T-770-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-770/08
FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Marco normativo del sistema de seguridad
social
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Subreglas sobre
los requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD-Los procedimientos quirúrgicos incluyen
los insumos e instrumentos que se requieran
ACCION DE TUTELA-Orden a la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional de suministrar jeringas para la aplicación de insulina para el control
de la diabetes mellitas
ACCION DE TUTELA-Orden a la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional de suministrar las tirillas para glucómetro que serán pagadas
por partes iguales con el FOSYGA
Referencia: expediente T-1861448.
Acción de tutela instaurada por Edgar Sarmiento
Meléndez contra la Dirección General de Sanidad Militar.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil
ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de
1991, profiere la siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 25 de
enero de 2008, y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 6 de
marzo de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Edgar
Sarmiento Meléndez contra la Dirección General de Sanidad Militar.
I. ANTECEDENTES
El señor Edgar Sarmiento Meléndez, presentó acción de
tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar, tendiente al
restablecimiento de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad
social, los cuales considera vulnerados, con ocasión del no suministro mensual de
90 jeringas para la aplicación de insulina y dos frascos de tirillas para
glucómetro “accu – chek”, para efectuar la prueba de glucosa en la
sangre, con el fin de controlar la diabetes mellitus que padece “desde hace
más de veinte años”.[1]
Adicionalmente, pide al juez constitucional, que la
entidad accionada garantice el tratamiento médico integral que demande la
enfermedad “evitando con ello, que por cada medicamento y/o insumos
necesarios para mi tratamiento, nuevamente deba el suscrito iniciar acción
similar.”[2] La solicitud de
tutela propuesta, se apoya en los siguientes
1. Hechos.
Manifiesta el actor, que por haber hecho parte de las
Fuerzas Militares de Colombia, por más de veinte años, recibe actualmente
asignación de retiro y se encuentra afiliado a la Dirección General de Sanidad
Militar, en donde le han efectuado en repetidas oportunidades exámenes médicos
y científicos, con el fin de tratar la enfermedad que padece denominada “DIABETES
MELLITUS - NEFROLOGÍA DIABÉTICA”[3], patología que de no ser
tratada debidamente le puede ocasionar insuficiencia renal crónica, en tanto
los riñones solamente tienen un aporte funcional “del 45 % y 55 %”.[4]
Indica que con ocasión de los exámenes médicos
practicados en su oportunidad, la médica tratante prescribió los medicamentos
denominados “losartan + Hc + 12,5 y cipofibrato (hiperlipen)”[5],
los cuales en principio se aprobaron por el Comité Técnico Científico de
autorización de medicamentos fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica
del SSMP, pero posteriormente fue necesario interponer acción de tutela con el
fin de que fueran suministrados continuamente.
Señala que debido al avance paulatino que ha tenido la
enfermedad, debe aplicarse tres dosis al día de insulina, y verificar en la misma
cantidad, el nivel de azúcar en la sangre, razón por la cual requiere el
suministro “mensual de noventa (90) jeringas para la aplicación de la
insulina y dos frascos de tiras accu - chek, para verificar la glucometría”[6],
tratamiento que fue ordenado por los doctores Wilson A. Quintero P., Maritza
Pérez Mayorga, Nelson A. Pérez y Amable Alberto Durán.
Asevera el accionante, que con fundamento en la
sentencia de tutela, anteriormente reseñada, proferida por el Juzgado 36 Penal
del Circuito de Bogotá, que protegió los derechos fundamentales a la salud y a
la vida, elevó solicitud ante el Director General de la entidad demandada, con
el fin de que autorizara la entrega de los elementos que requiere para seguir
el tratamiento de la enfermedad que padece, petición que fue negada, bajo las
siguientes consideraciones:
“Esta Dirección no autoriza el suministro, debido a que no se
encuentra dentro del Acuerdo 010 de 2001, ya que no hacen parte de los
materiales autorizados por parte del Consejo Superior de la Salud de las
Fuerzas Militares y de Policía, por lo anterior es claro que no hacen parte de
un tratamiento que este descrito por el especialista tratante. // Por otra
parte en el Acuerdo 042 del 2006, por el cual se establece el Manual Único de
Medicamentos y Terapéutica para SSMP, no incluye dichos elementos en el
catálogo de medicamentos por lo que no es posible su autorización. (…)”[7]
Concluye, que para el citado funcionario, únicamente
fueron tutelados los derechos fundamentales a la salud y a la vida, razón por
la cual la entidad accionada, consideró que solamente estaba obligada a
suministrar los medicamentos ordenados por el juez constitucional, “más (sic)
no, para que me fueran entregados los elementos y/o insumos ya referidos y
obviamente necesarios para el tratamiento médico indicado.”[8]
2. Respuesta de la Dirección General de Sanidad
Militar.
El Director (E.) de Sanidad del Ejército, mediante
escrito del 18 de enero de 2008, solicitó al juez constitucional, rechazar por
improcedente la acción de tutela impetrada por el accionante, por las razones
que a continuación se indican.
En primer término, señaló que el actor se encuentra
afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la cual está
habilitado para recibir los servicios de salud que requiera, a partir de los
parámetros previstos en el Decreto 1795 de 2000 (Art. 24).
De otra parte, indicó que no puede predicarse la
existencia de vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues
los insumos solicitados por esta vía, son elementos de consumo que se
encuentran excluidos del Plan Integral de Salud previsto en los Acuerdos 010 de
2001 y 042 de 2006, entre otros, razón por la cual “deben SER ADQUIRIDOS O
COMPRADOS POR EL PACIENTE.”[9]
Agregó, que las tirillas para el glucómetro y las jeringas
objeto de pretensión tutelar, no tienen la connotación de medicamento[10],
en tanto “carece de cualquier facultad o cualidad preventiva, curativa,
diagnóstica o similares que repercutir (sic) directamente en la
prevención o curación de la enfermedad que sufran las personas, por el
contrario, se tratan de elementos destinados al autocontrol por
parte de quienes lo padecen, que en ningún momento pueden ser asumidos con
cargo al presupuesto destinado a la salud.” Adicionalmente, estimó que la
negativa de suministrar los adminículos solicitados, no implica “peligro
inminente a la vida del paciente, como quiera que su uso en modo alguno asegura
un mejor tratamiento o progreso en la calidad de vida, en la medida que las
jeringas y las tirillas de glucómetro son simplemente un aditamento o
accesorio, además que los pacientes que presentan esta patología no pueden
controlar su enfermedad simplemente con la toma del glucómetro (…), pues a ello
hay que adicionarle un plan nutricional estricto o modelo de dieta, que permita
a través de consumo de los productos alimentarios como frutas, vegetales,
restringiendo el consumo de carbohidratos y grasas.”[11]
Como tercer aspecto y comoquiera que el accionante no
hizo mención en su escrito de tutela de la incapacidad económica para asumir el
costo de los insumos solicitados, “se presumirá que la tiene, máxime cuando
se trata de un beneficiario de una asignación de retiro acorde al grado que
ostenta al momento de su retiro de la Institución, la cual ha sido debidamente
ajustada año por año.”[12]
Por último, solicitó al juzgador que en caso de
acceder a la protección constitucional solicitada, disponga que la entidad
accionada podrá solicitar el reembolso de los costos que no esté obligado a
cubrir conforme a las normas legales, al Fondo de Solidaridad y Garantía
-FOSYGA-.
3. Pruebas pertinentes que reposan en el expediente.
- Carné de servicios de salud expedido por la
Dirección General de Sanidad Militar al accionante (folio 9 del cuaderno de
primera instancia).
- Cédula
de ciudadanía del actor (folio 9 ibídem).
- Fórmulas
médicas N° 04628 y 03598 (folio 10 ibíd.).
- Historia
de epicrisis del peticionario (folio 12 a 14 ibíd.).
- Derecho de petición elevado por el actor al Director
General de la entidad accionada, con el fin de que ordene al “Director del
Dispensario Central Teniente Coronel LUIS CARLOS VELANDIA NIÑO, se sirva
hacer entrega mensual de sesenta (60) jeringas para insulina y dos frascos de
tiras accu – Chek, para verificar la Glucometría” (folios 20 y 21 ibíd.).
- Oficio N° 483900 MD-CE-JEDEH-DISAN-AJ-22 firmado por
el director de sanidad del Ejército, por medio del cual da respuesta negativa a
la petición elevada por el accionante (folios 21 y 22 ibíd.).
- Cotización de los insumos solicitados, efectuada por
droguerías Olímpica N° 4553541 (folio 9 del cuaderno de segunda instancia).
- Desprendible de pago del accionante (folio 10
ibídem).
- Recibos de los servicios públicos de teléfono, agua
y luz de la casa de habitación del peticionario (folios 11 a 13 ibíd.).
4. Insistencia presentada por el Defensor del Pueblo.
A partir de la atribución conferida por el
ordenamiento jurídico, el Defensor del pueblo, presentó escrito de insistencia
ante la Sala de Selección, indicando como tópico inicial, que la salud a partir
de lo establecido en diversos instrumentos internacionales, como la Declaración
Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
es un derecho humano fundamental, razón por la cual “no puede ser concebido
solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino como el derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades y servicios necesarios para
alcanzar el más alto nivel posible de bienestar físico y mental y el disfrute
de una vida en condiciones dignas.”[13]
De otra parte, consideró que a partir de la
jurisprudencia constitucional, es necesario analizar cada caso concreto, con el
fin de determinar si procede la inaplicación de las normas que se refieren al Plan
Obligatorio de Salud, pues su aplicación no puede efectuarse a partir “de
los métodos exegéticos”[14], sino que es necesario
determinar si se trata de sectores vulnerables de la población,  “como es el
caso del accionante, que padece una enfermedad grave”.[15]
Por último, sostuvo que contrario a lo señalado por
los jueces de instancia, el requisito de incapacidad económica, dispuesto por
la jurisprudencia emanada del intérprete constitucional, en la presente
oportunidad se cumple, pues en el expediente está probado que el peticionario
recibe como asignación de retiro la suma de $ 1’330.009, sin reparar “en que
el neto devengado mensualmente por el actor es la suma de $ 462.036”[16],
sin contar con las demás obligaciones que debe asumir, como el pago de
servicios públicos y alimentación, situación que demuestra indubitablemente su
incapacidad para sufragar el valor de los elementos solicitados por vía de
tutela y que fueron ordenados por el médico tratante del peticionario.
5. Actuación surtida en la Corte Constitucional.
Seleccionado y repartido a este despacho el expediente
de tutela por Auto del 12 de mayo de 2008, la magistrada sustanciadora, con el
fin de allegar elementos de juicio adicionales para adoptar la decisión de
fondo, dispuso mediante proveído del 3 de julio de 2008, decretar las
siguientes pruebas:
“OFICIAR a los doctores Maritza Pérez Mayorga y Wilson A.
Quintero P., médicos tratantes de Edgar Sarmiento Meléndez, quienes se
encuentran adscritos a la Dirección General de Sanidad Militar, en la calle 121
N° 6-37 de la ciudad de Bogotá, para que, dentro de los dos (2) días siguientes
al recibo de esta comunicación, informen con destino al expediente de tutela de
la referencia, lo siguiente:
1.- ¿Cuantas aplicaciones diarias
de insulina, requiere Edgar Sarmiento Meléndez, para controlar la diabetes
mellitus que actualmente padece?
2.- ¿Cuántas mediciones diarias
de azúcar en la sangre, debe efectuarse Edgar Sarmiento Meléndez?
3.- ¿Cuántas jeringas para
aplicar insulina y tirillas para glucómetro accu chek, requiere el señor Edgar
Sarmiento Meléndez mensualmente y cuál es su costo para el mismo período?
4.- No suministrar insulina a
partir de la prescripción médica a Edgar Sarmiento Meléndez, ¿pone en riesgo
sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas?
5.- La diabetes mellitus que
padece el accionante, ¿ha generado otro tipo de patologías?”
Mediante oficio N° 886 del 9 de julio de 2008, el
mayor José Benancio Soto Adarve, director (E.) del dispensario médico Gilberto
Echeverri Mejía, allegó la respuesta dada por la doctora Maritza Pérez Mayorga,
médica endocrinóloga, adscrita a la misma institución, en la que indicó, (i)
que el accionante requiere dos aplicaciones diarias de insulina; (ii) que el
número de mediciones diarias es variable, pero que en general son dos diarias; (iii)
que requiere 30 jeringas y sesenta tirillas mensualmente, y que su costo
unitario es de $ 334 y $ 746, respectivamente; (iv) que no suministrar
diariamente insulina al actor, pone en riesgo los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas, pues “el paciente requiere para su
control el uso de insulina”[17] y (v) que la diabetes
mellitus ha generado “falla en la función del riñón”[18]
del peticionario.
Por último, puso de presente que “el paciente
ingiere alcohol desde hace más de veinte (20) años, en una cantidad que es
nociva para la salud. Este hábito es financiado por los recursos económicos del
paciente y no lo ha querido abandonar, a pesar del consejo médico constante.”[19]
Dentro del período probatorio, el médico Wilson A.
Quintero P., no allegó comunicación alguna, por cuanto laboró en la entidad
accionada “hasta el mes de noviembre de 2007, fecha en la cual se liquidó el
contrato de prestación de servicios.”[20]
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Penal, en sentencia proferida el 25 de enero de 2008, a pesar de que
consideró que las jeringas para aplicar la insulina y las tirillas para
glucómetro solicitadas por vía tutelar, “son indispensables en su
tratamiento de la enfermedad de DIABETES”[21], declaró la
improcedencia de la acción de amparo constitucional incoada por el accionante, en
atención a que el requisito de la incapacidad económica establecido por la
jurisprudencia constitucional, no fue probado siquiera de manera sumaria,
concluyendo que el actor “goza actualmente de asignación de retiro de las
Fuerzas Militares, lo que permite suponer, ante su falta de manifestación, que
la misma le permite cubrir el costo de los elementos reclamados así como
satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.”[22]
2. Escrito de impugnación.
El actor impugnó la sentencia dentro del término
previsto en el Decreto 2591 de 1991, (Art. 31), esgrimiendo como razón medular,
que si bien es cierto que en la solicitud de tutela no acreditó la incapacidad
económica para asumir el costo de los insumos ordenados por el médico tratante,
le correspondía a la entidad accionada allegar al despacho del juzgador, la
certificación “de lo devengado por el suscrito en mi calidad de sub oficial
en retiro de las Fuerzas Militares de Colombia.”[23]
De otra parte, consideró que las sentencias dictadas
por el intérprete constitucional a las que hizo alusión el juzgador, para no
acceder a la protección constitucional solicitada, no son aplicables en el caso
concreto, pues las condiciones económicas de quienes en su oportunidad actuaron
como accionantes, son completamente diferentes.
Por último, el peticionario con el fin de demostrar la
incapacidad económica, allegó el desprendible de pago correspondiente al mes de
enero de 2008, “en donde consta lo devengado por el suscrito en mi calidad
de sub oficial en retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, que si bien es
cierto, recibo una pensión mensual de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y TRES
MIL PESOS CON NUEVE CENTAVOS m/CTE (1.330.009), la suma neta recibida por
el suscrito es de CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL PESOS CON TREINTA Y TRES
CENTAVOS M/TE (462.036).”[24] Con la misma
finalidad, adjuntó copia de los recibos de los servicios públicos de agua,
energía, teléfono y una cotización de 90 jeringas para aplicar insulina y dos
frascos de tirillas para glucómetro “que asciende a la suma de SEISCIENTOS
CUATRO MIL PESOS M/TE ($604.000).”[25]
3. Sentencia de segunda instancia.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal
de Tutelas, mediante sentencia del 6 de marzo de 2008, confirmó la decisión
impugnada, reiterando que el requisito previsto por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional relativo a la incapacidad económica no se encuentra
acreditado, en tanto el peticionario recibe como ingreso mensual por retiro, la
suma de $ 1’330.009, enfatizando en que si bien el peticionario “allegó los
recibos correspondientes a los servicios públicos de agua, luz y teléfono,
también lo es que no está demostrado que Consuelo Cáceres de Sarmiento sea su
esposa o que conviva con ella, principalmente si se tiene en cuenta que una es
la dirección que aparece en el comprobante de pago a través del cual recibe la
mesada pensional SARMIENTO MELENDEZ, y otra la que figura en los recibos ya
referenciados, razón por la cual, estima la Sala que no aparece evidente el
desmedro económico que sufriría aquél si solventa de su propio peculio el costo
de los elementos solicitados, pues éstos al ser de consumo no suponen una carga
excesiva que impida que sea asumida por el actor, además, si desde el año 2006
se viene aplicando la insulina no se entiende cómo solo hasta ahora considere
que se le están vulnerando sus derechos fundamentales.”[26]
Estimó adicionalmente, que si bien es cierto que el
cubrimiento mensual de los elementos solicitados por vía tuitiva para tratar la
enfermedad de diabetes que padece el actor, implica una disminución de la
pensión que percibe, no compromete la subsistencia en condiciones dignas.
Concluyó entonces, que los requisitos dispuestos
jurisprudencialmente no se cumplen para proteger los derechos fundamentales del
accionante, pues está demostrado que cuenta con la capacidad económica “para
asumir de su propio peculio los gastos que demanden la adquisición de las jeringas
y las tirillas de glucómetro”[27], agregando que la prestación
del servicio público de salud, tiene como uno de los parámetros orientadores el
principio de solidaridad, en virtud del cual, los servicios de salud que un
afiliado requiera, “no son cubiertos con sus propios aportes sino con los
recursos del Sistema conformados, entre otros rubros, por los provenientes de
todos los aportantes, de tal suerte que quienes más contribuyen financian a
aquellos que, por poseer menores ingresos no cotizan o lo hacen en menor
proporción, circunstancia que persigue el cumplimiento del principio de
universalidad, pues el objetivo último de dicha dinámica es lograr el
cubrimiento en salud de toda la población, razón por la cual la solicitud de
amparo resulta improcedente.”[28]
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala es competente para revisar las sentencias objeto
de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico.
El señor Edgar Sarmiento Meléndez, instauró acción de tutela
contra la Dirección General de Sanidad Militar, por considerar vulnerados los
derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, con ocasión del no
suministro de las jeringas que requiere para aplicar insulina y de las tirillas
para glucómetro “accu – chek”, necesarias para efectuar las mediciones
de azúcar en la sangre, insumos que en su sentir son indispensables para
controlar la diabetes mellitus que actualmente padece, y que por su condición
económica no está en posibilidad de adquirir. Pretende adicionalmente, que el
juez de tutela autorice el cubrimiento integral del tratamiento que demande la
enfermedad, “evitando con ello, que por cada medicamento y/o insumos
necesarios para mi tratamiento, nuevamente deba el suscrito iniciar acción
similar.”[29]
La entidad demandada, solicitó al juez constitucional
rechazar la acción de amparo constitucional propuesta, por considerarla
improcedente, en tanto (i) los insumos solicitados (jeringas y tirillas), son
elementos de consumo que no conllevan “peligro inminente a la vida del
paciente”[30], ni son necesarios o
esenciales para continuar con el tratamiento que requiere el peticionario, ni
tienen la entidad de medicamentos, pues carecen “de cualquier facultad o
cualidad preventiva, curativa, diagnóstica”[31];
(ii) se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud de las Fuerzas
Militares y (iii) el actor no demostró la incapacidad económica para sufragar
su valor, razón por la cual estimó, “se presumirá que la tiene”[32],
por tratarse de un ex militar que tiene asignación de retiro.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Penal, mediante sentencia del 25 de enero de 2008, luego de considerar que
los insumos solicitados por el actor son indispensables para el tratamiento de
la diabetes mellitus que padece, estimó que por no encontrarse acreditada la
incapacidad económica, la acción tutelar incoada era improcedente. Con
argumentos similares, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el
6 de marzo de 2008, confirmó la decisión impugnada.
Con fundamento en los
antecedentes expuestos, le corresponde en esta oportunidad a la Sala de
Revisión, determinar si la Dirección General de Sanidad Militar, vulneró los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Edgar
Sarmiento Meléndez, con ocasión de la negativa de suministrar jeringas para
aplicar insulina y tirillas para glucómetro “accu chek”, en la cantidad,
con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante disponga,
insumos que tienen por finalidad, darle continuidad al tratamiento médico para
controlar la diabetes mellitus que actualmente padece el actor.
Sin embargo, la Corte antes
de resolver el problema jurídico propuesto, hará referencia a (i) la salud como
derecho fundamental y su exigibilidad por vía de tutela; (ii) marco normativo
del sistema de seguridad social en salud, para la fuerza pública; (iii) subreglas
dispuestas por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las
disposiciones que se refieren a los Planes Obligatorios de Salud y (iv)
resolverá el caso concreto.
3. La salud como derecho
fundamental y su exigibilidad por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
Con fundamento en las orientaciones jurisprudenciales
dadas por esta Corporación, el derecho a la salud previsto en el artículo 49 de
la Constitución Política, cuenta con una doble naturaleza[33],
en tanto se trata de un servicio público esencial a cargo del Estado, y de
otra, es un derecho de naturaleza constitucional. Así las cosas y a partir de
su naturaleza dual, la Corte ha fijado el alcance de este derecho,
estableciendo los parámetros con el fin de que sea exigible judicialmente por
vía de tutela.
La jurisprudencia constitucional ha sido prolija al
establecer por regla general, que el ámbito de justiciabilidad del derecho a la
salud no es la acción de tutela, a menos que el juez constitucional acuda al
criterio de la conexidad para determinar su fundamentalidad[34],
es decir, que estando íntimamente ligado con un derecho de naturaleza subjetiva
como la vida o la integridad personal, se transmute para que sea protegido
mediante acción de amparo constitucional[35].
La protección del derecho a la salud, igualmente se
encuentra consagrada en instrumentos internacionales, los cuales a partir de lo
establecido en el artículo 93 de la Carta Fundamental hacen parte del
ordenamiento jurídico colombiano, en virtud del bloque de constitucionalidad[36].
Esta Corporación ha entendido que el derecho a la
salud comprende la facultad de todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y
de restablecerse cuando se presente una perturbación. Implica por tanto, una
acción de conservación y otra de restablecimiento[37].
No obstante lo
anterior, esta Corporación en reciente lineamiento jurisprudencial[38],
distinguió entre la fundamentalidad de los derechos y la aptitud para hacerlos
efectivos en la práctica o las vías procesales que el ordenamiento jurídico
provee para su materialización, concluyendo que la fundamentalidad de los
derechos no puede depender de la manera como se hacen efectivos en la práctica.
Sobre el particular, indicó:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala
en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende – ni
puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). // Ahora bien, una
cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la aptitud
de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen
para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez
de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de
solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a
los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito
de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las
personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de
los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos
de vida en condiciones de dignidad. // En el caso del derecho fundamental a la
salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones
que éste no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía
de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la
asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance
integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía
de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea
así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que
insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho
de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su
protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación
inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con
el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no
prestacional-”[39] (subrayas y negrillas por fuera del
texto original).
Así las cosas, el redireccionamiento que ha emprendido
la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a
la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser
considerado como un derecho fundamental autónomo y en consecuencia es
obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizarlo
desde el punto de vista material, con el fin de hacer realidad los valores y
principios constitucionales.[40]
Así lo consideró recientemente el intérprete
constitucional, mediante sentencia C-463 de 2008, M. P. Jaime Araújo Rentería,
al indicar que el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i)
ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental,
estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad
primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción
de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida.”.
Agregó, que “[d]el principio de universalidad en
materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del
derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial
de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es,
el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin
excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.”
En suma, para la Corte todas las personas sin
excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando
encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos
excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de
manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la
vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección
constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición
de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.[41]
4. Marco normativo del sistema de seguridad social en
salud, para la fuerza pública.
El artículo 48 de la Constitución Política, establece
que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e
irrenunciable, que se prestará a todos los habitantes del territorio nacional,
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y estará sujeto a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que la
Ley establezca.
A su turno, el artículo 49 ejusdem, refiere sin
establecer ningún tipo de exclusión, parámetro que debe gobernar los destinos
de un Estado Social de Derecho, la garantía del derecho a la salud a todas las
personas, en términos de acceso, promoción, protección y recuperación,
correspondiéndole igualmente al Estado la organización, dirección y
reglamentación, a partir de los principios señalados en precedencia.[42]
La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema
de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, como
desarrollo de este mandato constitucional, dispuso que el Sistema Integral de
Seguridad Social, contenido en esa normativa, no se aplicaría a los miembros de
la Fuerza Pública, por tratarse de un régimen especial, que tiene algunas
particularidades concretas.
El Presidente de la República, haciendo uso de las
facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, dictó el Decreto
Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, estableciendo como objeto, la
prestación del servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del
servicio policial como parte de su logística militar, y además brindar el
servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección,
recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.
Igualmente, fijó como principios para el Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), la calidad,
ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, equidad, y determinó
como características, la autonomía, descentralización y desconcentración,
integración funcional, independencia de los recursos, atención equitativa y
preferencial, racionalidad y unidad (Decreto 1795 de 2000, Art. 6°).
Adicionalmente, creó como organismo rector y
coordinador del Sistema de Salud (Art. 8°), el Consejo Superior de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP), a quien le corresponde,
entre otras funciones, aprobar el Plan de Servicios de Sanidad Militar y
Policial y los planes complementarios de salud, con sujeción a los recursos
disponibles para la prestación del servicio de salud (Art. 9°, literal d).
En cumplimiento de este mandato legal, el Consejo
Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, dictó el
Acuerdo N° 042 de 2005 (diciembre 21), “Por el cual se establece el Manual
Único de Medicamentos y Terapéutica para el SSMP, y se dictan otras
disposiciones”, creando adicionalmente el Comité Técnico Científico de
Autorización de Medicamentos fuera del Manual Único de Medicamentos y
Terapéutica del SSMP (Art. 5°), estableciendo para su modus operandi el
siguiente procedimiento (Art. 7°):
Ø La prescripción del medicamento no incluido en el
Manual Único, solamente podrá realizarse por un médico u odontólogo
especialista adscrito a las direcciones de sanidad del Hospital Central,
Hospital Naval de Cartagena.
Ø Debe estar demostrado y constar en la historia clínica
respectiva, la existencia de un riesgo inminente para la vida y salud del
paciente.
Ø Antes de efectuarse la prescripción medica de los
medicamentos, ha debido agotarse las posibilidades que establece el Manual
Único, sin que exista respuesta clínica o paraclínica satisfactoria en el
término previsto en sus indicaciones, o cuando se observan reacciones adversas
y que no son toleradas por el paciente, o porque existen contraindicaciones
expresas sin alternativa en el Manual.
Ø Solamente podrán ordenarse medicamentos que se
encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el
país.
Por último, dispone el acto administrativo en mención,
que los criterios establecidos con anterioridad deberán constar en la
historia clínica del paciente y tanto su solicitud como la decisión frente a la
autorización de su suministro debe estar debidamente justificada.”[43]
5. Subreglas dispuestas por la jurisprudencia
constitucional para inaplicar las disposiciones que se refieren a los Planes
Obligatorios de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
El Plan Obligatorio de Salud, es el conjunto de
servicios de atención en salud y reconocimientos económicos al que tiene
derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo o
subsidiado, y el mismo conjunto de servicios al que está obligada a garantizar
a sus afiliados toda entidad promotora de salud autorizada para operar en el
Sistema, los cuales son delimitados y definidos por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.[44]
La necesidad de garantizar a todos los ciudadanos el
derecho a la seguridad social es, entonces, lo que explica que en principio su
cobertura se extienda únicamente a la prestación de los servicios que indique
la ley, en este caso, a través de la determinación de los servicios
comprendidos en el plan obligatorio de salud. Por lo anterior, el derecho a la
salud en principio, resulta exigible sólo respecto de los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud.[45]
Empero, el ordenamiento jurídico prevé que algunos
tratamientos que no están incluidos en el manual de procedimientos y en las demás
normas complementarias, se encuentran excluidos de la cobertura del P.O.S., lo
cual resulta “compatible con la Constitución, pues es un mecanismo que
asegura el equilibrio financiero del sistema de salud.”
No obstante lo anterior, en determinados casos la
aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones puede vulnerar
derechos fundamentales, razón por la cual el juez constitucional debe acudir a
la excepción de inconstitucionalidad (Art. 4° de la Constitución), frente a la
normatividad que establece ese tipo de limitaciones, con el fin de restablecer
los derechos vulnerados, siempre y cuando se cumplan los requisitos dispuestos
por la jurisprudencia constitucional:[46]
“a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[47],
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos[48];
b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente;
c. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[49]
d. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.” [50]
Con todo, el plexo de tratamientos, procedimientos y
medicamentos previstos en el Plan Obligatorio de Salud, no debe interpretarse
de manera rigurosa y absoluta, pues es plausible que en un caso concreto el
juez constitucional, previa verificación de los requisitos dispuestos por la
jurisprudencia constitucional, acuda a la excepción de inconstitucionalidad, y
proteja en consecuencia derechos fundamentales como la salud, vida e integridad
física.
6. Análisis y solución del caso concreto.
A partir del estudio del material probatorio que
reposa en el expediente, la Sala estima que los derechos fundamentales a la
salud y a la vida, invocados por el señor Edgar Sarmiento Meléndez, han sido
notablemente vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar, razón por
la cual no le queda más alternativa a este Tribunal que protegerlos, pues
ciertamente el no suministro de las jeringas que requiere el actor para la
aplicación de la insulina y las tirillas para glucómetro “accu chek”,
que buscan realizar la medición de azúcar en la sangre, afecta su calidad de
vida.
Sin embargo y con el fin de darle coherencia al
desarrollo del asunto puesto a consideración, la Sala considera que como
aspecto inicial, deberá determinar si las jeringas que requiere el accionante
para la aplicación de la insulina[51], se encuentran incluidas
en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el Servicio de Salud de
SSMP, y en segundo término, establecerá si las tirillas para glucómetro “accu
chek”,[52] deben ser ordenadas por
el juez de tutela, luego de efectuar la verificación de los requisitos
dispuestos por la jurisprudencia constitucional.
6.1. Esta Corporación de manera reiterada y acogiendo un criterio finalista[53],
ha considerado que si el medicamento, tratamiento, procedimiento, intervención
quirúrgica, etc., se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, los
insumos o aditamentos necesarios para su realización, igualmente se entienden
incorporados, pues “[s]i se busca garantizar el mayor nivel de salud
posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos requeridos
para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente excluido uno de
tales elementos.”[54]
Este parámetro jurisprudencial, fue reiterado en
sentencia T-698 de 2007[55], en los siguientes
términos:
“Para concluir, como ya se señaló, el suministro efectivo de las
actividades, intervenciones y procedimientos del P.O.S. determina que (i) la
orden de un procedimiento médico incluye todos los elementos que se requieran
para practicarlo, y, (ii) la determinación de los insumos que se necesitan para
atender el caso concreto deberá hacerla el médico tratante, quien es el
conocedor de las circunstancias específicas del paciente y puede establecer los
implementos que se deben usar para que haya una atención adecuada. Por lo
tanto, la E.P.S. no puede negar el suministro de los elementos necesarios para
el procedimiento que señale el galeno, salvo que haya un estudio médico de las
condiciones particulares del paciente en el cual se concluya que no se
requieren, o, que justifique que los insumos que tiene a disposición la empresa
promotora tengan la misma efectividad en el procedimiento que los indicados por
el médico tratante.”
Esta postura es razonable, en la medida en que una de
las finalidades del Estado Social de Derecho, es la garantía efectiva y real de
los derechos fundamentales, mandato que carecería de mención de contenido, si
la aplicación de ese listado de servicios de salud que ha sido determinado
previamente, tuviera una aplicación mecánica y restrictiva, lo cual
imposibilitaría la realización de interpretaciones que permitan realzar el
principio pro homine.[56]
Así las cosas y verificado el Manual Único de
Medicamentos y Terapéutica para el Servicio de Salud de SSMP (Acuerdo N° 042 de
2005), es claro que la insulina hace parte del mismo[57],
razón por la cual, no existe una razón constitucionalmente admisible, para que
las jeringas que son elementos indispensables y necesarios para su aplicación,
se encuentren excluidas de dicho listado.
Esta línea de argumentación, fue reiterada
recientemente por la Corte mediante sentencia T-969 de 2007[58],
al amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Ruby del
Socorro Restrepo Suárez, quien padecía fuertes migrañas, razón por la cual,
luego de efectuarle una tomografía cerebral contrastada, el médico tratante de
Coomeva E.P.S, dispuso la práctica de una cisternografía. El examen fue
autorizado oportunamente por la E.P.S, pero el Instituto de Neurología de
Antioquia, al momento de practicarlo, le informó a la peticionaria que debía
cancelar $ 350.000, por cuanto era necesario el líquido de contraste denominado
gadolinio, el cual en sentir de la E.P.S., se encontraba excluido del Plan
Obligatorio de Salud. En esa oportunidad la Sala Tercera de Revisión concluyó
que “cuando un
procedimiento, actividad o intervención se encuentra incluida en el POS, se
entienden incluidos los insumos necesarios para practicarla. Por esta razón, se
vulnera el derecho a la salud, en conexidad con la vida, de la accionante
cuando le exige asumir el costo de los insumos necesarios (medio de contraste
gadolinio) para realizar un procedimiento que si se encuentra incluido en el
POS (cisternografia), tal y como ha sucedido en el presente caso.”
Las razones expuestas, son suficientes para que la
Sala ordene a la Dirección General de Sanidad Militar, el suministro de las
jeringas que requiera el accionante, en la cantidad, con las especificaciones y
por el tiempo que determine el médico tratante, con el fin de que realice las
aplicaciones diarias de insulina, para controlar la diabetes mellitus que
actualmente padece, en tanto se trata de insumos que deben entenderse incluidos
en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica de SSMP.
6.2. No corre la misma suerte el suministro de las tirillas, pues el
glucómetro “accu chek” se encuentra excluido del Plan Obligatorio de
Salud, razón por la cual la Sala deberá efectuar la verificación de los
requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, para determinar si
la normatividad que las excluye debe ser inaplicada por transgredir los derechos
fundamentales del accionante.
6.2.1. Respecto del primer requisito, según lo indicado por la médica
tratante, doctora Maritza Pérez Mayorga, el señor Edgar Sarmiento Meléndez (i)
requiere dos aplicaciones diarias de insulina; (ii) las mediciones diarias de
azúcar en la sangre, son variables, pero por lo general son dos; (iii) la
diabetes mellitus que padece le “ha generado falla en la función del riñón”[59];
(iv) no suministrar insulina a partir de la prescripción médica, pone en riesgo
sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.[60]
Lo anterior, le permite concluir a la Sala sin mayor
dificultad, que los procedimientos dispuestos por el galeno, son
complementarios, en tanto del resultado de las mediciones de azúcar en la
sangre que realice el actor, depende ciertamente la cantidad de aplicaciones de
insulina, para controlar la diabetes mellitus que padece, patología que de no
ser controlada debidamente, puede generar un desenlace fatal.
Resulta equivocada y
contraria al principio constitucional de dignidad humana, la aseveración
efectuada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el escrito de
contestación de la acción de tutela invocada, en el sentido de “que las
tirillas para glucómetro, no son medicamentos, ni menos que la ausencia de
entrega de tales insumos sobrelleva peligro inminente a la vida del paciente,
como quiera que su uso en modo alguno asegura un mejor tratamiento o progreso
en la calidad de vida en la medida que (…) las tirillas de glucómetro son
simplemente un aditamento o accesorio”[61], razón por la
cual la Sala considera oportuno recordar a este funcionario, que uno de los fines esenciales del Estado, es la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, y que tal y como lo ha establecido la jurisprudencia
constitucional, el derecho a la vida debe ser entendido desde una perspectiva
amplia, lo cual conlleva a que su protección no solamente deba llevarse a cabo
cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma
o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos
graves que pueden llegar a comprometer en determinado momento la calidad de
vida de la persona o la posibilidad de
existir y desarrollar un determinado proyecto de vida, es decir en las
condiciones que hagan posible la expresión autónoma y completa de las
características de cada individuo en todos los campos de la experiencia.[62]
En tal contexto, la
protección del derecho a la salud cobija entre otros, los aspectos físicos,
psicológicos, emocionales, lo que quiere decir que el tratamiento que se debe
proporcionar a una persona, no se reduce solamente a obtener la curación, sino
que el paciente tiene derecho a recibir todos los cuidados médicos dirigidos a
hacer más llevaderas las afecciones que padece, en forma integral.
Por las razones expuestas, la
Sala considera que dada la complementariedad de los procedimientos ordenados
por el facultativo, no autorizar el suministro de las tirillas para glucómetro “accu
chek”, en la cantidad, con las especificaciones y por el tiempo que
prescriba el médico tratante, pone en evidente riesgo los derechos
fundamentales del accionante a la salud y a la vida, razón por la cual el
primer requisito se considera cumplido.
6.2.2. En relación con el segundo presupuesto, esta
Corporación deduce que se cumple, en tanto al momento de negarse el suministro
de las tirillas para glucómetro por parte de la Dirección de Sanidad Militar,
solamente indicó como justificación, la no inclusión en el Manual Único de
Medicamentos, sin que tampoco esté demostrado en el expediente, que el médico
tratante hubiera planteado otro tipo de alternativa médica, que en un momento
determinado pudiera sustituir el insumo ordenado, y que se encontrara incluida
en el mismo.
6.2.3. Para los jueces de instancia, la razón
fundamental para no acceder a la protección constitucional solicitada, radicó
en que el accionante no demostró la incapacidad económica, argumento que para la
Sala es equivocado, pues partieron de un supuesto equivocado, y es que el
ingreso económico mensual neto, obedece al mismo valor de su asignación de
retiro, que de conformidad con las pruebas allegadas al expediente de tutela,
asciende a $ 1’330.009.[63]
Para analizar este tópico,
que es de una alta importancia al momento de acceder o no al amparo solicitado,
debe tenerse en cuenta que el valor promedio mensual de las 60 tirillas para
glucómetro “accu chek” que necesita el peticionario para efectuar la
medición de azúcar en la sangre, es de $ 95.000[64],
monto que frente al ingreso neto mensual que es de $ 462.036[65],
representa cerca de una cuarta parte, circunstancia que no amerita efectuar un
ejercicio dialéctico exhaustivo, para concluir que por tratarse de un gasto que
debe realizar mensualmente es insoportable, si se repara en que el señor
Sarmiento Meléndez es quien vela por la congrua subsistencia de su núcleo
familiar.[66]
Considera la Sala que las
consideraciones expuestas son suficientes, para concluir que el tercer
requisito dispuesto por el Tribunal Constitucional, se encuentra cumplido.
6.2.4. En lo que tiene que ver con la vinculación del galeno, a la entidad que
presta el servicio de salud, en este caso, la Dirección de Sanidad Militar,
está suficientemente probado en el expediente, que la doctora Maritza Pérez
Mayorga, se encuentra vinculada como médica endocrinóloga al dispensario médico
Gilberto Echeverri Mejía[67], razón por la cual no es
necesario efectuar ninguna consideración adicional.
6.3. Ahora bien, la Sala acogiendo los parámetros señalados recientemente en
la sentencia T-649 de 2008[68], dispondrá que el valor
de las tirillas para glucómetro “accu chek” que requiere el actor, serán
pagadas por partes iguales entre la entidad demandada y el Fondo de Solidaridad
y Garantía -FOSYGA-, en virtud de que (i) el actor padece diabetes mellitus;
(ii) se trata de un insumo médico ordenado por un galeno adscrito a la
Dirección de Sanidad Militar; (iii) la doctora Maritza Pérez Mayorga, no
tramitó oportunamente la prescripción medica realizada, ante el Comité Técnico
Científico de Autorización de Medicamentos fuera del Manual Único de
Medicamentos y Terapéutica del SSMP (Acuerdo 042 de 2005, Art. 5°), siendo su
deber a partir de los parámetros dispuestos por el ordenamiento jurídico y por la
jurisprudencia constitucional[69] y (iv) el suministro de
las tirillas solicitadas, obedece a una resolución judicial.
6.4. Por último, la Sala con el fin de garantizar el
principio de integralidad[70] en la prestación del
servicio de salud, ordenará a la Dirección General de Sanidad Militar, prestar
de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que
requiera el actor para el tratamiento de la diabetes mellitus que actualmente
padece[71], aunque no se encuentren
incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de
salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la cantidad, con
las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a
esa entidad.
Lo anterior, tiene por finalidad
(i) garantizar la continuidad en la prestación de este servicio público[72]
y (ii) evitarle al accionante la interposición indefinida de acciones de tutela,
por cada nuevo servicio de salud que sea ordenado por el médico adscrito a la entidad,
derivado de la misma patología.[73]
6.5. Con fundamento en las razones expuestas, la Sala
revocará la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, el 6 de marzo de 2008, que a su vez, confirmó el fallo dictado por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 25 de
enero de 2008, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el
señor Edgar Sarmiento Meléndez contra la Dirección General de Sanidad Militar,
y en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas, ordenando en consecuencia a la entidad demandada,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, suministre al señor Edgar Sarmiento Meléndez, en la cantidad, con
las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante determine, las jeringas
para aplicar insulina, las cuales de conformidad con lo indicado en esta
sentencia, se encuentran incluidas en el Manual Único de Medicamentos y
Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional.
Igualmente, dispondrá que en el mismo
término suministre al señor Edgar Sarmiento Meléndez, en la cantidad, con las
especificaciones y por el tiempo que el médico tratante establezca, las
tirillas para glucómetro “accu chek”.
Asimismo, ordenará a la Dirección General de Sanidad
Militar, prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los
servicios de salud que requiera el actor para el tratamiento de la diabetes
mellitus que actualmente padece, aunque no se encuentren incluidos en el Manual
Único de Medicamentos y Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, en la cantidad, con las especificaciones y
periodicidad que determine el médico tratante adscrito a esa entidad.
Por último, advertirá a la Dirección
General de Sanidad Militar, que podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía -FOSYGA-, solamente hasta por la mitad del valor de las tirillas para
glucómetro “accu chek”, ordenadas al accionante en esta oportunidad, de
conformidad con lo expuesto en esta sentencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, el 6 de marzo de 2008, que a su vez,
confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala Penal, el 25 de enero de 2008, que declaró improcedente la acción
de tutela interpuesta por el señor Edgar Sarmiento Meléndez contra la Dirección
General de Sanidad Militar, y en su lugar, AMPARAR los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar, que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, suministre al señor Edgar Sarmiento Meléndez, en la cantidad, con
las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante determine, las
jeringas para aplicar insulina, las cuales de conformidad con lo indicado en
esta sentencia, se encuentran incluidas en el Manual Único de Medicamentos y
Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional.
TERCERO.- ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia, suministre al señor Edgar Sarmiento Meléndez, en la cantidad,
con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante establezca, las
tirillas para glucómetro “accu chek”.
CUARTO.- ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar, prestar de manera integral
y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera el actor para
el tratamiento de la diabetes mellitus que actualmente padece, aunque no se
encuentren incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el
servicio de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la
cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico
tratante adscrito a esa entidad.
QUINTO.- ADVERTIR a la Dirección General de Sanidad Militar,
que podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, solamente
hasta por la mitad del valor de las tirillas para glucómetro “accu chek”,
ordenadas al accionante en esta oportunidad, de conformidad con lo expuesto en
esta sentencia.
SEXTO.- Por la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Folio 1 del cuaderno de primera instancia.
[2]
Folio 6 ibídem.
[3]
Folio 2 ibíd.
[4]
Ibídem.
[5]
Ibídem.
[6]
Ibíd.
[7]
Folio 3 ibíd.
[8]
Ibídem.
[9]
Folio 38 ibíd.
[10]
Para la entidad accionada, según la doctrina nacional e internacional, debe
entenderse por medicamento “toda sustancia medicinal, así como sus
asociaciones y o combinaciones, destinadas a su utilización en las personas o
en los animales que se presenta dotada de propiedades para prevenir,
diagnosticar, aliviar o curar enfermedades o dolencias, o para afectar a
funciones corporales o al estado mental” (folio 40 ibíd.).
[11]
Folio 43 ibíd.
[12]
Folio 41 ibíd.
[13]
Folio 5 del cuaderno de revisión.
[14]
Ibídem.
[15]
Ibíd.
[16]
Ibídem.
[17]
Folio 34 del cuaderno de revisión.
[18]
Ibídem.
[19]
Folio 35 ibíd.
[20]
Folio 33 ibídem.
[21]
Folio 52 del cuaderno de primera instancia.
[22]
Ibídem.
[23]
Folio 4 del cuaderno de segunda instancia.
[24]
Folio 7 ibídem.
[25]
Ibídem.
[26]
Folio 21 ibíd.
[27]
Folio 22 ibíd.
[28] Folio 23 ibíd.
[29]
Folio 6 del cuaderno de primera instancia.
[30]
Folio 42 ibídem.
[31]
Folio 40 ibíd. Agregó el accionado, “que las jeringas y las
tirillas de glucómetro son simplemente un aditamento o accesorio”.
[32]
Folio 41 ibíd.
[33] Recientemente esta Corporación en sentencia C-1041 de
2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, con ocasión del estudio de la Ley
1122 de 2007 (Art. 15) “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones”, sobre
el particular sostuvo: “En el ordenamiento constitucional colombiano existen
numerosas referencias a la salud, empero es el artículo 49 el que le da la
doble caracterización (…), pues por una parte señala que se trata de un
servicio público a cargo del Estado y acto seguido garantiza a los ciudadanos
el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
En esa medida la propia redacción del texto constitucional evidencia la
interrelación entre el derecho a acceder a prestaciones en materia de salud y
el carácter de la salud como servicio público a cargo del Estado, es decir, la
salud como derecho esencialmente prestacional implica la existencia de un
régimen jurídico y organizacional específico para su provisión, precisamente el
de un servicio público, con las implicaciones que este concepto implica en el
modelo de Estado social de derecho adoptado por la Constitución de 1991”.
[34] “Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos
que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo,
les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible
relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos
los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los
segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho
fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza
con poner en peligro su derecho a la vida” (Cfr. T-571 de 1992, M. P. Jaime
Sanín Greiffenstein).
[35]
Mediante sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto, el Tribunal Constitucional en una orientación abiertamente
garantista, estimó que “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan
de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución.” Agregó que “una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra -muy distinta- la aptitud de hacerse efectivos tales derechos
en la práctica o las vía que se utilicen para ese fin.”
[36] Declaración
Universal de los Derechos Humanos, art. 25: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios.” De igual forma,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12: “Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.” A su vez, el
Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, como intérprete
autorizado del pacto y en relación con el alcance del derecho a la salud,
señaló en la Observación General N° 14, que “La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo
ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede
alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación
de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de
instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca
determinados componentes aplicables en virtud de la ley.”
[37]
T-995 de 2003,  M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[38]
T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[39]
El intérprete constitucional, en sentencia T-270 de 2007, M. P. Jaime Araújo
Rentería, sostuvo: “La jurisprudencia constitucional  ha avanzado en la
estimación del derecho a la salud como fundamental y autónomo, susceptible de
protección por vía de tutela de manera independiente, cuando su afectación pone
en riesgo otros bienes fundamentales para el individuo como la vida; también ha
dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos
mayores, o cuando el procedimiento que se demanda está consagrado en el plan
básico de salud, por lo cual su desconocimiento constituiría la negación de un
derecho fundamental autónomamente considerado.”
[40] Esta Sala sobre la fundamentalidad del derecho a la
salud (T-760 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández), indicó: “Por regla
general esta Corporación ha precisado que la exigibilidad del derecho a la
salud se encuentra sometida a la conexión que éste pueda tener con algún
derecho fundamental. No obstante, la evolución de la jurisprudencia
constitucional, en paralelo al carácter progresivo del derecho a la salud y la
madurez de los principios e instituciones adscritos a la seguridad social, han
permitido que la Corte haya avanzado de la tesis de conexidad a la
fundamentalidad autónoma del derecho a la salud. En efecto, teniendo en cuenta
tal desarrollo y atendiendo el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 12) y la Observación General 14 del Comité adscrito a dicho
Pacto, en donde se catalogó tal categoría de derechos, como “derechos humanos
fundamentales”, esta Corporación, a mediados del año 2005 en las sentencias
T-573 de 2005 y T-307 de 2006 principalmente, extendió la fundamentalidad
autónoma de la salud, bajo los siguientes términos: ‘(...) se puede considerar
que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización
depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de
condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias
del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un
derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de
tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales’. // El
carácter fundamental del derecho a la salud es resultado del profundo vínculo
entre éste con el disfrute real de una vida digna. No obstante -advierte la
sentencia T-307- la fundamentalidad del mismo implica, al igual que los demás
derechos fundamentales, que su eficacia práctica deba supeditarse al
cumplimiento de los diferentes requisitos presupuestales, administrativos y de
procedimiento. Eso sí, una vez cumplidas con las diferentes condiciones
establecidas en la Constitución y la ley para acceder al beneficio, es deber
del Estado garantizar el derecho en todas sus facetas, a saber, preventiva,
reparadora y mitigadora, de manera integral, es decir en los aspectos físico,
funcional, psíquico, emocional y social. // Asimismo, en la sentencia T-016 de
2007 en la que se afianzó el carácter fundamental de la salud y también se
aclaró cuáles son las condiciones bajo las cuales se hace efectivo dicho
derecho. Para justificar la procedibilidad de la tutela, de acuerdo a esta
doctrina fijada por la Corte, ya no será necesaria la satisfacción de
condiciones de conexidad. No obstante ello no significa que la efectividad
práctica y la exigibilidad judicial de tales derechos no se encuentren
supeditadas a ciertos requisitos básicos.” Adicionalmente, pueden consultarse
las sentencias T-144, T-475 y 517 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[41]
T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[42]
Este parámetro debe ser armonizado, entre otros, con los
siguientes mandatos constitucionales: (i) el Estado debe establecer políticas
públicas para la prestación del servicio de salud por entidades privadas y
ejercer su control y vigilancia; (ii) igualmente fijar las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones previstos en la Ley; (iii) el servicio
de salud se organizará en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad; (iv) la Ley determinará los términos en los
cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria; (v) toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de
su salud y la de su comunidad (Art. 49 de la Constitución); (vi) es deber del
Estado promover el acceso progresivo a la salud (Art. 64 de la Constitución) y
(vii) el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su
actividad, la solución de las necesidades insatisfechas de salud (Art. 366 de la
Constitución).
[43]
Acuerdo N° 042 de 2005, Art. 7°, parágrafo.
[44]
Decreto 1938 de 1994, Art. 3°, literal b.
[45]
T-102 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[46] T-114 de 1997, T-640 de 1997, M. P. Antonio Barrera
Carbonell y T-784 de 1998, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[47]
Sentencia SU-111 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[48]
En este sentido, en aquellos eventos en que la falta de práctica del tratamiento
o del procedimiento médico que necesita el paciente pueda llegar a generar un
detrimento en su salud, al punto que le impida asegurar la efectividad de los
derechos de carácter fundamental -como son la vida, la integridad personal o la
dignidad humana- es obligación de la entidad que presta el servicio público de
salud hacer efectiva su realización, con el fin de evitar el quebrantamiento de
las citadas garantías constitucionales (T-417 de 2007, M. P. Álvaro Tafur
Galvis).
[49] La conveniencia de probar este requisito,
se justifica ante la necesidad de preservar el equilibrio financiero de las
E.P.S. y en general del sistema de salud contributivo. La jurisprudencia de la
Corte, ha señalado que quien pertenezca al régimen contributivo, para acceder a
los beneficios excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, debe “demostrar
su incapacidad económica para asumirlos, la necesidad del tratamiento que
permita garantizar sus derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido
impartida por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.” Como
criterio general se presume que quien haga parte del régimen contributivo
cuenta con capacidad de pago, sin embargo, dicha presunción no opera de manera
absoluta y en tal medida ha señalado la Corte que debe tenerse en cuenta las
particularidades de cada caso. El intérprete constitucional ha establecido las condiciones probatorias cuando se trata de demostrar
la incapacidad económica del solicitante, que reclama la autorización de
procedimientos, intervenciones, diagnósticos y medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, a saber: (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en
materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho
que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la
afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación
indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la
entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para
demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar
mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de
afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad” (T-683 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett).
[50] Sentencia T-406 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que es necesario que los
tratamientos, medicamentos, intervenciones o procedimientos, hayan sido
prescritos u ordenados por un médico adscrito a la entidad encargada de la
prestación de los servicios de salud, por lo que de no cumplirse con esta
exigencia, la entidad no tendría ninguna obligación de proporcionar el servicio
médico requerido (T-417 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis).
[51]
Este medicamento se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y
Terapéutica para el servicio de salud de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional (Acuerdo N° 042 de 2005).
[52]
Este adminículo, se encuentra excluido del Manual Único de Medicamentos.
[53]
Sobre la misma orientación jurisprudencial, pueden consultarse las sentencias
T-969 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-859 y T-860 de 2003, M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[54]
T-859 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[55]
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[56]
Este principio, denominado también cláusula de favorabilidad en la interpretación
de los derechos humanos, ha sido considerado por la Corte como un parámetro
hermenéutico importante, en virtud del cual se debe preferir la interpretación
que resulte menos restrictiva para el derecho protegido (C-187 de 2006, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[57]
De conformidad con el anexo N° 1 del Acuerdo N° 042 de 2005,
se encuentra incluida en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el
Servicio de Salud de SSMP, (i) insulina humana C (2150030); (ii) insulina
humana N/C (2150035); (iii) insulina humana n (2150040); (iv) insulina análoga
de acción corta (2150050); (v) insulina análoga de acción larga (2150060).
[58]
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Pueden consultarse igualmente,
las sentencias T-860 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-698 de 2007,
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[59]
Folio 30 del cuaderno de revisión.
[60]
Ibídem.
[61]
Folio 43 ibídem.
[62] T-926 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz. En esa
oportunidad, la Corte sostuvo: “[E]l concepto de dignidad humana no
constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni
un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional,
elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la
actividad de las autoridades públicas. // En virtud de la dignidad humana se
justifica la consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la
Constitución Política (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los
Estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos sobre la materia
(art. 93 C.P.). // La dignidad de la persona se funda en el hecho
incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con
los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio,
diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para
lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia,
la persona es 'un fin en sí misma'. Pero, además, tal concepto, acogido por la
Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades
corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado
Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la
base y justificación del sistema jurídico. // Ese concepto se traduce en la
idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningún derecho de los
que la Constitución califica de fundamentales -intrínsecos a la persona- si a
un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores
a las que la naturaleza le señale en cuanto ser humano. Es decir, cuando, como
en los casos materia de examen, personas menores deben afrontar una evolución
irregular de sus sistemas físico y sicológico en condiciones de desamparo”.
[63]
Folio 10 del cuaderno de revisión.
[64]
Este cálculo se efectuó, luego de obtener telefónicamente el valor de las
tirillas en algunas farmacias. No sobra recordar al respecto, que la Corte ha
considerado que en virtud de que la acción de amparo constitucional se orienta
a partir de los principios de economía, celeridad, eficacia e informalidad, el
juez de tutela puede obtener información relevante para allegar al expediente
por vía telefónica. Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-603 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-667 de 2001, M. P.
Clara Inés Vargas Hernández, T-476 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-817 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería, T-1112 de 2004, M. P. Jaime Araújo
Rentería, T-219 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-726 de 2007, M. P.
Catalina Botero Marino, T-374 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[65]
Folio 10 del cuaderno de revisión.
[66]
Folio 7 ibídem. El actor para demostrar los gastos mensuales, allegó las
facturas de cobro de los servicios públicos de teléfono ($ 103.345¨) acueducto
y alcantarillado ($ 92.840¨) y energía ($ 218.640¨).
[67]
Folios 34 y 35 ibídem.
[68] M.
P. Clara Inés Vargas Hernández. Sostuvo la Corte: “Así las cosas, los
presupuestos que deben cumplirse para que el costo de cualquier servicio médico
excluido del Plan Obligatorio de Salud, sea cubierto por partes iguales entre
las E.P.S y el Fosyga, a partir de los parámetros establecidos en el literal j)
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008, son: //
Que se trate de cualquier tipo de enfermedad, pues para la Corte este concepto
debe entenderse “en un sentido amplio en cuanto comprometa el bienestar físico,
mental o emocional de la persona y afecte el derecho fundamental a la salud así
como otros derechos fundamentales, a una vida digna o a la integridad física,
independientemente de que sea o no catalogado como de alto costo.” // Que el
servicio médico o prestación de salud, prescrito por el médico tratante y
excluido del Plan Obligatorio de Salud, comprenda cualquiera de los regímenes
en salud “legalmente vigentes”. // Que la E.P.S. no estudie oportunamente las
solicitudes de servicios de salud, ordenadas por el galeno tratante
(medicamentos, intervenciones quirúrgicas, tratamientos, o cualquiera otro),
que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud, ni que el médico tratante
las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, y se vea obligada a
suministrarlo con ocasión de una orden judicial dictada por un juez de tutela.”
[69] Recientemente
la Corte en sentencia T-649 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sobre
el particular indicó de manera categórica: “Como aspecto inicial, la
decisión dictada en sede de control abstracto, recalcó a partir de la
jurisprudencia elaborada por esta Corporación, que (i) los Comités Técnicos
Científicos son instancias meramente administrativas, cuyos procedimientos no
pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la
salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no
cubiertos por el POS; (ii) que la competencia para solicitar ante el Comité
Técnico Científico, el suministro de servicios médicos que se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, reside exclusivamente en los
médicos tratantes y (iii) que ante cualquier divergencia entre el
criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante, prevalece el
criterio de éste, “que es el criterio del especialista en salud.” // Consideró
a partir de lo anterior, “que el procedimiento previsto por las EPS para el
otorgamiento de servicios médicos por fuera del POS corresponde a un trámite
administrativo interno de las entidades prestadoras de salud el cual no puede
ser oponible al afiliado al sistema, ya que: i) no le corresponde adelantarlo
por su propia cuenta, al no ser competente y además ii) este requisito
constituye una carga administrativa propia de la entidad, que no puede
establecerse como una barrera para el goce efectivo de los servicios de salud”,
concluyendo que cuando la EPS no estudie oportunamente las solicitudes
efectuadas por el médico tratante, o éste no las tramita ante el Comité
Técnico Científico, y en tanto la prestación de servicios médicos se obligue
mediante acción de tutela, “los costos deberán ser cubiertos por partes iguales
entre las EPS y el Fosyga, tal como lo dispone la norma” (Subrayas
y negrillas por fuera del texto original).
[70]
De conformidad con este principio, “las entidades que
participan en el Sistema SGSSS deben prestar un tratamiento integral a sus
pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen
prestar un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que
se garanticen todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un
tratamiento” (T-536 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto). Sobre el
mismo tema, pueden consultarse adicionalmente las sentencias T-846 de 2007, M.
P. Nilson Pinilla Pinilla, T-730 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-535 y T-536 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-421 de 2007, M.
P. Nilson Pinilla Pinilla, T-062 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-719 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-136 de 2004, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa, T-319 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-133 de
2001, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[71] La solicitud de prestación integral del servicio de
salud implica para el juez constitucional, la necesidad de hacer determinable
la orden en el evento de conceder el amparo, pues el conjunto de prestaciones
que conforman la garantía integral del derecho a la salud, no siempre está
establecido a priori por el médico tratante. De ahí, que el
criterio en el que convergen dichas prestaciones no determinables a priori,
sea la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de
salud. De este modo, el reconocimiento de la prestación integral del servicio
de salud debe ir acompañado de la indicación de la(s) patología(s) que,
precisamente, requiere(n) el conjunto de prestaciones (los tratamientos,
medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, entre otros) por parte
de las autoridades en salud (T-1081 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto).
[72] El servicio de salud, “debe prestarse de manera
ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tiene el
conglomerado social. Tal postulado obedece a que es deber del Estado garantizar
la prestación eficiente de este servicio, obligación que igualmente asumen los
entes privados que se comprometan con esta misión” (T-656 de 2005, M. P.
Clara Inés Vargas Hernández).
[73]
T-492 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.