C-119-20
Sentencia C-119/20
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los requisitos de aptitud sustantiva
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Examen de los
requisitos no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y debe preferirse
una decisión de fondo antes que una inhibitoria
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter rogado
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Certeza del cargo
CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD-Certeza de los argumentos
La Corte Constitucional coincide
parcialmente con los intervinientes, en cuanto que no es posible cuestionar la
constitucionalidad de una norma abstracta, a partir de suponer cómo sería
eventualmente su aplicación, olvidando, por demás, que el control de los
pliegos tipo que se expidan, no hace parte de la competencia de este tribunal.
Sin embargo, el cuestionamiento central del accionante consiste en que los
pliegos tipo afectan la autonomía de las entidades territoriales para gestionar
sus propios asuntos, razón por la que el hecho de que la norma disponga que el
Gobierno Nacional tendrá en cuenta las características propias de las regiones
no enerva por sí solo el cuestionamiento, ya que la norma dispone que la
finalidad de este mandato es únicamente “promover el empleo local” y, por otra
parte, lo que en esencia se cuestiona, no es que los pliegos tipo sean
inadaptados frente a la realidad local, sino que su adopción corresponda al
Gobierno Nacional, en detrimento de la autonomía de los entes territoriales
para gestionar sus propios asuntos, a través de la contratación estatal.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carga de especificidad/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-No pertinencia del cargo/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Existencia
de formulación del concepto de violación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento
del requisito de suficiencia
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Función legislativa
PRINCIPIO UNITARIO DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE AUTONOMIA
DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites
El artículo 1º de la Constitución Política,
dispuso que Colombia se encuentra organizada en forma de República unitaria,
descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales. A partir de
esta norma, la autonomía de los entes territoriales adquiere la naturaleza
jurídica de principio constitucional, inspirador de la labor legislativa, de la
actuación administrativa y guía de la interpretación de las normas relacionadas
con las entidades territoriales. La autonomía fue reiterada y desarrollada en el
artículo 287 de la norma superior donde, a la vez, ésta adquirió la naturaleza
de derecho y garantía de los entes territoriales y se establecieron los
elementos mínimos que la conforman y determinan su fisionomía constitucional:
“Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus
intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud
tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2.
Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4.
Participar en las rentas nacionales”.
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Contenido y alcance
AUTONOMIA TERRITORIAL-Capacidad para dirigir y gestionar determinados
asuntos y materias a nivel local, departamental o regional
Del artículo 287 de la Constitución surge el criterio
que determina el contenido y alcance de la autonomía de los entes
territoriales: la “gestión de sus intereses”, entiéndase, los asuntos locales o
propios de la colectividad correspondiente los que, en principio, no
trascienden a lo nacional. Por lo tanto, en lo que respecta la gestión de
intereses nacionales o que sobrepasan lo local, en principio no se encuentra en
juego la autonomía territorial, sin que pueda entenderse que los locales y los
nacionales son intereses contrapuestos, sino que, por el contrario, deben
armonizarse. Igualmente, dicha norma constitucional prevé los contenidos
mínimos que se encuentran comprendidos en la autonomía de los entes
territoriales y que se convierten en sus derechos: (i) el autogobierno, que
significa la potestad de elegir sus propias autoridades, así como la ausencia
de subordinación de éstas, respecto de las autoridades nacionales, en lo que
respecta la gestión de sus intereses o de los asuntos propios. Por el contrario,
en materia de orden público, al tratarse de un interés nacional, de conformidad
con el artículo 296 de la Constitución, las autoridades locales se encuentran
sometidas al principio jerárquico; (ii) ejercer las competencias que, de
acuerdo con el ordenamiento jurídico, le correspondan a la entidad territorial.
La autonomía no se basta con la atribución formal de funciones, sino exige que
exista la posibilidad real de ejercer las competencias que le son propias, y
(iii) administrar los recursos, establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales.
PRINCIPIO DE COORDINACION, CONCURRENCIA Y
SUBSIDIARIEDAD EN EL REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y LAS ENTIDADES
TERRITORIALES-Alcance
AUTONOMIA TERRITORIAL-No es absoluta/CONCEPTOS DE AUTONOMIA Y UNIDAD
NACIONAL-Deben entenderse en forma armónica
(…) la autonomía de los entes territoriales no es
absoluta y no significa ni soberanía, ni autarquía, ya que se encuentra
constitucionalmente limitada por el principio de Estado Unitario, igualmente
previsto en el artículo 1º de la Constitución. Este principio indica que las
autonomías constitucionalmente reconocidas, no resquebrajan la unidad política
del Estado ya que, carentes de potestades soberanas o propias de la soberanía
estatal, los entes territoriales no disponen, entre otras, de función
legislativa, por lo que las funciones que ejercen son de naturaleza
administrativa y las normas jurídicas que expiden sus corporaciones públicas de
elección popular, carecen de fuerza y rango de ley, es decir, son actos
administrativos, sometidos, por lo tanto, a la Constitución y a las leyes de la
República, bajo la garantía del control judicial ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
ENTIDADES TERRITORIALES-Gozan de autonomía para la gestión de sus intereses,
dentro de los límites previstos en la Constitución y la ley
(…) En virtud de lo anterior, las entidades
territoriales deben respetar las leyes de la República, en lo relativo a los
instrumentos de gestión administrativa y se someten a los controles judiciales
y administrativos al ejercicio de las funciones públicas. En cuanto a los
instrumentos regulados por el Legislador, se encuentran, entre otros, (i) la
planeación, cuya Ley orgánica se aplica también a la actividad de las entidades
territoriales; (ii) el presupuesto; y, (iii) la contratación
PRINCIPIO DE AUTONOMIA TERRITORIAL-Contenido y límites que surgen para el
Legislador
Ahora bien, la competencia del Legislador
para determinar el régimen jurídico de la actividad de las entidades
territoriales no es absoluta o ilimitada, teniendo en cuenta que, así como el
principio de autonomía de las entidades territoriales se limita por el de
unidad estatal, el principio de Estado Unitario no puede desconocer,
desnaturalizar o dejar sin contenido efectivo, la autonomía de las entidades
territoriales, para la gestión de sus intereses. La extensión del margen de
configuración del Legislador, en lo que respecta a las entidades territoriales
se determina, caso a caso, por la conjunción de tres criterios: (i) el nivel al
que la Constitución le atribuyó la función, incluida la identificación de si es
una función asignada al Legislador o a las corporaciones públicas
territoriales; (ii) la naturaleza del interés que se encuentra en juego: local
o nacional; y, (iii), en el caso de medidas que afecten el manejo de los
recursos financieros, la naturaleza de los mismos: de fuente endógena o
exógena. Así, por ejemplo, si se trata de una materia directamente atribuida a
las corporaciones públicas territoriales, el margen de configuración normativa
del Legislador será mínimo, en cuanto que no podrá usurpar la función propia de
la Asamblea o del Concejo municipal. Igualmente, en tratándose de intereses
nacionales, el margen legislativo es mucho más amplio que en lo que respecta a
los intereses locales y, finalmente, la intervención en lo que respecta el
manejo de las fuentes de financiación exógenas, la competencia legislativa es
amplia. Sin embargo, la mezcla de estos criterios es la que determina,
igualmente, la intensidad con la que debe juzgarse la constitucionalidad de la
intervención legislativa y, en últimas, la constitucionalidad de la medida.
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Competencia para expedir el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública/ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION
DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Libertad de configuración del legislador
FACULTAD LEGISLATIVA-Alcance
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION PUBLICA-No se puede asimilar la expresión estatuto y leyes
estatutarias
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-No regulación integral y
casuística
NORMA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Expedición por Congreso/NORMA DE CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Facultades extraordinarias al Ejecutivo
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-No especial rango legal/CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Naturaleza de sus normas
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Premisas fundamentales
(…) el carácter “general” del estatuto de
contratación de la administración pública determina, (i) que se trata del
régimen jurídico uniforme que rige las relaciones contractuales de las
entidades públicas, con vocación a regir, por principio, su actividad contractual.
Pero ello no significa que resulte inconstitucional que el Legislador adopte
regímenes de contratación especiales o exceptuados del estatuto general. Ese
carácter uniforme del régimen jurídico, aplicable de manera transversal a
diversas entidades públicas de distintos niveles, es el que explica, (ii) que
lo general del estatuto de contratación significa que se trata de la regulación
de los aspectos comunes y transversales de la actividad contractual, tales
como, por ejemplo, los fines y principios que gobiernan toda la actividad
contractual de las entidades públicas; la determinación de la capacidad
contractual, tanto de las entidades públicas, como de los particulares,
incluido el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar; la
determinación de los elementos esenciales del contrato del Estado, sus
condiciones de validez y de eficacia; la enunciación de los derechos  y deberes
de las partes del contrato, así como la enunciación de categorías contractuales
genéricas; la regulación de los distintos procedimientos administrativos que
deben desarrollarse para la escogencia del contratista; las cláusulas
excepcionales y la manera de liquidar los contratos y de resolver las
controversias que surjan entre las partes. Igualmente, (iii) el estatuto
general de contratación no podría ser, entonces, una regulación detallada,
precisa o casuística de los aspectos más concretos y operativos de cada
contrato, sino que debe dejar espacio, tanto al poder reglamentario del
Presidente de la República, como a la adaptación concreta de cada contrato,
como instrumento de cumplimiento de fines de interés general, a la necesidad
que se pretende satisfacer en la entidad pública contratante. (iv) El carácter
general del estatuto de contratación, no significa constitucionalmente que éste
debe estar contenido en una única ley o cuerpo normativo, ya que es legítimo
que el Legislador ejerza esta competencia a través de varias leyes las que, en
su conjunto, conforman el estatuto general de contratación de la administración
pública. Todo lo anterior implica que la regulación transversal, de los
aspectos generales de la contratación administrativa, tiene reserva de ley, por
lo que no podría ser un asunto regulado mediante actos administrativos
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION PUBLICA-Constituyente no concibió un estatuto único que regule
toda la actividad contractual del Estado
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-No especial rango legal
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Competencia para expedición
Ahora bien, la explicación dada por las sentencias
C-449 de 1992 y C-949 de 2001 a la expresión “y en especial de la
administración nacional”, no es correcta, ni desde un punto de vista
gramatical, ni desde un punto de vista jurídico. En realidad, el inciso final
del artículo 150 de la Constitución autoriza al Congreso para expedir el
estatuto general de contratación de la administración pública, la que
necesariamente comprende a la administración del nivel territorial. La
expresión “y en especial” no puede ser interpretada como una restricción a su
competencia, sino como un énfasis, por lo que no excluye la competencia
claramente atribuida respecto de toda la administración pública.
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Competencia para
reglamentación
Lo anterior no significa que las entidades públicas,
incluidas las entidades territoriales, no puedan expedir actos administrativos
reglamentarios que, en ejercicio de la potestad administrativa de auto
organización, precisen los órganos internos, los responsables, las actividades,
procesos y procedimientos que deben desarrollarse, para el adecuado
cumplimiento de la Ley y de los principios de la función administrativa,
previstos en el artículo 209 de la Constitución. En la actualidad, dichos actos
administrativos se denominan manuales de contratación. Sin embargo, estos actos
jurídicos no pueden desconocer o pretender modificar el estatuto de
contratación expedido por el Legislador y, por lo tanto, entre otras cosas, no
pueden crear procedimientos de selección de contratistas o modificar la
regulación legal de los existentes. Igualmente, las entidades públicas gozan de
facultades reglamentarias concretas para expedir actos administrativos de
carácter general que, dentro del margen de configuración atribuido por la Ley,
rijan, en concreto, los elementos particulares del procedimiento de selección
de contratista. Se trata de los pliegos de condiciones.
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN LA CONTRATACION
ESTATAL-Contenido
(…) la aplicación del Estatuto de Contratación a las
entidades territoriales no significa desconocimiento de su autonomía
constitucional, fundamentalmente, porque reconoció expresamente su capacidad
contractual, lo que no se limita a la suscripción del contrato, sino, de manera
amplia, a utilizar la potestad contractual, de manera autónoma, pero dentro del
margen legal. En materia contractual, al ser el contrato un instrumento de
gestión para lograr los fines de interés general y de ejecución financiera, la
autonomía de las entidades territoriales, para la gestión de sus propios
intereses, materializa dos de las potestades que les reconoce el artículo 287
de la Constitución: la de ejercer las competencias que les correspondan y la de
administrar los recursos para el cumplimiento de sus funciones.
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN LA
CONTRATACION ESTATAL-En principio
ausencia de control de tutela
En materia contractual, la autonomía constitucional de
las entidades territoriales se opone, en principio, a cualquier forma de
control de tutela ejercido por autoridades del nivel central, respecto de la
administración descentralizada territorialmente. Lo anterior, teniendo en
cuenta que, a diferencia de la denominada descentralización administrativa por
servicios, en la que necesariamente las personas jurídicas descentralizadas
deben encontrarse ligadas a una autoridad del orden nacional, quien dispone
diversas facultades para controlar su actividad, la descentralización territorial
riñe en principio con estas formas de control administrativo, en razón de la
autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales. Así, la
jurisprudencia constitucional ha reprochado normas que han sometido la
actividad contractual de las entidades territoriales, a controles y
autorizaciones previas, por parte de entidades del nivel central, luego de
considerar que la tutela contractual contraría la autonomía de las entidades
territoriales para gestionar sus propios intereses.
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN LA
CONTRATACION ESTATAL-Excepciones al
principio en control de tutela
Al ser esa serie de actividades que comienzan en la
planeación y terminan con la liquidación del contrato, manifestaciones de la
autonomía de las entidades territoriales, ninguna de ellas podría ser retirada
al gobierno local, para ser ejercido por autoridades nacionales o sometidas a
mecanismos de tutela administrativa. No obstante, la prohibición de tutela
contractual no es absoluta, por ejemplo, cuando la contratación se realiza con
recursos transferidos por parte de la Nación o cuando hay un interés que supere
el meramente local.
AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN LA
CONTRATACION ESTATAL-Alcance
En suma, en materia contractual, la conjunción de los
principios de autonomía de las entidades territoriales y de unidad estatal,
determina la exclusión de extremos que serían igualmente inconstitucionales: la
insumisión de la actividad contractual a las leyes de la República, incluidos
sus decretos reglamentarios, significaría el desconocimiento del carácter
unitario del Estado; la privación de la autonomía de los entes territoriales,
por la sumisión de la actividad contractual a una tutela contractual respecto
del manejo de recursos propios y frente a intereses locales o en razón de la
privación de la facultad de gestionar autónomamente sus intereses, mediante la
identificación libre de sus necesidades, la configuración concreta y específica
del contrato acorde a las mismas y la dirección tanto la selección del
contratista, como la ejecución contractual, significaría el desconocimiento de
la autonomía constitucional de las entidades territoriales.
PLIEGO DE CONDICIONES-Definición
Los pliegos de condiciones
son actos jurídicos prenegociales y con vocación negocial, rectores de la
contratación pública que, al ser expedidos unilateralmente en ejercicio de
funciones administrativas y prever normas jurídicas impersonales, constituyen
actos administrativos de contenido general y con fuerza vinculante. Se trata de
una invitación pública a ofrecer en los que la autoridad administrativa ejerce
su facultad de autosujeción por lo que, su respeto no sólo se predica de
quienes pretendan plegarse a dichos términos para participar en el
procedimiento de selección de contratista, sino de la entidad misma que los
profirió la que, en principio, carece de competencia para modificarlos.
PLIEGO
DE CONDICIONES-Contenido
El contenido de los pliegos de
condiciones se encuentra determinado por su triple función de disciplinar tanto
la escogencia del contratista, como la ejecución contractual y regir la
interpretación del contrato, sobre el cual priman, en caso de incompatibilidad.
Es por esto que, de acuerdo con las normas aplicables, los pliegos de
condiciones contienen dos grupos de normas: por una parte, aquellas relativas a
la selección del contratista, cuya igualdad de oportunidades constituye la
regla de oro del procedimiento competitivo donde se especifican, entre otros
aspectos, tanto los requisitos que habilitan para la presentación de ofertas,
como los factores de evaluación y selección que, en el momento de la
evaluación, deben determinar objetivamente cuál es la mejor oferta. Por otra
parte, los pliegos contienen normas relativas al contenido concreto y específico
del contrato que se celebrará, en particular los aspectos relativos al objeto
del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las
partes, toda vez que el principio de planeación en la contratación, así como la
igualdad en el acceso a los contratos públicos, exigen que la selección del
contratista se realice a partir de un contrato concreto, por lo que debe
existir congruencia entre los pliegos y el contrato finalmente celebrado. De
ahí que uno de los contenidos mínimos de los pliegos de condiciones sea la
minuta misma del contrato que se celebrará por la adhesión de quien resulte
seleccionado como contratista y la jurisprudencia administrativa haya
considerado que los pliegos de condiciones se integran al contrato, como
cláusula contractual. De esta manera, es posible identificar el pliego de
condiciones concreto y específico como el acto jurídico que regirá
fundamentalmente la relación contractual (artículo 1602 del Código Civil).
PLIEGO DE CONDICIONES-Desarrollo de principios de la función
pública
Los pliegos de condiciones también
responden al principio de publicidad en el ejercicio de las funciones públicas,
en cuanto que advierten de manera precisa a la comunidad en general, los
elementos del contrato que se celebrará y los criterios que determinarán la
selección del contratista. De esta manera, los pliegos de condiciones permiten
realizar un control ciudadano de la actividad contractual, como actuación
pública sometida al escrutinio ciudadano. Igualmente, los pliegos de condiciones
son una manera de realizar los principios de igualdad, imparcialidad y
moralidad en el ejercicio de las funciones administrativas, porque es en ellos
donde se deben fijar condiciones objetivas, que permitan la amplia
participación de oferentes, sin discriminación negativa, mediante una selección
objetiva y en pro del interés general.
PLIEGO DE CONDICIONES-Clara manifestación de la autonomía de la
voluntad de la que gozan las entidades públicas
La elaboración de los pliegos de
condiciones por parte de las entidades públicas es una clara manifestación de
la autonomía de la voluntad de la que gozan en materia contractual. Sin
embargo, esta facultad no es absoluta, al ser un acto administrativo sujeto al
ordenamiento jurídico, por lo que, de manera razonable, el Legislador podría
limitarla, como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa.
RACIONALIZACION
DEL GASTO PUBLICO-Eficiencia de la administración pública
FUNCION
ADMINISTRATIVA-Principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD RECONOCIDA A
ENTIDADES PUBLICAS Y AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Distinción
PLIEGOS TIPO-Elementos/PLIEGOS TIPO-Contenido y fuerza
obligatoria/PLIEGOS TIPO-Competencia del Gobierno Nacional
AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-No afectación por la
atribución de la facultad al Gobierno Nacional de expedir pliegos de
condiciones tipo
Expediente: D-12637
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 4 (parcial) de la Ley 1882 de 2018, que adicionó un parágrafo al
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Actor: Efraín Gómez Cardona.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos
mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la
Constitución Política, el
ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó la declaratoria de
inconstitucionalidad de algunas expresiones contenidas en el artículo 4 de la
Ley 1882 de 2018, que adicionó un parágrafo al artículo 2 de la Ley 1150 de
2007.
2.
Mediante providencia del 23 de abril de 2018, el Magistrado
sustanciador dispuso admitir la demanda contra el artículo demandado, por la
posible vulneración de los artículos 1 y 287 de la Constitución Política. Sin
embargo, en virtud del Auto 305 de 2017, proferido por la Sala Plena de la
Corte Constitucional, decidió suspender el trámite del proceso. También ordenó
que una vez se levantara la suspensión, se fijara en lista el proceso para
permitir la intervención ciudadana y se corriera traslado al Procurador para
que rindiera el correspondiente concepto y se comunicara la iniciación del
proceso al Presidente del Congreso y a la Presidencia de la República para que,
si lo consideran conveniente, intervinieran en el presente proceso. También
decretó la práctica de pruebas. Finalmente, invitó a participar en el presente
juicio Defensoría del Pueblo; a la Federación Nacional de Departamentos; a la
Federación Colombiana de Municipios; a la Agencia Nacional de Infraestructura;
a la Agencia Colombia Compra Eficiente; a la Cámara Colombiana de
Infraestructura; a la Cámara Colombiana de la Construcción – CAMACOL-; a la
Cámara de Servicios Legales de la ANDI; al profesor Jorge Enrique Santos
Rodríguez; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; a la ONG Transparencia
por Colombia; a las alcaldías de Medellín, Cali, Bucaramanga, Cúcuta,
Barranquilla, Tunja, Neiva, Pasto y Cartagena y a varias universidades.
3.
Mediante Auto 423 del 31 de julio de 2019, la Sala Plena ordenó
levantar la suspensión de términos decretada en el presente proceso.
A.
NORMA DEMANDADA
4.
El siguiente es el
texto de la norma demandada. Se resaltan los apartes cuestionados:
LEY 1882 de 2018
(enero 15)
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se adicionan, modifican y
dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en
Colombia, la Ley de Infraestructura y se dictan otras disposiciones
“Artículo 4°. Adiciónese el siguiente
parágrafo al artículo 20 de la Ley 1150 de 2007:
Parágrafo 7°1 El Gobierno nacional adoptará
documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de
obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para
consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en
ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las
entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración
Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los
documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance
obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, las condiciones
habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según
corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada
de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en
cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la
adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las
características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo
local.
La facultad de adoptar documentos tipo la
tendrá el Gobierno Nacional, cuando lo considere
necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
Los pliegos tipo se adoptarán por
categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación
que expida el Gobierno Nacional.”.
B.
LA DEMANDA
5.
El ciudadano Efraín
Gómez Cardona cuestiona la constitucionalidad de algunas expresiones contenidas
en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2017 (sic), que adicionó un parágrafo al
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en las que se atribuye competencia al Gobierno
Nacional para adoptar documentos tipo para los pliegos de condiciones de
determinados contratos, aunque también lo autoriza para adoptar dichos
documentos tipo respecto de los otros contratos o procesos de selección (inciso
segundo) y se prevé que los mismos deberán ser utilizados obligatoriamente por
todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en los procesos de selección que adelanten.
6.
Argumenta que dicha
facultad contraría los artículos primero y 287 de la Constitución Política, en
cuanto vulneraría la autonomía de las entidades territoriales las que se
encuentran sometidas al Estatuto de Contratación Estatal. Explica que la
sentencia C-535 de 1996 identificó como una hipótesis contraria a la autonomía
de las entidades territoriales, la obligación de someterse a un trato idéntico
con regulaciones homogéneas, respecto de localidades con características muy
distintas. Así, la afectación alegada consistiría en que se despoja a las
entidades territoriales de “la potestad de elaborar los pliegos de
condiciones en los procesos de contratación, en la medida en que atribuye al
Gobierno Nacional tal competencia para cualesquiera contratos que a discreción
consideren las autoridades nacionales”, a pesar de
que dichos pliegos puedan resultar inadaptados a las necesidades y
posibilidades de contratación local. Sostiene que el inciso final del
artículo 150 de la Constitución reconoce la limitación al Congreso de la
República para intervenir en la contratación de las entidades territoriales,
por cuanto que dicha norma dispone que el Congreso expedirá el estatuto general
de contratación de la administración pública, pero aclara a continuación que
dicha competencia se ejercerá “en especial de la administración nacional”, lo
que en armonía con los artículos 1 y 287 de la Constitución, lo lleva a
concluir que dicho estatuto podrá regular lo que deba ser nacionalmente
uniforme, pero debe permitir a las entidades territoriales su propia
regulación, en lo que deba ser diverso, por las peculiaridades territoriales,
como lo diferenciaba el artículo 1 del Decreto 222 de 1983 en su inciso final,
al limitar la aplicación del estatuto a ciertos aspectos, en lo que concierne a
las entidades territoriales. Agrega que lo mismo realizó el artículo 273 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal. A
partir de estas normas, concluye que lo relativo a la formación,
adjudicación y celebración de los contratos se confió a la autonomía local, en
razón de las particularidades de cada entidad, como por ejemplo, la amplitud de la oferta y la cantidad de interesados en
ofrecer. Así, sostiene que los pliegos tipo resultan quiméricos porque no
tienen en cuenta las diferencias entre las diferentes entidades territoriales
en las que se aplicarían, misma razón por la que, a su juicio, fracasó el
Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, de
la Ley 598 de 2000, derogado por el Decreto Ley 019 de 2012.
Asegura
que en la sentencia C-478 de 1992 se determinó el alcance del carácter unitario
del Estado, frente a la autonomía territorial en materia normativa y se resaltó
la autonomía como un estado de cosas en permanente expansión. A partir de lo
anterior, considera el demandante que constituye un retroceso en la autonomía
que reconocía el Decreto 222 de 1983 a las entidades territoriales en materia
contractual, el hecho de que la ley cuestionada les retire la misma, a través
de la unificación central de los pliegos, contrariando así el principio
constitucional de subsidiariedad.
C.
PRUEBAS RECAUDADAS
7.
En el auto admisorio de
la demanda, el Magistrado Ponente requirió a la Agencia Colombia de
Contratación Colombia Compra Eficiente, para que respondiera una serie de
interrogantes. Dichas respuestas fueron allegadas en oficio recibido el 24 de
septiembre de 2018, en los siguientes términos:
1.
¿Cuál es la
autoridad competente para la expedición o adopción de pliegos tipo?
El Presidente de
la República en ejercicio de la facultad reglamentaria, pero puede asignarle a
Colombia Compra Eficiente la facultad de “micro-regular” dichos documentos.
2.
¿Cuál es la
naturaleza jurídica de los pliegos tipo, en particular, se trata de actos
administrativos sujetos a control judicial?
Son actos administrativos generales
susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, en los términos del CPACA.
3.
¿Cuál es el
contenido de los pliegos tipo? ¿Se trata de contenidos mínimos o de todos los
elementos de la contratación?
No es posible hablar del contenido de los
pliegos tipo, porque no han sido aún adoptados por el Presidente, pero puede
identificarse el contenido que podría estar incluido:  requisitos de selección
del contratista y condiciones de ejecución del contrato. Debe tratarse de
condiciones estándar aplicables a cualquier proceso de contratación de los
señalados en la norma demandada. Adicionalmente, pueden incluir aspectos por
sector, industria o tipo de servicio y deben incluir “aquellos aspectos que
debe diligenciar la Entidad Estatal en cada proceso de contratación en
particular”.
Las entidades
estatales deben fijar criterios particulares para la ejecución del negocio
jurídico, como requisitos técnicos o plazos de ejecución, de acuerdo con las
particularidades de cada proyecto.
4.
¿Tienen fuerza
vinculante u obligatoria los pliegos tipo, en particular, respecto de las
entidades territoriales o existe la posibilidad de apartarse de los mismos o
adaptarlos? ¿Existen a la fecha pronunciamientos jurisprudenciales relativos a
la fuerza jurídica de los pliegos tipo? ¿Qué margen de
maniobra para la adaptación a las necesidades concretas y a las realidades de
la necesidad y de la oferta permiten los pliegos tipo?
Los pliegos tipo son actos administrativos
con fuerza vinculante para todas las entidades sometidas al Estatuto de
Contratación, incluidas las entidades territoriales. Su fuerza se deriva de la
Ley cuestionada y del reglamento que expida el Gobierno Nacional. Por ello, las
entidades territoriales no podrán apartarse o inobservar su contenido, pues
ello contrariaría estas normas. Las entidades territoriales podrán establecer
medidas dentro de sus procesos de selección que se acompasen con las
características propias del territorio, lo que garantiza la autonomía
territorial.
Debe recordarse que existen normas
reglamentarias expedidas por el Presidente que son obligatorias para las
entidades territoriales. “Por supuesto que el acatamiento de los pliegos
tipo es una regla que encuentra excepciones, por ejemplo, si es que en un caso
específico debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, con miras a
evitar que un precepto reglamentario que haga parte del pliego tipo, produzca
efectos inconstitucionales”.
¿Qué
consecuencias acarrea el apartarse del pliego tipo respecto del contrato y
respecto del servidor público?
No existen pronunciamientos a la fecha,
pero cursa en el Consejo de Estado, una demanda de nulidad simple contra el
artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, relativo la facultad de Colombia Compra
Eficiente para diseñar e implementar pliegos tipo. El radicado de la demanda es
11001032600020140013500. El asunto fue asumido por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo.
¿Qué margen de
maniobra para la adaptación a las necesidades concretas y a las realidades de
la necesidad y de la oferta permiten los pliegos tipo?
Los pliegos tienen parámetros y exigencias
generales y otras particulares que responden a las características propias del
contrato a celebrar. Las condiciones técnicas, de ejecución, los plazos del
proceso de contratación, entre otros, deberán ser fijados por la entidad
estatal de acuerdo con las características propias del bien o servicio cubierto
por un pliego de condiciones tipo.
¿Qué consecuencias acarrea apartarse del
pliego tipo respecto del contrato y respecto del servidor público?
Significa desconocer un acto administrativo
general, es decir, puede acarrear la nulidad del pliego de condiciones que
expida la entidad por infringir las normas en las que debería fundarse o en
forma irregular o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió y, por esta vía, la nulidad de los contratos, por declaración de
nulidad de los actos en los que se fundó. Respecto del servidor público, se
trata de las consecuencias de desconocer un acto administrativo general, en lo
penal o disciplinario, si se configuran sus respectivos elementos.
5.
¿De qué manera
pueden los pliegos tipo tener en cuenta las realidades locales o territoriales?
Colombia Compra Eficiente ha involucrado
entidades territoriales en la construcción de los documentos y ha realizado
socializaciones sobe su contenido en 10 regiones del país con el fin de
incorporar a los pliegos tipo, las buenas prácticas de las entidades
territoriales, sus recomendaciones y dar respuesta a sus inquietudes. La
socialización de los parámetros generales es esencial en la construcción de
unos documentos que reconozcan las necesidades y particularidades de las
entidades territoriales. Los pliegos tipo pueden impulsar el empleo local con
estrategias que fomenten la vinculación de personal de la zona de influencia
del bien o servicio. Una de ellas, es crear una obligación de vincular personal
de la zona de influencia del proyecto durante la ejecución del contrato. Esta
estrategia no genera barreras de entrada a los nuevos competidores porque es un
requisito exigible durante la ejecución del contrato y beneficia la economía
local.
D.
INTERVENCIONES
8.
Durante el trámite del
presente asunto se recibieron oportunamente veintitrés escritos de intervención[1] y dos escritos extemporáneos[2], por medio de los cuales se solicitó a la
Corte que se adopte una de las siguientes decisiones, a saber: (i) se inhiba de
proferir un pronunciamiento de fondo; (ii) se declare la exequibilidad de la
norma acusada; (iii) se declare su inexequibilidad; (iv) se condicione su
exequibilidad. A continuación
se exponen los argumentos que fundamentan cada una de dichas solicitudes:
9.
Solicitud de
inhibición. La demanda no
es clara, porque recurre a argumentos que se contradicen entre sí. Carece de
certeza, porque presupone que los pliegos tipos serán obligatorios en todos los
casos, cuando, en realidad, únicamente lo serán respecto de las tipologías
expresamente allí previstas, mas no respecto de las otras en las que el
Presidente decida expedir pliegos tipos. Igualmente, presupone que el gobierno
ejercerá mal la función de expedir los pliegos tipo. También, desconoce que la
norma misma dispone que los pliegos tipo deberán tener en cuenta la variedad
regional. Por otra parte, se recurren a argumentos impertinentes, de rango
legal, jurisprudencial y de conveniencia. Por lo tanto, la demanda es
insuficiente ya que no es suficientemente convincente.
10.
Solicitud de exequibilidad.
La autonomía de las
entidades territoriales, en el Estado Unitario, no es absoluta y puede ser
limitada por la Constitución y la Ley. Igualmente, en materia de contratación
estatal, en virtud del artículo 150 de la Constitución, el Legislador dispone
de un amplio margen de configuración normativa. Dicha facultad no se limita a
la administración nacional, ya que la expresión “especialmente” utilizada por
el artículo 150, no significa que el Legislador carezca de competencia respecto
de la contratación de las entidades territoriales. La norma bajo control, no
afecta de manera alguna  la autonomía de las entidades territoriales, ya que no
se impide que éstas administren sus recursos propios, determinar sus
necesidades, formular el plan anual de adquisiciones y escoger el tipo
contractual. La autonomía de los entes territoriales no se materializa en la
selección del contratista y la adjudicación, sino en la determinación de las
necesidades, la planeación, la ejecución y la liquidación del contrato. Los
pliegos tipo no incluyen la determinación de la necesidad, la cuantía y las
condiciones del contrato.  La norma no afecta entonces la autonomía de las
entidades territoriales, pero si se concluyera que sí, esta es razonable  y
proporcionada, porque persigue fines como la lucha contra la corrupción, la
protección del patrimonio público, la democratización en el acceso a los
contratos estatales, la participación libre en los procesos de selección, la
libre competencia, la selección objetiva y la transparencia.    Se trata de una
buena práctica internacional que desarrolla principios constitucionales, como
la transparencia y la moralidad y aumenta el número de oferentes, materializa
los principios de igualdad, economía, celeridad e imparcialidad. Facilita el
control fiscal de la actividad contractual. Además, se funda igualmente en la
facultad otorgada en el artículo 334 de la Constitución, para intervenir la
economía con el de racionalizarla. Finalmente, la facultad presidencial para
expedir los pliegos tipo, es una manifestación de su poder reglamentario de la
ley.
11.
Solicitud de inexequibilidad. Resulta paradójico que las normas que
regulaban la contratación administrativa en vigencia de la Constitución de
1886, centralista, otorgaran mayor autonomía a los entes territoriales en
materia contractual, que las expedidas en vigencia de la Constitución actual.
El respeto de la autonomía territorial implica del Legislador el respeto de la
competencia normativa residual de las corporaciones públicas territoriales.
Los pliegos tipo, al ser actos administrativos de trámite, no son demandables y
el detalle de su contenido, impide que permitan el ejercicio autónomo del
gobierno local. Ahora bien, los pliegos tipo no sólo afectan la autonomía de
los entes territoriales, sino de todos los órganos que constitucionalmente
gozan de autonomía y que son sujetos del Estatuto de Contratación Estatal. Se
trata de una norma regresiva en el proceso de descentralización, al impedir que
las autoridades locales elaboren los pliegos de manera concordante con sus
propias realidades y necesidades.
12.
Solicitud de
exequibilidad condicionada.
La estandarización es constitucional, por los fines que persigue: eficiencia y
objetividad en la selección de contratistas. Además, la autonomía de las
entidades territoriales es legítimamente objeto de límites legales. Sin
embargo, dichas limitaciones deben ser razonables y proporcionadas, lo que no
ocurre con la norma cuestionada, ya que no prevé que los pliegos tipo tendrán
condiciones generales de la contratación, sino regulan requisitos precisos y
detallados como condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos de
escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos. Por lo tanto,
indebidamente interpretados, no dejarían margen a la entidad para
individualizar su contratación. Por esta vía, se afectaría la autonomía de los
entes territoriales para gestionar sus propios asuntos y para intervenir la
economía, a través de la contratación. Por lo tanto, debería condicionarse su exequibilidad
a que cuando se expidan los pliegos tipo, éstos únicamente contengan
condiciones generales, dejando margen a la entidad territorial.
Para otro interviniente, si se concluye que
los pliegos tipo son actos administrativos de carácter general, serían
inexequibles, porque serían rígidos e inmodificables, lo que afecta la
autonomía de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses.
Por el contrario, si se identifican como un proyecto de negocio jurídico,
permitirían su adaptación si resultan incoherentes, inadaptados o incluyen
condiciones técnicas, económicas o habilitantes, que no responden a la realidad
del mercado local.
E.
CONCEPTO DEL VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
IMPEDIMENTO
13.
Mediante escrito
recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional[3], el Procurador General de la Nación,
Fernando Carillo Flórez, manifestó su impedimento para conceptuar en el proceso
de referencia, al considerar que se encuentra incurso en la causal relativa a
haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control. Explica que
el 9 de noviembre de 2018, presentó un documento ante la Cámara de
Representantes, con algunos comentarios respecto del proyecto de Ley número 285
de 2017 Cámara y 84 de 2016, Senado, proyecto que se convertiría finalmente en
la Ley 1882 de 2018, objeto del presente control de constitucionalidad. Indica
que, en dicho documento “Específicamente, y sobre la disposición acusada, se
sostuvo que el precepto acusado no contradice el principio de autonomía de las
entidades territoriales, pues  de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución
Política Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de
República Unitaria y descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, y se señaló que el artículo 287 establece que las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de
los límites de la Constitución y la ley, razón por la cual se pueden establecer
por el legislador algunas limitaciones. ǁ En consecuencia, no hay duda de
que intervine en la expedición de la norma objeto de control y que la
intervención versó justamente sobre el objeto de control y el parámetro de
control con este caso, razón por la cual se configura la causal de impedimento
de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 (…) En este
orden de ideas, considero que en este caso se configura el impedimento por
haber actuado en el proceso de formación de la norma objeto de control, razón
por la cual solicito a la Sala Plena de la Corte Constitucional que lo declare FUNDADO”.
14.
Mediante Auto 531 de
2019, del 25 de septiembre, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió
aceptar dicho impedimento.
CONCEPTO:
15.
La vista fiscal en el
presente asunto fue rendida por el Viceprocurador General de la Nación[4], quien mediante concepto 6677, solicita, de manera principal, la inhibición
respecto de la presente demanda y, en subsidio, la exequibilidad.
16.
Considera el
viceprocurador que la interpretación de la norma dada por el accionante carece
de certeza, porque los pliegos tipo aplicables a contratos diversos a los allí
previstos, contrario a lo afirmado por el accionante, no son obligatorios.
17.
En cuanto al fondo de
la demanda, conceptúa que la norma no desconoce el derecho a la autonomía de
las entidades territoriales, porque la autonomía se limita por la Constitución
y la Ley.
18.
En la materia, señala
que existe autorización constitucional expresa para que el Legislador regule la
materia, prevista en el artículo 150 de la Constitución y que la norma no tiene
por efecto afectar el núcleo esencial de la autonomía de las entidades
territoriales, porque el instrumento no afecta la facultad para administrar sus
propios recursos por medio de la contratación pública, al poder seguir
ejecutando su presupuesto y creando su Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo
con sus necesidades. La norma no establece todos los elementos del pliego, ya
que se refiere únicamente a las condiciones habilitantes. Es decir, que la
norma no priva a las entidades territoriales de su capacidad contractual, para
administrar sus propios recursos, como manifestación de su autonomía. Sostiene
que los pliegos tipo se justifican en aras del interés general y la protección
del patrimonio público; se democratizan las condiciones de participación, propicia
la libre competencia, la selección objetiva y se reduce la discrecionalidad en
la materia.
19.
Precisa que la
habilitación al Gobierno para establecer los pliegos tipo tiene asidero
constitucional, porque materializa los principios de la función administrativa,
al simplificar, acelerar la contratación y eliminar la arbitrariedad. Se trata
de una medida de transparencia y anticorrupción que contribuye a lograr los
fines del Estado y los principios de selección objetiva, economía y
responsabilidad. La contratación estatal es un asunto de interés nacional, que
trasciende lo local.  También se activan los principios de coordinación  y
subsidiariedad, como instrumento de armonización de competencias entre la
Nación y las entidades territoriales.
20.
En suma, los escritos
de intervención, la vista fiscal y las solicitudes presentadas a la Corte en
relación con la presente demanda, se resumen en el siguiente cuadro, organizado
según su fecha de presentación ante la Secretaría General de la Corte
Constitucional:
Interviniente
Argumentos
Solicitud
Universidad del Rosario
La demanda carece de certeza porque presupone la
negligencia del gobierno en la expedición de los pliegos tipo. Además hay un
defecto de pertinencia, porque recurre a argumentos de tipo legal para fundar
la inconstitucionalidad.
El artículo 150 de la CP le otorga competencia al
Legislador para expedir el Estatuto de Contratación y así le otorga libertad
de configuración normativa en la materia. Por lo tanto, debe realizarse un
test de proporcionalidad de intensidad leve en el que se identifique que la
medida busca combatir la corrupción, fin constitucionalmente no prohibido y
el instrumento es idóneo, porque se evita que se fabriquen pliegos para
satisfacer intereses particulares y así disminuirán los índices de
corrupción.   Asegura que el 150 de la CP utiliza la palabra “especialmente”
para referirse al estatuto de contratación nacional, pero eso no excluye que
el Legislador también lo haga respecto de las entidades territoriales.
Inhibición
Exequibilidad
Jorge Hernán Beltrán Pardo
La demanda no responde a la carga de certeza porque
presupone que el Gobierno no será capaz de expedir pliegos acordes a las
necesidades y posibilidades de los municipios. También carece de pertinencia,
porque recurre a argumentos de inconveniencia del uso de los pliegos tipo.
Los pliegos tipos no impiden que las entidades
territoriales determinen sus necesidades y seleccionen el tipo contractual
más idóneo, pero dentro de los derroteros fijados por el Legislador. Los
pliegos tipo son un modelo formal que no impide que las entidades
territoriales, en desarrollo de su autonomía de voluntad, agreguen cláusulas
contractuales adicionales para satisfacer las necesidades de la entidad.
Aunque el Legislador cuenta con competencia especial
para reglamentar la contratación en el orden nacional, no hay ningún
impedimento constitucional para que legisle lo relativo a la contratación
territorial porque los concejos y las asambleas departamentales carecen de
competencia para legislar la materia, ya que únicamente disponen de función
reglamentaria. Como la norma demandada se inserta en el Estatuto de
Contratación, la aplicación de los pliegos tipo al ámbito local no  podría
desconocer la realidad local, porque esto contrariaría los principios de
economía y eficacia y la eficiencia en la prestación del servicio y por ello
en el trámite legislativo se evidencia la preocupación por respetar la
autonomía local. La norma persigue el fin legítimo de imprimir transparencia
a la selección del contratista y el medio es idóneo para lograrlo.
Inhibición
Exequibilidad
Federación Colombiana de Municipios
Es paradójico que las normas que regulaban la
contratación de las entidades territoriales, en vigencia de la Constitución
de 1886, centralista, otorgara mayor autonomía contractual, que en vigencia
de la Constitución de 1991, descentralizada.  La descentralización exige que
la Ley defina los aspectos que deben ser uniformes, mientras que las entidades
territoriales determinan aquellos aspectos que deben ser diferentes, como la
formación, adjudicación  y celebración de los contratos, pero la realidad ha
sido contraria a la intención de la Constitución que se evidencia en el
artículo 150, al hacer especial énfasis en la competencia para la
contratación nacional, con normas que deben ser uniformes.  Así, se debe
reconocer la facultad normativa residual de las entidades territoriales en la
materia, para normas que deben ser diferentes.  Es irracional que el Congreso
establezca el detalle de la contratación y que el Presidente redacte los
documentos tan puntuales como el pliego de condiciones para megaobras o para
obras menores, como reconstruir una pared de una escuela rural, en cualquier
tipo de contrato o proceso de selección, como lo prevé la norma.  Los pliegos
tipo, por su falta de concreción, serían actos preparatorios no susceptibles
de control judicial. Además, impedirán que las autoridades locales ejerzan
sus atribuciones; esto afecta no sólo las atribuciones normativas de los
concejos, sino las ejecutivas de gobernadores y alcaldes.
Inexequibilidad
Jorge Enrique Santos Rodríguez
La estandarización responde a una política de
transparencia que pretende objetividad y mayor competencia en la contratación
a través de instrumentos de eficiencia y objetividad, que se inspira de la
experiencia de varios países y de exigencias de organismos internacionales.
Pero en el derecho comparado, la estandarización de las condiciones generales
de la selección no pretende agotar las competencias del órgano con función de
adjudicación, quien debe desarrollar las especificaciones particulares y las
características técnicas.
La autonomía de las entidades territoriales no
implica libertad absoluta de funcionamiento, por lo que el Legislador tiene
competencia para fijar los límites a su autonomía, sin desconocer su núcleo
esencial.
La norma demandada prevé que los pliegos tipo
determinarán (i) condiciones habilitantes, (ii) factores técnicos de
escogencia, (iii) factores económicos de escogencia y (iv) ponderación
precisa y detallada de los factores, por lo que resultan agotando toda la
competencia constitucional de las entidades territoriales para administrar
sus asuntos a través de los recursos a disposición, de acuerdo con sus
propias necesidades concretas. No se trata de condiciones generales, sino
requisitos precisos y detallados, por lo que las entidades territoriales no
dispondrán de margen para estructurar los documentos de selección concreta
del contratista. Así, esta norma no concuerda con la tendencia comparada y
afecta la autonomía de las entidades territoriales.
Las entidades territoriales utilizan la contratación
pública como instrumentos de fomento y desarrollo de economías regionales,
como política pública territorial, por lo que la norma afecta igualmente el
modelo económico y la libertad de empresa al privar a estos entes de dicho
instrumento.
Exequibilidad condicionada “bajo el
entendido de que mediante la adopción de documentos tipo para los pliegos de
condiciones, el Gobierno Nacional debe adoptar estándares generales de
contratación y no puede vaciar de contenido la autonomía de que gozan las
entidades territoriales”
Universidad Externado de Colombia
Primera intervención: El modelo de organización constitucional a partir
de 1991 establece la autonomía de las entidades territoriales como un valor
con tendencia expansiva, lo que implica buscar progresivamente ampliar la
autogestión de dichos entes. Por lo tanto, la imposición de los pliegos tipo
constituye una afectación de la autogestión de sus asuntos, al imponer las
condiciones concretas de contratación.
Segunda intervención: El inciso primero del artículo 4 demandado
únicamente establece pliegos tipo obligatorios respecto de los tipos
contractuales allí señalados; respecto de otros contratos o procesos de
selección, éstos no son de obligatoria aplicación, interpretación compartida
por Colombia Compra Eficiente. Por lo tanto, los cargos contra el inciso
segundo carecen de certeza y la Corte debe inhibirse al respecto y si se
decide juzgarlo, deberá concluir que no afecta la autonomía territorial el
hecho de permitir expedición de pliegos tipo de uso facultativo.
La autonomía territorial no cubre la facultad de
determinar todo el contenido de los pliegos de condiciones. Las normas
contractuales y procedimentales no impiden que las entidades territoriales
gestionen sus propios intereses, porque son simples medios para alcanzar el
fin que la entidad persiga. En el “ciclo de contratación”, la autonomía de
las entidades territoriales se ejerce en el ciclo de identificación de las
necesidades, planeación y presupuesto, así como en el ciclo de ejecución y
liquidación del contrato, mas no en el ciclo de selección y adjudicación,
porque a la entidad territorial debería serle indiferente quién es el
contratista.  Su autonomía se materializa en el qué y en el cómo de la
contratación, pero no en el quién, salvo intereses ilegítimos. Por lo tanto,
hay elementos del pliego de condiciones que no guardan relación con la
autonomía territorial.   Por lo tanto, para que la demanda fuera apta,
hubiera sido necesario que el accionante diferenciara los diferentes
elementos del pliego, para precisar cuáles de ello se relacionan con la
autonomía territorial.
La cuantía, naturaleza, necesidad y condiciones no
hacen parte de la estandarización y, por lo tanto, no se afecta ningún elemento
del núcleo esencial de la autonomía territorial. La expedición del estatuto
general de contratación es competencia del Legislador y enmarca la autonomía
de las entidades territoriales. Para esto, el Legislador goza de amplia
facultad. La determinación de los requisitos habilitantes y de calificación
son asuntos que responden a la unidad político-jurídica del país, límite a la
autonomía territorial.
Si se concluye que sí existe afectación a la
autonomía territorial, ésta es razonable y proporcionada: Los pliegos tipos
permiten que entidades idóneas y con capacidad determinen los requisitos
habilitantes y los criterios para identificar la mejor oferta, lo que permite
democratizar el sistema de contratación pública, lo que genera seguridad y
disminuye la litigiosidad respecto de los requisitos habilitantes y criterios
de evaluación.  Esta determinación abstracta, permite a las entidades
territoriales concentrarse en el ejercicio de su autonomía. Se trata de un
instrumento de optimización de costos. Igualmente incrementa la seguridad
jurídica, al tiempo que se combate la corrupción. Con esta medida, se acaban
los mercados regionales de contratación y se crean mercados nacionales con
amplia competencia.  Igualmente la medida es necesaria, porque es poco lesiva
de la autonomía territorial y no se conoce una herramienta más eficiente para
lograr los mismo objetivos.  Finalmente, la medida es proporcionada en
sentido estricto porque frente a la afectación tenue de la autonomía
territorial, los beneficios son importantes.
Inexequibilidad
Inhibición o, en subsidio exequibilidad
Municipio de Bucaramanga
Los pliegos tipo incentivan las buenas prácticas en
las entidades públicas, una vez el gobierno ejerza el poder reglamentario al
respecto. La medida combate la corrupción y colusión, porque estimula la
participación plural de oferentes e imprime objetividad, rapidez y
transparencia que permitirá desarrollo de infraestructura y económico del país.
El Legislador tiene competencia para unificar el proceso de contratación, ya
que los mecanismos actuales no son apropiados.
El alcalde suscribió compromisos para la
transparencia y se comprometió a adoptar los pliegos tipo elaborados por
Colombia Compra Eficiente y por el Invías.
Exequibilidad
Municipio de Medellín
La alcaldía suscribió el Pacto de transparencia y
anticorrupción en el sector transporte y un compromiso con la Secretaría de
Transparencia de la Presidencia. En ambos, Medellín se comprometió a adoptar
los pliegos tipo elaborados por Colombia Compra Eficiente y por el Invías.
Los pliegos tipo respecto de compras de bienes y
servicios de condiciones uniformes puede generar objetividad y cumplimiento
de la Ley en los procesos de selección. Actualmente los pliegos tipo no
violan la autonomía de las entidades territoriales, porque no han sido aún
adoptados, pero esperan que contengan “requisitos y procedimientos mínimos
que deben ser adoptados, pero que también permitan que cada entidad pública
pueda establecer condiciones acordes a su necesidad y particularidad, de
acuerdo a los contextos socio políticos, de tiempo y territorio. ǁ Es
decir, los pliegos tipo deberán tener la posibilidad de ajustarse con las
necesidades propias de cada entidad, toda vez que de no ser así, es muy
probable que las entidades públicas se enfrenten a pliegos que no aseguren el
cumplimiento efectivo del contrato y la idoneidad esperada del contratista, y
en efecto, se vulneraría la autonomía propia de cada entidad”.
Exequibilidad
U.P.T.C.
La norma vulnera no sólo la autonomía de las
entidades territoriales, sino también la de otros órganos regidos por la Ley
80 de 1993, pero que gozan de autonomía administrativa, como el Congreso, las
contralorías, la Procuraduría, la Registraduría, el Consejo Superior de la
Judicatura y la Fiscalía. Con los pliegos tipo, estas entidades no podrán
administrar autónomamente su entidad, sino deberán obedecer la normativa
expedida por el Gobierno Nacional.
El Congreso únicamente podría establecer requisitos
generales de los pliegos de condiciones, pero no puede entrar en la minucia y
coartar así la autonomía de entidades especiales. Esta norma es regresiva en
la consolidación de la descentralización administrativa al no permitir que
los entes territoriales satisfagan las necesidades de la población e impedir
elaborar pliegos de condiciones que interpreten la realidad del entorno y las
necesidades.
Inexequibilidad
Juan Mauricio Gonzáles Negrete
La autonomía de las entidades territoriales no es
absoluta y no permite desconocer el interés general, los intereses regionales
y nacionales en las que el Legislador debe intervenir.
La Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra
Eficiente tiene, desde su origen, la función de adoptar documentos tipo para
las diferentes etapas de la gestión contractual.
Los pliegos tipo no definen la totalidad de los
elementos propios del pliego de condiciones, porque esto lo hace cada
entidad.
Exequibilidad
Cámara Colombiana de Infraestructura
La demanda carece de claridad, especificidad y
pertinencia porque parte de apreciaciones subjetivas. Las apreciaciones sobre
normas expedidas en vigencia de la Constitución de 1886 son impertinentes. La
cita de la sentencia C-535 de 2016 es impertinente.
De acuerdo con un estudio, el 85% de los procesos de
infraestructura llega a la audiencia de adjudicación con un único oferente
habilitado, de los cuales, el 96% ocurre en municipios,  76% en departamentos
y 79% en la Nación. Esto es resultado del desbordado poder discrecional de
las entidades, subjetividad y cambios de requerimientos y criterios,
corrupción y colusión entre oferentes. Los pliegos sastre direccionan la
contratación contrariando principios constitucionales. La respuesta a esta
problemática son los pliegos tipo, que permiten transparencia, sana
competencia y pluralidad de oferentes.
El Legislador es competente para expedir el Estatuto
de Contratación pública no únicamente en el nivel nacional, sino también
respecto de los entes territoriales, en razón del principio de Estado
unitario. La norma cuestionada responde al principio de transparencia del
artículo 209 de la CP. Igualmente, la norma valoró la autonomía territorial
porque indicó la necesidad de tener en cuenta la promoción del empleo local
en la reglamentación de la Ley. La demanda pretende que las entidades
territoriales actúen como repúblicas independientes y que se permita
favorecer a únicos oferentes. Los pliegos tipo no vulneran la autonomía de
las entidades territoriales, porque estas conservan la facultad de definir
sus necesidades, inversiones y determinar el gasto público, así como
determinar la gestión de riesgos y determinar las reglas de ejecución del
contrato.
Inhibición
Exequibilidad
ANDI
Las razones de la demanda son impertinentes porque
se basan en interpretaciones y suposiciones respecto de qué sucederá. Tampoco
hay certeza ni suficiencia porque se parte de interpretaciones sobre normas
anteriores a la Constitución de 1991 y las citas de jurisprudencia son impertinentes.
Los entes territoriales no disponen de un poder
soberano, lo que afectaría el principio de unidad nacional. Su autonomía les
permite determinar sus necesidades, inversiones y la forma en que determinan
su gasto público, pero de acuerdo con la Ley, como es el caso de la Ley 1882
de 2018. Los pliegos tipo pretenden hacer efectivos los principios de la
contratación estatal y de la función administrativa, pero sin desconocer la
autonomía de las entidades territoriales para disponer de sus recursos y
establecer prioridades de inversión.
La normalización de los documentos contractuales
constituye una buena práctica reconocida internacionalmente. Esta práctica
concuerda con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
en la distribución de competencias y no limita la autonomía de las entidades
territoriales. Si se concluye que sí constituye una limitación, ésta es
razonable y proporcionada, porque se compensa con los beneficios de la medida
en la lucha contra la corrupción y la ampliación de la competencia.
Inhibición
Exequibilidad
Ministerio de transporte
La demanda carece de claridad, porque el escrito no
es coherente porque acude a argumentos sin relación entre ellos. Certeza, porque
la demanda se construye a partir de una apreciación subjetiva del demandante
que no se desprende de la norma, porque ésta únicamente prevé pliegos tipos
generales, que no excluyen que las entidades territoriales precisen los demás
elementos. Especificidad, porque la norma contiene mandatos generales y
abstractos que no explica cómo podrían afectar la autonomía territorial. Sus
argumentos son abstractos. También carece de pertinencia, porque sus
argumentos son de mera conveniencia, literarios, de rango legal y recurre a
normas derogadas. Finalmente, la demanda es insuficiente porque no es
convincente.
La autonomía de las entidades territoriales puede
ser limitada si la medida es razonable y proporcionada, como en el presente
asunto, por buscar intereses nacionales de transparencia, objetividad y libre
concurrencia, al tiempo que lucha contra el direccionamiento contractual. El
mecanismo es adecuado para alcanzar estas finalidades y es necesario al no
existir mecanismos alternativos igualmente eficaces. Finalmente, también
existe proporcionalidad estricta, porque comporta un mayor beneficio que la
limitación que podría generar.
El Legislador goza de competencia por existir
reserva de ley en aspectos sustanciales de la contratación estatal y la materia
de los pliegos tipo, hace parte de la reserva de ley. La sentencia C-315 de
2004 determinó que cuando haya “alta relevancia constitucional”, el
Legislador puede intervenir restringiendo la autonomía de las entidades territoriales.
La facultad reglamentaria reconocida por la norma al Presidente es
constitucional porque no suplirá la labor legislativa, sino materializará los
principios de la contratación pública.
Inhibición
Exequibilidad
Agencia Nacional de Contratación Colombia
Compra Eficiente
Primera intervención: Varios de los argumentos del demandante son
impertinentes, carentes de certeza y especificidad. Los pliegos tipo no
privan a las entidades territoriales de la facultad de expedir sus pliegos de
condiciones, porque los documentos tipo  no agotan el contenido de lo que
debe tener el pliego. Igualmente, el mismo artículo 4 de la Ley dispone que
en dichos documentos se deberá tener en cuenta la variedad regional con que
cuenta el país.  Es impertinente el argumento según el cual las entidades
territoriales deberán aplicar los pliegos tipo así sean absurdos frente a las
necesidades locales, porque esto presume que la reglamentación gubernamental
será absurda. También son impertinentes los argumentos relativos a normas
preconstitucionales. Es igualmente impertinente la referencia al CISE como un
sistema quimérico “dado que el término “quimérico” no es una calificación
válida para provocar la inconstitucionalidad de una norma” y recurre a
argumentos de conveniencia. De todo esto, se concluye la falta de razones
específicas de la demanda. Sin embargo, el principio pro actione podría
permitir cotejar la norma con el principio de autonomía territorial.
La figura de los pliegos tipo desarrolla los
principios de la función administrativa, en particular, los de (i)
transparencia y moralidad, porque la selección mediante estos documentos
permite procedimientos más transparentes, al evitar incluir condiciones que
favorezcan a determinada persona. También porque se logra ampliar la cantidad
de oferentes, como lo demuestra la experiencia de los pliegos tipo del
INVÍAS. (ii) Igualdad, porque estandariza las condiciones para contratar
respecto de todos los contratantes y así se evita que cada entidad,
injustificadamente, incluya condiciones diferente frente a situaciones
semejantes.(iii) Economía, porque se requieren menos recursos humanos y
financieros para la estructuración de los procesos de selección de
contratistas, al tiempo que se eliminan requisitos innecesarios. (iv)
Celeridad, ya que los procesos de selección van a realizarse en menor tiempo,
al simplificar la tarea de los oferentes y de las entidades públicas. (v)
Imparcialidad, porque las valoraciones de las ofertas ya no serán subjetivas por
cada autoridad y se garantiza el principio de selección objetiva.
La expedición de pliegos tipo por parte del
Presidente es desarrollo de la función reglamentaria del numeral 11 del
artículo 189 de la CP. Así, los pliegos tipo establecen específicamente los
requisitos habilitantes y factores de ponderación con su cálculo preciso,
como forma de reglamentación de la Ley. Por su parte, Colombia compra
eficiente también ejerce una función de “micro-regulación” en la expedición
de documentos tipo, en aspectos no previstos en la Ley o el reglamento y
pormenoriza las normas expedidas por el Presidente.
La aplicación de los pliegos tipo en las entidades
territoriales genera una tensión entre los principios de la función
administrativa y la autonomía territorial, pero la aplicación del principio
de proporcionalidad conduce a declarar la exequibilidad. La Ley en cuestión
se funda en el principio de Estado unitario.  La intensidad del test de
proporcionalidad debe ser leve, porque la medida se encuentra en el Estatuto
de Contratación Estatal, donde el Legislador dispone de amplio margen de
configuración y no corresponde a aquellas en las que la intensidad debe ser
mayor.  El fin buscado es la transparencia, mayor participación, igualdad de
los oferentes y materializar los principios de la función administrativa,
fines legítimos y con fuerte respaldo constitucional y el medio es
absolutamente adecuado para lograr dichos fines. Igualmente, la medida es
necesaria porque la reforma al Estatuto busca hacer obligatorias normas
infralegales. Finalmente, la medida es proporcionada en sentido estricto,
porque la afectación de la autonomía territorial es sumamente leve y coincide
con la misma que genera la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal y
la norma misma prevé que la reglamentación debe tener en cuenta las
características de cada territorio, mientras que los beneficios que se
lograrán son ciertos e importantes y soportados en datos.
Segunda intervención: Los pliegos tipos ya se encuentran siendo
aplicados. De 21 procesos de obra pública revisados, 14 de ellos han aplicado
cabalmente los documentos tipo, generando mejores prácticas en contractación,
con un promedio de 33 oferentes, lo que permite escoger al más idóneo. Un
municipio no respetó los pliegos tipo y recibió una sola oferta. Por lo
tanto, es indiscutible que los pliegos tipo están contribuyendo a
materializar los principios de la contratación estatal, sin desconocer la
autonomía de los entes territoriales “en la medida en que ellos definen el
alcance de los proyectos y las condiciones técnicas particulares de la obra”.
Los documentos tipo permitirán proteger los recursos públicos y hacer
efectivos los principios, deberes  y derechos constitucionales, así como los
fines esenciales del Estado.
Inhibición
Exequibilidad
Departamento Nacional de Planeación
La demanda plantea una serie de percepciones,
consideraciones o hipótesis subjetivas, sin descender concretamente a la
acusación. La demanda carece de precisión, suficiencia y claridad. La
argumentación es vaga y subjetiva.
Los pliegos tipo buscan implementar buenas prácticas
en la contratación para la transparencia y la eficacia, aunque la
responsabilidad de la contratación seguirá siendo única y exclusivamente de
las entidades territoriales y, en general, de las entidades sometidas al
Estatuto. La regulación del ejercicio de la función pública tiene reserva de
ley, por lo que es legítimo limitar la autonomía, para salvaguardar la
moralidad. El principio de Estado Unitario moldea la autonomía territorial,
en los términos que determine el Legislador. El interés local cede frente al
nacional, cuando está de por medio el interés nacional, pero si hay intereses
compartidos, debe tomarse medidas que permitan la adaptación de los
lineamientos nacionales, en protección de la garantía institucional. En este
caso, los pliegos tipo buscan garantizar la transparencia y eficiencia en la
contratación pública, pero la responsabilidad de la contratación seguirá
siendo de las entidades sometidas al Estatuto de Contratación.
Inhibición
Exequibilidad
Municipio de Santiago de Cali
La Corte debe definir la naturaleza de los pliegos,
como acto administrativo general o como proyecto de negocio jurídico, lo que
determina si se afecta o no la autonomía de las entidades territoriales. Debe
realizarse un test intermedio de proporcionalidad teniendo en cuenta que lo
que está en juego es el núcleo esencial de la autonomía territorial. Los
pliegos tipo buscan transparencia y eficiencia en la contratación, fines
legítimos e importantes. Los pliegos tipos pueden fortalecer la transparencia
y ser así adecuados para el fin, siempre que no afecten la capacidad de
decisión de las entidades territoriales. Pero también es necesario
implementar otras medidas para generar transparecnica en el acceso a la
información sobre compras públicas. Tal como está prevista la medida, afecta
de manera injustificada el núcleo esencial de la autonomía territorial para
gestionar sus propios intereses. Lo anterior, porque desconoce las
condiciones técnicas y económicas de cada entidad. La vulneración se da “al
no permitir que las alcaldías o gobernaciones planeen, programen, dirijan,
organicen, ejecuten, coordinen y controlen las actividades administrativas y
financieras, en aras del cumplimiento de las funciones y fines del Estado, en
el margen de su discrecionalidad, poniendo en riesgo la satisfacción de las
necesidades de la población”. Entonces, para garantizar la autonomía
territorial, los pliegos tipo no deben ser considerados un acto
administrativo general, por lo tanto rígido e inmodificable, sino una oferta
mercantil que permita a las entidades territoriales, de manera justificada,
adaptarlos a sus necesidades e inaplicarlos cuando resulten incoherentes o
inconducentes para adquirir sus obras, bienes o servicios, o cuando las
condiciones técnicas, económicas o habilitantes definidas allí no respondan a
las condiciones del mercado del lugar.
Exequibilidad condicionada en el
entendido de que “en caso de que los pliegos tipo obligatorios, y en
particular, los requisitos habilitantes, los factores técnicos o los factores
económicos, no sean aplicables al municipio, distrito o departamento, o al
bien, obra o servicio a adquirir, la Entidad Estatal puede adaptar, inaplicar
o abstenerse de usar la herramienta, siempre y cuando lo justifique de manera
suficiente en los documentos del proceso de contratación, concretamente, en
los estudios y documentos previos”
Sociedad Colombiana de Ingenieros
Los pliegos tipo son una herramienta de
transparencia utilizada en varios países. La falta de estandarización ha permitido
la corrupción en Colombia, al permitir la inclusión de condiciones de
imposible cumplimiento para la generalidad de los oferentes, como se
demuestra estadísticamente. El artículo 24 de la Ley 80 ya introducía
requisitos mínimos uniformes de los pliegos de condiciones.
La norma demandada exige que la reglamentación tenga
en cuenta las características propias de las regiones, para promover el
empleo local. No es cierto que los pliegos tipo priven a las entidades de la
facultad de determinar su necesidad, porque éstos no determinan el objeto,
sus características, presupuestos de contratación, verificación del proyecto
frente a planes de desarrollo, etc. Por otra parte, la autonomía territorial
no es absoluta, por lo que los entes territoriales deben aplicar los
documentos tipo que fije el gobierno nacional. La norma no los priva de la
facultad de expedir planes de desarrollo, ni de la realización de estudios
previos, que son los insumos de los pliegos de condiciones, definir tiempos
de ejecución, evaluar y distribuir riesgos. Se trata de limitaciones
constitucionales, en nombre del principio de unidad. Así, los pliegos tipo no
privan a las entidades territoriales de la facultad de gestionar sus propios
intereses; los aspectos del negocio contractuales encuentran por fuera de la
esfera del Legislador. Los aspectos que resultan de la planeación propia de
la entidad escapan al objeto de los pliegos tipo. Cada entidad deberá determinar
la necesidad, precio, objeto del contrato, etc. El Decreto 342 de 2019 permite
que, de manera excepcional, se incluya experiencia adicional para evaluar
idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública. Lo
único que se estandariza es lo que garantiza transparencia y selección
objetiva. Por lo tanto, no se requiere condicionar la norma. En cuanto a la
proporcionalidad de la medida, ésta persigue luchar contra la corrupción, al
excluir los pliegos sastre, mediante la estandarización de los requisitos que
garantizan la selección objetiva, como la experiencia de los documentos tipo
del INVÍAS lo ha demostrado. Las experiencias de implementación de pliegos
tipo en Colombia han evidenciado ampliación de la participación en igualdad
de condiciones, en los procesos de selección. Debe reiterarse la prevalencia
del interés nacional presente en la transparencia, eficacia y lucha contra la
corrupción, de cara a la autonomía territorial, en nombre del principio de
Estado unitario, sin desconocer la autonomía de los entes territoriales.
Finalmente, la norma es razonable porque aunque es obligatoria para las
entidades territoriales, exige tener en cuenta las diferencias económicas,
geográficas, sociales y culturales del nivel local.
Exequibilidad
Ministerio del Interior
La autonomía local se limita frente a los asuntos
que rebasan el ámbito meramente local o regional y se trata de materia propia
de la Ley.  De acuerdo con la sentencia C-1514 de 2000, el sometimiento de la
actividad contractual a la Ley y a los principios de la función
administrativa es un asunto que excede el interés local y en los que el
Legislador cuenta con una amplia facultad. Esto no interfiere con la facultad
de los entes territoriales para definir sus necesidades y establecer las
inversiones dentro de sus propias agendas.  El Decreto 342 de 2019 reglamenta
el instrumento y evidencia que se trata del cumplimiento de los principios de
la contratación estatal, legalidad y transparencia, así como de acceso
igualitario a los recursos de inversión.
Exequibilidad
Cámara
Colombiana de la Infraestructura – Seccional Antioquia
La norma materializa los principios de la función
administrativa de igualdad e imparcialidad, porque permiten el acceso a la
contratación en condiciones de igualdad, sin direccionamiento y se funda,
también, en el artículo 334 de la CP, que ordena intervenir la economía para
racionalizarla. El pliego tipo racionaliza, porque corrige la mala práctica
de manipular los pliegos para favorecer a determinado oferente. Entre enero y
agosto de 2019, se analizaron los efectos de la aplicación de los documentos
tipo expedidos por Colombia Compra Eficiente, su aplicación generó un aumento
significativo del número de oferentes, gracias a las condiciones estándar.
Por lo tanto, con datos se evidencia su incidencia favorable en la lucha
contra la corrupción.
Exequibilidad
Cámara Colombiana de la Infraestructura –
Seccional Occidente
Los pliegos tipo no afectan la capacidad y libertad
de los entes territoriales para planificar, dirigir, ejecutar y organizar sus
proyectos, definir sus condiciones técnicas, económicas y administrativas.
Así los documentos correspondientes al anexo técnico,
cronograma, glosario, pacto de transparencia y minuta de contrato continúan
siendo determinados exclusivamente por cada entidad territorial. Este
instrumento busca el interés constitucionalmente legítimo de proteger los
recursos públicos e instaurar buenas prácticas de transparencia,
salvaguardando la capacidad planificadora de los entes territoriales. Por
esta vía, los entes territoriales podrán enfocar esfuerzos en su actividad
planificadora, sin desgastarse en estructurar requisitos habilitantes y
factores de escogencia. Los pliegos tipo impiden la restricción de la
competencia en el sistema de compras públicas, al excluir condiciones que
únicamente pueda cumplirlas un oferente. Facilita también el control fiscal,
optimiza los procesos de selección y excluye el direccionamiento contractual.
La medida también persigue los fines de igualdad e imparcialidad, como
principios de la función administrativa, porque se corrige la falla del
mercado del direccionamiento contractual. Esta intervención económica se
funda en el artículo 334 de la CP, en particular, porque racionaliza la
economía y es un instrumento idóneo para ello.  Finalmente, en la práctica
los pliegos tipo han fomentado la participación plural de oferentes en las
licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte, soportado con
datos estadísticos.
Exequibilidad
Cámara Colombiana de la Infraestructura –
Seccional Norte
El pliego de condiciones tipo es una herramienta
para corregir fallas del mercado, en particular, la práctica de direccionar
los contratos y no escoger al mejor oferente. Esta facultad de intervención
se fundamenta en el artículo 334 de la CP. La aplicación de los pliegos tipo
ha generado un aumento significativo del número de oferentes, en contraste de
los procesos de contratación en los que no se han utilizado los pliegos tipo.
Exequibilidad
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
21.
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241 numeral 4º de la Constitución, esta Corte es
competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia.
B.
CUESTIÓN PREVIA: APTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA
22.
Varios de los
intervinientes[5], así como el Viceprocurador General de la
Nación, consideran que la demanda no es apta para permitir el control de
constitucionalidad, aunque, subsidiariamente, exponen argumentos en cuanto al
fondo del asunto. En esencia, se indica que la demanda no cumple con la
exigencia de claridad, porque el escrito recurre a argumentos que se
contradicen entre sí. Igualmente, afirman que carece de certeza, porque
(i) presupone que los pliegos tipos serán obligatorios en todos los casos, a
pesar de que solamente lo serán respecto de las tipologías expresamente allí
previstas, pero no respecto de las otras en las que el Presidente decida
expedir pliegos tipos, (ii) la norma cuestionada no priva a las entidades
territoriales de la facultad de expedir pliegos de condiciones, (iii) la
demanda supone que el gobierno ejercerá mal la función de expedir los pliegos
tipo y (iv) olvida que la norma misma dispone que los pliegos tipo deberán
tener en cuenta la variedad regional. Igualmente se sostiene que la demanda no especifica
adecuadamente el cargo porque, al tratarse de una norma general y abstracta, no
logra precisar la manera como podría, no obstante lo anterior, desconocer la
autonomía de las entidades territoriales. También se expone que la acusación es
impertinente, porque para especificar la manera como se estaría
desconociendo la autonomía de las entidades territoriales, se recurre a
argumentos de conveniencia, de rango legal y jurisprudencial; se hace
referencia a la Constitución anterior, se indican normas legales derogadas y se
refiere al CISE como un sistema quimérico, a pesar de que la quimera no es un
asunto de constitucionalidad   Finalmente, se sostiene que la demanda no
es convincente, por lo que es insuficiente para desatar el control de
constitucionalidad.
23.
La Corte concuerda
parcialmente con los intervinientes, en cuanto que efectivamente la demanda
incurre en varios defectos argumentativos, como se explicará a continuación. No
obstante lo anterior, la demanda es apta para desatar el control de
constitucionalidad, en la medida en que formula un problema jurídico pertinente
respecto del contenido normativo demandado y genera una duda preliminar en cuanto
a la constitucionalidad de la norma cuestionada, respecto de la acusación del
accionante. Esto quiere decir que las fallas argumentales del accionante
pueden, en el presente asunto, ser superadas en aplicación del principio pro
actione, que se deriva del carácter público del control de
constitucionalidad y permite evitar, en cuanto sea posible, los fallos
inhibitorios. Lo anterior es procedente ya que, a pesar de dichos defectos de
la demanda, la esencia de la acusación proviene del escrito ciudadano y, por lo
tanto, no se desnaturaliza el carácter rogado del control de constitucionalidad[6],
como se ve a continuación:
24.
En lo relativo a la certeza
de la acusación, el accionante efectivamente sostiene que los pliegos tipo
privan a los entes territoriales de la facultad de proferir pliegos de
condiciones para las contrataciones que adelanten, porque éstos serán
estandarizados por parte del Gobierno Nacional. Consideran algunos
intervinientes, que esta afirmación es meramente subjetiva y no se predica del
tenor literal de la norma en cuestión. Sostienen que los pliegos tipo tienen un
alcance general que no excluye que la entidad contratante precise los elementos
concretos del procedimiento de selección. En realidad, aunque la lectura hecha
por el accionante no es la única interpretación posible de la norma demandada,
no resulta del todo inconexa respecto de su tenor literal, teniendo en cuenta
que se dispone que los documentos tipo deberán incluir “las condiciones
habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según
corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada
de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en
cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos”. La interpretación
del accionante es compartida por algunos intervinientes[7], quienes resaltan que,
de acuerdo con la literalidad de la norma, los pliegos tipo no se refieren
únicamente a las generalidades de la contratación, sino que, al hacer una “ponderación
precisa y detallada” de los factores de escogencia, ciertamente podrían
despojar a los entes sometidos al Estatuto de Contratación Estatal, de la
esencia de la facultad de elaborar los pliegos de condiciones para, en cada
caso, escoger la oferta más favorable respecto de la necesidad a satisfacer, ya
que es el pliego tipo el que determina cuál será la oferta ganadora del proceso.
Es decir que la afirmación del accionante no es ilógica, a la luz de la norma
cuestionada y, por lo tanto, responde a la carga argumentativa de certeza.
25.
Por otra parte, el
accionante construye su escrito a partir de la idea según la cual los
destinatarios de los pliegos tipo no tendrán la posibilidad de apartarse de los
mismos. Esta afirmación encuentra sustento en la norma misma, la que dispone
que estos documentos “deberán ser utilizados por todas las entidades
sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública
en los procesos de selección que adelanten” y se agrega que el Gobierno los
adoptará “de manera general y con alcance obligatorio para todas las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública”. El interviniente de la Universidad Externado de Colombia sostiene
que la afirmación  no es completamente cierta, ya que la obligatoriedad de los
pliegos tipo únicamente se predica de los tipos contractuales previstos en el
primer inciso de la norma pero, en lo que respecta al segundo inciso, donde se
prevé que el Gobierno Nacional podrá expedir los documentos tipo, “cuando lo
considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección”,
la demanda carecería de certeza, ya que frente a esos otros tipos contractuales
o procesos de selección, el cumplimiento de los pliegos tipo sería meramente
facultativo. En verdad, lo cierto es que el segundo inciso de la norma
cuestionada no dispone expresamente que esos otros pliegos tipo sean de
cumplimiento optativo por parte de los destinatarios del Estatuto de
Contratación Estatal y, aunque no prevé que son obligatorios, el enunciado
general relativo a la fuerza vinculante de los pliegos tipo, sí dispone su
carácter obligatorio. Por lo tanto, en este aspecto, la demanda tampoco realiza
una interpretación que se separe del tenor literal de la norma.
26.
Finalmente, se cuestiona
la certeza de la demanda, al afirmar que los pliegos tipo son “quiméricos”,
porque no tienen en cuenta las especificidades de las entidades territoriales
en las que se aplicarán. Al respecto, algunos intervinientes cuestionan la
certeza de esta afirmación, ya que presupone que, en concreto, los pliegos tipo
estarán necesariamente mal elaborados y serán inaplicables a las realidades
locales, a pesar de que ello no surge del tenor literal de la norma, sino de
una suposición. Igualmente, destacan que la norma misma, por el contrario,
dispone que “Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en
cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el
empleo local”. La Corte Constitucional coincide parcialmente con los
intervinientes, en cuanto que no es posible cuestionar la constitucionalidad de
una norma abstracta, a partir de suponer cómo sería eventualmente su
aplicación, olvidando, por demás, que el control de los pliegos tipo que se
expidan, no hace parte de la competencia de este tribunal. Sin embargo, el
cuestionamiento central del accionante consiste en que los pliegos tipo afectan
la autonomía de las entidades territoriales para gestionar sus propios asuntos,
razón por la que el hecho de que la norma disponga que el Gobierno Nacional
tendrá en cuenta las características propias de las regiones no enerva por sí
solo el cuestionamiento, ya que la norma dispone que la finalidad de este
mandato es únicamente “promover el empleo local” y, por otra parte, lo
que en esencia se cuestiona, no es que los pliegos tipo sean inadaptados frente
a la realidad local, sino que su adopción corresponda al Gobierno Nacional, en
detrimento de la autonomía de los entes territoriales para gestionar sus
propios asuntos, a través de la contratación estatal.
27.
En materia de especificidad,
el accionante cuestiona la facultad del Gobierno Nacional de adoptar
pliegos tipo para la contratación de las entidades territoriales porque, a su
juicio, la formación, adjudicación y celebración de los contratos, son asuntos
que hacen parte de la autonomía local, en razón de las particularidades de cada
entidad, lo que permitiría, por ejemplo, determinar la amplitud de la oferta y
la cantidad de interesados en ofrecer. Para el demandante, la autonomía de las
entidades territoriales, que se funda en los artículos 1 y 287 de la
Constitución, se materializa en una limitación de la facultad legislativa del
Congreso para expedir el Estatuto de Contratación Estatal, cuando se trate de
las entidades territoriales, teniendo en cuenta que el inciso final del
artículo 150 de la Constitución prevé que dicha corporación legislativa
adoptará el estatuto de contratación, “en especial de la administración
nacional”. Así, en su concepto, esta norma implicaría que la Ley debe
dejar, en materia de contratación, un margen para el ejercicio de la autonomía
de las entidades territoriales, lo que no ocurriría respecto de la
administración nacional.
28.
Algunos intervinientes
consideran que el accionante no especificó adecuadamente la demanda, porque no
explica cómo, con los pliegos tipo, que son generales, se podría desconocer la
autonomía de los entes territoriales. Al respecto, aunque es cierto que, como
se verá, el accionante recurre a algunos argumentos impertinentes, la esencia
de la acusación plantea una contradicción concreta entre la norma legal y
disposiciones constitucionales. El cuestionamiento puesto de presente por el
accionante logra comprenderse, a tal punto que, aunque algunos de los
intervinientes consideraron que la Corte debía inhibirse de fallar, la
totalidad de los veintitrés intervinientes formularon argumentos de fondo en
defensa o en contra de la norma bajo control y las ideas expuestas son
congruentes con las objeciones puestas de presente por el accionante, lo que
necesariamente indica que el problema jurídico planteado por el ciudadano fue
claro, permitió una efectiva intervención ciudadana y especifica una posible
vulneración de contenidos constitucionales, que exige un pronunciamiento de
fondo por parte de este tribunal. La cuestión planteada por el accionante es
tan relevante, que el asunto fue debatido durante el trámite legislativo de la
norma bajo control y se refiere justamente al objeto de la intervención del
Procurador General de la Nación ante el Congreso de la República, que condujo a
que esta corporación judicial aceptara el impedimento formulado para conceptuar
en el presente proceso[8].
29.
En cuanto a la pertinencia
de la demanda, es cierto que la referencia a la Constitución anterior, así
como al Decreto Ley 222 de 1983, sobre contratos de la Nación y sus entidades
descentralizadas y al Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, no son
argumentos que permitan cuestionar la constitucionalidad de la norma legal. Sin
embargo, dichas referencias son utilizadas por el accionante para plantear lo
que él considera como un retroceso en la autonomía de las entidades
territoriales la que, en su concepto, tiene una vocación expansiva y
progresiva. Igualmente, algunas de las razones expuestas en la demanda, como
las relativas a los efectos negativos que aparejaría la aplicación de los
pliegos tipo respecto de las entidades territoriales, son impertinentes en el
control abstracto de constitucionalidad, por tratarse de problemas de
conveniencia de la norma. Pese a lo anterior, el derecho fundamental de acceso
a la administración de justicia, que funda el principio pro actione, impone
que el juez haga caso omiso de los argumentos impertinentes y falle de fondo,
si más allá de los defectos argumentativos, existe un concepto de la violación
que identifique adecuadamente una eventual inconstitucionalidad, como ocurre en
el presente caso.
30.
En fin, la demanda es suficiente
para provocar un pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional frente
al planteamiento del ciudadano, porque genera una duda mínima en cuanto a la
compatibilidad de la norma con la Constitución; desató una controversia
material entre los intervinientes y permitió un concepto material por parte del
Viceprocurador General de la Nación, en cuanto a la constitucionalidad de la
norma en cuestión.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE
LA DECISIÓN
31.
Le corresponde a la
Corte Constitucional determinar si la facultad atribuida al Gobierno Nacional
por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, para adoptar documentos tipo para los
pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras
públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría
de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras
o en cualquier otro tipo de contrato o proceso de selección, que considere el
Gobierno Nacional y que deben ser obligatoriamente utilizados por todas las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación, en sus respectivos
procesos de procesos de selección, desconoce la autonomía de las entidades
territoriales, prevista en los artículos 1 y 287 de la Constitución Política.
32.
Para resolver este
problema jurídico, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudiará (i) el
margen de configuración del Legislador en materia de contratación pública,
respecto de la autonomía de las entidades territoriales; (ii) los pliegos de
condiciones y los pliegos tipo, como instrumentos que pretenden materializar
los principios de la función administrativa y, de esta manera, determinará
(iii) el alcance de los pliegos tipo, respecto de la autonomía de las entidades
territoriales. En el evento de encontrar que la norma bajo control significa
una restricción de la autonomía de las entidades territoriales, se examinará si
la misma resulta razonable y proporcionada y, de esta manera, se determinará su
constitucionalidad.
D.   EL MARGEN DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA AUTONOMÍA DE LOS ENTES TERRITORIALES
33.
El inciso final del
artículo 150 de la Constitución Política confía en el Legislador la competencia
para adoptar el estatuto general de contratación de la administración pública.
Por su parte, los artículos 1 y 287 de la Constitución garantizan la autonomía
de las entidades territoriales. Sin embargo, dicha autonomía se encuentra
limitada por el principio de Estado Unitario (a), que justifica que el
Legislador expida el estatuto de contratación, incluso respecto de los entes
territoriales (b). Esta facultad amplia del Legislador, encuentra límites en la
autonomía de las entidades territoriales, la que también se manifiesta en
materia contractual (c).
a. El principio
de Estado Unitario limita la autonomía de las entidades territoriales
34.
El artículo 1º de la
Constitución Política, dispuso que Colombia se encuentra organizada en forma de
República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades
territoriales. A partir de esta norma, la autonomía de los entes territoriales
adquiere la naturaleza jurídica de principio constitucional, inspirador de la
labor legislativa, de la actuación administrativa y guía de la interpretación
de las normas relacionadas con las entidades territoriales. La autonomía fue
reiterada y desarrollada en el artículo 287 de la norma superior donde, a la
vez, ésta adquirió la naturaleza de derecho y garantía de los entes
territoriales y se establecieron los elementos mínimos que la conforman[9]
y determinan su fisionomía constitucional: “Las entidades territoriales
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de
la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1.
Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les
correspondan. 3. Administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4.
Participar en las rentas nacionales”.
35.
Del artículo 287 de la
Constitución surge el criterio que determina el contenido y alcance de la
autonomía de los entes territoriales: la “gestión de sus intereses”,
entiéndase, los asuntos locales o propios de la colectividad correspondiente
los que, en principio, no trascienden a lo nacional. Por lo tanto, en lo que
respecta la gestión de intereses nacionales o que sobrepasan lo local, en
principio no se encuentra en juego la autonomía territorial[10], sin que pueda entenderse que los locales
y los nacionales son intereses contrapuestos, sino que, por el contrario, deben
armonizarse[11]. Igualmente, dicha norma constitucional
prevé los contenidos mínimos que se encuentran comprendidos en la autonomía de
los entes territoriales y que se convierten en sus derechos: (i) el
autogobierno, que significa la potestad de elegir sus propias autoridades[12], así como la ausencia de subordinación de
éstas, respecto de las autoridades nacionales, en lo que respecta la gestión de
sus intereses o de los asuntos propios. Por el contrario, en materia de orden
público, al tratarse de un interés nacional, de conformidad con el artículo 296
de la Constitución, las autoridades locales se encuentran sometidas al
principio jerárquico[13]; (ii) ejercer las competencias que,
de acuerdo con el ordenamiento jurídico, le correspondan a la entidad
territorial. La autonomía no se basta con la atribución formal de funciones,
sino exige que exista la posibilidad real de ejercer las competencias que le
son propias[14],
y (iii) administrar los recursos, establecer los tributos necesarios
para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas
nacionales. Igualmente, a partir de los artículos 300, n. 5 y 313,
n. 5 de la Constitución, también integra su autonomía “la facultad de
organizar sus ingresos y gastos para cumplir con las funciones constitucional y
legalmente asignadas”[15].
36.
La autonomía implica
que las relaciones entre la Nación y los entes territoriales no podrían guiarse
por  “el principio jerárquico, de subordinación o sometimiento de las
entidades territoriales, respecto del nivel central”[16], sino por principios
compatibles con la gestión autónoma de sus propios intereses, en particular,
los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, tal como lo
prevé el artículo 288 de la Constitución.
37.
Ahora bien, la
autonomía de los entes territoriales no es absoluta y no significa ni soberanía[17],
ni autarquía[18],
ya que se encuentra constitucionalmente limitada por el principio de Estado
Unitario, igualmente previsto en el artículo 1º de la Constitución. Este
principio indica que las autonomías constitucionalmente reconocidas, no
resquebrajan la unidad política del Estado[19] ya que, carentes de potestades soberanas o
propias de la soberanía estatal, los entes territoriales no disponen, entre
otras[20],
de función legislativa[21], por lo que las funciones que ejercen son
de naturaleza administrativa[22]
y las normas jurídicas que expiden sus corporaciones públicas de elección
popular, carecen de fuerza y rango de ley, es decir, son actos administrativos,
sometidos, por lo tanto, a la Constitución y a las leyes de la República, bajo
la garantía del control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
38.
El sometimiento al
orden jurídico estatal se confirma en todo el régimen constitucional de la
organización territorial. Así, entre otras normas, el artículo 287 de la
Constitución dispone que los entes territoriales disponen de autonomía “dentro
de los límites de la Constitución y la ley”. Aparte de la división
territorial prevista en la Constitución, “habrá las que determine la ley
para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado”
(artículo 285 de la Constitución) y “La ley podrá darles el carácter de
entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los
términos de la Constitución y de la ley” (artículo 286 de la Constitución).
Es la Ley orgánica de ordenamiento territorial la que distribuye las competencias
entre la Nación y las entidades territoriales (artículo 288 de la
Constitución). Los programas de cooperación e integración que los departamentos
y municipios ubicados en zona fronteriza, deberá adelantarse “por mandato de
la ley” (artículo 289 de la Constitución). Los exámenes de los límites de
las entidades territoriales se deben realizar “con el cumplimiento y
formalidades que señale la ley” (artículo 290 de la Constitución). Es la
Ley de la República la que determina las calidades, inhabilidades,
incompatibilidades, fecha de posesión períodos de sesiones, faltas, causas de
destitución y formas de llenar vacantes de quienes ejerzan funciones públicas
de elección popular, en las entidades territoriales (artículo 293 de la Constitución).
La facultad de las entidades territoriales para emitir títulos y bonos de deuda
pública deberá ejercerse “de conformidad con la ley que regule la materia”
(artículo 295 de la Constitución). Los servicios que prestan los
departamentos son los “que determinen la Constitución y las leyes” y “la
ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la
Constitución les otorga” (artículo 298 de la Constitución). Las
funciones de las asambleas departamentales se supeditan a la ley (artículo 300
de la Constitución), lo mismo que las de los concejos municipales (artículo 313
de la Constitución)  y dentro de la primera función de los gobernadores y
alcaldes, se encuentra la de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las
leyes, a más de las normas expedidas por sus respectivas corporaciones públicas
(artículos 305 y 315 de la Constitución). También, el artículo 352 prevé que la
Ley Orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación,
aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos, no sólo de la Nación,
sino también de las entidades territoriales[23]. Igualmente, el numeral 4 del artículo 300 de la Constitución
estableció que los tributos y contribuciones que decreten las Asambleas
Departamentales por medio de ordenanzas, para el cumplimiento de las funciones
departamentales, deberán de ser establecidos “de conformidad con la ley”,
al mismo tiempo que el numeral 3 del artículo 313, dispone que es función de
los concejos municipales, votar los tributos y gastos locales “de
conformidad con la Constitución y la ley”. Igualmente, el artículo 344
de la Constitución prevé que los organismos departamentales evaluarán la
gestión y los resultados de los planes y programas de desarrollo e inversión de
los departamentos y los municipios y deberán participar en la preparación de
los presupuestos municipales, “en los términos que señale la ley”.
También varias normas de la Constitución prevén la necesaria coordinación entre
los planes locales de desarrollo y el Plan Nacional de Desarrollo[24]. En virtud de lo anterior, las entidades
territoriales deben respetar las leyes de la República, en lo relativo a los
instrumentos de gestión administrativa y se someten a los controles judiciales
y administrativos al ejercicio de las funciones públicas[25]. En cuanto a los
instrumentos regulados por el Legislador, se encuentran, entre otros[26], (i) la planeación,
cuya Ley orgánica se aplica también a la actividad de las entidades
territoriales[27];
(ii) el presupuesto[28];
y, (iii) la contratación[29].
39.
Ahora bien, la
competencia del Legislador para determinar el régimen jurídico de la actividad
de las entidades territoriales no es absoluta o ilimitada, teniendo en cuenta
que, así como el principio de autonomía de las entidades territoriales se
limita por el de unidad estatal, el principio de Estado Unitario no puede
desconocer, desnaturalizar o dejar sin contenido efectivo, la autonomía de las
entidades territoriales, para la gestión de sus intereses. La extensión del
margen de configuración del Legislador, en lo que respecta a las entidades
territoriales se determina, caso a caso, por la conjunción de tres criterios:
(i) el nivel al que la Constitución le atribuyó la función, incluida la
identificación de si es una función asignada al Legislador o a las
corporaciones públicas territoriales; (ii) la naturaleza del interés que se
encuentra en juego: local[30] o nacional[31]; y, (iii), en el caso de medidas que
afecten el manejo de los recursos financieros, la naturaleza de los mismos: de
fuente endógena o exógena. Así, por ejemplo, si se trata de una materia
directamente atribuida a las corporaciones públicas territoriales, el margen de
configuración normativa del Legislador será mínimo, en cuanto que no podrá usurpar
la función propia de la Asamblea o del Concejo municipal. Igualmente, en
tratándose de intereses nacionales, el margen legislativo es mucho más amplio
que en lo que respecta a los intereses locales y, finalmente, la intervención
en lo que respecta el manejo de las fuentes de financiación exógenas, la
competencia legislativa es amplia. Sin embargo, la mezcla de estos criterios es
la que determina, igualmente, la intensidad con la que debe juzgarse la
constitucionalidad de la intervención legislativa y, en últimas, la
constitucionalidad de la medida[32].
b. La facultad
del Congreso para expedir el Estatuto de Contratación Estatal
40.
La expedición el
Estatuto General de Contratación de la administración pública no es un asunto
constitucionalmente atribuido a las entidades territoriales. Por el contrario,
el artículo 150 de la Constitución, dispone que “Corresponde al Congreso
hacer las leyes” y, en su inciso final, previó que “Compete al Congreso
expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en
especial de la administración nacional”. Esta norma constitucional no fue
objeto de debates particulares en la Asamblea Nacional Constituyente, aunque es
evidente que la intención fue precisar que se trata de un asunto de competencia
del Congreso de la República[33]
en el que, de manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
en éste, un amplio margen de configuración normativa[34].
41.
Respecto de esta atribución
legislativa, la jurisprudencia constitucional ha precisado su alcance y, por lo
tanto, ha identificado lo que significa la expresión estatuto, la expresión
general y la referencia “en especial” de la administración nacional.
42.
En primer lugar, la
denominación “estatuto” de contratación, no significa que
se trate de una materia de las incluidas en la reserva de ley estatutaria[35], ya que éstas se
encuentran taxativamente determinadas en el artículo 152 de la Constitución, de
interpretación estricta para amparar la competencia ordinaria del Congreso,
salvo en lo que respecta a las leyes estatutarias relativas a las funciones
electorales[36]
y aparejan un trámite legislativo agravado, que termina con un control previo e
integral de constitucionalidad. Por lo tanto, la expresión estatuto, es
genérica y hace referencia únicamente a una regulación sistemática, coherente y
completa de una determinada materia[37],
como en este caso, la contratación de la administración pública. Así, el
estatuto de contratación de la administración pública corresponde a una ley
ordinaria y, por lo tanto, no se encuentra dentro de las materias excluidas de
la delegación legislativa al Presidente de la República, para la legislación
mediante decretos leyes[38].
43.
En segundo lugar, el
carácter “general” del estatuto de contratación de la
administración pública determina, (i) que se trata del régimen jurídico
uniforme que rige las relaciones contractuales de las entidades públicas, con
vocación a regir, por principio, su actividad contractual. Pero ello no
significa que resulte inconstitucional que el Legislador adopte regímenes de
contratación especiales o exceptuados del estatuto general[39]. Ese carácter uniforme
del régimen jurídico, aplicable de manera transversal a diversas entidades
públicas de distintos niveles, es el que explica, (ii) que lo general del
estatuto de contratación significa que se trata de la regulación de los
aspectos comunes y transversales de la actividad contractual, tales como, por
ejemplo, los fines y principios que gobiernan toda la actividad contractual de
las entidades públicas[40];
la determinación de la capacidad contractual, tanto de las entidades públicas,
como de los particulares, incluido el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades para contratar[41];
la determinación de los elementos esenciales del contrato del Estado, sus condiciones
de validez y de eficacia; la enunciación de los derechos  y deberes de las
partes del contrato, así como la enunciación de categorías contractuales
genéricas; la regulación de los distintos procedimientos administrativos que
deben desarrollarse para la escogencia del contratista[42]; las cláusulas
excepcionales y la manera de liquidar los contratos y de resolver las
controversias que surjan entre las partes[43].
Igualmente, (iii) el estatuto general de contratación no podría ser, entonces,
una regulación detallada, precisa o casuística de los aspectos más concretos y
operativos de cada contrato, sino que debe dejar espacio, tanto al poder
reglamentario del Presidente de la República, como a la adaptación concreta de
cada contrato, como instrumento de cumplimiento de fines de interés general, a
la necesidad que se pretende satisfacer en la entidad pública contratante[44]. (iv) El carácter
general del estatuto de contratación, no significa constitucionalmente que éste
debe estar contenido en una única ley o cuerpo normativo, ya que es legítimo
que el Legislador ejerza esta competencia a través de varias leyes las que, en
su conjunto, conforman el estatuto general de contratación de la administración
pública[45].
Todo lo anterior implica que la regulación transversal, de los aspectos
generales de la contratación administrativa, tiene reserva de ley[46], por lo que no podría
ser un asunto regulado mediante actos administrativos[47].
44.
En tercer lugar, el
inciso final del artículo 150 de la Constitución prevé que el Congreso expedirá
el estatuto general de contratación de la administración “y en especial
de la administración nacional”. No existen precedentes
jurisprudenciales respecto del alcance de dicha expresión de la Constitución.
La jurisprudencia constitucional solamente se ha preocupado por determinar el
alcance de esta expresión en dos sentencias, aunque, en ambas ocasiones, se
trató de afirmaciones que no eran necesarias para resolver la cuestión planteada
(obiter dicta). En la primera, la sentencia C-449
de 1992, la Corte declaró la “inconstitucionalidad” de la facultad
atribuida por el artículo 33 de la Ley 9 de 1991 al Congreso de la República
para revisar las adiciones, prórrogas o modificaciones al contrato de
administración del Fondo Nacional del Café, por carecer de competencia
constitucional para ello y ser una intromisión indebida en la función
administrativa[48].
Dicho de paso, la sentencia afirmó que “Compete al Congreso expedir el
estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de
la administración nacional. Se observa que esta norma tiene dos partes: de un
lado debe haber un estatuto general de contratación -1ª parte- y de otro lado
debe existir un estatuto especial de contratación para la Nación -2ª parte-. La
primera parte estaría entonces destinada a todo el Estado, esto es, a todas las
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, mientras que la
segunda  sólo se dirige al nivel nacional. (…) en tanto que
autónomas, las entidades territoriales gozan de facultades constitucionales
para estatuir sin injerencia sobre el cumplimiento de los mismos fines del
Estado, pero sin desconocer el marco normativo general establecido por el
Congreso”. Es decir que la sentencia C-449 de 1992 entendió que la
expresión “y en especial de la administración nacional”, contenida en el
inciso final del artículo 150 de la Constitución, significaría que habría un
estatuto general de contratación, expedido por el Congreso, pero con una
amplitud y precisión mayor en lo que concierne a la administración pública
nacional, que en lo que respecta las entidades territoriales, para dejar a
ellas mayor amplitud de competencias en materia de contratación. Es decir, para
el inciso final del artículo 150 de la Constitución, la facultad del Congreso
estaría restringida en lo que respecta a las entidades territoriales.
45.
Por su parte, citando
la sentencia C-449 de 1992, la sentencia C-949 de 2001, desarrolló la idea: “En
especial, tratándose de los entes territoriales, la existencia de una
legislación única en materia contractual habría sido realmente perniciosa en
términos de la  autonomía que les reconoce la Carta Política en los
artículos 2° y 287, puesto que hubiera impedido que los departamentos y
municipios pudieran desarrollar las normas y principios rectores contenidos en
el estatuto de contratación adecuándolos a sus necesidades particulares
mediante ordenanzas y acuerdos”. Aunque allí se juzgaban varias normas de
la Ley 80 de 1993, ninguno de los cargos analizados se refería a la competencia
del Congreso para expedir el estatuto de contratación, respecto de las
entidades territoriales. La afirmación se encuentre en un acápite denominado “Asunto
preliminar: sentido y alcance de la competencia del Congreso para expedir el
Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”. Se trató,
nuevamente, de una explicación obiter dicta.
46.
Ahora bien, la
explicación dada por las sentencias C-449 de 1992 y C-949 de 2001 a la
expresión “y en especial de la administración nacional”, no es correcta,
ni desde un punto de vista gramatical, ni desde un punto de vista jurídico. En
realidad, el inciso final del artículo 150 de la Constitución autoriza al
Congreso para expedir el estatuto general de contratación de la administración
pública, la que necesariamente comprende a la administración del nivel
territorial. La expresión “y en especial” no puede ser interpretada como
una restricción a su competencia, sino como un énfasis, por lo que no excluye
la competencia claramente atribuida respecto de toda la administración pública.
De la misma manera, cuando el artículo 227 de la Constitución dispone que “El
Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás
naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe”,
no significa que no deba promoverse la integración con cualquier país del
mundo. Por otra parte, desde el punto de vista jurídico, no es posible sostener
que la expresión analizada suponga la competencia de las corporaciones públicas
administrativas, concejos y asambleas, para expedir normas que son propias del
estatuto de contratación de la administración pública, ya que se trata de una
materia reservada al Legislador; la función de dichas corporaciones se somete a
la ley, en nombre del principio de unidad estatal; y, al examinar las
competencias asignadas a dichos entes colegiados, en los artículos 300 y 313 de
la Constitución, no existe ninguna atribución constitucional a estos órganos
para expedir estatutos de contratación. De esta manera, en vigencia de la
Constitución de 1991, serían inconstitucionales los códigos fiscales
territoriales que, a principios del siglo XX, adoptaron reglas propias para la
contratación administrativa, en su circunscripción[49].
47.  Lo anterior no significa que las entidades públicas,
incluidas las entidades territoriales, no puedan expedir actos administrativos
reglamentarios que, en ejercicio de la potestad administrativa de auto
organización[50],
precisen los órganos internos, los responsables, las actividades, procesos y
procedimientos que deben desarrollarse[51],
para el adecuado cumplimiento de la Ley y de los principios de la función
administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución[52]. En la actualidad,
dichos actos administrativos se denominan manuales de contratación[53]. Sin embargo, estos
actos jurídicos no pueden desconocer o pretender modificar el estatuto de
contratación expedido por el Legislador[54]
y, por lo tanto, entre otras cosas, no pueden crear procedimientos de selección
de contratistas o modificar la regulación legal de los existentes[55]. Igualmente, las
entidades públicas gozan de facultades reglamentarias concretas para expedir
actos administrativos de carácter general que, dentro del margen de
configuración atribuido por la Ley, rijan, en concreto, los elementos
particulares del procedimiento de selección de contratista. Se trata de los
pliegos de condiciones.
48.  La posibilidad de precisar mediante actos
administrativos de contenido general estos aspectos internos de la gestión
contractual, a través de los denominados manuales de contratación o de
reglamentar los aspectos precisos de determinado proceso de selección de
contratista, mediante pliegos de condiciones, se encuentra igualmente sometida,
en ambos casos, a más de la Ley, a la potestad reglamentaria de la ley que, de
acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, recae
exclusivamente en el Presidente de la República. Es decir que el reglamento de
la ley, expedido por el Presidente de la República, así como los manuales de
contratación y los pliegos de condiciones, expedidos por las entidades
públicas, tienen en común la naturaleza jurídica de actos administrativos de
contenido general, necesariamente sometidos a la Constitución y a las leyes.
Sin embargo, se diferencian en cuanto a su jerarquía normativa, amplitud de la
competencia y ámbitos de aplicación.
c. El contenido
de la autonomía de las entidades territoriales, en materia contractual
49.
La contratación pública es un instrumento de
gestión para la consecución de los fines de interés general[56]. A la vez, se trata de
un mecanismo de ejecución presupuestal y, por lo tanto, de manejo de recursos
financieros. Ya que las entidades territoriales gozan de autonomía para la
gestión de los asuntos propios, es forzoso concluir que, también en materia
contractual se manifiesta la autonomía constitucional de la que gozan estos
entes públicos. Sin embargo, como quedó precisado, en lo relativo a los
contratos, su autonomía no implica ni exclusión de la aplicación de la Ley
respecto de estos entes públicos (artículo 1 de la Constitución), ni mayor
restricción a la competencia del Legislador, en lo relativo a la adopción del
estatuto general de contratación de la administración pública (artículo 150 de
la Constitución).
50.
Es por lo anterior que
el artículo 2 del Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, entre
otros, incluyó a los departamentos y a los municipios dentro de las entidades
públicas destinatarias del mismo[57].
Aunque dicha norma nunca ha sido objeto de control de constitucionalidad, esta
Corte sí ha afirmado que la competencia del Legislador para expedir el estatuto
de contratación de la administración pública se extiende a la administración
territorial[58].
Por otra parte, encontró que la aplicación del estatuto a las cooperativas y
asociaciones creadas por entidades territoriales[59], entidades
descentralizadas de segundo nivel, creadas por la voluntad autónoma de estos
entes[60],
no desconoce la autonomía de las entidades territoriales y, por lo tanto, es
constitucional[61],
al ser un asunto de la competencia del Congreso de la República, como
manifestación del principio de unidad estatal.
51.
Sin embargo, la
aplicación del Estatuto de Contratación a las entidades territoriales no
significa desconocimiento de su autonomía constitucional, fundamentalmente,
porque reconoció expresamente su capacidad contractual, lo que no se limita a
la suscripción del contrato, sino, de manera amplia, a utilizar la potestad
contractual, de manera autónoma, pero dentro del margen legal[62]. En materia
contractual, al ser el contrato un instrumento de gestión para lograr los fines
de interés general y de ejecución financiera, la autonomía de las entidades
territoriales, para la gestión de sus propios intereses, materializa dos de las
potestades que les reconoce el artículo 287 de la Constitución: la de ejercer
las competencias que les correspondan y la de administrar los recursos para el
cumplimiento de sus funciones.
52.
En materia contractual,
la autonomía constitucional de las entidades territoriales se opone, en
principio, a cualquier forma de control de tutela ejercido por
autoridades del nivel central, respecto de la administración descentralizada
territorialmente. Lo anterior, teniendo en cuenta que, a diferencia de la
denominada descentralización administrativa por servicios, en la que
necesariamente las personas jurídicas descentralizadas deben encontrarse
ligadas a una autoridad del orden nacional, quien dispone diversas facultades
para controlar su actividad[63],
la descentralización territorial riñe en principio con estas formas de control
administrativo, en razón de la autonomía que la Constitución reconoce a las
entidades territoriales. Así, la jurisprudencia constitucional ha reprochado
normas que han sometido la actividad contractual de las entidades
territoriales, a controles y autorizaciones previas, por parte de entidades del
nivel central[64],
luego de considerar que la tutela contractual contraría la autonomía de las
entidades territoriales para gestionar sus propios intereses[65].
53.
La ausencia de tutela
contractual de la administración central, respecto de la administración descentralizada
territorialmente, significa que en las entidades territoriales radica una serie
de facultades que, de acuerdo con la ley y sometidas a ella, pueden ejercer
sin intromisión de parte de las autoridades nacionales[66]: (i) derivado
de la facultad constitucional de planear su desarrollo, a través de los planes
departamentales  y municipales de desarrollo, las entidades territoriales
adoptan la decisión política de señalar lo que consideran de interés general en
el gobierno local, pero de manera concertada con el Gobierno Nacional, en vista
de su armonización respecto del Plan Nacional de Desarrollo (artículos 300, n.
2 y 3, 313, numeral 2, inciso 2 del artículo 339 y 342 de la Constitución). La
planeación es el primer paso para el ejercicio de la autonomía contractual, ya
que este instrumento macro, se implementa y ejecuta a través de programas que requieren
la celebración de contratos. (ii) La elaboración de los presupuestos, en
segundo lugar, también hace parte de la autonomía de las entidades
territoriales, que se manifiesta en lo contractual, ya que el presupuesto
moviliza recursos para la realización de los objetivos de la planeación y
predetermina la posibilidad de celebrar contratos, a través de los cuales, se
afectarán y ejecutarán dichos recursos. Luego, (iii) las entidades
territoriales, en el proceso continuo de planeación, que no se limita al
instrumento macro, identifica y prioriza las necesidades concretas que deben
satisfacerse, (iv) adopta una decisión que manifiesta su autonomía para
gestionar sus propios intereses: decide si dicha necesidad será satisfecha a
través de los recursos humanos y materiales que tiene a su disposición o, por
el contrario, adopta la decisión de acudir al contrato e identifica de qué tipo
contractual se tratará. En la decisión de contratar, de acuerdo con los
artículos 300, n. 9 y 313, n. 3 de la Constitución, es posible que se requiera
la autorización para contratar, por parte de la respectiva corporación pública
administrativa, como, en el nivel nacional, es competencia del Congreso de la
República, según el artículo 150, n. 9 de la Constitución. (v) La
autonomía contractual también implica la estructuración del proceso para
seleccionar al contratista, dentro del margen de configuración permitido por la
Ley y por sus decretos reglamentarios y las condiciones de tiempo, modo y lugar.
Para ello, entre otras cosas, precisa las características concretas y
específicas del objeto contractual (alcance, tipo de contrato, cantidad,
precio, plazo de entrega, forma de pago, etc.), acorde con la necesidad a la
que pretende responder y establece el presupuesto y los tiempos en los que se
desarrollará el procedimiento, de acuerdo con la Ley. (vi) La dirección
del procedimiento de selección del contratista compete, igualmente, a la
entidad territorial, hasta la celebración del contrato. (vii) Una vez
perfeccionado el contrato, se activan competencias de dirección y vigilancia de
la ejecución del contrato que va desde la identificación de las condiciones
para comenzar la ejecución del contrato y terminan con su liquidación, pasando
por el ejercicio de potestades excepcionales durante la ejecución.
54.
Al ser la decisión de
contratar o no, una de las manifestaciones de la autonomía de las entidades
territoriales en materia contractual, también hace parte de ella, la facultad
de reglamentar la potestad de las asambleas departamentales y de los concejos
municipales para autorizar la contratación[67].
Para este tribunal, al tratarse la autorización para contratar de una materia
expresamente atribuida por la Constitución a las entidades territoriales, es
decir, con “fundamento constitucional propio”[68], el Legislador y, por
consiguiente, el poder reglamentario, no podrían intervenir para suplantar las
competencias autónomas de las entidades territoriales[69]. Por lo tanto, es
constitucional que las corporaciones públicas administrativas territoriales
reglamenten autónomamente el ejercicio de esta función, ya que la primera de
las funciones de las asambleas (artículo 300 de la Constitución) y de los
concejos (artículo 313 de la Constitución) es la de reglamentar el ejercicio de
las funciones de la entidad territorial. Sin embargo, advirtió la Corte que
esta facultad reglamentaria no puede comprender materias con reserva de ley, en
particular, las del estatuto de contratación de la administración pública: “En
otras palabras, la reglamentación que expidan estas corporaciones deberá
limitarse a trazar las reglas aplicables al acto concreto y específico mediante
el cual el concejo autoriza al alcalde para contratar, señalando los casos en
que es necesario, sin entrar a regular aspectos como la selección de los
contratistas, los contratos específicos a realizar, etc (…)”. Se trata
entonces de una facultad reglamentaria de una función claramente atribuida a
los entes territoriales “sin que por ello pueda generar un estímulo para la
existencia de diversos Códigos Fiscales Municipales, puesto que siempre habrá
de respetarse lo dispuesto por el legislador en la Ley 80 de 1993 y demás
legislación aplicable”[70].
55.
Al ser esa serie de
actividades que comienzan en la planeación y terminan con la liquidación del
contrato, manifestaciones de la autonomía de las entidades territoriales,
ninguna de ellas podría ser retirada al gobierno local, para ser ejercido por
autoridades nacionales o sometidas a mecanismos de tutela administrativa. No
obstante, la prohibición de tutela contractual no es absoluta, por ejemplo,
cuando la contratación se realiza con recursos transferidos por parte de la
Nación o cuando hay un interés que supere el meramente local.  Así, la Corte
Constitucional ha encontrado que resultan constitucionales mecanismos precisos
y excepcionales de control de la actividad contractual, ejercidos por la
administración central, luego de ponderar el principio de autonomía de las
entidades territoriales, frente a otras normas constitucionales. Así, (i),
consideró que resulta constitucional que las entidades territoriales que, fruto
de procedimientos concursales, han celebrado acuerdos para la reestructuración
de su pasivo, no puedan suscribir contratos de deuda pública, sin obtener la
autorización previa del Ministerio de Hacienda[71].
Consideró la Corte que la autonomía de los entes territoriales no es absoluta
y, para el caso concreto, en el endeudamiento de las entidades territoriales no
existen únicamente intereses locales, de los que se predica la autonomía, sino
también, intereses nacionales, por los efectos macroeconómicos que engendra el
endeudamiento y la cesación de pagos de los entes territoriales[72]. Igualmente, puso de
presente que, en la materia, tanto el artículo 295, como el 364, otorgan al
Legislador la facultad de regular lo relativo al endeudamiento público,
incluido el de las entidades territoriales[73].
56.
(ii) Por otra parte, la
Corte también encontró que era compatible con la autonomía de las entidades
territoriales la suspensión de procesos contractuales en los que se ejecutan
recursos del Sistema General de Participaciones, cuando habiendo identificado
riesgos, la entidad no implementó el correspondiente plan de desempeño[74]. Consideró la Corte
que se trataba de un desarrollo del artículo 3 del Acto Legislativo 4 de 2007
según el cual “El Gobierno Nacional definirá una estrategia de monitoreo,
seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades
territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, para
asegurar el cumplimiento del metas de cobertura y calidad”. Igualmente,
puso de presente que se trata de una medida que recae sobre recursos de fuente
exógena, en donde el Legislador goza de amplitud en el ejercicio de la potestad
normativa[75]
y que únicamente procede cuando se identifiquen riesgos y negligencia en la
implementación de correctivos, por lo que se respeta el principio de
subsidiariedad vertical, en lo territorial[76].
Ahora bien, debe resaltarse que, en estricto sentido, esta no es una forma de
tutela en materia contractual de la administración nacional hacia los entes
territoriales, ya que se trata de una medida adoptada por un órgano de control,
como es la Procuraduría General de la Nación la que, incluso dispone de la
misma facultad en desarrollo de un proceso disciplinario[77].
57.
En suma, en materia
contractual, la conjunción de los principios de autonomía de las entidades
territoriales y de unidad estatal, determina la exclusión de extremos que serían
igualmente inconstitucionales: la insumisión de la actividad contractual a las
leyes de la República, incluidos sus decretos reglamentarios, significaría el
desconocimiento del carácter unitario del Estado; la privación de la autonomía
de los entes territoriales, por la sumisión de la actividad contractual a una
tutela contractual respecto del manejo de recursos propios y frente a intereses
locales o en razón de la privación de la facultad de gestionar autónomamente
sus intereses, mediante la identificación libre de sus necesidades, la
configuración concreta y específica del contrato acorde a las mismas y la
dirección tanto la selección del contratista, como la ejecución contractual,
significaría el desconocimiento de la autonomía constitucional de las entidades
territoriales.
E.
LOS PLIEGOS DE CONDICIONES INDIVIDUALIZADOS Y LOS PLIEGOS DE
CONDICIONES ESTANDARIZADOS: INSTRUMENTOS PARA LA MATERIALIZACIÓN DE LOS
PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
58.
En los procedimientos
de selección de los contratistas del Estado, los pliegos de condiciones
materializan, desde distintos puntos de vista, los principios de la función
administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución. Esta característica
no es exclusiva de aquellos expedidos, caso a caso, por parte de las entidades
públicas, sino, también de su estandarización. Sin embargo, las especificidades
de los pliegos de condiciones individualizados y de los pliegos de condiciones
tipo, implican consecuencias distintas en cuanto a dichos principios.
a. Los pliegos
de condiciones individualizados y los principios de la función administrativa
59.
En ejercicio de la
atribución legislativa del último inciso del artículo 150 de la Constitución,
el Congreso de la República expidió la Ley 80 de 1993, Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. Dicho estatuto pretendió
materializar los principios de la función administrativa previstos en el
artículo 209 de la Constitución de 1991 y, por lo tanto, el estatuto se
concibió a partir de la idea de que la lucha contra la corrupción en la
contratación estatal, no puede sacrificar el principio de eficacia
administrativa, para el logro de los fines del Estado. Así, contrario a lo
dispuesto en el Decreto Ley 222 de 1983, anterior estatuto de contratación[78], entre otros aspectos,
la Ley 80 de 1993 confirió de manera amplia la capacidad contractual, incluso a
entes públicos desprovistos de personalidad jurídica propia[79], con el fin de que
pudieran, cada de uno de ellos, de manera autónoma, y actuando de buena fe
(artículo 83 de la Constitución), dirigir procedimientos de selección de
contratistas y celebrar contratos, como instrumento indispensable para el logro
de los fines de interés general confiados a cada entidad pública[80].
60.
Igualmente, el estatuto
contractual de 1993 recurrió a la técnica legislativa de formular principios
que estructuran y guían la actuación de las entidades públicas en materia
contractual (los propios de la contratación de las entidades públicas -transparencia,
economía y responsabilidad-, los principios de la función administrativa[81] y los principios
generales del derecho administrativo) y, aunque también recurrió a formular
reglas precisas, a través de los principios buscó configurar un sistema
normativo completo en el que, a más de la integración con las normas civiles y
comerciales, en ausencia de reglas precisas o incluso frente a ellas, las
entidades públicas deben guiar su actividad hacia la materialización de dichos
mandatos de optimización, que resultan también exigibles respecto de los
contratistas, colaboradores de las entidades públicas en la realización del
interés general[82].
De esta manera, el estatuto confirió importantes márgenes de discrecionalidad a
las entidades públicas para satisfacer, de la mejor manera, el interés general
que les es confiado. Para el estatuto de contratación, la discrecionalidad
administrativa, lejos de ser un desconocimiento del sometimiento al
ordenamiento jurídico y permisión de arbitrariedad, es un instrumento para la
actuación administrativa eficiente y eficaz[83],
al permitir márgenes adecuados de valoración y decisión para la toma de la
decisión y la actuación que mejor responda a las necesidades de interés general.
Constituye entonces la Ley 80 de 1993 un instrumento de dirección o
programación administrativa legal guiada hacia satisfacción de fines -eficacia-,
más que al cumplimiento de reglas concretas.
61.
En lo que ocupa a la
Corte en el presente asunto, el numeral 2 del artículo 30 de la Ley 80 asignó a
cada una de las entidades públicas, la facultad de elaborar los pliegos de
condiciones para cada procedimiento de selección de contratista que
desarrollarán, “en los cuales se detallarán especialmente los aspectos
relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y
obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores
objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar
que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y
completas”. La prerrogativa administrativa de elaboración de los pliegos
pretende que cada entidad diseñe el contrato más adecuado respecto de la
necesidad identificada y seleccione el mejor contratista, respecto de dicho
contrato. Es por ello que, de manera congruente, el estatuto autorizó a las
entidades públicas a recurrir, si se requiere, a contratos atípicos, derivados
de la “autonomía de la voluntad” que reconoció a las entidades estatales
para configurar el contrato y recurrir a contratos típicos regulados en la ley
(leyes especiales, Código Civil, Código de Comercio, etc.), e incluso, a
contratos atípicos, (artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993[84]), en vista de su
eficacia frente al interés general a satisfacer. La aplicación del derecho
privado a los contratos estatales es, a la vez, una manera indirecta de reconocer
la eficacia de la autonomía de la voluntad como elemento configurador del
contrato estatal[85].
Sin embargo, en tratándose del ejercicio de funciones públicas y del manejo de
recursos públicos, la autonomía para la configuración de los contratos y de los
pliegos es relativa y se encuentra limitada por el ordenamiento jurídico, la
búsqueda del interés general y los derechos de quienes participan en el
procedimiento para la selección del contratista[86].
62.
Los pliegos de
condiciones son actos jurídicos prenegociales[87]
y con vocación negocial, rectores de la contratación pública que, al ser
expedidos unilateralmente en ejercicio de funciones administrativas y prever
normas jurídicas impersonales, constituyen actos administrativos[88] de contenido general y
con fuerza vinculante. Se trata de una invitación pública a ofrecer[89] en los que la
autoridad administrativa ejerce su facultad de autosujeción por lo que, su
respeto no sólo se predica de quienes pretendan plegarse a dichos términos para
participar en el procedimiento de selección de contratista, sino de la entidad
misma que los profirió[90]
la que, en principio, carece de competencia para modificarlos[91].
63.
El contenido de los
pliegos de condiciones se encuentra determinado por su triple función de
disciplinar tanto la escogencia del contratista, como la ejecución contractual
y regir la interpretación del contrato, sobre el cual priman, en caso de incompatibilidad[92]. Es por esto que, de
acuerdo con las normas aplicables[93],
los pliegos de condiciones contienen dos grupos de normas: por una parte,
aquellas relativas a la selección del contratista, cuya igualdad de
oportunidades constituye la regla de oro del procedimiento competitivo donde
se especifican, entre otros aspectos, tanto los requisitos que habilitan para la
presentación de ofertas, como los factores de evaluación y selección que, en el
momento de la evaluación, deben determinar objetivamente cuál es la mejor
oferta. Por otra parte, los pliegos contienen normas relativas al contenido
concreto y especifico del contrato que se celebrará, en particular los
aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos
y obligaciones de las partes, toda vez que el principio de planeación en la
contratación, así como la igualdad en el acceso a los contratos públicos, exigen
que la selección del contratista se realice a partir de un contrato concreto,
por lo que debe existir congruencia entre los pliegos y el contrato finalmente
celebrado[94].
De ahí que uno de los contenidos mínimos de los pliegos de condiciones sea la
minuta misma del contrato que se celebrará[95]
por la adhesión de quien resulte seleccionado como contratista[96] y la jurisprudencia
administrativa haya considerado que los pliegos de condiciones se integran al
contrato, como cláusula contractual[97].
De esta manera, es posible identificar el pliego de condiciones concreto y
específico como el acto jurídico que regirá fundamentalmente la relación
contractual (artículo 1602 del Código Civil)[98].
64.
Los pliegos de
condiciones también responden al principio de publicidad en el ejercicio de las
funciones públicas, en cuanto que advierten de manera precisa a la comunidad en
general, los elementos del contrato que se celebrará y los criterios que
determinarán la selección del contratista. De esta manera, los pliegos de
condiciones permiten realizar un control ciudadano de la actividad contractual,
como actuación pública sometida al escrutinio ciudadano. Igualmente, los
pliegos de condiciones son una manera de realizar los principios de igualdad,
imparcialidad y moralidad en el ejercicio de las funciones administrativas, porque
es en ellos donde se deben fijar condiciones objetivas, que permitan la amplia
participación de oferentes, sin discriminación negativa[99], mediante una
selección objetiva y en pro del interés general. Por lo tanto, el
direccionamiento contractual en la elaboración de los pliegos de condiciones,
para seleccionar a un contratista, determinado previamente, constituye una
clara vulneración de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la
Constitución), así como de los principios de la función administrativa, por no
perseguir los intereses generales[100]
(artículo 209 de la Constitución), que vicia estos actos administrativos, por
desviación del poder y, por consiguiente, conduce a la nulidad absoluta del
contrato, si éste ya se encuentra celebrado[101].
65.
Por consiguiente, la
elaboración de los pliegos de condiciones es la tarea más importante de la
actividad contractual, que, en desarrollo de los principios que rigen el
ejercicio de las funciones administrativas, exige una adecuada planeación
previa[102],
respeto de las normas superiores, previsión, claridad y precisión en la
definición de su contenido[103],
así como una actuación pública acorde al principio constitucional de buena fe[104], cuyo respeto es
exigido por parte de los servidores públicos, en el artículo 83 de la
Constitución y cuyo desconocimiento genera tanto invalidez de los pliegos, como
responsabilidad de sus autores. Además, los pliegos de condiciones no pueden
incluir exigencias de imposible cumplimiento ni exenciones de responsabilidad o
la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la
voluntad exclusiva de la entidad estatal.
66.
La elaboración de los
pliegos de condiciones por parte de las entidades públicas es una clara manifestación
de la autonomía de la voluntad de la que gozan en materia contractual[105]. Sin embargo, esta
facultad no es absoluta, al ser un acto administrativo sujeto al ordenamiento
jurídico[106],
por lo que, de manera razonable, el Legislador podría limitarla, como lo ha
reconocido la jurisprudencia administrativa[107].
Es por esta razón que el Consejo de Estado declaró la nulidad de las facultades
que un decreto reglamentario, sin asidero legal, otorgó a la Agencia Colombiana
de Contratación Colombia Compra Eficiente, para expedir manuales  y guías para
la identificación y cobertura del riesgo[108],
minutas tipo de contratos[109]
y pliegos de condiciones tipo[110],
siendo los primeros dos, también elementos que integran necesariamente los
pliegos de condiciones. Recalcó el máximo juez de lo contencioso
administrativo, que aunque esta facultad podría eventualmente ser atribuida por
la Ley a dicha autoridad, la nulidad del decreto reglamentario se debió a su
contrariedad con normas legales que asignan estas funciones a las entidades
públicas contratantes y, su estandarización, al poder reglamentario del
Presidente de la República[111],
del que no se podía desprender mediante un acto de naturaleza administrativa.
b. Los pliegos
de condiciones tipo como instrumentos para materializar los principios de la
función administrativa
67.
La primera autorización
legal para la expedición de actos jurídicos que estandaricen los documentos de
la contratación de las entidades públicas, se encuentra en el parágrafo 3 del artículo
2 de la Ley 1150 de 2007, “Por
medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en
la Ley 80  de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con Recursos Públicos”. En dicha norma se dispuso que: “El Gobierno
Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los
pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se
trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades”. Esta
norma que no ha sido objeto de control de constitucionalidad por parte de este
tribunal[112]
y se encuentra actualmente vigente, fue incluida durante el trámite legislativo
del proyecto de Ley que se convertiría en la Ley 1150 de 2007. La ponencia para
primer debate en el Senado de la República señaló que la Cámara Colombiana de
la Infraestructura puso de presente que lo que se persigue con esta medida es “La
racionalización de la función contractual del Estado a través de la
estandarización de los pliegos de condiciones y la asignación de riesgos”[113]. No existe, en su
trámite, mayor discusión o explicación al respecto.
68.
En el año 2016, el
Gobierno Nacional presentó un proyecto de ley que finalmente se convirtió en la
Ley 1882 de 2018, cuyo artículo 4 es objeto del presente control de
constitucionalidad. En la exposición de motivos, el Gobierno indicó que la
contratación administrativa en el país, adolecía de ineficiencia e ineficacia[114], generada, entre
otros factores, por altos niveles de corrupción[115]. Como respuesta a
este diagnóstico, el proyecto pretendió responder mediante la estandarización
de los documentos centrales de la contratación. Así, la exposición de motivos
puso de presente que: “Piedra
angular de este proyecto es la búsqueda de mayor transparencia en los procesos
de contratación, en especial de los entes territoriales; a partir de la exitosa
experiencia internacional, se ha propuesto en el articulado la estandarización
de documentos contractuales, medida transcendental para evitar futuros casos de
corrupción, como los tan sonados carruseles de la contratación”[116]. “Esta propuesta
se fundamenta en la necesidad de estandarizar los pliegos de condiciones en los
procesos de contratación del Estado, con el fin de lograr un sistema de compras
más transparente (…) A través de este mecanismo, se busca facilitar el
control fiscal, la optimización de los procesos de selección, se garantiza el
uso eficiente de los recursos públicos y se elimina el direccionamiento de los
procesos de selección, en especial en las regiones, tal  y como lo ha
sustentado Colombia Compra Eficiente”[117].
69.
La experiencia
internacional que puso de presente la exposición de motivos, se refiere
fundamentalmente a los “Documentos Estándar de Licitación Pública (LPN)”
que son exigidos por el Banco Interamericano de Desarrollo, para la
contratación de obras menores o adquisición de bienes, en proyectos financiados
por esta entidad, lo que también ocurre en los proyectos apalancados
financieramente por el Banco Mundial[118],
como políticas de transparencia y  anticorrupción, que son seguidas por varios
países del continente. Igualmente, señala que el documento de la OCDE “Directorate
for public governance and territorial development”, recomendó a Colombia la
implementación de documentos tipo para la contratación. Así, para la exposición
de motivos, la estandarización resulta de “una política de transparencia a
nivel mundial, que pretende hacer de la contratación un asunto meramente
objetivo. Colombia, en atención a dichos requerimientos internacionales,
debe propender por hacer de los documentos de contratación pública nacional un
estándar de eficiencia y objetividad atendiendo a las necesidades contractuales
del caso” [119].
70.
Durante el trámite
legislativo, se puso de presente que en la elaboración de estos modelos para la
contratación encuadraba adecuadamente la discrecionalidad de la que disponen
las entidades públicas para la adjudicación de los contratos y que se ha
prestado, en algunos casos, para direccionar los procedimientos de selección
hacia determinada persona[120],
mediante favorecimientos que constituyen típicos actos de corrupción. De manera
congruente con esto, la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en su informe
relativo a la contratación regional en el año 2016, mostró estadísticas donde
se evidencia una muy baja tasa de participación en los procesos de selección en
los que, en un alto número, la comparación es imposible ya que, existe un único
proponente[121].
Igualmente, Transparencia por Colombia, evaluó que en el período 2015-2016, los
niveles de corrupción fueron altos y se materializaron en el bajo número de
oferentes en los procedimientos de selección de contratistas[122]. Frente a este
panorama, para la OCDE, la normalización de la contratación permite ampliar la
participación de oferentes y ello contribuye a luchar contra la corrupción[123].
71.
El debate parlamentario
de la norma bajo control, condujo a introducir algunas modificaciones. Entre
las más relevantes, la atribución de la facultad para expedir los documentos
tipo, a la Agencia Colombia Compra Eficiente fue reemplazada por una asignación
al poder reglamentario del Presidente de la República[124] y, aunque se mantuvo
una lista de contratos de los que podría predicarse la estandarización, se dejó
la posibilidad para que el Gobierno los expidiera respecto de otros contratos u
otros procedimientos de selección[125].
72.
A partir de esta
contextualización, es posible definir la parametrización, normalización o
tipificación en materia administrativa, como una política de gestión administrativa
que pretende, en términos generales, objetividad en los procedimientos, trazabilidad
de la actuación pública y previsibilidad en las decisiones[126]. Es por ello que la
creación de modelos de actuación, tipos o actuaciones normalizadas, responde a
las mismas finalidades del principio de juridicidad en materia administrativa:
someter a la administración al respeto del ordenamiento jurídico, evitar el
desvío del poder o la corrupción y propender por el logro de los fines de
interés general que son propios de la función administrativa. Lo anterior, ya
que las normas jurídicas que otorgan competencias a las autoridades
administrativas son, igualmente, tipificaciones de actuaciones o de decisiones
administrativas.
73.
La tipificación o
normalización en la actividad contractual busca, en concreto, finalidades que
consultan los principios de la función administrativa, previstos en el artículo
209 de la Constitución. Así, (i) la elaboración de pliegos tipo para la
selección de contratistas apunta a hacer más objetiva la adjudicación de los
contratos, a través de la reducción de la posibilidad de adecuar indebidamente
los parámetros de la escogencia a las condiciones de determinada persona,
mediante la imposición de condiciones de imposible cumplimiento para la
generalidad del mercado y que no responden a una concreta necesidad de interés
general, sino al interés particular y reprehensible de favorecer intereses
particulares – direccionamiento contractual -. Aunque la corrupción es la
antítesis de todos los principios que rigen la función administrativa[127] (búsqueda del interés
general[128],
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad), esta manera de luchar contra la corrupción administrativa y de
proteger el erario, responde particularmente a los principios constitucionales
de moralidad e imparcialidad. (ii) Al establecer condiciones generales para la
selección de los contratistas, ampliamente conocidos y aplicados de manera
uniforme en los distintos procedimientos de selección de contratista, la
parametrización potencializa la participación de oferentes, sin exclusiones
arbitrarias o injustificadas[129],
lo que permite ampliación en el cotejo para escoger la propuesta que satisfaga
objetivamente y de la mejor manera, el interés general al que se pretende
responder[130].
Así, la tipificación en la actividad contractual concreta los principios de
publicidad, igualdad y eficacia en la actuación administrativa. (iii) Al
tratarse de documentos y procedimientos preestablecidos, se reduce el gasto de
recursos financieros y humanos en la preparación caso a caso de dichos
parámetros; de esta manera, se realizan los principios de economía, eficiencia
y celeridad en la actuación administrativa. (iv) La reducción de la posibilidad
de subjetividad en la selección de los contratistas y la aplicación de reglas
uniformes, hace previsibles las decisiones administrativas en materia
contractual, lo que facilita el control administrativo (fiscal y
disciplinario), judicial (penal y administrativo) y ciudadano de la actividad
administrativa y del gasto público, en desarrollo del principio de moralidad.
74.
Así las cosas, tanto la
elaboración de pliegos de condiciones individualizados, caso a caso, como la
formulación de pliegos de condiciones tipo, responden a los principios que
guían el ejercicio de la función administrativa. Al tratarse de mandatos de
textura abierta y de cumplimiento variable, dichos principios no predeterminan
en el Legislador cierto instrumento como más o menos conforme a ellos. Ahora
bien, la satisfacción del principio de eficacia administrativa, a través de
tipificación de actuaciones o de actos jurídicos, implica que éstos contribuyan
realmente a la realización de los fines de interés general que son confiados a
las autoridades públicas. Por lo tanto, el principio de eficacia en el
ejercicio de la función administrativa exige, de quien formula los pliegos tipo,
(i) disposición a su permanente revisión, actualización y corrección, para
responder a la volatilidad de las circunstancias que motivan la normalización y,
(ii) la previsión de adecuados márgenes de discrecionalidad en cabeza de quien
realiza en concreto la actividad contractual para que, el acto tipo, en razón
de su eventual inadaptación o rigidez, no se convierta en un obstáculo para el
logro de los fines de interés general que, en abstracto, fueron definidos por
el Constituyente en el artículo 2 de la Constitución, como fines esenciales del
Estado.
F.
EL ALCANCE DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES TIPO Y LA AUTONOMÍA
DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES PARA GESTIONAR SUS INTERESES
75.
La autonomía de la
voluntad que la Ley 80 de 1993 reconoce a las entidades públicas sujetas a
dicho estatuto les confiere importantes poderes discrecionales, para una
actuación administrativa eficaz, dentro del marco legal y reglamentario, como
quedó explicado. Sin embargo, la autonomía en mención no puede confundirse con
la autonomía de las entidades territoriales, ya que ésta tiene una fuente
constitucional propia (artículo 1 de la Constitución); unos contenidos mínimos
constitucionalmente garantizados (artículo 287 de la Constitución); razones
políticas, sociológicas, demográficas, geográficas, históricas y jurídicas
especiales; y busca finalidades propias, en especial, permitir la progresiva
descentralización en función de la creación de capacidades de autogobierno,
para el adecuado desarrollo social y económico local. Así, el análisis de la
constitucionalidad de la norma bajo control no se satisface con el respeto de
la autonomía de la voluntad legalmente reconocida a todas las entidades
públicas sujetas al estatuto general de contratación, sino que se pretende
identificar si de los elementos de los pliegos tipo, en particular, de su
contenido y fuerza obligatoria, se predica o no una afectación a la autonomía
de las entidades territoriales.
a. Elementos
legales de los pliegos tipo
76.
El artículo 4 de la Ley
1882 de 2018, bajo control, se compone de los siguientes elementos:
(i) en cuanto al sujeto al que se
atribuye competencia, se trata del Gobierno Nacional[131].
(ii) la competencia material
consiste en la adopción de documentos tipo para los pliegos de condiciones de
los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras
públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras
públicas, consultoría en ingeniería para obras, aunque, de acuerdo con el
segundo inciso del parágrafo, cuando lo considere necesario, el Gobierno
nacional podrá adoptar dichos documentos en relación con otros contratos o
procesos de selección.
(iii) La fuerza jurídica de los
actos expedidos por el Gobierno Nacional es obligatoria, ya que la norma
dispone que deberán ser utilizados e, insiste, con posterioridad, que
tienen alcance obligatorio[132].
Aunque, el interviniente que representa a la Universidad Externado de Colombia asegura
que la obligatoriedad únicamente se predica de los pliegos tipo relacionados
con las materias enlistadas en el primer inciso del parágrafo (obras públicas,
interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de
estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras),
en sede de control abstracto de constitucionalidad se constata que dicha
diferencia no surge del tenor literal de la norma, razón por la cual, “resulta
plenamente aplicable al tema, el principio general de interpretación jurídica
según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al
intérprete”[133].
Lo anterior significa que, al ser expedidos unilateralmente en ejercicio de la
función administrativa, por parte del Gobierno Nacional y tener fuerza
obligatoria, los pliegos de condiciones tipo tienen la naturaleza jurídica
de actos administrativos[134].
(iv) Los destinatarios de la
reglamentación presente en los pliegos tipo y que, por lo tanto, deben
obligatoriamente respetarlos, son todas las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, lo que, de acuerdo con el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, incluye a las regiones, los departamentos, las
provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios[135].
(v) La amplitud o extensión de los
pliegos tipo, respecto de los pliegos de condiciones individualizados está
determinado por la misma norma, al disponer que se adoptarán de manera general
y al disponer que los elementos dispuestos en los pliegos tipo deberán
incluirse en los pliegos de condiciones, lo que significa que la norma
presupone que cada entidad pública contratante seguirá elaborando pliegos de
condiciones individualizados para cada contratación concreta y específica, pero
allí deberá obligatoriamente incluir los contenidos estandarizados vía ley o
decreto reglamentario. En razón de su generalidad, el último inciso del
parágrafo ordena su adopción por categorías, de acuerdo con la cuantía de la
contratación.
(vi) El contenido de los pliegos
tipo se encuentra delimitado, ya que, a más de ser adoptados de manera general,
únicamente podrán prever, por una parte, las condiciones habilitantes para
participar en el proceso de selección de contratistas y, por otra parte, los
factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada
modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos. Al
respecto, el Magistrado Ponente requirió a la Agencia Colombia Compra Eficiente
para que respondiera “¿Cuál es el contenido de los pliegos tipo? ¿Se trata
de contenidos mínimos o de todos los elementos de la contratación?”. Dicha
entidad precisó que no es posible hablar del contenido de los pliegos tipo,
porque no han sido aún adoptados por el Presidente, pero puede identificarse el
contenido que podría estar incluido: requisitos de selección del contratista y
condiciones de ejecución del contrato. Indicó que debe tratarse de condiciones
estándar aplicables a cualquier proceso de contratación de los señalados en la
norma demandada. Adicionalmente, pueden incluir aspectos por sector, industria
o tipo de servicio y deben incluir “aquellos aspectos que debe diligenciar
la Entidad Estatal en cada proceso de contratación en particular”. Precisó,
igualmente, que las entidades estatales deben fijar criterios particulares,
concretos y específicos, para la ejecución del negocio jurídico, como
requisitos técnicos o plazos de ejecución, de acuerdo con las particularidades
de cada proyecto.  De la prueba recaudada, llama la atención que se afirme que
en los pliegos tipo podrían estar incluidas condiciones de ejecución del
contrato, teniendo en cuenta que la habilitación legal se refiere únicamente a
las condiciones habilitantes para participar y los factores de escogencia, por
lo que no existe competencia material para tipificar lo relativo a la ejecución
contractual. Ahora bien, aunque la norma bajo control no atribuye competencia
para la estandarización de las minutas de los contratos, en razón de la regla
anterior se puede afirmar que incluso si el Legislador atribuyera la potestad
para incluir un modelo de contrato general (por ejemplo, modelo general de contrato de obra
pública, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría
de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para
obras), no se afectaría una competencia propia de las entidades territoriales
ya que, al ser la minuta parte
de los pliegos de condiciones, dicho documento general podrá ser diligenciado
en sus aspectos concretos y específicos por la entidad contratante en sus cosas
puramente accidentales.
(vii) En la adopción de los pliegos tipo,
el Gobierno Nacional deberá atender a una carga consistente en tener en
cuenta las características propias de las regiones, con el ánimo de promover el
empleo local.
b. La autonomía
de las entidades territoriales frente a la estandarización de los pliegos de
condiciones de la contratación
77.
El demandante afirma
que la autonomía de las entidades territoriales implica poder determinar “la
amplitud de la oferta y la cantidad de interesados en ofrecer”. Se
trataría, en este sentido, de una facultad para restringir el derecho a
participar en los procedimientos de selección de contratistas en un contexto de
libre competencia. Igualmente, sostiene que el inciso final del artículo 150 de
la Constitución limita la competencia del Legislador en lo que respecta a la
contratación de las entidades territoriales, para permitir su regulación por
parte de las corporaciones públicas administrativas territoriales. Asimismo,
sostiene el demandante que la atribución de facultad para expedir pliegos tipo
afecta la autonomía de las entidades territoriales, ya que son de obligatorio
cumplimiento para éstas, “a pesar de que dichos pliegos puedan resultar
inadaptados a las necesidades y posibilidades de contratación local”.
78.
Al respecto, de acuerdo
con lo explicado en la presente sentencia, la autonomía constitucional de las
entidades territoriales no implica la existencia de potestades omnímodas o
absolutas, que atentarían contra el principio de unidad estatal. El ámbito de
la autonomía se determina por la gestión de los asuntos propios, de interés
local, en tanto que, frente a intereses nacionales, la intervención del
Legislador se amplía, sin atentar contra la garantía de autonomía.
79.
La norma objeto de
control de constitucionalidad, que autoriza al Gobierno Nacional para
estandarizar unos precisos elementos de los pliegos de condiciones (requisitos
habilitantes y factores de escogencia o de selección del contratista y documentos
tipo),  persigue finalidades que son de interés nacional y que superan lo
meramente local. En particular, la estandarización de documentos contractuales
es una opción del Legislador y del Ejecutivo (via reglamentaria) en la lucha
contra la corrupción en la contratación pública y, por esta vía, la protección
del ordenamiento jurídico y del patrimonio público. Igualmente, la ampliación
de la participación de oferentes con documentos tipo o estandarizados permite
una selección más plural, transparente y, potencialmente, permite la escogencia
de mejores ofertas para el interés general, asuntos que hacen parte de la
competencia del Legislador en lo relativo a la expedición del estatuto general
de contratación de las entidades públicas.  Por otra parte, al tratarse de
intereses nacionales, el Legislador goza de un amplio margen de configuración
normativa, sin que la autonomía de las entidades territoriales pueda ser puesta
de presente para impedir la protección de dichos intereses.
80.
Lo anterior significa
que no existe afectación de la autonomía de las entidades territoriales por la
atribución de la facultad al Gobierno Nacional de expedir pliegos de
condiciones tipo, con las características y el alcance identificado precedentemente,
en particular, porque, como quedó explicado, (i) el Legislador goza de
competencia para expedir el estatuto general de contratación de las entidades
públicas, sin que su facultad normativa se limite respecto de las entidades
territoriales, ya que la expedición de estatutos locales de contratación, sería
contrario a la reserva de ley en la materia; (ii) la reglamentación de los
contenidos de los pliegos de condiciones y documentos tipo de manera general no
es un asunto en el que se encuentre excluida la potestad reglamentaria del
Presidente de la República, ya que, no se trata de una de las materias reservadas
constitucionalmente a las entidades territoriales[136], como, por ejemplo,
la reglamentación de la facultad de los concejos municipales de autorizar la
contratación; (iii) la figura de los pliegos tipo no materializa una forma de
tutela administrativa en el tema contractual, ya que no permite a autoridades
administrativas del orden nacional realizar controles respecto de la actividad
contractual desarrollada en concreto por las entidades territoriales y se
trata, únicamente, del desarrollo de la facultad reglamentaria que le asiste
constitucionalmente al Presidente de la República; el control de la actividad
contractual continúa siendo de la competencia de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. (iv) La potestad atribuida al Gobierno Nacional, en
el inciso segundo de la norma demandada, para expedir pliegos tipo, “cuando
lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección”,
diferentes a  “los procesos de selección de obras públicas, interventoría
para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños
para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras”, no es
inconstitucional, teniendo en cuenta que aunque se trata de una facultad
discrecional, en cuanto a su ejercicio y en lo que respecta a la determinación
del tipo contractual en general y del proceso de selección del que se predicarán
los documentos tipos para los pliegos de condiciones, no constituye una
competencia abierta o indeterminada, ya que dichos documentos tipo no se
refieren a aspectos concretos y específicos de la contratación  y, como lo
dispone la misma norma, se predicarán únicamente de “las condiciones
habilitantes, así como – de - los factores técnicos y económicos de
escogencia”, elementos que no hacen parte de la autonomía de las entidades
territoriales. En este sentido, el contenido de los pliegos de condiciones tipo
no se encuentra indeterminado y su alcance, que está claramente delimitado por
la norma bajo control, no vulnera la autonomía de las entidades territoriales. Finalmente,
(v) del contenido en  abstracto de los pliegos de condiciones tipo, no se evidencia
una suplantación de las entidades territoriales para la gestión autónoma de los
asuntos propios ya que, la determinación concreta y específica de la necesidad,
oportunidad y alcance de la contratación, que comienza en la planeación del
desarrollo, pasa por el presupuesto y se materializa en la configuración
concreta del contrato[137],
en la que el estatuto general de contratación reconoce autonomía de la voluntad
de las entidades sometidas a él, para recurrir a la forma contractual más
pertinente y para escoger y diseñar el contenido del contrato, en vista de la
necesidad que se pretende satisfacer[138].
La identificación y gestión autónoma de sus necesidades se trata de una
facultad que no resulta afectada por la estandarización, tal como, en respuesta
a los requerimientos del Magistrado Ponente, explicó la Agencia Colombia Compra
Eficiente[139].
81.
Aunque la elaboración
propia de los pliegos de condiciones, de manera concreta y específica, es una
manifestación de la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de
sus asuntos propios, es necesario recordar que los pliegos de condiciones se
componen de dos elementos: lo relativo a la selección del contratista y lo
atinente al contrato que se celebrará. Es en la determinación de los elementos
concretos y específicos de cada contrato, donde se manifiesta propiamente la
autonomía de los entes territoriales para la gestión de los asuntos propios.
Por el contrario, en los asuntos relativos a la selección del contratista, la
autonomía es relativa, teniendo en cuenta que, además de la obligación de
selección objetiva, la regulación de dichos procedimientos tiene reserva de
ley, con amplia facultad de configuración por parte del Legislador y, por lo
tanto, de allí se deriva la facultad reglamentaria presidencial. Así, en
tratándose de la reglamentación de los procedimientos de selección de
contratistas (criterios habilitantes para ofertar y factores de selección), no
existe, en abstracto, una vulneración de la autonomía local para la gestión de
sus asuntos propios, asunto que fue discutido en el Congreso de la República
durante el trámite legislativo y se llegó a esta misma conclusión[140]. En esencia, en los
procedimientos de selección de contratistas existen intereses nacionales que
justifican la intervención del Legislador.
82.
En efecto, la norma
bajo control prevé que los pliegos de condiciones tipo se refieren a los
criterios habilitantes y a los factores de escogencia, asuntos ambos que hacen
parte de la regulación de los procedimientos de selección de contratistas.  En
esta materia, en ejercicio del margen de configuración normativa en cuanto a
los procedimientos de selección, el Legislador dispuso en la Ley 1150 de 2007
que no será objeto de ponderación para la selección de los contratistas, lo
relativo a los criterios habilitantes, sino de simple verificación. Esta opción
legislativa fue declarada exequible por este tribunal, recordando, que se trata
de un asunto de la apreciación y configuración del Legislador[141].
83.
Ahora bien, frente a la
indicación del accionante según la cual los pliegos deberán cumplirse incluso
si no son adaptados a la realidad local, precisa la Corte que aunque la carga en
cabeza del Gobierno Nacional en la expedición de los pliegos tipo, que consiste
en tener en cuenta la diversidad regional, se encuentre limitada en cuanto a la
finalidad de promover el empleo local, el principio de eficacia en el ejercicio
de la función administrativa implica que el Gobierno Nacional, en la expedición
de los pliegos, deberá actuar diligentemente para configurar instrumentos que
permitan márgenes adecuados de discrecionalidad administrativa[142], sean sometidos a
permanente revisión y ajuste y no se conviertan en obstáculos para la
realización de fines de interés general confiados a las entidades públicas. Resulta
igualmente significativo que, como lo señala la Agencia Colombia Compra
Eficiente, en la preparación de dichos documentos se involucra la participación
de diversos sectores y, por supuesto, de los representantes de las entidades
territoriales[143].
La Corte Constitucional encuentra que, al tratarse de actos administrativos de
carácter general[144],
el ordenamiento jurídico ofrece mecanismos para su control en pro del respeto
del ordenamiento jurídico y, en particular, del principio constitucional de
eficacia administrativa, tales como el control abstracto de validez, en cabeza
de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y el control concreto,
mediante la excepción de inconstitucionalidad[145], cuya declaratoria
por parte de las entidades públicas requiere un acto administrativo motivado y
compromete la responsabilidad del servidor público que lo profiere.
84.
Así las cosas, al
encontrar que la facultad conferida al Gobierno nacional para expedir
documentos tipo para los pliegos de condiciones, con las características previstas
en la norma bajo control, no genera afectación alguna a la autonomía de las
entidades territoriales para la gestión de sus propios intereses, no resulta
pertinente desarrollar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad al
respecto y en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, concluye
la Corte Constitucional que las expresiones demandadas del artículo 4 de la Ley
1882 de 2018, que confieren competencia al Gobierno Nacional para expedir
pliegos tipo en lo relativo a los criterios habilitantes y factores de
selección, que serán obligatorios para todas las entidades públicas sometidas
al estatuto general de contratación de la administración pública, incluidas las
entidades territoriales, no desconocen los artículos 1 y 287 de la Constitución
y, por lo tanto, serán declaradas exequibles.
85.  La Sala Plena de la Corte Constitucional adoptará la
presente decisión, teniendo en cuenta que auque el Consejo Superior de la
Judicatura, mediante Acuerdos  PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519,
PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532 y comunicado del 11 de abril de
2020, adoptados con ocasión de la emergencia sanitaria ocasionada por la
pandemia que afecta a Colombia, suspendió los términos para decidir el presente
asunto entre el 16 de marzo y el 27 de abril de 2020, el artículo 1 del Decreto
Legislativo 469 de 2020 dispuso que la Sala Plena de la Corte Constitucional
podrá levantar la suspensión de los términos judiciales ordenada por el Consejo
Superior de la Judicatura cuando fuere necesario para el cumplimiento de sus
funciones constitucionales. Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el
Auto 121 proferido por la Sala Plena de esta Corte el 16 de abril de 2020, en
este caso, la Sala de Revisión dispondrá el levantamiento de la suspensión de
términos para fallar el presente asunto.
86.
Las consideraciones
expuestas responden con suficiencia a los argumentos planteados por el
demandante y los intervinientes en el proceso, como se expone a continuación:
Argumentos de la demanda y de los
intervinientes
Consideraciones de la Corte
(i) La demanda no es clara, porque recurre a argumentos
que se contradicen entre sí. Carece de certeza, porque presupone que los
pliegos tipos serán obligatorios en todos los casos, cuando, en realidad,
únicamente lo serán respecto de las tipologías expresamente allí previstas,
mas no respecto de las otras en las que el Presidente decida expedir pliegos
tipos. Igualmente, presupone que el gobierno ejercerá mal la función de
expedir los pliegos tipo. También, desconoce que la norma misma dispone que
los pliegos tipo deberán tener en cuenta la variedad regional. Por otra
parte, se recurren a argumentos impertinentes, de rango legal,
jurisprudencial y de conveniencia. Por lo tanto, la demanda es insuficiente
ya que no es suficientemente convincente.
Aunque la demanda incurre en algunos
defectos argumentativos, en esencia, no realiza una interpretación indebida
de la norma y formula, de manera específica, una acusación de
inconstitucionalidad que resulta suficiente para desatar el control de
constitucionalidad, en aplicación del principio pro actione.
(ii) Resulta paradójico que las normas
que regulaban la contratación administrativa en vigencia de la Constitución
de 1886, centralista, otorgaran mayor autonomía a los entes territoriales en
materia contractual, que las expedidas en vigencia de la Constitución actual.
El respeto de la autonomía territorial implica del Legislador el respeto de
la competencia normativa residual de las corporaciones públicas
territoriales.  Los pliegos tipo, al ser actos administrativos de trámite, no
son demandables y el detalle de su contenido, impide que permitan el
ejercicio autónomo del gobierno local. Ahora bien, los pliegos tipo no sólo
afectan la autonomía de los entes territoriales, sino de todos los órganos
que constitucionalmente gozan de autonomía y que son sujetos del Estatuto de
Contratación Estatal. Se trata de una norma regresiva en el proceso de
descentralización, al impedir que las autoridades locales elaboren los
pliegos de manera concordante con sus propias realidades y necesidades.
La autonomía constitucionalmente
reconocida a las entidades territoriales no es absoluta y encuentra límites
razonables en aplicación del principio de unidad estatal o de Estado
Unitario. En aplicación de dicho principio, el último inciso del artículo 150
de la Constitución atribuyó competencia al Congreso de la República para
expedir el estatuto general de contratación de la administración pública, facultad
que comprende a las entidades territoriales. La reserva de ley en la materia
determina que los entes territoriales carecen de competencia para regular,
mediante actos administrativos de las corporaciones públicas territoriales,
la contratación administrativa y, por lo tanto, carecen de competencia para
expedir estatutos territoriales de contratación.
La estandarización de los pliegos tipo
que prevé la norma bajo control no desconoce la autonomía de las entidades
territoriales, ya que se refiere únicamente al proceso de selección del
contratista, en cuanto a las condiciones habilitantes y los factores de
ponderación, asuntos en los que las entidades territoriales carecen de
autonomía, como consecuencia derivada del principio de unidad estatal, que
implica el sometimiento a las leyes de la República.
(ii) La estandarización es
constitucional, por los fines que persigue: eficiencia y objetividad en la
selección de contratistas. Además, la autonomía de las entidades
territoriales es legítimamente objeto de límites legales. Sin embargo, dichas
limitaciones deben ser razonables y proporcionadas, lo que no ocurre con la
norma cuestionada, ya que no prevé que los pliegos tipo tendrán condiciones
generales de la contratación, sino regulan requisitos precisos y detallados
como condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos de escogencia y
la ponderación precisa y detallada de los mismos. Por lo tanto, indebidamente
interpretados, no dejarían margen a la entidad para individualizar su
contratación. Por esta vía, se afectaría la autonomía de los entes territoriales
para gestionar sus propios asuntos y para intervenir la economía, a través de
la contratación. Por lo tanto, debería condicionarse su exequibilidad a que
cuando se expidan los pliegos tipo, éstos únicamente contengan condiciones
generales, dejando margen a la entidad territorial.
Para otro interviniente, si se concluye
que los pliegos tipo son actos administrativos de carácter general, serían
inexequibles, porque serían rígidos e inmodificables, lo que afecta la
autonomía de las entidades territoriales para gestionar sus propios
intereses. Por el contrario, si se identifican como un proyecto de negocio
jurídico, permitirían su adaptación si resultan incoherentes, inadaptados o
incluyen condiciones técnicas, económicas o habilitantes, que no responden a
la realidad del mercado local.
Aunque la Corte Constitucional comparte
que la indebida interpretación y aplicación de la norma demandada podría
terminar poniendo en riesgo la autonomía de las entidades territoriales y el
principio de eficacia administrativa, dicho riesgo no surge de la norma en
cuestión, razón por la cual, en ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad, no se hace necesario realizar condicionamientos a su
exequibilidad. La verificación de la validez concreta de los pliegos tipo,
deberá realizarse, caso a caso, mediante los mecanismos de control abstracto
de actos administrativos, ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo y de control concreto, mediante la excepción de
inconstitucionalidad cuya declaratoria exige motivación e implica
responsabilidades.
La naturaleza jurídica de los pliegos de
condiciones como actos administrativos no genera su inconstitucionalidad ya
que, al ser expedidos por el Presidente de la República, son manifestaciones
de su competencia reglamentaria constitucionalmente asignada. En tratándose
de actos administrativos, son objeto de controles abstractos y concretos de
validez.
(iv) La autonomía de las entidades
territoriales, en el Estado Unitario, no es absoluta y puede ser limitada por
la Constitución y la Ley. Igualmente, en materia de contratación estatal, en
virtud del artículo 150 de la Constitución, el Legislador dispone de un
amplio margen de configuración normativa. Dicha facultad no se limita a la
administración nacional, ya que la expresión “especialmente” utilizada
por el artículo 150, no significa que el Legislador carezca de competencia
respecto de la contratación de las entidades territoriales. La norma bajo
control, no afecta de manera alguna  la autonomía de las entidades territoriales,
ya que no se impide que éstas administren sus recursos propios, determinar
sus necesidades, formular el plan anual de adquisiciones y escoger el tipo
contractual. La autonomía de los entes territoriales no se materializa en la
selección del contratista y la adjudicación, sino en la determinación de las
necesidades, la planeación, la ejecución y la liquidación del contrato. La
norma no afecta entonces la autonomía de las entidades territoriales, pero si
se concluyera que sí, esta es razonable  y proporcionada, porque persigue
fines como la lucha contra la corrupción, la protección del patrimonio
público, la democratización en el acceso a los contratos estatales, la
participación libre en los procesos de selección, la libre competencia, la
selección objetiva y la transparencia. Finalmente, la facultad presidencial
para expedir los pliegos tipo, es una manifestación de su poder reglamentario
de la ley.
Las expresiones demandadas del artículo 4
de la Ley 1882 de 2018 no vulneran la autonomía constitucional de las
entidades territoriales, ya que la facultad atribuida al Presidente de la
República para estandarizar algunos elementos de los pliegos de condiciones,
no se predica de los elementos esenciales de la autonomía de estos entes, en
materia contractual. Así, las entidades territoriales continuarán expidiendo
pliegos de condiciones individualizados para cada contratación en la que
podrán determinar autónomamente los elementos del contrato, como respuesta a
la necesidad que, en ejercicio de su autonomía, se pretende satisfacer. La
norma no introduce mecanismo alguno de tutela administrativa en materia
contractual y, por el contrario, se trata de una materia en la que el
Legislador goza de amplio margen de configuración normativa. Por lo tanto, no
le asiste razón al accionante al considerar que, respecto de los entes
territoriales, el Congreso de la República disponga de una competencia
reducida, para la expedición del estatuto general de contratación de la
administración pública es un asunto con reserva de ley.
En la expedición concreta de los pliegos
de condiciones tipo, el Gobierno Nacional deberá evitar afectar la autonomía
de las entidades territoriales o el principio de eficacia administrativa. Por
lo tanto, la participación en su elaboración, su permanente revisión para ser
adaptados y el control abstracto y concreto de validez, son mecanismos que
contribuyen a la adecuación de dichos instrumentos, para el logro de sus
objetivos, sin sacrificar otros contenidos constitucionales.
87.
Con fundamento en lo
anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que las expresiones
bajo control, deben ser declaradas exequibles, por el cargo examinado.
G.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
88.
Le correspondió a la
Corte Constitucional decidir una demanda contra algunas expresiones contenidas
en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, que adicionó un parágrafo al artículo
2 de la Ley 1150 de 2007, en las que se atribuye competencia al Gobierno Nacional
para adoptar documentos tipo para los pliegos de condiciones de determinados
contratos y también lo autoriza para adoptar dichos documentos tipo respecto de
los otros contratos o procesos de selección y se prevé que los mismos deberán
ser utilizados obligatoriamente por todas las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, en los procesos de
selección que adelanten.
89.
De manera preliminar y,
en aplicación del principio pro actione, concluyó la Corte que la demanda
era apta para permitir un pronunciamiento de fondo en cuanto a la
constitucionalidad de la norma. A continuación, a partir de los argumentos del
escrito ciudadano, este tribunal formuló el siguiente problema jurídico: ¿La facultad atribuida al Gobierno Nacional
por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, para adoptar documentos tipo para los
pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras
públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría
de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras
o en cualquier otro tipo de contrato o proceso de selección, que considere el
Gobierno Nacional y que deben ser obligatoriamente utilizados por todas las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación, en sus respectivos
procesos de procesos de selección, desconoce la autonomía de las entidades
territoriales, prevista en los artículos 1 y 287 de la Constitución Política?
90.
Para responder a este
problema jurídico, la Corte Constitucional (i) determinó el margen de
configuración del legislador en materia de contratación pública, frente a la
autonomía de las entidades territoriales. Al respecto, concluyó que la
competencia atribuida por el último inciso del artículo 150 de la Constitución
es amplia y no se encuentra restringida en lo que concierne a la contratación
de las entidades territoriales las que, carecen de competencia constitucional
para expedir estatutos territoriales de contratación pública. Sin embargo,
advirtió que en ejercicio de dicha facultad, el Legislador no puede desconocer
la autonomía de las entidades territoriales en materia de contratación para
gestionar sus propios asuntos la que, en particular, les confiere la facultad
para determinar sin intervención o tutela exógena, las necesidades que se
pretenden satisfacer, su priorización, la decisión de recurrir a la
contratación, la configuración concreta de los elementos del contrato y la
dirección tanto de la selección, como de la ejecución contractual, en el marco
del ordenamiento jurídico. (ii) Estudió igualmente la relación que existe entre
los pliegos de condiciones individualizados y aquellos estandarizados, respecto
de la materialización de los principios de la función administrativa. Concluyó
al respecto que aunque ambas figuras encuentran fundamento constitucional en
los mandatos de optimización previstos en el artículo 209 de la Constitución y
el Legislador goza de un amplio margen para configurar su régimen jurídico y
para combinarlos, el principio constitucional de eficacia de la función
administrativa implica que la estandarización de los pliegos de condiciones no
puede convertirse en un obstáculo para la consecución de los fines de interés
general confiados a cada autoridad administrativa, razón por la cual, los
documentos normalizados deben permitir adecuados márgenes de discrecionalidad,
como instrumento indispensable para la eficacia administrativa. (iii)
Finalmente, determinó la constitucionalidad de las expresiones demandadas, a
través de un examen del alcance de los pliegos de condiciones tipo, respecto de
la autonomía de las entidades territoriales. Encontró la Corte en el control
abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de
la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se
predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de
escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas,
materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen
de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de
las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en
la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios
intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la
identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos
del contrato. Finalmente, indicó que el respeto de la autonomía de las
entidades territoriales, así como del principio constitucional de eficacia de
la función administrativa, se garantiza a través de los mecanismos
institucionales de control abstracto de validez de actos administrativos, ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y concreto, mediante la
excepción de inconstitucionalidad la que exige la expedición de un acto administrativo
motivado e involucra la responsabilidad por su adopción.
91.
En razón de las
anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional declarará
la exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 4 de la Ley 1882 de
2018.
III.      DECISIÓN
La Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR, respecto del presente asunto, la suspensión de
términos ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura.
Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones demandadas del
artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, Por la cual se adicionan, modifican y
dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en
Colombia, la Ley de Infraestructura y se dictan otras disposiciones, en
cuanto al cargo de vulneración de los artículos 1 y 287 de la Constitución
Política.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
- Salvamento de voto -
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En la Secretaría General de la Corte Constitucional se
recibieron oportunamente escritos de intervención de las siguientes personas: (i) Gloria Carolina Valencia
Tello, profesora de la Universidad del Rosario; (ii) Jorge Hernán Beltrán
Pardo; (iii) Gilberto Toro Giraldo, Director Ejecutivo de la Federación
Colombiana de Municipios; (iv) Jorge Enrique Santos Rodríguez; (v) Alberto
Montaña Plata, Director del Departamento de Derecho Administrativo de la
Universidad Externado de Colombia (vi) Melba Fabiola Clavijo de Jácome,
Secretaria Jurídica del Municipio de Bucaramanga; (vii) Julia Inés Palacio
Jaramillo, Subsecretaria de Prevención del Daño Antijurídico de la Alcaldía de
Medellín; (viii) Luis Bernardo Díaz Gamboa, Decano de la Facultad de Derecho de
la UPTC; (ix) Juan Mauricio Gonzáles Negrete; (x) Juan Martín Caicedo Ferrer,
Presidente Ejecutivo de la Cámara Colombiana de la Infraestructura; (xi)
Santiago Gutiérrez Borda, Claudia Amore Jiménez y Alberto Echavarría
Saldarriaga, miembros directivos de la Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia, ANDI; (xii) Germán Cardona Gutiérrez, Ministro de transporte; (xiii)
Silvia Juliana Ramírez Rosas, Secretaria General de la Agencia Nacional de
Contratación Colombia Compra Eficiente; (xiv) Luis Carlos Vergel Hernández,
apoderado especial del Departamento Nacional de Planeación; (xv) Luz Adriana
Vásquez Trujillo, Directora del Departamento Administrativo de Contratación
Pública del municipio de Santiago de Cali; (xvi) Odette Spir Cardozo, Directora
Ejecutiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros; (xvii) Francisco José Chaux
Donado, viceministro encargado de las relaciones políticas del Ministerio del
Interior; (xix) José Andrés O´meara Rivera, Director General de la Agencia
Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente; (xx) José Fernando Villegas
Hortal, Director Ejecutivo de la Cámara Colombiana de la Infraestructura –
Seccional Antioquia (xxi) María Isabel Alvarado
Cabal, Representante legal de la Cámara Colombiana de
la Infraestructura – Seccional Occidente (xxii) Héctor Carbonell Gómez, Cámara
Colombiana de la Infraestructura – Seccional Norte; (xxiii) Jorge Iván Rincón
Córdoba, Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad
Externado de Colombia.
[2]  Germán Enrique Gómez, en calidad de
Secretario Jurídico de la Gobernación de Cundinamarca, solicitó
extemporáneamente la exequibilidad de la norma. Alegó que en materia de contratación pública, la competencia es del Congreso. La
norma no afecta la autonomía de los entes territoriales porque no excluye que
éstos determinen los bienes y servicios que requieren para satisfacer sus
necesidades. Afirmó que en el Departamento, la utilización de pliegos tipo ha
aumentado el incremento del número de propuestas. Yuri Maireth Cortés Cifuentes, por fuera del término solicitó la
declaratoria de exequibilidad. Sostuvo que la autonomía territorial no es un
derecho fundamental, por lo que no existe un núcleo esencial. De acuerdo con el
artículo 287 de la CP “existe una relación de subordinación de las entidades
territoriales respecto del nivel central”. El Legislador puede establecer
reglas respecto de las entidades cobijadas por el Estatuto de contratación
pública. La norma demandada no crea una restricción para ejercer las potestades
del artículo 287 de la CP, porque, entre otras cosas, éstas podrán determinar
las características de los bienes y servicios que requieran.
[3] Recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 5
de septiembre de 2017.
[4] Juan Carlos Cortés González.
[5] En su orden de intervención: Gloria Carolina Valencia Tello,
profesora de la Universidad del Rosario; Jorge Hernán Beltrán Pardo; Juan
Martín Caicedo Ferrer, Presidente Ejecutivo de la Cámara Colombiana de la
Infraestructura; Santiago Gutiérrez Borda, Claudia Amore Jiménez y Alberto
Echavarría Saldarriaga, miembros directivos de la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia, ANDI; Germán Cardona Gutiérrez, Ministro de
transporte; Silvia Juliana Ramírez Rosas, Secretaria General de la Agencia
Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente; Luis Carlos Vergel
Hernández, apoderado especial del Departamento Nacional de Planeación; y, Jorge
Iván Rincón Córdoba, Director del Departamento de Derecho Administrativo de la
Universidad Externado de Colombia.
[6] En la sentencia C-104 de 2016, se manifestó que: “el control de
constitucionalidad de las leyes es una función jurisdiccional que se activa,
por regla general, a través del ejercicio del derecho de acción de los
ciudadanos, para lo cual se exige la presentación de una demanda de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de los casos en los que la propia
Constitución impone controles automáticos, como ocurre con las leyes
aprobatorias de tratados internacionales o las leyes estatutarias.” No
obstante, con el propósito de que la Corte pueda ejercer su función de
guardiana de la integridad y supremacía de la Carta, es obligatorio que dicha
acusación reúna los requisitos mínimos consagrados en el Decreto Ley 2067 de
1991, en los términos en que han sido definidos por la jurisprudencia
constitucional. De no ser así, y si el caso llega a la instancia de decisión de
la Sala Plena, este Tribunal deberá proferir un fallo inhibitorio, por la
ineptitud sustantiva de la demanda.
[7] Jorge Enrique Santos Rodríguez y Federación BUSCAR QUIÉN
[8] El Auto 531/19, la Sala Plena de la Corte Constitucional aceptó el
impedimento puesto de presente por el Procurador General de la Nación, luego de
considerar que “la Federación Colombiana de Municipios intervino
durante el trámite legislativo y formuló varias objeciones al proyecto de Ley,
una de las cuales era justamente la disminución inconstitucional de la
autonomía de las entidades territoriales, por esta facultad otorgada al
Gobierno Nacional. En respuesta a dichas objeciones, el Contralor General de la
República y el Procurador General de la Nación remitieron una comunicación al
Congreso de la República, que se encuentra publicada en la Gaceta del Congreso
número 1064 de 2017, en la que expresaron que “Se considera
que uno de los objetivos del proyecto de ley es unificar criterios frente a la
aplicación de los principios de contratación, esto debido a que la diversa
interpretación de los principios por parte de algunas entidades ha debilitado
el proceso de selección idónea de proponentes. ǁ Mediante el Decreto
número 4170 de 2011 se crea Colombia Compra Eficiente, reconociendo entre otras
la necesidad estratégica de crear políticas unificadas que sirvan de guía a los
administradores de compras y que permitan monitorear y evaluar el desempeño del
sistema y generar mayor transparencia en las compras. ǁ Por esta razón se
debe analizar el alcance de la expresión “autonomía regional” y comprender el
mandato legal que se le otorgó a Colombia Compra Eficiente como entidad del
orden nacional que tiene a cargo la organización de las compras del gobierno,
para que sus lineamientos no sean opcionales sino obligatorios. ǁ La
norma no contradice el principio de autonomía de las entidades territoriales
pues de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política señala que
Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, a su vez el
artículo 287 establece que las entidades territoriales gozan de autonomía para
la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la
ley” (negrillas originales): Carta de comentarios de la Procuraduría
General de la Nación y de la Controlaría General de la República, al proyecto
de ley número 285 de 2017 Cámara de Representantes y 84 de 2016, Senado, en
Gaceta del Congreso, n. 1064 de 2017, p. 28”.
[9] “El núcleo esencial de la autonomía está constituido, entonces,
en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración
del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las
entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses”: Corte
Constitucional, sentencia C-535/96.
[10] “El contenido esencial de la autonomía se liga así a la ‘gestión
de los propios intereses’, y por ello ha sido entendido como el derecho a
participar a través de órganos propios, en la administración y el gobierno de
los asuntos de interés local. Al conferirse a las localidades la gestión de sus
propios asuntos se está reservando al poder central las cuestiones que atañen
con un interés nacional, por lo cual, en aras de salvaguardar este último y de
proteger el principio unitario, le compete al legislador la regulación de las
condiciones básicas de la autonomía local. Corte Constitucional, sentencia C-535/96.
[11] “(…) esta Corte considera que la introducción del concepto de
autonomía, que implica un cambio sustancial en las relaciones centro-periferia,
debe en todo caso ser entendida dentro del marco general del Estado
unitario.  De esta forma, a la ley corresponderá definir y defender los
intereses nacionales, y para ello puede intervenir en los asuntos locales,
siempre que no se trate de materias de competencia exclusiva de las entidades
territoriales. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que de lo que se
trata es de armonizar los distintos intereses, y no simplemente de delimitarlos
y separarlos”: Corte Constitucional, sentencia C-004/93.
[12] “Debe protegerse el derecho de cada entidad a autodirigirse en
sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política
que ostentan”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96.
[13] El artículo 189 de la Constitución
atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa,
la responsabilidad del mantenimiento del orden público. Por su parte, el artículo 296 de la Constitución dispone que “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento
donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se
aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores;
los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los
mismos efectos en relación con los de los alcaldes”.
[14] “La autonomía de las entidades territoriales es, a la vez,
un principio constitucional y un derecho de estas colectividades. Como derecho,
implica que los elementos de su contenido deben encontrarse efectivamente a
disposición de la correspondiente colectividad, por lo que, no pueden ser
proclamas meramente formales o nominales, sino debe tratarse de derechos o
potestades de ejercicio efectivo”: sentencia C-189/19, que condicionó los
topes para los gastos de funcionamiento de los concejos municipales, luego de
concluir que, en la práctica, podían impedir el funcionamiento efectivo de la
corporación municipal y, por esta vía, el ejercicio de las competencias de la
entidad territorial.
[15] Corte Constitucional, sentencia C-1112/01.
[16] Sentencia C-189/19.
[17] “(…) se afirman los intereses locales pero se reconoce la supremacía
de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades
territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un
contexto unitario”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96.
[18] “Por ello no hay que confundir autonomía con  autarquía, la
cual expresa la autosuficiencia -se basta a sí misma- plena y total.  En
otras palabras, la autarquía rompe con el modelo del Estado unitario y la
transforma en Estado compuesto, donde ya no hay unidad legal, sino concurrencia
de órdenes jurídicas en una asociación de intereses jurídico-políticos, de modo
que no hay un interés general unitivo, sino compuesto”: Corte
Constitucional, sentencia C-216/94. “Dicha autonomía como lo ha
reconocido varias veces la Corte no significa autarquía, sino que comporta la
atribución de competencias propias y la afirmación de derechos y poderes
exigibles y oponibles a las autoridades de los niveles superiores del Estado”:
Corte Constitucional, sentencia C-284/97.
[19] “Estado unitario presume la centralización política, que exige
unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que
tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración
de justicia común”: Corte Constitucional, sentencia C-579/01.
[20] La función jurisdiccional radica en la Nación y su funcionamiento
debe ser desconcentrado (artículo 228 de la Constitución), mas no
descentralizado. El manejo de las relaciones internacionales es una función
radicada exclusivamente en el Presidente de la República (artículo 182, n. 2 de
la Constitución). La política monetaria, incluido el acuño de la moneda, es una
función exclusiva del Banco de la República (artículo  371 de la Constitución).
[21] Los artículos 150 y 189 de la Constitución delimitan los órganos
que constitucionalmente pueden ejercer la función legislativa.
[22] El artículo 298 de la Constitución, dispone que “Los
departamentos ejercen funciones administrativas”.
[23] “(…) por disposición expresa del art. 352 de la nueva
Constitución, ese poder homologador de la Ley Orgánica se extiende a los demás
presupuestos, sean los que elaboren los entes descentralizados por servicios
como los que adopten las entidades autónomas territoriales”: Corte
Constitucional, sentencia C-478/92.
[24] El segundo inciso del numeral 12, del artículo 300 de la
Constitución dispone “Los planes y programas de desarrollo de obras públicas
serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales,
regionales y nacionales”. También el segundo inciso del artículo 339 dispone:
“Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada
entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo” Igualmente, el
artículo 352 de la Constitución dispone que la Ley Orgánica del Presupuesto
regulará lo relativo a los “presupuestos de la Nación, de las entidades
territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel
administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo”.
[25] En materia penal y disciplinaria, el control es uniforme. En
materia fiscal, el control se organiza a partir de la naturaleza de los
recursos: endógenos o exógenos.
[26] El Legislador desarrolló el artículo 60 de la Constitución,
mediante el artículo 17 de la Ley 226 de 1995 que dispone: “Las entidades
territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participación
de que sean titulares, se regirán por las disposiciones de esta Ley,
adaptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas y aquéllas.
ǁ Los Concejos Municipales o Distritales o las Asambleas Departamentales,
según el caso autorizarán, en el orden territorial las enajenaciones
correspondientes”. Esta norma fue declarada exequible mediante la sentencia
C-391/96.
[27] El artículo 2 de la Ley 1952 de 1994, Orgánica del Plan Nacional de
Desarrollo dispone: “ÁMBITO DE APLICACIÓN. La Ley Orgánica del Plan de
Desarrollo se aplicará a la Nación, las entidades territoriales y los
organismos públicos de todo orden”.
[28] El Decreto 111 de 1996, que compila el Estatuto orgánico del
Presupuesto, prevé disposiciones que regulan la formulación de los presupuestos
de las entidades territoriales, en desarrollo del artículo 352 de la
Constitución, según el cual “Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo
correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los
presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y
entidades estatales para contratar”.
[29] Inciso final del artículo 150 de la Constitución.
[30] La autonomía de las entidades territoriales se predica de la
gestión de “sus asuntos propios; es decir, aquellos que solo
a ellos atañen” (negrillas originales): Corte Constitucional, sentencia
C-579/01.
[31] “(…) la estabilidad económica de la nación constituye
un interés de alcance eminentemente nacional, llamado a ser objeto
de una regulación expedida por el órgano nacional competente
para ello” (subrayas originales): Corte Constitucional, sentencia C-579/01.
[32] Por ejemplo, ya que el manejo de los recursos de fuente endógena es
un asunto confiado a la autonomía de los entes territoriales y el manejo de las
relaciones internacionales compete al Presidente de la República, “la prohibición
de las exenciones de los tributos territoriales, prevista en el artículo 294,
no prohíbe que los tratados confieran esas exenciones, siempre y cuando la
Nación establezca mecanismos para compensar a las entidades territoriales por
eventuales afectaciones de sus ingresos, debido a dichas exenciones”:
sentencia C-315/04.
[33] En efecto, cuando en la Asamblea Nacional Constituyente se
discutió la disposición constitucional en comento no se realizó debate alguno
sobre su significado normativo. Simplemente el precepto superior en mención se
aprobó considerando la pertinencia de que la función de expedir un estatuto
contractual para el Estado quedara expresamente consagrada en cabeza del
Congreso de la República”: sentencia C-949/01.
[34] “(…9 cree la Corte que el mandato establecido en el artículo 150
Fundamental, para que el Congreso dicte un estatuto general de contratación de
la administración pública y en especial de la administración nacional, implica
el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del legislador para
diseñar un régimen legal cuya finalidad sea  la de propender al logro de
los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el
cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios
por parte de los órganos públicos mediante la contratación”: sentencia
C-949/01, reiterada, entre otras, en las sentencias C-713/09 y C-618/12.
[35] “De la Constitución no surge la identidad entre un estatuto y
una ley estatutaria. Mientras el primer concepto es genérico y aplicable
al conjunto normativo referente a una materia cualquiera -eventualmente
integrado por normas constitucionales, legales o de otro nivel, agrupadas o
dispersas-, las leyes estatutarias se caracterizan precisamente por estar
destinadas a la regulación materias constitucionalmente determinadas y
precisas. En suma, el estatuto general de contratación de la administración
pública no corresponde con el tipo de leyes estatutarias, y su naturaleza y
proceso de expedición es el propio de las leyes ordinarias”: sentencia
C-711/12.
[36] “La amplitud de las actividades directamente relacionadas con la
función electoral explica que la jurisprudencia de esta Corte haya concluido
que la reserva de ley estatutaria en la materia, prevista en el literal c del
artículo 152 de la Constitución Política, no pueda ser objeto de la
interpretación restrictiva que rige en cuanto a la reserva de ley estatutaria
en materia de derechos fundamentales y, por el contrario, deba ser entendida de
manera suficientemente amplia para que se cumplan los objetivos queridos por el
Constituyente: contrario a lo que ocurre en materia de derechos y deberes
fundamentales, la amplitud de la reserva de ley estatutaria no vacía la
competencia del legislador ordinario, teniendo en cuenta el carácter delimitado
de las actividades y órganos que se involucran en las funciones electorales, es
decir, que no se corre el riesgo de limitar excesivamente las competencias del
Congreso de la República en las que la ley ordinaria es la regla general”:
sentencia C-283/17.
[37] “Ciertamente, lo que se persigue al formar cuerpos jurídicos de
las características anotadas, es precisamente integrar en un único régimen
jurídico,  revestido de fuerza obligatoria y, por tanto vinculante, el
conjunto de las disposiciones legales vigentes sobre una determinada materia, a
fin de crear un régimen legal sistemático y armónico que por virtud de la
coherencia y completud  propias de los cuerpos legales de las
características anotadas, se traduzca en certeza y seguridad jurídicas, de modo
que se asegure su observancia y aplicación”: sentencia C-558/92.
[38] “Las consideraciones precedentes conducen a declarar que el
precepto acusado podía incorporarse a un decreto dictado por el Presidente de
la República en ejercicio de facultades extraordinarias y, por lo tanto, no se
configuró la inconstitucionalidad planteada, toda vez que su materia -la
contratación administrativa- no ha sido reservada por la Constitución para el
trámite excepcional de las leyes estatutarias”: sentencia C-633/96.
[39] “En este orden de ideas, la Corte considera que no le asiste
razón al demandante, pues los mandatos acusados no infringen el inciso final
del artículo 150 de la Carta, y por el contrario son pleno desarrollo del
artículo 69 ibídem, que garantiza la autonomía universitaria y autoriza al
legislador para expedir un régimen especial aplicable a las universidades
estatales, lo que permite que en materia contractual se rijan por disposiciones
distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública -Ley 80 de 1993-, el cual es aplicable a los entes
públicos que en párrafos anteriores se mencionaron”: sentencia
C-547/94.
[40] El carácter general del estatuto busca “reflejar el
querer del constituyente de que exista un estatuto que regule toda la actividad
contractual del Estado con arreglo a unos principios universales”:
sentencia C-949/01l.
[41] “La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y
privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación
dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a
las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el
fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que
emanan de la relación contractual.”: sentencia C-178/96.
[42] Sentencia C-738/01. La reserva de Ley en materia de los
procedimientos de selección de contratistas se confirma en el artículo 273 de
la Constitución, donde se prevé que “A solicitud de cualquiera de los
proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de
control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una
licitación tenga lugar en audiencia pública. Los casos en que se aplique el
mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de
las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán
señalados por la ley”.
[43] Estos elementos fueron desarrollados en la Ley 80 de 1993, a través
de la cual “(…) el legislador expidió un ordenamiento general que recogiera
las normas fundamentales que guiaran la actividad contractual del Estado para
el adecuado cumplimiento de sus fines en procura de la obtención del interés
general”: sentencia C-508/02.
[44] “Por la misma razón tampoco es válido considerar que el precepto
constitucional obliga al legislador a dictar un estatuto contractual que
desarrolle la materia en forma integral y casuística, por cuanto una concepción
de esta naturaleza significa que el constituyente quiso desconocer el campo de
acción que le corresponde a la administración respecto de los contenidos
normativos, que al estar expuestos a las cambiantes circunstancias, demandan
una regulación ágil y expedita que permita lograr la debida ejecución de la
ley”: sentencia C-949/01.
[45] “Menos aún del precepto superior puede inferirse la obligación
para el legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la
legislación existente en materia contractual, pues si ésta hubiera sido la
voluntad del constituyente, en el artículo 150 Fundamental se habría autorizado
al Congreso de la República para expedir un estatuto único de contratación para
el Estado y no un estatuto general como finalmente quedó redactada la aludida
competencia legislativa”: sentencia C-949/01. “(…) no existe ninguna
disposición normativa que imponga al Legislador la obligación de incorporar en
un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia contractual,
pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en la Norma Suprema se
habría autorizado al Congreso de la República para expedir un estatuto único de
contratación para el Estado y no un estatuto general como prevé la disposición
constitucional”: sentencia C-126/16.
[46] “Desde luego, se trata de una atribución específicamente confiada
a la rama legislativa en cuanto toca con disposiciones generales que se aplican
a la administración cuando ésta adelanta actos de gestión, los cuales, dada su
naturaleza, deben ser regulados por la ley, por ser ella el medio idóneo para
fijar el ámbito de competencia a las actuaciones de las entidades públicas,
preservando así la transparencia en la contratación”: sentencia C-448/92.
[47] “La ratio juris del estatuto contractual
estriba en el hecho de que en un régimen democrático es preciso asegurar la
intervención de un órgano colegiado de representación popular en un proceso que
compromete la responsabilidad y el patrimonio nacional” (negrillas
originales): sentencia C-449/92.
[48] En esa oportunidad, concluyó la Corte que, “el Congreso pretende
"revisar", cuando sólo está facultado para autorizar o aprobar”.
En realidad, “el Congreso puede, en la ley de autorizaciones, determinar en
abstracto las condiciones para las prórrogas, adiciones o modificaciones del
contrato, y dejar al Gobierno la posibilidad discrecional de analizar la
convivencia, oportunidad y necesidad de la decisión administrativa contractual.
Lo que no puede es inmiscuirse en órbitas de otros poderes, por expresa
prohibición de la Constitución”: sentencia C-449/92.
[49] La Ley 110 de 1991, Código Fiscal de Colombia, reguló los
procedimientos de selección de contratistas de la administración nacional, pero
los mismos fueron regulados, en lo territorial, por los departamentos.
[50] “Los
denominados manuales de contratación pueden enmarcarse
dentro de la potestad de auto-organización reconocida a cada entidad estatal,
toda vez que los mismos tienen un campo de aplicación que se restringe a cada
organismo administrativo. En otras palabras, es una norma de carácter interno
ya que regula relaciones de carácter inter-orgánico”: Consejo de Estado,
Secc. 3, sentencia del 14 de abril de 2010, Pablo Enrique Manrique Convers
contra Ministerio del Interior y otros, rad. 2001694, exp.
11001-03-26-000-2008-00101-00 (36054B).
[51] “(…) su objeto no es otro distinto a reglamentar temas
administrativos del manejo de la contratación estatal – funcionarios
que intervienen en las distintas etapas de la contratación, en la
vigilancia y ejecución del negocio jurídico, entre otros -, es decir aspectos
administrativos del trámite y desarrollo contractual”: Consejo de Estado,
Secc. 3, sentencia del 14 de abril de 2010, Pablo Enrique Manrique Convers
contra Ministerio del Interior y otros, rad. 2001694, exp.
11001-03-26-000-2008-00101-00 (36054B).
[52] “(…) cuando la entidad decide expedir un manual
de contratación queda vinculada a él con la fuerza propia de los
reglamentos internos, siendo en todo caso obligatoria la sujeción a los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal”: Consejo de
Estado, Secc. 2, Sub. A, sentencia del 10 de mayo de 2018, Sandra Patricia
Salazar Achinte contra Caprecom, rad. 2115186, exp.
11001-03-25-000-2011-00502-00 (1938-11).
[53] El artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto de compilación 1082 de 2015, Decreto
único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional
dispuso que “Las Entidades Estatales deben contar con un manual de
contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos que para el efecto
señale Colombia Compra Eficiente”. En cumplimiento de esta norma, la
Agencia CCE expidió los Lineamientos Generales para la expedición de
manuales de contratación. Dicho documento puede ser consultado en línea en:
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_expedicion_manual_contratacion.pdf
[54] “Al respecto se impone precisar que de conformidad con lo
dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, se
encuentra reservada exclusivamente al Congreso de la República la facultad de
“expedir el estatuto general de contratación de la administración
pública y en especial de la administración nacional”, lo cual permite reiterar
que las entidades públicas no pueden invadir, en modo alguno, la órbita del
legislativo en la expedición de sus Manuales de Contratación”:
Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. A, sentencia del 9 octubre de 2013, Unión
Temporal Databox S.A. y Tandem S.A. contra Banco Agrario de Colombia, rad.
2073636, exp. 25000-23-26-000-2002-01282-01 (30763).
[55] “La razón aducida por el demandante como concepto de la
violación se puede resumir de la siguiente forma: el reglamento expedido por el
ejecutivo excedió su competencia, al otorgar competencia a las entidades
estatales para regular otros procedimientos selectivos a través de
los manuales de contratación. A todas luces, esta clase de
regulaciones es violatoria de los artículos 1, 6, 150.25, 211 de la
Constitución política, porque, la definición de los procedimientos de selección
corresponde al legislador a través de la expedición del Estatuto
de Contratación estatal”: Consejo de Estado, Secc. 3, sentencia del 14 de abril de 2010, Pablo
Enrique Manrique Convers contra Ministerio del Interior y otros, rad. 2001694,
exp. 11001-03-26-000-2008-00101-00 (36054B).
[56] “(…) el Estado cuenta con instrumentos apropiados para alcanzar
esos fines a través del ejercicio de la autonomía para contratar que detenta.
De esta forma, los contratos de la administración pública no constituyen por sí
mismos una finalidad sino que representan un medio”: sentencia C-154/97. “(…) es
innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que
no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos
objetivos del Estado”: sentencia C-713/09.
[57] El artículo 1de la Ley 80 de 1993 dispuso: “DEL OBJETO. La
presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los
contratos de las entidades estatales”. Por su parte, el artículo 2 dispuso:
“DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los
solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación,
las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios,
los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera
sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.
[58] El inciso final del artículo 150 de la Constitución “significa
que, en principio, es el legislador ordinario a quien corresponde dictar
normas, en materia de contratación administrativa, a las cuales debe someterse
tanto la administración central como la descentralizada; pero en razón del
otorgamiento al Presidente de la República de las facultades extraordinarias a
que alude el artículo 39 transitorio se le habilitó especialmente para expedir
las normas de contratación antes mencionadas”: sentencia C-126/93.
[59] El parágrafo del art. 2 de la Ley 80 de 1993 dispuso que “Para
los  solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las
cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales
estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando
en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta
de dichas entidades”.
[60] “(…) en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que
vinculen cooperativas formadas por las entidades territoriales o a las
asociaciones conformadas por las entidades territoriales, son prístina
expresión de la autonomía  de gestión que les es propia dentro del esquema
definido por el artículo 1º. de la onstitución Política”: sentencia
C-040/00.
[61] “A juicio de la Corte, al someter a las cooperativas y a las
asociaciones que conformen las entidades territoriales al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, lejos de contrariar la Constitución
Política, la disposición en comento la desarrolla fehacientemente pues, es bien
sabido que este último, propende  por  hacer efectivos los principios
de  igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en la contratación
pública” (…) “De ahí que, en  criterio de esta Corporación, el
precepto en cuestión constituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta
Política, en cuanto, además somete a un régimen de derecho público la
contratación de estas entidades, con lo cual propende por la eficaz protección
de los recursos públicos con los que esta se efectúa”: sentencia C-040/00.
[62] “(…) lejos de ser un límite a la autonomía municipal, el régimen
previsto por la Ley 80 de 1993 está construido sobre la base de la autonomía de
las entidades estatales en materia contractual, tanto que otorga a ciertas
entidades y dependencias que no cuentan con personería jurídica, una capacidad
especial de contratación y puedan gestionar mejor los aspectos que a ellas
atañen”: sentencia C-738/01.
[63] “(…) la teoría general del Derecho Administrativo explica que
aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un
control jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio si
son objeto de un control llamado “de tutela” por parte de las entidades a las
que se vinculan”: sentencia C-910/07. Ese vínculo de tutela puede ser de
adscripción o de vinculación.
[64] La sentencia C-126/93 declaró inexequible el artículo 24 del
Decreto 2274 de 1991, que disponía: “Régimen Contractual Transitorio. La
declaratoria de emergencia o urgencia evidente para la celebración de
contratos  en los nuevos departamentos requerirá concepto previo y favorable
del Consejo de Ministros”.
[65] “El inciso 2o. del artículo 24 del Decreto 2274 de 1992, a la
luz de las consideraciones precedentes, es evidentemente inconstitucional, por
cuanto un órgano externo, perteneciente a la administración central  y
extraño por completo a la organización departamental, como lo es el Consejo de
Ministros, condiciona la declaratoria de emergencia, o de urgencia de un contrato
departamental  a su concepto previo y favorable. ǁ  Bajo la vigencia
de la Constitución de 1886 la tutela que sobre los departamentos ejercía el
poder central, a través del Gobernador, que era nombrado por el Presidente de
la República, y tenía la condición de agente de éste, desapareció con la
Constitución de 1.991 como se infiere de la elección popular de Gobernadores (
artículo 303 C. P.) y de las normas de los artículos 1o., 287 y 298, (…).
ǁ Si como se acaba de señalar la tutela ha desaparecido, bajo la
perspectiva que se ha analizado, no se aviene con los criterios
constitucionales, el establecimiento en la norma demandada, de una tutela en
materia contractual para los nuevos departamentos y sus entidades
descentralizadas”: sentencia C-126/93.
[66] “(…) la autonomía consiste en el margen o capacidad de gestión
que el constituyente y el legislador garantizan a las entidades territoriales
para que planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y
controlen sus actividades, en aras del cumplimiento de las funciones y fines
del Estado”: sentencia C-1258/01.
[67] El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 dispuso que “Además de las
funciones que se le señalen en la Constitución y la ley, son atribuciones de
los concejos las siguientes: (...) 3. Reglamentar la autorización al
alcalde para contratar, señalando los casos en que se requiere autorización
previa del Concejo”, norma declarada exequible en la sentencia C-738/01.
[68] Sentencia C-738/01.
[69] “En ese sentido, existen casos en los cuales el ejercicio de las
atribuciones normativas autónomas de las entidades territoriales, no se
encuentra sujeto, necesariamente, a la existencia de un régimen anterior
establecido en una ley de la República, puesto que la función administrativa
reguladora que ejercen dichas entidades tiene un fundamento constitucional
autónomo”: sentencia C-738/01.
[70] Sentencia C-738/01.
[71] Numeral 6° del artículo 58 de la Ley 550 de 1999, declarado
exequible en la sentencia C-1319/00.
[72] “Ello, además, no vulnera la autonomía constitucionalmente
reconocida a tales entes, la cual, como muchas veces lo ha explicado esta
Corporación, no es absoluta y debe conciliarse con el principio unitario del
Estado. (…) La razón de ser de esta limitación en materia crediticia
obedece, además, a la necesidad de coordinar la política económica en los
niveles territoriales con la política económica nacional, toda vez que ciertas
variables tales como el déficit fiscal de la nación y de las entidades territoriales,
tienen incidencias macroeconómicas  generales”: sentencia C-1319/00.
Esta idea fue reiterada en la sentencia C-1496/00, donde se precisó que “diversas
normas constitucionales determinan un manejo macroeconómico unitario,
especialmente en lo referente al endeudamiento público (…) Los
departamentos y municipios conservan sus competencias constitucionalmente
reconocidas, especialmente en materia crediticia, pero en forma concurrente con
las competencias asignadas al Estado central y en especial al legislador, que
se justifican por cuanto las variables esenciales de la economía, reclaman un
manejo coordinado y una aplicación uniforme”: sentencia C-1496/00.
[73] El artículo 295 de la Constitución dispone: “Las entidades
territoriales podrán emitir títulos y bonos de deuda pública, con sujeción a
las condiciones del mercado financiero e igualmente contratar crédito externo,
todo de conformidad con la ley que regule la materia”. Por su parte, el
artículo 364 prevé que: “El endeudamiento interno y externo de la Nación y
de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago. La ley
regulará la materia”.
[74] El Decreto Ley 028 de 2008 dispuso en su artículo 13: “Medidas
correctivas. Con el propósito de ejercer el control a los eventos de riesgo
identificados en el presente Decreto, además de las previstas para cada sector
en las normas vigentes, son medidas correctivas: (…) 13.4. Suspensión de procesos contractuales. Es la medida por
la cual la Procuraduría General de la Nación con base en los hallazgos encontrados
en desarrollo de la estrategia prevista en este Decreto, y antes de que sea
expedido el acto de adjudicación respectivo, solicita suspender de manera
inmediata los procesos de selección contractual, en los cuales no se prevea o
aseguren el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en
los servicios o no se adecúen a los trámites contractuales o presupuestales
dispuestos por la ley, e informará a la Unidad Administrativa Especial de
Monitoreo, Seguimiento y Control”.
[75] “(…)la Corte recuerda que los recursos del SGP corresponden a
una fuente exógena de financiación de las entidades territoriales, de manera
que el Legislador –en este caso extraordinario- cuenta con un amplio margen de
configuración para el diseño del sistema de monitoreo y control al gasto
ejecutado con cargo al SGP”: sentencia C-937/10.
[76] “(…) las medidas correctivas de las autoridades departamentales
(en los municipios) y de la Nación (en los departamentos) son expresión del
principio de subsidiariedad”: sentencia C-937/10.
[77] Artículo 160 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único,
declarado exequible mediante la sentencia C-977/02 y reproducido en el artículo
219 de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario.
[78] El artículo 25 del Decreto Ley 222 de 1983 disponía que “Salvo
disposición legal en contrario, la celebración de contratos escritos,
administrativos y de derecho privado de la administración, se someterá a los
siguientes requisitos: (…) e) Concepto del Consejo de Ministros; f)
Firma del Presidente de la República; g) Revisión del Consejo de Estado;
(…)”.
[79] El artículo 2 de la Ley 80 de 1993 define lo que se entiende por
entidades estatales y allí enlista entidades carentes de personalidad jurídica
propia, mientras que el artículo 11 del mismo estatuto determina quién, dentro
de dichas entidades, dispone de capacidad para dirigir las licitaciones y
celebrar los contratos.
[80] Por esta razón, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispuso: “DE
LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de
dichos fines”.
[81] “En un Estado Social y Democrático de Derecho la contratación
estatal, en tanto modalidad de la gestión pública, está regida por los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad
y publicidad, previstos en el artículo 209 de la Constitución”: sentencia
C-499/15.
[82] “(…) la entidad estatal debe cumplir con los antedichos
principios y garantizar que los contratistas también los cumplan, tanto en planeación
como en la celebración y ejecución del contrato estatal”: sentencia
C-499/15.
[83] “A fin de
responder con la mayor eficacia y oportunidad a los requerimientos de los
ciudadanos y de la población en general, se hace cada vez más indispensable el
incremento de la actividad e intervención estatal. La función administrativa se
encuentra dirigida al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad -art. 209 de la Constitución
Política-. ǁ De esta manera, la potestad discrecional emanada de la
administración para el ejercicio de la función pública y el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado deben estar encaminados a la cobertura de dichos
principios, pues la facultad discrecional que tiene la administración para el
adecuado cumplimiento de la función pública, no es ilimitada, sino que debe
estar dirigida a través de los actos administrativos que expida, al logro de
los postulados fundados en el buen servicio a la colectividad, en la
convivencia pacífica y en la vigencia de un orden justo para la protección de
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y creencias y
demás derechos y libertades (CP. art. 2o.)”: sentencia
C-031/95.
[84] “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que
permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines
estatales”: inciso 2 del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
[85] Artículo 13 inciso 1 de la Ley 80 de 1993 e inciso 1 del artículo
40 de la misma Ley.
[86] “(…) el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa
se ve ostensiblemente limitado frente a las reglas del derecho público, en
materia de contratación. Así, por ejemplo, la decisión de contratar o de no
hacerlo no es una opción absolutamente libre sino que depende de las
necesidades del servicio; de igual modo, la decisión de con quién se contrata
debe corresponder a un proceso de selección objetiva del contratista, en todos
los eventos previstos en la ley”: sentencia C-154/97.
[87] “El pliego de condiciones se trata  de un acto jurídico
prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del
proceso de licitación”: Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 03 de mayo de 1999, Germán Torres Salgado contra
Instituto De Desarrollo Urbano Y Valorización “Induval”, rad. 248476, exp.
CE-SEC3-EXP1999-N12344 (12344).
[88] “Como se desprende de su índole de acto administrativo, el
pliego produce efectos jurídicos propios”: Consejo de Estado, Sección 3,
sentencia del 27 de marzo De 1992,  Ceat General De Colombia S.A contra
Empresas Públicas De Medellín, rad.233092, exp. se-sec3-Exp1992-N6353 (6353).
[89] Los pliegos de condiciones rigen diversos mecanismos de selección
de contratistas, tales como la licitación, el concurso, la selección abreviada,
la subasta inversa y la enajenación de bienes en sobre cerrado.
[90] “(…) la entidad pública interesada tiene a su favor la
prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y
adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en
consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad,
consagró unilateralmente en dicho pliego”: Consejo de Estado, Sección 3,
sentencia del 03 de marzo De 1993,  Francisco López Pernaza contra
Establecimiento Público de Valorización Departamental del Valle, rad. 234596,
exp. CE-SEC3-EXP1993(6265).
[91] El pliego de condiciones “es inmodificable e intangible luego de
tal apertura, salvo en los casos expresamente autorizados por el Estatuto
Contractual”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 03 de mayo de
2007, Sociedad Iskra Stevci contra Empresa de Energía de Bogotá, rad. 227417,
Exp. 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209).
[92] “(…) las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer
sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la
cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma
fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a
cargo de las partes”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 03 de
febrero de 1992,  Sociedad Confecciones Cem Ltda contra Fondo De Educación y
Seguridad Vial De Bogotá  - Fondatt -, rad. 252873, exp. CE-SEC3-EXP2000-N10399
(10399).
[93] Artículo 30.2 de la Ley 80 de 1993 y artículo 2.2.1.1.2.1.3 del
Decreto reglamentario 1082/15, concordante con el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del
mismo decreto.
[94] “(…) no es procedente modificar ilimitadamente el pliego,
mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las
previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y
derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento
de selección del contratista: oferentes y entidad. (…) Dicho en otras
palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo
dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del
contrato que han de celebrar”: Consejo de Estado, Sección
3, sentencia del 29 de enero de 2004, Sociedad Construcciones C.F. Ltda contra
Fondo Aeronáutico Nacional, rad. 224422, exp.
25000-23-26-000-1993-8696-01(10779).
[95] El artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto reglamentario 1082 de 2015
dispuso los elementos mínimos que deben contener los pliegos de condiciones,
entre los que se resaltan: “1.    La descripción técnica, detallada y
completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto
nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario
con el tercer nivel del mismo. 2.    La modalidad del proceso de selección y su
justificación.
3.    Los criterios de selección, incluyendo los factores de
desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar. 4.    Las condiciones de
costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección
objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista. (…) 6.    Las causas que dan lugar a rechazar una oferta. 7.
El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de
si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor,
el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar. 8.    Los
Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del
Riesgo entre las partes contratantes. (…) 11. Los términos, condiciones
y minuta del contrato (…) 14. El Cronograma”.
[96] Los pliegos de condiciones “contienen la voluntad de la
administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el
contratista que resulte favorecido”: Consejo de Estado, Sección 3,
sentencia del 03 de febrero de 1992,  Sociedad Confecciones Cem Ltda contra
Fondo De Educación y Seguridad Vial De Bogotá  - Fondatt -, rad. 252873, exp.
CE-SEC3-EXP2000-N10399 (10399).
[97] “(…) los pliegos de condiciones forman parte esencial del
contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las
partes y son la base para la interpretación e integración del contrato”:
Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 03 de febrero de 1992, Sociedad
Confecciones Cem Ltda contra Fondo De Educación y Seguridad Vial De Bogotá  -
Fondatt -, rad. 252873, exp. CE-SEC3-EXP2000-N10399 (10399).
[98] Los pliegos de condiciones “son el reglamento que disciplina el
procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido
y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal
en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio
cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la
etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del
contrato y hasta su fase final.  De ahí el acierto de que se tengan como “la
ley del contrato””: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 03 de
febrero de 1992,  Sociedad Confecciones Cem Ltda contra Fondo de Educación y
Seguridad Vial de Bogotá  - Fondatt -, rad. 252873, exp. CE-SEC3-EXP2000-N10399
(10399). “(…) el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción
entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 29 de enero de 2004,
Sociedad Construcciones C.F. Ltda contra Fondo Aeronáutico Nacional, rad.
224422, exp. 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779).
[99] “El reconocimiento del principio superior de la igualdad de
oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el régimen de contratación
estatal (CP art.150 in fine) establezca procedimientos o mecanismos que le
permitan a  la administración seleccionar en forma objetiva y libre a quien
haya hecho la oferta más favorable, mediante la fijación de reglas generales e
impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar incluir
cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia
cualquier  proponente,  sin entrar  a predeterminar, claro  está,  al sujeto
-persona natural o jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente
contrato”: sentencia C-887/02.
[100] “(…) la administración no puede establecer criterios
irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso
de selección como en la ejecución del contrato estatal,  so pena de  ineficacia
de dichas cláusulas”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 03 de
mayo de 1999, Germán Torres Salgado contra Instituto de Desarrollo Urbano y
Valorización “Induval”, rad. 248476, exp. CE-SEC3-EXP1999-N12344 (12344).
[101] “ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos
del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y
además cuando: (…) 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en
que se fundamenten”: Ley 80 de 1993.
[102] El artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto reglamentario 1082 de 2015
dispone: “Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos
son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de
condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante
el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos,
además de los indicados para cada modalidad de selección: 1.    La descripción
de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2.    El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones,
permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye
diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3.    La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo
los fundamentos jurídicos. 4.    El valor estimado del contrato y la
justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por
precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y
soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad
Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor
estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en
concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe
publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5.    Los
criterios para seleccionar la oferta más favorable. 6.    El análisis de Riesgo
y la forma de mitigarlo. 7.    Las garantías que la Entidad Estatal contempla
exigir en el Proceso de Contratación”. 8.    La indicación de si el
Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial. El presente
artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”.
[103] A tal punto que el artículo 118 del estatuto anticorrupción, Ley
1474 de 2011, presume que el gestor fiscal ha actuado con culpa grave, para
efectos de la responsabilidad fiscal “a) Cuando se hayan elaborado pliegos
de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa,
que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran
la integridad patrimonial de la entidad contratante”.
[104] “(…) respecto de la materia de naturaleza negocial que habrá de
proyectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, está sujeta a
observar no solo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amén de la
de legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los
dictados del  principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular
importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so
pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de condiciones,
introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de
igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan
calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas.”: Consejo de Estado,
Sección 3, sentencia del 03 de mayo de 1999, Germán Torres Salgado contra
Instituto De Desarrollo Urbano Y Valorización “Induval”, rad. 248476, exp.
CE-SEC3-EXP1999-N12344 (12344).
[105] “(…) en la elaboración de los pliegos de condiciones, les asiste
a las entidades públicas, igualmente, el principio de la autonomía de la
voluntad”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 11 de abril de 2019,
Diana Carolina Rosas Bonilla y otros contra Decreto 1510 de 2013 (Departamento
Nacional De Planeación), rad. 2131047, exp. 11001-03-26-000-2014-00135-00
(52055).
[106] “Los pliegos de condiciones no pueden transgredir lo prescrito
en la ley y deben interpretarse de conformidad con ella”: Consejo de
Estado, sección 3, sentencia del 12 de noviembre de 2014, Gomher Ltda contra
Unidad Administrativa Especial De La Aeronáutica Civil, rad. 227417, exp.
25000-23-26-000-1996-12809-01(27986).
[107] “La Sala reitera que la ley otorgó la facultad a la
administración para establecer los factores o criterios de selección que
utilizará para la escogencia de la oferta más favorable, teniendo en cuenta las
necesidades del servicio y con sujeción al interés general . Si la ley, en
desarrollo del principio de selección objetiva, enlistó algunos criterios a
manera de enunciación para que fuese la Administración la que determinase en
cada caso concreto, y según las necesidades del servicio, al reglamento no le
es dable variar esta decisión del legislador para, en su lugar, imponer una
diversa. (…) Con arreglo al criterio sentado, se impone concluir que los
artículos 3º y 4º del decreto sub examine vulneran de manera ostensible lo
prescrito por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 . De la confrontación de
aquellos con éstos se advierte su oposición manifiesta, toda vez que estas
disposiciones reglamentarias introducen, sin poder hacerlo, cambios
significativos en los criterios de selección objetiva para el caso de
intermediarios de seguros aspectos que no señaló la ley, en tanto el diseño
legislativo parte de la base de que es la entidad pública contratante la que
debe definir las condiciones de contratación en los pliegos de condiciones o términos
de referencia, lo mismo que los factores de escogencia. Las limitantes allí
previstas desbordan con creces la potestad reglamentaria”: Consejo de
Estado, Sec. 3, sentencia del 7 de octubre de 2009, Manuel Antonio Ruan Perdomo
contra Decreto 1436 de 1998 (Nación - Ministerio De Hacienda y Crédito
Público), exp. 2000531, rad. 11001-03-24-000-2000-06198-01 (18509).
[108] “(…) “resulta que son las entidades públicas
sujetas al Estatuto General de Contratación Pública, en cada caso concreto, las
encargadas de definir en sus pliegos de condiciones los riesgos relacionados
con su actividad contractual, y sólo estarán obligadas a ajustarse a lo que se
defina en la ley sobre el particular y a las políticas generales que defina el
Presidente de la República, en ejercicio de su función reglamentaria”. (…)
Se reitera entonces, que es el Presidente de la República, en ejercicio de la
función constitucional atribuida por el numeral 11 del artículo 189 de la
Carta, el llamado a reglamentar la norma legal que dispone la distribución de
riesgos en los contratos estatales”: Consejo de Estado,
Sección 3, sentencia del 11 de abril de 2019, Diana Carolina Rosas Bonilla y
otros contra Decreto 1510 de 2013 (Departamento Nacional De Planeación), rad.
2131047, exp. 11001-03-26-000-2014-00135-00 (52055).
[109] “(…) la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eficiente no cuenta con la competencia jurídica necesaria para diseñar e
implementar, con efectos obligatorios para las entidades públicas, documentos
contractuales estandarizados para ninguna modalidad de contratación, pues, ante
una orfandad normativa que la sustente, ello reñiría, abiertamente, con el
principio de autonomía de la voluntad reconocido a aquellas por la Ley 80 de
1993”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 11 de abril de 2019,
Diana Carolina Rosas Bonilla y otros contra Decreto 1510 de 2013 (Departamento
Nacional De Planeación), rad. 2131047, exp. 11001-03-26-000-2014-00135-00
(52055).
[110] “No se desprende del texto demandado que Colombia Compra Eficiente
haya sido investida de facultad reglamentaria alguna, pues en los términos en
que fue redactado y del contexto de las normas que regulan el funcionamiento de
Colombia Compra Eficiente, ninguna obligatoriedad podría imponerse respecto de
los pliegos de condiciones tipo para la contratación, que debe diseñar e
implementar”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del
11 de abril de 2019, Diana Carolina Rosas Bonilla y otros contra Decreto 1510
de 2013 (Departamento Nacional De Planeación), rad. 2131047, exp.
11001-03-26-000-2014-00135-00 (52055).
[111] “En efecto, mientras las Ley 1150 de 2007 refiere
expresamente al gobierno nacional y, consecuentemente, a su facultad
reglamentaria, el Decreto 1510 de 2013 atribuye a Colombia Compra Eficiente,
funciones de diseño e implementación de pliegos de condiciones tipo”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 11 de abril de 2019,
Diana Carolina Rosas Bonilla y otros contra Decreto 1510 de 2013 (Departamento
Nacional De Planeación), rad. 2131047, exp. 11001-03-26-000-2014-00135-00
(52055).
[112] En la sentencia C-713/09, la Corte Constitucional se inhibió de
proferir un pronunciamiento de fondo respecto de la palabra “servicios”,
incluida en la norma, por carencia de certeza y especificidad en la demanda, en
donde se alegaba una presunta vulneración del derecho a la libre competencia.
[113] Ponencia para primer debate en el Senado de la República del
Proyecto de Ley 020 de 2005- Senado, acumulado a los proyectos 013, 019, 032 y
083 de 2005, mediante los cuales se reforma la Ley 80 de 1993, Gaceta del
Congreso, 656, 22 de septiembre de 2005, p. 2.
[114] “Así, por ejemplo, son varios los casos en los cuales, basados
en una interpretación contraria a los principios de contratación, los contratos
resultan adjudicados a proponentes menos idóneos, lo que a la postre genera
retrasos en los cronogramas, sobrecostos y procesos judiciales, que terminan
deslegitimando un mecanismo que a nivel internacional ha arrojado excelentes
resultados”: Jorge Eduardo Rojas, Exposición de motivos del proyecto de Ley
084 de 206 – Senado, en Gaceta del Congreso, 605, 10 de agosto de 2016,
p.15.
[115] “No obstante estos importantes avances, el marco normativo
vigente aún requiere de algunos ajustes menores pero indispensables para dotar
de herramientas al aparato estatal en la lucha contra la corrupción”. Jorge Eduardo Rojas, Exposición de motivos del proyecto de
Ley 084 de 206 – Senado, en Gaceta del Congreso, 605, 10 de agosto de
2016, p. 16.
[116] Jorge Eduardo Rojas, Exposición de motivos del proyecto de Ley 084
de 206 – Senado, en Gaceta del Congreso, 605, 10 de agosto de 2016, p.
16.
[117] Jorge Eduardo Rojas, Exposición de motivos del proyecto de Ley 084
de 206 – Senado, en Gaceta del Congreso, 605, 10 de agosto de 2016, p.
17.
[118] El inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 disponía que: “Los
contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o
celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de
cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los
reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de
formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento,
pago y ajustes”. Esta norma fue declarada exequible de manera condicionada por
la sentencia C-249/04, “en el entendido de que la discrecionalidad allí
prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos
relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es,
en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o
cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u
organismos internacionales”. Su reglamentación se encuentra en el artículo
39 del Decreto 2681 de 1993. Este inciso de la Ley 80 de 1993 fue derogado por
el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
[119] Jorge Eduardo Rojas, Exposición de motivos del proyecto de Ley 084
de 206 – Senado, en Gaceta del Congreso, 605, 10 de agosto de 2016, p.
17.
[120] “(…) la discrecionalidad tendenciosa ejercida por muchas
entidades públicas han dado lugar al direccionamiento de licitaciones para que
se las ganen proponentes cercanos a los afectos del ordenador del gasto
respectivo, con la problematización de que en varios de esos casos, tales
contratistas no han cumplido con los objetos contractuales encomendados y no se
han satisfecho los intereses de la comunidad”: Informe
de ponencia para primer debate al proyecto de ley 84 de 2016 – Senado, Gaceta
del Congreso, 795,  21 de septiembre de 2016, p. 18.
[121] “(…) la SCI defiende la implementación de los pliegos tipo –
Proyecto de Ley 285, con la firme convicción de establecer el mecanismo para
frenar los niveles de corrupción en el país y garantizar la pluralidad de
oferentes, lo cual es excepcional, como lo evidencia el informe de contratación
pública regional. ǁ El informe ha venido mostrando desde el 2013 una grave
situación generalizada de falta de pluralidad de oferentes, indicativa de
pliegos que limitan la participación, tendiendo a únicos proponentes. Para el
año 2016, con cambio de gobernantes regionales el estudio siguió arrojando
resultados muy preocupantes para el país, es alarmante que en el año 2016 el
74% de los procesos de contratación en los municipios de Colombia es decir
9.185 procesos contaran con solo un proponente (1) y tan solo el 7% (915
procesos) tuvieron una participación superior a 3 oferentes, solo dos (2) de
los 32 departamentos – Atlántico y Caldas – tuvieron una participación promedio
entre 3 y 6 oferentes en los procesos de contratación llevados a cabo en sus
municipios. Los demás tuvieron menos de 3 oferentes. Hay que aclarar que para
la SCI, un proceso transparente debe tener mínimo 6 oferentes”: Sociedad
Colombiana de Ingenieros, “Necesidad de pliegos tipo: análisis de la
contratación regional 2016”, nov. 17, 2017, Estudios Ejercicio Profesional,
Informe Contratación en https://sci.org.co/necesidad-de-pliegos-tipo-analisis-de-la-contratacion-regional-2016-2/
[122] “En la medición 2015- 2016 el promedio general fue de 56.8
puntos, lo que evidencia que persiste el nivel de riesgo alto de corrupción”:
Corporación Transparencia por Colombia, observatorio de integridad de
transparencia por Colombia, “índice de transparencia municipal, resultados
2015-2016”, p 8, en https://transparenciacolombia.org.co/wp-content/uploads/ITEP-municipal.pdf.
En dicho documento se concluye que “Los porcentajes de contratación directa
siguen siendo muy altos, y el número de proponentes que se presentan en las
licitaciones públicas muy bajo”, loc. Cit., p. 20.
[123] Para hacer accesibles las oportunidades para concurrir a la
contratación pública, se debe “ii) Utilizar para las licitaciones una
documentación clara e integrada, normalizada en lo posible y adecuada a las
necesidades que se pretende cubrir, con el fin de garantizar que: 1) cada
licitación pública esté diseñada de modo que fomente una amplia participación
por parte de los potenciales competidores, incluidos los nuevos participantes y
las pequeñas y medianas empresas. Esto exige ofrecer unas orientaciones claras
para que las expectativas de los compradores estén debidamente informadas
(incluidas las especificaciones, así como las condiciones contractuales y de
pago), e igualmente ofrecer información vinculante sobre los criterios de
evaluación y adjudicación y su ponderación (indicando si se basan únicamente en
el precio, si incluyen elementos mixtos precio/calidad o si dan cabida a
objetivos secundarios de política)”: OCDE, Comité de Gobernanza Pública,
Recomendación del Consejo sobre contratación pública, p. 7
[124] “(…) no compartimos que se entregara esta facultad de
desarrollar estándares y documentos tipo para la contratación a la Agencia
Pública Colombia Compra Eficiente, pues desconocería la potestad reglamentaria
constitucional que ostenta el Presidente de la República en estos asuntos”:
Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 84 de 2016 – Senado, Gaceta
del Congreso, 795,  21 de septiembre de 2016, p. 18
[125] “Teniendo en cuenta lo expuesto resulta relevante establecer la
posibilidad de que los pliegos tipo no solo correspondan a unas modalidades de
contratación específica, sino que los mismos puedan ser estructurados cuando el
Gobierno nacional evidencie que se requiere establecer criterios uniformes para
adelantar determinados contratos o procesos adicionales, lo anterior en
consonancia con la observación realizada por la Contraloría General de la
República, al proyecto de ley”: Informe de ponencia para segundo debate al
proyecto de ley número 285 de 2017 Cámara, 84 de 2016 Senado, Gaceta del
Congreso, 975, 25 de octubre de 2017, p. 15.
[126] En esto, la tipificación o normalización administrativa, comparte, mutatis
mutandi, las mismas finalidades que la tipicidad en materia sancionatoria:
“el límite al poder punitivo del Estado, en lo relativo a asegurar el
principio de legalidad, se refleja como garantía de objetividad, pues la
finalidad perseguida con la determinación de los hechos punibles consiste en
que sean previsibles para el ciudadano los presupuestos de punibilidad y la
clase de pena imponible para reprimir la conducta ilícita”: sentencia
C-996/00.
[127] Que esta selección deba estar regida por criterios objetivos
excluyendo toda motivación de carácter  subjetivo, es una exigencia
derivada del significado instrumental que tiene la contratación de la
administración pública, en cuanto atiende a la realización de los fines que
justifican el Estado Social de Derecho (arts. 2 y 365 de la C.P.), pero también
de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad que guían la función administrativa (art. 209
ibidem)”: sentencia C-949/01.
[128] “El fin de la contratación pública en el Estado Social de
Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general”:
sentencia C-713/09.
[129] “(…)el derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado a la
contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a la libre
concurrencia u oposición, según el cual, se garantiza la facultad de participar
en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real
posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración. La libre concurrencia,
entraña, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del
proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre
los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber
de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que
impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible
la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se
encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden
la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses
económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución
de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar
en la celebración del contrato”: sentencia C-713/09.
[130] “(…) es fundamental que la selección de los colaboradores de la
administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios
que rigen la función administrativa”. En cuanto  a la licitación
“(…) la Corporación ha resaltado la importancia de dos de los principios que
rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre
proponentes”: sentencia C-300/12.
[131] En respuesta al requerimiento de la instrucción del proceso, la
Agencia Colombia Compra Eficiente afirmó que el Presidente “puede asignarle
a Colombia Compra Eficiente la facultad de “micro-regular” dichos documentos”.
[132] El carácter obligatorio de los pliegos tipo se reitera en el
artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 342 de 2019 Por el cual se adiciona la
Sección 6 de la Subsección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del
Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo
de Planeación Nacional, donde se dispone: “Inalterabilidad de los Documentos
Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro
de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores
técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a
los señalados en los Documentos Tipo”.
[133] Sentencia C-317/12.
[134] De manera congruente, la Agencia Colombia Compra Eficiente precisó
que “Son actos administrativos generales susceptibles de ser demandados ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos del CPACA”.
Ahora bien, el carácter obligatorio se predica únicamente de los pliegos de
condiciones expedidos por el Gobierno Nacional, de acuerdo con la
jurisprudencia administrativa (Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 11
de abril de 2019, Diana Carolina Rosas Bonilla y otros contra Decreto 1510 de
2013 (Departamento Nacional De Planeación), rad. 2131047, exp.
11001-03-26-000-2014-00135-00 (52055)). Al respecto, en el Comunicado de
Colombia Compra Eficiente “ACLARACIÓN SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS DOCUMENTOS
TIPO DE ACUERDO CON LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO N.º 52.055”, del 23 de
mayo de 2019, dicha entidad precisa que “Los únicos documentos tipo que
tienen fuerza vinculante, y que por tanto deberán ser aplicados por parte de
las Entidades Estatales, serán aquellos respecto de los cuales la ley o decreto
dispone su obligatoriedad, tal como sucede con los documentos tipo establecidos
en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y en el Decreto 342 de 2019 expedido
por el Presidente de la República Dr. Iván Duque Márquez, es decir, los
documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de
transporte. Los demás documentos tipo que han sido expedidos por Colombia
Compra Eficiente no son de obligatorio cumplimiento y su carácter es
simplemente orientador”.
[135] La Agencia Colombia Compra Eficiente indicó que las entidades
territoriales no podrán apartarse o inobservar el contenido de los pliegos
tipo, pues ello contrariaría estas normas. El artículo 2 de la Ley 80 de 1993
incluye dentro de las entidades públicas sometidas al estatuto, a los “territorios
indígenas”, es decir, que no exige que se trate de entidades territoriales,
en sentido estricto. Ahora bien, la presente sentencia no se ocupa de examinar
el derecho a la consulta previa.
[136] “Entonces, el Legislador está autorizado para fijar el alcance
de la autonomía territorial, dentro de los límites mínimos y máximos que señala
la Constitución, esto es, el núcleo esencial y el carácter unitario del
Estado. Concretamente, corresponde a la ley definir los intereses
nacionales, y para ello puede intervenir en los asuntos locales siempre que no
se trate de materias de competencia exclusiva de las entidades territoriales.
En ese orden de ideas, deberá armonizar los intereses de las autoridades en los
distintos niveles, los cuales, según el artículo 288 Superior, ejercen sus
competencias dentro de los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad” (negrillas no originales): sentencia C-346/17.
[137] “(…) constituye presupuesto básico de la mencionada autonomía de
las entidades territoriales la potestad de diseñar un sistema propio de
ingresos, gastos e inversiones, con arreglo a los objetivos económicos,
sociales o culturales definidos según sus propias necesidades y prioridades.
Esa potestad de decisión financiera, va acompañada de un poder de dirección
administrativa para satisfacer efectivamente sus propios intereses”(negrillas
no originales): sentencia C-783/99.
[138] Artículos 13, inciso 1; 32 y 40, incisos 1 y 2 de la Ley 80 de
1993.
[139] Frene a la pregunta ¿Qué margen de maniobra para la adaptación a
las necesidades concretas y a las realidades de la necesidad y de la oferta
permiten los pliegos tipo?, la Agencia precisó que los pliegos tienen
parámetros y exigencias generales y otras particulares que responden a las
características propias del contrato a celebrar. Las condiciones técnicas, de
ejecución, los plazos del proceso de contratación, entre otros, deberán ser
fijados por la entidad estatal de acuerdo con las características propias del
bien o servicio cubierto por un pliego de condiciones tipo. Por su parte, en su
intervención, el representante de la Cámara Colombiana de Infraestructura
expuso que los documentos correspondientes al anexo técnico, cronograma,
glosario, pacto de transparencia y minuta de contrato continúan siendo
determinados exclusivamente por cada entidad territorial.
[140] En la exposición de motivos del proyecto de ley se indicó que: “se
evidencia que la autonomía consagrada en la Constitución en favor de las
entidades territoriales no es absoluta, ya que se encuentra enmarcada dentro de
los límites de la ley (…) la autonomía de las entidades territoriales en
materia de contratación pública, está determinada por las normas del orden
nacional, incluyendo el artículo 1º que se propone en el presente proyecto de
ley, por la cual se faculta al Gobierno nacional para que estandarice los
documentos que han de aplicarse en los procesos de contratación pública en todo
el país” Jorge Eduardo Rojas, Exposición de motivos del proyecto de Ley 084
de 206 – Senado, en Gaceta del Congreso, 605, 10 de agosto de 2016, p.  p. 19.
Igualmente, la ponencia para primer debate en el Senado expuso: “Por último,
compartimos la posición del autor de este proyecto de ley en el sentido de que
esta norma no contraría el principio de autonomía de los entes municipales
puesto que la Corte Constitucional ha preciso que la autonomía de las entidades
territoriales no es absoluta, sino por el contrario, está delimitada por los
alcances que fije el legislador, dentro de los límites mínimos y máximos
consagrados en la Constitución Política” Informe de ponencia para primer
debate al proyecto de ley 84 de 2016 – Senado, Gaceta del Congreso, 795,  21 de
septiembre de 2016, p. 18. En el mismo sentido, en respuesta a las objeciones
formuladas al proyecto por parte de la Federación Colombiana de Municipios, el
Contralor General de la República y el Procurador General de la Nación
argumentaron que “La norma no contradice el principio de autonomía de
las entidades territoriales pues de acuerdo con el artículo 1º de la
Constitución Política señala que Colombia es un Estado Social de Derecho,
organizado en forma de República descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, a su vez el artículo 287 establece que las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de
los límites de la Constitución y la ley” (negrillas originales): Carta
de comentarios de la Procuraduría General de la Nación y de la Controlaría
General de la República, al proyecto de ley número 285 de 2017 Cámara de
Representantes y 84 de 2016, Senado, Gaceta del Congreso, n. 1064 de
2017, p. 28.
[141] En la sentencia C-713/09, la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad de la norma, frente al siguiente problema jurídico “¿Resulta
contrario a los artículos 1, 2, 209, 273, 333, 365 y 366  de la
Constitución Política, que el legislador al regular los factores de escogencia
y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o
sus equivalentes, haya previsto en el numeral 1 del artículo 5 que serán objeto
de verificación del cumplimiento como requisitos habilitantes para la
participación en el proceso, pero no otorgarán puntaje para la selección, los
requisitos de elegibilidad relativos a la capacidad jurídica, condiciones de
experiencia, capacidad financiera y organización de los proponentes, con lo
cual la libre competencia para adjudicar el contrato sólo se da en relación con
las condiciones de la oferta?”.  Para la Corte “(…) por la circunstancia
de que el legislador haya previsto que las condiciones del oferente no son
calificables sino verificables, no se puede presumir la selección de un
contratista no idóneo para el cumplimiento satisfactorio del objeto del
contrato, puesto que es obligación de las entidades establecer en los pliegos
las condiciones que en su concepto deben cumplir quienes aspiren a suplir las
necesidades de la administración. De manera que una vez verificadas estas, la
entidad pueda seleccionar la mejor oferta, pudiendo para ello en procesos de
licitación pública, cuando así se determine que la oferta sea presentada total
o parcialmente de manera dinámica, mediante subasta inversa en las condiciones
señaladas por el reglamento, sin que ello implique la vulneración del interés
general”: sentencia C-713/09.
[142] En su intervención, el representante de
la Alcaldía de Medellín sostiene que aunque los pliegos tipo no han sido
expedidos por parte del Gobierno Nacional, se conserve un margen de
discrecionalidad para el ejercicio de la autonomía de las entidades
territoriales.
[143] En respuesta al requerimiento del Magistrado Ponente, relativo a la
manera como los pliegos tipo pueden tener en cuenta las realidades locales o
territoriales, Colombia Compra Eficiente indicó que ha involucrado entidades
territoriales en la construcción de los documentos y ha realizado
socializaciones sobre su contenido en 10 regiones del país con el fin de
incorporar a los pliegos tipo, las buenas prácticas de las entidades
territoriales, sus recomendaciones y dar respuesta a sus inquietudes. Expuso
que la socialización de los parámetros generales es esencial en la construcción
de unos documentos que reconozcan las necesidades y particularidades de las
entidades territoriales. Indicó que los pliegos tipo pueden impulsar el empleo
local con estrategias que fomenten la vinculación de personal de la zona de
influencia del bien o servicio. Una de ellas, es crear una obligación de
vincular personal de la zona de influencia del proyecto durante la ejecución
del contrato. Esta estrategia no genera barreras de entrada a los nuevos
competidores porque es un requisito exigible durante la ejecución del contrato
y beneficia la economía local.
[144] El carácter de acto administrativo de
carácter general, debe guiar la interpretación de la expresión “ponderación precisa y detallada de los”
factores de escogencia.
[145] En respuesta al cuestionario formulado por el ponente, la agencia
CCE expuso que “Por supuesto que el acatamiento de los pliegos tipo es una
regla que encuentra excepciones, por ejemplo, si es que en un caso específico
debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, con miras a evitar que un
precepto reglamentario que haga parte del pliego tipo, produzca efectos
inconstitucionales”.