T-270-11
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-270/11
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Protección constitucional
La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el
ser humano necesita mantener adecuados niveles de salud, no solo para
sobrevivir, sino para desempeñarse apropiadamente como individuo, en familia y
en sociedad, de modo que al surgir anomalías que afecten los niveles de
pervivencia estable, aún cuando no se esté en presencia de una enfermedad
letal, debe brindarse una atención oportuna, para que no se ponga en peligro la
dignidad personal y el paciente mantenga el derecho a las posibilidades de
recuperación, recibir curación o alivio a sus dolencias y se le procure
continuar la vida con dignidad. En consecuencia, se ha protegido el derecho a
la salud, (i) inicialmente, fijando la conexidad con derechos fundamentales
expresamente contemplados en la Constitución, igualando aspectos del núcleo
esencial del derecho a la salud y admitiendo su protección por medio de la
acción de tutela; (ii)  señalando la naturaleza fundamental del derecho en
situaciones en las que se encuentran  en peligro o vulneración sujetos de
especial protección, como niños, ancianos y discapacitados, entre otros; y
(iii) en la actualidad, sentada la fundamentalidad del derecho a la salud en lo
que respecta a un ámbito básico, que emana de la Constitución vigente, el
bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes
obligatorios de salud, todo con el fin de proteger una vida en condiciones
dignas, sin discriminar cuál sea la persona que lo requiera.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inclusión de la cirugía By pass gástrico
DERECHO A LA SALUD
Y CIRUGIA BARIATRICA O BY PASS GASTRICO POR EPS-Procede
práctica de intervención quirúrgica de conformidad con las prescripciones e
indicaciones del grupo interdisciplinario de especialistas de la EPS
Referencia: expediente
T- 2919663.
Acción de tutela instaurada por Elizabeth Juanillo,
contra la Secretaría Departamental de Salud del Cauca y/o Caprecom EPS-S.
Procedencia: Juzgado
Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao, Cauca.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá,
D. C., once (11) de abril de dos mil once (2011).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido en única instancia
por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao, Cauca, dentro
de la acción de tutela instaurada por Elizabeth Juanillo contra la Secretaría
Departamental de Salud y/o Caprecom EPS-S.
El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión
que hizo el mencionado Juzgado, según lo ordenado por el artículo 31 del
Decreto 2591 de 1991; el 31 de enero de 2011, la Sala 1ª de Selección lo eligió
para revisión.
I. ANTECEDENTES.
La señora
Elizabeth Juanillo promovió acción de tutela, en octubre 12 de 2010, contra la
Secretaría Departamental de Salud y/o Caprecom EPS-S aduciendo vulneración de los
derechos a la salud y a la vida digna, por los hechos que a continuación son
resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la demanda.
1.
La accionante, se encuentra afiliada al régimen subsidiado por la empresa
Caprecom EPS-S.
2.
Señaló que tiene 35 años, “peso de 120 talla de 1.67” y padece “dolor insoportable en la espalda y las
articulaciones como las rodillas, así como problemas asociados a circulación
como venas varices en los miembros inferiores” (f.
1 cd. inicial).
El
especialista cardiovascular le diagnosticó obesidad mórbida (f. 8 ib.) y solicitó
inmediatamente la realización de una resonancia magnética, donde encontró “hernia
de disco central que comprime el saco dural… presencia de insuficiencia venosa
profunda bilateral, por lo cual se comentó para cirugía bariátrica esto desde
el 29 de agosto de 2010” (1 ib.).
3.
Afirmó que “pese a realizar todos los tratamientos médicos ordenados por
medicina general ya que no fue posible la orden para un especialista
(medicamentos y dietas) no ha sido posible la disminución de peso y por el
contrario se han agudizado patologías asociadas a este hecho, es así como se me
ha encontrado, apnea del sueño, lumbalgia y dorsalgia (hernia discal),
artralgia de rodilla, disnea de medianos y pequeños esfuerzos, la insuficiencia
venosa profunda, entre otras” (1 ib.).
4.
Manifestó que estas condiciones dificultan su calidad de vida, más aún por
cuanto es madre cabeza de familia, pues su esposo se encuentra postrado en una
cama con pérdida de capacidad laboral mayor al 60% y sin opciones de tener una
pensión, por lo que es ella quien lleva el sustento a su casa.
5.
Aseguró que una operación de “bypass gástrico” mejoraría en un ciento por ciento las patologías asociadas a la obesidad
e, incluso, erradicaría muchas de ellas, “la diabetes mellitus, por
ejemplo se cura en un 85% de los casos y la apnea del sueño en un 82%”.
En consecuencia, solicitó que se apruebe esa cirugía,
no por vanidad sino “para poder trabajar y sacar adelante mis hijos y a mi
esposo” (f. 38 ib.).
B. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente.
1. Solicitud de autorización de servicios de salud,
donde se recomienda “valoración por neurocirugía, por cirugía bariátrica,
bypass gástrico, ch, glicemia, cr, EVDA, eco HVB, valoración por anestesia”,
citando como justificación clínica “hernia discal con imposibilidad
lumbrosacra” (f. 3 ib.).
2. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora (f.
4 ib.).
3. Formato de negación de servicios de salud (f. 7 ib.).
4. Prescripción emitida por un cirujano cardiovascular
adscrito a la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, de Santander de
Quilichao, en donde se propone cirugía bariátrica (bypass) por obesidad mórbida
(f. 8 ib.).
5. Constancia expedida por el Ministerio de la
Protección Social, donde dice que la accionante se encuentra activa en el
régimen subsidiado, en el municipio de Villarrica (f. 16 ib.).
C. Actuación procesal.
Mediante auto de octubre 12 de 2010, el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Santander de Quilichao, Cauca, admitió la acción de tutela y
comunicó esta decisión al representante de la EPS-S Caprecom, y a la Secretaría
de Salud Departamental del Cauca, para que ejerzan el derecho de defensa, de
conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991,
otorgándoles un término de tres días para contestar.
D.
Respuesta del Departamento del Cauca,
Secretaría de Salud.
Mediante
escrito presentado en octubre 19 de 2010, un profesional especializado de la Secretaría
demandada hizo mención a que “la remisión a cirugía bariátrica requerida por
la señora Elizabeth Juanillo es competencia de Caprecom EPS, con la posibilidad
de realizar recobro a la SDSC, de acuerdo a las tarifas establecidas y
reconocidas por esta entidad”.
Además, esa
Secretaría “no puede garantizar la atención integral en salud de la señora
Elizabeth Juanillo, por ser entidad oficial que sólo administra recursos del
Sistema General de Participaciones para la población pobre y vulnerable no
cubierta con subsidios a la demanda son los llamados participantes vinculados,
que no tienen ninguna seguridad social, como lo ordena la Ley 715 de 2001,
artículo 49” (f. 27).
E. Respuesta de Caprecom EPS-S.
A través del director territorial, dicha empresa
afirmó que la demandante ha recibido los servicios a que tiene derecho, en
ningún momento se le ha negado la atención inicial de urgencias ni la atención
ambulatoria del primer nivel de complejidad, es decir lo que está dentro del
POS - Subsidiado.
Sin embargo, la pretensión mayor de la actora es la
realización del by pass gástrico, procedimiento no POSS que debe ser tramitado
ante la Secretaría de Salud “con la respectiva carta de negación de la EPSS”
y allegar la documentación ante el comité técnico científico, que deberá
pronunciarse al respecto.
En consecuencia, solicitó se le desvincule del
presente proceso y se oficie a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca,
para que expida las órdenes médicas requeridas por el afiliado, por no estar
incluidas en el POS-S.
F. Sentencia única de instancia.
Mediante fallo de octubre 29 de 2010, el Juzgado Segundo
Penal Municipal de Santander de Quilichao negó la tutela pedida, al considerar
que la demandante ha recibido de Caprecom la atención correspondiente y no se
comprobó que se hayan agotado los métodos alternativos al procedimiento
bariátrico, como ejercicios, dietas, fármacos y terapias, entre otros.
Argumentó que si bien se tiene la valoración de un
médico tratante, no se acreditó la exigencia jurisprudencial de la valoración
técnica por el grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la
cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento.
Por tanto, concluyó que ni Caprecom, ni la Secretaría
Departamental de Salud del Cauca, han vulnerado los derechos de la actora, pues
se puede verificar con las pruebas obrantes en el expediente que no existe
negación del servicio por parte de dichas entidades, por lo cual “conmina a
la accionante” a que presente la documentación pertinente ante Caprecom y
se realicen los trámites “que den cuenta el grado de obesidad en el que se
ubica la paciente, la hace beneficiaria de los resultados de la cirugía
bariátrica” (f. 50).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se analiza.
Corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si los derechos a la salud y a la vida digna invocados por Elizabeth Juanillo fueron vulnerados por las entidades demandadas, al negarle la autorización de cirugía bariátrica por no
encontrarse contemplada en el POS-S.
Tercera. La
salud como derecho fundamental.
La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el
ser humano necesita mantener adecuados niveles de salud, no solo para
sobrevivir, sino para desempeñarse apropiadamente como individuo, en familia y
en sociedad, de modo que al surgir anomalías que afecten los niveles de
pervivencia estable, aún cuando no se esté en presencia de una enfermedad
letal, debe brindarse una atención oportuna, para que no se ponga en peligro la
dignidad personal y el paciente mantenga el derecho a las posibilidades de
recuperación, recibir curación o alivio a sus dolencias y se le procure
continuar la vida con dignidad.
Al respecto, en la sentencia T-395 de agosto 3 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se expresó:
“Lo que pretende la jurisprudencia es entonces
respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de
muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio
de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se
busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana
en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida
cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.”
También se ha determinado que este derecho es de
elevada trascendencia y debe interpretarse en un sentido integral de “existencia
digna”, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º superior, que establece
que la República se funda “en el respeto de la dignidad humana”.
A partir de la expedición de la sentencia T-760 de
julio 31 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la
Corte Constitucional reiteró los eventos y la forma en que debe protegerse el
derecho fundamental a la salud, en distintos ámbitos. En la citada providencia
se especificó que “el reconocimiento de la salud como un derecho fundamental
en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su
protección en el ámbito internacional”.
En consecuencia, se ha protegido el derecho a la
salud, (i) inicialmente, fijando la conexidad con derechos fundamentales
expresamente contemplados en la Constitución, igualando aspectos del núcleo
esencial del derecho a la salud y admitiendo su protección por medio de la
acción de tutela; (ii)  señalando la naturaleza fundamental del derecho en
situaciones en las que se encuentran  en peligro o vulneración sujetos de
especial protección, como niños, ancianos y discapacitados, entre otros; y (iii)
en la actualidad, sentada la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, que emana de la Constitución vigente, el bloque de
constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de
salud, todo con el fin de proteger una vida en condiciones dignas, sin discriminar
cuál sea la persona que lo requiera.
Así, al reconocer a la salud bajo la categoría de
derecho fundamental, con los servicios que requiera, es plausible deducir que este
derecho debe garantizarse a todos, como una comprobación fenomenológica de la
dignidad y no como una pauta deontológica que repose en un código predefinido.
De ser así, se estaría en una situación constitucionalmente inadmisible, de la
cual un Estado social de derecho como el colombiano no puede abstraerse[1].
Cuarta. La
cirugía bariátrica sí está incluida en el POS. Reiteración de jurisprudencia.
En la sentencia T-414 de abril 30 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional clarificó lo descrito en el artículo
62 de la Resolución N° 5261 de 1994, “Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud…”,
anotando que allí estipulado incluye técnicamente el procedimiento
genéricamente conocido como “by pass gástrico para cirugía bariátrica”, quedando
incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales
válidas para que las empresas encargadas de prestar el servicio de salud se
nieguen a autorizar un procedimiento que sí está dentro del POS vigente.
Dicho criterio ha sido reiterado, denotando sin embargo
que por el mero hecho de pertenecer al POS tal procedimiento, no puede entenderse
que la cirugía ha de autorizarse de inmediato, siendo que la complejidad y
riesgo inherente a la misma varía en cada caso específico. Ante ello, se exige
verificar los siguientes aspectos, en primer grado por las entidades que
prestan el servicio y en segundo por los jueces de tutela al autorizar este
tipo de procedimiento[2]:
“(i) La efectiva valoración técnica que
debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la
entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento;
(ii)
La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos
alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos,
terapias, etc.);
(iii)
El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de las ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
(iv)
El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.”
Es claro que esas pautas no se excluyen entre sí y deben
ser constatadas en forma previa a la expedición de la orden, con el fin de
garantizar la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida en
condiciones dignas.
Quinta. El caso bajo estudio.
5.1. La señora Elizabeth Juanillo presentó acción de
tutela al considerar que Caprecom EPS-S y la Secretaría de Salud del Cauca
vulneran sus derechos fundamentales, al no autorizarle la cirugía bariátrica que
requiere para superar, no sólo el problema de obesidad mórbida que padece, sino
otras afecciones generadas por su exceso de peso.
Ponderando los criterios para ordenar la intervención pedida,
al no autorizarse la cirugía bariátrica para reducir la obesidad de la actora, efectivamente
se vulnera su derecho a la salud, de ser indispensable y única alternativa,
habiéndola ordenado el médico tratante, para el caso un cirujano cardiovascular
del Hospital Francisco de Paula Santander (f. 2 cd. inicial).
También reposa en el expediente (f. 7 ib.) el formato
de negación de servicios de salud y/o medicamentos, donde simplemente se señala
con (x) que la cirugía no se encuentra dentro del plan obligatorio de salud.
En la contestación de la presente acción, Caprecom
EPS-S afirmó que el servicio requerido por la actora, al ser no POS-S, tiene
otro trámite ante la Secretaría de Salud (f. 28 cd. inicial).
5.2. Contrario a lo aducido por la entidad accionada, las
operaciones previstas en el artículo 62 de la Resolución N° 5261 de 1994, referidas
a “derivaciones en estómago”, bajo el código 07630, “anastomosis del
estómago; incluyendo gastroduodenostomia, gastroyeyunostomía”, y el código
07631, “anastomosis del estómago en Y de Roux”, abarcan la técnicamente entendida
como “by pass gástrico para cirugía bariátrica”, sí incluido en el POS[3].
Así, no existe razón constitucional ni legal que
permita a las entidades encargadas de prestar el servicio de salud negar la autorización
anhelada.
5.3. Como no hay prueba sobre la previa consulta de la
paciente con el grupo interdisciplinario, en el cual también deben estar incluidos
médico general, internista, nutricionista y psicólogo, y en la línea
jurisprudencial está claro que la selección de candidatos para el tratamiento
quirúrgico de la obesidad requiere el consentimiento informado de la persona,
que sólo se puede obtener en interrelación con el especialista y los demás profesionales,
será ese grupo científico el que analice el caso de Elizabeth Juanillo y
determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento.
Consecuentemente, en la medida en que Caprecom EPS-S
no agotó el estudio para la autorización del procedimiento ante el respectivo
comité técnico científico, lo cual es de su cargo, esa falta no puede ser aducida
para denegar el amparo del derecho fundamental a la salud de la actora.
5.4. Ahora bien, frente a la capacidad económica de la
accionante, en el expediente (f. 4 cd. inicial) se encuentra el carné de la EPS-S,
donde consta la afiliación al Sistema General en Seguridad Social en Salud,
Régimen Subsidiado, “estrato socioeconómico 1”, exento de copago, sin que obre refutación o prueba alguna que contradiga que la actora carece
de medios para costearse la cirugía bariátrica, intervención que aparece como indispensable
para la recuperación del derecho fundamental a la salud.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la respuesta
emitida por las entidades accionadas y en armonía con la jurisprudencia, la
Sala encuentra cumplidos los requisitos citados anteriormente, debiendo
obtenerse primero el concepto del grupo interdisciplinario y, correlativamente,
el consentimiento informado por parte de la actora.
5.5. En conclusión, debe ser revocado el no impugnado fallo
proferido en octubre 29 de 2010 por el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao, que denegó el
amparo solicitado.
En su lugar, serán
amparados los derechos de Elizabeth Juanillo
a la salud y a la vida en condiciones dignas
y se ordenará a Caprecom EPS-S y a la Secretaría Departamental de Salud del
Cauca, por conducto de los respectivos representantes legales o quienes hagan
sus veces, que si todavía no lo han realizado, en el término de cuarenta y ocho
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, coordinadamente y en el
ámbito propio de sus funciones,  autoricen la remisión de la paciente al grupo
interdisciplinario, para que sea valorada y advertida de la naturaleza, características,
riesgos y consecuencias de la cirugía bariátrica y, si ella está de acuerdo y
ese es el procedimiento médico quirúrgico apropiado, lo inicie en un término no
mayor a un mes, debiendo concluir en el menor lapso científicamente indicado,
dando oportuno y cabal cumplimiento a la adicional atención integral que deba
prestársele.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia proferida en octubre
29 de 2010 por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Santander de Quilichao, Cauca,
que negó el amparo solicitado por Elizabeth Juanillo, contra Caprecom EPS-S y la
Secretaria Departamental de Salud del Cauca.
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales
de la actora a la salud y a la vida en condiciones dignas.
Segundo: En
consecuencia, ORDENAR a Caprecom
EPS-S y a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, por conducto de los
respectivos representantes legales o quienes hagan sus veces, que si todavía no
lo han realizado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, coordinadamente y en el ámbito propio de sus
correspondientes funciones, autoricen la remisión de Elizabeth Juanillo al
grupo interdisciplinario, para que sea valorada y advertida de la naturaleza,
características, riesgos y consecuencias de la cirugía bariátrica y, si ella
está de acuerdo y ese es el procedimiento médico quirúrgico apropiado, lo
inicien en un término no mayor a un (1) mes, debiendo concluir en el menor
lapso científicamente indicado, dando oportuno y cabal cumplimiento a la adicional
atención integral que deba prestársele a la paciente.
Tercero: Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-037 de febrero 1° de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[2] T-369 de mayo 26 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[3]
Sobre este aspecto, en la sentencia T-414 de abril 30 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se manifestó (no está en negrilla en el texto
original): “La Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, sostiene: // ‘En la Resolución No. 5261 de 1994 con códigos 7630 y 7631 en
el artículo 62, están descritos dos tipos de procedimientos de DERIVACIÓN GÁSTRICA
por vía abdominal abierta o por laparotomía, como son las Anastomosis del
estómago (gastroduodenostomía, gastroyeyunostomia) y la Anastomosis del estómago en Y de Roux, los cuales se debe entender que están cubiertos en
el Plan Obligatorio de Salud para tratamiento de cualquier trastorno de salud
siempre que a juicio del médico sea pertinente en cada caso y no estén dentro
de las exclusiones señaladas en el artículo 18 de la mencionada Resolución.
Sí bien, en dicho aparte se menciona como una de las exclusiones expresas en el
POS a los tratamientos con fines de embellecimiento, sin duda alguna hay
casos en los cuales, por una obesidad excesiva, la indicación de tratamiento
quirúrgico trasciende lo estético por la necesidad mejorar funcionalmente a los
pacientes con obesidad mórbidas y darles una mejor calidad de vida.  // En
el sistema no hay guías o protocolos y flujogramas para efectos de clarificar
en caso dado el objetivo de un tratamiento respecto a lo funcional o lo
estético, por lo cual debe ser realizado en cada caso teniendo en cuenta el
concepto del médico o profesional tratante. // Por lo anterior, este Ministerio
recomienda que sea dado por un perito o experto, donde emita un concepto  sobre
el entendimiento técnicamente como By Pass gástrico, para cirugía bariátrica.”