T-277-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-277/09
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo cuando se encuentra
previsto en los planes obligatorios
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Procedencia para
ordenar exámenes médicos excluidos del POS
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Requisitos para
la prestación de servicios médicos excluidos del POS
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Existencia de dos
regímenes
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Alcance
ACCION DE TUTELA-Suministro por Secretaría Departamental de
Salud de medicamento para la artritis
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Esposa en representación de esposo
POLICIA NACIONAL-Marco jurídico sobre la capacidad sicofísica,
incapacidades, indemnizaciones y pensiones de invalidez de los miembros
FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Derechos del personal tienen un plus
constitucional de protección
DERECHO A LA SALUD DE AGENTE DE LA POLICIA
RETIRADO-Protección por
autoridades militares
DERECHO A LA SALUD-Continuación atención médica por adquirir
incapacidad durante servicio militar
SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL-Deber de reanudar y mantener por el tiempo
que resulte necesario el suministro de toda la atención, hospitalaria,
farmacéutica y siquiátrica a retirado de la institución
Referencia: expediente T-2122200.
Accionante: Alvarado Vega Lusmira.
Demandado: Secretaria de Salud
Departamental del Cesar.
Magistrado Ponente:
Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado lo siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado Segundo de Familia de Valledupar, dentro de la acción de tutela
instaurada por AGUSTÍN FLOREZ CUELLO, actuando en su calidad de Defensor del
Pueblo Seccional Cesar, en representación de la señora LUSMIRA ALVARADO VEGA
contra la Secretaría de Salud Departamental del Cesar.
I. ANTECEDENTES
1.
Solicitud.
La señora LUSMIRA ALVARADO VEGA, presentó acción
de tutela el día 15 de Agosto del 2008 contra la Secretaría de Salud
Departamental del Cesar, por considerar que esta entidad le ha vulnerando sus
derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida digna.
2.
Reseña Fáctica.
2.1      La accionante de 44 años de edad,
manifiesta que es participante vinculada al Sistema General de Seguridad Social
en Salud y por lo tanto, le ampara el derecho a recibir los servicios de salud
y seguridad social con carácter integral y por cuenta de la Secretaría de Salud
Departamental del Cesar, que es la entidad a quien le corresponde prestar la
atención médica que requiera.
2.2      Advierte que su médico tratante le
diagnosticó la enfermedad ARTRITIS REUMATOIDEA, la cual le produce fuertes dolores
en las articulaciones y le dificulta sensiblemente sus desplazamientos, así
como la realización, en condiciones normales de sus actividades diarias.
2.3      Para tratar dicha patología el médico
tratante le formuló los siguientes medicamentos: INFLIXIMAB (Remicade)[1],
METOTREXATE, ACIDO FÓLICO, PREDNISOLONE, NAPROXENO, ACETAMINOFÉN y OMEPRAZOL,
los cuales fueron suministrados por el Centro farmacéutico, excepto el
medicamento INFLIXIMAB y la práctica de INFILTRACIONES, que no han sido autorizados.
2.4      Para efecto de que le fueran entregados el
medicamento y la autorización del procedimiento, aduce la accionante, que
acudió reiteradamente a la Secretaría de Salud Departamental, a través de peticiones
verbales, las cuales le han sido negadas reiteradamente por la entidad
demandada argumentando que el medicamento INFLIXIMAB y las INFILTRACIONES no
fueron  justificados.
2.5      Ante la negativa de la entidad de
suministrar el medicamento y el procedimiento prescrito, se dirigió a la
Defensoría del Pueblo, Seccional del Cesar, con el fin de que esta entidad intercediera
en su nombre.
2.6      Como consecuencia de lo anterior, el
Defensor del Pueblo tramitó la queja instaurada por la accionante y le solicitó
por escrito a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar que “Comunique
las diligencias adelantadas en atención a las peticiones presentadas por la
señora LUSMIRA ALVARADO VEGA”.
2.7      La Secretaría de Salud Departamental le
manifiesta por escrito a la Defensoría del pueblo, Seccional del Cesar, que lo
requerido fue ordenado el día 8 de julio a través de la orden No. 35206.
2.8      En la orden No. 35206 remitida al
Dispensario Farmaservicios de la Costa, la Secretaría de Salud Departamental
del Cesar sugiere no atender a la paciente sin la previa autorización en los
casos en que esta sea necesaria.
2.9      Dicha entidad no autorizó el suministro del
medicamento INFLIXIMAB y las prácticas de infiltraciones, por considerar que no
se encontraban justificadas por el médico tratante en la historia clínica de la
accionante.
3. Fundamentos de la acción y pretensiones.
La demandante señala, que la actuación de
la entidad demandada ha vulnerado sus derechos fundamentales al no autorizar el
medicamento e infiltraciones que le fueron prescritos por el médico tratante los
que solicitó directamente y a través de la Defensoría de Pueblo, Seccional del
Cesar.
Sostiene, que el no suministro en forma
completa del tratamiento indicado, le ocasiona, como consecuencia, la desmejora
de su calidad de vida, así como la imposibilidad de desarrollar, en condiciones
normales, sus actividades cotidianas.
A partir de lo anterior, la accionante
solicita que se ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar que, de
manera inmediata, proceda a autorizar y a hacer entrega real y efectiva del
medicamento INFLIXIMAB, como también que se ordene la práctica de
INFILTRACIONES, todo ello según las indicaciones de su médico tratante.
Como complemento de lo anterior, solicita,
que adicionalmente, se le provea el servicio médico integral que necesite.
4. Oposición a la demanda de tutela.
El Juez Segundo de Familia de Valledupar
admitió la demanda y corrió traslado a la entidad demandada para que se
pronunciara sobre los hechos.
Mediante escrito de fecha del 21 de agosto
del 2008, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar dio respuesta a la
acción de tutela en los siguientes términos: señaló, en primer lugar, que a la
accionante no se le proporcionó el medicamento INFLIXIMAB (Remicade), “por
no estar justificado el medicamento que además de ser comercial, no está
registrado en la historia clínica como ordenado por el médico tratante”. Esta
dependencia complementa al respecto, que no puede entregar un medicamento que
aparezca relacionado en la fórmula médica y no expresamente en el historial clínico,
por que se incurriría en el delito de prevaricato.
Precisó, además, que el medicamento
señalado es de carácter comercial, de lo cual se desprende que su formulación
debe ser soportada con una justificación en donde se establezca el por qué no
se acudió a uno de carácter genérico y reiteró que, previo al suministro del
medicamento formulado, debe existir una orden del Comité Técnico Científico en
la que autorice la entrega del medicamento.
Sostiene que, una vez notificada de la
decisión de la entidad, la accionante debió acudir de manera directa nuevamente
al médico tratante para que fuera este quien complementara la solicitud y
proceder así al debido suministro del medicamento y a la práctica de las
infiltraciones.
Considera que, en todo caso, la Defensoría
debió a su vez oficiar al médico tratante para que se justificara lo requerido.
Por lo anteriormente expuesto considera la
accionada que no ha incurrido en la vulneración de derecho fundamental alguno,
como quiera que la actora no ha cumplido con los requisitos indispensables para
recibir el medicamento y tratamiento requeridos.
5. Pruebas que obran en el expediente.
a. Copia de la Recepción de Peticiones de la
Defensoría del Pueblo No.080702634-05, con fecha  7 de julio del 2008 (folio
5).
b. Copia de la fórmula suscrita por el
médico tratante el Dr. Fredy Pumarejo Valle quien formuló el medicamento
INFLIXIMAB (Remicade) el 3 de julio del 2008 (folio 6).
c. Copia de la certificación de la encuesta
realizada por el SISBEN con fecha del 11 de diciembre del 2003 (folio 6).
d. Copia de la Cédula de Ciudadanía de la
accionante (folio 6).
e. Copia de la Historia Clínica de la
paciente, emitida el 3 de julio del 2008, que lleva la firma de su médico
tratante adscrito al Hospital Rosario Pumarejo de López, en la cual se indica:
“La paciente padece de un proceso inflamatorio poliarticular severo, sin
respuesta al METOTREXATE. Se sugiere iniciar terapia biológica INFLIXIMAB
(Remicade)” (folio 7-8).
f. Copia de la solicitud y justificación
para uso de medicamentos no POS con fecha del 3 de julio del 2008, donde el
médico tratante señala: “la enfermedad que la paciente padece no cede con PREDNISOLONE
(sic) y METOTREXATE por lo que se indica terapia biológica con INFLIXIMAB”.
Se encuentra debidamente señalada la necesidad de iniciar tratamiento con el
medicamento formulado el cual, no tiene homólogo en el POS (folio 9).
g. Copia del oficio No. DPSCES 6005-2463, con
fecha 8 de julio del 2008, procedente de la Defensoría del Pueblo, por medio
del cual se le solicita a la demandada las diligencias adelantadas en atención
a las peticiones de la accionante (folio10).
h. Copia de la respuesta procedente de la
Secretaría de Salud Departamental del Cesar, con fecha 16 de julio del 2008, por
medio del cual se pronuncia sobre la queja de Ref: 2008201959 instaurada por la
accionante ante la Defensoría del Pueblo (folio 11).
i. Relación de la totalidad de órdenes emitidas
por la Secretaría de Salud Departamental del Cesar a la paciente Lusmira
Alvarado Vega (folio 12)
j. Copia de la notificación, con fecha 21
de julio del 2008, a la accionante de la respuesta dada por de la Secretaría de
Salud Departamental del Cesar a la queja instaurada ante la Defensoría del
Pueblo y copia de la solicitud de la Acción de Tutela por parte de la
accionante a la Defensoría del Pueblo, Seccional del Cesar, con fecha 21 de
julio del 2008 (folio 13).
k. Copia de la orden No.35206, con fecha 8
de julio del 2008, emitida por la Secretaría de Salud Departamental del Cesar,
por medio de la cual, autoriza al Dispensario Farmaservicios de la Costa, la
atención de la paciente Lusmira Alvarado Vega (folio 19).
l. Copia de las formulas médicas donde
constan los medicamentos que fueron autorizados por la Secretaría de Salud
Departamental del Cesar, con fecha 13 de julio de 2008 (Folio 22).
II. DECISIÓN DE INSTANCIA
El Juez Segundo de Familia de Valledupar,
mediante sentencia del 1 de Septiembre del 2008, denegó la solicitud de amparo al
considerar que el proceder de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar
estuvo acorde con el ordenamiento legal, el cual establece que, para efectos del
estudio que debe efectuar el Comité Técnico Científico, es indispensable
cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la debida
justificación por parte del médico tratante donde manifieste la necesidad de
proporcionarle a la paciente un medicamento que se encuentra excluido del POS,
así como que los medicamentos y los servicios médicos formulados estén registrados
en la historia clínica.
Conforme con ello el A quo consideró,
que la actora no cumplió con los requisitos indispensables para que la entidad
demandada le autorizara un medicamento no POS, razón por la cual no habría
lugar a que esta acción prosperara. Resaltó la importancia de cumplir con el
procedimiento establecido para obtener el medicamento y el procedimiento formulado.
La decisión de la instancia no fue
impugnada.
III. CONSIDERACIONES.
1.   Competencia.
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para examinar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Procedibilidad de la Acción de Tutela.
2.1 Legitimación activa
Las normas que regulan la
materia y la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que la
legitimación por activa en la acción de  tutela se refiere al titular de los
derechos fundamentales.
En esa orientación, la Constitución
Política establece, en su artículo 86[2], que la acción de tutela
es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar
la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En consonancia con la norma superior, el
artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”, establece
lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor
del Pueblo y los personeros municipales”.
En efecto, el Decreto 2591 de
1991, faculta al Defensor del Pueblo para que sea este el que interponga la
acción de tutela, en aras de proteger los derechos fundamentales que se
presuman vulnerados, facultad que se deriva de la naturaleza misma de este
cargo. Al respecto, la Constitución Política en su artículo 282 señala:
“El Defensor del Pueblo velará
por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para
lo cual ejercerá las siguientes funciones:
3.     Invocar el derecho de hábeas
corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que
asiste a los interesados”.
A su vez, el Decreto 2591 de
1991, en el artículo 46, reglamenta lo concerniente a la “Tutela y el
Defensor del Pueblo” para lo cual establece:
“Legitimación. El Defensor del
Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados,
interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo
solicité o que este en situación de desamparo o indefensión.
Artículo 47 Parte. Cuando el
Defensor del Pueblo interponga la acción de tutela será junto con el agraviado,
parte en el proceso”.
En el caso concreto, presenta
la acción de tutela el Defensor de Pueblo, Seccional del Cesar, quien
manifiesta, de manera expresa, que lo hace en representación de la señora
Lusmira Alvarado Vega, titular de los derechos presuntamente vulnerados.
Conforme los artículos 86 y 282
de la Constitución Política y el artículo 10 y 46 del Decreto 2591 de 1991 se
reitera, el Defensor del Pueblo se encuentra legitimado para la presentación de
la acción de tutela.
2.2 Legitimación por pasiva.
La Secretaría de Salud del
Departamento del Cesar, en su condición de autoridad pública, está legitimada
como parte pasiva en el presente proceso de tutela, conforme con lo dispuesto
por el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
3. Problema Jurídico.
Corresponde a la Corte Constitucional establecer,
si la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar ha venido desconociendo
los derechos fundamentales de la actora, a la seguridad social y a la vida
digna, al negarse a autorizar el suministro del medicamento INFLIXIMAB y la
práctica de INFILTRACIONES, argumentando que las formulas emitidas por el médico
tratante no se encuentran justificada en el historial clínico de la paciente.
Para el efecto, esta Corporación procederá a
precisar el concepto del derecho a la salud a través del ejercicio de la acción
de tutela, las generalidades del Régimen Subsidiado de Salud especificando las
calidades de los participantes vinculados, así como las competencias propias de
las entidades territoriales llamadas a prestar el servicio de salud a aquellas
personas que se encuentran en dicha condición. Sobre el asunto, la Corte
Constitucional ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones,
motivo por el cual, esta Sala reiterará de la Jurisprudencia Constitucional.
4. Protección del derecho a la salud a
través del ejercicio de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
La Seguridad Social se encuentra contemplada en el
artículo 48[3] de la Constitución
Política, con una doble connotación jurídica. Una, como derecho de todas las
personas. Otra, como un servicio público. De acuerdo con el segundo aspecto, al
Estado le corresponde la dirección, coordinación y control de su prestación,
con el propósito de lograr la protección de las personas. En cuanto derecho, la
jurisprudencia constitucional definió su naturaleza como prestacional, cuya
garantía se materializa progresivamente.
En consecuencia, la seguridad social, como derecho
prestacional requiere para su goce efectivo que se le de un contenido concreto
a través del desarrollo legislativo y de la provisión de los recursos y
estructura necesarios para tal fin, de tal manera que se constituya en un derecho
de naturaleza subjetiva[4].
Tal es el caso del derecho a la salud el cual, gracias
a la evolución de la citada línea interpretativa en la jurisprudencia
constitucional, ha sido reconocido recientemente, como un derecho fundamental
autónomo, cuando quiera que se concrete en una garantía subjetiva, prevista en
una norma de naturaleza constitucional, legal o de otra especie, que cree y
estructure el Sistema Nacional de Salud, en el que se delinean los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho.
Es en este sentido, en el que la Corte Constitucional
ha reconocido que el acceso a un servicio de salud que se requiere, previsto en
los planes obligatorios, es un derecho fundamental autónomo. En este punto, es
pertinente precisar que, conforme con la jurisprudencia constitucional, el
carácter fundamental de un derecho no está sujeto a la acción mediante la cual
se procura su protección[5].
Precisamente, en desarrollo de los citados derroteros,
la seguridad social ha sido desarrollada por el legislador a través de la ley
100 de 1993 y demás regulaciones sobre la materia, por medio de la cual, se
creó un sistema institucional, normativo y prestacional, que permite a las
personas acceder a los servicios específicos que requieren. En este sentido, la
Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema
de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, el
Decreto 806 de 1998, “Por el cual se reglamenta la
afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los
beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como
servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, el acuerdo
306 de 2005 “Por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado” y la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se
establece el manual de actividades, intervenciones y procedimiento del Plan
Obligatorio de Salud En el Sistema General de Seguridad Social en Salud”,  entre
otras normas, han materializado derechos subjetivos en favor de los usuarios
del sistema de seguridad social en salud, en tanto diseñaron planes
Obligatorios de Salud a los que pueden acceder las personas para mantener o
reestablecer su salud.[6]
Ahora bien, como consecuencias de las limitaciones de
los recursos del sistema, atendiendo al carácter programático y el desarrollo
progresivo de los derechos prestacionales, se establecieron una serie de
exclusiones al Plan Obligatorio de Salud [7], las cuales se
definen como: “Aquellas que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de las enfermedades, aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”. Estas limitaciones
o exclusiones son constitucionalmente admisibles, toda vez que tienen como
propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social
en salud.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que la acción de tutela procede para la protección del derecho fundamental
a la salud cuando se niegue una prestación excluida de los citados planes que
se requiera de manera urgente. En efecto, esta Corporación ha manifestado en
reiteradas jurisprudencias[8] que resulta totalmente
procedente la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos o
tratamientos médicos que no se encuentren incluidos en el POS y que sean
indispensables para garantizar la vida en condiciones dignas u otros derechos
fundamentales. Así lo ha señalado la Corte:
“(…) En este orden de ideas, y siguiendo
los anteriores lineamientos jurisprudenciales, esta Corporación también tiene
bien establecido que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan
Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la Constitución, ya que
representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de
salud, teniendo en cuenta que los  recursos económicos para las prestaciones
sanitarias no son infinitos[9]. Sin
embargo en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las
exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos
fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que
excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea
suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y  a al integridad de las personas[10]”.
A nivel jurisprudencial la Corte
Constitucional ha señalado unos requisitos cuyo cumplimiento deben encontrarse
acreditados a efectos de que proceda el amparo constitucional consistente en el
suministro de medicamentos y tratamientos médicos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, los cuales son:
“1- En primer término, si la falta de
tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del interesado.
2- Así mismo, que el medicamento o
tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan
Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no
tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el
mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha señalado esta Corporación,
‘siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el
mínimo vital del paciente’[11].
3- Adicionalmente, se debe comprobar la
real incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento
o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro
sistema o plan de salud.
4- Finalmente, es necesario que el
medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito
por un médico adscrito a la ARS -Administradora del Régimen Subsidiado de
Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario[12]”.
En complemento de lo anterior y siguiendo la misma
línea interpretativa, la urgencia en la protección del derecho fundamental a la
salud a través del ejercicio de la acción de tutela, puede ser procedente en
los casos en que (i) la vulneración del derecho se presente en un sujeto de
especial protección constitucional, como menores, personas de la tercera edad o
discapacitados entre otros o; (ii) cuando se trate de una situación en la que
se adviertan “argumentos validos y suficientes de relevancia constitucional
que permitan concluir que la vulneración del derecho a la salud, visto el caso
concreto, implica una amenaza de otros derechos fundamentales de la persona,
como por ejemplo la vida, el trabajo o la dignidad humana entre otros (…)[13]”.
5. Régimen subsidiado en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución
Política, “Se garantizar a todas la personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud”. Conforme
con la misma norma, corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de los servicios de salud a todos los habitantes del territorio
nacional, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, así como diseñar las políticas para la prestación del servicio por
parte de las entidades correspondientes, bajo su vigilancia y control, y
asignar las competencias en la materia que le corresponden a la Nación, a las
entidades territoriales y a los particulares, y determinar los aportes a su cargo,
de acuerdo con lo que para el efecto determine la ley.
Como ya se anotó, la Seguridad Social en
Salud ha sido desarrollada por el legislador a través de la ley 100 de 1993 en
su libro II, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y
se dictan otras disposiciones”, por mandato de esta norma, se creó el
Sistema de Seguridad Social Integral en materia de pensiones, salud y de riesgos
profesionales. Particularmente, en el tema de salud, estableció dos regímenes a
saber: el contributivo y el subsidiado
El régimen contributivo se encuentra
contemplado en el artículo 202 de la citada ley, la cual lo define como “El
régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando
tal vinculación se hace a través de pago de una cotización, individual y
familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado
o en concurrencia entre éste y su empleador”.
Por su parte, el régimen subsidiado está
definido en el artículo 211 del mismo cuerpo normativo, el cual consiste en: “un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través
del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”.
Del contenido de la citada norma se infiere que el régimen
subsidiado ha sido creado con la finalidad de financiar el acceso al servicio
de salud, a las personas pobres y vulnerables y a sus grupos familiares que no
tienen capacidad de cotizar[14].  Este régimen es administrado por las direcciones locales,
distritales o departamentales de salud, quienes suscriben contratos con las EPS
del régimen subsidiado, públicas o privadas, encargadas de suministrar directa
o indirectamente las prestaciones previstas en el plan obligatorio de salud
subsidiado.
Por su parte los mecanismos de
identificación de los beneficiarios de este régimen obedecen a un proceso de
selección aplicado por los municipios, previa petición de los ciudadanos,
durante el cual son encuestados, clasificados, y se verifica la correspondiente
información, para luego, si hay lugar a ello, incluirlos en una lista de
potenciales afilados al régimen subsidiado, priorizándose según el puntaje
obtenido.
En complemento de este proceso, el
artículo 157 de la Ley 100 de 1993, también prevé una categoría de
participantes vinculados al sistema de seguridad social en salud, sin que ello
implique la existencia de un régimen adicional a los reseñados. Los
participantes vinculados tienen un estatus transitorio y solamente pueden
acceder al régimen subsidiado. La norma los definen como “aquellas personas
que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del
régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que
prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con
el Estado”.
Este tipo de participación tiene un estado
transitorio, en el que se encuentran las personas que reúnen todos los
requisitos para ser beneficiarios del régimen subsidiado pero están a la espera
de la asignación de una EPS-S. La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones
se ha pronunciado sobre este tipo de participantes y al efecto ha señalado:
“(…) Son participantes vinculados quienes
sin contar con capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo aún no
son beneficiarios del régimen subsidiado. Se trata de una condición temporal,
pues la finalidad del Sistema es que todos los colombianos accedan al servicio
público de salud como afiliados bien sea del  régimen subsidiado o del régimen
contributivo, pero mientras se alcanza tal objetivo, éstas personas deben ser
atendidas por las entidades públicas y privadas que tengan contrato con el
Estado[15]”.
Con fundamento en las consideraciones
precedentes, esta Sala de Revisión analizará la procedibilidad de la acción de
tutela en el caso subexamine.
6. Caso Concreto.
Conforme a las pruebas que obran en el
expediente, para esta Sala de revisión se encuentran acreditados los siguientes
hechos:
·
Que a la señora Lusmira
Alvarado Vega se le realizó la encuesta del SISBEN el 11 de diciembre del 2003,
según consta en el carné del SISBEN No. 00030716011 “Sistema de
identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas
Sociales”, donde se estableció que pertenece a la población pobre y
vulnerable y se consideró que clasifica en el nivel II de la mencionada
encuesta.
·
Que a la actora no le
ha sido asignada una EPS-S, razón por la cual tiene acceso a la prestación del
servicio a la salud en calidad de participante vinculada.
·
Que el médico tratante,
adscrito al Hospital Rosario Pumarejo de López, le diagnosticó a la accionante “Artritis
Reumatoidea” y  consignó en la historia clínica, que la paciente padece de una
“Inflamación Poliarticular Severa” la cual, ha sido tratada con el
medicamento genérico METROTEXATE (Genérico) en su dosis máxima, durante 7 años,
sin que se presente mejoría.
·
Que a la accionante, le
fueron formulados los siguientes medicamentos: Terapia Biológica con INFLIXIMAB
(Remicade), METROTREXATE, ACIDO FÓLICO, PREDNISOLONE, NAPROXENO, ACETAMINOFÉN y
OMEPRASOL los cuales, se encuentran relacionados en las fórmulas médicas de
fecha del 3 de julio del 2008, suscritas por el médico tratante y anexadas al
expediente.
·
Que la Secretaría de
Salud Departamental del Cesar, expidió la orden No. 35206, dirigida al
Dispensario Farmaservicio de la Costa, por medio de la cual ordena la entrega de
los medicamentos formulados a la accionante, exceptuando las INFILTRACIONES -Terapia
Biológica- y el medicamento INFLIXIMAB (Remicade) debido a que no se encontraba
justificado la necesidad de este tratamiento por el médico tratante.
·
Que el médico tratante
diligenció el formulario de solicitud y justificación para el uso del
medicamento no POS donde señaló “la enfermedad no sede (sic) con
PREDNISOLONE (sic) y METOTREXATE por lo que indica iniciar Terapia Biológica
con INFLIXIMAB”. Dicha justificación aparece también registrada en la
historia clínica.
·
Que la accionante
acudió a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar personalmente y a través
del Defensor del Pueblo, instaurando queja con referencia No. 2008201959 y
solicitó la entrega del medicamento INFLIXIMAB y la práctica de INFILTRACIONES.
·
La entidad demandada
argumenta en su escrito de contestación, que el medicamento INFLIXIMAB así como
las INFILTRACIONES no han sido autorizadas, debido a que no cuentan con la
debida justificación en la historia clínica de la paciente.
6.1. Visto el caso concreto, inicialmente debe la Sala  definir
si el medicamento INFLIXIMAB así como las INFILTRACIONES, se encuentran
realmente excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS.
El acuerdo 306 de 2005 “Por medio del
cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado”,
estableció los planes de beneficios y prestaciones concretas a las que pueden
acceder los beneficiarios del Régimen Subsidiado con el propósito de mantener o
reestablecer su salud.
Una vez analizado el mencionado Acuerdo,
así como las disposiciones que la reglamentan, encuentra la Sala que el
medicamento prescrito INFLIXIMAB (Remicade) y las INFILTRACIONES, no aparecen
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado.
6.2. De esta manera, debe la Sala establecer si hay lugar a
la protección constitucional en el presente caso, a pesar de que el medicamento
y el procedimiento reclamado está por fuera del POS, teniendo en cuenta que los
mismos son requeridos con carácter urgente por la actora para tratar la
enfermedad que padece.
Esta Corporación ha señalado que la acción
de tutela es procedente en aquellos casos  en los que se niegue la prestación de
un medicamento o servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuando estos
se requieran, de manera urgente, para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a
la seguridad social, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para el efecto, los
cuales son: “1- En primer término, si la falta de tratamiento o medicamento
excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho
a la vida o a la integridad personal del interesado. 2- Así mismo, que el
medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en
el POS-S -Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para
el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha señalado esta Corporación, siempre
y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital
del paciente. 3- Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad
económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que
requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema o plan de
salud. 4- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento
requerido por el accionante, haya sido prescrito por un médico adscrito a la
ARS -Administradora del Régimen Subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre
afiliado el peticionario[16]”.
En el presente caso la Sala encuentra
acreditados de todos estos requisitos, como se explica a continuación:
1)
Amenaza o
vulneración de los derechos fundamentales como el derecho a la vida y la
integridad física. En
el presente caso los derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad
física, a la salud en conexidad con la vida y a la seguridad social de la
actora, se encuentran directamente amenazados por la Secretaría de Salud
Departamental del Cesar, ante la negativa de esta entidad de suministrar el
medicamento formulado así como la práctica de  las infiltraciones ya que, como
consta en la historia clínica y lo manifiesta la propia demandante, este tipo
de enfermedad le causa dolor, inflamación, rigidez y pérdida de las funciones
de las articulaciones y le impide notablemente el desarrollo de las actividades
normales, dificultando sensiblemente sus desplazamientos.
2)
Que no
existe en el POS otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el
mismo nivel de efectividad. El médico tratante, de acuerdo con la historia clínica, formuló el
medicamento INFLIXIMAB (Remicade) de carácter comercial el cual no puede ser
remplazado por otro genérico, debido a que no tiene homólogo en el POS. Reitera
la Sala, con base en lo establecido en la historia clínica y en el formulario
de justificación, que la accionante ha sido tratada por un termino de 7 años con
un medicamento POS conocido con el nombre de METOTREXATE (Genérico), el cual no
le surte efecto alguno en esta etapa de la enfermedad, razón por la cual, es
pertinente iniciar terapia biológica con INFLIXIMAB.
No sobra recordar que la Secretaría de
Salud Departamental del Cesar, negó la autorización del suministro del medicamento
INFLIXIMAB y las INFILITRACIONES al considerar, que el médico tratante no
registró ni justificó en la historia clínica de la accionante, la necesidad e
importancia de iniciar el tratamiento formulado.
La Sala considera que no son de recibo los
argumentos de la entidad demanda, toda vez que obra dentro del expediente la
historia clínica de la accionante y el formulario de solicitud y justificación
para uso de medicamentos no POS, emitidos por el médico tratante, y en ellos se
consignan expresamente las razones por las cuales es necesario iniciar el
mencionado tratamiento. Se demostró en dichos documentos, según el diagnostico
establecido, que es de vital importancia el suministro del medicamento y la
práctica de las infiltraciones requeridas, para poder proporcionarle a la
paciente la posibilidad de gozar plenamente de sus derechos fundamentales como
el de salud y la vida digna.
3)
Que la
paciente carezca de los recursos económicos para sufragar el costo del fármaco
o procedimiento.
Teniendo en cuenta la capacidad económica de la accionante esta Sala observa
que encuadra dentro del supuesto de quienes no tienen capacidad de pago ya que,
según el carné del SISBEN que registra en el expediente, fue clasificada en el
nivel II del SISBEN, hecho a partir del cual puede presumirse su falta de
recursos económicos. Se trata de un sujeto de especial protección del Estado,
pues acorde con el artículo 13 de la Constitución Política, su nivel de pobreza
la ubica en una situación de indefensión y debilidad manifiesta[17]
.
Ahora bien, de acuerdo con la información
obtenida, el medicamento formulado por el médico tratante INFLIXIMAB (Remicade)
tiene un costo comercial aproximado de $2’000.000[18]
cada dosis de 100 mg. Teniendo en cuenta que la dosis formulada es de 200 mg,
el costo del medicamento puede ascender a los $4’000.000 por ampolla y la
totalidad de ampollas formuladas a la actora por el médico tratante genera en
promedio un costo de  $16’000.000.
En cuanto a las INFILTRACIONES, de la
información obtenida se deduce, que es el mecanismo idóneo a partir del cual se
suministra el medicamento formulado, de tal manera que se trata de un
procedimiento complementario.
Conforme a las circunstancias anotadas, la
Sala considera que el costo del tratamiento es lo suficientemente significativo
como para que la señora Lusmira Alvarado Vega, quien es participante vinculada
y clasificada en el Nivel II del SISBEN, lo sufrague.
4)
Que el
medicamento o tratamiento haya sido ordenado por el médico tratante profesional
que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud. El tratamiento fue prescrito por el médico
tratante de la accionante, quien conoce de la evolución de la enfermedad y se
encuentra adscrito al Hospital Rosario Pumarejo de López, que es una
institución prestadora salud al servicio del Estado, concretamente de la
Secretaría de Salud Departamental del Cesar.
6.3. En este orden de ideas, encuentra la Sala, que en el
caso concreto concurren todos los requisitos indispensables para la procedencia
de la acción de tutela, razón por la cual se concederá el amparo invocado por
la señora Lusmira Alvarado Vega y ordenará a la Secretaría de Salud
Departamental del Cesar que autorice el medicamento INFLIXIMAB (Remicade) así
como la práctica de las infiltraciones requeridas.
6.4 Asunto adicional al cual debe referirse la Sala.
Asignación de una EPS-S  a la actora.
Según ha quedado establecido, a la
accionante se le realizó la encuesta del SISBEN en el año 2003, siendo clasificada
en el nivel II de pobreza. Sin embargo hasta la fecha de interposición de la acción
de tutela, no le ha sido asignada una EPS-S y durante este tiempo viene siendo
atendida en calidad de participante vinculada.
Considera la Sala, que en el caso concreto
se encuentra sobredimensionado el concepto de “participantes vinculados”.
En reiteradas jurisprudencias se ha señalado, que este tipo de participantes
fueron creados con la finalidad, de que aquellas personas que no poseen
capacidad de pago y aún no conforman el grupo de beneficiarios del régimen
subsidiado, tengan acceso a la salud mientras el sistema adquiere la totalidad
de su cobertura en todo el territorio nacional.
Así pues, en reiterada jurisprudencia, esta
Corporación ha resaltado el carácter transitorio de dichos participantes. Así, por
ejemplo, en la Sentencia T-054 del 2008[19], la Corte señaló:
“(…) Son participantes vinculados quienes
sin contar con la capacidad de pago para afiliarse al régimen contributivo aún
no son beneficiarios del régimen subsidiado. Se trata de una condición temporal
pues la finalidad del sistema es que todos los colombianos accedan al
servicio público de salud como afiliado bien sea del régimen subsidiado o del
régimen contributivo (…) (Negrilla fuera del texto)”.
Con base en lo anterior, y teniendo en
cuenta que a la accionante le fue practicada la encuesta del SISBEN en el año
2003 y hasta la fecha de la interposición de la presente tutela no le ha sido
asignada una EPS-S,  esta Sala considera, que en este caso se está desvirtuando
la naturaleza transitoria de este tipo de servicio de manera que, se hace
necesario llevar a cabo la asignación de una EPS-S para que la aquella pueda integrarse
formalmente al régimen subsidiado y acceder directamente a los beneficios de
dicho régimen.
Así pues, la Sala complementará la decisión
a adoptar en el presente fallo, en el sentido de ordenar también a la entidad
demandada que proceda a asignar a la accionante una EPS-S.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 1° de septiembre
del 2008, por el Juzgado Segundo de Familia Valledupar - Cesar y, en su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la vida digna
de la señora Lusmira Alvarado Vega.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del
Cesar que, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la
presente sentencia, autorice la entrega del medicamento INFLIXIMAB
(Remicade) y disponga la práctica de las INFILTRACIONES, conforme a lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia y en los términos en que fueron
formulados por el médico tratante.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del
Cesar que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente
sentencia, proceda a la asignación de una EPS-S a la señora Lusmira Alvarado
Vega, según lo expuesto en la presente providencia.
CUARTO: líbrense las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y Cúmplase,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Aclara la Sala, que se incurrió en error al nombrar el medicamento, debido a
que en las actuaciones procesales el medicamento es llamado como INFLIXIMUMAB,
y al cotejar este con el que realmente fue formulado por el médico tratante se
encontró, que el medicamento formulado para tratar esta enfermedad es
INFLIXIMAB.
[2]Inciso
1, Art. 86 CP:  “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
[3]
Art. 48 Constitución Política. “La seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley.
[4] Ver Sentencia T-997 de 2008,
M. P. Rodrigo Escobar Gil
[5] Ver Sentencia T-760 de 2008
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
[6] Ver
sentencia T-609 de 2008 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Art. 10 del Decreto 806
de 1998.
[8]
Ver entre otras, Sentencia T-236 de 1998  M.P. Fabio Monroy Díaz; T-547 del 2002
M.P. Jaime Araujo Rentería; T-662 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[9]
Ver entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de
1999.
[10] Corte
Constitucional, Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Treviño,
[11] Sentencia T-406 de 2001,
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[12] Sentencia T-1213 de
2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[13] Sentencia T-173 de 2008
Humberto Antonio Sierra Porto
[14] Artículo 212 de la Ley
100 de 1993.
[15] Corte Constitucional,
Sentencia T-054 de 2008  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Sentencia T-1213 de
2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil
[17]
Art. 13 Constitución Política: “El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”.
[18] Esta información fue
obtenida a través LOCATEL supermercado de salud y bienestar, establecimiento
ubicado en Chapinero Carrera 13 No. 51-57, teléfono 6195858.
[19] Corte
Constitucional, Sentencia T-054 del 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.