T-306-10
Sentencia T-306/10
Sentencia
T-306/10
ACCION DE TUTELA-Presunción
de veracidad en materia de tutela cuando el demandado no rinde informe
solicitado por el juez
PROTECCION ESPECIAL A PERSONAS DISCAPACITADAS-Obligación del Estado de acatar medidas de afirmación
positiva para restablecimiento de derechos fundamentales a personas con
limitaciones físicas, mentales y sensoriales
DERECHO A LA
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos que deben acreditar los hijos con
limitaciones físicas o discapacitados, que dependían económicamente del
causante
La obligación que impone el
legislador al solicitante de la pensión de sobrevivientes, que tiene la calidad
de hijo discapacitado del causante, para que demuestre la concurrencia de 3
requisitos, a saber: a) el parentesco, que se comprueba con el registro civil
de nacimiento; b) el estado de invalidez del solicitante, el cual se
materializa cuando éste ha perdido su capacidad laboral en más de un 50%, lo
que le impide desarrollar una actividad productiva para proveerse los medios
necesarios para su congrua subsistencia, requiriendo por lo tanto, de
asistencia para poder atender sus necesidades; estado que se comprueba a través
de la calificación que realizan las entidades que por ley son encargadas de
determinar ese “estado de invalidez”;  y c) la dependencia económica.
DISCAPACITADOS FISICOS, PSIQUICOS O SENSORIALES-Valoración de la invalidez
DERECHO A LA SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA
DIGNA DE PERSONA DISCAPACITADA-Orden al
ISS practicar valoración y calificación de estado de invalidez con el fin de
determinar si tiene derecho a recibir pensión de sobrevivientes por su
condición de beneficiario-hijo discapacitado
Referencia:
expediente T-2438424
Acción de tutela instaurada por Gilma Londoño Díaz como agente oficiosa
de Samir Reyes Londoño contra el Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de
abril de dos mil diez (2010).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, que resolvió la acción de
tutela promovida por Gilma Londoño Díaz como agente oficiosa de Samir Reyes
Londoño contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela interpuesta:
El 17 de abril de 2008, la señora Gilma Londoño Díaz
actuando como agente oficiosa de Samir Reyes Londoño interpuso acción de tutela
contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que con la negativa de
la mencionada entidad, se vulneraron los derechos constitucionales a la vida,
mínimo vital y seguridad social de su sobrino. La acción interpuesta se
fundamentó en los siguientes hechos:
1.1. La accionante manifiesta que Samir Reyes Londoño era
beneficiario, en calidad de hijo de la señora Cecilia Londoño Díaz (su
hermana), de la pensión de sobrevivientes reconocida por el Instituto de
Seguros Sociales, la cual “compartió” con el señor José Meyer Reyes
Lemus.
1.2. Indica que Samir Reyes el 4 de abril de 2007, al
cumplir la mayoría de edad, fue retirado de la nómina de pensionados por parte
de la entidad accionada, lo que trajo como consecuencia su desvinculación del “sistema
de salud”  sin tenerse en cuenta la discapacidad permanente que lo aqueja.
Por tal motivo,  su padre, el señor José Meyer Reyes Lemus, solicitó a través
de medicina laboral un concepto donde se diagnosticara y evaluara el “RETARDO
MENTAL” que padece.  En concepto médico emitido el 22 de noviembre de 2007,
el Dr. Jorge Luis Rivera Hernández indicó que el joven presenta un “RETARDO
MENTAL MODERADO, y califico (sic) el grado de incapacidad en el  32.65%”[1].
1.3. Teniendo en cuenta lo anterior, el señor José Meyer
Reyes, solicitó al Instituto accionado cancelar a su favor el 100% de la
pensión para así sufragar los gastos de “sostenimiento, alimentación y salud
de su hijo especial”,  “ya que el otro 50%…”  que percibía  Samir, “no
iba a ser cancelado por el I.S.S”, teniendo en cuenta que el grado de
pérdida de capacidad laboral se calificó en el 32.65%.
1.4. Señala la accionante que lastimosamente el 7 de
febrero de 2008 su cuñado y padre de Samir falleció, por lo que  su sobrino
quedó completamente desamparado, y sin tener acceso al servicio de salud. Ante
tal situación, solicitó  verbalmente al Instituto de Seguros Sociales una nueva
valoración por medicina laboral, con la finalidad de que se calificara la
pérdida de capacidad laboral en un grado mayor al inicialmente establecido, y
así el joven pudiera adquirir la pensión, ya que es una persona que no puede
valerse por sus propios medios y “no se encuentra apto para laborar en
ninguna actividad”[2].
1.5. No obstante, menciona la actora, una funcionaria de
la entidad accionada le informó que debido a que el paciente ya había sido
valorado, no podía emitirse un nuevo concepto por medicina laboral, y lo
procedente era acudir ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez,
entidad que para calificar el grado de invalidez exige como honorarios el pago
de un salario mínimo.
1.6. Aduce, finalmente, que es la encargada del cuidado
personal de su sobrino y no cuenta con los recursos necesarios para asumir el
pago de los honorarios de la Junta, por lo que solicita se ordene a la entidad
accionada “se sirva remitir a su costo en el termino (sic) de la distancia a
SAMIR REYES LONDONO (sic) a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, con
el fin de que sea la Junta (Entidad imparcial) la que determine el grado
definitivo de Invalidez”[3].
2. Respuesta del Instituto de Seguros Sociales:
Da cuenta el
expediente que a pesar de haberse notificado oportunamente la admisión de la
tutela al Instituto de Seguros Sociales[4], la entidad no contestó
el traslado que se le hizo de la acción.
3. Pruebas relevantes
allegadas en la instancia.
A folio 4 del cuaderno 1, se
observa una certificación expedida por medicina laboral del Instituto de
Seguros Sociales Pensiones de fecha 22 de noviembre de 2007, la cual señala que
el “beneficiario (a) REYES LONDOÑO SAMIR identificado (a) con la Cedula
(sic) de Ciudadanía No. 1045680782 tiene diagnóstico de RETADRO (sic) MENTAL
MODERADO + TRANSTORNO DEL HABLA con una pérdida de la capacidad laboral de
32.65%, hijo (a) del pensionado y/o afiliado REYES LEMUS JOSE (sic) MEYER
identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 16258439 quien no tiene
derecho al carnet (sic) para atención en salud.”.
También se allega copia de un
informe psicológico emitido por la Fundación Social El Camino[5]
donde se ubica al paciente Samir Reyes “en un nivel de RETRASO MENTAL
MODERADO. Según el DSMIV el rango correspondiente a este tipo de retraso se
ubica entre 35-40 y 50-55. La mayoría de individuos con este nivel de Retraso
Mental adquieren habilidades de comunicación durante los primeros años de la
niñez. Pueden aprovecharse de una formación laboral y con supervisión moderada
atender a su propio cuidado personal. También pueden beneficiarse de
adiestramiento en habilidades sociales y laborales, pero es improbable que
progresen más allá de un segundo nivel en materias escolares. Pueden aprender a
trasladarse independientemente por lugares que le son familiares. Durante la
adolescencia, sus dificultades para reconocer las convenciones sociales pueden
interferir las relaciones con otros muchachos o muchachas. Alcanzada la etapa
adulta, en su mayoría, son capaces de realizar trabajos no cualificados o
semicualificados, siempre con supervisión, en talleres protegidos o en el
mercado general del trabajo. Se adaptan bien a la vida en comunidad, usualmente
en instituciones con supervisión. OBSERVACIONES: Todo lo anterior corrobora los
resultados arrojados en la prueba, mostrando una edad mental de aproximadamente
9 o 10 años.”.
A folios 6 y 8 se aprecian el
registro civil de nacimiento de Samir Reyes Londoño, hijo de Cecilia Londoño
Díaz y José Meyer Reyes Lemus, y el registro civil de defunción de éste último,
que refiere como día del fallecimiento el 5 de febrero de 2008. Al escrito de
tutela se adjuntó copia de la contraseña expedida por la Registraduría Nacional
del Estado Civil, de Samir Reyes Londoño[6].
Durante el trámite de Revisión, la
Sala mediante auto del 12 de febrero de 2010 le solicitó al Instituto de
Seguros Sociales, que informara si dentro de sus afiliados figuraba como
beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la señora Cecilia Londoño Díaz,
el joven Samir Reyes Londoño, y en caso afirmativo, indicara el estado actual
de la prestación que le fue reconocida; además, para que señalara si la
certificación expedida por el doctor Jorge Luis Rivera Hernández el 22 de
noviembre de 2007,  hace parte de un dictamen médico laboral.  En igual
sentido, se requirió a la señora Gilma Londoño Díaz para que informara si, en
atención a los hechos que narró en su escrito de tutela, al joven Samir Reyes
Londoño se le había nombrado un curador o tutor, o si se encontraba en trámite
algún proceso de interdicción judicial
Según informe secretarial de 18
de marzo del presente año, por parte del Instituto de Seguros Sociales “… no
se recibió comunicación alguna”[7], y los oficios remitidos
a la accionante fueron devueltos por la oficina de correos indicando que “No
Reside” y “Cerrado”.
4. Sentencia que se revisa.
El Juzgado Primero Penal del
Circuito de Barranquilla, mediante providencia de 17 de abril de 2008, denegó
la acción de tutela incoada por la ciudadana Gilma Londoño Díaz como agente
oficiosa de Samir Reyes Londoño, al considerar que no se aportó copia del
escrito mediante el cual solicitó al Instituto de Seguros Sociales una nueva
valoración por medicina laboral para determinar el estado actual de invalidez.
En relación con lo anterior
precisó: “el despacho carece de los elementos de juicio necesarios para
arribar a la certeza de que el SEGURO SOCIAL vulneró su derecho fundamental de
petición, en conexidad con el de salud y seguridad social, por prestación
pensional, por no haber resuelto la solicitud de valoración que requiere, donde
tiene que ser valorado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por
lo que denegará la tutela invocada contra aquella entidad.
Ahora, con relación a la falta
de recurso (sic) para que le sea practicada nueva valoración por parte de la
Junta Regional de Invalidez (sic), la acción de tutela no es la vía para
dirimir este tipo de conflictos, por cuanto esa solicitud, tendiente a que le
sea reconocida nuevamente una pensión que le fue retirada por cumplimiento de
mayoría de edad, a pesar de ser invalido (sic) según su dicho; de ser (sic)
objeto de debate ante la jurisdicción ordinaria laboral…”[8].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia:
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política,  y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991,  con la
selección y el reparto efectuados el 5 de noviembre de 2009, esta Sala es
competente para revisar la decisión judicial mencionada.
a. Problema Jurídico:
De acuerdo con los hechos expuestos, corresponde a la
Corte determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos
fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital del joven
Samir Reyes Londoño, al no dar respuesta afirmativa a la solicitud de
realizarle una valoración por parte del área de medicina laboral, para que se
determine el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral, con la finalidad de
que se le reconozca la pensión de sobreviviente en calidad de hijo
discapacitado de la señora Cecilia Londoño Díaz (q.e.p.d.).
Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala se
ocupará del estudio de los siguientes temas, a saber: (i) Presunción de
veracidad en materia de tutela cuando el demandado no rinde el informe
solicitado por el juez; (ii) Protección especial a la que tienen derecho
las personas afectadas con limitaciones físicas; (iii) Derecho a la
pensión de sobrevivientes. Requisitos que deben acreditar los hijos con
limitaciones físicas que dependían económicamente del causante. Valoración de
la invalidez; y (iv) El caso concreto.
b. Solución del problema
jurídico
1. Presunción de veracidad en materia de tutela cuando
el demandado no rinde el informe solicitado por el juez:
En razón a que la autoridad contra la cual se dirigió la
acción, no contestó los requerimientos que le hizo el juez de instancia con el
fin de que diera respuesta a los hechos expuestos en la presente tutela, ni
justificó tal omisión, se dará aplicación a la presunción de veracidad
consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, según el cual si el
informe no fue rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos
los hechos y se entrará a resolver de plano.
La Corte Constitucional, en
sentencia T – 825 de 2008 señaló en relación con la presunción de veracidad lo
siguiente:
“La presunción de veracidad consagrada en
esta norma [Artículo 20 del  Decreto
2591 de 1991] encuentra sustento en la
necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que
están de por medio derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las
providencias judiciales, que no se pueden desatender sin consecuencias, bien
que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades
públicas[9]. Hecha la anterior
precisión, la Corte ha establecido que la consagración de esa presunción
obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad que rigen la
acción de tutela, y se orienta a obtener la eficacia de los derechos
constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la Carta
Política ha impuesto a las autoridades estatales (Artículos 2, 6, 121 e inciso
segundo del artículo 123 C.P.[10]).
2. Protección
especial a la que tienen derecho las personas afectadas con limitaciones
físicas.
2.1 Esta Corporación, ha sido
recurrente en indicar la procedencia de la acción de tutela “para disponer
sobre acciones positivas de las autoridades tendientes a aminorar
discapacidades y minusvalías, con miras a hacer realidad las obligaciones
estatales de previsión, rehabilitación e integración social de los impedidos
físicos, mentales y sensoriales y dando cumplimiento a los dictados de la
comunidad internacional, empeñada en que las personas en estado de debilidad
manifiesta cuenten con recursos sencillos, rápidos y acordes con su situación,
que las amparen contra los actos que violen sus derechos constitucionales
fundamentales”.[11]
Es así como las personas con
discapacidades se encuentran dentro de la población beneficiaria de una
protección especial, pues por sus condiciones particulares requieren una
atención específica y orientada a su individualidad, a fin de garantizar sus
derechos y brindarles una verdadera participación, dirigida a “promover las
condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva”[12].
Al respecto
esta Corporación ha señalado:
“Tal como ha ocurrido con otros grupos sociales, los
discapacitados han sido objeto constante de marginación social a través de los
siglos. La discriminación contra los discapacitados presenta, sin embargo,
características que le son propias y que no se observan en otros casos. Por un
lado, porque el sector de los discapacitados ha sido durante largos períodos
una minoría oculta o invisible, en la medida en que en muchas ocasiones las
personas afectadas por discapacidades fueron internadas en instituciones o
mantenidas por fuera del ámbito de la vida pública. De otra parte, porque la
minoría de los discapacitados es tan heterogénea como disímiles son las
limitaciones que pueden causar las múltiples formas en que se manifiestan las
discapacidades. Y finalmente, porque la discriminación contra los
discapacitados frecuentemente es ajena al alto grado de hostilidad, odio e
irracionalidad que acompaña otras formas de discriminación, tal como la que
causa la segregación racial. En efecto, en muchos casos la discriminación
contra los discapacitados no tiene origen en sentimientos de animadversión, y
recibe una justificación con la limitación física o mental que presenta la persona
afectada - claro está, haciendo caso omiso de las condiciones especiales de
cada discapacidad y de los diferentes grados de limitación que ellas pueden
generar. De esta manera, la marginación de los discapacitados frecuentemente no
está acompañada de hostilidad, sino que es más bien producto de ignorancia, de
prejuicios, de simple negligencia, de lástima, de vergüenza o de la incomodidad
que genera el encuentro con personas diferentes”[13].
2.2. Siguiendo
estos criterios, en sede de revisión la Corte amparó los derechos fundamentales
de un discapacitado no sujeto a interdicción, pues el Juez accionado había
hecho caso omiso a las “medidas de afirmación positiva” tendientes a
garantizar al demandado su derecho a la igualdad, y al deber de las autoridades
de respetar y promover en este tipo de casos, el cumplimiento real y efectivo
de sus derechos.
En la mencionada jurisprudencia la Corte
señaló:
“En este orden de ideas, si bien, en principio, el
juez civil goza de un  margen de discrecionalidad para decretar o no nulidades
procesales de oficio, en tanto que supremo director del proceso, también lo es
que en los asuntos donde los demandados sean discapacitados mentales esta
facultad legal se convierte en un deber constitucional, lo cual conduce a que
el funcionario judicial deba, una vez advertido o informado por cualquier medio
legal acerca de que un discapacitado mental no estuvo debidamente representado
en un proceso, decretar la correspondiente nulidad, sin necesidad de que la
parte interesada se lo solicite.” [14]
Como se
observa, el restablecimiento de los derechos fundamentales de las personas
discapacitadas mentales no opera dependiendo de la observancia que éstas hayan
podido ejercer en defensa de sus propios intereses, así como tampoco, de la
diligencia y cuidado con que hayan actuado sus guardadores o tutores. En ese
sentido, el Estado tiene la obligación de proteger a las personas que por
circunstancias relacionadas con su condición mental se encuentran en situación
de vulnerabilidad, y le corresponde por tanto, sancionar los abusos y maltratos
a los que se vean sometidos, de conformidad con lo estipulado en el artículo 47
superior.[15]
La jurisprudencia de esta
Corporación  al analizar el sentido y alcance de la protección especial que se
debe brindar a las personas discapacitadas, y cuyo fundamento constitucional se
encuentra en los  artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, indicó
que en su correcta aplicación “impone[n] a las autoridades públicas
(i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en
discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar
medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad
para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y
libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la
igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución
contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de
salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a
quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones
físicas o mentales” [16]
2.3 En igual sentido, la Corte ha
indicado la necesidad de que  las normas legales sean interpretadas de la
manera más favorable a las personas en condición de discapacidad, pues en
términos razonables, esta medida permite superar, de alguna manera, su
situación de desigualdad,  y además, resulta acorde con el trato especial que
les brinda la Constitución Política. Así se afirmó en la sentencia T-307 de
1993, cuando señaló que:
“La interpretación de la ley, a partir de los
presupuestos de la normalidad, en consecuencia, no es apropiada cuando se
propone aplicarla a los disminuidos psíquicos, pues, en su caso se torna
imperativo con miras a su integración social extraer los elementos de la misma
que tiendan a su mayor beneficio y excluir los que a la luz de su particular
situación puedan resultar irrazonables.”
Bajo las mismas consideraciones,
posteriormente precisó lo siguiente:
“La jurisprudencia de esta Corporación, en numerosas
ocasiones, ha señalado que la Administración tiene una especial obligación de
amparar a los disminuidos físicos o psíquicos. Lo anterior se traduce en la
necesidad de otorgar a los minusválidos un trato desigual más favorable y en
preferir la aplicación de las normas que los protegen sobre las normas de
carácter general, en razón del carácter tuitivo de las primeras.”[17]
Con base en lo anterior, definidos en términos generales
los parámetros normativos y jurisprudenciales que fundamentan la protección
especial que se debe brindar a los discapacitados físicos y mentales, así como
el ámbito que dicha protección abarca, se hace necesario estudiar los
requisitos que ha establecido la ley para que estas personas puedan acceder a
la pensión de sobrevivientes. Lo anterior teniendo en cuenta que el caso que
ahora ocupa la atención de la Sala, se centra en establecer si la negativa de
realizar una valoración que determine el grado de la pérdida de capacidad
laboral del joven Samir Reyes Londoño, atenta contra sus derechos
fundamentales.
3. Derecho
a la pensión de sobrevivientes. Requisitos que deben acreditar los hijos con
limitaciones físicas o discapacitados, que dependían económicamente del
causante. Valoración de la invalidez. Reiteración de Jurisprudencia.
3.1 En virtud de lo dispuesto por el artículo 48
de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público
obligatorio, que se debe prestar “bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley”. De conformidad con tal
precepto, el legislador por medio de la Ley 100 de 1993, creo y estructuró el
sistema de seguridad social integral, del cual hace parte la pensión de
sobrevivientes.
En la sentencia C-1255 de 2001, la
Corte precisó la naturaleza de la pensión de sobrevivientes consagrada en el
artículo 46 de dicha Ley, bajo los siguientes parámetros:
“12- La pensión de sobrevivientes es una de las
prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones (Libro I de la Ley
100 de 1993)  y que tiene la finalidad de proteger a la familia del trabajador
de las contingencias generadas por su muerte. Así, según la Corte Suprema, el
pago de la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las
personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad
laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la
desprotección”[18].
Esto significa que esa prestación "busca impedir que, ocurrida la muerte
de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar
individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.
Según la reiterada jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional[19], la pensión de sobrevivientes es una prestación
económica “(...) que deja el pensionado o el trabajador
activo a sus beneficiarios al morir, la cual busca proteger a las personas que
por alguna razón se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta ya sea
por motivos de tipo económico, físico o mental[20]”.
Así mismo, esta Corporación ha indicado la necesidad
de que los beneficiarios  que menciona el artículo, pertenezcan al grupo
familiar del causante y dependan económicamente de él al momento de su
fallecimiento, ya que con la pensión de sobrevivientes, según lo estableció la
Sentencia C-1035 de 2008, “se pretende garantizar a la familia del
causante el acceso a los recursos necesarios para garantizarse una existencia
digna y continuar con un nivel de vida similar al que poseían antes de su
muerte…”; además, se reconoció en la aludida providencia,  que esta
prestación “es un derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible
e irrenunciable, y que constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental”.
Tal como se puede observar, el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993 establece a través de la pensión de
sobrevivientes, un mecanismo de protección para los familiares del afiliado -al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones- que fallece, buscando así,
superar en alguna medida las adversidades económicas que con su muerte se
generan al núcleo familiar.
3.2 Por otra parte, en relación
con los beneficiarios que gozan de la protección de la pensión de
sobrevivientes, en sentencia T - 941 de 2005, la Corte precisó los requisitos
que deben acreditar los hijos discapacitados del afiliado o trabajador
fallecido, que pretenden obtener dicha prestación económica:
“Profundizando
un poco más, de conformidad con la legislación laboral, entre los beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes se encuentran: (i) Los hijos menores de 18
años; (ii) Los hijos mayores de 18 años hasta los 25 años, incapacitados para
trabajar por razón de sus estudios y dependan económicamente del causante al
momento de su muerte; y (iii) los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales,
mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay
invalidez se aplica el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de
1993.[21]
De lo anterior se infiere, y en especial para el caso
de los hijos inválidos, que para poder obtener el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes es necesario acreditar el cumplimiento de los siguientes
requisitos: i) el parentesco, (ii) el estado de invalidez del solicitante y
iii) la dependencia económica respecto del causante.”  (Subrayado
en el texto)
En la citada jurisprudencia se
destaca la obligación que impone el legislador al solicitante de la pensión de
sobrevivientes, que tiene la calidad de hijo discapacitado del causante, para
que demuestre la concurrencia de 3 requisitos, a saber: a) el parentesco[22],
que se comprueba con el registro civil de nacimiento[23];
b) el estado de invalidez del solicitante, el cual se materializa cuando
éste ha perdido su capacidad laboral en más de un 50%, lo que le impide
desarrollar una actividad productiva para proveerse los medios necesarios para
su congrua subsistencia, requiriendo por lo tanto, de asistencia para poder
atender sus necesidades; estado que se comprueba a través de la calificación
que realizan las entidades que por ley son encargadas de determinar ese “estado
de invalidez”;  y c) la dependencia económica, que “ha sido entendida
como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de
la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia
subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o
recursos meramente formales.”[24]
3.3 Ahora bien, respecto al
segundo requisito atrás expuesto, que hace referencia a la demostración del
estado de invalidez del beneficiario de la pensión de sobrevivientes, de
conformidad con los artículos 38 y el literal c) del artículo 47 de la Ley 100
de 1993, este estado supone la pérdida del 50% o más de la capacidad laboral.
Corresponde, según el artículo 41
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005: “(…)
al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos
Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de
invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en
primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de
invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado
no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes
a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas
de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable
ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
(…)”. (Se destaca)
Bajo tal óptica, a partir de la
expedición de la Ley 962 de 2005, corresponde al ISS, a las ARP, a las EPS y a
las compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, “determinar”
y “calificar”, en “primera oportunidad” la pérdida de capacidad
laboral, el grado de invalidez y el origen de las contingencias[25].
Del mismo modo, si el interesado manifiesta su discrepancia con la calificación
realizada, corresponderá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez
pronunciarse sobre dicha discrepancia en primera instancia, realizando la
calificación respectiva, y en caso de apelarse esta decisión,  será la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez[26] la que en segunda
instancia defina la controversia, la cual no obstante, puede ser nuevamente
discutida mediante las acciones judiciales que prevé el ordenamiento jurídico.
3.4. La Corte
ha señalado que el dictamen de calificación de invalidez debe contemplar la
evaluación médica exhaustiva de la totalidad de los elementos relevantes para
el caso en concreto[27], y acerca de los
dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez señaló que
éstos deben “ser motivados, en el sentido de manifestar las razones
que justifican en forma técnico-científica la decisión”[28],
lo cual guarda plena consonancia con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto
2463 de 2001, que indica que los mismos “deben contener las decisiones
expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y calificación
porcentual de pérdida de la capacidad laboral”.
Además, en sentencia T-595 de
2006, se precisó que:
“En consecuencia, si la función básica de las Juntas
de Calificación de Invalidez es evaluar técnica y científicamente el grado de
pérdida de la capacidad laboral y sus decisiones constituyen el fundamento
jurídico para lograr el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, es necesario
que estas en el caso de la pensión de sobrevivientes califiquen la pérdida de
la capacidad laboral cuando quien la solicita es un “hijo inválido del
causante”,  para lo cual las juntas de calificación deben realizar una
valoración completa del estado de salud de la persona cuya invalidez se
dictamina por medio de un examen físico y teniendo en cuenta todos los
fundamentos de hecho que deben contener los dictámenes, es decir, la historia
clínica (antecedentes y diagnóstico definitivo), reportes, valoraciones,
exámenes médicos, evaluaciones técnicas y en general todo el material
probatorio que se relacione con las deficiencias diagnosticadas”.
A pesar del Decreto 917 de 1999,
que contiene el Manual Único para la Calificación de Invalidez, señala los
parámetros que deben seguir las Juntas de Calificación de Invalidez al momento
de emitir el dictamen, su aplicación no es del uso exclusivo de las Juntas,
pues éste también es aplicable a las valoraciones sobre el estado de invalidez
que realizan las demás entidades, esto es: el Instituto de Seguros Sociales,
las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, las Entidades Promotoras de
Salud, EPS y las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y
muerte, tal como lo dispuso el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, antes citado.
Por consiguiente, las entidades que por ley son las encargadas de determinar el
estado de invalidez, además de realizar una “valoración completa del estado
de salud de la persona cuya invalidez se dictamina”, deben seguir los
parámetros señalados por el legislador y la jurisprudencia constitucional, con
respecto a la motivación y la argumentación técnico-científica que debe
contener el dictamen.
Sumado a lo anterior, esta Corte
ha considerado que la valoración sobre el estado de invalidez, que incluye “la
pérdida de capacidad laboral, así como la determinación del grado de invalidez
y su origen, constituyen importantes medios para garantizar los derechos
fundamentales a la vida digna y al mínimo vital del trabajador que sufre un
accidente o enfermedad durante el término de la relación laboral. Esto por
cuanto, tales medios permiten determinar si el trabajador tiene derecho a
recibir las prestaciones asistenciales y económicas que, dado el deterioro de
su estado de su salud, y por tanto, su limitada capacidad para realizar una
actividad laboral que le permita garantizar su sustento económico y el de su
núcleo familiar, garantizarán su mínimo vital durante el período en el que se
encuentre cesante laboralmente y el acceso a los servicios de salud que
necesite.”[29]
c. Del caso concreto
1. En el caso bajo estudio la
señora Gilma Londoño Díaz, en calidad de agente oficiosa de Samir Reyes
Londoño, solicita la protección a favor de su sobrino, de los derechos
fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social, que considera
vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, pues verbalmente le fue negada
la solicitud de una “nueva” valoración por medicina laboral. Se le
indicó que el nuevo concepto debía solicitarlo ante la Junta Regional de
Calificación de Invalidez, entidad que exige el pago de un salario mínimo para
efectuar el estudio, suma con la que no cuenta ni ella ni su representado, toda
vez que es una persona de escasos recursos económicos, y quedó a cargo del
joven debido a que el padre de éste, de quien dependía económicamente,
falleció.
Durante el trámite de la presente
tutela, el Instituto accionado no rindió informe sobre los hechos que expuso la
accionante, por ende, los mismos gozan de la presunción de veracidad que
contempla el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
2. La controversia que plantea el presente caso, busca
establecer: (i) la titularidad y reconocimiento de una pensión de
sobrevivientes por parte de la administración y, (ii) la valoración de
la pérdida de la capacidad laboral, de un beneficiario -hijo discapacitado-;
temas que en principio, resultarían extraños al mecanismo de amparo
constitucional que se ejercita, en atención a la naturaleza del pedimento.
No obstante, en casos donde se evidencia que el mecanismo
de amparo persigue la protección de los derechos fundamentales de un individuo
perteneciente a un grupo de personas de especial protección, es necesario que
el juez constitucional verifique si los derechos invocados se han satisfecho en
debida forma.
En el caso sub-examine,  del
material probatorio allegado, la Sala observa claramente que Samir Reyes
Londoño sufre una discapacidad consistente en un retraso mental, la cual,
según el dicho de su familiar, se presenta desde que era un infante. Existe un
concepto por parte del área de medicina laboral del Instituto de Seguros
Sociales Pensiones, que indica un diagnóstico de “RETADRO (sic) MENTAL
MODERADO + TRANSTORNO DEL HABLA con una pérdida de la capacidad laboral de
32.65%”, y un informe psicológico emitido por la Fundación Social El Camino
que lo ubica en “un nivel de RETRASO MENTAL MODERADO… mostrando una edad
mental de aproximadamente 9 o 10 años.”.
Sumado a ello, está demostrado que su progenitor falleció
el 5 de febrero de 2008, persona de la cual derivaba su sustento y cuidado, tal
como se afirmó en los hechos que jamás fueron objeto de controversia por parte
de la entidad accionada.
De lo anterior, resulta innegable que Samir Reyes Londoño
es un sujeto de especial protección constitucional, a quien se le están
vulnerando sus derechos fundamentales al no valorarse su estado de invalidez,
requisito indispensable para acceder al reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.
3. Tal como se señaló lineas atrás, para el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes, el hijo beneficiario discapacitado debe
acreditar: el parentesco, el estado de invalidez y la dependencia económica.
La Sala considera con respecto a los requisitos de
parentesco y dependencia económica, que Samir Reyes Londoño los ha acreditado,
puesto que el primero se puede establecer en su registro civil de nacimiento[30],
donde figura que es hijo de Cecilia Londoño Díaz, quien fuera la afiliada
titular de la pensión. Ahora, respecto al segundo requisito, también se
acredita en razón a que la accionante aseguró que Samir, “se encuentra
desprotegido, ya que sus padres fallecieron y el (sic) no es una persona
apta para laborar, ni mucho menos para valerse por sí mismo y yo no cuento con
los medios económicos suficientes para sufragar sus necesidades.”;
aseveración, que además de gozar de la presunción de veracidad por la ausencia
de respuesta de la entidad accionada, constituye una negación indefinida que le
correspondía desvirtuar al Instituto de Seguros Sociales y no lo hizo[31].
Por ello, teniendo en cuenta que es una persona que no puede laborar en razón a
la discapacidad que lo aqueja, es fácil concluir que no puede procurarse las
condiciones mínimas para su propio sostenimiento.
Sin embargo, respecto al estado de invalidez, para la Sala
no existe certeza sobre el grado de pérdida de capacidad laboral de Samir Reyes
Londoño, ni sobre su origen, y mucho menos sobre la fecha de estructuración de
la misma -tal como más adelante se analizará-, ya que en el expediente no
figuran los suficientes elementos probatorios que de manera técnica permitan
esclarecer dicho aspecto. Por ello, no es posible que a través del mecanismo
contitucional que se ejercita se le reconozca el derecho a la pensión de
sobrevivientes, por las siguientes razones: (i) al juez constitucional
no le corresponde realizar una evaluación sobre el estado de invalidez del
sujeto a favor de quien se ejercita la acción[32]; y (ii) para el
excepcional reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través de la acción
de tutela, debe estar acreditada probatoriamente la procedencia del derecho[33],
circunstancia última que en el presente caso no se aprecia.
4. Ahora bien, respecto al estado de invalidez, como se
señaló en el aparte de pruebas, existe una certificación expedida por el área
de medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales del 22 de noviembre de
2007 en la que consta que Samir Reyes Londoño tiene una pérdida de la capacidad
laboral de 32.65%. No obstante, dicho documento no puede ser considerado como
una evaluación sobre su estado de invalidez, toda vez que resulta insuficiente
pues no tuvo en cuenta algunos elementos que son indispensables para valorar la
pérdida de la capacidad laboral.
El Decreto 917 de 1999 que
contiene el Manual Único para la Calificación de la Invalidez, establece los
requisitos y procedimientos que se deben utilizar por parte de los “calificadores”
para emitir y fundamentar un dictamen[34],  señalando expresamente
que dicho documento tiene “carácter probatorio” y debe contener el “concepto
experto” sobre la valoración completa del estado de salud de la persona
cuya invalidez se dictamina, señalando además en el Capítulo XII los parámetros
para la calificación de los trastornos mentales y evaluación de la deficiencia
del habla.
La certificación emitida por el
área de medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales –Pensiones-,
diagnóstico un “RETADRO (sic) MENTAL MODERADO + TRANSTORNO DEL HABLA”,
sin embargo, no aparece fundamentado que la “pérdida de la capacidad laboral
de 32.65%” corresponda a una adecuada la calificación de su estado de
salud, pues sin mayor consideración se fijó el mencionado porcentaje, obviando
los parámetros para calificar la “deficiencia” del Retraso Mental y las
alteraciones del habla -establecidos en los apartes 12.4.6 y 13.4.2 del
mencionado Decreto-; en igual forma, se omitió la valoración sobre la “discapacidad”
y la “minusvalía”, criterios que resultaban indispensables para realizar
una calificación integral de la invalidez[35].
Conforme con
lo anterior, es evidente que el mencionado certificado no contiene la
descripción, el análisis y la revisión de las deficiencias,
discapacidades y minusvalías que se tuvieron en cuenta al momento de efectuar
la calificación, y desconoce los requisitos establecidos por la Ley 100 de
1993[36], el Decreto 2463 de 2001[37]
y Decreto 917 de 1999 para la valoración y calificación del estado de
invalidez, lo cual atenta gravemente contra los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de Samir Reyes
Londoño. Por ello, y en atención a que la valoración sobre su estado de
invalidez es la que permite determinar si tiene derecho a recibir las
prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la pensión de sobrevivientes,
por su condición de beneficiario -hijo discapacitado-, se hace necesario
conceder el amparo constitucional.
En
consecuencia, esta Sala de Revisión revocará el fallo de instancia y, en
su lugar, amparará los derechos fundamentales de Samir Reyes Londoño, ordenando
al Instituto de Seguros Sociales –Pensiones-, que realice los trámites
necesarios para que el joven sea evaluado antes de un (1) mes contado a partir
de la notificación de la presente providencia, por el área de medicina laboral
de esa entidad, a la que según el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 le
corresponde tal función, teniendo en cuenta todos los aspectos relacionados con
la discapacidad que padece el usuario, los cuales no se tuvieron en cuenta en
la certificación médica señalada, indicándole además, la forma y oportunidad en
que puede manifestar su inconformidad frente al dictamen, en caso de
presentarse, para que la Junta Regional resuelva sobre dicha controversia, y la
facultad de recurrir esta decisión ante la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez.
Cabe advertir que si el
peticionario –beneficiario-, su representante o quien actúe como su guardador,
manifiesta su desacuerdo con la calificación de invalidez o de la pérdida de la
capacidad laboral que realice la entidad accionada, ésta última deberá sufragar
los honorarios de los miembros de las Juntas de Calificación[38],
donde se deberá definir la controversia.
Finalmente,
no pasa por alto esta Corporación que, a pesar de no existir constancia de
impugnación contra la sentencia proferida en primera instancia el 17 de abril
de 2008, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, el mismo 17
de abril se produjo el oficio de remisión del asunto a esta Corte, en la cual
fue recibido el 7 de octubre de 2009 (fs. 1 y 2 cd. Corte), retardo
inexplicable que conlleva que la decisión que ahora se toma resulte tardía.
Tal demora
será puesta en conocimiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Atlántico, a cuyo efecto, por Secretaría General
de esta corporación, se enviará copia del presente fallo y de las aludidas
piezas procesales, para lo de su cargo.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las
consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Levantar la suspensión de términos
ordenada mediante auto de 12 de febrero de 2010, a fin de adoptar seguidamente
la correspondiente decisión.
Segundo. Revocar la
sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal  del Circuito de Barranquilla,
el 17 de abril de 2008, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por
Gilma Londoño Díaz como agente oficiosa de Samir Reyes Londoño contra el
Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta sentencia, y en consecuencia, conceder el amparo de tutela en
relación con los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital
y a la vida digna de Samir Reyes Londoño.
Tercero. Ordenar al
representante legal del Instituto de Seguros Sociales -Pensiones-, que realice
los trámites necesarios para que Samir Reyes Londoño sea evaluado antes de un
(1) mes contado a partir de la notificación de la presente providencia, por el
área de medicina laboral de esa entidad, a la que según el artículo 52 de la
Ley 962 de 2005 le corresponde en primera oportunidad determinar el estado de
invalidez, teniendo en cuenta todos los aspectos relacionados con la
discapacidad que padece el usuario. En este dictamen deberá indicar la forma y
oportunidad en que el interesado puede manifestar su desacuerdo, si así lo
considera pertinente. En cuyo caso, la entidad
accionada asumirá el pago de los honorarios de los miembros de las Juntas de
Calificación de Invalidez, entidades que definirán la controversia.
Cuarto: Compulsar copias
con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Atlántico, de esta sentencia y de la ahora revocada, al igual que
del oficio remisorio de abril de 17 de 2008 y de la constancia de recibo de
este asunto en la Corte Constitucional, en octubre 7 de 2009 (fs. 1 y 2 cd.
Corte), para que si lo estima pertinente, adelante la actuación de su
competencia a que hubiere lugar.
Quinto. Dese cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Cfr. folio
1 del cuaderno 1.
[2] Al respecto, la accionante es enfática en afirmar a folio 2 ibídem
que su sobrino ha sido valorado “por especialistas… entes como el
I.C.B.F., y la Fundación  Camino Social han determinado que su edad mental son
9 años, cuando su edad real son 19 anos (sic), y que con el tiempo ese retardo
va en aumento”.
[3]  Cfr. folio 3 del cuaderno 1.
[4]  Folio 10 del cuaderno de la Corte.
[5] Cfr. Folio 5 del cuaderno 1.
[6] Cfr. Folio 7 ibídem.
[7] Cfr. Folio
18 del cuaderno de la Corte.
[8] Cfr. Folios 5 y 6 del cuaderno 2.
[9]“Sentencia T-391 de 1997
M.P. José Gregorio Hernández G.” Cita
de la sentencia T-825 de 2008.
[10] “Sentencia T-633 de
2003 MP. Jaime Córdoba Triviño.”Ibídem.
[11]Sentencia T-1203 de 2005.
[12] Sentencia C-983 de 2002.
[13] Sentencia T-207 de 1999.
[14] Sentencia T-400 de 2004.
[15] Dicho artículo señala que “el Estado adelantará una política
de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”
[16] Ver sentencia T-884 de 2006.
[17] Sentencia T-1221 de 2004
[18] “Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,
2 de noviembre de 1981, Gaceta Judicial No. 2406, Pág. 518.”
[19] Ver al respecto las sentencias T-546 de
2008, T479 de 2008, T1244 de 2008 y C-1247 de 2001.
[20]  Sentencia T-702 de 2005.
[21] “Artículo 47
Ley 100 de 1993,  modificado por la Ley 797 de 2003. Artículo 38 Ley 100 de
1993.Estado de
Invalidez: Para los efectos del presente
capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su
capacidad laboral”.
[22] En la norma objeto de estudio se exige la prueba del parentesco
por consanguinidad, el cual es definido por el Código Civil en su artículo 35
como “la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de
un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre”.
Lo anterior se establece de la lectura del parágrafo del artículo 47 de la Ley
100 de 1993, que señala: [p]ara efectos de este artículo se requerirá que el
vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el
Código Civil”.
[23] Al respecto véase la sentencia T – 427 de 2003, la cual señaló
que “en Colombia la prueba idónea de los hechos y actos relacionados con el
estado civil de las personas es la copia de la correspondiente partida o folio
de registro civil. Salvo en los eventos de las personas nacidas con
anterioridad  a la Ley 92 de 1938, quienes pueden acreditar su estado civil con
la partida de bautismo”.
[24] Sentencia C-111 de 2006
[25] En la sentencia T-424 de 2007, la Corte analizó la evolución
normativa de la calificación de la invalidez, con la finalidad de establecer
cuál era el órgano competente de realizar el dictamen sobre la pérdida de la
capacidad laboral de un trabajador, que estando laborando en INDUMIL, sufrió un
accidente que le produjo la pérdida de la capacidad laboral. En esta sentencia
se señaló: “(…) Por ende, sólo las juntas podían calificar el estado de
invalidez de una persona, pues para ese entonces, la ley 100 de 1993 no
disponía que pudieran hacerlo las mismas entidades que asumían las
contingencias derivadas de la invalidez… (…)
(…)… en la actualidad el
estado de invalidez debe ser determinado en primera instancia por las Juntas
Regionales de Calificación de Invalidez y en segunda por la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, con base en el manual único para la calificación de
invalidez vigente a la fecha de la calificación. Correspondiéndole a las
entidades que asumen las contingencias derivadas de la invalidez determinar en
“primera oportunidad” la pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de
invalidez y el origen de las contingencias.” (Subrayado fuera de texto )
[26] Al respecto véase el artículo 3° del decreto
2463 de 2001 y el artículo 6° del Decreto 917 de 1999 (Manual Único para la Calificación
de Invalidez).
[27] Tal como se adujo en la sentencia T- 762 de 2008, donde se
concedió la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez
a un joven que sufrió serias lesiones prestando el servicio militar, y a quien
el Tribunal Médico de revisión Militar le había dictaminado una incapacidad
laboral de 74.17%. Al respecto se señaló que “… es importante recordar que
las autoridades no deben “eludir responsabilidades mediante consideraciones que
ponen en tela de juicio la buena fe del ciudadano que la constitución presume
[21 Sentencia T- 534 de 1992]”; razón por la cual deben atender con máxima
prudencia sus solicitudes y sus quejas respecto a sus dolencias en general,
pero con especial cuidado en las situaciones límite, para verificar con suma
atención si existe o no la lesión que se alega.  En esa medida, si el ciudadano
manifiesta expresamente que padece de circunstancias que lo inhabilitan para
trabajar y que presenta dolencias específicas en materia lumbar, debe ser
procedente la realización exhaustiva de evaluaciones médicas precisas, que
permitan llegar a la verdad científica definitiva en un caso específico”.
[28] Sentencias T- 424 de 2007 y T-108 de 2007.
[29] Ver sentencia T-567 de 2008.
[30] Folio 6 cuaderno principal.
[31] Ver sentencia T-225 de 2007 donde se señala que “ante la
afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación
indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la
entidad demandada demostrar lo contrario”.
[32] Como se estudió anteriormente, corresponde a las
entidades señaladas en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 determinar y
calificar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral, el grado de
invalidez y el origen de las contingencias. En casos similares, cuando es
necesario un concepto técnico-especializado para resolver un asunto objeto de
acción de tutela, la Corte ha señalado la falta de competencia del Juez
Constitucional para pronunciarse sobre dicho concepto, pues por ejemplo, tal
como se expuso en la sentencia T-616 de 2004 en materia de salud “[e]l
criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinión
del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada
profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al
paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le
presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la
fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para
poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona. El
dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es
posible que el juez de tutela, directamente, imparta la orden, así otros
médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.
[33] En sentencia  396 de 2009, se indicó: “[e]s
necesario recordar que, como se señaló en la sentencia T-836 de 2006, el
excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra
sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio,
consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho,
a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado
reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud.
Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente
acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del
solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de
tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista
un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud. El
mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer
lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que
a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento
de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida
su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones
fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito
traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede
acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté
demostrada la procedencia del reconocimiento”.
[34] Ver el artículo 4º del Decreto en mención.
[35] Artículo 7° ibídem.
[36] “ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ (…)... El
acto que declara la invalidez que expida cualquiera de aquellas entidades, deberá
contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a
esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede
solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de
recurrir esta calificación ante la Junta Nacional”.
[37] “ARTÍCULO 31. DICTAMEN. … Los dictámenes
deberán contener las decisiones expresas y claras sobre el origen, fecha de
estructuración y calificación porcentual de pérdida de la capacidad laboral;
igualmente se debe determinar en los casos de invalidez, si la persona requiere
del auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de
su vida… ”.
[38] En relación con el pago de los honorarios que se debe cancelar a
las Juntas de Calificación de Invalidez, el parágrafo 2° del artículo 6° del
Decreto 2463 de 2001, dispone que su costo “(…)… será asumido por la última
entidad administradora de riesgos profesionales o fondo de pensiones al cual se
encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podrá repetir el costo de
los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la
prestación correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las
juntas de calificación de invalidez.”. En igual sentido, el artículo 43 de la
Ley 100 de 1993 señala que “… [l]os honorarios de los miembros de la Junta
serán pagados, en todo caso por la entidad de previsión o seguridad social
correspondiente”.