C-481-19
Sentencia C-481/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte
Constitucional
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Término de caducidad por
vicios de forma
NORMA ACUSADA-Vigencia o
producción de efectos jurídicos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Derogación sobreviniente de disposición legal
En este orden de ideas, en el presente caso, la
Sala encuentra que el parágrafo tercero del artículo 50 y el artículo 110 de la
Ley de Financiamiento han sido derogados en virtud de la expedición de la Ley
1955 del 25 de mayo de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022 ‘Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad’”.  Por
ende, puesto que dichas normas se encuentran derogadas y no están produciendo
efectos, la Corte se declarará inhibida para pronunciarse de fondo (…)
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sustracción de materia
LEGISLADOR-Competencia para establecer contribuciones fiscales y
parafiscales
CONGRESO-Bicameral
SISTEMA BICAMERAL DEL PODER LEGISLATIVO-Autonomía e independencia
de cada cámara
PROYECTO DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA-Trámite en la Cámara de
Representantes
CONGRESO-Bicameralismo
fundado en formas de representación democrática y balance de poderes entre
cámaras legislativas
CONGRESO-Beneficios del
Bicameralismo
BICAMERALISMO-Mantenimiento en la Constitución
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO-Cualificación/PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO-Principios por
los que se rige
PROYECTO DE LEY-Debates
COMISION DE CONCILIACION-Función
COMISIONES ACCIDENTALES DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Competencia
COMISION DE CONCILIACION-Finalidad
Las
comisiones de conciliación son un instrumento que garantiza el poder de reforma
de las plenarias y el principio de identidad flexible en el proceso de creación
de la ley. Este mecanismo no puede ser eludido, toda vez que surgida una
discrepancia entre las cámaras respecto del texto, por virtud del artículo 161
de la CP, aquella solo puede ser resuelta mediante este mecanismo
PRESUPUESTO GENERAL DE RENTAS Y LEY DE APROPIACIONES-Sujeción a
Constitución y ley orgánica
LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Principio de universalidad/PRINCIPIO
DE UNIVERSALIDAD-Todas las rentas y gastos sin excepción deben figurar en
el presupuesto
PROYECTO DE LEY DE APROPIACIONES-Creación de nuevas rentas o
modificación para financiar monto de gastos
PRESUPUESTO DE GASTOS O LEY DE APROPIACIONES-Clasificación y
detalle de componentes
LEY DE APROPIACIONES-Marco
de sostenibilidad fiscal y correspondencia al Plan Nacional de Desarrollo
LEY DE FINANCIAMIENTO-Gobierno
contempla medidas tributarias para vigencias adicionales a las del presupuesto
que se pretende complementar/LEY DE FINANCIAMIENTO-Puede contemplar
medidas con vocación de permanencia
LEY DE FINANCIAMIENTO-Características
LEY ANUAL DE PRESUPUESTO-Particularidades en su trámite
legislativo
Trámite
separado. Según el artículo 347 CP, la Ley Anual de Presupuesto podrá aprobarse
sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de Ley de Financiamiento, y en
dicho caso el trámite de esta podrá continuar su curso en el período
legislativo siguiente. Así pues, las leyes de financiamiento se pueden tramitar
de manera coetánea con la Ley Anual del Presupuesto, pero separadamente. De
hecho, la ley anual del presupuesto puede aprobarse sin que se haya aprobado la
ley de financiamiento, cuyo trámite incluso puede continuar en el siguiente
periodo legislativo
COMISIONES HOMOLOGAS DE UNA Y OTRA CAMARA-Sesiones conjuntas para primer debate a proyecto de ley
TRAMITE LEGISLATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA-Aplicación rigurosa de los requisitos y etapas previstas en la
Constitución
PROYECTO DE LEY-Configuración
constitucional y legal de la figura del mensaje de urgencia
MENSAJE DE URGENCIA-Previsto para cualquier proyecto de ley/COMISIONES
DE ASUNTOS ECONOMICOS DE AMBAS CAMARAS-Sesiones conjuntas por mensaje de
urgencia del Presidente de la República
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO-Reglas constitucionales y legales
PROYECTO DE LEY-Procedimiento para el trámite de proposiciones
TRAMITE LEGISLATIVO-Clasificación de proposiciones
PROYECTO DE LEY-Proposiciones sustitutivas que suprimen
TRAMITE LEGISLATIVO-Condiciones
para la presentación de enmiendas
COMISION DE CONCILIACION-Competencia para superar discrepancias
entre las diferentes plenarias
COMISION DE CONCILIACION-Integración
PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS EN DEBATE PARLAMENTARIO-Importancia
PRINCIPIO DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Control de
constitucionalidad mixto
DEMOCRACIA-Visiones pluralista y deliberativa/DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA Y PLURALISTA-Potestades que confiere a los ciudadanos
LEYES-Vicios de forma/PRINCIPIO DE
INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS-Interpretación de
reglas constitucionales sobre formación de las leyes
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Aplicación del principio de corrección de las formas
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho del ciudadano a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político
PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS-Interpretación
FORMAS PROCESALES-No tienen un valor en sí mismo y deben
interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE
PROCEDIMIENTO EN LA FORMACION DE LA LEY O EN LA APROBACION DE REFORMAS
CONSTITUCIONALES-Función trascendental de la
justicia constitucional
PRINCIPIO “NO TAXATION WITHOUT REPRESENTATION”-Pilar del Estado
democrático
CONGRESO-Competencia en materia tributaria
Al anotado
postulado, le subyace la idea según la cual, por regla general, la autoridad
del Estado sólo puede decretar obligaciones tributarias siempre y cuando la
colectividad, a través del órgano de representación popular, haya sido
consultada, deliberado y manifestado su consentimiento en la etapa decisoria
del proceso legislativo. Lo anterior, en la medida que los tributos afectan la
esfera privada de los ciudadanos, al tomar parte de la propiedad privada de los
contribuyentes. Así, este acto del Estado no puede ser unilateral, por más que
tenga como fin garantizar cierto grado de redistribución para el mejoramiento
de las condiciones sociales y colectivas. Tal deliberación y posterior
consentimiento por parte de los representantes de los ciudadanos, no tiene otro
fin que el evitar equiparar los impuestos a una confiscación. Es por tal razón,
que por regla general, los impuestos solo pueden adoptarse en el seno del
órgano representativo: el Congreso. Este órgano constitucional goza de una
mayor legitimidad democrática, dada su composición plural y la obligación de
deliberar con igual respeto y consideración a los diversos intereses de los
representados
CONGRESO DE LA REPUBLICA EN MATERIA TRIBUTARIA-Escogencia de
medios adecuados para alcanzar los fines de la política tributaria
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance e
importancia
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD-Elemento fundamental del debate
parlamentario
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY-Obligatoriedad
Así las
cosas, para la Sala es claro (…), que cuando el Congreso vulnera las reglas
procedimentales relativas al principio de publicidad, a tal punto que no sea
posible concluir que los congresistas conocieran el objeto del debate, fuerza
es concluir que jurídicamente no es posible hablar de existencia del debate y
mucho menos de aprobación de un determinado proyecto
DEBATE PARLAMENTARIO-Inexistencia o desconocimiento del objeto/PRINCIPIO
DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Vulneración
DEBATE PARLAMENTARIO-Ausencia como vicio de procedimiento en
formación de la ley
REQUISITOS DE PUBLICACION Y ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Cumplimiento garantiza la realización del principio de
publicidad
PROYECTO DE LEY-Publicidad
como garantía institucional
DEBATE Y VOTACION-Importancia para la validez del trámite
legislativo
ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Vicio de
procedimiento derivado del incumplimiento del requisito tiene naturaleza
subsanable
DEBATE-Proposiciones modificatorias aditivas o supresiones deben
ser objeto de discusión, debate y votación
COMUNICACION DE PROPOSICIONES QUE SE SOMETEN A CONSIDERACION DE LAS
CAMARAS LEGISLATIVAS-Mecanismos
PROPOSICIONES DENTRO DE TRAMITE LEGISLATIVO-Exigencia de conformar
mecanismos adecuados y suficientes para que los congresistas conozcan el
contenido de los textos que se someten a discusión y votación
PROYECTO DE LEY-Conocimiento de proposiciones de enmienda
DEBATE Y VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Relación
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Obligaciones de células legislativas
VICIO DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO-Parámetros para determinar
cuándo es subsanable y cuándo insubsanable
PROYECTO DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA-Trámite legislativo
LEY ORGANICA-Debate en sesión conjunta de las comisiones
permanentes de ambas cámaras/MENSAJE DE URGENCIA-Deliberación conjunta de Senado y Cámara
PROYECTO DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA-Trámite en el Senado
PROYECTO DE LEY-Sanción presidencial
CORTE CONSTITUCIONAL-Examen de constitucionalidad
LEY-Valor e interpretación de las reglas de formación
LEY-Reglas constitucionales y legales de carácter procedimental
relativas a su trámite
PROYECTO DE LEY-Trámite de proposiciones
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN EL TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance en las proposiciones de enmienda o proposiciones aditivas
CONGRESO DE LA REPUBLICA-No
aprobación de textos implícitos o indeterminados aunque determinables
DEBATE PARLAMENTARIO-La irregularidad de la doble lectura de las
proposiciones se subsana mediante otros medios idóneos
PROYECTO DE LEY-Aprobación en primer debate de texto diferente al
sujeto a consideración y aprobación en segundo debate sin que exista
fundamentación para la modificación, adición o supresión
DEBATE PARLAMENTARIO-Ausencia de una doble lectura de proposiciones presentadas en
trámite legislativo constituye una irregularidad que afecta la garantía de la
publicidad y el debate
TRAMITE DE PROYECTO DE LEY-Omisión de debate parlamentario y
votación como supuesto de infracción al principio de consecutividad
PROYECTO DE LEY-Requisitos para su aprobación
En efecto,
debe enfatizarse que aun en un escenario de un proyecto de ley tramitado con
mensaje de urgencia, en sesiones extraordinarias y con plenarias sesionando de
manera simultánea, no puede eludirse el elemento deliberativo, ni mucho menos
eximir al proyecto del cumplimiento del requisito de aprobación en las
plenarias de ambas cámaras del Congreso. Permitir que una norma sin aprobación
de una de estas plenarias permanezca en el ordenamiento jurídico, conllevaría a
desconocer el diseño institucional del bicameralismo descrito en la sección
F supra, y eliminar con ello un sistema de frenos y contrapesos
intraorgánico, fundamental para el correcto funcionamiento del Estado social de
derecho. Así, la omisión de la publicidad que asegura el conocimiento completo,
suficiente, veraz y preciso de la proposición, derivó en la invalidez de la
deliberación, el consentimiento y la aprobación del proyecto, y con ello el
desconocimiento del principio de consecutividad esencial para que este se
convirtiera en ley
LEY-Vicio insubsanable por ausencia de trámite en plenaria de
Cámara
CONGRESO DE LA REPUBLICA EN PROYECTO DE LEY REHECHO E INTEGRADO-Carencia
de competencia para reproducir, modificar o condicionar dentro del mismo
trámite una norma declarada inexequible
VICIO INSUBSANABLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Configuración
PROCESO LEGISLATIVO-Divergencia absoluta entre lo debatido,
querido y finalmente enunciado
PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación
Así mismo,
este tribunal, en aplicación del principio de conservación del derecho, no
podría simplemente expulsar del ordenamiento jurídico aquellos apartados de la
ley que no concuerden con la ponencia para segundo debate o con las
proposiciones aprobadas de la misma manera en ambas plenarias, porque con ello
se desconocería ‘de facto’ el poder de la plenaria del Senado para introducir
modificaciones al texto del proyecto de ley sometido a segundo debate después
del primer debate conjunto
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD TEMPORAL O INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Excepcionalidad
y justificación/ CORTE CONSTITUCIONAL-Posibilidad de dictar sentencias
moduladas
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Efectos
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Circunstancias que debe
analizar el juez constitucional para establecer si procede su aplicación
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Facultad de
modulación de efectos
NORMA ACUSADA EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Equivalencia a exequibilidad temporal
El
mantenimiento temporal de esa ley en el ordenamiento no afecta tan
profundamente el principio democrático, ni la forma de gobierno, pues el
Congreso conserva la facultad plena de decidir si mantiene o no los contenidos
de la Ley de Financiamiento, o los deroga, o los modifica, con lo cual el
debate democrático sobre este tema, lejos de verse entorpecido, se ve
fortalecido con la decisión de la Corte
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Efectos hasta fecha señalada
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Procedencia en relación con vicios de
forma
Así, concluyó la Corte que la omisión de la
publicidad que, como se indicó, asegura el conocimiento completo, suficiente,
veraz y preciso de la proposición integral por parte de los representantes,
derivó en la invalidez de la deliberación, el consentimiento y la aprobación
del proyecto por parte de estos, y con ello el desconocimiento del principio de
consecutividad, esencial para que este se convirtiera en ley. Asunto que
resulta insubsanable, a la luz de la jurisprudencia aplicable, por lo cual,
procedería la Sala Plena a declarar la inexequibilidad de la normatividad
demandada, por los vicios de procedimiento en su formación. Una vez
adoptada la decisión de declarar la inexequibilidad de la ley demandada por las
razones anteriores, y practicadas pruebas técnicas sobre los efectos que
tendría el fallo, se determinó la necesidad de modular sus efectos, difiriendo
los efectos de la decisión al 1º de enero de dos mil veinte (2020), con
fundamento en lo previsto en los artículos 2, 4, 95 y 334 de la Constitución, pues
se constató que la declaratoria de inconstitucionalidad simple ocasionaría un
vacío normativo en el sistema tributario que afectaría la posibilidad de
recaudar, lo cual, impactaría el gasto y las inversiones del Estado ante la
desaparición de algunos de los rubros más importantes de los ingresos
corrientes de la Nación. Advierte la Corte que la decisión de diferimiento
precave un efecto inconstitucional de mayor gravedad, y brinda un espacio de
tiempo razonable para que el ejecutivo y legislativo, en el marco de sus
competencias en materia tributaria, decidan ora ratificar los mismos contenidos
en la ley demandada, esto es, presentar, tramitar y aprobar, respectivamente,
un texto normativo idéntico al de la Ley de Financiamiento, o bien uno que
derogue, modifique o subrogue los contenidos de la Ley de Financiamiento.
Aunado a lo anterior, se dispuso que los efectos de la sentencia se producirán
hacia el futuro, para que no se vean afectadas las situaciones jurídicas
consolidadas
Referencia: Expediente D-13207
Demanda
de inconstitucionalidad contra la Ley 1943 de 2018, “Por la cual se expiden
normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
Accionantes:
Daniel Alberto Libreros Caicedo y David Clemente Retamoso Castrillón.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el
numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Daniel
Alberto Libreros Caicedo y David Clemente Retamoso Castrillón solicitan a la
Corte que declare la inexequibilidad de la totalidad de la Ley 1943 de
2018, “Por la cual se expiden normas de financiamiento para el
restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras
disposiciones” (en adelante, “Ley de Financiamiento”). Los demandantes
argumentan que el proceso de formación de dicha ley vulneró el artículo 157 de
la Constitución Política y el artículo 160 de la Ley 5ª de 1992 y sus
modificaciones (en adelante también “Reglamento del Congreso”).
2.
Mediante auto del diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019)[1],
se admitió la demanda por la violación de los anotados artículos.
3.
En la referida providencia se resolvió: (i) oficiar a los secretarios
generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para que
remitieran, con destino al despacho del magistrado sustanciador: (a) las
gacetas en las que constara el trámite legislativo que dio lugar a la
expedición de la Ley de Financiamiento; (b) una certificación suscrita por
ellos en la que se diera cuenta del procedimiento de aprobación, la publicación
de las actas y la aprobación de la mencionada Ley de Financiamiento y; (c) el
video contentivo de la explicación efectuada el diecinueve (19) de diciembre
por el senador David Alejandro Barguil Assis a la Cámara de Representantes
sobre las modificaciones efectuadas al proyecto; y (ii) oficiar a la Imprenta
Nacional para que certifique la hora y fecha de la publicación del texto
aprobado en la plenaria del Senado en la sesión del dieciocho (18) de diciembre
de 2018.
4.
También se ordenó comunicar sobre la iniciación del presente proceso al
presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y al Departamento Nacional de Planeación, para los fines previstos en
el artículo 244 de la Constitución. Asimismo, se invitó a varias universidades;
a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario; y al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
–Dejusticia, para que, si lo estimaban conveniente, emitieran su opinión
especializada respecto de la constitucionalidad de la ley impugnada.
5.
En cumplimiento de lo dispuesto en el auto proferido por el magistrado
sustanciador el diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019), se
recaudaron las pruebas que se relacionan a continuación.
(a)
El gerente general de la Imprenta Nacional de Colombia remitió
certificación del coordinador del Diario Oficial y Gacetas de la Imprenta
Nacional de Colombia[2],
en la que hace constar “[q]ue la Gaceta 1152 del Senado de la
República fue publicada el día 21 de [d]iciembre de 2018 y
contiene texto definitivo aprobado en sesión plenaria del día 18 de diciembre
de 2018 al proyecto de ley número 197 de 2018 Senado, 240 de 2018 Cámara por la
cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”[3].
(b)
El secretario general de la Cámara de Representantes[4] anunció
que adjuntaba: “certificación en que consta la aprobación de la Ley 1943 de
2018 en la Plenaria de la Cámara de representantes”; “grabación
audiovisual de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del día 19 de
diciembre de 2018”; y las Gacetas del Congreso 933 de 2018, 1047 de 2018,
1060 de 2018,  1133 de 2018, 1139 de 2018, 1139 de 2018, 1139 de 2018, 1143 de
2018, 1146 de 2018, 138 de 2019, 1155 de 2018, en las que indica, fueron
publicados respectivamente el proyecto de ley con exposición de motivos, las
ponencias positiva y negativa para primer debate, la ponencia positiva para
primer debate, el texto definitivo aprobado en primer debate, la ponencia
positiva para segundo debate, las ponencias positivas y negativas para segundo
debate, fe de erratas sobre la ponencia para segundo debate publicada en la
Gaceta 1139 de 2018, el acta de sesión plenaria extraordinaria No. 040 del 19
de diciembre de 2018 y el texto definitivo aprobado en plenaria de la Cámara de
Representantes[5].
(c)
Reposan en el expediente CD con grabación audiovisual de duración
‘1:59:01’; y CD con diez (10) archivos PDF titulados ‘gaceta_126’ (30
folios), ‘gaceta_138’ (250 folios), ‘gaceta_933’ (89 folios), ‘gaceta_1047’
(217 folios), ‘gaceta_1060’ (111 folios), ‘gaceta_1133’ (48
folios), ‘gaceta_1139’ (96 folios), ‘gaceta_1143’ (80 folios), ‘gaceta_1146’
(4 folios), ‘gaceta_1155’ (56 folios)[6].
(d)
El secretario general de la Cámara de Representantes[7] certificó
la forma en que fue discutido y aprobado el Proyecto de Ley 240 de 2018 Cámara
– 197 Senado en sesión plenaria extraordinaria del dieciocho (18) de diciembre
de 2018, que consta en el acta No. 039, Gaceta 138 de 2019; y en sesión
plenaria extraordinaria del diecinueve (19) de diciembre de 2018, que consta en
el acta No. 40 – Gaceta 126 de 2019[8].
(e)
El secretario general del Senado de la República[9] anunció
que adjuntaba “copia en medio magnético de las gacetas en las que conste el
trámite legislativo que dio lugar a la expedición de la Ley 1943 de 2018”,
y enlista las Gacetas 933, 1048, 1061, 1137, y 1152 de 2018.
(f)
Reposa en el expediente CD con cinco (5) archivos PDF titulados ‘gaceta_933’
(89 folios), ‘gaceta_1048 [de] 2018’ (108 folios), ‘gaceta_1061’
(56 folios), ‘gaceta_1137’ (96 folios), ‘gaceta_ 1152’ (56
folios)[10].
6.
Mediante auto del nueve (9) de julio de 2019, el magistrado sustanciador
ordenó la fijación en lista, los traslados y que se realizaran las
comunicaciones señaladas en el auto del siete (7) de mayo de dos mil diecinueve
(2019)[11].
7.
Mediante auto del dieciséis (16) de septiembre de 2019, el despacho del
magistrado sustanciador, en atención a que luego de la sesión de la Sala Plena
llevada a cabo el diez (10) de septiembre del corriente año se juzgó necesario
decretar nuevas pruebas para mejor proveer, en particular teniendo en cuenta el
mandato constitucional contenido en el artículo 334 superior, dispuso oficiar a
varias entidades gubernamentales, asociaciones privadas y universidades, a las
cuales se solicitó su concepto sobre el impacto de una eventual decisión de
exequibilidad o inexequibilidad de la Ley de Financiamiento. También se ordenó
correr traslado a los intervinientes de los informes recibidos.
8.
En cumplimiento de dicho auto, varias entidades allegaron sus respectivos
informes y consideraciones (los cuales se detallan en el Anexo III de esta
sentencia).
B.
NORMAS DEMANDADAS
9.
Como se enunció, la demanda se dirige contra toda la Ley de
Financiamiento, publicada en el Diario Oficial No. 50.820 del veintiocho (28)
de diciembre de 2018. Dada la extensión del texto de la referida ley (que es de
122 artículos), se omitirá su transcripción[12].
C.
LA DEMANDA
10.
Los demandantes solicitaron a la Corte Constitucional declarar la
inconstitucionalidad de la Ley de Financiamiento por haberse aprobado en
contradicción con lo dispuesto en el artículo 157 de la Constitución Política,
en concordancia con el artículo 160 del Reglamento del Congreso, pues
consideraron que durante el trámite de su expedición se presentó un vicio de
procedimiento por vulneración de los principios de publicidad y de
consecutividad; especialmente advirtieron que, para el momento de la votación
en la plenaria de la Cámara de Representantes el diecinueve (19) de diciembre
de 2018, los miembros de dicha corporación desconocían el texto aprobado por el
Senado de la República en las horas de la noche del día anterior.
11.
Antes de explicar en concreto el vicio de constitucionalidad del que,
según su criterio, adolecía la ley, los accionantes expusieron, citando la
jurisprudencia constitucional, las características de las faltas
procedimentales que dan lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de una
norma[13];
la trascendencia, en términos democráticos, de la discusión en el Congreso[14];
la publicidad de los textos que son sometidos a discusión, como presupuesto del
trámite legislativo[15];
las exigencias del principio de consecutividad y publicidad en la elaboración
de las leyes, en relación con los debates que deben producirse[16]; y la
importancia de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 superior,
para concretar el principio democrático[17], en concordancia con los
señalado en los artículos 145, 146, 157 y 160 de la Constitución[18].
12.
De esta manera, concluyeron que “las modificaciones o enmiendas deben
ser conocidas en su integridad por los congresistas para que exista un debate
real acerca de la norma (…). Entonces podría predicarse que la ausencia
de debate informado vulnera el objetivo del debate, el cual es la confrontación
de ideas, diálogo social y la propia responsabilidad de los parlamentarios para
con sus representados y la sociedad, la cual es informarse en detalle sobre el
contenido de los proyectos en discusión para poder votar a conciencia los
mismos”.
13.
Los accionantes recordaron que la jurisprudencia constitucional[19]
ha indicado que la falta de publicación escrita de los textos puede ser
subsanada con “una exposición argumentativa y sustancial, de carácter claro
y suficiente de las modificaciones propuestas”.
14.
Bajo el marco anterior relataron que, conforme a lo dispuesto en los
artículos 140 y 143 de la Constitución, el treinta y uno (31) de octubre de
2018 el Gobierno Nacional presentó ante la Cámara de Representantes proyecto de
ley “[p]or la cual se expiden normas de financiamiento para el
restablecimiento del equilibrio del presupuesto nacional y se dictan otras
disposiciones”, al que se le asignó el número 240 Cámara – 197 Senado y
quedó inscrito en la Gaceta del Congreso 933 de 2018.
15.
Indican que la ponencia para primer debate en comisiones conjuntas (en
aplicación de los artículos 147 y 160 del Reglamento del Congreso) fue
presentada el veintiocho (28) de noviembre de 2018 y publicada en la Gaceta
1048 de ese año. El texto aprobado en primer debate está consignado en la
Gaceta 1142 del trece (13) de diciembre de 2018. “La ponencia para el
segundo debate, en la [P]lenaria de la [C]ámara de [R]epresentantes,
se publicó con el número de 1139 (sic) de 2018, donde se
introducían algunas modificaciones propuestas y publicada el 13 de [d]iciembre.
En ambas cámaras de inició (sic) la discusión sobre la dicha ponencia
presentada (sic), de manera simultánea. Sin embargo, se aprobaron
algunas proposiciones de los congresistas que modificaban el proyecto de ley
durante el transcurso [d]el debate en el [S]enado, en la
noche del 18 de diciembre de 2018, y que fueron publicadas recién el día 21 de
diciembre de ese año, como se ve en la gaceta número 1152, con el texto
definitivo aprobado por el [S]enado el día 18 de diciembre”.
16.
A partir de lo anterior, argumentan que el vicio de procedimiento radica
en que durante la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del diecinueve
(19) de diciembre se aprobaron las modificaciones efectuadas al proyecto en el
Senado la noche del dieciocho (18) de diciembre, previa explicación del senador
David Alejandro Barguil Assis, a falta de publicación previa del texto, pues esta
finalmente se realizó el veintiuno (21) de diciembre-.
17.
Alegaron sobre la intervención del senador Barguil -la cual
transcribieron-, que “[l]a explicación que dio el senador no fue
suficiente y no subsanó la falta de publicidad por escrito en las gacetas,
puesto que hubo temas importantes que se quedaron sin discusión en la Cámara y
que variaban de la ponencia presentada a la corporación. Un ejemplo es el
artículo 112, que establece que las IPS podrán (sic) deducir la
totalidad de la cartera (…); el artículo 114, que establece que también
son agentes de retención las personas exportadoras de servicios de
entretenimiento para adultos a través del sistema Webcam; las modificaciones al
artículo 77, numeral 5, inciso F, que trataban de los proyectos turísticos
mencionados por el senado, pero que olvidó mencionar en su explicación la
temporalidad de los beneficios, que serían de 20 años luego del otorgamiento de
este. Este tipo de información, sumada a otras modificaciones muy importantes
que se dieron en el Senado (como el introducir (sic) un numeral en el
artículo 76 del proyecto la inclusión de los rendimientos generados por los
fondos de pensiones como proyectos de economía naranja), eran totalmente
desconocidas por los senadores (sic) y dejaron de ser expuestas por el
senador Barguil en su exposición”[20].
18.
En definitiva, los demandantes estimaron que, “[e]sta
explicación (…) careció de suficiencia tal que los congresistas pudieran
conocer la totalidad de los contenidos relevantes para poder dar un debate real.
Por ello, y recordando la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional
antes mencionada, este vicio de procedimiento se torna en un vicio sustantivo
de la [L]ey 1943 de 2018”, que debe dar lugar a su
declaratoria de inconstitucionalidad.
D.
INTERVENCIONES
Intervenciones
oficiales
Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y Ministerio de Hacienda y
Crédito Público[21]
19.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República –DAPRE-
y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –MHCP- solicitan conjuntamente a
la Corte declarar la exequibilidad de la ley demandada.
20.
Estructuraron su escrito de intervención de la siguiente manera: (i)
explicaron, en abstracto, los conceptos de consecutividad y de publicidad a la
luz del principio de instrumentalidad de las formas y de su debida aplicación
de cara al trámite legislativo; y (ii) argumentaron que en el caso bajo estudio
se respetaron dichos principios.
21.
En primer lugar, destacaron que las reglas que gobiernan la aprobación y
trámite de las leyes no están diseñadas para “obstruir los procesos o [para]
hacerlos más difíciles”[22],
por lo que su interpretación debe ser teleológica, en atención al principio de
la instrumentalidad de las formas, lo que permite identificar los vicios
formales que verdaderamente afectan la conformación de la voluntad del Congreso
de la República, los principios y los componentes orgánicos de la Constitución
Política.
22.
Así mismo, los intervinientes reseñaron el significado del principio de
consecutividad según la sentencia C-850 de 2013[23]; la
importancia del debate parlamentario de acuerdo con los artículos 157 de la
Constitución Política, 94 y 176 del Reglamento del Congreso, así como con las
sentencias C-473 de 2004, C-1040 de 2005 y C-751 de 2013[24]; y la
exigencia de publicidad previa de los asuntos que se debaten conforme a la
sentencia C-760 de 2001, y particularmente en relación con las proposiciones,
para lo cual citaron las sentencias C-1039 de 2004, C-131 de 2009, C-168 de
2012, C-537 de 2012 y C-084 de 2018[25].
23.
En relación con el caso concreto, argumentaron que la demanda incurrió
en un error al equiparar el debate global del proyecto de ley, con el de una
proposición en particular.
24.
También arguyeron que se cumplió con la exigencia de discusión
parlamentaria en las respectivas plenarias, en la medida en que los órganos
directivos de una y otra cámara mantuvieron abiertos los espacios de participación,
en un marco en el que el primer debate se dio en sesiones conjuntas de las
comisiones tercera y cuarta de Cámara y Senado y, posteriormente, el inicio de
las deliberaciones en las respectivas plenarias tuvo lugar en forma simultánea
y separada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), debido
al mensaje de urgencia con que el proyecto fue presentado por el Gobierno
Nacional.
25.
Indicaron que, contrariamente a lo planteado por los demandantes, los
parlamentarios sí estudiaron y debatieron los temas sometidos a su
consideración durante el trámite legislativo y no omitieron el ejercicio de sus
competencias. Lo anterior, porque el debate en plenaria de la Cámara de
Representantes tuvo lugar desde el momento en que se dio apertura en la sesión
extraordinaria del dieciocho (18) al diecinueve (19) de diciembre de dos mil
dieciocho (2018)[26];
la sesión inició con la verificación del quórum decisorio reglamentario, luego
se consideraron y votaron los impedimentos, y a continuación los informes de
las tres ponencias presentadas (una de archivo, una minoritaria y otra
mayoritaria), las cuales habían sido previamente publicadas. Se negaron las dos
primeras ponencias y se aprobó la mayoritaria. Igualmente, se conformó una
subcomisión integrada por todas las fuerzas políticas para que presentara un
informe sobre las proposiciones, que ascendían a más de trescientas[27],
después de lo cual se procedió a la votación en bloque del articulado en la
plenaria.
26.
Destacaron que, en la sesión del diecinueve (19) de diciembre varios
representantes plantearon adoptar el texto aprobado en el Senado, dado que las
proposiciones presentadas por la Cámara que fueron avaladas por el Gobierno
Nacional se encontraban incorporadas en dicho texto[28]. Con
base en lo anterior, se acogieron los artículos de la ponencia “que no
habían sido modificados por [el] Senado distintos a los 80 artículos ya
votados por la Cámara (…) [y] las modificaciones propuestas por
Cámara y aprobadas por el Senado de la ponencia –reiteramos- era la misma [sic]
tanto en la Cámara de Representantes como en el Senado”[29].
27.
Sumado a lo expuesto, para los intervinientes era claro que los
representantes a la Cámara habían tenido conocimiento de la materia del debate
y votación dado que, aparte de que el mismo día de su aprobación el texto ya
había sido publicado en la página web de la secretaría del Senado, el
objeto de la proposición fue expuesto por el senador David Barguil ante la
plenaria de la Cámara, y en dicha presentación quedaron claras las materias que
permanecieron iguales y aquellas que cambiaron respecto de la ponencia que
había sido aprobada previamente.
28.
Además, los representantes solicitaron al senador Barguil mayores
explicaciones, por ejemplo, respecto del artículo 63 de la ponencia para segundo
debate, de lo que se desprende el conocimiento que aquellos tenían de las
modificaciones efectuadas, lo que, a su juicio, resulta equiparable con el caso
estudiado por la Corte en sentencia C-537 de 2012. Aunado a lo anterior, señalaron
que quienes estaban llamados a determinar la suficiencia de la explicación
previa eran los propios representantes, quienes no se opusieron ni manifestaron
inconformidad.
29.
Igualmente, sostuvieron que los parlamentarios sí tuvieron conocimiento
de las modificaciones introducidas en la plenaria del Senado porque
participaron libremente en las deliberaciones simultáneas ocurridas el
dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) en las plenarias de
cada cámara legislativa, en razón del mensaje de urgencia con el que debía
tramitarse el proyecto de ley.
30.
En todo caso, los intervinientes solicitaron que, de existir duda sobre
la exequibilidad de la ley demandada, se diera aplicación al principio de in
dubio pro legislatoris[30].
En este sentido, manifiestan que la Corte no puede determinar la forma,
calidad, o suficiencia del debate, pues ello llevaría, en los términos de la
sentencia C-473 de 2004, a predisponer de manera rígida el modo en que los
parlamentarios deben apropiar el conocimiento de las materias sometidas a
debate, en detrimento de la creatividad parlamentaria y la flexibilización del
debate por el que optó el constituyente primario.
31.
Finalmente, el DAPRE y el MHCP destacaron la importancia de la llamada
“Ley de Financiamiento” en un contexto en el que se requiere potenciar el
crecimiento económico e incrementar el recaudo para financiar el gasto público,
frente al “evidente riesgo de que los ingresos del Presupuesto General de la
Nación no sean suficientes para cubrir los gastos y las inversiones públicas”[31].
Intervenciones
ciudadanas
Instituto
Colombiano de Derecho Tributario[32]
32.
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario sostuvo que, “en este
caso, no se presentó una violación de los principios de consecutividad ni de
publicidad”, motivo por el cual solicitó a la Corte declarar la exequibilidad
de la ley demandada.
33.
Para sustentar lo anterior, afirmó que (i) los accionantes no aportaron
suficiente material de prueba para establecer el grado de información que
tuvieron los representantes a la Cámara a la hora de votar el proyecto; (ii) la
publicación del texto con quince (15) días de anterioridad al debate no era un
requisito aplicable a la Ley de Financiamiento porque el primer debate se llevó
a cabo en sesión conjunta de ambas cámaras, conforme al artículo 183 del
Reglamento del Congreso; y (iii) dado el mensaje de urgencia con el que fue
tramitado el proyecto de ley, “no puede afirmarse que se hubiera violado el
principio de consecutividad, ni de publicidad, pues en ese supuesto, las
plenarias de ambas Cámaras pueden debatir el proyecto, incluso de forma
simultánea”, como se desprende del artículo 191 del mencionado
Reglamento y de lo considerado por la Corte en sentencia C-784 de 2014.
E.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
34.
El Procurador General de la Nación solicitó a la Corte que declarara la exequibilidad
de la Ley de Financiamiento, con fundamento en que no se configuró el vicio
de ausencia de debate en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, y
por lo tanto, no se vulneró el principio de consecutividad.
35.
Explicó que la adopción del texto aprobado por el Senado el dieciocho
(18) de diciembre de 2018 por parte de la Cámara de Representantes corresponde
a la concreción del principio de simultaneidad[33]; y que del trámite de
urgencia se desprende la posibilidad de tramitar conjuntamente los debates en
comisiones y simultáneamente en plenarias. A partir de lo anterior, argumentó
que la plenaria de la Cámara de Representantes podía acoger lo aprobado por la
plenaria del Senado sin necesidad de la publicación previa, pues los temas y
textos discutidos eran exactamente los mismos.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
36.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución
Política este tribunal es competente para conocer de la presente demanda, en
atención a que se dirige contra la Ley 1943 de 2018, “[p]or la cual se
expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
B.
TÉRMINO PARA INSTAURAR LA ACCIÓN PÚBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA
37.
El numeral 3 del artículo 242 de la Constitución Política (en adelante,
la “CP”) señala el término de caducidad de un año para ejercer la acción
pública de inconstitucionalidad por vicios de forma[34], el
cual se cuenta partir de la publicación de la ley en el Diario Oficial.
38.
En el presente caso, la ley impugnada por vicios de forma (la cual, en
opinión de los demandantes resulta inconstitucional debido a una alegada falta
de publicidad del texto que se votó en la plenaria de la Cámara de
Representantes lo que, a la postre, implicó el desconocimiento del principio de
consecutividad) fue publicada en el Diario Oficial No. 50.820 del veintiocho
(28) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), y la demanda, según sello de
presentación personal ante la secretaría general de la corporación, fue
radicada el veintidós (22) de abril del dos mil diecinueve (2019)[35].
Por lo anterior, se concluye que aquella se presentó dentro del término de
caducidad previsto en el citado numeral del artículo 242 CP.
C.
INHIBICIÓN POR DEROGATORIA DE ALGUNAS NORMAS DE LA LEY
DEMANDADA
39.
La Sala empieza por resaltar que, para ejercer el control de
constitucionalidad, este debe recaer sobre una disposición existente en el
ordenamiento, o que careciendo de vigencia, esté produciendo efectos jurídicos.
Y ello se ha explicado en que “la declaratoria de inexequibilidad tiene, por
regla general, un efecto hacia el futuro que haría inocua una decisión de
retiro del ordenamiento jurídico de una disposición que ya no existe”;[36]
ya que “no resulta lógico que se retire del orden jurídico lo que no existe,
porque con antelación fue retirado o ha desaparecido por voluntad propia del
legislador”;[37]
y dado que tampoco “tiene sentido alguno que se acuse un precepto que ha
dejado de regir y que por tanto no está en condiciones de quebrantar el
Estatuto Máximo”[38].
40.
En este orden de ideas, en el presente caso, la Sala encuentra que el
parágrafo tercero del artículo 50 y el artículo 110 de la Ley de Financiamiento
han sido derogados en virtud de la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de
2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 ‘Pacto
por Colombia, Pacto por la Equidad’”.[39] Por ende, puesto que
dichas normas se encuentran derogadas y no están produciendo efectos, la Corte
se declarará inhibida para pronunciarse de fondo. A continuación se explica en
detalle.
41.
En primer lugar, cabe destacar que el artículo 50 de la Ley de
Financiamiento disponía:
“ARTÍCULO 50. Adiciónese el artículo 242-1 del
Estatuto Tributario, el cual quedará así:
Artículo 242-1. Tarifa especial para dividendos o
participaciones recibidas por sociedades nacionales.
(…)
PARÁGRAFO 3o. Los dividendos que
se distribuyan dentro de los grupos empresariales debidamente registrados ante
la Cámara de Comercio, no estarán sujetos a la retención en la fuente regulada
en este artículo. Lo anterior, siempre y cuando no se trate de una entidad
intermedia dispuesta para el diferimiento del impuesto sobre los dividendos”.
(Se subraya)
42.
El artículo 65 de la Ley 1955 de 2019 señaló:
“ARTÍCULO 65.- TARIFA ESPECIAL PARA DIVIDENDOS
O PARTICIPACIONES RECIBIDAS POR SOCIEDADES NACIONALES. Modificar el parágrafo
3 del artículo 50 de la Ley 1943 de 2018 que adicionó el artículo 242-1 del
Estatuto Tributario referido a la tarifa especial para dividendos o
participaciones recibidas por sociedades nacionales, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 3o. Los dividendos que se distribuyen
dentro de los grupos empresariales o dentro de sociedades en situación de
control debidamente registrados ante la Cámara de Comercio, no estarán sujetos
a la retención en la fuente regulada en este artículo. Lo anterior, siempre y
cuando no se trate de una entidad intermedia dispuesta para el diferimiento del
impuesto sobre los dividendos”.
43.
De manera que el citado parágrafo 3°, al que hace referencia el artículo
50, fue subrogado por el texto del artículo 65 de la Ley 1955 de 2019, motivo
por el cual dicho parágrafo no se encuentra produciendo efectos en el
ordenamiento jurídico en virtud de la norma impugnada, sino por disposición de
la Ley 1955 de 2019.
44.
Por su parte, el artículo 110 de la Ley de Financiamiento establecía:
“ARTÍCULO 110.- Con el fin de evaluar la
pertinencia, eficacia, eficiencia, prevenir la competencia desleal en la
economía colombiana y garantizar el cumplimiento de las finalidades de las
zonas francas y los beneficios tributarios otorgados en el sistema tributario
colombiano, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Contraloría General de la República
conformarán un equipo conjunto de auditoría para hacer una evaluación de todos
los beneficios tributarios, exenciones tributarias, deducciones, otras
deducciones de renta y cada una de las personas jurídicas del régimen de zonas
francas, para determinar su continuación, modificación y/o eliminación. El
resultado de esta auditoria será público y se presentará ante el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y
las Comisiones Económicas del Congreso de la República a más tardar en el mes
de julio de 2019.
Para el primer trimestre del año 2020 el Gobierno nacional
presentará un proyecto de ley que grave las utilidades contables, eliminando
las rentas exentas y beneficios tributarios especiales, para reemplazar el
impuesto de renta”.
45.
Dicha norma fue materia de derogatoria expresa por parte del inciso
segundo del artículo 336 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.[40]
46.
Además, es importante tener en cuenta que el primer inciso del artículo
110 derogado no se encuentra produciendo efectos, dado que el término para
rendir el informe de auditoría era julio de 2019, siendo dicha fecha posterior
a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la cual ocurrió el 25 de mayo
de 2019. Y en cuanto se refiere a la prescripción del inciso segundo del
artículo 110, al momento de la expedición de la norma derogatoria aún no había
llegado el período fijado en ella (primer trimestre de 2020), en lo que toca a
la presentación del proyecto de ley por parte del Gobierno.
47.
En tal virtud, la Corte se declarará inhibida para pronunciarse de fondo
sobre las normas anteriormente transcritas, estas son, el parágrafo tercero del
artículo 242-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 50 de la Ley
de Financiamiento, así como también su artículo 110.
D.
INHIBICIÓN POR SUSTRACCIÓN DE MATERIA RESPECTO DE ALGUNAS
NORMAS DE LA LEY DEMANDADA
48.
Por otra parte, la Sala también advierte que el inciso primero del
artículo 115 ya fue materia de pronunciamiento por parte de la Corte. En
efecto, en la sentencia C-378 de 2019, se consideró que en virtud de la
derogatoria del artículo 92 de la Ley 617 de 2000 —norma orgánica-, que
establecía una restricción presupuestal para el crecimiento de la planta de
personal de entidades— que operó por disposición expresa del artículo 336 de la
Ley 1955 de 2019, se hacía innecesario pronunciarse sobre el artículo 115 de la
Ley de Financiamiento[41].
49.
Justamente porque el inciso primero de dicha norma eximía a unas
entidades en concreto de la anotada limitación presupuestal, es decir, disponía
una excepción a la regla general; así, su razón de ser dependía de la vigencia
de esta última, contenida en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000. Por lo
anterior, la Corte en esa oportunidad se declaró inhibida, posición que se
adoptará también en esta sentencia respecto del artículo 115 de la Ley de
Financiamiento.
50.
De otro lado, la Corte advierte que tales consideraciones son también
aplicables en el caso del inciso primero del artículo 114 de la mencionada Ley de
Financiamiento que establece:
“ARTÍCULO 114.
SOSTENIBILIDAD FISCAL.- Con el propósito de garantizar la
sostenibilidad fiscal del Estado colombiano asegurando el fortalecimiento
continuo de la administración tributaria, aduanera y cambiaría, la restricción
en el crecimiento de los gastos de personal a que refiere el artículo 92 de la Ley
617 de 2000 no le aplica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN) por el término de cuatro años contados a partir de la vigencia de la
presente ley (…)”.
51.
Así pues, dado que el inciso primero transcrito establece la misma
excepción a la norma orgánica de restricción presupuestal derogada por la Ley
1955 de 2019, debido a la desaparición del ordenamiento jurídico de la regla
general, el inciso primero del artículo 114 perdió aplicabilidad. Por tal
motivo, la Corte se declarará inhibida para pronunciarse sobre esta.
52.
En suma, la Corte se declarará inhibida para pronunciarse sobre los
incisos primeros de los artículos 114 y 115 de la Ley de Financiamiento.
E.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE
LA DECISIÓN
53.
La Ley 1943 de 2018, demandada integralmente por vicios de procedimiento
en su formación, contiene las “normas de financiamiento para el
restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y (…) otras
disposiciones”.
54.
Los accionantes estiman que dicha normatividad es contraria a los
artículos 157 de la Constitución Política y 160 del Reglamento del Congreso,
relativos a los principios de publicidad y consecutividad, porque los
representantes a la Cámara desconocían el texto aprobado por la plenaria del
Senado en el momento en que votaron la proposición de acogerlo integralmente
durante la sesión plenaria extraordinaria de esa corporación, celebrada el
diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
55.
Como se reseñó más arriba, tanto los intervinientes (MHCP, DAPRE e ICDT)
como el Procurador General de la Nación solicitan la declaratoria de
exequibilidad de la ley cuestionada, por los cargos formulados por los
demandantes.
56.
Corresponde a la Sala Plena responder el siguiente problema jurídico: en
el procedimiento de formación de la Ley 1943 de 2018, ¿se desconocieron los
principios de (i) publicidad durante el último debate legislativo, surtido en
la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, y (ii) consecutividad en la
aprobación de la Ley de Financiamiento, por la decisión de la Cámara de
Representantes de acoger la proposición de adoptar íntegramente lo aprobado por
la plenaria del Senado en la sesión del día anterior, sin que la proposición
incorporara el texto normativo correspondiente?
57.
Lo anterior se resolverá, teniendo en cuenta que la Ley de
Financiamiento es una ley de financiamiento en los términos del artículo 347 CP
y respecto de la cual, dado el mensaje de urgencia con el que el gobierno
presentó el proyecto, se le imprimió un trámite legislativo más expedito que
culminó con su aprobación en sesiones extraordinarias convocadas por el
ejecutivo.
58.
Para resolver dicha cuestión, se abordarán cuatro temas principales en
el siguiente orden metodológico: (i) el trámite legislativo en materia
tributaria, con énfasis en leyes de financiamiento (sección F); (ii)
descripción del trámite legislativo que dio origen a la promulgación de la Ley
de Financiamiento (sección G); (iii) examen de constitucionalidad de la mencionada
Ley de Financiamiento por el vicio de trámite alegado (sección H); (iv) efectos
de la sentencia (sección I). Al final, se presenta la síntesis de la decisión
(sección J).
F.
SOBRE EL TRÁMITE LEGISLATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA, CON ÉNFASIS
EN LEYES DE FINANCIAMIENTO
59.
De manera preliminar a la fijación de las reglas que
rigen el trámite legislativo de la Ley de Financiamiento, a continuación se
incluirá un marco general aplicable a asuntos de carácter tributario que se
someten a consideración del Congreso, con énfasis en leyes de financiamiento.
De esta forma, se analizarán los siguientes aspectos: (a) el
bicameralismo como diseño institucional, regido por normas constitucionales y
orgánicas; (b) la importancia de las formas en el proceso legislativo, con
especial énfasis en la representación democrática necesaria de los tributos; y (c)
la publicidad como presupuesto del debate y la votación de las proposiciones.
El bicameralismo
como diseño institucional, regido por normas constitucionales y orgánicas
60.
Por regla general, en el diseño constitucional colombiano la rama
legislativa tiene la competencia para imponer contribuciones fiscales o
parafiscales[42]. En
este sentido, el Congreso de la República se compone del Senado y la Cámara de
Representantes, lo cual evidencia la estructura bicameral, cuyo fin es permitir
un mayor pluralismo al interior de la rama legislativa y darle mayor integridad
al proceso legislativo, al pretender otorgar igual respeto y consideración a
los intereses de diversos partidos, movimientos políticos, al igual que a los
intereses nacionales, regionales y locales. Esta multiplicidad de intereses,
que se concreta en la existencia de dos cámaras colegiadas, con distintos
orígenes en su forma de elección, busca ampliar la deliberación pública, así
como la realización de acuerdos y transacciones entre los diversos
representantes, con especial respeto por las minorías en el seno del órgano
legislativo. Finalmente, en la ingeniería constitucional, este diseño implica
un control intraorgánico, donde al interior del legislativo, una cámara actúa
como freno de la otra.
61.
Las reglas que en nuestro ordenamiento determinan la creación de las
leyes buscan crear un marco de respeto por los diversos intereses, y promover
una deliberación pausada, fijando los pasos que se debe satisfacer, tanto en
las comisiones especializadas, como en cada una de las cámaras del Congreso.
Este esquema, en ciertas materias, supone además la atribución de competencias
específicas de una determinada corporación. Así, por ejemplo, en asuntos
tributarios, la Constitución señala que los proyectos de ley referentes a dicho
tema deben iniciar el trámite en la Cámara de Representantes (art 154
superior).
62.
La jurisprudencia ha explicado que la concepción de un Congreso bicameral,
en el que se ha previsto para cada una de las cámaras “orígenes
representativos diferenciados”[43],
tiene profundas consecuencias desde la perspectiva de la organización y
control del poder.
63.
Dado el diverso origen democrático -aunque los congresistas representan
a los ciudadanos y en sus actuaciones deben consultar la justicia y el bien
común[44]-,
las cámaras, desarrollan un componente intraorgánico del sistema de frenos y
contrapesos, “en tanto una de las células legislativas está facultada para
ejercer control político sobre la otra, de suerte que opera como barrera de los
excesos en que pudiere incurrir”[45]
alguna de ellas. Este esquema busca la aplicación del debate
legislativo y que las leyes sean el resultado de darle igual respeto y
consideración a los intereses plurales que están siendo representados. Al
respecto, la Corte ha explicado que la participación de dos cámaras, que
ejercen idénticas competencias en el trámite de los proyectos de ley,
“permite el mejoramiento de la actividad de producción legislativa”[46],
por cuanto cada cámara controla las iniciativas discutidas y aprobadas por la
otra, es decir, cada etapa del debate se surte con integridad, buscando que en
cada una, se tenga en cuenta diversas ideas e intereses. En esa medida,
se estima que el bicameralismo propicia “la producción de resultados
legislativos más estables, en tanto obliga que la aprobación de los proyectos
de ley esté precedida de un trámite deliberatorio complejo, lo que estimula a
que las iniciativas aprobadas tengan vocación de permanencia”[47].
64.
El diseño institucional de 1991, además de conservar el sistema
bicameral, también dio continuidad a las comisiones permanentes, pero
enfatizando en el carácter dinámico del debate legislativo, es decir
permitiendo a las plenarias de modificar la decisión de las respectivas
comisiones especializadas[48].
Se explicó entonces que así “se restablecería en su plenitud el sentido del
segundo debate, y de contera, el de la intervención en el mismo de los
congresistas que no forman parte de la comisión”[49].
De esta manera, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el proceso
legislativo “como un continuum ascendente en el que las etapas que recorren
aportan su producto de enriquecimiento del proyecto y se articula con las
siguientes en un proceso evolutivo progresivo”[50]. Bajo
este nuevo esquema institucional, se pasó de una exigida “identidad rígida”
en el procedimiento legislativo previsto en la Constitución anterior, a lo que
se ha llamado en nuestro actual sistema el “principio de identidad flexible”,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157 y 160 CP[51], y
en el artículo 178 del Reglamento del Congreso[52].  Sobre las
implicaciones de ese cambio, se ha dicho:
“Resalta
la Corte que la consideración de la identidad del proyecto discutido como
principio rector del procedimiento legislativo es anterior a la Constitución de
1991. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, autoridad judicial encargada
del control de constitucionalidad de la ley según encargo del texto
constitucional de 1886, se había pronunciado con el objetivo de precisar que
dentro del procedimiento legislativo no resultaban admisibles ningún tipo de
modificaciones que alteraran el sentido original de las iniciativas
legislativas radicadas en el Congreso de la República; razón por la cual la
máxima de identidad de contenido no era relativa como ocurre hoy en día, sino
absoluta puesto que partía de la ilegitimidad de cualquier decisión adoptada
por el Legislador encaminada a modificar tales iniciativas.
Esta
compresión fue modificada por la Constitución de 1991, cuyo artículo 160 prevé
de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos
de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de las
Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el
artículo 178 RC, de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo
denomine principio de identidad flexible o relativa”[53].
65.
La jurisprudencia ha considerado que en esta modalidad de trámite
legislativo “se privilegia el principio democrático”, pues ello
hace posible “la expresión de todas las diferentes corrientes de
pensamiento representadas en las plenarias de las cámaras”[54] y
así se propende a que la opción política “sea fruto de una pausada
reflexión y de una confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada
si a las plenarias únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que
viene de las comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o
recortarlo”[55].
66.
El número de debates exigido por la Carta Política “es una
expresión del diseño bicameral adoptado por el Constituyente, y del reparto de
tareas que la Carta prevé entre las comisiones permanentes y las plenarias de
cada una de las Cámaras”[56],
de esta forma, en el artículo 157 de la Constitución se prevé por regla general
un total de 4 debates. Asimismo, la posibilidad de alterar el texto del
proyecto de ley a lo largo de su trámite en el Congreso, “responde a la
visión deliberativa de la democracia” de la Constitución de 1991[57],
en el sentido de que “las leyes aprobadas por el Congreso de la
República deben reflejar la voluntad de la mayoría de los representantes
políticos, una vez sean debatidos y confrontados los diversos puntos de vista,
en especial los de las minorías. Los textos de la ley deben ser pues, producto
de la deliberación democrática”[58].
67.
Y, al prever la posibilidad de que las plenarias de las cámaras incluyan
modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de ley, la Constitución
de 1991 incorporó un instrumento, que son las comisiones de conciliación, para
efectos de solucionar las discrepancias que se puedan presentar entre las
cámaras sobre un proyecto de ley, y no se tenga que repetir todo el trámite.
Estas comisiones, que son de carácter accidental, “tienen como función
flexibilizar y hacer más eficiente el proceso de aprobación de las leyes”.
68.
Sobre la competencia de las comisiones accidentales de conciliación, la
jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, debe ejercerse con apego al
principio del pluralismo político, en cuanto en ellas “se equilibra el
conocimiento acerca del proyecto, sustento de la preferencia hacia el autor y
quienes presentaron observaciones en plenaria para la integración, y el
pluralismo político, la participación de las bancadas presentes en el
Congreso.  Lo que genera un apropiado balance entre participación y eficacia,
ambos valores necesarios para adecuada marcha de la actividad legislativa”[59].
Conforme con lo señalado en los artículos 186 y 188 del Reglamento del
Congreso, ellas cumplen la labor de “definir el texto definitivo que será
propuesto a consideración de las plenarias de Cámara y Senado para su
respectiva aprobación”[60].
69.
Por lo anterior, las comisiones de conciliación son un instrumento que
garantiza el poder de reforma de las plenarias y el principio de identidad
flexible en el proceso de creación de la ley. Este mecanismo  no puede ser
eludido, toda vez que surgida una discrepancia entre las cámaras respecto del
texto, por virtud del artículo 161 de la CP, aquella solo puede ser resuelta
mediante este mecanismo.
70.
Teniendo en cuenta el diseño institucional de la rama legislativa, a
continuación se describirán las normas constitucionales y orgánicas que rigen
el trámite legislativo en materia tributaria, con especial énfasis en leyes de
financiamiento.
Sobre las normas que rigen las leyes de financiamiento
71.
El artículo 346 CP[61]
señala que el Gobierno Nacional debe formular anualmente ante el Congreso de la
República el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, y tiene el deber
de respetar los principios de sostenibilidad fiscal y lo dispuesto en el plan
nacional de desarrollo.
72.
El presupuesto de rentas, según el Estatuto Orgánico del Presupuesto
(art. 11 del Decreto 111 de 1996), debe contener la estimación de los ingresos
corrientes de la Nación, de las contribuciones parafiscales, de los fondos
especiales, de los recursos de capital[62] y de los ingresos de los
establecimientos públicos del orden nacional; mientras que la ley de
apropiaciones fija las autorizaciones máximas del gasto.
73.
El proyecto de la Ley Anual de Presupuesto debe guiarse por el principio
de universalidad, el cual se predica únicamente de la autorización del gasto[63];
lo que implica que el presupuesto debe contener la totalidad de los gastos
públicos que el Estado prevé realizar en el curso de la respectiva vigencia
fiscal[64].
74.
Ahora bien, el artículo 347 CP[65]
no exige un equilibrio entre rentas y gastos, sino que permite que en el
proyecto de la Ley Anual de Presupuesto[66] se puedan prever gastos
que superen los ingresos legalmente autorizados -lo que no implica una
ejecución desbalanceada del presupuesto-. Y cuando aquello sucede, el Gobierno,
para cubrir el faltante presupuestal, debe presentar al mismo tiempo o lo más
prontamente posible[67],
y por separado, un proyecto de ley para crear nuevas rentas o modificar las
existentes con el fin de financiar los gastos contemplados en la Ley Anual de
Presupuesto (presupuesto de rentas y ley de apropiaciones)[68].
Estas son las llamadas “leyes de financiamiento”[69]
-también denominadas ómnibus por la doctrina[70]-, que
guardan una directa relación causal con la Ley Anual del Presupuesto[71].
Esas leyes de financiamiento tienen las siguientes particularidades:
(a)
Creación o modificación de rentas y recursos de capital. La ley
de financiamiento puede crear o modificar las rentas y recursos de capital
incluidos en el presupuesto de rentas, pero sin limitarse a la creación o
modificación tanto de ingresos tributarios como no tributarios, o la ampliación
de los cupos de endeudamiento. Así, en virtud de lo señalado en los artículos
150.12 y 338 CP, la ley de financiamiento podrá establecer contribuciones
fiscales y parafiscales (estas últimas en los casos y bajo las condiciones que
establezca el Legislador); o la ampliación de los cupos de endeudamiento y
negociación de empréstitos adicionales, en los términos del artículo 150.9 CP.
Con esto se busca que sea por la vía de una nueva ley, regularmente debatida y
expedida por el Congreso, que se creen o modifiquen las rentas y recursos de
capital, y no que sea en la Ley de Presupuesto en la que estas se incluyan,
pues la segunda posibilidad podría dar lugar a que se aprueben disposiciones
tributarias que no hayan sido plena y cabalmente conocidas[72].
(b)
Objetivo financiero. A través de la respectiva ley de
financiamiento, el Gobierno cuenta con las autorizaciones para financiar la
totalidad de los gastos que el Estado pretende realizar durante la vigencia
fiscal, ajustando de esta forma el proyecto de presupuesto de rentas y recursos
de capital hasta por el monto de los gastos desfinanciados[73].
(c)
Efectos. En cuanto se refiere a los efectos de las leyes de
financiamiento y sin perjuicio de que las mismas se tramiten coetáneamente con
la Ley Anual de Presupuesto, se deben entender como separados respecto de esta,
y ello por la bifurcación del principio de legalidad financiera. Lo anterior
obedece a que las leyes de financiamiento se dirigen a la creación o
modificación de los ingresos, mientras que en la Ley Anual de Presupuesto, en
virtud del principio de universalidad, se prevé la autorización legal de la
totalidad de los gastos que se pretendan realizar durante una vigencia fiscal,
los cuales a su vez deben corresponder al Plan Nacional de Desarrollo y
aprobarse por el Congreso en un marco de sostenibilidad fiscal. Por tal motivo,
en materia de ingresos, el artículo 347 CP, al no contemplar un límite
temporal, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta corporación[74]
ha considerado que las leyes de financiamiento pueden contemplar una estimación
de los ingresos de la Nación, se admite, en principio, que a través de ellas se
disponga, como regla general, el recaudo de rentas y recursos de capital más
allá del período fiscal desfinanciado, esto es, de manera permanente.
En todo caso, si bien las normas tributarias incluidas por virtud
de las leyes de financiamiento no tienen una limitación temporal respecto de
sus efectos, no es menos cierto que el Estatuto Orgánico del Presupuesto prevé
en su artículo 54 que las rentas creadas por aquellas deben ceñirse a la
cuantía del gasto desfinanciado.
75.
Y, en cuanto al proceso de formación, las leyes de financiamiento se
caracterizan por los siguientes aspectos:
(a)
Trámite separado. Según el artículo 347 CP, la Ley Anual de
Presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de Ley
de Financiamiento, y en dicho caso el trámite de esta podrá continuar su curso
en el período legislativo siguiente. Así pues, las leyes de financiamiento se
pueden tramitar de manera coetánea con la Ley Anual del Presupuesto, pero
separadamente. De hecho, la ley anual del presupuesto puede aprobarse sin que
se haya aprobado la ley de financiamiento, cuyo trámite incluso puede continuar
en el siguiente periodo legislativo.
(b)
Primer debate conjunto. Por disposición expresa de los artículos
346 y 347 CP, el artículo 54 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional
-Decreto 111 de 1996[75],
y el artículo 169 del Reglamento del Congreso[76], la Ley de
Financiamiento -así como el proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo
(art. 341 CP), el de la Ley Anual de Presupuesto (art. 346 CP), y aquellos
proyectos de ley respecto de los cuales el presidente de la República envíe un
mensaje de urgencia (art. 163 ibidem)- no se rige por la regla general
del trámite que ordinariamente deben surtir las leyes de la República en cuanto
se refiere al requisito de los debates separados, sucesivos y consecutivos en
cada cámara[77],
puesto que para aquellas se prevé que su primer debate se dé en sesión conjunta
de las Comisiones Constitucionales Permanentes homólogas de la Cámara de
Representantes y del Senado de la República -referidas a las Comisiones de
Asuntos Económicos[78].
Y así como a las citadas comisiones corresponde conocer del proyecto de dicha
Ley Anual de Presupuesto, ellas mismas son las competentes constitucionalmente
para tramitar los proyectos de Ley de Financiamiento[79].
76.
En el caso del proyecto de ley —que luego se convertiría en la Ley de
Financiamiento — presentado el treinta y uno (31) de octubre de dos mil
dieciocho (2018) en la secretaría general de la Cámara de Representantes[80],
incluyó en su exposición de motivos[81]
unas consideraciones alrededor de la finalidad, objetivos y limitaciones tanto
temporales como de materia de las anotadas leyes de financiamiento con
fundamento en el artículo 347 de la CP y en la sentencia C-015 de 2016, entre
otras[82],
para luego concluir que dicho proyecto era, por su naturaleza, una ley de
financiamiento pues estaba encaminada a “(i) Incrementar el recaudo
tributario con el fin de asegurar recursos para financiar el gasto público
destinado al cumplimiento de los compromisos que ha adquirido el Gobierno
nacional, y atender y superar las grandes necesidades que enfrenta el país en
lo económico y social, y (ii) Incrementar la tasa de crecimiento sostenido de
la economía en el mediano plazo, con el fin de superar la reducción que ha
enfrentado en años recientes y a su vez incrementar el recaudo tributario”[83].
Sobre los requisitos constitucionales y
orgánicos en el trámite legislativo en asuntos tributarios
77.
Ahora bien, dado que el cargo de inconstitucionalidad planteado por la
parte actora radica en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 157
de la Constitución y 160 del Reglamento del Congreso, a continuación se transcribe
in extenso su contenido, subrayando los apartes más relevantes:
“Artículo 157. Ningún proyecto será ley sin los
requisitos siguientes:
1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso,
antes de darle curso en la comisión respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso
determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión
conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.
3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo
debate.
4. Haber obtenido la sanción del Gobierno” (subrayado
por fuera del texto original).
Artículo 160 del Reglamento del Congreso:
“Artículo 160. PRESENTACIÓN DE ENMIENDAS. Todo
Congresista puede presentar enmiendas a los proyectos de ley que estuvieren en
curso. Para ello se deberán observar las condiciones siguientes, además de
las que establece este Reglamento:
1a. El autor o proponente de una modificación,
adición o supresión podrá plantearla en la Comisión Constitucional respectiva,
así no haga parte integrante de ella.
2a. El plazo para su presentación es hasta el cierre
de su discusión, y se hará mediante escrito dirigido a la Presidencia de la
Comisión.
3a. Las enmiendas podrán ser a la totalidad del
proyecto o a su articulado” (subrayado por fuera del texto original).
78.
El cuerpo normativo demandado corresponde a una ley de financiamiento
del gasto público (artículo 347 CP), en relación con la cual, como ya se indicó
(ver supra, numeral 75), se aplica el descrito procedimiento especial
-que implica el desarrollo del primer debate en sesiones conjuntas-.
79.
Además, dicha ley fue tramitada en el Congreso de la República con
mensaje de urgencia y aprobada en sesiones extraordinarias. Al trámite
legislativo de urgencia se aplican todos los principios y reglas que rigen el procedimiento
legislativo, excepto en lo que atañe a las particularidades previstas en el
artículo 163 de la Constitución[84],
que dispone lo siguiente sobre ese proceso: (i) es solicitado por el presidente
de la República; (ii) puede versar sobre cualquier proyecto de ley; (iii)
obliga a la respectiva cámara legislativa a decidir en un plazo de treinta (30)
días; (iv) la manifestación de urgencia puede repetirse en todas las etapas
constitucionales del proyecto, caso en el cual este “tendrá prelación en el
orden del día excluyendo la consideración de cualquier otro asunto hasta que la
respectiva cámara o comisión decida”; y (v) “si el proyecto de ley a que
se refiere el mensaje de urgencia se encuentra al estudio de una comisión
permanente, ésta, a solicitud del Gobierno, deliberará conjuntamente con la
correspondiente de la otra cámara para darle primer debate”.
80.
A lo anterior se suma que el artículo 183 del Reglamento del Congreso
prevé que cuando un “proyecto haya sido debatido en sesión conjunta de las
Comisiones Constitucionales, en cuyo caso podrá presentarse la simultaneidad
del segundo debate en cada una de las Cámaras”.
81.
En definitiva, lo que distingue un trámite ordinario de uno con mensaje
de urgencia emitido por el presidente de la República, es únicamente que impone
al Congreso términos más cortos para decidir, que el proyecto se vuelve
prioritario excluyendo la consideración de cualquier otro asunto, que habilita
a las comisiones permanentes para deliberar conjuntamente, y que posibilita a
las plenarias para debatir simultáneamente[85].
82.
Bajo ese marco, se presentará una breve exposición de las reglas
constitucionales y orgánicas que rigen los procedimientos legislativos,
enfatizando en lo relativo a: (a) los requisitos constitucionales y orgánicos
para la expedición de las leyes, en especial, en lo que se refiere a las
proposiciones formuladas por congresistas; y (b) la dinámica entre las
comisiones y las plenarias, como mecanismo para resolver lo aprobado por las
diferentes células legislativas.
a. Disposiciones constitucionales
83.
En términos generales, la Constitución Política establece los siguientes
requisitos para que un proyecto se convierta en Ley de la República:
(i) haber sido publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la
comisión respectiva; (ii) haber sido aprobado en primer debate en la comisión o
en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras, según el
caso; (iii) haber sido aprobado en segundo debate en cada cámara; y (iv) haber
sido sancionado por el presidente de la República (arts. 157 y 189 CP). Estos
son los aspectos estructurales del proceso de formación de las leyes, cuya
ausencia comporta la existencia de un vicio de inconstitucionalidad
insubsanable.
84.
Sobre la publicidad, el texto superior remite al legislador
orgánico, pues de acuerdo con el artículo 144, “[l]as sesiones de las
Cámaras y de sus Comisiones permanentes serán públicas (…) conforme a su
reglamento”. Además, el artículo 160 superior dispone que “[t]odo
Proyecto de Ley o de Acto Legislativo deberá tener informe de ponencia en la
respectiva comisión encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso
correspondiente”.
85.
En cuanto a la interacción entre el ejecutivo y el legislativo,
la norma superior dispone que, al Gobierno, en relación con el Congreso,
corresponde, entre otros, concurrir a la formación de las leyes, presentando
proyectos a través de los ministros, convocarlo a sesiones extraordinarias,
presentar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, y enviar a
la Cámara de Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos (art.
200).
86.
Respecto de los proyectos sobre las finanzas públicas, la
Constitución dispone, en relación con las competencias y colaboración armónica
entre las ramas del poder público, que corresponde al Congreso, con la
iniciativa exclusiva del Gobierno, “aprobar el plan nacional de desarrollo e
inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la
determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución,
y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos” (art.
150.3 y 154). En lo atinente al trámite de estas iniciativas, la Carta dispone
que “[l]as cámaras pueden introducir modificaciones
a los proyectos presentados por el Gobierno” (artículo 154), y están
habilitadas para hacer modificaciones, adiciones y supresiones durante el
segundo debate (art. 160). Y se establece expresamente que los proyectos de ley
sobre tributos deben iniciar su trámite en la Cámara de Representantes (art.
154), especificando respecto al Plan Nacional de Inversiones Públicas que las
modificaciones introducidas por el Congreso son admisibles “siempre y cuando
se mantenga el equilibrio financiero” (art. 341).
87.
Adicionalmente, las Comisiones Permanentes homólogas de una u otra
Cámara sesionarán conjuntamente en los siguientes supuestos:  en
comisiones económicas para dar primer debate al proyecto de presupuesto de
rentas y ley de apropiaciones, Ley del Plan Nacional de Desarrollo y la Ley de
Financiamiento[86];
o por solicitud gubernamental mediante el envío de un mensaje de urgencia (art.
163).
88.
En materia de presupuesto, la Constitución dispone que “[e]n tiempo
de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el
presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle
incluida en el de gastos” (art. 345), y determina que será el Gobierno el
que tenga la iniciativa para poner a consideración del Congreso el presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones (art. 346). También se prescribe que las
rentas, los recursos del crédito y los cómputos provenientes del balance del
Tesoro, así como las partidas de presupuesto de gastos no podrán aumentarse por
el Congreso sino con el concepto previo y favorable suscrito por el ministro
del ramo (arts. 349 y 351). En el caso de las partidas de los gastos propuestos
por el gobierno, se establece en la Constitución que el Congreso puede
eliminarlas o reducirlas, con excepción de las que se requieren para el
servicio de la deuda (art. 351).
89.
Ahora bien, el artículo 160 constitucional señala que “[d]urante
el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones,
adiciones y supresiones que juzgue necesarias”.
90.
Por su parte, el artículo 161 superior prevé que “[c]uando
surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas
integrarán comisiones de conciliadores”, que presentarán un texto unificado
-conciliado o definido por mayoría- ante las respectivas plenarias para su
aprobación final.
91.
El artículo 138 establece el período de sesiones ordinarias del
Congreso, y prevé que este se reunirá “en sesiones extraordinarias, por
convocatoria del Gobierno y por el tiempo que este señale”.
b. Disposiciones orgánicas relativas a la formación de las
leyes
b.1. Aspectos
generales:
92.
En su artículo 2° el Reglamento del Congreso indica cuáles son los
principios para interpretar dicho Reglamento: (i) celeridad de los
procedimientos (las formas sirven para impulsar eficazmente el desarrollo de
las labores); (ii) corrección formal de los procedimientos (“subsanar los
vicios de procedimiento que sean corregibles, en el entendido que así se
garantiza no solo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes,
sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el ordenado
adelantamiento de las discusiones y votaciones”); (iii) regla de mayorías
(que las decisiones reflejen la voluntad de las mayorías, y consulte la
justicia y el bien común); y (iv) regla de minorías (derecho a ser
representadas, a participar y expresarse).
93.
Para que un proyecto se convierta en ley de la República, entre otros
aspectos, es necesario que sea publicado oficialmente por el Congreso antes de
darle curso en la respectiva comisión; haber “sido aprobado en primer debate
en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara, o en sesión conjunta
de las respectivas comisiones de ambas Cámaras”; y “[h]aber
sido aprobado en cada Cámara en segundo debate” (art. 147). De igual
forma, se establece que, “[e]n la discusión y aprobación de un
proyecto en segundo debate se seguirá, en lo que fuere compatible, el mismo
procedimiento establecido para el primer debate” (art. 185).
94.
Como aspecto axial del procedimiento, el debate consiste en “[e]l
sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya
adopción deba resolver la respectiva Corporación” (art. 94).
95.
En cuanto a las sesiones de las cámaras y sus comisiones, estas pueden
ser ordinarias, extraordinarias, especiales, permanentes y reservadas. En
cuanto a las extraordinarias, se entiende que ellas “son convocadas
por el Presidente de la República, estando en receso constitucional el Congreso
y para el ejercicio de atribuciones limitadas” (art. 85).
96.
De otra parte, el artículo 143 del Reglamento del Congreso, en
concordancia con lo señalado en el artículo 154 CP, impone una cámara de
origen para “[l]os proyectos de ley relativos a tributos y
presupuesto de rentas y gastos”, en la medida en que estos deben ser “presentados
en la Secretaría de la Cámara de Representantes, mientras que los de relaciones
internacionales lo serán en el Senado” (art. 143).
97.
En cuanto a la publicidad, el artículo 130 del Reglamento del Congreso,
modificado por el artículo 2º de la Ley 1431 de 2011, dispone que “[l]as
actas de las sesiones plenarias, comisiones, los proyectos de acto legislativo,
los proyectos de Ley, las ponencias y demás información que tenga que ver con
el trámite legislativo deberán ser publicados en la Gaceta del Congreso, órgano
de publicación de la rama legislativa, la cual se publicará en la página web de
cada cámara; con esta publicación se dará por cumplido el requisito de
publicidad”.
b.2. Las proposiciones:
98.
En cuanto a las proposiciones, el Reglamento del Congreso establece
que: (i) deben constar en las actas de las sesiones (art. 35); (ii) deben ser
leídas por el secretario general de cada Cámara en las sesiones plenarias (art.
47.3); (iii) solo son admisibles las que soliciten “modificación, adición,
suspensión, orden, informe oral o lectura de documentos, declaración de sesión
permanente y votación nominal o secreta” (art. 112); (iv) dan lugar al
debate (art. 94); (iv) aquellas de modificación, adición o suspensión, deben
ser presentadas por escrito y firmadas, “sin necesidad de incluir
razones o argumentos”, ya que el autor de la proposición podrá hacer uso de
la palabra para sustentarla (art. 113); (v) deben ser leídas nuevamente después
de la respectiva discusión y antes de ser votadas (art. 125); (vi) después de
negada una proposición de modificación, continúa abierta la discusión sobre la
disposición original, sobre la cual “podrá plantearse una nueva y última
modificación” (art. 115); (vii) “Aprobada una modificación, se tendrá
por rechazado el artículo original, y podrá intervenirse para nuevas
proposiciones” (art. 115).
99.
Así mismo, las proposiciones se clasifican en: principales,
sustitutivas, suspensivas, modificativas y especiales (art. 114). De un lado,
la proposición sustitutiva es aquella “que tiende a reemplazar a la
principal, y se discute y decide primero en lugar de la que se pretende
sustituir. Aprobada la sustitutiva, desaparece la principal” (art. 114). De
otro lado, la proposición modificativa “[e]s la que aclara la
principal; varía su redacción sin cambiarle el contenido esencial de la misma;
hace dos o más de la principal para su mayor comprensión o claridad; obtiene
que dos o más temas, dos o más artículos que versen sobre materia igual, o
similar, se discutan y resuelvan en una sola; o traslada lo que se discute a
otro lugar del proyecto, o tema que se debate, por razones de conveniencia o
coordinación que se aduzcan” (ibidem).
100.
Adicionalmente, el artículo 115 prohíbe las proposiciones
sustitutivas de todo el proyecto, salvo que se surta el procedimiento
previsto en el artículo 179, que establece que: “[s]i el pleno
aprobare una enmienda a la totalidad de las que propongan un texto alternativo,
se dará traslado del mismo a la Comisión correspondiente para que sea acogido
en primer debate. Si ésta lo rechazare, se archivará el proyecto. (…) Si
en cambio, fuere una enmienda al articulado, que no implica cambio sustancial,
continuará su trámite constitucional”.
101.
El artículo 160 habilita a todo congresista para presentar enmiendas
a los proyectos de ley en curso, bajo las siguientes condiciones: (i) “[e]l
autor o proponente de una modificación, adición o supresión podrá plantearla en
la Comisión Constitucional respectiva, así no haga parte integrante de ella”;
(ii) debe ser planteada por escrito y hasta el cierre de la discusión; y (iii)
aquellas pueden versar sobre la totalidad del proyecto o su articulado.
102.
Las enmiendas a la totalidad son aquellas que “vers[an] sobre
la oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto, o las que propongan
un texto completo alternativo al del proyecto” (art. 160). El trámite de
estas enmiendas que proponen un texto alternativo es el siguiente: “se dará
traslado (…) a la Comisión correspondiente para que sea acogido[; s]i
esta lo rechazare, se archivará el proyecto” (art. 179).
103.
Por su parte, las enmiendas al articulado “podrán ser de
supresión, modificación o adición a algunos artículos o disposiciones del
proyecto” (art. 160); y este continuará su trámite constitucional, sin
necesidad de devolución a la respectiva Comisión (art. 179).
b.3.
Discrepancias entre lo aprobado por las diferentes células legislativas:
104.
En cuanto a la relación entre las comisiones y las plenarias, el
Reglamento del Congreso dispone lo siguiente: (i) las discrepancias “no
deberán corresponder a asuntos nuevos o no aprobados, o negados en la Comisión
Permanente respectiva”, y en caso de que así sea, “las mismas comisiones
reconsiderarán la novedad y decidirán sobre ella, previa remisión del proyecto
dispuesta por la Corporación” (art. 177). Y, (ii) “cuando a un proyecto
de Ley sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el
debate en Plenaria, estas podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a
la respectiva Comisión Permanente. (…). Sin embargo, cuando se observen
serias discrepancias con la iniciativa aprobada en Comisión, o se presentaren
razones de conveniencia, podrá determinarse que regrese el proyecto a la misma
Comisión (art. 178).
105.
Las comisiones de conciliación están reguladas en los artículos
181, 186, 187, 188 y 189, que establecen las reglas para que se diriman las
discrepancias que surjan al finalizar los debates en las plenarias, entre otros
supuestos. Según el artículo 186, estas comisiones accidentales serán
integradas por los presidentes de las dos cámaras legislativas, con el
propósito de superar las discrepancias surgidas de la aprobación del articulado
de manera distinta por cada una de las plenarias[87].
106.
A su vez, el artículo 187 del Reglamento del Congreso prescribe que
dichas comisiones “estarán integradas preferencialmente por miembros de las
respectivas comisiones que participaron en la discusión de los proyectos, así
como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado reparos,
observaciones o propuestas en las plenarias.// En todo caso las mesas
directivas asegurarán la representación de las bancadas en tales comisiones”.
La importancia de las formas en el proceso legislativo, en
especial, la necesaria representación democrática en la imposición de los tributos,
y el carácter insubsanable o subsanable de los vicios de procedimiento
La importancia
de las formas:
107.       Toda
vez que fueron descritas las normas constitucionales y orgánicas que rigen el
trámite, le corresponde a la Sala precisar la razón y finalidad de la
observancia de las mismas en el proceso legislativo. Al respecto, la ley
corresponde a la expresión de la voluntad de los ciudadanos a través de sus
representantes (artículos 114, 133 y 150 CP). En un sistema en el que la
Constitución no sólo señala cuáles son las fuentes del derecho (artículo 230
CP), sino que ella en sí misma también es norma (artículo 4 ibidem) y da
unidad, coherencia y plenitud al sistema, la validez de las leyes dependerá de su
sumisión y respeto del ordenamiento superior. La ley, en esa medida, debe ser
entendida no simplemente como expresión de las mayorías, sino el producto de
una deliberación pluralista, pausada y que respete la integridad de cada una de
las fases y formas del debate democrático, la cual debe guardar armonía con los
valores y mandatos de la Constitución.
108.       En
virtud del principio de supremacía constitucional la ley debe guardar doble
conformidad: (i) frente al contenido material de la Carta Política, y (ii) respecto
de las formalidades que el Constituyente ha previsto para su creación. Por
ello, la Constitución en su artículo 241.4 estableció el control de
constitucionalidad de las leyes por ambos aspectos.
109.       La
ley es la manifestación de voluntad de los representantes democráticamente
elegidos, en un órgano constituido que encauza la representación de los
ciudadanos, y dicha voluntad debe expresarse siguiendo ciertas formas. Estas
hacen referencia a la manera en que, en un sistema democrático se presentan las
iniciativas legislativas, se desarrollan los debates dando lugar a que se
expongan y confronten las diversas visiones y argumentos como un ejercicio pluralista,
de manifestación de distintas posturas políticas a las que se debe dar igual
respeto y consideración. A través de ellas, se adoptan las decisiones por la
mayoría y se garantizan los derechos de las minorías, se desarrolla la
participación y el control ciudadano sobre la labor parlamentaria, y se
sancionan y promulgan las leyes[88].
110.       Ahora
bien, las reglas constitucionales sobre formación de las leyes, así como las
orgánicas a las que está sometida el ejercicio de la actividad legislativa
(artículo 151 CP), entre las que se encuentra la ley mediante la cual se expide
el Reglamento del Congreso, “no son formas vacías de cualquier propósito”[89];
ellas deben interpretarse a luz del principio democrático, “a fin de
que el debate en el Congreso sea no sólo amplio y vigoroso sino también lo más
transparente y racional posible, y con pleno respeto de los derechos de las
minorías”[90].
Esas formas permiten llegar a acuerdos en el marco del debate público. Es
por ello que, en esa misma medida, el principio de instrumentalidad de las
formas impone una interpretación teleológica de las normas procesales en
función del valor sustantivo que estas pretenden salvaguardar[91].
111.       Al
realizar el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento, también
debe tenerse en cuenta el principio complementario de la corrección de las
formas, que “rechaza la concepción de los trámites como condiciones sin
relevancia constitucional”[92],
pues no se puede desconocer la eficacia intrínseca de las normas procesales
legislativas; estas no deben vaciarse de contenido, en tanto a través de ellas
se garantiza la debida conformación de la voluntad democrática del Congreso de
la República; máxime si se tiene en consideración que las formas se han
establecido para proteger los valores significativos en lo que toca a la
expresión de la voluntad del pueblo a través de sus representantes (artículo 3
y 150 CP).
112.       En
esa medida, el artículo 40.6 CP señala que todo ciudadano, en desarrollo del
control del poder político, puede “interponer acciones públicas en defensa
de la Constitución y de la ley”. Lo anterior en concordancia con lo
señalado en el artículo 241 ibidem en el que se prevé la posibilidad para
los ciudadanos de presentar demandas de inconstitucionalidad por vicios en la
formación de varios actos, como las leyes, los decretos con fuerza de ley
expedidos por el Gobierno (arts. 150-10, 212, 213, 215 y 341), los actos
reformatorios de la Constitución, los que convocan a un referendo o a una
Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, los relativos a
referendos sobre leyes y sobre las consultas populares y plebiscitos del orden
nacional. En ese sentido, cuando los ciudadanos adviertan el incumplimiento de
las formas en el proceso de formación de las leyes, como se plantea en este
caso, están habilitados para exigir su respeto ante el tribunal constitucional.
113.       De
esta manera, la utilidad concreta del principio de la instrumentalidad de las formas
consiste en trazar una línea conceptual entre los vicios de trámite con la
entidad suficiente para declarar su inconstitucionalidad y las irregularidades
que no tienen tal virtualidad[93].
114.       De
conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Reglamento del Congreso, la
Corte Constitucional ha identificado tres valores sustantivos (no exhaustivos),
cuya protección procuran las formas procesales: “(i) la preservación de la
voluntad de las mayorías (principio mayoritario), cuando se trata de reglas vinculadas
con la consolidación del quórum o la realización del principio de
consecutividad; (ii) la protección del principio de publicidad, cuando se está
en presencia de aspectos referentes al sistema de votación adoptado por las
cámaras o al cumplimiento de las reglas sobre el anuncio previo; y (iii) la
salvaguarda de los derechos de las minorías, en casos vinculados con las reglas
que conducen a garantizar la transparencia del debate”[94].
115.       De
lo anterior se concluye que las formas en el trámite de las leyes no es un
asunto menor, que suponga un desgaste para este tribunal, pues ellas son los
instrumentos concretos a través de los cuales se permite el correcto
funcionamiento de las asambleas representativas, y se garantizan los principios
constitucionales que subyacen al sistema democrático. En este sentido, la Corte
ha establecido que el control de los vicios de procedimiento en la formación de
las leyes “es una de las funciones más trascendentales de la justicia
constitucional, en las democracias contemporáneas”[95], y ha
explicado que:
“(…)
La razón de esa importancia es clara: la soberanía popular hoy se
expresa, en gran medida, a través de deliberaciones y decisiones sometidas a
reglas procedimentales, que buscan asegurar la formación de una voluntad
democrática de las asambleas representativas, que exprese obviamente la
decisión mayoritaria, pero de tal manera que esas decisiones colectivas, que
vinculan a toda la sociedad, sea un producto de una discusión pública, que haya
permitido además la participación de las minorías. Y es que en una
democracia constitucional como la colombiana, que es esencialmente pluralista,
la validez de una decisión mayoritaria no reside únicamente en que ésta haya
sido adoptada por una mayoría sino además en que ésta haya sido públicamente
deliberada y discutida, de tal manera que las distintas razones para justificar
dicha decisión hayan sido debatidas, sopesadas y conocidas por la ciudadanía y
que, además, las minorías hayan podido participar en dichos debates y sus
derechos hayan sido respetados. Por consiguiente, para esta concepción, la
democracia no es la tiranía de las mayorías, pues los derechos de las minorías
deben ser respetados y protegidos. Además, en la democracia constitucional, las
decisiones colectivas deben ser deliberadas en público pues de esa manera se
logran decisiones más racionales, justas e imparciales. El proceso legislativo
no debe ser entonces únicamente un sistema de agregación de preferencias o que
simplemente legitima acuerdos privados o negociaciones ocultas sino que debe
constituirse en una deliberación pública, en la cual los representantes de los
ciudadanos, sin olvidar los intereses de los votantes que los eligieron, sin
embargo discuten públicamente y ofrecen razones sobre cuál es la mejor decisión
que puede adoptarse en un determinado punto”[96]
(Negrillas fuera de texto original).
La
representación democrática en la imposición de los tributos:
116.       Lo
anterior, adquiere especial importancia en tratándose de la imposición de
tributos. Ello, como consecuencia del postulado del constitucionalismo liberal
‘no taxation without representation’ –no hay impuestos sin
representación-[97].
En este punto, cabe reiterar que el principio de legalidad en materia
tributaria tiene profundas raíces históricas y mantiene su vigencia en nuestro
actual diseño institucional[98].
117.       Al
anotado postulado, le subyace la idea según la cual, por regla general, la
autoridad del Estado sólo puede decretar obligaciones tributarias siempre y
cuando la colectividad, a través del órgano de representación popular, haya
sido consultada, deliberado y manifestado su consentimiento en la etapa
decisoria del proceso legislativo. Lo anterior, en la medida que los tributos afectan
la esfera privada de los ciudadanos, al tomar parte de la propiedad privada de
los contribuyentes. Así, este acto del Estado no puede ser unilateral, por más
que tenga como fin garantizar cierto grado de redistribución para el
mejoramiento de las condiciones sociales y colectivas[99].
Tal deliberación y posterior consentimiento por parte de los representantes de
los ciudadanos, no tiene otro fin que el evitar equiparar los impuestos a una
confiscación. Es por tal razón, que por regla general, los impuestos solo
pueden adoptarse en el seno del órgano representativo: el Congreso. Este órgano
constitucional goza de una mayor legitimidad democrática, dada su composición
plural y la obligación de deliberar con igual respeto y consideración a los
diversos intereses de los representados.
118.       Ahora
bien, dicho consentimiento tiene una mecánica particular para su formación,
pues el Congreso no manifiesta su voluntad solo atendiendo a la regla de las
mayorías en la toma de decisiones democráticas, sino que debe cumplir con las
disposiciones constitucionales y orgánicas que indican los modos en que esa
voluntad, que es la forma de creación de las leyes, debe formarse. Por lo cual,
el desconocimiento de dichas formas, podría viciar el resultado del trámite
legislativo. Por resultar de especial relevancia para el análisis del vicio de
procedimiento alegado por los demandantes, procederá la Corte a analizar la
finalidad y el alcance del principio de publicidad en el trámite legislativo.
La publicidad y la consecutividad como presupuesto del debate en
el trámite legislativo y la votación de las proposiciones
La publicidad y
la consecutividad:
119.
La publicidad en el trámite legislativo tiene como finalidad contribuir
en la deliberación de las iniciativas legislativas, lo cual es uno de los
contenidos característicos del sistema democrático[100], sobre
el cual descansa la organización política diseñada por la Constitución de 1991
(artículo 1º). Esto es así porque, de una parte, el principio de publicidad es
una herramienta que permite el funcionamiento transparente de las reglas de
discusión al interior del órgano legislativo y, de otra, brinda las condiciones
necesarias para que la ciudadanía pueda conocer el proceso de formación de las
leyes y ejercer el control político que tiene sobre sus representantes[101].
120.       El
debate que se produce en el seno del órgano legislativo tiene una importancia
fundamental dentro de la Constitución de 1991, la cual optó por fortalecer el
sistema democrático tanto en su contenido representativo como participativo.
Así, la capacidad deliberativa del Congreso es esencial a la función
legislativa del poder público[102],
y se erige en una manifestación de la autonomía de la Rama Legislativa[103]. Al respecto, en la sentencia C-332 de 2016, este tribunal
señaló que la competencia para la producción normativa radica en el Congreso
debido a que se trata de una instancia que garantiza la participación. En esa
medida, “la función legislativa se explica a partir de (…) dos
componentes (…): la posibilidad de deliberación y la facultad de
adoptar decisiones por el Congreso (…) [dentro de un] proceso público y
pluralista”, de tal forma que de estos dos elementos depende “la
debida expresión y conformación de la voluntad democrática de las cámaras”.
121.       Lo
anterior, por cuanto, “la posibilidad de deliberación de las iniciativas es
un presupuesto para el pluralismo político y el respeto por los derechos de las
minorías. La idea central que apoya esta conclusión es que mientras el acto de
votación está gobernado por el principio de mayoría, la deliberación política
es el escenario más incluyente en términos de exposición de las diferentes
posturas”[104].
122.       Con
fundamento en lo anterior, como se reiteró en la referida providencia, se
entiende que el debate “se materializa en la garantía reconocida a los
miembros del parlamento de la posibilidad de discernir, de hacer pública su
opinión, de manifestar sus ideas o de expresar su desacuerdo con lo debatido.
Sólo cuando esto no es posible, es decir, cuando no se brindan las condiciones
para que el debate tenga lugar, la decisión que se adopte en el seno de las
Cámaras no tiene validez. Lo que se pretende garantizar en el debate
parlamentario es la discusión libre de ideas, conceptos y criterios, antes de
procederse a la votación del respectivo proyecto de ley”[105].
123.
En efecto, el principio de publicidad es una garantía de transparencia
para el ejercicio deliberativo del Congreso porque, en conjunto con otros
principios, determina la forma en la que se deben surtir las etapas
consecutivas con miras a la debida conformación de la voluntad del legislador.
A esa exigencia, empero, subyace una causa sustancial, que es la de que los
congresistas deben conocer previamente los proyectos, iniciativas y
proposiciones que deben estudiar y analizar para participar, en representación
de sus electores, en el escenario de deliberación por excelencia: el debate
parlamentario[106].
En efecto, uno de los presupuestos mínimos de la democracia deliberativa es que
los interlocutores conozcan los asuntos sobre los cuales deberán expresar sus
posiciones, en aras de tener un punto de partida común, sobre el cual se
manifiesten los desacuerdos así como los puntos de convergencia, cuya
confrontación por medio del debate, donde se dé igual respeto y consideración a
los intereses de cada representante, y a los de los grupos minoritarios, es el
que permite la formación de la ley, a través de la regla de la mayoría.
124.
Sobre el particular, el artículo 94 del Reglamento del Congreso dispone
que “[e]l sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre
cuya adopción deba resolver la respectiva Corporación, es lo que constituye el
debate. El debate empieza al abrirlo el presidente y termina con la votación general”.
125.
De la anterior definición se sigue que, aunque se trate de dos etapas
distintas, el debate y la votación están concatenadas entre sí, porque, por una
parte, el debate tiene un objeto, que es la discusión de las
proposiciones o proyectos y, de otra, la votación supone la aprobación o
rechazo, en términos puros y simples, de la proposición. Sin embargo, existe un
presupuesto lógico para su existencia, que no es otro que el conocimiento
previo del objeto del debate —proposiciones o proyecto— por parte de quienes
intervienen en el mismo.
126.       Con
fundamento en lo anterior, es posible concluir que no puede existir debate
en los términos del Reglamento del Congreso si los congresistas no conocen de
manera previa el contenido integral de los proyectos o proposiciones. En
este sentido, la sentencia C-760 de 2001, declaró la inexequibilidad parcial de
la Ley 600 de 2000, pues se encontró que los representantes a la Cámara, al
momento del trámite del cuarto debate, no conocieron el contenido de unas
proposiciones modificatorias del texto del proyecto, que, no obstante ello,
aprobaron. En esa oportunidad dijo la Corte:
“El debate es pues la oportunidad de hacer efectivo el
principio democrático en el proceso de formación de la ley, en cuanto
posibilita la intervención y expresión de las minorías, así como la votación es
el mecanismo que realiza la prevalencia de las mayorías, también consubstancial
a la democracia. […] Es decir, el objeto sobre el cual recae el debate o
discusión es el proyecto o la proposición de fórmula legal que va a adoptarse. Por
lo tanto, puede concluirse que si no existe este objeto, o si el mismo es
desconocido de manera general por quienes deben discutirlo, naturalmente no
puede haber debate o discusión. El desconocimiento general del proyecto o de la
proposición que lo modifica, excluye la posibilidad lógica de su debate, pues
equivale a la carencia de objeto de discusión. Contrario sensu el conocimiento
del proyecto o de sus proposiciones de enmienda es el presupuesto lógico del
debate, en cuanto posibilita la discusión del mismo. Por lo tanto, la votación
sobre un texto desconocido no puede convalidar la carencia de debate” (La
Sala ha destacado)[107].
127.
Tal posición ha sido reiterada de idéntica manera, en las sentencias
C-751 de 2013 y C-084 de 2018. En esta última decisión la Corte estableció que:
“(…) el principio de publicidad demanda que
los congresistas tengan la oportunidad de saber cuál es el contenido de una
iniciativa y de las proposiciones que se someten a su aprobación, pues de ello
depende la capacidad material para intervenir en una discusión y, por lo tanto,
para que pueda existir válidamente una democracia deliberativa, en donde se
torne efectiva la garantía institucional de representación de los asociados.”
Y anotó que “[p]recisamente, el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992 define al
debate como (…) Esto implica que, si el elemento esencial del debate es la
discusión, el presupuesto lógico para que tal actuación pueda llevarse a cabo
es que los congresistas tengan conocimiento del proyecto o de las proposiciones
que se someten a su decisión. Por tal razón, la jurisprudencia de la Corte
ha señalado que la votación sobre un texto desconocido no puede considerarse
válidamente como debate” [108]
(Negrillas fuera de texto original).
128.       Así
pues, el debate solo puede existir cuando los congresistas conocen el objeto
del mismo. Dicho conocimiento debe ser completo y no parcial, pues es claro que
a los congresistas les está vedado discutir y votar un texto indeterminado o
desconocido parcialmente, lo que supone haber tenido acceso al tenor literal de
las disposiciones que se someten a su consideración y aprobación. A tal
conclusión llegó la Corte cuando dijo que:
“[l]as normas superiores y las legales de
naturaleza orgánica que rigen el trámite de las leyes, buscan siempre que los
congresistas conozcan a cabalidad el tenor literal de las disposiciones que se
someten a su consideración y aprobación, y que aquello que es finalmente
adoptado como ley sea expreso en su texto y de público conocimiento. […] Entonces,
la posibilidad de aprobar textos implícitos o determinables, resulta
completamente ajena a la voluntad del constituyente” [109]
(la Sala ha destacado).
129.       Nótese que el ordenamiento superior y la
jurisprudencia constitucional sobre la materia han consagrado e insistido en
que la publicidad debe traducirse en un conocimiento real por parte de
los congresistas que participan en el debate parlamentario. Tal conocimiento se
presume cuando se utilizan los medios previstos en el Reglamento del Congreso
para difundir una determinada información en el curso del trámite legislativo.
No ocurre lo mismo, empero, cuando la información se encuentra disponible para
que los congresistas la consulten, si los medios en los que se deposita no han
sido previamente distribuidos, anunciados o referenciados. Si bien se acepta
que existan medios sucedáneos de publicidad en el trámite de las leyes, tal
posibilidad únicamente satisface el principio de publicidad si se demuestra que
los destinatarios de la información han sido previamente advertidos o enterados
de que no se acude al medio ordinario de publicidad, sino que, se recurre a
otro mecanismo y se indica claramente dónde y en qué condiciones se puede
acceder a la información. En otros términos, el recurso a los medios legales
ordinarios de publicidad permite suponer el cumplimiento del deber de
informarse para emitir el voto de manera informada y consciente, pero la
publicación en medios alternativos de publicidad[110]
sólo indicaría conocimiento si, lógicamente, se demuestra que existe claridad
respecto de cuál es la fuente de la información y en qué condiciones se podría
acceder a la misma[111].
Aceptar lo contrario, no obstante el principio de instrumentalidad de las
formas, conllevaría a vaciar de contenido el principio de publicidad como
presupuesto del debate y del voto informado por parte de los congresistas; así
como con el hecho de permitir que la ciudadanía pueda ejercer una adecuada
vigilancia y control sobre sus representantes.
130.       Ahora
bien, por otra parte, la publicidad como presupuesto lógico del debate debe
también analizarse en función de la naturaleza de las normas que son sometidas al
mismo. Esto porque las reglas específicas que guían la forma de satisfacer el
requisito de publicidad se tornan más o menos estrictas en tratándose de cierto
tipo de normas, dado su contenido y los valores y principios constitucionales
que los guían. Por ejemplo, esta Corte ha concluido que, en tratándose de
normas tributarias, el debate y, en particular, la exigencia de todos aquellos
principios instituidos en garantía de la democracia —incluyendo el de
publicidad— adquieren una particular dimensión, dado el objeto y materia sobre
los que versan.
131.       En
efecto, con ocasión del estudio de la constitucionalidad del artículo 364 de la
Ley 1819 de 2016 que imponía una contribución especial a los laudos arbitrales
por presuntos vicios de forma en su trámite, la Corte concluyó que:
“[L]a jurisprudencia constitucional ha reconocido de forma
pacífica y reiterada la importancia del principio democrático, en virtud del
cual, la creación de las contribuciones públicas y sus elementos estructurales
solo puede estar en cabeza de los órganos de representación popular. Esta
concepción tiene fundamento en una de las primeras garantías políticas, que
luego adquiere fuerza normativa en la Carta Magna de 1215, según la cual, no
pueden existir tributos sin representación”.[112]
132.       En
dicha sentencia se reiteró, además, la importancia de las formas y de las
reglas de procedimiento como garantías democráticas, que cobran especial
relevancia cuando el objeto de la deliberación tiene que ver con la materia
tributaria:
“De esta forma, en el marco del debate parlamentario, la
máxima de la representación política supone un conjunto de reglas
procedimentales. Las reglas procedimentales son condiciones esenciales en la
formación libre de la voluntad de las cámaras legislativas y constituyen una
garantía del debate y de procesos deliberativos transparentes, imparciales y
reflexivos. De ahí que en el ámbito tributario, en el cual se maximizan las
exigencias del principio democrático, los principios de consecutividad e
identidad flexible permitan la introducción, en segundo de debate, adiciones y
supresiones a los proyectos de Ley, solo si tales modificaciones no comportan
una materia de regulación separable, autónoma o independiente” (negrita
por fuera del texto original)[113].
133.
Precisamente, el particular componente democrático en materia tributaria
se refleja en que los principios que están instituidos para realizarlo, como el
de publicidad, deban tener una mayor exigencia.
134.
Cabe así enfatizar que las citadas reglas sobre la publicidad se aplican
plenamente, aun en tratándose de las leyes de financiamiento tramitadas con
mensaje de urgencia y en sesiones extraordinarias. En efecto, la formalidad con
la que se despliega la publicidad en el curso de los debates, particularmente en
cuanto atañe a las proposiciones, en las condiciones que se han descrito, no se
contrapone de ninguna manera con la celeridad del referido trámite, y en
general no entorpece el de cualquier proyecto de ley que se estudie en sesiones
extraordinarias o bajo el apremio de un mensaje de urgencia. La debida
publicidad, no interfiere en los tiempos y en las dinámicas de los debates,
como tampoco lo hacen los demás medios alternativos que la jurisprudencia ha
estimado como válidos para la debida publicidad.
135.
Así las cosas, para la Sala es claro, con fundamento en lo anteriormente
anotado, que cuando el Congreso vulnera las reglas procedimentales relativas al
principio de publicidad, a tal punto que no sea posible concluir que los
congresistas conocieran el objeto del debate, fuerza es concluir que
jurídicamente no es posible hablar de existencia del debate y mucho menos de
aprobación de un determinado proyecto.
136.
Pero además, por resultar determinante para la solución del caso
concreto, la Sala debe destacar que cuando el objeto de la proposición materia
de debate fuere desconocido por los congresistas -falta de publicidad-, y este
consistiere en la adopción integral de un texto alternativo al contenido en el
informe de ponencia que se discute, una vulneración de tal entidad al principio
de publicidad, comporta al mismo tiempo, la violación del principio de
consecutividad (artículo 157 CP), puesto que todo proyecto, para ser ley de la
República, debe surtir cuatro debates —o tres en tratándose de normas cuyo
trámite corresponda al del mensaje de urgencia, o de leyes de financiamiento, o
de la ley del plan nacional de desarrollo, o la ley anual de presupuesto—. En
otras palabras, cuando se prescinda del conocimiento previo y completo de la
proposición que se pretende adoptar, por ejemplo, una enmienda total al texto
sometido a debate[114],
y esta se votare por el pleno, en realidad no puede hablarse de aprobación,
pues la proposición así tramitada no fue objeto de consentimiento válido por
alguna de las células legislativas (ver supra, numeral 120
a 128), con lo cual se incumple el requisito constitucional establecido en el
numeral 3 del artículo 157 CP, por desconocimiento del principio de
consecutividad. En ese sentido, al ser desconocido el objeto materia de la
deliberación por parte de los congresistas, naturalmente no puede haber debate
o discusión, excluyendo que se pueda presentar, pues equivale a la carencia de
objeto de discusión.
137.
La falta de debate es un vicio de especial relevancia constitucional,
pues como lo ha dicho la Corte, “el pluralismo político, junto con el
principio de mayoría y el principio de publicidad, son los tres elementos
pilares del procedimiento legislativo”[115], y “Uno
de los elementos que explica el carácter preferente y originario de la
competencia del Congreso para la producción normativa es su condición de
instancia que garantiza la participación. Esta circunstancia lleva
necesariamente a considerar que la función legislativa que protege la
Constitución no se agota en la simple actividad de aprobación o negación de las
iniciativas, sino que, por el contrario, la debida expresión y conformación de
la voluntad democrática de las cámaras depende de la comprobación tanto de la
deliberación como de la facultad de aprobar o negar las iniciativas que se
someten a su consideración”[116].
El principio de
publicidad aplicado a las proposiciones:
138.
Como se mencionó anteriormente, el artículo 94 del Reglamento del
Congreso prevé que los proyectos y las proposiciones son el objeto del debate.
En consecuencia, “si no existe objeto, o si el mismo es desconocido de
manera general por quienes deben discutirlo, naturalmente no puede haber debate
o discusión. (…) Así las cosas, el supuesto mínimo de racionalidad
deliberativa y decisoria es el conocimiento de los textos de los proyectos y de
las modificaciones propuestas respecto de los mismos. Por ello, las normas
constitucionales y orgánicas que regulan el trámite de las leyes, señalan
requisitos de publicidad que son necesarios para permitir el conocimiento de
tales textos”[117].
139.
Se recuerda que la publicidad no puede “considerarse propiamente un
derecho subjetivo del cual puedan disponer libremente los congresistas, sino
una garantía institucional de representación efectiva para los asociados”[118],
representados tanto en las mayorías como en las minorías. Así mismo, es “condición
necesaria para que los congresistas tengan oportunidad de intervenir en su
discusión y por lo tanto, para que se pueda surtir válidamente el debate
parlamentario”[119].
Igualmente, como se mencionó de forma previa (ver supra, numeral 119), este principio también garantiza las condiciones necesarias para que la
ciudadanía pueda conocer el proceso de formación de las leyes y ejercer el
control político que tiene sobre sus representantes.
140.
Como se indicó previamente, de acuerdo con el procedimiento establecido
en el artículo 125 del Reglamento del Congreso, para garantizar la publicidad
de las proposiciones, estas deben ser leídas en dos oportunidades: antes del
debate y antes de la votación.
141.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado
reiteradamente que, si ello no se produce, existen formas subsanación durante
el trámite legislativo[120].
De esta forma, a la luz del principio de instrumentalidad de las formas, se ha
establecido que para que la comunicación de las proposiciones resulte válida, ella
debe garantizar la adecuada formación de la voluntad democrática, es decir que
vaya dirigida a “que los congresistas puedan conocer, con la debida
antelación y de manera suficiente, el contenido de las modificaciones
propuestas”. De acuerdo con lo anterior, se admiten varias modalidades de
comunicación de las proposiciones, bajo un criterio de flexibilidad[121]
sobre el debate parlamentario.
142.
Así pues, la Corte ha estimado que son válidos los siguientes mecanismos
de publicidad: (i) publicación en la Gaceta del Congreso (aunque ello no sea
exigido por la Constitución o la ley). Con todo, la manera cómo funciona el
Congreso y la forma como se surten los debates vinculados al ejercicio de la actividad
legislativa, suponen la imposibilidad práctica que toda información relacionada
con el proceso de adopción de una ley, sea objeto de publicación en el medio
oficial dispuesto para el efecto, este es el caso de las proposiciones. En este
sentido, una proposición debe presentarse y ser puesta a consideración a la
apertura de la discusión (art. 115 del Reglamento del Congreso). Por lo cual,
la jurisprudencia ha admitido que (ii) se debe dar lectura oral antes de su
debate y votación (art. 125 del mencionado Reglamento). Sin embargo, nada
impide que las proposiciones puedan ser objeto de: (iii) distribución de copias
a cada parlamentario con antelación a la discusión y votación, con el fin de
que puedan ser leídas y conocidas por los congresistas. Incluso, dando
aplicación al principio de instrumentalidad de las formas, se ha permitido que
se dé (iv) explicación oral del contenido particular y concreto, con tal “grado
de especificidad que permita a los congresistas conocer adecuada, previa y
suficientemente la proposición normativa objeto de discusión y aprobación”[122].
Por otra parte, la expresión de opiniones sobre las modificaciones propuestas
puede derivar en la inferencia de que hubo información suficiente[123].
143.
En particular, sobre las explicaciones orales, en la sentencia C-131 de
2009 se señaló que las proposiciones pueden ser consideradas legítimamente
publicitadas cuandoquiera que su contenido particular y concreto es explicado,
pero “a condición de que tenga un grado tal [de] especificidad que permita a los congresistas conocer
adecuada, previa y suficientemente la proposición normativa objeto de discusión
y aprobación”[124].
Además, esta corporación considera que, en todo caso, dicha especificidad
y suficiencia deben ser analizadas en cada caso concreto, en función
de la naturaleza de la norma de que se trate y de los elementos centrales que
la componen, para efecto de determinar si las explicaciones carecerían o no del
detalle necesario para ilustrar a los congresistas al momento de su discusión y
votación.
144.
A partir de lo anterior, se desprende que: (i) la lectura prescrita por
el reglamento puede ser individual o pública y colectiva[125]; (ii)
esas reglas permiten deducir un grado aceptable de conocimiento de la
proposición, aun dentro de la flexibilidad e informalidad, “el cual no se da
con otro tipo de información, referencia o comentario”[126]; y
(iii) “no basta que se informe que existen unas propuestas de enmienda, sino
que el conocimiento sobre las mismas debe además recaer sobre las particularidades
que ellas presentan, es decir, sobre su diferencia específica, la cual está
dada por las variaciones del texto que se contemplan, y por la explicación del
alcance de tales variaciones”[127].
145.       Ahora
bien, se reitera que la publicidad tiene una relación directa con la
consecutividad. Al respecto, la Corte ha señalado que, aunque el debate y la
votación son dos etapas distintas del proceso, no pueden concebirse de forma
independiente, puesto que una es consecuencia de la otra; por lo que, si no se
produce debate derivado de la falta de publicidad, “la votación subsiguiente
debe considerarse igualmente inválida”[128]. Entonces, la
verificación de la ausencia de publicidad puede llevar a concluir que hizo
falta uno de los debates, como elemento estructural del proceso legislativo, y a
consecuencia de ello, derivarse la no aprobación por parte de una determinada
célula legislativa[129].
146.
Una de las obligaciones que se desprenden del principio de
consecutividad, de acuerdo con el cual las comisiones y las plenarias deben estudiar
todos los temas que hayan sido puestos a su consideración, es que deben ser
objeto de debate y votación todas “las proposiciones que se planteen en el
curso del debate (…), salvo que el autor de la propuesta decida
retirarla antes de ser sometida a votación o a modificaciones”[130],
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento del Congreso.
Además, este principio impone la prohibición de “omitir el ejercicio de [las]
competencias delegando el estudio y aprobación de un texto a otra instancia
legislativa para que allí se surta el debate. (…) “En general, si una
irregularidad asociada a estas obligaciones ha tenido lugar, se considera que
el Legislador ha incurrido en un vicio de procedimiento por elusión”[131].
147.       Por
lo anterior, reitera la Corte que compete al Congreso “aprobar textos
conocidos, explícitos, expresos e idénticos, que solo así pueden devenir en
leyes de obligatorio cumplimiento. Entonces la posibilidad de aprobar textos
implícitos o determinables resulta completamente ajena a la voluntad del
constituyente”[132].
Así, corresponde ahora a la Corte determinar si dicho vicio en el trámite
legislativo podría ser o no subsanado.
148.
Al respecto, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 241 de la
Constitución, por una parte, existen vicios subsanables que dan lugar a que se
ordene su devolución a “la autoridad que lo profirió para que, de ser
posible, enmiende el defecto observado”, de tal forma que, una vez
subsanado el vicio, la Corte decida sobre la exequibilidad del acto. Por otra
parte, los vicios insubsanables desembocan en la declaratoria de
inexequibilidad de la norma sometida a control de la Corte Constitucional.
149.       Los
vicios insubsanables se producen por: (i) la reunión de los congresistas por
fuera de las condiciones constitucionales (artículo 149 CP), (ii) la
vulneración de las garantías constitucionales fundamentales (artículo 5º del
Reglamento del Congreso), y (iii) la omisión de una etapa estructural del
proceso[133]. En
sentencia C-047 de 2017, la Corte señaló algunos de los criterios
jurisprudenciales sobre dicho tema y señaló que un vicio puede ser subsanado si
existe la posibilidad real de corregirlo, lo que se ha denominado la “razonabilidad
de la corrección”. En la jurisprudencia se han identificado los siguientes
criterios (i) la manera en que se ha conformado la voluntad política
determinará si se trata de un vicio que admite subsanación[134];
(ii) no es posible la subsanación si se requiere rehacer una etapa estructural
del procedimiento, es decir, si ello comporta la repetición integral del
trámite (artículo 157 CP)“tomando en cuenta que la subsanación no
puede comprenderse como la repetición de todo un procedimiento”[135];
(iv) la garantía de los derechos de las minorías durante el debate
parlamentario o el principio democrático en las votaciones[136];
y (v) “el tipo de ley de que se trata y su evolución a lo largo del debate
parlamentario”[137]. A
este respecto, el contenido mismo de la ley es un elemento a tener en cuenta
para juzgar la razonabilidad de la posible subsanación del vicio. (vi) El
incumplimiento de términos perentorios y preclusivos, da lugar a un vicio
insubsanable[138]. (vii)
Además, y teniendo en consideración la seguridad jurídica, en principio, habrá
más posibilidad de subsanación cuando se trate de proyectos de ley y “se
hubieren adelantado las etapas centrales del
proceso legislativo”[139].
G.
DESCRIPCIÓN DEL TRÁMITE LEGISLATIVO QUE DIO ORIGEN A LA LEY
DE FINANCIAMIENTO
150.       Una
vez establecidos asuntos de la mayor relevancia en el trámite legislativo de
normas de naturaleza tributaria, la Corte procederá a realizar un recuento del
procedimiento legislativo surtido por la norma objeto de control.
151.       El
31 de octubre de 2018, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en
ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 154 de la Constitución
Política[140]
presentó ante la secretaría general de la Cámara de Representantes[141],
el proyecto de ley “por [medio del] [] cual se expiden normas de
financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto nacional
y se dictan otras disposiciones,” junto con su correspondiente exposición
de motivos. Dicho proyecto de ley vino acompañado de un mensaje de urgencia[142].
152.       El
proyecto de ley fue radicado en la secretaría general de la Cámara de
Representantes, y le correspondió el número 240 de 2018 en Cámara y el 197 de
2018 en el Senado de la República. Ese mismo día -31 de octubre-, el proyecto
de ley y exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso No.
933.
Primer debate conjunto en las comisiones económicas (3° y 4°)
de la Cámara de Representantes y del Senado de la República
153.       En
atención al mensaje de urgencia, y de conformidad con el numeral 2 del artículo
169 del Reglamento del Congreso, se dispuso que las Comisiones Constitucionales
Permanentes Terceras y Cuartas del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes sesionarían de manera conjunta en primer debate. Así pues, y por
disposición de las respectivas Mesas Directivas de las Comisiones de Senado y
Cámara, se designaron coordinadores de ponencia y ponentes a fin de estructurar
el informe para primer debate[143].
154.       Las
Comisiones Constitucionales Permanentes Terceras y Cuartas del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes sesionaron los días 14, 21 y 28 de
noviembre y el 3, 4 y 5 de diciembre de 2018.
155.       En
la sesión del 14 de noviembre[144],
el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público presentó el proyecto de ley
ante los congresistas, agotado lo cual se citó nuevamente a sesión conjunta el
21 de noviembre. Ese día[145]
se llevó a cabo una audiencia pública para escuchar a las diferentes
asociaciones, gremios, sindicatos y a la ciudadanía en general en relación con
el proyecto de ley. Participaron en dicha sesión, entre otros,
FEDEBIOCOMBUSTIBLES,  FENAVI, FENALCO, ASOFONDOS, ASOBANCARIA, FASECOLDA, la
SAC, CAMACOL, la Asociación Colombiana de Vehículos Automotores, la Bolsa de
Valores de Colombia, ASOCAPITALES, IATA, ASOLECHE, PORKCOLOMBIA, ACOPI,
ASOFIDUCIARIA, Laicos por Colombia, la Federación Nacional de Departamentos,
ASINFAR, la Asociación de Fondos de Empleados -ANALFE-, FEDEPALMA, la Alianza
Nacional de Pensionados, la Federación Nacional de Cafeteros, ASOBOLSA,
ASOCAÑA, FEDEPAPA, la Central Unitaria de Trabajadores, COLCAPITAL, la Cámara
Colombiana de Informática y Telecomunicaciones - CCIT, la Cámara Colombiana del
Libro, ASOFRUCOL, ANDESCO, ACOSEMILLLAS, FEDEPANELA, Sintra Seguridad Social,
Federación Nacional de Productores de Carbón –FENALCARBÓN-, la Asociación
Colombiana de Gas Natural y la Cámara de Comercio Colombo Americana AmCham.
156.       El
27 de noviembre se presentaron en la secretaría general de la Comisión Tercera
de la Cámara de Representantes[146],
de una parte, el informe de ponencia (mayoritaria) para primer debate[147],
que proponía dar primer debate al texto propuesto y, de otra, el informe de
ponencia negativa[148]
que proponía el archivo del proyecto de ley. Dichas ponencias fueron publicadas
en las Gacetas del Congreso Nos. 1047 y 1048, ambas del 28 de noviembre de 2018[149].
157.       Asimismo,
el 28 de noviembre de 2018 se presentó ante la misma secretaría[150],
la ponencia positiva con modificaciones para primer debate en sesiones
conjuntas[151],
la cual sería publicada ese mismo día en las Gacetas del Congreso Nos. 1060 y
1061.
158.       En
la sesión de las comisiones conjuntas del 28 de noviembre[152], se anunció
que al día siguiente se sustentarían y votarían los informes de ponencia que
habían sido presentados el día anterior. Fue así como, en sesiones del 29 de
dicho mes[153]
y del 3 de diciembre[154],
se sustentaron y votaron los informes de ponencia, resultando como texto objeto
de debate el propuesto en el informe de ponencia mayoritaria. Adicionalmente,
al finalizar la sesión del 3 de diciembre, la Mesa Directiva del Senado,
designó al senador Juan Felipe Lemos, al representante John Jairo Cárdenas, al
senador Fernando Araújo, al representante Cristian Garcés, al senador Carlos
Abraham Jiménez, a la representante Betty Zorro, al senador Mario Castaño, al
representante John Jairo Roldán, al senador David Barguil, a la representante
Marcela Osorio y al senador Gustavo Bolívar, para que se reunieran a estudiar
las proposiciones que presentaron en las sesiones "con el propósito de
buscar un consenso y acuerdos con el gobierno, que todas estas proposiciones
hagan parte de la ponencia para Segundo Debate."[155]
159.       El
4 de diciembre se comenzó por votar, en las comisiones económicas conjuntas, la
proposición contenida en el informe de ponencia mayoritaria, luego se votaron
en bloque[156]
los artículos respecto de los cuales no se había presentado proposición alguna[157].
El senador Barguil presentó en la sesión conjunta el informe de la subcomisión
creada con el propósito de estudiar las proposiciones[158]. Acto
seguido, se votaron las proposiciones que gozaban de aval del gobierno, luego
se sometió a votación la eliminación de otros artículos del texto del proyecto[159]
y se discutieron otros aspectos del proyecto, tales como la sobretasa al
impuesto de renta para entidades financieras. Al finalizar la sesión se anunció
la votación de los artículos restantes en la sesión que se convocó para el día
siguiente.
160.       Fue
así como, en sesión del 5 de diciembre de 2018[160], se
votaron los artículos restantes, relativos al IVA plurifásico para la cerveza y
a la compraventa de motocicletas, junto con el atinente a las derogatorias. Así
pues, agotado el primer debate en sesiones conjuntas de las Comisiones Terceras
y Cuartas de Senado y Cámara, el 13 de diciembre se publicó en la Gaceta del
Congreso No. 1133 el texto aprobado[161].
161.       El
propio 13 de diciembre se recibió y publicó en las Gacetas del Congreso Nos. 1137
y 1139 el informe de ponencia mayoritario, junto con el texto propuesto con
modificaciones para segundo debate[162]
y [163].
Y, en la Gaceta del Congreso No. 1143 del 13 de diciembre de 2018 se publicaron
las dos ponencias minoritarias: de una parte, la positiva con modificaciones al
texto (y un texto alternativo)[164]
y, de otra, la negativa con solicitud de archivo del proyecto[165].
162.       Luego,
y sobre la base de estas ponencias, se desarrollaron las sesiones plenarias de
Senado y Cámara entre los días 17 y 18 (en la primera célula legislativa), y
los días 17, 18 y 19 (en el caso de la segunda). Tales sesiones se llevaron a
cabo de manera extraordinaria, tal y como las convocó el señor presidente de la
República, mediante Decretos 2289 del 13 y 2291 del 14 de diciembre de 2018[166].
Trámite en la plenaria del Senado de la República
163.       El
17 de diciembre, la sesión plenaria del Senado de la República dio inicio con
la aprobación del orden del día, el anuncio de la discusión y votación de los
proyectos de ley —incluyendo el No. 197 Senado/ 240 Cámara—, se presentaron y
votaron sendos impedimentos y se levantó la sesión para su reanudación al día
siguiente.
164.       Por
su parte, la sesión plenaria del 18 de dicho mes del Senado de la República[167]
comenzó mediante el llamado a lista por parte del secretario general de la
corporación. A renglón seguido se verificó la existencia de quórum
deliberatorio y, por orden del presidente, se procedió a la lectura del orden
del día, en el que se encontraba la discusión y votación del proyecto de ley
197 Senado de la República[168].
Acto seguido, se puso a consideración a la plenaria la existencia de sendos
impedimentos[169],
los cuales fueron votados; uno de ellos aceptados y otros negados.
165.       Posteriormente,
el secretario general del Senado anunció el orden de radicación de los informes
de ponencia para segundo debate, tras lo cual el presidente de la corporación
les concedió a los coordinadores ponentes de cada una de estas la posibilidad
de sustentarla[170].
Posteriormente, intervinieron los senadores de las diferentes bancadas y luego
se procedió al anuncio, lectura, registro y votación de las proposiciones
contenidas en los informes de ponencia[171].
166.       Aprobada
la proposición de la ponencia mayoritaria, la secretaría del Senado procedió a
darle lectura a los artículos respecto de los cuales la subcomisión —integrada
por los ponentes— había incluido proposiciones al texto propuesto para segundo
debate y respecto de cuáles no[172].
El presidente luego ordenó a la secretaría abrir el registro para votar en
bloque los artículos respecto de los cuales no había habido proposición alguna.
Aprobados por mayoría dichos artículos[173], el presidente le
concedió el uso de la palabra al senador Barguil, quien explicó cuáles
artículos contenían proposición sustitutiva avalada por el Gobierno Nacional,
cuáles no, en qué consistía la proposición y artículo y cuáles constituían
nuevos artículos avalados por el gobierno. Acto seguido, y tras recibir
preguntas por parte de algunos senadores, el presidente abrió la votación
respecto de los artículos nuevos avalados por el gobierno que fueron aprobados
por mayoría[174].
También fueron votados y aprobados doce artículos nuevos[175].
167.       Luego,
el senador Barguil manifestó que existían unos artículos incluidos por los
ponentes pero que no habían sido avalados por el gobierno nacional[176].
Después de la presentación de sendas mociones de orden, el senador Barguil
expuso cada una de dichas proposiciones, respecto de las cuales se presentaron
discusiones y al final cada una fue sometida a votación[177].
168.       Fueron
expuestas también las proposiciones respecto de otros artículos que contaban
con aval del gobierno, tales como ciertos incentivos a parques agroindustriales[178],
lo relativo a la criminalización por la evasión de impuestos[179] y la
proposición en punto a la excepción a las limitaciones en el crecimiento de las
plantas de personal de algunas entidades públicas[180].
169.       Después
se expusieron las proposiciones sobre artículos no avalados por el gobierno y
por los ponentes[181],
se leyó la proposición relativa a no incluirlos en el texto, se abrió el
registro y se sometió a votación[182].
Posteriormente, se sometió a votación en bloque esos artículos, en los mismos
términos en que estaban planteados en la ponencia[183].
170.       El
coordinador ponente propuso la reapertura de algunos artículos, junto con la
discusión y votación de modificaciones, que contaban o no con aval del gobierno[184].
Finalmente, el Senado votó el texto en su integridad, la fe de erratas y el
título del proyecto de ley[185],
aprobándolos.
171.       A
las 23:57 horas el Presidente del Congreso dio por finalizada la sesión[186].
172.       Por
otra parte, reposa en el expediente oficio con radicación SGE-CS-467-2019 del
11 de julio de 2019[187], del
Secretario General del Senado, dando fe de que el “texto aprobado en Sesión
Plenaria del Senado de la República, de acuerdo con el oficio adjunto[188],
se radico (sic) en la Imprenta Nacional el día 21 de Diciembre (sic)
de 2018 a las 3:20 pm. Sin embargo, cabe anotar que el mismo día de su
aprobación (18 de diciembre de 2019), se publicó este texto en la página web www.secretariasenado.gov.co,
para conocimiento y cumplimiento del principio de publicidad en los términos
que señala el artículo 130 de la Ley 5ª de 1992 modificada por el artículo 2º
de la ley 1431 de 2011”[189].
173.       Así
pues, según consta en el expediente, el texto aprobado por el Senado de la
República —cuya base era el del informe de ponencia (mayoritario) para segundo
debate, más las múltiples proposiciones aprobadas—, fue remitido para su
publicación en la Gaceta del Congreso el veintiuno (21) de diciembre.
Trámite en la plenaria de la Cámara de Representantes
174.
Como se señaló anteriormente, los debates en plenarias de una y otra
cámara se desarrollaron de manera simultánea.
175.       El
18 de diciembre de 2018 se reunió la sesión plenaria de la Cámara de
Representantes[190].
El secretario general llamó a lista y verificó la existencia del quórum
reglamentario. Posteriormente se leyó y aprobó el orden del día, y se
presentaron y votaron los impedimentos respecto del proyecto de ley de marras[191].
176.       El
jefe de la sección de relatoría[192]
procedió a señalar que existían tres ponencias para someter a consideración de
la plenaria (una de archivo, una positiva con texto alternativo y otra
favorable mayoritaria). Los coordinadores ponentes intervinieron para defender
sus proposiciones antes de ser sometidas a votación[193], y se
concedió un tiempo equitativo a los partidos y movimientos políticos para que
expusieran de manera general su posición frente al proyecto. Después de ser
leída la proposición con que termina el informe de ponencia solicitando dar
segundo debate al proyecto en Cámara, así como las fe de erratas previamente
publicadas, resultó acogido el informe de ponencia mayoritaria[194].
177.       A
continuación, el secretario general de la Cámara enlistó los treinta y nueve
artículos (5, 7, 14 16, 17, 21, 29, 30, 40, 41, 42, 43, 46, 49, 55, 56, 57, 58,
59, 61, 73, 79, 81, 83, 84, 85, 86, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 99, 107, 109, 110 y
111) frente a los cuales no se presentaron proposiciones[195], para
ser votados en bloque, dando como resultado la aprobación de todos ellos como
venían en la ponencia para segundo debate en plenaria[196]. Acto
seguido, se sometió a escrutinio individual y se aprobó el artículo 22, debido
a que se retiró la única proposición no avalada por el Gobierno que recaía
sobre este[197].
178.       Posteriormente,
se sometieron a votación en bloque los tres artículos[198] sobre
los cuales recaía una sola proposición avalada (artículos 47, 48 y 54), los
cuales resultaron aprobados como venían en la ponencia, junto con los cambios
sugeridos en las proposiciones[199].
179.       Después
de lo anterior, se aprobó individualmente el artículo 3° como fue presentado
originalmente para segundo debate en plenaria, debido a que la proposición no
avalada con la cual pretendía ser modificado fue dejada como constancia por su
autora[200].
Así mismo, se votaron positivamente en bloque los artículos 13, 19, 35 y 52
como venían en el texto de la ponencia[201] porque las
proposiciones no avaladas que versaban sobre estos fueron retiradas, dejadas
como constancia o estaba ausente quien abogaba por ellas.
180.       Subsiguientemente,
se negó la proposición de votar una por una las proposiciones sin aval del
Gobierno Nacional[202],
con fundamento en lo cual se votó en bloque por negar las proposiciones no
avaladas por el Gobierno[203]
y, después de trascurridas algunas discusiones, se aprobaron como venían en la
ponencia los diez artículos del proyecto (artículos 25, 26, 27, 31, 33, 36, 37,
39, 62 y 69) que acompañan dichas proposiciones sin aval[204]. Lo
propio ocurrió con la votación individual de los artículos artículo 6º[205],
8º[206],
9º[207],
28[208],
38[209],
sobre los cuales recaían dos proposiciones sin aval, pero una de estas fue
dejada como constancia por su proponente.
181.       A
continuación, se aprobó la proposición de someter a consideración en bloque
todo el articulado del proyecto que no se encontraba aprobado[210], en
razón a que los artículos restantes tenían proposición sin aval. Al final del
día del dieciocho (18) de diciembre, el presidente levantó la sesión, ordenó la
lectura de los proyectos que serían sometidos a discusión y votación en la
próxima sesión, y la citó para el día siguiente.
182.
Con base en lo anterior, en sesión extraordinaria de la plenaria de la
Cámara de Representantes celebrada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil
dieciocho (2018)[211],
tras agotar los trámites preliminares reglamentarios, se reabrió la discusión
del bloque de veinticuatro artículos que contenían proposiciones no avaladas
por el Gobierno Nacional (artículos 1°, 2°, 4°, 18, 23, 45, 51, 53, 67, 68, 70,
74, 75, 80, 82, 87, 88, 89, 101, 102, 103, 104, 105 y 106). Estas fueron
negadas[212],y
los respectivos artículos fueron aprobados en su versión original[213].
El presidente indicó que se había cumplido con las mayorías especiales exigidas
para la aprobación de los artículos 104 y 105.
183.
El debate en la plenaria finalizó con la aprobación de la proposición
firmada por catorce representantes a la Cámara[214], quienes
solicitaron acoger el texto aprobado la noche anterior por la plenaria del
Senado de la República. Teniendo en cuenta que el vicio de procedimiento
alegado por los demandantes radica en lo ocurrido con esa proposición, a
continuación se describirá detalladamente su trámite, de acuerdo con lo
consignado en el Acta 040 de la sesión extraordinaria del diecinueve (19) de
diciembre de dos mil dieciocho (2018), publicada en la Gaceta del Congreso
126 del quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
184.       Como
antecedentes se identifican los siguientes comentarios realizados
respectivamente por los representantes David Ricardo Racero Mayorca y Jorge
Eliécer Tamayo Marulanda:
“La segunda reflexión, de dignificar el
ejercicio de la Cámara de Representantes, las voces de varios compañeros, de
algunos que consideran que lo mejor es aprobar el texto que se aprobó anoche en
Senado, por eso, nosotros como bancada alternativa desde el lunes, nuestra
primera proposición fue invertir el orden del día para empezar a discutir esta
Ley de Financiamiento, para podernos dar el debate y que simplemente votemos lo
que el Gobierno nos dice o peor aún que votemos lo que nos dice el Senado, así
que hacemos un llamado al respeto de la democracia, al respeto mínimo de la
democracia de poder escucharnos, deliberar y votar en franca lid, es por eso
que estamos acá, y aceptamos las reglas de juego y sobre eso nos sometemos”[215].
“[Y]o creo que frente a las circunstancias reales donde no
tenemos gran posibilidad legal por las limitaciones constitucionales para
introducir modificaciones a través de las proposiciones y de la misma manera
que ya el Senado votó lo pertinente al Proyecto de la Ley de Financiamiento y
también tengo entendido que acogió en buena parte muchas de las iniciativas que
se estaban impulsando desde la Cámara también, entonces porque no, se ha
radicado una proposición a efectos de acoger el texto del Senado y sacar ese
tema porque de lo contrario nos tocaría ir a conciliación y que Senado
regresará nuevamente para efecto de conciliar, entonces yo le solicito señor
presidente, que dentro de las proposiciones se estudie la que se ha radicado a
fin de acoger el texto de Senado”[216].
185.       Posteriormente,
la proposición en comento fue explicada por el representante Pablo Celis
Vergel, de la siguiente manera:
“[H]emos firmado una proposición varios
representantes a la Cámara, donde solicitamos a esta honorable Corporación
acogernos al texto que fue aprobado ayer en el Senado, he tenido la oportunidad
de hablar con algunos representantes del Gobierno nacional, he tenido también
la oportunidad de hablar con coordinadores ponentes y me han asegurado y me han
dicho que las proposiciones que se presentaron por parte de la Cámara, que
fueron avaladas por el Gobierno nacional, están incluidas en esa Ley de
Financiamiento aprobado (sic) el día de ayer; quisiera, Presidente, con
su venia, que colocara a consideración esta proposición, para que la podamos
discutir entre todos los compañeros de la Cámara”[217].
186.
Inmediatamente después hubo manifestaciones de apoyo a esa proposición
por parte del Partido de la U, del Partido Conservador, del Partido Liberal y
del Partido MIRA[218].
187.
Paso a seguir, la presidencia de la Cámara señaló que correspondía votar
la proposición. No obstante, el representante John Jairo Roldán Arango solicitó
que, con el propósito de que todos sus compañeros tuvieran suficientes
elementos de juicio, el texto aprobado en el Senado fuera previamente explicado
por parte de uno de los coordinadores ponentes en esa corporación, o del
ministro correspondiente, o del director de la DIAN:
“Presidente, ante la proposición
firmada por muchos de los compañeros de la Cámara donde se solicita votar,
adoptar el texto que se aprobó ayer en el Senado de la República, yo le
solicitaría, señor Presidente, antes de someter a consideración esta
proposición, por aquí estaba el Senador David Barguil que fue coordinador
ponente en el Senado, para que le explicara a la plenaria algunos de los
aspectos más relevantes, o en su defecto que el Director de la DIAN o el señor
Ministro, que le explicara los aspectos más relevantes de lo que se aprobó ayer
en el Senado, para que los integrantes de la Cámara de Representantes tengan
suficientes elementos adicionales al factor de la citación a extras, tengan
elementos a ciencia cierta de lo que se aprobó en Senado, que no insta de lo
que hemos trabajado y aprobado hasta el momento aquí en Cámara; señor
Presidente, no se sí entonces sea factible que alguien que haya estado en la
discusión de Senado, yo vi por aquí al Senador David Barguil, que nos explique
a la plenaria de Cámara cómo terminó ayer la aprobación de la ponencia en
Senado”.[219]
188.
Con lo anterior, se dio paso a la intervención del senador David
Alejandro Barguil Assis[220].
189.
Una vez efectuada dicha explicación, se formularon algunas preguntas, y
se realizaron manifestaciones sobre la proposición, especialmente, en relación
con los temas penales del proyecto[221]:
190.
Finalmente, se dio lectura formal a la proposición firmada por catorce
(14) representantes a la Cámara y se procedió a realizar la respectiva votación,
dando lugar a su aprobación, incluso respecto de los artículos 104 y 105 del
proyecto, que, según lo señalado por el secretario general, requerían mayoría
absoluta:
“Dirección
de la Presidencia. Alejandro Carlos Chacón Camargo:
En la
discusión que tenemos frente a las proposiciones que han hecho en ese mismo
sentido casi todos, lea por favor la proposición de todas maneras, a pesar de
que la hayan hecho verbalmente varios de los compañeros. Léala que está en la
mesa.
Secretario
General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Solicito
poner en consideración de la plenaria de la honorable Cámara de Representantes
el texto del Proyecto de ley número 240 de 2018 Cámara, 197 de 2018 Senado, por
la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del Presupuesto General y se dictan otras disposiciones, aprobado
por la Plenaria del Senado de la República.
Firman John
Jairo Roldán, Carlos Julio Bonilla, Álvaro Monedero, Juan Pablo Celis, Óscar
Darío Pérez, John Jairo Cárdenas, Christian Garcés, Juan David Vélez, Enrique
Cabrales, Víctor Manuel Ortiz, Irma Herrera, Milene Jarava, Silvio
Carrasquilla, Fabio Arroyave y otras firmas ilegibles.
Ha sido leída de la proposición, señor Presidente, de
acoger el texto deseado sobre este proyecto de ley”[222].
191.       En
la misma Gaceta 126 aparece una nota aclaratoria del secretario general de la
Cámara de Representantes, Jorge Humberto Mantilla Serrano, a través de la cual
se corrigen los resultados, de la siguiente manera:
“Por el SÍ 86 votos electrónicos y 12 votos manuales
para un total por el SÍ de 98 votos.
Por el NO 48 votos electrónicos y 4 votos manuales para
un total por el NO de 52 votos”[223].
192.       Concluido
el trámite en el Congreso de la República, el Presidente de la República
sancionó el proyecto, que se convirtió en la Ley 1943 de 2018, publicada en el
Diario Oficial No. 50.820 del veintiocho (28) de diciembre de 2018.
H.
EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE FINANCIAMIENTO, POR
EL VICIO DE TRÁMITE ALEGADO
193.       Para
sintetizar el análisis que subyace al presente caso, a continuación se
reseñarán los argumentos centrales expuestos por los demandantes e
intervinientes; las reglas que servirán de base para el análisis de la Corte y
la parte del trámite legislativo sometido a escrutinio de esta corporación;
para posteriormente responder al problema jurídico planteado.
Lo
que se debate
194.       Los
accionantes consideran que la Cámara de Representantes, al aprobar –el diecinueve
(19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)- la proposición de adoptar
integralmente el texto adoptado por la plenaria del Senado, se incurrió en un
vicio procedimental que afecta la publicidad y la consecutividad, porque los
representantes en pleno votaron un texto desconocido por ellos, pues este tan solo
fue publicado el veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), lo
que los lleva a pensar que se omitió por completo la realización del debate en
la plenaria de la Cámara de Representantes, como elemento estructural del
proceso, viciando de inconstitucionalidad toda la Ley de Financiamiento.
195.       Por
su parte, el DAPRE y el MHCP sostienen que la aprobación de una proposición
como la cuestionada se dio en el debate en la plenaria de la Cámara de
Representantes, dentro del cual se surtieron los trámites propios de esa
instancia legislativa. Estos intervinientes también manifiestan que, bajo los
principios de instrumentalidad de las formas y de la resolución de dudas en
favor del legislador (in dubio pro legislatoris), se observa que la
decisión de acogerse al texto aprobado por la plenaria del Senado fue
plenamente consciente.
196.       En
criterio de los referidos intervinientes, los siguientes elementos
evidenciarían el cumplimiento del requisito de publicidad: (i) dicha decisión
partió de entender que la proposición de adopción integral del texto del Senado
contenía los ochenta (80) artículos ya votados por la Cámara, e incorporaba
otras proposiciones avaladas presentadas por esta corporación en el Senado de
la República, de tal forma que las modificaciones que sufrió el texto fueron
las mismas en Senado y Cámara. (ii) Los representantes conocieron el texto
adoptado en la sesión extraordinaria del diecinueve (19) de diciembre de dos
mil dieciocho (2018), porque para ese día el texto acogido por la plenaria del
Senado ya había sido publicado en la página web de esa corporación.
(iii) Sí hubo publicidad de la proposición, ya que el senador David Barguil
expuso su objeto ante la plenaria de la Cámara de Representantes, señalando las
materias que no sufrieron cambios y aquellas que fueron modificadas;
explicación sobre la cual hubo un debate. (iv) Los representantes participaron
de las deliberaciones simultáneas en las plenarias de cada cámara legislativa.
Fijación de las
reglas y determinación del parámetro de interpretación aplicable al
procedimiento legislativo que surtió la proposición mediante la cual se aprobó
la Ley de Financiamiento en la Cámara de Representantes
197.       A
partir de lo expuesto en el apartado F del título consideraciones de esta
sentencia, se concluye que, según su exposición de motivos, la Ley 1943 de 2018
es una ley de financiamiento, que, de acuerdo con los artículos 346 y 347 de la
Constitución Política, se tramita en el Congreso por iniciativa del Gobierno,
con el propósito de cubrir el faltante presupuestal existente en la Ley Anual
del Presupuesto del año 2019, para lograr el equilibrio entre rentas y gastos,
en el marco del principio de sostenibilidad fiscal y del Plan Nacional de
Desarrollo. Materialmente, este tipo de leyes tiene el objetivo financiero de
cubrir los gastos desfinanciados desajustados en el proyecto de presupuesto de
rentas y recursos de capital; para lo cual pueden crear o modificar rentas y
recursos de capital, incluso más allá del respectivo período fiscal. Y en
términos procesales, las leyes de financiamiento: (i) deben ser presentadas al
tiempo o lo más pronto posible se identifique un faltante en la Ley Anual del
Presupuesto, mediante un trámite separado, que puede finalizar el período
legislativo siguiente; y (ii) surten el primer debate en comisiones económicas
(3ª y 4ª) conjuntas de Cámara y Senado.
198.
Ahora bien, en relación con las consideraciones relacionadas con la normas
constitucionales y orgánicas aplicables a los procesos legislativos (ver supra,
sección F), en especial, aquellos de la naturaleza de la ley demandada, se
sintetizan a continuación las reglas a ser aplicadas por la Corte en el
análisis del vicio de procedimiento alegado por los demandantes:
(a)
Las reglas procedimentales de formación de las leyes deben garantizar el
ejercicio eficaz de la labor legislativa, con apego al respeto de los derechos
de deliberación y voto de todos los representantes, con independencia que sean
parte de la facción mayoritaria o minoritaria del Congreso (art. 2º DL
Reglamento del Congreso).
(b)
La Ley 1943 de 2018 es una ley de financiamiento tramitada con mensaje
de urgencia, por lo que surtió su primer debate en comisiones económicas
conjuntas, y el segundo y tercero en sesiones simultáneas en las plenarias de
cada cámara legislativa (art. 147, 163, 169 y 171 CP; y art. 183 del Reglamento
del Congreso).
(c)
En el trámite de este tipo de leyes convergen las competencias del
ejecutivo y del legislativo, los cuales deben actuar armónicamente, teniendo en
cuenta que: la iniciativa es exclusiva del Gobierno, las cámaras pueden
introducir modificaciones bajo ciertos parámetros y las comisiones de
conciliación sirven para solucionar las controversias que surjan entre las
cámaras (art. 150.3, 154, 160, 161, 200, 345, 146, 149 y 351 CP; y art. 181,
186, 187, 188 y 189 del Reglamento del Congreso).
(d)
Los trámites legislativos con mensaje de urgencia se diferencian de los
demás porque obligan a la cámara legislativa a decidir en treinta días; tienen
prelación si el mensaje del ejecutivo se repite; puede surtirse el primer
debate conjunto; y el segundo y tercero, en sesiones simultáneas (art. 163 CP y
183 del Reglamento del Congreso).
(e)
La aprobación del proyecto de ley por cada cámara en segundo debate es
una etapa estructural del proceso legislativo, un requisito indispensable para
que este se convierta en ley de la República (art. 157 CP y art. 147 del
Reglamento del Congreso), cuya omisión entraña un vicio de inconstitucionalidad
insubsanable (art. 5º del mencionado Reglamento).
(f)
El debate es “[e]l sometimiento a discusión de cualquier
proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva
Corporación” (art. 94 del Reglamento del Congreso); y su ausencia
constituye un vicio de procedimiento insubsanable (art. 5º del mencionado
Reglamento).
(g)
Para efectos del cumplimiento normal del principio de publicidad, el
artículo 130 del Reglamento del Congreso[224]
establece que las actas de las sesiones plenarias, de las comisiones, los
proyectos de acto legislativo y cualquier información relativa al trámite
legislativo deberán ser publicados en la Gaceta del Congreso, y esta luego en
la página web de cada cámara. En todo caso, respecto de este último
acto, a modo de excepción, y frente al trámite en las comisiones, el Reglamento
del Congreso señala que en su artículo 156 que “para agilizar el trámite del
proyecto, el presidente podrá autorizar la reproducción del documento por
cualquier medio mecánico, para distribuirlo entre los miembros de la comisión,
ello sin perjuicio de su posterior y oportuna reproducción en la Gaceta del
Congreso”.
(h)
La publicidad de las actuaciones legislativas se ciñe a lo previsto en
el Reglamento del Congreso (art. 144 CP), de acuerdo con el cual la Gaceta del
Congreso es el órgano de publicación oficial (arts. 36, 130, 156 y 157.1 del
Reglamento del Congreso), aunque resulta admisible, en virtud del principio de
instrumentalidad de las formas (ver infra, literal (j)), recurrir a
medios sucedáneos de publicidad que cumplan con las características de ser (i) comunicadas
a los destinatarios; (ii) accesibles; y (iii) suficientes respecto de la
cantidad y calidad de la información requerida.
(i)
Con todo, la manera cómo funciona el Congreso y la forma cómo se surten
los debates vinculados con el ejercicio de la actividad legislativa, suponen la
imposibilidad práctica de que toda información relacionada con el proceso de
adopción de una ley, sea objeto de publicación en el medio oficial dispuesto
para el efecto. Tal circunstancia se presenta, por ejemplo, con las
proposiciones de sustitución o modificación de un proyecto de ley. Por lo cual,
las proposiciones dan lugar al debate; y deben: ser presentadas por escrito y
firmadas por al menos un congresista; ser leídas (art. 125 del Reglamento del
Congreso) antes de su discusión y antes de su votación -sin que se exija su
publicación previa en la gaceta-[225]; así
como deben constar en las actas de las sesiones (art. 35, 47.3, 94, 112, 113 y
125 del mencionado Reglamento).
(j)
La presentación y consideración de las proposiciones debe llevarse a
cabo una vez se da apertura a la discusión de la iniciativa (art. 115 del
Reglamento del Congreso). A través de las proposiciones se puede solicitar modificación,
adición, suspensión, orden, informe oral o lectura de documentos, declaración
de sesión permanente y votación nominal o secreta”. Las proposiciones
sustitutivas reemplazan la principal, las modificativas aclaran la principal.
Las enmiendas pueden ser de modificación, adición o suspensión, sobre el
articulado (sobre algunos artículos) o la totalidad del proyecto (versan sobre
su espíritu o proponen un nuevo articulado) (art. 112, 114, 160, 178 y179 del
Reglamento del Congreso).
(k)
Las proposiciones deben brindar información completa, suficiente, veraz
y precisa sobre el proyecto de norma que es sometido a debate y votación por
parte de la respectiva comisión o plenaria del Congreso, con el fin de
garantizar la publicidad de la norma sometida a deliberación, y por
consiguiente, el conocimiento previo e informado de los congresistas que
participarán en dicho debate. De no ser claro el objeto
del debate, naturalmente se excluye la posibilidad de una deliberación democrática,
ya que a los congresistas les está vedado discutir y votar un texto
indeterminado o desconocido o implícito o determinable.
(l)
En efecto, esto redunda en la vulneración del principio de
consecutividad, pues si no se puede dar por acreditada la adopción de un texto
por una de las cámaras o de sus comisiones, no se surte una de las etapas del
proceso legislativo previstas en la Constitución Política, de tal manera que no
existe una auténtica conformación de la voluntad política del órgano de
representación popular.
199.       En
esa medida, el desconocimiento de las reglas constitucionales y orgánicas que
regulan la actividad legislativa, entendidas según su finalidad y relevancia,
plantea la posibilidad para los ciudadanos, como asunto propio de un derecho
político, y en los términos del artículo 40.6 y 241 CP de participar en el
control del poder público, a través de la acción pública de
inconstitucionalidad que se puede presentar no solo alegando vicios materiales,
sino también por vicios de procedimiento en la formación de las leyes. Adicionalmente,
los criterios establecidos para identificar si un vicio de procedimiento
legislativo es subsanable responde a la posibilidad real de devolución del acto
al Congreso, del respeto por la integridad de las etapas o aspectos básicos o
estructurales en el proceso de su formación, así como de los derechos de las
minorías para influir en el trámite legislativo y del tipo de ley de que se
trate.
200.
Como se mencionó anteriormente, el principio de publicidad en el trámite
legislativo busca garantizar el funcionamiento del sistema democrático, debido
a que permite que se conforme la voluntad del legislador en todas las
diferentes etapas a través de la deliberación y la votación; y permite que se
ejerza el control ciudadano a sus representantes. Además, este principio es
fundamental en aquellas materias en las que el principio de representación
democrática se encuentra reforzado por la reserva estricta de ley, en
desarrollo del principio de representación popular en la imposición de tributos.
201.       Y
aunque las formas legislativas son siempre importantes, su respeto adquiere
mayor preponderancia en tratándose de tributos, puesto que, en atención a los
principios de que “no hay impuestos sin representación”, de “legalidad” y de la
“literalidad tributaria”, por regla general, solamente el órgano de
representación popular puede imponer los tributos de acuerdo con las diversas
concepciones que los ciudadanos tengan sobre la contribución para la vida en
sociedad; y estos deben tener un grado máximo de certeza y claridad, sobre la
manera en que están siendo valoradas, discutidas y concretadas en normas.
Además, la deliberación, pública y en condiciones de igual respeto y
consideración, implica la efectiva representación política, en la medida en que
hace públicas las posiciones de los representantes del pueblo.
Consideraciones sobre el
trámite legislativo de la proposición, esencia del cargo relativo al vicio de
procedimiento alegado por los demandantes
202.       Ahora
bien, de la descripción del trámite legislativo que surtió la Ley de
Financiamiento (ver supra, sección G), se extraen las siguientes
observaciones sobre lo ocurrido con la presentación y aprobación de la
proposición, que es la esencia del cargo relativo al vicio de procedimiento
alegado.
203.
Se observa que, antes de ser presentada formalmente, se realizó una
intervención a través de la cual un parlamentario invita a sus colegas a
avanzar adecuadamente en el estudio del proyecto de ley de financiamiento
mediante la discusión de las proposiciones en el seno de esa corporación, pues
consideró que plegarse a lo aprobado en el Senado la noche anterior atentaría
contra la democracia y contra los principios mínimos de deliberación. Dicha
intervención fue luego coadyuvada por otro representante, en el sentido de
censurar la falta de debate que estaban teniendo las proposiciones.
204.       Así
mismo, luego de algunas intervenciones, otro representante hizo uso de la
palabra y señaló que, dadas las “circunstancias reales” y las “limitaciones
constitucionales”, no se tenía la posibilidad de introducir modificaciones
por la vía de las proposiciones como se había hecho en el Senado el día
anterior. Agregó que “ten[ía] entendido” que el Senado había adoptado
buena parte de las proposiciones y que, por ende, y para evitar “ir a
conciliación” proponía acoger el texto del Senado. Así pues, antes de la presentación
formal de la proposición, otro representante explicó que lo pretendido con esta
era acogerse al texto aprobado la noche anterior por el Senado, que, según
conversaciones sostenidas con el Gobierno y los coordinadores ponentes,
contenía las modificaciones que se pretendían adelantar en la Cámara, por medio
de las proposiciones con aval presentadas en esa corporación.
205.       Frente
a lo anterior, los partidos de la U[226], Conservador[227]
y MIRA[228],
manifestaron estar de acuerdo con la proposición, principalmente por la premura
del tiempo para aprobar el proyecto en relación con la finalización de las
sesiones extraordinarias, y porque el texto del Senado ya contenía las modificaciones
más relevantes que pretendían hacerle esas bancadas.
206.
No obstante, antes de que la propuesta fuera sometida a votación, se
planteó y llevó a cabo una explicación oral de la proposición, para que, según
el representante Roldán Avendaño, los representantes “t[uvieran] elementos a
ciencia cierta de lo que se aprobó en Senado”[229].
Invitado por dicho representante, el senador David Alejandro Barguil Assis
manifestó que el texto mantenía la estructura y los temas gruesos de la
ponencia conjunta de las comisiones económicas, y que además, a las diez (10) de
la noche el Senado aprobó diez (10) proposiciones avaladas por el Gobierno
provenientes de la Cámara de Representantes. De manera específica, se refirió a
algunos aspectos sobre la “renta para personas naturales”; el “patrimonio”;
“el tema de bebidas azucaradas, de gaseosas y de cerveza en plurifásico”;
“el problema de los tenderos”; “el tema de normalización”; “la
evasión y la elusión”; “el tema de remesas”; “dividendos”; “hipoconsumo”;
“los incentivos a economía naranja”; “[e]l incentivo
agropecuario”; “los hoteles”; “muelles náuticos, parques
temáticos y proyectos ecoturísticos y agroindustriales”; el “impuesto de
renta al sector financiero”; el “sector agropecuario”; “familias
en acción”; y “juntas de acción comunal”.
207.
Lo anterior conllevó la formulación de algunas preguntas relacionadas
con los “temas penales” y la realización de comentarios por parte de
tres (3) representantes a la Cámara[230].
208.
Por último, se leyó la proposición consistente en “poner en
consideración de la plenaria de la honorable Cámara de Representantes el texto
del Proyecto de ley número 240 de 2018 Cámara, 197 de 2018 Senado (…) aprobado
por la Plenaria del Senado de la República”, para dar lugar a su votación,
la cual resultó victoriosa, con un total de noventa y ocho (98) votos por el SÍ
y cincuenta y dos (52) votos por el NO[231].
209.
A partir de lo anterior, la Sala Plena procederá a evaluar si dicha
proposición cumplió con la publicidad requerida para que se pueda acreditar o
desestimar que los representantes a la Cámara conocieron previa y completamente
el texto aprobado. De este análisis, se podrá derivar una posible afectación al
principio de consecutividad.
En el trámite surtido en la plenaria de la Cámara de
Representantes, no se cumplió la finalidad del principio de publicidad
210.       En
primer lugar, se estima necesario anotar que tratándose de las proposiciones presentadas
durante el debate, se prevé la publicidad, pero la forma en la que esta
debe surtirse no tiene las mismas exigencias establecidas para los proyectos de
ley que van a ser estudiados en las comisiones y plenarias, respecto de los
cuales se exige su publicación en la Gaceta del Congreso[232]. En
efecto, en el caso de las proposiciones, tal publicación en la gaceta no se
exige por la Constitución o por el Reglamento del Congreso, pues, dada la
dinámica del debate y la deliberación parlamentaria, ello podría aparejar un entorpecimiento
y ralentización de la discusión. La publicación en gaceta de las proposiciones,
según lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, es solo un medio
alternativo de la publicidad de aquellas.
211.       En
este sentido las proposiciones deben ser presentadas por al menos un
congresista por escrito; ser leídas en dos oportunidades: antes de su discusión
y antes de su votación; ser explicadas por sus autores; y constar en las actas
de las sesiones.
212.       Las
reglas de publicidad de las proposiciones así planteadas, guardan coherencia
con la dinámica y el proceso de formación de la voluntad del Legislador en el
seno de sus células legislativas. La proposición constituye un proyecto de
norma que debe ser completa, suficiente, veraz y precisa, de manera que, tras
ser comunicada a todos los miembros de la respectiva comisión o plenaria -por
la vía de la doble lectura o, como se verá a continuación, mediante el uso de
los mecanismos admitidos por la jurisprudencia constitucional, en aplicación
del principio de instrumentalidad de las formas-, solo reste la votación
afirmativa, pura y simple, con las mayorías requeridas del órgano colegiado,
para que opere el consentimiento de dicho órgano y el proyecto se convierta en
ley.
213.       Así
pues, el contenido de la proposición -el proyecto de norma- es de aquellos
elementos de su esencia, pues de lo contrario, la manifestación de voluntad de
la respectiva comisión o plenaria no iría dirigida a un objeto determinado y concreto.
Por esta misma razón, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
“[l]as normas superiores y las legales de naturaleza orgánica que rigen el
trámite de las leyes, buscan siempre que los congresistas conozcan a
cabalidad el tenor literal de las disposiciones que se someten a su
consideración y aprobación, y que aquello que es finalmente adoptado como ley
sea expreso en su texto y de público conocimiento. […] Entonces, la
posibilidad de aprobar textos implícitos o determinables, resulta completamente
ajena a la voluntad del constituyente” (Negrilla fuera de texto
original).[233]
214.       En
el caso bajo estudio, durante el segundo debate en la plenaria de la Cámara se
presentó por parte de algunos representantes la proposición de adoptar
integralmente el texto aprobado por la plenaria del Senado, la cual fue leída y
explicada, pero sin incluir el texto normativo respectivo, según la regla
establecida en los artículos 123 y 125 del Reglamento del Congreso.
215.       Ante
esta falta en el trámite y en atención al principio de instrumentalidad de las
formas, debe acudirse a los mecanismos alternativos de publicidad para
garantizar el conocimiento de los textos previo al debate y a la votación de
estos (ver supra, numeral 198). Al respecto, es relevante manifestar que
lo que la Constitución protege no es que se emplee el medio previsto en el
ordenamiento jurídico, sino que, con independencia del instrumento que se utilice,
se establezca con plena certeza el cumplimiento de su objetivo, esto es, el
conocimiento previo y completo de los textos sometidos a debate y votación por
parte de los parlamentarios.
216.       En
primer lugar, el texto aprobado por la plenaria del Senado, fue publicado en la
Gaceta del Congreso el veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciocho (2018),
según consta en la Gaceta del Congreso 1152, con posterioridad a su adopción
por la Cámara de Representantes el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve
(2019). En segundo lugar, no consta que se hubiera leído o distribuido una
copia impresa del texto de la proposición sometida a votación[234]. Por
último, sí se produjo una explicación oral por parte de un senador de la
República, la cual será analizada a continuación, para efectos de determinar si
tiene el grado de especificidad y suficiencia mínimo para ilustrar
adecuadamente a los parlamentarios sobre el contenido integral de los textos
objeto de aprobación.
217.       Antes
de entrar al examen de suficiencia de la explicación oral sobre el texto
ofrecida a los representantes, es pertinente recordar que la proposición fue
explicada por sus autores señalando que el texto sometido a consideración de la
plenaria de la Cámara era casi idéntico al aprobado por las comisiones
económicas conjuntas, que contenía las mismas proposiciones con aval del
Gobierno previamente aprobadas por ellos y que tenía algunas modificaciones
adicionales. Por ello, este tribunal considera que la explicación a viva voz no
necesariamente tenía que versar sobre los 122 artículos de la ley, pero, al
menos, tendría que ofrecer información suficiente sobre los aspectos que modificaban
la ponencia para segundo debate y las proposiciones aprobadas por esa cámara
legislativa hasta ese momento. Por lo anterior, primero se hará el ejercicio de
estudiar las diferencias entre el texto final y lo que se señaló que se estaba
aprobando, para posteriormente indagar si las explicaciones se relacionan con
las diferencias existentes.
218.       En
lo que respecta a la comparación entre el texto aprobado por la plenaria del
Senado y el de la ponencia para segundo debate en plenaria de la Cámara (ver
Anexo I de esta sentencia), aquella arroja que los artículos 4, 9, 10, 11, 16,
21, 25, 44, 47, 48, 50, 54, 60, 63, 65, 66, 73, 77, 79, 80, 85, 102, 107, 108,
109, 113, 120, 121 y 122 no coinciden -total o parcialmente- con los contenidos
en el texto del proyecto de ley que se publicó para segundo debate. En algunos
de estos artículos, por ejemplo, se agregaron disposiciones por parte del
Senado que no estaban incluidas en el texto del proyecto de ley para segundo
debate en las plenarias, y que no fueron conocidas por todos los integrantes de
la plenaria de la Cámara de Representantes.
219.       Ahora
bien, de la comparación que hace la Corte entre los textos de las proposiciones
de dichos artículos que habían sido previamente aprobadas por la Cámara, con
los textos adoptados por la plenaria del Senado (ver cuadro Anexo II de la
presente sentencia), se tiene que las proposiciones de los artículos 47 (sobre
no legalización de activos derivada de la normalización tributaria) y 48
(referente a saneamiento de activos) fueron aditivas, mientras que la del
artículo 54 (incumplimiento de obligaciones tributarias) fue de carácter
modificatorio. El contenido de los artículos 47 y 54 son similares al comparar
la ponencia para segundo debate con el texto aprobado por la plenaria del
Senado. En cuanto al artículo 48, la diferencia en los textos entre la proposición
inicialmente acogida y el texto que se aprobó en plenaria del Senado fue un
agregado que contemplaba la proposición de la Cámara -que correspondía a un
segundo inciso de dicho artículo- y que no aparece en el texto finalmente
aprobado.
220.       Los
artículos que tienen un contenido diferente al de la ponencia para segundo
debate, al ser contrastados con las explicaciones dadas por el senador Barguil,
tampoco presentan en todos los casos el grado de suficiencia y especificidad
exigido por la jurisprudencia[235],
lo cual debe ser evaluado en función de la naturaleza de la norma en cuestión y
los elementos centrales que la componen.
221.       Según
consta en el Acta No. 040 del 19 de diciembre de 2018, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019, el senador Barguil explicó cuáles
fueron los cambios introducidos el día anterior en la plenaria del Senado, para
efectos exponer a la plenaria de la Cámara de Representantes la proposición
(ver supra, numeral 183 a 190), que consistía en “poner en
consideración de la plenaria de la honorable Cámara de Representantes el texto
del Proyecto de ley número 240 de 2018 Cámara, 197 de 2018 Senado, por la cual
se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
Presupuesto General y se dictan otras disposiciones, aprobado por la Plenaria
del Senado de la República”.
222.       En
dicha intervención, el senador Barguil explicó —con detalle y precisión
variables, como se pasará a ver— únicamente el contenido de los artículos 10,
21, 50, 63, 79 y 80.
223.       Y
frente a esos pocos artículos, la Corte encuentra que la explicación fue
suficiente y específica solo respecto de: (i) el parágrafo 3º del artículo 21
(que modificó el artículo 512-22 del E.T); (ii) parcialmente el artículo 63
(que incluyó los artículos 434A y 434B en el Código Penal); (iii) el literal
(f) del numeral 1 del artículo 79 (que modificó el artículo el artículo 253-2
del E.T.); y (iv) del numeral 5 del artículo 79 (que modificó el artículo 253-2
del E.T.).
224.       En
relación con el parágrafo 3º del artículo 21, relativo a una exención al impuesto
al consumo sobre enajenación de bienes inmuebles que fueran destinados a
proyectos de vivienda de interés social y/o prioritario, este tribunal
considera que el senador Barguil sí manifestó que tales proyectos estaban
cobijados por la exención, lo cual constituía el núcleo fundamental de esa
norma.
225.       En
punto al artículo 63, que incluyó dos nuevas conductas punibles en el Código
Penal, la Corte considera que las cargas de suficiencia y especificidad en la
explicación deben ser apreciadas de manera particularmente rigurosa, por cuanto
se trata de normas penales en las que se ven comprometidos derechos
fundamentales como la libertad. Al respecto, se estima que el senador Barguil
explicó con precisión los elementos determinantes del tipo que fueron introducidos
en la plenaria del Senado, como lo son la modalidad necesariamente dolosa del
delito y el elemento normativo referido a la declaración de renta. Y
toda vez que estos elementos son comunes a los artículos 434A y 434B, la
explicación que se estima suficiente es predicable de ambos.
226.       Por
lo que hace a la suficiencia y precisión de la explicación en relación con los
parágrafos 1º y 2º de ambos artículos, relacionados con el inicio y extinción
de la acción penal, respectivamente, la Sala considera que aquella podría
calificarse en principio como satisfactoria en el caso del parágrafo 1º (inicio
de la acción penal), y parcialmente insuficiente en relación con el parágrafo
2º (extinción de la acción penal) –.
227.       Por
otra parte, respecto del literal f) del numeral primero del artículo 79 (que
modificó el artículo el artículo 253-2 del E.T.), se tiene que el senador
Barguil explicó claramente que los llamados incentivos a la economía naranja
habían sido modificados por la plenaria del Senado, en el sentido de que los
requisitos de inversión se habían reducido “de 300 millones, […] a 150
millones en tres años”, lo cual resulta acertado con la modificación del
artículo expresada en términos de UVT. Así pues, se estima que la explicación
fue precisa.
228.       Y,
por último, frente al numeral 5 del artículo 79 (que modificó el artículo el
artículo 253-2 del E.T.), el senador Barguil claramente señaló que, respecto de
la exención concedida al aprovechamiento de plantaciones forestales, se había
cobijado también a las plantaciones de caucho y marañón; explicación que
corresponde exactamente a la modificación que hizo el Senado a dicha norma.
229.       Por
el contrario, la Corte considera que la explicación respecto de los artículos
10, 50 y 80 fue insuficiente o imprecisa. En todo caso, es necesario advertir
que algunos otros artículos, fueron omitidos de la explicación, o fueron
explicados de manera incompleta.
230.       En
efecto, en relación con el artículo 10, específicamente en su numeral 17, este
tribunal estima que la explicación del senador Barguil fue imprecisa, porque
solo se refirió a la eliminación de “Familias en Acción” de la exclusión al
IVA, pero no se precisó que el beneficiario de esa exclusión serían los
programas sociales del Gobierno Nacional, concepto mucho más amplio que el
referido en la explicación.
231.       Por
otra parte, respecto del artículo 50, sobre el gravamen a los dividendos, el
senador Barguil solo mencionó la tarifa general, pero nada dijo respecto del
contenido del parágrafo 2º.
232.       En
relación con el artículo 80 de la Ley de Financiamiento, que adicionó el
parágrafo 7° al artículo 240 del Estatuto Tributario, la Corte considera que la
explicación del senador Barguil no fue suficiente. Ello por cuanto, si bien
este congresista sí explicó que se había aprobado una sobretasa al impuesto de
renta, no obstante, dijo que el sujeto pasivo de dicha sobretasa era “el
sector financiero”, lo cual dista, por ser más amplio, de lo
realmente aprobado por la plenaria del Senado. En efecto, el referido parágrafo
impone una sobretasa a las “entidades financieras” (primer inciso), las
cuales además de ostentar tal naturaleza, deben tener una renta gravable
superior a 120.000 UVT.
233.       Así
pues, respecto del citado artículo 80, el senador Barguil explicó de manera
insuficiente la proposición aprobada en la plenaria del Senado, porque
describió una norma tributaria con un sujeto indeterminado, y solo restringió
su identificación a un sector económico, el financiero. Pero la realidad es que
la norma señala un sujeto pasivo determinado, aunque no lo define: entidad
financiera con renta gravable igual o superior a 120.000 UVT.
234.       Sobre
el mismo artículo 80 de la Ley de Financiamiento, que modificó el parágrafo
quinto del artículo 240 del Estatuto Tributario e incluyó los literales (f) y
(g), idéntica conclusión se impone. Dichos literales adicionales, concedieron
una exención tributaria a los “nuevos proyectos de parques temáticos, nuevos
proyectos de parques de ecoturismo y agroturismo y nuevos muelles náuticos”,
que se extiende en el tiempo en función del número de habitantes del municipio
donde se desarrollen.
235.       La
Corte considera entonces que la explicación del senador Barguil tampoco fue
precisa. Esto porque si bien indicó los sujetos beneficiados con la exención,
en todo caso, no dijo por cuánto tiempo regiría, ni diferenció entre los
proyectos desarrollados en municipios de hasta 200.000 habitantes y aquellos
con un número superior, los cuales constituían elementos centrales para
caracterizar debida y suficientemente la exención.
236.       A
partir de lo expuesto, la Corte encuentra que no existen explicaciones válidas
que justifiquen que los artículos 4, 9, 10, 11, 16, 21 (parcial), 25, 44, 50,
54, 60, 63 (parcial), 65, 66, 73, 77, 80, 85, 102, 107, 108, 109, 113, 120, 121
y 122 hayan sido suficiente y adecuadamente conocidos por los representantes a
la Cámara, por lo que se concluye que no tuvieron publicidad en dicha
corporación.
237.       Hecho
este análisis sobre la intervención del senador Barguil, en todo caso,
independientemente de que el congresista hubiera dado explicaciones suficientes
respecto de algunos de los artículos de la Ley en cuestión, es necesario
recalcar que dicha ley no puede ser analizada de manera parcial y desagregada
desde el punto de vista de la conformación de la voluntad política, porque, como
ya se señaló, el debate y la intención del voto están marcados por los
contenidos que particularmente se estimen relevantes –positiva o negativamente-
por parte de los distintos congresistas. Igualmente, es menester reiterar que
la proposición fue una sola, respecto de los 122 artículos de la Ley de
Financiamiento, texto integral que no fue comunicado a los representantes. En
este sentido, considera la Sala que si no se conoce el texto o contenido del
proyecto de norma en su integridad, ello puede impactar la percepción y
voluntad política de los representantes del pueblo, razón por la cual un
análisis desagregado de las preferencias no sería el más adecuado.
238.       Cabe
resaltar, además, que la divergencia entre lo aprobado y lo conocido, no se
limita a los textos que fueron insuficientemente explicados por el senador
Barguil, sino que también se presentan diferencias que se evidencian de la
comparación entre el proyecto de ley que se estudió en segundo debate en la
plenaria de la Cámara y el que aprobó la plenaria del Senado, y del cotejo
entre las proposiciones que se aprobaron en una y otra plenaria. Este hecho
agrava la dificultad antes indicada y pone en evidencia la magnitud del vicio
en que se incurrió.
239.       Se
resalta que no puede juzgarse como irrazonable la exigencia de que si se
pretende acudir a la explicación oral del contenido de la proposición para
efectos de suplir su publicidad, esta deba ser completa, suficiente,
veraz y precisa. Ciertamente, es difícil explicar con detalle el
contenido de un proyecto de ley de 122 artículos, pero (i) tal y como se
muestra en el Anexo I, las modificaciones introducidas al texto propuesto en la
ponencia para segundo debate en la sesión plenaria del Senado fueron 27, con lo
cual la explicación debió haberse dirigido, con suficiencia y precisión
respecto de estas modificaciones, y (ii) las cargas que se le imponen al
expositor no son caprichosas o arbitrarias porque de lo que se trata, como se
ha anotado, es de salvaguardar el conocimiento previo y completo de los
congresistas a la hora de debatir y aprobar un proyecto que se convertirá en
ley de la República, con la circunstancia adicional de que, en tratándose de
tributos[236] y
delitos, la exigencia de deliberación y representatividad es mayor que con
otros asuntos.
240.       Ahora
bien, entrando al estudio de otros medios de comunicación del texto que debió
haber acompañado la proposición para hacerla conocer a los representantes, se
recuerda que el DAPRE y el MHCP sugieren que esta Corte debía tener por
realizado el principio de publicidad dada la publicación del texto de las
normas propuestas en la página web del Senado de la República[237],
según se señala en la certificación expedida por el secretario general de dicha
corporación[238].
241.
Al respecto, se considera que el conocimiento previo y completo de los
textos sometidos a debate en efecto puede darse a través de las nuevas
tecnologías de la información o cualquier medio adecuado para comunicarla a sus
destinatarios, pero para ello es necesario que se informe a los parlamentarios,
y a la ciudadanía en general, en dónde se encuentran publicados. En efecto, la
práctica normal, que ha sido sugerida por los hechos, y concordante con lo
dispuesto en el artículo 130 del Reglamento del Congreso –modificado por el
artículo 2° de la Ley 1431 de 2011-, es que en la página web se publiquen
las gacetas (que incluyen las actas, los proyectos, las ponencias, y en general,
información sobre el trámite legislativo), por lo que de ordinario no se
publican los textos “sueltos” o por fuera de ese órgano oficial, de tal manera
que, se reitera, hubiera sido necesario anunciar en la proposición, en el
debate o antes de la votación, que el texto había sido publicado en la página web
del Senado de manera individual o como pieza no contenida en una gaceta.
242.
No obstante, ello no fue advertido expresamente durante la lectura de la
proposición, ni en la explicación posterior de la misma, así como tampoco en el
curso de la discusión, de modo que los representantes pudieran saber que podían
consultar previamente el texto completo en la anotada página web. Ello
demuestra que los cambios introducidos en la plenaria del Senado no fueron conocidos
por todos los representantes a la Cámara.
243.       Por
lo expuesto, la invocada inclusión en ese medio del referido documento, no
puede tenerse como prueba del conocimiento de la Cámara de Representantes del
texto aprobado en el Senado, especialmente porque un representante a la Cámara,
actuando con diligencia, no estaba obligado a conocer la publicación hecha en
la página web de otra corporación pública, menos cuando la sesión de la
plenaria del Senado, en la que se aprobó el texto propuesto finalizó cerca de
la media noche del dieciocho (18) de diciembre —a las 23:57 p.m.[239]—,
luego de lo cual habría sido publicado por la unidad de sistemas de dicha
institución antes de las 24:00 horas. Además de lo anterior, debe tomarse en
consideración que el debate en la Cámara también se extendió hasta altas horas
de la noche y se reanudó a primera hora del día siguiente[240].
Como se puede apreciar, la ventana temporal de publicación fue corta, lo que se
agrava con la falta de indicación de la existencia de la misma en el debate que
se adelantó el diecinueve (19) de diciembre en la Cámara de Representantes. No
hay mención alguna, ni en la proposición, ni en el debate, ni en la votación de
que el texto completo estuviera publicado en la página web del Senado.
244.       Por
otra parte, la Corte considera menester llamar la atención sobre el hecho de
que, en sus intervenciones, los representantes demostraron desconocer a
cabalidad el texto aprobado la noche anterior en la plenaria del Senado, con lo
cual ese pretendido conocimiento adquirido —según lo señalan el DAPRE y el MHCP—
mediante la publicación del texto completo en la página web del Senado
se desdice y, antes bien, lleva a la Sala a constatar que los representantes
tenían un conocimiento deficiente, parcelario, intermediado y no directo del
texto de la norma final, a pesar de que ciertas bancadas hubieran podido tener
comunicación entre senadores y representantes.
245.       Siendo
extremadamente flexibles, se advierte que, si fuera posible inferir el
conocimiento de los textos, ello se predicaría únicamente de los parlamentarios
que hacen parte de las colectividades políticas mayoritarias o de gobierno,
quienes mostraron su apoyo a la proposición de acoger el texto aprobado por la
plenaria del Senado y pusieron de presente que trabajaron en bancada junto con
sus copartidarios de la otra cámara legislativa para lograr las modificaciones
al texto deseadas por ellos, al tramitar las mismas proposiciones tanto en una
como en otra corporación[241]; lo
que, de todas maneras, no sería suficiente para presumir o dar por sentada la
publicidad, pues, en una democracia deliberativa, es indispensable que, además
del público en general, todos los miembros de las cámaras legislativas tengan
la posibilidad de apoyar o rebatir los textos propuestos para convertirse en
Ley de la República.
246.       De
otra parte, al ahondar en la posible publicación del texto a través de otros
mecanismos tecnológicos de transmisión de la información, se observa que,
aunque la sesión de la plenaria del Senado fue transmitida vía streaming, esto
es, en directo, por canales institucionales, lo cierto es que dicha sesión no tenía
por qué ser vista por los representantes quienes, ese mismo dieciocho (18) de
diciembre, estaban sesionando y discutiendo el mismo proyecto de ley de manera
simultánea. En otras palabras, los representantes no pudieron conocer el texto
aprobado en el Senado por su transmisión en vivo porque, en ese preciso momento
estaban ellos mismos sesionando, de tal forma que no podían discutir en su
propia corporación y al mismo tiempo estar atentos al debate en el Senado.
247.       Y
para este tribunal, a pesar de las transmisiones vía streaming, no resulta
suficiente el hecho de que algunos representantes hubieran participado en las
deliberaciones simultáneas en las plenarias de cada cámara legislativa, pues
ello no supera la necesidad de lograr un conocimiento previo y completo por
parte de cada uno de los representantes, que este se dé en el seno de la
respectiva corporación, y que la ciudadanía tenga acceso al texto, en el
entendido de que la publicidad persigue la transparencia en el trámite de las
leyes y también tiene por destinataria a la comunidad en general, para el
ejercicio del respectivo control ciudadano, incluido el que se deriva del
artículo 40.6 CP, en concordancia con el artículo 241 ibidem.
248.       Ahora
bien, la jurisprudencia ha considerado que la forma en que se desarrolla el
debate tras la exposición oral, puede dar cumplimiento al principio de
publicidad, y así constituir conocimiento real y suficiente de los textos
objeto de debate y votación por parte de los representantes, por lo que resulta
necesario, examinar si ello ocurrió en este caso.
249.       El
debate que se desarrolló después de la explicación del senador Barguil tuvo
tres intervenciones[242] y únicamente
versó sobre el tema penal (art. 63 de la Ley de Financiamiento)[243]
(ver supra, numerales 182 a 190).
250.
Como se vio anteriormente, el senador David Alejandro Barguil se refirió
en su explicación, con especificidad y suficiencia, al artículo 63 de la Ley de
Financiamiento (ver supra, numerales 225
y 226), por lo cual, el debate que se produjo no sugiere que los representantes
tuvieran conocimiento de temas distintos a los incluidos en esa exposición oral.
251.       A
partir de lo expuesto, es claro para la Sala Plena que no se cumplió la
finalidad del principio de publicidad, razón por la cual para esta corporación
no existe certeza de que los representantes a la Cámara conocieran de manera
precisa y completa el texto que aprobaron, por las razones que se exponen a
continuación.
252.       En
primera medida, cuando el representante Celis Vergel puso de presente la
proposición de acoger el texto adoptado en la plenaria del Senado, manifestó lo
siguiente: “[...] he tenido la oportunidad de hablar con algunos
representantes del Gobierno nacional, he tenido la oportunidad también de
hablar con coordinadores ponentes y me han asegurado y me han dicho que las
proposiciones que se presentaron por parte de la Cámara, que fueron avaladas
por el Gobierno nacional, están incluidas en esta Ley de Financiamiento
aprobado el día de ayer”[244].
Luego agregó ese mismo representante, que invitaba al senador Barguil a
explicar “lo relevante” que se había aprobado en Senado el día anterior
para que “tengan suficientes elementos adicionales al factor de la citación
a extras, tengan elementos a ciencia cierta de lo que se aprobó en
Senado”[245].
253.       De
esa intervención se deriva que no existía conocimiento previo y completo por
parte de los representantes del texto aprobado en la plenaria del Senado,
especialmente porque ni siquiera el autor de la proposición, que debía ser en
principio el más versado en el asunto, da muestras de conocer cabalmente el
texto normativo propuesto. Es evidente que el coordinador ponente del proyecto
de Ley en la Cámara de Representantes no conocía directamente lo señalado en el
texto aprobado por el Senado, dado que él mismo reconoció en su intervención
que algunos de los representantes del gobierno y otros coordinadores ponentes “le
dijeron” y “le aseguraron” que las proposiciones nacidas en la
Cámara habían sido incorporadas en el texto aprobado por el Senado. Así pues,
el coordinador ponente —quien debería ser el que mayor conocimiento tenga del
proyecto de ley, dado el contacto permanente que tiene con los textos y las
proposiciones— conocía de oídas el texto, pero no porque lo hubiese leído
directamente. Esto resulta claro, además, porque el representante Celis Vergel,
al invitar al senador Barguil a explicar el texto lo hizo para que los
representantes tuvieran “elementos a ciencia cierta”, con lo cual existe
un reconocimiento implícito de que, en ausencia de tal explicación, no los
tendrían.
254.       Tampoco
bastaría presumir lo que la Cámara de Representantes pudo haber creído votar,
que según lo señalado por los autores de la proposición, correspondía al mismo
texto aprobado para segundo debate, más las mismas proposiciones que había
aprobado la Cámara, pues la simple confrontación de textos entre el proyecto
aprobado en la plenaria del Senado -y que finalmente corresponde al de la Ley de
Financiamiento - y el del proyecto de la ponencia para segundo debate en Cámara
de Representantes[246],
así como el cotejo entre las proposiciones aprobadas en una y otra cámara[247],
y entre el texto de unos artículos de la ley y la explicación de un senador, no
resulta suficiente para comprobar el cumplimiento del principio de publicidad. Aunado
a lo anterior, se reitera que ante la falta de conocimiento del objeto de la
proposición sometida a votación, por parte de los representantes, es forzoso
concluir que no existió una verdadera deliberación al interior de dicho órgano.
255.       En
conclusión, para la Sala nunca se comunicó la proposición integral a los
representantes a la Cámara, por lo que no se cumplió con la finalidad del
principio de publicidad, y no hubo certeza sobre el conocimiento real. Lo
anterior, por cuanto, los representantes al momento de votar, no conocieron el
texto integral de la norma que estaba siendo aprobada.
La inobservancia del principio de publicidad que conllevó a
la ausencia de conocimiento de los representantes al momento de aprobar la
proposición, tiene como consecuencia la vulneración al principio de
consecutividad
256.       Como
se mencionó anteriormente, se observa que no existió una proposición integral
que fuera comunicada a los representantes y que cumpliera con el principio de
publicidad; de esta forma al no haber sido de conocimiento previo y suficiente
de los representantes la propuesta de modificación del texto de la Ley de
Financiamiento, no hubo un objeto base del debate. En razón a lo anterior, a
través de este mecanismo, la Cámara de Representantes desconoció el componente
deliberativo del debate legislativo, lo cual tiene consecuencias frente al
pluralismo político, las garantías de participación e influencia de las
minorías en el proceso de la formación de la ley, y finalmente, cercena el
control político que les asiste a los ciudadanos sobre sus representantes
democráticamente elegidos.
257.       En
efecto, la aparente “proposición” desconoce la exigencia democrática en la
imposición de tributos. En este sentido, la Constitución Política señala, que “en
tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los
concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente,
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas
de los impuestos”. Así, la Carta Política señala las autoridades
competentes para decretar los impuestos, y el contenido mínimo que deben tener
las disposiciones normativas que los creen. En esa medida, la habilitación al
Congreso, como órgano representativo, para la imposición de tributos, implica
que éstos deben ser tramitados con estricto apego a las reglas funcionales básicas
que rigen para dicho órgano del poder público.
258.       Precisamente,
el desconocimiento en el contenido normativo que se sometería a aprobación,
conlleva una imposibilidad en la formación del consentimiento de los
representantes, y por ello, se desconoce uno de los requisitos constitucionales
para la formación de la ley, esto es, el principio de consecutividad consagrado
en el artículo 157 de la Constitución Política. Como consecuencia de lo
anterior, al acoger la propuesta anteriormente mencionada, se materializó la
ausencia de un debate previo a la votación. Ello implica que el proyecto no
surtió el número de debates exigidos por el ordenamiento superior (en este caso
tres, según lo dispuesto por los artículos 163 y 347 CP), puesto que la
plenaria de la Cámara de Representantes no aprobó materialmente la Ley de
Financiamiento.
259.       Adicionalmente,
no se surtió el procedimiento previsto para que se pueda dar por cerrado el
debate, esto es, que una vez formulada una proposición, cualquier miembro de la
corporación proponga el cierre por suficiente ilustración, de conformidad con
lo establecido en el artículo 108 del Reglamento del Congreso.
260.       En
el caso estudiado, la plenaria de la Cámara de Representantes optó por votar un
texto desconocido, indeterminado e implícito (ver supra, numerales 122
a 128), actuación que afecta el componente deliberativo propio de la actividad
legislativa, el cual se materializa en reglas procedimentales, cuya observancia
es una de las garantías del igual respeto y consideración a los representantes
de los ciudadanos y de sus intereses, así como una garantía para las minorías
allí representadas. Estas normas son la esencia de la deliberación del
Congreso, su observancia no es un simple formalismo, sino que entrañan un
respeto por la igualdad, la participación política y el control político que
pueden ejercer los ciudadanos, por lo que su observancia es imperativa, más aun
tratándose de tributos y delitos, materias que impactan directamente la esfera
privada de los ciudadanos.
261.       Debe
enfatizarse, que el elemento deliberativo de la democracia, hace especial
énfasis en el respeto por la participación de las minorías en igualdad de
condiciones que aquellos representantes que conforman transitoriamente las
mayorías del órgano legislativo. En el presente caso, se omitió la posibilidad
de discusión por parte de los integrantes de la plenaria de la Cámara. Al
respecto, se recuerda que el senador Barguil puso de presente que “[a]yer
a las 10 de la noche nos llevaron un paquete de proposiciones que se nos
informaba, eran las proposiciones que el Gobierno avalaba a la Cámara de
Representantes, proposiciones que no estaban en Senado, y el Senado por
unanimidad de quienes estábamos acompañando la Ley de Financiamiento decidió
acoger, era un bloque de alrededor de diez proposiciones, de temas que habían
sido solicitados por la Cámara”. Así, es palmario que el texto que se
promulgó como ley, estuvo disponible únicamente para un grupo de miembros del
Congreso, y no para la totalidad de los representantes que se encontraban
participando de las sesiones. En efecto, ello cercenó la posibilidad de una
discusión pública en igualdad de condiciones, lo que afecta la posibilidad de
incidencia en la formación de la ley, para los miembros del Congreso, tanto de
su facción mayoritaria como minoritaria. Lo anterior, recordando que la
posibilidad de que las facciones minoritarias del legislativo participen en el
debate, se erige como una garantía de que tengan a su vez la posibilidad de
influir en la formación de la ley[248].
262.       Finalmente,
en efecto, debe enfatizarse que aun en un escenario de un proyecto de ley
tramitado con mensaje de urgencia, en sesiones extraordinarias y con plenarias
sesionando de manera simultánea, no puede eludirse el elemento deliberativo, ni
mucho menos eximir al proyecto del cumplimiento del requisito de aprobación en
las plenarias de ambas cámaras del Congreso. Permitir que una norma sin
aprobación de una de estas plenarias permanezca en el ordenamiento jurídico,
conllevaría a desconocer el diseño institucional del bicameralismo descrito en
la sección F supra, y eliminar con ello un sistema de frenos y
contrapesos intraorgánico, fundamental para el correcto funcionamiento del
Estado social de derecho. Así, la omisión de la publicidad que asegura el
conocimiento completo, suficiente, veraz y preciso de la proposición, derivó en
la invalidez de la deliberación, el consentimiento y la aprobación del
proyecto, y con ello el desconocimiento del principio de consecutividad
esencial para que este se convirtiera en ley.
Carácter insubsanable del vicio, dada la elusión de debate en
la Cámara de Representantes
263.       Se
considera que el vicio formal de la Ley de Financiamiento es insubsanable en
los términos del artículo 5° del Reglamento del Congreso, pues atenta contra lo
previsto en los artículos 157 de la Constitución Política y 147 del mencionado
Reglamento, el cual señala las etapas estructurales del proceso legislativo, pues
en el presente asunto, la ley no fue aprobada en segundo debate en una de las
cámara legislativas, en la medida en que es inválida la votación efectuada en
la plenaria de la Cámara de Representantes, dado que no hubo publicidad previa y
completa del texto adoptado, impidiendo la realización del debate.
264.       Adicionalmente,
no es posible ordenar al Congreso de la República que rehaga el trámite omitido
por tratarse de una etapa estructural[249], como es la realización
integral de uno de los tres debates requeridos por la Constitución para la
promulgación de una ley de financiamiento, dado que está probado que no se
formó adecuadamente el consentimiento de la plenaria de la Cámara de
Representantes. Además, si se rehiciera el segundo debate en la Cámara de la
manera apropiada, ello daría lugar a que eventualmente se pudiera variar el
texto de la ley (art. 160 CP), lo que afectaría gravemente la seguridad
jurídica en temas tributarios sobre las respectivas vigencias fiscales. Por lo
tanto, no es posible subsanar el vicio.
265.       Aunado
a lo anterior, la Ley de Financiamiento ya ha surtido efectos patrimoniales
importantes sobre los contribuyentes, razón por la cual no se pueden retrotraer
o suspender sus efectos mientras se subsana el vicio acaecido.
266.       La
Corte advierte que este vicio insubsanable afecta la ley en su integridad. En
efecto, no sería posible declarar de manera desagregada su inexequibilidad
parcial expulsando del ordenamiento jurídico únicamente aquellas disposiciones
de la Ley de Financiamiento no coincidentes con la ponencia para segundo
debate. Se reitera que en la plenaria de la Cámara de Representantes se votó
sólo una proposición con una referencia de un texto a aprobar, más no una
propuesta integral sobre los 122 artículos aprobados por el Senado, proposición
no cumple con los requisitos de publicidad, de manera que, luego de haber sido
comunicada -bajo el principio de instrumentalidad de las formas- no se aseguró
el conocimiento completo, suficiente, veraz y preciso de los representantes.
267.       Al
acudir al simple cruce de textos (entre la ponencia para segundo debate en
Cámara y el aprobado por la plenaria del Senado, como se puede apreciar en el
Anexo I) para efectos de deducir que cuando se da coincidencia entre ellos se
presume su conocimiento, y que, por el contrario, cuando se presentan
divergencias, se plantea la falta de conocimiento por parte de la Cámara, dicho
método comportaría que tendrían que ser declarados inexequibles todos los
textos que fueron agregados por la plenaria del Senado, en ejercicio legítimo
de su facultad de modificación del proyecto de ley, y que no fueron conocidos
por otros medios adecuados (como por ejemplo, explicaciones del senador
Barguil) por parte de la Cámara de Representantes, la cual decidió votar la Ley
de Financiamiento sin tener certeza del contenido normativo que estaba
aprobando.
268.       Dada
la divergencia parcial que se presenta entre los textos, proposiciones y
explicaciones, la Corte no podría asumir el papel de una comisión de
conciliación[250]
con el fin de armonizar las contradicciones entre el texto adoptado por el
Senado de la República y el que supuestamente la Cámara de Representantes creyó
aprobar sobre la base de una información genérica, imprecisa e incompleta sobre
el presunto contenido de texto normativo que se había aprobado el día anterior
por la plenaria del Senado de la República.
269.       Como
se señaló anteriormente, en el actual sistema bicameral ideado por el
Constituyente de 1991 (artículo 160 CP), en el que se reconoce a las plenarias
de las cámaras la posibilidad de hacer modificaciones, adiciones y supresiones
a los textos, la solución de las divergencias que puedan darse entre los que
han sido aprobados en las plenarias de una y otra cámara, corresponde a las
comisiones de conciliación (artículo 161 CP).
270.       Además,
se reitera, los proyectos de ley no pueden concebirse fragmentada o desarticuladamente.
La voluntad política de los congresistas en muchos casos puede depender de si
en la ley van a ser incluidos o no ciertos textos que particularmente resultan
importantes o trascendentales para el congresista. Por ello, el hecho de no tener
conocimiento previo de todo el contenido normativo que se estaba votando,
impacta necesariamente la integralidad del debate y la voluntad de los
representantes. Así las cosas, no se puede presumir que si se hubiera conocido
el texto aprobado por el Senado, la decisión política de los integrantes de la
otra cámara habría sido necesariamente igual. Y ello teniendo en cuenta además
que en el presente caso la confrontación entre textos, proposiciones aprobadas
y explicación de un senador, con el tenor literal de lo aprobado por el Senado
y que es el que corresponde al de la Ley de Financiamiento, no da un resultado
plenamente coincidente.
271.       Sumado
a lo anterior, la Sala observa que las diferencias existentes entre la ponencia
para segundo debate y el texto definitivo no son aspectos formales o insustanciales,
pues se refiere, por ejemplo, al alcance de la exenciones al IVA para
biocombustibles (art. 11.1), aspectos relacionados con la factura electrónica
(art. 16), la forma de determinación de la base gravable del impuesto de
normalización tributaria (art. 44), los efectos penales de la normalización de
activos (art. 47), el concepto de agentes de retención (art. 65), las entidades
no contribuyentes sobre el impuesto de renta y complementarios (art. 73),
deducciones por contribuciones a educación de los empleadores (art. 77),
deducciones en el área de salud (art. 85), facultad de las entidades
territoriales para conceder beneficios temporales (art. 107), el impuesto de
salida del país (art. 108) y el impuesto con destino al turismo como inversión
social (art. 109), entre otros.
272.       Así
mismo, este tribunal, en aplicación del principio de conservación del derecho,
no podría simplemente expulsar del ordenamiento jurídico aquellos apartados de
la ley que no concuerden con la ponencia para segundo debate o con las
proposiciones aprobadas de la misma manera en ambas plenarias, porque con ello
se desconocería ‘de facto’ el poder de la plenaria del Senado para
introducir modificaciones al texto del proyecto de ley sometido a segundo
debate después del primer debate conjunto.
I.
EFECTOS DE LA SENTENCIA
273.       El
examen precedente ha mostrado que la Ley de Financiamiento adolece de un vicio
de procedimiento en su formación, que no fue convalidado en el trámite
legislativo y que no puede ser saneado. Este vicio afecta entonces la constitucionalidad
de la ley, por lo cual, en principio debe ser retirada del ordenamiento. Sin
embargo, a raíz de la práctica de pruebas ordenada por la Sala Plena[251],
con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991,
algunos intervinientes argumentan que una sentencia de inexequibilidad inmediata
de la Ley de Financiamiento tendría un impacto macroeconómico negativo muy
grave (para mayor detalle, ver Anexo III a esta sentencia). Entra pues la Corte
a examinar si procede o no dictar una sentencia de inconstitucionalidad
diferida, para lo cual esta corporación comenzará por recordar brevemente las
razones generales que justifican ese tipo de decisiones, para luego estudiar su
viabilidad en el presente caso.
Fundamentos de las sentencias de constitucionalidad temporal
o inexequibilidad diferida
274.       Esta
Corte ha reconocido que, en algunos precisos y excepcionales casos, la
declaratoria de inexequibilidad con efectos inmediatos de una norma jurídica
podría traer consecuencias negativas de cara al orden constitucional y a la
preservación de la integridad del ordenamiento superior[252], por
lo cual el tribunal constitucional establece “un plazo prudencial para que
el Legislador corrija la inconstitucionalidad que ha sido constatada”[253].
Al respecto, este tribunal ha señalado que es preciso recurrir a las
sentencias moduladas […] en aquellas situaciones en que […] es
imposible mantener en el ordenamiento la disposición acusada sin causar un
grave perjuicio a los valores constitucionales[254]. A
su vez, resulta adecuado emplear las sentencias de inexequibilidad con efectos
diferidos cuando el mantenimiento de la disposición inconstitucional no es
particularmente lesivo de los valores superiores y, en especial, el legislador
goza de múltiples opciones de regulación de la materia. En estos supuestos: ‘es
preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que corrija la
situación inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia integradora
afecta desproporcionadamente el principio democrático (CP art 3º) pues el
tribunal constitucional estaría limitando la libertad de configuración del
Legislador’”[255].
275.       En
efecto, este tipo de diferimiento en el tiempo de los efectos de una
sentencia, ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como una
respuesta a la necesidad que tienen los tribunales constitucionales[256]
de garantizar la integridad de la Constitución, en eventos en los que no es
posible expulsar del ordenamiento, de manera inmediata, una regulación legal,
por los efectos inconstitucionales que tendría esa decisión, pero tampoco es
posible declarar la constitucionalidad de la regulación, pues el tribunal ha
constatado que esta vulnera alguna cláusula de la Carta. Dicha modalidad de
sentencia no implica ninguna contradicción lógica, pues conceptualmente es
necesario distinguir dos aspectos: (i) la verificación de la constitucionalidad
de una norma, que es un acto de conocimiento, y (ii) la expulsión del
ordenamiento de esa norma, por medio de una declaración de inexequibilidad, que
es una decisión. Por ende, “no existe ninguna inconsistencia en que el
juez constitucional constate la incompatibilidad de una norma legal (acto de
conocimiento) pero decida no expulsarla inmediatamente del ordenamiento
(decisión de constitucionalidad temporal), por los efectos traumáticos de una
inexequibilidad inmediata”[257]
(subrayado fuera de texto original).
276.
Aunado a lo anterior, la modulación de los efectos de los fallos no es
una práctica extraña en el ordenamiento jurídico colombiano, pues la misma
Constitución Política prevé esa posibilidad para el caso de los incidentes de
impacto fiscal. Así, el inciso cuarto del artículo 334 de la Carta[258],
consagra dicho incidente como un instrumento procesal por medio del cual “[e]l
Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez
proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales” pueden
solicitar, con base en las posibles consecuencias de la sentencia para las
finanzas públicas, que el tribunal respectivo proceda a modular, modificar o
diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de
la sostenibilidad fiscal[259].
277.       El
examen precedente permite evidenciar que las sentencias de inconstitucionalidad
diferida están plenamente justificadas en el ordenamiento constitucional
colombiano. Sin embargo, este válido instrumento de decisión, no deja de plantear
dificultades. Por ello, para determinar si es viable en este caso recurrir a
este tipo de decisiones, es necesario que la Corte recuerde y sistematice
cuáles son las condiciones que permiten recurrir a una sentencia de
inconstitucionalidad diferida. En efecto, este tribunal debe constatar que se
cumplen unos presupuestos antes de proceder a diferir los efectos de sus
fallos. Estos son: “(i) [que se] justifique esa modalidad de decisión, []
(ii) [que] aparezca claramente en el expediente que la declaración de
inconstitucionalidad inmediata ocasiona una situación constitucionalmente peor
que el mantenimiento en el ordenamiento de la disposición acusada, cuya
inconstitucionalidad fue verificada en el proceso […] (iii) el juez
constitucional debe explicar por qué es más adecuado recurrir a una
inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para lo cual deberá
tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta libertad de configuración tiene
el Legislador en la materia, y qué tan lesivo a los principios y valores
constitucionales es el mantenimiento de la disposición acusada en el
ordenamiento. Finalmente, [] (iv) el juez constitucional debe justificar la
extensión del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida,
de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservación de la
regulación en la vigencia de los principios y derechos constitucionales”[260].
Análisis del caso de la Ley de Financiamiento
278.       Con
los anteriores elementos, este tribunal procede a estudiar si en el presente
caso se justifica o no recurrir a una inexequibilidad diferida, para lo cual
comienza esta corporación por evaluar los eventuales efectos inconstitucionales
que tendría retirar, de manera inmediata, la ley acusada. Dicho estudio sobre
los efectos, según varios intervinientes que emitieron sus conceptos técnicos
(relacionados en el Anexo III), puede ser de dos tipos como se expone a
continuación.
279.       En
primer lugar, corresponde a este tribunal entender de forma cuantitativa
el impacto que tiene la Ley de Financiamiento en el
recaudo tributario, en relación con las modificaciones en las tarifas y los
nuevos beneficios tributarios, durante el periodo comprendido entre el año 2019
y el 2022. Si bien existen diferencias en dichos conceptos, la Sala observa que
la mayoría coincide en varios puntos sobre el impacto de la Ley, así:
(a)
El recaudo tributario aumentaría en 2019, debido al
cobro de los nuevos impuestos previstos en la Ley de Financiamiento, así como
por virtud de las modificaciones a los existentes, correspondiente
principalmente al efecto en el aumento de la carga impositiva asignada a
personas naturales, el impuesto al patrimonio y el recaudo de la normalización
tributaria[261].
(b)
El recaudo tributario disminuiría en el período
comprendido entre los años 2020 a 2022[262],
como consecuencia de la entrada en vigencia de la reducción en las tarifas del
impuesto sobre la renta a las personas jurídicas (diferentes a entidades
financieras), calculado en -1% del PIB. Adicionalmente, dicha reducción
obedecería a los nuevos beneficios tributarios consagrados en la mencionada
Ley, a saber, la devolución del IVA en la adquisición de bienes de capital, y
la aplicación de las modificaciones a los descuentos de ICA y GMF. Estos, según
los estudios aportados, podrían llegar a tener un costo fiscal cercano a los
$12 billones de pesos colombianos.
(c)
El proyecto inicial presentado por el Gobierno nacional
cubría el efecto del menor recaudo previsto en el literal (b) anterior,
mediante la implementación del cobro de IVA a productos de la canasta familiar
y aumento del IVA de ciertos productos que cuentan con tarifa 0% o 5%, pasando
al 19%. Dicha iniciativa no fue aprobada en el Congreso, por lo cual se
evidencia una ausencia de compensaciones adecuadas. Lo anterior, en opinión de
algunos expertos podría comportar un impacto en las finanzas públicas, debido
al desbalance entre el recaudo efectivo y los gastos del Estado colombiano
previstos en el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2019[263].
(d)
El cambio en la tendencia de la inversión extranjera directa, atribuido
por los expertos consultados al cambio normativo introducido mediante la Ley de
Financiamiento, ha significado un incremento del 24.4% en este rubro,
especialmente relevante para apuntalar el crecimiento económico y el recaudo
tributario derivado del mismo.
280.
En segundo lugar, la Corte observa que se
presentarían ciertos efectos cualitativos (macroeconómicos) y teóricos, como
consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad, en relación con la
inversión y el crecimiento económico. En este sentido, los conceptos técnicos
rendidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento
Nacional de Planeación, la Universidad de la Sabana, la Universidad del Norte y
Fedesarrollo, entre otros, se fundamentan en que la Ley de Financiamiento se
encuentra estructurada sobre las siguientes premisas:
(a)
La reducción de la presión tributaria a las
empresas estimula la inversión privada, nacional y extranjera.
(b)
El aumento de la inversión privada acelera el crecimiento
económico.
(c)
El mayor crecimiento económico aumenta el
recaudo tributario y el empleo, generando mayores ingresos tributarios para el
Gobierno nacional.
281.
Por lo anterior, dichos intervinientes
consideran que los efectos de la reducción del impuesto nominal de renta a
empresas del 37% al 30%, en el período comprendido entre 2019 y 2022; así como,
poder descontar del impuesto de renta el IVA de la adquisición de bienes de
capital (máquinas y equipo), el ICA (impuesto de industria y comercio) y el GMF,
conlleva a que se estimule la inversión privada, nacional y extranjera y se
genere un mayor crecimiento de la economía[264].
Por lo cual, consideran que una declaratoria de inexequibilidad de la Ley de
Financiamiento supondría una pérdida de la confianza en la institucionalidad
del país y en la estabilidad jurídica. Lo anterior, aunado a la potencial
generación de desincentivos a la inversión privada, nacional y extranjera, con
un efecto neto de impacto negativo sobre el crecimiento económico. Sobre el
particular, afirmó Fedesarrollo en su concepto que la declaratoria de
inexequibilidad inmediata podría tener un impacto de reducción de 0.8% en el
crecimiento económico cada año, lo que implicaría un menor recaudo tributario,
con el consecuente impacto en términos de sostenibilidad fiscal y el gasto
público. Otros intervinientes, en adición a considerar los efectos
macroeconómicos, señalan que una decisión de inexequibilidad total de la
mencionada Ley conduciría a reversar medidas relacionadas con la formalización
de las empresas (régimen simple), y el fortalecimiento de la DIAN entre otras,
que han tenido como objetivo mejorar la competitividad del Estado colombiano.
282.
Teniendo en cuenta lo anterior, señala la Sala
que los potenciales efectos sobre el crecimiento económico del país en el
mediano y largo plazo son debatibles e inciertos, tal como lo son las
proyecciones macroeconómicas, señaladas en las diferentes intervenciones que
fueron recibidas por la Corte. No obstante, si se evidencia de dichos
conceptos, una serie de potenciales afectaciones al sistema tributario como un
todo. Por consiguiente, el análisis de este tribunal procederá a examinar si
con estas consideraciones expuestas la declaratoria inmediata de inconstitucionalidad
generaría una situación constitucionalmente gravosa, que justifique el
mantenimiento de la norma demandada por un período de tiempo determinado.
283.       De
esta forma, para la Corte es claro que el alcance que tiene la Ley de
Financiamiento, tiene un impacto en el sistema tributario como un todo, así
como un efecto tangible en la imposibilidad de completar el recaudo esperado en
el año 2019, el cual, como se mencionó anteriormente, se espera sea mayor como
consecuencia del cobro de los nuevos impuestos previstos en la Ley de
Financiamiento (ver supra, numeral 279(a)). Por ende, en caso de declararse una inexequibilidad pura y simple, el vacío
normativo generado implicaría un impacto al sistema como un todo, en especial
porque algunos de dichos tributos de periodo anual no podrían ser recaudados —o
solo de manera ineficiente[265]— hasta
la adopción de una nueva ley, y esto generaría la imposibilidad de ejecutar los
gastos e inversiones del Estado por el impacto negativo en el cobro tributario,
afectándose el criterio de sostenibilidad fiscal. En tales circunstancias, es
indudable que una disminución en el rubro más significativo de los ingresos
corrientes de la Nación –los ingresos tributarios-[266],
dificulta considerablemente que las autoridades logren promover la prosperidad
general o conseguir un orden justo[267]. En
efecto, no sólo la economía tendría que acomodarse a esa crítica situación,
sino que, además, la disminución de dichos ingresos tributarios del Estado
dificulta a las autoridades el cumplimiento de sus tareas en la realización de
los derechos constitucionales (CP, art. 2º)[268].
284.       De
acuerdo con lo anterior, la Sala Plena verifica que el retiro inmediato de la
Ley acusada tiene un impacto constitucional considerable, en la medida que
sustrae el piso jurídico para el recaudo tributario y con ello, el de obtención
de la mayor fuente de ingresos para el funcionamiento del Estado. En efecto, la
Ley de Financiamiento determina los elementos esenciales de los gravámenes
fundamentales del mismo y algunos de los que más recaudo producen, la forma en
la que estos han de ser percibidos, el régimen de exenciones y exclusiones,
entre otros. Lo anterior es apenas evidente si se analiza, a manera de ejemplo,
lo que en relación con el impuesto sobre la renta, de período anual, señala la
Ley de Financiamiento:
(a)
Para las personas naturales: la Ley de Financiamiento establece, entre
otras, el mecanismo de renta cedular (artículo 29), regula y aumenta la tarifa
marginal del impuesto para “las personas naturales residentes en el país, de
las sucesiones de causantes residentes en el país, y de los bienes destinados a
fines especiales, en virtud de donaciones o asignaciones modales” (artículo
26), determina algunos otros dispositivos del elemento esencial de la tarifa
(artículos 27), regula elementos fundamentales de las bases gravables
(artículos 30, 31, 32, 33), y fija las tarifas aplicables para la retención en
la fuente (artículo 34), mecanismo esencial para el recaudo del tributo.
Resulta importante tener en consideración el vacío que generaría la
desaparición de la ley analizada, lo cual implica que faltarían uno o varios de
los elementos esenciales del tributo para personas naturales, que representan
un porcentaje significativo de la recaudación[269].
(b)
Para las personas jurídicas: en este caso sucede algo parecido, pues la
Ley de Financiamiento señala, en su capítulo V, las entidades que no son
contribuyentes —sujetos pasivos— (artículo 73), ingresos que no son
considerados de fuente nacional para efectos del gravamen (artículo 74), la
base y porcentaje de la renta presuntiva (artículo 78), las rentas exentas
(artículo 79), la tarifa general aplicable para el impuesto sobre la renta
(artículo 80), entre otros aspectos.
285.       En
este sentido, es posible concluir que, en caso de una inexequibilidad con
efectos inmediatos, el vacío normativo que se generaría, sólo en el caso del
impuesto a la renta, comportaría la imposibilidad jurídica de su recaudo, dadas
las exigencias de certeza[270]
y legalidad tributaria[271].
Esta misma situación se replica, en menor o mayor medida, respecto de otros
tributos regulados por la Ley de Financiamiento, lo que pone de presente la
magnitud del efecto de la expulsión del ordenamiento de dicha ley en el sistema
tributario. Lo anterior, habida consideración de que los impuestos regulados
constituyen el financiamiento de los faltantes de recursos que tenía el
Presupuesto General de la Nación de la vigencia 2019; ello permite concluir que
si los recursos generados por estos conceptos no se recaudaren, ello llevaría a
una potencial paralización de la ejecución del gasto público y, por ende, a la
imposibilidad de hacer efectivo el contenido de la cláusula general del Estado
Social de Derecho[272].
286.       En
efecto, considera la Sala que el mantenimiento provisorio de esta ley en el
ordenamiento no implica una situación de igual gravedad, por cuanto el análisis
que en este caso ha hecho la Corte se ha centrado en la verificación de la
existencia de vicios en su formación, debidamente alegados por los demandantes.
Como se explicó en esta sentencia, las reglas que rigen la aprobación de las
leyes no son formas vacías, sino que desarrollan valores constitucionales
esenciales, en la medida en que protegen el principio democrático y amparan la
forma de gobierno diseñada por el Constituyente. Sin embargo, el
mantenimiento temporal de esa ley en el ordenamiento no afecta tan
profundamente el principio democrático, ni la forma de gobierno, pues el
Congreso conserva la facultad plena de decidir si mantiene o no los contenidos
de la Ley de Financiamiento, o los deroga, o los modifica, con lo cual el
debate democrático sobre este tema, lejos de verse entorpecido, se ve
fortalecido con la decisión de la Corte.
287.       Aunado
a lo anterior, bien se sabe que, en materia tributaria, y como manifestación
del principio de legalidad[273]
—uno de cuyos pilares es el inveterado principio de ‘no taxation without
representation’[274]—, el
legislador tiene amplia potestad para determinar los elementos de los tributos
y el régimen tributario en general. Por lo cual, la Corte considera que
conceder efectos diferidos a la sentencia, brinda la oportunidad al Congreso
para que, con estricto apego a las formas establecidas en el ordenamiento
superior para el trámite de las leyes (incluyendo el principio de publicidad),
tramite una nueva ley que asegure el recaudo adecuado para la realización de
los fines del Estado.
288.       De
esta forma, reconoce la Sala que la modulación de los efectos temporales de
este fallo, podría conllevar al establecimiento de un diálogo fecundo entre el
ejecutivo y el legislador, pues la decisión de inexequibilidad diferida, en
lugar de cerrar la discusión social sobre el tema, impulsa un nuevo examen
democrático del mismo por parte de Congreso. De esa manera, al acudir a
esta forma de decisión, la Corte Constitucional vigoriza y cualifica la
deliberación política sobre los asuntos comunes, con lo cual la soberanía
popular y el principio democrático se ven fortalecidos (CP. Arts. 1º y 3º). Igualmente,
permite realizar el deber de la persona y del ciudadano de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado (CP. Arts. 2, 95 numeral
9 y 363)[275]. En
este sentido, el cumplimiento de un deber constitucional, como el de contribuir
al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, reposa en la
confianza legítima de que todos los sujetos concernidos por la norma, lo
observarán y que las autoridades, en caso contrario, coercitivamente lo harán
exigible frente a los remisos[276].
289.       Al
respecto, señalaron los intervinientes en sus conceptos técnicos que una
devolución de recursos recaudados en 2019 generaría un impacto negativo en el
presupuesto de 2020, debido al aumento en el recaudo de aproximadamente 9.8%
($7.5 billones de pesos)[277]. Por
consiguiente, dado el peso específico que tiene la certeza y la seguridad
jurídica en materia tributaria, la Sala considera que los efectos de
inconstitucionalidad sólo se deben proyectar hacia el futuro y no podrán
afectar las situaciones particulares y subjetivas que se hayan erigido como
situaciones jurídicas consolidadas[278]. En
este sentido, la Sala estima que la administración tributaria y el conjunto de
autoridades del Estado deben respetar las situaciones jurídicas que, al amparo
de una norma presuntamente constitucional y por ende vigente, se consolidaron
producto del cumplimiento de plazos y condiciones previstas en la Ley de
Financiamiento por parte de los contribuyentes[279].
290.       Ahora
bien, resta entonces únicamente definir cuál es el plazo que será conferido al
Legislador para corregir la inconstitucionalidad que ha sido constatada. De
conformidad con la jurisprudencia constitucional, este término depende, en gran
medida, de la complejidad misma del tema a ser regulado y del posible impacto
negativo de la preservación de esa normatividad en la vigencia de los
principios y derechos constitucionales[280]. En la
medida en que es clara la incidencia del recaudo tributario en la realización
de los fines del Estado, es importante que el Congreso defina, prontamente, si
quiere expedir el mismo régimen, esto es, los mismos contenidos del régimen
establecido en la Ley de Financiamiento, o si los deroga, o los modifica. Por
ello, el término establecido por la Corte debe ser breve. Igualmente, hay que
reiterar que el principal objeto de la Ley de Financiamiento es el de financiar
los faltantes presupuestales del año 2019, razón por la cual no sería un
estándar lógico extender el diferimiento más allá del año 2019.
291.       Con
fundamento en lo anterior, la Sala estima que el plazo de diferimiento de los
efectos de inconstitucionalidad, deberá darse a partir del primero (1°) de
enero de dos mil veinte (2020). Este tribunal considera que dicho plazo es
razonable, si se tiene en consideración el hecho de que la Ley de Financiamiento
comenzó su trámite en el Congreso de la República con la presentación y
radicación del respectivo proyecto en la Secretaría General de la Cámara de
Representantes el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)[281],
a la par que garantiza el agotamiento del periodo fiscal 2019 en los impuestos
sobre la renta anual, para los cuales es relevante[282].
Así pues, la Corte Constitucional está atendiendo un término similar al que
tuvo el Congreso en dicha legislatura para tramitar el proyecto, resguardando
también el recaudo esperado para el año 2019.
292.       La
Corte procederá entonces, en la parte resolutiva de esta sentencia, a declarar
la inexequibilidad de la Ley de Financiamiento, misma que surtirá efectos a
partir del primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020). Como es obvio, si
con anterioridad al vencimiento de este término es expedida una ley que la
subrogue, esta será retirada del ordenamiento por vía del mecanismo de la
derogatoria.
293.       Por
último, si el anterior plazo expira sin que el Congreso apruebe y el Presidente
sancione y promulgue una nueva ley que sustituya los contenidos de la Ley de
Financiamiento, es claro que el efecto inconstitucional del vacío normativo
antes descrito amenazaría nuevamente la realización adecuada de los fines del
Estado[283]. Por
lo tanto, esta Corte, con el fin de precaver un eventual efecto
inconstitucional como producto de su sentencia, de forma subsidiaria a la
decisión de inexequibilidad diferida y sólo en caso de ausencia de regulación
legal pertinente expedida a más tardar el treinta y uno (31) de diciembre de
dos mil diecinueve (2019), declarará la reviviscencia o reincorporación de las
normas  que, de una parte, fueron derogadas expresamente por el artículo 122 de
la Ley de Financiamiento y, de otra, de aquellas que implicaron una
modificación o supresión de una norma anteriormente vigente, con el fin de que
las normas reincorporadas revivan antes de la medianoche del treinta y uno (31)
de diciembre de 2019, y rijan para el período fiscal que inicia el primero (1°)
de enero de dos mil veinte (2020) y de allí en adelante. Por el contrario, en
tratándose de disposiciones normativas creadas al amparo de la Ley de
Financiamiento mencionada, esto es adicionadas, o de disposiciones normativas
temporales o que ya hubiesen agotado sus efectos[284],
la reviviscencia no procederá por no existir norma previa sobre la cual pueda
recaer dicha declaratoria[285].
J.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
294.       Correspondió
a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: en el
procedimiento de formación de la Ley 1943 de 2018, ¿se desconocieron los
principios de (i) publicidad durante el último debate legislativo, surtido en
la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, y (ii) consecutividad en la
aprobación de la Ley de Financiamiento, por la decisión de la Cámara de
Representantes de acoger la proposición de adoptar íntegramente lo aprobado por
la plenaria del Senado en la sesión del día anterior, sin que la proposición
incorporara el texto normativo correspondiente? Lo anterior, teniendo en cuenta
que la Ley 1943 de 2018 es una ley de financiamiento en los términos del
artículo 347 CP y respecto de la cual, dado el mensaje de urgencia con el que
el gobierno presentó el proyecto, se le imprimió un trámite legislativo más
expedito que culminó con su aprobación en sesiones extraordinarias convocadas
por el ejecutivo.
295.
De manera preliminar, este Tribunal constató que el parágrafo tercero
del artículo 50 (que adicionó el artículo 242-1 del Estatuto Tributario), del
artículo 110 de la Ley de Financiamiento fueron derogados o no están surtiendo
efectos. Adicionalmente, la Sala Plena advirtió que el inciso primero del
artículo 114 y el inciso primero del artículo 115 habían agotado sus efectos,
por lo que, operaba una sustracción de materia respecto de dichas normas.
Teniendo en cuenta lo anterior, respecto de los artículos anteriormente
mencionados la Corte se inhibirá para pronunciarse de fondo respecto de la
constitucionalidad de esas normas.
296.
Una vez resueltas las mencionadas
consideraciones preliminares, reiteró la Corte Constitucional que el componente
representativo, por medio del cual se ejerce la soberanía popular, se expresa
en gran medida, a través de deliberaciones y decisiones sometidas a reglas
procedimentales. Estas buscan asegurar la formación de una voluntad democrática
al interior de las asambleas plurales, que sea expresión de la regla de la
mayoría, pero de tal manera que esas decisiones colectivas, que vinculan a toda
la sociedad, sea el producto de una discusión pública, que haya permitido la
participación e incidencia de las minorías.
297.       Asimismo,
indicó la Sala Plena que la autoridad del Estado, por regla general, sólo puede
decretar obligaciones tributarias siempre y cuando la colectividad, a través
del órgano de representación popular, haya sido consultada, deliberado y
manifestado su consentimiento en la etapa decisoria del proceso legislativo. Lo
anterior, en la medida que los tributos afectan la esfera privada de los
ciudadanos, al tomar legítimamente parte de la propiedad privada de los
contribuyentes. Reiteró la Sala Plena que dicho consentimiento tiene una
mecánica particular para su formación, pues los miembros del Congreso no
manifiestan su voluntad solo atendiendo a la regla de las mayorías en la toma
de decisiones democráticas, sino que deben cumplir con las disposiciones
constitucionales y orgánicas que indican los modos en que esa voluntad, que es
la forma de creación de las leyes, debe formarse. Por lo cual, el
desconocimiento de dichas formas, podría viciar el resultado del trámite
legislativo.
298.       En
este sentido, reconoció que el principio de publicidad es una garantía de
transparencia para el ejercicio deliberativo del Congreso porque, en conjunto
con otros principios, determina la forma en la que se deben surtir las
etapas consecutivas con miras a la debida conformación de la voluntad del
legislador. En efecto, manifestó este tribunal que uno de los presupuestos
mínimos de la democracia deliberativa es que los interlocutores conozcan integralmente
los asuntos sobre los cuales deberán expresar sus posiciones, en aras de tener
un punto de partida común, sobre el cual se manifiesten los desacuerdos así
como los puntos de convergencia, cuya confrontación por medio del debate, donde
se dé igual respeto y consideración a los intereses de cada representante y en
particular a los de los grupos minoritarios, es el que permite la formación de
la ley, a través de la regla de la mayoría en la etapa decisoria.
299.       Teniendo
en cuenta lo anterior, indicó que para que se surta de manera apropiada el
trámite legislativo en materia de proposiciones, es necesario que estas cumplan
con los requisitos de publicidad, de manera que, luego de ser comunicadas -por
cualquier medio bajo el principio de instrumentalidad de las formas- se asegure
el conocimiento completo, suficiente, veraz y preciso de los representantes, restando
solamente la votación afirmativa, pura y simple, con las mayorías requeridas
del órgano colegiado, para que se convierta en ley. Así pues, en este caso,
señaló la Sala Plena que la proposición presentada no fue adecuadamente
comunicada a los representantes e incumplió con el principio de publicidad, en
la medida que el conocimiento de los representantes no fue completo,
suficiente, veraz y preciso respecto de la proposición integral contentiva de
los 122 artículos de la Ley de Financiamiento lo cual, a la postre, impidió que
se formará un consentimiento informado, como se indica a continuación.
300.       En
este sentido, constató la Corte -dando aplicación al principio de
instrumentalidad de las formas- que ninguno de los mecanismos de publicidad de las
proposiciones en el curso del debate garantizó la finalidad de dicho principio,
ni permitió el conocimiento completo, suficiente, veraz y preciso de la proposición
integral del tenor completo del proyecto de ley que sería sometido a votación,
por parte de los representantes de forma previa a su debate y aprobación. En
efecto, se evidenció que: (i) no hay constancia de que se hubiera distribuido
una copia impresa del texto contentivo de la proposición integral, esto es, de
los 122 artículos que habían sido aprobados en la sesión de plenaria del Senado
de la República; (ii) la explicación oral ofrecida por un Senador de la
República no fue completa, específica, precisa, ni suficiente, bajo los
parámetros jurisprudenciales establecidos para admitir este tipo de publicidad,
respecto de la proposición integral. Así, independientemente de que el
congresista hubiera dado explicaciones suficientes respecto de algunos de los
artículos de la Ley en cuestión, es necesario recalcar que dicha ley no puede
ser analizada de manera parcial y desagregada desde el punto de vista de la
conformación de la voluntad política, porque, como ya se señaló, el debate y la
intención del voto están marcados por los contenidos que particularmente se
estimen relevantes –positiva o negativamente- por parte de los distintos
congresistas; (iii) no se anunció que la información estuviera publicada en la
página web del Senado, por lo que la misma no fue accesible para asegurar
el conocimiento de los representantes de la Cámara; (iv) aunque la sesión de la
plenaria del Senado fue transmitida vía streaming, los representantes a
la Cámara estaban sesionando en pleno al mismo tiempo, de tal forma que no
podían discutir en su propia corporación y al mismo tiempo estar atentos al debate
en el Senado.
301.
Por lo demás, la Corte encontró que tampoco es posible inferir que los
parlamentarios conocieran el texto, en la medida en que: (i) el debate que se
produjo después de la intervención del senador Barguil versó únicamente sobre
aspectos puntuales de los temas penales, los que si habían sido previamente
explicados por dicho congresista; (ii) el coordinador ponente reconoció no
haber tenido acceso directo a los textos; (iii) únicamente algunos partidos o
movimientos políticos apoyaron la proposición, lo que, de todas maneras, no
sería suficiente para presumir o dar por sentada la publicidad, pues, en una
democracia deliberativa, es indispensable que, además del público en general,
todos los miembros de las cámaras legislativas tengan la posibilidad de apoyar
o rebatir los textos propuestos para convertirse en Ley de la República; (iv)
existen diferencias importantes entre el cotejo de lo efectivamente conocido
por los representantes a partir de los antecedentes legislativos y el texto
finalmente promulgado como Ley de la República, por lo que, las cargas que se
le imponen al expositor no son caprichosas o arbitrarias porque de lo que se
trata, como se ha anotado, es de salvaguardar el conocimiento previo y completo
de los congresistas a la hora de debatir y aprobar un proyecto que se
convertirá en ley de la República, con la circunstancia adicional de que, en
tratándose de tributos y delitos, la exigencia de deliberación y
representatividad es mayor que con otros asuntos; y (v) la votación es un acto
colectivo por medio del cual las cámaras o sus comisiones declaran su voluntad
acerca de una iniciativa o un asunto de interés general (art. 122 del
Reglamento del Congreso), por lo que, no se puede fragmentar el proceso de
formación de la ley de los representantes, ni se puede asegurar que de haber
tenido pleno conocimiento hubiesen votado la proposición integral mencionada.
302.       Teniendo
en cuenta lo anterior, la Sala Plena destacó que es claro que en este caso no
se comunicó de manera adecuada la proposición integral y reitera que se
prescindió del conocimiento completo, preciso, veraz y suficiente de la
proposición que se pretendía adoptar, por lo que en realidad no podía hablarse
de un consentimiento en la aprobación de la ley, pues la proposición así
tramitada no tenía un objeto cierto materia de deliberación por parte de los
congresistas. Por lo cual, naturalmente no se surtió un debate o discusión, al
presentarse una carencia de objeto de discusión. Afirmó que dicho conocimiento
debe ser completo y no parcial, pues es claro que a los congresistas les está
vedado discutir y votar un texto indeterminado o desconocido parcialmente. Por
lo cual, señaló la Corte que la posibilidad de aprobar textos implícitos o determinables,
resulta completamente ajena a la voluntad del Constituyente.
303.       En
efecto, enfatizó la Sala que aún en un escenario de un proyecto de ley
tramitado con mensaje de urgencia, en sesiones extraordinarias y de manera
simultánea, no puede eludirse el elemento deliberativo, ni mucho menos eximir
al proyecto del cumplimiento del requisito de publicidad, deliberación y aprobación
en las plenarias de ambas cámaras del Congreso. Precisamente, el
desconocimiento en el contenido normativo que se sometería a aprobación,
conlleva una imposibilidad en la formación del consentimiento de los
representantes, y por ello, se desconoce uno de los requisitos constitucionales
para la formación de la ley, esto es, el principio de consecutividad consagrado
en el artículo 157 de la Constitución Política. Como consecuencia de lo
anterior, al acoger la propuesta anteriormente mencionada, se materializó la
ausencia de un debate previo a la votación. Por lo que, de permitir que una
norma sin aprobación en una de las plenarias permanezca en el ordenamiento
jurídico, conllevaría a desconocer (i) las reglas de procedimiento que permiten
el funcionamiento del diseño institucional del bicameralismo; (ii) cercenar el
poder de modificación de las plenarias; (iii) el rol de las comisiones de
conciliación; y (iv) eliminar con todo ello un sistema de frenos y contrapesos
intraorgánico esencial para el correcto funcionamiento del Estado social de
derecho.
304.       Así,
concluyó la Corte que la omisión de la publicidad que, como se indicó, asegura
el conocimiento completo, suficiente, veraz y preciso de la proposición integral
por parte de los representantes, derivó en la invalidez de la deliberación, el
consentimiento y la aprobación del proyecto por parte de estos, y con ello el
desconocimiento del principio de consecutividad, esencial para que este se
convirtiera en ley. Asunto que resulta insubsanable, a la luz de la
jurisprudencia aplicable, por lo cual, procedería la Sala Plena a declarar la
inexequibilidad de la normatividad demandada, por los vicios de procedimiento
en su formación.
305.       Una
vez adoptada la decisión de declarar la inexequibilidad de la ley demandada por
las razones anteriores, y practicadas pruebas técnicas sobre los efectos que
tendría el fallo, se determinó la necesidad de modular sus efectos, difiriendo
los efectos de la decisión al 1º de enero de dos mil veinte (2020), con
fundamento en lo previsto en los artículos 2, 4, 95 y 334 de la Constitución,
pues se constató que la declaratoria de inconstitucionalidad simple ocasionaría
un vacío normativo en el sistema tributario que afectaría la posibilidad de
recaudar, lo cual, impactaría el gasto y las inversiones del Estado ante la desaparición
de algunos de los rubros más importantes de los ingresos corrientes de la
Nación. Advierte la Corte que la decisión de diferimiento precave un efecto
inconstitucional de mayor gravedad, y brinda un espacio de tiempo razonable
para que el ejecutivo y legislativo, en el marco de sus competencias en materia
tributaria, decidan ora ratificar los mismos contenidos en la ley demandada, esto
es, presentar, tramitar y aprobar, respectivamente, un texto normativo idéntico
al de la Ley de Financiamiento, o bien uno que derogue, modifique o subrogue
los contenidos de la Ley de Financiamiento. Aunado a lo anterior, se dispuso
que los efectos de la sentencia se producirán hacia el futuro, para que no se
vean afectadas las situaciones jurídicas consolidadas.
306.       Por
último, esta Corte, con el fin de precaver un eventual efecto inconstitucional
como producto de su sentencia, de forma subsidiaria a la decisión de
inexequibilidad diferida y sólo en caso de ausencia de regulación legal
pertinente expedida a más tardar el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil
diecinueve (2019), declarará la reviviscencia o reincorporación de las normas
que, de una parte, fueron derogadas expresamente por el artículo 122 de la Ley
de Financiamiento y, de otra, de aquellas que implicaron una modificación o
supresión de una norma anteriormente vigente, con el fin de que las normas
reincorporadas entren en vigencia antes de la media noche del treinta y uno
(31) de diciembre de 2019, de manera tal que rijan para el período fiscal que
inicia el primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020) y de allí en adelante.
Por el contrario, indicó la Sala Plena que en tratándose de disposiciones
normativas creadas al amparo de la Ley de Financiamiento mencionada, esto es
adicionadas, o de disposiciones normativas temporales o que ya hubiesen agotado
sus efectos, la reviviscencia no procederá por no existir norma previa sobre la
cual pueda recaer dicha declaratoria.
III.
DECISIÓN
En mérito de las
consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
Declararse INHIBIDA para decidir sobre la constitucionalidad del
parágrafo tercero del artículo 50 (que adicionó el artículo 242-1 del Estatuto
Tributario), del artículo 110, del inciso primero del artículo 114, y del
inciso primero del artículo 115 de la Ley 1943 de 2018, “Por la cual se
expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
SEGUNDO.-
Declarar INEXEQUIBLES los artículos de la Ley 1943 de 2018 no
comprendidos en el resuelve anterior, por vicios de procedimiento en su
formación.
TERCERO.-
DISPONER que (i) la declaratoria de inexequibilidad prevista en el
resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos
mil veinte (2020), a fin de que el Congreso, dentro de la potestad de
configuración que le es propia, expida el régimen que ratifique, derogue,
modifique o subrogue los contenidos de la Ley 1943 de 2018; (ii) los efectos
del presente fallo sólo se producirán hacia el futuro y, en consecuencia, en
ningún caso afectarán las situaciones jurídicas consolidadas.
CUARTO.- En caso de que para
para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diecinueve
(2019) no se hubiere publicado y promulgado una nueva ley, DISPONER la
reviviscencia de manera simultánea de las normas derogadas o modificadas por la
Ley 1943 de 2018, con el fin de que las normas reincorporadas rijan para el
período fiscal que inicia el primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020) y
de allí en adelante.
Notifíquese,
comuníquese, y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Presidenta
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
LISTADO
DE ANEXOS
ANEXO I – Cuadro comparativo entre los
textos de la ley promulgada y la ponencia para segundo debate.
ANEXO II – Proposiciones aprobadas en la
plenaria de la Cámara de Representantes, en relación con las modificaciones
efectuadas por la plenaria del Senado de la República a esos mismos artículos.
ANEXO III - -Resumen de las intervenciones
recaudadas mediante Auto de Pruebas de fecha 16 de septiembre de 2019.
ANEXO
I- Cuadro comparativo entre los textos de la ley promulgada y la ponencia para
segundo debate
Con el siguiente
cuadro la Corte busca determinar los artículos de la Ley de Financiamiento que
tienen el mismo contenido de la ponencia para segundo debate. Se
resaltan los artículos que sufrieron algún cambio.
ARTÍCULOS
TEMA
ESTADO FINAL
T.D[286]
T.P.S.D[287]
T.P.S.R[288]
1
1
1
IVA[289]
– modificación de los numerales 12 y 13 del art. 424 ET[290]
Textos iguales
2
2
2
IVA – modificación del art. 426 ET
Textos iguales[291]
3
3
3
IVA – modificación de literal j) del art. 428 ET
Textos iguales
4
4
4
IVA – adición de inciso al parágrafo 2° y de
parágrafo 3°al art. 437 ET
Textos diferentes
5
5
5
IVA – modificación del inciso 2° y parágrafo 1°
del art. 437-1 ET
Textos iguales
6
6
6
IVA – adición del numeral 9 parágrafo 3°; y
modificación del numeral 8 del art. 437-2 ET
Textos iguales
7
7
7
IVA – modificación art. 458 ET
Textos iguales
8
8
8
IVA- modificación art. 458 ET
Textos iguales
9
9
9
IVA – modificación art. 475 ET
Textos diferentes
10
10
10
IVA- modificación art. 475 ET
Textos diferentes
11
11
11
IVA- modificación numeral 1; adición de numerales
4 y 5 al parágrafo 4°; y adición de parágrafo transitorio al art. 477 ET
Textos diferentes
12
110
110
IVA- modificación art. 32 Ley 1575 de 2012
Textos iguales
13
12
12
IVA – modificación inciso 1° art. 486-1 ET
Textos iguales
14
13
13
IVA – modificación art. 508-1 ET
Textos iguales
15
14
14
IVA- modificación art. 508-2 ET
Textos iguales
16
15
15
IVA- modificación y adición al art. 616-1
Textos diferentes
17
16
16
IVA - modificación art. 616-4 ET
Textos iguales
18
17
17
IVA – eliminación referencias régimen
simplificado
Textos iguales
19
18
18
INC[292]-
modificación numeral 3 artículo 512-1 ET
Textos iguales
20
19
19
INC – modificación art. 512-13 ET
Textos iguales
21
20
20
INC – modificación art. 512-22
textos diferentes
22
21
21
IRPN[293]
- adición numeral 3 del art. 27 ET
Textos iguales
23
23
23
IRPN – modificación art. 55 ET
Textos iguales
24
25
25
IRPN – modificación art. 206 ET
Textos iguales
25
116
IRPN – modificación art. 206-1 ET
Texto nuevo
26
26
26
IRPN – modificación art. 241 ET
Textos iguales
27
27
27
IRPN- modificación art. 242 ET
Textos iguales
28
28
28
IRPN- adición del artículo 303-1 ET
Textos iguales
29
29
29
IRPN – modificación art. 330 ET
Textos iguales
30
30
30
IRPN – modificación art. 331 ET
Textos iguales
31
31
31
IRPN – modificación art. 333 ET
Textos iguales
32
32
32
IRPN – modificación art. 335 ET
Textos iguales
33
33
33
IRPN – modificación art. 336 ET
Textos iguales
34
34
34
IRPN – modificación art. 383 ET
Textos iguales
35
35
35
IP[294]
- modificación al art. 292-2 ET
Textos iguales
36
36
36
IP – modificación art. 294-2 ET
Textos iguales
37
37
37
IP – modificación art. 295-2 ET
Textos iguales
38
38
38
IP – modificación art. 296-2 ET
Textos iguales
39
39
39
IP – modificación art. 297-2 ET
Textos iguales
40
40
40
IP – modificación art. 298-6 ET
Textos iguales
41
41
41
IP – modificación art. 298-8 ET
Textos iguales
42
42
42
INT[295]
- sujetos pasivos
Textos iguales
43
43
43
INT – hecho generador
Textos iguales
44
44
44
INT – base gravable
Textos diferentes
45
45
45
INT- tarifa
Textos iguales
46
46
46
INT - no comparación patrimonial ni renta líquida
gravable
Textos iguales
47
47
47
INT- no legalización
Textos diferentes
48
48
48
INT- saneamiento de activos
Textos iguales
49
49
49
INT- normas de procedimiento
Textos iguales
50
50
50
IDSN[296]
- modificación art. 242-2 ET
Textos diferentes
51
51
51
IDSN – modificación art. 245 ET
Textos iguales
52
52
52
IDSN – modificación art. 246 ET
Textos iguales
53
53
53
MCEA[297]/
IRC[298]–
modificación art. 90 ET
Textos iguales
54
54
54
MCEA/IRC – adición al art. 90-3 ET
Textos diferentes
55
55
55
MCEA/IRC – modificación art. 118-1
Textos iguales
56
56
56
MCEA/IRC – adición al literal c) al art. 124-1 ET
Textos iguales
57
57
57
MCEA/IRC – adición del parágrafo al art. 401 ET
Textos iguales
58
58
58
MCEA – establecimientos permanentes
Textos iguales
59
59
59
MCEA – entidades controladas del exterior
Textos iguales
60
60
60
MCEA – fondos de capital privado. Modificación
art. 23-1 ET
Textos diferentes
61
61
61
MCEA – fondos de capital privado. Modificación art.
368-1 ET
Textos iguales
62
62
62
MCEA – entidades sin ánimo de lucro. Modificación
art. 364-3
Textos iguales
63
63
63
MCEA – modificación Capítulo 12 del Título XV de
la Ley 599 de 2000.
Textos diferentes[299]
64
64
64
MCEA- modificación art. 793 ET
Textos iguales
65
114
MCEA – agentes de retención. Adición de un
parágrafo al art. 368 ET
Texto nuevo
66
65
65
IURST[300]
- sustitución del Libro Octavo del ET
Textos diferentes
67
66
66
RTR[301]
– megainversiones. Adición art. 235-3  ET
Textos iguales
68
67
67
RTR – megainversiones. Adición del art. 235-4 ET
Textos iguales
69
68
68
RTR – Compañías Holding. Adición de título al
Libro séptimo ET
Textos iguales
70
69
69
OI[302]
- adición de parágrafo transitorio al art. 238 de la Le 1819 de 2016.
Textos iguales
71
70
70
OI – adición del art. 800-1 ET
Textos iguales
72
71
71
IRJ[303]
- Modificación del numeral 3; y adición del literal f) y los parágrafos 3°,
4° y 5° del art. 18-1 ET.
Textos iguales
73
119
IRJ – entidades que no son contribuyentes
Texto nuevo
74
72
72
IRJ – modificación art. 25 ET
Textos iguales
75
73
73
IRJ – modificación art. 188 ET
Textos iguales
76
74
74
IRJ – modificación art. 115 ET
Textos iguales
77
122
IRJ – adición del artículo 107-2 ET
Texto nuevo
78
75
75
IRJ – modificación art. 188 ET
Textos iguales
79
76
76
IRJ – modificación art. 235-2 ET
Textos diferentes
80
77
77
IRJ – modificación inciso primero y parágrafo 5°
del art. 240 ET.
Textos diferentes
81
78
78
IRJ – modificación art. 254 ET
Textos iguales
82
79
79
IRJ – adición del parágrafo 2° al art. 257 ET
Textos iguales
83
80
80
IRJ – adición del artículo 285-1 ET
Textos iguales
84
81
81
IRJ – modificación del art. 259-2 ET
Textos iguales
85
112
IRJ – modificación art. 375 Ley 1819 de 2016
Texto nuevo
86
82
82
IRJ – modificación art. 408 ET
Textos iguales
87
83
83
IRJ – modificación de los numerales 11 y 21 del
art. 879 ET
Textos iguales
88
84
84
IRJ – adición al numeral 30 del art. 879 ET
Textos iguales
89
85
85
PT[304]
- modificación inciso 5° art. 580-1 ET
Textos iguales
90
86
86
PT – adición de parágrafo al art. 562 ET
Textos iguales
91
87
87
PT – adición de inciso al art. 563 ET
Textos iguales
92
88
88
PT- modificación inciso 2° y adición parágrafos
4° y 5° al art. 565 ET
Textos iguales
93
89
89
PT – modificación del art. 566-1 ET
Textos iguales
94
90
90
PT – adición de art. 574-1 ET
Textos iguales
95
91
91
PT – adición de parágrafo y parágrafo transitorio
al art. 590 ET
Textos iguales
96
92
92
PT – modificación art- 684-4 ET
Textos iguales
97
111
111
PT – modificación del numeral 3 del parágrafo y
del parágrafo transitorio del art. 814 ET
Textos iguales
98
93
93
PT – adición de parágrafo 5° al art. 855 ET
Textos iguales
99
94
94
PT – adición de art. 869-3 ET
Textos iguales
100
95
95
PT – conciliación contencioso administrativa
Textos iguales
101
96
96
PT- terminación de procesos administrativos por
mutuo acuerdo
Textos iguales
102
97
97
PT – principio de favorabilidad en etapa de cobro
Textos diferentes
103
98
98
PT – modificación de los numerales 3 y 4 y del
parágrafo 1°. Adición del parágrafo 4° del art. 179 de la Ley 1607 de 2012.
Textos iguales
104
99
99
PT – sistema específico de carrera administrativa
Textos iguales
105
100
100
PT – adición del art. 689-2 ET
Textos iguales
106
101
101
Comisión de estudio del sistema tributario
territorial
Textos iguales
107
113
Facultad de los entes territoriales para conceder
beneficios temporales
Texto nuevo
108
117
IS[305]
- modificación art. 23 de la Ley 679 de 2001
Texto nuevo
109
120
ITIS[306]
- modificación art. 4 de la Ley 1101 de 2006
Texto nuevo
110
Carencia actual de objeto por derogatoria
111
102
102
Fondo de estabilización del ingreso fiscal
Textos iguales
112
103
103
Información del sistema de gestión de riesgos de
la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Textos iguales
113
121
Naturaleza de los conceptos emitidos por la DIAN
Texto nuevo
114
104
104
Sostenibilidad fiscal
Textos iguales
115
105
105
Excepción a restricción al crecimiento de los
gastos Ley 617 de 2000
Textos iguales
116
106
106
Adición de incisos y parágrafos al art. 92 de la
Ley 1708 de 2014
Textos iguales
117
107
107
Adición del parágrafo 4°ar art. 88 de la Ley 1708
de 2014
Textos iguales
118
108
108
Modificación del parágrafo 2° del art. 114-1 del
ET
Textos iguales
119
109
109
Financiación del monto de los gastos de la
vigencia fiscal 2019
Textos iguales
120
122
Reconocimiento fiscal de los pagos en efectivo
para los contribuyentes pertenecientes al sector agropecuario
Texto nuevo
121
115
Transición en materia de dividendos
Texto nuevo
122
112
123
Vigencia y derogatorias
Textos diferentes[307]
ANEXO
II - Proposiciones aprobadas en la plenaria de la Cámara de Representantes, en
relación con las modificaciones efectuadas por la plenaria del Senado de la
República a esos mismos artículos
A través de la
siguiente tabla se comparan los textos de las proposiciones de los
artículos que habían sido previamente aprobadas por la Cámara, con los textos
adoptados por la plenaria del Senado. Las proposiciones de los artículos 47 y
48 fueron aditivas, mientras que la del artículo 54 fue de carácter
modificatorio. Se subrayan las diferencias.
Art.
PROPOSICIÓN CÁMARA
18 de diciembre[308]
TEXTO SENADO[309]
47
Artículo 47. No legalización. La
normalización tributaria de los activos a los, a la que se refiere la
presente ley no implica la legalización de los activos cuyo origen fuere
ilícito o estuvieren relacionados directa o indirectamente con el lavado de
activos o la finalización del terrorismo.
La normalización de activos realizada en
cualquier tiempo no dará lugar, en ningún caso, a la persecución fiscal o
penal, a menos que se acredite el origen ilícito de los recursos por
cualquiera de los delitos contemplados en el Código Penal.
ARTÍCULO 47. NO LEGALIZACIÓN. La
normalización tributaria de los activos a la que se refiere la presente ley
no implica la legalización de los activos cuyo origen fuere ilícito o
estuvieren relacionados, directa o indirectamente, con el
lavado de activos o la financiación del terrorismo.
La normalización de activos realizada en
cualquier tiempo no dará lugar, en ningún caso, a la persecución fiscal o
penal, a menos que se acredite el origen ilícito de los recursos por
cualquiera de los delitos contemplados en el Código Penal.
48
Artículo 48[310].
Saneamiento de activos. Cuando los contribuyentes tengan declarados sus
activos diferentes a inventarios por un valor inferior al del mercado, podrán
actualizar su valor incluyendo las sumas adicionales como base gravable del
impuesto de normalización.
En el caso que trata el presente artículo, no
generará acción penal el artículo 938A, de activos.
ARTÍCULO 48. SANEAMIENTO DE ACTIVOS. Cuando
los contribuyentes tengan declarados sus activos diferentes a inventarios por
un valor inferior al de mercado, podrán actualizar su valor incluyendo las
sumas adicionales como base gravable del impuesto de normalización.
54
Artículos 54[311].
(…)
Parágrafo 3° En caso de incumplimiento de las
obligaciones tributarias derivadas de una transferencia indirecta por parte
del vendedor, la subordinada en territorio colombiano responderá
solidariamente por los impuestos, intereses y sanciones sin perjuicio del
derecho a la acción de repetición contra el vendedor. El comprador será
responsable solidario cuando tenga conocimiento que la operación constituye
abuso en materia tributaria.
Artículos 54[312].
(…)
PARÁGRAFO 3o. En caso de
incumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de una transferencia
indirecta por parte del vendedor, la subordinada en territorio colombiano
responderá solidariamente por los impuestos, intereses y sanciones,
sin perjuicio del derecho a la acción de repetición contra el vendedor. El
comprador será responsable solidario, cuando tenga conocimiento que la
operación constituye abuso en materia tributaria.
ANEXO III- Intervenciones recaudadas mediante Auto de Pruebas
de fecha 16 de septiembre de 2019[313]
(en adelante, el “Auto de Pruebas”)[314]
Fecha de recibo SG
Entidad que emite concepto técnico
Solicitadas en el Auto de Pruebas
(SI / NO)
Información recibida por la Corte,
frente a lo solicitado en el Auto de Pruebas
Argumentos centrales concepto
técnico
24/09/19
Universidad de Los Andes -Facultad de Economía
SI
N/A
No emite concepto, con fundamento en las
siguientes consideraciones: (i) falta de personal, (ii) no auxiliar de
justicia, (iii) no es perito o auxiliar de la justicia, (iv) no se encuentra
en su objeto emitir conceptos en procesos judiciales.
01/10/19
Pontificia Universidad Javeriana -Economía
SI
N/A
No cuenta con profesores de planta que puedan
atender la solicitud, por lo cual no emite concepto.
02/10/19
Asociación Nacional de Instituciones Financieras
-ANIF
SI
TEMAS A y C
Efectos sobre finanzas públicas:
1.
Relación recaudo/PIB trayectoria descendente durante 2019-2022, la
mayor parte corresponde a la pérdida proveniente de recaudo empresarial (-1%
del PIB) entre 2019-2022, la cual no se compensa con incrementos de
tributación de hogares más ricos (+0.2% PIB) y de algunos impuestos
específicos (+0.3% del PIB). NO hay compensaciones adecuadas, por ejemplo se
abandonó la mayor cobertura del IVA al 19%.
2.
La Ley de Financiamiento denota esfuerzos de progresividad en
tributación a hogares más ricos, como por ejemplo, impuesto al patrimonio,
renta, dividendos. Incrementos en cerveza y gaseosa, contribución a años de
vida saludable, no alto % de ingresos brutos adicionales (0.1% del PIB). Por
último, eficiencia de la DIAN por recomendaciones OCDE, que deberán
reflejarse en mayor recaudo del +0.5% hacia el 2022.
Efectos Marco Fiscal de Mediano Plazo 2019
(MFMP-2019):
1.
MFMP-2019 apuesta por aceleración de tasas de crecimiento, gracias a
la confianza inversionista, resultante de reducir la tasa efectiva de tributación
empresarial.
2.
El Gobierno debe realizar recortes presupuestales del -0.9 del PIB
durante 2020-20200, para lograr reducción del déficit fiscal a 2.4% del PIB
en 2019 y hacia el 1.6% del PIB en 2022, utilizar recursos de privatizaciones
y realizar una mejor gestión de pasivos resultantes de demandas judiciales y
deudas de seguridad social.
Línea de acción fiscal:
1.
Incrementar recaudo tributario en cerca de 2% PIB (nivel países OCDE),
IVA a 19% hubiese sido una buena fuente de recaudo.
2.
Marzo 2020, el Gobierno debería radicar una nueva reforma tributaria
para extender el cobro del IVA a la tasa de 19% de bienes que continúan con
tasas preferenciales.
3.
Acelerar estrategia de privatizaciones de activos de ECOPETROL o ISA
($10 billones, 1% del PIB), para programas de infraestructura (FDN).
03/10/19
Universidad de Antioquia -INER
SI
N/A
No cuenta con profesores de planta que puedan
atender la solicitud, por lo cual no emite concepto.
04/10/19
Universidad de la Sabana -Escuela Internacional
de Ciencias Económicas y Administrativas
SI
TEMA A
Consecuencias económicas de la inexequibilidad
integral:
1.
Inestabilidad jurídica para las empresas que hubiesen realizado su
planeación financiera, con base en la Ley de Financiamiento.
2.
Pérdida de la confianza en la institucionalidad del país y la
estabilidad jurídica. Esta situación genera desincentivos para la inversión
extranjera, con un efecto neto de impacto negativo sobre el crecimiento
económico.
3.
La inversión extranjera puede jalonar la reactivación de la economía y
la sostenibilidad ante el entorno internacional.
4.
Una devolución de recursos recaudados en 2019 generará impacto
negativo en el presupuesto de 2020 (aumento del recaudo de 9.8% en 2019). NO
hay tiempo para aprobar una nueva propuesta para generar ingresos que
sustituyan los esperados con la Ley de Financiamiento (hueco de $10 billones
de pesos).
Consecuencias económicas de la exequibilidad
total:
1.
Impacto negativo sobre las finanzas públicas cercano a 1% del PIB. A
mediano plazo se incumpliría la regla fiscal, aumentando la posibilidad de
que bajen la calificación de la inversión al país. Lo anterior, por cuanto,
es posible que el efecto neto de la mencionada Ley sea la disminución del
recaudo. Se requieren cambios estructurales en el gasto público.
2.
Posibilidades de expansión y generación de empleo de manera
significativa por parte de las empresas, en el corto y mediano plazo es casi
nula. La incertidumbre sobre la respuesta de los empresarios al alivio
tributario es muy alta. Los aumentos de la carga impositiva a personas
naturales, Colombia entre los países con salario mínimo más bajo de la
región, disminuyen el consumo.
3.
Existe inequidad tributaria, excepto por el impuesto al sector
financiero.
Consecuencias económicas de la exequibilidad
parcial:
Esta opción no es viable debido a las
complicaciones a las que conlleva el proceso y a que no cumple con ninguno de
los objetivos propuestos por la Ley de Financiamiento.
04/10/19
Universidad del Norte -Departamento de Economía
SI
TEMA B y C
Análisis fiscal recaudo:
1.
Déficit fiscal de 2.4%, reducción depende de mayores ingresos
tributarios, los cuales representan el 86% de los ingresos del Gobierno
nacional, se espera que incrementen en 9.8% por la Ley de Financiamiento
($7.5 billones, aunque el recaudo actual solo alcanza $2 billones). Otros
recursos corresponden a dividendos y privatizaciones (los cuales son
temporales, dudosos, por lo que no se pueden contar como recursos netos).
Crecimiento del PIB será inferior al 3.6%, lo cual implica un menor recaudo tributario.
2.
Si $7.5 billones no entran al presupuesto, déficit pasaría de 2.4% del
PIB a 3.1%. Impacto mayor relacionado con contingencia de recursos
provenientes de dividendos y privatizaciones (ajuste de 1pp completo, déficit
pasaría de 3.1% a 4.1% del PIB, lejos de la regla fiscal de 1.5%).
3.
No es claro que tanto del 2019 se materializará, ante una potencial
inexequibilidad. Dificultad de certeza sobre el impacto neto de las
devoluciones de lo ya pagado.
4.
Impuesto de normalización tributaria: Ingresos al 25/09/19 de $1.1
billones de pesos.
5.
Impuesto al patrimonio: Cifras de recaudo a julio de 2019, luego del
vencimiento de la primera cuota, $357 mil millones de pesos (45% de la meta
de recaudo). Se estima 90% de cumplimiento de la meta, esto es, $720 mil millones
aproximadamente.
6.
Impuestos a dividendos y giro de utilidades al exterior: Estimación de
recaudo combinado en 2019 de $820 mil millones de pesos.
7.
Cambio de régimen monofásico y plurifásico del IBA a la cerveza y las
gaseosas: Recaudo esperado de $910 mil millones de pesos para 2019.
8.
Unificación de cédulas y tarifas diferenciales en impuesto de renta a
personas: Recaudo de $1.9 billones de pesos es viable para el 2019, debido al
incremento en el recaudo del 13% comparado con el mismo período de 2018.
9.
Impuesto de 2% para venta de vivienda de más de $880 millones de
pesos: Recaudo a julio de 2019 ha sido inferior a las estimaciones realizadas
por el Gobierno, llegando sólo a $50 mil millones de pesos. Si se mantiene el
ritmo de recaudo no superará $100 mil millones de pesos en 2019 (6% de las
expectativas del Gobierno nacional).
10.
Disminución de tarifa de renta a empresas (323% en 2020, 31% en 2021,
30% a partir de 2022): No tiene efectos en los ingresos tributarios de 2019.
11.
Descuento de IVA (100%) por adquisición de bienes de capital contra el
impuesto de renta: No tiene efectos en los ingresos tributarios 2019.
12.
Recaudo adicional total para 2019, como resultante de la aplicación de
la Ley de Financiamiento equivale a $5.55 billones de pesos.
Impactos de la declaratoria de inexequibilidad
en la política económica general:
1.
Aceleramiento de la inversión se basa en mejores condiciones para la
inversión privada y la atracción de la inversión extranjera, según se
argumenta en el MFMP-2019, se daría a raíz de los incentivos previstos en la
Ley de Financiamiento.
2.
No es clara la causalidad ni la magnitud del efecto que en las cuentas
del gobierno existe entre los descuentos tributarios y la inversión pues
además de los impuestos habría que considerar otros componentes del costo de
capital. La dinámica de la inversión depende más de las expectativas de los
empresarios sobre el futuro de la economía. Las posibilidades de recaudo por
cuenta de la Ley de Financiamiento serían inferiores en cerca de $3 billones
en el 2020, $4.5 billones en el 2021 y $5.9 billones en 2022. Esto en la
medida que:
a.
Impuesto de normalización: NO se contabiliza para 2020 a 2022.
b.
Impuesto al patrimonio: En el año 2020, 776 mil millones de pesos. En
el año 2021, $838 mil millones de pesos. En el año 2022, $907 mil millones de
pesos.
c.
Impuestos a dividendos y giro de utilidades al exterior: En el año
2020, $0.88 billones de pesos. En el año 2021, $0.96 billones de pesos. En el
año 2022, $1.03 billones de pesos.
d.
Cambio de régimen monofásico y plurifásico del IBA a la cerveza y las
gaseosas: Se espera un crecimiento. En el año 2020, $0.98 billones de pesos.
En el año 2021, 1.06 billones de pesos. En el año 2022, $1.15 billones de
pesos.
e.
Unificación de cédulas y tarifas diferenciales en impuesto de renta a
personas: En el año 2020, $2.05 billones de pesos. En el año 2021, $2.2
billones de pesos. En el año 2022, $2.4 billones de pesos.
f.
Impuesto de 2% para venta de vivienda de más de $880 millones de
pesos: En el año 2020, $108 mil millones de pesos. En el año 2021, $116 mil
millones de pesos. En el año 2022, $126 mil millones de pesos.
g.
Disminución de tarifa de renta a empresas (323% en 2020, 31% en 2021,
30% a partir de 2022): En el año 2020, $-1.18 billones de pesos. En el año
2021, $-2.56 billones de pesos. En el año 2022, $-3.85 billones de pesos.
h.
Descuento de IVA (100%) por adquisición de bienes de capital contra el
impuesto de renta: En el año 2020, $-6.6 billones de pesos. En el año 2021,
$-7.1 billones de pesos. En el año 2022, $-7.7 billones de pesos.
3.
Entre 2020 y 2022, las expectativas de la Ley de Financiamiento están
ancladas a la generación de un mayor ingreso tributario y reducción del gasto
público basado en estrategias de focalización del gasto y reducción del
tamaño del Estado, entre otros. Existen dudas sobre las probabilidades de
reducción del gasto público, se sugiere que (sin contar una eventual
declaratoria de la Ley de Financiamiento) el déficit estaría más
probablemente en 3.4% del PIB en 2019 y 4.0% en 2022. Este último valor
aumentaría por ingresos tributarios de 0.6 pp del PIB en 2019, pero
reducciones de 0.1, 0.3 y 0.4 en los años siguientes de 2020, aumentando el
déficit a 4.4% del PIB en 2022. Asimismo, las expectativas de inversión y
creación de empleo dependen de varias otras circunstancias, como evolución de
los mercados externos, el comportamiento de la tasa de cambio y el precio del
petróleo, entre otros.
04/10/19
Universidad ICESI -Facultad de Ciencias
Administrativas y Económicas
SI
TEMA B
Análisis fiscal estimaciones de recaudo:
1.
Impuesto de renta personas naturales, no es posible estimar el efecto,
si ante declaratoria de inexequibilidad se regresaría al sistema de cédulas.
En el escenario de exequibilidad total los contribuyentes con bases gravables
superiores a 8.670 UVT pagarían tarifas superiores a los que pagaban en la
normatividad anterior. El estudio demuestra el aumento de recaudo de personas
naturales.
2.
Impuesto de renta personas jurídicas ante un escenario de
inexequibilidad total, personas jurídicas diferentes a entidades financieras
volverían a la tarifa del 33%, y se verían afectados al no obtener el
beneficio de la disminución de la tarifa progresiva. Las entidades
financieras no obtendrían el beneficio, y a partir del año 2022 no obtendría
beneficio dado que la tarifa aumentaría de 30% a 33%. En un escenario de
inexequibilidad parcial, las personas jurídicas diferentes a entidades
financieras no se verían afectadas y mantienen el beneficio de disminución de
la tarifa para todos los años a partir del año 2020. El estudio demuestra la
disminución de recaudo de impuestos en caso de ser declarada exequible, y un
incremento en el recaudo total de impuestos a partir de 2020 en caso de
declararse inexequible.
3.
Deducción y descuentos tributarios: EL GMF no se ve afectado en los
diferentes escenarios, el ICA disminuirá a partir del año 2022 por cuanto se
puede descontar el 100%. Este beneficio se obtiene en escenarios de
exequibilidad total e inexequibilidad parcial. No hay forma de calcular el
efecto de las deducciones de ICA.
4.
IVA e impuesto al consumo: La venta de bienes inmuebles queda excluida
del IVA, y sujeta al impuesto al consumo. IVA plurifásico de la cerveza.
Descontar activos fijos reales y productivos del impuesto a la renta e IVA.
No se puede cuantificar el efecto,
5.
Factura electrónica: En caso de declararse inexequible la Ley de
Financiamiento, inmediatamente sería obligación de todos los responsables del
IVA y el impuesto al consumo emitir una factura electrónica y la sanción por
el incumplimiento no tendría atenuantes. Lo cual, puede generar un problema
administrativo. No se pueden cuantificar el efecto sobre las finanzas
públicas.
6.
Fortalecimiento de la DIAN y otros: Todos los beneficios contenidos en
los artículos 100, 101, 102, 907, 908, 911 y 912 se revocarían en caso de
inexequibilidad total. No es posible estimar los efectos de estas
modificaciones sobre las finanzas públicas.
7.
Se reportan pronósticos de disminución de tasas de crecimiento de la
economía, en caso de declararse la inexequibilidad de la Ley de
Financiamiento. Por ejemplo para el año 2020 se espera una tasa de
crecimiento del 4%, siendo sin dicha Ley equivalente a 2.8&. La tendencia
de crecimiento más bajo sin Ley de Financiamiento se mantiene en la figura 1
del estudio. Asimismo, señala el concepto que los resultados muestran
déficits más altos ante la declaratoria de inexequibilidad.
8.
En el caso de la declaratoria de inexequibilidad parcial, el parágrafo
7 del artículo 80 de la Ley de Financiamiento sería expulsado del
ordenamiento jurídico. Esto tiene efecto sobre el impuesto de renta de las
entidades financieras únicamente. En este caso todas las personas jurídicas,
diferentes a entidades financieras, mantendrían el beneficio. De esta forma,
se evidencia una clara disminución en las tarifas de impuesto sobre la renta
para entidades financieras a partir del año 2019, por ende, presentando una
disminución en el recaudo.
9.
Impactos no cuantificables: Reversión de medidas para mejorar la
competitividad y formalización de las empresas, los cambios en las medidas
para reforzar la DIAN y solamente el hecho de añadir un nivel más alto de
incertidumbre a la economía tanto para personas naturales como jurídicas
pueden afectar la estabilidad macroeconómica y en últimas impactar las
finanzas públicas.
04/10/19
Universidad Nacional -Facultad de Ciencias
Económicas
SI
N/A
No cuenta con profesores de planta que puedan
atender la solicitud, por lo cual no emite concepto.[315]
04/10/19
FEDESARROLLO
SI
TEMA A
Efectos de la exequibilidad total de la Ley de
Financiamiento:
Los ingresos tributarios como porcentaje del PIB
serían 14.3% en 2019, 13.6% en 2020, 13.2% en 2021 y 13.11% en 2022. A partir
de 2020, los ingresos caerían paulatinamente.
Efectos de la inexequibilidad total de la Ley
de Financiamiento:
Los ingresos tributarios como porcentaje del PIB
serían 14.3% en 2019, 13.2% en 2020, 12.9% en 2021 y 13.08% en 2022. Si bien
la declaratoria de inexequibilidad podría, en principio, conducir a un mayor
recaudo tributario, desde Fedesarrollo consideran que los costos en
incertidumbre, inversión y menor crecimiento que se generaría con esa
declaratoria sobrepasan los eventuales beneficios derivados de un posible
mayor recaudo. Así, afirma que podría tener un impacto de reducción de 0.8%
en el crecimiento económico cada año, lo que implicaría un menor recaudo
tributario, con el consecuente impacto en términos de sostenibilidad fiscal y
el gasto público.
Efectos de la inexequibilidad parcial de la
Ley de Financiamiento:
Esta decisión conllevaría a eliminar la sobretasa
del sector financiero, generando pérdidas adicionales sobre el recaudo
tributario como porcentaje del PIB, así caería en cerca de 0.1% en 2020 y
2021.
04/10/19
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del
Departamento Nacional de Planeación[316]
SI
TEMA A y C
Objetivos de la Ley de Financiamiento:
1.
Mitigar algunos de los problemas estructurales que tiene la economía
del país y en especial la estructura tributaria. Disposiciones enfocadas a
incrementar el crecimiento económico, fomentar la formalidad, fortalecer a la
DIAN, reducir la evasión e incrementar la progresividad del Estatuto
Tributario.
2.
Aumentar los ingresos para financiar los faltantes de recursos que
tenía el Presupuesto General de la Nación de la vigencia 2019.
Efectos de la Ley de Financiamiento en 2019:
Creación de empresas y formalización laboral.
Asimismo, el recaudo tributario obtenido durante 2019, donde vale la pena
resaltar que estos ingresos son superiores a la meta de recaudo de la DIAN en
$2 billones con corte a agosto, y que el impuesto de normalización tributaria
obtuvo un recaudo de $1.1 billones, superior a las estimaciones de la entidad
recaudadora.
Escenario de exequibilidad total:
Se espera que la reducción en el pago de
obligaciones tributarias por parte de las empresas, impulsen un mayor
crecimiento en el corto y mediano plazo. Asimismo, aumentará los ingresos
tributarios todos los años a partir de 2019 (contemplado en el MPFMP-2019).
Escenario de inexequibilidad total:
Se reduciría de forma sustancial, irreversible y
permanente la confianza de los inversionistas y los analistas en la política
económica del Gobierno y la estabilidad de las reglas de juego tributarias.
Lo cual, se deriva en una reducción del crecimiento económico, una
depreciación del peso y un incremento de los costos de financiamiento tanto
públicos como privados. Los efectos no se reversarían con la aprobación de
otra norma, pues la confianza en la estabilidad de las reglas de juego
tributarias se vería afectada y no se recuperaría en los próximos años. El
desmonte de la reducción de la carga tributaria empresarial afectaría
negativamente la inversión. Con fundamento en lo anterior, señala el concepto
que en este escenario la sostenibilidad fiscal de las finanzas públicas se
vería afectada.
Escenario de exequibilidad parcial:
Se retiraría la sobretasa del impuesto de renta
para entidades financieras, el Gobierno no vería amenazada la estabilidad
macroeconómica, el riesgo país ni las perspectivas de crecimiento económico,
por tratarse de una medida que no hace parte de la estrategia del Gobierno
por aumentar el crecimiento y mejorar las condiciones de vida de la
población. Su reducido impacto fiscal no amenazaría la sostenibilidad de las
finanzas públicas ni el cumplimiento de las metas fiscales por parte del
Gobierno.
10/10/19
Instituto Colombiano de Derecho Tributario -ICDT
SI
TEMAS A, B y C
Tras realizar una serie de consideraciones sobre
el recaudo proyectado con la presentación de la Ley de Financiamiento, y el
MFMP 2019, concluye el ICDT que a primera vista, de prosperar las demandas
contra la mencionada Ley, la situación fiscal del país sería mejor, y
paradójicamente podría tener un efecto positivo en los títulos de deuda
pública en el mediano plazo una vez superada la reacción inicial de los
mercados. Advierten que la inexequibilidad podría afectar el proyectado
incremento en las inversiones y en el empleo, dada la afectación de la
confianza de los inversionistas. Adicionalmente presenta las siguientes
consideraciones sobre un eventual fallo: (i) necesidad de proteger
situaciones jurídicas consolidadas, (ii) reviviscencia o reincorporación,
(iii) diferir efectos, y (iv) podría limitarse el fallo a aquellos artículos
que no contaron con la publicidad debida en sesión plenaria de la Cámara de
Representantes. Cierra su concepto realizando un análisis por impuesto de la
declaratoria de inexequibilidad inmediata de la ley, indicando a la Corte que
efecto debe dársele a cada uno de los impuestos.
25/09/19
AMCHAM COLOMBIA)
NO
TEMA C
Foco de análisis: Impacto de la Ley de
Financiamiento sobre la inversión extranjera, la cual en el caso de las
empresas provenientes de EEUU representa más del 24%. Menores tasas
impositivas definidas en la Ley de Financiamiento (competitividad
empresarial) disminuyen el costo del uso del capital (disminución del 27&
con la mencionada Ley), lo que impulsa la inversión. A mayor inversión mayor
cantidad de bienes y servicios (crecimiento 4% mediano plazo).
Efectos sobre la política económica general:
1.
Reducción de la calificación a Colombia, dada la importancia de la Ley
de Financiamiento en el cumplimiento de las metas fiscales en el corto plazo
y los esfuerzos de consolidación fiscal en el mediano plazo.
2.
Incertidumbre en la economía colombiana (inestabilidad jurídica)
generaría una depreciación de la tasa de cambio, presiones inflacionarias y
aumento del costo del financiamiento externo. Variación en los spreads
de los bonos (1110 pbs). Contracción en el empleo y afectación al consumo
privado.
3.
Reducción del crecimiento económico en 0.2 puntos porcentuales en el
2020. Por cuanto, se perderían las reducciones en el costo de uso del
capital, disminuyendo así el estímulo a la inversión.
03/10/19
Consejo Gremial Nacional
NO
TEMA C
La declaratoria de inexequibilidad tendría un
impacto negativo de importante magnitud no sólo fiscal (recortes del gasto
previsto en MFMP-2019), sino también económica. La Ley de Financiamiento
pretende elevar la inversión nacional y extranjera, lo cual se ha venido
materializando, lo que le ha permitido al país sostener su economía (Banco de
la República informó crecimiento de la inversión extranjera directa en 24.4%,
en diferentes sectores de la economía). Así, se podría presentar un escenario
de reducción de la calificación de Colombia, pues caería la confianza
inversionista, afectando la estabilidad económica del país, generación de
oportunidades, formalización empresarial, generación de empleo, metas de
reducción de pobreza. La Ley de Financiamiento debe ser analizada, teniendo
en cuenta el artículo 334 superior (sostenibilidad fiscal).
04/10/19
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
-ANDI
NO
TEMA C
La eventual caída de la Ley de Financiamiento
generaría trastornos graves a la economía, a los agentes que participan en
los mercados, a la inversión y a la seguridad y confianza de los colombianos.
Los cambios y avances de tributación para lograr un mayor nivel de
formalización, se verían en serio retroceso. La posible calificación del
grado de inversión a la baja, alejaría el potencial crecimiento a los niveles
ahora estimados. Se crearía un factor de incertidumbre legislativa.
Desincentivaría la inversión, contrariando así las recomendaciones de la
OECD.
04/10/19
Comité Intergremial del Atlántico, Comité
Intergremial del Magdalena y Congreso Gremial de Bolívar
NO
TEMA C
La Ley de Financiamiento tiene efectos en el
crecimiento económico del país, la mayor inversión pública y privada, la
generación de empleo, el incremento de los ingresos de los ciudadanos, y el
impulso a las pequeñas y medianas empresas. Dicha Ley consagra el criterio de
sostenibilidad fiscal, por lo que permite cumplir con la regla fiscal, y así
mantener la calificación crediticia del país y el acceso a fuentes de
financiación menos costosas.
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-481/19
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad pura y simple (Salvamento de voto)
TRAMITE
LEGISLATIVO-Prueba del cumplimiento de requisitos (Salvamento de voto)
PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD EN EL TRAMITE LEGISLATIVO-No exige que la publicación de la
ponencia deba ser anterior al anuncio de votación (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-13207
Magistrado Ponente:
Alejandro Linares Cantillo
Con el debido
respeto por la decisión de la mayoría de la Sala Plena, me permito presentar
salvamento de voto a la decisión de la referencia. En mi concepto, la Corte
Constitucional debió declarar la exequibilidad de la Ley 1943 de 2018, “por
la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”. Esto,
por cuanto la plenaria de la Cámara de Representantes no desconoció los
artículos 157 de la Constitución Política y 160 de la Ley 5 de 1992 en la
aprobación en segundo debate del proyecto de ley 240 de 2018 Cámara - 197 de
2018 Senado.
Las razones en las que se funda este
salvamento son dos, a saber: (i) los principios de publicidad,
consecutividad y deliberación en el trámite legislativo, se satisficieron en la
aprobación del proyecto de ley por la plenaria de la Cámara de Representantes y
(ii) en el contexto específico del trámite del proyecto de Ley sub
examine resulta manifiestamente irrazonable exigir (a) la
publicación del proyecto de Ley aprobado por la plenaria del Senado de la
República en la Gaceta del Congreso de manera previa a la deliberación en la
plenaria de la Cámara de Representantes o (b) su lectura integral en la
sesión de esta última plenaria.
Primero, los principios de publicidad,
consecutividad y deliberación en el trámite legislativo sub examine, se
satisficieron por las siguientes razones:
(i)
Al momento de acoger el texto adoptado por la
plenaria del Senado de la República, los representantes a la Cámara tenían
acceso a la información necesaria y suficiente para aprobar el proyecto de Ley.
Esto, porque las pruebas allegadas al expediente evidencian que (a) durante
el debate en la plenaria de la Cámara, algunos representantes manifestaron
conocer el texto aprobado por la plenaria del Senado de la República; (b) el texto aprobado por la
plenaria del Senado de la República del proyecto de ley de
financiamiento fue publicado en la página web de esta
corporación al finalizar la sesión del 18 de diciembre de 2018 (dicha página estuvo
disponible para su acceso durante los días 18 y 19 de diciembre de 2018) ­–ambos
aspectos fueron certificados por el Secretario
General del Senado de la República–; y, por último, (c) los representantes a la Cámara estuvieron presentes mientras el
senador Barguil Assís (coordinador ponente de esta iniciativa legislativa) hizo
un recuento del proyecto y de las principales modificaciones que fueron
aprobadas por la plenaria del Senado de la República.
(ii)
Existió la posibilidad de deliberación en la
plenaria de la Cámara sobre la proposición de acoger el texto aprobado en la
plenaria del Senado de la República, así como de su contenido, en dos momentos:
antes de discutir la proposición y durante la deliberación de la
proposición. Esto es así por las siguientes razones. Primero, los elementos
de juicio que aportó el senador Barguil Assís fueron suficientes para propiciar
el debate parlamentario por parte de los integrantes de la plenaria de la
Cámara de Representantes. En su intervención, explicó con suficiencia: (a)
los contenidos concretos y específicos de la ley en trámite, (b) el
sentido de los principales cambios introducidos por la plenaria del Senado y
(c) las modificaciones acogidas por la plenaria del Senado que habían sido
sugeridas por la Cámara de Representantes y avaladas por el Gobierno Nacional.
Segundo, se dio cumplimiento por parte de la mesa directiva de la Cámara de
Representantes a todas las garantías exigidas en el Reglamento del Congreso
para garantizar la deliberación. Tercero, de las intervenciones de los
representantes a la Cámara durante el debate en plenaria se colige que ellos
pudieron conocer el texto aprobado el día anterior por la plenaria del Senado.
Además, ningún congresista dejó constancias sobre la proposición con la que se
acogió el texto aprobado por el Senado de la República.
(iii)
Los textos aprobados por la plenaria de la Cámara de Representantes
guardan conexidad sustantiva con los antecedentes del trámite legislativo del
proyecto de ley sub examine, en particular con: (a) los ejes
temáticos del proyecto de ley (contenido material de la iniciativa); (b)
el texto del proyecto de ley radicado para segundo debate en la plenaria de la
Cámara de Representantes y del Senado de la República; (c) las
proposiciones y constancias y (d) la intervención del senador ponente,
David Barguil Assís, en la plenaria de la Cámara de Representantes. En
particular, 93 disposiciones guardaban conexidad sustantiva con el proyecto de
ley radicado para segundo debate en plenaria de la Cámara de Representantes,
toda vez que fueron aprobadas tal como se encontraban en la ponencia radicada
para segundo debate. De estas, además, (a) 83 correspondían a artículos
que la Cámara de Representantes había discutido y aprobado antes de que se
adoptara la proposición de acoger el texto aprobado por la plenaria del Senado
de la República y (b) 29 disposiciones guardaban conexidad sustantiva
con los antecedentes del trámite legislativo, pues no tenían diferencias
sustantivas con la ponencia del proyecto de ley radicado para segundo debate en
plenaria de la Cámara de Representantes y tuvieron fundamento en proposiciones
y constancias presentadas durante el trámite legislativo.
Segundo, en el contexto específico del
trámite del proyecto de Ley sub examine resulta manifiestamente
irrazonable exigir (a) la publicación del proyecto de Ley aprobado por
la plenaria el Senado de la República en la Gaceta del Congreso de manera
previa a la deliberación en la plenaria de la Cámara de Representantes o (b)
su lectura integral en la sesión de esta última plenaria.
Estas exigencias son manifiestamente irrazonables, pues implican valorar la
publicidad a partir de un criterio meramente formalista y deja de considerar lo
relevante, esto es, si los representantes tenían a su disposición la
información necesaria y suficiente, para valorar la adecuada formación de su
voluntad democrática derivada del conocimiento previo del contenido del
proyecto de ley. Además, esta aproximación metodológica desconoce sin
justificación alguna: (i) la publicación del texto aprobado por el
Senado en su página Web (la cual estuvo disponible para los representantes a la
Cámara y de la comunidad en general durante el periodo de las sesiones extraordinarias,
tal como lo certificó el Secretario General del Senado de la República); (ii)
la relevancia de los medios electrónicos como mecanismos para satisfacer la
publicidad en el trámite legislativo, particularmente, luego de la expedición
de la Ley 1431 de 2011; (iii) el especial deber de
diligencia de los congresistas en el trámite legislativo de los proyectos con
mensaje de urgencia, así como la práctica legislativa en estos procedimientos,
en virtud de los cuales los representantes debían informarse del texto aprobado
por la plenaria del Senado por los medios disponibles, y, por último, (iv)
la suficiente explicación del Senador Barguil antes referida.
Por las anteriores razones, suscribo el presente salvamento de
voto.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
A LA SENTENCIA
C-481/19
Mayor exigencia de deliberación democrática en la regulación de la
política criminal del Estado. Rigurosidad legislativa en la aprobación de un
delito fiscal
Acompaño la sentencia C-481 de
2019 que declaró la inexequibilidad diferida[317] de la casi
totalidad de la Ley 1943 de 2018, conocida como ley de financiamiento; no
obstante, aclaro el voto al considerar que se debió emplear un mayor rigor
argumentativo en la decisión, que permitiera al menos haber examinado otros
puntos de litigiosidad constitucional, a saber, la forma antidemocrática como
se asume el trámite de las leyes penales en Colombia.
La sentencia adoptada
En la mencionada decisión la
mayoría de la Corte concluyó en la existencia de una omisión de la
publicidad que hubiere asegurado el conocimiento completo, suficiente, veraz y
preciso de la proposición integral por parte de los representantes, que vino a
derivar en la invalidez de la deliberación, el consentimiento y la aprobación
del proyecto, y con ello el desconocimiento de otro principio como el de
consecutividad, esencial para que se convirtiera en ley.
Se sostuvo que la publicidad, como
presupuesto lógico del debate, debe también estudiarse “en función de la
naturaleza de las normas que son sometidas al mismo”. Ello porque las
reglas específicas que guían su cumplimiento “se tornan más o menos
estrictas en tratándose de cierto tipo de normas”; por ejemplo, en materia
tributaria el debate y especialmente la exigencia de aquellos principios
instituidos en garantía de la democracia, adquieren una particular dimensión
dado el objeto y materia sobre los que versan. De este
modo, se aludió a la importancia de las formas y de las reglas de procedimiento
como garantías democráticas, que cobran especial relevancia cuando el objeto de
deliberación tiene que ver con la materia tributaria, ya que en esta se “maximizan
las exigencias del principio democrático”, entre otros.
Por
último, debe enfatizarse que la ley acusada previó en el artículo 63 una
modificación al Código Penal, es decir, al capítulo 12 del título XV, en
materia de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (art. 434A) y
defraudación o evasión tributaria (art. 434B), sobre lo cual la Corte se limitó
a explicar que la inclusión de las conductas punibles, en cuanto a la
observancia de las reglas de publicidad sobre las proposiciones planteadas[318],
han ser apreciadas de manera rigurosa al tratarse de normas penales en las que
se ven comprometidos derechos fundamentales como la libertad. Añadiendo que en
tratándose de tributos y delitos, la exigencia de deliberación y
representatividad es mayor que con otros asuntos.
El por qué de la aclaración de
voto
En el punto final señalado se
centra el motivo de la aclaración de voto en esta oportunidad. La Constitución Política[319]
refiere expresamente al diseño de la política del Estado en materia criminal.
La Corte ha indicado que en virtud de los artículos 114 y 150.1.2 de la
Constitución, el Congreso de la República cuenta con la potestad de legislar
sobre cuestiones penales y penitenciarias[320], ya que el
Estado como titular de ius puniendi es a quien corresponde fijar los
lineamientos de la política criminal para posibilitar la convivencia pacífica y
asegurar la defensa de los valores, principios y derechos, a partir de
referentes como las circunstancias históricas y las situaciones atribuibles a
la dinámica y evolución social, política, económica y cultural, entre otros[321].
Margen de configuración normativa que encuentra claros y precisos límites de
orden formal (trámite legislativo) y material (aspectos sustanciales), en
atención a los derechos y garantías plasmados en la Constitución Política o en
el bloque de constitucionalidad[322].
Conforme a la estructura del sistema
jurídico interno, el desarrollo de la política criminal del Estado se cumple
inicialmente “a través del procedimiento democrático de adopción de las
leyes”[323],
por lo que la definición y regulación corresponde al Congreso de la República,
quien dispone de un cierto margen de autonomía “tanto para definir cuáles
son los comportamientos humanos que merecen reproche penal -señalando la
respectiva sanción e intensidad de la misma-, como para diseñar los
procedimientos que conduzcan a establecer la veracidad de los hechos y la
responsabilidad penal de quienes resulten involucrados en la comisión de una
determinada conducta delictiva”[324].
La decisión fundacional en esta
materia, C-646 de 2001, subrayó que el espacio natural de definición de las
políticas estatales es el parlamento, expresión esencialmente del principio
democrático, la soberanía popular[325],
el pluralismo, la dignidad y la igualdad, en el cual se debaten los proyectos
de ley sobre la política criminal aprobadas en normas de carácter general.
Allí, expuso este Tribunal, es donde se garantiza el proceso participativo,
precisando que “la naturaleza del debate
legislativo permite que todos los órganos estatales con competencia en la
materia tengan la oportunidad de controvertir los instrumentos propuestos para
el desarrollo y la ejecución de esa política, sin que sea necesario que
todos y cada uno de ellos hayan efectivamente empleado este espacio de
representación popular”[326].
Agregó tal determinación que el respeto del
principio de legalidad opera no solo como mecanismo de protección de las
libertades fundamentales, sino que “también obliga a la discusión
colectiva y democrática de las políticas criminales a fin de evitar la
intervención penal inútil y perjudicial. El principio de legalidad es
expresión no sólo del Estado de derecho, sino también de las exigencias del Estado
democrático, pues gracias a su riguroso respeto pueden llegar a estar
representados los intereses de todos los miembros de la comunidad en la
elaboración de la política criminal´[327]”[328].
Esta Corporación reconoció en
dicha decisión que existe una estrecha relación entre la Carta Fundamental y la
política criminal, como quiera que ha habido “una constitucionalización
de aspectos medulares del derecho penal tanto en materia sustantiva como
procedimental”. Ello porque el estatuto supremo “incorpora preceptos y
enuncia valores y postulados -particularmente en el campo de los derechos
fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y,
a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el
legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos
delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos
constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y
límite del poder punitivo del Estado[329]”.
Lo expuesto permitió definir la
política criminal en un sentido amplio, esto es, como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar
para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de
perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses
esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo
su jurisdicción”; precisando que puede ser de la
más variada índole, es decir, social, jurídica, económica, cultural,
administrativa y tecnológica[330].
Por último, la sentencia C-646 de 2001 informa que
en la Constitución se abordan de manera explícita diferentes etapas de una
política pública: “se habla del diseño, de la formulación, de la
ejecución y de la evaluación de las políticas. (…) El diseño de una política
es la etapa central y, en ocasiones más técnica, de la toma de decisiones
públicas.[331]
Diseñar una política es establecer sus elementos constitutivos, definir la
relación entre ellos, ordenar prioridades, articular sus componentes de una
manera inteligible para sus destinatarios, programar de qué forma, por qué
medios, y a qué ritmo se alcanzarán las metas trazadas.[332]
Sin duda, el diseño de una política puede ser plasmada en un documento político
o en un instrumento jurídico”[333].
De ahí que los códigos Penal y de Procedimiento Penal son expresiones del
diseño de la política criminal del Estado[334].
De esta forma, decisiones posteriores como la sentencia C-247 de 2004 acentuaron que la facultad de legislar
sobre cuestiones penales y penitenciarias halla ciertos límites en la Carta
Política, al estar de por medio derechos fundamentales caros para la
persona humana y la democracia constitucional, como son la libertad personal y
el debido proceso, así como los valores sociales como la prevención del delito
y la resocialización efectiva del autor[335]. En torno
al principio de legalidad se dijo que cumple una función garantista y
democrática, pues “solo así protege la libertad de las personas y asegura la
igualdad ante el poder punitivo estatal”[336].
Además de la observancia de los
principios mencionados en el trámite legislativo del diseño de la política
criminal del Estado, la Constitución sujeta los contenidos normativos
legales a aprobar a otras restricciones constitucionales con la
finalidad de evitar los excesos punitivos[337]. En la
sentencia C-181 de 2016 se replicaron los límites constitucionales a la
potestad de configuración del legislador en materia penal[338]:
i) principio de necesidad de la intervención penal
relacionado a su vez con el carácter subsidiario, fragmentario y de ultima ratio
del derecho penal; ii) principio de exclusiva protección de bienes jurídicos,
es decir, de valores esenciales de la sociedad; iii) principio de legalidad;
iv) principio de culpabilidad; v) principios de razonabilidad y
proporcionalidad; y vi) el bloque de constitucionalidad y otras normas
constitucionales. Presupuestos que según los lineamientos deben acatarse al
momento de la redacción de las normas penales.
De conformidad con lo expuesto,
compete al Congreso de la República definir la política criminal del Estado
como expresión esencial del principio democrático, atendiendo su condición de
órgano de representación popular y de formación legislativa, que terminan por
envolver la efectividad del derecho a la libertad personal y, por consiguiente,
el principio de reserva legal en materia punitiva (art. 28 superior).
De ahí que la Corte sostenga que
la potestad de configuración de los delitos y las penas no es absoluta, pues “siendo
el derecho penal extrema y ultima ratio, en atención al nivel de afectación
que produce respecto de los derechos fundamentales, es claro que el legislador no
puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de forma injustificada
un sistema de penas, pues la tipificación penal debe estar precedida de un
juicio de antijuridicidad, sobre las actuaciones que desbordan el respeto a los
derechos humanos y afectan valores constitucionales ´que han sido reconocidos
como preponderantes en un contexto determinado y que, por tanto, deben ser
protegidos mediante el poder punitivo estatal. Es decir, el legislador solo
puede reprochar penalmente conductas que vulneren bienes jurídicos
suficientemente relevantes´[339],
y que no son controlables mediante otros instrumentos de intervención estatal
menos lesivos para los derechos de las personas[340].
Pero, al mismo tiempo, el legislador tampoco podría dejar de penalizar ciertas conductas
que envuelven la comisión de atentados graves contra la humanidad y los valores
en que se funda el sistema democrático, como ocurre con la tortura, el
genocidio, la desaparición forzada, etc.[341]”.[342]
De este modo, normas como las que
tipifican conductas penales y atribuyen penas y medidas de seguridad y que, por
tanto, trascienden en el ámbito de los derechos fundamentales, deben ser fruto
de “un debate dinámico entre las distintas
fuerzas políticas que se asientan en el parlamento, pues solo así se garantiza
que el ejercicio del poder punitivo del Estado se ajuste a parámetros
racionales y no se distorsione por intereses particulares o necesidades
coyunturales”[343].
La finalidad de la
representación popular en la aprobación de las leyes penales atiende no
solo al respeto de la separación de poderes y de los controles que esta supone
para la garantía de la libertad individual, sino también “debe permitir un proceso
público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las
políticas criminales, es decir una elaboración más democrática de la ley
penal. Esta discusión pública debe permitir que la respuesta penal no sea
un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin debate,
para hacer frente a las dificultades del momento. La respuesta penal debe
ser proporcional a la conducta objeto de la sanción, debe ser idónea, operar
únicamente cuando no hay otras alternativas, y no debe ser criminógena, es
decir, causar más problemas de los que resuelve. Esto solo es posible si la
definición de las políticas criminales se hace a través de una amplia
discusión democrática, y no mediante una inflación de normas penales
promulgadas apresuradamente. Como vemos, el respeto riguroso del
principio de legalidad opera no solo como un mecanismo de protección de las
libertades fundamentales, sino que también obliga a la discusión colectiva y
democrática de las políticas criminales a fin de evitar la intervención
penal inútil y perjudicial”[344].
El debate
parlamentario debe ser más intenso en tratándose del diseño de una política
criminal del Estado y, por tanto, estar precedido de una mayor rigurosidad o de
fuertes espacios de reflexión pública, máxime tratándose del
establecimiento de delitos en leyes de financiamiento con contenido fiscal,
atendiendo la máxima de que no hay tributo sin representación. La naturaleza
del debate por las repercusiones en derechos como la libertad debe permitir que
los órganos con competencia en la materia tengan la oportunidad de discutir los
instrumentos propuestos para el diseño, desarrollo e implementación de esa
política. Por ende, tratándose de delitos y más cuando ellos hacen parte de una
regulación financiera con perspectiva fiscal, la exigencia de deliberación y
representatividad es más aguda que en otros asuntos. A su vez, implica para la
Corte Constitucional la realización de un juicio de validez más intenso o
riguroso, dado los valores, principios y derechos comprometidos en el diseño de
la política criminal del Estado.
Finalmente, como lo ha afirmado
este Tribunal, la política criminal en Colombia se caracteriza por ser
populista, reactiva[345]
y sin base empírica. Por tal razón, la política social, la perspectiva
diferencial[346]
y las medidas preventivas constituyen en principio las herramientas por las
cuales se debe propender para la regulación de la criminalidad[347].
Como lo expresó la Comisión
Asesora para la Política Criminal en Colombia, esta se ha adoptado a partir de determinaciones
principalmente reactivas y sin fundamentos empíricos sólidos[348].
En la mayoría de las ocasiones, tales medidas han sido tomadas sin tener una
evaluación de impacto previo y posterior, un seguimiento de las consecuencias
sobre los fenómenos de la criminalidad y la violencia, el sistema normativo y
los operadores del sistema penal, penitenciario y carcelario[349].
Ha concluido que la ausencia de elementos suficientes para la formulación,
seguimiento y evaluación de la política criminal constituye uno de los
problemas estructurales identificados por la Comisión[350].
La doctrina ha informado que la política
criminal debe ceñirse a estrictos estándares de diseño, ejecución y evaluación,
lo cual significa observarla bajo en enfoque de los derechos humanos. Toda
política criminal inflacionaria puede calificarse como categoría sospechosa y
sujeta a la invalidez bajo el escrutinio estricto de legalidad. Es
indispensable acompañar todo proyecto de reforma penal con el respectivo plan
de política criminal informado que así lo justifique. Además, existe el deber
de evitar el populismo y el elitismo penal, así como reforzar el verdadero
diálogo democrático con la ciudadanía, escuchando la voz de todos los sectores
particularmente de los desoídos[351].
Las Naciones Unidas se inclinan
por la creación de políticas criminales con enfoque de derechos humanos, que se
ha materializado en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, además de las recomendaciones realizadas en materia de política
penitenciaria[352].
Finalmente, autores como Roxin[353]
advierten que un sistema científico del marco penal sería el presupuesto para
un buen trabajo legislativo. En el análisis de las políticas criminales
contemporáneas ha surgido una literatura académica que pretende explicar el
vuelco punitivo generado por la existencia de altas tasas de
prisionalización y la no obtención de la resocialización en las instituciones
de ejecución penal.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
A LA SENTENCIA C-481/19
Referencia: Expediente D-13207.
Asunto: demanda de inconstitucionalidad
en contra de la Ley 1943 de 2018, “Por la cual se expiden normas de
financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general
y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
1.
Con el acostumbrado respeto por
las determinaciones de la Corte Constitucional, presento a continuación las
razones que me conducen a salvar el voto, ante la decisión adoptada por
la Sala Plena el 16 de octubre de 2019.
2.    Mediante la Sentencia C-481 de 2019[354],
la Corte Constitucional dio respuesta a una demanda ciudadana que solicitaba la
declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1943 de 2018 –Ley de
Financiamiento–, por la presunta existencia de un vicio en el trámite
legislativo que afectaba la normativa en su totalidad. A juicio de los
demandantes se desconocieron en el procedimiento correspondiente, los
principios de publicidad y consecutividad, teniendo en cuenta que en el cuarto
debate reglamentario, al momento de la votación en la plenaria de la Cámara,
los miembros de esa célula legislativa desconocían el texto de la ley aprobado
por el Senado de la República el día anterior, cuyo contenido los
representantes acogieron en su conjunto en la votación final. Desde la
perspectiva de los demandantes, las explicaciones presentadas por el senador
David Barguil a los miembros de la Cámara, sobre los cambios y la aprobación
del texto dada por la primera célula legislativa, -como mecanismo para
solventar la ausencia de una publicación del texto aprobado-, fueron
comentarios parciales e incompletos sobre dichas modificaciones, que
comprometieron finalmente la publicidad plena requerida en estos casos y el
debate, para una decisión ilustrada.
3.    Como respuesta a estos señalamientos, la Corte
Constitucional en esta providencia, se inhibió de emitir un pronunciamiento de
fondo sobre la constitucionalidad: (i) del parágrafo tercero del artículo 50 (que
adicionó el artículo 242-1 del Estatuto Tributario) y sobre el artículo 110 de
la Ley 1943 de 2018, por tratarse de disposiciones
derogadas y no producir efectos jurídicos al momento del fallo; y (ii) del inciso primero del artículo
114 y el inciso primero del artículo 115 de la Ley 1943 de 2018, por considerar que estas disposiciones habían agotado sus efectos. Así, con excepción de las normas anteriores comprendidas en la decisión de
inhibición, este Tribunal declaró la inexequibilidad del resto de artículos de
la Ley 1943 de 2018, por vicios de
procedimiento en su formación[355].
4.    Para la mayoría de la Corte, en el trámite
del proyecto de ley que luego se convertiría en la Ley 1943 de 2018 se desconocieron los principios de
publicidad y consecutividad. En concreto, consideró la Sala que durante el
segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes en la que se presentó
una proposición con el fin de que se acogiera la totalidad del texto de la ley
aprobado la noche anterior por la plenaria del Senado de la República, se
omitió comunicar adecuadamente el texto finalmente aprobado en esa célula legislativa, a los miembros de
la Cámara. En criterio de la sentencia,
que me aparto, el conocimiento
de los representantes sobre el contenido del proyecto de ley aprobado en el
Senado no fue completo, suficiente, veraz y preciso. Ello en razón a que:
(i) no se probó que se hubieran distribuido copias impresas del texto adoptado por la plenaria del Senado, la noche
anterior, entre los representantes a la Cámara; (ii) la explicación oral
ofrecida por el Senador Barguil sobre lo aprobado en la plenaria del Senado no
fue completa, específica, precisa ni suficiente para admitir que con ella se
satisfizo el principio de publicidad en relación con la proposición presentada;
(iii) no se anunció de manera efectiva que la información estuviera
publicada en la página web del Senado; y (iv) es imposible
concluir que los representantes a la Cámara conocían plenamente lo aprobado en
la plenaria del Senado, teniendo en cuenta que la sesión correspondiente se
transmitió vía streaming, en el mismo momento en que estaban sesionando
sobre este mismo tema, en la plenaria de la Cámara.
Adicionalmente, la sentencia de la que me aparto
agregó que, existen
diferencias significativas entre lo que los representantes efectivamente
conocían del texto de la ley, por hacer parte de los antecedentes legislativos,
y lo que fue finalmente promulgado como Ley
1943 de 2018.
La mayoría de la Sala consideró que la
falta de publicidad sobre el texto aprobado en la plenaria de la Cámara,
irrespetó el principio de consecutividad en la aprobación de las leyes, en la
medida en que se votó un articulado sin un debate previo que pudo haber sido
motivado por la publicidad y el consecuente conocimiento de lo que se iba a
votar. Una circunstancia que comprometió no sólo las exigencias
constitucionales y legales del procedimiento legislativo, sino que violó el
principio democrático, en tanto no se dio una deliberación racional de la ley,
no se respetó el pluralismo, ni los derechos de las minorías y no se garantizó
el control ciudadano, frente a una ley de alto contenido tributario, que
requiere amplias garantías democráticas, en aplicación de los principios de
literalidad y de inexistencia de tributos sin representación.
5.    Mi disentimiento con la providencia mayoritaria recae
en el hecho de que el fallo, sin justificación alguna, decidió dar por ciertos
los planteamientos de algunos congresistas (precisamente los que votaron en
contra de la proposición anunciada) y no creerle a los representantes a la
Cámara que manifestaron conocer el contenido de las modificaciones adelantadas
al proyecto y consideraron suficiente la información disponible, sin un
fundamento cierto para el efecto. La presunción de que todos los que votaron no
conocían el contenido del articulado de lo que estaban decidiendo, no sólo es
ajena a la realidad de lo ocurrido en el trámite legislativo cuestionado, sino
opuesto a la debida deferencia que esta Corporación ha tenido de tiempo atrás,
por la labor legislativa, como lo paso a exponer a continuación.
6.    En efecto, la valoración del cumplimiento del principio
de publicidad en el caso concreto debió ser más sensible con las exigencias y
retos del trabajo parlamentario y con las finalidades esenciales del principio
de publicidad descrito, una de las cuáles es asegurar que los congresistas
tengan la posibilidad de conocer el contenido de los textos que van a votar, de
modo que la labor de los congresistas sea razonada, informada y consciente.
Esto supone que el examen acerca de si se observó o no el principio de
publicidad debe hacerse a la luz de las circunstancias particulares que se
surten en el proceso legislativo y del conocimiento que los congresistas
pudieron o no tener acerca de lo que iban a votar, independientemente del
mecanismo o de las vías a través de las cuales tuvieron acceso a dicho
conocimiento.
7.    Desde esta perspectiva, considero que los
representantes a la Cámara sí tuvieron la posibilidad de conocer debidamente
los artículos que votaron a partir de la proposición presentada y que habían
sido aprobados la noche anterior en la plenaria del Senado. En mi opinión, ese
conocimiento se hace evidente, a partir de las siguientes observaciones:
(a) De los 122 artículos que componen la Ley 1943 de 2018, 93 de ellos[356]
son idénticos a los que estaban enunciados en la ponencia radicada para segundo
debate en Cámara. De manera tal que, en lo que respecta a dichos artículos, no
cabía duda alguna acerca de su publicidad, ya que estaban incluidos dentro de
las consideraciones del informe de ponencia publicado en las gacetas del
Congreso 1139 del 13 de diciembre de 2018 y 1146 del 17 de diciembre de 2018,
con antelación al 19 de diciembre de 2018, fecha en la cual se aceptó la proposición
de adoptar integralmente el texto aprobado por la plenaria del Senado la noche
anterior. Una realidad que da cuenta de la observancia en su caso, de la
finalidad del principio de publicidad exigida en el trámite parlamentario y,
por esa razón, nadie lo discutió.
(b) Adicionalmente, 17 artículos de los 122 que tenía la
Ley 1943 de 2018 tuvieron modificaciones menores en relación con el informe de
ponencia para segundo debate. Modificaciones que además, fueron producto de
proposiciones que se habían hecho con anterioridad en el trámite legislativo.
(c) Si a estos hechos se suma que 65 artículos de la Ley
1943 de 2018 fueron considerados debidamente por la Cámara de Representantes en
sesiones del 18 y 19 de diciembre de 2018, justo antes de aprobar la
proposición consistente en acoger integralmente el texto aprobado por el Senado
el 18 de diciembre de 2018, resulta evidente que los representantes a la Cámara
tenían a su disposición el conocimiento pleno del objeto del texto que
aprobaron, lo cual se refuerza y manifiesta con el hecho de que ningún representante
alegó explícitamente que no debían votar la proposición mencionada, porque no
conocía el texto aprobado en la plenaria del Senado la noche anterior.
(d) Aunado a lo anterior, el senador David Barguil hizo
una exposición oral ante la plenaria de la Cámara de Representantes acerca del
texto aprobado la noche anterior en el Senado de la República, con énfasis en
las modificaciones introducidas a ciertos artículos. La decisión mayoritaria de
la Corte, sin embargo, optó por valorar en detalle tal exposición y concluyó
que ella no fue completa, suficiente, veraz ni precisa, lo que terminó siendo
una conclusión que ignoró por completo la deliberación previa de la Cámara
sobre los artículos ya conocidos y aprobados por ella antes de la proposición,
en desconocimiento además de una línea jurisprudencial de esta Corporación que
indica, que el control de constitucionalidad no incluye una revisión minuciosa
sobre la calidad del debate parlamentario, en detrimento extremo de las
competencias legislativas del Congreso.
En
efecto, cabe recordar que la Sentencia
C-473 de 2004[357], estudió en su momento una demanda que alegaba que,
durante el trámite legislativo de una ley, no hubo realmente un debate en las
sesiones conjuntas de las comisiones de Senado y Cámara, sino que los
congresistas se limitaron a presentar inquietudes, y algunas de las
modificaciones propuestas no fueron consideradas. Allí, la Corte señaló que “[e]l
control constitucional sobre las características del debate de ninguna manera
comprende la calidad ni la suficiencia del mismo ni mucho menos de los
argumentos esgrimidos por los miembros del Congreso. El respeto al principio
del pluralismo así como el principio de autonomía del Congreso de la República
impiden que el juez constitucional juzgue tales aspectos del debate. El alcance
del control constitucional se circunscribe a que se hayan cumplido las etapas
que permiten debatir en las comisiones y en las plenarias un proyecto de ley y
a que se reúnan los requisitos que propenden por asegurar un espacio de
deliberación democrática”.
Con base
en esta consideración, la Corte declaró la exequibilidad de la norma acusada al
observar que efectivamente hubo debate y oportunidad para que las minorías
intervinieran, a partir de lo cual concluyó que, “aun cuando el debate
formal no fue extenso, sí cumplió con los requisitos constitucionales y
orgánicos del debate parlamentario”.
Más
adelante, mediante la Sentencia C-337 de 2006[358], este
Tribunal declaró la exequibilidad de una disposición contra la que se argumentaba
ausencia de debate o discusión de fondo en el trámite, por parte del Congreso.
Allí, la Corte Constitucional precisó que no era necesario que el debate formal
fuese extenso, teniendo en cuenta que, como “se [le] dio la oportunidad a
los congresistas para debatir el proyecto de acto legislativo, no se ha
presentado una ausencia de debate. Cuestión distinta habría sido la situación
en que el presidente hubiere pasado de una vez a la votación sin haber dado la
oportunidad de intervenir a los congresistas”.
Por su
parte, la Sentencia C-044 de 2015[359] estudió una
demanda que reprochaba que una norma había eludido la discusión democrática,
por cuanto en el debate final en la plenaria de la Cámara se decidió votar el
articulado en bloque. Para la Corte, esta situación no configuró un vicio de
inconstitucionalidad. En aquella ocasión, reiteró que “el control de
constitucionalidad de los debates parlamentarios se orienta a verificar el
cumplimiento de las exigencias procedimentales establecidas en la Constitución
y en la ley, cuyo respeto posibilita la existencia de un debate democrático,
sin que corresponda al juez constitucional pronunciarse sobre la calidad o
suficiencia del debate mismo”. Y concluyó que, “para efectos del control
de constitucionalidad, se entenderá que hay debate cuando formalmente se abra
el espacio para la discusión del contenido del proyecto de ley, aun cuando los
congresistas no hagan uso de la palabra o entre las posiciones expresadas no
exista controversia”.
La Corte
encontró entonces que no hubo elusión del debate parlamentario en el caso, “en
tanto [que] la plenaria de la Cámara cumplió con la responsabilidad de debatir
el proyecto sometido a su consideración, a lo cual fueron dedicadas dos
sesiones que contaron con amplia participación de representantes de distintas
vertientes políticas, quienes tuvieron oportunidad de expresar sus puntos de
vista tanto a favor como en contra de esta iniciativa. Tampoco se eludió la
votación ni del informe de ponencia ni del contenido del proyecto”.
En igual
sentido, la Sentencia C-332 de 2017[360] analizó la
constitucionalidad de la existencia del procedimiento legislativo especial para
la paz, el cual permitía la aprobación de ciertas normas de una manera mucho
más ágil, breve y expedita en comparación con el procedimiento legislativo
ordinario. Este procedimiento fue demandado por presuntamente sustituir la
Constitución. Allí, la Corte señaló que las competencias deliberativas del
Congreso y la obligatoriedad de que existan espacios para la participación
democrática dentro del trámite legislativo constituía una de las premisas
mayores del juicio de sustitución y aclaró que “la jurisprudencia ha sido
consistente en afirmar que esa condición es acreditada cuando se disponen de
instancias que posibiliten el debate, lo que es contrario a que exista una exigencia de determinada cantidad o calidad de
deliberación, ni menos que se obligue coactivamente al Congreso a adelantar
un proceso deliberativo en toda circunstancia”.
Este
precedente fue reiterado en la Sentencia C-112 de 2019[361] que
resolvió un cargo por violación del principio de consecutividad. Allí se
recordó que “en retiradas oportunidades la Corte ha concluido que la
garantía del debate no obliga a que los parlamentarios hagan extensas y
exhaustivas alegaciones, discursos o propuestas en la discusión, sino que se
garantiza cuando a los intervinientes en el trámite de adopción de ley se les
concede la posibilidad de debatir libremente el proyecto y hasta el punto en
que consideren que existe suficiente ilustración”.
Central a
la situación planteada en esta oportunidad y con relación al principio de
publicidad, se encuentra la sentencia C-537 de 2012[362].
En ella esta Corporación reconoció que la jurisprudencia constitucional ha
identificado dos modalidades de publicación que son aplicables en el trámite
legislativo y que cumplen con las exigencias legales y constitucionales
requeridas, así: (i) la publicación del proyecto de ley, de las
ponencias para cada uno de los debates y del informe de la comisión accidental
de conciliación, que de ordinario se efectúa a través de la inclusión del texto
respectivo en la Gaceta del Congreso, entregada a los congresistas previamente
a la deliberación y votación; y (ii) la puesta en conocimiento de las
proposiciones de enmiendas o modificación al articulado que presentan los
congresistas durante los debates en comisiones y plenarias.
En lo que
concierne a esta segunda opción, dicha sentencia recordó que la jurisprudencia
constitucional ha considerado que los requisitos de publicidad, “debe[n]
aplicarse a partir de un criterio de flexibilidad[363],
el cual permite la concurrencia de diferentes modalidades de comunicación de
las proposiciones, a condición de que todas ellas permitan a los congresistas
conocer, de modo previo y suficiente, el contenido de la misma”.
En
palabras de la providencia, es posible que se cumpla adecuadamente el requisito
en mención, a través de diferentes mecanismos que la jurisprudencia ha
considerado válidos para dar a conocer los textos[364], así:
“15.2.1. La publicación en la Gaceta del Congreso
aunque, al tenor de ese mismo precedente, este mecanismo no es exigido por
normas constitucionales u orgánicas.
15.2.2. La lectura oral de la proposición, antes de
ser sometida a debate y votación por parte de la comisión o plenaria
correspondiente.
15.2.3.  La distribución de copias a cada congresista
del contenido de la proposición, con antelación a la discusión y votación de la
misma. Acerca de esta alternativa, la Corte ha señalado que “[l]a distribución
previa de la reproducción del documento que contiene las proposiciones de
enmienda, cuando ha mediado entre ésta y la votación un lapso razonable,
permite presumir el conocimiento individual de las mismas por parte de los
miembros de la célula legislativa que los va a debatir y a aprobar. Se produce
así un conocimiento que legitima la realización del debate y la votación.”.[365]
15.2.4. La explicación oral del
contenido particular y concreto de la proposición que modifica el articulado, a
condición que tenga un grado tal especificidad que permita a los congresistas
conocer adecuada, previa y suficientemente la proposición normativa objeto de
discusión y aprobación. Sobre este particular, en la sentencia C-131/09 la
Corte determinó que, aunque en el trámite de un grupo de proposiciones no se
había dado lectura al texto correspondiente, en cualquier caso sí se había
explicado durante la sesión su contenido particular y concreto, de modo que
distintos congresistas habían expresado diferentes opiniones sobre la
pertinencia y la conveniencia de las modificaciones planteadas al articulado.
Estas circunstancias permitían inferir que sí existía la información suficiente
para adelantar el debate y votación de la proposición, por lo que no podía
colegirse vicio de inconstitucionalidad por infracción del principio de
publicidad”.
8.
Ahora bien, con fundamento en lo
anterior, si se analizan todos los hechos acaecidos en el debate parlamentario
que aquí nos convoca, en conjunto con la jurisprudencia constitucional
enunciada, es pertinente señalar en primer lugar, que los representantes
siguieron las precisiones jurisprudenciales anteriormente expuestas, al
permitirle al senador Barguil dar las explicaciones legislativas
correspondientes, de manera oportuna, sobre las modificaciones introducidas por
el Senado de la República la noche anterior, al texto acogido por los
representantes.
Paralelamente,
en segundo lugar, como el principio de publicidad no solo busca
garantizar que los congresistas estén informados de lo que debaten y votan,
sino también que la ciudadanía tenga acceso a esa información y que pueda
reaccionar, lo cierto es que en el caso concreto la sociedad en general tuvo
acceso amplio y suficiente al texto discutido y aprobado, mediante una
audiencia ciudadana, con la transmisión de las sesiones en streaming y
con la publicación de las ponencias.
En tercer
lugar, lo que le correspondía a la Sala Plena en este caso, con ocasión de
la demanda ciudadana, era evaluar la publicidad presuntamente afectada en el
proceso, pero desde la integridad del trámite legislativo en su conjunto. Lo
anterior, requería considerar lo ya acaecido previamente en la Cámara de
representantes, junto con las modificaciones posteriores introducidas y
explicadas por el Senador, para verificar así, de manera flexible y respetuosa
con la labor legislativa, el conocimiento real que tenían los congresistas del
texto enunciado, al momento de la decisión.
Teniendo
en cuenta que la Sala se centró exclusivamente en la alocución oral del senador
Barguil y sus deficiencias y omitió las valoraciones adicionales, la sentencia
desconoció ostensiblemente una parte del trabajo legislativo que durante dos
jornadas ya había adelantado la Cámara de Representantes frente a la ley en
discusión, y de la que podía evaluarse un conocimiento suficiente de los
parlamentarios sobre el contenido del texto.
Además,
se apartó de la jurisprudencia descrita, al revisar de manera minuciosa y con
una especificidad única, la alocución del Senador en mención, en contravención
a las exigencias jurisprudenciales que reconocen un límite al control
constitucional en lo que corresponde a la revisión de la calidad en sí misma de
las deliberaciones parlamentarias.
En este
sentido, considero que la sentencia mayoritaria no debió juzgar si la
intervención del congresista fue adecuada y suficiente de manera meticulosa y
aislada del resto del trámite legislativo, so pena de convertirse en un
controlador de la calidad del debate. La exigencia de especificidad de
la alocución oral de la que habla la jurisprudencia, no puede, sin afectar la
libertad parlamentaria, ir más allá del requerimiento de explicaciones
concretas sobre los cambios introducidos por el Senado que le permitieran a los
congresistas conocer adecuada, previa y suficientemente la proposición
normativa objeto de discusión y aprobación, sin llegar al extremo de requerir
una explicación detenida, o incluso breve, sobre los 122 artículos concretos
del proyecto de ley que iban a ser sometido a votación para lograr una
certidumbre plena. En particular, porque como se explicó, 93 artículos no
fueron objeto de modificación alguna y una petición semejante es ajena a la práctica
parlamentaria.
Por ende,
una valoración tan específica en un aspecto ligado con  la autonomía de la
labor legislativa, e incluso con la locuacidad y elocuencia del parlamentario,
convierte al juez constitucional en un examinador de los detalles sobre lo
dicho o no por los congresistas, en procesos comunicativos muy complejos, en
detrimento de la labor legislativa. La Corte terminó por retirar del
ordenamiento jurídico 93 artículos aprobados sin ningún reparo de procedimiento
para darle más valor al rigor formal de un número reducido de proposiciones
normativas.
De allí
que desconocer las distintas vías por las cuales los representantes a la Cámara
tuvieron la posibilidad de acceder al articulado que estaban aprobando cuando
votaron la proposición de acoger el texto reconocido por el Senado, supone
adoptar una posición paternalista en la sentencia mayoritaria. Lo anterior,
teniendo en cuenta que, aunque se admite jurisprudencialmente que los
parlamentarios pueden ser informados a través de diversas vías del texto a
valorar, -en aras de supuesta flexibilización-, se exige paralelamente en la
providencia que se cuestiona, que los medios escogidos para ese fin sean
evaluados de forma minuciosa. Una aproximación, que si se piensa, resulta en si
misma contradictoria. Porque en virtud del principio de autorrestricción, a la
Corte le bastaba con verificar que hubiese habido una exposición oral, con el
ánimo de informar y dar a conocer el texto objeto de debate y votación.
Admitir
en el control de constitucionalidad juicios de valor sobre si determinada
exposición de un congresista es suficiente o no de manera meticulosa, puede dar
lugar a la arbitrariedad judicial y a la consecuente inseguridad jurídica en el
ejercicio de la actividad parlamentaria.
9.    En conclusión, no comparto la posición de
la mayoría de la Sala que juzgó que en este caso se lesionó el principio de
publicidad en el segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes,
que generó a su vez, el desconocimiento del principio de consecutividad.
En mi criterio,
existen muchos elementos de juicio –incluyendo la exposición oral del senador
Barguil, cuya calidad y suficiencia no debió ser valorada exhaustivamente por
la Corte, en línea con su jurisprudencia– para concluir, de un lado, que los
representantes a la Cámara estaban en condiciones de conocer el articulado que
aprobaron a través de la proposición en cuestión y, de otro lado, que la
ciudadanía tuvo acceso amplio al texto aprobado. Por tanto, las finalidades del
principio de publicidad en el trámite legislativo fueron cumplidas y, por
consiguiente, la Ley 1943 de 2018 no
debió haber sido declarada por estos hechos inexequible.
De
esta manera, dejo expresas mis razones para salvar el voto en la Sentencia
C-481 de 2019.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folios 13 al 16.
[2] Carlos Alcides Rivaldo Bustos.
[3] Folios 23 a 26.
[4] Jorge Humberto Mantilla Serrano.
[5] Folios 27 y 28.
[6] Folio 31.
[7] Jorge Humberto Mantilla Serrano.
[8] Folios 29 y 30
[9] Gregorio Eljach Pacheco.
[10] Folio 34.
[11] Folio 36.
[12] Se puede consultar texto en la página http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1943_2018.html
[13] Corte Constitucional, sentencias C-277 de 007 y C-768
de 2012.
[14] Corte Constitucional, sentencia C-685 de 2011.
[15] Corte Constitucional, sentencia C-685 de 2011.
[16] Corte Constitucional, sentencias C-222 de 1997, C-040
de 2010, C-273 de 2011 y C-469 de 2011.
[17] Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2012.
[18] Corte Constitucional, sentencia C-469 de 2011.
[19] Corte Constitucional, sentencias C-992 de 2001 y
C-131 de 2009.
[20] Folios 7, 8 y 9 del expediente.
[21] Suscriben el documento conjuntamente la doctora Clara
María González Zabala en su condición de Secretaria Jurídica del DAPRE y el
doctor Esteban Jordán Sorzano, delegado del Señor Ministro de Hacienda y
Crédito Público (según consta en Resolución 928 del 27 de marzo de 2019).
[22] Folio 61.
[23] En la que se concluyó que de dicho principio se
derivan las siguientes obligaciones para las células legislativas: (i) estudiar
y debatir todos los temas propuestos ante ellas durante el trámite legislativo;
(ii) no omitir el ejercicio de sus competencias mediante la delegación del
estudio y aprobación de un texto a otra instancia legislativa para que allí se
surta el debate; y (iii) debatir y aprobar, o improbar el articulado propuesto
para primer o segundo debate, junto con las proposiciones que lo modifiquen o
adicionen. Señala que cuando se incumple una cualquiera de estas obligaciones,
se concreta un vicio de procedimiento por elusión del debate o de la votación,
en los términos de la sentencia C-084 de 2019.
[24] Expone que el debate respecto de un proyecto de ley
es uno solo pero que se compone de diferentes instancias y que este
existe cuando se garantizan las condiciones para que tenga lugar, pero no es
posible exigir un determinado estándar de intensidad respecto de las
discusiones y posiciones para el efecto.
[25] Este principio no solo se cumple cuando las
actuaciones se dan a conocer por intermedio de los instrumentos ordinarios de
publicación, sino también cuando los parlamentarios “efectivamente tuvieron
la oportunidad de hacerlo por otros mecanismos y con ellos adelantar de manera
razonable el debate” (folio 71). Lo anterior puede ocurrir de diversas
formas como, por ejemplo, cuando media una explicación previa a la célula
legislativa de la iniciativa.
[26] Según consta en Actas No. 039 y 040 del 18 de
diciembre de 2018.
[27] Que se agruparían en: (i) artículos sin
proposiciones, (ii) artículos con una sola proposición, (iii) artículos con dos
o más proposiciones, (iv) artículos con proposiciones que fueron retiradas y (iv)
artículos con proposiciones sin aval del gobierno.
[28] El representante Juan Pablo Celis Vergel señaló que “[…]
las proposiciones que se presentaron por parte de la Cámara, que fueron
avaladas por el Gobierno nacional, están incluidas en esta Ley de Financiamiento
aprobado [sic] el día de ayer; quisiera, Presidente, con su venia, que colocara
a consideración esta proposición, para que la podamos discutir entre todos los
compañeros de la Cámara.” Acta 039 que obra en la Gaceta del Congreso No.
126 del 15 de marzo de 2019, página 22. Por su parte, el representante Juan
Carlos Wills afirmó que “[…] estuvimos ayer también interactuando con la
bancada de Senado, hicimos proposiciones también allá por Senado, así que
también estamos de acuerdo […]”.
[29] Folio 82.
[30] Cuya traducción sería, en caso de duda, esta se
resolverá a favor del legislador.
[31] Folio 92.
[32] Suscribe el documento la doctora Ruth Yamile Salcedo
Younes, en calidad de presidente del Instituto, a partir de la ponencia
presentada por el doctor Juan de Dios Bravo González y aprobada por el Consejo
Directivo del Instituto en sesión del 23 de julio de 2019.
[33] El concepto sostiene que la Cámara, a diferencia del
Senado, aprobó no solo el mismo texto que el Senado sino también las
proposiciones no avaladas por el gobierno. Cita para el efecto la Gaceta del
Congreso No. 126 de 2019, p. 17. La Corte debe anotar, en todo caso, que el
resultado de la votación desdice lo afirmado por el concepto porque, en
realidad, las proposiciones no avaladas fueron negadas, según se lee incluso en
la misma transcripción que hace el concepto.
[34] Se ha dicho que con este término de caducidad
aplicable solo a los vicios de forma de la ley, la Constitución ha privilegiado
la eficacia y la seguridad jurídica sobre la validez. Corte Constitucional,
sentencia C-685 de 2011.
[35] Folio 11.
[36] Corte Constitucional, sentencia C-724 de 2007.
[37] Corte Constitucional, sentencia C-467 de 1993.
[38] Corte Constitucional, sentencia C-338 de 2002.
[39] Ley del Plan Nacional de Desarrollo, publicada en el
Diario Oficial No. 50.964.
[40] “ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La
presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones
que le sean contrarias. (…)
Se
derogan expresamente (…) el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018 (…)”.
[41] Corte Constitucional, sentencia C-378 de 2019: “21.  En
el caso concreto, advierte la Sala que el artículo 92 de la Ley 617 de 2000,
que regula la restricción presupuestal de la que la norma acusada exime a unas
entidades públicas en concreto, fue derogada expresamente por el artículo 336
de la Ley 1955 de 2019. El artículo 51 ibidem, además, contiene la fórmula
vigente para establecer los gastos de personal de las entidades públicas del
orden nacional. Por una parte, dispone que las modificaciones a los gastos de
personal de las entidades públicas nacionales no pueden afectar programas y
servicios esenciales a cargo de la respectiva entidad. Por la otra,
que “deberán guardar consistencia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, el
Marco de Gasto de Mediano Plazo del respectivo sector, y garantizar el
cumplimiento de la regla fiscal establecida en la Ley 1473 de 2011”. La
restricción objeto de controversia, como se observa, ya no se encuentra
vigente.
22. Teniendo en
cuenta lo anterior, la Sala considera innecesario pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la disposición acusada. Los efectos jurídicos de esta
última dependían de la vigencia del artículo 92 de la Ley 617 de 2000, en la
medida en que aquella contenía una excepción a la restricción presupuestal que
establecía esta última. En otras palabras, ante la derogatoria de la regla
presupuestal que le daba sentido práctico a la excepción, esta última dejó de
producir efectos jurídicos. Se trata de una disposición de la que es imposible
derivar efectos normativos, pues las entidades estatales destinatarias de la
norma sub examine, de todas formas, estarían eximidas del referido límite
presupuestal, se insiste, porque el mismo fue derogado por el artículo 336 la
Ley 1955 de 2019”.
[42] Artículo 338 de la Constitución Política.
[43] Corte Constitucional, sentencia C-225 de 2008.
[44] Artículo 133 CP.
[45] Ibid.
[46] Ibid.
[47] Ibid.
[48] Ver Gaceta Constitucional 79 del 22 de mayo de 1991,
p 10.
[49] Ibid.
[50] Ibid.
[51] El artículo 157 CP señala que los proyectos de ley
deben ser aprobados en primer debate por la respectiva comisión permanente, y
en segundo debate por la plenaria de cada cámara. Y el artículo 160 ibidem
dispone que “Durante el segundo debate cada cámara podrá introducir las
modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias”,
[52] El cual señala: “Modificaciones. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política,
cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o
supresiones durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el
proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente”.
[53] Corte Constitucional, sentencia C-141 de 2010.
[54] Ibid.
[55] Corte Constitucional, sentencia C-305 de 2004.
[56] Corte Constitucional, sentencia C-737 de 2001.
[57] Corte Constitucional, sentencia C-453 de 2006.
[58] Ibidem.
[59] Ibidem.
[60] Corte Constitucional, sentencia C-699 de 2016.
[61] El artículo 346 prevé que “El Gobierno formulará
anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado
al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y
aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan
Nacional de Desarrollo. En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida
alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto
decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para
atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al
servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de
Desarrollo. Las comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras deliberarán
en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de Presupuesto de Rentas y
Ley de Apropiaciones”.
[62] El artículo 11 del Decreto 111 de 1996 establece que
“Los recursos de capital comprenderán: Los recursos del balance, los
recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de
acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los
rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la
monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en
moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los
establecimientos públicos del orden nacional, y de las empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional y de las sociedades de economía mixta
con el régimen de aquellas sin perjuicio de la autonomía que la
Constitución y la Ley les otorga, y las utilidades del Banco de la República,
descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria. Parágrafo.
Las rentas e ingresos ocasionales deberán incluirse como tales dentro de
los correspondientes grupos y sub - grupos de qué trata este artículo (Ley
38/89, artículo 21, Ley 179/94, artículos 13 y 67)” (subrayado fuera de
texto original).
[63] En la sentencia C-478 de 1992, la Corte manifestó que
“[E]n el proyecto de ley de apropiaciones se incluirá la totalidad de los
gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva.
Si los ingresos legalmente autorizados no fuesen suficientes, el Gobierno
propondrá la creación de nuevas rentas. Esto significa que el nuevo régimen
presupuestal colombiano adopta el principio de la universalidad pero de manera
restringida, aplicándolo únicamente al gasto y no a los ingresos”
(subrayado fuera de texto original).
[64] En cuanto al principio de universalidad, el artículo
15 del Decreto 111 de 1996, dispone que “El presupuesto contendrá la
totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia
fiscal respectiva. En consecuencia, ninguna autoridad podrá efectuar gastos
públicos, erogaciones con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno, que no
figuren en el presupuesto (Ley 38 de 1989, art. 11, Ley 179 de 1994, art. 55,
inciso 3°, Ley 225 de 1995, artículo 22)”.
[65] El artículo 347 de la Constitución Política prevé
que: “El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de
los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal
respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para
atender los gastos proyectados, el gobierno propondrá, por separado, ante las
mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación
de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de
gastos contemplados. El presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere
perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo
trámite podrá continuar su curso en el período legislativo siguiente (…)”.
En sentencia C-478 de 1992 la Corte estimó que en dicha disposición “(…)
queda establecida la obligación para el Gobierno Nacional de incluir en el
proyecto de ley anual de presupuesto todos los gastos que espera realizar en el
período fiscal. Esta flexibilidad que indudablemente representa un avance en la
técnica legislativa presupuestal, desvirtúa, sin embargo, el antiguo principio
de la paridad de ingresos y gastos en materia presupuestal”. Así pues,
existe una gran diferencia con lo señalado en la Constitución Nacional de 1886
(artículo 211), la cual contemplaba la obligatoriedad del equilibrio
presupuestal.
[66] En lo que se refiere a la ley orgánica del
presupuesto, el artículo 151 de la Constitución prevé que “El Congreso
expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la
actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán (…) aprobación y
ejecución del presupuesto de rentas u ley de apropiaciones y del plan general
de desarrollo (…)”. En el mismo sentido, el artículo 352 de la Constitución
prevé que “Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del
presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación,
modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades
territoriales y de los entes descentralizados d cualquier nivel administrativo,
y su coordinación con el plan nacional de desarrollo, así como también la
capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”. Por
demás, el artículo 1 del Decreto 111 de 1996 establece que “La presente ley
constituye el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación a que se
refiere el artículo 352 de la Constitución Política. En consecuencia, todas las
disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones
contenidas en este Estatuto que regula el sistema presupuestal.”
[67] En la sentencia C-1190 de 2001 se explicó que
ello “con el fin de que las Comisiones correspondientes puedan tener un
conocimiento real y preciso sobre los faltantes existentes y determinar si las
nuevas rentas permiten el equilibrio financiero”.
[68] Al respecto, ver: Carlos
Lleras de la Fuente y Otros, Interpretación y Génesis de la
Constitución de Colombia. Departamento de Publicaciones de la Cámara de
Comercio de Bogotá. Bogotá, Colombia. 1992, pág. 577.
[69] En España han sido denominadas “leyes de
acompañamiento”. Al respecto ver Luis
María Cazorlá Prieto, “Las Llamadas Leyes de Acompañamiento
Presupuestario en el Ordenamiento Español”. Instituto de Estudios Fiscales
y Marcial Pons, Madrid, España, 1998.
[70] Ver: Juan
Camilo Restrepo, Hacienda Pública. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, Colombia. Novena Edición, 2012. Pág. 479.
[71] La posibilidad de que se expidan leyes de
financiamiento para balancear el presupuesto fue fruto de una conciliación de
dos posiciones en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente que el
tratadista Mauricio Plazas Vega resume así “De otra parte, obsérvese que el
texto que en definitiva tiene el artículo 347 de la Carta Política fue fruto de
una conciliación en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente  de 1991, a
manera de síntesis de una controversia que se generó por dos posiciones
encontradas: de un lado, la del gobierno nacional presidido por César Gaviria
Trujillo, en cuyo proyecto (art. 223) se propuso que el presupuesto incluyera
la totalidad de los ingresos y los gastos, de manera tal que reflejara la
situación real del país, y que si los segundos fueran superiores a los primeros
el propio proyecto de ley de presupuesto, con sujeción a la ley orgánica,
pudiera incluir modificaciones al ordenamiento tributario, establecer
empréstitos forzosos o ampliar los cupos de endeudamiento, con el fin de cubrir
la diferencia. De otro, la de algunos constituyentes, orientados por el
hacendista Alfonso Palacios Rudas, quienes cuestionaron en forma permanente la
medida amparados en la tradicional tesis del acto de condición, a la luz de la
cual el presupuesto es simplemente un acto de autorización que, como tal, no
puede modificar el ordenamiento precedente en materia de ingreso” Mauricio Plazas Vega, “Derecho de la
Hacienda Pública y Derecho Tributario”. Editorial Temis, Tomo I, Bogotá,
Colombia. 2016, páginas 610 y 611.
[72] Mauricio Plazas
Vega, “Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario”.
Editorial Temis, Tomo I, Bogotá, Colombia. 2016, página 610.
[73] Ver Estatuto Orgánico del Presupuesto, artículo 54 y sentencia C-015
de 2016.
[74] Corte Constitucional, sentencia C-354 de 1998.
[75] El artículo 54 del Decreto 111 de 1996, dispone que “Si
los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los
gastos proyectados, el Gobierno, por conducto del Ministerio de Hacienda,
mediante un proyecto de ley propondrá los mecanismos para la obtención de
nuevas rentas o la modificación de las existentes que financien el monto de los
gastos contemplados. En dicho proyecto se harán los ajustes al proyecto de
presupuesto de rentas hasta por el monto de los gastos desfinanciados (Ley 179
de 1994, art. 24)”.
[76] En desarrollo de este mandato el Reglamento del
Congreso (Ley 5ª de 1992), enuncia en el artículo 169 eventos en los cuales se
permiten las sesiones conjuntas, previendo que “1. Por disposición
constitucional. Las Comisiones de asuntos económicos de las dos Cámaras
deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de Presupuesto
de Rentas y Ley de Apropiaciones”.
[77] Al respecto, esta Corte en su sentencia C-1190 de
2001 estableció que “(…) Siendo el nuestro un sistema bicameral en el que
las dos Cámaras legislativas tienen idéntico poder y cumplen funciones
similares en cuanto se refiere al trámite y aprobación de los proyectos de ley,
es claro que cada una goza de autonomía e independencia para tramitar sus
propios asuntos, por tal razón las sesiones plenarias y las que realicen las
Comisiones Constitucionales Permanentes, en principio, se deben realizar en
forma separada. Sin embargo, fue el mismo constituyente quien decidió consagrar
algunas excepciones a esa regla general al autorizar las denominadas sesiones
conjuntas”.
[78] Comisiones terceras y cuartas constitucionales
permanentes. Según el artículo 4 de la Ley 3a de 1992 “Para los efectos
previstos en los artículos 341 y 346 de la Constitución Nacional serán de
asuntos económicos las Comisiones Tercera y Cuarta. Dentro de los veinte (20)
días siguientes a la presentación de los proyectos de presupuesto de rentas y
apropiaciones, plan nacional de desarrollo y plan de inversiones, cada Comisión
rendirá informe y recomendaciones sobre los temas de su conocimiento a las
Comisiones Económicas Tercera y Cuarta”.
[79] La Corte, en sentencia C-1190 de 2001, ya citada,
señaló que, para efectos de las sesiones conjuntas, debían entenderse en
concordancia los artículos 346 y 347 CP.
[80] Gaceta No. 933 del 31 de octubre de 2018.
[81] Ver páginas 37 a 89 de la Gaceta del Congreso No. 933
del 31 de octubre de 2018.
[82] En la exposición de motivos del proyecto de ley, se
citaron las sentencias C-809, 992 y 1190 de 2001 y C-726 de 2015.
[83] Gaceta No. 933 del 31 de octubre de 2018, p. 45.
[84] Reiterado por el artículo 191 del Reglamento del
Congreso.
[85] Corte Constitucional,
sentencia C-637 de 2015.
[86] Art. 346 y 347 CP.
[87] Sobre este tema ver, por ejemplo, las sentencias
C-282 de 1997, C-540 de 2003, C-801 de 2003, C-1147 de 2003, C-450 de 2011,
C-289 de 2016, C-674 de 2017, C-020 de 2018 y C-076 de 2018.
[88] Sobre la importancia de las formas en la aprobación
de las leyes, dijo la Corte en sentencia C-155 de 1998 “reiteradamente ha
indicado que las leyes pueden ser inconstitucionales por vicios de forma
derivados del desconocimiento del Reglamento del Congreso. Y ello por cuanto la
misma Constitución indica que “El Congreso expedirá leyes orgánicas a las
cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”, y una de estas
leyes es, justamente, la Ley 5ª de 1992, que contiene el Reglamento del
Congreso. // Ello obedece a que las formas de trámite son una garantía de
seguridad jurídica, por lo cual, cuando la propia Constitución las exige, en
cierta forma se substancializan. De ahí que se hable de formas substanciales,
sin las cuales el aspecto material del derecho positivo, no puede ser eficaz.
//En el caso concreto de las leyes, las formas prescritas para su expedición
son garantía de la expresión libre de la voluntad soberana cuya representación
ostentan los miembros del Congreso. Por esa razón, el Constituyente primario
las prescribió como obligatorias cuando definió que la actividad legislativa
debía ceñirse a la ley orgánica contentiva del Reglamento del Congreso. Por lo
tanto, al amparo de la actual Constitución, y sin que obste la prevalencia del
derecho substancial sobre el procesal que ella consagra, resulta claro que las
normas que imponen requisitos formales para la expedición de leyes, revisten la
misma importancia que aquellas que regulan aspectos sustanciales, por lo cual
el desconocimiento de unas y otras, genera, igualmente, un vicio de
inexequibilidad”.
[89] Corte Constitucional, sentencia C-737 de 2001.
[90] Ibid.
[91] Corte Constitucional, sentencia C-737 de 2001.
Reiterada también en sentencia C-473 de 2004.
[92] Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2018
[93] Corte Constitucional, sentencia C-872 de 2002.
[94] Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2018,
fundamento 4.4.2.3.
[95] Corte Constitucional, sentencia C-816 de 2004.
[96] Ibid.
[97] Corte Constitucional sentencias C-004 de 1993, C-583
de 1996, C-740 de 1999, C-569 de 2000, C-084 de 1995, C-227 de 2002, C-873 de
2002, C-228 de 2003, C-876 de 2002, C-891 de 2012, C-449 de 2015 y C-084
de 2019, entre otras.
[98] En la reciente sentencia C-278 de 2019 la Corte
señaló: “26. La reserva legal en materia tributaria y la correlativa
exigencia de legitimidad democrática para las normas de índole fiscal, es una
de las características definitorias del Estado constitucional.  En efecto,
el proyecto político liberal que lo precedió tuvo entre sus bases, en
particular para el caso estadounidense, el principio de no taxation
without representation, el cual está enfocado a imponer como condición para la
validez de la obligación tributaria la existencia de un procedimiento
democrático participativo, así como la concurrencia de los sujetos
destinatarios de los impuestos en dicho proceso de formulación normativa.
A
partir de esta premisa, la Constitución establece reglas precisas que confieren
al Congreso la competencia amplia, exclusiva y general, para definir los
impuestos”.
[99] Robert Nozick, en su libro “Anarquía, Estado y Utopía” (1974)
se pregunta sobre los principios y postulados de la justicia distributiva y
retributiva en el marco del decreto de obligaciones tributarias. Para Nozick
las obligaciones tributarias penden del consentimiento previo de los
contribuyentes porque si bien es cierto que tales erogaciones están
justificadas a priori desde una perspectiva de justicia distributiva, no
lo están desde las exigencias propias de la justicia retributiva. Y agrega que
si los contribuyentes no han consentido en pagar un determinado impuesto y aun
así el Estado lo cobra, ello equivale a afirmar que el Estado está esclavizando
a sus administrados quienes deben trabajar n cantidad de horas a favor
del Estado sin ellos haberlo consentido. Así pues, el principio de no
taxation without representantion se ata a la noción de que el
consentimiento de los contribuyentes es indispensable para que las erogaciones
tributarias puedan realmente satisfacer las exigencias de la justicia
distributiva y retributiva.
[100] La relación entre el ejercicio de la función
legislativa (a partir del conocimiento que otorga el principio de publicidad) y
la forma como ella incluye la materialización del principio democrático ha sido
expuesta por la Corte en los siguientes términos: “El principio de
publicidad se encuentra inescindiblemente ligado a la participación democrática
en la actividad parlamentaria, puesto que su debida observancia garantiza la
materialización del principio democrático en la creación de los preceptos
normativos. Por esta razón, la participación dentro del debate parlamentario
debe entenderse no sólo como el correcto funcionamiento de un órgano del
Estado, sino como (…) la participación de la sociedad misma en la producción de
las normas” (sentencia C-298 de 2016). También ha dicho este tribunal, en
relación con la importancia del debate, que “En este punto, cabe hacer
especial énfasis en la interpretación que del artículo 94 del Reglamento del
Congreso, la Ley 5ª de 1992, ha efectuado esta Corte en su jurisprudencia sobre
la institución jurídica del debate. Su importancia es cardinal, en la medida en
que, por su intermedio, se permite madurar la decisión definitiva que en torno
a un proyecto de ley o acto legislativo se va a tomar en el seno de la
respectiva célula legislativa. En otras palabras, busca, por una parte,
garantizar el examen de los parlamentarios sobre las distintas propuestas
sometidas a consideración, dando oportunidad de que incidan en la posición
individual que van (sic) asumir, y por la otra, permitir también la
valoración colectiva, en torno a las ventajas y desventajas que se van a
derivar de la decisión por adoptar” (Corte Constitucional, sentencia C-751
de 2013).
[101] En la sentencia C-084 de 2018, la Corte señaló que: “4.4.3.2.
De lo expuesto se infiere que el principio de publicidad en la actividad
legislativa tiene dos escenarios principales de actuación. El primero
encaminado a racionalizar el ejercicio de las funciones a cargo del Congreso y
el segundo dirigido a brindar las condiciones necesarias que permitan activar
la participación y el control ciudadano”. Sobre este último aspecto, cabe
recordar que el artículo 40 CP señala que todo ciudadano tiene derecho a
participar en el control del poder político, y el artículo 133 ibidem dispone
que “el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus
electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”.
[102] Corte Constitucional, sentencias C-816 de 2004 y
C-332 de 2016. También se consideran imprescindibles el pluralismo político, el
principio de mayorías y el principio de publicidad.
[103] En todo caso este tribunal ha indicado que no
constituye una irregularidad de forma que las propuestas de modificación sean
publicadas e identificadas en el desarrollo del debate, y que a pesar de que se
otorgue la oportunidad de discutir sobre estas, se opte por su aprobación sin
que haya muchas intervenciones al respecto (sentencia C-751 de 2013), de modo
que existe debate incluso cuando la discusión es sencilla o corta, pero el
objeto de la discusión es claro y determinado.
[104] Corte Constitucional, sentencia C-332 de 2016.
[105] Corte Constitucional, sentencia C-087 de 2016.
[106] En la sentencia C-537 de 2012, la Corte dijo: “13.
La debida conformación de la voluntad democrática de las cámaras depende de
varios aspectos, que son precisamente la materia de regulación por parte de las
normas constitucionales y orgánicas que prescriben el procedimiento
legislativo.  Uno de los principales factores que incide en esa voluntad es el
conocimiento acerca de los textos sometidos a discusión y aprobación, en tanto
presupuesto hermenéutico necesario para la adecuada y suficiente construcción
de un criterio informado por parte de cada congresista (…)”.
[107] Corte Constitucional, sentencia C-760 de 2001, cuyos
criterios fueron reiterados en las sentencias C-751 de 2013 y C-084 de 2018.
También, en la sentencia C-840 de 2013 la Corte puntualizó: “5. La debida
conformación de la voluntad democrática del legislativo, según lo expuesto,
está supeditado a un presupuesto epistemológico.  Para que las cámaras
puedan adoptar una decisión informada y deliberada sobre los proyectos de ley,
deben establecerse mecanismos idóneos y suficientes para que los parlamentarios
conozcan el contenido de las iniciativas.  Es bajo está lógica que la
jurisprudencia constitucional ha establecido la obligación que el procedimiento
legislativo cumpla con el principio de publicidad, entendido como la obligación
que el proyecto de ley sea publicado en la Gaceta del Congreso, antes de darle
curso en la comisión correspondiente, de acuerdo a lo ordenado en el numeral
primero del artículo 157 C.P., precepto replicado por el artículo 156 del Reglamento
del Congreso.”
[108] Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2018.
[109] Corte Constitucional, sentencia C-557 de 2000.
[110] En la sentencia C-084 de 2018, se indicó que “Incluso,
el análisis sobre la manera en que se cumple ese deber básico de conocimiento
de las materias objeto de discusión y votación, en aquellos casos en que no se
demanda obligatoriamente la publicación en la Gaceta del Congreso, como ocurre
en la hipótesis previamente expuesta, también debe ser adelantado a la luz del
principio de instrumentalidad de las formas, como ocurrió en la Sentencia C-131
de 2009. En efecto, en dicha oportunidad se concluyó que no existió un vicio de
forma, por la ausencia de la lectura de las propuestas presentadas para
modificar algunos artículos de la Ley 1142 de 2007, como quiera que no se
afectó el principio de publicidad, por el modo en que fueron explicadas por sus
proponentes, antes de su votación”.
[111] Sobre el particular, la Corte Constitucional en su
sentencia C-084 de 2018 señaló que “Con todo, la manera cómo funciona el
Congreso y la forma cómo se surten los debates vinculados con el ejercicio de
la actividad legislativa, suponen la imposibilidad práctica de que toda
información relacionada con el proceso de adopción de una ley, sea objeto de
publicación en el medio oficial dispuesto para el efecto. Tal circunstancia se
presenta, por ejemplo, con las proposiciones de sustitución o modificación de
un proyecto de ley, cuya presentación y consideración por parte de los
congresistas debe llevarse a cabo una vez se da apertura a la discusión de la
iniciativa en cada instancia legislativa (Ley 5ª de 1992, art 115). Por esta
razón, la jurisprudencia de la Corte ha admitido dicho régimen exceptivo, sobre
la base de que, si bien para proceder a su aprobación ni la Carta Política ni
el Reglamento del Congreso exigen su publicación previa en la Gaceta, sí se
impone su lectura al resto de miembros de la comisión o de la plenaria
respectiva, como lo prescribe el artículo 125 de la Ley 5ª de 1992, con el fin
de garantizar la lógica que subyace en la preservación del principio de
publicidad. Al respecto, la disposición en cita establece que: “Artículo
125. Lectura de la proposición. Cerrada la discusión se dará lectura
nuevamente a la proposición que haya de votarse”. Con todo, al igual que
ocurre con el informe de ponencia, nada impide que las proposiciones
modificativas o sustitutivas puedan ser objeto de una distribución previa con
la reproducción del documento que las contiene, con el fin de que puedan ser
leídas y conocidos por los congresistas. Tal acto preserva la esencia del
citado principio de publicidad, dentro de un esquema flexible que responde a
las formas del procedimiento legislativo” (Negrillas fuera de texto
original).
[112] Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2019.
[113] Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2019.
[114] Ver artículo 179 del Reglamento del Congreso. También
ver el numeral 1 del artículo 115 de la mencionada ley que señala: “1. No se
admitirá la modificación sustitutiva de todo el proyecto, y más que en la
consideración de su aspecto formal lo deberá ser en su contenido material, es
decir que no haya cambio sustancial en el sentido del proyecto”.
[115] Corte Constitucional, sentencia C-332 de 2017.
[116] Ibid.
[117] Corte Constitucional, sentencia C-760 de 2001.
[118] Ibid.
[119] Ibid.
[120] Corte Constitucional, sentencias C-131 de 2009, C-537
de 2012 y C-084 de 2018.
[121] Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2012.
[122] Ibid. Corte Constitucional, sentencia C-131 de
2009.
[123] Ibid. Corte Constitucional, sentencia C-760 de
2001.
[124] Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2012.
[125] Corte Constitucional, sentencia C-760 de 2001.
[126] Ibid.
[127] Ibid. Corte Constitucional, sentencia C-1039
de 2004.
[128] Corte Constitucional, sentencia C-760 de 2001.
[129] Ibid.
[130] Ver numeral 5 del artículo 123 del Reglamento del
Congreso.
[131] Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2019.
[132] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2000.
[133] Corte Constitucional, Auto 086 de 2012, y sentencias
C-034 de 2009 y C-258 de 2014.
[134] En sentencia C-633 de 2016, se señaló que “(…) únicamente cuando existe unanimidad en la plenaria y se
obtiene la mayoría requerida, es que cabe entender que el vicio del anuncio
previo es subsanable”. Dicho criterio también fue referido en el Auto 476 de 2017.
[135] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2014.
[136] Corte Constitucional, sentencia C-633, ya citada.
[137] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2014, ya citada.
[138] Corte Constitucional, sentencia C-202 de 2016 y Auto 476 de 2017.
[139] Corte Constitucional, sentencia C-110 de 2019.
[140] Constitución Política, artículo 154, incisos 1 y 2: “Las
leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras a propuesta de sus
respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el
artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en
la Constitución.
No
obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las
leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y
e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas
nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o
suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que
decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. […]”
[141] Tal y como lo certificó el secretario general de la
Cámara de Representantes. Esta certificación obra a folio 89 de la Gaceta 933
del 31 de octubre de 2018.
[142] Ver, en la Internet:
http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/cuatrenio-2018-2022/2018-2019/article/197-por-la-cual-se-expiden-normas-de-financiamiento-para-el-restablecimiento-del-equilibrio-del-presupuesto-nacional-y-se-dictan-otras-disposiciones-mensaje-de-urgencia
[143] Se designaron a los siguientes congresistas como
ponentes: por la Comisión III del Senado: Fernando Nicolás Araújo Rumié,
Rodrigo Villalba Mosquera (coordinadores), Luis Iván Marulanda Gómez, Édgar
Enrique Palacio Mizrahi, David Alejandro Barguil Assis, Richard Alfonso Aguilar
Villa, Gustavo Bolívar Moreno, Germán Darío Hoyos Giraldo (ponentes; por la
Comisión IV del Senado: Carlos Manuel Meisel Vergara, Carlos Abraham Jiménez
López, Mario Alberto Castaño Pérez y Juan Felipe Lemos Uribe (coordinadores),
Aída Yolanda Avella Esquivel, Juan Luis Castro Córdoba, Juan Samy Merheg Marún,
John Milton Rodríguez González (ponentes); por la Comisión III de Cámara: Fabio
Fernando Arroyave Rivas, Wilmer Remiro Carrillo Mendoza, Christian Munir Garcés
Aljure, Nidia Marcela Osorio Salgado, Néstor Leonardo Rico (coordinadores),
Yamil Hernando Arana Padaui, Juan Pablo Celis Vergel, John Jairo Cárdenas
Morán, John Jairo Roldán Avendaño, Carlos Alberto Cuencia Chaux, Christian José
Moreno Villamizar, Katherine Miranda Peña; Comisión de IV Cámara: Alexander
Bermúdez Lasso, Hernán Humberto Garzón Rodríguez, Gloria Betty Zorro Africano,
Hernando Guida Ponce (coordinadores), Jairo Reinaldo Cala Suárez, Irma Luz
Herrera Rodríguez, Catalina Ortiz Lalinde, Milene Jarava Díaz (ponentes).
[144] Acta No. 01 del 14 de noviembre de 2018. Gaceta No.
085 del 26 de febrero de 2019.
[145] Acta No. 02 del 21 de noviembre de 2018. Gaceta No.
119 del 13 de marzo de 2019.
[146] Según certificaciones de la Secretaria General de la
Comisión Tercera de la Cámara de Representantes que obran a folios 199 y 217 de
la Gaceta del Congreso No. 1047 del 28 de noviembre de 2018.
[147] Suscrito por los siguientes congresistas: Comisión
III (Senado): Fernando Nicolás Araújo Rumié (coordinador), Edgar Enrique
Palacio Mizrahi, David Alejandro Barguil Assís (ponentes); Comisión III
(Cámara): Fabio Fernando Arroyave Rivas, Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza,
Christian Munir Garcés Aljure (coordinadores), Yamil Hernando Arana Padaui,
Juan Pablo Celis Vergel, John Jairo Cárdenas Morán, John Jairo Roldán Avendaño;
Comisión IV (Senado): Carlos Manuel Meisel Vergara, Mario Alberto Castaño
Pérez, Juan Felipe Lemos Uribe (coordinadores), Juan Samy Merheg Marún, John
Milton Rodríguez González; Comisión IV (Cámara): Alexander Bermúdez Lasso,
Hernando Guida Ponce (coordinadores), Irma Luz Herrera Rodríguez, Milene Jarava
Díaz (ponentes).
[148] Suscrito por los siguientes congresistas: Iván
Marulanda Gómez, Juan Luis Castro Córdoba (senadores), Catalina Ortiz Lalinde,
Katherine Miranda Peña (representantes)
[149] La ponencia mayoritaria y su texto propuesto para
primer debate figura a folios 1-194 de la Gaceta No. 1047 de 2018. Por su
parte, la ponencia negativa para primer debate se halla en la Gaceta 1047 del
28 de noviembre de 2018, p 200 – 216.
[150] De conformidad con certificación de la secretaría
general de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes que obra a folio
111 de la Gaceta del Congreso No. 1060 del 28 de noviembre de 2018.
[151] Suscrita por Gustavo Bolívar Moreno, Aida Avella
Esquivel (senadores), David Racero Mayorca (firman también María José Pizarro,
Gustavo Petro Urrego, y otro congresista cuya firma es ilegible)
[152] Acta No. 03 del 28 de noviembre de 2018. Gaceta No.
085 del 26 de febrero de 2019.
[153] Acta No. 04 del 29 de noviembre de 2018. Gaceta del
Congreso No. 086 del 26 de febrero de 2019.
[154] Acta No. 05 del 3 de diciembre de 2018. Gaceta del
Congreso No. 087 del 26 de febrero de 2019.
[155] Folio 144 del Acta No. 05 del 3 de diciembre de 2018.
Gaceta del Congreso No. 087 del 26 de febrero de 2019.
[156] Dado que se negó la proposición consistente en
votarlos individualmente. Ver Gaceta del Congreso No. 088 del 26 de febrero de
2019.
[157] Artículos 8°, el 15, el 17, el 21, el 29, el 37, el
38, el 39, el 40, el 43, el 45, el 46, el 50, el 51, el 52, el 55, el 70, el
74, el 76, el 77, el 78, el 79, el 80, el 84, el 86, el 88, el 92, el 94 el 96,
el 97, el 98, el 99, el 100, el 101, 102, 104, 105.
[158] Acta No. 06 del 4 de diciembre de 2018. Gaceta del
Congreso No. 088 del 26 de febrero de 2019.
[159] Se trató de los artículos 1, 10, 12, 13, 66, 73 y 81.
[160] Acta No. 07 del 5 de diciembre de 2018. Gaceta del
Congreso No. 089 del 26 de febrero de 2019.
[161] Gaceta del Congreso No. 1133 del 13 de diciembre de
2018, folios 1-48.
[162] Informe de ponencia suscrito, en la Gaceta del Congreso
No. 1137 del 13 de diciembre de 2018 por los senadores de la Comisión III:
Fernando Nicolás Araújo, Rodrigo Villalba Mosquera (coordinadores), Edgar
Enrique Palacio Mizrahi y David Alejandro Barguil Assís (ponentes) y los
senadores de la Comisión IV: Carlos Manuel Meisel Vergara, Carlos Abraham
Jiménez López, Juan Felipe Lemos Uribe (coordinadores), Juan Samy Merheg Marún
y John Milton Rodríguez González (ponentes). En la Gaceta del Congreso No. 1139
el informe fue suscrito por los representantes de la Comisión III: Fabio
Fernando Arroyave, Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza, Nidia Marcela Osorio
Salgado, Néstor Leonardo Rico (coordinadores), Yamil Hernando Arana Padaui,
Juan Pablo Celis Vergel, Carlos Alberto Cuenca Chauz, Christian José Moreno
Villamizar y Armando Antonio Zabaraín D’Arce (ponentes) y por los
representantes de la Comisión IV: Alexander Bermúdez Lasso, Hernando Guida
Ponce (coordinadores), Irma Luz Herrera Rodríguez y Milene Jarava Díaz
(ponentes).
[163] Dicho informe de ponencia fue materia de una fe de
erratas respecto de los artículos 63 y 70 (sobre vigencias). Dicha fe de
erratas fue publicada en la Gaceta del Congreso no. 1146 del 17 de diciembre de
2018, folio 4.
[164] Gaceta del Congreso No. 1143 del 13 de diciembre de
2018, folios 1-68, informe de ponencia suscrito por los senadores Gustavo
Bolívar Moreno y Aida Avella Esquivel y la representante Katherine Miranda (se
incluye una firma ilegible).
[165] Gaceta del Congreso No. 1143 del 13 de diciembre de
2018, folios 69-79, informe de ponencia suscrito por los senadores Iván
Marulanda Gómez y Juan Luis Castro Córdoba y la representante Catalina Ortiz
Lalinde.
[166] En dichos decretos el señor presidente de la
República citó a sesiones extraordinarias del Congreso desde el 17 y hasta el
19 de diciembre, con el fin de discutir tres proyectos de ley, entre ellos, el
que se convirtió en la Ley de Financiamiento.
[167] Ver Acta No. 040 publicada en la Gaceta del Congreso
No. 585 del 21 de junio de 2019.
[168] Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019,
página 6.
[169] Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de
2019, páginas 7-47.
[170] Expuso primero el senador Marulanda (ponencia con
proposición de archivo), luego el senador Bolívar (ponencia positiva con texto
alternativo) y por último el senador Araújo por la ponencia positiva
(mayoritaria).
[171] En relación con la proposición de archivo el
resultado de la votación fue: Por el SI 11 y por el NO 57. En punto a la
proposición positiva (“dése debate”) con texto alternativo el
resultado de la votación fue: por el SI: 10 y por el NO: 60. Por último, en
relación con la proposición de la ponencia llamada “mayoritaria”, la votación
fue: por el Sí: 62 y por el No: 18. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de
junio de 2019, p. 78-81.
[172] Se incluyeron proposiciones a los siguientes
artículos respecto del texto propuesto en la ponencia mayoritaria: 2, 4, 8, 9,
10, 11, 15, 16, 18, 20, 23, 25, 34, 44, 47, 50, 54, 60, 63, 65, 66, 67, 68, 69,
70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 80, 87, 95, 97, 98, 100, 101, 102, 105, 106, 108 y
112. No se incluyeron proposiciones respecto de los siguientes artículos: 1, 3,
5, 6, 7, 13, 14, 17, 19, 21, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36,
37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 59, 61,
62, 64, 73, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 99,
103, 104, 107, 109, 110, 111.
[173] Resultado de la votación: por el SI: 60 y por el NO:
17. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 82.
[174] Artículos 4, 9, 10, 11, 15, 44, 47, 50, 54, 60, 65,
76, 97 y 98. Resultado de la votación: Por el SI: 65 y por el NO: 15. Ver
Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 88.
[175] Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de
2019, p. 101. Por el SI: 66 votos, por el NO: 18 votos.
[176] Luego de expuestos, se discutió y votó la adición al
artículo 20 propuesto por el Senador Jhon Milton Rodríguez. Por el SÍ: 51
votos, por el NO: 20 votos. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de
2019, p. 109. También se votó la inclusión de un parágrafo nuevo a ese artículo
20. Votación: Por el SI: 56 votos, por el NO: 13 votos. (Ibidem, p. 111)
[177] Parágrafo nuevo al artículo 77 según la proposición
del Senador David Barguil Assis. Por el SÍ: 79 votos, por el NO: 2 votos. Ver
Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 119.
[178] Artículo 77 y su modificación propuesta por la
Senadora María del Rosario Guerra. Fue aprobado. Por el SI: 62 votos. Por el
NO: 12 votos.
[179] Artículo 63 que contenía una proposición de
eliminación por parte del Senador Luis Fernando Velasco y otra positiva avalada
por el gobierno. Por el SÍ: 49 votos, por el NO: 25.
[180] Artículo 105 con la proposición de la Senadora Paloma
Valencia de eliminación. Por el SI: 23 votos, por el NO: 56 votos. Ver Gaceta
del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 134.
[181] Que fueron leídos por el secretario, y que eran:
artículos 2, 8, 16, 18, 23, 25, 34, 63, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 80,
87, 95, 100, 101, 102, 106 y 108.
[182] El resultado de dicha votación fue: Por el SÍ: 8 y
por el NO: 63. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 138.
[183] El resultado de dicha votación fue: Por el SÍ: 59 y
por el NO: 15. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 154.
[184] Los artículos fueron: el 10, el 32, el 65, el 76, el
100 y el 107.
[185] Votación de la integralidad del proyecto de ley: Por
el SÍ: 61 votos, por el NO: 13 votos. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de
junio de 2019, p. 173.
[186] Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de
2019, folio 185.
[187] Documento
anexo a la intervención conjunta del DAPRE y el MHCP ante esta Corte, que obra
a folio 108 del expediente.
[188] Oficio SLE-CS-816-2018 del 20 de diciembre de 2018,
mediante el cual la Jefe de Sección de Leyes del Senado de la República remite
al Gerente General de la Imprenta Nacional, entre otras, el proyecto de ley No.
197/18 Senado.
[189] Folio 54.
[190] Ver acta No. 039 publicada en la Gaceta del Congreso
No. 138 del 20 de marzo de 2019.
[191] En total se presentaron 133 impedimentos, según obra
a folio 71 de la Gaceta del Congreso No. 138 del 20 de marzo de 2019 contentiva
del acta de la plenaria.
[192] Ver Acta No. 39 de la Gaceta del Congreso No. 138 del
20 de marzo de 2019 contentiva del acta de la plenaria, p. 9.
[193] Ponencia con proposición de archivo: por el SÍ: 26
votos, por el NO: 97 votos; Ponencia minoritaria con texto alternativo: por el
SÍ: 22 votos, por el NO: 96 votos.
[194] Registro de votación. Por el SÍ: 120 votos, por el
NO: 24 votos.
[195] Aunque indicó que eran cuarenta.
[196] Por el SÍ: 120 votos; y por el NO: 23 votos.
[197] 131 votos por el SÍ y 13 votos por el NO.
[198] Artículos 47, 48 y 54.
[199] 123 votos por el SÍ y 19 votos por el NO.
[200] 123 votos por el SÍ y 15 votos por el NO.
[201] 110 votos por el SÍ y 22 votos por el NO.
[202] 45 votos por el SÍ y 90 votos por el NO.
[203] 34 votos por el SÍ y 98 votos por el NO.
[204] Se negaron las proposiciones no avaladas con 34 votos
por el SÍ y 98 votos por el NO. Y luego se aprobaron dichos como venían en la
ponencia con 110 votos por el SÍ y 29 por el NO.
[205] Proposición negada con 34 votos por el SÍ y 94 votos
por el NO. Artículo aprobado como estaba en la ponencia 92 votos por el SÍ y 22
votos por el NO.
[206] Proposición negada con 49 votos por el SÍ y 80 votos
por el NO. Artículo aprobado como estaba en la ponencia con 88 votos por el SÍ
y 46 votos por el NO.
[207] Proposición negada con 36 votos por el SÍ y 94 votos
por el NO. Artículo aprobado como estaba en la ponencia con 101 votos por el SÍ
y 22 votos por el NO.
[208] Proposición negada con 31 votos por el SÍ y 95 votos
por el NO. Artículo aprobado como estaba en la ponencia con 101 votos por el SÍ
y 29 votos por el NO.
[209] Proposición negada con 28 votos por el SÍ y 99 votos
por el NO. Artículo aprobado como estaba en la ponencia con 96 votos por el SÍ
y 28 votos por el NO.
[210] 95 votos por el SÍ y 40 votos por el NO.
[211] Acta de plenaria No. 40, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019.
[212] 22 votos por el SÍ y 96 votos por el
NO.
[213] 101 votos por el SÍ y 25 votos por el NO.
[214] John Jairo Roldán, Carlos Julio Bonilla, Álvaro
Monedero, Juan Pablo Celis, Óscar Darío Pérez, John Jairo Cárdenas, Christian
Garcés, Juan David Vélez, Enrique Cabrales, Víctor Manuel Ortiz, Irma Herrera,
Milene Jarava, Silvio Carrasquilla, Fabio Arroyave y otras firmas ilegibles
(ver infra, numeral 190).
[215] Gaceta 126 de 2019, pág. 11.
[216] Gaceta 126 de 2019, pág. 15 y 16.
[217] Gaceta 126 de 2019, pág. 22.
[218] “Intervención del Honorable Representante
Hernando Guida Ponce:
Muchas gracias Presidente.
En igual sentido de mi colega, el Partido de la U
también está presto a apoyar esta proposición que hemos considerado es
importante y que debemos darle el trámite respectivo, por lo tanto, el Partido
de la U acompaña esta proposición. (…)
Intervención del honorable representante, Juan Carlos
Wills Ospina:
Gracias Presidente.
Igualmente nosotros como partido Conservador, Presidente, estuvimos ayer
también interactuando con la bancada de Senado, hicimos las proposiciones
también allá por Senado, así que también estamos de acuerdo en acoger la
ponencia como viene desde Senado Presidente, para que se le dé trámite a la
proposición, correcto.
Dirección de la
Presidencia, Alejandro Carlos Chacón Camargo:
Por el Partido
Conservador, Wills. Gracias.
Partido Liberal el doctor
Fabio Arroyave.
Intervención del honorable
Representante Fabio Fernando Arroyave Rivas:
Gracias Presidente, para
solicitarle que esta proposición, de la que han hablado mis antecesores, por
favor se coloque en consideración, teniendo en cuenta que hoy estamos ante una
gran duda, Presidente, porque hasta hoy llegan las sesiones extras y nosotros
queremos de alguna manera, que este es un proyecto importante para el país, y
que no queremos dejarlo en el limbo como se encuentra hoy, entonces, solicitarle,
Presidente, que se coloque a consideración esta proposición, para que sea
votada por la Cámara de Representantes.  (…)
Intervención de la
honorable Representante Irma Luz Herrera Rodríguez:
Gracias Presidente, en
nombre del partido político MIRA también respaldamos la proposición de acoger
el texto que viene de Senado, creemos que es muy importante dar trámite a esta
proposición y que la discusión en Senado recogió los elementos fundamentales.
Muchas gracias” (Gaceta 126 de 2019,
pág. 22).
[219] Gaceta 126 de 2019, págs. 22 y 23.
[220] “Presidente me alegra saludarlo, yo aquí me siento
en mi casa, tengo que confesar que aún no me amaño en el Senado, porque la
Cámara, y lo tengo que decir, lo digo públicamente, siente uno que en la Cámara
hay un ejercicio de la defensa de los territorios, de la región, de esas
necesidades sentidas del ciudadano de a pie, a uno a veces, cuando le toca lo
nacional, a veces tiene que desatender de alguna manera su región, estar metido
en los municipios, en los barrios, y debe tener una visión mucho más global,
pero eso aleja, y la Cámara es la expresión del sentir de los territorios de
Colombia, la Cámara es la expresión de lo que le importa y le duele a la
ciudadanía. Yo entro en materia con la Ley de Financiamiento, primer tema. Ayer
a las 10 de la noche nos llevaron un paquete de proposiciones que se nos
informaba, eran las proposiciones que el Gobierno avalaba a la Cámara de
Representantes, proposiciones que no estaban en Senado, y el Senado por
unanimidad de quienes estábamos acompañando la Ley de Financiamiento decidió
acoger, era un bloque alrededor de diez proposiciones, de temas que habían sido
solicitados por la Cámara.
Ahora les
puedo enumerar algunos de ellos; pero en términos generales, Presidente, no
hubo modificaciones sustanciales del trabajo hecho por los ponentes de Cámara y
de Senado doctor John Jairo, usted allí lideró, como varios de los compañeros
de la Cámara, la estructuración de esa ponencia para segundo debate, los temas
gruesos, rentas personas naturales, quedó exactamente como se aprobó en la
ponencia entre Cámara y Senado, no se modificó, es decir, van a pagar
marginalmente más quienes ganan más de 33 millones de pesos en adelante;
atendimos el llamado que hizo la Cámara, yo recuerdo a John Jairo a Yamilito, a
varios de los compañeros diciendo que no se podía gravar la clase media, que
nadie se acuerda de la clase media, que nadie defiende la clase media y, por
supuesto, mucho menos los sectores populares, así quedó renta en persona
natural, patrimonio, la ponencia decidió que la tarifa fuera del 1% y que fuera
transitorio por tres años, no se modificó en Senado, así quedó el patrimonio.
El tema
de bebidas azucaradas, de gaseosas y de cervezas en plurifásico, no hubo
ninguna modificación, quedó como venía aprobado, con una sola acotación, que no
fue en Senado sino en la ponencia, para tranquilidad de ustedes y para que lo
puedan explicar, se resolvió el problema de los tenderos, ¿por qué?, porque
como los tenderos se acogen al régimen simple ya no va a ver el problema del
recaudo del IVA en los tenderos y los pequeños negocios que venden la cerveza y
la gaseosa porque simplemente ellos pagan el impuesto de régimen simple, con
eso resolvimos esa problemática que tanto, desde la Cámara, se había defendido
para no afectar tenderos y pequeños negocios en el tema de cerveza y gaseosa,
así quedó.
El tema de normalización, yo quiero dejar claridad de ese
artículo de la penalización que tanta preocupación ha generado, primer
elemento, además se presentó una proposición, también escuchando lo que ustedes
plantearon, no va a aplicar, no se van a accionar las investigaciones de tipo
penal de manera ordinaria, no es que ahora todo el mundo, no es que al pequeño
contribuyente que se equivocó en la declaración de renta, se equivocó en una
factura o se equivocó en un papel, inmediatamente se le da traslado a que haya
un proceso penal para meterlo a la cárcel, no es así, lo que dice el texto, con
la modificación que se planteó, es que una junta presidida por la DIAN solicitará
de manera expresa a la Fiscalía abrir los procesos y, óiganme bien cuál es la
razón de ser de eso, que sean casos ejemplarizantes, no temas cotidianos y
diarios, y ahora bien, solo fraudes a partir de 8.600 millones de pesos de ahí
en adelante son los que tendrán pena privativa de la libertad, por debajo de
8.600 millones el valor del fraude no tiene pena privativa de la libertad y con
el solo pago de la deuda se extingue la acción penal, eso nos da tranquilidad
de que aquí no se va a abusar de esa figura para perseguir a los colombianos,
pero óiganme bien, yo escuché a varios compañeros de la Cámara, sobre todo aquí
gritamos más duro y hablamos más duro que en el Senado, decir que este país
tenía que tomarse en serio la evasión y la elusión, que hay 40 o 50 billones de
pesos que se pierden, y eso es lo que obliga a que cada dos años haya reforma
tributaria, aumentando tarifas a los que sí pagamos; pues compañeros, la forma
de perseguir a esos evasores y a esos que eluden, es dándole herramientas a la
DIAN y a las autoridades competentes para que persigan a esos que engañan al
Estado, opera en Estados Unidos, en México, en Chile, en la mayoría de países
de Europa, no podemos matar el tigre y salirle corriendo al cuero.
Hay que
tener las herramientas para perseguir a los evasores y a los que defraudan al
fisco colombiano; tema de remesas quedó como estaba, 7.5, dividendos 15% a
partir de 10.200 el tema que vimos ya renta de persona natural, patrimonio,
plurifásico, normalización el 2% de los bienes inmuebles hipoconsumo de dos
puntos a la venta de bienes inmuebles urbanos: apartamentos, casas, lotes,
bodegas, oficinas que cuesten más de 918 millones de pesos, lo que esté por
debajo de 918 no paga un peso, eso quedó aprobado; se elimina lote para vivienda
de interés social, lote para vivienda de interés prioritaria y lotes para
equipamientos urbanos, hospitales, clínicas, colegios, eso tiene lógica,
quedaron eliminados y los incentivos a economía naranja, una lucha que también
planteó la Cámara, pedía que el incentivo fuera para quien invirtiera más de
300 millones, eso era una farsa, eso no iba a incluir al emprendedor, al
muchacho recién graduado que monta una empresa, al emprendedor cultural, al
emprendedor digital lo bajamos a 150 millones en tres años y en tres años para
hacer la inversión tiene que generar tres empleos, no diez, y con eso de verdad
le vamos a dar dientes a la economía naranja.
El
incentivo agropecuario se mantiene como venía en la ponencia, no tuvo
modificación, solamente se agregó algo que pidió la Cámara, que los pequeños
campesinos y los pequeños productores se pudieran asociar en cooperativas, en
asociaciones, sin importar el número de asociados, para que juntos sumarán la
inversión que exige el incentivo y también tuvieran la posibilidad de no pagar
siete años renta turismo; decisiones importantes, la Cámara había pedido que se
incluyeran en la exención, que ya se le dio a los hoteles, óiganme bien,
muelles náuticos, parques temáticos y proyectos ecoturísticos y agro turísticos,
quedaron incluidos en la exención también de renta para impulsar el turismo en
Colombia, se planteó, óigase bien, que pudiéramos tener una iniciativa, yo aquí
tengo que darle las gracias y lo dije hoy en Caracol, estuve en la mañana bien
temprano y en todas las emisoras, aquí lo que está de moda es pegarle al
Congreso, lo más rentable para muchos opinadores es hablar mal del Congreso,
hoy dijimos y hemos dicho, espero que ustedes también lo hagan, que ha sido
este Congreso, con el apoyo de todos los partidos, los partidos de Gobierno,
los independientes, los de la oposición, quienes tomamos la decisión, porque
esa proposición lleva la firma de todos ustedes, de gravar con unos puntos
adicionales del impuesto de renta al sector financiero en Colombia el año que
viene y cuatro puntos, esos son casi 700 mil millones, el siguiente tres puntos
y el siguiente tres puntos, el transitorio para que no nos vinieran a decir
aquí que dejamos una sobretasa permanente y que podría tener un vicio, entonces
lo bajamos de cuatro a tres, para que también el desmonte fuera progresivo,
atendiendo lo que algunos sectores nos plantearon.
Ayer el
Senador Gustavo Petro, el Senador Álvaro Uribe, el Senador Eduardo Enríquez
Maya explicaron con lujo de detalles cuál era la posibilidad constitucional
legal del Congreso de la República para aprobar esta norma si no tuviera aval
del Gobierno, mayoritariamente aprobamos en el Senado esa norma 2 billones en
tres años tendrá que pagar el sector financiero para financiar el gasto público
y el déficit, quedó en la ponencia compañeros de la Cámara los temas, la
proposición de ustedes, allá nos llegó una proposición por ejemplo planteando
que en el sector agropecuario se quedaba por fuera el caucho, la guadua, el
marañón se incluyó para que quedarán todos, si no que habían esos tres y nos
dijeron que en la Cámara lo habían avalado, se aprobó desde la Cámara nos
dijeron que se excluyera a Familias en Acción lo de montos, quedó como venía
menos de doscientos centímetros cúbicos quedó bien.
Entonces, también nos plantearon que
se sacara para que no hubiera duda de que terminarán con algún gravamen
Familias en Acción, la Cámara nos mandó una proposición que dice que las juntas
de acción comunal ya no tendrán que hacer la declaración, qué voy a hacer, así
sea en cero, quedó ya aprobado, es la proposición de la Cámara de
Representantes compañeros colegas y amigos el texto que estudiamos hasta las 12
de la noche del día de ayer, recogió las posiciones del Senado íntegramente,
las proposiciones de la Cámara de Representantes en el respeto que nos merece
esta Corporación, mi Corporación donde han estado mis colegas de más de ocho
años y en esta Corporación la que se aprueba ese texto del día de ayer le dirá
a Colombia que aquí sale una Ley de Financiamiento que no grava a los pobres,
que no grava la clase media, que pone a gravar más impuestos a los colombianos
de mayores ingresos, a los que más ganan y que se ajusta una tasa adicional,
unos puntos adicionales al sector financiero, que el año pasado pagando tasa
del 40 creció cuatro veces por encima del crecimiento de la economía colombiana
del PIB colombiano, así que en las manos de ustedes está darle esta noticia al
país y poder entregarle al Gobierno una Ley de Financiamiento que
aproximadamente generará un recaudó de 8 billones de pesos, lo que va a impedir
que el recorte sea tan grande frente a los 14 faltantes en el presupuesto de
2019. Muchísimas gracias y a su disposición para responder cualquier duda” (pág. 23 y 24 de la
Gaceta del Congreso 126 del 15 de marzo de 2019).
[221] “Dirección
de la Presidencia, Alejandro Carlos Chacón Camargo:
Para tranquilidad, frente
a la explicación, doctor Barguil, que aquí tenía también la preocupación el
Partido Cambio Radical frente a la preocupación de los artículos penales,
doctor John Jairo, que estuvo bastante discutido y fue modificado especialmente
en la posibilidad de incluir como elemento subjetivo el doloso, quiere decir
que tenía que tener conocimiento de la ilicitud y conocimiento de hechos
fácticos y además se exigió por ese Partido, Cambio Radical, frente a ese
ejercicio también doctor Barguil en Cámara y esa fue una proposición que
estaba, les pido por favor que no me distraigan al doctor Barguil porque le
vamos a pedir expresamente eso que nos ha certificado el Director de la DIAN,
pero que usted lo haga como coordinador ponente de Senado, también la
posibilidad de la extinción penal como venía sucediendo en los otros artículos
penales, porque si usted omitía o tenía un error en la declaración de renta
tuviera la posibilidad de ser corregida y después de la corrección sí tuviera
que pagar o no pagar si el contribuyente corregía y pagaba lo que debía podía
extinguir también su acción penal también así la Fiscalía abriera el proceso.
Doctor David, esa
proposición quedó en la misma circunstancia en el Senado que me acaba de decir,
pero quiero que usted me dé tranquilidad y especialmente al Partido Cambio
Radical en ese sentido, que fue una lucha que tuvimos en la Cámara.
Intervención del honorable
Senador, David Alejandro Barguil Assís:
Presidente, la proposición
fue firmada por el Senador Carlos Abraham Jiménez de Cambio Radical, esta
proposición modificó el artículo de la ponencia el artículo 63, que a su vez
modifica el artículo 434 A, se le agrega que tendrá que ser omisión dolosa para
dejar por fuera cualquier tipo de error, equivocación, es decir tiene que
comprobar el dolo, lo que hace que haya un blindaje jurídico alrededor del
accionar penal; no solo se incluyó lo de doloso, todo lo que el Partido Cambio
Radical en su proposición fue acogida integralmente, modificando el artículo
63. Aquí tengo la proposición si alguien la quiere revisar.
(…)
Intervención del honorable
Representante Óscar Darío Pérez Pineda:
Yo también les quisiera
decir aquí a los ilustres Senadores que nos engalanan con su presencia que aquí
también se habían aprobado las modificaciones de los tipos penales incorporando
el concepto doloso; que es el que debe presidir cualquier proceso penal. No
puede ser que a un contribuyente por pura imaginación, por pura mentalidad
creativa, se le pueda iniciar una acción penal si no media el ánimo de hacer
daño por parte del contribuyente; eso aquí también se había adoptado y habíamos
adoptado un texto muy completo también que hablaba de las conciliaciones
patrimoniales, que no pueden ser objeto de acción penal, esa sí no quedó en el
Senado y sí había quedado aquí, pero bueno, ahí tendremos que rescatar, y nos
quedará para la próxima reforma complementar muy bien ese concepto porque la
verdad es que cuando a un contribuyente le dicen una causa penal y cancela la
obligación, por lo general sin los montos, se extingue la acción penal y aquí
lamentablemente no se extingue dependiendo del monto que se refiere; por eso
quería complementar eso que aquí también nosotros lo habíamos aprobado y quiero
rescatar eso que no solamente fue iniciativa del Senado, sino de la Cámara.
(…)
Intervención del honorable
Representante David Ernesto Pulido Novoa:
Gracias, señor Presidente.
Vamos a dejar una constancia; igual, hay una proposición en ese sentido que han
firmado varios Representantes desde el día de ayer y el día de hoy termina de
ser complementada con la firma de varios Representantes de la Bancada de Cambio
Radical, de toda la bancada, me lo avalan aquí y más que hablar o discutir del
contenido de fondo del artículo 63, el de la forma de este artículo y del otro
artículo que toca o tiene incidencia o contenido penal, resulta que la
proposición va enfocada a un error de trámite con una carencia que no se surtió
más bien por parte del Gobierno nacional y se refiere al cumplimiento de lo
ordenado a la sentencia T-762 de la Corte Constitucional, en donde en la parte
resolutiva en el artículo vigésimo segundo en el numeral segundo ordena al
Congreso de la República que dentro del ámbito de sus competencias todo
proyecto de ley o acto legislativo que tenga como objeto hacer modificaciones
al Código Penal o tenga incidencia penal requerida no por efecto vinculante,
sino por efecto de forma y trámite, tener el concepto previo y escrito del
Consejo Superior de Política Criminal. Acogiendo esa sentencia la Presidencia
de la República, este año en la Directiva 006 de 2018, les dio la orden a todos
los ministerios que los proyectos legislativos que tengan incidencia penal
deberían tener de manera previa para la radicación de esos proyectos el
concepto previo y escrito del Consejo Superior de Política Criminal y al hacer
la averiguación, y lo digo porque hago parte del Consejo Superior de la
Política Criminal, este trámite no se agotó lo cual.
(…)
Con lo cual quiere decir
que de aprobarse este artículo, y no estoy hablando sobre el fondo del
artículo, del contenido, que entre otras cosas, ya por lo discutido evidencia
que genera dudas para la Bancada Cambio Radical en Cámara, estaría diciendo que
no se agotó el trámite en el Consejo de Política Criminal y luego entonces
podrían estar viciados estos dos artículos para efectos de ser aprobado. En
este sentido, la bancada de Cámara de Cambio Radical acoge esta situación y por
lo tanto no votará estos artículos. Muchas gracias, señor Presidente. La
proposición quedó radicada” (Gaceta 126 de 019, pág. 24 a 26).
[222] Págs. 26.
[223] Pág. 29.
[224] Modificado por el artículo 2º de la Ley 1431 de 2011.
[225] Con todo, al igual que ocurre con el informe de
ponencia, nada impide que las proposiciones modificativas o sustitutivas puedan
ser objeto de una distribución previa con la reproducción del documento que las
contiene, con el fin de que puedan ser leídas y conocidos por los congresistas.
Tal acto preserva la esencia del citado principio de publicidad, dentro de un
esquema flexible que responde a las formas del procedimiento legislativo (Corte
Constitucional, sentencia C-084 de 2018). Incluso, el análisis sobre la manera
en que se cumple ese deber básico de conocimiento de las materias objeto de
discusión y votación, en aquellos casos en que no se demanda obligatoriamente
la publicación en la Gaceta del Congreso, como ocurre en la hipótesis
previamente expuesta, también debe ser adelantado a la luz del principio de
instrumentalidad de las formas, como ocurrió en la sentencia C-131 de 2009.
[226] Intervención del representando Hernando Guida Ponce. Ver Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de
marzo de 2019, p. 22.
[227] Intervención de Juan Carlos Wills Ospina. Ver Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de
marzo de 2019, p. 22.
[228] Intervención de Irma Luz Herrera Rodríguez. Ibidem.
[229] Ver
Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019, p. 23.
[230] Alejandro Carlos Chacón Camargo, David Alejandro
Barguil Assis, Óscar Darío Pérez Pineda.
[231] Ver
Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019, p. 29.
[232] Artículo 36 del Reglamento del Congreso: “El
Congreso pleno, el Senado y la Cámara de Representantes tendrán un órgano o
medio oficial escrito de publicidad de sus actos, denominado Gaceta del
Congreso. Los secretarios de las Cámaras serán los directores de las secciones
respectivas”. Adicionalmente, el artículo 130 del mencionado Reglamento,
dispone que “Las actas de las sesiones plenarias, comisiones, los proyectos
de acto legislativo, los proyectos de ley, las ponencias y demás información
que tenga que ver con el trámite legislativo deberán ser publicados en la
Gaceta del Congreso, órgano de publicación de la rama legislativa, la cual se
publicarán en la página web de cada cámara; con esta publicación se dará por
cumplido el requisito de publicidad”.
[233] Corte Constitucional, sentencia C-557 de 2000.
[234] Artículo 125 del Reglamento del Congreso.
[235] Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2009.
[236] Corte
Constitucional, sentencia C-084 de 2019.
[237] Al respecto, no sobra tener en consideración que el
senador Juan Luis Castro Córdoba intervino en la plenaria del Senado del 18 de
diciembre y afirmó: “Lo que pasa es que, para recordarle, señor Presidente,
que la página web del Senado está caída desde ayer y no se pueden consultar las
proposiciones, era solamente para esa aclaración, señor Presidente”. Ver
Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 48.
[238] Folio 108 del expediente. Dicho documento está
incorporado al expediente como anexo de la intervención conjunta del DAPRE y el
MHCP, fue recibido en este tribunal el 25 de julio de 2019 (folio 54) y
corresponde a una copia del oficio enviado por el secretario general del Senado
con destino a los expedientes acumulados D-13171 y D-13179. En la certificación
se señala que el 21 de diciembre de 2018 se radicó en la Imprenta Nacional el
texto del proyecto aprobado en la plenaria del Senado, y que el 18 de diciembre
de 2018 fue publicado en la página web de dicha corporación, conforme a
lo previsto en el artículo 130 del Reglamento del Congreso, modificado por el
artículo 2 de la Ley 1431 de 2011. Dicho certificado, como fue aportado al
proceso, no viene acompañado de soporte técnico.
[239] Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de
2019, folio 185.
[240] Ver
folio 31.
[241] Ver
Gaceta del Congreso No. 126 delo 15 de marzo de 2019.
[242] De los representantes Alejandro Chacón, Óscar Darío
Pérez y David Ernesto Pulido.
[243] Particularmente, sobre: el elemento subjetivo del
tipo penal, la extinción de la acción penal, y la falta de concepto previo al
inicio de la acción penal del Consejo de Política Criminal.
[244] Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019.
Intervención completa: “Intervención del honorable Representante, Juan Pablo
Celis Vergel: Gracias Presidente, así como usted lo dice, hemos firmando una
proposición varios Representantes a la Cámara, donde solicitamos a esta
honorable Corporación acogernos al texto que fue aprobado ayer en el Senado, he
tenido la oportunidad de hablar con algunos representantes del Gobierno
nacional, he tenido la oportunidad también de hablar con coordinadores ponentes
y me han asegurado y me han dicho que las proposiciones que se presentaron por
parte de la Cámara, que fueron avaladas por el Gobierno nacional, están
incluidas en esta Ley de Financiamiento aprobado el día de ayer; quisiera,
Presidente, con su venia, que colocara a consideración esta proposición, para
que la podamos discutir entre todos los compañeros de la Cámara”.
[245] Ibíd.
[246] Proyectos que eran idénticos tanto en Senado como en
Cámara de Representantes, puesto que el primer debate se había tramitado en
sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales Permanentes -y ello,
tanto por tratarse de la Ley de Financiamiento (artículo 347 CP), como por
haberse presentado respecto de él un mensaje de urgencia por parte del
presidente de la República (artículos 163 CP y 169 del Reglamento del
Congreso). Para mayor ilustración, ver Anexo I.
[247] El texto del proyecto de ley original, en el curso
del segundo debate en la Cámara de Representantes fue variado parcialmente,
dado que en el seno de esta se habían aprobado tres proposiciones, antes de ser
acogida finalmente la proposición de adoptar el proyecto aprobado el día
anterior por la plenaria del Senado. Y cuando se explicó la proposición de
acoger el texto aprobado en la plenaria del Senado de la República, por parte
del representante Celis Vergel, se dio a entender a la Cámara de Representantes
que las proposiciones presentadas por la Cámara, que fueron avaladas por el
Gobierno, estaban incluidas en dicho texto. Para mayor ilustración, ver Anexo
II.
[248] Corte Constitucional, sentencia C-332 de 2017.
[249] Corte Constitucional, sentencias C-034 de 2009 y
C-258 de 2014.
[250] Ver artículos 161, 181 y 186 del Reglamento del
Congreso. Corte Constitucional, Auto 086 de 2012, y sentencias C-034 de 2009 y
C-258 de 2014.
[251] Auto de fecha 16 de septiembre de 2019, por medio del
cual, se requirieron pruebas a diferentes entidades con la intención de
entender de mejor manera el impacto económico y fiscal que tendría una eventual
prosperidad de la demanda instaurada contra la totalidad de la Ley de
Financiamiento (art. 334 superior).
[252] La facultad de que la Corte module los efectos
temporales de sus decisiones está expresamente reconocida en el artículo 45 de
la Ley 270 de 1996, que dispone que “Las sentencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos
hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. También ha sido materia de diversos
pronunciamientos jurisprudenciales. Al respecto ver, por ejemplo las sentencias
C-109 de 1995, C-600A de 1995, C-070 de 1996, C-221 de 1997, C-700 de 1999,
C-747 de 1999, C-112 de 2000, C-1541 de 2000, C-620 de 2001, C-141 de 2001,
C-737 de 2001, C-1153 de 2005, C-720 de 2007, C-252 de 2010, C-818 de 2011,
C-366 de 2011, C-473 de 2013, C-666 de 2016 (la cual expone un riguroso
recuento jurisprudencial sobre la materia) y C-030 de 2019.
[253] Corte Constitucional, sentencia C-112 de 2000.
[254] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2019.
[255] Ibid. (reitera sentencia C-141 de 2001).
[256] A continuación se presenta un resumen doctrinal,
contenido principalmente en la sentencia C-027 de 2012, en relación con la
posibilidad de determinar los efectos temporales de sus propios fallos no es un
tema exclusivo de Colombia. Esta posibilidad tiene, además, sólidos
antecedentes en derecho comparado: (i) en Estados Unidos de América en el caso Linkletter
v. Walker (381 U.S. 618 (1965)) la Corte Suprema de Justicia estableció que
la Constitución no impone la necesidad de que sus fallos tengan efectos retroactivos,
y que pueden proferirse decisiones prospectivas. La posibilidad de modular los efectos del fallo fue
reconocida en el caso de Brown v. Board of Education (1954) (ii) en
Austria, el Tribunal Constitucional ha adoptado las llamadas sentencias de
constitucionalidad temporales en virtud de las cuales, por un periodo no
superior a un año, la norma materia de control se mantiene en el ordenamiento
jurídico hasta tanto el Congreso no expida una nueva ley (ver Félix Ermacora. “El
Tribunal Constitucional Austríaco”, en Tribunales Constitucionales
Europeos y Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, pp. 274, 282 y 287). La posibilidad de modular los
efectos temporales de las sentencia ya había sido propuesta por Kelsen, ver “La garantía jurisdiccional de la
Constitución (la justicia constitucional)”, trad. Rolando Tamayo Salmorán y
revisado por Domingo García Belaunde, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No
10, julio – diciembre de 2008, p. 36 (iii) en Alemania, el Tribunal Constitucional Federal ha optado en
algunas ocasiones, luego de constatar la inconstitucionalidad de la norma
materia de control, por no expulsarla inmediatamente del ordenamiento jurídico
sino ordenar al parlamento que en un término perentorio ajuste el texto de la
norma a la Constitución o a señalar (mediante resolución de aviso) que dicha
norma es “todavía constitucional”, pero que podría dejar de serlo en el futuro
(ver Klaus Schlaich. “El Tribunal Constitucional Federal Alemán”, en Tribunales
Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1984, pp. 192 y siguientes) (ver al respecto, el
recuento jurisprudencial que trae el salvamento de voto a la sentencia C-027 de
2012, suscrito por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Luis Ernesto Vargas
Silva y Jorge Iván Palacio Palacio); (iv) en Italia, la Corte Constitucional ha
recurrido a las sentencias de “inconstitucionalidad constatada, pero no
declarada” con el fin de que el Congreso proceda a adecuar la norma a la
Constitución (Ver Augusto Martín de la
Vega, “Sentencia constitucional en Italia”, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2003, pp. 323 a 387). Asimismo, se han proferido por dicho
tribunal sentencias de “constitucionalidad provisional”, en virtud de las
cuales se aplazan los efectos de los fallos de inconstitucionalidad; (v) en
Argentina, a partir del caso “Roza, Carlos A. y otro” del 23 de mayo de 2007,
la Corte Suprema de Justicia acogió la posibilidad de otorgar efectos diferidos
a sus fallos. Estos ejemplos no son exhaustivos, pues dicha técnica también se
ha aplicado en países como Chile, Bolivia, Perú y España.
[257] Corte Constitucional, sentencia C-737 de 2001.
[258] Modificado mediante Acto Legislativo 003 de 2011.
[259] En este sentido en la Ley 1695 de 2013 “Por medio
de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones”, se indica que procederá el incidente de
impacto fiscal cuando se altere la sostenibilidad fiscal. En dicha ley, se
señala adicionalmente que dentro de las facultades de las autoridades
judiciales se encuentra decidir si procede a modular, modificar o diferir los
efectos de la misma, sin que puedan cambiar el sentido del fallo, con el objeto
de evitar alteraciones serias, de la sostenibilidad fiscal.
[260] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2019, que
reitera los criterios de la sentencia C-737 de 2001.
[261] De conformidad con el concepto técnico emitido por la
Universidad del Norte, se espera recaudar un total de $5.55 billones de pesos
en el año 2019. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que el
recaudo tributario obtenido durante el 2019 es superior a la meta de recaudo de
la DIAN en $2 billones de pesos con corte a agosto, y que el impacto de la
normalización tributaria obtuvo un recaudo de $1.1 billones, superior a las
estimaciones de la entidad recaudadora. En el mismo sentido, el concepto del
ICDT indica que la proyección de recaudo para el año 2019 sería equivalente a
$7.6 billones de pesos.
[262] Al respecto, según el concepto técnico emitido por
Fedesarrollo, los ingresos tributarios como porcentaje del PIB serían 14.3% en
2019, 13.6% en 2020, 13.2% en 2021 y 13.11% en 2022. Y asevera que los ingresos
a partir de 2020 caerán paulatinamente. En el mismo sentido, el concepto
técnico del ICDT señala (i) disminución en el recaudo en $9.8 billones para el
año 2020 (según los estimativos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público),
fruto de los beneficios tributarios previstos en la Ley de Financiamiento.
Dicho monto proviene del descuento del IVA en la adquisición de bienes de
capital ($6.6 billones de pesos), la posibilidad de tratar como descuento el
impuesto de industria y comercio ($1.5 billones de pesos), la reducción de la
tarifa del impuesto sobre la renta corporativa ($1.1 billones de pesos) y el
desmonte de renta presuntiva ($0.4 billones de pesos), y (ii) disminución en el
recaudo proyectada por Banco de la República y Fedesarrollo que caería en $4.5
y $9 billones de pesos, y $5 y $9 billones de pesos, en los años 2021 y 2022.
En este mismo sentido, señala la ANIF, Fedesarrollo y el Banco de la República
que el resultado neto de los aumentos y disminuciones en la recaudación
tributaria, resultantes de la aplicación de la Ley de Financiamiento serían
negativos; mismos que serían percibidos a partir del año 2021.
[263] Tras realizar una serie de consideraciones sobre el
recaudo proyectado con la presentación de la Ley de Financiamiento, y el MFMP
2019, concluye el ICDT que a primera vista, de prosperar las demandas contra la
mencionada ley, la situación fiscal del país sería mejor, y paradójicamente
podría tener un efecto positivo en los títulos de deuda pública en el mediano
plazo una vez superada la reacción inicial de los mercados. En el mismo sentido,
advierte la ANIF que no existen compensaciones adecuadas, y que espera que en
marzo de 2020, el Gobierno nacional radique una nueva reforma tributaria para
extender el cobro del IVA a la tasa de 19% de bienes que continúan con tasas
preferenciales.
[264] De conformidad con el concepto técnico rendido por el
ICDT, en opinión del Gobierno nacional, la disminución en el recaudo tributario
de las empresas dinamizaría la economía y haría crecer la misma, cuando menos
al 4%.
[265] Una porción significativa de la norma demandada tiene
que ver con elementos esenciales de tributos, o mecanismos para su recaudación,
por ejemplo, mecanismos de retención y formas para el pago de los gravámenes.
[266] Estimado en cerca de un 86% del total de ingresos
corrientes por la Universidad del Norte en su intervención (ver Anexo III). Ver
también, Decreto 111 de 1996, Art. 27. Adicionalmente, en la sentencia C-388 de
2016 dijo la Corte sobre esta realidad que: “Ahora bien, como toda expensa
del Estado, el gasto público social debe ser financiado y resulta claro que
para ello la fuente principal de los recursos se encontrará en ingresos
provenientes del ejercicio de la facultad de imposición de tributos”.
[267] En este sentido, este tribunal ha señalado que existe
una relación entre el recaudo tributario, como insumo económico necesario, para
asegurar los fines del Estado (artículo 2 CP). Sobre el particular, la Corte
Constitucional en la sentencia C-388 de 2016 estableció lo siguiente: “Resulta
importante indicar que el aseguramiento del mínimo vital y la satisfacción de
los derechos constitucionales, supone, como se explicó antes, la realización de
un gasto público social, y con ello, la necesidad de recaudar de aquellos que
tienen capacidad contributiva, lo necesario para asegurar a todos condiciones
mínimas de existencia. Así, quien se encuentre en posibilidad de contribuir
deberá hacerlo en las condiciones que defina el legislador. Surge entonces la
obligación para la sociedad de asegurar a aquellos más desprotegidos, a
aquellos que no tienen nada, un mínimo de condiciones para la seguridad
material, y progresivamente, ir adoptando medidas que favorezcan la consecución
del nivel más alto posible de bienestar social, siempre en la búsqueda de
realizar en la mayor medida posible el principio-derecho a la igualdad y la
cláusula de erradicación de injusticias presentes que se adscribe el artículo
13 de la Carta”.
[268] Esta misma consideración, se expuso en la sentencia
C-737 de 2001. En sentencia C-1064 de 2001 dijo la Corte: “[L]a efectiva
realización del principio de Estado Social de Derecho presupone la obligación
del pago de tributos por parte de los particulares. Tal conclusión se desprende
del principio de solidaridad (artículo 1 C.P.) y del deber de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de
justicia y equidad (artículo 95 inciso 3 numeral 9 C.P.). Es precisamente en el
contexto de toma de decisiones macroeconómicas y sociales que los distintos
sectores de la población, en virtud del principio de solidaridad, asumen cargas
públicas razonables para permitir que sectores excluidos puedan progresivamente
ser incorporados al goce de los beneficios del progreso, lo cual sólo se puede
lograr mediante la conciencia creciente de la necesidad de cooperar y actuar
mancomunadamente para mejorar la calidad de vida de todos los colombianos y
superar gradualmente las desigualdades presentes”.
[269] Por ejemplo, la DIAN reportó en su informe de
rendición de cuentas del año 2018 que “[c]on base en las declaraciones de renta
de las Personas Naturales, éstas contribuyeron al recaudo efectivo con cerca de
$2,6 billones una vez descontadas las retenciones en la fuente, los anticipos
del impuesto pagados el año anterior y los saldos a favor de los contribuyentes”.
Informe de Rendición de Cuentas DIAN, Enero – diciembre de 2018, Versión 1.
Marzo de 2019, en:
https://www.dian.gov.co/dian/rendicioncuentas/RendicionCuentasCiudadania/RendicionCuentas2019/Informe%20Rendici%C3%B3n%20de%20Cuentas%20DIAN.pdf;
consultada del 26/09/2019.
[270] Sobre el principio de certeza, señaló la Corte: “Según
la jurisprudencia constitucional, el principio de certeza tributaria se vulnera
no solamente con la omisión en la determinación de los elementos esenciales del
tributo, sino también cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o
confusas.” Corte Constitucional, sentencia C-594 de 2010.
[271] Ha dicho la Corte que: “Adicionalmente, como un
elemento del principio de legalidad, en la sentencia C-891 de 2012 se afirmó
que al establecer una obligación tributaria la ley debe suministrar con certeza
los elementos mínimos que la definen. A partir de esta pauta, se argumentó que
los órganos de representación popular están obligados a determinar, de manera
clara y precisa, los elementos estructurales del tributo, con la finalidad de
hacer efectivo, entre otros, la eficacia en su recaudo. En virtud de esto, la
jurisprudencia ha reiterado que la norma que establezca el impuesto debe fijar
el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la
tarifa.” Corte Constitucional, sentencia C-602 de 2015.
[272] “[L]a efectiva realización del principio de Estado
Social de Derecho presupone la obligación del pago de tributos por parte de los
particulares. Tal conclusión se desprende del principio de solidaridad
(artículo 1 C.P.) y del deber de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (artículo 95
inciso 3 numeral 9 C.P.). Es precisamente en el contexto de toma de decisiones
macroeconómicas y sociales que los distintos sectores de la población, en
virtud del principio de solidaridad, asumen cargas públicas razonables para
permitir que sectores excluidos puedan progresivamente ser incorporados al goce
de los beneficios del progreso, lo cual sólo se puede lograr mediante la
conciencia creciente de la necesidad de cooperar y actuar mancomunadamente para
mejorar la calidad de vida de todos los colombianos y superar gradualmente las
desigualdades presentes”. Corte Constitucional, sentencia C-1064 de 2001.
[273] Ha dicho la Corte que “[e]l principio de legalidad
en materia tributaria se encuentra consagrado en el numeral 12 del artículo 150
y en el artículo 338 de la Constitución Política: el primero consagra una
reserva en el Congreso para “establecer contribuciones fiscales y,
excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las
condiciones que establezca la ley”, mientras que el segundo exige a la Ley, en
algunos casos en concurrencia con las ordenanzas y los acuerdos, la determinación
de los elementos de los tributos. Este principio se funda en el aforismo
“nullum tributum sine lege” que exige un acto del legislador para la creación
de gravámenes, el cual se deriva a su vez de la máxima según la cual no hay
tributo sin representación, en virtud del carácter democrático del sistema
constitucional colombiano e implica que solo los organismos de representación
popular podrán imponer tributos. Históricamente este principio surgió a la vida
jurídica como garantía política con la inclusión en la Carta Magna inglesa de
1215 del principio "no taxation without representation", el cual es
universalmente reconocido y constituye uno de los pilares del Estado
democrático.” Corte Constitucional, sentencia C-891 de 2012.
[274] Sobre la importancia y contenido de dicho principio
ver, entre otras, sentencias C-227 de 2002, C-228 de 2003, C-583 de 1996, C-876
de 2002 y C-449 de 2015.
[275] La
Constitución Política no solamente contiene una amplia carta de derechos, sino
que también impone una serie de deberes y obligaciones, “para lograr una
convivencia social conforme a los valores y principios contenidos en las normas
superiores” (Corte Constitucional, sentencia C-261 de 2002). Se trata de
conductas o prestaciones públicas exigidas a las personas, como “una
contribución para la obtención de los fines esenciales del Estado” (Corte
Constitucional, sentencia C-261 de 2002). La jurisprudencia constitucional
también ha señalado que “[e]l deber de contribuir a financiar los
gastos y las inversiones del Estado, previsto en el artículo 95.9 de la
Constitución, involucra tanto obligaciones sustanciales como obligaciones
formales. Entre las primeras está la obligación de pagar los tributos. Entre
las segundas está la de cumplir con aquellas cargas que facilitan la función
fiscal de la administración”. Corte Constitucional, sentencia C-743 de
2015). En este mismo sentido, la sentencia C-511 de 1996 dispuso que la ley no
puede restarles efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de
tributación (C.P., art. 2 y 95 numeral 9).
[276] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1996.
[277] Ver concepto Universidad del Norte y Universidad de
la Sabana (Anexo III).
[278] La Corte Constitucional ha definido las situaciones
jurídicas consolidadas en materia tributaria, “como por ejemplo, entendidos como aquellos
beneficios que ya se han hecho efectivos, con amparo en la ley, incorporándose
al patrimonio del contribuyente”. En este sentido, la sentencia C-083 de
2018 señaló que en atención a lo dispuesto en el artículo 363 de la Carta, la
Corte ha amparado situaciones jurídicas consolidadas, es decir “lo obtenido
por la persona al amparo de la vigencia de la norma anterior, que no puede ser
modificado por la nueva normatividad, pues la conducta del contribuyente se
adecuó a lo previsto en la norma vigente para el período fiscal respectivo y de
acuerdo con las exigencias allí impuestas”. (Corte Constitucional, sentencias C-549 de 1993, C-119 de 2018).
Adicionalmente, en dichas sentencias se ha reconocido que la garantía de las
mencionadas situaciones jurídicas consolidadas, se mantiene con la prohibición
de retroactividad de las normas tributarias (esto, en seguimiento de lo
dispuesto en el artículo 363 de la Carta). A modo de ejemplo, en el presente
caso, se evidencia que las siguientes normas ya fueron incorporadas por los
contribuyentes bajo la normatividad vigente para el período fiscal respectivo:
(i) Art. 2, (ii) parágrafo del artículo 9, (iii) parágrafo transitorio 3º del
artículo 616-1 del ET (incorporado por el artículo 16), (iv) artículos 42 a 49,
(v) numeral 6 del artículo 100, todos de la Ley de Financiamiento.
[279] Corte Constitucional, sentencia C-511 de 1996 que
declaró la inexequibilidad de los artículos 238 a 247 de la Ley 223 de 1995;
sentencia C-992 de 2001 que declaró, entre otras cosas, inexequible el artículo
4º de la Ley 633 de 2000, y la sentencia C-743 de 2015 que declaró la
inexequibilidad del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014.
[280] Corte Constitucional, sentencia C-731 de 2001.
[281] Gaceta del Congreso No. 933 del 31 de octubre de
2018.
[282] Es importante recordar que el artículo 338
constitucional dispone que “[l]as leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen
contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante
un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que
comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o
acuerdo”.
[283] En reciente pronunciamiento, esta Corte estableció
que “la reincorporación en el ordenamiento jurídico de disposiciones
derogadas o modificadas por las normas declaradas inexequibles sólo tendrá
lugar ‘cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y
supremacía de la Carta’” Corte Constitucional, sentencia C-279 de 2019. Ver
también, sentencia C-387 de 1997, C-421 de 2006, C-402 de 2010. La verificación
de los efectos inconstitucionales del vacío normativo que dejaría la expulsión
de la Ley de Financiamiento del ordenamiento se corresponde, en el presente
caso, con el análisis realizado para justificar la necesidad de un diferimiento
en los efectos de la decisión de inexequibilidad. En efecto, se recuerda que “habida
consideración de que los impuestos regulados constituyen buena parte de los
ingresos del Estado, si los recursos generados por estos conceptos no se
recaudaren, ello llevaría a una potencial paralización de la ejecución del
gasto público y, por ende, a la imposibilidad de hacer efectivo el contenido de
la cláusula general del Estado Social de Derecho”.
[284] Como lo es, por ejemplo, el caso del impuesto a la
riqueza creado por la Ley 1739 de 2014, el cual la DIAN indica que es de
carácter transitorio, tanto para personas naturales hasta el año 2018, como
para personas jurídicas hasta el 2017.
[285] Al respecto, ver sentencia C-117 de 2018. En ella se
estableció que “al no existir
una norma anterior que regulara específicamente el supuesto de hecho previsto
por la disposición acusada, no podría hablarse de reviviscencia de una
disposición derogada”.
[286] Texto definitivo de la Ley (ver Diario Oficial No.
50.820 del 28 de diciembre de 2018).
[287] Texto ponencia para segundo debate (ver Gaceta del
Congreso 1139 del 13 de diciembre de 2018).
[288] Texto aprobado por la plenaria del Senado de la
República (ver Gaceta del Congreso 1152 del 21 de diciembre de 2018).
[289] Impuesto sobre las Ventas.
[290] Estatuto Tributario.
[291] A este artículo, mediante fe de erratas, se le
eliminó la expresión “el responsable” después de “establecimiento de comercio”,
que correspondió a un error de digitación. Dicha fe de erratas fue realizada
respecto del informe de ponencia (mayoritario) para segundo debate y fue
publicado antes del segundo debate en la Gaceta del Congreso No. 1146 del 17 de
diciembre de 2018, p. 4.
[292] Impuesto Nacional al Consumo.
[293] Impuesto sobre la Renta de Personas Naturales.
[294] Impuesto al Patrimonio.
[295] Impuesto de Normalización Tributaria Complementario
al Impuesto sobre la Renta y al Impuesto al Patrimonio.
[296] Impuesto a los Dividendos de Sociedades Nacionales.
[297] Medidas para Combatir la Evasión y el Abuso en
Materia Tributaria.
[298] Impuesto sobre la Renta y Complementarios.
[299] Respecto de este artículo cabe anotar que mediante fe
de erratas al informe de ponencia (mayoritaria) para segundo debate se corrigió
un error de digitación contenido en los parágrafos segundos de los artículos
434A y 434B agregados por el artículo 63 de la Ley de Financiamiento. Dicha fe
de erratas modificó la palabra “mayor” por “menor” en esos artículos. Ver
Gaceta del Congreso No. 1146 del 17 de diciembre de 2018, p. 4.
[300] Impuesto Unificado Bajo el Régimen Simple de
Tributación.
[301] Régimen Tributario en Renta.
[302] Obras por Impuestos.
[303] Impuesto sobre la Renta para Personas Jurídicas.
[304] Procedimiento Tributario.
[305] Impuesto de Salida.
[306] Impuesto con destino al Turismo como Inversión
Social.
[307] Mediante fe de erratas respecto del informe de
ponencia (mayoritario) para segundo debate, publicada oportunamente en la
Gaceta del Congreso No. 1146 del 17 de diciembre de 2018, p. 4, se modificó el
artículo “62” como artículo derogado por el artículo “70”.
[308] Acta 038 de la sesión extraordinaria del día martes
18 de diciembre de 2018, publicada en la Gaceta del Congreso 138 del 20 de
marzo de 2019, pág. 122.
[309] Publicado en la Gaceta del Congreso 1152 del 21 de
diciembre de 2018.
[310] Acta 038 de la sesión extraordinaria del día martes
18 de diciembre de 2018, publicada en la Gaceta del Congreso 138 del 20 de
marzo de 2019, pág. 122 y 126.
[311] Ibidem.
[312] Acta 038 de la sesión extraordinaria del día martes
18 de diciembre de 2018, publicada en la Gaceta del Congreso 138 del 20 de
marzo de 2019, pág. 123 y 126.
[313] Opinión técnica solicita respecto de los
siguientes asuntos:
(a)
TEMA A: Impacto económico sobre las finanzas públicas que
tendría la adopción de una decisión de exequibilidad, o inexequibilidad
integral asumiendo que revive el régimen tributario anterior, o de
inexequibilidad parcial de la Ley de Financiamiento
(b)
TEMA B: Análisis fiscal sobre estimaciones de recaudo:
1.
Estimaciones de recaudo para los
años fiscales 2019 a 2022.
2.
Estimaciones de recaudos esperados
de ingresos tributarios, en impuestos tales como: (i) impuestos indirectos,
tales como IVA e impuesto al consumo de bienes inmuebles; (ii) impuestos
directos de personas naturales, tales como unificación de cédulas y tarifas en
impuesto sobre la renta, patrimonio, normalización; (iii) impuestos directos de
personas jurídicas, tales como descuento IVA adquisición de activos fijos
productivos, deducción GMF y otros, disminución tarifas del impuesto sobre la
renta, y descuento del ICA.
(c)
TEMA C: Consecuencias económicas sobre la sostenibilidad
fiscal, el marco fiscal de mediano plazo, la estabilidad macroeconómica del
país y la política económica general.
[314] *A pesar de haber sido requerido en el Auto de
Pruebas, la Contraloría General de la República allegó su informe de manera
extemporánea, pues este se radicó en Secretaría General de la Corte el quince
(15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). En dicho informe, el Contralor
General: (i) evaluó el escenario de declararse exequible la Ley, para lo cual
coincidió en las estimaciones económicas del MHCP (efecto positivo gradual
sobre el recaudo tributario del orden del 0,06% del PIB en 2019 a 0,67% del PIB
en 2030), (ii) analizó un eventual escenario de inexequibilidad integral de la
Ley: como quiera que el presupuesto aprobado para el año 2019 estaba
desfinanciado en 14 billones de pesos, la inexequibilidad integral de la ley
obligaría a suspender el incremento del gasto e inversión en ciertos programas
sociales, (iii) consideró el escenario de la inexequibilidad parcial: en el que
analizó las consecuencias de expulsar del ordenamiento la sobretasa impuesta a
las entidades financieras. Estimó que dicha sobretasa representaba un recaudo
del orden de $560.000 millones de pesos y para los años 2020 y 2021 de $420.000
millones.
[315] No obstante esa afirmación, el 9 de octubre el Decano
de la anotada facultad, allegó un escrito académico elaborado por la
Universidad Nacional titulado “Sumas y Restas Tributarias en el Proyecto de
Ley de Financiamiento”, en el que se señala que el efecto neto de la Ley de
Financiamiento sobre el recaudo tributario sería positivo pero decreciente en
2019 y luego sería negativo para los años 2020 y 2021.
[316] Mediante
concepto de fecha 11 de octubre de 2019, el Ministerio dio respuesta al
traslado de los conceptos técnicos recaudados en virtud del Auto de Pruebas. En
dicho documento, hizo una serie de manifestaciones frente a los informes de:
(i) ANIF: consideró que dicha asociación no había tenido en cuenta, a la hora
de emitir sus proyecciones económicas, el efecto que la pérdida de confianza de
los inversionistas podría generar en la desaceleración de la economía y la
devaluación del peso; (ii) Universidad de la Sabana: consideró que era
desacertada la opinión según la cual la coyuntura nacional e internacional
impediría la materialización de los resultados esperados de la Ley de
Financiamiento. Asimismo, contrariamente a lo señalado en el informe, consideró
que la reforma introducida generaba mayor progresividad en el sistema
tributario; (iii) Universidad del Norte: controvirtió la opinión según la cual
la reducción de la tarifa del impuesto a la renta impactaría el recaudo
tributario del año 2020.
[317] Con posibilidad de reviviscencia de las normas
derogadas o modificadas.
[318] Constituyen un proyecto de norma que debe ser
completa, suficiente, veraz y precisa.
[319] Artículo 251.
[320] Sentencia C-762 de 2002. Cfr. sentencia C-025 de 2018.
[321] Ibídem.
[322] Artículo 93 superior.
[323] Sentencia C-038 de 1995. Cfr. sentencia C-762 de 2002.
[324] Sentencia C-762 de 2002.
[325] Cfr. sentencia C-226 de 2002.
[326] Sentencia C-646 de 2001.
[327] Sentencia C-559 de 1999.
[328] Cfr. sentencia C-646 de 2001.
[329] Sentencia C-038 de 1995.
[330] Sentencia C-646 de 2001.
[331] R. Neustadt y E May. Thinking in Time: The Uses of History for Decision
Makers. Free Press, New York, 1986. E Bardach. The Implementation Game. MIT
Press, Cambridge, 1977.
[332] "Las políticas incluyen tanto los fines como los
medios para alcanzarlos", según la clásica afirmación de J. Pressman y A.
Wildavsky. Implementation.
University of California Press, Berkeley, 1973, p. XVIII; A. Wildavski,
Speaking Truth To Power: The Art and Craft of Policy Analysis. Transaction, New
Brunswick, 1987; Charles O. Jones An Introduction to the Study of Public
Policy. Wadsworth, California, 1970.
[333] Sentencia C-646 de 2001.
[334] Ibídem. En la sentencia T-762 de 2015 se refirió que
la política criminal debe ser entendida, en su integralidad, como un
sistema compuesto por distintas etapas, y que cualquier consideración
estratégica sobre alguna(s) de las fases involucra la consideración de sus
nexos con las demás. De este modo, aludió a las etapas de i) formulación y
diseño de la política criminal (criminalización primaria), ii) implementación y
ejecución de la política criminal, en especial, en relación con el proceso
penal (criminalización secundaria) y iii) de implementación y ejecución de la
política criminal colombiana, en particular respecto a la ejecución de las
penas y el cumplimiento de las medidas de aseguramiento (criminalización
terciaria). También refirió a un estándar constitucional mínimo que debe
cumplir la política criminal para respetar los derechos humanos y
constitucionales: a) carácter preventivo, derecho penal como última ratio; b)
respetar el principio de libertad personal, de forma estricta y reforzada; c)
fin primordial la efectiva resocialización de los condenados; d) medidas de
aseguramiento privativas de la libertad deben ser excepcionales; e) ser
coherente; f) estar sustentada en elementos empíricos; g) ser sostenible, medición
de costos en derechos económicos; y h) proteger los derechos humanos de los
internos.
Entre las distintas medidas normativas que según la jurisprudencia
constitucional forman parte del concepto de “política criminal”, se
encuentran: “(a) las que definen los bienes jurídicos que se busca proteger
por medio de las normas penales, a través de la tipificación de conductas
delictivas, (b) las que establecen los regímenes sancionatorios y los
procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos, (c) las que
señalan criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia,
(d) las que consagran los mecanismos para la protección de las personas que
intervienen en los procesos penales, (e) las que regulan la detención
preventiva, o (f) las que señalan los términos de prescripción de la acción
penal. Así mismo ha reconocido esta Corporación que ´las normas del Código de
Procedimiento Penal son un elemento constitutivo la política criminal en tanto
instrumento para su materialización, puesto que regulan las formas y los pasos
que deben seguir quienes ejecuten dicha política en la práctica´”. Ver,
sentencia C-936 de 2010.
[335] Cfr. sentencia C-1404 de 2000.
[336] Sentencia C-843 de 1999. Cfr. sentencia C-226 de 2002.
[337] Sentencia C-038 de 1995. Cfr. sentencia C-939 de 2002.
[338] Cfr. sentencia C-365 de 2012.
[339] Sentencia C-368 de 2014.
[340] En la Sentencia C-818 de 2005 se manifestó: “[E]ntre
el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no
pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho
tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a
todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con
máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos
sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo
de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que
se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial –como los
servidores públicos-– o a profesionales que tienen determinados deberes
especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte
ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero
pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal”.
[341] Sentencia C-988 de 2006.
[342] Sentencia C-259 de 2016.
[343] Sentencia C-100 de 2011.
[344] Sentencia C-559 de 1999.
[345] Derecho penal como primera ratio.
[346] Género, opción sexual diversa, comunidades con
pertenencia étnica, personas en condición de discapacidad, entre otros.
[347] Cfr.
sentencia T-762 de 2015.
[348] 2012,
p. 27.
[349] 2012,
p. 28-29.
[350] Crimen y política pública criminal. Elementos para la
configuración del observatorio de política criminal. Ministerio de Justicia.
2017. P. 12.
[351] Política criminal y enfoque de derechos: la incidencia
de los estándares del derecho internacional de los derechos humanos en el
ejercicio de la violencia estatal. Lisandro Ozafrain. Revista Anales de la
facultad de Ciencias Jurídica y Sociales. U.N.L.P. 2015.
[352] Caso Díaz Peña vs. Venezuela, sentencia de 26 de junio
de 2012; caso Fleury y otros vs. Haití, sentencia de 23 de noviembre de 2011;
caso del penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sentencia de 02 de agosto de
2008; y caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre
de 2005. Cfr. Huertas Díaz, op. cit., pp. 149-161. Este autor, en línea con
[353] La teoría del delito, en la discusión actual. Claus
Roxin. Grijley. 2014. P. 30.
[354] M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[355] Sin
embargo, la sentencia dispuso que la declaratoria de inexequibilidad prevista
surtiría efectos sólo a partir del primero (1o.) de enero de dos mil veinte
(2020), a fin de que el Congreso, dentro de la potestad de  configuración  que
le  es  propia,  expida  el régimen  que  ratifique,  derogue,  modifique  o
subrogue  los  contenidos  de  la  Ley  1943  de 2018. Además, señaló que los
efectos del fallo sólo se producirán hacia el futuro y que no podían afectarse
con la decisión, situaciones jurídicas consolidadas. Se determinó además que si
para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) no había
una nueva ley, se produciría la reviviscencia de las normas derogadas o
modificadas por la Ley 1943 de 2018, para que las normas reincorporadas rijan para
el período fiscal que inicia el primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020)
en adelante.
[356]
Artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 26,
27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 46, 48,
49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 62, 64, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75,
76, 78, 81, 82, 83, 84, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99,
100, 101, 103, 104, 105, 106, 111, 112, 114, 115, 116, 117, 118 y 119 de la Ley
1943 de 2018.
[357] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[358] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[359] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[360] M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[361] M.P.
José Fernando Reyes Cuartas.
[362] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva
[363] Este
criterio de flexibilidad, en términos de la sentencia C-760/01, “…permite a
la Corte entender que aunque la lectura prescrita por la norma orgánica no
tiene que ser necesariamente una lectura oral, la misma debe darse
efectivamente, o por lo menos debe otorgarse la posibilidad de que se dé.  Sin
esta lectura no es posible considerar conocido el texto sometido a
consideración, conocimiento que se erige en el presupuesto lógico necesario
para la existencia del debate, pues como quedó dicho, el desconocimiento del
texto a aprobar equivale a la carencia de objeto de discusión o debate.
Faltando el debate, la votación subsiguiente debe considerarse igualmente
inválida, pues como lo ha hecho ver la jurisprudencia de esta Corporación, aun
cuando debate y aprobación son etapas identificables del proceso parlamentario,
la votación de un texto por parte del Congreso no es más que la decisión que
adopta una mayoría, como conclusión del debate en el cual han participado tanto
mayorías como minorías.  Así mismo, ha afirmado que la discusión es un aspecto
esencial del debate.   En virtud de lo anterior, se ve que la votación no puede
concebirse independientemente del debate y de la discusión parlamentaria.”
[364]
Sobre este particular pueden consultarse, además, las sentencias C-760/01,
C-1039/04 y C-131/09.
[365]
Corte Constitucional, C-760/01.