cotizar al Sistema de Seguridad Social en pensiones,
pues esta decisión debe ser adoptada por el juez natural.
De acuerdo con las
consideraciones anteriormente realizadas, la procedencia de la acción de tutela
está supeditada a la inexistencia o ineficacia de otro mecanismo judicial para
ventilar la controversia planteada por el actor y, a la demostración de un
perjuicio irremediable que haga necesaria la actuación inmediata del juez de
tutela.
Tenemos que la presunta omisión
que alega el accionante sucedió en el trascurso de los años 1994 y 1996, años
en los cuales el actor no echó de menos que la entidad accionada no estuviera
cotizando a pensiones con la totalidad de su salario – incluyendo prima técnica
–, situación de la que vino a percatarse en el año 2008, un año después de
haberle sido reconocida la pensión de vejez, en la cual según el actor, es
evidente la disminución del monto que esperaba recibir.
Llama la atención de la Sala que
después de más de 10 años el actor se percate de la presunta omisión de su
empleador, más aún si se tiene en cuenta que el accionante contó con otra
oportunidad de advertir la supuesta falla de la accionada, esto es, al momento
de ser notificada la resolución No. 031522 del 26 de julio de 2007 mediante la
cual le otorgaron la prestación mencionada, sin embargo en ninguna ocasión el
señor Cadavid realizó actuación alguna para reclamar lo pretendido por vía de
tutela, sino que esperó hasta el 2 de julio de 2008 para llamar la atención a
la accionada sobre su presunta omisión y hasta el 06 de mayo de 2009 para
interponer la acción de tutela.
Por lo anterior, la Sala
encuentra que el accionante no ha cumplido uno de los presupuestos generales de
procedencia de la acción de tutela como es agotar todos los medios de defensa
judiciales de los cuales dispone el ordenamiento jurídico para la defensa de
sus derechos, que para el caso se concreta en la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, donde podría solicitar la nulidad del acto administrativo que le
negó la inclusión de la prima técnica como factor salarial para cotizar al
sistema general de pensiones y que se constituye en un mecanismo de defensa
judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Esto
teniendo en cuenta que la sola apreciación del actor con relación a que el
proceso judicial contencioso administrativo que tendría que iniciar tardaría muchos
años[55], no es
suficiente para desvirtuar a la ineficacia del mencionado mecanismo judicial,
máxime si se considera que la discusión planteada por el señor Iván es de
estirpe legal más no constitucional, a no ser que el juez de tutela vislumbre
un perjuicio irremediable para el demandante.
Por ende y acorde con la
jurisprudencia es necesario revisar si es procedente el pronunciamiento del
juez de tutela para evitar la causación de un perjuicio irremediable para el
actor y su familia.
El actor cuenta con 60 años de
edad[56] y la pensión de vejez
reconocida por el Instituto de Seguro Social, según él, se ha convertido en la
única fuente de ingresos para su familia conformada por su esposa y tres hijos
estudiantes[57]. Sin embargo considera
que por el error tantas veces mencionado, su mínimo vital se encuentra afectado
pues sus ingresos actuales están muy por debajo de los dineros percibidos
cuando ocupaba altas posiciones en el Estado[58].
Vale la pena resaltar que el
actor no es una persona de la tercera edad[59], por lo tanto no es
sujeto de especial protección constitucional, por otra parte, no reposa en el
expediente prueba alguna del monto de la pensión que recibe el señor Cadavid
Arango actualmente, puesto que ni él lo mencionó ni adjuntó copia de la
resolución que le adjudicó la prestación. Adicionalmente, si bien dijo que con
su pensión debía cubrir todos los gastos que su familia requería,  - tales como
el pago del estudio de los hijos, el pago de salud, una deuda hipotecaria,
servicios públicos, administración y vestuario[60], - no hizo una relación
de ingresos y egresos que permita a esta Sala concluir que con la mensualidad
que está recibiendo no alcanza a resguardar su mínimo vital y como consecuencia
tornar procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
Concluyendo, de las pruebas
aportadas al proceso no se obtuvo certeza de la inminencia en la amenaza, puesto
que ha trascurrido casi dos años[61] desde que el actor y su
familia han subsistido con la pensión que le fue reconocida sin que en el
transcurso de ese tiempo el señor Cadavid Arango haya reclamado ante la
jurisdicción contencioso administrativa lo pretendido por vía de tutela.
Presumiendo que la amenaza se configuró hasta la fecha de la presentación de la
demanda de tutela, no se demostró la existencia de un perjuicio grave que
requiriera de medidas urgentes.
Con todo, la Sala concluye que en
el caso sub examine, debe declararse improcedente la acción de tutela, como en
efecto lo hizo el  Ad quem, por lo tanto, la Sala Segunda de Revisión de
la Corte Constitucional confirmará la decisión de segunda instancia proferida
por el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de
junio 25 de 2009, que rechazó por improcedente la acción de tutela.
2.4.
Razón de la decisión.
La Corte Constitucional ha
determinado que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio
cuando el medio judicial alterno no presenta la idoneidad y eficacia necesarias
para la defensa de los derechos fundamentales y de presentarla, se debe
determinar si concurren los elementos del  perjuicio irremediable, que conforme
a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.
III.
DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política.
RESUELVE:
Primero-.
CONFIRMAR la decisión de segunda instancia proferida por el Consejo
Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de junio 25 de
2009, que rechazó por improcedente el amparo solicitado por el señor Iván
Darío Cadavid Arango por las razones aquí expuestas.
Segundo.
LIBRAR por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
El 06 de mayo de 2009 fue presentada la demanda, ver folio 20
del expediente.
[2]
Afirmación realizada por el accionante en la demanda de tutela, ver folio 1 del
expediente.
[3]
Ibídem. No aportó certificaciones.
[4]
Ibídem.
[5]
Petición radicada el 03 de julio de 2008. Ver folio 77 del
expediente.
[6]
Oficio No OF 108- 00077251/AUV  suscrito por el señor Álvaro
Ramírez Rodríguez asesor Área  Administrativa y Financiera – Pagador,  ver
folio 78 del expediente
[7]
Escrito presentado el 25 de octubre de 2008, ver folio 79 del
cuaderno  #1.
[8]
Mediante oficio OF108-F 00000651/AUV 34300 la señora María Jimena Acosta Illera
Jefe Área de Talento Humano informó que “. El Decreto 1016 del 17
de Abril de 1991, estableció una prima técnica para los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los magistrados del Tribunal
Disciplinario, equivalente a un porcentaje del sueldo básico y los gastos de
representación asignados a dichos funcionarios, en atención a las calidades
excepcionales que se exigían para el ejercicio de las funciones propias de esos
empleos.
El mencionado
acto administrativo fue explícito en indicar que en ningún caso la Prima
Técnica constituiría factor salarial, ni estaría incluida en la base de
liquidación del aporte a la Caja Nacional de Previsión Social. (Véase inciso 2
del artículo primero del Decreto 1016 de 1991).
Por su parte,
el literal a) del artículo primero del Decreto 1624 del 26 de Junio, por el
cual se adicionó el decreto 1016 de 1991, estableció que la prima técnica de
que trata dicho Decreto se extendería igualmente a los siguientes funcionarios:
" a)
Jefes de Departamento Administrativo, Viceministros, Subjefes de Departamento
Administrativo, Consejeros del Presidente de la República, Secretarios
de la Presidencia de la República, Secretario Privado del Presidente de la
República...".
De
conformidad con lo anterior, se colige claramente que la mencionada Prima no
era constitutiva como factor salarial, y no lo ha sido desde su creación legal
en el año 1991, situación por la cual no se efectuaron aportes al sistema de
seguridad social integral con base en estos valores y como es lógico tampoco se
hicieron los descuentos de ley correspondientes sobre este monto.
Finalmente,
anexo copia del oficio 08-00132878 de fecha 12 de noviembre de 2008, por medio
del cual el doctor JOSÉ DEL CARMEN PARDO GARCÍA reitera que la Prima Técnica
del Doctor CADAVID ARANGO no era constitutiva como factor salarial, y adjunta
copia del Decreto 1158 de 1994, según el cual se enumeran los componentes de
salario mensual como base para calcular las cotizaciones al sistema general de
pensiones de los servidores públicos”.
[9]
Ver folio 85 del cuaderno  #1.
[10]
Ver folios 86 a 96 del cuaderno  #1.
[11]
Ver folios 97 a 99 del cuaderno  #1.
[12]
Registro de matrimonio del señor Iván Darío Cadavid con la señora María Claudia
Herrera Lucio. Ver folio 10 del cuaderno  #1.
[13]
Ver folios 11, 12 y 13 del cuaderno  #1.
[14]
Certificados del Colegio Anglo Colombiano del 09 marzo de 2009.
Ver folios 18 y 19 del cuaderno  #1.
[15]
Declaración extraproceso ante la Notaría 43 del Círculo de Bogotá, del 05 de
marzo de 2008, de la señora María Claudia Herrera Lucio donde consta que se
encuentra desempleada. Declaración extraproceso ante la Notaría 43 del Círculo
de Bogotá, del señor Iván Darío Cadavid donde consta que se encuentra
desempleado y que la pensión es la única fuente de sostenimiento del hogar. Ver
folio 14 y 15 del expediente.
[16]
Según Epicrisis del Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá en
convenio con CAFESALUD - Medicina Prepagada se le practicó una Apendicectomía
por vía Laparoscopica, sin complicaciones. Ver folios 16 y 17 del
cuaderno  #1.
[17]
Ver folios 32 a 39 del cuaderno  #1.
[18]
Ver folios 33 y 34 del cuaderno  #1.
[19]
Ver folios 8 a 20 del  cuaderno  #2.
[20]
Ver folios 47 a 57 del  cuaderno  #1.
[21]
Escrito presentado el 28 de mayo de 2009. Ver folios 63 a 73 del
cuaderno  #1.
[22]
Ver folios 8 a 20 del  cuaderno  #2.
[23]
Este dato fue tomado equivocadamente por el juez de segunda
instancia, pues en ningún aparte de la demanda el actor demuestra o menciona a
cuento asciende el monto de la pensión.
[24]
Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003.
[25]
Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para
evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de
2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la
cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido
desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la
sentencia T-698 de 2004 y la  sentencia T-827 de 2003.
[26]
Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005.
[27]
Corte Constitucional.  Sentencia T-803 de 2002.
[28]
Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004
M,  entre otras.
[29]
Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001.
[30]
Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001;
SU-622 de 2001 y  T-108 de 2003, entre otras.
[31] Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004.
[32]
Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992.
[33]
Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005.
[34]
Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997.
[35]
Corte Constitucional. Sentencia T-340 de 1997.
[36]
Ver entre otras las sentencias T-972 de 2005 y  T-229 de 2006.
[37]
Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2003.
[38] Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003. En
este caso, que se refiere a una acción de tutela contra providencia judicial, la
Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y algunos usuarios de la misma,
por considerar que en el trámite de una acción de grupo la autoridad judicial
les había desconocido los derechos a la intimidad y al debido proceso, al
ordenar la remisión de varios documentos que implicaban la revelación de datos
privados confiados a una corporación bancaria. Sobre la procedencia de la
tutela la Corte señaló:  “(...) En segundo lugar, la Corte también desestima la consideración según la
cual existió una omisión procesal por parte de los usuarios del Banco Caja Social. Dichas personas no
integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (...). Por lo tanto, difícilmente podían los ahora
tutelantes controvertir providencias judiciales que no les habían sido
notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en el transcurso de un
proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.”. Cfr. las Sentencias
T-329 de 1996 y T-567 de 1998.
[39]
Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005.
[40]
Corte Constitucional. Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000;
T-972 de 2005 y T-822 de 2002, entre otras.
[41]
La sentencia T-569 de 1992, refiriéndose a la procedencia de la tutela frente a
otras acciones, estableció: “De allí que tal acción no sea procedente cuando
exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o
amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.”
[42]
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación en sentencia T-972
de 2005 y en la Sentencia T-229 de 2006, entre muchas otras.
[43]
Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005.
[44]
Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005.
[45]
Corte Constitucional. Sentencia T-1190 de 2004.
[46]
En la sentencia T-225 de 1993
[47]
Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1999.
[48]
Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002; T-587 de 1998; T-825 de 2002;
T-1006 de 1999, sentencia SU-667 de 1998, entre otras.
[49]
Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1999.
[50]
Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales
derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo al
sentencia: T- 203 de 2000, relacionadas con el derecho al descanso de una
persona de la tercera edad a quien se le hacia trabajar sin relevos  por 24
horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de
actividades laborales en  condiciones dignas y justas. Con respecto al
perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se
hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de
salarios.
[51]
Afirmación realizada por el accionante en la demanda, ver
folio 1 del expediente.
[52]
Afirmación realizada por el actor en el escrito de tutela, ver folio 1 del
expediente.
[53]
Fecha en la cual solicitó a la demandada una explicación del por que no habían
tenido en cuenta la prima técnica para cotizar al Sistema General en Pensiones,
ver folio 77 del expediente.
[54]
Ver folios 97 al 99 del expediente.
[55]
Ver folio 7 del expediente.
[56]
En los registros civiles de nacimiento de los hijos del actor
esta relacionado el año en que él nació.
[57]
Declaración juramentada que reposa en los folios 14 y 15 del
expediente.
[58]
Ver folio 9 del cuaderno principal.
[59]
Teniendo en cuenta que la Constitución no definió la edad en la que se inicia
la tercera edad y por ende, empieza la protección especial. En principio, esta
Corporación estableció como criterio útil para delimitar la pertenencia a la
tercera edad, el hecho de sobrepasar la edad de expectativa de vida para los
colombianos, que se fijó en 71 años. Lo anterior no obsta para que el juez, al
evaluar las circunstancias concretas del caso, pueda establecer que una persona
pueda ser beneficiaria de una especial protección constitucional, situación en
la cual le corresponderá argumentar las razones en las que se basa para hacer
tal inclusión. Ver aclaraciones de voto de las sentencia T-652
de 2009 y T-758 de 2009
[60]
Según declaración rendida el 08 de marzo de 2008, ver folio
15.
[61]
La pensión del actor le fue reconocida el 26 de julio de 2007,
y el actor laboró hasta el 01 de marzo de 2008.