C-317-12
Sentencia C-317/12
Nota de Relatoría: Esta sentencia fue corregida en su parte motiva
mediante Auto No. 247 de fecha 24 de octubre de 2012, específicamente, en el
párrafo octavo del numeral 4.2.2.
Sentencia C-317/12
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Alcance de la competencia de la
Corte Constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Extensión
del examen a los vicios de competencia/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO
LEGISLATIVO-Competencia de la
Corte Constitucional para examinar la sustitución de la
Constitución
En la Sentencia C-551 de 2003, la
Corte Constitucional explicó que su potestad constitucional de controlar los
vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional, “no sólo
le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que
también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado,
al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”. Así
pues, las disposiciones del Título XIII de la
Constitución permiten identificar una limitación competencial del poder de
modificación de la Carta y, de conformidad con esa limitación, so pretexto de
la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede sustituir la
Constitución; por lo tanto, como ese límite encuentra su origen en las
previsiones del Título XIII de la Carta, la
Corte tiene competencia para examinar si en ejercicio del poder de reforma se
ha sustituido o no la Constitución.
CADUCIDAD DE LA ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO
LEGISLATIVO-Término
ACTO
LEGISLATIVO 05 DE 2011-Sistema General de Regalías
GOBIERNO-Conformación/GOBIERNO-Representación
GOBIERNO-Presentación
de proyecto de reforma constitucional a través de ministros/MINISTRO-Presentación
de proyectos de reforma constitucional en representación del Gobierno/PROYECTO
DE ACTO LEGISLATIVO POR MINISTRO-Presunción de presentación por el Gobierno
PRINCIPIO DONDE LA
LEY NO DISTINGUE NO LE ES DADO AL INTERPRETE HACERLO-Principio general de interpretación
jurídica/PRINCIPIO DONDE LA LEY NO DISTINGUE NO LE ES DADO AL INTERPRETE
HACERLO-Aplicación en representación gubernamental de iniciativa
constituyente en cabeza de Ministros
En el presente caso en que se acusa el Acto Legislativo 05 de 2011, por
el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los
artículos 360 y 361 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de
Regalías y Compensaciones, aduciéndose para el efecto la carencia de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros, basado en el hecho de que la
Constitución contiene una atribución expresa de representación gubernamental
para la iniciativa legislativa en cabeza de los Ministros, pero no de
iniciativa constituyente. Al respecto la
Corte considera que no le asiste razón al demandante pues si bien la
Constitución contiene una atribución expresa de representación gubernamental
para la iniciativa legislativa en cabeza de los Ministros, y no una atribución
similar para la iniciativa constituyente, resulta plenamente aplicable al tema,
el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no
distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, no resultando
jurídicamente viable deducir, por esta vía, reglas constitucionales implícitas
que contrarían el texto mismo del artículo 208 Superior, cuyo mandato general
de vocería gubernamental no establece tal diferenciación.
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES
INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Obligación
constitucional e internacional del Estado colombiano en tanto medidas las
afecte directamente/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de
afectarlos directamente
La Corte Constitucional ha aceptado que los Actos Legislativos, en tanto especie del género
medidas legislativas, deben también ser objeto de consulta previa cuandoquiera
que entrañen una afectación directa de los pueblos indígenas o las comunidades
afrodescendientes del país, “pues los principios jurídicos provenientes tanto de la propia
Constitución Política, como del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
que soportan la mencionada doctrina jurisprudencial relativa al deber de
consulta a las comunidades étnicas durante el trámite legislativo, resultan
aplicables no sólo a las leyes en sentido formal, sino a la adopción de
cualquier norma jurídica con el mismo alcance de afectar a tales comunidades”,
siendo en consecuencia la afectación directa generada a pueblos indígenas y
comunidades afrodescendientes el detonante
de la obligación constitucional e internacional de realizar la consulta previa.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y
GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS
Y AFRODESCENDIENTES-Criterios jurisprudenciales
y metodología para determinar afectación directa por medidas legislativas y
obligatoriedad de la consulta previa
Existe una línea jurisprudencial clara, sólida y
consistente desarrollada por la
Corte Constitucional con respecto a qué constituye una afectación directa de
los pueblos indígenas y tribales en el caso de medidas legislativas, para
efectos de determinar si es obligatoria la consulta previa de dichas medidas.
Esta línea jurisprudencial se ha desarrollado pacíficamente en relación con
leyes ordinarias, leyes aprobatorias de tratados internacionales y actos
legislativos, todas bajo el género “medidas legislativas”, y su aplicación en
casos concretos ha dado lugar a distintos desenlaces; habiendo concluido la
Corte que existe una afectación directa si se adopta, en la medida legislativa
correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales los pueblos indígenas
tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, en materia de
educación. Habría igualmente una presunción de afectación directa y profunda en
todos asuntos relacionados con el territorio ancestral, por el mandato expreso
del art. 330 C.P.: si se trata de una medida que toca con este tema la
Corte asume de por sí la afectación directa. En esta misma medida, un
parámetro importante para determinar la afectación directa es si la materia del
proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT. Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es
suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere
analizar en cada caso el alcance y contenido específico de la medida como tal,
para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el
derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso. De igual manera la
jurisprudencia ha determinado la necesidad de establecer, para determinar la
magnitud del impacto, si cada medida legislativa concreta es de aplicación
directa, o si contiene un marco normativo general que luego debe ser
implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de
leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o
actividades puntuales), que incide sobre el remedio a aplicar en caso de que la
Corte declare inexequible la norma por falta de consulta previa.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS
Y AFRODESCENDIENTES-Antecedentes de
medidas legislativas en que se analizó el grado de afectación de las
comunidades y la obligatoriedad de la consulta previa
ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011 QUE
CONSTITUYE EL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS-Por su carácter general y no contener medidas que afecten directa,
específica y particularmente a grupos étnicos no requería la consulta previa/LEY
DE DESARROLLO DEL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS-Debe ser objeto de
consulta previa de comunidades indígenas y grupos étnicos
La Sala considera que el Acto Legislativo 05 de
2011“por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los
artículos 360 y 361 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de
regalías y compensaciones”, no es una medida legislativa que en sí misma
conlleve una afectación directa, específica y particular de los pueblos
indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a dos
razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que allí
se consagran, el Acto Legislativo 05 de 2011, pese a su redacción en términos
generales, que no implican una regulación constitucional integral del sistema
de regalías, sino que únicamente sienta las bases constitucionales generales
del sistema, y remite a una ley de desarrollo en la cual se habrá de consagrar,
con todo su detalle, el régimen legal de las regalías en Colombia, siendo el
impacto que se puede derivar de este Acto Legislativo para los grupos étnicos
del país es el mismo que se experimenta por la generalidad de la población
colombiana; y –especialmente- (ii) la remisión a una ley de desarrollo que
habrá de precisar en detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen
nacional de regalías, ley ésta de desarrollo que, en criterio de la
Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa
con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables.
REGALIAS-Concepto/REGALIAS-Propiedad estatal
REGIMEN DE REGALIAS-Régimen jurídico con enfoque diferencial étnico
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS
Y AFRODESCENDIENTES-Exhorto al
Congreso para la regulación del proceso de consulta en los casos en que este
derecho se haga exigible
Si bien actualmente
en Colombia no existe un marco legal integral que regule, en forma comprensiva
y consistente con el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional, el
derecho de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes a la
consulta previa, libre e informada de las medidas, legislativas,
administrativas u otras, que les puedan afectar directamente, en esa medida la
Corte exhorta al Congreso de la República a que, en cumplimiento de las
funciones democráticas que le son propias, expida una regulación específica e
integral sobre el proceso de consulta previa en Colombia, acorde con las pautas
trazadas por la Constitución Política y el Derecho internacional de los
derechos humanos, y –por supuesto- garantizando la participación activa de los
grupos étnicos del país en su definición.
AUDIENCIA
PUBLICA DE PARTICIPACION CIUDADANA EN TRAMITE DE ACTO LEGISLATIVO-Inclusión
de intervenciones en informe es potestativo del ponente y no tiene carácter
obligatorio
El actor afirma que tanto en la primera como en la
segunda vuelta, se llevaron a cabo audiencias públicas, pero que en las
respectivas ponencias, no se alude en forma alguna a las intervenciones de la
ciudadanía, desvirtuándose dicho procedimiento”, por lo que considera que con
ello se violó el artículo 232 de la Ley 5ª de 1992, que dispone a propósito del
contenido de la ponencia, que el ponente del proyecto respectivo debe consignar
la totalidad de las propuestas o modificaciones presentadas que este estime
importantes y las razones en que se fundamenta su aceptación o rechazo, siempre
que tales observaciones se hayan efectuado a más tardar tres días antes de la
presentación del informe de entrega personal de las exposiciones; resultando claro
para la Corte que la incorporación de las propuestas u observaciones ciudadanas
dentro del informe de ponencia es una facultad potestativa del respectivo
ponente y no tiene el carácter obligatorio que el actor le quiere atribuir.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Actor debe sustentar plenamente en qué consiste la
sustitución de la Constitución/INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-No
sustentación del cargo de sustitución de la
Constitución
La posibilidad de controvertir un acto del
Congreso de la República mediante el cual se reforma la
Constitución Política, por el llamado vicio de competencia, supone de parte
del ciudadano que ejerce tal derecho político, asumir la carga de construir un
cargo adecuado y suficiente de constitucionalidad, que le permita a la
Corte entrar a conocer el asunto. En el presente caso no es posible entrar a
realizar un pronunciamiento de fondo, pues la demanda no construye un cargo de
constitucionalidad que demuestre que el cambio del Acto legislativo acusado es
de tal magnitud que sustituye el orden constitucional vigente.
Referencia: expediente D-8636 y D-8637
(acumulados)
Demanda
de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 05 de 2011, “por el cual
se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y
361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el
régimen de regalías y compensaciones”.
Actores: Rubén Darío Bravo Rondón y José
Manuel Abuchaibe Escolar.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Rubén Darío Bravo Rondón y José Manuel
Abuchaibe Escolar presentaron por separado demandas de inconstitucionalidad
contra el Acto Legislativo 05 de 2011, “por el cual se constituye el Sistema
General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de
Regalías y Compensaciones”. La Sala Plena
de la Corte Constitucional decidió acumular los expedientes de la referencia en
sesión del 21 de julio de 2011.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. LA
NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme fue publicada en
el Diario Oficial No. 48.134 del 18 de julio de 2011:
“ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011
(18 de julio de 2011)
Por el cual se constituye el Sistema
General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de
Regalías y Compensaciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1º. El artículo 360 de
la Constitución Política quedará así:
Artículo 360. La explotación de un recurso
natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación
económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o
compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación
de los recursos naturales no renovables.
Mediante otra ley, a iniciativa
del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines,
administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los
ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto
de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el
Sistema General de Regalías.
Artículo 2º. El artículo 361 de
la Constitución Política quedará así:
Artículo 361. Los ingresos del Sistema
General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el
desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al
ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para
inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro
público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los
yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para
aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las
condiciones sociales de la población.
Los departamentos, municipios y
distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales
no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y
fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los
mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como
a ejecutar directamente estos recursos.
Para efectos de cumplir con los
objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de
Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación
Regional; y de Ahorro y Estabilización.
Los ingresos del Sistema
General de Regalías se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10% para
el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional
territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los
recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20% para las
asignaciones directas de que trata el inciso 2º del presente artículo, y un 80%
para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional. Del total de
los recursos destinados a estos dos últimos Fondos, se destinará un porcentaje
equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40% para el
Fondo de Desarrollo Regional.
De los ingresos del Sistema
General de Regalías, se destinará un porcentaje del 2% para fiscalización de la
exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del
total de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso
anterior. Las funciones aquí establecidas serán realizadas por el Ministerio de
Minas y Energía o por la entidad a quien este delegue.
La suma de los recursos
correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2º del presente
artículo, y de los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de
Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa equivalente a la mitad de
la tasa de crecimiento total de los ingresos del Sistema General de Regalías.
La ley que regulará el sistema definirá un mecanismo para mitigar la
disminución de los mencionados recursos, que se presente como consecuencia de
una reducción drástica en los ingresos del Sistema General de Regalías.
La diferencia entre el total de
los ingresos del Sistema General de Regalías y los recursos destinados al
ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, al
Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, así como a los
que se refiere el inciso 2º del presente artículo se destinará al Fondo de
Ahorro y Estabilización.
Los Fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la
financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades
territoriales y el Gobierno Nacional.
Los recursos del Fondo de
Compensación Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto
regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del
país, de acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI),
población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de
periferia. La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30)
años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere
el inciso 2º del artículo anterior. Transcurrido este período, estos recursos
se destinarán al Fondo de Desarrollo Regional.
Los recursos del Fondo de
Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos, serán administrados por el
Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno Nacional. En
los períodos de desahorro, la distribución de estos recursos entre los demás
componentes del Sistema se regirá por los criterios que defina la ley a la que
se refiere el inciso 2º del artículo anterior.
En caso de que los recursos
destinados anualmente al Fondo de Ahorro y Estabilización excedan del treinta
por ciento (30%) de los ingresos anuales del Sistema General de Regalías, tal
excedente se distribuirá entre los demás componentes del Sistema, conforme a
los términos y condiciones que defina la ley a la que se refiere el inciso 2º
del artículo anterior.
Parágrafo 1º. Los recursos del Sistema General
de Regalías no harán parte del Presupuesto General de la
Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de
Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por las normas
contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2º del artículo anterior. En
todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del
Sistema General de Regalías.
Parágrafo 2º. La ejecución de los recursos
correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2º del
presente artículo, así como de los recursos de los Fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de Compensación Regional, se
hará en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de
desarrollo de las entidades territoriales.
Los proyectos prioritarios que
se financiarán con estos recursos, serán definidos por órganos colegiados de
administración y decisión, de conformidad con lo establecido en la ley que
regule el Sistema General de Regalías. Para el caso de los departamentos a los
que se refiere el inciso 2º del presente artículo, los órganos colegiados de
administración y decisión estarán integrados por dos (2) Ministros o sus
delegados, el gobernador respectivo o su delegado, y un número representativo
de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías podrá crear
comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y
decisión, con participación de la sociedad civil. En cuanto a los municipios
y/o distritos a los que se refiere el inciso 2º del presente artículo, los
órganos colegiados de administración y decisión estarán conformados por un
delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado y el alcalde.
Los programas y/o proyectos en
ciencia tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos
que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación, se definirán por un órgano colegiado de administración y decisión,
en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3)
Ministros o sus delegados, un (1) representante del Organismo nacional de
Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional encargado del manejo
de la política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además
ejercerá la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las
instancias de planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del
presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y
dos (2) representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de
este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en la misma
proporción en que se distribuyan a los departamentos, los recursos de los
Fondos de compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los
recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente.
Los proyectos de impacto
regional de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con
los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional se definirán a
través de ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de
administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4) Ministros o sus
delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación, los
gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de
alcaldes.
La ley que regule el Sistema
General de Regalías, podrá crear comités de carácter consultivo para los
órganos colegiados de administración y decisión con participación de la
sociedad civil.
En todo caso, la representación
de las entidades territoriales en los órganos colegiados será mayoritaria, en
relación con la del Gobierno Nacional.
Parágrafo 3º. Créase el Sistema de Monitoreo,
Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, cuyo objeto será velar por
el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema General de Regalías,
fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana y el Buen Gobierno.
La ley a la que se refiere el
inciso 2º del artículo anterior, definirá su funcionamiento y el procedimiento
para la imposición de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias por el
inadecuado uso de los recursos del Sistema General de Regalías. Dentro de estas
medidas podrán aplicarse a los Departamentos, Municipios y/o Distritos y demás
ejecutores la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el reintegro de
recursos.
La ley a la que se refiere el
inciso 2º del artículo anterior definirá, igualmente, el porcentaje anual de
los recursos del Sistema General de Regalías destinado a su funcionamiento y al
del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías.
Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos
del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso cuarto del presente
artículo.
Parágrafo 1º. Transitorio. Suprímase el Fondo Nacional de
Regalías a partir de la fecha que determine la ley a la que se refiere el
inciso 2º del artículo anterior. El Gobierno Nacional designará al liquidador y
definirá el procedimiento y el plazo para la liquidación. Los recursos no
comprometidos que posea el Fondo Nacional de Regalías a la entrada en vigencia
del presente Acto Legislativo, se destinarán prioritariamente a la
reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación
ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal de 2010-2011.
Parágrafo 2º. Transitorio. Respecto de los recursos que se
destinarán a las asignaciones directas de que trata el inciso 2º del presente
artículo y a los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional, su
distribución durante los tres primeros años será así: durante el primer año
corresponderá a un porcentaje equivalente al 50% para las asignaciones directas
de que trata el inciso 2º del presente artículo y un 50% para los fondos
enunciados en este parágrafo; de la misma forma, durante el segundo año se
destinará un porcentaje equivalente al 35% y al 65% respectivamente; y durante
el tercer año se destinará un porcentaje equivalente al 25% y el 75%,
respectivamente.
En el evento en que durante el
período comprendido entre los años 2012 y 2014, las asignaciones directas de
que trata el inciso 2º del presente artículo, sean inferiores al 50% del
promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas
causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; y durante el
período comprendido entre los años 2015 y 2020, sean inferiores al 40% del
promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas
causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; el departamento,
municipio o distrito, podrá utilizar los recursos de la asignación del
departamento respectivo en el Fondo de Desarrollo Regional, hasta alcanzar
dicho porcentaje o hasta agotar los recursos del departamento en el mencionado
Fondo, lo que ocurra primero.
Parágrafo 3º. Transitorio. En el primer año de operación
del Sistema General de Regalías, se destinará un veinticinco por ciento (25%)
de sus recursos al Fondo de Ahorro y Estabilización.
Durante el período 2012-2014,
una quinta parte de los recursos anuales del Fondo de Ahorro y Estabilización
se destinará a las asignaciones directas de que trata el inciso 2º del presente
artículo.
Parágrafo 4º. Transitorio. El Gobierno Nacional contará
con un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación
del presente acto legislativo, para radicar ante el Congreso de la
República el proyecto de ley a la que se refiere el inciso 2º del artículo
anterior, que ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional.
Una vez radicado el proyecto de
ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de la
República contará con un término que no podrá exceder de nueve (9) meses para
su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte del
Congreso, se faculta por un (1) mes al Presidente de la
República para expedir decretos con fuerza de ley para regular la materia.
Parágrafo 5º. Transitorio.
El Sistema
General de Regalías regirá a partir del 1º de enero de 2012. Si para esta fecha
no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2º del artículo
anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del Sistema mediante
decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de
diciembre de 2011.
Parágrafo 6º. Transitorio. Para asegurar la ejecución de
los recursos en la vigencia 2012, el Gobierno Nacional expedirá el presupuesto
del Sistema General de Regalías para la citada vigencia fiscal, mediante un
decreto con fuerza de ley.
Artículo 3º. Vigencia y
derogatorias. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su
promulgación.”
III.
LAS DEMANDAS
Expediente D-8636 – Demanda presentada por el ciudadano
Rubén Darío Bravo Rondón
El ciudadano Rubén Darío Bravo Rondón formula cargos
por vicios de procedimiento contra el Acto Legislativo 05 de 2011 así: (a) por
falta de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho que
presentaron el proyecto ante el Congreso, y (b) por violación de algunos
requisitos establecidos en la Ley 5ª de 1992.
a.
Cargo por falta
de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho.
El actor explica que “los Señores Ministros del
despacho tienen iniciativa legislativa a nombre del Gobierno, pero (…) los
Señores Ministros carecen por sí solos de la iniciativa constituyente, pues por
su naturaleza está restringida, por expreso mandato de la
Constitución y la ley, para el Gobierno”. Dado que el proyecto de Acto
Legislativo fue presentado por dos Ministros del Despacho, y no por el
Gobierno, el demandante considera que se incurrió en una violación del artículo
375 Superior.
En primer lugar el demandante explica cuál es el
referente constitucional de control en materia de la iniciativa constituyente
ante el Congreso de la República. Cita la sentencia C-1200 de 2003, en la cual la
Corte explicó que “el parámetro normativo de referencia para enjuiciar la
regularidad del procedimiento de un acto legislativo reformatorio de la
Constitución, comprende no sólo las normas del Título XIII de la
Carta, sino también las disposiciones constitucionales que regulan el
procedimiento legislativo y que resulten aplicables, y las correspondientes del
reglamento del Congreso, en cuanto que allí se contengan requisitos de forma
cuyo desconocimiento tenga entidad suficiente como para constituir un ‘vicio de
procedimiento de la formación del acto reformatorio’ (…)”. Igualmente alude a
la sentencia C-303 de 2010, en la que se expresó que “el poder de reforma de la
Constitución está sometido a límites, tanto de carácter procedimental, que
refieren a las reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma,
como sustantivos, dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo
que el texto resultante de la modificación no guarde entidad con el concepto de
Constitución que la antecedió”. Sobre esta base, el actor expresa que los
vicios formales que pueden afectar los actos legislativos “aluden a la
violación de las normas procedimentales que regulan la formación del acto
legislativo, incluyéndose allí los atinentes a la iniciativa, votaciones,
quórum y demás etapas propias de esta clase de trámites”.
Citando lo dispuesto en el artículo 379 Superior
–según el cual “Los actos legislativos (…) sólo podrán ser declarados
inconstitucionales cuando violen los requisitos establecidos en este título”-,
el actor se refiere al artículo 375 de la
Carta, según el cual “[p]odrán presentar proyectos de acto legislativo el
Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o
de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco
por ciento del censo electoral vigente”, y explica que la expresión “Gobierno”
debe ser interpretada en consonancia con el artículo 115 Superior, según el
cual “El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la
República, los ministros del despacho y los directores de departamentos
administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”. También
cita en esta línea lo dispuesto en el artículo 223 de la
Ley 5ª de 1992: “Iniciativa Constituyente. Pueden presentar proyectos de acto
legislativo: 1. El Gobierno Nacional. (…)”, expresión que también considera
debe ser interpretada en consonancia con el artículo 115 de la
Constitución.
El actor también se refiere a los artículos 200-1[1] y 208[2] de la
Constitución, y concluye que “Constitución y ley son claras al diferenciar
entre iniciativa constituyente e iniciativa legislativa, reservando la primera
únicamente al Gobierno”. Continúa precisando que “de no ser así, perdería todo
sentido la distinción que realiza la normatividad sobre la materia, pues hubiese
bastado con instituir la iniciativa constitucional y la legislativa en un solo
artículo, como si de un mismo asunto se tratara”. Para sustentar la diferencia
existente entre la regulación constitucional del proceso legislativo y la del
proceso constituyente, cita la sentencia C-643 de 2000, en la cual la
Corte explicó –con respecto a la Ley 5ª de 1992- que “el legislador, en el
proceso de adopción de un esquema legislativo ordenado para la presentación de
los distintos temas que tienen que ver con el trámite legislativo, separó por
materias las normas referidas al proceso ordinario de las exclusivas del
proceso constituyente primario”.
Aplicando la anterior postura al Acto Legislativo 05
de 2011, el demandante indica que éste no fue presentado por el Gobierno sino
por dos Ministros del Despacho que “como tales, carecían y carecen de la
iniciativa constituyente, toda vez que en virtud de lo previsto en el artículo
375 de la Constitución Política, en concordancia con el 223 de la
Ley 5 de 1992, tal potestad o competencia está únicamente atribuida al
Gobierno, definido conforme al artículo 115 de la
Constitución Política. (…) conforme a la definición establecida en el artículo
115 de la Constitución Política, el Gobierno está constituido por el Presidente
y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio
particular, y no es suficiente con la presencia o participación de uno solo de
ellos para cumplir con este precepto de la
Constitución Nacional. (…) En consecuencia no es el Presidente de la
República por sí solo quien constituye el Gobierno para un negocio particular
como es el caso que nos ocupa, como tampoco un Ministro o Director de
Departamento puede abrogarse esa competencia de manera exclusiva, máxime cuando
en el negocio particular se excluye nada menos que al Presidente de la
República quien es el Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa. //
Distinto es el caso de la presentación de iniciativas legislativas, para las
cuales tanto en la Constitución Política como en la ley se les otorgan
facultades específicas a los ministros y directores de departamentos
administrativos para presentar proyectos de ley en representación del
Gobierno”.
b.
Cargos por
violación de requisitos establecidos en la
Ley 5ª de 1992.
El actor acusa al Acto Legislativo demandado de
desconocer la Ley 5ª de 1992 por dos “vicios de rango legal”: (i) “Indebido
trámite de las observaciones al proyecto de acto legislativo”, en contravención
del artículo 232 de la Ley 5/92; y (ii) falta de presentación del informe al
que alude el artículo 182 de la Ley 5/92.
(i) En cuanto al primer vicio, explica el actor que
“tanto en la primera como en a segunda vuelta, se llevaron a cabo audiencias
públicas, en las ciudades de Yopal y Valledupar, y en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes el día 23 de mayo de 2011,
pero en las respectivas ponencias, no se alude en forma alguna a las
intervenciones de la ciudadanía, desvirtuándose dicho procedimiento”. Con ello
se violó el artículo 232 de la Ley 5/92, que dispone:
“CONTENIDO DE LA
PONENCIA. El ponente del respectivo proyecto deberá consignar la totalidad de
las propuestas o modificaciones planteadas que considere importantes y las
razones para su aceptación o rechazo, siempre que las observaciones se hayan
efectuado a más tardar tres (3) días antes de la presentación del informe con
entrega personal de las exposiciones”.
Específicamente señala que se incurrió en este vicio
en tres oportunidades:
- El 13 de septiembre de 2010 se celebró una audiencia
pública ante la Comisión Primera del Senado de la
República; sin embargo, en la respectiva ponencia, publicada en la
Gaceta No. 651 de 2010, se consignó un contenido que no refiere lo ocurrido
durante dicha Audiencia, los argumentos ni las propuestas presentadas[3].
- El 28 de octubre de 2010 se realizó una audiencia
pública ante la Comisión Primera de la
Cámara de Representantes en Yopal, y el 29 de octubre de 2010 otra audiencia
pública en Valledupar; sin embargo, los ponentes en su respectivo informe,
publicado en la Gaceta No. 879 de 2010, ni siquiera mencionaron tales
audiencias públicas.
- El 23 de mayo de 2011, durante la segunda vuelta, se
realizó una audiencia pública ante la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes; en el informe de ponencia
correspondiente, publicado en la Gaceta No. 299 de 2011, los ponentes
refirieron lo siguiente:
“Finalmente, el día 23 de mayo de 2011, se
realizó una audiencia pública en la
Comisión Primera Constitucional de la
Cámara de Representantes, con el propósito de debatir la iniciativa y recoger
las principales observaciones sobre la misma”.
El demandante precisa las razones por las cuales controvierte
ante la Corte el trámite del acto legislativo, en los términos siguientes:
“Entonces, queda claro que la citada
disposición fue vulnerada en tres (03) ocasiones. Y es del caso llamar la
atención de la Honorable Corte Constitucional, para que se exhorte al Congreso
Nacional a cumplir en debida y oportuna forma con los requisitos establecidos
en la Ley 5 de 1992, y que las audiencias públicas no se conviertan en un
simple saludo a la bandera, ni en una frustración para la ciudadanía, teniendo
en cuenta que las mismas, fuera de buscar la participación de ellas, busca en
el fondo enriquecer no sólo el debate, sino las diferentes iniciativas. Además,
se viola el principio de publicidad, toda vez que los demás integrantes de
dichas células congresionales no tienen la posibilidad de acceder a la
información que se plantea en las audiencias públicas, toda vez que los
ponentes omiten darle relevancia a las mismas. (…) en ningún momento los demás
Congresistas tienen la oportunidad de enterarse de las mismas, y ello, en parte
conlleva a que no se realicen los respectivos debates con suficiente
información, toda vez que no se conocen opiniones diferentes ni versiones distintas”.
El actor cita a este respecto un extracto de la
sentencia C-543 de 1998, en la cual la Corte se pronunció sobre la publicación
de las observaciones ciudadanas a los proyectos de leyes y actos legislativos
bajo la Ley 5 de 1992.[4]
(ii) En cuanto al segundo vicio, el demandante explica
que tanto en la primera como en la segunda vuelta del proceso de formación del
Acto Legislativo bajo examen se desconoció lo dispuesto en el artículo 182 de la
Ley 5ª de 1992, relativo al informe final aprobada una enmienda, que
establece:
“Finalizado el debate sobre un proyecto de
ley en el pleno de alguna de las Cámaras, el ponente, a la vista del texto
aprobado y de las enmiendas presentadas, redactará un informe final en los
cinco (5) días siguientes.
En ese informe, que será remitido a la otra
Cámara, presentará el ordenamiento de las modificaciones, adiciones y
supresiones, así como la elaboración del texto definitivo con las explicaciones
pertinentes.”
A este respecto, y en relación con la primera vuelta
del trámite del Acto Legislativo bajo examen, el actor indica que “el
Secretario General de la Honorable Cámara de Representantes informa que en
sesión Plenaria de la Honorable Cámara de Representantes del día 23 y 24 de
noviembre de 2010, fue aprobado en segundo debate el texto definitiva de la
iniciativa en examen, según consta en actas de sesión 33 y 34, de las
respectivas fechas, sin que los ponentes hayan rendido el informe de que trata
el artículo 182 ibídem. (…) en su lugar, el Secretario se limitó a informar de
dicha situación”.
En cuanto a la segunda vuelta, afirma que la situación
se repitió, “toda vez que como consta en la
Gaceta del Congreso 424 de 2011, se realiza conciliación de la iniciativa en
comento, pero no aparece el informe de que trata el plurimencionado artículo 182”.
Expediente D-8637 – Demanda presentada por el
ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar
El ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar demandó el
Acto Legislativo 05 de 2011 por considerar que se incurrió tanto en vicios de
procedimiento en su formación –v.g. la omisión de consulta previa con los
grupos étnicos del país-, como en una sustitución parcial de la
Constitución Política que excedió los límites de la competencia reformadora
del Congreso de la República –por haber alterado el esquema de autonomía
territorial-.
a.
Cargo por
omisión de consulta previa con los grupos étnicos.
El actor afirma que la falta de consulta previa del
Acto Legislativo 05 de 2011 con los grupos étnicos del país afectados por su
contenido, en tanto vicio de trámite con repercusiones de índole sustantiva,
desconoció lo dispuesto en el Artículo 330 de la
Constitución, y en el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, que forma parte del bloque de constitucionalidad – violando por lo mismo
también los artículos 93 y 7 de la
Carta Política.
Para sustentar la afectación directa que este Acto
Legislativo generaría sobre los pueblos indígenas del país, el demandante
explica:
“En la
Segunda vuelta el Senado de la República aprobó tanto en Comisión como en
plenaria un texto que modificó el aprobado en la primera vuelta, ya que le
introdujeron los porcentajes de participación a las entidades territoriales
productoras y portuarias, lo que se habían abstenido de hacer en el texto
aprobado en primera vuelta que lo remitía al desarrollo legal. Ahora, tal y
como está el texto queda evidenciado el detrimento que sufrirán las comunidades
indígenas asentadas en el área de influencia de la explotación minera, que
tiene el derecho que se le introdujo en la
Ley 756 de 2002, como es el caso de los Wayúu en el Departamento de la
Guajira.
Con las asignaciones directas de regalías
aprobadas en segunda vuelta, la Guajira, por ejemplo como ente territorial
afectado, tendría unos ingresos irrisorios para solucionar los graves problemas
que históricamente viene afrontando para poder desarrollarse. Esos recursos
provenientes de regalías y compensaciones son el soporte de importantes
inversiones para mitigar la pobreza con subsidios de salud, programas de
gratuidad, transporte y alimentación para escolares, aportes al pago de
maestros, electrificación, agua potable y saneamiento básico, entre muchos
otros.”
Adicionalmente el actor cita el artículo 11 de la
Ley 756 de 2002, que dispone:
“Artículo 11. Cuando en un resguardo
indígena o en un punto ubicado a no más de cinco (5) kilómetros de la zona del
resguardo indígena, se exploten recursos naturales no renovables, el cinco por
ciento (5%) del valor de las regalías correspondientes al departamento por esa
explotación, y el veinte por ciento (20%) de los correspondientes al municipio,
se asignarán a inversión en las zonas donde estén asentados las comunidades
indígenas y se utilizarán en los términos establecidos en el artículo 15 de la
Ley 141 de 1994.
Parágrafo. Cuando el resguardo indígena sea
una entidad territorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en
caso diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los municipios en
concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio,
atendiendo lo establecido en el presente artículo”.
Por lo tanto, explica el demandante que “al afectarse
las regalías del Departamento de la Guajira y de los municipios, las
comunidades Wayúu se verían afectadas directamente, según observamos en lo
dispuesto en la Ley 756 de 2002, además, que las inversiones del Departamento y
de los municipios disminuirían considerablemente, afectando igualmente a estas
comunidades indígenas que hacen parte de la población ubicada en el
Departamento de la Guajira en un gran porcentaje. Es elemental concluir que la
afectación directa existe y es real.”
En tal medida, el actor subraya que el Estado
colombiano está bajo la obligación internacional y constitucional de
desarrollar procesos de consulta previa cuando se vayan a tomar medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectar a las comunidades
indígenas o afrodescendientes del país, en virtud de lo dispuesto en el
Convenio 169 de la OIT; y que tal obligación fue incumplida en el caso concreto
del Acto Legislativo que reformó el Sistema Nacional de Regalías. Señala que de
conformidad con las normas internacionales y constitucionales en mención, “para
que se hubiese cumplido con el requisito de la consulta habría sido necesario,
poner en conocimiento de las comunidades, por intermedio de instancias
suficientemente representativas, el Acto Legislativo; ilustrarlas sobre su
alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles oportunidades
efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo. Ese proceso no se cumplió,
razón por la cual se concluye que, dado que el Acto Legislativo versa sobre una
materia que se relaciona profundamente con la cosmovisión de esas comunidades y
su relación con la tierra, y que, por acción o por omisión, es susceptible de
afectarlas de manera directa y específica, no hay alternativa distinta que
acceder a la tutela que estamos presentando.” De allí que en su criterio, “sin
considerar si las nuevas reglas afectan positiva o negativamente a dichas
minorías, se detecta que la norma superior aprobada sobre regalías sí afecta en
forma directa a las comunidades étnicas, por lo cual ha debido ser sometida a
consulta previa, en las condiciones explicadas por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional”.
También sostiene el ciudadano demandante que “al
estudiar los antecedentes de la adopción de la norma constitucional sub examine
y su proceso de discusión y aprobación en el Congreso de la
República, se corrobora que no se encuentra evidencia relativa a la
realización de consulta alguna a las comunidades étnicas concernidas. Ni en la
exposición de motivos, ni en las ponencias para ninguno de los ocho debates
surtidos durante el trámite parlamentario, se observan referencias a este
asunto.”
Para sustentar adicionalmente su cargo de
inconstitucionalidad, el actor se refiere en detalle a lo decidido por la
Corte Constitucional en las sentencias C-030 de 2008 y C-702 de 2010, en las
cuales se precisó el contenido del derecho a la consulta previa bajo el orden
constitucional vigente. También realiza algunas consideraciones sobre la
prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Colombia, de conformidad con el artículo 93 Superior, y
sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales bajo el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
b.
Cargo por
sustitución parcial de la
Constitución Política al afectarse la autonomía de las entidades
territoriales.
El actor considera que al expedir el Acto Legislativo
que se revisa, el Congreso de la República excedió su competencia de reforma de
la Constitución, puesto que incurrió en una sustitución parcial a la
Carta Política por haber desvirtuado los ejes constitucionales de la
descentralización y la autonomía territorial.
Como primera medida el actor cita la doctrina
constitucional sobre el juicio de sustitución de la
Constitución, y específicamente refiere a las sentencias C-141 de 2010, C-1040
de 2005, C-970 de 2004 y C-971 de 2004, aludiendo a distintas reglas
jurisprudenciales allí trazadas; y luego afirma en términos generales que “la
reforma propuesta en la distribución de las regalías implica un quebrantamiento
de la Constitución y esa rotura sustituye dos de los ejes definitorios de la
Constitución de 1991 (descentralización y autonomía de las entidades
territoriales) que tienen que ver con la estructura institucional acogida por
el Constituyente y con los derechos, principios y valores que, según la
concepción plasmada en la Carta, son el soporte de esa estructura”.
El actor también alude a la metodología que la
jurisprudencia constitucional ha establecido para adelantar el juicio de
sustitución de la Constitución, recordando que éste se compone de distintos
pasos: el establecimiento de una premisa mayor, una premisa menor, y una
conclusión. En la demanda se intercalan en distintos puntos de la argumentación
los elementos constitutivos de cada uno de estos pasos del juicio de
sustitución constitucional.
Así, en cuanto a la premisa mayor del juicio de
sustitución, el actor explica que “el carácter fundante y omnipresente de la
democracia resulta reafirmado a su vez en el Título I de la
Constitución, algunas de cuyas disposiciones perfilan el modelo adoptado en el
texto constitucional”; y refiere a lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la
Carta Política. Específicamente cita el artículo 1º, según el cual “Colombia
es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”. Para el
demandante, esta norma consagra “el fundamento de las competencias que de
manera expresa el constituyente le otorgó a las entidades territoriales,
reconociéndole, en desarrollo del principio de la descentralización, la
autonomía, esto es, capacidad para decidir sobre sus propios y particulares
asuntos, sin desconocer con ello el carácter unitario de la
República”. El actor afirma que este principio de descentralización y
autonomía territorial también se refleja en los artículos 209 y 287 Superiores,
y argumenta:
“Interpretando los textos constitucionales,
se observa que la Constitución armoniza el Estado unitario con la
descentralización, la desconcentración y la delegación. Lo anterior está
indicando un centro de impulsión política y gubernamental, lo cual se confirma
en los artículos 115 y 189 de la
Constitución, al instituir al Presidente de la
República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad
administrativa. // En el régimen constitucional colombiano se ha armonizado el
Estado unitario con la descentralización territorial. No hay incompatibilidad
en que el Presidente de la República ostente la triple calidad de jefe de
Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, y que las
entidades territoriales ejerzan sus propias competencias conforme a la ley.
(…) Así, se da cumplimiento a lo dispuesto
sobre autonomía de las entidades territoriales en la
Carta Política, la cual la atribuye reconociéndoles a éstas diversos grados de
libertad en la toma de decisiones sobre asuntos que comprometen sus intereses
propios, libertad que en todo caso, y mucho más tratándose de protección del
medio ambiente y explotación de recursos naturales, bienes que hacen parte del
patrimonio de la nación, está supeditada al propósito de fortalecer y preservar
los intereses y bienes de la República unitaria”.
Para sustentar su tesis sobre la compatibilización
entre la República unitaria y la descentralización y autonomía territorial, el
actor alude a las sentencias C-534 de 1996, C-517 de 1992, C-497-A de 1994 y
C-925/06.
En cuanto a la premisa menor del juicio de
sustitución, el actor explica que el Acto Legislativo revisado no contiene una
modificación integral de la Constitución de 1991, sino una reforma específica
de los artículos 360 y 361, es decir, “se trataría, entonces, de una
modificación parcial de la Constitución que, sin embargo, puede involucrar
distintos elementos esenciales de la Carta de 1991”.
Y añade:
“Para identificar cuáles de dichos
elementos están en juego es preciso acudir al tenor literal de la propuesta de
reforma constitucional: Por el cual se constituye el Sistema General de
Regalías, es decir, se trata de la posibilidad de establecer que el manejo de
una parte importante de los recursos de regalías estarán en manos del Gobierno Nacional,
lo que va en contravía del espíritu descentralizador y de la autonomía de las
entidades territoriales que caracterizó la
Constitución de 1991.
El constituyente del 91 dotó entonces a las
entidades territoriales de autonomía en el marco de un país descentralizado en
cuanto al ejercicio de las competencias del Estado y la asignación y aplicación
del gasto público y consciente del desequilibrio fiscal vertical obligó a la
Nación a ceder una porción de sus rentas – Arts. 356 y 357 de la
C.P.
Las medidas tomadas en la reforma
constitucional sobre regalías son lesivas a los principios constitucionales que
moldean nuestra Constitución, en especial del artículo primero de nuestra Carta
Política.”
También señala el demandante que el Acto Legislativo
demandado está instaurando un sistema centralista en el régimen de regalías:
“Es centralista el nuevo esquema del Acto
Legislativo 05 de 2011, por dos razones. Primero porque, la reforma prevé que
en adelante se necesitará el deseo del Ejecutivo para modificar el Sistema de
Regalías. Segundo, porque no es claro que el Fondo de Ahorro y Estabilización
tenga como titular de su patrimonio a las regiones, así se diga que el ahorro
se genera en épocas de bonanza para gastarlos en las propias regiones cuando
disminuyan los recursos.
El Acto Legislativo 05 de 2011, de reforma
a las regalías, es para enderezar el hueco fiscal del Gobierno Central.
De allí que para el Gobierno Central es
indispensable el ordenamiento de los recursos que dejen la explotación de
hidrocarburos y minas, sobre todo porque con ello se implementaría la
Regla Fiscal, y que le permitiría al país corregir el alto déficit de
recursos.
Esta situación forma parte de los grandes
retos que tiene el Gobierno en materia macroeconómica, sobre todo ahora que el
país vive un período prolongado de revaluación.
(…) Como es de esperarse, las regiones
productoras y portuarias van a sufrir pérdida en términos de recursos para
atender el cubrimiento de necesidades básicas de su región con la señalada
modificación de las regalías.
El Acto Legislativo propuesto y promulgado
este 18 de julio de 2011 por el Gobierno, busca ampliar el número de
beneficiarios a todas las regiones del país y cambiar los principios y
lineamientos del sistema.
Los detalles de la nueva distribución serán
definidos posteriormente mediante ley.
Con la enmienda constitucional propuesta se
crean varios fondos que se nutren de los recursos de las regalías.”
En criterio del actor, el artículo 1º de la
Constitución concilia el Estado unitario con la autonomía, pero ello quedaría
en letra muerta de ser aprobado el Acto Legislativo sobre el sistema de
regalías, “por cuanto todos los actos administrativos encontrarán la limitante
en las diversas leyes que determinen la suprema orientación y control de los
entes centrales”. Por las anteriores razones, el actor afirma que “no es posible
armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que
no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo
insustituible”.
En el mismo sentido, el demandante precisa que el Acto
Legislativo demandado “además de ser una situación por completo novedosa,
plantea serios interrogantes acerca de si se mantienen o se sustituyen por
otros opuestos, elementos basilares de la
Carta vigente, en cuanto constitutivos de su identidad. El gobierno en el
fondo quiere tomar los recursos de los departamentos y municipios productores
para otros fines económicos nacionales; es decir, quiere centralizar las
regalías y esa visión de Estado desdibuja la
Constitución del 91 y de seguro no la comparte el ciudadano que habita los
municipios y departamentos en donde se explotan estos recursos naturales. // No
queda duda para quien analiza el Acto Legislativo en cuestión, que el Gobierno
busca principalmente acabar con la distribución del esquema actual, que
establece una relación directamente proporcional entre la cantidad de recursos
explotados y el volumen de las regalías, lo que viene permitiendo que las
entidades territoriales con mayores recursos explotados reciben mayor volumen
de regalías, considerando el Gobierno, como fundamento principal de su
proyecto, que el 80% de estos recursos se concentran en el 17% de la población
colombiana, por lo que pretende redistribuir en toda la población, estos
recursos.”
De manera marginal, el actor afirma que “existen
inquietudes y preguntas sobre el grado de coordinación entre este proyecto de
Acto Legislativo y el de la ley de ordenamiento territorial”, específicamente
en cuanto al uso de la figura de las regiones en ambos cuerpos normativos.
Adicionalmente, y en relación tanto con el cargo por
sustitución de la Constitución como con el cargo por omisión del requisito de
consulta previa, el actor inserta las siguientes consideraciones sobre lo que
prevé será el impacto institucional del Acto Legislativo demandado:
“Es claro que cualquier alteración
constitucional que ocurra en el sistema de distribución de regalías, se
afectarán los recursos que por regalías reciben el Departamento de la
Guajira y los municipios productores, lo que incidirá en últimas en los
resguardos indígenas ubicados en esas entidades territoriales, lo que tiene
notables repercusiones en toda la estructura estatal y en el conjunto de
valores y principios que la sustentan. La reforma constitucional promulgada en
regalías tiene hondas repercusiones en el diseño institucional adoptado por el
Constituyente y en derechos, valores y principios constitucionales (…).
La reforma propuesta y promulgada en la
distribución de las regalías se desconocería la descentralización y autonomía
de las entidades territoriales y, preservaría por un lapso prolongado las
tendencias centralizadora del actual Gobierno (sic), así como los equipos
encargados de desarrollar esas políticas y propiciaría la continuidad de la
mayoría dominante en el centro del país, con notable retraso de la
descentralización y autonomía de los entes territoriales propugnada por el
constituyente del 91.
(…) El desequilibrio y concentración de
poderes en el centro, son elementos totalmente opuestos o contrarios a los
originalmente plasmados en la
Constitución. Ello quiere decir que la
Constitución de 1991 no sería reconocible en la que llegara a surgir la
reforma propuesta en la distribución de las regalías, ya que se están
reemplazando la forma política plasmada en la
Carta actual, pues, según fue analizado, de esa forma política hacen parte el
sistema de gobierno, el régimen político, la forma de gobierno y también la
forma de Estado. (sic)”
Por último, inserta un segmento en su demanda sobre la
forma como el Acto Legislativo demandado haría fiscalmente inviable al
Departamento de la Guajira, por disminuir los montos de recursos por regalías
que actualmente recibe:
“El Acto Legislativo 05 de 2011, según
deducen los guajiros, significa la reducción sustancial de dineros suficientes
para atacar los más importantes problemas sociales que en la actualidad están
centrados en la dotación de agua potable y saneamiento básico, garantizar los
derechos a la salud, educación, atacar el hambre, el desempleo, el
analfabetismo y sobre todo, garantizarle la vida a los niños menores de un año.
La capacidad fiscal de nuestros municipios
y del Departamento de La Guajira, en cuanto tiene que ver con la presencia del
Cerrejón, debe analizarse con mucho cuidado, entendida esta como la posibilidad
que tienen nuestros entes territoriales de recabar rentas del sector privado, y
trasladarlas al sector público.
Existe una inseguridad, para no llamarlo
evasión, del Cerrejón en el pago de los impuestos territoriales, recursos que
deberían ser de la magnitud o superior a los recibidos por Regalías, situación
que conducen a una desigual capacidad fiscal de nuestros entes territoriales y
a la imposibilidad de no asignación del gasto público necesario para satisfacer
necesidades básicas y a la casi imposibilidad en ciertas situaciones de lograr
un nivel básico de servicios necesarios, lo que sólo puede ser conjurado a
través de un sistema de control estatal que consulte criterios de equidad.
El contrato del Cerrejón contempla un pago
de regalías del 15% y unos términos respecto a la liquidación de las mismas,
las deducciones por el valor del transporte al puerto, el manejo ambiental y
las ratas de extracción, lleno de gabelas. Esto dio origen a numerosas
denuncias y pedidos por revisión de organismos de control, parlamentarios, autoridades
locales, columnistas y la población organizada.
En la concesión tampoco se contempla un
mecanismo efectivo de cuantificación del volumen extraído y en consecuencia las
regalías se pagan sobre los reportes de producción que hace la multinacional,
pues el Estado no hace ninguna fiscalización.
Sobre la existencia de corrupción, uno de
los argumentos fuertes del centralismo, creemos que la corrupción no es un
problema exclusivo de las regiones y que de hecho es un fenómeno que se
presenta también en el nivel central y posiblemente en la explotación del
Carbón, en donde podemos encontrar mucho sobre corrupción, para sorpresa de
todos. En este sentido, lo que debe hacerse es establecer estrategias eficaces
contra la corrupción, como por ejemplo, fortalecer el control institucional.
Al igual, debe existir una estrategia que
defienda a los entes territoriales en el cobro de sus impuestos ante una
Multinacional, que sin lugar a dudas utiliza todo su poder económico para
acomodar estos pagos, lo que vendría a ser parte de la gran frustración que
invade a nuestra región, que no recibe lo suficiente para lograr salir de la
pobreza en que se debate.”
IV. PRUEBAS DECRETADAS POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto del 5 de agosto de 2011, la
Magistrada ponente ofició a los Secretarios de las cámaras legislativas para
que remitieran distintos documentos atinentes al proceso de formación del Acto
Legislativo 05 de 2011. Posteriormente, mediante auto del 16 de septiembre de
2011, requirió el envío de algunos documentos adicionales. Los documentos y
constancias solicitados fueron remitidos por los referidos funcionarios, y
forman parte del expediente que soporta el presente proceso de constitucionalidad.
Recibidos los anteriores documentos, mediante auto del 7 de octubre de 2011 se
dispuso continuar con el trámite normal del proceso.
V. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES
1. Intervención de la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, Cristina Pardo Schlesinger, intervino oportunamente en el curso del
presente proceso para solicitar que la Corte declare exequible el acto
legislativo bajo revisión.
1.1. En relación con el cargo relativo a la falta de
consulta previa del Acto Legislativo, la interviniente recapitula la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, enfatizando que la obligación
de adelantar consulta previa de medidas legislativas tales como la que se
demanda se activa “en todos aquellos casos en que el acto afecte ‘directamente’
los intereses de la comunidad indígena”, por lo cual “la necesidad de
determinar cuándo una decisión específica afecta de manera directa los
intereses de la comunidad se convierte en el tema decisivo: no basta con
afirmar que un asunto concreto afecta directamente los intereses de la
comunidad si previamente no se ha definido lo que se entiende por ‘afectación
directa’”. Además, explica que una interpretación expansiva de la
obligatoriedad del requisito de consulta previa sería inconstitucional:
“este análisis resulta indispensable
porque, por gracia de una interpretación extensiva del término, cualquier
decisión de orden nacional, aplicable a todos los colombianos, sin distinción
de su condición racial, pero que afectara directamente a las comunidades
indígenas, tendría que ser incluida en el grupo de las que deben ser objeto de
consulta, circunstancia que desvirtuaría la especificidad misma del
procedimiento y establecería una instancia superior pre legislativa, permanente
y general, de alcance no regulado en la
Carta Política”.
Por lo anterior, recuerda que la jurisprudencia
constitucional “ha precisado que el término ‘directo’, utilizado en el marco de
la consulta previa, debe entenderse referido a aquellas decisiones legislativas
o administrativas que afectan directa y específicamente los intereses de las
comunidades indígenas o tribales, no de aquellas medidas generales y abstractas
destinadas a regular el alcance de los derechos de los habitantes del
territorio nacional”; y cita a este respecto distintos apartes de las
sentencias C-030/08, C-915/10 y C-175/09, para concluir:
“Lo que se deduce de la jurisprudencia
constitucional es, entonces, que a pesar de que ciertas medidas generales
afecten directamente los intereses de las comunidades indígenas, sólo deben
consultarse previamente aquellas que lo hagan en virtud de su condición étnica
o territorial específica, y no en cuanto hagan parte del conglomerado
colombiano. Y se considera que existe una afectación directa, para efectos de
la consulta, ‘cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad,
bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le
confiere beneficios’.
De la jurisprudencia pertinente se tiene
también que la consulta previa es un privilegio que emerge de la condición
étnica cuando la misma es relevante para establecer distancia de la condición
uniforme de los habitantes del territorio nacional, privilegio que desaparece,
sin embargo, cuando la condición étnica no es distintiva ni relevante respecto
de la afectación de ciertos intereses por parte de medidas estatales específicas.
De allí que cuando la medida legislativa
afecte a los grupos étnicos en condiciones de uniformidad con el resto de
habitantes del territorio nacional, éstos deban acudir a los canales de
participación que el sistema legal ofrece en similares condiciones de
uniformidad.”
En aplicación de las anteriores pautas, la
interviniente considera que el Acto Legislativo 05 de 2011 no debía ser materia
de consulta previa por no implicar una afectación directa de los grupos étnicos
del país; sustenta su postura así:
“En efecto, el Acto Legislativo 05 de 2010
(sic)  regula el manejo y distribución de las regalías que se obtienen por
explotación de los recursos naturales, sistema que concierne a todos los
habitantes del país en condiciones uniformes. La distribución y manejo de las
regalías prevista por el Acto Legislativo está pensada para favorecer los
intereses de los colombianos sin distingo racial o énfasis territorial y afecta
los intereses de todas las entidades territoriales por igual.
Así las cosas, pese a que la norma puede
haber modificado ciertas reglas de distribución de las regalías, dicha
modificación no tiene la virtud de afectar a las comunidades indígenas en
cuanto tales o en función de la ocupación de territorios específicos. Prueba de
ello es que los efectos de la reforma constitucional se aplicarán por igual a
comunidades indígenas en cuyos territorios se exploten recursos naturales que a
aquellas asentadas en territorios en que no se da ninguna explotación.
La alteración del sistema derogado produce
efectos en todos los niveles de la estratificación territorial, circunstancia
que indica que las consecuencias jurídicas del Acto Legislativo son análogas
para toda la población y en todo el territorio nacional.
En tanto que los efectos de la medida no
son específicos, exclusivos ni excluyentes, las comunidades indígenas no
estaban en posición de exigir la garantía de la consulta previa a que hace
referencia el artículo 330 constitucional.
Y aún si se admitiera que los efectos de la
reforma constitucional son directos respecto de las comunidades indígenas,
habría que reconocer inmediatamente que también lo son para el resto de los
colombianos, pues la cobertura de la reforma constitucional es general y
uniforme.
Lo anterior, además, porque, como lo indica
el artículo 332, en concordancia con el 360, los recursos del subsuelo, cuya
explotación genera un derecho a regalía, son de propiedad del Estado, el cual
podrá repartirlos entre las entidades territoriales. El hecho de que la
propiedad de los recursos sea del Estado y que, en virtud del artículo 360, las
entidades territoriales tengan sólo un derecho de participación, implica que la
potestad de incidencia de las comunidades indígenas sobre la destinación de las
regalías no sea distinta que la de las demás entidades territoriales, y que no
esté investida de privilegio alguno por encima de éstas o que no se ejerza en
condiciones diferentes a las demás.”
1.2. En relación con el cargo por sustitución de la
Constitución, afirma en primer lugar que, teniendo en cuenta la carga
argumentativa especial que deben cumplir quienes demanden un Acto Legislativo
por este concepto, la Corte debe inhibirse por ineptitud sustantiva de la
demanda:
“En el caso de la demanda de la referencia,
hay que reconocer que el actor se esfuerza en demostrar que el régimen de
descentralización administrativa y autonomía territorial ha sido sustituido por
otro, en virtud de la modificación del régimen de regalías, pero también hay
que admitir que dicha argumentación es insuficiente y poco convincente. // La
argumentación es insuficiente porque no logra demostrar que bajo la nueva
metodología de reparto de recursos provenientes de las regalías, las entidades
descentralizadas han perdido la capacidad de administrar sus propios recursos,
o que la Nación ha asumido competencias jurídicas que limitan la capacidad de
autogestión de las entidades descentralizadas territorialmente. La demanda
afirma, como bien puede reconocerse, que el cambio del régimen jurídico es
importante y realmente afecta los intereses fiscales de las entidades
territoriales, pero de allí no se sigue que el régimen constitucional haya
sufrido un impacto regulativo que lo haga irreconocible al reflejo de lo que
existía antes de la reforma. No es posible afirmar que con la transformación
del régimen de regalías el sistema de descentralización perdió su fisonomía o
que las entidades territoriales hayan dejado de ser autónomas en el manejo de
sus recursos. Los cargos son insuficientes porque no es posible establecer una
conexión lógica necesaria entre la reducción de recursos y la sustitución del
sistema de descentralización administrativa en el país.
Las razones presentadas por el demandante
resultan, además, abstractas y poco concisas, lo que debilita el grado de
concreción del cargo de inconstitucionalidad. (…) y ello, entre otras cosas,
porque el argumento de la demanda yerra radicalmente al asignar a las regalías
la condición de ser recursos propios de las entidades territoriales. El
artículo 360 de la Constitución sostiene que las entidades territoriales tienen
derecho a participar en la distribución de las regalías, pero reconociendo
siempre la titularidad de las mismas por parte del Estado. En estas
condiciones, un argumento que se fundamente en un supuesto derecho de propiedad
de las regalías por parte de las entidades territoriales constituye una premisa
falsa sobre la que es imposible edificar un razonamiento convincente en materia
de sustitución de la Constitución”.
Sin perjuicio de lo anterior, la interviniente afirma
que en criterio de la Secretaría Jurídica de la
Presidencia, el Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene ninguna disposición
que conlleve una sustitución de la
Constitución Política de 1991. A la luz de la definición jurisprudencial de la
noción de sustitución de la Carta, y teniendo en cuenta la metodología fijada
por la Corte para efectuar el juicio de sustitución, argumenta:
“De acuerdo con esta metodología, y para
contestar el cargo de la demanda, habría que empezar por reconocer que, en
principio, la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades
territoriales son elementos definitorios de la forma de Estado en Colombia. De
hecho, así está consignado en el artículo 1º de la
Carta Política, norma que puede reconocerse como contentiva de principios
estructurales de la Constitución.
No obstante, la demanda de esta referencia
se dirige a cuestionar la constitucionalidad de una norma que modifica el
sistema de reparto de las regalías. En este sentido, al referirse al modelo
descentralizado con autonomía de las entidades territoriales, es indispensable
vincular dicha estructura con el régimen constitucional de regalías, pues el
alcance de dicho régimen determina el alcance de la descentralización
administrativa y la autonomía territorial en esta materia específica.
En consecuencia, además de admitir que el
Estado colombiano está organizado como república unitaria con descentralización
administrativa y autonomía de sus entidades territoriales, y que por virtud de
dicha autonomía éstas pueden administrar libremente sus recursos propios,
también debe aceptarse que, en materia de recursos naturales, el titular del
derecho de propiedad es el Estado (art. 332
C.P.), al tiempo que las entidades territoriales tienen un derecho de
participación en los réditos de su explotación. Así lo determinan el artículo
360 de la Carta cuando asegura que los municipios y departamentos tendrán
‘derecho a participar en las regalías y compensaciones’ producto de la
explotación de los citados recursos.
De acuerdo con lo dicho, dado que las entidades
territoriales tienen un derecho de participación, pero no son titulares de los
recursos naturales objeto de explotación, el régimen de descentralización y
autonomía territorial en lo que concierne a las regalías no se ve afectado por
la forma en que se distribuye la participación en las mismas. En otros
términos, antes de que se entreguen a las entidades territoriales, a título de
participación, los recursos provenientes de las regalías no son de propiedad de
las entidades territoriales, lo que significa que, respecto de ellos, dichas
entidades no ejercen la plenitud de las prerrogativas que les confiere su
condición de entidades autónomas.
Lo anterior quiere decir que la
modificación de la forma en que las entidades territoriales acceden a la participación
de las regalías no afecta la estructura descentralizada y de autonomía
territorial del Estado colombiano. Se trata de la modificación de un sistema de
reparto que por disposición de la propia Constitución está sujeto a la libre
configuración del legislador, sobre la base de que los recursos son de la
Nación, pero se reparten en la forma indicada entre las entidades
territoriales.
Dicho de otro modo, la norma que regula el
método de participación de las entidades territoriales en la asignación de las
regalías no modifica el régimen de autonomía territorial porque los recursos
provenientes de las regalías no son recursos propios hasta que no han sido
objeto de reparto.”
2. Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
Obrando por intermedio de apoderado especial, el
Departamento Nacional de Planeación intervino en el curso del presente proceso
para defender la constitucionalidad del Acto Legislativo 05 de 2011.
2.1. Frente al cargo por omisión de la consulta previa
del Acto Legislativo, luego de efectuar un recuento de las distintas garantías
constitucionales que amparan a los pueblos indígenas, afirma que “sólo es
obligatorio el procedimiento de la
Consulta Previa, cuando se trata de normas legales o administrativas que
afecten de manera directa a las referidas comunidades”; cita a este respecto la
sentencia C-702 de 2010, en la que se reiteró esta regla en relación con un
Acto Legislativo.
El interviniente explica que el proyecto inicial de
Acto Legislativo sobre el sistema de regalías que presentó el Gobierno Nacional
ante el Congreso de la República no impactaba directamente a los grupos étnicos
del país, sino por igual a todos los colombianos, ya que no se referían en
forma directa a las comunidades o los resguardos indígenas.
También precisa que “el propio demandante acepta que
solo hasta el año 2002 y mediante la ley 756 se establece en su artículo 11, un
derecho de los resguardos indígenas, ubicados a no más de cinco (5) kilómetros,
(sic) a percibir el cinco por ciento (5%) de las regalías directas
correspondientes a un departamento o el veinte por ciento (20%) de las regalías
directas correspondientes a un municipio para inversión en las zonas donde
estén asentadas esas comunidades indígenas, ordenando además, que esas regalías
deben ser utilizadas en la forma que establezca el artículo 15 de la ley 141 de
1994”. En criterio del interviniente, “para nadie sería discutible que los
señalados mandatos legales, debieron haber sido consultados en su oportunidad,
puesto que afectaban de manera directa a una minoría étnica”; pero no obstante,
“de lo anterior, no puede concluirse como se pretende en la demanda acumulada,
que el proyecto de acto legislativo ha debido ser consultado”.
Asímismo, indica que el proyecto de acto legislativo
remitía a una ley de desarrollo “para hacer vinculantes sus mandatos, de tal
manera y medida, que sin ésta, el Acto Legislativo carece de efectividad”. En
tal sentido, el interviniente afirma:
“la obligación de la consulta previa debe
predicarse de la ley que desarrolle la reforma constitucional, mas no del
proyecto de Acto Legislativo. Y en efecto así sucedió, el Gobierno inició los
trámites de consulta previa del proyecto de ley que regula el Sistema General
de Regalías a las Comunidades indígenas, a las Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y a la población Rroom o gitana,
procesos que culminaron con las correspondientes firmas de las actas de
protocolización el pasado viernes 14 de octubre, razón por la cual, ese mismo
día, el proyecto de ley fue presentado a la consideración del Congreso de la
República dentro del término de tres meses previsto en el parágrafo 4
transitorio del artículo 2 del Acto Legislativo No. 5 de 2011.
Desafortunadamente las comunidades indígenas no aceptaron ser consultadas razón
por la cual no firmaron ningún acta en este sentido”.
A continuación el interviniente sostiene que tampoco
era obligatorio adelantar consulta previa durante la fase siguiente a la de
presentación del proyecto de Acto Legislativo por el Gobierno, es decir, en
relación con las distintas modificaciones introducidas por las cámaras
legislativas a la propuesta gubernamental inicial. Precisa que en su criterio,
la obligación de consulta previa de medidas legislativas únicamente es
predicable del proyecto inicial, y no del texto que vaya siendo discutido y
modificado, ni del resultado final del proceso.
2.2. En cuanto al cargo por presunta sustitución de la
Constitución, el interviniente también afirma que no asiste razón al
demandante y solicita que el Acto Legislativo sea declarado exequible por este
concepto. Luego de hacer un recuento de la jurisprudencia constitucional sobre
el juicio de sustitución, el interviniente alega que la reorganización del
sistema de regalías establecida en el Acto Legislativo 05 de 2011 no está
alterando los ejes constitucionales de la descentralización o la autonomía
territorial:
“La reforma adecúa los recursos a las
necesidades y, desde esta perspectiva está dentro de los parámetros admisibles
de autonomía territorial y de descentralización que son los principios que el
Constituyente de 1991 consideró de importancia. La redistribución que se
establece, respecto de los que no recibían recursos, está destinada a
fortalecerlos desde una nueva perspectiva, como es el desarrollo y la
compensación regional.
Es de indicar que esa clase de
reorganizaciones son producto del régimen unitario y que las regalías como ha
dicho la Corte Constitucional no son de propiedad de las entidades
territoriales. Desde esta perspectiva, mal puede sustituirse una Constitución
cuando el órgano de control de la misma ha puntualizado sus alcances y el
carácter de estos recursos. Obviamente, en estos casos debe utilizarse un
ejemplo límite que permita entender el criterio de la
Corte. Este no sería otro que regresar a la
Constitución de 1886, sin sus reformas, en donde los actos de la entidad
territorial se supeditaban al nivel central, podían ser revocados, no se
elegían los funcionarios territoriales y, por ende, no gozaban de competencias
autónomas.
Una redistribución de las regalías como
ésta, como lo fue la del Sistema General de Participaciones –SGP, no significan
esa clase de cambios pues mantienen la esencia de la descentralización
expresada en el artículo 286, competencias propias, recursos propios y
funciones.”
Indica que las normas del Acto Legislativo 05 de 2011
“se limitan a reformar parcialmente algunos artículos de la
Constitución Política, que en ningún caso, ni se ha pretendido, ni mucho menos
logrado, sustituir mandatos sustanciales de la misma”. Luego de describir las
disposiciones de este Acto Legislativo que aluden a las entidades
territoriales, afirma, en relación con el principio de autonomía territorial:
“¿Cómo puede afirmarse que las normas anteriormente comentadas, pertenecientes
al Acto Legislativo No. 5 de 2011, sustituyen el principio de autonomía
territorial cuando, según lo acabamos de ver, ellas mismas ordenan la primacía
de las autoridades regionales (departamentales y municipales) versus las
autoridades nacionales (Gobierno Nacional) en los órganos encargados por el
propio mandato constitucional de aprobar y decidir cada uno de los proyectos de
inversión que van a ser financiados con recursos del Sistema General de
Regalías?”.
En la misma línea, aludiendo al principio
constitucional de descentralización, el interviniente precisa que éste “impide
cualquier intento de centralización para el manejo de los intereses
territoriales”, y argumenta que el Acto Legislativo no lo desconoce puesto que
no está atribuyendo potestades decisorias en materia de regalías a las
autoridades nacionales.
3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino,
por intermedio de apoderado, en el curso del presente proceso para solicitar a la
Corte que declare exequible el Acto Legislativo 05 de 2011.
3.1. En relación con el cargo por falta de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros, el interviniente presenta tres
argumentos alternativos a la Corte: (a) no se violó la
Constitución porque los Ministros son voceros del Gobierno ante el Congreso;
(b) se debe dar aplicación al principio de instrumentalidad de las formas; y
(c) se trataría en cualquier caso de un vicio saneable.
(a) En cuanto a la falta de violación de la
Constitución por existir una facultad de representación del Gobierno en cabeza
de los Ministros del Despacho, explica:
“Si bien la
Constitución determina que el Presidente y el Ministro o Director de
Departamento correspondientes, en cada negocio particular constituyen el
Gobierno, también expresa que cuando los Ministros actúan en relación con el
Congreso, se entiende que son voceros del Gobierno Nacional.
La competencia que conforme a la
Constitución y a la ley tienen los Ministros del Despacho no se limita a la
tarea de presentar físicamente los proyectos o hacer la radicación personal de
los mismos, requisito que no es exigible conforme al ordenamiento, sino a la
capacidad jurídica de presentarlos en representación del Gobierno.
Al tener capacidad jurídica de
representación ante el Congreso, pueden presentar proyectos de ley y de acto
legislativo.”
En relación con la iniciativa legislativa, el
interviniente señala que ésta es del Gobierno Nacional, refiriéndose a lo
dispuesto en los artículos 154, 200 y 208 de la
Constitución. También afirma que la
Corte Constitucional, en la sentencia C-992 de 2001, declaró constitucional la
presentación de proyectos de ley por parte de los ministros en tanto
representantes del Gobierno que conforman; y explica que “el Gobierno Nacional
puede presentar proyectos de ley a través de los Ministros, sin necesidad de
que sean suscritos por el Presidente de la
República”.
En relación con la iniciativa constituyente, el actor
indica que según el artículo 375 de la
Constitución, el Gobierno tiene la facultad de presentar proyectos de acto
legislativo; y menciona que “en tal sentido, han sido presentados, debatidos,
aprobados y declarados exequibles, respectivamente, diversos proyectos de Acto
Legislativo presentados por el Gobierno, representado por sus Ministros como
voceros del mismo”. A este respecto cita los siguientes proyectos de Acto
Legislativos:
“-Proyecto de Acto Legislativo No. 11 de
2006, presentado con la firma del entonces Ministro de Hacienda y Crédito
Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, como consta en Gaceta del
Congreso No. 366 de 2006. Proyecto aprobado y sancionado como Acto Legislativo
4 de 2007 ‘Por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la
Constitución Política’, declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-427 de 30 de abril de 2008,
Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, providencia reiterada en
Sentencia C-1058 de 29 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Doctor Manuel
José Cepeda Espinosa.
- Proyecto de Acto Legislativo No. 34 de
2004, presentado con las firmas de los señores Ministros de Hacienda y Crédito
Público y Protección Social, doctores Alberto Carrasquilla Barrera y Diego
Palacio Betancur, Gaceta de Congreso No. 385 de 2004. Proyecto aprobado y
sancionado como Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Por el cual se adiciona el
artículo 48 de la Constitución Política’, declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-178 de 14 de marzo de 2007,
Magistrado Ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa, providencia reiterada en
sentencia C-293 de 25 de abril de 2007, Magistrado Ponente doctor Rodrigo Escobar
Gil.”
En la misma línea el interviniente resalta que en
distintos apartes de la sentencia C-178/07 la
Corte determinó que el Acto Legislativo 01 de 2005 –sometido al Congreso por
los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social- había sido
presentado por el Gobierno. Y concluye que “en consecuencia, la presentación de
un proyecto de Acto Legislativo por parte de un Ministro no vicia su trámite,
por cuanto éste, de conformidad con lo señalado en la
Constitución Política de Colombia y el precedente establecido por la
Honorable Corte Constitucional, es vocero del Gobierno y lo representa ante el
Congreso, salvo que el Presidente de la
República expresara claramente lo contrario. Por lo anterior, es
constitucional la iniciativa gubernamental a través de los respectivos
ministros, para presentar proyectos de ley y de actos reformatorios de la
Constitución, teniendo en cuenta, la exequibilidad del trámite de los Actos
Legislativos 01 de 2005 y 4 de 2007, declarada por la
Corte Constitucional, cuyos proyectos fueron presentados ante el Congreso por
los Ministros del ramo correspondiente, sin que hubieren sido suscritos por el
Presidente de la República.”
(b) También argumenta que frente a este cargo en
particular la Corte debe dar aplicación al principio de la instrumentalidad de
las formas. Recuerda que en la sentencia C-1043 de 2005 la
Corte Constitucional determinó, en aplicación de este principio, que en
relación con los actos legislativos debe darse cumplimiento a las mismas
disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento legislativo, y que
es aplicable a los actos legislativos la diferenciación entre violaciones del
reglamento del Congreso y vicios de inconstitucionalidad. En esta línea, afirma
que “en el momento de hacer el estudio de constitucionalidad de un Acto
Legislativo es innecesaria la diferencia entre iniciativa legislativa y
constituyente, ya que de conformidad con la jurisprudencia citada las
disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento legislativo son
aplicables al momento de juzgar su constitucionalidad. // Así también resalta la
Corte, que los defectos de forma o procedimentales no condicionan
indefectiblemente la inconstitucionalidad del acto, en tanto no tengan la
‘entidad suficiente’ para constituir un vicio de procedimiento.”
Por tal razón, solicita a la
Corte que se declare exequible el acto acusado, “por cuanto la presentación de
un Proyecto de Acto de Reforma por parte del Gobierno Nacional, se puede hacer
a través de un Ministro, como vocero ante el Congreso, como consecuencia de
aplicar las normas del trámite legislativo al trámite constituyente; y aún en
caso de no aceptarse la tesis, dicha irregularidad no tendría la entidad
suficiente para consolidar un vicio en el procedimiento.”
(c) En forma subsidiaria, solicita a la
Corte que, en caso de determinar que se incurrió en un vicio de
inconstitucionalidad, se considere que dicho vicio es saneable, y que lo fue
por la sanción presidencial; o que en caso dado, se devuelva el proyecto al
Presidente de la República para su firma: “la falta de firma del Presidente de la
República en la presentación del Proyecto de Acto Legislativo, se encontraría
‘convalidado’ con la firma o sanción del Acto Legislativo 5 de 2011, como
consta en el Diario Oficial No. 48.134 de 18 de julio del mismo año, e incluso,
si fuere necesario, se podría subsanar devolviendo el proyecto al Presidente
para su suscripción”.
3.2. En relación con el cargo por violación del
Reglamento del Congreso, en la medida en que los informes de ponencia no recogieron
las intervenciones de la ciudadanía durante las audiencias públicas realizadas
en el trámite del proyecto de Acto Legislativo, el interviniente afirma que (a)
no se trata de un requisito constitucional, y (b) no se desconoció el principio
de publicidad durante el procedimiento legislativo.
(a) El interviniente considera que los congresistas
ponentes, en sus respectivos informes, no están obligados a incluir las
observaciones formuladas por los ciudadanos en el curso del trámite
legislativo. Indica que pese a la importancia constitucional del informe de
ponencia, cuya finalidad es materializar el principio de publicidad, no es
legalmente obligatorio consignar dentro del mismo las intervenciones de los
ciudadanos; y recuerda que en virtud del artículo 232 de la
Ley 5ª de 1992[5],
“la ley admite cierto grado de discrecionalidad en lo relacionado con el contenido
de las ponencias pues admite que sea el criterio de juicio de cada congresista
el que determine el contenido esencial de la misma, dentro de los límites de la
Constitución y la ley”, precisando que “el artículo 231 de la
Ley 5 de 1992 no obliga a los ponentes, en ningún momento, a incluir en sus
informes de ponencia las observaciones presentadas por los ciudadanos en
audiencias públicas”. Para sustentar su postura cita un aparte de la sentencia
C-1040 de 2005, en el cual la Corte expresamente afirmó que los ponentes no
están bajo dicha obligación[6].
(b) El representante del Ministerio también señala que
el principio de publicidad fue respetado, puesto que las intervenciones de los
ciudadanos durante las audiencias públicas sí fueron incluidas en las Gacetas
del Congreso, publicación que suple dicha finalidad de publicidad, orientada a
“permitir que los ciudadanos y demás Congresistas conozcan las observaciones
presentadas dentro del trámite legislativo”. Recordando la delimitación
jurisprudencial del principio de la instrumentalidad de las formas, el
interviniente precisa que las actas de las audiencias públicas fueron
publicadas en las siguientes Gacetas: (i) en la
Gaceta 100 de 2011, el acta de la audiencia pública del 29 de octubre de 2010;
(ii) en la Gaceta 223 de 2011, el acta de la audiencia pública del 13 de
septiembre de 2010; (iii) en la Gaceta 572 de 2011, el acta de la audiencia
pública del 23 de mayo de 2011; y (iv) en la
Gaceta 589 de 2011, el acta de la audiencia pública del 27 de septiembre de
2010. “Por lo tanto –asevera el interviniente-, debe desvirtuarse la afirmación
del demandante, según la cual la no inclusión de las audiencias públicas en las
ponencias significa una violación al trámite establecido en el artículo 232 de la
Ley 5 de 1992. Como se puede ver, el Congreso de la
República actuó dentro de lo establecido por la ley”.
3.3. En relación con el cargo por violación del
artículo 182 del Reglamento del Congreso, por haberse omitido rendir el informe
allí exigido durante la primera y la segunda vuelta del trámite constituyente,
el representante del Ministerio afirma que no es cierto lo que se dice en la
demanda:
“El demandante manifiesta que una vez
aprobado el texto definitivo en segundo debate en sesión plenaria del día 23 y
24 de noviembre de 2010 en la Cámara de Representantes, no se dio cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 5 de 1992 (…).
Esta afirmación del demandante no es
cierta, por cuanto, una vez revisada la
Gaceta 1.011 del 1 de diciembre de 2010, en la página número cuatro, se puede
ver que el texto aprobado siguió el trámite dispuesto por el artículo 182 de la
Ley 5 de 1992.
En este sentido, se observa que una vez
aprobado el texto definitivo, los ponentes firman el documento, con el fin de
que este sea remitido a la otra Cámara para que se dé continuación con el
trámite. (…)
Además de lo expuesto anteriormente, es
pertinente anotar que el texto se aprobó sin modificaciones, supresiones o
adiciones, por lo tanto, en el informe sólo debía constar el texto definitivo
que fue aprobado, tal y como se encuentra dispuesto en el inciso segundo del
artículo 182 de la Ley 5 de 1992.
Por otro lado, el demandante manifiesta que
a pesar de que se hace la conciliación de la iniciativa durante la segunda
vuelta, no aparece el informe de que trata el artículo 182.
En este caso puntual, se debe hacer
referencia al error en el que incurre el demandante, al pretender que se
presente el informe de que trata el artículo 182 de la
Ley 5 de 1992 cuando el texto de conciliación pasa de una cámara a otra para
su aprobación o negación.
En este sentido, surge la necesidad de
aclarar que el principio de publicidad en el caso de los informes de
conciliación, se materializa cuando se publica por lo menos con un día de
anticipación el texto que contiene el informe de conciliación, el cual se
someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Por lo tanto, una
vez aprobado en una plenaria el texto, este no tendrá que ser enviado a la otra
cámara, pues a este no se le hacen modificaciones, supresiones o adiciones,
simplemente se aprueba o se niega una vez se ha debatido.
Por la razón anteriormente expuesta, el
informe de que trata el artículo 182 de la
Ley 5 de 1992, se presenta únicamente cuando el proyecto de ley o acto
legislativo es aprobado en la plenaria de una de las cámaras y en seguida pasa
a consideración de la otra. Entendido así este artículo, es evidente que cuando
el texto de conciliación es aprobado en una cámara no se tiene que elaborar el
mencionado informe final para conocimiento de la otra cámara.”
3.4. En cuanto al cargo relativo a la falta de
consulta previa con los grupos indígenas y afrodescendientes, conceptúa que no
existía la obligación de llevar a cabo dicha consulta, en la medida en que ni
el proyecto inicialmente presentado por el Gobierno, ni las sucesivas
modificaciones introducidas al texto por el Congreso, constituyeron medidas que
afectaran directamente a los grupos étnicos.
3.5. En cuanto al cargo por sustitución de la
Constitución en sus ejes definitorios de la descentralización y la autonomía
territorial, el interviniente argumenta ante la
Corte que (a) no se presenta una sustitución de la
Constitución; (b) la Corte Constitucional no es competente para realizar un
control material del acto legislativo demandado; (c) el cargo es improcedente
por ineptitud sustantiva de la demanda; y (d) el Estado es el titular de las
regalías y el Acto Legislativo demandado pretende realizar una redistribución
más equitativa de las mismas.
(a) El representante del Ministerio afirma en primer
lugar que no se sustituyó la Constitución con la expedición del Acto
Legislativo demandado, ya que el mismo “se dirige exclusivamente a adecuar el
régimen de regalías a las condiciones socioeconómicas actuales, en tal sentido,
es una reforma". También señala que “el Acto Legislativo 5 de 2011 es una
reforma, mas no una sustitución de la
Constitución, en tanto los principios y valores contenidos en la
Constitución no son opuestos o incompatibles al texto reformatorio. Al
contrario, se reafirman principios como la equidad, la promoción del bienestar
general, la solidaridad, la concurrencia, entre otros”; y que “la reforma
constitucional realizada responde a las necesidades de la sociedad colombiana
en la actualidad, garantizando con ello la vigencia de la
Constitución conservando su identidad y propugnando por la consolidación del
Estado Social de Derecho dentro de una política económica equitativa”.
(b) El interviniente insiste en que “en materia de
control de sustitución constitucional y de vicios de competencia, la
Corte Constitucional no resulta competente para hacer un examen material, por
cuanto se desbordaría la competencia señalada en el numeral 1º del artículo 241”.
En esta línea afirma que “se considera improcedente presentar cargos de fondo o
sobre el contenido material de la reforma, por lo tanto, no es posible proponer
a la Honorable Corte Constitucional un estudio sobre la autonomía de las
entidades territoriales o la descentralización administrativa”.
(c) Por otra parte sostiene que el cargo no está
llamado a prosperar por ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que el actor
“interpreta de manera errónea el Acto Legislativo 5 de 2011, y se centra en
exponer los tipos de reforma constitucional, y afirmar la negación de los
artículos 1 y 2 constitucionales en relación con los principios de autonomía y
descentralización territorial, sin argumentar ni exponer de manera clara,
cierta y suficiente el concepto de la violación, en los casos en los cuales
considera que hay una sustitución constitucional, y por lo contrario invita a la
Corte a ejercer un control material del Acto Legislativo.” También afirma que
“los cargos expuestos por la demanda no satisfacen ninguna de las exigencias
señaladas por la Honorable Corte Constitucional, y por lo contrario sí incurre
en contradicciones al momento de exponer los elementos fácticos relevantes y su
relación con las disposiciones constitucionales que considera vulneradas.”
Solicita en consecuencia que la Corte se declare inhibida para fallar.
(d) Por último, citando la jurisprudencia
constitucional sobre la titularidad de las regalías en cabeza de la
Nación y no de las entidades territoriales, el interviniente expresa que “las
regalías pertenecen al Estado colombiano y el constituyente estableció un
derecho de participación a favor de las entidades territoriales, en este
sentido se quiere resaltar que el Acto Legislativo 5 de 2011, es una mejor
distribución, más equitativa de las regalías, para que con un criterio
regional, no solamente las entidades territoriales productoras o portuarias, se
beneficien de estos recursos, y mediante un procedimiento de concertación entre
autoridades departamentales y territoriales se escojan los proyectos de
beneficio regional que se ejecutarán con tales recursos, sin perjuicio de los
fondos de ahorro y la financiación de las pensiones territoriales”. También
cita distintos pronunciamientos de la Corte sobre el principio de equidad en
las políticas públicas en general, a saber, las sentencias SU-837 de 2002 y
C-221 de 1997; concluye afirmando que “el Acto Legislativo 5 de 2011, va a
permitir distribuir las regalías que está recibiendo el país y que va a recibir
en forma creciente en los próximos años, entre todas las regiones del país, con
equidad.”
4. Intervención del Ministerio de Minas y Energía
Obrando por intermedio de apoderado, el Ministerio de
Minas y Energía intervino en el presente proceso para solicitar a la
Corte que declare la constitucionalidad del Acto Legislativo 05 de 2011.
4.1. En lo referente al cargo por falta de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros, el interviniente cita lo dispuesto en
los artículos 200 y 208 de la Constitución, en el sentido de que corresponde al
Gobierno, en relación con el Congreso, concurrir a la formación de las leyes
por intermedio de los Ministros, y de que los ministros son los voceros del
Gobierno en relación con el Congreso. Sobre esta base el apoderado argumenta
que “la misma Carta establece la forma en que han de ejercerse por parte del
Gobierno las facultades que le asisten en materia de su ‘concurrencia’ ante el
Congreso de la República, previendo que ésta tenga lugar ‘por intermedio de los
Ministros’, quienes al efecto son sus voceros”.
También considera el representante del Ministerio que
la interpretación efectuada por el demandante de la
Ley 5ª de 1992, para efectos de sustentar su cargo, es errónea.
El interviniente afirma que la
Constitución no condiciona en ninguna forma la vocería del Gobierno que
atribuye a los Ministros, sino que por el contrario le reconoce tal condición
de manera amplia; y remite a la definición del término “Vocero” establecida en
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua[7],
para concluir que “cuando la Constitución atribuye a los Ministros la vocería
del Gobierno, les atribuye la capacidad legal y la legitimación para hablar en
su nombre y representarlo”. En esta línea, el interviniente distingue entre la
conformación del Gobierno, y la representación o vocería del mismo.
Para concluir, el interviniente afirma que “un
proyecto de acto legislativo es presentado por ‘El Gobierno’ cuandoquiera que
se presente por un Ministro de Despacho, sin necesidad que concurra a su
suscripción personal el señor Presidente de la
República”.
4.2. En cuanto al cargo por violación del artículo 232
de la Ley 5ª, por no haberse incorporado al informe de ponencia las
intervenciones ciudadanas realizadas en audiencias públicas, el representante
del Ministerio considera que (a) el cargo debe ser desestimado por ineptitud
sustantiva, y (b) en cualquier caso, no asiste razón al demandante en su
interpretación jurídica.
(a) El interviniente afirma que en este punto la
demanda no satisface los requisitos mínimos trazados por la jurisprudencia
constitucional ni con la carga argumentativa que le corresponde al actor, “pues
ni siquiera indica e identifica con claridad cuáles son las observaciones u
opiniones que se recibieron en el curso del trámite del proyecto de Acto
Legislativo, con lo cual, de facto, le está solicitando a la
H. Corte Constitucional que examine oficiosamente el trámite para poder
determinar si se recibieron o no observaciones”. Asímismo, afirma que el actor
tampoco cumplió con “la carga mínima de explicar por qué habría lugar a
considerar que la evaluación de las observaciones fue llevada a cabo de manera
irracional o arbitraria por los ponentes, que como se expondrá, sería la
eventual razón para entender que el trámite de las mismas fue indebido”.
(b) Sin perjuicio de lo anterior, discrepa de la
postura jurídica del demandante, por considerar que “no es cierto que en texto
legal alguno se imponga la obligación incondicional e imperativa de incluir en
el Informe de Ponencia todas las observaciones recibidas”. Luego de citar los
artículos 230 a 232 de la Ley 5ª de 1992, el interviniente razona así:
“1. Las observaciones ciudadanas según como
se consagran y regulan en la Ley 5, tienen un cauce y procedimiento
determinado, que exige, entre otras cosas, que se formulen por escrito, que ese
escrito se allegue en original y tres copias, y que una de las copias se dirija
al Ponente.
Como ya se dijo, el demandante no se ocupó
de individualizar e identificar cuáles son las observaciones ciudadanas que
supuestamente se pretermitieron (ni mucho menos de acreditar que no se
presentaron en la forma dispuesta por la Ley 5). En lo que respecta a sus
propias comunicaciones, salta a la vista que ellas no cumplieron con los
requisitos establecidos para considerarlas como una de aquellas observaciones a
las que se refiere el artículo 231 de la Ley 5, sino correspondieron a
comunicaciones con la naturaleza de un derecho de petición.
2. Se deriva también de las normas
transcritas que la publicidad de las observaciones se cumple a través de su
incorporación en la Gaceta del Congreso y no en el Informe de Ponencia.
3. Así mismo, del texto literal de las
normas en comento se desprende que ellas no implican de suyo una obligación
para el ponente, sino que es discrecional de éste incorporar o no, tanto en la
Gaceta del Congreso como en el Informe de Ponencia, las observaciones recibidas.”
También alude a las sentencias C-543 de 1998 y C-1040
de 2005, para reiterar que “la decisión de la
Corte Constitucional corrobora y reafirma que la incorporación de las
observaciones ciudadanas en los informes de ponencia constituye una facultad
discrecional del ponente según la evaluación que haga de las mismas, y no un
imperativo de obligatorio cumplimiento cuya inobservancia pueda viciar la
constitucionalidad de un acto legislativo. Indiscutiblemente, la evaluación que
conduzca a determinar si incorpora o no una determinada observación en el
Informe, debe ser ejercida de manera ponderada, seria y razonable por el
ponente, pero no puede presumirse, entre otras razones porque ni siquiera así
lo insinúa el demandante, que ello no haya sido efectivamente así en el caso
concreto.”
4.3. En relación con el cargo por violación del
artículo 182 de la Ley 5ª de 1992 –al no haberse rendido el informe final allí
previsto, lo cual ocurrió en ambas vueltas-, el interviniente precisa en primer
lugar que lo que reprocha el demandante no es la ausencia definitiva de dicho
informe, sino el hecho de que “no se rindió dentro del término normativamente
previsto para ello”; y a continuación argumenta que, por tratarse de informes
de cierre del debate dentro de una cámara en el momento de tránsito legislativo
hacia la otra cámara del Congreso, no se violó ningún principio sustantivo
mediante su elaboración extemporánea. A este respecto solicita que la
Corte de aplicación al principio de la instrumentalidad de las formas; citando
lo dispuesto en los artículos 182 y 183 del Reglamento del Congreso, alega que
“la finalidad de la regulación en cuestión no es en sí misma la de contar con
un informe dentro de un determinado lapso; su finalidad es recoger de manera
sistemática y ordenada las enmiendas que hayan tenido ocurrencia, de manera que
se facilite a la otra Cámara formar su voluntad legislativa”.
4.4. En relación con el cargo por omisión
de la consulta previa del proyecto de Acto Legislativo con los grupos étnicos
del país, el representante del Ministerio precisa, citando la jurisprudencia
constitucional, que el deber de realizar dicha consulta sólo se predica de
aquellas medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes; y afirma que no es éste
el caso del Acto Legislativo bajo revisión:
“el Acto Legislativo 05 de 2011 no debió
ser consultado porque es un acto reformatorio de la constitución general y
abstracto, que no contiene disposiciones que alteren el estatus de una
comunidad determinada, ni impone restricciones o beneficios a los indígenas,
sino que, por el contrario, crea un sistema general de regalías que modifica la
participación de todas las entidades territoriales en esa renta nacional, tanto
de las entidades en que se explota, transporta y carga el recurso no renovable
como en las restantes que tienen acceso a esa fuente de financiación por el hecho
de hacer parte del territorio nacional.
Lo anterior permite colegir que las
comunidades indígenas son destinatarias de ese Acto Legislativo simplemente en
su condición de colombianos, y que la medida –constituyente- en nada modifica
sus tradiciones culturales, sus raíces ancestrales y su cosmovisión del mundo,
razón por la cual le solicito respetuosamente a la
Corte desestimar el cargo examinado. Adicionalmente, en nada afecta su
condición de beneficiarios potenciales de los recursos de regalías, en tanto
ellos recibirán exactamente el mismo impacto por cuenta de los ajustes
introducidos por el Acto demandado que recibirán todos los habitantes de las
entidades territoriales.”
4.5. Frente al cargo por sustitución parcial de la
Constitución, el apoderado del Ministerio, recordando la jurisprudencia de la
Corte sobre el tema, afirma que (a) el actor no cumplió con la carga
argumentativa mínima que le corresponde para plantear debidamente un cargo de
esta índole, y (b) en cualquier caso el Acto Legislativo bajo revisión no
incurrió en una sustitución parcial de la
Carta Política.
(a) En primer lugar el interviniente afirma que en la
demanda no se sustentan debidamente las premisas del juicio de sustitución
constitucional: “los accionantes no hicieron el ejercicio argumentativo
requerido para demostrar que la descentralización y la autonomía de las
entidades territoriales son elementos definitorios de la
Carta que están presentes a lo largo del articulado constitucional, y que por
tanto hacen parte integrante de la identidad de la
Constitución de 1991. Tampoco explicaron por qué el Acto Legislativo 05 de
2011 supuestamente elimina los principios de descentralización y autonomía de
las entidades territoriales, y los reemplaza por elementos definitorios
opuestos o contrarios”. En tal medida solicita a la
Corte que se inhiba de fallar sobre este cargo.
(b) En forma subsidiaria, el apoderado del Ministerio
argumenta que el Acto Legislativo 05 de 2011 no sustituyó los principios
constitucionales de descentralización y autonomía de las entidades territoriales,
para lo cual reseña en primer lugar el contenido de los mismos:
“El Estado colombiano es una república
unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales
(artículo 1 de la Constitución=. El que Colombia sea una república unitaria
quiere decir que cuenta con un solo legislador, la descentralización consiste
en la facultad que se le otorga a entidades territoriales distintas del poder
central para gobernarse a sí mismas, y la autonomía se refiere a la capacidad
de autogestión que se le concede a dichas entidades en la conducción de sus
asuntos propios.
La descentralización territorial se
entiende como la radicación de competencias o funciones de tipo administrativo
en cabeza de las entidades territoriales regionales, las cuales son ejercidas
por éstas en su nombre y responsabilidad. En un Estado descentralizado las
entidades territoriales ejercen ciertas funciones administrativas en forma
autónoma e independiente.
Es importante resaltar que los principios
de descentralización territorial y autonomía de las entidades territoriales no
son absolutos, por cuanto deben hacerse compatibles con la unidad nacional, que
emana de la concepción de república unitaria.”
Aludiendo luego a lo dispuesto en los artículos 286 y
287 de la Constitución Política, así como a la sentencia C-1051 de 2001, el
actor afirma que “los elementos definitorios de la descentralización
administrativa consagrada en la Carta hacen relación a varias condiciones que
tienen las entidades territoriales: (i) autonomía política, la cual les otorga
independencia para manejar la elección de sus mandatarios y dignatarios
seccionales, (ii) autonomía administrativa para conducir los asuntos dentro de
su territorio, (iii) autonomía fiscal para establecer tributos, (iv) autonomía
para participar de las rentas nacionales”.
Sobre la anterior base, el interviniente afirma que el
Acto Legislativo no sustituye ninguno de los dos principios constitucionales
enunciados, por varias razones que enuncia así: “El Acto Legislativo 05 de 2011
no establece previsión alguna que modifique la autonomía política de las
entidades territoriales, esto es, no sustrae de la competencia de las entidades
el derecho a gobernarse por sí mismas y no elimina el derecho que les asiste a
elegir a sus gobernantes. Tampoco altera en lo más mínimo la autonomía
administrativa para manejar los asuntos dentro de su jurisdicción, toda vez que
no contiene disposición alguna que cambie la forma como han de manejar y
dirigir sus servicios públicos, administrar sus bienes y solucionar sus
problemas. De igual forma, el Acto Legislativo 05 de 2011 no reforma los
tributos de las entidades territoriales y tampoco contiene previsión alguna que
establezca cómo han de gastarse esos recursos.” A continuación procede el
interviniente a verificar que el Acto Legislativo demandado no modifica lo
dispuesto en los artículos 298, 311, 300, 305, 131, 315, 339, 340, 288, 211,
302, 305-3, 305-14 o 321 de la Carta, y concluye: “el Acto Legislativo 05 de
2011 no sustituye, total o parcialmente los principios de descentralización
territorial y autonomía administrativa, precisamente porque si el acto
reformatorio no modifica y altera la mayoría de las disposiciones
constitucionales que reflejan y consagran esos elementos definitorios de
nuestra Carta, es apenas obvio que éste carece de la potencialidad para
reemplazarlos por principios contrarios u opuestos a los establecidos por el
constituyente.”
El representante del Ministerio también se pregunta si
el Acto Legislativo reformó alguno de los derechos asignados por el
Constituyente de 1991 a las entidades territoriales, y responde negativamente:
“Para responder a esa pregunta debe señalarse que el Acto Legislativo 05 de
2011 crea el Sistema Nacional de Regalías mediante el cual se modifica, entre
otros aspectos, la manera como las entidades territoriales participan de los
recursos que el Estado obtiene por la explotación de los recursos naturales no
renovables. En ese sentido, es importante aclarar que el acto reformatorio no
toca la autonomía tributaria de las entidades territoriales, porque las
regalías no tienen naturaleza tributaria. Ellas son contraprestaciones que se
originan a favor del Estado por la concesión de un derecho a explotar los
recursos naturales no renovables, mientras que los impuestos son cargas
pecuniarias que deben soportar los particulares para financiar los gastos del
Estado”. Luego de citar lo expuesto en las sentencias C-221 de 1997 y C-987 de
1999 sobre la diferencia entre las regalías y los tributos, el interviniente
concluye que “si el Acto Legislativo 05 de 2011 reformó la manera como las
entidades territoriales participan de las regalías, y éstas no tienen
naturaleza tributaria, es obvio que el acto reformatorio no tiene la
potencialidad de sustituir la autonomía tributaria de las entidades, derecho
consagrado en el numeral 3 del artículo 287 de la
Constitución, consistente en la autonomía para administrar sus recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.
En este orden de ideas, resalta que lo que modificó el
Acto Legislativo fue la forma como las entidades territoriales participan en
las rentas estatales provenientes de las regalías; y establece que era
constitucionalmente posible reformar la
Carta Política para modificar la manera como las entidades territoriales
acceden a tales rentas, sin incurrir en una sustitución parcial de la
Carta Política. A este respecto recuerda la diferencia que ha trazado la
jurisprudencia constitucional entre las rentas territoriales de fuentes
endógenas y exógenas, y los correspondientes niveles diferenciales de
intervención admisible por parte de las autoridades nacionales  – citando las
sentencias C-221 de 1997, C-448 de 2005 y C-567 de 1995.
5. Intervención del Ministerio del Interior
El Ministerio del Interior intervino en el presente
proceso, por intermedio del Jefe de su Oficina Asesora Jurídica, para solicitar
a la Corte que declare exequible el Acto Legislativo demandado.
5.1. En relación con el cargo por ausencia de
iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros, el interviniente explica
que “el libelista parte de un razonamiento equivocado, teniendo en cuenta que
para estos efectos la Constitución Política es clara en asignarle a los
ministros su condición de voceros del Gobierno ante el Congreso”. A este
respecto cita lo dispuesto en los artículos 200, 208 y 375 de la
Constitución Política, así como en los artículos 140 y 223 de la
Ley 5ª de 1992, para afirmar:
“Vistas las normas que anteceden, se
observa que la iniciativa legislativa está radicada, entre otros, en el
Gobierno Nacional, a través de los Ministros del despacho, y la iniciativa para
presentar actos legislativos fue atribuida al Gobierno Nacional, generándose
una duda razonable respecto al conducto que en este último caso debe utilizar
el mismo para interactuar con el Congreso a efectos de presentar los proyectos
de reforma a la Constitución Política.
Duda ésta que es despejada por la
Constitución misma, en su artículo 208 inciso segundo, el cual contiene cuatro
actuaciones generales que pueden realizar los ministros en relación con el
Congreso, a saber:
1. Los ministros en relación con el
Congreso son voceros del Gobierno; (…)
En este orden de ideas, armonizando los
artículos 375 de la Constitución Política y 223 de la
Ley 5ª de 1992, podemos afirmar que la iniciativa para presentar proyectos de
acto legislativo la tiene el Gobierno Nacional, la cual es ejercida por
conducto de los ministros del despacho, conforme a lo autorizado en el inciso
segundo del artículo 208 de la
Constitución Política, el cual señala, se insiste, que los ministros en
relación con el Congreso son los voceros del Gobierno.
Como se evidencia, en modo alguno la
Constitución Política condiciona o establece la competencia de los ministros
en concurrencia del Presidente de la
República para el ejercicio de la función de iniciativa legislativa.
No puede pensarse, como lo hace el
accionante, que la Constitución y la ley sólo le otorgan facultad al Gobierno
para actuar por conducto de los ministros, cuando de presentar proyectos de ley
se trate, pues esa resulta ser una premisa equivocada. Si bien para el caso
específico de los proyectos de ley el ordenamiento superior y las normas
orgánicas del Congreso le otorgan iniciativa el Gobierno por medio de los
ministros del despacho, para el caso de las reformas constitucionales ocurre de
idéntica manera, la cual está contemplada de manera general en el inciso
segundo del artículo 208 constitucional.”
El interviniente también se refiere a las funciones
propias de los ministros del Gobierno, y citando la sentencia C-503/03 –en la
cual la Corte afirmó que no es necesario que los proyectos de ley de iniciativa
gubernamental sean suscritos por el Presidente de la
República, y pueden ser presentados por los Ministros-, afirma que “a los
ministros corresponde la ejecución, coordinación y planeación de las políticas
de Estado, de conformidad con sus competencias y en tal virtud tiene la
facultad de presentar no sólo proyectos de ley sino también de actos
legislativos”.
Adicionalmente, el representante del Ministerio
recuerda que en varias oportunidades la
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la exequibilidad de Actos
Legislativos que fueron presentados por los Ministros al Congreso, sin la firma
del Presidente – aunque en ninguna de estas oportunidades se abordó
expresamente este problema jurídico. El interviniente cita los siguientes Actos
Legislativos: 01 de 1999; 02 de 2003; 01 de 2005 (sentencias C-181/06,
C-337/06, C-472/06, C-153/07, C-178/07, C-277/07, C-292/07); 04 de 2007
(sentencia C-427/07); y 01 de 2009 (sentencias C-040/10, C-294/10, C-303/10,
C-541/10, C-569/10, C-594/10, C-702/10 y C-986/10).
5.2. En cuanto al cargo por falta de consulta previa,
así como al cargo por sustitución de la
Constitución, el interviniente transcribe, con ligeras alteraciones, apartes
textuales extensos de la intervención de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República en este mismo proceso de constitucionalidad. Dada la identidad
sustantiva entre ambas intervenciones, se remite al resumen arriba transcrito.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la
Nación rindió concepto fiscal N° 5255, en el proceso de la referencia,
recibido en la Secretaría General de la
Corte Constitucional el 23 de noviembre de 2011, solicitando a la
Corte que declare exequible el Acto Legislativo 05 de 2011, por los cargos
esgrimidos en la demanda.
En cuanto a la falta de iniciativa constituyente de
los Ministros del Despacho, el Procurador indica que de conformidad con el
artículo 227 de la Ley 5 de 1992, a las reformas constitucionales son
aplicables las normas del proceso legislativo ordinario que no sean
incompatibles con regulaciones superiores, mientras que los artículos 200 y 208
de la Constitución establecen que los Ministros son los voceros del Gobierno en
sus relaciones con el Congreso de la
República; “esta vocería conlleva la facultad de presentar proyectos concurrir
a su proceso de formación y atender las solicitudes de control político que el
Congreso quiera hacer”. Cita a este respecto la sentencia C-121 de 2003, en la
cual la Corte precisó que ni la Constitución ni la ley exigen que el Presidente
suscriba los proyectos de iniciativa gubernamental, pues por expreso mandato
constitucional lo puede hacer a través de los Ministros.
En cuanto al cargo por incumplimiento del artículo 182
de la Ley 5ª, el Procurador argumenta que “si bien el ponente, al redactar este
informe, debe incluir lo aprobado en su cámara, valga decir, el texto
definitivo del proyecto con las modificaciones, adiciones y supresiones
introducidas, en todo caso el presidente de la correspondiente cámara debe
remitir la totalidad del expediente legislativo, como lo ordena el artículo 183
de la Ley 5 de 1992. El papel del informe final sólo sería relevante o crucial,
si este fuera el único documento que se remite a la otra cámara, pero en vista
de que se remite todo el expediente legislativo, el informe no pasa de ser una
guía útil para asumir el conocimiento de dicho expediente. En vista de esta
circunstancia, lo dicho sobre el informe final de ponencia no genera vicio
alguno en la validez del proceso de formación del Acto Legislativo 05 de 2011”.
Frente al cargo por no haberse incluido en el informe
de ponencia la totalidad de las observaciones ciudadanas, el Procurador,
aludiendo a lo dispuesto en los artículos 230
a 232 de la Ley 5/92, afirma que “las intervenciones ciudadanas en los
procesos de acto legislativo no son esenciales para que los mismos nazcan a la
vida jurídica, y para efectos de su publicación, ésta es una facultad
discrecional de la autoridad legislativa que se basa en su percepción sobre la
importancia, pertinencia y conducencia de las observaciones u opiniones que
formulen los ciudadanos”.
En cuanto al cargo por falta de consulta previa, el
Procurador considera que ésta no era obligatoria:
“El Acto Legislativo 05 de 2011 busca
reformar la regulación sobre regalías, bajo un contexto de redistribución del
ingreso procedente de la explotación del subsuelo y de los recursos naturales
no renovables, a partir de la premisa que estos pertenecen al Estado y no a un
sector específico del mismo, con la finalidad de plantear una participación más
equitativa de los mismos, desde los puntos de vista temporal, regional y de
desarrollo integral del país, concebido bajo un esquema de incremento
exponencial de los ingresos por la explotación intensiva de los recursos
minerales. En ese sentido, la reforma constitucional cuestionada cubre asuntos
de interés público en forma general, impersonal y abstracta, sin distingos de
ninguna naturaleza. En estos términos, la reforma no altera el estatus de
ninguna persona indígena, ni de ninguna comunidad indígena y, en esa medida, no
afecta de manera directa y especial sus intereses. Por lo tanto, no se aprecia
la existencia del vicio señalado por el actor”.
Finalmente, en cuanto al cargo por sustitución de la
Constitución, el Procurador considera que “el discurso del actor en este punto
carece de claridad, especificidad y suficiencia, pues apenas se señala que la
reforma constitucional afecta el principio de autonomía de los entes
territoriales, pero no se satisfacen ni los requisitos señalados por la
Corte, entre otras, en la sentencia C-1040 de 2005, para los cargos de
sustitución de la Constitución”.
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De
conformidad con lo prescrito por el numeral 1° del artículo 241 de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad
de la norma demandada, por tratarse de un acto reformatorio de la
Constitución Política.
Uno de los demandantes acusa el Acto Legislativo 05 de 2011 de
haber incurrido en una sustitución parcial de la
Constitución. El artículo 241-1 de la
Carta Política dispone que compete a la
Corte Constitucional “[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento
en su formación”. Por su parte, el artículo 379 Superior establece que “[l]os
Actos Legislativos (…) solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se
violen los requisitos establecidos en este título”, es decir, en el Título XIII
de la Constitución. En la Sentencia C-551 de 2003, la
Corte Constitucional explicó que su potestad constitucional de controlar los
vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional, “no sólo
le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que
también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado,
al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de
competencia”. Así pues, las disposiciones del Título XIII de la
Constitución permiten identificar una limitación competencial del poder de
modificación de la Carta y, de conformidad con esa limitación, so pretexto de
la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede sustituir la
Constitución; por lo tanto, como ese límite encuentra su origen en las
previsiones del Título XIII de la Carta, la
Corte tiene competencia para examinar si en ejercicio del poder de reforma se
ha sustituido o no la Constitución.
2. Oportunidad en la presentación de las
demandas
El artículo 379 de la
Constitución establece que la acción pública de inconstitucionalidad contra
los actos legislativos sólo procederá dentro del año siguiente a su
promulgación. El Acto Legislativo 05 de 2011 fue publicado en el Diario Oficial
No. 48.134 del 18 de julio de 2011, y las demandas que se revisan fueron
recibidas por la Secretaría de la
Corte Constitucional el día 19 de julio de 2011, por lo cual fueron
presentadas oportunamente.
3. Cargo por ausencia de iniciativa constituyente en
cabeza de los Ministros del Despacho
La Corte
considera que no asiste razón al ciudadano Rubén Darío Bravo cuando afirma que
los Ministros del Despacho carecen de iniciativa constituyente, que es propia
del Gobierno, por lo cual en su criterio el Acto Legislativo estaría viciado de
inconstitucionalidad al no haber sido presentado con la firma o la presencia
del Presidente de la República. Este razonamiento está basado, para la
Corte, en una distinción que la
Constitución Política no establece, y en una confusión entre las nociones de conformación
del Gobierno y de representación del Gobierno ante el Congreso.
Una lectura conjunta y armónica de los artículos 375 y
208 de la Carta Política arroja la conclusión de que los Ministros del Despacho
obran como representantes del Gobierno ante el Congreso para efectos de ejercer
la iniciativa constituyente gubernamental, ya que existe un mandato general de
representación que permite presumir dicha vocería en casos concretos, salvo una
clara expresión de la voluntad gubernamental en contrario. En efecto, el
artículo 375 Superior establece que el Gobierno podrá presentar proyectos de
Acto Legislativo; mientras que el artículo 208 Superior dispone, en su inciso
segundo:
“Los ministros, en relación con el
Congreso, son voceros del Gobierno, presentan a las Cámaras proyectos de ley,
atienden las citaciones que aquellas les hagan y toman parte en los debates
directamente o por conducto de los viceministros.”
De esta forma, los mandatos constitucionales
aplicables son claros en atribuir a los Ministros del Despacho la vocería,
es decir, la representación del Gobierno ante el Congreso de la
República, regla de representación que es plenamente aplicable al ejercicio de
la iniciativa constituyente del Gobierno Nacional porque la
Constitución no traza ninguna distinción al respecto.
Para la Corte la Constitución Política misma contiene
una diferenciación precisa entre las reglas de conformación del Gobierno
Nacional, regulada por el artículo 115 Superior[8],
y la regla sobre su representación ante el Congreso de la
República, basada en el mandato general de vocería del artículo 208 de la
Carta. La argumentación del demandante mezcla ambos conceptos, al pretender la
invalidez constitucional de la representación gubernamental con base en las
reglas constitucionales sobre la conformación del Gobierno, planteamiento que
para la Corte no es de recibo, por las razones recién señaladas.
Incluso resulta plenamente aplicable al tema, el
principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no
distingue, no le corresponde distinguir al intérprete. La argumentación del
demandante consiste en establecer una diferenciación constitucional entre la
iniciativa legislativa y la iniciativa constituyente, basado en el hecho de que
la Constitución contiene una atribución expresa de representación
gubernamental para la iniciativa legislativa en cabeza de los Ministros –art.
200-1, C.P.-, y no contiene una atribución similar para la iniciativa
constituyente. También se complementa esta argumentación con referencias a lo
dispuesto en la Ley 5ª  de 1992. Sin embargo, nota la
Corte que, en aplicación del principio hermenéutico básico que se enunció, no
es jurídicamente viable deducir, por esta vía, reglas constitucionales
implícitas que contrarían el texto mismo del artículo 208 Superior, cuyo
mandato general de vocería gubernamental no establece tal diferenciación.
Por las anteriores razones, el cargo será desestimado,
y se declarará exequible por este concepto el Acto Legislativo 05 de 2011.
4. Cargo por falta de consulta previa del Acto
Legislativo bajo examen con los grupos étnicos del país. Reiteración de
jurisprudencia
No está en discusión en el caso concreto ni la
existencia ni el contenido específico de la obligación constitucional e
internacional del Estado colombiano de consultar previamente a los grupos
étnicos afectados por las medidas que les puedan afectar directamente. Se
recuerda a este respecto que la
Corte Constitucional ha aceptado que los Actos Legislativos, en tanto especie
del género medidas legislativas, deben también ser objeto de consulta
previa cuandoquiera que entrañen una afectación directa de los pueblos
indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, “pues los principios jurídicos provenientes tanto de
la propia Constitución Política, como del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que soportan la mencionada doctrina jurisprudencial relativa al deber
de consulta a las comunidades étnicas durante el trámite legislativo, resultan aplicables
no sólo a las leyes en sentido formal, sino a la adopción de cualquier norma
jurídica con el mismo alcance de afectar a tales comunidades”.[9] Lo que se
discute en el presente proceso, en vista del cargo formulado por el ciudadano
José Manuel Abuchaibe, es si era obligatorio cumplir con dicha obligación en el
caso del Acto Legislativo 05 de 2011.
El
detonante de la obligación constitucional e internacional de realizar la
consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes
en casos de medidas legislativas, incluidos los tratados internacionales y sus
leyes aprobatorias, es que la afectación generada para dichos pueblos y
comunidades por tales medidas legislativas sea directa. En este orden de
ideas, el problema jurídico central y específico que debe resolver la
Corte al examinar este cargo es el siguiente: ¿el Acto Legislativo 05 de 2011
conlleva una afectación directa, específica y particular sobre los pueblos
indígenas y tribales del país, en forma tal que se active la obligación
internacional y constitucional del Gobierno colombiano de llevar a cabo un proceso
de consulta previa antes de su trámite ante el Congreso?
4.1.
Existencia de una línea jurisprudencial uniforme y consistente en cuanto a los
criterios para identificar una afectación directa de comunidades indígenas o
afrodescendientes por medidas legislativas.
Existe una línea jurisprudencial clara, sólida y
consistente desarrollada por la
Corte Constitucional con respecto a qué constituye una afectación directa
de los pueblos indígenas y tribales en el caso de medidas legislativas,
para efectos de determinar si es obligatoria la consulta previa de dichas
medidas. Esta línea jurisprudencial se ha desarrollado pacíficamente en
relación con leyes ordinarias, leyes aprobatorias de tratados internacionales y
actos legislativos, todas bajo el género “medidas legislativas”. Su aplicación
en casos concretos ha dado lugar a distintos desenlaces, dependiendo de si la
medida específica bajo estudio en cada caso encuadra o no bajo los criterios de
afectación directa; los remedios ordenados por la
Corte en casos en que se encuentre incumplida la obligación de consultar
también varían significativamente en atención al caso concreto, sin que ello
implique una variación en las reglas generales aplicables, que han permanecido
uniformes a lo largo de la jurisprudencia de esta Corporación. Para efectos de
la determinación de si existe una afectación directa que dé lugar a la
obligación de consulta, no es relevante la diferencia entre leyes, actos legislativos
y tratados, puesto que en relación con todos estos tipos de medida legislativa
se ha aplicado la misma doctrina constitucional.
De particular importancia a este respecto es la
secuencia de decisiones uniformes constituida por las sentencias C-030 de 2008[10]
–examen de constitucionalidad de la
Ley Forestal-, C-175 de 2009[11]
–examen de constitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural- y C-366 de 2011[12]
–examen de constitucionalidad de la ley reformatoria del Código de Minas-. Esta
jurisprudencia uniforme y consistente provee: (i) una definición y unos
criterios de lo que es una “afectación directa”, por oposición a la afectación
genérica o a la ausencia de afectación de los pueblos indígenas o tribales por
una medida legislativa; (ii) una metodología interpretativa y analítica para
establecer si una medida legislativa concreta afecta o no en forma directa a
los pueblos indígenas y tribales; y (iii) una tipología de medidas que
conllevan afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas,
que puede servir a modo ilustrativo como parámetro guía para establecer si se
ha generado tal afectación directa y específica.
4.1.1.
“Afectación directa”: noción y criterios para identificarla.
El
precedente constitucional directamente aplicable para resolver el problema
jurídico sobre la afectación directa derivada de una medida legislativa es la
sentencia C-030 de 2008, y subsiguientemente en la misma línea, las sentencias
C-175 de 2009 y C-366 de 2011; este precedente consagra los criterios aplicados
por la Corte para determinar el impacto de medidas legislativas concretas.
En
la sentencia C-030/08 la Corte explicó la regla general, en el sentido de que
la obligación de realizar consulta previa se activa cuando existe una
afectación directa de los grupos étnicos: “tratándose específicamente de
medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda
medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas,
sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en
el cual (…) la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley”. En este sentido, con base en la interpretación del
Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la
Corte diferenció dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales
por las medidas legislativas: “el que corresponde a las políticas y programas
que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un
derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas
administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.”
Más
adelante en esta misma sentencia la Corte explicó con mayor detalle en qué
consiste el nivel general de afectación de los pueblos indígenas por la
legislación:
“No cabe duda de que las leyes, en general, producen
una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en
cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los
miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de
nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en
aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como
condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse
válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy
significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de
consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes
que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que
otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes,
como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual
desborda el alcance del convenio 169. // Así, por ejemplo, la ley general de
educación, el plan nacional de desarrollo, una reforma del sistema de seguridad
social o del Código laboral, o del código penal debería, además del proceso
deliberativo, público y participativo que se surte en el Congreso de la
República, someterse a un proceso específico de consulta con las comunidades
indígenas y tribales. Lo anterior no parece ser así, y ello lleva a
cuestionarse sobre los criterios para determinar cuándo puede decirse que una
medida legislativa afecta directamente a las comunidades indígenas y tribales.”
A diferencia de este nivel general de afectación, para
la Corte, una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los
pueblos indígenas y tribales es aquella que “altera el estatus de la persona o
de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por
el contrario, le confiere beneficios”.
La afectación directa se da independientemente de que
sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en consulta
con los pueblos afectados: “procede la consulta, cuando la ley contenga
disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa de los
destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”[13].
En la sentencia C-030 de 2008 la
Corte también precisó que la especificidad que se requiere de
una medida para que active el deber de consulta, se puede derivar o bien del
hecho de que regula una de las materias del Convenio 169 de la
OIT, o bien de que aunque ha sido concebida de manera general, tiene una
repercusión directa sobre los pueblos indígenas:
“la especificidad que se requiere en una determinada
medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de
consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación
en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del
contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales. // En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la
perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y
específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y
tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible
afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”.
La Corte prosiguió con el
desarrollo de esta misma línea jurisprudencial en la sentencia C-175 de 2009,
en la cual señaló que a los niveles de afectación genérica y directa
corresponden, de manera correlativa, los niveles general y específico del
derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales:
“En lo que tiene que ver con las facetas de la
participación de las comunidades tradicionales, el artículo 6º del Convenio 169
está orientado a adscribir a los pueblos indígenas y tribales dos tipos de
participación. Uno de carácter general, de acuerdo con el cual los pueblos
indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les permitan la
participación en todos los niveles de adopción de políticas estatales que les
conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el ordenamiento
jurídico a los demás integrantes de la población. A este respecto, la
Corte ha resaltado que las comunidades tradicionales son titulares plenos de
los derechos de participación política previstos en la
Carta Política y descritos en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Sin
embargo, consciente del carácter diferenciado de las comunidades tradicionales
y de la necesidad de proteger su identidad cultural diversa, el Texto
Constitucional ha conferido espacios concretos de participación a los pueblos
indígenas y afrodescendientes”.
Estos espacios concretos corresponden a los escenarios
de la consulta previa, en los casos de medidas legislativas que surtan una
afectación directa, particular y específica sobre los pueblos indígenas:
“En lo que tiene que ver con la previsión de medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la
OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las
comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas. Este es
un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de
participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan
incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades
diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de
los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber
estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que
las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que
habida cuenta su contenido material, les conciernen”.
En la sentencia C-175/09, la
Corte también profundizó en la delimitación de los criterios para identificar
cuándo existe una afectación de los grupos étnicos directa, específica y
particular derivada de una medida legislativa, que activa el deber de consulta
previa. Proveyó distintas formulaciones de la regla, así:
(i) “Para el caso particular de las medidas legislativas,
la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la
posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo
tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma
igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las
comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta,
excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la
OIT, que sí interfieran esos intereses”.
(ii) “(…) el deber de consulta previa respecto de
medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten
directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede
cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una
vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos
grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no
pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su
vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y
objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada”.
(iii) “(…) para acreditar la exigencia de la consulta
previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un
vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en
identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del
Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la
identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe
dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana”.
(iv) “Como se señaló en la sentencia C-030/08, uno de
los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de
consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT”.
(v) “la determinación de la gravedad de la afectación
de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el
significado que para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los
bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el
análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas
de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de
dichas políticas”.
(vi) “aquellas políticas que en razón de su contenido
o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades
diferenciadas”.
Más adelante, en la sentencia C-063 de 2010,[14]
la Corte explicó que hay una afectación directa “cuando una norma tiene como
objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la
regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que
aquellos que tiene en el resto de la población”.
La regla general sobre obligatoriedad de la consulta
previa en las hipótesis de afectación directa por las medidas legislativas fue
reformulada sintéticamente en la sentencia C-063 de 2010, así:
“La regulación que sobre el tema estableció el art. 6º
del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como
resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de
participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la
determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una
decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria
la realización de este procedimiento en los casos en que la afectación de la
comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto no
significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas
carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación
en dichas decisiones, sino que éstas se podrán involucrar a través de otros
mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en
igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus
representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que,
en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las
iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar
audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones
constitucionales sobre la circunscripción especial indígena (…). No queda lugar
a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria la
práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan
las consecuencias de una medida legal o administrativa.”
También precisó en esta sentencia la
Corte, con respecto a la consulta, que “su realización resulta obligatoria
únicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente
afectada por la disposición normativa, ya sea ésta de naturaleza legal o
administrativa. // Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e
intensidad que el resto de la población, no se está ante un caso que requiera
la realización de consulta previa”.
En las sentencias C-030/08, C-175/09, para la
Corte fue determinante que las leyes estudiadas constituían regulaciones
legales integrales, o regímenes integrales, sobre materias que afectaban a los
pueblos indígenas; también que contuvieran disposiciones expresas que les
afectaban directamente.
La Corte Constitucional ha
concluido que existe una afectación directa si se adopta, en la medida
legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales los
pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, en
materia de educación[15]. Habría igualmente una presunción de afectación
directa y profunda en todos asuntos relacionados con el territorio ancestral,
por el mandato expreso del art. 330 C.P.: si se trata de una medida que toca
con este tema la Corte asume de por sí la afectación directa. En esta misma
medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la
materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio
169 de la OIT.[16]
Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente
por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en
cada caso el alcance y contenido específico de la medida como tal, para efectos
de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los
derechos, relevante(s) en cada caso.
Se presume, según la sentencia C-175 de 2009, que
todas las regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas
conllevan una afectación directa que exige la realización de consulta previa: “tanto
las normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa,
como la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que
cumple el territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas
y tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones estatales descritas,
contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la
jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que
intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y
afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación. Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las
prácticas tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la
imposición estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición
de aquellas.”
La jurisprudencia de la
Corte también ha determinado que es relevante establecer, para determinar la
magnitud del impacto, si cada medida legislativa concreta es de aplicación
directa, o si contiene un marco normativo general que luego debe ser
implementado mediante otros actos jurídicos posteriores (bien sea a través de
leyes o actos administrativos, o de proyectos, planes, programas, iniciativas o
actividades puntuales). Esto incide también sobre el remedio a aplicar en caso
de que la Corte declare inexequible la norma por falta de consulta previa.
La historia y los antecedentes de cada medida
legislativa también han sido considerados jurídicamente relevantes y
significativos por la Corte para efectos de determinar si existe una afectación
directa o no. Así, es jurídicamente pertinente –y en casos determinante- la
posición adoptada por los pueblos indígenas y tribales frente a cada medida
legislativa en concreto, tal y como han sido expresadas públicamente en relación
con su proceso de adopción; también son relevantes las posturas asumidas por el
Gobierno y por los legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería
su impacto sobre los grupos étnicos. Por otra parte, los antecedentes
históricos –incluso remotos- de cada medida legislativa examinada pueden llegar
a tener una importancia determinante para la decisión sobre si existe o no una
afectación directa de los grupos étnicos. Así, en la sentencia C-620 de 2003
–en la que se analizaron medidas normativas referentes a las salinas de Manaure
en la Guajira- la Corte efectuó un recuento histórico detallado del surgimiento
de la ley acusada, y con base en tal recuento, así como en el objeto mismo de
la ley, llegó a la conclusión de que el impacto directo y específico existía
–dada la historia de negociación y concertación entre el Estado y los Wayúu que
dio lugar a la adopción de dicha norma-. De igual manera, en la sentencia C-608
de 2010[17]
la Corte concluyó que el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá
contenía disposiciones que generarían una afectación directa sobre los pueblos
indígenas y tribales, con base en las intervenciones del Senador indígena Jesús
Enrique Piñacué, en las que denunció que las disposiciones sobre explotación
minera y sobre resolución de controversias entre comunidades indígenas y
empresas multinacionales tendrían un impacto negativo sobre los grupos étnicos.
Finalmente, para la
Corte la determinación de la gravedad de la afectación de la medida
legislativa debe analizarse según el significado que tengan para los pueblos
indígenas, afectando los bienes o prácticas sociales interferidas – por
ejemplo, su territorio. El análisis del impacto de la medida se realiza a
partir de las características específicas de la comunidad concreta, y de su
comprensión del contenido material de dicha política.[18]
4.1.2. Métodos interpretativos aplicados por la
Corte para la identificación de una afectación directa de los grupos étnicos
por medidas legislativas.
La Corte Constitucional ha
precisado reiteradamente que es necesario abordar cada medida legislativa en
concreto de manera específica y particular, aplicando una metodología de
análisis casuístico, porque de la estructura y contenido de cada medida
dependerá si existe o no una  afectación directa para los pueblos indígenas. En
este sentido en la sentencia C-030/08 se afirmó que “en cada caso concreto
sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se
esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera
directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades
indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende
una posible afectación de tales comunidades en los ámbitos que les son
propios”.
Por
lo tanto, en cada caso, la interpretación que se haga del alcance e impacto de
las medidas legislativas es crucial para determinar el nivel de afectación, y
por lo tanto establecer si se activa la obligación de consulta previa. En otras
palabras, el primer paso del juicio de afectación de una medida legislativa es
la interpretación de la norma para discernir su alcance y sus impactos. De ahí
la importancia de identificar los métodos de interpretación que ha aplicado la
corte para estos propósitos en cada una de sus decisiones. En la sentencia
C-063/10 la Corte reiteró este enfoque casuístico: “Corresponderá a los operadores
jurídicos encargados de aplicar las disposiciones constitucionales y del
Convenio 169 de 1989 determinar para cada caso en concreto si una medida de
carácter legal o administrativo afecta directamente a una comunidad indígena.
Para esta tarea la jurisprudencia constitucional ha establecido lineamientos o
parámetros orientativos (…)”.
Para
interpretar el contenido y alcance de las medidas legislativas en casos
concretos, la Corte ha aplicado varios métodos hermenéuticos –aunque no
necesariamente todos al tiempo en un mismo caso-: la interpretación textual
del cuerpo normativo como un todo[19];
la interpretación sistemática, teniendo
en
cuenta otras normas dentro del mismo sistema normativo[20];
la interpretación histórica y la interpretación contextual (incluyendo la
historia de la medida, las controversias suscitadas alrededor de la norma,
protestas y pronunciamientos sobre su contenido, modificaciones que sufrió en
su trámite, etc.)[21];
y la interpretación teleológica[22].
4.1.3.
Tipología de medidas legislativas examinadas por la
Corte
Un
análisis de la jurisprudencia constitucional pacífica sobre la materia permite
elaborar una tipología ilustrativa de las distintas medidas legislativas que
han sido examinadas por la Corte, determinando cuáles de ellas tienen un
impacto directo y exigen ser consultadas previamente, y cuáles no, tal y como
se demuestra a continuación.
Leyes
y Actos legislativos
Sentencia
Medida legislativa examinada
por la Corte
Tipo de impacto
sobre los grupos étnicos identificado por la Corte
Afectación directa y específica
Afectación igual a la de los demás colombianos
C-418/02 (MP ATG)
Ley 685/01 (Código de Minas),
Art. 122: Atribución a la autoridad minera nacional de la facultad de señalar
y delimitar, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas,
donde la exploración y explotación minera debe ajustarse a las disposiciones
especiales del Código sobre participación y protección de grupos étnicos.
Hay afectación directa porque
la finalidad de la delimitación y señalamiento de las zonas mineras indígenas
es determinar el régimen específico de explotación de los recursos naturales
allí presentes.
X
C-891/02 (MP JAR)
Ley 685/01 (Código de Minas),
varias disposiciones:
- Disposición según la cual el
otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar
materiales de construcción se regula íntegramente por el Código de Minas, y
es de competencia exclusiva de la autoridad minera nacional.
- Autorización para efectuar
actividades mineras en las zonas mineras indígenas y en las zonas mineras
mixtas (indígenas y afrodescendientes), siempre y cuando las autoridades
comunitarias correspondientes no hayan ejercido oportunamente su derecho
preferencial a obtener el título minero.
- Inclusión, dentro de los
requisitos para presentar propuestas para contratar, de la mención de los
grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitado.
- Sujeción a inscripción en el
registro de los contratos de concesión, y de la constitución de zonas mineras
indígenas, de comunidades negras y mixtas.
La
Corte asume que estas medidas implicaban una afectación directa y que
existía la obligación de realizar la consulta previa – que en este caso se
consideró cumplida. La Corte menciona que se trata de un asunto que afecta a
las comunidades indígenas, particularmente respecto de la explotación de
recursos naturales en sus territorios, por lo cual deben contar con la
oportunidad de participar en forma real y efectiva.
X
C-620/03 (MP MGMC)
Ley 773/02, por la cual se
dictan normas relativas a la administración, fabricación, transformación,
explotación y comercialización de las sales que se producen en las salinas
marítimas de Manaure.
La
Corte no analiza porqué hay una afectación directa, pero lo considera
evidente por el tema mismo de la ley; la
Corte hace el recuento histórico de la expedición de la norma y previamente
de las relaciones, acuerdos y conflictos entre los Wayúu y el Estado, que
dieron lugar a la adopción de la ley – de lo cual se infiere que sí se
requería consulta previa, la cual se dio por cumplida dado el proceso de
concertación que dio nacimiento a la norma.  El recuento histórico sustituye
el análisis de afectación directa en este caso.
X
C-245/04 (MP CIVH)
Atribución legal a la autoridad
ambiental estatal de la responsabilidad de destrucción de cultivos ilícitos
para procurar el menor impacto ambiental, y de elaboración, ejecución y
control del plan de manejo ambiental para la erradicación forzosa de cultivos
ilícitos o la manipulación de sustancias controladas.
La
Corte precisa que en la instancia administrativa de elaboración del plan de
manejo ambiental debe respetarse el derecho a la consulta previa de las
comunidades indígenas afectadas.
X
C-208/07 (MP REG)
Adopción del régimen legal del
sistema especial de educación de los grupos étnicos.
En este caso se declara la
existencia de una omisión legislativa en el régimen de profesionalización
docente, que no tuvo en cuenta las especificidades de la etnoeducación y por
lo tanto sujetó a los etnoeducadores a las mismas reglas generales, sin haber
consultado previamente a las comunidades.
X
C-030/08 (MP REG)
Adopción de un régimen legal
general e integral sobre los bosques, que incluye numerosas regulaciones
y medidas concretas sobre conservación, manejo y explotación económica, ya
que éstas tendrán un impacto particular y concreto sobre las comunidades
indígenas que habitan áreas boscosas:
“(…) una ley que regule de
manera integral el manejo forestal en el país, afecta de manera directa y
específica a los pueblos indígenas y tribales que habitan en zonas de alta
incidencia de bosques, no sólo por el interés que tales comunidades tienen en
participar en la definición de los elementos de un régimen nacional forestal,
sino también por los conflictos que las distintas aproximaciones al tema
pueden suscitar, en particular cuando, como en este caso se hace explícito en
la iniciativa legislativa un énfasis en la necesidad de promover la
explotación maderera como elemento estratégico para el desarrollo económico.
Ese énfasis puede resultar contrapuesto con la concepción que las comunidades
tienen sobre el bosque, lo cual claramente apunta hacia la necesidad de la
consulta orientada a lograr una conciliación de intereses. (…) Observa la
Corte que en este caso, paradójicamente, el carácter específico de la
afectación que la ley puede tener sobre las comunidades indígenas y tribales,
se deriva de la condición general e integral que se le dio a la iniciativa
legislativa, en cuanto que, por esa vía, sus previsiones son susceptibles de
afectar a dichas comunidades en una dimensión muy particular, cual es la
relación que mantienen con el bosque”.
“La
Ley General Forestal, en cuanto que regula de manera general e integral, la
actividad forestal, no obstante que, contiene previsiones orientadas a
preservar la autonomía de las comunidades indígenas y afrocolombianas, y que
reconoce el derecho exclusivo de las mismas al aprovechamiento de los
recursos forestales de sus territorios, es susceptible de afectar directa y
específicamente a tales comunidades, en la medida en que establece políticas
generales, definiciones, pautas y criterios, que en cuanto de aplicación
general, pueden afectar las áreas en las que se encuentran asentadas las
comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y
sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque”.
X
C-030/08 (MP REG)
Ejemplos de medidas que afectan
a los indígenas en igual medida que a los demás colombianos: ley general de
educación; reforma del sistema de seguridad social; reforma del código
laboral; reforma del código penal.
X
C-030/08 (MP REG)
Regular la manera como se hará
la explotación de yacimientos petroleros ubicados en territorios indígenas.
X
C-030/08 (MP REG) - Ejemplos
Adoptar el marco general de la
política petrolera del Estado.
X
C-030/08 (MP REG) - Ejemplos
Modificar la legislación
general aplicable a todos los trabajadores colombianos en materia de
contratación y condiciones de empleo: no requiere consulta porque es “la
regulación de un tema general no directamente orientado a regular o hacer
frente a una situación que afecte a las comunidades indígenas o tribales, las
cuales en la medida en que, en ese plano general, la decisión les concierna,
podrían acudir a los canales ordinarios de participación, así como a los
adicionales a los que alude el literal b) del mismo artículo 6º.
X
C-030/08 (MP REG) - Ejemplos
En aplicación del Convenio 169,
adoptar medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes
a pueblos indígenas una protección eficaz en materia de contratación y
condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente
por la legislación aplicable a los trabajadores en general.
X
C-461/08 (MP MJC)
Parte general de la ley del
Plan Nacional de Desarrollo.
X
C-461/08 (MP MJC)
Programas, proyectos y
presupuestos plurianuales que conforman el Plan Nacional de Inversiones
Públicas incluido dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, que
pueden tener una incidencia directa y específica sobre las comunidades
indígenas o afrodescendientes que habitan en sus zonas de ejecución.
X
C-175/09 (MP LEVS)
Estatuto de Desarrollo Rural
(Ley 1152 de 2007): conjunto sistemático e integrado de principios,
objetivos, normas, lineamientos de política, mecanismos y procedimientos a
través de los cuales el Estado promoverá y ejecutará las acciones orientadas
a lograr un desarrollo humano sostenible y el bienestar del sector rural.
Constituye “un cuerpo normativo sistemático, que reúne las normas
sustanciales y de procedimiento relacionadas con el aprovechamiento
agropecuario de la tierra. Se trata, bajo esa perspectiva, de una regulación
de carácter general, que incide en los intereses de la población que reside y
deriva su sustento de las actividades agrícolas en zonas rurales, de la cual
hacen parte las comunidades indígenas y afrodescendientes”.
“(…) el EDR es una norma de
amplio espectro, que se ocupa de regular en su integridad la materia del
desarrollo rural en el país. Para ello, contiene prescripciones de toda índole,
buena parte de ellas de carácter general, las cuales tienen implicaciones
para todos los sujetos e instituciones que ejercen actividades relacionadas
con el sector agrario. El Estatuto establece, de igual manera, regulaciones
particulares y específicas que hacen referencia expresa a la relación entre
las autoridades gubernamentales que ejercen competencias relacionadas con el
desarrollo rural y las comunidades étnicas, indígenas y afrodescendientes que
habitan en territorios rurales.
(…) Estudiado el contenido del
Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte encuentra que se trata de una
normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta previa descrito en
esta sentencia. Ello con base en dos criterios diferenciados: (i) el hecho
que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del
desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los individuos y la
tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de
manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes”. En cuanto a lo primero (i), la
Corte constata que “la regulación de la propiedad agraria, en la que se
encuentran asentadas las comunidades indígenas y tribales es un asunto de
especial relevancia para la definición de su identidad. Esto implica que el
contenido del EDR, en cuanto implica la regulación sistemática y detallada de
la propiedad agraria, es un asunto que recae dentro de las materias en donde
el deber de consulta debe cumplirse por parte del Gobierno”. En cuanto a lo
segundo (ii), la Corte explica que las materias que específicamente afectan a
los pueblos indígenas y tribales incluyen las disposiciones sobre la determinación
del régimen jurídico predicable de los resguardos indígenas y los territorios
colectivos afrodescendientes.
Más adelante la
Corte profundiza sobre el carácter de regulación integral del EDR y su
afectación de la identidad de los grupos étnicos: “es evidente que las normas
del EDR tienen una relación intrínseca y directa con los intereses de las
comunidades indígenas y afrodescendientes, el cual no se agota en las
disposiciones que hacen referencias expresas a estos pueblos, sino que se
extiende a la totalidad del texto de la
Ley 1152/07, norma que desde su inicio ha sido concebida como un régimen
integral y sistemático sobre el uso y aprovechamiento de los territorios
rurales, razón por la cual dicha materia tiene un efecto transversal en todo
el ordenamiento legal objeto de análisis. Esta materia, como se ha insistido
a lo largo de esta providencia, está vinculada al núcleo de la definición de
la identidad diferenciada de las citadas comunidades. (…) el EDR constituy[e]
un régimen integral y sistemático sobre el desarrollo, uso y aprovechamiento
del territorio rural, asunto que, a su vez, resulta determinante para la
definición de la identidad de las minorías étnicas. // A este respecto, debe
insistirse en que el EDR es una regulación general, que establece
procedimientos para el uso y aprovechamiento del territorio rural, reformula
la institucionalidad rural, crea organismos concebidos como instancias
concretas de participación de los diversos sectores interesados en esa
actividad y, en definitiva, es concebido como un nuevo régimen para regular
las relaciones entre el Estado y los habitantes de las zonas rurales, entre
ellos los miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes. (…) De
la misma manera que la Ley General forestal, el EDR establece una regulación
general y sistemática, esta vez relacionada con el uso y aprovechamiento de
los territorios rurales. Igualmente, el EDR fija cláusulas que excluirían la aplicación
de algunas de sus normas a las zonas rurales en las que habitan comunidades
indígenas y afrodescendientes, según se tuvo oportunidad de analizar en el
fundamento jurídico 24 de esta sentencia. No obstante, como se señaló en el
fallo C-030/08, es precisamente ese carácter general y sistemático el que
obligaba a que, indefectiblemente, el proyecto que dio lugar a la
Ley 1152/07, fuera consultado en su integridad a las minorías étnicas, con
miras a llegar a un acuerdo o concertación sobre el mismo.
X
C-063/10 (MP HASP)
Norma en la
Ley que modifica el Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley
1122/07), según la cual la afiliación inicial de la población desplazada y
desmovilizada cuyo financiamiento esté a cargo del FOSYGA se hará a una EPS
pública del orden nacional; habilitación al Gobierno para reglamentar la
afiliación cuando no exista esta oferta en el respectivo municipio. No se
menciona a la población indígena ni afrodescendiente.
X
C-702/10 (MP JIPC)
Acto Legislativo 01 de 2009,
que modificó el artículo 108 de la
Constitución introduciendo una norma según la cual “los partidos y
movimientos políticos que habiendo obtenido su personería jurídica como
producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar
candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una
antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción”.
X
Leyes aprobatorias de tratados
Sentencia
Medida incluida en un
tratado internacional examinada por la Corte
Tipo de impacto sobre los
grupos étnicos identificado por la Corte
Afectación directa y
específica
Afectación igual a la de los
demás colombianos
C-750/08 (MP CIVH)
Disposiciones ambientales del
Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos:
Incluyen disposiciones según
las cuales “las Partes reconocen la importancia de respetar y preservar los
conocimientos tradicionales y prácticas de sus comunidades indígenas y otras,
que contribuyen a la conservación y uso sostenible de la diversidad
biológica. Al igual, se reconoce la importancia de la participación y
consulta pública, atendiendo la legislación interna en asuntos relacionados
con la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica”. Para la
Corte no hay una afectación directa de los grupos étnicos del país, porque
las disposiciones no afectan a estos grupos de manera específica en su calidad
de tales, ni les imponen restricciones o gravámenes, ni les confieren
beneficios:
“(…) En el presente caso, no se
requería adelantar la consulta previa del Acuerdo a las comunidades indígenas
y tribales, por cuanto las normas del Capítulo Dieciocho sobre medio
ambiente, así como todas las del Acuerdo, han sido expedidas de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos, y no contienen disposiciones
que afecten a éstos grupos de manera específica y directa en su calidad de
tales; es decir, ninguna de ellas les impone restricciones o gravámenes o les
confiere beneficios a estos grupos étnicos.
Lo anterior no obsta para que
las disposiciones de orden legislativo o administrativo que se expidan en
desarrollo y aplicación del Acuerdo surtan la consulta previa obligatoria
respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de ellas es
susceptible de afectarles de manera específica y directa.”
X
C-615/09 (MP HASP)
Acuerdo para el Desarrollo
Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la
República de Colombia y de la República de Venezuela, en la medida en que de
conformidad con su artículo 1º, las partes se obligan a “colaborar en el
desarrollo conjunto de planes, programas y proyectos tendientes a mejorar las
condiciones de vida de sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu ubicadas
en las zonas adyacentes a las fronteras de la
República de Venezuela y de la República de Colombia en atención a las
necesidades de dichas poblaciones”.
X
C-608/10 (MP HASP)
Disposiciones del Acuerdo de
Libre Comercio Canadá – Colombia sobre explotación minera, y sobre resolución
de conflictos, ya que afectarán las controversias entre comunidades indígenas
o afrodescendientes y empresas multinacionales. El impacto directo se deduce
por las intervenciones del Senador indígena ante el Congreso, denunciando la
afectación de los grupos étnicos por el TLC en estos dos ámbitos.
X
C-915/10 (MP HASP)
Disposiciones del Acuerdo sobre
Medio Ambiente entre Canadá y Colombia, que incluyen tres referencias
expresas a las comunidades indígenas. La
Corte estima que la afectación que los grupos étnicos pueden sufrir por el
tratado no es distinta de la que se produce para los demás colombianos. Se
explica así porqué la afectación es igual que la de la población en general:
“las normas prescritas en él se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos, lo que tiene sentido ya que su objeto no es
expedir una regulación específica referida a las comunidades étnicas. Como ya
se ha dicho, el objeto del acuerdo en estudio es implementar el Tratado de
Libre Comercio entre Canadá y Colombia de manera consecuente con al
conservación y protección ambiental y el uso sostenible de sus recursos
mediante el mejoramiento y aplicación de leyes y reglamentos ambientales, el
fortalecimiento de la cooperación en materia ambiental y la promoción del
desarrollo sostenible. En desarrollo de este objetivo, las partes se
reconocen derechos y adquieren obligaciones en materia ambiental, las cuales
tienen aplicación, no solamente en los territorios de las comunidades
étnicas, sino en todo el territorio nacional. En definitiva, no existe en
este caso una decisión expresa de adoptar una medida legislativa que afecte
directamente a las comunidades étnicas (…). Ahora bien, (…) la especificidad
de la afectación también se puede encontrar en una regulación que se presenta
como general –como en los casos ya citados de la regulación de las salinas de
Manaure, la ley forestal o el estatuto de desarrollo rural-, debido a que el
objeto de la medida legislativa –en los ejemplos propuestos las salinas de
Manaure, el bosque natural o los terrenos rurales, respectivamente- está
situado, total o parcialmente, en el territorio en el que habita la comunidad
étnica o gran parte de sus miembros y, por ello, está relacionado íntimamente
con su subsistencia y su identidad. Sin embargo, esta hipótesis tampoco se
presenta en esta oportunidad. El objeto del acuerdo es la protección del
ambiente, especialmente en el marco de las futuras relaciones comerciales
entre Colombia y Canadá, y no es posible sostener que este objeto –la
protección del ambiente- tenga en esta oportunidad mayor incidencia en los
territorios de las comunidades étnicas pues el acuerdo no se concentra en la
conservación del ambiente en zonas naturales o rurales en las que habitan
parte importante de la población de estas comunidades. Por el contrario, el
tratado aborda la protección del ambiente de manera amplia, como un asunto
nacional. (…) Tampoco se puede afirmar que la importancia de la protección
del ambiente sea mayor en sus territorios debido a que las relaciones comerciales
entre Colombia y Canadá se vayan a desarrollar en gran parte en estos mismos.
(…)”
La mención de las comunidades
indígenas es insuficiente para que las cláusulas del tratado constituyan
medidas de afectación directa que activen la obligación de consulta previa:
“No desconoce la Sala que en el texto del tratado están incluidas tres normas
que mencionan expresamente a las comunidades étnicas. Pero estima que, en dos
de estas, no se adopta en realidad medida alguna al ser simples reiteraciones
de instrumentos internacionales firmados con anterioridad. Así, el artículo 1
define, para Colombia, el término ‘comunidades indígenas y locales’ pero lo
hace de conformidad con el artículo 1 de la
Decisión Andina y el artículo 5 reitera el compromiso de las partes de
‘respetar, preservar y mantener el conocimiento tradicional, innovaciones y
prácticas de las comunidades indígenas y locales’, ‘según lo establecido por
el Convenio de Diversidad Biológica’. En cuanto a la tercera de ellas
–artículo 1- que define lo que se entiende por ‘legislación ambiental’, ésta
excluye del concepto las normas ‘cuya finalidad principal sea regir (…) la
cosecha por parte de indígenas de los recursos naturales’, lo que significa,
precisamente, que este punto no queda cobijado por los derechos y
obligaciones reconocidos y adquiridos en el tratado que se relacionen con la
legislación ambiental y por lo tanto no se altera el estatus de las
comunidades étnicas. En últimas, como se ve, ninguna de estas tres
disposiciones les impone restricciones ni gravámenes ni se les concede
beneficios distintos a los de la población en general por lo que su consulta
previa no es obligatoria”.
A diferencia de lo ocurrido en
la sentencia C-608/10, “el acuerdo bajo estudio no regula los temas que allí
se consideraron sujetos a consulta previa obligatoria. En esa ocasión se
estimó que era imperativa la consulta previa respecto de los temas de
explotación minera y resolución de conflictos entre comunidades étnicas y
empresas multinacionales y que esta se había llevado a cabo en debida forma,
razón por la que se declaró exequible. Repárese en que, pese a la relación
que existe entre el tratado que se estudia y el mencionado, el estudio de la
presencia o ausencia de la afectación directa a las comunidades étnicas es
independiente debido a que los dos tratados versan sobre distintos aspectos.”
X
C-941/10 (MP JIPP)
Disposiciones del Acuerdo de
Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la
Asociación Europea de Libre Comercio, “que crean una zona de libre comercio
entre Colombia y los Estados de la AELC, que en sus capítulos refieren a
disposiciones generales, comercio de mercancías, productos agrícolas
procesados, comercio de servicios, inversión, protección de la propiedad
intelectual, contratación pública, política de competencia, transparencia,
cooperación, administración del acuerdo, solución de controversias y
disposiciones finales”. Para la Corte estas disposiciones no afectan a los
grupos étnicos en forma distinta al resto de la población: “Verificados el
contenido de tales capítulos del TLC frente al texto constitucional y el
Convenio 169 de la OIT, la Corte encuentra que no se requería adelantar la
consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes, dado que
las disposiciones que comprenden el acuerdo principal y los acuerdos
complementarios, no afectan directamente el territorio de los grupos étnicos,
ni ocasionan desmedro de la integridad cultural, social y económica de tales
etnias. (…) Las disposiciones del presente ALC parten esencialmente de un
marco general y abstracto que concierne al conjunto de la población
colombiana. Esto es, refieren e manera uniforme a la generalidad de los
colombianos, sin que contengan normas que afecten de manera concreta y
directa los grupos étnicos, esto es, que alteren el estatus de los grupos
étnicos al imponerle restricciones, gravámenes o beneficios, ni mucho menos
se contempla la explotación de recursos naturales en sus territorios.”
La simple mención de las
comunidades indígenas y sus derechos en el texto del tratado no es suficiente
para concluir que establece medidas de afectación directa: “La sola
referencia en el capítulo de ‘protección a la propiedad intelectual’ a las
‘medidas relacionadas con la biodiversidad’, donde en términos generales las
Partes ‘reiteran’ sus derechos soberanos sobre sus recursos naturales y
reconocen la importancia de la biodiversidad biológica, conocimientos y
prácticas tradicionales asociadas de las comunidades indígenas y locales,
anotando que corresponde a cada Parte fijar las condiciones de acceso a sus
recursos genéticos conforme a la legislación nacional e internacional, no es
constitutiva de una medida que se traduzca en una afectación directa de los
grupos étnicos, ni es contentiva de una regulación específica sobre dichas
comunidades, y menos está relacionada íntimamente con su subsistencia e
identidad, sino que se trata de una disposición que se limita a reiterar de
manera general la soberanía que le asiste a cada Estado Parte en asuntos
concernientes a la biodiversidad.”
X
C-027/11 (MP JIPC)
Disposiciones del Convenio
Básico de Cooperación Técnica y Científica entre Colombia y Guatemala.
“En el caso bajo estudio, un
examen del contenido del Convenio permite concluir que las medidas que
mediante él se pretenden adoptar no conciernen directamente a ninguna
comunidad étnica asentada en el territorio nacional, de modo que la consulta
previa no era un requisito previo. En efecto, el Convenio solamente establece
obligaciones generales en materia de cooperación técnica y científica entre
Colombia y Guatemala y no define las áreas específicas del territorio
nacional en las que se desarrollarán tales actividades, lo que impide
establecer qué grupos étnicos se hallarán dentro de las áreas de influencia
de los proyectos que se realicen en virtud del Convenio. // La definición de
las áreas influencia, de conformidad con el artículo 2º del instrumento,
deberán especificarse en la formulación de cada proyecto, que además tendrá
que sujetarse a los planes de desarrollo locales. De modo que en cada caso
será a futuro necesario examinar la procedencia de procesos de consulta
previa. // Adicionalmente, el Convenio no hace referencia específica a
actividades de investigación científica o de exploración de recursos
naturales en áreas de influencia directa de comunidades étnicas colombianas.”
X
C-187/11 (MP HASP)
Medidas del “Acuerdo en materia
de informes anuales sobre derechos humanos y libre comercio entre la
República de Colombia y Canadá”, cuya obligación fundamental es que cada
parte rendirá un informe anual a su poder legislativo nacional sobre el
efecto de las medidas tomadas en virtud del TLC Colombia-Canadá.
“Una revisión del texto del
tratado permite concluir que las normas prescritas en él se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos lo que tiene sentido
ya que su objeto no es expedir una regulación específica referida a las
comunidades étnicas. Como ya se ha dicho, el objeto del acuerdo en estudio es
que cada parte, mediante un informe anual y público, dé a conocer a su
organismo legislativo nacional ‘el efecto de las medidas tomadas en virtud
del Tratado de Libre Comercio entre la
República de Colombia y Canadá sobre los derechos humanos tanto en los
territorios de la República de Colombia como Canadá’, lo cual incluye no sólo
las posibles consecuencias respecto de los derechos humanos de las
comunidades étnicas sino de la población en general de ambos países. En
definitiva no existe en este caso una decisión expresa de adoptar una medida
legislativa que afecte directamente a las comunidades étnicas como sucedió en
el caso ya mencionado del ‘Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia
Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la
República de Colombia y de la República de Venezuela’. // Ahora bien, (…9 la
especificidad de la afectación también se puede encontrar en una regulación
que, aunque se presenta como general, repercute de manera directa sobre las
comunidades indígenas y tribales, como sucedió en los casos de la
Ley Forestal y el Estatuto de Desarrollo Rural. Sin embargo, esta hipótesis
tampoco se presenta en esta oportunidad pues no se puede afirmar que la
importancia de la protección de los derechos humanos sea mayor en el caso de
las comunidades étnicas debido a que las relaciones comerciales entre
Colombia y Canadá se vayan a desarrollar en gran parte en sus territorios.
(…) Estima la Sala entonces que el [tratado] no constituye ni contiene
medidas legislativas que afecten de forma directa a las comunidades indígenas
y afrodescendientes colombianas y, en consecuencia, su consulta previa no se
tornaba obligatoria. Se considera que la afectación que se puede derivar del
tratado internacional bajo revisión frente a estos grupos étnicos no es
distinta de la que se produce para los demás colombianos, la cual proviene del
efecto general que, en principio, tiene las leyes y los tratados
internacionales lo que excluye la presencia de una afectación directa.”
X
4.2. El Acto Legislativo 05 de 2011, por su
carácter general y su mandato expreso de desarrollo legal del régimen de
regalías, no contiene una medida susceptible de afectar directa, específica y
particularmente a los grupos étnicos; su ley de desarrollo necesariamente
deberá ser consultada.
A la luz de los criterios jurisprudenciales arriba
reseñados, la Sala considera que el Acto Legislativo 05 de 2011“por el cual
se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y
361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el
régimen de regalías y compensaciones”,  no
es una medida legislativa que en sí misma conlleve una afectación directa,
específica y particular de los pueblos indígenas o las comunidades
afrodescendientes del país, en atención a dos razones fundamentales: (i) el
nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, que no
constituyen un régimen constitucional integral del sistema de regalías;  y
–especialmente- (ii) la remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar
en detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen nacional de
regalías. Esta ley de desarrollo, en criterio de la
Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa
con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables.
Las razones específicas para haber llegado a esta conclusión se exponen a
continuación.
Siguiendo la aproximación de la jurisprudencia
constitucional, la Corte se preguntará como primera medida si el Acto
Legislativo 05 de 2011 (1) contiene regulaciones específicas sobre temas
relacionados con los pueblos indígenas o tribales, o (2) es una norma concebida
de manera general pero con una repercusión directa y diferencial sobre los pueblos
indígenas o tribales del país en los ámbitos que les son propios.
4.2.1. El Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene
regulaciones expresas de asuntos relativos a los pueblos indígenas o las
comunidades afrodescendientes; su tema uniforme es el del sistema de regalías,
en cuya regulación constitucional no se menciona a los grupos étnicos. Desde
esta perspectiva, el impacto que se puede derivar de este Acto Legislativo para
los grupos étnicos del país es el mismo que se experimenta por la generalidad
de la población colombiana.
4.2.2. Sin perjuicio de lo anterior, la
Corte observa, en aplicación de los distintos métodos interpretativos
utilizados por la jurisprudencia constitucional, que el tema de esta
regulación constitucional –las regalías por la explotación de recursos
naturales no renovables-, pese a su redacción en términos generales, sí es de
aquellos que pueden tener una repercusión directa, diferencial y específica
sobre los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país. Ello
resulta claro a partir de múltiples consideraciones, entre las cuales
sobresalen las siguientes:
(i) El tema de las regalías, concebidas
constitucionalmente como una contraprestación económica que se causa a favor
del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable, se vincula
directa e inescindiblemente con el significado, único y culturalmente
determinado, que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos
del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales. Experiencias históricas
recientes, ampliamente documentadas incluso en la jurisprudencia constitucional
colombiana, no dejan duda sobre la diversidad y trascendencia de
significaciones, connotaciones y valores espirituales que las culturas
indígenas del país atribuyen al subsuelo y sus recursos. Por lo mismo, una
lectura armónica de los artículos 360 y 361 Superiores que fueron reformados
por este Acto Legislativo, junto con los mandatos constitucionales que protegen
la diversidad étnica y cultural del país, arroja como resultado que el régimen
jurídico de las regalías en Colombia necesariamente debe incorporar un enfoque
diferencial étnico, incorporando reglas específicas sobre la situación y la
participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes frente al
sistema nacional de regalías, sin limitarse a los casos específicos de
explotaciones cerca de territorios indígenas, puesto que dicho enfoque
diferencial deben concebirse como uno de los múltiples ejes estructurales y
transversales del régimen legal de las regalías.
(ii) También ha sido demostrado con creces que el
sistema de regalías, en tanto fuente de financiación para las entidades
territoriales en segmentos críticos de sus respectivas políticas públicas,
opera como un complejo factor de estímulo económico a la exploración y
explotación mineras a lo largo del territorio nacional. En esta medida, no
puede la Corte pasar por alto que el principal reto que afrontan los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes en el momento actual de la
historia colombiana, es el de preservar y consolidar sus territorios, entre
otras frente a los distintos riesgos ambientales, sociales y culturales
planteados por proyectos extractivos, en muchas ocasiones incompatibles con sus
derechos individuales y colectivos. Por lo mismo, dadas las implicaciones
manifiestas que el diseño mismo del sistema de regalías puede tener sobre la
integridad de los territorios étnicos del país, es claro que los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes experimentarán un impacto
directo, diferencial, particular y específico derivado de las normas que
configuran el régimen de regalías.
(iii) Existen disposiciones legales actualmente
vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos frente al
sistema de regalías. Así, por ejemplo, la
Ley 756 de 2002 consagra en su artículo 11 disposiciones sobre la destinación
de las regalías en casos de explotaciones dentro o cerca de resguardos
indígenas.[23]
El Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene disposiciones sobre el particular;
pero se deduce de una interpretación integral del mismo que la ley de
desarrollo del régimen de regalías habrá de surtir un efecto necesario sobre la
validez y eficacia de las disposiciones legales actualmente vigentes. Por lo
mismo, los pueblos indígenas y tribales que actualmente se benefician o son
afectados por estas normas, resultarán en la misma medida afectados por la
modificación o derogación de las normas actuales en el futuro régimen legal de
las regalías.
Las anteriores razones indican que el régimen jurídico
de las regalías sí tiene un impacto directo, diferencial, específico y
particular sobre los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del
país. Ahora bien, lo anterior no implica que la respuesta al interrogante (b)
arriba planteado sea afirmativa – es decir, que el Acto Legislativo 05 de 2011,
pese a su redacción en términos generales, sí sea de aquellos que pueden surtir
una repercusión directa, diferencial y específica sobre los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes del país. La razón por la cual esto no es
así, es que el Acto Legislativo 05 de 2011 no consagra una regulación
constitucional integral del sistema de regalías, sino que por el contrario,
únicamente sienta las bases constitucionales generales del sistema, y remite
por mandato expreso del nuevo inciso 2 del artículo 360 Superior a una ley de
desarrollo en la cual se habrá de consagrar, con todo su detalle, el régimen
legal de las regalías en Colombia.[24]
Se observa, así, que es una ley del Congreso, de
iniciativa gubernamental, la que habrá de regular el amplio espectro temático
del sistema de regalías, en temas estructurales tales como sus órganos,
procedimientos, regulaciones, ingresos, inversiones y controles. En otras
palabras, la Constitución defirió al legislador el establecimiento de las
reglas específicas que habrán de regir el sistema; fue voluntad del
Constituyente derivado idear un sistema de regalías con bases constitucionales
generales y una regulación legal detallada.
Para la Corte, como ya se dijo, el establecimiento de
las bases constitucionales generales del sistema, en sí mismo, no afecta como
tal a las poblaciones indígenas o tribales, puesto que no constituyen tales
bases un régimen integral de las regalías; será en el desarrollo legal de estas
bases constitucionales que cobrarán relevancia todas las razones recién
enunciadas por las cuales para la Corte es claro que los pueblos indígenas y
tribales resultarán directa y específicamente afectados por el régimen de las
regalías.
Por las anteriores razones, la
Corte concluye que el Acto Legislativo 05 de 2011, al no incorporar en sí
mismo ninguna medida susceptible de afectar directa y específicamente a los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país, no debía ser
obligatoriamente materia de consulta previa – lo que sí ocurrirá con la ley de
desarrollo del sistema de regalías a la que alude el inciso 2 del nuevo
artículo 360 de la Constitución, tras la reforma introducida por el Acto
Legislativo que se revisa. [25]
La
Corte
considera pertinente recordar en este punto que, según han explicado los
organismos internacionales de derechos humanos –tales como la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Comité de Derechos Humanos de la
ONU-, el Estado colombiano está en la obligación internacional de contar con
un marco legislativo claro, que regule en forma integral el tema de la consulta
previa de tal manera que se garantice plenamente el principio de legalidad y la
certeza jurídica a todos los actores implicados en estos procesos. Según ha
explicado la CIDH, los Estados deben aprobar legislación “que desarrolle los
derechos individuales de los indígenas, que garantice mecanismos de
participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones de índole
política, económica y social que afecten sus derechos y que incremente su
participación política en la adopción de decisiones a nivel nacional”[26], para
efectos de lo cual deben prescribir reglas y requisitos claros para el proceso
de las consultas. Por su parte, el Convenio 169 de la
OIT establece la obligación de los Estados de “desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad” (art. 2.1), entre otras a través de “la proposición de medidas
legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la
aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados”
(art. 33.2). Es claro que la ausencia de directrices legales para el
procedimiento de consulta supone, en la práctica, un serio obstáculo para el
cumplimiento del deber estatal de consulta.  Nota la
Corte que actualmente en Colombia no existe un marco legal integral que
regule, en forma comprensiva y consistente con el derecho internacional y la
jurisprudencia constitucional, el derecho de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes a la consulta previa, libre e informada de las
medidas, legislativas, administrativas u otras, que les puedan afectar
directamente. En esta medida, la Corte exhorta al Congreso de la
República a que, en cumplimiento de las funciones democráticas que le son
propias, expida una regulación específica e integral sobre el proceso de
consulta previa en Colombia, acorde con las pautas trazadas por la
Constitución Política y el Derecho internacional de los derechos humanos, y
–por supuesto- garantizando la participación activa de los grupos étnicos del
país en su definición.
5. Cargo por sustitución parcial de la
Constitución Política. Inhibición de la
Corte Constitucional.
La Corte
considera que el demandante no cumplió con la carga argumentativa calificada
que la jurisprudencia constitucional exige a los demandantes que aleguen que un
Acto Legislativo ha incurrido en sustitución de la
Constitución.
La posibilidad de controvertir un acto del Congreso de
la República mediante el cual se reforma la
Constitución Política, por el llamado vicio de competencia, supone de parte
del ciudadano que ejerce tal derecho político, asumir la carga de construir un
cargo adecuado y suficiente de constitucionalidad, que le permita a la
Corte entrar a conocer el asunto. Por eso, de manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha establecido que una
demanda que plantee la sustitución de la
Constitución mediante un Acto Legislativo, debe sustentar plenamente en qué
consiste dicha sustitución,[27]
para poder cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto
2067 de 1991. En tal sentido, por ejemplo, la sentencia
C-153 de 2007, que resolvió una demanda contra el Acto Legislativo 01 de
2005, dijo al respecto:
“(E)l ciudadano
que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de
un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la
Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales
por violar otras normas de la Constitución. (…) En este caso, la carga para el
demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con
el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el
actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la
modificación introducida al texto de la
Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución
de la misma.
(…) la exigencia
que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de
inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la
República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la
Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la
jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos
exigidos por el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991
a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional
correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador
General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos.
(…) En virtud de
los argumentos expuestos, frente a una demanda como la que se estudia y con el
fin de garantizar (1) el límite al poder de reforma sin dar lugar a un
injustificado subjetivismos judicial que bloquee de manera ilegítima los
cambios y transformaciones constitucionales y, (2) la existencia de una
verdadera controversia constitucional sobre la presunta sustitución, la
Corte debe asegurarse que el cargo se encuentre suficientemente estructurado.
Para ello, como acaba de ser mencionado, debe exigir que el demandante
demuestre de manera clara, suficiente, concreta y específica, que ha existido
una verdadera sustitución de la
Constitución. De esta manera la Corte debe evitar que so pretexto de un juicio
de sustitución se adopte una decisión de fondo sobre una demanda que, en
realidad, este solicitando un control material de una reforma constitucional
respecto de otras normas constitucionales o de tratados de derechos humanos.”
En este mismo sentido en la
Sentencia C-1200 de 2003 se estableció que, “Cuando un ciudadano demanda
una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga
argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha
reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra. No
basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni
con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que
estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional
anterior. El actor no puede pedirle a la
Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma
como si ésta fuera inferior a la
Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control
atribuido al juez constitucional”.
Igualmente en la
Sentencia C-572 de 2004 se dijo que, “Los actos reformatorios de la
Constitución pueden demandarse sólo por vicios de procedimiento en su
formación, lo cual incluye, tal y como esta Corte lo ha señalado, vicios de
competencia, en particular cuando se ataque la reforma por implicar una
eventual sustitución de la Constitución vigente. Así, el ciudadano puede
intentar demostrar la sustitución del ordenamiento constitucional o alegar la
existencia de un vicio en el trámite del acto. En ambos casos, debido a la
existencia de un término de caducidad, que muestra la intención del
Constituyente de no sólo dar firmeza a las reformas constitucionales sino
también de sustraer esos actos de un control integral y automático por la
Corte, el ciudadano debe entonces concretar y especificar con
claridad, y no de manera genérica, el cargo constitucional…”
En cualquier caso, la
Corte ha precisado que si no existe cargo, la Sala no puede, a propósito del control de la
inconstitucionalidad por sustitución en las reformas constitucionales,
construir oficiosamente los cargos de la demanda, cuando estos no cumplen con
la carga argumentativa suficiente que demuestre que  un principio axial se
está sustituyendo por otro. Como se estableció en la
Sentencia C-682 de 2009, “…cuando los actores no satisfacen la carga mínima
de argumentación la Corte no puede seleccionar las materias acerca de las
cuales va a pronunciarse y menos aún inferir los cargos de inconstitucionalidad
o directamente construirlos, so pretexto de la índole popular de la acción o
del principio pro actione, dado que, si ese fuera el caso, desbordaría su
competencia y sería juez y parte”.
En el presente caso la
Sala considera que no es posible entrar a realizar un pronunciamiento de
fondo, pues la demanda no construye un cargo de constitucionalidad que
demuestre, en los términos indicados en la jurisprudencia, que el cambio del
Acto legislativo acusado es de tal magnitud que sustituye el orden
constitucional vigente.
Los argumentos del actor sobre cuáles son
los elementos definitorios estructurales de la
Constitución que se estarían modificando y por qué las reformas actuales son
de tal magnitud que alterarían el orden constitucional vigente son difusos,
incompletos y desarticulados. Se encuentran intercalados a lo largo de la
demanda, sin la claridad suficiente que exige como contraprestación, el uso de
tan importante poder político, como lo es cuestionar una reforma a la
Carta Política. Incluso después de reorganizarlos para efectos analíticos, la
Sala considera que se no se presentan razones adecuadas, pertinentes y
suficientes para demostrar, en forma satisfactoria, cuáles son las razones
precisas por las cuales el Acto Legislativo sustituyó parcialmente los
principios constitucionales de la descentralización y la autonomía territorial
por otros completamente diferentes.
Además, como se indicó previamente, la
importancia de las demandas de inconstitucionalidad que se presentan por
sustitución a la Constitución, no pueden ser complementadas de forma oficiosa
por este alto tribunal. Por tanto, la Corte se declarará inhibida para
emitir pronunciamiento de fondo sobre el cargo atinente a la sustitución de la
Constitución. El control de constitucionalidad que compete a esta Corporación
no es oficioso, y por el contrario, exige la satisfacción de una carga
argumentativa suficiente, que en el caso concreto no se cumplió.
6. Cargo por violación del artículo 232 de la
Ley 5ª de 1992. Inhibición de la
Corte Constitucional
Para la Corte, el cargo formulado por el actor
relativo al desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 232 del Reglamento
del Congreso carece de la certeza necesaria para activar el control abstracto
de constitucionalidad, puesto que se basa en un entendimiento de esta norma que
es contrario a su texto literal.
En efecto, el actor en el proceso D-8636 afirma que
“tanto en la primera como en la segunda vuelta, se llevaron a cabo audiencias públicas,
ejemplo de ello, se efectuaron en las ciudades de Valledupar o Yopal, o en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes el día 23 de mayo de 2011,
pero en las respectivas ponencias, no se alude en forma alguna a las
intervenciones de la ciudadanía, desvirtuándose dicho procedimiento”. Considera
que con ello se violó el artículo 232 de la
Ley 5ª de 1992, que dispone a propósito del contenido de la ponencia, que el
ponente del proyecto respectivo debe consignar la totalidad de las propuestas o
modificaciones presentadas que este estime importantes y las razones en que se
fundamenta su aceptación o rechazo, siempre que tales observaciones se hayan
efectuado a más tardar tres días antes de la presentación del informe de
entrega personal de las exposiciones.
Sin embargo, es claro por una primera lectura de esta
norma, que la incorporación de las propuestas u observaciones ciudadanas dentro
del informe de ponencia es una facultad potestativa del respectivo ponente,
quien deberá ejercer un juicio subjetivo para establecer si las considera
importantes, y en consecuencia si deben ser incluidas o no dentro de la
ponencia. El actor otorga a esta facultad discrecional –que debe ser ejercida
en forma razonable- un carácter obligatorio que no se deduce de la misma norma.
En esta medida, el cargo se ha fundamentado sobre una
base jurídica equivocada, y carece de la necesaria certeza. La
Corte se declarará en consecuencia inhibida para fallar.
7. Cargo por violación del artículo 182 de la
Ley 5 de 1992. Inhibición de la
Corte Constitucional
El demandante en el proceso D-8636 afirma que tanto en
la primera como en la segunda vuelta del proceso de formación del Acto
Legislativo bajo examen se desconoció lo dispuesto en el artículo 182 de la
Ley 5ª de 1992, según el cual, finalizado el debate sobre un proyecto de ley
en el pleno de alguna de las Cámaras, el ponente, a la vista del texto aprobado
y de las enmiendas presentadas, redactará un informe final en los cinco (5)
días siguientes. En tal informe, que será remitido a la otra Cámara, presentará
las modificaciones, adiciones y supresiones, así como la elaboración del texto
definitivo con las explicaciones pertinentes.
A este respecto, y en relación con la primera vuelta
del trámite del Acto Legislativo bajo examen, el actor indica que “el
Secretario General de la Honorable Cámara de Representantes informa que en
sesión Plenaria de los días 23 y 24 de noviembre de 2010, fue aprobado en
segundo debate el texto definitivo de la iniciativa en examen, según consta en
actas de sesión 33 y 34, de las respectivas fechas, sin que los ponentes hayan
rendido el informe de que trata el artículo 182 ibídem. (…) en su lugar, el
Secretario se limitó a informar de dicha situación”. En cuanto a la segunda
vuelta, afirma que la situación se repitió, “toda vez que como consta en la
Gaceta del Congreso 424 de 2011, se realiza conciliación de la iniciativa en
comento, pero no aparece el informe de que trata el plurimencionado artículo 182”.
Para la Corte, estas afirmaciones no cumplen los
requisitos mínimos de, especificidad, claridad, certeza, pertinencia y
suficiencia predicables del cargo de inconstitucionalidad,[28] por la razón
manifiesta de que ni siquiera se alude a las normas constitucionales que se
estimarían vulneradas por el desconocimiento de este requisito. En
consecuencia, la Corte se declarará inhibida para fallar sobre este cargo.
8. Síntesis
de la presente decisión
En
el caso bajo revisión, la Corte ha adoptado su fallo sobre la exequibilidad del
Acto Legislativo No. 05 de 2011 con base en las siguientes reglas
constitucionales:
1.
Una lectura conjunta y armónica
de los artículos 375 y 208 de la
Carta Política indica que los Ministros del Despacho obran como
representantes del Gobierno ante el Congreso para efectos de ejercer la
iniciativa constituyente gubernamental, ya que existe un mandato general de
representación que permite presumir dicha vocería en casos concretos, salvo una
clara expresión de la voluntad gubernamental en contrario, o de reglas concretas trazadas al respecto por la
propia Carta Política.
2.
El detonante de la obligación constitucional e internacional de realizar la
consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes
en casos de medidas legislativas, incluidos los Actos Legislativos, es que la
afectación generada para dichos pueblos y comunidades por tales medidas
legislativas sea directa. La jurisprudencia constitucional ha seguido un curso
uniforme y pacífico en el sentido de proveer distintos criterios hermenéuticos,
una metodología y unos lineamientos constitucionales para determinar, en cada
caso concreto, si una medida legislativa surte un impacto directo, específico y
particular sobre los grupos étnicos del país, de manera tal que con respecto a
ella sea obligatorio cumplir con el derecho a la consulta previa, en forma plenamente
respetuosa de los estándares trazados por la jurisprudencia interamericana y la
jurisprudencia constitucional al respecto[29].
3.
El tema de las regalías por la explotación de
recursos naturales no es exclusivo para
las comunidades indígenas y afrodescendientes del país, entre otras razones
porque (a) la ley no tiene por objeto principal de regulación una o varias
comunidades indígenas o afrodescendientes; (b) la concepción constitucional de
las regalías en tanto contraprestación
económica que se causa a favor del Estado por la explotación de un recurso
natural no renovable, se vincula directa e inescindiblemente con el
significado, único y culturalmente determinado, que tienen los recursos
naturales, y en particular los recursos del subsuelo, para los pueblos
indígenas y tribales – motivo por el
cual, a la luz de una lectura
armónica de los artículos 360 y 361 Superiores que fueron reformados por este
Acto Legislativo, junto con los mandatos constitucionales que protegen la
diversidad étnica y cultural del país, para
la Corte es claro que el
régimen jurídico de las regalías en Colombia,
y la política pública correspondiente, necesariamente deben incorporar un enfoque diferencial étnico,
incorporando reglas específicas sobre la situación y la participación de las
comunidades indígenas y afrodescendientes frente al sistema nacional de
regalías, sin limitarse a los casos específicos de explotaciones cerca de
territorios indígenas, puesto que dicho enfoque diferencial deben concebirse
como uno de los múltiples ejes estructurales y transversales del régimen legal de las regalías; (c) el sistema de regalías opera como un complejo factor de estímulo económico a la exploración y
explotación mineras a lo largo del territorio nacional, vinculándose así a los distintos factores que hoy en
día hacen que sea crítico preservar
y consolidar los territorios
étnicos ancestrales del país,
entre otras frente a los distintos riesgos ambientales, sociales y culturales
planteados por proyectos extractivos; y
(d) existen algunas disposiciones
legales actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos
étnicos frente al sistema de regalías, y que la
Corte entiende siguen  en vigor.
4.
Sin perjuicio de lo anterior, a
la luz de los criterios jurisprudenciales arriba reseñados, la
Sala considera que el Acto Legislativo 05 de 2011 no es una medida legislativa
que en sí misma conlleve una afectación directa, específica y particular de los
pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a
dos razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que
allí se consagran, que no constituyen un régimen constitucional integral del
sistema de regalías;  y –especialmente- (ii) la remisión a una ley de
desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos aspectos
constitutivos del régimen nacional de regalías. Esta ley de desarrollo, en
criterio de la Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de
consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e
internacionales aplicables, en tanto
contenga disposiciones que afecten directamente a las comunidades indígenas o
afrodescendientes. La nueva
ley no podrá contener medidas regresivas respecto de los niveles de protección
de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas que actualmente se
disponen en las leyes previas. Además, en la asignación de los recursos
correspondientes a los fondos de compensación y Desarrollo, necesariamente
deberán tenerse en cuenta a las comunidades ancestrales. Estas dispondrán de
una participación directa en los recursos provenientes de tales fondos.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del Procurador General
de la Nación y cumplidos los trámites y requisitos que contempla el Decreto
2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 05 de
2011, por el cargo relativo a la falta de iniciativa constituyente en cabeza de
los Ministros del Despacho.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 05 de
2011, por el cargo relativo a la falta de consulta previa con los grupos
étnicos del país.
Tercero.- Declararse INHIBIDA para fallar sobre los
cargos dirigidos contra el Acto Legislativo por supuesta sustitución de la
Constitución y violación de los artículos 182 y 232 de la
Ley 5ª de 1992.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLEN ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
y aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA
SENTENCIA C-317/12
Referencia: expediente: D-8636 y D-8637 (Acumulados)
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 05 de 2011 “por el cual se constituye el Sistema General de
Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de
regalías y compensaciones”
Magistrado Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Con
el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto
a la presente sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. En el presente proceso se demandó el Acto Legislativo
05 de 2011, por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, por
ausencia de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho,
por falta de consulta previa a los grupos étnicos del país, cargos frente a los
cuales se pronuncia de fondo el proyecto, ya que respecto de los demás cargos enervados,
la demanda se declara inhibida, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Así,
en esta sentencia la Corte decide “Primero.- Declarar exequible el Acto
Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a la falta de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho.” Y “segundo.- Declarar
exequible el Acto Legislativo, por el cargo relativo a la falta de consulta
previa con los grupos étnicos del país”.
2. Si bien el suscrito Magistrado se encuentra de
acuerdo con lo decidido en esta sentencia, considero que en relación con el
cargo por falta de consulta previa con los grupos étnicos del país, se debió
condicionar a que el desarrollo legislativo que se realice en relación con la
regulación del Sistema General de Regalías, sí debe consultarse
obligatoriamente con las comunidades étnicas, tal y como venía propuesto en el
proyecto original presentado por la
Magistrada Ponente a Sala Plena de esta Corporación.
3. Así las cosas, este Magistrado recuerda y reitera la
jurisprudencia constitucional en este tema, según la cual las medidas
legislativas o administrativas, incluyendo las reformas a la
Constitución, deberán ser consultadas a las comunidades étnicas, siempre y
cuando las medidas ha adoptar afecten de manera directa a dichas comunidades.
Así mismo, son de  reiterar los criterios y parámetros fijados por la
jurisprudencia constitucional para determinar, cuándo una medida legislativa o
administrativa afecta de manera directa a las comunidades étnicas, esto es,
cuando tenga conexión intrínseca con la identidad cultural de estas
comunidades, y se trate de temas que tienen relación o conexidad intrínseca con
la misma, como los temas acerca del territorio, de la identidad cultural, del
medio ambiente, de la educación, de la exploración o explotación minera, etc,
que prima facie, tienen que ser consultados con estas comunidades.
4. En armonía con lo anterior, considero que es correcta
la conclusión a que se arriba en la presente sentencia, acerca de que el Acto
Legislativo 05 de 2011, que reforma el tema relativo a las regalías, no debía
ser objeto de consulta previa a las comunidades étnicas, ya que se trata de un
tema general o marco constitucional general sobre el tema de regalías, que afecta
de manera general y abstracta a todos los ciudadanos y entidades regionales y
locales, y no se trata de medidas específicas o de una regulación integral del
tema de regalías, que afecte con medidas concretas de manera directa a las
comunidades étnicas.
5. No obstante lo anterior, considero que, tal como lo
proponía el proyecto original presentado a Sala, la
Corte debe dejar en claro tanto en la parte considerativa como en la
resolutiva, que la ley que va a desarrollar en concreto este marco
constitucional –de conformidad con el artículo 2 del nuevo artículo 360 de la Constitución-, en cuanto regulación integral del tema de regalías, sí tendrá incidencia
directa sobre las comunidades étnicas, ya que se relaciona con la exploración y
explotación mineras a lo largo del territorio nacional, y precisamente este
tema, asociado a la preservación y consolidación de los territorios, y a la
participación en las regalías, constituye un asunto neurálgico para estas comunidades.
Por
estas razones, en mi criterio, la sentencia al reconocer expresamente que el
régimen jurídico de regalías, sí tiene un impacto directo, diferencial,
específico y particular sobre los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes del país, debió condicionar la constitucionalidad del Acto
Legislativo 05 de 2011, tal y como lo proponía el proyecto original, a que se
entendiera que la ley que la desarrollará deberá (a) incorporar de manera
transversal un enfoque diferencial étnico, y (b) deberá ser objeto de consulta
previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país,
con la plenitud de las garantías trazadas por la jurisprudencia constitucional
e interamericana al respecto.
6. Lo
anterior, por cuanto si bien de un lado, la reforma a la
Constitución Política en materia de regalías, fija el marco constitucional
general para este tema, sin adoptar medidas específicas que afecten de manera
directa a las comunidades étnicas, y por tanto, no debió ser objeto obligatorio
de consulta previa; de otro lado, la ley que va a desarrollar de manera
integral el Sistema General de Regalías, sí debe consultarse con las
comunidades étnicas, en razón a que van a adoptarse medidas que tienen que ver
con la explotación de recursos naturales no renovables y con los dineros
causados por dicha explotación, lo cual sí que constituye un tema que tiene
repercusión directa sobre los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes del país, ya que es relevante para la preservación de los
territorios ancestrales, y sus relaciones con la explotación de recursos
naturales y participación en el sistema de regalías.
7.
Igualmente, me permito mencionar que actualmente existen disposiciones
específicas vigentes sobre los derechos de los grupos étnicos frente al sistema
de regalías como la Ley 756 de 2002, sobre explotaciones cerca o dentro de
resguardos indígenas, lo que constituye un argumento adicional para comprobar que
este es un tema que tiene que ver directamente con los derechos de estas
comunidades, y que en consecuencia, la nueva legislación tiene que dar cuenta necesariamente
de esta regulación, deberá ser obligatoriamente consultada con las comunidades
étnicas del país y respetar los derechos de las comunidades étnicas.
En este mismo sentido, es de señalar que las normas que protegen los
derechos de las comunidades étnicas, especialmente en este caso en lo que tiene
que ver con el tema de las regalías de que trata la
Ley 756 de 2002, se encuentran vigentes y no han sido derogadas por el Acto
Legislativo 5 de 2011.
Con
fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha
ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-317/12
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL EN DEMANDA CONTRA ACTO LEGISLATIVO POR OMISION DE
CONSULTA PREVIA-Procedencia (Salvamento parcial y
aclaración de voto)/CONSULTA PREVIA DE GRUPOS ETNICOS EN TRAMITE DE ACTO
LEGISLATIVO-No es requisito de validez de los actos legislativos
(Salvamento parcial y aclaración de voto)
Mediante la sentencia C-317 de 2012 la
Corte decidió declarar exequible  el acto legislativo 5 de 2011 respecto del
cargo relativo a la falta de consulta previa con los grupos étnicos del país,  en
tanto en mi opinión la Corte ha debido inhibirse en este caso, dado que tal
cargo no resulta constitucionalmente relevante para determinar la validez de un
acto legislativo
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS-Carácter obligatorio en tratándose de medidas
administrativas y legislativas, pero no de actos legislativos (Salvamento
parcial y aclaración de voto)
CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta
previa a pueblos indígenas y tribales no se predica de Actos Legislativos
(Salvamento parcial y aclaración de voto)
El Convenio 169 de la
OIT ha constituido uno de los fundamentos más importantes de la jurisprudencia
de esta Corporación para requerir la realización de la consulta previa, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente, sin que tal exigencia se predique de los actos
legislativos.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE
LA CONSTITUCION-Improcedencia en tanto no se identifiquen los límites a la
competencia del Congreso a partir de normas del derecho internacional y los
convenios de derechos humanos (Salvamento parcial y aclaración de voto)
Si
bien la Corte en la sentencia C-317 de 2012 adopta una decisión inhibitoria en
relación con el cargo por sustitución de la
Constitución por deficiencia en la carga argumentativa expuesta por el
demandante, debo reiterar nuevamente mi desacuerdo en relación con el
fundamento y alcance de la referida doctrina, y como he tenido  oportunidad de
precisarlo –así por ejemplo en el salvamento de voto a la sentencia C-249 de
2012- los límites a la competencia del Congreso para reformar la
Constitución, deben identificarse a partir de las normas imperativas del
derecho internacional y de los convenios de derechos humanos.
Referencia:
Expediente D-8636 y 8637
Demanda de inconstitucionalidad contra el acto
legislativo 5 de 2011.
Actores:
Rubén Darío Bravo Rondón y José Manuel Abuchaibe Escolar.
Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa
A continuación presento las razones por las cuales no
comparto (1) la decisión adoptada en relación con el cargo que por violación
del deber de consulta previa fue formulado en contra del acto legislativo 5 de
2011 y (2) las consideraciones expuestas en la providencia al ocuparse del
denominado cargo por sustitución de la Constitución.
1. La sentencia determina que el acto legislativo 5 de
2011 es exequible respecto del cargo relativo a la falta de consulta previa
con los grupos étnicos del país. En mi opinión, la
Corte ha debido inhibirse en este caso dado que tal cargo no resulta
constitucionalmente relevante para determinar la validez de un acto
legislativo. Esta conclusión se fundamenta en las siguientes razones:
1.1 Los procedimientos de adopción de normas por parte
del Congreso de la República constituyen trámites reglados. Las exigencias que
se imponen a su adopción deben, de una parte, cumplirse estrictamente y, de
otra, -en tanto son límites a los canales de expresión democrática-, ser objeto
de interpretación restrictiva. El intérprete de la
Constitución debe en estos casos proceder con prudencia a efectos de no autorizar
la pretermisión de las etapas del proceso legislativo y, al mismo tiempo,
evitar la imposición de cargas inexistentes.
1.2 El Convenio 169 de la
OIT, que ha constituido uno de los fundamentos más importantes de la jurisprudencia
de esta Corporación para requerir la realización de la consulta previa,
establece que al aplicar las disposiciones del Convenio los gobiernos deberán
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente
Así las cosas, el convenio únicamente
prevé la realización de la consulta en los eventos en que se adopten medidas
legislativas o administrativas que puedan impactar directamente a las
comunidades indígenas. Esta disposición es explícita en señalar la clase de
normas cuya adopción impone el trámite de la consulta previa, sin que se
establezca, en ningún sentido, que tal exigencia se predica también de los
actos legislativos. A pesar de haber sido posible que el convenio hubiera
incluido tal exigencia, cuando de reformas constitucionales se trata, guardó
silenció y en esa medida, únicamente comprendió las determinaciones
legislativas o administrativas adoptadas por cada Estado.
1.3 Cabe señalar que la inexistencia de
una exigencia semejante puede obedecer a las características cualificadas y
agravadas que determinan la aprobación de una modificación constitucional. En
efecto, una Constitución relativamente rígida como la colombiana que establece
mayorías calificadas, concentración temporal de las discusiones y un mayor
número de debates, puede justificar la ausencia de un requerimiento tal en el
Convenio 169 de la OIT.
1.4. Así las cosas y considerando, en
primer lugar, la necesidad de interpretar restrictivamente los trámites de
adopción de normas –en particular cuando esos trámites resultan especialmente
exigentes y, en segundo término, la ausencia de una referencia específica a las
modificaciones constitucionales en el Convenio 169 de la
OIT, es imprescindible afirmar que el deber de adelantar la consulta previa no
es un requisito de validez de los actos legislativos. Como consecuencia de
ello, la Corte ha debido inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo en
relación con este cargo.
2. Aunque la sentencia C-317 de 2012 adopta una
decisión inhibitoria en relación con el cargo por sustitución de la
Constitución, debido a que el demandante no satisfizo la carga argumentativa
requerida para acreditar lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado
vicio competencial en el proceso de reforma constitucional, debo reiterar
nuevamente mi desacuerdo en relación con el fundamento y alcance de la referida
doctrina. Tal y como he tenido  oportunidad de precisarlo –así por ejemplo en
el salvamento de voto a la sentencia C-249 de 2012- los límites a la competencia
del Congreso para reformar la Constitución, deben identificarse a partir de las
normas imperativas del derecho internacional y de los convenios de derechos
humanos. Reitero tales consideraciones y remito a lo allí señalado.
Dejo así expuestas las razones que
justifican mi discrepancia respecto de la decisión adoptada por la
Corte en esta oportunidad.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Auto 247/12
Referencia: expedientes D-8636 y
D-8637 (acumulados)
Corrección parte motiva de la
sentencia C-317 de 2012, adoptada a propósito de la demanda de
inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 05 de 2011, “por el
cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos
360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el
régimen de regalías y compensaciones”.
Actores: Rubén Darío Bravo
Rondón y José Manuel Abuchaibe Escolar.
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre
de dos mil doce (2012).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
legales, ha proferido el siguiente
AUTO
1.
En la sentencia C-317 de 2012, la
Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió:
“Primero.- Declarar EXEQUIBLE el
Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a la falta de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el
Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a la falta de consulta
previa con los grupos étnicos del país.
Tercero.- Declararse INHIBIDA para
fallar sobre los cargos dirigidos contra el Acto Legislativo por supuesta
sustitución de la Constitución y violación de los artículos 182 y 232 de la
Ley 5ª de 1992”.
2.
Como se ve, declaró EXEQUIBLE el Acto
Legislativo 05 de 2011, “por el cargo relativo a la falta de consulta previa
con los grupos étnicos del país”.
3.
No obstante, en la parte motiva de
esa misma providencia la Corte incurrió en un error por omisión, que podría
llegar a influir en el entendimiento de la parte resolutiva antes destacada. En
el párrafo octavo del numeral 4.2.2, se dejó de corregir un fragmento
incompatible con la decisión, que enseguida se subraya:
“[…] Por las anteriores
razones, la Corte concluye que el Acto Legislativo 05 de 2011, al no incorporar
en sí mismo ninguna medida susceptible de afectar directa y específicamente a
los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país, no debía
ser obligatoriamente materia de consulta previa – lo que sí ocurrirá con la ley
de desarrollo del sistema de regalías a la que alude el inciso 2 del nuevo
artículo 360 de la Constitución, tras la reforma introducida por el Acto
Legislativo que se revisa. En esta medida, el cargo por falta de consulta
previa del Acto Legislativo será desestimado, pero la
Corte condicionará la constitucionalidad del mismo a que se entienda que la
ley de desarrollo en comento debe cumplir con los requisitos (a) y (b)
establecidos en el párrafo precedente”.
4.
En anteriores ocasiones, esta
Corporación ha señalado que cuando en una sentencia se producen errores de este
tipo, es aplicable el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil,[30]
norma en la que se establece que estos pueden ser corregidos en cualquier
tiempo.[31]
En mérito de lo expuesto la
Sala Plena de la Corte Constitucional
RESUELVE
Primero.- CORREGIR el párrafo octavo del numeral 4.2.2, contenido en la parte motiva de la
sentencia C-317 de 2012. En consecuencia SUPRIMIR
del texto de la sentencia el apartado que dice: “En esta medida, el cargo por falta de consulta previa
del Acto Legislativo será desestimado, pero la
Corte condicionará la constitucionalidad del mismo a que se entienda que la
ley de desarrollo en comento debe cumplir con los requisitos (a) y (b)
establecidos en el párrafo precedente”.
Segundo.- ORDENAR a la
Relatoría de esta Corporación que adjunte copia del presente auto a la
Sentencia C-317 de 2012, con el fin de que sea publicado junto con ella en la
Gaceta de la Corte Constitucional correspondiente.
Notifíquese, publíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente en comisión
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado (E)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] “Artículo 200. Corresponde al Gobierno,
en relación con el Congreso: 1. Concurrir a la formación de las leyes,
presentando proyectos por intermedio de los ministros (…)”.
[2] “Artículo 208. (…) Los ministros, en
relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, presentan a las Cámaras
proyectos de ley (…)”.
[3] El texto del extracto de dicha ponencia
sobre las intervenciones de la ciudadanía, citado en la demanda, es el
siguiente: “En esta oportunidad, concurrieron gobernadores, alcaldes, los
ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, el Viceministro
del Interior y el Director de Colciencias. // Intervinieron los señores
Gobernadores de Santander, Arauca, Amazonas, Casanare; los alcaldes de
Barrancabermeja, y Castilla la Nueva, diputados de la
Asamblea Departamental del Casanare, delegados del departamento del Huila,
ciudadanos y por supuesto, algunos miembros de la
Comisión. // Se expresaron diferentes puntos de vista los cuales han sido
analizados, tanto por los ponentes, como por el Gobierno Nacional en las
diferentes reuniones que se han llevado a cabo para el efecto. Algunos de ellos
se reflejan en la presente ponencia, así como servirán para enriquecer el
debate que ahora se inicia y que deberá culminar con una reforma a los
artículos 360 y 361 de la
Constitución Política. // De igual manera, la mesa directiva de la
Comisión Primera, ha dispuesto la realización de, al menos, dos foros
regionales sobre este asunto, con el fin de conocer, de primera mano, la
opinión de las regiones sobre el nuevo esquema constitucional de las regalías y
compensaciones”.
[4] Concretamente, el actor cita el siguiente
extracto de la sentencia C-543 de 1998: “La publicación de las observaciones
ciudadanas permite no sólo a los Congresistas sino a la sociedad en general,
conocer los criterios, argumentos o sugerencias que aquéllos tengan sobre los
proyectos que cursan en las Comisiones Legislativas. Estos reparos o
argumentaciones en algunos casos pueden ser de gran utilidad para enriquecer el
proceso de formación de las leyes y Actos Legislativos, pues en caso de estar
bien fundamentados y considerada su importancia y trascendencia obligarán a que
se introduzca a tales ordenamientos las modificaciones, adiciones o
supresiones, convenientes o necesarias, con el fin de lograr la expedición de
normas más apropiadas y acordes con los objetivos buscados por el propio
legislador y la sociedad. La facultad conferida en los artículos 231 y 232 del
Reglamento, al Presidente de la Comisión y al ponente del proyecto, debe ser
ejercida en forma razonable, pues la arbitrariedad de tales congresistas en la
selección de las intervenciones que ‘merezcan destacarse’ o se ‘consideren
importantes’ podría atentar contra el principio de publicidad y el derecho de
toda persona a participar en el proceso legislativo. Corresponde entonces, a
tales funcionarios evaluar las intervenciones de manera que no se menoscabe el
derecho citado, permitiendo que los ciudadanos intervengan en las decisiones de
interés colectivo”.
[5] “Artículo 232. Contenido de la ponencia.
El ponente del respectivo proyecto deberá consignar la totalidad de las
propuestas o modificaciones planteadas que considere importantes y las razones
para su aceptación o rechazo, siempre que las observaciones se hayan efectuado
a más tardar tres (3) días antes de la presentación del informe con entrega
personal de las exposiciones”.
[6] El extracto de la sentencia C-1040 de
2005 que cita el interviniente es el siguiente: “Sobre las observaciones u
opiniones que formulen los ciudadanos en torno a un determinado proyecto, la
jurisprudencia constitucional ha admitido que su publicación e incorporación en
la ponencia, y particularmente su aceptación, no constituye un imperativo para
el Congreso. Dicho en otras palabras, que en torno al cumplimiento de las
previsiones contenidas en los artículos 232 y 233 del Reglamento del Congreso,
las Cámaras legislativas gozan de un alto grado de discrecionalidad pues no
están obligadas a acoger las propuestas ciudadanas, debiendo sólo publicar e
incorporar en la ponencia aquellas que el Presidente y Ponente consideren de
importancia. Suponer lo contrario, que tales observaciones tienen carácter
vinculante, comporta, a juicio de la Corte, una imposición que coartaría la
libre autonomía del Congreso”.
[7] La siguiente es la definición transcrita
en la intervención del Ministerio de Minas: “Vocero, ra. (De voz, poder,
facultad). 1. m. y f. Persona que habla en nombre de otra, o de un grupo,
institución, entidad, etc., llevando su voz y representación.”
[8] Dispone
el artículo 115 Superior en cuanto a la conformación del Gobierno: “El
Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema
autoridad administrativa. // El Gobierno Nacional está formado por el
Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de
departamentos administrativos. // El Presidente y el Ministro o Director de
Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el
Gobierno. // Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción
de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos
en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá
valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro
del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo
correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. (…)”
[9] Sentencia C-702 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV.
Humberto Antonio Sierra Porto y Mauricio González Cuervo. AV. Nilson Pinilla
Pinilla). La Corte también precisó en esta oportunidad: “Visto lo anterior, la
Corte concluye que la interpretación de la expresión “medidas
legislativas” contenida en el artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, tanto desde la perspectiva del Derecho interno, como desde la del Derecho
Internacional, no puede ser hecha en un sentido restringido, sino en uno amplio
bajo el cual quedan incluidos los “actos legislativos” o actos
reformatorios de la Constitución. (…) Esclarecido que la expresión “medidas
legislativas” del Convenio 169 incluye a los actos legislativos o
reformatorios de la Constitución, resta indagar si la jurisprudencia sentada
por esta Corporación judicial, relativa al derecho-deber de consulta a las
comunidades étnicas para la expedición de leyes, puede hacerse extensiva
al examen de constitucionalidad de los actos legislativos o reformatorios de la
Constitución acusados, de haber sido expedidos por el Congreso sin consultar a
dichas comunidades pese a que las afecta directamente. // La
Sala encuentra que dicha jurisprudencia resulta igualmente aplicable a este
supuesto fáctico, toda vez que las consideraciones vertidas por la
Corte en el grupo de sentencias que conforman esta línea jurisprudencial se
orientan a señalar las razones constitucionales que justifican el derecho a la
consulta de las comunidades étnicas, la titularidad activa y pasiva del
derecho-deber correspondiente, las circunstancias de modo y oportunidad en las
que debe ser llevada a cabo, el principio de buena fe que debe presidirla,
etc., asuntos todos estos que fácilmente resultan trasladables a la aprobación
de los actos legislativos, pues como se vio también respecto de ellos es
menester que el especial derecho de participación de las comunidades indígenas
y afrocolombianas se haga efectivo al momento de adoptar las reformas
constitucionales que directamente les conciernen. // Adicionalmente, las reglas
sentadas por la jurisprudencia no encuentran obstáculo para ser aplicadas
dentro del trámite de los actos legislativos, pues la consulta en ningún caso
se rige por normas de procedimiento que solamente resulten aplicables para la
aprobación de las leyes, y dichas reglas jurisprudenciales en sí mismas tampoco
son incompatibles con las especialidades del trámite de la reforma
constitucional; en particular , las razones que justifican el carácter previo
de la consulta, relacionadas con la vigencia de los principios de identidad y
unidad de materia durante el trámite de aprobación de las leyes, militan
igualmente para la aprobación de actos legislativos, ya que dichos principios
también se aplican para el ejercicio del poder constituyente por el Congreso de
la República, como recientemente ha sido reiterado por la jurisprudencia de
esta Corporación”.
[10] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[11] MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Cristina Pardo Schlesinger,
Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[12] MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto. AV. María
Victoria Calle Correa y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[13] Sentencia C-030 de 2008 MP. Rodrigo
Escobar Gil.
[14] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[15] Sentencia C-208 de 2007, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Sentencia C-175 de 2009, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV.
Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla
Pinilla y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[17] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[18] Sentencia C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV.
Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla
Pinilla y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[19] Un ejemplo claro del enfoque analítico complejo
aplicado por la Corte para determinar si una medida legislativa afecta
directamente a los grupos étnicos, desde la perspectiva del análisis meramente
textual de la norma, lo plantea la sentencia C-063 de 2010, en la cual la
Corte concluyó que la norma legal que regulaba el tema general de la
afiliación de la población desplazada o desmovilizada al sistema de seguridad
social en salud, no constituía una afectación directa de pueblos indígenas o
comunidades afrodescendientes: “Para la
Corte del análisis del literal acusado no se desprende que este tenga como
objetivo la regulación específica de una situación que afecte directamente a la
población indígena por varias razones: // El sujeto pasivo directo de la
regulación es la población desplazada y desmovilizada, mas no la población
indígena. // Al regular la protección en salud de población desplazada y
desmovilizada no se hace referencia inmediata a elementos esenciales de la
cosmovisión de ninguna comunidad indígena para identificar al sujeto pasivo de
dicha regulación. No quiere esto decir que la protección en salud de dicho
universo poblacional no afecte a miembros de comunidades indígenas o, incluso,
a comunidades indígenas enteras –que se encuentren en situación de desplazamiento-;
sin embargo, la disposición acusada no utiliza como parámetro identificador del
objeto de regulación elemento alguno que defina social, política o
culturalmente a ninguna comunidad indígena. // La afectación que la población
indígena pueda llegar a experimentar en este específico caso será producto de
un elemento que en el análisis lógico resulta previo y de mayor amplitud
conceptual que la condición de indígena: el carácter de desplazado. // De
acuerdo con lo expresado por la segunda razón, la situación de desplazamiento o
desmovilización no resulta definitoria de su condición de comunidad indígena.
Por esta razón, la situación que se regula por parte de dicho literal
–desplazamiento o desmovilización- no es de la esencia de ninguna comunidad indígena,
de manera que no resulta posible sostener que se está haciendo referencia de
manera velada a un asunto que la afecte directamente a la población indígena en
general.” Otro ejemplo de interpretación simplemente textual es la
C-702/10, en la cual la Corte dedujo que sí existía una afectación directa por
el Acto Legislativo 1/09, según el cual los partidos y movimientos políticos
que hubiesen obtenido su personería jurídica como producto de la circunscripción
especial de minorías étnicas, podrían avalar candidatos sin más requisitos que
su afiliación a dicho partido con antelación no menor de un año con respecto a
la fecha de la inscripción. Para la Corte, “la sola lectura de la disposición
superior impugnada pone de manifiesto que ella afecta en forma directa el
derecho de las comunidades étnicas a elegir representantes para tal
circunscripción especial consagrada a su favor por el constituyente de 1991;
por lo tanto, toca de lleno con el derecho a la identidad cultural en el
contexto de la participación política. En efecto, antes de la reforma, el
artículo 108 de la Constitución no incluía las restricciones introducidas por
el inciso agregado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que claramente modifican
las reglas de acceso de los candidatos al Congreso de la
República avalados por los partidos políticos que gozan de personería jurídica
por la circunscripción nacional especial de minorías étnicas”; esta afectación
directa la dedujo la Corte del texto mismo del a norma, teniendo en cuenta que
“es clara la relación existente entre el derecho a la identidad cultural de las
comunidades étnicas, su representación política y la existencia de una
circunscripción especial para las minorías étnicas”.
[20] Algunos ejemplos de interpretación sistemática son los
siguientes: (a) en la sentencia C-418 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis), la
disposición acusada se interpretó en el contexto normativo del Código de Minas
como un todo; (b) en la sentencia C-891/02 la
Corte expresamente afirmó que las disposiciones acusadas del Código de Minas
no podían interpretarse aisladamente sino dentro del cuerpo normativo del que
formaban parte; (c) en la sentencia C-620/03 la
Corte explica que para estudiar los cargos debía antes precisar el sentido y
alcance de la norma frente a las demás del Código de Minas sobre temas
pertinentes; (d) en la sentencia C-063/10 la
Corte, para efectos de determinar el sentido de una norma de la
Ley que modifica el Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley
1122/07), sobre la afiliación inicial de la población desplazada y
desmovilizada, recurre a las demás normas que regulan el tema: “De su lectura
se deducen distintos elementos que van integrando el sentido de la disposición,
algunos de los cuales, a su vez, tienen su contenido determinado por otras
normas que regulan el tema, razón por la cual resulta adecuada su mención en
orden a su total comprensión”. Por ello la corte recurrió a lo dispuesto en la
Ley 100, y al Acuerdo 415/09 mediante el cual el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud desarrolló el régimen de la afiliación al sistema subsidiado.
[21] En la sentencia C-620 de 2003 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra, AV. Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis. SV. Clara Inés
Vargas Hernández, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño)
(autorización legal para constituir una sociedad de economía mixta como
concesionaria de las salinas de Manaure), en la interpretación de la norma para
determinar su impacto la Corte recurrió no sólo a la interpretación
sistemática, sino también la historia (remota) de la relación entre los Wayúu y
las Salinas; se reseñan los conflictos que llevaron a la inclusión en los
acuerdos de una sociedad de economía mixta, que es la autorizada en la ley. La
Corte incluyó un capítulo sobre “antecedentes remotos”, empezando con la
vinculación de los Wayúu a las salinas de Manaure desde tiempo inmemorial. En
la sentencia C-030/08 la Corte también recurrió a la historia del trámite
legislativo del proyecto de ley forestal, resaltando las controversias que se
dieron en torno a su contenido, así como las manifestaciones y modificaciones
introducidas al mismo por el Gobierno Nacional, como indicadores de que el
proyecto sí acarreaba una afectación directa de los pueblos indígenas: “Destaca
la Corte que, independientemente del texto que finalmente fue aprobado, para
establecer si en relación con la ley forestal existía un deber de consulta, es
preciso atender a la controversia que se suscitó desde el momento mismo en el
que se presentó la iniciativa a la consideración del Congreso, porque muchas de
las modificaciones que se le introdujeron a lo largo del debate serían
indicativo de que los temas sobre los que versaba el proyecto comprometían
aspectos que afectaban directamente a las entidades tribales que son titulares
del derecho de consulta. // entre las críticas que se plantearon desde el
principio al proyecto de ley forestal está la que establecía una estrecha
co-relación entre los asuntos ambientales y la situación de las comunidades
tribales, a partir de la cual se consideraba equivocado el enfoque general del
proyecto, por su énfasis en la dimensión extractiva y comercial, de preferencia
sobre un enfoque ecosistémico orientado a permitir un manejo integral del
bosque y un uso sostenible de la biodiversidad que le es propia. // Para esos críticos,
la modificación en el enfoque que se le da al manejo de los bosques afecta de
manera directa a las comunidades indígenas que tienen en él su hábitat natural.
(…) Pone de presente la Corte que muchas de las anteriores críticas dieron
lugar a modificaciones importantes en el texto del proyecto de ley en los
distintos debates en el Congreso de la
República y que otras fueron recogidas por el gobierno, quien las incorporó en
un escrito de objeciones (…). (…) las observaciones que el gobierno acogió en
su escrito de objeciones y que el Congreso encontró fundadas, son un claro
indicativo de que el proyecto contenía aspectos susceptibles de afectar, y en
materia muy sensible, a las comunidades indígenas y tribales.” En la sentencia
C-175/09 la Corte recurrió al trámite legislativo y a la exposición de motivos
del proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de Desarrollo Rural, para
deducir, de sus objetivos generales, que constituye una regulación integral del
sector agropecuario. En la sentencia C-608/10 la interpretación histórica fue
determinante y preponderante, ya que la
Corte concluyó que el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá sí
contenía disposiciones que generarían una afectación directa, con base en las
intervenciones del Senador indígena Jesús Enrique Piñacué, en las que denunció
que las disposiciones sobre explotación minera y sobre resolución de
controversias entre comunidades indígenas y empresas multinacionales, sí
afectarían a los grupos étnicos: “en cuanto a la pregunta de si las comunidades
indígenas debían o no ser consultadas, resulta relevante traer a colación el
siguiente extracto de la intervención del Senador Jesús Enrique Piñacué
Achicué, en el curso del debate que tuvo lugar en las sesiones conjuntas de
Comisiones Segundas de Cámara y Senado (…). Como se puede observar, en la
intervención del Senador indígena se plantean numerosos argumentos políticos o
de conveniencia en relación con la adopción del TLC entre Canadá y Colombia.
Sin embargo desde una perspectiva jurídica, se afirma que el tratado
internacional los afectaría en relación con la explotación minera y en lo
atinente a la resolución de conflictos que se puedan presentar entre las
comunidades indígenas y afrodescendientes y las empresas multinacionales. // En
tal sentido, la Corte considera que, al menos en los temas indicados, la
realización de la consulta previa se tornaba obligatoria, en los términos de la
sentencia C-615 de 2009. En efecto, en numerosas ocasiones, la
Corte ha señalado la relación existente entre la preservación de las culturas
indígenas y afrodescendientes y las medidas que puedan afectar su territorio,
como lo es precisamente la actividad minera.” En la sentencia C-941/10, la
Corte tomó como indicador de la ausencia de afectación directa, el que durante
el trámite de aprobación de este tratado internacional ante el Congreso, y
durante el trámite del control constitucional ante la
Corte, no se realizaron pronunciamientos, manifestaciones, protestas ni
objeciones por parte de los pueblos indígenas, en el sentido de que el tratado
afectase sus derechos y por ello debiese consultarse previamente:
“Adicionalmente, observadas las gacetas del Congreso respecto a los debates
desarrollados, no se aprecia en principio manifestación alguna de haberse
omitido el proceso de consulta previa a las comunidades indígenas. De igual
modo, en la etapa de intervención ciudadana e invitaciones que se realizaron
para exponer opiniones sobre la constitucionalidad del presente ALC, no se
formuló reparo alguno respecto al desconocimiento de los derechos de los grupos
étnicos”.
[22] La Corte en la sentencia C-620/03 enunció el método de
interpretación teleológico, y afirma que lo aplicó en su recuento histórico
sobre la relación entre los Wayúu, las salinas y el Gobierno.
[23] “Artículo 11. Cuando en un resguardo
indígena o en un punto ubicado a no más de cinco (5) kilómetros de la zona del
resguardo indígena, se exploten recursos naturales no renovables, el cinco por
ciento (5%) del valor de las regalías correspondientes al departamento por esa
explotación, y el veinte por ciento (20%) de los correspondientes al municipio,
se asignarán a inversión en las zonas donde estén asentados las comunidades
indígenas y se utilizarán en los términos establecidos en el artículo 15 de la
Ley 141 de 1994. // Parágrafo. Cuando el resguardo indígena sea una entidad
territorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en caso
diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los municipios en
concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio,
atendiendo lo establecido en el presente artículo”.
[24]
En efecto, dispone el nuevo artículo
360 Superior, tras su reforma por el Acto Legislativo 05 de 2011:
“Artículo 360. La
explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables.
Mediante otra ley, a iniciativa
del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines,
administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los
ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto
de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el
Sistema General de Regalías.”
[25]  El apartado de este párrafo suprimido por
el Auto 247 de 2012, rezaba: “En esta medida, el cargo por falta de consulta
previa del Acto Legislativo será desestimado, pero la
Corte condicionará la constitucionalidad del mismo a que se entienda que la
ley de desarrollo en comento debe cumplir con los requisitos (a) y (b)
establecidos en el párrafo precedente”.
[26] CIDH, Segundo
Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc.
OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 39 –
Recomendación 1. 117
[27] Sentencia C-551 de
2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[28] Corte
Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
Recogiendo la jurisprudencia, se considera que no puede haber pronunciamiento
de fondo sobre una demanda cuando no presenta razones “específicas, claras,
pertinentes y suficientes”. Se considera en la sentencia C-1052 de 2001 que
“[la] claridad de la demanda es un
requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la
violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de
inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la
ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición
entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber
de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector
comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.  ||  Adicionalmente,
las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa
que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no
simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e
incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda.  Así, el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una
norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de
su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella
[otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido
suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad
de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.  ||  […] las razones son específicas si definen con
claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la
Carta Política a través ‘de la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada’ […].  || La pertinencia
[…] quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de
una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado.  ||  […]
Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda
de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche […]”. Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones. Entre
otras, ver las sentencias C-890A de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
C-927 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-398 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), C-516 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño, SPV Jaime Araujo Rentería),
C-542 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis, SV Jaime Araujo Rentería), C-777 de 2010
(MP Humberto Antonio Sierra Porto), C-841 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), C-937 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), C-942 de 2000 (MP Juan
Carlos Henao Pérez), C-771 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla), C-876 de 2011
(MP Mauricio González Cuervo), C-877 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), C-882 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-937 de 2011 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva).
[29]  Sentencia T-769 de 2009 (M.P. Nilson
Pinilla Pinilla).
[30] Código de Procedimiento Civil, artículo 310: “Toda providencia
en la que se haya incurrido en un error puramente
aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de
oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos
que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión. // Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el
auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1. Y 2. del artículo
320. // Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error
por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén
contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.”
[31] Al respecto, se pueden revisar los
siguientes autos: Auto 054 de 2001 (MP. Alejandro Martínez Caballero), Auto 316
de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), Auto 085 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar
Gil), Auto 250 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), Auto 060 de 2010 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva) y Auto 084 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).