C-620-15
VI
Sentencia C-620/15
ACUERDO
COMERCIAL DE LA ALIANZA DEL PACIFICO CELEBRADO CON PERU, CHILE Y MEXICO-Contenido/PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Toda apertura
comercial debe estar precedida de una valoración adecuada de su necesidad,
protección de sectores sensibles de la economía y preparación de su
infraestructura
La Corte verificó el
cumplimiento de los requisitos formales en la aprobación de Ley 1746 de 2014,
en  cuanto al anuncio previo a la votación, el quórum deliberatorio y
decisorio, la votación nominal y pública, y la publicación. Observó que si bien
el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y su Protocolo Adicional
comprometen al Estado colombiano y, por tanto, a la generalidad de su
población, también es cierto que su establecimiento obedeció a países que
comparten el océano pacífico, por lo que atendiendo la situación social y
económica que padecen las comunidades asentadas en los territorios que la
circundan (Chocó, Valle del Cauca, Cauca y Nariño), debe propender el Estado, a más del respeto por su cultura,
por una efectiva participación y la búsqueda de la superación de la pobreza, la
exclusión y la desigualdad social, como lo establece el preámbulo del Acuerdo
Marco. Enfatizó que la integración económica o comercial que pregona la
Constitución no es un mandato a ciegas, sino que debe estar precedido de una
serie de factores como los estudios empíricos que soportan su necesidad, los
beneficios que representa para el país una vez realizado el balance integral de
las ventajas y desventajas, la preparación del Estado para asumir los nuevos
retos (v. gratia, infraestructura), las medidas de salvaguardia y excepciones
para los sectores sensibles de la economía, el diseño de un plan de ejecución,
entre otros, que permitan al Gobierno advertir que no se ha celebrado un
tratado comercial improvisado sino oportuna y debidamente diseñado. Respecto a la
intensidad del control sobre acuerdos de libre comercio la Sala Plena hizo
explícito que adopta mayores niveles cuando la materia regulada incide de
manera más decisiva sobre principios, derechos, bienes jurídicos o competencias
de relevancia constitucional, caso en el cual el juicio de constitucionalidad
ha de tornarse más riguroso. Recabó que la suscripción del Protocolo Adicional
no resulta un asunto nuevo o incipiente en materia de relaciones comerciales
entre los países miembros, sino, por el contrario, está regido por acuerdos
bilaterales y multilaterales de tiempo atrás. De ahí que lo que busca este
instrumento es profundizar y facilitar el comercio de bienes y servicios, para
remover las barreras arancelarias y no arancelarias persistentes, diversificar
aún más los destinos de exportación -desarrollo de una estrategia para el
Asia-Pacífico- y preparar las economías de una manera más adecuada para
enfrentar los nuevos retos del comercio internacional. El acuerdo comercial
reconoce tratamientos diferenciales en razón del grado de desarrollo de sus
economías, que no se muestra muy distante al compartir los Estados parte niveles
similares de crecimiento, además del acomodo paulatino que viene presentándose
con la ejecución de los acuerdos comerciales vigentes. Los principios de
igualdad de trato recogidos, el establecimiento de programas de eliminación
arancelaria bajo plazos diferenciados, las excepciones establecidas para
proteger sectores sensibles, los comités creados para resolver discrepancias,
entre otros, tienen como objetivo equilibrar las cargas asumidas respecto lo
que significa la inserción progresiva en una economía globalizada. Todo lo cual
permite salvaguardar situaciones que comprometan la estabilidad institucional,
la seguridad nacional, el orden público y el interés general (ej. derechos laborales,
diversidad étnica y cultural, medio ambiente sano, salud pública, etc.). Finalmente, asiste a los
países miembros posibilidades de enmienda y denuncia del Protocolo Adicional. Finalmente,
la Corte expuso que si en la ejecución o desarrollo del Protocolo Adicional de
liberación comercial se presentan situaciones o problemas que comprometan
derechos constitucionales, los ciudadanos podrán acudir a las autoridades
administrativas o judiciales correspondientes para que en el marco de sus
competencias y a través de las acciones pertinentes se garanticen los valores,
principios y derechos constitucionales.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE PROTOCOLOS ADICIONALES DE INTEGRACION ECONOMICA Y COMERCIAL-Características/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Características
ANUNCIO
PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Requisitos mínimos
QUORUM
DECISORIO-Jurisprudencia
constitucional
QUORUM
DELIBERATORIO Y DECISORIO-Contenido
VOTACION
NOMINAL Y PUBLICA-Contenido y alcance
VOTACION
ORDINARIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Excepción
a la votación nominal y pública
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia constitucional/CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Contenido y alcance
CONSULTA PREVIA DE LOS GRUPOS ETNICOS-Oportunidad
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-No requería para el
trámite de aprobación interna, la aprobación de una consulta previa a las
comunidades indígenas y tribales
PRINCIPIO
PACTA SUNT SERVANDA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Doctrina non self
executing
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD SOBRE ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO-Mayores niveles de
intensidad cuando la materia regulada incide decisivamente sobre valores,
principios, derechos o bienes jurídicos de relevancia constitucional/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO-Test de
razonabilidad y proporcionalidad
INTEGRACION
ECONOMICA-Tipos
ACUERDO
MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Contenido y alcance
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Acceso a mercados
REGLAS DE
ORIGEN EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Concepto e importancia
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Facilitación del
comercio y cooperación aduanera
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Medidas sanitarias y
fitosanitarias
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Comercio
transfronterizo de servicios
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Servicios financieros
CLAUSULAS
CONVENCIONALES EN MATERIA COMERCIAL-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE
TRATO NACIONAL-Jurisprudencia constitucional/
TRATO NACIONAL Y TRATO DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Jurisprudencia
constitucional
EXPROPIACION
DIRECTA EN TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Concepto
EXPROPIACION
INDIRECTA EN TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Concepto
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Régimen de solución
de controversias
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Servicios marítimos
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Comercio electrónico
INCIDENCIA
DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES RESPECTO AL EMPLEO DE MEDIOS TECNOLOGICOS-Jurisprudencia
constitucional
Referencia: expediente
LAT-437
Revisión de
constitucionalidad del “Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza
del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de
febrero de 2014” y la Ley aprobatoria número 1746 de 26 de diciembre de 2014.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá D. C., treinta
(30) de septiembre de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos
los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere
la siguiente
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo dispuesto
en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución,  la Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del “Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de
Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014” y la Ley
aprobatoria número 1746 del 26 de diciembre de 2014.
En desarrollo de dicho mandato superior,
el Despacho del Magistrado Sustanciador, mediante providencia del 6 de febrero
de 2015, dispuso: i) avocar el conocimiento del Protocolo Adicional y la ley
aprobatoria; ii) decretar la práctica de algunas pruebas; iii) comunicar la
iniciación del asunto al Presidente de la República, al Presidente del Congreso,
al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al Ministro de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, al Ministro de Cultura, al Ministro de Relaciones Exteriores
y al Ministro de Justicia y del Derecho; iv) fijar en lista el asunto y
simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación para que
rinda el concepto de rigor;  y finalmente iv) invitar al Proceso de Comunidades
Negras PCN, a la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC, a la
Defensoría del Pueblo, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
DeJusticia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Federación Nacional de
Comerciantes, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, a la
Asociación Nacional de Comercio Exterior ANALDEX, y a las universidades
Tecnológica del Chocó, del Valle, del Cauca, de Nariño, del Pacífico, de
Antioquia, Nacional, de los Andes, Externado de Colombia, Libre de Colombia,
Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario, para que aporten sus opiniones sobre el asunto.
Cumplido el trámite propio de
este asunto, previo concepto del Ministerio Público, la Corte Constitucional
procede a proferir la decisión que corresponda.
II. PROTOCOLO ADICIONAL AL
ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO Y LA LEY APROBATORIA
El Protocolo Adicional al Acuerdo
Marco de la Alianza del Pacífico fue aprobado por la Ley 1746 del 26 de
diciembre de 2014[1]
y consta de  2966 folios[2].
Por su significativa extensión se procede a describir su contenido en términos
generales[3].
Acápites
Composición
Preámbulo
Capítulo 1: Disposiciones
iniciales
Cuatro artículos
Capítulo 2: Definiciones
generales
Dos artículos
Capítulo 3: Acceso a mercados
Siete secciones (A-G),
conformadas por artículos, anexos y secciones
Capítulo 4: Reglas de origen y
procedimientos con el origen
Dos secciones (A-B),
conformadas por artículos, anexos y apéndices
Capítulo 5: Facilitación del
comercio y Cooperación aduanera
Dos artículos, conformados por dos
secciones (A-B) y anexos
Capítulo 6: Medidas sanitarias
y fitosanitarias
Quince artículos más anexos
Capítulo 7: Obstáculos técnicos
al comercio
Doce artículos más anexo
Capítulo 8: Contratación pública
Veinticuatro artículos más
anexo
Capítulo 9: Comercio
transfronterizo de servicios
Dieciséis artículos más anexo
Capítulo 10: Inversión
Tres secciones (A-B-C),
conformadas por artículos y anexos
Capítulo 11: Servicios
financieros
Veintiún artículos y anexos
Capítulo 12: Servicios
marítimos
Doce artículos
Capítulo 13: Comercio
electrónico
Catorce artículos
Capítulo 14: Telecomunicaciones
Veintitrés artículos y anexo
Capítulo 15: Transparencia
Seis artículos y anexo
Capítulo 16: Administración del
Protocolo Adicional
Dos artículos y anexos
Capítulo 17: Solución de
diferencias
Veinticuatro artículos y anexo
Capítulo 18: Excepciones
Seis artículos y anexo
Capítulo 19: Disposiciones
finales
Ocho artículos
Anexo 3.4: Eliminación de
aranceles aduaneros
Cuatro listas
Anexo 4.2: Requisitos
específicos de origen
Cuatro listas
Anexo I
Cuatro listas
Anexo II
Cuatro listas
Anexo III: Medidas disconformes
de servicios financieros
El texto remitido por el Gobierno
se adjunta a la sentencia en copia.
III.    INTERVENCIONES
1.  Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo
Solicita la
exequibilidad del Protocolo Adicional y su ley aprobatoria[4]. En
relación con el examen formal del instrumento subraya la competencia del
Ejecutivo para la negociación y suscripción. Informa que la Ley 1746,
aprobatoria del mismo, fue sancionada por el Presidente de la República el 26
de diciembre de 2014, siendo radicada en la oficina de correspondencia de la
Corte Constitucional el 13 de enero de 2015, en tanto que en la fecha en que
fue sancionada se encontraba el Tribunal en vacancia judicial, constituyendo
así el primer día hábil en que reanudó sus labores. De otro lado, recuerda que
el proyecto de ley fue tramitado con mensaje de urgencia, cumpliéndose las
exigencias de las publicaciones oficiales, el anuncio previo a la votación, los
términos para los debates en una y otra cámara, y la mayoría requerida para su
aprobación.
Manifiesta que
este mecanismo de integración “no cuenta con el potencial de desconocer y
mucho menos modifica(r) los derechos de los grupos étnicos del pacífico
colombiano”, toda vez que es un TLC producto de la política de comercio
exterior del gobierno colombiano, que reglamenta principalmente aranceles y
barreras no arancelarias para liberalizar el comercio de bienes, servicios y
compras públicas, otorgando protección a los inversionistas, bajo un marco
institucional de administración del acuerdo y de discusión y solución de las
diferencias con los socios comerciales. Explica que el Protocolo Adicional no
afecta directa y específicamente a las comunidades negras ni indígenas, como
tampoco impacta la preservación de la etnia y la cultura, por lo que no era
procedente adelantar una consulta previa, como se ha presentado con los demás
acuerdos comerciales celebrados por Colombia.
En cuanto al examen
material del asunto, describe el marco constitucional y de política
exterior del tratado celebrado para señalar que es un instrumento que “propende
por desarrollar el objetivo de crear un área de integración profunda para
impulsar el crecimiento, desarrollo y la competitividad de los países
participantes, así como mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos”. Afirma
que la Alianza del Pacífico envuelve relaciones en el mercado latinoamericano y
si bien sus países miembros enfrentan retos económicos y sociales, se aprecia cada
vez un mayor reconocimiento de su estabilidad, moderación y compromiso de
resolución de diferencias.
Varios de los
capítulos ya estaban regulados de manera bilateral entre los países, con
diferentes grados de profundidad. Determina que el Acuerdo “busca extender y
aprovechar en mayor medida el libre comercio ya existente entre los cuatro
miembros y también se modernizan los acuerdos bilaterales vigentes,
incorporando compromisos en temas nuevos en los que Colombia tiene gran
interés, como compras públicas, facilitación del comercio y el comercio de
servicios marítimos y financieros”. Resalta que en la actualidad “alrededor
del 92% de los bienes que Colombia comercia con los países del proceso Alianza
del Pacífico (en adelante AP) ya circulan sin pagar arancel. Gracias a esa
liberalización del comercio de vieja data, los mercados de Chile, México y Perú
son aquellos a los que se dirige buena parte de nuestra oferta exportable con
alto valor agregado e intensiva en la generación de empleo, como por ejemplo
automóviles (AP representa el 58% del total exportado – US$313 millones en
2013), plásticos (AP representa el 20% del total exportado – US$324 millones en
2013), papel y sus manufacturas (AP representa el 27% del total exportado
–US$178 millones en 2013) y cosméticos (AP representa el 38% del total
exportado –US$204 millones en 2013)”. Infiere que el Protocolo Adicional
profundiza estos compromisos de acceso a mercados[5].
Sostiene que
el Protocolo Adicional cumple con el principio de equidad, al propugnar por el
desarrollo del país a través de una alianza con un grupo de economías de
similares características, sin dejar de reconocer las asimetrías, generando
mecanismos específicos para la superación de las mismas, con un marcado interés
por el bienestar social. Al igual, explica, que se crea un sistema de
articulación económica fundamentada en principios como el de reciprocidad, por
lo que las obligaciones y cargas asumidas no traen ninguna condición
desfavorable para ninguna de las partes. Como ejemplo señala que la
consolidación de una zona de libre comercio supone un sistema de concesiones
mutuas entre las partes para garantizar la libre circulación de bienes y
servicios entre sus territorios. Indica que la libre circulación de capitales y
promoción de inversiones supone un sistema de concesiones mutuas. En este mismo
sentido, agrega, se cuenta con disposiciones que facilitan el tránsito
migratorio y la libre circulación de personas de negocios.
Enfatiza que
el tratado analizado constituye una piedra angular de la estrategia nacional de
expandir el comercio y atraer inversión extranjera, particularmente
favoreciendo los derechos de los consumidores al permitirles tener mayor acceso
a bienes y servicios de mejor calidad y menor precio. Precisa que el artículo
sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias propende por el adecuado equilibrio
entre el acceso efectivo de bienes agropecuarios en relación con el deber que
tienen las autoridades de velar por la calidad de tales bienes, que se concreta
en la adopción de medidas de control sobre esta clase de productos, para
verificar que entren libres de enfermedades y plagas, que cumplan los
estándares de calidad y cuenten con los debidos registros sanitarios para su
importación (INVIMA-ICA).
En materia de transparencia
y participación de la sociedad civil, informa que la posición de Colombia
consultó e interactuó con los diferentes actores, recogiendo sus intereses y
construyendo una posición de interés nacional. Anota que se hicieron reuniones
previas y posteriores a las rondas de negociación que se dieron en el marco de
las reuniones del Grupo de Alto Nivel (GAN) de la Alianza del Pacífico. Anota
que además de las reuniones sostenidas a nivel de los ministerios y entidades pertinentes
del Estado, se realizaron diversas convocatorias, consultas e informes al
sector privado y a la sociedad en general sobre el estado de situación y
avances de todo el proceso de negociación del Protocolo Adicional. Se realizaron
24 reuniones generales con el sector privado[6],
como también se convocaron reuniones periódicas en cada uno de los temas
negociados. En el caso del sector agrícola “se trabajó con diversos gremios
representantes de los empresarios del sector y fueron invitados a realizar un
trabajo conjunto con el Ministerio para definir los productos sensibles y el
tratamiento que debían recibir. Esto se complementó con los aportes técnicos de
instituciones tanto públicas como privadas que elaboraron diversos análisis
sobre las oportunidades y riesgos inherentes a las negociaciones”. Determina
que se realizaron 36 reuniones sectoriales:
RESUMEN REUNIONES TEMÁTICAS
TEMA
TOTAL
REUNIONES
Acceso a
mercados
9
Reglas de Origen
7
Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias
1
Obstáculos
Técnicos al Comercio
8
Facilitación
del Comercio y Cooperación Aduanera
5
Servicios e
Inversión
4
Compras
Públicas
2
TOTAL
36
Menciona que
también participaron en diversas conferencias, foros y eventos convocados desde
la academia y el sector privado, con la finalidad de aportar elementos a la
construcción del debate nacional, que durante el 2014 fueron 20 actividades[7]. De igual
forma, señala que se atendieron consultas puntuales de agremiaciones como
Acoplásticos, la Sociedad Agricultores de Colombia –SAC-, Andigraf, Asocaña,
Fedegan, Fenavi, Asograsas, así como requerimientos de empresas no agremiadas y
ciudadanos interesados. Explica que además se participó en debates de control
político citados por el Congreso y se creó una comisión interparlamentaria de
la Alianza del Pacífico para identificar ámbitos en que pudieran apoyar esta
iniciativa de integración profunda. Observa que en agosto de 2012,
representantes del sector privado de los cuatro países miembros crearon por
iniciativa propia el Consejo Empresarial de la Alianza del Pacífico (CEAP),
para aportar elementos que desde su visión coadyuven a alinear la agenda de
trabajo.
Fue así como
en febrero de 2014 presentó una propuesta para avanzar en la alianza en áreas
como homologación tributaria, integración financiera, compras públicas,
emprendimiento e innovación, educación, armonización de normas técnicas, entre
otras. También se creó un Comité de Expertos encargado de analizar las
propuestas del Consejo Empresarial, con el fin de determinar la viabilidad y la
mejor manera de implementar las propuestas citadas. A la fecha, informa, se han
creado la Asociación de Mujeres de la Alianza del Pacífico, la Red Nacional de
Emprendimiento y la Asociación de Emprendedores de Latinoamérica. Relata que
desde la academia (universidades y centros de investigación) están creando
cátedras sobre la Alianza del Pacífico y trabajando para vincularse de manera
activa  con este proceso de integración. La plataforma de movilidad académica
ha otorgado becas en cinco convocatorias de las cuales 197 han sido
aprovechadas por jóvenes colombianos. Finalmente, para contribuir a la
socialización del proceso de integración se creó la página web de la Alianza
del Pacífico.
De otra parte,
señala que aunque no se pactaron compromisos sobre medio ambiente, el acuerdo
comercial se preocupó por atender los asuntos relacionados en esa materia,
particularmente el cambio climático. La más reciente actuación fue la
Declaración Presidencial Conjunta en materia de cambio climático en el marco de
la COP20 y la CMP10 (Conferencia de las Partes de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre Cambio Climático y la Décima Conferencia  de las Partes del
Protocolo de Kioto) realizada en Lima el 10 de diciembre de 2014[8].
Adicionalmente, el Memorando de Entendimiento por medio del cual se crea la
Plataforma de Cooperación de la Alianza del Pacífico, firmado en diciembre de
2011, incluye como una de las principales áreas de cooperación el medio
ambiente y el cambio climático[9].
Precisa que en desarrollo de los mencionados compromisos se están adelantando
dos actividades puntuales: 1) Investigación conjunta sobre “Captura de Carbono
y Mantenimiento de la Biodiversidad en Ecosistemas Estratégicos de los países
miembros de la Alianza del Pacífico”, elaborada por la red de científicos de
los cuatro países miembros. 2) Proyecto “Integración de Fomento a la Producción
y Consumo Sustentable”.
Ingresando al
contenido específico de los capítulos y sus anexos que componen el instrumento,
el Ministerio al defender la constitucionalidad considera lo siguiente[10]:
-Preámbulo.
Los principios orientadores en él contenidos están encaminados a fortalecer las
relaciones comerciales, el desarrollo económico y profundizar la integración
con Chile, México y Perú. Disposiciones que se convierten en principios
rectores que orientan a las partes al momento de aplicar e interpretar
cualquier norma contenida en los diferentes capítulos.
-Capítulo 1
disposiciones iniciales. El respeto por los principios y las obligaciones
contenidas en los instrumentos internacionales señalados en los artículos 1.2
(relación con otros acuerdos internacionales) y 1.3 (interpretación del
protocolo adicional), constituye un desarrollo de los objetivos previstos en la
Constitución. Encuentra relevante “la coexistencia con otros acuerdos
internacionales sobre la misma materia entre las partes de la Alianza del
Pacífico; así como el respeto a las obligaciones de los Estados parte en el
marco de la OMC o cualquier otro acuerdo suscrito entre las partes”.
-Capítulo 2
definiciones generales. Contribuyen a preservar el correcto cumplimiento de
las normas del ordenamiento jurídico colombiano.
- Capítulo
3 acceso a los mercados. La desgravación arancelaria permite hacer
efectivas las garantías del artículo 333 de la Constitución, al promover la
libre competencia y permitir que los sectores productivos colombianos mejoren
su competitividad, además de hacer efectivos los derechos de los consumidores
(art. 78 superior) al facilitarles el acceso a una mayor oferta de bienes a
mejores precios. En la Sección F sobre agricultura, las partes limitan su
ámbito de aplicación a las medidas adoptadas o mantenidas por ellas en relación
con el comercio de mercancías agrícolas, cubiertas por la definición del Anexo
I del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC y las clasificadas por algunas de
las subpartidas listadas por Colombia. Adicionalmente, se establecen normas
relativas a las subvenciones a las exportaciones y las partes se comprometen a
trabajar conjuntamente con miras a un acuerdo en la OMC para eliminar las
subvenciones y evitar su introducción bajo cualquier forma.
Establece que
las partes acordaron “consolidar el arancel base que aparece en la lista de
cada país y se comprometieron a emprender una eliminación de aranceles en
plazos determinados, respetando las diferencias económicas de cada uno de
ellas. Las partes también acordaron que aplicarán el menor arancel entre el
arancel base y el arancel Nación más Favorecida (NMF), que cualquiera de ellas
pueda estar aplicando al momento de realizar la importación”. Detalla que
atendiendo las necesidades económicas de cada una de las partes, se
establecieron categorías de desgravación para cada una de ellas, tanto para
mercancías agrícolas como industriales. Dichos mecanismos de desgravación parte
de una tasa de arancel aduanero de referencia, que se reducirá en desarrollo de
unas categorías particulares.
Frente a la
desgravación arancelaria (Anexo 3.4), informa que dicho cronograma de
desgravación se desarrolla hasta el 2030, estableciendo un periodo de 17 años
sobre el compromiso más largo de desgravación y un periodo de gracia de 12 años
para el desarrollo competitivo de la economía colombiana. Un 92% de las
partidas arancelarias comunes entre los países de la AP, una vez entre en
vigencia el Protocolo, conservarán u obtendrán libre acceso arancelario, que
refleja el grupo de productos que tienen libre acceso en los acuerdos
bilaterales vigentes con los países de la alianza, que “en términos
generales recogen todos los productos industriales y aquellos productos del
ámbito agrícola que no fueron considerados como sensibles por los países tales
como animales vivos, flores, chocolates, productos de panadería (galletas,
barquillos, pan), algunas frutas y hortalizas y sus preparaciones, entre
otros”.
Indica que el
8% restante, recoge los productos en que los países acordaron plazos de
desgravación que van desde 3 hasta 17 años y el tratamiento especial definido
para el azúcar y productos relacionados, que recoge principalmente los
siguientes sectores: avicultura, pesca, algunas hortalizas, algunas frutas,
arroz, aceites, preparaciones alimenticias, maíz, cerdo. Respecto de la oferta
específica de Colombia el 96,4% del total del universo arancelario de Colombia obtendrá
libre acceso arancelario una vez entre en vigencia el Protocolo, dentro del
cual se encuentra principalmente productos agrícolas como animales vivos,
flores, frutas y hortalizas, trigo, cebada, confitería y chocolatería,
preparaciones alimenticias, licores, tabaco y cigarrillo. El sector industrial
se encontraría en una situación de libre acceso total. En plazos de 3 hasta 17
años se encuentran productos como carne y preparaciones de bovino, cerdo y
aves, lácteos, huevos, arvejas, frijoles, café y sus preparaciones, maíz,
arroz, oleaginosas, chocolates, preparaciones para la alimentación infantil,
ron, vodka, whisky, alimentos para mascotas; grupo que representa el 3.2% del
universo arancelario. También se encuentran dentro de este grupo productos con
un trato diferencial para México el cual incluye plazos de desgravación más
largo que los acordados con Chile y Perú. Todo lo cual contribuye al aumento de
las exportaciones colombianas, la diversificación de los mercados, el
incremento de la inversión y la generación de empleos productivos.
- Capítulo
4 reglas de origen y procedimientos relacionados con el origen. Están
encaminadas a fortalecer las relaciones comerciales, el desarrollo económico y
profundizar la integración económica, de manera que puedan asegurar que
únicamente las mercancías originarias de los países miembros de la Alianza
resulten beneficiarios del tratamiento arancelario preferencial, lo cual juega
un papel importante en el proceso de integración económica y cumple con los
criterios de equidad, igualdad y conveniencia nacional. Además de permitir
tener mayor control sobre el correcto otorgamiento de preferencias arancelarias
que protejan las condiciones del mercado y de la actividad comercial en
general, posibilita a los consumidores tener mayor certeza sobre la procedencia
y calidad de los productos que llegan sin aranceles al mercado nacional (art.
78 superior).
- Capítulo
5 facilitación del comercio y cooperación aduanera. Simplifica y agiliza
los trámites aduaneros. Se obligan a implementar resoluciones
anticipadas para darles certeza a los usuarios sobre la clasificación
arancelaria y criterios de valoración y origen, se establecen mecanismos para
que las autoridades aduaneras compartan información para prevenir y combatir
violaciones a la legislación de aduanas, y se comprometen a trabajar en la
interoperabilidad de las ventanillas únicas, expedición de certificados de
origen digitales y reconocimiento mutuo de los operadores económicos
autorizados. Cumple el artículo 209 de la Constitución al realzar los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad. Las
disposiciones relacionadas con la revisión de los actos administrativos en vía
gubernativa o judicial constituyen una garantía del debido proceso y del
derecho de defensa. Disposiciones que desarrollan los principios de
imparcialidad y de la doble instancia, ya que el particular cuenta con una
instancia de revisión independiente a la que profirió la primera decisión. Se
respeta la soberanía al prevalecer la legislación de cada parte tanto para la
revisión y apelación como para la sanción, observándose el debido proceso que
exige del legislador definir las conductas reprobadas disciplinariamente,
señalar anticipadamente las sanciones, establecer las reglas sustantivas y
procesales y definir las autoridades competentes.
- Capítulo
6 medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF). Propugna por mantener el
equilibrio adecuado entre el acceso efectivo a los mercados con la obligación
que tienen las partes en adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias
encaminadas a garantizar las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los
productos. El acceso a los mercados se ve limitado por el deber del Estado
colombiano de proteger los derechos constitucionales a la vida, a la salud, a
la salubridad pública y al medio ambiente, así como de garantizar la calidad
mínima de los productos para poder ingresar a nuestro territorio, lo que
redunda en la protección de los derechos de los consumidores.
- Capítulo 7
obstáculos técnicos al comercio (OTC). Busca establecer un acceso a los
mercados más flexible y fácil entre los países involucrados, desarrollando los
postulados de igualdad, equidad y reciprocidad, mediante reglas claras y
transparentes e instrumentos como la creación y uso de reglamentos técnicos y
procedimiento de evaluación de la conformidad. Vela porque la calidad de los
bienes sea protegida por las autoridades, además de afirmar las obligaciones
multilaterales de las partes, fortalecer la cooperación entre éstas y
garantizar la eliminación de las barreras innecesarias al comercio.
- Capítulo
8 contratación pública. Pretende garantizar reglas claras y procedimientos
transparentes para que los proveedores de las partes accedan en igualdad de
condiciones que los nacionales de las partes a los procedimientos de
contratación pública de mercancías, servicios o combinación de éstos, como
también fijar la cobertura en los niveles de gobierno recíprocamente
comprometidos por Colombia y el compromiso con las MIPYMES en la participación
de la contratación pública y el trato preferencial que recibirán. Precisa que
lo que debe ser recíproco y equitativo según la Constitución es el tratado
internacional visto integralmente, razón por la cual no sería conducente
analizar el cumplimiento de los principios a partir de cláusulas aisladas, toda
vez que lo relevante es que al interior de cada disciplina negociada en el
Protocolo se haya alcanzado un balance a nivel de obligaciones, partiendo del
nivel de desarrollo del socio comercial con el que se negocia el acuerdo.
Las
obligaciones acordadas se aplican para todas las partes del Protocolo y no solo
para una de ellas. Es así como las actividades que se compromete a desarrollar
Colombia son las mismas que se obliga a realizar los demás miembros del AP en
materias como plazos, publicaciones, avisos, mecanismos de impugnación,
especificaciones técnicas, etc. Las partes permiten que proveedores de la otra
participen en procedimientos de contratación bajo las mismas normas, reglas y principios
que se le aplica a sus nacionales.
- Capítulo
9 comercio transfronterizo de servicios. Desarrolla el mandato
constitucional de promover la integración económica. Las ventajas de fortalecer
las relaciones comerciales, reduciendo la distorsiones y el trato
discriminatorio en el comercio de servicios, otorgando prevalencia a los
proveedores locales, hace posible la ampliación y promoción de la
internacionalización de las relaciones económicas con las partes de la AP, y la
inserción a una estructura de mercado internacional más globalizada, que
permite una mayor expansión de los productos de exportación y una grado
significativo de diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse.
Respecto a las medidas disconformes Colombia se reservó el derecho de
excepcionar algunas obligaciones en relación con determinadas medidas o
sectores negociados.
- Capítulo
10 inversión. Instituye un marco jurídico justo y transparente a través de
estándares de protección y beneficios expresos de tal forma que los Estados
miembros establezcan condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades
de inversión. Los mecanismos que regulan las relaciones inversionista Estado no
son contrarios a nuestro régimen de responsabilidad del Estado al constituir
una evolución del mismo, ya que introducen conceptos adicionales para proteger
derechos de inversionistas extranjeros, que han sido reconocidos por el régimen
actual de responsabilidad. En torno a la definición de inversión observa
que un elemento característico de la inversión cubierta por la protección es la
relativa a la transferencia de capitales, por lo que infusiones de capital sin
expectativas de utilidades pueden quedar por fuera, no obstante, el
reconocimiento de expectativas de ganancias no es ajeno al derecho colombiano,
cuando el régimen de responsabilidad del Estado desarrollado por el Consejo de
Estado reconoce en forma adicional al daño emergente el concepto de lucro
cesante como elemento relevante para cuantificar el daño causado por la
administración. Además, se considera que cuando no existe riesgo en una
actividad económica, difícilmente se puede clasificar como inversión (art. 10.1
Protocolo).
El concepto
de inversionista determina el sujeto cuyos derechos deben ser protegidos y
respetados que resulta coherente con la Carta Política. Respecto del ámbito
de aplicación y cobertura precisa que el fundamento central es la
reciprocidad, creando un entorno que cobije a todas las inversiones para evitar
discriminaciones. El instrumento cubre las inversiones de las partes sin
distinguir el momento de su realización, además respecto a disciplinas
relacionadas con temas como el medio ambiente o requisitos de desempeño cubre a
todas las inversiones sin distinguir el país de origen. En materia de Trato
Nacional y Trato de la Nación más Favorecida se busca erradicar toda
desigualdad jurídica. Respecto al nivel mínimo de trato el propio
acuerdo establece precisiones que eliminan toda indeterminación sobre lo que
comprende, como acaece con las expresiones: “trato justo y equitativo” que
incluye no denegar justicia en procesos judiciales conforme al debido proceso, “protección
y seguridad plenas” que refiere al nivel de estándar de protección policial
que ordena el derecho internacional consuetudinario, que resulta de una
práctica general y consistente de los Estados seguida por ellos en el sentido
de una obligación legal. Además, la doctrina y la jurisprudencia constitucional
han definido claramente sus contornos.
En relación
con el tratamiento en caso de contienda resulta válido en el marco de los
artículos 59 (en caso de guerra, expropiación con indemnización posterior) y 90
(responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos que le sean
imputables) de la Constitución. En cuanto a los requisitos de desempeño su
constitucionalidad deriva del compromiso ordenado con la liberalización de la
economía, el proceso de integración y el desiderátum de la inversión
extranjera en condiciones de igualdad, como también de la reciprocidad al
aplicarse de manera igual a ambas partes, y la concordancia entre la
prohibición de requisitos de desempeño y el artículo 333 de la Constitución que
establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libre dentro
de los límites del bien común. No se impide a Colombia llevar a cabo una
política de desarrollo nacional, al permitir que se tomen decisiones nacionales
en aquellas materias prioritarias. Además, las limitaciones materiales que se
mantienen significan que el Protocolo, aún dentro del propósito de eliminar barreras
excesivamente proteccionistas, mantiene de manera inequívoca, razonable y
proporcionada, una esfera en la que la acción de las políticas públicas
nacionales permite un amplio margen de acción en beneficio de los nacionales.
A nivel de altos
ejecutivos y juntas directivas respecto de su nacionalidad, encaja en el
artículo 13 de la Constitución y debe interpretarse conforme al artículo 100 de
dicho Estatuto, que permite establecer excepciones (extranjeros) por razones
orden público. Respecto a medidas disconformes contribuyen a afianzar la
constitucionalidad del Protocolo. Sobre transferencias no admite reparo
en la medida que la formulación es recíproca, busca promover la inversión
extranjera y someterla a un trato equitativo y no discriminatorio, igual al que
se brinda a las inversiones nacionales. Aclara que el anexo que regula la
obligación de transferencias en materia de inversión es el 10.11, que se
encuentra en concordancia con la Constitución. En lo referente a la expropiación
e indemnización, particularmente la incorporación de la expropiación
indirecta[11],
responde que el mismo anexo entiende por expropiación directa aquella en
la que hay transferencia formal del título del derecho de dominio. Recuerda que
si bien el artículo 58 de la Constitución garantiza el derecho de propiedad,
otorga al Estado la opción de afectarlo previo el cumplimiento de la obligación
de indemnizar al titular del mismo, no distinguiendo entre expropiación directa
o indirecta, sin que la mención explícita a esta última prive de sustento
constitucional a la misma. Lo esencial es que se cumplan los requisitos
constitucionales para su procedencia, a saber, que su propósito sea de utilidad
pública o de interés social, y que además se pague una compensación justa, que
se aplica sin discriminación a nacionales y extranjeros.
La denegación
de beneficios persigue impedir que a través de una especie de triangulación
se beneficien de las normas de protección de inversiones, inversionistas de
terceros países, con los cuales las otras partes no tengan relaciones
diplomáticas o haya adoptado medidas que prohíban transacciones con el país que
no sea parte. En la Sección B solución de controversias inversionista-Estado
el punto central es la subrogación de la justicia nacional por tribunales
arbitrales internacionales, que la Corte ha encontrado válida
constitucionalmente para la solución de controversias. Los Estados parte
preservan su capacidad para salvaguardar los derechos laborales, el medio
ambiente, la salud pública, el bienestar público, la propiedad intelectual,
entre otros, que pudieran verse comprometidos en las controversias que se
susciten entre los países miembros y en las relaciones inversionistas y Estado
receptor. Si bien no es requisito para acudir al arbitraje internacional, para
resolver diferencias sobre inversiones, agotar las vías internas, ninguna
autoridad colombiana pierde el ejercicio de sus competencias, tampoco las
jurisdiccionales para resolver asuntos relativos a la protección de los
derechos constitucionales. Tampoco podrán ser objeto de arbitraje internacional
las sentencias judiciales que se profieran internamente al hacer tránsito a
cosa juzgada.
- Capítulo
11 servicios financieros. Las definiciones del Protocolo buscan precisar
los conceptos utilizados a lo largo del texto del capítulo, que por su misma
naturaleza contiene disposiciones de alto nivel de especialidad en materia de
servicios financieros, cuya aplicación e interpretación se facilita gracias a
las definiciones que permiten cumplir los mandatos constitucionales. El ámbito
de aplicación y cobertura determina qué sujetos y actividades son
destinatarios de esta normatividad, brindando seguridad jurídica para la
liberalización del comercio y garantizando las potestades constitucionales del
Estado. Ello atendiendo el interés de la Constitución de intervenir por medio
de la ley en materia de actividades financieras, bursátil y aseguradora por su
evidente interés público para lo cual exige previa autorización del Estado para
su ejercicio, y de ejercer vigilancia y control respecto a dichas actividades,
todo ello atendiendo la especial protección del interés público y del ahorro
que adoptó el Constituyente de 1991 para la actividad financiera en general,
así como preservar la autonomía del Banco de la República en materia monetaria,
cambiaria y crediticia.
Las
disposiciones sobre Trato Nacional y Trato de Nación más Favorecida
en materia de servicios financieros garantizan la igualdad de trato entre
nacionales y extranjeros. De igual modo, las normas sobre derecho de
establecimiento para instituciones financieras garantizan la liberalización
del comercio dentro del ámbito y cobertura del capítulo, que está acorde con la
internacionalización de la economía y del comercio. Respecto al artículo
11.5.1. hace parte de la potestad del Ejecutivo establecer los requisitos y
pautas generales para el establecimiento y funcionamiento de entidades
financieras, siempre y cuando se atienda los criterios constitucionales del
artículo 335. De ahí que conforme al principio de Trato Nacional, los
nacionales de ambos países deben contar con autorización previa para operar y
cumplan los demás requisitos contemplados en la regulación nacional. Lo
contemplado en el artículo 11.6 del Protocolo y el Anexo 11.6 (comercio
transfronterizo de servicios) fue acordado conforme a los principio de
Trato Nacional y Acceso a Mercados, teniendo en cuenta además los deberes
constitucionales del artículo 335. Sobre el tratamiento de cierta
información se protege el derecho a la intimidad de los sujetos
relacionados en la norma, sin perjuicio de que las autoridades judiciales
puedan solicitar acceso a dicha información para preservar su garantía.
La disposición
sobre altos ejecutivos y directorios es compatible con el principio de
la libre competencia al buscar que no se establezcan requisitos a las empresas
que afecten el marco de igualdad, impongan barreras de entrada y otras
prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica
lícita. En materia de excepciones permite que las autoridades
colombianas y de las otras partes adopten medidas por “motivos prudenciales”
con la finalidad de mantener la “integridad” y la “estabilidad” del sistema
financiero, sin que la adopción de dichas medidas se considere por sí misma
violatoria del Protocolo en materia de servicios financieros. Busca preservarse
las facultades del Estado y de esta forma proteger los recursos captados del
público de cualquier posible crisis que pudiera ocurrir. La relación entre el
artículo 10.11 y el artículo 11.11.2 del Protocolo consiste en que si bien el
primero consagra la libertad de transferencia de recursos relacionados con una
inversión cubierta, dicha libertad se consagra sin perjuicio de las “medidas no
discriminatorias de carácter general adoptadas por cualquier entidad pública en
cumplimiento de políticas monetarias y políticas conexas de crédito o
cambiarias”, que adopte el Banco de la República como suprema autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia.
En cuanto a
las consultas se limita a establecer mecanismos de diálogo directo
relacionados con la interpretación y aplicación del capítulo entre las
autoridades financieras de los miembros para evitar controversias sobre la
materia, cuyo resultado debe comunicarse al Comité de Servicios Financieros. El
artículo 11.20 referente a la solución de controversias, particularmente
las encaminadas a contar con árbitros expertos en materia financiera, que
reúnan condiciones de idoneidad, objetividad, confiabilidad y buen juicio, y
que se obliguen a cumplir con el Código de Conducta que adopte la Comisión,
garantiza no solamente el debido proceso, la defensa y la contradicción, sino
también la idoneidad de los panelistas y con ello el acceso efectivo a la
administración de justicia, que permite investir transitoriamente de la función
de administrar justicia en condición de árbitros o panelistas habilitados para
resolver controversias en materia financiera.
- Capítulo
12 servicios marítimos. Pretende adoptar medidas que faciliten el
suministro de servicios de transporte marítimo, se compromete a aplicar el
principio de acceso sin restricciones a los mercados y comercio marítimos
internacionales, sobre bases comerciales y no discriminatorias, y otorgar a las
naves que porten la bandera de otra parte o a las operadoras por proveedores de
servicios de otra parte un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus
propias naves.
- Capítulo
13 comercio electrónico. Reconoce la importancia de lograr un crecimiento
económico a través del desarrollo del comercio electrónico, , que impulsa el
intercambio de productos digitales y el aprovechamiento de oportunidades en
relación con los negocios ofrecidos, sin que se menoscabe al destinatario final
de la actividad, es decir, al consumidor.
- Capítulo
14 telecomunicaciones. Constituye un avance en beneficio del crecimiento
económico del país, de la industria y de los usuarios, proveedores y operadores
del servicio. Los principales objetivos están dados en liberalizar el sector de
las telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la
comercialización de los demás productos y servicios. Busca promover la
competitividad para el mejoramiento de la prestación del servicio y a la vez
asegurar para las demás industrias el acceso a redes y servicios públicos de
telecomunicaciones, en un marco de condiciones razonables y no
discriminatorias. Se genera una competitividad en condiciones equitativas para
los operadores nacionales y reciprocas para los Estados parte, que resulta
congruente con la promoción de la internacionalización de las relaciones
económicas.
- Capítulo
15 transparencia. Se evidencia con la obligación de cada parte de publicar
leyes, reglamentos, decisiones judiciales, procedimientos de aplicación general
y resoluciones administrativas referentes a cualquier asunto comprendido en el
acuerdo, así como la obligación de notificar a la otra parte sobre cualquier
medida que llegare a afectar la ejecución del instrumento. Encuentra su máximo
desarrollo en los principios de la función administrativa, entre los que se
destaca la moralidad administrativa. Del mismo modo, se establecen los
procedimientos administrativos internos para aplicar las medidas y permitir la
formulación de observaciones, con el mantenimiento de sistemas judiciales,
cuasi judiciales, administrativos de revisión de las medidas adoptadas que
afecten a un particular, de manera que los afectados puedan presentar sus
consideraciones y formular sus descargos.
- Capítulo
16 administración del protocolo adicional. La creación de una Comisión como
órgano administrador ha sido una figura utilizada en varios acuerdos
internacionales, resultando armónica con la Constitución al buscarse
implementar el Protocolo de manera que facilite el entendimiento entre las
partes. Adicionalmente, la creación de comités, subcomités y grupos de trabajo contribuye
en forma significativa a que las obligaciones contraídas se cumplan en su
integridad, de forma efectiva y oportuna, en consonancia con los principios de
equidad y reciprocidad consagrados en la Carta Política.
- Capítulo
17 solución de diferencias. Establece un marco jurídico para resolver las
controversias suscitadas en el desarrollo del acuerdo comercial, de tal forma
que se garantiza el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción,
la conformación de un grupo arbitral independiente que adopte una decisión
final, y la posibilidad de aplicación de medidas ante un posible incumplimiento
de dicha decisión. Permite el establecimiento de un grupo arbitral imparcial y
calificado, con funciones transitorias. En el ámbito internacional constituye
la garantía para resolver de manera pacífica las diferencias que puedan surgir
entre las partes con ocasión de la aplicación del acuerdo.
- Capítulo
18 excepciones. No constituyen medidas discriminatorias e injustificadas al
buscar proteger la seguridad, la moral, el orden público, la salud, los
recursos naturales, entre otros.
- Capítulo
19 disposiciones finales. Cumple fines transversales al Protocolo para una
apropiada aplicación, interpretación e implementación de las obligaciones
comprendidas en las diferentes disciplinas comerciales que contienen los demás
capítulos. El articulado fue negociado por el Gobierno bajo el ejercicio pleno
de la soberanía nacional y en virtud del principio de autodeterminación de los
pueblos. La cláusula de denuncia pactada entre las partes es una expresión de
la manifestación de la voluntad soberana de los Estados como sujetos de derecho
internacional. El Protocolo es un tratado comercial celebrado bajo el principio
de compromiso único. Por ende, no está previsto que las partes establezcan
reservas sobre sus cláusulas, ya que la voluntad de vincularse se predica de la
totalidad del acuerdo[12].
2.      Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible
Pide la exequibilidad
del Protocolo Adicional y su ley aprobatoria. Afirma que tal instrumento internacional
no riñe desde el punto de vista ambiental con el ordenamiento constitucional,
toda vez que es “un deber de los Estados miembros (…) aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme a sus capacidades, es decir, que los Estados y
los particulares al proveer en su accionar (…) directa o indirectamente (…)
tengan el potencial de tener impacto ambiental, se debe proceder bajo criterios
de precaución y con enfoque preventivo con el fin de evitar o reducir el riesgo
o el daño ambiental”. Ello le permite indicar que el eventual conflicto de
cumplimiento del tratado comercial frente al impacto ambiental, debe primar
este último bajo los principios citados.
Acompaña
memorando de la Oficina de Asuntos Internacionales[13] alusivo a
que el principio de precaución debe guiar el accionar del Estado, al momento de
evaluar el impacto ambiental de llevar a cabo o no cierta actividad o
implementar una determinada medida. El instrumento otorga la facultad a los
Estados firmantes de adoptar medidas adecuadas, teniendo en cuenta
preocupaciones ambientales y haciéndoles reconocer que no es adecuado relajar
su legislación ambiental para promover el comercio y la inversión”.
3.      Ministerio
del Interior
Señala que no
existía la obligación de someter el Protocolo Adicional a consulta previa de
las comunidades negras e indígenas, por cuanto no les afecta de manera directa
ni específica, ni atenta contra su identidad cultural, social y económica.
Explica que teniendo en cuenta que este instrumento internacional “es una
iniciativa integral enfocada en el pleno desarrollo económico y social de los
Estados miembros (…), es necesario concluir que si bien es cierto que la
consulta previa (…) sobre medidas legislativas o administrativas (…) constituye
un derecho fundamental de las minorías étnicas, también lo es que este
Protocolo Adicional no afecta directamente y específicamente a estos pueblos en
su autonomía, así como tampoco impacta en la preservación de sus etnias y
cultura, motivo por el cual no era procedente adelantar una consulta previa”.
Adjunta un
memorando de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías[14] la cual empieza
observando que no se ha surtido la consulta previa al no haberse elevado
solicitud alguna de convocatoria de la Mesa Permanente de Concertación Indígena
para acordar la ruta metodológica. Agrega que dada la generalidad del Protocolo
Adicional no es posible determinar una afectación directa en las comunidades
indígenas, máxime cuando en la exposición de motivos al proyecto de ley se
indicó como objetivo del instrumento el avanzar hacia la libre movilidad de
bienes, servicios, capitales y personas, al igual que impulsar el crecimiento y
competitividad de las partes, para convertirse en una plataforma de proyección
al mundo.
Se acompaña
memorando de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras[15],
la cual informa que no era pertinente adelantar la consulta previa respecto del
Protocolo Adicional, “si se tiene en cuenta que el mismo es más que un
acuerdo comercial, es una iniciativa integral enfocada no solo en el aumento
del comercio, sino en el pleno desarrollo económico y social de los Estados
miembros. Este mecanismo de integración tiene como base los acuerdos
comerciales y de integración vigentes entre las partes, buscando profundizar
estos compromisos para alcanzar los objetivos de largo plazo”.
Enfatiza en que
el Protocolo Adicional hace parte de los acuerdos bilaterales entre las cuatro
economías, armoniza y unifica las reglas de juego para profundizar y facilitar
el comercio entre los Estados, y aún más importante busca responder a los
nuevos retos que plantea el comercio internacional.
4.      Ministerio
de Relaciones Exteriores (Cancillería)
Encuentra
ajustado a la Constitución el Protocolo Adicional y su ley aprobatoria[16]. Arguye
que el presente instrumento “tiene en cuenta las diferencias en los niveles
de desarrollo y tamaño de las economías de los Estados parte, permitiendo el
beneficio mutuo y materializando una igualdad real (…). Para lo anterior, (…)
se prevén obligaciones y responsabilidades equitativas para cada uno de los
miembros de la Alianza del Pacífico y, a su vez, se promueve el desarrollo del
Estado colombiano a través de una alianza de complementariedad económica, sin
desconocer las asimetrías existentes”.
Comenta que el
objetivo principal del área de integración regional consiste en el avance de las
partes hacia un desarrollo económico y social sostenible, promoviendo una mejor
calidad de vida para sus pueblos y contribuyendo a la resolución de los
problemas que afectan la región, como la pobreza, exclusión y desigualdad
social. Evidencia que en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 se estableció
que la política exterior integral para Colombia implicaba la necesidad de
desarrollar estrategias de inserción activa en el Asia-Pacífico, previéndose
como un primer lineamiento estratégico afianzar las relaciones geoestratégicas
que ayuden a impulsar la integración y el desarrollo. El segundo lineamiento se
enmarco en temas prioritarios en los escenarios multilaterales, regionales y
subregionales, buscando ampliar la agenda dando énfasis a iniciativas y
sustentando posiciones en materia de comercio, medio ambiente, ciencia y
tecnología, cultura, desarrollo regional, social y superación de la pobreza.
Sostiene que
con la entrada en vigor del Protocolo Adicional  se crea una plataforma para
que los países miembros aumenten sus exportaciones y flujos de inversión, que
contribuye al desarrollo regional y local de los integrantes de la Alianza del
Pacífico. Destaca que los Estados suscriptores del acuerdo representan un
mercado de 168 millones de habitantes y constituyen un grupo de economías que
creció en promedio 5.3% en 2012 y 3.7 en 2013, por lo que la aprobación del
instrumento constituiría una puerta para la dinamización del comercio. Colige
que este tratado se estructura como el marco jurídico para materializar la
integración de los mercados de los Estados miembros, en el que se prevén
medidas económicas y arancelarias que permitirán la liberalización de los
mercados bajo una perspectiva de libre competitividad.
Por último,
informa que el Protocolo Adicional fue suscrito por el Presidente de la
República el 10 de febrero de 2014, por lo que no se precisó de la expedición
de plenos poderes. Además, el Jefe de Estado impartió aprobación ejecutiva el 1
de septiembre de 2014, autorizando y ordenando someter a consideración del
Congreso el Protocolo[17].
Resalta que el artículo 19.8 del Protocolo Adicional prohíbe formular reservar
al mismo, por lo no considera jurídicamente viable que el Estado colombiano
formule una reserva que excluya o limite los efectos jurídicos de las
disposiciones del acuerdo. Aclara que las declaraciones interpretativas no
podrían constituir reservas o mecanismos para que una de las partes se abstenga
de cumplir los compromisos adquiridos.
5.      Organización
Nacional Indígena de Colombia ONIC
Encuentra
inconstitucional el Protocolo Adicional y su ley aprobatoria[18], por desconocer
la consulta de los pueblos indígenas y afrodescendientes que habitan la región
del pacífico colombiano. Luego de aludir al informe que realizó la Consultoría
para los Derechos Humanos y el Desplazamiento CODHES sobre la crisis
humanitaria en el pacífico colombiano, particularmente de los pueblos étnicos[19], expone
que el trámite del proyecto de ley, hoy 1746 de 2014, en ningún momento fue
radicado previamente en la Mesa Permanente de Concertación con los grupos
étnicos, a pesar de que tiene como objetivo la integración profunda entre las
cuatro economías de América Latina, que busca avanzar hacia la libre movilidad
de bienes, servicios, capitales y personas, así como impulsar el crecimiento y
competitividad de las partes, y convertirse en una plataforma de proyección.
Recuerda que
el proyecto “Biopacífico” dio a conocer al mundo la importancia geográfica y
ecológica de la región. Se pretende desarrollar una integración económica bajo
una posición impositiva y por encima de los pueblos étnicos que habitan el
pacífico, al no concertar y planificar con ellos el desarrollo económico del país,
para posibilitar mejores condiciones de vida de acuerdo con sus tradiciones, lo
cual finalmente se agrava por el conflicto armado que padece el país. Anota que
tienen derecho a un desarrollo diferenciado, que atienda sus costumbres y
actividades económicas, por lo que les asiste la participación en lo que
concierne a su ámbito territorial[20].
6.      Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia ANDI
Considera
exequible el Protocolo Adicional y su ley aprobatoria. No encuentra reparo en
sus aspectos formales, ni que el contenido del instrumento contravenga la Carta
Política. Indica que no se requería la consulta previa de los grupos étnicos al
no presentarse una afectación directa de sus derechos, carecer de una relación
estrecha con el ethos de dichas comunidades, no tratarse de una
explotación de los recursos naturales y sus efectos resultar igualitarios para
todos los colombianos.
7.      Asociación
Nacional de Comercio Exterior
Solicita la
exequibilidad del Protocolo Adicional y su ley aprobatoria. Luego de referir al
trámite que cumplió dicho instrumento en el Congreso, señala que satosface los
mandatos constitucionales de promoción de la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas y sociales, bajo los principios de equidad, reciprocidad
y conveniencia, además de constituir una herramienta idónea para el
cumplimiento de los fines esenciales del Estado social derecho, y respetar la
soberanía nacional.
En un momento
en que Colombia busca ajustar su proceso hacia las buenas prácticas
internacionales, con miras a hacer parte de la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económicos OCDE, encuentra que la articulación política con
países que ya hacen parte de dicho organismo (Chile y México), conlleva avances
sustanciales en la consecución de sus objetivos. La intención de crear una
plataforma de integración económica y comercial junto con los demás países
signatarios de la AP es conveniente, en la medida en que la complementariedad
de las economías de los países firmantes, junto con unas reglas de origen más
acordes con las tendencias mundiales de generar cadenas de valor, permitirán un
incremento de nuestras exportaciones no solo a los países miembros sino a otros
mercados internacionales en sectores como el industrial.
Manifiesta que
las exportaciones de Colombia a los demás países que conforma la AP, han
presentado en los últimos años un crecimiento importante. Se ha pasado de
exportar USD FOB 1.950,8 millones en el año 2009 a exportar cerca de USD FOB
4.606,4 millones en 2012, obteniendo un crecimiento promedio por año de 34%.
Deduce que el Protocolo Adicional fomentaría aún más las relaciones comerciales
con tale socios, sin dejar de mencionar la importancia de la profundización del
comercio de servicios. Así mismo, informa que puede apreciarse la similitud de
las economías y la búsqueda de objetivos comunes. Al analizar la desigualdad
por medio del coeficiente Gini de cada uno de los países, se tiene que
en promedio el indicador se encuentra en 0,499 para 2011, con una desviación
estándar de 0,041, mostrando que la suscripción del acuerdo persigue el
desarrollo de los países y la generación de un mayor bienestar para sus
habitantes. Encuentra comprobado que el comercio internacional contribuye
significativamente al crecimiento, desarrollo económico, generación de empleo y
reducción de la pobreza.
8.      Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Derecho
Luego de
contextualizar el contenido del Protocolo Adicional, expone que siendo
declarado constitucional el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, el
instrumento en revisión será también conforme a la Constitución, siempre que no
resulte contrario al ordenamiento jurídico[21].
Anota que no parece contradecir la legislación colombiana, y que desde la
perspectiva del derecho constituye un instrumento técnico que deja espacios
amplios para desarrollar políticas según los gobiernos de los Estados parte,
por lo que debería ser declarado exequible.
Estima
pertinente señalar la importancia de que este tipo de acuerdos se conciban e
implementen “como mecanismo para disminuir la dependencia y para abrir
espacios hacia el comercio y los intercambios culturales con diversos Estados
emergentes de la cuenca del pacífico, sin desatender la obligación
constitucional (…) de propender la consolidación con los demás países
latinoamericanos y caribeños, sobre bases de equidad y reciprocidad”.
Asevera que
los beneficios que para el Gobierno resultarían de la puesta en marcha del
Protocolo Adicional, “que parece ser más la expresión de un deseo que una
perspectiva real, es la base de una retórica apresurada, utilizada para
celebrar, en todas direcciones, los beneficios de los acuerdos de libre
comercio, sin que existan estudios serios que sustenten debidamente semejante
entusiasmo. De otro lado, no existe una infraestructura de puertos, transporte
y carreteras, en capacidad de responder a las exigencias del Protocolo objeto
del presente concepto, para la zona del pacífico, una de las zonas más
deprimidas de Colombia en materia de desarrollo y nivel de vida de sus
habitantes”.
Subraya que
podría creerse que tales tratados presionarán el desarrollo de la
infraestructura, no obstante, considera que se corre el riesgo de que mientras
se implementa se produzca un impacto en detrimento de sectores cruciales de la
economía (agricultura, medicamentos, transporte, telecomunicaciones), que
repercutiría sobre el nivel de vida de los colombianos.
9.      Universidad
Santo Tomás, Facultad de Derecho
Solicita que
el Protocolo Adicional y la ley aprobatoria sean declarados inexequibles, por
no haber sido consultados previamente con los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes que habitan los departamentos adyacentes al mar
pacífico. Luego de analizar algunos aspectos de trámite formal que observó la
Ley 1746 de 2014, aprobatoria del acuerdo comercial, y aludir al marco jurídico
que regula la consulta previa, concluye que las previsiones del instrumento
internacional pueden afectar las actividades de los pueblos étnicos, ya que no
solo refiere a la industria sino también a lo agropecuario y marítimo.
10.    Universidad
del Cauca, Facultad de Derecho
Encuentra
ajustado a la Constitución el Protocolo Adicional y su ley aprobatoria, al
incluirse aspectos del comercio de bienes, servicios, inversión, informando los
beneficios para el país, las obligaciones asumidas en correspondencia con los
demás miembros de la AP y la complementariedad económica a partir de las
especificidades de cada economía. Además, se promueve el comercio y la
inversión extranjera, permite mayor acceso a la oferta de bienes y servicios en
mejores condiciones de calidad y precio en defensa de los derechos del
consumidor.
11.    Ciudadano
Andrés Espinosa Fenwarth
Pide la
declaración de inexequibilidad del Protocolo Adicional y su ley aprobatoria.
Señala que al analizar la Sección C (eliminación arancelaria), artículo 3.4.,
Capítulo 3 (acceso a mercados), se colige que “Colombia prescinde de la
totalidad de los aranceles de las mercancías nacionales, salvo disposición en
contrario”. Considera que “el procedimiento usado por el equipo
negociador  colombiano de ponerle fecha cierta para el inicio de la eliminación
arancelaria, en la práctica es una forma perversa de acelerar la desprotección
de la agricultura nacional y, en particular, de la producción de alimentos,
dado que la desgravación arancelaria se hace efectiva en forma retroactiva a
partir del momento en que entre en vigor el Protocolo, si algún día lo hace, con
base en el cronograma programado a partir del año 2014”. Además de la
eliminación de los aranceles agropecuarios y del Sistema Andino de Franjas de
Precios (art. 67 superior, la producción de alimentos gozará de la especial
protección del Estado), señala que este capítulo no contempla las salvaguardias
especiales agropecuarias, derechos antidumping y compensatorios,
erigiéndose como el único tratado de nuestro país sin red de protección para el
agro nacional y su producción de alimentos.
También
encuentra que la Corte, además de quienes invitó a participar en este asunto de
revisión constitucional, ha debido convocar a todos los gremios del sector
agropecuario colombiano, cuando es el eje de las negociaciones comerciales de
acceso a mercados, y el sector industrial se desgravó de manera previa y plena
por otros acuerdos comerciales, con lo cual contravino el régimen procedimental
en el examen de constitucionalidad. De otra parte, identifica como una
inconsistencia legal el que conforme al artículo 8[22] del Acuerdo
Marco de la AP (aprobada por la Ley 1721 de 2014), no puede el Protocolo
Adicional modificar ni reemplazar los tratados comerciales vigentes entre las
partes, sin embargo, sí lo hace al profundizar e intensificar los flujos de
comercio de mercancías, objetivo central aplicado al sector agropecuario y de
producción de alimentos, y al establecer una zona de libre comercio que se
sobrepone a las otras áreas acordadas en diferentes tratados anteriores. El
Protocolo intenta resolver esta contradicción mediante el artículo 1.2
(relación con otros acuerdos internacionales) pero no lo logra.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADURÍA GENERAL
DE LA NACIÓN
En cuanto al examen formal
de la Ley 1746 del 26 de diciembre de 2014, que aprueba el Protocolo Adicional
al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, conceptúa que se respetaron
los parámetros constitucionales y reglamentarios pertinentes, toda vez que:
i) fue directamente el Presidente
de la República quien suscribió el Protocolo Adicional; ii) el proyecto de ley
con el Protocolo Adicional fueron radicados por el Gobierno el 1 de septiembre
de 2014 en el Senado, siendo publicados junto con la exposición de motivos en
la Gaceta del Congreso 517 de 2014; iii) fue debatido y aprobado por las
comisiones segundas constitucionales, mediante sesiones conjuntas (resoluciones
122/14 Senado y 3103/14 Cámara) en atención al mensaje de urgencia del Gobierno
el 26 de noviembre de 2014; iv) la ponencia favorable se publicó en gacetas 780
y 779 de 2014, mientras que la negativa  en la Gaceta 758/14; v) el anuncio se
realizó en sesión conjunta del 2 de diciembre de 2014 (Acta 18, Gaceta 50/15),
siendo válida la forma en que se realizó, que fue aprobado el 3 de diciembre de
2014 (Acta 01, Gaceta 51/15), con 9 votos a favor y 1 en contra (Senado) y 11
votos a favor (Cámara), publicándose en las gacetas 831 y 835 de 2014; vi) se
respetó el lapso de 8 días entre debate de comisiones a plenarias, toda vez que
en comisiones conjuntas se aprobó el 3 de diciembre y el 15 de diciembre de
2014 fue debatido y aprobado por las plenaria del Senado y de la Cámara; vii)
la ponencia positiva para segundo debate en Senado fue publicada en la Gaceta
831 de 2014, en tanto que la negativa en la Gaceta 835 de 2015, siendo
anunciado el 11 de diciembre (certificación del secretario general del Senado) y
debatido y aprobado el 15 de diciembre de 2015, mediante 58 votos a favor y 8
en contra (Gaceta 149 de 2015), que se publicó en la Gaceta 868 de 2014; y
viii) la ponencia positiva para segundo debate Cámara se publicó en la Gaceta
835 de 2014, anunciado el 11 de diciembre (Acta 043), siendo debatido y
aprobado el 15 de diciembre de 2014 (Acta 44), que se publicó en la Gaceta 872
de 2014.
Respecto al examen material
inicia precisando que teniendo en cuenta que el Protocolo Adicional es la
materialización del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, debe atenderse la
sentencia C-163 de 2015 que lo declaró conforme a la Constitución. Luego de
hacer un recuento del contenido principal del preámbulo, los 19 capítulos y sus
respectivos anexos, más los anexos I, II y III, concluye que se ajustan al
orden superior, especialmente en lo concerniente a los principios del derecho
internacional y a la intención de buscar la integración con los demás países,
haciendo énfasis en Latinoamérica y el Caribe.
No obstante, en relación con el
Capítulo 8 sobre contratación pública señala que en aras del principio de
conservación del derecho, el subpárrafo c) del párrafo 2 y el párrafo 4 del
artículo 8.10 del Protocolo se ajustan al ordenamiento superior bajo la
condición de que en ocasiones las entidades públicas de Colombia no darán
cumplimiento estricto al plazo mínimo de 10 días para recibir ofertas, cuando
las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito exijan hacer contrataciones
inmediatas a la declaración de urgencia para responder a necesidades inmediatas
e inaplazables que busquen proteger los derechos a la vida, dignidad e
integridad de los residentes, comprometidos en casos extremos[23].
Explica que la Constitución asigna al Congreso la competencia para expedir el
estatuto general de contratación de la administración pública (art. 150, inc.
final), estableciendo el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que procede la
urgencia manifiesta cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales
relacionados con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre
que demanden actuaciones inmediatas. En esta medida, la afectación
constitucional se produce porque es muy común que ante las circunstancias
mencionadas tenga que declarar la urgencia manifiesta y no esperar mínimo diez
días para ello cuando ya no resulta pertinente la contratación requerida.
De igual modo, resulta exequible
el párrafo 3 del artículo 14.3 y el subpárrafo c) del párrafo 2 del artículo
14.7 del capítulo 14, bajo el entendido que el uso de redes y servicios
públicos de telecomunicaciones, y de datos e informaciones que una empresa le
debe permitir a sus competidores, así como el deber que tiene aquella de poner
al servicio de éstos la información técnica sobre instalaciones esenciales y la
información comercialmente relevante, proceden siempre y cuando medie el pago
que deban hacer los competidores por los costos en que haya incurrido la
empresa de telecomunicaciones obligada a suministrar por tales bienes y
servicios; costos que, en todo caso, deben ser transparentes, razonables y
suficientemente desagregados, con el fin de evitar barreras a la libre
competencia tales como sobrecostos, ganancias o indemnizaciones.
Por último, observa que el
artículo 19.8 del Protocolo Adicional podría generar un problema de política
internacional en cuanto a que puede llegar a producir la imposibilidad para
Colombia de ratificar el instrumento, debido a que la Corte podría declarar
inexequibles una o varias disposiciones, sin que el Presidente pudiera
manifestar el consentimiento correspondiente formulando la respectiva reserva.
No obstante, considera que no se presenta el problema de política internacional
aludido debido a que el acuerdo en revisión no contiene normas contrarias al
ordenamiento superior en forma absoluta. Encuentra que el Gobierno sí puede
manifestar el consentimiento ratificatorio haciendo las declaraciones
interpretativas que corresponda.
V.  CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia
La Corte Constitucional es
competente para efectuar el control de constitucionalidad del “Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de
Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014” y la Ley
aprobatoria número 1746 del 26 de diciembre de 2014, de conformidad con lo
previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, toda vez que le
corresponde decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueban, antes de la ratificación del
instrumento internacional.
2. Características del control
de constitucionalidad sobre protocolos adicionales de integración económica y
comercial
El examen de constitucionalidad que
le corresponde efectuar a la Corte Constitucional sobre protocolos adicionales y
sus leyes aprobatorias, tiene las características siguientes: i) es previo
a la ratificación del tratado[24]
aunque posterior a la aprobación del Congreso y la sanción del Gobierno;
ii) es automático por cuanto deben remitirse por el Gobierno a la Corte
dentro de los seis (6) días siguientes a la sanción de la ley; iii) es integral
toda vez que se examinan los aspectos formales y materiales de los actos
frente al texto completo de la Carta; iv) es preventivo al buscar
garantizar el principio de supremacía de la Constitución (art. 4) y el
cumplimiento de los compromisos del Estado colombiano frente a la comunidad
internacional; v) es una condición sine qua non para la ratificación del
instrumento internacional; y vi) tiene fuerza de cosa juzgada constitucional[25].
En cuanto al control de
constitucionalidad formal la Corte ha precisado que busca verificar el
cumplimiento de las previsiones del Estatuto Fundamental, la ley orgánica del
Congreso y el derecho internacional público. Persigue verificar el cumplimiento
de los requisitos necesarios en el proceso de negociación y celebración del
tratado, así como los que conciernen al trámite legislativo y a la sanción
presidencial del proyecto de ley[26],
el cual corresponde al propio de una ley ordinaria, por no disponer lo
contrario la Carta Política y así indicarlo la Ley Orgánica del Congreso[27],
proyecto de ley cuyo trámite debe iniciar en el Senado por referirse a un asunto
de relaciones internacionales.
De esta manera, el examen formal comprende
principalmente los siguientes aspectos: (i) la remisión oportuna del
instrumento internacional y la ley aprobatoria por el Gobierno (art. 241.10
C. Pol.); (ii) la validez de la representación del Estado colombiano en los
procesos de negociación y celebración del acuerdo, así como la competencia del
funcionario que lo suscribió; (iii) la iniciación del trámite en la cámara
correspondiente (art. 154 C. Pol.); (iv) las publicaciones efectuadas por el
Congreso (art. 157 C. Pol.); (v) la aprobación del proyecto en los cuatro
debates, en las comisiones y plenarias de cada cámara (art. 157
C. Pol.); (vi) el anuncio previo a la votación del proyecto en cada debate
(art. 160 C. Pol.); (vii) el cumplimiento de los términos que debe mediar para
los debates en una y otra cámara (art. 160
C. Pol.); (viii) el quórum deliberatorio y decisorio, al igual que las
mayorías con las que fue aprobado el proyecto; (ix) la consideración y trámite
del proyecto en máximo dos legislaturas; y (x) la sanción del Gobierno (art. 157
C. Pol.).
En lo que respecta al control de
constitucionalidad material tiene el propósito de examinar el contenido
del instrumento internacional a la luz del contenido integral de la
Constitución Política. Cabe recordar que los aspectos de conveniencia,
oportunidad, efectividad y utilidad de los acuerdos comerciales son materias
ajenas a las funciones jurídicas que le han sido asignadas a la Corte
Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución
(art. 241.10 superior). Su valoración corresponde al Presidente de la República
en ejercicio de la dirección de las relaciones internacionales (art. 189.2
superior) y al Congreso de la República al disponer la aprobación o improbación
de los tratados (art. 150.16)[28].
3. Revisión de constitucionalidad
formal
3.1.   La remisión a la Corte Constitucional
El proyecto de ley que aprobó el Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco a la Alianza del Pacífico (en adelante AP), fue
sancionado por el Presidente de la República el 26 de diciembre de 2014, que
vino a convertirse en la Ley 1746. El día 13 de enero de 2015 fue
recibido en la Oficina de Correspondencia y entregado en la Secretaría General de
la Corte Constitucional, proveniente de la Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República, copia autentica de la ley referida y del texto del Protocolo
Adicional[29].
En esta medida, para la Corte se cumplió oportunamente la remisión por el
Gobierno del instrumento y su ley aprobatoria dentro del término de los seis
(6) días, al verificarse su entrega dentro del primer día hábil de labores de
la Corte, esto es, el 13 enero de 2015 (art. 241.10 C. Pol.)[30].
3.2.   Celebración y
confirmación del Protocolo Adicional
De la información enviada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores[31]
se observa que el Protocolo Adicional fue suscrito en Cartagena de Indias, el
10 de febrero de 2014, por el Presidente de la República, al igual como lo
hicieron los demás Estados firmantes[32]
(art. 189.2 C. Pol.). Es claro para la Corte que no se precisa de la expedición
de plenos poderes, atendiendo lo previsto en el literal a), del numeral 2, del
artículo 7[33]
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[34].
El Jefe de Estado le impartió aprobación ejecutiva el 1 de septiembre de 2014[35],
autorizando someter a consideración del Congreso el referido Protocolo.
3.3.   Trámite en el Congreso de la Ley 1746 de 2014, aprobatoria
del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico
Conforme a la documentación que reposa en el expediente,
principalmente en las gacetas del Congreso, y de las certificaciones aportadas
por los secretarios de las comisiones y plenarias del Congreso, el trámite
otorgado al proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara, fue el
siguiente:
3.3.1. Radicación y publicación
El 11 de septiembre de 2014, el Gobierno Nacional[36] radicó en la
Secretaría General del Senado, el proyecto de ley 086 Senado, “por medio del
cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del
Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de
febrero de 2014”. A continuación[37],
la Presidencia del Senado dio por repartido el proyecto de ley a la Comisión
Segunda Constitucional del Senado. El texto original del proyecto de ley bajo el
número 86 de 2014 Senado, con el Protocolo Adicional y la exposición de motivos
fueron publicados en la Gaceta del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014,
Senado. En la Comisión Segunda de la Cámara el proyecto de ley se radicó el 27
de noviembre de 2014, correspondiéndole el número 181 de 2014[38].
En consecuencia, el proyecto de ley, junto con el Protocolo y la
exposición de motivos, iniciaron su trámite en el Senado de la República (art.
154 superior) y se efectuaron las publicaciones oficiales antes de darle curso
en la comisión respectiva (art. 157.1 superior).
3.3.2. Sesión conjunta de las Comisiones Segunda de
Senado y Cámara
a) Trámite de urgencia
En comunicación del 26 de noviembre de 2014, el Gobierno solicitó
trámite de urgencia para deliberación conjunta sobre el proyecto de ley por
parte de las comisiones constitucionales permanentes. Por resoluciones 0122 y 3103 de 2014,
emanadas de la mesas directivas del Senado y Cámara, se autorizó sesionar
conjuntamente sobre el proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara[39].
b) Informes
de ponencia
El informe de
ponencia de dar primer debate en sesión conjunta ante las comisiones segunda
del Senado y Cámara fue firmada por los senadores Jimmy Chamorro Cruz, José
David Name, Teresita García Romero y Ana Mercedes Gómez Martínez, y los
representantes Alfredo Deluque Zuleta, Miguel Ángel Barreto y José Luis Pérez,
según reposa en las gacetas del Congreso 779 del 1 de diciembre de 2014,
Senado, y 780 del 1 de diciembre de 2014, Cámara. También consta informe de
ponencia negativa presentado por el senador Iván Cepeda Castro, que se contiene
en la Gaceta del Congreso 758 de 26 de noviembre de 2014, Senado, al cual se
adhirió el representante Alirio Uribe Muñoz[40].
c)  Anuncio para votación
Conforme al Acta 18 del 2 de diciembre de 2014[41], se dio el aviso de
votación en la comisión segunda del Senado en los siguientes términos:
“Señor secretario sírvase anunciar unos proyectos de ley para la
siguiente sesión. El señor Secretario de la Comisión, (…) por instrucciones del
señor Presidente de la Comisión y con ocasión del mensaje de urgencia radicado
por el Gobierno Nacional y la decisión del señor Presidente de convocar para
las sesiones conjuntas segundas del Senado y la Cámara, me permito anunciar los
proyectos de ley para la siguiente sesión:
1.
Proyecto de ley
número 86 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba
el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en
Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014.
(…)
Le informo señor Presidente que han sido anunciados los dos
proyectos de ley para discusión y votación en las sesiones conjuntas de las
Comisiones segundas de Senado y Cámara”.
(…)
El Presidente de la Comisión (…), se levanta la sesión y se convoca
para mañana a las 08:00 de la mañana en sesión conjunta, (…)”.
Según el Acta 19 del 2 de diciembre de 2014[42], se dio el aviso de
votación en la comisión segunda de la Cámara de la siguiente manera:
“Señor Presidente con su venia si
autoriza para anunciar proyectos de ley en este punto del Orden del Día.
Hace uso de la palabra el señor Presidente
de la comisión segunda, (…): Continúe Secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario General
de la comisión segunda, (…): Anuncio de proyectos de ley en sesión de comisión del día 2
de diciembre de 2014 para dar cumplimiento al artículo 8º del Acto legislativo
01 de 2003, para ser discutidos y votados en sesión de Comisiones Conjuntas, el
día miércoles 3 de diciembre de 2014.
(…)
Segundo proyecto de ley, Proyecto de ley 181
de 2014 Cámara, 086 de 2014 Senado, ¿por medio de la cual se aprueba el
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de Alianza del Pacífico, firmado en
Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014. (…)”.
d)  Discusión y aprobación
Según el Acta conjunta número 1 del 3 de diciembre de 2014[43], en esa sesión se dio
la discusión y aprobación del proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014
Cámara. En efecto, una vez leído el articulado del proyecto de ley que aprueba
el Protocolo junto con sus anexos, se procedió en la comisión segunda del
Senado al llamado a lista cuyo resultado fue de 8 votos por el SI y 1 por el NO,
en tanto que respecto del título del proyecto de ley se obtuvo una votación de
10 por el SÍ y 1 por el NO, lo cual se desarrolló de manera nominal y pública.
En la comisión segunda de la Cámara se obtuvo una votación de 13 por el SÍ
respecto del articulado, el Protocolo y sus anexos, como también el título del
proyecto de ley, que igualmente se cumplió de forma nominal y pública, como se
observa a continuación:
“El Presidente de la sesión conjunta, (…), solicita al Secretario
de la comisión segunda del Senado dar lectura del articulado del proyecto de
ley número 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara, por medio de la cual se
aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (…).
Sin modificación alguna al texto presentado por el Gobierno Nacional.
El Secretario de la comisión segunda del Senado, (…) procede con la
lectura del articulado del proyecto, señor Presidente, señores congresistas, el
articulado dice así:
(…) Está leído el articulado del proyecto de ley señor Presidente.
El Presidente de la sesión conjunta, (…) solicita al Secretario de la comisión
segunda del Senado, someterlo a consideración de los senadores. El Secretario
de la comisión segunda (…), procede con el llamado a lista de los honorables
senadores de la comisión segunda para la votación del articulado del proyecto.
Avirama Avirama Marco Aníbal                                                           Vota
sí
Cepeda Castro Iván                                                                     Vota
no
Chamorro Cruz William Jimmy                                                             Vota
sí
Durán Barrera Jaime Enrique                                                              Vota
sí
Galán Pachón Carlos Fernando                                                          Vota
sí
García Romero Teresita                                                                        Vota
sí
Gómez Martínez Ana Mercedes                                                             Vota
sí
Holguín Moreno Paola Andrea                                                            Vota
sí
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Name Cardozo José David
Osorio Salgado Nidia Marcela
Vega de Plazas Thania                                                                         Vota
sí
Velasco Chávez Luis Fernando
Le informe señor Presidente, han votado por el SÍ ocho (8)
honorables senadores, por el NO un (1) honorable Senador, en consecuencia ha
sido aprobado el articulado del proyecto de ley (…). El Presidente de la sesión
conjunta, (…) solicita al Secretario de la comisión segunda de la Cámara,
proceder con la votación en la Cámara de Representantes, del articulado del
proyecto. El Secretario (…) procede con el llamado a lista de los honorables
representantes (…) para la votación del articulado (…).
Agudelo García Ana Paola                                                                  Vota
sí
Barreto Castillo Miguel Ángel                                                              Vota
sí
Cabello Flórez Tatiana
Deluque Zuleta Alfredo Rafael                                                              Vota
sí
Durán Carrillo Antenor                                                                        Vota
sí
Hoyos Salazar Federico Eduardo                                                Vota
sí
Merlano Rebolledo Aída                                                                       Vota
sí
Mesa Betancur José Ignacio
Mizger Pacheco José Carlos                                                                 Vota
sí
Orjuela Gómez Pedro Jesús                                                         Vota
sí
Pérez Oyuela José Luis                                                                         Vota
sí
Suárez Melo Leopoldo                                                                          Vota
sí
Torres Monsalvo Efraín Antonio                                                           Vota
sí
Triana Vargas María Eugenia                                                              Vota
sí
Uribe Muñoz Alirio
Urrego Carvajal Luis Fernando
Yepes Martínez Jaime Armando                                                            Vota
sí
Le informo señor Presidente, han votado trece (13) honorables
representantes por el SÍ por el articulado del proyecto, en consecuencia ha
sido aprobado (…), tal como viene en la ponencia por parte de la comisión
segunda de la Cámara de Representantes. El Presidente de la sesión conjunta (…)
informa, dejamos constancia, que fue aprobado el articulado junto con sus
anexos que hacen parte integral del proyecto de ley número 086 de 2014 Senado y
181 de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al
Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (…). Señor Secretario sírvase leer el
título del proyecto.
El secretario de la comisión segunda (…), procede con la lectura
del título del proyecto de ley. TÍTULO. Por medio de la cual se aprueba el
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (…). El
Presidente de la sesión conjunta (…) informa, se abre la discusión junto con la
pregunta si quiere que este proyecto de ley pase a su segundo debate, sírvase
llamar a lista señores secretarios. El Secretario de la comisión (…) procede
con el llamado a lista en la comisión (…), para la votación, aprobación y el
querer de los honorables congresistas que el proyecto de ley tenga segundo debate,
honorables senadores de la comisión segunda de Senado:
Avirama Avirama Marco Aníbal                                                           Vota
sí
Cepeda Castro Iván                                                                     Vota
no
Chamorro Cruz William Jimmy                                                             Vota
sí
Durán Barrera Jaime Enrique                                                              Vota
sí
Galán Pachón Carlos Fernando                                                          Vota
sí
García Romero Teresita                                                                        Vota
sí
Gómez Martínez Ana Mercedes                                                             Vota
sí
Holguín Moreno Paola Andrea                                                            Vota
sí
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Name Cardozo José David                                                          Vota
sí
Osorio Salgado Nidia Marcela                                                             Vota
sí
Vega de Plazas Thania                                                                         Vota
sí
Velasco Chávez Luis Fernando
Le informo señor Presidente, han votado por el SÍ diez (10)
honorables senadores, por el NO un honorable senador, en consecuencia ha sido
aprobado en la comisión segunda del Senado, el título del proyecto de ley y el
querer de los honorables senadores que el proyecto de ley tenga segundo debate.
(…) El Secretario de la comisión segunda de la Cámara (…) procede con el
llamado a lista de los honorables representantes (…) para la votación del
título del proyecto y la pregunta si quieren que este proyecto de ley pase a
segundo debate.
Agudelo García Ana Paola                                                                  Vota
sí
Barreto Castillo Miguel Ángel                                                              Vota
sí
Cabello Flórez Tatiana
Deluque Zuleta Alfredo Rafael                                                              Vota
sí
Durán Carrillo Antenor                                                                        Vota
sí
Hoyos Salazar Federico Eduardo                                                Vota
sí
Merlano Rebolledo Aída                                                                       Vota
sí
Mesa Betancur José Ignacio
Mizger Pacheco José Carlos                                                                 Vota
sí
Orjuela Gómez Pedro Jesús                                                         Vota
sí
Pérez Oyuela José Luis                                                                         Vota
sí
Suárez Melo Leopoldo                                                                          Vota
sí
Torres Monsalvo Efraín Antonio                                                           Vota
sí
Triana Vargas María Eugenia                                                              Vota
sí
Uribe Muñoz Alirio
Urrego Carvajal Luis Fernando
Yepes Martínez Jaime Armando                                                            Vota
sí
Le informo señor Presidente, han votado trece (13) honorables
representantes por el SÍ, por lo tanto ha sido aprobado el título y la pregunta
si quieren que este proyecto de ley pase a segundo debate. El Presidente de la
sesión conjunta (…) informa (…) continuamos con los mismos ponentes en la
Cámara y el Senado”.
e) Publicación
El texto definitivo aprobado en primer debate, aparece publicado en
las gacetas del Congreso 831 del 10 de diciembre de 2014[44], Senado, y 835 del 10
de diciembre de 2014, Cámara[45].
Conclusión
-  Sobre el requisito del
anuncio previo a la votación contemplado en el artículo 160 de la
Constitución (adicionado por el art.
8, Acto Legislativo 01 de 2003), la Corte ha manifestado que materializa
los elementos propios del principio democrático como son la publicidad, la
participación política, las garantías de la oposición y la transparencia del
debate parlamentario. Además cumple dos finalidades: una consistente en
permitir conocer con la debida anticipación los proyectos de ley que serán
objeto de votación para así evitar sorprender a los congresistas con votaciones
intempestivas y, otra, al perseguir garantizar a la ciudadanía y organizaciones
sociales que tengan interés en los proyectos de ley el derecho a participar
oportunamente en el proceso de formación legislativa.
Por tanto, esta exigencia
constitucional comporta: i) estar presente de manera previa a la votación de
todo proyecto de ley; ii) la fecha de la votación debe ser cierta, esto es,
determinada o en su defecto determinable; iii) no atiende a una determinada
fórmula sacramental; iv) a pesar de presentarse una ruptura en la cadena de
anuncios, se cumple esta exigencia cuando en la sesión anterior a la votación
se hubiere anunciado; v) es posible considerar cumplido el requisito a partir
del contexto de los debates siempre que permiten deducir la intención de
anunciar la votación para una sesión posterior; y vi) en los casos en que la
votación de un proyecto se aplaza indefinidamente, las mesas directivas deben
continuar con la cadena de anuncios, es decir, están obligadas a reiterar el
anuncio de votación, por lo menos en la sesión que antecede a aquella en que se
lleve a cabo la votación del proyecto[46].
Del íter legislativo
anterior[47]
y las certificaciones aportadas por los secretarios de las comisiones segundas
de Senado y Cámara[48],
la Corte encuentra que el requisito del anuncio previo a la votación se
cumple satisfactoriamente, por cuanto: (i) los anuncios en
comisiones segunda del Senado y Cámara se realizaron en sesiones distintas y
previas (2 de diciembre, actas 18 y 19) a la votación (3 de diciembre/14, Acta
conjunta 1); (ii) se anunció debidamente el proyecto de ley al emplearse las
expresiones “han sido anunciados  (…) para discusión y votación en las
sesiones conjuntas” (Senado, Acta 18) y “anuncio (…) para ser discutidos
y votado en sesión de comisiones conjuntas” (Cámara, Acta 19); (iii) la
fecha de la votación resulta determinada al señalarse “se convoca para
mañana a las 08:00 de la mañana en sesión conjunta” (Senado, Acta 18 del 2
de diciembre) y “para ser discutidos y votados (…) el día miércoles 3 de
diciembre de 2014” (Cámara, Acta 19 del 2 de diciembre); y (iv) finalmente,
la discusión y votación se llevó a cabo en la fecha programada, esto es, el 3
de diciembre (Acta conjunta número 1 del 3 de diciembre/14).
- Respecto al quórum deliberatorio y decisorio, y la votación
nominal y pública, ha de recordarse por la
Corte que el artículo 145 superior
señala que el Congreso en pleno, las cámaras o comisiones, no podrán abrir
sesiones ni deliberar con menos de la cuarta parte de sus miembros, que es lo
que se conoce como quórum deliberatorio. La existencia del quórum deliberatorio
mínimo no permite per se que los congresistas asistentes adopten
decisión alguna, por tanto, el mismo artículo mencionado establece que las
decisiones sólo podrán adoptarse con la mayoría de los integrantes de la
respectiva Corporación, salvo que la Constitución determine un quórum
diferente, es decir, se establece como regla general un quórum decisorio
que corresponde a la mitad más uno de los integrantes habilitados de cada
Corporación o comisión, quienes deben estar presentes durante todo el proceso
de votación para manifestar su voluntad y resolver válidamente sobre cualquier
asunto sometido a su estudio.
En esta medida, solamente se puede entrar a adoptar decisiones
cuando se ha establecido o certificado con claridad el quórum decisorio, independientemente
de la modalidad de votación que se emplee. Al estar configurado el quórum
decisorio (partiendo de él), es posible que contabilizada la votación que se
realiza en relación con un proyecto de ley, éste obtenga la debida aprobación
por haber cumplido la regla de mayorías conforme al artículo 146 Superior, es
decir, que la decisión sea tomada por la mayoría de los votos de los asistentes
(mayoría simple), salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría
especial (mayoría calificada), como sucede con la aprobación de las leyes
estatutarias. La Corte ha precisado que en los casos de proyectos de leyes
aprobatorios de tratados internacionales, la mayoría que se exige para que se
surta su aprobación corresponde a la simple[49].
De igual modo, ha indicado esta
Corte que de acuerdo con el artículo 133 de la Constitución, modificado por el
artículo 5° del Acto Legislativo 01 de 2009, por regla general el voto de los
congresistas debe ser nominal y público, excepto en los casos que determine la
ley. Esta regla general se justifica en el propósito del Constituyente derivado
de 2009 de fortalecer el sistema de partidos e imponer mayores niveles de
razonabilidad y transparencia al trabajo legislativo, así como en permitir un
mayor control por parte de los electores sobre las decisiones tomadas por sus
elegidos, lo que profundiza las bases democráticas del procedimiento de
creación legislativa en el ordenamiento colombiano.
Con la expedición de la Ley 1431
de 2011[50],
el legislador procedió a regular las excepciones a la regla general. Es así
como el artículo 1° de esa Ley, que modifica el artículo 129 del Reglamento del
Congreso (Ley 5ª de 1992), en su numeral 16 contempla que en el trámite de un
proyecto de ley no se requiere votación nominal y pública cuando
exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para
aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto, a menos que esa
forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Por tanto, en el
trámite legislativo de un proyecto de ley si al momento de llevarse a cabo la
votación del mismo en determinada célula legislativa existe acuerdo entre todos
los parlamentarios presentes para aprobar o hundir el proyecto sometido a su
consideración, es viable optar por el método de votación ordinaria por
unanimidad, ya que imprime celeridad en los procedimientos. En este punto,
cabe precisar que so pretexto de la celeridad en los procedimientos, lo que el
legislador ha contemplado como una excepción en materia de votaciones de
iniciativas legislativas, no puede convertirse en una regla general que termine
desnaturalizando la votación nominal y pública que el
Constituyente diseñó como principal. Lo anterior porque se desconocería el
principio de supremacía de la Constitución y la interpretación de los regímenes
exceptivos previstos en la Carta Política[51].
Ingresando al
asunto este Tribunal verifica la observancia del quórum deliberatorio (no
menos de una cuarta parte, art. 145 C. Pol.) y decisorio (arts. 145 y
146 C. Pol.)[52],
al igual que la votación nominal y pública (art.
133 C. Pol.)[53],
que se desarrolló de manera separada respecto del debate autorizado en sesiones
conjuntas. En efecto, la discusión y aprobación (Acta conjunta número 1 del 3
de diciembre/14) se dio con: i) la asistencia de la mayoría requerida para
deliberar y decidir en la comisión segunda del Senado, toda vez que estuvieron
presentes y votaron 8 por el sí y 1 por el no respecto del articulado, el Protocolo
y sus anexos, y 10 votos por el sí y 1 por el no en cuanto al título del
proyecto de ley, de los trece (13) senadores que integran dicha comisión; y ii)
el voto de sus miembros se dio de manera nominal y pública, según pudo
comprobarse. Por su parte, se cumplió la mayoría exigida al estar presentes y
votar en la comisión segunda de la Cámara, 13 por el sí en cuanto al
articulado, el Protocolo y sus anexos, y el título del proyecto de ley, de los
diecisiete (17) representantes que registra dicha comisión; además ii) la
votación se efectuó de manera nominal y pública, aunque se hubiere aprobado por
unanimidad[54].
- Por
último, el texto definitivo aprobado en primer debate en sesiones
conjuntas de las comisiones segundas constitucionales permanentes del Senado y
la Cámara, fue publicado debidamente en las gacetas correspondientes del
Congreso.
3.3.3.
Segundo debate ante la Plenaria del Senado[55]
a) Informes
de ponencia
El informe de
ponencia de dar segundo debate ante la Plenaria del Senado fue firmada por los
senadores Jimmy Chamorro Cruz, José David Name, Teresita García Romero y Ana
Mercedes Gómez Martínez, y los representantes Alfredo Deluque Zuleta, Miguel
Ángel Barreto y José Luis Pérez, según reposa en la Gaceta del Congreso 831 del
10 de diciembre de 2014, Senado. También reposa informe de ponencia negativa
presentado por el senador Iván Cepeda Castro y el representante Alirio Uribe
Muñoz, que consta en la gaceta mencionada.
b)  Anuncio para votación
Como se registra en el Acta 36 del 11 de diciembre de 2014[56], se dio el aviso de
votación en la plenaria del Senado de la siguiente forma:
“Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los
proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Anuncios de
proyectos de ley y de actos legislativo para ser discutidos y votados en la
sesión plenaria siguiente, la del día jueves 11 de diciembre de 2014. (…) Con
ponencia para segundo debate.
(…)
Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 181
de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al
Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias,
República de Colombia, el 10 de febrero de 2014.
(…)
Siendo las 6:31 p.m., la Presidencia levanta
la sesión y cita para el lunes 15 de diciembre de 2014 a las 11:00 a.m.”.
c)  Discusión y aprobación
Según el Acta 37 del 15 de diciembre de 2014[57], en esa sesión se dio
la discusión y aprobación del proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014
Cámara. En efecto, se sometió a consideración de la plenaria del Senado la
omisión de la lectura del articulado y su aprobación en bloque cuyo resultado
fue de 56 votos por el SÍ y 10 votos por el NO. De igual modo, se procedió con
la aprobación del título del proyecto con 54 votos por el SÍ y 8 por el NO.
Todo lo cual se desarrolló de manera nominal y pública, como puede apreciarse:
“La
Presidencia somete a consideración de la plenaria la omisión de
la lectura del articulado, y cierra su discusión. La Presidencia somete a
consideración de la plenaria el articulado en bloque del Proyecto de
ley número 086 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara y, cerrada su discusión
pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto? La
Presidencia abre la votación de la omisión de la lectura del articulado y
el articulado en bloque (…) e indica a la Secretaría abrir el
registro electrónico para proceder en forma nominal. La Presidencia cierra
la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico
e informar el resultado de la votación.
Por Secretaría
se informa el siguiente resultado:
Por el Sí: 56
Por el No: 10
Total: 66 Votos
Votación
nominal a la omisión de la lectura del articulado, al Proyecto de ley número 86
de 2014 Senado, 81 de 2014 Cámara, (…).
Honorables
Senadores
Por el Sí
Acuña Díaz
Laureano Augusto
Aguilar Hurtado
Nerthink Mauricio
Amín Escaf
Miguel
Andrade Serrano
Hernán Francisco
Araújo Rumié
Fernando Nicolás
Ashton Giraldo
Álvaro
Blel Scaff
Nadya Georgette
Cabrera Báez
Ángel Custodio
Casado de López
Arleth Patricia
Cepeda Sarabia
Efraín José
Chamorro Cruz
William Jimmy
Char Chaljub
Arturo
Correa Borrero
Susana
Correa Jiménez
Antonio José
Corzo Román
Juan Manuel
Cristo Bustos
Andrés
Delgado
Martínez Javier Mauricio
Delgado Ruiz
Édinson
Durán Barrera
Jaime Enrique
Enríquez Maya
Carlos Eduardo
Enríquez Rosero
Manuel
Fernández
Alcocer Mario Alberto
García Realpe
Guillermo
García Romero
Teresita
García Zuccardi
Andrés
Gnecco Zuleta
José Alfredo
Gómez Martínez
Ana Mercedes
Guerra
de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra Sotto
Julio Miguel
Hoyos Giraldo
Germán Darío
Lizcano Arango
Óscar Mauricio
Merheg Marún
Juan Sammy
Mora Jaramillo
Manuel Guillermo
Motoa Solarte
Carlos Fernando
Name Cardozo
José David
Osorio Salgado
Nidia Marcela
Ospina Gómez
Jorge Iván
Paredes Aguirre
Myriam Alicia
Pedraza
Gutiérrez Jorge Hernando
Pestana Rojas
Yamina
Prieto Soto
Eugenio
Pulgar Daza
Eduardo E.
Rangel Suárez
Alfredo
Restrepo
Escobar Juan Carlos
Rodríguez
Rengifo Roosvelt
Rodríguez
Sarmiento Milton Arlex
Serpa Uribe
Horacio
Soto Jaramillo
Carlos Enrique
Suárez Mira
Olga Lucía
Tamayo Tamayo
Fernando Eustacio
Uribe Vélez
Álvaro
Varón Cotrino
Germán
Vega de Plazas
Ruby Thania
Velasco Chaves
Luis Fernando
Villadiego
Villadiego Sandra Elena
Villalba
Mosquera Rodrigo
Votación
nominal a la omisión de la lectura del articulado al Proyecto de ley número 86
de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, (…).
Honorables
Senadores
Por el No
Álvarez
Montenegro Javier Tato
Castañeda
Serrano Orlando
Cepeda Castro
Iván
López Maya
Alexánder
Martínez
Rosales Rosmery
Morales Hoyos
Viviane A.
Navarro Wolff
Antonio
Niño Avendaño
Segundo Senén
Ramos Maya
Alfredo
Robledo
Castillo Jorge Enrique
En
consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la lectura del articulado y el
articulado en bloque del Proyecto de ley número 086 de 2014 Senado, 181 de 2014
Cámara. (…) Señor Presidente, solicito que se dé lectura al título del proyecto
y seguidamente se someta a votación el título del proyecto y le pregunte
a la Plenaria si quiere que este proyecto sea ley de la
República. La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al
título del proyecto. Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto
de ley número 86 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, por medio de la cual
se aprueba el protocolo adicional al acuerdo marco de la Alianza del
Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, república de Colombia, el 10 de
febrero de 2014.
Leído
este, la Presidencia lo somete a consideración de la Plenaria, y
cerrada su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la
Corporación el título leído? Cumplidos los trámites constitucionales,
legales y reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los
Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la
República? La Presidencia abre la votación del título y que sea ley
de la República el proyecto de ley números 086 de 2014 Senado, 181 de
2014 Cámara e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para
proceder en forma nominal. La Presidencia cierra la votación, e indica
a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el Sí: 54
Por el No: 08
Total: 62 Votos
Votación
nominal al título y tránsito a la otra Cámara, del Proyecto de ley número 86 de
2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, (…).
Honorables
Senadores
Por el Sí
Acuña Díaz
Laureano Augusto
Aguilar Hurtado
Nertink Mauricio
Amín Escaf
Miguel
Andrade Serrano
Hernán Francisco
Araújo Rumié
Fernando Nicolás
Ashton Giraldo
Álvaro
Blel Scaff
Nadya Georgette
Cabrera Báez
Ángel Custodio
Casado de López
Arleth Patricia
Cepeda Sarabia
Efraín José
Chamorro Cruz
William Jimmy
Char Chaljub
Arturo
Correa Borrero
Susana
Correa Jiménez
Antonio José
Corzo Román
Juan Manuel
Cristo Bustos
Andrés
Delgado
Martínez Javier Mauricio
Delgado Ruiz
Édinson
Durán Barrera
Jaime Enrique
Enríquez Maya
Carlos Eduardo
Enríquez Rosero
Manuel
Fernández
Alcocer Mario Alberto
García Realpe
Guillermo
García Romero
Teresita
García Zuccardi
Andrés
Gnecco Zuleta
José Alfredo
Gómez Martínez
Ana Mercedes
Guerra Sotto
Julio Miguel
Hoyos Giraldo
Germán Darío
Merheg Marún
Juan Sammy
Mora Jaramillo
Manuel Guillermo
Motoa Solarte
Carlos Fernando
Name Cardozo
José David
Osorio Salgado
Nidia Marcela
Ospina Gómez
Jorge Iván
Paredes Aguirre
Myriam Alicia
Pedraza
Gutiérrez Jorge Hernando
Pestana Rojas
Yamina
Prieto Soto
Eugenio
Pulgar Daza
Eduardo E.
Rangel Suárez
Alfredo
Restrepo
Escobar Juan Carlos
Rodríguez
Rengifo Roosvelt
Rodríguez
Sarmiento Milton Arlex
Serpa Uribe
Horacio
Soto Jaramillo
Carlos Enrique
Suárez Mira
Olga Lucía
Tamayo Tamayo
Fernando Eustacio
Tovar Rey
Nohora Stella< /p>
Uribe Vélez
Álvaro
Varón Cotrino
Germán
Vega de Plazas
Ruby Thania
Villadiego
Villadiego Sandra Elena
Villalba
Mosquera Rodrigo
Votación
nominal al título y tránsito a la otra Cámara, del Proyecto de ley número 86 de
2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, (…). Honorables Senadores
Por el No
Álvarez
Montenegro Javier Tato
Cepeda Castro
Iván
López Maya
Alexánder
Martínez
Rosales Rormery
Morales Hoyos
Viviane Aleyda
Navarro Wolff
Antonio
Niño Avendaño
Segundo Senén
Robledo
Castillo Jorge Enrique
En
consecuencia, ha sido aprobado el título y que sea ley de la
República el Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 181 de 2014
Cámara”.
d) Publicación
El texto definitivo aprobado en plenaria del Senado fue publicado
en la Gaceta del Congreso 868 del 17 de diciembre de 2014.
Conclusión
- La Corte encuentra que el
requisito del anuncio previo a la votación se cumple
satisfactoriamente, toda vez que: (i) el anuncio se realizó en sesión distinta
y previa (11 de diciembre, Acta 36) a la votación (15 de diciembre/14, Acta
37); (ii) se anunció debidamente el proyecto de ley al
emplearse las expresiones “se anuncian los
proyectos que se discutirán y aprobarán”; (iii) la
fecha de la votación resulta determinada ya que si bien inicialmente se señaló
que se realizaría en la “próxima sesión” y a renglón seguido aclarar que
sería para el jueves 11 de diciembre de 2014, antes de terminar la sesión se
precisó por el presidente de la plenaria del Senado que sería para el “lunes
15 de diciembre de 2014”; y (iv) finalmente, la discusión y votación se efectuó
en la fecha programada, esto es, el 15 de diciembre de 2014, que corresponde a
la siguiente sesión según el consecutivo de las actas (número 37).
- Este
Tribunal verifica la observancia del quórum deliberatorio (no menos de una
cuarta parte, art. 145 C. Pol.) y decisorio (arts. 145 y 146 C. Pol.), al igual
que la votación nominal y pública (art. 133 C. Pol.). En efecto, la discusión
y aprobación (Acta 37 del 15 de diciembre/14) se dio con: i) la asistencia de
la mayoría requerida para deliberar y decidir al estar presentes y votar 56 por
el sí y 10 por el no respecto de omitir la lectura del articulado y aprobarlo
en bloque, y 54 votos por el sí y 8 por el no en cuanto al título del proyecto
de ley, de los 102 senadores que integran la plenaria del Senado; y ii) el voto
de sus miembros se dio de manera nominal y pública, conforme pudo apreciarse.
- Conforme a lo previsto en el artículo 160
de la Carta Política, entre el primero y el segundo debate deberá mediar un
lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las
Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberá transcurrir por lo menos
quince días. La Corte
ha considerado que cuando se ha
presentado mensaje de urgencia por el Presidente de la República (art. 163
superior), dicho trámite ordinario se altera toda vez que para dar
primer debate al proyecto de ley las comisiones segundas de Senado y Cámara
sesionan conjuntamente, lo que comporta tres (3) efectos: (i) los cuatro
debates se reducen a tres, el primero, en la comisiones conjuntas y los dos
restantes en las Plenarias de cada cámara; (ii) el segundo debate puede darse
simultáneamente en las plenarias de Senado y de la Cámara; y, (iii) sólo debe
respetarse el lapso de ocho (8) días entre el primero (sesión conjunta de
comisiones) y el segundo debate  (plenarias de las cámaras), los cuales deben
surtirse de manera integral[58].
Respecto de si el término entre
los debates se contabiliza en días comunes o hábiles, la Corte ha
concluido que no deben ser necesariamente hábiles, puesto que la consideración
de los textos que habrán de ser votados puede tener lugar también en tiempo no
laborable, según las disponibilidades de los congresistas, a la vez que en los
lapsos contemplados, aun tratándose de días comunes, puede la ciudadanía
expresarse. Entonces, los 8 días que establece la Constitución, no hacen
referencia necesariamente a días hábiles, puesto que el Congreso puede sesionar
válidamente en cualquier día dentro de la semana, siempre y cuando se encuentre
dentro de una legislatura o por fuera de la misma, en los eventos que exista
convocatoria del Gobierno[59].
En el presente
asunto, se cumplió el término que debe mediar entre el debate surtido en las
sesiones conjuntas de las comisiones segundas de Senado y Cámara, y su paso a
la Plenaria del Senado (art. 160 superior), porque el primer debate  se dio el
3 de diciembre (Acta conjunta 1), mientras que el segundo debate fue el 15 de
diciembre de 2014 (Acta 37), transcurriendo más de ocho (8) días no hábiles, que
es el término requerido cuando existe mensaje de urgencia[60].
- Por
último, el texto definitivo aprobado en segundo debate en plenaria del
Senado, fue publicado debidamente en la gaceta correspondiente del Congreso.
3.3.4.
Segundo debate ante la Plenaria de la Cámara[61]
a) Informes
de ponencia
El informe de
ponencia de dar segundo debate ante la Plenaria de la Cámara fue firmada por
los representantes Alfredo Deluque Zuleta, Miguel Ángel Barreto, José Luis
Pérez y Leopoldo Suárez, y los senadores Jimmy Chamorro Cruz, José David Name,
Teresita García Romero y Ana Mercedes Gómez Martínez, según consta en la Gaceta
del Congreso 835 del 10 de diciembre de 2014, Cámara. También reposa informe de
ponencia negativa presentado por el representante Alirio Uribe Muñoz y el
senador Iván Cepeda Castro, que obra en la gaceta mencionada.
b)  Anuncio para votación
Como se registra en el Acta 43 del 11 de diciembre de 2014[62], se dio el aviso de
votación en la plenaria de la Cámara en los siguientes términos:
“Señor
Secretario anuncie proyectos para la sesión del próximo lunes. (…) Sí señor
Presidente, después de 13 horas y 5 minutos de haber sesionado el día de hoy,
vamos anunciar proyectos. (…) Anuncio de proyectos de conformidad con el Acto
legislativo número 01 de julio 3 del 2003, se anuncian los siguientes proyectos
para la sesión Plenaria del lunes 15 o para la siguiente sesión Plenaria en la
cual se debaten proyectos de ley o actos legislativos.
(…)
Proyecto de ley número 181 de 2014 Cámara, 86 de 2014 Senado, por medio de la
cual se aprueba el protocolo adicional al acuerdo marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de
Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014.
(…)
Señor
Presidente han sido anunciados los proyectos y las conciliaciones y expedientes
para la próxima semana.
Dirección
de la Presidencia, (…). Muchas gracias señor Secretario y señora subsecretaria y demás funcionarios
del Congreso, transcurridas 13 horas y 13 minutos de la sesión de hoy, se
levanta y se convoca para el lunes 15 de diciembre a las 10 de la mañana”.
c)  Discusión y aprobación
Según el Acta 44 del 15 de diciembre de 2014[63], en esa sesión se dio
la discusión y aprobación del proyecto de ley 181 de 2014 Cámara y 086 de 2014
Senado. En efecto, se sometió a consideración de la plenaria de la Cámara la
aprobación en bloque del articulado cuyo resultado fue de 85 votos por el SÍ y
10 votos por el NO. De igual modo, se procedió con la aprobación del título del
proyecto con 86 votos por el SÍ y 9 por el NO. Todo lo cual se desarrolló de
manera nominal y pública, como puede observarse:
“En consideración el bloque de
artículos, tres artículos que acaban de ser anunciados, publicados en Gaceta,
anuncio que se abre la discusión, continuamos en discusión de articulado. (…).
Señor Secretario, anuncio que se va a cerrar la discusión del articulado, se
cierra la discusión. Se ordena abrir registro; votando Sí se aprueba el bloque
de tres artículos; votando No se negarían los mismos. (…)Se abre el registro.
Alfredo Deluque
vota Sí
Neftalí Santos
vota Sí
Édgar Gómez
Román vota Sí
Cristian Moreno
vota Sí
Regina Zuluaga
vota Sí
Doctor Edgar
Díaz vota Sí.
Dirección de la
Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: Último llamado para votar. Honorables
Representantes, por favor hacer uso del sistema. Anuncio que se va a cerrar la
votación; estoy esperando el voto de la doctora Lina Barrera. Secretario
General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Mauricio Gómez
vota Sí.
Dirección
de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: Señor Secretario, vamos a
ordenar cerrar el registro y anunciar el resultado de la votación.Secretario
General, Jorge Humberto Mantilla Serrano: Se cierra el registro; la votación es
de la siguiente manera:
Por el Sí 78
votos electrónicos y 7 manuales, para un total de 85 votos.
Por el No 10
votos electrónicos, ninguno manual.
Señor
Presidente, ha sido aprobado el articulado. Publicación de los registros de
votación
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DOCUMENTO EN ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF
Resultados de
grupo
Partido
100% Colombiano
Sí
No
No votado
3
0
0
Partido
Cambio Radical
Sí
No
No votado
12
0
1
Partido
Centro Democrático
Sí
No
No votado
12
0
1
Partido
Conservador
Sí
No
No votado
12
1
0
Partido
de la U
Sí
No
No votado
10
0
1
Partido
Liberal Colombiano
Sí
No
No votado
21
2
0
Partido
MIRA
Sí
No
No votado
2
0
0
Partido
Movimiento AICO
Sí
No
No votado
1
0
0
Partido
Opción Ciudadana
Sí
No
No votado
5
0
0
Partido
Polo Democrático
Sí
No
No votado
0
3
0
Partido
Verde
Sí
No
No votado
0
4
0
Resultados
individuales
Yes
Carlos
Arturo Correa Mojica
Partido
de la
José
Carlos Mizger Pacheco
Partido
100
Iván
Darío Agudelo Zapata
Partido
Liber
Fabio
Raúl Amín Saleme
Partido
Liber
Jaime
Enrique Serrano Pérez
Partido
Liber
Jaír
Arango Torres
Partido
Cam
Diela
Liliana Benavides Solarte
Partido
Cons
Germán
Alcides Blanco Álvarez
Partido
Cons
Carlos
Julio Bonilla Soto
Partido
Liber
Dídier
Burgos Ramírez
Partido de
la
Carlos
Alberto Cuenca Chaux
Partido
Cam
Fernando
de la Peña Márquez
Partido
Opci
Luis
Eduardo Díaz Granados Torres
Partido
Cam
Atilano
Alonso Giraldo Arboleda
Partido
Cam
Jack
Housni Jaller
Partido
Liber
Alfredo
Guillermo Molina Triana
Partido
de la
Diego
Patiño Amariles
Partido
Liber
Telésforo
Pedraza Ortega
Partido
Cons
Hernán
Penagos Giraldo
Partido
de la
Jhon
Eduardo Molina Figueredo
Partido
100
Miguel
Ángel Pinto Hernández
Partido
Liber
Crisanto
Pizo Mazabuel
Partido
Liber
Ciro
Antonio Rodríguez Pinzón
Partido
Cons
John
Jairo Roldán Avendaño
Partido
Liber
Jorge
Enrique Rozo Rodríguez
Partido
Cam
Efraín
Antonio Torres Monsalvo
Partido
de la
Armando
Antonio Zabaraín D¿Arce
Partido
Cons
Ana Paola
Agudelo García
Partido
MIR
Fabio
Alonso Arroyave Botero
Partido
Liber
Miguel
Ángel Barreto Castillo
Partido
Cons
Julián
Bedoya Pulgarín
Partido
Liber
Guillermina
Bravo Montaño
Partido
MIR
Tatiana
Cabello Flórez
Partido
Cent
Mario
Alberto Castaño Pérez
Partido
Liber
Fabián
Gerardo Castillo Suárez
Partido
Cam
Nilton
Córdoba Manyoma
Partido
Liber
Wilson
Córdoba Mena
Partido
Cent
Neftalí
Correa Díaz
Partido
Liber
Carlos
Alberto Cuero Valencia
Partido
Cent
Karen
Violette Cure Corcione
Partido
Cam
Marta
Cecilia Curi Osorio
Partido
de la
Antenor
Durán Carrillo
< /td>
Partido
Movi
Rafael
Elizalde Gómez
Partido
Opci
Ciro
Fernández Núñez
Partido
Cam
Ricardo
Flórez Rueda
Partido
Opci
Ángel María Gaitán Pulido
Partido
Liber
Luis
Horacio Gallón Arango
Partido
Cons
Pierre
Eugenio García Jacquier
Partido
Cent
Harry
Giovanny González García
Partido
Liber
Luciano
Grisales Londoño
Partido Liber
Orlando
A. Guerra de la Rosa
Partido
Cons
Samuel
Alejandro Hoyos Mejía
Partido
Cent
Federico
E. Hoyos Salazar
Partido
Cent
Óscar de Jesús Hurtado Pérez
Partido
Liber
Rodrigo
Lara Restrepo
Partido
Cam
Inés
Cecilia López Flórez
Partido
Cons
Álvaro López Gil
Partido
Cons
Jaime
Felipe Lozada Polanco
Partido
Cons
Franklin
Lozano de la Ossa
Partido
Opci
Norbey
Marulanda Muñoz
Partido
Liber
Rubén
Darío Molano Piñeros
Partido
Cent
Pedro
Jesús Orjuela Gómez
Partido
Liber
Rafael
Eduardo Paláu Salazar
Partido
de la
José Luis
Pérez Oyuela
Partido
Cam
Óscar Darío Pérez Pineda
Partido
Cent
Sara
Elena Piedrahíta Lyons
Partido
de la
Álvaro Hernán Prada
Artunduaga
Partido
Cent
Eloy
Chichi Quintero Romero
Partido
Cam
Ciro
Alejandro Ramírez Cortés
Partido
Cent
Gloria
Betty Zorro Africano
Partido
Cam
Édward David Rodríguez
Rodríguez
Partido
Cent
Candelaria
Patricia Rojas Vergara
Partido
100
Mauricio
Salazar Peláez
Partido
Cons
Leopoldo
Suárez Melo
Partido
Liber
Jorge
Eliécer Tamayo Marulanda
Partido
de la
María
Eugenia Triana Vargas
Partido
Opci
Santiago
Valencia González
Partido
Cent
Martha
Patricia Villalba Hodwalker
Partido
de la
No
Lina
María Barrera Rueda
Partido
Cons
Alejandro
Carlos Chacón Camargo
Partido
Liber
Carlos
Germán Navas Talero
Partido
Polo
Inti Raúl
Asprilla Reyes
Partido
Verd
Víctor
Javier Correa Vélez
Partido
Polo
Angélica
Lisbeth Lozano Correa
Partido
Verd
Sandra
Liliana Ortiz Nova
Partido
Verd
Óscar Ospina Quintero
Partido
Verd
Alirio
Uribe Muñoz
Partido
Polo
Olga Lucía
Velásquez Nieto
Partido
Liber
No votado
Jairo
Enrique Castiblanco Parra
Partido
de la
Antonio
Restrepo Salazar
Partido
Cam
María
Regina Zuluaga Henao
Partido
Cent
Registro manual
para votaciones.  Proyecto de ley número163 de 2014. Tema a votar: bloque de
artículos. Sesión Plenaria: lunes 15 de diciembre de 2014
Nombre
Circunscripción
Partido
Voto
SÍ
NO
Alfredo
Deluque Zuleta
Guajira
Partido
de la U
X
Neftalí
Santos Ramírez
Norte de
Santander
Partido
Liberal
X
Édgar Gómez Román
Santander
Partido
Liberal
X
Chrystian
José Moreno Villamizar
Cesar
Partido
de la U
X
Regina
Zuluaga Henao
Antioquia
Centro
Democrático
X
Mauricio
Gómez Amín
Atlántico
Partido
Liberal
X
Julián
Bedoya Pulgarín
Antioquia
Partido
Liberal
X
Dirección
de la Presidencia, (…): Gracias, señor Secretario. Vamos a considerar leer
el título y ordenar hacer la pregunta si es el deseo de esta Plenaria que el
Proyecto se convierta en Ley de la República. (…) Título: “por medio de la
cual se aprueba el protocolo adicional al acuerdo marco de la
Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia,
el 10 de febrero de 2014”. El Título es: “por medio de la cual se aprueba
el protocolo adicional al acuerdo marco de la Alianza del Pacífico”,
y la pregunta si quiere la Plenaria que este Proyecto sea ley
de la República.
Dirección
de la Presidencia, (…): Gracias, Secretario. En consideración el título
como acaba de ser leído, y la pregunta si desea la Plenaria que este poyecto
siga en trámite a convertirse en Ley de la República. Anuncio que se
abre la discusión, continuamos en discusión, anuncio que se va a cerrar, queda
cerrada la discusión. Se ordena abrir registro, señor Secretario. Votando Sí se
aprueba el Título y la pregunta; votando No se negarían. Secretario General, (…):
Se abre el registro. Jefe de Relatoría Raúl Enrique Ávila Hernández:
Mauricio Gómez
vota Sí.
Secretario
General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Neftalí Santos
vota Sí.
Édgar Gómez
Román vota Sí.
Cristian Moreno
vota Sí.
Édward
Rodríguez vota Sí.
Karen Cure vota
Sí.
Dirección
de la Presidencia, (…): La pregunta que ha surtido es si es el deseo
de la Plenaria que este Proyecto se convierta en Ley de la
República. Anuncio que se va a cerrar el registro. Jefe de Relatoría, Raúl
Enrique Ávila Hernández:
Miguel Ángel
Pinto vota Sí.
Secretario
General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Mizger Pacheco
vota Sí.
Dirección
de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme:
Último llamado
para votar. Señor Secretario, la doctora Angélica Lizbeth Lozano. Listo. Señor
Secretario, cerramos registro y anunciamos el resultado de la votación. Secretario
General, Jorge Humberto Mantilla Serrano: Se cierra registro.
Por el Sí 78
votos electrónicos, manuales 8, para un total de 86 votos.
Por el No 9
votos electrónicos, ninguno manual.
Señor
Presidente, ha sido aprobado el título y la pregunta de este Proyecto de
Alianza del Pacífico. Publicación de los registros de votación
Resultados de
grupo
Partido
100% Colombiano
Sí
No
No votado
2
0
0
Partido
Cambio Radical
Sí
No
No votado
12
0
0
Partido
Centro Democrático
Sí
No
No votado
10
0
0
Partido
Conservador
Sí
No
No votado
13
0
0
Partido
de la U
Sí
No
No votado
13
0
0
Partido
Liberal Colombiano
Sí
No
No votado
20
3
0
Partido
MIRA
Sí
No
No votado
2
0
0
Partido
Movimiento AICO
Sí
No
No votado
1
0
0
Partido
Opción Ciudadana
Sí
No
No votado
5
0
0
Partido
Polo Democrático
Sí
No
No votado
0
2
0
Partido
Verde
Sí
No
No votado
0
4
0
Resultados
individuales
Yes
Carlos
Arturo Correa Mojica
Partido de
la
Iván
Darío Agudelo Zapata
Partido
Liber
Fabio
Raúl Amín Saleme
Partido
Liber
Jaime
Enrique Serrano Pérez
Partido
Liber
Jaír
Arango Torres
Partido
Cam
Lina
María Barrera Rueda
Partido
Cons
Diela
Liliana Benavides Solarte
Partido
Cons
Germán
Alcides Blanco Álvarez
Partido
Cons
Carlos
Julio Bonilla Soto
Partido
Liber
Dídier
Burgos Ramírez
Partido
de la
Carlos
Alberto Cuenca Chaux
Partido
Cam
Fernando
de la Peña Márquez
Partido
Opci
Alfredo
Rafael Deluque Zuleta
Partido de
la
Luis
Eduardo Díaz Granados Torres
Partido
Cam
Atilano
Alonso Giraldo Arboleda
Partido
Cam
Jack
Housni Jaller
Partido
Liber
Alfredo
Guillermo Molina Triana
Partido
de la
Diego
Patiño Amariles
Partido
Liber
Telésforo
Pedraza Ortega
Partido
Cons
Hernán
Penagos Giraldo
Partido
de la
Jhon
Eduardo Molina Figueredo
Partido
100
Crisanto
Pizo Mazabuel
Partido
Liber
Ciro
Antonio Rodríguez Pinzón
Partido
Cons
John
Jairo Roldán Avendaño
Partido
Liber
Jorge
Enrique Rozo Rodríguez
Partido
Cam
Efraín
Antonio Torres Monsalvo
Partido
de la
Armando
Antonio Zabaraín D¿Arce
Partido
Cons
Ana Paola
Agudelo García
Partido
MIR
Fabio
Alonso Arroyave Botero
Partido
Liber
Miguel
Ángel Barreto Castillo
Partido
Cons
Julián
Bedoya Pulgarín
Partido
Liber
Guillermina
Bravo Montaño
Partido
MIR
Tatiana
Cabello Flórez
Partido
Cent
Mario
Alberto Castaño Pérez
Partido
Liber
Fabián
Gerardo Castillo Suárez
Partido
Cam
Elda Lucy
Contento Sanz
Partido
de la
Nilton
Córdoba Manyoma
Partido
Liber
Wilson
Córdoba Mena
Partido
Cent
Neftalí
Correa Díaz
Partido
Liber
Carlos
Alberto Cuero Valencia
Partido
Cent
Marta
Cecilia Curi Osorio
Partido
de la
Élbert Díaz Lozano
Partido
de la
Antenor
Durán Carrillo
Partido
Movi
Rafael
Elizalde Gómez
Partido
Opci
Ciro
Fernández Núñez
Partido
Cam
Ricardo
Flórez Rueda
Partido
Opci
Ángel María Gaitán Pulido
Partido
Liber
Luis
Horacio Gallón Arango
Partido
Cons
Pierre
Eugenio García Jacquier
Partido
Cent
Harry Giovanny
González García
Partido
Liber
Luciano
Grisales Londoño
Partido
Liber
Orlando
A. Guerra de la Rosa
Partido
Cons
Samuel
Alejandro Hoyos Mejía
Partido
Cent
Federico
E. Hoyos Salazar
Partido
Cent
Óscar de Jesús Hurtado Pérez
Partido
Liber
Rodrigo
Lara Restrepo
Partido
Cam
Inés
Cecilia López Flórez
Partido
Cons
Álvaro López Gil
Partido
Cons
Jaime
Felipe Lozada Polanco
Partido
Cons
Franklin
Lozano de la Ossa
Partido
Opci
Norbey
Marulanda Muñoz
Partido
Liber
Rubén
Darío Molano Piñeros
Partido
Cent
Pedro
Jesús Orjuela Gómez
Partido
Liber
Rafael
Eduardo Paláu Salazar
Partido
de la
José Luis
Pérez Oyuela
Partido
Cam
Óscar Darío Pérez Pineda
Partido
Cent
Sara
Elena Piedrahíta Lyons
Partido
de la
Eloy
Chichi Quintero Romero
Partido
Cam
Antonio
Restrepo Salazar
Partido
Cam
Gloria
Betty Zorro Africano
Partido
Cam
Édward David Rodríguez
Rodríguez
Partido
Cent
Candelaria
Patricia Rojas Vergara
Partido
100
Mauricio
Salazar Peláez
Partido
Cons
Leopoldo
Suárez Melo
Partido
Liber
Jorge
Eliécer Tamayo Marulanda
Partido
de la
María
Eugenia Triana Vargas
Partido
Opci
Santiago
Valencia González
Partido
Cent
Martha
Patricia Villalba Hodwalker
Partido
de la
No
Alejandro
Carlos Chacón Camargo
Partido
Liber
Inti Raúl
Asprilla Reyes
Partido
Verd
Víctor
Javier Correa Vélez
Partido
Polo
Juan
Carlos Lozada Vargas
Partido
Liber
Angélica
Lisbeth Lozano Correa
Partido
Verd
Sandra
Liliana Ortiz Nova
Partido
Verd
Óscar Ospina Quintero
Partido
Verd
Alirio
Uribe Muñoz
Partido
Polo
Olga
Lucía Velásquez Nieto
Partido
Liber
NOTA
ACLARATORIA DE VOTACIÓN. ACTA NÚMERO 44 DE LA SESIÓN PLENARIA DEL DÍA
LUNES 15 DE DICIEMBRE DE 2014 PROYECTO DE LEY NÚMERO 181 DE 2014. TÍTULO Y
PREGUNTA.
La suscrita
Subsecretaria General de la honorable Cámara de Representantes se permite
aclarar que revisado el Audio de la Sesión Ordinaria del lunes 15 de
diciembre de 2014, los Honorable Representantes Mauricio Gómez, Neftalí Santos,
Édgar Gómez Román, Cristian Moreno, Édward Rodríguez, Karen Cure, Miguel Ángel
Pinto y Mizger Pacheco expresaron su intención por el Sí; y por error
involuntario no se realizó el Registro Manual de esta votación.
El resultado
es: por el Sí: 86 votos y por el No: 09”.
d) Publicación
El texto definitivo aprobado en plenaria de la Cámara fue publicado
en la Gaceta del Congreso 872 del 18 de diciembre de 2014.
Conclusión
-  El requisito del anuncio
previo a la votación se cumple satisfactoriamente, por cuanto: (i) el
anuncio se realizó en sesión distinta y previa (11 de diciembre, Acta 43) a la
votación (15 de diciembre/14, Acta 44); (ii) se anunció
debidamente el proyecto de ley al emplearse las expresiones “se anuncian los siguientes proyectos para la sesión plenaria (…)
en la cual se debaten proyectos de ley”; (iii) la
fecha de la votación resulta determinada porque antes de terminar la sesión se
precisó por el presidente de la plenaria de la Cámara que sería para el “lunes
15 de diciembre”; y (iv) finalmente, la discusión y votación se efectuó en
la fecha programada, esto es, el 15 de diciembre de 2014, que corresponde a la
siguiente sesión según el consecutivo de las actas (número 44).
-  Este
Tribunal comprueba la observancia del quórum deliberatorio (no menos de una
cuarta parte, art. 145 C. Pol.) y decisorio (arts. 145 y 146 C. Pol.), al igual
que la votación nominal y pública (art. 133 C.
Pol.). En efecto, la discusión y aprobación (Acta 44 del 15 de diciembre/14) se
dio con: i) la asistencia de la mayoría requerida para deliberar y decidir al
estar presentes y votar 85 por el sí y 10 por el no respecto de la aprobación del
articulado en bloque, y 86 votos por el sí y 9 por el no en cuanto al título
del proyecto de ley, de los 165 representantes que integran la plenaria de la
Cámara; y ii) el voto de sus miembros se dio de manera nominal y pública,
conforme pudo apreciarse.
-  Se
cumplió el término que debe mediar entre el debate surtido en las sesiones
conjuntas de las comisiones segundas de Senado y Cámara, y su paso a la
Plenaria de la Cámara (art. 160 superior), porque el primer debate
(discusión y aprobación) se dio el 3 de diciembre (Acta conjunta 1) y el
segundo debate el 15 de diciembre de 2014 (Acta 44), transcurriendo más de ocho
(8) días no hábiles, cuando se ha presentado mensaje de urgencia.
-  Por
último, el texto definitivo aprobado en segundo debate en plenaria de
la Cámara, fue publicado debidamente en la gaceta correspondiente del Congreso.
3.3.5.
La consulta previa de los pueblos étnicos
3.3.5.1.  La Constitución Política y el orden internacional de los
derechos humanos reconocen a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales,
palenqueras, indígenas y Rom (gitanas), espacios reforzados de
participación de los establecidos para la generalidad de los colombianos. Algunos
de ellos están dados en propiciar la participación efectiva de los pueblos
étnicos en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales
en sus territorios (arts. 1, 2, 7, 70,  y 330 parág. C. Pol.) y la consulta
previa sobre las medidas legislativas o administrativas que los afecten
directamente (art. 6[64],
Convenio 169 de 1989 la OIT[65]),
que forman parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu (art. 93
superior).
De la normatividad mencionada ha
colegido la Corte que surge un derecho fundamental de las comunidades étnicas a
la consulta previa, porque su participación es necesaria para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural, y para asegurar su
subsistencia, además del correlativo deber del Estado de adelantarla de manera cumplida
y efectiva. En cuanto a la titularidad del derecho reside no sólo en las
comunidades indígenas, sino también en los afrodescendientes y en los pueblos Rom.
Respecto al ámbito temático de la
consulta previa se debe cumplir sobre cualquier aspecto que afecte directamente
al grupo tribal, como cuando la ley altera el status  de la persona o
comunidad bien sea porque le impone restricciones o gravámenes o, por el
contrario, le concede beneficios, con independencia de que tal efecto sea
positivo o negativo. Debe determinarse si la materia tiene un vínculo necesario
con la definición del ethos de los pueblos étnicos, esto es, el Gobierno
debe identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del
Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la
identidad de las comunidades. En relación con el tipo de medidas que deben consultarse
lo constituyen no solamente las administrativas, sino también las legislativas que
comprenden las leyes aprobatorias de los tratados internacionales, incluso las
reformas constitucionales[66].
En cuanto a la oportunidad, ni la
Constitución, ni la Convención de Viena de 1969, ni el Convenio 169 de la OIT,
indican cuándo debe cumplirse la consulta, por lo que atendiendo los principios
de la buena fe y la eficacia que orienta su realización se debe desarrollar
antes de someter el instrumento internacional al Congreso por el Gobierno. En
efecto, ha advertido esta Corporación que “se cumple con el deber de
consulta cuando ésta se efectúa luego de suscrito el tratado y antes de
enviarlo al Congreso para su aprobación, lo que atiende a que, si bien se puede
avanzar en la consulta durante el proceso de negociación, el contenido
normativo respecto del cual es imperioso garantizar la participación de la
comunidad étnica mediante la consulta, se concreta el finalizar la negociación
y suscribir el instrumento internacional”[67].
De esta manera, la obligación de
adelantar la consulta previa no surge sobre toda medida legislativa o
administrativa que fuera susceptible de afectar a las comunidades étnicas,
sino, como se ha sostenido, respecto de aquellas leyes que puedan afectarlas específicamente
en su calidad de tales, y no respecto de “aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. En los
demás asuntos legislativos, las comunidades étnicas gozarán de los mismos
espacios de participación de los que disponen la generalidad de los colombianos
y de aquellos creados específicamente para ellas por la Constitución, la ley y
los reglamentos, pero no existirá la obligación de la consulta previa”[68].
3.3.5.2. En el presente asunto, la Corte debe empezar por señalar
que se está ante un instrumento internacional (Protocolo) que adiciona el
Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, último de los cuales fue firmado en
2012 y aprobado por la Ley 1721 de 2014, siendo objeto de examen de
constitucionalidad en la sentencia C-163 de 2015. Esta Corporación al declarar
su exequibilidad[69]
concluyó que “no requería para el trámite de su aprobación interna, la
aprobación de una consulta previa a las comunidades indígenas y tribales. Su
objeto es el de constituir un área de integración regional con la República de
Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú, con el fin de
avanzar progresivamente hacia la libre circulación de bienes, servicios,
capitales y a otra serie de cuestiones que afectan a toda la sociedad y a la
totalidad de los colombianos, sin que pueda predicarse una afectación directa y
particular a las comunidades étnicas ancestrales en los aspectos que protege la
Constitución Política”.
3.3.5.3.  Observado el Protocolo Adicional, específicamente la
exposición de motivos, puede desprenderse claramente que busca profundizar y
facilitar el comercio entre cuatro Estados de la región, con los cuales ya se
tienen acuerdos comerciales bilaterales, que hoy buscan modernizarse, siguiendo
los parámetros de implementación contenidos en anteriores planes nacionales de
desarrollo, como el esfuerzo por diversificar los destinos de exportación
(desarrollo de una estrategia para el Asia-Pacífico), que contó con la
participación de la sociedad civil en el proceso de negociación:
“Exposición de motivos (…) I. Objeto de la
ley (…)
La Alianza del Pacífico (AP) es un proceso de integración profunda
entre cuatro de las más dinámicas economías de América Latina y el Caribe, el
cual busca avanzar hacia la libre movilidad de bienes, servicios, capitales y
personas, así como impulsar el crecimiento y competitividad de las partes y
convertirse en una plataforma de proyección al mundo. (…) Este mecanismo de
integración tiene como base los acuerdos comerciales y de integración vigentes
entre las partes, buscando profundizar estos compromisos para alcanzar los
objetivos de largo plazo que se ha propuesto el mecanismo.
El Protocolo parte de los acuerdos bilaterales entre las cuatro
economías, armoniza y unifica las reglas de juego para profundizar y facilitar
el comercio  (…), pero aún más importante  (…) responden a los nuevos retos que
plantea el comercio internacional. Este Protocolo en materia comercial
contempla disciplinas que permiten acumular el origen de las mercancías entre
las partes (…), la forma más efectiva de aprovechar los acuerdos comerciales
vigentes, incursionar en nuevos mercados, fortalecer la industria e incrementar
la competitividad.
I.
Introducción
(…)
Este mecanismo se ha constituido como una de las estrategias de
integración más  innovadora de América Latina, al tratarse de un proceso
abierto y flexible (…). Para el país, la AP es un eje fundamental de su
estrategia de internacionalización, particularmente, en la región Asia
Pacífico. (…)
II.
Importancia del
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacifico
(…)
ii) Implementación del Plan Nacional de Desarrollo
En el Plan de Desarrollo 2006-2010 ´Estado comunitario: desarrollo
para todos´, en el capítulo IV, ´crecimiento alto y sostenido: la condición
para un desarrollo con equidad´, se despliega la estrategia del Gobierno en
materia de acuerdos internacionales. (…) Se afirma que la suscripción de
acuerdos comerciales de última generación propicia un ambiente estable en lo
jurídico, que permite aumentar la actividad comercial y de inversión, tanto
nacional como extranjera.
En el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 ´prosperidad para
todos´, en el capítulo VII soportes transversales de la prosperidad
democrática, en el literal b) sobe la relevancia internacional, se enuncia la
inserción productiva en los mercados internacionales, y dentro de esta se
definen los lineamientos estratégicos respectivos, uno de los cuales es la
negociación, implementación y administración de acuerdos comerciales
internacionales. Se menciona (...) que la implementación de esta estrategia
permitirá la remoción de las barreras arancelarias y no arancelarias que
enfrentan los exportadores colombianos, y la integración a cadenas
internacionales de valor. Igualmente, menciona la importancia de definir reglas
claras con socios prioritarios en aspectos conexos al comercio de bienes y
servicios, para fomentar y facilitar los intercambios.
También menciona el Plan Nacional de Desarrollo que en el esfuerzo
por diversificar los destinos de exportación será fundamental desarrollar una
estrategia para el Asia-Pacífico  (…). Las iniciativas que se desarrollan en el
marco de la AP hacen parte de ese acercamiento estratégico al Asia,
especialmente si tenemos en cuenta que uno de los objetivos de este mecanismo
de integración regional es ´convertirse en una plataforma de proyección al
mundo con especial énfasis al Asia-Pacífico. Otro de los lineamientos
estratégicos (…) es el de afianzar las relaciones geoestratégicas que ayuden a
impulsar la integración y el desarrollo. Bajo este punto se considera que la diversificación
geográfica y temática marcará la pauta, buscando nuevas oportunidades para los
empresarios colombianos (…).
VI. Transparencia y participación de la sociedad civil en el
proceso de negociación
(…)
Desde el inicio de las negociaciones del Protocolo, el Gobierno
estableció como uno de los pilares de las negociaciones la transparencia y la
facilitación de la información a la sociedad civil y al sector privado
colombiano. Es por esto, que bajo el liderazgo del Ministerio de Comercio (…)
se realizaron diversas convocatorias e informes al sector privado y a la
sociedad civil en general, sobre el estado de situación y avances de todo el
proceso de negociación del Protocolo, con el objetivo de recoger sus intereses
y construir una posición con el interés nacional. Para lograr este propósito se
hicieron reuniones previas y posteriores a las rondas de negociación que se
dieron en el marco de las reuniones del Grupo de Alto Nivel (GAN) de la AP.
Durante este proceso, los viceministros de comercio exterior
realizaron 22 reuniones generales con el sector privado (…). Adicional a estas
22 reuniones masivas, los negociadores de cada capítulo también convocaron a
reuniones periódicas con representantes del sector privado interesados (…),
allí se informaban los avances y se tomaba nota las recomendaciones sugeridas
para lograr un adecuado balance (…). En total se realizaron 36 reuniones
sectoriales (…)”.
3.3.5.4.  Del objetivo del Protocolo Adicional la Corte puede
concluir que no era necesario adelantar la consulta previa de los pueblos
étnicos -principio de participación efectiva- sobre el Protocolo Adicional al
Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, al no observarse en principio
regulaciones que incidan de manera directa y específica en la preservación de
la identidad, integridad (cultural, social y económica), proyecto de vida y  subsistencia
de tales comunidades. Además de la validez constitucional que dio este Tribunal
al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico al determinar (no requería la
consulta previa de las comunidades étnicas, C-163 de 2015), el instrumento
internacional que hoy lo adiciona (Protocolo) y se revisa su
constitucionalidad, regula una materia que concierne a la sociedad en general,
al no definir un tratamiento directo y concreto sobre los grupos étnicos, sino
establecido para todas las personas residentes en el territorio colombiano. En
otras palabras, este instrumento es una iniciativa integral enfocada al pleno
desarrollo del Estado.
Debe recordarse que el objetivo del Protocolo Adicional está dado
en avanzar en el cumplimiento de una política integral sobre ampliación y
facilitación del comercio de bienes y servicios, encaminada a remover barreras
arancelarias y no arancelarias, para así enfrentar los nuevos retos que plantea
el comercio internacional (algunas de sus disposiciones son de índole técnica).
Está sentado sobre acuerdos comerciales anteriores con tales países, en la búsqueda
de su profundización y consecución de mercados regionales y globales, por lo
que continúan una senda de afianzamiento entre los países miembros de la AP. Como
lo ha sostenido este Tribunal, respecto de aquellas normas legales que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos, las
comunidades étnicas cuentan también de tales espacios de participación u otros
que se prevean con tal finalidad[70],
y de ahí que en el proceso de negociación del Protocolo Adicional se haya
previsto por el Gobierno espacios de participación de la sociedad civil en
general.
Si bien el Protocolo Adicional atiende la suscripción de países
pertenecientes al litoral pacífico y de ahí que lleve tal denominación (Alianza
del Pacífico), como se ha podido vislumbrar de la exposición de motivos del
proyecto de ley, ello obedece principalmente a lo contemplado en los planes
nacionales de desarrollo, que compromete una política pública de interés
general, consistente en diversificar los destinos de exportación comercial, en
desarrollo de una estrategia del Estado colombiano (Plan Estratégico Sectorial
PES 2011-2014) con destino hacia el mundo, y particular énfasis en el Asia
Pacífico, partiendo del afianzamiento de las relaciones geográficas y temáticas
para el bienestar de toda la población colombiana. De ahí que no le asista la
razón a algunos de los planteamientos que de manera general se formularon por
la ONIC y la Universidad Santo Tomás respecto a la necesidad de la consulta
previa de los pueblos étnicos, sin que con ello este Tribunal desconozca la
grave situación social, económica, política y cultural que exponen y padecen
las comunidades asentadas en tales territorios de la geografía colombiana
(también el campesinado), como más adelanta se desarrollará.
Por consiguiente, es posible señalar por la Corte que las
disposiciones del Protocolo Adicional parten esencialmente de un marco
abstracto (en materia de acceso a mercados, reglas de origen, facilitación del
comercio y cooperación aduanera, medidas sanitarias y fitosanitarias, servicios
financieros y marítimos,  comercio electrónico, telecomunicaciones, contratación
pública, inversión, etc.), que concierne al conjunto de la población, sin que
sea posible avizorar la imposición de restricciones o gravámenes o la concesión
de beneficios, encaminadas directa y específicamente a los grupos étnicos, o
que comprometa puntualmente la explotación de los recursos naturales en sus
territorios. No obstante, ello no es óbice para que la Corte deje de señalar
que las disposiciones legislativas o administrativas que se expidieran en
desarrollo y aplicación del presente instrumento internacional y su ley
aprobatoria, deban estar precedidas de la consulta previa obligatoria de las
comunidades tribales[71]
en la medida en que pudiera afectarlas de manera directa y específica[72].
3.3.6.
De
esta forma, la Corte puede concluir que la Ley 1746 del 26 de diciembre de
2014, aprobatoria del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del
Pacífico, cumplió debidamente los requisitos formales exigidos por la Carta
Política, para este tipo de asuntos. A continuación, esta Corporación pasa a
examinar si dicho instrumento internacional cumple materialmente las
previsiones de orden constitucional.
4.  Revisión de
constitucionalidad material
4.1.  Particularidades
del control de constitucionalidad sobre tratados de liberación comercial
La Corte ha construido
paulatinamente una doctrina acerca del alcance del examen de validez
constitucional sobre acuerdos de libre comercio, que vendrán a supeditar el
control del Protocolo Adicional objeto de examen[73].
Como lo ha evocado este Tribunal[74]
la importancia del juicio de constitucionalidad sobre este tipo de asuntos
atendió principalmente a la construcción teórica de Hans Kelsen en 1929 cuando
afirmaba: “los tratados internacionales deben ser también considerados
-desde el punto de vista de la primacía del orden estatal- como actos
inmediatamente subordinados a la Constitución. Ellos tienen normalmente el
carácter de normas generales. Si se condena que debe instituirse un control de
su regularidad, puede pensarse seriamente en confiarlo a la jurisdicción
constitucional. Jurídicamente nada se opone a que la Constitución de un Estado
le atribuya esta competencia con el poder de anular los tratados que juzgue
inconstitucionales”[75].
4.1.1. Los convenios
internacionales suscritos por Colombia en materia económica y comercial, así
como del derecho comunitario[76],
no despliegan una jerarquía normativa superior a la prevista para las leyes
ordinarias, aplicables con base en un criterio de especialidad, sin
desconocer la fuerza normativa que revisten en virtud del principio del pacta
sunt servanda (art. 26, Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, 1969)[77].
De esta manera, el control de
constitucionalidad material se circunscribe a examinar el contenido del
instrumento internacional y su ley aprobatoria a la luz del contenido
integral de la Constitución. Además, ha dicho esta Corporación, ha de
fungir como parámetro de constitucionalidad los tratados internacionales
ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción (art. 93 superior). Esto es, incluye
el denominado bloque de constitucionalidad stricto sensu[78].
4.1.2.  Ahora bien, a la Corte le
corresponde realizar un juicio de carácter jurídico como
guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, por lo que excluye
un análisis acerca de la conveniencia (oportunidad y utilidad) de las cláusulas
que regulan el intercambio comercial, que hace parte de las atribuciones del
Presidente de la República como director de las relaciones internacionales
(art. 189.2 C. Pol.) y del Congreso de la República al disponer la aprobación o
improbación de los tratados (art. 150.16
C. Pol.).
Dada la naturaleza abstracta y
objetiva del control de constitucionalidad, las consecuencias reales de los
tratados de libre comercio no pueden avizorarse todas desde un principio, sino
que atenderán al momento de su desarrollo, ejecución o cumplimiento. De ahí que
el juicio de constitucionalidad no implica ab initio la definición
previa, específica y absoluta de todas y cada una de las cláusulas acordadas
entre los Estados miembros del tratado. En su oportunidad corresponderá a las
distintas autoridades judiciales o administrativas, en el marco de sus
competencias constitucionales y legales, o resolver las inquietudes y
dificultades que se generen, a través de los mecanismos que ha dispuesto el
ordenamiento jurídico para la garantía de los valores, principios y derechos de
orden constitucional y legal.
Como lo ha sostenido esta
Corporación es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados
internacionales tengan carácter, en términos de la doctrina americana y seguida
por la europea, de normas non-self-executing[79],
esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno
de un  Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia
de aquellas que son self-executing o autoejecutables[80].
En el juicio de constitucionalidad también concurre el respeto por las
competencias judiciales de los restantes órganos de la jurisdicción nacional e
internacional, como de la supranacional o internacional[81].
La sentencia C-941 de 2010 agregó:
“Como lo ha
afirmado este Tribunal, un ALC no puede llevar al vaciamiento o desconocimiento
de las competencias de los órganos judiciales que propenden por la defensa de
los derechos fundamentales. Además, siendo la ley aprobatoria de un tratado
internacional de carácter ordinario, habrá de ser aplicada atendiendo el
principio de interpretación conforme a la Constitución[82].
Por ejemplo, las disposiciones legales que desarrollen los presentes acuerdos
de liberación comercial, podrán ser examinadas por este Tribunal sin que pueda
alegarse la operancia de la cosa juzgada constitucional, por lo que se
mantienen intactas las competencias normativas y de los órganos
jurisdiccionales. Igualmente, los ciudadanos podrán emplear todas las acciones
constitucionales y legales previstas en el ordenamiento jurídico, para hacer
efectivos sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, incluyendo la posibilidad
de presentar la acción de tutela como mecanismo para la protección de los
derechos fundamentales. Las disposiciones legales que pudieran restringir los
derechos fundamentales deberán superar el test de razonabilidad y
proporcionalidad[83]”.
En principio, los aspectos
técnicos y operativos propios de la naturaleza de los acuerdos de
liberalización comercial, no generan infracción de disposición constitucional
alguna, salvo tuvieran claras implicaciones o consecuencias constitucionales[84].
También se ha indicado que algunas piezas normativas o sectores presididos por
la aplicación de lenguajes técnicos y científicos, no merecen ser agotados en
sede del control abstracto de constitucionalidad, correspondiendo a otros
jueces, nacionales o internacionales, la definición del contenido de sus
términos[85].
4.1.3. El juicio de
constitucionalidad de la Corte no puede realizarse al margen de las actuales
dimensiones de los intercambios comerciales, las expectativas válidas de
incremento o profundización del comercio y el grado de desarrollo de las
economías[86].
Esta Corporación al resolver sobre tratados comerciales complejos, ha sostenido
que en el proceso de negociación y celebración cada Estado debe ceder parte de
sus intereses en aras de alcanzar la apertura de mercados para sus productos[87],
lo que implica un sistema de concesiones y beneficios mutuos (aranceles,
servicios, inversiones)[88].
Al examinar la validez
constitucional de acuerdos comerciales no basta que el Tribunal Constitucional juzgue
de manera aislada sus disposiciones, ni los capítulos de manera desarticulada, ni
algunas desventajas presentadas, sino que es indispensable que tal instrumento
internacional sea apreciado de manera integral, esto es, como un todo
que se conforma por las partes. Así lo sostuvo la Corte al afirmar: “tampoco
se puede adelantar un control aislado de las cláusulas convencionales. Se debe
examinar cada disposición en el conjunto del tratado internacional, a efectos
de determinar si es equitativo y recíproco”[89].
Posición acogida posteriormente al indicarse: “dicho análisis, por lo demás,
debe ser llevado a cabo dentro de un contexto histórico y económico específico.
De allí que la conformidad del tratado internacional con la Constitución
dependerá no sólo de la ausencia de contradicciones normativas entre el primero
y la segunda, sino de la preservación fáctica de los grandes equilibrios
alcanzados inicialmente por las partes contratantes”[90].
Entonces, la intensidad del
control de constitucionalidad sobre acuerdos de libre comercio adopta mayores
niveles cuando la materia regulada incide decisivamente sobre valores, principios,
derechos o bienes jurídicos de relevancia constitucional, caso en el cual deben
observarse los criterios de razonabilidad y proporcionalidad[91].
4.1.4. A pesar de la conveniencia
y tecnicidad en que se mueve la celebración de acuerdos de liberación
comercial, el estudio de constitucionalidad que efectúa la Corte no puede
limitarse a una función notarial, sino que debe partir de apreciar las razones
que llevaron al Gobierno a su negociación, los estudios empíricos que soportan
su necesidad, los beneficios que representa para el país una vez efectuado el
balance integral de las ventajas y desventajas, cómo se encuentra preparado el
Estado para asumir los nuevos retos (v. gratia, infraestructura), las
medidas de prevención, salvaguardia y excepciones acogidas para los sectores de
la economía doméstica sensibles, los intereses de los exportadores e
importadores, el diseño de un plan de ejecución, entre otros, que permitan al
Gobierno advertir que no se ha celebrado un tratado comercial improvisado sino
oportuna y debidamente diseñado.
En la sentencia C-941 de 2010 se
indicó que el Gobierno debe contar con el “desarrollo de una Agenda Interna
por parte del Estado colombiano en materia de acuerdos de liberación comercial,
como herramienta que permita facilitar y consolidar el proceso de integración;
preparar de la manera más adecuada al país frente a los desafíos que
inevitablemente imponen la internacionalización económica y comercial; y
mitigar los riesgos que se generen por la apertura comercial, para que así
puedan constituirse tales acuerdos en una estrategia efectiva que permita el
desarrollo y crecimiento económico sostenido, la reducción del desempleo y la
pobreza y el mejoramiento de la productividad y competitividad, todo en la
búsqueda del bienestar general de la comunidad (arts. 1º y 2º superiores)”.
La celebración de acuerdos
comerciales por el Estado colombiano con países de mayor nivel de desarrollo o economías
más fuertes, implican prima facie un control judicial más estricto o
riguroso por la Corte, al comprometer la denominada “Constitución económica”, los
fines sociales y esenciales del Estado y los valores, principios y derechos. En
este caso, el proceso de negociación comercial debe estar precedido de las
mayores precauciones, salvaguardas y excepciones por el Gobierno, previendo
mecanismos de ayudas a los sectores que se muestren más sensibles o requieren
de una mayor atención, principalmente cuando comprometen la población
vulnerable.
4.2.  Constitucionalidad
general del Protocolo Adicional y sus anexos al Acuerdo Marco a la Alianza del
Pacífico
4.2.1.
El alcance del aval constitucional a la integración económica y
comercial a nivel regional y global
4.2.1.1. Como lo explica William
Twining en su texto in titulado “Derecho y Globalización”[92],
la literatura sobre la globalización es abordada bajo ámbitos encontrados,
toda vez que es avizorada en términos de revolución y cambio paradigmático,
pero también de manera escéptica lo cual viene a reflejar interpretaciones
optimistas y pesimistas, como también agnósticas. No obstante, para el autor es
posible observar puntos de encuentro en la materia consistentes en que: i)
lejos de ser un fenómeno innovador tiene una larga historia que data dos siglos
atrás; ii) las relaciones entre el nivel local y el nivel global se desarrollan
a través de procesos de gran fluidez y complejidad; iii) en algunas áreas como
las comunicaciones y la ecología se están presentando progresos importantes;
iv) el concepto de los límites nacionales se ha modificado de forma radical; y
v) si bien los Estados-Nación no constituyen en la actualidad los únicos
agentes transnacionales importantes, resulta poco estimable pensar en su desaparición
o subsunción por alguna forma de gobierno mundial para el futuro[93].
La doctrina nos informa que la
integración económica se inició de manera más evidente a mediados del Siglo XIX,
con un gran flujo de bienes y capitales beneficiado por el colonialismo y la
escasez de barreras arancelarias, que terminó al estallar la primera guerra
mundial. Se indica que en el Siglo XX, década de los ochenta, se desplegó una
integración progresiva de la economía mundial. La creciente movilidad de
bienes, capitales, servicios y productos, la internacionalización de las
empresas y las corrientes migratorias que suministran mano de obra a los
mercados vinieron a instituir la globalización de la economía. Como factores
que contribuyeron a dicha globalización se expone: la innovación tecnológica
principalmente en las comunicaciones y la informática; el aumento de los
movimientos internacionales de capitales por la progresiva eliminación de
controles nacionales; la desregulación de los mercados financieros; el
desarrollo de la inversión institucional y reducción de los costos de
transacción; que han llevado a la existencia de mercados regionales y globales[94].
Debe anotarse que hoy se
identifican varios tipos de integración económica, como: i) el área de libre
comercio[95];
ii) la unión aduanera[96];
iii) el mercado único[97];
y iv) la unión económica y monetaria[98],
entre otros[99].
4.2.1.2. El Constituyente de 1991 desde
el preámbulo estableció el compromiso de impulsar la integración de la
comunidad latinoamericana. A renglón seguido, artículos 226 y 227, hizo
explícitos el deber del Estado de promover: i) la internacionalización de las
relaciones económicas, sociales, políticas y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional; y ii) la integración económica, social y
política con las demás naciones, particularmente con los países de
América Latina y del Caribe, mediante tratados sobre bases de equidad, igualdad
y reciprocidad. Adicionalmente, instituyó en el artículo 9, que las relaciones
exteriores del Estado han de fundamentarse en la soberanía nacional, la
autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia.
Desde la sentencia C-564 de 1992[100], esta Corporación ha resaltado la
tendencia internacionalizante de las relaciones económicas, sociales y
políticas, en lugar de una política aislacionista. La sentencia C-864 de 2006[101] resaltó la creciente concertación
de los procesos de integración comercial al señalar: “en el ámbito
internacional existe una tendencia creciente a concertar procesos de
integración económica, mediante los cuales se establecen modelos de intercambio
de bienes y servicios, principalmente con efectos sobre las barreras
arancelarias y no arancelarias que limitan el libre comercio. En el actual
panorama de globalización de la organización mundial, es común la celebración
de acuerdos de promoción y regulación del comercio recíproco, mediante la
constitución de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y
comunidades económicas, cuya finalidad es garantizar el mejoramiento de las
condiciones mercantiles, el desarrollo y crecimiento de la economía y, en
general, la competitividad de los países miembros”[102].
Empero, a dicha apertura
comercial avalada constitucionalmente no puede ingresarse desprovista o
huérfana de la parte dogmática de la Constitución, sino que debe estar
precedida de una valoración rigurosa e integral acerca de la necesidad o no de
su celebración, además de que una democracia constitucional proscribe poderes
sin control alguno. Entonces, la integración económica o comercial que pregona
la Constitución no es un mandato a ciegas, sino un dispositivo
que está antecedido de una serie de factores como los mencionados, bajo los
imperativos constitucionales y del orden internacional de los derechos humanos,
además del respeto por las atribuciones de las autoridades nacionales (parte
orgánica de la C. Pol.). El mundo contemporáneo hace especial énfasis en la protección
de la población vulnerable, la erradicación de la pobreza, el fomento del
empleo, la preservación de la naturaleza y el entorno ecológico, las garantías
laborales e irrenunciables, la salud pública, la diversidad étnica y cultural, la
participación efectiva en las decisiones, la pobreza, la defensa del interés
público, entre otros. Lo aquí señalado debe estar presente siempre para el
Ejecutivo y el Legislativo, en el marco de sus competencias constitucionales.
En el asunto bajo revisión
constitucional, el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico declarado exequible
en la sentencia C-163 de 2015, estableció de manera coincidente con lo atrás
considerado que: “las Partes establecen como requisitos esenciales para la
participación en la Alianza del Pacífico los siguientes: a) La vigencia del
Estado de Derecho, de la Democracia y de los respectivos órdenes
constitucionales; b) La separación de los Poderes del Estado; y c) La
protección, la promoción, respeto y garantía de los derechos humanos y las
libertades fundamentales”.
4.2.1.3. De otra parte, esta Corte
ha avalado constitucionalmente acuerdos de libre comercio a nivel regional y de
las demás naciones del mundo, como también compromisos adquiridos con organizaciones
internacionales. En primer lugar, debe resaltarse que Colombia aprobó con la Ley
170 de 1994, el Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio
(OMC), suscrito en Marrakech en 1994, y los acuerdos multilaterales anexos,
declarados exequibles en la sentencia C-137 de 1995. En la sentencia C-369 de
2002[103],
sostuvo esta Corporación: “la OMC, como heredera del GATT[104], es una organización
internacional que busca estimular el libre comercio entre los países, sobre la
base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros y
otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio
en las relaciones comerciales internacionales. La OMC busca entonces lograr un
sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no sólo
crea una serie de instituciones y mecanismos, como la Conferencia Ministerial,
o el Consejo General, sino que también establece algunos principios normativos,
que deben gobernar el comercio internacional. Así, los Estados miembros de la
OMC obtienen beneficios importantes, como, entre otros, la no discriminación en
las relaciones comerciales con los demás miembros, y la participación en las
decisiones que modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y, en general, en el
gobierno de la OMC”.
Respecto a la Comunidad Andina
de Naciones (CAN), se encuentra conformada por los Estados de
Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, que buscan alcanzar un desarrollo más
acelerado, equilibrado y autónomo, a través de la integración andina,
suramericana y latinomericana, avanzando “en la profundización de una
integración integral que contribuya de manera efectiva al desarrollo humano
sustentable y equitativo para vivir bien, con respeto por la diversidad y las
asimetrías que aglutine las diferentes visiones, modelos y enfoques y que sea
convergente hacia la formación de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur)”[105].
La referencia a la OMC y a la CAN
obedece a que el Protocolo Adicional bajo revisión, reafirma en el preámbulo,
entre otros, los derechos y obligaciones derivado del Acuerdo de Marrakech,
además de considerar la condición de Miembros de la Comunidad Andina.
Ahora bien, Colombia ha suscrito
o adherido con las demás naciones del hemisferio (global)[106].
De igual modo, el Estado colombiano hace parte de organizaciones regionales
y mundiales del comercio, los cuales han sido avalados por esta Corporación[107].
A nivel de América Latina y del Caribe, pueden citarse principalmente: i) Acuerdo
de Alcance Parcial de Complementación Económica entre Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela (miembros de la Comunidad Andina) y la República Federativa del
Brasil (C-334 de 2002); Acuerdo de Alcance Parcial  de
Complementación Económica 48  entre Colombia, Ecuador,  Perú y Venezuela (miembros
de la Comunidad Andina) y la República Argentina y (C-581 de 2002); iii) Acuerdo
de Complementación Económica entre de Colombia, Ecuador y Venezuela (miembros
de la Comunidad Andina) y Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (Estados
del MERCOSUR), C-864 de 2006; y iv) tratado de Libre Comercio celebrado entre
Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras (C-446 de 2009).
La anterior descripción tiene
importancia por cuanto el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza
del Pacífico reconoce en el preámbulo que el proceso de integración económica y
comercial tiene como base la existencia de acuerdos anteriores entre los
Estados comprometidos a nivel regional (párrafo anterior), y bilateral o
multilateral como puede apreciarse[108]:
i) Tratado de Libre Comercio entre los gobiernos de Estados Unidos Mexicanos,
la República de Colombia y la República de Venezuela G3 (C-178 de 1995); ii) Acuerdo
de Complementación Económica No. 33 (Tratado de Libre Comercio) celebrado entre
la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos y la República
Bolivariana de Venezuela -Sexto Protocolo Adicional (C-923 de 2007); iii) Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la
República de Chile, Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica
para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado (C-031 de 2009); y iv)
Protocolo modificatorio al Tratado de Libre Comercio entre los Estados
Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela (C-051
de 2012).
4.2.2.
La sentencia C-163 de 2015, que declaró la exequibilidad del Acuerdo Marco de
la Alianza del Pacífico y su ley aprobatoria 1721 de 2014
Dentro del análisis del presente
instrumento internacional, no puede perderse de vista las consideraciones
plasmadas por la Corte en la sentencia C-163 de 2015, toda vez que declaró la
exequibilidad del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (en adelante AP),
que ahora es objeto de adición por el Protocolo.
El Acuerdo Marco de la AP consta
de un preámbulo y 17 artículos en torno a i) la constitución de la alianza del
pacífico, ii) democracia y Estado de derecho, iii) objetivos, iv) el Consejo de
Ministros, v) aprobación de decisiones y otros acuerdos de la AP, vi)
naturaleza de las decisiones y otros acuerdos de la AP, vii) la presidencia pro
tempore, viii) relación con otros acuerdos, xi) relaciones con terceros, x)
Estados observadores, xi) adhesión de nuevos Estados parte, xii) solución de
diferencias, xiii) entrada en vigor, xiv) depositario, xv) enmiendas, xvi)
vigencia y denuncia, xvii) artículo final.
Al examinar la Corte los
antecedentes del Acuerdo Marco recuerda que dicha iniciativa (oct./10) nació
con la finalidad de conformar un “área de integración profunda en la que se
asegurara plena libertad para la circulación de bienes, servicios, capitales y
personas”. Se informa que al suscribir la Declaración Presidencial sobre la
Alianza del Pacífico en 2011, se expresó el “firme compromiso de avanzar
progresivamente hacia el objetivo de alcanzar la libre circulación de bienes,
servicios, capitales y personas”, por lo que se hacía necesario instruir a
los ministros de relaciones exteriores a efectos de “elaborar un proyecto de
Acuerdo Marco sobre la base de la homologación de los acuerdos de libre
comercio existentes”. Explica que más adelante, al término de la II Cumbre
de la AP, se dio la instrucción de suscribir un “tratado constitutivo
fundacional de la Alianza del Pacífico”, que culminó con la aprobación en
Paranal, Antofagasta, Chile, el 6 de junio de 2012, de un instrumento
internacional “multilateral”, mediante el cual se constituyó la Alianza
del Pacífico.
Entre los aspectos relevantes de
la parte motiva del Acuerdo Marco de la AP se identifican en la sentencia C-163
de 2015 los siguientes: a) estrechar las relaciones bilaterales, profundizar el
intercambio comercial, la cooperación e intensificar los flujos de inversión
entre la AP y terceros mercados; b) reafirmar la voluntad de seguir trabajando
para mejorar el desarrollo económico y social de los pueblos, combatiendo la
exclusión y desigualdad social; y c) ratificar el propósito de avanzar
progresivamente hacia la libre circulación de bienes, servicios, capitales y
personas, a través de la eliminación de obstáculos para generar mayor dinamismo
entre los países de la AP, además de propiciar una mayor vinculación con otras
regiones, en particular con el Asia Pacífico.
Determina, dicha decisión, que la
AP hace parte de “un conjunto de iniciativas similares adelantadas, bien sea
en el marco de la ALADI, así como del Foro sobre la Iniciativa de la Cuenca del
Pacífico Latinoamericano, también llamado Foro del Arco del Pacífico Latinoamericano
(ARCO)[109],
las cuales apuntan a la creación de espacios de convergencia para la red de
acuerdos comerciales existentes en la región y a una mayor integración[110]”.
En tal sentido, la sentencia C-163 de 2015 precisa que la iniciativa de la AP
tiene objetivos similares a los que ha perseguido por el Foro ARCO, que
consiste en integrar a los países latinoamericanos de la Cuenca Pacífico y
estrechar los vínculos comerciales con la región Asia-Pacífico.
Se considera en la sentencia que
el área de integración profunda (preámbulos y arts. 1 y 3) también “incluye
otros elementos relacionados con el comercio como (…) la inversión y la
protección a los inversionistas, la contratación estatal, la propiedad
intelectual, las disposiciones ambientales y laborales, entre muchas otras”,
siendo priorizadas: i) el movimiento de personas de negociones y facilitación
para el tránsito migratorio; ii) el comercio e integración, incluyendo
facilitación del comercio y cooperación aduanera; iii) los servicios y
capitales, que comprende la posibilidad de integrar las bolsas de valores; y iv)
la cooperación y mecanismos de solución de diferencias. Lo anterior, le
permitió a la Corte colegir:
“Adicionalmente,
busca impulsar el crecimiento, desarrollo y la competitividad de las economías
de los Estados con tres finalidades específicas: (i) alcanzar mayores niveles
de bienestar, (ii) superar la desigualdad socioeconómica y (iii) mayor
inclusión social de los habitantes de la sub-región (literal b).
(…)
Como puede
advertirse, la conformación de la Alianza del Pacífico va más allá de la lógica
de los simples acuerdos comerciales tradicionales[111],
caracterizados por organizar una cooperación puntual entre Estados, limitada en
el tiempo y a un cierto número de productos o sectores económicos. Lo anterior
sin perjuicio de reconocer que estas acciones también disponen, cómo primer
estadio proceso de integración económica, la creación de una Zona de Libre
Comercio[112]”.
Respecto del artículo 2 del
Acuerdo Marco, esta Corporación destacó que al establecer como requisito la
vigencia de un orden constitucional democrático sentado sobre las bases de un
Estado de Derecho, que conlleva una separación de poderes y las obligaciones
generales de promoción, protección, respeto y garantía de los derecho humanos,
se contribuye al efectivo cumplimiento de lo establecido en los artículos 1, 2,
9, y 227 de la Carta Política. En relación con los efectos de las decisiones
del Consejo de Ministros y otros acuerdos adoptados en la AP (arts. 6, 8 y 9),
anota la sentencia que: “las decisiones adoptadas en el seno de la Alianza
tendrán efecto entre los Estados parte, es decir, que se trata de un poder
reglamentario interno, lo que implica que no ingresará directamente a los
ordenamientos nacionales, sino que, por el contrario deberán ser incorporadas
en ellos. Esto, sin perjuicio en que a la luz de la integración profunda, la
Alianza se transforme en una Organización de esas características”.
En cuanto a los artículos 10 y 11,
se aduce en la mencionada sentencia que la figura de los Estados Observadores
evidencia que la AP “es un proceso de integración abierto y flexible, que
busca entre otros, alentar la integración de todo el Pacífico latinoamericano.
Panamá y Costa Rica acompañaron el proceso de constitución de la Alianza del
Pacífico y aspiran convertirse en miembros. En ese sentido, sostiene la exposición
de motivos del proyecto de Ley que ´el proceso de integración profunda de la
Alianza ha llamado la atención de la Comunidad internacional. Hasta la fecha,
30 Estados, de todos los continentes, han sido aceptados en calidad de
Observadores en la Alianza[113],
incluyendo Estados del hemisferio y otros extra regionales, quienes han
demostrado interés en conocer las actividades que se realizan al interior de
Alianza como en relacionarse de manera más dinámica por medio de mecanismos de
cooperación´”.
Conforme a lo anterior, la Corte
concluyó en la constitucionalidad del Acuerdo Marco de la AP entre Colombia,
Chile, Estados Unidos Mexicanos y Perú (2012), como de la Ley 1721 de 2014,
aprobatoria del mismo.
4.2.3.
Una mirada hacia la costa pacífica aunque sus efectos sean generales
Si bien el Acuerdo Marco de la
Alianza del Pacífico y su Protocolo Adicional, constituyen un proceso abierto y
flexible de profundización comercial, que compromete al Estado colombiano y,
por tanto, a la generalidad de su población, no es menos cierto que su establecimiento,
según se ha explicado, obedeció a países que comparten una misma posición
geográfica marítima en la región, como es su pertenencia al océano pacífico. De
ahí el nombre que acogió este instrumento internacional (Alianza del Pacífico),
en la búsqueda de propiciar una mayor vinculación con otras regiones,
particularmente el Asia Pacífico, bajo la perspectiva de una mayor integración
económica.
Precisamente, la región pacífica
de Colombia vive el desarraigo y olvido por parte del Estado. Bien es conocido
que comprende los departamentos de Chocó, Valle del Cauca, Cauca y Nariño. La
vertiente del pacífico es la mayor reserva hidrológica del país. Sus ríos son
muy caudalosos como el Atrato, el San Juan, el Baudó, el Dagua, el Micay, el
Patía y el Mira. Se caracteriza por una inmensa riqueza ecológica y de
fertilidad de sus suelos, que son territorio de vida y tradiciones, como de construcción
social, económica y cultural. Está habitada mayoritariamente por comunidades
negras, con minorías de indígenas, mulatos y blancos. De ahí que constituyen
zonas de mayor biodiversidad y multiculturalidad de la Nación.
Paradójicamente es una de las
regiones menos desarrolladas del país y escenario de confrontación armada y
ataques sistemáticos contra la población civil. Desde la discriminación que se
presenta contra esta población, el menoscabo de sus prácticas tradicionales, el
olvido por la ausencia de una política pública seria y profunda, la explotación
desenfrenada de sus recursos naturales, la violencia armada y el narcotráfico, entre
otros, se traducen prácticamente en una crisis humanitaria para con una
población catalogada hoy como revictimizada.
En esta medida, acuerdos comerciales
como el que nos ocupa deben propender, a más del respeto por su cultura, por la
efectiva participación y la propensión por una mejor calidad de vida para estas
comunidades, que busquen superar, como lo establece el preámbulo del Acuerdo
Marco de la Alianza del Pacífico, “la pobreza, la exclusión y la desigualdad
social persistentes”.
4.2.4.
Contenido general y finalidad del Protocolo Adicional
4.2.4.1. Estructura
organizativa
El Protocolo Adicional expedido
en desarrollo del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, es un acuerdo
comercial de carácter plurilateral que por su extensión se procede a describir
en términos generales[114].
Consta de un preámbulo, 19 capítulos compuestos por artículos, secciones y
anexos, 2 anexos y 3 anexos finales (I, II y III). Los asuntos que compromete
son: preámbulo, disposiciones iniciales (1), definiciones generales (2), acceso
a mercados (3), reglas de origen y procedimientos relacionados con el origen
(4), facilitación del comercio y cooperación aduanera (5), medidas sanitarias y
fitosanitarias (6), obstáculos técnicos al comercio (7), contratación pública
(8), comercio transfronterizo de servicios (9), inversión (10), servicios
financieros (11), servicios marítimos (12), comercio electrónico (13),
telecomunicaciones (14), transparencia (15), administración del Protocolo
Adicional (16), solución de diferencias (17), excepciones (18), disposiciones
finales (19), anexos sobre eliminación de aranceles aduaneros y requisitos específicos
de origen y Anexos I, II y III (listas y medidas disconformes de servicios
financieros).
4.2.4.2. Importancia,
equilibrios alcanzados y participación: La exposición de motivos
-
Objetivos de la Alianza del Pacífico
La
exposición de motivos al proyecto de ley 086 de 2014
Senado y 181 de 2014 Cámara[115],
hizo explícito el propósito de la Alianza del Pacífico de avanzar
hacia una integración profunda  entre cuatro de las más dinámicas economías de
América Latina y el Caribe, para responder de una mejor manera a los nuevos
retos que plantea el comercio internacional, tomando como base los acuerdos
comerciales bilaterales suscritos y vigentes, y enfocándose hacia la región del
Asia Pacífico:
“La Alianza Pacífico (AP) es un proceso de integración profunda
entre cuatro de las más dinámicas economías de América Latina y el Caribe, el
cual busca avanzar hacia la libre movilidad de bienes, servicios, capitales y
personas, así como impulsar el crecimiento y competitividad de las partes y
convertirse en una plataforma de proyección al mundo. (…) Este mecanismo de
integración tiene como base los acuerdos comerciales y de integración vigentes
entre las partes, buscando profundizar estos compromisos (…). El Protocolo
parte de los acuerdos bilaterales entre las cuatro economías, armoniza y
unifica las reglas de juego para profundizar y facilitar el comercio entre los
cuatro Estados, pero aún más importante, los compromisos pactados en este
acuerdo responden a los nuevos retos que plantea el comercio internacional. (…)
Para el país, la AP es un eje fundamental de su estrategia de
internacionalización, particularmente, en la región Asia Pacífico. (…) Se
modernizan los acuerdos bilaterales vigentes introduciendo algunos temas nuevos
en los que Colombia tiene gran interés”.
-
Situación económica o comercial anterior (hasta 2013)
Como punto
de aproximación de los cuatro países firmantes, en la exposición
de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se resalta el periodo
de madurez democrática que actualmente viven tales economías. Específicamente,
en materia de producción se registra que “el Producto Interno
Bruto (PIB) de la AP, alcanzó en conjunto en el año 2013 los 2,1
billones de dólares, representando aproximadamente el 35% del PIB total de
América Latina y el Caribe. Si se revisa el PIB de cada uno de los Estados
miembros de este mecanismo de integración, México presentó en 2013 el mayor
nivel de producción con un PIB de US$1,3 billones (59% del total de la AP),
seguido por Colombia con US$382 mil millones (18%), Chile con US$277 mil
millones (13%) y Perú con US$207 mil millones (10%). El PIB de todos los
Estados miembros ha venido mostrando una recuperación para el inicio de la
década de 2010, luego de la caída del 2009 causada por la crisis financiera
internacional. De acuerdo con lo estimado por el Fondo Monetario Internacional
(FMI), entre 2012 y 2013, se registró un crecimiento de 1,1%, 4,3%, 4,2% y 5%,
para México, Colombia, Chile y Perú, respectivamente”.
Respecto
a inflación y desempleo se apunta que “en conjunto, los
Estados de la AP presentaron una inflación de 2,6% que se ha mantenido en
niveles moderados por más de cuatro años y una tasa de desempleo que ha
descendido constantemente desde 2009, llegando al 6,8% en 2013.
La inflación promedio en los últimos cinco años se ubicó en 3.1%, mientras el
desempleo promedio llegó a 7,8% (…). Discriminando por Estados miembros, en
2013, México presentó la mayor inflación con 3,9%, mientras que Colombia
presentó el mayor nivel de desempleo con 9,6%, pero con una marcada tendencia a
la baja”.
En
cuanto a comercio exterior, en la exposición de motivos se
determina que en conjunto la Alianza del Pacífico registró para 2013 “unas
exportaciones totales al mundo de US$538,3 mil millones y las importaciones
llegaron a los US$541,7 mil millones. Este total representa cerca del 50% del
comercio de América Latina, y si a esto sumamos que la dinámica comercial se ha
presentado a la par con un crecimiento económico consistente y con niveles de
inflación controlados, tenemos como resultado que la AP es un bloque que se
destaca por su relevancia y potencialidad, no solo en América Latina sino en el
mundo”[116].
Colombia registró en 2013 exportaciones por valor de
US$58.823 millones, mientras que sus importaciones ascendieron a
US$59.381 millones. Los principales productos de exportaciones en 2013, fueron:
aceites de petróleo crudos y no crudos (54,4% del total en 2013), carbón
(10,6%), oro (3,8%) y café (3,3%). Las importaciones se dividieron
principalmente entre aceites de petróleo, no crudos (10,7%), automóviles de
turismo (4,7%), aparatos de telefonía (3,9%), aeronaves (3,4%) y procesadores
automáticos de datos (3,0%). La balanza comercial colombiana se ubicó en US$2,2
mil millones.
En la
estructura de las exportaciones de 2013, China y el resto de Asia
son receptores importantes de los productos vendidos al exterior por los cuatro
países, especialmente por Chile, Colombia y Perú, representando el 46,2%, 15,6%
y 29,7% del total de exportaciones, respectivamente. No obstante, Estados
Unidos es el principal socio de Colombia y México con 31% y 79% de las
exportaciones totales de cada uno (…). La Unión Europea es un
socio igualmente importante para los cuatro países, recibiendo el 16,4% de las
exportaciones de Perú, el 14,6% del total de las exportaciones de Chile, el
15,7% de Colombia y el 5,2% de México. Por otra parte, el mercado de América
del sur representó el 16%, 15%, 16% y 5% respectivamente.
En lo
referente al comercio de servicios se resalta que en
general América Latina y en especial los Estados miembros de la AP, “representan
un mercado muy interesante para la oferta exportable de Colombia en servicios
por nuestra afinidad cultural, de lenguaje y la favorable ubicación
geográfica. Las exportaciones de servicios alcanzaron en 2013 los US$12,8
mil millones en Chile, US$5,8 mil millones en Colombia, US$19,6 mil millones en
México, y US$5,8 mil millones en Perú. Los principales servicios exportados por
estos países en dichos períodos fueron: transporte (53% del total en Chile, 28%
en Colombia y 24% en Perú), y viajes (18% en Chile, 45% en Colombia, 79% en
México y 52% en Perú)”. Se destaca la importancia del comercio
bilateral con la Alianza del Pacífico, toda vez que para Colombia
representa un mercado de 168 millones de habitantes y constituyen un grupo de
economías que creció en promedio 5,3% en 2012 y 3,7% en 2013, presentando una
tasa de desempleo inferior al 7% en 2013.
Comercio de Colombia con Alianza del Pacífico- Principales
productos
Exportaciones
Chile
México                          Perú
Descripción
Part.
%
Promedio
2009-2013
Descripción
Part.
%
Promedio
2009-2013
Descripción
Part.
%
Promedio
2009-2013
Aceites
crudos de petróleo
35.4%
Automóviles;
vehículos de turismo
9.8%
Aceites
crudos de petróleo
12.9%
Carbón,
hullas y derivados
29.7%
Carbón,
hullas y derivados
6.0%
Polímeros
de propileno
5.5%º
Azúcar
7.4%
Artículos
de belleza
3.8%
Azúcar
5.2%
Medicamentos
1.7%
Azúcar
3.7%
Carbón,
hullas y derivados
3.4%
Aceites
de petróleo
1.4%
Polímeros
de propileno
3.6%
Compresas,
tampones, pañales y similares
3.3%
Acumuladores
eléctricos
1.3%
Aceites
de petróleo
3.5%
Medicamentos
3.1%
Otros
productos no especificados
1.1%
Medicamentos
3.3%
Papel
y cartón
2.7%
Polímeros
de estireno
1.0%
Aceite
de palma
3.2%
Artículos
de confitería sin cacao
2.5%
Automóviles;
vehículos de turismo
0.8%
Coques
y semicoques de hulla
3.1%
Aceites
de petróleo
2.3%
Artículos
de confitería sin cacao
0.7%
Insecticidas
2.8%
Perfumes
y aguas de tocador
2.3%
Demás
placas, hojas y tiras de plástico
0.7%
Sostenes,
fajas, corsés y otros
2.7%
Refrigeradores
2.2%
Artículos
de belleza
0.6%
Libros
y otros impresos
2.2%
Artículos
de belleza
2.1%
Insecticidas
0.6%
Aceites
de coco, plamiste o babasu
2.0%
Insecticidas
1.7%
Neumáticos
0.6%
Extractos,
esencias y concentrados de café
1.7%
Jabón,
productos y preparaciones orgánicas
1.5%
Placas,
hojas y tiras de plástico no celular
0.5%
Neumáticos
1.6%
Preparaciones
capilares
1.5%
Importaciones
Chile
México                           Perú
Descripción
Part.
%
Promedio
2009-2013
Descripción
Part.
%
Promedio
2009-2013
Descripción
Part.
%
Promedio
2009-2013
Manzanas,
peras y membrillos frescos
11.4%
Monitores
y proyectores
6.6%
Alambre
de cobre
18.8%
Pastas
químicas de mandera
6.2%
Automóviles;
vehículos de turismo
5.1%
Café
7.0%
Cobre
refinado y aleaciones de cobre
5.0%
Aceites
de petróleo
4.0%
Zinc
no forjado
5.4%
Alambre
de cobre
4.8%
Tractores
3.4%
Placas,
hojas y tiras de plástico no celular
4.4%
Papel
y cartón
4.3%
Vehículos
para el transporte de mercancías
3.2%
Artículos
para transp. o envasado de plast.
4.1%
Tableros
de fibras de madera
3.5%
Aparatos
de telefonía
2.2%
Neumáticos
2.6%
Uvas
y pasas
2.9%
Procesadores
automáticos de datos
2.1%
Otros
impreso, grabados y fotografía
2.3%
Productos
a bases de cereales
2.7%
Poliacetales
1.7%
Preparaciones
alimenticias para animales
2.3%
Vino
2.5%
Tubos
y perfiles huecos sin soldadura
1.5%
Productos
de panadería
2.0
Placas,
hojas y tiras de plástico no celular
2.5%
Barras
de hierro o acero sin alear
1.4%
Aceites
de petróleo
1.9%
Cigarrillos
2.3%
Deriv.
Halogenados de los hidrocarburos
1.3%
Artículos
de belleza
1.8%
Abonos
Minerales o Químicos potásicos
1.9%
Refrigeradores
1.3%
Arroz
1.7%
Filetes
y demás carnes de pescado
1.8%
Alambrón
de hierro o de acero sin alear
1.0%
Cebollas,
ajos, puerros y otros frescos
1.6%
Cable
aislado
1.7%
Medicamentos
0.9%
Baldosas
y losas de cerámica, sin barniz
1.5%
Carnes
de porcinos
1.5%
Mezclas
de sustancias odorìferas
0.9%
Alcohol
etílico, volumen igual o sup. Al 80%
1.5%
También
se informa que los cuatro Estados de la AP representan alrededor del 47% de la Inversión
Extranjera Directa (IED) que llegó en 2013 a América Latina con
US$85.488 millones. La IED se dirige en un 32% al sector de los recursos
naturales, 39% al sector manufacturero y un 27% al sector servicios. El bloque
en su conjunto recibió del resto del mundo, entre 2008 y 2013, IED por
US$387.279 millones. México y Chile fueron los mayores receptores de esta
inversión con US$148.265 millones y US$116.375 millones en total. Le siguen
Colombia con US$70.186 millones, y Perú con US$52.454 millones. Por su parte, la
inversión de los Estados de la AP en el mundo, entre 2008 y 2013 totalizó
US$182.885 millones. En este periodo, Chile y México fueron los principales
inversores, con US$79.350 millones y US$73.854 millones, seguidos por Colombia
(US$28.077 millones) y Perú (US$1.604 millones).
Por
último, la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional pone
de manifiesto que en estos años para los Estados de la AP los flujos de
inversión hacia el extranjero son menores de los que recibe del resto del
mundo. De ahí que las reglas claras y la estabilidad jurídica que contiene el Protocolo
Adicional facilitarán el incremento de la inversión extranjera directa
Intra-Alianza, mientras que este factor sumado a la posibilidad de acceder a un
mercado ampliado conformado por las economías más dinámicas de América Latina,
que cuentan con una importante red de acuerdos comerciales con terceros
Estados, convertirán a la AP en un imán para la atracción de IED de países que
no son parte de este bloque de integración.
-
Resultados más destacados y oportunidades que brinda el Protocolo Adicional
Luego
de referir al proceso de internacionalización que se ha desarrollado en materia
de integración económica o comercial desde 1991 con distintos países y
organizaciones, en la exposición de motivos se hace explícito, bajo el acápite importancia
estratégica para Colombia, que el Protocolo Adicional permitirá la
participación de nuestro aparato productivo en las cadenas regionales y
mundiales de valor, lo cual quiere decir “que nuestros empresarios tendrán
la oportunidad de ser proveedores de bienes intermedios para el ensamble y
distribución de bienes finales en otros países, y abre la oportunidad para que
nuestro mercado reciba insumos de nuestros socios de la AP para ser procesados
localmente y exportados a la región. (…) Es así como un ambiente macroeconómico
positivo como el que tiene Colombia, con variedad de acuerdos comerciales y una
política de desarrollo empresarial activa, ha generado un entorno favorable
para incrementar la inversión nacional y extranjera”.
De esta
forma, se pretende implementar el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014
(Capítulo VII, lit. b), que enuncia la inserción productiva del país en los
mercados internacionales, lo que “permitirá la remoción de las barreras
arancelarias y no arancelarias que enfrentan los exportadores colombianos, y la
integración a cadenas internacionales de valor. Igualmente, (…) la importancia
de definir reglas claras con socios prioritarios en aspectos conexos al
comercio de bienes y servicios, para fomentar y facilitar los intercambios. (…)
Uno de los objetivos de este mecanismo de integración regional es ´convertirse
en una plataforma de proyección al mundo con especial énfasis al
Asia-Pacífico´”. Se afirma que ello hace parte del Plan Estratégico
Sectorial-PES, 2011-2014, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Se
afirma que “en la actualidad alrededor del 92% de los bienes que Colombia
comercia con los Estados de la AP ya circulan sin pagar arancel. Gracias a
esa liberalización del comercio de vieja data, los mercados de la AP son
aquellos a los que se dirige buena parte de nuestra oferta exportable con alto
valor agregado e intensiva en la generación de empleo, como por ejemplo
automóviles (AP representa el 58% del total exportado - US$313 millones en
2013), plásticos (AP representa el 20% del total exportado - US$324 millones en
2013), papel y sus manufacturas (AP representa el 27% del total exportado -
US$178 millones en 2013), y cosméticos (AP representa el 38% del total
exportado - US$204 millones en 2013)”.
De
igual modo, se precisa que el Protocolo Adicional  busca profundizar
estos compromisos de acceso a mercados, “por ejemplo, en comercio de
bienes en el bilateral con Chile, Colombia no tenía acceso libre a ese mercado
en 41 productos y en el caso de México Colombia no tenía libre acceso
arancelario en 413 subpartidas (3% del universo arancelario) en AP casi la
totalidad de esos bienes se incluyen en el programa de liberación y los demás
quedan excluidos (azúcar y algunos productos de azúcar). En materia de Desgravación
Arancelaria se indica que el mayor logro de AP es que introduce
un elemento fundamental para competir en un mundo de producción globalizada,
como lo es “la posibilidad de acumular el origen de las mercancías entre
los cuatro Estados”[117].
Además, se pactaron reglas de origen claras, unificadas y
balanceadas para atender los intereses de los productores colombianos.
Así mismo, se establece un mecanismo de escaso abasto para el
sector textil/confecciones que no existía con Perú y Chile y se agiliza el
trámite de otorgamiento de la dispensa existente en el caso de
México. Se deduce que “este logro es fundamental para garantizar el
aprovisionamiento de insumos no producidos para la industria de confecciones en
Colombia, que genera alrededor de 416 mil empleos (2013)”.
En lo
concerniente a Compras Públicas es un capítulo nuevo con Perú y
mejorado frente a lo negociado con México, que “permitirá a las empresas
colombianas licitar en Perú en igualdad de condiciones que las empresas locales
y facilitar la contratación con el gobierno mexicano gracias a la mayor
transparencia que exige el acuerdo. (…) La negociación de compras públicas de
AP consolida el acceso a un mercado de US$70 mil millones (5 veces el tamaño
del mercado Colombiano), para las empresas nacionales, a través de
disposiciones tales como la posibilidad de acumular origen con los demás
miembros AP para licitar con el Estado en cualquiera de las Partes. Se
establecen normas de transparencia en la información disponible para las
empresas lo cual permitirá facilitar el acceso al mercado de México donde la
información era escasa y confusa. Los Estados adquirieron compromisos de
trabajo para mejorar el acceso de pymes a la contratación pública de los demás
miembros AP y en general para cooperar en el aprovechamiento de oportunidades
de manera conjunta. No se debe olvidar que Colombia se reserva la posibilidad
de abrir licitaciones solo para pymes colombianas”.
En lo
correspondiente a Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF), esclarece
la exposición de motivos, que actualiza y mejora los establecidos en los
bilaterales ahora en un único capítulo común. En cuanto a los Obstáculos
Técnicos al Comercio, “se establece un único capítulo de OTC para
los Estados de la AP y se actualizan varias disposiciones de los capítulos (…)
de los acuerdos comerciales vigentes entre Colombia y los Estados miembros de
AP. (…) Se instituye un nuevo marco jurídico que permitirá facilitar el acceso
de los productos colombianos a los demás Estados de la AP”. Sobre Facilitación
del Comercio se arguye que “no se contaba con un capítulo de
facilitación en el TLC con México. Bajo las disposiciones de este capítulo se
simplifican y agilizan los trámites aduaneros y las partes se comprometen a
despachar la mercancía dentro de las 48 horas posteriores al arribo. Los
Estados se obligan a implementar las resoluciones anticipadas para darles
certeza a los usuarios sobre clasificación arancelaria y criterios de
valoración y origen. De igual forma, se establecen mecanismos para que las
autoridades aduaneras compartan información para prevenir y combatir
violaciones a la legislación de aduanas”.
Respecto
a Servicios Financieros se señala que este capítulo, “que no
existe en el bilateral con Chile, brinda seguridad jurídica a los prestadores
transfronterizos e inversionistas en el sector financiero. Esto es de especial
importancia para proteger a las empresas colombianas ahora que Colombia se ha
convertido en un inversionista importante en el sector financiero
latinoamericano. Se debe tener en cuenta que se resguardan las facultades
prudenciales de los gobiernos para regular el sector”. Y en cuanto a Servicios
Marítimos, que es nuevo en todos los Estados AP, se establecen
“mecanismos de cooperación para facilitar el transporte marítimo de mercancías
y sus servicios conexos entre las partes, así como buscar una mejora de la
competitividad logística de los Estados miembros”.
En
relación con los Mecanismo de solución de controversias, se
aclara que el sistema jurídico de la AP coexiste con las disposiciones
jurídicas de los demás acuerdos entre los Estados miembros, por lo que la normativa
AP no deroga ni modifica los derechos y obligaciones de los demás acuerdos
bilaterales, regionales y multilaterales. En el capítulo pactado hay dos
disposiciones novedosas, destinadas a resolver de manera más ágil y expedita
las posibles controversias que surjan (trámite casos de urgencia y
participación de la Comisión Administradora).
Adicionalmente,
la exposición de motivos desarrolla dos asuntos de la mayor importancia,
como son: i) los sectores con mayor potencial y ii) los encadenamientos
productivos. Respecto del primero se anota que: “La posición
geográfica de Colombia permitirá que el país se convierta en un pivote de la
AP, principalmente para el comercio de bienes de valor agregado que depende
mucho de la logística (tiempos y costos de transporte). Estar en el corazón de
la AP convierte a Colombia en un atractivo destino de inversión para empresas
de terceros Estados que quieren aprovechar el mercado ampliado más grande
América Latina (209 millones de habitantes con PIB per cápita promedio de casi
US$15 mil). Los estudios simples de potencialidad arrojan que los mayores
beneficios de la AP se verán en el sector de agroindustria: galletería y
panadería, chocolatería, oleaginosas, alimentos para mascotas, carne de bovino
´una vez se tenga acceso sanitario´, avicultura ´huevos´ y lácteos”[118].
En lo
concerniente a encadenamientos productivos se afirma que “permitirá
fortalecer el bloque económico para lograr mayor acceso a grandes mercados a
través de distintas zonas geográficas: precisamente por el Pacífico, a los
mercados de asiáticos, principalmente China; por el Atlántico y por el Pacífico
a los Estados Unidos y Canadá, y por el Atlántico a la Unión Europea. El
fortalecimiento de cadenas productivas regionales coadyuvará al posicionamiento
de este mecanismo de integración, aprovechando la solidez económica de los
Estados miembros que se destacan dentro de los más fuertes de la región. Las
disposiciones negociadas en el Protocolo pueden permitir que la AP se
fortalezca en la exportación de productos agroindustriales, manufacturas
livianas, artículos y componentes electrónicos, y de procesamiento de datos
ensamblados localmente”[119].
-
Transparencia y participación de la sociedad civil en el proceso de negociación
En la
exposición de motivos se hace manifiesto que desde el inicio de la negociación
del Protocolo Adicional, el Gobierno estableció la importancia de que el
proceso de negociación se realizara con la mayor transparencia y facilitación
de la información a la sociedad civil y al sector privado colombiano:
“Bajo el liderazgo del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo y del Ministerio de Relaciones Exteriores, se realizaron
diversas convocatorias e informes al sector privado y a la sociedad civil en
general, sobre el estado de situación y avances de todo el proceso de
negociación del Protocolo, con el objetivo de recoger sus intereses y construir
una posición con el interés nacional.
Para lograr este propósito se hicieron
reuniones previas y posteriores a las rondas de negociación que se dieron en el
marco de las reuniones del Grupo de Alto Nivel 24 (GAN) de la AP. Durante
este proceso, los Viceministros de Comercio Exterior, realizaron 22 reuniones
generales con el sector privado, en las que participaron más de 300 asistentes.
En estas reuniones se informaron los avances de las negociaciones y se tomó
atenta nota de las solicitudes de los diferentes sectores económicos”.
Como sustento se presenta un cuadro que muestra en detalle
las reuniones celebradas:
REUNIONES INFORMATIVAS AL SECTOR PRIVADO
PROTOCOLO ADICIONAL DE LA ALIANZA
DEL PACÍFICO, AÑOS 2011-2013
REUNIÓN
FECHA DE LA REUNIÓN
TIPO DE INFORME
LUGAR
FECHA DEL INFORME
No. DE  ASISTENTES
III GAN
12 de septiembre  de 2011
Reunión Post Ronda
Bogotá
16 de septiembre de 2011
18
IV GAN
4 de noviembre  de 2011
Reunión Pre Ronda
Bogotá
30 septiembre de 2011
17
IV GAN
4 de noviembre  de 2011
Reunión Post Ronda
Bogotá
17 de noviembre de 2011
25
VI GAN
4 de mayo de 2012
Reunión Post Ronda
Bogotá
11 de mayo de 2012
16
VII GAN
23 y 24 de agosto  de 2012
Reunión Pre Ronda
Bogotá
12 de junio de 2012
19
VII GAN
23 y 24 de agosto de 2012
Reunión Post Ronda
Bogotá
5 de septiembre de 2012
19
IX GAN
15 y 16 de octubre  de 2012
Reunión Post Ronda
Bogotá
19 de octubre 2012
18
XI GAN
19 y 20 de diciembre de 2012
Reunión Pre Ronda
Bogotá
12 de diciembre de 2012
21
XI GAN
19 y 20 de diciembre de 2012
Reunión durante la Ronda
Cali
19 de diciembre 2012
10
XI GAN
19 y 20 de diciembre de 2012
Reunión durante la Ronda
Cali
20 de diciembre de 2012
7
XIV GAN
11 y 12 de abril  de 2013
Reunión durante la Ronda
Ciudad de México
9 de abril de 2013
6
XIV GAN
11 y 12 de abril  de 2013
Reunión durante la Ronda
Ciudad de México
10 de abril 2013
6
XIV GAN
11 y 12 de abril  de 2013
Reunión Post Ronda
Bogotá
19 de abril 2013
21
XV GAN
8, 9 y 10 de mayo  de 2013
Reunión durante la Ronda
Santiago de Chile
9 de mayo de 2013
4
XV GAN
8, 9 y 10 de mayo  de 2013
Reunión Post Ronda
Bogotá
17 de mayo de 2013
19
XVII GAN
19, 20 y 21 de junio de 2013
Reunión durante la Ronda
Lima
19 de junio de 2013
3
XVIII GAN
30, 31 de julio, 1° y 2 de agosto de 2013
Reunión durante la Ronda
Cartagena
31 de julio de 2013
5
XVIII GAN
30, 31 de julio, 1 y 2 de agosto de 2013
Reunión durante la Ronda
Cartagena
1° de agosto de 2013
9
XVIII GAN
30, 31 de julio, 1° y 2 de agosto de 2013
Reunión durante la Ronda
Cartagena
2 de agosto de 2013
9
XVIII GAN
30, 31 de julio, 1° y 2 de agosto de 2013
Reunión durante la Ronda
Cartagena
2 de agosto de 2013
8
XVIII GAN
30, 31 de julio, 1° y 2 de agosto de 2013
Reunión Post Ronda
Bogotá
21 de agosto de 2013
17
IX REUNIÓN MINISTERIAL
26 de agosto de 2013
Reunión Post Ronda - informe cierre de negociaciones
comerciales
Bogotá
9 de septiembre de 2013
32
TOTAL DE ASISTENTES
309
Adicionalmente, se realizaron 36 reuniones sectoriales, de
la siguiente manera:
RESUMEN REUNIONES TEMÁTICAS
Tema
Total  reuniones
Acceso a Mercados
9
Reglas de Origen
7
Medidas Sanitarias y Fitosanitarias
1
Obstáculos Técnicos al Comercio
8
Facilitación del Comercio y Cooperación Aduanera
5
Servicios e Inversión
4
Compras Públicas
2
TOTAL
36
En el caso del sector agrícola se precisa que “se trabajó con diversos
gremios representantes de los empresarios y fueron invitados a realizar un
trabajo conjunto con el Ministerio para definir los productos sensibles y el
tratamiento que debían recibir”. También se registra en la exposición de
motivos que el Ministerio participó activamente en los debates de control
político citados por el Congreso, así como en conferencias, foros y eventos
académicos convocados desde el sector privado, con el fin de aportar elementos
a la construcción del debate nacional sobre la negociación del Protocolo. Se indica
que se respondieron consultas puntuales de Acoplásticos, la SAC, Andigraf,
Asocaña, Fedegán, Fenavi, Asograsas, sobre estas negociaciones y sus
resultados.
De la misma manera, el 6 de mayo de 2013, Bogotá, se
suscribió un acuerdo para la creación de la Comisión
Interparlamentaria de la Alianza del Pacífico.  En agosto de
2012 representantes del sector privado de los cuatro Estados crearon por
iniciativa propia el Consejo Empresarial de la Alianza del
Pacífico (CEAP), que tiene como objetivo aportar elementos que coadyuven a
alinear la agenda de trabajo de la AP con las expectativas,
necesidades y retos del sector privado, de cara al proceso de integración entre
los cuatro Estados y hacia terceros mercados, particularmente con la
Región Asia-Pacífico. Para fortalecer el diálogo con los empresarios se creó
el Comité de expertos con el fin de determinar la mejor manera de
implementar las propuestas mencionadas, coincidentes con los objetivos trazados
por los Estados.
Igualmente se han creado la Asociación de
Mujeres de la Alianza del Pacífico, la Red
Nacional de Emprendimiento conocida como “Emprende Colombia” y la
Asociación de Emprendedores de Latinoamérica (ASELA), entre otras
iniciativas. Se han firmado memorandos de entendimiento entre las Cámaras de
Comercio de las capitales de los Estados y las Confederaciones de Cámaras de Comercio
también trabajan de manera conjunta, al igual que las asociaciones de
emprendedores y las Cámaras chinas y japonesas de cada uno de los Estados
de la AP. Desde la academia, las universidades y centros de investigación
están creando cátedras sobre la AP. Finalmente, para contribuir con la
socialización del proceso de integración se creó la página web de la
AP www.alianzapacifico.net. Se abrieron cuentas de twitter y facebook (@A_delpacifico
y Alianza del Pacífico / Pacific Alliance).
4.2.5.
Constitucionalidad general del Protocolo Adicional
El ejercicio que se ha efectuado
consistente en hacer explícitas las motivaciones que llevaron al Gobierno a
negociar el Protocolo Adicional y al Congreso a aprobarlo, busca resaltar que
el control judicial de constitucionalidad sobre acuerdos de liberación
comercial no puede limitarse a una función fedante o de simple aval por este
Tribunal, sin atender las razones que aunque algunas se muevan en el campo de
la conveniencia, no exoneran cumplir estrictamente las disposiciones
sustanciales (valores, principios y derechos) que exigen la Constitución y el
orden internacional de los derechos humanos (partiendo de la equidad y
reciprocidad), respecto de cualquier acto expedido en una democracia que por
ser constitucional proscribe poderes sin control.
En primer lugar, debe señalarse
que el Protocolo Adicional hace parte del Acuerdo Marco de la Alianza del
Pacífico, que fue declarado exequible en la sentencia C-163 de 2015. En este
contexto, los Estados miembros (Chile, Estados Unidos Mexicanos, Perú y
Colombia), se inscriben dentro del mandato constitucional de preferencia que
establece la Constitución (art. 227), al estatuir que el Estado al promover la
integración económica debe hacerlo especialmente con los países de América
Latina y del Caribe.
La suscripción
del presente Protocolo Adicional no resulta un asunto nuevo o incipiente en materia
de relaciones económicas o comerciales entre los países. Por el contrario, parte
de acuerdos bilaterales y multilaterales que se tienen de tiempo atrás, no solo
a nivel de Estados sino también con organizaciones o en tal calidad. De ahí que
este instrumento internacional lo que busca es profundizar, ampliar y facilitar
el comercio de bienes y servicios, entre otros, encaminado a remover las barreras
arancelarias y no arancelarias que todavía persisten, diversificar los
destinos de exportación (desarrollo de una estrategia para el Asia-Pacífico) y
preparar las economías de los Estados parte para enfrentar y dar apertura respecto
a los nuevos retos que plantea el comercio internacional.
Entonces, se
pretende modernizar los acuerdos comerciales existentes entre los países de la
Alianza del Pacífico, introduciendo algunos asuntos nuevos, bajo el principio
de coexistencia de los acuerdos internacionales existentes, que de existir
incompatibilidad el mismo Protocolo Adicional provee respuestas como el
mecanismo de consulta con la finalidad de alcanzar soluciones mutuamente
satisfactorias (art. 1.2).
Los Estados miembros
comparten niveles de desarrollo similares, no obstante,  presentan también asimetrías
que finalmente resultan superables, además del acomodo que viene presentándose
con la ejecución paulatina de los acuerdos comerciales anteriores, que han
permitido balancear progresivamente sus economías, además de compartir una
afinidad social, cultural y geográfica.
Con ello se
quiere significar que si bien los países de la Alianza del Pacífico comparten
características similares en el grado de desarrollo de sus economías, no puede
dejar de reconocerse las asimetrías que también coexisten sobre algunos sectores
que compromete el Protocolo Adicional, para lo cual se previeron mecanismos de resolución
para alcanzar los grandes equilibrios entre las partes del acuerdo.
Así se desprende
de los antecedentes legislativos al afirmarse que “el Protocolo cumple plenamente con los requerimientos que
en este respecto emanan de la
Constitución Política de Colombia, pues propugnan precisamente por el desarrollo
del país a través de una alianza de complementariedad económica, sin dejar de
reconocer las asimetrías y generando mecanismos específicos para la superación
de las mismas, con un marcado interés por el bienestar social”.
La
intervención la ministra de Comercio, Industria y
Turismo igualmente lo reconoce al expresar que el Protocolo Adicional propugna
por el desarrollo del país a través de una alianza con un grupo de economías de
similares características, sin dejar de reconocer las asimetrías que existen,
generando para ello mecanismos concretos de superación, con una marcada
propensión e interés por el bienestar social. Además, explica que se crea un
sistema de articulación económica fundamentada en principios como el de
reciprocidad, por lo que las obligaciones y cargas asumidas no traen finalmente
condición desfavorable para ninguna de las partes.
Una zona de
libre comercio supone un sistema de concesiones y correspondencias mutuas entre
los países firmantes, que aglutina visiones, modelos y enfoques que buscan
converger en la formación de una alianza estratégica, y responder a un contexto
histórico y económico, que termine por favorecer el crecimiento económico y
social de los pueblos.
El acuerdo
comercial que se profundiza reconoce tratamientos diferenciales en razón del
grado de desarrollo de sus economías que, según se ha explicado, no se muestran
muy distantes. Los principios de igualdad de trato recogidos, las excepciones
establecidas para salvaguardar ciertos sectores por la sensibilidad que
presentan, entre otros, tienen como objetivo equilibrar las cargas asumidas
respecto de lo que significa la inserción progresiva en una economía
globalizada. Además, la alianza de complementariedad económica por la cual se
propugna pretende generar mecanismos específicos para superar las asimetrías
que de una u otra manera existan.
El Protocolo Adicional en su
conjunto, es decir, desde una visión sistemática y teleológica, pretende
ampliar los esquemas comerciales y determinar reglas de juego estables para
hacer más competitivas las economías y sus mercados. Cumple los principios que
soportan las relaciones exteriores del Estado, como la soberanía nacional al obligarse
voluntariamente el Estado colombiano al intercambio comercial de bienes y servicios,
preservando sus atribuciones constitucionales de intervención y regulación de
la economía bajo la salvaguarda del interés público. También resulta
garantizado el principio de autodeterminación de los pueblos, porque el Estado
colombiano conserva de manera independiente la potestad de adoptar las
determinaciones que se requieran para racionalizar la economía con el fin de
mejorar la calidad de vida de los habitantes.
En cuanto a los principios que
soportan la integración económica, social y política, éstos no se desconocen
porque se propicia una relación equitativa y recíproca entre los Estados parte,
reconociendo tratamientos diferenciales en razón del grado de progreso de las
economías, que permite establecer diferencias en materia de acceso a mercados,
listas de desgravación arancelaria y los anexos, en atención a las
particularidades de cada uno de los países. Se garantiza la igualdad en el
proceso de integración económica al hacer exigibles los principios de trato
nacional y de trato de Nación más favorecida que esta Corporación ha avalado
constitucionalmente. De otra parte, el presente instrumento internacional se
enmarca dentro del concepto de Estado social de derecho, al propender por la
protección del bien común y el interés social, como mejores precios y calidad
de bienes y servicios (art. 78 superior).
En el proceso de negociación y
suscripción del Protocolo Adicional, no puede desconocerse el grado de
participación que se otorgó a la sociedad civil y a los distintos sectores del
Estado colombiano como lo muestra la agenda propuesta, las convocatorias
efectuadas, las reuniones con el sector privado, las inquietudes de los
sectores económicos, los debates de control político desarrollados, las
comisiones creadas a nivel parlamentario y empresarial, etc., que comprendieron
al sector agrícola con el cual se discutió la sensibilidad de ciertos productos
y el tratamiento a recibir, además de las consultas que fueron resueltas.
Adicionalmente, dadas las
salvedades que contempla el mismo Protocolo Adicional, los
Estados miembros preservan su capacidad para salvaguardar los derechos
laborales[120],
la diversidad étnica y cultural de la Nación[121],
la preservación del medio ambiente sano (observancia de los principios de
precaución y prevención)[122],
la salud pública[123],
el bienestar social, entre otros, según las previsiones de la Constitución
Política y los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93 superior)[124], que
pudieran resultar comprometidos en las controversias que se susciten entre los
países miembros y en las relaciones inversionistas y Estado receptor.
La
preparación previa del Estado y previsión de una Agenda Interna, para enfrentar
de la manera más idónea las implicaciones de un proceso de liberalización
comercial, resulta indispensable en todo tratado de esta naturaleza, a efectos
de mitigar los riesgos que se generan con la apertura comercial,
particularmente preparar los sectores más sensibles de nuestra economía. Ello,
además de los mecanismos que le brinda el mismo instrumento internacional y con
los cuales cuentan los Estados miembro como las excepciones, las salvaguardias,
los comités creados para resolver las discrepancias, incluso la posibilidad de
enmiendas o denuncia del tratado, ante situaciones que comprometan la
estabilidad institucional, la seguridad nacional, el orden público, el interés
general o los intereses esenciales.
Por último, al nacer el presente
instrumento desde la posición geográfica que comparten los Estados vinculados,
como lo es el océano pacífico, a partir del respeto a la multiculturalidad,
debe propiciarse la atención y mejoramiento de la calidad de vida de esta
población que reclama el socorro del Estado, lo cual hace parte del preámbulo
del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico cuando establece como teleología
del mismo buscar superar la pobreza, la exclusión y la desigualdad social
persistentes.
Conforme a lo anterior, para la
Corte, en términos generales, el Protocolo Adicional y sus anexos al Acuerdo
Marco de la Alianza del Pacífico, armonizan con el ordenamiento superior al
constituir un instrumento adicional para que las políticas nacionales,
en materia de integración económica o comercial, produzcan los efectos
esperados para el bienestar general de la población (preámbulo y artículos 2,
9, 226 y 227 C. Pol.).
4.3.  Constitucionalidad
específica del Protocolo Adicional y sus anexos al Acuerdo Marco a la Alianza
del Pacífico
A continuación, esta Corporación
examinará la constitucionalidad de las disposiciones que integran el Protocolo
Adicional, a partir de los capítulos que lo componen, junto con las secciones y
los anexos. Ha de precisarse que aunque se está ante instrumentos que se
modernizan con el transcurrir de los tiempos, una vez se han cristalizado se
constituyen en cláusulas denominadas “tipo”, al hacer parte de las herramientas
usuales -estructura estándar- a las que acuden los Estados para afianzar los lazos
económicos o comerciales con otros países.  De ahí que la Corte habrá de acoger
las decisiones (precedentes constitucionales) que hubiere proferido sobre
asuntos similares (acuerdos de libre comercio con disciplinas afines),
particularmente las sentencias C-750 de 2008[125],
C-031 de 2009[126],
C-446 de 2009[127],
C-608 de 2010[128],
C-941 de 2010[129],
C-051 de 2012[130],
C-335 de 2014[131],
C-163 de 2015[132]
y C-286 de 2015[133].
4.3.1. PREÁMBULO
A. Contenido
La República
de Colombia, la República de Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la República
del Perú, en lo sucesivo denominadas “las Partes”,
En desarrollo
de los objetivos y principios establecidos en el Acuerdo Marco de la Alianza
del Pacífico, suscrito en Paranal, Antofagasta, República de Chile, el 6 de
junio de 2012, con el ánimo de:
ESTRECHAR los
lazos de amistad, solidaridad y cooperación entre sus pueblos; RATIFICAR su
voluntad de construir un espacio común con el propósito de profundizar la
integración política, económica, social y cultural, así como de establecer
compromisos efectivos de acción conjunta para mejorar el bienestar y niveles de
vida de sus habitantes y promover el desarrollo sostenible en sus respectivos
territorios;
FORTALECER la
integración regional para alcanzar un mayor crecimiento, desarrollo y
competitividad de sus economías y avanzar progresivamente hacia la libre
circulación de mercancías, servicios, capitales y personas;
ESTABLECER
reglas claras y de beneficio mutuo con el objetivo de estimular la expansión y
diversificación del comercio de mercancías y servicios entre las Partes, así
como de atraer inversiones a sus territorios;
REAFIRMAR el
objetivo de eliminar los obstáculos al comercio, con el fin de generar un mayor
dinamismo en los flujos de comercio de mercancías y servicios e inversión entre
las Partes;
FACILITAR el
comercio, promoviendo procedimientos aduaneros eficientes, transparentes y
previsibles para sus importadores y exportadores;
EVITAR
distorsiones en su comercio recíproco y promover condiciones de competencia
leal;
ESTIMULAR el
comercio en los sectores innovadores de sus economías;
PROMOVER la
transparencia en el comercio de mercancías y servicios y en la inversión;
RECONOCER que este proceso de integración tiene como base los acuerdos
económicos, comerciales y de integración a nivel bilateral, regional y
multilateral entre las Partes;
REAFIRMAR los
derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se
establece la Organización Mundial del Comercio, del Tratado de Montevideo de
1980, así como de los acuerdos de libre comercio y de integración entre las
Partes; CONSIDERAR la condición de Miembros de la Comunidad Andina de la
República de Colombia y de la República del Perú, y los compromisos que de
dicha calidad se derivan entre estos Estados;
PROPICIAR una
mayor vinculación con otras regiones, en particular con la región de Asia
Pacífico, y
PROFUNDIZAR la
cooperación e intensificar los flujos de comercio de mercancías y servicios e
inversión con terceros mercados.
B. Examen de
constitucionalidad. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969[134],
expone que el preámbulo y los anexos forman parte del contexto necesario para
la interpretación de las cláusulas convencionales. La jurisprudencia
constitucional ha señalado que contiene la base axiológica que soporta todo el
entramado normativo, los principios que guían la interpretación de sus
disposiciones y los fines que se pretenden alcanzar, por lo que tiene carácter
vinculante para los Estados parte[135].
En esa medida, los criterios que
guían la interpretación y aplicación del Protocolo Adicional parten de
reconocer el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, avalado por este
Tribunal en la sentencia C-163 de 2015, tomando como base los acuerdos
comerciales anteriores entre las partes, los derroteros de la Organización
Mundial del Comercio y la condición de miembros de la Comunidad Andina, en la
propensión de una mayor vinculación con otras regiones, especialmente con el Asia
Pacífico. Centra su importancia en profundizar y fortalecer la integración
económica entre los países miembros y regionalmente, para estimular la
expansión del comercio y atraer inversiones, con medidas como la estipulación
de reglas claras, la eliminación de obstáculos, los procedimientos aduaneros
eficientes, la transparencia, el estímulo del comercio en sectores innovadores,
entre otros.
De este modo, el preámbulo
armoniza con el ordenamiento constitucional, porque al contemplar los
principios generales (14 verbos rectores), así como los objetivos que orientan
a las partes al aplicar e interpretar las disposiciones de los diferentes
capítulos del Protocolo[136],
se inscribe dentro de las estipulaciones que promueven la integración económica
y comercial (arts. 226 y 227 C. Pol.), en correspondencia con la soberanía
nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios de derecho
internacional aceptados por Colombia (art. 9 superior). Así mismo, al cumplir
los fines esenciales (art. 2) y sociales (arts. 1 y 366 superiores), como
buscar mejorar el bienestar y niveles de vida de sus habitantes.
4.3.2. CAPÍTULO 1.
DISPOSICIONES INICIALES
A. Contenido
ARTÍCULO 1.1:
Establecimiento de una Zona de Libre Comercio
ARTÍCULO 1.2:
Relación con otros Acuerdos Internacionales
ARTÍCULO 1.3:
Interpretación del Protocolo Adicional
ARTÍCULO 1.4:
Observancia del Protocolo Adicional
B. Examen de
constitucionalidad. Este capítulo consta de cuatro artículos, que establecen
una zona de libre comercio de conformidad con las normas de la OMC; la
coexistencia del Protocolo con otros acuerdos internacionales sobre la misma
material entre las partes de la Alianza del Pacífico, además que se confirman
las obligaciones y derechos previstos en la OMC, como en otros acuerdos en los
que una parte y al menos otra parte sean partes; la aplicación e interpretación
del Protocolo a la luz de los objetivos, principios y demás considerandos del
preámbulo y de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional;
el compromiso de las partes de adoptar las medidas necesarias para cumplir el
Protocolo en sus territorios y en todos los niveles de gobierno.
El presente Protocolo Adicional
se constituye en otra herramienta más a disposición del Estado colombiano para
la consecución de los fines esenciales y sociales (arts. 1, 2 y 366 C. Pol.). El
establecimiento de una zona de libre comercio se ajusta a la Constitución[137],
al promover la internacionalización e integración económica, en el marco de la
soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9, 226 y 227 superiores), con
mayor razón tratándose de acuerdos entre países de América Latina y del Caribe,
con los cuales la Constitución instituyó un mandato de preferencia. Claro, ello
honrando los compromisos establecidos a nivel de la OMC[138].
El tránsito libre de comercio previsto
tiene como fundamento el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, que se soporta
en los acuerdos internacionales celebrados entre los cuatro Estados parte, que
han sido encontrados ajustados a la Constitución, además de los suscritos con
otros países de la región y del hemisferio (a nivel bilateral, multilateral o
de organizaciones). La inconsistencia “legal” alegada por un interviniente[139]
presentada entre este instrumento y el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico
(art. 8)[140]
no tiene asidero, toda vez que el Protocolo Adicional instituye la coexistencia
con los acuerdos internacionales celebrados con los países miembros, lo cual significa
armonizar y unificar las reglas de juego para profundizar y facilitar el
comercio, además de responder a los nuevos retos -modernización de acuerdos- que
plantea el comercio internacional (de ahí que se prevean nuevas disciplinas),
para impulsar un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de las
economías participantes, y dentro de la estrategia (Intra-Alianza) hacia la
región del Asia Pacífico[141].
Finalmente, el Protocolo prevé un mecanismo de respuesta ante una incompatibilidad,
al contemplar que los Estados obligados realicen consultas para alcanzar una
solución satisfactoria, sin perjuicio de lo estatuido en el capítulo 17 de
solución de diferencias. Adicionalmente, lo concerniente a la observancia del
Protocolo Adicional en el ámbito geográfico y los niveles de gobierno, ningún
reproche de constitucionalidad merece.
4.3.3. CAPÍTULO 2.
DEFINICIONES GENERLES
A. Contenido
ARTÍCULO 2.1:
Definiciones Generales
ARTÍCULO 2.2:
Definición Específica
B. Examen de
constitucionalidad. Este capítulo está compuesto por dos disposiciones. Una
contentiva de las definiciones o conceptos de términos  aplicables a todos los
capítulos del Protocolo a menos que se especifique algo distinto, por ejemplo:
acuerdo antidumping, acuerdo de valoración aduanera, Acuerdo MSF, Acuerdo OTC,
AGCS, arancel aduanero, contratación pública, empresa, mercancía originaria,
persona de una parte, subpartida, tratamiento arancelario preferencial. La
segunda norma alusiva a definiciones o terminología aplicable para cada parte a
todos los capítulos del Protocolo a menos que se especifique algo distinto,
haciendo referencia explícita al concepto de “territorio” para cada uno de los
países miembros.
La Corte ha manifestado que las
“definiciones” buscan precisar conceptos técnicos relacionados con elementos y
expresiones económicas y comerciales empleadas en el acuerdo de liberación. Es
decir, su función está dada en otorgar sentido a los términos utilizados por el
instrumento internacional, para la correcta interpretación de sus contenidos y
en beneficio de la seguridad jurídica[142].
Por tanto, las 29 definiciones generales traídas a colación (art. 2.1.),
persiguen delimitar vocablos de naturaleza económica o comercial respecto del
establecimiento de una zona de libre comercio (Alianza del Pacífico), lo cual
no se muestra contrario al ordenamiento constitucional, al facilitar su
comprensión adecuada para los efectos predeterminados en el Protocolo.
De otro lado,
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (art. 29),
dispone que “un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo
que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente
se desprenda de él o conste de otro modo”. En palabras de la Corte significa
que al momento de suscribir un instrumento internacional los Estados parte pueden
delimitar el ámbito geográfico de aplicación, verbi gratia, excluir
determinadas regiones del país o ciertos elementos de sus territorios, como los
espacios marítimos o el subsuelo. De ahí que la previsión según la cual los
tratados se aplican “a la totalidad del territorio” es de ius
dispositivum, al admitir acuerdo en contrario, a diferencia de aquella
preceptiva de ius cogens[143].
Tratándose de
la definición específica de “territorio”
que trae el Protocolo Adicional (art. 2.2. b), encuentra la Sala que no es
idéntica a la establecida en el artículo 101 de la Carta[144], lo cual no afecta la
constitucionalidad de la norma convencional, por cuanto como lo ha sostenido
esta Corporación: a) el concepto de territorio para nuestro país es el
establecido por la Constitución (art. 101)[145];
b) las definiciones que contempla el Protocolo
conciernen exclusivamente a la aplicación del mismo por lo que no compromete el
axioma constitucional. El instrumento inscribe a la palabra “territorio” dentro
de la “definición específica” que constituye el ámbito de operatividad del
significado otorgado; c) el Protocolo no establece límites territoriales entre
los Estados parte, sino que es una ley ordinaria y, por tanto, al ser
jerárquicamente inferior a la Constitución no tiene el alcance de reformarla (art.
374 C. Pol.); y d) finalmente, la definición de territorio que consagra el
Acuerdo, no indica que Colombia esté cediendo soberanía sobre parte alguna de
su territorio, porque como se ha expresado, las cláusulas convencionales sólo
operan bajo el marco de acuerdo comercial[146].
En suma, los significados que se
contemplan en el Protocolo Adicional se predican indubitablemente de la zona
de liberalización comercial, es decir, las definiciones se limitan al
objeto principal del Acuerdo de Libre Comercio. Persiguen establecer conceptos
precisos de términos que serán utilizados en los distintos capítulos del
Protocolo para evitar interpretaciones diversas sobre el alcance de las
obligaciones acordadas. Por consiguiente, la Corte declarará la exequibilidad
del Capítulo 2 de este Protocolo por no contrariar los mandatos
constitucionales.
4.3.3. CAPÍTULO 3. ACCESO A
MERCADOS
A. Contenido
Sección A:
Definiciones y Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO 3.1:
Definiciones
ARTÍCULO 3.2:
Ámbito de Aplicación
Sección B:
Trato Nacional
ARTÍCULO 3.3:
Trato Nacional
Sección C:
Eliminación Arancelaria
ARTÍCULO 3.4:
Eliminación de Aranceles Aduaneros
ARTÍCULO 3.5:
Valoración Aduanera
Sección D:
Medidas No Arancelarias
ARTÍCULO 3.6:
Restricciones a la Importación y Exportación
ARTÍCULO 3.7:
Otras Medidas No Arancelarias
ARTÍCULO 3.8:
Licencias o Permisos de Importación
ARTÍCULO 3.9:
Cargas y Formalidades Administrativas
ARTÍCULO 3.10:
Impuestos, Gravámenes o Cargos a la Exportación
Sección E:
Regímenes Aduaneros Especiales
ARTÍCULO 3.11:
Exención de Aranceles Aduaneros
ARTÍCULO 3.12:
Admisión o Importación Temporal de Mercancías
ARTÍCULO 3.13:
Mercancías Reimportadas después de Reparación o Alteración
ARTÍCULO 3.14:
Importación Libre de Aranceles para Muestras Comerciales de Valor
Insignificante y Materiales de Publicidad Impresos
Sección F:
Agricultura
ARTÍCULO 3.15:
Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO 3.16:
Subvenciones a la Exportación
Sección G:
Comité de Acceso a Mercados
ARTÍCULO 3.17:
Comité de Acceso a Mercados
Anexo 3.3
Trato Nacional y Restricciones a la Importación y Exportación
Sección A:
Medidas de Chile
Sección B:
Medidas de Colombia
Sección C: Medidas
de México
Sección D:
Medidas del Perú
Anexo 3.10
Impuestos a la Exportación
Sección A:
Medidas de Colombia
Anexo 3.4:
Eliminación de Aranceles Aduaneros (listas)
B. Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo lo componen siete secciones y varios anexos.
En la sección A se definen conceptos relacionados con el acceso a
mercados y su ámbito de aplicación determinado por el comercio de mercancías
entre las partes, lo cual se aviene al ordenamiento constitucional.
En la sección B los
Estados parte acuerdan dar Trato Nacional a las mercancías de la otra parte, de
acuerdo con el artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas,
aclarando su alcance respecto a un gobierno regional, estatal o local, y estableciendo
algunas excepciones (anexo 3.3 trato nacional y restricciones a la importación
y exportación).
Debe acentuar la Corte que el
llamado Acuerdo de Marrakech, 1994, vino a establecer la Organización Mundial
del Comercio (OMC), aprobado en Colombia por la Ley 170 de 1994 y declarado
exequible en la sentencia C-137 de 1995. Como heredera del GATT[147],
es una organización internacional que busca estimular el libre comercio entre
los países, sobre la base de reciprocidad, la reducción de aranceles aduaneros
y otros obstáculos, y la eliminación del trato discriminatorio. Pretende
alcanzar un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo
cual no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos, sino que estableció
algunos principios normativos que deben gobernar el comercio internacional.
Así, los Estados miembros de la OMC obtienen beneficios importantes, como la no
discriminación en las relaciones comerciales con los demás miembros y la
participación en las decisiones que modifiquen la organización y sus demás
acuerdos. De una parte, opera el principio del “trato nacional”, que
exige que una vez hayan entrado los productos y servicios a un mercado,
entonces deben recibir un trato no menos favorable que los productos y
servicios nacionales equivalentes. De otro lado, los miembros de la OMC están
obligados por la llamada cláusula de la “nación más favorecida”, en
virtud del cual, si un Estado otorga a otro país un trato comercial más
favorable, entonces deberá extenderlo inmediatamente a todos los demás miembros
de la organización[148].
Estas obligaciones tienen algunas excepciones y limitaciones, como
la posibilidad de establecer restricciones a la cláusula de la “nación más
favorecida” y la previsión de regulaciones especiales destinadas a favorecer
a los países en desarrollo. Además, el Acuerdo de Marrakech
incorpora una serie de acuerdos multilaterales sobre comercio, en el marco del
GATT, como el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)[149].
Esta Corporación
en múltiples acuerdos de libre comercio ha avalado constitucionalmente la
consagración de la cláusula de Trato Nacional. La principal razón de su
exequibilidad está dada en la obligación de garantizar a los inversionistas de
los Estados signatarios un trato no menos favorable al que la legislación
interna concede a sus nacionales, con lo cual se busca garantizar un plano de
igualdad jurídica entre los inversionistas extranjeros y nacionales[150]. De este modo,
responde válidamente al artículo 13 de la Constitución, al “colocar en
condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales.
El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del
ámbito de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda
desigualdad jurídica presente o futura”[151].
También, resulta concordante con el artículo 100 de la Carta, que garantiza en
principio los mismos derechos para los nacionales y extranjeros[152].
Por último, ha sostenido este Tribunal que favorece la competencia leal y
transparente entre el producto importado y el nacional, y el principio de
reciprocidad (arts. 9º, 13, 100, 226 y 227 superiores)[153].
En la sección C sobre
eliminación arancelaria, las partes acuerdan en el artículo 3.4 la eliminación
de aranceles aduaneros, en los siguientes términos:
“1. Salvo
disposición distinta en el presente Protocolo Adicional, cada Parte eliminará
sus aranceles aduaneros sobre mercancías originarias de conformidad con su
Lista de Eliminación Arancelaria establecida en el Anexo 3.4.
2. Salvo
disposición distinta en el presente Protocolo Adicional, ninguna de las Partes
podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, ni adoptar ningún arancel
aduanero nuevo, sobre mercancías originarias.
3. Si en
cualquier momento después de la fecha de entrada en vigor del presente
Protocolo Adicional, una Parte reduce su arancel aduanero de Nación más
favorecida aplicado, dicho arancel se aplicará sólo si es menor que el arancel
resultante de la aplicación del Anexo 3.4.
4. A
solicitud de cualquier Parte, ésta y una o más Partes, realizarán consultas, de
conformidad con el presente Capítulo, para examinar la posibilidad de mejorar
las condiciones arancelarias de acceso al mercado sobre mercancías originarias
establecidas en sus respectivas listas de eliminación arancelaria del Anexo
3.4. Los acuerdos en este sentido entre dos o más Partes se adoptarán mediante
decisiones de la Comisión de Libre Comercio.
5. Un
acuerdo entre dos o más Partes para mejorar las condiciones arancelarias de
acceso al mercado sobre mercancías originarias, con base en el párrafo 4, prevalecerá
sobre cualquier arancel aduanero o categoría de desgravación establecidas en
sus respectivas listas de eliminación arancelaria en el Anexo 3.4.
6. Cuando
una Parte decida acelerar unilateralmente la eliminación de aranceles aduaneros
sobre las mercancías originarias de las otras Partes establecida en su
respectiva lista de eliminación arancelaria en el Anexo 3.4, deberá informar a
las otras Partes antes de que el nuevo arancel aduanero entre en vigor.
7. Si una
Parte mejora las condiciones arancelarias de acceso al mercado en virtud de los
párrafos 4 o 6, los beneficios de esta mejora se extenderán a las demás Partes.
8. Una
Parte podrá: (a) incrementar un arancel aduanero a ser aplicado a una mercancía
originaria a un nivel no mayor al que establece el Anexo 3.4, tras una
reducción unilateral de dicho arancel aduanero, o (b) mantener o incrementar un
arancel aduanero a una mercancía originaria, cuando sea autorizado por el
Órgano de Solución de Diferencias de la OMC”.
Además, el artículo 3.5 alude a
la valoración aduanera. Por su parte, en la sección D, Medidas No
Arancelarias, se prevé que salvo disposición distinta del Protocolo,
ninguna parte podrá adoptar o mantener una medida no arancelaria que prohíba o
restrinja la importación de cualquier mercancía de otra parte o a la
exportación o venta para la exportación de cualquier mercancía destinada al
territorio de otra parte, excepto lo previsto en el artículo XI del GATT de
1994, incluidas sus notas interpretativas. Así mismo, se prevén normas que
conciernen a otras medidas arancelarias, licencias o permisos de importación,
cargas y formalidades administrativas e impuestos, gravámenes o cargos a la
exportación. En la sección E, exención de aranceles aduaneros, se
dispone que ninguna parte adoptará una nueva exención en la materia, ni
ampliará su aplicación existente respecto de los beneficiarios actuales,
tampoco la extenderá a nuevos beneficiarios, cuando la exención esté
condicionada al cumplimiento de un requisito de desempeño. Al igual, se puntualiza
la admisión o importación temporal de mercancías, las mercancías reimportadas
después de reparación o alteración y la importación libre de aranceles para
muestras comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad
impresos.
En la sección F, agricultura,
se precisa su aplicación a las medidas adoptadas o mantenidas por las partes en
relación con el comercio de mercancías agrícolas cubiertas por la definición
del Anexo I del Acuerdo sobre Agricultura, que forma parte del Acuerdo sobre la
OMC. En materia de subvenciones a la exportación, las partes comparten el
objetivo de lograr la eliminación multilateral de las subvenciones a la
exportación de mercancías agrícolas, debiendo trabajar conjuntamente con miras
a un acuerdo en la OMC para eliminar dichas subvenciones. Se precisa que
ninguna parte podrá adoptar, mantener o reintroducir subvenciones a la
exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra
parte. En nota al pie se señala que: “para mayor certeza, en caso que una
parte acuda al mecanismo de solución de diferencias del capítulo 17 (…) por una
medida incompatible con la obligación prevista en este párrafo, se aplicarán
los plazos del artículo 17.21 (casos de urgencia)”.
En cuanto a la sección G,
comité de acceso a mercados, se establece con la finalidad, entre otras, de
servir como foro de discusión para que las partes consulten y resuelvan sobre
aspectos del presente capítulo, en coordinación con cualquier instancia del
Protocolo; abordar obstáculos al comercio de mercancías entre las partes; consultar
y gestionar sobre cualquier diferencia entre las partes en materias
relacionadas con la clasificación de mercancías bajo el sistema armonizado
(SA). Finalmente, se contiene el Anexo 3.3 sobre trato nacional y restricciones
a la importación y exportación respecto de cada Estado parte y el Anexo 3.10
refiere a impuestos a la exportación, instituyendo que Colombia podrá mantener,
renovar, modificar o continuar aplicando medidas de contribuciones a la
exportación de café y de esmeraldas. Principalmente, registra el Anexo 3.4
sobre eliminación de aranceles aduaneros, con sus respectivas listas por
países.
La Corte respecto a las secciones
C a G y sus anexos no observa motivo alguno que lleve a declarar la inconstitucionalidad,
al hacer parte del arquetipo de disposiciones que se emplean en acuerdos de
libre comercio, las cuales tienen como objetivo el acceso a los respectivos
mercados de bienes agrícolas e industriales, a través de preferencias
arancelarias para la oferta exportable actual y potencial, así como el desmonte
de medidas no arancelarias que de manera injustificada pueden afectar los
flujos comerciales. Ello propenderá por el aumento de las exportaciones
colombianas, la diversificación de mercados, el incremento de la inversión y la
generación de empleos productivos. Por esta razón, las disposiciones previstas
en las secciones mencionadas, resultan ajustadas a la Constitución por
mostrarse equitativas y recíprocas (arts. 9, 78, 226, 227 y 333 superiores)[154].
No obstante, un interviniente[155]
expresa, en términos generales, su desacuerdo con el artículo 3.4 (eliminación
de aranceles aduaneros) al prescindir el Estado colombiano de la totalidad de
aranceles de las mercancías nacionales. Enfatiza que al establecerse una fecha
cierta para el inicio de la eliminación arancelaria, se acelera la
desprotección de la agricultura y, especialmente, la producción de alimentos,
además de que no se previeron salvaguardias, derechos antidumping y
compensatorios. Por último, echa de menos que en el trámite de este asunto de
constitucionalidad no se haya convocado a todos los gremios del sector
agropecuario, contraviniendo el respectivo régimen procedimental.
La Corte, como lo verificará,
encuentra que tal disposición (art. 3.4, Protocolo Adicional) resulta válida a
la luz de la Constitución. Menos advierte el desconocimiento del procedimiento
de participación dentro del asunto de constitucionalidad (Decreto ley 2067 de
1991).
En efecto, para hacer factible el
propósito de acceso de mercancías o productos al mercado, se convino en la
sección C del capítulo 3 para cada una de las partes (art. 3.4), la eliminación
de aranceles aduaneros sobre mercancías originarias, salvo disposición distinta
prevista en el mismo Protocolo. En la exposición de motivos de la ley
aprobatoria de este instrumento, se expresó: “la negociación en materia de
desgravación arancelaria partió de disciplinas y compromisos establecidos en
los acuerdos bilaterales vigentes. Con Perú actualmente existe libre comercio
desde mediados de los noventa. Con Chile también hay libre comercio desde
mediados de los noventa, aunque aplica el componente variable de la franja de
precios para algunos productos agropecuarios. Con México solamente unas 400
subpartidas no tienen libre acceso arancelario de forma bilateral”[156].
De igual modo, se precisó que “un
92% de las partidas arancelarias comunes entre los países de Alianza una vez
entre en vigencia el Protocolo conservarán u obtendrán libre acceso
arancelario. Este porcentaje de líneas refleja el grupo de productos que tienen
libre acceso en los acuerdos bilaterales vigentes con los países de la Alianza,
que en términos generales recogen todos los productos industriales y aquellos
productos del ámbito agrícola que no fueron considerados como sensibles por los
países tales como animales vivos, flores, chocolates, productos de panadería
(galletas, barquillos, pan), algunas frutas y hortalizas y sus preparaciones,
entre otros. El 8% restante, recoge los productos en que los países acordaron
plazos de desgravación que van desde 3 años hasta 17 años y el tratamiento
especial definido para el azúcar y productos relacionados. Este 8% recoge
principalmente los siguientes sectores: avicultura, pesca, algunas hortalizas,
algunas frutas, arroz, aceites, preparaciones alimenticias, maíz, cerdo”[157].
De ahí la importancia del Anexo
3.4 (lista de Colombia para los países de la Alianza del Pacífico, folios 1 a
816), donde las partes acuerdan consolidar el arancel base que aparece en la
lista de cada país, comprometiéndose a emprender una eliminación de aranceles
en plazos determinados, que van desde el 2014 hasta el 2030, instituyendo
categorías de desgravación tanto para mercancías agrícolas como industriales
(A–X). Para Colombia se acuerda un periodo de 17 años frente al compromiso más
prolongado de desgravación y un plazo de gracia de  12 años. Se precisa que en
el evento de que entre en vigor después del 2014, quedan libres de aranceles
las mercancías cuya categoría prevea su eliminación total con anterioridad a la
fecha prevista, manteniendo la fecha establecida para las demás categorías. De
la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, puede
apreciarse:
“El
capítulo de acceso a mercados establece disciplinas y el tratamiento
arancelario para la comercialización de productos originarios de los Estados
miembros de la Alianza del Pacífico contenidos en el Anexo 3.4, en los
términos, alcances y modalidades establecidos en el mismo. (…) Se estableció
que solo aquellos productos que se encuentren en este marco de negociación
libre de aranceles podrán acumular origen. Aquellas mercancías que se
encuentren incluidas en plazos de desgravación solo acumularán origen una vez
se encuentren libres de aranceles. (…)
-
Ofertas individuales de cada país
Oferta
de Chile
. Año inicio de la desgravación: 2014
. Año final de desgravación: 2020
. Plazo más
largo de desgravación: 7 años
Categoría
No.
Subpartidas
%
Inmediata
7.607
97,7%
Otros
plazos
150
1,9%
Exclusiones
28
0,4%
Total
subpartidas
7.785
100,0%
(…)
Oferta de Colombia
. Año inicio de la desgravación: 2014
. Año final de desgravación: 2030
. Plazo más largo de desgravación: 17 años incluidos 12 años de
gracia
Categoría
No.
Subpartidas
%
Inmediata
7.182
96,4%
Otros
plazos
239
3,2%
Exclusiones
33
0,4%
Total
subpartidas
7.454
100,0%
El 96,4% del total del universo arancelario de Colombia obtendrá
libre acceso arancelario una vez entre en vigencia el Acuerdo. En este grupo se
encuentran principalmente productos agrícolas como animales vivos, flores,
frutas y hortalizas, trigo, cebada, confitería y chocolatería, preparaciones
alimenticias, licores, tabaco y cigarrillo. El sector industrial se encuentra
totalmente en libre acceso.
En plazos de 3 hasta 17 años se encuentran productos como carne y
preparaciones de bovino, cerdo y ave s, lácteos, huevos, arvejas, fríjoles,
café y sus preparaciones, maíz, arroz, oleaginosas, chocolates, preparaciones
para la alimentación infantil, ron, vodka, whisky, alimentos para mascotas este
grupo representa el 3,2% del universo arancelario.
Adicionalmente, dentro de este mismo grupo se encuentran productos
con un trato diferencial para México el cual incluye plazos de desgravación más
largos que los acordados con Chile y Perú. Los productos más relevantes de esta
categoría son:
. Carne de bovino: 10 años incluidos 5 de gracia.
. Carne de cerdo: 5 años lineales y 5 años de gracia.
. Leche líquida: 10 años.
. Leche en polvo: 7 y 10 años.
. Papa: 15 años.
. Cebolla: 15 años.
. Fríjol: 17 años.
. Piña: 10 años.
. Maíz y harina: 17 años incluidos 12 de gracia.
. Tabaco: 15 años.
Los productos excluidos son azúcar y algunos productos de azúcar.
Oferta de México:
. Año inicio de la desgravación: 2014
. Año final de desgravación: 2030
. Plazo más largo de desgravación: 17 años incluidos 12 años
de gracia
Categoría
No.
Subpartidas
%
Inmediata
11.776
96,0%
Otros
plazos
454
3,7%
Exclusiones
33
0,3%
Total
subpartidas
12.263
100,0%
(…)
Oferta de Perú
. Año inicio de la desgravación: 2014
. Año final de desgravación: 2025
. Plazo más largo de desgravación: 12 años
Categoría
No. Subpartidas
%
Inmediata
7.423
98,3%
Otros plazos
97
1,3%
Exclusiones
34
0,5%
Total
subpartidas
7.554
100,0%
(…)”
De esta manera, no le asiste
razón al interviniente por cuanto la eliminación de aranceles aduaneros, bajo
las salvedades del mismo Protocolo, parte de acuerdos comerciales anteriores
entre los Estados miembros de la Alianza del Pacífico, por lo que el 92%  de
las partidas arancelarias comunes, una vez entre en vigencia el Protocolo,
conserva u obtiene libre acceso arancelario, que no hubieren sido valorados
como sensibles ni sujetos a tratamientos especiales. El 8% restante recoge los
productos sobre los cuales se acordaron plazos de desgravación. Por ello toma
relevancia el Anexo 3.4, conforme a las categorías (inmediata, otros plazos y
exclusiones), subpartidas y porcentajes, para lo cual se previó un plazo máximo
de desgravación de 17 años, incluidos 12 años de gracia.
La Sala entiende
que el mencionado programa de eliminación arancelaria aduanera se desenvuelve en
orden a las asimetrías que también coexistan entre los países de la Alianza del
Pacífico provenientes del nivel de desarrollo y crecimiento económico. Luego se
reconocen en el Anexo 3.4 plazos diferenciados de acuerdo con el tipo de
producto o sensibilidad del bien, concediéndose, por ejemplo, un acceso más
rápido a la oferta exportable del país menos desarrollado y en cambio más
reducido a la parte de mayor nivel de desarrollo[158].
Ha sostenido este Tribunal que la
agricultura constituye uno de los sectores a los que se le otorga una especial
protección atendiendo las repercusiones en materia de seguridad alimentaria y
protección del medio ambiente sano (arts. 65 y 79 superiores). Entonces, dentro
de las medidas empleadas para la protección de dicho sector, se acude al
establecimiento de mayores plazos de desgravación, exclusiones, consultas ante
el Comité de Acceso a Mercados, entre otros[159].
Adicionalmente, la Corte ha señalado que los compromisos asumidos por las partes
en materia de desmonte de subsidios a las exportaciones agrícolas se ajusta a
la Constitución, en la medida en que propenda por un comercio internacional más
equitativo y recíproco entre las Naciones, además de atender las obligaciones
para con la Organización Mundial del Comercio (OMC), que finalmente evitan las
distorsiones del mercado y responden adecuada y transparentemente los
compromisos bilaterales o multilaterales previos[160].
Ahora bien, de la exposición de
motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, puede extraerse que desde
el inicio de las negociaciones el Gobierno estableció como uno de los pilares la
transparencia y la facilitación de la información -estado de la situación y
avances- a la sociedad civil y al sector privado colombiano. Se cumplieron 22
reuniones generales con el sector privado; 36 reuniones sectoriales, que para
el caso de la agricultura se indica que se trabajó con diversos gremios
representantes de los empresarios y fueron invitados a realizar un trabajo
conjunto con el Ministerio para definir los productos sensibles y el
tratamiento que debían recibir. Además, hubo debates de control político citado
por el Congreso, así como conferencias, foros y eventos académicos convocados
desde el sector privado, para aportar elementos en la construcción del debate
nacional. También se estableció la Comisión Interparlamentaria, el Consejo
Empresarial y el Comité de Expertos de la Alianza del Pacífico. De esta manera,
el principio de participación (art. 1 superior) se ha cumplido en el Protocolo
Adicional desde el inicio del proceso de negociación efectuado por el Gobierno
y posteriormente en su aprobación por el Congreso.
En este contexto, en los asuntos
que se adelanten ante la Corte Constitucional, cualquier ciudadano podrá
intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control (art.
242.1 C. Pol.). Precepto que viene a desarrollarse en el Decreto ley 2067 de
1991, al establecer que en el auto admisorio de la demanda se ordenará fijar en
lista las normas bajo revisión, por el término de diez (10) días, para que
cualquier ciudadano las impugne o defienda (art. 7). De ahí que esta
Corporación haya sostenido que “la Carta previo la posibilidad de que
cualquier ciudadano pueda participar en los procesos ante la Corte
Constitucional (…) no solo para que puedan impugnar o defender la norma
sometida a control –garantía de participación ciudadana-, sino, además, con el
propósito de que éstos le brinden al juez constitucional elementos de juicio
adicionales que le permitan adoptar una decisión”[161].
A partir de lo anterior, no
encuentra fundamento la inquietud presentada por el interviniente al echar de
menos la invitación por esta Corporación a todos los gremios del sector
agropecuario[162].
Para la Corte es claro que el proceso de intervención de cualquier ciudadano es
abierto al no requerir invitación y no necesitar reconocimiento de personería
por la Corte. Tampoco puede confundirse la intervención ciudadana con el
análisis jurídico reservado a la Corte Constitucional, ya que no atañe a su
fundamentación constitucional, ni menos a la inferencia jurídica sobre la
constitucionalidad de una normatividad sujeta a su control[163].
Ahora bien, respecto al artículo
3.16 (subvenciones a la exportación) se establece que los países miembros de la
Alianza del Pacífico comparten el objetivo de lograr la eliminación
multilateral de las subvenciones a la exportación de mercancías agrícolas y
deberán trabajar conjuntamente con miras a un acuerdo en la OMC para
eliminarlas y evitar su reintroducción bajo cualquier forma (1).
Adicionalmente, se instituye que ninguna de los Estados parte podrá adoptar,
mantener o reintroducir subvenciones a la exportación sobre cualquier mercancía
agrícola destinada al territorio de otra parte (2)[164].
Para la Corte esta disposición se
ajusta a la Constitución, toda vez que se limita a i) implantar como objetivo
común de las partes del Protocolo Adicional alcanzar la eliminación de las
subvenciones[165],
ii) trabajar mancomunadamente para conseguir un acuerdo en la OMC para
eliminarlas e impedir su reintroducción y iii) prohibir continuar con
subvenciones sobre cualquier mercancía destinada al territorio de otra parte.
Esta clase de cláusulas
denominadas tipo ha sido avalada constitucionalmente en sentencias C-335 de
2014, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de
2008. Las razones que han llevado a su validez constitucional parten de
determinar que las obligaciones establecidas comprometen de manera uniforme a
los países miembros del Protocolo Adicional, dentro del marco de la OMC a la
cual pertenecen.
Como lo anotó la sentencia C-446
de 2009: “Tal compromiso convencional resulta ser para la Sala plenamente
constitucional, ya que propende por un comercio internacional más equitativo y
libre de distorsiones económicas entre las naciones desarrolladas y los países
en vía de desarrollo, a la vez que responde a compromisos multilaterales
previos y ya asumidos por estos Estados en el marco de la Organización Mundial
de Comercio”. Ya en la sentencia C-178 de 1995[166]
este Tribunal había referido a este punto:
“De otro
lado, en este Tratado se acuerda como objetivo de las Partes, el logro de la
eliminación multilateral de subsidios a la exportación de bienes del
sector agropecuario, no obstante que se reconoce la existencia de medidas de apoyo
interno a este sector, empero, también se reconoce que estas medidas pueden
distorsionar el comercio y afectar la producción; por ello, bajo este
entendimiento, en el Tratado se advierte que el apoyo a los productores
agropecuarios debe hacerse evitando que se generen efectos de distorsión del
comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y que las disposiciones
internas de modificación a dichas medidas se adelanten dentro del marco de
regulaciones del GATT, hoy OMC”[167].
Así mismo, la sentencia C-335 de
2014 al examinar este tipo de cláusula precisó que: “no contradice la
Constitución, pues propician un mayor y mejor acceso a los mercados de las
partes que suscriben el acuerdo y un cumplimiento gradual que facilita a la
producción nacional un ajuste paulatino a las condiciones de competencia, lo
que consulta las asimetrías existentes. Se destaca que las prohibiciones que
tienen que ver con subvenciones y los compromisos que en esa materia asumen las
partes ´propenden por un comercio internacional más equitativo entre las
naciones (…)´ e igualmente se pone de manifiesto su conformidad ´con los
compromisos asumidos por el estado Colombiano ante la Organización Mundial del
Comercio´[168]”.
Por último, respecto a la
prohibición a las partes de adoptar, mantener o reintroducir subvenciones a la
exportación sobre cualquier mercancía, la sentencia C-941 de 2010 fue explícita
en indicar que “armoniza con el Texto Superior toda
vez que los Estados han acogido el esquema de eliminación multilateral de ayuda
interna y de subvenciones de productos agrícolas, evitando con ello que se
generen distorsiones del comercio y la producción”[169].
4.3.4.
CAPÍTULO 4. REGLAS DE
ORIGEN Y PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON EL ORIGEN
A. Contenido
Sección A:
Reglas de Origen
ARTÍCULO 4.1:
Definiciones
ARTÍCULO 4.2:
Criterios de Origen
ARTÍCULO 4.3:
Mercancías Totalmente Obtenidas o Producidas Enteramente
ARTÍCULO 4.4:
Valor de Contenido Regional
ARTÍCULO 4.5:
Materiales Intermedios
ARTÍCULO 4.6:
Materiales Indirectos
ARTÍCULO 4.7:
Procesos u Operaciones Mínimas que no confieren Origen
ARTÍCULO 4.8:
Acumulación
ARTÍCULO 4.9: De
Minimis
ARTÍCULO 4.10:
Materiales y Mercancías Fungibles
ARTÍCULO 4.11:
Accesorios, Repuestos, Herramientas y Materiales de Instrucción o Información
ARTÍCULO 4.12:
Tratamiento de Envases y Materiales de Empaque para la Venta al por Menor
ARTÍCULO 4.13:
Materiales de Embalaje y Contenedores para Embarque
ARTÍCULO 4.14:
Juegos o Surtidos
Sección B:
Procedimientos Relacionados con el Origen
ARTÍCULO 4.15:
Tránsito y Transbordo
ARTÍCULO 4.16:
Exposiciones
ARTÍCULO 4.17:
Certificación de Origen
ARTÍCULO 4.18:
Duplicado del Certificado de Origen
ARTÍCULO 4.19:
Facturación por un Operador en un País no Parte
ARTÍCULO 4.20:
Errores de Forma
ARTÍCULO 4.21:
Excepciones
ARTÍCULO 4.22:
Obligaciones Relativas a las Importaciones
ARTÍCULO 4.23:
Devolución de Aranceles Aduaneros
ARTÍCULO 4.24:
Obligaciones Relativas a las Exportaciones
ARTÍCULO 4.25:
Requisitos para Mantener Registros
ARTÍCULO 4.26:
Consultas y Procedimientos para la Verificación de Origen
ARTÍCULO 4.27:
Sanciones
ARTÍCULO 4.28:
Confidencialidad
ARTÍCULO 4.29:
Revisión e Impugnación
ARTÍCULO 4.30:
Comité de Reglas de Origen y Procedimientos Relacionados con el Origen,
Facilitación del Comercio y Cooperación Aduanera
ARTÍCULO 4.31:
Comité de Escaso Abasto
ARTÍCULO 4.32:
Criterios del CEA
Anexo 4.17
Certificado de Origen e Instructivo para su Llenado
Anexo 4.31
Apéndice 1
Materiales Solicitados para Dispensa
Apéndice 2
Representantes del CEA
Anexo 4.2
Requisitos Específicos de Origen
B. Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo lo componen dos secciones (A-B), más tres
anexos y dos apéndices. La sección A define conceptos relacionados con
las reglas de origen y los procedimientos relacionados con el origen, además de
señalar las autoridades competentes para emitir certificados de origen y
verificación de origen. Seguidamente, se precisan los criterios de calificación
de origen de las mercancías, como: totalmente obtenidas, elaboradas a partir de
materiales que califican como originarios y elaboradas con base en materiales
no originarios cumpliendo con los requisitos específicos de origen. A
continuación, se incluyen criterios adicionales para la calificación y determinación
de origen, para finalmente definir los criterios de acumulación, definiendo el
tratamiento para accesorios, envases, material de embalaje, determinando la
forma de cálculo del valor del contenido regional de una mercancía.
Respecto a la sección B sobre
procedimientos relacionados con el origen, se empieza definiendo los
procedimientos de tránsito y transbordo. A renglón seguido, se alude a la
exhibición de la mercancía originaria y se definen los criterios sobre
certificaciones de origen. Después contempla las obligaciones del exportador y
del importador cuando solicita por ejemplo el tratamiento arancelario
preferencial. Además, se prevé la devolución de aranceles aduaneros, las
consultas y procedimientos para la verificación de origen, las sanciones, la
confidencialidad, la revisión e impugnación y los comités. Por último, se
registran los anexos 4.17 (certificado de origen e instructivo para su llenado),
431, al igual que los apéndices 1 (materiales solicitados para dispensa) y 2
(representantes del CEA). Reposa el Anexo 4.2 en materia de requisitos
específicos de origen.
En la exposición de motivos de la
ley aprobatoria del Protocolo Adicional se hizo explícito los objetivos de este
capítulo, que consiste en: “definir los criterios de calificación de las
mercancías originarias que se beneficiarán del tratamiento arancelario
preferencial acordado entre las Partes. De esta forma, las mercancías pueden
ser totalmente obtenidas en el territorio de las Partes o elaboradas a partir
de materiales originarios y/o no originarios siempre y cuando cumplan con las
condiciones pactadas en los Requisitos Específicas de Origen. Con el fin de
lograr el objetivo propuesto, se han desarrollado normas claras, se ha previsto
el aprovechamiento de insumos de la región y el fomento de la acumulación entre
sus socios”[170].
Un segundo aspecto en la exposición de motivos consistió en identificar los
principales beneficios que representa para Colombia este capítulo:
“-
El principal valor agregado del Acuerdo de la Alianza del Pacífico, es el
establecimiento de un nuevo esquema de integración mediante un mecanismo de
acumulación extendida entre las Partes, favoreciendo la generación de alianzas
estratégicas entre productores y empresarios, con el fin de diversificar productos
y mercados. De esta forma se considerarán originarias todas las materias primas
de los cuatro países, incorporadas en el bien final.
-
Se acuerda un requisito específico de origen único que aplicará para el
comercio entre los países que conforman la Alianza, facilitando de esta forma
el desarrollo de las operaciones en la región.
- Define
claramente las condiciones de producción que deben cumplir las mercancías para
considerarse originarias de las Partes y así acceder a los beneficios del
acuerdo.
-
Permite contar con la complementariedad entre los Estados Miembros en la
utilización de materias primas para la producción de bienes finales que serán
exportados utilizando las preferencias acordadas, promoviendo la conformación
de cadenas productivas mediante el cumplimiento de normas de origen que
facilitan la acumulación e incrementan la competitividad para aprovechar nuevos
mercados.
- Se permite la incorporación de insumos de terceros países
en caso de que exista abastecimiento insuficiente en el territorio de las
Partes, cumpliendo con los procesos de elaboración o transformación
establecidos en el Acuerdo.
-
Cuenta con un mecanismo de escaso abasto expedito para el sector textil, que
permite a las Partes abastecerse de insumos de terceros, para los cuales no se
cuente con abastecimiento en la región. Dicho mecanismo ofrece un mayor
cubrimiento en insumos y un procedimiento ágil para dar respuesta a las
solicitudes de dispensa formuladas por los usuarios.
-
Se identifican las Autoridades competentes para la emisión de los certificados
de origen y para la verificación de origen, con el fin de tener claridad de los
roles que deben desempeñar las entidades en el manejo y administración del
capítulo de origen”[171].
La jurisprudencia de este Tribunal
ha respaldado esta cláusula tipo en acuerdos de liberación comercial. Ha
definido las reglas de origen como “el conjunto de normas incluidas en los
acuerdos comerciales, que pretenden fijar pautas para determinar si una
mercancía, una materia prima o un producto elaborado, pueden ser considerados
como oriundos de un Estado parte, a fin de que los bienes involucrados puedan
gozar de los beneficios de la liberación arancelaria pactada, pretendiéndose
evitar con tales disposiciones, que se concedan ventajas comerciales, aduaneras
o de otro tipo a productos que provienen de terceros países, a fin de que no se
configure el fenómeno denominado triangulación, que propicia el indebido
aprovechamiento por terceras partes de las preferencias arancelarias” [172].
Para la Corte las disposiciones
sobre reglas de origen y procedimientos relacionados con el origen, junto con
sus anexos, buscan fortalecer las relaciones comerciales al ahondar por la
integración económica de Chile, México, Perú y Colombia (Alianza del Pacífico),
con la finalidad de asegurar que solamente las mercancías originarias de los
Estados miembros resulten beneficiarios del tratamiento arancelario
preferencial. Con ello se impide y restringe que terceras partes puedan emplear
las preferencias arancelarias para obtener ilegítimamente ventajas competitivas
que pertenecen solo a los países firmantes. Se cumple, entonces, con los
principios de equidad y reciprocidad (arts. 9, 226 y 227), el principio de
igualdad y el desarrollo de la actividad económica (arts. 1, 333 y 334 C. Pol.)
y los derechos de los consumidores a una mayor certeza sobre la procedencia y
calidad de los productos (art. 78 superior). De ahí que esta Corporación haya
justificado constitucionalmente las reglas de origen de las mercancías,
principalmente como un desarrollo del principio de reciprocidad en materia de
integración económica y comercial, y una manera de proteger las mercancías
originarias de los países miembros mediante reglas y procedimientos claros para
su plena identificación[173].
4.3.5.
CAPÍTULO 5.
FACILITACIÓN DEL COMERCIO Y COOPERACIÓN ADUANERA
A.  Contenido
ARTÍCULO
5.1: Definiciones
ARTÍCULO
5.2: Confidencialidad
Sección
A: Facilitación del Comercio
ARTÍCULO
5.3: Publicación
ARTÍCULO
5.4: Despacho de Mercancías
ARTÍCULO
5.5: Automatización
ARTÍCULO
5.6: Administración o Gestión de Riesgos
ARTÍCULO
5.7: Envíos de Entrega Rápida
ARTÍCULO
5.8: Operador Económico Autorizado
ARTÍCULO
5.9: Ventanilla Única de Comercio Exterior
ARTÍCULO
5.10: Revisión e Impugnación
ARTÍCULO
5.11: Sanciones
ARTÍCULO
5.12: Resoluciones Anticipadas
Sección
B: Cooperación y Asistencia Mutua en Materia Aduanera
ARTÍCULO
5.13: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO
5.14: Cooperación Aduanera
ARTÍCULO
5.15: Asistencia Mutua
ARTÍCULO
5.16: Forma y Contenido de las Solicitudes de Asistencia Mutua
ARTÍCULO
5.17: Ejecución de las Solicitudes
ARTÍCULO
5.18: Asistencia Espontánea
ARTÍCULO
5.19: Entrega y Comunicación
ARTÍCULO
5.20: Excepciones a la Obligación de Suministrar Asistencia Mutua
ARTÍCULO
5.21: Archivos, Documentos y otros Materiales
ARTÍCULO
5.22: Expertos o Peritos
ARTÍCULO
5.23: Costos
ARTÍCULO
5.24: Falta de Asistencia
Anexo
5.8 Operador Económico Autorizado
Anexo
5.9 Ventanilla Única de Comercio Exterior
Apéndice
5.9.1 Oferta de Información Susceptible de Interoperar por las Partes
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo consta de dos secciones, dos anexos y un
apéndice. Empieza definiendo los principales términos para el desarrollo del
mismo y de igual modo garantiza la confidencialidad de los documentos que
cuenten con dicho carácter. En la sección A sobre facilitación del
comercio se incluyen normas sobre la obligación de publicar la legislación
aduanera y los procedimientos aplicados por los Estados de la Alianza del
Pacífico, así como los compromisos de adoptar y mantener procedimientos
simplificados para el despacho de mercancías. Los países firmantes se
comprometen a automatizar sus procedimientos bajo los estándares de la
Organización Mundial de Aduanas, así como administrar los riesgos focalizando
el control de las mercancías de alto perfil y estableciendo procedimientos
aduaneros separados y expeditos para los envíos de entrega rápida. Se prevé la
implementación y fortalecimiento de los programas de Operador Económico
Autorizado, conforme al Marco Normativo SAFE de la OMA, desarrollados en al
Anexo 5.8. Se implementa las ventanillas Únicas de Comercio Exterior (VUCE)
para garantizar la inter operatividad, desarrolladas en el Anexo 5.9. Además se
contempla la revisión e impugnación, sanciones y resoluciones anticipadas en
materia de origen, criterios de valoración, clasificación arancelaria, etc.
En la sección B sobre
cooperación y asistencia mutua en materia aduanera, inicia estableciendo su
ámbito de aplicación y alcance de las normas de esta sección. Posteriormente,
determinar el alcance de la cooperación aduanera, lo relativo a la asistencia
mutua, la forma y contenido de sus solicitudes, la ejecución de tales
solicitudes, la asistencia espontánea y lo correspondiente a la entrega y
comunicación. Se establecen las excepciones a las obligaciones de suministrar
asistencia mutua y se dispone que los documentos aportados no necesitarán para
su validez probatoria certificación adicional, autenticación, ni ninguna otra
formalidad. Al igual, se prevé lo concerniente a los expertos o peritos, los
costos y la falta de asistencia mutua. Por último, reposan los anexos
concernientes a operador económico autorizado y ventanilla única de comercio
exterior, y el apéndice sobre oferta de información susceptible de interoperar
por las partes.
En la exposición de motivos de la
ley aprobatoria del Protocolo Adicional se menciona como objetivos de este
capítulo el: “lograr el fortalecimiento de la aduana a través de la
implementación de procedimientos aduaneros más eficientes y ágiles, como
instrumento que facilite la libre movilidad de bienes y el intercambio
comercial entre Colombia y los demás Estados Miembros de la Alianza del
Pacífico, contribuyendo a la reducción de costos para los exportadores e
importadores. Acordar el establecimiento de disposiciones en materia de
Cooperación y Asistencia Mutua Aduanera que permitan el intercambio oportuno de
información entre las administraciones aduaneras de las Partes, siguiendo
estándares internacionales, mejorando los mecanismos de seguridad, prevención y
lucha contra el fraude y las operaciones contrarias a legislación aduanera”[174].
También se recoge los principales beneficios que representa para Colombia
la facilitación del comercio y cooperación aduanera:
“-
Facilitación del comercio a través del rápido despacho de las mercancías,
mediante la puesta en práctica de procedimientos aduaneros simplificados,
ágiles y confiables.
-
Contribuye a apoyar la modernización de los procedimientos aduaneros y por ende
el fortalecimiento de la autoridad aduanera (DIAN), quien será la principal
entidad encargada de ejecutar de manera efectiva los compromisos adquiridos en
la negociación.
-
Permite a los importadores, de conformidad con su legislación, retirar las
mercancías de sus aduanas, antes y sin perjuicio de la determinación final por
parte de su autoridad aduanera acerca de los aranceles, aduaneros, impuestos y
cargos que sean aplicables.
-
Administración del comercio sin papeles: posibilidad de presentar y aceptar la
declaración aduanera de manera electrónica.
-
Coordinación entre las entidades que intervienen en frontera para realizar las
inspecciones físicas de la mercancía en un mismo tiempo y lugar, lo cual
representa para los usuarios aduaneros reducciones de tiempo.
-
Uso de perfiles y criterios de selectividad para la orientación de los
recursos al control de mercancías de alto perfil de riesgo y rápido despacho de
las mercancías calificadas como de bajo riesgo.
-
Brindar a los usuarios la posibilidad de apelar las decisiones de la
Administración Aduanera en el nivel administrativo y judicial.
-
A petición del usuario, expedición de resoluciones anticipadas por parte de la
administración aduanera en materia de clasificación arancelaria, criterios de
calificación de origen y criterios de valoración aduanera. Este es un elemento
fundamental para la facilitación del comercio, por cuanto brinda certeza al
usuario sobre el desarrollo de la operación y elimina la discrecionalidad del
funcionario aduanero, garantizando a su vez el cumplimiento de las
disposiciones aduaneras.
-
Establecimiento de líneas de acción para la implementación, desarrollo y
fortalecimiento del Operador Económico Autorizado (OEA) en cada uno de los
Estados Miembros de la Alianza del Pacífico, que permita posteriormente,
trabajar en  el establecimiento de procedimientos compatibles entre los
programas OEA, que garanticen avanzar en los acuerdos de reconocimiento mutuo
entre los países de la AP según el “Marco Normativo para asegurar y Facilitar
el Comercio Global de la Organización Mundial de Aduanas OMA”, mejorando de
esta forma,   la seguridad y la facilitación de las operaciones de comercio
exterior en beneficio de la competitividad  y el crecimiento de sus economías.
-
Identificación y establecimiento de los requisitos necesarios para la
interoperabilidad entre las Ventanillas Únicas de Comercio Exterior - VUCE de
los Estados Parte, lo que permitirá el intercambio de información de forma ágil
y segura.
-
Establecimiento de un marco de cooperación aduanera entre las Partes, en
particular en materia de asistencia mutua para la prevención y represión de
operaciones contrarias a la legislación aduanera de las Partes.
-
Con la cooperación técnica se promoverá el desarrollo, aplicación, ejecución y
mejoramiento del control aduanero y los procedimientos aduaneros.
-
La información aportada por la administración aduanera de una Parte en
desarrollo de la asistencia mutua aduanera se acepta como auténtica en la otra
Parte para trámites judiciales y administrativos, sin necesidad de ningún
trámite adicional de consularización, o apostilla.
-
Cada Parte podrá prestar asistencia por iniciativa propia de conformidad con
sus leyes, normas y otros instrumentos jurídicos, suministrando la información
que considere necesaria para la correcta aplicación de la legislación aduanera.
-
Los funcionarios debidamente autorizados de una Parte pueden, con el acuerdo de
la autoridad requerida y sujeto a las condiciones, legislación y regulaciones
establecidos por ésta última, estar presentes en las oficinas de la Parte
requerida, con el fin de obtener información relevante en el contexto de una
investigación dirigida a la constatación de una infracción aduanera o posible
operación contraria a la legislación aduanera”[175].
La jurisprudencia de la Corte ha
respaldado este tipo de cláusulas convencionales en materia comercial[176].
La constitucionalidad está soportada en permitir realizar las operaciones de
importación y exportación de mercancías de manera ágil y a un menor costo, lo
cual reduce la incertidumbre de los empresarios sobre lo que pueda pasar con
sus mercancías en los puertos y les permite la entrega oportuna de los
productos a sus clientes[177].
En palabras de la Corte, permite que los usuarios aduaneros dispongan de las garantías
mínimas en relación con los procedimientos empleados, lo cual resulta conforme al
artículo 209 de la Constitución, de acuerdo con el cual la función
administrativa se debe cumplir con arreglo a los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, bajo las
exigencias del debido proceso administrativo al asegurar la imparcialidad, la
aplicación de la legislación interna, la prontitud de las resoluciones y, en
fin, los derechos mínimos procesales[178].
En relación con
el tratamiento de la información se encuentra válido
que presente unos límites para su disposición (confidencialidad)[179],
como lo ha sostenido esta Corporación, en virtud de la figura de la reserva de
las condiciones fijadas por la autoridad requerida, lo cual permite un control
sobre informaciones relativas al tráfico aduanero o porque concierna a personas
y sitios vinculados al tráfico ilegal de sustancias sicotrópicas que requieren
de un manejo de la información conforme al interés público, ello sin perjuicio
de los derechos fundamentales de las personas[180].
También ha indicado este Tribunal que el deber de
asegurar la cooperación internacional no puede producir beneficios ilegítimos
para unos de los Estados parte, cuando entrega información que afecte su
soberanía y ha hecho explícito que ella tiene ese carácter, por lo que es
razonable que convencionalmente las partes se comprometan recíprocamente a
salvaguardar la confidencialidad de tales informaciones[181].
Respecto a la automatización,
esta Corporación ha indicado que se ajusta a la Constitución por cuanto se
trata de disposiciones destinadas a regular la incorporación de canales técnicos para el aseguramiento de la
publicidad de los actos producidos por las autoridades tributarias. Está
estrechamente relacionada con la materialización del debido proceso
administrativo[182]. Y en lo que respecta a la revisión
e impugnación de actos administrativos se ajusta al postulado del artículo 29
superior, en la medida en que se garantiza a los Estados parte la existencia de
instancias mínimas administrativas y judiciales, como garantías del debido
proceso[183].
De lo
anterior la Corte puede colegir que el capítulo de facilitación del comercio y
cooperación aduanera, juntos con sus anexos y apéndice, pretenden la
modernización de los procedimientos aduaneros, para alcanzar estándares
internacionales en las operaciones de comercio exterior, específicamente la
puesta en práctica de trámites simplificados, ágiles y confiables, lo cual se
encauza dentro del ordenamiento constitucional, particularmente al desarrollar
los principios de la función administrativa (art. 209 superior) y responder
adecuadamente al derecho de petición (art. 23 superior)[184]
y al debido proceso (art. 29 superior), todo lo cual está inscrito dentro de
los principios de equidad y reciprocidad en materia de integración económica y
comercial (arts. 9, 226 y 227 C. Pol.).
4.3.6.
CAPÍTULO 6. MEDIDAS
SANITARIAS Y FITOSANITARIAS
A.  Contenido
ARTÍCULO
6.1: Definiciones
ARTÍCULO
6.2: Objetivos
ARTÍCULO
6.3: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO
6.4: Derechos y Obligaciones
ARTÍCULO
6.5: Armonización
ARTÍCULO
6.6: Equivalencia
ARTÍCULO
6.7: Evaluación del Riesgo
ARTÍCULO 6.8: Adaptación a las Condiciones Regionales, y
Reconocimiento de Zonas, Áreas o Compartimentos Libres o de Baja Prevalencia de
Plagas o Enfermedades
ARTÍCULO
6.9: Transparencia e Intercambio de Información
ARTÍCULO
6.10: Procedimientos de Control, Inspección y Aprobación
ARTÍCULO
6.11: Verificaciones
ARTÍCULO
6.12: Cooperación y Asistencia Técnica
ARTÍCULO
6.13: Consultas Técnicas
ARTÍCULO
6.14: Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias
ARTÍCULO
6.15: Autoridades Competentes y Puntos de Contacto
Anexo
6.15.1 Autoridades Competentes
Anexo 6.15.2
Puntos de Contacto
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo lo componen quince artículos y dos
anexos. En primer lugar las definiciones del Anexo A del Acuerdo Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) se incorporan y hacen parte del capítulo.
Entre otros objetivos se establecen: la protección de la vida y la salud humana,
la salud animal y la sanidad vegetal; así mismo, facilitar el comercio de
productos y subproductos de origen animal, vegetal, del mar y acuícolas;
asegurar que las MSF de una parte no discriminen de manera arbitraria o
injustificable entre las partes en que prevalezcan condiciones idénticas o
similares, ni entre su propio territorio y el de la otras partes. Instituye el
ámbito de aplicación del capítulo, como los derechos y obligaciones en virtud
del Acuerdo MSF.
Comprende medidas de armonización
entre las partes, de atención de las solicitudes de equivalencia de MSF, de
evaluación del riesgo de plagas o enfermedades, de adaptación a las condiciones
regionales, y reconocimiento de zonas, áreas o compartimentos libres o de baja
prevalencia de plagas o enfermedades. Se prevén medidas de transparencia e
intercambio de información; procedimientos de control, inspección y aprobación;
verificaciones; apoyos de procesos de cooperación y asistencia técnica para el
fortalecimiento de capacidades; celebración de consultas técnicas sobre
preocupaciones comerciales específicas; establecimiento de comité de MSF; y
autoridades competentes y puntos de contacto. Además, se estipulan anexos que
conciernen a las autoridades competentes y los puntos de contacto.
En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del
Protocolo Adicional se menciona como objetivos de este capítulo el: “proteger
la vida y la salud humana, la salud animal y la sanidad vegetal, en el
territorio de las Partes; facilitar el comercio de productos y subproductos de
origen animal, vegetal, del mar y acuícolas, entre las Partes;  asegurar que
las medidas sanitarias y fitosanitarias de una Parte no discriminen de manera
arbitraria o injustificable entre las Partes en que prevalezcan condiciones
idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de las otras Partes.
Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que
constituyan una restricción encubierta del comercio internacional; garantizar
que los procedimientos, para el establecimiento de las medidas sanitarias y
fitosanitarias entre las Partes, sean transparentes, se apliquen sin demoras
indebidas y de una manera no menos favorable para mercancías importadas que
para mercancías nacionales similares, y proporcionar los mecanismos y
procedimientos de comunicación y cooperación para resolver, en forma ágil y
oportuna, las preocupaciones comerciales específicas relacionadas con la
aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias entre las Partes” [185]. Como principales
beneficios que representa para Colombia el capítulo de MSF, en la exposición de
motivos se indica:
“-
En este Capítulo se acordaron medidas que permitirán avanzar en procesos de
admisibilidad sanitaria en tiempo razonable y con mayor transparencia, procesos
agiles en regionalización, armonización, equivalencia, evaluación del riesgo,
procedimientos de control, inspección y aprobación.
-
Además, las Partes reafirman sus compromisos de conformidad con el Acuerdo MSF
(Medidas Sanitarias y Fitosanitarias) de la Organización Mundial del Comercio
(OMC), tomando como referencia las directrices, procedimientos y estándares del
Codex Alimentarius, la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria
(CIPF) y la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE).
-
Lo anterior es de gran relevancia para Colombia, pues implica que los países de
la Alianza, reconocen las recomendaciones de dichos organismos en materia de
zonas libres de plagas o enfermedades, zonas de baja prevalencia de plagas o
enfermedades y compartimentación. Este reconocimiento de regionalización es
favorable para Colombia pues implica el compromiso de las Partes a aplicar un procedimiento acelerado
conforme a las condiciones establecidas en las Directrices para fomentar la
Aplicación Práctica del Artículo 6 del Acuerdo MSF (G/SPS/48), así el
reconocimiento de las auto declaraciones de zonas, áreas o compartimentos
libres o de baja prevalencia de plagas o enfermedades cuando hayan dado
cumplimento a la aplicación de las normas, directrices o recomendaciones internacionales,
como un factor base para iniciar la aplicación de dicho procedimiento
acelerado.
-
Se creó un Comité MSF, que se encargará de trabajar en propuestas sobre
procedimientos en equivalencia, evaluación del riesgo, regionalización,
procedimientos de control e inspección en  aplicación de todas las
disposiciones del Capítulo y  además programas, actividades para agilizar los
procesos de admisibilidad, con el fin de facilitar el comercio entre las
Partes.
-
Cualquier controversia que surja entre las partes podrá resolverse conforme a
lo establecido en el mecanismo de Solución de Diferencias (Artículo 17.5) del Acuerdo”[186].
Esta Corporación[187]
ha precisado que en el Acuerdo de la OMC sobre la Aplicación de Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias, los países suscribientes reafirman que no debe
impedirse adoptar ni aplicar las medidas necesarias para proteger la vida y
salud de las personas y animales o para preservar los vegetales, siempre que
dichas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación
arbitrario o injustificable entre los miembros en que prevalezcan las mismas
condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional[188].
También ha resaltado[189]
la importancia de proteger la salud y seguridad integral, respecto a los bienes
y servicios ofrecidos a los consumidores, en los que se empleen diversas
materias primas o elementos que pueden generar riesgos de diversa índole: “los
bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, que son producidos mediante
procedimientos más o menos complejos y en los que se emplean diversas materias
primas y elementos, pueden generar riesgos de distinta índole a los
consumidores y al ambiente. En unos casos existe conciencia sobre este punto y
sobre los niveles de tolerancia o inocuidad. En cambio, en muchos casos los
efectos negativos actuales o potenciales, singulares o combinados, se ocultan,
se desconocen o se infravaloran por la comunidad científica y los empresarios.
El conocimiento relativo a los productos y a los servicios ofrecidos, no
solamente no es uniforme sino que es desigual entre las personas y los países,
pese a que el riesgo creciente se difumina en toda la sociedad y puede
manifestarse en forma catastrófica. La asimetría de poder resultante donde la
persona y los colectivos, sobre los que se cierne en mayor medida el riesgo
difuso procedente del mundo de la producción y se exponen inermes a los
peligros más desconocidos o conocidos pero imbatibles deben invertirse. La toma
de decisiones sobre el proceso productivo, la investigación, la ciencia y la
tecnología, tienen un contenido político indudable, puesto que afectan la vida
de las personas y las condiciones ambientales. A partir de esta premisa,
justamente con el fin de reducir la aludida disparidad, los miembros de la comunidad,
tienen el derecho constitucional de acceder a la información detallada y
relevante sobre la composición y efectos de los bienes y servicios que ingresan
al mercado y, desde luego, en los distintos ámbitos participativos tienen
también derecho a incidir también sobre los tipos de producción y consumo que
sean acordes con un desarrollo sostenible y con la protección de su salud y
seguridad integral”[190].
De este modo, al consumidor le
asiste todas y cada una de las herramientas constitucionales y legales necesarias
para hacer efectivo sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, entre
otros. Tampoco puede desconocerse los principios rectores en materia ambiental,
como los de precaución y prevención, aplicables respecto de sus consecuencias
sobre la salud humana, y animales y plantas[191].
Por último, el establecimiento de un Comité de MSF como instancia encargada de
velar porque los controles cumplan sus objetivos legítimos y no constituyan
obstáculos injustificados para el comercio bilateral, responde adecuadamente a los
imperativos constitucionales[192].
Conforme a
lo expuesto, para este Tribunal el capítulo de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias (MSF), junto con sus anexos, se acompasa con el ordenamiento
constitucional. Como norma tipo en esta forma de acuerdos, tiene por finalidad
proteger la vida y la salud de personas y animales, como preservar los
vegetales y las plantas en el territorio de las partes, en orden a lo dispuesto
en el Acuerdo sobre la aplicación de las MSF. Al establecer como deber de los
países miembros de la Alianza del Pacífico el proteger la salubridad pública,
la seguridad alimentaria y el medio ambiente sano (calidad mínima para ingresar
al Estado importador), se propende por la garantía de los derechos de los
consumidores -estándares de calidad-, que parte de verificar que los productos
entren libres de enfermedades y plagas, además de que cuenten con los debidos
registros sanitarios para su importación -INVIMA y el ICA- (arts. 11, 48, 49,
65, 78 y 79 C. Pol.).
4.3.7.
CAPÍTULO 7. OBSTÁCULOS
TÉCNICOS AL COMERCIO
A.  Contenido
ARTÍCULO
7.1: Objetivos
ARTÍCULO
7.2: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO
7.3: Incorporación del Acuerdo OTC
ARTÍCULO
7.4: Normas Internacionales
ARTÍCULO
7.5: Cooperación y Facilitación del Comercio
ARTÍCULO
7.6: Reglamentos Técnicos
ARTÍCULO
7.7: Evaluación de la Conformidad
ARTÍCULO
7.8: Transparencia
ARTÍCULO
7.9: Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio
ARTÍCULO
7.10: Intercambio de Información
ARTÍCULO
7.11: Anexos de Implementación
ARTÍCULO
7.12: Consultas Técnicas
Anexo 7.9
Comité sobre Obstáculos Técnicos al Comercio
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo lo componen doce artículos y un anexo. Señala
los objetivos principales por los cuales se desarrolló el capítulo como
incrementar y facilitar el comercio, y profundizar la integración entre las
partes. Este acápite se aplica esencialmente a la elaboración, adopción y
aplicación de todas las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de
evaluación de conformidad, exceptuando las compras públicas y las MSF.
Instituye que el Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) de la OMC se
incorpora y hace parte integrante del capítulo. Se Determina las normas
internacionales, al igual que una disposición sobre cooperación y facilitación
del comercio.
De igual modo, estatuye la
obligación de explicar por qué no se acepta un reglamento técnico de cualquiera
de las partes como equivalente y el compromiso de hacer compatibles los
procedimientos de evaluación de conformidad. Contempla compromisos sobre transparencia
e incorpora un Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio cuya función principal
será la de implementar y administrar el capítulo. Por último, se anota que las
partes procurarán intercambiar información o cualquier explicación referente a
las disposiciones de este capítulo y podrán negociar anexos para profundizar
las disciplinas del mismo, además de las consultas técnicas que se deben
considerar. El anexo señala la entidad o dirección encargada del Comité de
Obstáculos Técnicos al Comercio de cada una de las partes.
En la exposición de
motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional se expone como objetivos principales
de este capítulo el: “incrementar y facilitar el comercio entre las partes,
con el fin de garantizar la efectiva circulación de bienes y el acceso a los
mercados de los países de la Alianza del Pacífico. Además, este pretende
fomentar los diversos mecanismos de cooperación en las disciplinas contempladas
en el capítulo y se establece el marco jurídico para asegurar que las normas,
reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, no creen
obstáculos innecesarios al comercio. (…) Dada las particularidades del proceso
de integración de los países de la Alianza del Pacífico, el capítulo de
Obstáculos Técnicos al Comercio busca profundizar la integración y los acuerdos
bilaterales existentes entre las Partes”[193].
A nivel de los beneficios para Colombia del presente capítulo, la exposición de
motivos identifica los siguientes:
“- En la medida en que se negoció un capítulo único para los países
de la Alianza del Pacífico, Colombia logró actualizar y profundizar varias de
las disposiciones contenidas en las acuerdos bilaterales sobre la misma
materia.
- Se ampliaron los mecanismos de cooperación en los asuntos relacionados
con obstáculos técnicos al comercio, lo cual facilitará que Colombia se
beneficie de la experiencia de países que cuentan con sistemas de la calidad
más avanzados como podría ser el caso de México o Chile.
- Igualmente, se establecen algunos mecanismos de cooperación con
el fin de coordinar la participación de los países de la Alianza del Pacífico
en foros internacionales. Esto permitirá fortalecer la presencia de Colombia en
los foros internacionales de normalización.
- En cuanto a las disposiciones relacionadas con los
procedimientos de evaluación de la conformidad[194],
Colombia logró establecer no solo las diversas alternativas para promover la
aceptación de resultados de evaluación de la conformidad, sino que también
reforzó los mecanismos de información relacionados con este tema. De esta
manera, Colombia tendrá mayor información sobre las razones por las cuales se
rechaza la aceptación de sus resultados de evaluación de la conformidad en los
demás países de la Alianza del Pacífico. Una mayor claridad sobre estos
procedimientos podrá significar el aumento de las posibilidades de ingresar a
los demás mercados de las Partes.
- Debido a que se profundizan las obligaciones sobre
transparencia, se amplían y mejoran los mecanismos a través de los cuales el
país podrá conocer sobre reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de
la conformidad que se expidan en los demás países de la Alianza del Pacífico.
En este sentido, el país asegura la posibilidad de hacer comentarios y
recomendaciones respecto de reglamentos técnicos expedidos en los demás países
de la Alianza del Pacífico, con el fin de facilitar el ingreso de los productos
colombianos. Además, se establecen mecanismos de participación directa de los
empresarios durante el proceso de expedición de reglamentos técnicos y
procedimientos de evaluación de la conformidad en otros países de la Alianza y
se contempla un periodo de gracia de como mínimo seis (6) meses antes de la
entrada en vigencia de cualquier reglamento técnico o procedimiento de evaluación
de la conformidad expedido por las Partes. Estos mecanismos de transparencia
permitirán una mejor preparación de los exportadores colombianos antes de
ingresar a cualquier país de la Alianza del Pacífico.
- Se amplían y desarrollan en detalle las funciones del Comité de
Obstáculos Técnicos al Comercio, que servirá de instancia para defender los
intereses del país y profundizar las relaciones comerciales de Colombia en el
marco de la Alianza del Pacífico”[195].
A propósito de otros instrumentos
internacionales, la Corte se ha pronunciado sobre capítulos similares avalando
su exequibilidad[196].
Ha referido que el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC),
adoptado en el seno de la OMC, pretende que los reglamentos, las normas y los
procedimientos de prueba y certificación no creen obstáculos innecesarios a los
procesos de exportación o importación de mercancías entre los Estados parte, precisando
que los procedimientos empleados para decidir la conformidad de un producto con
las normas pertinentes tienen que resultar justos y equitativos, con la
finalidad de evitar que mediante la utilización de métodos técnicos se acuerde sobre
los bienes de producción nacional, una ventaja injusta frente al producto
importado. El Acuerdo fomenta el reconocimiento mutuo entre los países de los
procedimientos de evaluación de la conformidad. Sin ese reconocimiento se
duplicarían las pruebas de las mercancías, llevándolas a cabo primero en el
país exportador y luego en el país importador[197].
También ha indicado este Tribunal
que las disposiciones del presente capítulo “buscan incrementar y facilitar
el intercambio comercial entre los Estados parte con diversos mecanismos que
estandaricen las normas y reglamentos técnicos, sin que imposibilite la
capacidad reguladora del Estado para salvaguardar legítimos intereses
constitucionales. En esa medida, se pretende facilitar el comercio dentro del
marco constitucional del respeto a la soberanía nacional y sobre las bases de
equidad y reciprocidad en la internacionalización de las relaciones económicas”[198].
La preceptiva examinada tiene por norte salvaguardar bienes jurídicos
constitucionales como la seguridad nacional y la prevención de prácticas
desleales de comercio, evitando factores de discriminación de los productos del
país exportador e instituyendo reglas de calidad que garanticen la seguridad y
calidad de los productos, para beneficio de los derechos de los consumidores (arts.
2, 9, 49, 78 y 333 superiores)[199].
De lo señalado puede colegir la
Corte que el capítulo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio armoniza con la
Carta Política, al establecer criterios y lineamientos (normas, reglamentos
técnicos y procedimientos de evaluación) que persiguen eliminar de manera
definitiva las dificultades innecesarias que impiden el acuerdo
efectivo de liberación comercial. Busca afirmar las obligaciones multilaterales
de las partes bajo el Acuerdo sobre OTC de la OMC, fortaleciendo la cooperación
entre los Estados y garantizando la expulsión de barreras inútiles al comercio.
Ello en aras de establecer un acceso a los mercados más flexible, a través de
reglas claras, transparentes y predeterminadas, bajo instrumentos como los
reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación, reforzados con el
establecimiento de un Comité. (arts. 9, 226 y 227 C. Pol.)
4.3.8.
CAPÍTULO 8. CONTRATACIÓN
PÚBLICA
A.  Contenido
ARTÍCULO 8.1: Definiciones
ARTÍCULO 8.2: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO 8.3: Principios Generales
ARTÍCULO 8.4: Condiciones Compensatorias Especiales
ARTÍCULO 8.5: Valoración
ARTÍCULO 8.6: Especificaciones Técnicas
ARTÍCULO 8.7: Publicación de las Medidas de Contratación Pública
ARTÍCULO 8.8: Aviso de Contratación Pública
ARTÍCULO 8.9: Procedimientos de Contratación
ARTÍCULO 8.10: Plazos para la Presentación de las Ofertas
ARTÍCULO 8.11: Documentos de Contratación
ARTÍCULO 8.12: Condiciones para Participar
ARTÍCULO 8.13: Tratamiento de las Ofertas y Adjudicación de Contratos
ARTÍCULO 8.14: Información sobre Adjudicaciones
ARTÍCULO 8.15: Integridad en las Prácticas de Contratación Pública
ARTÍCULO 8.16: Procedimientos de Impugnación
ARTÍCULO 8.17: Uso de Medios Electrónicos
ARTÍCULO 8.18: Modificaciones y Rectificaciones
ARTÍCULO 8.19: Información No Divulgable
ARTÍCULO 8.20: Excepciones
ARTÍCULO 8.21: Facilitación de la Participación de las Micro, Pequeñas
y Medianas Empresas
ARTÍCULO 8.22: Cooperación
ARTÍCULO 8.23: Comité de Contratación Pública
ARTÍCULO 8.24: Negociaciones Futuras
Anexo 8.2
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo está conformado por 24 preceptos y un
anexo. Empieza consagrando unas definiciones para los efectos del presente
capítulo. A renglón seguido contempla el ámbito de aplicación, determinando
que este capítulo aplica a las medidas que una parte adopte o mantenga
relativas a la contratación pública cubierta y a la vez fijando las situaciones
en que no aplica. Después específica los principios generales (trato
nacional y no discriminación, y reglas de origen), las condiciones
compensatorias especiales, la valoración para determinar si se trata de una
contratación pública cubierta, las especificaciones técnicas o
procedimientos de evaluación, la publicación oportuna de las medidas que
regulan la contratación pública y las situaciones en que las entidades deben
publicar un aviso de contratación prevista y anuncio de contratación planeada.
Seguidamente se alude al
procedimiento de contratación, permitiendo otros procedimientos de
contratación distintos a los previstos de licitación abierta o selectiva,
bajo determinadas circunstancias (no discrimine o proteja a proveedores
nacionales). Se establecen plazos para la presentación de ofertas, tomando en
cuenta la naturaleza y complejidad de la contratación pública. Se precisa los
documentos de contratación, las condiciones para participar, el tratamiento de
las ofertas y adjudicación de contratos, la información sobre adjudicaciones,
la integridad en las prácticas de contratación pública, los procedimientos de
impugnación y el empleo de medios electrónicos.
Se prevé la posibilidad de que
las partes puedan modificar sus listas contenidas en el Anexo 8.2, al igual que
la información no divulgable y las excepciones, es decir, los casos a los
cuales no se aplica el presente capítulo. También refiere a la facilitación de
la participación de las micro, pequeñas y medianas empresas, a la cooperación,
al comité de contratación pública y a las negociaciones futuras. Por último, el
Anexo 8.2 está conformado por diez secciones (A-J) respecto de cada Estado
parte, precedidas de notas generales (situaciones a las cuales no aplica) y
derogación de las partes.
Observada la exposición
de motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, la Corte encuentra
que el objetivo fundamental de este capítulo consiste en: “brindar a todos
los proveedores interesados en participar en los procesos de contratación
pública, reglas de trasparencia y principios de no discriminación los cuales
serán aplicados a entidades del nivel central, subcentral y otras entidades
especiales, municipales y empresas de gobierno señaladas en las listas de cada
una de las Partes”[200].
Como principales beneficios para Colombia, la exposición de motivos cita los
siguientes:
“- Se crea
el mercado de contratación pública más grande de la región, con un valor
estimado de US$70 billones (más de dos veces el mercado federal brasileño, el
cual se calcula en US$30 billones)[201].
-
Se podrán crear cadenas de valor que permitirán superar los obstáculos de
escala y experiencia, que son propios de los mercados de contratación pública.
-
Los proveedores colombianos tendrán acceso a contrataciones en sectores de alto
crecimiento en los países de la Alianza, como:
o    Empresas
de servicios públicos
o    Empresas
de petróleo y energía
o    Sistemas
de salud y educación.
o    Sector
de obra pública.
o    Sector
de vivienda.
-
Garantiza la aplicación recíproca de trato nacional además de compromisos en
materia de transparencia y el debido proceso, con el fin de obtener un
procedimiento oportuno para las Partes.
-
El Capítulo incluye compromisos en temas como la publicidad de las
contrataciones, el uso de medios electrónicos, distintas modalidades de
contratación y procedimientos de impugnación los cuales garantizan un proceso
efectivo y oportuno.
-
Se pactaron compromisos en materia de cooperación con el fin de conseguir un
mejor entendimiento en los distintos sistemas de contratación pública para los
países de la Alianza
-
Se busca en particular lograr la participación de las MIPYMES, las cuales
contribuyen al crecimiento económico y del empleo a través del intercambio de
experiencias e información, desarrollo y uso de medio electrónicos de
comunicación en sistemas de licitaciones públicas y el fortalecimiento de
capacidades institucionales.
-
Se acuerdan compromisos con Perú que van más allá del trato nacional que se
tiene en el marco de la Comunidad Andina, al incluirse el mercado de bienes y
establecerse reglas de transparencia y debido proceso. De hecho, en Perú los
proveedores colombianos ya participan en licitaciones de obra pública,
transporte, energía, gas, entre otros. Con este Capítulo se espera aumentar esa
participación.
-
Con México, se complementan los compromisos que se tienen en el Acuerdo
bilateral. Se estima que únicamente el mercado mexicano es de US$52 billones, y
los proveedores colombianos tienen gran interés en el sector farmacéutico, entre
otros.
-
Con Chile, este Capítulo mejora la seguridad legal de los proveedores. Se
estima que el tamaño de su mercado de contratación pública es de US$11,7
billones. Es un país en el que nuestros proveedores han ganado licitaciones en
negocios como la dotación de uniformes al ejército chileno.
-
Se establecen disposiciones que propenden porque todos los proponentes
colombianos compitan en los procedimientos de selección en condiciones de
igualdad, bajo parámetros de trasparencia, y en atención a plazos razonables”[202].
Para la Corte las disposiciones sobre
contratación pública que exponen el presente capítulo, resultan conforme al
ordenamiento jurídico constitucional. Como se ha podido observar, las
definiciones que para los efectos concretos del capítulo se establecen, el
ámbito de aplicación como de no aplicación a la contratación pública cubierta, el
procedimiento de contratación instituido en el marco de la Alianza del
Pacífico, la permisión de otros procedimientos de contratación, las excepciones
o casos en los que no aplica el capítulo, las entidades y situaciones a las que
aplica la contratación y las notas de Colombia (situaciones no cubiertas del
capítulo), permiten afirmar que se está ante un Protocolo Adicional que compromete
específicas áreas de integración económica o comercial y que se desenvuelve
bajo unos derroteros predeterminados, dentro del marco de la soberanía nacional
y autodeterminación de los pueblos.
El propender por una competencia
en condiciones de igualdad, promoviendo el comercio y la integración económica
sobre las bases de equidad y reciprocidad, respetando las reglas del debido
proceso, con sujeción a los principios de transparencia, publicidad y eficacia,
y permitiendo alcanzar al interior de cada disciplina un balance a nivel de las
obligaciones atendiendo el nivel de desarrollo de cada país, además del reconocimiento
de la importancia y el compromiso con las MIPYMES, permite a la Corte afirmar la
validez constitucional de este instrumento internacional (arts. 9, 29, 100,
209, 226 y 227 C. Pol.).
La Procuraduría General, aunque
precisa que el Protocolo Adicional no contiene normas contrarias al orden
superior en forma absoluta, solicita que el subpárrafo c), del párrafo 2[203],
y el párrafo 4[204]
del artículo 8.10 se declaren exequibles bajo una declaración interpretativa
consistente en que en ocasiones las entidades públicas de Colombia no darán
cumplimiento estricto al plazo mínimo de 10 días para recibir ofertas, cuando
las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito exijan hacer contrataciones
inmediatas a la declaración de urgencia para responder a necesidades inmediatas
e inaplazables que busquen proteger los derechos a la vida, dignidad e
integridad de los residentes, comprometidos en casos extremos[205].
Fundamenta su pretensión en que la Constitución asigna al Congreso (art. 150,
inc. final) la competencia para expedir el estatuto general de contratación
pública, estableciendo el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que procede la urgencia
manifiesta cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales
relacionados con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre
que demanden actuaciones inmediatas.
La Corte no accederá a la
petición del Ministerio Público de realizar una declaración interpretativa
respecto de la norma en cuestión. Según se ha explicado, la validez
constitucional de acuerdos de libre comercio no puede adelantarse bajo un estudio
aislado o independiente de sus cláusulas convencionales, ni tampoco de las
desventajas identificadas en algunas de las responsabilidades asumidas, sino
que debe partir del capítulo y de este a la integralidad del tratado
internacional, a efectos de determinar si es equitativo y recíproco, y si se
preserva fácticamente los grandes equilibrios alcanzados inicialmente por las partes[206].
Visto el contexto en que se
inscribe la norma reprochada, se debe empezar por precisar que la aplicación
del Protocolo Adicional alcanza solo a las contrataciones públicas cubiertas,
esto es, las comprendidas dentro de la aplicación propia del tratado (mercancías
o servicios, por un valor determinado. Art. 8.2.1, Protocolo Adicional)[207].
De ahí que la misma disposición (art. 8.2.2) señale también que el capítulo “no
se aplica a” algunas situaciones (lits. a-g) como los servicios bancarios,
fiduciarios, financieros o especializado y demás conexos (endeudamiento público
o administración de deuda pública)[208].
Acorde con estas previsiones, el artículo 8.9 determina un procedimiento definido
(también coincidente) de contratación, precisa que no excluye otros procedimiento
de contratación identificando varias circunstancias (lits. a-j), como razones
de extrema urgencia (entidad no puede prever. Lit. g).
La disposición cuestionada (art.
8.10) establece los plazos para la presentación de las ofertas, tomando
en cuenta la naturaleza y complejidad de la contratación pública. Determina
conceder un plazo no menor de 30 días, desde la fecha de publicación del aviso
de contratación y la fecha final para la presentación de ofertas (párrafo 1). Sin
perjuicio de lo anterior, se señala que una entidad podrá establecer un plazo
inferior pero en ningún caso menor a 10 días, bajo determinadas
circunstancias, una de las cuales señala: “cuando una situación de urgencia
debidamente justificada por una entidad haga impracticable el cumplimiento del
plazo estipulado en el párrafo 1” (párrafo 2). Además, el párrafo 4 señala
que la aplicación de los párrafos 2 y 3 no podrán resultar en la reducción de
los plazos establecidos en el párrafo 1 a menos de 10 días.
De manera irrefutable, el
artículo 8.20 prevé las excepciones al capítulo de contratación pública,
al expresar en su párrafo primero:
“1. Ninguna
disposición del presente Capítulo se interpretará en el sentido de impedir a
una parte adoptar cualquier acción o abstenerse de divulgar cualquier
información que se considere necesaria para la protección de sus intereses
esenciales en materia de seguridad relacionados contra la contratación
pública de armas, municiones o materiales de guerra, o de la contratación
pública indispensable para la seguridad nacional o para la defensa nacional”.
Adicionalmente, el párrafo
segundo precisa que siempre y cuando estas medidas no se apliquen de modo que
constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre las
partes, o impliquen una restricción encubierta al comercio entre los países
comprometidos, ninguna disposición del presente capítulo se interpretará en el
sentido de impedir a una parte adoptar o mantener las medidas:
“(a) necesarias para
proteger la moral, el orden o la seguridad públicos;
(b)
necesarias para proteger la salud o la vida humana, animal o vegetal, incluidas
las medidas medioambientales;
(c)
necesarias para proteger la propiedad intelectual, o
(d)
relacionadas con las mercancías o servicios de personas discapacitadas, de
instituciones de beneficencia o del trabajo penitenciario”.
Por último, el Anexo 8.2 contiene
diez secciones (lits. a-j) indicando las entidades, situaciones o servicios a
los cuales se aplica y a la vez precisando bajo notas o notas generales los
eventos que no aplican.
Conforme a lo expuesto, puede
afirmarse por la Corte, desde una interpretación sistemática y teleológica del
capítulo de contratación pública, que no le asiste razón al Procurador General,
toda vez que el mismo apartado previó excepciones que resguardan situaciones
de urgencia manifiesta, como las que echa de menos el Ministerio Público,
previstas en el artículo 42[209]
de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007.
Como se desprende del recuento
normativo del capítulo de contratación pública, es claro que su aplicación compromete
determinados ámbitos y regulaciones en materia de integración económica o
comercial (contrataciones públicas cubiertas). De ahí que también reconoce las
situaciones a las cuales no se aplica, además de informar que no excluye otros
procedimientos de contratación (igualmente con carácter de ley ordinaria) para situaciones
que denomina razones de extrema urgencia.
El artículo 8.20 resulta aún más determinante,
al prever precisamente la respuesta a lo que el Ministerio Público no advierte
en su concepto, como son las excepciones al capítulo de contratación
pública, cuyos párrafos 1 y 2 mantienen intactas las competencias de cada uno
de los Estados parte de poder adoptar cualquier acción que considere necesaria
para salvaguardar intereses esenciales en materia de seguridad del país[210],
además de no impedir a una parte, como Colombia, adoptar o mantener otras
medidas necesarias para proteger el orden o la seguridad pública, la salud o la
vida humana, animal o vegetal, incluso las medidas medioambientales, entre
otras. Por último, el Anexo 8.2 hace expresa unas notas generales de
situaciones que excluye de la aplicación del presente capítulo de contratación
pública.
De esta manera, la declaración
administrativa de urgencia manifiesta regulada en el artículo 42 de la Ley 80
de 1993, se inscribe dentro de las excepciones establecidas en el
capítulo 8 de contratación pública cubierta del Protocolo Adicional. Ya esta
Corporación al declarar la exequibilidad de tal disposición legal en la
sentencia C-949 de 2001, había señalado:
“Constituye una justificada excepción a los procedimientos reglados de
selección objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se encuentra sujeta
a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o desastre que
afecten de manera inminente la prestación de un servicio, que son
circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al trámite
de escogencia reglada del contratista. Los posibles excesos que genere la
aplicación práctica de este  instrumento -que de por sí son ajenos al juicio de
constitucionalidad de las normas acusadas-,  se ven morigerados por la
exigencia de que la declaración de urgencia manifiesta conste en acto
administrativo motivado y en la obligación consagrada en el artículo 43 ibídem,
de enviar al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva
entidad los contratos originados en la urgencia manifiesta y el acto
administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los
antecedentes, las pruebas y los hechos, inmediatamente después de celebrados
dichos contratos,  sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el
reglamento”.
Esta Corte ha examinado cláusulas
similares a la objetada por el Procurador General, declarando su
constitucionalidad. Así acaeció con la sentencia C-750 de 2008, que al examinar
el capítulo de contratación pública, que incluía plazos para la presentación de
ofertas, señaló: “el presente capítulo de contratación pública de bienes y
servicios propende por la apertura del mercado de compras públicas (…),
precisando un ámbito de acción específico en cuanto a las entidades estatales
cubiertas y los bienes y servicios que se excluyen de las contrataciones para
garantía de los intereses constitucionales de cada Estado Parte. (…) Así mismo,
con las disposiciones que no aplican a este Capítulo, excepciones, no
obstáculos, y exclusiones en los anexos se pretende otorgar una protección
constitucional especial a los asuntos relacionados con la salud, vida, medio
ambiente, derechos de los trabajadores, seguridad, orden público, propiedad
intelectual, etc.  Este capítulo tampoco anula la potestad del Congreso para
expedir nuevos procedimientos de contratación administrativa, los que no podrán
modificar unilateralmente el tratado”[211].
En la sentencia C-446 de 2009, al
declarar ajustado a la Constitución el capítulo sobre contratación pública,
manifestó: “el artículo 11.3 del Capítulo,
imposibilita que sus cláusulas convencionales puedan ser concebidas como una
limitación al deber del Estado de proteger la seguridad, el orden público y la
moralidad (Art. 2º, 189-4, 209-2); la salud, la vida, el medio ambiente (Art.
49, 11 y 79 C.P); la propiedad intelectual (Art. 61) y los derechos de las
personas discapacitadas (Art. 13 C.P). Lo que significa una protección
preferente de estos principios y derechos frente a las reglas convencionales en
materia de contratación pública, que se ajusta a las exigencias
constitucionales de los artículos 1º y 2º de la Carta (…) Observadas
entonces las normas en materia de contratación pública y sus exclusiones,
encuentra la Corte que el capítulo se ajusta a la Carta, ya que desarrolla los
principios que animan a la función pública que están al servicio de los
intereses generales, como son la igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad. Además, reconoce como derecho aplicable
en materia de contratación pública el derecho interno de los Estados -Ley 80 de
1993 y demás normas reglamentarias-, y asegura excepciones respetuosas de la
soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos a la par que promueve la
integración comercial en áreas antes no exploradas entre las Partes (Arts. 9,
226 y 227 de la Constitución)”.
Finalmente, en la sentencia C-335
de 2014, al estudiar el capítulo de contratación pública que igualmente
contemplaba este tipo de normas (plazos para la presentación de ofertas), se
indicó: “de ahí que en el ámbito internacional se pretenda una apertura de
la adquisición de bienes y servicios por las entidades públicas, pero en
condiciones de igualdad y con sujeción a un marco de transparencia, lo que no
se opone al reconocimiento de las competencias estatales para regular la
contratación administrativa, ni al establecimiento de algunas excepciones o
restricciones que, de ordinario, tienen su justificación en los asuntos de alta
sensibilidad. (…) El título armoniza, entonces, diversos factores y, al
hacerlo, desarrolla los principios que guían la función administrativa, le
concede singular relevancia al derecho nacional, expande la integración
comercial a un ámbito que tradicionalmente presentó ciertas resistencias y
formula excepciones acordes con la soberanía nacional y el principio de
autodeterminación de los pueblos, todo lo cual lleva la Corte a sostener su
constitucionalidad”.
De otra parte, el artículo 8.21
sobre facilitación de la participación de las Micro, Pequeñas y Medianas
Empresas concuerda con el ordenamiento constitucional. Ello en la medida que
las partes de común acuerdo reconocen la importante contribución que las MIPYME
pueden hacer al crecimiento económico y al empleo, y la importancia de su
participación en la contratación pública (1). De igual modo, los países
miembros reconocen de las alianzas empresariales entre proveedores de las
partes, en particular de las MIPYMES, incluyendo la participación conjunta en
procedimientos de contratación (2).
Al respecto, debe señalarse que
la Ley 590 de 2000, modificada por las leyes 905 de 2004, 1151 de 2007, 1450 de
2011 y 1753 de 2015, establece disposiciones para promover el desarrollo de las
Micro, Pequeñas y Medianas Empresas. Además, el artículo 12[212]
de la Ley 1150 de 2007[213]
alude específicamente a la promoción del desarrollo en la contratación pública.
Sobre esta última disposición
legal, particularmente su parágrafo 3[214],
esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia C-862 de
2008[215].
Empezó resaltando la jurisprudencia constitucional sobre el principio de
igualdad en la contratación administrativa, desprendiendo las siguientes subreglas:
“i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de
condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii) todas las
personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en
procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los
términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de
selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los proponentes,
iv) el deber de selección objetiva del contratista impone evaluación entre
iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v) los criterios de
selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas no excluye
el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas en
beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados”.
En
cuanto al último aspecto (v), la decisión en comento reiteró que si bien es
cierto la selección objetiva del contratista busca garantizar la transparencia,
imparcialidad e igualdad de acceso a la función administrativa, por lo que es
válido que el legislador hubiere exigido a la administración la evaluación de
la propuesta más ventajosa para el Estado, “no es menos cierto que esa conclusión
no puede leerse en el sentido de indicar que esté constitucionalmente prohibido
el diseño de formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos
sociales tradicionalmente discriminados o a privilegiar sujetos de especial
protección constitucional, puesto que la filosofía humanista de la Constitución
y la consagración del Estado Social de Derecho, conciben la contratación
administrativa como uno de los instrumentos adecuados para concretar y hacer
efectivos los derechos de las personas, dirigido a servir a la comunidad, a
promover la prosperidad general y a garantizar la materialización de los demás
fines del Estado (Preámbulo y artículos 1º y 2º de la Carta)”.
En este asunto, la previsión
consistente en haber facilitado la participación de las MIPYMES en la
contratación pública se acompasa con el ordenamiento superior (preámbulo y
arts. 1 y 2), al reconocer los Estados parte la importancia que revisten para
la consecución de los fines sociales y esenciales del Estado.
El numeral 3 tampoco merece
reproche alguno, toda vez que se limita a señalar que cuando una parte mantenga
medidas preferenciales a sus MIPYMES respecto de las MIPYMES de las otras
partes, la parte hará esfuerzos por reducir tales medidas. En este evento es
claro que es una cláusula que se establece de manera igualitaria para todas las
partes del Protocolo Adicional, que no implica la reducción al interior de cada
Estado del trato favorable (acciones afirmativas) que dispense a las MIPYMES
respecto de las demás empresas que no tengan esa condición, esto es, que no
constituyan grupos sociales tradicionalmente discriminados o sujetos de
especial protección constitucional, sino que tratándose exclusivamente de las
MIPYMES de los Estados parte, de mantenerse medidas preeminentes, han de
procurar cada uno de los países reducirlas, en orden a que entre las MIPYMES
existan un tratamiento igualitario.
También se acompasan con la
Constitución los numerales 4, 5 y 6 del artículo 8.21, toda vez que: i) si una
parte mantien medidas que ofrezcan  un trato preferencial para sus MIPYMES, se
asegurará que tales medidas, incluidos los criterios de elegibilidad, sean
objetivos y transparentes; ii) instituye las facultades que preceden a los
países miembros; y iii) las medidas que deben procurar para facilitar la
participación de las MIPYMES.
Finalmente, la sentencia C-335 de
2014[216]
examinó la normativa en que las partes reconocen la importancia de la
participación de las MIPYMES en la contratación pública, de las alianzas
empresariales entre proveedores de las partes que convienen intercambiar
información y trabajar conjuntamente para facilitar el acceso de las MIPYMES a
los procedimientos, métodos y requisitos de la contratación pública,
enfocándose en sus necesidades especiales. Al declarar la exequibilidad del
título sobre contratación pública manifestó que en el ámbito internacional “se
pretende una apertura de la adquisición de bienes y servicios por las entidades
públicas, pero en condiciones de igualdad y con sujeción a un marco de transparencia,
lo que no se opone al reconocimiento de las competencias estatales para regular
la contratación administrativa, ni al establecimiento de algunas excepciones o
restricciones que, de ordinario, tienen su justificación en los asuntos de alta
sensibilidad. (…) El título armoniza, entonces, diversos factores y, al
hacerlo, desarrolla los principios que guían la función administrativa, le
concede singular relevancia al derecho nacional, expande la integración
comercial a un ámbito que tradicionalmente presentó ciertas resistencias y
formula excepciones acordes con la soberanía nacional y el principio de
autodeterminación de los pueblos, todo lo cual lleva la Corte a sostener su
constitucionalidad”.
En consecuencia, por atender los
principios de soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos en que se
soportan las relaciones exteriores del Estado, como también los principios de
equidad y reciprocidad que fundamentan la integración comercial, la Corte
declarará la exequibilidad del presente capítulo de contratación pública, junto
con el Anexo, al resultar coherente con la legislación interna y válido a la
luz de la Constitución.
4.3.9.
CAPÍTULO 9. COMERCIO
TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS
A.  Contenido
ARTÍCULO
9.1: Definiciones
ARTÍCULO
9.2: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO
9.3: Trato Nacional
ARTÍCULO
9.4: Trato de Nación Más Favorecida
ARTÍCULO
9.5: Presencia Local
ARTÍCULO
9.6: Acceso a los Mercados
ARTÍCULO
9.7: Medidas Disconformes
ARTÍCULO
9.8: Transparencia
ARTÍCULO
9.9: Reglamentación Nacional
ARTÍCULO
9.10: Reconocimiento
ARTÍCULO
9.11: Subsidios
ARTÍCULO
9.12: Servicios Complementarios
ARTÍCULO
9.13: Transferencias y Pagos
ARTÍCULO
9.14: Estadísticas de Comercio de Servicios
ARTÍCULO
9.15: Subcomité de Servicios
ARTÍCULO
9.16: Denegación de Beneficios
Anexo 9.10
Servicios Profesionales
Anexo I
Anexo II
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo se compone de dieciséis artículos y anexos.
Se empieza definiendo los vocablos empleados más importantes del capítulo,
determinado que se aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por una parte
que afecten el comercio transfronterizo de servicios suministrados por
proveedores de servicios de otra parte. A continuación, se establecen los
principios rectores de este capítulo (trato nacional y trato de Nación más
favorecida), al igual se alude a asuntos que conciernen a la presencia local,
al acceso a mercados y contemplando la posibilidad de hacer excepciones a los
principios de liberalización, siempre y cuando se consignen en forma de anexos
de medidas disconformes.
Contiene disposiciones sobre
transparencia, el derecho a reglamentar por las partes, el reconocimiento
mutuo, el intercambio de información sobre subsidios y otras formas
relacionadas con el comercio de servicios, los servicios complementarios, el
compromiso de eliminación de obstáculos para los pagos y transferencias por la
prestación de servicios, las estadísticas de comercio de servicios, la creación
de un subcomité de servicios en el marco del comité conjunto y la denegación de
beneficios. Por último, se contempla el anexo en materia de servicios
profesionales, que se acompaña de medidas de conservación respecto del proceso
de liberalización, y de los sectores, subsectores o actividades de servicios
sobre los cuales puede adoptarse cualquier tipo de reglamentación sin que
afecte los compromisos suscritos.
En la exposición de
motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se expuso como objetivo
de este capítulo: “establecer disciplinas claras y exigibles que faciliten
el acceso, la operación, y el desarrollo de los servicios de manera
trasfronteriza, a través de la eliminación de las medidas locales que puedan
tener efectos distorsionadores o discriminatorias del comercio”[217].
Los principales beneficios para Colombia que se advierten en la exposición de
motivos son los siguientes:
“-
Con este capítulo se espera fortalecer las condiciones de certidumbre y
transparencia a los proveedores de servicios de los cuatro países.
-
Facilitación de la exportación de servicios de manera transfronteriza, es decir
desde Colombia hacia los demás países de la Alianza, ya sea a través del
desplazamiento físico del prestador o consumidor, o sin necesidad del mismo.
-
Generación de oportunidades comerciales para todas aquellas personas naturales
o empresas que pueden vender sus servicios desde Colombia sin necesidad de
trasladarse o instalarse en México, Chile o Perú.
-
Oportunidad de aumentar el potencial exportador de Servicios Profesionales en
el mercado hispanoparlante.
-
El Capítulo otorga la posibilidad de que los organismos responsables de la
expedición de licencias temporales en cada una de las Partes desarrollen
procedimientos para el licenciamiento temporal de proveedores de servicios
profesionales de la otra Parte.
-
Colombia mantuvo la discrecionalidad para apoyar los sectores de servicios en
general y en particular se mantuvieron medidas actuales y espacios futuros para
promover los sectores de servicios reservados en otros acuerdos comerciales”[218].
La jurisprudencia constitucional
ha avalado la exequibilidad de este tipo de cláusulas convencionales[219].
Contrario a lo que ocurre con el comercio de mercancías, los principios de
trato nacional y trato de Nación más favorecida no pueden trasladarse mutatis
mutandis al comercio de servicios por las particularidades que ofrece este
último. De ahí que el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATS de la
OMC[220],
refiere al principio de trato de la Nación más favorecida pero dejando la
posibilidad de mantener una medida incompatible con dicho principio siempre que
se contenga en el anexo sobre exenciones de las obligaciones del artículo II y
cumpla las condiciones establecidas[221].
La sentencia
C-369 de 2002, que revisó[222]
el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con
la lista de compromisos específicos de Colombia Anexa, se pronunció sobre las
restricciones a la cláusula de la Nación más favorecida en el comercio de
servicios: “estas obligaciones tienen algunas excepciones y
limitaciones, entre las cuales las dos más importantes son la posibilidad de
establecer restricciones a la cláusula de la ´Nación más favorecida´ en los
casos de procesos de integración regional, y la previsión de regulaciones
especiales destinadas a favorecer a los países en desarrollo, a los cuales, por
ejemplo, se les conceden algunos plazos para adaptarse a las regulaciones más
estrictas de la OMC. (…) En efecto, teniendo en
cuenta esas particularidades del comercio de servicios, y la diversidad de
situaciones nacionales, el AGCS decidió que no era posible señalar compromisos
uniformes e inmediatos para todas las naciones”.
Ello ha permitido sostener a la
Corte que las limitaciones que puedan establecerse a la cláusula de la Nación
más favorecida no contrarían la Constitución, por cuanto atienden las particularidades del comercio de servicios y la diversidad de
situaciones nacionales, lo que precisamente llevó al AGCS a señalar que no era
posible establecer compromisos uniformes e inmediatos para todas las Naciones[223]. Lo
anterior conduce a la Corporación a reiterar que “la liberalización del
comercio de servicios se ajusta a la Carta Política, en la media en que respete
las facultades a tribuidas a los órganos de control, inspección y vigilancia, e
igualmente, no afecten la facultad de que dispone el Estado para reservarse la
prestación de determinados servicios, en tanto que actividades estratégicas, o
por razones de interés social, en los términos del artículo 365 superior”[224].
Ha dicho esta Corporación que una
reivindicación particular en materia de comercio transfronterizo de servicios
es el no requerimiento de presencia local. Este aspecto previsto en el Capítulo
XII, art. 1205 del GATS, impide que se le exija al prestador de servicios de
esa naturaleza (transfronterizos) que mantenga una oficina de representación o
una empresa, o que sea residente en su territorio como condición para la
prestación transfronteriza de un servicio. La sentencia C-750 de 2008 sostuvo
que: “no puede llegarse al punto de considerar que solamente ante la presencia
local se garantiza un control de calidad [de los servicios] toda vez que frente
a los avances tecnológicos que descartan para ciertos servicios la presencia
local, se han diseñado mecanismos idóneos de control de calidad que encaja
dentro de la potestad de reglamentación nacional que le asiste a los Estados parte”[225].
Con las medidas
disconformes los Estados parte se reservan el derecho de excepcionar
algunas obligaciones respecto a determinadas medidas o sectores. Tal manifestación
por los Estados parte están avaladas por el GATS y debe constar en los
respectivos anexos. La posibilidad de reservarse el derecho a excepcionar
resulta ser una situación compatible con las atribuciones del Estado en la
dirección general de la economía (art. 334 superior), en la protección del
interés público que revisten determinadas actividades económicas (art. 335
superior), en el ejercicio de su soberanía en aspectos de seguridad nacional
(arts. 1, 2 C. Pol.) y el ejercicio de las funciones propias de la Junta
Directiva del Banco de la República (arts. 371, 372 y 373 C. Pol.)[226].
Finalmente, el GATS reconoce el derecho de los Estados miembros a reglamentar
el suministro de servicios en sus territorios (arts. 9, 226 y 227 superiores).
De lo expuesto la Corte puede
desprender que el capítulo sobre comercio transfronterizo de servicios armoniza
con la Constitución, al facilitar la exportación de servicios de manera
transfronteriza, a través del desplazamiento físico del prestador o consumidor,
o sin necesidad del mismo. Las ventajas de fortalecer las relaciones
comerciales de la manera acordada, evitando las distorsiones y en principio todo
trato discriminatorio en el comercio de servicios, además de otorgar
prevalencia a los proveedores locales, permitirá la ampliación y promoción de
la internacionalización de las relaciones económicas o comerciales con las
partes de la Alianza del Pacífico, que se concreta en una mayor expansión de
los productos de exportación y en obtener un grado significativo de
diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse. Así mismo, se acoge
el compromiso de transparencia y Colombia se reserva el derecho a excepcionar
algunas obligaciones respecto a determinadas medidas o sectores acordados. De
esta manera, las disposiciones del presente capítulo garantizan la libre
competencia, favorece la promoción de la integración económica o comercial
dentro de las bases de equidad y reciprocidad, se respeta la soberanía nacional
y el principio de autodeterminación de los pueblos, siendo el consumidor el más
favorecido dadas las condiciones de costo y tiempo (arts. 9, 78, 100, 226, 227,
333 y 334 C. Pol.).
4.3.10.   CAPÍTULO 10.
INVERSIÓN
A.  Contenido
Sección A
ARTÍCULO 10.1: Definiciones
ARTÍCULO 10.2: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO 10.3: Relación con otros Capítulos
ARTÍCULO 10.4: Trato Nacional
ARTÍCULO 10.5: Trato de Nación Más Favorecida
ARTÍCULO 10.6: Nivel Mínimo de Trato
ARTÍCULO 10.7: Tratamiento en Caso de Contienda
ARTÍCULO 10.8: Requisitos de Desempeño
ARTÍCULO 10.9: Altos Ejecutivos y Juntas Directivas
ARTÍCULO 10.10: Medidas Disconformes
ARTÍCULO 10.11: Transferencias
ARTÍCULO 10.12: Expropiación e Indemnización
ARTÍCULO 10.13: Denegación de Beneficios
ARTÍCULO 10.14: Formalidades Especiales y Requisitos de Información
Sección B: Solución de Controversias entre una Parte y un
Inversionista de otra Parte
ARTÍCULO 10.15: Consultas y Negociación
ARTÍCULO 10.16: Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje
ARTÍCULO 10.17: Consentimiento de cada Parte al Arbitraje
ARTÍCULO 10.18: Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de cada
Parte.
ARTÍCULO 10.19: Selección de Árbitros
ARTÍCULO 10.20: Realización del Arbitraje
ARTÍCULO 10.21: Transparencia en los Procedimientos Arbitrales
ARTÍCULO 10.22: Derecho Aplicable
ARTÍCULO 10.23: Interpretación de los Anexos de Medidas Disconformes
ARTÍCULO 10.24: Informes de Expertos
ARTÍCULO 10.25: Acumulación de Procedimientos
ARTÍCULO 10.26: Laudos
ARTÍCULO 10.27: Entrega de Documentos
Sección C: Disposiciones Complementarias
ARTÍCULO 10.28: Relación con otras Secciones
ARTÍCULO 10.29: Promoción de Inversiones
ARTÍCULO 10.30: Políticas de Responsabilidad Social
ARTÍCULO 10.31: Inversión y Medidas sobre Salud, Medioambiente y otros
Objetivos Regulatorios
ARTÍCULO 10.32: Implementación
ARTÍCULO 10.33: Comité Conjunto en Materia de Inversión y Servicios
Anexo 10.6 Derecho Internacional Consuetudinario
Anexo 10.11 Transferencias
Anexo 10.12 Expropiación
Anexo10.27 Entrega de Documentos a una Parte bajo la Sección B
Anexo sobre Decreto Ley 600 - Chile
Anexo sobre
Exclusiones de Solución de Diferencias - México
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo consta de tres secciones, treinta y tres
artículos y varios anexos. En la sección A se establece la definición de
aquellos términos relevantes para el capítulo como el de inversión, inversión
cubierta, inversionista de una parte, entre otros. Determina que aplica tanto a
inversiones existentes como las que se realicen después de la entrada en vigor
del Protocolo Adicional, al igual que hace expresa las situaciones a las cuales
no aplica. Prevé también la relación con otros capítulos, los principios de
trato nacional y trato de Nación más favorecida, el nivel mínimo de trato, el
tratamiento en caso de contienda, los requisitos de desempeño y los altos
ejecutivos y juntas directivas. Refiere a las medidas disconformes, a que el
Estado receptor de la inversión se compromete a permitir la transferencia de
todos los montos relacionados con una inversión, a la obligación de no
expropiar de manera ilegal (compensación), a la posibilidad de que una parte
pueda abstenerse de extender los beneficios del capítulo a determinadas
inversiones o inversionistas, y a la posibilidad de la exigencia de
formalidades especiales y de requisitos de información.
La sección B, solución de
controversias entre una parte y un inversionista de otra parte, instituye el
periodo de arreglo directo (consultas y negociación), el sometimiento de una
reclamación a arbitraje, el consentimiento de cada parte al arbitraje, las
condiciones y limitaciones al consentimiento de cada parte, la selección de
árbitros, la realización del arbitraje, el deber de transparencia en los
procedimientos arbitrales, el derecho aplicable, la interpretación de anexos de
medidas disconformes, la posibilidad de nombrar o recibir informes de expertos,
la acumulación de procedimientos, las características de los laudos y el lugar
donde hacer las notificaciones  o entrega de documentos.
La sección C,
disposiciones complementarias, establece la relación con otras secciones, la
importancia de promover inversiones, las políticas de responsabilidad social,
que la inversión sea asumida teniendo en cuenta intereses relacionados con la
salud, medio ambiente y otros objetivos regulatorios, la consulta anual sobre
la implementación del capítulo y la creación de un comité conjunto en materia
de inversión y servicios. Finalmente, a nivel de anexos se aclara el concepto
sobre derecho internacional consuetudinario y aclara aplicación de artículos de
transferencias en relaciones bilaterales con Chile, además que las excepciones
transversales se tratan en excepciones generales. Así mismo, se precisa algunos
aspectos sobre la expropiación, la entrega de documentos a una parte bajo la
sección B, se hacen aclaraciones sobre el Decreto ley 600 de Chile y las
exclusiones de solución de diferencias México.
En la exposición de
motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se precisó como objetivo
del capítulo de inversión “establecer un marco jurídico justo y transparente
que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente estable y
previsible que proteja al inversionista, su inversión y los flujos
relacionados, eliminando obstáculos a las inversiones provenientes de las otras
Partes (Estados de Alianza del Pacífico). El Capítulo facilita la Inversión
extranjera en las condiciones de entrada y en el establecimiento” [227].
También se hicieron explícitos los principales beneficios que representa para
Colombia la suscripción de este capítulo:
“-
Marco jurídico justo y transparente. Se establece un marco de estándares de
protección y beneficios expresos en el Capítulo, de tal forma que los Estados
Parte crean condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades de
inversión.
-
Se establecen estándares internacionales de protección a la inversión que dan
confianza a los inversionistas de las otras Partes para incursionar en el
mercado de los otros Estados o de expandir sus inversiones existentes.
-
Mejor clima para la inversión. Lo cual redundará en mayores niveles de
inversión de Colombia en los países de la Alianza del Pacífico y colombiana en
Chile, Perú y México.
-
Ambiente favorable. Uno de los beneficios indirectos es la consolidación en el
tiempo de los tratamientos acordados pues es un compromiso de derecho
internacional público que se mantiene independientemente de los cambios de
gobierno.
-
Reducción sustancial del riesgo no comercial del inversionista y protección de
las inversiones de colombianos en los países de la Alianza.
-
Establecimiento de un área de integración profunda que busca avanzar
progresivamente hacia el objetivo de alcanzar la libre circulación de bienes,
servicios, inversiones y personas en la región de la Alianza del Pacífico”[228].
Como lo ha advertido este
Tribunal al examinar este tipo de cláusula convencional, las
disposiciones del presente capítulo resultan en términos generales armónicas
con el ordenamiento constitucional, por cuanto persiguen establecer un marco de
mayor seguridad jurídica que propicie el incremento de los flujos de inversión
extranjera y el nivel de inversión nacional por fuera del país, a efectos de
que la economía doméstica pueda crecer a una tasa superior de la actual[229].
Los conceptos de inversión,
inversión cubierta e inversionista de una parte, las medidas a las cuales
aplica y no aplica el presente capítulo, y las reglas de respuesta ante
incompatibilidades de este con otros capítulos, no se muestran para la Corte
contrarias a la Constitución[230].
Igual valoración merece los principios de trato nacional y trato de
Nación más favorecida, que resultan ajustados a la Carta Política, al buscar
hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas (arts. 13, 100,
226 y 227 C. Pol.).
Respecto al nivel mínimo de
trato se señala que cada parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato
acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluyendo el trato justo
y equitativo, y la protección y seguridad plenas. Para mayor certeza esta
disposición entra a definir cada uno de los conceptos anteriores, con lo cual
se descarta cualquier ambigüedad o indeterminación que pudiera reprocharse a
esta preceptiva[231].
En el tratamiento en caso de
contienda[232],
la Corte ha respaldo su constitucionalidad en el marco de los artículo 59[233],
90[234]
y 100[235]
de la Constitución[236],
toda vez que es consecuencia del principio de trato nacional y
cláusula de Nación más favorecida en casos de grave perturbación del orden
público, siendo una garantía implícita del derecho a la igualdad (art. 13 superior).
Los requisitos
de desempeño en que se establece que ninguna parte podrá imponer ni hacer
cumplir cualquiera de los requisitos que se relacionan, o hacer cumplir ninguna
obligación o compromiso, en relación con el establecimiento, adquisición u otra
forma de disposición de una inversión en su territorio; y que ninguna parte
podrá condicionar la recepción de una ventaja en relación con el
establecimiento o adquisición o cualquier otra forma de disposición de una
inversión en su territorio; no merece reparo alguno de constitucionalidad, al
sujetarse a condiciones, no aplicaciones y excepciones (puntos 3 a 10) que
parten de capacitación o empleo de trabajadores, trabajos de investigación y
desarrollo, derecho de propiedad intelectual, condena de autoridad judicial o
administrativa, leyes y regulaciones no incompatibles, vida o salud humana,
animal o vegetal, preservación de recursos naturales, contratación pública,
entre otras.
En materia de altos
ejecutivos y juntas directivas tal disposición ha sido encontrada
ajusta a la Constitución, particularmente en los términos del artículo 100 de
la Constitución[237].
Respecto a las transferencias, esto es, los pagos
necesarios para la realización de la inversión, se establece que cada parte
permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta
se hagan libremente y sin demora desde y hacia su territorio, precisando lo que
incluye las mismas. También se prevé que una parte pueda impedir una
transferencia mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena
fe de sus leyes relativas a las materias que se señalan. Para la Corte este
tipo de cláusulas convencionales se ajusta a la Constitución, al resultar
recíproca para las partes y propugnar por la transferencia de capitales, sin
implicar la reducción de ninguna de las atribuciones que la Constitución  y la
ley confieren al Banco de la República y a su Junta Directiva, como autoridad
monetaria, cambiaria o crediticia, y en la regulación y manejo de las
reservas internacionales  (arts. 371 a 373 C. Pol.)[238].
Respecto a la expropiación e
indemnización, se consagra que ninguna parte expropiará ni nacionalizará
una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas
equivalentes a la expropiación o nacionalización, bajo las salvedades
establecidas. Además, la indemnización deberá pagarse sin demora, equivalente
al valor justo de mercado, no reflejar ningún cambio en el valor debido y
resultar completamente liquidable y libremente transferible. Se precisa que
esta norma debe ser interpretada conforme al Anexo 10.12, el cual prevé dos
situaciones: (i) la expropiación directa, en donde una inversión es
nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la
transferencia formal del título o del derecho de dominio; y (ii) la
expropiación indirecta en donde un acto o una serie de actos de una parte
tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la
transferencia formal del título o del derecho de dominio.
Este Tribunal ha avalado este
tipo de disposiciones al resultar congruente con los artículos 58 y 83 de la
Constitución. En la sentencia C-294 de 2002 se indicó: “el Acuerdo que aquí
se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al establecer que
para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en el territorio de
la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que por motivos de
utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las medidas no sean
discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una indemnización pronta,
adecuada y efectiva”.
En esa medida, la expropiación
directa se ajusta a lo dispuesto en el artículo 58 superior[239],
toda vez que “el instituto de la expropiación descansa sobre tres pilares
fundamentales: i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado de
Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del
particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no
haga de la decisión de la administración un acto confiscatorio, expresamente
prohibido en el artículo 34 de la Constitución”[240]. Además, la
Constitución autoriza que la expropiación tenga lugar por vía administrativa,
en los casos previamente señalados por el legislador, la cual puede ser
impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluso
respecto del precio[241].
Igualmente la expropiación
indirecta ha encontrado respaldo en el ordenamiento  constitucional, específicamente
en el principio de la confianza legítima (art. 83). En la sentencia C-031 de
2009 se sostuvo:
“La Corte
considera que la interpretación planteada en su intervención por el Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, en el sentido de estimar que el artículo 58
Superior, al no distinguir entre expropiación directa e indirecta, abarcaría
ambas, no es de recibo por cuanto en la historia del constitucionalismo
colombiano la figura de la expropiación ha comportado, desde siempre, la
transferencia del derecho de dominio de un particular al Estado, característica
que se encuentra ausente en la expropiación indirecta.
Así las
cosas, la expropiación indirecta encuentra un fundamento constitucional en el
principio de la confianza legítima. En tal sentido cabe señalar que como
corolario del principio de la buena fe, la doctrina y jurisprudencia foráneas,
desde mediados de la década de los sesentas[242],
han venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, el cual ha
conocido originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos
pronunciamientos de esta Corte.  (…)
Se trata,
por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e
inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal
sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea
titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de
ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera
expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no
serán modificadas intempestivamente[243].
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de
proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para
adaptarse a la nueva situación[244].
En la sentencia C-608 de 2010 se
indicó que debe tratarse en cualquier caso de un daño que resulte indemnizable:
“la determinación acerca de si un acto o una serie de actos estatales, en el
contexto de una situación específica, constituye una expropiación indirecta
demanda la realización de una investigación fáctica, caso por caso, en la cual
se consideren, entre otros factores, los siguientes: (i) el impacto económico
del acto gubernamental, aunque el hecho de un acto o una serie de actos de una parte
tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo,
no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) el grado en el
cual la acción del Gobierno interfiere con expectativas inequívocas y
razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. De
tal suerte que, no pueden considerarse como casos de expropiación indirecta,
los actos regulatorios no discriminatorios de una parte que son diseñados y aplicados
para proteger intereses legítimos de bienestar común, tales como la salud
pública, la seguridad y el medio ambiente, sin que la lista sea exhaustiva”.
De esta manera, sostuvo la Corte en la sentencia C-031 de 2009,
las condiciones establecidas para que un acto estatal pueda ser calificado en
términos de expropiación indirecta y, en consecuencia, indemnizable, resultan
razonables según el postulado de la confianza legítima, no limitando de manera
desproporcionada las competencias regulatorias estatales en temas sensibles
como la salud pública, el medio ambiente y la seguridad. Aclaró este Tribunal
que la aplicación de la figura de la expropiación indirecta debe hacerse de
manera estricta, previo cumplimiento de absolutamente todas las condiciones y supuestos
establecidos en el tratado internacional, so pena de atentar contra las
facultades regulatorias estatales y la preservación del interés general.
De otra parte, en lo concerniente
a la solución de controversias entre una parte y un inversionista de
otra parte[245],
la Corte lo ha encontrado conforme al ordenamiento constitucional al
circunscribirse a los principios que la animan solución pacífica de diferencias
del actual derecho internacional económico o comercial.
El artículo 116 de la
Constitución señala que: “excepcionalmente la ley
podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley”.
De ahí que el
arbitramento haya sido definido por este Tribunal en la sentencia SU.174 de
2007 como: “un mecanismo alternativo de resolución de conflictos,
expresamente autorizado por la Constitución Política, mediante el cual las
partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de su voluntad,
confían la decisión del conflicto que los enfrenta a uno o más particulares,
que adquieren el carácter de árbitros y administrarán justicia resolviendo esa
disputa específica, a través de un procedimiento arbitral que finaliza con una
decisión plasmada en un laudo arbitral, cuya obligatoriedad las partes han
aceptado de antemano. Los efectos de la voluntad de las partes han sido
expresamente reconocidos por el Estado en virtud del artículo 116 citado”[246].
En materia de arbitraje entre los
Estados partes o entre una parte contratante e inversionistas del otro Estado
contratante, en el ámbito territorial e internacional, esta Corporación en la
sentencia C-309 de 2007[247]
sostuvo que: “la decisión de someter los eventuales
desacuerdos a tribunales de arbitramento se encuentra acorde con la
Constitución Política, (…). En razón de la naturaleza de las diferencias que
pueden suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub
examine, puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un
organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las
solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el
recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”[248].
En el mismo sentido, la sentencia
C-864 de 2006[249]
anotó que  “el Protocolo Adicional para la solución de controversias…no
tiene reparo constitucional alguno, pues la existencia de procedimientos para
la resolución de conflictos, permite garantizar la convivencia pacífica como
fin Constitucional reconocido en el artículo 2° Superior, el cual además
asegura el fortalecimiento de una verdadera integración (…). En relación con
los trámites previstos, se garantiza el principio de imparcialidad y los
derechos de defensa, contradicción y debido proceso a los Estados partes, en un
plano de igualdad de condiciones. En lo referente al sistema de designación de
los árbitros se privilegia la pericia de quienes son designados y se respeta -a
su vez- el derecho de autodeterminación de los pueblos y la soberanía nacional,
mandatos previstos en el artículo 9° del Texto Superior”.
Colombia
aprobó a través de la Ley 267 de 1995, el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, que fue declarado exequible en la sentencia C-442 de 1996. Esta
Convención establece el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones -CIADI- para “facilitar la sumisión de las
diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de
otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de
acuerdo con las disposiciones de este Convenio” (art. 1, num. 2). Al
establecer mecanismos alternativos de conflictos relativos a inversiones
internacionales, la Corte lo consideró ajustado a la Constitución:
“A juicio
de la Corte, el propósito del CIADI consagrado en el Preámbulo del Tratado, así
como su creación en el artículo 1°, se avienen a la normatividad constitucional
colombiana. En efecto, el establecimiento de mecanismos alternativos dirigidos
a la resolución de conflictos relativos a inversiones internacionales, con el
propósito de  fortalecer la cooperación económica y afianzar los mecanismos de
atracción a la inversión extranjera, habida cuenta del papel esencial que ésta
última desempeña en el desarrollo económico y el fortalecimiento de los niveles
de ahorro doméstico, son coincidentes con la obligación estatal de promover la
internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P.,
artículos 150-16 y 226). Igualmente, la Convención de Washington, en tanto
instrumento idóneo para brindar mayores niveles de seguridad a los
inversionistas extranjeros, desarrollo el contenido del artículo 227 de la
Carta, según el cual el Estado propenderá por la integración económica, social
y política con las demás naciones. (…) En opinión de la Corporación, el
Estatuto Superior reconoce que existen determinados conflictos que, en razón de
su naturaleza, pueden ser resueltos de manera mucho más eficiente y expedita si
su conocimiento es atribuido a personas u organismos especializados que no
necesariamente coinciden con las autoridades judiciales del Estado”.
En la sentencia C-750 de 2008 se
indicó que aunque se haya creado el CIADI “no por ello puede afirmarse que
la utilización del mecanismo de arbitraje en caso de controversia sea
permanente y no transitoria”. Así mismo, en la sentencia C-347 de 1997 se
manifestó que: “el laudo que profiera el tribunal
internacional debe someterse al procedimiento del exequatur, procedimiento que
garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden
los árbitros aplicar una legislación extranjera, no podrán, (…) quebrantar
normas de orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento”.
La sentencia C-294 de 2002[250],
respecto a la posibilidad de acudir a diversas instancias de resolución
internacional de conflictos como el CIADI, señaló: “estos preceptos no
vulneran la Constitución pues el arreglo directo y el arbitramento son
mecanismos civilizados de dar solución en forma pacífica y pronta a los
conflictos que se presentan entre las partes contratantes o entre un
inversionista y una de las partes contratantes, en la aplicación,
interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento Internacional que es
objeto de revisión. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el
recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”.
La alusión al Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI[251]
no evidencia para la Corte una infracción a los preceptos de la Carta Política,
como lo ha sostenido la Corte en las sentencias C-286 de 2015, C-169 de 2012 y
C-608 de 2010, C-377 de 2010.
También la Corte ha referido,
sentencia C-186 de 2011, las materias que pueden ser objeto de arbitramento,
que busca garantizar la preceptiva constitucional en correspondencia con el
interés general:
“No todas
las cuestiones litigiosas pueden ser sometidas a arbitramento. Como ha señalado
esta Corporación “[e]n términos generales, únicamente se pueden sujetar a este
tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser
objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto
y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad”[252].
En distintas providencias se han identificado algunas controversias reservadas
a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la sentencia C-242 de
1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas
relacionados con el estado civil de las personas[253].
Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no
sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya
observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del
artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de
los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley
prohíbe a sus titulares disponer[254].
También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto de derechos mínimos
de los trabajadores[255].
Por otra
parte con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de
la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal), que regulan el tema del
arbitramento en los contratos administrativos[256],
la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000 precisó el alcance del
arbitramento en esta materia. La Corte reiteró, en primer lugar, que de la
definición legal del arbitramento, se infiere que la competencia de los
árbitros es restringida por límites materiales atinentes al asunto objeto de
arbitramento, dado que sólo pueden pronunciarse sobre materias transigibles[257].
En ese orden de ideas, se afirmó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre
asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden
constitucional, que están reservados por su naturaleza a la decisión de los
órganos jurisdiccionales del Estado[258].
A
continuación, la Corte explicó que el control de legalidad de los actos
administrativos es ejercido por el Estado, a través de la jurisdicción
contencioso administrativa, la que goza de la autonomía e independencia
requeridos para desvirtuar la presunción de legalidad que los cobija. Sostuvo
esta Corporación que el control de legalidad de los actos administrativos es
una facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso
administrativa, que no puede ser derogada por los particulares por medio de un
pacto arbitral; por lo tanto los árbitros sólo se pueden pronunciar sobre los
aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto, que no incluyen
este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo. Esta
postura, afirmó la Corte, ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia y
por el Consejo de Estado[259].
Se tiene
entonces que  del mismo modo que la autonomía de la voluntad puede ser limitada
en aras de proteger el interés general, el orden público o los derechos
fundamentales, los acuerdos que celebren las personas para acudir al
arbitramento como mecanismo de solución de controversias jurídicas están
sometidos igualmente a tales restricciones. Las cuales no han de ser impuestas
mediante ley estatutaria porque en la mayoría de los casos previamente
mencionados la jurisprudencia constitucional avaló la constitucionalidad de las
restricciones a la autonomía de la voluntad, en materia de suscribir acuerdos
dirigidos a someter conflictos entre particulares a la justicia arbitral,
establecidas mediante leyes ordinarias”.
Con anterioridad, sentencia C-750
de 2008, la Corte había advertido que: “los Estados partes preservan su
capacidad para salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud
pública, el bienestar público, la propiedad intelectual, entre otros intereses
principalísimos que pudieran verse comprometidos en las controversias que se
susciten entre los Estados partes y en las relaciones inversionista y Estado receptor.
Adicionalmente, las partes acuden a dicho procedimiento de manera consentida y
en condiciones de igualdad, y se garantiza la convivencia pacífica como un fin
esencial del Estado según lo previsto en el artículo 2 de la Constitución”.
También anotó dicha decisión que
si bien no es requisito para acudir al arbitraje internacional el agotamiento
de vías internas: “ninguna autoridad de Colombia pierde el ejercicio de sus
competencias, y en especial tampoco la pierden las autoridades jurisdiccionales
para resolver los asuntos relativos a la protección de los derechos
constitucionales. Igualmente debe aclararse, que tampoco podrán ser objeto de
arbitraje internacional las sentencias judiciales que se profieran internamente
pues éstas se someten al principio de cosa juzgada”[260].
Finalmente, la sección de disposiciones
complementarias del presente capítulo de inversión permite a los Estados
parte incorporar en sus políticas estándares de responsabilidad social
corporativa, incluyendo derechos humanos, derechos laborales, medio ambiente,
lucha contra la corrupción, intereses de los consumidores, ciencia y
tecnología, competencia y fiscalidad. Tampoco se impide a los países firmantes
adoptar, mantener o hacer cumplir cualquier medida que considere apropiada para
asegurar que las inversiones se efectúen tomando en cuenta inquietudes en
materia de salud, medioambientales y otros objetivos regulatorios.
Conforme a lo anterior, la Corte
concluye que el propósito general de este capítulo es configurar una normativa
que permita una protección recíproca, estabilidad, previsibilidad y seguridad
en el tratamiento de las inversiones, en aras de generar incentivos para la
inversión extranjera en los territorios de los Estados de la Alianza del
Pacífico. Las obligaciones que se desprenden están inmersas  en el clausulado
general de los acuerdos bilaterales existentes. Los mecanismos que regulan las
relaciones inversionista-Estado no desatienden el régimen de responsabilidad
previsto en Colombia, y el tratamiento de las inversiones se muestra
equilibrado, respetando la forma organizativa del Estado, bajo la garantía de
los principios y derechos constitucionales (arts. 1, 2, 9, 226, 227, 333 y 334
C. Pol.).
4.3.11.   CAPÍTULO 11.
SERVICIOS FINANCIEROS
A.  Contenido
ARTÍCULO 11.1: Definiciones
ARTÍCULO 11.2: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO 11.3: Trato Nacional
ARTÍCULO 11.4: Trato de Nación Más Favorecida
ARTÍCULO 11.5: Derecho de Establecimiento
ARTÍCULO 11.6: Comercio Transfronterizo
ARTÍCULO 11.7: Nuevos Servicios Financieros
ARTÍCULO 11.8: Tratamiento de Cierta Información
ARTÍCULO 11.9: Altos Ejecutivos y Juntas Directivas
ARTÍCULO 11.10: Medidas Disconformes
ARTÍCULO 11.11: Excepciones
ARTÍCULO 11.12: Reconocimiento y Armonización
ARTÍCULO 11.13: Transparencia y Administración de Ciertas Medidas
ARTÍCULO 11.14: Entidades Autorreguladas
ARTÍCULO 11.15: Sistemas de Pago y Compensación
ARTÍCULO 11.16: Compromisos Específicos
ARTÍCULO 11.17: Procesamiento de Datos
ARTÍCULO 11.18: Comité de Servicios Financieros
ARTÍCULO 11.19: Consultas
ARTÍCULO 11.20: Solución de Controversias entre Partes
ARTÍCULO 11.21: Solución de Controversias entre una Parte y un
Inversionista de otra Parte
Anexo 11.6 Comercio Transfronterizo
Anexo 11.16 Compromisos Específicos
Anexo 11.18
Autoridades Responsables de los Servicios Financieros
Anexo III
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo está conformado por veintiún artículos y
varios anexos. Empieza definiendo los conceptos más importantes para el
capítulo, luego determina el ámbito de aplicación, para así incorporar los
principios de trato nacional y de trato de Nación más favorecida.
Posteriormente, instituye el derecho de establecimiento, así como el comercio
transfronterizo, los nuevos servicios financieros, el tratamiento de cierta información,
los altos ejecutivos y juntas directivas, las medidas disconformes y las
excepciones.
Se contempla que las partes
podrán reconocer las medidas prudenciales y que se busca promover la
transparencia en la regulación y las políticas que rigen a las instituciones y
proveedores de servicios financieros. De igual modo, se refiere a las entidades
autorreguladas, a los sistemas de pago y compensación, a los compromisos
específicos, al procesamiento de datos, al comité de servicios financieros y a
las consultas. También se prevé la solución de controversias, las controversias
entre una parte y un inversionista de otra parte.
Por último, se registran los
anexos sobre servicios específicos que pueden prestarse de manera
transfronteriza (11.6); compromisos específicos en asesoría de inversión y
trato no discriminatorio a inversionistas de otras partes (11-6); las
autoridades responsables de los servicios y entidades financieras (11-18); y las
medidas existentes en la legislación nacional de cada país, que son contrarias
a los principios de liberalización y que se desean conservar (III).
La exposición de motivos de la
ley aprobatoria del Protocolo Adicional, expuso como objetivo del capítulo de
servicios financieros: “establecer disciplinas claras y exigibles que
faciliten el acceso, establecimiento, la operación, y -en algunos casos- el
comercio de servicios de manera trasfronteriza, a través de la eliminación de
las medidas locales que puedan afectar el desarrollo de la actividad financiera
en el territorio de cualquiera de las Partes”[261].
De igual modo, informa como principales beneficios para Colombia:
“-
Consolidación de un nivel de apertura por parte de Chile, México y Perú
importante que permitirá a Colombia fortalecerse para ser una plataforma
exportadora de servicios financieros hacía esos mercados.
-
Facilitación de la exportación de algunos servicios financieros de manera
transfronteriza, es decir desde y hacia Colombia hacia Chile, México o Perú, ya
sea a través del desplazamiento físico del prestador o consumidor, o sin
necesidad del mismo.
-
Facilitación de los pagos y transferencias a través de un mejor relacionamiento
entre las entidades financieras de los países, o el establecimiento directo de
las empresas colombianas en el territorio de los demás países de la Alianza.
-
Colombia mantuvo la discrecionalidad para mantener algunas medidas y proteger
sectores sensibles (e. g. seguridad social) en materia financiera, así como
excepciones generales para implementar Medidas Prudenciales que aseguren la
estabilidad y solvencia del sector financiero”[262].
Esta Corporación ha avalado la
constitucionalidad de este tipo de cláusulas en acuerdos de liberación
comercial[263].
Respecto al ámbito de aplicación resulta exequible, al pretender
estimular el sector de servicios financieros para dinamizar la economía
colombiana, preservando las garantías constitucionales y manteniendo la
intervención del Estado en la economía, todo lo cual implica la salvaguardia de
los intereses de los usuarios de los servicios. De igual manera, su
constitucionalidad se desprende al delimitar qué sujetos y cuáles actividades
son destinarios de esta norma, otorgando con ello seguridad jurídica para la
liberalización del comercio y garantizando las potestades constitucionales del
Estado (arts. 48, 78, 150 num.19 lit. d), 189 nums. 24 y 25, 333-336, 371-372
C. Pol.)[264].
La norma referida a los nuevos
servicios financieros resulta armónica con la Carta Política, por cuanto
cada parte permitirá a una institución financiera de otra parte suministrar
cualquier nuevo servicio financiero que la parte permitiría suministrar, en
circunstancias similares, a sus instituciones financieras, de conformidad con
su legislación, bajo las condiciones establecidas (art. 335 superior).
La disposición sobre el tratamiento
de cierta información contempla que ninguna disposición de este capítulo
obliga a una parte a divulgar ni a permitir acceso a: i) información sobre los
negocios financieros y cuentas de clientes individuales de instituciones
financieras o de proveedores de servicios financieros transfronterizos, o ii)
cualquier información confidencial cuya divulgación pueda impedir el
cumplimiento de la legislación o ser de otra manera contraria al interés
público o lesionar los intereses comerciales legítimos de una persona determinada.
Este tipo de disposición fue declarada conforme a la Constitución en la
sentencia C-750 de 2008, en correspondencia con las previsiones de los artículos
15[265]
y 335 de la Constitución[266].
También debe atenderse, en
garantía de artículo 15 superior, las previsiones de la Ley 1266 de 2008,
Estatutaria sobre habeas data, manejo de información, especialmente financiera,
crediticia, comercial, de servicios y proveniente de terceros países (sentencia
C-1011 de 2008); la Ley 1581 de 2012, Estatutaria para la protección de datos
personales (sentencia C-748 de 2011); y la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de
transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional
(sentencia C-274 de 2013).
El acápite de excepciones resulta
concordante con la Constitución, al enfatizar que nada de lo dispuesto en el
presente Protocolo Adicional se interpretará en el sentido de impedir que una
parte adopte o mantenga medidas por razones prudenciales por motivos
como: a) la protección de inversionistas, depositantes u otros acreedores,
tenedores o beneficiarios  de pólizas o personas con las que una institución
financiera o un proveedor de servicios  financieros transfronterizos tenga
contraída una obligación fiduciaria; b) el mantenimiento de la seguridad,
solvencia, integridad o responsabilidad financiera de instituciones
individuales o de proveedores de servicios financieros transfronterizos; y c)
para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero.
En esta medida, las autoridades
colombianas pueden adoptar medidas por motivos prudenciales a fin de mantener
la seguridad requerida en el sistema financiero para cumplir con el mandato
constitucional (arts. 150.19 lit. d) y 335) y evitar en determinadas
circunstancias conductas que puedan poner en peligro la estabilidad del sistema
financiero y/o los recursos captados del público en general. Como se sostuvo en
la sentencia C-750 de 2008, se salvaguarda el interés público y conserva las
atribuciones de las autoridades nacionales respecto a las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados (arts. 150.19 lit. d) y
335 de la Constitución)[267].
Lo concerniente al procesamiento
de datos se ajusta a la Constitución, toda vez que la permisión por cada parte a
las instituciones financieras de transferir información hacia el interior o
exterior del territorio de la parte, está sujeto a la autorización previa del
regulador o autoridad pertinente, cuando sea requerido, y en orden a los
supuestos establecidos (1). Además, cuando la información contenga datos
personales, la transferencia de la misma se efectuará observando la legislación
sobre protección de las personas respecto de la transferencia y el procesamiento
de datos personales (2).
En esa medida, ha de entenderse esta
disposición (11.17) bajo la garantía del artículo 15 de la Constitución[268],
específicamente lo dispuesto en las leyes 1266 de 2008, Estatutaria sobre
habeas data, manejo de información, especialmente financiera, crediticia,
comercial, de servicios y proveniente de terceros países[269];
1581 de 2012, Estatutaria para la protección de datos personales[270];
y 1712 de 2014, Estatutaria de transparencia y del derecho de acceso a la
información pública nacional[271].
En la sentencia C-1011 de 2008, que
revisó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria sobre hábeas data
y el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en
especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de
terceros países, este Tribunal señaló que el
contenido esencial del derecho fundamental al hábeas data reside en el
ejercicio efectivo por el sujeto concernido de conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido sobre él en archivos y bancos de datos.
En tanto el habeas data financiero lo definió como el “derecho que
tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal
comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información
públicas o privadas (…).”
De igual modo,
la sentencia refirió a los modos de clasificación de la información: “la
primera, relacionada con el nivel de protección del derecho a la intimidad, que
divide los datos entre información personal e impersonal; la segunda divide los
datos personales con base en un carácter cualitativo y según el mayor o menor
grado en que pueden ser divulgados. Así, se establece la existencia de
información pública, semiprivada, privada y reservada”.
Precisó esta decisión que el
objeto de protección del derecho fundamental al hábeas data es el dato personal
que tiene como características: “i) estar referido a aspectos
exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la
persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre
con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el
titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un
tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas
especiales (principios) en lo relativo a su  captación, administración y
divulgación”. De esta manera, se sostuvo por la Corte que la administración
de datos personales sobre comportamiento crediticio es una actividad supeditada
a la eficacia del derecho fundamental al hábeas data del sujeto concernido,
conforme los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad,
incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e
individualidad.
En consecuencia, la Corte
encuentra que las disposiciones del presente capítulo resultan conforme al
ordenamiento constitucional, toda vez que constituyen regulaciones y mecanismos
que establecen un marco jurídico estable en cuanto a las medidas adoptadas o
mantenidas por una parte con las instituciones financieras de otra Parte, los
inversionistas de otra parte  y las inversiones de estos en instituciones
financieras en el territorio de la parte, y el comercio transfronterizo de
servicios. Así mismo, propende por facilitar la liberalización comercial de los
servicios financieros relacionados principalmente con seguros, servicios
bancarios y demás o nuevos servicios financieros (arts. 9, 226 y 227 de la
Constitución), pero también estableciendo unas situaciones de no aplicación,
medidas disconformes, excepciones, medidas prudenciales y compromisos
específicos.
También, mantiene incólume las
potestades de los Estados para adoptar o mantener medidas por motivos
prudenciales -intervención del Estado en la economía y actividades financiera,
bursátil y aseguradora- (arts. 333, 334 y 335 C. Pol.), y para fijar la
política monetaria, cambiaria y crediticia -Junta Directiva del Banco de la
República- (arts. 371 a 373 C. Pol.). No impide al Presidente de la República:
i) ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre
las personas que realicen actividades financieras, bursátil y aseguradoras,
como sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles (art. 189.24
C. Pol.) y ii) organizar el crédito público, y ejercer la intervención en las
actividades mencionadas (art. 189.25). De igual modo, protege la autonomía de
las entidades territoriales respecto a exenciones y tratamientos preferenciales
en materia tributaria (art. 294 C. Pol.) y pretende una mayor apertura de los
servicios financieros entre los Estados parte que repercutirá favorablemente en
los consumidores (art. 78 C. Pol.).
4.3.12.   CAPÍTULO 12.
SERVICIOS MARÍTIMOS
A.  Contenido
ARTÍCULO
12.1: Definiciones
ARTÍCULO
12.2: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO
12.3: Participación en el Transporte
ARTÍCULO
12.4: Trato Nacional
ARTÍCULO
12.5: Agentes y Representantes
ARTÍCULO
12.6: Reconocimiento de Documentación de los Buques
ARTÍCULO 12.7: Reconocimiento de Documentos de Viaje de la Tripulación
de un Buque de una Parte
ARTÍCULO
12.8: Jurisdicción
ARTÍCULO
12.9: Intercambio Electrónico de Información
ARTÍCULO
12.10: Competitividad en el Sector Marítimo
ARTÍCULO
12.11: Cooperación
ARTÍCULO
12.12: Puntos de Contacto
B.  Examen de constitucionalidad.
Este Capítulo se compone de doce artículos. En él se definen los conceptos
más importantes para el capítulo incluyendo buque de una parte, organización
reconocida, proveedor de servicios de transporte marítimo, servicios conexos
del transporte marítimo. Cubre las medidas que afecten los servicios de
transporte marítimo internacional y los servicios conexos al transporte
marítimo suministrados por un proveedor de servicios de otra parte. Se
establecen mecanismos de cooperación para adoptar las mejores prácticas con el
fin de propiciar un ambiente de facilitación de transporte marítimo en continua
mejora. Las partes darán trato no menos favorable en puertos a los buques de
otra parte, que el que otorgue a sus propios buques con respecto al libre
acceso, permanencia y salida de los puertos. Los proveedores podrán establecer
representaciones en los territorios de las otras partes. Las partes reconocerán
los documentos de viaje de un buque de otra parte y como documentos de viaje de
la tripulación de un buque de una parte el pasaporte y/o la libreta de marinos
vigentes. Se determina la jurisdicción por controversias que se presenten, el
intercambio electrónico de información, la competitividad en el sector
marítimo, la cooperación y los puntos de contacto.
Como objetivo de este capítulo,
en la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se
sostuvo el: “establecer mecanismos de facilitación y transparencia con el
objeto de aumentar la productividad y eficiencia del sector de servicios marítimos
y conexos” [272].
Como principales beneficios para Colombia se recoge que: “los países de
la Alianza del Pacífico podrán adelantar gradualmente mecanismos para
fortalecer la competitividad de este sector. Se establece trato nacional para
los proveedores de servicios marítimos”[273].
Para la Corte este capítulo
resulta ajustado a la Constitución, al acordar mecanismos de cooperación para
adoptar las mejores prácticas con el fin de propiciar un ambiente de
facilitación de transporte marítimo en continua mejora. El procedimiento
instituido, el trato nacional otorgado, las autoridades habilitadas para
solucionar las controversias, el mantenimiento de los flujos transfronterizos
de información, la búsqueda de mejoras en la competitividad y la cooperación
que debe preceder este tipo de acuerdos, hacen parte del proceso de
profundización económica o comercial, que responden adecuadamente a los
principios de equidad y reciprocidad y dentro del marco de la soberanía
nacional (arts. 9, 226 y 227 C. Pol.), máxime cuando la Alianza establecida
parte de un ámbito geográfico común como lo es la pertenencia al océano
pacífico.
El transporte marítimo representa
un medio fundamental para el comercio internacional que se da entre las
Naciones. Ello hace imperioso una infraestructura portuaria adecuada, que
encausada dentro de las políticas nacionales resulte prioritario su
fortalecimiento. Además, dicho transporte debe estar precedido de condiciones
de seguridad y de respeto por el medio ambiente marino, alentando la adopción
general de normas relacionadas con la seguridad marítima, la eficiencia de la
navegación y la prevención y contención de la seguridad en el mar.
Finalmente, este tipo de cláusula convencional ha sido avalada su
constitucionalidad. En la sentencia C-335 de 2014, se sostuvo que respondía
adecuadamente al proceso de integración comercial al limitarse  a establecer el
ámbito de aplicación, a fijar los principios que la guían, como el de trato
nacional, y a proporcionar definiciones específicas.
4.3.13.   CAPÍTULO 13. COMERCIO
ELECTRÓNICO
A.  Contenido
ARTÍCULO
13.1: Definiciones
ARTÍCULO
13.2: Ámbito y Cobertura
ARTÍCULO
13.3: Disposiciones Generales
ARTÍCULO
13.4: Derechos Aduaneros
ARTÍCULO
13.5: Transparencia
ARTÍCULO
13.6: Protección de los Consumidores
ARTÍCULO
13.7: Administración del Comercio sin Papel
ARTÍCULO
13.8: Protección de la Información Personal
ARTÍCULO
13.9: Mensajes Comerciales Electrónicos no Solicitados
ARTÍCULO
13.10: Autenticación y Certificados Digitales
ARTÍCULO
13.11: Flujo Transfronterizo de Información
ARTÍCULO
13.12: Cooperación
ARTÍCULO
13.13: Administración del Capítulo
ARTÍCULO
13.14: Relación con otros Capítulos
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo está conformado por catorce
disposiciones. En ellos se define el comercio electrónico como el realizado a
través de telecomunicaciones por sí solo, o en conjunto con otras tecnologías
de la información y las comunicaciones. Aplica a las medidas que afectan las
transacciones electrónicas de mercancías y servicios, sujeto a las
disposiciones pertinentes sobre servicios e inversiones. Las partes reconocen
el crecimiento económico y las oportunidades brindadas por el comercio
electrónico, considerando su potencial como instrumento de desarrollo social y
económico. Ninguna parte podrá aplicar derechos aduaneros, tasas o cargos a la
importación o exportación por medios electrónicos de productos digitales. Se
comprometen a publicar reglamentos, procedimientos y decisiones
administrativas  de aplicación general que se relacionen con el capítulo.
Se establece la protección a los
consumidores, la administración del comercio sin papel, la protección de la
información de los usuarios, la protección ante mensajes comerciales
electrónicos no solicitados, la autenticación y certificados digitales, el
flujo transfronterizo de información, la cooperación para fomentar y facilitar
el comercio electrónico, la administración del capítulo y la relación del
capítulo con otros.
Como objetivo de este capítulo,
en la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se
sostuvo el “fomentar el desarrollo del comercio electrónico ofreciendo
garantías de seguridad para los usuarios y evitando barreras innecesarias para
el comercio”[274].
Como principales beneficios para el país se recoge que “no se impondrán
derechos aduaneros, tasas, tarifas o cualquier otro cargo a la importación o
exportación de productos digitales transmitidos por medios electrónicos. El
capítulo permitirá fomentar el crecimiento del comercio electrónico por el
mecanismo de la cooperación, las medidas para la protección a los consumidores
de prácticas comerciales fraudulentas y engañosas en el comercio electrónico, y
la protección de la información personal”[275].
Este Tribunal ha respaldado la
constitucionalidad de este tipo de capítulos en acuerdos de libre comercio. En
primer lugar, ha resaltado el papel trascendental que cumple el comercio
electrónico en la internacionalización de las relaciones económicas: “el
empleo de medios tecnológicos de punta para el comercio repercute
favorablemente en la expansión del comercio internacional al agilizar y hacer
más eficiente las relaciones entre comerciantes y usuarios de bienes y
servicios. Así mismo, evitando los obstáculos para la utilización y desarrollo
del comercio electrónico se facilita el intercambio comercial (arts. 9, 226 y
227 de la Constitución)”[276].
La incidencia de los derechos
constitucionales respecto al empleo de los medios tecnológicos fue resaltada en
la sentencia C-1147 de 2001: “a nadie escapa el
valor que tienen dentro de un sistema global de comunicaciones, como Internet,
derechos y libertades tan importantes para la democracia como el derecho a la
igualdad (artículo 13 C.P.), la intimidad y el habeas data (artículo 15
C.P.), la libertad de conciencia o de cultos (artículos 18 y 19
C.P.), la libertad de expresión (artículo 20
C.P.), el libre ejercicio de una profesión u oficio (artículo 26
C.P.), el secreto profesional (artículo 74
C.P.) y el ejercicio de los derechos políticos que permiten a los particulares
participar en las decisiones que los afectan (artículos 2 y 40
C.P.), por citar tan sólo algunos ejemplos. Nadie podría sostener que, por
tratarse de Internet, los usuarios sí pueden sufrir mengua en sus derechos
constitucionales”[277].
En el acápite
bajo revisión constitucional se pretende desarrollar tecnologías en distintos
campos con la finalidad de impulsar negocios, empresas y profesionales
independientes. No será necesaria la aplicación de derechos de aduanas, tasas o
tarifas sobre la importación o exportación, además de que se adoptan medidas
dirigidas a proteger la información personal de los usuarios que participen en
el comercio electrónico.
Sobre este punto
final (art. 13.8), son extensibles las consideraciones vertidas  en capítulos
anteriores (art. 11.17). Por tal razón, debe entenderse conforme a lo
dispuesto en las leyes 1266 de 2008, Estatutaria sobre habeas data, manejo de
información, especialmente financiera, crediticia, comercial, de servicios y
proveniente de terceros países[278];
1581 de 2012, Estatutaria para la protección de datos personales[279];
y 1712 de 2014, Estatutaria de transparencia y del derecho de acceso a la
información pública nacional[280].
En la sentencia C-608 de 2010[281],
al examinar el capítulo 15 determinó que se ajusta a la Constitución “por
cuanto el comercio electrónico ofrece enormes ventajas para las empresas,
profesionales independientes e inversionistas de incrementar sus transacciones,
lo cual redunda en la generación de empleo y calidad de vida de los ciudadanos.
Al mismo tiempo, se establecen mecanismos encaminados a proteger a los
consumidores de la realización de operaciones fraudulentas, estableciendo
mecanismos bilaterales de cooperación. (…)”.
Por último, las
prerrogativas contenidas están dirigidas a proteger a los consumidores y a
promover la administración del comercio sin papeles. Marco normativo que
resulta conforme a la Constitución, por cuanto como lo ha indicado esta
Corporación: “apunta a brindarle a los operadores económicos
ciertas garantías al momento de llevar a cabo operaciones electrónicas,
facilita el libre intercambio de productos digitales, e igualmente, propende
por el desarrollo económico de los pueblos”[282].
4.3.14.   CAPÍTULO 14. TELECOMUNICACIONES
A.  Contenido
ARTÍCULO 14.1: Definiciones
ARTÍCULO 14.2: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO 14.3: Acceso y Uso de Redes y Servicios Públicos de
Telecomunicaciones
ARTÍCULO 14.4: Interconexión
ARTÍCULO 14.5: Portabilidad Numérica
ARTÍCULO 14.6: Acceso a Números de Teléfono
ARTÍCULO 14.7: Salvaguardias Competitivas
ARTÍCULO 14.8: Interconexión con Proveedores Importantes
ARTÍCULO 14.9: Tratamiento de los Proveedores Importantes
ARTÍCULO 14.10: Reventa
ARTÍCULO 14.11: Desagregación de Elementos de la Red
ARTÍCULO 14.12: Suministro y Fijación de Precios de Circuitos
Arrendados
ARTÍCULO 14.13: Co-ubicación
ARTÍCULO 14.14: Acceso a Postes, Ductos, Conductos y Derechos de Paso
ARTÍCULO 14.15: Organismos Reguladores Independientes
ARTÍCULO 14.16: Autorizaciones
ARTÍCULO 14.17: Atribución, Asignación y Uso de Recursos Escasos
ARTÍCULO 14.18: Servicio Universal
ARTÍCULO 14.19: Transparencia
ARTÍCULO 14.20: Roaming Internacional
ARTÍCULO 14.21: Flexibilidad en la Elección de Tecnologías
ARTÍCULO 14.22: Solución de Controversias sobre Telecomunicaciones
ARTÍCULO 14.23: Relación con otros Capítulos
Anexo Proveedores de Telefonía Rural - Perú
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo lo componen veintitrés artículos y un
anexo. En primer lugar, trae algunas definiciones para efectos del presente
capítulo como “autorización”, instalaciones esenciales”, “interconexión”, “no
discriminación”, “orientada a costo”, “red pública de telecomunicaciones”,
“servicio público de telecomunicaciones”. Determina como ámbito de aplicación
las medidas relacionadas con el acceso a, y el uso de las redes y los servicios
públicos de telecomunicaciones; las medidas relacionadas con las obligaciones
de los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones y otras
relacionadas, no siendo aplicable a radiodifusión y la distribución por cable
de programación de radio o televisión. No podrá obligarse a una parte a exigir
a cualquier empresa que establezca, construya, adquiera, arriende, opere o
suministre redes o servicios de telecomunicaciones, cuando tales redes o
servicios no son ofrecidos al público en general, entre otras.
En materia de “acceso y uso de
redes y servicios públicos de telecomunicaciones”, que contiene como nota al
pie: “para mayor certeza, el presente artículo no prohíbe a ninguna parte
requerir licencia, concesión u otro tipo de autorización para que una empresa
suministre servicios de telecomunicaciones en su territorio”, se indica que
cada parte garantizará que las empresas de las otras partes tengan acceso a, y
puedan hacer uso de cualquier servicio público de telecomunicaciones, en
“términos y condiciones razonables y no discriminatorias”. Esta obligación
deberá ser aplicada incluyendo, entre otros, “lo especificado en los párrafo 2
al 6” (párrafo 1). Cada parte garantizará que a dichas empresas se les permita,
por ejemplo, (a) comprar o arrendar y conectar terminales o equipos que hagan
interfaz con las redes públicas de telecomunicaciones; (b) suministrar
servicios a usuarios finales, ya sean individuales o múltiples, a través de
circuitos propios o arrendados (párrafo 2).
Cada parte garantizará que las
empresas de las otras partes puedan usar las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones para transmitir información en su territorio o a través de
sus fronteras y para tener acceso a la información contenida en base de datos o
almacenada de forma que sea legible por una máquina en el territorio de
cualquiera de las partes (párrafo 3). No obstante, una parte podrá tomar
medidas necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los
mensajes, o para proteger la privacidad de los datos personales de los usuarios
finales (párrafo 4)[283].
En materia de “interconexión” se
establece que cada parte garantizará que los proveedores de servicios públicos
de telecomunicaciones en su territorio suministren interconexión a los
proveedores de servicios de telecomunicaciones de las otras partes, anotando
que “cada parte otorgará a su organismo regulador de telecomunicaciones la
facultad para requerir interconexión a tarifas orientadas a costo”. Además, se
protege la confidencialidad de la información comercialmente sensible. En
cuanto a las “salvaguardias competitivas” se instituye que cada parte mantendrá
medidas adecuadas con el objeto de impedir que los proveedores que sean
proveedores importantes en su territorio, empleen o sigan empleando prácticas
anticompetitivas (párrafo 1); que incluyen en particular: (c) no poner a
disposición en forma oportuna a otros proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones, la información técnica sobre instalaciones esenciales y la
información comercialmente relevante que estos necesiten para suministrar
servicios públicos de telecomunicaciones.
Sobre “interconexión con
proveedores importantes”, bajo el subtítulo “términos generales y condiciones”
cada parte garantizará que los proveedores importantes en su territorio
suministren interconexión a los proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones de las otras partes: (b) bajo términos, condiciones
incluyendo normas técnicas y especificaciones y tarifas no discriminatorias;
(d) de una manera oportuna, en términos, condiciones y tarifas orientadas a
costo, que sean transparentes, razonables; (e) previa solicitud, en puntos
adicionales a los puntos de terminación de red, sujeto a cargos que reflejen el
costo de la construcción de instalaciones adicionales necesarias (párrafo 1). Se
prevé un subtítulo denominado “disponibilidad pública de tarifas, términos y
condiciones necesarios de interconexión”, que compromete el párrafo 4,
literales (a), (b) y (c). En lo correspondiente a “reventa” se consagra que
cada parte garantizará que los proveedores importantes en su territorio (a)
ofrezcan para reventa, a tarifas razonables (a través de cualquier metodología
que considere apropiada), a los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones
de las otras partes.
En relación con la “desagregación
de elementos de la red” se advierte que cada parte otorgará a su organismo
regulador de telecomunicaciones, la facultad de exigir que los proveedores
importantes en su territorio suministren a los proveedores de servicios
públicos de telecomunicaciones de las otras partes, acceso a los elementos de
la red de manera desagregada en términos, condiciones y tarifas orientadas a
costo que sean razonables, no discriminatorias y transparentes. Respecto a
“suministro y fijación de precios de circuitos arrendados” cada parte
garantizará que los proveedores importantes en su territorio suministren a
empresas de las otras partes circuitos arrendados que son servicios públicos de
telecomunicaciones, en términos, condiciones y tarifas que sean razonables y no
discriminatorias. En lo concerniente a la “co-ubicación” se informa que cada
parte garantizará que los proveedores importantes en sus territorio suministren
a los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones de las otras
partes, la co-ubicación física de los equipos necesarios para interconectarse o
acceder a los elementos de red desagregado, en términos, condiciones y tarifas
orientadas a costo, que sean razonables, no discriminatorias y basadas en una
oferta generalmente disponible (párrafo 1). Además, cada parte podrá
determinar, de acuerdo a sus leyes y regulaciones, las instalaciones sujetas a
los párrafos 1 y 2 (párrafo 3).
En torno al “acceso a postes,
ductos, conductos y derechos de paso” cada parte garantizará los derechos de
los proveedores importantes en su territorio en términos, condiciones y tarifas
que sean razonables y no discriminatorias. En materia de “transparencia”, se
señala que adicionalmente al capítulo 15 (siguiente), cada parte garantizará
que: (a) se publique prontamente o se ponga a disposición del público la
regulación del organismo regulador de telecomunicaciones; (c) se ponga a
disposición del público las tarifas para usuarios finales; y (d) se ponga a disposición
del público las medidas relativas a las redes y los servicios públicos de
telecomunicaciones, incluyendo las medidas relativas a: (i) tarifas y otros
términos y condiciones del servicio, entre otros. En cuanto a “roaming internacional”
se indica que las partes procurarán cooperar en la promoción de tarifas
transparentes y razonables para los servicios móviles de roaming internacional.
Y respecto a la “solución de controversias sobre telecomunicaciones” se anota
que las empresas de las otras partes pueden acudir ante el organismo regulador
de telecomunicaciones para resolver controversias relacionadas con las medidas
de la parte relativas a los asuntos establecidos en los artículos 14.3 al
14.14.
Como objetivo de
este capítulo, en la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo
Adicional, se manifestó el “regular y facilitar el acceso y
uso de redes o servicios públicos de telecomunicaciones entre los proveedores
de servicios públicos de telecomunicaciones, establecer obligaciones para los proveedores
importantes y fomentar la  libre competencia en el sector entre los países de
la Alianza”[284]. Como principales
beneficios para el país se explica:
“- Acceso y uso de
las redes de servicios públicos de telecomunicaciones bajo condiciones asequibles
y no discriminatorias para la prestación de sus servicios.
-
Transparencia en los procedimientos, autorizaciones, asignación de recursos
escasos, solución de controversias, e interconexión con los proveedores
importantes.
-
Oportunidad de incursionar en nuevos mercados para la prestación de servicios,
basados en el uso de redes de telecomunicaciones.
-
Garantías de trato nacional para los proveedores de redes y servicios públicos
de telecomunicaciones; medidas de salvaguardias competitivas que evitan el uso
de prácticas anticompetitivas”[285].
Esta Corporación ha respaldado
este tipo de cláusulas convencionales[286].
En la sentencia C-382 de 1996 resaltó la importancia de las telecomunicaciones:
“A nadie
escapa que, en el mundo contemporáneo y merced al extraordinario avance
tecnológico y científico, el campo de las telecomunicaciones, en razón de su
vertiginoso desarrollo y de su incidencia cada vez mayor en la vida de los
pueblos, no puede estar excluido de los necesarios acuerdos entre los Estados
para garantizar el óptimo aprovechamiento de las extraordinarias posibilidades
de las que ese sector dispone, así como para establecer las reglas de
convivencia internacional que faciliten el acceso y uso razonable de las
mismas, con arreglo a derecho y en condiciones de igualdad y equidad, factores
todos estos que han conducido a la constitución de la UIT y al establecimiento
de las convenciones que la rigen. No puede olvidarse que el tema es hoy
elemento de primer orden en cualquier proceso de integración o de relación
económica entre Estados y que la creación de organismos supranacionales que lo
regulen se hace indispensable. La participación de Colombia en ellos está
plenamente autorizada por los artículos 150, numeral 16, y 227 de la Carta
Política”.
De igual modo, se ha referido a
los compromisos internacionales de liberar el sector de las telecomunicaciones
en el marco del Acuerdo General del Comercio de Servicios (AGCS) de la OMC que
fue declarado constitucional en su oportunidad. La Corte señaló que dicho Protocolo es constitucional al crear un ambiente de
libre competencia en el uso del espectro electromagnético, sin que ello exonere
al Estado de sus obligaciones de vigilancia y control. Así mismo, señaló que no
es incompatible con la posibilidad de que el Estado se reserve estratégicamente
algunas de esas actividades por razones de soberanía o de interés social, lo
cual requiere de una ley de iniciativa gubernamental y la indemnización previa
y plena de quienes queden privados de una actividad lícita (art. 365 superior)[287].
Entonces, la compatibilidad del
presente capítulo con la Constitución nace de establecer un marco normativo que
busca garantizar el acceso a y el uso a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones en el territorio de las partes, las obligaciones de los
proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones y otras medidas
relacionadas. Los principales objetivos están dados en “liberalizar el
sector de las telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la
comercialización de los demás productos y servicios. Busca promover la
competitividad para el mejoramiento de la prestación del servicio y a la vez
asegurar el acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en un
marco de condiciones razonables y no discriminatorias”[288].
Disposiciones del presente capítulo
que armonizan con la Constitución, al partir de reconocer que: i) los servicios públicos son inherentes a la finalidad social
del Estado y se debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional (art. 365); ii) el
espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible,
sujeto a la gestión y control del Estado, que forma parte del territorio
colombiano. La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado
para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho
público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y
técnica, sujeto a un régimen legal propio (arts. 75, 76, 77 y 10); iii)
la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de
los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, así
como el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de
costos, los de solidaridad y redistribución de ingreso. La ley determinará las
entidades competentes para fijar las correspondientes tarifas (art. 367); iv)
corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las
políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios
públicos domiciliarios, y ejercer por medio de la superintendencia de servicios
públicos domiciliarios el control, la inspección y vigilancia de las entidades
que los presten[289].
Es
claro para la Corte que el capítulo de telecomunicaciones busca generar una
mayor competencia que acarree beneficios como la reducción de tarifas y nuevos
servicios. Compromisos como el de salvaguardias competitivas impiden que los
proveedores importantes empleen prácticas anticompetitivas. La disciplina de
interconexión permite que cada parte garantice que los proveedores de servicios
públicos de telecomunicaciones en su territorio suministren interconexión a los
proveedores de las otras partes, además de garantizar que los proveedores en
sus territorios tomen acciones razonables de protección de confidencialidad de
la información comercialmente sensible de proveedores y usuarios finales. Por
último, se contempla que las empresas de las otras partes puedan acudir ante el
organismo regulador de telecomunicaciones para resolver controversias, además
de preverse mecanismos de reconsideración y revisión judicial.
Ahora bien, la Procuraduría
General aunque precisa que el Protocolo Adicional no contiene normas contrarias
al orden superior en forma absoluta, solicita respecto al párrafo 3 del
artículo 14.3[290]
y el subpárrafo c) del párrafo 2 del artículo 14.7[291]
del capítulo 14, su exequibilidad bajo el entendido que el uso de redes y
servicios públicos de telecomunicaciones, y de datos e informaciones que una
empresa le debe permitir a sus competidores, así como el deber que tiene
aquella de poner al servicio de éstos la información técnica sobre
instalaciones esenciales y la información comercialmente relevante, proceden
siempre y cuando medie el pago que deban hacer los competidores por los
costos en que haya incurrido la empresa de telecomunicaciones obligada a
suministrar por tales bienes y servicios; costos que, en todo caso,
deben ser transparentes, razonables y suficientemente desagregados, con el fin
de evitar barreras a la libre competencia tales como sobrecostos, ganancias o
indemnizaciones.
La Corte no accederá a la
petición del Ministerio Público de realizar una declaración interpretativa
respecto de las normas en cuestión. Como se ha explicado, la validez
constitucional de acuerdos de liberación comercial no puede adelantarse bajo un
estudio aislado de su articulado, sino atendiendo el capítulo y de éste al
conjunto del instrumento internacional[292].
La afirmación de que nada se dice sobre la contraprestación que deberían pagar
los competidores a las empresas de telecomunicaciones por los bienes, servicios
e informaciones, que “podría llevar a interpretar” que se trata de obligaciones
sin retribución alguna, no se desprende necesariamente de las normas jurídicas
y que como se expondrá escapan a la realidad jurídica.
Del capítulo de
telecomunicaciones se observa que se aplica esencialmente a las medidas
relacionadas con el acceso a y el uso de las redes y los servicios públicos de
telecomunicaciones. Justamente el artículo 14.3 refiere al acceso y uso de
redes y servicios públicos de telecomunicaciones, cuyo párrafo 3 prevé que cada
parte garantizará que las empresas de las otras partes puedan usar las redes y
servicios públicos de telecomunicaciones para transmitir información en su
territorio o a través de sus fronteras y acceder a la información. Para este
Tribunal tal párrafo debe entenderse en el contexto del artículo, que desde su
título precisa en nota al pie: “para mayor certeza, el presente artículo no
prohíbe a ninguna de las partes requerir licencia, concesión u otro tipo de
autorización para que una empresa suministre servicios públicos de
telecomunicaciones en su territorio”. De igual modo, el párrafo 2 expone
que cada parte garantizará que a dichas empresas se les permita “(a) comprar
o arrendar y conectar terminales o equipos que hagan interfaz con las redes
públicas de telecomunicaciones”. Además el párrafo 6, partiendo de los
criterios establecidos en el párrafo anterior, señala que “las condiciones
para el acceso y uso de las redes y servicios públicos de telecomunicaciones
podrán incluir: (a) requisitos para usar interfaces técnicas (…); (b)
requisitos, cuando sean necesarios, para la inter-operabilidad de dichas redes
y servicios; (…) (d) notificación, registro y otorgamiento de autorizaciones”.
Lo anterior muestra que el acceso
y uso de redes y servicios públicos de telecomunicaciones que se autoriza entre
las partes del Protocolo Adicional, evidencia del principio de reciprocidad, no
impide a ninguna de las partes exigir condiciones o autorizaciones que
encuentre necesarios para el acceso a y uso de las redes y servicios públicos
de telecomunicaciones, estableciendo costos como comprar o arrendar terminales
o equipos que hagan interfaz con las redes públicas de telecomunicaciones.
El artículo 14.7 alude a las
salvaguardias competitivas, esto es, permite que cada parte mantenga medidas
adecuadas para impedir que los proveedores que sean importantes en su
territorio, empleen o sigan prácticas anticompetitivas (párrafo 1), que
incluyen particularmente, entre otras, (c) no poner a disposición en forma
oportuna a otros proveedores de servicios la información técnica sobre
instalaciones esenciales y la información que éstos necesiten para suministrar
servicios públicos de telecomunicaciones. En esa medida, entiende la Corte que
esta disposición se circunscribe a permitir que cualquier miembro de la Alianza
del Pacífico pueda mantener medidas para impedir prácticas anticompetitivas,
por lo que no comprometen propiamente condiciones o requisitos para acceder a
las redes o servicios de telecomunicaciones para transmitir información.
De otro lado, las demás
disposiciones de este capítulo de telecomunicaciones revelan una situación distinta
a la deducida por la Procuraduría General, al permitir que: i) cada parte
otorgue a su organismo regulador de telecomunicaciones la facultad para
requerir interconexión “a tarifas orientadas a costo” (art. 14.4); ii) la
interconexión con proveedores importantes bajo “disponibilidad pública de
tarifas, términos y condiciones necesarios de interconexión” (art. 14.8);
iii) un trato no menos favorable que el otorgado por los proveedores
importantes, a sus afiliados o proveedores no afiliados, con respecto a la
disponibilidad, suministro, tarifas o calidad de los servicios públicos de
telecomunicaciones (art. 14.9); v) la reventa a “tarifas razonables” (art.
14.10); vi) la desagregación de elementos de la red en “términos,
condiciones y tarifas orientadas a costo, que sean razonables, no
discriminatorias y transparentes” (art. 14.11); vii) el suministro y
fijación de precios de circuitos arrendados en “términos, condiciones y
tarifas que sean razonables y no discriminatorias” (art. 14.12); viii) la
co-ubicación en “términos, condiciones y tarifas orientadas a costo, que
sean razonables, no discriminatorias y basadas en una oferta generalmente
disponible” (art. 14.13); ix) el acceso a postes, ducto, conductos y
derechos de paso en “términos, condiciones y tarifas que sean razonables y no
discriminatorias” (art. 14.14); y x) servicios de roaming internacional
promocionando “tarifas transparentes y razonables” (art. 14.20).
Adicionalmente, se contemplan unas
normas transversales al presente capítulo sobre transparencia, precisando que cada
parte garantizará que: “(a) se publique prontamente o se ponga a disposición
del público la regulación del organismo regulador de telecomunicaciones; (…)
(c) se ponga a disposición del público las tarifas para usuarios finales; y (d)
se ponga a disposición del público las medidas relativas a las redes y los
servicios públicos de telecomunicaciones, incluyendo las medidas relativas a:
(i) tarifas y otros términos y condiciones del servicio (…)”.
En consecuencia, el capítulo de
telecomunicaciones si prevé el cobros de tarifas por el uso de redes y
servicios públicos de telecomunicaciones para transmitir información. Permite a
cada Estado parte establecer a través del organismo regulador de
telecomunicaciones establecer condiciones, términos y tarifas, siempre
condicionado a que se muestren razonables, no discriminatorias y transparentes.
Ello se muestra conforme al ordenamiento constitucional, toda vez que busca
profundizar el proceso de integración comercial, bajo los principios de equidad
y reciprocidad, y respetando la soberanía nacional (arts. 9, 226 y 227 C. Pol.)
Incluso la previsión de no cobro
de ciertos servicios no ocasiona necesariamente la inconstitucionalidad, toda
vez que las partes pueden acordar otorgar mayor peso a otros intereses, que se
muestran superiores, para facilitar el comercio con mayor celeridad, economía y
eficacia (art. 209 superior), bajo condiciones igualitarias y no solamente
circunscrita a uno de los Estados parte (arts. 13 y 100 C. Pol.). También debe
anotarse que los silencios que puedan predicarse de una norma legal deben examinarse
a partir del contexto y los efectos generales en que se inscribe, máxime cuando
tratándose de prohibiciones (derivadas de inferencias), en principio deben
estar contenidas expresamente e interpretarse de manera restrictiva.
4.3.15.   CAPÍTULO 15.
TRANSPARENCIA
A.  Contenido
ARTÍCULO
15.1: Definiciones
ARTÍCULO
15.2: Puntos de Contacto
ARTÍCULO
15.3: Publicación
ARTÍCULO
15.4: Notificación y Suministro de Información
ARTÍCULO
15.5: Procedimientos Administrativos
ARTÍCULO
15.6: Revisión y Apelación
Anexo 15.2
Puntos de Contacto
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo consta de seis artículos y un anexo. Establece
la definición de resolución administrativa de aplicación general; la obligación
de las partes de designar un punto de contacto para facilitar y recibir todas
las comunicaciones, notificación e informaciones; de publicar sus normas,
procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general; un
mecanismo de notificación y suministro de información entre las partes; los
principios y directrices de procedimiento en el marco del debido proceso;
mecanismos de revisión de decisiones administrativas; y un anexo que designa
los puntos de contacto de cada una de las partes.
Observada la
exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se puede
señalar que el objetivo del capítulo consiste en “contribuir a
facilitar el conocimiento oportuno de normas, procedimientos y resoluciones
administrativas relacionados con asuntos de los que trata el Protocolo
Adicional y contempla la existencia de procedimientos administrativos regidos
por principios y reglas no discriminatorias que garanticen el debido proceso y
den seguridad jurídica a las actuaciones de la administración”[293]. Como principales
beneficios para el país se expresa que: “en el ámbito de la transparencia se
lograron reglas claras que permitan garantizar, a lo largo de la implementación
y aplicación del Protocolo, seguridad jurídica y transparencia entre las decisiones
administrativas de las partes”[294].
La Corte considera que este
capítulo de transparencia[295]
se ajusta a la Constitución, por cuanto persigue que las operaciones y
procedimientos resulten públicos, claros y nítidos y, por tanto, exentos de
cualquier vicio o fraude. Con este capítulo se pretende garantizar la
transparencia en la aplicación y expedición de la normatividad al interior de
cada uno de los Estados Partes.
Al avalar la constitucionalidad
de este tipo de cláusulas convencionales[296],
esta Corporación ha indicado que “busca asegurar la transparencia en el
proceso de intercambio comercial dentro un marco jurídico previsible en contra
de la corrupción”[297].
En palabras de la Corte “la creación de herramientas
legales que le impriman transparencia (…) apuntaría a la realización de los
principios constitucionales que orientan la función administrativa (CP art.
209), pues se trata de una estrategia indispensable en la lucha contra la
corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que
socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta
contra la sociedad, el orden moral y la justicia, como contra el desarrollo
integral de los pueblos, y que en el concierto internacional ha dado lugar a
que las Naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el
ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en
el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción
específicamente vinculados con tal ejercicio”[298].
Debe señalarse que la lucha
contra la corrupción es un propósito que trasciende las fronteras nacionales
para convertirse en un propósito universal[299].
En la sentencia C-335 de 2014, esta Corporación sostuvo que: “la relación
del principio de transparencia con los cometidos que guían la función
administrativa y con derechos constitucionales como el de petición, el debido
proceso o el derecho a la defensa es innegable y coadyuva la constitucionalidad
de un título usual en tratados de esta índole y que, según lo expuso la Corte (…),
´se limita a establecer ciertos mecanismos y procedimientos que tienen como fin
principal asegurar que las reglas de juego del comercio (…) sean conocidas por
todos los operadores económicos del mercado´, a fin de garantizar que “los
compromisos asumidos por las partes no se vean desvirtuados en la práctica por
la presencia de procedimientos administrativos oscuros y contrarios al mandato
de transparencia”[300].
Dentro del Protocolo Adicional el
principio de transparencia se hace evidente con la obligación de cada parte de
publicar leyes, reglamentos, decisiones judiciales, procedimientos y
resoluciones concernientes a cualquier asunto del presente instrumento, como el
deber de notificar a la otra parte de cualquier medida que pudiera afectar la
ejecución del mismo. Principalmente se instituyen los procedimientos
administrativos internos para aplicar las medidas y permitir la formulación de
observaciones, con el mantenimiento de sistemas judiciales, cuasi judiciales,
administrativos de revisión, de manera que los afectados puedan presentar sus
consideraciones y formular sus descargos. Por consiguiente, el capítulo bajo
examen junto con el anexo resulta afín con la Carta Política (preámbulo y arts.
9, 23, 29, 209, 226 y 227).
4.3.16.   CAPÍTULO 16.
ADMINISTRACIÓN DEL PROTOCOLO ADICIONAL
A.  Contenido
ARTÍCULO
16.1: Comisión de Libre Comercio
ARTÍCULO
16.2: Funciones de la Comisión de Libre Comercio
Anexo
16.1 Integrantes de la Comisión de Libre Comercio
Anexo 16.2
Comités, Subcomités y Grupos de Trabajo
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo lo componen dos artículos y dos anexos.
Crea la Comisión de Libre Comercio, definiendo la integración, periodicidad y quorum
para sesionar. Establece las funciones y facultades en la consecución de los
objetivos del Protocolo, como el velar por el cumplimiento y la correcta
aplicación de las disposiciones del Protocolo Adicional y contribuir a la
solución de diferencias. En los anexos se prevé la forma en que está integrada
la Comisión y el listado de comités, subcomités y grupos de trabajo que
ayudarán a la aplicación y correcto funcionamiento.
El objetivo del
capítulo según la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo
Adicional, consiste en crear la Comisión de Libre Competencia como principal
instancia de administración del instrumento internacional y señalar los
comités, subcomités y grupos de trabajo que conforman la institucionalidad del
Protocolo[301].
Para la Corte este capítulo resulta
armónico con el ordenamiento constitucional, al perseguir garantizar la
implementación y correcta aplicación de sus disposiciones[302]
(arts. 9, 226 y 227 C. Pol). La creación de una
Comisión como órgano administrador ha sido una figura utilizada en varios
acuerdos de liberación comercial, como acaeció en la sentencia C-446 de 2009,
en la cual la Corte manifestó que “este Capítulo resulta
ajustado al ordenamiento constitucional, en tanto que a través de las funciones
que se le asignan a la Comisión Administradora se busca implementar de manera
efectiva el tratado comercial objeto de revisión, fortaleciendo la efectividad
de las normas convencionales y asegurando mecanismos de cooperación
internacional que faciliten el entendimiento entre los Estados parte”.
Este capítulo determina la
integración de la comisión (funcionarios gubernamentales de nivel ministerial
de cada parte, anexo 16.1, o por quienes estos designen, siendo presidida por
la parte que ejerza la presidencia pro tempore de la AP), el alcance de sus
funciones (ej. establecimiento de reglas y procedimientos, adopción de
decisiones y recomendaciones por consenso), además de las contenidas en el
artículo 16.2, disponiendo que cada parte implemente, de conformidad con
sus procedimientos legales internos, cualquier decisión  referida en el
subpárrafo a).
La sentencia
C-031 de 2009 señaló que la creación de órganos encargados de administrar el
cumplimiento de tratados de libre comercio es una  constante en el ámbito
internacional. Al representar los aspectos institucionales del
instrumento internacional pretende fortalecer y llevar a buen término la
liberación comercial[303].
Ha denotado esta Corporación que la creación de una Comisión busca consolidar
la existencia de una instancia de coordinación internacional para vigilar y
supervisar la aplicación del acuerdo comercial en orden a facilitar el
entendimiento entre las partes, sin que sea posible encontrar respecto de este
capítulo contradicción alguna con la Constitución[304].
4.3.17.   CAPÍTULO 17. SOLUCIÓN
DE DIFERENCIAS
A.  Contenido
ARTÍCULO
17.1: Definiciones
ARTÍCULO
17.2: Disposiciones Generales
ARTÍCULO
17.3: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO
17.4: Elección de Foro
ARTÍCULO
17.5: Consultas
ARTÍCULO
17.6: Intervención de la Comisión de Libre Comercio
ARTÍCULO
17.7: Establecimiento de un Tribunal Arbitral
ARTÍCULO
17.8: Participación de una Tercera Parte
ARTÍCULO
17.9: Pluralidad de Partes
ARTÍCULO
17.10: Acumulación de Procedimientos
ARTÍCULO
17.11: Términos de Referencia del Tribunal Arbitral
ARTÍCULO
17.12: Requisitos de los Árbitros
ARTÍCULO
17.13: Selección del Tribunal Arbitral
ARTÍCULO
17.14: Reglas de Procedimiento de los Tribunales Arbitrales
ARTÍCULO
17.15: Proyecto de Laudo del Tribunal Arbitral
ARTÍCULO
17.16: Laudo Final del Tribunal Arbitral
ARTÍCULO
17.17: Solicitud de Aclaración del Laudo Arbitral
ARTÍCULO
17.18: Suspensión y Terminación del Procedimiento
ARTÍCULO
17.19: Cumplimiento del Laudo Final del Tribunal Arbitral
ARTÍCULO
17.20: Compensación o Suspensión de Beneficios
ARTÍCULO
17.21: Casos de Urgencia
ARTÍCULO
17.22: Examen de Cumplimiento y Suspensión de Beneficios
ARTÍCULO
17.23: Buenos Oficios, Conciliación y Mediación
ARTÍCULO 17.24: Administración de los Procedimientos de Solución de Diferencias
Anexo17.3
Anulación y Menoscabo
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo lo componen veinticuatro artículos y un
anexo. Empieza estableciendo definiciones de términos para los efectos de este
capítulo. Luego determina que las partes en la diferencia procurarán llegar a
un acuerdo sobre la interpretación y aplicación del Protocolo Adicional, realizando
todos los esfuerzos para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria sobre
cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. Seguidamente, determina
que las disposiciones del capítulo se aplicarán a la prevención o solución de
diferencias que surjan entre las partes relativas a la interpretación o
aplicación de las disposiciones del Protocolo.
A continuación, permite que las
partes escojan el foro donde llevarán la controversia, estableciendo cómo se
llevan a cabo las consultas, las condiciones y funciones de la Comisión de
Libre Comercio, las bases sobre las cuales puede ser constituido un tribunal
arbitral, los requisitos para la participación de una tercera parte y la
posibilidad de las partes de actuar conjuntamente.
Se alude a la acumulación de
procedimientos, los términos de referencia del Tribunal Arbitral, los
requisitos que deben cumplir los árbitros, el procedimiento de selección de
árbitros, el establecimiento de las reglas de procedimiento que regirán todo
tribunal arbitral, los elementos que debe contener el proyecto de laudo, la
adopción del laudo final del Tribunal Arbitral, la solicitud de aclaración del
laudo arbitral, las condiciones de suspensión y terminación del procedimiento,
los acuerdos sobre el cumplimiento del laudo del Tribunal Arbitral, los
requerimientos para la compensación y suspensión de beneficios, los buenos
oficios, conciliación y mediación, y la administración de los procedimientos de
solución de diferencias. Además, se contempla un anexo en materia de anulación
y menoscabo.
Observada la
exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se puede
señalar que el objetivo del capítulo consiste en:
“- Contar con un
mecanismo de solución de las controversias sobre aplicación e interpretación de
las disposiciones del Protocolo Adicional que asegure el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en el mismo.
- Garantizar que
las partes cuenten con instancias previas al establecimiento del Panel
Arbitral, en aras de llegar a una solución mutuamente aceptada.
-
Garantizar a las Partes el debido proceso.
-
Evitar que la conformación del Panel Arbitral dependa únicamente de la voluntad
de las Partes y establecer un mecanismo que permita nombrar y constituir el
grupo arbitral de manera expedita.
-
Garantizar que el Panel Arbitral cuente con reglas y estándares en sus
procedimientos, que garanticen la objetividad y el buen juicio de los
panelistas.
-
Contar con un procedimiento que no requiera del previo acuerdo de las Partes
para el desarrollo de sus etapa”[305].
Como principales
beneficios para Colombia se identifican los siguientes: “- procedimientos
claros y expeditos para atender los reclamos que pueda tener Colombia respecto
de la aplicación del Protocolo por las demás Partes del mismo, y mecanismos que
promuevan el cumplimiento de las decisiones que se adopten como resultado de
dicho procedimientos. - Mecanismos alternativos de solución de controversias:
buenos oficios, conciliación y mediación. -Una instancia de consultas
encaminada a solucionar las controversias antes del inicio de procedimientos
ante el panel”[306].
Las anteriores disposiciones no
contrarían la Constitución al constituirse en un mecanismo de solución pacífica
de los conflictos tratándose de relaciones comerciales internacionales, que se
inscriben dentro de las garantías constitucionales como la del debido proceso
(arts. 9, 29, 116, 226 y 227 C. Pol.). La exequibilidad de este capítulo
también habrá de atender las consideraciones vertidas por este Tribunal en
materia de solución de controversias contenidas en otros capítulos del
Protocolo Adicional, como para la inversión (10).
Como se indicó en las sentencias
C-031 de 2009 y C-608 de 2010, en el derecho de los tratados es frecuente que las
partes prevean la existencia de unos mecanismos encaminados a resolver las
eventuales controversias jurídicas que se presenten entre ellos con ocasión específica
de la interpretación o ejecución del mismo. Ello es una manifestación del
principio de solución pacífica de las diferencias, consagrado en el Capítulo VI
de la Carta de Naciones Unidas.
Es así que el capítulo bajo
estudio se ha limitado a diseñar un marco jurídico mediante el cual se
solucionarán los conflictos entre las partes suscitados en desarrollo del Protocolo
Adicional, de forma tal que se garanticen caros principios del derecho
constitucional como la legalidad de las actuaciones y el debido proceso (art.
29 superior). Tipo de mecanismos que, como se ha explicado, han sido avalados
por esta Corporación al adelantar el control de constitucionalidad de varios
tratados comerciales[307].
En la sentencia C-305 de 2013[308]
este Tribunal recordó el marco de actuación de la justicia arbitral al señalar
que la condición de la función transitoriamente encomendada a los árbitros
implica que la configuración del estatuto de la actuación arbitral: “se
realice dentro del marco fijado por la Constitución, marco que, ciertamente, ha
de comprender los derechos de las personas llamadas a desempeñarse como
árbitros o como secretarios de tribunal de arbitramento, pero también los de
quienes concurren al proceso arbitral en calidad de partes o de sujetos
procesales y, desde luego, las exigencias propias de la administración de
justicia en cuanto función pública que ha de cumplirse con ceñimiento a
criterios de transparencia, publicidad, imparcialidad, autonomía e
independencia, conforme se desprende del (…) artículo 228 superior. (…) Tal
como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la vigencia de las
garantías incorporadas en el debido proceso hace parte de los contenidos
constitucionales que deben ser observado al regular el arbitraje, así como los
derechos de acceso a la administración de justicia y de defensa, la primacía
del derecho sustancial sobre las formas y ciertos principios y fines del
Estado, tales como la justicia y la igualdad, entre otros[309],
de manera que, con ceñimiento a esos postulados superiores y dado que los
árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que
el legislador configure el marco general y las directrices de la actuación
arbitral[310]”.
El presente capítulo establece un
mecanismo de solución de controversias que resulta ágil y eficaz para resolver
las disputas que pudieran surgir con ocasión de la interpretación o aplicación
del Protocolo Adicional. Los países miembros de la Alianza del Pacífico cuentan
con una normativa común que les permite disponer de mayor estabilidad  y
previsibilidad en el intercambio comercial, al partir de un sistema reglado que
cuenta con un procedimiento claro, plazos determinados y garantías procesales.
La búsqueda de solución de diferencias bajo cláusulas pactadas que respondan
adecuadamente a las garantías constitucionales, evita los efectos perjudiciales
de los conflictos que se dejan al arbitrio de una sola de las partes.
Entonces, para
la Corte las disposiciones de este capítulo resultan ajustadas a la
Constitución, toda vez que conforme a las normas pactadas buscan
superarse las controversias que pudieran presentarse entre las Partes en el
desarrollo y ejecución del proceso de liberación comercial. Ello debe cumplirse
conforme a los lineamientos establecidos por la Carta
Política, principalmente dados por la garantía de los derechos constitucionales
(arts. 9º, 13, 29, 49, 53, 79, 116, 226 y 227 superiores)[311].
4.3.18.   CAPÍTULO 18.
EXCEPCIONES
A.  Contenido
ARTÍCULO
18.1: Excepciones Generales
ARTÍCULO
18.2: Orden Público
ARTÍCULO
18.3: Seguridad Esencial
ARTÍCULO
18.4: Medidas Tributarias
ARTÍCULO
18.5: Divulgación de Información
ARTÍCULO
18.6: Medidas de Salvaguardia Temporales
Anexo l8-A:
Seguridad
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo está conformado por seis artículos y un
anexo. Las excepciones generales incorporan los artículos XX del GATT de
1994 y sus notas interpretativas a determinados capítulos del Protocolo
Adicional haciéndolo parte de él, además señala que las medidas del artículo XX
(b) del GATT de 1994 incluyen las medidas en materia ambiental necesarias para
proteger la vida o salud humana, animal o vegetal y que el artículo XX (g) del
GATT de 1994 se aplica a las medidas relativas a la conservación de los
recursos naturales vivos o no vivos agotables. De igual modo, se incorpora el
artículo XIV del AGCS al presente Protocolo Adicional respecto de los capítulos
determinados, entendiendo que el artículo XIV (b) incluye las medidas en
materia ambiental necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o
vegetal.
En materia de orden público las
partes entienden que nada de lo dispuesto en el capítulo 10 (inversión) se
interpretará en el sentido de impedir que una parte adopte o mantenga medidas
respecto a las personas naturales de otra parte necesarias para preservar el
orden público, a condición que no se aplique en forma que constituya un medio
de discriminación arbitrario o injustificado. Respecto a seguridad esencial se
precisa que ninguna norma del Protocolo Adicional se interpretará en el sentido
de: (a) exigir a una parte que proporcione cualquier información cuya
divulgación considere contraria a sus intereses esenciales en materia de
seguridad; (b) impedir a una parte la adopción de las medidas que se estimen
necesarias para la protección de sus intereses esenciales en materia de
seguridad relativas, por ejemplo, a: (iii) las adoptadas en tiempos de guerra u
otras emergencias en las relaciones internacionales; (c) impedir a una parte la
adopción de medidas en cumplimiento de las obligaciones en virtud de la Carta
de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y de la seguridad
internacional.
En cuanto a medidas
tributarias estable algunas definiciones de lo que no incluyen expresiones
como “impuestos y medidas tributarias”, anotando que salvo lo dispuesto en este
acápite ninguna disposición de este Protocolo Adicional se aplicará a medidas
tributarias. Sobre divulgación de la información se advierte que ninguna
disposición del Protocolo Adicional se interpretará en el sentido de obligar a
una parte a proporcionar o a dar acceso a información confidencial.
Instituye medidas de
salvaguardia temporales consistentes en que: 1. Nada en el Protocolo
Adicional se interpretará en el sentido de impedir que una parte adopte o
mantenga medidas que restrinjan las transferencias o los pagos de la cuenta
corriente en el caso de experimentar serias dificultades en su balanza de pagos
y finanzas externas o la amenaza de éstas. 2. Nada en el Protocolo Adicional se
interpretará en el sentido de impedir que una parte adopte o mantenga medidas
que restrinjan los pagos o las transferencias relacionadas con los movimientos
de capital: (a) en caso de serias dificultades en su balanza de pagos y de sus
finanzas externas, o a la amenaza de ellas, o (b) cuando, en circunstancias
excepcionales, los pagos o transferencias de capital causen o amenacen causar
serias dificultades para el manejo macroeconómico, en particular, de la
operación de la política monetaria o cambiaria. 3. Cualquier medida que se
adopte o mantenga de conformidad con los párrafos 1 y 2 deberá:
(a) ser aplicada de forma no
discriminatoria; (b) ser compatible con el convenio constitutivo del fondo
monetario internacional; (c) evitar un daño innecesario a los intereses
comerciales, económicos y financieros de otra parte; (d) no ir más allá de lo
que sea necesario para superar las circunstancias previstas en los párrafos 1 o
2; y (e) ser temporales y eliminadas progresivamente tan pronto como mejoren
las situaciones previstas en los párrafos 1 o 2. 4. Respecto del comercio de
mercancías ninguna disposición del Protocolo Adicional se interpretará en el
sentido de impedir que una parte adopte medidas restrictivas a las
importaciones de manera de poder salvaguardar su posición financiera externa o
la balanza de pagos. 5. Respecto del comercio de servicios nada en el Protocolo
Adicional se interpretará en el sentido de impedir que una parte adopte medida
restrictivas del comercio de manera de poder salvaguardar su posición
financiera externa o la balanza de pagos. Por último, el Anexo 18A refiere a
seguridad.
En la exposición de
motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se indica como objetivo
del capítulo el regular los temas que permiten exceptuar ciertas materias de la
aplicación del Protocolo Adicional[312].
Como principales beneficios para el país se expresa que: “las
excepciones permiten justificar la adopción de medidas que eventualmente pueden
considerarse incompatibles respecto de las obligaciones del Protocolo
Adicional, en virtud de determinados objetivos de política”[313].
Como se ha explicado por la Corte
respecto de otros capítulos que contienen dentro de su articulado esta cláusula,
por medio de ella se establecen las materias que quedarán excluidas de la
aplicación del acuerdo de liberación comercio bajo la denominación de
excepciones generales, haciéndose ahora exigible como un capítulo transversal
al conjunto del Protocolo Adicional, aunque predicado de ciertos capítulos.
Las excepciones contenidas en el
GATT de 1994 y el AGCS constituyen la base inicial para el desarrollo de este
capítulo. El artículo XX del GATT de 1994, que se
incorpora señala:
“Artículo
XX: Excepciones generales.
A reserva
de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que
constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los
países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta
al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será
interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o
aplique las medidas:
a) necesarias
para proteger la moral pública;
b) necesarias
para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales;
c) relativas
a la importación o a la exportación de oro o plata;
d) necesarias
para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean
incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, tales como las leyes
y reglamentos relativos a la aplicación de las medidas aduaneras, al
mantenimiento en vigor de los monopolios administrados de conformidad con el
párrafo 4 del artículo II y con el artículo XVII, a la protección de patentes,
marcas de fábrica y derechos de autor y de reproducción, y a la prevención de
prácticas que puedan inducir a error;
e) relativas
a los artículos fabricados en las prisiones;
f) impuestas
para proteger los tesoros nacionales de valor artístico, histórico o
arqueológico;
g)
relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de
que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o
al consumo nacionales;
h) adoptadas
en cumplimiento de obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo
intergubernamental sobre un producto básico que se ajuste a los criterios
sometidos a las partes contratantes y no desaprobados por ellas o de un acuerdo
sometido a las partes contratantes y no desaprobado por éstas*;
i) que
impliquen restricciones impuestas a la exportación de materias primas
nacionales, que sean necesarias para asegurar a una industria nacional de
transformación el suministro de las cantidades indispensables de dichas
materias primas durante los períodos en que el precio nacional sea mantenido a
un nivel inferior al del precio mundial en ejecución de un plan gubernamental
de estabilización, a reserva de que dichas restricciones no tengan como
consecuencia aumentar las exportaciones de esa industria nacional o reforzar la
protección concedida a la misma y de que no vayan en contra de las
disposiciones del presente Acuerdo relativas a la no discriminación;
j) esenciales
para la adquisición o reparto de productos de los que haya una penuria general
o local; sin embargo, dichas medidas deberán ser compatibles con el principio
según el cual todas las partes contratantes tienen derecho a una parte
equitativa del abastecimiento internacional de estos productos, y las medidas
que sean incompatibles con las demás disposiciones del presente Acuerdo serán
suprimidas tan pronto como desaparezcan las circunstancias que las hayan
motivado. Las contratantes examinarán, lo más tarde el 30 de junio de
1960, si es necesario mantener la disposición de este apartado”.
De otro
lado, el artículo XIV del AGCS que se incorpora expone lo siguiente:
“Artículo
XIV: Excepciones generales.
A reserva
de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que
constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países
en que prevalezcan condiciones similares, o una restricción encubierta del
comercio de servicios, ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará
en el sentido de impedir que un Miembro adopte o aplique medidas:
a) necesarias
para proteger la moral o mantener el orden público;
b) necesarias
para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales;
c) necesarias
para lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no sean
incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, con inclusión de los
relativos a:
i) la
prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas o los
medios de hacer frente a los efectos del incumplimiento de los contratos de
servicios;
ii) la
protección de la intimidad de los particulares en relación con el tratamiento y
la difusión de datos personales y la protección del carácter confidencial de
los registros y cuentas individuales;
iii) la
seguridad;
d) incompatibles
con el artículo XVII, siempre que la diferencia de trato tenga por objeto
garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva de
impuestos directos respecto de los servicios o proveedores de servicios de
otros Miembros;
e) incompatibles
con el artículo II, siempre que la diferencia de trato resulte de un acuerdo
destinado a evitar la doble imposición o de las disposiciones destinadas a
evitar la doble imposición contenidas en cualquier otro acuerdo o convenio
internacional que sea vinculante para el Miembro”.
De esta manera, como la señalado
la Corte, la compatibilidad de este capítulo de excepciones generales con la
Constitución, se desprende de la facultad soberana del Estado de salvaguardar
intereses superiores como el orden público, la seguridad nacional, la estabilidad
macroeconómica, los intereses vitales institucionales, la defensa efectiva de
los derechos humanos, el medio ambiente sano, la salud pública y otros asuntos,
que por la relevancia y sensibilidad que merecen se hace indispensable
excluirlos del acuerdo de liberación comercial, para garantía y eficacia
directa de la Constitución Política, con fundamento en la soberanía nacional y
la autodeterminación de los pueblos, y la consecución de los fines esenciales y
sociales del Estado[314].
Como medidas de salvaguardia respecto a lo dispuesto en el
Protocolo Adicional se establece que los Estados miembros de la Alianza del
Pacífico puedan: i) adoptar o mantener medidas que restrinjan las
transferencias o los pagos de la cuenta corriente en el evento de experimentar
amenazas o serias dificultades en su balanza de pagos y finanzas externas; ii)
adoptar o mantener medidas que restrinjan los pagos o las transferencias
relacionadas con los movimientos de capital, en caso de amenazas o serias
dificultades en su balanza de pagos y finanzas externas, o cuando en
circunstancias excepcionales los pagos o transferencias de capital amenacen o
causen serias dificultades para el manejo macroeconómico (operación de la
política monetaria o cambiaria). A renglón seguido, señala que cualquier medida
que se adopte o mantenga de conformidad con lo señalado, deberá (d) no ir más
allá de lo que sea necesario para superar las circunstancias mencionadas y e)
ser temporales y eliminadas progresivamente tan pronto como mejores las situaciones
previstas.
Para la Corte lo indicado se acompasa con la Constitución,
toda vez no hay pérdida de soberanía económica para el Estado colombiano
al preservar el Banco de la República y su Junta Directiva sus competencias
previstas en los artículos 371[315],
372[316]
y 373[317]
de la Constitución. En efecto, la Junta Directiva del Banco mantiene su
capacidad para adoptar las políticas monetarias, cambiarias y crediticias, a
través de las medidas que juzgue apropiadas en orden a las circunstancias
macroeconómicas y del cumplimiento de los objetivos establecidos en la
Constitución. El Estado, por intermedio del Banco de la República, conserva igualmente
la facultad de mantener la capacidad adquisitiva de la moneda, como regular la
moneda, los cambios internacionales y el crédito, administrar las reservas
internacionales, entre otras, en coordinación con la política económica general[318].
La previsión
de este capítulo consistente en que las medidas que adopte o mantenga el Estado
parte como mecanismo de salvaguardia, no vayan más allá de lo que sea necesario
para superar las circunstancias o tengan carácter temporal y de eliminación
progresiva tan pronto como mejore la situación, resulta igualmente conforme al
ordenamiento constitucional, al mantener las competencias del Banco de la
República y su Junta Directiva. El Estado colombiano no encuentra limitados
inconstitucionalmente ninguna de las atribuciones de sus autoridades en materia
monetaria, cambiaria o crediticia, o de otra índole, toda vez que se deja a
salvo la necesaria discrecionalidad con que debe contar el Banco de la
República y su Junta Directiva para actuar en cualquier momento, esto es,
cuando lo encuentre indispensable para garantía del orden y estabilidad
económica del país.
Así lo ha
sostenido esta Corporación desde la sentencia C-358 de 1996, que al estudiar el
parágrafo 2 del artículo 7[319],
señaló: “no se encuentra que esta norma interfiera con las facultades de la
Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad monetaria, cambiaria
y crediticia. La previsión (…) deja a salvo la necesaria discrecionalidad con
que debe contar la Junta Directiva del Emisor en la regulación y manejo de las
reservas internacionales del país”. Posteriormente, vino la sentencia C-008
de 1997, que al examinar el artículo 6[320]
consideró: “para la Corte el tratado respeta esas competencias del banco
central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir temporalmente
la repatriación de dineros relacionados con las inversiones protegidas por el
tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de pagos, con lo cual
se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del Banco Emisor en la
regulación y manejo de las reservas internacionales del país”.
Después, la
sentencia C-294 de 2002, que controló el artículo 3[321],
reiteró la posición anterior: “Para la Corte el tratado respeta esas
competencias del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de
restringir temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las
inversiones protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la
balanza de pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la
Junta del Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas
internacionales del país”[322].
En la sentencia C-309 de 2007, que analizó el numeral 4 del artículo 6[323],
se indicó que la “aplicación del convenio aquí estudiado no implica la
reducción de ninguna de las potestades que la Constitución Política y la ley
confieren al Banco de la República en materia de política cambiaria y manejo de
reservas internacionales”.
Por último, en
la sentencia C-446 de 2009 al analizar el capítulo 19 de excepciones generales,
expuso: “en virtud de esa cláusula, por lo tanto,
el Estado colombiano no encuentra limitadas sus atribuciones para adoptar
medidas temporales y no discriminatorias sobre los flujos de las operaciones de
comercio exterior y movimientos de capitales cuando se presenten amenazas o
serias dificultades en la balanza de pagos. (…). Por ende no queda duda de que
el Banco de la República conserva todas sus atribuciones en materia de cambios
internacionales, por lo que la cláusula es constitucional”.
Debe precisarse que la situación
aquí examinada no parte de establecer un marco temporal definido, esto es, de
haber señalado un término preciso para que una parte adopte o mantenga medidas
de salvaguardias. En esa medida, la normatividad examinada ofrece una mayor
flexibilidad para que sea el Estado y dentro de éste el Banco de la República y
su Junta Directivas, quienes dentro de su autonomía, en materia monetaria,
cambiaria o crediticia, o de otra índole, puedan ejercer en cualquier momento y
por el tiempo necesario, sus competencias constitucionales.
Así las cosas, del análisis de
las disposiciones relativas a excepciones en la aplicación del Protocolo
Adicional, la Corte considera que estas se ajustan a la Carta Política, al
tener una finalidad legítima de exclusión de determinados ámbitos superiores
garantizados constitucionalmente para beneficio del interés general, la seguridad
esencial, tributación, estabilidad macroeconómica y confidencialidad de la
información de los Estados parte, bajo los principios de soberanía nacional y
autodeterminación de los pueblos ((preámbulo y arts. 1, 2, 9, 15, 49, 74, 79,
80, 93, 212, 213, 215, 226,  227, 333, 334, 371, 372 y 373 C. Pol.).
4.3.18.   CAPÍTULO 19.
DISPOSICIONES FINALES
A.  Contenido
ARTÍCULO
19.1: Anexos, Apéndices y Notas al Pie de Página
ARTÍCULO
19.2: Depositario
ARTÍCULO
19.3: Entrada en Vigor
ARTÍCULO
19.4: Enmiendas
ARTÍCULO
19.5: Enmiendas del Acuerdo sobre la OMC
ARTÍCULO
19.6: Denuncia
ARTÍCULO
19.7: Adhesión
ARTÍCULO 19.8:
Reservas
B.  Examen de
constitucionalidad. Este Capítulo final está conformado por ocho artículos.
Establece que los anexos, apéndices y notas al pie de página forman parte
integrante del Protocolo. Al igual prevé que Colombia será el depositario del
Protocolo, la entrada en vigor sujeta al cumplimiento de los procedimientos
legales internos de cada parte  y la posibilidad de Colombia de darle aplicación
provisional, condicionada a su legislación interna y al derecho internacional.
Regula cómo se pueden realizar enmiendas al tratado, de conformidad al
procedimiento establecido (cumplimiento del trámite legal interno de cada
parte) y establece el procedimiento en caso de que sea modificada alguna
disposición del Acuerdo de la OMC. Instituye la forma en que las partes podrán
denunciar el Protocolo y sus efectos, como también la adhesión por otros
Estados, estableciendo que no podrá ser objeto de reservas.
En la exposición de
motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se indica como objetivo
del capítulo el “regular el funcionamiento del Protocolo como un tratado
bajo el derecho internacional público”[324].
Como principales beneficios para Colombia identifica los siguientes:
“En
el capítulo de Disposiciones Finales se consignan reglas que dan certeza a
autoridades y operadores de comercio, sobre la entrada en vigor, la vigencia y
la adhesión al Protocolo, entre otros aspectos.
Por
la importancia del tema, teniendo en cuenta recientes pronunciamientos de la
Corte Constitucional, es necesario hacer una mención específica al artículo
19.3 del Protocolo que contiene una cláusula de aplicación provisional a favor
de Colombia, la cual prevé que nuestro país “podrá dar aplicación provisional
al presente Protocolo Adicional antes de su entrada en vigor, conforme a su
legislación interna y al derecho internacional”.
Frente a este último, la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados permite la aplicación provisional de los mismos, siempre que
ello se disponga expresamente o que se pueda deducir claramente la intención de
las Partes de permitirlo.
En cuanto al derecho interno, el artículo 224 de la
Constitución Política dispone que la aplicación provisional de los tratados
cabe cuando los mismos “son de naturaleza económica y comercial y se hayan
acordado en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan”.
En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-280/14, del 8 de mayo de 2014 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), interpretó los mencionados requisitos. Dicha
interpretación fue reiterada posteriormente,
mediante Sentencia C-335/14, del 4 de junio de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
La cláusula de aplicación provisional no es incompatible con
la Constitución, pues dispone cumplir con la legislación interna y el derecho
internacional a los efectos de su interpretación y aplicación, en los términos
arriba referidos”.
Conforme a lo expuesto, la Corte
no evidencia inconstitucionalidad alguna en este capítulo (arts. 9, 226 y 227
C. Pol.). En primer lugar, lo concerniente a enmiendas y denuncia del Protocolo
Adicional es una clara muestra del respeto a la soberanía nacional y la
autodeterminación de los pueblos, como se expuso en la sentencia C-246 de 1999:
“Ahora
bien, en virtud del principio pacta sunt servanda, que el Estado
colombiano debe observar estrictamente según el artículo 9 de la Carta, sus
órganos y autoridades no pueden incumplir lo pactado en los acuerdos, tratados
y convenios que ha celebrado. Sin embargo, el alcance de ese postulado no llega
hasta sostener la irreversibilidad de los tratados, ya que las mismas reglas de
Derecho Internacional contemplan modalidades relativas a su terminación, a su
denuncia o al retiro de cualquiera de los Estados partes (…). Por tanto, el
principio al que se alude no puede interpretarse en el sentido de que,
tratándose de acuerdos de integración regional, deba un Estado seguir vinculado
a ellos de manera perenne y sin posibilidad de desligarse de los mismos por la
vía de la denuncia o por otros mecanismos que el Derecho Internacional
autorice, o que de los mismos tratados resulten. Tal entendimiento del sistema
jurídico internacional representaría el palmario desconocimiento de la
soberanía de los Estados y del principio de autodeterminación de los pueblos
(art. 9 C.P.).
Y aunque el
Preámbulo de la Constitución de Colombia y sus artículos 9 y 227 señalan, como
cometido del Estado, la integración Latinoamericana y del Caribe, en lo
económico, social y político, ello no se confunde con la absoluta
inalterabilidad de determinados tratados celebrados en la órbita regional o
subregional. No se puede excluir la modificación, por mutuo acuerdo sobre el
ámbito de los pactos existentes, la integración con otros Estados dentro de la
misma región y en el interior de Latinoamérica, ni el cambio futuro de
perspectivas internacionales. Además, la integración debe hacerse atendiendo a
los criterios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Por
consiguiente, si el Gobierno observa que un convenio o tratado no se aviene al
Pacto de Cartagena y a las regulaciones que expidan sus órganos competentes,
corresponde a aquél determinar si lo ratifica o adhiere con reservas o si, por
el contrario, procede a la denuncia de las disposiciones comunitarias”.
En lo que respecta a la
posibilidad de que Colombia aplique provisionalmente el Protocolo Adicional, es
factible desprender de la intervención presentada por el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo[325]
que ello no se presentó[326].
En cuanto a que no se podrán
formular reservas al Protocolo Adicional, ha de señalarse que conforme al
numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, corresponde a la Corte
Constitucional decidir definitivamente sobre la exequibilidad de tratados
internacionales y de las leyes que los aprueban; si la Corte los declara
constitucionales el Gobierno podrá efectuar el canje de notas, en caso
contrario no serán ratificados. Además, se precisa: “Cuando una o varias
normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles (…), el
Presidente de la República solo podrá manifestar el consentimiento formulando
la correspondiente reserva”. Este Tribunal ha sostenido que tratándose de
acuerdos multilaterales es posible hacer declaraciones interpretativas[327].
En la sentencia C-944 de 2008[328],
la Corte no encontró objeción constitucional alguna sobre este tipo de
disposiciones: “por cuanto, de una parte, se trata
de una regla usual, contemplada y permitida en relación con tratados
multilaterales por el artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, cuya finalidad resulta aceptable y cuya exequibilidad nunca ha
sido puesta en duda[329].
Pero también porque, de conformidad con el texto constitucional (art. 241, num.
10°), las reservas sólo son necesarias en caso de que una o más de las
estipulaciones contractuales se considere incompatible con la Constitución
Política, lo cual, como se ha dicho, no ocurre en este caso[330]”.
En este asunto, como se ha visto,
la Corte no ha encontrado reproche alguno de inconstitucionalidad en el
Protocolo Adicional, por lo que procederá a declarar su compatibilidad con el
ordenamiento superior.
4.4.   Conclusiones
La Corte verificó el cumplimiento de los
requisitos formales en la aprobación de Ley 1746 de 2014, en  cuanto al anuncio
previo a la votación, el quórum deliberatorio y decisorio, la votación
nominal y pública, y la publicación. Observó que si bien el Acuerdo Marco de la
Alianza del Pacífico y su Protocolo Adicional comprometen al Estado colombiano
y, por tanto, a la generalidad de su población, también es cierto que su
establecimiento obedeció a países que comparten el océano pacífico, por lo que
atendiendo la situación social y económica que padecen las comunidades
asentadas en los territorios que la circundan (Chocó, Valle del Cauca, Cauca y
Nariño), debe propender el Estado, a más
del respeto por su cultura, por una efectiva participación y la búsqueda de la
superación de la pobreza, la exclusión y la desigualdad social, como lo
establece el preámbulo del Acuerdo Marco.
Enfatizó que la integración económica o comercial que
pregona la Constitución no es un mandato a ciegas, sino que debe estar
precedido de una serie de factores como los estudios empíricos que soportan su
necesidad, los beneficios que representa para el país una vez realizado el
balance integral de las ventajas y desventajas, la preparación del Estado para
asumir los nuevos retos (v. gratia, infraestructura), las medidas de
salvaguardia y excepciones para los sectores sensibles de la economía, el
diseño de un plan de ejecución, entre otros, que permitan al Gobierno advertir
que no se ha celebrado un tratado comercial improvisado sino oportuna y
debidamente diseñado.
Respecto a la intensidad del control sobre acuerdos de
libre comercio la Sala Plena hizo explícito que adopta mayores niveles cuando
la materia regulada incide de manera más decisiva sobre principios, derechos,
bienes jurídicos o competencias de relevancia constitucional, caso en el cual
el juicio de constitucionalidad ha de tornarse más riguroso. Recabó que la suscripción del Protocolo Adicional no
resulta un asunto nuevo o incipiente en materia de relaciones comerciales entre
los países miembros, sino, por el contrario, está regido por acuerdos
bilaterales y multilaterales de tiempo atrás. De ahí que lo que busca este
instrumento es profundizar y facilitar el comercio de bienes y servicios, para
remover las barreras arancelarias y no arancelarias persistentes, diversificar
aún más los destinos de exportación -desarrollo de una estrategia para el
Asia-Pacífico- y preparar las economías de una manera más adecuada para
enfrentar los nuevos retos del comercio internacional.
El acuerdo comercial reconoce
tratamientos diferenciales en razón del grado de desarrollo de sus economías,
que no se muestra muy distante al compartir los Estados parte niveles similares
de crecimiento, además del acomodo paulatino que viene presentándose con la
ejecución de los acuerdos comerciales vigentes. Los principios de igualdad de
trato recogidos, el establecimiento de programas de eliminación arancelaria
bajo plazos diferenciados, las excepciones establecidas para proteger sectores
sensibles, los comités creados para resolver discrepancias, entre otros, tienen
como objetivo equilibrar las cargas asumidas respecto lo que significa la
inserción progresiva en una economía globalizada. Todo lo cual permite
salvaguardar situaciones que comprometan la estabilidad institucional, la
seguridad nacional, el orden público y el interés general (ej. derechos laborales, diversidad étnica y cultural, medio ambiente
sano, salud pública, etc.). Finalmente, asiste a los países miembros
posibilidades de enmienda y denuncia del Protocolo Adicional.
Finalmente, la Corte expuso que si
en la ejecución o desarrollo del Protocolo Adicional de liberación comercial se
presentan situaciones o problemas que comprometan derechos constitucionales,
los ciudadanos podrán acudir a las autoridades administrativas o judiciales
correspondientes para que en el marco de sus competencias y a través de las
acciones pertinentes se garanticen los valores, principios y derechos
constitucionales.
VI.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1746 de 26 de diciembre de 2014, “Por
medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la
Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el
10 de febrero de 2014”.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el “Protocolo Adicional al Acuerdo
Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de
Colombia, el 10 de febrero de 2014”.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
(E.)
Con
aclaración de voto
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con
aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-620/15
ACUERDO COMERCIAL DE LA ALIANZA DEL PACIFICO CELEBRADO CON PERU,
CHILE Y MEXICO Y MEDIDAS DE SALVAGUARDIA TEMPORALES-Estándares vinculantes a ser tenidos en cuenta por Banco de la
República sin comprometer su autonomía (Aclaración de voto)
ACUERDO COMERCIAL DE LA ALIANZA DEL PACIFICO CELEBRADO CON PERU,
CHILE Y MEXICO Y MEDIDAS DE SALVAGUARDIA TEMPORALES-Autonomía de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia (Aclaración
de voto)
Referencia:
expediente LAT-437
Revisión
de constitucionalidad del “Protocolo Adicional al
Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias,
República de Colombia, el 10 de febrero de 2014” y la Ley aprobatoria número
1746 de 26 de diciembre de 2014.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
1. Suscribo esta decisión, pero
aclaro el voto para precisar las razones por las cuales suscribí la
declaratoria de exequibilidad integral del tratado y su ley aprobatoria,
incluida la regulación del Capítulo 18, artículo 18.6, relativo a las “Medidas
de salvaguardia temporales”. Las normas del Capítulo 18, artículo 18.6, se
refieren entre otras a las medidas de salvaguardia que adopte Colombia,
consistentes por ejemplo en la restricción de los pagos o las transferencias
relacionadas con los movimientos de capital. Estas disposiciones establecen al
menos en parte parámetros aplicables a las medidas adoptadas por el Banco de la
República y su Junta Directiva, en desarrollo de sus funciones como autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia (CP arts 371 y ss). Considero sin embargo que
las previsiones controladas se ajustan a la Constitución, por cuanto solo fijan
estándares vinculantes amplios a ser tenidos en cuenta por el Banco de la
República, sin comprometer su autonomía. Al prever por ejemplo que las
restricciones pertinentes dictadas por Colombia deben “ser temporales y
eliminadas progresivamente tan pronto como mejoren las situaciones previstas en
los párrafos 1 o 2”, no se estatuye un plazo estricto e improrrogable más
allá del cual el Banco de la República pierda su competencia constitucional en
la materia. Por lo mismo, no se anula ni se viola su autonomía, sino que se
establece una previsión conforme a la cual debe ejercer sus potestades.
2. La decisión de incorporar
estos estándares al orden interno fue adoptada por el Congreso y el Presidente
de la República con el fin de fijar criterios para la dirección de la política
exterior, el régimen de cambio internacional y las relaciones internacionales
(CP arts 150-19 y 189-2). Esto no solo no cancela las atribuciones del Banco de
la República, sino que tampoco distorsiona la idea constitucional de una
autoridad monetaria, cambiaria y crediticia autónoma e independiente, pues la
propia constitución establece que todas las facultades del Banco de la
República “se ejercerán en coordinación con la política económica general”
(CP art 371), incluida desde luego la política económica emergente de las
relaciones internacionales y la política de comercio exterior de Colombia. Por
lo cual, mientras el Banco de la República no vea anuladas sus atribuciones y
mantenga un margen suficiente de actuación, conforme a la Constitución, la
previsión de estándares jurídicos amplios como los contenidos en el Protocolo
controlado en esta oportunidad no vulnera las normas constitucionales sobre
autonomía de la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACION DE VOTO
DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-620/15
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Tanto
el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, como también este protocolo
adicional que lo complementa, han debido ser consultados con las comunidades
étnicas del pacífico colombiano (Aclaración de
voto)
PROTOCOLO
ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Cláusula
de “nación más favorecida” resulta constitucional, sustentado en el precedente
constitucional, en el que se ha declarado la exequibilidad de este tipo de
disposiciones en múltiples acuerdos de libre comercio (Aclaración de
voto)
Referencia:
Expediente LAT-437
Revisión de
constitucionalidad del “Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza
del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de
febrero de 2014” y la Ley aprobatoria número 1746 de 26 de diciembre de
2014
Magistrado
Ponente:
Jorge Iván
Palacio Palacio
Con el debido respeto por las
decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia
mediante la cual se falla la exequibilidad de la Ley 1746 de 2014 y del
Protocolo que se aprueba, a partir de las siguientes consideraciones:
1. En primer término, debo aclarar
que me encuentro de acuerdo con la exequibilidad adoptada, en cuanto no se
presentan irregularidades en el análisis formal respecto del trámite
legislativo dado a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco
de la Alianza del Pacífico y en el estudio de fondo de dicho Acuerdo, puesto
que se trata de la aprobación de un Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la
Alianza del Pacífico, que ya fue conocido y declarado exequible por esta Corte
mediante la Sentencia C-163 de 2015. De esta manera, este instrumento que este
Tribunal revisó constituye una adición que no resulta un asunto nuevo en
materia de relaciones económicas y comerciales entre los países miembros de la
Alianza del Pacífico, sino que lo que busca es complementar, profundizar,
ampliar y facilitar el comercio de bienes y servicios, remover barreras
arancelarias y no arancelarias que todavía persisten, diversificar destinos de
exportación, entre otras, a través de medidas de comercio exterior, comercio de
servicios, inversión extranjera, acceso a mercados, desgravación arancelaria,
compras públicas, medidas sanitarias y fitosanitarias, servicios financieros,
servicios marítimos, mecanismos de solución de controversias, transparencia y
participación de la sociedad civil en el proceso de negociación, entre otros
asuntos.
2. No obstante lo anterior, me
permito aclarar mi voto sobre esta sentencia respecto de dos temas:
2.1 El primer tema tiene que ver
con la obligación o no de la consulta previa a las comunidades étnicas del
pacífico colombiano. Esta sentencia, en el mismo sentido de la Sentencia C-163
de 2015, concluye que no era obligatoria la consulta previa, ya que se trata de
un tratado de carácter general que involucra los intereses de toda la Nación
colombiana y que además el Congreso celebró múltiples reuniones con diferentes
sectores de la sociedad civil, especialmente con el sector agropecuario, para
debatir el tema y las implicaciones de este tratado de la Alianza del Pacífico.
Sin embargo y respetando lo ya
decidido por la Corte, que constituye cosa juzgada constitucional, consideramos
que tanto el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, como también este
protocolo adicional que lo complementa, sí han debido ser consultados con las
comunidades étnicas del pacífico colombiano, especialmente las comunidades
afrocolombianas, que se encuentran exactamente en la zona donde se pretende
desarrollar toda la infraestructura para la implementación del Acuerdo Marco
para la Alianza del Pacífico, lo cual no se hizo. Lo anterior, ya que a nuestro
juicio estas comunidades étnicas tienen un interés directo e inmediato en
estos acuerdos, los cuales los afectan de manera clara y evidente, y por tanto
se cumple con la exigencia de conexidad de la jurisprudencia de la Corte
para la realización de la consulta previa.
Para poner solo un ejemplo sobre
las consecuencias negativas en el terreno práctico de la implementación de este
tratado para las comunidades afrocolombianas asentadas en la zona del pacífico
colombiano, basta citar el caso del puerto de Buenaventura, en donde de
conformidad con las denuncias realizadas por las propias comunidades y por las ONGs
que trabajan en la zona, se vienen presentando graves irregularidades por parte
de organizaciones criminales, como desplazamientos, amenazas y masacres de las
comunidades afrocolombianas con el fin de apropiarse de manera ilícita de los
territorios habitados ancestralmente por estas comunidades étnicas y en donde
se va a construir la infraestructura portuaria necesaria para este proyecto de
la Alianza del Pacífico en desarrollo, lo cual es de público conocimiento, de
manera que debió consultarse con estas comunidades previamente, entre otros
asuntos, la forma de adquisición legal y legítima de sus territorios.
Por tanto, considero que realmente
existió una omisión de la obligación de consulta previa a las comunidades étnicas
del pacífico colombiano para la suscripción tanto del Acuerdo Marco de la
Alianza del Pacífico, como del Protocolo Adicional que ahora se debate.
2.2 En segundo término, debo
aclarar mi voto en punto al tema de la cláusula de “Nación más favorecida”.
En virtud de ésta, si un Estado otorga a otro país un trato comercial más
favorable, entonces deberá extenderlo inmediatamente a todos los demás miembros
de la organización. Esta cláusula ha sido cuestionada, en razón a que puede
resultar en algunos casos lesiva para los intereses de nuestro país. A este
respecto, sostengo que esta cláusula resulta constitucional, sustentado en el
precedente constitucional, en el que se ha declarado la exequibilidad de este
tipo de disposiciones en múltiples acuerdos de libre comercio, teniendo en
cuenta que la principal razón de su constitucionalidad está dada en la
obligación de garantizar a los inversionistas de los Estados signatarios un
trato no menos favorable al que la legislación interna concede a sus
nacionales, con lo cual se busca garantizar un plano de igualdad jurídica entre
los inversionistas extranjeros y nacionales.
En consecuencia, nos adherimos al
precedente de la jurisprudencia de la Corte y a la postura asumida en esta
sentencia en cuanto al respeto de la cláusula estándar utilizada en este tipo
de tratados internacionales relativa a la nación más favorecida por
razones de igualdad y trato recíproco entre las naciones que son parte de este
tipo de  tratados comerciales. Consideramos que lo contrario implicaría un
cambio de jurisprudencia que no tiene los suficientes argumentos
constitucionales sino razones de conveniencia para sustentar dicha postura.
Con fundamento en lo expuesto,
aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-620/15
PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Prohibición de adoptar, mantener o reintroducir subvenciones a
exportaciones de productos agrícolas (Aclaración de voto)/PROHIBICION DE
SUBVENCIONES A EXPORTACIONES DE PRODUCTOS AGRICOLAS-Disposición no es suficiente para alcanzar criterio de igualdad en el
ingreso de nuestro sector agrícola a un escenario de competencia comercial
internacional y de libre comercio (Aclaración de voto)
PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Participación de micro, pequeñas y medianas empresas de Estados
parte en la contratación pública (Aclaración de voto)/PARTICIPACION DE LAS
MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS EN LA CONTRATACION PUBLICA-Facilitación a través de la reducción de medidas que
otorguen trato preferencial (Aclaración de voto)
POLITICAS DE ENFOQUE DE PREFERENCIA-Otorgan
preferencias directas a pequeñas y medianas empresas con la finalidad de
incentivar su participación en un sector económico específico (Aclaración de
voto)/POLITICAS DE ENFOQUE DE PREFERENCIA-Obligaciones en cabeza de
entidades contratantes (Aclaración de voto)
REGIMEN JURIDICO DE CONTRATACION DE ENTIDADES PUBLICAS-Criterios de selección y calificación de propuestas de micro,
pequeñas y medianas empresas deben observar ciertas reglas (Aclaración de voto)
TRATAMIENTO DE BIENES Y SERVICIOS NACIONALES-Aplicación del principio de trato nacional y de reciprocidad
(Aclaración de voto)
PROCESOS DE SELECCION DE ENTIDADES ESTATALES EN BENEFICIO DE
PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS-Incentivos (Aclaración
de voto)
PROCESOS DE SELECCION DE ENTIDADES ESTATALES EN BENEFICIO DE
PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS-Criterios de desempate
(Aclaración de voto)
POLITICAS DE FALLA DE MERCADO-De largo
plazo y no generan preferencias directas a micro, pequeñas y medianas empresas
pero están dirigidas a incentivar su participación en el mercado de las compras
gubernamentales (Aclaración de voto)
PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Tratamiento
y procesamiento de datos personales en servicios financieros y comercio electrónico
(Aclaración de voto)/TRATAMIENTO Y PROCESAMIENTO DE
DATOS PERSONALES EN SERVICIOS FINANCIEROS Y COMERCIO ELECTRONICO-Acceso y
tratamiento de la información personal que otorguen entidades financieras de
los Estados partes (Aclaración de voto)
PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Creación
de la Comisión de Libre Comercio e implementación de sus decisiones en el
derecho interno (Aclaración de voto)
DERECHO INTERNACIONAL-Teoría del Estado constitucional cooperativo (Aclaración
de voto)
TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNO DE LOS ESTADOS-Incidencia directa en el sistema de fuentes del derecho (Aclaración
de voto)/TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNO DE LOS ESTADOS-Tendencia
monista o dualista sobre su ubicación jerárquica (Aclaración de voto)
PLURALISMO CONSTITUCIONAL-Concepto según
la doctrina (Aclaración de voto)
COMISION DE
LIBRE COMERCIO-Aplicación de sus decisiones sobre determinadas materias por
parte de los Estados parte (Aclaración de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL-Identificación de cláusulas de apertura constitucional para
analizar la eficacia directa de decisiones que se adopten por organismos
supraestatales (Aclaración de voto)
TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNO DE LOS ESTADOS-Posición
en el sistema de fuentes del derecho interno (Aclaración de
voto)
COMISION DE
LIBRE COMERCIO-Primacía más no supremacía de normas que se expida (Aclaración de voto)
NORMAS DEL DERECHO COMUNITARIO EN EL ESTADO COLOMBIANO-Eficacia (Aclaración de voto)
COMISION DE
LIBRE COMERCIO-No es claro el mecanismo de control de decisiones adoptadas
en desarrollo de obligaciones contenidas en el Protocolo Adicional
al Acuerdo marco de la Alianza del Pacifico (Aclaración de voto)
LEYES ENTRE NORMAS NACIONALES Y COMUNITARIAS-Conflicto (Aclaración de voto)
PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-No se consideró la
revisión judicial de decisiones que adopte la Comisión de Libre Comercio por lo
cual se puede afectar la legitimidad democrática del tratado al transferir
competencias a un órgano transnacional para regular asuntos que no tiene
control jurisdiccional (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente LAT-437
Revisión
de constitucionalidad del “Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la
Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, Republica de Colombia, el
10 de febrero de 2014” y la Ley aprobatoria número 1746 del 26 de diciembre
de 2014.
Asunto:
protección constitucional al sector agrícola.
Armonización
del Protocolo con las políticas públicas estatales de fomento, producción y
competitividad de las PYMES nacionales.
Falta
de exigencia de reciprocidad en las garantías de protección de información
personal.
La
implementación en el derecho interno de las decisiones de la Comisión de Libre
Comercio creada por el Protocolo.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar
mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 30 de
septiembre de 2015, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-620 de
2015 de la misma fecha.
La providencia
de la que aclaro mi voto declaró exequibles la Ley Aprobatoria
1746 del 26 de diciembre de 2014, por medio de la cual se aprobó el “Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de
Indias, Republica de Colombia, el 10 de febrero de 2014” y el “Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de
Indias, Republica de Colombia, el 10 de febrero de 2014”.
Las líneas argumentativas que
sustentaron la sentencia de la referencia, gravitaron en torno a definir: i)
las características del control de constitucionalidad sobre protocolos
adicionales de integración económica y comercial; ii) la revisión de
constitucionalidad formal; iii) la consulta previa de los pueblos étnicos; iv)
revisión de constitucionalidad material. Particularidades del control de constitucionalidad
sobre tratos de liberación comercial; v) la evaluación de la constitucionalidad
general del Protocolo Adicional; y, vi) el análisis de la constitucionalidad
específica del Protocolo Adicional y sus anexos al Acuerdo Marco de la Alianza
del Pacífico.
En esta oportunidad, aunque comparto la decisión final, me aparto de
la forma en que se abordaron los siguientes temas contenidos en el texto del
Protocolo Adicional: i) la prohibición a las partes contratantes para adoptar,
mantener o reintroducir subvenciones a la exportación de cualquier mercancía
agrícola destinada al territorio de otra parte; ii) la facilitación de la
participación de las micro, pequeñas y medianas empresas de los Estados parte
en la contratación pública; iii) el tratamiento y procesamiento de datos
personales en los servicios financieros y el comercio electrónico; y iv) la
creación de la Comisión de Libre Comercio y la implementación de sus decisiones
en el derecho interno.
Conforme a lo expuesto a continuación desarrollo cada uno de los
argumentos de los cuales difiero.
Prohibición de adoptar, mantener o reintroducir subvenciones a las
exportaciones de productos agrícolas
1. El Tratado en el capítulo 3 Acceso a
mercados, Sección F Agricultura, estableció en el artículo 3.16, los
compromisos de los Estados parte de eliminar las subvenciones a la exportación
de mercancías agrícolas y su deber de trabajar conjuntamente para alcanzar un
acuerdo en la OMC que eliminen dichas subvenciones y evitar su reintroducción
bajo cualquier forma.
Consagró además, que ninguna parte podrá adoptar, mantener o
reintroducir subvenciones a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola
destinada al territorio de otra parte.
2. En ese orden de ideas, el Protocolo
consagró la eliminación de cualquier tipo de subvenciones a las exportaciones,
entendidas estas como una forma de subsidio público a un determinado sector
económico. En ese sentido, para la OMC se considera que existe una subvención
en los siguientes eventos:
“a)
1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier
organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente
Acuerdo "gobierno"), es decir:
i) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia
directa de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de
capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por
ejemplo, garantías de préstamos); ii) cuando se condonen o no se recauden
ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo, incentivos
tales como bonificaciones fiscales); iii) cuando un gobierno proporcione bienes
o servicios -que no sean de infraestructura general- o compre bienes; iv)
cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a
una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a
iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a
cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas
normalmente seguidas por los gobiernos;
o b) 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o
de los precios en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994;
y, c) con ello se otorgue un beneficio.”[331]
3. En el Protocolo bajo estudio de la Corte,
se estableció la prohibición de subvenciones a las exportaciones de productos
agrícolas. Considero que esta disposición no es suficiente para alcanzar un
criterio de igualdad, como punto de partida, para el ingreso de nuestro sector
agrícola a un escenario de competencia comercial internacional y de libre
comercio.
No es claro en la sentencia el análisis de las especiales
condiciones de técnica, costos de producción y de distribución de la producción
agrícola nacional y la de los otros Estados parte, pues se desconoce si
aquellos mantienen subsidios estatales a este sector económico, lo que
claramente dificultaría el acceso al libre mercado internacional de
agricultores nacionales, sobre todo en materia de precios de productos y podría
generar escenarios de dumping, puesto que nuestros agricultores
eventualmente competirían contra productos cuyos precios serían mucho más
bajos, lo que afectaría la oferta nacional y la economía de ese sector
económico.
4. Si el fundamento de tal disposición, como
lo afirmó la sentencia, es la equidad y la superación de distorsiones
económicas entre las naciones desarrolladas y los países en vía de desarrollo,
estas medidas no son suficientes para generar los incentivos económicos
necesarios que dinamicen el escenario de comercio internacional pretendido con
el Acuerdo Marco, en condiciones de libertad e igualdad, puesto que no quedó
claramente establecido si existen asimetrías entre los sectores agrícolas de
los países parte, o si aquellos se encuentran en condiciones completamente
simétricas que permitan la adopción de estas medidas económicas restrictivas de
oferta.
Así las cosas, la sentencia debió presentar argumentos aclaratorios
sobre este trascendental tema, con la finalidad de salvaguardar la igualdad, la
equidad, la libre competencia y la libertad de empresa del sector agrícola
colombiano.
Facilitación de la participación de las micro, pequeñas y medianas
empresas en la contratación pública
5. El capítulo 8 del Protocolo sobre
contratación pública, establece en el artículo 8.21, la obligación de los Estados
parte de facilitar la participación de las micro, pequeñas y medianas empresas
en la contratación pública, a través de la reducción de aquellas medidas que
otorguen un trato preferencial a sus MIPYME respecto de las MIPYME de las otras
partes.
6. Las PYMES representan el 96,4%
del tejido empresarial en Colombia, y generan cerca del 81% de las fuentes de
empleo en el país[332],
de ahí la importancia de que el Estado implemente acciones afirmativas para
este especial grupo, con la finalidad de fomentar su creación, competitividad y
productividad como participante dinámico en la economía nacional[333].
El
mercado de compras públicas es una de las herramientas transversales para
consolidar una política pública integral a favor de las PYMES colombianas, bien
sea adoptando políticas de “enfoque de preferencias” (verticales) o de “enfoque
de fallas de mercado” (horizontales)[334].
7. Las políticas de enfoque de
preferencia o verticales son aquellas que otorgan preferencias directas a las
PYMES con la finalidad de incentivar su participación en un sector económico
específico, como sería el de las compras públicas, las cuales en este caso
serían: i) reserva del mercado, es decir, de un porcentaje de las compras
públicas exclusivamente para las micro, pequeñas y medianas empresas ; ii) la
licitación exclusiva, que permite limitar la convocatoria a un tipo particular
de empresas, en este caso PYMES; iii) la oferta por volúmenes parciales que
posibilita la subdivisión de los contratos para que participe un mayor número
de empresas según su capacidad de producción; iv) la subcontratación; v) la
cotización menor e ínfima cuantía, mediante la cual se puede contratar
directamente a un proveedor sin recurrir a una convocatoria pública; v) los
umbrales, que hacen referencia a los montos mínimos establecidos en los
tratados de libre comercio, por encima de los cuales empiezan a regir las
cláusulas, lo cual favorece a las MIPYMES, en el entendido que las compras
públicas por debajo de los umbrales pueden reservarse para empresas nacionales;
vi) y el asociativismo, que permite la agrupación entre empresas para reunir la
capacidad técnica, financiera y económica requerida en los procesos
contractuales[335].
En ese
orden de ideas, en la Ley 590 de 2000[336],
se pueden identificar políticas de enfoque de preferencia, puesto que en su
artículo 12, estableció las siguientes obligaciones en cabeza de las entidades
contratantes:
“1. Desarrollarán programas de aplicación de las normas sobre
contratación administrativa y las concordantes de ciencia y tecnología, en
lo atinente a preferencia de las ofertas nacionales, desagregación
tecnológica y componente nacional en la adquisición pública de bienes y
servicios.
2. Promoverán e incrementarán, conforme a su respectivo presupuesto,
la participación de micro, pequeñas y medianas empresas como proveedoras de los
bienes y servicios que aquéllas demanden.
3. Establecerán, en observancia de lo dispuesto en el artículo 11 de
la presente ley, procedimientos administrativos que faciliten a micro, pequeñas
y medianas empresas, el cumplimento de los requisitos y trámites relativos a
pedidos, recepción de bienes o servicios, condiciones de pago y acceso a la
información, por medios idóneos, sobre sus programas de inversión y de gasto.
4. Las entidades públicas del orden nacional, departamental y
municipal, preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de
suministros y servicio a las Mipymes nacionales.” (Lo énfasis agregado)
Posteriormente,
en la Ley 816 de 2003, se consagró en su artículo 1º que “Las
entidades de la administración pública que, de acuerdo con el régimen jurídico
de contratación que le sea aplicable, deban seleccionar a sus contratistas a
través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante
cualquier modalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue a
solicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos que permitan
apoyar a la industria nacional.”, por lo que dentro de los criterios de
selección que utilicen las entidades públicas, se deberán observar las
siguientes reglas:
“(…) dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un
puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para
estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o
servicios nacionales.
Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante
establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento
(15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y
servicios profesionales, técnicos y operativos.
Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de
un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un
proponente nacional, se adjudicará al nacional.”
Esta norma buscó
clarificar la aplicación del principio de trato nacional y de reciprocidad
puesto que “(…) determinó que se otorgaría “tratamiento de bienes y
servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países
con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras
estatales [siempre y cuando] a las ofertas de bienes y servicios colombianos se
les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios
nacionales.”, con lo cual, se buscó introducir un instrumento de negociación,
para que, a cambio de no aplicar la normatividad de estímulos, se les dé trato
nacional a los bienes y servicios colombianos en el exterior.”[337]
Por su parte, la
Ley 1150 de 2007 en su artículo 12, modificado por el artículo 32 de la Ley
1450 de 2011, se observa la siguiente regulación de incentivos para PYMES:
“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de
la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los
montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en
desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en
beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a
la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el
interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el
reglamento.
Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales
en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes,
respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos
internacionales vigentes.
En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las
condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y, realizarse
la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las que se refiere
el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades
estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los
contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza
extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y,
sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el
reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento
del objeto contractual.
PARÁGRAFO 1o. En los procesos de selección que se desarrollen con
base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias
limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente
al de la ejecución del contrato.
PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6
de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las
convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo
un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido
por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha
acreditación.”
De otra parte,
el artículo 33 del Decreto 1510 de 2013, establece los criterios de
desempate que favorecen las MIPYMES nacionales en caso de que exista empate en
los puntajes de dos o más ofertas. En ese sentido:
“(…) la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma
sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido, respetando los
compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales:
1. Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente
a la oferta de bienes o servicios extranjeros.
2. Preferir las ofertas presentada por una Mipyme nacional.
3. Preferir la oferta presentada por un Consorcio, Unión Temporal o
promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos
una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco
por ciento (25%); (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento
(25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus
accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o
accionistas de los miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad
futura.
4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en
las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento
(10%) de su nómina está en condición de discapacidad a la que se refiere la Ley
361 de 1997. Si la oferta es presentada por un Consorcio, Unión Temporal o
promesa de sociedad futura, el integrante del oferente que acredite que el diez
por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad en los términos
del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el
veinticinco por ciento (25%) en el Consorcio, Unión Temporal o promesa de
sociedad futura y aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la
experiencia acreditada en la oferta.
5. Utilizar un método aleatorio para seleccionar el oferente, método
que deberá haber sido previsto en los pliegos de condiciones del Proceso de
Contratación.” (Lo énfasis agregado”
8. Ahora bien, las
políticas de falla de mercado u horizontales son de largo plazo y no generan
preferencias directas a las MIPYMES, pero están dirigidas a incentivar su
participación en el mercado de las compras gubernamentales, a través de la
disminución o eliminación de las barreras legales, administrativas,
burocráticas entre otras. Así, algunas medidas de tipo horizontal son: i)
el acceso de las MIPYMES a la información sobre las demandas en términos de
bienes y servicios de las entidades contratantes; ii) capacitaciones sobre la
normatividad y los procedimientos contractuales; y, iii) el denominado “ordering”
y “confirming”, el primero de ellos consistente en un crédito para
prefinanciar las inversiones de capital de trabajo que se requieren para la
ejecución, y el “confirming” que permite a los contratistas liquidar sus
facturas ante las entidades financieras, antes del vencimiento, mejorando su
liquidez[338].
9. El Tratado bajo
estudio de la Corte consagró que “Cuando una Parte mantenga medidas que
otorguen un trato preferencial a sus MIPYME respecto de las MIPYME de las otras
partes, la Parte hará esfuerzos para reducir tales medidas”, esta
disposición puede afectar a las PYMES nacionales frente a las extranjeras y
hacer que las acciones afirmativas que el Estado colombiano ha generado sean
regresivas y terminen por afectar su promoción en el país, puesto que no son
claras en el Protocolo las exigencias en materia de reciprocidad sobre este
aspecto.
En la
sentencia no es clara la forma en que se van a armonizar las obligaciones
internacionales contenidas en el Protocolo bajo estudio y las constitucionales
en materia de formulación de políticas públicas de fomento, promoción y
competitividad de las PYMES, en especial cuando existe el deber de suprimir el
trato diferenciado a las PYMES colombianas en relación con sus similares
extranjeras.
Tratamiento y procesamiento de datos personales en los servicios
financieros y el comercio electrónico
10. En los capítulos
11 servicios financieros y 13 comercio electrónico, se establecen normas sobre
el tratamiento y procesamiento de datos personales (artículos 11.17 y 13.8).
Frente
a esta materia expreso mi preocupación en relación con el acceso y el
tratamiento de la información personal que otorguen las entidades financieras
de los Estados partes, así como su protección en cada país.
Colombia
ha desarrollado legislación estatutaria que regula materias como habeas data,
el acceso a la información y recientemente el derecho de petición, lo que ha
generado estándares mínimos de garantía en el ejercicio de tales derechos
fundamentales.
Considero
que en la sentencia se eludieron argumentos sobre la necesidad de reciprocidad
de los Estados partes en el tratamiento y transferencia de datos, con la
finalidad de no generar un déficit de protección de estos derechos
fundamentales, pues son desconocidas las garantías constitucionales, legales o
de otra clase consagradas en los ordenamientos jurídicos de las otras partes
contratantes.
Creación de la Comisión de Libre Comercio y la implementación de sus
decisiones en el derecho interno
11. En el capítulo 16
sobre administración del protocolo adicional, los artículos 16.1 y 16.2,
crearon la Comisión de Libre Comercio y establecieron sus funciones. No es
clara la forma en que se implementarán en el derecho interno del Estado
colombiano las decisiones que este órgano profiera, ¿serán acuerdos de
ejecución como en el caso chileno (artículo 54 numeral 1º párrafo 4) o
requerirán ley aprobatoria?, además ¿qué clase de control judicial tendrán esta
decisiones supraestatales?
12. Las modernas relaciones entre el Estado
constitucional y la integración internacional, han afectado el sistema de
fuentes normativas y exigen que las tradicionales concepciones unidireccionales
y monolíticas avancen hacia nociones teóricas que permitan explicar de mejor
manera la forma en que dichos ordenamientos interactúan entre si.
En ese orden de ideas, para HABERLE “(…) el Estado
constitucional se encuentra en una fase en la que depende del Derecho
internacional o, si se quiere, en la que el derecho internacional se halla
necesariamente implicado en él, ya que de hecho ha tejido una trama tan
compleja de relaciones internacionales que todo ello da pie más que suficiente
a pensar que así sea.”[339]
A
partir de tal situación, el autor en cita propone una especie de Estado
constitucional cooperativo “(…) cuya identidad incluso a nivel internacional
se halla dentro de un complejo tejido de relaciones inter y supranacionales,
así como en la medida en que toma plenamente conciencia de la colaboración
internacional y se responsabiliza también de ella como parte de la propia
solidaridad.”[340]
Por lo que “(…) se ocupa de los demás Estados, se ocupa también de las demás
instituciones nacionales y supranacionales, así como igualmente de los
ciudadanos de sus respectivos países, ciudadanos que ya no le son en modo
alguno extraños, del mismo modo en que su apertura a todo lo relativo al medio
ambiente se convierte en una apertura al mundo.”[341]
13. Como se advirtió,
este escenario tiene incidencia directa en el sistema de fuentes del derecho,
debido a las complejas relaciones tejidas entre los Estados no solo a nivel interno
sino también internacional, por lo que las tradicionales concepciones
monistas-dualistas basadas en conceptos jerárquicos no son suficientes para
explicarlas. En efecto, la doctrina que se encarga de explicar los escenarios
de integración en Suramérica, se han ocupado de estudiar la construcción del
derecho comunitario a partir de “(…) la identificación de la tendencia
monista o dualista de los Estados para resolver la premisa sobre la ubicación
jerárquica de los tratados internacionales en el ordenamiento interno de los
Estados (…)”[342]
En
ese escenario, se hace necesaria la búsqueda de “(…) nuevas teorías que sean
capaces de armonizar ese complejo entramado de la cooperación internacional, a
través de conceptos más flexibles, basados en la especificidad de las
competencias, y la importancia no de la supremacía de un determinado
ordenamiento, sino del permanente dialogo entre tribunales en los distintos
niveles. La protección de los derechos humanos no puede ser una competición por
demostrar quién es el juez superior y por ende más poderoso, debe ser un
compromiso con la cooperación, la definición de competencias, y el permanente
dialogo entre los diferentes actores. Este estudio puede hacerse desde el
pluralismo constitucional.”[343]
En
ese orden de ideas, la doctrina ha entendido el pluralismo constitucional como
“(…) aquella situación en la que existen, al menos, dos constituciones, cada
una reconocida como válida, pero sin que ninguna reconozca a la otra como
fuente de su validez. Esto es, situaciones en las que existe una pluralidad de
ordenes normativos institucionales, cada uno con una constitución, al menos en
el sentido de cuerpo de normas de rango superior que establecen y condicionan
el ejercicio del poder político, y en el que se reconocen, mutuamente,
legitimidad el uno al otro, pero sin que se afirme la supremacía de uno sobre
otro.”[344]
14. Conforme a lo expuesto, Si la
Comisión de Libre Comercio adopta decisiones sobre determinadas materias, ¿cómo
es su aplicación por parte de los Estados parte?, ¿debe acudirse al concepto de
eficacia directa? Para dar respuesta a estas preguntas podrían utilizarse los
conceptos elaborados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia
Van Gend en Loos del 5 de febrero de 1963, a saber: i) Que la norma
sea clara y precisa o suficientemente precisa, en el sentido de que funde una
obligación concreta en términos inequívocos, desprovista de ambigüedades; ii)
que su mandato sea incondicional, en el sentido de que no deje márgenes de
apreciación discrecional a las autoridades públicas nacionales o a las
instituciones de la Unión[345].
15. Ahora bien, esta situación nos sitúa en un problema que no abordó la
sentencia y es la identificación de las cláusulas de apertura constitucional
hacía el derecho internacional, que permita entre otras analizar, la eficacia
directa de las decisiones que se adopten por los organismos supraestatales. En
efecto, la cláusula de apertura constitucional en Colombia contenida en el
artículo 93 de la Carta solo hace referencia a tratados referidos a derechos
humanos, y no a tratados de contenido económico, o en el que se hagan traslado
de competencias a órganos supraestatales para la adopción de decisiones en
determinadas materias.
Un ejemplo de esta
apertura constitucional se encuentra en el artículo 93 de la Constitución
Española que establece: “Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución.”
16.
Así las cosas, cuál es la posición de estas normas internacionales en el
sistema de fuentes del derecho interno ¿tiene rango constitucional, legal o
reglamentario?
De aplicarse un
concepto de jerarquía implica per se la necesidad del establecimiento de
normas de reconocimiento, aquellos referentes normativos que determinan la
validez de todo el ordenamiento, bajo concepciones verticales. Ante esa
dificultad, podría hablarse de primacía más no de supremacía de aquellas normas
que se expidan por el la Comisión de Libre Comercio, tal y como lo hizo el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso Costa C. Enel de
1964, con base en 4 argumentos[346]:
i)
Limitación definitiva, en los derechos soberanos del Estado a favor de ese
ordenamiento jurídico internacional.
ii)
Carácter obligatorio de las normas de derecho derivado.
iii)
Compromiso de cooperación leal de los Estados.
iv)
Primacía como condición existencial, lo que implica la inaplicación de la norma
interna incompatible.
17. Esta Corporación en sentencia C-228 de 1995[347]
manifestó, en relación con la eficacia de las normas del derecho comunitario al
interior del Estado colombiano, que:
“El derecho
comunitario, surgido como resultado del traslado de  competencias en diferentes
materias del quehacer normativo por los países miembros y las subsecuentes
regulaciones expedidas por las autoridades comunitarias apoyadas justamente en
tales competencias y atribuciones, ofrece la doble característica de un sistema
preeminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país
miembro y con una capacidad de aplicación  directa y eficacia inmediata,
porque  a las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario,
no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias
iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a
la voluntad del país o de las personas eventualmente afectadas por una
decisión.
De esta
suerte, la capacidad de regulación por los países miembros sobre materias
reservadas al derecho comunitario es muy restringida, limitándose apenas a la
expedición de normas complementarias cuando el estatuto  de integración lo
autorice para reforzar las decisiones de las autoridades comunitarias o si
fuere necesario para establecer instrumentos de procedimiento destinados a la
aplicación de las sanciones, trámites y registros de  derechos y, en fin, para
la ejecución de medidas de carácter operativo que deban cumplirse ante las
autoridades nacionales.”
La Corte
en sentencia C-137 de 1996[348],
frente al tema del efecto de las normas comunitarias en el derecho interno
expresó:
“(…) el concepto de supranacionalidad - dentro del que se
inscribe el Acuerdo de Cartagena - implica que los países miembros de una
organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a
través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional
que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países
miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a
lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas
supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los
ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que
no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte,
esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales,
lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales
la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto
sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el
organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las
normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto,
la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido
como  preemption - a la norma nacional[349].”
18. De otra parte, no está claro en la Sentencia cual es el mecanismo de
control de las decisiones adoptadas por la Comisión de Libre Comercio,
proferidas en desarrollo de las obligaciones contenidas en el Protocolo, tanto
interna como internacionalmente, pues al parecer se trata de actos que no están
sometidos a ninguna clase de control judicial.
Esta
Corporación en sentencia C-256 de 1998[350]
tras analizar el conflicto de leyes entre las normas nacionales y las
comunitarias, afirmó:
“(…) el
valor normativo, la fuerza jurídica interna de los tratados de integración y
del derecho secundario que encuentra en ellos su origen no se desconoce por el
simple hecho de que la Corte Constitucional no los tenga en cuenta como pauta
para apreciar la constitucionalidad de una ley y se niegue a declarar la
inexequibilidad de una norma de derecho interno que los contradiga o cuya
aplicación práctica desconozca normas comunitarias. Sencillamente lo que se ha
afirmado es que la vía del control abstracto no es la apropiada para
ventilar supuestas contradicciones entre las normas internas y las del derecho
comunitario o entre éste y la puesta en práctica de una norma nacional y que,
en la eventualidad de conflictos de semejante naturaleza, son otras las
autoridades y otros los mecanismos establecidos en el derecho nacional y en el
comunitario para procurar la solución adecuada.
(…)
el juicio de
constitucionalidad de una norma de derecho interno es una cuestión
diferenciable a) de la constatación de contradicciones entre norma nacionales y
el derecho comunitario y b) del  incumplimiento de normas del derecho
comunitario andino(i); que la declaración de inexequibilidad de una ley
corresponde a la Corte Constitucional en tanto que a) la verificación de
posibles contradicciones entre el derecho nacional y el ordenamiento
supranacional es un asunto que concierne a otras autoridades y no a la Corte
Constitucional encargada de examinar si una ley colombiana se ajusta o no a la
Constitución y b) ante el incumplimiento de la norma supranacional
constatado por un órgano igualmente supranacional, es el Gobierno nacional el
llamado a introducir los correctivos indispensables por orden del organismo
supranacional que verifique el incumplimiento (ii) y, finalmente, que, dentro
de este orden de ideas, la declaración de inexequibilidad comporta el retiro de
la norma contraria a la Carta del ordenamiento jurídico interno, mientras que
la oposición de una norma del derecho nacional con una que pertenezca al
derecho comunitario no trae como obligada consecuencia la derogación o el
retiro de la norma de derecho interno, pues como lo apuntó la Corte “la
legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de
prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por
lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga
-y cabría agregar, no torna inexequible-) -dentro del efecto conocido como preemption
- a la norma nacional” (iii).[351]”
(lo énfasis agregado)
Tal
posición jurisprudencial se sustentó en la existencia del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, con competencias para conocer de: i) la acción de
nulidad, la acción de incumplimiento, la interpretación prejudicial; ii) el
recurso por omisión o inactividad y la acción laboral, y iii) funciones
arbitrales[352].
19. En el caso que analizó la Corte en la sentencia C-620
de 2015, no se realizó ninguna consideración sobre la revisión judicial de
las decisiones que adopte la Comisión de Libre Comercio, puesto que no se
estableció un Tribunal Supraestatal para que conociera los conflictos que se
deriven de las mismas, situación que puede afectar la legitimidad democrática del
tratado y la integridad de la Constitución, al transferirse competencias a un
órgano transnacional para regular determinados asuntos que no tiene control
jurisdiccional de sus actos, habida cuenta que las mismas son obligatorias para
los Estados Parte, ¿Se trata de un poder supraestatal sin controles judiciales?
20. En conclusión, la sentencia de la cual aclaro mi voto
eludió el estudio a profundidad de materias con innegable trascendencia
constitucional como son: i) la protección Superior del sector agrícola; ii) el
fomento, promoción y competitividad de las PYMES nacionales; iii) la protección
de los derechos fundamentales relacionados con el manejo de información
personal; y iv) las decisiones de la Comisión de Libre Comercio y su aplicación
por los Estados que suscribieron el Protocolo.
Fecha ut
supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Publicada
en el Diario Oficial número 49.376 del 26 de diciembre de 2014.
[2] Gaceta del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014,
que además contiene la exposición de motivos.
[3] https://alianzapacifico.net.
[4] La Ministra de Comercio, Industria y Turismo, doctora
Cecilia Álvarez-Correa Glen, interviene en este asunto con un documento que consta de 168 folios.
[5] Informa
que por ejemplo en comercio de bienes en el acuerdo bilateral entre Colombia y
Chile, no se tenía acceso libre a ese mercado en 41 subpartidas y, en el caso
de acuerdo con México, no se tenía libre acceso arancelario en 413 subpartidas
(3% del universo arancelario). Con el Protocolo del acuerdo de Alianza
Pacífico, la casi totalidad de esos bienes se incluyen en el programa de
liberación y los demás quedan excluidos (azúcar y algunos productos de azúcar).
[6] Acompaña
un cuadro que muestra en detalle estas reuniones.
[7] Se
reseña en un cuadro cada una de ellas.
[8] Se
acompaña tal declaración.
[9] Se
adjunta tal memorando.
[10] Organiza
el estudio de cada capítulo identificando su objetivo, contenido, conveniencia
y constitucionalidad. Adicionalmente, trae a colación distintas sentencias de la
Corte Constitucional que han revisado Tratados de Libre Comercio para soportar
sus consideraciones.
[11] Es aquella en donde un acto o una serie
de actos de una parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación
directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.
[12] Acompaña
copia de la “Declaración Presidencial conjunta en materia de cambio climático
en el marco de la COP20 y la CMP10 (Conferencia de las partes de la Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y la Décima conferencia de
las partes del Protocolo de Kyoto) realizada en Lima el 10 de diciembre de
2014. Igualmente adjunta Memorando de Entendimiento por medio del cual se crea
la Plataforma de la Alianza del Pacífico, firmado en diciembre de 2011.
[13] 23
de febrero de 2015.
[14] 24
de febrero de 2015. En comunicación del 27 de marzo de 2015 la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minoría reitera los argumentos plasmados en el
memorando inicial.
[15] 24
de febrero de 2015.
[16] Dirección
de Asuntos Jurídicos Internacionales.
[17] En
comunicación del 17 de febrero de 2014, la Coordinación del Grupo Interno de
Trabajo de Tratados también había informado sobre la materia.
[18] Intervino
el consejero mayor de la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena de la ONIC.
[19] Informe de Desplazamiento Forzado 2012. Alude al desarraigo de los pueblos étnicos,
específicamente al desplazamiento y la resistencia de los pueblos indígenas y
al masivo desarraigo del pueblo afrocolombiano que sigue invisibilizado.
También refiere a los conflictos y la crisis humanitaria en el pacífico 2012.
[20] Trae
a colación información estadística del DANE, alude al Convenio 169 de la OIT y
cita jurisprudencia de la Corte Constitucional.
[21] Aclara
que “se expondrán en el presente concepto razones de conveniencia o
inconveniencia de ese Protocolo llamado ´de libre comercio´ para Colombia”.
[22] “Las
decisiones del Consejo de Ministros y otros acuerdos adoptados en el ámbito de
la Alianza del Pacífico no reemplazarán, ni modificarán los acuerdos económicos
comerciales y de integración bilaterales, regional o multilaterales vigentes
entre las partes”.
[23] V.
gr. Terremotos, avalanchas, inundaciones, ataques de grupos armados al margen
de la ley, etc.
[24] “Artículo 241 de la Constitución. A la Corte
Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin, cumplirá las siguientes funciones: …10. Decidir definitivamente sobre la
exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban….
Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje
de notas; en caso contrario no serán ratificados…”.
[25] Ver, entre otras, las sentencias C-337 de 2015, C-286
de 2015, C-163 de 2015, C-677 de 2013, C-335 de 2014, C-540 de 2012, C-051 de
2012, C-187 de 2011, C-982 de 2010, C-248 de 2009, C-036 de 2008, C-718 de
2007, C-863 de 2006, C-1151 de
2005, C-863 de 2004, C-578 de 2002, C-861 de 2001, C-246 de 1999, C-468 de
1997, C-682 de 1996, C-178 de 1995, C-333 de 1994, C-276 de 1993 y  C-574 de 1992.
[26] El artículo 150.14 de la Constitución, señala que
corresponde al Congreso la función de “Aprobar o improbar los tratados que
el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas
atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o
consolidar la integración económica con otros Estados”. La Ley 5 de 1992, artículo 217,
refiere: “Condiciones en su trámite. Podrán presentarse propuestas de no
aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de Tratados y Convenios
Internacionales. El texto de los Tratados no puede ser objeto de enmienda. Las
propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los Tratados y Convenios que
prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Dichas propuestas, así
como las de aplazamiento, seguirán el régimen establecido para las enmiendas en
el proceso legislativo ordinario. Las Comisiones competentes elevarán a las
plenarias, de conformidad con las normas generales, propuestas razonadas sobre
si debe accederse o no a la autorización solicitada”. Dicha disposición orgánica
fue declarada exequible en la sentencia C-227 de 1993. Cfr. sentencia C-578 de
2002.
[27] Ley 5 de 1992, artículo 204. “Trámite. Los proyectos de ley orgánica, ley estatutaria, ley de
presupuesto, ley sobre derechos humanos y ley sobre tratados internacionales se
tramitarán por el procedimiento legislativo ordinario o común, con las
especialidades establecidas en la Constitución y en el presente Reglamento”.
[28] Sentencias C-667 de 2014, C-567 de 2010, C-639 de
2009, C-750 de 2008, C-864 de 2006, C-581 de 2002, C-861 de 2001, C-492 de
1998, C-323 de 1997 y C-178 de 1995.
[29] Folio
1 del cuaderno principal del expediente LAT-437.
[30] La Rama Judicial estuvo en vacaciones colectivas del
20 de diciembre de 2014 al 12 de enero de 2015 (este último día al ser
festivo).
[31] Comunicaciones
del 17 y 23 de febrero de 2015.
[32] Por
la República de Colombia, doctor Juan Manuel Santos Calderón; por los Estados
Unidos Mexicanos, doctor Enrique Peña Niego; por la República del Perú, doctor
Ollanta Humala Tasso y por la República de Chile , doctor Sebastián Piñera
Echenique. Cfr. Gaceta del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[33] “En
virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se
considerará que representan a su Estado: a) los jefes de Estado (…)”.
[34] Aprobada por la Ley 32 de 1985. Ha considerado la
Corte: "corresponde al Presidente de  la República, en su carácter de
Jefe del Estado, la función de dirigir las relaciones internacionales de
Colombia, nombrar a los agentes diplomáticos y celebrar con otros Estados o con
entidades de Derecho Internacional tratados o convenios que se someterán a la
aprobación del Congreso. (…) El Presidente de la República celebra, entonces,
los tratados internacionales, bien  participando en forma directa en el proceso
de su negociación y firma o ya actuando, en los diferentes pasos que integran
el acto complejo en que consiste la celebración de un tratado internacional por
intermedio de representantes revestidos de plenos poderes o de poderes
restringidos para representar al Estado en la negociación, la adopción u otros
actos relativos al convenio de que se trate, así como para expresar el
consentimiento estatal en obligarse por él (…)” Sentencias C-750 de 2008 y
C-045 de 1994.
[35] Folio
41 del cuaderno principal del expediente LAT-437.
[36] Viceministra
de Relaciones Exteriores, doctor Patti Londoño Jaramillo; Ministro de Hacienda
y Crédito Público, doctor Mauricio Cárdenas Santamaría; Ministro de Agricultura
y Desarrollo Rural, doctor Aurelio Iragorri Valencia; y Ministra de Comercio,
Industria y Turismo, doctora Cecilia Álvarez-Correa Glen.
[37] 11
de septiembre de 2014.
[38] Certificación
del Secretario de la Comisión Segunda de la Cámara.
[39] Cfr.
Gaceta del Congreso 779 de 1 de diciembre de 2014. Pág. 1.
[40] Comunicación
del mes de diciembre de 2014.
[41] Publicada
en la Gaceta del Congreso 50 del 19 de febrero de 2015, págs. 1-3, y 28,
[42] Publicada
en la Gaceta del Congreso 134 del 24 de marzo de 2015.
[43] Publicada
en la Gaceta del Congreso 51 del 19 de febrero de 2015, págs. 1, 39-51. El
informe de ponencia fue votado nominalmente por nueve (9) senadores por el SÍ y
uno (1) por el NO, y once (11) representantes por el SÍ.
[44] Pág.
20.
[45] Pág.
22.
[46]
Cfr. sentencias C-286 de 2015, C-313 de 2014, C-540 de 2012, C-199 de 2012,
C-490 de 2011, C-379 de 2010, C-1011 de 2008, C-750 de 2008, C-927 de 2007 y
C-309 de 2007.
[47] Gacetas
del Congreso.
[48] 23 y
12 de febrero de 2015, respectivamente.
[49]
Sentencia C-337 de 2015.
[50] Por la
cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la
Constitución Política.
[51] Sentencia C-337 de 2015.
[52] La sentencia C-337 de 2015 recordó que el artículo 145 superior señala que el
Congreso en pleno, las Cámaras o comisiones no podrán abrir sesiones ni
deliberar con menos de la cuarta parte de sus miembros; es lo que se conoce
como quórum deliberatorio. La existencia del quórum deliberatorio
mínimo no permite per se que los parlamentarios asistentes adopten
decisión alguna, por tanto, el mismo artículo en comento establece que las
decisiones sólo podrán tomarse con la mayoría de los integrantes de la
respectiva Corporación, salvo que la Constitución determine un quórum
diferente; es decir, se establece como regla general un quórum decisorio
que corresponde a la mitad más uno de los integrantes habilitados de cada
Corporación o comisión, quienes deben estar presentes durante todo el proceso
de votación para manifestar su voluntad y resolver válidamente sobre cualquier
asunto sometido a su estudio. En esta medida, solamente se puede entrar a
adoptar decisiones cuando se ha establecido o certificado con claridad el quórum
decisorio, independientemente de la modalidad de votación que se emplee. Al
estar configurado el quórum decisorio, partiendo de él, es posible que
contabilizada la votación que se realiza en relación con un proyecto de ley,
éste obtenga la debida aprobación por haber cumplido la regla de mayorías
conforme al artículo 146 Superior, esto es, que la decisión sea tomada por la
mayoría de los votos de los asistentes (mayoría simple), salvo que la
Constitución exija expresamente una mayoría especial (mayoría calificada) como
sucede con la aprobación de leyes estatutarias. Sin embargo, la Corte ha dejado
claro que en los casos de proyectos de leyes aprobatorios de tratados
internacionales, la mayoría que se exige para que se surta su aprobación,
corresponde a la mayoría simple.
[53] La sentencia C-337 de 2015 recordó que de acuerdo con
el artículo 133 de la Constitución Política, modificado por el artículo 5° del
Acto Legislativo 01 de 2009, por regla general el voto de los congresistas debe
ser nominal y público, excepto en los casos que determine la ley. Esta regla
general e justifica en el propósito del Constituyente derivado de 2009 de
fortalecer el sistema de partidos e imponer mayores niveles de razonabilidad y
transparencia al trabajo legislativo, así como en permitir un mayor control por
parte de los electores sobre las decisiones tomadas por sus elegidos, lo que
profundiza las bases democráticas del procedimiento de creación legislativa en
el ordenamiento colombiano. Con la expedición de la Ley 1431 de 2011, el
legislador procedió a regular las excepciones a la regla general. Es así como
el artículo 1° de esa Ley, que modifica el artículo 129 del Reglamento del
Congreso (Ley 5ª de 1992), en su numeral 16 contempla que en el trámite de un
proyecto de ley no se requiere votación nominal y pública cuando exista unanimidad
por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o
parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea
solicitada por alguno de sus miembros. Por tanto, en el trámite legislativo de
un proyecto de ley, si al momento de llevarse a cabo la votación del mismo en
determinada célula legislativa, existe acuerdo entre todos los parlamentarios
presentes para aprobar o hundir el proyecto sometido a su consideración, es
viable optar por el método de votación ordinaria por unanimidad ya que
imprime celeridad en los procedimientos. En este punto, cabe precisar que so
pretexto de la celeridad en los procedimientos, lo que el legislador ha
contemplado como una excepción en materia de votaciones de iniciativas
legislativas, no puede convertirse en una regla general que termine
desnaturalizando la votación nominal y pública que el
Constituyente diseñó como principal. Lo anterior porque se desconocería el
principio de supremacía de la Constitución y la interpretación de los regímenes
exceptivos previstos en la Carta Política.
[54] En
materia de quórum deliberatorio y decisorio, y de votación pública y
nominal, pueden consultarse las sentencias C-286 de 2015, C-089 de 2014, C-360
de 2013, C-750 de 2008.
[55] Se
cumplió en la misma fecha en que se desarrolló el debate ante la Plenaria de la
Cámara de Representantes (simultaneidad).
[56] Publicada
en la Gaceta del Congreso 474 del 14 de julio de 2015.
[57]
Publicada en la Gaceta del
Congreso 149 del 27 de marzo de 2015, págs. 81 a 107. El informe de ponencia
fue votado nominalmente por cincuenta (50) senadores por el SÍ y once (11) por
el NO. Al respecto, ha de reiterarse que las leyes aprobatorias de tratados
internacionales están sujetas a los requisitos propios de las leyes ordinarias,
por lo que pueden ser aprobadas por mayoría simple, esto es, por la mayoría de
los votos de los asistentes (art. 146 C. Pol.). Por tanto, este escenario
difiere de aquellos proyectos que requieren una mayoría calificada (de
aplicación restrictiva, ej. actos legislativos), que exigen un mayor grado de
escrutinio del procedimiento legislativo por esta Corporación. Cfr. sentencias
C-337 de 2015, C-225 de 2014, C-089 de 2014, C-322 de 2006, C-008 de 1995, C-374 de 1997 y C-008
de 1995.
[58] Cfr. sentencias C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-864 de 2006, C-1153 de 2005, C-309 de
2004, C-658 de 2003, C-369 de 2002, C-809 de 2001, C-393 de 2000, C-562 de
1997, C-203 de 1995 y C-025 de 1993.
[59]
Cfr. sentencias C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-1153 de 2005, C-309 de 2004,
C-702 de 1999, C-565 de 1997, C-562 de 1997, C-708 de 1996, C-510 de 1996 y
C-203 de 1995.
[60] Conforme a lo previsto en el
artículo 160 de la Carta Política, entre el primero y el segundo debate deberá
mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en
una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberá transcurrir
por lo menos quince días. La Corte Constitucional ha considerado que cuando se ha presentado mensaje de
urgencia por el Presidente de la República (art. 163 superior), dicho trámite
ordinario se altera toda vez que para dar primer debate al proyecto de
ley las comisiones segundas de Senado y Cámara sesionan conjuntamente, lo que
comporta tres (3) efectos: (i) los cuatro debates se reducen a tres, el
primero, en la comisiones conjuntas y los dos restantes en las Plenarias de
cada cámara; (ii) el segundo debate puede darse simultáneamente en las
plenarias de Senado y de la Cámara; y, (iii) sólo debe respetarse el lapso de
ocho (8) días entre el primero (sesión conjunta de comisiones) y el segundo
debate  (plenarias de las cámaras), los cuales deben surtirse de manera
integral (cfr. sentencias C-446 de 2009,
C-750 de 2008, C-864 de 2006,
C-1153 de 2005, C-309 de 2004, C-658 de 2003, C-369 de 2002, C-809 de 2001,
C-393 de 2000, C-562 de 1997, C-203 de 1995 y C-025 de 1993).  Respecto de si el término entre los debates se
contabiliza en días comunes o hábiles, la Corte ha concluido que no
deben ser necesariamente hábiles, puesto que la consideración de los textos que
habrán de ser votados puede tener lugar también en tiempo no laborable, según
las disponibilidades de los congresistas, a la vez que en los lapsos
contemplados, aun tratándose de días comunes, puede la ciudadanía expresarse.
Entonces, los 8 días que establece la Constitución, no hacen referencia
necesariamente a días hábiles, puesto que el Congreso puede sesionar
válidamente en cualquier día dentro de la semana, siempre y cuando se encuentre
dentro de una legislatura o por fuera de la misma, en los eventos que exista
convocatoria del Gobierno (cfr. sentencias C-446 de 2009, C-750 de 2008,
C-1153 de 2005, C-309 de 2004, C-702 de 1999, C-565 de 1997, C-562 de 1997,
C-708 de 1996, C-510 de 1996 y C-203 de 1995).
[61] Se
cumplió en la misma fecha en que se desarrolló el debate ante la Plenaria del
Senado de la República (simultaneidad).
[62] Publicada
en la Gaceta del Congreso 382 del 5 de junio de 2015.
[63]
Publicada en la Gaceta del
Congreso 323 del 22 de mayo de 2015, págs. 138 a 145. El informe de ponencia
fue votado nominalmente por ochenta y cinco (85) representantes por el SÍ y
once (11) por el NO.
[64] “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán:
a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente (…)”.
[65] Sobre
pueblos indígenas y tribales. Ratificado
por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.
[66] Cfr.
sentencias C-163 de 2015, C-909 de 2013, C-622 de 2013, C-616 de 2013, C-767 de
2012, C-540 de 2012, C-490 de 2011, C-187 de 2011, C-915 de 2010, C-175 de
2009, C-750 de 2008, C-030 de 2008, entre otras.
[67] Sentencia
C-163 de 2015.
[68] Sentencias
C-540 de 2012 y C-490 de 2011.
[69] Aclaración
de voto de la magistrada Gloria Stella Ortíz Delgado.
[70] Cfr.
sentencias C-540 de 2012, C-490 de 2011, entre otras.
[71] La acción de tutela y la acción de
inconstitucionalidad, entre otras, se constituyen en mecanismos de garantía
efectiva de los derechos fundamentales.
[72] Cfr. sentencias
C-051 de 2012, C-187 de 2011, C-027 de 2011, C-941 de 2010, C-915 de 2010,
C-608 de 2010, C-615 de 2009, C-750 de 2008, entre otras.
[73] Cfr.
sentencia C-051 de 2012.
[74] Sentencia
C-941 de 2010. Declaró exequible el Acuerdo
de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC y el Canje
de Notas respecto del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados AELC, suscritos en Ginebra, a los 25 días
del mes de noviembre de dos mil ocho; entre otros. Igualmente declaró exequible
la Ley número 1372 del 7 de enero de 2010, salvo las referencias a “el
Memorando de Entendimiento relativo al Acuerdo de Libre Comercio entre la
República de Colombia y los Estados de la AELC.
[75] Hans Kelsen: La garantía jurisdiccional de la
Constitución (La justicia constitucional), (trad. De Rolando Tamayo y
Salmorán), México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp.
65-66. Citado en el texto “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano”,
16º año. Konrad Adenauer Stiftung, 2010. Artículo referido por Pablo Andrés
Bonilla Hernández sobre “El control de constitucionalidad de los tratados
internacionales: un breve análisis teórico-práctico de su posible
operatividad”. Págs. 47 y 49.
[76] En la sentencia C-269
de 2014 se manifestó: “´Como es sabido, el
concepto de supranacionalidad - dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena
- implica que los países miembros de una organización de esta índole se
desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado
internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la
competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre
las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos
de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales
despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de
los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de
las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual
permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la
aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a
su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo
supranacional goza de un efecto
de prevalencia sobre las normas
nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto,
la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido
como  preemption - a la norma nacional´. En ese
sentido, por voluntad expresa del Estado colombiano, disponen de preeminencia
en el ordenamiento jurídico interno, en la medida en que no atenten contra un
´principio jurídico superior´, en los términos de la Sentencia C-231 de 1997.
Debe anotarse que en virtud de su condición supranacional, las normas
comunitarias pueden ser reconocidas como preeminentes frente a las leyes
aprobatorias de tratados de naturaleza comercial o libre comercio, lo que puede
desprenderse de la consagración en esos términos prevista en textos de
múltiples de esos tratados, aprobados por el Congreso de la República así como
de la Decisión 598 de la Comunidad”.
[77] Cfr. sentencias C-051 de 2012, C-941 de 2010, C-1647
de 2000, C-256 de 1998 y C-358 de 1997. De manera excepcional este Tribunal ha
admitido que algunas normas comunitarias puedan integrarse al bloque de
constitucionalidad, siempre que se trate de una preceptiva que reconozca de
manera explícita y directa los derechos humanos, como la Decisión 351 de 1993,
expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena en cuanto a los derechos
morales de autor (C-941 de 2010, C-750 de 2008. C-1118 de 2005 y C-988 de
2004).
[78] Cfr.
sentencia C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-031 de 2009, C-750 de 2008, C-291 de 2007, C-155 de 2007, C-047 de 2006, C-028 de
2006, C-1001 de 2005, C-067 de 2003, C-200 de 2002 y C-774 de 2001, entre
otras.
[79] Para los Profesores Stefan A. Riesenfeld y
Frederick Abbot, en su artículo “The scope of  U.S. control over the
conclusion and operation of treaties, Parliamentary participation in the making
and operation of treaties: a comparative study, Netherlands, Ed. Nijhoff, 1994”,
una disposición de un tratado internacional es calificada como self-executing
cuando no requiere de una legislación  interna para ser aplicada y puede crear
directamente derechos y obligaciones  en cabeza de los particulares, invocables
ante los tribunales nacionales. Por el contrario, algunas normas
internacionales, incorporadas a los ordenamientos internos, precisan de la
intermediación de una ley o de un decreto para poder ser invocadas ante los
tribunales o administraciones estatales. En este último caso, nos encontraremos
ante una norma convencional not-self-executing. Sobre el contenido y
alcance de la noción de self-executing, ver además, T. Buergenthal,
“Self-executing and not-self-executing treaties in national and international
law”, R.C.A.D.I., Tome 235, 1992, pp. 235 y ss.
[80] Cfr. sentencias
C-941 de 2010, C-608 de 2010 y C-031 de 2009.
[81] Sentencia
C-178 de 1995, que revisó la
constitucionalidad de la Ley 172 de 1994, por medio de la cual se aprueba el
tratado de libre comercio entre los gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la
República de Colombia y la República de Venezuela.
[82] Sentencias C-031 de 2009 y C-608 de 2010.
[83] Sentencias C-864 de 2006, C-750 de 2008, C-031 de
2009, C-446 de 2009 y C-608 de 2010.
[84] En la sentencia
C-369 de 2002 se señaló:
“entra la Corte a estudiar esas disposiciones, precisando
que esta Corporación centrará su examen en el contenido general de las
obligaciones asumidas por Colombia y sólo estudiará aspectos técnicos si ellos
tienen una implicación constitucional clara”.
[85] La sentencia C-178 de 1995. Cfr. sentencia C-864 de
2006 que señaló: “el contenido de los anexos previamente descrito no genera prima
facie ninguna violación de la Constitución, pues corresponden a aspectos
esencialmente técnicos y operativos que permiten la aplicación de las
disposiciones previstas en el Acuerdo de Complementación suscrito”.
[86] Cfr. sentencia C-608 de 2010 que declaró exequible el
Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, además de
Ley 1363 de 2009 aprobatoria del mismo. Sentencia C-031 de 2009 que declaró exequible el Acuerdo de
Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile, al igual
que la Ley 1189 de 2008, aprobatoria del mismo.
[87] Sentencia C-864 de 2006 que declaró exequible el Acuerdo de Complementación
Económica,  suscrito por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, Estados Partes
de MERCOSUR y Colombia, Ecuador y Venezuela, Países Miembros de la COMUNIDAD ANDINA.
Igualmente, declaró la exequibilidad de la Ley 1000 de 2005, aprobatoria del
mismo.
[88] Sentencia
C-941 de 2010.
[89] Sentencia
C-750 de 2008 que declaró exequible que declaró exequible el Acuerdo de Promoción Comercial entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas adjuntas y
sus entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006”,
así como sus anexos; además de la Ley 1143 de 4 de julio de 2007, aprobatoria
del mismo.
[90] Sentencias
C-941 de 2010, C-608 de 2010 y C-031 de 2009.
[91] Sentencia
C-335 de 2014, que declaró exequible el
Acuerdo Comercial entre Colombia y El Perú, por una parte, y la Unión Europea y
sus Estados Miembros, por otra, firmado en Bruselas, el 26 de junio de 2012,
junto con su ley aprobatoria 1669 de 2013. Cfr. sentencia C-051 de 2012.
[92] Estudio preliminar Oscar Guardiola-Rivera y Clara
Sandoval Villalba. Nuevo pensamiento jurídico. Universidad de los Andes,
Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores.
2003.
[93] Derecho y Globalización. William Twining. El
renacimiento de la Teoría Jurídica General. Págs. 119 y 120.
[94] Derecho Administrativo y Globalización. Juan-Cruz
Alli Aranguren. Garrigues Cátedra. Universidad de Navarra. Thomson civitas.
Primera edición 2004. Significado y alcance de la globalización. Págs. 247 a
250.
[95] Eliminan
barreras arancelarias entre los países miembros pero manteniendo cada Estado su
política de aranceles respecto de terceros Estados.
[96] Además de eliminar las barreras arancelarias, su objetivo
es establecer una tarifa
arancelaria común frente al resto del mundo, incluyendo también el comercio de
servicios.
[97] Además
de eliminar las barreras comerciales, mantener una tarifa arancelaria común,
conlleva la supresión de obstáculos al libre movimiento de capitales y trabajo
en el área comprendida.
[98] Al
mercado único hay que añadirle una mayor integración y coordinación en materias
como política exterior y justicia.
[99] Cfr. www.learneurope.eu; www.expansión.com.
[100] Declaró exequible el Acuerdo sobre el sistema global
de preferencias comerciales entre países en desarrollo, suscrito el 13 de abril
de 1988 en Belgrado, y no improbado por la Comisión Legislativa el 11 de
septiembre de 1991.
[101] Revisó
la constitucionalidad del Acuerdo de Complementación Económica,  suscrito por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, Estados Partes de MERCOSUR y Colombia,
Ecuador y Venezuela, Países Miembros de la COMUNIDAD ANDINA y del Primer
Protocolo Adicional Régimen Solución de Controversias.
[102] Cfr.
sentencias C-941 de 2010, C-031 de 2009, C-309 de 2007, C-178 de 1995, entre
otras.
[103] Revisó la constitucionalidad del Cuarto Protocolo
anexo al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de
compromisos específicos de Colombia anexa, hecho en Ginebra el 15 de abril de
1997.
[104] El Gatt es el “General Agreement on Tariffs and
Trade”, que se traduce como el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio,
suscrito en Ginebra, 1947
[105] Página de la CAN: www.comunidadandina.org
[106] i) Convenio Comercial entre la República de Colombia
y el Gobierno de la República de Polonia (C-280 de 1994; ii) Convenio Comercial
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de
Hungría (C-216 de 1996); iii) Acuerdo Comercial entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Checa (C-323 de 1997); iv)
Acuerdo de Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno
de Malasia (C-492 de 1998); v) Acuerdo Comercial entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Argelina Democrática y
Popular (C-228 de 1999); vi) Convenio Comercial entre el Gobierno de la
República de Colombia y la Federación de Rusia (C-405 de 1999); vii) Acuerdo
Comercial entre el Gobierno del Reino de Marruecos y el Gobierno de la
República de Colombia (C-719 de 1999); viii) Acuerdo Comercial entre la
República de Colombia y el Gobierno de Rumania (C-327 de 2000); ix) Acuerdo
Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República de Costa de Marfil (C-279 de 2001); x) Acuerdo de Promoción Comercial
entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, sus cartas
adjuntas y sus entendimientos (C-750 de 2008); xi) Acuerdo de Libre Comercio
entre Colombia y los Estados AELC y el Canje de Notas; los Acuerdos sobre
Agricultura con la Confederación Suiza, la República de Islandia y el Reino de
Noruega (C-941 de 2010); xii) Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la
República de Colombia, y el Canje de Notas (C-608 de 2010); y xiii) Acuerdo
Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus
Estados Miembros, por otra (C-335 de 2014).
[107] i) Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias
Comerciales entre Países en Desarrollo (C-564 de 1992); ii) Acuerdo por el cual
se establece la Organización Mundial del Comercio OMC, sus acuerdos
multilaterales anexos y el acuerdo plurilateral sobre la carne de bovino (C-137
de 1995); iii) Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional
Andino (C-231 de 1997); iv) Cuarto
Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia anexa (C-369 de 2002); Y v) Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena,
Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia (C-644 de 2004).
[108] De ahí que el objeto del instrumento internacional
radique en la profundización, fortalecimiento y facilitación de la integración
(cfr. preámbulo y art. 1.2).
[109] Los Estados Miembros del Foro ARCO son: Chile, Perú,
Ecuador, Colombia, Panamá, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Costa Rica,
Guatemala y México.
[110] Ejemplos de iniciativas de integración desarrolladas
en la Cuenca del Pacífico, incluida la mencionada son: (i) Foro de
Cooperación Económica Asia-Pacífico – APEC: Fundada en 1989, es un foro
económico de Asia-Pacífico, cuyo principal objetivo es apoyar el crecimiento
económico sostenible y la prosperidad de dicha región. Se trata de un modelo de
cooperación comercial y económica del cual hacen parte 21 Estado o “economías”:
Australia, Brunei, Canadá, Chile, China, Hong Kong, Indonesia, Japón,
Corea del Sur, Malasia, México, Nueva Zelanda, Nueva Guinea, Perú,
Filipinas, Rusia, Singapur, Taiwán, Tailandia, Estados Unidos y Vietnam.
(ii) Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Asociación Económica (TPP): Es
un Tratado de Libre Comercio multilateral celebrado por los países de la región
de Asia-Pacífico. El Tratado fue celebrado el 3 de junio de 2005 y entró en
vigor el 1º de enero de 2006. De él hacen parte originalmente 4 Estados (se
conoce como Acuerdo P4): Brunei, Chile, Nueva Zelanda y Singapur,
y ocho Estados han suscrito la Declaración de Intención en adherirse al
Tratado: Australia, Malasia, Perú, Japón, Estados Unidos, Vietnam y México.
(iii) Foro sobre la Iniciativa de la Cuenca del Pacífico Latinoamericano –
ARCO:  Surge el 29 y 30 de enero del 2007, como un espacio de
concertación y convergencia de acciones conjuntas hacia una cooperación más
dinámica entre los países participantes, con miras a una proyección coordinada
hacia el Pacífico Asiático. Los países miembros de esta iniciativa son: Chile,
Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México,
Nicaragua, Panamá y Perú.
[111] Didier,
P., Les principaux accords de l’OMC et leur transposition dans la Communauté
Européenne, Bruylant, Bruxelles, 1997, p. 646,
[112] Los
niveles de integración económica son los siguientes: unión aduanera (artículo
XXIV 8 a) del G.A.T.T.); mercado común y unión económica.
[113] Los Estados Observadores de la Alianza son:
Australia, Canadá, Estados Unidos, Costa Rica, Panamá, El Salvador, Guatemala,
Honduras, República Dominicana, Ecuador, Paraguay, Uruguay, China, Corea del
Sur, Japón, Nueva Zelandia, Alemania, España, Francia, Holanda, Italia,
Portugal, Reino Unido, Suiza y Turquía, India, Finlandia, Singapur, Israel y
Marruecos.
[114] Fue
publicado en la Gaceta del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014. La Ley
1746  del 26 de diciembre de 2014, aprobatoria del Protocolo Adicional, fue
publicada en el Diario Oficial 49.376 del 26 de diciembre de 2014.
[115] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[116] Se indica que: “En 2013, los
principales renglones de exportación fueron aceites crudos de petróleo (13,1%
de participación en 2013), automóviles de turismo (6,0%), minerales de cobre y
sus concentrados (4,8%) y cobre refinado y aleaciones de cobre (4,0%). Del lado
de las importaciones, los principales productos fueron aceites de petróleo (sin
incluir aceites crudos) (7,6% de participación en 2013), partes para vehículos
(4,1%), teléfonos (3,8%), automóviles de turismo (2,8%), circuitos electrónicos
integrados (2,5%) y máquinas para procesamiento de datos (2,3%)”.
[117] Se explica lo siguiente: “Por
ejemplo, hoy en día una prenda de vestir confeccionada en cualquier región de
Colombia que quiera ser vendida sin pagar arancel en México debe ser fabricada
con telas producidas exclusivamente en Colombia o en México (salvo algunas
excepciones). Si la prenda quiere ser vendida en Chile el material debe ser
originario de Colombia o de Chile, y así sucesivamente. Esta situación
introduce serias ineficiencias en nuestro aparato productivo que debe
seleccionar países proveedores cuidadosamente dependiendo de a dónde quiere
exportar, aumentando costos de producción y reduciendo la competitividad. La AP
resuelve este problema y permite que se incorporen bienes intermedios e insumos
de cualquier Estado de la AP en el bien final para exportar a cualquiera de los
Estados miembros. Esto es un verdadero mercado ampliado que responde a los
esquemas modernos de producción y le permite a Colombia insertarse en las
cadenas regionales y globales de valor”.
[118] Se precisa lo siguiente: “De
igual manera, al cabo de unos años dos de los productos más importantes de la
oferta colombiana, café y banano, podrán entrar libres de arancel a México, el
mercado más grande de AP y del cual se encuentran excluidos en la actualidad.
Las potencialidades de la AP para Colombia en materia comercial, van más allá
de las exportaciones tradicionales y de bienes minero-energéticos, resaltándose
productos manufacturados y con mayor valor agregado, tal como es el caso de
medicamentos, insecticidas, productos de confitería, aceite de palma y palmiste,
productos derivados del café, tampones y pañales, papel, cartón e impresos,
entre otros. Igualmente, el sector empresarial ha manifestado interés ofensivo
en la industria automotriz, textiles y confecciones, cosméticos y productos de
cuidado personal, principalmente por las mejores reglas de origen y avances en
armonización regulatoria en estos sectores. Nuestra afinidad cultural, de
lenguaje y de ubicación geográfica facilita también las exportaciones del
sector servicios hacia AP. Dentro de la oferta exportadora de Colombia se ha
identificado potencialidad en software en Perú, México y Chile; de servicios de
comunicación gráfica a México, de servicios de ingeniería a Perú y Chile. En su
conjunto, los anteriores servicios corresponden a servicios profesionales los
cuales fueron priorizados en la negociación del Acuerdo Marco”.
[119] Se aduce lo siguiente: “Para el caso
de encadenamientos con Perú se han identificado nueve posibilidades para entrar
a China y Japón, principalmente, en los siguientes productos glicerol para
colorantes y cordeles y cuerdas de polietileno y polipropileno colombianas para
confecciones de punto peruanas y envases de plástico para empacar espárragos y
productos de la pesca peruana (Colombia provee el insumo y Perú procesa debido a
que ya tiene TLC firmados con varios Estados de Asia). En cuanto a
encadenamientos con Chile, para conquistar el Pacífico asiático se han
identificado otros nueve casos para entrar a China, Japón, Australia y Nueva
Zelanda en los siguientes sectores: China: piñas frescas y secas, Japón:
preparaciones alimenticias para compotas, jaleas y mermeladas; envases de
vidrio; Australia: mezclas para cosméticos, insumos para fabricar papel y
cartón multicapas; Nueva Zelanda: Envases de plástico. En el caso del mercado
Mexicano, las oportunidades de encadenamiento para acceder a nuevos segmentos
del mercado de Estados Unidos se encuentran principalmente en partes para
celulares y autopartes”.
[120] Convenios
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
[121] Convenio
169 de la OIT.
[122] Ver,
sentencia C-449 de 2015.
[123] Ver,
Ley 1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud. Sentencia
C-313 de 2014.
[124] Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, entre otros.
[125] Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, aprobado por la Ley 1143 de 2007.
[126] Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y la República de Chile, aprobado por la Ley 1189 de 2008.
[127] Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras, aprobado por la
Ley 1241 de 2008.
[128] Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República
de Colombia, aprobado por la Ley 1363 de 2009.
[129] Acuerdo de Libre Comercio entre la República de
Colombia y los Estados AELC (Confederación Suiza, República de Islandia y Reino
de Noruega), aprobado por la Ley 1372 de 2010.
[130] Protocolo Modificatorio al Tratado de Libre Comercio
entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de
Venezuela, aprobado por la Ley 1457 de 2011.
[131] Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, aprobado
por la Ley 1669 de 2013.
[132] Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, aprobado
por la Ley 1721 de 2014.
[133] Acuerdo entre la República de Colombia y Japón para
la liberalización, promoción y protección de inversión, aprobado por la Ley
1720 de 2014.
[134] Sección Tercera, artículo 31, numeral 2.
[135] Sentencias
C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[136] Cfr.
Exposición de motivos al proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014
Cámara. Gaceta del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[137] Cfr.
sentencias respecto de cláusulas tipo como la estudiada pueden mencionarse:
C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009,
C-750 de 2008.
[138] Sentencias
C-750 de 2008, C-864 de 2006, entre otras.
[139] Ciudadano Andrés Espinosa Fenwarth.
[140] “Las
decisiones del Consejo de Ministros y otros acuerdos adoptados en el ámbito de
la Alianza del Pacífico no reemplazarán, ni modificarán los acuerdos
económicos, comerciales y de integración bilaterales, regionales o
multilaterales vigentes entre las partes”.
[141] Cfr.
exposición de motivos a la hoy Ley 1746 de 2014 (aprobatoria del Protocolo
Adicional). Gaceta del Congreso 517 de 2014.
[142] Cfr. Sentencias C-335 de 2014,
C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-294 de 2002.
[143] Sentencia
C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[144] No
refiere esencialmente al subsuelo, la zona contigua, la plataforma continental,
la zona económica exclusiva. En cuanto al mar territorial el Protocolo
Adicional menciona las áreas marítimas sobre las que tiene soberanía o derechos
soberanos o jurisdicción.
[145] Colombia seguirá ejerciendo soberanía sobre todo lo
que hace parte de ella según la Constitución, de conformidad con los límites
establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso,
debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por
los laudos arbítrales en que sea parte la Nación; y, además del territorio
continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la
Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le
pertenecen, así como el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la
plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el
segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el
espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las
leyes colombianas a falta de normas internacionales.
[146] Sentencias
C-941 de 2010, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[147] El GATT es el “General Agreement on Tariffs and
Trade”, que constituye el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio, suscrito en
Ginebra, en 1947.
[148] La cláusula de la Nación Más Favorecida constituye un
principio básico del derecho internacional aplicable en condiciones
igualitarias para todos los Estados parte, por lo que si un país otorga una
condición más favorable a un tercer Estado, nace para los demás Estados
interesados la extensión de las ventajas concedidas, lo que permite garantizar
los principios de igualdad, reciprocidad y equidad en el proceso de integración
comercial (arts. 150-16, 226 y 227 C. Pol.). Ver, sentencias C-051 de 2012 y
C-923 de 2007.
[149] Sentencia
C-369 de 2002, que revisó el Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios, con la lista de compromisos específicos de Colombia
anexa, aprobado por la Ley 671 de 2001. Cfr. sentencia C-137 de 1995.
[150] Sentencias
C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008,
C-369 de 2002, C-294 de 2002 y C-494 de 1998.
[151] Sentencia C-358 de 1996. Cfr. sentencia C-750 de
2008.
[152] Sentencias C-446 de 2009,  C-494 de 1998. Cfr.
sentencia C-750 de 2008.
[153] Sentencias C-031 de 2009, C-864 de 2006, C-494 de
1998 y C-379 de 1996. Cfr. sentencia C-335 de 2014.
[154] Sentencias
C-335 de 2014, C-051 de 2012, C-941 de 2010, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[155] Ciudadano
Andrés Espinosa Fenwarth.
[156] Gaceta del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[157] Ibídem.
[158] Cfr.
sentencias C-941 de 2010, C-750 de 2008, C-864 de 2006,  C-421 de 1997 y C-178
de 1995.
[159] Sentencia
C-750 de 2008.
[160] Sentencias
C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[161] Auto
de Sala Plena 054 de 2004. Cfr. autos 251 de 2001 y 243 de 2001.
[162] Cfr. sentencia C-1155 de 2005.
[163] Sentencia
C-513 de 1992.
[164] Para
mayor certeza, en caso que una parte acuda al mecanismo de solución de
diferencias establecido en el Capítulo 17 (solución de diferencias) por una
medida incompatible con la obligación prevista en este párrafo, se aplicarán
los plazos del artículo 17.21 (casos de urgencia).
[165] Por subvención hay que entender toda ventaja
económica cuantificable concedida por el sector público a una empresa sin
contraprestación alguna. Algunas subvenciones presentan un marcado carácter
proteccionista y otorgan una ventaja competitiva importante a las mercancías
del Estado concedente. El país de destino puede neutralizar los efectos de las
subvenciones otorgadas a los productos importados, mediante la adopción de
derechos compensatorios, fijados mediante un procedimiento administrativo
similar al empleado en casos de dumping (sentencia C-608 de 2010).
[166] Cfr. sentencia C-864 de 2006.
[167] Cfr.
sentencia C-750 de 2008.
[168] Sentencia C-031 de 2009.
[169] Sentencia
C-941 de 2010.
[170] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[171] Ibídem.
[172] Sentencia C-446 de 2009. Cfr. sentencia C-335 de
2014.
[173] Sentencias
C-031 de 2009 y C-750 de 2008. Cfr. sentencia C-051 de 2012.
[174] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[175] Ibídem.
[176] Sentencias
C-335 de 2014, C-446 de 2009, C-750 de 2008,
[177] Sentencia C-750 de 2008. Cfr. sentencia C-335 de
2014.
[178] Sentencia
C-335 de 2014.
[179] Debe tenerse en cuenta la Ley 1266 de 2008,
Estatutaria sobre habeas data, manejo de información, especialmente financiera,
crediticia, comercial, de servicios y proveniente de terceros países (sentencia
C-1011 de 2008); Ley 1581 de 2012, Estatutaria para la protección de datos
personales (sentencia C-748 de 2011); y la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de
transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional
(sentencia (C-274 de 2013).
[180] Sentencia
C-235 de 2003. Cfr. sentencia C-335 de 2014 y C-750 de 2008.
[181] Sentencia
C-328 de 2000. Cfr. sentencia C-446 de 2009.
[182] Sentencia
C-624 de 2007. Cfr. sentencia C-750 de 2008.
[183] Sentencia
C-031 de 2009. Cfr. sentenciaC-446 de 2009.
[184] Debe
tenerse en cuenta la Ley 1755 de 2015, Ley estatutaria del derecho fundamental
de petición (sentencia C-951 de 2014).
[185] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[186] Ibídem.
[187] Sentencias
C- … de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031
de 2009 y C-750 de 2008.
[188] Preámbulo y artículo 2. Adicionalmente, el numeral 1
del Anexo A, define las medidas sanitarias o fitosanitarias: “Anexo A:
Definiciones. 1.  Medida
sanitaria o fitosanitaria - Toda medida aplicada:
a)         para proteger la salud
y la vida de los animales o para preservar los vegetales en el territorio del
Miembro de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación de
plagas, enfermedades y organismos patógenos o portadores de enfermedades; b)
para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales en el
territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la presencia de aditivos,
contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios,
las bebidas o los piensos; c) para proteger la vida y la salud de las
personas en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de
enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados,
o de la entrada, radicación o propagación de plagas;  o d) para prevenir o
limitar otros perjuicios en el territorio del Miembro resultantes de la
entrada, radicación o propagación de plagas. Las medidas sanitarias o
fitosanitarias comprenden todas las leyes, decretos, reglamentos,
prescripciones y procedimientos pertinentes, con inclusión, entre otras cosas,
de:  criterios relativos al producto final;  procesos y métodos de
producción;  procedimientos de prueba, inspección, certificación y aprobación;
regímenes de cuarentena, incluidas las prescripciones pertinentes asociadas al
transporte de animales o vegetales, o a los materiales necesarios para su
subsistencia en el curso de tal transporte;  disposiciones relativas a los
métodos estadísticos, procedimientos de muestreo y métodos de evaluación del
riesgo pertinentes;  y prescripciones en materia de embalaje y etiquetado
directamente relacionadas con la inocuidad de los alimentos”.
[189] Sentencia
C-750 de 2008.
[190] Sentencia T-333 de 2000.
[191] Cfr.
sentencia C-449 de 2015.
[192] Cfr. sentencias C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446
de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008, C-864 de 2006 y C-178 de 1995.
[193] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[194] Los procedimientos de evaluación de la conformidad
son los mecanismos a través de los cuales se determina si un producto en
particular cumple o no con un reglamento técnico específico.
[195] Ibídem.
[196] Sentencias
C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y
C-750 de 2008.
[197] Sentencia C-031 de 2009. Cfr. sentencia C-335 de 2014
y C-608 de 2010.
[198] Sentencia
C-750 de 2008.
[199] Sentencia
C-446 de 2009. Cfr. sentencia C-335 de 2014.
[200] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[201] Informes de los Exámenes de Política Comercial de la
Secretaría de la OMC: www.wto.org.
[202] Ibídem.
[203] “2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1, una entidad podrá establecer un
plazo inferior a 30 días,  pero en ningún caso menor a 10 días, en las
siguientes circunstancias: (…) (c) cuando una situación de urgencia debidamente
justificada por una entidad haga impracticable el cumplimiento del plazo
estipulado en el párrafo 1, o (…)”.
[204] “4.
La aplicación de los párrafos 2 y 3, no podrá resultar en la reducción de los
plazos establecidos en el párrafo 1 a menos de 10 días contados a partir de la
fecha de publicación del aviso de contratación”.
[205] V.
gr. Terremotos, avalanchas, inundaciones, ataques de grupos armados al margen
de la ley, etc.
[206] Sentencias
C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[207] Cfr.
sentencia C-750 de 2008.
[208] Incluso
los principios generales de trato nacional y no discriminación se establece
situaciones de no aplicación (art. 8.3.3.)
[209] “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad
del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la
ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones
relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar
situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos
de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general,
cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los
procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia
manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. PARÁGRAFO. Con
el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia
manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se
requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente”.
Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte en sentencia C-772 de 1998, bajo el entendimiento de que los
traslados presupuestales internos a que se refiere dicha norma, se efectúen
afectando exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del Presupuesto.
[210] Adicionalmente, los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución,
contemplan los estados de excepción (guerra exterior, conmoción interior y
emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública).
[211] Cfr.
sentencia C-941 de 2010.
[212] Artículo modificado por
el artículo 32 de la Ley 1450 de 2011 (mantiene vigencia, art. 267 de la
Ley 1753 de 2015. Promoción del desarrollo en la contratación pública.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la
Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los
montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en
desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en
beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a
la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el
interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el
reglamento. Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales
en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes,
respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos
internacionales vigentes. En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de
las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y,
realizarse la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las que
se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De
igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán,
de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la
provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados
por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial
protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre
que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto
contractual. Parágrafo 1o. En los procesos de selección que se desarrollen con
base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias
limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental
correspondiente al de la ejecución del contrato. Parágrafo 2o. Sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las
Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este
artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual
deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la
autoridad que sea competente para dicha acreditación.
[213] Por medio de la cual se introducen medidas para la
eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.
[214] Decía:
“Las medidas relativas a la contratación
estatal para las Mipymes, no son aplicables a las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera”. Fue declarado inexequible.
[215] Cfr.
sentencia C-595 de 2014.
[216] Revisión constitucional de la Ley 1669 de 16 de julio
de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre
Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros,
por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012.”
[217] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[218] Ibídem.
[219] Cfr. sentencias C-335 de 2014, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de
2009 y C-750 de 2008.
[220]  Parte II, obligaciones y disciplinas generales,
artículo II.
[221] Sentencia
C-750 de 2008.
[222] Declaró exequible el Cuarto Protocolo anexo al
acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos
específicos de Colombia anexa. El Estado colombiano, al depositar el
instrumento de ratificación, deberá realizar una declaración interpretativa en
el sentido que el artículo 365 de la Constitución establece literalmente que “si
por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada
por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del
Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios
públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de
dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
[223] Cfr.
sentencia C-031 de 2009.
[224] Sentencia C-031 de 2009.
[225] Cfr.
sentencia C-446 de 2009.
[226] Sentencia
C-446 de 2009.
[227] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[228] Ibídem.
[229] Sentencias
C-941 de 2010 y C-750 de 2008
[230] Debe
tenerse en cuenta que en la
sentencia C-750 de 2008 se sostuvo: “en relación con el ámbito de aplicación y cobertura, esta disposición
conforme a su nota al pie, deja en claro que nada de este Capítulo se
interpretará en el sentido de imponer a una Parte la obligación de privatizar
cualquier inversión de su propiedad o bajo su control o de prohibir la
designación de un monopolio, siempre que, si una Parte adopta o mantiene una
medida para privatizar tal inversión o una medida para designar un monopolio,
este Capítulo se aplicará a dicha medida. De esta manera, se protegen los
monopolios rentísticos previstos en el artículo 336 de la Constitución, máxime
cuando a esta disposición se alude en la medida disconforme II-COL-I.”
[231] Cfr.
sentencias C-750 de 2008 y C-358 de 1996.
[232] Refiere a que sin perjuicio de lo señalado en el
artículo 10.10.7(b), respecto a medidas como restitución, indemnización,
compensación y otro arreglo, cada Parte otorgará a los inversionistas de otra
parte que hayan sufrido pérdidas en sus inversiones en el territorio de dicha
parte, debidas a conflictos armados o contiendas civiles, un trato no menos
favorable que aquel otorgado a sus propios inversionistas o inversionistas de
cualquier país que no sea parte.
[233] “En caso de guerra y sólo para atender a sus
requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el
Gobierno Nacional sin previa indemnización. En el expresado caso, la propiedad
inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades
de la guerra, o para destinar a ella sus productos. El Estado será siempre
responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de
sus agentes”.
[234] “El Estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión
de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste”.
[235] “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así
mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las
garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan
la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales,
pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho
al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o
distrital”.
[236] Cfr.
sentencias C-750 de 2008, C-309 de 2007 y C-358 de 1996.
[237] “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así
mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las
garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan
la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales,
pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho
al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o
distrital”.
[238] Sentencias
C-750 de 2008, C-309 de 2007, C-294 de 2002, C-358 de 1996.
[239] “Se garantizan la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La
propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas
y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social
definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior
acción contencioso administrativa, incluso respecto del precio”.
[240] Sentencias  C-608 de 2010 y C-051 de 2001.
[241] Sentencias
C-608 de 2010 y C-294 de 2002.
[242] Ricardo García Macho, “Contenido y límites del
principio de la confianza legítima”, en Libro Homenaje al Profesor José Luis
Villar Palasí, Madrid, Edit. Civitas,
1989, p. 461.
[243] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis
y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés
Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77.  En este fallo el Tribunal consideró que el principio de la confianza
legítima se definía como la situación en la cual se encuentra un ciudadano al
cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas
esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no
sería objeto de modificación alguna.
[244] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur. en J. Boulouis y M.
Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes,
París, Dalloz, 1993, p. 218. En esta sentencia el Tribunal consideró que el
principio de la confianza legítima podía llegar a ser vulnerado por la
Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos,
en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas  y sin que se estuviera ante
la salvaguarda de un interés general perentorio.
[245] Contempla lo correspondiente a la consulta y
negociación, la reclamación de arbitraje, el consentimiento de cada parte al
arbitraje, las condiciones y limitaciones al consentimiento de cada parte, la
selección de árbitros, la realización del arbitraje, la transparencia en los
procedimientos arbitrales, el derecho aplicable, la interpretación de los
anexos de medidas disconformes, los informes de expertos, la acumulación de
procedimientos, los laudos y la entrega de documentos.
[246] Cfr. sentencia C-750 de 2008.
[247] Revisó el Acuerdo entre la República de Colombia y el
Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones.
[248] Sentencia
C-379 de 1996. Cfr. sentencia C-750 de 2008.
[249] Revisó la constitucionalidad del Acuerdo de
complementación económica suscrito entre los Estados Partes de MERCOSUR y los
Países miembros de la Comunidad Andina y el Primer Protocolo Adicional Régimen
de Solución de Controversias..
[250] Revisó el Acuerdo entre la República de Colombia y la
República de Chile para la promoción y protección recíproca de las inversiones
y su protocolo.
[251] Comisión
de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional.
[252] Sentencia SU-174 de 2007.
[253] Se dijo en esta oportunidad: “De la regulación
constitucional y de su interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha
figura presenta límites respecto de su ámbito material y temporal, en razón a
que no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento,
como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, ya que
detenta un carácter transitorio para su realización”.
[254] Explicó la Corte:
“Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones
amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y
las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código
Civil. // Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por
qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán someterse
a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre
personas capaces de transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos
mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o
técnico".  Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del
mismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, todas
aquellas controversias que versen sobre cuestiones no susceptibles de
transacción, o entre incapaces. Conviene tener  presente que, según el artículo
2470 del Código Civil "No puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Y que, de
conformidad con el 2473 del mismo Código, "No se puede transigir sobre el
estado civil de las personas". // En virtud de todas estas normas, están,
pues, excluidas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado
civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los
cuales la ley prohíba a su titular disponer”.
[255] Se dijo en esta providencia: “El arbitramento
es excepcional. La habilitación de particulares para solucionar conflictos
por medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales,
pues no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo.  El legislador ha
sido consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los
funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder
jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que
existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un
particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes
enfrentadas.  // Principios como el de la seguridad jurídica hacen necesario
que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues
se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos
constitucionales fundamentales, con el reconocimiento de facultades legalmente
reconocidas a favor de ciertos ciudadanos -v.g. derechos mínimos de los trabajadores-,
o con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias
jurídicamente relevantes como "la fijación del estado civil, las
cuestiones que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los
cuales la ley prohíbe a su titular disponer"”.
[256] El texto de dichos artículos es el siguiente:
"Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos
estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la
decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de
la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación. // El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a
menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de
menor cuantía habrá un sólo árbitro. // La designación, requerimiento,
constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las
normas vigentes sobre la materia. // Los árbitros podrán ampliar el término de
duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente
establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.
// En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan
financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del
objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio
público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean
sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un
organismo internacional.
Artículo 71.- Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula
compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la
suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de
Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la
celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación. // En el
documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de
arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del
tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos.”
La decisión adoptada por la Corte en esta oportunidad fue: “Decláranse
EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido
que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como
consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación
de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen
competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la
administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.
[257] Dijo la Corte: “El arbitramento, así concebido,
está definido hoy como ‘ un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un
tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral’ (Ley
446 de 1998, artículo 111).  // De la definición que hace el legislador, se
infiere que  la competencia de los árbitros está limitada no sólo por el
carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a
su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden
ser definidas por los árbitros. Significa lo anterior que la competencia de los
árbitros es de carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el
material, pues como lo ha señalado esta Corporación ‘no todos los asuntos
pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los
relacionados con el estado civil de las personas, …’ (sentencia C-247 de
1994)”.
[258] En términos de la sentencia: “Dentro de este
contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual los particulares
investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre
asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden
constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están  reservados al
Estado, a través de sus distintos órganos”.
[259] Explicó esta Corporación: “La Corte Suprema de
Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1991, señaló sobre el particular que
“es la jurisdicción la llamada a despejar la certidumbre que el particular
suscite sobre la validez del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que
trazan el obrar estatal”.  Y en relación con la procedencia de la
conciliación contenciosa administrativa, frente a la legalidad de los acto,
expresó: “Bajo la óptica de la institución de la conciliación administrativa
prevista en las normas sub-judice (ley 23 de 1991)  y contraída a los
casos que en precedencia fueron examinados, no entrañan posibilidad alguna de
que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes
involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable
por inconstitucional.” // En el mismo sentido, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó: “... a diferencia de lo que
contemplaba el artículo 59 de la ley 23 de 1991 (según el cual se podía
conciliar sobre los aspectos individuales y patrimoniales que pudiesen
ventilarse ante la jurisdicción a través de las acciones de nulidad y
restablecimiento; reparación directa  (...)  el artículo 6 de éste
(decreto 2651 de 1991) sólo permite la conciliación en las dos referidas
controversias contencioso administrativas (responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual del Estado) para excluir de modo
inequívoco, la posibilidad de conciliar controversias contencioso
administrativas que se funden en peticiones tendientes a que se declare la
nulidad de actos administrativos. Ello debido a que todas las acciones de
nulidad y restablecimiento del derecho tienen por fundamento la infracción de
normas de derecho público que, como tal, no pueden ser objeto de renuncia,
conciliación o transacción”.
[260] Sentencia
C-750 de 2008. Agregó la Corte que: “existe
una separación entre el ejercicio legítimo de las competencias del Estado
colombiano mediante reglas de juego claras, las cuales se pueden ejercer a
plenitud, y las consecuencias económicas que se deriven de aquellas, por lo que
el Estado debe prever su responsabilidad al momento de la expedición de los
actos administrativos que autoricen una inversión, a fin de no verse
posteriormente sometido a conflictos internacionales o a la responsabilidad
consagrada en el artículo 90 de la Constitución”.
[261] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[262] Ibídem.
[263]Cfr. sentencias
C-608 de 2010 y C-750 de 2008.
[264] Cfr.
sentencia C-332 de 2000.
[265] “Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y
circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para
efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e
intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.
[266] Cfr.
sentencia C-489 de 1995.
[267] Cfr.
sentencia C-178 de 1995.
[268] “Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y
circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en
la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para
efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e
intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de
contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.
[269] Examinada en la sentencia C-1011 de 2008.
[270] Examinada en la sentencia C-748 de 2011.
[271] Examinada en la sentencia C-274 de 2013.
[272] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[273] Ibídem.
[274] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[275] Ibídem.
[276] Sentencia
C-750 de 2008.
[277] Cfr.
sentencia T-277 de 2015.
[278] Examinada en la sentencia C-1011 de 2008.
[279] Examinada en la sentencia C-748 de 2011.
[280] Examinada en la sentencia C-274 de 2013.
[281] Revisó la constitucionalidad del Acuerdo de Libre
Comercio entre Canadá y la República de Colombia, y su ley aprobatoria 1363 de
2009.
[282] Sentencia
C-335 de 2014, C-941 de 2010 y C-608 de 2010.
[283] Además, cada parte garantizará que no se impongan
condiciones al acceso a y uso de las redes y los servicios públicos de
telecomunicaciones distintas a las necesarias para (a) salvaguardar las
responsabilidades de los proveedores de las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones, en particular su capacidad para poner a disposición del
público en general sus redes o servicios, o (b) proteger la integridad técnica
de las redes o servicios públicos de telecomunicaciones (párrafo 5). Siempre
que se cumpla con tales criterios, las condiciones para el acceso a y uso de
las redes y servicios públicos de telecomunicaciones, podrán incluir (a)
requisitos para usar interfaces técnicas específicas con inclusión de
protocolos de interfaz, para la interconexión con dichas redes y servicios; (b)
requisitos, cuando sean necesarios, para la inter-operabilidad de dichas redes
y servicios, entre otros.
[284] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[285] Ibídem.
[286] La Decisión 462, normas que regulan el proceso de
integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en
la Comunidad Andina, establece respecto de los países miembros el estímulo al
fortalecimiento y diversificación de los servicios, como la armonización de las
políticas nacionales sectoriales (preámbulo). Tiene como objetivo fomentar el
proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de
telecomunicaciones (SPT) con la finalidad de alcanzar la creación de un mercado
común andino de servicios. Además, busca i) eliminar las restricciones y
obstáculos al libre comercio de los SPT, atendiendo un cronograma establecido
en esta Decisión; ii) propiciar la armonización de las normas necesarias para
la conformación del mercado común andino de telecomunicaciones; iii) proponer
definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los países
miembros; y iv) propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones
de los Estados parte (art. 1).
[287] Sentencias
C-369 de 2002 y C-137 de 1995.
[288] Sentencia
C-750 de 2008.
[289] Sentencias
C-540 de 2012 y C-750 de 2008.
[290] “3.
Cada parte garantizará que las empresas de las otras Partes puedan usar las
redes y servicios públicos de telecomunicaciones para trasmitir información den
su territorio o a través de sus fronteras y para tener acceso a la información
contenida en bases de datos o almacenada de forma que sea legible por una
máquina en el territorio de cualquiera de las partes”.
[291] “2.
Las prácticas anticompetitivas referidas en el párrafo 1 incluyen en
particular: (…) (c) no poner a disposición en forma oportuna a otros
proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones, la información técnica
sobre instalaciones esenciales y la información comercialmente relevante que
estos necesiten para suministrar servicios públicos de telecomunicaciones”.
[292] Sentencias
C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[293] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[294] Ibídem.
[295] La transparencia es una idea que está presente en
casi todos los grandes sistemas de la elaboración política. En el siglo XVII,
se convirtió en una de las piezas clave de la gran corriente liberal gracias a
los Tratados de John Locke: “…el poder político sólo se puede comprender si
lo derivamos de su origen, de aquel Estado en que todos los hombres se
encuentran por naturaleza… libremente, dotados de la mismas ventajas y por lo
tanto, depositarios de los mismos derechos, derechos que le otorguen el
poder tener vista de cómo proceden las cosas del Estado…”. Que todos
“tengan vista” de lo que ocurre al interior del Estado, he ahí la
afirmación democrática y plenamente moderna de la transparencia, formulada en
el temprano año de 1690. Ver, Estado y transparencia: un paseo por la filosofía
política. Jesús Rodríguez Zepeda. IFAI. México. 2008.
[296] Recientemente
la sentencia C-… de 2015.
[297] Sentencia
C-750 de 2008.
[298] Sentencia C-887 de 2002.
[299] Sentencia
C-750 de 2008.
[300] Sentencia C-446 de 2009.
[301] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[302] Sentencia
C-608 de 2010.
[303] Sentencia
C-941 de 2010 y C-750 de 2008.
[304] Sentencia
C-864 de 2006.
[305] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[306] Ibídem.
[307] Sentencia
C-446 de 2009.
[308] Examinó la constitucionalidad de los artículos 8
(parcial), 9 (parcial) y 15 de la Ley 1563 de 2012, “por medio de la cual se
expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras
disposiciones”.
[309] Sentencia C-378 de 2008.
[310] Sentencia C-163 de 1999.
[311] Sentencia
C-941 de 2010. Cfr. sentencia C-… de 2015.
[312] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[313] Ibídem.
[314] Sentencias
C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-294 de 2002, C-379 de 1996.
[315] “El Banco de la República ejercerá las funciones de banca
central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con
autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal
propio. Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda,
los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar
las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de
los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno.
Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. El
Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su
cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten”.
[316] “La Junta Directiva del Banco de la República será la
autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le
asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del
Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de
Hacienda, quien la presidirá. El Gerente del Banco será elegido por la junta
directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación
exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para períodos
prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los
miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la
Nación. El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la
República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las
cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen,
entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal, el
funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administración, el
período del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre
ellas, las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los
excedentes de sus utilidades. El Presidente de la República ejercerá la
inspección, vigilancia y control del Banco en los términos que señale la ley”.
[317] “El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará
por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. El Banco no
podrá establecer cupos de crédito, ni otorgar garantías a favor de
particulares, salvo cuando se trate de intermediación de crédito externo para
su colocación por medio de los establecimientos de crédito, o de apoyos
transitorios de liquidez para los mismos. Las operaciones de financiamiento a
favor del Estado requerirán la aprobación unánime de la junta directiva, a
menos que se trate de operaciones de mercado abierto. El legislador, en ningún
caso, podrá ordenar cupos de crédito a favor del Estado o de los particulares”.
[318] En la sentencia C-719 de 2004, que revisó el artículo
22 de la Ley 31 de 1992, se sostuvo: “las características constitucionales
del Banco y de la Junta Directiva del mismo, así como las interrelaciones
Legislador - Gobierno - Banco de la República, y las competencias respectivas,
atienden a un especialísimo modelo ideado  para la dirección, el manejo y la
ejecución de los aspectos atinentes a la política estatal en materias
monetarias, cambiarias y crediticias. (…) El Banco de la República a partir de
las formulaciones constitucionales adoptadas en 1991, es  un órgano autónomo de
aquellos que corresponde a los enunciados en el artículo 113 de la Carta y
cuyas funciones y características institucionales y jurídicas, así como los
objetivos y funciones de la Junta Directiva, en cuanto autoridad monetaria, se
definen, primordialmente, en los artículos 371, 372 y 373 ibídem. En dichos
textos superiores se establece que el Banco de la República ejercerá las
funciones de banca central y que estará organizado como persona jurídica de
derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a
un régimen legal propio”. Cfr. sentencia C-866 de 2014.
[319] “No
obstante lo previsto en el parágrafo 1 de este artículo, en circunstancias de
dificultades excepcionales de balanza de pagos cada parte contratante tendrá
derecho, por un periodo limitado de tiempo, a ejercer en forma equitativa, no
discriminatoria y de buena fe, los poderes conferidos por sus leyes y
procedimientos para limitar la libre transferencia de las inversiones y
rendimientos”.
[320] “(3)
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las partes contratantes podrán
establecer restricciones a la libre transferencia de los pagos relacionados con
una inversión en caso de dificultades graves de sus balanzas de pago. En todo
caso dicha facultad se ejercerá por un periodo limitado, de manera equitativa,
de buena fe y no discriminatoria”.
[321] “Ninguna
disposición de este Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que una
parte contratante adopte o mantenga medidas que restrinjan las transferencias
cuando la parte afronte dificultades serias en su balanza de pagos, o amenazas
de las mismas, siempre que las restricciones sean compatibles con el convenio
constitutivo del Fondo Monetario Internacional, sus anexos y enmiendas
ratificados por cada parte”.
[322] La sentencia C-750 de 2008 al referir a las
transferencias en materia de inversión (capítulo 19), señaló: “esta
disposición es recíproca para los Estados Partes y propugna por la libre
transferencia de capitales, donde Colombia conserva la potestad de imponer los
controles al flujo de capitales que encuentre adecuados bajo la observancia de
los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida. Es decir, no
hay pérdida de soberanía económica para el Estado colombiano, manteniendo la
Junta Directiva del Banco de la República sus competencias constitucionales
(arts. 371 a 373)”.
[323] “No
obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo, en
circunstancias de desequilibrios macroeconómicos que afecten seriamente a la
balanza de pagos o amenaza de que puedan afectarla, las partes contratantes
podrán restringir temporalmente las transferencias, siempre que tales
restricciones sean compatibles o se expidan de conformidad con los acuerdos del
FMI o se apliquen a petición de éste y se establezcan en forma equitativa, no
discriminatoria y de buena fe”.
[324] Gaceta
del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014.
[325] Informó que “dicha circunstancia solo sería
factible en tanto se cumpla con los parámetros establecidos por la Corte
Constitucional en su (sentencia) C-335 de 2014”.
[326] Ello no es óbice para reiterar los recientes
pronunciamientos de la Corte en la materia, que fueron recogidos en la
sentencia C-335 de 2014: “El artículo 224 de la Constitución confiere al
Presidente de la República facultad para “dar aplicación provisional a los
tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de
organismos internacionales que así lo dispongan”. Cuando así suceda, la Carta
ordena que “tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá
enviarse al Congreso para su aprobación” y si el órgano legislativo no lo
aprueba, “se suspenderá la aplicación del tratado”. (…) Esta Corporación (…),
en primer término, reconoció su competencia para pronunciarse sobre los
decretos que disponen la aplicación provisional de tratados de índole económica
y comercial, acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo
dispongan. (…) El acuerdo entre las partes para dar aplicación provisional a un
tratado antes de que se surta su perfeccionamiento, así como los decretos
contentivos de la respectiva orden se asimilan, respectivamente, a los tratados
internacionales y a sus leyes aprobatorias, por lo que procede adelantar su
control de constitucionalidad. En cuanto al decreto demandado, la Corporación
consideró que hacía viable en el orden interno el acuerdo de aplicación
provisional y verificó que, aun cuando en sus considerandos se sostiene que el
tratado fue acordado en el marco de la Organización Mundial del Comercio, los
tratados bilaterales o plurilaterales de comercio no hacen parte del orden jurídico
de esta organización y constituyen excepción a los principios generales que
rigen el comercio mundial relacionados con la igualdad, la no discriminación,
la obligación de trato nacional y la cláusula de nación más favorecida. (…)”.
Cfr. sentencias C-280 de 2014 y C-132 de 2014.
[327] Cfr.
sentencias C-947 de 2014, C-267 de 2014, C-828 de 2013, C-638 de 2009, C-466 de
2009, C-944 de 2008 y C-751 de 2008.
[328] Cfr.
sentencias C-196 de 2012 y C-538 de 2008, entre otras.
[329] Sobre este tema ver sentencia C-154 de 1999 en la
cual se explicó que la prohibición que un tratado contenga frente a la
posibilidad de formular reservas no es contraria a la Constitución.
[330] Ver a este respecto las sentencias C-644 de 2004 y
C-779 de 2004, en las cuales, en vista de la inexequibilidad de alguna(s) de
las cláusulas de los tratados aprobados, se ordenó al Gobierno Nacional que al
manifestar el consentimiento del Estado se formulara la correspondiente
reserva.
[331]
Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias OMC, disponible en
https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/24-scm.pdf.
[332]
DNP. (13 de Agosto de 2007). Documentos Conpes: Conpes 3484: dnp.gov.co.
Obtenido de
dnp.gov.co: https://www.dnp.gov.co/Portals/0/archivos/documentos/Subdireccion/Conpes/3484.pdf.
[333]
Grimaldo Sierra, L. N. EL ACCESO DE LAS MIPYMES COLOMBIANAS
AL MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO
INSTRUMENTO PARA SU FOMENTO. Disponible en http://buengobierno.usal.es/revista/docs/70_2014_Lizzet_Grimaldo.pdf,
consultado el 2 de marzo de 2016.
[334]
Ibídem.
[335]
Ibídem.
[336]
“Por medio de la cual se dictan disposiciones para promover el
desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas”
[337]
Grimaldo Sierra L. Op. Cit.
[338]
Grimaldo Sierra, L. op. Cit.
[339]
Haberle P. Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría
constitucional de la sociedad abierta. Tecnos. 2013. Pág. 256.
[340]
Ibídem. Pagina 257-258.
[341]
Ibídem. Pagina 259.
[342]
Insignares Cera, S. Construcción constitucional del proceso de integración
Suramericano. Editorial Universidad del Norte. Ibáñez. Barranquilla, 2015. Pág.
150.
[343]
Carvajal Briñez D. A. (IN) CONVENCIONALIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN EN AMÉRICA LATINA UNA PRIMERA MIRADA DESDE EL PLURALISMO
CONSTITUCIONAL. Disponible en http://buengobierno.usal.es/revista/docs/49_2013_Diego_Carvajal.pdf, consultado el 2 de marzo de 2016.
[344]
Bustos Gisbert R. La Constitución Red: un estudio sobre
supraestatalidad y constitución. Instituto Vasco de Administración Pública.
Oñati 2005. Pág. 178.
[345]
Mangas Martín Araceli y otro. Instituciones y Derecho de la Unión Europea.
Séptima Edición. Tecnos. Pág. 389.
[346]
Ibídem. Págs. 411 y 412.
[347]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[348]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[349]
Estos efectos fueron reconocidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado en su concepto de septiembre 6 de 1979, Consejero Ponente:
Jaime Paredes Tamayo.
[350]
M.P. Fabio Morón Díaz
[351]
Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-137 de 1996. M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[352]
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina del 10 de marzo de 1966. Artículos 17-40.