T-274-15
Sentencia T-506/12
Sentencia T-274/15
ACCION DE TUTELA Y
TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre
su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte
Constitucional
En algunos casos excepcionales la Corte ha
considerado que los tratamientos de reproducción asistida deben ser autorizados
por las entidades prestadoras de servicios de salud cuando con ello: (i) se
pretende garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud; y
(ii) se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo
la salud sexual y reproductiva, según se explica a continuación.
LINEA
JURISPRUDENCIAL SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE TUTELA EN RELACION CON
TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD-Especial estudio sobre la
infertilidad primaria y la infertilidad secundaria
La Corte ha hecho una distinción
entre la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad
secundaria, a efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela para
otorgar tratamientos relacionados con dicha patología cuando la misma sea producto
o consecuencia de una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso
ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente. En caso de tratarse
de una infertilidad originaria o primaria, según ha sostenido esta Corporación,
ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho a la
maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la
viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se
encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado.
Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la
capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones
físicas o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos
fundamentales por esta vía.
DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia constitucional
Esta Corporación ha
desarrollado una línea jurisprudencial consistente y uniforme sobre el
reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y
reproductivos. De manera general, estos derechos
reconocen y protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres
sobre su sexualidad y su reproducción, e implica la obligación del Estado de
brindar los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación.
DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS-Diferencias
DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS-Derecho a la igualdad
La
jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos protegen la
facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y
reproducción, y han sido reconocidos como derechos humanos cuya protección y
garantía parten de la base de reconocer que la igualdad y la equidad de género.
DERECHOS
REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección
de la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud
reproductiva
Sobre los derechos
reproductivos, este Tribunal ha señalado que con fundamento en la
Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos reconocen y
protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de
salud reproductiva.
TRATAMIENTOS DE
REPRODUCCION ASISTIDA EN LA LEGISLACION COLOMBIANA
La
justificación bajo la cual se ha mantenido a los tratamientos de reproducción
asistida por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud está
relacionada con la mayor efectividad en la utilización de los recursos del
sistema y la destinación de los mismos en servicios que contribuyan al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.
PARAMETROS JURISPRUDENCIALES
ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O
MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS
ACCION DE TUTELA Y
TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Improcedencia
por cuanto la paciente cuenta con una capacidad económica para sufragar, por lo
menos en gran parte, el costo del procedimiento requerido
ACCION DE TUTELA Y
TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Improcedencia
por cuanto los tratamientos de fertilización in vitro realizados por la EPS no fueron satisfactorios, consecuencia no
atribuible a la entidad
ACCESO A TRATAMIENTO
DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Orden a EPS-S autorizar
tratamiento de fertilización in vitro
ACCESO A TRATAMIENTO
DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Exhortar al Gobierno Nacional
para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las
personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para
costear los tratamientos de reproducción humana asistida
Referencia: expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y
T-4.734.867 (acumulados).
Acciones de tutela interpuestas por Mónica Vivian Calderón Barrera en
contra de la EPS Coomeva (T-4.492.963); Diana Rincón Caicedo en contra de la
EPS-S Emssanar (T-4.715.291); Angélica María Solarte Ortega en contra de la EPS
Sura (T-4.725.592); y Claudia Isabel Cataño Urrea en contra de la EPS Coomeva (T-4.734.867).
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., doce
(12) de mayo de dos mil quince (2015)
La Sala Sexta de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez (E) y los Magistrados Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la presente:
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Popayán, que confirmó el emitido por el Juzgado Segundo
Civil Municipal de la misma ciudad (T-4.492.963); por el Juzgado Octavo Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Cali (T-4.715.291);
por el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali (T-4.725.592); y por el Juzgado
Segundo de Menores de Buga, que confirmó el proferido por el Juzgado Primero
Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de la
misma ciudad (T-4.734.867).
I.
ANTECEDENTES
1.
Expediente T-4.492.963
1.1.
Hechos
1.1.1. La señora Mónica Vivian Calderón
Barrera, de 38 años de edad[1], manifiesta que en el 2007 fue
diagnosticada con un “linfoma no hodgkin”[2],
razón por la cual solicitó a la EPS Coomeva autorizar el tratamiento denominado
“congelamiento de embriones”. Lo anterior, justificado en el proceso de
quimioterapia al que debía someterse en razón a la referida enfermedad y con el
fin de poder quedar embarazada una vez este finalizara.
1.1.2. Indica que la entidad no dio respuesta
a dicha solicitud, por lo que instauró una acción de tutela en su contra. De ese
proceso tuvo conocimiento el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, que
mediante sentencia del 19 de abril de 2007 concedió la protección invocada y
ordenó a la EPS Coomeva autorizar el procedimiento de congelamiento de
embriones.
1.1.3. Refiere que una vez finalizó la
quimioterapia, con la autorización de su médico tratante le fueron implantados
los embriones, pero no obtuvo la respuesta adecuada al tratamiento y fue
imposible quedar embarazada.
1.1.4. Señala que acudió ante el médico Luis
Carlos Hincapié del Centro Médico Imbanaco, quien después de realizar una valoración
y una toma de laboratorio le diagnosticó “infertilidad primaria: fx
ovulatoria – historia de q/t por linfoma no hodking, historia de
hiperestimulación ovárica: no respuesta, que ocasionó compromiso de la reserva
ovárica”, y le indicó que la única oportunidad para poder quedar embarazada
era a través del tratamiento de fertilización in vitro con donación de
óvulo.
1.1.5. Sostiene que solicitó a la EPS Coomeva
la autorización de dicho procedimiento, la cual fue negada por la entidad bajo
el argumento de que el mismo no se entendía incluido dentro de la decisión proferida
en el 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán.
1.1.6. Con base en lo anterior, solicita que se
le ordene a la EPS Coomeva garantizar el tratamiento integral para el
diagnóstico de infertilidad primaria, así como para las posteriores y posibles
complicaciones que se deriven del tratamiento de fertilización in vitro
y del embarazo.
1.2.
Contestación de la entidad accionada.
En escrito
radicado el 12 de marzo de 2014, la Directora de la Oficina Popayán, Regional
Sur Occidente, de la EPS Coomeva afirma que la señora Calderón Barrera se
encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante secundaria, reportando
el último ingreso base de cotización por $2’762.000, demostrando con ello una
capacidad económica, no solo para iniciar el tratamiento sino para asumir el
costo de los viáticos que llegara a necesitar.
Asimismo,
informa que el señor Manuel Enrique Ardila Quiñones, esposo de la accionante,
figura como cotizante principal y ostenta un ingreso base de cotización de
$3’099.000, reafirmando lo concerniente a la capacidad económica para cubrir
los gastos del procedimiento solicitado.
Por otro
lado, señala que el tratamiento de fertilidad requerido no se encuentra
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, según lo establece el numeral 4º del artículo
130 de la Resolución 5521 de 2013[3], y que las obligaciones específicas de las
aseguradoras en cuanto al derecho a la maternidad implican la protección a la
mujer embarazada, pero no contemplan el deber de suministrar tratamientos que
permitan la procreación. Además, aduce que el tratamiento solicitado por la
accionante fue ordenado por un médico particular que no hace parte de la red de
prestadores de la EPS Coomeva.
De igual
forma, aclara que debe tenerse en cuenta la edad de la paciente, en tanto la
procreación pone en riesgo no solo su vida sino la del futuro ser, que puede
desencadenar malformaciones congénitas severas e incluso la muerte materna. Refiere
así mismo que el hecho de que la accionante no pueda concebir un embarazo de
forma biológica no significa que su estado de salud esté en condiciones de
indefensión que amerite un tratamiento especial para aliviar dolencias o
afecciones.
Por último,
indica que en materia de tratamientos de infertilidad, los precedentes
constitucionales han determinado que, por regla general, la tutela no resulta
procedente dado el alto costo de esa clase de procedimientos y a que su
efectividad supone la disminución del cubrimiento de otras prestaciones que se
consideran prioritarias.
1.3.
Decisiones objeto de
revisión.
1.3.1.  Primera
instancia.
El Juzgado Segundo
Civil Municipal de Popayán, mediante sentencia del veinte (20) de marzo de dos
mil catorce (2014), negó la protección invocada por la señora Mónica Vivian
Calderón Barrera al considerar que no obra prueba en el expediente que
certifique: (i) la existencia de un procedimiento de fertilidad iniciado que
haya sido suspendido posteriormente de manera injustificada; (ii) haber
requerido un examen diagnóstico para precisar una condición de salud asociada a
la infertilidad; y (iii) que por la condición de infertilidad se haya visto
afectada en su salud por la acción u omisión de la EPS Coomeva.
Señala que el
médico que dictaminó el tratamiento no hace parte de la red de prestadores de
la entidad accionada. Por otro lado, indica que la tutela incoada por la señora
Calderón Barrera es improcedente, en la medida que el procedimiento de fertilización
in vitro no está encaminado a preservar la salud o la vida de la paciente,
sino que su finalidad es el deseo de concebir, el cual no puede atribuirse a la
entidad accionada. Además, aclara, existen otras opciones para acrecentar el
grupo familiar.
Finalmente,
aduce que la accionante no probó la inminencia del perjuicio irremediable, ni
acreditó haber acudido a otros mecanismos judiciales para la defensa de sus
derechos fundamentales.
1.3.2.
Impugnación.
La señora
Mónica Vivian Calderón Barrera impugnó el fallo mediante escrito presentado el
26 de marzo de 2014, en el cual manifiesta que dentro de los documentos
anexados a la acción de tutela se encuentra la historia clínica, donde se
inscribe que la infertilidad primaria que padece se debió al procedimiento de
quimioterapia que generó un “compromiso de la reserva ovárica”.
De igual
forma, señala que con la decisión del juez de instancia se están vulnerando sus
derechos sexuales y reproductivos, y reitera la petición inicial expuesta en el
escrito de tutela.
1.3.3.
Segunda instancia.
El Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Popayán, mediante sentencia del siete (7) de mayo
de dos mil catorce (2014), confirmó el fallo proferido en primera instancia.
Explica que el tratamiento de fertilización in vitro es un procedimiento
que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, según lo dispuesto en
el literal “c” del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, por lo que no se
puede extender al Estado la obligación de suministrarlo.
Cita
jurisprudencia de la Corte Constitucional[4] en la
cual se han establecido los casos en los que es posible conceder el tratamiento
de fertilización in vitro, a saber: (i) cuando el procedimiento, una vez
iniciado, es interrumpido sin que medien razones científicas que justifiquen
dicho proceder; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos
para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; y (iii) cuando
la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad
que afecta la salud, la integridad física o la vida de la mujer.
Al analizar
cada uno de los anteriores requisitos, el ad quem concluye que: (i) no se
acredita que la accionante haya comenzado un tratamiento y que posteriormente
el mismo fuere interrumpido; (ii) no solicita un examen diagnóstico para
determinar la causa asociada a la infertilidad, en tanto el mismo ya está
definido en la fórmula médica que se anexa al expediente; y (iii) el
padecimiento de la actora no es una infertilidad secundaria; es decir, no puede
afirmarse que sea un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad.
Indica además
que el tratamiento de fertilización in vitro con donación de óvulo no se
prescribe como curativo o paliativo de un linfoma, sino para permitirle
concebir ya que no puede hacerlo de forma biológica.
Finalmente,
afirma que el constituyente decidió ubicar el derecho a la salud entre los
denominados económicos, sociales y culturales, y que dado el alto costo de los
tratamientos de fertilidad su cubrimiento implica no solo la disminución en el
reconocimiento de otras prestaciones, sino que afecta la sostenibilidad fiscal
del sistema de seguridad social en salud.
1.4.
Pruebas.
1.4.1.
Solicitud de exámenes
expedida por el médico Luis Carlos Hincapie, del Centro Médico Imbanaco.
(Cuaderno principal, folio 5).
1.4.2.
Cotización del
tratamiento de fertilización in vitro con donación de óvulo expedida por
la Unidad de Medicina Reproductiva del Centro Médico Imbanaco por un valor de
$19’926.240. (Cuaderno principal, folios 6 y 7).
1.4.3.
Solicitud de
autorización para el tratamiento de fertilización in vitro con óvulo
donado por diagnóstico de reserva ovárica comprometida, expedida por el médico
Luis Carlos Hincapie del Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 8).
1.4.4.
Historia clínica
de Mónica Vivian Calderón Barrera expedida por el Centro Médico Imbanaco.
(Cuaderno principal, folio 9).
1.4.5.
Fórmula de
diagnóstico de infertilidad primaria expedida por el médico Luis Carlos
Hincapie del Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 10).
1.4.6.
Fotocopia de la
cédula de ciudadanía de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera. (Cuaderno
principal, folio 11).
2.
Expediente
T-4.715.291
2.1.
Hechos
2.1.1.      La señora Diana Rincón Caicedo, de 37
años de edad[5], manifiesta que desde el 2002
ha intentado concebir un hijo sin obtener resultados satisfactorios.
2.1.2.      Señala que en el 2004 quedó en estado
de embarazo, pero el mismo fue ectópico debido al diagnóstico “tuba interna
izquierda-salpingectomía (forma de anticoncepción irreversible)”.
2.1.3.      Indica que en el 2007 logró quedar nuevamente
embarazada, pero al tercer mes sufrió un aborto espontáneo, razón por la cual
le fue realizado un legrado obstétrico.
2.1.4.       Refiere que posteriormente fue sometida
a un procedimiento de histerosalpingografía, cuyo resultado fue “imagen
de pólipo a nivel del tercio proximal de la trompa izquierda en su unión con el
cuerno uterino. Obstrucción de la unión entre el tercio medio y el tercio
lateral de la trompa izquierda a correlacionar con antecedentes quirúrgicos,
trompa derecha permeable”. Agrega que su esposo también se ha realizado
exámenes como el espermograma, cuyo resultado fue “factor masculino
leve”.
2.1.5.      Sostiene que el 10 de febrero de 2014
asistió a una cita con el Dr. Carlos Felipe Ruiz Melo -especialista en
ginecología y obstetricia, medicina reproductiva, infertilidad y laparoscopia-,
quien emitió el siguiente diagnóstico: “paciente con deseo reproductivo
desde hace 15 años, obstrucción tubárica izquierda por embarazo ectópico,
salpingectomía izquierda, legrado obstétrico por aborto, tiene además
hipotiroidismo y síndrome de ovario poliquístico, los cuales está tratando y
está compensada. Se considera que tiene infertilidad de origen multifuncional
(obstrucción en las trompas factor ovulatorio y factor masculino con
espermograma en límite inferior)”.
2.1.6.      Menciona que, ante ese diagnóstico, el
médico le informó que el procedimiento idóneo era la realización del
tratamiento de fertilización in vitro en la entidad Fecundar “como
única opción actualmente para poder ser madre”.
2.1.7.      Señala que su médico tratante presentó
la autorización para dicho tratamiento ante la EPS-S Emssanar, entidad que en
respuesta calendada el 15 de mayo de 2014 negó el procedimiento de
fertilización argumentando que el mismo se encuentra expresamente excluido del
Plan Obligatorio de Salud.
2.1.8.      Agrega que el hecho de no poder tener
hijos le ha causado problemas sicológicos y ha afectado la relación con su
esposo. De igual forma, pone de presente que no cuenta con los recursos
económicos para cubrir los gastos del tratamiento ordenado por su médico
particular, no trabaja, y que su esposo, que devenga un salario mínimo mensual,
es quien está a cargo del sostenimiento del hogar.
2.1.9.      Con base en lo anterior, solicita que
se le ordene a la EPS-S Emssanar autorizar el tratamiento de fertilización in
vitro hasta obtener un resultado positivo y brindar el tratamiento integral
para la patología que padece.
2.2.
Trámite
procesal
Mediante auto proferido el 5 de junio
de 2014, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Cali admitió la acción de tutela y vinculó al Fondo de Solidaridad
y Garantía -Fosyga-.
Posteriormente, a través de auto
interlocutorio emitido el 9 de septiembre de 2014, el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Cali declaró la nulidad de lo actuado, a partir inclusive del auto
admisorio de la demanda de tutela. Lo anterior, al considerar que el juzgado de
conocimiento profirió la sentencia de primera instancia haciendo caso omiso a
la solicitud de la entidad accionada de vincular como litisconsorcio necesario
a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, entidad encargada
de las prestaciones de los servicios NO POS de las EPS-S.
De esa forma, mediante auto fechado el
10 de septiembre de 2014 el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali admitió la acción de tutela y vinculó a la
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca en calidad de
litisconsorte necesario.
2.3.
Contestación
de las entidades accionadas
2.3.1.
EPS-S
Emssanar
En escrito radicado el 17 de
septiembre de 2014, el representante legal de la EPS-S Emssanar aclara, de
manera preliminar, que el tratamiento de fertilidad solicitado se encuentra
excluido del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, de conformidad con
lo establecido en el artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013.
Explica que según lo consagrado en el
artículo 5º del Decreto 320 de 2012[6] existe un factor de
compensación decreciente en la asignación de los recursos del Sistema General
de Participaciones para la salud, tratándose  de prestaciones de servicios de
salud a la población pobre no asegurada y de actividades no cubiertas. Por lo
tanto, sostiene, “el hecho de asumir aquellas prestaciones que no se
encuentran dentro de nuestra cobertura del POS-S se traduce en la disminución
de recursos de la EPS como régimen subsidiado, por cuanto el mecanismo de giro
directo se basa en que los recursos que administra la Nación se giran
directamente a las aseguradoras (EPS-S) y prestadores por parte del Tesoro
Nacional a las cuentas de las EPS e IPS, para las prestaciones del servicio de
salud exclusivas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con la
normatividad vigente”.
Por último, señala que la accionante
no se encuentra desprotegida en cuanto a la prestación del servicio de salud
requerido, dado que al Estado le asiste la obligación de trasladar los recursos
necesarios a los entes territoriales para garantizar su efectividad.
2.3.2.
Secretaría
de Salud Departamental del Valle del Cauca
En la respuesta allegada el 17 de
septiembre de 2014, el jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Salud
Departamental del Valle del Cauca explica que los servicios requeridos por los
pacientes deben ser prestados por la Entidad Promotora de Salud del régimen
subsidiado a través de las Instituciones Prestadoras de Salud que tengan
contratos vigentes de prestación de los servicios de salud.
Por esa razón, considera que la EPS-S
Emssanar es la entidad aseguradora que debe brindar los servicios de salud que
requiere la accionante en forma integral y oportuna, a través de las IPS
públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de
salud.
2.4.
Decisión
objeto de revisión
Mediante sentencia proferida el veintitrés
(23) de septiembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Octavo Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Cali negó la protección de los derechos
invocada por la accionante al no hallar acreditados los requisitos establecidos
por la Corte Constitucional para otorgar a través de la acción de tutela el
tratamiento de fertilidad.
Sostiene que la fertilización in
vitro es un procedimiento excluido del POS y por esa razón no puede
extenderse al Estado la obligación de suministrarlo, en la medida en que
existen razones tanto normativas como jurisprudenciales que justifican tal
negativa.
Explica el fallador que tal exclusión “es
un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa”; y que la
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la improcedencia de la acción de
tutela en estos casos “por considerar que no existe violación de derechos
fundamentales y además porque la exclusión [de los tratamientos de fertilidad]
constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es
totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad
Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a
todos los habitantes del territorio nacional”.
Así mismo, menciona que otorgar esa
clase de tratamientos supone la limitación de otros servicios de salud
prioritarios y que, dado que el Estado debe garantizar de manera progresiva el
derecho fundamental a la salud, el plan de beneficios no puede ser ilimitado.
Finalmente, hace referencia a los
casos en los que excepcionalmente la Corte Constitucional ha concedido los tratamientos
de fertilidad y al analizarlos en el caso concreto concluye que los problemas
de infertilidad de la accionante no se identifican dentro de tales
excepciones.
2.5.
Pruebas
2.5.1. Formulario de solicitud de procedimientos NO POS,
a través del cual el médico especialista Carlos Felipe Ruiz Melo solicita la
autorización del tratamiento de fertilización in vitro para la paciente
Diana Rincón Caicedo. (Cuaderno principal, folios 7 y 8).
2.5.2.  Formato de negación de servicios de salud y/o
medicamentos, mediante el cual la EPS-S Emssanar negó el tratamiento de
infertilidad solicitado por el médico tratante de la señora Diana Rincón
Caicedo. (Cuaderno principal, folio 6).
2.5.3. Copia de la historia clínica de la señora Diana
Rincón Caicedo en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo. (Cuaderno
principal, folios 9 a 13).
2.5.4. Copia de la historia clínica de la señora Diana
Rincón Caicedo en el Hospital Universitario del Valle. (Cuaderno principal,
folios 13 a 20).
2.5.5. Copia de la historia clínica de la señora Diana
Rincón Caicedo en la Cooperativa de Servicios Solidarios de Salud Cooemssanar
IPS. (Cuaderno principal, folio 21).
2.5.6. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné
de afiliación a la EPS-S Emssanar de la señora Diana Rincón Caicedo. (Cuaderno
principal, folio 22).
2.5.7. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné
de afiliación a la EPS-S Emssanar del señor Germán Rosero Giraldo, esposo de la
accionante. (Cuaderno principal, folio 23).
3.
Expediente
T-4.725.592
3.1.
Hechos.
3.1.1. La señora Angélica María Solarte Ortega, de 46
años de edad[7], manifiesta que desde hace más
de diez años está casada con el señor Juan Fernando Mejía Toro.
3.1.2. Indica que hasta el momento no ha logrado quedar embarzada
y dado que el médico tratante de la EPS Sura, a la cual se encuentra afiliada,
no le ofreció un tratamiento que garantizara una solución efectiva, decidió
acudir a médicos particulares quienes le diagnosticaron “miomatosis uterina,
descrita y obstrucción de la trompa de Falopio izquierda”.
3.1.3. Señala que el doctor Eduardo Otero Hincapié, del
centro médico Imbanaco, emitió el siguiente diagnóstico: “paciente para
tratamiento quirúrgico con fertilización in vitro, se dan órdenes de exámenes
de laboratorio para valoración e inicio de tratamiento en octubre”.
3.1.4. Refiere que el 5 de septiembre de 2014 radicó una
petición ante la EPS Sura, solicitando la autorización del tratamiento de fertilidad,
sin recibir una respuesta por parte de la entidad.
3.1.5. Sostiene que la infertilidad que padece no es
originaria o de base. Al contrario, su condicionamiento biológico sí permite la
reproducción, pero tal posibilidad está alterada debido a una enfermedad en su
sistema reproductivo, lo que hace imposible que lleve un embarazo a feliz
término sin la ayuda de técnicas especializadas.
3.1.6. Menciona que por más de 8 años ha estado sometida
a tratamientos que le han ocasionado grandes afectaciones físicas, emocionales
y sicológicas; y agrega que carece de los recursos económicos para sufragar el
tratamiento de reproducción asistida prescrito por su médico tratante.
3.1.7.  Con base en lo anterior solicita que se le ordene
a la EPS Sura realizar el procedimiento de fertilización in vitro las
veces que sea necesario para lograr quedar en embarazo, así como brindar el
tratamiento integral requerido para el manejo y curación de su enfermedad.
3.2.
Trámite
procesal
Mediante auto proferido el 7 de
octubre de 2014, el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali admitió la acción de
tutela y vinculó Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, Ministerio de Salud
y Protección Social.
3.3.
Contestación
de las entidades accionadas
3.3.1.
Ministerio
de Salud y Protección Social
En escrito radicado el 9 de octubre de
2014, el director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pone de
presente, en primer lugar, que el tratamiento de fertilización in vitro
se encuentra expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud, de
conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Resolución núm. 5521 de
2013.
Presenta algunas consideraciones
generales sobre la jurisprudencia y la normatividad vigente respecto de las
solicitudes de tratamientos excluidos del POS, el tratamiento integral, los
pagos y las cuotas moderadoras y los principios de legalidad del gasto público
y de la buena fe en la ejecución de los recursos del Fosyga.
Finalmente solicita que, en caso de
que la tutela prospere, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de
los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS y NO POS que
requiera, absteniéndose de hacer pronunciamiento alguno sobre la facultad de
recobro ante el Fosyga. Lo anterior con el fin de que las EPS utilicen los
mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, teniendo en
cuenta que podrían verse afectados recursos públicos.
3.3.2.
EPS Sura
En la respuesta a la acción de tutela
allegada el 9 de octubre de 2014, el representante legal de la EPS Sura menciona
que mediante escrito calendado el 6 de octubre de 2014 la entidad dio respuesta
a la solicitud de autorización del tratamiento de fertilización in vitro
presentada por la accionante, en la cual le informa que ese procedimiento se
encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Además, pone de presente que
el médico que prescribió dicho tratamiento no hace parte de la red de
prestadores de la EPS Sura.
Por otro lado, señala que la señora
Solarte Ortega tiene 46 años de edad y que pasados los 35 “los embarazos son
considerados de alto riesgo, no solo para la madre, también para el nasciturus,
dado que existe mayor probabilidad de malformaciones congénitas graves”.
Por lo anterior, considera que la accionante podría optar por “diferentes
posibilidades que contempla la sociedad para saciar su deseo de ser madre”,
como lo es la adopción.
Por último, manifiesta que la ausencia
del procedimiento solicitado no pone en riesgo la vida digna, ni la integridad
personal de la paciente; y anexa un listado de las prestaciones asistenciales
brindadas a la accionante con el fin de demostrar que ha cumplido sus
obligaciones como entidad prestadora de servicios de salud.
3.4.
Decisión
objeto de revisión
Mediante sentencia proferida el diecisiete
(17) de octubre de dos mil catorce (2014), el Juzgado 26 Civil Municipal de
Cali declaró improcedente la tutela instaurada por la señora Angélica Solarte
Ortega. Señala que el cuadro de infertilidad que la accionante presenta y su
falta de tratamiento no comprometen de forma grave su salud, ni generan un
riesgo inminente o consecuencias adversas para su integridad física.
Manifesta además que en mujeres pre
menopáusicas o perimenopáusicas, los embarazos son de alto riesgo, tanto para
la madre como para el hijo, tales como “mayor tasa de prematuridad, mayor
incidencia de enfermedades maternas relacionadas con la salud cardiovascular
(hipertensión), así como una probabilidad acentuada en el neonato de sufrir
restricción del crecimiento fetal (nacimiento de niños de bajo peso),
malformaciones y elevado riesgo de padecer enfermedades genéticas (síndrome de
down)”.
Finalmente, sostiene que si el anhelo
de la accionante es el de acrecer su núcleo familiar, puede lograr ese objetivo
a través del proceso de adopción.
3.5.
Pruebas
3.5.1.      Copia de la historia clínica de la
señora Angélica María Solarte Ortega en el Centro Médico Imbanaco de Cali.
(Cuaderno principal, folios 8 y 9).
3.5.2.      Fórmulas médicas y resultados de
diferentes exámenes diagnósticos tomados a la señora Angélica María Solarte
Ortega en el Centro Médico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 10 a
18).
3.5.3.      Petición radicada el 5 de septiembre
de 2014 en la EPS Sura, mediante la cual la señora Angélica María Solarte
Ortega solicita la autorización del tratamiento de fertilización in vitro.
(Cuaderno principal, folios 19 y 20).
3.5.4.      Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Angélica María Solarte Ortega. (Cuaderno principal, folios 18 y 19).
3.5.5.      Copia del carné de afiliación a la EPS
Sura de la señora Angélica María Solarte Ortega (Cuaderno principal, folio 20).
3.5.6.      Copia de la cédula de ciudadanía del
señor Juan Fernando Mejía Toro, esposo de la accionante. (Cuaderno principal,
folio 24).
3.5.7.      Respuesta a la petición formulada por
la señora Angélica María Solarte Ortega el 5 de septiembre de 2014. (Cuaderno
principal, folio 49).
4.
Expediente
T-4.734.867
4.1.
Hechos
4.1.1. La señora Claudia Isabel Cataño Urrea, de 42 años
de edad[8], manifiesta que se encuentra
afiliada a la EPS Coomeva en el régimen contributivo.
4.1.2. Sostiene que lleva 18 años viviendo en unión
marital de hecho con el señor Marco Alejandro Viveros Ortiz y juntos tienen la
expectativa de ser padres biológicos.
4.1.3. Indica que en el año 2009 le diagnosticaron “endometriosis
severa”, enfermedad que le ha impedido quedar embarazada.
4.1.4. Señala que a raíz de ese diagnóstico fue sometida
a dos intervenciones de laparoscopia, el 10 de marzo de 2010 y el 6 de febrero
de 2014, respectivamente, así como a diferentes tratamientos requeridos por los
médicos tratantes adscritos a la EPS Coomeva[9].
4.1.5.  Refiere que su médico tratante le prescribió el
procedimiento de fertilización in vitro más ICSI (inyección
intracitoplasmática de espermatozoides), por lo que solicitó la respectiva autorización
ante la EPS Coomeva, entidad que mediante oficio del 1º de julio de 2014 negó lo
peticionado.
4.1.6.  Aduce que es una persona de escasos recursos
económicos y que no puede asumir el costo del tratamiento.
4.1.7.  Con base en lo anterior, solicita que se le
ordene a la EPS Coomeva autorizar el procedimiento de fertilización in vitro
más ICSI, la práctica de los exámenes que llegare a necesitar, así como el
tratamiento integral para la patología que padece.
4.2.
Trámite
procesal
Mediante auto del 27 de agosto de 2014,
el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Buga admitió la acción de tutela y citó a la accionante a su
Despacho con el fin de tomar su declaración sobre los hechos expuestos en el
escrito de tutela.
El 1º de septiembre de 2014 se llevó a
cabo la diligencia de declaración. Allí la señora Claudia Isabel Cataño Urrea reiteró
lo señalado en el escrito de tutela y adicionalmente mencionó que: (i) su
núcleo familiar está compuesto por su esposo y por ella; (ii) los gastos de la
familia corren por cuenta de los dos; (iii) sus ingresos económicos ascienden a
un salario mínimo entre ambos dado que son independientes. Ella vende ropa y su
esposo trabaja como planillador en una empresa de carga; (iv) como bienes tienen
una casa y un carro; y (v) no puede pagar el tratamiento de fertilización in
vitro, ya que cada procedimiento tiene un costo aproximado de 25 millones
de pesos.
4.3.
Contestación
de la entidad accionada
En escrito radicado el 3 de septiembre
de 2014, la directora de la Oficina Tuluá de la EPS Coomeva manifiesta, en
primer lugar, que el tratamiento de fertilización in vitro solicitado
está excluido del Plan Obligatorio de Salud y que la falta de realización del
mismo no pone en riesgo la vida o la salud de la paciente.
Indica que, por regla general, la
tutela no es procedente en materia de tratamientos de infertilidad. Así mismo, señala
que la efectividad de esta clase de procedimientos supone la disminución del
cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias, y agrega que
la Corte Constitucional ha indicado que la concepción constitucional del derecho
a la maternidad no genera, en principio, una obligación estatal en materia de
maternidad asistida.
4.4.
Decisiones
objeto de revisión constitucional
4.4.1.
Primera
instancia
Mediante providencia del veintisiete (27)
de agosto de dos mil catorce (2014) el Juzgado Primero Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Buga negó la protección de
los derechos fundamentales.
Lo anterior, al considerar que el
problema de infertilidad de la accionante no se identifica con ninguna de las
tres excepciones indicadas por la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional para la procedencia de la acción de tutela en esta clase de
asuntos, esto es: (i) cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es
posteriormente suspendido por la EPS  sin mediar concepto médico o científico
que justifique tal proceder; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes
diagnósticos para precisar una condición de salud asociada con la infertilidad;
y (iii) cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad
que ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente como la vida, la
integridad y la salud.
4.4.2.
Impugnación
La señora Claudia Isabel Cataño Urrea
impugnó la anterior decisión a través de oficio radicado el 15 de septiembre de
2014, argumentando que es a raíz de la enfermedad que padece (endometriosis
severa) que presenta dificultades para concebir biológicamente, siendo este un
requisito establecido por la Corte Constitucional para la procedencia de la
acción de tutela cuando a través de ella se solicita la autorización de los
tratamientos de fertilidad.
4.4.3.
Segunda
instancia
En sentencia proferida el nueve (9) de
octubre de dos mil catorce (2014) el Juzgado Segundo de Menores de Buga
confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que no se puede
obligar al Estado ni a las EPS a prestar un procedimiento como la fertilización
in vitro, por cuanto ello implicaría la limitación de otros servicios de
salud prioritarios. Además, negar el acceso a esa clase de tratamientos no
conlleva la vulneración de derechos fundamentales, en la medida que no se pone
en riesgo grave la salud, la integridad o la vida del paciente.
4.5.
Pruebas
4.5.1.      Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Claudia Isabel Cataño Urrea. (Cuaderno principal, folio 7).
4.5.2.      Formulario de solicitud de
procedimientos NO POS, a través del cual el médico tratante solicita la
autorización del tratamiento de fertilización in vitro para la paciente
Claudia Isabel Cataño Urrea. (Cuaderno principal, folio 9).
4.5.3.      Fórmulas médicas y solicitudes de
exámenes diagnósticos a nombre de la señora Claudia Isabel Cataño Urrea,
expedidas por el Centro Médico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 9
a 11).
4.5.4.      Respuesta de la EPS Coomeva a la
solicitud de autorización del tratamiento de fertilización in vitro.
(Cuaderno principal, folio 12).
4.5.5.      Resultados de diferentes exámenes
diagnósticos a nombre de la señora Claudia Isabel Cataño Urrea, expedidas en el
Centro Médico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 13 a 25).
4.5.6.      Historia clínica de la señora Claudia
Isabel Cataño Urrea en la EPS Coomeva. (Cuaderno principal, folios 29 a 72).
II.
TRÁMITE
SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Con la finalidad de dar mayor claridad
a los hechos expuestos en la acción de tutela interpuesta por la señora Mónica
Vivian Calderón Barrera (expediente T-4.492.963), esta Corporación practicó algunas pruebas
mediante Auto calendado 18 de noviembre de 2014.
Posteriormente, la Sala profirió el
Auto del 16 de enero de 2015, mediante el cual requirió la información que no
fue suministrada y adicionalmente solicitó algunos conceptos sobre el impacto
económico que generaría la inclusión de los tratamientos de reproducción
asistida en el Plan Obligatorio de Salud, así como las implicaciones de una
negativa en ese sentido respecto de la garantía de los derechos sexuales y
reproductivos.
Finalmente, mediante Auto proferido el
16 de febrero de 2015, la Sala de Selección Número Dos de la Corte
Constitucional dispuso acumular los expedientes T-4.715.291, T-4.734.867 y
T-4.725.592 entre sí y al expediente T-4.492.963, por presentar unidad de
materia para que fueran fallados en una sola sentencia.
1.
Auto
proferido el 18 de noviembre de 2014.
1.1.
En esta decisión la Sala dispuso:
“Primero. Ordenar a la señora Mónica Vivian
Calderón Barrera que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación
del presente auto: (i) informe cuál es su situación económica actual,
especificando sus ingresos y egresos mensuales, y allegando los documentos que
permitan acreditar lo informado en respuesta a este proveído; y (ii) en caso de
contar con la misma, remita a esta Corporación una copia de la sentencia
proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán el 19 de abril de
2007.
Segundo. Ordenar al Juzgado Sexto Civil
Municipal de Popayán que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación del presente auto, remita una copia del
expediente de la acción de tutela instaurada el 9 de abril de 2007 por la
señora Mónica Vivian Calderón Barrera en contra de la
EPS Coomeva. Para mayor claridad, se remitirá a dicho
Despacho una copia de la acción de tutela que ahora se estudia.
Tercero. Ordenar a la Directora de la Oficina Popayán de
la EPS Coomeva Regional Sur Occidente que, dentro de
los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente auto: (i) indique qué actuaciones realizó en
virtud del fallo proferido el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil
Municipal de Popayán. Para ello, deberá allegar una copia de la historia
clínica de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera, donde conste todo el tratamiento recibido para las patologías de “linfoma
no hodking” y de infertilidad, así como aquellos documentos que sirvan de
soporte probatorio para acreditar lo informado a este Despacho; y (ii) emita un
concepto preciso donde explique en qué consiste la patología de la accionante y
el diagnóstico “1. INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX OVULATORIA – HISTORIA DE Q/T
POR LINFOMA NO HODKING. B) HISTORIA DE HIPERESTIMULACIÓN OVÁRICA: NO RESPUESTA.
A+B COMPROMISO DE LA RESERVA OVÁRICA” y si la infertilidad de la accionante
es consecuencia de otra enfermedad. Para ello, serán remitidos la historia
clínica y el diagnóstico dictado por el médico particular Luis Carlos Hincapie
del Centro Médico Imbanaco.
Cuarto. Ordenar al Centro Médico Imbanaco de Cali que,
dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente auto:
(i) emita un concepto preciso donde explique en qué consiste la patología de la
accionante y el diagnóstico emitido por el médico Luis Carlos Hincapie de “1.
INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX OVULATORIA – HISTORIA DE Q/T POR LINFOMA NO
HODKING. B) HISTORIA DE HIPERESTIMULACIÓN OVÁRICA: NO RESPUESTA. A+B COMPROMISO
DE LA RESERVA OVÁRICA” y si la infertilidad de la accionante es
consecuencia de otra enfermedad; y (ii) especifique qué tratamiento se le ha
otorgado a la accionante en virtud de la infertilidad que padece. Para mayor
claridad, se remitirá una copia de la acción de tutela que ahora se estudia con
sus respectivos anexos”.
1.2.    En respuesta a lo solicitado por la Sala de
Revisión, la señora Mónica Vivian Calderón Barrera allegó una copia de la
sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal
de Popayán[10].
Así mismo, anexó diferentes documentos a través de los cuales pretendió demostrar
su situación económica actual y las razones por las cuales no cuenta con la
capacidad económica para sufragar el tratamiento de fertilización in vitro
con óvulo donado, a saber:
(i) Certificación
expedida el 27 de noviembre de 2014 por la Sociedad Acción S.A., donde consta
que la accionante se encuentra vinculada laboralmente con dicha empresa
mediante contrato de trabajo por duración de obra o labor determinada, cuya
última labor desempeñada es la de Médico Fonosalud desde el 26 de diciembre de
2013, devengando un salario fijo por valor de $3’431.955 más un promedio
variable salarial por valor de $902.966.
(ii) Extracto
bancario del Banco Citibank del mes de noviembre de 2014 a nombre de la señora
Mónica Vivian Calderón Barrera, donde consta una deuda total por $7’499.182.
(iii) Certificación
expedida el 27 de noviembre de 2014 por el Banco Falabella S.A. donde consta
una deuda por 3’878.913 a nombre de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera.
(iv) Comprobante de
pago de la factura expedida en octubre de 2014 por la Compañía de Financiación
Especializada FINESA a nombre de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera, por
un valor de $807.847.
(v) Extracto
bancario del Banco de Bogotá a nombre de la señora Mónica Vivian Calderón
Barrera, donde consta una deuda total de $2’449.856.
(vi) Factura de la
Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (S.C.A.R.E.) Fondo especial
para auxilio solidario de demandas -FEPASDE- a nombre de la señora Mónica
Vivian Calderón Barrera por un valor de $253.700.
(vii) Estado de
cuenta de Bancoomeva a nombre de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera, por
un valor mensual de $673.845.
(viii)  Contrato de
arrendamiento celebrado entre la señora Isabel Cristina Osorio Meneses como
arrendadora y Mónica Vivian Calderón Barrera como arrendataria por un valor de
$621.000, más $229.000 de administración.
(ix) La accionante
aclara que a lo anterior deben sumarse los gastos de manutención que incluyen
alimentación, transporte y servicios (agua, luz y teléfono).
1.3.    Por su parte, el Gerente Clínico del Centro
Médico Imbanaco de Cali informó que los médicos especialistas, dentro de los
cuales se encuentra el doctor Luis Carlos Hincapie, no tienen ninguna
dependencia laboral, sino que actúan como IPS independientes, están habilitados
por la Secretaría de Salud y prestan sus servicios de manera particular. Por
ello, recomendó hacer la solicitud directamente a dichos profesionales. Teniendo
en cuenta lo anterior, esta Corporación se comunicó vía telefónica con el
doctor Luis Carlos Hincapie el día 9 de diciembre de 2014, quien remitió un
informe médico señalando lo siguiente[11]:
“1. La señora Calderón recibió tratamiento con quimioterapia para el
tratamiento de Linfoma No Hodking. (Agosto – Diciembre/2007).
2. Antes de este tratamiento se realizó ciclo de Hiperestimulación
ovárica y congelación de embriones con el fin de preservar su fertilidad.
(Marzo 2007).
3. Tres años después de su tratamiento con Quimioterapia, y
posterior a autorización de hemato-oncología se realiza Transferencia de
Embriones congelados, pero lastimosamente el resultado es negativo.
4. Posteriormente se realiza intento de fertilización in vitro y no
se obtuvo respuesta. Resultado que indica compromiso de la Reserva Ovárica, la
cual es consecuencia del tratamiento con Quimioterapia para su patología. Los
fármacos utilizados para tratamientos oncológicos son tóxicos para las células
germinales del ovario.
5. Por la razón anterior, en septiembre de 2012, se realiza tratamiento
de Ovodonación, con transferencia de embriones en fresco y luego congelados,
sin éxito. (Fecundar: Mayo/2012)
6. La condición de la señora calderón es corroborada con los niveles
muy bajos de la Hormona Antimulleriana. Examen que evalúa la capacidad de
respuesta del ovario a estos tratamientos.
7. Las razones mencionadas permiten concluir que la señora Mónica
Vivian Calderón, presenta una infertilidad Primaria, la cual es explicada por el
compromiso de la reserva ovárica producida por el tratamiento de quimioterapia
recibido por su patología: Linfoma No Hodgkin”.
1.4.
Finalmente, la EPS
Coomeva remitió la historia clínica de la señora Mónica Vivian Calderón
Barrera. Sin embargo, no emitió el concepto solicitado donde debía explicar en
qué consiste la patología de la accionante y si su infertilidad es consecuencia
de otra enfermedad.
2.       Auto proferido el 16 de enero de 2015. Solicitud
de información adicional.
2.1.    Teniendo en cuenta que no fueron allegadas
las pruebas solicitadas al Juzgado Sexto
Civil Municipal de Popayán, la
Sala consideró pertinente requerir a ese Despacho para que contestara lo
ordenado en el Auto del 18 de noviembre
de 2014. Así mismo, dado que
la EPS Coomeva no emitió el concepto solicitado, se requirió a esa entidad para
que allegara la información correspondiente.
2.2.    De igual forma, considerando las diferentes
manifestaciones sobre el impacto económico dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud que podría generar el autorizar los tratamientos de reproducción
asistida, la Sala suspendió los términos para fallar el asunto del expediente
T-4.492.963 (accionante Mónica Vivian Calderón Barrea) y ordenó la práctica de
algunas pruebas adicionales. Así, mediante proveído del 16 de enero de 2015,
dispuso:
“PRIMERO.- REQUERIR al Juzgado Sexto
Civil Municipal de Popayán para que, dentro de los tres (3) días siguientes a
la notificación de este auto, allegue la respuesta a lo ordenado en el Auto del
18 de noviembre de 2014, esto es, una copia del expediente del proceso de
tutela iniciado el 9 de abril de 2007 por la señora Mónica Vivian Calderón
Barrera en contra de la EPS Coomeva.
SEGUNDO.- REQUERIR a la Directora de la Oficina Popayán de la EPS Coomeva Regional Sur
Occidente para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
este auto, allegue la respuesta a lo ordenado en el Auto del 18 de noviembre de
2014, esto es: (i) indique qué actuaciones realizó en virtud del fallo
proferido el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de
Popayán; y (ii) emita un concepto preciso donde explique en qué consiste la
patología de la accionante y el diagnóstico “1. INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX
OVULATORIA – HISTORIA DE Q/T POR LINFOMA NO HODKING. B) HISTORIA DE
HIPERESTIMULACIÓN OVÁRICA: NO RESPUESTA. A+B COMPROMISO DE LA RESERVA OVÁRICA”
y si la infertilidad de la accionante es consecuencia de otra enfermedad. Para
efecto de lo anterior, serán remitidos la historia clínica y el diagnóstico
dictado por el médico particular Luis Carlos Hincapie del Centro Médico
Imbanaco.
TERCERO.- ORDENAR a la señora Mónica Vivian Calderón Barrera que, dentro de los tres (3)
días siguientes a la notificación del presente auto, especifique en un escrito:
(i) cuáles son sus ingresos y egresos mensuales; (ii) a cuánto ascienden los
gastos de servicios públicos y manutención; (iii) si tiene a otras personas o
familiares a su cargo; (iv) si actualmente tiene préstamos o deudas a su
nombre, y de ser así, a cuánto ascienden las mismas; y (v) si tiene bienes o propiedades
a su nombre y de ser así, cuál es el valor de los mismos. Para ello, deberá
allegar los documentos adicionales que permitan acreditar lo informado en
respuesta a este proveído.
CUARTO.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que informe a esta Corte:
(i) cuáles han sido los estudios científicos y presupuestales realizados para
determinar la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del Plan
Obligatorio de Salud; (ii) cuál es el impacto fiscal que generaría sobre los recursos
destinados para el sistema de seguridad social en salud, el incluir tales
tratamientos dentro del Plan Obligatorio de Salud; (iii) si actualmente los
tratamientos de fertilidad se encuentran en la lista de espera de inclusiones.
En caso de estar en dicha lista, cuál es el tiempo estimado para su inclusión
en el POS. En caso contrario, esto es, de no estar en la lista de espera de
inclusiones, explique las razones por las cuales se ha tomado dicha
determinación; y (iv) cuántos tratamientos de reproducción asistida fueron
realizados en Colombia en los últimos 10 años, en qué instituciones o centros
médicos se efectuaron y cuáles eran las condiciones socio económicas de las
personas que acudieron a la realización de tales tratamientos. Para ello
dispondrá de veinte (20) días contados a partir de la notificación del presente
auto y deberá allegar los documentos que permitan acreditar lo informado en
respuesta a este proveído u otro dato que considere relevante.
QUINTO.- ORDENAR
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que informe a esta Corte: (i) si es
posible medir o determinar el impacto fiscal que llegare a tener la inclusión
de los tratamientos de reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud, y
de ser así, cómo se mide dicho impacto; (ii) en caso de haberse medido o de
tener información al respecto, cuál es el impacto fiscal que generaría sobre
los recursos destinados para el sistema de seguridad social en salud, el
incluir los tratamientos de reproducción asistida dentro del Plan Obligatorio
de Salud. Para ello dispondrá de veinte (20) días contados a partir de la
notificación del presente auto y deberá allegar los documentos que permitan
acreditar lo informado en respuesta a este proveído u otro dato que considere
relevante.
SEXTO.- INVITAR
a las Facultades de Medicina de las Universidades de los Andes, de la
Pontifica Javeriana, del Rosario y Nacional de Colombia, y a la Facultad de
Salud Pública de Universidad de Antioquia para que, dentro de los veinte (20)
días siguientes a la notificación de este auto,  indiquen: (i) en qué consiste
el diagnóstico de infertilidad, sus causas y efectos en la salud de los
pacientes; (ii) cuáles son los diferentes tratamientos de reproducción
asistida; (iii) bajo qué parámetros o limitaciones deben ser realizados los
mismos, por ejemplo, a cuantos intentos está sujeto el tratamiento, si tiene
algún límite de edad o contraindicación médica específica; y (iv) de conocerlo,
cuál sería el efecto sobre la salud de los pacientes, el no realizar los
tratamientos de reproducción asistida.
SÉPTIMO.- INVITAR a Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, a
Pacientes Colombia, a la Federación Médica Colombiana, a la Comisión de
Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de
Salud y Seguridad Social -CSR-, a la Asociación de Facultades de Medicina y a
la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana –Profamilia-, para que,
dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de este auto,
indiquen: (i) en qué consiste el diagnóstico de infertilidad, sus causas y
efectos en la salud de los pacientes; (ii) cuáles son los diferentes
tratamientos de reproducción asistida; (iii) bajo qué parámetros o limitaciones
deben ser realizados los mismos, por ejemplo, a cuantos intentos está sujeto el
tratamiento, si tiene algún límite de edad o contraindicación médica
específica; (iv) de conocerlos, cuáles han sido los estudios científicos y
presupuestales desarrollados para determinar la exclusión de los tratamientos
de reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud; y (v) de conocerlo,
cuál es el impacto fiscal que podría generarse sobre los recursos destinados
para el sistema de seguridad social en salud, el incluir tales tratamientos
dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dispondrán de veinte (20) días contados a
partir de la notificación del presente auto.
OCTAVO.- INVITAR a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los derechos de la
Infancia, adolescencia y familia, a la Defensoría Delegada para los derechos de
la niñez, juventud y las mujeres, a la Consejería para la Equidad de la
Mujer, y a las organizaciones Sisma Mujer y Women's Link Worldwide, para que,
dentro del marco de sus competencias académicas participen en torno a la
discusión de varios aspectos relevantes del expediente bajo estudio, para lo
cual se les enviará copia de la demanda de tutela.  Es de especial interés para
la Corte establecer: (i) de conocerlos, cuáles son los efectos o el impacto que
podría tener para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de la
mujer y de la pareja, el no realizar los tratamientos de reproducción asistida;
(ii) si podría tratarse de un acto de discriminación en cuanto al género y en
contra de las personas que no cuentan con los recursos económicos suficientes,
la no inclusión de los tratamientos de reproducción asistida en el Plan
Obligatorio de Salud. Dispondrán de veinte (20) días contados a partir de la
notificación del presente auto.
NOVENO.- SOLICITAR la colaboración al Representante a la Cámara Laureano Augusto Acuña
Díaz, autor del proyecto de ley “Por medio del cual se reconoce la
infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura médico
asistencial por parte del sistema de salud del Estado”, radicado en la
Cámara de Representantes el 26 de Septiembre de 2013, para que remita a esta
Corporación los estudios, el análisis, así como la exposición de motivos que
dieron lugar a la presentación del proyecto”.
2.3.    Respuesta de
la EPS Coomeva y conceptos.
En respuesta a la información
requerida, la EPS Coomeva informa que en cumplimiento al fallo proferido el 19
de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, le fueron realizados
a la señora Mónica Vivian Calderón Barrera dos procedimientos de fertilización in
vitro, el 17 de septiembre y 18 de diciembre de 2012.
Por otro lado, menciona que la
quimioterapia puede dañar los ovarios y reducir la cantidad de hormonas que
producen, y que los posibles efectos de la misma dependen del medicamento utilizado,
la edad del paciente y de su estado general de salud.
Indica que el 80% de las mujeres
agota su reserva ovárica entre los 45 y los 50 años, lo que da lugar a la
menopausia; sin embargo, 15 años antes empieza una notable reducción del número
de óvulos, por lo que la edad condiciona en gran medida la fertilidad de la
mujer. Por último, explica que la patología “linfoma no hodgkin” es un
cáncer que comienza en las células llamadas linfocitos, que se encuentran en
los ganglios linfáticos y en otros tejidos linfáticos (tal como el bazo o la
médula ósea).
2.4.    Concepto
solicitados
De igual forma, se recibieron algunos
de los conceptos solicitados del 16 de enero de 2015, según se resume a
continuación[12]:
2.4.1.      Ministerio
de Salud y Protección Social
La Dirección de regulación de
beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud del Ministerio de Salud
y Protección Social precisa que, en estricto sentido, los tratamientos de
fertilidad para la reproducción asistida no están excluidos del POS, “pues
nunca han sido cobertura del mismo; aunque las normas relacionadas titularon
‘exclusión’ esta debe entenderse como no inclusión en virtud de que estos
tratamientos no han sido priorizados para la actualización del plan obligatorio
de salud”.
Señala que en desarrollo del Decreto
Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud -CNSSS- expidió los Acuerdos 003 y 008 de 1994, este último que
aprueba, entre otros aspectos, “la aplicación del POS sujeta a las
condiciones financieras del sistema y a la economía del país, para garantizar
la concordancia entre el costo de las actividades incluidas en el Plan con su
respectiva disponibilidad”, y que “la mayor efectividad en la
utilización de los recursos, la mayor eficacia en términos de los resultados
deseados y a un costo que sea social y económicamente viable para el país y la
economía, sean los criterios fundamentales para inclusión de actividades,
intervenciones o procedimientos dentro del POS”.
Agrega que esa normatividad
adoptó como principio guía de orientación del POS la inclusión de servicios que
conduzcan a la solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a
morbilidad, número de años perdidos por discapacidades o muerte temprana, y
costo-efectividad. De esa forma, aprobó las exclusiones y limitaciones del POS
que no contribuyeran al diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la
enfermedad, aquellos considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y los
que definiera en forma taxativa el CNSSS, dentro de los cuales se encuentran
los procedimientos de infertilidad.
Afirma que si bien los
tratamientos de reproducción asistida aparecen como exclusión desde la creación
del POS, “la atención de las patologías de base que pueden llevar a esta
condición que no corresponde a la finalidad exclusiva de tratamiento de la
infertilidad, se encuentra cubierta en el POS”. Sin embargo, explica, esto
no quiere decir que los tratamientos de infertilidad no puedan ser financiados
con otras fuentes como es el caso del Fosyga, con el fin de garantizar el
derecho a la salud según las condiciones propias de cada paciente.
Aclara que por las razones
expuestas el impacto fiscal de incluir las tecnologías en salud no ha sido
calculado. Finalmente, informa que los tratamientos de fertilidad no se
encuentran en la lista de espera de inclusiones para ser financiado con
recursos del POS y que dentro del proceso de actualización a realizar en 2015
no hay tecnologías nominadas para tratamiento de la infertilidad.
2.4.2.      Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
La Subdirección de Salud y
Riesgos Profesionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que la
actualización del Plan Obligatorio de Salud, a cargo del Ministerio de Salud y
Protección Social, inicia con la etapa de nominación, para luego someter las
propuestas a los procesos de priorización, evaluación, selección y posterior
inclusión en el POS. En esas etapas es que se realiza la evaluación fiscal.
Explica que para determinar con
razonable confianza el impacto fiscal que tendría una eventual inclusión de los
tratamientos de reproducción asistida en el POS, sería necesario disponer, como
mínimo, de información sobre la población, su distribución etaria, el costo de
los tratamientos y la frecuencia de uso que podrían tener. A partir de esa
información se determina el valor en que debería incrementarse la Unidad de Pago
por Capitación para cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado, para
después establecer el efecto que tiene dicho aumento frente a los recursos
disponibles que financian cada uno de estos regímenes.
Acto seguido, cita algunas
referencias internacionales y de información contenida en la jurisprudencia
constitucional para obtener los siguientes costos de algunos tratamientos de
fertilidad[13]:
Fecundación in vitro
Inseminación artificial
Inyección intracitoplasmática de espermatozoides
Implante de ovocitos donados
$20’547.100[14]
$17’000.000[15]
$20.950.000[16]
$32’230.500[17]
Aclara que estos costos pueden
estar siendo subestimados e incluso llegar a ser más altos, en tanto podrían
verse influenciados por factores específicos de las personas que acceden a los
tratamientos, como la edad, el número de ciclos del tratamiento al que se
somete, los antecedentes médicos y la simultaneidad de tratamientos.
Concluye que el impacto fiscal
que se generaría como consecuencia de la inclusión de los tratamientos de
reproducción asistida en el POS es relativamente incierto, y de acuerdo con las
estimaciones preliminares y las referencias internacionales, podría estar entre
17 millones y 350 millones por cada tratamiento, afectando así la
sostenibilidad fiscal del Sistema de Seguridad Social en Salud.
2.4.3.      Defensoría
del Pueblo
La Defensora Delegada para los
Derechos de las Mujeres y los Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo se
remite, en primer lugar, a las consideraciones del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos en virtud de las cuales, desde la perspectiva de género, los
derechos sexuales inciden en el reconocimiento de la ciudadanía de las mujeres,
“pues involucran el derecho a ser reconocidas como ciudadanas plenas, dignas,
libres y, en consecuencia, a ser tratadas como personas integrales y no como
seres exclusivamente reproductivos, así como a ejercer su sexualidad de manera
placentera sin que esta implique necesariamente el embarazo”.
A continuación hace referencia a
diferentes instrumentos internacionales, como: (i) la Conferencia Internacional
de Población y Desarrollo de la ONU, donde se estableció que los derechos
sexuales y reproductivos hacen parte de los derechos humanos, y se incluyó el
derecho a la fertilidad asistida dentro de los derechos reproductivos; (ii) la
Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing de 1995, donde se determinó que los
derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar decisiones relativas a la
reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia (artículo 95);
y (iii) el Consenso de Montevideo sobre población y desarrollo de 2013, donde
al constatar que no se ha avanzado en la meta de acceso universal a la salud sexual
y reproductiva, se planteó que el acceso efectivo de todas las mujeres a la
atención integral en salud en el proceso reproductivo incluye la garantía del
acceso universal a técnicas de fertilización asistida (artículo 43).
A juicio de la defensora
delegada, cuando los Estados no brindan garantías para el ejercicio real y
efectivo del derecho humano de las mujeres a la fertilidad asistida, se limita
el alcance de otros derechos fundamentales como la libertad “ya
que la no autorización de la reproducción asistida limita el ejercicio de la
ciudadanía, traducida en la ausencia de la capacidad para decidir la manera
como quiere hacerse madre o padre, la utilización o no de métodos de
fertilización, qué tipo de familia conformar, cuándo y cuántos hijos tener”;
la igualdad “porque limitar el acceso a la fertilidad asistida, a
la condición económica de las personas, implica una acción de discriminación
que en el caso de las mujeres con escasos recursos económicos adquiere una
mayor repercusión”; la integridad personal, física, psíquica y social “ya
que limita la posibilidad de disfrutar la vida con funciones orgánicas,
psíquicas, morales y sociales plenas”; y el derecho a la salud sexual y
reproductiva “en la medida en que no se generan las condiciones
para garantizar el goce efectivo de un estado general de bienestar físico,
mental y social, de acuerdo a los estándares internacionales definidos en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
Menciona que el Ministerio de
Salud y Protección Social diseñó la política pública de salud sexual y
reproductiva en el año 2003, ampliada por el plan decenal de salud 2010-2012.
Sin embargo, la misma no incorpora los métodos de fertilización asistida,
porque no ha sido reconocida como una necesidad sentida de las mujeres en
Colombia.
En virtud de lo anterior,
sostiene que la Defensoría del Pueblo comprende que el Ministerio de Salud y
Protección Social haya sido especialmente cuidadoso en aplicar el principio de
progresividad al manejo integral de la infertilidad en favor de lograr
objetivos considerados prioritarios; no obstante, aclara, a 20 años de
existencia del plan de beneficios, se debería considerar suspender esta
exclusión específica dentro del POS.
2.4.4.      Procuraduría
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia de la Procuraduría General de la Nación
La Procuradora Delegada pone de
presente, de manera preliminar, que el tratamiento de fecundación con óvulo
donado es de alto costo de acuerdo con los valores publicados por las clínicas
y asociaciones especializadas[18],
lo que a su juicio es una circunstancia que debe ser analizada por la Sala de
Revisión. Señala que el no realizar de manera gratuita los tratamientos de
reproducción asistida a una persona que presenta una situación de salud
diferente a la considerada normal, no afectaría el ejercicio de sus derechos
sexuales y reproductivos.
Considera que la obligación del
Estado de garantizar el acceso a la información de los posibles tratamientos,
así como las posibilidades de financiación del mismo, no puede interpretarse
como un imperativo categórico para obligarlo a financiar todos los tratamientos
posibles o el de la elección de la paciente. En el mismo sentido, afirma que no
puede considerarse una vulneración de los derechos sexuales y reproductivos la
no prestación gratuita de los tratamientos, que por demás no cuentan con toda
la evidencia científica necesaria para garantizar de manera efectiva el
resultado que la mujer desea.
Finalmente, la Procuradora
Delegada considera que lo expuesto en su intervención no es óbice para que el
Ministerio de Salud y Protección Social desarrolle los siguientes aspectos como
parte de sus funciones: (i) promover la investigación en materia de salud, en
los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y
los tratamientos, presentes y futuros, que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla
y curarla; (ii) promover un enfoque integral, oportuno, inter y
multidisciplinario y colegiado, en la articulación e implementación de los
programas que se desarrollen en el campo de la infertilidad; (iii) procurar que
se brinde un diagnóstico, en forma ágil y oportuna, de las causas de la
infertilidad; (iv) impulsar el tratamiento inter y multidisciplinario, integral
y expedito de la infertilidad en las personas beneficiarias de la política; (v)
ofrecer a la población el acceso oportuno a la información relacionada con la
prevención de la infertilidad; (vi) fomentar la formación de los profesionales
de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y
(vii) impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la
infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud[19].
2.4.5.      Federación
Médica Colombiana[20]
El Presidente de la Federación
Médica Colombiana remite el concepto emitido por el médico cirujano Francisco
Pardo Vargas, quien señala que la infertilidad, definida como la incapacidad
para concebir luego de un año de relaciones sexuales sin protección
contraceptiva, “es un problema de salud reproductiva de preocupante
incremento y mundialmente se reconoce como una enfermedad con una incidencia
que en Colombia alcanza actualmente un 20%”.
Señala que según la Asociación
Médica Mundial la infertilidad “constituye una causa significativa de
enfermedades mentales graves”. Así mismo, que de acuerdo con la
Organización Mundial de la Salud, la infertilidad afecta a las personas que la
padecen, a su entorno familiar y social, y pueden tener profundos efectos
sicológicos.
En cuanto a los diferentes
tratamientos de reproducción asistida enumera los siguientes: (i) inducción de
ovulación, como el tratamiento más sencillo y económico con un éxito
reproductivo del 18%, indicado únicamente para pacientes jóvenes; (ii)
inseminación intrauterina o artificial, cuyo éxito gestacional no supera el 20
o 25% y puede intentarse durante tres meses; y (iii) la fertilización in
vitro.
En este punto hace referencia a
la fertilización in vitro con cultivo intravaginal o INVO, como
procedimiento alternativo, que se realiza en un dispositivo plástico colocado
en la cavidad vaginal y que hace las veces de una incubadora. Al respecto,
señala que ha sido reconocida mundialmente la conveniencia de este sistema para
el manejo de la infertilidad en países con limitaciones económicas, que se
puede desarrollar en cualquier IPS de segundo nivel y tiene un 30% de
probabilidades de un resultado exitoso.
Resalta igualmente que la edad de
la mujer es uno de los factores más importantes al evaluar los problemas de
fertilidad, en tanto la posibilidad de éxito disminuye superados los 40 años,
tiempo después del cual aumenta el riesgo de padecer dolencias como
preeclampsia, hipertensión, diabetes, anomalías cromosómicas fetales o pérdidas
del embarazo. Sin embargo, aclara, en general se considera que el límite para
realizar un tratamiento de reproducción asistida es de 48 años, mientras que no
existan las contraindicaciones médicas que pongan en riesgo la vida de la
madre.
Por otro lado, hace referencia a
los Decretos Reglamentarios 1938 de 1994 y 806 de 1998, mediante los cuales la
infertilidad fue excluida del registro de salud sexual y reproductiva. Para tal
determinación, explica, no se esgrimió ningún argumento científico ni fiscal.
Finalmente, señala que el impacto
fiscal generado por incluir los tratamientos de fertilidad en el POS sería
considerable, porque en un promedio general se acepta que al menos el 30% de
los casos de infertilidad se tratan con fertilización in vitro, y si se
tiene en cuenta su costo aproximado de 14’000.000, representaría un total de
9,8 billones de pesos para su financiación.
2.4.6.      Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral -Acemi-
El presidente ejecutivo de Acemi explica
que la infertilidad es definida por la OMS como una enfermedad del sistema
reproductivo que impide lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de
relaciones sexuales no protegidas. Explica que según esta organización, la
infertilidad “tiene como consecuencia en la mujer la disminución de la
posibilidad de mantener una relación estable, a través de la reducción de la
posibilidad de contraer matrimonio, incrementa la posibilidad de divorcio/
separación o incrementa el riesgo de poligamia”.
Menciona que antes de someter a
una mujer a un tratamiento de reproducción asistida se debe descartar como
causa de la infertilidad otras patologías o trastornos que pueden ser manejados
con tratamiento médico convencional. Señala asimismo que existen códigos de
práctica en los que se regulan algunas conductas que buscan garantizar la
calidad de la atención en los tratamientos de fertilización in vitro.
Finalmente, pone de presente que
no conoce un estudio concreto en relación a este asunto, pero que “las
inclusiones del POS se basan en un estudio técnico que hace el Ministerio de
Salud y Protección Social sobre la utilización de servicios de mayor
prevalencia de acuerdo con el perfil epidemiológico de la población y la
disponibilidad de recursos para suministrarlos y financiarlos”.
2.4.7.      Asociación
Probienestar de la Familia Colombiana -Profamilia-
El Director Médico de Profamilia
explica que la infertilidad es la incapacidad para lograr la gestación tras un
año de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningún método
anticonceptivo.
Indica que la mayoría de personas
que tienen problemas de infertilidad “no presentan ninguna repercusión
física negativa: no muestran síntomas específicos, no padecen ningún dolor,
malestar, ni impedimento físico; ni corren riesgo de presentar otros trastornos
físicos derivados de este problema, pueden pasar gran parte de su vida, o toda
ella, desconociendo si son fértiles o infértiles y disfrutando de una vida
plena, ya vivan solas o en pareja”. Sin embargo, explica que una vez
descubierta esa enfermedad puede permanecer como tal, sin incidir en la calidad
de vida de la persona, o puede convertirse en un “problema personal”.
Sobre el interrogante referente a
bajo qué parámetros o limitaciones deben ser realizados los tratamientos de
fertilidad, específicamente en cuanto a la fertilización in vitro y la
microinyección espermática ICSI, indica que deben tenerse en cuenta el número
de ciclos que se hayan realizado previamente. Así, las tasas de embarazo y de
recién nacido vivo disminuyen conforme aumenta el número de ciclos realizados.
Refiere que algunos estudios desarrollados
en Inglaterra sobre un total de 35.714 pacientes, y otros similares en
Australia y Estados Unidos, concluyen que del cuarto ciclo en adelante las
tasas de embarazo disminuyen de forma marcada. Por último, aclara que las
contraindicaciones específicas de cualquiera de los tratamientos de
reproducción asistida son las enfermedades hepáticas agudas o crónicas,
neoplasia activa, así como las infecciones de transmisión sexual.
2.4.8.      Facultad
de Medicina de la Pontifica Universidad Javeriana
La Decana Académica de la
Pontificia Universidad Javeriana explica que la infertilidad es la incapacidad
que tiene una pareja de llevar un embarazo a feliz término, que puede ser
primaria, “cuando la mujer nunca ha estado en embarazo”, o secundaria, “cuando
la mujer ya ha estado previamente embarazada y tiene al menos un hijo nacido
vivo”[21].
Señala que la infertilidad no
conlleva serios efectos directos para la salud biológica de la mujer. Sin
embargo, las consecuencias desde el punto de vista sicológico son
variables y pueden ir desde un trastorno adaptativo leve, depresión o hasta el
suicidio.
Por otro lado, indica que una de
las principales contraindicaciones de los tratamientos de infertilidad es que
el/la paciente tengan patologías o condiciones que contraindiquen el uso de los
medicamentos requeridos o de los procedimientos planeados. Así mismo, que no
existe un número límite de intentos preestablecido para esta clase de
tratamientos, los cuales deben hacerse dependiendo de las características de
cada caso en particular.
2.4.9.      Centro
de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana
La directora del Centro de
Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana, previa consulta
al Grupo de Acciones Públicas del Departamento de Derecho Público, hace
referencia específica al caso concreto de la señora Mónica Vivian Calderón
Barrera (expediente T-4.492.963).
En primer lugar, señala que
revisados los documentos y la historia clínica de la accionante se puede
constatar que “la infertilidad que padece la accionante no es originaria o
de base, o por su simple capricho, lo que quiere decir que su condicionamiento
biológico sí le permite la reproducción, pero de momento, está alterada como
consecuencia de la enfermedad en su sistema reproductivo, lo que hace imposible
que lleve un embarazo a feliz término, sin la ayuda de técnicas especializadas
que la accionante no está en la posibilidad de costear”.
Considera entonces que ante la
negativa de practicar el tratamiento de reproducción asistida, la EPS accionada
está desconociendo el derecho fundamental a la salud, “por cuanto le impide
desarrollar a cabalidad uno de los roles que como mujer y ser humano le puede
asistir de manera natural, y es el de ser madre, de manera que al
obstaculizarse [esa] posibilidad, se compromete su derecho a la dignidad y a
estar en un estado de bienestar físico, mental y social pleno”. En virtud
de lo anterior, solicita conceder la protección invocada.
2.4.10.  Facultad Nacional de Salud
Pública de la Universidad de Antioquia
La Decana de la Facultad Nacional
de Salud Pública de la Universidad de Antioquia presenta el concepto técnico
realizado por la doctora Diana Molina sobre los efectos que en la salud mental
de los pacientes podría generar un diagnóstico de infertilidad.
Señala que es una enfermedad que
en sí misma no pone en peligro la salud física, pero sí genera un impacto en el
bienestar social y mental de las personas y/o parejas[22]. Al respecto, explica: “Syme
describió la infertilidad, desde el punto de vista emocional y psicológico,
como una pérdida. Esta pérdida se podría vivir en diferentes fases: la primera,
cuando el embarazo no ocurre y se suponía que debía ocurrir; y la segunda,
cuando se realiza un tratamiento y este no resulta exitoso, o cuando un
eventual embarazo culmina en aborto. Debido a que la infertilidad se vive como
una pérdida, esta situación desencadena en un duelo. (…)”.
Explica que la cultura nos
imprime la idea de que la reproducción es algo central en la vida de los
hombres y las mujeres, y esta idea muchas veces se termina configurando en el
proyecto de vida de las personas. Finalmente, resalta que, en el ámbito social,
existe una presión aún más marcada en la mujer que en el hombre que sufre la
infertilidad, lo cual genera una carga social y sicológica mayor sobre la mujer[23].
3.
Auto del 16
de febrero de 2015.
En
auto proferido el 16 de febrero de 2015, la Sala de Selección Número Dos de la
Corte Constitucional dispuso acumular los expedientes T-4.715.291, T-4.734.867
y T-4.725.592 entre sí y al expediente T-4.492.963, por presentar unidad de
materia para que fueran fallados en una sola sentencia.
III.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento
del problema jurídico
Con base en los hechos descritos en cada uno de los casos
reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión resolver el siguiente problema
jurídico:
¿Vulnera una entidad prestadora de salud -del régimen
contributivo o del régimen subsidiado- los derechos a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad, sexuales y reproductivos, y a la vida privada y
familiar, de una mujer por negarle la autorización del tratamiento de
fertilización in vitro como única posibilidad de procrear de manera
biológica, bajo el argumento de que se encuentra excluido del Plan Obligatorio
de Salud?
Con el fin de dar respuesta al
anterior interrogante se examinarán los siguientes ejes temáticos: (i) la
acción de tutela y los tratamientos de fertilidad; (ii) los derechos sexuales y
reproductivos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad;
y (iii) la protección excepcional del derecho a la salud sexual y reproductiva
y otros derechos fundamentales relacionados, en los tratamientos de fertilidad
solicitados a través de la acción de tutela. Con base en ello, (iv) resolverá los
casos concretos.
3.  La acción de tutela y
los tratamientos de fertilidad.
De acuerdo con lo estipulado en
el numeral 4º del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[24], los tratamientos para la
fertilidad se encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud[25]. Con fundamento en esa
normatividad las EPS han negado la autorización de tales procedimientos y por
esa razón algunos pacientes han acudido a la acción de tutela con el fin de
obtener su reconocimiento por esta vía.
La Corte Constitucional, por
regla general, ha negado la protección invocada a través de la acción de tutela
cuando con ella se pretende la autorización de los tratamientos de fertilidad,
según pasa a exponerse.
3.1.
Por regla general la Corte Constitucional ha negado la
autorización de los tratamientos de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio
de Salud, solicitados a través de la acción de tutela, por considerar que con
ello no se afectan los derechos a la salud y a la vida digna.
3.1.1.  Mediante la sentencia T-1104
de 2000 la Corte conoció el caso de una señora a quien le fue diagnosticada
“infertilidad secundaria por síndrome adherencial”, por lo cual su
médico tratante le ordenó la realización de una “cirugía de recanalización
de su trompa izquierda”. Ante el silencio de la entidad prestadora del
servicio de salud sobre la solicitud de la cirugía, la accionante acudió a la
tutela para que la misma le fuera practicada “con el propósito de generar su
fertilidad”. En aquella oportunidad la Corte confirmó la decisión de
segunda instancia, que denegó el amparo invocado, sustentada en los siguientes
argumentos:
(i) La patología de la accionante
no pone en peligro su vida ni su dignidad; únicamente le impide ser madre
biológica. Además, el servicio médico solicitado estaría encaminado solo a
permitirle la posibilidad de procrear.
(ii) Aun cuando se admitiera que
la maternidad es un estado esencial para la realización personal de la mujer y
el Estado tuviera el deber de garantizar el goce del derecho prestacional
correspondiente, no tendría que acudirse a la atención en salud para hacer
efectivo ese supuesto deber estatal, porque “el ordenamiento jurídico
nacional provee la posibilidad de satisfacción al derecho mencionado mediante
la maternidad adoptiva, previo el cumplimiento de los debidos requisitos
legales”.
(iii) El derecho a la procreación
no puede extenderse “hasta el punto de constreñir a la administración a
garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento
biológico per se no le permite su goce (…) mal podría sobreponer el goce de un
derecho de segunda generación -como lo es el de hacer posible un embarazo de
imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal-, al derecho
fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de
muerte, verbigracia un caso de urgente trasplante de hígado. En efecto, la escasez
de recursos de un país como Colombia implica una clara determinación de
prioridades en materia de gasto público y social, elemento indispensable para
la efectividad de los derechos prestacionales”.
3.1.2.      En
sentencia T-689 de 2001 esta Corporación estudió el caso de una señora
que desde 1995 padecía una enfermedad en su sistema reproductor, a quien su
médico particular le ordenó la práctica de una “laparoscopia operatoria”[26], la cual fue negada por
la EPS a la que se encontraba afiliada bajo el argumento de estar excluida del
POS. En aquella ocasión confirmó la decisión de instancia, que denegó el
amparo, aduciendo las siguientes consideraciones:
(i) La patología de la
accionante, aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afectación
grave en su salud o en su vida.
(ii) La exclusión del POS de los
tratamientos de fertilidad “no solo constituye el legítimo desarrollo de una
facultad de configuración legal sino que es totalmente coherente con la
necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga
al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio
colombiano”. Aunado a ello, si bien la Constitución protege a la mujer
durante el embarazo y después del parto, “ese deber de asistencia y
protección opera siempre que la procreación sea posible y solo impone el deber
de no obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear”.
3.1.3.  Más adelante, en la sentencia T-946
de 2002, la Corte conoció el caso de una mujer que sufría diferentes
enfermedades que afectaban su aparato reproductor, por lo que su médico
tratante le informó que no le sería posible llevar un embarazo a feliz término
sin la ayuda de técnicas especializadas. En esa oportunidad la Corte revocó la
decisión del juez de segunda instancia, que había concedido la protección
invocada por la accionante y ordenado autorizar la práctica del tratamiento de
fertilización in vitro. Señaló que la tutela no era procedente como mecanismo
para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se
encuentra excluido de este, y aclaró que para lograr el propósito de
procreación de la accionante existía el mecanismo de la adopción consagrado en
la Constitución y en la ley.
3.1.4.      De
la misma forma se pronunció en la sentencia T-752 de 2007, al conocer
del caso de una señora, afiliada al régimen subsidiado, a quien su médico tratante
le prescribió el tratamiento de fertilización in vitro, el cual fue
negado por la Secretaría de Salud Departamental por encontrarse excluido del
Plan Obligatorio de Salud. La Corte confirmó la decisión de los jueces de
instancia, que negaron la protección invocada señalando que no estaba
acreditado en el expediente que el problema de infertilidad de la accionante
atentara en forma grave contra su vida, y reiteró que la ley ofrece el
mecanismo de la adopción como otra opción para conformar una familia.
3.1.5.      En
la reciente sentencia T-009 de 2014 este Tribunal negó el amparo
invocado por una señora que tuvo tres embarazos ectópicos y que solicitaba el
tratamiento de fertilización in vitro como única opción para lograr un
embarazo con óvulo propio.
La Corte reiteró los parámetros jurisprudenciales
acerca del acceso a la fertilización in vitro a través del sistema de
salud, en virtud de los cuales: (i) la no inclusión de dicho procedimiento en
el POS constituye un legítimo desarrollo de la facultad de configuración del
legislador; (ii) así un médico, aunque esté adscrito a la EPS respectiva, haya
prescrito dicho procedimiento, no es per se viable otorgar tutela porque
el derecho a ser madre y la maternidad asistida tienen límites razonables y
justificados constitucionalmente; y (iii) el Estado no está obligado a apoyar y
sufragar procedimientos científicos especiales, incluyéndolos en los planes
obligatorios de salud, para garantizar la procreación y suplir la infertilidad.
También, recordó que en otras
decisiones se puso de presente la adopción como una segunda opción para
aquellos que desean conformar una familia. En ese sentido, señaló que “es
plausible y merecedora de respeto la aspiración de mujeres y hombres de
proyectarse genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesitados para
la atención de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos
costosos que permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de la
consanguinidad, contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que
siguen requiriendo madre, padre, familia y amor”.
Por último, sobre el caso
concreto, sostuvo que la pretensión de la demandante tenía como última
finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar “instando una asistencia
científica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con
recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al
sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción”.
De los anteriores
pronunciamientos se infiere que en varias oportunidades este Tribunal ha negado
el reconocimiento de diferentes tratamientos de fertilidad bajo el sustento de
que la finalidad última de esta clase de procedimientos es permitir la
posibilidad de procrear, para lo cual existe otra opción como lo es la
adopción. Además, el derecho a la procreación no puede extenderse al punto de
utilizar los recursos para garantizar ese tipo de maternidad sobre otros
procedimientos de los cuales sí depende la vida o la integridad de los
pacientes.
Sin embargo, se trata de una
tesis que no ha sido absoluta en la Corporación; en efecto, en algunos casos
excepcionales la Corte ha considerado que los tratamientos de reproducción
asistida deben ser autorizados por las entidades prestadoras de servicios de
salud cuando con ello: (i) se pretende garantizar la continuidad en la
prestación del servicio de salud; y (ii) se busca garantizar la vida, la salud
o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, según se
explica a continuación.
3.2.    De manera
excepcional, la Corte Constitucional ha concedido la protección invocada a
través de la acción de tutela cuando se solicita la autorización de
tratamientos de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los
casos en que se vulnera el principio de continuidad en la prestación del
servicio de salud.
3.2.1.  En la sentencia T-572 de 2002
este Tribunal analizó el caso de una señora que no podía procrear y a quien su
médico tratante le inició un proceso de “inducción a la ovulación” con
ampollas de Pergonal, sin obtener resultados favorables. Por ello, la solución
indicada por el galeno fue suministrar una dosis mayor de dicho medicamento,
que fue negada por la EPS accionada bajo el argumento de encontrarse excluido
del POS.
En esa oportunidad concedió la
protección invocada al considerar que, aunque existen precedentes
jurisprudenciales que declararon improcedente la acción de tutela para extender
la cobertura del POS a operaciones relacionadas con tratamientos de fertilidad,
en este caso se presentaban dos circunstancias nuevas: (i) se trató de la
entrega de medicamentos y no de procedimientos quirúrgicos; y (ii) había un
tratamiento médico en curso. Sobre este último punto, señaló que “romper la continuidad
del tratamiento de manera abrupta ocasiona un perjuicio irremediable y
vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la integridad física, a la
confianza legítima y a la posibilidad de ser madre”.
3.2.2.      Una decisión similar fue adoptada en la sentencia T-633 de 2010,
al estudiar dos casos: el de un paciente que sufría de “esterilidad
en el varón” a quien la EPS le negó la
autorización del tratamiento de
fertilización in vitro con inyección intracitoplasmática de
espermatozoides (ICSI), y el de una mujer que fue diagnosticada con “infertilidad secundaria a
obstrucción tubárica bilateral”, a quien su EPS le negó la práctica del tratamiento de
fertilización in vitro. La Corte revocó las decisiones de
los jueces de instancia que habían concedido la protección de los derechos y en
su lugar negó la acción de tutela. Reiteró que una entidad de salud no está
obligada a autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS que no es
necesario para salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del
afiliado, como sucedía, a su juicio, en los casos estudiados.
3.2.3. En igual sentido se pronunció la
Corte en la sentencia T-644 de 2010, al estudiar el caso de una señora
afiliada al régimen de excepción en salud del magisterio, a quien le fue
diagnosticado “función ovárica ovulatoria alterada, síndrome de ovario
poliquístico y obstrucción en las trompas de Falopio”.
La accionante acudió a un Centro
de Biomedicina Reproductiva donde le ofrecieron la realización del tratamiento
de fertilización in vitro con óvulo donado, el cual fue autorizado por
la IPS del magisterio. Aunque el mismo fue exitoso, poco tiempo después se
identificó la muerte del embrión implantado, dado que la IPS no autorizó
diferentes medicamentos esenciales para el sostenimiento del embrión bajo el
argumento de encontrarse excluidos del contrato con la Fiduprevisora. Ante
esto, la peticionaria solicitó una nueva autorización para continuar con el
tratamiento de fertilización in vitro, la cual fue negada por la entidad
accionada.
En esa decisión la Corte
Constitucional concedió la protección de los derechos invocados al considerar
que “el tratamiento contra la infertilidad que fue iniciado, autorizado y
asumido con el beneplácito de [la EPS], al ser interrumpido súbitamente, violó
el principio de continuidad en la prestación del servicio y trajo como
consecuencia directa que el 10 de octubre de 2009, se identificara la muerte
del embrión implantado y que la actora tuviera que someterse a un legrado, ello
sin contar las nefastas implicaciones psicológicas y familiares que acarreó el
suceso”.
3.3.    De manera
excepcional, la Corte Constitucional ha concedido la protección invocada a
través de la acción de tutela cuando se solicita la autorización de
tratamientos de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los
casos en que del mismo depende la vida, la salud o la integridad personal del
paciente.
En otros pronunciamientos la
Corte ha señalado que la negativa de una EPS a practicar un servicio de salud
que haga parte de los tratamientos de fertilidad vulnera los derechos
fundamentales del paciente, cuando del mismo depende su vida, salud o
integridad personal. En tales casos ha fijado unas subreglas adicionales
garantizando el acceso a: (i) la práctica de exámenes o procedimientos
diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la
infertilidad, (ii) el suministro de un medicamento y (iii) la práctica de
tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su
aparato reproductor:
(i) La práctica de exámenes o
procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud
asociada a la infertilidad.
En la sentencia T-636 de 2007
esta Corporación estudió el caso de una paciente a quien la EPS le negó la
autorización de los exámenes “careotipo materno y careotipo paterno”,
prescritos por el médico tratante con el fin de determinar la causa de los
diferentes abortos espontáneos sufridos por aquella.
En esa ocasión puso de presente
que el derecho al diagnóstico forma parte integral del derecho fundamental a la
salud y señaló que “negar la realización de un examen diagnóstico significa
privar a las personas de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué
consiste la enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento e
implica, en tal sentido, vulnerar su derecho fundamental a vivir una vida en
condiciones de calidad y de dignidad”. De igual forma, resaltó la
jurisprudencia constitucional y los instrumentos internacionales de protección
referentes a los derechos sexuales y reproductivos.
Sobre el caso concreto, concluyó
que “al abstenerse de practicar la prueba prescrita por la médica tratante,
la entidad demandada no sólo desconoció el derecho al examen de diagnóstico que
-como lo indicó la Sala y lo ha subrayado la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia- forma parte integral del concepto de salud. Vulneró,
simultáneamente, el derecho a la protección de la salud sexual y reproductiva
de la peticionaria”; y recalcó sobre los derechos sexuales y reproductivos
que “[l]a titularidad de estos derechos recae particularmente en cabeza de
las mujeres, pues una adecuada atención en salud sexual y reproductiva
constituye un elemento clave para obtener mayor equidad de género y social. En
esa misma dirección, se indicó que la salud sexual y reproductiva no se reduce
únicamente a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina,
del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos,
funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida
sexual satisfactoria, exenta de riesgos, así como de ‘la posibilidad de
procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué
frecuencia[27]’”.
En la sentencia T-946 de 2007
la Corte estudió el caso de una señora a quien, tras presentar fuertes dolores
abdominales y “alta sospecha de endometriosis”, le fue ordenada la
práctica de una “laparoscopia operatoria” con el fin de determinar la
patología que la aquejaba. Encontró que el problema de salud de la accionante
incidía negativamente, tanto en su esfera física, por los fuertes dolores que
sufría, como en su esfera íntima y personal, dado que le ocasionaba problemas
de pareja y posiblemente infertilidad. Por lo anterior, ordenó a la EPS
accionada autorizar dicho procedimiento quirúrgico, al considerar que el mismo
resultaba necesario para determinar con certeza el tratamiento a seguir.
(ii) El suministro de un
medicamento.
En la sentencia T-870 de 2008
la Corte concedió la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la
integridad física de una señora diagnosticada con “miomatosis uterina”, a
quien le fue ordenado para su tratamiento el medicamento “acetato de
leuprolide”.
Distinguió dos solicitudes
efectuadas por la accionante: la del tratamiento de fertilidad y la del
tratamiento de miomatosis uterina con acetato de leuprolide y concluyó: “[e]n
relación con la solicitud de un tratamiento de fertilidad que ‘haga realidad el
nacimiento de un hijo’, la Corte reiterará su jurisprudencia para denegar el
amparo ya que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la
accionanate, según se explicó arriba. El estado no tiene ninguna obligación de
procurar las condiciones necesarias para la procreación en aquellos casos en
los que las personas carecen de capacidad para hacerlo (…). Ahora bien, en
cuanto al tratamiento de la miomatosis uterina diagnosticada por su médico
tratante la Sala considera que la tutela resulta procedente ya que la
infertilidad es sólo una consecuencia posible de una enfermedad que afecta la
salud y la integridad física de la accionante y que puede deteriorarse en el
futuro”.
De esa forma, la Sala ordenó el
suministro del medicamento, no como un tratamiento contra la infertilidad, sino
como un procedimiento necesario para que el estado de salud de la peticionaria
no se deteriorara.
(iii) La práctica de
tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su
aparato reproductor.
De manera preliminar es preciso
mencionar que la Corte ha hecho una distinción entre la infertilidad
originaria o primaria y la infertilidad secundaria, a efectos de
determinar la procedencia de la acción de tutela para otorgar tratamientos
relacionados con dicha patología cuando la misma sea producto o consecuencia de
una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los
derechos fundamentales de la paciente. Al respecto ha señalado[28]:
“Para
abordar el estudio de este punto, la Sala estima necesario precisar que la
infertilidad es una enfermedad que afecta el sistema reproductivo y que
interfiere con la capacidad, temporal o permanente, de una pareja heterosexual
para alcanzar un embarazo, a pesar de mantener una vida sexual activa por más
de un año y sin control anticonceptivo voluntario.
Según la denominación anglosajona, se
conocen dos tipos de esta enfermedad: la infertilidad originaria o primaria
y la infertilidad secundaria[29]. La primera de ellas
se presenta cuando la persona genéticamente tiene problemas en su aparato
reproductor que le impiden cumplir con la función natural de procreación
humana, o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples intentos sexuales, la
pareja no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional en forma reiterada ha sostenido que ‘el derecho a la maternidad
no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del
ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas
por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En este sentido, se
entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo de
tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria’[30].
Por su parte, la infertilidad secundaria
hace referencia -generalmente- a aquellos pacientes que tienen antecedentes de
uno o varios embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible concebir. En
las mujeres las principales causas de este tipo de infertilidad son los
problemas ováricos, ovulación deficiente, obstrucción no genética de las
trompas de Falopio, alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son
transmitidas sexualmente; en el hombre, anomalías repentinas en la producción
hormonal. Así, la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de
afecciones físicas o enfermedad autónoma que limitan la capacidad de una
persona para engendrar y solo en esos casos merecen una protección excepcional por
vía de tutela”.
Esta distinción ha sido relevante
porque de ella ha dependido la protección excepcional a través de la acción de
tutela para aquellas personas que solicitan tratamientos de fertilidad. En caso
de tratarse de una infertilidad originaria o primaria, según ha sostenido esta
Corporación, ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho
a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la
viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se
encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado.
Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la
capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones físicas
o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos
fundamentales por esta vía.
En la
Sentencia T-512 de 2003 esta Corporación negó la protección invocada por
una paciente a quien le fue ordenada una “salpingoplastia”, intervención
que tenía como objetivo liberar una trompa de Falopio que estaba obstruida. La
Corte encontró que la accionante tenía un “problema físico originario”,
no derivado de algún otro padecimiento, que le impedía la fecundación y que dicho
problema no tenía consecuencias adversas o peligrosas para su vida.
(Infertilidad originaria o primaria).
En igual sentido se pronunció en
la sentencia T-424 de 2009, en la cual negó la acción de tutela presentada
por una ciudadana que solicitó la autorización del tratamiento de fertilización
in vitro. La Corte, al analizar el caso concreto, encontró que dentro
del proceso no estaba probado que las afecciones que padecía la accionante fueran
producto de alguna enfermedad que conllevara la realización de un tratamiento
de fertilidad. (Infertilidad originaria o primaria).
En la sentencia T-901 de 2004
esta Corporación conoció el caso de una paciente a quien le fue diagnosticado “miomas
uterinos”, por lo que le fue prescrito un tratamiento con “acetato de
leuprolide”, previo a la cirugía de extracción de los miomas a la cual
debía ser sometida. Dicho tratamiento fue negado por la EPS accionada bajo el
argumento de encontrarse excluido del POS.
Sin embargo, en esta ocasión la
Corte encontró que la accionante padecía “un problema de infertilidad ‘no
originario’, que podría impedirle la concepción, producido por una enfermedad
en su aparato reproductor”. Ante ello, ordenó suministrar el medicamento
requerido por la accionante, al considerar que este no tenía como fin último o
exclusivo tratar la infertilidad generada por la patología que la aquejaba,
sino que buscaba la disminución del tamaño de los miomas para facilitar la
cirugía. (Infertilidad secundaria).
En igual
sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-605 de 2007, al conceder
el amparo invocado por una paciente que solicitó la autorización de una “cirugía
desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de adherencias del ovario
izquierdo”, negada por su EPS bajo el argumento de estar excluida del Plan
Obligatorio de Salud por tratarse de un procedimiento contra la esterilidad. En
esa ocasión indicó:
“Los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como
derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las
mujeres, pues una adecuada atención en salud reproductiva funge como elemento
clave en la construcción de equidad social. Dentro de los servicios que una adecuada atención en
salud sexual y reproductiva comprende, se encuentran los tratamientos de
infertilidad. Ahora bien, en Colombia este tipo de tratamientos se encuentran
expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en virtud de los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestación
del servicio de salud. De esta manera, esta prestación específica no obliga a
las EPS a su suministro, por no hacer parte de los tratamientos que por
ministerio de la ley deben ser suministrados y financiados por las Entidades
Promotoras de Salud.
Con todo, las exclusiones y limitaciones
de la cobertura básica del POS no pueden constituir violaciones de los derechos
fundamentales de los usuarios del servicio de seguridad social en salud, pues
la garantía de estos últimos orienta todo el sistema jurídico colombiano y la
Constitución Política es la norma de normas a la cual debe ajustarse todo el
ordenamiento infraconstitucional”.
Con sustento
en lo anterior, la Corte concluyó que se trataba de una cirugía que tenía
directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que si bien fue
prescrita por el médico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un
tratamiento general de infertilidad, este procedimiento no era en sí un
tratamiento de este género, sino simplemente una intervención quirúrgica que
busca la recuperación de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre
podría incidir de manera positiva en su función procreativa. (Infertilidad secundaria).
3.4.    En suma, para la Corte ha sido claro que, por regla general, deben
negarse aquellas acciones de tutela interpuestas con la finalidad de obtener la
autorización de los tratamientos de fertilidad. Sin embargo, ha aceptado
la procedencia excepcional de este mecanismo constitucional al menos en dos
eventos (i) cuando con ello se pretende garantizar la continuidad en la
prestación del servicio de salud; y (ii) cuando se busca garantizar la vida, la
salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, en
los casos en los que se requiere: a) la práctica de exámenes o procedimientos
diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la
infertilidad; b) el suministro de un medicamento; y c) la práctica de
tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su
aparato reproductor.
Con todo, las excepciones referidas
están relacionadas con tratamientos que buscan la recuperación de la salud de
la paciente. En otras palabras, los procedimientos reconocidos por la Corte en
sede de tutela lo han sido no con la intención de tratar la infertilidad de
quien lo solicita, sino de tratar la patología que la aqueja,
independientemente de que ello además incida de manera positiva en su capacidad
de reproducción. Es por esa razón que la Corte ha negado el reconocimiento de
tratamientos como el de la fertilización in vitro cuando su finalidad
principal es la de facilitar la capacidad reproductiva de la paciente.
De lo anterior se deriva
igualmente que el análisis realizado por las distintas Salas de Revisión, en
las decisiones previamente reseñadas lo ha sido, en todos los casos, desde la
perspectiva del derecho a la salud, avalando la exclusión de los tratamientos
de reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud con sustento en los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestación
del servicio de salud.
Por esa razón, esta Sala
considera necesario presentar algunas consideraciones desde una perspectiva
diferente hasta ahora no examinada ni valorada en la jurisprudencia
constitucional: la de los derechos a la igualdad y no discriminación, al libre
desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, su relación con la
garantía de los derechos sexuales y reproductivos y su protección a través del
sistema de seguridad social en salud, en el marco de la Constitución Política
de 1991 y de los instrumentos de derecho internacional que se integran a ella
(bloque de constitucionalidad).
4.       Derecho
a la salud sexual y reproductiva en la Constitución Política de 1991 y en el
bloque de constitucionalidad.
4.1.    Marco
general del derecho a la salud y de la salud sexual y reproductiva.
4.1.1.      Esta
Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial consistente y uniforme
sobre el reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos
sexuales y reproductivos[31].
De
manera general, estos derechos reconocen y protegen la facultad de las personas
de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción, e implica la
obligación del Estado de brindar los recursos necesarios para hacer efectiva
tal determinación.
La Corte ha
diferenciado los derechos sexuales de los reproductivos, en tanto “sexualidad
y reproducción son dos ámbitos diferentes en la vida del ser humano, ya que la
primera no debe ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda”[32].
Sin embargo, también ha reconocido que ambos derechos están indudablemente
relacionados, dado que la autonomía en las decisiones reproductivas contribuye
a llevar una vida sexual sin riesgo de embarazos no deseados, lo que quiere
decir que cada una de estas categorías posee una definición y un contenido
propio pero parten de una base común[33]. Al
respecto, en la sentencia T-732 de 2009 sostuvo:
“Esta primera aproximación
nos indica que abarcan pretensiones de libertad, que exigen del Estado abstenciones,
pero también contienen reivindicaciones de tipo prestacional, que requieren del
mismo una actividad concreta, las cuales deberán ser desarrolladas por el
legislador y la administración para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan, tal y como
sucede con todos los derechos según la jurisprudencia constitucional[34].
En esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los mandatos
constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad
(artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener en cuenta las
interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los
derechos que reconocen estas normas[35]”.
Para mayor comprensión sobre el
asunto y teniendo en cuenta que en el reconocimiento de los derechos sexuales y
reproductivos están implícitas otras garantías fundamentales, la Sala considera
pertinente hacer una mención concreta sobre el particular.
4.2.    El
derecho a la igualdad en relación con los derechos sexuales y reproductivos
4.2.1.      El
artículo 13 de la Constitución Política de 1991 consagra el derecho a la
igualdad y no discriminación como uno de los principios rectores dentro del
Estado Social de Derecho y una de las garantías de protección de los grupos
tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad[36].
En desarrollo de
dicha disposición, la Corte Constitucional ha señalado que en ella se concretan
por lo menos tres tipos de reglas: (i) en el inciso 1º se establece el
principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, al cual le es
consustancial la prohibición de discriminación, que obliga evitar establecer un
trato desigual frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su
identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o
ideológica[37]; (ii) en el
inciso 2° se establece el deber del Estado de promover condiciones de igualdad
real para la protección de grupos discriminados o marginados, haciendo
referencia concreta a la igualdad material o igualdad de trato[38];
y (iii) en el inciso 3° se impone al Estado la obligación de proteger especialmente
a aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta
y la responsabilidad de sancionar los abusos o maltratos contra estas personas[39].
Tales deberes
imponen al estado la obligación de “adoptar medidas positivas en favor
de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensación
transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de
beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la distribución
de recursos dentro de la sociedad”[40].
4.2.2.      Las mujeres
hacen parte de uno de esos grupos de la sociedad que históricamente han sido
objeto de discriminación y el reconocimiento de sus derechos ha sido producto
de un proceso complejo de evolución social, política, legislativa y
jurisprudencial. La Corte Constitucional ha desarrollado esta idea señalando
que, aun cuando en la actualidad se reconoce la igualdad entre hombres y
mujeres, para estas últimas el camino recorrido ha sido largo, al punto que
solo hasta la Constitución de 1991 nuestro ordenamiento jurídico reconoció que
la mujer no podía ser sometida a ninguna clase de discriminación (art. 43 CP)[41].
Sobre esta base, la Corte ha protegido los derechos de las mujeres, entre
muchos otros a
la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y sus
derechos sexuales y reproductivos[42].
4.2.3.  La incidencia
del derecho a la igualdad en la garantía de los derechos sexuales y
reproductivos fue explicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso “Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa
Rica”, respecto del cual la Sala considera necesario hacer específica
referencia[43].
En aquella oportunidad la Corte IDH
estudió el caso de varias parejas cuya única posibilidad de procrear
biológicamente estaba sujeta a la realización del procedimiento de fertilización
in vitro, el cual fue prohibido por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante sentencia del 15 de marzo de 2000,
al anular el Decreto 24029-S de 1995, que autorizaba su práctica.
En esa providencia, la Sala
Constitucional partió de la premisa de que una persona, en cuanto ha sido
concebida, es persona y por lo tanto un ser vivo, con derecho a ser protegido
por el ordenamiento jurídico. Consideró que las prácticas de fertilización in
vitro “atentan claramente contra
la vida y la dignidad del ser humano”[44] e
indicó que el ser humano “es titular de un derecho a no ser privado de su
vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares,
pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a
defenderse de los peligros para su vida (…) como el derecho [a la vida] se
declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya
nacido como en el por nacer”[45].
Señaló igualmente que “el
embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no
puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a
procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es
fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a
un riesgo desproporcionado de muerte”. Para la Sala Constitucional, la objeción
principal fue que “la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida
de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta
es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no
podría tenerlo (…) la aplicación de la [FIV] implica una manipulación
consciente, voluntaria de las cédulas reproductoras femeninas y masculinas con
el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una
situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en un porcentaje
considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar”.
Concluyó la Sala Constitucional
que la aplicación de la técnica de fecundación in vitro y transferencia
embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, “atenta
contra la vida humana (…) las condiciones en las que se aplica actualmente,
llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos –
voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la
inexactitud de ésta – viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es
acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado
es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y
4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
La Corte IDH, al estudiar los asuntos
puestos a consideración señaló, en cuanto al alcance de los derechos a la
integridad personal, a la libertad personal y a la vida privada y familiar, que
(i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege el derecho a la vida
familiar, al reconocer el papel central de la familia, lo que conlleva, entre
otras obligaciones, a favorecer de manera más amplia el desarrollo y la
fortaleza del núcleo familiar; (ii) el derecho a la vida familiar se relaciona
con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud
reproductiva; y (iii) los derechos a la vida privada y familiar y a la
integridad personal se hallan directamente relacionados con la atención en salud,
conclusión a la que llega ante las situaciones de angustia y ansiedad, así como
los impactos graves por la falta de atención médica o accesibilidad a ciertos
procedimientos de salud. Al respecto, sostuvo lo siguiente:
“La
Corte considera que el presente caso trata de una combinación particular de
diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a
fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y
específicamente los derechos reproductivos de las personas.
En primer lugar, el Tribunal resalta que,
a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el
cual sólo se protege el derecho a la vida familiar bajo el artículo 8 de dicho
Convenio, la Convención Americana cuenta con dos artículos que protegen la
vida familiar de manera complementaria[46]. (…) El artículo 17
de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida
familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a
la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más
amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar[47]. Es un derecho tan básico de la
Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean
extremas[48]. El artículo 17.2 de
la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está
ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos[49]. Por su parte, el
Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte
del derecho a fundar una familia[50].
En segundo lugar, el derecho a la vida
privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a
servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la
tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva
está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el
cual las mujeres gozan del derecho ‘a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos’. (…)
En tercer lugar, la Corte resalta que,
en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas
situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas[51], así como algunos impactos graves
por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos
procedimientos en salud[52]. (…) Por
tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan
también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La
falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva
puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad
reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la
libertad reproductiva y la integridad física y psicológica”. (Resaltado
fuera de texto).
Sobre la proporcionalidad en la
medida de prohibición establecida por la Corte Suprema de Costa Rica, la Corte IDH
consideró que la decisión de tener hijos biológicos a través de las técnicas de
reproducción asistida hace parte del ámbito de los derechos a la integridad
personal, a la libertad personal y a la vida privada y familiar. Bajo ese
entendido, analizó la severidad de la limitación de los derechos involucrados
en ese caso.
Por un lado, sostuvo que la
prohibición de la fertilización in vitro impactó en la intimidad de las
personas, toda vez que, en algunos casos, al no ser posible practicar esa
técnica en Costa Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un
tratamiento médico en el extranjero exigían exponer aspectos que hacían parte
de la vida privada. Por el otro, señaló que la fertilización in vitro
suele practicarse como último recurso, y en esa medida su prohibición afectó
con mayor impacto los planes de vida de las parejas cuya única opción de
procrear es dicho tratamiento. De igual forma, consideró que se vio afectada la
integridad sicológica de las personas ante problemas como depresión o fracaso
de relaciones matrimoniales.
Específicamente, la Corte IDH analizó
la severidad del impacto desproporcionado de la medida impuesta por la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica, en relación con las situaciones de: (i)
discapacidad, (ii) género y (iii) situación económica.
En primer lugar, sobre la discriminación
indirecta en relación con la condición de discapacidad, sostuvo
que, teniendo en cuenta la definición desarrollada
por la Organización Mundial de la Salud, según la cual la infertilidad es una
enfermedad del sistema reproductivo, las personas con
infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión
de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, debían considerarse
protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, condición que demanda una atención especial para que se desarrolle
la autonomía reproductiva[53].
Al respecto se
refiere al artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, que incluye el derecho de las personas con
discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de
salud reproductiva[54].
Lo hace igualmente con el Protocolo Adicional a la Convención Americana en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), que en su artículo 18 señala que “[t]oda persona afectada por una
disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una
atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”.
Asimismo, se cita la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que define el
término “discapacidad” como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entorno económico y social”.
La Corte IDH sostiene que es
obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con
discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y
participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que
las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, concluye,
es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten
medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras[55].
En cuanto a la
discriminación indirecta relacionada con el género, indicó que la prohibición de la fertilización in
vitro puede afectar tanto a hombres como a mujeres y les puede producir
impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y
prejuicios en la sociedad, aun cuando ello ocurre con mayor severidad en las
mujeres.
En ese sentido
afirmó que, según la OMS, “si bien el papel y la condición de la mujer en la
sociedad no deberían ser definidos únicamente por su capacidad reproductiva, la
feminidad es definida muchas veces a través de la maternidad. En estas
situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda es exacerbado y puede
conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia doméstica, la
estigmatización e incluso el ostracismo[56]”.
Señaló que aunque la infertilidad puede afectar tanto a hombres como a mujeres,
la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente
con el cuerpo de las segundas y si bien la prohibición de la fertilización in
vitro no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto
aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas.
No obstante, resalta
que estos estereotipos de género son incompatibles
con el derecho internacional de los derechos humanos y por lo mismo se deben tomar
medidas para erradicarlos; y aclara que no los está validando, sino que solo
los reconoce y visibiliza para precisar el impacto desproporcionado de la
interferencia generada por la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia Chile[57].
Finalmente,
sobre la discriminación indirecta en relación con la situación económica,
consideró que la prohibición de la fertilización in vitro tuvo un
impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los
recursos económicos para practicarla en el extranjero[58]. Sobre
este punto la Corte IDH señaló:
“Finalmente, la prohibición de la FIV tuvo un impacto
desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los recursos
económicos para practicarse la FIV en el extranjero[59].
Consta del expediente que Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo,
Oriéster Rojas, Julieta Gonzalez, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña, Geovanni Vega, Joaquinita Arroyo, Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano y María del Socorro Calderón Porras no tenían los recursos
económicos para realizar de manera exitosa el tratamiento de la FIV en el
extranjero[60].
El señor Mejías Carballo, en su
testimonio durante la audiencia pública ante esta Corte, declaro que él y su ex
esposa se sintieron ‘muy tristes […] porque no podía salir a otro país porque
no tenía el dinero, ya no podía acá en Costa Rica porque lo habían prohibido’[61]. En su declaración jurada, la
señora Artavia Murillo indicó que ella y su ex pareja se sintieron ‘totalmente
desesperados y con tremendas frustraciones, comenza[ron] a tener muchas
diferencias entre [ellos] al ver truncadas las esperanzas de ser padres,
asociado a la imposibilidad de ir al extranjero a realizarme tal práctica por
falta de dinero, conllevando con ello una disminución efectiva de la utilidad
individual y por tanto una pérdida neta de [su] bienestar social’[62]. Ana Cristina Castillo León explicó que ‘no
tenía[n] los recursos económicos necesarios para ir al extranjero en busca de
una’ FIV[63].
Asimismo, el señor Vargas expreso que ‘la
única alternativa a considerar era viajar a España o Colombia a practicar la
FIV, sin embargo los costos asociados se triplicaban para [ellos] y
sencillamente [se] sentí[eron] vencidos, discriminados y castigados por un
Tribunal que [les] cercenaba la posibilidad de acceder a un tratamiento médico
que en el resto de los países del mundo era permitido[64]’”.
Con sustento en estas y otras
consideraciones, la Corte IDH ordenó al Estado de Costa Rica adoptar las
medidas apropiadas para dejar sin efecto la prohibición de practicar la
fertilización in vitro y para que otras personas que deseen hacer uso de
dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar
impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados[65].
Asimismo, le ordenó regular los
aspectos que considerara necesarios para la implementación de la fertilización in
vitro, estableciendo sistemas de inspección y control de calidad de las
instituciones o profesionales calificados que desarrollen esa clase de técnica
de reproducción, e incluir la disponibilidad de la misma dentro de sus
programas y tratamientos de infertilidad en la atención en salud, de conformidad
con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. De igual
forma, ordenó al Estado brindar a las víctimas atención sicológica gratuita e
inmediata, hasta por cuatro años, a través de las entidades estatales de salud
especializadas; así como programas y cursos permanentes de educación y
capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación,
dirigidos a todos los funcionarios de la rama judicial[66].
4.2.4. En suma, la
jurisprudencia de esta Corporación[67] y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[68]
ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad
de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción,
y han sido reconocidos como derechos humanos cuya protección y garantía parten
de la base de reconocer que la igualdad y la equidad de género.
La prohibición de
los tratamientos de reproducción asistida por parte de los Estados supone una
limitación para el ejercicio de estos derechos, y de paso, para otros que se
encuentran íntimamente relacionados, como el derecho a la igualdad. Desde esta
perspectiva, dicha prohibición se concreta en situaciones de discriminación
indirecta en relación (i) con la condición de discapacidad sobre aquellas
personas que padecen una enfermedad en su sistema reproductivo (ii) con el
género -en la medida que produce impactos desproporcionados diferenciados por
los estereotipos y prejuicios de la sociedad- y (iii) con la condición
económica al tener un impacto negativo sobre las personas que no cuentan con
los recursos para asumir un tratamiento de reproducción asistida.
4.3.    Los derechos
al libre desarrollo de la personalidad y conformar una familia en relación con
los derechos sexuales y reproductivos
4.3.1.
El
artículo 16 de la Constitución Política señala que “todas las personas
tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que
las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. El derecho al libre desarrollo de la
personalidad está íntimamente relacionado con la dignidad humana como “derecho fundante del Estado”[69],
con la autodeterminación y la vocación pluralista de la Carta Política. Sobre
el particular esta Corporación ha explicado lo siguiente:
“Acorde con lo anterior, el derecho
al libre desarrollo de la personalidad protege las decisiones que las personas
de manera responsable y autónoma, toman con respecto a su plan de vida. En este
sentido, se considera violado cuando a un individuo se le impide “alcanzar o perseguir
aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las
circunstancias que dan sentido a su existencia”[70], de manera arbitraria, irrazonable
e injustificada. Evidentemente es un derecho que puede ser limitado en ciertas
circunstancias pero no bastan las “simples
consideraciones a priori de interés general o de bienestar colectivo,
desarrolladas de manera vaga e imprecisa[71]”[72].
4.3.2.      De igual forma, la
Constitución reconoce en su artículo 42 el derecho a conformar de manera
responsable una familia y de las parejas a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos. Este derecho es, a su vez, una de las expresiones de los
derechos sexuales y reproductivos. Al respecto la Corte ha sostenido:
“De un lado, los derechos reproductivos protegen la
autodeterminación reproductiva asociada con la progenitura responsable
consagrada en el artículo 42 Superior, y que se entiende como la facultad que
tienen las personas de decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento.
Este derecho supone la prohibición de cualquier interferencia externa en la
toma de este tipo de decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado
cuando la persona es sometida a cualquier tipo de violencia física, psicológica
o a actos de discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos
forzados. Los derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas
a acceder a servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos
médicos para enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos
y acceso a información y métodos de anticoncepción[73].
Por otra parte, los derechos sexuales reconocen la libertad sexual
o bien el derecho que le asiste a cada persona para decidir si quiere o no
tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia, coacción o
interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso a
servicios de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que “la protección constitucional de
la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su
libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el
proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería
de sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de
los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarro­llo, si
la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el
despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo[74]”[75].
4.3.3.      Específicamente
sobre los derechos reproductivos, este Tribunal ha señalado que con
fundamento en la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos
reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a
servicios de salud reproductiva.
En la Declaración de la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 se estableció
que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos que ya están
reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre
derechos humanos y en otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados
por consenso” (principio 4). Bajo ese entendido, los derechos
reproductivos están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna
(artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de
la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud
(artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre otros.
De igual forma, la
Corte Constitucional ha sostenido que aunque su titularidad es compartida por
hombres y mujeres, la vigencia de los derechos reproductivos es de particular
importancia para estas últimas, dado que “la determinación de procrear o
abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en
sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así[76],
son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas,
a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del
control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por
la familia, la sociedad y el Estado”[77].
La autodeterminación
reproductiva implica entonces reconocer, respetar
y garantizar “la facultad de las personas de decidir libremente sobre la
posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia”[78].
Ello encuentra su consagración normativa en el artículo 42 de la Constitución,
que prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos”; y en el artículo 16, ordinal e),
de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la mujer (CEDAW), que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a
decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre
los nacimientos. Sobre el particular la Corte ha sostenido:
“Así, la autodeterminación reproductiva reconoce a las
personas, en especial a las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de
interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia
física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir
tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea
que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución[79] y artículo 11.2 de la
CEDAW[80]).
Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se
presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de
anticoncepción forzados[81] o cuando se solicitan pruebas de
esterilización[82] o de embarazo[83] para acceder o permanecer
en un empleo.
Además, la autodeterminación reproductiva reconoce que
este tipo de decisiones son personales, pues “[l]a decisión [de la mujer] de
tener hijos (…) no debe (…) estar limitada por el cónyuge, el padre, el
compañero o el gobierno”[84].  Es por ello que este derecho es
vulnerado, por ejemplo, ‘cuando se obliga al marido a dar su autorización para
decidir sobre la esterilización de la mujer, o cuando se establecen requisitos
generales para la esterilización de la mujer, como por ejemplo, tener cierto
número de hijos o cierta edad, o cuando es obligatorio que los médicos y otros
funcionarios de salud informen sobre los casos de mujeres que se someten a
abortos’[85]”[86].
Por otro lado, en cuanto al acceso
a los servicios de salud reproductiva, esta Corporación ha sostenido que, de conformidad con la Recomendación General 24 de la CEDAW, “la
negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de
salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria.
Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a
prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse
medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios”[87]. De
igual forma, ha resaltado que una de las obligaciones estatales consiste en
garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los
servicios de salud en la esfera de la salud sexual y genésica[88].
En el mismo
sentido, se refirió la Observación General 14 Comité del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), sobre el
derecho a la salud del, donde se expuso que “para
suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma
particular, acceso a servicios en materia reproductiva, por lo cual el Estado
debe abstenerse de limitarlo[89] y
suprimir las barreras que impiden el mismo[90],
incluso cuando provengan de terceros[91]”.
4.3.4. En la sentencia T-528 de 2014 este Tribunal hizo referencia
a la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho
fundamental a la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó
que el derecho a la reproducción humana “se deriva
de los derechos a la libertad y a la autodeterminación[92],
al libre desarrollo de la personalidad[93],
a la intimidad personal y familiar[94] y a la libertad
para fundar una familia[95]”, y según el Comité de Derechos Humanos “la posibilidad de
procrear es parte del derecho a fundar una familia[96]”.
De igual forma,
señaló que “existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la
libertad reproductiva y la integridad física y sicológica[97],
este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que
‘[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y
espirituales de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la
integridad personal existe una estrecha relación entre este derecho y el
derecho a la salud[, pues este último] protege igualmente la preservación de la
integridad de la persona humana, no sólo frente a agresiones humanas sino
también frente a todo tipo de agentes naturales o sociales’[98]”.
Concordante con
lo anterior, la Corte ha explicado que el derecho fundamental a la salud
protege varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías
como la salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional
y la salud social.
Dentro de tales
categorías se encuentra la salud sexual y reproductiva, entendida esta última
como “[…] un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de
mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con
el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la capacidad
de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la
libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[99]”.
En relación con
lo anterior, hizo referencia a lo señalado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en cuanto a que la “salud reproductiva implica además los
derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para
regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”.
Así mismo, se
remitió a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de que “[d]eberían
proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices
éticas y normas médicas apropiadas”[100] para combatir la
infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de los beneficios del
progreso científico. Sobre este punto precisó:
“Partiendo de este amplio reconocimiento,
señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso al más alto y efectivo
progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la
posibilidad de formar una familia[, ] se deriva el derecho a acceder a los
mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en
consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias
de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan
en cada persona’[101]”.
4.3.5.
En definitiva, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional y distintos pronunciamientos de organismos
internacionales han señalado que el ejercicio de los derechos reproductivos
supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen
las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no,
cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente
el número de hijos. La injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones
trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como
la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la
intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una familia.
5.   Protección excepcional
del derecho a la salud sexual y reproductiva y otros derechos fundamentales
relacionados, en los tratamientos de fertilidad solicitados a través de la
acción de tutela.
5.1.    Tratamientos de reproducción asistida en la legislación colombiana
5.1.1. Con la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
introducida en la Ley 100 de 1993, surgió un nuevo desafío para el Legislador
consistente en definir el conjunto de beneficios que contendría el Plan
Obligatorio de Salud. En un primer momento acudió a los criterios establecidos
en el Acuerdo 08 de 1994[102],
expedido por el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
relacionados con la disponibilidad de recursos físicos, humanos y financieros
del sistema[103].
El artículo
5º del citado Acuerdo señaló como uno de los criterios para la inclusión de
actividades, intervenciones o procedimientos dentro del POS, “la mayor
efectividad en la utilización de los recursos, mayor eficacia en términos de
los resultados deseados y a un costo que sea social y económicamente viable
para el país y la economía”. De igual forma, el artículo 6º adoptó como
principio guía de orientación del POS “la inclusión de servicios que
conduzcan a la solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a
morbimortalidad, número de años perdidos por discapacidades o muerte temprana y
costo-efectividad”.
Bajo esa
línea, el artículo 7º del Acuerdo 08 de 1994 dispuso aprobar las exclusiones y
limitaciones del Plan Obligatorio de Salud “que no contribuyan al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y aquellos que
expresamente defina el Consejo en el futuro, más los que se describen a
continuación. (…) 3. Tratamientos para la fertilidad. (…)”.
Esta
exclusión se mantuvo en el tiempo a través de los Acuerdos
003 y 008 de 2009, 028 y 029 de 2011, expedidos por la Comisión de Regulación
en Salud -CRES-, y actualmente se encuentra vigente en el artículo
130 de la Resolución 5521 de 2013, cuyo tenor dispone, en lo pertinente, lo
siguiente:
“ARTÍCULO
130. EXCLUSIONES ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud
debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no
serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación -UPC- y son las
siguientes: (…)
4.
Tratamientos para la infertilidad. (…)”.
La
justificación bajo la cual se ha mantenido a los tratamientos de reproducción
asistida por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud está
relacionada con la mayor efectividad en la utilización de los recursos del
sistema y la destinación de los mismos en servicios que contribuyan al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.
Los mayores
avances en la materia se encuentran, por ejemplo, en el Plan Decenal de Salud
Pública 2012-2021, desarrollado por el Ministerio de Salud y Protección Social[104], que define como
objetivo de la dimensión de sexualidad y derechos sexuales y reproductivos el
de “promover, generar y desarrollar medios y mecanismos para garantizar
condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que incidan en el
ejercicio pleno y autónomo de los derechos sexuales y reproductivos de las
personas, grupos y comunidades, en el marco de los enfoques de género y
diferencial, asegurando reducir las condiciones de vulnerabilidad y garantizando
la atención integral de las personas”[105], a través de dos
componentes: (i) la promoción de los derechos sexuales y reproductivos y
equidad de género; y (ii) la prevención y atención integral en Salud Sexual y
Reproductiva SSR desde un enfoque de derechos.
De igual
forma, está el debate para la aprobación del Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara,
“por medio de la cual se reconoce la infertilidad
como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura medico asistencial
por parte del Sistema de salud del Estado”[106], que actualmente se surte en el Congreso de la República.
En la exposición de motivos del citado proyecto se puso de presente
que algunos estudios demográficos y cifras actuales destacan que “el
problema de la infertilidad tanto en hombres y mujeres como la población en
edad reproductiva, va en aumento. Aproximadamente entre el 20% y 24 % de las
parejas están aquejadas por infertilidad, y un 80% de esos casos son
previsibles, por lo tanto se debe estar pensado en orientar las políticas de
salud reproductiva hacia la prevención”[107]. Se
resaltó que algunas parejas terminan sometidas a tratamientos extremos que
implican costos elevados, pasando por alto que la infertilidad puede estar
asociada con otras enfermedades que podrían ser tratadas con procedimientos
convencionales. Tales excesos están relacionados con la falta de regulación
adecuada y se presentan porque no se ha abordado la infertilidad como un serio
problema de salud pública. Al respecto, se mencionó que casi nunca se requieren
tratamientos extremos pero que, desafortunadamente, esa es la tendencia:
“Ocasionalmente se requiere alguna intervención simple y muy rara
vez están indicadas medidas extremas como la fertilización in vitro,
inseminación artificial, ICSI, laparoscopia, etc. Entre el 85% y el 90% de las
parejas con problemas de fertilidad serán capaces de restablecer y mejorar su
fertilidad mediante alguna terapia sencilla siempre y cuando el diagnóstico de
la causa se efectúe oportunamente, seguido del tratamiento indicado.
Infortunadamente la mayoría de parejas con problemas de fertilidad es sometida
a procesos invasivos que dificultaran aún más la fertilidad. Por ello las
técnicas de reproducción asistida deben ser una alternativa siempre posterior,
una vez que se hayan agotado todos los medios para lograr un embarazo de manera
natural”[108].
5.1.2.  Sin embargo, no existen mayores avances en la legislación
colombiana sobre la materia, lo que hace aún más evidente la ausencia del
Estado en la atención de los problemas de fertilidad. Este inconveniente ya fue
evidenciado en una oportunidad anterior cuando la Corte Constitucional
desarrolló importantes consideraciones sobre el asunto y determinó que si bien
la infertilidad “no impide vivir” o no afecta de manera grave los
derechos a la vida y a la integridad personal, sí puede afectar otras facetas
humanas que involucran una dimensión de la vida digna. Al respecto, señaló en
la sentencia T-528 de 2014[109]:
“En este sentido,
explicó el doctor Fernando
Zegers Hochschild, que la ‘Organización Mundial de la Salud (OMS) definió [la]
infertilidad como una enfermedad reconociendo de esta manera que la salud de
las personas afectadas, así como su entorno familiar, se ven seriamente dañadas”
(negrillas fuera de texto)[110]. Además, resaltó que
“desafortunadamente, algunos países aun consideran la fertilidad como una
cuestión de anhelos o deseos personales y por ello, no le otorgan suficiente
prioridad en los programas de salud de la mujer’[111].
En cuanto a las consecuencias de este padecimiento, precisó que la ‘infertilidad
es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica
de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad
matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de estatus
social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso’[112].
3.6. Sin embargo, en esta oportunidad,
valorando el tiempo que ha
transcurrido desde la adopción de la Constitución Política de 1991, el
desarrollo paulatino del contenido prestacional del derecho a la salud, la
progresividad de los sustentos teóricos y conceptuales de la jurisprudencia
constitucional en el tema y los cambios legislativos, que ya incorporan la
regulación del derecho fundamental a la salud en un proyecto de ley estatutaria[113];
la Sala observa que la salud reproductiva es un aspecto de este derecho en
donde puede reconocerse una insuficiencia de regulación y una opacidad de la
jurisprudencia de la Corporación, que
en la actualidad merece ser tomado en consideración, máxime cuando la
disponibilidad del servicio en relación con los centros de fertilidad ha aumentado
en el país en comparación con la década anterior[114].
Lo anterior, sin desconocer que la ampliación
progresiva del plan de beneficios debe sopesar el contraargumento del
equilibrio financiero del sistema de salud.  Pero, si bien esta condición, que
ha funcionado como una suerte de contención de los costos al interior del
régimen, debe ser tenida en cuenta, permitiendo que el avance sea progresivo y
modulado, no puede ser un argumento per se para paralizar en el tiempo la
extensión del plan obligatorio de salud.
Es así como la jurisprudencia de la Corte ha mediado
para equilibrar las tensiones existentes entre las estrategias de contención de
los costos diseñadas por el sistema contra la garantía del derecho fundamental
a la salud de los usuarios de estos servicios”[115]. (Resaltado fuera de
texto).
Con fundamento en
lo anterior, en la citada providencia se exhortó al Gobierno, a través del
Ministerio de Salud y Protección Social, para que revisara la situación de
aquellas personas que no cuentan con los recursos económicos para costear los
tratamientos de fertilidad e iniciara una discusión pública y abierta que
incluyera en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud[116].
Esto encontró
sustento en que varios países de América Latina con una situación económica,
social y política similar a la de Colombia han avanzado en la regulación de las
técnicas y los tratamientos de reproducción humana asistida y/o en su inclusión
en el sistema público de salud o en los seguros sociales[117].
Además, concluyó que no era aceptable que para el año 2014, esto es, pasados
más de veinte años desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y más de cinco
años de haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, el Estado continúe dando
la misma respuesta a las personas que padecen infertilidad, a sabiendas que el
sistema de seguridad social en salud debe ser progresivo.
5.1.3.
Constata la Sala entonces que aunque la conservación del
equilibrio financiero constituye un argumento válido para la exclusión de los
tratamientos de reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud, ello no
significa que no se pueda avanzar en su inclusión. Además, porque resulta constitucionalmente
problemático que tal proceder, esto es, mantener tales tratamientos por fuera
de la cobertura del POS, sea de carácter generalizado; es decir, a pesar de ser
razonable tal exclusión del plan de beneficios, hacerlo en todos los casos
puede conducir a la vulneración de ciertos derechos fundamentales, según pasa a
explicarse.
(i) Si bien el hecho de no otorgar esta clase de tratamientos no
implica una afectación en la salud, vista desde la óptica de una enfermedad que
vulnere el derecho a la vida o a la integridad personal, en todo caso no deja
de ser una patología, según lo ha reconocido la propia Organización de la
Salud, que sí atenta contra el derecho a la igualdad, entendido desde tres perspectivas
diferentes, según se explicó en consideraciones previas.
La primera, porque supone una discriminación indirecta en relación
con el género, en tanto la utilización de las tecnologías de reproducción
asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres y, por lo
tanto, tiene un impacto negativo sobre ellas.
La segunda, porque implica un trato discriminatorio para aquellas
personas que sufren de infertilidad, que tienen derecho a acceder a las
técnicas necesarias para resolver los problemas de salud reproductiva, de
conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
Por último, porque al no existir una debida reglamentación
sobre el asunto se obliga a las parejas que sufren esta dificultad a asumir los
altos costos de un tratamiento de reproducción asistida, “aspecto que en
muchos casos se convierte en una barrera infranqueable en términos de
accesibilidad a los servicios de salud, toda vez que podrían acceder a los
tratamientos de reproducción asistida quienes tengan recursos económicos para
financiarlos, situación que genera una discriminación de la población
desfavorecida económicamente que en todo caso no tendrá más alternativa que
aceptar con resignación sus limitaciones reproductivas”[118].
En esa medida, existe un déficit de protección sobre las personas
que padecen esta patología. Lo anterior, porque en el evento de carecer de los
recursos económicos para acceder a los tratamientos de fertilidad tendrán como
única posibilidad para conformar una familia la de la maternidad adoptiva,
siendo que esta debe ser solamente una de varias opciones entre las cuales
pueda escoger el paciente o la pareja, más no su única alternativa.
(ii)  La Organización Mundial de
la Salud ha sostenido que la infertilidad es una “enfermedad del sistema
reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después
de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”[119]. Así mismo, ha resaltado
que cada individuo o pareja es libre en su decisión de tener hijos, cuántos y
con qué frecuencia, y en caso de presentar problemas de fertilidad, pueden
intentar métodos sencillos o avanzados de reproducción, como la fertilización in
vitro. Tales tratamientos son innovadores desde el punto de vista
científico y han revolucionado los conceptos de identidad generacional y de
familia.
En algunos instrumentos
internacionales se ha incluido tal reconocimiento. Por ejemplo, en la
Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de la ONU se estableció que
los derechos sexuales y reproductivos hacen parte de los derechos humanos, y se
incluyó el derecho a la fertilidad asistida dentro de los derechos
reproductivos. En la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing (1995) se
determinó que los derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar
decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni
violencia[120].
En el Consenso de Montevideo sobre población y desarrollo (2013) se constató el
poco avance en la meta de acceso universal a la salud sexual y reproductiva, y
en razón de ello se planteó que el acceso efectivo de todas las mujeres a la
atención integral en salud en el proceso reproductivo debe incluir la garantía
del acceso universal a las técnicas de reproducción asistida[121].
A pesar del reconocimiento que a
nivel internacional se ha introducido respecto de la infertilidad como una
enfermedad, en Colombia no se le ha dado tal connotación, lo que a juicio de la
Sala supone una barrera para el acceso a los servicios de salud reproductiva, e
incluso limita el alcance de otros derechos fundamentales como la igualdad
y la integridad personal, física, psíquica y social. Como se expuso,
aunque esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la
integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente
en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y
social.
5.1.4.  De acuerdo con lo expuesto, la
Sala evidencia algunas dificultades y obstáculos, así como un déficit de
protección en materia de reproducción asistida. La negativa por parte del
Estado de brindar la posibilidad a los pacientes o parejas de acceder a
procedimientos como la fertilización in vitro, como única posibilidad de
procrear biológicamente, supone una limitación al ejercicio de los derechos a
la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.
5.2.
Protección excepcional del derecho a la salud sexual y
reproductiva y otros derechos fundamentales relacionados, en los tratamientos
de fertilidad solicitados a través de la acción de tutela. Especial enfoque
hacia la salud reproductiva y el derecho a la igualdad en relación con el
género, la capacidad económica y las personas en condición de discapacidad.
5.2.1.  El
artículo 49 de la Constitución Política consagra el derecho a la salud como un
derecho constitucional y como un servicio público esencial que le impone al
Estado la obligación de organizar, dirigir y reglamentar su
prestación, así como garantizar el acceso a la misma conforme los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad[122].
La
reglamentación de la prestación de este servicio está circunscrita a cubrir las
necesidades y las prioridades de salud de los pacientes, y en esa medida, la
implementación de un Plan Obligatorio de Salud con ciertas limitaciones y
exclusiones encuentra justificación constitucional en la asignación eficiente
de los recursos disponibles y en necesidad de implementar un Sistema de
Seguridad Social que garantice el derecho fundamental a la salud a todos los
habitantes del territorio nacional[123].
Este Tribunal ha
señalado que el derecho fundamental a la salud es un derecho complejo, no solo
por las múltiples perspectivas vitales que involucra, sino por la diversidad de
obligaciones que de él se derivan. La complejidad de ese derecho “implica
que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a
los recursos materiales e institucionales disponibles”[124], por
lo que deben reconocerse las limitaciones de carácter presupuestario que imperan
al momento de garantizar el derecho a la salud, lo que ha obligado a la Corte a
decantarlo y racionarlo, caso por caso, de manera que ampare a las personas más
necesitadas[125].
No obstante lo
anterior, esta Corporación ha señalado que la
aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por
los planes de beneficios en materia de salud, puede infringir derechos
fundamentales[126].
Teniendo en cuenta esa circunstancia, la jurisprudencia constitucional
ha establecido unas subreglas de procedencia para el reconocimiento de
medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no contemplados en el POS,
a saber[127]:
(i) Que la falta del medicamento
o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de
Beneficios vulnere o ponga riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad personal.
(ii) Que se trate de un
medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no
tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
(iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud.
(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el
evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular
de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su
red de servicios, y no la descarte con base en criterios médico-científicos.
Constatado lo anterior, la EPS está en la obligación de inaplicar la
normatividad que excluye el servicio médico requerido y otorgarlo de forma
oportuna, eficiente y con calidad. Aunado a ello, en aras de preservar el
equilibrio financiero, tales entidades tienen la posibilidad de solicitar el
reembolso de los costos que no estaban obligadas a asumir, para lo cual pueden
repetir contra el Estado, específicamente ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía -Fosyga-[128].
5.2.2.  Ahora
bien, la salud no implica únicamente la ausencia de afecciones y enfermedades,
sino un “estado completo de bienestar físico, mental y social, acorde con
las posibilidades y condiciones dentro de las cuales la persona se relaciona
con el Estado, su familia y los demás integrantes de la comunidad”[129]. Atendiendo lo anterior,
la comunidad jurídica en el ámbito internacional de los derechos humanos
considera que “la salud incluye una amplia gama de libertades y derechos que
procuran el nivel más alto posible de bienestar físico, mental y social para
toda la humanidad, reconociéndole, además, una concepción universal y expansiva
en cuanto abarca un gran cuerpo de servicios y asistencias a cargo del Estado,
la sociedad y la familia”[130].
Ello explica por qué el derecho fundamental a la salud comprende algunas
prestaciones que prima facie podrían ser consideradas desproporcionadas
pero que analizadas dentro de un contexto médico y terapéutico resultan
lógicas, razonables, necesarias y conducentes para la adecuada atención de la
persona afectada, y por esa razón, la Corte ha ampliado de manera progresiva[131] la gama de ayudas que,
dependiendo del caso, resultan adecuadas para garantizar ese derecho[132].
Por lo anterior, las subreglas que fueron previamente enunciadas (de
procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y
procedimientos médicos no contemplados en el POS) deben ser analizadas de
conformidad con el medicamento o procedimiento requerido en cada caso concreto.
Para el asunto que ahora concierne a la Sala dicho estudio adquiere una
connotación diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro
tratamiento o procedimiento, porque el mismo involucra dos dimensiones o
facetas específicas que resulta preciso traer a consideración, a saber (i) el
derecho a la libertad y el deber estatal de proteger a los individuos frente a
las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida
privada y familiar; y (ii) la faceta prestacional, según pasa a explicarse:
(i) El derecho a la libertad y el deber estatal de proteger a los
individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que
afectan la vida privada y familiar[133]. En el caso Artavia
Murillo y otros contra Costa Rica la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “el
ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las
invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la
autoridad pública[134]”,
y que al interpretar de forma amplia el artículo 7º de la Convención
Americana, “este incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como
la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido (…)
constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su
vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”[135].
Al referirse al derecho a la vida privada, la Corte IDH señaló que “abarca una serie de factores relacionados con la
dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar
la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir
sus propias relaciones personales (…) engloba aspectos de la identidad física y
social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el
derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el
mundo exterior[136] [su
efectividad] es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal
sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la
persona[137] (…) incluye
la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia
los demás[138], y es una
condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad”[139].
Para la Corte IDH la maternidad hace
parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa medida
considera que la decisión de ser o no madre o padre es
parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre
en el sentido genético o biológico[140]. Al respecto señaló en el caso referido que la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva
y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho
de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho, el cual
se entiende vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los
cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad[141]. Resaltó que “la protección a la vida privada
incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre,
incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”.
Por otro lado, la Corte IDH mencionó
que los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también
“directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La
falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva
puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad
reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la
libertad reproductiva y la integridad física y psicológica”[142]. Sostuvo igualmente que el
derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el
derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
Estas consideraciones adquieren
especial importancia para el caso que ahora ocupa a esta Corporación y por lo
mismo deben ser acogidas en su integridad, al ser emitidas por el intérprete
autorizado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por
Colombia a través de la Ley 16 de 1972.
(ii) Faceta prestacional. Tal
como fue expuesto en consideraciones anteriores, las parejas a quienes
se les dificulta asumir los altos costos de un tratamiento de reproducción
asistida sufren una discriminación desde el punto de vista de la condición
económica, “aspecto que en muchos casos se convierte en una barrera
infranqueable en términos de accesibilidad a los servicios de salud, toda vez
que podrían acceder a los tratamientos de reproducción asistida quienes tengan
recursos económicos para financiarlos, situación que genera una discriminación
de la población desfavorecida económicamente que en todo caso no tendrá más
alternativa que aceptar con resignación sus limitaciones reproductivas”[143].
Además, al no poder acceder a los tratamientos de fertilidad tendrán
como única posibilidad para conformar una familia la de la maternidad adoptiva,
vulnerándose de esa forma el derecho a la vida privada y familiar, que incluye
el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, como de
convertirse en padres genéticos.
Ahora bien, a pesar de
estar justificada la exclusión de los tratamientos de
fertilidad del Plan Obligatorio de Salud, dado su considerable costo, ello no
significa que en algunos casos no pueda incluirse a efectos de garantizar otros
derechos fundamentales que se vean eventualmente involucrados como la salud
reproductiva, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a
conformar una familia. No corresponde a la Corte hacer una valoración de las
prioridades financieras del sistema de seguridad social en salud; se trata de asegurar
la garantía de los derechos fundamentales de pacientes que se encuentran en
circunstancias especiales y excepcionales.
5.2.3.
En consecuencia, al analizar la procedencia de
la acción de tutela para los tratamientos de reproducción asistida desde una
perspectiva diferente a la que hasta ahora ha dado esta Corporación, se
pretende dar un enfoque diferente a ese estudio, a partir del derecho a la
salud reproductiva y otros derechos relacionados. A juicio de la Sala, las
consecuencias de la imposibilidad de procrear de manera biológica van más allá
de un proyecto de vida y su estudio no puede quedar limitado al simple examen
de si otorgar o no los tratamientos de reproducción asistida afecta o pone en
peligro la vida o integridad personal del paciente. De hecho, en algunas
sentencias la Corte trató de dar un matiz en esta clase de asuntos, al hacer
referencia a los derechos sexuales y reproductivos como un componente sobre el
estudio para conceder los tratamientos de fertilidad de manera excepcional. Tal
es el caso, como se expuso en acápites anteriores, de la sentencia T-528 de
2014, donde incluso se exhortó al Ministerio de Salud y Protección Social para
que iniciara la discusión de la política pública que incluyera la posibilidad
de incluir esa clase de tratamientos en el Plan Obligatorio de Salud.
Por lo anterior, para el asunto
que ahora concierne a la Sala, el estudio sobre la posibilidad de acceder a los
tratamientos de reproducción asistida, como servicio excluido del Plan
Obligatorio de Salud, debe ser analizado teniendo en cuenta los siguientes
criterios:
(i) Que la falta del medicamento
o tratamiento excluido por la normativa  legal o administrativa del Plan
de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a
la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y
a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos
de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida que, si bien
esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad
personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras
dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social,
el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser
protegidas por el juez constitucional.
(ii) Que se trate de un
medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no
tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado resultado, los
tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un homólogo o
sustituto dentro del POS, precisamente por la naturaleza de los mismos y su considerable
costo.
(iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del
afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el
caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la
imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.
El afiliado deberá realizar cierto aporte para financiar,
así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente
sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente
para acceder a tales procedimientos, a través de la cuota moderadora o el
copago según corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea
afectado su mínimo vital.
Lo anterior, por cuanto en materia de
seguridad social se ha dado aplicación al principio de solidaridad. Al
respecto, esta Corporación ha considerado que: (i) todos los partícipes de este sistema deben contribuir
a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros
deban en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios,
sino además para preservar el sistema en su conjunto; (ii) los aportes deben
ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que
quienes más capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores;
(iii) exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y
beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan y
sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren; y (iv) se
pueden aumentar razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no
vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna[144].
En esa medida, debe existir la suma de
esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el
momento de tomar la decisión de procrear y conformar una familia debe asumir,
así sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica.
(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico
adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el
evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular
de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su
red de servicios, y no la descarte con base en criterios médico-científicos. En
caso de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deberá conformar un
grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de
evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen
científicamente la viabilidad o no del procedimiento.
(v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las
condiciones específicas de la paciente, en factores como: (i)
la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de ciclos o intentos que
deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica; previendo
los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente
la viabilidad del procedimiento.
5.2.4.
En definitiva, el estudio sobre la
procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y
procedimientos médicos no contemplados en el POS, específicamente aquellos
dirigidos a tratar los problemas de fertilidad, adquiere una connotación
diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento o
procedimiento, porque el mismo involucra facetas diferentes a la del derecho a
la salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o enfermedades. En
efecto, el análisis debe partir de la premisa de la posible afectación de otros
derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva,
el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, así como del
impacto desproporcionado que puede generar la prohibición de tales tratamientos
sobre las personas que no cuentan con los recursos económicos para asumir su
costo y que desean procrear de manera biológica.
Con los
elementos de juicio explicados en los capítulos precedentes, entrará esta Sala
a evaluar los casos concretos.
6.
Análisis de los
casos concretos.
6.1.    Expediente
T-4.492.963.
6.1.1.
Presentación del caso.
6.1.1.1.
La señora Mónica Vivian Calderón Barrera señaló que en el 2007 fue
diagnosticada con un linfoma no hodgkin, razón por la cual solicitó a la EPS
Coomeva autorizar el procedimiento de “congelamiento de embriones”
justificado en el tratamiento de quimioterapia que iniciaría y con el propósito
de quedar embarazada una vez el mismo finalizara. Indicó que instauró una
acción de tutela debido a la negativa de la entidad de autorizar dicho
procedimiento, proceso que culminó con la sentencia proferida el 19 de abril de
2007 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, mediante la cual ese
Despacho concedió el amparo invocado.
Mencionó que le fueron implantados los embriones una vez
finalizó la quimioterapia, pero no obtuvo una respuesta favorable al
tratamiento. Por esa razón, su médico tratante particular le indicó que la
forma para poder quedar embarazada era a través del tratamiento de
fertilización in vitro con óvulo donado. Precisó que la EPS accionada
negó la autorización de este procedimiento argumentando que el mismo no se entendía
incluido en la decisión proferida en 2007 por el Juzgado Sexto Civil del
Circuito de Popayán.
6.1.1.2.
En respuesta a la acción de tutela la EPS Coomeva, regional Popayán,
informó que la accionante y su esposo cuentan con la capacidad económica para
sufragar el tratamiento solicitado, que el mismo se encuentra excluido del POS
y que fue ordenado por un médico particular que no hace parte de su red de
prestadores. Asimismo, aclaró que debía tenerse en cuenta la edad de la
paciente, en tanto la procreación podría poner en riesgo no solo su vida sino
la del futuro bebé.
6.1.1.3.
En primera instancia, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán negó
la protección invocada al considerar que no se acreditaron los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para el reconocimiento de los
tratamientos de fertilidad. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia
por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán.
6.1.1.4.
En respuesta al requerimiento hecho por la Sala, la accionante allegó
una copia de la sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Popayán y anexó diferentes documentos a través de los cuales
buscó demostrar su situación económica actual y las razones por las cuales no
cuenta con la capacidad económica para sufragar el tratamiento de fertilización
in vitro.
Por su parte, el doctor Luis Carlos Hincapie informó,
entre otros aspectos, que la señora Calderón Barrera presenta una infertilidad
primaria, la cual es explicada por el compromiso de la reserva ovárica
producida por el tratamiento de quimioterapia recibido para su patología de
linfoma no hodgkin.
Por último, la EPS Coomeva señaló que en cumplimiento del
fallo proferido el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de
Popayán, le fueron realizados a la accionante dos procedimientos de
fertilización in vitro.
6.1.2.
Análisis del caso concreto
6.1.2.1.
De las pruebas que
obran en el expediente la Sala constata lo siguiente:
(i) Según lo consignado en la historia clínica, la
accionante presenta antecedentes de cáncer (linfoma no hodgkin) [145].
Al tener conocimiento de esa patología le fue realizado un ciclo de híper
estimulación ovárica y congelación de embriones con el fin de preservar su
fertilidad (marzo de 2007)[146].
(ii) Posteriormente fue sometida a quimioterapia
durante seis meses y a controles anuales por hematoncológica. Una vez culminado
este tratamiento se realizó una transferencia de embriones congelados que
arrojó un resultado negativo.
(iii) El 17 de septiembre de 2012 le fue realizado un
procedimiento de fertilización in vitro más inyección
intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) y el 18 de diciembre de 2012 se
sometió nuevamente a un procedimiento de fertilización in vitro ICSI con
óvulo donado, en ambos casos sin obtener resultados satisfactorios. Estos
tratamientos fueron autorizados por la EPS Coomeva y llevados a cabo en el Centro
Médico Fecundar con ocasión de la orden del Juzgado Sexto Civil Municipal de
Popayán en el marco de la acción de tutela instaurada en el 2007 por la señora
Calderón Barrera[147].
(iv) De acuerdo con lo explicado por el médico
tratante particular, la accionante presenta el siguiente diagnóstico: “compromiso
de la reserva ovárica, la cual es consecuencia del tratamiento con quimioterapia
para su patología. Los fármacos utilizados para tratamientos oncológicos son
tóxicos para las células germinales del ovario”. El galeno indicó que la
señora Mónica Vivian Calderón presenta una infertilidad primaria, la cual es
explicada por el compromiso de la reserva ovárica producida por el tratamiento
de quimioterapia recibido para la patología de linfoma no hodgkin[148].
(v) La accionante devenga un salario superior a los
4’000.000 y de acuerdo con los extractos y certificaciones bancarias tiene
deudas con distintas entidades por un valor de 14 millones de pesos
aproximadamente. Entre los gastos que se evidencian en dichos documentos se
encuentran compras en almacenes de cadena, tiendas de ropa, zapatos, cosmética,
peluquería, joyería-relojería, gimnasio, pago para auxilio solidario de
demandas, aportes, auxilio funerario, calamidad, fondo recreación, fondo
solidaridad, cuota emergencia, cuota medicina prepagada, IVA medicina
prepagada, entre otros. Así mismo, sufraga $621.000 de arrendamiento, $229.000
de administración, más los gastos de manutención que incluyen alimentación,
transporte y servicios (agua, luz y teléfono).
6.1.2.2.
Analizadas las pruebas
que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso:
(i) La falta del medicamento o
tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a
vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante,
en la medida que a pesar de haber realizado varios intentos para quedar
embarazada, los mismos han sido infructuosos, privándole la posibilidad de
procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la
continuidad de su proyecto de vida.
(ii) Aunque el tratamiento de fertilidad
solicitado no cuenta con un homólogo o sustituto dentro del POS, precisamente
por la naturaleza del mismo y su alto costo, la Sala constata que en esta
oportunidad la paciente cuenta con una capacidad económica para sufragar, por
lo menos en gran parte, el costo procedimiento requerido, según lo constatado
en el análisis probatorio.
En efecto, la accionante devenga
un salario superior a los 4’000.000 y si bien de acuerdo con los extractos y
certificaciones bancarias tiene deudas con distintas entidades por un valor de
14 millones de pesos aproximadamente. Se trata de gastos relacionados compras
en almacenes de cadena, tiendas de ropa, zapatos, cosmética, peluquería,
joyería-relojería, gimnasio, pago para auxilio solidario de demandas, aportes,
auxilio funerario, calamidad, fondo recreación, fondo solidaridad, cuota
emergencia, cuota medicina prepagada, IVA medicina prepagada, entre otros.
(iii) En el caso objeto de
estudio la Sala constata que el tratamiento de fertilización in vitro
con óvulo donado fue prescrito por un médico no adscrito a la EPS Coomeva a la
cual se encuentra afiliada la accionante. No obstante, en virtud de la decisión
proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán en 2007 y con pleno
conocimiento de la historia clínica de la paciente, la EPS accionada realizó
dos tratamientos de fertilización in vitro, uno con inyección
intracitoplasmática (ICSI) y el otro con ICSI más donación de óvulo, sin que
los mismos resultaran satisfactorios. En esa medida, considera la Sala que la
EPS asumió la responsabilidad del tratamiento requerido por la accionante y
realizó dos intentos o ciclos, sin que los mismos fueran exitosos, consecuencia
no es atribuible a la entidad.
6.1.2.3.
En virtud de lo
anterior, la Sala confirmará las decisiones proferidas por los jueces de
instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Mónica Vivian
Calderón Barrera contra la EPS Coomeva, pero por las razones aquí expuestas.
6.2.
Expediente T-4.715.291
6.2.1.
Presentación del caso.
6.2.1.1.
La señora Diana Rincón Caicedo, afiliada al régimen subsidiado de
salud, señaló que desde el 2002 ha intentado quedar embarazada sin obtener
resultados satisfactorios. Un primer embarazo fue ectópico y en el segundo
sufrió un aborto espontáneo. Mencionó que su médico tratante le diagnosticó
infertilidad de origen multifuncional por obstrucción en las trompas de
Falopio y factor masculino inferior, y le informó que el
procedimiento idóneo era la realización de un tratamiento de fertilización in
vitro. Adujo que el galeno radicó la solicitud de autorización del
tratamiento ante la EPS-S Emssanar, entidad que negó dicha petición
argumentando que el mismo se encuentra excluido del POS-S. Sostuvo que la
imposibilidad de tener hijos le ha causado problemas sicológicos y ha afectado
la relación con su esposo. Así mismo, que no cuenta con los recursos económicos
para sufragar ese procedimiento.
6.2.1.2.
En respuesta a la tutela instaurada la EPS-S Emssanar indicó que el
problema de infertilidad de la accionante no atenta en forma grave contra su
vida o integridad personal. De igual forma, que asumir el costo de esas
prestaciones se traduce en la disminución de los recursos de la EPS-S para el
cubrimiento de otros servicios que se consideran prioritarios. Por su parte, la
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca mencionó que la EPS-S
Emssanar era la entidad encargada de brindar los servicios de salud que
requiere la accionante a través de las IPS públicas o privadas con las cuales
haya contratado.
6.2.1.3.
El Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Cali negó el amparo invocado, al considerar que no puede extenderse al Estado
la obligación de suministrar el tratamiento de fertilización in vitro,
en la medida que existen razones tanto normativas como jurisprudenciales que
justifican tal negativa. Señaló igualmente que otorgar esa clase de
procedimientos supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios.
6.2.2.
Análisis sobre la presunta vulneración del derecho fundamental a la
salud, a la salud sexual y reproductiva y a conformar una familia.
6.2.2.1.
De las pruebas que
obran en el expediente, la Sala constata:
(i) Según lo consignado en la historia clínica de la
accionante, esta presenta el siguiente diagnóstico: “paciente con deseo reproductivo desde hace 15 años,
obstrucción tubárica izquierda por embarazo ectópico, salpingectomía izquierda,
legrado obstétrico por aborto, tiene además hipotiroidismo y síndrome de ovario
poliquístico, los cuales está tratando y está compensada. Se considera que
tiene infertilidad de origen multifuncional (obstrucción en las trompas factor
ovulatorio y factor masculino con espermograma en límite inferior)”[149].
(ii) En dicho diagnóstico se consigna además:
“aunque no es POS se realizó (sic) cinco ciclos de inducción de ovulación con
acetato de clomifeno más coito dirigido sin éxito”.
(iii) De la historia clínica se acredita igualmente
que la peticionaria ha acudido a diferentes citas con el especialista en
psiquiatría, donde se concluyó que “manifiesta inconformidad con su
condición porque desde hace 12 años ha intentado quedar embarazada y lo ha
logrado en dos ocasiones con dos pérdidas. Refiere que la relación con su
esposo no es buena ‘él quiere tener hijos’. (…) Refiere como auto realización
ser madre. Niega ideas y pensamientos de autolesión”[150].
(iv) De acuerdo con lo explicado por el médico
tratante de la accionante, la única opción de la accionante actualmente para
poder ser madre es a través del tratamiento de fertilización in vitro.
6.2.2.2.
Analizadas las pruebas
que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder
la protección de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las
siguientes razones:
(i) La falta del medicamento o
tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a
vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante,
en la medida que su no realización la podría privar de la posibilidad de
procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la
continuidad de su proyecto de vida.
Se encuentra plenamente acreditado que la
única posibilidad de la accionante para procrear de manera biológica es a
través del tratamiento de fertilización in vitro con óvulo donado, según
fue prescrito por su médico tratante, en tanto ha sufrido dos abortos y lleva
más de 12 años intentando quedar embarazada sin obtener resultados
satisfactorios. En el formulario de solicitud de procedimientos NO POS el
médico tratante solicitó la autorización del tratamiento de fertilización
asistida en el centro médico Fecundar con la siguiente justificación: “Se
considera que tiene infertilidad de origen multifuncional (obstrucción en las
trompas de Falopio, factor ovulatorio y factor masculino con espermograma en
límite inferior). Es la única opción actualmente para poder ser madre”[151].
(ii) La paciente no cuenta con la
capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento requerido. Lo
anterior, de acuerdo con lo reseñado en el escrito de tutela donde señaló que
no trabaja y su esposo, quien devenga un salario mínimo, es el encargado del
sostenimiento del hogar[152].
Adicionalmente, la Sala constata
que la peticionaria y su esposo están afiliados al régimen subsidiado de salud
(nivel 1 del Sisben), circunstancia indicativa de la carencia de recursos del
núcleo familiar[153].
La Ley 100 de 1993 creó el régimen subsidiado con el propósito de financiar la
atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares
que no tienen capacidad de cotizar, del cual son beneficiarios aquellas
personas pertenecientes a la población pobre y vulnerable[154].
(iii) De acuerdo con lo consignado en el formulario de solicitud de
procedimientos NO POS, el tratamiento de fertilización in vitro fue
prescrito por un médico adscrito a la EPS-S Emssanar, especialista en
ginecología[155].
(iv) El galeno prescribió el tratamiento evaluando las condiciones físicas
y de salud general, previa realización de exámenes médicos, teniendo en cuenta
además otras enfermedades que padece como hipotiroidismo, según consta en la
historia clínica[156].
Sin embargo, no se encuentran especificadas otras condiciones como la
viabilidad del tratamiento por la edad de la paciente, así como el número de
ciclos a los que debería ser sometida.
Siendo así, la autorización de los ciclos de fertilización
in vitro, para este caso, estará sujeta a las condiciones específicas de
la salud y edad del paciente, previendo los posibles riesgos y efectos de su
realización, en tanto se trata de una persona próxima a cumplir 38 años de
edad. Para ello, la EPS deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado
por médicos especialistas que justifiquen científicamente la viabilidad o no
del procedimiento.
(v) En todo caso, la Sala considera que la accionante debe
realizar cierto aporte económico para financiar en una mínima parte el
tratamiento de fertilidad. Según se expuso, debe existir la suma de esfuerzos
tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el momento de
tomar la decisión de procrear y conformar una familia debe asumir, así sea en
parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica.
El monto que deberá sufragar el paciente
para acceder al procedimiento, a través de la cuota moderadora o el copago,
según corresponda, obedecerá a su capacidad de pago, teniendo en cuenta que se
encuentra afiliada al régimen subsidiado, y sin que se vea afectado su mínimo
vital.
Finalmente, la EPS accionada deberá brindar el acompañamiento
que requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una vez el mismo
finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado por la señora Rincón
Caicedo en el escrito de tutela respecto de los problemas sicológicos causados
por el hecho de no poder tener hijos, así como lo consignado en la historia
clínica sobre diagnóstico de trastorno depresivo de la paciente[157].
6.2.2.3.
Conforme lo expuesto,
la Sala revocará la decisión proferida por el juez de conocimiento dentro de la
acción de tutela instaurada por la señora Diana Rincón Caicedo contra la EPS-S
Emssanar, y en su lugar, concederá la protección de sus derechos fundamentales a
la salud reproductiva, a la vida privada u familiar, a la igualdad, al libre desarrollo
de la personalidad y a conformar una familia.
6.3.
Expediente T-4.725.592
6.3.1.
Presentación del caso
6.3.1.1.
La señora Angélica María Solarte Ortega manifestó que está casada con el
señor Juan Fernando Mejía desde hace más de diez años y hasta el momento no han
logrado tener hijos. Indicó que la EPS Sura, a la cual se encuentra afiliada,
no le ha brindado el tratamiento que le garantice una solución efectiva a su
problema, por lo que acudió a un médico particular que le diagnosticó miomatosis
uterina y obstrucción de la trompa de Falopio izquierda. Dicho galeno le
prescribió el tratamiento de fertilización in vitro.
Señaló que solicitó la autorización del tratamiento ante
la EPS Sura, sin recibir una respuesta, y sostuvo que no cuenta con los
recursos económicos para sufragar el procedimiento dado su alto costo.
6.3.1.2.
En respuesta a la acción de tutela el Ministerio de Salud y Protección
Social puso de presente que el tratamiento de fertilización in vitro se
encuentra excluido el POS. Solicitó al juez que, en caso de acceder a las
pretensiones de la demanda, ordenara a la EPS garantizar la adecuada prestación
de los servicios de salud pero absteniéndose de hacer pronunciamiento alguno
sobre la facultad de recobro de la entidad ante el Fosyga.
Por su parte, la EPS Sura señaló que contestó la petición
de la accionante y le informó que no era posible autorizar el tratamiento de
fertilización, dado que el mismo se encuentra excluido del POS. Aseguró que
pasados los 35 años los embarazos son considerados de alto riesgo.
6.3.1.3.
El Juzgado 26 Civil Municipal de Cali negó la protección invocada, al
considerar que la falta del tratamiento no afecta de forma grave la salud o la
integridad física de la paciente. Sostuvo que si el anhelo de la accionante era
el de acrecentar su núcleo familiar podría optar por el proceso de adopción.
6.3.2.
Análisis del caso concreto
6.3.2.1.
De las pruebas que
obran en el expediente la Sala constata:
(i) Según lo consignado en la historia clínica del
Centro Médico Imbanaco, la accionante presenta el siguiente diagnóstico: “miomatosis uterina descrita, endometriosis en ovario
derecho. Realizó eco. que muestra útero irregular heterogéneo por miomatosis”[158]. Se acredita igualmente “plan:
microgynon este mes, FIV con óvulo propio por decisión de la paciente el
próximo mes”[159].
(iii) Mediante petición radicada el 5 de septiembre de
2014, la accionante solicitó a la EPS Sura: a) la realización de los exámenes
ordenados por el médico particular requeridos para el inicio del tratamiento de
fertilización in vitro; y b) la realización del procedimiento de FIV con
inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), el suministro de
medicamentos, y el seguimiento y acompañamiento durante todo el tratamiento
hasta su culminación[160].
(iv) En respuesta a la anterior solicitud, la EPS Sura
le informó a la paciente que: a) el médico Eduardo Otero Hincapié no forma
parte de la red de prestadores de la EPS Sura; y b) el procedimiento de
fertilización in vitro se encuentra excluido del Plan Obligatorio de
Salud, conforme lo establece el artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[161].
6.3.2.2.
Analizadas las pruebas
que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder
la protección de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las
siguientes razones:
(i) La falta del medicamento o
tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a
vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante,
en la medida que su no realización la podría privar de la posibilidad de
procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la
continuidad de su proyecto de vida. Según fue prescrito por su médico tratante
particular, la única posibilidad de la accionante para procrear de manera
biológica es a través del tratamiento de fertilización in vitro con
óvulo donado.
Sin embargo, no existe claridad
sobre la causa de la infertilidad de la paciente. Si bien el galeno emitió un
diagnóstico de “miomatosis uterina descrita, endometriosis en ovario
derecho. Realizó eco. que muestra útero irregular heterogéneo por miomatosis”, con
ello no es posible establecer, de manera contundente, que esa sea la razón por
la cual la accionante ha presentado una imposibilidad de procrear. De igual
forma, existen dudas sobre el tiempo durante el cual la señora Solarte Ortega
ha visto limitada la facultad de quedar embarazada.
(ii) Por otro lado, se constata que en esta ocasión el tratamiento fue
prescrito por un médico no adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la
peticionaria. Teniendo en cuenta tal circunstancia, la entidad deberá conformar
un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de
evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen
científicamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado, previendo los
posibles riesgos y efectos de su realización, dado que está próxima a cumplir
48 años de edad.
(iii) La accionante manifestó en el escrito de tutela que no cuenta con
la capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento solicitado,
circunstancia que no fue rebatida por las entidades accionadas. Sin embargo,
considerando que la peticionaria se encuentra afiliada al régimen contributivo
de salud, la Sala considera que esta cuenta con un mínimo de capacidad para
cubrir los gastos del tratamiento de manera compartida con la EPS Sura.
El monto que deberá sufragar la accionante, a través de
la cuota moderadora o el copago, según corresponda, obedecerá a su capacidad de
pago y sin que se vea afectado su mínimo vital. Lo anterior, siempre que la
junta médica determine la viabilidad del tratamiento.
Finalmente, la EPS accionada deberá brindar el acompañamiento que
requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una vez el mismo
finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado por la señora Solarte
Ortega en el escrito de tutela respecto de las grandes afectaciones físicas,
emocionales y sicológicas causadas por la imposibilidad de tener hijos.
6.3.2.3.
Con base en lo
anterior, la Sala revocará la decisión proferida por el juez de conocimiento
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Angélica María Solarte
Ortega contra la EPS Sura, y en su lugar, concederá la protección de los
derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y familiar, a
la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.
6.4.
Expediente T-4.734.867
6.4.1.
Presentación del caso
6.4.1.1.
La señora Claudia Isabel Cataño Urrea manifestó que vive en unión
marital del hecho desde hace 18 años con el señor Marco Alejandro Viveros.
Indicó que fue diagnosticada con endometriosis severa, enfermedad que le ha
impedido quedar embarazada. Sostuvo que su médico tratante le prescribió el
procedimiento de fertilización in vitro más ICSI (inyección
intracitoplasmática de espermatozoides), el cual fue negado por el Comité
Técnico Científico de la EPS Coomeva, entidad a la cual se encuentra afiliada.
Agregó que es una persona de escasos recursos y no puede asumir el costo del
tratamiento.
6.4.1.2.
En respuesta a la acción de tutela, la Oficina Tuluá de la EPS Coomeva
señaló, que por regla general,
la tutela no es procedente en materia de tratamientos de fertilidad. Así mismo,
que la efectividad de esta clase de procedimientos supone la disminución del
cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias.
6.4.1.3.
El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de Buga negó la protección invocada al considerar que la
situación de la accionante no se identificaba con ninguna de las tres
excepciones indicadas por la Corte Constitucional para la procedencia de la
acción de tutela en esta clase de asuntos. Esta decisión fue confirmada por el
Juzgado Segundo de Menores de Buga.
6.4.2.
Análisis del caso concreto
6.4.2.1.
De las pruebas que
obran en el expediente, la Sala constata:
(i) Según lo consignado en la historia clínica, la
accionante fue diagnosticada con endometriosis en el año 2009, patología que
fue tratada quirúrgicamente. De igual forma, fue diagnosticada con “infertilidad
femenina no especificada” y se consignó como plan de manejo: “paciente
se le explica pobre pronóstico obstétrico por enfermedad de base. Se le sugiere
valoración por clínica de infertilidad. Procedimiento NO POS”[162].
(iii) El 12 de junio de 2014, el médico Enrique
Herrera Castañeda presentó el formulario de solicitud de justificación de
servicios NO POS ante la EPS Coomeva, donde consignó como diagnóstico “endometriosis
severa” y sugirió como tratamiento a seguir la realización del
procedimiento de fertilización in vitro más ICSI (inyección
intracitoplasmática de espermatozoides)[163].
(iv) En respuesta a la anterior solicitud, la EPS
Coomeva le informó a la paciente que el procedimiento de FIV se encuentra
excluido del Plan Obligatorio de Salud, conforme lo establece el artículo 130
de la Resolución 5521 de 2013, y por esa razón negó su autorización[164].
6.4.2.2.
Analizadas las pruebas
que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder
la protección de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las
siguientes razones:
(i) La falta del medicamento o
tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a
vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante,
en la medida que su no realización la podría privar de la posibilidad de
procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la
continuidad de su proyecto de vida.
En esta ocasión, se encuentra acreditado que la causa de la infertilidad
de la accionante está asociada con la patología de endometriosis severa
diagnosticada desde el 2009, de conformidad con lo prescrito por el médico
tratante particular.
(ii) El tratamiento fue prescrito por un galeno no adscrito a la EPS a
la cual se encuentra afiliada la peticionaria. Por lo tanto, la entidad deberá
conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que,
luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante,
justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado,
previendo los posibles riesgos y efectos de su realización, dado que está
próxima a cumplir 43 años de edad.
(iii) En esta oportunidad, la accionante manifestó en el
escrito de tutela que no cuenta con la capacidad económica para sufragar los
costos del tratamiento solicitado, circunstancia que no fue rebatida por las
entidades accionadas. De igual forma, en diligencia de declaración de parte
llevada a cabo por el juez de primera instancia, la señora Cataño Urrea informó
que los ingresos económicos de su núcleo familiar ascienden a un salario
mínimo.
Sin embargo, considerando que la peticionaria se encuentra
afiliada al régimen contributivo de salud, la Sala considera que esta cuenta
con un mínimo de capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera
compartida con la EPS Sura. Por esa razón, deberá realizar cierto aporte para
financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que
eventualmente sean autorizados. Según se expuso,
debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y
los pacientes, desde el momento de tomar la decisión de procrear y conformar
una familia debe asumir, así sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello
implica.
Por lo tanto, el monto que deberá
sufragar la accionante, a través de la cuota moderadora o el copago, según
corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su
mínimo vital.
Finalmente, la EPS accionada deberá brindar el acompañamiento que
requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una vez el mismo
finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta las eventuales consecuencias
sicológicas causadas por la imposibilidad de lograr un embarazo.
6.4.2.3.
Conforme lo expuesto,
la Sala revocará las decisiones proferidas por los jueces de instancia dentro
de la acción de tutela instaurada por la señora Claudia Isabel Cataño Urrea
contra la EPS Coomeva, y en su lugar, concederá la protección de los derechos
fundamentales sexuales y reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de
la personalidad y a conformar una familia.
6.5.    Órdenes a impartir
La Sala reitera
que una de las principales razones por las cuales el Gobierno no ha dado
el paso para incluir los tratamientos de reproducción asistida en el POS, son
las presuntas implicaciones económicas que ello conllevaría. No obstante, el
Ministerio de Salud y Protección Social informó que el impacto fiscal que
generaría el incluir los tratamientos de reproducción asistida en el POS no ha sido
calculado.
Teniendo en
cuenta esa situación y que, como se ha sostenido en repetidas oportunidades, el
tiempo transcurrido desde la adopción de la Constitución de 1991 y el
desarrollo paulatino del contenido prestacional del derecho fundamental a la
salud permiten constatar el déficit de protección en materia de salud
reproductiva, ante la insuficiencia de regulación en Colombia en lo que toca
con los tratamientos de reproducción asistida y su inclusión en el plan de
beneficios, esta Corporación considera pertinente:
6.5.1.  Reiterar el exhorto dispuesto en
la sentencia T-528 de 2014, al Gobierno
Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la
Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en
Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar
las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos
para costear los tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la
fertilización in
vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la
posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas
técnicas científicas.
6.5.2.  Ordenar
al Ministerio de Salud y Protección Social iniciar los estudios de
impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de reproducción asistida
en el Plan Obligatorio de Salud. De igual forma, deberá (i)
promover la investigación en materia de salud, en los sectores público y
privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que
podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población
el acceso oportuno a la información relacionada con la prevención de la
infertilidad; (iii) fomentar la formación de los profesionales de la salud en
el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar
campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la infertilidad y su
abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de
vida saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad
sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras
patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros
temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad[165].
6.5.3.  Ordenar
al Ministerio de Salud y Protección Social que, una vez una vez obtenga los
resultados de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de
reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud, evalúe ciertos factores
que inciden para la realización de los tratamientos de reproducción asistida,
como la condición de salud del o la paciente, la edad, el número de ciclos o
intentos que deban realizarse y su frecuencia la capacidad económica del afiliado,
entre otros que considere pertinentes.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la decisión proferida el siete (7) de mayo de
dos mil catorce (2014) por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán,
que a su vez confirmó el emitido el veinte (20) de marzo de dos mil catorce
(2014) por el Juzgado Segundo Civil Municipal de la misma ciudad, dentro de la
acción de tutela interpuesta por Mónica Vivian Calderón Barrera contra la EPS
Coomeva, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de
esta sentencia.
Segundo.-
REVOCAR la decisión proferida el veintitrés (23) de septiembre de dos mil
catorce (2014) por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de Cali, dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora
Diana Rincón Caicedo contra la EPS-S Emssanar. En su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y
familiar, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar
una familia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
sentencia.
Tercero.-
ORDENAR a la EPS-S Emssanar que, dentro de los veinte (20) días siguientes
a la notificación de esta decisión, autorice el tratamiento de fertilización in
vitro solicitado siempre y cuando se acredite el estricto cumplimiento de
los lineamientos fijados en el numeral 6.2.2.2 de la parte considerativa de
esta providencia.
Cuarto.-
REVOCAR la decisión proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil
catorce (2014) por el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali, dentro de la acción
de tutela interpuesta por la señora Angélica María Solarte Ortega contra la EPS
Sura. En su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales sexuales y reproductivos, a
la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia,
por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
Quinto.- ORDENAR a la EPS Sura que, dentro de los veinte (20) días
siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el tratamiento de
fertilización in vitro solicitado siempre y cuando se acredite el
estricto cumplimiento de los lineamientos fijados en el sujetarse a los lineamientos
fijados en el numeral 6.3.2.2 de la parte considerativa de esta providencia.
Sexto.- REVOCAR la decisión proferida el nueve (9) de octubre de dos mil
catorce (2014) por el Juzgado Segundo de Menores de Buga, que confirmó el
emitido el veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) por el Juzgado
Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela interpuesta por Claudia
Isabel Cataño Urrea contra la EPS Coomeva. En su lugar, CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales
sexuales y reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad
y a conformar una familia, por las razones expuestas en la parte considerativa
de esta sentencia
Séptimo.- ORDENAR a la EPS Coomeva que, dentro de los veinte (20) días
siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el tratamiento de
fertilización in vitro solicitado siempre y cuando se acredite el
estricto cumplimiento de los lineamientos fijados en el sujetarse a los
lineamientos fijados en el numeral 6.4.2.2 de la parte considerativa de esta
providencia.
Octavo.- EXHORTAR
al Gobierno Nacional, por conducto
del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de
Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la
revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de
infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos
de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e
inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la
posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas
técnicas científicas.
Noveno.- ORDENAR
al Ministerio de Salud y Protección Social que inicie
los estudios de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de
reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud. Así
mismo, que inicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a (i) promover la
investigación en materia de salud, en los sectores público y privado, sobre las
diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a
prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población el acceso oportuno
a la información relacionada con la prevención de la infertilidad; (iii)
fomentar la formación de los profesionales de la salud en el área de la
infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar campañas
dirigidas a la población, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje
terapéutico por parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de vida
saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad
sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías
asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas
relevantes para la atención integral de esta enfermedad.
Décimo.- ORDENAR al Ministerio de Salud
y Protección Social que, una vez obtenga los resultados de impacto fiscal sobre la
inclusión de los tratamientos de reproducción asistida en el Plan Obligatorio
de Salud, evalúe los factores que inciden para la realización de los
tratamientos de reproducción asistida, como la condición de salud del o la
paciente, la edad, el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su
frecuencia la capacidad económica del afiliado, entre otros que considere
pertinentes.
Décimo
primero.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones previstas en
el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHIZA MÉNDEZ
Magistrada (E)
Con salvamento de
voto
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
(E)
[1] Ver cuaderno principal.
Folio 11. Cédula de ciudadanía de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera,
donde consta como fecha de nacimiento el 24 de marzo de 1976.
[2] De acuerdo con lo
informado por la EPS Coomeva, el linfoma no hodgkin es un cáncer que comienza
en las células llamadas linfocitos que se encuentran en los ganglios linfáticos
y en otros tejidos linfáticos (como el bazo o la médula ósea).
[3] Por
la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de
Salud (POS).
[4] Cita las sentencias T-471 de 2001, T-752 de 2007, T-946 de 2007 y
T-870 de 2008.
[5] Ver cuaderno
principal. Folio 22. Cédula de ciudadanía de la señora Diana Rincón Caicedo,
donde consta como fecha de nacimiento el 21 de septiembre de 1977.
[6] Por medio del cual se
define el factor NO POS-S y el porcentaje de recursos destinado a financiar el
Fondo de Salvamento y Garantía para el Sector Salud­ FONSAET, aplicables a la
distribución de recursos del Sistema General de Participaciones para salud de
la vigencia fiscal 2012 y se dictan otras disposiciones.
[7] Ver cuaderno principal.
Folios 21 y 22. Cédula de ciudadanía de la señora Angélica María Solarte Ortega
donde consta como fecha de nacimiento el 7 de agosto de 1968.
[8] Ver cuaderno principal.
Folio 7. Cédula de ciudadanía de la señora Claudia Isabel Cataño Correa, donde
consta como fecha de nacimiento el 10 de mayo de 1973.
[9] Los tratamientos a que hace referencia la
accionante son: “ultrasonido vaginal, resonancia magnética de abdomen y de
pelvis, resonancia nuclear magnética de pelvis, histerosalpingografía,
endoscopia-biopsia y estudios y pruebas especiales de prolactina a través de la
técnica de quimioluminiscencia directa, estradiol de tercera generación,
hormona luteinizante LH, hormona folículo estimulante FHS”. Escrito de
tutela. Ver cuaderno principal, folio 1.
[10] En la parte resolutiva de
dicha providencia, el Despacho ordenó a la EPS Coomeva autorizar y realizar el
procedimiento de congelamiento de embriones y disponer de todo lo necesario
para preservar la salud de la accionante. Juzgado Sexto Civil Municipal de
Popayán, sentencia proferida el 19 de abril de 2007.
[11] El doctor Luis Carlos
Hincapie, del Centro Médico Imbanaco, allegó por correo electrónico el informe
médico referido, el cual fue incorporado al expediente mediante oficio del 12
de diciembre de 2014 de la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[12] La Facultad de Medicina
de la Universidad Nacional de Colombia informó que dado el alto volumen de
expedientes que con fines de estudio técnico y de emisión de conceptos llegan a
esa Facultad, no es posible designar un experto para la resolución de los cuestionamientos
planteados.
La Facultad de Medicina del
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario señaló que por razones
administrativas no era posible atender el requerimiento hecho por la Corte
Constitucional.
La Asociación Colombiana de
Facultades de Medicina -Ascofame- mencionó que no cuenta dentro de su staff con
especialistas médicos ni clínicos en el área, por lo cual no es posible
proporcionar la información solicitada.
[13] Sentencia
T-226 de 2010 y Vásquez (2012). Disponible en http://www.consumer.es/web/es/bebe/antes-del-embarazo/metodos-para-quedarse-embarazada/2012/09/11/212917.php.
[14] Corresponde a la
cotización Fecundar Reproducción Asistida referida en la Sentencia T-226 de
2010. El valor de la cotización se escribe en valor presente 2015 utilizando la
inflación de los últimos años.
[15] Basado
en el caso español, con diez ciclos de tratamiento.
[16] Basado
en referencias internacionales para el caso español.
[17] Ibíd.
[18] Los precios de la
inseminación artificial y de fecundación in vitro van, de media, desde
los 600 hasta los 3.000 euros por ciclo; mientras que la inyección espermática y
el implante de ovocitos no bajan de los 4.500 euros y 6.000 euros,
respectivamente. (EROSKY CONSUMER. Disponible en http://www.consumer.es/web/es//bebe/antes-del-embarazo/metodos-para-quedarse-embarazada/2012/09/11/212917.php,
el 25 de febrero de 2015 a las 2:00 pm). En el caso de las clínicas de
fertilidad colombianas, es conocido que debido a que es ideal congelar un
número de óvulos que oscila entre los 30 y los 40 por el bajo grado de
supervivencia, el tratamiento puede costar desde la aplicación de los
medicamentos hasta la congelación de los óvulos, un promedio de $15’000.000 más
una mensualidad de $500.000 hasta que se realice la implantación y todos los
demás costos que se deben asumir en un embarazo. (CECOLDES, Centro Colombiano
de Fertilidad y Esterilidad. Disponible en http://www.saludyesteticaencolombia.com/fertilidad/mainannounce2.asp?key=67,
el 26 de febrero de 2015 a las 11:00 am).
[19] A juicio de la
interviniente, tales campañas podrían incluir la explicación, entre otros, de
los siguientes temas: los hábitos de vida saludables que actúan como factores
protectores de la infertilidad sobreviniente; las condiciones biológicas para
iniciar la reproducción antes de que la mujer tenga una edad en que la
fertilidad empiece a disminuir significativamente, con el fin de evitar
problemas de infertilidad o tener más oportunidad de recibir tratamiento
oportuno, en caso de tenerlos; el efecto de las infecciones de transmisión
sexual sobre la infertilidad; el efecto de factores emocionales sobre la
fertilidad; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías
asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas
relevantes para la atención integral de la infertilidad.
[20] El mismo documento
remitido por la Federación Médica Colombiana fue allegado a esta Corporación
por la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y por una Reforma
Estructural al Sistema de Salud -CSR-.
[21] Explica que aunque con
frecuencia las causas de la infertilidad son desconocidas, es común que la
misma se presente por malformaciones de los conductos de Müller, las
disgenesias gonadales, el síndrome de Turner, el síndrome de ovario
poliquístico, diversas enfermedades hormonales, la falla ovárica prematura, el
síndrome de Kallman, los tratamientos para el cáncer y enfermedades
autoinmunes, entre otras.
[22] Echeverri M. Instituto de
reproducción humana In Ser. Salud Mental de la Mujer y Fertilidad. (Internet)
(Consultado 2015-enero 30). Disponible en: http://es.slideshare.net/inSerFertilidad/salud-mental-de-la-mujer-v-fertilildad.
Palacios E, Jadresic E. Aspectos emocionales en la infertilidad: una revisión
de la literatura reciente. Rev Chile Neuro-Psiquiar 2000; 38 (2): 94-103.
[23] Echeverri M. Instituto de
reproducción humana In Ser. Salud Mental de la Mujer y Fertilidad. (Internet)
(Consultado 2015-enero 30). Disponible en: http://es.slideshare.net/inSerFertilidad/salud-mental-de-la-mujer-v-fertilildad.
[24] Por la cual se define,
aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).
[25] Cita la
referida disposición: “ARTÍCULO 130. EXCLUSIONES ESPECÍFICAS. Para el
contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones de
cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la Unidad de Pago
por Capitación –UPC- y son las siguientes: (…) 4. Tratamientos para la
infertilidad (…)”.
[26] La laparoscopia es una “cirugía
para examinar órganos pélvicos, mediante el uso de un instrumento de
visualización llamado laparoscopio. La cirugía también se usa para tratar
ciertas enfermedades de los órganos pélvicos”. http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002916.htm.
[27] Naciones Unidas. Documento A/Conf.171/13: Informe de
la CIPD de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994.
[28] Sentencia T-890 de 2009.
En esta providencia, que se reseña más adelante, fueron sintetizados los casos
referentes a la infertilidad primaria y secundaria según se consigna en la
parte considerativa.
[29] Al respecto, se pueden consultar los siguientes artículos web:
http://www.zonaestudiantes.com/zonamor3.htm:
Las causas de la esterilidad.
http://www.buenasalud.com/lib/ShowDoc.cfm?LibDocID=3372&ReturnCatID=1883:
Causas de la esterilidad. Análisis detallado del estudio que realizó la
Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre el tema.
http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/esterilidad/embarazada/esterilidad-primaria:
Definición de esterilidad primaria.
http://adaec.org/index.php/200902271816/ESTERILIDAD+PRIMARIA.html:
La esterilidad primaria. Artículo de la Asociación de Endometriosis de Cádiz
(España).
http://www.semana.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdArt=27198:
Esterilidad secundaria: La infertilidad, después del primer hijo, es más
frecuente de lo que se cree.
[30] Sentencia
T-946 de 2007.
[31] Al respecto, la Sala
reiterará la jurisprudencia reconstruida en la Sentencia T-627 de 2012. Cfr. Sentencias T-636 de 2007, T-732 de
2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010 y T-841 de 2011, entre otras.
[32] Sentencia
T-732 de 2009.
[33] Ídem.
[34] Ver Sentencias T-016 de
2007 sobre el derecho a la salud, T-090 de 2009 sobre el derecho a la seguridad
social y T-585 de 2008 sobre el derecho a la vivienda digna, entre otras.
[35]  Al respecto ver las Sentencias
C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.
[36] Sentencia T-248 de 2012.
[37] Artículo 13, inciso 1º:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica”.
[38] Artículo 13, inciso 2º:
“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
[39]  Artículo 13, inciso 3º:
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[40] Cfr. Sentencias C-371 de 2000, SU-388 de 2005, SU-389 de 2005, T-629
de 2010 y T-248 de 2012.
[41] Sentencia C-371 de 2000.
[42] Sentencia C-355 de 2006.
[43] Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).
[44] Sentencia núm. 2000-02306 de 15 de marzo
de 2000 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Expediente No. 95-001734-007-CO (expediente de anexos al informe, tomo I, folio
94).
[45] Sentencia No. 2000-02306 de 15 de marzo de
2000 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Expediente No. 95-001734-007-CO (expediente de anexos al informe, tomo I,
folios 88, 90).
[46] Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 175.
[47] Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, párr. 125, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 169. Ver
asimismo, Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 66.
[48] El artículo 27.2 de la Convención
Americana establece: “La
disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados
en los siguientes artículos: […] 17 (Protección a la Familia)”.
[49] Cfr. el artículo 16 inciso 1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos establece el derecho de los hombres y
mujeres a casarse y fundar una familia, y en el inciso 3 establece que “la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado”. Igualmente, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23.2 reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
edad para ello.
[50] Cfr. Comité de Derechos Humanos,
Observación General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comité de
Derechos Humanos, Artículo 23 - La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar una familia implica, en principio,
la posibilidad de procrear y de vivir juntos”).
[51] Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República
Dominicana. Sentencia
de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párrs. 205 y 206, y Caso
Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 250.
[52] Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No.
218, párrs. 220, y Caso Diaz Peña Vs. Venezuela, párr. 137.
[53] Cfr. Párrafos 288
a 293. Sobre el particular refiere la Corte IDH: “288. La Corte toma nota que
la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la
infertilidad como ‘una enfermedad del sistema reproductivo definida como la
incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de
relaciones sexuales no protegidas’ (supra párr. 62). Según el perito
Zegers-Hochschild, ‘la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos
efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como
consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad,
depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad
de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y
debilita los lazos familiares’. La perita Garza testificó que ‘[e]s más exacto
considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las
enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el
funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a
largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer’. En sentido similar,
la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas
‘difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres
sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aun cuando pueda tener
profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma
limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de
enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico’”. The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive
Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa,
October 2006, disponible en: http://www.wma.net/e/policy/r3.htm, para 6. [Traducción
de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe de fondo de la
Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie 36) y en la
contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio 1086).
[54] El Artículo 25.1
establece: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad
tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación
por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a
servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a)
Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud
gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás
personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas
de salud pública dirigidos a la población”.
[55] Cfr. Párrafos 288
a 293. Al respecto señaló la Corte IDH: “292. Toda persona que se encuentre en
una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón
de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario
para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los
derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se
abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas
positivas, determinables en función de las particulares necesidades de
protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la
situación específica en que se encuentre , como la discapacidad . En este
sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las
personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones,
oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad , con el fin
de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas.
Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social
y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”. Cfr.
Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 134, y Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 5, párr. 13.
[56] Preámbulo, Current Practices and
Controversies in Assisted Reproduction: Report of the meeting on "Medical,
Ethical and Social Aspects of Assisted Reproduction", Ginebra:
OMS (2002) XV-XVII al XV. Citado
en la Declaración del perito
Paul Hunt rendida ante fedatario público (expediente de fondo, tomo VI, folio
2206).
[57] Cfr. Párrafos 294 a 302. Sobre este punto señaló lo siguiente: “296. La
Corte observa que la OMS ha señalado que si bien el papel y la condición de la
mujer en la sociedad no deberían ser definidos únicamente por su capacidad
reproductiva, la feminidad es definida muchas veces a través de la maternidad.
En estas situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda es
exacerbado y puede conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia
doméstica, la estigmatización e incluso el ostracismo. Según datos de la
Organización Panamericana de la Salud, existe una brecha de género con respecto
a la salud sexual y reproductiva, por cuanto las enfermedades relacionadas con
la salud sexual y reproductiva tienen el impacto en aproximadamente el 20%
entre las mujeres y el 14% de los hombres. 297. El Comité para la Eliminación de
la Discriminación de la Mujer ha señalado que cuando una ‘decisión de aplazar
la intervención quirúrgica debido al embarazo estuvo influenciada por el
estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la
madre’, ésta resulta discriminatoria. La Corte considera que en el presente
caso se está ante una situación parecida de influencia de estereotipos, en la
cual la Sala Constitucional dio prevalencia absoluta a la protección de los
óvulos fecundados sin considerar la situación de discapacidad de algunas de las
mujeres”. Cfr. Organización Panamericana de la Salud (OPS), 'Capitulo 2:
Condiciones de Salud y Tendencias' en Salud en las Américas 2007 Volumen I
Regional, Washington, 2007, página. 143. Citado en la Declaración del perito Paul
Hunt rendida ante fedatario público (expediente de fondo, tomo VI). Cfr.
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L.C. vs.
Perú, Com. Nº 22/2009, § 8.15, Doc. ONU CEDAW/c/50/D/22/2009 (2011).
[58] Cfr. Párrafos 303 y 304.
[59] Cfr. artículo 1.1 de la Convención
Americana (“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de […] posición económica”)
[60] Cfr. Declaración jurada de Oriéster
Rojas (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, tomo II,
folio 4516).
[61] De igual manera, el señor Mejías declaró
que querían ir al exterior para realizar el tratamiento pero “no tenía dinero y ya había gastado
bastante y [él] viv[e] de una renta del Estado, y bien [se] sabe que las rentas
del Estado no son lo suficiente para cubrir un gasto de estos, entonces no
pudi[eron] ir”. Cfr. Declaración rendida por el señor Mejías
Carballo durante la audiencia pública celebrada en el presente caso.
[62] Cfr.
Declaración escrita de Grettel
Artavia Murillo (expediente de anexos al escrito de
argumentos y prueba, tomo I,
folio 4077)
[63] Cfr. Testimonio de Ana Cristina
Castillo León (expediente de anexos al escrito de
argumentos y prueba, tomo I, folio 4102).
[64] Cfr. Declaración jurada de Geovanni
Vargas (expediente de anexos al escrito de argumentos y pruebas, tomo IV, folio
5280).
[65] Párrafo
381. Puntos resolutivos.: “(…) 2. El Estado debe adoptar, con la mayor
celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la
prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de
dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar
impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en
la presente Sentencia. El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas
adoptadas al respecto, de conformidad con el párrafo 336 de la presente
Sentencia (…)”.
[66] Párrafo
381. Puntos resolutivos: “(…) 3. El Estado debe regular, a la brevedad, los
aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en
cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer
sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales
calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El
Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos
sistemas, de conformidad con el párrafo 337 de la presente Sentencia. 4. El
Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y
tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el
deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá
informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente
estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados
para este efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la presente Sentencia.
5. El Estado debe brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de
forma inmediata, hasta por cuatro años, a través de sus instituciones estatales
de salud especializadas, de conformidad con lo establecido en el párrafo 326 de
la presente Sentencia. 6. El Estado debe realizar las publicaciones indicadas
en el párrafo 329 de la presente Sentencia, en el plazo de seis meses contado a
partir de la notificación de la misma. 7. El Estado debe implementar programas
y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos
reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas
las áreas y escalafones de la rama judicial, de conformidad con lo establecido
en el párrafo 341 de la presente Sentencia (…)”.
[67] Ver sentencias T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010, T-841 de
2011, T-248 de 2012, T-627 de 2012, entre otras.
[68] Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).
[69] Sentencia C-131 de 2014. Cfr. Sentencias T-401 de 1992
y C-239 de 1997.
[70] Cfr. Sentencias T-532 de 1992, T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de
1997, entre muchas otras.
[71] Cfr.
Sentencias T-429 de 1994 y T-407 de 2012.
[72] Sentencia
C-131
de 2014. En esa oportunidad la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad
presentada por varios ciudadanos contra el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 “Por
medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la
ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de
Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”.
Consideró que la prohibición de practicar la anticoncepción quirúrgica de los
menores de edad era constitucional “porque es el desarrollo de la facultad
que la Constitución otorgó al Legislador para regular la paternidad responsable
y la protección de los niños. De este modo se salvaguarda su consentimiento
futuro pleno y en todo caso no se impide a los menores adultos ejercer la
paternidad responsable a través de otros métodos de planificación. En todo
caso, cuando la vida del menor corra peligro a raíz del embarazo o del parto y
no existan otras alternativas eficaces para evitarlo, se admitirá la
esterilización siempre y cuando se cuente con la autorización informada del paciente,
exista un concepto médico interdisciplinario que certifique el riesgo inminente
para la vida y se obtenga una autorización judicial previa”. De igual
forma, señaló sobre la prohibición de someter a los menores con discapacidad
mental a la anticoncepción quirúrgica, que la misma se ajusta a la
Constitución, “siempre que no exista un riesgo inminente de muerte
certificado médicamente como consecuencia del embarazo o cuando se trata de una
discapacidad mental profunda o severa, evento en el cual se requerirá de previa
autorización judicial”. Con sustento en estas y otras consideraciones
declaró exequibles las normas demandadas.
[73] Sentencia
T-732 de 2009.
[74] Sentencia
C-098 de 1996.
[75] Sentencia
C-131 de 2014.
[76] El artículo 5º de la
Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
mujer obliga a los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas para: “a)
Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con
miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de
la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación
familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social
y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto
a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el
interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los
casos”.
Por su lado, el artículo 16
de la misma, obliga a los estado partes a adoptar “todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los mismos
derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea
su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,
los intereses de los hijos serán la consideración primordial (subrayado
fuera de texto).
[77] Sentencia T-627 de 2012.
[78] Ibíd.
[79] “La mujer
no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
[80] “1. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones
de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (…) 2.
A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el
despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en
los despidos sobre la base del estado civil (…)”.
[81] CIDH. “Capítulo VII Los
Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr. 26. En el mismo sentido,
Comité CEDAW. Recomendación General Nº 19: La violencia contra la
mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La
igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22;
Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999,
párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº 19”
en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y
Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados
de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004; e Informe de la
Relatora Especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y
consecuencias. Políticas y prácticas que repercuten en la salud reproductiva
de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer, la causan o la
constituyen, 1999, párr. 52.
[82] CIDH. Informe
sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil, 1997, párr. 14.
[83] Esta Corte ha rechazo
sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de
1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras. Así mismo,
Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999,
párr. 22
[84] Comité CEDAW. Recomendación
General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994,
párr. 22.
[85] Comité de Derechos
Humanos. Observación General No. 28. igualdad de derechos entre hombres y
mujeres, 29/3/2000, párr. 20.
[86] Sentencia T-627 de 2012.
[87] Ibíd.
[88] Ibíd.
[89] Ibíd.
[90] Ibíd.
[91] Ibíd.
[92] El derecho a la
libertad está contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política en los
siguientes términos: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica. || El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. || El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”.  El derecho a la libertad también está consagrado en
el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y ha
sido interpretado por la Corte IDH en forma amplia, de tal manera “que éste
incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de
hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras,
constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su
vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La
libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de
la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana.  Asimismo, la
Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano
de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le
dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”.
Ver Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica.  Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142).
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
(junio de 2014).
[93] Este derecho
está consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política, que reza: “Todas
las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico”. La Corte IDH ha señalado que la maternidad y la paternidad “forman
parte esencial del libre desarrollo de la personalidad” y que “la decisión de
ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye […] la
decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico”.  Cfr.
Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 45,
párr. 143).
[94] El artículo 15
de la Constitución Política, señala: “Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos
y hacerlos respetar…”.  La Convención Americana (1969), establece en el
artículo 11.2. que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
[95] El derecho a la
libertad para fundar una familia, está consagrado en el artículo 42 Superior en
el siguiente sentido: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla. || […] || Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes.  La ley reglamentará la progenitura responsable. || La
pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos,
y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos…”.  El
derecho a fundar una familia también es regulado en el artículo 17.2. de la
Convención Americana (1969), así: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer
a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención”.
[96] Cfr.
Comité de Derechos Humanos, Observación General núm. 19. Comentarios
generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos, artículo 23 - La
familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr.
5 (“El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de
procrear y de vivir juntos”).
[97] El
derecho a la integridad personal está consagrado en el artículo 12 de la Constitución
Política, el cual preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a
torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.  La Sala Plena
de la Corte Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 delimitó el ámbito de
protección del derecho a la integridad personal en los siguientes términos: “En
cuanto a la integridad personal, valor cuya jerarquía es cercana al de la vida
y cuyas violaciones casi siempre la ponen en peligro, se relaciona con la
preservación del sujeto en sus componentes físicos, sicológicos y espirituales,
los cuales se hallan integrados en un conjunto armónico que justamente
constituye la esencia del ser humano. Tales elementos y el todo resultante de
su articulación deben permanecer inalterados por agresiones, torturas, tratos
crueles, inhumanos o degradantes, ataques y lesiones, por acción u omisión de
autoridades o particulares”.  En igual sentido pueden consultarse las
sentencias T-409 de 2000 y T-489 de 2001.
[98] Cfr.
sentencia T-636 de 2001.
[99] Cfr.
Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo, El Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).  Citado
en Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012)
(pág. 48, párr. 148).
[100] Corte
IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa
Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs.
48-49, párr. 149).
[101] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in
vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos
mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).
[102] Por el cual se adopta el
Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
[103] Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral -Acemi-. Intervención en el marco
del estudio de las acciones de tutela de la referencia. Febrero 5 de 2015.
[104] El Plan Decenal de Salud
Pública -PDSP- “es un pacto social, una Hoja de Ruta que nos permitirá
avanzar durante la próxima década hacia el ideal de salud que tenemos los
colombianos [que] busca lograr la equidad en salud y el desarrollo humano de
todos los colombianos y colombianas mediante ocho dimensiones prioritarias y
dos transversales, que representan aquellos aspectos fundamentales que por su
magnitud o importancia se deben intervenir, preservar o mejorar, para
garantizar la salud y el bienestar de todos los colombianos, sin distinción de
género, etnia, ciclo de vida, nivel socioeconómico o cualquier otra situación
diferencial”. Ministerio de Salud y Protección Social. http://www.minsalud.gov.co/PlanDecenal/Paginas/Que-es-el-plan.aspx
[105] http://www.minsalud.gov.co/plandecenal/Documents/dimensiones/Dimension-sexualidad-derechos-sexuales-reproductivos.pdf.
[106] Este proyecto fue
radicado ante la Cámara de Representantes el 26 de septiembre de 2013 por el
Representante Laureano Augusto Acuña Díaz.
[107] Gaceta
779 de 2013. Cfr. www.cecolfes.com/...infertilidad/como-prevenir-la-infertilidad-.
[108] Gaceta 779 de 2013. Cfr.
Tecnología de procreación natural, opción real para embarazarse. www.milenio.com/cdb/doc.
[109] En la
sentencia T-518 de 2014 la Sala Primera de Revisión conoció el caso de un señor
a quien su EPS le negó el tratamiento de fertilización in vitro por él
requerido en atención a una discapacidad física de tipo reproductivo que
padece. La Corte consideró que la EPS accionada no vulneró los derechos
fundamentales invocados, dado que el tratamiento solicitado se encontraba
excluido del Plan Obligatorio de Salud. No obstante, sí encontró demostrada la
vulneración del derecho fundamental a la salud en su faceta de información,
guía y acompañamiento, al no haber obtenido el actor por parte de esa entidad
una orientación clara, concreta y eficiente acerca de su patología. Aunque la
Corte negó la protección de los derechos invocada por el actor, incluyó
importantes consideraciones sobre la insuficiencia de regulación de los
tratamientos de fertilidad en Colombia y la opacidad de la jurisprudencia de
esta Corporación sobre la materia.
[110] Doctor
Fernando Zegers Hochschild. Descripción y análisis de las Técnicas de
Reproducción Asistida (TRA) como tratamiento de la Infertilidad.  Documento
preparado para la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Costa Rica, septiembre,
2012.  Consultado en http://www.eticayreproduccionhumana.udp.cl/publicaciones/fallo/Documento_tecncio_infertilidad_Problema_salud.pdf (junio de 2014).  Es
importante aclarar que el documento citado constituyó un insumo probatorio de
gran relevancia en el caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”)
vs. Costa Rica, en donde se decidieron las alegadas violaciones de derechos
humanos ocurridas como consecuencia de la presunta prohibición general de
practicar la fecundación in vitro que había estado vigente en Costa Rica
desde el año dos mil (2000), tras una decisión emitida por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de dicho país.  Ver Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), sentencia del
veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012).
[111] Ibíd.
[112] Ibíd.  Según
indican Jorge Luis Calero y Felipe Santana, la infertilidad “para quienes la vivencian, sí constituye un
padecimiento que tiene importantes implicaciones en la vida social y
psicológica de las personas que la padecen, pues acarrea una serie de
dificultades en el seno de la familia que está en construcción, toda vez que
para una pareja, tener hijos significa haber llegado a la cúspide de sus
expectativas”.  En Calero, Jorge
Luis; Santana, Felipe (2006, abr.).  La
infertilidad como evento de frustración personal.  Reflexiones de un grupo de
varones de parejas infértiles. Revista Cubana Endocrinol [revista en la
Internet], 17(1). Disponible en: http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561-29532006000100002&lng=es
(junio de 2014).
[113] Proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, “por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”. El artículo 1 establece: “Objeto. La presente ley tiene
por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer
sus mecanismo de protección”.
[114] Para comprobar el avance en cuanto a la disponibilidad de programas,
servicios y tratamientos de fertilidad, no es sino ingresar a la Web con el
criterio de búsqueda “centros de fertilidad en Colombia” para enterarse de toda
la oferta que hay en el momento, entre otros, se observan: Centro colombiano de
fertilidad y esterilidad; Profamilia; Reprotec. Centro de fertilidad; Inser.
Instituto de fertilidad humana; Natale. Centro Latinoamericano de fertilidad;
Fecundar. Centro de reproducción humana; Gestar. Reproducción humana; entre
muchos otros.
[115] Sentencia T-528 de 2014.
[116] En el ordinal segundo de
la sentencia T-528 de 2014 la Corte dispuso: “EXHORTAR al Gobierno Nacional,
por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de
Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que
realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que
padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los
tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in
vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que
incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas”.
[117] Tal es el caso de Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y México. Cfr.
Consideración jurídica núm. 4 de la Sentencia T-528 de 2014.
[118] Sentencia
T-528 de 2014.
[119] Glosario de terminología
en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el
International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology
(ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). 2010.
[120] El párrafo 95 de la
Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing señala: “Teniendo en cuenta la
definición que antecede, los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos
humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las
Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el
reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los
nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los
medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la
reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad
con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de
este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades
de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La
promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos deben ser la base
primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera
de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia. Como parte
de este compromiso, se debe prestar plena atención, a la promoción de
relaciones de respeto mutuo e igualdad entre hombres y mujeres, y
particularmente a las necesidades de los adolescentes en materia de enseñanza y
de servicios con objeto de que puedan asumir su sexualidad de modo positivo y
responsable. La salud reproductiva está fuera del alcance de muchas personas de
todo el mundo a causa de factores como: los conocimientos insuficientes sobre
la sexualidad humana y la información y los servicios insuficientes o de mala
calidad en materia de salud reproductiva; la prevalencia de comportamientos
sexuales de alto riesgo; las prácticas sociales discriminatorias; las actitudes
negativas hacia las mujeres y las niñas; y el limitado poder de decisión que
tienen muchas mujeres respecto de su vida sexual y reproductiva. En la mayoría
-37- de los países, los adolescentes son particularmente vulnerables a causa de
su falta de información y de acceso a los servicios pertinentes. Las mujeres y
los hombres de más edad tienen problemas especiales en materia de salud
reproductiva, que no suelen encararse de manera adecuada”. (Subrayado fuera de
texto).
[121] El
párrafo 43 Consenso de Montevideo sobre población y desarrollo señala: “Asegurar el acceso efectivo de todas las mujeres a
la atención integral en salud en el proceso reproductivo, específicamente a
atención obstétrica humanizada, calificada, institucional y de calidad, y a
servicios óptimos de salud de la mujer durante el embarazo, parto y puerperio,
así como a servicios que integren la interrupción del embarazo en los casos
previstos por la ley y garantizar el acceso universal a técnicas de
fertilización asistida”.
[122] Sentencia T-706 de 2013.
Cfr. Sentencias T-115 de 2013, T-111 de 2013, T-036 de
2013, entre otras.
[123] Al respecto, en la Sentencia T-760 de 2008 esta Corporación sostuvo:
“Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el
plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a
cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los
órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos
disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado
servicios de salud solicitados por vía de tutela”.
[124] Sentencia T-760 de 2008. Reiterada en la sentencia T-528 de 2014.
[125] Sentencia T-528 de 2014.
[126] Sentencia T-539 de 2013. Cfr. Sentencia T-883 de 2003, entre
muchas otras.
[127] Sentencia
T-539 de 2013. Cfr. Sentencia T-760 de 2008.
[128] Sentencia
T-539 de 2013. Cfr. Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y
T-935 de 2001, entre otras.
[129] Sentencia
T-528 de 2014. Cfr. Constitución de la Organización Mundial de la Salud
[130] Sentencia T-528 de 2014.
En ella se cita: Los alcances de las obligaciones estatales
relativas a las prestaciones de desarrollo progresivo han sido precisados en el
campo de los derechos sociales por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Cultu­ra­les de Naciones Unidas al interpretar el Pacto Internacional sobre la
materia, en especial su artículo 2, numeral 1°, que dice: “Cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”. El concepto de progresividad
como obligación de lograr el máximo nivel de pro­tec­ción posible y de avanzar
gradualmente hacia esa meta, fue desarrollado ampliamente en relación con la
salud (artículo 12 del Pacto) en la “Observación General No. 14 relativa al
disfrute del más alto nivel de salud (11 de mayo de 2000, Período No. 22 de
sesiones).  En un plano más general, sobre la índole de las obligaciones de los
Estados Partes frente a la progresividad, puede verse la “Observación General
No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (Quinto Período
de Sesiones, 1990, E/lg 91/23), en especial en el párrafo 9.  Cabe destacar que
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos también se recoge el
principio de “desarrollo progresivo” con el fin de “lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, cien­cia y cultura, contenidas” en los instrumentos
allí indicados (artículo 26).  En un sentido más preciso y siguiendo el
lenguaje del Pacto Internacional se puede ver el artículo 1 del Protocolo
Adicional a la Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
dicho que “el fundamento del principio de la realización progresiva de los
derechos es que los gobiernos tienen la obligación de asegurar condiciones que,
de acuerdo con los recursos materiales del Estado, permitan avanzar gradual y
constantemente hacia la más plena realización de tales derechos.  Además, el
desarrollo progresivo de los derechos no se limita a los económicos, sociales y
culturales”. (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA/Ser. L/V/II.85 Doc. 8rev, 11
de febrero de 1994).
[131] El inciso 3 del artículo
48 de la Constitución Política señala que “El Estado, con la participación
de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad
social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine
la ley”.
[132] Sentencia
T-528 de 2014.
[133] Artículo 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 11.  Protección de la
Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques”.
[134] Cfr. Caso de las Masacres de Ituango Vs.
Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
julio de 2006 Serie C No. 148, párr. 194, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 161.
[135] Párrafo
142.
[136] Cfr. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 119, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 162. Ver también: T.E.D.H., Caso Dudgeon Vs. Reino Unido, (No. 7525/76), Sentencia de 22 de octubre
de 1981, párr. 41; Caso X y Y
Vs. Países Bajos, (No. 8978/80), Sentencia de 26 de marzo de 1985, párr. 22; Caso Niemietz Vs. Alemania, (No. 13710/88),
Sentencia de 16 de diciembre de 1992, párr. 29; Caso Peck Vs. Reino Unido, (No. 44647/98), Sentencia de 28 de enero
de 2003. Final, 28 de abril de 2003, párr. 57; Caso
Pretty Vs. Reino Unido, (No.
2346/02), Sentencia de 29 de abril de 2002. Final, 29 de julio de 2002, párr. 61 (“The concept of
[‘]private life[’] is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It
covers the physical and psychological integrity of a person […]. It can
sometimes embrace aspects of an individual's physical and social identity […].
Article 8 also protects a right to personal development, and the right to
establish and develop relationships with other human beings and the outside
world […]. Although no previous case has established as such any right to
self-determination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court
considers that the notion of personal autonomy is an important principle
underlying the interpretation of its guarantees”).
[137] Cfr.
T.E.D.H., Caso R.R. Vs. Polonia, (No.
27617/04), Sentencia del 26 de
mayo de 2011, párr. 197.
[138] Cfr. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, párr. 119 y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 162. Ver también: T.E.D.H., Caso Niemietz Vs. Alemania, (No. 13710/88), Sentencia de 16 de
diciembre de 1992, párr. 29, y
Caso Peck Vs. Reino Unido, (No. 44647/98), Sentencia de 28 de enero
de 2003. Final, 28 de abril de 2003, párr. 57.
[139] Párrafo 143
[140] Cfr. Párrafo 143. En similar sentido, cfr. T.E.D.H., Caso Evans Vs. Reino Unido, (No. 6339/05), Sentencia de 10 de abril de 2007, párrs.
71 y 72, donde el T.E.D.H. señaló que “`private life´” […] incorporates the
right to respect for both the decisions to become and not to become a parent”,
y precisó respecto a la reglamentación de la práctica de FIV que “the right to
respect for the decision to become a parent in the genetic sense, also falls
within the scope of Article 8”. En
el Caso Dickson Vs. Reino Unido, (No. 44362/04),
Sentencia de 4 de diciembre de 2007, párr. 66, la Corte expresó respecto a la técnica de la
reproducción asistida que “Article 8 is applicable to the applicants'
complaints in that the refusal of artificial insemination facilities concerned
their private and family lives which notions incorporate the right to respect
for their decision to become genetic parents”.  En el Caso S.H. y otros Vs. Austria, (No. 57813/00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011, párr. 82, la Corte se refirió explícitamente al
derecho de acceder a las técnicas de reproducción asistida, como la FIV,
señalando que “the right of a couple to conceive a child and to make use of
medically assisted procreation for that purpose is also protected by Article 8,
as such a choice is an expression of private and family life”. Ver también T.E.D.H., Caso P. y S. Vs. Polonia, (No. 57375/08), Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, donde el TEDH señaló que “While
the Court has held that Article 8 cannot be interpreted as conferring a right
to abortion, it has found that the prohibition of abortion when sought for
reasons of health and/or well‑being falls within the scope of the right
to respect for one’s private life and accordingly of Article
8”.
[141] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y
la Salud), 02/02/99, párrs. 21
y 31 b). Cfr. Párrafo 146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa
Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[142] Cfr. Párrafo 147.
[143] Sentencia T-528 de 2014.
[144] Sentencia
C-529 de 2010.
[145] Historia
clínica expedida por la EPS Coomeva. Cuaderno 2. Folios 50 a
86.
[146] Informe médico del
doctor Luis Carlos Hincapié del Centro Médico Imbanaco de Cali. Cuaderno 2.
Folios 46 a 48.
[147] Respuesta de la EPS
Coomeva al requerimiento del auto del 16 de enero de 2015.
[148] Informe médico del
doctor Luis Carlos Hincapié del Centro Médico Imbanaco de Cali. Cuaderno 2.
Folios 46 a 48.
[149] Formulario de solicitud
de procedimientos NO POS diligenciado por el médico tratante de la EPS-S
Emssanar. Cuaderno principal. Folio 7.
[150] Historia clínica EPS-S
Emssanar. Cuaderno principal. Folios 20 y 21.
[151] Cuaderno principal, folio 7.
[152] Cuaderno principal, folio 3.
[153] Cuaderno principal, folios 22 y 23.
[154] Artículos 157, 212 y 213 de la Ley 100 de 1993.
[155] Cuaderno principal, folio 7.
[156] Cuaderno principal, folios 9 a 20.
[157] Cuaderno
principal, folio 21.
[158] Historia clínica
expedida por el Centro Médico Imbanaco. Cuaderno principal.
Folios 8 a 18.
[159] Ibíd.
[160] Cuaderno
principal. Folios 19 y 20.
[161] Cuaderno
principal. Folio 49.
[162] Cuaderno principal. Folio 8.
[163] Respuesta de la EPS
Coomeva al requerimiento del auto del 16 de enero de 2015.
[164] Cuaderno
principal. Folio 12.
[165] Lo expuesto en este
punto, tiene acogida de lo sugerido por la Procuraduría Delegada para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de la Procuraduría
General de la Nación.