T-577-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-577/07
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por conexidad
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos
para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS
ACCION DE
TUTELA-Solicitud suministro de medicamento para
tratar la migraña crónica y que se encuentra excluido del POS
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia por cuanto no se demostró la
incapacidad económica de la accionante para adquirir el medicamento para tratar
la migraña crónica
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-1626423
Acción de
tutela instaurada por María Antonieta Escobar Posada contra Saludcoop EPS
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de
dos mil siete (2007)
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos
por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este
tipo de casos.[1]
Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la
presente sentencia será motivada brevemente.[2]
1. La señora María Antonieta Escobar
Posada, interpuso acción de tutela contra Saludcoop E.P.S., entidad a la que se
encuentra afiliada como beneficiaria de su esposo, por estimar vulnerados sus
derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, mínimo
vital, seguridad social, vida digna, calidad de vida e igualdad, en tanto no ha
suministrado el medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud denominado “EFEXOR
75-VENLAFAXINA TAB X 75 MG (TABLETA)” el cual requiere en cantidad de 60
tabletas al mes para tomar 2 al día, con el fin de contrarrestar “una
migraña complicada (G433)”, que padece desde hace 23 años.[3] La accionante alega que
para ella y su familia no es posible asumir el costo del medicamento ordenado.[4]  Sostiene además, que
debido a los quebrantos de salud ha visto mermada su calidad de vida, “pues
los dolores son permanentes y muy intensos, la falta de medicamentos me
producen crisis, tengo que acudir a urgencias (sic).”
2. El Juzgado Primero Penal Municipal de
Rionegro (Antioquia), en sentencia de única instancia, denegó el amparo
solicitado por considerar que la accionante y su grupo familiar contaban con
recursos económicos para sufragar el costo del medicamento ordenado por el
médico tratante.[5]
El fallo de instancia no fue impugnado por la accionante.
3. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los
derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio
médico no incluido en el plan obligatorio de salud, POS, cuando  (i)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y  (iv) el servicio médico ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.[6] Esta decisión
ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones,
tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[7] como en el
régimen subsidiado,[8]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,[9]
a la enfermedad que padece la persona[10]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[11]
La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la
salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que
éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en
términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del
régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo o
subsidiado).   (i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la
obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[12]
como en el régimen subsidiado (EPSS),[13]
asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por
el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda
asumir.[14]
(ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento la orden
específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la
persona.   (ii-1) En el régimen contributivo, la decisión que se debe
adoptar en el caso de los tratamientos excluidos del plan obligatorio es
igual a la que se debe tomar en el caso de los medicamentos excluidos;
la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación del
servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro.[15]  (ii-2)
En el régimen subsidiado la solución cambia, dependiendo de cuál sea la
situación específica y el tipo de servicio requerido.
4. En el presente caso se constata que el
medicamento efexor 75 - Venfalaxina Tab x 75 MG (tableta), (i) es indispensable
para detener el avance de migraña crónica que padece Maria Antonieta Escobar
Posada, una dolencia que afecta severamente su integridad personal y su
existencia digna —se trata de una dolencia progresiva que padece la accionante
desde hace 23 años que debe contrarrestarse regularmente con los medicamentos
que el médico tratante disponga—;[16]
(ii) se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud y no tiene la misma
efectividad que el medicamento que se encuentra en el plexo de fármacos del POS[17] y  (iii) fue ordenado
por su médico neurólogo tratante, inscrito a la Saludcoop EPS, entidad a la que
se encuentra afiliada[18].
No obstante, la Sala también constata que el cuarto requisito exigido por la
jurisprudencia constitucional, a saber, la incapacidad de asumir el costo del
servicio requerido, no se verifica en el presente caso, por las razones que a
continuación se exponen.
5. Respecto de
la incapacidad económica, es necesario hace un análisis del caso, con el fin de
determinar la procedencia de la acción de tutela propuesta.[19] A partir de la
documentación que reposa en el expediente se tiene probado que: (i) la
accionante tiene como oficio ser “ama de casa”; (ii) el valor comercial
del medicamento efexor formulado por su médico neurólogo tratante es de “noventa
y cinco mil ochocientos diez pastillas”; (iii) su esposo es el único que
devenga salario en la familia, en razón de $ 2’976.400, con ocasión del
contrato a término fijo suscrito con la empresa Geominas desde hace dos años;[20] (iv) su hijo es
estudiante del Politécnico Colombiano Jaime Isaza Moreno en el programa
académico de construcciones civiles; (v) a partir de lo indicado por la
peticionaria en la solicitud de tutela y en la declaración rendida ante el juez
de instancia, los gastos del núcleo familiar se concretan en el pago de “Todos
los servicios públicos, de agua cuarenta y dos mil ciento once pesos, cable
unión son dieciséis mil pesos, teléfono son cien mil pesos, de energía ochenta
y seis mil doscientos cincuenta pesos, un pago que estamos haciendo con la
tarjeta de crédito de Davivienda pago mínimo mensual de doscientos ochenta mil
trescientos cincuenta y dos (sic) le estamos pagando una deuda a la
DIAN, como de tres millones de un trabajo que estaba haciendo mi esposo y se
quebró, de la matrícula del hijo son seiscientos cuarenta y nueve mil diez peso
(sic), y diario le damos los pasajes y con que pasar allá, el algo, (sic)
le damos por ahí diez mil pesos diarios, mercado mensualmente por ahí
quinientos mil pesos, pagar Saludcoop y de impuesto predial seiscientos catorce
mil quinientos ochenta y ocho pesos”,[21]
concluyendo que no está en capacidad de asumir el costo del medicamento
formulado, pues el cúmulo de obligaciones le impide destinar una suma
permanente de dinero para efectuar esta erogación.
El costo del
medicamento requerido por la accionante, mensualmente, es de $ 574.800, lo cual
corresponde al 19% de los ingresos familiares. Ahora bien, teniendo en cuenta
que los gastos ordinarios de la familia de la accionante representan
aproximadamente el 55% de los ingresos mensuales[22] —lo que deja un
excedente del 26% de los ingresos familiares, fuera del costo de la droga—, y
que el servicio requerido no se ordenó de forma indefinida sino únicamente por
6 meses,[23]
concluye la Sala que el servicio solicitado por el accionante es un gasto
soportable que no afecta su mínimo vital y no desborda su capacidad económica.[24]
6. No existe pues, una desproporción
razonable entre el ingreso mensual del núcleo familiar y el valor del
medicamento formulado por el médico tratante (efexor), para contrarrestar la
migraña crónica que sufre la accionante, razón por la cual esta Sala denegará
el amparo solicitado por la señora María Antonieta Escobar Posada, en tanto no
se demostró el requisito relativo a la falta de capacidad económica[25].  No significa lo aquí
decidido, que este mismo problema constitucional no pueda ser planteado en una
ulterior oportunidad, pues en el evento en el que las condiciones
socioeconómicas de la familia de la peticionaria presenten alguna variación
considerable o que se le ordene a la accionante un nuevo servicio de mayor
costo, resultaría viable la protección de sus derechos fundamentales por vía de
acción de amparo constitucional.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado
Primero Penal Municipal de Rionegro (Antioquia), el 25 de abril de 2007, en el
sentido de denegar el amparo solicitado por la señora María Antonieta Escobar
Posada en contra de Saludcoop E.P.S.
Segundo.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto de
junio 15 de 2007, proferido por la Sala de Selección Número Seis.
[2]
Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo
ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549
de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz),
T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004  (MP Jaime Araujo
Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[3]
Indica que desde el momento en el que se diagnosticó su dolencia, ha requerido
tratamiento y medicamentos de manera permanente, los cuales deben ser
sustituidos regularmente por su médico neurólogo tratante, con ocasión de los
efectos secundarios que generan en su salud. Recalca que los medicamentos que
ha formulado el galeno se han encontrado por fuera del POS, razón por la cual
ha sido menester interponer 3 acciones de tutela para que sean suministrados. Debe indicarse que el fármaco ordenado por el médico tratante no
debe suministrarse de manera indefinida, sino solamente por 6 meses (folio 5
cuaderno de única instancia).
[4]
Señala que su esposo es el único que trabaja en el núcleo familiar, y quien
vela por la satisfacción de las necesidades básicas, entre ellas el pago de la
universidad de su único hijo, a lo que se suma el pago de los medicamentos que
tienen un costo mensual de $ 3’900.000¨, “por lo que no contamos con los
recursos para asumirlos de manera particular.”   En declaración rendida el
18 de abril de 2007 ante el juzgado de instancia, la tutelante reiteró lo
afirmado en la solicitud de tutela, aclarando solamente el punto relativo al
costo del medicamento, en el sentido de que su valor comercial es “de
noventa y cinco mil ochocientos diez pastillas (sic)”, pues en su
momento el estimativo realizado, incluyó equivocadamente el valor de la droga
que actual­mente suministra la EPS con ocasión de las tutelas incoadas en su
oportunidad.
[5]
Al respecto, el Juez de instancia consideró lo siguiente:
“(…) el costo del medicamento que requiere la accionante (quinientos setenta
y cuatro mil ochocientos pesos) se encuentra dentro de las posibilidades
económicas de pago, y además dentro del plenario a folios 44 y ss, se encuentra
el extracto bancario de la cuenta del señor Jesús Alfonso Gil Castañeda en la
que se puede apreciar que el saldo actual que maneja oscila en tres millones de
pesos, lo que redunda en demostrar que dicha suma es una carga soportable para
el grupo familiar y no afecta el mínimo vital.”
[6]
Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204
de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen
contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a
la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio
de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[7]
Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón Díaz); T-591 de
2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[8]
Ver, entre otras, las sentencias  T-829 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-841 (MP
Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y T-868 de 2004 (MP
Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[9]
Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un menor afiliado al
Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una
protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en forma
oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POSS, ordenado por los médicos
tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual está
afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada
para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa) Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido ver la sentencia T-069 de 2005
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[10]
Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo ha señalado la
propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales de los
enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que
el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos que las demás personas,
sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas personas
protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que sea objeto
de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia T-074 de 2005 (MP
Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes
sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio
Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-079 de
1996 (MP Hernando Herrera Vergara); SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa);
T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz);
T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa); T-436 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro
Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra.]
[11]
Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado condiciones específicas
para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al exterior, para que
reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones fueron fijadas en las
sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero) y reiteradas, entre
otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de
2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[12]
Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias
T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de 2003 (MP
Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de 2004 (MP
Jaime Araujo Rentería);  T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[13]
Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) se
resolvió reiterar “(…) lo decidido por la
Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-1020 de 2000, en el sentido de
reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado de salud
requiere que se le suministre un medicamento, la entidad encargada de prestarle
el servicio de salud deberá entregarlo, así no se encuentre dentro de los
medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S., cuando el médico tratante así
lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger su vida.” En este caso, la
Corte tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio
de la Protección Social) había reiterado esta obligación de las ARS mediante la
Resolución 3384 de 2000, ‘artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el
régimen subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas
técnicas y guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la
salud de las personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos
no incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.’ (acento fuera del
texto original)
[14]
En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le asiste a la
respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, para
repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le corresponde
asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo de
Solidaridad y Garantías FOSYGA. [Ley 100 de 1993, artículo 218.— Creación y
operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una
cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario,
sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo
establecido en el estatuto general de la contratación de la administración
pública de que trata el artículo 150 de la  Constitución Política. ||  (…)”.]
Además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha
exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de presentada la
solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o
indique cuándo lo hará —al respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-945 de
2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto)—; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de
transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la
solicitud — al respecto ver, por ejemplo, las sentencias T-1210 de 2003 y T-882
de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así pues, en los casos en que se
imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o ARS) puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que
gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo con
las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15)
días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo
hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud de pago’.
[15]
Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-897 de 2002 (MP
Álvaro Tafur Galvis; en este caso se ordenó a la EPS realizar al accionante el
examen de mapeo con ablación), T-506 de 2003 (MP Clara Inés Vargas
Hernández; en este caso se ordenó a la EPS a autorizar el suministro e
implantación de los audífonos formulados por el médico tratante) y T-678 de
2004 (MP Jaime Córdoba Triviño; en este caso se ordenó a la EPS “autorizar a la
accionante la práctica del procedimiento denominada queratoplastia lamelar con
láser [pachy link]”)
[16]
Entre otros medicamentos, la accionante ha requerido naramic, migragesin y
toxina botulínica, los cuales han sido suministrados con ocasión de anteriores
acciones de tutela interpuestas por ella. La justificación del
médico tratante respecto del uso del medicamento efexor 75 - Venfalaxina
Tab x 75 MG (tableta), excluido del POS (folios 7 y 8 del
cuaderno de primera instancia), indica que se trata de una “paciente (sic)
48 años con gastritis crónica y colon irritable, trastorno mixto
ansiedad-depresión crónico refractario, y fibromialgia crónica, con cefalea
desde hace 20 años tipo migraña episódica desde el inicio. Con empeoramiento
progresivo de cefalea desde hace años hasta llegar a migraña crónica
refractaria a múltiples medicamentos abortivos tradicionales como cafergot,
naproxen, ibuprofen, diclofenac, sevedol, aspirina, neosaldina, acetaminofen,
Dolex forte, winadeine F, imigran, naramig, zomig, tramadol y dipirona y
refractaria a tratamientos preventivos como amitriptilina, imipramina,
fluoxetina, flunarizina, nimodipina, ácido valproico, propanolol, metoprolol,
sertralina, olanzapina, quetiapina, gabapentin. Con consiguiente desarrollo de
cefalea secundaria a sobreuso de analgésicos (mas de 20 tabletas por semana),
lo cual lleva a mayor refractariedad al tratamiento preventivo. Con severa
pérdida de libido sexual por fluoxetina.”
[17]
El medico tratante al respecto señaló lo siguiente: “Justificación
para el uso de medicamento NO POS: Venlafaxina es un medicamento altamente
efectivo (60-80%) para el manejo de depresión, ansiedad, trastorno obsesivo
compulsivo. Tiene nivel de evidencia IA FDA-INVIMA. Con excelente perfil de
seguridad y mínimos efectos adversos. Medicamento seguro para pacientes con
demencia., RM y/o epilepsia por que carecer del efecto colinérgico que tienen
triciclicos como amitriptilina-imipramina. Adicionalmente por efecto
noradrenérgico, serotoninérgico y dopaminérgico (menor) tiene alto potencial de
efectividad como tratamiento preventivo de cefaleas primarias tipo migraña
crónica. Sólo presentación original efexor permite asegurar adecuada liberación
controlada del medicamento. Reduce costos totales de tratamiento por menor
necesidad de consumo de medicamentos, de consultas médicas y de solicitud de
exámenes diagnósticos. Efecto deseado con el tratamiento NO POS solicitado Control
completo de cefalea (100%), rápido (1-2 horas), reducción costos totales de
tratamiento por menores consultas médicas y menores consultas a urgencias.
(...) Respuesta clínica y paraclínica alcanzada con medicamento del POS:
AUSENCIA DE EFECTIVIDAD O MENOR AL 50%, CON CONSIGUIENTE SOBREUSO DE
ANALGÉSICOS y CEFALEA POR REBOTE. Reacciones adversas o intolerancia a los
medicamentos del POS (soportados en la historia clínica) : Si x ___ No _  _
Cuales: HIPERSOMNOLENCIA DIURNA POR AMITRIPTILINA-IMIPRAMINA, ANTISICÓTICOS
ATÍPICOS, GABAPENTIN, GASTRITIS SEVERA POR ACIDO VALPROICO SEVERA PERDIDA DE
LIBIDO SEXUAL POR FLUOXETINA.”
[18]
La E.P.S. demandada informó al juzgado de conocimiento
mediante oficio del 23 de abril de 2007, que “el médico neurólogo MICHEL
VOLCY GOMEZ tiene contrato de prestación de servicios con la EPS SALUDCOOP, a
través del INSTITUTO NEUROLOGICO DE ANTIOQUIA.”
[19]
En la sentencia T-683 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se resumió la
línea jurisprudencial referente a la prueba de la incapacidad económica en el
trámite de la acción de tutela (esta descripción, ha sido reiterada entre
otras, en la sentencia T-819 de 2003; MP Marco Gerardo Monroy Cabra). A
continuación se hace mención a las principales subreglas referentes a este
tema:  1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la
prueba de la incapacidad económica del accionante. 2. La carga
probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS
demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la
afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de
demanda o en la ampliación de los hechos.  3. Los jueces de tutela
tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la
incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no
puede conducir a que las afirmaciones de los accionantes al respecto, sean
tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos
fundamentales solicitada.  4. Ante la ausencia de otros medios probatorios,
hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud
en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional
de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo
legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la
incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya
sido controvertida por el demandado.
[20]
La accionante manifiesta que es facultativo de la entidad
renovar o no el contrato cada año.
[21]
Folio 19 anverso y reverso. Los soportes de lo afirmado por la accionante
fueron allegados en la declaración rendida ante el juez de única instancia
(folios 20 a 28 del cuaderno de primera instancia).
[22]
Se debe reparar en que el pago del impuesto predial en el
departamento de Antioquia se efectúa por trimestres, teniendo para el caso
concreto que el pago mensual debe efectuarse por valor de $ 204.862, ocurriendo
lo mismo con el pago del semestre del hijo de la tutelante que correspondería a
un pago mensual de $ 108.168. Con todo, los gastos del núcleo familiar de la
demandante son de aproximadamente $ 1’637.743, lo cual corresponde al 55 % de
los ingresos mensuales.
[23]
Folio 5 del cuaderno de primera instancia el doctor Michel Volcy Gómez, dispone
que el medicamento debe suministrarse por seis meses.
[24]
La jurisprudencia constitucional ha sostenido en varias ocasiones qué se
entiende por gasto que no desborda la capacidad económica en el contexto del
sistema de salud, al respecto ver, entre otras, las sentencias T-666 de 2004
(MP Rodrigo Uprimny Yepes) y T-984 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño)
[25] La Corte en reiteradas sentencias ha justificado la
regla de la incapacidad económica respecto de medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Es así como en sentencia T-666 de 2004 (MP: Rodrigo
Uprimny Yepes), se recopilaron algunas decisiones sobre el tema en los
siguientes términos: “(…) en la sentencia T-421 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte negó
una tutela interpuesta por el padre de una menor, afiliada al régimen
contributivo, que necesitaba medicamentos para el crecimiento de su hija.
Estos medicamentos se encontraban fuera del P.O.S. En dicho caso, la Corte no
encontró probada la incapacidad económica en proporción a los ingresos de los
padres de la menor[25].  // En la
sentencia T-1047 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería), la Corte consideró que
los padres de la menor estaban en capacidad económica de asumir el costo del
examen análisis computarizado de la marcha, cuyo valor ascendía a $ 440.000,
teniendo en cuenta que los ingresos mensuales de los padres ascendían a $
3.600.000. // Finalmente, en la sentencia T-112 de 2004 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), la Corte Constitucional consideró que si bien era cierto que el
costo de la medicina que requería una menor era considerable (aproximadamente
$290.000 pesos mensuales, lo cual afectaba el 8% de los ingresos mensuales de
sus padres), y que el suministro de la misma resultaba indispensable para que
la menor lograra un desarrollo que le permitiera vivir con dignidad, ello no
justificaba el suministro de tiras reactivas de glucómetro.  Lo anterior, por
cuanto no se acreditaba una incapacidad económica para asumir la carga de
adquirir el medicamento, teniendo en cuenta que los padres de la menor
cotizaban al sistema de seguridad social en salud una suma de $3.500.000.” De igual forma la sentencia T-884 de
2004 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), reiterando las pautas señaladas en la
sentencia T-666 de 2004, indicó que el principio de gastos soportables permite
fundamentar la aplicación del principio de proporcionalidad respecto a casos
donde si bien existe una capacidad económica de importancia, la carga que se
asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el
amparo de los mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos
sociales. En otras palabras, si los peticionarios acreditan que una determinada
prestación no incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa
respecto a la capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas
soportables, puede llegar a ser procedente el amparo. Debe resaltarse que este
test tiene una intensidad estricta, razón por la cual la gestión probatoria y
argumentativa del juez constitucional debe ser exhaustiva.