T-879-10
Sentencia T-879/10
Sentencia T-879/10
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION-Procedencia excepcional
PENSION DE
VEJEZ-Sistema General de Pensiones previstos en la Ley 100 de 1993
DERECHO AL
REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, articulo 36 de
la Ley 100 de 1993
INSTITUTO DE
SEGURO SOCIAL-Régimen pensional vigente antes de la expedición de la Ley
100 de 1993 para servidores públicos afiliados
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procede por cuanto el actor
es beneficiario del régimen de transición
Referencia:
expediente T-2722357
Acción de
tutela instaurada por Miguel Humberto Girata Lozano contra el Instituto de los
Seguros Sociales y el Municipio de Santiago de Cali.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá D.C, cuatro (4) de
noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente  las conferidas
en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,  33 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de los fallos de tutela proferido por el Juzgado Trece
Laboral del  Circuito de Oralidad de Cali, en primera instancia, y el Tribunal
Superior de Distrito Judicial –Sala Laboral-, de la misma ciudad, dentro de la
acción de amparo constitucional promovida por el señor Miguel Humberto Girata
Lozano en contra del Instituto de los Seguros Sociales y del Municipio de
Santiago de Cali.
I.       ANTECEDENTES
1. Solicitud de tutela.
El día seis
(6) de abril de dos mil diez (2010), el ciudadano Miguel Humberto
Girata
Lozano, por intermedio de apoderado judicial, impetró acción de tutela contra
el Instituto de Seguros Sociales y el Municipio de Santiago de Cali, con el fin
de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad, presuntamente vulnerados por
la entidad de Seguridad Social y el ente municipal, al negarse a reconocer en
su favor la pensión de vejez a la cual afirma tener derecho, según lo
preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
2. Reseña
Fáctica.
2.1. El
señor miguel Humberto Girata Lozano  nació día 15 de abril de 1952; manifiesta
que según se desprende de la fecha de su nacimiento, para del día 1° de abril
de 1994, fecha en que entra a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40
años de edad, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tanto considera que
debe aplicarse para el reconocimiento de su pensión, el artículo 1° de la Ley
33 de 1985, que a la letra dice: “Artículo 1º.- El
empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o
discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que
por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia
de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario
promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de
servicio”.
2.2. Aduce
el accionante, que además de los tiempos cotizados como trabajador particular,  estuvo
vinculado a la administración pública durante los siguientes períodos:
DEPENDENCIA
DESDE
HASTA
TIEMPO DE
SERVICIO.
Municipio
de Cali
(Personería)
01-10-1973
15-02-1977
3 años, 4
meses, 7 días.
Emcali
28-03-1977
15-02-1978
0 años, 10
meses, 11 días.
Emsirva
16-02-1978
01-02-1979
0 años, 11
meses, 15 días.
Municipio
de Cali
(Hacienda)
22-03-1979
04-07-1983
4 años, 3
meses, 13 días.
Emsirva
26-07-1983
06-11-1984
1 año, 3
meses, 10 días.
Emcali
08-08-1988
04-06-1992
3 años, 9
meses, 26 días.
Unidad
regional de salud.
05-08-1994
30-12-1994
0 años, 4
meses, 26 días.
Municipio
de Cali.
01-01-1995
06-07-2001
6 años, 05
meses, 0 días.
TOTALES
21 años, 4
meses, 18 días.
2.3.
Argumenta que durante su vinculación laboral a la Unidad Regional de Salud de
Cali, a EMSIRVA y a EMCALI, se realizaron las correspondientes cotizaciones al
Instituto de los Seguros Sociales, para cubrir las contingencias de invalidez,
vejez y muerte.
2.4. Una vez
cumplidos los presupuestos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, -55 años de
edad y 20 años de servicios prestados a entidades oficiales-, el día 10 de
agosto de 2007, el señor Girata Lozano acudió ante el ISS a solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante
resolución núm. 06139 del 24 de abril de 2008, bajo el argumento de que según
el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley
797 de 2003, para tener derecho a la pensión de vejez se requiere, para el caso
de los hombres, haber cumplido 60 años y en el presente caso el peticionario
sólo cuenta con 56 años de edad.
En cuanto al
requerimiento de que se le aplique el régimen de transición, la entidad de
previsión social argumentó que si bien es cierto que cumple con los requisitos
establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme el Decreto
Reglamentario 1748 de 1995, los “empleadores del sector público afiliados al
ISS se asimilan a empleadores del sector privado”. Por tanto, le es aplicable
el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del
Decreto 1164 del mismo año. En esta medida, sólo se tienen en cuenta como
tiempos públicos los laborados con el Municipio de Cali desde el mes de octubre
de 1973 hasta julio de 1983 y con la Unidad Regional de Salud desde  agosto de
1994 hasta junio del año 2001 (13 años, 4 meses, 2 días).
2.5. Contra
el anterior acto administrativo se interpuso el recurso de reposición, el cual
fue resuelto mediante Resolución número 901010, del 24 de julio de 2009. En
esta Resolución el ISS argumentó que “bajo ninguna circunstancia el ISS como
administrador del régimen de prima media con prestación definida, podrá acceder
al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985,
cuando al 1° de abril de 1994 se encontraba {el} afiliado cotizando al
ISS, pues en este evento se debe aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
tal como ya se dijo”.
“La  Ley
33 de 1985, sí la aplica el Instituto de los Seguros Sociales, cuando el asegurado
haya laborado para entidades del Estado que no cotizaban al ISS a la entrada en
vigencia del sistema general de pensiones; esto es, al 1° de abril de 1994 y
que por virtud de dicha norma en concordancia con el Decreto 813 de 1994, se
trasladó a esta administradora de pensiones, caso          que no es el suyo,
pues de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el asegurado venía
afiliado y cotizando al ISS desde el 01 de abril de 1977 con el empleador
EMCALI EICS ESP.”
2.6. Ante la
negativa del ISS de reconocer la pensión de vejez al accionante, y teniendo en
cuenta que las normas que aduce dicho instituto para no concederla (Decreto 813
de 1994), trasladan la carga del régimen de transición a los empleadores del
sector privado[1],
el señor Girata Lozano  acudió ante el Municipio de Cali a solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual también fue negada
mediante resolución núm. 3256 del 24 de noviembre de 2009.
En dicho
acto administrativo, la alcaldía de Cali adujo lo siguiente:
“Revisada
su historia laboral encontramos certificado de Bono Pensional No. 3283 de
agosto de 2005 con destino al Instituto del Seguro Social, como también
Certificación de períodos de vinculación para Pensiones y Bonos Pensionales No.
4554 de junio 22 de 2007.”
Analizando
la normatividad que le es aplicable a su caso tenemos el artículo 6° del
Decreto 813 de 1994 que textualmente dice:“Transición de las pensiones de
vejez  o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos
afiliados a cajas, fondos, o entidades de previsión social, para efectos de la
aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del
presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas:
Cuando a
primero de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más,
continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o
cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más si es hombre,
tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez  a cargo
de la Caja, Fondo o Entidad de Previsión a la cual se encuentre afiliado,
cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen
que se le venía aplicando.”
Adicionalmente argumentó:
“Corresponderá
al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los
servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía
aplicando, en los siguientes casos:
1.    Cuando
el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de
Seguros
Sociales.
2.    Cuando
se ordene la liquidación de la Caja, fondo o entidad a la cual se encontraba
afiliado el servidor público y,
3.    Cuando
los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no se
encontraban afiliados a ninguna Caja, Fondo o entidad de previsión del sector
público con anterioridad al 1° de abril de 1994, seleccionen el régimen de
prima media con prestación definida.
Por lo
anterior considera que “el señor MIGUEL HUMBERTO GIRATA LOZANO, deberá
radicar la documentación ante el Instituto del Seguro Social-ISS, quien
respetará el régimen aplicable que es la Ley 33 de 1985 (20 años de servicios,
55 años de edad).”
Finalmente
el municipio decidió “negar por parte de esta entidad el reconocimiento de
pensión de jubilación al señor Miguel Humberto Girata Lozano, quien se
identifica con la cédula de ciudadanía No. 14.981.584 expedida en Cali, en
razón de lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.”
2.7
Manifiesta el tutelante que como puede apreciarse en los actos administrativos,
tanto el ISS como la alcaldía de Cali, reconocen que es beneficiario del
régimen de transición, por tanto debe constatarse el cumplimiento de los
requisitos para acceder a la pensión bajo los parámetros de la ley 33 de 1985.
2.8. Por
último, el accionante manifiesta que desde su desvinculación de la Unidad
Regional de Salud de Cali en el año 2001, no ha podido conseguir un nuevo
empleo, y que prueba de ello es que su servicio de salud depende de su
afiliación como beneficiario al sistema por parte de su señora esposa.
3.
Pruebas relevantes allegadas con el expediente.
·
Copia de la resolución Núm. 06139 del 24 de abril de 2008,
mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión al señor Miguel
Humberto Girata Lozano (Folios 18 a 20).
·
Copia de la Resolución Número 901010 del 24 de julio de 2009,
proferida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se resuelve el
recurso de apelación interpuesto contra la resolución  núm. 06139 y en la que
se confirma la negativa del reconocimiento de la pensión al accionante (Folios
21 y 22).
·
Copia simple de la resolución núm. 3256, expedida por la alcaldía
de Cali, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez al tutelante (folios 23 a 27).
·
Copia del memorando 13000- 00000364, mediante el cual el ISS da
instrucciones a sus funcionarios acerca de cómo deben proceder frente al
reconocimiento de las pensiones de funcionarios públicos financiadas mediante
Bonos Tipo T, según lo establecido en el Decreto 4937 del 18 de diciembre de
2009 (Folios 28 a 35).
·
Certificación de la EPS Cruz Blanca donde se hace constar que el
señor Humberto Girata Lozano se encuentra afiliado como beneficiario de la
señora Lucia Sastoque Fuenmayor (folio 36).
·
Certificado médico  del accionante donde se hace constar que el
mismo padece de Hipertensión arterial y diabetes Mellitus (folio 37).
4.
Respuesta de las entidades accionadas.
El ocho (8)
de abril de dos mil diez (2010), el Juzgado Trece Laboral del Circuito del Plan
Piloto de Oralidad de Cali, admitió la acción de tutela, ordenó ponerla en
conocimiento de las entidades accionadas y concedió un término perentorio de
dos días para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de amparo.
Durante el término de traslado de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales
guardó silencio con respecto a la acción de tutela de la referencia.
Por su
parte, el Municipio de Cali se pronunció a través de la Subdirectora
Administrativa del Recurso Humano (E), en los siguientes términos:
1.     Reconoció
las vinculaciones laborales del señor Girata Lozano con el Municipio de Cali y
manifestó que durante las relaciones laborales del demandante, anteriores al
año de 1994, no se cotizó a ninguna entidad de previsión social, mientras que
cuando se desempeñó en la UNIDAD Regional de Salud de Cali, a partir del 16 de
agosto de 1994 y hasta el 30 de junio de 2001, se realizaron los respectivos
aportes al Instituto de los Seguros Sociales.
2.     En
virtud de lo anterior, el Municipio de Cali responde por los bonos tipo B, en
razón a los tiempos laborados por sus servidores y no cotizados al ISS.
3.     De
igual manera, manifiesta que el Municipio de Cali responde por el cálculo
actuarial correspondiente a los períodos no cotizados entre el 1 de octubre de
1994 y el 1 de agosto de 1995, fecha en que fueron afiliados todos los
servidores del Municipio al ISS.
4.     Argumenta
que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Municipio de Cali no es
competente para pensionar a sus servidores, sino que dicha responsabilidad se
subrogó en el Instituto de los Seguros Sociales o en el Fondo de Pensiones al
cual se halle vinculado el trabajador público.
5.     Por
lo anterior aduce que “el MUNICIPIO DE CALI, está a la espera de que el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicite la liquidación provisional del bono
pensional para proceder a su emisión y pago del mismo, con el fin  de que esa
entidad proceda al reconocimiento y  pago de la pensión de jubilación en  caso
de que el accionante tenga derecho”.
6.
Manifiesta que “EL SEGURO SOCIAL, acorde con lo dispuesto en
Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, es la administradora de pensiones
responsable del reconocimiento de la pensión de jubilación del señor MIGUEL
HUMBERTO GIRTA LOZANO, tal como se manifiesta en el escrito de tutela, debiendo
cobrar a las entidades del Estado que cotizaron al ISS antes del 01 de abril de
1994, el bono tipo T a que hace referencia la citada norma, en este caso a
EMMCALI y EMSIRVA que cotizaron para pensiones al ISS entre 1977 y 1992, en
diferentes períodos.”
Teniendo en
cuenta lo anterior, solicita al juez de tutela que tenga como prueba el
memorando VP-13000-000364 del 15 de febrero de 2010, expedido por el
Vicepresidente de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, dando
instrucciones para la aplicación del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009,
que le asigna la obligación de reconocer las pensiones de jubilación a los
servidores públicos que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de1993, estaban
cotizando al ISS con entidades del Estado.
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1.      Sentencia de
primera instancia.
El Juzgado
Trece Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, en sentencia proferida el
veinte (20) de abril de dos mil diez (2010), resolvió negar el amparo invocado
por improcedente.
En criterio
del fallador, en el caso bajo análisis no se vislumbró vulneración de derecho
fundamental alguno, toda vez que al actor le asisten otros mecanismos de
defensa judicial; adicionalmente no concurren los requisitos de procedencia de
la acción de tutela como mecanismo transitorio, ya que “si bien el actor
presenta patologías crónicas de HIPERTENSIÓN ARTERIAL Y DIABETES MELLITUS, no se
encuentra dentro de las enfermedades catalogadas como catastróficas; y es que
no hay prueba aportada al proceso que enrostre un menoscabo o violación de su
integridad física, o que pueda ocasionar un perjuicio irremediable.”
Impugnación
Mediante
escrito del 26 de abril de 2010, la apoderada del accionante impugnó el fallo de
primera instancia, sin sustentar los motivos de su inconformidad.
2.
Sentencia de segunda instancia.
El Tribunal
Superior de Cali –Sala Laboral- decidió mediante proveído del 1° de junio de
2010, confirmar en todas sus partes el fallo del a quo, bajo el argumento de
que la discusión que atañe al caso concreto  es de orden legal y no
constitucional; toda vez que lo que se pretende es el reconocimiento de la
pensión de vejez bajo la óptica de la Ley 33 de 1985 y para ello demanda que se
aplique el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de
1993. Toda vez que tal asunto requiere juicios especializados y un ejercicio
probatorio que desborda las capacidades y poderes del juez constitucional,
debe dirimirse frente a la justicia ordinaria especializada.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas
dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Teniendo en cuenta la situación fáctica descrita, corresponde
a la Corte Constitucional establecer si el Instituto de Seguros Sociales vulneró
los derechos fundamentales del señor Girata Lozano, a la seguridad social, al
mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad, al negarse a reconocer en
su favor la pensión de vejez a la que afirma tener derecho. Con
el fin de verificar si tales derechos fueron conculcados, se hace necesario
precisar las obligaciones legales que adquirió el Instituto de Seguros Sociales
frente a la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, en cuanto al
reconocimiento y pago de pensiones de jubilación de los empleados públicos y
trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición, que se afiliaron
al ISS con anterioridad o con posterioridad al 1º de julio de 1995, pero que en
todo caso su status de pensionado se causó después de dicha fecha; así mismo,
se debe clarificar cuál es el procedimiento, la competencia y los requisitos de
la pensión de jubilación para aquellos servidores que se enmarcan dentro de la
situación planteada.
Antes de
entrar al estudio de fondo del problema jurídico planteado, la Sala analizará
la procedibilidad de la acción de tutela, desde el punto de vista de las reglas
pertinentes, y de la jurisprudencia constitucional en la materia.
Establecido
el punto anterior, si la Corte encuentra que es procedente, analizará el problema
jurídico de fondo (i) Analizando los requisitos para acceder a la pensión de
vejez; (ii) Se estudiará el régimen de transición en lo que respecta a la
pensión de servidores públicos; (iii) Se abordará el régimen pensional vigente
antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para quienes prestaron sus
servicios al Estado y cotizaron al Instituto de Seguros Sociales; (iv) se hará
una breve referencia a otras normas que regulan el tránsito legal ocurrido con
ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que a su vez la complementan;
v) Por último se resolverá el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones. Reiteración de
jurisprudencia.
Esta Sala ha sostenido
reiteradamente[2]
que según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un
mecanismo judicial, preferente y sumario, diseñado para la protección de los
derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos se amenacen o
vulneren, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o
excepcionalmente de los particulares[3].
Esta acción, se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo que significa
que, frente a un caso concreto, procederá como medio de protección de los
derechos fundamentales, si no existe un mecanismo de defensa judicial, o que
aun existiendo, éste no sea eficaz o idóneo para obtener el amparo solicitado;
de igual manera, saldrá avante si se promueve como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En virtud de lo anterior, esta
Corporación ha señalado que, por regla general, los conflictos relativos al
reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en especial lo referente a la
pensión de vejez, deben ser ventilados ante la jurisdicción ordinaria laboral[4] o ante la
jurisdicción contencioso administrativa, según la naturaleza del caso, de tal
forma, que la acción de tutela en principio, no es el mecanismo judicial idóneo
para buscar la protección de este tipo de derechos.[5]
Sin embargo, la jurisprudencia de
esta Corporación[6],
con base en el artículo 86 de la Carta Política, ha señalado dos excepciones a
la regla general de la improcedencia.  De un lado, la acción de tutela
procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial
previsto para dirimir determinada  controversia  no resulta idóneo y eficaz
al momento de aplicarlo al caso concreto. Para identificar cuando se está
ante dicha situación, esta Corporación, ha fijado como uno de los parámetros  “la
avanzada edad del peticionario(a), sobre todo si sobrepasa el índice de
promedio de vida en Colombia (70 años para los hombres y 77 años para las
mujeres), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la
persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo
tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y
la edad del actor(a)[7].”
De otra parte, la acción de amparo procederá como
mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario
idóneo y eficaz, cuando la misma sea necesaria para evitar un perjuicio
irremediable. Para establecer la existencia del perjuicio en un caso
concreto y que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo
vital del peticionario(a) y de su familia, se han utilizado criterios como (i) la
edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección
por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la)
solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del
peticionario(a)[8].
Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad
procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)[9]. Adicionalmente
la jurisprudencia constitucional ha estimado que “la acción de tutela
procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se
considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera
integral,[10]
o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular
de una protección inmediata...”.[11]
No obstante, el perjuicio
irremediable puede provenir de situaciones concretas que no se enmarcan dentro
de los casos anteriormente reseñados, y por ello es el juez de tutela quien
debe verificar la existencia o no de la afectación de los derechos fundamentales
del accionante.
En lo que respecta a la
existencia del otro mecanismo de defensa judicial, esta Corporación ha indicado
que no es obligatorio iniciar el proceso ordinario ante la jurisdicción
competente, antes de acudir a la acción de tutela, basta con que dicha
posibilidad esté abierta al momento de solicitar el amparo constitucional. De
lo contrario, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el
trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la
tutela no procede siquiera como mecanismo transitorio[12].
Ante la presencia de alguno de
los supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la
autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violación o amenaza
a los derechos fundamentales invocados.
4. La pensión de vejez en el
Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Reiteración de
jurisprudencia.
Según lo preceptuado en artículo
48 de la Constitución Política, el derecho a  la Seguridad Social tiene una
doble connotación, de un lado, es un servicio público obligatorio, y de otro es
un derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes del territorio nacional.[13]
En desarrollo del mencionado
artículo, el legislador diseñó el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual
se materializó en la expedición de la Ley 100 de 1993; dicho cuerpo normativo derogó los regímenes pensionales existentes para ese
momento, y los integró en uno sólo de carácter general. Dicho sistema
quedó compuesto por (i) los regímenes generales de pensiones (régimen de prima
media con prestación definida administrada por el ISS y el régimen de ahorro
individual con solidaridad regentado por las administradoras de fondos de
pensiones privadas), (ii) salud y riesgos profesionales y (iii) servicios
complementarios.
En lo que respecta al régimen de
prima media con prestación definida, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993,
estableció las diferentes prestaciones a las que pueden acceder sus afiliados,
entre ellas se establecieron diferentes tipos de pensión de naturaleza legal,
(i) de invalidez; (ii) de vejez; y (iii) de sobrevivientes. De igual manera se
estableció que  los “aportes de los afiliados y sus rendimientos forman un
fondo común de naturaleza pública, con el cual se garantiza el pago de las
prestaciones causadas, el cubrimiento de los gastos de administración y la
adopción de reservas legales.” La administración de este régimen se
encuentra actualmente en manos del Instituto de Seguros Sociales.
De esta manera, el derecho a la
pensión de vejez aparece como parte integral del derecho a la seguridad social
y tiene como fin proteger a las personas que debido a su edad encuentran
mermada su capacidad laboral, lo que les dificulta o impide obtener los
recursos económicos necesarios para disfrutar de una vida digna[14].
En
conclusión, la ley 100 de 1993 integró y unificó los regímenes pensionales que
existían para la fecha de su expedición; para ello fue necesario derogarlos y
compilarlos en un solo cuerpo normativo. Sin embargo, después de su entrada en
vigencia, el 1° de abril de 1994, algunas normas reguladoras de pensiones
quedaron vigentes, tales como el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley
71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990, entre otras, sólo para aquellas personas
que conforme a lo establecido en el artículo 36 de la referida ley, fueran beneficiarias
del régimen de transición.
5. El régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reiteración de
jurisprudencia.
Como se anotó anteriormente, la
Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales que existían previamente a su
expedición, y los compiló en el Sistema General de Pensiones. No obstante, ante
la necesidad de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes no habían
consolidado su derecho a una pensión, pero que se encontraban próximos a
cumplir con los requisitos para acceder a la misma, el legislador estableció un
régimen de transición, con el fin de protegerlos frente a una afectación
desmesurada de sus garantías prestacionales.
Al respecto, esta Corporación definió el régimen de
transición, en materia  pensional, como, “un mecanismo de protección para
que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten
desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión,
por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima
de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para
pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.” [15]
La Ley 100 de 1993, consagró en
su artículo 36, el régimen de transición en materia pensional. Según esta
preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y el monto de la
misma, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban
afiliadas las personas que al momento de entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones (1° de abril de 1994), tuvieran la edad de treinta y cinco
(35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el caso de
los hombres; o que, indistintamente, tuvieren quince (15) o más años de
servicios.
Al respecto la disposición en
comento dispuso:
“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los
hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos
años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión
de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos
de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en
el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo
si este fuere Superior, actualizado anualmente con base en la variación del
Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.(…).
De esta
manera, los requisitos que los beneficiarios del régimen de transición deben
cumplir para que se cause su derecho a la pensión, en lo que respecta a la edad
y al tiempo de servicio, deben ser los consagrados, en la legislación previa a
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al cual se encontraban afiliados,
según cada caso particular. Esta garantía es extensible sólo a quienes se
encuentran afiliados al régimen de prima media con prestación definida, en
tanto la normativa pensional anterior a la ley de seguridad social era similar
a éste; no es aplicable al régimen de ahorro individual con solidaridad por
cuanto antes de la Ley 100 de 1993, no existían regímenes pensionales
estructurados sobre la posibilidad de que los afiliados acumularan un ahorro de
capital, que permitiera la consolidación del derecho a la pensión.
6. Régimen pensional vigente
antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos
afiliados al Instituto de Seguros Sociales.
Dentro de los regímenes
pensionales que reconocían la pensión de vejez a los servidores públicos, antes
de ser expedida la ley de Seguridad Social Integral, se encuentra la Ley 33 de
1985, que regula la prestación de los empleados oficiales que cumplen con el
requisito de haber laborado durante veinte años o más para entidades del
Estado, además de cumplir con cincuenta y cinco (55) años de edad.
El
artículo 1° de la Ley en mención establece:
Artículo 1°: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20)
años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55)
tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante
el último año de servicio.”
No quedan
sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en
actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya
determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen
especial de pensiones (…)".
Por su parte, el artículo 2° de la Ley
33 de 1985, dispone:
"La Caja
de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a
repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas
Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o
aportado a ellos (…)"
De lo anterior se pueden colegir dos
conclusiones: i) tanto en la Ley 33 de 1985, como en las normas que le
preceden (Ley 6ª de 1945[16]
y Decreto 3135 de 1968[17]),
el factor determinante para el reconocimiento de la pensión de vejez a los
servidores públicos, además del cumplimiento de la edad, ha sido el tiempo de
servicio y no la acumulación de cotizaciones. ii) La entidad obligada al
reconocimiento y pago de la pensión puede repetir por la cuota parte o por el
Bono Pensional ante las demás entidades públicas donde haya laborado el
titular de la prestación.
Sin embargo, en la práctica, el reconocimiento
y pago de una pensión a un servidor público que laboró con entidades del
Estado, cotizó al Instituto de los Seguros Sociales con anterioridad a la
expedición de la Ley 100 de 1993 y que se encuentra amparado por el régimen
de transición, no ha resultado tarea fácil; ya que en muchos casos, la
entidad oficial objeta la cuota parte que le recobra el ISS bajo el argumento
de que ya se realizaron las cotizaciones pertinentes para los riesgos de
invalidez, vejez y muerte del trabajador oficial asegurado. Por su parte, el
Instituto  niega la pensión de jubilación por considerar que a pesar de que
el tiempo laborado y cotizado en el sector público antes de la entrada en
vigencia del Sistema General de Pensiones debe ser tenido en cuenta al
momento de reconocer una pensión con base en la Ley 33 de 1985; no le
corresponde al ISS concurrir en el pago de dicha pensión, toda vez que las
cotizaciones recibidas deben imputarse al reconocimiento de una pensión bajo
los parámetros del ISS y nunca para una pensión bajo las condiciones
contempladas para un servidor público, “máxime que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, los empleadores del
sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores privados y por
tanto a los tiempos cotizados en esas circunstancias debe dárseles el
carácter de privados[18]".
No obstante, la situación planteada
fue objeto de regulación a través del Decreto 4937 de 2009, donde se
reconoció la necesidad de la expedición de un Bono pensional especial Tipo T
a favor del Instituto de los Seguros Sociales, que debe ser reconocido por la
entidad pública donde laboró el empleado público, con el fin de cubrir la
diferencia entre los valores cotizados durante la vinculación laboral del
servidor público y el valor real del Ingreso Base de Liquidación que debe
aplicar el ISS para que dicho trabajador tenga derecho al reconocimiento de
la pensión en los términos del régimen de transición. Al respecto el artículo
segundo del decreto en mención consagró:
Artículo 2.- DEFINICIONES: “Bono
Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las
entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el
diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes
legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia
del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al
ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda
realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los
servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los
siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como
afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose
retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no
estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez
retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando
al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que
habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna
entidad a 31 de marzo de 1994.
De
conformidad con el Decreto 13
de 2001 a estos servidores no se les financian las
pensiones con bonos tipo B.
Los
bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones
como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores
públicos a que se refiere este artículo.
Fecha
de corte del bono tipo T (FC):
Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de
jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el
Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces.”
Con base en lo anterior se puede
concluir, una vez subsanado el reparo hecho por el ISS, que el régimen
pensional aplicable a quienes antes de la entrada en vigencia de la ley 100
de 1993, prestaron sus servicios como trabajadores públicos,  se afiliaron al
Instituto de Seguros Sociales con anterioridad o con posterioridad a la expedición
de la referida ley, sirvieron durante más de 20 años continuos o discontinuos
a entidades del Estado y han alcanzado la edad de 55 años, es el contemplado
en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
7. Otras normas expedidas
durante el tránsito legislativo ocurrido con ocasión de la expedición de la ley
100 de 1993.
Además del régimen de transición contemplado en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se han dictado otras normas que propenden
por la protección de las expectativas legítimas de los derechos pensionales de
los servidores públicos.
Por ejemplo, el Decreto Reglamentario 1068 de 1995 dispuso
que en los órdenes departamental, municipal y distrital, debían sus servidores,
una vez entrara a regir el sistema general de pensiones, seleccionar entre el
régimen solidario de prima media administrado por el ISS y el régimen de ahorro
individual, administrado por las sociedades administradoras de los fondos de
pensiones privados.
También señaló que los servidores públicos que al 1º de
abril de 1994 no estaban vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión de
seguridad social, así como aquellos que se hallaban vinculados a algunas de
estas entidades cuya liquidación se ordenó, si seleccionaban el régimen de
prima media con prestación definida, quedaban vinculados al Instituto de
Seguros Sociales. Lo mismo sucedía con los servidores públicos que se trasladaran
de una entidad a otra en el sector público.
Para garantizar los tiempos de servicios prestados y no
cotizados al ISS con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el
gobierno expidió el Decreto 1314 de 1994 “por el cual se dictan normas para
la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores
públicos al régimen de prima media con prestación definida”. En esta
disposición se determinó que habrá lugar a la emisión de un Bono Pensional,
cuando el traslado que lo origina corresponda a quienes estuvieran prestando
servicios al momento de la entrada en vigencia de la ley de seguridad social o
hubieren prestado servicios al Estado o a alguna de sus entidades
descentralizadas como servidores públicos de cualquier orden, con vinculación
contractual o legal y reglamentaria con anterioridad a la misma.
Según el artículo 4° del decreto en mención, dichos bonos
pensionales deben ser emitidos por la “última entidad pagadora de pensiones
a la cual haya pertenecido el afiliado o por la Nación o entidad territorial,
cuando la responsabilidad correspondiere a una caja, fondo o entidad del sector
público sustituido por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional o
territorial respectivamente, antes de la vinculación del servidor al Instituto
de Seguros Sociales. Las demás entidades públicas pagadoras de pensiones en la
cual haya cotizado o en las cuales haya servido el afiliado antes de su
vinculación al Instituto de Seguros Sociales deberán contribuir a la financiación
del bono pensional tomando en cuenta los tiempos servidos”.
De otra parte el Decreto 1748 de 1995, “por el cual se
dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los
bonos pensionales y se reglamentan los Decretos Leyes  656, 1299 y 1314 de
1994, y los artículos 115 y siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”,
en su artículo 44 alude a lo siguiente:
“Cuando un afiliado al ISS solicite una pensión
o indemnización sustitutiva, sin haber solicitado la expedición del bono, debe
allegar las certificaciones para que la entidad lo solicite; en ningún caso el
trámite y concesión de la prestación está condicionada a la expedición del bono
(…). En cuanto a los servidores cobijados por el régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentarios el ISS les
liquidará, reconocerá y pagará su pensión, respetando la edad, tiempo de
servicios y monto porcentual que se tomaron para el cálculo del bono (…).”
Además de las anteriores, existen otras preceptivas que
establecen las responsabilidades asignadas al ISS, en lo que se refiere al
reconocimiento y pago de la pensión de vejez de los servidores públicos; es así
como en el artículo 5° del decreto Reglamentario 1068 de 1995[19] se establece que una vez
un trabajador oficial se encuentra afiliado al Instituto de los Seguros
Sociales, corresponde a dicha entidad de previsión social, reconocer y pagar la
pensión de vejez tan pronto como ocurra el siniestro o el afiliado demuestre el
cumplimiento de los requisitos legales.
Con base en lo anterior se puede concluir que el Instituto
de Seguros Sociales frente a la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios,
en lo que concierne a los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados
por el régimen de transición, que se afiliaron al ISS con  anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley de seguridad social o desde el 1º de julio de
1995, fecha en que se debió surtir el tránsito de afiliación de los servidores
públicos al nuevo sistema de pensiones y cuyo status de pensionado se causó con
posterioridad a dicha fecha, tiene las siguientes obligaciones: i) Debe
garantizar el régimen de transición a los servidores públicos que cumplen con
los requisitos legales y reglamentarios para tener acceso al mismo; ii) Les
debe liquidar y reconocer la pensión de vejez por cuanto dichos trabajadores
oficiales optaron por permanecer en el régimen de prima media con prestación
definida, que en la actualidad es administrada por el ISS; iii) Debe además,
pagar el monto de la prestación ya que el ISS fue quien recibió el valor de las
cotizaciones durante el tiempo que hacía falta para que los trabajadores
afiliados alcanzaran el status de pensionados (artículo. 52 de la Ley 100 de
1993; artículo 6° del Decreto 692 de 1994; y artículos 1 y 2 del Decreto 1088
del mismo año).
8. Caso
concreto.
En primer lugar, teniendo en
cuenta los argumentos de los Jueces de instancia, se hace necesario llevar a
cabo la verificación del cumplimiento de alguno de los requisitos que hacen
procedente la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales,
ya que el artículo 86 de la Constitución política prescribe que ésta sólo
procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que
se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
De conformidad con la jurisprudencia
reiterada de esta Corporación, la acción de tutela no procede, en principio,
para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez ya que el legislador ha
establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria
en sus especialidades laboral y de seguridad social (artículo 2°| del C.S. del
T y de la S.S. modificado por el artículo 2° de la ley 712 de 2001)[20]. De esta
manera, es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las dos
excepciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado para el
reconocimiento de pensiones de vejez por medio de la acción de tutela.
De los elementos fácticos
allegados al expediente, se puede colegir que en esta oportunidad, el mecanismo
ordinario resultaría idóneo y eficaz, para resolver la controversia planteada,
toda vez que el actor no tiene una edad que permita pensar que probablemente no
existirá para el momento en el que se adopte un fallo definitivo (58 años); sin
embargo, es posible que el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos
para la pensión de vejez pierda su razón de ser para el momento en que se
produzca un fallo definitivo por parte de la jurisdicción laboral ordinaria.
Ello por cuanto existen elementos de juicio que permiten arribar a la
conclusión de que el accionante cuenta con los requisitos para ser beneficiario
de la prestación que reclama, esto es, haber laborado más de 20 años con
entidades públicas y a la fecha contar con más de 55 años de edad, además de
estar probado y reconocido por el ISS que también es beneficiario del régimen
de transición.
Quiere decir lo anterior, que no
se puede obligar al tutelante a esperar las resultas de un proceso ordinario,
ya que para cuando éste se resuelva, el señor Girata Lozano habrá cumplido más
de 60 años, perdiendo así el beneficio del régimen de transición que le permite
pensionarse con 55 años de edad. De igual manera, hay que tener en cuenta los
quebrantos de salud que padece el accionante[21],
lo que de paso viabiliza aún más la procedencia de la acción de tutela.
De esta manera, el no
reconocimiento de la prestación afecta directamente derechos fundamentales del
actor. Al respecto esta Corporación en la Sentencia T-010 de 2010 precisó:
“La seguridad social tiene calidad de derecho
fundamental, particularmente al resultar inescindible de otros derechos, como
la vida, la dignidad humana y la integridad física y moral, de manera que su
desconocimiento conculca o pone en peligro estos últimos, máxime si se tiene
presente que el derecho a una pensión de vejez realza tal calidad, derivando el
interesado su sostenimiento y la satisfacción de sus necesidades básicas y
familiares, del ingreso que esa prestación le reporta.
Entonces, el trabajador que cumple los requisitos de
edad y tiempo de cotización exigidos para acceder a la pensión, es merecedor de
su reconocimiento y consecuente pago, como quiera que la demora imputable a la
entidad responsable de esa prestación afecta derechos como la dignidad, el
mínimo vital, la seguridad social y los adquiridos. Las actuaciones tardías o
ineficaces de las entidades encargadas de esas prestaciones, que deben actuar
coordinadamente, no pueden perjudicar a quien ha adquirido el derecho a la
pensión, pues la seguridad social, servicio público de carácter obligatorio,
está sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art.
48 Const.).”
Además, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que, para que proceda el
reconocimiento de una prestación de carácter pensional por vía de tutela, debe
acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para tal
fin; de manera que, no obstante haberlos reunido, la autoridad encargada no ha
procedido a otorgar el derecho prestacional solicitado por el interesado[22].
Sobre el particular, la Corte
señaló:
“El excepcional reconocimiento del
derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a
una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente
esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad
encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente
no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud.(…)
El mencionado requisito probatorio
pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia
de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una
grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya
procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la
normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional
en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del
reconocimiento”[23].
De acuerdo con esta
jurisprudencia, puede sostenerse que para que proceda el reconocimiento,
reajuste o pago de prestaciones pensionales en sede de tutela, el juez
constitucional debe verificar: i) Que la falta de reconocimiento o reajuste
de la pensión de jubilación o vejez se origine en actuaciones que, prima facie,
desvirtúen la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la
administración pública; ii) que se encuentre acreditado el cumplimiento de los
requisitos legales y reglamentarios para que proceda el reconocimiento, pago o
reajuste de la pensión o que, sin encontrarse plenamente demostrado la reunión
de los mismos, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la
solicitud, iii) que la falta de reconocimiento, reajuste o pago de la pensión
vulnere o amenace un derecho fundamental y iv) que la acción de tutela resulte
necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[24].
Atendiendo a lo anterior, la
presente acción de tutela resulta procedente para el caso concreto; en lo
sucesivo entrará la Sala a verificar si los derechos fundamentales del
peticionario al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital  han
sido vulnerados por el ISS o por el ente territorial demandado.
Visto el caso sub
examine, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer, si el Instituto de
Seguros Sociales, a través de la Resolución 06139 del 24 de abril de 2008,
vulneró los derechos fundamentales del señor Girata Lozano, al negarse a
reconocer en su favor la pensión de vejez a la que aquel afirma tener derecho,
argumentando que el peticionario no cuenta con el número de semanas necesarias
que requiere el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
El Instituto de los
Seguros Sociales fundamenta su negativa en el hecho de que el señor Girata
Lozano fue afiliado al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de
1993; de igual manera aduce que las entidades oficiales donde laboró el
accionante realizaron las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones; por
ello, en virtud de  lo estipulado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995,
los empleadores del sector público que se encontraban afiliados al ISS se
asimilan a los empleadores del sector privado. Por lo anterior el ISS se niega
a contabilizar las semanas laboradas y cotizadas por el tutelante para las
Empresas Municipales de EMSIRVA Y EMCALI.
La resolución 06139
de 2008, que negó la prestación fue objeto del recurso de reposición, el cual
fue resuelto mediante Resolución 911010 del 24 de junio de 2009; en esta ocasión
se confirmó la negativa del reconocimiento de la pensión aduciendo que “bajo
ninguna circunstancia el ISS como administrador del régimen de prima media con
prestación definida, podrá acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación
consagrada en la Ley 33 de 1985, cuando al 1° de abril de 1994se encontraba el
afiliado cotizando al ISS, pues en este evento se debe aplicar el artículo 33
de la Ley 100 de 1993.”
De igual manera, el Municipio de
Cali mediante Resolución número 3256 del mes de noviembre de 2009, negó el
reconocimiento y pago de la prestación al considerar que es el ISS el llamado a
responder por la pensión de vejez del accionante, toda vez que fue la
administradora de pensiones que recibió el pago de los aportes para los riesgos
de invalidez, vejez y muerte del afiliado. Así mismo, el accionante adquirió su
status de pensionado estando vinculado a dicha entidad de previsión social. Por
ello, afirma que el Municipio demandado sólo debe responder por el bono
pensional a que tiene derecho el trabajador por los tiempos laborados y no
cotizados al ISS.
En este punto, se hace necesario
precisar que la Sala comparte los argumentos expuestos por la Alcaldía de Cali,
en cuanto que la entidad llamada al reconocimiento y pago de la pensión de
vejez a favor del señor Miguel Humberto Girata Lozano es el Instituto de los
Seguros Sociales, ello por cuanto: i) está probado que el accionante ha
laborado por más de 20 años al servicio de entidades públicas del orden
municipal; ii) de los elementos allegados en el expediente, no se puede colegir
que el tutelante pertenezca a un régimen pensional especial o exceptuado, por
tanto, se debe aplicar a su caso concreto los artículos 1° y 2° de la Ley 33 de
1985; iii) el señor Girata Lozano siempre ha cotizado al régimen de prima media
con prestación definida y ha sido su intención pensionarse bajo los parámetros
de dicho sistema; iv) no ha desplegado ninguna conducta que le ocasione la
pérdida del régimen de transición, v) las cotizaciones realizadas por las
empresas municipales donde laboró el accionante, con anterioridad a la
expedición de la ley 100 de 1993, deben ser tenidas en cuenta al momento de
computar los tiempos públicos servidos por el actor, ya que el sólo hecho de
haber cotizado a través de entidades del Estado con anterioridad a la
expedición de la ley de seguridad social, no puede tomarse como factor
determinante para desconocer la naturaleza de servidor público; vi) lo
argumentado por el ISS para no convalidar los tiempos de servicio cotizados
durante el vínculo laboral del actor con las empresas EMSIRVA Y EMCALI, quedó
sin fundamento al expedirse el Decreto 4937 de 2009 (y la creación de los Bonos
Especiales Tipo T), mediante el cual se corrigieron las diferencias existentes
entre el valor cotizado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993
y el valor real del ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta al
momento de asignar una pensión regida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.
De esta manera queda establecida
la responsabilidad que le asiste al Instituto de los Seguros Sociales en la
protección de los derechos fundamentales del accionante, seguidamente pasará la
Sala a analizar si al accionante le asiste el derecho al reconocimiento de la
pensión de vejez que reclama.
Con este propósito la Sala debe
iniciar por estudiar si el demandante es beneficiario del régimen de transición
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1° de
abril de 1994.
De acuerdo con el precepto
anotado, la edad para que se cause el derecho a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y su monto, serán
las previstas en el régimen anterior al que estaban afiliadas la personas, que
al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran la
edad de treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las mujeres; o cuarenta
años (40) o más, para los hombres; o que indistintamente tuvieren quince (15) o
más años de servicios.
Advierte la Sala que el
accionante nació el 15 de abril de 1952, razón por la cual para el 1° de abril
de 1994 había cumplido 43 años de edad. Adicionalmente, se observa que para ese
momento el peticionario estaba cotizando para consolidar su derecho a la
pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales. Por ello, concluye la Sala
que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, para acceder a este
beneficio se exige, para el caso de los hombres, tener cuarenta (40) años de
edad cumplidos, para el 1 de abril de 1994. Adicionalmente se extrae de las
certificaciones de la historia laboral emitidas por el ISS, que el tutelante
tenía para la fecha en que entró a regir la ley de seguridad social, más de 15
años de servicios, como se puede observar en el siguiente cuadro:
DEPENDENCIA
DESDE
HASTA
TIEMPO DE
SERVICIO.
Cartón de
Colombia
08-07-1969
03-07-1972
2 años,
11meses, 25 días.
Municipio
de Cali
(Personería)
01-10-1973
15-02-1977
3 años, 4
meses, 7 días.
Emcali
28-03-1977
15-02-1978
0 años, 10
meses, 11 días.
Emsirva
16-02-1978
01-02-1979
0 años, 11
meses, 15 días.
Municipio
de Cali
(Hacienda)
22-03-1979
04-07-1983
4 años, 3
meses, 13 días.
Emsirva
26-07-1983
06-11-1984
1 año, 3
meses, 10 días.
Emcali
08-08-1988
04-06-1992
3 años, 9
meses, 26 días.
TOTALES
17 años, 6
meses, 17 días.
Por lo anterior, la Sala estima
que el accionante, en su condición de beneficiario del régimen de transición,
tiene derecho a que la edad que se le exige para consolidar su derecho a la
pensión de vejez, el número de semanas cotizadas exigidas para el efecto, y su
monto, sean las previstas en el régimen anterior al que estaba afiliado antes
de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual, tal y como se expuso
en las consideraciones generales de esta providencia, está contenido en el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para quienes laboraron con entidades del
Estado por un tiempo superior a 20 años y han cumplido 55 años de edad.
En el caso bajo estudio, observa la Sala que el accionante
tiene 58 años de edad a la fecha, y que ha laborado para entidades públicas del
orden municipal por más de 20 años, en el periodo que va desde el 1 de octubre
de 1973, hasta el 6 de julio de 2001, conforme con el siguiente cuadro:
DEPENDENCIA
DESDE
HASTA
TIEMPO DE
SERVICIO.
Municipio
de Cali
(Personería)
01-10-1973
15-02-1977
3 años, 4
meses, 7 días.
Emcali
28-03-1977
15-02-1978
0 años, 10
meses, 11 días.
Emsirva
16-02-1978
01-02-1979
0 años, 11
meses, 15 días.
Municipio
de Cali
(Hacienda)
22-03-1979
04-07-1983
4 años, 3
meses, 13 días.
Emsirva
26-07-1983
06-11-1984
1 año, 3
meses, 10 días.
Emcali
08-08-1988
04-06-1992
3 años, 9
meses, 26 días.
Unidad
regional de salud.
05-08-1994
30-12-1994
0 años, 4
meses, 26 días.
Municipio
de Cali.
01-01-1995
06-07-2001
6 años, 05
meses, 0 días.
TOTALES
21 años, 4
meses, 18 días.
Con base en lo expuesto, encuentra la Sala que el
accionante cumple con el lleno de los requisitos requeridos en el artículo 1°
de la ley 33 de 1985, lo que le permite  consolidar el derecho a la pensión.
Así mismo, conlleva a que esta Corporación ampare sus derechos
fundamentales de manera transitoria y dejará al arbitrio del ISS, si concede de
manera definitiva la prestación, una vez estudie el expediente del accionante
incluyendo las semanas cotizadas por la Empresas Municipales de EMSIRVA Y
EMCALI con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, pero que deben
ser convalidadas con la expedición de un Bono Tipo T por parte del Municipio de
Cali a favor del ISS,  (artículo 2° del Decreto 4937 de 2009) el cual debe
cubrir el valor diferencial entre los valores aportados y el monto real que se
aplicará al Ingreso Base de Liquidación con el que se reconocerá la prestación
al accionante.
Para el efecto, el Instituto de
Seguros Sociales deberá, en el término improrrogable cinco (5) días, proceder a
dejar sin efectos la Resolución Número 901010 del 24 de julio de 2009, decisión
en la que le negó el derecho a la pensión por vejez al tutelante, y
seguidamente deberá reconocer la prestación, conforme con las consideraciones
expuestas en esta providencia, y con lo dispuesto para el efecto en la Ley 33
de 1985 artículo 1°, como régimen aplicable al demandante.
Por las anteriores razones, esta
Sala de Revisión revocará la sentencia que se revisa y en su lugar, se
concederá el amparo solicitado,
IV.    DECISIÓN:
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral-,
el día 1 de junio de 2010, en la cual se declaró improcedente la acción de
tutela interpuesta por el ciudadano Miguel Humberto Girata Lozano; la que a su
vez confirmó la dictada por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Oralidad
de la misma ciudad, para en su lugar, TUTELAR
de manera transitoria los derechos fundamentales del actor al mínimo vital, al
debido proceso y a la seguridad social, por las razones expuestas en la
presente providencia.
Segundo. ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales, que en el término improrrogable de  cinco (5)
días, deje sin efectos la Resolución Número 901010, del 24 de julio de 2009, y
expida un nuevo acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la
pensión de vejez del señor Miguel Humberto Girata Lozano, conforme con lo
previsto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y con las consideraciones de
esta providencia.
Tercero:
ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, que una vez sea
requerido por el Instituto de los seguros Sociales expida el Bono Especial Tipo
T de que trata el Decreto 4937 de 2009  a que haya lugar, con el fin de cubrir
el diferencial existente entre los valores cotizados y los que realmente se
aplique la entidad de previsión social en el reconocimiento de la pensión del
accionante.
Cuarto: Siempre
y cuando el ISS decida no conceder de manera definitiva la prestación objeto de
esta sentencia, advertir a las partes que los efectos de este fallo permanecerán
vigentes durante todo el tiempo que la justicia ordinaria emplee para decidir
de fondo las pretensiones del actor relativas al mismo asunto. PREVENIR en
consecuencia al actor, sobre su obligación de actuar en el proceso de manera
diligente, para disfrutar de la protección que se concede, en los términos del
artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 que le otorga 4 meses para instaurar la
correspondiente acción ordinaria, en caso de que el ISS le otorgue la pensión
de manera transitoria.
Quinto. Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Ausente en
comisión
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] “Decreto 813 de 1994. Artículo 5.
Transición de las pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector
privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del
sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones,
para efectos de la aplicación del régimen de transición  se seguirán las
siguientes reglas:
A).
Cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía
aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de
dicho empleador.
Reconocida
la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al
Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos
mínimos exigidos por dicho instituto para otorgar la pensión de vejez a sus
afiliados al régimen de transición. En ese momento el ISS procederá a cubrir
dicha pensión siendo de cuenta del empleador el mayor valor, si lo hubiere,
entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al
pensionado.”
[2] Ver expediente T-2655229
[3] Artículo 86 de la Constitución Política.
[4] C.S. del T. y la S.S. ARTICULO
2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es
el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan.
[5] Ver
entre otras las sentencias: T-371 de 1996, T-078  de 1998,  T-476 de 2001,
T-1083 de 2001, y T- 634  de 2002.
[6] Sentencias T-762 de 2008, T-286 de 2008,
T-239 de 2008, T-052  de 2008, T-691A de 2007, T-376 de 2007, T-284 de 2007,
T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-229 de 2006, entre otras.
[7] Sentencias T-239 de 2008, T-284 de 2007,
T-149 de 2007 y T-229 de 2006.
[8] Sentencias T-762 de 2007, T-376 de 2007,
T-607 de 2007, T-652 de 2007, T-529 de 2007, T-935 de 2006 y T-229 de 2006,
entre otras.
[9] Ibídem.
[10] “Por ejemplo, sobre la ineficacia de
ciertos mecanismos ordinarios de defensa para la protección de derechos fundamentales,
la Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un
remedio pronto e integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la
rama judicial al primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver Sentencia
SU-961 del 1 de diciembre de 1999  y T-388 1998.”
[11] Sentencia T-076 de 2003.
[12] Sentencias T-286 de 2008, T-284 de 2007,
T-871 de 1999, T-812 de 2000, entre otras.
[13] Ver Sentencias C-841 de 2003 y T-1233 de 2008.
[14] Sentencia T-284-07.
[15] Ver Sentencia C-789 de 2002.
[16] En efecto, desde la Ley 6ª de 1945 se ha
establecido que la pensión vitalicia de jubilación, se reconoce cuando "el
empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después
de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo"
[17] Así mismo en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968
se indicaba que "el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte
(20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o
50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se
le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación (…)".
[18] "Artículo 45. EMPLEADORES
DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS: Para efectos de Bonos Pensiónales regidos por el Decreto
1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se
asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, no habrá lugar a la
emisión de bonos tipo B. En los casos en los cuales los servidores tengan
derecho a una pensión legal del sector público por aplicación de régimen de
transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T.
[19] ARTICULO 5o.
EFECTOS DE LA AFILIACION. Para los
servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la
afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del
diligenciamiento del respectivo formulario.
Será
responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya
lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le
corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre
el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente.
La
entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor
público de los entes territoriales efectuará el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono
pensional.
[20] Ibidem.
[21] Ver certificado médico (folio 22) donde se
dice que el accionante padece de patologías crónicas de hipertensión arterial y
diabetes mellitus.
[22] Sentencia T-836 de 2006.
[23] Sentencia T-836 de 2006.
[24] Sentencia T-851 de 2006.