C-848-14
Sentencia
C-848/14
EXONERACION DEL DEBER DE DENUNCIA-No aplica cuando víctima es menor de edad y
se afecta la vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación
sexual del niño
EXONERACION DEL DEBER DE DENUNCIA-Aptitud de la demanda
EXONERACION DEL DEBER DE DENUNCIA-Integración normativa
CONSTITUCION POLITICA-No contiene previsión expresa sobre deber
general de declarar, ni sobre deber de denunciar delitos de cuya comisión se
tenga conocimiento, ni siquiera cuando la víctima es un niño
CONSTITUCION POLITICA-Obligación de toda persona de actuar
conforme al principio de solidaridad
CONSTITUCION POLITICA-Obligación de toda persona de colaborar
para el buen funcionamiento de la administración de justicia
DENUNCIA PENAL-Responsabilidad de toda persona de denunciar delitos
de cuya comisión tenga conocimiento y deban investigarse de oficio
DENUNCIA PENAL-Exigencia de orden legal que tiene fundamento en
diversos principios constitucionales
DENUNCIA PENAL-Cuando hecho delictivo se comete en contra de niño,
obligación de ponerlo en conocimiento de autoridades adquiere carácter
constitucional
DENUNCIA PENAL-Deber resulta imperioso cuando potencial denunciante
es responsable de menor o tiene posición de garante frente a éste, y cuando
hecho punible afecta la vida, integridad, libertad personal o libertad y
formación sexual
DERECHOS
DE LOS NIÑOS-Contenido y
alcance
DERECHOS
DE LOS NIÑOS-Carácter
prevalente
DERECHO PENAL-Instrumento
de última ratio
DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES DE EDAD-Estadísticas
DENUNCIA PENAL-Fundamento
PROCEDIMIENTO PENAL-Actuación de sistema de administración de
justicia comienza con la noticia criminal
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Ejercicio de la acción penal
FISCALIA
GENERAL DE LA NACION-Investigación de hechos que revistan
características de delito
NOTICIA CRIMINAL-Concepto
COMISION DE HECHOS VIOLENTOS CONTRA NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLECENTES-Estadísticas
oficiales en relación con personas que los cometen, lugares y horarios en que
se cometen
DENUNCIA PENAL-Componente fundamental de lucha contra impunidad, y en
particular, de garantía de derechos a la verdad, justicia y reparación integral
de los niños
DENUNCIA PENAL-Mecanismo que impulsa seguridad personal de menores
DENUNCIA PENAL-Punto de partida para actuación del Sistema Nacional
de Bienestar Familiar
DENUNCIA PENAL-Puerta de entrada a Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos
OMISION DE DENUNCIA DE PARTICULAR-Jurisprudencia
constitucional
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Importancia de denuncia de delitos
cometidos contra menores de edad
DENUNCIA PENAL-Confluencia de distintos factores impiden al menor
proponer directamente este acto
PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD-Contenido y alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido y alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de familia, sociedad y Estado de
brindarles asistencia y protección
COMITE DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Obligación de los Estados de diseñar e
implementar sistema integral para prevenir, sancionar y reparar violencia
infantil
DEBER DE DENUNCIAR-Supresión de este deber implicaría anular
derechos de los niños a la verdad, justicia y reparación, así como el derecho a
que se adopten medidas para su protección y asistencia integral
PRINCIPIO
DE NO AUTOINCRIMINACION-Concepto
PRINCIPIO DE NO INCRIMINACION-Concepto
GARANTIA
DE NO AUTOINCRIMINACION Y DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Distinción
FAMILIA
EN GARANTIA DE NO INCRIMINACION-Protección
PROTECCION
DE LA FAMILIA EN GARANTIA DE NO INCRIMINACION-Jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO
DE NO AUTOINCRIMINACION-Instrumentos internacionales
GARANTIA
DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Derecho
comparado
GARANTIA
DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Alcance
GARANTIA
DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-No tiene
carácter absoluto
GARANTIA
DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Efecto
jurídico
GARANTIA
DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Alcance
conforme instrumentos internacionales
PRINCIPIO
DE NO INCRIMINACION-Prohibición de declaraciones forzosas/PRINCIPIO
DE NO INCRIMINACION-No excluye existencia de un deber de declarar, así su
cumplimiento no pueda ser exigido por las autoridades
GARANTIA
DE NO INCRIMINACION-Inexistencia de contradicción entre
artículo 33 de la Constitución y deber constitucional de denunciar delitos
cometidos por un familiar contra un niño
DECLARACIONES
INCRIMINATORIAS EN GENERAL Y ACTO DE DENUNCIA EN PARTICULAR-Distinción
GARANTIA
DE NO INCRIMINACION-No ampara excepción al deber
constitucional de denuncia de delitos contra niños que afecten su vida,
integridad, libertad personal o libertad y formación sexual
UNIDAD
FAMILIAR-No exonera deber de denuncia de delitos cometidos contra menores
de edad
INFRACCION
AL DEBER DE DENUNCIA-No se encuentra sancionada en el
derecho positivo, a pesar de lo cual ostenta calidad de obligación
Referencia: Expediente D-9590
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68
(parcial) de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”
Actor:
Juan Carlos Ortega
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Bogotá
D. C.,  doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con
fundamento en los siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.     Demanda de inconstitucionalidad
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan
Carlos Ortega demandó el artículo 68 (parcial) de la Ley 906 de 2004.
1.1.
Disposición demandada
A
continuación se transcribe la disposición demandada y se subraya el aparte acusado:
LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Diario Oficial No. 45.658
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal
El Congreso de la República
DECRETA:
ARTÍCULO 68. EXONERACIÓN DEL
DEBER DE DENUNCIAR. Nadie está obligado a formular denuncia contra sí
mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera o contra sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad,
ni a denunciar cuando medie secreto profesional”
1.2.
Contenido del escrito de
acusación
El escrito de impugnación contiene dos tipos de
consideraciones: Por un lado, se presentan los cargos en contra de la norma
demandada, en los que se pone de manifiesto la presunta oposición de esta
última con los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 42, 45 y 229 de la Carta Política; y
por otro lado, se señalan las razones por las que la previsión del artículo 33
superior, en la que se establece que ninguna persona tiene el deber de declarar
contra sí misma o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente cercano, y
que en principio constituye el fundamento normativo de la preceptiva demandada,
carece de la potencialidad para desvirtuar los acusaciones anteriores.
A continuación se reseñan estos dos tipos de análisis.
1.2.1. Cargos de la demanda
El peticionario sostiene que la disposición impugnada
transgrede los principios constitucionales asociados a la protección de las
personas que se encuentran en situación de indefensión, y que por esta vía
vulnera los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 42, 45 y 229 de la Carta Política.
Aunque los cargos de la demanda se estructuran en
torno a los niños[1]
como posibles víctimas de delitos, el accionante afirma que las consideraciones
efectuadas en relación con ellos, son igualmente aplicables a los demás sujetos
que por sus condiciones físicas o síquicas, no pueden hacer valer sus derechos
por sí mismos.
1.2.1.1.      Obligación de proteger a las personas que por
encontrarse en especial condición de vulnerabilidad,  no pueden valerse por sí
mismas (Arts. 41, 42 y 45 C.P.)
En primer lugar, la norma que califica la denuncia de
hechos punibles cometidos por el cónyuge, compañero permanente o pariente
cercano como una facultad, y no como un deber, incluso cuando la víctima es un
menor de edad o una persona en situación de vulnerabilidad e indefensión
análoga, desconoce el deber de protección de la familia, la sociedad y el Estado
hacia estos sujetos, que implica la vulneración de los artículos 41, 42 y 45 de
la Carta Política, en tanto que, con esta medida, se torna inoperante la
sanción penal al autor del delito, que cumple no solo una función retributiva,
sino también preventiva y reparadora.
1.2.1.2.      Supremacía de la Carta Política (Art. 4 C.P.)
En la medida en que el precepto acusado establece una
excepción al imperativo constitucional de proteger a los menores de edad y a
las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, “la
aplicación de la constitución pasa a un segundo plano (…) lo que de paso viola
el artículo 4 de la Carta Fundamental”.
1.2.1.3.      Principio de igualdad (Art. 13 C.P.)
Dado que las personas en situación de debilidad física
o mental no pueden reivindicar directamente sus derechos ante la justicia
cuando se ha cometido un delito en su contra, sino que requieren para ello de
la mediación de un adulto, de la sociedad o del Estado, y dado que la norma impugnada
obstaculiza tal mediación cuando se califica como una mera facultad
discrecional la denuncia de los delitos cometidos por parientes cercanos o por
el cónyuge o compañero permanente contra dichos sujetos, el propio ordenamiento
acentúa y agrava la vulnerabilidad e indefensión de estas personas, frente a
las que pueden defender sus derechos por sí mismas.
1.2.1.4.      Acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.P.)
Asimismo, el precepto acusado crea una barrera
normativa para el acceso a la administración de justicia de los niños y de
otros sujetos vulnerables, pues aunque por su condición no pueden poner en conocimiento
de las autoridades los delitos que se cometan en su contra, la norma impugnada
establece que la denuncia de tales hechos punibles es tan solo una prerrogativa
para quienes tienen una relación de parentesco, matrimonio o unión marital con
el sujeto activo del hecho delictivo, y no un imperativo. En tales
circunstancias, como el precepto anula la posibilidad de activar el sistema
judicial, vulnera el artículo 229 del ordenamiento superior.
1.2.1.5.      Fines del Estado y soberanía popular (Arts. 1, 2 y 3
C.P.)
Finalmente, como la medida legislativa cuestionada habilita
a las personas para NO poner en conocimiento de las autoridades la comisión de
delitos contra los niños y demás sujetos vulnerables, y como por esta razón todos
ellos son desprovistos del mecanismo fundamental de activación del sistema de
protección  de derechos, la disposición desconoce también el principio de
soberanía popular, así como los fines del Estado asociados con la garantía de
los principios y derechos constitucionales, previstos en los artículos 1, 2 y 3
de la Carta Política.
1.2.2.      El sentido y alcance del artículo 33 de la Carta
Política
La segunda línea argumentativa del escrito de
acusación apunta a demostrar que la consagración a nivel constitucional del
derecho a no declarar en contra de familiares, de la que el precepto acusado
pretende ser únicamente una concreción en el escenario específico de la
denuncia en materia penal, no descarta la inconstitucionalidad señalada
anteriormente.
A juicio del actor, aunque el artículo 33 de la
Constitución Política dispone que “nadie podrá ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, tal
disposición no puede servir para amparar o justificar la medida legislativa
impugnada.
En efecto, el sentido y alcance de la norma
constitucional debe determinarse a partir del conjunto de principios y derechos
establecidos en el ordenamiento superior, y en particular, a partir del
principio de la dignidad humana. En esta medida, como los menores de edad y los
sujetos en situación de indefensión  requieren de la mediación de otras
personas para proteger los derechos que son amenazados o vulnerados cuando son
víctimas de un delito, debe entenderse que el precepto constitucional es
inaplicable cuando el sujeto pasivo de un hecho punible es una de estas
personas. Esta excepción es aún más necesaria cuando el sujeto pasivo del hecho
punible es “abusado física y psicológicamente de manera repetida por alguien
que ante la primera agresión debió ser denunciado y no lo fue porque el único
testigo de la infracción penal fue familiar del victimario”.
Asimismo, la Carta Política estableció en el artículo
42 la prevalencia de los derechos de los niños frente a los derechos de los
demás, por lo que la facultad prevista en el artículo 33 del ordenamiento
superior debe ceder en las hipótesis en donde la infracción penal se comete en
contra de un menor de edad.
1.3.
Solicitud
De acuerdo con el planteamiento anterior, el
peticionario solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada del
precepto acusado, en el entendido de que la exoneración al deber de denuncia “no
se aplica cuando la víctima del delito sea una menor de 18 años, (una
niña, niño o adolescente) (…) o personas en condición de discapacidad o adultos
mayores que por razones psíquicas o físicas no pueden valerse por sí mismos”.
2.
Trámite procesal
Mediante auto del 8 de abril de 2013, el magistrado
sustanciador admitió la demanda y, en consecuencia, ordenó:
-
Correr traslado de la misma al
Procurador General de la Nación, para que rinda el correspondiente concepto.
-
Fijar en lista la disposición
acusada, para las respectivas intervenciones ciudadanas.
-
Comunicar de la iniciación del
proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, a los
ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho, al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, a la Defensoría del Pueblo y a la Fiscalía General de la
Nación.
-
Invitar a las facultades de
derecho de la Pontifica Universidad Javeriana, la Universidad Externado de
Colombia y la Universidad de los Andes; a la Comisión Colombiana de Juristas;
al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a UNICEF – Colombia, para que se
pronuncien sobre las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad.
-
Invitar a la Sociedad Colombiana
de Pediatría, al Instituto de Familia de la Universidad de La Sabana, a las
facultades de medicina de la Universidad del Rosario y de la Pontificia
Universidad Javeriana, a las facultades de sicología de la Universidad de La
Sabana y de la Pontificia Universidad Javeriana, a la facultad de antropología
de la Universidad de los Andes y a la facultad de sociología de la Universidad
Nacional de Colombia, con el objeto de que suministren criterios técnicos que
puedan tener incidencia en el juicio de constitucionalidad. En particular,
planteó los siguientes interrogantes:
1.     ¿Qué consideraciones de orden sicológico, médico,
familiar y social podrían explicar la exoneración al deber de denuncia en razón
del parentesco, del matrimonio o de la unión marital?
2.     ¿Qué tipo de impacto podría tener en el pariente
cercano, cónyuge o compañero del autor del delito, y en su entorno familiar y
social, el establecimiento de una obligación general de denuncia, sin ningún
tipo de limitación en función del parentesco, del matrimonio o de la unión
marital?
3.     ¿Qué tipo de impacto podría tener la exoneración al
deber general de denuncia en función del parentesco, del matrimonio o de la
unión marital, en el bienestar de los menores o de las personas que por sus
condiciones físicas o síquicas no pueden valerse por sí mismas y son víctimas
de delitos en los que se aprovecha su condición de vulnerabilidad?
4.     ¿Con qué tipo de mecanismos cuentan el Estado, la
sociedad y la familia para identificar y enfrentar la violencia intrafamiliar,
y en general el fenómeno de la delincuencia en contra de los niños y de las
personas en condiciones de discapacidad?
3.
Intervenciones
3.1.    Intervenciones que se pronuncian sobre la
constitucionalidad del precepto acusado
3.1.1.      Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Mediante escrito presentado a esta Corporación el día
2 de mayo de 2013, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó la
declaratoria de constitucionalidad condicionada del precepto acusado, en el
entendido de que, cuando la comisión de un delito tiene como víctimas a menores
de edad o a otras personas que se encuentran en situación de indefensión o
vulnerabilidad manifiesta, el efecto jurídico de la norma demandada recae
exclusivamente en la potencial autoridad pública receptora de la denuncia, la
cual debe abstenerse de obligar o forzar el acto informativo, pero no sobre la
persona que tiene conocimiento de la comisión del hecho punible, quien tiene el
deber jurídico de denunciarlo, especialmente cuando tiene posición de garante,
incluso cuando es cónyuge, compañero o pariente próximo del autor del hecho
punible.
Como justificación de la solicitud anterior, la
entidad presenta dos tipos de argumentos: Por un lado, se expresan las razones
por las que la denuncia de delitos en contra de niños constituye un imperativo
constitucional, incluso cuando quien tiene conocimiento de los mismos es el
cónyuge, compañero o un pariente próximo del victimario. Y segundo, se indican
las razones por las que el artículo 33 de la Carta Política no podría servir
invocado para sustentar la inexistencia de un deber jurídico de las personas de
denunciar los delitos cometidos por sus familiares cercanos, contra menores de
edad.
Con respecto a la primera de las líneas
argumentativas, el ICBF sostiene que el interés superior del niño, la
prevalencia de sus derechos y el deber correlativo del Estado, la sociedad y la
familia de garantizarlos, exigen interpretar la norma demandada en un sentido
coherente con todos ellos, es decir, en el sentido de que el deber de denuncia
subsiste cuando a pesar de existir un vínculo familiar con el autor del delito,
la víctima es un menor de edad o persona en situación de vulnerabilidad
manifiesta. En caso de establecerse una excepción al deber general de denuncia
en la hipótesis planteada, los preceptos constitucionales señalados perderían
toda eficacia.
Y con respecto a la segunda aproximación argumentativa,
la entidad aclara el sentido, alcance y efectos jurídicos del principio de no
incriminación previsto en el artículo 33 de la Carta Política, para luego
concluir que de tal disposición no se desprende la facultad de los cónyuges,
compañeros o parientes próximos de los autores de delitos contra menores de
edad, para abstenerse de denunciar tales hechos punibles[2]. A juicio de la entidad,
esto se explica por las siguientes razones: (i) Por un lado, el principio de no
incriminación previsto en el texto constitucional y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos no se refiere propiamente al acto de denuncia
previsto en la norma demandada, sino a las declaraciones entendidas en
un sentido amplio; se trata de actos procesales distintos, que se materializan
en momentos diferentes dentro del proceso penal y que obedecen a una finalidad
y a una racionalidad diversa; por tal motivo, resulta forzoso concluir que el
principio de no autoincriminación “no comprende el deber de denuncia que
tiene todo ciudadano en ejercicio del principio de solidaridad social”, y
que, en consecuencia, el precepto constitucional y la disposición legal tienen
un ámbito de aplicación diferente; (ii) De asumirse que el principio de
no incriminación comprende la exoneración del deber de denuncia de los delitos
propios y los cometidos por los familiares, habría que admitir la tesis
inaceptable de que existe una contradicción dentro de la propia preceptiva
constitucional entre tal principio y el interés superior del niño, y esta
circunstancia, a su vez, obligaría a la Corte a realizar una ponderación entre
los derechos constitucionales en conflicto, ejercicio argumentativo que
conduciría en todo caso a garantizar el interés superior del menor; (iii) Independientemente
de que el principio de no incriminación comprenda el deber de denuncia, su
alcance debe ser determinado a partir de los principios que informan el
ordenamiento superior, que claramente otorga prevalencia a los derechos de los
niños sobre los derechos de las demás personas, y que radica en el Estado, la
sociedad y la familia el deber de garantizar su bienestar; en este escenario,
entonces, el alcance del artículo 33 superior debe fijarse sin perjuicio del
deber de denunciar los delitos cometidos contra menores de edad.
Así las cosas, en la medida en que el principio de no
incriminación contemplado en el artículo 33 del texto superior se refiere a una
hipótesis distinta de la prevista en el artículo 68 de la Ley 906 de 2004, el
contenido y alcance de este último debe establecerse con base en los principios
y derechos constitucionales, particularmente en aquellos preceptos que
confieren un status especial a las personas que se encuentran en una posición
de vulnerabilidad manifiesta, y particularmente a los niños como sujetos de
especial protección. Dentro de esta lógica, entender que la norma impugnada permite
abstenerse de denunciar los delitos cometidos contra estos sujetos cuando
existe una relación de parentesco, matrimonio o unión permanente con el
victimario, hace nugatorios los derechos de los niños y los de quienes se
encuentran en situación de debilidad análoga, así como el deber del Estado, de
la sociedad y de la familia de brindarles protección integral, y especialmente los
deberes de cuidado inherentes a quienes tienen posición de garante[3].
Por ello debe entenderse que en la hipótesis planteada
por el accionante, los efectos jurídicos del artículo 68 de la Ley 906 de 2004
recaen fundamentalmente sobre la autoridad receptora de las denuncias, para que
se abstenga de ejercer presión o coacción sobre los potenciales denunciantes,
respecto de delitos cometidos por su cónyuge, compañero o pariente cercano.
Análogamente, debe entenderse que la norma acusada no excluye el deber de
denunciar los delitos cometidos contra niños y demás personas en situación de
debilidad semejante, deber que se ve reforzado cuando se tiene una posición de
garante en relación con la víctima.
Finalmente, la entidad concluye que este entendimiento
es consistente con el que esta misma Corporación, y con el que la Corte Suprema
de Justicia como órgano de cierre de la justicia ordinaria, le han atribuido al
precepto impugnado. En tal sentido, se reseña la sentencia T-117 de 2013[4], que a su vez
cita una providencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se aclara que “lo
realmente importante no es que se cumpla con el requisito de enterar al
declarante sobre la facultad que tienen de abstenerse de incriminar al
paciente. Lo verdaderamente trascendente es que el testigo ‘no sea obligado a
declarar’ en contra  de aquel, tal como lo dispone el artículo 33 de la Carta
Política”.
3.1.2.      Ministerio de Justicia y del Derecho
Mediante escrito presentado a esta Corporación el día
2 de mayo de 2013, el Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó la
declaratoria de exequibilidad de la disposición impugnada, bajo la premisa de
que ésta no excluye el deber que tiene toda persona de denunciar los delitos
cometidos en contra de los menores de edad.
Para justificar esta posición, el interviniente
argumenta que las acusaciones del actor se estructuran sobre la base de una
tensión entre el principio de no incriminación y el de dignidad humana, cuando
en realidad tal conflicto no solo es inexistente, sino que además, en caso de
que realmente existiese una colisión normativa, no podría ser resuelta de
manera general en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracta,
sino en cada caso específico a partir de las particularidades de la tensión
normativa[5].
A juicio de la entidad, como los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás, siempre que una persona tenga conocimiento sobre la
comisión de un delito cuya víctima es un menor de edad, debe interponer la
respectiva denuncia.
Así las cosas, la entidad concluye que sin lugar a
ninguna duda, “la exoneración del deber de denuncia, al cual hace referencia
la norma acusada, en tratándose de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, indudablemente debe ceder en cumplimiento del principio
constitucional de prevalencia de sus derecho sobre los demás derechos (…)”, por
lo que la disposición debe ser declarada exequible.
3.1.3.      Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana
El día 29 de mayo de 2013, el Instituto de Familia de
la Universidad de La Sabana presentó intervención, solicitando la declaratoria
de exequibilidad del precepto demandado sobre la base de tres argumentos.
En primer lugar, se afirma que la excepción al deber
general de denuncia, incluso cuando la víctima es un menor de edad, responde al
interés general en el que se sustenta el Estado colombiano, en este caso
representado por la unidad familiar, la paz y la protección de los lazos de
confianza entre los integrantes de la familia. De imponerse la obligación de
denunciar a los parientes cercanos, al cónyuge o al compañero permanente, todos
estos valores de raigambre constitucional se verían seriamente afectados, y con
ello también el interés general.
En segundo lugar, se sostiene que la norma en cuestión
no pone en peligro la vida, la salud y la integridad de los niños que son
víctimas de delitos, pues en ningún momento prohíbe la denuncia del pariente,
cónyuge o compañero permanente que ha cometido un delito en contra de un menor
de edad, sino que únicamente es calificada como potestativa. Al tratarse
simplemente de una prerrogativa que puede ejercerse a discreción, y no de una
prohibición de denuncia, no se vulneran los artículos 1, 2, 13, 42, 45 y 229 de
la Carta Política, invocados por el actor como fundamento de su acusación.
Finalmente, se afirma que la disposición demandada
tiene un fundamento constitucional explícito, en la medida en que el artículo
33 de la Carta Política dispone expresamente que nadie puede ser obligado a
declarar contra sus parientes cercanos, su cónyuge o su compañero permanente,
de modo que la norma acusada se limitó a reproducir este derecho fundamental[6].
3.2.    Intervenciones técnicas
La invitación de esta Corporación a distintas
instituciones especializadas para participar a través conceptos técnicos, fue
atendida por el Instituto de Familia de la Universidad de La Sabana y por la
facultad de sicología de la Pontificia Universidad Javeriana, en los términos
que se indican a continuación.
3.2.1.      Instituto de Familia de la Universidad de La Sabana
Mediante escrito presentado a esta Corporación el día
29 de mayo de 2013, el Instituto de Familia de la Universidad de La Sabana presentó
su intervención técnica, respondiendo las preguntas formuladas en el auto
admisorio de la demanda.
-
Con respecto a las consideraciones
de orden sicológico que podrían explicar la exoneración al deber de denunciar
en razón del parentesco, el interviniente se refiere exclusivamente a la
hipótesis en la que el potencial denunciante es la madre del niño víctima del
delito, y el agresor, el cónyuge o compañero de ésta. En este sentido, se
afirma que la exoneración podría explicarse, en primer lugar, por la potencial
ausencia de una figura de protección paterna para los hijos que se generaría al
poner en conocimiento de las autoridades la comisión del delito, y que a su
vez,  podría tener graves repercusiones en la vida emocional y económica de los
miembros de la familia; y en segundo lugar, por la consideración social de que
las personas que cometen delitos en contra de menores de edad deben ser
apoyados y no atacados o denunciados por sus propios familiares; en este punto,
se aclara que en todo caso esta razón obedece a “tergiversaciones en el
juicio del acto, por cuanto es un bien mayor denunciar el acto y la persona que
lo ejecuta, y es superior a un bien menor como conservar  al cónyuge  y apoyar
al mismo, o a un hermano, o quien sea que haya ejecutado la acción”.
-
Con respecto a la repercusión
en el pariente cercano, cónyuge o compañero autor del delito, y en su entorno
familiar y social, del establecimiento de un deber general de denuncia, sin
excepciones en función del parentesco, matrimonio o unión, se afirma que
una medida de esta naturaleza podría tener los siguiente efectos: (i) La
potencialización del miedo en el eventual denunciante, de que el acto agresivo
aplicado en contra del menor, sea perpetrado también en su contra; (ii) “Triangulación”
del menor víctima del delito, es decir, que “con el fin de vengarse del
pariente o cónyuge denunciante, se utiliza al niño como estrategia para
perjudicar al otro, o como medio a través del cual se le hace daño”.
-
Con respecto al impacto del
establecimiento de un deber general de denuncia, sin excepciones en función del
parentesco, del matrimonio o de la unión marital, en los menores o personas en
situación de vulnerabilidad que son víctimas del delito, se afirma que esta
medida podría tener consecuencias altamente nocivas, debido a las relaciones
asimétricas de poder entre el agresor y el agredido; en efecto, en un escenario
como el planteado, aquella no tiene las condiciones para desenvolverse con
solvencia, autonomía e independencia, y por su tanto, su defensa se encuentra
mermada frente a la que puede desplegar el agresor, que justamente actúa “porque
percibe obtener más poder en la relación con el otro y sabe de antemano que
puede ‘ganar’ y obtener lo que desea del niño”.
-
Finalmente, con respecto a los mecanismos
estatales, sociales y familiares para identificar y enfrentar la violencia
intrafamiliar, y en general el fenómeno de la delincuencia en contra de los
niños y de las personas en condiciones de discapacidad, se afirma la importancia
y la necesidad de diseñar y ejecutar políticas públicas para proteger y
empoderar a las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, y
para promover la supervisión parental y el fortalecimiento de los vínculos de
estas personas con su entorno familiar y social.
3.2.2.      Facultad de Psicología de la Pontifica Universidad
Javeriana
Mediante escrito presentado a esta Corporación el día
4 de junio de 2013, el interviniente señalado dio respuesta a los interrogantes
planteados en el auto admisorio de la demanda, aclarando que, en todo caso, no
es posible dar una solución abstracta y general, con independencia del contexto
social específico en el que se inscribe la problemática examinada.
-
En primer lugar, con respecto a
las consideraciones sicológicas que podrían explicar la exoneración al deber
de denuncia en función del parentesco, del matrimonio o de la unión marital,
se afirma que la respuesta varía en función de una amplia gama de variables, en
particular, del daño producido con la conducta y de las condiciones en las
cuales se realiza, circunstancia esta que impide formular una explicación
general del fenómeno.
Pese a lo anterior, desde una perspectiva
sicológica, la excepción podría tener relación, por un lado, con la necesidad
de salvaguardar la familia como escenario de protección de sus miembros, y
especialmente de quienes se encuentran en condiciones de mayor vulnerabilidad;
en tal sentido, si por principio la violencia en el seno de la familia debilita
los lazos, la denuncia de los mismos, en manos de los propios parientes, podría
provocar una ruptura definitiva, o profundizar las problemáticas ya existentes
y, en cualquier caso, podría poner en riesgo la estructura y el funcionamiento
del hogar. De igual modo, el fenómeno se encuentra asociado al miedo al estigma
social que genera la idea de la violencia intrafamiliar, especialmente en
aquellos escenarios en los que se confiere una importancia especial al honor
familiar.
Estos factores explican también la
ausencia de denuncias, las denuncias tardías, e incluso la retractación. Suele
ocurrir, por ejemplo, que las autoridades tienen conocimiento de los delitos en
contra de menores cuando se generan situaciones particularmente conflictivas, que
develan, para un receptor sensitivo y receptivo a tales problemas, los abusos
que se han cometido a lo largo del tiempo contra los menores de edad, pero
únicamente cuando ya ha desaparecido el abuso, o cuando ya se ha roto
definitivamente el vínculo entre el denunciante y el victimario, como en los
casos de divorcio. Por su parte, el fenómeno de la retractación se explica por
distintas razones, como la confusión sobre la connotación de los hechos, los
sentimientos de ambivalencia, culpa e inseguridad, el temor a ser acusado de
mentir, la falta de certeza sobre la comisión del delito y la incredulidad de
la sociedad y de las agencias estatales frente a las acusaciones de la víctima,
y muy especialmente, por la dependencia económica con respecto al agresor[7].
De acuerdo con el planteamiento anterior,
la entidad concluye que cuando existe una relación de parentesco entre el
victimario, la víctima menor de edad y quien tiene conocimiento de la comisión
del hecho punible, la denuncia puede hacer cesar la vulneración de los derechos
del niño en cuanto la acción estatal sea eficiente, pero igualmente puede
contribuir a la desconfiguración familiar y a la profundización de los
problemas en el hogar, produciendo sentimientos de rencor, venganza, desprecio
y estigmatización.
-
En cuanto al impacto en el
pariente cercano, cónyuge o compañero del autor del delito y en su entorno
familiar de establecer una obligación general de denuncia, se aclara que
aunque no existe literatura especializada sobre este tópico, del análisis
funcional del comportamiento y del análisis meta-contingencial, se puede
concluir razonablemente que tal medida no necesariamente implica ni garantiza
un mayor compromiso familiar. En efecto, dada la falta de apropiación de los
deberes constitucionales y legales y la ausencia de la denominada “conducta
gobernada por reglas” en el contexto colombiano, la mera asignación de un
deber legal no se traduce en su acatamiento efectivo por parte de la comunidad.
A su vez, la desobediencia generalizada y sistemática, se produce por la
inexistencia de una relación necesaria e inexorable entre la realización de
conductas prohibidas y la aplicación de la correspondiente sanción, de modo que
cuando las acciones reprobables socialmente no tienen claras consecuencias, y
además resultan gratificantes o funcionales para su autor, su probabilidad de
ocurrencia es alta, pese a su prohibición nominal en el sistema jurídico.
Y si además de lo anterior, las
consecuencias de la denuncia son afectiva y socialmente costosas, por las
eventuales rupturas, pérdidas de ingresos económicos, creación de estigmas
sociales, entre otros, es muy probable que la instauración del deber de
denuncia tenga muy poco impacto.
-
En cuanto a la repercusión de
la exoneración al deber general de denuncia en función del parentesco, del
matrimonio o de la unión marital en el bienestar de los menores o de las
personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad
manifiesta, se sostiene que esto depende de la gravedad y prolongación de
la agresión, así como del tipo de daños que produce, pero que en general, los
efectos nocivos de la exoneración están asociados a la ausencia de
consecuencias para el agresor, tales como sentimientos de inequidad,
injusticia, impotencia, desprotección, desconfianza y ruptura de relaciones
vinculares, especialmente por la percepción de que los propios miembros de la
familia permiten las ofensas y los ataques.
Tal impacto se
vendría a sumar a las consecuencias emocionales, sociales, cognitivas e incluso
fisiológicas asociadas a los delitos contra los menores de edad, todas las
cuales se agravan cuando el agresor es pariente cercano del niño. Dentro de
tales efectos se encuentran los sentimientos de baja autoestima, visión
negativa de la vida, ansiedad y depresión, ideas recurrentes de suicidio,
inestabilidad emocional, alteraciones de la personalidad, conductas auto-lesivas,
trastornos de la alimentación, conductas antisociales, competencias sociales
limitadas, aislamiento social, dificultades de aprendizaje, somatización, entre
otras. Muchas de estas secuelas, además, se pueden prolongar indefinidamente a
lo largo de toda la existencia.
-
En cuanto a los mecanismos del
Estado, la sociedad y la familia para identificar y enfrentar la violencia
intrafamiliar y en general el fenómeno de la delincuencia en contra de los
niños y de las personas en condición de discapacidad, se señalan, por un
lado, las instancias estatales y no estatales cuyas actividades comprenden la
protección de los niños frente al maltrato, y por otro, los instrumentos
normativos que tienen este mismo propósito.
Con respecto a las instancias estatales,
se enfatiza la importancia del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuyas
políticas son formuladas por el Consejo Nacional de Política Social, y cuya
dirección está a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Como
órganos administrativos, judiciales y de control que apoyan esta labor, se
mencionan la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la
Fiscalía General de la Nación,  la Policía de Infancia y Adolescencia, las
comisarías de familia, las casas de la justicia y los jueces penales de la
niñez y la adolescencia.
También se indican organizaciones no
gubernamentales que respaldan y complementan el Sistema Nacional de Bienestar
Familiar, como la Alianza por la Niñez Colombiana, el Observatorio de Infancia
de la Universidad Nacional y la Red de Primera Infancia, Así mismo, se señala
la importancia de la formulación e implementación de políticas públicas tendientes
a modificar patrones educativos, sociales, culturales y familiares que
favorecen el maltrato infantil.
-
Por último, el interviniente
concluye que el incremento significativo en las cifras de violencia
intrafamiliar y de abuso sexual en menores de edad refleja profundos problemas
de tipo estructural que requieren mecanismos de transformación social a nivel
micro, tanto en la familia como en las instituciones educativas, y a nivel
macro, en instancias públicas y privadas, como en los barrios, organizaciones
comunitarias y medios de comunicación.
4.
Concepto de  la
Procuraduría General de la Nación
Mediante concepto presentado el día 17 de mayo de
2013, la Procuraduría General de la Nación solicitó a esta Corporación un fallo
inhibitorio o, en su defecto, la declaratoria de exequibilidad del aparte
normativo acusado.
4.1.
Con respecto a la solicitud de
inhibición, la entidad sostiene que la demanda adolece de dos deficiencias
insalvables.
4.1.1. Por un lado, las acusaciones formuladas por el actor no parten de una
confrontación entre la disposición legal impugnada y el ordenamiento superior,
sino entre dos principios contenidos en la Carta Política, a saber, el de no incriminación
y el de dignidad humana, en los casos en los que la víctima de un delito es un
menor de edad. Es decir, el escrito contiene un error de base, porque el
planteamiento no apuntó a demostrar la inconstitucionalidad de la fórmula legislativa,
sino a poner de manifiesto, de manera artificiosa, la colisión entre dos normas
del ordenamiento superior en determinados supuestos fácticos, situación que de
existir, no podría ser resuelta en el marco de los procesos de
inconstitucionalidad abstracta.
4.1.2. Pero además, al pretendido conflicto subyace un entendimiento
manifiestamente inadecuado, tanto de la naturaleza, contenido  y alcance de la
preceptiva constitucional, como de las disposiciones legales acusadas.
En efecto, la suposición sobre la tensión entre el
principio de no autoincriminación y el interés superior del niño “parte de
una muy divulgada visión positivista y conflictivista del derecho que, de una
parte, confunde las normas con los derechos y, de otra, comprende los derechos
fundamentales desde una perspectiva que, en realidad, resulta contraria a la
dignidad humana”. Así por ejemplo, el actor asume equivocadamente que
reglas como la contenida en el artículo 33 de la Carta Política, y no solo los
principios, son susceptibles de ponderación, y que es posible resolver de
manera general las tensiones entre tales reglas y principios en el contexto del
control abstracto.
De modo semejante, el actor atribuye a las
disposiciones constitucionales un alcance del que realmente carecen, y a partir
de esta distorsión postula un conflicto que en realidad es inexistente. Este es
el caso, por ejemplo, del principio de dignidad humana, que artificiosamente se
opuso al principio de no auto-incriminación. En realidad, como justamente en
virtud de la dignidad humana se ha reconocido el derecho a guardar silencio, lo
que existe es una consistencia y coherencia entre tales reglas y principios.
Asimismo, el accionante también falló al atribuir al
mandato acusado un contenido del que realmente carece, pues el artículo 68 del
Código de Procedimiento Penal no se refiere en modo alguno a los derechos de
los niños, incapacitados o adultos mayores, como erradamente supuso el
peticionario, y por el contrario, únicamente concreta el contenido del derecho
fundamental a la no autoincriminación previsto en el artículo 33 de la Carta
Política, en el escenario específico del derecho penal. En tales circunstancias,
las acusaciones se estructuraron sobre un contenido normativo a todas luces
inexistente y que por tanto, no satisfacen la exigencia de certeza exigida por
esta Corporación para un pronunciamiento de fondo.
4.2.
Con respecto a la solicitud
subsidiaria de declaratoria de exequibilidad, la Vista Fiscal esgrime los
siguientes argumentos:
4.2.1. Por un lado,  el precepto acusado se limita a reproducir el principio
de no incriminación previsto en el artículo 33 de la Carta Política, incluso en
sus mismos términos, por lo que carecería de todo sentido tildar de
inconstitucional una norma cuyo legal contenido coincide integralmente con la
preceptiva superior.
4.2.2. Además, el actor no acreditó la vulneración del texto constitucional,  y
limitándose a poner de manifiesto una supuesta tensión entre principios de
orden constitucional. No obstante, no existe ni siquiera tal oposición entre el
principio de no autoincriminación y el de dignidad humana, dado que justamente,
el primero de ellos constituye una derivación de este último. Es decir, el
derecho a no declarar en contra del cónyuge, compañero permanente o parientes
cercanos, tiene como fundamento la dignidad humana, y su objetivo es precisamente
asegurar los derechos inalienables de las personas, así como la protección de
la familia como institución básica de la sociedad. Esta tesis ya fue expuesta
por esta Corporación en la sentencia C-1287 de 2001[8], cuando expresamente allí
se sostuvo, en primer lugar, que el artículo 33 de la Carta Política tiene por
objeto la protección de las relaciones familiares, impidiendo que sus miembros
sean forzados a traicionar los lazos de afecto y confianza que se conforman en
su interior, y en segundo lugar, que este blindaje constituye una expresión de
la dignidad humana. Por tal motivo, en estricto sentido, lo que plantea el
actor es una colisión entre la dignidad humana y la misma dignidad, “lo cual
es absurdo y vacía de todo sentido razonable este concepto”.
Tampoco existe una colisión entre el principio de no
incriminación y el interés superior del niño, en la medida en que ambos
preceptos son pasados por alto cuando se desconoce el derecho a la no
autoincriminación. En otras palabras, plantear una contradicción entre el artículo
33 de la Carta Política y el interés superior del niño, implica una contradicción
en los términos, pues justamente aquel constituye una concreción y una
materialización de la dignidad y del derecho del niño a tener una familia.
4.2.3. De igual modo, aunque el texto constitucional consagra una amplia gama
de derechos en favor de los niños, como el derecho a la vida, a la integridad
física, a la seguridad social, a tener una familia, a la asistencia estatal, a
la protección en contra del abandono, de la violencia y de la explotación, y a
la sanción de los abusos o maltratos en contra de ellos, de tales prerrogativas
no se infiere la obligación de las personas a denunciar a sus propios parientes
o familiares por los delitos cometidos en contra de estos sujetos de especial
protección. Es decir, como no existe ninguna conexión material entre el contenido
de tales derechos y una presunta obligación general y absoluta de declarar
contra los parientes próximos, el cónyuge o el compañero permanente, la
acusación del actor carece de sustento normativo.
4.2.4. Por lo demás, la medida legislativa acusada no establece la prohibición
de denunciar a los familiares, como erradamente lo supuso el accionante, sino
simplemente una excepción al deber general de denuncia, en virtud de una amplia
gama de principios de raigambre constitucional. Así las cosas, la tesis del
peticionario, en el sentido de que la norma impugnada convierte a los
parientes, cónyuges y compañeros de los autores de delitos, en sus cómplices y en
victimarios de los niños y de las demás personas en situación de vulnerabilidad,
es del todo infundada.
Antes por el contrario, el ordenamiento prevé una
serie de mecanismos para sancionar cualquier forma de contribución a la
ejecución de delitos en contra de los menores de edad, así: (i) Por un lado, cuando
los parientes no solo se abstienen de denunciar, sino que además se convierten
en autores o coautores (art. 29 del Código Penal), partícipes o intervinientes
(art. 30 del Código Penal), se configura la responsabilidad penal
correspondiente, según las reglas generales de la legislación penal; (ii) La
relación de parentesco no constituye una causal de exoneración de la
responsabilidad (art. 32 del Código Penal) ni de inimputabilidad (art. 31 del
Código Penal); (iii) dentro de las circunstancias de mayor punibilidad se encuentra
comprendida la ejecución de la conducta con infracción de los deberes
inherentes al parentesco con respecto a la víctima, el abuso de la condición de
superioridad del victimario frente al sujeto pasivo del hecho punible, e
incluso existen tipos penales especiales agravados en razón de la existencia de
la relación de parentesco, matrimonio o unión permanente entre el sujeto activo
y pasivo, como ocurre con los delitos de homicidio (art. 104 del Código Penal),
acceso carnal violento (art. 205), acto sexual violento (art.  206), acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207),
acceso carnal abusivo  con menor de catorce años (art. 208), entre otros.
4.2.5. Finalmente, la Vista Fiscal argumenta que la supresión del derecho
fundamental de todas las personas a no denunciar a sus familiares más próximos,
con el único pretexto de que probablemente son los únicos testigos de la
comisión del delito, no tiene ninguna relación directa con el loable objetivo
de disminuir este tipo de criminalidad. Es decir, el establecimiento de una excepción
al principio de no incriminación cuando la víctima es un niño o una persona que
se encuentra en situación de debilidad manifiesta, tampoco redundaría
necesariamente en una reducción de este tipo de delitos. Por el contrario, la
consecución de tal propósito requiere del diseño e implementación de políticas
públicas específicas, así como un mayor compromiso social, político y jurídico
para defender los derechos de los más débiles, y para permitir la actuación de
la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal.
4.3.
De acuerdo con este planteamiento,
la Procuraduría propone a la Corte un fallo inhibitorio en razón de la
ineptitud sustancial de la demanda y, de manera subsidiaria, la declaratoria de
exequibilidad del precepto acusado, “en tanto que éste prácticamente
reproduce el artículo 33 constitucional y simplemente se limitan a establecer
su reconocimiento en materia penal”.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.       Competencia
De acuerdo con el artículo 241.4 de la Carta Política,
esta Corporación es competente para conocer y pronunciarse sobre la
constitucionalidad del precepto demandado, en cuanto hace parte de una ley
expedida por el Congreso de la República.
2.       Cuestiones a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la
Corte abordará tres cuestiones: (i) En primer lugar, en la medida en que la
Procuraduría General de la Nación solicitó un fallo inhibitorio por la supuesta
ineptitud sustantiva de la demanda, se establecerá si los cargos planteados por
el peticionario admiten la estructuración de un juicio de constitucionalidad, a
los luz de los cuestionamientos esbozados por la Vista Fiscal; (ii) en segundo
lugar, dada la posible coincidencia material entre la disposición acusada y el
artículo 28 de la Ley 600 de 2000, se determinará si en esta oportunidad hay
lugar a la integración normativa; (ii) finalmente, en caso de dar una respuesta
afirmativa al primero de los interrogantes, se examinará y definirá la
compatibilidad de la norma acusada con el ordenamiento superior, a partir de los
cargos planteados por el  actor.
3.       Aptitud de la demanda
3.1.
La Procuraduría General de la
Nación sostiene que el escrito de acusación no satisface las exigencias básicas
para el examen de constitucionalidad y que, por tal motivo, esta Corporación
debe inhibirse de pronunciarse sobre la exequibilidad del precepto impugnado.
Se pasa entonces a evaluar los argumentos que respaldan la solicitud de la
Vista Fiscal.
3.2.
A juicio del Ministerio Público,
los cargos adolecen de dos falencias insalvables:
Por un lado, la confrontación normativa no se habría efectuado
entre la disposición legal demandada y el ordenamiento superior, sino entre dos
preceptos de rango y jerarquía constitucional: el derecho a no declarar contra
sí mismo o contra los familiares cercanos, y el derecho a la dignidad humana.
Así, en lugar de demostrar que el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 se opone a
la Carta Política o a otro instrumento del bloque de constitucionalidad, el
demandante realizó el cotejo entre el artículo 33 de la Constitución, y el artículo
1 de la misma Carta. Aunque en determinados y específicos supuestos fácticos
tales principios podrían entrar en colisión, la solución a este tipo de
problemáticas no puede darse en el marco de las acciones de
inconstitucionalidad abstracta, como erróneamente supuso el actor.
Por otro lado, las acusaciones de la demanda habrían
partido de una comprensión errada sobre la naturaleza, contenido y alcance,
tanto de la preceptiva constitucional, como de la disposición impugnada. En
cuanto a lo primero, el planteamiento del accionante sugeriría una concepción
conflictivista del derecho que confunde reglas y principios, y que atribuye a
los principios en aparente tensión un alcance del que realmente carecen; así
por ejemplo, se supuso injustificadamente que la dignidad humana, el interés superior
del niño y la prevalencia de sus derechos implican un deber incondicionado de
denuncia de los delitos que se comentan en contra de los menores, y que la
regla de no autoincriminación prevista en el artículo 33 de la Carta Política
debe ser excepcionada en las hipótesis en que la víctima es un niño u otra
persona en situación de vulnerabilidad.
En cuanto al precepto impugnado, el accionante estructuró
los cargos a partir de falsas premisas, asumiendo que éste regula expresamente los
casos en que la víctima del delito es un menor de edad o una persona en
situación de vulnerabilidad manifiesta, cuando en realidad la norma únicamente
contiene una excepción general al deber de denuncia en el contexto específico
del derecho penal, en los mismos términos de la preceptiva constitucional, pero
sin referirse expresamente a los niños.
3.3.
La Corte disiente de las
apreciaciones de la Procuraduría General de la Nación.
3.3.1. En primer lugar, no es cierto que los señalamientos de la demanda se
hayan orientado a demostrar la incompatibilidad entre el principio de dignidad
y el principio de no autoincriminación previstos en los artículos 1 y 33 de la
Carta Política respectivamente, ni a demostrar la inconstitucionalidad de este
último. Por el contrario, las acusaciones recaen sobre el precepto legal que
proyecta la garantía de no incriminación en el escenario penal, disponiendo que
ninguna persona tiene la obligación de formular denuncia contra sí mismo, o
contra su cónyuge, compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
Lo que sucede es que como el contenido de la
disposición legal impugnada coincide parcialmente con el del artículo 33 del
texto superior y como, por este motivo, en principio, la norma legal tendría un
respaldo constitucional directo, el peticionario efectúa un ejercicio
hermenéutico de la Carta Política orientado a demostrar que la articulación del
derecho a la no incriminación con los demás preceptos constitucionales, obliga
a restringir el alcance del primero de estos principios, en las hipótesis en
las que la víctima del delito es un niño. Una vez efectuado este ejercicio
interpretativo del ordenamiento superior, se realiza el cotejo normativo, concluyendo
que la norma legal demandada debe ser declarada condicionalmente exequible, en
el sentido de excluir de su ámbito de regulación el contenido que se estima
contrario a la Constitución.
Este tipo de razonamiento, por su parte, no adolece
del déficit argumentativo que le endilga la Vista Fiscal.  Por el contrario,
desde el punto de vista lógico, a todo juicio de constitucionalidad precede una
labor hermenéutica, pues no es posible determinar si una norma legal es
compatible con la Carta Política, si previamente no se fija el contenido y
alcance de una y otra preceptiva. En este sentido, el tipo de razonamiento
contenido en la demanda coincide con el que efectúa normalmente todo juez
constitucional, incluido este tribunal. Lo que puede ocurrir en ocasiones, es
que el ejercicio interpretativo no se hace explícito en el fallo judicial
porque inadvertidamente se asume cierto sentido  considerado como evidente y no
problemático, o porque coincide con una lectura textual o con el entendimiento
que impera en la comunidad jurídica. En otras ocasiones, por el contrario, el
esfuerzo hermenéutico queda plasmado en las providencias judiciales o en el
escrito de acusación, como ocurrió en esta oportunidad. Pero en uno y otro
caso, el juicio de constitucionalidad supone una atribución de significado.
En este escenario, lo que podría provocar la crítica
de la Procuraduría General de la Nación, es que el alcance que el actor le dio
al artículo 33 de la Carta Política no corresponde plenamente con el que se
desprendería de su interpretación literal. Sin embargo, no es la primera vez
que esta Corporación ha estado inmersa en una situación semejante. En el
contexto mismo del principio de no autoincriminación, la Corte se ha visto
avocada a indagar por el contenido del referido precepto constitucional para
efectuar el control de la legislación, adoptando líneas interpretativas ajenas
al textualismo hermenéutico, y en ningún caso la sola circunstancia de que el
peticionario hubiese sustentado sus acusaciones en entendimientos no
literalistas de la preceptiva legal impugnada o de las normas que sirven de
referente del juicio de constitucional, se convierte en un obstáculo insalvable
para un pronunciamiento de fondo.
Antes por el contrario, este tipo de análisis hermenéutico
explícito ha versado tanto sobre las materias, como sobre  los sujetos
y sobre el ámbito temporal a la cual se extiende la garantía en
cuestión.
Con respecto a las materias sobre las cuales
recae el principio de no incriminación, este tribunal se ha movido entre una
comprensión restrictiva, según la cual el referido derecho versa exclusivamente
sobre asuntos penales, correccionales y de policía, y otra más amplia, según la
cual el mismo recae sobre todo tipo de asuntos legales, incluidos los civiles,
comerciales, laborales y semejantes.
Así, inicialmente la Corte sostuvo que el artículo 33
del texto superior sólo se refería  a conflictos, penales, correccionales y de
policía, y, sobre la base de tal entendimiento restrictivo, concluyó que la
excepción al deber de testimoniar no era aplicable en procesos correspondientes
a otros ámbitos del derecho, según la regulación prevista en los artículos 202
y 203 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, en la Sentencia C-426
de 1997[9]
se afirmó que pese a la amplitud que sugiere el texto de la norma
constitucional, la tradición constitucional y el entendimiento dominante en la
comunidad jurídica permitían arribar a una conclusión contraria a la que previamente
se había acogido[10].
No obstante, posteriormente, en las sentencias C-422
de 2002[11]
y C-776 de 2001[12],
se afirmó que como la norma superior no restringe expresamente la garantía de
no autoincriminación a las materias penales, correccionales y de policía, el
operador jurídico tampoco podía hacerlo y que, por tal  motivo, la aludida
garantía era extensible a todo tipo de asuntos legales[13].
Esta línea ha sido matizada con el tiempo, entendiéndose
que el alcance del principio constitucional varía en función de la materia
sobre la cual recae, siendo plenamente aplicable en asuntos sancionatorios,
tanto penales como disciplinarios, tal como se señaló en la Sentencia C-258 de
2011[14].
Con respecto a los sujetos comprendidos dentro
de la garantía, también se ha efectuado un ejercicio hermenéutico que ha conducido
a un entendimiento extensivo de la norma. En la Sentencia C-1287 de 2001[15], por
ejemplo, se examinó la constitucionalidad de la legislación penal anterior, que
exceptuaba del deber general de denuncia a los parientes por consanguinidad
hasta el cuarto grado, y a los parientes civiles tan solo hasta el primer grado[16], y que a
juicio del demandante, desconocía la igualdad entre los hijos naturales y los
adoptivos. Como en este caso la disposición legal demandada tenía un respaldo
directo en el artículo 33 de la propia Carta Política, que establecía las
excepciones al deber de declarar en los mismos términos del precepto acusado,
la Corte encontró que existía una colisión entre dos reglas constitucionales:
la que establece el derecho a no declarar en contra de los familiares, y la que
establece la igualdad de derechos y obligaciones entre hijos naturales e hijos
adoptivos. A partir de este ejercicio de confrontación normativa, esta
corporación concluyó que “los hijos adoptivos deben ser llamados a declarar
contra sus parientes más próximos en las mismas condiciones en que son llamadas
las demás categorías de hijos” y que “es menester extender el alcance de
la excepción al deber de declarar, de manera que cobije a los parientes
adoptivos hasta el cuarto grado”. Con base en esta tesis, declaró la
exequibilidad de las expresiones “primero civil” contenidas en los
artículos 283 del Decreto 2700 de 1991, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 y 267 y
337 de la Ley 600 de 2000, pero “declarando que en la aplicación de las
normas legales mencionadas se debe hacer una integración de las mismas con lo
previsto en el inciso 4º del artículo 42 de la Carta Política”.
Finalmente, también la Corte se ha preguntado por el
ámbito temporal de la garantía de no autoincriminación. En la Sentencia
C-258 de 2011[17],
por ejemplo, se examinó si ésta también se extiende a la etapa posterior al
juicio y a la imposición de sanciones disciplinarias de los policías; en
particular, se determinó la validez de la reglas que permiten la agravación de
sanciones cuando el procesado se niega a declarar durante el respectivo proceso
sancionatorio, y a través de otros medios probatorios se demuestra posteriormente
su responsabilidad. En este fallo se concluyó que este tipo de medidas son una
forma encubierta de coacción sobre el procesado, que anula su derecho a no
declarar contra sí mismo, por la eventual imposición de una consecuencia
negativa en su contra. Con fundamento en esta premisa, este tribunal concluyó
que la elusión de responsabilidad como criterio para fijar la sanción,
contenida en el artículo 40 de la Ley 1015 de 2005, se refiere únicamente a las
conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir la investigación.
El análisis precedente descarta los cuestionamientos
de la Procuraduría a la aptitud de la demanda. Primero, ni las consideraciones
del actor  sobre el alcance del artículo 33 de la Carta Política, ni el
ejercicio de confrontación entre este último y las disposiciones
constitucionales que establecen los derechos de los niños y los deberes en
relación con éstos, significa que el juicio de constitucionalidad se haya
efectuado cotejando dos preceptos de la Carta Política, sino únicamente, que
para demostrar y poner de manifiesto la incompatibilidad entre la prescripción
legal y el ordenamiento superior, el actor efectuó una labor interpretativa del
texto constitucional, que implicaba articular algunos de sus elementos en
aparente tensión. Y segundo, la circunstancia de que el peticionario haya
adjudicado al artículo 33 superior un significado que no coincide con el que se
derivaría de su interpretación literal, no descarta automáticamente la
viabilidad del juicio de constitucionalidad, máxime cuando la propia Corte
Constitucional ha prohijado líneas interpretativas semejantes en relación con
el principio de no incriminación.
Lo anterior significa que independientemente de la validez
de la propuesta hermenéutica del actor, cuestión que deberá ser evaluada en
caso de existir un pronunciamiento de fondo, los extremos de comparación en el
juicio de constitucionalidad formulados en la demanda son el artículo 66 de la
Ley 906 de 2004 y el artículo 33 de la Carta Política, y no dos preceptos constitucionales
en tensión. En estos términos, este tribunal se aparta de la apreciación de la
Vista Fiscal, y concluye que la presunta falencia señalada por la entidad no da
lugar a un fallo inhibitorio.
3.3.2. Por otro lado, tampoco coincide este tribunal con la tesis de  la
Procuraduría General de la Nación, en el sentido de que las acusaciones del peticionario
parten de una comprensión manifiestamente errada del ordenamiento jurídico.
En efecto, no son las acciones de inconstitucionalidad
abstracta el escenario para evaluar y valorar la visión de los demandantes
sobre la naturaleza, la estructura y el funcionamiento del derecho, no solo
porque no existe un parámetro objetivo con arreglo al cual se pueda determinar
la validez de tales apreciaciones, sino porque además, la constitucionalidad
del ordenamiento jurídico no puede hacerse depender de este tipo de consideraciones.
Por tal motivo, para tener acceso a este mecanismo judicial basta con
confrontar un precepto legal con el ordenamiento superior, atribuir a los
textos comparados un contenido y alcance justificable, y señalar las
consideraciones que razonablemente pongan de manifiesto la  oposición
normativa. Otro tipo de exigencias desnaturalizaría y distorsionaría el sentido
y la finalidad de las acciones de inconstitucionalidad abstracta.
Tampoco se encuentra que a los planteamientos del
actor subyazca un error manifiesto, ostensible y grave en su entendimiento del
sistema jurídico. Al margen de que se acoja la tesis esbozada en el escrito de
acusación sobre el sentido y alcance del principio de no incriminación, en
cualquier caso el texto sí contiene razones de orden constitucional para
justificar dicha postura, el contenido asignado a esta garantía resulta de su
articulación con los preceptos que consagran el interés superior del niño y el
deber reforzado de protección hacia ellos que este mismo tribunal ha prohijado,
y a primera vista, a la luz de dicha interpretación se podría defender la tesis
del actor sobre el carácter restrictivo de las excepciones al deber general de
denuncia[18],
así como con la articulación del precepto con otros principios, en particular,
con aquellos que establecen el deber reforzado de protección hacia los niños,
que este mismo tribunal ha prohijado.
Tampoco se vislumbra un entendimiento
inadecuado del precepto legal acusado. Aunque, tal como lo destaca la Vista
Fiscal, el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 no se refiere explícitamente a la
hipótesis propuesta por el actor, en la que un menor de edad es víctima de un
delito y tal circunstancia es conocida por el cónyuge, compañero o pariente
próximo del autor del hecho punible, sí establece una regla general dentro de
la cual queda comprendido el caso concreto puesto a consideración de este
tribunal, y la solución que ofrece el precepto, al menos desde una
interpretación textual, es la de que los familiares del victimario no tienen la
obligación de denunciar la comisión de tales delitos.
En consideración a estas razones, la tesis
de la Procuraduría sobre la ineptitud sustantiva de la demanda, tampoco es de
recibo.
3.4.
Ahora bien, independientemente de
los señalamientos de la Procuraduría sobre la ineptitud sustantiva de la
demanda, la Corte debe examinar dos cuestiones adicionales: Por una parte, si
el escrito de acusación satisface la carga argumentativa exigible en los casos
en los que el demandante solicita la declaratoria de constitucionalidad
condicionada y no pretende directamente la inexequibilidad simple del precepto
acusado. Y por otro lado, si hay lugar al examen del precepto con respecto a
todos los cargos propuestos en la demanda, o si éste cabe únicamente en
relación con algunos de ellos.
3.4.1. Con respecto al primero de estos asuntos, la Corte advierte,  por un
lado, que a la luz del ordenamiento superior, es viable la presentación de
demandas de inconstitucionalidad cuya pretensión principal o subsidiaria sea la
declaratoria de exequibilidad condicionada[19],
y por otro lado, que en esta oportunidad los cargos planteados por el actor
satisfacen los requisitos para llevar a efecto el examen de constitucionalidad frente
a este tipo de solicitudes.
En efecto, aunque inicialmente esta
Corporación entendió que a la luz de lo dispuesto en el artículo 242.1. de la
Carta Política los ciudadanos únicamente pueden solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad de los actos legislativos, leyes y decretos con fuerza de
ley, y no un fallo condicionante de tales actos normativos, más adelante
concluyó que, como en estricto sentido en éste último tipo de demandas se
solicita implícitamente una declaración sobre la inconstitucionalidad de algunos
de los posibles entendimientos de la preceptiva impugnada, era viable el examen
y el pronunciamiento frente a este tipo de requerimientos[20].
Ahora bien, en la medida en que los cargos
en este tipo de demandas deben ajustarse a las especificidades de la solicitud
contenida en ellas, no basta con indicar la oposición normativa entre el texto
legal impugnado y el ordenamiento superior, como ocurre cuando se solicita la
declaratoria inexequibilidad simple, sino que se deben señalar las distintas
alternativas hermenéuticas, la forma en que algunas de ellas se oponen a la
Carta Política, y la manera en que tal oposición puede ser superada mediante el
condicionamiento requerido.
En este caso particular, en la demanda se
precisan, por un lado, las razones por las cuales, de entenderse que el artículo
68 de la Ley 906 de 2004 exceptúa del deber general de denuncia a los
parientes, cónyuges y compañeros de los autores o cómplice de delitos cometidos
contra menores de edad, el mismo infringiría tanto el deber constitucional en
cabeza de la familia, la sociedad y el Estado de proteger a los niños, como los
derechos de estos últimos de acceder a la justicia y, por otro, las razones por
las que tal inconstitucionalidad puede ser superada, no por vía de la
declaratoria de inexequibilidad simple de la norma impugnada, sino
estableciendo una excepción a la regla general allí contemplada.
De este modo, este tribunal concluye que
la carga argumentativa especial de las demandas con esta pretensión especial,
fue satisfecha en esta oportunidad.
3.4.2.    Pese a lo anterior, se advierte que los señalamientos por la
presunta vulneración de los artículos 3, 4 y 13 de la Carta Política, no cumplen
los requisitos para la estructuración de un juicio de constitucionalidad.
3.4.2.1. En cuanto al cargo por la
infracción del artículo 4 superior, el accionante afirma que como la norma
impugnada pasa por alto el deber de protección hacia los menores de edad,
también desconoce la fuerza vinculante y la superioridad jerárquica de la
Constitución Política dentro del sistema jurídico y por consiguiente, el
referido artículo 4, según el cual “la Constitución es norma de normas”.
Así configurada la acusación, no es viable el examen
de constitucionalidad, porque como la tesis del peticionario es que el artículo
68 de la Le 906 de 2004 desconoce la superioridad jerárquica de la
Constitución, el esfuerzo argumentativo debería estar dirigido, no a poner de
manifiesto que la disposición legal desconoce cualquier precepto de la Carta
Política, sino a evidenciar que éste desdibuja el sistema de fuentes previsto
en el artículo 4 superior, o que torna inoperante o anula la prevalencia y
superioridad jerárquica de la Constitución sobre las demás categorías
normativas. En este caso, por el contrario, únicamente se alega el
desconocimiento del interés superior del niño, y tan solo de manera
consecuencial y tangencial, el principio de superioridad de la Constitución,
sin que se presentara una acusación autónoma y específica con respecto a estas
disposiciones.
Adviértase, además, que la lógica argumentativa
subyacente al planteamiento del actor conduce al resultado inaceptable de
entender que cada vez que se alega la infracción a cualquier norma del texto
superior, automáticamente se vulnera el artículo cuarto superior. Ello hace
evidente la necesidad de que la demanda, o contenga una argumentación autónoma
con respecto a cada precepto constitucional cuya vulneración se alega o, al
menos, la justificación del vínculo o nexo causal entre la norma constitucional
cuyo desconocimiento tiene un cargo independiente, y el precepto respecto del
cual se postula la transgresión consecuencial. Claramente, esta carga no fue
satisfecha.
3.4.2.2. Tampoco se avocará el análisis
del cargo por la transgresión del principio de soberanía nacional establecido
en el artículo tercero de la Carta Política. El peticionario se limitó a
afirmar que como la norma crea obstáculos para la actuación de los poderes
públicos en la prevención y sanción de los delitos contra los niños, de manera
consecuencial lesiona la soberanía popular, sin señalar la forma como la misma
anularía o haría inoperante dicho principio. Nuevamente, una argumentación en
este sentido llevaría al resultado inaceptable de asumir que siempre que una
disposición desconoce un derecho constitucional, automáticamente viola también
el artículo tercero superior. En definitiva, como no se encuentran
consideraciones autónomas y específicas para esta norma constitucional, no hay
lugar al examen de este cargo.
3.4.2.3. Finalmente, tampoco se evaluará
la acusación por la supuesta transgresión del principio de igualdad previsto en
el artículo 13 de la Carta Política. En efecto, las acusaciones de esta
naturaleza deben acreditar, o bien que la normatividad demandada estableció un
régimen jurídico unitario para sujetos que en virtud de sus especificidades
empíricas constitucionalmente relevantes requerían de un tratamiento
diferenciado, o bien que dicha normatividad estableció una diferenciación
injustificada entre sujetos que debían tener el mismo tratamiento jurídico. En
este caso, sin embargo, el actor se limitó a señalar que la medida cuestionada
pone a los niños en una condición de inferioridad y de mayor vulnerabilidad,
señalamiento que eventualmente podría implicar la infracción de otro precepto
constitucional, pero que no guarda relación directa y estrecha con el
desconocimiento del principio de igualdad.
3.5.
De acuerdo con el planteamiento
anterior, la Corte efectuará el control constitucional del precepto acusado,
pero únicamente en relación con los cargos por la infracción a las
disposiciones del ordenamiento superior que establecen los derechos
fundamentales de los niños, la prevalencia de sus derechos, y el deber
correlativo de garantizarlos y de brindarles asistencia y protección integral.
4.       Integración normativa
Esta Corporación ha entendido que aunque no existe un
control constitucional oficioso de la legislación, en hipótesis excepcionales
es posible extender el análisis y el pronunciamiento de constitucionalidad a
disposiciones jurídicas que a pesar de no haber sido demandadas, tienen un
vínculo particular con aquellas otras que sí lo fueron, y se requiere un
análisis y un pronunciamiento conjunto sobre todas ellas para dotar de eficacia
el fallo judicial o para asegurar la supremacía de la Carta Política[21].
En este caso existen tres hechos relevantes:
En primer lugar, el contenido del artículo 68 de la
Ley 906 de 2004 coincide íntegramente con el del artículo  28 de la Ley 600 de
2000, circunstancia que en principio habilita al juez constitucional para efectuar
la integración normativa. En efecto, esta última disposición establece  que “nadie
está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero
o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a denunciar las
conductas punibles que haya conocido por causa o con ocasión del ejercicio de
actividades que le impongan legalmente secreto profesional”[22], y
este contenido es equivalente al de la disposición ahora demandada.
Por otro lado, sin embargo, la Ley 600 de 2000 se
encuentra derogada por el actual Código de Procedimiento Penal, hecho que en
principio descartaría la viabilidad del control sobre el artículo no impugnado.
Finalmente, pese a la derogación antes descrita, en
virtud de los artículos 528, 529 y 530 de la Ley 906 de 2004, es posible la
aplicación ultra-activa de la disposición en cuestión, respecto de los delitos
cometidos antes del 1 de enero de 2005[23].
Es decir, aunque el artículo 28 de la Ley 600 de 2000 se encuentra derogado,
excepcionalmente podría ser aplicado para los hechos punibles anteriores a la
fecha indicada, por lo que la norma aún podría seguir desplegando efectos
jurídicos, y en este sentido, es susceptible de control constitucional.
Así las cosas, en la medida en que disposiciones no
demandadas, derogadas pero susceptibles de producir efectos jurídicos,  pueden
ser integradas a las que sí lo fueron cuando exista una coincidencia material
entre unas y otras, y en la medida en que en este caso el artículo 28 de la Ley
600 de 2000 tiene un contenido idéntico al del artículo 68 de la Ley 906 de
2004, y la norma puede ser aplicada cuando la conducta que da lugar al proceso
penal fue cometida antes del 1 de enero de 2005, se procederá a la conformación
de la unidad normativa, para efectuar el análisis de constitucionalidad respecto
de ambos enunciados.
5.
Formulación del problema
jurídico y metodología de resolución
5.1.
Según el peticionario, la norma
que establece las excepciones al deber general de denuncia para los cónyuges,
compañeros permanentes y parientes del autor o partícipe del hecho punible es
inconstitucional, en tanto no contempla una salvedad cuando la víctima es un
menor de edad, una persona en situación de discapacidad, o un adulto mayor que
no puede valerse por sí mismo. A su juicio, este derecho a guardar silencio por
parte de las personas que son familiares de los agresores, perpetúa el maltrato
y la violencia hacia los referidos sujetos pasivos de los hechos punibles, y
por esta vía, anula sus derechos fundamentales.  Y esta misma afectación de los
derechos de las personas en situación de indefensión, es la que explica que la
facultad para no incriminar a los familiares cercanos, prevista en el artículo
33 superior, no sea aplicable en estos casos específicos.
Así planteada la controversia, la Corte
debe definir el alcance del juicio de constitucionalidad. En este sentido, se
encuentran cuatro elementos relevantes para delimitar el examen judicial.
5.2.
En primer lugar, el actor no
considera que el enunciado general contenido en el artículo 68 de la Ley 906 de
2004 sea contrario a la preceptiva constitucional, sino más bien que éste debería
contemplar una excepción cuando el agredido es un niño o persona en situación
de vulnerabilidad análoga.
Lo anterior significa que la falencia señalada en el
escrito de acusación es la  inconstitucionalidad de la regla frente a una
hipótesis específica, y no la de toda la disposición, y que la
pretensión apunta, no a una declaratoria de inexequibilidad simple, sino una declaratoria
de constitucionalidad condicionada, en la que se establezca una regla exceptiva
frente a un supuesto fáctico específico. Así las cosas, el examen de este tribunal
no estará encaminado a determinar la compatibilidad del enunciado general con
el ordenamiento superior, sino la constitucionalidad de la previsión especial
implícita contenida en el precepto legal, referida a los casos particulares planteados
por el accionante.
5.3.
En segundo lugar, el supuesto
fáctico que según el peticionario tiene una solución contraria al ordenamiento
superior, se encuentra integrado por dos elementos. Por un lado, la excepción al
deber general de denuncia sería constitucionalmente problemática en los casos
en los que la víctima es un niño, y, por consideraciones análogas, una
persona con discapacidad o un  mayor adulto que por sus condiciones físicas
o mentales, no puede valerse por sí mismo[24].
Destaca la Corte que aunque los cargos se
formulan en estos términos globales,  los argumentos que soportan el
señalamiento giran en torno a los menores de edad, y solo por extensión, y de
manera consecuencial, en torno a quienes padecen alguna discapacidad y a los adultos
mayores.
Ahora bien, como los cargos se estructuraron en torno
a los niños, y no existe una argumentación autónoma con respecto a los demás
sujetos especial protección, en este caso el examen de constitucionalidad debe
recaer exclusivamente en relación con los primeros. En efecto, pese a que todas
estas personas comparten ciertos rasgos de vulnerabilidad y debilidad en razón
de las cuales son calificados como sujetos de especial protección
constitucional, las especificidades fácticas de unos y otros, y las particularidades
en su régimen constitucional, impiden extender automáticamente las
consideraciones en relación con los menores de edad, a las personas con alguna
discapacidad y a los adultos mayores dependientes.
Así, ni desde el punto de vista físico, ni desde el síquico
es posible la equiparación total entre unos y otros, y las diferencias
empíricas podrían tener implicaciones en el juicio de constitucionalidad que
ahora se propone. Así por ejemplo, mientras en principio los niños “no saben
o no identifican  estos actos [la violencia] como agresiones, pues el
perpetrador pertenece su entorno próximo”[25],
o mientras en ellos las experiencias vitales, y especialmente la violencia,
tiene un impacto a lo largo de toda la existencia y en todas las esferas de la
vida[26],
ello no necesariamente ocurre en los adultos mayores dependientes o en los
individuos que tienen alguna discapacidad.
De igual modo, tampoco existe una identidad plena en
su régimen jurídico. A título ilustrativo, mientras los textos constitucionales
y los instrumentos internacionales de derechos humanos han consagrado el
interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos sobre los de las
demás personas[27],
y el deber especial y reforzado de la familia, de la sociedad y del Estado de
brindarles asistencia y protección, tales figuras no se han contemplado para
los otros sujetos de especial protección, o al menos se ha hecho en términos
distintos. Y como justamente el fundamento normativo de la acusación del actor tiene
una relación directa con tales dispositivos, en este caso la especificidad
normativa tiene relevancia constitucional.
Por este motivo, no bastaba con invocar un rasgo común
entre estas tres categorías de sujetos para extrapolar automáticamente las
consideraciones efectuadas en relación con alguna de ellos, a todas los demás. En
este escenario, el actor debía, o bien elaborar una argumentación autónoma y
específica para las personas con discapacidad y para los mayores adultos
dependientes, o bien señalar el vínculo específico entre unos y otros que
permite la analogía, mostrando cómo el rasgo que sirve de fundamento a la
acusación original, es compartido por los demás sujetos respecto de los cuales
no existe una justificación autónoma. Ahora bien, como tal carga no fue
satisfecha, el examen del precepto acusado únicamente recaerá sobre las
hipótesis en las que el sujeto pasivo del hecho punible es un niño, sin perjuicio,
obviamente, de que en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
se pueda plantear una acusación semejante a la esbozada en esta oportunidad, en
relación con los adultos mayores y los discapacitados, y sin perjuicio de que
las consideraciones aquí vertidas, puedan servir como precedente.
5.4.
Por otro lado, en atención a que
la acusación pone de presente la necesidad de asistir y proteger a los niños
frente a las formas más graves de agresión y de lesión de sus derechos, el
control constitucional versará sobre la regla que exonera del deber de denuncia
de los delitos que atenten contra la vida, integridad personal, libertad
individual, y libertad y formación sexual de los niños. Excluye del
análisis, por ejemplo, el deber de denuncia de tipos penales asociados a la
integridad moral[28],
al patrimonio económico[29],
los derechos de autor[30]
o análogos. Esta limitación también es consistente con el planteamiento del
peticionario y de los intervinientes, cuya argumentación recayó exclusivamente
sobre las manifestaciones más graves de maltrato y violencia infantil,
vinculadas a la afectación de los bienes jurídicos reseñados.
5.5.    De acuerdo con el planteamiento anterior, esta
Corporación debe establecer si la regla derivable de los artículos 68 de la Ley
906 de 2004 y 28 de la Ley 600 de 2000, según la cual las personas están
exoneradas del deber de denunciar los delitos cometidos contra niños, que
atentan contra su vida, integridad, libertad personal o libertad y formación
sexual, cuando el agresor es el cónyuge, compañero permanente o pariente
cercano del potencial denunciante, desconoce los derechos de los niños, su
interés superior, así como la obligación de la familia, de la sociedad y del
Estado de brindarles asistencia y protección integral.
Para resolver la cuestión, la Corte estima necesario definir
dos problemas jurídicos fundamentales: (i) en primer lugar, en la medida en que
no existe ningún precepto constitucional que consagre expresamente el deber de
denunciar los delitos contra niños que afecten su vida, integridad personal,
libertad individual o su libertad y formación sexual, se debe determinar si
éste es derivable de las normas del ordenamiento superior que consagran los
derechos de los niños, y particularmente del artículo 44 de la Carta Política; (ii)
y en segundo lugar, dado que, al menos en principio, la norma acusada se limita
a concretar la garantía de no incriminación en el escenario específico de la
denuncia en materia penal, reproduciendo casi que literalmente el artículo 33
superior, se definirá si el precepto constitucional efectivamente excluye el
deber de denunciar al cónyuge, compañero o parientes cercanos, y si en tal
caso, el enunciado normativo impugnado tiene un respaldo constitucional directo
que torna inviable el requerimiento del accionante; (ii) una vez resueltos
estos dos interrogantes, se evaluarán las acusaciones de la demanda, a efectos
de determinar la constitucionalidad de los preceptos legales aludidos y la
viabilidad de un fallo de constitucionalidad condicionada.
6.
La existencia de un deber
constitucional de denunciar los delitos contra niños que afecten su vida,
integridad, libertad personal o libertad y formación sexual.
6.1.
El demandante sostiene que la
excepción al deber general de denuncia prevista en el artículo 68 de la Ley 906
de 2004, en los casos en que el sujeto pasivo del delito es un menor edad,
comporta una transgresión del ordenamiento superior, y en particular, del
interés superior del niño, de los derechos fundamentales de estos sujetos, y
del deber de la familia, de la sociedad y del Estado de brindarles asistencia y
protección. Como puede advertirse, el supuesto que subyace a esta acusación es
que existe un deber constitucional de denunciar tales delitos, cuando el sujeto
pasivo es un niño y el hecho punible afecta su vida, integridad, libertad
personal o libertad y formación sexual. Así las cosas, la Corte habrá de
establecer si efectivamente existe un deber semejante.
6.2.
Lo primero que se advierte es que
el texto constitucional no contiene una previsión expresa sobre el deber
general de declarar, ni sobre el deber de denunciar los delitos de cuya
comisión se tenga conocimiento, ni siquiera cuando la víctima es un niño. No
obstante, con fundamento en los artículos 95.2 y 95.7 de la Carta Política, que
consagran el principio de solidaridad social[31],
así como el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración
de justicia[32],
y con base en los derechos fundamentales que se materializan a través del sistema
de justicia y en los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, el artículo
67 de la Ley 906 de 2004 determinó que toda persona tiene la responsabilidad de
“denunciar los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban
investigarse de oficio”.  Se trata entonces de una exigencia de orden legal
que tiene fundamento en diversos principios constitucionales[33].
6.3.
La Corte considera sin embargo,
que pese a que en general el deber de denuncia tiene rango legal y a que en
principio puede ser exceptuado por esta misma vía, tal como se dispuso en el
artículo 68 de la Ley 906 de 2004, cuando el hecho delictivo se comete en
contra de un niño, la obligación de ponerlo en conocimiento de las autoridades
adquiere un carácter constitucional. Este deber, además, resulta
particularmente imperioso cuando el potencial denunciante es responsable del
menor o tiene posición de garante frente a éste, y cuando el hecho punible
afecta la vida, integridad, libertad personal o libertad y formación sexual. Es
decir, aunque por regla general la obligatoriedad de la denuncia de los hechos
punibles es un asunto cuya definición corresponde al legislador, y mientras que
por esta misma razón este órgano detenta la facultad para limitar el alcance de
dicha responsabilidad, cuando el hecho punible se comete en contra de un menor
de edad, al menos en ciertos supuestos, este acto incriminatorio se convierte
en un imperativo de orden constitucional.
6.4.
Para esta Corporación, (i) el
interés superior del menor y la prevalencia de sus derechos frente a los de las
demás personas, (ii) los derechos de los niños,  (iii)  el deber de la familia,
de la sociedad y del Estado de brindarles asistencia y protección, y (iv) la
obligación de protegerlos frente a todo acto de violencia, en un escenario en
el que (i) los delitos constituyen una de las formas graves de afectación de
los derechos fundamentales de los niños; (ii) los menores tienen barreras
físicas, emocionales, síquicas e incluso legales, para poner en conocimiento de
las autoridades las agresiones que se cometen en su contra, y (iii) el acto de denuncia
es el punto de partida para la investigación y sanción de los hechos punibles y
para la activación del procedimiento administrativo de restablecimiento de
derechos, la denuncia constituye un imperativo constitucional, y no un mandato
legal que puede ser exceptuado discrecionalmente por el legislador.
6.5.
En efecto, el artículo 44 de la
Carta Política establece lo siguiente:
“Son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
sus infractores.
Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás”.
En los términos anteriores, el referido precepto
establece la obligación de toda persona de proteger a los niños frente a toda
forma de violencia, el deber de la familia, de la sociedad y del Estado de
brindarles asistencia y protección para asegurar el pleno ejercicio de sus
derechos, y la prevalencia de sus derechos frente a los de los demás.
6.6.
Para determinar los efectos
jurídicos de las prescripciones constitucionales anteriores, deben tenerse en
cuenta las particularidades del escenario puesto a consideración de la Corte,
en el que un niño es víctima de un hecho punible que afecta su vida, integridad
personal, libertad personal, o libertad y formación sexual. Delitos como el
homicidio, las lesiones personales, el secuestro, la tortura, el tráfico de
menores, el acceso carnal abusivo, o la inducción a la prostitución, hacen
parte de este repertorio de conductas.
Para esta Corporación, existen tres circunstancias
relevantes que deben incorporarse al análisis constitucional: (i) los referidos
delitos constituyen una de las formas más graves de violencia contra los
menores de edad, y comprometen directamente sus derechos fundamentales; (ii) el
acto de denuncia constituye el punto de partida para la investigación y la
sanción de los hechos punibles, y para el restablecimiento de los derechos de
los niños; (iii) los menores tienen barreras físicas, emocionales, síquicas e
incluso de orden legal, para denunciar los delitos que se cometen en su contra,
especialmente cuando el victimario hace parte de su núcleo familiar, porque en
este escenario las relaciones de jerarquía y subordinación, y los vínculos de
amor, respeto, dependencia y miedo entre el agresor y el agredido, potencializan
el alcance de dichos obstáculos.
6.7.
En primer lugar, como el derecho
penal como instrumento de última ratio sanciona los peores agravios a
los derechos e intereses de los individuos, del conglomerado social y de la
organización política y económica[34],
lo que está en cuestión no es si las personas tienen el deber de denunciar
cualquier irregularidad o anomalía en el funcionamiento social, sino si deben
poner en conocimiento de las autoridades las peores y más graves afectaciones a
los bienes, derechos e intereses personales e institucionales.
Además, si de por sí toda conducta
delictiva implica una agresión objetiva y grave a los bienes jurídicos sobre
los cuales se asienta la organización social, pues justamente por ello es
considerada como delito, cuando la víctima es un niño, cuando lesiona bienes
jurídicos como la vida, la integridad personal, la libertad personal o la
libertad y la formación sexual, los efectos nocivos de potencializan y se
proyectan en todas las esferas de la vida, y a lo largo de toda la existencia
del menor.
En este sentido, la facultad de psicología
de la Pontificia Universidad Javeriana señaló en su escrito de intervención que
algunos de estos delitos, como el maltrato intrafamiliar o el abuso sexual en
menores de edad, producen, dependiendo de variables como la edad y el género
del niño, el  vínculo con el victimario, el tipo y magnitud de la agresión y su
proyección en el tiempo o el entorno social, económico y cultural,  una
afectación y un impacto negativo profundo a nivel emocional, social, cognitivo
e ideológico, que se manifiesta a través de sentimientos de baja autoestima,
visión negativa de la vida, ansiedad, depresión, proclividad al suicidio,
inestabilidad emocional, alternaciones de la personalidad, conductas de
auto-lesividad y anti-sociales, trastornos de la alimentación, dificultades de
aprendizaje, somatización, entre muchas otras.
De igual modo, el Comité de los Derechos del Niño ha
llamado la atención sobre “los efectos devastadores de la violencia contra
los niños”, porque pone en peligro su supervivencia y su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social. Un primer nivel de efectos a corto, mediano
y largo plazo se presentan en los propios menores de edad, y comprende lesiones
mortales y no mortales, problemas de salud física, dificultades de aprendizaje,
consecuencias nocivas a nivel psicológico y emocional, problemas de salud
mental, y comportamientos perjudiciales para la salud. A su vez, lo anterior
tiene repercusiones significativas en el entorno familiar y social, como el
deterioro de las relaciones personales, la exclusión escolar, los conflictos
con la ley y la reproducción de la violencia. Todo lo anterior provoca unos
costos humanos, sociales y económicos inaceptables[35].
Además, la Corte toma nota de que el fenómeno de la
violencia contra menores de edad se agrava por la circunstancia de que
usualmente involucra también un componente de género. Investigaciones empíricas
en el contexto colombiano han demostrado no solo que la población más golpeada
por los delitos sexuales son los niños y que tales hechos punibles son más
frecuentes que todas las demás conductas delictivas, sino también, que existe
una amplia y significativa diferencia en el número de niñas y niños que son afectados
del maltrato infantil.
Las investigaciones desarrolladas por el Instituto
Nacional de Medicina Legal, por ejemplo, han puesto de presente que a partir
del criterio de la edad, los niños constituyen el grupo etario más afectado por
los delitos sexuales, como lo demuestra el hecho de que entre los años 2003 y
2010, los menores representan entre el 70 y el 75% de las víctimas de los
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales[36].
Asimismo, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar ha señalado que las niñas están más expuestas al maltrato infantil que
los niños[37],
y que en el caso específico de la violencia sexual, el género femenino representa
el 85% de los sujetos pasivos, mientras que el masculino tan solo el 15%[38]. En el año
2011, por ejemplo, entre los 0 y los 4 años se recibieron 1.221 denuncias por
delitos sexuales contra niñas, frente a 437 contra niños; entre los 5 y 9 años,
la proporción es de 2.676 frente a 1.000, entre los 10 y los 14 años, de 4.574
frente a 756, y entre los 15 y los 17 años, de 1.841 frente a 254[39] [40].  Y en el
año 2010, de los 17.318 exámenes médicos legales efectuados a menores, 3.024
corresponden a niños, y los restantes 14.294 a niñas; en el año 2011 la
proporción se mantuvo, pues de los 19.617 exámenes practicados, 3.405 fueron
para varones, mientras que 16.212 para mujeres menores de edad[41].
Así, el acto de denuncia cuya obligatoriedad hoy se
examina, recae sobre conductas cuya gravedad es calificada por los daños a todo
nivel que produce en los niños, y consecuencialmente, en su entorno social.
6.8.
En segundo lugar, debe tenerse en
cuenta la particular importancia del acto de denuncia dentro del sistema de
protección y garantía de derechos de las víctimas de delitos, por constituir el
punto de partida para la investigación y sanción de los hechos
punibles, para la lucha contra la impunidad, y para el restablecimiento
de los derechos, especialmente cuando los agredidos son menores de edad.
6.8.1. En efecto, dentro del diseño del procedimiento penal, la actuación del sistema
de administración de justicia comienza con la noticia criminal, que
de manera regular se obtiene a través del acto de denuncia,  y una vez
iniciada, se despliega oficiosamente. Es así como el artículo 66 de la Ley 906
de 2004 establece que la Fiscalía General de la Nación, debe encargase de “ejercer
la acción penal y [de] realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo
las excepciones contempladas en la Constitución Política y en esta código.// No
podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renuncia a la persecución
penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal, el cual estará
sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías”.
De este modo, la gestión estatal inicia
con lo que se denomina la “noticia criminal”[42]. Aunque
en abstracto esta noticia se puede obtener también por otros medios formales,
como una petición especial del Procurador General de la Nación o del defensor
de familia o del agente del Ministerio Público, u otro medio oficial como
informes de policía o de otra autoridad que haya tenido conocimiento de la
presunta conducta delictiva, o incluso por medios informales, como podrían ser
notas de prensa o comunicaciones anónimas, el conducto regular y ordinario es
el acto de denuncia, mientras que los demás mecanismos tienen más bien un
carácter excepcional.
En el caso específico de los delitos de
violencia o maltrato contra menores de edad, la noticia criminal se logra
normalmente, o bien por la denuncia presentada directamente ante la Fiscalía, o
bien por información remitida por otra autoridad pública, cuando previamente se
ha puesto en conocimiento de esta última la comisión del delito. Pero en uno u
otro caso, la función investigativa y sancionatoria del Estado se activa a
partir de esta comunicación dirigida a las instancias estatales en la que se
informa sobre la supuesta realización del hecho punible. Pocas veces se llega a
ella por petición especial de la Procuraduría, por información difundida en los
medios de comunicación masiva, o por datos alcanzados autónoma y espontáneamente
por las entidades estatales.
Este fenómeno se explica porque el
escenario típico de la violencia y el maltrato infantil es el propio núcleo
familiar del niño, y en el seno del hogar, cuyas dinámicas internas no están
expuestas al control y al escrutinio público, en virtud del principio general que
reconoce la autonomía y la intimidad de la familia[43]. La conclusión del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según la cual “desafortunadamente,
el lugar donde ocurren estos hechos violentos contra niños, niñas y
adolescentes, es el hogar y los demás entornos creados para su protección y
desarrollo”[44],
es respaldada por las estadísticas oficiales. Según el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, durante el año 2011 la mayor parte de
delitos contra la vida e integridad personal, y contra la libertad y formación
sexuales de menores de edad, corresponde a la violencia intrafamiliar; los
principales agresores fueron los propios padres (62,3%) y en un grado
significativamente más bajo las madres, seguidos por el padrastro (8.5%) y
otros parientes consanguíneos y civiles (7%); el lugar donde ocurrió el
maltrato es la vivienda (62.5%), mientras que su realización lugares sometidos
al control público o social es altamente improbable; y finalmente, la mayor
parte de estas agresiones ocurrió en la noche, especialmente entre las 6 y las
9 p.m.[45].
En este contexto en el que la violencia y
el maltrato infantil permanece oculto y en principio inaccesible para el
conjunto de la sociedad y para el Estado mismo, el sistema de administración de
justicia se activa con el acto de denuncia de quienes tienen conocimiento de la
comisión del delito, que por esta circunstancia, se convierte en un componente
fundamental de la lucha contra la impunidad, y en particular, de la garantía de
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral de los niños.
Adicionalmente, en la medida en que la
administración de justicia no solo asegura los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación integral, pues los fiscales y jueces también deben
adoptar las medidas de protección y atención a las víctimas que sean necesarias
para garantizar su seguridad personal y familiar, y para resguardarlas frente a
la publicidad que tenga la potencialidad de afectar su vida privada o dignidad[46], la denuncia
se convierte en el mecanismo que impulsa la seguridad personal de los menores[47].
No es casual que el mismo Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) haya establecido el deber de denuncia,
pues dentro del diseño del procedimiento penal, constituye la “puerta de
entrada” al sistema de administración de justicia, y por esta vía, a la
protección de los derechos que han sido violentados por la realización del
delito.
6.8.2. Por otro lado, la denuncia también constituye el punto de partida para
la actuación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. En efecto, el ingreso
al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) se inicia con
la recepción de las denuncias por violencia y maltrato infantil, con fundamento
en la cual se abre el folio de Historia de Atención y se registra en el Sistema
de Información Misional (SIM), se verifica la situación del menor y se adoptan
las medidas necesarias para garantizar los derechos de los niños, que además de
comprender la denuncia formal de los eventuales delitos cometidos a la Fiscalía
General de la Nación, incluye la amonestación con asistencia obligatoria a
curso pedagógico, la vinculación a programas de atención especializada, la
ubicación inmediata del menor en el medio familiar de origen o en la familia
extensa (hogar gestor, amigo, de paso o sustituto), su ubicación en un centro
de emergencia, e incluso la declaratoria de adoptabilidad[48]. Nuevamente, aunque el
ingreso al proceso administrativo puede provenir también de información
suministrada por autoridades públicas nacionales o extranjeras, organizaciones
gubernamentales o no gubernamentales, o autoridades centrales o intermediarias
en ejecución de convenios o tratados internacionales, la denuncia de particulares
constituye el mecanismo ordinario con el que se moviliza el sistema de
restablecimiento de los derechos de los menores víctimas de delitos, por la
circunstancia de que normalmente la comisión de éstos es un hecho silencioso y
no accesible directamente para el conglomerado social y las autoridades
públicas. Es por este motivo que el Instituto de Bienestar Familiar ha
destacado la necesidad de fomentar la conciencia social acerca de la
importancia de las denuncias, “si se tiene en cuenta que este tipo de
delitos [contra niñas, niños y adolescentes] se producen generalmente en el
entorno familiar o comunitario, es decir, en el medio más cercano a la niña,
niño o adolescente. Incluso en algunos casos se trata de un familiar o
conocido”[49].
6.8.3. Así las cosas, la denuncia constituye la “puerta de entrada”,
tanto al sistema de administración de justicia, como al procedimiento
administrativo de restablecimiento de derechos.
Esta consideración fue justamente el
fundamento de la decisión contenida en la Sentencia C-853 de 2009[50], en la que
se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 18 de la Ley 1121 de 2006,
modificatorio del artículo 441 del Código Penal[51], por limitar
indebidamente los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de los
niños víctimas de delitos comprendidos entre los 12 y los 18 años. En efecto,
originalmente la norma consagraba el delito de “omisión de denuncia de
particular”, que sancionaba, entre otras conductas, la infracción al deber
de poner en conocimiento de las autoridades la realización del delito de
proxenitismo en niños menores de 12 años; a juicio de este tribunal, como
existe un deber general de protección a todos los niños, y no solo a un
segmento de ellos, y como el acto de denuncia es fundamental para garantizar
sus derechos, limitar el espectro de la disposición a los niños menores de
cierta edad, y no a todos, equivaldría a desconocer sus derechos, así como su
interés superior. Por tal motivo, este tribunal declaró la inexequibilidad del
aparte normativo que establecía la restricción en función de la edad.
Fue esta misma consideración la que
inspiró el Código de la Infancia y la Adolescencia, que enfatiza y reitera la
importancia de la denuncia de los delitos cometidos contra menores de edad, por
su vínculo inescindible con los derechos a la vida, integridad personal,
libertad individual y libertad y formación sexual, y con los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación. En tal sentido, el artículo 40.4 establece
como obligación de la sociedad “dar aviso y  denunciar por cualquier medio,
los delitos o las acciones” que amenacen o vulneren los derechos de los
niños; el artículo 44.9 dispone que los miembros de la comunidad educativa
deben “reportar a las autoridades competentes, las situaciones de abuso,
maltrato o peores formas de trabajo infantil detectadas en niños, niñas y
adolescentes”; en el mismo sentido, en el artículo 46.10 se radica en las
instituciones de salud la obligación de “capacitar a su personal para
detectar el maltrato físico y psicológico, el abuso, la explotación y la
violencia sexual en niños, niñas y adolescentes, y denunciar ante las
autoridades competentes las situaciones señaladas y todas aquellas que puedan
constituir una conducta punible en que el niño, niña o adolescente sea
víctima”. Por su parte, cuando las autoridades encargadas de velar por el
menor conocen de la realización de un hecho punible en su contra, deben “denunciarlo
ante la autoridad penal”, a la luz de lo dispuesto en el artículo 52.2; uno
de los deberes básicos de los defensores de familia es “formular denuncia
penal cuando adviertan que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un
delito”, según se establece en el artículo 82.16. Y dentro de esta misma
lógica, los comisarios de familia[52]
y los miembros de la Policía Nacional[53]
tienen una obligación semejante, en el entendido de que este acto constituye,
no un elemento complementario, adicional o suplementario del sistema de
protección de los menores de edad, sino un componente estructural dentro de
este engranaje.
6.9.
Ahora bien. Pese a que la denuncia
constituye el mecanismo de activación del sistema de protección de derechos del
niño afectados por la violencia y el maltrato infantil, la confluencia de
distintos factores impiden al menor proponer directamente este acto.
Por razones de orden físico, los menores de edad se
encuentran imposibilitados para hacerlo. Esto es aún más cierto si se tiene en
cuenta que dentro de la violencia y el maltrato infantil, la primera infancia
es una de las más golpeadas por este fenómeno. Según el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, del total de niños afectados por la violencia
intrafamiliar, los comprendidos entre los 0 y los 4 años representan el 20% del
total de la población, cifra nada despreciable, habida cuenta de que en tal
rango de  edad no existe la más mínima posibilidad de defensa frente al
agresor, y mucho menos de denuncia[54].
Además, por distintos factores de orden sicológico y
emocional, usualmente los niños “no saben o no identifican estos actos como
agresiones”[55].
Como por regla general los victimarios son personas que integran su núcleo
familiar o que hacen parte de su entorno social, de modo que quien ejerce
violencia sobre el menor es al mismo tiempo la persona que le satisface sus
necesidades emocionales, afectivas, materiales y económicas, calificar tales
actos como reprochables, es un proceso complejo y difícil. Así por ejemplo, en
las hipótesis de violencia sexual perpetrada por los padres u otros parientes
próximos del niño, el vínculo entre el agresor y el agredido genera un mensaje
contradictorio de afecto y protección, y de intimidación y violencia, que usualmente
impide al menor reconocer dichas maniobras como auténticos actos censurables y
reprochables.
A este ingrediente se añade que la estructura
jerárquica y las dinámicas de la familia. En un contexto de  dependencia y
subordinación, en el que los menores requieren de sus padres o de sus otros
cuidadores para su subsistencia, y en el que el núcleo familiar se conforma a
partir de relaciones verticales de poder, mediadas también por sentimientos de
amor, cariño y apoyo, difícilmente se puede esperar que los menores superen
estas barreras y acudan a  las autoridades públicas para informar sobre las
irregularidades ocurridas en su entorno cercano, y para incriminar a sus propios
cuidadores o parientes.
Incluso existen limitaciones de orden jurídico, pues
el mismo ordenamiento prevé la incapacidad del menor de edad, y la necesidad de
que éste interactúe en el mundo jurídico a través de otros actores, normalmente
sus padres, quienes ejercen conjuntamente la patria potestad[56]. Análogamente, en
atención a sus particularidades, por regla general los niños no pueden
trabajar, y su manutención y sostenimiento está a cargo de sus padres, a
quienes corresponde la denominada “responsabilidad parental”. Aunque de
manera progresiva, a los menores se les ha reconocido un ámbito irreductible de
autonomía, que se incrementa en la medida en que adquieren consciencia de sí
mismos y de sus preferencias e intereses vitales, tal reconocimiento es
sustancial y cualitativamente distinto de la capacidad y de la facultad para
defender directamente sus derechos e intereses legítimos.
Así las cosas, en condiciones regulares no es de
esperar que el menor que ponga en conocimiento de las autoridades la comisión
de los delitos cometidos en su contra. Antes por el contrario, es inusual es
que un niño logre tal acto de denuncia[57].
6.10.    Ahora bien. Si la satisfacción de los derechos de los
niños que han sido vulnerados gravemente por la comisión de un hecho punible en
su contra, se viabiliza y materializa a través del acto de denuncia que el
menor mismo no puede interponer, la forzosa conclusión es que desde una perspectiva
constitucional, las personas que tienen conocimiento de tales hechos tienen el
deber, y no meramente la facultad de denunciarlo. Esta responsabilidad es
particularmente imperiosa cuando el potencial denunciante tiene una obligación
especial de protección respecto del niño en cuya contra se comete el hecho
punible, como ocurre con los padres a los que corresponde su orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza durante su proceso de formación[58], y con los
demás actores sociales que en virtud del principio de corresponsabilidad[59], tienen el
deber específico y reforzado de atender, cuidar y proteger a los menores en
contextos específicos[60].
6.10.1.Entender que no existe un deber de
denuncia desconocería los derechos fundamentales de los niños, porque se
eliminaría un componente fundamental del engranaje diseñado para garantizar los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de los
delitos, para impulsar la lucha contra la impunidad, y para materializar el
restablecimiento de los derechos del menor.
Esta barrera es constitucionalmente inadmisible, por
cuanto el fenómeno de la delincuencia contra los menores de edad debe ser
enfrentado desde un enfoque de derechos. Ya el Comité sobre los Derechos del
Niño ha señalado enfáticamente que esta problemática requiere una nueva
perspectiva que trascienda la consideración de los menores de edad como
víctimas objeto de sentimientos de compasión y de actos de caridad y de mera
liberalidad, para que sean tratados como titulares de derechos. En tal sentido,
se sostuvo que “un planteamiento de la atención y protección del niño (…)
requiere dejar de considerarlo principalmente como ‘víctima’, para adoptar un
paradigma basado en el respeto y la promoción de su dignidad y su integridad
física y psicológica como titular de derechos (…)”[61].
6.10.2. Este obstáculo normativo también sería
incompatible con el interés superior del niño, entendido como un derecho
sustantivo, un principio interpretativo y una garantía procesal[62]. En efecto, los niños
tienen derecho a que las medidas o decisiones que tengan un impacto en ellos,
al menos de manera potencial, tanto en el ámbito público como en el privado,
sean adoptadas e implementadas en función de la consideración especial a sus
derechos e intereses[63].
Para esta evaluación debe tenerse en cuenta, por un lado, que el interés del
menor no responde a una determinación subjetiva y unilateral de sus cuidadores,
de la familia, de la sociedad o el Estado sobre lo que le conviene al niño
considerado individual o colectivamente, sino a pautas objetivas relacionadas
con la necesidad de garantizar el goce efectivo de sus derechos[64], y con la de tener en
cuenta sus propios prioridades e intereses vitales[65]; y por otro lado, este
examen es contextual, en la medida en que debe ser efectuado a partir de las
circunstancias relevantes de cada caso, como las condiciones del menor
involucrado y del contexto familiar, social, económico y cultural en el que se
desenvuelve.
La Corte no entiende cómo podría postularse la
prevalencia de los derechos de los niños frente a los de los demás, ni el
interés superior del menor, cuando por otro lado se considera que las personas
pueden abstenerse a discreción, de poner en conocimiento de las autoridades los
delitos cometidos contra niños que afectan su vida, integridad, libertad
personal o libertad y formación sexual, cuando los menores mismos no pueden
efectuar directamente este acto informativo, y cuando además, de dicho acto
depende la activación del sistema judicial y administrativo encaminado a
resguardar y salvaguardar sus derechos.
6.10.3. Por las mismas razones, el deber de la
familia, de la sociedad y del Estado de brindarles asistencia y protección[66] conduce
a la postular este deber de denuncia.
En el contexto del maltrato infantil, el Comité de los
Derechos del Niño ha afirmado que en razón del deber reforzado de protección
hacia los mismos, los Estados tienen la obligación diseñar e implementar auténtico
sistema “integrado, cohesivo, interdisciplinario y coordinado que incorpore
toda la gama de medidas previstas en el artículo 19, párrafo 1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño], para prevenir, sancionar y reparar la
violencia infantil[67].
Este sistema comprende la prevención[68],
identificación[69],
notificación[70],
remisión a una institución[71],
investigación[72],
tratamiento[73],
observación ulterior e intervención judicial de toda forma de maltrato infantil.
Entender que la denuncia de tales agresiones contra niños no es una obligación,
desdibujaría, debilitaría y desestructuraría este sistema integral y holístico de
protección, al suprimir uno de los elementos de la compleja red de asistencia
al menor.
6.10.4.En definitiva, pese a que el deber general de
denuncia no tiene una consagración expresa en la Carta Política, y a que en
principio el legislador puede establecer excepciones a tal obligación, en el
caso de los niños,  el interés superior del menor, su status de sujeto de
derechos, y el deber de la familia, de la sociedad y el Estado de brindarles
asistencia y de resguardarlos frente a toda forma de violencia, según se
establece en el artículo 44 superior, implica también la existencia de un imperativo
constitucional de denunciar los delitos cometidos en su contra, deber que es
particularmente imperioso cuando el potencial denunciante tiene la calidad de
responsable del menor, y cuando el hecho punible afecta su vida, integridad,
libertad individual o libertad y formación sexual. Un entendimiento distinto
equivaldría a vaciar de todo contenido los preceptos constitucionales aludidos.
6.11.    En conclusión, (i) el deber general de denuncia no se
encuentra consagrado expresamente en el ordenamiento superior, pero su previsión
legal tiene fundamento en diversos principios constitucionales asociados con
las exigencias de solidaridad y de contribución con el sistema de
administración de justicia; (ii) en principio, el deber de denuncia puede ser
exceptuado por vía legal; (iii) pese a lo anterior, en virtud del artículo 44
superior, que establece el interés superior del niño, la prevalencia de sus
derechos, y el deber del Estado de asistirlos y protegerlos para asegurar el máximo
goce de sus derechos y para resguardarlos frente a todo acto de violencia, la
excepción al deber de denuncia no podría comprender los delitos cometidos
contra niños, cuando afectan su vida o integridad personal, libertad individual
o  libertad y formación sexual. La razón de ello es que la denuncia constituye
el mecanismo de activación por excelencia del sistema de protección de los
derechos del menor agredido, y que tal acto no puede ser propuesto por el
propio menor en cuya contra se cometió el delito; (iv) por la razón anterior, la
supresión de este deber implicaría anular los derechos de los niños a la verdad,
la justicia y la reparación, así como el derecho a que se adopten medidas para
su protección y asistencia integral.
7.
La garantía constitucional
de no incriminación como fundamento de la excepción al deber general de
denuncia, cuando el delito tiene como sujeto pasivo un niño.
Hasta el momento se ha dicho que aunque en general el
deber de denuncia tiene naturaleza y rango legal, cuando el sujeto pasivo del
delito es un niño, y la conducta afecta su vida, integridad, libertad personal
o libertad y formación sexual, el deber adquiere una connotación
constitucional. No obstante, como quiera que la misma Constitución consagra la
garantía de no incriminación, en virtud de la cual “nadie podrá ser obligado
a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil”, podría pensarse que cuando el hecho punible se realiza en
contra de un menor, y uno de los testigos es el cónyuge o compañero, o pariente
cercano del victimario, el ordenamiento superior ofrece soluciones jurídicas
contradictorias y excluyentes: a la luz del artículo 44, debería denunciar el
hecho, y a la luz del artículo 33, no tendría este deber y podría abstenerse
válidamente de hacerlo. Desde esta perspectiva, habría una antinomia dentro de
la propia Constitución, aunque no ya entre la garantía de no incriminación y el
principio de igualdad, como se puso de presenten en la Sentencia C-1287 de
2001, sino entre aquella y los derechos de los niños, su interés superior y el
deber de la familia, la sociedad y el Estado de ofrecerles asistencia y
protección integral.
En este marco, si se afirmara la prevalencia del
artículo 44 superior, habría que concluir que como el precepto demandado hace
eco de la garantía de no incriminación para los parientes del victimario del
niño, en detrimento de los derechos del niño, la Corte debería declarar la
exequibilidad condicionada de la disposición, estableciendo una salvedad cuando
el afectado por el hecho punible es un menor. Por el contrario, si se supone la
prevalencia del artículo 33 superior, habría que concluir que, en la medida en
que la norma impugnada se sustenta directamente en la mencionada previsión
constitucional, no adolece del vicio alegado por el actor, y que por tanto, hay
lugar a la declaratoria de exequibilidad simple.
Así las cosas, corresponde a la Corte
determinar si en razón de la referida garantía, el deber constitucional de
denunciar los delitos contra niños tiene una excepción, cuando quien tiene
conocimiento del mismo, es el cónyuge, compañero permanente, o pariente dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del
autor del hecho punible.
7.1.
A juicio de esta Corporación, la
garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 de la Carta Política,
no podría servir como fundamento de esta excepción, por las razones que se
indican a continuación.
7.2.
En primer lugar, el precepto
constitucional aludido reconoce dos garantías claramente diferenciable: la de
no autoincriminación, y la de no incriminación de los familiares próximos. Pese
a que ambas se encuentran comprendidas dentro del mismo enunciado, se trata de
dos figuras distintas en cuanto a su fundamento, contenido y alcance.
7.2.1. En efecto, la primera de ellas es un componente esencial del derecho de
defensa, en tanto blinda a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta
determinar, de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar
contra sí mismo. Por tal motivo, tanto en el derecho nacional como en los
instrumentos internacionales de derechos humanos y en el derecho comparado, la
referida garantía se encuentra inescindiblemente vinculada al derecho al debido
proceso[74],
en el entendido de que la obligación de declarar contra sí mismo haría
nugatoria la estructuración y la ejecución de la estrategia de defensa.
7.2.2. La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y
parientes cercanos tiene un fundamento sustancialmente distinto, pues persigue,
no ya la protección del derecho de defensa, sino salvaguardar el vínculo entre
el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares, en distintos sentidos[75].
Primero, la norma resguarda al testigo-familiar que se
encuentra en un particular y complejo conflicto de intereses, cuando el deber abstracto
de colaborar con la justicia se convierte en ese escenario concreto, en una
pesada cargada que normalmente no se tiene[76]:
si cumple la obligación legal y evita las sanciones por su infracción,
contribuiría a la incriminación de su propio pariente y faltaría a la lealtad, por
revelar información obtenida en la intimidad de la familia; y si elude el deber
de declarar para proteger a su cónyuge, compañero o pariente, estaría expuesto
a ser perseguido o sancionado, en contra de sus propios intereses. De este
modo, la garantía busca liberar al testigo del hecho punible de este gravamen,
permitiéndole no perjudicar con su conducta a la persona con la que tiene un
sólido vínculo originado en los nexos familiares, y preservar un cierto deber
de lealtad.
Por otro lado, la garantía atiende a la necesidad de
que el Estado no interfiera en la relación entre el victimario y el pariente
testigo. Como en circunstancias regulares la incriminación constituye un elemento
probatorio definitivo en la determinación de la responsabilidad penal, y como ésta
podría ser asumida como un acto de “traición familiar”, motivos ambos
que normalmente conducen a una ruptura o al menos a un conflicto grave entre el
autor o cómplice del delito y el cónyuge, compañero permanente o pariente que
optó por declarar en su contra, se ha entendido que en este escenario
específico, debería existir la posibilidad de abstenerse de incriminar a quien
integra el núcleo familiar.
Finalmente, la medida blinda la institución familiar como
tal, en la medida en que el establecimiento de un deber de declarar en contra
del cónyuge, compañero o pariente que ha cometido o participado en un hecho
punible, generaría un clima de desconfianza entre los miembros de la familia,
por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos
al escrutinio público, todo lo cual terminaría por debilitar los vínculos entre
ellos y por desestabilizar la familia. En este sentido, se ha indicado que en
atención a la intimidad y unidad de la institución, carece de sentido postular un
deber de incriminación mutuo y recíproco entre sus integrantes.
La finalidad atribuida a esta salvaguardia es
consistente con los resultados de las investigaciones empíricas que fueron
reseñadas en las intervenciones en este proceso de constitucionalidad, que al
poner de manifiesto tanto las dificultades de un deber de declarar para el
pariente testigo de un delito, como el impacto que podría tener tal obligación
en las relaciones de familia, vinculan el principio de no incriminación a la
protección de los lazos familiares, más que al derecho de defensa como tal.
Así, tanto el Instituto de Familia de la Universidad
de La Sabana como la Facultad de Sicología de la Pontificia Universidad
Javeriana, indicaron en sus escritos el tipo de conflictos a los que se
enfrenta el testigo de un delito cometido por un pariente próximo, cuando
considera la posibilidad de incriminarlo: el individuo podría afrontar un
dilema moral por la posibilidad de “traicionar” y perjudicar a la
persona con la que tiene un sólido y estrecho vínculo, en lugar de brindarle
apoyo incondicional; pero además, la persona podría ser objeto de distintos temores
por las potenciales consecuencias nocivas de su decisión de incriminar: una
eventual ruptura en el hogar, con las consecuencias emocionales, afectivas y
económicas que ello implica, la desprotección de los menores que se encuentran
insertos en el núcleo familiar, las represalias del pariente incriminado que
normalmente detenta una posición de poder, e incluso el estigma social que se
genera cuando la violencia intrafamiliar es expuesta públicamente,
especialmente en aquellos contextos en los que se confiere una especial
importancia al honor familiar. De este modo, los hallazgos empíricos vendrían a
explicar la garantía de no incriminación de los parientes, en la línea de la
salvaguardia de la mencionada institución.
Así lo ha reconocido esta misma Corporación en múltiples
oportunidades, afirmando que el fundamento de esta garantía es justamente la
protección de la familia.
En la Sentencia C-1287 de 2001[77], por ejemplo, se examinó
la constitucionalidad de  las disposiciones legales que establecían la
excepción al deber de denunciar a los parientes en el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, con fundamento,
justamente, en la garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 de la
Carta Política[78].
A juicio del demandante, la norma establecía una diferenciación injustificada
entre las familias conformadas por vínculos naturales, y las originadas en la
adopción: así, mientras en el primer caso la protección se extendía hasta el
cuarto grado, en el último caso únicamente hasta el primero. La Corte sostuvo
que como la garantía de no incriminación tiene como fundamento la defensa del
núcleo familiar, y en particular el resguardo de su intimidad y unidad, la
distinción entre ambos tipos de familia era incompatible con el principio general
de igualdad previsto en el artículo 13 del texto constitucional y con la regla
de la igualdad entre las distintas categorías de hijos, prevista en el artículo
42.4 de la misma Carta: “El principio que motiva la regla del artículo 33 de
la Carta es el de no incriminación de familiares, fundamentado a su vez en los
valores y principios más generales de respeto a la dignidad de la persona
humana, respeto a la autonomía de la voluntad y a la libertad de conciencia, y
en la protección especial a la intimidad y unidad de la familia. No obstante,
la redacción de esta última norma (la del artículo 33) limita la vigencia de
los aludidos principios en relación con los hijos adoptivos, pues respecto de
ellos la excepción al deber de declarar se restringe al primer grado de
parentesco civil, como ya se explicado. Para esta categoría de hijos (…) el artículo
33 de la Constitución ha restringido el alcance de los principio de no
incriminación de familiares, respeto a la intimidad familiar (…) Por esto los
hijos adoptivos deben ser llamados a declarar contra sus parientes más próximos
en las mismas condiciones en que son llamadas las demás categorías de hijos”. A
partir de este argumento, la Corte declaró la exequibilidad de las expresiones “primero
civil” contenidas en los artículos 283 del Decreto 2700 de 1991, 431 y 495
de la Ley 522 de 199 y 337 de la Ley 600 de 2000, pero aclarando que su
aplicación debía tener en cuenta el principio de igualdad entre las distintas
categorías de hijos.
Por su parte, en la Sentencia C-799 de 2005[79] se examinó
la constitucionalidad del literal b) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004,
según el cual el imputado tiene derecho a no incriminar a su cónyuge, compañero
permanente y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad, y cuestionado en su momento porque, siguiendo las pautas del
artículo 33 de la Carta Política, únicamente prevé la garantía para los
parientes civiles en el primer grado y no en el cuarto. En este fallo la Corte
reiteró la tesis ya expuesta en la Sentencia C-1287 de 2001, afirmando que como
la norma pretende salvaguardar los lazos familiares, su ampliación por vía
legal para establecer unas mismas condiciones entre los hijos naturales y los
hijos biológicos no representaba una lesión a ningún precepto superior, sino
justamente una extensión de la protección a la familia.
Siguiendo la misma línea argumentativa, en la Sentencia
C-029 de 2009[80],
este tribunal sostuvo que como la garantía de no incriminación de los parientes
próximos atiende a la necesidad de amparar las relaciones de afecto y
solidaridad, evitando que las personas sean obligadas a declarar en contra de
quienes hacen parte de este núcleo de individuos con las que se ha consolidado
tal vínculo, en los procesos penales, penales militares y disciplinarios la
mencionada garantía debía comprender también a las parejas permanentes
constituidas por personas del mismo sexo. En  este sentido, el fallo expresó que
la garantía prevista en el artículo 33 de la Carta Política “tiene su
fundamento principal en la consideración del especial vínculo de afecto,
solidaridad y respeto que existe entre determinadas personas, que surge de la
decisión de adelantar un proyecto de vida en común, y frente al cual las
obligaciones de declarar, denunciar o formular queja, contempladas de manera
general por el ordenamiento jurídico, serían demasiado gravosas y darían lugar
a conflicto que atentan contra la autonomía, la dignidad y la intimidad personales. Específicamente en cuanto hace a la
protección que se otorga a los compañeros permanentes, ella se explica en razón
de los vínculos morales y afectivos que surgen en virtud de una comunidad de
vida permanente y singular, aspecto en relación con el cual no se aprecian
diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales. En ese contexto, las
situaciones de ambos tipos de pareja son asimilables y no existe razón alguna
para que, si se establece la excepción a los referidos deberes en relación con
los compañeros permanentes en una pareja heterosexual, no ocurra lo propio con
los integrantes de una pareja homosexual”. Así las cosas, asumiendo que la garantía
de no incriminación tiene por objeto preservar y tutelar estos lazos, la Corte
declaró la constitucionalidad condicionada de los preceptos legales que la
desarrollan en materia penal, penal militar y disciplinaria, en el entendido de
que tales previsiones se aplican también, en igualdad de condiciones, a los
integrantes de parejas homosexuales[81].
Más recientemente, en la Sentencia
C-115 de 2008[82] se resolvió la demanda interpuesta
contra el artículo 110 del Código Penal, que prevé como casual de agravación
punitiva del homicidio culposo, el abandono, sin justa causa, del lugar de la
realización de la conducta punible. Aunque a juicio del demandante la norma
desconocía la garantía de no incriminación, por obligar a las personas a asumir
una conducta que eventualmente podría perjudicarla, la Corte sostuvo, entre
otras cosas, que la salvaguardia contenida en el artículo 33 superior atendía
no solamente a la necesidad de permitir la estrategia de defensa del presunto
responsable de un hecho punible sino también la protección de la armonía
familiar, que su alcance debía definirse a la luz de este objeto[83],
y que en todo caso debía ser articulado con los demás principios
constitucionales, como el de solidaridad; en este marco, la Corte argumentó que
como la causal de agravación punitiva desarrollaba el principio de solidaridad,
y que como en estricto sentido no se afectaba ni la defensa del autor del
homicidio ni sus vínculos familiares, el cargo no estaba llamado a prosperar.
En definitiva, la prohibición
constitucional de obligar a las personas a declarar en contra del cónyuge,
compañero o pariente próximo, tiene como fundamento la protección de los lazos
de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la
unidad de la institución de la familia.
7.2.3. La distinción anterior entre la garantía
de no autoincriminación y la de no incriminación de los miembros del núcleo
familiar, explica su diferente espectro de protección.
En el primer caso, por estar
asociada indisolublemente al derecho de defensa, en los sistemas mundial y
regional de derechos humanos ha sido reconocida unánime y uniformemente, como
una salvaguardia que en principio no admite ningún tipo de excepción o
salvedad. Por el contrario, la garantía de no incriminación de los parientes no
constituye un estándar mínimo de los sistemas de protección de derechos
humanos, y en el derecho comparado su consagración ha sido un asunto
contingente. En otras palabras, mientras que la primera hace parte integral del
“núcleo duro” del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, la
segunda no es un componente esencial de los referidos derechos.
Así, el artículo 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda persona
inculpada de delito tiene derecho (…) a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable”. En el mismo sentido, el artículo 14 del
Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos dispone que “durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad
(…) a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”;
y el artículo 55 del Estatuto de la Corte Penal Internacional prescribe que “cuando
haya motivos para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia
de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o por las
autoridades nacionales (…) tendrá derecho (…) a guardar silencio, sin que ello
pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o
inocencia”. Así pues, en el derecho internacional de los derechos humanos
la garantía se extiende únicamente a la autoincriminación, y no a la de los
miembros del núcleo familiar.
Por su parte, en el derecho
comparado se encuentran grandes contrastes, desde aquellos ordenamientos que no
contemplan la garantía de no incriminación de los parientes, hasta aquellos que
la prevén en términos similares a la garantía de no auto-incriminación, pasando
por los que la consagran pero con amplias y considerables limitaciones. Por tan
solo mencionar algunos ejemplos, el artículo 199 del Código de Procedimiento
Penal de Italia, aunque establece que los parientes cercanos del imputado no
están obligados a declarar, también consagra como excepción la presentación
previa de una denuncia, querella o “istanza” en contra del pariente, o
cuando la víctima es ella misma o un familiar suyo. En la Canadian Charter
of Rights and Freedoms, la garantía se consagra únicamente respecto del
cónyuge, y en esta hipótesis existe la obligación de declarar en su contra
cuando se trata de delitos sexuales o delitos contra niños. En Inglaterra, el Police
and Criminal Evidence Act de 1984 contempla una serie de salvedades a la
prohibición de obligar a declarar en contra del cónyuge cuando existan
intereses públicos en juego, como en los delitos de violencia doméstica, y en
particular, los cometidos contra menores de 16 años que conviven en el núcleo
familiar, en el entendido de que la exoneración al deber de declarar
constituiría un ingrediente fundamental de la impunidad[84].
Y la reciente Constitución de 2008 de la República de Ecuador dispone en su Artículo
77.8 que “nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge,
pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, excepto en el caso de violencia intrafamiliar, sexual y de género.
Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de un delito o
de los parientes de éstas, con independencia del grado de parentesco” (subrayado
por fuera de texto).
7.2.4. Ahora bien, como la hipótesis abstracta
examinada en este proceso recae sobre la garantía de no incriminación de los
parientes próximos, y no sobre la prohibición de autoincriminación, el alcance
de la primera debe ser determinado a la luz de las finalidades a las cuales
atiende, es decir, a la necesidad de proteger los lazos familiares en tres
sentidos: primero, liberando al pariente testigo de un conflicto de intereses, al tener que decidir entre cumplir el
deber de colaborar con el sistema de administración de justicia, y el deber
moral de lealtad con el pariente autor o cómplice del hecho punible. Segundo,
garantizando la no interferencia del Estado en el vínculo entre el agresor y su
pariente testigo, al “forzar” una incriminación que razonablemente sería
asumida por aquel como un acto de “traición”, y que conduciría a la
ruptura de los lazos. Y finalmente, blindando a la institución familiar como
tal, evitando que la incriminación de los parientes se convierta en un factor
de desconfianza y de desestabilización, y asegurando la autonomía e intimidad
de la familia, piedras angulares del sistema constitucional.
No obstante, en la hipótesis abstracta
examinada, tales finalidades no podrían ser sobredimensionadas, y sobre esta
base conferir a la garantía de no incriminación un carácter absoluto. En
efecto, si bien existe un reconocimiento general de la intimidad y la autonomía
de la familia, éste se hace sobre la base de que normalmente involucra solo
cuestiones privadas que no deben estar sometidas al escrutinio y al control
público. No obstante, la autonomía y la intimidad deben ceder cuando se
encuentra comprometidos el interés público y  la afectación de los derechos
fundamentales de personas que no pueden reivindicarlos por sí mismas, pues ello
equivaldría a convertir a la familia en un escenario que se   sustrae a las
exigencias básicas del Estado Constitucional de Derecho.
Por esta misma razón, el interés del
Estado en proteger la unidad familiar y los lazos de afecto y solidaridad, pierde
su objeto cuando de facto éstos se han roto por situaciones de violencia y
maltrato. Propiamente hablando, si las relaciones de familia están mediadas por
la intimidación, la violencia y el crimen, ya no existe un vínculo familiar
susceptible de ser salvaguardado y amparado por el derecho positivo. En estas
hipótesis se encuentra sólo la apariencia de un vínculo familiar y el interés
de preservar su honor frente a la sociedad, pero tales pretensiones no son
susceptibles de salvaguardia constitucional cuando implican la desprotección de
niños cuyos derechos han sido violentados.
Y finalmente, si el objeto de la garantía
es liberar al testigo de la dura carga de verse forzado a incriminar a su
propio pariente para satisfacer un deber abstracto de colaborar con la
justicia, en el contexto de la violencia intrafamiliar ésta finalidad pierde sentido
cuando de hecho existe una víctima concreta que está inserta en el mismo núcleo
familiar del testigo. Es decir, en estos casos ya no se trata de cumplir con la
carga abstracta de solidaridad que en el caso concreto implicar incriminar y
traicionar al propio familiar, sino de proteger a un familiar con el que
también existe un vínculo estrecho y profundo, y que además, se encuentra
indefenso frente a la violencia y el maltrato.
Así, a la luz de la finalidad de la
garantía de no incriminación, no resulta razonable suprimir el deber de
denuncia de los delitos cometidos contra menores de edad.
7.3.
En
segundo lugar, como el efecto jurídico específico de la garantía constitucional
de no incriminación de los parientes próximos es la de impedir
que las personas sean obligadas a declarar en contra de ellos por las
autoridades, pero no liberar a los individuos de la obligación de declarar, las
excepciones al deber de denuncia no podrían ampararse en una garantía que
propiamente hablando, no contempla una salvedad o una excepción al deber de
declarar, sino una protección de naturaleza, contenido y efectos distintos.
En efecto, en
virtud de la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser
forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos
directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad
de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace. Es
decir, la consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las
personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles
una salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directas
ni por vías indirectas, a dar estas manifestaciones.
Este alcance se
encuentra previsto en el artículo 33 del texto superior y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, de acuerdo con la lectura dominante de los
mismos en la comunidad jurídica. Esta prohibición es el elemento definitorio
del principio, tal como fue puesto de presente por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar en su intervención.
Así, el Artículo 33 del texto
superior establece que “nadie podrá ser obligado a declarar  (…) contra
su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” (subrayado por fuera
de texto). Tal entendimiento de la garantía coincide con el alcance que
se la ha dado en los instrumentos internacionales de derechos humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece como componente
fundamental del derecho al debido proceso el derecho de la persona “a no
ser obligada a declarar”. En el marco del sistema interamericano, la
CADH establece en el Artículo 8.2.g. que los individuos tienen el “derecho
a no ser obligado a declarar”.
Los intérpretes autorizados de
estos instrumentos han coincidido en que la consecuencia jurídica de la
garantía es que las personas no pueden ser compelidas de ningún modo a declarar,
ni siquiera bajo la modalidad indirecta, en la que formalmente se admite la no
incriminación, pero se atribuyen consecuencias adversas a quien se abstiene de
ejecutar tales declaraciones incriminatorias. Así se encuentra en las
sentencias C-024 de 1994[85], C-102 de 2005[86],
C-258 de 2011[87], C-621
de 1998[88],
C-776 de 2001[89],
T-1031 de 2001[90],
C-422 de 2002[91],
C-431 de 2004[92],
C-782 de 2005[93]
de esta Corporación, en diversas Observaciones Generales del Comité de Derechos
Humanos[94],
y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre de la
justicia ordinaria[95].
Es decir, tanto del tenor literal del texto
constitucional y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como
de una interpretación teleológica y del entendimiento dominante en la comunidad
jurídica del principio de no incriminación, se sigue que el efecto del mismo es
impedir las declaraciones forzosas, lo cual no necesariamente excluye la
existencia de un deber de declarar, así su cumplimiento no pueda ser exigido
por las autoridades.
En este contexto, tampoco se justifica conferir a la
garantía constitucional un alcance que el ordenamiento mismo no le ha dado,
para sobre esta base exceptuar el deber constitucional de denuncia de los
delitos cometidos contra niños. Esta distinción, aparentemente sutil, entre la
prohibición para las autoridades de forzar las declaraciones incriminatorias y
la de relevar del deber de efectuar tales declaraciones, resulta de la mayor
relevancia en este contexto, pues es sustancialmente distinto afirmar que las
personas no tienen el deber de informar a las autoridades sobre la comisión de
delitos cometidos contra niños, que afirmar que tal deber subsiste, pero que
las autoridades públicas no pueden ejercer presión o coacción para obtener tal
acto informativo.
Ahora bien, así entendida la garantía de
no incriminación, en el sentido de que prohíbe las declaraciones
incriminatorias forzadas, más no en el sentido de que suprime el deber de
efectuar tales declaraciones, podría postularse a un mismo tiempo el deber de
denunciar los delitos en contra de menores de edad incluso cuando el denunciante
es pariente del agresor, y la garantía de no incriminación en favor del
cónyuge, compañero permanente o pariente cercano. Es decir, entendida
correctamente la garantía constitucional, no existiría ninguna contradicción
entre el artículo 33 de la Carta Política, y el deber constitucional de
denunciar los delitos cometidos por un familiar contra un niño previsto en el
artículo 44 superior, habida cuenta de que la primera de estas garantías no
tiene como efecto jurídico establecer excepciones o salvedades a las
declaraciones incriminatorias, dentro de las cuales se encuentra comprendida la
denuncia, sino únicamente impedir a las autoridades apelar a la coacción,
directa o indirecta, para obtener tales declaraciones.
7.4.
En tercer lugar, debe tenerse en
cuenta que la previsión del artículo 33 de la Carta Política se refiere
genéricamente al derecho a no ser obligado a “declarar”, y no solo a la
formulación de denuncias por la comisión de delitos. Es decir, la garantía constitucional
comprende no solo el acto inicial de denuncia, que se debate en esta
oportunidad, sino cualquier otra declaración, como la ampliación de denuncias,
rendición de testimonios, o declaraciones juramentadas ante notario o ante
funcionario judicial, por lo que el enunciado constitucional no contiene una
previsión específica para el acto de denuncia[96].
Aunque en estricto sentido la denuncia es
una modalidad de declaración, existen diferencias relevantes entre aquella y
las demás incriminaciones: (i) mientras en aquella se pone en conocimiento de
las autoridades la comisión de un hecho punible que en principio es desconocida
para el Estado, en las demás este conocimiento ya existe y por este motivo, ya
se ha activado todo el sistema de protección de derechos, tanto en la
administración de justicia, como en la administración pública; (ii) y mientras
que en principio la primera de ellas prima la iniciativa y el impulso propio,
aquella normalmente se produce por solicitud de las autoridades encargadas de
investigar y sancionar los delitos, o de las entidades gubernamentales
encargadas de restituir los derechos de las víctimas.
Lo anterior significa que existen
diferencias constitucionalmente relevantes entre las declaraciones
incriminatorias en general, y el acto de denuncia en particular, asociadas a la
aptitud de esta última para activar el sistema de protección de derechos, y
tales diferencias podrían justificar un régimen jurídico especial y
diferenciado para el acto de denuncia.
Por tal motivo, la  excepción al deber
constitucional de denuncia de los delitos cometidos contra niños que afectan su
vida, integridad, libertad personal o libertad y formación sexual, tampoco
podría ampararse en la garantía de no incriminación.
7.5.
Finalmente, dado que el derecho
penal contemporáneo se edifica no solo a partir del reconocimiento de los
derechos de los autores de los hechos punibles, sino también a partir del
reconocimiento de los derechos de las víctimas, este eje fundamental debe tener
incidencia en la definición del alcance de todas las instituciones que
concretan la política criminal del Estado, como ocurre justamente con la
garantía de no incriminación. Es decir, para determinar el alcance del artículo
33 constitucional, constituyen variables ineludibles de análisis los principios
y reglas del ordenamiento superior que establecen el status jurídico delos
niños, así como la importancia del acto de denuncia dentro la protección de los
menores de edad, y las dificultades y barreras que estos enfrentan para reivindicar
sus derechos por sí mismos. Y en este escenario, una vez articulada la garantía
de no incriminación con los demás preceptos que integran el ordenamiento
superior, la consecuencia inexorable es que dicha garantía no puede tener un
carácter absoluto.
7.6.
En síntesis: (i) el principio de no
incriminación, consagrado en el artículo 33 del texto constitucional, contiene
dos garantías: la de no autoincriminación y la de no incriminación del cónyuge,
compañero permanente o parientes próximos; la primera constituye un elemento
esencial del derecho de defensa, mientras que la segunda persigue la protección
de los vínculos familiares; (ii) la diferencia anterior se proyecta el derecho
positivo, pues el texto constitucional, los instrumentos internacionales de
derechos y el derecho comparado confieren una protección plena a la garantía de
no autoincriminación por su vínculo inescindible con el derecho al debido
proceso, mientras que la de no incriminación de los familiares cercanos no
constituye un estándar mínimo obligatorio, y puede ser exceptuado; (iii) el
efecto jurídico de la referida salvaguardia es la prohibición de las
declaraciones forzosas en contra de las personas que integran el núcleo
familiar, más no la supresión del deber de declarar; (iv) la garantía
constitucional de no incriminación, no contiene una previsión expresa y
específica para el acto de denuncia, sino que versa genéricamente sobre las
declaraciones incriminatorias; (iv) dadas las especificidades de la referida
garantía, ésta no podría servir como fundamento para limitar el espectro del
deber constitucional de denunciar los delitos contra niños, por las siguientes
razones: primero, la garantía atiende a la protección de los vínculos
familiares y la intimidad familiar, pero la necesidad de esta salvaguardia
decae cuando los lazos familiares están mediados por la violencia y el
maltrato, y cuando se ventilan asuntos públicos como la afectación grave de los
derechos de los niños; segundo, la garantía de no incriminación no suprime el
deber de declarar, sino que establece el derecho a no ser forzado a dar
declaraciones incriminatorias; y tercero, la garantía no se refiere
específicamente al acto de denuncia, sino en general a las declaraciones,
incriminatorias, y existen diferencias relevantes entre unas y otras que
justifican un régimen jurídico diferenciado. En definitiva, para esta
Corporación es constitucionalmente inadmisible que en un contexto marcado por
la violencia y el maltrato infantil, en el que la prolongación de este fenómeno
está determinada, al menos parcialmente, por el silencio, la tolerancia y la
impunidad, se pretenda atribuir a la garantía de no incriminación un alcance
que excede su propia finalidad y racionalidad interna, y su propio diseño
normativo, para sobre esta base, exceptuar el deber constitucionalidad de
denunciar los delitos contra niños.
8.       Examen de constitucionalidad del precepto demandado
8.1.
El demandante sostiene que la
disposición legal que exonera del deber de denuncia contra el cónyuge,
compañero o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad, es contraria al ordenamiento superior, en tanto no
contempla una salvedad cuando la víctima del delito que afecta la vida,
integridad personal, libertad individual o libertad y formación sexual, es un
menor de edad. A su juicio, tal exoneración vulnera tanto los derechos de estos
sujetos de especial protección, como el deber de la familia, la sociedad y el
Estado de brindarles asistencia y protección.
8.2.
Para determinar la exequibilidad
del precepto demandado se deben tener en cuenta las conclusiones obtenidas en
los acápites anteriores: (i) Por un lado, existe un deber derivado directamente
del artículo 44 superior, de denunciar la realización de delitos contra niños
que afecten su vida, integridad personal, libertad individual o libertad y
formación sexual, deber que es particularmente imperioso cuando quien tiene
conocimiento del mismo, es responsable del menor. (ii) Por otro lado, el
artículo 33 superior, contentivo de la garantía de no incriminación, no podría
justificar una exoneración a este deber, como quiera que éste precepto no tiene
como efecto una liberación al deber de declarar, tampoco contiene una previsión
específica sobre la denuncia, y tampoco tiene un carácter absoluto e
incondicionado; (iii) Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, en virtud de
la misma garantía de no incriminación, las autoridades públicas no se
encuentran facultadas para forzar tales declaraciones ni por vías directas ni
por medios indirectos, y el ordenamiento tampoco podría establecer ninguna
sanción u otra consecuencia adversa para el infractor de tal deber.
8.3.
Sobre la base de estas premisas,
se debe emprender el examen de los artículos 68 de la Ley 906 de 2004 y 28 de
la Ley 600 de 2000. En aquella se establece que “nadie está obligado a
formular denuncia contra (…) su cónyuge, compañero o compañera o contra sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de
afinidad”, y en esta, que “nadie está obligado a formular denuncia
contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil”. En uno y otro caso la disposición se encuentra precedida de
la expresión “Exoneración del deber de denunciar”.
Como ya se explicó anteriormente, ambas
normas exceden la garantía constitucional de no incriminación, pues no solo
prohíben forzar por cualquier medio la denuncia de los familiares cercanos,
sino que también liberan a las personas del deber de denuncia. Aunque en
general el legislador puede establecer excepciones a la obligación general de
denuncia, en razón del artículo 44 superior, que prevé el interés superior del
niño, la prevalencia de sus derechos, y la obligación de la familia, de la
sociedad y del Estado de brindarle asistencia y protección, tal excepción es
inadmisible cuando la víctima es un menor, por las razones que se explicaron en
el acápite precedente. Ahora bien, como la garantía de no incriminación también
debe ser satisfecha en su integridad, debe entenderse que si bien en la
hipótesis examinada subsiste el deber de denuncia, su infracción no podría ser
forzada por las autoridades públicas, ni a su infracción se pueden atribuir
consecuencias jurídicas adversas.
Así las cosas, la Corte deberá declarar la
constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 906 de 2004 y del artículo 28 de
la Ley 600 de 2000, en el entendido de que la garantía allí prevista no excluye
el deber de denunciar los delitos cometidos en contra de los niños, que afecten
su vida, integridad personal, libertad individual o libertad y formación
sexual, sin perjuicio de su infracción no puede ser forzada ni sancionada.
8.4.
La Corte toma nota de las
observaciones de la Procuraduría General de la Nación que apuntan a demostrar
la inocuidad e inutilidad de la imposición de un deber de denuncia para los
familiares de los autores de delitos contra menores, en tanto su protección y
la satisfacción de sus derechos podría obtenerse a través de las estructuras
ordinarias de imputación penal, como la autoría, la coautoría y la formas de
participación, y así como las circunstancias de mayor punibilidad establecidas
en función del parentesco o en función del vínculo matrimonial o de la unión
permanente, e incluso a través de la figura de la posición de garante.
A juicio de esta Corporación, sin embargo, no es
cierto que la defensa de menor que se deriva del deber de denuncia, se pueda garantizar
en iguales términos a través de las estructuras ordinarias de imputación.
8.4.1. Por una parte, el acto de denuncia y las
estructuras ordinarias de imputación operan en momentos procesales distintos.
La primera de ellas tiene por ejemplo, justamente, activar la función
investigativa del Estado, y así permitir dar inicio al procedimiento penal,
mientras que, en contraste, estas otras operan cuando institucionalmente ya ha
ocurrido la noticia criminal y se ha activado el aparato represivo del Estado.
Por este motivo, mal podrían estos dispositivos pretender sustituir el acto de
denuncia.
8.4.2. Además de lo anterior, la Corte disiente del
argumento de la Vista Fiscal,  según el cual el deber de denuncia no se
encuentra subsumido en las formas generales de responsabilidad penal, pues se
trata de figuras que responden a objetivos y a una lógica distinta, y que se
configuran a partir de criterios sustancialmente diferentes. Así, mientras la
obligación de denuncia obedece a la necesidad de materializar el deber de
solidaridad y el de contribuir efectivamente con la administración de justicia,
las figuras de la coautoría y participación sancionan penalmente la
contribución activa con el delito.
Por este motivo, tanto los requisitos como los efectos
jurídicos difieren en uno y otro caso: mientras en este último caso se requiere
la intervención en la comisión de un hecho punible, bien sea ejecutando
directamente la conducta descrita en el tipo penal, solo o mediante división de
trabajo, o determinando a otro a hacerlo, o contribuyendo a su realización
prestando ayuda posterior, en el caso de la omisión de denuncia la infracción
al deber se configura simplemente cuando la persona se abstiene de informar
formalmente a las autoridades correspondientes de la comisión de un delito
propio o ajeno.
Los efectos jurídicos también son sustancialmente
diferentes. En la comisión por omisión por infracción a los deberes inherentes
a la posición de garante, y de las formas de autoría y participación, al
tratarse de formas de responsabilidad en la comisión de delitos, el efecto
jurídico es estrictamente penal; así, según el artículo 25 del Código Penal, “quien
tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal”. Por su
parte, en la autoría y coautoría también “se incurre en la pena prevista
para la conducta punible” (art. 29), y en la complicidad se incurre “en
la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta
parte a la mitad”.
Por el contrario, la infracción al deber de denuncia
por sí misma no tiene efectos penales, sino tan solo en cuanto el legislador la
prevea como un delito autónomo. En la legislación penal colombiana tal
infracción sólo se configura de manera excepcional, así: Primero, cuando, en
razón del oficio, cargo o actividad, se tiene conocimiento de la utilización de
menores para el proxenitismo y se omite informar a las autoridades
administrativas o judiciales sobre el hecho (artículo 312B)[97]; según el Código Penal,
el proxenitismo comprende la inducción a la prostitución, el constreñimiento a
la prostitución, la trata de personas, el estímulo a la prostitución de
menores, la pornografía con menores de 18 años, el turismo sexual y la
utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios
sexuales de menores. Segundo, cuando el servidor público tiene conocimiento de
un hecho punible que deba ser investigado de oficio y no lo informa a la
respectiva autoridad (art. 417)[98].
Y finalmente,  cuando una persona tiene conocimiento de la comisión de un
delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada,
homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento
ilícito, testaferrato, lavado de activos, proxenitismo con menores, y no lo
informa de manera inmediata a la autoridad (art. 441)[99].
8.4.3. Tampoco es válido el argumento de
que el bienestar del menor exige la excepción del deber de denuncia, para
garantizar la unidad familiar que se pone en peligro cuando se obliga a las
personas a denunciar a las personas más cercanas.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es
que este razonamiento parte del falso supuesto de que la persona que se
encuentra exceptuada del deber de denuncia en el precepto acusado, es al mismo
tiempo familiar del menor víctima del delito, y también del potencial
denunciante. Sin embargo, este  presupuesto no es necesariamente cierto, porque
la norma demandada únicamente exceptúa de la obligación de denunciar al
cónyuge, compañero permanente y pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
y civil, o segundo de afinidad del victimario, y no de la víctima, y
no siempre el familiar de aquel es también familiar del menor víctima del
delito. En otras palabras, este argumento se edifica a partir de una hipótesis
cuya ocurrencia es tan solo eventual, de modo que las conclusiones que se
extraen de ella, son aplicables únicamente a un tipo de casos que no agotan el
repertorio de casos comprendidos en la norma acusada.
Pero incluso asumiendo que el potencial
denunciante es al mismo tiempo familiar de la víctima y del victimario, el
argumento tampoco es procedente. Como ya se indicó anteriormente, la violencia contra
los niños debe ser enfrentada a través de un enfoque de derechos, y el interés
abstracto por una unidad familiar que ya de por sí se encuentra maltrecha por
la violencia y el maltrato, no puede suprimir el derecho de los niños a la
verdad, la justicia y la reparación. En otras palabras, no podría sacrificarse
los derechos de los niños con el pretexto de mantener la unidad familiar, que
en todo caso tampoco puede mantenerse a través del silenciamiento del delito en
el seno de la propia familia.
Así las cosas, el argumento sobre la
unidad familiar debe conducir, no a exonerar del deber de denuncia de los
delitos cometidos contra menores de edad, sino a exigir de las instancias
estatales, tanto gubernamentales como judiciales, enfrentar estos fenómenos a
través de mecanismos que permitan la reconstitución y el fortalecimiento de los
vínculos familiares, y no a profundizar los conflictos existentes.
8.5.
La postulación del deber de
denuncia en los términos en los que se ha planteado en esta providencia, sin
embargo, conduce a la dificultad de afirmar la existencia de deberes que no
tienen adscrita una consecuencia jurídica. Este tipo de disposiciones podrían
ser cuestionadas porque, en primer lugar, en principio carecen del elemento de
coercibilidad con el que tradicionalmente se han caracterizado las normas
jurídicas, y en segundo lugar, porque podría ponerse en entredicho su eficacia.
8.5.1. Pese a la dificultad anterior, para la Corte
tiene pleno sentido la afirmación de este deber. Por una parte, porque el
reconocimiento de los derechos de los niños, de la prevalencia de tales
derechos sobre los de las demás personas, y de la obligación de la familia, la
sociedad y el Estado de protegerlos y asistirlos, tiene como consecuencia
ineludible afirmar el deber de toda persona de denunciar las formas más graves
de violencia contra los niños, incluso cuando este acto incriminatorio se
efectúe en contra de una persona con la que se tiene un estrecho vínculo
familiar. En otras palabras, desconocer este deber denuncia convertiría en un
discurso meramente retórico y carente de todo contenido, los principios y
reglas relativas al interés superior del niño y a su calificación como
auténtico sujeto de derecho, por lo que en últimas, a afirmación de este deber
dota de contenido, y materializa el artículo 44 de la Carta Política. Por su
parte, la imposibilidad de adscribir una sanción a quien infringe este deber
materializa la exigencia de la garantía de no incriminación contenida en el artículo
33 de la Carta Política, en tanto en ella se prohíbe a las autoridades ejercer
todo tipo de fuerza o coacción para obtener declaraciones incriminatorias en
contra del cónyuge, compañero permanente o pariente cercano.
Es decir, la fórmula jurisprudencial que postula el
deber de denuncia de los delitos en contra de menores de edad, y al mismo
tiempo la imposibilidad de sancionar su infracción cuando ésta se ampara en la
existencia de un vínculo matrimonial, marital o de parentesco, dota de
contenido y eficacia la preceptiva constitucional, y armoniza y hace
compatibles preceptos que en apariencia son contradictorios.
8.5.2. Por otro lado, este tribunal encuentra que
existe una diferencia constitucionalmente relevante entre afirmar la existencia
de un deber no sancionable, y negar la responsabilidad de las personas frente a
las formas más graves de violencia contra los niños. En el primer caso, aunque
en virtud de la garantía de no autoincriminación se limitan los efectos
jurídicos de la transgresión al deber de denuncia, se reafirma el compromiso de
la familia, la sociedad y el Estado con los menores de edad, y el consecuente
deber de impedir que se silencie el delito contra estos sujetos de especial
protección. En el segundo caso, por el contrario, se transmitiría el mensaje de
que el propio ordenamiento jurídico admite y avala una postura omisiva frente a
los actos de agresión contra los menores de edad. Esta última alternativa
resulta incompatible con la preceptiva constitucional, y en particular, con el
artículo 44 de la Carta Política que impone la obligación de toda persona de
proteger a los niños contra toda forma de violencia, y la de la familia, la
sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos para garantizar el pleno goce
de sus derechos, así como su interés superior.
8.5.3. Asimismo, no obstante la extrañeza que pueda
provocar este tipo de enunciados jurídicos que postulan un derecho o un deber,
pero sin adscribirle una consecuencia jurídica, lo cierto es que la complejidad
de los sistemas jurídicos contemporáneos ha llevado a admitir estas modalidades
sui generis de preceptos. El voto, por ejemplo, aunque tiene la
condición de un deber jurídico, al ser también un derecho subjetivo con una
dimensión positiva y una dimensión negativa que habilita a abstenerse de
ejercer las prerrogativas contenidas en él, no tiene adscrito, y no puede
tenerlo, un efecto jurídico determinado por su infracción. Es por esta razón
que en la Sentencia C-224 de 1994[100],
la Corte declaró la inexequibilidad de los preceptos legales que fijaron una
serie de incentivos por el cumplimiento de los deberes asociados al voto, en el
entendido de que se trataba de una forma indirecta de sanción, inadmisible con
la condición sui generis de este deber jurídico.
En el contexto mismo de la denuncia, se predica algo
semejante. El artículo 67 de la Ley 906 de 2004 consagra el deber general de
denuncia, no obstante lo cual, únicamente de manera excepcional se sanciona su
infracción. En efecto, en la legislación colombiana el desconocimiento de tal
obligación solo configura un delito en tres hipótesis: Primero, cuando se tiene
conocimiento de la utilización de menores para el proxenitismo en razón del
oficio, cargo o actividad y se omite informar a las autoridades administrativas
o judiciales sobre el hecho (Artículo 312B)[101].
Según el Código Penal, el proxenitismo comprende la inducción a la
prostitución, el constreñimiento a la prostitución, la trata de persona, el
estímulo a la prostitución de menores, la pornografía con menores de 18 años,
el turismo sexual y la utilización o facilitación de medios de comunicación
para ofrecer servicios sexuales de menores. Segundo, cuando el servidor público
tiene conocimiento de un hecho punible deba ser investigado de oficio y no lo
informa a la respectiva autoridad (Art. 417)[102].
Y finalmente,  cuando una persona tiene conocimiento de la comisión de un
delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada,
homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito,
testaferrato, lavado de activos, proxenitismo con menores de 12 años, y no lo
informa de manera inmediata a la autoridad (Art. 441)[103]. Así las cosas, en la
mayor parte de casos la infracción al deber de denuncia no se encuentra
sancionada en el derecho positivo, a pesar de lo cual ostenta la calidad de una
obligación.
En otras palabras, pese a la perplejidad que pueda
provocar este deber que no solo no tiene una consecuencia jurídica, sino que
tampoco podría tenerla en virtud de la garantía de no incriminación, aun así
puede sostenerse su condición de deber jurídico.
8.5.4. Finalmente, aunque la circunstancia anterior
podría tener algún impacto en la eficacia del mecanismo de la denuncia, la
Corte tiene en cuenta las múltiples limitaciones del derecho como instrumento
de control social, y que no solo tienen relación con la existencia de estos
deberes atípicos.
La Corte también toma nota de la existencia de
múltiples enfoques y aproximaciones al problema de la eficacia del derecho, que
parten de distintos presupuestos teóricos, conceptuales y metodológicos. Así
por ejemplo, frente a la denominada concepción instrumental del derecho, en la
que la eficacia se establece y se mide a partir de un estricto modelo de
causalidad directa, existen modelos alternativos que evalúan la utilidad de la
justicia constitucional a partir de otros parámetros, visibilizando cambios
sociales sutiles y en principio no cuantificables, pero que implican
transformaciones sustanciales y duraderas relacionadas en las dinámicas
sociales e incluso en la comprensión como individuos y como sociedad, y que
responden a fenómenos distintos a la mera coerción que normalmente se adscribe
al derecho positivo: giros lingüísticos más inclusivos, cambios discursivos que
responden a nuevos paradigmas sobre el rol del derecho, reconocimiento del
status jurídico de personas o grupos de personas históricamente discriminadas,
pueden producir cambios profundos en la dinámica social, más allá de su
carácter simbólico. Desde esta perspectiva, tampoco un argumento de esta
estirpe desdibujaría la postulación del deber constitucional de denuncia de los
delitos contra menores de edad, pese a que su infracción no podría ser
sancionada ni directa ni indirectamente[104].
III.      RECAPITULACIÓN
-
El peticionario demandó el artículo
68 (parcial) de la Ley 906 de 2004, en el que se establece que ninguna persona
está obligada a formular denuncia contra sí mismo, su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o
segundo de afinidad.
-
A juicio del actor, el precepto
acusado es inconstitucional, en tanto faculta a las personas a no denunciar los
delitos cometidos contra menores de edad, las personas en situación de
discapacidad y los adultos mayores que no pueden valerse por sí mismos, a pesar
de que se trata de sujetos de especial protección constitucional. Como
consecuencia de ello, la norma demandada desconoce la obligación de proteger a
las personas que se encuentran en situación de debilidad y vulneración
manifiesta (arts. 41, 42 y 45 C.P.), la supremacía de la Carta Política (Art. 4
C.P.), el principio de igualdad (Art. 13), los fines del Estado y la soberanía
popular (Art. 3).
-
Aunque algunos de los
intervinientes solicitaron un fallo inhibitorio, la demanda sí permite un
examen de fondo, por las siguientes razones: (i) No es cierto que el juicio de
constitucionalidad contenido en la demanda se haya estructurado entre dos
preceptos constitucionales, a saber, entre el Artículo 33 de la Carta Política
y el principio de dignidad humana consagrado en su artículo primero, sino entre
la norma impugnada y el ordenamiento superior, sin perjuicio de definir
previamente el sentido y alcance de la preceptiva constitucional; (ii) No es
cierto que las acusaciones contenidas en el escrito de impugnación hayan
partido de un entendimiento manifiestamente inadecuado de la preceptiva
constitucional y de la norma acusada; aunque su entendimiento del principio de
no autoincriminación no coincide con una interpretación textualista, sí se
aportaron las razones de la línea hermenéutica seguida y el sentido asignado al
referido artículo constitucional es compatible con el repertorio de principios
y reglas contenidas en el ordenamiento superior. Sin perjuicio de lo anterior,
el examen de constitucionalidad se circunscribe a los cargos por la presunta
vulneración de los derechos de los niños de acceso a la justicia, y del deber
de la familia, de la sociedad y del Estado de proteger a los menores de edad, pues
los demás cargos no cumplen las cargas argumentativas elementales para la
estructuración de un juicio de constitucionalidad.
-
Dado que el contenido del precepto
demandado coincide con el del Artículo 28 de la Ley 600 de 2000, que podría
desplegar sus efectos de manera excepcional, la Corte procede a la integración
normativa para pronunciarse sobre la constitucionalidad de ambas disposiciones.
-
El demandante considera, no que la
regla general contenida en el precepto acusado es inconstitucional en su
integridad, sino que la norma debería contener una salvedad cuando la víctima
del delito es un menor de edad. Según el peticionario, de los derechos
fundamentales y del interés superior del niño, así como el deber de la familia,
la sociedad y el Estado de brindarles asistencia y protección integral, se
sigue la obligación de denunciar estas agresiones, por lo que la excepción
contenida en el precepto impugnado vulnera los artículos 41, 42, 44, 45 y 229
de la Carta Política.
-
Para determinar la
constitucionalidad del precepto anterior, la Corte abordó dos interrogantes:
por un lado, si existe un deber constitucional de denunciar o de poner en
conocimiento de las autoridades públicas los delitos cometidos contra niños, y
por otro, si este deber, en caso de existir, se contrapone de algún modo a la
garantía de no incriminación contemplada en el artículo 33 de la Carta
Política, que justamente establece que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra sus familiares cercanos.
-
Con respecto al primero de estos
cuestionamientos, se encontró que aunque el texto constitucional no prevé
expresamente el deber de poner en conocimiento de las autoridades las conductas
delictivas cometidas contra niños, esta responsabilidad sí se deriva del
interés superior del niño y del deber reforzado a cargo de la familia, de la
sociedad y del Estado, de brindarles protección y asistencia, contemplados en
el artículo 44 de la Carta Política. Uno y otro imperativo serían vaciados de
todo contenido, de considerarse que la prevalencia de los derechos de los niños
y la obligación de todas las personas de otorgarles el amparo y la custodia que
requieran, no genera  el deber de informar a las autoridades sobre las amenaza
más graves a su vida e integridad derivadas de la comisión de delitos en su
contra, cuando por otro lado, confluyen dos circunstancias constitucionalmente
relevantes: (i) primero, la imposibilidad física, emocional y síquica de los
menores para  denunciar los hechos punibles realizados en su contra, máxime
cuando con frecuencia, tales delitos son cometidos por integrantes de su propia
familia, y en este escenario, las relaciones de jerarquía y subordinación, y
los vínculos de amor, respeto, dependencia y miedo entre la víctima y el victimario,
obstaculizan aún más el acto de denuncia; (ii) y  segundo, la función que
cumple este dispositivo dentro del sistema de protección de derechos de los
menores, al ser el mecanismo por excelencia para la activación de la
administración de justicia y del procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos.
-
A su vez, la postulación de este
deber es compatible con la garantía de no incriminación prevista en el artículo
33 de la Carta Política, por las siguientes razones: (i) el efecto jurídico específico
de la previsión normativa no consiste en liberar a las personas de la
obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una
salvaguardia especial, para que no puedan ser forzados, ni por vías directas ni
por vías indirectas, a dar estas manifestaciones; por este motivo, propiamente
hablando, el precepto constitucional versa sobre las actuaciones que pueden
desplegar las autoridades para obtener las declaraciones incriminatorias, así
como sobre los derechos que se derivan de tal limitación, y no sobre las
excepciones al deber general de declarar; (ii) existe una diferencia sustantiva
entre el derecho a la no auto incriminación, y el derecho a la no incriminación
de los familiares próximos, pues obedecen a una finalidad, a una racionalidad y
a una lógica distinta, y en consecuencia, su alcance y efectos jurídicos no
pueden ser asimilados; en el primero de los casos, la referida garantía es un
elemento estructural del derecho al debido proceso, porque a través del mismo
se impide que las personas sean obligadas a suministrar los elementos de juicio
que podrían determinar su responsabilidad, y por tanto, constituye un
componente fundamental del derecho de defensa; en el segundo evento, por el
contrario, la garantía de no incriminación atiende a la necesidad de proteger
los vínculos familiares así como la autonomía y la intimidad de la familia, por
lo que, en este escenario específico, la extensión del derecho previsto en el
artículo 33 de la Carta Política, debe establecerse en función de tal
finalidad; ahora bien, en la medida en que tales lazos desaparecen cuando están
mediados por la violencia y el maltrato, y en la medida en que dicha intimidad
debe ceder cuando se involucran asuntos públicos como la vulneración grave de
los derechos fundamentales de los niños, la garantía de no incriminación no
podría ser invocada ni utilizada para justificar el derecho a silenciar el
maltrato y la violencia contra los menores de edad; (iii) el artículo 33 de la
Carta Política no contiene una previsión específica sobre la denuncia, sino que
se refiere en general a las declaraciones incriminatorias, y el primero de
estos actos tiene particularidades y especificidades constitucionalmente
relevantes asociadas a su aptitud para activar el sistema de protección de
derechos, que justifica un régimen jurídico especial y diferenciado.
-
En este contexto, el artículo 68
de la Ley 906 de 2004 y el artículo 28 de la Ley 600 de 2000 será declarado
exequible, pero en el entendido de que la excepción al deber de denuncia no
comprende las hipótesis en las que la víctima del delito contra la vida,
integridad, libertad individual o libertad y formación sexual es un niño, sin
perjuicio de la garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 del
ordenamiento superior.
IV.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución
RESUELVE
Declarar la exequibilidad del artículo 68 de la Ley
906 de 2004 y del artículo 28 de la Ley 600 de 2000, en el entendido de que la
exoneración allí prevista  con respecto al cónyuge, compañero permanente y
parientes en el cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad,
no comprende las hipótesis en las que el sujeto pasivo del delito es un menor
de edad, y se afecta la vida, integridad personal, libertad física o libertad y
formación sexual del niño, en los términos previstos en la parte motiva de esta
sentencia.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Vice-Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Conjuez
Con salvamento de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con impedimento aceptado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Magistrada
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-848/14
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad pura y simple
(Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-9590
Demanda
de inconstitucionalidad contra el Artículo 68 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “por
la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
La defensa de la Constitución es la mejor protección
de los niños y las niñas
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión nos
apartamos del criterio de la mayoría por considerar que las normas enjuiciadas
se ajustan plenamente a la Constitución y, por tanto, la Corte debió declarar
su exequibilidad pura y simple.
1.
No acompañamos la decisión de la mayoría porque consideramos, en primer lugar,
que las disposiciones legales examinadas reproducen la garantía consagrada en
el artículo 33 de la Constitución, por lo que mal podría considerarse que el
contenido de las primeras contraría el ordenamiento superior. En efecto, la
norma constitucional establece que “nadie podrá ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
La única diferencia es que en la norma legal demandada la expresión “declarar”
se concreta en la más específica de “formular denuncia”, la cual
constituye una modalidad específica de declaración incriminatoria. En ocasiones
anteriores la Corte se ha declarado inhibida para pronunciarse en relación con
demandas de inconstitucionalidad contra normas legales que reproducen
contenidos constitucionales[105]
o, cuando ha resuelto el fondo de estas controversias, ha estimado improcedente
proferir un fallo de exequibilidad condicionada respecto de normas legales de
contenido idéntico a preceptos constitucionales.[106]
2.
En segundo lugar, la sentencia elude reconocer la tensión que en este caso se
plantea entre, el deber ciudadano de colaborar con la administración de
justicia, a través de la denuncia y la participación como testigo en procesos
penales (art. 95 num. 7 CP), el cual adquiere una especial connotación
tratándose de ilícitos que atentan contra la vida, libertad e integridad de los
menores, debido al mandato específico de protección previsto en el artículo 44
Superior;  de otro lado, el respeto por los lazos de solidaridad y afecto entre
parientes próximos, igualmente merecedores de protección constitucional en
virtud del mandato de salvaguardar la intimidad y unidad familiar (art. 42).
Esta tensión se actualiza allí donde una persona tiene noticia de que su
cónyuge, compañero permanente o alguno de sus familiares es responsable de la
comisión de un delito, caso en el cual, en una situación que en parte evoca la
tragedia de Antígona, la persona concernida se enfrenta a un conflicto entre el
deber de denunciarle y el impulso fraterno de evitarle el mal que sobrevendría
para su ser querido en caso de enfrentarse a un proceso y a una pena.
Precisamente la garantía de no incriminación de familiares próximos, de honda
raigambre en el constitucionalismo colombiano y hoy contenida en el artículo 33
Superior, establece una vía para armonizar estos principios en conflicto al
disponer una excepción al deber de declarar, inclusive al deber específico de
denuncia en caso de graves delitos contra menores, dispensando en estos casos
de tal deber a las personas vinculadas por lazos de cercano parentesco con los
presuntos responsables del hecho ilícito.
La
garantía constitucional de no incriminación de familiares próximos establece
una adecuada armonización de los principios constitucionales en tensión, sin
sacrificar los derechos de los menores, porque la excepción consagrada en el
artículo 33 no impide ni de modo alguno inhibe a los familiares del victimario
de presentar denuncia y testificar contra su pariente en procesos donde esté en
juego la afectación de los derechos de niños, niñas y adolescentes; de hecho,
en muchas ocasiones la denuncia de estos delitos proviene del propio entorno
familiar del menor y del victimario. Adicionalmente, los artículos 44 de la
Carta Política y 40 numeral 4º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y
la Adolescencia), radican en todos los integrantes de la sociedad un deber
específico de denuncia de los delitos cometidos contra sus miembros más jóvenes
y las propias autoridades tienen el deber de intervenir de oficio en estos casos.
Así las cosas, al existir múltiples vías para activar el funcionamiento del
sistema penal en este tipo de situaciones, excepcionar la garantía de no
incriminación de familiares debilita de manera innecesaria la fuerza normativa
del artículo 33 de la Carta y de los importantes valores sustantivos que el
constituyente quiso respetar y proteger a través de la misma.
3.
Entendemos además que mantener indemne esta garantía constitucional contribuye
a proteger el propio entorno familiar donde se desarrolla el menor.  En no
pocas ocasiones es difícil establecer con nitidez la línea que separa una
expresión de afecto de una situación de abuso, o la que marca la frontera entre
una forma de corrección legítima y un ejercicio de violencia contra un menor.
Llegar a determinar cuándo alguien ha cruzado esta frontera en su relación con
un niño puede requerir de una atenta inspección por parte de las personas que
se encuentran en su entorno más próximo, antes de concluir que, en efecto, se
trata de una situación que amerita la intervención del sistema penal. La
posibilidad de que las personas que tienen a su cargo el cuidado de un menor
puedan efectuar de manera responsable este tipo de indagaciones antes de
activar la intervención del sistema penal, precave contra el riesgo de
denuncias precipitadas, que no sólo afectan a la persona denunciada, sino que
lesionan de manera irreparable los lazos de confianza, afecto y solidaridad del
entorno familiar en donde se desenvuelve el niño. Desde esta perspectiva, el
establecimiento de un deber de denuncia puede llegar a tener incluso un efecto
adverso para el propio menor.
4.
Consideramos que el condicionamiento aprobado por la mayoría no incrementa de
manera significativa los niveles de protección legal de la infancia y adolescencia,
en relación con los mecanismos ya existentes. En cambio, sí debilita en modo
importante el sistema de garantías penales que, en tanto barreras de contención
del poder punitivo establecidas en beneficio de todos los miembros de la
sociedad, están llamadas a operar como reglas, en lugar de como principios,
siempre expuestos al riesgo de ser derrotados en una ponderación.
La
ganancia en términos de protección de los derechos de la infancia y la
adolescencia no es significativa porque, como lo advierte la decisión de la
mayoría, la existencia de un tal deber de denuncia de familiares ha de estar en
todo caso desprovisto de sanción, lo que le convierte en un mecanismo llamado a
tener más eficacia simbólica que instrumental. Por esta pírrica contribución a
la protección de los menores se ha pagado el alto precio de socavar el sistema
de garantías constitucionales que la sociedad y esta Corte Constitucional
tienen el deber de preservar y acrecentar como legado para las futuras
generaciones.
5.
Así, en aras de afirmar un mandato de protección de la infancia y la
adolescencia con efectos apenas simbólicos, la Corte en esta sentencia cercena
alcance del artículo 33 Superior a través de dos vías: en primer lugar, al
reducir la garantía de la no incriminación de familiares próximos a un mero
contenido accidental o limitable de este derecho, de menor importancia que la
garantía de no declarar contra sí mismo, reconociendo sólo a esta última como
el único contenido que integra el “núcleo duro” de este derecho. En segundo
lugar, al negar que el artículo 33 establece una excepción al deber de
declarar, cuando se trate de incriminar al cónyuge, compañero permanente y
familiares próximos y reducirla apenas a una prohibición de emplear la coacción
para obtener este tipo de declaraciones incriminatorias.
Discrepamos
de esta interpretación por cuanto la misma:
(i)
Desconoce la tradición constitucional colombiana, pues desde el inicio de la
vida republicana la garantía de no incriminación ha comprendido el derecho a no
declarar contra los familiares. Así quedó establecido en el artículo 167 de la
Constitución de la República de Colombia, aprobada en Cúcuta en 1821[107]; en
el artículo 142 de la Constitución de 1830[108];
en el artículo 188 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada, aprobada
en 1832[109];
en el artículo 160 de la Constitución Política de la República de la Nueva
Granada, de 1843[110];
en el artículo 25 de la Constitución de 1886[111]
y, finalmente, en el artículo 33 de la Constitución de 1991.
(ii)
Se aparta de la interpretación sostenida por la Corte en decisiones anteriores,
en donde al artículo 33 se le ha dado el alcance de una regla que comprende no
sólo la garantía de no autoincriminación, sino además el derecho a no declarar
contra familiares próximos. Tal ha sido el sentido dado a este precepto en las
sentencias C-426 de 1997[112],
C-622 de 1998[113],
C-1287 de 2001[114],
C-422 de 2002[115]
C-102 de 2005[116],
C-782 de 2005[117],
C-799 de 2005[118]
y C-258 de 2011.[119]
(iii)
Se fundamenta en una utilización indebida del derecho internacional para fijar
el alcance del derecho interno, al desconocer que el sentido de los tratados de
derechos humanos es reconocer estándares mínimos de protección y, en razón de
ello, no pueden ser utilizados para reducir el alcance con que están
garantizados los derechos en los ordenamientos nacionales.
(iv) Finalmente, la interpretación según la cual la
garantía de no incriminación de familiares no establece una excepción al deber
de declarar, sino una prohibición de emplear la coacción para obtener este tipo
de declaraciones, representó un avance civilizatorio hace 300 años, cuando
Beccaria y otros Ilustrados abogaban por desterrar el uso de la fuerza como
mecanismo de obtención de la verdad procesal. Pero hoy, en el contexto de un
Estado de Derecho la presión sobre las personas se ejerce, de manera regular, a
través del establecimiento de obligaciones jurídicas y no a través de la
coacción física o moral. Por tanto, la interpretación que plantea esta
sentencia supone un notable retroceso y reduce el contenido protegido por el
artículo 33 a uno que, por lo demás, ya se encuentra garantizado por la
prohibición de tortura establecida en el artículo 12 de la Constitución.
Fecha
ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL CONJUEZ
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
A LA SENTENCIA C-848/14
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad pura y simple
(Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-9590
Demanda de., inconstitucionalidad contra el artículo
68 (parcial) de la Ley 906 de 2004 "por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal".
Magistrado
Ponente:
Luis
Guillermo Guerrero Pérez
Con
el mayor respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, manifiesto mi
salvamento de voto en relación con la sentencia C-848 de 2014, conforme a los
argumentos expuestos durante la sesión de 12 de noviembre de 2014.
Son
ellos los contenidos en el salvamento de voto suscrito por los Magistrados
María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, razón por la cual
adhiero integralmente al mismo.
Adicionalmente
he de expresar que, como se dijo por el suscrito en la sesión aludida, la defensa
de las víctimas como orientación del derecho procesal penal no autoriza, en
ningún caso para dejar expósitos derechos fundamentales como el de la no
autoincriminación y la exención del deber de declarar contra el cónyuge,
compañero permanente o contra las personas con las que se tiene vínculo
consanguinidad, afinidad o civil, expresamente señalados por el artículo 33 de
la Carta Política. De no ser así, una ley tendría primacía sobre la Constitución,
lo que no es admisible conforme a lo dispuesto por el artículo 40 de la Carta
Política.
Atentamente,
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Conjuez
[1]
A pesar de que el artículo 3 del Código de la Infancia y la Adolescencia
distingue entre niños y adolescentes, incluyendo dentro de la primera categoría
a los menores de 12 años, y dentro de la segunda a quienes se encuentran entre
los 12 y los 18 años, en el presente fallo la expresión “niño” será utilizada
como equivalente a menor de edad,  no solo por razones de economía sintáctica,
evitando la alusión sistemática a la expresión “niños, niñas y adolescentes”,
sino también en razón a que como en el escenario específico planteado por el
peticionario, no existe una diferencia constitucionalmente relevante entre
ambos grupos, resulta conveniente hacer uso de una locución genérica, de manera
consistente con la de la Convención sobre Derechos del Niño, según la cual es
niño “todos ser humano menor de dieciocho años de edad” (Art. 1).
[2]  A
modo de introducción, la entidad interviniente da cuenta del sentido, contenido
y alcance del principio de no incriminación, señalando que es un derecho fundamental de aplicación inmediata comprendido dentro
del derecho al debido proceso, en virtud del cual las personas se encuentran
habilitadas para abstenerse de suministrar a las autoridades cualquier tipo de
información que tenga la potencialidad de incriminarlas o de dar lugar a la
declaración de sus responsabilidad jurídica. Dada su importancia dentro de las
democracias contemporáneas, dicho principio se encuentra consagrado no solo en
el texto constitucional, sino también en diversos instrumentos como el Estatuto
de la Corte Penal Internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y el Pacto Internacional de Derechos Humanos.// Las consideraciones de la entidad sobre la
importancia, justificación y contenido de este principio se sustentan en la
jurisprudencia de esta Corporación, particularmente en la Sentencia C-102 de
2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.//
[3]
En la intervención se incorpora una amplia reseña jurídica del deber de
protección integral de los niños y de los deberes de quienes tienen posición de
garante. Así, se cita el artículo 44 de la Carta Política y jurisprudencia
constitucional que lo desarrolla, el contenido y alcance de la responsabilidad
parental prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia, y las
disposiciones que establecen la responsabilidad penal por la comisión por
omisión, así como jurisprudencia concordante.
[4]
M.P. Alexei Julio Estrada.
[5]
Esta imposibilidad de efectuar una ponderación en el marco de
los procesos de constitucionalidad abstracta, se sustenta en la Sentencia C-185
de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6]
En este sentido, se cita la sentencia C-799 de 2005, M.P. Jaime Araujo
Rentería, en la que se declara la constitucionalidad de las normas del Código
de Procedimiento Penal que extienden el derecho a no declarar, a los parientes
hasta el cuarto grado civil, y no solamente hasta el primero, como dispone el artículo
33 de la Carta Política, con fundamento en que tal ampliación pone en
condiciones de igualdad a los hijos adoptivos con respecto a los que no tienen
esta calidad.
[7]
Sobre este fenómeno se cita una providencia del Tribunal Superior de Bogotá, en
la que el juez indaga por las razones de una retractación, afirmando que ello
se debía al temor a las consecuencias sociales y familiares de la denuncia, al
estado anímico de la denunciante y a sus sentimientos de culpa (Sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá, acta Nro. 112 del 19 de septiembre de 2012).
[8]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[10]  En esta providencia la
Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de los artículos 202 y 203 del
Código de Procedimiento Civil, que establecen las reglas sobre los
interrogatorios y careos en los procesos civiles, y que a juicio del
demandante, se oponían al principio constitucional de no autoincriminación.
Después de concluir que tal limitación no se extendía a los asuntos civiles, se
declaró la exequibilidad de los preceptos demandados.
[11]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[12]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[13]  En la Sentencia C-422
de 2002 se definió la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto Ley 522 de
1971, que establecía como contravención especial la declaración falsa o la
renuencia a dar información  por parte de funcionario o empleado público en
ejercicio de sus funciones, sobre la identidad, estado u otras generalidad de
ley sobre su persona u otra conocida, y que a juicio de las accionantes, tal
previsión se oponía al artículo 33 de la Carta Política. La Corte sostuvo que
esta prerrogativa tiene una amplitud mayor a la que anteriormente se había
supuesto, “pues ésta no restringe la vigencia del principio a determinados
asuntos y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación
de las personas”. A partir de esta premisa, se declaró la exequibilidad del
precepto, pero en el entendido de que “ dicha norma se refiere a los
requerimientos de información hechos por las autoridades administrativas en
ejercicio de funciones administrativas y que el requerido podrá abstenerse de
suministrar información que lo autoincrimine”.// Por su parte, en la Sentencia
C-776 de 2001 se evaluó la constitucionalidad del artículo 368 del anterior
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), según el cual, cuando el
sindicado suscribe diligencia se compromiso, se obliga a prestar la
colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos. En esta
oportunidad se encontró que la previsión normativa era incompatible con el
principio de no autoincriminación, y sobre esta base declaró la inexequibilidad
del precepto acusado.
[14]  M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.  En esta oportunidad se evaluó la constitucionalidad del artículo
40 de la Ley 1015 de 2006, que establece como criterio para fijar las sanciones
disciplinarias de los miembros de la Policía Nacional, el haber eludido la responsabilidad
durante el respectivo proceso sancionatorio. Después de establecer que la
garantía de no autoincriminación se extiende a este tipo de asuntos, y no solo
a las cuestiones penales, este tribunal declaró la exequibilidad de la
expresión impugnada, pero en el entendido de que se refiere “a las conductas
dolosas orientadas de manera positiva a obstruir la investigación”.
[15]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16]
Artículo 283 del Decreto 2700 de 1991 y Artículo 431 de la Ley 522 de 1999.
[17]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[18]  Sobre la
excepcionalidad de la exoneración al deber de denuncia cfr. la sentencia
C-540 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
[19]  Sobre la viabilidad de
este tipo de pretensiones cfr. la Sentencia C-462 de 2013, M.P. Mauricio
González Cuervo, en la que se solicitó de manera principal la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “ocurridas con ocasión del conflicto armado
interno”, contenida en el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, y
subsidiariamente, que se aclare que con dicho enunciado “no se está
limitando [a las víctimas] a las vulneraciones ocurridas a partir de una
relación de causalidad directa con el conflicto armado, sino en su contexto, y
por tanto, abarque vulneraciones tales como las basadas en violencia
sociopolítica, violencia de género, desaparición forzada, desplazamiento
interno, entre otras”. En un sentido semejante se encuentran las sentencias
C-802 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y el Auto 254 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[20] En este sentido se
encuentran, entre otras, las sentencias C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur
Galvis; C-1299 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-1300 de 2005, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[21]  La sistematización de las
reglas jurisprudenciales sobre la conformación de la unidad normativa, se
encuentra en la sentencia C- 105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.// Según reiterada jurisprudencia
de esta Corporación, la figura opera en tres hipótesis: (i) Cuando se demanda una disposición que
individualmente considerada carece de un significado propio y de un sentido
claro y unívoco, y cuya comprensión y aplicación requiere su integración con
otro precepto no demandado; (ii) cuando el contenido de la disposición
impugnada se encuentra reproducido en otras no demandadas, y se requiere un
pronunciamiento de fondo sobre todos ellos para evitar que un fallo inocuo y
carente de efectos jurídicos; y (iii) cuando la norma acusada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra que a pesar de no haber estado comprendida
dentro del escrito de acusación, presenta serias dudas de constitucionalidad.
[22]  La única diferencia es
que mientras el artículo 28 de la Ley 600 de 2000 circunscribe  la garantía en
el parentesco civil al primer grado, el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 la
extiende hasta el cuarto grado, al igual que en el parentesco por
consanguinidad. No obstante, en el contexto de la presente demanda, tal
diferencia carece de trascendencia jurídica, por cuanto ninguno de los cargos
tiene relación con la extensión de la excepción al deber de denuncia en el
parentesco civil.
[23] Las disposiciones
reseñadas establecen lo siguiente: (i) “Artículo 528. Proceso de
implementación. “El Consejo Superior de la
Judicatura y el Fiscal General de la Nación ordenarán los estudios necesarios y
tomarán las decisiones correspondientes para la implantación gradual y sucesiva
del sistema contemplado en este código.// En desarrollo de los artículos 4o y
5o del Acto legislativo 03 de 2002, la Comisión allí creada adelantará el
seguimiento de la implementación gradual.”; (ii)
“Artículo 529. Criterios para la implementación. Se tendrán en cuenta los
siguientes factores para el cumplimiento de sus funciones: 1.  Número de
despachos y procesos en la Fiscalía y en los juzgados penales. 2. Registro de
servidores capacitados en oralidad y previsión de demanda de capacitación. 3.
Proyección sobre el número de salas de audiencia requeridas. 4. Demanda en
justicia penal y requerimiento de defensoría pública. 5. Nivel de congestión.
6. Las reglas de la gradualidad fijadas por esta ley”; (iii) “Artículo
530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los
criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o de enero de 2005
en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una
segunda etapa a partir del 1o de enero de 2006 incluirá a los distritos
judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo
y Tunja // En enero 1o de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos
judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán
y Villavicencio. // Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena,
Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y
Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a
partir del primero (1o) de enero de 2008//. Para los delitos cometidos con
posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906  de 2004, con sujeción al proceso
de implementación establecido en su Artículo 528”.
[24]  En la demanda se
sostiene al respecto lo siguiente: “Para culminar y con base en los
argumentos expuestos de forma precedente, considero que los mismos deben ser
aplicados por analogía a las personas discapacitadas y adultos mayores, que por
sus condiciones psíquicas y/o físicas no puedan valerse por sí mismos. Lo
anterior en virtud del principio de solidaridad y del derecho fundamental a la
igualdad, artículos 1 y 13 respectivamente de la Constitución Política de
Colombia; pues si estas personas depende de otras para llevar a cabo sus
actividades diarias e incluso sostener su vida, con mayor razón necesitarían
ayuda para acceder a la administración de justicia en caso de ser víctimas de
abuso, derecho que no puede verse limitado por la aplicación de la norma
acusada en la presente demanda”.
[25]  Protegiendo a la
niñez de la violencia sexual, Boletín de Coyuntura No. 2 del Observatorio
del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2012 p.
4. Documento disponible en: http://www.icbf.
gov.co/portal/page/portal/Observatorio/indicadores. Último
acceso: 2 de octubre de 2013.
[26]  Protegiendo a la
niñez de la violencia sexual, Boletín de Coyuntura No. 2 del Observatorio
del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2012 p.
7. Documento disponible en: http://www.icbf.gov.
co/portal/page/portal/Observatorio/indicadores. Último
acceso: 2 de octubre de 2013.
[27]  Este principio se
encuentra en los siguientes instrumentos: (i) Artículo 44 de la Constitución
Política; (ii) En el marco del sistema mundial de derechos humanos, en el
Artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño, y en la Observación
General Nro. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial, doc. CRC/C/GC/14; (iii) En el marco del sistema
interamericano de derechos humanos, en la Convención Americana de Derechos
Humanos y en la Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Serie A
No. 17.
[28] Por ejemplo,
a través de la injuria y la calumnia.
[29]
Por ejemplo, a través de los delitos de hurto, abuso de confianza o estafa.
[30] Por ejemplo, a través de
los delitos de violación de los derechos morales y patrimoniales de autor y
conexos, así como de los mecanismos de protección de tales derechos.
[31]  El Artículo 95.2 de la
Carta Política establece que toda persona está obligada a “actuar conforme
al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.
[32]  El Artículo 95.7 de la
Constitución consagra la obligación de todas las personas de “colaborar para
el buen funcionamiento de la administración de justicia”.
[33]  La denuncia es “la
manifestación de conocimiento mediante la cual una persona, ofendido o no con
la infracción, pone en conocimiento del órgano de investigación un hecho
delictivo, con expresión detallada de las circunstancias de tiempo, modo y
lugar que le consten. Se trata de un acto constitutivo y propulsor de la
actividad estatal con cuanto vincula al titular de la acción penal –la Fiscalía-
a ejercerla con el propósito de investigar la perpetración de un hecho
punible”. Sentencia C-1177 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En este
fallo se declaró la exequibilidad del precepto legal que ordena inadmitir las
denuncias sin fundamento (Inciso 2 del Artículo 69 de la Ley 906 de 2004), pero
en el entendido de que tal inadmisión precede cuando el hecho no existió, o no
reviste las características de un delito, y de que debe ser motivada y
comunicada al denunciante y al Ministerio Público. De igual modo, en la
providencia se declaró la exequibilidad de la disposición que permite la
ampliación de denuncia por una sola vez, contenida en los incisos 2 y 3 del artículo
69 de la misma ley.
[34]  Sobre la consideración
del derecho penal como instrumento de última ratio, cfr. las sentencias
C-742 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; C-365 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; C-762 de
2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-489 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[35]  Observación
General nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niños (Derecho del niño a
no ser objeto de ninguna forma de violencia).  Doc. CRC/C/GC/13.
Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.
Último acceso: 6 de septiembre de 2013.
[36] “Examen médico legal por
presunto delito sexual”, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, 2012, Bogotá. Documento disponible en: http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/
FORENSIS/2011/5-F-11-Sexologicos.pdf. Último acceso: 8 de
octubre de 2013
[37]
“Caracterización del maltrato infantil en Colombia: Una aproximación en
cifras”, en Boletín de Coyuntura No. 7 del Observatorio del Bienestar de la
Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2013.
[38]  “Protegiendo
a la niñez de la violencia sexual”, Boletín de Coyuntura Nro. 2 del
Observatorio del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, 2012. Documento disponible en: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/ObservatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf.
Último acceso: 8 de octubre de 2013.
[39]  “Protegiendo
a la niñez de la violencia sexual”, en Boletín de Coyuntura No. 2 del
Observatorio del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, 2012. Documento disponible en: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/ObservatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf.
Último acceso: 8 de octubre de 2013.
[40] “Examen médico legal por
presunto delito sexual”, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, 2012, Bogotá. Documento disponible en: http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/FORENSIS/2011/5-F-11-Sexologicos.pdf.
Último acceso: 8 de octubre de 2013.
[41]  “Examen médico legal
por presunto delito sexual”, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, 2012, Bogotá. Documento disponible en: http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/FORENSIS/2011/5-F-11-Sexologicos.pdf.
Último acceso: 8 de octubre de 2013.
[42]  La noticia criminal “es
el conocimiento o la información obtenidos por la policía judicial o la
Fiscalía, en relación con la comisión de una o varias conductas que revisten
las características de un delito, exteriorizada por medio por medio de
distintas formas o fuentes. Puede ser verbal, escrito o formulada valiéndose de
cualquier medio técnico que por lo general permite la identificación del autor
de la misma”. Fiscalía General de la Nación, Manual de Procedimientos de
la Fiscalía en el Procedimiento Penal Acusatorio, Bogotá, 2009. Documento
disponible en: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/01/
ManualdeProcedimientosdelaFiscaliaenelSistemaPenalAcusatorio.pdf.
Último acceso: 8 de octubre de 2013.
[43]  En este sentido, el artículo
44 de la Carta Política establece que “la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad (…)  El Estado y la sociedad garantizan la protección integral
de la familia. (…) La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables”.
[44]  “Caracterización del
maltrato infantil en Colombia: Una aproximación en cifras”, en Boletín de
Coyuntura No. 7 del Observatorio del Bienestar de la Niñez, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, 2013, p. 4.
[45] Pedro A. Carreño
Samaniego, Comportamiento de la violencia intrafamiliar. Colombia, 2011,
Instituto Nacional de Medida Legal y Ciencias Forenses, Bogotá, 2012. Documento
disponible en: http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/FORENSIS/2011/4-F-11-VIF.pdf.
Último acceso: 10 de octubre de 2013.
[46]  Fiscalía General de la
Nación, Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Procedimiento Penal
Acusatorio, Bogotá, 2009. Documento disponible en: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/01/ManualdeProcedimientosdelaFiscaliaenelSistemaPenalAcusatorio.pdf.
Último acceso: 8 de octubre de 2013.
[47]  Así por ejemplo, se
podría incluir al menor en el Programa de Asistencia y Protección a Víctimas y
Testigos de la Fiscalía General de la Nación, o solicitar una media especial de
protección a un organismo de policía.
[48]  Artículo 53 de la Ley
1098 de 2006; Lineamientos Técnico Administrativos de Ruta de Actuaciones y
Modelo de Atención para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad con sus derechos amenazados,
inobservados o vulnerados. Documento disponible en: http://www.icbf.
gov.co/portal/page/portal/Descargas1/RutadeActuacionesyModelo5929.pdf.
Último acceso: 10 de octubre de 2013.
[49]  “Caracterización del
maltrato infantil en Colombia: Una aproximación en cifras”, en Boletín de
Coyuntura No. 7 del Observatorio del Bienestar de la Niñez, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, 2013.
[50]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[51]  La norma demandada
establecía al respecto lo siguiente: Omisión de denuncia de particular. El
que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio,
desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro,
secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del terrorismo y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas,
enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las
conductas contempladas en el Título II y en el Capítulo IV del Título IV de
este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor de
doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello en forma
inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años” (subrayado
por fuera de texto).
[52]
Artículo 86.8 del CIA.
[53]  Artículo 89.13 del CIA.
[54]  Pedro A. Carreño
Samaniego, Comportamiento de la violencia intrafamiliar. Colombia, 2011,
Instituto Nacional de Medida Legal y Ciencias Forenses, Bogotá, 2012. Documento
disponible en: http://www.Medicinalegal.gov.co/images/stories/root/FORENSIS/2011/4-F-11-VIF.pdf. Último acceso: 10 de octubre de 2013.
[55]  “Protegiendo
a la niñez de la violencia sexual”, Observatorio del Bienestar de la Niñez,
Boletín de Coyuntura No. 2, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2013,
p. 4. Documento disponible en: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/ObservatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf.
Último acceso: 8 de octubre de 2013.
[56] El artículo 62 del
Código Civil establece que “las personas incapaces de celebrar negocios
serán representados (…) por los padres, quien ejercerán conjuntamente la patria
potestad sobre sus hijos (…)”.
[57]  Tan exótico resulta,
que recientemente, un caso de denuncia por un menor de edad fue noticia de
primera plana en un medio masivo de comunicación. No obstante, este hecho
inusual ocurrió después de dos años de maltrato sistemático. Con el título
“Niño de 11 años denunció que era violado por su papá”, en la versión digital
de El Tiempo, el día 15 de octubre de 2013 se informó que un menor de edad
acudió al CAI del Siete de Agosto en la ciudad de Bogotá para pedir ayuda,
después de haber sido violado y maltratado por su padre durante cerca de dos
años. Una vez activado el sistema de protección de derechos, el agresor fue
llevado ante un juez de control de garantías que le dictó medida de aseguramiento
por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales
abusivos e incesto, y por orden del ICBF, quedó bajo la custodia de una de sus
tías. Documento disponible en http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/menor-de-edad-en-bogota-dice-que-era-violado-por-su-papa_13125784-4.
Último acceso: 18 de octubre de 2013.
[58]  En este sentido, el artículo
14 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que “la
responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en
la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes
durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y
solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los
adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En
ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar
violencia física, psicológico o actos que impidan el ejercicio de sus
derechos”.
[59]  El principio de corresponsabilidad
se encuentra consagrado en el artículo 10 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, en los siguientes términos: “Artículo 10. Corresponsabilidad.
Para los efectos de este Código, se entiende por corresponsabilidad, la
concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los
derechos de los niños, las niñas  y los adolescentes. // La familia, la
sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.
La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece
entre todos los sectores e instituciones del Estado. // No obstante lo
anterior, las instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de
servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad
para negar la atención que demanda la satisfacción de derecho fundamentales de
niños, niñas y adolescentes”.
[60]  En efecto, en algunos
escenarios específicos, otros actores sociales se convierten en garantes del
menor. Tal es el caso de las instituciones educativas, que tienen la obligación
de garantizar la vida e integridad de los menores que son dejados bajo su
cuidado, y de brindarles la asistencia, atención y cuidados requeridos según su
condición especial (artículo 43 de la Carta Política).
[61]  Observación General
Nro. 13 (2011) del Comité de Derechos del Niño (Derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia). Doc. CRC/C/GC/13. Documento disponible
en:  http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.
Último acceso: 6 de septiembre de 2013.
[62] En efecto, tanto
doctrinal como jurisprudencialmente se ha entendido que este interés superior
es, primero, un derecho sustantivo de los niños a ser considerados y
valorados explícitamente en el proceso de toma de decisiones que tengan un
potencial impacto en ellos; es también un principio interpretativo, de
modo que cuando una disposición jurídica admita más de una interpretación, se
debe asignar aquel sentido y significado que mejor satisface sus derechos; y
finalmente, es una garantía procesal, en virtud de la cual, cuando una
medida pueda tener una repercusión en los niños, considerados individual,
colectiva o globalmente, el proceso de toma de decisiones debe comprender una
estimación de su incidencia en la efectividad de sus derechos e intereses.
Sobre el interés superior del niño cfr., Observación General Nro. 14
(2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial. Doc. CRC/C/GC/14, Documento disponible
en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf. Último
acceso: 8 de septiembre de 2013
[62]
En este contexto, debe entenderse que el derecho de acceso a la administración
de justicia es un derecho instrumental de los derechos a la verdad, la justicia
y la reparación integral.
[63]  El Comité de Derechos
del Niño a dicho al respecto lo siguiente: “El artículo 3, párrafo 1, de la
Convención sobre los Derechos del Niño otorga al niño el derecho a que se
considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en que
toda las medidas o decisiones que le afectan, tanto en la esfera pública como
en la privada”. Observación General Nro. 14 (2013) sobre el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Doc.
CRC/C/GC/14, Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf. Último
acceso: 8 de septiembre de 2013.
[64] El Comité de los
Derechos del Niño ha señalado que el fin último del interés superior del niño
es garantizar su disfrute pleno y efectivo de los derechos convencionales, así
como su desarrollo holístico. Observación General Nro. 14 (2013) sobre el derecho
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Doc.
CRC/C/GC/14, Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf. Último acceso: 8 de septiembre de 2013.
[65]  El Comité de los
Derechos de los Niños ha aclarado que en razón del interés superior del niño,
se debe tener en cuenta su opinión en las decisiones que lo afectan, y debe
participar en estos procesos de toma de decisiones, incluso cuando se
encuentran en situaciones de especial vulnerabilidad, como cuando padecen
alguna discapacidad o pertenecen a grupos minoritarios. En este sentido, expresa
que “el artículo 12 de la Convención establece el derecho del niño a
expresar su opinión en todas las decisiones que le afectan. Si la decisión no
tiene en cuenta el punto de vista del niño o no concede la importancia que
merece de acuerdo con su edad y madurez, no respeta la posibilidad de que el
niño o los niños participen en la determinación de su interés superior. El
hecho de que el niño sea muy pequeño o se encuentre en una situación vulnerable
(por ejemplo, los niños con discapacidad, los pertenecientes a grupos
minoritarios y los migrantes) no le priva del derecho a expresar su opinión, ni
reduce su importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el
interés superior”. Observación General Nro. 14 (2013) sobre el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Doc.
CRC/C/GC/14, Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.
C.GC.13_sp.pdf. Último acceso: 8 de septiembre de
2013.
[66]  El artículo 44 de la
Carta Política establece al respecto lo siguiente: “ARTICULO 44. Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y  nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. //Gozarán también
de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás” (subrayado por fuera de
texto).
[67]  Observación General
Nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niño (Derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia).  Doc. CRC/C/GC/13. Documento disponible
en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.
Último acceso: 5 de septiembre de 2013.
[68]  Según
el Comité, la protección del niño requiere en primer lugar la “prevención
activa de todas las formas de violencia, y su prohibición explícita (…) la
prevención consiste en medidas de salud pública y de otra índole, destinadas a
promover positivamente una crianza respetuosa y sin violencia para todos los
niños y a luchar contra las causas subyacentes de la violencia en distintos
niveles:  el niño, la familia, los autores de actos de violencia, la comunidad,
las instituciones y la sociedad. Es fundamental la prevención general (primaria)
y específica (secundaria) ocupen siempre un lugar central en la creación y el
funcionamiento de los sistemas de protección del niños. Las medidas preventivas
son las que mejores resultados surten a largo plazo”. Observación General
nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niños (Derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia).  Doc. CRC/C/GC/13. Documento
disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.
Último acceso: 5 de septiembre de 2013.
[69]  Según
el Comité, la identificación implica la determinación de los factores de riesgo
y los indicadores de las distintas formas de violencia, y el diseño e
implementación de sistemas para su detección pronta y eficaz: “Se
identifican factores de riesgo que afecten a determinados niños o grupos de
niños y a sus cuidadores (para dar curso a iniciativas específicas de
prevención) y de detectan indicios fundados de maltrato (para facilitar una
intervención adecuada y lo más rápida posible) (…). Observación General
nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niños (Derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia).  Doc. CRC/C/GC/13. Documento
disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.
Último acceso: 5 de septiembre de 2013.
[70]  Según
el Comité, “los Estados deben diseñar e implementar mecanismos de atención,
seguros, bien divulgados, confidenciales y accesibles a los niños, sus
representantes y otras personas, que permitan notificar los casos de violencia
(…) en todos los países, los profesionales que trabajan directamente con niños
deben exigir, como mínimo, la notificación de casos, sospechas o riesgos de
violencia. Deben existir procesos para asegurar la protección del profesional
que haga una notificación, siempre que actúe de buena fe”. Observación
General nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niños (Derecho del niño a
no ser objeto de ninguna forma de violencia).  Doc. CRC/C/GC/13.
Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.
Último acceso: 5 de septiembre de 2013.
[71]
[72] Según el Comité, la
investigación comprende: (i) la obligación de que sea adelantada por
profesionales calificados y con formación específica en la problemática del
maltrato infantil; (ii) la realización de procedimientos basados en los
derechos del niño; (iii) la adopción de procedimientos de investigación rigurosos
pero adaptados a la situación de los menores; (iv) la búsqueda de la verdad
teniendo en consideración las experiencias y la opinión del niño. Observación General nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del
Niños (Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia).  Doc.
CRC/C/GC/13. Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.
Último acceso: 5 de septiembre de 2013.
[73]  Según
el Comité, el tratamiento comprende: (i) la obligación de recabar la opinión
del niño y la de tenerla en consideración para adoptar las medidas de
protección; (ii) adoptar medidas para asegurar la seguridad del menor; (iii) el
impacto de las medidas a adoptar en el bienestar del niño, en el inmediato,
corto, mediano y largo plazo. Observación General nro. 13 (2011) del Comité de
los Derechos del Niños (Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de
violencia).  Doc. CRC/C/GC/13. Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.
Último acceso: 5 de septiembre de 2013.
[74]  Así se encuentra, por
ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo
8, referido a las garantías judiciales, establece que “Toda persona (…)
tiene (…9 derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable”.  Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone en su artículo 14 que “durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (…) g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a
confesarse culpable”. Y en términos semejantes, el Artículo 55 del Estatuto
de la Corte Penal Internacional establece que “cuando haya motivos para
creer que una persona ha cometido para creer que una persona ha cometido un
crimen de la competencia de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por
el Fiscal o por las autoridades nacionales (…) tendrá los derechos siguientes:
(…) b) A guardar silencio sin que ello puede tenerse en cuenta a los efectos de
determinar su culpabilidad o inocencia”.
[75]  Sobre los fines de la
garantía de no incriminación de los parientes próximos y su problemática en el
derecho comparado, con especial referencia al derecho español, cfr., Maria
Luisa Villamarín, El derecho de los testigos parientes a no declarar en el
proceso penal, en Revista para el Análisis del Derecho, Universidad
Complutense de Madrid, octubre de 2012. Documento disponible en: http://www.indret.com/pdf/922.pdf. Último
acceso: 8 de octubre de 2013.
[76]  En otras latitudes la
garantía de no incriminación a los parientes tiene un fundamento distinto,
aunque en todo caso vinculada a la protección de la familia. Así por ejemplo,
en algunos países se ha considerado que la previsión normativa responde a la necesidad
de proteger la búsqueda de la verdad en los procesos penales, en el entendido
de que los testigos que tienen un fuerte vínculo afectivo con el presunto autor
o cómplice de un delito, no tienen las condiciones para dar cuenta de la
realidad de los hechos.
[77]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[78]  Se trata de los
artículos 431 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), y 267 de la Ley 600
de 2000 (el Código de Procedimiento Penal vigente en aquel momento).
[79]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[80]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[81]  Las normas respecto de
las cuales la Corte se pronunció en la Sentencia C-029 de 2009, son las
siguientes: artículos 8-b, 282, 303
y 385 de la Ley 906 de 2004, 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 y 71 de la
Ley 734 de 2002.
[82]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[83]  En este sentido,
parafraseando la sentencia C-776 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en el
fallo se sostuvo lo siguiente: “Además de favorecer la indemnidad del ser
humano ante sí mismo y frente al Estado, para que no sea compelido a expresar
algo que resulte contrario a su propia intimidad e intereses personales, la
Corte Constitucional ha señalado que el precepto constitucional en cuestión
también ampara la “armonía familiar” y ‘el derecho de una persona a procurar
el bienestar suyo y de sus familiares, pues cualquier conducta que la obligue a
declarar contra sí mismo o parientes más cercanos debe ser censurada’”.
[84] Los
apartes 2ª y 3ª de Sección 80 del referido acto establece lo siguiente: “(2A) In any
proceedings the spouse or
civil partner of a person
charged in the proceedings shall, subject to subsection (4) below, be
compellable—
(a)to give evidence on behalf of any other
person charged in the proceedings but only in respect of any specified offence
with which that other person is charged (…)
(3)In relation to the spouse or
civil partner of a person
charged in any proceedings, an offence is a specified offence for the purposes
of subsection (2A) above if—
(a)it involves an assault on, or injury or
a threat of injury to, the spouse or
civil partner or a person who
was at the material time under the age of 16; (…)”. Documento
disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/section/80#commentary-c1133025. Último acceso:
13 de octubre de 2013. .
[85]  M.P. Alejandro Martínez
Caballero. En esta sentencia se sostuvo que el artículo 33 superior proscribe e
invalida todo tipo de procedimientos encaminados a obtener confesiones forzadas
o no voluntarias de quienes declaran ante las autoridades públicas, y sobre
esta base concluyó que la disposición legal que permite la aprensión del
testigo renuente no infringe la referida garantía, porque esta no comprende el
derecho a no servir como testigos.
[86]  M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. En este fallo se advirtió que la garantía del Artículo 33 de la Carta
Política impide las confesiones forzadas, y a partir de este supuesto concluyó
que las normas procesales de la legislación civil y laboral que contemplan la
confesión como medio de prueba, no desconocen el ordenamiento superior.
[87]  M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. En esta providencia la Corte sostuvo que la disposición que
establece como criterio para graduar las sanciones disciplinarias de los
miembros de la Policía Nacional, haber eludido la rseponsabilidad durante el
correspondiente proceso disciplinario, debía ser entendida en el sentido de
haber ejecutado “conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir
la investigación”.
[88]  M.P. José Gregorio
Hernández Galindo. En este fallo la Corte declaró la inexequibilidad parcial
del artículo 357 del Decreto 2700 de 1991, en el que se establecía que durante
la investigación se debía “exhortar” al imputado a decir la verdad y solo la
verdad, y advirtiéndole sobre las consecuencias del incumplimiento de tal
deber. A juicio de la Corte, la preceptiva legal infringía el principio de no
autoincriminación previsto en el artículo 33 de la Carta Política, pues era una forma vedada de coacción ejercida sobre el
imputado, para forzarlo a declarar contra sí mismo.
[89]  M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. En esta oportunidad la Corte declaró la inexequibilidad parcial del
artículo 368 de la Ley 600 de 2000, en la cual se condicionaba la libertad
provisional a que el procesado prestara “la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de los hechos”. Este tribunal consideró que se trataba de
una forma sutil de presionar al procesado para declarar, y que en tales
circunstancias, la norma vulneraba el Artículo 33 de la Carta Política.
[90]  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[91]  M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. En la referida providencia se declaró la
exequibilidad del artículo 31 del Decreto Ley 522 de 1971, que disponía que la
persona que fuese requerida por funcionario o empleado público en sus
funciones, y declarara falsamente o se rehusara a proporcionar información
sobre su propia persona o de otra conocida, incurriría en multa. No obstante,
teniendo como fundamento el Artículo 33 de la Carta Política, se aclaró que la
persona requerida podría abstenerse de dar información que lo autoincrimine, y
que tal conducta no era sancionable.
[92]  M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre la
constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 836 de 2003 que fijaban
el régimen disciplinario de las fuerzas militares. En este contexto, sostuvo
que la regla que establecía como un deber “reconocer con entereza de
carácter los errores y faltas cometidas”, era contraria a la garantía de no
autoincriminación, en la medida en que su inobservancia implicaba una sanción
disciplinaria. De igual modo, se sostuvo que el mandato según la cual “la
palabra del militar será siempre expresión auténtica de la verdad” no podía
ser entendida en el sentido de imponer a los militares del deber de declarar
contra sí mismos. Finalmente, condicionó la exequibilidad de las disposiciones
que contemplaban como falta disciplinaria “ocultar al superior, intencionalmente,
irregularidades o faltas cometidas contra el servicio, o tratar de
desorientarlo sobre la realidad de lo sucedido”, en el sentido de que no
comprenden las irregularidades propias.
[93]  M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. En este caso, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 394 de
2004, “(…) en el entendido que el juramento
prestado por el acusado o coacusado declarante no tendrá efectos penales
adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta; y que, en todo
caso, de ello se le informará previamente por el juez, así como del derecho que
le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la
negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al
declarante.”
[94]  Observación General No.
13 del Comité de Derechos Humanos (1984) sobre Administración de Justicia.
Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/.
Último acceso: septiembre 8 de 2013; Observación General No. 32 del Comité de
Derechos Humanos (2007), sobre el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad
ante los tribunales y cortes de justicia. Documento CCPR/C/GC/32. Disponible
en: http://daccessdds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/437/74/PDF/G0743774.pdf?OpenElement.
Último acceso: agosto 8 de 2013.
[95]
Sentencia del 13 de julio de 2006 de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, exp. 25410, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
[96]  Existen otros debates
sobre el sentido y alcance de la garantía de no incriminación, que pese a su
importancia, no tienen relación directa con el problema jurídico debatido en
esta oportunidad.//Así por ejemplo, se ha discutido ampliamente acerca de las
materias sobre las cuales recae el Artículo 33 de la Carta Política; la Corte
no ha mantenido en este punto una línea uniforme, pues aunque inicialmente
sostuvo que la garantía se circunscribe a asuntos penales, correccionales y de
policía (Sentencia C-416 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía), progresivamente
extendió el alcance de la figura (sentencias C-422 de 2002, M.P. Álvaro Tafur
Galvis y C-776 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra), hasta finalmente sostener
que solo es plenamente aplicable en asuntos sancionatorios, tanto penales como
disciplinarios (Sentencia C-258 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza)//
También se ha debatido sobre los sujetos sobre los cuales recae la garantía,
aclarándose que comprende a los parientes en el cuarto grado civil (Sentencia
C-1287 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y a las parejas homosexuales
(Sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil), y sobre su extensión
temporal (Sentencia C-258 de 2011), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[97]  El Artículo 312B
establece al respecto lo siguiente: “Omisión de denuncia. El que, por razón de su oficio, cargo, o
actividad, tuviere conocimiento de la utilización de menores para la
realización de cualquiera de las conductas previstas en el presente capítulo y
omitiere informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes
sobre tales hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Si la
conducta se realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del
empleo. // PARÁGRAFO TRANSITORIO. Tan pronto como entre en vigencia la
Ley 599 de 2000, el presente artículo tendrá el número 219B.”.
[98]  El Artículo 417 del actual Código Penal establece al
respecto lo siguiente: “Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de
denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una
conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a
la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena
será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se
omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia
de particular”.
[99]  El Artículo 417 del actual Código Penal establece al
respecto lo siguiente: “Artículo   441.
Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión
de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición
forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico,
enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las
conductas contempladas en el título II de éste Libro o de las conductas
contenidas en Capítulo IV del Título IV del Libro II cuando el sujeto pasivo
sea un menor de doce ( 12 ) años, omitiere sin justa causa informar de ello en
forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años.
[100]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[101]  El Artículo 312B
establece al respecto lo siguiente: “Omisión de denuncia. El que, por razón de su oficio, cargo, o
actividad, tuviere conocimiento de la utilización de menores para la
realización de cualquiera de las conductas previstas en el presente capítulo y
omitiere informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes
sobre tales hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de
diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Si
la conducta se realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida
del empleo. // PARÁGRAFO TRANSITORIO. Tan pronto como entre en
vigencia la Ley 599 de 2000, el presente artículo tendrá el número 219B.”.
[102]  El Artículo 417 del actual Código Penal establece al
respecto lo siguiente: “Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de
denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una
conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a
la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena
será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se
omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia
de particular”.
[103]  El Artículo 417 del actual Código Penal establece al
respecto lo siguiente: “Artículo   441.
Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión
de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición
forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico,
enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las
conductas contempladas en el título II de éste Libro o de las conductas
contenidas en Capítulo IV del Título IV del Libro II cuando el sujeto pasivo
sea un menor de doce ( 12 ) años, omitiere sin justa causa informar de ello en
forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años.
[104]  Sobre
estos modelos alternativos de comprender y medir la eficacia del Derecho, cfr.,
Esteban Restrepo, Reforma Constitucional y Progreso Social: La
‘Constitucionalización de la Vida Cotidiana’ en Colombia, Seminario en
Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, 2002. Documento disponible
en: www.digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/14. Último acceso: 10 de octubre de 2013// Julieta Lemaitre, Fetichismo
legal. Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia
[105] Tal fue el caso de la
sentencia C-577 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Juan Carlos
Henao Pérez, SV y AV. María Victoria Calle Correa, AV. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, AV. Jorge Iván Palacio Palacio, AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[106]
C-1287 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería, SPV.
Alfredo Beltrán Sierra).
[107] Constitución
Política de la República de Colombia, 1821. Artículo 167: Nadie podrá ser
juzgado, y mucho menos castigado sino en virtud de una ley anterior a su delito
o acción; y después de habérsele oído o citado legalmente; y ninguno será
admitido, ni obligado con juramento, ni con otro apremio, a dar testimonio
contra sí mismo en causa criminal; ni tampoco lo serán recíprocamente entre sí,
los ascendientes y descendientes y los parientes hasta el cuarto grado civil de
consanguinidad y segundo de afinidad.
[108] Constitución
Política de la República de Colombia, 1830. Artículo 142. Ningún colombiano
será obligado con juramento ni otro apremio a dar testimonio en causa criminal
contra sí mismo, contra su consorte, sus ascendientes o descendientes y
hermanos.
[109]
Constitución Política de la Nueva Granada, 1832. Artículo 188. Ningún
granadino dará testimonio en causa criminal contra su consorte, sus
ascendientes, sus descendientes y hermanos, ni será obligado con juramento u
otro apremio a darlo contra sí mismo.
[110] Constitución
Política de la Nueva Granada, 1843. Artículo 160. Ningún granadino está
obligado a dar testimonio en causa criminal contra sí mismo, ni contra su
consorte, ascendientes, descendientes o hermanos.
[111] Constitución
Política de la República de Colombia, 1886. Artículo 25. Nadie podrá ser
obligado, en asunto criminal, correccional o de policía, a declarar contra sí
mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o
segundo de afinidad.
[112]
MP. Jorge Arango Mejía, SV. Eduardo Cifuentes.
[113]
MP. Fabio Morón Díaz.
[114]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo, SPV. Alfredo Beltrán Sierra.
[115]
MP. Álvaro Tafur Galvis.
[116]
MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[117]
MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[118]
MP. Jaime Araujo Rentería.
[119]
MP. Gabriel Eduardo Mendoza.