C-829-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-829/14
DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO
FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O
TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Menor punibilidad, no vulnera el derecho a la igualdad, ni implica
desprotección del derecho a la vida o del interés superior del menor/PUNIBILIDAD
REDUCIDA EN DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL
VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO
FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Trato diferenciado
La Corte abordó el análisis de los cargos de la
demanda encontrando que: i) la menor punibilidad de los tipos penales
demandados no implica violación del principio y el derecho a la igualdad, pues
la situación regulada atiende a las circunstancias de particular vulnerabilidad
emocional de la madre que lleva a cabo la conducta, quien previamente ha sido
también víctima de una grave agresión catalogada como delito, a partir de lo
cual su situación no resulta comparable con la de una madre que ha dado a luz
un hijo después de un embarazo pacífico y deseado, o al menos consentido; ii)
por las mismas razones, no puede hablarse de atentado ni desprotección del
derecho a la vida de la criatura concebida en tan extremas circunstancias, pues
el legislador ciertamente reprocha la conducta de la madre, en cuanto lesiona
altos intereses y valores jurídicos, aunque por las ya anotadas razones de
desigualdad fáctica, lo hace mediante el anuncio e imposición de una pena más
benigna que la que de no concurrir tales circunstancias sería aplicable; iii)
tampoco se desvanece ni invalida el principio sobre interés superior del menor,
por cuanto, se insiste, el legislador sí desaprueba y reprocha la conducta que
atenta contra los derechos de aquél, y la menor punibilidad no obedece a
ninguna situación atribuible al niño, sino a las graves circunstancias que
afectan a la madre, pues además el referido principio implica prioridad o
preferencia sobre los derechos de las demás personas, pero no su negación o
anulación, que es a lo que llevaría el desatender la particular situación de la
madre.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Necesidad de un mínimo de argumentación/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes/PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Requisitos para su
configuración
De este
modo, según la jurisprudencia de la Corte, el fenómeno de cosa juzgada se configura
bajo dos requisitos: (i) que se proponga examinar la constitucionalidad del
mismo contenido normativo, de la misma proposición jurídica ya estudiada en una
sentencia anterior; y (ii) que se plantee dicho examen con fundamento en las
mismas razones (esto incluye el referente constitucional o norma presuntamente
vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. Es decir, que solo en
presencia de estas dos condiciones se aplica la prohibición de volver a
pronunciarse sobre la constitucionalidad de un precepto legal y se genera a su
vez, la obligación de estarse a lo resuelto en la sentencia anterior.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance y efectos
Recientemente se ha
sostenido en la jurisprudencia de esta Corte, que el alcance y los efectos de
la cosa juzgada “comprende todas las sentencias adoptadas por esta Corporación.
Conforme a ello ese efecto acompaña no solo a las decisiones de
constitucionalidad o inconstitucionalidad simple sino también a aquellas que
adoptan alguna forma de modulación tal y como ocurre, por ejemplo, con las
sentencias de constitucionalidad condicionada, las sentencias integradoras por
adición, las sentencias integradoras por sustitución o las sentencias de
exhortación. Igualmente se extiende a las decisiones que modulan los efectos
temporales de la decisión adoptada, tal y como ocurre, por ejemplo, con las
sentencias con efectos retroactivos o las sentencias de inexequibilidad
diferida.”. De ahí que, una decisión de constitucionalidad que plantee una
interpretación o fije una condición, sirve de apoyo hermenéutico para
identificar el alcance que tuvo la decisión previa; es decir, para determinar
si el estudio de constitucionalidad pendiente ya ha sido adelantado en la
decisión anterior y con ello, se ha configurado cosa juzgada.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos
COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Distinción
La Corte ha establecido
que se presenta la cosa juzgada formal, cuando existe un pronunciamiento previo
del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo
y posterior estudio constitucional, por los mismos cargos de
inconstitucionalidad formulados en la nueva demanda. Por su parte, la cosa
juzgada material se presenta cuando se analiza una disposición legal con
contenidos normativos idénticos a otra que ya fue objeto de análisis de
constitucionalidad y sobre la cual la Corte ha emitido pronunciamiento. En este
contexto, ha dicho la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se
predica de la similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones
jurídicas, aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre
el problema jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la
decisión precedente. Este supuesto se aproxima más a la denominada cosa juzgada
relativa, en la medida que en la primera sentencia se resolvieron unos cargos
distintos a los planteados en la nueva demanda.
COSA JUZGADA MATERIAL-Comprende decisiones de exequibilidad o
inexequibilidad
COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO Y COSA JUZGADA MATERIAL
EN SENTIDO AMPLIO-Diferencias
COSA JUZGADA MATERIAL DE UN FALLO DE
EXEQUIBILIDAD-Requisitos para su
configuración
La
jurisprudencia constitucional ha señalado una serie de requisitos que deben ser
acreditados para la verificación de la cosa juzgada material en los casos en
los que se ha declarado anteriormente la exequibilidad de un contenido
normativo idéntico al que se vuelve a estudiar:“(i) Que exista
una sentencia previa de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico
contenido normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los efectos
jurídicos de las normas sean exactamente los mismos”. (ii) Que exista identidad
entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio
lugar a la sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la
nueva solicitud. (iii) Que la declaratoria de constitucionalidad se haya
realizado por razones de fondo. (iv) Que no se hayan producido
reformas constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para
sustentar la decisión; y que se esté ante el mismo contexto fáctico y
normativo. En efecto, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado este
Tribunal, el juez constitucional tiene la obligación de tener cuenta los
cambios que se presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo
análisis sobre normas que en un tiempo fueron consideradas exequibles a la luz
de una nueva realidad ya no lo sean.”
PRECEDENTE EN SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Opciones ante
fallo previo sobre la misma materia
Se ha
señalado por parte de este Tribunal, que cuando existe un pronunciamiento previo que declara la
exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al
actualmente atacado, no es obligatorio para la Corte Constitucional estarse a
lo resuelto en la sentencia anterior. Por el contrario, tiene varias opciones:
(i) puede respetar el precedente, con lo cual decide seguir la ratio decidendi
anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo
resuelto y por tanto declarar exequible la norma demandada. (ii) Otra
alternativa, es abordar un análisis de fondo a través del cual la Corte puede
llegar a la misma conclusión de su fallo anterior, pero por razones adicionales
o diversas. Por otra parte, si la pretensión de la Sala es la de apartarse de tal decisión,
existe la imperiosa necesidad de justificar las razones por las cuales no se
sigue el precedente que constituye la sentencia anterior. En este sentido, la
Corte ha expresado que “[u]na vez reproducida la norma exequible,
la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida,
ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un
fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso
de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su
jurisprudencia o cambiarla”. Esta posibilidad evita la petrificación de la
jurisprudencia y funge como un mecanismo que aunque respeta el precedente y
garantiza la seguridad jurídica, no conduce a indeseables injusticias.
POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Amplia
libertad de configuración legislativa
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-No es absoluta/LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance
La
potestad de configuración de los delitos y las penas no es absoluta ni
ilimitada, pues siendo el derecho penal extrema y ultima ratio, el legislador
no puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de forma
injustificada un sistema de penas, pues la tipificación penal debe estar
precedida de un juicio de antijuridicidad, sobre las conductas que desbordan el
respeto a los derechos humanos y afectan valores constitucionales que han sido
reconocidos como preponderantes en un contexto determinado y que, por tanto,
deben ser protegidos mediante el poder punitivo estatal. Es decir, el
legislador sólo puede reprochar penalmente conductas que vulneren bienes
jurídicos suficientemente relevantes –examinados en un contexto social y
temporal determinado y a partir de los derechos fundamentales y valores
implícitos en la Constitución- y que no son controlables mediante otros
instrumentos de intervención estatal menos caros para los derechos de las
personas.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de necesidad/ LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de estricta legalidad/ LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de
culpabilidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
La Corte ha señalado que el ejercicio del legislador en materia
penal, debe seguir parámetros muy claros que se resumen en el respeto a los
principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, estricta
legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto,
este Tribunal ha sintetizado dichos requisitos en los siguientes términos: El deber de respetar los derechos
constitucionales y, en especial, su núcleo esencial, implica tener en cuenta
que los tipos penales son mecanismos de protección de estos derechos y, al
mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En
ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional.
Así, pues, al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente
tener en cuenta el contenido material de los derechos constitucionales que con
ellos se busca proteger y los tratados internacionales ratificados por la República
de Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El deber de obrar
conforme al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que
el derecho penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio,
de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan
otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o
cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger
un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta
instituido para proteger valores esenciales de la sociedad, determinados
conforme a la política criminal del Estado. El deber de obrar conforme al
principio de estricta legalidad es relevante para la creación del tipo penal,
que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de
ley en sentido material; para la prohibición de la analogía: “nullum crimen,
nulla poena sine lege stricta”; para la prohibición de emplear el derecho
consuetudinario para fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena
sine lege scripta”; para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley:
“nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma
más favorable, en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio de
favorabilidad; para la prohibición de establecer tipos penales o penas
indeterminados: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”; para el principio
de lesividad del acto: “nulla lex poenalis sine iniuria”. El deber de obrar
conforme al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga
decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa
o siente; la configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay
acción sin voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta intencional,
que es la hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y
de querer; y la graduación de la pena de manera proporcional al grado de
culpabilidad. El deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso
de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al
principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de
proporcionalidad al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros
elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal.
IGUALDAD-Triple papel en el
ordenamiento constitucional/ IGUALDAD-Carece de contenido material
específico/IGUALDAD-Carácter racional
La jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que desde el punto
de vista constitucional, la igualdad goza de una triple calidad: es un valor,
un principio y un derecho. Su consagración en diversos artículos de la
Constitución, indica que carece de un contenido material específico, lo que
quiere decir que permea toda esfera de actividad humana, por lo que puede ser
alegado en cualquier situación en la que exista un trato diferenciado
injustificado. De igual modo, la igualdad tiene un
carácter relacional, esto es, que las situaciones que se alegan desiguales se
vean frente a un aspecto de conjunción. De esta forma, cuando se trata de
resolver un cargo por desconocimiento del principio de igualdad, el análisis
debe ser relacional en el que se tenga en cuenta no solo la ajuste de la norma
demandada al parámetro constitucional sino que involucra un término de
comparación entre las situaciones que se consideran desiguales. Esta compleja
situación ha llevado a la Corte a desarrollar herramientas metodológicas como
el test de igualdad.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Criterio de comparación o
tertium comparationis
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que
comprende
RESPONSABILIDAD
PENAL OBJETIVA-Proscripción constitucional
PROSCRIPCION CONSTITUCIONAL DE TODA FORMA DE
RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Jurisprudencia
Constitucional
DERECHO
PENAL DEL ACTO-Alcance/PRINCIPIO
DE CULPABILIDAD-Acto como hecho voluntario
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO
PENAL-Contenido y
alcance
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA
SANCION PENAL-Alcance
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Contenido
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Función
hermenéutica
DERECHOS DEL NIÑO-Protección reforzada
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Deber de familia,
sociedad y Estado de brindarles asistencia y protección
DERECHOS DEL NIÑO-Protección internacional
PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Deberes del legislador
En virtud de la protección que le es propia de
manera prevalente a los menores, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado
que al legislador le asisten ciertos deberes: “(i) adecuar las normas existentes, para
que no vulneren los derechos funda­mentales de los niños y  no ignoren o dejen
por fuera medidas adecuadas de protección que sean indispensables para asegurar
un desarrollo libre, armóni­co e integral; e (ii) incluir las medidas que sean
necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconoci­dos
tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que se ha hecho
referencia.”.  En todo
caso, el legislador dentro de su amplio margen de configuración cuenta con un
extenso margen de apreciación de las circunstancias para diseñar las formas de
protección en los que los menores se encuentren inmersos, “estas deben ser
efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y
no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines”.
Referencia: expediente D-10171
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004.
Demandantes: Mónica María Pedraza
Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David Andrés
Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos Calderón.
Magistrada (e) Ponente:
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C.,  cinco (5) de noviembre de dos mil
catorce (2014)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes
I.    ANTECEDENTES
En ejercicio del mecanismo consagrado en
el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Mónica María
Pedraza Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David
Andrés Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos Calderón, interpusieron acción
pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 108 y 128 de la Ley
599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por cuanto,
a su juicio, vulneran lo consagrado en los artículos 11, 13 y 44 de la
Constitución Política, así como lo estipulado en los artículos 6 y 27 de la
Convención sobre los Derechos de los Niños, normativa perteneciente al bloque
de constitucionalidad.
II.       NORMAS LEGALES
DEMANDADAS
A continuación se
transcriben los artículos anteriormente mencionados:
LEY 599 DE 2000
(Julio 24)
Diario Oficial No. 44097 de 24 de julio de 2000
Por la cual se expide el Código Penal.
ARTICULO 108. MUERTE DE HIJO FRUTO DE
ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA
DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. [El texto incluye el incremento de la pena
establecido por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero
de 2005] La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días
siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a
ciento ocho (108) meses.
(…)
ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE
ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA
DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. [El texto incluye el incremento de la pena establecido
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005].
La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone a su
hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.
III.    LA DEMANDA
Los demandantes consideran que los artículos acusados
desconocen abiertamente los derechos a la igualdad y a la vida, así como el
interés superior del menor. Señalan, siguiendo a la Organización Mundial de la
Salud, que los recién nacidos están en mayor riesgo que los demás niños, es decir,
reclaman mayor cuidado y que en Colombia existe la obligación que emana de la
Convención sobre los Derechos de los Niños, de proteger a los menores por igual
como sujetos de derechos prevalentes.
Sobre el derecho a la igualdad, señalan que los artículos
demandados hacen una clara diferenciación entre el niño que nace fruto de una
fecundación consentida por la madre y el niño que es “fruto de acceso carnal
violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas” contemplándose penas menores en estos últimos
casos. Consideran que se vulnera la igualdad de los niños con la diversa
penalización de los supuestos fácticos contemplados en el artículo 108 de la
Ley 599 de 2000 (Código Penal) y la establecida en los artículos 103 y 104 del
mismo Código, al igual que en el caso del abandono del menor, según lo regulado
en los artículos 127 y 128 ibídem.
Los demandantes indican que el bien jurídico protegido en
todos estos casos, es el de la vida del niño; sin embargo, la regulación
desequilibrada de la pena conduce a afirmar que “la vida de un niño fruto de
una fecundación o relación no consentida tiene un menor valor dentro del
sistema jurídico colombiano que la vida del resto de niños, y por tanto merece
menor protección”[1].
De ahí que, según los actores, el legislador esté desconociendo la obligación
constitucional de considerar e incluir siempre en sus creaciones normativas el
principio de igualdad, al punto de evitar cualquier trato discriminatorio
respecto a una población específica, pues podría generar daños irreparables[2]
en tales sujetos, a menos de que se pretenda la protección de un grupo en
situación de vulnerabilidad.
Desde esta perspectiva, la igualdad como principio y
derecho, “prohíbe cualquier tipo de acción injustificada constitucionalmente
que implique algún grado de discriminación respecto de cualquier persona”[3].
Por tanto, concluyen los demandantes, “para el legislador el hecho de
que el niño haya nacido como fruto de un acceso carnal violento, abusivo, o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, es
suficiente causal para hacer  diferenciaciones en la protección de los niños.
Esta desigualdad se hace evidente, entonces, en la [sic] diferencias de
pena para los delitos de homicidio y abandono de los niños dependiendo de cómo
el niño fue concebido. Definitivamente, a la luz del artículo 13 de la
Constitución colombiana, no hay justificación alguna para dicha distinción.”[4]
En relación con el  interés superior del menor, los
demandantes insisten en que el constituyente no hace ninguna distinción entre
los niños fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, con aquellos que
no lo son”; por el contrario, los derechos de todos los niños son
preferentes, es decir, el legislador deberá protegerlos por igual, “dando
penas iguales a las madres que los abandonen o cometan homicidio sobre ellos,
independiente de si lo hacen dentro de los ocho primeros días o si son fruto de
acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo no consentidas”[5].
Por consiguiente, para estos ciudadanos, los tipos penales acusados
desconocen abiertamente el mandato constitucional de proteger los derechos de
los niños, de manera prioritaria sobre los derechos de las demás personas, “por
el solo hecho de ser niños, sin ninguna otra consideración diferente”[6].
De igual modo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, estiman
que “los niños y adolescentes deben ser protegidos prevalentemente en todo
momento hasta que cumplan la mayoría de edad, sin consideración de las
circunstancias de su concepción”[7].
Por otro lado, en relación al derecho a la vida los
ciudadanos demandantes señalan que “el legislador está otorgando a las
madres una forma de deshacerse de sus hijos y pagar una pena muy inferior, por
un hecho que nada tiene que ver con el niño”[8]. En este sentido, exponen que
las mismas razones por las que consideran que las normas demandadas atentan
contra el interés superior del niño, atentan contra su derecho a la vida.
Finalmente, los actores aluden a la ponderación
entre los derechos del niño y de la madre, toda vez que con esta demanda, “no
se pretende desconocer los derechos de la mujer al libre desarrollo de la
personalidad, a la libertad, a la autonomía o su libertad reproductiva”[9],
pero sí recordar, que se encuentran limitados por los derechos de los
demás, en este caso, particularmente por los de los niños. Al respecto,
consideran que “si la madre, por su propia cuenta, decidió no hacer uso de
la causal de justificación elaborada por la Corte para dar fin al
embarazo en un momento en el que aún no se habla de persona sino de nasciturus,
sino (sic) que decidió seguir adelante y tener al bebé no se justifica
que tenga una pena diferente a la de cualquier otra madre que cometa los tipos
penales de homicidio o abandono según sea el caso.”[10].
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de
Justicia y del Derecho
Dentro del
término previsto, Fernando Arévalo Carrascal, en calidad de Director de
Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y
del Derecho, intervino en el proceso en referencia para solicitar a la Corte
Constitucional que se declaren exequibles las normas acusadas.
El
Representante del Ministerio comienza por hacer referencia a los antecedentes
que se encuentran en la sentencia C-013 de 1997 que declaró exequibles los
artículos 328 y 347 del derogado Decreto Ley 100 de 1980, los cuales guardan
similitud en la redacción con los que ahora se encuentran sub judice,
por lo que considera que se está ante la cosa juzgada material en sentido lato.
Por otro
lado, estima que las normas acusadas no vulneran los derechos a la vida e
igualdad, ni los prioritarios de la niñez. Aduce, que si se analiza a
profundidad el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional en la
sentencia C-355 de 2006, se encuentra que no eliminó ni sustituyó el tipo
básico de aborto, en tanto solo agregó unas circunstancias que justifican la
conducta, es decir, “las circunstancias que llevan a la justificación del
aborto (tercer supuesto), son las mismas de atenuación de los delitos descritos
en los artículos 108 y 128 del Código Penal”[11].
Por ello, para el Ministerio de Justicia y del Derecho resulta
contradictorio, que los demandantes justifiquen las circunstancias específicas
para la despenalización del aborto (artículo 122), más no las de los artículos
demandados, los cuales esperan se retiren de la normativa siempre que no estén
relacionadas con el autor, pues de ser así, considera que se podría convertir
lo allí regulado en un delito más grave.
En cuanto a
la presunta vulneración del derecho a la igualdad, el representante del
Ministerio de Justicia y del Derecho señala que los tipos penales que se
pretenden comparar, cuales son, el tipo penal básico de homicidio y el tipo
penal agravado, están estructurados de forma diferente, con circunstancias o
elementos disímiles, sin que el legislador esté discriminando a algún sector en
detrimento de otro. Al respecto, considera que la diferencia de protección
injustificada que alegan los demandantes no es manifiesta ni se demuestra en su
argumentación.
En cuanto al
interés superior del menor, el interviniente considera que la configuración por
parte del legislador de tipos penales privilegiados o atenuados dentro del
ordenamiento, no lleva consigo necesariamente discriminación. Haciendo
referencia a la sentencia C-355 de 2006, arguye que en los casos de
infanticidio y de abandono del niño recién nacido por parte de la madre se
atempera la sanción, no por no estimar que el daño a la vida y a la integridad
no merezca protección o deba ser inferior, sino que se atienden exclusivamente
a los antecedentes que el mismo tipo incluye y a las circunstancias en medio de
las cuales la madre puede cometer esos delitos.
Por su parte,
frente a la consideración de la presunta vulneración del derecho a la vida, el
interviniente destaca que “no aparece demostrado que el legislador haya
renunciado a su deber de establecer sanciones para el delito de infanticidio o
abandono de un menor concebido dentro de las condiciones de los artículos 108 y
128 del C.P.[12],
de forma que la atenuación de la sanción no implica que esta no
exista. Por consiguiente, el delito contra la vida de un neonato, se castiga en
virtud de la protección especial que merecen los niños según el
ordenamiento jurídico colombiano.
Considera el
Ministerio de Justicia y del Derecho, que lo que pretenden los actores es que
el legislador desconozca el infortunio de las mujeres, y en consecuencia ignore
las circunstancias que pueden conducir al ilícito, obligándolas a comportarse
como si el hecho no hubiese sucedido, al nivel de revictimizarlas. Estima que “en
una sociedad donde se presume que todos somos libres e iguales ante la ley, no
podemos proponer bajo ningún punto de vista que las relaciones sexuales
voluntarias y haciendo uso de la autonomía personal, se equiparen a las
anormales violentas o contra la autonomía personal de una mujer.”[13]
Concluye el
interviniente, indicando que los demandantes no lograron desvirtuar la
seguridad jurídica y la presunción constitucional de las normas
acusadas,             siendo procedente por tanto, la declaratoria de
exequibilidad de las mismas.
2.
Defensoría del
Pueblo
Dentro
del término legal, Luis Manuel Castro Novoa, Defensor Delegado para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, solicitó a la Corte
Constitucional declarar la excepción de cosa juzgada material. Al mismo
tiempo, emite concepto de fondo a favor de la constitucionalidad de los
artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004.  A diferencia de lo argumentado por los actores, esta entidad
indica que en el presente caso, “lo que se debe determinar es si en
estas normas se ha excedido el principio de libertad de configuración
legislativa en materia penal otorgada de acuerdo con los artículos 114 y 150 de
la Carta Política al legislador.”[14].
A su juicio, lo acusado se encuentra dentro de los límites de esta
configuración, como quiera que los argumentos presentados por los
demandantes no permiten concluir que haya existido arbitrariedad al momento de
asignar las penas a los respectivos tipos penales. De hecho, dicha asignación
se basó en los derechos constitucionales fundamentales de las personas y en el
control que se ejerce sobre el poder punitivo del Estado.
Por
ello, para la Defensoría, “el legislador no excedió los parámetros
constitucionales”[15],
toda vez que aplicó en debida forma el principio de necesidad de la
intervención penal, en la medida en que las disposiciones demandadas son
subsidiarias a otro tipo de acciones sancionatorias –vgr. Las establecidas en
el Código de Infancia y Adolescencia-.
Respecto
a lo determinado en la sentencia C-355 de 2006, el interviniente observa que es
evidente que para los demandantes, “toda mujer que se encuentre dentro de
las causales allí fijadas, deberá interrumpir efectivamente su embarazo”[16],
sin considerar casos en los que se sabe de tal estado en forma tardía,
siendo médicamente dificultoso acudir a esta opción, además de presentarse
obstáculos judiciales. En otras palabras, las mujeres que deciden continuar con
su embarazo a pesar de la posibilidad de interrumpirlo, deben ser sancionadas
si cometen las conductas descritas en las normas acusadas, en tanto han perdido
la oportunidad de un trato flexible, conclusión sin soporte, en la medida en la
que la “disminución de la intensidad del reproche punitivo se justifica por
las circunstancias a las que se vio sometida la mujer”[17]
Así
mismo, la entidad interviniente advierte que las normas desarrollan el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. La tipificación
de la conducta se orienta a la protección de la vida y la integridad personal del
hijo, sin que la intensidad del reproche penal pueda considerarse inferiormente
desproporcionada[18].
Plantea que “lo que determina el menor reproche son las circunstancias
del sujeto activo de la conducta y no una desvaloración del bien jurídico
protegido”[19].
Por
otro lado, las normas bajo examen cumplen con el principio de legalidad, bajo
el entendido de que “tanto la conducta como la sanción a imponer se
encuentran establecidas de forma clara e inequívoca en los tipos penales
descritos”[20].
De
igual modo, las disposiciones impugnadas respetan el principio de culpabilidad,
toda vez que se valoraron las circunstancias especiales en las que se encuentra
la mujer víctima de acceso carnal violento o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo no consentidas; es decir, la diferencia de trato se
evidencia, vuelve a puntualizar, en la madre, no el hijo.
Ahora
bien, frente a la Convención sobre los Derechos del Niño, el interviniente
considera que las normas demandadas no exceden los límites establecidos por
este instrumento internacional.
En
consideración a los anteriores parámetros, la Defensoría del Pueblo solicita la
declaratoria de constitucionalidad de los apartes demandados, por ser
una expresión del principio de libertad de configuración legislativa en materia
penal y no haberse presentado argumento que demostrara arbitrariedad en la
definición de los tipos penales, especialmente en la dosificación de la pena,
la cual no implica un trato discriminatorio, sino especial, teniendo en cuanta
las  condiciones y circunstancias peculiares del sujeto activo.
3.
Universidad Sergio
Arboleda
Dentro
de la oportunidad procesal prevista, la Universidad Sergio Arboleda intervino
en el presente proceso, por intermedio del Director del Departamento de Derecho
Penal, Fernando Velásquez y la Asistente Académica del mismo Departamento,
Ingrid Bibiana Muñetones Rozo, para solicitar a la Corte Constitucional
proferir sentencia inhibitoria y en el caso de entrar a considerar el
fondo del asunto, declarar exequibles las normas demandadas.
Luego
de exponer el problema que se debate según el tenor de la acusación, los
intervinientes presentaron algunas observaciones sobre la forma de la demanda
de constitucionalidad. Señalaron que no reúne las condiciones que exige la
legislación, ya que carece de concreción respecto del contenido normativo que
es objeto de la demanda, del concepto de la violación y la razón por la cual la
Corte debe conocer del asunto.
En
cuanto al fondo, la Escuela de Derecho interviniente, expuso algunas
precisiones respecto de distintos argumentos de la demanda. Particularmente, se
refirió a la facultad de configuración punitiva por parte del legislador,
anotando que este tiene la “libertad” de fijar las penas correspondientes a los
delitos, según lo cual determinó que este goza de amplio margen de
configuración para el diseño de política criminal de Estado. Igualmente,
hizo referencia al alcance del control constitucional frente al monto de una
pena para constatar que “no es posible por vía de la acción pública de
inconstitucionalidad sacar del ordenamiento jurídico una norma con el argumento
de que la pena fijada es insuficiente, desigual, ineficaz o, como en el
presente caso lo alegan los demandantes, que se torna permisiva.”[21]
Otro extremo sobre el cual hizo precisión, es el que se
refiere a los alcances del derecho a la igualdad. Al respecto, la universidad
interviniente consideró que la demanda resulta contradictoria por cuanto se
está en presencia de circunstancias fácticas que no son iguales. Al respecto,
señaló que “una mujer que da a luz un hijo fruto de una relación o
concepción consentidas NO es el mismo que aquella que queda en embarazo fruto
de una situación no consentida y en que ha quedado comprometida su integridad”[22].
Adicionalmente,
y luego de hacer las precisiones anotadas, la interviniente observó que en el
presente caso existe cosa juzgada constitucional. Indicó, que en el
Decreto Ley 100 de 1980, existieron dos artículos que se encontraban enmarcados
en el mismo bien jurídico tutelado y contaban con un tratamiento punitivo muy
similar a los que hoy son objeto de demanda, sobre los cuales este Tribunal se
pronunció en sentencia C-013 de 1997. En desarrollo de este punto, la
interviniente precisó la diferencia entre cosa juzgada relativa y cosa juzgada
absoluta, la primera circunscrita a los preceptos constitucionales confrontados
en la sentencia y que se da en mayor medida de forma tácita y la segunda,
realizada frente a todo el contenido de las disposiciones de la Constitución
Política, la cual debe darse de forma expresa.
Todo
esto, para verificar que los cargos que se despliegan en esta demanda son muy
similares a los tratados en la sentencia C-013 de 1997, por lo tanto, existe
cosa juzgada frente a lo invocado por los demandantes en esta sentencia, lo que
imposibilita a la Corte realizar un nuevo pronunciamiento de fondo.
4.
Universidad Libre
Jorge
Kennet Burbano Villamarín actuando como ciudadano y director del observatorio
de intervención ciudadana constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá y Vadith Orlando Gómez Reyes, como ciudadano y
docente del área de derecho penal de esa Facultad, por medio de su intervención
solicitaron a la Corte Constitucional declarar exequibles los artículos
demandados.
En
cuanto a la presunta violación al derecho a la igualdad, los intervinientes
consideran que en los casos previstos en las normas demandadas, esto es, a
causa de haber sido sometida a fecundación en contra de su voluntad, o
afectando gravemente su vida o integridad por el acto violento o no consentido
que llevó a su embarazo, la madre se encuentra en un estado de perturbación
física y psicológica que conduce a una circunstancia muy diferente de quien sí
concibió al hijo con su consentimiento.
Frente
al derecho fundamental a la vida de los menores, los intervinientes consideran
que el legislador valoró las circunstancias extremas en que se encuentra la
madre, por lo que en uso de la libertad de configuración, “tomó en cuenta la
situación de la madre y atendiendo a su grado de culpabilidad decidió disminuir
el quantum punitivo.”[23].
Por lo anterior, los intervinientes concluyen que es imposible dar un trato
igual y la misma punibilidad a una mujer que decide concebir un hijo, que a la
mujer que ha sido víctima de una conducta delictiva, como resultado de la cual
queda en estado de embarazo.
Los
intervinientes aducen además, que para que exista la culpabilidad la persona
debe comprender la ilicitud de su acto, con plena capacidad mental. La madre
que actúa bajo un condicionante como los que establecen las normas demandadas,
atenúan su culpabilidad, no la eliminan por completo, por lo que el legislador
estableció un punto medio de pena, entre el homicidio agravado y la ausencia de
responsabilidad por falta de culpabilidad.
Por
último, respecto a la presunta violación a los derechos de los menores, indican
que en ningún momento se ven afectados, pues el legislador no ha determinado
que la vida de los niños que nacen a raíz de las circunstancias descritas en
los artículos demandados sea menos valiosa que la de los niños en la que la
madre aceptó la concepción. Así, no existe ningún hecho discriminatorio,
simplemente, se aplica una diferencia que atenúa la pena cuando las conductas
se comenten bajos las especiales circunstancias que señala el tipo.
5.
Casa de la
Mujer
En el término
previsto, esta institución interviene por intermedio de su Coordinadora
Institucional, Olga Amparo Sánchez Gómez, para solicitar a la Corte
Constitucional que se declaren exequibles las normas acusadas. Advierte
que la presente demanda no señala de manera expresa las solicitudes que
pretenden, pues “en ningún aparte se hacen requerimientos relacionados con
la alteración de la punibilidad, la proporcionalidad de la pena u otro que sea
considerado como solicitud manifiesta”[24].
La interviniente
advierte una confusión de los delitos de peligro y de resultado respecto de la
interpretación dada al artículo 128 demandado. Incluso, el afirmar que la
diferenciación existente otorga una protección más deficiente al niño que nace
de una fecundación o relación consentida, ponen en duda la prudencia del
legislador al amparar el bien jurídico de la vida, “al punto de señalar que
la legislación colombiana no ha tenido en cuenta el peligro que corre un menor
al ser abandonado, y que obvia los resultados que esta acción pueda ocasionar”[25]. Además,
en concepto de esta Institución, los demandantes  confunden las normas que
velan por los derechos de las mujeres en general y los derechos específicos a
interrumpir voluntariamente el embarazo de acuerdo a la sentencia C-355 de
2006. Al respecto, equiparan el sujeto activo del delito de abandono o muerte
del nacido, con el de una interrupción de un no nacido, siendo poco rigurosos con
la hermenéutica exigida, como quiera que tampoco tuvieron presente los impactos
psicológicos, morales y físicos que la violencia sexual tiene en cualquier
individuo, y más aún en la mujer-madre. Se recuerda que la pena de este tipo
penal se incrementó, por lo que estará a disposición del juez que la dicte, sin
plantearse la posibilidad de la exoneración.
En concepto de la
interviniente, los demandantes no formulan de manera correcta la relación entre
los derechos de las mujeres –estipulados en normas vigentes nacionales y en el
bloque de constitucionalidad- y los derechos de las mujeres a interrumpir
voluntariamente el embarazo de acuerdo con a la sentencia C-355 de 2006.  A su
juicio, es claro el desconocimiento de los derechos
de las mujeres, pues no se cita en ningún momento la Ley 1257 de 2008; por el
contrario, se enfoca en su totalidad sobre la sentencia C-355 de 2006, “equiparando
de esta manera la muerte y abandono del nacido con el aborto de un nasciturus.
Esto hace que se profundicen de alguna manera los preconceptos sociales sobre
las mujeres y sus derechos a la autonomía y libertad sexual y reproductiva.”[26].
De ahí que sea el Estado quien deba garantizar estos derechos y no los
individuos, quienes podrán sancionar moralmente a la mujer, sin tener en cuenta
las circunstancias que la llevaron a la comisión del ilícito. Observa, que
aunque los demandantes no lo admitan, censuran a la mujer por el hecho de no
haber elegido la opción de interrumpir el embarazo[27].
6.
Corporación
SISMA MUJER y la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres.
Dentro de la
oportunidad legal, la institución y el colectivo intervienen en el proceso de
referencia, para solicitar a la Corte Constitucional que se declaren exequibles
las normas acusadas. Resaltan, en primer lugar, que la demanda no establece una
contradicción jurídica entre el texto acusado y la Constitución por lo que no
cumple con el estricto análisis de constitucionalidad objetivo[28]. Con
ello, los demandantes desconocieron que las penas que tasa el legislador para
los diferentes tipos penales no están sujetas únicamente de la valoración que
se haga de los bienes jurídicos a proteger, sino de los diversos factores que
influyan en el sujeto activo. Por tanto, desconocen el “estado de especial
afectación que la mujer en su condición de víctima sexual ostenta”[29].
Por otro lado, se
evidencia que la potestad de graduación de la pena por parte del legislador no
viola el principio de igualdad, encontrándose de tal forma ajustada a los
límites constitucionales. Es así como, las normas acusadas son aptas para proteger
el bien jurídico en cuestión, se ajustan a la necesidad de que este se ampare
en consideración a las especiales circunstancias del sujeto activo, al punto de
justificar un tratamiento a través de una pena menos gravosa para los derechos
fundamentales ya trasgredidos de la mujer violentada sexualmente e implican un
mayor beneficio social para la madre cuya autonomía reproductiva se ha visto
vulnerada.
En otro punto,
respecto al derecho a la igualdad, puntualizan que “la aplicación de tal
principio autoriza el tratamiento distinto a situaciones diferentes basadas en
el análisis de hechos en el ámbito social”[30].
Estiman, que si se trae a colación la sentencia C-355 de 2006, la decisión
en ella contenida no podría relacionarse de ninguna manera con los artículos
demandados, pues no solo el sujeto activo es distinto, también el pasivo,
variando de igual forma el objeto de la protección y el supuesto fáctico
descrito. Tales distinciones deben ser evidentes en la medida en que la
situación que se debe abordar en la sentencia, se relaciona con el fenómeno de
violencia de género, lo que conlleva una directa vulneración de derechos
humanos y perpetua el irrespeto por la dignidad de la mujer, al punto de
afectar su integridad y desarrollo personal.
Por consiguiente,
solicita la declaratoria de constitucionalidad de los apartes demandados, en
razón de considerar que (i) no se establece un adecuado análisis de
constitucionalidad objetiva; (ii) el establecimiento de las conductas y
de la pena por parte del legislador no transgrede los límites constitucionales
y no vulnera el principio de igualdad; (iii) y la violencia sexual
contra las mujeres es una expresión de discriminación que justifica el
tratamiento diferenciado.
7.
Instituto
Colombiano de Derecho Procesal
El Instituto
Colombiano de Derecho Procesal por intermedio de Juan
David Riveros Barragán presentó fuera del término de fijación en lista,
intervención en el juicio de constitucionalidad que hoy se suscita, solicitando
a la Corte Constitucional dictar sentencia inhibitoria en relación con
el derecho a la vida y el interés superior del menor, pero con referencia al
derecho de igualdad, declarar la exequibilidad de las normas demandadas.
En cuanto al derecho de igualdad, sostiene el Instituto  que
existe una diferencia inequívoca entre este concepto y el trato diferenciado,
la cual radica en las condiciones exactas en las que se da la situación, puesto
que la igualdad no tiene un contenido específico material y no se da una
protección mecánica o inmóvil. Indica, que el hecho de que medie o no el
consentimiento de la madre en la concepción, constituye y justifica la
diferencia fundamental en el trato.
Frente al punto de los requisitos de la demanda, el Instituto
destaca la inobservancia de los demandantes en cuanto a la claridad,
pertinencia, suficiencia y especificidad del cargo por violación del derecho a
la vida. Precisa, que no se concretan los cargos en las disposiciones
demandadas y no se desarrolla un examen pormenorizado de cada uno de los
artículos que son cuestionados por los demandantes. Por último, observa que no
se realiza un análisis minucioso del interés superior del menor, ni tampoco de
los derechos de las mujeres. Concluye que la argumentación es insuficiente,
para generar una duda real de la constitucionalidad de los artículos demandados
frente a estos dos últimos cargos.
8.
Intervenciones ciudadanas
8.1. En forma oportuna, intervinieron los ciudadanos
Angela Viviana Esteban Carvajal, Stefany Rojas Topaga, Libia Sonia Silva,
Andrés Felipe Guerra Castillo y Héctor Alfonso López, en defensa de la constitucionalidad
de las normas demandadas, con fundamento en los siguientes argumentos:
a.
La demanda presentada no
cumple con las exigencias jurisprudenciales necesarias respecto de la demanda
en forma, en particular, con la especificidad y certeza de los cargos que se
formulan. Al respecto, afirman que “[r]esulta cuestionable el trato
indiferente que se le da a los dos tipos de conductas –Abandono y muerte del
hijo que sido fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas- pues solo se
enfoca en la pena atribuible a cada una de ellas, lo que lleva a unas
observaciones que no justifican de fondo la violación real existente ni la aclaración
de por qué no es correcta la atenuación. Es claro que los tipos penales en
cuestión, atienden a unas condiciones fácticas que ponen en situación de
agravio psicológico y físico a la mujer, por lo que, no exoneran de
responsabilidad a los sujetos activos de la conducta sino que mengua, la pena
derivada. De hecho existe una condición que genera diferencia, en un caso se
habla de un menor ya nacido, mientras que en el otro de aquel que está por
nacer”[31]
b.
Si la Corte considera que la
demanda cumplió con los mínimos requeridos, se advierte que la materia ya fue
abordada por esta Corporación, la cual se pronunció sobre la exequibilidad de
las normas demandadas en sentencia C-013 de 1997. Por ello, se está ante una cosa
juzgada formal que la Corte debe declarar. En todo caso, se oponen a la
presente demanda por considerar que las disposiciones legales acusadas no son
violatorias de los derechos y principios enunciados.
En
conclusión, solicitan la declaratoria de exequibilidad de los artículos
108 y 128 de la Ley 599 de 2000, en tanto el bien jurídico a proteger, se
ampara de manera efectiva, sin que la distinción lo afecte.
8.2.
De manera oportuna, en
el caso a tratar, intervino el ciudadano Jairo Andrés Rincón Bojacá, en apoyo
de los argumentos desarrollados por los demandantes. Adujo el interviniente,
que si se declaran inexequibles los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de
2000, no se vulnera el derecho de libertad reproductiva de las mujeres, ya que
estas normas “dan lugar u ocasión a una discreción arbitraria (supuestamente
legal) de otorgar a esa mujer que fue accedida sexualmente contra su voluntad,
la importantísima y delicada responsabilidad de decidir arbitrariamente privar
de la vida al recién nacido (niño), una vez lo ha dado a luz, y quien ha dejado
atrás su calidad de nasciturus”[32].
Manifestó, que se debe tener en cuenta que en la ponderación de los derechos,
tienen mayor protección los derechos del recién nacido, teniendo que ceder los
derechos de la madre.
Igualmente,
el ciudadano considera que la potestad de configuración del legislador en
materia penal es suficientemente amplia, pero se encuentra limitada por el
contenido material de los derechos constitucionales, lo que implica no
establecer normas que ocasionen vulneración de derechos como el de la vida.
V.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En ejercicio de las
competencias previstas en los artículos 242.2 y 278 del texto constitucional,
el Procurador General de la Nación presentó concepto de constitucionalidad Nº
5778 del 4 de junio de 2014, en el proceso de la referencia, en el cual
solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los preceptos
acusados.
Luego de sintetizar los argumentos de la
demanda, consideró oportuno en primer lugar, determinar si en el presente caso
existía cosa juzgada constitucional y de concluir que no se configura, se
referiría al fondo de la cuestión.
En concepto del Procurador, no existe
cosa juzgada constitucional en el presente caso en relación con la sentencia
C-013 de 1997. Este fallo examinó una demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 328, 345, 347 y 348 del Código Penal de 1980, que trataban del
delito de muerte de hijo de fruto de acceso carnal violento, abusivo o de
inseminación artificial no consentida, de ciertas circunstancias específicas de
atenuación del delito de aborto, del delito de abandono de hijo fruto de acceso
carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, así como
el agravante de este delito consistente en el abandono del hijo seguido de
lesión o muerte.
Considera en su intervención, que si bien
los cargos pueden parecerse a los de la demanda de inconstitucionalidad que se
debate, deben ser considerados como relativos y no alcanzan a cubrir el
presente proceso constitucional toda vez que, como lo ha afirmado la Corte
Constitucional, “cuando un contenido normativo declarado exequible por la
Corte y reproducido en una nueva disposición, es demandado por las mismas
razones que dieron lugar al pronunciamiento anterior; en estos casos, si bien
no existe cosa juzgada porque los contenidos normativos hacen parte de
preceptos diferentes, la Corporación debe seguir el precedente fijado en el
fallo primigenio, salvo que existan razones poderosas para apartarse, en los
términos de la jurisprudencia constitucional”[33].
La Procuraduría estima que en el presente
caso, existe una razón que permite a la Corte apartarse del precedente del año
1997. Considera que los hechos de los dos casos que se deben fallar tienen
diferencias, particularmente referidas al contexto en el que se aplican las
disposiciones demandadas. En efecto, considera en su intervención que a partir
de la sentencia C-355 de 2006 la Corte cambió la línea jurisprudencial
sostenida hasta el momento en cuanto a que el nasciturus era titular del
derecho a la vida[34].
Señala que en 1997 existía una mayor protección al nasciturus concebido
en contra de la voluntad de la madre ya que el aborto aún en circunstancias
excepcionales estaba prohibido. Así, continua argumentando, “la menor
protección sobre las personas que están por nacer y cuya existencia ha sido
fruto de un acción que desconoce la libertad de la mujer, cambia el contexto e
incluso pone en tela de juicio la razón de ser de la normas demandadas todas
vez que es posible decir que la protección del niño recién nacido que ha sido
fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, ya
no sólo sufre una mengua  por la menor punibilidad en el caso de su muerte o
abandono, sino que durante su permanencia en el vientre de la madre no tiene
protección alguna toda vez que su existencia puede terminarse sin más razones
que la causa forzada de su concepción.”[35].
La Vista Fiscal aduce, que el cargo esgrimido
por el accionante es diferente del presentado por el demandante en el proceso
que culminó con la sentencia C-013 de 1997. Considera que en el presente caso
los demandantes añaden un argumento nuevo consistente en que a partir de la
sentencia C-355 de 2006 “la
madre tiene la ‘oportunidad’ o posibilidad de interrumpir su embarazo en los
casos en los cuales la concepción sea consecuencia de un acto contrario a su
voluntad. En tal sentido, anotan los actores, no se justifican los tipos
penales si se tiene en cuenta que la mujer pudo haber recurrido a esa opción”[36].
Por otro lado, al analizar el fondo del
asunto, estima que se presenta la violación de los principios de igualdad, el
derecho a la vida y el interés superior del niño, dado que, no se aplica en su
totalidad la libertad de configuración en materia penal de la que goza el
legislador, basándose en los artículos 114 y 150 de la Constitución Nacional,
puesto que deja en evidencia la desproporción con la que se castiga a una madre
que atenta contra la vida de su hijo que ha sido concebido con su
consentimiento y contra la progenitora del infante que ha sido concebido sin su
consentimiento, presupuesto que quebranta el principio de igualdad.
Considera que los artículos censurados
establecen atenuantes a los delitos de homicidio y de abandono, por lo que se
pregunta si esa distinción punitiva a conductas similares quebranta el
principio de igualdad.  Plantea que la posible respuesta podría ser la misma
consideración contenida en la sentencia C-013 de 1997 que justificaba el
tratamiento punitivo diferenciado en la concreta situación de la mujer que ha
sido víctima de una conducta punible. Sin embargo, considera que dicha
interpretación debe ser desechada con base en la existencia de circunstancias
que “el ordenamiento jurídico penal ya ha previsto un elenco de figuras e
instituciones que no solo atenúan la pena, sino que, en algunos casos,
atendiendo a la situación del sujeto activo de la conducta, permiten deducir
que no hay culpabilidad y que, por lo mismo, resulta factible prescindir de la
pena.”[37].
Al respecto hace referencia a los artículos 33, 55 a 57 y el 61 del Código
Penal.
En concepto del Ministerio Público,
descartada la situación de la madre como criterio diferenciador del trato
penal, lo que queda de fundamento es el origen del niño y su edad los cuales
constituyen criterios sospechosos que conducen a que el legislador haya
sobrepasado los límites constitucionales de su potestad legislativa y que por
el contrario son aspectos que ameritan un tratamiento más favorable. [38]
En
conclusión, el Procurador
General de la Nación solicita que se declare la inexequibilidad de los
artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código
Penal”, que fueron modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por
considerar que se presenta un desconocimiento de las garantías mínimas que el
legislador posee en cuanto a la configuración en materia penal. En este caso,
se hace referencia a la desproporción con la que son castigadas las madres que
atentan contra la vida de los hijos que han sido concebidos sin su
consentimiento y las progenitoras que atentan contra los menores que conciben
con su pleno consentimiento.[39]
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. La competencia y el objeto del control
La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, los cuales fueron
modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
2. Problema jurídico
En atención a los cargos formulados en el
escrito de la demanda, la Corte debe resolver si los artículos 108 y 128 de la
Ley 599 de 2000, al establecer una diferenciación punitiva en los casos en que
la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un hecho ajeno a su voluntad, frente
a los casos en que se incurre en homicidio o el abandono de hijos procreados
con el consentimiento, se vulneran los derechos a la igualdad, a la vida y el
interés superior del menor.
Antes de disponer los temas a desarrollar para resolver el problema
jurídico descrito, considera la Sala Plena pertinente analizar dos cuestiones
previas. La primera, respecto de la admisibilidad de la demanda. La segunda, si
se presenta el fenómeno de la cosa juzgada frente a la sentencia C-013 de
1997.  Esto, como quiera que algunos de los intervinientes, llamaron la
atención tanto sobre la posible carencia de aptitud de la demanda frente
algunos de los requisitos que la Corte ha desarrollado para considerar el
análisis de constitucionalidad, como sobre el hecho de que los cargos
desplegados en la presente demanda son muy similares a los ya analizados en la
sentencia referida.
3. Primer asunto preliminar: Aptitud de la demanda
En este apartado, es oportuno analizar si los demandantes han
formulado un verdadero cargo de inconstitucionalidad que cumpla con los
requisitos legales para admitir el estudio de constitucionalidad y que la Corte
ha desarrollado por vía jurisprudencial, sin dejar de lado el principio pro
actione que debe presidir el análisis de admisibilidad de la acción pública
de constitucionalidad.
El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991
contiene las condiciones formales para la admisibilidad del cargo de
inconstitucionalidad, uno de los cuales es el consignado en el numeral tercero
de la citada disposición. En este se encuentra la formulación de las razones
que sustentan la acusación, aspecto respecto del cual la jurisprudencia
constitucional ha determinado un grupo de requisitos sustantivos mínimos,
destinados a que la argumentación que formule la demanda ofrezca un problema
jurídico discernible, que permita a su vez un pronunciamiento de fondo. Esto,
por cuanto, si bien es cierto que la acción pública de inconstitucionalidad no
está sometida a mayores rigorismos y por tanto, prevalecer la informalidad,
deben cumplirse requisitos y existir contenidos mínimos que permitan a este
Tribunal la realización satisfactoria del estudio de constitucionalidad; es
decir, el líbelo acusatorio debe ser susceptible de generar una verdadera
controversia constitucional.
La Corte ha sistematizado las exigencias
materiales que debe cumplir la demanda y ha señalado que sin caer en
formalismos técnicos, incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la
acción de inconstitucionalidad, los cargos formulados por el demandante deben
ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes[40].
Esto significa que la acusación debe ser
suficientemente comprensible (claridad) y recaer verdaderamente sobre el
contenido de la disposición acusada (certeza). Además el actor debe
mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con
argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios
ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia).
Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino
que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de
la norma impugnada (suficiencia).
En
el presente caso, los ciudadanos demandantes dirigen la acción de
inconstitucionalidad a través de una serie de argumentos que permiten
identificar una censura nítida contra los artículos 108 y 128 del Código Penal.
Conforme a lo alegado por los actores, estos artículos vulneran el derecho a la
igualdad y el interés superior del menor y desconocen el derecho a la vida
consagrados respectivamente en los artículos 13, 44 y 11 de la Constitución
Política, así como los
artículos 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño[41].
Los ciudadanos exponen que la violación al derecho a la igualdad se
presenta en razón a la injustificada diferencia entre la pena para la madre que
da muerte  al hijo que ha nacido producto de un hecho ajeno a su consentimiento
y la pena que se impondría a una madre que da muerte al hijo nacido fruto de
una fecundación consentida. Tal distinción, según los demandantes, conduce a
entender que para el ordenamiento jurídico la vida del recién nacido fruto de
una fecundación o relación no consentida tiene menor valor que la vida del
resto de niños, lo que se traduce en menor protección.
Por su parte, frente a la acusación por
violación del precepto constitucional que consagra el interés superior del
menor (artículo 44), advierten que la protección imbricada no hace distinción
entre los niños, por lo que resulta contradictorio que el homicidio de los
menores de más de ocho días de nacidos tenga una pena mayor que da una mejor
protección que los niños que no alcanzan este período, cuando son fruto de
acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia
de óvulo fecundado no consentidas. Al respecto, sostienen los demandantes, que
la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás consagrada
en la Carta no hace distinción entre un niño u otro, estando el legislador
obligado a protegerlos a todos por igual y en consecuencia, las penas que deban
imponerse a las madres que los abandonen o que cometan homicidio sobre ellos,
deben ser iguales sin atender a consideraciones respecto a la situación de
aquella.
Por la misma razón, los demandantes
aducen que también se vulnera el derecho a la vida de los niños fruto de acceso
carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas. Aseguran, que la imposición de una pena menor es una
prerrogativa que indica que las vidas de aquellos niños valen menos durante los
primeros ocho días después de su nacimiento, lo que le da origen a la
posibilidad para las madres de cometer los tipos penales cuestionados pagando
una pena inferior por un hecho que no tiene que ver con el niño.
De esta forma, las acusaciones resultan
ciertas y no son producto de una inferencia errónea de los demandantes o sobre
un contenido legal que no sea verificable.
Igualmente,
los demandantes presentan razones de orden constitucional por las cuales la
norma podría resultar contraria a la Carta Política. Alegan, que las
disposiciones demandadas vulneran no solo los artículos 11, 13 y 44 de la Carta,
sino que introducen un argumento relacionado con el cambio de contexto
normativo a partir de la sentencia C-355 de 2006. Al respecto, exponen que esta jurisprudencia les da la razón en la
medida que la madre, de manera previa, tiene la oportunidad de interrumpir su
embarazo y al no hacerlo, no puede recibir una pena más benigna conforme a los
delitos tipificados en las normas demandadas.
Toda esta argumentación en conjunto,
además de garantizar la especificidad del cargo redunda en la pertinencia, ya
que las razones que exponen los demandantes a priori, son enteramente de
orden constitucional y no legales o doctrinarias, ni basadas en análisis de
conveniencia, ajenas al tenor de la normatividad superior.
Finalmente y como corolario del cumplimiento
de los demás parámetros analizados, la demanda suscita una duda frente a la
constitucionalidad de la norma. Con la argumentación expuesta, se intenta
persuadir de la inconformidad con la Constitución de las normas demandadas logrando
despertar una duda mínima sobre la exequibilidad de las mismas.  Por lo tanto, sin
perder el sentido del control de constitucionalidad y en aplicación del
principio pro actione, la Sala concluye que la demanda cumple con los
requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corte por lo que
considera conducente proseguir con el estudio de la demanda para analizar a
profundidad si la presunción de constitucionalidad que le es propia a toda
norma legal resulta desvirtuada.
4. Segundo asunto preliminar: Existencia o no de cosa juzgada en
relación con lo decidido en la sentencia C-013 de 1997
4.1 Cosa Juzgada en materia de control de constitucionalidad
A raíz de las distintas intervenciones en el presente proceso de
constitucionalidad que señalan la posible existencia de la cosa juzgada, la
Corte procede a hacer el respectivo análisis. A continuación, se recordará brevemente
la descripción del fenómeno de la cosa juzgada en materia de control de
constitucionalidad, con especial énfasis en la cosa juzgada material.
En términos
generales ha dicho la Corte Constitucional que existe Cosa Juzgada “… cuando
existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma
norma que es llevada posteriormente a estudio…”[42], frente
a lo cual al Juez constitucional no se le permite volver a estudiar y
pronunciarse sobre la norma acusada. Sin embargo, la Corte ha insistido también,
en que si en la declaratoria de exequibilidad se expresa la limitación de su
pronunciamiento a los cargos estudiados, entonces la norma puede ser
considerada nuevamente en aquellos aspectos que no hicieron parte de los cargos
analizados en el primer examen[43].
De este
modo, según la jurisprudencia de la Corte, el fenómeno de cosa juzgada se
configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga examinar la
constitucionalidad del mismo contenido normativo, de la misma proposición
jurídica ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se plantee dicho
examen con fundamento en las mismas razones (esto incluye el referente
constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia
anterior. Es decir, que solo en presencia de estas dos condiciones se aplica la
prohibición de volver a pronunciarse sobre la constitucionalidad de un precepto
legal y se genera a su vez, la obligación de estarse a lo resuelto en la
sentencia anterior.
A lo largo
del estudio del fenómeno de cosa juzgada en materia de control de
constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte, se ha avanzado en el
sentido de entender que las distintas clases de cosa juzgada, son en realidad
diferentes supuestos alrededor del cumplimiento de los dos requisitos
mencionados. Por ejemplo, cuando la sentencia anterior ha declarado una
exequibilidad, si se cumple el supuesto (i) y no el (ii), quiere decir que no
hay cosa juzgada y se presenta la situación que la Corte ha denominado como cosa
juzgada relativa.
También, recientemente se ha
sostenido en la jurisprudencia de esta Corte, que el alcance y los efectos de
la cosa juzgada “comprende todas las sentencias adoptadas por esta
Corporación. Conforme a ello ese efecto acompaña no solo a las decisiones de
constitucionalidad o inconstitucionalidad simple sino también a aquellas que
adoptan alguna forma de modulación tal y como ocurre, por ejemplo, con las
sentencias de constitucionalidad condicionada, las sentencias integradoras por
adición, las sentencias integradoras por sustitución o las sentencias de
exhortación. Igualmente se extiende a las decisiones que modulan los efectos
temporales de la decisión adoptada, tal y como ocurre, por ejemplo, con las
sentencias con efectos retroactivos o las sentencias de inexequibilidad
diferida.”[44].
De ahí que, una decisión de constitucionalidad que plantee una
interpretación o fije una condición, sirve de apoyo hermenéutico para identificar
el alcance que tuvo la decisión previa[45];
es decir, para determinar si el estudio de constitucionalidad pendiente ya ha
sido adelantado en la decisión anterior y con ello, se ha configurado cosa
juzgada.
Así, el alcance de la cosa
juzgada constitucional ha sido desarrollado de manera amplia en la
jurisprudencia, mediante la precisión de distintas categorías que establecen
diferencias conceptuales con efectos prácticos entre lo que se entiende por
cosa juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa y entre cosa
juzgada formal y cosa juzgada material. Para efectos de adelantar
el presente análisis, la Sala se referirá a la última distinción, esto es, a la
diferencia existente entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.
La Corte ha establecido que
se presenta la cosa juzgada formal, cuando existe un pronunciamiento
previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un
nuevo y posterior estudio constitucional, por los mismos cargos de
inconstitucionalidad formulados en la nueva demanda[46]. Por su parte, la cosa
juzgada material se presenta cuando se analiza una disposición legal con
contenidos normativos idénticos a otra que ya fue objeto de análisis de
constitucionalidad[47]
y sobre la cual la Corte ha emitido pronunciamiento[48]. En este contexto, ha
dicho la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la
similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas,
aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema
jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión
precedente[49].
Este supuesto se aproxima más a la denominada cosa juzgada relativa, en
la medida que en la primera sentencia se resolvieron unos cargos distintos a
los planteados en la nueva demanda.
En cuanto a la cosa
juzgada material, se ha diferenciado los casos en los que la decisión
previa establece la inexequibilidad y los que se declara la exequibilidad de la
norma demandada[50].
En el primer evento, la jurisprudencia constitucional hace referencia a la cosa
juzgada material en sentido estricto y deriva, ante
el incumplimiento de los dos requisitos que la jurisprudencia ha establecido[51],
en la obligatoria declaración de inexequibilidad, con fundamento en el mandato
constitucional contenido en el artículo 243 de la Carta. En el segundo caso, se
hace referencia a la cosa juzgada material en sentido lato o amplio[52]. En
esta última circunstancia, como lo ha señalado la Corte, los argumentos
jurídicos que fundamentaron la decisión de exequibilidad resultan aplicables al
segundo caso por lo cual pueden ser aplicados e incluso complementados. Ante
tal evento, y en aras de garantizar los principios de seguridad jurídica,
confianza legítima e igualdad, la Corte deberá llegar a la necesaria conclusión
de que debería adoptarse la misma decisión que se tomó en la sentencia anterior[53] a menos que como lo ha señalado esta Corporación, se presenten
circunstancias excepcionales que debiliten la cosa juzgada[54].
Desde esta
perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado una serie de
requisitos que deben ser acreditados para la verificación de la cosa juzgada
material en los casos en los que se ha declarado anteriormente la exequibilidad
de un contenido normativo idéntico al que se vuelve a estudiar[55]:
“(i) Que exista una sentencia
previa de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido
normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los efectos jurídicos
de las normas sean exactamente los mismos”[56].
(ii) Que exista identidad entre
los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar
a la sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva
solicitud.
(iii) Que la declaratoria de
constitucionalidad se haya realizado por razones de fondo.
(iv) Que no se hayan producido
reformas constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para
sustentar la decisión; y que se esté ante el mismo contexto fáctico y
normativo. En efecto, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado este Tribunal,
el juez constitucional tiene la obligación de tener cuenta los cambios que se
presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas
que en un tiempo fueron consideradas exequibles a la luz de una nueva realidad
ya no lo sean[57].”[58]
(Se resalta fuera del texto)
También se ha
señalado por parte de este Tribunal, que cuando existe un pronunciamiento previo que
declara la exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo
es igual al actualmente atacado, no es obligatorio para la
Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia anterior[59].
Por el contrario, tiene varias opciones[60]: (i) puede respetar el
precedente, con lo cual decide seguir la ratio decidendi anterior,
mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y por
tanto declarar exequible la norma demandada. (ii) Otra alternativa, es abordar
un análisis de fondo a través del cual la Corte puede llegar a la misma
conclusión de su fallo anterior, pero por razones adicionales o diversas.
Por otra
parte, si la pretensión de la Sala es la de apartarse
de tal decisión, existe la imperiosa necesidad de justificar las razones por
las cuales no se sigue el precedente que constituye la sentencia anterior[61]. En este sentido,
la Corte ha expresado que “[u]na vez reproducida la norma exequible,
la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida,
ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un
fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso
de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su
jurisprudencia o cambiarla”[62].
Esta posibilidad evita la petrificación de la jurisprudencia y funge como un
mecanismo que aunque respeta el precedente y garantiza la seguridad jurídica,
no conduce a indeseables injusticias.
4.2.
Inexistencia de cosa juzgada frente a la sentencia C-013 de 1997
De acuerdo con los
lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, la Corte llega a la
conclusión de que en el presente caso procede un análisis y pronunciamiento de
fondo sobre la nueva demanda de inconstitucionalidad formulada contra los
artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, por las siguientes razones:
a.     Similitud más no
identidad de los contenidos normativos
En el presente asunto, se
verifica un contenido normativo no idéntico sino similar respecto de las normas
demandas que dieron origen a la sentencia C-013 de 1997. En dicha oportunidad,
se cuestionó la constitucionalidad de los artículos 328, 345, 347 y 348 del
Código Penal anterior. (Decreto 100 de 1980). Particularmente, se relacionan con
las normas que ahora se encuentran sub judice, los artículos que
tipificaban originalmente la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento,
abusivo o de inseminación artificial no consentida (artículo 328) y el abandono
en las mismas circunstancias (artículo 347).
Decreto 100
de 1980
Ley 599 de
2000
Artículo 328. Muerte de hijo fruto de
acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida
La madre que durante el nacimiento o
dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso
carnal violento a abusivo o de inseminación artificial no consentida,
incurrirá en arresto de uno (1) a tres (3) años
Artículo 108. Muerte de hijo fruto de
acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado  no
consentidas
La madre que durante el nacimiento o
dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo o de inseminación
artificial no consentida o transferencia de óvulo fecundado  no
consentidas incurrirá en prisión  de sesenta y cuatro (64) a (108)
meses.
Decreto 100
de 1980
Ley 599 de
2000
Artículo 347.
Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación
artificial no consentida.
La madre que dentro de los ocho días
siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso carnal violento,
abusivo, o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto
de seis meses a tres años.
Artículo 128. Abandono de hijo fruto de acceso
carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas.
La madre que dentro de los ocho (8) días
siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual
sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de dieciséis
(16) a cincuenta y cuatro meses (54) meses
Como se
advierte, al comparar las dos normatividades penales, se encuentra que difieren
en tres aspectos: (i) tanto el tipo penal de muerte como el de abandono
del hijo recién nacido concebido sin el consentimiento de la madre, contemplan
en el Código Penal vigente un nuevo elemento, cual es, la transferencia de
óvulo fecundado no consentida; (ii) en ambas conductas punibles se
agrega la especificación acerca de que el acceso carnal o acto sexual ha
sido sin consentimiento de la madre; y (iii) actualmente, la pena
para estos delitos es superior: en el Código Penal de 1980, la muerte del hijo
en esas circunstancias, se sancionaba con arresto de uno a tres años y
en el Código vigente, con prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho
(108) meses, de acuerdo con el incremento punitivo.
Podría
aducirse que las diferencias indicadas no son relevantes y que en esencia, el
contenido normativo análogo de estos dos tipos en ambos estatutos penales,
conduciría necesariamente a la configuración de cosa juzgada material. En
efecto, como se observa por alguno de los intervinientes, la adición del
supuesto de transferencia de óvulo fecundado no consentida en nada
modificaría los elementos cardinales de las conductas que se reprocha en los
preceptos demandados, pues solo obedece a la incorporación de un avance
científico en materia de fecundación. A su vez, aunque se incrementan las penas
con que se sanciona estas conductas, se advierte que se mantiene la política
criminal de atenuación punitiva de las mismas, atendiendo a determinadas
circunstancias.
Sin
embargo, debe recordarse que la identidad o similitud entre un enunciado
normativo declarado exequible y otro reproducido en un nuevo cuerpo normativo,
no puede ser el argumento concluyente y automático para no entrar a examinar el
nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, toda vez que
esta figura está supeditada a la concurrencia de otros elementos que ha
enunciado la jurisprudencia a partir del artículo 243 de la Constitución. A lo
anterior, se agrega que en relación al quantum de la pena prevista, esta
Corte ha considerado que constituye un elemento cardinal del tipo penal y por
lo mismo, su modificación no es irrelevante en la valoración de su
constitucionalidad.
b. Inclusión de
las normas acusadas en el nuevo Código Penal
Ciertamente, la reproducción
de los tipos penales de muerte y abandono del hijo recién nacido concebido sin
consentimiento en un nuevo Código Penal refuerza la idea de que no se está necesariamente
frente a la figura de la cosa juzgada material. Además, de las diferencias
anotadas entre los artículos 328 y 347 del Código de 1980 y los artículos 108 y
128 del Código de 2000 acusados, que establecen los mismos delitos de muerte y
abandono del recién nacido concebido sin el consentimiento de la madre, el
cambio de código podría tener transcendencia en el control de
constitucionalidad a cargo de este Tribunal.
Al presentarse el proyecto
ante la Cámara de Representantes para primer debate se expuso que “El perfil
del nuevo código queda moldeado sobre la teoría del delito y de la función de
la pena, consistente con los avances dogmáticos que no responsabilizan al
delincuente por lo que es, si no que visualiza el problema en el acto de
reproche, por lo que se eliminó (sic) todos los rasgos peligrosos”. [63]
En relación con la punibilidad, se indicó que se introducían importantes modificaciones,
buscando reducir la discrecionalidad judicial en tal materia, por lo cual se
impone la necesidad del operador jurídico de justificar la pena tanto
cualitativa como cuantitativamente.[64]
De igual modo, cabe resaltar
la diferencia estructural que se advierte entre el Código Penal de 1980 y el Código
de 2000, la cual evidencia el cambio de concepción a que se hizo referencia en
el curso del debate parlamentario. Es así como, el Código anterior comenzaba la
Parte Especial -de los delitos en particular- con el título de los “Delitos
contra la existencia y seguridad del Estado”, lo que indicaba la preeminencia
que se daba a este sobre los ciudadanos y sus derechos. En el Código actual, no
es casual que la Parte Especial esté encabezada con los “Delitos contra la vida
y la integridad personal” y que en una sucesión lógica y acorde con una
concepción marcadamente protectora de los derechos fundamentales, fundada en la
dignidad humana, se continúe con la tipificación de los delitos contra las
personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario y los
delitos contra la libertad personal y otras garantías. Después de ser el Título
I de la parte especial del Código de 1980, los delitos contra la existencia y
seguridad del Estado pasaron al último título (XVIII) que cierra la parte
especial del Código Penal actual.
En efecto, el que las normas
demandadas hagan parte de un Código Penal distinto, justifica el ejercicio de
un control de fondo sobre norma demandadas que ahora hacen parte de un estatuto
legal diferente.  Así lo ha reconocido la Corte en diversas oportunidades, en
las que al margen de pronunciamientos anteriores de exequibilidad sobre
contenidos normativos similares, ha asumido un nuevo examen de
constitucionalidad. Entre otras providencias, la misma sentencia C-355 de 2006,
invocada por los demandantes y el Procurador General en su concepto, como
argumento principal de la inexistencia de cosa juzgada material, adoptó esa
posición para proferir una sentencia de fondo sobre los artículos 122, 123 y
124 de la Ley 599 de 2000, que tipificaban diversas modalidades del delito de
aborto, con punibilidades distintas, habida cuenta que la sentencia C-013 de
1997 se había pronunciado respecto de los mismos enunciados normativos, pero
cuando formaban parte de un Código Penal distinto. También en este caso, ha de
tenerse en cuenta el incremento de las penas establecido por la Ley 890 de 2004
que modifica un elemento esencial de las conductas punibles que se atacan en la
presente demanda.
c.    Semejanza de los
cargos más no en el alcance del cuestionamiento
Aunque
las razones o cargos que llevaron a la anterior demanda son similares a los
ahora presentados (dignidad humana, derechos a la vida e igualdad y el interés
superior del menor),  difieren en cuanto a que los primeros estaban dirigidos
en conjunto, no solo a cuestionar las conductas punibles que atentan contra el
recién nacido, sino que incluían un reproche contra las normas que regulaban el
aborto en determinadas circunstancias, el cual no es objeto de la presente
demanda. De esta forma, el reproche que los demandantes hacían en 1997 estaba
ligado a la vigencia de las normas que en ese entonces penalizaban el aborto en
todas las circunstancias.
Por lo
mismo, el análisis que desarrolló la Corte en dicha oportunidad -hace más de
tres lustros- se hizo argumentativamente en conjunto, atando su razonamiento al
análisis de los otros tipos penales demandados y bajo un contexto jurídico de
penalización absoluta del aborto, diferente al que existe actualmente. Así, el
grueso de la fundamentación de la sentencia C-013 de 1997 se basó en el
análisis del aborto, particularmente frente a las circunstancias específicas de
atenuación de dicho delito que se encontraban en el artículo 345 de la anterior
codificación, conducta punible que no es objeto de acusación en el presente
proceso.
Ante las
circunstancias descritas, la Sala encuentra que en este caso no se está frente
a la existencia del fenómeno de la cosa juzgada material, por lo que la Corte abordará
el estudio de fondo referente a la constitucionalidad de las normas demandadas.
Para tal efecto, previamente a examinar el caso concreto, la
Corte expondrá algunas consideraciones relevantes en torno a: i) los límites
constitucionales y garantías penales en el ejercicio del poder punitivo del
Estado; ii) el principio constitucional de igualdad en el ejercicio de la
potestad legislativa en materia penal; y iii) el principio del “interés
superior del niño”.
5.  Límites constitucionales, garantías penales en el ejercicio del
poder punitivo del Estado y potestad legislativa. Reiteración de
jurisprudencia.
Uno de los mecanismos a través de los cuales se busca regular el
comportamiento de la colectividad – control social- es mediante un sistema de
represión legal que disuada a quienes la integran de incurrir en ciertas
conductas que han sido descritas y clasificadas como delitos, por afectar bienes
que socialmente revisten importancia y en relación con los cuales existe
consenso respecto a la necesidad de brindarles una forma especial de
protección. Este mecanismo, en un Estado Social de Derecho, en el cual impere
el principio de dignidad humana y se justifique la intervención mínima del
Estado para la protección de los derechos y libertades, debe ser última y
extrema ratio, vale decir, en cuanto sea imperioso acudir al derecho penal para
cumplir los fines de represión y prevención general y especial de
comportamientos inadmisibles dentro de la sociedad. Esta idea, además, se
estructura sobre el principio de responsabilidad que surge del artículo 6º de
la Constitución, conforme al cual, los particulares son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes y los servidores también
lo son por actuar por fuera del ámbito de su competencia[65].
Dentro de un Estado de derecho, la labor de fijar las conductas penales
a través de las cuales se desarrolla esa actividad de intervención mínima en el
comportamiento social, corresponde al legislador.  Esta facultad constituye la
denominada como potestad de configuración punitiva del legislador, la cual se
enmarca en un ámbito más amplio de formulación de la política criminal e implica
necesariamente, como una parte esencial de esta, la tipificación de conductas
como delitos, con sus respectivas penas.
En virtud de la cláusula general de competencia que se deriva de los
artículos 114 y 150 de la Constitución, el legislador tiene una amplia facultad
de configuración para el diseño de la política criminal, lo que incluye la
concepción de conductas punibles con sus respectivos elementos, las penas
imponibles y los procedimientos para su investigación y juzgamiento[66].
En ejercicio de dicha facultad, el legislador cuenta con varias
opciones. Puede considerar la criminalización de conductas o bien puede
considerar que no debe hacerlo o incluso despenalizar las ya existentes. Dentro
de la primera opción, puede, entre otros, atenuar o agravar las sanciones
modificando el quantum de la pena y minimizarlas o atenuarlas a través
de la regulación de los beneficios instituidos dentro del proceso, siempre y cuando con ello no comprometa la integridad de los valores,
principios y derechos establecidos por la Constitución[67].
No obstante, la potestad de configuración de los delitos y las
penas no es absoluta ni ilimitada, pues siendo el derecho penal ultima ratio,
el legislador no puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de
forma injustificada un sistema de penas, como quiera que la tipificación penal
debe estar precedida de un juicio de antijuridicidad, sobre las
conductas que desbordan el respeto a los derechos humanos y afectan valores
constitucionales que han sido reconocidos como preponderantes en un contexto
determinado y que, por tanto, deben ser protegidos mediante el poder punitivo
estatal. Es decir, el legislador sólo puede reprochar penalmente conductas que
vulneren bienes jurídicos suficientemente relevantes –examinados en un contexto
social y temporal determinado y a partir de los derechos fundamentales y
valores implícitos en la Constitución- y que no son controlables mediante otros
instrumentos de intervención estatal menos caros para los derechos de las
personas.[68]
En este sentido, la Corte ha señalado que el ejercicio del
legislador en materia penal, debe seguir parámetros muy claros que se resumen en
el respeto a los principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes
jurídicos, estricta legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y
proporcionalidad[69].
Al respecto, este Tribunal ha sintetizado dichos requisitos en los
siguientes términos:
“3.2.4. El deber de respetar los derechos
constitucionales y, en especial, su núcleo esencial[70],
implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protección de
estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de
otros derechos. En ocasiones “el tipo penal integra el núcleo esencial del
derecho constitucional” [71].
Así, pues, al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente
tener en cuenta el contenido material de los derechos constitucionales que con
ellos se busca proteger y los tratados internacionales ratificados por la
República de Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad[72].
3.2.5. El deber de obrar conforme
al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que
el derecho penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio[73],
de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan
otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o
cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger
un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta
instituido para proteger valores esenciales de la sociedad[74],
determinados conforme a la política criminal del Estado.
3.2.6. El deber de obrar conforme
al principio de estricta legalidad es relevante para la creación del
tipo penal, que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una
reserva de ley en sentido material[75];
para la prohibición de la analogía: “nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta”; para la prohibición de emplear el derecho consuetudinario para
fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”;
para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley: “nullum crimen,
nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma más favorable,
en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio de favorabilidad; para la
prohibición de establecer tipos penales o penas indeterminados: “nullum crimen,
nulla poena sine lege certa”; para el principio de lesividad del acto: “nulla lex
poenalis sine iniuria”[76].
3.2.7. El deber de obrar conforme
al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga
decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa
o siente[77];
la configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay acción sin
voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta intencional, que es la
hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer[78];
y la graduación de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad[79].
3.2.8. El deber de obrar conforme a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como
para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima
facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar un juicio
estricto de proporcionalidad[80]
al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de
juicio, la idoneidad de del tipo penal.”[81] (Se resalta fuera del texto)
En conclusión, el legislador goza de un amplio margen de configuración
de los asuntos penales dirigidos a establecer la política criminal. Sin embargo,
dicha potestad no es ilimitada, sino que encuentra condicionada por parámetros
y principios derivados de la Carta que evitan desbordamientos punitivos o
arbitrariedades derivadas de una palmaria desproporción o irracionalidad.
6. El principio constitucional de igualdad en el ejercicio de la
potestad legislativa en materia penal
La jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que desde el punto
de vista constitucional, la igualdad goza de una triple calidad: es un valor,
un principio y un derecho[82].
Su consagración en diversos artículos de la Constitución, indica que carece de
un contenido material específico, lo que quiere decir que permea toda esfera de
actividad humana, por lo que puede ser alegado en cualquier situación en la que
exista un trato diferenciado injustificado[83].
De igual modo, la igualdad tiene un carácter relacional, esto es, que
las situaciones que se alegan desiguales se vean frente a un aspecto de
conjunción. De esta forma, cuando se trata de resolver un cargo por
desconocimiento del principio de igualdad, el análisis debe ser relacional en
el que se tenga en cuenta no solo la ajuste de la norma demandada al parámetro
constitucional sino que involucra un término de comparación entre las
situaciones que se consideran desiguales. Esta compleja situación ha llevado a
la Corte a desarrollar herramientas metodológicas como el test de igualdad.
No obstante, en los casos en los que hay inmerso un cargo por
vulneración del precepto constitucional que consagra la igualdad, se debe
estudiar la procedencia del respectivo test, ya que existen eventos en los
cuales los supuestos de hecho no son asimilables, “o cuando la violación es
flagrante porque la norma no contiene elementos con base en la cual se posible
analizar la justificación de la diferencia de trato pero para ello habrá de
examinarse si las circunstancias involucradas en el análisis relacional son o
no asimilables.”[84].
En particular, ante el estudio de la vulneración de este principio por
la desproporción en el reproche punitivo en cuanto a diferentes tipos penales
debe atenderse a la regla de oro de la justicia que expuso Norberto Bobbio
respecto de “tratar a los iguales de una manera igual y a los desiguales de
una manera desigual”[85],
lo que implica determinar quiénes son los iguales y quiénes los desiguales,
para concluir si los supuestos de hecho consagrados en las respectivas normas
demandas son asimilables.
En otras palabras, al analizar la vulneración del valor/principio/derecho
de igualdad, lo primero que se debe hacer es establecer si en relación con un
criterio de comparación, denominado tertium comparationis, las
situaciones de los sujetos de las normas bajo revisión son similares, ya que de
encontrarse que son diferentes el test de igualdad es improcedente[86]. Por el contrario, en caso de predicarse un patrón de igualdad, el
juez deberá entrar a analizar la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e
idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma acusada, exponiendo los
fines perseguidos, los medios empleados para alcanzarlo y la relación medio-fin[87].
En estas circunstancias, se debe precisar si las normas demandadas
cumplen con los cuatro mandatos que la jurisprudencia constitucional ha
indicado: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios en situaciones
idénticas, (ii) trato diferente a situaciones que no comparte elementos en
común, (iii), en los casos de situaciones con más similitudes que diferencias
otorgar un trato semejante y, (iv) en los casos donde las diferencias sean más
relevantes que las similitudes, dar un trato diferenciado[88].
7.      El principio de culpabilidad como parámetro del ejercicio
de la facultad legislativa en materia penal
Resulta oportuno recordar, que el constituyente de 1991
excluyó la responsabilidad penal objetiva, por lo que exige que la persona haya
actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un
derecho penal culpabilista, “en donde la exigencia de culpabilidad del autor
limita el poder punitivo del Estado, pues solo puede sancionarse penalmente a
quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse
una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el
correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal
cuando las necesidades de prevención le imponían el deber de comportarse de
conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba”[89].
Por tal motivo, como ya se señaló, en el análisis de
constitucionalidad de una norma penal, ha de examinarse su conformidad con el
principio de culpabilidad, que es uno de los parámetros a  tener en cuenta por el
legislador al momento de tipificar un delito, como un presupuesto de la pena
estatal. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad penal gira
en torno a las circunstancias concretas  en las que se podía esperar que el
autor de una conducta acatara la norma, evitando la realización del tipo
delictivo que prohíbe un determinado comportamiento.  Así, se deberá acudir a
la capacidad de acción del autor del delito, es decir, si era capaz tanto
cognitiva como físicamente de formarse la intención de evitar la realización
del tipo penal y si tenía capacidad de motivación. Ante estas circunstancias,
la extensión de la pena que el Estado debe imponer no puede ser mayor que la
culpabilidad presente en quien realiza la conducta típica. Desde el punto de
vista de la proporcionalidad, ella debe, en este orden de ideas, compensar
única y exclusivamente el daño culpable provocado por el agente[90]
o como lo ha afirmado esta Corporación al hacer referencia al derecho penal de
acto, que al autor de un delito, “se le impone una sanción, mayor o menor,
atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser
proporcional al grado de culpabilidad.”[91]
Con base en lo anterior, la culpabilidad determina, por una parte,
si acaso puede imponerse una pena y, por otra, cuál ha de ser la extensión de
la misma sobre la base del juicio de “evitabilidad”, así como de la
capacidad de acción y de motivación del agente recientemente aludido.
La Corte parte en este examen de una acepción de culpabilidad en
sentido restringido, centrada en el llamado “principio de imputación
personal”, según el cual, para que pueda considerarse culpable del hecho
doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele normalmente a este, como
producto de una motivación racional normal[92].
En esta vertiente estricta del principio, culpabilidad supone exigibilidad en
el sentido de que el Estado solo podrá perseguir la responsabilidad penal de un
sujeto que comprenda el injusto y al cual pueda exigírsele la realización de
una conducta determinada conforme a derecho, diversa de la llevada a cabo, conforme
a un proceso de motivación normal. Así, una pena podrá ser atenuada en
razón de un menor juicio de culpabilidad en aplicación del principio de
proporcionalidad.
Desde esta perspectiva, es oportuno, expresar que para que haya
responsabilidad penal no basta con que se cometa un injusto, esto es, una
conducta típica y antijurídica, sino que además es necesario indagar si era
posible exigir al autor de la conducta que actúe de otro modo. En este caso no
solo hay que tener en cuenta las condiciones extraordinarias de motivación que
tenía la persona a la hora de cometer el acto, sobre las cuales ya se ha hecho
referencia, sino también, si en ese caso concreto la sociedad y el Estado
podían exigirle a esa persona actuar de otra manera. Así pues, el juicio de culpabilidad
y la pena que deberá ser acorde con este, manifiestan el reproche que la
sociedad formula contra actos que tienen inmerso un desvalor y merecen ser
castigados.
8.      El principio de proporcionalidad en el ejercicio de la
potestad punitiva del Estado
La proporcionalidad está consagrada en el artículo 3º del Código
Penal como uno de los principios a los que responde la imposición de las
sanciones penales y que constituye uno de los elementos esenciales para
realizar un juicio sobre los medios empleados por el legislador en desarrollo
de la potestad de configuración de tales sanciones.
La jurisprudencia constitucional ha deducido el principio de
proporcionalidad o “prohibición de exceso”, del modelo del Estado social
de derecho y el principio fundante de la dignidad humana (art. 1º C.Po.); de la
garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art. 2º C.Po.); del reconocimiento de los derechos
inalienables de la persona (art. 5º C.Po.);  de la responsabilidad por
extralimitación de las funciones públicas (art. 6º C.Po.); la prohibición de la
pena de muerte (art. 11 C.Po.) y de  tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (art. 12 C.Po.); el principio de igualdad (art.13 C.Po.) y la
proporcionalidad de las medidas de excepción (art. 214 C.Po.). Entre otras
sentencias, la Corte ha precisado a este respecto en la sentencia C-070 de 1996
que:
“El principio de proporcionalidad presupone la
ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la
forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la
delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la
proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una
diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así,
por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la
reglamentación de derechos constitucionales, sólo la restricción excesiva e
imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la
realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor
sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la
necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad
legal”.
Al mismo tiempo, este Tribunal ha sostenido que en principio, la
dosimetría de penas y sanciones es una cuestión librada a la definición legal y
cuya relevancia constitucional resulta manifiesta, únicamente “cuando el
legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución"
(Sentencia C-591 de 1993).
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado
que el carácter social del Estado de derecho, el respeto a la dignidad de la
persona humana y su autonomía, principios vertebrales de nuestra Carta
Política, requieren para su desarrollo de “leyes que encarnen una visión no
disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena”[93], de manera
que esta solo se establezca cuando sea estrictamente necesario.
En este sentido, la Corte ha señalado que la mera comparación
entre las penas señaladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas
para la sanción de otros, por sí sola, no es suficiente para fundar en ella la
supuesta infracción de la Constitución por el desconocimiento del principio de
proporcionalidad[94].
Es decir, que para llegar a la inconstitucionalidad de una pena por transgresión
de la “prohibición de exceso”, el tratamiento punitivo de unos y otros delitos
debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que, además de la clara
desproporción que arroja la comparación entre las normas penales, se vulneren
los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio de la política criminal.[95]
9. El principio del “interés superior
del menor”
Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución, existe una
cláusula de prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los
demás. Dicha cláusula, funge como guía hermenéutica orientadora de las
decisiones judiciales en donde se involucre a un menor de edad.
A la par, se ha reconocido al menor como sujeto de especial
consideración, merecedor de una protección constitucional reforzada, lo que
implica que sus derechos e intereses se erigen como fin de toda actuación
pública o privada. De esta forma, el menor es acreedor a un trato preferente el
cual va unido a ese reconocimiento y se analiza de acuerdo con las
circunstancias concretas de la realidad en la que se encuentre[96].
En consecuencia, deben atenderse las condiciones tanto fácticas como
jurídicas para determinar el grado de bienestar del menor y por lo tanto de la
prevalencia de sus derechos. Al respecto el artículo 44 contiene la obligación
para la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
En consonancia con lo expuesto, se encuentra el ordenamiento
internacional el cual a través, principalmente, de la Convención sobre los
Derechos del Niño, mediante los artículos 2, 3, 4 y 12 considera fundamental
adoptar todas las medidas que les conciernan, sean legislativas,
administrativas o de cualquier índole para hacer efectivos los derechos de los
niños y conforme a su edad y madurez, se les debe tener en cuenta dentro de los
procesos administrativos o judiciales para decidir lo que corresponda.
Por su parte el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño establece que “El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones
de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.  En
talante similar la Convención Americana sobre los derechos humanos en el
artículo 19 señala que el menor debe recibir “medidas especiales de
protección” las cuales se deberán dispensar en atención a su condición.
En virtud de la protección que le es propia de manera prevalente a los
menores, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que al legislador le
asisten ciertos deberes: “(i) adecuar las
normas existentes, para que no vulneren los derechos funda­mentales de los
niños y  no ignoren o dejen por fuera medidas adecuadas de protección que
sean indispensables para asegurar un desarrollo libre, armóni­co e integral; e
(ii) incluir las medidas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de
todos los derechos reconoci­dos tanto en la Constitución como en los convenios
y tratados a los que se ha hecho referencia.”[97].  En todo caso, el legislador dentro de su
amplio margen de configuración cuenta con un extenso margen de apreciación de
las circunstancias para diseñar las formas de protección en los que los menores
se encuentren inmersos, “estas deben ser efectivamente conducentes para
alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas
necesarias e indispensables para lograr tales fines”.[98]
Ahora bien, en desarrollo de la norma constitucional, y de la
Convención Sobre los Derechos del Niño, la Ley de Infancia y Adolescencia, en
sus artículos 6°, 8° y 9° estableció que: “Las
personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas
o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda
otra consideración, el interés superior del menor”.
La prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás se
ha desarrollado como patrón para determinar el interés superior del niño en
casos concretos, ya que el contenido de dicho interés es de naturaleza real y
relacional[99].
Así, mediante variada jurisprudencia[100]
se ha planteado una aplicación prioritaria si existe conflicto entre sus
derechos fundamentales y los de cualquier otra persona[101], o si existe conflicto
entre dos o más disposiciones legales administrativas o disciplinarias de tal
forma que se aplique la norma más favorable al interés superior del niño, niña
o adolescente[102]
procurando siempre su bienestar, partiendo de este criterio interpretativo pero
sin que implique la anulación o la negación de los derechos de los demás. Al
respecto, por ejemplo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de estos en la pornografía, impone en el artículo 8 la obligación
de adoptar medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal
los derechos e intereses de los niños víctimas de las mencionadas prácticas a
través de una serie de garantías y obligaciones pero advirtiendo que “nada
de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá en perjuicio de los
derechos del acusado a un juicio justo e imparcial, ni será incompatible con
esos derechos”.[103]
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el
mandato de protección especial de los niños y su interés superior debe verse
como manifestación de un derecho fundamental a ser atendido con particular énfasis,
esto es, a obtener un apoyo prioritario[104],
en el caso de los operadores jurídicos a que apliquen preferentemente las
normas que les resulten más favorables a su bienestar y en el caso del
legislador, a ejercer con mayor rigor la potestad de configuración normativa.
10.  Examen de los cargos planteados
Como se
señaló al plantear el problema jurídico, conforme a los parámetros anteriores, le
corresponde a la Corte Constitucional verificar si en el caso concreto los
artículos censurados vulneran los derechos a la igualdad, la vida y el interés
superior del niño, al establecerse una pena atenuada para las madres que
abandonen o den muerte a los hijos cuya concepción es producto de acceso carnal
violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas.
10.1.
Cargo por vulneración del principio y derecho a la igualdad
De acuerdo
con las consideraciones expuestas (apartado 6), la aplicación del principio de
igualdad debe hacerse atendiendo a las circunstancias que son iguales o por lo
menos similares, de tal forma que si los supuestos de hecho no son asimilables,
no será procedente admitir el respectivo test y por consiguiente, no podrá considerarse
la vulneración de dicho principio.
Desde un
comienzo, esta Corporación ha precisado que el principio de igualdad no
significa que deba tratarse a todas las personas de idéntica forma, sino que
por el contrario, es posible dar un trato disímil cuando exista una justificación.
Las normas atacadas establecen un tratamiento punitivo diferente para los
delitos de muerte y abandono del hijo recién nacido producto de la violencia
sexual o en general, de la ausencia de voluntad de la madre para procrear. De
tal forma, que los artículos 108 y 128 del Código Penal (Ley 599 de 2000),  plantean
elementos claramente diferenciadores de los tipos básicos de homicidio (art.
103) y abandono de menores (art. 127).
Esta
circunstancia no es ajena a la legislación penal. Existen diversas normas del
código penal en las que a partir de un mismo resultado fenomenológico, se
describen diversas conductas típicas generadoras de dicho resultado pero que de
acuerdo con las condiciones consagradas en el tipo penal, la conducta punible
tiene una consecuencia que comparativamente puede ser más o menos gravosa sin
que esto conduzca a que exista una valoración diferente del bien jurídico.
Así, por
ejemplo, ante la muerte de una persona a manos de otra, el derecho penal ha
construido diversas descripciones típicas. En algunas de ellas, la pena es más
alta en atención a las condiciones en las que la conducta punible puede ser
ejecutada: homicidio agravado, homicidio en persona protegida, genocidio, entre
otras. Por su parte, existen otras descripciones típicas en las que la pena se
ve disminuida: homicidio por piedad, homicidio culposo y en otras incluso, se
excluye la responsabilidad, como cuando se está inmerso en una de las causales
de exclusión de responsabilidad.
En resumen,
las descripciones con sus consecuencias sancionatorias, son determinadas por
las condiciones específicas en que se realiza la conducta punible incidiendo en
un continuum que va desde la agravación hasta la exclusión de la sanción,
pasando por la atenuación.
En el caso
de los delitos bajo estudio, estos son, la muerte y el abandono del hijo recién
nacido concebido como producto de un acceso carnal violento, abusivo, o
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, la
Corte advierte un motivo determinante del legislador para consagrar un régimen
punitivo diferente, mucho más benigno que el delito de homicidio simple o que
el abandono de menores. En estos casos, el legislador, dentro de su amplio
margen de configuración legislativa, consideró las especiales condiciones en
que se encuentra la mujer que es víctima de graves ilícitos y que como consecuencia
de ellos, concibe contra su voluntad.
No es otro
el sentido, cuando en la descripción típica se precisan determinadas
condiciones de comisión de la conducta para que proceda la punibilidad
disminuida. En el caso del artículo 108, se exige que: i) el hijo nacido vivo
debe ser fruto de los delitos de acceso carnal, acto sexual sin consentimiento
o abusivo, o de inseminación artificial o trasferencia de óvulo fecundado no
consentidas; ii) la muerte del menor debe ser a manos de su madre; y iii) el
homicidio debe ser cometido durante el nacimiento o dentro de los ocho días
siguientes.
De igual
forma, el artículo 128 tiene como exigencias para su configuración que: i)
el hijo nacido vivo debe ser fruto de los delitos de acceso carnal, acto sexual
sin consentimiento o abusivo, o de inseminación artificial o trasferencia de
óvulo fecundado no consentidas; ii) el abandono del menor debe ser
realizado por su madre; y iii) el abandono debe ser cometido durante el
nacimiento o dentro de los ocho días siguientes.
En especial,
ha de tenerse en cuenta que la autora de estos delitos en estas circunstancias,
es a la vez una víctima también. Se enfrenta una paradoja cruel: por un lado,
el legislador sanciona el proceder injusto de la madre con un ser indefenso al
que da muerte o abandona y por otro, está la mujer que ha sido atacada en su
libertad, integridad y dignidad. En muchos casos, el Estado ha estado ausente e
incumplido con su deber de garantizar la integridad y los derechos fundamentales
de la mujer agredida en forma tan grave.
Evidentemente,
el legislador tuvo en cuenta dentro de los artículos demandados el estado
anímico de una mujer  que da a luz un hijo fruto de una relación o concepción
consentidas, el cual no es el mismo del de aquella que ha quedado en estado de embarazo
fruto de una situación no consentida y en los que incluso queda comprometida gravemente
su integridad.
En
consecuencia, en el presente caso, no se puede admitir la aplicación de
consecuencias jurídicas iguales a circunstancias fácticas diferentes. Los tipos
penales que se analizan, están rodeados de una serie de elementos típicos que
modifican radicalmente tanto el tipo penal básico de homicidio como el de
abandono. En los artículos demandados se contempla la situación particular de
la madre que ha sido objeto de una vulneración de su voluntad, constituyéndose
en delitos con motivaciones, características y circunstancias determinantes
diversas.
Al respecto, la Corte, en el
precedente que constituye la sentencia C-013 de 1997, y que mantiene vigencia a
pesar del tiempo trascurrido, estimó que:
“en los casos
del infanticidio y el abandono del niño recién nacido por parte de la madre, el
legislador tuvo en cuenta, para contemplar penas más leves, las ya mencionadas
circunstancias, indudablemente ligadas a la perturbación causada en el ánimo y
en la sicología de la mujer por el acto violento o no consentido que la llevó
al estado de embarazo.”
En efecto,
si se siguiera el planteamiento de los actores, consistente en declarar la
inexequibilidad de los artículos demandados, la consecuencia no sería otra que
aplicar la pena del homicidio o del abandono con las circunstancias de
agravación contenidas en el artículo 104 del Código Penal que se configuran por
tratarse de una conducta que involucra a un menor en estado de indefensión y
además sobre la persona del descendiente, en los que la pena va de los 33 a los
50 años de prisión, imponiendo tratamientos iguales a situaciones que como se
ha venido describiendo son diferentes lo que indudablemente resultaría
desproporcionado  e injusto.
Aplicar las
consecuencias penales sin ningún tipo de atención a las diferencias
establecidas, significaría además la revictimización de la mujer. En efecto, una mujer que se haya embarazada por haber sido víctima de una injusta
agresión, recibe un triple impacto, pues a las secuelas físicas y sicológicas
del acto sexual abusivo se suman las de un embarazo no deseado y las de
consideraciones éticas, morales o religiosas propias y ajenas que sin duda le
pueden afectar.
En este punto, es necesario hacer referencia a la intervención de la
Procuraduría en la cual se pregunta si la distinción punitiva entre conductas
similares vulnera el principio de igualdad, ya que el ordenamiento jurídico ha
establecido diferentes circunstancias que no solo atenúan la pena sino que
permiten deducir la ausencia de culpabilidad pudiendo incluso llegar a
prescindir de la pena.
En este
sentido, es pertinente decir que si bien es cierto que, como lo señala en algún
punto de su intervención la Vista Fiscal, es necesario que concurran ciertas
condiciones que determinen la existencia de culpabilidad, no se puede obviar
que es tarea del legislador señalar las conductas y las condiciones en que éstas
puedan configurar un ilícito. Tal configuración, haciendo gala del respeto al
principio de estricta legalidad, debe ser minuciosamente precisada. Dicha
perspectiva, esto es, fijar simplemente conductas básicas a las que se atribuya
una consecuencia penal sin contemplar las circunstancias que puedan influir en
los diferentes grados de culpa y de afectación a bienes jurídicos no sería
admisible en la medida que atenta contra principios constitucionales de un
Estado social y democrático de derecho como el nuestro[105].
Eliminar
o restringir esta capacidad distintiva del legislador, que le permite elaborar
los distintos tipos penales, como lo sugiere la intervención de la Procuraduría
para las figuras delictivas bajo estudio, dejando solamente un tipo básico con
el argumento de que hay instrumentos jurídico-penales que permiten graduar la
sanción,  conduciría a establecer, de forma contraria a nuestra Constitución,
un derecho penal de máximos, que además redundaría en la exacerbación de la
discrecionalidad que se otorgaría a los operadores judiciales, mutilando el
principio de estricta legalidad que debe regir en materia punitiva.
Así, es
necesario, para garantizar principios constitucionales como el de legalidad y
de proporcionalidad, que el legislador ofrezca al operador jurídico las
hipótesis claramente delimitadas dependiendo de la política criminal que se
diseñe. En muchas circunstancias, no basta entonces, con las atenuantes o
agravantes generales que puedan apreciarse en la parte general del Código Penal,
sino que en lo posible es menester describir las conductas que tienen
particularidades con sus respectivas consecuencias penales. No se puede
desechar que según las reglas que trae la propia normativa penal, en el proceso
de individualización de la pena el operador judicial deberá fijar primero los
límites mínimos y máximos teniendo en cuenta las reglas contenidos en el
artículo 60 de la ley 599 de 2000 y en última instancia se dividirá el ámbito
de aplicación de la sanción en cuartos, dentro de los cuales deberá moverse el
sentenciador y que en el caso de que sólo concurran circunstancias de
atenuación punitiva, determinará la pena dentro del primer cuarto. Esto quiere
decir que, siguiendo la argumentación tanto de los demandantes como de la
Procuraduría, la pena mínima imponible en el caso del artículo 108, sería
mínimo de 400 meses.
La Sala
insiste en que no se puede olvidar que en el presente caso, los eventos de
muerte o abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, la
mujer no actúa en circunstancias normales de motivación sino que, como la
propia Corporación ha considerado, sufre un estado de alteración emocional, moral
y síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos[106]. De esta
forma, la opción del legislador fue la de aplicar una pena en atención al
evidente atentado contra un bien jurídico, pero atenuada en razón a un menor
juicio de culpabilidad, en aplicación de un juicio de ponderación.
Aunado a
esto, en relación con el juicio de culpabilidad imbricado con la exigibilidad
de otra conducta, debe tenerse en cuenta que la mujer que ha sido víctima de un
delito que afecta su autodeterminación y su libertad sexual, y como
consecuencia queda en estado de embarazo, implica reconocer también que la
sociedad y el Estado fallaron al incumplir su deber de proteger la integridad
sexual de esta mujer lo que no puede desconocerse a la hora de extender efectos
del reproche penal que se le debe hacer. En efecto no se pude desconocer que la
situación que lleva a una mujer a dar muerte o abandonar a su hijo en las
circunstancias descritas en los tipos penales demandados, es el resultante del
incumplimiento del Estado de su obligación de evitar que las mujeres sean víctimas
de violación, abuso sexual o de cualquier forma de fecundación no consentida, así
como, la falta de asistencia y acompañamiento, lo que conduce a que el
fundamento del reproche social que se expresa en el juicio de culpabilidad se
debilite. En este orden de ideas, no conceder consecuencias relevantes a este
hecho a efectos de atenuar el reproche de culpabilidad, y por tanto de la pena,
supondría, como ya se hizo referencia, una revictimización de la mujer.
En este
sentido, otro factor que atiende el menor castigo previsto en los tipos
penales  demandados es, dentro del contexto de la punibilidad, el referente a
lo que la doctrina ha denominado las “causas personales de exclusión de la
pena”[107],
que en el caso particular el legislador anticipó no como excluyente sino como atenuante
de la pena. Estas “causas personales de exclusión”, en el caso de que ocurran,
no impiden la antijuridicidad  ni la culpabilidad (entendida como imputación
personal) sino sólo la conveniencia político-criminal de la pena por otras
razones diferentes a la gravedad de la infracción.
De esta
forma, pese a que no se afecta la objetiva relevancia penal del hecho y
subsiste la antijuridicidad penal típica, excepcionalmente, al ser cometido por
una persona en determinadas circunstancias (las que consagran los artículos 108
y 128) el castigo se reduciría en atención a dichos contextos.
En el caso sub
judice, estaríamos ante la consideración de circunstancias particulares de
la mujer que actúa en el tipo penal (haber sido víctima de conductas delictivas
de alto impacto social como la violación), que harían decaer la necesidad de
punición. Esto estaría dentro de la órbita de la autonomía del legislador, como
una opción viable de la política criminal del Estado.
En
conclusión, contrario a lo que plantean los actores, las normas acusadas no
solo no desconocen el derecho a la igualdad, por tratarse de eventos
diferentes, sino que son aplicación y desarrollo de este principio al tratar de
forma diferente a quienes se encuadran en circunstancias diferentes.
10.2.   Cargo
sobre la vulneración del derecho a la vida
Los
demandantes plantean que la disminución de la pena para los delitos de muerte
del hijo concebido sin consentimiento, conduce a que la vida del niño que nace
fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas tiene menor valor dentro del
sistema jurídico, que la vida del resto de niños. De esta forma, atando esta
argumentación a la expuesta ante el derecho a la igualdad, sostienen que dicho
derecho se ve diezmado al estar menos protegido por la ley penal por ser más
condescendientes con la madre en aquellos casos.
Considera
la Corte, que los artículos demandados no desprotegen el derecho a la vida de
los niños, ni implican una menor valoración de la vida de aquellos que han sido
fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
El
legislador, en el presente caso, no ha renunciado a la protección de la vida e
integridad personal de dichos niños, por el contrario ha sancionado las
conductas que los afectan pero, en atención a las circunstancias especiales que
rodean su comisión, ha decidido imponer una sanción que aunque más leve que la
del tipo básico, es ajustada a las diferencias que se han analizado en el
acápite anterior. Es pertinente recordar que el legislador en su amplia
facultad de configuración legislativa, puede crear tipos penales, básicos,
agravados, atenuados o privilegiados. Por lo tanto no se puede afirmar que la
decisión de imponer una sanción más leve, conduce a que no se castiga el delito
contra la vida de un neonato o se sustraiga al deber de protección de los niños
ni tampoco, que la vida de tales sujetos pasivos de la conducta implique una
menor valía.
Se debe
tener presente, que la diferenciación de trato ocurre, como ya se ha expuesto,
en virtud de la especial consideración del sujeto activo, además cualificado  -la
madre- , lo que no puede entenderse como la promoción ni la estimulación a las
mujeres a abortar, dar muerte o abandonar al hijo. Por el contrario, la sanción
penal que se le impone como consecuencia de realizar la conducta típica, indica
la prohibición y guarda relación con la férrea protección del bien jurídico
vida  e integridad personal.
Contrario a
lo que se aduce por los demandantes y el Procurador General, en este caso la
medida de la pena resulta acorde con la finalidad preventiva del derecho penal,
la cual está estrechamente ligada a la necesidad de imponer la misma ya que es
uno de los principios de las sanciones penales[108].
Al respecto, esta Corporación ha señalado que:
“la potestad
punitiva del Estado, así como su política criminal y las restricciones de los
derechos fundamentales inherentes a su ejercicio, están justificados constitucionalmente
por la necesidad de ‘garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución’ y para ‘asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo’ (C.N. art. 2º).  A través del derecho
penal el Estado brinda una protección subsidiaria frente a ciertas agresiones a
determinados bienes jurídicos o valores constitucionales, mediante la
imposición de penas, cuando estima que es necesario acudir a este mecanismo
para brindarles una protección eficaz.  Sin embargo, el principio de necesidad
lleva a suponer que si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este
instrumento de protección debe ser útil.  De lo contrario, sería suficiente con
acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos e incluso de sanciones no tan
drásticas como la pena.”[109]
En este
sentido el legislador ha reconocido en abstracto la necesidad de conminar con
pena los delitos demandados para proteger la vida de los menores, pero sin que
sea necesario que la pena tenga la misma gravedad de la del homicidio simple o
agravado ni del abandono, ya que se presentó en circunstancias extraordinarias
de motivación de la mujer que no requieren la aplicación de una prevención
especial mayor a la contemplada por la pena en la respectiva norma, en atención
al excepcional contexto que no depende de ella, sino de un delito cometido por
un tercero. Tal decisión, que conforme a lo expuesto resulta
constitucionalmente legítima, no riñe con la evaluación de necesidad
de pena en concreto, la cual queda en cabeza del respectivo operador judicial
el cual puede, con base en la dogmática propia del derecho penal renunciar a la
pena en casos concretos, verbigracia estado de necesidad justificante o causales
de exclusión de culpabilidad.
Al respecto,
es oportuno hacer mención a la sentencia C-013 de 1997, que en su
momento admitió la regulación diversa de la conducta que atenta contra la vida
del hijo fruto de conductas vulneradoras de la libertad sexual y la autonomía
personal de la mujer, porque se reconocía la alteración moral y psíquica de la
madre, así como las excepcionales circunstancias en medio de las cuales actúa y
no porque se considerara la reducción del valor de la vida en dichas
circunstancias. Al respecto, en aquella oportunidad se expresó que:
“El legislador
en tales hipótesis atempera la sanción que puede ser impuesta por los indicados
ilícitos, no por estimar que el daño a la vida y a la integridad del menor
resulte menos grave o merezca una protección inferior, lo cual sería
abiertamente discriminatorio y sustancialmente contrario a los artículos 2, 11
y 12 de la Constitución Política, sino en atención exclusiva a los antecedentes
que el mismo tipo penal enuncia, al estado de alteración moral y síquica de la
madre y a las circunstancias en medio de las cuales ella comete tales delitos.”[110]
Igualmente, los actores exponen que a raíz de la sentencia C-355 de
2006 que contempló la posibilidad para la mujer de interrumpir su embarazo en
los eventos especialmente señalados, la madre de manera previa tuvo la
oportunidad de interrumpir el embarazo y al no hacerlo, no puede entonces
recibir una pena más benigna. En otras palabras, sostienen que no se justifican
los tipos penales acusados si se tiene en cuenta que la mujer tuvo la
posibilidad de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo y no esperar
a que el niño naciera. Esto se traduciría en la exigencia para la mujer de
tomar una decisión dentro de un término específico, bajo la amenaza de la
imposición de una pena por parte del Estado.
Considera la Corte, que un sistema penal que concibiera, esta
posibilidad sería injusto y resultaría contrario a principios constitucionales.
Tal postura desconoce la estructura del delito y las garantías constitucionales
que limitan el poder punitivo del Estado. En efecto, las circunstancias que
anteceden a la conducta y que dan origen a la diferenciación punitiva no
desaparecen porque exista la posibilidad de realizar otro tipo penal
previamente, en este caso el de aborto. Las graves secuelas que se derivan para
la mujer, que es víctima de una violación o de una inseminación artificial, o
de una transferencia de óvulo fecundado no consentidas, no pueden ser
desconocidas por el legislador ni dejan de existir porque en un estadio previo
pueda terminarse con el embarazo.
De otro lado, la Sala observa que la exigibilidad de la conducta, en
cuanto a la culpabilidad debe analizarse desde el punto de vista de un mismo
tipo penal y de una misma situación. En este sentido, debe atenderse a las
circunstancias en que actuó una mujer después del parto y no retrotraer
las posibilidades ad infintum. Así pues, querer extender las
circunstancias al hecho de que la mujer podía abortar, no solo es contrario a
la dogmática penal sino a principios básicos de una Estado de derecho como el
de la culpabilidad o de tipicidad.
El argumento de que pudiendo interrumpir voluntariamente el embarazo no
lo hizo y por eso el legislador no se debe tener ninguna contemplación para
castigar con la mayor severidad cualquier situación posterior, olvida que se
trata de dos tipos penales con entidad propia y diferenciables (tipicidad).
Igualmente,
es oportuno señalar que el desarrollo jurisprudencial ocasionado con la
sentencia C-355 de 2006 cambia el panorama del ordenamiento legal, no así el
parámetro de control constitucional, esto es, las normas consagradas en la
Constitución. En este sentido, tal decisión de la Corte tiene injerencia en la
despenalización del aborto ocasionado en tres circunstancias especiales, mas no
frente a los delitos contenidos en las normas acusadas, esto es, los artículos
108 y 128 de la Ley 599 de 2000.
En conclusión,
la tipificación de las conductas contenidas en los artículos demandados, son
producto de la decisión del legislador de disminuir la intensidad del reproche punitivo
a las mujeres que se encuentran en las circunstancias descritas por el tipo sin
que esto conduzca a la desprotección del bien jurídico vida e integridad
personal. Una interpretación diferente resultaría equivocada ya que lo que
determina la menor punibilidad, son las circunstancias del sujeto activo de la
conducta y no una desvaloración del bien jurídico protegido. En este sentido,
la Corte no considera que exista la vulneración alegada del derecho a la vida.
8.3. Cargo relativo a la vulneración de interés
superior del menor
Como ya se ha
explicado, en virtud del principio del “interés superior del niño”, los
menores de edad son sujetos de una protección especial, que de conformidad con
las normas que integran el bloque de constitucionalidad y el artículo 44 de la
Carta, se manifiesta en la obligación impuesta a la familia, la sociedad y el
Estado, de garantizarles, tanto sus derechos fundamentales a la vida, a la
integridad física, a la salud, a una alimentación equilibrada, al cuidado y
amor, a la educación, a tener una familia y no ser separado de ella; como, su
desarrollo libre, armónico e integral, protegiéndolos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos[111].
Ineludiblemente
la muerte y el abandono de niños por parte de la madre, desconoce los
postulados de protección especial que pesa sobre ese grupo de la población,
razón por la cual se justifica, como efectivamente ocurre, la tipificación penal
y sanción de tales conductas. Es indispensable reiterar en este punto, que en
el caso concreto no estamos ante normas que contienen eximentes de
responsabilidad sino normas con un tratamiento punitivo diferenciado en virtud
de una valoración a priori de circunstancias particulares del hecho.  No se asiste
tampoco a tratos privilegiados que eleven la intención de cometer la conducta
penal descrita en el tipo acusado, de tal forma que lo que se hace es valorar
una circunstancia específica que no puede ser ignorada.
En este
sentido, no se trata de la misma circunstancia analizada en la sentencia C-468
de 2009 y que los demandantes esgrimen para sustentar sus argumentos en favor
del interés superior del menor. En efecto, en aquella oportunidad la norma
demandada (artículo 127 de la ley 599 de 2000) dejaba sin pena alguna el
abandono de un menor que fuera mayor de 12 años, sin ninguna justificación. En dicha
ocasión, la Corte entendió que el criterio distintivo utilizado por el
legislador en la norma acusada, se basaba exclusivamente en la edad del niño,
por lo que no resultaba razonable y proporcional a la protección del menor[112]. Acertadamente,  este Tribunal
consideró que reducir el sujeto pasivo de la conducta a la edad de 12 años
resultaba en “una evidente disminución del régimen de protección de los
adolescentes, mayores de 12 años y menores de 18, que resulta inconstitucional,
y que va en contravía del deber que le asiste al Estado de adoptar medidas de
protección dirigidas a garantizar su desarrollo armónico e integral.”[113].
En la
jurisprudencia que se acaba de mencionar y en general cuando se ha hecho un
análisis similar en conductas penales que incluye a menores de edad como
sujetos pasivos de las mismas[114],
las condiciones estaban estrictamente relacionados con dicha situación de
minoridad y no había elementos adicionales de configuración normativa. En este
caso como se ha indicado, la diferenciación no obedece, como en el asunto
analizado en sentencia C-468 de 2009, a la edad del niño, sino a las
circunstancias que inciden en la comisión de la conducta punible por parte de
la madre. Igualmente, a diferencia del mencionado caso, en el que la vida y la
integridad de los mayores de 12 años quedaban sin protección penal, en el
presente asunto, sigue existiendo la protección al bien jurídico del menor, ya
que sigue existiendo tipo penal con la respectiva sanción solo que atenuada.
Aunado a los
argumentos que se han expuesto en los cargos sobre igualdad y vida resta
exponer que el interés superior del menor, constituido a partir del mandato
constitucional del artículo 44, es un criterio hermenéutico que guía el estudio
interpretativo de los derechos de los niños según el cual los derechos de estos
deben prevalecer sobre los de los demás con la intención de procurar su
bienestar. Esto no puede significar que los derechos de los niños impliquen la
negación o anulación de los derechos de los demás. En el presente caso, el
legislador tomó en cuenta la vida e integridad del menor para aplicarle una
consecuencia jurídico-penal ante su vulneración, no obstante dicha consecuencia
penal se encuentra reducida en atención a las circunstancias y condiciones particulares
que presenta la acción, sin que implique, como se ha expuesto, la desprotección
de los menores o la consideración de una menor valoración de su vida e
integridad. Ante estas circunstancias, la Corte no encuentra vulneración del
interés superior del menor con los artículos demandados por lo que el cargo tampoco
está llamado a prosperar.
Por último para la Corte, desde el punto de vista de la
proporcionalidad y la racionalidad, tanto el fin como el medio no están
constitucionalmente prohibidos, y el  medio escogido resulta adecuado,
para alcanzar el fin propuesto.
En efecto,
el fin y el medio de la medida hacen parte de la potestad legislativa en
materia de política criminal, luego no existe prohibición para determinar las
penas y los elementos típicos. Más aún, lo que se hace es tener en cuenta
principios constitucionales a la hora de elaborar los tipos penales demandados,
particularmente el principio de culpabilidad y el de tipicidad, este último
enmarcado dentro del principio de legalidad.
En cuanto al medio escogido, se tiene que es adecuado.
La pretensión con la penalización de conductas es la de proteger bienes
jurídicos y evitar que se atente contra ellos. En este caso, se busca proteger
el bien jurídico vida el cual ante su vulneración deja incólume una sanción que
puede ser agravada por las circunstancias de indefensión y de parentesco que
conforme a las reglas del Código Penal va de  los 33 a los 50 años. No
obstante, siguiendo el principio de culpabilidad y el de legalidad, el
legislador ha considerado que en los
eventos de muerte o abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o
de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas,
la mujer no actúa en circunstancias normales de motivación sino que, como la
propia Corporación ha considerado, sufre un estado de alteración emocional,
moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos[115].
De esta forma, la opción del legislador fue la de aplicar una pena en atención
al evidente atentado contra un bien jurídico, pero atenuada en razón a un menor
juicio de culpabilidad en aplicación a un juicio de ponderación.  De esta forma
se sigue protegiendo la vida, pero se atiende necesariamente a las particulares
circunstancias que rodean la comisión del tipo penal para, en este caso,
morigerar la pena.
Al respecto, es oportuno insistir en que de no
contemplarse esa distinción, la pena imponible sin ningún tipo de miramientos
sería mínimo de 33 años de efectivo cumplimiento  en atención al artículo 199
del Código de la infancia que  proscribió cualquier tipo de beneficio en los
delitos que se cometen contra bienes jurídicos como la vida y la integridad de
los menores. Esto sin duda alguna resultaría desproporcionado y no respetaría
el principio de culpabilidad que debe atenderse en un Estado social y de
derecho.
11.  Conclusión
En resumen, en el caso en estudio, la Corte
reiteró que cuando existe un pronunciamiento previo que declara la
exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al
actualmente atacado, no es obligatorio para la Corte Constitucional estarse a
lo resuelto en la sentencia anterior, sino que tiene varias opciones. La
primera es respetar el precedente y seguir la ratio decidendi derivando
en la misma decisión anterior. La segunda, es abordar un análisis de fondo a
través del cual la Corte exponga las razones, similares o diferentes, por las
cuales llega a la misma conclusión del precedente o una diferente.
En
todo caso, la Sala consideró que se apreciaban claramente tres diferencias al
comparar los artículos de la legislación anterior con los del código penal
actual: además de que agrega las especificaciones de “acto sexual sin
consentimiento”,  por una parte, la normativa vigente alude a un elemento que
no hacía parte del anterior, la “transferencia de óvulo fecundado” y por otra,
se hace referencia a una pena diferente en cuanto a que es superior a la
anteriormente contemplada. Así mismo, constató que produjo un cambio del
contexto jurídico, con la expedición de un nuevo Código Penal en el que
incluyeron las normas acusadas. Igualmente, estimó que  las razones o cargos
que llevaron a la anterior demanda si bien son similares, difieren en cuanto  a
que los primeros estaban dirigidos en conjunto, no solo a cuestionar las
conductas punibles sobre el recién nacido sino que incluían un reproche contra
las normas que regulaban el aborto en determinadas circunstancias. Por lo
mismo, el análisis que desarrolló la Corte en dicha oportunidad hace más de
tres lustros, se hizo argumentativamente en conjunto, atando su razonamiento al
análisis de los otros tipos penales demandados, que formaban parte del anterior
Código Penal. Ante estas circunstancias, decidió entrar en el análisis de fondo
de los cargos.
Así,
respecto del cargo de igualdad esta Corporación señaló que no se puede admitir
la aplicación de consecuencias jurídicas iguales a circunstancias fácticas
diferentes. Consideró, que los tipos penales que se analizan, están rodeados de
una serie de elementos típicos que modifican radicalmente tanto el tipo penal
básico de homicidio como el de abandono. En su análisis, la Corte encontró que
en los artículos demandados se contemplan la situación particular de la madre
que ha sido objeto de una vulneración de su voluntad, constituyéndose en
delitos con motivaciones, características y circunstancias determinantes
diversas  en el presente caso, los eventos de muerte o abandono de hijo fruto
de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas, la mujer no actúa en circunstancias normales
de motivación sino que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un
estado de alteración moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales
delitos, al que se agrega la desprotección del Estado en prevenir ese tipo de
atentados contra la integridad de la mujer.
De
esta forma, determinó que las normas acusadas no solo no desconocen el derecho
a la igualdad, por tratarse de eventos diferentes, sino que son aplicación y
desarrollo de este principio al tratar de forma diferente a quienes se encuadran
en circunstancias diferentes.
En
cuanto al cargo por vulneración del derecho a la vida, la Corte reiteró la
inviolabilidad de la vida como derecho fundamental y su trascendencia para
luego establecer que los artículos demandados no afectan el derecho a la vida
de los niños, ni implican una menor valoración de la vida de aquellos que han
sido fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Por
el contrario, la tipificación de las conductas contenidas en los artículos
demandados, son producto de la decisión del legislador de disminuir la
intensidad del reproche a las mujeres que se encuentran en las circunstancias
descritas por el tipo sin que esto conduzca a la desprotección del bien
jurídico vida e integridad personal.
La
Corte estimó que una interpretación diferente resultaría equivocada ya que lo
que determina el menor reproche son las circunstancias del sujeto activo de la
conducta y no una desvaloración del bien jurídico protegido. En este sentido,
la Corte no considera que exista la vulneración alegada del derecho a la
vida.
Frente
al cargo relativo a la vulneración del interés superior del menor, la Corte
recalcó la necesidad de la protección especial otorgada a los menores y la
importancia de que se proteja su vida e integridad desde el ordenamiento penal
como efectivamente ocurre a través de distintitos tipos penales, si bien
algunos, como los demandados, contiene un tratamiento punitivo diferenciado en
virtud de la valoración a priori de circunstancia particulares del hecho. No
obstante, la Sala Plena consideró que no se encontraba frente a un trato
privilegiado injustificado que implique la vulneración de derechos de los niños
por lo que señaló la constitucionalidad de la norma ante el respectivo cargo.
Por último, para la Corte, desde el punto de vista de la
proporcionalidad y la racionalidad, tanto el fin como el medio no están
constitucionalmente prohibidos, y el  medio escogido resulta adecuado,
para alcanzar el fin propuesto.
VI.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES en los términos de esta
Sentencia y por los cargos analizados, los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de
2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente con permiso
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
A LA SENTENCIA
C-829/14
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-Norma acusada debió ser declarada inexequible y retirada del
ordenamiento jurídico (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-La cuestión a resolver era si resultaba admisible el nuevo enfoque
punitivo, pero en los claros, concretos y precisos términos de los artículos
108 y 128 del Código Penal (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-La Sala Plena optó por declarar la exequibilidad de una
disposición cuyo contenido, alcance y consecuencias jurídicas se abstuvo de
determinar y evaluar (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La
determinación adoptada en el fallo se sustentó en un supuesto que carece de
referente en el derecho positivo (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-La Sala Plena asentó la justificación de los tipos penales en un
componente que no era jurídicamente relevante para la configuración de los
delitos analizados (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-Análisis constitucional emprendido por la Sala Plena resulta al
menos incompleto e insuficiente (Salvamento de voto)
DELITOS
DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE
INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Tipos
de efectos jurídicos de la consagración de los delitos examinados (Salvamento
de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-Disminución punitiva sí se justificaba, pero en razón de las
circunstancias extremas de la mujer que es violada y sometida a un embarazo
forzado (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-Ausencia de sanción para la infracción al deber de denuncia tiene
como efecto directo la inactividad estatal en la investigación y sanción de
tales conductas delictivas (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-Es preocupante que este tribunal legitime, a través de una
declaratoria de exequibilidad, medidas que se inscriben dentro de lo que se ha
denominado “derecho penal simbólico” (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-Simular una prohibición penal para dejar en situación de
indefensión jurídica a recién nacidos que son fruto de una violación, hace
nugatorio y vacía de todo contenido el interés superior del menor, la
supremacía de sus derechos frente a los de los demás, y el deber reforzado de
la familia, de la sociedad y del Estado, de brindarles protección y asistencia
(Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-Desconocimiento de la consideración de la víctima como elemento
fundamental en la definición de los delitos y las penas (Salvamento de
voto)
DEMANDA
SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,
ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO
CONSENTIDAS-La situación del sujeto activo del delito debía ser articulada con
la gravedad de la infracción, con los bienes jurídicos que se encuentran
comprometidos, y con los derechos e intereses de las víctimas de tales
comportamientos (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-10171
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, "por
la cual se expide el Código Penal", modificados por el artículo 14 de la Ley 980
de 2004, "por la cual
se modifica y adiciona el Código Penal"
Demandantes:
Mónica María Pedraza
Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David Andrés
Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos Calderón
Magistrada
Ponente:
Martha
Victoria Sáchica Méndez
Con el acostumbrado respeto, expongo las
razones por las cuales me aparto de la decisión de la Sala Plena de la Corte
Constitucional de declarar la exequibilidad de las disposiciones legales que
tipifican los delitos de muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal
violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas. No obstante que en principio debe existir un
tratamiento punitivo especial en las hipótesis delictivas objeto de estudio
frente al régimen general del homicidio y del abandono de menores, la fórmula
legislativa que concretó esta directriz se opone a la preceptiva
constitucional, y por tanto, debía ser declarada inexequible y retirada del
ordenamiento jurídico.
Mi disenso con la sentencia se predica tanto
de la aproximación conceptual al debate planteado en el proceso, como de la
decisión adoptada en el fallo judicial.
1. Con respecto al primer tipo de
discrepancias, considero que la base decisional de la declaratoria de
exequibilidad es inapropiada al menos desde tres puntos de vista:
1.1. Por una parte, la Corte no acertó al
acotar el objeto de su pronunciamiento, pues, para evaluar y determinar la
constitucionalidad de los preceptos demandados, el problema jurídico a resolver
no era si, en general se justifican las disminuciones punitivas establecidas en
razón de graves afectaciones emocionales que aquejan al autor de un hecho
punible cuando comete la conducta delictiva, ni tampoco si, considerada en
abstracto, la circunstancia de haber sido víctima de un acceso carnal violento
o abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado
no consentida, puede tener incidencia en la dosificación de la condena, cuando
la progenitura da muerte o abandona a los hijos recién nacidos que son fruto de
tales comportamientos[116].
La cuestión a resolver era, por el contrario, si resultaba admisible el nuevo
enfoque punitivo, pero en los claros, concretos y precisos términos de los
artículos 108 y 128 del Código Penal.
Los interrogantes teóricos abordados por la
Sala Plena, por lo demás ya previstos de manera general en la propia
legislación penal mediante la previsión de figuras como las circunstancias de
menor punibilidad (art. 55 CP.), la situación de marginalidad, pobreza o
ignorancia extrema con incidencia directa en la realización del delito (art. 56
CP.), o la ira o el intenso dolor en la realización de la comisión de un hecho
punible (art. 57 CP.), no eran el objeto de la litis, como se supuso en la
sentencia.
Por el contrario, la controversia versaba
sobre la constitucional idad de las atenuaciones punitivas, no consideradas en
abstracto, sino en las condiciones específicas de los preceptos impugnados.
Pero justamente, este cuestionamiento del que debía depender el juicio de
validez, no fue abordado por la Sala Plena de esta Corporación. Partiendo de
este problema de base en la definición de la litis constitucional, el análisis
sobre la presunta vulneración de los derechos a la igualdad, a la vida y del
interés superior del menor, no se estructuró en torno a los artículos 108 y 128
del Código Penal, sino en torno a la viabilidad de un tipo penal atenuado,
independientemente de los términos concretos de la tipificación.
Por este mismo motivo, cuando la Corte
pretendió efectuar el test de proporcionalidad de la medida legislativa
cuestionada, se limitó a reproducir el esquema conceptual y procedimental de
esta metodología, pero sin aplicarlo específicamente a los artículos 108 y 128
del Código Penal. Así, en el fallo se afirma que los tipos penales impugnados
responden a fines que "no están
constitucionalmente prohibidos ", que "el
medio escogido resulta adecuado para alcanzar el fin propuesto ", y que en general,
ambos delitos están amparados por la libertad de configuración legislativa y
atienden al principio de culpabilidad, legalidad y tipicidad. Sin embargo, como
esta aproximación deja abiertas todas las cuestiones centrales que usualmente
son resueltas a través del test de proporcionalidad, en últimas este tribunal
determinó la razonabilidad de dos preceptos legales de cuyo contenido se
prescindió: ¿cuáles son los efectos jurídicos de la consagración de dos delitos
especiales, distintos del homicidio y del abandono ordinario?; ¿cuál es el
alcance de rebaja en la sanción penal?; ¿en razón de qué circunstancias el
legislador efectuó la dosificación, y a qué finalidad responde?; ¿la
tipificación así establecida guarda correspondencia con todos los factores que
a la luz del ordenamiento superior deben incidir en la determinación de las
penas? La evaluación de la Corte pasó por alto todas estas variables de
análisis.
Paradójicamente, entonces, la Sala Plena optó
por declarar la exequibilidad de una disposición cuyo contenido, alcance y
consecuencias jurídicas se abstuvo de determinar y evaluar.
1.2. Por otro lado, la determinación adoptada
en el fallo se sustentó en un supuesto que carece de referente en el derecho
positivo.
En
efecto, la Sala Plena estimó que la consagración de los delitos de muerte y
abandono de hijo fruto de violación o comportamiento equiparable, con una
sanción disminuida respecto de la prevista para los delitos de homicidio y
abandono ordinario, se justificaba en razón de la grave afectación emocional, síquica
y anímica de la mujer que queda embarazada con ocasión de hechos que violentan
su integridad personal. En este sentido, se afirma que "el
legislador tuvo en cuenta dentro de los artículos demandados el estado anímico
de una mujer que da a luz un hijo fruto de una relación consentida, el cual no
es el mismo del de aquella que ha quedado en estado de embarazo fruto de una
situación no consentida y en los que incluso queda comprometida gravemente su
integridad (...) la mujer no actúa en circunstancias normales de motivación
sino que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un estado de
alteración emocional, moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales
delitos ".
Sin embargo, los tipos penales examinados
establecen la atenuación, no en razón del elemento subjetivo que la Corte dio
por supuesto, sino en función de la confluencia de otros tres factores, de
naturaleza objetiva y sustancialmente distintos, a saber: (i) la producción de
la muerte o el abandono durante el nacimiento del niño o dentro de los ocho
días siguientes; se trata entonces de un criterio
temporal, seguramente, en consideración a que durante este lapso de tiempo aún no
se ha afianzado ni consolidado el vínculo filial, que haría más reprochable el
abandono o la supresión de la vida del propio hijo; (ii) la circunstancia de
que el niño al que se da muerte o se abandona, es fruto
de un acto violento en contra de la progenitura; frente a este elemento
del tipo, el legislador pudo haber considerado que este hecho , provoca una
carga desproporcionada a la progenitura, al tener asumir el rol de madre sin
haber mediado su voluntad; (iii) finalmente, el sujeto
activo del delito es únicamente la progenitora;
de
este modo, entonces, el parentesco constituye un criterio para la reducción de
la sanción penal, en atención a que dentro de la organización social, las
madres asumen la mayor carga en la atención, crianza y cuidado de los niños.
Así, son estos factores objetivos los elementos constitutivos de los tipos
penales demandados, y no la afectación emocional de la madre, que puede darse o
no, o estar presente con distintos niveles de intensidad, sin que de ello
dependa la configuración de los delitos examinados.
Paradójica e inexplicamente, y pese a que la
disminución punitiva se estableció en función de estos elementos objetivos
contemplados expresamente en los artículos 108 y 128 del Código Penal vigente,
la Sala Plena pasó por alto esta circunstancia y asentó la justificación de los
tipos penales en un componente que no era jurídicamente relevante para la
configuración de los delitos analizados, y que en la vida real no siempre está
presente cuando se comete el hecho punible, como es la grave alteración en el
estado anímico, mental y síquico de la madre que suprime la vida o abandona su
hijo. Tan es así que cuando efectivamente se presenta la conmoción emocional
que en el fallo se da por sentada, como cuando se obra en "estado
de emoción, pasión excusables, o de temor intenso ", bajo "la
influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la
ejecución de la conducta punible", o "en
estado de ira o de intenso dolor causados por comportamiento ajeno grave e
injustificado", habría lugar, además, a las disminuciones punitivas
previstas en los artículos 55 y 57 del Código Penal, y que pueden llegar a ser
hasta la mitad del máximo de la pena establecida para los delitos objeto de
examen.
Estimo, como lo expresé desde un principio,
que el legislador podía tener en consideración la grave afectación emocional
que produce el hecho de haber dado a luz un hijo que es fruto de una violación,
de un acceso carnal abusivo o de una inseminación artificial o transferencia de
óvulo fecundado no consentidas. Sin embargo, para ello era necesario que la
medida legislativa se estructurara directamente sobre la condición anímica de
la progenitura, para que, atendiendo a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, se contemplaran las correspondientes atenuaciones punitivas.
En este caso, sin embargo, los tipos penales fijaron la disminución punitiva a
partir de elementos puramente objetivos, que, como expondré más adelante, se
traducen en la desprotección penal de los recién nacidos, quienes no sólo se
encuentran en una muy especial situación de debilidad, vulnerabilidad y
desamparo, sino que además son ajenos a las circunstancias en las que se
produce la conducta de la madre.
De este modo, el razonamiento en que se amparó
la decisión de la Corte parte de una falsa premisa que no tiene correspondiente
en el derecho positivo, y que si bien puede entenderse vinculada al objeto de
las disposiciones acusadas, no podía presumirse incorporada a los tipos penales
en ellas previstos. Esta incorporación tiene desafortunadas y notables
consecuencias, tanto simbólicas como materiales, en la protección debida a
sujetos que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, como los
niños.
1.3. Finalmente, la exploración de la Sala
Plena se concentró en el vínculo entre la disminución punitiva prevista en los
preceptos demandados, y uno de los elementos de los delitos consagrados en las
disposiciones demandadas, a saber, la circunstancia de que el niño que se
abandona o cuya muerte se provoca, es el resultado de un acceso carnal violento
o abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado
no consentida. Sin embargo, como los referidos tipos penales se estructuran
también en función de la edad de la víctima y del parentesco entre ésta y el
victimario, el análisis constitucional emprendida por la Sala Plena resulta al
menos incompleto e insuficiente, porque dejó de lado tales componentes.
Así por ejemplo, cuando se evalúa el cargo por
la presunta infracción del principio de igualdad, la Corte efectuó el ejercicio
de confrontación entre dos hipótesis específicas: la muerte o el abandono de
niño del recién nacido que no es fruto de una violación o de un acto violento
equiparable, y la del niño recién nacido que sí lo es. Este cotejo no agota el
análisis que correspondía efectuar a este tribunal, pues como los hechos
punibles analizados se estructuran en función de la edad del sujeto pasivo,
había que cotejar, por ejemplo, la muerte y el abandono de recién nacidos hasta
los ocho días, frente a la muerte y el abandono de niños que superan esta edad,
sean o no sean fruto de un acceso carnal violento o abusivo o de una
inseminación artificial o de una transferencia de óvulo fecundado no
consentida. Téngase en cuenta, además, que este tipo de cotejo efectuado por la
Sala Plena es impreciso, porque cuando se abandona o da muerte a niños que tienen
más de ocho días de nacidos no opera la disminución punitiva, y la
circunstancia de que la víctima del delito haya sido fruto de una violación, de
un acceso carnal abusivo o de una inseminación no consentida, carece de
relevancia; el análisis de la Sala Plena no tuvo en cuenta esta circunstancia.
Lo mismo ocurre con la exigencia legal sobre
el vínculo entre el sujeto activo y la víctima del delito, ya que la
disminución punitiva prevista en los preceptos demandados únicamente opera
cuando quien abandona o suprime la vida del recién nacido, es la propia
progenitura. Este requerimiento era relevante en el juicio de
constitucionalidad, al menos desde dos puntos de vista, pues, por un lado, en
los padres recaen todas las cargas y deberes propios de la filiación, pero por
otro, el vínculo filial ha sido considerado por el ordenamiento jurídico como
una causal de agravación punitiva, cuando existe una relación de este tipo
entre el agresor y la víctima. Nuevamente, la Sala Plena prescindió del
análisis que cabía realizar a partir de la exigencia legal mencionada.
1.4. Así pues, paradójicamente la Corte
dirimió la controversia sobre la constitucionalidad de los artículos 108 y 128
del Código Penal, haciendo abstracción del contenido y alcance de tales disposiciones.
Como consecuencia de este déficit, se terminó por justificar los referidos
preceptos a partir de un elemento que se dio por supuesto, pero que en realidad
no se incorpora en los tipos penales impugnados, como es la grave afectación
emocional y sicológica de la progenitura y autora de los delitos objeto del
pronunciamiento, y en cambio, el análisis pasó por alto los elementos
estructurales de las referidas disposiciones.
2. En segundo lugar, me aparto de la decisión
de declarar la exequibilidad de los preceptos impugnados, porque aun cuando la
circunstancia extrema de haber sido objeto de un acceso carnal violento o
abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulos no
consentidas, debe tener implicaciones en la tipificación de las conductas y en
la asignación de las sanciones por las conductas ejecutadas en contra de los
niños que son fruto de tales actos violentos, los términos de la tipificación y
de la disminución punitiva son incompatibles con los principios básicos que,
desde una perspectiva constitucional, deben orientar la definición de la
política criminal del Estado.
2.1. En efecto, la consagración de los delitos
examinados tiene cuatro tipos de efectos jurídicos.
2.1.1. De una parte, en el
caso específico del artículo 108 del Código Penal, la conducta allí prevista,
la de dar muerte al hijo, se sustrae de las distintas formas de homicidio
(simple, agravado, doloso y preterintencional), y se califica simplemente como "muerte
de hijo", pese a la coincidencia en el verbo rector y en el
comportamiento de ambos hechos punibles, relativo a la supresión de la vida
humana independiente. Con ello, la ley penal, y también la Corte al declarar su
exequibilidad, transmiten un mensaje errado sobre el valor de la humana en sus
fases primigenias, y sobre la legitimidad de la supresión de la vida en
circunstancias apremiantes como las descritas en los tipos penales.
2.1.2. Esta alteración, en
principio solo de orden nominativo, tiene repercusiones importantes y
significativas cuando la ley penal vincula o hace depender algún efecto
jurídico, del tipo de infracción cometida. A título meramente ilustrativo, se
encuentran los siguientes: (i) la infracción al deber de denuncia no es
sancionada penalmente, porque el delito de "omisión de denuncia de particular",
previsto en el artículo 441 del Código Penal, opera cuando versa sobre las
distintas modalidades de homicidio, más no cuando se refiere al delito de
"muerte de hijo"[117];
(ii) tampoco son aplicables las limitaciones y prohibiciones a los beneficios y
subrogados penales previstos en el artículo 199 del Código de la Infancia y la
Adolescencia para los delitos de homicidio simple y agravado contra niños; en
efecto, el legislador optó por prohibir una amplia gama de beneficios y
subrogados penales cuando el delito que se investiga o se juzga es homicidio o
lesiones personales dolosas, secuestro, acceso carnal violento o abusivo, actos
sexuales abusivos o proxenitismo, y la víctima es un niño; no obstante, en
razón de la nominación legal, que califica la conducta típica como "muerte
de hijo", y no como una modalidad de homicidio, estas restricciones no
tienen aplicación cuando se suprime la vida del hijo recién nacido que es el
resultado de una violación o de un comportamiento asimilable[118]; dentro de estos
beneficios y subrogados se encuentran, a modo de ejemplo, las medidas no
privativas de la libertad como medida de aseguramiento, la sustitución de la
detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención en el lugar
de la residencia, la extinción de la acción penal en aplicación del principio
de oportunidad por reparación integral de la víctima, la suspensión condicional
de la ejecución de la pena, la libertad condicional, la sustitución de la
ejecución de la pena, las rebajas de pena otorgadas en razón de los preacuerdos
y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, y la redención de la
pena por trabajo, estudio, enseñanza, actividad literaria, deportiva, artística
o en comité internos; (iii) tampoco proceden los incremento punitivos asociados
al homicidio, como cuando el prevaricato se realiza en el contexto de una
actuación judicial o administrativa relativa a aquel hecho punible[119], cuando el
encubrimiento versa sobre este tipo penal[120], o cuando se favorece
la fuga de personas detenidas, capturadas o condenadas por el mismo delito[121]; sin
embargo, no sucede lo propio cuando el delito es el de "muerte de
hijo", justamente porque no es considerado como una modalidad de homicidio
2.1.3.  El tercer efecto
básico de la previsión normativa es la reducción de la sanción, así: (i) Al
delito de "muerte de
hijo" corresponde una pena de prisión entre 64 y 108 meses,
es decir, entre 5.3 y 9 años, mientras que la misma conducta, sin la atenuación
punitiva, tendría entre 400 y 600 meses, es decir, entre 33,3 y 50 años, por
tratarse de un homicidio agravado en razón de que el sujeto pasivo se encuentra
en situación de indefensión, y en razón del parentesco entre la víctima y el
victimario; (ii) por su parte, al tipo especial atenuado de abandono
corresponde una pena privativa de la libertad entre 16 y 54 meses, es decir,
entre 2,6 y 4,5 años, mientras que de ordinario, la condena oscila entre los 32
y 108 meses, equivalentes a 2,6 y 9 años.
2.1.4. Finalmente, en la
medida en que la ley penal hace depender algunos efectos jurídicos de la
dosificación de la pena privativa de la libertad, la atenuación punitiva tiene,
de manera consecuencial, otras repercusiones importantes, particularmente en el
acceso a la suspensión de la
ejecución de la pena[122], a la libertad
condicional[123], y a la
redención de la pena por trabajo, estudios, enseñanza y actividades literarias,
artísticas, deportivas y en comités internos.
2.2. El análisis anterior permite entonces
establecer la dimensión de las medidas legislativas cuestionadas por los accionantes
en este proceso judicial, e identificar el alcance y los efectos jurídicos de
la consagración de dos tipos penales especiales, diferentes del homicidio
agravado y del abandono común. El suscrito considera que las condiciones
normativas anteriores son incompatibles con los principios constitucionales que
orientan la definición de la política criminal, por las siguientes razones:
Primero, la fórmula legislativa establece una
disminución punitiva, no en razón de las circunstancias apremiantes y extremas
que atraviesa una mujer cuyo embarazo es el resultado de un acto violento y no
voluntarios, sino en razón de la condición del recién nacido. Con ello, el
legislador acoge y difunde la idea de que el valor de la vida humana está en
función de su grado de madurez y evolución, y que por tanto, en las etapas
tempranas de la vida, su eliminación no configura un homicidio, y no amerita
las penas que a éste le corresponden. Insisto nuevamente en que la disminución
punitiva sí se justificaba, pero en razón de las circunstancias extremas de la
mujer que es violada y sometida a un embarazo forzado.
Además, el efecto jurídico de los artículos
108 y 128 del Código Penal dista mucho de ser una inocente disminución en la
cuantía de la condena, como parece haber asumido la Sala Plena. Las condiciones
de la penalización son tales, que puede afirmarse que el diseño normativo
conduce, en la práctica, a la inaplicación de los referidos tipos penales, los
cuales parecerían haber sido concebidos con el propósito de que careciesen del
efecto preventivo o punitivo propio del derecho penal.
A diferencia de lo que ocurre con los delitos
de homicidio, las personas que tienen conocimiento del abandono especial y de
la "muerte de hijo", y no lo reportan, no son objeto de ninguna sanción.
Esto, que para otros delitos no impide la activación del aparato investigativo
y represivo del Estado, en esta hipótesis sí reviste una especial gravedad, en
atención a las siguientes circunstancias: (i) cuando el infanticidio se produce
en los primeros días de vida extra-uterina, por lo general el nacimiento ha
ocurrido por fuera de las instituciones sanitarias, y por tanto, no existe
ningún registro oficial, ni del nacimiento, ni de la existencia de un nuevo
individuo, ni de su desaparición o muerte[124]; (ii) en edades tan
tempranas de la vida, la supresión de la vida del niño y la desaparición de su
cuerpo pasa fácilmente desapercibida, y además, el infanticidio puede ser
confundido con una muerte natural, y especialmente con la muerte súbita[125]. La confluencia
de estas circunstancias hace que la ausencia de sanción para la infracción al
deber de denuncia, tenga como efecto directo la inactividad estatal en la
investigación y sanción de tales conductas delictivas.
En circunstancias excepcionales, no obstante,
es posible que llegue a la Fiscalía la noticia criminal. Los medios de
comunicación, por ejemplo, han documento casos en los que por alguna
casualidad, un reciclador o un habitante de la calle encuentra un recién nacido
muerto en una bolsa plástica en una calle de una ciudad o en un basurero, y se
reporta el hallazgo. En estas hipótesis se podría activar la función represiva
del Estado[126]
Sin embargo, dada la procedencia de la
totalidad de los beneficios y subrogados penales previstos en la legislación, que
en cambio no están contemplados para el homicidio de menores en virtud de la
prohibición del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es
posible que la progenitora que ha abandonado o que dio muerte a su hijo, no
tenga ninguna medida privativa de la libertad durante el trámite del
procedimiento penal, o que incluso, en aplicación del principio de oportunidad,
se extinga la acción penal, cuyo acceso se facilitaría por la circunstancia de
que no hay lugar a ninguna reparación integral de la víctima, porque el sujeto
pasivo del delito falleció.
Una vez se determina la responsabilidad de la
mujer que provocó la muerte o que abandonó a su hijo recién nacido, las penas a
imponer son del siguiente talante: para el caso del delito de muerte de hijo,
en principio la condena debería oscilar entre los 4,5 y los 9 años de prisión.
Por su parte, al delito de abandono especial corresponde una pena de prisión
entre 2,6 y 4,5 años.
No obstante, como quiera que según la misma
legislación opera una disminución punitiva cuando se obra en estado de ira e
intenso dolor como consecuencia de un obrar ajeno grave e injustificado, como
precisamente puede ocurrir cuando el niño cuya muerte se provoca o que es
abandonado es fruto de un acceso camal violento o abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, estas penas se
traducen, respectivamente, en nueve y tres meses de prisión.
Pero incluso tal pena podría dejar de existir,
porque se puede solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena,
a la libertad condicional, y a la sustitución de la ejecución de la pena
privativa de la libertad, y porque además, se puede redimir la pena de nueve
meses de prisión con trabajo, estudios, enseñanza, o actividades literarias,
artísticas, deportivas y en comités internos.
2.3. Así las cosas, lo que a juicio de la Sala
Plena era tan solo una disminución punitiva razonable, constituye en realidad
una despenalización velada, que operó tras la fachada de la tipificación de dos
tipos penales especiales, porque el diseño legislativo estuvo orientado a la
inutilización y a la inaplicación de la propia ley.
El suscrito estima particularmente preocupante
que este tribunal legitime, a través de una declaratoria de exequibilidad,
medidas que se inscriben dentro de lo que se ha denominado "derecho penal
simbólico", en las que el legislador opta por dar la "apariencia
de protección de bienes jurídicos, cuando en realidad el objetivo de la pena es
tranquilizar a la ciudadanía"[127], y que esta misma
Corporación ha rechazado vehementemente en otras oportunidades.
Así como la Corte ha descalificado este tipo
de estrategias indebidas en contextos en los que se agravan penas o se
tipifican nuevos delitos para dar la apariencia al conglomerado social que el
Estado ha adquirido un compromiso genuino con la vida y bienes de las personas,
y con la seguridad y la convivencia ciudadana, cuando en realidad la medida
legislativa no ofrece ningún beneficio en este sentido ni está destinada a ser
aplicada, el uso ilegítimo del derecho penal también se presenta cuando tras la
fachada de dos tipos penales que aparentemente sancionan la supresión de la
vida y el abandono de niños recién nacidos, las condiciones de la tipificación
anulan, ellas mismas, la posibilidad de reprimir tales conductas. Y como ya se
ha demostrado, en esta oportunidad los artículos 108 y 128 del Código Penal
únicamente dan la apariencia la protección de la vida e integridad de los
recién nacidos que son fruto de una violación, pero en el fondo, no pasan de
ser permisiones encubiertas, y de factores que perpetúan la impunidad y el
silencio frente a hechos intrínsecamente graves que provocan daños
irreparables.
2.4.   Simular una prohibición penal para
dejar en situación de indefensión jurídica a recién nacidos que son fruto de
una violación, hace nugatorio y vacía de todo contenido el interés superior del
menor, la supremacía de sus derechos frente a los de los demás, y el deber
reforzado de la familia, de la sociedad y del Estado, de brindarles protección
y asistencia.
No puede sostenerse el interés del menor y la
prevalencia de sus derechos, cuando al mismo tiempo se afirma que en razón de
las posibles afectaciones emocionales de sus progenituras, la supresión de su
vida o su abandono durante el nacimiento o durante sus primeros días de vida
extrauterina, configura un delito que, en últimas, hace nugatoria la respuesta
del Estado.
Tampoco puede afirmarse el deber
constitucional de la familia, de la sociedad y del Estado de proteger a los
niños, si por otro lado se avalan medidas que implican el vaciamiento de tales
responsabilidades, como cuando la privación de la vida o el abandono de un
segmento de niños, quizás los más vulnerables, no deben ser denunciados o
informados, y cuando la sanción penal se torna inoperante por disposición misma
del derecho positivo.
2.5.   De igual modo, los preceptos
demandados, al estructurar el tipo y la sanción penal en función de una
presunta circunstancia específica del sujeto activo del delito, y al pasar por
alto las demás variables que el legislador debía tener en cuenta al concretar
la política criminal del Estado, desconoció la consideración de la víctima como
elemento fundamental en la definición de los delitos y las penas.
En efecto, el derecho penal contemporáneo no
solo se edifica a partir de los derechos de los autores de los delitos, sino
también, y fundamentalmente, a partir de los derechos de las víctimas a la
verdad, a la justicia y a la reparación. En el proceso penal, por ejemplo, el
reconocimiento de estos sujetos ha tenido dos tipos de proyecciones: por un
lado, una dimensión procedimental asociada a la exigencia de que estas personas
tengan acceso y participación efectiva en el proceso penal, y en particular, a
todas aquellas actuaciones que puedan tener repercusión en el goce de sus
derechos e intereses legítimos; y por otro lado, ha tenido una dimensión
material, para que el contenido de las decisiones de los operadores jurídicos
dentro del procedimiento (fiscal, juez penal, etc.), tengan en consideración
tales derechos e intereses. Por su parte, la Corte ha efectuado un control
estricto a este diseño legislativo, haciendo eco de la necesidad de que el
proceso penal tenga como piedra angular los derechos de las víctimas; de hecho,
cuando este tribunal ha llegado a la conclusión de que tal esquema resulta
insuficiente para este efecto, ha declarado la inexequibilidad de las medidas
legislativas correspondientes, se ha precisado su alcance, o se ha exigido su
revisión al órgano legislativo[128]
La consideración de las víctimas, sin embargo,
no solo debe tener repercusión en la determinación de la estructura y el
funcionamiento del proceso penal, sino también en la definición del repertorio
de los delitos y las penas, teniendo en cuenta la magnitud de los daños de los
que han sido objeto, y la dimensión del agravio que han sufrido.
Pese a lo anterior, las condiciones en que se
tipificó la supresión de la vida y el abandono de un menor que ha sido el fruto
de un acto violento, durante sus primeros ocho días de vida extrauterina,
anulan plenamente su reconocimiento como víctima.
3.5. En definitiva, aunque el legislador
cuenta con un amplio margen de configuración legislativa para disminuir las
penas, y en general para fijar un régimen penal más benigno en aquellos eventos
en que el victimario comete un delito en condiciones apremiantes, como ocurre
cuando una mujer suprime la vida o abandona al hijo que es el fruto de un acto
lesivo de su dignidad, la situación del sujeto activo del delito debía ser articulada
con la gravedad de la infracción, con los bienes jurídicos que se encuentran
comprometidos, y con los derechos e intereses de las víctimas de tales
comportamientos. En la hipótesis prevista en la norma impugnada, las
circunstancias que rodean a la progenitura que da muerte o abandona a su hijo,
debían vincularse con el hecho de que tales conductas afectan de manera grave e
irreversible la vida e integridad de una persona, y que además, la víctima es
un niño recién nacido, es decir, la persona con el más alto nivel de
vulnerabilidad, y quien tampoco ha tenido la oportunidad de vivir.
Los preceptos demandados, por el contrario,
fijaron los efectos jurídicos del delito en función exclusiva de una condición
apremiante como la anotada, y por esta vía se hizo abstracción de elementos
constitucionalmente relevantes que no podían ser pasados por alto.
4. En este orden de ideas, tipos penales del
talante de los artículos 208 y 228 de la Corte, y fallos judiciales que avalan
este tipo de disposiciones, son inconsistentes con la dimensión y la
complejidad de la problemática que subyace al infanticidio y al abandono de
menores, y comportan un disvalor de la vida y un mensaje de permisión y de
tolerancia o indiferencia frente a la supresión de la vida de los recién
nacidos, que son justamente los más vulnerables. Con este fallo se perdió una
valiosa oportunidad para explorar, llamar la atención y enfrentar un fenómeno
subestimado y poco comprendido, que además podría tener relación con problemas
estructurales más profundos, como la pobreza, la escasa presencia y apoyo del
Estado en la familia, la distribución inequitativa de cargas entre hombre y
mujer en la atención, cuidado y manutención de los hijos, que hasta el momento
no han sido identificados, evaluados y enfrentados.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA C-829/14
CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MENDEZ QUE DECLARÓ LA EXEQUIBLIDAD DE LOS ARTÍCULOS 108 Y 128 DE LA LEY 599 DE 2000, MODIFICADOS POR EL
ARTÍCULO 14 DE LA LEY 890 DE 2004
REGULACION
DEL DELITO DE INFANTICIDIO EN COLOMBIA-Desconoce
la dignidad humana, el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad
(Salvamento de voto)
Referencia: expediente D- 10171
Problemas jurídicos planteados en la sentencia: ¿Vulneran
los derechos a la igualdad, a la vida y el interés superior del menor los
artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, al establecer una diferenciación punitiva
en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un hecho
ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o el
abandono de hijos procreados con el consentimiento?
Motivo del salvamento: La regulación del
delito de infanticidio en Colombia desconoce la dignidad humana, el derecho a
la igualdad y el principio de proporcionalidad
Salvo el voto en la  Sentencia C- 829 de 2014, por
cuando considero que las normas demandadas vulneran claramente la dignidad
humana y el derecho a la igualdad, estableciendo una pena desproporcionada que
desprotege a los menores.
1.
ANTECEDENTES
Los demandantes consideran que los artículos 108 y 128 de la ley 599 de 2000, modificados por el
artículo 14 de la ley 890 de 2004, vulneran los derechos a la igualdad y a la
vida, así como el interés superior del menor al establecer penas muy bajas
frente al homicidio de recién nacidos que se encuentren en situaciones
especiales.La Sentencia
decidió declarar exequibles  los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000,
modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, considerando que en estos
eventos la mujer no actúa en circunstancias normales de motivación
sino que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un estado de
alteración moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos, lo
cual incide en la disminución de la pena.
2.
FUNDAMENTOS
DEL SALVAMENTO
2.1.
LAS NORMAS DEMANDADAS      AFECTAN LA DIGNIDAD HUMANA AL NO PROTEGER LA VIDA
HUMANA Y COLOCARLA AL NIVEL DE UN OBJETO PATRIMONIAL
Se desconoce la dignidad humana del
recién nacido, al colocarlo completamente como un objeto y permitir que se le
asesine pese a estar en una situación de indefensión. En este sentido si se
compara el marco de la pena aplicable a este delito con la de otros delitos se
llega fácilmente a la conclusión de que se le da la misma importancia que a la
de la comisión de un delito patrimonial:
Delitos contra bienes jurídicos
personales
Delitos patrimoniales
Infanticidio
Homicidio (13 a 25 años de prisión)
Estafa agravada (4 a 8 años de prisión)
4 a 6 años de prisión
Secuestro (10 a 20 años de prisión)
Falsedad en documento (4 a 8 años de
prisión)
Acceso carnal violento (8 a 15 años de
prisión
Administración desleal (4 a 8 años de
prisión)
Lo anterior, se agrava si compara con la
tutela que se ha reconocido últimamente al medio ambiente y a los derechos de
los animales, por lo cual no estamos a mucha distancia de que sea más grave
matar a un toro que a un ser humano: (i) en las sentencias C 475 de 2003
y C 981 de 2010 se exigió la erradicación de los vehículos de tracción animal, (ii)
la sentencia C 889 de 2012 estableció numerosos deberes de protección de los
animales, (iii) la sentencia C 666 de 2010 señaló el estatuto de la
protección animal; sin contar los recientes esfuerzos realizados para el
reconocimiento de los derechos de los animales, por lo cual es paradójico que
cada vez más esta Corte pretenda ampliar la protección de estos seres vivos y
restrinja la tutela de la vida humana.
2.2.
LAS NORMAS DEMANDADAD CONTEMPLAN UNA PENA CLARAMENTE
DESPROPORCIONADA, PUES LA QUE DEBÍA APLICARSE BAJO LAS REGLAS GENERALES SERÍA
LA DEL HOMICIDIO AGRAVADO QUE ES MÁS DE 6 VECES MÁS GRAVE QUE LA DEL
INFANTICIDIO
En Colombia, en virtud de las reglas
generales contempladas en el Código Penal, el asesinato del hijo mejor de edad
es un homicidio agravado por dos circunstancias, el parentesco y la indefensión
que tiene una pena de 25 a 40 años de prisión:
“Artículo  104.Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40)
años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:
1.   En la persona del ascendiente o
descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o
adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad.
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión
o inferioridad o aprovechándose de esta situación”.
Por su parte, las normas demandadas
plantean solamente una pena de 4 a 6 años pese a que en este caso, el asesinado
es un niño absolutamente indefenso y por su madre:
“Artículo
108. Muerte de
hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas. La madre
que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su
hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años”.
De esta manera existe una diferencia
absoluta de más de 6 veces entre las penas aplicables a la norma que debería
aplicarse por reglas especiales (25 a 40 años) y las contempladas para el caso
especial demandado (4 a 6 años), sin que exista una justificación para esta
situación.Por el contrario, lejos de ser proporcionado disminuir la pena en
caso de infanticidio esta debería ser mayor, pues el desvalor de acción es más
alto al afectar a una persona en una situación de indefensión y además por
parte de un sujeto que tiene respecto de la misma una posición de garante.
Por lo anterior en este momento a la madre que cometa un acto
tan abominable como el infanticidio de su hijo se le podrían aplicar todo tipo
de beneficios que no se podrían utilizar si comete un homicidio agravado
Homicidio
agravado
Infanticidio
Pena
aplicable
25 a 40
años
4 a 6 años
Detención
domiciliaria
No
aplicable
Aplicable
pues la pena mínima es menor de 5 años de prisión
Vigilancia
electrónica
No
aplicable
Aplicable
pues la pena mínima es menor de 8 años
Libertad
condicional
Aplicable
cuando el reo haya cumplido al menos 15 años de prisión (3/5 partes de
la pena)
Aplicable
cuando el reo haya cumplido al menos 2años y 3 meses de prisión (3/5
partes de la pena)
Estos
beneficios hacen que la eficacia preventivo general de la norma sea muy
distinta en ambos eventos, pues en el caso del infanticidio la mujer podrá
acceder inmediatamente a una vigilancia electrónica o a una detención
domiciliaria y luego de pasados poco más de 2 años podría pedirse la libertad
provisional.
Lo anterior
se agrava si se tiene en cuenta que en virtud de beneficios carcelarios se
puede obtener la rebaja de 1 día de pena por cada 2 días de trabajo[129],
por lo cual una persona que realice el abominable acto de matar a su hijo
recién nacido podría estar libre en tan solo 1 año y medio.
2.3.
SE VULNERA EL DERECHO A LA IGUALDAD DEL MENOR, PUES LA
ATENUACIÓN DE LA PENA SE FUNDA EXCLUSIVAMENTE EN QUE EL SUJETO PASIVO ES FRUTO
DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACIÓN ARTIFICIAL NO CONSENTIDA Y NO
EN UNA DEMOSTRADA AFECTACIÓN DE LA CULPABILIDAD DE LA MADRE
En el sistema penal colombiano, tal como
se afirmó en la sentencia C 334 de 2013, la determinación de la pena se realiza
en virtud de un sistema complejo en el cual se debe tener en cuenta “la
ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en
cada caso y del grado de culpabilidad”. En este sentido, la sentencia C-1404
de 2000 señaló al respecto:
“Entre los principales
lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para
la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las
medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera
política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese
sentido se ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de
sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas
se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar
las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su
ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en
cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que,
orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos
punibles, favorezcan el desestimulo de la criminalidad y la reinserción de sus
artífices a la vida en sociedad. (…)”[130].
Los 2
fundamentos señalados para la atenuación de la pena, es decir, el bien jurídico
y la culpabilidad no pueden fundamentar una disminución automática de la pena
en este delito:
-
Desde el punto de
vista del bien jurídico no puede en ningún momento predicarse que exista una
diferencia en la protección que se le dé a un menor por ser fruto de un acceso
carnal violento o por haber sido concebido por la relación consentida de sus
padres. Si se hace ello no solamente se vulneraría el derecho a la igualdad
sino la propia dignidad humana que exige no hacer diferenciaciones en el valor
de cada vida de una persona.
-
Desde el punto de
vista de la culpabilidad tampoco cabría atenuar el reproche, pues la
culpabilidad implica el poder actuar de otro modo y en este caso si ya hay
nacimiento la madre puede dar al niño en adopción, lo cual puede presentar una
gran diferencia en relación con el evento de la interrupción voluntaria del
embarazo, pues mientras que en ese caso se le estaría exigiendo a la mujer algo
trascendental como es dar a luz a un niño, acá se le estaría pidiendo un acto de
humanidad que sería entregarlo al ICBF para su adopción.
La Sentencia C - 355 de 2006
afecta claramente este panorama, pues permite la interrupción del embarazo en
los casos de acceso carnal violento o abusivo o inseminación artificial no
consentida, por lo cual la madre tendrá la oportunidad de pedir que se le
realice este procedimiento mientras está embarazada, lo cual demuestra que tuvo
todo el tiempo de su embarazo para tomar una decisión y si no lo hizo es aún
más reprochable que asesine a su hijo ya nacido.
Por otro lado, no puede
señalarse que pueda en este caso hacerse una ponderación similar a la efectuada
en la Sentencia C – 355 de 2006, pues en ella se reconocieron unas causales de
exclusión de la responsabilidad bajo la premisa que solamente se adquieren
derechos con el nacimiento y antes solamente existe un valor fundamental de
respeto por la vida, lo cual no se presenta en este caso pues el sujeto pasivo
ya nació y por lo tanto ya es persona y tiene los mismos derechos que la madre.
Adicionalmente, en este caso
no existe ninguna probabilidad de afectación de la salud de la madre pues el
ser humano ya nació y en nada afecta su salud que se de en adopción.
Por lo
anterior, la atenuación de la pena en este delito se funda exclusivamente en la
situación en la cual se encuentra el sujeto pasivo lo cual ni siquiera atiende
a la condición de la madre, pues no se exige que actúe motivada bajo dicha
circunstancia, por lo cual se le está prácticamente condenando a la pena de
muerte al menor por una circunstancia de la cual no es responsable.
2.4.
POR LO ANTERIOR EL INFANTICIDIO ES UN TIPO PENAL ARCAICO E
IRRACIONAL QUE SE HA ELIMINADO EN CASI TODOS LOS PAÍSES DEL MUNDO
El infanticidio es un tipo penal arcaico,
irracional y atávico producto del positivismo radical de los primeros Códigos
penales pero que afortunadamente se ha ido eliminando paulatinamente en las
legislaciones penales modernas de todo el mundo.
La primera codificación europea moderna
que contempló el infanticidio fue el Código Penal Español de 1822, el cual
señalaba en su artículo 321: “La madre que por ocultar su deshonra matare al
hijo que no haya cumplido tres días, será castigada con la pena de prisión
menor. Los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieren
este delito, con la de prisión mayor. Fuera de estos casos, el que matare á un
recién nacido incurrirá en las penas del homicidio”. El objetivo inicial de la
tipificación de este delito era ocultar la deshonra de la mujer, tal como lo
afirmaba Groizard Gómez de la Serda: “Causa. — Desde luego nos merece aplauso
que se requiera y exija para la declaración del delito que sea su fin el
ocultar la deshonra de la mujer que dio el ser al recién nacido” [131] .
Semejante motivación fue posteriormente
calificada como absurda y por ello este tipo penal fue derogado en el Código
penal español de 1995 y en la actualidad no existe ningún rezago de esta
conducta punible calificada por la doctrina como un delito atávico e
irracional:
“Lo que no implica que estos tipos
privilegiados puedan configurarse de espaldas a las exigencias valorativas v
político-criminales de un Estado de Derecho v de una sociedad pluralista: por
ejemplo, la figura delictiva privilegiada del infanticidio, suprimida por el
CP/ 1995 suponía un claro exponente de las distorsiones valorativas y
político-criminales que puede comportar la configuración de tipos
privilegiados, fundamentados en criterios atávicos y moralizadores.
La regulación de los delitos contra la
vida humana independiente en el CP de 1995(arts. 138 v ss. CP) supone un paso
adelante caí la laicización del instrumento punitivo en este ámbito. A esta
exigencia responde la supresión del parricidio y del infanticidio, así como la
supresión de algunas de las circunstancias conformadoras del asesinato en el
anterior Código Penal (por ejemplo, la premeditación); sin embargo, la
desmedida cláusula de hiperagravación prevista en el artículo 1 10 CP. para los
casos de concurrencia plural de las circunstancias específicas del asesinato
(art. 139 CP), compromete caí buena medida los designios político-criminales
del nuevo Código Penal, al responder de nuevo a las exigencias irracionales v
atávicas del Derecho penal simbólico” [132].
En Alemania el Código Penal de 1871
también reguló el infanticidio en su artículo 217 en virtud del cual: “Una
madre que mate a su hijo al nacer, o inmediatamente después, será castigada con
pena privativa de libertad no inferior a tres años”. Sin embargo, esta norma
fue derogada a través de la Gran Reforma Penal del año 1969 (StRG)
En Italia, el Código Penal de 1936 reguló
el infanticidio en condiciones de abandono material o moral en virtud del cual
“La madre que causa la muerte de su neonato inmediatamente después del parto, o
del feto durante el parto, cuando el hecho es determinado por las condiciones
de abandono material o moral relacionadas con el parto, será sancionada con
prisión de 4 a 12 años”, sin embargo, esta norma fue derogada en el año 1982.
En Argentina este tipo penal estaba
contemplado en el artículo 81 del Código Penal en virtud del cual: “Se impondrá
reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la  madre que,
para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se
encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos,
marido e hijos que, para  ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o
madre, cometiesen el mismo delito en las  circunstancias indicadas en la letra
a) del inciso 1 de este artículo”. Esta norma fue derogada a través de la Ley
24.410, pues fue considerada como un rezago de codificaciones antiguas que
atenta gravemente contra la dignidad humana.
De esta manera, la creación del delito de
infanticidio se fundó en consideraciones irracionales que atentan claramente
contra la dignidad humana que ya no pueden ser aceptadas en el Estado Social de
Derecho.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Folio 5
[2] Folio 6
[3] Folio 5
[4] Folio 7
[5] Folio 8
[6] Folio 8
[7] Folio 9
[8] Folio 9
[9] Folio 10
[10] Folio 11
[11] Folio 96
[12] Folio 102
[13] Folio 103
[14] Folio 114
[15] Folio 117
[16] Folio 117
[17] Folio 118
[18] Folio 118
[19] Folio 118
[20] Folio 119
[21] Folio 66
[22] Folio 67.
[23] Folio 124
[24] Folio 77
[25] Folio 77
[26] Folio 78
[27] Folio 79
[28] Folio 123
[29] Folio 127
[30] Folio 131
[31] Folio 51
[32] Folio 55
[33] Folio 163. Citando la Sentencia C-570 de 2012.
[34] Folio 164
[35] Folio 166
[36] Folio 167
[37] Folio 171
[38] Folio 177
[39] Folio 178
[40] Al respecto ver entre otras las sentencias C-1052 de 2001
y C-1256 de 2001
[41] Ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991, mediante
Ley 12 de 1991.
[42] Sentencia C – 774 de 2001.
[43] Sentencia C-
478 de 1998.
[44] Sentencia C-462 de 2013
[45] Sentencia C-462 de 2013
[46] Al respecto se ha pronunciado esta Corte en las sentencias C-457
de 2004, C-394 de 2004, C-1148 de 2003, C-627 de 2003, C-210 de 2003, C-030 de
2003, C-1038 de 2002, C-1216 de 2001, C-1046 de 2001, C-774 de 2001, C-489 de
2000 y C-427 de 1996.
[47] Tal como lo establece la sentencia C-1046 de 2001, “es posible
distinguir entre, los enunciados normativos o las disposiciones, esto es, los
textos legales y, de otra parte, los contenidos normativos, o proposiciones
jurídicas o reglas de derecho que se desprenden, por la vía de la
interpretación, de esos textos. Mientras que el enunciado o el texto o la
disposición es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las
normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas son el
resultado de las mismas. El primero hace referencia a un precepto específico,
consagrado en una disposición determinada. El segundo, por su parte, refiere al
contenido normativo y a las consecuencias jurídicas que se derivan de una
norma, pero no se reduce a un precepto específico.”
[48] Cfr., entre otras, las Sentencias C-427/96, C-447/97, C-774/2001
y C-1064/2001.
[49] En este sentido, ver las sentencias C-427 de 1996, y C-1064 de 2001.
[50]Cfr. Sentencia C-1189 de 2005
[51] En este caso se deben cumplir cuatro requisitos a saber “1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado
inexequible. || 2. Que la disposición demandada se refiera al
mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo
reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a
aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en
cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se
ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa
pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que
ha habido una reproducción, y, por el contrario, si la redacción es igual pero
del contexto se deduce un significado normativo distinto, se entiende que no se
realizó una reproducción.|| 3. Que el texto de referencia anteriormente
juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado
inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio
decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.
|| 4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de
fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se
declaró la inexequibilidad.”.  Sentencia
C-1173 de 2005. Igualmente la sentencia C-096 de 2003.
[52] Cfr. Sentencia C-260 de 2011 y C-257 de 2013
[53] Cfr. Sentencias C-241 de 2012 y C-073 de 2014.
[54] La sentencia C-073 de 2014, señala por ejemplo: “(i) cuando se presentan reformas constitucionales que varían los
parámetros de comparación; (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del
Texto Superior; (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva
ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de
contexto en el que se inscribe la disposición acusada.”
[55] Cfr. Sentencias C-228 de 2002, C-1266 de 2005, C-1121 de 2005 y
de forma más reciente, C-073 de 2014.
[56] [Cita de la sentencia C-073 de 2014]. Sentencia C-565 de 2000
reiterada en la Sentencia C-710 de 2005.
[57]Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002 se dijo que: “De
igual manera, la jurisprudencia señala que si la disposición es declarada
exequible, la cosa juzgada material, en principio, imposibilita al juez
constitucional para ‘pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que
puede conducir a providencias contradictorias que afecten la seguridad del
ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en
la aplicación de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.’ No
obstante, atendiendo al carácter dinámico de la Constitución, que se deriva de
su relación directa con la realidad sociopolítica del país, es posible que el
juez constitucional se vea obligado a revaluar la interpretación previamente
adoptada en torno al alcance de un determinado texto jurídico, debiendo
adelantar un nuevo juicio de inconstitucionalidad; esta vez, a partir de
acontecimientos distintos a los que respaldaron la decisión positiva que se
adoptó en el pasado –cambios sociales, económicos, políticos o culturales–, aun
cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las
disposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial. Por supuesto
que, en estos casos, la actividad desplegada por el organismo de control
constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues ‘el nuevo
análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser
contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y
permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución
jurídica’ (…)”.
[58]  Sentencia C-073 de 2014
[59]  Sentencia C-241 de 2012
[60] Ibídem
[61] Cfr. Sentencias C-241 de 2012 y  C-257 de 2013
[62] C-311 de 2002. Esta posibilidad se enmarca en el reconocimiento
de la doctrina de la “Constitución viviente”. Al respecto ver entre otras, las
sentencias C-774 de 2001, C-570 de 2012, C-332 de 2013 y C-334 de 2013.
[63] Gaceta 10, folio 812 Tomo 3
[64] Folio 814 Tomo 3
[65] Cfr. Sentencia C-368 de 2014
[66] Cfr. Sentencia C-742 de 2012.
[67] Cfr. Entre otras sentencias C-038 de
1995, C-070 de 1996, C- 248 de 2004, C-442 de 2011 y C-742 de 2012.
[68] Cfr. Sentencia C-368 de 2014
[69] Cfr. Entre otras, sentencias C-939 de
2002, C-365 de 2012, C-742 de 2012, C-239 de 2014, C-368 de 2014.
[70]
[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-241 de 2012.
[71] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-587
de 1992, C-442 de 2011 y C-241 de 2012.
[72]
[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-587 de 1992, C-125 de
1996, C-239 de 1997, C-404 de 1998, C-177 de 2001, C-442 de 2011 y C-241 de
2012.
[73] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-647
de 2001, C-226, C-312, C-370, C-489 y C-762 de 2002, C-897 de 2005, C-355 y
C-988 de 2006, C-575 y C-636 de 2009 y C-442 de 2011.
[74]
[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-420 de 2002.
[75]
[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-996 de 2000.
[76] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-565
y C-591 de 1993, C-308 y C-428 de 1994, C-996, C-1339
y SU-1722 de 2000, C-177,
C-710 y C-974 de 2001, C-312 y C-1064 de 2002, C-530
de 2003, C-431 de 2004, C-730 y C-1001 de 2005, C-040, C-117 y C-370 de 2006,
C-1198 de 2008, C-801 de 2009, C-936 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de
2012.
[77]
[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-179 y C-239 de 1997,
C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-077 de 2006.
[78]
[Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-239 de 1997, C-616 de
2002, C-928 de 2005 y C-015 de 2014.
[79] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-239
de 1997.
[80] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-070
y C-125 de 1996.
[81] Sentencia C-239 de 2014. Ver igualmente Sentencia C-365 de
2012, C-792 de 2012 y C-368 de 2014
[82] Cfr. Sentencia C239 de 2014
[83] Cfr. Sentencias C-818 de 2010, C-250 de
2012 y C-239 de 2014
[84] Cfr. Sentencia C-368 de 2014
[85] Bobbio Norberto. Derecha e izquierda. Razones y
significados de una distinción política. Taurus. Pensamiento, 1995, p.149.
[86] Cfr. Sentencia C-464 de 2014
[87] Cfr. Entre otras Sentencias C-1116 de 2003, C-179 de 2007,
C-239 de 2014, y C-464 de 2014, entre otras.
[88] Cfr. Sentencias C-1116 de 2003, C-862 de 2008 y C-239 de
2014 entre otras.
[89] Cfr. Sentencia C-370 de 2001
[90] Cfr. KINDHÄUSER / MAÑALICH, Pena y
Culpabilidad en el Estado democrático de derecho. B de F, 2011, p 147 y ss.
[91] Sentencia C-239 de 1997
[92] Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General. Repertor. 8ª
edición, p. 141
[93] Cfr. Entre otras, Sentencias C-070 de 1996 y C-553 de 2001
[94] Sentencia C-213 de 1994
[95] Sentencia -070 de 1996.
[96] Cfr. Sentencia T-376 de 2010 y C-840 de
2010. En igual sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión
Consultiva OC-17 de 2002, párr. 56 y ss.
[97] Sentencia C-468 de 2009
[98] Cfr. Sentencia C-507 de 2004 y C-468 de
2009
[99] Cfr. Sentencia T-510 de 2003 y T-705 de 2013.
[100] Entre otras, en las sentencias T-408 de
1995, T-041 de 1996, T-189 de 2003, T-397 de 2004,  T-510 de 2003, T-864
de 2005 T-551 de 2006, T-012 de 2012, T-705 de 2013 y T-117 de 2013.
[101] Cfr. Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 9°.
Igualmente sentencias T-851 A de 2012 y T-705 de 2013.
[102] Ibídem.
[103] Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía. Artículo 8, numeral 6.
[104] Cfr. C-468 de 2009
[105] Así por ejemplo, precisamente en la sentencia C-365 de
2012 se expuso que “En virtud de los principios de
legalidad y tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer
claramente en qué circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin
de que los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo
responden por las conductas prohibidas por la ley. No puede dejarse al juez, en
virtud de la imprecisión o vaguedad   del texto respectivo, la
posibilidad de remplazar la expresión del legislador, pues ello pondría en tela
de juicio el principio de separación de las ramas del poder público,
postulado esencial del Estado de Derecho.”
[106] Cfr. Sentencia C-013 de 1997
[107] Al respecto el profesor Mir las define como: “Circunstancias
que impiden castigar a una determinada persona, pero que no excluyen la
objetiva relevancia penal del hecho ni, por lo tanto, la punibilidad de otras
personas que participan en él.” MIR PUIG, Derecho
Penal. Parte General. Repertor. 8ª edición, p.143”
[108] Cfr. Entre otras, la sentencia C-312 de 2002
[109] Sentencia C-312 de 2002
[110] Sentencia C-013 de 1997
[111] Cfr. Sentencia C-468 de 2009
[112] Cfr. Sentencia C-468 de 2009
[113] Ibídem
[114] Al respecto, en la Sentencia C-1068 de 2002, la Corte declaró
inexequible la expresión de “de doce (12) años”, contenida en el artículo 231
de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal de mendicidad y
tráfico de menores, por cuanto dicho precepto excluía de la condición de
víctimas del delito a los mayores de 12 años y menores de 18 años. También en
la Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión
“de catorce (14) años”, contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la
Ley 599 de 2000, que establecía el delito de inasistencia alimentaria frente a
menores de 14 años
[115] En este sentido también, Sentencia C-013 de 1997
[116] En este sentido, esta
Corporación consideró que el problema jurídico a resolver es si "la diferenciación
punitiva en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un
hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o
el abandono de hijos procreados con el consentimiento, se vulneran los derechos
a la igualdad, al a vida y el interés público (...) le corresponde a la Corte
verificar si se vulneran los derechos a la igualdad, la vida y el interés
superior del niño, al establecerse una pena atenuada para las madres que
abandonen o den muerte a los hijos cuya concepción es producto de acceso carnal
violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas".
[117] El artículo 441 del
Código Penal establece lo siguiente: "Omisión de denuncia de particular. El que
teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio,
desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio,
secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación
del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades
terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos,
cualquiera de las conductas contempladas en el Título II y en el Capitulo IV
del Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un
menor, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a ¡a
autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años " (subrayado por
fuera de texto)..
[118] En efecto, el artículo
199 de la Ley 1098 de 2006 establece una amplia gama de restricciones a los
beneficios y subrogados penales "cuando se trate de los delitos de
homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños,
niñas y adolescentes". Aunque podría argumentarse que el delito de
''muerte de hijo" se encuentra dentro del capítulo II del Título I del
Libro II del Código Penal, denominado "Del Homicidio", la circunstancia de que
algunos de los tipos penales allí contemplados no son una forma de homicidio,
tal como ocurre con la inducción o ayuda al suicidio (art. 107 CP.), y la
circunstancia de que la ley no califica esta conducta con el referido
calificativo, y en
su lugar la denomina simplemente como
"muerte de hijo'*, permitirían concluir que las prohibiciones del artículo
199 del CÍA no son aplicables a los tipos penales examinados en este proceso
[119] Según el artículo 415
del Código Penal, "las penas establecidas en los artículos
anteriores se aumentarán hasta en una tercera parle cuando las conductas se
realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por
delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado,
desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión,
terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito,
lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el titulo II
de este Libro" (subrayado por fuera de texto).
[120] Según el artículo 446
del Código Penal, "el que tenga conocimiento de la comisión de la
conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la
autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión
de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses. //Si la conducta se realiza
respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura,
desplazamiento forzado, homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito,
secuestro extorsivo, tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, la pena será de sesenta v cuatro (64) a doscientos dieciséis
(216) meses de prisión.//Si se tratare de contravención se impondrá
multa" ('subrayado por fuera de texto).
[121] Según el artículo 449
del Código Penal, "El servidor público o el particular encargado de
la vigilancia, custodia o conducción de un detenido, capturado o condenado que
procure o facilite sv fuga, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas hasta por el mismo término. // La pena se aumentará hasta
en una tercera parle cuando el detenido, capturado o condenado estuviere
privado de su libertad por los delitos de genocidio, homicidio,
desplazamiento forzado, tortura. desaparición forzada, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas
contempladas en el Título II de este Libro ". ('subrayado por fuera
de texto).
[122] Dado que el artículo
199 del Código de la Infancia y la Adolescencia no prohibe para el delito de
''muerte de hijo" ni para el abandono especial la suspensión de la
ejecución de la pena, y dado que para este beneficio se requiere que la pena
de prisión impuesta por el juez no sea superior a los cuatro años, la rebaja
punitiva prevista para estos delitos permite el acceso a esta ventaja, cuando
el tiempo de prisión determinado por el juez no exceda este límite, orden que
bajo ninguna circunstancia sería viable en la hipótesis del homicidio. Al
respecto cfr. el articulo 63 del Código Penal.// Debe aclararse que
aunque la pena prevista para el delito de "'muerte de hijo" oscila
entre los 5,3 y los 9 años, como el artículo 63 establece que la suspensión
procede cuando la pena de prisión impuesta efectivamente por el juez no debe exceda los
cuatro años, en el proceso de individualización de la misma es posible imponer
una sanción que cumpla este requerimiento, como cuando a la sanción mínima se
aplica una deducción en razón de alguna circunstancia de disminución punitiva.
Para el caso del abandono especial la pena oscila entre 1,3 y 4,5 años, por lo
que usualmente se satisface este requisito.
[123] Con respecto a la libertad condicional, en la medida que ésta
se puede conceder cuando se hayan cumplido las 3/5 partes de la pena8,
la disminución punitiva prevista en los artículos 108 y 128 del Código Penal
tiene una incidencia directa en el acceso a este beneficio. Así, para el delito
de muerte del hijo se podría otorgar la libertad cuando se hayan cumplido 3,18
años de prisión si se impuso la pena mínima, y para el de abandono atenuado,
cuando se hayan cumplido 0.78 años, mientras que no es posible autorizarlo para
el homicidio de menores, y para el abandono simple de menores tendría que
cumplirse al menos 1,5 años de prisión.
[124] De hecho, se estima que en el 95% de los casos
en los que de manera consciente y deliberada la progenitura suprime la vida de
su hijo recién nacido durante el primer día de vida, el nacimiento ocurrió por
fuera de hospitales e instituciones sanitarias, por lo que, en la mayoría de
los casos, no existe un reporte oficial que de cuenta de la existencia de un
nuevo ser humano, ni de su desaparición o muerte. Al respecto cfr., Ricardo de la Espriella
Guerrero. "Filicidio: una revisión,", en Revista Colombiana de
Psiquiatría, vol. XXXV, num. 1, 2006, pp. 71 -84. Documento
disponible en: lntp://vvwvv.redalyc.org./pdf/806/80635107.pdf. Último acceso: 26 de
noviembre de 2014.
10.  Se
ha encontrado que en muchas ocasiones, lo que se ha denominado "muerte
súbita", corresponde en realidad a formas encubiertas de infanticidio10.
Así, "un
número no determinado de asesinatos de lactantes -quizás cien por año solo en
Estados Unidos de América- ocurrieron bajo la forma de síndrome de muertes
súbita del lactante"'". Casos emblemáticos como el de Maria Noe en
Filadelfia, que entre 1949 y 1968 perdió a sus diez hijos con el diagnóstico de
"muerte súbita", antes de que ella misma confesara que de manera
consciente y deliberada los había ahogado, o como el de Martha Woods en
Maryland, quien también dio muerte a sus siete hijos con el mismo diagnóstico,
mostraron "con qué facilidad un padre puede disfrazar el abuso infantil tanto
como SMSL o el llamado "síndrome de muerte súbita frustra'"'". De hecho, ya se ha
sugerido que la creación de la etiqueta de SMSL, o la menos su utilización laxa
y ligera, ha servido de comodín para "evadir una realidad incómoda". En un escenario como
este, los protocolos forenses ordinarios resultan insuficientes para distinguir
la sofocación del SMSL, y se requerirían, entonces, estrategias investigativas
más audaces que trasciendan el mero examen físico del recién nacido muerto, e
indagar por las circunstancias que rodean su muerte: edad, comportamiento de la
madre, muertes súbitas anteriores de otros hermanos, historia familiar,
informes de la escena donde ocurrió el fallecimiento, entre otras. Al respecto cfr., Richard Firstman y
Jaime Talan, "El Síndrome de Muerte Súbita del Lactante e
Infanticidio". Documento disponible en: http:.//www..sids.org.ar/archivos/smsl
inlanticidio.pdf. Último acceso: 26 de noviembre de 2014.
[126] Con alguna frecuencia,
los medios de comunicación, reportan episodios de infanticidio y abandono: en
marzo de este año se difundió la noticia de que, tras una llamada de un
informante anónimo, un policía encontró un bebe muerto que fue lanzado desde un
carro en movimiento en la avenida Boyacá con calle 26 en la ciudad de Bogotá
("Policía halló bebé muerte que fue lanzado de un vehículo en
movimiento", en El Tiempo, 2 de mayo de 2014. Documento disponible en: http://www..eltiempo.com/archivo/documento/CMS-11715181); el 2 de julio se
informó del hallazgo de un habitante de la calle de una niña recién nacida con
signos de hipotermia en un basurero ubicado en Ciudad Bolívar, y que alcanzó
ser hospitalizada "Habitante de calle encuentra a recién nacida entre la
basura", en El Tiempo, 2 de julio de 2014. Documento disponible en:http://www.eltiempo.com/bogota/habitante/-de-calle-encuentra-a-recien-nacida-entre-la-basura/14195597); el 24 de junio se
informó que un reciclador encontró en una bolsa de basura a otra bebé, ya
fallecida por asfixia, en el puente de la calle 26 con carrera 3a de
la ciudad de Bogotá, y que según el reporte médico, tenía menos de un día de
nacida ("Encuentran bebé abandonada en las calles de Bogotá", en El
Tiempo, 24 de junio de 20l4. Documento disponible en: http://www.eltiempo.com/bogota/encuentran-bebe-bandonada-en-las-calles-de-bogota-/14158437); el 8 de julio se
reportó el hallazgo de un niño de aproximadamente 5 días de nacido, que había
sido abandonado al lado de un árbol en la ciudad de Santa Marta ("Hallan
bebé abandonado en Santa Marta", en El Tiempo, 8 de julio de 2014.
Documento disponible en: http://vww.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades
hallan-bebe-abandonado-en-santa- marta/14221275), también se informó del
hallazgo de un recién nacido ahogado dentro de un tanque de agua en la
localidad de Kennedy, y de otro, aún con vida, dentro de un maletín deportivo
en la localidad de Usme, y que alcanzó a ser rescatado y hospitalizado (“Dos
recién nacidos fueron abandonados en Usme y Kennedy en la ciudad de Bogotá”, en
El Tiempo.  Documento disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento
/CMS-12393066.
[127] Sentencia C-939 de
2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[128] Al respecto cfr. las siguientes
sentencias: C-616 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-693 de 2013,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-828 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
C-806 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-209 de 2007, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Tri virio.
[129] Artículo 82 del Código Penitenciario y Carcelario: “(…) A los detenidos y a los condenados se les
abonará un día de reclusión por dos días de trabajo”.
[130] Sentencia de la Corte Constitucional  C-1404 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Gálvis;  Salvamento de Voto de Alfredo
Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, Martha Sáchica Méndez y
Alejandro Martínez Caballero; Aclaración de Voto de José Gregorio Hernández
Galindo y Alfredo Beltrán Sierra, y C-238 de 2005,
M.P. Jaime Araujo Renteria
[131] GROIZARD Y GOMEZ DE LA CERDA: Comentarios al Código Penal, T.
III., pág. 528
[132] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Comentaros al Código Penal, Aranzadi,
2007.