C-239-12
Sentencia C-239/12
Sentencia C-239/12
CAPTURA EFECTUADA EN NAVES SUJETAS A UNA OPERACION DE
INTERDICCION MARITIMA-Exequibilidad
condicionada
CAPTURA EFECTUADA EN NAVES SUJETAS A UNA OPERACION DE
INTERDICCION MARITIMA-Inhibición para
pronunciarse sobre el cargo de igualdad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Protección constitucional
LIBERTAD PERSONAL-Limitaciones y garantías según la jurisprudencia constitucional/LIBERTAD
PERSONAL-Triple naturaleza jurídica
PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE
LIBERTAD-Alcance
LIBERTAD-Constituye
un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y el
instrumento “primario” del ser humano para vivir en sociedad
EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL PARA LA PRIVACION DE
LA LIBERTAD-Jurisprudencia
constitucional/FLAGRANCIA-Alcance/FLAGRANCIA-Supuestos
Sobre
la figura de la flagrancia, ha dicho la jurisprudencia de esta Corte que corresponde
a “una situación actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las
autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y urgente impide la
obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal
a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté
presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería
cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones
de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación
de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la
penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba(…)”.
Esta excepción a la reserva judicial de la primera palabra está determinada por
la proximidad viva al hecho delictivo en cuanto tal, lo cual genera una
autorización a quien fuera, particular o autoridad pública, para capturar al
que lo comete, lo ha cometido, o existen ciertas, claras y objetivas razones
para creer que así lo es o lo fue. Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se ha dicho que la
expresión flagrancia viene de “flagrar” que significa arder, resplandecer, y
que en el campo del derecho penal, se toma
en sentido metafórico, como  el hecho que  todavía arde o
resplandece,  es decir que aún es actual. No obstante, también se ha
precisado que este requisito ofrece una cierta graduación temporal, limitada
por una determinada inmediatez a la comisión del delito. En ese sentido se ha
dicho que habrá flagrancia en tres supuestos diferentes: el primero, al que se
le ha denominado “flagrancia en sentido estricto”, cuando la persona es
sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito; el segundo supuesto,
el de la  “cuasiflagrancia” cuando la persona es sorprendida o individualizada
al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por
persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho; por último la “flagrancia inferida” hipótesis
en la que la persona no ha sido observada en el momento de cometer el delito,
ni tampoco ha sido perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida
con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere
fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en
él.
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Garantías que fijan condiciones para limitar este
derecho
En
el artículo 28 C.P. se estructuran como verdaderas reglas constitucionales,
“encaminadas a delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a
esta libertad fundamental”. Así, de acuerdo con ese precepto “nadie
puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto,
ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades
legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así
mismo que iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del
juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que
éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y
advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni
arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles (…)”. Con
ello, se fijan límites precisos sobre los motivos y condiciones en que podrá
restringirse el derecho a la libertad, así como las actuaciones que implican el
desconocimiento de dicho derecho. Lo anterior sin olvidar que la intervención
judicial opera “tanto en el momento de disposición a través de una orden
motivada, como en el momento del control de legalidad de una efectiva privación
de la libertad”, con lo cual el juez se convierte en el más cierto garante de la
libertad. Una condición que “se afianza sobre los rasgos de autonomía e
independencia que la Constitución reconoce a sus decisiones (…)”.
CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CAPTURA-Límite temporal de treinta y seis (36) horas/LIMITE
TEMPORAL DE DETENCION O CAPTURA-Alcance
PERSECUCION DEL TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y
SUSTANCIAS PSICOTROPICAS-Obligaciones
del Estado
PERSECUCION DEL TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y
SUSTANCIAS PSICOTROPICAS-Convenios
internacionales aplicables en Colombia
INTERDICCION MARITIMA-Concepto
La
interdicción marítima es un procedimiento adelantado por la Armada Nacional,
que se encuentra intensamente regulado por el derecho interno, además de sus
soportes en los compromisos adquiridos en el ámbito internacional. Un
procedimiento que en atención a las circunstancias fácticas de cada caso, puede
ocurrir tanto en aguas jurisdiccionales o internacionales, sobre naves, buques
o en general embarcaciones de origen nacional o extranjero, sobre individuos
colombianos o de otras naciones, y autorizar la detención de máquinas, visita,
inspección y el desvío a puerto de aquellos, de sus mercancías y ocupantes,
para ser puestas a disposición de las autoridades competentes, cuando se
encuentren pruebas o indicios de que la misma se dedica al tráfico de
estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de los productos esenciales para
su elaboración, sin contar en este último caso con las autorizaciones
requeridas.
INTERDICCION MARITIMA-Contenido y alcance
CONTROL Y VIGILANCIA DE NAVES Y ARTEFACTOS NAVALES EN
AGUAS MARITIMAS Y FLUVIALES JURISDICCIONALES-Procedimiento de interdicción marítima y garantía de los
derechos fundamentales
ORDEN DE CAPTURA-Elementos sustanciales que debe reunir
DETENCION PREVENTIVA-Contenido normativo
INTERDICCION MARITIMA-Condiciones/INTERDICCION MARITIMA-Motivos de
sospecha para su aplicación deben ser razonables
Su
inclusión en el C.P.P., con el parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de 2011,
sirve empero para fijar algunas garantías específicas, a saber: (i) Se
determina la condición fáctica de que los motivos de sospecha para aplicar la
interdicción marítima deben ser razonables. (ii)  Se dispone el mandato de que
la conducción a puerto de la nave objeto de interdicción y de las personas que
se encuentran a bordo de ella, debe ser inmediata. (iii) La conducción a puerto
se hace con el objeto de que “se verifique el carácter ilícito de las
sustancias transportadas”. (iv) “En este caso”, esto es, en el de la
interdicción marítima efectuada sobre una barca o nave que transporta
sustancias que se sospecha razonadamente contienen estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, “el término señalado en el parágrafo anterior” o sea el de las
36 horas que se prevé para poner a la persona a disposición del juez de control
de garantías, “se contará a partir del momento en el cual se verifique que las sustancias
transportadas son ilícitas en el puerto”.  (v)  El conteo específico del
término para llevar ante el juez a las personas capturadas, se aplicará
“siempre y cuando” se reúnan dos condiciones sine qua non adicionales: uno, que
“se cumpla el procedimiento de interdicción marítima” y dos, que “se hayan
respetado los derechos fundamentales de los involucrados”.
CAPTURA EFECTUADA EN NAVES SUJETAS A UNA OPERACION DE
INTERDICCION MARITIMA-Error de
técnica legislativa en norma acusada
INTEGRACION UNIDAD
NORMATIVA-Procedencia
CAPTURA EFECTUADA EN NAVES SUJETAS A UNA OPERACION DE
INTERDICCION MARITIMA-Constitucionalidad
condicionada
DETENCION O CAPTURA-Cumplimiento del término de las 36 horas está ligado de manera
indisoluble al cubrimiento de prestaciones por parte del Estado/DETENCION O
CAPTURA-Cumplimiento a cabalidad con el rigor que el bien jurídico de la
libertad impone, pero dentro del margen de posibilidad que determinen las
circunstancias
DETENCION O CAPTURA EFECTUADA EN NAVES SUJETAS A UNA OPERACION DE INTERDICCION
MARITIMA-Término de 36 horas para poner a disposición a las personas
capturadas, no puede contarse desde el momento en el cual se verifique en
puerto que las sustancias transportadas son ilícitas
NORMA ACUSADA-Criterios
para determinar cuando  es procedente su condicionamiento
Sobre
los criterios para determinar cuándo es procedente el condicionamiento de una
disposición sometida a control, se dijo en sentencia C-251 de 2002. “La
jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada los siguientes
criterios: i) Si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones
por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecúan a la Carta, debe la
Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición controlada sin
que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de
la disposición legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios; ii)
Si todas las interpretaciones de la disposición legal acusada desconocen la
Constitución, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del
ordenamiento jurídico. En este caso, el objeto de la sentencia sería la disposición,
porque todos sus significados son inconstitucionales (sentencia C-492 de 2000);
iii) Si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuáles
algunas violan la Carta pero otras se adecúan a ella, entonces corresponde a la
Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa
que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro
del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En
este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición
normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas
simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual
ellas son retiradas del ordenamiento.
CAPTURA EFECTUADA EN NAVES SUJETAS A UNA OPERACION DE
INTERDICCION MARITIMA-Deberes de la
Armada Nacional y Fiscalía
La
Armada Nacional deberá celosamente procurar: i) el inmediato desvío de la nave
objeto de interdicción marítima, dentro de las condiciones que razonablemente
lo permitan para la mayor seguridad de los capturados y de la operación naval;
ii) la estricta protección de los derechos fundamentales de las personas
capturadas en flagrancia; iii) el cumplimiento de la integridad de formas y
garantías que reglan el procedimiento de interdicción marítima; iv) la
diligente y pronta comunicación y coordinación con las autoridades competentes,
en particular la Fiscalía para que provea lo necesario para recibir con
prontitud en puerto la nave, las sustancias transportadas sobre las que se
sospecha de modo razonable su ilicitud y naturalmente las personas a bordo
capturadas. La Fiscalía por su parte, deberá arreglar todo lo necesario para
que una vez llegados a puerto, de inmediato verifique con su cuerpo técnico la
ilicitud de las sustancias, y conforme lo señalado por la Corte en sentencia
C-591 de 2005 con relación al art. 302 del C.P.P., examine si dicha captura fue
o no legal, es decir, “si se presentaron o no, en el caso concreto, las
condiciones legales de la flagrancia (…) así como los requisitos exigidos por
la jurisprudencia constitucional”. En concreto, para que verifique, conforme a
lo previsto en el parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de 2011, que las
sustancias analizadas fueren ilícitas o no, se cumplió o no rigurosamente con
el procedimiento de interdicción marítima, o se vulneraron o no derechos
fundamentales de los involucrados. Pues en caso negativo, como entonces se
dijo, por tratarse de una captura ilegal, la o las personas afectadas deben ser
liberadas por la Fiscalía, “imponiéndosele bajo palabra un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario”, como lo establece el art. 302, inc. 3º del
C.P.P. Y finalmente, en caso de estimarse legal la captura por la situación de
flagrancia, la Fiscalía deberá remitir con las formalidades del inciso 4º de
ese último precepto, ante el juez de control de garantías a los capturados en
flagrancia por la Armada Nacional, para que decrete, si se dan las condiciones
del artículo 308 C.P.P., la medida de aseguramiento. Todas las anteriores
actividades, deberán asegurar que la garantía del artículo 28 constitucional se
preserve y en todo caso transcurra el menor tiempo posible desde el momento de
la captura en flagrancia producto de la interdicción marítima y el control
efectivo de la restricción de la libertad de los implicados por el juez
competente, de modo que no supere las 36 horas contadas desde el arribo a puerto
colombiano, como forma de proteger la libertad personal y la garantía de
reserva judicial de la primera palabra, así como los demás bienes jurídicos que
protege el precepto.
Referencia: expediente D-8638
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 56, parágrafo 2o (parcial) de la ley 1453 de 2011.
Actor: Edwing
Jabeth Arteaga Padilla
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Bogotá, DC., veintidós (22) de marzo de dos mil doce
(2012)
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y admisión
El ciudadano de la referencia, en ejercicio del
artículo 40 de la Constitución y fundamentando su actuación en el Decreto
Reglamentario 2067 de 1991, instauraron demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 56, parágrafo 2o (parcial) de la ley 1453 de 2011 por considerar
que tales disposiciones violaban los artículos 13 y 28 de la Constitución
Política, así como el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP).
La demanda fue admitida mediante Auto del catorce (14)
de mayo de dos mil diez (2010) (Cuad. 1, folio 253), que simultáneamente ordenó
correr traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera concepto
en los términos de los artículos 242-2 y 278-5 de la Carta Política.
2. Las normas demandadas
A continuación se transcribe el texto de la norma que
se acusa:
ARTÍCULO
56. CONTENIDO Y VIGENCIA. El artículo 298 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo
298. Contenido y vigencia. El mandamiento escrito
expedido por el juez correspondiente indicará de forma clara y sucinta los
motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan individualizar al
indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el delito que provisionalmente se
señale, la fecha de los hechos y el fiscal que dirige la investigación.
La
orden de captura tendrá una vigencia máxima de un (1) año, pero podrá
prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal
correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de
Policía Judicial encargado de hacerla efectiva.
La
Policía Judicial puede divulgar a través de los medios de comunicación las
órdenes de captura.
De
la misma forma el juez determinará si la orden podrá ser difundida por las
autoridades de policía en los medios de comunicación, durante su vigencia.
PARÁGRAFO.
La persona capturada en cumplimiento de orden judicial será puesta a
disposición de un Juez de Control de Garantías en el plazo máximo de treinta y
seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene
la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al
aprehendido. Lo aquí dispuesto no se aplicará en los casos en que el capturado
es aprehendido para el cumplimiento de la sentencia, caso en el cual será
dispuesto a disposición del juez de conocimiento que profirió la sentencia.
PARÁGRAFO
2o. Cuando existan motivos razonables para sospechar que una nave está siendo
utilizada para el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas,
los miembros uniformados de la Armada Nacional deberán aplicar el procedimiento
de interdicción marítima y conducir inmediatamente la nave y las personas que
estén a bordo al puerto para que se verifique el carácter ilícito de las
sustancias transportadas. En este caso, el término señalado en el
parágrafo anterior se contará a partir del momento en el cual se verifique que
las sustancias transportadas son ilícitas en el puerto, siempre y cuando se
cumpla el procedimiento de interdicción marítima y se hayan respetado los
derechos fundamentales de los involucrados.
3. Del contenido de la demanda
El actor estima que el parágrafo 2º (parcial) del
artículo 56 de la ley 1453 de 2011, viola los artículos 13 inc. 1º y 28 de la
Constitución Política, así como el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
A su juicio, el texto de la norma acusada establece
que  se puede retener o detener a una persona por un tiempo indeterminado,
mientras se comprueba el carácter ilícito de las sustancias transportadas. De
este modo, el término constitucional de las 36 horas  para el control de
legalidad de la captura por parte del juez de control de garantías, sólo se
comienza a contar después de esa comprobación y no desde el desvío de la nave
objeto de interdicción marítima. Con ello se vulnera de manera evidente la
Constitución (folio 5, cuaderno principal).
Tras describir con un ejemplo la situación que admite
en su opinión la norma, el ciudadano concluye que con lo allí previsto, “no
se estaría investigando para capturar, sino capturando para investigar”; se
estaría afectando el derecho de libertad mientras se comprueba la tipicidad.
Dice también que mientras se desvía la nave y se investigan las sustancias no
se determina la calidad en la que se encuentra la persona retenida, aunque
insinúa que por su deber de esperar la comprobación de la ilicitud de las
sustancias en puerto, ésta se encuentra capturada; así, el legislador sobrepasa
el límite de configuración legislativa, abriendo la posibilidad de que el
estricto control de legalidad que la Constitución señala en un término cierto
de treinta y seis horas siguientes a la captura, detención o retención, se haga
dentro de un tiempo mayor.
Además, el actor asevera que los “jueces deben
velar porque el respectivo control de legalidad se realice dentro de un plazo
razonable sin que, en ningún caso, exceda las treinta y seis horas”. Se
atenta entonces contra ese principio, “en la medida en que crea unos
supuestos fácticos en que se puede justificar un término superior” (folio
6, cuaderno principal).
Por lo demás enfatiza que la obligación de un control
de legalidad realizado dentro de un plazo razonable, tiene un importante
fundamento jurídico en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, donde la razonabilidad del plazo se puede establecer según “a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la
conducta de las autoridades judiciales”, todo de conformidad con el “análisis
global del procedimiento” (folio 6). El plazo de las treinta y seis
horas es en la Constitución colombiana, el plazo razonable que cumple con el
mandato de los tratados internacionales de actuar sin demora, dentro del menor
tiempo posible. Treinta y seis horas que operan, añade el ciudadano, como “instrumento
idóneo y capaz de proporcionarle al juez unos parámetros apropiados hacia una
correcta decisión en ejercicio de su función constitucional, con la cual podrá
realizar un verdadero control de legalidad”.
Se sobrepasó entonces, a su criterio, el límite de
configuración legislativa al desconocer lo previsto en el artículo 7.5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que “Toda
persona detenida o retenida (…) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso”.  Igualmente, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos enuncia que “Toda persona detenida será informada, en el
momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin
demora, de la acusación formulada contra ella (…) Toda persona que sea
privada de su libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible
sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera
ilegal”.
Finalmente, agrega que en relación con el artículo 13
de la Constitución Política, el mismo resulta vulnerado por la disposición
acusada, al brindar dos tratamientos distintos a personas que se encuentran en
la misma situación jurídica y que, por consiguiente, deben recibir la misma
protección. Precisa a este respecto, que mientras en los demás eventos el
término de 36 horas empieza a contabilizarse inmediatamente se realiza la
aprehensión, en el supuesto de hecho contenido en la disposición acusada tal
contabilización inicia luego que se acrediten ciertas situaciones. Lo anterior,
a todas luces, quebranta el principio-derecho de igualdad (folio 7).
4. Intervenciones
4.1. Ministerio de Justicia  y del Derecho
Mediante
escrito radicado el 21 septiembre de 2011, el Ministerio del Interior y de
Justicia solicita declarar exequible el artículo acusado.
La
inconformidad del actor, dice el Ministerio, consistente en que el término de
las treinta y seis (36) horas para poner el capturado a disposición del juez de
control de garantías, se deba contar desde el momento en el cual la nave
sospechosa es desviada a puerto, y no una vez se haya comprobado el carácter
ilícito de las sustancias transportadas en dicha nave.
Al
respecto observa que el problema formulado debe ser resuelto teniendo en cuenta
lo dicho por la Corte en sentencia C-251 de 2002, en la cual se examinó la
constitucionalidad, entre otros, del artículo 58 de la Ley 684 de 2001,
conforme al cual, cuando un miembro de la Fuerza Pública capture a una persona
sorprendida en flagrancia, deberá ponerla a disposición de la autoridad
judicial competente, mediante comunicación inmediata, verbal o escrita, y la
entrega física del capturado se hará en el término de la distancia, debidamente
justificada. En esta providencia, dice el Ministerio, la Corte precisó que
dicha obligación se halla directamente vinculada a una serie de prestaciones a
cargo del Estado y que, por tanto, su cumplimiento no implica que se deban
garantizar, sin consideración a las circunstancias en que se realiza la
captura. Esto es, con la imposición de que desde cualquier lugar del territorio
colombiano, pueda accederse a una autoridad judicial en el término máximo de 36
horas. Una interpretación así, resultaría incompatible con el orden
constitucional pues desconoce las situaciones excepcionales o de absoluta
necesidad que explican y justifican que la entrega física del capturado a la
autoridad judicial no se produzca dentro del señalado término previsto en el
artículo 28 constitucional. Lo anterior, “siempre y cuando la respectiva
autoridad que practique la captura realice todas las diligencias y actos que
efectivamente se dirijan a garantizar que en el término más breve posible la
persona sea entregada a una autoridad judicial”. De tal suerte, a juicio
del Ministerio, “para el caso de la norma acusada (…) se dan los
presupuestos que justifican la postergación de la entrega del capturado a la
autoridad judicial hasta que se efectúe el procedimiento de interdicción
marítima y se comprueba la ilicitud de las sustancias transportadas en la nave
objeto de interdicción (…)” (folio 41).
Así
mismo, luego de transcribir apartes de una investigación realizada sobre las
operaciones de interdicción marítima, la forma como opera, las distancias en
que se puede realizar, los equipos con que cuenta la Armada Nacional, el
acuerdo existente con los Estados Unidos de Norteamérica para los efectos de
suprimir el tráfico ilícito por mar[1] (folios 42-48), el
Ministerio arguye que en el marco de una captura en desarrollo de una
interdicción marítima, que por lo general se realiza en puntos muy lejanos a
las costas, se hace materialmente imposible, en la mayoría de los casos, poner
físicamente a la persona o personas capturadas en flagrancia, ante el juez de
control de garantías, en el término de treinta y seis horas. Ello, sin
desconocer también otras dificultades como las  condiciones oceanográficas y
climatológicas o técnicas de la captura, que también pueden retrasar el
trasporte de la nave hasta la costa y la autoridad judicial.
Finalmente, el Ministerio concluye que la norma
acusada no restringe el principio constitucional de libertad en forma
irrazonable ni injustificada, teniendo cuenta de la realidad y de las
situaciones fácticas diferentes, es decir, las muy difíciles condiciones de
hecho en que técnica y objetivamente se adelantan las operaciones de
interdicción marítima. Resulta razonable establecer que el término de las
treinta y seis horas solo se inicie una vez se efectúe la interdicción marítima
y se compruebe en el puerto la ilicitud de las sustancias transportadas.  De
esta manera, el legislador sólo ha creado una regulación que resulta coherente
con la realidad (folio 49).
4.2. Defensoría del Pueblo
Con el oficio No. 4010-137 del 27 septiembre de 2011, la
Defensoría del Pueblo intervine en proceso para solicitar a la Corte
Constitucional la declaratoria de inexequibilidad de la norma demanda.
Sobre lo planteado en la demanda observa en primer
lugar, que el derecho a la libertad personal es uno de los pilares
fundamentales de la Constitución. De allí que, observa la Defensoría, la Corte
Constitucional lo haya protegido con celo, reconociendo además el carácter
excepcional de su limitación por parte del legislador (cita las sentencias
C-163 de 2008 y C-393 de 1997).
En este orden, observa la Defensoría del Pueblo, la
propia Constitución ha dispuesto de reglas “encaminadas a delimitar de
manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad”, las cuales
se relacionan con la necesidad de un mandamiento escrito de autoridad judicial
competente para la afectación de la libertad, el cumplimiento de las formalidades
legales, motivos previamente definidos en la ley, la puesta a disposición ante
el juez competente de la persona detenida preventivamente dentro de las treinta
y seis horas siguientes para que se adopte la decisión que corresponda y por
último, la prohibición de penar con la libertad las deudas, o de imponer penas
y medidas de seguridad imprescriptibles.
Concluye de lo anterior que los límites de la libertad
derivados del artículo 28 C.P., se refieren sólo a dos circunstancias, “una
subjetiva que alude a la detención o limitación efectiva del derecho de
libertad, y en segundo lugar, una objetiva, el tiempo, establecido
constitucionalmente de manera precisa en un término máximo de 36 horas”. Con
base en lo anterior señala con respecto al precepto demandado: “Así las
cosas, la hipótesis contemplada en la norma demandada, introduce sin ninguna
justificación, un elemento extraño a los dos mencionados, a saber, el examen y
juicio sobre la eventual ilicitud de la sustancia transportadora, como
condición de posibilidad del inicio del término de 36 horas para ser puesto a
disposición de una autoridad judicial competente. Así, entre la circunstancia
objetiva de la retención y la objetiva del tiempo, la norma acusada introduce
un juicio de ilicitud sin fundamento constitucional”(folio 61).
Por lo demás, observa la Defensoría, “la gravedad y
modalidad de la conducta no justifican el exceso de las restricciones propias
de la detención preventiva”. Ello por cuanto la “probable modalidad y
gravedad de la conducta tipificada en la norma acusada, no justifican la
imposición de la medida contemplada, pues estas categorías son fines o
propósitos de la pena que exceden los objetivos propios de la detención preventiva,
que se enmarcan de manera general en la comparecencia al proceso, la
conservación de las pruebas y la protección de la comunidad, violando en este
sentido la prohibición de exceso en la regulación para el Legislador”
(folio 61). Apoya su argumento con jurisprudencia de la Corte Constitucional
(sentencias T-260 de 1995 y T-1081 de 2004), para señalar que decisiones
ulteriores no pueden convalidar automáticamente la situación irregular de
privación de la libertad, entre otras, por prolongación ilícita de los
términos.
Por último, considera la Defensoría que conforme está
prevista la detención de la persona en la norma demandada, “se hace un
traslado ilegitimo de funciones propias del juez a las fuerzas armadas, con los
respectivos riesgos que esto implica para la libertad personal”, pues se
trata de una competencia exclusiva del juez competente, único llamado a
determinar la legitimidad de la privación de la libertad, para juzgar si ésta
se da o no dentro del marco constitucional y legal (folio 63).
4.3. Procuraduría General de la Nación
Mediante concepto No 5230 del 19 octubre de 2011, la
Procuraduría General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que se
declare inhibida para pronunciarse sobre la demanda de inexequibilidad
formulada contra el artículo 298 de la Ley 1453 de 2011.
En efecto, tras señalar el problema jurídico de fondo
que a su juicio plantea el actor, el Ministerio Público retoma los requisitos
mínimos que la ley y la jurisprudencia han establecido para encontrar
admisibles las demandas de inconstitucionalidad. Con base en lo anterior,
afirma que en el presente caso, tales requisitos no se han cumplido porque no
se establece oposición cierta y especifica entre el aparte demandado y las
normas superiores que se señalan como vulneradas. “En lugar de esto, se hace
una particular interpretación del texto legal, a partir de una serie de
hipótesis sobre los efectos de su aplicación, que se opone a algunos criterios
o principios generales señalados en las normas superiores (…)”. Es decir,
que la demanda en su opinión, “se funda en razones impertinentes e
insuficientes para activar la jurisdicción constitucional” (folios 76-77).
En efecto, la Procuraduría observa que en el aparte
demandado, no se establece un término especial o diferente de las 36 horas
previstas en la Constitución, la única diferencia existe respecto del momento a
partir del cual se cuenta el anterior término. Adicionalmente, no es posible
sostener que el aparte demandado permita postergar de manera indeterminada la
puesta a disposición de la persona detenida a bordo de la nave a instancias de
un juez, porque la conducción a puerto debe ser inmediata, como también lo debe
ser la verificación de las sustancias transportadas para establecer si son
ilícitas o no.
Además observa que la conducción a puerto y la
verificación de las sustancias, tampoco podrían ser sometidas a un plazo
inflexible, dadas las variables geográficas, de navegación, mecánicas y de
existencia de puertos cercanos. Lo último, sin descontar que el precepto
incluye estándares de validación como los motivos razonables para sospechar que
la nave está siendo empleada para el tráfico de estupefacientes y también que
se debe cumplir con el procedimiento de interdicción marítima, al igual que con
el respeto de los derechos fundamentales de los involucrados.
En fin, recalca en que es evidente que el precepto
acusado no supone una autorización para capturar con fines de investigación y
los posibles abusos en que puedan incurrir las autoridades marítimas, con lo
cual los argumentos de la demanda no son pertinentes o suficientes para que la
Corte lo declare inexequible (folio 73).
4.4. Auto de mejor proveer e intervención de las Fuerzas
militares de Colombia- Armada Nacional.-
Una vez recibidas las intervenciones y el concepto del
Ministerio Público, el despacho del magistrado sustanciador estimó necesario
proferir un auto de mejor proveer para los efectos de obtener información
completa sobre la normatividad que rige y define el procedimiento de
interdicción marítima, por resultar esencial para el cabal entendimiento de la
norma acusada. Así, se ordenó mediante auto del 27 de octubre de 2011, oficiar
a la Armada Nacional, para que informara a la Corte sobre el particular (folio
82).
En atención al auto señalado, con oficio recibido el 9
de noviembre de 2011, la Jefatura de Operaciones Navales de la Armada Nacional,
respondió a la solicitud requerida por esta Corporación y a tales efectos
señaló lo siguiente:
- La Armada Nacional tiene la función de asegurar la defensa
y soberanía de la Nación, en las áreas asignadas del territorio (jurisdicción
marítima y terrestre fluvial) de acuerdo con su competencia funcional. Dentro
de sus atribuciones se encuentra el efectuar control para el cumplimiento de
las normas relacionadas, entre otras, con el tráfico de sustancias ilegales.
- Para los anteriores propósitos, la Armada, a través
de las unidades de flote, desarrolla operaciones navales dentro de las que se
encuentra la “interdicción marítima”, cuya finalidad consiste en que la
embarcación objeto de control se detenga “a efectos de que la Armada
Nacional, como única autoridad en el mar, verifique el cumplimiento de la
legislación nacional en este escenario” (folio 1, cuaderno 2).
- Explica a continuación el procedimiento de
interdicción marítima, que resume indicando que su inicio comienza cuando las
unidades zarpan hacia el área de operaciones, con indicación de las previsiones
y revisiones de carácter técnico para adelantar las labores pertinentes, de los
mecanismos de comunicación empleados con las embarcaciones que se hallan, las
medidas para asegurar que éstas se detengan y hagan posible la visita por parte
de los miembros de la Armada. Se establecen también las medidas por adelantar
en caso de la que nave objeto seguida no se detenga y procure la evasión
(folios 2-3, cuaderno 2).
- Sobre el fundamento legal del procedimiento de
interdicción marítima, señala que el mismo se encuentra en el llamado Derecho
del mar que comprende “las normas jurídicas aceptadas universalmente
para regular las relaciones entre Estados y demás sujetos que tiene su
actividad en el medio marino o acuático y su explotación, mediante normas
escritas o no escritas (…) teniendo su origen en el Derecho internacional (…)”(folio
3).
Dentro de él destaca la Convención de Nacionales
Unidas sobre el derecho del mar del 10 de diciembre de 1982, que reconoce a los
Estados competencia para controlar el tráfico de estupefacientes a través de la
facultad de efectuar procedimientos de visita e inspección (artículos 27, 73,
218). Con todo, precisa que si bien esta Convención no se encuentra ratificada
por Colombia, se aplica como derecho internacional consuetudinario, como lo ha
admitido, según afirma, la Corte constitucional (cita las sentencias T-141 de
1996 y C-191 de 1998).
También relaciona la Convención de las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas del 19
de diciembre de 1988, suscrita por Colombia. En ella se prevé, con relación al
tráfico ilícito en el mar, el procedimiento de abordaje e inspección de naves
sobre las cuales se sospeche que están siendo utilizadas para ello (artículo
17).
Con relación al derecho interno, señala que el mismo
se soporta en la ley 10 de 1978, que incluye normas sobre los espacios marinos
en los cuales el Estado ejerce algún tipo de soberanía; el Decreto 1874 de
1979, que crea el Cuerpo de Guardacostas de la Armada y al que asigna entre
otras, funciones relacionadas con la materia en estudio; el Decreto-ley 2324 de
1984, que reconoce la competencia de efectuar las visitas de embarcaciones a
los comandantes de buques de la Armada; el Decreto 2272 de 1991 por el que se
adopta como legislación permanente la potestad de que buques del Ministerio de
Defensa Nacional o de la Dirección General de Aduanas, efectúen visitas a las
embarcaciones que circulen en jurisdicción colombiana; la Resolución No. 0520
de la Dirección Marítima, del 10 de diciembre de 1999 y en especial el Decreto
2324 de 1989 de la misma dirección, que precisan los elementos y condiciones
que se deben verificar en las visitas a las embarcaciones, sobre los
tripulantes y capitanes de nave, inmovilización de naves o artefactos navales,
comportamiento ante la presencia de autoridad marítima, medidas de
inmovilización temporal en caso de indicios sobre el desarrollo de actividades
delictivas, condiciones específicas para la visita de nave o artefacto naval
por parte de la Armada Nacional, disposición de bienes y personas en caso de
que tras la visita, se halle la comisión de delitos por la tripulación o su
carga, el ámbito de aplicación de las facultades señaladas, etc. (artículos
9-16).
Relaciona igualmente el Decreto 908 de 1997, por el
cual se promulga el acuerdo entre los gobiernos de Colombia y Estados Unidos de
América, para suprimir el tráfico ilícito por mar (folios 3-8, cuaderno 2).
En este orden concluye que el procedimiento de
interdicción marítima se encuentra plenamente regulado.
Con base en lo anterior, solicita a la Corte declarar
la constitucionalidad de la norma acusada, en atención a que las condiciones en
que se lleva a cabo el procedimiento, impiden aplicar el término de las 36
horas sin contar con las distancias y otros factores de demora propios de la
operación marítima. Y por ello termina aduciendo que no debe estimarse, como lo
formulan los defensores de los presuntos traficantes de sustancias ilegales,
que el término de las 36 horas es estricto, pues se debe valorar de forma
juiciosa todo el entorno operacional marítimo mencionado (folio 9, cuaderno 2).
El documento anterior se complementa con un anexo
contentivo del concepto jurídico formulado sobre la demanda bajo estudio, por
la asesora de la Oficina jurídica Comando Armada Naval, del 23 de septiembre de
2011 (folios 11-13, cuaderno 2).
En él se afirma que con el aparte acusado no se
vulnera el artículo 28 de la Constitución, pues en su inciso 2º, “se
establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la
libertad, ya que señala la atribución constitucional administrativa para
detener preventivamente a una persona hasta por treinta y seis (36) horas”.
Así las cosas, esta norma señala la posibilidad de aprehender materialmente a
una persona, en determinadas circunstancias y con algunas formalidades, sin
necesidad de que exista en su contra orden judicial alguna. Y con base en lo
dicho en sentencia C-024 de 1994, concluye que es claro que en el parágrafo 2º
del artículo 298 de la ley 906 de 2004, es posible efectuar la captura sin
orden judicial. De este modo, el término de las 36 horas debe comenzar a contar
cuando “se evidencia la existencia de la ilicitud de la sustancia (…) toda
vez que desde dicho momento es que se tiene la obligación de poner a órdenes de
la autoridad judicial” (folios 12-13, cuaderno 2) .
También se presenta copia de las fuentes jurídicas
arriba citadas (folios 14-40, cuaderno 2), así como de la descripción detallada
del procedimiento de interdicción marítima (folios 42-48), el formulario que se
debe diligenciar por la Armada Nacional con ocasión de la visita e inspección
de buques o naves (folios 49-50, cuaderno 2) y el flujograma de tales
procedimientos (folios 51-55, cuaderno 2).
Por último, se adjunta un disco compacto, en el que se
incluye como documento magnético del Manual de Derecho Operacional, proferido
en la Disposición Número 056 de 7 de diciembre de 2009 por el Comandante
General de las Fuerzas Militares, en uso de las atribuciones legales que le
confiere el Artículo 1°, Capítulo VI, Numeral 26, literal a) del Decreto 1605
de 1988, “Por el cual se aprueba el “Reglamento de Publicaciones Militares”
FFMM 3-1. En él se incluye el compendio de normas y reglas que aplican las
Fuerzas Militares en el planeamiento, desarrollo y evaluación de las
operaciones militares.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para decidir la presente acción,
según lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución Política, de
conformidad con el artículo 43 de la Ley
270 de 1996y el Decreto 2067 de 1991.
2. Cuestión previa. Aptitud sustantiva
de la demanda respecto del cargo relacionado con la libertad personal, e
ineptitud frente al cargo de igualdad
2. Antes de plantear los problemas jurídicos de fondo
que el caso involucra, es pertinente establecer si la demanda es apta, ya que a
criterio del Ministerio Público, la misma no contiene argumentos pertinentes ni
suficientes para permitir al juez constitucional un pronunciamiento de fondo.
Lo anterior, en razón a que en su entender, la
interpretación que el actor efectúa del precepto demandado desconoce su
sentido, en cuanto que el aparte final del parágrafo 2º del artículo 56 de la
ley 1453 de 2011 aplica el término de 36 horas dispuesto por la Constitución
para definir la situación jurídica de la persona privada preventivamente de la
libertad, sólo que determina específicas condiciones a partir de las cuales se
debe contar dicho término. Éstas, por lo demás, resultan admisibles dadas las
variables a las que puede estar sometida la conducción a puerto de la nave
objeto de interdicción marítima y de las personas retenidas y dado que, en todo
caso, esta operación debe ocurrir de manera inmediata. Lo anterior sin
descontar el hecho de que la norma incluye criterios de validación de la
actuación relacionados con la sospecha sobre el posible tráfico de
estupefacientes, la sujeción al procedimiento de interdicción marítima y el
respeto a los derechos fundamentales.
3. No comparte la Sala la opinión del Procurador, pues
encuentra que la demanda reúne las condiciones mínimas exigidas al ciudadano y
en ese sentido se ha producido un correcto ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad que habilita al juez constitucional a resolver sobre el
fondo del asunto.
En efecto, además de cumplir con los requisitos
establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, encuentra la Corte que
se formulan cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes.
Así, la demanda cuenta con argumentos constitucionales basados en lo previsto
en el artículo 28 C.P. y por los cuales resulta admisible plantear que la regla
específica establecida en el aparte final del parágrafo 2º del artículo 56 de
la ley 1453 de 2011, podría entrar en contradicción con la garantía de un plazo
máximo de las 36 horas para efectuar el control de legalidad ante el juez y, de
allí en adelante, para regularizar la captura de las personas a bordo de la
nave sometida a interdicción marítima.
Por lo demás, las consideraciones del actor suscitan
la duda mínima sobre la exequibilidad de la norma acusada, en cuanto
ciertamente cabe admitir una posible contradicción entre la garantía
constitucional concebida a favor de la libertad personal y la oportunidad en la
que ésta comienza a hacerse efectiva, según lo ordenado por el precepto objeto
de acusación. De tal suerte, la demanda inicia realmente el “proceso
dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda
norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional”[2].
4. Con todo, la Corte sí encuentra que la demanda no
es apta con relación al cargo de igualdad que también se formula. Porque
analizado de manera detallada, el mismo carece de las exigencias argumentales
requeridas para obtener un pronunciamiento de fondo.
Así, el actor señala que el precepto acusado ofrece
tratamientos distintos a personas que se encuentran en la misma situación
jurídica. Sin embargo, no aclara quiénes son los sujetos que compara. Este
aspecto que sólo se puede inferir por el juez constitucional, a falta de
argumentos específicos, lleva a concluir un resultado enteramente distinto del
que se propone con el cargo. Esto es, que las personas cuya situación compara y
que serían las privadas de la libertad de manera preventiva en suelo colombiano
y las que lo son en el mar, bien en aguas jurisdiccionales o en alta mar, se
hallan en circunstancias objetivas del todo distintas que en principio no se
pueden comparar. En esa misma línea, la demanda tampoco establece la situación
de cada uno de los extremos que implícitamente señala, con el fin de poder
constituir el tertium comparationis que permitiría a la Corte aplicar el
test correspondiente y en ese orden determinar si las dos situaciones
que el actor pretendería  relacionar y confrontar, son verdaderamente
susceptibles de comparación[3]; si existe tratamiento
desigual entre iguales[4] y si en el caso de
observar tratamiento distinto el mismo se encuentra o no justificado[5].
Dicho de otro modo, el cargo de igualdad no es apto
porque el actor no establece, tan siquiera mínimamente, por qué unos y otros
sujetos privados de la libertad, si es que son los que la Corte plantea, a
pesar de hallarse en condiciones fácticas diversas, deben ser tratados por
igual, en el sentido de contabilizar de manera idéntica el término de 36 horas
dentro del cual la medida preventiva que se les ha aplicado deba someterse al
control de legalidad ante el juez de control de garantías.
5. En consecuencia la
Corte se pronunciará sobre el cargo formulado con relación a la violación del
art. 28 constitucional, en concordancia con los artículos 7º de la Convención
Americana de Derechos Humanos y 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, pero no lo hará, por ineptitud sustantiva de la demanda, sobre el
cargo relacionado con la violación del artículo 13, primer inciso de la C.P.
frente al que se declarará inhibida.
3. Problema jurídico planteado por el actor y esquema
de resolución
6. Esclarecido lo anterior, a juicio de la Corte y de
conformidad con el cargo apto formulado por el demandante, la cuestión que debe
absolverse en el presente asunto impone establecer si el precepto acusado
vulnera el artículo 28 de la Constitución, cuando autoriza que el término de 36
horas para poner a disposición de un juez de control de garantías a las
personas encontradas a bordo de una nave frente a la cual existan motivos
razonables para sospechar que está siendo utilizada para el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, se cuente “a partir del momento
en el cual se verifique que las sustancias transportadas son ilícitas en el
puerto, siempre y cuando se cumpla el procedimiento de interdicción marítima y
se hayan respetado los derechos fundamentales de los involucrados”.
7. Para resolver el anterior problema jurídico, en
primer lugar se retomará la jurisprudencia de esta Corporación en lo
relacionado con el significado constitucional de la libertad personal, sus
garantías y limitaciones (3.1); en seguida se revisarán, también conforme a la
jurisprudencia, las excepciones a la reserva judicial para la detención (3.2).
A continuación se analizará el alcance constitucional del término de las
treinta y seis (36) horas que debe mediar entre la detención o captura de una
persona y su puesta a disposición del juez (3.3). Pasará entonces la Corte a
exponer brevemente las obligaciones del Estado con relación a la persecución
del tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (3.4), para abordar
luego la figura de la interdicción marítima (3.5.). Con estos elementos de
juicio la Corte resolverá el problema jurídico formulado sobre la norma objeto
de acusación (3.6.).
3.1. La libertad personal, sus limitaciones y
garantías (reiteración de la jurisprudencia)
8. Desde las primeras manifestaciones del Estado de
derecho, la protección de la libertad individual y la concepción de garantías
para asegurarla contra los actos arbitrarios de las autoridades públicas, se
han hecho elementos esenciales del sistema normativo[6]
y constitucional[7].
Esta idea cada vez más afianzada, se corroboró por la
Constitución de 1991 al reconocer en la libertad una triple naturaleza
jurídica, como valor, como principio y como derecho. En
este sentido la jurisprudencia constitucional no ha dejado de estimar el
significado transversal de la noción, al punto de admitirse en su amplio
contenido una esencia libertaria, visible a través de las obligaciones
generales y concretas que la libertad depara para las autoridades públicas y de
las facultades y garantías que comporta para los individuos[8].
9. Empero, ese talante liberal de la Constitución no
ha sido óbice para admitir al mismo tiempo que también corresponde al Estado la
defensa de otros bienes jurídicos e intereses, dentro de los cuales se
encuentra la seguridad y orden público, cuya afectación por el abuso de las
libertades y el incumplimiento del Derecho, afectan tanto la estabilidad
institucional, como la convivencia y la realización de todos los derechos de
personas y grupos[9]. Por esto, hace parte de
las propias garantías de la libertad, la previsión de restricciones destinadas
a asegurar su ejercicio armónico por parte de todos los asociados, así como el
cumplimiento de intereses generales soportados en la Constitución y concretados
por el legislador.
10. Con referencia a la libertad personal, que es la
faceta de la libertad que concierne al asunto bajo estudio, la propia Carta ha
previsto las reglas para su limitación, que la Corte constitucional ha
reconocido reiteradamente, desde lo previsto en los artículos 28, 29, 30 y 32 C.P., como garantías constitucionales concretas para la salvaguarda de la misma.
En los artículos 28 y 29, por un lado, se contempla la
reserva legal según la cual la privación de la libertad sólo puede ocurrir por
motivos previamente establecidos por leyes preexistentes, con cumplimiento de
las formas procesales, la aplicación del principio de presunción de inocencia y
en general, con el cumplimiento de las garantías que integran el derecho de
defensa y el debido proceso. Pero también en los artículos 28, 30 y 32 se
determina el principio de reserva judicial con el que también se procura
asegurar que las limitaciones de la libertad personal sólo puedan operar
conforme la estricta legalidad que semejante limitación implica. En este
sentido, tras la declaración abierta y expresa de que toda persona es libre, se
reconoce la posibilidad de que esta condición pueda ser afectada por la orden
de prisión, arresto o detención, siempre y cuando la misma sea determinada por
un juez competente. En el mismo sentido, se garantiza la inviolabilidad del
domicilio la cual podrá ser restringida cuando así lo determine el juez, con
todas las formalidades de ley.
Igualmente, la Constitución admite la posibilidad de
la detención preventiva que, conforme al artículo 28 constitucional, fuerza en
todo caso a que la persona detenida sea puesta a disposición del juez
competente, dentro de las 36 horas siguientes, para que éste adopte la decisión
que corresponda en el término establecido por la ley. Además, en el artículo 32 C.P., se permite que en flagrancia el delincuente sea aprehendido por cualquier persona, caso en
el cual debe ser llevado inmediatamente ante la autoridad judicial. En este
caso se autoriza la persecución del delincuente por la autoridad, incluida la
posibilidad de ingresar en el domicilio de aquel, con el propósito de lograr la
aprehensión. Y junto con lo anterior, en el evento en que una persona estime
estar privada de la libertad de manera ilegal, puede ejercer la garantía
judicial por excelencia del Estado de derecho[10], el habeas corpus,
que se deberá tramitar en el término no superior de 36 horas desde que fuese
interpuesto.
11.
En este apretado recuento se aprecia cómo en el orden superior, la libertad
personal no sólo se garantiza con su reconocimiento expreso en tanto condición
inherente a la persona humana, sino desde las reservas legales y judiciales
exigidas para su limitación, las cuales incorporan en la dogmática de la
libertad, los principios democrático[11], de separación y
colaboración armónica entre los poderes públicos[12]
y de reserva de la primera[13]y de la última
palabra[14], para asegurar la
legitimidad de la actuación del Estado sobre, si se quiere, uno de los bienes
más preciados de la Constitución.
3.2. Las excepciones a la reserva judicial para la
privación de la libertad
12.
No obstante la claridad que arrojan los preceptos constitucionales y la
jurisprudencia constitucional en lo relacionado con la defensa de la libertad
personal y las exigencias para su limitación,  conviene precisar a los efectos
del presente proceso, las excepciones a la reserva judicial para la detención
de la persona. Son ellas, la que establece el artículo 32 constitucional en
caso de flagrancia, la figura de la detención preventiva del artículo 28
superior y finalmente, la detención excepcional que se autoriza conforme al
artículo 250-1 C.P., para la Fiscalía General de la Nación.
13. A este respecto, se dijo en
la sentencia C-879 de 2011 que “el texto de la Constitución de 1991
señala excepciones a la reserva judicial de la primera palabra cuando se trata
de medidas que afecten la libertad personal o física”.
Y
así describe:
13.1.
“La primera es la captura del delincuente sorprendido en flagrancia
contemplada en el artículo 32 constitucional, bajo tal supuesto la Constitución
autoriza su aprehensión por cualquier persona a fin de que sea puesta a
disposición de autoridad judicial”.
13.1.1.
Sobre esta figura, la flagrancia, ha dicho la jurisprudencia de esta Corte que corresponde
a “una situación actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las
autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y urgente impide la
obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal
a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté
presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería
cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones
de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación
de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la
penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba(…)”[15]
13.1.2.
Esta excepción a la reserva judicial de la primera palabra está determinada por
la proximidad viva al hecho delictivo en cuanto tal, lo cual genera una
autorización a quien fuera, particular o autoridad pública, para capturar al
que lo comete, lo ha cometido, o existen ciertas, claras y objetivas razones
para creer que así lo es o lo fue. Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se ha dicho que la
expresión flagrancia viene de “flagrar” que significa arder,
resplandecer, y que en el campo del derecho penal, se toma
en sentido metafórico, como  el hecho que  todavía arde o
resplandece,  es decir que aún es actual[16].
13.1.3.
No obstante, también se ha precisado que este requisito ofrece una cierta
graduación temporal, limitada por una determinada inmediatez a la comisión del
delito. En ese sentido se ha dicho que habrá flagrancia en tres supuestos
diferentes: el primero, al que se le ha denominado “flagrancia en sentido
estricto”, cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de
cometer el delito; el segundo supuesto, el de la  “cuasiflagrancia”
cuando la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el
delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio
de quien presencie el hecho; por último la “flagrancia inferida” hipótesis en la que la persona
no ha sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco ha sido
perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos,
instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que
momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él[17].
13.1.4.
Por su parte en la sentencia C-591 de 2005, sobre el procedimiento en caso de
flagrancia, desarrollado en el artículo 302 del C.P.P., encontró que en él se
reitera lo previsto en el artículo 32 Superior y además se establece “una
diferencia entre cuando aquélla es realizada por una autoridad pública o por un
particular. En el primero de los casos, el aprehendido será conducido
inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía
General de la Nación; en el segundo, el capturado será llevado, en el término
de la distancia, ante cualquier autoridad de policía, quien identificará al
aprehendido, recibirá un informe detallado de las condiciones que rodearon la
captura y pondrá al capturado, en el término de la distancia, a disposición de la
Fiscalía General de la Nación”.
Luego
se describe la valoración adelantada por la Fiscalía, la cual posee un doble
contenido: por un lado, determinar  “si el comportamiento delictivo no
conlleva imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva o la
captura en flagrancia fue adelantada de forma ilegal”. En este caso, “el
fiscal procederá a dejar en libertad al aprehendido, imponiéndole bajo palabra
un compromiso de comparecencia cuando sea necesario”. Cuando por el
contrario, con base en el informe de la autoridad de policía o “con
fundamento en elementos materiales o evidencias físicas aportadas, decide
llevar al capturado ante el juez de control de garantías, deberá hacerlo
inmediatamente o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes, con el
propósito de que éste se pronuncie, en audiencia preliminar, sobre la legalidad
de la aprehensión, así como en relación con las solicitudes de la Fiscalía, la
defensa y el Ministerio Público”.
Este
análisis efectuado aquí sobre el presunto hecho delictivo, “no comporta
detención preventiva”, y determina con base en el art. 307 del C.P.P., que
lo que el fiscal únicamente puede examinar, es “si se cumplen o no las condiciones
objetivas de que trata el artículo 313 del C.P.P[18]”
para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva. No significa
evaluar si se presentan o no los requisitos de que trata el artículo 308 de esa
misma normatividad,  pues las facultades en él
previstas[19] “son de
la estricta competencia del juez de control de garantías, por cuanto es él
quien debe, en virtud del artículo 250.1 constitucional, adoptar las medidas
que aseguren la comparecencia  de los imputados al proceso penal”.
Pero
cuando llega la persona capturada ante el fiscal, “éste deberá examinar si
dicha captura fue o no legal, y en caso de no serlo, deberá dejar en libertad a
la persona, bajo palabra de comparecencia cuando sea requerido”. Estima
entonces el fiscal “si se presentaron o no, en el caso concreto, las
condiciones legales de la flagrancia, descritas en el artículo 301 de la Ley
906 de 2004”, así como los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional[20].
Es
decir que, se reconoce en la sentencia C-591 de 2005, que la Fiscalía General
de la Nación realizará un control previo sobre la captura operada en
flagrancia, que antecede al que, eventualmente, adelantaría el juez de control
de garantías, cuando el primero haya estimado que la detención preventiva fue
legalmente realizada, por existir las condiciones de la flagrancia señaladas
por le ley y la jurisprudencia.
Por
lo demás, observa entonces la Corte que en desarrollo de lo previsto en el A.L.
No. 3 de 2002, “el procedimiento en caso de flagrancia, regulado en el artículo
302 de la Ley 906 de 2004, articula lo dispuesto en el artículo 28 Superior con
las nuevas disposiciones constitucionales del sistema acusatorio en la medida
en que la decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada en flagrancia
queda exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en tanto que la
Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la concesión de libertad en
casos en que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención
preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal”. El fiscal no impone la
medida restrictiva del ejercicio de la libertad individual, que compete sólo al
juez de control de garantías. Su actuación se encamina a “salvaguardar el
goce del mencionado derecho fundamental, frente a capturas que no cumplen con
las condiciones constitucionales y legales de la flagrancia”.
Con
ello, se dijo entonces, antes que vulnerarse la Constitución con atribuciones
ajenas a la función del fiscal, se asegura al individuo capturado que en caso
de que su detención fuere arbitraria, no deba esperar a ser llevado a audiencia
ante el juez de garantías para que sólo él valore la situación correspondiente.
Una medida que es a la vez razonable en defensa del derecho a la
libertad personal y justificada pues “de todas formas, se le impone al
ciudadano el compromiso de comparecer cuando sea necesario”[21].
13.1.5.
La flagrancia se convierte pues, en una excepción necesaria, oportuna y
eficiente para perseguir e imponer responsabilidad  a quien ha cometido un
delito, a través de su captura que puede hacer cualquiera, el particular y la
autoridad pública, pero que para proteger la libertad personal y la garantía de
reserva de la primera palabra, debe llevar siempre a someter en el menor tiempo
posible, al fiscal la valoración de esta aprehensión de la persona y en su
caso, al juez de control de garantías.
13.2.
También, continúa la sentencia C-879 de 2011, “el artículo 250 de la
Constitución (modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002) señala que la ley
podrá facultar a la Fiscalía a realizar excepcionalmente capturas, con los
límites y en los eventos señalados por la misma ley. Aunque como es sabido la
Fiscalía hace parte de la rama judicial del poder público, en estricto sentido
no es una autoridad judicial, por tal razón la jurisprudencia constitucional ha
considerado que esta facultad excepcional constituye también una excepción a la
reserva judicial señalada en el artículo 28 constitucional[22]”.
13.3.
Adicionalmente en esta sentencia se incluye como excepción, la figura de la detención
administrativa preventiva, a la cual se refirió la sentencia C-024 de 1994,
al examinar la constitucionalidad de distintas disposiciones del Código
Nacional de Policía que facultaban a las autoridades de policía a realizar
capturas. En esa decisión, para la Corte Constitucional lo establecido en el
inciso segundo del artículo 28 C.P., “constituía una excepción a la regla
que exigía el mandamiento de autoridad judicial competente en materia de
libertad personal”[23].
No
obstante, precisa  enseguida la Corte en la sentencia C-879 de 2011, que la
anterior interpretación se desechó con posterioridad, al entenderse que
realmente lo dispuesto en dicha norma del artículo 28, podía también ser
interpretado “como una garantía adicional a la captura realizada en virtud
de mandamiento judicial, dirigida a establecer un término perentorio para que
una autoridad judicial se pronuncie sobre la privación de la libertad personal”.
De allí que en la sentencia C-176 de 2007, en la cual nuevamente se
examinan disposiciones del Código Nacional de Policía, se concluyera que
contrariaba la filosofía constitucional (artículo 28, en consonancia con los
artículos 1º, 2º, 113 y 250 C.P.), que autoridades distintas de las judiciales,
en particular las autoridades de policía, pudieren ordenar la privación de la
libertad de una persona. Por ello sobre este punto de la detención
administrativa estimó la Corte en la sentencia C-879 de 2011, que “[s]e
trata por lo tanto de un asunto que no es pacífico en la jurisprudencia de esta
Corporación”, no obstante reconocerse su carácter de “medida dirigida a
verificar la ocurrencia de delitos o evitar su consumación[24]
(…)”.
13.4.
Finalmente, también se incluye otra figura reconocida por la jurisprudencia
constitucional, a saber, la retención transitoria, contemplada
inicialmente en los artículos 186.8, 192 y 207 del Código Nacional de Policía[25],
cuya constitucionalidad fue examinada en las sentencias C-199 de 1998 y C-720
de 2007.  En la primera, la Corte consideró que la misma era constitucional “siempre
que tuviera carácter meramente preventivo o de protección y se sometiera a los
principios de ultima ratio, proporcionalidad y estricta legalidad”. Empero,
con ocasión de la sentencia C-720 de 2007, se estimó que “las
condiciones en las cuales se aplicaba la medida resultaban desproporcionadas
respecto de la afectación del derecho a la libertad personal de la persona a la
cual se le imponía y declaró la inexequibilidad con efectos diferidos del
artículo 192 del Código Nacional de Policía”.
14.
Por lo demás, cabe destacar cómo en la sentencia C-730 de 2005, se
enfatizaba en el rigor de la reserva judicial para la privación de la libertad,
que aún se halla previsto para los estados de excepción. Porque, como se
encuentra previsto en la ley 137 de 1994, solamente “cuando existan
circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho
fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente
escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente  cuando en estas
circunstancias excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización
judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a
la persona a disposición del funcionario judicial tan pronto como sea posible y
en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse a la
Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo
de su competencia”[26].
15.
De lo anterior resulta entonces consistente la afirmación de la sentencia C-163
de 2008,en la que se determina que las garantías previstas en el artículo 28 C.P. se estructuran como verdaderas reglas constitucionales, “encaminadas a delimitar de
manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad fundamental”.
Así, de acuerdo con ese precepto “nadie puede ser molestado en
su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo
previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona
detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente
dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que
v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles (…)”. Con ello, se fijan
límites precisos sobre los motivos y condiciones en que podrá restringirse el
derecho a la libertad, así como las actuaciones que implican el desconocimiento
de dicho derecho.
Lo
anterior sin olvidar que la intervención judicial opera “tanto en el momento
de disposición a través de una orden motivada, como en el momento del control
de legalidad de una efectiva privación de la libertad”, con lo cual el juez
se convierte en el más cierto garante de la libertad. Una condición que “se
afianza sobre los rasgos de autonomía e independencia que la Constitución
reconoce a sus decisiones (…)”[27].
16.
De lo que se trata es de que la privación preventiva de la libertad en tanto
verdadera excepción, esté “debidamente justificada y sometida al principio
de legalidad procesal el cual debe suministrar certeza no solamente sobre los
motivos y requisitos para esa restricción, sino sobre su duración”[28].
17.
Son pues cuatro las excepciones a la reserva judicial para la privación de la
libertad, como reserva de la primera palabra: la captura en flagrancia (art. 32 C.P.), la captura excepcional en cabeza de la Fiscalía (art. 250.num. 1º C.P., modificado por el
A.L. no. 2 de 2003), la detención administrativa preventiva y la retención
transitoria, ambas bajo el cuestionamiento de la jurisprudencia constitucional,
todas concebidas como excepciones de restrictiva interpretación a esa garantía
constitucional con que se pretende preservar el valor, el principio y el
derecho de la libertad personal.
3.3.
Sobre el término de las 36 horas del art. 28, inciso 2º de la Constitución
18.
En el derecho internacional de los derechos humanos aplicable a Colombia, en
cuanto al término con que cuentan las autoridades públicas encargadas de
efectuar las detenciones o capturas de las personas para entregarlas a la
autoridad judicial competente, se usa la expresión “sin demora[29]”,
un parámetro temporal que no obstante su carácter indeterminado, hace evidente
lo inaceptable que resulta desde el punto de vista de la protección efectiva de
los derechos humanos, “la prolongación indefinida de un estado de privación
de la libertad sin que medie la supervisión de una autoridad jurisdiccional”[30].
De allí que, en términos generales, se pueda afirmar que existe la pretensión
de que los Estados no cometan arbitrariedades en el ejercicio de la facultad en
comento y restrinjan en la mayor medida posible su aplicación en términos
materiales y temporales[31].
19.
En el sistema jurídico colombiano, el Constituyente decidió acoger una fórmula
más clara y precisa, para de evitar que la restricción de la libertad, aún con
autorización judicial, se prolongase de manera arbitraria. Por lo demás, dicho
parámetro temporal no sólo se previó para el evento de la detención preventiva
(art. 28 C.P.), sino también para efectuar el control judicial de una privación
de la libertad a través del habeas corpus (art. 30) y para adelantar el
control de legalidad posterior a la captura adelantada por la Fiscalía en
ejercicio de la facultad excepcional prevista, esto es, sin contar con orden
judicial previa (art. 250.1 inc. 3º C.P.)[32].
20.
Ahora bien, sobre la interpretación que dicho término ha dado la jurisprudencia
constitucional,  estima la Corte pertinente destacar lo analizado en dos casos
específicos, a saber, los estudiados en las sentencias C-251 de 2002 y C-163 de
2008.
21.
En la primera decisión, la sentencia C-251 de 2002, la Corte atendía la demanda
de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la ley 684 de 2001. Así,
al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 58 de la referida ley,
que precisaban las circunstancias para la captura de un delincuente sorprendido
en flagrancia por parte de los miembros de la Fuerza Pública y en particular,
se establecían condiciones especiales para entender la puesta a disposición del
capturado ante la autoridad judicial, la cual procedía, según su tenor literal “mediante
comunicación inmediata, verbal o escrita en la que conste su identidad, las
circunstancias y los motivos que dieron lugar a la captura y los hechos que de
acuerdo con la autoridad que la realizó, pueden ser constitutivos de infracción
penal. A partir del momento de la comunicación, el capturado queda a
disposición de la autoridad judicial, y quien practicó la captura deberá seguir
las instrucciones que en relación con el capturado le imparta dicha autoridad.
La entrega física del capturado se hará en el término de la distancia,
debidamente justificada. La persona capturada tendrá derecho a las
garantías constitucionales y legales pertinentes.”
22. Acusado el aparte que
se subraya, por autorizar retenciones
físicas más allá de las treinta y seis horas dispuestas por la Constitución, la
Corte en un obiter dicta[33]analizó la constitucionalidad de esta configuración
normativa.
22.1. A este propósito,
destaca dos problemas jurídicos por resolver: “De una parte, si puede
admitirse que la comunicación sobre la captura supone que la persona queda “a
disposición de la autoridad judicial” y, por otra, si resulta contrario a la
Constitución que se autorice la entrega física de la persona dentro del término
de la distancia”.
22.2. En cuanto a lo
primero, estimó la Corte que la entrega física de la persona hacía parte del
derecho contemplado en el artículo 28 constitucional. Es decir que la puesta a
disposición del capturado ante el juez competente, tiene por objeto que dicha autoridad tenga conocimiento de la
captura, para efectos de dar lugar a los trámites pertinentes, pues de
conformidad con los tratados de derechos humanos aplicables en Colombia[34]
y que sirven, conforme al art. 93 C.P., para interpretar los derechos consagrados
en la Constitución, la entrega sin demora de la persona detenida opera tanto
para proteger su libertad como su seguridad personal e integridad física[35].
Con base en lo anterior concluye que “resulta abiertamente contrario a los
propósitos del artículo 28 de la Constitución disponer que se entiende que la
persona ha quedado a disposición de la autoridad judicial con la mera
comunicación de su captura[36] (…)”. Porque, se
agrega a continuación, el “Estado, por intermedio del juez, tiene la
obligación de garantizar la integridad física del capturado, así como realizar
un proceso mínimo de individualización, a fin de adoptar las medidas legales
pertinentes. En suma, la orden de entregar la persona a una autoridad judicial
no tiene como objetivo exclusivo establecer aspectos de competencia en materia
de privación de la libertad, sino que opera como una garantía para la
protección integral de la persona”[37].
Con todo, precisó la
Corte que la inconstitucionalidad que se plantea con relación al precepto “deriva
del hecho de entender que a partir de la comunicación la persona se entiende ‘a
disposición’ de la autoridad judicial”, no obstante la obligación legal de
comunicar coadyuve a garantizar los derechos constitucionales del retenido, sin
que pueda, en todo caso, suplir la obligación de entregar.
22.3. Por otro lado, pasó
a valorar lo relativo al tiempo para realizar la entrega física del capturado.
A este respecto contrasta el término de 36
horas que establece la Constitución frente a la norma entonces acusada que
indica que podrá hacerse en el término de la distancia, “debidamente
justificada”, de lo cual se pregunta si esta regulación viola el precepto
constitucional. A este respecto entonces se afirmó: “La dogmática jurídica
enseña que en los casos en los cuales se presentan conflictos entre reglas y
principios, prima facie se prefieren las primeras. Por consiguiente, cuando
quiera que los derechos constitucionales se estructuren como reglas, adquieren
un carácter casi absoluto. Lo anterior, por cuanto la regla restringe el
espectro interpretativo del juez, quien podrá verificar claramente si el mandato
contenido en la norma se ha cumplido o no. Lo anterior llevaría a la conclusión
de que cualquier retención que se prolongue 36 o más horas sin entregar al
retenido a una autoridad judicial, resulta inconstitucional”.
22.4. Sin embargo, en
seguida precisa que la entrega de la persona retenida a una autoridad judicial
como garantía para aquella, es una obligación que se halla directamente
vinculada a una serie de prestaciones a cargo del Estado. De allí que se
cuestione que la realización o el cumplimiento del mandato del artículo 28 CP.,
suponga para el Estado el imperativo de “garantizar que desde cualquier
lugar del territorio colombiano, sin consideración a las circunstancias en que
se realiza la captura, puede accederse a una autoridad judicial en el término
máximo de 36 horas”. Dicha interpretación –agrega- la encuentra
incompatible con el orden constitucional por dos razones en particular:
22.4.1. En primer lugar,
debe tenerse en cuenta que la obligación estatal de garantizar la seguridad, la
vida e integridad física de la persona retenida es permanente, un asunto que no
sólo atañe al juez, sino que se predica también de sus captores. En ese orden,
observa entonces la Corte que éstos últimos como autoridades, mal podrían estar
forzados a llevar a la persona capturada o detenida ante el juez, cuando las
condiciones de captura aconsejaran posponer la entrega para efectos de
garantizar la debida protección a los derechos de la persona privada de la
libertad. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 5 del Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949[38], “que claramente
impone un deber de protección a los cautivos, que desplaza temporalmente la
obligación de entrega personal ante una autoridad judicial”. Lo mismo
ocurriría en caso de que la persona cautiva estuviere hospitalizada. “La
Corte entiende que se trata de situaciones excepcionales, debidamente probadas,
pues únicamente de esta manera se armonizan los derechos constitucionales en
conflicto. La regla, pues, permanece y ha de intentarse, por todos los medios,
su cumplimiento. Sólo si no existe otro medio, es decir, si resulta
absolutamente necesario posponer la entrega, esta dilación se justifica”.
22.4.2. En segundo lugar,
se estimó que también puede ocurrir que por razones de la extensión del
territorio y su desigual poblamiento, o por desplazamiento de las autoridades
judiciales, éstas “se encuentren a una distancia temporal mayor a las
treinta y seis horas fijadas por la Constitución”. Ante dicha situación, en
caso de no existir autoridades judiciales dentro de ese radio temporal, se
pregunta si podría calificarse de ilegal la captura. En ese caso, dijo esta
Corporación, “la efectividad del derecho fundamental depende, por entero, de
la realización de actividades prestacionales por parte del Estado. Frente a las
formas de poblamiento del territorio colombiano o a los desplazamientos a los
cuales se han visto sometidos los funcionarios judiciales, no puede exigirse al
Estado que en este preciso momento histórico se asegure que, conforme a un mapa
de tiempos, exista una autoridad judicial a una distancia no mayor de 36 horas
desde cualquier punto del país. Empero, la legalidad de la captura, en estos
eventos, depende de que las autoridades captoras realicen todas las diligencias
y actos que efectivamente se dirijan a garantizar que en el término más breve
posible la persona sea entregada a una autoridad judicial”.  En definitiva,
lo que resulta imperativo es que el Estado diseñe los mecanismos para asegurar,
dentro de lo posible, que alguna autoridad judicial pueda ser alcanzada en el
término fijado por la Constitución.
Por consiguiente, “la
Corte entiende que la expresión ‘término de la distancia’ es de carácter
restrictivo, únicamente aplicable en las situaciones en las cuales sin lugar de
dudas y de manera absolutamente necesaria, debe postergarse la entrega. Así, la
legalidad de la captura dependerá, por entero de la diligencia con que las
autoridades captoras enfrenten las dificultades que explican el retraso.
Únicamente bajo estas circunstancias, puede hablarse de una debida
justificación, la cual no puede ser autorizada por vía general en la ley, sino
apreciada caso por caso por la autoridad judicial”.
23. Se observa cómo en
este caso, la presentación del capturado en el término dispuesto por la
Constitución, tiene por objeto asegurar no sólo la legalidad de la actuación
sino los derechos del aprehendido. Pero por esta última razón, no obstante el
carácter de regla que posee el término de las 36 horas para que ocurra dicha
puesta a disposición ante el juez y el control de legalidad correspondiente, su
cumplimiento irrestricto no puede representar ni exponer o arriesgar la
seguridad e integridad física del capturado, ni la prestación de que se asegure
en no importa qué  circunstancias y con independencia de ellas, el acceso a un
juez competente para que pueda efectuar el control de legalidad pertinente.
Porque en ambos casos, tales conclusiones aparecen claramente irrazonables y
desproporcionadas.
24.
La otra sentencia relevante para esclarecer este asunto, es la sentencia C-163
de 2008, atrás en cita. En ella la Corte atendió la demanda de
inconstitucionalidad formulada contra el inciso final del artículo 1º de la ley
1142 de 2007, que modificó el artículo 2º de la ley 906 de 2004.
24.1.
En este nuevo precepto se establece, tras reproducir en parte lo establecido en
el artículo 28 constitucional y determinar las razones por las cuales podrá
ordenarse por el juez de control de garantías, previa solicitud del fiscal, la
detención preventiva del imputado, esta garantía adicional: “En todos los
casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de garantías,
en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas
siguientes”. Se consideraba por el demandante que la forma como se encontraba
redactado ese aparte normativo, suponía una vulneración de lo previsto en los
artículos 28 y 250.1 C.P., pues incluía un estándar menor de protección a la
libertad personal. Ello al permitir que el término de las 36 horas sirviera no
para legalizar la situación de la persona privada de la libertad, sino como
tiempo para que la Fiscalía pusiera a disposición del juez competente a aquélla
y sólo entonces se iniciara lo necesario para legalizar la captura o detención.
24.2.
En atención a lo anterior, la Corte analizó el significado de la libertad
personal y sus limitaciones en la Constitución, en el bloque de
constitucionalidad y en la jurisprudencia constitucional, a partir de lo cual
pasó a estudiar el alcance de la norma impugnada. A esos efectos determinó, en
concordancia con lo previsto en los artículos del C.P.P. 297[39]
(que establece los requisitos generales que deben observarse para la
legalización de una captura y para el ejercicio del control de legalidad de la
misma), 300 (para el caso de captura excepcional por parte de la Fiscalía), 302
(alusivo a la captura en caso de flagrancia), que la institución del control de
legalidad de la captura, en cualesquiera de sus modalidades[40],
“permite afirmar que dentro del plazo de treinta y seis (36) horas previsto
en la ley procesal a través de diversas disposiciones, debe llevarse a cabo la
audiencia de control de legalidad de la captura ante el juez de control de
garantías, cuyo cometido es el de provocar un pronunciamiento sobre la
legalidad de la aprehensión, acto que debe contar con la presencia de la
persona capturada”. Y agrega que dicho “control de legalidad del acto de
aprehensión material exige la conducción (poner a disposición) de la persona
capturada ante la autoridad judicial para garantizar que la supervisión
judicial se extienda a la verificación de las condiciones materiales de
seguridad e indemnidad de la persona que deben preservarse en el acto de
aprehensión”.
Por
lo anterior concluyó que por la configuración legal de la institución del
control judicial de la captura prevista en el Código de Procedimiento Penal, “el
término de treinta y seis (36) horas establecido en las diversas disposiciones
que regulan la materia tiene como propósito suministrar un límite temporal para
que se lleve a cabo el control de legalidad y evitar las privaciones
arbitrarias de la libertad”. Una interpretación que, además, es derivada
del carácter restrictivo en la interpretación de las disposiciones que prevén
afectaciones a la libertad y de los postulados constitucionales pro
libertate, y de reserva legal y judicial de las mismas, “en cuyo marco
es inadmisible una privación de la libertad que no cuente con la definición de
un plazo para el respectivo control de su legalidad (…). De manera que la
interpretación del precepto en el sentido aquí señalado resulta acorde con la
Constitución”.
Con
todo, en razón de que la configuración semántica de la disposición legal bajo
estudio admitía varias interpretaciones, incluidas las que pudieren ser
contrarias con la Constitución, antes que declarar la exequibilidad del
precepto, la Corte formuló una sentencia interpretativa con el único
sentido del precepto que resulta acorde con ella. Y a este propósito, declaró “la
constitucionalidad condicionada del inciso tercero del artículo 2° de la Ley
906 de 2004 tal como fue modificado por el artículo 1° de la Ley 1142 de 2007,
en el entendido que dentro del término de treinta y seis (36) horas previsto en
la norma se debe efectuar el control efectivo a la restricción de la libertad
por parte del juez de garantías o el juez de conocimiento, si la captura se
efectúa en la fase del juicio”.
25.
Como se observa, en este caso la Corte ofreció una interpretación especialmente
rígida del término de 36 horas, en el cual no sólo debía presentarse ante la
autoridad judicial a la persona detenida por parte de la Fiscalía, sino que el
mismo también incluía el tiempo dentro del cual el juez de control de garantías
debía efectuar la valoración de legalidad correspondiente, para adoptar las
medidas subsiguientes que la situación ameritara.
26. Se advierten pues las
tensiones hermenéuticas que las reglas jurídicas imponen, más aun cuando se
trata de reglas constitucionales, llamadas a prevalecer prima facie dada
su claridad y contundencia, pero cuya aplicación e interpretación debe ser a la
vez coherente y armónica con las demás reglas y principios constitucionales.
27. En este sentido,
resulta ilustrativa la referencia a una decisión adoptada por el Tribunal Constitucional
Español en un recurso de amparo que atendía  a hechos y a reclamos jurídicos
próximos a los que se plantean en el presente asunto de control abstracto de
constitucionalidad. Se trata de la sentencia STC 21 de 10 de febrero de 1997,
en la que se resolvía la solicitud de amparo constitucional formulada por el
recurrente, en razón a la presunta violación del artículo 17 de la Constitución
española que a la sazón establece: “1. Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la
observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma
previstos en la Ley./2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo
estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo
máximo de setenta y dos horas, el
detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial
(…)”.
27.1. El recurso de
amparo se sustentó en los siguientes hechos: El 23 de enero de 1995, se
procedió por parte de la dotación del buque español del Servicio de Vigilancia
Aduanera a la detención en aguas internacionales del Océano Atlántico, junto a
otras personas, del recurrente, que viajaba a bordo del buque de bandera
panameña «Archangelos», con autorización del gobierno de dicha república. En
esa operación se incautan 2.000 Kgs. de cocaína. Dicho procedimiento es
ordenado y a consecuencia de las investigaciones seguidas por un juzgado de
instrucción criminal español en diligencias previas. El día 26 de enero del
mismo año, el citado juzgado, al constatar que el buque en cuestión iba a ser
conducido a las Islas Canarias, pero que aún así, antes de llegar a puerto
habrían ya transcurrido las primeras 72 horas desde la aprehensión del barco y
su tripulación, ante la imposibilidad de recibir declaración de los detenidos
con las garantías previstas en la ley por razón de la distancia que mediaba
desde el lugar de la detención, procedió a valorar los indicios de criminalidad
existentes respecto a tales personas y a ordenar su “prisión provisional”.
Una vez en puerto, el día 6 de febrero del mismo año, los detenidos fueron
puestos a disposición del juez e informados sobre sus derechos. Contra las
anteriores decisiones, el recurrente interpuso recurso de nulidad que fue
denegado y por lo cual presentó posteriormente el recurso de amparo que en ese
caso resuelve el Tribunal. Dicho recurso se fundamentó únicamente en la
vulneración de lo establecido en el artículo 17 de la Constitución española
(C.E.). Se reseña en particular el hecho de que se hubiese producido una
privación de la libertad por 17 días, superando de manera palmaria el término
de las 72 horas que prescribe la norma constitucional española.
27.2. El Tribunal
constitucional empero deniega el amparo, basado, entre otras razones, en la
interpretación planteada con relación al art. 17.2. C.E.  y a la función que
cumple el término de las 72 horas para poner a disposición del juez las
personas detenidas. Dijo al respecto el Tribunal, que en atención a que el
juzgado en cuestión antes de transcurrido dicho término había legalizado la
situación de los detenidos en el buque, dados los indicios establecidos, así
como la imposibilidad de que los mismos se presentaran ante el juez de la causa, existió entonces "pleno
control judicial sobre la libertad del recurrente
al término del plazo constitucional previsto”. Así, desde la perspectiva de
la salvaguarda de los derechos fundamentales, no se advertía ningún reproche en
la decisión de acordar prisión provisional, “pues su adopción se ha acordado
de forma fundada, razonada, completa y acorde con la finalidad de la
institución (...)”.
27.3. En adición, y aquí
lo más relevante desde el punto de vista de la interpretación de las normas
constitucionales, estimó que “el
sentido y la finalidad de esta exigencia constitucional [las 72 horas de que
trata el art. 17.2 C.E.] no requiere incondicionalmente la
presencia física del detenido ante el juez - aunque ello deba constituir la
forma normal, por implicar una mayor garantía del detenido- sino que la persona
privada de libertad, transcurrido el plazo de las setenta y dos horas, continúe
sujeta a las autoridades que practicaron la
detención y quede bajo el control y la decisión del órgano judicial competente,
garante de la libertad que el artículo 17.1 reconoce" (f.j. 4).
27.4. De este modo, no
obstante la aparente claridad de la regla constitucional, el juez
constitucional español interpretó la misma en un sentido finalístico y por el
cual, sin dejar de dar cumplimiento al término establecido, excluyó la
necesidad absoluta de la presencia del detenido ante la autoridad judicial
competente para el control de legalidad respectivo, en atención a las
circunstancias del caso, al control pleno que el juez había ejercido sobre la
actuación incluso con anterioridad a la captura y a lo consistente en términos
de razonabilidad de la medida por la cual se legalizaba, a distancia, la
detención del recurrente[41].
28. El término de las 36 horas para poner a
disposición del juez a la persona capturada, sea en flagrancia, sea bajo orden
judicial, sea bajo la actuación excepcional de la Fiscalía, es el del artículo
28 inciso 2º de la Constitución, pues así se ha determinado por el
Constituyente colombiano, como la menor demora posible que le impone el derecho
internacional de los derechos humanos y parte del bloque de constitucionalidad,
como forma como proteger la libertad personal contra actos arbitrarios. Con
todo, cuando circunstancias extraordinarias imposibiliten cumplir con el
término, tanto relativas a la protección del capturado, como a lasprestaciones
absurdas, irrazonables y desproporcionadas que supondrían para el Estado, se
debe asegurar que la persona capturada sea puesta a disposición del juez de
garantías para resolver su situación jurídica, en el mínimo tiempo y más
próximo posibles a las 36 horas. Así lo impone una interpretación armónica de
los preceptos constitucionales.
3.4. Las obligaciones del Estado colombiano con
relación a la persecución del tráfico de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas.
29. No cabe duda que el derecho y las relaciones
internacionales  del mundo contemporáneo, han sufrido marcadas alteraciones por
causa de las nuevas formas del delito, cuya estrategia de acción a través del
crimen organizado y las empresas delictivas, poseen un poder nocivo y
destructor que trasciende a los derechos subjetivos de las víctimas directas y
se expande hasta poner incluso en vilo la propia estabilidad de la organización
política de los Estados. Esto ha ocurrido con los actos de terrorismo y con el
tráfico de drogas ilícitas, cuyo poder destructor de la salud, de la
estabilidad económica de los países y regiones y de la propia moralidad
pública, ha sido el fundamento para que los Estados conciban medidas de diversa
índole, que entre otras consecuencias, plantean excepciones a los principios y
reglas generales que han regido los procesos penales, la definición de la
política criminal, la asignación de los recursos públicos y en general, el
ejercicio de la soberanía[42].
Resultado
de lo anterior y con referencia específica a los delitos vinculados con el
tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es que en los tratados
internacionales de diversa índole, se hayan introducido obligaciones para los
Estados partes, destinadas a que éstos se comprometan en la tipificación y
punición de tales delitos y en crear mecanismos de cooperación interestatal que
faciliten controlar y en lo posible reducir o eliminar la criminalidad y los
daños que generan.
30. A este respecto, conviene
revisar brevemente algunos de los convenios internacionales aplicables en
Colombia, destinados a regular la materia, con énfasis naturalmente en las
disposiciones que habilitan acciones en las áreas jurisdiccionales y también en
alta mar.
30.
1. Así pues, habida cuenta de que en el transporte para la comercialización de
las drogas ilícitas ha operado desde tiempo atrás en un alto porcentaje por vía
marítima, ya desde la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar,
celebrada en el año de 1982 y entrada en vigor el 16 de noviembre de 1994 se
reguló el tema. Este instrumento internacional fue suscrito por Colombia el 10
de diciembre de 1982, aunque hasta el momento no ha sido ratificado por el
Estado. No obstante, como lo afirma la Jefatura de Operaciones Navales de la
Armada nacional (cuaderno 2, f. 4), la jurisprudencia de esta Corte ha admitido
que su aplicación en el Derecho interno opera como parte del Derecho
internacional consuetudinario[43].
30.1.1.
En este orden, se observa que en dicha convención se prevé en su Parte VII,
concerniente al Alta Mar, capítulo de disposiciones generales, el artículo 108
que establece:
Art. 108. Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas
1.
Todos los Estados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas realizado por buques en la alta mar
en violación de las convenciones internacionales.
2.
Todo Estado que tenga motivos razonables para creer que un buque que enarbola
su pabellón se dedica al tráficoilícito de estupefacientes o sustancias
sicotrópicas podrá solicitar la cooperación de otros Estados para poner fin a
tal tráfico.
30.1.2.
Igualmente en esta Convención del Mar se incluyen otras previsiones
relacionadas con la posibilidad de que el Estado ribereño pueda ejercer
jurisdicción penal sobre los buques extranjeros, cuando dichas medidas resulten
necesarias para la represión del tráfico de estupefacientes[44].
30.1.3.
En este sentido, se establecen no sólo mandatos dirigidos a operar en aguas
internacionales, concebidos en términos de cooperación entre los Estados previa
la existencia de tratados que precisen los tipos penales y las sustancias
prohibidas, sino también facultades para que en su territorio soberano ejecuten
las acciones de procesamiento y punición pertinentes sobre buques extranjeros,
conforme al principio de territorialidad de la ley penal.
30.2.
Sin embargo, desde el Derecho internacional público, la disposición que con
mayor claridad determina para el Estado colombiano, obligaciones de
persecución, represión, sanción y punición del delito de tráfico de
estupefacientes, se encuentra en la “Convención de las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”,
suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, e introducida en el derecho
colombiano mediante ley 67 de 23 de agosto de 1993, declarados una y otra
exequibles mediante sentencia C-176 de 1994.
30.2.1.
Sobre el contenido de dicho instrumento se destaca cómo la Convención ha sido
suscrita por los Estados partes, en atención a la profunda preocupación
existente en torno de la  magnitud y la
tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, con las amenazas que el mismo
acarrea y sus vínculos con otras actividades delictivas organizadas
relacionadas con él. Por ello, los deseos de reprimir de manera eficiente dicha
práctica y la necesidad de adoptar medidas de control y de cooperación
internacional para la supresión del tráfico ilícito por mar, entre otras. Así
pues, al analizar la constitucionalidad de las finalidades globales de la
convención, dijo la Corte que las mismas se ajustaban al “ordenamiento
colombiano, puesto que la Constitución autoriza que nuestro país efectúe formas
de cooperación internacional para prevenir y reprimir formas delictivas,
obviamente dentro del respeto de la soberanía nacional, la autodeterminación de
los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional (CP
art 9). Esos objetivos explican también el contenido de esta Convención que es
entonces, de un lado, un Tratado de derecho penal y procedimiento penal
destinado a que los países se comprometan a definir ciertas conductas como
delictivas y a adoptar ciertos procedimientos, entre los cuales se destaca como
central el decomiso del producto y de los bienes provenientes directa o
indirectamente del narcotráfico; de otro lado, es un tratado de  cooperación
entre los países para la represión del narcotráfico que da un especial relieve
a la extradición y a la asistencia judicial recíproca”.
30.2.2.
En cuanto al contenido propio de la misma, se destacan para los efectos de este
proceso, las siguientes disposiciones:
30.2.2.1.
Conforme al artículo 2º, en el marco de la cooperación, los Estados parte “adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de
orden legislativo y administrativo de conformidad con las disposiciones
fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos” para cumplir con los objetivos trazados. Sus
obligaciones se cumplirán “de manera que concuerde con los principios de la
igualdad soberana y de la integridad territorial de los Estados y de la no
intervención en los asuntos internos de otros Estados”. En igual sentido,
se establece que “Una Parte no ejercerá en el territorio de otra Parte
competencias ni funciones que hayan sido reservadas exclusivamente a las
autoridades de esa otra Parte por su derecho interno”.
30.2.2.2.
Se dispone también, dentro de las distintas figuras concebidas para alcanzar
los propósitos trazados[45], el deber de tipificar
los delitos y sanciones con los cuales se persigue la producción y tráfico
aludidos (artículo 3º)[46] y se determinan las
reglas de competencia para conocer de los delitos (artículo 4º).
Conviene
transcribir in toto este último precepto, como quiera que en él se
determinan con claridad las competencias reconocidas a los Estados para la
persecución de los delitos tipificados. Así se dispone en el artículo 4º de la
Convención en comento:
Artículo 4º. COMPETENCIA.
1. Cada una de las Partes:
a)
adoptará las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de
los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1º del artículo
3:
i)
cuando el delito se cometa en su territorio;
ii)
cuando el delito se cometa a bordo de una nave que enarbole su pabellón o de
una aeronave matriculada con arreglo a su legislación en el momento de
cometerse el delito;
b)
podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente
respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1º
del artículo 3:
i)
cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o por una persona que tenga
su residencia en su territorio;
ii)
cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautación dicha
Parte haya recibido previamente autorización con arreglo a lo previsto en el
artículo 17, siempre que esa competencia se ejerza únicamente sobre la base de
los acuerdos o arreglos a que se hace referencia en los párrafos 4º y 9º de
dicho artículo, y
iii)
cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el apartado iv)
del inciso c) del párrafo 1º del artículo 3º y se cometa fuera de su territorio
con miras a perpetrar en él uno de los delitos tipificados con el párrafo 1º
del artículo 3º.
2.
Cada una de las Partes:
a)
adoptará también las medidas que sean necesarias para declararse competente
respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad el párrafo 1º del
artículo 3, cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y
dicha Parte no lo extradite a otra basándose en que:
i)
el delito se ha cometido en su territorio o a bordo de una nave que enarbole su
pabellón o de una aeronave matriculada con arreglo a su legislación en el
momento de cometerse el delito; o
ii)
el delito ha sido cometido por un nacional suyo, y
b)
podrá adoptarse también las medidas que sean necesarias para declarase
competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el
párrafo 1º del artículo 3º, cuando el presunto delincuente se encuentre en su
territorio y dicha Parte no lo extradite a otra.
3.
La presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias penales
establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno.
En
fin, también es oportuno destacar, las medidas concretas contempladas con
relación al tráfico ilícito en el mar.Así se establece en el artículo 17:
Artículo 17. “TRAFICO ILÍCITO POR MAR
1.
Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por
mar, de conformidad con el derecho internacional del mar.
2.
Toda Parte, que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su
pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada
para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras partes a fin de
poder término a esa utilización. Las partes a las que se solicite dicha
asistencia la prestarán con los medios de que dispongan.
3.
Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté
haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional
y que enarbole el pabellón o que lleve matrícula de otra Parte, está siendo
utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y
pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización
para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave.
4.
De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o
con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas,
el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas,
a:
a)
abordar la nave;
b)
inspeccionar la nave, y
c)
si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas
adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren
a bordo.
5)
Cuando se adopte una medida de conformidad con el presente artículo, las partes
interesadas tendrán debidamente en cuenta la necesidad de no poner en peligro
la seguridad de la vida en el mar ni la de la nave y la carga y de no
perjudicar los intereses comerciales y jurídicos del Estado del pabellón o de
cualquier otro Estado interesado.
6.
El Estado del pabellón podrá, en consonancia con sus obligaciones previstas en
el párrafo 1º del presente artículo, someter su autorización a condiciones que
serán convenidas con la Parte que sea el Estado requirente, sobre todo en lo
que concierne a la responsabilidad.
7. A los efectos de
los párrafos 3º y 4º del presente artículo, las Partes responderán con
celeridad a las solicitudes de otras Partes de que se averigüe si una nave que
esté enarbolando su pabellón está autorizada a hacerlo, así como a las
solicitudes de autorización que se presenten a tenor de lo previsto en el párrafo
3º. Cada Estado, en el momento de entrar a ser Parte en la presente Convención,
designará a una o, en caso necesario, varias autoridades para que se encarguen
de recibir dichas solicitudes y de responder a ellas. Esa designación será dada
a conocer, por conducto del Secretario General, a todas las demás Partes,
dentro del mes siguiente a la designación.
8.
La Parte que haya adoptado cualquiera de las medidas previstas en el presente
artículo informará con prontitud al Estado del pabellón de los resultados de
esa medida.
9.
Las Partes considerarán la posibilidad de concertar acuerdos o arreglos
bilaterales y regionales para llevar a la práctica las disposiciones del
presente artículo o hacerlas más eficaces.
10.
Las medidas que se adopten en cumplimiento del párrafo 4º del presente artículo
serán solo aplicadas por buques de guerra o aeronaves militares, u otras naves
o aeronaves que lleven signos claros y sean identificables como naves o
aeronaves al servicio de un gobierno que hayan sido autorizadas a tal fin.
11.
Toda medida adoptada de conformidad con el presente artículo tendrá debidamente
en cuenta la necesidad de no inferir en los derechos y obligaciones de los
Estados ribereños o en el ejercicio de su competencia, que sean conformes con
el derecho internacional del mar, ni de menoscabar esos derechos, obligaciones
o competencias”.
30.2.3. De lo previsto en el artículo 4º y 17 de la
Convención se puede establecer con claridad, la amplitud de opciones existentes
para que los Estados partes puedan ejercer competencia para la persecución,
represión y/o sanción de los delitos tipificados con relación al tráfico de
estupefacientes, o de las conductas que permitan advertir razonadamente que
puedan significar su comisión. Así, la actuación de los Estados, no debe
ocurrir sólo bajo la seguridad plena de que la embarcación sirve para la
comisión de los delitos en cuestión, por cuanto se admite que aquella se
produzca a partir de la sospecha razonable.
Por
lo que hace referencia a los límites territoriales en áreas marinas, el alcance
del poder del Estado colombiano, como Estado parte de la Convención, dependerá
no sólo del principio de personalidad o nacionalidad por activa, del principio
de territorialidad dentro de las áreas marinas que forman parte del territorio
(mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva), sino que también
procederá en alta mar, a través de la llamada territorialidad por extensión
propia de las naves o buques mercantes privados que lleven su pabellón, así
como de las naves del Estado.
Lo
último, empero, en tanto se obtenga la autorización respectiva por parte del
Estado del pabellón, de acuerdo con los compromisos bilaterales adquiridos con
él, o con la forma en que los Estados partes hayan dado cumplimiento a las
obligaciones contraídas en esta Convención, para agilizar los trámites de
autorización e impedir perder poder de captura sobre las naves bajo seria
sospecha.
30.2.4.
En la sentencia C-176 de 1994, en cuanto a lo previsto en los primeros
preceptos, incluido el artículo 4º, tras
repasar su contenido en general los estimó constitucionales.  Y sobre la última
relativa a las facultades de las Partes ante el tráfico ilícito, dijo que lo
previsto entre los artículos 15 a 19, representa “medidas de vigilancia que
los Estados deberán adoptar en materia de transporte comercial, actividad
exportadora, navegación por mar, la actividad en las zonas y puertos francos y
los servicios postales, con el objeto de que estas actividades lícitas no sean
utilizadas para la comisión de los delitos definidos en la Convención”.
Con
todo, junto con otras consideraciones en torno de las reservas[47]
y declaraciones[48] formuladas por el Estado
colombiano a través del Congreso de la República durante el trámite de
aprobación de la ley que incorporaba el tratado, analiza la prevista “sobre
asistencia en alta mar a solicitud expresa y con autorización del Gobierno
colombiano” y a tales efectos observa que según esta declaración, "Colombia
entiende que la asistencia prevista en el artículo 17 de la Convención sólo operará
en alta mar y a solicitud expresa y con autorización del Gobierno
colombiano". Sobre ese particular estimó entonces la Corte que por
medio de tal declaración, “referida a la cooperación de los Estados para
eliminar el tráfico ilícito por mar, el Congreso reafirma que las relaciones
exteriores de Colombia ‘se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto
a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios
del derecho internacional aceptados por Colombia’ (Art 9 CP)”.
En
estos términos y bajo los anteriores supuestos se declara exequible tanto la
Convención como la ley que la contiene[49].
30.3. Pero dentro de los Convenios que con mayor
claridad establece obligaciones alusivas a la persecución del tráfico ilícito
de drogas, se encuentra el “Acuerdo entre el Gobierno de la Republica de
Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para suprimir el
Trafico ilícito por Mar”, firmado por los dos gobiernos el 20 de
febrero de 1997, en desarrollo de la Convención de Viena de 1988 e introducido
en el derecho interno mediante el Decreto 908 de
1997.
30.3.1. En él, tras reiterar los intereses
planteados por la comunidad internacional en torno de la represión de los
delitos señalados y las obligaciones y compromisos adquiridos en la Convención
de Naciones Unidas de 1988, reconoce como "funcionarios de la fuerza del orden" habilitados
para asumir las competencias a que se refiere dicha convención, para el
gobierno colombiano, los miembros uniformados de la Armada Nacional, y para el
de los Estados Unidos de América, los miembros uniformados del Servicio de
Guardacostas. También se enfatiza en los procedimientos de “visita e
inspección de naves privadas o comerciales de nacionalidad de una de las Partes”,
reafirmando en todo caso que ningún Estado parte ejercerá en el territorio de
la otra Parte “competencias ni funciones que hayan sido reservadas
exclusivamente a las autoridades de esa otra Parte por su derecho interno”
(num 3).
30.3.2. Refiere igualmente a la necesidad
de adelantar permanentes labores de detección y localización de naves y
aeronaves sospechosas ubicadas en las aguas territoriales de cada Estado, de
manera que éstas puedan ser sometidas a control. Con esa finalidad se establece
el compromiso de desarrollar procedimientos y emplear el equipo técnico
necesario para mejorar la comunicación oportuna entre sus centros de
operaciones de ambos Estados; también para detectar y localizar las naves y
aeronaves sospechosas que estén entrando o saliendo del mar territorial y el
espacio aéreo de cada Parte y que se encuentren fuera de él “y sobre las
cuales cualquiera de las Partes tenga motivos razonables para sospechar que
están desarrollando actividades de tráfico ilícito” (num. 4-6).
30.3.3. Con respecto a la implementación
de tales medidas respecto de naves o buques de pabellón del otro Estado parte,
se reitera la obligación prevista en la Convención de Viena de 1988 de
establecer comunicación con las autoridades de éste último, para obtener la
información requerida en cuanto a matrícula, así como para recibir la
autorización para las operaciones de visita e inspección. Empero se precisa que
“Si el Estado requerido no ha dado una respuesta a la solicitud de
autorización para la visita e inspección transcurridas tres (3) horas a partir
del momento del recibo de la solicitud, se entenderá que la autorización ha
sido impartida”. A los efectos anteriores, se designan las autoridades
competentes, que son en el caso de Colombia, “el Ministerio de defensa
Nacional, a través del Centro de Operaciones de la Armada Nacional de Colombia,
y en el caso de los Estados Unidos de América, el correspondiente Centro de
Operaciones del Servicio de Guardacostas” (num 9).
30.3.4. También se prevén otras garantías
de competencia y legalidad en la aplicación de estos procedimientos,
enfatizando en el compromiso de actuar de conformidad con el derecho
internacional, el ordenamiento jurídico interno y las prácticas internacionales
aceptadas. Se reitera además el deber de los funcionarios de las fuerzas del
orden, de no poner en peligro “la seguridad de la vida en el mar ni la de la
nave bajo sospecha y de su carga y de no perjudicar los intereses comerciales y
jurídicos del Estado del pabellón ni de ningún otro Estado interesado”, así
como de “observar las normas de cortesía, respeto y consideración [sic] para
las personas que estén a bordo de la nave bajo sospecha” (num. 11.).
Se contempla el deber de evitar el uso de
la fuerza, incluido el uso de armas de fuego, salvo en ejercicio del derecho a
la legítima defensa o ante la necesidad de obligar a la nave sospechosa a
detenerse, “cuando ésta ha hecho caso omiso de las advertencias normales
utilizadas por la parte respectiva”, al igual que para “mantener el
orden a bordo de la nave sospechosa durante el desarrollo de la visita e
inspección o mientras se encuentre retenida preventivamente, cuando la
tripulación o personas a bordo ofrezcan resistencia, impidan la visita e
inspección o traten de destruir la evidencia de tráfico ilícito o la nave, o
cuando la nave intente huir durante la visita e inspección o mientras la nave
esté retenida preventivamente” (num 12). El porte de armas de fuego empero,
exige autorización previa por parte del Estado del pabellón, excepto como señal
para ordenar a la nave que se detenga o en caso de legítima defensa. En todo
caso, se reitera que el uso de éstas últimas, cuando se autorice o se requiera,
será el mínimo razonablemente necesario y proporcional en función de las
circunstancias.
Se establece finalmente, que tras el
adelanto de la operación se levantará de inmediato un informe detallado de lo
ocurrido al Estado del pabellón. Y a solicitud de una Parte, la otra le
informará oportunamente, de conformidad con su legislación, sobre el estado de
las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales que se adelanten como
resultado de las visitas e inspecciones que se realicen en virtud del Acuerdo y
en las cuales se encuentre evidencia de tráfico ilícito (num 13). Y también se
dispone que las “autoridades designadas por cada una de las Partes
establecerán los procedimientos operativos necesarios para una implementación
efectiva” del acuerdo (num 15).
30.3.5. Por último, como aspecto por
destacar, se establecen reglas de aplicación de la ley. Por una parte se
dispone que en los casos en donde “se encuentre evidencia de tráfico ilícito
en nave de pabellón colombiano localizadas fuera de las aguas interiores, del
mar territorial y de la zona económica exclusiva de Colombia establecidos de
conformidad con su ordenamiento interno, fuera de los límites marítimos
establecidos en los tratados suscritos por Colombia, y más allá del mar
territorial de cualquier otro estado, se aplicará la ley penal del Estado del
Pabellón, salvo que el ordenamiento interno de Colombia establezca que la otra
Parte tiene la competencia debido a que inició previamente la acción penal por
este mismo hecho”. Por otra, en los casos en que “se encuentre evidencia
de tráfico ilícito en territorio, aguas o espacio aéreo de los Estados Unidos,
o que se relacionen con naves de pabellón de los Estados Unidos localizados más
allá del mar territorial de cualquier estado, el Gobierno de los Estados Unidos
tendrá el derecho de ejercer jurisdicción sobre la nave retenida
preventivamente, las personas a bordo y la carga, teniendo en cuenta, sin embargo,
que el Gobierno de los Estados Unidos podrá, sujeto a su Constitución y sus
leyes, autorizar la aplicación de la ley colombiana contra la nave, las
personas a bordo y la carga” (num.  16).
Y en sus disposiciones finales, el Acuerdo
incorpora la opción de formular reclamos por daños, perjuicios y pérdidas
causadas durante las operaciones, establece la autonomía de cada Estado en
materia de autorizaciones requeridas, la aplicación del derecho internacional
ante los vacíos que plantee la aplicación del Acuerdo, la intangibilidad de los
derechos, privilegios, derechos y garantías reconocidos por los derechos
nacionales de cada Estado, o de las posiciones de las Partes con respecto al
Derecho Internacional del Mar (num 17).
31.
Con las normas de carácter internacional consuetudinario, convencional
multilateral y bilateral descritas, se reconocen obligaciones y compromisos
asumidos por el Estado colombiano ante la comunidad internacional y ante los
Estados que forman parte de la misma,  para luchar contra el narcotráfico, a
fin de que de los delitos que representa puedan ser efectivamente reprimidos.
Se destacan en particular los compromisos bilaterales como el firmado con
Estados Unidos sobre la materia en el año de 1997, que como lo observa la
doctrina, son los que han resultado más eficaces para la lucha contra el
narcotráfico, en especial en el espacio marítimo donde ocurre más del 80% del
transporte para su comercialización[50].
En
unos y otros se prevé la actuación y colaboración de las autoridades de los
Estados firmantes, con las que en caso de existir sospechas razonables para
estimar que una determinada nave se dedica al tráfico ilícito por el mar, según
el lugar del hallazgo y el pabellón del barco, se permite a los Estados
ordenar  la detención de máquinas, la visita, inspección y en su caso su
disposición ante las autoridades competentes.
3.5. La figura de la interdicción marítima
32.
No obstante que en el derecho procesal penal la mención a la figura de la
interdicción marítima representa una novedad introducida en el parágrafo 2º del
art. 56 de la ley 1453 de 2011, objeto parcial de la demanda de
inconstitucionalidad que se estudia en este proceso, la misma representa el
procedimiento que adelanta la Armada Nacional, en el marco de las competencias
asumidas desde el derecho internacional reseñado y desarrolladas, tanto por la
ley como por el derecho reglamentario.
33.
En efecto, de conformidad con la información suministrada por la Jefatura de
Operaciones Navales de la Armada Nacional, más allá del fundamento planteado en
torno de las Convenciones de Naciones Unidas arriba reseñadas y de lo previsto
en la ley 10 de 1978, en la que se establece el alcance de las nociones de mar
territorial, zona económica exclusiva y plataforma continental, a los efectos
de fijar el poder soberano pleno, económico y de investigación del Estado sobre
dichas áreas marítimas, de manera clara aparecen como fundamentos jurídicos de
la interdicción marítima:
33.1.
El Decreto-ley 1874 de 1979, expedido por el Presidente de la República en
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la ley 10 de 1978,
para determinar las autoridades llamadas a proveer la vigilancia y defensa de
las áreas marítimas colombianas. A tales efectos se crea en el decreto en
mención el Cuerpo de Guardacostas dependiente de la Armada Nacional, con
funciones dentro de las aguas marítimas jurisdiccionales, relacionadas con la
defensa de la soberanía nacional, el mantenimiento del orden interno,
colaboración con las actividades que los organismos del Estado realicen en el
mar, además de las restantes que asigne la ley y los reglamentos.
33.2.
El Decreto-ley 2324 de 1984, por el cual se ejercen las facultades
extraordinarias conferidas en la ley 19 de 1983, por la cual se reviste al Presidente de la República de
facultades extraordinarias para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional y
las Fuerzas Militares. En ese decreto, se crea la Dirección
General Marítima  y Portuaria (DIMAR), como dependencia del Ministerio de
Defensa, agregada al Comando de la Armada Nacional y con jurisdicción hasta el
límite exterior de la zona económica exclusiva. Igualmente, en él se autoriza a
los comandantes de buques de la Armada Nacional a practicar visitas a toda
embarcación que se halle en aguas jurisdiccionales “cuando se sospeche la
infracción o intento de infracción a las leyes y reglamentos colombianos” (art.
128).
33.3.
El Decreto 2272 de 1991, proferido por el Presidente de la República, en
ejercicio de la atribución conferida por el artículo transitorio 8 de la
Constitución para adoptar como legislación permanente decretos expedidos bajo
las facultades del Estado de sitio no improbados por la Comisión Especial. Con
dicho decreto se incorpora a la legislación el Decreto legislativo 1146 de
1990, en el que entre otras, se autoriza a los buques del Ministerio de Defensa
Nacional que porten signos claros e identificables como buques de servicio del
Gobierno Nacional, el derecho [sic] de efectuar visitas a todos los buques de
bandera colombiana o de cualquier otro Estado, que transiten en ejercicio del
derecho de paso inocente a través del mar territorial colombiano. Lo anterior,
en especial cuando se sospeche que estuvieren incurriendo en violación a lo
dispuesto en ese decreto, esto es, sin atender las restricciones, declaraciones
y demás medidas concernientes al transporte, tránsito, arribo e introducción en
el territorio nacional de un conjunto de insumos que se reconocen como
utilizados para el procesamiento y producción de cocaína.
Practicada
la visita, de estimarse infringidas las normas en comento, deberá ordenarse al
buque en cuestión, que navegue a puerto colombiano a los efectos de adelantar
la investigación administrativa correspondiente. Del mismo modo, se establece
que los buques y aeronaves del Ministerio de Defensa Nacional podrán, conforme
las convenciones internacionales, “ejercer el derecho de persecución de
tales buques o naves e igualmente a aquellas sobre las cuales se tengan motivos
fundados para creer que han cometido una infracción a las leyes y reglamentos
colombianos”, en especial, los previstos en ese decreto (parágrafo del art.
10, modificado por el art. 3º del Decreto 1813 de 1990).
33.4.
En fin, como última y puntual referencia normativa de la interdicción marítima,
aparece la Resolución 0520 de 1999 con sus modificaciones subsiguientes,
proferida por la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional,
en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto-ley 2324 de 1984. Con ella seadoptan en particular
los procedimientos para el control y vigilancia de naves y artefactos navales
en aguas marítimas y fluviales jurisdiccionales.
Así, en consideración a que los organismos nacionales de seguridad y de inteligencia de la
Fuerza Pública, han detectado la utilización de determinada clase de naves para
el transporte de estupefacientes, o sustancias sicotrópicas o de los insumos y
productos para su elaboración, procesamiento o transformación  en tales
sustancias y en particular, en atención a ser competencia de la Dirección el
autorizar y controlar las actividades relacionadas con el arribo, atraque,
maniobra, fondeo, remolque y zarpe, como también la inscripción, registro,
inspección, clasificación, matrícula y patente de las naves y artefactos
navales,  se dispone, entre otras:
33.4.1.En primer término las definiciones sobre marcas de
identificación o señales que deben tener las naves de registro nacional
exceptuadas las de guerra, la medida de “señal de parar máquinas” emitida por cualquier Unidad de la Armada Nacional
y por la cual se ordena al patrón o capitán de la nave que detenga por completo
la marcha de la misma. También se establecen los documentos pertinentes
expedidos por las autoridades correspondientes que deben reunir las naves y
artefactos de matrícula nacional y de matrícula extranjera, los certificados
estatutarios expedidos por la autoridad marítima para las primeras que aseguran
el adecuado estado de las mismas en lo referente a seguridad, navegabilidad,
dotación mínima y prevención de la contaminación. Así mismo se establecen las
normas que deben cumplir para el control de tránsito, las  naves o artefactos
navales bien de matrícula extranjera, bien de matrícula nacional. Se establecen
también normas aplicables a las distintas empresas que desarrollan labores portuarias,
marinas, náuticas, como astilleros etc. También las relacionadas con los
deberes y obligaciones de tripulantes y capitanes de naves, relativas por
ejemplo al deber de denuncia de “tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, insumos o productos químicos
esenciales o precursores para la elaboración, procesamiento o transformación de
estupefacientes”.
33.4.2. Con base
en lo anterior, se establecen dos procedimientos de singular importancia para
el control de las actividades ilícitas aludidas. Así la figura de la “inmovilización
de naves o de artefactos navales” prevista en el art. 10, según la cual los
comandantes de las unidades de la Armada Nacional, o la Autoridad Marítima,
pueden “impedir temporalmente el zarpe o la navegación de las naves o
artefactos navales, para practicarle visita (…)”. También se establece en
el artículo 11, el deber de las mismas, en presencia de una unidad de la Armada
Nacional, o de la Autoridad Marítima, a estar en “escucha del canal 16 de V.H.F.
- F.M. y contestar al llamado en caso de ser requerido”. Y se agrega: “La
nave que no acate o haga caso omiso a la ‘señal de parar máquinas’, o de la
orden que se detenga, será objeto de persecución y se procederá a su
inmovilización temporal por considerarse un indicio de la comisión de
actividades ilícitas y/o contravencionales. Además, el incumplimiento a la
‘señal de parar máquinas’, dará lugar a la imposición por parte de la Autoridad
Marítima, de las sanciones de que trata el artículo 18 de la presente
Resolución”.
33.4.3. A continuación, art. 12,  se contempla el procedimiento
para la inmovilización temporal de naves o artefactos, la cual podrá ser
realizada por cualquier unidad de la Armada Nacional, cuando existan indicios
que den margen a colegir el desarrollo de actividades delictivas o
contravencionales de la nave o de su tripulación, incluido el “tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, insumos o
productos químicos esenciales o precursores para la elaboración, procesamiento
o transformación de estupefacientes”. Otras irregularidades de carácter
reglamentario y administrativo serán atendidas por la Autoridad Marítima.
33.4.4. Por su parte, en el art. 13 se prevé la figura de la
visita a la nave o artefacto naval, efectuada bien por los Comandantes de
Unidades a flote de la Armada Nacional, o por los Comandantes de los elementos
de combate fluvial o por la Autoridad Marítima, consistente “en subir a
bordo de la nave o artefacto naval por parte de un Oficial, Suboficial u otra
Autoridad competente, con el propósito de verificar los documentos pertinentes
de la nave o artefacto naval y/o de la tripulación, o comprobar el desarrollo
de actividades ilegales de la nave y/o de la tripulación, para lo cual podrán
realizar la inspección y registro de la totalidad o parte de la misma”. A
su vez en el artículo 14 se establece: “Disposición de bienes y personas.
En caso de encontrarse pruebas o indicios que impliquen a la nave
y/o artefacto naval, la carga o su tripulación en un delito y/o contravención,
estos serán puestos a disposición de la autoridad competente por acta suscrita
por el Comandante de la Unidad, Autoridad Marítima y demás participantes,
acompañada de fotografías o filmaciones, si ello es pertinente, indicándose
como mínimo: marca, tipo, modelo, fecha de construcción, nombre de la nave y/o
artefacto naval, bandera, material del casco, número de motor, número de
matrícula, desplazamiento, arqueo neto, eslora, manga, colores del casco, uso,
estado de la nave, nombre de la persona natural o jurídica, propietaria de la
nave y/o artefacto naval e identificación correspondiente, armador e
identificación correspondiente, relación de presuntos responsables e
identificación correspondiente anexando constancia de buen trato, nombre de la
unidad que efectúa la incautación y fecha de la misma, incluyendo inventarios,
si es pertinente, y demás información que se considere necesaria para que las
autoridades competentes puedan determinar las circunstancias de tiempo, modo y
lugar como acaecieron los hechos”.
33.4.5. Y en el
artículo 15 se determina como ámbito de aplicación del procedimiento de visita,
que la misma pueda ser practicada “en cualquier momento, circunstancia o
lugar, ya sea que se encuentre varada fuera del agua, en las marinas, clubes
náuticos, astilleros navales o talleres de reparación naval o en cualquier otra
área jurisdiccional en tierra o que la misma se encuentre atracada, abarloada,
fondeada o navegando en aguas jurisdiccionales o en altamar”.
33.4.6. Por lo demás, aparte de otras disposiciones de carácter
operativo, la descripción de las sanciones administrativas que podrán ser
impuestas por las autoridades marítimas, se establece como parte de la
Resolución, las directrices establecidas por la Organización Marítima Internacional Directrices para
la prevención y supresión del contrabando de drogas, sustancias sicotrópicas y
productos químicos precursores en buques dedicados al transporte marítimo (Resolución MSC 228 (82), que revoca la Resolución
A.872 (20).
33.5.
Además de este conjunto de disposiciones, la Armada Nacional remitió al proceso
constitucional que se resuelve en esta sentencia, un “anexo” con el
procedimiento de interdicción marítima (folios 42-48, cuaderno 2), el cual
sustancialmente recoge las disposiciones contenidas en la Resolución 520 de
1999. También adjunta un flujograma de la operación, con descripción de la
autoridad responsable y de la actividad específica que se adelanta en sus
condiciones espaciales y en atención al cumplimiento o no de los llamados
efectuados por las unidades de la Armada Nacional que actúan durante la
operación. En todos los casos, según la descripción señalada, el procedimiento
de interdicción procede sobre embarcaciones “bajo sospecha”, lo que
implica la visita acordada o previa inmovilización.  También se precisa la
información permanente de las actuaciones adelantadas a las unidades de base,
su filmación y en definitiva, el registro de toda la actuación en actas.
33.6.
Por último y como parte de las normas que sujetan ésta, como todas las
actuaciones de las fuerzas militares, la misma se debe someter a las reglas
establecidas en el Manual Operativo de las Fuerzas Armadas. En él se establece
la forma como, entre otras, se deben adelantar las operaciones militares que no
tienen objetivo militar, por ejemplo las relacionadas con la persecución del
narcotráfico. En ellas se deben respetar los DDHH de las personas involucradas
en la acción, además de preservar todos los bienes jurídicos en juego, como son
la seguridad de los miembros de la Armada que
participan en la operación, los bienes, materiales y mercancías encontrados,
proteger y asegurar las elementos materiales probatorios y las evidencias
físicas, así como los procedimientos puntuales para cada tipo de actuación y
situación posible con la que se puedan enfrentar, según la medida que deba ser
adoptada (C.D. anexo, cuaderno 2).
34.
De esta compleja descripción normativa se puede concluir que la interdicción
marítima es un procedimiento adelantado por la Armada Nacional, que se
encuentra intensamente regulado por el derecho interno, además de sus soportes
en los compromisos adquiridos en el ámbito internacional. Un procedimiento que
en atención a las circunstancias fácticas de cada caso, puede ocurrir tanto en
aguas jurisdiccionales o internacionales, sobre naves, buques o en general
embarcaciones de origen nacional o extranjero, sobre individuos colombianos o
de otras naciones[51], y autorizar la
detención de máquinas, visita, inspección y el desvío a puerto de aquellos, de
sus mercancías y ocupantes, para ser puestas a disposición de las autoridades
competentes, cuando se encuentren pruebas o indicios de que la misma se dedica
al tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de los productos
esenciales para su elaboración, sin contar en este último caso con las
autorizaciones requeridas.
35.
Con todos los anteriores elementos de juicio, procede la Corte a resolver el
cargo concreto de inconstitucionalidad formulado sobre el precepto objeto de
acusación.
3.6.
Solución del caso concreto
36.  El actor estima que el aparte final del parágrafo
2º del artículo 56 de la ley 1453 de 2011, vulnera la garantía constitucional
prevista para proteger la libertad personal consagrada en el artículo 28 de la
Constitución Política, así como el artículo 7º de la Convención Americana de
Derechos Humanos y el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Lo anterior, como quiera que se autoriza en él que el término de las
36 horas para poner a disposición del juez de garantías a las personas
ocupantes de la nave objeto de interdicción marítima, no cuenta desde el
momento en que se adelanta tal procedimiento y se desvía la nave a puerto, sino
desde el momento en que se determina, en puerto, que las sustancias encontradas
en aquella son ilícitas.
Con ello, a su juicio, el legislador ha sobrepasado su
poder de configuración legislativa al autorizar una captura sin que exista
claridad sobre el acto ilícito, con la irregularidad adicional de que su
control de legalidad no opera dentro del plazo razonable, sin demora y dentro
de la brevedad posible, que en todo caso conforme al ordenamiento
constitucional colombiano, no puede exceder de las 36 horas.
En adición, estima que la norma señalada vulnera el
derecho de igualdad ante la ley, puesto que brinda un tratamiento distinto de
menores garantías para quienes se encuentran en la situación descrita por el
precepto, cuando la regla general de la Constitución impone que el término de
las 36 horas debe contabilizarse inmediatamente se realiza la aprehensión.
37. A la misma conclusión llega la
Defensoría del Pueblo, para quien la medida señalada representa un traslado
ilegítimo de funciones propias del juez a las fuerzas armadas, quienes por la
posible gravedad de las conductas objeto de control, son autorizadas para
retener y posponer la entrega de las personas capturadas ante el juez hasta
tanto se determine la ilicitud de las sustancias encontradas, lo cual introduce
un juicio carente de fundamento constitucional.
38. Por su parte, para el Ministerio de Justicia y del
Derecho y para la Armada Nacional, la postergación del término de las 36 horas
resulta justificada, tanto por las condiciones específicas en que se realiza la
interdicción marítima y las garantías que se introducen en la norma para que la
entrega se realice en el menor tiempo posible, como por la necesidad de que se
postergue la entrega del capturado a la autoridad judicial, ante la necesidad
de comprobar la ilicitud de las sustancias transportadas en la nave objeto de
la medida. Todo ello, con respaldo además en los tratados y convenios
internacionales suscritos por Colombia y en las normas de derecho interno que
aseguran el correcto ejercicio de la atribución, tanto a la legalidad en general
como a las exigencias relativas a la protección de derechos fundamentales.
39.
Para determinar si en efecto, el aparte del parágrafo 2º del artículo 56 de la
ley 1453 de 2011, que modifica el artículo 298 del C.P.P., es contrario o no a la
Constitución, en primer lugar se establecerá el alcance de la norma acusada y
sus implicaciones en el presente proceso (3.6.1.) y en segundo, se atenderán
los problemas jurídicos por absolver para establecer la constitucionalidad o no
de la disposición acusada (3.6.2.)
3.6.1.
Alcance normativo del precepto acusado y sus implicaciones en el presente
proceso. Replanteamiento del problema jurídico.
40. El aparte del parágrafo 2º del artículo 56 de la ley
1453 de 2011, que modifica el artículo 298 del
C.P.P., se ubica dentro del título IV del Régimen de la libertad y su
restricción del C.P.P.,  en el capítulo II, sobre la
Captura, luego del capítulo I sobre disposiciones generales que preservan la idea de la libertad y antes del capítulo III, sobre medidas
preventivas.
El capítulo II,
desarrolla la noción de captura, que se arma entre el artículo 297 y el 305 A del Código de procedimiento penal.
Entre los artículos 297 y 299, se ordena el régimen común o general de la
captura, por orden de autoridad judicial. En el artículo 297 así se reconoce,
al imponerse como regla para este tipo de restricción de la libertad, frente a
las precisas excepciones de flagrancia y captura
(excepcional) por la Fiscalía. El artículo 298,
modificado actualmente por lo previsto en el artículo 56 de la Ley 1453 de 2011, regula el contenido y vigencia de la
captura por orden judicial.  Finalmente el artículo
299 del C.P.P., modificado por el artículo 20 de la
Ley 1142 de 2007, establece el trámite de la captura judicial.
En el artículo
300, modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007, se dispone el régimen de captura
excepcional en cabeza de la Fiscalía, objeto de
diversos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional[52].Sigue entonces el artículo 301, modificado por el artículo
57 de la Ley 1453 de 2011 y adicionado en su
parágrafo por el artículo 22 de la Ley 1142 de
2007,que contiene las diversas modalidades de
flagrancia. Y en el artículo 302, se determina el procedimiento de aplicación,
según se trate de captura por las autoridades públicas o por los particulares.
A continuación
viene el artículo 303, en el que se encuentra la definición,
en principio común de los derechos del capturado, el artículo 304, modificado
por el artículo 58 de la Ley 1453 de 2011, que
determina la formalización de la reclusión por medida de aseguramiento o
sentencia condenatoria. En fin concluye el capítulo
con el artículo 305 sobre registro de personas capturadas y detenidas y el
artículo 305A, adicionado por el artículo 4 de la Ley
1453 de 2011, que prevé un registro nacional de órdenes de captura.
41. Ahora bien, el artículo 298, modificado por el art. 56 de la
ley 1453 de 2011, donde se encuentra el aparte acusado, al regular el contenido
y vigencia de la captura con orden judicial, dispone las siguientes reglas:
41.1. Se
determina el contenido de la orden escrita expedida
por el juez, con indicación de los elementos sustanciales que debe reunir: a)
motivos de la captura, b) nombre y los datos que permitan individualizar al
indiciado o imputado, cuya captura se ordena, c) el delito que provisionalmente
se señale, y d) la fecha de los
hechos y el fiscal que dirige la investigación. En este caso, es claro que
se alude a la orden de captura común que se emplea con el objeto de hacer
comparecer al indiciado, imputado o acusado al proceso.
41.2.
Se establece la vigencia de la orden, que no será superior a un año, aunque con
posibilidad de prorrogarse “tantas veces como resulte necesario, a petición
del fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al
organismo de Policía Judicial encargado de hacerla efectiva”.  Para estos
efectos, se indican las reglas sobre la difusión en los medios de las órdenes
de captura en cuestión.
41.3. Se prevé
en el parágrafo la regla con la cual se desarrolla lo
establecido en el artículo 28 constitucional. En este sentido se establece que “La
persona capturada en cumplimiento de orden judicial será puesta a disposición
de un Juez de Control de Garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36)
horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la
cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al
aprehendido”. El precepto precisa que
tal regla no se aplicará cuando “el capturado es aprehendido para el
cumplimiento de la sentencia”, pues en ese evento deberá ser puesto a
disposición del juez de conocimiento que la profirió.
41.4.
Ahora bien, en el parágrafo 2º del artículo analizado, se incluyen estas
reglas: por un lado se establece que “Cuando existan motivos razonables para
sospechar que una nave está siendo utilizada para el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, los miembros uniformados de la
Armada Nacional deberán aplicar el procedimiento de interdicción marítima y
conducir inmediatamente la nave y las personas que estén a bordo al puerto para
que se verifique el carácter ilícito de las sustancias transportadas”.Y por
el otro, que es la norma acusada, se determina que “En este caso, el término
señalado en el parágrafo anterior se contará a partir del momento en el cual se
verifique que las sustancias transportadas son ilícitas en el puerto, siempre y
cuando se cumpla el procedimiento de interdicción marítima y se hayan respetado
los derechos fundamentales de los involucrados”.
42.
Revisado el contenido de éste parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de 2011, la
Corte concluye, con el único propósito de atender el problema de constitucionalidad
que en este asunto se analiza, que no obstante su sedes materiae, su
ordenación no regula aspectos específicos de la captura por orden de autoridad
judicial (art. 298, inciso 1º C.P.P., modificado por el art. 56 de la ley 1453
de 2011). Tampoco regula el caso de la captura excepcional que puede adelantar la
Fiscalía (art. 300 del C.P.P., modificado por el art. 21 de la ley 1142 de 2007[53]),
en el marco de una investigación penal por delitos de narcotráfico y en la que
actúe como autoridad de policía judicial.
Porque
de ser así, de representar una regla específica de la captura por orden
judicial o de la captura excepcional de la Fiscalía, se estaría directamente
asignando función de policía judicial a la Armada Nacional, no estando ella
como fuerza armada llamada a prestar tal servicio[54],
que hace efectivamente parte de la función de investigar delitos[55].
Pero además, en el supuesto de que así fuera, de que en efecto el legislador de
2011 hubiese introducido una autorización legal a la Armada Nacional para obrar
como policía judicial, en los términos previstos en el artículo 202 del C.P.P.,
a fin de hacer efectiva una orden de captura, con actuación desarrollada en
consonancia con la Fiscalía General de la Nación, en especial con la Unidad
Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima (arts. 201, 202 y 203 C.P.P.),  antes que referirse, como lo hizo, a “motivos razonables para sospechar”,
aludiría directamente a la “orden del juez para capturar”. Esto es, a la
imposición de la interdicción marítima como desarrollo de la orden judicial de
capturar a las personas que ocupan la nave en cuestión, por su vinculación con
el delito de tráfico ilícito de drogas.
43.
Por esto, la interpretación razonable del precepto es que en él se consagra una
figura distinta, a saber, el procedimiento de “interdicción marítima”, que
se puede aplicar como resultado de las labores de patrullaje ordinario o
inteligencia que adelanta la Armada Nacional, según las normas de origen
nacional e internacional ya analizadas y por las cuales se le autoriza someter
a un control de detención de máquinas, información, visita, inspección y en
definitiva, desvío a puerto colombiano, a la embarcación, buque o nave, para
someter a sus ocupantes ante la autoridad competente, como procedimiento que
hace parte sus competencias asignadas para preservar la “seguridad marítima”[56].
44.
Su inclusión en el C.P.P., con el parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de
2011, sirve empero para fijar algunas garantías específicas, a saber:
-
Se determina la condición fáctica de que los motivos de sospecha para aplicar
la interdicción marítima deben ser razonables.
-
Se dispone el mandato de que la conducción a puerto de la nave objeto de
interdicción y de las personas que se encuentran a bordo de ella, debe ser
inmediata.
-
La conducción a puerto se hace con el objeto de que “se verifique el
carácter ilícito de las sustancias transportadas”.
-
“En este caso”, esto es, en el de la interdicción marítima efectuada
sobre una barca o nave que transporta sustancias que se sospecha razonadamente
contienen estupefacientes o sustancias psicotrópicas, “el término señalado
en el parágrafo anterior” o sea el de las 36 horas que se prevé para poner
a la persona a disposición del juez de control de garantías, “se contará a
partir del momento en el cual se verifique que las sustancias transportadas son
ilícitas en el puerto”.
-
El conteo específico del término para
llevar ante el juez a las personas capturadas, se aplicará “siempre y cuando”
se reúnan dos condiciones sine qua non adicionales: uno, que “se
cumpla el procedimiento de interdicción marítima” y dos, que “se hayan
respetado los derechos fundamentales de los involucrados”.
45.
De este contenido normativo se pueden concluir dos observaciones y dos
consecuencias para los efectos del proceso de constitucionalidad.
45.1.La
primera observación es que con la ubicación de esta figura en el parágrafo 2º
del artículo 298 del C.P.P., se ha incurrido en un error de técnica
legislativa, pues se ha insertado de manera inopinada como subregla de la captura
con orden judicial de que trata el art. 28, num 1º C.P., cuando como se ha
visto la interdicción marítima no es tal cosa, como tampoco es ejercicio de la
facultad excepcional de la Fiscalía del art. 250, num 1º C.P. Lo anterior, como
quiera que no está llamada a actuar como policía judicial en ejecución de las
ordenes de captura común o excepcional expedidas por el juez o por la Fiscalía.
La interdicción marítima es, en cambio, un procedimiento adelantado por la
Armada Nacional, en el marco de sus operaciones comunes destinadas a garantizar
la seguridad marítima, con la cual, tras la comunicación, visita e inspección
de una nave o embarcación encontrada, se consolidan los motivos razonables de
sospecha de que la misma trafica drogas ilícitas, hallazgo por el cual se
impone la conducción inmediata de la misma hacia puerto colombiano, para que la
situación encontrada sea valorada y definida por las autoridades competentes.
45.2.
La segunda observación ligada a la anterior, es que lo que allí efectivamente
se prevé, representa un caso de flagrancia, reconocido expresamente por el
artículo 32 de la Carta y desarrollado en los artículos 301 del C.P.P., modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y 302 del mismo código. En particular, se trata de un
tipo especial de “flagrancia
inferida”[57],
en la que aunque no existe certeza jurídica plena sobre la condición ilícita de
las sustancias encontradas y que transporta la nave, existen motivos razonables
para sospechar que son estupefacientes o sustancias psicotrópicas y por tanto
constituyen el delito consagrado en el artículo 376 del Código Penal.
Esta seguridad sobre la ilicitud de la conducta no se
obtiene de la propia autoridad naval colombiana, por las razones atrás
aducidas, o sea, porque no actúa como policía judicial, ni tiene competencias
para determinaren sentido estricto la ilicitud de una conducta en el marco de
una investigación penal, incluso de carácter preliminar.
Por lo demás, los “motivos razonables para sospechar”
no sólo se concretan para solicitar la detención de máquinas de la nave, su
visita e inspección, acordada o en su defecto adelantada por la fuerza, con
todas las garantías existentes en la legislación nacional y en la legislación
internacional incorporada al derecho colombiano. También lo están en el hecho
de encontrarse sustancias  transportadas por la nave en comento, las cuales
confirman esos motivos de sospecha razonable y seria, pues ofrecen un claro
nivel de justificación objetiva y constituyen un indicio vehemente y
convincente de que se trata de mercancías
que contienen estupefacientes o sustancias psicotrópicas y que por lo tanto
representan la comisión del mencionado delito.
45.3.Por
su parte, la primera consecuencia jurídica para los efectos del presente
proceso, radica en la necesidad de contemplar la integración de la unidad
normativa del parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de 2011 modificatorio del
art. 298 del C.P.P, como fórmula para tomar una decisión de fondo y coherente.
45.3.1.
Porque aplicando los criterios de valoración a que se ha referido la
jurisprudencia de esta Corporación en múltiples oportunidades[58],
sobre la correcta interpretación de esa facultad que le otorga al juez
constitucional el artículo 6º inciso 3º del Decreto 2067 de 1991[59],
llamada a ser ejercida de manera excepcional y restringida, en el presente caso
se encuentra que existe la necesidad de efectuar la unidad normativa porque el
aparte demandado del parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de 2011, no posee
un contenido deóntico claro o unívoco sin remitirse forzosamente a lo previsto en
la totalidad de esa disposición específica del art. 298 C.P.P.
45.3.2.
Así cuando inicia con la remisión expresa de “En este caso”, de manera
que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible acudir
al otro aparte del parágrafo 2º en cuestión, que no se acusó. Y aunque lo
expresado en ese segundo componente del parágrafo 2º contiene expresiones que
desde el punto de vista semántico y de la sintaxis son claras y unívocas, no es
susceptible cotejarla sólo con arreglo exclusivo al artículo 28 C.P., sino también al artículo 32 C.P. Además, en el caso de ser declarado inexequible el segundo
aparte acusado del referido parágrafo 2º , se generaría gran incertidumbre
acerca del contenido del parágrafo que sobrevive y su forma de armonizar con el
ordenamiento jurídico procesal penal de la libertad, la restricción y las
excepciones al deber de reserva judicial.
45.3.3.
Por ello, la Corte integra la unidad normativa de la figura jurídica
contemplada en el parágrafo 2º del artículo 1453 de 2011, como medida
indispensable para permitir un pronunciamiento de fondo que además impida
romper la coherencia del orden jurídico.
45.4.
Y como segunda consecuencia,  dado que se debe estudiar el parágrafo 2º en su
integridad, es pertinente reformular el problema jurídico del caso. Así, lo que
debe responder entonces la Corte es si ¿se vulnera el artículo 28, inciso 2º de
la Constitución, en concordancia con el artículo 7º de la Convención americana
de derechos humanos y 9º del Pacto internacional de derechos civiles y
políticos que en aplicación de la figura de la interdicción marítima que puede
adelantar la Armada Nacional, con respeto de los derechos fundamentales
involucrados, para dar lugar al desvío inmediato de una nave por encontrarse en
ella sustancias transportadas que por motivos razonables permiten sospechar que
hacen parte del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
se disponga que el término de las 36 horas de remisión ante el juez de
garantías de las personas a bordo de la nave objeto de tal medida, se deba
contar a partir del momento en que, en puerto, se verifique el carácter ilícito
de las sustancias encontradas en el barco? Esto en cuanto a desconocer la regla
de que la persona detenida preventivamente deba ser puesta a disposición del
juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes a su detención
preventiva.
46.
Pasa entonces la Corte a dar respuesta al problema jurídico planteado.
3.6.2.
Constitucionalidad condicionada del aparte final del parágrafo 2º  del artículo
56 de la ley 1453 de 2011.
47. El estudio adelantado
en esta sentencia lleva a la siguiente conclusión: lo previsto en el parágrafo
2º del artículo 56 de la ley 1453 de 2011 en cuanto a la forma en que se debe
contar el término de 36 horas para poner a disposición ante el juez de control
de garantías a las personas capturadas con ocasión del procedimiento de
interdicción marítima, presenta problemas constitucionales.
Porque como se dijo en sentencia C-163 de 2008, el plazo de las 36 horas previsto en la ley procesal
para someter al control de legalidad de la captura efectuada en cualesquiera de
sus modalidades, es un límite temporal destinado a “evitar las privaciones
arbitrarias de la libertad”. De allí que se deba interpretar de manera
restrictiva, por las afectaciones que representa para la libertad y para los
postulados constitucionales pro libertate, y de reserva legal y judicial
de las mismas, “en cuyo marco es inadmisible una privación de la libertad
que no cuente con la definición de un plazo para el respectivo control de su
legalidad (…)”.
48. Sin embargo, no
parece razonable declarar la inconstitucionalidad del precepto, en particular
del aparte acusado en la demanda, por cuanto dicha decisión podría paradójicamente
dejar en una situación peor a las personas capturadas durante la operación
naval mencionada, pues la falta de una indicación precisa sobre la forma en que
se aplica la garantía del artículo 28 constitucional, generaría un vacío
normativo que causaría mayor incertidumbre  y permitiría toda suerte de
interpretaciones en cabeza de los operadores jurídicos.
De otro lado, también
podría objetarse que una decisión de declarar la inconstitucionalidad de la
regla de aplicación de que trata el parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de 2011,
no toma en cuenta el hecho de que con dicha ordenación, en todo caso el legislador busca regular el
funcionamiento de la garantía constitucional de la libertad personal (art. 28
inc 2º. C.P.), en el evento de la interdicción marítima como actuación estatal
de la Armada Nacional que defiende el orden constitucional (art. 217 C.P.) y da cumplimiento a las obligaciones internacionales (art. 9º y 224 C.P.) y nacionales (arts. 6º) del Estado colombiano, de participar en la persecución del delito de
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. También por
cuanto, como se ha visto, la figura específica regulada puede ser entendida
como flagrancia, una excepción constitucional al principio de reserva
judicial de la primera palabra (arts. 32 C.P.).
Desde
los anteriores elementos de juicio, una decisión de inexequibilidad del aparte
acusado sería entonces inaceptable pues dejaría desprotegidos los bienes
jurídicos que en ella se preservan.
49.
Además, la declaratoria de inexequibilidad no tendría tampoco presente, como se
dijo en la sentencia C-251 de 2002, que
no obstante el carácter imperativo de la regla constitucional consagrada en el
artículo 28 y las restricciones que su interpretación impone al operador
jurídico, el cumplimiento del término de las 36 horas está ligado de manera
indisoluble al cubrimiento de prestaciones por parte del Estado. Dichas
prestaciones deben ser cumplidas a cabalidad, con el rigor que el bien jurídico
de la libertad impone, pero dentro del margen de posibilidad que determinen las
circunstancias.
50.
En el presente asunto, se trata de la situación específica en que la Armada
Nacional actúa en el espacio marítimo, sea este el de las aguas
jurisdiccionales o en aguas internacionales, esto es, dentro de las 12 millas náuticas o de 22 kilómetros 224 metros del mar territorial, dentro de las 200 millas náuticas de la zona económica exclusiva contadas desde donde se mide la anchura del mar
territorial (artículos 1º y 7º de la ley 10 de 1978) y más allá en alta mar. En
estas diferentes distancias puede ocurrir que la Armada Nacional, de manera
independiente o en el marco de los acuerdos suscritos con otros Estados, según
las reglas señaladas del Derecho internacional aplicable, encuentre motivos
razonables y decisivos de sospecha relacionados con que una cierta nave trafica
drogas ilícitas, proceda a la interdicción marítima y encuentre que en efecto
transporta sustancias que igualmente, de modo razonable, permiten motivadamente
concluir, llevan estupefacientes y sicotrópicos.
En
condiciones tan diversas, no obstante el Estado disponga de todos los recursos
y capacidad técnica y operativa con que actúa la Armada Nacional en el
procedimiento de interdicción marítima, puede resultar posible que desde el
momento en que opera el desvío y por consiguiente la captura en flagrancia
inferida de los ocupantes de la nave, hasta el momento en que es verificado por
las autoridades competentes el carácter ilícito de la sustancia se dispongan
estos últimos ante el juez de control de garantías, hayan transcurrido más de
las 36 horas de que trata el art. 28 inc. 2º de la Constitución.
Esta
situación, empero, puede ser explicable y admisible. Porque ad impossibilia nemo
tenetur o nadie está obligado a lo imposible, como dice la regla de
la tradición romanística[60], que a su vez deriva de
la regla esa sí romana según la cual impossibilium nulla obligatioest, es
nula la obligación de cosas imposibles[61], recogidas una y otra
por nuestro ordenamiento jurídico[62], como da cuenta el
empleo que de ellas ha hecho la jurisprudencia constitucional[63].
51. De tal suerte y como
se estimó en esa decisión que se cita, no obstante la valía indiscutible de la
garantía constitucional para proteger la libertad individual de los actos
arbitrarios de autoridad y la necesidad de preservar su integridad personal
asegurando su presencia física ante el juez de control de garantías, no puede
obligarse al Estado a cumplir con las 36 horas del artículo 28 C.P. retomadas por el parágrafo del art. 56 de la ley 1453 de 2011, con independencia del lugar
donde se adelante la interdicción marítima y la distancia que este punto tenga
al puerto colombiano más cercano, de las vicisitudes y condiciones y
contratiempos de carácter meteorológico, estratégico, logístico que la
actuación pueda significar.
Una carga así
determinaría la conclusión irrazonable de que fuere imperativo el cumplir con
las 36 horas que trata el art. 28 constitucional, en caso de captura por
interdicción marítima, con independencia de situaciones de tormenta, marea alta
y demás peligros, riesgos e implicaciones operativas en que tenga lugar dicho
procedimiento y que pueden poner en peligro la vida misma de los capturados y también
de los miembros de la Armada Nacional. Supondría
una tal interpretación, que el mero transcurso de las 36 horas generaría la
obligación de liberar a quienes razonablemente, se entiende, están cometiendo
un delito, con las graves consecuencias que se generarían en la lucha contra el
narcotráfico. Con ello operaría una
aplicación de una regla constitucional como posición jurídica absoluta y
definitiva, con una única interpretación posible y con prevalencia inalterable frente a todos los
demás bienes jurídicos constitucionales llamados a ser protegidos con la
medida.
52. Contrario
sensu, un entendimiento razonable permite determinar que no puede exigirse
al Estado, que en el preciso momento de la interdicción marítima se asegure
que, conforme a un mapa de tiempos, exista una autoridad judicial a una
distancia no mayor de 36 horas desde cualquier punto en el que ese
procedimiento opere, sea dentro de las 12 millas del mar territorial, las 200 de la zona económica exclusiva o la distancia indeterminada en el mar
abierto.  Y en consecuencia, también es razonable estimar que la legalidad
de la captura en flagrancia inferida ocurrida con ocasión de la
interdicción marítima, depende de que las autoridades captoras realicen todas
las diligencias y actos que cierta y decididamente se dirijan a hacer efectiva
la garantía constitucional que protege la libertad personal mediante la entrega
física de las personas capturadas ante la autoridad judicial.
53.
La pregunta que naturalmente surge del análisis precedente es la que sigue:
¿qué debe hacer la Corte para enfrentar la anterior situación, según la cual la
figura de la captura durante el procedimiento de interdicción marítima podría
tener problemas de constitucionalidad, pero su retiro del ordenamiento jurídico
puede generar un desconocimiento grave e irrazonable de los principios y
deberes constitucionales del Estado colombiano?
Para
responder a ese interrogante, la Corte recuerda que, según reiterada
jurisprudencia, ella tiene la facultad de modular el sentido de sus decisiones,
y por ello no está atrapada en la disyuntiva de mantener en forma permanente
una norma legal (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su
integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha
establecido que a la Corte compete "decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes"
(CP 241 ord 4º). Por consiguiente, al decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que
permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución[64].
54.
De tal suerte, la Corte considera que es
posible condicionar la exequibilidad de la expresión acusada, a fin de
ajustarla a la Carta. Así, para corregir la afectación sobre la garantía
constitucional que protege la libertad personal, la Corte considera
indispensable precisar que el término de las 36 horas para poner a disposición
de las personas capturadas en la nave materia de interdicción marítima por las
razones señaladas, no puede contarse desde el momento en el cual se verifique
en puerto que las sustancias transportadas son ilícitas.
Aunque tal comprobación
sólo podrá hacerse efectiva por la autoridad competente, a saber la Fiscalía y
los cuerpos técnicos con que la misma opera, no resulta admisible con la Constitución que su
contabilización se suspenda hasta que
dicha verificación ocurra, una vez se llegue a puerto colombiano. Lo anterior, como quiera que la Armada Nacional
tanto en aguas jurisdiccionales como en aguas internacionales, al estar
ejerciendo competencias de autoridad estatal colombiana, está sometida a la
Constitución y en esa misma medida, los nacionales o los extranjeros que puedan
ser objeto de captura y llamados a ser investigados y juzgados en el país,
según las reglas de competencia dispuestas, también gozan de todas las
garantías que prevé la Carta, incluida la del art. 28, inciso 2º.
La
Corte determina así el único sentido del
parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de 2011 que resulta acorde con la
Constitución, en particular con el cargo de violación del artículo 28 C.P. En este orden, será constitucional sólo en el entendido de que una vez capturada en
flagrancia la o las personas ocupantes del barco en cuestión, con el
cumplimiento pleno de las formas y exigencias del procedimiento de interdicción
marítima y el respeto y garantía cabal de los derechos fundamentales que se
pudieren afectar durante toda la actuación, el término para entregarlas y
definir su situación jurídica ante el juez de control de garantías, será el
mínimo posible y bajo ninguna circunstancia podrá superar el término de las 36
horas contadas a partir del momento en que se llega al puerto colombiano más
cercano.
55.
En esta medida, la Armada Nacional deberá celosamente procurar: i) el inmediato
desvío de la nave objeto de interdicción marítima, dentro de las condiciones
que razonablemente lo permitan para la mayor seguridad de los capturados y de
la operación naval; ii) la estricta protección de los derechos fundamentales de
las personas capturadas en flagrancia; iii) el cumplimiento de la integridad de
formas y garantías que reglan el procedimiento de interdicción marítima; iv) la
diligente y pronta comunicación y coordinación con las autoridades competentes,
en particular la Fiscalía para que provea lo necesario para recibir con
prontitud en puerto la nave, las sustancias transportadas sobre las que se
sospecha de modo razonable su ilicitud y naturalmente las personas a bordo
capturadas.
La
Fiscalía por su parte, deberá arreglar todo lo necesario para que una vez
llegados a puerto, de inmediato verifique con su cuerpo técnico la ilicitud de
las sustancias, y conforme lo señalado por la Corte en sentencia C-591 de 2005
con relación al art. 302 del C.P.P., examine si dicha captura fue o no legal,
es decir, “si se presentaron o no, en el caso concreto, las condiciones
legales de la flagrancia (…) así como los requisitos exigidos por la jurisprudencia
constitucional”[65]. En concreto,
para que verifique, conforme a lo previsto en el parágrafo 2º del art. 56 de la
ley 1453 de 2011, que las sustancias analizadas fueren ilícitas o no, se
cumplió o no rigurosamente con el procedimiento de interdicción marítima, o se
vulneraron o no derechos fundamentales de los involucrados. Pues en caso
negativo, como entonces se dijo, por tratarse de una captura ilegal, la o las
personas afectadas deben ser liberadas por la Fiscalía, “imponiéndosele bajo
palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario”, como lo
establece el art. 302, inc. 3º del C.P.P.
Y
finalmente, en caso de estimarse legal la captura por la situación de
flagrancia, la Fiscalía deberá remitir con las formalidades del inciso 4º de
ese último precepto, ante el juez de control de garantías a los capturados en
flagrancia por la Armada Nacional, para que decrete, si se dan las condiciones
del artículo 308 C.P.P., la medida de aseguramiento.
56.
Todas las anteriores actividades, deberán asegurar que la garantía del artículo
28 constitucional se preserve y en todo caso transcurra el menor tiempo posible
desde el momento de la captura en flagrancia producto de la interdicción
marítima y el control efectivo de la restricción de la libertad de los
implicados por el juez competente, de modo que no supere las 36 horas contadas
desde el arribo a puerto colombiano, como forma de proteger la libertad
personal y la garantía de reserva judicial de la primera palabra, así como los
demás bienes jurídicos que protege el precepto.
57. A este propósito y en los
señalados términos se declarará la constitucionalidad condicionada del
parágrafo 2º del artículo 56 de la ley 1453 de 2011, por el cargo analizado[66].
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
Declararse INHIBIDA para
pronunciarse sobre el cargo de igualdad formulado contra el aparte final del
parágrafo 2º del artículo 56 de la ley 1453 de 2011, por ineptitud sustantiva
de la demanda.
SEGUNDO.-
Declarar EXEQUIBLE, por el
cargo analizado, el parágrafo 2º del artículo 56 de la ley 1453 de 2011, bajo
el entendido de que la puesta a disposición de las personas capturadas durante
la interdicción marítima ante el juez de control de garantías y la definición
de su situación jurídica, deberá desarrollarse en el menor tiempo posible, sin
que en ningún caso exceda las 36 horas siguientes a la llegada a puerto
colombiano.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSÓN PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1]  Juan Manuel Lesmes Duque, Capitán de Navío. “Eficacia
de las operaciones de interdicción marítima frente al trafico de cocaína por mar
desde Colombia hacia Estados Unidos” Tesis de Maestría en Defensa y
Seguridad Hemisférica (s.m.d.).
[2]Sentencia C-1052 de 2001.
[3] Sobre este particular pueden verse, entre
otras, las sentencias C-022 de 1996, C-1191 de 2001, C-106 de 2004 y C-810 de
2007.
[4] Sentencia C-1191 de 2001.
[5]  Vid. entre otras sentencia C-862 de 2008.
[6] En el Derecho inglés, anterior a las
revoluciones liberales, así se puede constatar en el reconocimiento de la
figura del habeas corpus, consagrada en los artículos XLVI y XLVII dela
Carta Magna de Inglaterra de 1215 (“Ningún hombre libre será tomado o
aprisionado, desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o de alguna
manera destruido; ni nos dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión,
sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país”). También,
con posterioridad, en la Petition of Rights de 1628 y finalmente
en el Habeas Corpus Act de 1679.
[7] Se dijo en la sentencia C-237 de 2005: “La
libertad personal comprende ‘la posibilidad y el ejercicio positivo de todas
las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales
que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios,
como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o
suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o
reduciéndola indebidamente’.Pues bien, un logro fundamental del Estado de
Derecho fue obtener el respeto de la libertad personal.  Característica que se
ha trasladado al  Estado Social de Derecho.  Dicho derecho fundamental ha
vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios
y tratados internacionales. En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “
existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que permitía que
quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales
de las personas, en especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las
revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa,  dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos
abusos. Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la
posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y
dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental,  se trasladó a la
rama del poder que administraba justicia”.
[8]Al respecto en sentencia C-879 de 2011 se
observó: “En primer lugar, el Preámbulo de la Constitución señala la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, en
esta proclamación se ha visto el reconocimiento de una directriz orientadora en
el sentido que la filosofía que informa la Carta Política del 91 es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria [Sentencia C-221 de 1994]. Igualmente el artículo 2 de la Constitución indica que las autoridades están instituidas para proteger a las personas
residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades.
Desde esta perspectiva la libertad se configura como un contenido axiológico
rector del sistema normativo y de la actuación de los servidores públicos, del
cual, en todo caso, también se desprenden consecuencias normativas en la
interpretación y aplicación, no sólo del texto constitucional, sino del
conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento jurídico colombiano, que
deben ser leídos siempre en clave libertaria [expresión empleada en la sentencia T-237 de
2004 para hacer referencia a la interpretación de las disposiciones legales de
conformidad con el contenido axiológico de la libertad].Así
mismo, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un principio
general de libertad que autoriza a los particulares a llevar a cabo las
actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no está subordinado a
requisitos o condiciones determinadas, el cual estaría reconocido por el
artículo sexto, se trataría entonces de la norma de cierre del ordenamiento
jurídico, que tendría la estructura deóntica de un permiso. Pero también se ha
visto en el artículo 13 de la Constitución, el origen de este principio general
de libertad el cual según la jurisprudencia constitucional es el fundamento del
derecho de toda persona a tomar decisiones que determinen el curso de su
vida. A su vez la Constitución reconoce numerosos derechos de libertad,
especialmente en el Capítulo I del Título II, tales como el libre desarrollo de
la personalidad (art. 16), la libertad de conciencia (art. 18), la libertad de
cultos (art. 19), la libertad de expresión y de información (art. 20)”. Vid. también, la sentencia C-176 de 2007 donde se
sostuvo que “la libertad constituye un presupuesto fundamental para la
eficacia de los demás derechos y el instrumento “primario” del ser humano para
vivir en sociedad. Por esta razón, el constituyente no sólo otorgó a la
libertad el triple carácter: valor (preámbulo), principio que irradia la acción
del Estado (artículo 2º) y derecho (artículo 28), sino que diseñó un conjunto
de piezas fundamentales de protección a la libertad física de las personas que
aunque se derivan de ella se convierten en garantías autónomas e indispensables
para su protección en casos de restricción. Dentro de estos se encuentran los
derechos a ser informado sobre los motivos de la detención, a ser detenido por
motivos previamente definidos por el legislador y a ser detenido en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente (artículos 28 y 29 de la Constitución)”.
[9] Vid. sentencia C-251 de 2002.
[10] Vid. sentencia C-187 de 2006.
[11] Dijo al respecto la sentencia C-730 de 2005: “Esta manifestación del principio de legalidad en el
campo de las limitaciones a la libertad personal debe entenderse necesariamente
ligada al concepto de representación democrática. En efecto, por tratarse de
una derecho fundamental  fundado en el respeto a la dignidad humana, es
necesario dotar de plena legitimidad  a esas  medidas restrictivas que deben
consultar el conjunto de  valores y principios establecidos en la Constitución y en particular el principio de separación de las ramas del poder público”.
[12] Sentencia C-1024 de 2002: “Analizados estos
requisitos, es claro que la privación o restricción de la libertad que
materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder
público, no queda a la discreción de ésta, sino que exige la intervención de
las otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el juez
emite la orden escrita con sujeción a éstos, para que quien la practique lo haga
luego con sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador.
Que el motivo de la privación de la libertad sea previamente definido por la
ley, es realización concreta del principio de legalidad, en virtud del cual no
puede haber delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine, así
como tampoco medidas cautelares no autorizadas por el legislador; que la orden
sea dada por escrito y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige
al funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el
legislador y no autoriza a nadie distinto de los funcionarios jurisdiccionales
la afectación de la libertad individual; y, que se realice luego de cumplido lo
anterior la privación de la libertad con la plenitud de las formalidades
legales, supone que quien la ejecuta se someta a ellas para respetar, además de
la libertad, la dignidad personal.”
[13] Conforme a la sentencia C-879 de 2011, se
dice que hay “reserva de la primera palabra” (o reserva absoluta de
jurisdicción), “cuando, en ciertas materias, compete al juez no solamente la
última y decisiva palabra sino también la primera palabra referente a la
definición del derecho aplicable a las relaciones jurídicas. Es decir, que hay
ciertos asuntos sobre las cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales.
Desde muy pronto la Corte Constitucional se ocupó del problema de la reserva
absoluta de jurisdicción. Así, en la Sentencia T-490 de 1992 hizo interesantes pronunciamientos al respecto, que a continuación se reproducen: “En materia del
derecho a la libertad personal, el constituyente, ha estructurado una serie de
garantías sin antecedentes en nuestra tradición jurídica. La Constitución establece una reserva judicial a favor de la libertad individual, siendo
indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, para que una
persona sea reducida a prisión, arresto o detención (art. 28 CP). En adelante,
solamente las autoridades judiciales tienen competencia para imponer penas que
conlleven la privación de la libertad. En consecuencia a la autoridad administrativa
le está vedado imponer motu proprio las penas correctivas que entrañen, directa
o indirectamente la privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de
autoridad judicial competente (…)” Sobre la justificación se esta reserva se
consigna en la sentencia C-176 de 2007: “De hecho, la atribución del control de
legalidad y de los motivos y finalidades de la privación de la libertad
únicamente a las autoridades judiciales es una clara manifestación de la
concepción actual de democracia y del objetivo del derecho penal en el Estado
Social de Derecho, pues se parte de la base de que el juez tiene a su cargo la
tarea de vivenciar al derecho punitivo no sólo como un instrumento de defensa y
garantía de los derechos de la sociedad mayoritaria, incluyendo el interés de
la víctima a la reparación integral del daño, sino también los derechos del
delincuente que expresa los intereses de una minoría frente al poder del
Estado. Así, la concepción del derecho penal mínimo o garantismo penal, en
palabras de Luigi Ferrajoli, “se justifica si y solo si, además de prevenir los
delitos –cosa que conseguirían hacer igualmente bien los sistemas policiales
desregulados y los de justicia privada salvaje-, logra también minimizar la
violencia de las reacciones frente a los delitos. Si y solo si, en
consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantía de todos: de la
mayoría no desviada, pero también de la mayoría desviada. De esta forma, se
concibe al juez como garante de los derechos involucrados en el derecho
punitivo del Estado porque claramente sus decisiones se encuentran, de un lado,
limitadas por el principio de legalidad y, de otro, sometidas a las garantías
sustanciales y procesales de protección constitucional del derecho a la
libertad. Por ese motivo, se entrega al juez la responsabilidad de analizar la
situación fáctica para autorizar la privación de la libertad de una persona en
aquellos casos en los que exista motivo previamente definido en la ley, con las
formalidades legales y con el procedimiento establecido en las normas
pertinentes.”
[14]Reserva judicial que se aplica de manera estricta para
la imposición de sanciones que suponen la aplicación de penas privativas de la
libertad. A la misma se refirió
la sentencia C-198 de 1999 para declarar inexequible el numeral 1 del artículo
207 del Código Nacional de Policía que preveía a aplicación de la retención
transitoria “al  que irrespete, amenace o provoque a los funcionarios
uniformados de la policía en el desarrollo de sus funciones”. Dijo entonces
la Corte: “Dado que la disposición mencionada, contenida en el Decreto
examinado, de acuerdo con lo expuesto, tiene el carácter de sanción que implica
la privación de la libertad, para la Corte dicha norma vulnera el artículo 28
de la Constitución Política de Colombia. En efecto, la norma demandada atribuye
a una autoridad administrativa la función de ordenar la privación de la
libertad, sin previo mandamiento judicial, en aquellos casos en que se
irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la Policía, en desarrollo de sus funciones, lo cual resulta atentatorio de la libertad personal
y del mandato constitucional que prohíbe la detención sin orden judicial. Por
dicha razón, dicha norma será declarada inexequible. Lo anterior, no obsta para
que el servidor público uniformado de la policía, sujeto de la agresión pueda
acudir ante la autoridad competente para que se investigue la conducta del
infractor, por el irrespeto, amenaza o provocación de que ha sido víctima.”
[15] Así en sentencia C-657 de 1996, retomada en la sentencia
C-256 de 2008.
[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal,
Sentencia del (19) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997) aprobado
mediante acta Nº94 Magistrado Ponente: Dr. Jorge  E.  Córdoba  Poveda.
[17]Idem. También, Corte Suprema de Justicia, Sala
de casación Penal, Fallo del
dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002), rad. 10.194 Magistrado Ponente:
M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote  y Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, Fallo del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Rad.
25136 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
[18] De conformidad con el artículo 313 del C.P.P.
procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los casos
de ( i ) delitos de competencia de los jueces penales
de circuito especializados;   ( ii ) en los delitos investigables de oficio,
cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4)
años; y  ( iii ) en los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II
del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[19] Es decir, “si es viable inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe de la
conducta delictiva que se investiga, y que además la medida de aseguramiento se
muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio
de la justicia; o que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad o de la víctima; o que resulte probable que el imputado no comparecerá
al proceso o que no cumplirá la sentencia (…)”.
[20]Se hacía referencia a la entrega física del capturado en flagrancia, conforme lo
observado en la sentencia C-251 de 2002 y las particulares condiciones en que
se debía proceder cuando el aprehendido fuere un servidor público, conforme lo
previsto en el artículo 347 de la Ley 600 de 2000 y a la valoración efectuada
por la Corte en sentencia C-296 de 2002.
[21] En ese orden declarará exequible el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado (“si en casos de captura en flagrancia la Fiscalía General de la Nación puede o no dejar en libertad al aprehendido, imponiéndole bajo
palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario,  si de la
información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta
detención preventiva o si la captura fue ilegal”), y bajo el entendido de
que el fiscal únicamente puede examinar las condiciones objetivas para la
imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
[22]  Con todo, los desarrollos normativos de este
precepto deben someterse al carácter excepcional dispuesto en la Constitución. Por ello, en la sentencia C-730 de
2005, que atendió la demanda formulada contra el artículo 2º de la ley 906
de 2004, cuando establecía la sujeción al término de las 36 horas siguientes
para poner a disposición del juez de control de garantías en el caso de las
capturas “en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito”, fue declarada inexequible. A esta conclusión se llegó
luego de analizar el significado de la libertad personal en el orden
constitucional, así como el nuevo papel de la Fiscalía conforme al A.L. no. 3 de 2002. Con estos dos elementos, determinó el contenido y
alcance del artículo en que se contienen las expresiones acusadas, valorado en
su condición de precepto que hace parte
del título preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del
Código de Procedimiento Penal. Conforme lo anterior, si bien encontró que el
mismo no vulneraba el artículo 28 superior en la reserva judicialde la libertad
al seguir siendo la Fiscalía una autoridad judicial (art 116 y 249 C.P.), ni tampoco lo dispuesto en el artículo 250 num. 1º C.P., que autoriza al órgano acusador a
efectuar de manera excepcional capturas, en todo caso, sí se desconocía el carácter
excepcional de la competencia atribuida a la Fiscalía  General de la  Nación. Esto en atención a la falta de claridad y definición con que
el legislador había previsto para aquella, la posibilidad de restringir la
libertad.  Dijo entonces la Corte, que la existencia de motivos fundados y la
carencia razonable de oportunidad para solicitar el mandamiento escrito, “comprenden
una amplísima gama de posibilidades y  no a las situaciones extremas y de
imposibilidad manifiesta” y en ese orden se hace posible que lo que es una
excepción se pueda convertir en la regla general. Igual suerte tuvo lo previsto
en el artículo 300 del C.P.P., declarado inexequible por la Corte en sentencia C-1001 de 2005, en
cuanto el mismo autorizaba a la Fiscalía a proferir órdenes de captura
excepcionales en los casos allí señalados. En este asunto, la Corte consideró primero que no se evidenciaba
en la regulación efectuada por el legislador el presupuesto de excepcionalidad
previsto en el art. 250.1. de la Constitución para autorizar  la posibilidad de que la Fiscalía realizara capturas y que de hecho los requisitos que se
establecían eran menos exigentes que los impuestos al propio juez de control de
garantías para emitir una orden equivalente; y segundo, que la norma  acusada
reiteraba como requisitos  para este efecto indicado, algunos de los elementos
incorporados en el artículo 2° de la Ley 906 de 2004 que por su indeterminación
y excesivo margen de discrecionalidad que otorgaban al Fiscal General de la Nación, habían sido declarados inexequibles por la Corte en la sentencia C-730 de 2005, por
lo que resultaba necesario seguir el precedente..
[23]Dijo la Corte: “Esta norma consagra  entonces una facultad
para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades,
autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con
previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación
constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a
disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no
ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la
aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso
en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de
la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin
previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se
refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado
por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más
amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que
armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos
suscritos por Colombia, de conformidad con los cuales se interpretan los
derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual
la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una
autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la
aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda
privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que
consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser
llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de
que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene
su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos,
artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6).”
[24] Se resume en la sentencia C-879 de 2011, que “En
la sentencia C-024 de 1994 cuando se desarrolla de manera sistemática la figura
de la detención administrativa preventiva se circunscribe su aplicación a la
verificación de hechos e identidades relacionadas con actividades criminales,
al respecto se consigna: ‘En primer término, la detención preventiva
gubernativa tiene que basarse en razones  objetivas, en motivos fundados. Esta
exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias
policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda
ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como
por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del
Estado (…) Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces
basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y
plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales (…) Esta
detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los
hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad
de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades
judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su
conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación
a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten
la correspondiente investigación’.”
[25] Reseña la sentencia C-879 de 2011: “El
Código de Policía facultaba a la autoridad administrativa a retener, hasta por
24 horas, en una estación o subestación de policía, al que deambule en estado
de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su domicilio y al que por
estado de grave excitación pueda cometer inminente infracción de la ley penal.
La medida de retención se podía aplicar con fundamento en una prueba estimada
en conciencia (art. 225 C.N.P.). Correspondía imponerla a los comandantes de
estación o de subestación de policía (arts. 207 y 219 C.N.P.). No requería de resolución motivada. Sin embargo se exigía el levantamiento de un acta en
la que se consignaran sucintamente los hechos que dieron lugar a la imposición
de la medida y la identificación de la persona a quien se impuso. Esta acta
debía llevar la firma del  Comandante y de la persona a quien se impone (art. 227 C.N.P.). La decisión no podía ser impugnada inmediatamente. Tampoco se notificaba a autoridad
administrativa o judicial distinta a los servidores que la ordenan y ejecutan.
La persona afectada era conducida a la estación o subestación de policía y
puede ser retenida hasta por 24 horas (art. 222, C.N.P.). Las normas legales aplicables no hacían referencia a los derechos de la persona
retenida a comunicarse con quien pueda asistirla, a no hacer declaración alguna
que pueda tener efectos en un proceso penal, a no ser puesta en una situación
de mayor riesgo o vulnerabilidad, a comunicarse con un apoderado o interponer
el recurso de habeas corpus”.
[26] Dice la sentencia C-730 de 2005: “En
efecto, el numeral f) del artículo 38 de la Ley  137 de 1994, declarado exequible  por la Sentencia C-179 de 1994 se señala(…) lo siguiente:“Artículo  38. FACULTADES. Durante
el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de
adoptar las siguientes medidas: (…) f) Disponer con orden de autoridad
judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se
tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la
comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden
público. Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea
necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la
autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente.
Cuando las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten y sea
imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del
funcionario judicial. El aprehendido preventivamente deberá ser puesto a
disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de
las veinticuatro horas siguientes, para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término de treinta y seis horas. En este caso deberá
informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha
actuación, para lo de su competencia.. En el decreto respectivo se
establecerá un sistema que permita identificar el lugar, la fecha y la hora en
que se encuentra aprehendida una persona y las razones de la aprehensión. La
respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para
estos efectos deberá llevar la pertinente orden escrita, indicando la hora, el
lugar y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la
autoridad que lo solicita (…)”. (subrayas fuera de texto).
[27] Vid. también sentencias C-730 de 2005, C-1001 de
2005, C-251 de 2002 y C-1024 de 2002.
[28] Sentencia C-163 de 2008.
[29] Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos usan la expresión
“sin demora” en los artículos 9º y 7º respectivamente: El Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha señalado al respecto que la expresión
“sin demora” usada en el tercer párrafo del artículo 9, significa en la
práctica que “las demoras no deben exceder de unos pocos días”
(Observación General No. 8 párr. 2). Por ello algunas decisiones de ese Comité
han establecido que el análisis de la compatibilidad de una demora con este
requisito debe tomar en cuenta la totalidad de las circunstancias (Comité de
Derechos Humanos, caso Terán Jijón c. Ecuador, párr. 5.3; MacLawrence c.
Jamaica, párr. 5.6).
[30] Sentencia C-163 de 2008.
[31] Dada la falta de un término expreso y la
apertura conceptual de la expresión “sin demora”, en el sistema
interamericano, la C.I.D.H. ha reconocido la competencia de las legislaciones
internas para fijar términos. Mas esto no le ha impedido conservar la facultad
de supervisar que las normas internas sobre
detención no sean arbitrarias, desproporcionales, innecesarias, o simplemente,
no respeten el principio de legalidad estricto que opera en derecho penal o en
materia de restricciones a los derechos humanos.
Vid. Opinión consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987 sobre el habeas
corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6  Convención
Americana sobre Derechos Humanos), párr.. 34-36; Caso Familia Barrios v.
Venezuela, sentencia del 24 de noviembre de 2011, párr.. 75,89.; Caso Fleury v.
Haití, sentencia de 23 de noviembre de 2011, párr.. 54, 61-63; Caso Torres
Millacura y otros vs. Argentina, sentencia de 26 de agosto de 2011, párr.
77-81;  Caso Vélez Loor vs Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010, párr.
109.
[32] Como quiera que el artículo 300 del C.P.P.
relativo a la captura excepcional por orden de la Fiscalía, había sido declarado inexequible con sentencia C-1001 de 2005, el legislador reguló
nuevamente la figura en la Ley 1142 de 2007, art. 21, en los siguientes
términos: Artículo 300. Captura
Excepcional Por Orden De La Fiscalía.
Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: Aparte tachado INEXEQUIBLE. Apartes subrayados
CONDICIONALMENTE exequibles. “El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en
los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuandopor
motivos serios y de fuerza mayorno
se encuentredisponibleun juez que pueda
ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia
física o información que permitan inferir razonablemente que el
indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra
cualquiera de las siguientes causales:1. Riesgo inminente de que la persona se
oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la
investigación.//2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios. 3.
Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si
no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una
conducta punible.La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de
acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona,
será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe
la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión”.
Demandado ante la Corte constitucional, mediante sentencia C-185 de 2008, este
artículo fue declarado exequible, salvo el aparte tachado que se encontró
contrario a la Constitución por contemplar conceptos jurídicos indeterminados e
imprecisos que ampliaban el carácter excepcional de la medida. Así mismo, los
apartes subrayados se declaran condicionalmente exequibles, “en el entendido
que el fiscal debe agotar diligentemente la búsqueda de todos los jueces
legalmente competentes, incluido el juez de control de garantías ambulante”;  la
expresión “o información”, se declaró también exequible, en el entendido
que la información señalada fuere obtenida de conformidad con el inciso segundo
del artículo 221 de la Ley 906 de 2004.
[33] Lo anterior, en tanto tras el análisis de la Corte entendió que el sistema de seguridad y defensa previsto por la Ley 684 de 2001 vulneraba la Carta, no sólo porque su pilar –la figura del poder nacional-
era incompatible con los principios constitucionales más básicos, que definen
la naturaleza democrática del Estado colombiano, sino además, porque muchos de
los instrumentos específicos que desarrolla –como la concesión de facultades de
policía judicial a las Fuerzas Militares o la regulación del teatro de
operaciones- también desconocen numerosos preceptos constitucionales. De allí
que se estimara como una solución posible la declaratoria de inexequibilidad de
la totalidad de la ley.
[34] P.I.D.C.P., Convención Americana de Derechos Humanos
e incluso Convención Americana contra la Desaparición Forzada de Personas.
[35]Sobre este punto, se
citaba la Opinión consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, donde laCorte
Interamericana de Derechos Humanos señaló: “35. El hábeas corpus, para cumplir con su objeto de
verificación judicial de la legalidad de la privación de libertad, exige la
presentación del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya
disposición queda la persona afectada. En este sentido es esencial la función
que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e
integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de
su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.” “36. Esta conclusión se
fundamenta en la experiencia sufrida por varias poblaciones de nuestro
hemisferio en décadas recientes, particularmente por desapariciones, torturas y
asesinatos cometidos o tolerados por algunos gobiernos. Esa realidad ha
demostrado una y otra vez que el derecho a la vida y a la integridad personal
son amenazados cuando el hábeas corpus es parcial o totalmente suspendido.”.
[36]  En el mismo sentido se había pronunciado ya en
sentencia C-024 de 1994.
[37]De allí que descarte la interpretación de que las
posibles irregularidades se puedan resolver con el recurso de habeas corpus,
“pues su existencia no autoriza al Estado eliminar o flexibilizar los
controles sobre la aprehensión. Por el contrario, el recurso al Habeas Corpus
ha de ser excepcional y no debe constituir un medio ordinario de defensa”.
[38]   Ratificado mediante Ley 171 de 1994. Dice el
precepto:
“Artículo 5.(...)“2. En la medida de sus posibilidades, los responsables del
internamiento o la detención de las personas a que se refiere el párrafo lo
respetarán también, dentro de los limites de su competencia, las disposiciones
siguientes relativas a esas personas: “(...)c) Los lugares de internamiento y
detención no deberán situarse en la proximidad de la zona de combate. Las
personas a que se refiere el párrafo lo serán evacuadas cuando los lugares de
internamiento o detención queden particularmente expuestos a los peligros
resultantes del conflicto armado, siempre que su evacuación pueda efectuarse en
condiciones suficientes de seguridad (…)”.
[39] De conformidad con su texto modificado por el artículo
19 de la Ley 1142 de 2007.
[40] Como producto de una autorización previa del juez
competente, a consecuencia de un estado de flagrancia, o efectuada en ejercicio
de facultades excepcionales otorgadas a la Fiscalía dentro de los límites y en los eventos fijados por el legislador.
[41] Vid. Ma Dolores Gonzáles Ayala,
Las garantías constitucionales de la
detención: los derechos del detenido.Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1999, p. 118 y ss. También, en una
perspectiva más amplia, ver Ana I. Pérez Machío. La prórroga de la detención
preventiva en los supuestos de aplicación de la normativa antiterrorista. Consolidado,
código GICCAS IT- 383-07. IVAC-KREI.
[42] Vid. David Garland. Crimen y castigo en la
modernidad tardía. Bogotá, Siglo del Hombre editores, Uniandes, Universidad
Javeriana, 2007.p. 207 y ss. Enrique
Álvarez Conde y Hortensia González. Legislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de
septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales.  En Análisisdel Real InstitutoElcano. Área:
TerrorismoInternacional - ARI Nº 7/2006, pp. 1-10.; Catherine Z. Raymond and
Arthur Moriën, “Security in the Maritime Domain and its Evolution Sionoce 9/11”
in Rupert Herber-Burns, Sam Bateman, and Peter Lehr (eds.), Lloyd´s MIU
Handbook of Maritime Security (CRC Press, London 2008)
[43] Así se admitió en la sentencia T-141 de 1996,
en la cual la Corte resolvía la solicitud de tutela formulada por una empresa
pesquera ecuatoriana que había sido sancionada por la DIMAR en razón a que la misma había encontrado a una de sus embarcaciones faenando en zona
económica exclusiva colombiana sin contar con autorización para el efecto. Dijo
entonces la Corte, dentro de los fundamentos jurídicos de los que se sirvió
para analizar el asunto y en definitiva denegar la tutela reclamada: Como el propio artículo 101 de nuestra Constitución
Política supedita el calificativo de TERRITORIO a la zona económica exclusiva
"de conformidad con el Derecho Internacional", hay que acudir a la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, MontegoBay, 10 de diciembre de
1982, en virtud del principio de aplicación del Derecho Internacional
Consuetudinario aceptado por Colombia, no solo porque el artículo 9º de la C.P. ordena que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan también en el
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia, sino porque el artículo 101 de la Ley de Leyes incorporó en su texto el término ‘zona económica exclusiva’ que surgió en la Convención de las Naciones Unidas sobre el mar, en 1982”. A esta condición también se hizo referencia en la sentencia C-191 de 1998, a los efectos de atender la demanda formulada contra normas para la protección del patrimonio cultural sumergido,
cuando la Corte determinaba los parámetros constitucionales que podría emplear
para valorar el caso. Sobre la Convención del Mar del 10 de diciembre de 1982, celebrada en MontegoBay
(Jamaica), se dijo que es un “instrumento[que] recoge, por una parte, las
normas de las cuatro convenciones de Ginebra y, de otro lado, establece nuevas
normas que, en algunos casos, han originado una práctica internacional tan
importante que ha dado lugar a principios y normas internacionales de carácter
consuetudinario. Esto último ha ocurrido, por ejemplo, con el conjunto de
normas que crean y regulan el espacio marítimo denominado zona económica
exclusiva”. En fin, también a ella se refirió la Corte en sentencia C-400 de 1998, cuando al revisar la introducción en el derecho interno de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, señala que la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, es uno de los instrumentos
internacionales que han afianzado la aplicación de la buena fe que, más allá
del significado del pacta suntservanda, impone el principio del no abuso
del derecho por parte de los Estados en la aplicación de las convenciones,
acuerdos y tratados.
[44] Señala en efecto el artículo 27, literal d.,
dentro de las normas que ordenan el mar territorial y la zona contigua, con
referencia a los buques mercantes y a los buques de Estado destinados a fines
comerciales: “Artículo
27. Jurisdicción penal a bordo de un buque extranjero. 1. La jurisdicción penal del Estado
ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el
mar territorial para detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación
en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso,
salvo en los casos siguientes: (…) d) Cuando tales medidas sean necesarias para
la represión del tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias
sicotrópicas”.
[45] También se autoriza la adopción de medidas
necesarias para autorizar el decomiso (artículo 5º), la extradición (artículo
6º), la asistencia judicial recíproca (artículo 7º), otras formas de
cooperación y capacitación (art. 9º), medidas de cooperación internacional y
asistencia a los llamados Estados en tránsito (artículo 10), la opción de
utilizar la técnica de entrega vigilada (artículo 11). Se regula además lo
relativo a las sustancias que usualmente se emplean para la producción de
drogas ilícitas (art. 12), para evitar el uso desviado de otros materiales y
equipos (art. 13), erradicar el cultivo ilícito de plantes de las que se
extraen estupefacientes (art. 14), el control del uso de los transportes y
documentos comerciales, así como de etiquetas de exportaciones (arts. 15 y 16).
En particular se destaca el hecho de definir la oferta de sustancias sicoactivas como delito de carácter
transnacional y el deber de los Estados parte de la Convención, de armonizar sus ordenamientos jurídicos internos y elaboración de instrumentos
adecuados para someter a un tratamiento similar a toda persona que desarrolle
actividades relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes, a fin de
vitar la existencia de países de refugio o de fuga.
[46] En el artículo 3º, sobre “Delitos y
Sanciones”, se determinan tanto las conductas llamadas a ser tipificadas en
general, como aquellas que lo podrán ser a reserva de los principios
constitucionales del orden jurídico interno de cada Estado parte.
Adicionalmente se prevé el deber de las Partes, de aplicar sanciones
proporcionadas a la gravedad de esos delitos, de crear las condiciones para que
sus tribunales y demás autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en
cuenta las circunstancias de hecho que rodean la comisión de los delitos
tipificados, de asegurar la máxima eficacia a las medidas de detección y
represión respecto de los mismos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad
de ejercer un efecto disuasivo en lo referente a su  comisión. También se
determina la obligación para que los Estados aseguren que los tribunales o
demás autoridades competentes tengan en cuenta la gravedad de los delitos
enumerados, de establecer plazos de prescripción prolongados, de que la persona
que haya sido acusada o declarada culpable de alguno de los delitos tipificados
que se encuentre en el territorio de dicha Parte, comparezca en el proceso
penal correspondiente, que los referidos delitos no puedan ser considerados
como fiscales o políticos ni como delitos políticamente motivados, sin
perjuicio de las limitaciones constitucionales y de los principios
fundamentales del derecho interno de las Partes.
[47] Ellas estaban relacionadas con: la no extradición de
colombianos por nacimiento como quiera que en aquél entonces se encontraba aún
prohibida por la Constitución; la relativa a la confiscación y decomiso,
estimada inconstitucional por corresponder a una inadecuada interpretación del
artículo 34 constitucional.
[48] Se declara constitucional la reserva alusiva
a la inversión de la carga de la prueba y la que apela a la autonomía e
independencia del Poder Judicial para investigar y juzgar los delitos. También lo hace respecto de la declaración
sobre desarrollo alternativo, derechos de las comunidades indígenas, protección
del medio ambiente y defensa del desarrollo colombiano, en razón de la
imperativa distinción que se debe efectuar con relación a la hoja de coca, cuyo
uso es trascendental dentro de las costumbres de étnicas colombianas.
Igualmente porque el control de los procesos de erradicación de los cultivos
ilícitos no puede convertirse en base para autorizar operaciones que atenten
contra el medio ambiente. Así mismo, son declaradas exequibles las reservas
sobre restricciones a la libertad de los acusados y políticas de sometimiento y
colaboración de presuntos delincuentes a la justicia. También estima
constitucional la declaración sobre la asistencia judicial recíproca sobre la
base de la reciprocidad y el respeto al orden constitucional y legal del
Estado, aquella sobre la prescriptibilidad de la acción penal, la limitación de
los poderes reconocidos al Gobierno durante los estados de excepción, la
relacionada con la imposibilidad de efectuar el llamado “secuestro
internacional de acusados” y la alusiva a la remisión de actuaciones penales y
las garantías constitucionales del derecho de defensa.
[49] Esto es, salvo la segunda reserva formulada por el
Congreso que se declara INEXEQUIBLE, la segunda declaración formulada
por el Congreso que se declara EXEQUIBLE, siempre y cuando se incluya en
ella que el Estado colombiano se reserva el derecho de evaluar de manera
autónoma el impacto ecológico de las políticas contra el narcotráfico, puesto
que aquellas que tengan efectos negativos sobre los ecosistemas son contrarias
a la Constitución, la novena declaración que es declarada EXEQUIBLE siempre
y cuando se precise que la remisión debe hacerse al inciso 2º y no al 3º del
artículo 35 de la Constitución. En lo demás, declara EXEQUIBLE la Convención, “teniendo en cuenta que las obligaciones internacionales derivadas del
artículo 3º numeral 1º literal c) y numeral 2º así como del artículo 11º se
contraen  de manera condicionada al respeto de los principios constitucionales
colombianos, y con base en las reservas 1º, 3º y 4º, así como en las 9
declaraciones formuladas por el Congreso, con las precisiones efectuadas por la Corte, que hacen compatible la Convención con el ordenamiento constitucional colombiano, y
que el Gobierno de Colombia formulará al depositar el respectivo instrumento de
ratificación de la Convención”.
[50] William C. Guilmore. Agreement Concerning
Cooperation in Suppressing Illicit Maritime and Air Trafficking in Narcotic
Drugs and Psychotropic Substances in the Caribean Area, 2003: Explanatory
Report (The Stationery Office, 2005), 33.
[51] Este procedimiento determina un ejercicio de
plena soberanía en el marco de las primeras 12 millas, sobre todos los buques y embarcaciones; la posibilidad de la acción conjunta a
continuación de esas 12 millas hasta las 200 millas de la zona económica exclusiva, con las reglas de autorización entre Estados. Y de allí
también las reglas de alta mar, con el poder sobre los barcos colombianos por
competencia por extensión y sobre los piratas o sin bandera, no obstante desde
el derecho consuetudinario se puedan disponer tratos especiales con los
ciudadanos de los Estados parte del Convenio.
[52] Vid. al respecto p.e., sentencias C-1001 de 2005,
C-190 de 2006, C-226 de 2008 y C-185 de 2008.
.
[53] Conforme lo establecido en la sentencia C-185 de
2008.
[54] Ni siquiera durante los estados de excepción, donde
sólo puede actuar bajo circunstancias extraordinarias. Vid. lo señalado en la
sentencia C-750 de 2003 (vid supra f.j. 14).
[55] Se dijo al respecto en sentencia C-1024 de 2002, al
analizar normas de un decreto legislativo de conmoción interior, que quienes
desempeñan las funciones de policía judicial de manera permanente, son civiles,
como quiera que las instituciones acabadas de mencionar (Policía Nacional,
funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, integrantes del
cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación) “no pertenecen a las Fuerzas Militares y a éstas no es
dable imaginarlas actuando bajo la dirección y la responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la Nación, pues ésta pertenece a la rama judicial y ellas a la rama
ejecutiva del Estado. En caso de no ser así, se vería gravemente afectada la
organización democrática del Estado de derecho en cuanto a la separación de las
ramas del poder público”. Y ello se explica porque “constitucionalmente
no puede aceptarse que ‘en ejercicio de sus funciones la Fuerza Pública’, como lo establece el decreto que se revisa, pueda disponer la captura de
persona alguna, ni tampoco la interceptación o registro de comunicaciones, ni
la inspección, registro domiciliario o allanamiento, ni tampoco la realización
de inspecciones o registros a bienes inmuebles no domiciliarios, naves y
aeronaves, para buscar pruebas con fines judiciales o para prevenir la comisión
de delitos, pues la función de policía judicial le corresponde de manera
específica a algunos servidores públicos expresamente señalados en la Constitución y la ley. Con todo, es claro que los miembros de la Fuerza Pública y del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que no tengan funciones de
policía judicial, pueden, al igual que cualquier persona y no por su
pertenencia a las instituciones mencionadas, realizar la captura de alguien
contra quien exista orden de captura públicamente requerida por la autoridad
competente, conforme lo autoriza de manera expresa el artículo 348 del Código
de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000), norma que dispone que en estos casos
habrá de aplicarse lo dispuesto para las situaciones de flagrancia”.  Por
ello se declara inconstitucional, la autorización a la fuerza pública de la
captura sin orden judicial, establecida “cuando existan circunstancias que
imposibiliten su requerimiento, siempre que haya urgencia insuperable y la
necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro”, no
obstante las  garantías específicas establecidas en el precepto (art. 3º
del decreto legislativo). Así mismo, se declara parcialmente exequible el
precepto que dispone que  la “Fuerza Pública, el Departamento Administrativo
de Seguridad DAS”  puedan aplicar órdenes de capturas previamente
autorizadas por el juez, “en el entendido que la captura por los
integrantes de esas entidades que no tengan funciones de policía judicial,
solamente puede practicarse cuando ella sea públicamente requerida, en los
términos del artículo 348 del Código de Procedimiento Penal”, esto es bajo
los supuestos de flagrancia.
[56] Sobre este concepto vid. art. 19 de la Convención de Derecho del Mar; igualmente, vid. Nataly Klein. Maritime
Security and the Law of the Sea.N.Y., Oxford University Press, 2011, pp. 8-11.
[57] Conforme la definición reconocida por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, recogida en el fundamento jurídico 13.1.3. de esta providencia.
[58] Entre muchas otras, pueden consultarse las
sentencias C-204 de 2001,C-871 de 2003, C-1299 de 2005 y C-109 de 2006.
[59]  Dice en concreto esta disposición: “El magistrado
sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye
las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea
inocuo (…). La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas
y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad
normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”.
[60] Vid. Rafael Domingo (dir.). Textos de Derecho
Romano. Madrid, Aranzadi, 1999, pp. 298 y 331.
[61] Así en Celso, D. 50.17.185. vid. Idem, p. 335.
[62]La primera como parte de las reglas generales del
derecho previstas en el art. 8º de la ley 153 de 1887 (vid. C-083 de 1995); la
segunda en cuanto imposibilidad universal, esto es, en la que se encontraría
cualquiera persona (vid. Fernando Hinestrosa. Tratado de Obligaciones, tomo
I. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002,2003, p. 271).
[63] En particular de la primera, vid. por ejemplo sentencias C-010 de 2003,
T-031 de 2001, C-337 de 1993.
[64] Sobre los criterios para determinar cuándo es
procedente el condicionamiento de una disposición sometida a control, se dijo
en sentencia C-251 de 2002. “La jurisprudencia constitucional ha sostenido
de manera reiterada los siguientes criterios: i) Si una disposición legal está
sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurídicos pero todas
ellas se adecúan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad
de la disposición controlada sin que pueda establecer, con fuerza de cosa
juzgada constitucional, el sentido de la disposición legal, ya que tal tarea
corresponde a los jueces ordinarios; ii) Si todas las interpretaciones de la
disposición legal acusada desconocen la Constitución, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurídico. En este caso, el objeto de
la sentencia sería la disposición, porque todos sus significados son
inconstitucionales (sentencia C-492 de 2000); iii) Si la disposición legal
admite varias interpretaciones, de las cuáles algunas violan la Carta pero otras se adecúan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca
cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento
jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está
integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas,
individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del
ordenamiento (C-499 de 1998).  Y sobre el desarrollo de estas reglas, ver,
entre otras, las sentencias C-496 de 1994, C-109 de 1995, C- 690 de 1996, C-488
de 2000, C-557 de 2001 y C-128 de 2002)”.
[65]Sentencias C-251
de 2002 y C-296 de 2002.
[66]Técnica empleada, entre otras, en las sentencias
C-791de 2002 y C-835 de 2003.