T-622-16
Sentencia T-051/11
Sentencia T-622/16
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL Y SU APLICACION PARA PROTEGER EL
DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS-Caso de comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato y
manifiestan afectaciones a la salud como consecuencia de las actividades
mineras ilegales
Las actividades contaminantes producidas por la explotación minera
ilegal pueden llegar a tener impactos directos sobre la salud de las personas y
adicionalmente, otra clase de impactos indirectos sobre el bienestar humano,
como la disminución de productos del bosque que afecta el balance alimentario y
medicinal, y puede producir cambios en las prácticas tradicionales, usos y
costumbres de las comunidades étnicas asociados a la biodiversidad.
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Procedencia
de la acción de tutela
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Instrumentos
internacionales
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Antecedentes
históricos
FORMULA POLITICA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Alcance
JUSTICIA SOCIAL-Alcance/PRINCIPIO DE
JUSTICIA DISTRIBUTIVA-Alcance
AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Consecuencia
del Estado Social de Derecho
PRINCIPIO PLURALISTA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Caracterizado por la protección efectiva de las minorías
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LA NACION-Alcance
DIGNIDAD HUMANA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Contenido
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Implica obligaciones para el estado y la sociedad
PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL EN EL MARCO DEL PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD-Sobre intereses particulares siempre y
cuando el interés particular no se encuentre amparado por un derecho
fundamental
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Bienestar general/ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Objetivo
RIQUEZA NATURAL Y CULTURAL-Protección
CONSTITUCION ECOLOGICA-Concepto
MEDIO AMBIENTE SANO-Objetivo de principio
dentro de la actual estructura del Estado social de derecho
CONSTITUCION ECOLOGICA O VERDE-Protección
MEDIO AMBIENTE SANO Y BIODIVERSIDAD-Políticas
de planificación para la protección
CONCEPCION ECOLOGICA DE LA CONSTITUCION POLITICA-Filosofía ecocéntrica dogmática
DERECHOS BIOCULTURALES (BIOCULTURAL RIGHTS)-Concepto
y alcance
Los denominados derechos bioculturales,
en su definición más simple, hacen referencia a los derechos que tienen las
comunidades étnicas a administrar y a ejercer tutela de
manera autónoma sobre sus territorios -de acuerdo con sus propias leyes,
costumbres- y los recursos naturales que conforman su hábitat, en donde se
desarrolla su cultura, sus tradiciones y su forma de vida con base en la especial relación que
tienen con el medio ambiente y la biodiversidad. En efecto, estos derechos
resultan del reconocimiento de la profunda e intrínseca conexión que existe
entre la naturaleza, sus recursos y la cultura de las comunidades étnicas e
indígenas que los habitan, los cuales son interdependientes entre sí y no
pueden comprenderse aisladamente.
BIOCULTURALIDAD Y BIODIVERSIDAD-Fundamentos
jurídicos y jurisprudenciales para su protección
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Línea
jurisprudencial
PROTECCION ESPECIAL DE LOS RIOS, BOSQUES, FUENTES DE ALIMENTO, MEDIO
AMBIENTE Y BIODIVERSIDAD
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Evolución
normativa y jurisprudencial
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección
constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del
Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de
agua
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ALIMENTACION-Contenido
y alcance
DERECHO A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA-Instrumentos
internacionales
PROTECCION DE LOS BOSQUES Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE LAS COMUNIDADES
ETNICAS
DERECHO A LA SUPERVIVENCIA FISICA, CULTURAL Y ESPIRITUAL DE LAS
COMUNIDADES ETNICAS-Derechos territoriales y
culturales
CONSTITUCION CULTURAL-Concepto
MINERIA TRADICIONAL EN COLOMBIA
MINERIA EN COLOMBIA-Desarrollo legal
ACTIVIDAD MINERA-Jurisprudencia constitucional
MINERIA-Actividad de alto riesgo
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL Y SU APLICACION PARA PROTEGER EL
DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS-Afectación a comunidades
étnicas del Chocó que habitan cuenta del río Atrato por actividad minera
MINERIA DE ORO EN CHOCO-Pasado y presente
CLASES DE MINERIA QUE SE DESARROLLAN EN EL CHOCO-Insumos y sustancias para su uso
MERCURIO COMO SUSTANCIA TOXICA CONTAMINANTE-Es empleado principalmente en actividades mineras para
separar y extraer el oro de las rocas en las que se encuentra gracias a que se
alea muy fácilmente con el oro y la plata
Su uso en minería consiste en agregar el mercurio al
material donde se encuentra el oro, formando una amalgama que tras ser
calentada facilita la separación de los diferentes minerales, dando como
resultado la evaporación del mercurio durante el proceso.
PRINCIPIO DE PREVENCION-Concepto/PRINCIPIO
DE PREVENCION EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido
Este
principio busca que las acciones de los Estados se dirijan a evitar o minimizar
los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con
independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de
otras naciones. Requiere por ello de acciones y medidas -regulatorias,
administrativas o de otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes
que el daño se produzca o se agrave.
PRINCIPIO DE PRECAUCION EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido
El principio de precaución se erige como una
herramienta jurídica de gran importancia, en tanto responde a la incertidumbre
técnica y científica que muchas veces se cierne sobre las cuestiones
ambientales, por la inconmensurabilidad de algunos factores contaminantes, por
la falta de sistemas adecuados de medición o por el desvanecimiento del daño en
el tiempo.
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Jurisprudencia
constitucional
MINERIA-Efectos sobre el agua, el medio
ambiente y las poblaciones humanas
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A UN MEDIO AMBIENTE SANO DE COMUNIDADES
ETNICAS-Vulneración por parte de autoridades estatales al no realizar
acciones efectivas para detener el desarrollo de actividades mineras ilegales en la cuenca del río Atrato
MINERIA ILEGAL EN COLOMBIA-Consecuencias
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA Y A UN MEDIO
AMBIENTE SANO DE COMUNIDADES ETNICAS-Vulneración por
parte de autoridades estatales al
no realizar acciones efectivas para detener el desarrollo de actividades
mineras ilegales en la cuenca del río Atrato
EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan para proteger
derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o de derecho en
condiciones de igualdad
DERECHO AL AGUA COMO FUENTE HIDRICA-Vulneración
debido a la minería ilegal que se realiza en la
cuenca del río Atrato y sus afluentes al tener como consecuencia su grave
contaminación que amenaza a una de las fuentes hídricas y de biodiversidad más
importantes del mundo
DERECHO A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Vulneración debido a las actividades de
minería ilegal que contaminan y amenazan gravemente las fuentes hídricas y los
bosques
DERECHO AL AGUA COMO FUENTE HIDRICA-Se
reconoce al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de
derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo
del Estado y las comunidades étnicas
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA Y A UN MEDIO
AMBIENTE SANO DE COMUNIDADES ETNICAS-Orden con efectos
inter comunis a organizaciones nacionales e internacionales en conjunto con las
comunidades étnicas accionantes, diseñar y poner en marcha un plan para
descontaminar la cuenca del río Atrato y sus afluentes
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA Y A UN MEDIO
AMBIENTE SANO DE COMUNIDADES ETNICAS-Orden con efectos
inter comunis a entidades en conjunto con las comunidades étnicas accionantes,
implementar un plan de acción para neutralizar y erradicar definitivamente las
actividades de minería ilegal que se realicen en el Departamento de Chocó
Referencia: Expediente T-5.016.242
Acción de tutela interpuesta por el Centro de
Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna”, en representación del Consejo
Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato
(Cocomopoca), el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral
del Atrato (Cocomacia), la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato
(Asocoba), el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) y otros, contra la
Presidencia de la República y otros[1].
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis
(2016)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio
Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Consejo de Estado
-Sección Segunda, Subsección A-, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Cuarta, Subsección B-, en la acción de tutela instaurada por el Centro de
Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna” en representación del Consejo
Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato
(Cocomopoca), el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral
del Atrato (Cocomacia), la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato
(Asocoba), el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) y otros, contra la
Presidencia de la República, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
y otros.
I.    ANTECEDENTES.
1.
Contexto.
El departamento del Chocó, lugar donde se desarrollan los hechos de la
presente acción de tutela, tiene una extensión de 46.530 km2 lo que
equivale al 4.07% del total de extensión de Colombia. En su organización territorial
está conformado por 30 municipios distribuidos en 5 regiones: Atrato, San Juan,
Pacífico Norte, Baudó (Pacífico Sur) y Darién[2]. Es un territorio donde confluyen
múltiples grupos raciales, cuenta con una población cercana a los 500.000
habitantes de los cuales el 87% de la población es afrodescendiente, 10%
indígena y 3% mestiza. En su composición, el 96% de la superficie continental
está constituida por territorios colectivos de 600 comunidades negras agrupados
en 70 consejos comunitarios mayores con 2.915.339 hectáreas tituladas y 120 resguardos
indígenas de las etnias Embera-Dóbida, Embera-Katío, Embera-Chamí, Wounan y
Tule, que corresponden a 24 de los 30 municipios del Chocó; el 4% restante está
habitado por población campesina mestiza.
El
Chocó se asienta en una de las regiones más biodiversas del planeta conocida
como el Chocó biogeográfico[3], es uno de los territorios más ricos en diversidad natural, étnica y
cultural de Colombia y alberga cuatro regiones de ecosistemas húmedos y
tropicales, en donde el 90% del territorio es zona especial de conservación[4]
y cuenta con varios parques nacionales como “Los Katíos”, “Ensenada de Utría” y
“Tatamá”. Asimismo, posee un gran valle ubicado de sur a norte, a través del
cual corren los ríos Atrato, San Juan y Baudó. La cuenca del río Atrato con 40.000
km2 representa poco más del 60% del área del departamento y es
considerada una de las de mayor rendimiento hídrico del mundo. El río San Juan
(15.000 km2) por su parte, corre en dirección norte-sur y desemboca
en el Océano Pacífico: es uno de los ríos más ricos del mundo en recursos
maderables y minerales. Por su parte, el río Baudó (5.400 km2) corre
paralelo al San Juan, entre este y el Litoral Pacífico.
El
río Atrato es el más caudaloso de Colombia y también el tercero más navegable
del país, después del río Magdalena y del río Cauca. El Atrato nace al
occidente de la cordillera de los Andes, específicamente en el Cerro Plateado a
3.900 metros sobre el nivel del mar y desemboca en el golfo de Urabá, en el mar
Caribe. Su extensión es de 750 kilómetros, de los cuales 500 son navegables. La
parte más ancha del río tiene una longitud de 500 metros y en cuanto a la parte
más profunda se estima cercana a los 40 metros. Recibe más de 15 ríos y 300
quebradas; entre los principales se cuentan: el Andágueda, Baté, Bojayá,
Buchadó, Cabí, Cacarica, Capá, Domingodó, Napipí, Neguá, Muguindó, Murrí,
Opogodó, Puné, Quito, Salaquí, Sucio, Tagachí y Truandó.
La
cuenca del río Atrato se encuentra delimitada al este por la cordillera
occidental y al oeste por las serranías del Baudó y del Darién, al sur se
encuentra la divisoria de aguas con el río San Juan definida por el istmo de
Istmina. Es rica en oro, maderas y se considera una de las regiones con mayor
fertilidad para la agricultura. La cuenca hidrográfica del río Atrato la
integran comunidades étnicas que habitan en los municipios de Acandí, Bajo
Atrato, Riosucio, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Quibdó, Río Quito, Unguía,
Carmen del Darién (Curvaradó, Domingodó y Bocas), Bagadó, Carmen de Atrato, en
Chocó; y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo, en Antioquia.
Las riberas del Atrato son el hogar de múltiples
comunidades afrocolombianas e indígenas, entre ellas las demandantes, que las
han habitado ancestralmente, en donde también existen comunidades mestizas
descendientes de migrantes de diversas regiones del país. Entre las formas
tradicionales de vida y sostenimiento propias de estas comunidades se destacan
la minería artesanal, la agricultura, la caza y la pesca, con las que
aseguraron por siglos un abastecimiento total de sus necesidades alimentarias.
Algunas de estas actividades -que permanecieron
intactas hasta la década de los ochenta- eran principalmente: (i) la agricultura,
realizada por medio del sembrado y labrado programado de plantaciones de
diversos alimentos como maíz, arroz, chontaduro, cacao, cocotero, pacó,
caimitos, guamas, caña de azúcar y plátano; y, (ii) la pesca, por medio de
flechas, atarrayas y rústicas herramientas; (iii) la minería artesanal
aplicando diversos métodos ancestrales de extracción de oro y platino.
Las
comunidades han hecho de la cuenca del río Atrato no solo su territorio, sino el
espacio para reproducir la vida y recrear la cultura; se encuentran asentadas -a
lo largo del alto y medio Atrato- y están organizadas a través de los
siguientes Consejos Comunitarios: (i) el Consejo Comunitario Mayor de la
Organización Popular Campesina del Alto Atrato -Cocomopoca- que está integrado
por 3.200 familias afrodescendientes congregadas en 43 comunidades con 73.000
hectáreas tituladas como territorios colectivos[5]; (ii) el Consejo Comunitario Mayor de
la Asociación Campesina Integral del Atrato  -Cocomacia- compuesto por 120
comunidades afrodescendientes con 695.245 hectáreas tituladas como territorios
colectivos[6],
así como la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato -Asocoba- y el
Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó -FISCH- (compuestos por 47 organizaciones),
quienes han habitado en sus territorios ancestralmente y en los que han
establecido sus formas tradicionales de vida a través de la agricultura, la
caza, la pesca y la minería artesanal, actividades con las que garantizan su
abastecimiento total de alimentos, que ahora -a juicio de los accionantes- se
encuentra en peligro por el desarrollo intensivo de actividades mineras y de
explotación forestal ilegales, en una región que ha sufrido los rigores de la
guerra y del desplazamiento forzado en el marco de la intensificación del
conflicto armado interno.
Adicionalmente, la exclusión social en
Chocó tiene profundas raíces históricas debido a que tras la independencia no
se construyeron instituciones político-administrativas incluyentes sino
puramente extractivas, con muy pocos controles, lo que ha favorecido la
corrupción desde tiempos coloniales.
En
la actualidad, el departamento del Chocó presenta índices de población según
los cuales, el 48.7%  vive en condición de pobreza extrema. De acuerdo al
índice de Necesidades Básicas Insatisfechas -NBI- que mide si las necesidades
básicas de la población se hallan cubiertas de acuerdo a unos criterios mínimos
en las diferentes regiones del país, se encuentra que para esta región es del
82.8%, el más alto del país, dentro del cual cerca del 79% de sus habitantes presenta
al menos una NBI, por lo que tienen el indicador más bajo en calidad de vida
del país con el 58% frente al promedio nacional que es del 79%[7].
2.
Hechos motivo de la solicitud
de amparo.
2.1. En este contexto, manifiesta la representante
de las comunidades étnicas demandantes que la acción de tutela se interpone
para detener el uso intensivo y a gran escala de diversos métodos de extracción
minera y de explotación forestal ilegales, que incluyen maquinaria pesada -dragas
y retroexcavadoras- y sustancias altamente tóxicas -como el mercurio- en el río
Atrato (Chocó), sus cuencas, ciénagas, humedales y afluentes, que se han venido
intensificando desde hace varios años y que están teniendo consecuencias
nocivas e irreversibles en el medio ambiente, afectando con ello los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas y el equilibrio natural de los
territorios que habitan.
2.2. Refiere que la explotación minera mecanizada -que
se viene desarrollando a gran escala de forma ilegal desde finales de la década
de los noventa por diferentes actores- afecta principalmente la cuenca alta y
media del río Atrato (e incluso su desembocadura en el golfo de Urabá), así
como sus afluentes principales, en particular, el río Quito, el río Andágueda
(territorio de Cocomopoca), el río Bebará y el río Bebaramá (territorio de
Cocomacia); concretamente, a través del uso de maquinaria pesada como dragas de
succión -también llamadas por los locales “dragones”-, elevadores hidráulicos y
retroexcavadoras, que a su paso destruyen el cauce del río y realizan vertimientos
indiscriminados de mercurio y otras sustancias e insumos requeridos para el
desarrollo de estas actividades en el Atrato y sus afluentes, además de la
dispersión de vapores que arroja el tratamiento del mencionado químico en los
entables mineros.
2.3. Indica que los aprovechamientos mineros ilegales
que se realizan en el río Atrato, sus afluentes y territorios contiguos, que para
2013 según datos de Codechocó -la autoridad ambiental regional- se estimaron en
200 entables mineros y aproximadamente 54 dragas en operación, se caracterizan por
la extracción de metales preciosos, en especial oro y platino, para lo que se
emplean distintas modalidades de explotación con maquinaria pesada.
La primera forma es la minería aluvial que
supone la extracción directa de metales del lecho de los ríos por medio de
dragas de succión y aplicación de mercurio; la segunda forma es la minería
de veta a cielo abierto por medio del uso de retroexcavadoras que levantan
grandes capas de tierra, dando con ello apertura a perforaciones profundas en
las que se utiliza también el mercurio para lograr la separación del mineral.
2.4. En igual sentido, afirma que entre los
factores de contaminación asociados a las actividades de extracción minera ilegal
en la cuenca del río Atrato, uno de los más graves es el vertimiento de
mercurio, cianuro y otras sustancias químicas tóxicas relacionadas con la minería,
lo que representa un alto riesgo para la vida y la salud de las comunidades
toda vez que el agua del río es utilizada para el consumo directo, es la fuente
principal para la agricultura, la pesca y para las actividades cotidianas de
las comunidades. En consecuencia, considera que la contaminación del río Atrato
está atentando contra la supervivencia de la población, los peces y el
desarrollo de la agricultura que son elementos indispensables y esenciales de
alimento en la región, que es el lugar en donde las comunidades han construido
su territorio, su vida y recrean su cultura.
Resalta que la situación de crisis ambiental que se
ha desencadenado como consecuencia de las actividades reseñadas tiene efectos
dramáticos en la pérdida de vidas de población infantil indígena y
afrodescendiente. Según varios informes de la Defensoría del Pueblo[8],
en las comunidades indígenas de Quiparadó y Juinduur, las cuales se sitúan en
la subregión del bajo Atrato (Riosucio), durante el año 2013 se constató la
muerte de 3 menores de edad y la intoxicación de 64 más por ingerir agua
contaminada. De igual forma, el pueblo indígena Embera-Katío, que se encuentra
ubicado en la cuenca del río Andágueda -afluente del Atrato-, en el año 2014
reportó la muerte de 34 niños por razones similares.
Respecto de las comunidades afrocolombianas, afirma
que como consecuencia de la contaminación producida por actividades de
explotación minera y forestal ilegales se viene presentando una creciente
proliferación de enfermedades como diarrea, dengue y malaria en las mismas de
acuerdo a los informes reseñados de la Defensoría del Pueblo[9].
A la situación anteriormente descrita, añaden que la región no cuenta con un
sistema de salud adecuado para atender estas enfermedades ni a los colectivos
étnicos.
2.5. Adicionalmente, señala que la explotación
forestal se caracteriza por la utilización de maquinaria pesada, de sustancias
químicas para inmunizar la madera y por la construcción de canales artificiales
para el acarreo de la misma, acciones que han puesto en peligro de extinción a
las especies vivas de la zona -tanto vegetales como animales- y han cambiado el
curso natural de los ríos -afectando sus ciénagas y humedales-, lo que implica
graves consecuencias para la subsistencia de las colectividades allí asentadas.
De hecho, aduce que de los 18 brazos navegables que tiene el río Atrato, hoy en
día solo es posible la navegabilidad en uno de ellos, a causa del taponamiento
y sedimentación de las fuentes hídricas producido por la inadecuada disposición
de las maderas y sus desechos.
2.6. Afirma que a pesar de los varios llamados de
urgencia -incluido el de la Defensoría del Pueblo que en septiembre de 2014
declaró una emergencia humanitaria y ambiental en Chocó-, resulta altamente
preocupante que las instituciones estatales competentes, entre ellas la
Presidencia de la República y los Ministerios de Salud, Ambiente, Minas,
Agricultura, Vivienda, Educación, Defensa, el Instituto Nacional de Salud y los
departamentos de Chocó y Antioquia, entre otros, no hayan realizado acciones
integrales para enfrentar y dar solución a esta grave situación que amenaza la
calidad de las aguas del río Atrato, sus principales afluentes, la existencia
de sus bosques y de su población.
2.7. En el mismo sentido, denuncia el completo
abandono del Estado colombiano en materia de infraestructura básica en la
región, que no cuenta con sistemas de acueducto, alcantarillado o disposición
final de residuos. A este respecto, se indica que la falta de un sistema
adecuado y eficiente de abastecimiento de agua potable y saneamiento básico
profundiza las consecuencias de las actividades de explotación descritas, ya
que no se cuenta con rellenos sanitarios ni otros mecanismos de disposición
final y tratamiento de basuras, las cuales en su mayoría se ubican a cielo
abierto o son arrojadas al río Atrato y sus afluentes.
2.8. Reitera que desde hace varios años las
colectividades y sus representantes han alertado sobre la urgencia de proteger
y garantizar la vida digna de las comunidades étnicas -afrocolombianas e
indígenas- que habitan a lo largo de la cuenca del Atrato, sin que haya habido
acciones concretas por parte del Estado. Agrega que en la actualidad los
problemas denunciados se han profundizado al punto de configurar una crisis sin
precedentes, originada en la contaminación de las aguas por sustancias tóxicas,
erosión, empalizadas que restringen la movilidad, acumulación de basuras,
sedimentación intensiva, vertimiento de residuos sólidos y líquidos al río,
deforestación, taponamiento de subcuentas y brazos de navegación, y pérdida de
especies; todo esto, en medio de un escenario histórico de conflicto armado.
Puntualiza que las múltiples afectaciones
ambientales, sociales y en salud que vienen produciendo la explotación minera y
forestal ilegal que se realiza en el río Atrato, ha motivado la creación de
algunos espacios de concertación institucional como la denominada “Mesa Minera Interinstitucional”,
que no han funcionado en la medida en que no están abordando las políticas
estructurales que requiere el departamento del Chocó para superar esta crisis
socio-ambiental ocasionada por la minería, ni las medidas que se necesitan para
alcanzar la protección de los derechos de las comunidades, entre ellas las
accionantes.
2.9. También destaca que se han presentado varias
acciones populares, algunas de las cuales se encuentran en curso desde hace
varios años y otras han sido falladas a favor de las comunidades étnicas, sin
que con ello se haya logrado articular la acción estatal para salvaguardar a
las poblaciones y emprender la recuperación de los ríos. Por último, señala que
dichas reclamaciones judiciales no han sido efectivas: con el paso del tiempo
esta grave problemática que enfrentan las comunidades se ha incrementado de
forma exponencial, lo que ha llevado a una vulneración masiva y sistemática de
sus derechos.
2.10.
En síntesis, solicita al juez constitucional que se tutelen los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al
medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas
accionantes, y en consecuencia, se emitan una serie de órdenes y medidas que
permitan articular soluciones estructurales ante la grave crisis en materia de
salud, socio-ambiental, ecológica y humanitaria que se vive en la cuenca del
río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños.
3. Trámite de instancia y argumentos
de las entidades demandadas.
3.1. La tutela fue presentada por los demandantes el
veintisiete (27) de enero de 2015 ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. Este, mediante auto del mismo día avocó conocimiento de la acción
y ordenó notificar a las entidades demandadas para que pudieran ejercer su
derecho de defensa. Como resultado de dicho trámite se obtuvieron las
respuestas que se reseñan a continuación:
3.2. En su escrito
de contestación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicita
denegar el amparo reclamado por los actores. Manifiesta que carece de
legitimación en la causa por pasiva, porque de conformidad con el Decreto 3570
de 2011[10]
no tiene a su cargo las funciones de expedir las licencias ambientales ni
tampoco puede ejercer ningún tipo de control en relación con los hechos que
sustentan la acción de tutela.
Adicionalmente,
que corresponde al Ministerio dirigir el SINA -Sistema Nacional Ambiental- cuyo
objeto es asegurar la adopción y ejecución de políticas, planes, programas y
proyectos ambientales, pero que la competencia concreta para tomar acciones
respecto de los hechos denunciados recae en otras entidades como el Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio-Viceministerio de Agua y Saneamiento básico,
en materia de servicios públicos domiciliarios; la Agencia Nacional de
Licencias Ambientales -ANLA-, en materia de licencias para actividades mineras;
las Corporaciones Autónomas Regionales con jurisdicción en la zona, en materia
de aprovechamiento forestal; y finalmente, en las autoridades territoriales que
ejercen facultades de policía.
3.3.
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, manifiesta que el artículo 365
de la Constitución y la Ley 142 de 1994[11] realizaron una precisa distribución de
competencias en materia de servicios públicos domiciliarios entre la nación,
los departamentos y los municipios. Que en esa medida, al gobierno nacional
solo le corresponde -en forma general- brindar apoyo financiero, técnico y
administrativo a las entidades prestadoras de servicios públicos; por su parte
a los departamentos les competen las funciones de apoyo y coordinación, y al
nivel municipal la formulación y ejecución de proyectos, toda vez que de
acuerdo a la Ley de servicios públicos (artículo 5º), son estos últimos los
responsables de asegurar la prestación efectiva de estos últimos a sus
habitantes, funciones que no están a cargo del Ministerio de Vivienda.
En
conclusión, solicita: (i) se niegue la acción de tutela al configurarse en el
presente caso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo
en cuenta que el Ministerio de Vivienda no es competente para conocer de las
pretensiones formuladas por los accionantes y no se ha vulnerado ni amenazado
derecho fundamental alguno; y (ii) se declare la improcedencia de la acción por
existir otros medios de defensa judicial.
3.4.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicita se le desvincule del
trámite de la presente tutela, y en subsidio se declare improcedente el amparo,
por existir falta de legitimación en la causa por pasiva. Indica que con
fundamento en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998[12] y
en el Decreto 1985 de 2013[13] al Ministerio de Agricultura como
cabeza del sector agropecuario le corresponde cumplir funciones de dirección,
coordinación y evaluación de políticas agropecuaria, pesquera y de desarrollo
rural.
Igualmente
señala que aunque efectivamente al Ministerio le compete trazar políticas públicas
en materia de seguridad alimentaria, la ejecución de estas corresponde a otras entidades
gubernamentales adscritas a esta cartera ministerial como son el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-, y al Departamento de la Prosperidad
Social -DPS- adscrito a la Presidencia de la República, cuya participación en
la implementación de tales políticas es integral, por lo que al no existir nexo
de causalidad entre los hechos relatados por la parte accionante y las acciones
u omisiones del Ministerio de Agricultura  y Desarrollo Rural, la presunta
responsabilidad que se pretende endilgar no tiene ninguna justificación
jurídica o material.
3.5.
El Ministerio de Minas y Energía estima que la acción de tutela no es
procedente en el presente caso por existir otros medios de defensa judicial. En
primer lugar, afirma que el Centro de Estudios “Tierra Digna” instauró proceso
de restitución de tierras ante el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado
en restitución de tierras de Quibdó, en el que solicitó como medida cautelar la
suspensión del estudio y trámite de varias solicitudes y títulos mineros,
petición que le fue denegada mediante auto del 1º de julio de 2014.
En
cuanto a la suspensión de los contratos de concesión minera, advierte que el
Título II del Capítulo V del Código de Minas establece los eventos en que puede
suspenderse la concesión minera y agrega que de conformidad con lo señalado en
el Decreto 4134 de 2011[14], la autoridad minera del país es la
Agencia Nacional de Minería -ANM- y no el Ministerio de Minas y Energía, por lo
que debe ser ante la agencia que se debe acudir para decidir sobre la
suspensión de la concesión minera.
Finalmente,
sostiene que dentro del marco de ejecución de la política de formalización y
cumplimiento de los acuerdos del paro minero del Chocó realizado en 2013, está
adelantando continuamente mesas de trabajo con la población a través de la
Dirección de Formalización Minera. Afirma que estas labores han dado buenos
resultados en el período 2013-2014, con lo que queda demostrado que el
Ministerio ha sido garante al formular políticas serias de minería sostenible para
todas las comunidades.
3.6.
El Ministerio de Salud y Protección Social solicita se declare improcedente el
amparo. Señala que en ejercicio de sus funciones de seguimiento y evaluación
del cumplimiento de políticas públicas en materia de calidad del agua para
consumo humano, ha definido mediante el Plan Decenal de Salud Pública -Salud
Ambiental- una serie de metas a 2021 para enfrentar la problemática de agua
potable, enfermedades y protección del medio ambiente dentro de los componentes
“Hábitat Saludable” y de “Situaciones de Salud relacionadas con factores
ambientales”.
Asimismo,
aduce que para el departamento del Chocó existe un modelo de salud que se
fundamenta en estrategias de atención primaria e intercultural basadas en el intercambio
de saberes entre medicina occidental y medicina tradicional que devuelva la
confianza en las EPS. De igual forma, añade que se ha construido un modelo de
prestación de servicios cimentado en el fortalecimiento de estructura física y
dotación de puestos de control.
Finalmente,
indica que la acción de tutela es de carácter residual y subsidiario, y en esa
medida solo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento
constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar la
protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio
irremediable, el cual debe acreditarse en el proceso. Concluye que por estas
razones la tutela es improcedente.
3.7.
El alcalde de Carmen de Atrato solicita no dar trámite a la acción de tutela.
En su escrito de contestación de la demanda destaca los factores históricos,
culturales y económicos que caracterizan al municipio, para luego señalar que
su ciudad es pionera en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.
De
igual forma, afirma que dentro de la jurisdicción de El Carmen de Atrato no
existen entables mineros ilegales que afecten el medio ambiente con vertimiento
de mercurio, cianuro u otras sustancias tóxicas y que solo se desarrolla
minería de barequeo (tradicional) por parte de comunidades indígenas. Asimismo
advierte que tampoco se efectúa extracción de maderas de forma indiscriminada dado
que la mayoría de las explotaciones madereras se realizan para uso doméstico y
aquellas con destino a otros usos, están reguladas por Codechocó.
En
consecuencia, considera que de darse trámite a las pretensiones de los
demandantes se podría ver afectada la continuidad en el excelente servicio
administrativo que se presta a los habitantes del municipio, toda vez que ni la
minería ilegal ni la explotación forestal son asuntos que ocurran dentro de su
localidad y que contaminen el río Atrato, situaciones que sí se presentan de
manera ostensible en otras regiones del departamento de Chocó.
3.8.
El Defensor Delegado para asuntos Constitucionales y Legales interviene dentro
de este proceso en cumplimiento de sus funciones constitucionales para
coadyuvar las pretensiones de la demanda. Añade que como responsable de
impulsar la defensa de los derechos humanos en Colombia ha realizado un trabajo
de seguimiento permanente en diferentes zonas del país, entre ellas, en el
departamento del Chocó en donde se han venido evidenciado graves situaciones de
amenaza y vulneración de los derechos fundamentales en las comunidades de la
región.
Afirma
que en las misiones de observación adelantadas por la entidad en la zona donde
se asientan las comunidades accionantes, se evidencia cómo las actividades de
minería aurífera generan graves conflictos socio-ambientales, ya que se está
destruyendo la selva debido a la tala indiscriminada, cambiando el cauce de los
ríos y afectando las fuentes hídricas con el vertimiento de grasas, aceites y
metales pesados como el mercurio, amenazando así la conservación del patrimonio
natural del Chocó, el cual es catalogado como una de las zonas más ricas en
diversidad biológica del mundo, en donde el 90% del territorio es zona especial
de conservación. Añade que con el fin de impulsar la efectiva protección de los
derechos humanos, la Defensoría del Pueblo ha venido manifestando su
preocupación por la crisis humanitaria que padecen los habitantes del Chocó y sus
múltiples consecuencias de orden social, económico y ambiental, las cuales fueron
referenciadas en la Resolución Defensorial Núm. 64 “Crisis Humanitaria en
Chocó” de 29 de septiembre de 2014.
Precisa
que esta acción de tutela fue presentada en nombre de varios consejos
comunitarios y organizaciones afrodescendientes e indígenas que habitan en la
cuenca y en la ribera del río Atrato, que de acuerdo con el artículo 1º del
Decreto 2591 de 1991, tienen plena legitimación por activa como comunidad étnica
y como sujetos de especial protección constitucional cuyos derechos pueden ser
amparados mediante la presente acción. En efecto, señala que en el caso sub
examine no existe otro recurso o medio de defensa judicial efectivo para la
protección de los derechos fundamentales de las comunidades cuyo amparo se
solicita a través de la acción de tutela. Agrega que la acción popular no
resulta un recurso judicial efectivo en este caso porque: (i) lo que se busca
proteger son los derechos fundamentales de las comunidades y no solamente
derechos colectivos; y, (ii) se trata de un problema estructural que la acción popular
no puede amparar puesto que este caso requiere la toma de medidas complejas y
de articulación interinstitucional que superan el alcance de la acción en
mención.
Por
último la Defensoría del Pueblo considera prioritario que se adopten las medidas
necesarias para que cese la vulneración de derechos fundamentales de las
comunidades accionantes al goce de un medio ambiente sano, al equilibro
ecológico, al agua, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a servicios
públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a la salud, entre
otros derechos que están siendo vulnerados en los municipios a los que hace
referencia la presente acción.
3.9.
El Ministerio de Educación Nacional y los municipios de Acandí, Bojayá, Lloró,
Medio Atrato, Murindó, Quibdó, Vigía del Fuerte, Turbo, Riosucio, Río Quito,
Unguía, Carmen del Darién, Bagadó y Yuto guardaron silencio.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
1.
Sentencia de primera instancia.
Mediante
sentencia de once (11) de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
-Sección Cuarta, Subsección B- resolvió no dar trámite a la acción de tutela. Constató
que esta resultaba improcedente porque lo que se pretendía con ella era la
protección de derechos colectivos y no fundamentales. Por lo anterior, añadió
que los actores debían acudir a la acción popular y no a la de tutela en
procura de la defensa de sus intereses.
En
el mismo sentido, agregó que a pesar de lo argumentado por los demandantes, después
de examinar el expediente no se observaron reunidos los requisitos exigidos por
la jurisprudencia constitucional en el sentido de demostrar que las acciones populares
no son el mecanismo idóneo en el caso concreto para la protección efectiva de
los derechos presuntamente vulnerados. En conclusión, consideró que los
accionantes, antes de interponer una acción de tutela, han debido hacer uso del
incidente de desacato contenido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998 para
enfrentar la falta de cumplimiento de las sentencias que en sede de acción
popular se han fallado a su favor.
2.
Impugnación.
El
Centro de Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna” presentó impugnación
contra el fallo de primera instancia exponiendo tres argumentos: (i) desconocimiento
de la vulneración y amenaza a los derechos fundamentales de las comunidades
accionantes; (ii) irregularidades en el trámite judicial de la acción de tutela
y (iii) la activación de otras acciones judiciales que no han resultado efectivas.
Los
demandantes consideraron que los aspectos antes señalados son fundamentales en
el estudio del caso y que no fueron tenidos en cuenta por el juez de instancia
quien, en términos generales, se decantó por la improcedencia de la acción al
estimar que “por medio de la acción impetrada por las comunidades
afrodescendientes e indígenas asentadas en la cuenca del río Atrato, se
persigue la protección y salvaguardia de derechos colectivos”, en
particular del medio ambiente en conexión con el derecho a la alimentación y
por tanto, concluyó erróneamente que el mecanismo judicial idóneo para atender
el problema jurídico que se plantea es la acción popular.
3.
Sentencia de segunda
instancia.
El
Consejo de Estado -Sección Segunda, Subsección A-, en providencia del veintiuno
(21) de abril de 2015 confirmó el fallo impugnado. La sección concluyó que no
existe vulneración de los derechos colectivos alegados por el Centro de
Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna”, por cuanto los demandantes:
(i) no lograron demostrar el perjuicio irremediable ni la ineficacia de las
acciones populares para la protección de los derechos que estiman vulnerados;
(ii) tienen la oportunidad de presentar el incidente de desacato ante el juez
popular, quien conserva la competencia para ejecutar las medidas necesarias
para el cumplimiento de la sentencia en la medida en que no se puede pretender
a través de la acción de tutela sustituir los medios ordinarios de acceso a la
administración de justicia.
En
consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por los accionantes.
III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.-
Esta Sala de revisión, mediante auto
del catorce (14) de octubre de 2015, el Magistrado Sustanciador decidió
vincular y solicitar información relacionada con el caso sub examine a
varias entidades del orden nacional y departamental por considerar que aunque
no fueron demandadas en la presente acción de tutela, dado el alcance y la
gravedad de la situación denunciada, podrían verse involucradas con lo que
finalmente se decida en este proceso.
En
respuesta se recibieron 26 contestaciones, que por su extensión se
referirán en el pie de página adjunto[15].
2.-
Posteriormente, mediante auto del trece (13) de noviembre de 2015, la Sala
Sexta de revisión invitó a varias universidades, ONG y organizaciones
internacionales a que conceptuaran sobre algunos temas de interés para la Corte
en el presente caso y además, ordenó la realización de una inspección judicial
en Quibdó y algunos sectores de la cuenca del río Atrato en el departamento de
Chocó los días 28 y 29 de enero de 2016. Por último, decretó la suspensión de
términos para fallar el asunto sub examine.
En
respuesta se recibieron 17 intervenciones, que por su extensión se
referirán en el pie de página adjunto[16]. Adicionalmente, se realizó inspección judicial en la ciudad de Quibdó (Chocó), los días 28 y
29 de enero de 2016. De esta diligencia da cuenta el Acta Final de la
Inspección Judicial que obra a folios 2095-2193 en el Cuaderno de pruebas Núm.
5.
3.-
Finalmente, mediante auto del veintinueve (29) de abril de 2016, como
consecuencia de lo constatado en la inspección judicial, la Sala decidió
realizar una nueva vinculación de tres entidades estatales y solicitar información relacionada con el
caso objeto de estudio al Ministerio
de Hacienda, a la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis
Financiero -UAIF- y a la Fiscalía General de la Nación[17].
Adicionalmente, en este auto se extendió la suspensión de términos que había
sido decretada anteriormente.
El
recuento completo de las referidas actuaciones, incluyendo contestaciones,
conceptos, intervenciones así como el Acta Final de la Inspección Judicial
constituyen el Anexo de la sentencia y allí pueden ser consultadas. Con
todo, la Sala se referirá a las pruebas relevantes que obran en los expedientes
en el capítulo de esta sentencia en el que efectúa el análisis del caso
concreto.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta
Corte es competente para dictar sentencia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y
planteamiento de los problemas jurídicos.
Con fundamento en los
antecedentes descritos, y teniendo en cuenta las pretensiones de las
comunidades demandantes en la presente acción de tutela[18],
la Sala estima que el caso sub examine plantea varias cuestiones
jurídicas constitucionales complejas relacionadas con explotación minera
ilegal, que pueden llegar a tener algunas repercusiones sobre el contenido,
alcance y limitaciones de la política minero-energética estatal colombiana.
En este orden de ideas,
la Sala considera que el problema jurídico a resolver en esta oportunidad
consiste en determinar si debido a la realización de actividades de minería
ilegal en la cuenca del río Atrato (Chocó), sus afluentes y territorios
aledaños, y a la omisión de las autoridades estatales demandadas (encargadas de
hacer frente a esta situación, tanto del nivel local como del nacional), se
presenta una vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud,
al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al
territorio de las comunidades étnicas accionantes.
Para
efecto de resolver, la Sala abordará como cuestión previa el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela para proteger los
derechos fundamentales de comunidades étnicas. Luego, realizará el estudio de: (i) la fórmula de Estado
social de derecho en relación con (a.-) la relevancia constitucional de la
protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente
y la biodiversidad, (b.-) el derecho a la supervivencia física, cultural y
espiritual de las comunidades étnicas, en tanto garantía de los modos de vida
tradicionales; (ii) la minería y sus efectos sobre el agua, el medio ambiente
y las comunidades étnicas en relación con el principio de precaución. Por
último, (iii) efectuará el análisis del caso concreto.
3. La acción de tutela y la procedibilidad de la misma para proteger los
derechos fundamentales de comunidades étnicas. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. Requisito de Inmediatez. La acción de tutela
está diseñada para obtener la protección inmediata de los derechos
fundamentales, por lo que en principio quien acuda a este mecanismo debe
hacerlo dentro de un término justo y razonable[19].
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que este no es
un parámetro absoluto, sino que debe verificarse el ejercicio oportuno del
instrumento en cada situación particular.
Para establecer la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el
desconocimiento de la atribución fundamental y el reclamo ante el juez
constitucional, la jurisprudencia ha establecido un conjunto de pasos o
espacios de justificación. Al respecto, la sentencia T-743 de 2008
precisó que debe determinarse: (i) si existe un motivo válido para la
inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el
núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si
existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración
de los derechos fundamentales del interesado[20];
(iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la
actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un
plazo no muy alejado de la fecha de interposición[21].
A partir del desarrollo de las nociones mencionadas el juez de
tutela puede hallar la proporcionalidad entre el medio judicial utilizado por
el demandante y el fin perseguido, para de esta manera determinar la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para la protección del
derecho fundamental reclamado.
Adicionalmente, la jurisprudencia también ha señalado que puede
resultar admisible que transcurra un espacio de tiempo considerable entre el
hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela
siempre que se presenten dos circunstancias[22]:
(i) cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo y (ii)
cuando se pueda establecer que “la especial situación de aquella persona a
quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros”[23].
En conclusión, el límite para interponer la solicitud de
protección no es el transcurso de un periodo determinado, sino que la
afectación de derechos fundamentales que se pretende remediar sea actual[24].
Respecto a lo anterior, la Sala debe señalar que de acuerdo a lo afirmado
por los accionantes, en el presente asunto se está ante una afectación que
viene produciéndose desde hace varios años y frente a lo cual tanto la
Procuraduría regional como las comunidades han interpuesto varias acciones tanto
administrativas como constitucionales (tres populares, seis de cumplimiento) con
el objeto de lograr una solución a la problemática generada por el desarrollo a
gran escala de actividades de minería ilegal sin que esta se haya dado, y que -a
su juicio- aún continúa dándose como resultado de la omisión en el cumplimiento
de sus funciones por parte de las entidades demandadas. En este sentido y
debido a que la acción fue interpuesta el 27 enero de 2015, ante el
agravamiento de la situación denunciada por las comunidades étnicas, se considera
que la pretensión es actual y que persiste en el tiempo.
En consecuencia, esta Corporación concluye que en el asunto sub
examine se cumple con el requisito de inmediatez.
3.2. Legitimación por activa. Esta corporación ha
insistido en que la procedibilidad de las tutelas promovidas por minorías étnicas
y, en general, por grupos y sujetos en situación de vulnerabilidad debe
examinarse con criterios ponderados. Tal flexibilización tiene su justificación
en la necesidad de derribar los obstáculos y las limitaciones que han impedido
que estas poblaciones accedan a los mecanismos judiciales que el legislador
diseñó para la protección de sus derechos en las mismas condiciones en que
pueden hacerlo otros sectores de la población[25].
En aras de compensar esas dificultades y de hacer efectivo el deber de especial
protección que las autoridades y, en especial, los jueces de tutela, tienen
frente a los grupos y sujetos de especial protección constitucional, la Corte
ha admitido, por ejemplo, que las tutelas que buscan el amparo de los derechos
fundamentales de una comunidad étnica sean instauradas por cualquiera de sus
integrantes, o incluso, por las organizaciones que agrupan a los miembros de la
comunidad de que se trate.
Esa posibilidad, que, se insiste, busca facilitar el acceso a la
justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por
razones de aislamiento geográfico, postración económica o por su diversidad
cultural, tiene plena justificación en el marco de un Estado comprensivo de la
diversidad étnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos grupos
que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante.
Con este propósito, la Corte Constitucional ha flexibilizado las
condiciones de procedibilidad de las tutelas promovidas para salvaguardar
derechos fundamentales de las colectividades étnicamente diferenciadas, hecho
que responde también a la necesidad de asegurar que las autoridades cumplan con
sus compromisos frente a la protección de las poblaciones indígenas y tribales.
Recuérdese, al respecto, que el Convenio 169 de la OIT, incorporado al
ordenamiento interno por la Ley 21 de 1991, compromete a sus Estados parte a
proteger a los pueblos interesados contra la violación de sus derechos y a
asegurar que puedan iniciar procedimientos legales, “personalmente o por conducto de
sus organismos representativos”, para
asegurar que tales derechos sean respetados.
En igual sentido la sentencia T-955 de 2003,
interpretó de forma amplia el Convenio 169 de la OIT extendiendo sus
interpretación a las comunidades negras, consolidando con ello un enfoque
biocultural al reconocer los vínculos de los modos de vida de los pueblos indígenas,
tribales y las comunidades étnicas con los territorios y la utilización,
conservación y administración de sus recursos naturales. Al respecto, señaló
que “del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural depende la
subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes
pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico
y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho
acogido en la Carta. Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas
y tribales, entre éstos a las comunidades negras.” (Negrilla fuera de
texto original)
Adicionalmente, en
relación con la legitimación por activa de los miembros de comunidades étnicas
o de sus representantes para presentar la acción de tutela, la Corporación ha
reconocido “no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos
fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido
que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se
encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de
perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también “las
organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas, tribales y la Defensoría del Pueblo”[26].
En todo caso, para la Sala es claro
que el Centro de Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna” al acreditar
plenamente que las comunidades étnicas accionantes le han conferido el poder de
representarlas legalmente en este proceso, se entiende que está legitimada para
promover la presente acción de tutela en nombre y representación del
Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato
(Cocomopoca), el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral
del Atrato (Cocomacia), la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato
(Asocoba), el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) y otros[27].
3.3. Cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Ahora bien, en virtud del principio de subsidiariedad como requisito de
procedibilidad de la acción de tutela, esta Corporación ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales
ordinarios de protección al alcance del actor, el amparo será procedente si el
juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos
ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar
la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se
requiere del amparo constitucional como mecanismo transitorio, puesto que, de
lo contrario, se configuraría un perjuicio irremediable; y, (iii) el titular de
los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un sujeto de especial
protección constitucional[28].
Sobre el particular es preciso
recordar que los accionantes, al ser comunidades étnicas, campesinas y sujetos
de especial protección constitucional, obran con el objeto de que se amparen
sus derechos fundamentales a la
vida, a la dignidad humana, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al
medio ambiente sano, a la cultura y al territorio.
Ahora bien, el argumento de los jueces de instancia según el
cual la tutela no es procedente porque busca proteger derechos colectivos no
fundamentales, y que adicionalmente son susceptibles de protección a través de
otro medio de defensa judicial, no es de recibo en el presente caso por dos
razones principales. En primer lugar, es cierto que los demandantes aducen graves
afectaciones al medio ambiente en el que viven, y el derecho al medio ambiente
sano es un derecho colectivo. Sin embargo, en el presente caso la vulneración
del derecho a gozar de un medio ambiente sano tiene repercusiones sobre otros
derechos y principios constitucionales que, tanto el texto de la Constitución
como la jurisprudencia de la Corte, reconocen como fundamentales. Tales son los
derechos a la salud, tanto de los niños como de los mayores, y el principio de
dignidad humana, reconocido como un principio fundamental en el artículo 1º de
la Constitución. Es así como el artículo 44 de la Constitución Política
reconoce el carácter fundamental del derecho a la salud y a la integridad
física de los niños, mientras que a partir de las Sentencias T-060 de 2007,
T-148 de 2007 y T-760 de 2008 se reconoció el carácter
fundamental del derecho a la salud.
En segundo
lugar, debe recordarse que los demandantes son comunidades negras, debidamente
reconocidas -como ya se reseñó en el acápite relativo a los hechos de la
demanda-, que vienen ocupando históricamente territorios que les han sido
reconocidos y titulados colectivamente de acuerdo con sus prácticas usos y costumbres
tradicionales, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 70 de 1993. En
esa medida, la protección del medio ambiente sano del que son titulares estas
comunidades está estrechamente ligada con la protección del territorio, ya que
el medio ambiente sano va más allá de la simple diversidad biológica: es una
condición necesaria para el goce efectivo del derecho al territorio. En este
sentido, se entiende que contar con un medio ambiente sano es una condición necesaria
para garantizar otros derechos fundamentales de las comunidades étnicas, como
son: la identidad colectiva y la integridad cultural.
Cuando las
condiciones de deterioro ambiental del territorio no permiten a los miembros de
una comunidad étnica contar con bienes individuales básicos como la salud y la
integridad personal, estos se ven forzados a desplazarse a otras partes del país
donde dichos derechos sí estén garantizados, o al menos no amenazados de forma
directa. Por otra parte, este fenómeno del desplazamiento no sólo afecta las
vidas de los individuos que parten de su tierra, también destruye el tejido
social que mantiene unidas a las comunidades, aquel que permite mantener las
tradiciones culturales y los diferentes modos de vida que son, en últimas, los
que mantienen la vigencia del carácter pluralista del Estado colombiano,
principio fundamental consagrado en el artículo 1º de la Carta. Por lo tanto,
la protección del medio ambiente sano de las comunidades negras adquiere
especial relevancia desde el punto de vista constitucional, dado que es una
condición necesaria para garantizar la vigencia de su estilo de vida y de sus
tradiciones ancestrales.
En
sentido complementario, el argumento de la improcedencia de la presente acción
de tutela por existir otros medios de defensa judicial, como las acciones
populares (artículo 86 Superior), tampoco resulta acertado. Si bien las
acciones populares, en teoría están diseñadas para proteger derechos colectivos
como el medio ambiente, en el presente caso, dicho mecanismo enfrenta dos
problemas: (i) la afectación tanto de derechos fundamentales como colectivos, y
(ii) la ineficacia de las acciones populares como recurso idóneo para dar
solución a la compleja problemática planteada en el asunto sub examine.
Respecto del primer supuesto, la Sala debe señalar que conforme a la crisis
generada por la explotación minera ilegal que compromete por igual los derechos
a la vida, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad alimentaria, a la
cultura, al territorio y al medio ambiente sano, este caso involucra por igual
la presunta vulneración de derechos fundamentales de comunidades étnicas como
de derechos colectivos y en este sentido, la acción de tutela es el recurso
procedente para amparar las pretensiones de los accionantes.
En
relación con el segundo supuesto planteado, tanto las comunidades étnicas
accionantes como el Procurador Judicial y Agrario de Chocó[29] han
interpuesto y ganado previamente varias acciones populares sin que hasta el
momento de la interposición de la presente acción de tutela estas se hayan
cumplido. Como ejemplo de lo anterior, vale la pena traer a colación el Informe
Anual 2013 del mencionado procurador judicial de la región en el que se hace
una reseña de la interposición de tres acciones populares y seis de
cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Chocó y varios juzgados
administrativos de diferentes municipios del departamento, todas las cuales han
sido falladas a favor del Ministerio Público y de las comunidades étnicas para
la protección del agua y del medio ambiente sin que se tengan resultados
concretos de la implementación de dichas decisiones.
A
lo anterior, vale la pena agregar que en noviembre de 2015, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca[30] falló otra acción popular a favor de
varias comunidades étnicas de la cuenca del río Quito (afluente del Atrato), con
el fin de lograr la protección de sus derechos colectivos al medio ambiente, al
agua y a los recursos naturales sin que hasta el momento, más de un año después
de dadas una serie de órdenes para amparar los derechos colectivos referidos,
estas se hayan cumplido por las autoridades demandadas.
En
conclusión, considera la Corte que una de las razones que podría explicar
inefectividad de las acciones populares en casos como el enunciado puede
encontrarse en la naturaleza del asunto a resolver: al tratarse de un problema estructural,
este requiere la adopción de medidas complejas y de una articulación
interinstitucional que supera los alcances normativos y prácticos de la acción
en mención; pero con los que sí cuenta la acción de amparo, que fue diseñada
precisamente para dar respuesta a problemas complejos y estructurales. Por lo
reseñado anteriormente, es que la acción de tutela resulta el recurso idóneo
para la efectiva protección de los derechos fundamentales de las comunidades
étnicas de la cuenca del río Atrato.
En
mérito de lo expuesto, es claro que concurren todos los requisitos requeridos
para la procedencia de la acción de tutela. Dicho esto, se procederá a estudiar
el fondo del asunto.
4. La fórmula del
Estado social de derecho.
El
caso que en esta oportunidad ocupa a la Corte suscita importantes reflexiones
sobre el concepto, desarrollo y alcance de la fórmula del Estado social de
derecho concebida por la Asamblea Constituyente de 1991 y su posterior
implementación por el Tribunal Constitucional a lo largo de 25 años de
jurisprudencia, en particular, respecto de la satisfacción de las necesidades
más básicas de los colombianos -en términos de dignidad humana, justicia
social y bienestar general-, la protección de los más débiles o personas en
condición de gran vulnerabilidad, del reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural de la nación y de la protección del medio ambiente y de los recursos
naturales, todos ellos, pilares fundacionales de la República.
En
este orden de ideas, en este acápite se examinará la naturaleza, sentido y
alcance de la fórmula del Estado social de derecho colombiano -en adelante
ESD-, en el siguiente orden: (i) antecedentes históricos; (ii) desarrollo
jurisprudencial de la fórmula del Estado social de derecho, y finalmente (iii)
se presentarán algunas breves reflexiones sobre el concepto de ESD.
Antecedentes
históricos.
4.1.
La fórmula del Estado social de derecho surgió de forma paulatina en una época
especialmente convulsionada. Si bien algunos autores rastrean sus primeros
antecedentes en los movimientos sociales y en las reivindicaciones obreras del
siglo XIX (Forsthoff, 1954; Abendroth, 1977), lo cierto es que esta figura no
hace su aparición sino hasta las Constituciones de México (1917) y de la
República de Weimar (Alemania, 1919), cuyos textos fueron los primeros en toda
la tradición del constitucionalismo occidental en incluir una lista de derechos
sociales, aunque en lo formal aún se continuara considerando a la república como
un Estado de Derecho.
4.2.
Más concretamente, algunos años después de la Primera Guerra Mundial, va a ser
el teórico del Estado Hermann Heller, quien en un célebre artículo titulado “Rechtsstaat
oder Diktatur?” (1930), definirá al Estado de Derecho -en adelante, ED- en
los términos de un ESD como forma de oposición a la antigua visión abstracta
del constitucionalismo liberal -para la época ya considerada caduca y
desgastada frente al advenimiento de las revoluciones sociales y la
industrialización- e introducirá el adjetivo social en la concepción
clásica del ED para recuperar las ideas-valor a las que estaba asociada
originalmente dicha fórmula cuando sirvió de instrumento en la lucha de
americanos y franceses contra el absolutismo, a saber: justicia social,
igualdad, libertad, bienestar general e incluso, felicidad.
Este
hecho, de capital importancia para el constitucionalismo moderno, constituyó
mucho más que la introducción de un simple ornamento a la clásica fórmula del
ED, puesto que evidenció la profunda transformación que estaba teniendo la
vieja estructura de la relación Estado-sociedad civil en la posguerra,
que la burguesía liberal, varios siglos antes, se había esmerado en construir
siguiendo la teoría hegeliana del dualismo -cada una con intereses y esferas
claramente diferenciadas-, en la cual el Estado dominaba todos los ámbitos del
“interés general”, entendido este como la superación de los intereses
particulares contradictorios de la sociedad civil y como la garantía de la
seguridad interna y externa de la organización estatal, sin ocuparse de ningún
asunto relacionado con las necesidades sociales más básicas de la población,
verbigracia, trabajo, seguridad social, salud o educación. Así las cosas, bajo
este modelo de Estado se impuso una concepción abstracta del interés general y
de los derechos, en la que el individuo, como parte de la sociedad civil, se
entendía con la capacidad de asegurar su propia subsistencia física, material y
cultural. Sin embargo, todo estaba por cambiar.
4.3.
Tuvieron que pasar cerca de dos décadas, una nueva guerra mundial y una gran
crisis económica para que la fórmula del ESD concebida por Heller fuera acogida
formalmente en una Constitución. Ocurrió con la Ley Fundamental de Bonn en
1949. Es precisamente este texto constitucional alemán el que va a recoger toda
una nueva forma de organización de las relaciones Estado-sociedad civil, en la
que se define al Estado como “democrático y social” (artículo 20), regido por
los principios del “Estado de Derecho republicano, democrático y social”
(artículo 28)[31]. De esta manera, la
constitucionalización del modelo del ESD implicó una gran transformación que
puso a partir de ese momento en cabeza del Estado y sus instituciones la
obligación de la satisfacción de las necesidades individuales no realizables
por la sociedad civil y con ello, la construcción de un Estado Social que, en
adelante, velará por la prestación de tales servicios y prestaciones básicas.
Al
plantear el ED como ESD y al vincularlo a las ideas de razón y de justicia
social, Heller encontró un camino alternativo para superar la concepción
clásica de ED y corregir sus limitaciones en términos de las nuevas
reivindicaciones sociales. Así nació una novedosa forma de organización estatal
que hoy conocemos como Estado social de derecho, cuya finalidad consiste en “crear
los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, de suprimir la
desigualdad social.”[32]
4.4.
En este orden de ideas resulta pertinente precisar que a diferencia del modelo
de Estado de Derecho que, como se ha venido señalando, atiende exclusivamente a
un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado social de derecho la
igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las
tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover
la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en
situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta
forma, el Estado social de derecho busca realizar la justicia social y la
dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional[33].
La
fórmula del ESD no tardó en replicarse progresivamente en otros países y en
otras constituciones, con algunas diferencias de redacción y alcance, tanto en
Europa (Italia, 1949; Francia, 1958; España, 1978) como en Latinoamérica (Perú,
1979; Nicaragua, 1987; Brasil, 1988; Colombia, 1991; Paraguay, 1992; Venezuela,
1999; Ecuador, 2008) e incluso en algunos países tributarios de la tradición
inglesa del common law como India (1950) y Sudáfrica (1996).
Desarrollo jurisprudencial de la fórmula del Estado social
de derecho.
Como
se había señalado al principio de este acápite, el caso que en esta oportunidad
ocupa a la Corte suscita importantes reflexiones sobre el concepto, desarrollo
y alcance de la fórmula del Estado social de derecho en relación con  la
protección de los más débiles o personas en condición de gran vulnerabilidad,
del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación, pero en
especial, de la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. A
continuación se reseñará la construcción de las principales garantías
constitucionales a este respecto.
4.5.
Desde el mismo momento de la expedición del nuevo ordenamiento constitucional,
le correspondió a la Corte Constitucional interpretar el contenido, naturaleza
y alcance de la nueva Carta Política: un moderno instrumento que incorporó -por
primera vez en nuestra historia- las tres generaciones de derechos humanos en
un único catálogo de derechos y principios que está comprendido en los Títulos
I. De los Principios Fundamentales y II. De los derechos, las garantías y los
deberes, en lo que constituye una caja de herramientas constitucional
para la construcción de un Estado social de derecho, fin último de la sociedad
colombiana y de la organización estatal que, además, carecería por completo de
sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los
derechos.
4.6.
Una de las primeras tareas emprendidas por el Tribunal Constitucional consistió
en interpretar la fórmula del ESD concebida por el constituyente de
1991. En particular, lo ha venido haciendo desde los primeros años de su
jurisprudencia. Una de las primeras sentencias que emprendió el estudio de la
cláusula en mención fue la T-406 de 1992[34]
-hoy considerada fundadora de línea-, en la que se analizan y desarrollan los
postulados que inspiraron la consagración del ESD como principio cardinal
de nuestro ordenamiento jurídico-político, que irradia a todas las
instituciones y autoridades estatales con el objeto de lograr la promoción y
establecimiento de condiciones de vida dignas para todas las personas y la
solución de las desigualdades reales que se presenten en la sociedad. En este
sentido, señaló que el desafío primordial de los valores y los principios
traducidos en derechos fundamentales no reside en su enunciación, sino en su
aplicación y eficacia, cuya garantía está en cabeza de los jueces constitucionales:
“Existe una nueva estrategia para el logro de la
efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la
interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la
Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva
relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental
en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como
una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que
consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la
administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los
derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos
fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva
Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las
sentencias de tutela.”[35]
En
esta providencia también se expone que los principios y valores
constitucionales constituyen la estructura axiológico-jurídica sobre la cual se
construye y orienta todo el sistema normativo, se aclara la naturaleza y el
alcance del catálogo de los derechos fundamentales estableciendo que por
conexidad con un derecho fundamental también es posible proteger derechos
económicos, sociales, culturales, DESC (artículos 42 y ss.), colectivos y del
medio ambiente (artículos 78 y ss.), y que por criterio de remisión expresa
también lo son los derechos incorporados mediante el bloque de
constitucionalidad (artículo 93).
4.7.
A partir de entonces, la jurisprudencia de la Corte ha continuado desarrollando
ampliamente los postulados normativos del ESD, que como elemento fundacional de
la Carta Política o principio constitucional -que da sentido a todo el
ordenamiento jurídico- deriva en los siguientes mandatos y obligaciones
constitucionales: (i) el compromiso por la defensa de los principios y derechos
fundamentales y el acatamiento de los principios rectores de la actividad
estatal[36];
(ii) el dirigido a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopción de
medidas en favor de los grupos marginados o discriminados (cláusula de
erradicación de las injusticias presentes)[37]; (iii) la protección especial a las
personas que por su condición social, económica, física o mental[38],
se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[39];
(iv) la necesidad de adopción, por parte del Congreso, de medidas legislativas
que permitan la construcción de un orden político, económico y social justo[40];
(v) la garantía de los derechos que permitan el disfrute de  condiciones
básicas para mantener o mejorar la calidad de vida de las personas de manera
digna[41];
(vi) la promoción y defensa del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural
de la nación[42]; (vii) el respeto por los principios
fundantes de la solidaridad y la dignidad humana[43];
(viii) el interés superior en la protección del medio ambiente a través de la
denominada “Constitución Ecológica”[44]; (ix) la prevalencia del interés
general[45];
y (x) la priorización sobre cualquier otra asignación al gasto público
social para la solución de las necesidades insatisfechas de salud,
educación, saneamiento básico y agua potable, entre otras, en los planes y
presupuestos de la nación y de las entidades territoriales[46].
La
fórmula del Estado social de derecho exige así que los órganos estatales
construyan y articulen una realidad institucional -fundada en una íntima
relación de colaboración entre la esfera estatal y la social- que responda a
los principios fundamentales de una organización social justa que permita dar
solución a las necesidades básicas insatisfechas que deben ser atendidas de
manera prioritaria, superando así la clásica concepción del ED, en la que el
Estado no intervenía en procura de la atención de las necesidades sociales.
4.8.
Precisamente la declaración según la cual Colombia es un ESD implica la
vinculación jurídica de las autoridades a unos principios tendientes a lograr
la igualdad material, la efectividad de los derechos y deberes de todos,
particularmente, como principio fundamental que guía las tareas del Estado con
el fin de corregir las desigualdad existentes, promover la inclusión y la
participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja
el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el modelo de ESD
colombiano busca realizar la justicia social, la dignidad humana y el
bienestar general mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional. En este
sentido, las sentencias T-426 de 1992[47], T-505 de 1992[48],
SU-747 de 1998[49] y C-1064 de 2001[50],
respectivamente, han precisado el alcance de nuestra fórmula de Estado social
derecho.
Lo
anteriormente reseñado significa que en la concepción del Estado colombiano,
como consecuencia directa de la interpretación y desarrollo de la Carta de
1991, ha operado un cambio sustancial en diversas materias relacionadas,
esencialmente, con la protección, garantía y efectividad de los derechos: lo
que ha generado toda una revolución de los derechos encaminada hacia la
construcción de un genuino ESD.
4.9.
A continuación, se realizará una breve caracterización de algunos de los
principios fundamentales que informan a todo el catálogo de derechos que
conforma nuestro ESD y revisten especial importancia para el caso que en esta
ocasión ocupa la atención de la Corte, en materia de igualdad -y justicia-
material, justicia social, distributiva, autonomía de las entidades territoriales,
pluralismo, diversidad étnica y cultural de la nación, dignidad humana,
solidaridad, prevalencia del interés general y construcción del bienestar
general.
En
primera medida, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de estudiar la
evolución del concepto de justicia formal a material, lo que comporta el
reconocimiento que el derecho -y por ende, las instituciones- hacen de la
existencia de situaciones de desigualdad natural, histórica, social o económica
de diversos grupos, colectivos, comunidades, poblaciones y, en consecuencia, de
la necesaria exigencia de un trato favorable -traducido en acciones afirmativas
y recursos- para quienes se encuentran en situación de discriminación. En otras
palabras, el concepto de igualdad material que inspira al ESD se manifiesta
plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles[51].
4.10.
Ahora bien, respecto de los principios de justicia social y distributiva[52],
la Corte ha señalado que en relación a la primera, la naturaleza social del
Estado de derecho colombiano supone un papel activo de las autoridades y un
compromiso permanente en la promoción de la justicia social y en la creación de
condiciones generales de equidad a través de políticas públicas y planes de desarrollo
incluyentes y efectivos. En efecto, la defensa de los valores supremos de la
Carta Política obliga entonces al Estado a intervenir decisivamente, dentro del
marco constitucional, para proteger a las personas en su dignidad humana y
exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar la
plena efectividad de los derechos fundamentales.
En
relación con la justicia distributiva ha estimado que en la asignación de los
recursos económicos de una sociedad se deberá tender a privilegiar a los sectores
menos favorecidos y, que este principio, sirve de fundamento al diseño y
ejecución de un régimen impositivo, a las reglas de elaboración presupuestal, a
la jerarquización del gasto y a la fijación de prioridades en materia de
prestación de los servicios públicos. De hecho, uno de los fines esenciales de
nuestro modelo de ESD es promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, que, junto
con el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guían la
interpretación de la Constitución Económica e irradian todos los ámbitos
de su regulación, por ejemplo, en materias como régimen impositivo,
presupuestal, gasto público; explotación de recursos naturales y producción,
distribución, utilización y consumo de bienes y servicios.
4.11.
Respecto de la autonomía de las entidades territoriales[53]
ha indicado la Corte que, a parte del Estado, los entes territoriales juegan un
papel fundamental en ofrecer acceso material al conjunto de derechos
reconocidos en la Constitución y en la realización del ESD. El artículo 288
Superior establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles
territoriales deben ser ejercidas de acuerdo con los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
El
primero de ellos, estipula que las autoridades administrativas deben coordinar
sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (artículo
209), coordinación que debe darse, tanto entre entidades territoriales, como
entre estas y la nación. Por su parte, el principio de concurrencia implica un
proceso de participación entre la nación y las entidades territoriales, de modo
que ellas intervengan en el diseño y desarrollo de políticas, programas y
proyectos dirigidos a garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida, dado que solo así será posible avanzar en la realización
efectiva de principios constitucionales como la descentralización y la
autonomía territorial. Por último, el principio de subsidiariedad establece que
solo cuando la entidad territorial no pueda ejercer determinadas funciones en
forma independiente, le está permitido apelar a la ayuda de niveles superiores
-como el departamento o la nación- para que estos asuman, en principio
temporalmente, el ejercicio de sus competencias hasta tanto se resuelva la
situación que dio origen a la aplicación de estas medidas; esto, por supuesto,
bajo el entendido que la autonomía reconocida a las entidades territoriales no
es absoluta y admite limitaciones como las expuestas.
4.12.
El principio pluralista[54] es otro de los valores materiales que
informa a la fórmula del ESD que hace parte integral de la Constitución de
1991. En efecto, en el texto constitucional se consagra una integración de
diversos valores, principios e ideologías, al tiempo que se protege la
confluencia de diferentes razas, etnias, lenguas, sexos y creencias con el
objetivo de establecer un marco normativo que permita la tolerancia y la
convivencia pacífica. Dichas aspiraciones se ven reflejadas en los preceptos
contenidos en el Preámbulo y en los artículos 1º (democracia participativa y
pluralista), 5º (supremacía de los derechos inalienables de la persona), 13
(igualdad de derechos, libertades, oportunidades), 16 (libre desarrollo de la
personalidad), 26 (libertad para escoger profesión u oficio), 27 (libertad de
enseñanza), 67 (derecho a la educación), 70 (acceso a la cultura), 71 (libertad
en la búsqueda del conocimiento) y 72 (protección del patrimonio cultural).
En
el caso particular de las comunidades étnicas, ya sean afrocolombianas o
indígenas, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia del
pluralismo en la configuración del ESD, en particular, teniendo en cuenta: (i)
la diversidad de culturas e identidades étnicas que coexisten en Colombia, (ii)
la necesidad de asegurarles un mismo trato y respeto, (iii) el hecho de que
todas forman parte de la identidad general del país y, finalmente, (iv) que en
ellas reposa el derecho a subsistir y permanecer en el territorio nacional en
forma indefinida, bajo condiciones dignas y justas[55].
4.13.
Ahora bien, respecto del reconocimiento constitucional del principio de
diversidad étnica y cultural de la nación[56], la Corte ha entendido que responde a
una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana
como un individuo abstracto, sino como un sujeto de características
particulares, que reivindica para sí su propia conciencia ética. Valores como
la tolerancia y el respeto por la diferencia, se convierten en imperativos
dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento
de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular que puede
hacer posible su proyecto de vida. En este nuevo modelo, el Estado tiene la
especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan
coexistir pacíficamente.
En
este sentido, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la
convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus
asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades
particulares, como miembros de grupos pluriétnicos y multiculturales. En esta
tarea, le está prohibido a la organización estatal imponer una concepción del
mundo y de desarrollo particular porque tal actitud atentaría contra el
principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato
igualitario a diferentes culturas que el mismo ha reconocido en la Constitución.
De
igual forma, la Corte ha señalado que los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas se concretan, entre otros, en el derecho a la subsistencia,
derivado de la protección constitucional a la vida (artículo 11); el derecho a
la integridad étnica, cultural y social, que a su vez se deriva no solo del
mandato de protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación
(artículos 1º y 7º) sino, también, de la prohibición de toda forma de
desaparición y desplazamiento forzado (artículo 12); el derecho a la propiedad
colectiva de la tierra (artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar y a
ser consultados de las decisiones relativas a la explotación de recursos
naturales en sus territorios, es decir, el derecho a una consulta previa, libre
e informada.
4.14.
En conjunto con la garantía del principio de diversidad étnica y cultural de la
nación, esta Corporación también ha expresado que la dignidad humana[57]
es un valor superior y un principio fundante del ESD conforme al cual todas las
personas deben recibir el mismo trato acorde con su naturaleza humana y que más
que un derecho en sí mismo, es el presupuesto esencial de la consagración y
efectividad de todo el sistema de derechos y garantías contemplado en la
Constitución. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho
fundamental de eficacia directa cuyo reconocimiento general compromete el
fundamento político del Estado colombiano. Esto quiere decir que el principio
de dignidad humana debe entenderse: (i) como principio fundante del
ordenamiento jurídico; (ii) como principio constitucional y (iii) como derecho
fundamental autónomo.
Adicionalmente
la Corte ha establecido que la Carta de 1991 es esencialmente humanista en la
medida en que todo el sistema normativo ha sido construido para proteger la
dignidad y la autonomía personal no en abstracto, sino desde una dimensión
material y concreta: es por esto que el respeto de la dignidad humana debe
inspirar todas las actuaciones del Estado.
De
esta manera, en nuestro ESD la persona es el sujeto, la razón y el fin último
del poder político y de todo el ordenamiento constitucional. La Carta no solo
propende por la persona en un sentido formal sino que en su materialidad
ontológica le agrega una cualidad indispensable: la dignidad. Se trata entonces
de defender la vida pero también una cierta calidad de vida. En el
término “dignidad” predicada de lo “humano”, está comprendida una calidad -o
nivel- de vida, que es un criterio cualitativo. En ese orden de ideas, para
nuestro constitucionalismo no basta simplemente que la persona exista, es
necesario que exista en un marco de condiciones materiales, culturales y
espirituales que permitan vivir con dignidad[58].
En
este sentido, la Corte ha identificado en su jurisprudencia tres lineamientos
claros y diferenciables sobre el principio de dignidad humana en tanto centro
axiológico de nuestro ordenamiento constitucional, a saber: (i) la dignidad
humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan de vida y
de autodeterminarse de acuerdo a las preferencias propias, esto es, vivir
como se quiera o se escoja; (ii) la dignidad humana entendida como ciertas
condiciones materiales concretas de existencia, es decir, vivir bien o en
condiciones de bienestar; y (iii) la dignidad humana entendida como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, como la integridad física,
moral, espiritual, lo que significa vivir libre de cualquier clase de
vejaciones[59].
En
síntesis, en la jurisprudencia constitucional la dignidad humana se ha tratado
como una expresión de la autonomía individual, como manifestación de ciertas
condiciones materiales de existencia, o como símbolo de la intangibilidad de la
integridad física y moral. En ese contexto, la previsión constitucional
conforme a la cual el Estado se encuentra fundado en el respeto de la dignidad
humana impone a las autoridades públicas el deber de adoptar las medidas de
protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al
hombre como persona, y entre los cuales se cuentan, la libertad, la autonomía,
la integridad física, moral, espiritual y cultural, la exclusión de tratos
degradantes, la intimidad personal y familiar así como ciertas condiciones
materiales de existencia que el Estado social de derecho debe garantizar[60].
4.15.
En estrecha relación con el principio de dignidad humana, la Corte también se
ha referido al principio de solidaridad[61] bajo el entendido que constituye uno
de los postulados básicos del ESD colombiano. En términos generales ha señalado
que la solidaridad es aquella comunidad de intereses, sentimientos y
aspiraciones, de la cual emana, un acuerdo de mutua ayuda y una responsabilidad
compartida para el cumplimiento de los fines propuestos: la satisfacción de
las necesidades individuales y colectivas.
El
constituyente de 1991 instituyó la solidaridad como principio fundante de
nuestro ESD, en igual medida al respeto de la dignidad humana, el trabajo y la
prevalencia del interés general. La Corte ha indicado que la consagración del
mencionado principio constituye una forma de cumplir los fines esenciales del
Estado -para los cuales ha sido instituido- y asegurar el reconocimiento de los
derechos de todos los miembros del conglomerado social. En cuanto a su
contenido, esta Corporación lo ha definido como un deber, un impuesto a toda
persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente
en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros
asociados o en interés colectivo.
De
igual forma se ha señalado que la solución de las necesidades básicas
insatisfechas de importantes sectores de la sociedad colombiana -enmarcadas en
una realidad de profundos desequilibrios sociales, territoriales y de carencia
de recursos- es un compromiso de todos que atañe tanto al Estado como a la
sociedad en su conjunto. De allí que la solidaridad se interprete como una
suerte de columna vertebral para la articulación de voluntades en el propósito
común de la construcción de la convivencia pacífica, la equidad, el desarrollo
socioeconómico y el bienestar general de la población.
4.16.
En cuanto al principio de prevalencia del interés general[62]
se ha entendido, por regla general, que permite preferir la consecución de
objetivos comunes -en el marco del principio de solidaridad- sobre intereses
particulares, siempre y cuando el interés particular no se encuentre amparado
por un derecho fundamental. En efecto, de manera reiterada la Corte ha señalado
que este principio no implica per se que deban preferirse los intereses
de la mayoría y el bienestar colectivo, o que en virtud del mismo, se
privilegie la consecución de objetivos comunes sobre intereses particulares,
puesto que este último obra como límite del interés general cuando está
vinculado a un derecho fundamental. En ese sentido debe entenderse que el
respeto de los derechos fundamentales es un componente que también integra el
complejo concepto de interés general[63].
Así
las cosas, la Corte ha reiterado una interpretación de este principio según la
cual es claro que la simple invocación del interés general o de la necesidad de
asegurar la convivencia pacífica, el desarrollo económico o el orden público,
no representa un argumento que justifique, por sí mismo, la limitación y
restricción de uno o varios derechos fundamentales. En suma, se ha señalado que
en el estudio de cada caso en concreto deben armonizarse y ponderarse los
principios constitucionales en tensión para así resolver el asunto en
cuestión.
4.17.
Por último, respecto del concepto de bienestar general[64],
según el cual corresponde al poder público garantizar la satisfacción de las
demandas sociales en relación con una amplia gama de necesidades básicas
colectivas -que ha venido tomando forma desde comienzos del siglo XX y es
directa consecuencia del modelo del “Estado de Bienestar” europeo-, la Corte ha
señalado que constituye una de las finalidades sociales del Estado junto
con el mejoramiento de la calidad de vida de la población y la satisfacción de
las necesidades más básicas en materia de salud, trabajo, educación,
alimentación, seguridad, saneamiento ambiental y agua potable -y, en general, de una adecuada infraestructura que
permita el suministro continuo y eficiente de
los servicios públicos-, por lo que hace exigible a la nación y las
entidades territoriales diseñar e incluir la atención especial de estas
necesidades dentro de sus planes y presupuestos, que además, deben recibir
prioridad sobre cualquier otra asignación en tanto hacen parte de lo que se ha
denominado gasto público social[65].
Igualmente,
se ha señalado que es exigible al Estado -tanto a nivel nación como entidades
territoriales- una priorización en la financiación de políticas, planes y
proyectos que contribuyan a la realización de los fines sociales del Estado:
“Dicha legitimidad [de los mecanismos de
cofinanciación nación-entes territoriales] encuentra sustento en los
mandatos del Constituyente consagrados en los artículos 366 y 288 de la Carta
Política, pues el primero establece como fines esenciales del Estado el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población,
especialmente en aspectos relacionados con salud, educación, saneamiento
ambiental y agua potable, para lo cual habilita a la Nación y a las entidades
territoriales a incluir en sus planes y presupuestos las asignaciones
requeridas, las cuales, además, en cuanto constituyen gasto público social,
tendrán prioridad sobre cualquier otra asignación.
(…) El carácter unitario que el Constituyente le
dio al Estado y la vigencia en el mismo de principios como el de la solidaridad
y la participación comunitaria, justifican la concurrencia de la Nación y de
las entidades territoriales en el diseño y desarrollo de programas y proyectos
dirigidos a garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida, pues sólo así será posible avanzar en la realización efectiva de
principios también de rango constitucional, como por ejemplo el de
descentralización y autonomía territorial.”[66]
En
síntesis, ha interpretado la Corte que el modelo de ESD colombiano busca
realizar la justicia social, la dignidad humana y el bienestar general
mediante la sujeción de las autoridades públicas -en todos los niveles- a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional. En este
sentido, el concepto de bienestar general resulta especialmente
importante puesto que en su dimensionamiento reposa la clave de la
implementación contemporánea de lo que significa la satisfacción de las
necesidades más básicas de los ciudadanos, el mejoramiento de la calidad de
vida y la noción de ciudadanía plena en derechos.
4.18.
Precisamente, el Premio Nobel de economía Angus Deaton, al referirse a los
orígenes de la desigualdad y a la construcción moderna del concepto de
bienestar, como una de las formas más contundentes de superación de la pobreza,
ha indicado que el objetivo principal del bienestar general en el siglo XX ha
consistido en permitir un escape, tal vez el más grande en la historia de la
humanidad, el “escape de la pobreza y de la muerte”[67].
En donde se entiende que el bienestar -en su acepción más sencilla- representa
todas las cosas buenas que le pueden suceder a una persona en su vida y que
hacen que su vida sea digna: esto significa que el concepto de bienestar
general debe comprender, a su vez, el bienestar material, entendido como
calidad de vida -en términos de buena alimentación, educación y seguridad-, e
ingreso digno, basado en la garantía de un trabajo estable; mientras que el bienestar
físico, sicológico y espiritual está representado por el acceso a la salud,
a la cultura, al disfrute del medio ambiente y la legítima aspiración a la
felicidad; y en todo caso, a la capacidad -y también a la posibilidad- de
participar en la sociedad civil a través de las instituciones democráticas y el
imperio de la ley. En consecuencia, este será el estándar de protección
teleológico que la Sala tomará como referencia y desarrollará en su
argumentación en la presente providencia.
4.19.
Así las cosas, se tiene que el modelo de ESD desarrollado por la Corte
Constitucional en estos 25 años se ha caracterizado por garantizar, en términos
generales y de acuerdo a las posibilidades del Estado, un amplio catálogo de
derechos fundamentales bajo los principios fundantes de la justicia social,
la dignidad humana y el bienestar general. Tres conceptos que son centrales
en nuestro constitucionalismo en la medida en que constituyen el punto de
partida para erradicar lo que la jurisprudencia ha denominado las injusticias
presentes.
4.20.
Esta implementación del profuso catálogo de derechos de la Carta Política, que
constituye -como ya se ha advertido- una caja de herramientas constitucional,
ha permitido que los derechos se ejerzan con algún grado de eficacia
instrumental y que cualquier colombiano, sin importar su condición, pueda
contar con un recurso idóneo y efectivo para enfrentar a una sociedad altamente
desigual, fragmentada en su organización gubernamental y territorial, y con
notables carencias en materia de satisfacción de las necesidades más básicas de
sus ciudadanos. En este sentido, es importante destacar que no basta solo con
la consagración y enunciación de los derechos para que estos tengan eficacia -como
ha sostenido Norberto Bobbio-[68], además es necesario, como también ha señalado
el profesor Mauricio García Villegas, “reducir la brecha que existe
entre los ideales normativos y las realidades sociales”[69] para
que los derechos fundamentales y humanos puedan ser garantizados en la práctica
(eficacia instrumental).
4.21.
De esta manera, en materia jurisprudencial puede concluirse que el objetivo
principal del ESD colombiano es, precisamente, la garantía de unas condiciones
mínimas -o puntos de partida esenciales- que permitan el desarrollo de una vida
digna, plena en el ejercicio de derechos y en condiciones de bienestar para
todos los colombianos -como ya se refirió antes en este mismo acápite-,
representado en la protección y defensa de los principios, obligaciones y
mandatos fundamentales de la Constitución de 1991, y es justamente dentro de
este marco constitucional, que el caso de las comunidades étnicas del Chocó
sometido a consideración de la Corte en esta ocasión, representa uno de los
desafíos más grandes para el juez constitucional frente a lo que ha sido la
adopción o no de medidas estructurales por parte del Estado colombiano en la
construcción de un genuino ESD, que la Sala examinará en detalle en el cuerpo
de esta providencia.
5. La relevancia constitucional de la protección de los
ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la
biodiversidad. Contexto general.
De
forma preliminar debe señalarse que en concordancia con lo expuesto en el
primer capítulo de esta sentencia, en el que se estableció el marco general
teórico-constitucional sobre el que está construido nuestro ESD -en términos de
sus obligaciones y mandatos-, en este segundo capítulo se abordará su
desarrollo, de forma concreta, respecto de la relevancia constitucional que
tiene la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio
ambiente y la biodiversidad. Con este propósito, en este acápite se
realizarán algunas consideraciones sobre: (i) la riqueza natural y cultural de
la nación; (ii) la Constitución Ecológica y la biodiversidad; (iii) el concepto y alcance los derechos bioculturales; (iv)
la protección especial de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el
medio ambiente y la biodiversidad, en concreto respecto del derecho fundamental
al agua, la protección de la naturaleza y la seguridad alimentaria.
Consideraciones preliminares sobre la riqueza natural y
cultural de la nación.
5.1.
Una de las principales preocupaciones del Constituyente de 1991 al construir la
fórmula del ESD estuvo centrada en la forma más adecuada, moderna y eficiente
de proteger el medio ambiente -entendido de manera integral[70]-,
y a un mismo tiempo, la necesidad de garantizar un modelo sostenible de
desarrollo, hecho que se tradujo en la consagración en el texto constitucional
de una serie de principios, derechos y deberes, inmersos por supuesto dentro de
la noción del ESD que, a la vez que buscan alcanzar los fines mencionados,
permiten al ser humano -fundamento de toda construcción constitucional desde
los orígenes del constitucionalismo moderno-, vivir e interactuar dentro de un
medio ambiente sano que le permita desarrollar su existencia en condiciones
dignas, sin que este último esté amenazado por la actividad extractiva estatal.
En palabras más simples: la defensa del medio ambiente no solo constituye un
objetivo primordial dentro de la estructura de nuestro ESD sino que integra, de
forma esencial, el espíritu que informa a toda la
Constitución Política[71].
5.2.
En este orden de ideas, en relación con la riqueza natural y cultural de la
nación -que están íntimamente ligadas-, el artículo 8º de la Carta Política
establece como obligación fundamental del Estado y de la sociedad velar por el
cuidado de nuestras riquezas naturales y culturales. Adicionalmente, en el
capítulo de derechos colectivos (artículos 79 y 80) y obligaciones específicas
(artículo 95-8), se establecen los parámetros generales que orientan la
relación entre el ser humano y su entorno vital: natural, ambiental y
biodiverso. En este sentido, como consecuencia de las atribuciones
consagradas en cabeza del Estado, de la sociedad y de los particulares en los
artículos arriba reseñados, se establece la obligación de proteger el medio
ambiente con el fin de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
procurando su conservación, restauración y desarrollo sostenible.
De
esta forma, la disposición y explotación de los recursos naturales no puede
traducirse en perjuicio del bienestar individual o colectivo, ni tampoco puede
conducir a un daño o deterioro que atente contra la biodiversidad y la
integridad del medio ambiente, entendido como un todo. Por ello, el desarrollo
sostenible, la conservación, restauración y compensación ambiental, hacen parte
de las garantías constitucionales para que el bienestar general y las
actividades productivas y económicas del ser humano se realicen en armonía y no
con el sacrificio o en perjuicio de la naturaleza. A este respecto, para la
Corte, el medio ambiente desde un punto de vista constitucional:
“(…) involucra aspectos relacionados
con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales,
el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y
cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido
como parte integrante de ese mundo natural, temas, que entre otros, han
sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas
que establecen claros mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las
autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo. En
efecto, la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución
un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la
prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos
naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y
futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del
Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los
ciudadanos” (Artículo 366 C.P.)”[72] (Subrayado y negrilla
fuera de texto original)
En
virtud de lo anterior, y con fundamento en los distintos principios, valores,
deberes y obligaciones que la Constitución contempla en materia de protección
de la riqueza natural y cultural de la nación, la jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional ha desarrollado una interpretación sistémica basada en
los postulados que la Carta Política consagra en materia ecológica, ambiental,
y cultural. Por una parte, a esta construcción se le ha llamado “Constitución
ecológica, verde o ambiental”, y de otra, la “Constitución Cultural”[73],
que se desarrollará más adelante en el acápite dedicado al derecho a la
supervivencia física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas. Es en
este contexto que la relevancia
constitucional de la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de
alimento, el medio ambiente y la biodiversidad, en tanto hacen parte de la
riqueza natural y cultural de la nación, encuentran pleno sentido en la
Constitución Ecológica.
Constitución Ecológica y
Biodiversidad.
5.3. La Carta Política de 1991, en
sintonía con las principales preocupaciones internacionales en materia de
protección del ambiente y la biodiversidad, ha reconocido que el derecho
fundamental al medio ambiente sano tiene el carácter de interés superior,
y de esta forma, lo ha desarrollado ampliamente a través de un importante
catálogo de disposiciones -cerca de 30 en total- que consagran una serie de
principios, mandatos y obligaciones enfocados en una doble dimensión dirigida
a: (i) proteger de forma integral el medio ambiente y (ii) garantizar un modelo
de desarrollo sostenible, sobre los que se ha edificado el concepto de “Constitución
Ecológica”[74].
Ahora bien, el concepto de Constitución
Ecológica recoge algunos de los más importantes desarrollos legales para la
protección del medio ambiente que se han dado en el marco del derecho
internacional en las últimas décadas, principalmente, desde que se celebró la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano en Estocolmo (1972).
A partir de ese momento, el influjo que el derecho internacional ha tenido
sobre las constituciones nacionales en materia medio ambiental es patente y se
ha concretado, según recientes estimaciones, en el reconocimiento expreso del
derecho a un ambiente sano por parte de 76 naciones, y su consagración
constitucional en al menos 120 constituciones en las que se protege un amplio
rango de factores que componen la naturaleza y la biodiversidad como el agua,
el aire, la tierra, la fauna, la flora, los ecosistemas, el suelo, el subsuelo
y  la energía, entre otros[75].
Así las cosas, en nuestro constitucionalismo
-que sigue las tendencias globales en la materia-, el medio ambiente y la biodiversidad
han adquirido progresivamente valiosas connotaciones socio-jurídicas. Sin
embargo, no ha sido un proceso fácil: la evolución conceptual del derecho a la
par del reconocimiento de la importancia de la “madre tierra” y sus múltiples
componentes frente a la estrategia del desarrollo sostenible han sido producto
de un proceso complejo y difícil que aún genera controversia al intentar
conciliar a un mismo tiempo tres elementos: el crecimiento económico, el
bienestar social y la protección del medio ambiente en el entendido que esta
conjugación permita la posibilidad de aprovechamiento sostenible de los
recursos en el presente y en el futuro.
En este contexto, hay que recordar que
Colombia ha sido reconocida por la comunidad internacional como un país “megabiodiverso”,
al constituir fuente de riquezas naturales invaluables en el planeta, que
amerita una protección especial bajo una corresponsabilidad universal. Por
supuesto, esta consideración no ha sido gratuita, tal y como lo afirma el
Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia en su intervención ante la
Corte, en la que señala que:
“Colombia, en sus bosques, páramos,
humedales, zonas secas y muchos otros ecosistemas, cuenta con miles de especies
de plantas y animales -incluso con muchas más aún en proceso de descubrimiento
e investigación-, además de una casi desconocida variedad de microorganismos. Muchas
de estas especies y algunos ecosistemas presentes en Colombia son exclusivos,
es decir, endémicos, por lo cual si ellos desaparecen de nuestro territorio
desaparecerán de la faz de la tierra. Es por esto que el país tiene una
gran responsabilidad de proteger estos ecosistemas únicos, además de ayudar en
la conservación de toda la biodiversidad en general.
La conservación de la
biodiversidad no se basa únicamente en la protección de especies y ecosistemas
por su valor intrínseco: la supervivencia de las comunidades humanas está
indudablemente ligada a la integridad de su medio ambiente. La mayoría de los bienes de aprovisionamiento que
usamos (agua, alimentos, medicinas, combustibles, materiales de construcción,
etc.) provienen directamente de o necesitan de ecosistemas en buen
funcionamiento. Además, recibimos muchos otros beneficios indirectos de la
biodiversidad, como regulación de ciclos hídricos, del carbono, del clima y
servicios culturales”.[76]
(Subrayado y negrilla fuera de texto original).
5.4. En efecto, teniendo en cuenta que
el medio ambiente y su biodiversidad hacen parte del entorno vital del hombre y
que resulta indispensable para su supervivencia y la de las generaciones
futuras, nuestra Carta Política, de manera acertada ha reconocido la
importancia de dicho bien y, en consecuencia, se ha ocupado -desde temprana
jurisprudencia- de fijar los presupuestos a partir de los cuales deben
regularse las relaciones del Estado y la sociedad con la naturaleza, partiendo
de mandatos específicos de conservación y protección del ambiente[77].
Dichos presupuestos y mandatos conforman lo que la Corte ha llamado la
Constitución Ecológica, definición que, por demás, está muy lejos de ser una
simple declaración retórica en la medida en que comprende un preciso contenido
normativo integrado por principios, derechos fundamentales y obligaciones a
cargo del Estado.
5.5. En este sentido, ha advertido esta
Corporación que la defensa del medio ambiente sano constituye un objetivo fundamental
dentro de la actual estructura del ESD colombiano. Representa simultáneamente
un bien jurídico constitucional que reviste una triple dimensión, toda vez que
es un principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo al
Estado proteger las riquezas naturales de la nación (artículos 1º, 2º, 8º y 366
superiores); es un derecho constitucional fundamental y colectivo
exigible por todas las personas a través de diversas acciones judiciales
(artículos 86 y 88)[78]; y es una obligación en cabeza
de las autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes
calificados de protección (artículos 8º, 79, 95 y 333). Además, la Constitución
contempla el “saneamiento ambiental” como servicio público y propósito
fundamental de la actividad estatal (artículos 49 y 366)[79].
De este modo, la Constitución y la
jurisprudencia constitucional, en armonía con los instrumentos internacionales,
se han decantado en favor de la defensa del medio ambiente y de la
biodiversidad, en beneficio de las generaciones presentes y futuras,
consagrando una serie de principios y medidas dirigidos a la protección y
preservación de tales bienes jurídicos, objetivos que deben lograrse no solo
mediante acciones concretas del Estado, sino con la participación de los individuos,
la sociedad y los demás sectores sociales y económicos del país. En ese
sentido, reconoce la Carta, por una parte, la protección del medio ambiente
como un derecho constitucional, ligado íntimamente con la vida, la salud y la
integridad física, espiritual y cultural; y por la otra, como un deber, por
cuanto exige de las autoridades y de los particulares acciones dirigidas a su
protección y garantía.
5.6. Ahora bien, las múltiples
disposiciones normativas que existen y el enfoque pluralista que promueve la
propia Carta Política, hacen que la relación entre la Constitución y el medio
ambiente sea dinámica y en permanente evolución. En este sentido, es posible
establecer al menos tres aproximaciones teóricas que explican el interés
superior de la naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano y la
protección especial que se le otorga: (i) en primer lugar, se parte de una visión
antropocéntrica[80] que concibe al ser humano presente
como única razón de ser del sistema legal y a los recursos naturales como
simples objetos al servicio del primero, (ii) un segundo punto de vista biocéntrico[81]
reivindica concepciones más globales y solidarias de la responsabilidad humana,
que abogan -en igual medida- por los deberes del hombre con la naturaleza y las
generaciones venideras; (iii) finalmente, se han formulado posturas ecocéntricas[82]
que conciben a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos y que
respaldan cosmovisiones plurales y alternativas a los planteamientos
recientemente expuestos[83].
5.7. De acuerdo a las anteriores
interpretaciones, se tiene que respecto del enfoque antropocéntrico, al
ser el más extendido en occidente[84], responde a una antigua tradición
filosófica y económica -que va desde los teóricos naturalistas como Smith y
Ricardo hasta los pragmáticos neoliberales como Stiegler y Friedman- que ha
concebido al hombre como el único ser racional, digno y completo del planeta.
Desde este punto de vista, lo único que importa es la supervivencia del ser
humano y solo en esta medida debe protegerse el medio ambiente, aún cuando
admite la posibilidad de la explotación controlada de recursos naturales para
promover el desarrollo estatal.
5.8. Por su parte, la visión
biocéntrica deriva en un primer momento de una concepción antropocéntrica
en tanto estima que la naturaleza debe protegerse únicamente para evitar la
producción de una catástrofe que extinga al ser humano y destruya al planeta.
Bajo esta interpretación la naturaleza no es sujeto de derechos, sino
simplemente un objeto a disposición del hombre. Sin embargo, se diferencia del
enfoque puramente antropocéntrico en la medida en que considera que el
patrimonio ambiental de un país no pertenece en exclusiva a las personas que
habitan en él, sino también a las futuras generaciones y a la humanidad en
general. De tal manera que lo que ocurra con el ambiente y los recursos
naturales en China puede terminar afectando a otras naciones, como a los
Estados Unidos y a América Latina, como África y a Oceanía, lo que constituye
una suerte de solidaridad global que, dicho sea de paso, encuentra fundamento
en el concepto de desarrollo sostenible[85].
5.9. Finalmente, el enfoque
ecocéntrico parte de una premisa básica según la cual la tierra no
pertenece al hombre y, por el contrario, asume que el hombre es quien pertenece
a la tierra, como cualquier otra especie[86]. De acuerdo con esta interpretación,
la especie humana es solo un evento más dentro de una larga cadena evolutiva
que ha perdurado por miles de millones de años y por tanto de ninguna manera es
la dueña de las demás especies, de la biodiversidad ni de los recursos
naturales como tampoco del destino del planeta. En consecuencia, esta teoría
concibe a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos que deben ser
reconocidos por los Estados y ejercidos bajo la tutela de sus representantes
legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan o que tienen una
especial relación con ella.
Este enfoque en particular, al igual
que los anteriores, encuentra pleno fundamento en la Constitución Política de
1991, en particular, en la fórmula del ESD (artículo 1º superior) en tanto
define a Colombia como una República democrática, participativa y pluralista,
y, por supuesto, en el mandato constitucional de reconocer y proteger la diversidad
étnica y cultural de la nación (artículos 7º y 8º). Respecto de este último
enfoque la Corte ha señalado en la reciente sentencia C-449 de 2015 que
la perspectiva ecocéntrica puede constatarse en algunas decisiones de
esta Corporación; por ejemplo, la sentencia C-595 de 2010 anota que la Constitución
muestra igualmente la relevancia que toma el medio ambiente como bien a
proteger por sí mismo y su relación estrecha con los seres que habitan la
tierra. En igual sentido, la sentencia C-632 de 2011 expuso que:
“en la actualidad, la
naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y entorno de los seres
humanos, sino también como un sujeto con derechos propios, que, como tal, deben
ser protegidos y garantizados. En este sentido, la compensación
ecosistémica comporta un tipo de restitución aplicada exclusivamente a la
naturaleza’. Postura que principalmente ha encontrado justificación en los
saberes ancestrales en orden al principio de diversidad étnica y cultural de la
Nación (art. 7º Superior)”[87]. (Subrayado y negrilla fuera de texto
original)
En el mismo sentido, la sentencia T-080
de 2015, indicó que en esta línea, “la jurisprudencia constitucional
ha atendido los saberes ancestrales y las corrientes alternas de pensamiento,
llegando a sostener que ‘la naturaleza no se concibe únicamente como el
ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con
derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados’[88].
5.10. En este orden de ideas, el
desafío más grande que tiene el constitucionalismo contemporáneo en materia
ambiental, consiste en lograr la salvaguarda y protección efectiva de la
naturaleza, las culturas y formas de vida asociadas a ella y la biodiversidad[89],
no por la simple utilidad material, genética o productiva que estos puedan
representar para el ser humano, sino porque al tratarse de una entidad viviente
compuesta por otras múltiples formas de vida y representaciones culturales, son
sujetos de derechos individualizables, lo que los convierte en un nuevo
imperativo de protección integral y respeto por parte de los Estados y las
sociedades. En síntesis, solo a partir de una actitud de profundo respeto y
humildad con la naturaleza, sus integrantes y su cultura es posible entrar a
relacionarse con ellos en términos justos y equitativos, dejando de lado todo
concepto que se limite a lo simplemente utilitario, económico o eficientista[90].
Dicho en otras palabras: la naturaleza y
el medio ambiente son un elemento transversal al ordenamiento constitucional
colombiano. Su importancia recae por supuesto en atención a los seres humanos
que la habitan y la necesidad de contar con un ambiente sano para llevar una
vida digna y en condiciones de bienestar, pero también en relación a los demás
organismos vivos con quienes se comparte el planeta, entendidas como
existencias merecedoras de protección en sí mismas. Se trata de ser
conscientes de la interdependencia que nos conecta a todos los seres vivos de
la tierra; esto es, reconocernos como partes integrantes del ecosistema global
-biósfera-, antes que a partir de categorías normativas de dominación, simple
explotación o utilidad. Postura que cobra especial relevancia en el
constitucionalismo colombiano, teniendo en cuenta el principio de pluralismo
cultural y étnico que lo soporta, al igual que los saberes, usos y costumbres
ancestrales legados por los pueblos indígenas y tribales[91].
Es así como en el siguiente acápite precisamente se explorará una visión alternativa
de los derechos colectivos de las comunidades étnicas en relación con su
entorno natural y cultural, que se ha denominado, derechos bioculturales.
Concepto y alcance los derechos
bioculturales (biocultural rights). Hacia una protección efectiva de la
biodiversidad y la bioculturalidad.
5.11. A este respecto, lo primero que
debe señalarse es que los denominados derechos bioculturales, en su
definición más simple, hacen referencia a los derechos que tienen las
comunidades étnicas a administrar y a ejercer tutela de manera
autónoma sobre sus territorios -de acuerdo con sus propias leyes, costumbres- y
los recursos naturales que conforman su hábitat, en donde se desarrolla su
cultura, sus tradiciones y su forma de vida con base en la especial
relación que tienen con el medio ambiente y la biodiversidad. En efecto, estos
derechos resultan del reconocimiento de la profunda e intrínseca conexión que
existe entre la naturaleza, sus recursos y la cultura de las comunidades
étnicas e indígenas que los habitan, los cuales son interdependientes entre sí
y no pueden comprenderse aisladamente.
Los elementos centrales de este enfoque
establecen una vinculación intrínseca entre naturaleza y cultura, y la
diversidad de la especie humana como parte de la naturaleza y manifestación de
múltiples formas de vida. Desde esta perspectiva, la conservación de la
biodiversidad conlleva necesariamente a la preservación y protección de los
modos de vida y culturas que interactúan con ella. En un país tan rico en
materia ambiental como Colombia que es considerado el quinto entre los
diecisiete países más megabiodiversos del mundo, y que cuenta con
bosques naturales y páramos en cerca del 53% de su territorio -que aportan agua
al 70% de la población nacional- en los que habitan más de 54.871 especies
animales y vegetales, existen 341 tipos de ecosistemas diferentes y 32 biomas
terrestres[92],
y que además entraña importantes culturas ancestrales, la protección y
preservación de la diversidad cultural se convierte en un supuesto esencial
para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica y viceversa.
5.12. Ahora bien, como concepto legal
los derechos bioculturales buscan integrar en una misma cláusula de protección
las disposiciones dispersas en materia de derechos a los recursos naturales y a
la cultura de las comunidades étnicas, que en nuestra Constitución están
presentes en los artículos 7º, 8º, 79, 80, 330 y 55 transitorio.  En otras
palabras, los derechos bioculturales no son nuevos derechos para las
comunidades étnicas, en lugar de ello, son una categoría especial que unifica
sus derechos a los recursos naturales y a la cultura, entendiéndolos integrados
e interrelacionados. En este sentido, el autor indio Sanjay Kabir Bavikatte,
uno de los más importantes teóricos mundiales en esta materia, ha resaltado que
“el concepto de derechos bioculturales es de vieja data. Ha sido ampliamente
utilizado para indicar un modo de vida que se desarrolla dentro de una relación
holística entre la naturaleza y la cultura. Los derechos bioculturales
reafirman el profundo vínculo entre comunidades indígenas, étnicas, tribales y
otro tipo de colectividades, con los recursos que comprenden su territorio,
entre ellos flora y fauna”[93].
5.13. Por su parte, el fundamento
filosófico de los derechos bioculturales, se configura en una visión holística[94],
caracterizada a partir de tres aproximaciones: (i) la primera, se materializa
en la combinación de naturaleza con cultura: en donde la biodiversidad -entendida
como un amplio catálogo de recursos biológicos- y la diversidad cultural
-entendida como el conjunto de tradiciones, usos y costumbres culturales y
espirituales de los pueblos- son consideradas elementos inescindibles e
interdependientes; (ii) en la segunda, se analizan las experiencias concretas
que las comunidades étnicas han vivido en el tiempo, con aciertos y errores,
desde una perspectiva que valora el pasado y el presente y se proyecta hacia el
futuro en función de establecer un diagnóstico del sistema actual -orientado
exclusivamente a darle prioridad a los conceptos de desarrollo y desarrollo
sostenible- con el objetivo de ayudarles a conservar su diversidad biocultural
para las futuras generaciones; y finalmente, (iii) en la tercera, se resalta la
singularidad y a la vez la universalidad que representa la existencia de los
pueblos étnicos para la humanidad[95].
5.14. Como se ha visto, un elemento central
dentro del paradigma de los derechos bioculturales es el concepto de comunidad
o de colectivo, que debe ser dimensionado como un término que incluye a las
comunidades indígenas, étnicas, tribales y tradicionales, cuyas formas de vida
son predominantemente “basadas en el territorio y quienes tienen fuertes
vínculos culturales y espirituales, con sus tierras tradicionales y sus
recursos. Mientras las comunidades son calificadas mediante diversas categorías
incluyendo etnicidad, recursos compartidos, intereses comunes y estructura
política, el término comunidad acá, es usado para denotar grupos de personas
cuya forma de vida está determinada por su ecosistema”[96].
(Subrayado fuera de texto)
En este sentido, por ejemplo, las
comunidades locales, étnicas e indígenas que hacen valer sus derechos
bioculturales, se fundamentan en los siguientes preceptos: “1.- la
conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica de las
comunidades basado en una forma de vida y los derechos bioculturales deben
proteger esta manera de vivir; 2.- La forma de vida relevante para la
conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica está vinculada con
una tenencia y uso de la tierra, e igualmente, derechos a la cultura,
conocimiento y a distintas prácticas. Los derechos bioculturales establecen el
vínculo entre la comunidad o lo que se denomina ‘peoplehood’ y ecosistemas”[97].
(Subrayado fuera de texto).
En efecto, estos derechos implican que
las comunidades deben mantener su herencia cultural distintiva, que es
esencial para el mantenimiento de la diversidad biológica y la diversidad
cultural del planeta; estos derechos “no
son simplemente reclamaciones de propiedades en el sentido típico de la
economía o del mercado, en el cual pueden ser un recurso alienable,
conmensurable y transables; más bien (…) los derechos bioculturales son los
derechos colectivos de comunidades que llevan a cabo roles de administración
tradicional de acuerdo con la naturaleza, tal como es concebido por las
ontologías indígenas”[98] o tradicionales.
5.15. Adicionalmente, los derechos
bioculturales han tenido también un origen histórico-social, en la medida en
que surgieron, principalmente, como consecuencia de la implementación de los modelos
occidentales de desarrollo y desarrollo sostenible, y sus efectos sociales,
culturales y ecológicos en las comunidades étnicas en diferentes partes del
mundo
A este respecto el profesor Arturo
Escobar, por ejemplo, ha señalado que aunque el propósito principal de la
“estrategia mundial para el desarrollo sostenible” se centró desde su
lanzamiento en 1987 en la erradicación de la pobreza y la protección del medio
ambiente, sus efectos no han sido los esperados. Puntualmente, estima que “el
concepto de desarrollo era -y continúa siendo en gran parte- una aproximación política
centralista, jerárquica, etnocéntrica y tecnocrática que entiende a las
poblaciones y a la cultura como objetos abstractos y como figuras estadísticas
que deben acomodarse de acuerdo a las prioridades del progreso. Este modelo de
desarrollo ha sido concebido no como un proceso cultural sino por el contrario
como un sistema universal de intervenciones técnicas cuyo propósito es entregar
recursos, bienes y servicios a los pueblos (que se juzguen dentro de este
criterio) con mayores necesidades. Es por ello que no sorprende que el
desarrollo se haya convertido en una fuerza tan destructiva para las culturas
del llamado Tercer Mundo, irónicamente, en nombre de los mejores intereses de
los pueblos” [99].
A lo anterior, agrega que el desarrollo
sostenible como estrategia global “(…) es el último intento para articular
modernidad y capitalismo. Implica la resignificación de la naturaleza como environment,
la reinscripción de la Tierra como capital bajo la perspectiva de la ciencia,
la reinterpretación de la pobreza como efecto de la destrucción del medio
ambiente; y el desarrollo de nuevos modelos de contratos de administración y
planeación a cargo de los Estados que fungen como árbitros entre la naturaleza
y los pueblos. (…) Este discurso del desarrollo ha sido el más efectivo
operador de las políticas de representación e identidad en gran parte de Asia,
África y América Latina desde la posguerra”[100].
En desarrollo de este mismo argumento,
Escobar concluye que frente a lo que -a su juicio- ha caracterizado el fracaso
del modelo del desarrollo existen otras alternativas: “diversas experiencias
a nivel mundial han demostrado que el modelo de desarrollo occidental (basado
en la concepción del crecimiento económico) es la peor opción para las comunidades
étnicas. Para acceder a modelos alternativos como el post-desarrollo las
comunidades necesitan experimentar con estrategias alternativas de producción,
y simultáneamente desarrollar una semiótica de resistencia a la reestructuración
moderna de la naturaleza y de la sociedad”[101].
5.16. Por otra parte, teóricos como
Bavikatte, Bennett y Robinson[102] afirman que fueron cuatro las
circunstancias concretas que permitieron el advenimiento de los derechos
bioculturales: (i) el cuestionamiento del paradigma de desarrollo estrictamente
vertical, esto es, el concebido desde centros de poder hacia la periferia[103];
(ii) el advenimiento de trabajos de investigación en el marco del “movimiento
de los comunes”[104]; (iii) la evolución, entendimiento,
desarrollo y dimensionamiento de los derechos de tercera generación[105];
y finalmente, (iv) el desarrollo de una categoría específica de derechos para
las minorías cuyo objeto ha sido la protección de las reivindicaciones de las
comunidades indígenas, negras y campesinas[106].
5.17. En resumen, se puede concluir que
la premisa central sobre la cual se cimienta la concepción de la
bioculturalidad y los derechos bioculturales es la relación de profunda unidad
entre naturaleza y especie humana. Esta relación se expresa en otros
elementos complementarios como: (i) los múltiples modos de vida
expresados como diversidad cultural están íntimamente vinculados con la
diversidad de ecosistemas y territorios; (ii) la riqueza expresada en la diversidad
de culturas, prácticas, creencias y lenguajes es el producto de la
interrelación coevolutiva de las comunidades humanas con sus ambientes y
constituye una respuesta adaptativa a cambios ambientales; (iii) las relaciones
de las diferentes culturas ancestrales con plantas, animales, microorganismos y
el ambiente contribuyen activamente a la biodiversidad; (iv) los
significados espirituales y culturales de los pueblos indígenas y de las
comunidades locales sobre la naturaleza forman parte integral de la diversidad
biocultural; y (v) la conservación de la diversidad cultural conduce a la
conservación de la diversidad biológica, por lo que el diseño de política,
legislación y jurisprudencia debe enfocarse por la conservación de la
bioculturalidad[107].
5.18. En consecuencia, las políticas
públicas sobre la conservación de la biodiversidad deben adecuarse y centrarse
en la preservación de la vida, de sus diversas manifestaciones, pero
principalmente en la preservación de las condiciones para que esa biodiversidad
continúe desplegando su potencial evolutivo de manera estable e indefinida, tal
y como lo ha señalado la Corte en abundante jurisprudencia[108].
De igual forma, las obligaciones del Estado sobre protección y conservación de
los modos de vida de los pueblos indígenas, las comunidades negras y campesinas
implican garantizar las condiciones para que estas formas de ser, percibir y
aprehender el mundo puedan pervivir.
a.- Algunos fundamentos jurídicos y
jurisprudenciales para la protección de la bioculturalidad y la biodiversidad.
Instrumentos Internacionales.
5.19. En la actualidad, el concepto y
alcance de los derechos bioculturales está siendo ampliamente reconocido no
solo en el marco del derecho ambiental sino también del derecho internacional.
De hecho, una serie de instrumentos internacionales que integran el
ordenamiento jurídico colombiano por bloque de constitucionalidad contribuyen a
fundamentar constitucional y legalmente la relación intrínseca que existe entre
diversidad biológica y cultural, que da lugar a la bioculturalidad y a los
derechos bioculturales.
El primero de los convenios ratificados
por Colombia en esta materia es el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos
Indígenas y Tribales (1989)[109] que establece un enfoque biocultural
al reconocer la especial vinculación de los modos de vida de los pueblos
indígenas y tribales con los territorios y sus recursos. En particular, el
artículo 13 impone a los Estados respetar la importancia especial y los valores
espirituales que los pueblos indígenas tienen con sus tierras y territorios. En
efecto, el convenio contiene varias disposiciones que cobijan no solo a los
pueblos indígenas sino también a las comunidades negras, hecho que ha
reconocido e interpretado esta Corte Constitucional en su jurisprudencia, como
se verá más adelante. Adicionalmente, este tratado reconoce una vinculación
integral entre el modo de vida de pueblos indígenas y tribales, su identidad
cultural y concepción espiritual con sus territorios y las distintas formas de
vida o biodiversidad presentes en aquellos hábitat.
Un segundo instrumento es el Convenio
sobre la Diversidad Biológica (1992)[110], ratificado mediante la Ley 165 de
1994. Sin duda, este es el tratado que
por excelencia ha abordado los derechos bioculturales, no solo desde una perspectiva
científica de la diversidad biológica sino también en relación con las
poblaciones que interactúan con la misma. De hecho, desarrolla este último
aspecto reconociendo el papel fundamental que los modos de vida de comunidades
indígenas y étnicas juegan en la conservación de la biodiversidad. De igual
forma, el convenio persigue consolidar la conservación y uso sostenible de la
diversidad biológica, y la participación justa y equitativa de las comunidades
en los beneficios derivados de la investigación y desarrollo de la misma[111].
Por su parte, un tercer instrumento es
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas (2007) que Colombia adoptó con algunas aclaraciones. En
términos generales, la declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas
a su identidad cultural, a ser diferentes y a ser respetados como tales. Entre
sus disposiciones también reconoce que el respeto a los conocimientos, las
culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo
sostenible, equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente. El reconocimiento
que hace la declaración sobre identidad e integralidad cultural subraya la
importancia de que los pueblos indígenas tengan control sobre sus tierras,
territorios y recursos para mantener y reforzar sus instituciones, culturas y
tradiciones. Si bien esta declaración no es un instrumento vinculante,
constituye no solo un referente sino un criterio adicional de interpretación
dentro de nuestro sistema jurídico al provenir de la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
En el mismo sentido, la recientemente
aprobada Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(2016) reconoce el derecho de estos pueblos a la autoidentificación, a
la libre determinación, a la autonomía, organización y autogobierno, a la
protección de su identidad, integridad y patrimonio cultural, y al control
sobre sus tierras, territorios y recursos, entre otros, lo que afianza la
garantía de sus derechos colectivos en el hemisferio y el reconocimiento de
otros derechos, entre ellos, los bioculturales. En igual sentido que la
Declaración Universal, la DADPI aunque no es un tratado vinculante constituye un
parámetro válido de interpretación dentro de nuestro ordenamiento.
Finalmente, también debe reseñarse la Convención
de la Unesco para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (2003),
ratificada por Colombia mediante la Ley 1037 de 2006, según la cual las partes
deben adoptar medidas de protección -y salvaguardia- del patrimonio cultural
inmaterial en ámbitos como por ejemplo, las tradiciones y expresiones orales,
incluido el idioma como vehículo del patrimonio; los usos sociales, rituales y
actos festivos; conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el
espacio; y las técnicas artesanales tradicionales de las comunidades étnicas,
todas estrechamente relacionadas con los derechos bioculturales. En síntesis,
de esta convención se derivan importantes obligaciones de protección y
salvaguardia que los Estados tienen en relación con el patrimonio cultural
inmaterial[112].
5.20. Ahora bien, en desarrollo y
aplicación de algunos de los instrumentos internacionales anteriormente
reseñados, como el CDB, se han implementado en diversos lugares del mundo
estrategias para construir prácticas bioculturales que permitan proteger
y dimensionar los derechos de las comunidades étnicas a la conservación de su diversidad cultural en relación con la
diversidad biológica, el territorio y los recursos naturales que los rodean (y
de los que se consideran parte). En este sentido, Estados, poblaciones y comunidades locales que han adoptado
el concepto de derechos bioculturales, han logrado un cambio
significativo en la protección de sus ecosistemas, recursos, especies naturales
y culturas ancestrales, como resultado del establecimiento de reglas de juego
jurídicas denominadas Protocolos Comunitarios Bioculturales, cuyo
objetivo principal es brindar las herramientas legales y administrativas
necesarias a las comunidades étnicas para defender sus derechos frente a terceros
(compañías, multinacionales, etc.) promoviendo la interacción y el diálogo estratégico
entre los diferentes actores (estatales, privados o locales) que puedan llegar a
incidir en un territorio étnico determinado, generalmente, a través de grandes
proyectos de desarrollo.
5.21. El contenido de los anteriores
instrumentos internacionales así como de los casos y las experiencias
regionales y globales reseñadas evidencian el creciente reconocimiento de la
necesidad de protección de las relaciones intrínsecas e interdependientes de los
pueblos indígenas y las comunidades étnicas con su hábitat natural, sus
territorios, sus recursos y con la biodiversidad. Las relaciones y significados
particulares de plantas, animales, montañas, ríos y demás elementos
constitutivos del territorio en cada cultura son reconocidos como parte de los
modos de vida distintivos de las comunidades étnicas.
A este respecto, el derecho
internacional ha establecido algunas de las obligaciones que Colombia tiene de
proteger las diversas formas de relación que las comunidades étnicas tienen con
sus tierras, territorios y organismos biológicos y los conocimientos asociados
a su uso, y, por otra parte, evidencia la necesidad de desarrollar un enfoque
que integre bajo una misma cláusula de protección, la diversidad biocultural
de la nación -esto es, la integración de la diversidad cultural con la
diversidad biológica-, como criterio cardinal de la política pública y la
legislación nacional.
Jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
5.22. La jurisprudencia de esta
Corporación, desde sus primeras sentencias, en desarrollo de los pilares
fundantes de nuestra fórmula de ESD ha reconocido la importancia del principio
constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación, desde diferentes
aproximaciones sentando con ello las bases para la protección de la diversidad
cultural. Los casos y los temas que la jurisprudencia ha estudiado en este
sentido han sido variados, pero en todos se ha reconocido invariablemente la
importancia de este principio, otorgándole un lugar preponderante en la
decisión de múltiples asuntos en los que se han visto involucrados los
intereses de pueblos y comunidades étnicas que viven en Colombia[113].
A continuación, se presentará un breve recuento.
5.23. Desde un primer momento, la labor
de la Corte se centró en construir los fundamentos del marco teórico y
conceptual que posteriormente permitiría establecer el alcance del principio de
diversidad étnica y cultural de la nación en sus diferentes dimensiones. En
este contexto, se han proferido una amplia serie de decisiones[114]
en las que se ha establecido -en términos generales- que dentro de una sociedad
plural y democrática como la que dimensiona la Carta de 1991 los pueblos
indígenas y las comunidades étnicas deben ser reconocidos como sujetos
colectivos titulares de derechos fundamentales en atención a que
representan valores étnicos y culturales ancestrales, así como formas de vida
estrechamente vinculadas a la especial relación que tienen sus tradiciones,
usos y costumbres -en tanto manifestaciones culturales-, con sus territorios y
los recursos naturales. En este orden de ideas, la sentencia T-188 de 1993
señaló:
“El derecho de propiedad colectiva
ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para
las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Se resalta la
especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan,
no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque
constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los
pueblos aborígenes. El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los
grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio
de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en
cabeza de las comunidades indígenas”. (Negrilla fuera de texto original)
5.24. De igual forma, la sentencia
T-380 de 1993, reiterando algunos argumentos de la T-428 de 1992, reafirmó
que las comunidades étnicas son sujetos colectivos y en este sentido, también
titulares de derechos fundamentales. En esta oportunidad la Corte precisó que:
“Los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros
grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple
sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses
difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de
los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden
proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el
ejercicio de las acciones populares correspondientes”. (Negrilla fuera de
texto original).
5.25. Asimismo, en la sentencia
T-257 de 1993 la Corte protegió el derecho de algunas comunidades étnicas
del Vaupés, en tanto sujetos colectivos de derechos fundamentales, a ser
consultadas sobre la construcción de una pista de aterrizaje al interior de su
territorio con el fin de permitir la realización de actividades de proselitismo
religioso en la región, aclarando que: “un resguardo no es una entidad
territorial sino una forma de propiedad colectiva de la tierra. La propiedad
colectiva que surge del resguardo es desarrollo de varios artículos del
Convenio 169 de la OIT, mediante el cual los pueblos indígenas tienen derecho
a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos
naturales existentes en sus tierras”. (Negrilla fuera de texto
original)
5.26. En una sentencia de
constitucionalidad del mismo año, la C-027 de 1993, la Corte tuvo la
ocasión de examinar otra dimensión del principio de  diversidad étnica y
cultural, esta vez, de cara a la Ley 20 de 1974, mediante la cual se aprobaba
el Concordato entre la Iglesia Católica y el Estado colombiano. Dicha ley fue
declarada inexequible por ser contraria al principio de diversidad étnica y
cultural de la nación, en la medida en que la norma acusada no solo era
“integracionista u homogeneizadora” respecto de una religión en particular,
sino que además desconocía la dignidad y autonomía de los miembros de las
comunidades indígenas y étnicas, y por tanto su diversidad en materia religiosa
y espiritual.
5.27. Poco tiempo después, en la
sentencia T-342 de 1994, la Corte amparó el derecho fundamental a la
integridad y diversidad étnica y cultural de varias comunidades étnicas nómadas
del Guaviare respecto de una asociación privada que pretendía continuar
desarrollando un proceso de asimilación e integración a la sociedad mayoritaria
de las mismas en los territorios de su área de influencia. En aquella oportunidad
la Corte extendió el ámbito de protección del derecho fundamental invocado al
señalar que: “No sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los
diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación,
preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la
conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen
igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente,
más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa
territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores
ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio
natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el
entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la
protección integral del Estado”. (Negrilla fuera de texto original)
5.28. Posteriormente, la Corte examinó
en la sentencia C-519 de 1994 la constitucionalidad de la Ley 165 de
1994 aprobatoria del Convenio sobre la Diversidad Biológica suscrito por
Colombia y al declararlo exequible, concluyó que la propiedad intelectual en
materia de diversidad biológica no puede atentar ni desconocer el conocimiento
tradicional de las comunidades étnicas. A este respecto, puntualizó que “teniendo
en consideración el enorme capital ecológico de nuestro país, reviste la mayor
importancia que el Gobierno Nacional preste toda su atención al momento de
deliberar en los foros internacionales, respecto a la conveniencia de
establecer un régimen de propiedad intelectual en materia de diversidad
biológica, pues en él debe gozar de protección especial el conocimiento
tradicional de las comunidades indígenas, lo cual, por lo demás, tiene
respaldo en el deber del Estado de proteger el patrimonio natural y ecológico
de la Nación (artículos 8º y 27 C.P.)”. (Negrilla fuera de texto original)
5.29. En otra providencia, la C-139
de 1996 se estudió la constitucionalidad de la ley 89 de 1890 que en
algunos de sus artículos se refería a los indígenas como “salvajes” y objeto de
“civilización”. En esta sentencia, la Corte consideró que la política
integracionista de asimilación respecto de las comunidades étnicas contemplada
en la norma demandada contradecía abiertamente la diversidad étnica y cultural
establecida en la Constitución de 1991, en tanto:
“La terminología utilizada en el
texto, que al referirse a “salvajes” y “reducción a la civilización” desconoce
tanto la dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el valor
fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una concepción pluralista de
las relaciones interculturales, como la adoptada por la Constitución de 1991,
rechaza la idea de dominación implícita en las tendencias integracionistas”.
5.30. Por su parte, en la sentencia
SU-510 de 1998, la Corte sintetizó el principio de diversidad étnica y
cultural indicando que es una consecuencia del carácter democrático,
participativo y pluralista, y obedece a la aceptación de la multiplicidad de
formas de vida, razas, lenguas, tradiciones y sistemas de comprensión del mundo
diferentes a los de la cultura occidental. Es ese sentido señaló que “para
la Corte, el principio de diversidad e integridad personal no es simplemente
una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el plano
jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república
colombiana y obedece a ‘la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de
la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo
diferentes de los de la cultura occidental’”[115].
5.31. Ahora bien, en la sentencia
T-652 de 1998 que reiteró la SU-039 de 1997 la Corte tuvo la
oportunidad de examinar la relación entre los proyectos extractivos y de
desarrollo y el deber de consulta previa a comunidades étnicas. En efecto, la
Corporación encontró que la explotación de recursos naturales en los
territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina
fuertes impactos en su modo de vida, y por esa razón ratificó la doctrina
constitucional de unificación relativa a la protección que debe el Estado a
tales pueblos, y de manera muy especial consideró que en esos casos, su derecho
a ser previamente consultados tiene carácter de fundamental:
“La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar
dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad
étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan
dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su
cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su
subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el
desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la
preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del
grupo humano indígena.”
5.32. En otra oportunidad, en la
sentencia T-955 de 2003, la Corte al proteger los derechos de las
comunidades negras de Cacarica (Chocó) a la diversidad e integridad étnica y
cultural, a la participación y a la subsistencia ante las acciones de las
empresas madereras del Darién que deforestaron su territorio ancestral,
interpretó de forma amplia el Convenio 169 de la OIT extendiendo su interpretación
a las comunidades negras, consolidando con ello un enfoque biocultural al
reconocer los vínculos de los modos de vida de los pueblos indígenas, tribales
y las comunidades étnicas con los territorios y la utilización, conservación y
administración de sus recursos naturales[116].
5.33. De igual forma, la Corte ha
avanzado de forma progresiva en la interpretación del principio de integridad
cultural vinculándolo a la garantía de los derechos sobre el territorio, lo
cual denota el establecimiento de un claro enfoque biocultural en la
jurisprudencia respecto de los derechos de las comunidades étnicas. Por
ejemplo, en la sentencia T-433 de 2011, al resolver una tutela
interpuesta para proteger la integridad, identidad, autonomía y la propiedad
colectiva de una comunidad Embera-Dobida asentada en el Chocó, la Corte reiteró
una serie de reglas jurisprudenciales que tienen por objeto amparar la especial
relación que tienen los pueblos indígenas con sus territorios, el
reconocimiento y respeto de la diversidad étnica y cultural como principio que
permite la subsistencia de las comunidades étnicas, la conservación del valor
espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra
y su territorio y su derecho a tener un territorio legalmente reconocido[117].
5.34. Por otra parte, la Corte también
ha protegido la identidad e integridad cultural de las comunidades étnicas
precisando su alcance teórico-conceptual, por ejemplo, para impedir el uso
indebido o abuso de nombres propios y distintivos de la identidad indígena o
étnica en productos occidentales con fines comerciales. En la sentencia
T-477 de 2012, este Tribunal puntualizó que la identidad cultural “es un
conjunto de rasgos característicos (noción de identidad) de una sociedad o de
un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias
en el ámbito espiritual, material, intelectual y afectivo que genera en sus
integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social y que es
producto de su interacción en un espacio social determinado (noción de cultura)”.
5.35. Ahora bien, en la sentencia
C-1051 de 2012[118], la Corte consideró que las normas
del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales
al regular materias relacionadas con los recursos naturales y el territorio
colectivo de pueblos ancestrales, que pueden terminar afectando a las
comunidades étnicas colombianas al impedirles participar en la toma de
decisiones sobre el manejo de sus usos, costumbres y actividades agrícolas
resulta contrario a lo dispuesto por la Constitución en materia de diversidad
étnica y cultural. En un sentido más amplio, esta Corporación estableció que los
grupos étnicos requieren para sobrevivir y para desarrollar su cultura del
territorio en el cual están asentados. A lo anterior, se agregó que “desde
ese punto de vista, el aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran
en tales territorios, mediante el desarrollo de actividades comunes como la
caza, la pesca y la agricultura, ‘es un asunto trascendental para la definición
de la identidad particular y diversa de dichos pueblos’, lo que conlleva,
entonces, el derecho de las comunidades a participar e intervenir en las
decisiones que guarden relación con tales actividades”[119].
5.36. Finalmente, en la sentencia
T-576 de 2014, la Corte protegió el derecho fundamental a la consulta
previa de varias comunidades negras de San Andrés y Providencia, excluidas de
una convocatoria gubernamental por no acreditar título colectivo sobre sus
territorios. En este caso, se amparó el derecho a la identidad cultural y al
reconocimiento de la cultura ancestral de las comunidades negras como distinta
de la mayoritaria nacional, señalando a este respecto que “de lo que se
trata, es de garantizar que los pueblos indígenas y tribales cuenten con la
oportunidad de pronunciarse sobre aquellos proyectos o decisiones que puedan
alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o
impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones”.
5.37. A modo de conclusión debe
señalarse que tanto la jurisprudencia constitucional como los instrumentos de
derecho internacional que han sido ratificados por Colombia como otros
instrumentos adicionales no vinculantes sobre los derechos de las comunidades
étnicas aquí reseñados, han consolidado el desarrollo de un enfoque integral
de protección que ha contribuido a amparar tanto la diversidad biológica como
la diversidad cultural de la nación, reconociendo las profundas
interrelaciones de los pueblos indígenas, comunidades negras y locales con el
territorio y los recursos naturales.
Protección especial de los ríos, los
bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad. El
derecho fundamental al agua, la protección de la naturaleza y la seguridad
alimentaria.
Llegados a este punto se tiene que la
protección del medio ambiente y de la biodiversidad son una prioridad y
representan un interés superior no solo en los tratados internacionales
suscritos por Colombia y la Constitución Política, sino también en la
jurisprudencia de la Corte, que en este sentido, ha presentado importantes
avances en la protección de los derechos de las comunidades étnicas desde una
perspectiva integral, esto es, biocultural. De esta manera, en este acápite se
presentará la dogmática constitucional que ampara en nuestro modelo de ESD dos
elementos constitutivos del medio ambiente que, por su relevancia para el caso sub
examine, deben ser estudiados individualmente: (i) el derecho fundamental
al agua (recursos hídricos); y (ii) la protección de los bosques y la seguridad
alimentaria.
a.- El derecho fundamental al agua.
Evolución normativa y jurisprudencial.
5.38. El agua reviste una especial
importancia en el asunto objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional,
puesto que constituye el elemento central para la preservación de la vida de
las comunidades étnicas del Chocó, desde dos dimensiones complementarias, como
derecho fundamental -protección del río Atrato y afluentes- y como servicio
público -garantía de suministro de agua potable- a cargo del Estado colombiano.
Desde una perspectiva global, se
considera que el agua ocupa un 71% de la superficie del planeta y químicamente
está presente en los tres estados de la materia (sólido, líquido y gaseoso). Las
aguas continentales que se encuentran en estado líquido como ríos, lagos,
lagunas, quebradas, riachuelos y aguas subterráneas solo constituyen el 1%, las
que se encuentran en estado sólido como casquetes polares y glaciares ocupan el
2%, mientras que el agua de los océanos se estima en un 97%[120].
5.39. Tal es la importancia del agua en
el planeta Tierra que sin su presencia no sería posible la vida como la
conocemos. De hecho, todos los pueblos, culturas y tradiciones desde la más
remota antigüedad en sus diferentes concepciones culturales, místicas o
religiosas se asentaron a la orilla de grandes fuentes de agua, principalmente
ríos, y encontraron en ellos un mito fundacional o de creación: sumerios,
egipcios, hebreos, indios, chinos e incluso vikings por igual. Basta con
comenzar por las civilizaciones asentadas en Mesopotamia, a orillas de los ríos
Tigris y Éufrates, quienes imaginaron el universo -en su Epopeya de Gilgamesh,
la obra literaria más antigua de la especie humana encontrada hasta el momento-
como “una cúpula cerrada rodeada por un mar de agua salada primordial”
que no era otra cosa que el origen mismo de la creación.
Para los egipcios que se desarrollaron
gracias al río Nilo, “en el principio del tiempo tan solo existían inmensas
masas de aguas turbias cubiertas por absolutas tinieblas” que constituían
un océano infinito conocido por ellos como el océano primordial Nun, que
contenía todos los elementos del cosmos.
Los hebreos escribieron en el libro del
Génesis, el más antiguo de la Biblia, que los instantes previos a la creación
se dieron cuando “la tierra estaba desordenada y vacía, y las tinieblas
estaban sobre la faz del abismo, y el Espíritu de Dios se movía sobre la faz de
las aguas”. De igual forma, los indios, que se dispersaron a lo largo de
los ríos Ganges e Indo, y los chinos a través del río Amarillo (Huang-He),
también cantaron sus mitos de creación y sus gestas en relación a ellos.
Por su parte, los vikings -o tribus
nórdicas, consideradas bárbaras por los romanos- explican el origen del mundo
en un árbol llamado “Yggdrassil, el gran fresno del mundo” que
nace de un pozo de agua donde se concentra toda la sabiduría del cosmos. Por
último, la mayoría de cosmogonías fundacionales de nuestras tribus aborígenes
explican el origen del universo a través de una íntima relación entre las
lagunas y los ríos, la vegetación y los animales con un ser místico que procrea
a la humanidad.
5.40. Ahora bien, descendiendo a una
perspectiva nacional y al caso concreto sometido a la Corte, es necesario hacer
referencia a uno de los ríos más importantes del país: el Atrato. Este,
considerado como uno de lo más caudalosos del mundo, nace en los Altos de la
Concordia y los Farallones de Citará a una altura de 3.900 metros sobre el
nivel del mar, en el cerro de Caramanta, jurisdicción del municipio de Carmen
de Atrato, en el departamento de Chocó. El río Atrato, principal vía navegable
del Chocó gracias al gran caudal de sus aguas, tiene 150 afluentes, algunos
navegables; tiene 8 puertos y el principal es Quibdó. Navegable durante todo el
año en sus 500 kilómetros para embarcaciones hasta de 200 toneladas, sirve de
ruta al comercio del departamento, algunos municipios de Antioquia y el puerto
de Cartagena. Este río no solo ha permitido la integración regional y cumple
funciones de provisión de sustentos y comercio para el Chocó, sino que ha
servido de referente de identidad cultural para las comunidades negras,
mestizas e indígenas que han hecho de él y de sus afluentes su hábitat natural.
Con una superficie aproximada de 40.000
km2, la cuenca del río Atrato se encuentra limitada por la
Cordillera Occidental, la Serranía del Baudó y las prominencias del Istmo de
San Pablo. Su cuenca hidrográfica no es tan grande en relación al volumen de
agua que transporta, pero al encontrarse en la zona de mayor precipitación
pluvial de América, denominada el Chocó biogeográfico, explica la razón de su
inmenso caudal. Este territorio, de extraordinaria riqueza y complejidad es
considerado como uno de los lugares con mayor biodiversidad del planeta. Su
flora y fauna son inmensos y en buena parte aún están por conocer y valorar. Es
rico en recursos minerales como el oro, platino, cobre, sal, roca fosfórica y
en activos forestales. Las comunidades étnicas que habitan en él desde tiempos
ancestrales, mayoritariamente negras, mestizas e indígenas, han hecho de esta
cuenca, así como de todo el Pacífico, su territorio: el lugar en donde se
reproduce la vida y se recrea su cultura.
5.41. Con este marco introductorio,
pasa la Corte a reseñar algunos antecedentes normativos y jurisprudenciales
nacionales e internacionales que han modelado y reformulado los paradigmas que
determinan la manera en que nuestro ESD concibe la naturaleza y en especial, el
agua.
En este contexto, se hace necesario
indicar que aunque la legislación colombiana contemplaba desde el Código Civil
de 1887 varias disposiciones relacionadas con el “dominio de las aguas” no fue
sino hasta la expedición del Decreto Ley 2811 de 1974 o “Código Nacional de los
recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente” que se dio
inicio, por primera vez en el país, a una legislación específicamente
ambiental. En consecuencia, la expedición del mencionado decreto representó,
cuando menos, un significativo avance normativo con respecto al entendimiento y
consideración del medio ambiente y los recursos naturales desde el Estado. Con
este objetivo la orientación del derecho se amplió en dirección a buscar
regular mejor las relaciones de la sociedad con la naturaleza con el fin de
tomar en consideración las implicaciones de las dinámicas sociales sobre la
biodiversidad y los ecosistemas que lo componen, así como la repercusión del
medio ambiente en la vida social.
En términos generales, el Decreto Ley
2811 de 1974 estableció una serie de obligaciones en cabeza del Estado a fin de
que regulara, administrara, conservara, protegiera, ordenara y planificara el
agua en tres dimensiones: como patrimonio común, recurso natural renovable y
bien de uso público.
Posteriormente, con el advenimiento de
la nueva Carta de derechos de 1991, que dio al agua un papel fundamental, se
expidieron las leyes 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio de Ambiente
y el Sistema Nacional Ambiental -SINA- que tiene como una de sus principales
funciones la protección especial de las fuentes de agua (artículo 1º) y 142 de
1994, en la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios, y define que los servicios públicos de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible,
telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector
rural, son esenciales (artículos 1 y 4). Además de otras regulaciones
dispersas, ha sido costumbre del Estado incluir nuevas disposiciones respecto a
la protección del agua en las leyes orgánicas de desarrollo, por ejemplo en la
1450 de 2011 -por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014-,
y en la ley 1753 de 2015, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018.
5.42. Contrario a lo que ocurre en la
legislación nacional, en el ámbito internacional hay numerosos instrumentos (en
los sistemas universal e interamericano de protección de los DD.HH.) que
establecen como obligación del Estado la protección y conservación del agua, y
constituyen un estándar internacional. Por ejemplo, desde el sistema universal,
a través de la Resolución  AG/ 10967 de la Asamblea General de la ONU se
instó a los Estados y organizaciones internacionales para que proporcionaran
los recursos financieros necesarios, mejoraran las capacidades y la
transferencia de tecnología, especialmente en los países en desarrollo, e
intensificaran los esfuerzos para proporcionar agua limpia y pura, potable,
accesible y asequible y saneamiento para todos.
5.43. De igual forma, la Observación
General Núm. 15 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas -ECOSOC-, órgano encargado de la interpretación
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-,
es uno de los más grandes avances en el reconocimiento del derecho al agua
como derecho humano[121]. En ésta, el Comité sostuvo que el
acceso al agua salubre -potable- es sin duda una de las garantías esenciales
para asegurar el nivel de vida adecuado, en cuanto condición indispensable para
evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de enfermedades
relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo, cocina,
higiene personal e higiene doméstica.
Adicionalmente, se señala que el
derecho al agua es un requisito sine qua non para el ejercicio de otros
derechos, en tanto “el agua es necesaria para producir alimentos (derecho a
la alimentación); para asegurar la higiene ambiental (derecho a la salud); para
procurarse la vida (derecho al trabajo) y para disfrutar de determinadas
prácticas culturales (derecho a participar en la vida cultural)”.
5.44. Este derecho también se ha
reconocido en otros instrumentos como declaraciones, resoluciones o planes de
acción, que son adoptados en Conferencias Internacionales de las Naciones
Unidas o que son elaborados por organismos que hacen parte de esta organización
internacional como el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD- o
por los Relatores Espaciales.
De este corpus iuris
internacional hacen parte, entre otros: (i) la Declaración de Mar del Plata
(1977), que fue el primer llamamiento a los Estados para que realizaran
evaluaciones nacionales de sus recursos hídricos y desarrollaran planes y
políticas nacionales dirigidas a satisfacer las necesidades de agua potable de
toda la población. También reconoció que todas las personas y pueblos tienen
derecho a disponer de agua potable de calidad y en cantidad suficiente para
satisfacer sus necesidades básicas; (ii) la Declaración de Dublín (1992),
en la que se reiteró que el derecho al agua es una derecho fundamental y
advirtió sobre la amenaza que suponen la escasez y el uso abusivo del “agua
dulce” para el desarrollo sostenible, para la protección del medio ambiente y
de los ecosistemas, para el desarrollo industrial, la seguridad alimentaria, la
salud y el bienestar humano; (iii) la Declaración de Río de Janeiro (1992)
que se elaboró paralelamente al Plan de Acción Agenda 21, en la Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, constituyen uno de los
principales instrumentos internacionales que regulan el derecho al agua. En
este se resaltó la importancia del agua para la vida y la necesidad de su
preservación, su capítulo 18 consagra como objetivo general velar porque se mantenga
un suministro suficiente de agua de buena calidad para toda la población del
planeta, y preservar al mismo tiempo las funciones hidrológicas, biológicas y
químicas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los limites de
la capacidad de la naturaleza y combatiendo los vectores de las enfermedades
relacionadas con el agua; (iv) el Programa de Acción de la Conferencia
Internacional de Naciones Unidas sobre Población y Desarrollo (1994),
también hace una clara referencia al derecho al agua en el Principio Núm. 2, el
cual sostiene que: “los seres humanos […] tienen el derecho a un adecuado
estándar de vida para sí y sus familias, incluyendo alimentación, vestido,
vivienda, agua y saneamiento adecuados”; y, (v) la Nueva Agenda para el
Desarrollo Sostenible (2015), en la que el acceso universal al agua y
saneamiento se ubicó entre uno de los 17 Objetivos Globales. El objetivo
referente al acceso al agua -el número 6- dispone que los Estados deben
unificar esfuerzos y adoptar las medidas necesarias para garantizar el acceso
universal al agua potable segura y asequible, proporcionar instalaciones
sanitarias y fomentar prácticas de higiene en todos los niveles para todas y
todos para el año 2030.
5.45. Por su parte, si bien en el
sistema interamericano, compuesto normativamente por la Convención Americana -en
adelante, CADH- y el Protocolo de “San Salvador”, entre otros instrumentos, no
se hace mención expresa al derecho al agua, es posible señalar que haciendo una
interpretación sistemática de estos instrumentos, este se encuentra implícito
en el artículo 4 de la CADH, por cuanto la falta de acceso al agua impide la
consecución de una existencia digna o en condiciones de bienestar y en el
artículo 11 del Protocolo de “San Salvador”, se establece que: “Toda persona
tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos”, puesto que la prestación de agua potable es uno de los
principales servicios públicos esenciales. En consecuencia, los sistemas
regionales de protección de derechos humanos, vía interpretación, han
desarrollado en su jurisprudencia un conjunto de estándares relacionados con
este derecho[122].
Precisamente en las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se ha protegido el derecho al agua
autónomamente pero sí en conexión con el derecho a la vida, a la salud, y
respecto de las comunidades étnicas, el derecho a la propiedad. En ese sentido,
los casos de mayor relevancia se refieren a tres comunidades indígenas
paraguayas que fueron desplazadas de sus territorios ancestrales a tierras con
inciertos recursos naturales para su subsistencia y en medio de una situación
de completo abandono por parte del Estado.
En el primer caso, el de la Comunidad
Yakye Axa contra Paraguay de 2005, la Corte Interamericana después de
reconocer que el derecho a la vida “comprende no solo el derecho de todo ser
humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a
que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una
existencia digna” señaló que la imposibilidad de acceder al agua afecta el
derecho de la comunidad étnica a una existencia digna y otros derechos como la
educación y la identidad cultural. En este sentido, precisó que: “las
afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con
él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de
manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para
el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el
derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indígenas el
acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales
que en ellas se encuentran está directamente vinculado con la obtención de
alimento y acceso al agua” [123]. (Negrilla fuera de texto original)
En el caso de la Comunidad
Sawhoyamaxa contra Paraguay de 2006, la Corte Interamericana vinculó una
vez más el acceso al agua con el derecho a la vida. En sus consideraciones,
indicó que: “en el presente caso, junto con la carencia de tierra, la vida
de los miembros de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa se caracteriza por […] las
precarias condiciones de sus vivienda y entorno, las limitaciones de acceso
y uso de los servicios de salud y agua potable, así como la marginalización por
causas económicas, geográficas y culturales”[124].
(Negrilla fuera del texto original)
En el último caso, el de la Comunidad
Xákmok Kásek contra Paraguay de 2010, la Corte Interamericana consideró que
el Estado no había tomado las medidas necesarias para brindarle a la comunidad
étnica las condiciones esenciales para una vida digna, al no haber garantizado
la provisión de agua, alimentación, salud y educación, entre otros derechos
humanos y fundamentales. Asimismo, valoró que la falta de acceso al agua apta
para el consumo humano, junto con la ausencia de acceso a alimentos, salud y
educación, consideradas prestaciones básicas para proteger el derecho a una
vida digna y analizados en su conjunto, dieron lugar a la violación al derecho
a la vida en la referida sentencia[125].
Sin embargo, este no es el único
aspecto respecto del cual se ha venido protegiendo el derecho al agua. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, CIDH- ha proferido
una serie de informes e investigaciones preparatorias sobre contaminación de
las fuentes hídricas en territorios de comunidades étnicas como consecuencia
del desarrollo de actividades extractivas.
En su informe sobre la “Situación de
derechos humanos en el Ecuador” (1997), la CIDH se refirió al caso de
aproximadamente 500 mil personas integrantes de varias etnias indígenas
milenarias -quichuas, shuar, huaoranis, secoyas, sionas, shiwiar, cofanes y
achuar- que vivían en sectores de desarrollo petrolero y extractivo, y que
consideraban en peligro su vida y su salud, dado que las actividades de
explotación en sus comunidades o en zonas aledañas habían contaminado el agua
que ellos usaban para beber, cocinar y bañarse, el suelo que cultivaban para
producir sus alimentos y el aire que respiraban.
Asimismo en su informe sobre “Acceso
a la Justicia e Inclusión Social en Bolivia” (2007), la CIDH hizo
referencia a la contaminación de las aguas del Río Pilcomayo en los
departamentos de Potosí y Tarija, indicando que la misma afectaba tanto a
indígenas como a otras comunidades étnicas y campesinos cuyas actividades
agrícolas y/o actividades de subsistencia como la pesca, se habían visto
seriamente disminuidas dada la cantidad de desechos tóxicos de metales y otros
elementos producidos como consecuencia de actividades extractivas.
En ambos casos, la CIDH recordó a los
Estados que el derecho a una vida en  condiciones dignas se encuentra incluido
en la Convención Americana y que teniendo conocimiento de la grave situación
que están padeciendo las personas que viven en zonas aledañas a ríos y
quebradas contaminadas como consecuencia de los proyectos de explotación de
recursos, era su deber adoptar todas las medidas a su alcance para mitigar los
daños que se están produciendo en el marco de las concesiones por él otorgadas,
así como imponer las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las
normas ambientales y/o penales respectivas[126].
5.46. Ahora bien, descendiendo a la
jurisprudencia constitucional en la materia y en atención a que uno de los
problemas centrales del caso objeto de estudio compromete el derecho fundamental
al agua de las comunidades étnicas del Chocó, a continuación se reiterarán
brevemente los principales criterios jurisprudenciales que ha fijado la Corte
Constitucional en relación con este derecho fundamental desde la sentencia T-570
de 1992 y la T-740 de 2011 hasta la C-035 de 2016, siguiendo
la categorización de acceso al agua establecida por el Comité DESC, esto es, de
acuerdo con las obligaciones de disponibilidad, accesibilidad y calidad.
5.47. En efecto, en sintonía con los
antecedentes expuestos anteriormente la jurisprudencia de esta Corporación
también ha reconocido que el agua es un recurso vital para el ejercicio de
derechos fundamentales al ser humano y para la preservación del ambiente[127].
De esta forma, ha establecido que (i) el agua en cualquiera de sus estados es
un recurso natural insustituible para el mantenimiento de la salud y para
asegurar la vida del ser humano[128]; (ii) el agua es patrimonio de la
nación, un bien de uso público y un derecho fundamental[129];
(iii) se trata de un elemento esencial del ambiente, y por ende su
preservación, conservación, uso y manejo están vinculados con el derecho que
tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano[130];
(iv) el derecho al agua potable destinada al consumo humano es un derecho
fundamental, en tanto su afectación lesiona gravemente garantías fundamentales,
entre otras, a la vida digna, la salud y el medio ambiente[131].
5.48. De igual forma, este Tribunal ha
indicado que del derecho al agua se derivan una serie de deberes correlativos a
cargo del Estado, dentro de los cuales se destacan: (i) garantizar la
disponibilidad, accesibilidad y calidad del recurso[132];
(ii) expedir leyes dirigidas a la realización de los derechos fundamentales al
agua y a un ambiente sano en todos los órdenes -social, económico, político,
cultural, etc.-, no solamente en el contexto de controversias subjetivas que se
sometan a la jurisdicción[133]; (iii) ejercer un control sumamente
riguroso sobre las actividades económicas que se desarrollan en sitios que por
expresión natural son fuentes originales de agua[134].
5.49. Así las cosas, la Sala estima que
el derecho fundamental al agua se hace efectivo mediante el cumplimiento de las
obligaciones del Estado de garantizar la protección y subsistencia de las
fuentes hídricas, así como la disponibilidad, accesibilidad y calidad del
recurso. Asimismo, para que el Estado pueda cumplir con dichas
obligaciones, es necesario que se brinde protección especial a los ecosistemas
que producen tal recurso como los bosques naturales, los páramos y los
humedales, al ser estos últimos una de las principales fuentes de
abastecimiento de agua en el país, especialmente en las ciudades grandes y
medianas. Lo anterior resulta de mayor relevancia si tiene en cuenta que
Colombia no tiene garantizado el suministro permanente y continuo del recurso
hídrico para todos los municipios del país[135].
5.50. En suma, la jurisprudencia
reseñada permite concluir que si bien el derecho al agua no está previsto en la
Constitución como un derecho fundamental, la Corte Constitucional sí lo
considera como tal por cuanto hace parte del núcleo esencial de derecho a la
vida en condiciones dignas no solo cuando está destinado al consumo humano sino
en tanto es parte esencial del medio ambiente y resulta necesaria para la vida
de los múltiples organismos y especies que habitan el planeta y, por supuesto,
para las comunidades humanas que se desarrollan a su alrededor, como se ha
visto en este capítulo. En este sentido, reitera la Sala, el derecho al
agua tiene una doble dimensión en tanto derecho fundamental como servicio
público esencial. En particular, esto es de especial relevancia para los grupos
étnicos en la medida en que la preservación de las fuentes de agua y el
abastecimiento de la misma en condiciones dignas es esencial para la supervivencia
de las culturas indígenas y tribales, desde una perspectiva biocultural.
b.- La protección de los bosques y
la seguridad alimentaria de las comunidades étnicas.
5.51. Ahora bien, respecto de la
protección del agua, los bosques, y la seguridad y soberanía alimentaria, como
se ha referido, desde temprana jurisprudencia la Corte ha señalado que están
íntimamente relacionadas al ser interdependientes, razón por la cual, la
preservación del ambiente, el resguardo de los ecosistemas marinos y terrestres,
la protección de la flora y la fauna, la defensa ambiental de las especies
animales y vegetales, y la garantía de una soberanía alimentaria son mandatos
imperativos en cabeza de las autoridades y los habitantes de todo el territorio
nacional. En este sentido, como ya se señaló al principio del capítulo 5, estos
derechos están protegidos por la cláusula general del derecho al medio ambiente
sano y por la denominada Constitución Ecológica que ha tenido un amplio
desarrollo jurisprudencial. Por esta razón, primero se harán algunas
consideraciones sobre la cláusula general de protección de los derechos de las
comunidades étnicas a su territorio y a los recursos naturales allí presentes,
y posteriormente se examinará con mayor detenimiento el derecho la soberanía y
seguridad alimentaria de las comunidades étnicas que ha tenido un desarrollo
reciente.
5.52. En términos generales fue esta
preocupación por la protección del medio ambiente y sus recursos, lo que llevó
al Constituyente de 1991 a elevar el derecho a un ambiente sano a rango
constitucional. El referido deber de protección ambiental buscó entregarle a
los jueces de la República las herramientas necesarias para salvaguardar los
entornos que conforman el sustrato necesario para garantizar la vida como la
conocemos, mediante la preservación y restauración de los recursos naturales
que aún perviven[136].
Ejemplo de tal interpretación está
presente en la sentencia C-431 de 2000, que respecto al derecho al
ambiente sano explicó que “el tema ambiental constituyó, sin lugar a dudas,
una seria preocupación para la Asamblea Nacional Constituyente, pues ninguna
Constitución moderna puede sustraer de su normatividad el manejo de un problema
vital, no sólo para la comunidad nacional, sino para toda la humanidad; por
ello, se ha afirmado con toda razón, que el ambiente es un patrimonio común de
la humanidad y que su protección asegura la supervivencia de las generaciones
presentes y futuras”[137].
Así las cosas, es claro que la
Constitución proporciona un catálogo de deberes contiguo al reconocimiento de
derechos, los cuales deben propender por que en el menor tiempo posible se
logre una transformación sustancial de las relaciones con la naturaleza. Lo
anterior puede lograrse si se replantea el entendimiento que tiene el hombre de
los ecosistemas que lo rodean desde una mirada económica y jurídica. Sobre esta
situación la Corte ha manifestado lo siguiente:
“Desde el plano económico, el
sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente,
debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de
la Nación; encuentra además, como límites el bien común y la dirección general
a cargo del Estado. En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente
deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres,
sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los
recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas,
técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos
frente a valores individuales”[138].
5.53. En este orden de ideas, debe la
Sala señalar que la jurisprudencia constitucional reciente[139]
ha establecido que el derecho a la alimentación, es un derecho
fundamental reconocido por diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos[140].
Entre los principales se encuentra el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales -PIDESC- que consagra en su artículo 11.1,
el deber de los Estados de reconocer a toda persona una calidad de vida
adecuada incluyendo una sana alimentación y el derecho fundamental de toda
persona a ser protegida contra el hambre.
Por su parte, el Comité del PIDESC,
como órgano competente para la interpretación del mencionado instrumento, en su
Observación General Núm. 12, estableció que el derecho a la alimentación
adecuada se ejerce “cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común
con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación
adecuada o a medios para obtenerla”. Esta Observación General reconoce que
para erradicar el problema del hambre y la malnutrición, no basta con
incrementar la producción de alimentos, sino que también es necesario garantizar
que la población más vulnerable tenga disponibilidad y acceso a ellos. Por eso,
el Comité precisó que el derecho a la alimentación tiene cuatro componentes: a)
la disponibilidad, b) la accesibilidad, c) la estabilidad y d) la utilización
de los alimentos[141].
En términos generales, en relación con
el derecho a la alimentación a nivel global, las comunidades que se dedican a
las economías tradicionales de subsistencia, en su mayoría indígenas, étnicas y
rurales, se han enfrentado, por un lado, a un gran crecimiento y tecnificación
de la industria de producción de alimentos, y por otro, a la exploración y
explotación de recursos naturales para la realización de megaproyectos de
desarrollo lo que ha puesto en peligro su subsistencia o bien por
desplazamiento de sus territorios o por contaminación de las fuentes naturales.
En consecuencia, las dos situaciones han ocasionado un detrimento en las
prácticas tradicionales de agricultura y/o acuicultura, provocando el
aislamiento del oficio y producción de comunidades tradicionales del mercado de
alimentos, y con ello, la afectación de las economías tradicionales de
subsistencia.
Así, el denominado desarrollo
sostenible debe ir en armonía no solo con una planificación eficiente sobre la
explotación de los recursos naturales para preservarlos para las generaciones
siguientes, sino que también debe contar con una función social, ecológica y
acorde con intereses comunitarios y la preservación de valores históricos y
culturales de las poblaciones más vulnerables.
Es precisamente en el marco de las
consideraciones anteriores que se ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional respecto del derecho a la alimentación, dado que como se
mencionó al inicio de este acápite, el derecho al ambiente sano, los derechos
bioculturales y el desarrollo sostenible están atados al reconocimiento y a la
protección especial de los derechos de las comunidades agrícolas, sean
indígenas, étnicas o campesinas, a trabajar y subsistir de los recursos que les
ofrece el entorno donde se encuentran, y sobre el que garantizan su derecho a
la alimentación. Las prácticas y actividades que desarrollan tradicionalmente
hacen parte de su desarrollo de vida y, de alguna manera, esa relación entre el
oficio, las tradiciones y el espacio en el que lo desarrollan y subsisten, los
constituye como comunidades con una misma identidad cultural[142].
La Corte ha estudiado este tema en
algunas sentencias de las que se presentará un breve recuento.
5.54. De este modo, en la sentencia C-262 de 1996, en la que la
Corte Constitucional revisó la Ley 243 de 1995 “Por medio de la cual se aprueba
el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales”. En
esta providencia la Corte consideró que era necesario proteger las prácticas
tradicionales de producción de comunidades étnicas, como las indígenas, negras
y campesinas, por la especial relación que existe entre ellas y los recursos
naturales con los que ejercen su oficio, teniendo particular atención con el
imperativo deber constitucional de resguardar y preservar la diversidad
cultural y biológica de la Nación.
Adicionalmente la Corte estableció, como criterio para resaltar, la
relación de subsistencia que tienen las comunidades étnicas y campesinas con
los recursos naturales, y en esa medida, llamó la atención sobre la necesidad
de que en los proyectos o decisiones sobre desarrollo sostenible, se dé
prevalencia a los intereses de estas comunidades cuando su alimento depende de
los recursos que explotan y producen tradicionalmente.
5.55. Otra decisión que tiene una especial relevancia es la sentencia
T-574 de 1996, en la que conoció de una acción de tutela interpuesta por
una comunidad afrocolombiana de pescadores de Salahonda (Nariño), que alegaban
la vulneración de sus derechos a la libertad de oficio y a la ecología
marítima, debido a las consecuencias perjudiciales que se generaron por el
vertimiento de petróleo en las aguas donde desarrollaban su oficio de pesca,
causado por la falta de mantenimiento de unas mangueras submarinas de propiedad
de la empresa Ecopetrol S.A. En este caso, la
Corte señaló que el Estado debía garantizar la participación de la comunidad en
las decisiones que puedan afectar el ambiente con el fin de proteger la
diversidad e integridad ecológica y social y para planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
En esa medida, concluyó la Corte que el desarrollo sostenible es un
proceso para mejorar las condiciones económicas, sociales y mantener los
recursos naturales y la diversidad, que debe propender por garantizar la sostenibilidad
social la cual “pretende que el desarrollo eleve el control
que la gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad”;
y la sostenibilidad cultural, que “exige que el desarrollo
sea compatible con la cultura y los valores de los pueblos afectados”.
5.56. Finalmente, en las sentencias
T-348 de 2012[143] y T-606 de 2015[144],
se amparó el concepto de soberanía alimentaria en comunidades vulnerables,
desde la perspectiva de las comunidades étnicas, indígenas y rurales que
subsisten del cultivo, producción y distribución de alimentos obtenidos de la
naturaleza y en particular señalan que: “la soberanía alimentaria,
comprende, no solo la libre potestad de los Estados y los pueblos de determinar
sus procesos de producción de alimentos; también implica que esos procesos de
producción garanticen el respeto y la preservación de las comunidades de
producción artesanales y de pequeña escala, acorde con sus propias culturas y
la diversidad de los modos campesinos y pesqueros”.
5.57. Por otra parte, debe señalarse
que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Sistema Interamericano
han establecido que el derecho de las comunidades étnicas sobre sus territorios
ancestrales va más allá de la demarcación e incluye el derecho que tienen al
uso y respeto de los recursos naturales, como son los bosques, animales,
ríos, lagos y lagunas. De esta manera, el acceso a sus tierras ancestrales
y al uso y disfrute de los recursos que en ellas se encuentran está
directamente vinculado con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia[145].
En particular, la Corte Interamericana
ha encontrado que las fuentes naturales de agua son muchas veces los únicos
lugares donde los pueblos indígenas pueden acceder a este elemento e incluso
obtener de ahí muchos de sus alimentos. En efecto, ese Tribunal reconoció en el
caso del Pueblo Saramaka contra Surinam (2007) que la importancia del
agua limpia para que los pueblos indígenas y tribales puedan realizar
actividades esenciales como la pesca. Siendo así es deber de los Estados
proteger el territorio indígena de actividades extractivas que signifiquen un
perjuicio para su derecho a la propiedad y a la subsistencia. Si bien ello no
significa que no puedan realizarse estas actividades, se debe tener en cuenta
que la propiedad de las comunidades étnicas y sus recursos tienen una
protección especial, que ciertamente comprende el derecho al agua, a la
protección de los bosques y a la alimentación.
En este sentido, la Corte Interamericana
ha señalado que las actividades extractivas, como las madereras, pueden crear
graves afectaciones a las fuentes de agua para consumo como los ríos o arroyos.
En consecuencia, los Estados tienen la obligación de que estas actividades no
priven de las fuentes de agua potable para que los miembros de las comunidades
étnicas tengan acceso al agua necesaria para beber, cocinar, bañarse, lavar,
irrigar, regar y pescar[146].
5.58. A modo de breve conclusión del
presente capítulo debe señalarse que tanto la jurisprudencia constitucional
como los instrumentos de derecho internacional que han sido ratificados por
Colombia como otros instrumentos adicionales no vinculantes sobre los derechos
de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas aquí reseñados, han
consolidado el desarrollo de un enfoque integral de protección que ha
contribuido a amparar tanto la diversidad biológica como la diversidad cultural
de la nación reconociendo las profundas interrelaciones de los pueblos
indígenas y las comunidades negras con el territorio y los recursos naturales.
En este mismo sentido, la diversidad
biocultural como enfoque, basada, como se vio, en una perspectiva
ecocéntrica, implica que las políticas, normas e interpretaciones sobre
conservación de la biodiversidad reconozcan el vínculo e interrelación que
existe entre cultura y naturaleza, extiendan la participación de las
comunidades étnicas en la definición de políticas públicas y marcos de
regulación, y garanticen las condiciones conducentes a la generación,
conservación y renovación de sus sistemas de conocimiento, en el marco de un
ESD.
En suma, la importancia de la
diversidad biológica y cultural de la nación para las próximas generaciones y
la supervivencia del planeta plantea a los Estados la necesidad de adoptar
políticas públicas integrales sobre conservación, preservación y compensación
que tomen en cuenta la interdependencia entre la diversidad biológica y
cultural. Así las cosas, la diversidad biocultural representa el enfoque más
integral y comprensivo de la diversidad étnica y cultural de cara a su
protección efectiva.
6. Derecho a la supervivencia
física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas. Derechos
territoriales y culturales.
6.1. Antes de continuar con el análisis
propuesto, la Sala considera pertinente referir una breve nota histórica sobre
la forma en que se asentaron las comunidades étnicas en la región objeto del
caso concreto, de acuerdo al relato que de estos hechos hicieron las propias
comunidades en la inspección judicial realizada en Quibdó y el Departamento de
Antropología de la Universidad de Los Andes. Posteriormente, continuará con el
análisis propuesto respecto de los derechos territoriales y culturales de las
comunidades étnicas.
6.2. En el caso del Chocó, la historia
del poblamiento de las zonas rurales, principalmente durante el siglo XIX
permite comprender el tipo de distribución dispersa sobre los ríos que
caracterizan la región. Los asentamientos hacen del río un espacio central en
todas las actividades económicas, domésticas y socioculturales de los
pobladores locales. “Incluso, el río constituye el principal factor de
identidad cultural de esta región”[147].
De acuerdo al informe en mención, las
casas se han construido sobre pilotes en lo largo de los ríos, todo el
transporte se basa en la movilidad por este mismo medio, mientras la pesca
constituye una de las prácticas productivas más importantes para la
alimentación local además de ser fuente de ingresos. Las mujeres lavan la ropas
y los utensilios de cocina en el río y de allí recogen el agua para consumir.
Para los niños es el principal lugar de recreación y socialización: “el río
viene a ser el espacio social de las interacciones humanas cotidianas en tanto
constituye la referencia simbólica de identidad de los individuos y de los
grupos que viven a sus orillas”[148]. Asimismo el río constituye la
más importante de las referencias geográficas. La procedencia de cada quien se
señala por el río en el cual vive. Más que hacer referencia a un pueblo o
vereda, lo que se menciona es el río. En efecto, existe una relación cercana e
íntima entre el individuo y su río, lo que se observa en expresiones como “no
le gusta salir de su río o cuando yo vuelva a mi río”[149].
En esta configuración el río representa una noción de hogar, un fuerte
sentimiento de pertenencia lleno de valores simbólicos, territoriales y
culturales.
6.3. Como complemento de lo anterior
debe agregarse que la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha
reconocido que los pueblos indígenas, tribales y afrocolombianos tienen un
concepto del territorio y de la naturaleza que resulta ajeno a los cánones
jurídicos de la cultura occidental[150]. Para estas comunidades, como se ha
visto, el territorio -y sus recursos- está íntimamente ligado a su
existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social,
económico e incluso hasta lúdico; por lo que no constituye un objeto de dominio
sino un elemento esencial de los ecosistemas y de la biodiversidad con los que
interactúan cotidianamente (v.gr. ríos y bosques). Es por ello que para las
comunidades étnicas el territorio no recae sobre un solo individuo -como se
entiende bajo la concepción clásica del derecho privado- sino sobre todo el
grupo humano que lo habita, de modo que adquiere un carácter eminentemente
colectivo.
Por su parte, no puede dejar de
observarse que para las comunidades étnicas los territorios -particularmente,
en los que se han asentado ancestralmente- y los recursos naturales presentes
en ellos no tienen una valoración o representación en términos económicos o de
mercado; todo lo contrario, están íntimamente ligados a su existencia y
supervivencia como grupos culturalmente diferenciados, desde el punto de vista
religioso, político, social y económico. Por esta razón, el reconocimiento de
los derechos a la propiedad, posesión y uso de las tierras y territorios
ocupados ancestralmente de forma colectiva es fundamental para su permanencia y
supervivencia.
6.4. Así por ejemplo, en sentencia
SU-383 de 2003, la Corte reiteró la importancia de la especial relación que
tienen las comunidades étnicas con sus territorios, al indicar que la
concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la
visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana “porque
para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y
apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales
trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo
del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que
están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia
occidental no reconoce”[151].
6.5. De igual forma, en la sentencia
T-955 de 2003, esta Corporación señaló que el concepto de “territorio
colectivo”, incluidos los recursos naturales que lo conforman, también es predicable
de las comunidades negras, por cuanto el derecho de dichas comunidades sobre su
territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la
OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70
de 1993, “en tanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas
comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el
reconocimiento constitucional”.
A lo anterior agregó la Corporación que
el derecho de propiedad colectiva en comento comprende “la facultad de las
comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales
renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad. Es
decir que desde el año de 1967, en los términos de la Ley 31, a las comunidades
negras nacionales, en cuanto pueblos tribales, les fue reconocido el derecho a
la propiedad colectiva de los territorios que ocupan ancestralmente y, por
ende, las facultades de uso y explotación de sus suelos y bosques, esto último,
por ministerio de la ley o previa autorización de la autoridad ambiental, en
los términos del Código de Recursos Naturales”[152].
6.6. Adicionalmente, la Corte
Interamericana en relación con el concepto colectivo de la propiedad de los
territorios de comunidades étnicas, en el caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni (2001), consideró que el concepto comunal de la tierra
-inclusive como lugar espiritual- y sus recursos naturales forman parte de su
derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté
escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal
posee una dimensión cultural. En suma, el hábitat forma parte integrante de su
cultura, transmitida de generación en generación[153].
6.7. En este orden de ideas, una vez
descrita la profunda y especial relación entre comunidades étnicas, recursos
naturales, territorio y cultura se pasa a hacer algunas consideraciones sobre
lo que el constitucionalismo colombiano ha denominado la Constitución
Cultural.
La obligación
de protección y defensa del patrimonio cultural de la nación se edifica como un
imperativo para las autoridades públicas e incluso para los particulares. Al
respecto, esta Corporación ha sostenido que la identidad cultural es la
manifestación de la diversidad de las comunidades y la expresión de la riqueza
humana y social, lo cual constituye un instrumento de construcción y
consolidación de sociedades organizadas, encaminadas al mejoramiento de sus
relaciones.
6.8. La
cultura fue reconocida por el Constituyente de 1991 como un pilar que requiere
especial protección, fomento y divulgación del Estado. Es amplio el conjunto de
normas constitucionales que protegen la diversidad cultural como valor
fundamental de la nación colombiana, erigiéndose de esta forma el denominado
eje de la “Constitución Cultural”, que al igual que la ecológica parte
de una interpretación sistemática, axiológica y finalista, de las varias
disposiciones a las que la Corte se refirió en la sentencia C-742 de 2006[154].
El corpus iuris de disposiciones que integran el concepto
de Constitución Cultural muestra que, efectivamente, la protección del
patrimonio cultural de la nación tiene especial relevancia en la Constitución,
en tanto que éste constituye un signo o una expresión de la cultura humana, de
un tiempo, de circunstancias o modalidades de vida que se reflejan en el
territorio, pero que desbordan sus límites y dimensiones. Entonces, la
salvaguarda estatal del patrimonio cultural de la nación tiene sentido en
cuanto, después de un proceso de formación, transformación y apropiación,
expresa la identidad de un grupo social en un momento histórico.
De igual manera, si bien los artículos 8º y 70 Superiores
consagraron el deber del Estado de proteger las riquezas culturales de la
Nación y promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los ciudadanos, no
señalaron fórmulas precisas para llegar a ese cometido, de ahí que deba
entenderse que el Constituyente dejó al legislador o al ejecutivo a cargo de
esa reglamentación.
6.9. De la
referencia normativa citada se aprecia cómo el modelo implementado en la Carta
de 1991 propicia el estudio de la Constitución Cultural, ámbito dentro
del cual se encuentran las ideas, creencias, conductas, mitos, sentimientos,
actitudes, actos, costumbres, instituciones, códigos, bienes, formas artísticas
y lenguajes  propios de todos los integrantes de la sociedad; en otras
palabras, de la riqueza cultural de la nación. En este sentido, es conveniente
reiterar lo expresado por esta Corporación en la sentencia C-639 de 2009, en la que puntualizó lo
siguiente:
“Con la expresión derechos culturales se designa la
subclase de derechos humanos en el ámbito de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales que comprende los derechos y libertades fundamentales, los
derechos de prestación y las determinaciones constitucionales de los fines del
Estado en materia cultural, cuya pretensión es la búsqueda de la propia
identidad personal y colectiva que ubique a la persona en su medio existencial
en cuanto a su pasado (tradición y conservación de su patrimonio histórico y
artístico), presente (admiración, creación y comunicación cultural) y futuro
(educación y progreso cultural, investigación científica y técnica, y la
protección y restauración del medio ambiente)”.
Concatenado
con lo anterior, es adecuado afirmar que el paso hacia un Estado social de
derecho conlleva axiomáticamente el reconocimiento y puesta en marcha de los
denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales -DESC-.
6.10.
Prerrogativas que encuentran respaldo en herramientas internacionales, las
cuales se constituyen en criterios de interpretación relevantes para la
determinación de contenido del derecho a la cultura, como la Declaración Universal
sobre Diversidad Cultural (2001), en la que se reconoce que la cultura está
compuesta de formas diversas por medio del tiempo y el espacio, y que esa
diversidad cultural es patrimonio común de la humanidad. Derechos culturales
que se reflejan y retroalimentan de los derechos humanos, universales e
indisociables.
Sobre este
particular, la Corporación en sentencia C-434 de 2010 manifestó que la Observación General Núm.
21 del Comité DESC sobre el derecho de todas las personas a tomar parte en
la vida cultural, reconoce que la plena promoción y respeto de los derechos
culturales es esencial para el mantenimiento de la dignidad humana y para la
interacción social entre individuos y comunidades en un mundo diverso y
multicultural. Este documento también aclara que del derecho a participar en la
vida cultural -artículo 15 del PIDESC- se derivan las siguientes obligaciones
del Estado:
“(i) no obstruir la participación, (ii) asegurar
las condiciones para la participación, (iii) facilitar tal
participación, y (iv) promover la vida cultural, el acceso y
la protección de los bienes culturales. A esto agrega que el derecho a
participar en la vida cultural comprende (a) el derecho a
participar en la vida cultural, (b) el derecho a acceder a
ella, y (c) el derecho a contribuir a su desarrollo. Para
terminar, el Comité indica varias condiciones necesarias para la realización
del derecho de manera equitativa y sin discriminación: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad e idoneidad (cultural)”.
De estas disposiciones y documentos se deduce el reconocimiento
constitucional del derecho a la cultura, el cual impone al Estado, entre otras,
las obligaciones de respetar, proteger, promover y garantizar el acceso, la
participación y la contribución de todos a la cultura en un plano de igualdad,
en el marco del reconocimiento y respeto de la diversidad étnica y cultural.
Estas obligaciones también han sido denominadas derechos culturales.
En este
sentido, para la Corte es claro que el concepto de Constitución Cultural
es parte sustancial de la configuración del Estado social de derecho que
conlleva el mandato de proteger el derecho a la cultura como una garantía que
determina valores y referentes no solo para quienes hacen parte del presente,
sino como un mecanismo de diálogo constante con el pasado y el futuro de las
generaciones y su historia.
6.11. En
conclusión, es importante resaltar que en la citada cláusula de protección
cultural se encuentran incluidas todas las comunidades étnicas colombianas, sus
formas de vida, sus costumbres, lenguas y tradiciones ancestrales, así como sus
derechos culturales y territoriales y la profunda relación que estas
comunidades tienen con la naturaleza, que en el caso objeto de estudio
presuntamente están siendo amenazadas por la realización de actividades
intensivas de explotación minera ilegal con sustancias químicas tóxicas y
maquinaria pesada en la cuenca del río Atrato, afluentes, bosques y territorios
de comunidades negras e indígenas, lo que de ser así pondría en inminente
riesgo no solo su existencia física, la perpetuación y reproducción de las
tradiciones y la cultura ancestral, sino el hábitat y los recursos naturales
del lugar en donde se construye, afianza y desarrolla la identidad de las
comunidades accionantes como grupos étnicos.
7. La minería y sus efectos sobre el
agua, el medio ambiente y las poblaciones humanas: principio de precaución en
materia ambiental y en salud. El caso de las comunidades étnicas del Chocó que
habitan la cuenca del río Atrato.
Luego haber examinado en el capítulo
anterior la relevancia constitucional
de la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio
ambiente y la biodiversidad en relación con el territorio y la cultura de las
comunidades étnicas, en el presente acápite se abordará el estudio preliminar
de la actividad minera, en un primer momento, como estrategia estatal de
desarrollo (en tanto política minero-energética) y posteriormente, en forma
concreta respecto de su ejecución en el departamento del Chocó. Así las cosas,
el análisis propuesto se concentrará en (i) el panorama histórico de la minería
en Colombia; (ii) la minería en Chocó; y (iii) la aplicación del principio de
precaución en materia ambiental y en salud.
Panorama histórico de la actividad
minera en Colombia. Antecedentes.
7.1. En el marco de este análisis, en
donde la Sala ha precisado el ámbito especial de protección que nuestra
Constitución le otorga al medio ambiente, a los recursos naturales y a las
comunidades étnicas se hace necesario también examinar, de acuerdo al caso
sometido a estudio de la Corte, los estándares constitucionales bajo los cuales
se analiza y valora el impacto social, histórico y ambiental que la ejecución
de actividades extractivas mineras legales e ilegales puedan llegar a tener
sobre los mismos.
En efecto, la actividad minera -legal e
ilegal- suscita importantes debates no solo a nivel nacional sino internacional
por la profunda tensión constitucional que plantea, en términos generales,
entre el derecho al desarrollo de los Estados y el respeto a los derechos
fundamentales de las comunidades en donde se desarrollan tales proyectos. A
este respecto, y desde una perspectiva global, el profesor Julio Fierro Morales
ha señalado que en esta clase de análisis debe tenerse en cuenta la siguiente
reflexión:
“La minería en Colombia debe
analizarse desde la perspectiva geoestratégica, en la cual el mundo puede ser
dividido en términos del mercado global en dos tipos de países: un Norte Global
caracterizado por incluir países con altas tasas de crecimiento y necesidades
inmediatas de materias primas para ser transformadas y usadas en mercados
internos altamente especializados y exportadas con alto valor agregado, y un
Sur Global al que pertenecen países pobres, generalmente con altas tasas de
inequidad en la distribución del ingreso, los cuales suministran las materias
primas en mercados predominantemente manejados por empresas pertenecientes al
primer grupo de países.”[155]
7.2. En este sentido, debe señalarse
que si hay un proceso que está arraigado a la historia del desarrollo de
Colombia es el de la extracción minera, que inició con el establecimiento de
las colonias mineras españolas en tierra firme en América, la primera, en los
campos auríferos de Veraguas (Panamá, 1507), y la segunda, que se llamó Santa
María de la Antigua del Darién en el norte del Chocó, en 1510[156],
a las que siguió la construcción de algunos puertos adicionales para facilitar
el tráfico de esclavos y oro en Cumaná (1520), Santa Marta (1525) y Coro
(1527). A partir de este momento, se comenzaron a organizar las más diversas
expediciones desde Europa[157], primero con el fin místico de
encontrar “El Dorado”, fundado en el imaginario medieval de las ciudades de oro
del norte de los Andes, y posteriormente, con el propósito de explotar todos
los recursos naturales y minerales posibles, especialmente de oro y platino de
las minas halladas, reducir a los indígenas a sus intereses, e introducir la
esclavitud mediante la trata de los pueblos y culturas africanas. En esta búsqueda también encontraron esmeraldas y
sal, así como yacimientos de oro que si bien no se correspondían con esa fuente
de riqueza infinita que tanto anhelaban los españoles, sí fueron suficientes
para establecer una industria extractiva que define parte de la configuración
socio-cultural de nuestro país con base en la mano de obra negra[158].
En este contexto, la Nueva Granada era
el mayor productor de oro en el imperio español y fue el primero en el mundo
hasta el descubrimiento de Minas de Gerais (Brasil) a fines del siglo XVI. La
producción minera en la colonia estaba dominada por Nueva España (México) y
Perú, con sus inconmensurables minas de plata y por la Nueva Granada y su gran
producción de oro y, en menor medida, de plata[159].
Tal era la importancia minera que cobraba nuestro país en aquella época que fue
registrada junto con los actuales Ecuador y Perú en el primer mapa impreso de
la región del que se tenga noticia: el Peruviae Auriferae Regionis Typus
de 1584, lo cual no deja de ser un registro revelador sobre la profunda
identidad aurífera de Colombia. Un país rico en recursos naturales y minerales,
que desde la más temprana etapa de la colonia, ya contaba con minas a lo largo
y ancho de su territorio. En efecto, las minas de la Nueva Granada -tanto de
veta como de aluvión- estaban ubicadas especialmente en los filones de las
cordilleras Central y Occidental, en los placeres de los ríos que fluyen hacia
el Pacífico (los ríos Atrato y San Juan), el Cauca (la cuenca del río Cauca) y
el Magdalena (las regiones altas y medias del río Magdalena )[160].
De estos territorios neogranadinos, uno
en particular adquirió gran notoriedad como fuente de oro y de riqueza: el
Chocó. De modo que fue inevitable que se contaran historias y se transmitieran
mitos de generación en generación que cantaban los fabulosos tesoros que este
territorio escondía en su tierra, en sus árboles, en sus montañas y en sus
aguas (ríos), lo que lo hizo sumamente atractivo para múltiples intereses de la
época y en los siglos por venir. Desde entonces, este departamento ha estado
vinculado a la explotación minera, como si ambos hicieran parte de una misma unión
indisoluble. Sobre este punto, el acápite dedicado a la minería en Chocó profundizará
en diversos aspectos.
Sin embargo, el espectacular desarrollo
de la minería en la época colonial fue puramente extractivo y no generó valor
agregado alguno para el país o sus territorios. Dentro del esquema económico
colonial, los metales preciosos se exportaban directamente a España. Diversas
crónicas de la época, como las de Antonio Manso (1729), mariscal de campo y presidente de la Audiencia de Bogotá,
así lo confirman: “Considerando estos largos días, ha trabajado mi
discurso en componer cómo se compadece tanta riqueza y abundancia en la tierra
donde casi todos sus habitadores y vecinos son mendigos (...) Y, aunque parece
contradicción haber dicho que del Chocó se saca a cargas el oro y que la gente
es pobrísima, no hay ninguna, porque el oro que se saca del Chocó es parte de
los dueños de las minas (...) los cuales lo envían a labrar a la Casa de la
Moneda para mandarlo acuñado a España”[161].
Así las cosas, la mayoría de las
regiones mineras importantes de la Nueva Granada se descubrieron y
desarrollaron durante el siglo XVI. La producción de oro, sin embargo, declinó
en algunas zonas durante la segunda mitad del siglo XVII; por su parte, otros
distritos mineros como el Chocó, vieron su mayor explotación en la última parte
del período colonial.
Desde la época colonial, el oro
constituyó el principal factor de colonización en el Pacífico. Como el interés
estaba marcado por los territorios mineros, muchas zonas escaparon del dominio
colonial. Para la explotación de este mineral se utilizó la mano de obra
esclava a través de cuadrillas de negros. Durante la colonia, la minería
descansó sobre la explotación de mano de obra esclava y dependía del control de
las élites que habitaban la región andina. Este primer gran ciclo del oro llegó
hasta mediados del siglo XIX, con la independencia y la abolición de la
esclavitud. A partir de distintos procesos de manumisión, los negros libres se
asentaron y dispersaron lejos de toda actividad minera del sistema colonizador.
Siguiendo los cursos de los ríos, la línea costera y algunos caminos indígenas
fueron ocupando el territorio. Así, el río Atrato y sus afluentes se poblaron
paulatinamente por los afrodescendientes, más allá de los reales de minas
asentados en la colonia. A partir de entonces, “se desarrolló un modelo de
apropiación territorial caracterizado por el asentamiento disperso de grupos
parentales a lo largo de los ríos que ha estado acompañado de un proceso de
nucleación lenta. En las zonas medias y bajas, los libres de dedicaron a la
pesca y la agricultura. Paralelo a esta colonización los indígenas se
replegaron hacia las zonas altas de los ríos”[162].
Contexto de la minería en Colombia.
7.3. Después de casi 400 años de
explotación continua, la actividad minera no ha perdido vigencia en Colombia.
Recientes cifras suministradas por la Asociación Nacional de Industriales
-ANDI- y de la Asociación Colombiana de Minería -ACM-[163],
(que a su vez tienen como sustento la información de la ANM y la DIAN) sobre el
comportamiento de la actividad minera, indican que es un importante sector de
la economía colombiana. Señalan que para 2012 el producto interno bruto minero
colombiano representó el 2.3% del total del PIB nacional, lo que significa que
obtuvo $10.9 billones y constituyó el 20% del total de las exportaciones de ese
año; para 2013 el 1.9%, para 2014 el 2.1%, es decir, $10.8 billones y
constituyó el 16.8% de las exportaciones; para 2015 el 2.0% ($8.1 billones)
lo que representó el 17.1% de las exportaciones; finalmente, estiman que
para 2016 será del 2.1%.
7.4. Por su parte, de acuerdo con el
artículo “La paradoja de la minería y el desarrollo” de los
investigadores de la Contraloría General de la República, Guillermo Rudas y
Jorge Espitia, la producción tanto de
hidrocarburos como de los principales productos mineros del país destinados a
la exportación -carbón, oro y níquel- se encuentra altamente concentrada en 7
de 32 departamentos. De esta distribución regional de la producción de los
principales minerales y de los hidrocarburos, se resaltan las siguientes
características particulares: (i) El petróleo se concentra en Casanare,
con una participación entre 2006 y 2012 del 26% de la producción nacional, y el
Meta, con el 21% del total en el mismo período. El 53% restante está
distribuido en 17 departamentos, dentro de los cuales los más importantes son Santander
y Huila, cada uno con alrededor del diez por ciento de la producción total
durante el período, y que no alcanza, entre los dos, a superar la producción
del Meta; (ii) El carbón se origina mayoritariamente en los
departamentos del Cesar y La Guajira, con 48% y 42%, respectivamente, de la
producción nacional durante el mencionado período. El 10% restante proviene de
9 departamentos y se destina principalmente al consumo interno; (iii) en el
período considerado, el oro se producía prioritariamente en Antioquia.
Sin embargo, a partir de 2009 el Chocó empieza a incrementar de manera
acelerada su producción, llegando a representar desde ese año hasta el 2012 un
39% de la producción nacional, muy cercano al 42% que se sigue concentrando en
Antioquia. El 19% restante se distribuye en casi todo el país, cubriendo en
total 27 municipios adicionales; finalmente, (iv) la totalidad del ferroníquel
se produce únicamente en el departamento de Córdoba y por una única empresa, Cerromatoso
S.A. Esta alta concentración de la extracción de cada uno de los minerales y de
los hidrocarburos en unos pocos departamentos, permite tener una visión
diferenciada del papel que juegan ellos en cada una de las economías regionales[164].
7.5. Ahora bien, respecto de la minería
de oro, Colombia continúa como en la colonia, siendo uno de los principales
productores a nivel mundial: es el sexto en América Latina y ocupa el puesto 20
como el más grande a nivel mundial con 65 toneladas anuales. En 2012 las
exportaciones alcanzaron US$2.5 mil millones, convirtiendo al oro en el tercer
mayor producto colombiano de exportación después del petróleo y del carbón,
justo por encima del café. En la
actualidad se estima que unos 350.000 colombianos viven de economías vinculadas
o derivadas del comercio del oro en 10 departamentos: Antioquia, Chocó,
Bolívar, Cauca, Caldas, Córdoba, Nariño, Tolima, Valle del Cauca y Santander[165].
En términos de producción Antioquia y
Chocó representan más del 80% del total nacional (que equivale a cerca del 5%
de la producción minera), concentrada en zonas con fuerte presencia de actores
armados ilegales, tanto guerrilla como grupos armados post desmovilizados
denominados “BACRIM”. Otro factor que destaca es que en las grandes regiones de
exploración y explotación aurífera viven importantes comunidades étnicas, o
bien indígenas o afrocolombianas, y mientras algunas de estas poblaciones se
oponen a la explotación del oro en sus territorios, otras viven o subsisten
gracias a la actividad minera: lo que genera un conflicto social adicional.
De acuerdo a cifras de la ACM y de la
Agencia Nacional de Minería de los 10.061 títulos mineros entregados en
Colombia, que representan 5.4 millones de hectáreas, 7.533 son de empresas y
personas naturales colombianas, 1.028 son de empresas multinacionales, 577 de
resguardos indígenas, 113 de asociaciones mineras, 40 de cooperativas y 870 de
autorizaciones temporales. En este contexto, el tipo de mineral más explotado
es el de construcción con un 53%, seguido por los metales preciosos con un 39%.
En contraste, según el último censo
minero departamental realizado en 2011 por la ANM, de las Unidades de
Producción Minera -UPM- censadas a nivel nacional, el 63% carecen de título
minero y el 37% tienen título minero. Llama notoriamente la atención el caso
del Chocó[166]
en donde el 99.2% de las 527 UPM censadas no tienen título, ocupando el primer
lugar en ejercicio de la actividad minera ilegalmente; mientras que en el resto
del país, 10 departamentos con explotación minera superan el 80% de UPM sin
título: Antioquia, Atlántico, Bolívar, Caldas, Cauca, Córdoba, La Guajira,
Magdalena, Valle y Risaralda.
Desarrollo legal de la minería en
Colombia[167].
7.6. El desarrollo de un marco jurídico
para la regulación de la minería y de la protección del medio ambiente en
Colombia, en términos de establecer un régimen de autorizaciones, controles y
sanciones no ha sido consistente. Aparte de unas cuantas regulaciones
coloniales especiales sobre minas (Cuadernos de la Nueva España, 1584) y
republicanas (Código de Minas de la Gran Colombia en 1827 y del Decreto de
Minas de Simón Bolívar en 1829), la producción de legislación para reglamentar
el ejercicio de la minería en el siglo XX solo va a consolidarse hasta que en
1988[168],
por primera vez, se expide un Código de Minas en la República de Colombia.
Posteriormente, con la expedición de la Constitución de 1991 se iban a proferir
las Leyes 99 de 1993, la Ley 388 de 1997 y finalmente un nuevo Código Minero
mediante la Ley 685 de 2001. También se hará mención de la Ley 1382 de 2010,
que reformó el Código de 2001, pero fue declarado inexequible por esta
Corporación. A continuación se reseñarán brevemente algunos de los principales
aspectos de la legislación anotada.
El Código de Minas de 1988,
Decreto 2655 de 1988, estableció cuatro puntos cardinales para su desarrollo:
(i) que todos los recursos naturales
no renovables del suelo y del subsuelo pertenecían a la Nación; (ii) reguló la
actividad de la minería con relación a aspectos como la prospección,
exploración, explotación y beneficio; (iii) estableció diferentes clases de
títulos mineros como contratos de concesión, licencias de exploración y
explotación minera; y, (iv) que el Estado sería empresario a través del sistema
de aportes. Adicionalmente declaró de utilidad pública e interés social la
industria minera en sus ramas de prospección, exploración, explotación, etc.
En aspectos ambientales, este decreto
recogió tímidamente algunas consideraciones del Código de recursos naturales
(1974) respecto de la protección ecológica, del paisaje y de impacto ambiental.
En relación con el ámbito territorial se hace mención al establecimiento de
zonas restringidas para actividades de minería en perímetros urbanos.
Finalmente, en relación con el componente étnico de la nación se establecieron
zonas mineras indígenas con derecho de prelación; sin embargo respecto de las
comunidades negras nada se dijo puesto que no existía ningún marco normativo
que estableciera el derecho al territorio de las comunidades afrocolombianas.
La revolución de los derechos que
promovió la Constitución de 1991 permitió que se expidieran las Leyes 99 de
1993 (Ministerio del medio ambiente), 70 de 1993 (Comunidades negras) y 388 de
1997 (Ordenamiento Territorial). Con la nueva Carta Política se impulsó el
concepto de “Constitución Ecológica”, la protección de las riquezas culturales
y naturales de la nación, la primacía del interés general, la función social y
ecológica de la propiedad, el derecho al medio ambiente sano.
En este orden de ideas, la Ley 99 de
1993 incluyó el concepto del “desarrollo sostenible” y además estableció
una serie de principios generales ambientales que incluyen elementos
fundamentales para la protección de comunidades que se vieran afectadas por
conflictos sociales y ambientales relacionados con actividades extractivas como
la protección de la biodiversidad  y el principio de precaución, entre otros.
También, incorpora la necesidad del licenciamiento ambiental para actividades
que amenacen con poner en peligro el medio ambiente.
Por su parte, la Ley 388 de 1997,
se centra en los instrumentos de ordenamiento territorial en relación con el
uso del suelo, la preservación del patrimonio ambiental y la prevención de
desastres; se soporta en la función social de la propiedad, la prevalencia
constitucional del interés general sobre el particular y en la defensa del
espacio público y define la obligatoriedad del planteamiento territorial de los
municipios en desarrollo de la potestad constitucional de las autoridades
municipales para ordenar el uso el suelo. Tres notas son esenciales en los
planes de ordenamiento territorial: la conservación y protección del medio
ambiente, la preservación del patrimonio cultural y la localización e infraestructuras
básicas.
Finalmente, la Ley 685 de 2001, generó un cambio sustancial en las políticas con
respecto a la minería dado que estableció un país que promocionara y
fiscalizara la minería, pero sin la posibilidad de empresas mineras de capital
público o mixto. A cambio, los particulares nacionales y extranjeros pagarán
una contraprestación económica por el costo de los recursos naturales no
renovables denominada regalía, la cual se tasa en función del tipo de material
como un porcentaje del valor de mercado. De igual manera, flexibiliza normas
con el fin de facilitar la inversión privada y establece la prelación de quien
primero solicite el título minero, bajo el principio “primero en tiempo,
primero en derecho”[169].
Posteriormente, el Estado expidió la Ley
1382 de 2010, a manera de reforma y actualización de la Ley 685 de 2001,
incorporando nuevas disposiciones que pretendían, entre otras, (i) formalizar
la actividad de los pequeños mineros tradicionales, (ii) mejorar la
fiscalización técnica y ambiental de las operaciones mineras y (iii)
restablecer el derecho del Estado a reservar ciertas áreas, para ofrecerlas al
operador más idóneo. Sin embargo, este Tribunal mediante sentencia C-366 del
2011, declaró inconstitucional la reforma, principalmente, porque se omitió la
realización de consulta previa con las comunidades étnicas que podrían
verse afectadas. En todo caso, los efectos del fallo fueron diferidos a dos
años con el fin de preservar la vigencia de normas que protegían el medio
ambiente, y en consecuencia se ordenó al Gobierno realizar la consulta en ese
mismo término[170].
De igual forma, el Gobierno nacional, a
nivel de política pública, es decir, de los Planes Nacionales de Desarrollo
-PND-, tanto en la Ley 1450 de 2011[171] (PND 2010-2014) como en la Ley
1753 de 2015[172] (PND 2014-2018) ha establecido como
prioridad la construcción de una “locomotora minera” como parte de su política
minero-energética con el fin de consolidar al sector minero como impulsor del
desarrollo sostenible del país, con responsabilidad social y ambiental.
Por último, el Ministerio de Minas y
Energía, recientemente profirió la Resolución 40391 del 20 de abril de 2016,
“Por la cual se adopta la política minera nacional”. Este documento
unificó la visión institucional respecto a la actual situación minera del país
y a los retos a superar en las próximas décadas de cara a convertir a Colombia
en una potencia en la extracción de minerales. La Resolución a grandes rasgos
explica: (i) los retos de la actividad minera a nivel global y nacional, (ii)
la visión  institucional para llevar a Colombia por la senda minera y (iii) los
beneficios económicos y sociales de dicha actividad.
Jurisprudencia constitucional en
materia minera.
7.7. En este punto resulta conveniente
para la Sala reseñar la jurisprudencia constitucional que ha establecido los
parámetros generales de interpretación de la actividad minera legal e ilegal -y
su legislación- en relación con la extracción de recursos naturales renovables
y no renovables, la protección del medio ambiente, de la biodiversidad, y, por
supuesto, de las comunidades étnicas que habitan territorios que pueden verse
afectados con el desarrollo de dichas actividades.
7.8. Precisamente en la sentencia
C-983 de 2010 la Corte realizó un completo recuento jurisprudencial en relación
con la propiedad y explotación minera en Colombia, reglas
jurisprudenciales que se reseñarán a continuación de acuerdo a su relación con
el caso sub examine.
En este sentido, ha señalado la Corte que los artículos 332, 334,
360 y 80 de la Constitución Política, consagran: (a) la propiedad del
Estado del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de
los derechos adquiridos de conformidad con las leyes preexistentes; (b) la
facultad de intervención del Estado en la explotación de los recursos naturales
y uso del suelo, así como la planificación, manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales; (c) el deber del Estado de conservación de los recursos
naturales no renovables, y el derecho sobre los recursos económicos o regalías
que se deriven de su explotación, así como la facultad para conceder derechos
especiales de uso sobre esos recursos, a través de concesiones[173]; (d) el concepto de Estado como
propietario de los recursos naturales no renovables, el cual comprende el
conjunto de todas las autoridades públicas, a todos los colombianos y a todas
las entidades territoriales[174]; (e)
la amplia libertad de configuración del Legislador, que es quien
debe determinar, por disposición de la Carta, las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de
las entidades territoriales sobre los mismos[175].
7.9. Ahora bien, respecto de la explotación de los recursos
naturales no renovables, esta Corporación se ha pronunciado de manera amplia y
reiterada en relación con el impacto ambiental de dicha explotación, la
protección del medio ambiente y la biodiversidad, las zonas excluidas de la
minería y de minería restringida, y la protección constitucional de las
comunidades étnicas. Sobre este último tema, la jurisprudencia constitucional se
ha manifestado específicamente en relación con (i) los recursos naturales
existentes en sus territorios, de conformidad con los artículos 7, 70 y 330
superiores, (ii) el derecho de estas comunidades de velar por la preservación
de los recursos naturales; (iii) las zonas mineras de las comunidades étnicas[176]; (iv) el
derecho de participación de estas comunidades en las decisiones relativas a la
explotación de los recursos naturales en territorios étnicos, mediante el
mecanismos de consulta previa, en concordancia con el Convenio 169 de 1989 de
la OIT adoptado por la Conferencia General de ese organismo, y aprobado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991; y (v) la importancia del reconocimiento y
protección de la minería tradicional o artesanal, así como de los procesos de
legalización de la misma.
7.10. En atención a que el caso sub examine está
relacionado con el desarrollo de actividades mineras (legales e ilegales) a
gran escala en territorios de comunidades étnicas en el Chocó, considera la
Sala necesario traer a memoria las reglas que vinculan la explotación de
recursos naturales mineros en territorios de comunidades étnicas y la
protección de la identidad diferenciada que se ha otorgado a las mismas.
7.11. Uno de los fallos más importantes en esta materia es la
sentencia SU-039 de 1997, en la que la Sala decidió acerca de la
revisión de las decisiones de tutela que promoviera la Defensoría del Pueblo, a
favor de los integrantes de la comunidad indígena U’wa. En esa
oportunidad, una empresa petrolera solicitó a las autoridades estatales
correspondientes la expedición de licencia ambiental para adelantar labores de
exploración en una extensa zona de territorio, parte de la cual estaba habitada
por miembros de la citada comunidad. La licencia ambiental fue expedida
sin que antes se hubiera constatado la participación efectiva de la comunidad
indígena, lo que motivó el amparo constitucional, a fin de lograr que se dejara
sin efecto dicha licencia, con el objeto que el procedimiento de consulta fuera
llevado a cabo, con sujeción a las reglas que le son aplicables.
En esa ocasión la Corte estimó que, de acuerdo con la
Constitución, las actividades de aprovechamiento minero que se realicen en
zonas en que se encuentren asentadas las comunidades tradicionales, deben ser
previamente consultadas con las mismas. Esto con el fin de garantizar el
cumplimiento del mandato de participación previsto tanto en el artículo 330 de
la Carta, como en el Convenio 169 de la OIT. Ello en el entendido que (i) existe
una cláusula constitucional concreta que impone al Gobierno propiciar dicha
participación; y, en cualquier caso, (ii) la explotación
petrolera en los territorios de las comunidades es un asunto que, sin duda
alguna, recae en el ámbito de los que los afectan directamente, lo que
justifica la consulta previa sobre las medidas correspondientes, para el caso
planteado de índole administrativo.
La Corte consideró, del mismo modo, que este deber de garantía de
participación de las comunidades diferenciadas encontraba sustento en la
necesidad, evidenciada en la Constitución, de ponderar entre la explotación
económica de los recursos mineros, la protección del medio ambiente, el logro
del desarrollo sostenible y la identidad étnica y cultural de las citadas
comunidades. Esta ponderación solo es posible si la posición e intereses de los
pueblos indígenas y afrodescendientes afectados es integrada al debate sobre la
política pública correspondiente. En caso contrario, la actividad estatal
desconocería su derecho constitucional al reconocimiento como minoría objeto de
especial protección del Estado.
7.12. En similar sentido, las reglas jurisprudenciales
anteriormente expresadas fueron reiteradas en la sentencia T-769/09.
En este caso, el Ministerio de Minas y Energía había suscrito un contrato de
concesión minera a favor de una empresa de exploración y explotación, con el
fin de desarrollar el proyecto denominado Mandé Norte, el cual se
ubicaba parcialmente en el territorio del resguardo indígena de la comunidad
Embera de Uradá Jiguamiandó (Chocó).  Los accionantes, pertenecientes a
ese grupo étnico, formularon acción de tutela contra distintos ministerios,
argumentando que el proyecto de explotación minera no había sido objeto de
consulta ante autoridades representativas de la comunidad indígena.
En este caso, la Corte concluyó que (i) al
tratarse de un proyecto minero adelantado en territorio de la comunidad
indígena, debió someterse al procedimiento de consulta previa; (ii) que
esa consulta debía cumplir con las condiciones descritas por la jurisprudencia
constitucional, entre ellas la representatividad de las comunidades; y (iii) que
estos requisitos no se habían cumplido en el caso concreto, por lo que debía
protegerse el derecho a la consulta previa, a través de la suspensión de las
labores de exploración y explotación, hasta tanto no se verificara la consulta,
con el lleno de los requisitos anotados[177].
7.13. A lo largo de su jurisprudencia, la Corte también ha
identificado cómo las actividades de explotación minera legal e ilegal pueden
llegar a configurar factores de “riesgo transversal” para las
comunidades indígenas y afrodescendientes, en especial cuando se trata de
labores adelantadas bajo un concepto industrial a gran escala que, por sus
propias características, inciden en porciones importantes del territorio. Esto
lleva, incluso, a que tales actividades, cuando se desarrollan de forma
irregular o al margen de los intereses de las comunidades afectadas, lleven a
situaciones especialmente graves en términos de protección y garantía de
derechos fundamentales, como es el desplazamiento forzado interno[178].
7.14. Adicionalmente, en la sentencia C-366 de 2011
-reiterada en la C-331 de 2012-, se reseñaron diversas decisiones adoptadas
tanto por órganos de justicia del sistema interamericano, como en otros
documentos del sistema universal, que insisten en el vínculo entre la
protección de la identidad diferenciada y la explotación de recursos naturales
existentes en los territorios de las comunidades étnicas. Así por ejemplo,
el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, ha puesto de presente
cómo los proyectos de desarrollo en los territorios, que son adelantados de
forma inconsulta con las comunidades tradicionales afectadas, tienen incidencia
directa en el goce y garantía de sus derechos humanos[179].
En este sentido, la participación de las comunidades tradicionales
en los proyectos que los afectan se explica, del mismo modo, por los
potenciales efectos nocivos que tienen los proyectos a gran escala (legales e
ilegales), entre ellos los mineros, para los intereses de las comunidades
tradicionales. Estos efectos, a su vez, deben mirarse no sólo desde la
perspectiva del compromiso específico con territorios de los pueblos étnicos,
sino respecto de toda actividad de desarrollo que llegase a afectar
directamente los intereses de los mismos.
7.15. Ahora bien, en los últimos años la Corte ha continuado
desarrollando un cuerpo dogmático relevante para la comprensión de los múltiples
problemas asociados a la minería, en particular, relacionados con (i) la
participación de los entes territoriales, los ciudadanos y las comunidades
étnicas en la explotación minera legal e ilegal que los pueda llegar a afectar;
y (ii) la definición de las áreas de reserva estratégica minera, que
constituyen la última estrategia del Estado colombiano para explotar sus
recursos naturales.
Por ejemplo, en las sentencias C-123 de 2014[180] y
C-035 de 2016[181],
esta Corporación examinó normas que se referían -en términos generales- a una
eventual tensión entre la propiedad estatal del subsuelo, la regulación de las
zonas de exclusión minera y las atribuciones de los entes territoriales para
regular el uso del suelo desde sus planes de ordenamiento territorial.
En ambas sentencias, la Corte planteó la necesidad de establecer espacios
de concertación entre el ámbito local (municipios) y el central (Gobierno
nacional) para la toma de estas decisiones, considerando que, necesariamente,
el manejo del subsuelo tiene incidencia en la posibilidad de establecer planes
y programas sobre el uso del suelo, en virtud de los principios de
concurrencia, coordinación y subsidiariedad que definen la relación entre entes
territoriales y nación.
Posteriormente, en la sentencia T-766 de 2015 la Corte dejó
sin efectos dos resoluciones que establecían la delimitación de las denominadas
“áreas estratégicas mineras” en 20 millones de hectáreas del territorio
nacional, en regiones con notable presencia de comunidades étnicas, por
violación del derecho fundamental a la consulta previa.
En sentido similar, la sentencia C-221 de 2016, la
Corporación consideró inconstitucional la reserva de información geológica previa,
generada en la definición de las áreas estratégicas mineras, puesto que el
Legislador no justificó constitucionalmente la restricción al derecho
fundamental al acceso a la información.
Por su parte, en la sentencia C-273 de 2016, fue declarado
inexequible por violación de la reserva de ley orgánica el artículo 37 del
código de minas, según el cual, ninguna
entidad territorial podía excluir, transitoria o permanentemente, zonas de su
territorio para la realización de actividades mineras, cuando esta prohibición
solo puede darse a través de una ley orgánica y no de una ordinaria como es el
código de minas.
Finalmente, en la sentencia C-298 de 2016, entre otras
decisiones, el Tribunal constitucional decidió declarar la inexequibilidad del
artículo 20 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, norma que estipulaba la
posibilidad de establecer áreas de reserva para la explotación minera por un
tiempo indefinido considerando que tal disposición vulneraba el principio
de desarrollo sostenible y generaba una afectación desproporcionada al derecho
fundamental al ambiente sano.
La Minería de oro en Chocó. Pasado y presente.
7.16. Antes de proceder a examinar el
desarrollo de lo que ha sido la minería de oro en el Chocó en las últimas
décadas, la Sala estima necesario presentar algunos antecedentes geográficos,
históricos y socioeconómicos que permitirán comprender mejor el contexto del
asunto sometido a juicio de la Corte.
En efecto, la explotación minera en el
Chocó, como se había anticipado a principio de este capítulo, se remonta a la
época prehispánica cuando las tribus aborígenes allí asentadas encontraron que
los arroyos y los cascajales interfluviales de las tierras bajas del Pacífico
producían grandes cantidades de oro, gracias a lo que desarrollaron importantes
habilidades como orfebres. Ya en la época de la dominación española y, en
particular, a fines del siglo XVIII el Chocó producía más oro que todos los
demás distritos mineros de la Nueva Granada[182], y en consecuencia, se convirtió en
el principal productor de los virreinatos continentales.
Desde el establecimiento de la colonia
en territorio continental, los españoles -que conocían la leyenda prehispánica
de “El Dorado”- pronto descubrieron que una de las más notables fuentes de oro
en Latinoamérica ha estado en las cálidas y húmedas selvas pluviales de las
tierras bajas del Pacífico, más concretamente en las cuencas de los ríos San
Juan y Atrato. A este respecto, el profesor Robert C. West que estudió la
región en la década de los cincuenta, indica por qué esta zona es tan rica en
oro:
“La región norte de las llanuras -el
Chocó- consiste en una depresión estructural entre la Cordillera Occidental y
la serranía costera de Baudó. Esta depresión es drenada por el río Atrato en el
norte y en el sur por el río San Juan. Los tributarios más importantes de los
dos ríos son corrientes rápidas que drenan la vertiente occidental de la
Cordillera Occidental. Estos tributarios de oriente, junto con otras áreas
interfluviales, conforman la principal zona aurífera del Chocó. En la parte sur
las llanuras del Pacífico forman una llanura costera formada por depósitos
aluviales dejados por las corrientes que bajan de la vertiente occidental de la
Cordillera Occidental. (…) Los cursos altos y medios de casi todas las
corrientes que drenan el lado occidental de la Cordillera Occidental son
auríferos. Todavía más importantes en esta función de portadores de oro son las
antiguas graveras que forman los interfluvios de los ríos modernos.
(…) La porción de arenas más ricas
en oro yace cerca de los fondos de los lechos de cauces fluviales hace mucho
enterrados, cuyo patrón no guarda ninguna relación con el drenaje actual (…) En
el Chocó solo los tributarios orientales y los cursos altos del San Juan y del
Atrato son auríferos”[183].
A propósito de los procesos de
exploración española durante la colonia, algunas crónicas de la época presentan
una breve cronología del desarrollo de la minería de oro en el Chocó:
“El Chocó fue la primera zona del
Litoral Pacífico explotada por los españoles. Ya en 1536 Pascual de Andagoya,
uno de los terratenientes de Pizarro, estableció un puerto en Buenaventura,
desde el cual un sendero llevaba a través de la densa selva tropical a la
recién fundada ciudad de Cali en el Valle del Cauca. Vagos informes sobre oro
en la hoya del San Juan-Atrato impulsaron a varios españoles para solicitar
permiso real para explorar las tierras bajas, pero poco se hizo hasta la década
de 1550. En 1557 una expedición partió de Caramanta en la zona del Cauca medio
y penetró en el Atrato, pero los indios hostiles y el hambre los obligaron a
retirarse sin resultados positivos. Diez años de expediciones punitivas
enviadas desde Cali volvieron con informes de ricos depósitos de oro en algunos
de los tributarios orientales del río San Juan. Finalmente en 1573, una
expedición dirigida por Melchor Velásquez salió de Anserma, cruzó la Cordillera
Occidental por el Paso de El Cairo y fundó la ciudad de Toro en las cabeceras
del río Ingará, un tributario de Tamaná. Situada en frías tierras altas en una
zona de alta densidad indígena, esta población se convirtió en el centro desde
el cual se explotaron inicialmente las riquezas del Chocó”[184].
Producto de la herencia primero
colonial y luego republicana reseñada, la conformación histórica del
departamento del Chocó -como zona de extracción de recursos naturales[185]-,
se ha dado, principalmente, en función de grandes ciudades, centros económicos
y sociales: por ejemplo, en la colonia toda la producción estaba dirigida a
España, en la República, al Estado central.
7.17. Por otra parte, desde un punto de
vista socioeconómico, la exclusión social en Chocó tiene profundas raíces
históricas debido a que tras la independencia no se construyeron instituciones
político-administrativas incluyentes sino puramente extractivas, con muy pocos
controles, lo que ha favorecido la corrupción desde tiempos coloniales. Lo que
contrasta con las cifras de extracción de recursos minerales en el departamento[186]:
de acuerdo al Sistema de Información Minero, Chocó ocupó el primer lugar en la
producción de platino en Colombia, con el 98% de la producción nacional y es el
segundo proveedor de oro y plata del país con 24.438 kg, correspondientes al
37% de la producción nacional. De esta manera, la minería ha sido destacada
como uno de los principales motores del crecimiento económico del departamento
del Chocó: por ejemplo, en el año 2011 recibió por concepto de regalías
$7.939.600.
De igual forma, de acuerdo a cifras del
Departamento Nacional de Planeación los recursos aproximados que ha recibido el
departamento del Chocó por concepto del Sistema General de Regalías han sido,
año a año (desde 2012), las siguientes: (i) 2012: $178.281 millones; (ii) 2013:
$342.469; (iii) 2014: $401.050; (iv) 2015: $391.081 y (v) 2016: $280.050.
7.18. Paradójicamente, las principales
ciudades del departamento líder en la producción de oro se han caracterizado
por no contar con una infraestructura institucional robusta para la prestación
de servicios administrativos, ni tampoco de los servicios públicos esenciales[187].
Concretamente, el departamento del Chocó presenta índices de población según
los cuales, el 48.7%  vive en condición de pobreza extrema y un 78.5% en
condición de pobreza[188]. De acuerdo al índice de Necesidades
Básicas Insatisfechas -NBI- [189] que mide si las necesidades básicas de la población se encuentran
cubiertas de acuerdo a unos criterios mínimos en las diferentes regiones del
país, se encuentra que para Chocó es del 82.8%, el más alto del país dentro del
cual cerca del 79% de los habitantes del Chocó presenta al menos una NBI, por
lo que tienen el indicador más bajo en calidad de vida del país con el 58% (el
promedio nacional es de 79%). La esperanza de vida es de 58.3 años respecto del
promedio nacional que alcanza los 70.3 años.
7.19. En este contexto, las precarias
condiciones de vida de los chocoanos se sustentan en las bajas coberturas de
los servicios administrativos (presencia institucional) y públicos esenciales
(acueducto, alcantarillado y saneamiento) los cuales tienen una incidencia
directa sobre las condiciones de salud de la población, que solamente alcanzan
coberturas del 22.5% y el 15.9% respectivamente, en comparación con el país
central donde ambas coberturas superan el 80%. En este sentido, la gran mayoría
de la población de la región no cuenta con acceso a agua potable en condiciones
de calidad y de suministro para suplir las necesidades más básicas. En relación
con el servicio de saneamiento la cobertura del departamento es del 32%,
mientras que la rural alcanza apenas el 6%. Por su parte, el 65% de las
viviendas cuenta con energía eléctrica y el 19.1% con teléfono[190].
7.20. En contraste a la situación de la
población chocoana, la intervención presentada por el Grupo “Terrae”[191],
ofrece importantes datos y contexto sobre la situación actual de la minería de
oro en el Chocó. En su informe señalan que “la cuenca del río Atrato tiene
alrededor de 3.993.225 hectáreas, de las cuales 490.771 se encuentran tituladas
para minería de oro y otros metales y 15.250 para materiales de construcción y
calcáreos, para un total de 506.021 hectáreas tituladas. Esto corresponde a
aproximadamente el 13% del área total de la cuenca lo cual pone en evidencia la
presión minera que a la cual está siendo sometida esta zona”. A lo anterior
agrega que algunos de los principales actores mineros, teniendo en cuenta el
número de hectáreas tituladas son:
“Anglogold Ashanti con 120.791 ha
(55 títulos), Exploraciones Chocó con 156.303 ha (50 titulos), Sociedad
Exploraciones Northern Colombia S.A.S con 28.117 ha (12 titulos), Mónica María
Uribe Pérez con 19.135 ha (6 títulos), La Muriel Mining Corporation con 16.028
ha (9 títulos). Grupo Allen con 15.546 ha (8 títulos), Anglo Amerian Colombia
Exploration S.A. con 12.533 ha (7 títulos) y Proyecto Coco Hondo S.A.S con
9.010 ha (6 títulos). Entre estos 8 actores suman 377.554 hectáreas lo cual
corresponde al 75% del total del área titulada”.
A lo anterior, añade el mismo informe
que para 2015 se han hecho 372 solicitudes para minería de oro ante la
autoridad minera, que representan un área de 645.937 hectáreas.
7.21. De igual forma, señala que dentro
de la cuenca del río Atrato, se encuentra la Reserva Forestal del Pacífico
creada por la Ley 02 de 1959; las reservas forestales protectoras de El Darién,
Río León, Zona Musinga Caratua y Páramo de Urrao; los parques nacionales Los
Katíos, Las Orquídeas y Utría; y el Páramo Frontino-Urrao. Que teniendo en
cuenta el catastro minero a julio de 2015: “377.662 hectáreas de la Reserva
Forestal del Pacífico se encuentran tituladas para minería mientras que 312.604
hectáreas se encuentran solicitadas. En el caso de las Reservas Forestales
Protectoras Nacionales son 621 hectáreas las que se encuentran tituladas y
17.037 hectáreas solicitadas. Finalmente, se encuentran tituladas para minería
227 hectáreas sobre Parques Naturales Nacionales y 539 hectáreas sobre el
páramo de Frotino-Urrao. En total son 708.690 hectáreas de áreas protegidas las
que se encuentran afectadas o bajo presión minera, lo cual es aproximadamente
el 62% de títulos y solicitudes mineras que se encuentran dentro de la cuenca
del río Atrato”.
Es en estas condiciones en donde se ha
desarrollado la explotación minera legal e ilegal -por parte de diversos
intereses civiles, económicos y más recientemente por actores armados- por
cerca de 400 años en el Chocó, que aunque es un departamento tradicionalmente
minero y rico en recursos naturales, paradójicamente, posee los índices de
pobreza más dramáticos del país.
Las clases de minería que se
desarrollan en el Chocó. Insumos y sustancias para su uso.
7.22. Las formas y tipologías propias
de la minería de oro (legal e ilegal) que se desarrolla en el Chocó son muy
variadas, tanto de aluvión[192] -río- como de veta[193]
-en tierra-, pero comprenden esencialmente cuatro categorías de ejecución: (i)
minería artesanal o ancestral; (ii) minería semi-mecanizada; (iii) minería
mecanizada y (iv) minería industrializada o megaminería. Por lo general, las
tres primeras clases se realizan sin título minero ni licencia ambiental, la
cuarta categoría sí se desarrolla cumpliendo con los requisitos legales.
En primer lugar, se entiende por minería
artesanal, ancestral o barequeo, en la acepción más generalizada, que
consiste en la explotación de depósitos minerales a pequeña escala, en la que
se utilizan métodos manuales -transmitidos de generación en generación- o con
ayuda de equipos muy sencillos, por lo general elaborados por los mismos
mineros, para la extracción de los metales. Esta es la clase de minería
-minería de subsistencia- que realizan las comunidades étnicas y los campesinos
desde hace siglos[194].
En segundo lugar, la minería
semi-mecanizada se considera como una suerte de “modernización o
tecnificación” de la minería artesanal, en la cual se incluyen adaptaciones de
pequeños equipos como motobombas, elevadores hidráulicos y pequeñas dragas de
succión que mejoran las condiciones de trabajo y rendimiento en la remoción de
material aluvial. Este tipo de minería permite a los trabajadores realizar sus
labores en un menor tiempo y con mayor eficacia[195].
En tercer lugar, la minería
mecanizada, se ejecuta con retroexcavadoras, dragas, buldóceres, motobombas
de gran capacidad, mangueras, volquetas y sustancias químicas como el mercurio
y el cianuro. Esta clase de minería se empezó a realizar en la década de los
ochenta primero por actores foráneos y luego por grupos armados al margen de la
ley, que son quienes hoy operan en la región objeto de los hechos del caso sub
examine, desplazando a los mineros tradicionales e imponiendo nuevas formas
de realizar la minería de forma ilegal, masiva e indiscriminada[196].
Por último, la minería
industrializada o megaminería es una industria de gran escala y alcance que
se desarrolla con base en estudios de ingeniería y ecología, grandes recursos
humanos y técnicos, que en el caso de la minería de veta a cielo abierto hace
necesario remover toneladas de tierra consumiendo grandes cantidades de agua y
energía eléctrica, y alterando total e irreversiblemente las características de
la zona donde se implementa. El ejemplo clásico de esta forma de explotación,
es la minería de carbón, que en Colombia se desarrolla en las minas a cielo
abierto de “El Cerrejón” en la Guajira. Por lo general son las grandes
multinacionales mineras las que tienen los recursos para realizar esta clase de
explotación de forma legal. Según datos aportados por la Agencia Nacional de
Minería, esta clase de organizaciones son las que tienen la mayoría de títulos
mineros disponibles en el Chocó[197].
7.23. En este acápite la Sala se
concentrará, en particular, en examinar la forma en que se realiza la
denominada minería mecanizada, que de acuerdo a lo planteado por los
accionantes, es la que más daños está causando al medio ambiente y a las
comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato por su realización en un marco
de completa ilegalidad y con el uso de sustancias químicas tóxicas como el
mercurio y el cianuro, entre otras.
7.24. De acuerdo a los informes
aportados al expediente y lo señalado por los accionantes, se tiene que la
minería ilegal (mecanizada) entró a Chocó en los años ochenta. Primero
aparecieron las minidragas de succión a comienzo de los ochenta y con ellas la
minería “semimecanizada”; luego llegaron las retroexcavadoras dando origen a la
minería mecanizada.
En el mismo sentido, varios de los
líderes comunitarios del río Atrato, sostienen que el proceso se aceleró en los
noventa y que se dio de esta forma: “históricamente
el modelo de minería con dragas y dragones, es decir, mecanizado, lo trajo
Víctor Mosquera en 1997 (chocoano, minero del bajo Cauca), año en que comenzó
esta clase de explotación. Explica que antes de la minería mecanizada el río
era cristalino, saludable, de aguas claras, y que las poblaciones se dedicaban
a la pesca, a la agricultura y a la minería artesanal y de estas actividades
emanaba la subsistencia y la vida cultural. Añade que el señor Mosquera y sus
socios extranjeros descubrieron el potencial minero del río Quito y a partir de
entonces comenzó un proceso de minería ilegal masiva y las dragas poblaron el
río en busca de oro. Recuerda que la explotación inició en el Cantón de San
Pablo. Hoy la mayoría de minería mecanizada o de succión se realiza en río
Quito y en Cantón de San Pablo, desplazando toda actividad agrícola y pesquera”[198].
También añaden los demandantes que esta
clase de minería opera en todos los tipos de explotación: formal o legal,
ilegal, tradicional, pequeños mineros, informales o de hecho. Dependiendo de la
zona y del minero, en la minería mecanizada se utiliza mercurio, que es la
sustancia acusada de causar graves impactos sociales y ambientales en el Chocó.
La minería ilegal (mecanizada) ha desplazado poco a poco a la minería artesanal
tal como la trabajaban ancestralmente las comunidades desde la colonia. Los
habitantes son cada vez más dependientes de los entables mineros que hacen
presencia en el territorio, y sobre todo del permiso de sus dueños para
barequear en los grandes huecos ocasionados por las retroexcavadoras, en unas
condiciones de trabajo muy inseguras y que se limitan a un día a la semana
cuando tienen suerte. La dimensión del negocio es tan grande que hay diversas
fuentes que afirman que “en el departamento del Chocó hay actualmente en
operación unas 800 dragas”.
El ejercicio de la minería mecanizada
ha producido cambios culturales significativos en las comunidades y muchas de
ellas han perdido sus costumbres y sus formas de convivencia que en ocasiones
se caracterizan por los conflictos entre vecinos por el usufructo o propiedad
de las tierras, como en el caso de familias que quieren alquilar sus
terrenos a mineros foráneos sin consultar con los vecinos, y a veces incluso
invadiendo terrenos aledaños, aunque también se generan conflictos
intrafamiliares vinculados a esta clase de minería[199].
Casi ninguno de los actores que ejerce
esta clase de minería ha obtenido los títulos mineros correspondientes ni
cuenta con las licencias ambientales necesarias. De hecho, gran parte de la
actividad minera ocurre en zonas de reserva forestal -como se indicó antes-
donde precisamente estas actividades están prohibidas[200].
7.25. Según la Defensoría del Pueblo,
entre los principales impactos que genera esta clase de minería se encuentran:
“i) La destrucción de fuentes
hídricas: a causa de la acción del dragado y debido al aporte
aproximado promedio de 3.100 toneladas/año de sedimentos por entable, se reduce
el cauce navegable de los mismos y se pone en riesgo el abastecimiento de agua
y alimentos, así como la comunicación fluvial. Adicionalmente, como lo observó
la Defensoría en su recorrido se pueden encontrar montañas de piedra en la
mitad de un río, con lo cual se está afectando la velocidad del mismo y la
oxigenación del agua.
ii) Los ríos en los que se
desarrolle minería constituyen un riesgo para la salud humana y el ambiente, han cambiado su coloración, debido a la
sedimentación, la presencia de materiales sólidos suspendidos en el agua, de
grasas, aceites, residuos de combustible y de mercurio, resultado de los
procesos de minería del oro. Cada entable aporta aproximadamente 36 kilos/año
de mercurio. Adicionalmente, la explotación minera en los cuerpos de agua
genera la formación de cárcavas, en las que se anidan los mosquitos,
ocasionando problemas de salubridad pública. Migración y destrucción de
especies de fauna íctica, avifauna y fauna terrestre.
iii) Pérdida de biodiversidad
y erosión genética por intervención y destrucción de ecosistemas frágiles. Al mismo tiempo, esta actividad acompañada de la
deforestación y el descapote, provoca la rápida degradación del ecosistema, la
disminución de las poblaciones de bosque, la extinción de especies endémicas y
el desplazamiento de las poblaciones, incidiendo de forma negativa en la
seguridad alimentaria de las comunidades asentadas en las cuencas de los ríos.” (Negrilla fuera texto original)
7.26. Ahora bien, respecto de las
sustancias químicas tóxicas usadas en la minería de oro en el Chocó, a
continuación se realizarán algunas consideraciones generales sobre el
mercurio como sustancia tóxica contaminante, que es la más densamente
usada en la minería mecanizada para la obtención del oro.
El mercurio (Hg, 80)[201]
es un elemento químico que tiene la particularidad de ser el único metal en la
tierra que es líquido a temperatura de laboratorio o ambiente. Entre otros
aspectos, se caracteriza por ser brillante, de color plata-blanco, inodoro, es
insoluble y mucho más pesado que el agua y sumamente tóxico. Aunque tiene
diversos usos, es empleado principalmente en actividades mineras para separar y
extraer el oro de las rocas en las que se encuentra gracias a que se alea muy
fácilmente con el oro y la plata. En términos generales, su uso en minería
consiste en agregar el mercurio al material donde se encuentra el oro, formando
una amalgama que tras ser calentada facilita la separación de los diferentes
minerales, dando como resultado la evaporación del mercurio durante el proceso[202].
7.27. Una de las técnicas más
contaminantes del uso del mercurio en minería se denomina “amalgamación de todo
el mineral”, que consiste en añadir mercurio al mineral durante la trituración,
la molienda y el lavado del mismo. Por lo general solo el 10% del mercurio
agregado a un barril se combina con el oro para formar la amalgama, el restante
90% sobra y se desecha en fuentes hídricas. Otro proceso bastante nocivo es el
“quemado de amalgama”, según el cual, la amalgama se pone directamente sobre el
fuego, a cielo abierto, lo que hace que se produzcan vapores de mercurio que
son altamente contaminantes y nocivos para las personas. Según informe del
PNUMA (2007) -Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente-, esta
práctica produce emisiones atmosféricas de mercurio de alrededor de 300
toneladas métricas anuales a nivel mundial[203].
7.28. Los efectos del mercurio no se
reducen únicamente a los eventos antes descritos. De acuerdo con el artículo “El uso del mercurio en la minería artesanal del
oro en Colombia” de las profesoras Claudia Rojas y Carolina Montes de la
Universidad Externado de Colombia, esta práctica afecta a los mineros, al medio
ambiente (especies animales y vegetales) y a las poblaciones humanas. Por
ejemplo, los trabajadores de las minas son, en principio, los más expuestos,
especialmente al inhalar el vapor de mercurio liberado durante la quema de las
amalgamas. El proceso es el siguiente: cuando la amalgamación se realiza
manualmente parte del mercurio se absorbe directamente a través de la piel. El
vapor del mercurio se deposita generalmente sobre las superficies de
preparación de alimentos en los hogares, sobre la ropa, o en el suelo y cae a
los cuerpos de agua de las respectivas zonas donde se sedimenta. Estudios
realizados con ayuda de la Organización Mundial de la Salud, en distintos
lugares del mundo señalan altos niveles de mercurio en los mineros: en algunos
casos, llegan a niveles 50 veces superiores al límite máximo aceptable de
exposición fijado por la OMS[204]. De acuerdo con dichos estudios se ha
observado un elevado número de mineros que sufren temblores involuntarios, lo
cual representa -sin lugar a dudas- un síntoma clásico de daños en el sistema
nervioso inducidos por el mercurio[205].
7.29. Las consecuencias por el uso del
mercurio son tan graves que varios informes internacionales en la materia,
compilados por el mismo artículo en comento, advierten que las consecuencias
a largo plazo son tan graves para el medio ambiente y la población que vive en
el entorno de las minas y los yacimientos, aguas abajo o en la dirección del
viento. El empleo abusivo del mercurio así como su combinación con el
cianuro, provoca una extensa degradación ambiental por contaminación de los
ecosistemas. Este uso combinado exacerba la metilación del mercurio: “una
vez metilado, el mercurio puede moverse rápidamente a través de la cadena
trófica, provocando impactos aguas abajo, en los peces y en la fauna y la flora
silvestres, con los consiguientes efectos en la vida de miles de personas,
tanto de las que participan directamente en las actividades mineras como de las
que viven en las cercanías o consumen en otros lugares los productos de estas
zonas. Por lo general, los relaves que contienen mercurio se vierten en masas
de agua o cerca de ellas y, en consecuencia, el suelo, los ríos, arroyos,
estanques y lagos quedan contaminados por largos períodos de tiempo. Estos
efectos negativos pueden perdurar durante varias décadas, incluso después del
cese de las actividades mineras”[206].
A lo anterior, agregan que en la
salud humana, la exposición al mercurio provoca efectos perjudiciales
principalmente en el sistema nervioso central y a nivel renal, cardiovascular,
cutáneo y respiratorio. Las mujeres en edad de procrear y los niños son los
más vulnerables. Para citar un ejemplo, “la OMS ha calculado que la tasa de
incidencia de retardo mental leve asciende a 17.4 por cada 1.000 niños nacidos
entre la población de pescadores de subsistencia que viven cerca de las
actividades de extracción de oro en el Amazonas”[207].
A nivel mundial los mayores niveles de
consumo de mercurio se registran en China (entre 200 y 250 toneladas
liberadas), seguida de Indonesia (entre 100 y 150 toneladas liberadas), y entre
10 y 30 toneladas en Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador, Ghana, Perú,
Filipinas, Venezuela, Tanzania y Zimbabwe. Dentro de este contexto se considera
que Colombia es el país con más contaminación por mercurio en América. De
acuerdo con estudios de la organización Mercury Watch se calcula que Colombia
emite 180 toneladas anuales de mercurio derivadas de la extracción de oro[208].
En este sentido las profesoras Rojas y
Montes, han señalado que “diversos factores agravan el problema en Colombia,
y hacen que la explotación ilegal de oro mediante mercurio se convierta en una
alternativa para las comunidades vulnerables, entre ellas afrodescendientes e
indígenas. Entre tales factores están las extensas zonas del territorio
nacional que presentan difícil acceso, como áreas selváticas, muchas de las
cuales han estado bajo el dominio de grupos insurgentes o al margen de la ley;
la pobreza imperante en muchas regiones del territorio y al escasa presencia
del Estado; el elevado y creciente precio del oro; y la falta de regulación
para la adquisición, almacenamiento, transporte, compra-venta y
comercialización del mercurio, entre otros”.
7.30. Precisamente, respecto a los
peligrosos efectos del mercurio en la actividad minera, el profesor Jesús
Olivero, investigador en toxicología de la Universidad de Cartagena, en la
inspección judicial realizada por la Corte Constitucional en enero de 2016 en
Chocó, señaló lo siguiente:
“En primer lugar, el profesor explica que el
mercurio es el elemento no radioactivo más tóxico que se conoce en la
naturaleza, y que esta es precisamente la sustancia que se utiliza en la
minería para extraer el oro. Destaca que el mercurio al mezclarse con el agua
(en los ríos y en las ciénagas), se transforma en una especie química mucho más
tóxica llamada “metilmercurio”, que es la que termina alojándose en la carne de
los peces y pescados, y por esta vía entra en contacto directo con las
poblaciones humanas que terminan consumiendo químicos que se vierten en los
ríos (como consecuencia de la explotación minera) a cientos de kilómetros de
distancia. Cita como ejemplo un caso que se está presentando en la actualidad
en el Amazonas, particularmente en el río Caquetá, en donde la actividad minera
directa es mínima y excepcional, y aun así se han encontrado concentraciones de
mercurio en infantes en magnitudes de 17 partes por millón cuando el promedio
estimado por persona por la OMS para tener una salud libre de riesgos asociadas
a la exposición al mercurio no debe sobrepasar el nivel de 1ª parte por millón.
El profesor Olivero plantea que el problema de la explotación minera es mucho
más grave de lo que se estima, sobre todo en la medida en que esta actividad,
aún cuando se realice a cientos de kilómetros de distancia de donde ocurre la
explotación -ya sea en minas a cielo abierto, o en ríos-, termina afectando a
las comunidades de toda la región.
En el caso concreto señala que independientemente
de donde se produzca el proceso de contaminación por mercurio toda la cuenca
del río Atrato, inclusive la cuenca del Caribe (desembocadura al mar) va a
recibir la afectación por ese proceso, pues el mercurio -que posee una gran
movilidad- viaja en sus corrientes. Afirma que se trata de un problema
transfronterizo, no solo de Quibdó o del río Atrato o del Chocó; es un problema
que va a continuar en el océano Atlántico (en el norte del Chocó) o por el lado
del río San Juan (en el sur del Chocó), en el océano Pacífico”[209].
7.31. Por las razones antes expuestas,
a nivel internacional se ha gestado un gran consenso para lograr la eliminación
del mercurio de toda actividad que pueda afectar al medio ambiente y la salud
humana. Con ese propósito se han proferido una serie de tratados
internacionales dirigidos a regular el comercio de productos químicos y
plaguicidas tóxicos o desechos peligrosos no deseados como: (i) el Convenio de
Ginebra sobre “Contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia” de
1979 y su Protocolo Aarhus de 1998; (ii) el Convenio de Basilea de 1989; (iii)
el Convenio sobre la Protección del Medio Marino del Nordeste Atlántico de
1992; (iv) el Convenio de Rotterdam de 1998; (v) el Convenio de Helsinki de
2000; (vi) las Directrices de Dubai de 2006; y finalmente (vii) el Convenio de
Minamata de 2013.
Respecto de este último, el Convenio
de Minamata sobre el mercurio de 2013 fue suscrito por Colombia ese mismo
año y su propósito es, de acuerdo con su artículo 1º, “proteger la salud humana
y el medio ambiente de las liberaciones antropogénicas del mercurio y
compuestos de mercurio”. De esta disposición en particular se destaca que, a
diferencia de otros convenios internacionales relacionados con sustancias
químicas, el Convenio de Minamata gira en torno a la necesidad de proteger la
salud humana. Adicionalmente, contempla la posibilidad de que en caso de que un
Estado necesite apoyo para el proceso de eliminación del mercurio de su
industria, se prevé la opción de solicitar asistencia y financiera técnica
(artículos 13 y 14).
7.32. En la legislación nacional el
actual Código Minero, Ley 685 de 2001 no contempla ninguna medida para
controlar el uso de mercurio en minería. Como respuesta a este vacío y a la
suscripción por Colombia del Convenio de Minamata se expidió la Ley 1658
de 2013 mediante la cual se establecieron una serie de disposiciones para la
comercialización y uso del mercurio en las diferentes actividades industriales
del país y fijó varios requisitos para su reducción y eliminación progresiva[210].
Si bien este instrumento tiene importantes herramientas para controlar el uso
del mercurio en Colombia, la mayoría de sus disposiciones no son de aplicación
directa y requieren ser reglamentadas, tarea que está aun pendiente[211].
Principio de precaución en materia
ambiental y en salud. Principios
rectores del derecho ambiental.
7.33. Una vez examinada la forma en que
se desarrolla la minería en Colombia, el régimen jurídico aplicable y la
jurisprudencia relevante, considera la Sala necesario precisar los principios
rectores del derecho ambiental a los que debe sujetarse la actividad minera de
cara a lograr la protección efectiva del medio ambiente y de las comunidades
étnicas en donde se ejecuta dicha actividad.
Como se ha visto a lo
largo de esta providencia, de la normatividad constitucional e internacional
reseñada ampliamente se extraen unos principios fundamentales para adelantar la
protección y garantía del medio ambiente, la biodiversidad y las comunidades
étnicas asociadas a ellas, que en el mundo contemporáneo resultan de aplicación
obligatoria ante el uso, la contaminación y el daño ambiental que se genera. En
esta medida, la Corte entrará a conceptualizarlos bajo un enfoque compatible
con las nuevas realidades y la necesidad imperiosa de propender por una defensa
cada vez más rigurosa y progresiva de la naturaleza y su entorno, ante los
perjuicios que se le ocasionan constantemente. Es claro que tales
principios han de guiar el uso de la atmósfera, el agua, los bosques, el medio
ambiente, los recursos naturales y el suelo, en la pretensión de alcanzar un
ejercicio adecuado, racional y responsable de nuestra biodiversidad[212].
La situación explicada sobre el uso,
contaminación y daño ambiental, involucra para la humanidad un proceso serio de
reflexión y desafíos para los Estados en orden a fortalecer los principios
fundamentales que lo soportan en la consecución de un entorno ecológico sano.
El derecho ambiental parte de un concepto dinámico y evolutivo al estar en
permanente proceso de actualización y deliberación democrática, respondiendo a
los avances científicos y buscando inscribirse en un marco de orden justo y
equitativo[213]. Entre los principios que gobiernan
la política ambiental, a continuación la Corte traerá a colación aquellos que
comprometen de manera directa el alcance de la presente decisión.
Principio de prevención.
7.34. En el orden internacional se ha entendido que este principio
busca que las acciones de los Estados se dirijan a evitar o minimizar los daños
ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con independencia de las
repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de otras naciones.
Requiere por ello de acciones y medidas -regulatorias, administrativas o de
otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes que el daño se produzca
o se agrave.
Constituye entonces un postulado de máxima importancia para el
derecho ambiental, en tanto hace virar el énfasis de toda la política pública y
del marco legal hacia un modelo que prepara y organiza las tareas necesarias
para evitar que el daño se produzca, antes que a un modelo curativo, pendiente
de la sanción y la reparación. Esta aproximación ha sido respaldada por
diversos instrumentos internacionales como la Declaración de Estocolmo de
1972[214], la Carta
Mundial por la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Rio de 1992, que
requiere a los Estados promulgar “leyes eficaces sobre el medio
ambiente”[215].
Este principio ha sido desarrollado por otros instrumentos
internacionales concentrados en áreas particulares como la extinción de las
especies de flora y fauna[216],
la polución de océanos por hidrocarburos[217],
desechos radioactivos[218],
desechos peligrosos y otras sustancias[219],
pérdida de pescados[220] y
otros organismos[221],
daño a la salud y el ambiente proviene de sustancias químicas[222].
La eficacia práctica de la acción preventiva requiere de una
armonización con el principio de precaución, el cual como se verá a
continuación, flexibiliza el rigor científico que se exige para que el Estado
tome una determinación. Así, el principio de prevención se aplica en los casos
en los que es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el
desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad
competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se
produzca, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas,
mientras que el principio de precaución opera en ausencia de la certeza
científica absoluta[223].
Principio de precaución.
7.35. En el ámbito internacional, el principio Núm. 15 de la
Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y
Desarrollo, se refiere al principio de precaución de la siguiente manera:
“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los
Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”.
Esta idea, a su vez, fue expresamente incluida por el artículo
primero de la Ley 99 de 1993, el cual sostiene que el proceso de desarrollo
económico y social del país se orientará según los principios universales y del
desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro. De hecho.
Esta ley le confiere una importancia mayúscula al principio de precaución al
señalar que la formulación de las políticas ambientales, si bien tendrá en
cuenta el resultado del proceso de investigación científica, debe prevalecer
una orientación encaminada a la precaución y a evitar la degradación del medio
ambiente[224].
Sus elementos constitutivos han sido abordados por la
jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:
“Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes
elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible;
3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4.
Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la
degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea
motivado.
Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad
ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del
principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier
acto administrativo, puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro
del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o
caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su
disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este
sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de
la Constitución”[225].
7.36. El principio de precaución se erige como una herramienta
jurídica de gran importancia, en tanto responde a la incertidumbre técnica y
científica que muchas veces se cierne sobre las cuestiones ambientales, por la
inconmensurabilidad de algunos factores contaminantes, por la falta de sistemas
adecuados de medición o por el desvanecimiento del daño en el tiempo[226]. No
obstante, partiendo de que ciertas afectaciones resultan irreversibles, este
principio señala un derrotero de acción que “no sólo atiende en su ejercicio
a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura
activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación
medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural”[227].
En el orden internacional, la aplicación del principio de precaución
sigue generando posiciones encontradas. Dentro de ciertos sectores se considera
una herramienta eficaz para lograr una acción jurídica oportuna que atienda
desafíos ecológicos cruciales como el cambio climático y la reducción de la
capa de ozono. Mientras que los opositores de la medida describen con recelo el
potencial para generar regulaciones excesivas que terminan por limitar la
actividad humana. Aún no existe consenso en la comunidad internacional respecto
a su entendimiento y alcance. El punto central de la discrepancia consiste en
establecer cuál es el nivel de evidencia científica que debe exigirse para
poder ejecutar un proyecto. En este sentido, se ha propuesto incluso una
interpretación más extensiva, en virtud de la cual la carga de la prueba se
traslada sobre el agente potencialmente contaminante (sea un Estado, una
empresa o un ciudadano), quien deberá demostrar que su actividad o los residuos
que se produzcan no afectarán significativamente el entorno[228].
En similar sentido, por ejemplo, el
profesor Cass Sunstein, ha reflexionado sobre los graves problemas relacionados
con el concepto de irreversibilidad del daño ambiental y
las medidas que para tratar de evitarlo han sido diseñadas e implementadas a
nivel internacional, como es el caso del principio de precaución. A este
respecto, ha señalado que “muchos problemas ambientales tienen importantes
elementos de irreversibilidad. Si, por ejemplo, una especie desaparece, muy
probablemente se perderá para siempre; el mismo concepto aplica y es cierto
para áreas vírgenes. Los organismos genéticamente modificados también podrían
llegar a producir un daño ecológico irreversible; las semillas transgénicas
podrían imponer pérdidas irreversibles por el incremento de la resistencia
frente a las plagas. Recientemente, el problema del cambio climático ha
despertado las más serias preocupaciones acerca del concepto de
irreversibilidad. Algunos gases de efecto invernadero permanecen en la
atmósfera por siglos, y por esa simple razón el cambio climático amenaza con
ser irreversible”, a lo anterior, agrega que: “la preocupación global
acerca del problema del cambio climático ha llevado a que las naciones
consideren la adopción de un principio internacional que permite combatir esta
clase de peligro: el principio de precaución que alude específicamente a tratar
de evitar un daño irremediable”[229].
A nivel local, tanto la jurisprudencia constitucional como la
administrativa han acogido este principio como una disposición crucial del derecho
ambiental. Su impacto es tal que supone un cambio en la lógica jurídica
clásica. Por contraposición a la teoría del daño cierto y verificable, vigente
desde la tradición romana, la precaución opera sobre el riesgo del desarrollo,
el riesgo de la demora, y produce una inversión de la carga de la prueba[230]. Con
razón, la Corte ha aseverado que este postulado materializa “en gran medida”
los deberes de protección con la naturaleza[231].
7.37. En la jurisprudencia constitucional existen varios ejemplos
de su aplicación. En la sentencia T-397 de 2014 se analizó el
reclamo de los residentes de un apartamento en la ciudad de Bogotá, incluidos
varios adultos y un menor de 20 meses de edad, quienes denunciaron el ruido
excesivo y peligros para la salud que consideran se originaban en una “antena
monopolo” instalada por una empresa de telecomunicaciones a un metro
de distancia del inmueble.
En este escenario, la Corte encontró satisfechos los requisitos
jurisprudenciales para darle aplicación al principio de precaución, no sólo
para la protección del medio ambiente sino específicamente para la salud del
niño[232].
Atendiendo lo anterior, dispuso el desmonte de la antena. Igualmente, se ordenó
al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, dentro
del marco de sus funciones y en aplicación del principio de precaución,
regulara la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las
viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos.
7.38. Por otro lado, la sentencia T-154 de 2013 abordó el
reclamo de un trabajador rural, quien indicó que la finca “Los Cerros” en
la que residía con su familia, ubicada en el corregimiento La Loma, se
encontraba aproximadamente a 300 metros de distancia de la mina de carbón “Pribbenow”,
propiedad de la empresa Drummond Ltda., la cual era explotada “indiscriminadamente
y sin control ambiental alguno”, ya que los trabajos de minería se llevaban
a cabo las 24 horas del día. Lo que ocasionaba, según su relato, (i)
ruido “insoportable”, por el funcionamiento de las máquinas;
(ii) “polvillo y material particulado” disperso en el
aire, producido por la explotación; (iii) afecciones a la salud, en
especial “tos, ojos irritados y molestias en sus oídos” y, en
algunos casos, fiebre y dificultad para respirar. En sede de Revisión, la Corte
invocó el principio de precaución para conceder el amparo y señaló que,
incluso, en caso de insuficiencia probatoria “ya
se ha efectuado referencia al principio de precaución, de imperio
trasnacional e interno, que conduce a que la falta de certeza científica no
puede aducirse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para
precaver la degradación del ambiente y la generación de riesgos contra la salud”[233].
En consecuencia, se ordenó a la compañía demandada que en el
término máximo de tres meses ejecutara la instalación de maquinaria de última
generación técnica, al igual que amortiguadores, lavadores, cubiertas y
recuperadores de carbón y sus partículas, para contrarrestar el ruido y la
dispersión del polvillo residual.
Adicionalmente, en las sentencias T-1077 de 2012 y T-672 de
2014, se reiteró que el principio de precaución puede ser empleado para
proteger el derecho a la salud. Las decisiones antes reseñadas evidencian que,
tanto la legislación colombiana como la jurisprudencia constitucional,
reconocen la posibilidad de aplicar el principio de precaución, para
proteger la salud de las personas.
7.39. En resumen, para la Corte no ofrece duda que el cambio de
paradigma que ha venido operando con el paso del tiempo ha implicado un
redimensionamiento de los principios rectores de protección del medio ambiente,
como su fortalecimiento y aplicación más rigurosa bajo el criterio superior
del in dubio pro ambiente o in dubio pro natura,
consistente en que ante una tensión entre principios y derechos en conflicto la
autoridad debe propender por la interpretación que resulte más acorde con la
garantía y disfrute de un ambiente sano, respecto de aquella que lo suspenda,
limite o restrinja[234].
7.40. Ante el deterioro ambiental a que se enfrenta el planeta,
del cual el ser humano hace parte, en gran medida debido al desarrollo de
industrias extractivas como la minería, es preciso seguir implementando
medidas que busquen preservar la naturaleza, bajo regulaciones y políticas
públicas que se muestren serias y más estrictas para con su garantía y
protección, incentivando un compromiso real y la participación de todos
-incluidas las comunidades- con la finalidad de avanzar hacia un mundo
respetuoso con los demás. Se impone entonces una mayor consciencia,
efectividad y drasticidad en la política defensora del medio ambiente
frente a las potenciales amenazas que plantean los proyectos extractivos y de
desarrollo en general.
Se trata, entonces, de establecer instrumentos jurídicos que
reconozcan la progresividad en los derechos, resguarden el
principio pluralista y ofrezcan una mayor justicia y
equidad, apartando una concesión de simple benevolencia por una de
reconocimiento colectivo de nuestra especie consistente en que compartimos el
planeta con otros seres vivos en un nivel de interdependencia. La justicia con
la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano, ya que la
sociedad es capaz de preocuparse y ocuparse por lo cercano y lo lejano, de
cuestionarnos sobre el deterioro ambiental -más allá de los beneficios que nos
procuren- y de reconocer un valor al mundo natural. El Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea (art. 174), ha avanzado en el establecimiento de
otros principios que gobiernan la política ambiental europea, pudiendo
destacarse el de “corrección en la fuente de los atentados al medio
ambiente”, cuyo alcance está dado en que  la política ambiental debe
luchar contra el daño a la naturaleza evitando su nacimiento mismo.
7.41. En este sentido y luego de
repasar algunas de las
principales características de la política minero-energética colombiana y las
disposiciones constitucionales que garantizan la protección del medio ambiente,
en tanto interés superior, para la Corte resulta claro que la
actividad minera, es una actividad que tiene la potencialidad de afectar el
medio ambiente y la sostenibilidad de los recursos naturales, por lo cual, el
Estado debe tomar medidas estrictas de regulación y control de su ejercicio
legal -desde el nivel local al nacional-, en tanto la Carta Política de 1991 -que
ha sido denominada por la jurisprudencia de la Corte una Constitución
Ecológica- protege el interés superior del medio ambiente y su
disfrute por las comunidades humanas. Este juicio tiene aún mayor relevancia
respecto de la llamada minería ilegal, que sin mayor control estatal,
como consecuencia de una política minero-energética que ha mostrado ser
inefectiva, se desarrolla en el país y que debe ser tratada de manera
prioritaria e integral.
8. Efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional
en sede de revisión. Efectos inter comunis.
8.1. Por regla
general, los efectos de las providencias que profiere la Corte Constitucional
en su labor de revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción
de tutela son inter
partes, es decir, que solo afectan situaciones particulares de
quienes intervienen en el proceso de revisión.
Sin embargo,
en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Corporación, la Corte,
con estricto apego a la Constitución, también puede determinar o modular los
efectos de sus fallos, decidiendo en un caso concreto cuál es el efecto que
mejor protege los derechos constitucionales fundamentales y garantiza su plena
eficacia.
Haciendo uso
de esa potestad, esta Corte ha proferido numerosas sentencias de tutela a las
que ha dotado de efectos que tienen un alcance mucho mayor al inter partes,
cuando advierte en un determinado asunto que amparar exclusivamente los
derechos invocados por quien promueve la acción, sin considerar los efectos que
tal decisión tendría respecto de quienes en circunstancias comunes no acudieron
a dicho mecanismo, podría implicar el desconocimiento de otras garantías
fundamentales. A estos efectos se les ha denominado inter comunis (entre
comunes).
Sobre el
particular, en la sentencia SU-1023 de 2001, se señaló que existen
circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a
ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta
cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente
contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede
contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración
de derechos, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger
derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este
medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones
comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de
protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata,
en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.
En otras
palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración
deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del demandante
como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y
cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos
fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de
derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones
comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado.
Desde esa
óptica, los efectos inter comunis pueden definirse como aquellos
efectos de un fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a
situaciones concretas de personas que, aún cuando no promovieron el amparo
constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o
de derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o
particular, justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una
misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de
sus derechos fundamentales.
9.- Análisis del caso concreto.
Introducción.
9.1. En el caso sometido a consideración de la
Corte, las comunidades demandantes interpusieron acción de tutela para detener
el uso intensivo y a gran escala de diversos métodos de extracción minera y de
explotación forestal ilegales, que incluyen maquinaria pesada -dragas y retroexcavadoras-
y sustancias altamente tóxicas -como el mercurio- en el río Atrato (Chocó), sus
cuencas, ciénagas, humedales y afluentes, que, a su juicio, se han venido
intensificando desde hace varios años y que están teniendo consecuencias
nocivas e irreversibles en el medio ambiente, afectando con ello los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas y el equilibrio natural de los
territorios que habitan.
A lo anterior, agregan que la explotación minera
mecanizada -que se viene desarrollando a gran escala de forma ilegal desde
finales de la década de los noventa por diferentes actores- afecta
principalmente la cuenca alta y media del río Atrato e incluso su desembocadura
en el golfo de Urabá, así como sus afluentes principales, en particular, el río
Quito, el río Andágueda (territorio de Cocomopoca), el río Bebará y el río
Bebaramá (territorio de Cocomacia); concretamente, a través del uso de
maquinaria pesada como dragas de succión -también llamadas por los locales
“dragones”-, elevadores hidráulicos y retroexcavadoras, que a su paso destruyen
el cauce del río y realizan vertimientos indiscriminados de mercurio y otras
sustancias e insumos requeridos (como cianuro, gasolina y grasas, etc.) para el
desarrollo de estas actividades en el Atrato y sus afluentes, además de la
dispersión de vapores que arroja el tratamiento del mercurio en los entables
mineros.
En este sentido, los demandantes consideran que las
entidades estatales accionadas (tanto del nivel local como del nivel nacional) son
responsables por la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la
dignidad humana, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio
ambiente sano, a la cultura y al territorio por su conducta omisiva al
no realizar acciones efectivas para detener el desarrollo de tales actividades
mineras ilegales, que han generado la configuración de grave crisis humanitaria
y ambiental en la región donde se desarrollan los hechos del caso.
Metodología de resolución del caso.
9.2. Debido a la complejidad del asunto que es sometido a
revisión de la Corte Constitucional por la variedad de problemas que presuntamente
afectan los derechos fundamentales de los accionantes, la Sala: (i) resolverá las
cuestiones jurídicas planteadas; y (ii) proferirá una serie de órdenes y
medidas de urgencia que permitan enfrentar de forma efectiva la crisis
originada por la minería ilegal que viven las comunidades étnicas del Chocó.
Resolución del problema jurídico planteado.
9.3. De forma preliminar, la Corte
considera que para resolver el problema jurídico planteado en esta ocasión,
debe: (i) reseñar algunos informes de referencia que describen la grave
situación de la minería ilegal en el departamento del Chocó; (ii) presentar las
afectaciones constatadas en la inspección judicial realizada en Chocó en enero
de 2016; (iii) plantear una serie de conclusiones sobre los asuntos jurídicos
sometido a su consideración, y finalmente, (iv) realizar algunas consideraciones sobre la política pública en
materia de minería ilegal.
9.4. A modo de ilustración, la Sala
debe comenzar señalando que la grave situación humanitaria, sociocultural y
ambiental en que está sumido el departamento del Chocó es histórica. Los
orígenes de la crisis humanitaria en la región son antiguos, profundos y
estructurales. Algunos de los factores que se han identificado en la literatura
que ha estudiado el tema en detalle sugieren que la pobreza del Chocó obedece,
en términos generales, a las siguientes razones: (i) un legado colonial de
instituciones político-administrativas débiles o inexistentes; (ii) difíciles
condiciones geográficas y climáticas que incrementan los costos de los factores
de producción y “aíslan” al departamento del resto del país y a la vez
favorecen el asentamiento de grupos armados ilegales; (iii) una estructura
económica extractiva enfocada exclusivamente en la explotación de recursos
naturales, en particular, la minería del oro, la plata y el platino; y (iv) el
aislamiento del departamento de la actividad económica nacional[235].
9.5. A esta situación histórica de
pobreza, marginación, aislamiento institucional y de acumulación de un gran
número de necesidades básicas insatisfechas -en una región del país que ha sido históricamente afectada por la
violencia, el desplazamiento y el conflicto armado interno-, se ha sumado en
las últimas décadas la incursión de nuevos grupos armados ilegales y el aumento
exponencial de la minería ilegal, lo que, en palabras de la Defensoría de
Pueblo, “ha generado una crisis humanitaria sin precedentes en el Chocó que
demanda la acción conjunta de todo el Estado, su institucionalidad y de las
entidades territoriales en todos sus niveles para dar atención y solución
definitiva a la grave crisis que vive este departamento”[236].
9.6. Con base en múltiples denuncias
sobre la situación anteriormente descrita, y en cumplimiento de sus funciones
constitucionales, la Defensoría del Pueblo ha documentado ampliamente el
desarrollo de la minería ilegal y la vulneración de derechos fundamentales que
esta produce en el país, especialmente, en el departamento del Chocó. En 2010,
publicó el informe “La minería
de hecho en Colombia” en el que la Defensoría reportó alarmantes
incrementos en esta actividad en municipios ribereños del Atrato como Carmen
del Atrato, Bagadó, Condoto, Itsmina, Sipí y Tadó; y también alertó sobre la
llegada masiva de extranjeros con grandes máquinas destinadas a actividades
extractivas ilegales, frente a lo que recomendó mayor presencia de niveles
ministeriales para atender el problema.
Al respecto, el informe referido puntualizó
lo siguiente: “Es pertinente anotar que tanto en este Distrito Minero como
en las demás zonas mineras del Pacífico colombiano, desde mediados de la década
de los ochenta hasta hoy, un grupo significativo de actores foráneos ha venido
agresivamente, de manera inconsulta y sin control institucional de las
autoridades competentes desarrollando actividades extractivas mineras de manera
indiscriminada e irracional, lo cual ha causado a que se alteren y degraden
masivamente gran parte de los territorios colectivos de las comunidades negras
del Pacífico; de esta forma se presentan agudos y complejos impactos
minero-ambientales de diversa índole en la macro región.”
9.7. En el mismo año, la Defensoría
presentó el informe de riesgo
Núm. 015 de 2010 emitido para la
subregión del Atrato en el departamento del Chocó (Sistema de Alertas Tempranas
– SAT) en el que identificó que los proyectos mineros ilegales y los cultivos
ilícitos comenzaron a afianzarse en 2010 como importante factor de disputa
entre actores armados ilegales presentes en Chocó[237].
9.8. Posteriormente, en diciembre de
2012, la Defensoría presentó su informe de seguimiento a la publicación “Minería
de hecho en Colombia”. En este documento la Defensoría del Pueblo
profundizó la caracterización de los conflictos sociales que genera la minería
legal e ilegal en zonas donde la minería artesanal ha sido una fuente de
sustento histórico. En particular, resaltó el aumento de conflictos con grupos
étnicos por la concesión de títulos mineros a foráneos sin realizar procesos de
consulta previa. Adicionalmente, se reiteraron las recomendaciones hechas en la
publicación de 2010, enfatizando que “en territorios donde existen
comunidades étnicas (pueblos indígenas o afrocolombianos), que tradicionalmente
han realizado actividades mineras artesanales, son adjudicados títulos mineros
a foráneos, sin realizar el respectivo proceso de consulta previa ni garantizar
el derecho de prelación en favor de las comunidades étnicas contemplado en el
Código de Minas.”
9.9. Finalmente, en 2014 a través de
dos nuevas publicaciones[238] la Defensoría expresó sus
conclusiones sobre la grave crisis que afronta el departamento del Chocó. En la
primera, “Crisis humanitaria en
el Chocó: diagnóstico, valoración y acciones de la Defensoría del Pueblo”
la entidad reportó la existencia de presiones de grupos armados ilegales a
autoridades civiles y étnicas para acceder a las utilidades que deja el recurso
minero y maderero en el Chocó, al igual que la entrada de milicias urbanas para
proteger entables mineros ilegales. De igual forma, caracterizó la afectación a
la autonomía territorial de los pueblos indígenas por la presión de proyectos
mineros en zonas históricamente habitadas por grupos étnicos. Asimismo, alertó
sobre la dependencia económica que existe en torno al mercado aurífero en el
departamento, y la preocupación porque, con información aportada por la ANLA y
la ANM, se concluyó que la gran mayoría de proyectos mineros operaban sin
título minero y/o licencia ambiental alguna, es decir, en la ilegalidad. Además,
dentro de los impactos ambientales profundizados por la minería se encuentra la
falta de acceso a agua potable, destrucción de fuentes hídricas, sedimentación
y desvío de ríos, pérdida de biodiversidad, entre otras[239].
9.10. La segunda publicación, en
especial, llama la atención de la Corte: se trata de la Resolución
Defensorial 064 (septiembre de 2014), en la cual se detallaron los
principales problemas encontrados en materia de garantía de una amplia gama de
derechos fundamentales y condiciones de vida en general, y se hicieron una
serie de recomendaciones urgentes al gobierno nacional para que tomara medidas
concretas que hasta el momento no han sido efectivamente atendidas de acuerdo a
lo expuesto en el informe conjunto de seguimiento -Directiva Conjunta 005-
elaborado por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación[240].
En la referida resolución se hizo un
diagnóstico global de la situación del departamento y se presentaron 10
recomendaciones generales con mandamientos específicos por temas y derechos
afectados para cada una de las entidades del Estado involucradas. Las
conclusiones de dicho documento, recogen a su vez los principales lineamientos
de un completo informe previo de la misma entidad titulado “Crisis humanitaria en el Chocó: diagnóstico,
valoración y acciones de la Defensoría del Pueblo”[241].
9.11. El agravamiento de la
problemática descrita, a causa del desbordamiento de la explotación minera ilegal
en los últimos años ha hecho que los órganos de vigilancia y control, sin
excepción, hayan llamado la atención del Gobierno nacional, en reiteradas
ocasiones, sobre la crítica situación que afecta al departamento del Chocó, en
especial, respecto de la minería que se desarrolla en forma ilegal. Desde la
serie de investigaciones sobre minería y medio ambiente publicadas por la
Contraloría General de la República (2013)[242], pasando por los informes generales
sobre la situación de la minería en el país y en Chocó presentados por la
Procuraduría General de la Nación año a año[243], hasta los informes y resoluciones de
la Defensoría del Pueblo, en especial la Núm. 064 de 2014 que declaró un estado
de emergencia humanitaria y social en el Chocó, que han sido en su mayoría
reseñados en esta sentencia, las entidades estatales han tenido la posibilidad
de conocer la dimensión de la afectación de derechos fundamentales que ocurre
en esta región del país donde habitan los pueblos accionantes, en virtud del
fenómeno de la minería ilegal.
9.12. Ahora bien, la situación de la
minería ilegal en Chocó es tan alarmante que recientemente, organismos
internacionales como la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito -UNODC-, han proferido informes específicos sobre la explotación de oro
en Chocó en los que confirma la grave situación que vive la región por cuenta
de la minería ilegal[244]. Dicho informe manifiesta que “existe
preocupación de los ciudadanos en general por el reciente auge de la
explotación de oro de aluvión en el territorio colombiano, que no está
enmarcado en la normatividad vigente para el desarrollo de esta actividad y
que en muchos casos implica la creación de una cadena productiva que financia y
fortalece la delincuencia organizada”[245].
Visto el panorama general que presentan
los informes de varias entidades dedicados a la minería ilegal en los últimos
seis años (2010-2016), pasará la Corte a reseñar las afectaciones que
constató en la inspección judicial realizada en enero de 2016 en algunos sectores
de la cuenca del río Atrato (Chocó) y varios de sus afluentes y territorios
aledaños.
9.13. La Sala debe comenzar señalando
que tanto las comunidades accionantes, como diversas entidades estatales, la
Diócesis de Quibdó, Codechocó, Corpourabá, la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, los
expertos de las Universidades de Cartagena y Chocó, organismos internacionales
como la ONU y organizaciones no gubernamentales como Dejusticia y WWF Colombia,
entre otros, confirmaron in situ el uso intensivo de maquinaria pesada y
sustancias tóxicas como el mercurio en el proceso de extracción del oro en el
río Atrato en el recorrido que en la inspección judicial se hizo por el río y
sus afluentes[246]. La Defensoría del Pueblo (folios
1871-1989) y la Procuraduría General de la Nación (folios 1988-2007) así lo
manifestaron en sus respectivos informes de acompañamiento a la inspección judicial.
A continuación la Sala referirá las
principales afectaciones denunciadas dentro de la inspección judicial realizada
en Quibdó (Chocó) y el recorrido que se desarrolló en varios territorios
aledaños de la cuenca del río Atrato y algunos de sus afluentes. También se
referirán algunos apartes de las principales intervenciones realizadas por
institutos, universidades y expertos, allegadas a la Corte en el trámite de
revisión del expediente de la referencia.
9.14. En materia de afectaciones
a la salud, los demandantes[247] afirmaron que como consecuencia del
uso del mercurio dentro de las actividades de explotación minera ilegal “las
afectaciones más graves a las comunidades -en términos de salud y degradación
medio ambiental de ríos y bosques- se presentan en las zonas aledañas al río Atrato
y sus afluentes, en los territorios de Río Quito, la Soledad, Villa Conto, San
Isidro y Paimadó, entre otros; afectaciones que estiman ocurren en cerca del
84% del territorio colectivo de las comunidades. Explican que, de acuerdo a
estudios del Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico -IIAP-, se
han reportado casos de abortos espontáneos, enfermedades vaginales, cutáneas y
hongos producidos por la presencia de mercurio, metilmercurio y cianuro en las
aguas del río”.
En igual forma, señalaron que “como
consecuencia de la presencia de mercurio y otras sustancias químicas tóxicas en
las aguas del río Atrato hay proliferación de nuevas enfermedades vaginales
y cutáneas. Para estas comunidades, el río es el centro de su vida social y
cultural: es allí donde se identifican como pueblo, donde lavan la ropa, se
bañan, juegan, nadan, pescan y comparten actividades culturales y recreativas”.
Indicaron que “es alarmante el
nivel de mercurio que ha encontrado el IIAP en las poblaciones y refiere estudio
que fue practicado sobre 160 personas en la cuenca del río Atrato y sus
afluentes (río Quito), según el cual, el nivel de mercurio encontrado en la
sangre es de 60 puntos por millón, cuando el promedio mínimo mundial
considerado aceptable es de 0.5 puntos por millón y en Colombia es de 1.0 por
persona”.
También refirieron que “estudios
recientes realizados por la WWF Colombia y la Universidad de Cartagena (Grupo
de Toxicología) sobre 80 habitantes de Quibdó para determinar la presencia de
metales pesados en la población, encontraron que en dos casos el porcentaje de
mercurio en la sangre es de 116 puntos por millón. A lo anterior agrega que
hace falta practicar ese mismo tipo de estudios en las comunidades negras que
habitan las cuencas de los ríos Bebará y Bebaramá (en territorio de Cocomacia)
y en el río Neguá, todos afluentes del Atrato”. Sin embargo, concluyen que
frente a esta grave problemática “se requiere la realización de estudios
epidemiológicos y eco-toxicológicos para determinar con claridad una línea base
que permita entender la gravedad del problema y los efectos asociados del
mercurio, que aún no se han realizado”.
En igual sentido, el profesor Jesús
Olivero de la Universidad de Cartagena[248], especialista internacional en
toxicología y que ha conducido numerosas investigaciones en materia de
contaminación por mercurio y otras sustancias tóxicas, indicó en la inspección
judicial realizada en Quibdó las siguientes consideraciones sobre la situación
de las comunidades étnicas afectadas por la minería ilegal.
En términos generales, el profesor
explicó los efectos que produce el mercurio cuando ingresa en seres vivientes:
“señala que hay muchos trabajos que lo documentan. Afirma que los organismos
sufren importantes afectaciones; una de ellas está relacionada con la pérdida
de biodiversidad; y en los humanos el mercurio tiene efectos nocivos en
diferentes áreas, el más grave de todos el efecto teratógenico, causante de
malformaciones en niños. Señala que aunque no hay pruebas definitivas, sí
hay evidencias de que algo está pasando en el río Atrato en relación con la
contaminación de sus aguas con mercurio (metilmercurio) y cianuro”. A
este respecto, citó el ejemplo de Minamata (Japón), una población cuya
bahía fue contaminada con metilmercurio hace más de 60 años causando
malformaciones y daño cerebral en los niños, hecho que obligó al Gobierno
japonés a crear un hospital solo para estos casos que aún existe y trata
pacientes.
En el caso concreto del río Atrato, “el
profesor afirma que en un reciente estudio realizado con WWF Colombia se
tomaron muestras aleatorias en 80 personas, habitantes de Quibdó, y que este
análisis arrojó como resultado que en promedio estas personas tienen un nivel
de mercurio de 13 partes por millón y que este alarmante nivel proviene del
consumo del pescado contaminado con mercurio. Aclara que la
actividad minera no se realiza en Quibdó, sino a varios kilómetros y que sin
embargo sus efectos nocivos están presentes en los habitantes de toda la
región, cuya principal fuente de alimento es el pescado del río” [249].
En este punto recomienda a la Corte no
esperar más tiempo sino actuar ahora, dado que ya se conocen los efectos
nocivos del mercurio y que existen instrumentos internacionales que restringen
su uso en actividades mineras como la Convención de Minamata. En ese sentido,
sugirió que: “aunque hay que prohibir el uso del mercurio en
actividades mineras, la sustancia no es el único problema. Explica que en el
desarrollo de la explotación minera, que destruye los bosques, se pueden
encontrar otras sustancias tan nocivas y tan tóxicas como el mercurio y son los
metales pesados: torio, uranio, plomo, cadmio. Llama la atención
sobre la urgencia de realizar estudios serios de toxicología y epidemiología
en toda la región para determinar la presencia de estas sustancias y para
entender la dimensión del problema y saber como responder efectivamente ante él”
[250].
Finalmente, reiteró que la falta de
recursos y de capacidad institucional local, regional y nacional no pueden ser
excusa para permitir que se “atente impunemente” contra el medio ambiente y no
se realicen los controles que la ley ordena. A ese respecto, afirmó que “la
problemática que genera la minería es tan grave que no deben establecerse
diferencias de tratamiento entre si la minería se hace de forma legal o ilegal,
porque ambas no tienen controles efectivos por parte de las autoridades y
contaminan aún con título y licencia ambiental, no solo en Chocó sino en todo
el país. Afirma que hay que tomar decisiones ya, y no esperar 5
o 10 años para actuar, porque no estamos frente a una zona cualquiera del país,
estamos en una de las regiones más biodiversas del mundo que esta bajo gran
amenaza como consecuencia de la minería y de un modelo extractivo que a cambio
de regalías destruye el medio ambiente y no reinvierte socialmente. Advierte
sobre la presencia de VIH en los entables mineros -sugiere se solicite estudio
a MinSalud- y sobre cómo la minería está transformando los modos de vida
tradicionales de las comunidades étnicas.” (Subrayado y negrilla
fuera texto original)
En sentido complementario, el Instituto
de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von  Humboldt[251],
conceptuó lo siguiente sobre las implicaciones que en la vida, la naturaleza y
las poblaciones humanas que tiene el uso del mercurio en procesos mineros
ilegales que se desarrollan en Chocó: “la contaminación con cianuro y
mercurio es un factor determinante sobre la pérdida de biodiversidad y sobre la
salud de los ecosistemas acuáticos. El cianuro tiene un efecto muy intenso pero
localmente sobre las especies de una comunidad de organismos acuáticos. El
mercurio tiene un efecto más extendido sobre los ríos y las comunidades de
organismos asociados. El mercurio queda depositado en los sedimentos de los
ríos, y al tener un carácter residual, pasa de un organismo a otros, se va
acumulando y se fija en las redes tróficas. En este sentido, termina
siendo acumulado por peces y plantas que son consumidas por los humanos y tiene
efectos directos sobre la salud humana.”
Durante la inspección judicial, la
Defensoría del Pueblo[252] documentó diferentes clases de afectaciones
en la salud humana como consecuencia de la exposición el mercurio, señalando
que “en la parte alta del río Atrato y del río Andágueda (municipios de
Lloró y Bagadó) enfermedades como la malaria y el dengue han aumentado
considerablemente debido a los empozamientos de agua generados por la minería
ilegal, lo cual atrae a los mosquitos transmisores. Las infecciones urinarias y
los cuadros de diarrea son comunes (…). Además los brotes de y otras
infecciones dermatológicas causadas aparentemente al entrar en contacto directo
con mercurio han llevado al abandono de las prácticas tradicionales como el
baño en el río, lo que amenaza la relación de las comunidades étnicas con el
río Atrato. Estas enfermedades afectan particularmente a mujeres embarazadas y
a niños y niñas, frente a los cuales es necesario diagnosticar con estudios
científicos si los diversos casos de malformación fetal es consecuencia directa
del mercurio presente en el agua de los ríos y en los peces”.
En sentido complementario, la
Procuraduría General[253], señaló que dentro de la inspección
judicial, pudo evidenciar y registrar numerosas denuncias de las comunidades
étnicas relativas a enfermedades vinculadas con la contaminación por mercurio
que se usa en actividades mineras ilegales en la cuenca del río Atrato. Al
respecto señalan en su informe de acompañamiento a la inspección, que las
enfermedades más comunes son “graves infecciones vaginales, alergias
cutáneas, pérdida de memoria, temblores y afectaciones neurológicas”.
Finalmente, una de las grandes
preocupaciones que encontró la Corte en su visita al Chocó está relacionada con
la falta de estudios que puedan constatar o desvirtuar la presencia de mercurio
u otras sustancias tóxicas en las comunidades étnicas por consumo de pescado o
por circunstancias relacionadas con la contaminación ambiental que puedan orientar
una respuesta institucional idónea y efectiva en la materia[254].
9.15. En materia de afectaciones
al medio ambiente (ríos, ciénagas y bosques), los representantes de las
comunidades étnicas accionantes adujeron que los efectos nocivos del mercurio
usado en actividades mineras ilegales, que concreta de la siguiente manera: “(i)
por contacto directo con la piel; (ii) por contaminación de la atmósfera
cuando se quema la sustancia (al generar vapor y luego precipitaciones de
lluvia ácida); (iii) por contaminación de las fuentes hídricas cuando el
mercurio se vierte en los ríos se acumula en el agua, en las plantas y en los
peces, que son la base del modo de vida y de las prácticas alimentarias de las
comunidades étnicas. Añade que las comunidades étnicas que habitan en las
márgenes del río Atrato (zonas alta, media y baja) sufren directamente los
efectos de la contaminación por mercurio y cianuro en la medida en que todas
sus actividades higiénicas, alimenticias, sociales y culturales se realizan en
el río, a falta de infraestructura básica de acueducto y saneamiento básico”
[255].
En este sentido, agregaron que “la
contaminación por sustancias químicas también afecta los bosques y que a esto
se suma la explotación forestal que se realiza desde hace años en la zona -en
particular en la región del bajo Atrato- sin control estatal efectivo”[256].
A lo anterior añadieron que “esta
degradación ambiental no solo responde a un problema de derechos colectivos
sino a una violación sistemática de derechos fundamentales como la vida digna,
salud, libertad de locomoción, al territorio, y a la autonomía. Advierte una
profunda transformación de los modos tradicionales de vida de las comunidades
(agricultura, pesca, caza) debido a la minería” [257].
Respecto de los efectos principales de
las actividades mineras ilegales en la cuenca del río Atrato y territorios
aledaños, el Instituto de Ciencias Naturales de la Universidad Nacional[258],
en su intervención ante la Corte, confirmó la clase de afectaciones que se
producen como consecuencia del desarrollo de tales actividades en ecosistemas
acuáticos[259]
y terrestres[260]. Concluyó que como consecuencia de
las actividades de dragado y de deforestación, pueden ocasionarse alteraciones
“como taponamientos y/o desvíos de cursos de agua, desecación de ciénagas,
pérdidas en la conectividad de los ecosistemas acuáticos con graves efectos
para la biodiversidad de la región”. Así como, “pérdida de cobertura
vegetal, alteraciones del paisaje y pérdida de hábitat”; a más de “contaminación
de los suelos y disposición inadecuada de sustancias químicas”.
Adicionalmente, el Instituto de
Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von  Humboldt[261],
conceptuó que la minería ilegal que se realiza en la cuenca del río Atrato no
sólo afecta el medio ambiente al producir grandes remociones de capa vegetal
(árboles nativos, especies endémicas, selva), así como la sedimentación del
lecho fluvial, sino que termina alterando de forma abrupta el cauce de los ríos,
amenazando con ello la valiosa biodiversidad de la región, que como se vio en
los antecedentes y en el fundamento 5.3 de esta providencia, es una de las más
importantes del planeta.
Por su parte, la Defensoría del Pueblo,
señaló que debido a la gran devastación de las selvas chocoanas causadas por la
actividad minera ilegal, la entidad ha realizado varios recorridos por la
región, que se han referido en informes y publicaciones, algunos de ellos ya
reseñados anteriormente (fundamentos 9.6 a 9.12. Asimismo, indicó en la
inspección judicial que las afectaciones más graves al medio ambiente en el río
Atrato se producen por “la carga de contaminantes químicos que se utilizan
para el procesamiento del oro, caso mercurio, cianuro, grasas y aceites y
combustibles que producen altos grados de turbidez y material que se encuentra
en suspensión” [262].
Adicionalmente, en su intervención en
la diligencia de inspección judicial en Quibdó (Chocó), la Defensoría del
Pueblo concluyó ratificando y reiterando sus observaciones sobre las
vulneraciones al derecho a la salud y al medio ambiente por degradación de los
ecosistemas y por contaminación de las fuentes hídricas, lo que aseveró “ya
constituyen un daño ambiental sumamente preocupante”[263].
Por último, la Defensoría refirió en su
informe de acompañamiento a la inspección que “la actividad minera ilegal
que se desarrolla en la cuenca del río Atrato y del San Juan en Chocó, está
destruyendo de manera alarmante las selvas, los ríos, los ecosistemas,
afectando la dinámica natural de la región y poniendo en riesgo el Chocó
biogeográfico, una de las regiones más biodiversas del mundo. El uso de dragas,
grandes y pequeñas, y retroexcavadoras dentro de los mismos cauces de los ríos,
así como también en zonas periféricas de las cuencas ha afectado la dinámica
hidráulica de los ríos Atrato, Andágueda y Quito y sus afluentes, ha destruido
el cauce, generado la desaparición de la mayor parte de la fauna acuática y
terrestre, ha alterado la dinámica natural y causado un caos ambiental en toda
la región” [264].
La Procuraduría General, en igual
sentido, señaló que la minería ilegal, que se realiza con dragas y sustancias
químicas tóxicas está acelerando sin precedentes “la tasa de destrucción del
hábitat en una limitada extensión geográfica, lo que no ofrece un futuro
promisorio para la fauna. Se requieren importantes inversiones para adelantar
trabajos de conservación, declaratoria de nuevos parques y reservas protegidas.
Finalmente, es importante emprender estudios biológicos básicos, que permitan
mantener la flora y la fauna que están despareciendo más rápido que la
capacidad de conocerlas” [265].
Por último, el Instituto Humboldt
realizó algunas estimaciones sobre lo que considera podría ser el proceso a
seguir para lograr la recuperación del río Atrato, sus especies y ecosistemas
acuáticos. Concluyó que “la recuperación de la cuenca del río Atrato y
sus afluentes podría tomar décadas”[266].
Asimismo, afirmó que los tiempos para la recuperación de un cuerpo de agua y de
su bosque nativo “dependen del nivel de afectación del mismo y por supuesto
del alcance de lo que llamamos rehabilitación, bajo escenarios de minería hay
que tener en cuenta que la degradación alcanza componentes estratégicos de los
ecosistemas donde no solo la biota (organismos vivos), sino componentes como el
agua y el suelo se ven afectados o perdidos por completo”[267].
A lo anterior, agregó que en algunos
casos se ha identificado que muchos sistemas boscosos de las zonas tropicales “inician
procesos de recuperación después de 30 años, esto si se ha hecho
una labor de restaurar las especies típicas de la zona y se ha trabajado sobre
la remediación del suelo, que suele estar fuertemente afectado por metales
pesados, si se espera una recuperación completa del sistema los tiempos incluso
pueden triplicar”. En el caso concreto de contaminación por sustancias
tóxicas como el mercurio, concluyó que “algunos autores estiman una
permanencia mayor a los 70 años si no se hacen actividades de remediación de
dicho metal. Sin embargo, los estudios sobre tiempos de recuperación para
región afectada aun son escasos y debería considerarse la máxima precaución
frente a cualquier actividad minera. Con este
objeto deben seguirse estudios de investigación de ecología aplicada a la
restauración de ecosistemas acuáticos en restauración de selvas húmedas
tropicales e investigación en escenarios post minería, son vacíos de
investigación científica que deben cubrirse con urgencia”. (Subrayado y
negrilla fuera texto original)
9.16. Respecto de las
afectaciones al derecho fundamental a la seguridad alimentaria, la
coordinadora de la Red de Mujeres Chocoanas[268], señaló en la inspección judicial
realizada por la Corte en Quibdó, que tradicionalmente toda la producción
agrícola y el “pancoger” se distribuía a las poblaciones a través del río y que
esta situación empezó a cambiar “con la llegada del conflicto armado -en sus
diferentes actores- a los territorios étnicos y con el comienzo de las disputas
por el control territorial que se ha visto agravado con el desarrollo de la
minería ilegal y la explotación forestal”. Concluyó que estas actividades
sumadas son el origen del desplazamiento y de la crisis alimentaria que vive la
región.
Por su parte, el Vicario General de la
Diócesis de Quibdó -quien también participó en la inspección judicial- afirmó
que en 2006 FISCH, las Diócesis del Pacífico y otras 10 organizaciones étnicas “adelantaron
una investigación sobre la soberanía alimentaria de las comunidades étnicas de
la región y encontraron que la minería y la explotación forestal ilegales están
afectando gravemente las prácticas ancestrales y los modos de vida
tradicionales”[269]. Por ejemplo, señaló que como
consecuencia de la realización de estas actividades “ha desaparecido el
cultivo del chontaduro y la bananilla” en los territorios de la cuenca del
río Atrato.
Adicionalmente, la representante de las
comunidades accionantes también refirió en la inspección judicial un estudio[270]
efectuado por el Instituto Humboldt, WWF Colombia, la Universidad Javeriana y
la Asociación Colombiana de Ictiólogos (especialistas en peces), en el
denominado Chocó biogeográfico, que comprende además del Chocó a Cauca y
Nariño (zona litoral Pacífico), “en donde se logró demostrar que 15 especies
endémicas han desaparecido de las cuencas y que el río con mayor pérdida de especies
es el río Atrato”. A lo anterior agregó que de acuerdo al precitado estudio
del IIAP, “de esas 15 especies 6 habitan el río Quito y no se pueden
consumir debido a los altos niveles de contaminación por mercurio, lo cual es
muy grave pues estos peces constituyen una importante fuente alimentaria para
las comunidades de la región”. Concluyó que las consecuencias en términos
de seguridad alimentaria y subsistencia son preocupantes porque “ya no hay
pesca ni comercio alrededor de esta actividad”[271].
Por otra parte, durante el recorrido
por el río Atrato y varios de sus afluentes entre ellos el río Quito, un líder
del Consejo Comunitario de la “La Soledad” (Chocó), denunció que su comunidad
(una de las primeras en avistarse al iniciar el viaje desde Quibdó) “es una
de las más afectadas por la minería ilegal, porque esta actividad -y la
contaminación producida por ella- ha acabado la que tradicionalmente han
desarrollado que es la pesca, produciendo graves problemas de seguridad
alimentaria”[272].
Posteriormente, otro líder del Consejo
Comunitario de “Paimadó, Río Quito” (Chocó), agregó que las comunidades de “La
Soledad”, “Guayabalito” y “Barranca” vivían tradicionalmente de la pesca, pero
que la contaminación que llega de la actividad minera ilegal (sustancias
químicas, desechos, aceites) y de los municipios (basura), ha hecho cesar estas
actividades. A esto añadió que “la zona que se recorre hace muchos años era
zona de pesca y agricultura: recuerda que el río estaba lleno de canoas y de
peces”[273]. Por último, señaló que ante la falta
de empleo y de actividades productivas los modos de vida de las comunidades
están cambiando y la prostitución ha tomado mucha fuerza en la región como
actividad de subsistencia.
A lo anterior, otro líder comunitario, agregó
que “especies tradicionales de peces como el ‘Dentón’ ya no suben al río por
causa de la contaminación y que esto ha generado desplazamiento en las
comunidades”[274]. Adujo que en consecuencia del
desarrollo de actividades mineras ilegales hoy sólo se observan las trampas
abandonadas.
Finalmente, la coordinadora de la
Oficina de la ONU para asuntos étnicos, que acompañó la inspección judicial y
el recorrido por el río Atrato y sus afluentes, reiteró lo señalado por varios
líderes comunitarios respecto de la desaparición de los peces y del modelo
tradicional de subsistencia de las comunidades por causa de la minería. Agregó
que las condiciones de contaminación del río han contribuido a la baja tasa de
reproducción de peces y, con el tiempo, a su desaparición.
9.17. Acerca de las afectaciones
a los derechos a la cultura y al territorio, uno de los líderes
comunitarios de Paimadó (Chocó) afirmó, durante la visita a esa región, que “es
muy triste transitar hoy por el río Quito -que se está secando- desde Atrato a
Paimadó o Manacruz porque la minería ilegal no solo ha cambiado el cauce del río
sino que ha acabado con el ‘pancoger’ de la gente y con las formas
tradicionales de subsistencia basadas en la agricultura y los cultivos de ñame,
yuca y plátano. Los árboles ancestrales como el borojó, el chontaduro, el ‘árbol
del pan’, el ‘pacó’ y el plátano ya no se dan y tampoco se pueden transportar
debido a la forma en que la explotación minera ha destruido el río”.
En sentido complementario, la
Defensoría del Pueblo, indicó que la actividad minera ilegal en la cuenca del
río Atrato y sus afluentes ha ocasionado la disminución de las labores de
agricultura, como forma tradicional de subsistencia “al punto que todos los
alimentos que se consumen son llevados de centro poblados como Quibdó y Beté”.
Añadió que esta situación igualmente ha afectado la función social y ecológica
del territorio colectivo, “pues su uso para la práctica tradicional de la
agricultura fue suspendida”. Es así como los alimentos que ancestralmente
se cultivaban para el consumo como el chontaduro, borojó, cacao, plátano, entre
otros, básicos para su alimentación, ya no son cultivados en las zonas más
impactadas por la minería ilegal, además porque estas actividades generan
infertilidad en la tierra.
Asimismo, la Defensoría en su informe
sobre la inspección judicial en comento, no ha dejado de señalar que los
impactos alimentarios están íntimamente ligados a la cultura y al territorio de
las comunidades étnicas afectadas. A este respecto, afirmó que “el impacto
ambiental sobre los ríos que ha generado la minería ilegal ha transformado las
prácticas culturales alrededor de las fuentes de agua. Un ejemplo de las
afectaciones a la función social del territorio y por ende a la integridad
cultural, se relaciona con que las comunidades no pueden realizar las
actividades propias a la orilla del río. Teniendo en cuenta que el río funge
como un espacio tradicional para la interlocución y la transmisión de los
saberes propios a través de la tradición oral, ahora el uso de este espacio ha
perdido su sentido de lugar de reunión, impactando directamente la integridad
cultural de estas comunidades”.
De igual forma, el Instituto Humboldt,
desde una perspectiva biológica y antropológica, presentó una serie de
reflexiones sobre la necesidad de valorar no solo los impactos ambientales que
tiene la contaminación de las aguas y de la tierra sino cómo estas
circunstancias terminan afectando, incluso las relaciones socioculturales, territoriales,
culturales, económicas y los derechos políticos (en términos de autoridad y poder)
de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato[275].
Visto lo anterior, y de acuerdo a lo
evidenciado por la Corte en la inspección judicial realizada en Chocó en el mes
de enero de 2016[276], se tiene que en el caso del
desarrollo de actividades mineras ilegales, estas contribuyen a generar una
grave vulneración de derechos fundamentales en las comunidades étnicas que
habitan en la cuenca del río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños.
En efecto, la Corte pudo constatar que a lo largo del recorrido por el río Quito
(afluente del Atrato), que incluyó los sectores de Quibdó, Soledad,
Guayabalito, Loma de Barranca, San Isidro, Bocas de Paimadó, Lomas Pueblo
Nuevo, río Pató, Villa Conto y Paimadó, la actividad desplegada por las
máquinas usadas en minería (dragas, dragones y retroexcavadoras) está afectando
seriamente el medio ambiente y las comunidades vecinas[277].
En particular, este Tribunal pudo advertir
la desviación y el grave deterioro del cauce del río por bancos de arena,
brazos y entradas artificiales. En las mismas se confirmó la presencia
permanente de dragas y dragones. De igual forma, se evidenció la destrucción de
la capa vegetal, destrucción de riberas, desviación de cauces, taponamiento de
afluentes, remoción de tierra (arena y rocas), así como la construcción de
islas artificiales con retroexcavadoras (bancos de arena) que luego de la
explotación quedan abandonadas. Adicionalmente no se encontró evidencia del
desarrollo de actividades de pesca o agricultura[278],
en medio de lo que parece, como lo llaman los locales, “el desierto minero”.
En síntesis, las declaraciones, los
informes y los conceptos citados confirman que las actividades contaminantes
producidas por la explotación minera ilegal pueden llegar a tener impactos
directos sobre la salud de las personas y adicionalmente, otra clase de
impactos indirectos sobre el bienestar humano, como la disminución de productos
del bosque que afecta el balance alimentario y medicinal, y puede producir
cambios en las prácticas tradicionales, usos y costumbres de las comunidades
étnicas asociados a la biodiversidad.
9.18. Respuestas de las entidades
demandadas. Respecto del caso concreto, la Corte ha podido constatar en
la inspección judicial realizada en Chocó en el mes de enero de 2016[279],
que uno de los elementos más graves de la crisis descrita tiene como componente
esencial una gran dificultad de las entidades estatales, desde el nivel local
al nacional, para articular políticas, planes y programas dirigidos a enfrentar
de forma efectiva el complejo desafío que implica la actividad minera ilegal
que en la mayoría de los casos está en manos de grupos armados ilegales.
Así las cosas, la gran mayoría de
respuestas que las diferentes entidades públicas hicieron llegar a la Corte en
el trámite de este proceso tienen un denominador común y es el de evidenciar
una notable falta de información, coordinación y articulación de funciones,
jurisdicciones y competencias entre las mismas, algo que en otros casos la
Corte ha denominado metafóricamente “marasmo institucional”[280].
Otro aspecto para examinar y que genera gran preocupación a la Sala, es que un
número importante de respuestas institucionales insistieron en que la situación
de la minería ilegal en la cuenca del río Atrato no es su competencia ni su
responsabilidad.
Así por ejemplo, la Presidencia de la
República[281]
se limitó a decir que “por
definición legal no puede ser sujeto pasivo dentro de la acción de tutela,
porque dentro de sus funciones no hay alguna relacionada con el tema objeto de
la acción, lo que se traduce en una falta de legitimación en la causa material
por pasiva”. Asimismo, indicó “que carece de información que le
permita responder las preguntas decretadas por la Corte y solicita que se
desvincule o se declare la improcedencia de la tutela contra la entidad”.
Por su parte, el Ministerio del
Interior (folios 72-79/522-527), el
Ministerio de Ambiente (folios 1007-1012), el Ministerio de Minas y Energía
(folios 289-348/2027-2037), la Agencia Nacional de Minería (folios 104-179), el
Ministerio de Salud (folios 2008-2036), el Ministerio de Agricultura (folios
28-33 del Cuaderno principal), el Ministerio de Vivienda (folios 501-521), el
Ministerio de Educación (folios 349 a 359), el Ministerio de Defensa (folios 389-400/1014-1263),
el Ministerio de Hacienda y la UIAF (folios 2498-2557), el Departamento
Nacional de Planeación -DNP- (folios 80-103), el Departamento para la
Prosperidad Social -DPS- (folios 1264-1265), la Gobernación de Antioquia
(folios 360-388), la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- (folios 1266-1278),
el Instituto Nacional de Salud -INS- (folios 180-207), la Corporación Autónoma
Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó -Codechocó- (folios 2095-2131),
a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá -Corpourabá- (folios 224-230),
en su gran mayoría presentaron listados de acciones independientes y eventuales
que dan cuenta de la falta de articulación y coordinación de algunas entidades
estatales para atender integralmente las múltiples necesidades que demanda
atender la grave amenaza que representa para las comunidades étnicas
demandantes la actividad minera ilegal[282].
En particular se advierte que el
departamento del Chocó y los municipios demandados (que incluyen a 3 de
Antioquia)[283] no respondieran a ninguna de las
peticiones de información hechas por la Corte, inquietud que expresan por igual
la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría en su informe conjunto de
seguimiento a la resolución Defensorial 064 de 2014, denominado “Directiva
Conjunta 005” de 2015.
En concreto, respecto de la “Mesa
Minera”, único espacio pensado para la articulación estatal en respuesta a la
crisis minera ilegal que vive el departamento, tanto los accionantes como los
especialistas y los organismos de control que participaron en la inspección
judicial que la Corte realizó en Quibdó, manifestaron que no ha logrado cumplir
con su objetivo. Así por ejemplo, el Centro de Estudios “Tierra Digna”,
representante legal de las comunidades étnicas accionantes, indicó que “la
Mesa Minera, conformada por las autoridades regionales, cuyo propósito es
atender la problemática que está causando la explotación minera, no ha
funcionado ni ha proveído soluciones concretas a la grave crisis humanitaria y
ambiental”[284].
A esto, agregó que “(…) el Gobierno nacional
ha realizado esfuerzos logísticos y financieros en los últimos 3 años por
lograr un espacio de articulación interinstitucional, que han llamado “Mesa
Minero-Ambiental”, con participación de las comunidades, entidades locales y
del gremio minero. De igual forma, señala que el Ministerio de Salud ordenó un
estudio epidemiológico para determinar el alcance de las afectaciones en salud
en el Chocó, pero tras un año aún no se ha realizado. En resumen, expresa que
las acciones planeadas y derivadas de la mesa minera no se están cumpliendo”[285].
Por su parte, el representante del Foro
Interétnico Solidaridad Chocó -FISCH-, denunció en la misma diligencia “una
larga inactividad de la mesa minera en sus tres años de existencia.” Y
reiteró que “las medidas a tomar deben garantizar la
restauración de los modos tradicionales de vida, la salud, la protección del
medio ambiente, la soberanía alimentaria y la recuperación del territorio,
desde una perspectiva étnica que fortalezca y empodere a la autoridad étnica
para hacer frente a todos estos desafíos”[286].
En igual sentido, el Vicario General de
la Diócesis de Quibdó manifestó su preocupación por “la renuncia de los
líderes de las comunidades a seguir asistiendo a la mesa minera que ha generado
amenazas contra sus miembros”[287].
En un sentido más amplio, el Procurador
Judicial y Agrario de Quibdó, estimó que “el Estado debe reorientar
estructuralmente su política frente al Chocó y respecto de la minería. Agrega
que el Estado ha dejado solo al departamento y a las instituciones encargadas
en la lucha contra la minería ilegal que es desarrollada en su mayor parte por
los grupos armados ilegales; afirma que son ellos quienes ‘controlan’ el
negocio de la minería y ‘reemplazan al Estado en sus funciones’”[288].
A lo anterior, agregó que “los
alcaldes no tienen las herramientas para controlar efectivamente la minería,
que no hay presencia del Estado en la región y que a esto se suma un gran
problema de necesidades básicas insatisfechas. Señala, además, que  la mayoría
de las concesiones mineras en Chocó se entregan sin estudios, sin información
adecuada y sin el cumplimiento de los requisitos legales ni la realización de
consulta previa a las comunidades”[289].
Finalmente, concluyó señalando que “la
autoridad minera se niega sistemáticamente a realizar procesos de consulta
previa en la región a comunidades étnicas. En consecuencia, no hay un registro
que aclare dónde se puede realizar minería y dónde no. Sugiere diseñar, desde
el Estado y desde el nivel central, una política seria, estructural y de largo
plazo en materia minera”[290].
Adicionalmente, la Defensoría del
Pueblo reiteró lo afirmado por el Procurador Regional “en el sentido de que
es evidente la incapacidad institucional de las autoridades para controlar la
minería ilegal y sus graves consecuencias sobre las poblaciones y el medio
ambiente. Aclara que el problema no se reduce a la minería ilegal sino al
modelo minero estatal que no controla y no tiene registro del desarrollo de la
actividad y de si esta respeta la normatividad vigente en materia ambiental y
minera”[291].
Por último, Codechocó, la autoridad
ambiental de la región reafirmó lo expresado tanto por la Procuraduría como por
la Defensoría del Pueblo, afirmando que “Codechocó no desconoce la grave
problemática ambiental que se presenta en el departamento como consecuencia de
las actividades de minería y explotación forestal. Afirma que comparte las
apreciaciones de la Procuraduría y de la Defensoría en el sentido de que la
magnitud de la situación es tan grande y tan grave que Codechocó -que depende
del Ministerio de Ambiente- no puede hacer mucho para enfrentar esta
problemática, debido a sus carencias institucionales caracterizadas por
insuficiencia de recursos y capacidad logística. Señala que a pesar de lo
anterior, solicitan permanentemente acompañamiento de la Fuerza Pública y de la
Fiscalía en sus operativos”[292].
De forma complementaria, tanto la
Defensoría del Pueblo (folios 423-500
y 1871-1989), como la Procuraduría General (folios 286-288 y 1988-2007),
la Contraloría General de la República (folios 255-285) y la Fiscalía
General de la Nación (folios 2603-2697) han realizado numerosas advertencias
sobre la grave situación que enfrentan tanto el departamento del Chocó, como
las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato y la amenaza a
sus derechos fundamentales como consecuencia del desarrollo intensivo de
actividades mineras ilegales sin que hasta el momento las autoridades locales y
nacionales hayan tomado medidas suficientes para atender o dar solución a la
problemática denunciada.
9.19. Una vez reseñadas las principales
afectaciones denunciadas por las comunidades accionantes y las respuestas de
las entidades demandadas, a continuación, la Sala presenta un breve recuento
fotográfico de la inspección judicial realizada en Quibdó (Chocó), en enero de
2016, que da cuenta de la grave situación en que se encuentra la cuenca del río
Atrato, sus afluentes y territorios aledaños.
Folio 2110 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. En la gráfica se puede apreciar un entable o
campamento minero ilegal con presencia de dragas y retroexcavadoras. Enero 29
de 2016.
Folio 2114 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. Draga o “dragón” -como los denominan las
comunidades locales- realizando actividades de remoción de arena en el lecho
del río Quito (afluente del Atrato). Enero 29 de 2016.
Folio 2116 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. Actividades de dragado, procesamiento y
extracción ilegal de
oro en el río Quito. Enero 29 de 2016.
Folio 2118 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. “Dragón” realizando actividades de remoción de
arena en el lecho del río Quito (afluente del Atrato). Enero 29 de 2016.
Folio 2124 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. Imagen de selva virgen, libre de explotación
minera y forestal. Enero 29 de 2016.
Folio 2126 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. Imagen de la transformación que
producen las
actividades mineras en la selva chocoana. Enero 29 de 2016.
Folio 2129 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. Destrucción del cauce del río Quito (afluente del
Atrato). Enero 29 de 2016.
Folio 2129 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. Inundación de bosque nativo por acción de las dragas
en el río Atrato. También se pueden apreciar montañas o “islas” de arena en
el río que son consecuencia de la explotación minera ilegal. Enero 29 de
2016.
Folio 2130 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. Panorama de los efectos que produce la
explotación minera ilegal con maquinaria pesada y sustancias químicas tóxicas
en el río Atrato. Enero 29 de 2016. Enero 29 de 2016.
Folio 2131 del
Cuaderno de pruebas Núm. 5. Destrucción del cauce del río Atrato. Enero 29 de
2016.
Conclusión. Las autoridades estatales demandadas son
responsables de la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al
agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al
territorio de las comunidades étnicas demandantes por su conducta omisiva al no realizar acciones
efectivas para detener el desarrollo de actividades mineras ilegales, que han
generado la configuración de grave crisis humanitaria y ambiental en la cuenca del río Atrato (Chocó), sus afluentes y
territorios aledaños.
a.- Respecto del vertimiento de
mercurio y otras sustancias químicas tóxicas necesarias para la realización de
actividades mineras ilegales en el río Atrato, sus afluentes y territorios
aledaños.
9.20. Vulneración de los derechos
fundamentales a la vida, a la salud y al medio ambiente sano de las comunidades
étnicas accionantes. La Corte debe comenzar por señalar que a partir de
los diferentes informes, respuestas, conceptos e intervenciones allegados en el
trámite de revisión[293], ha constatado que efectivamente
la principal actividad económica del Chocó en la actualidad es la minería
ilegal. Y que esta explotación mecanizada, a pesar de los esfuerzos del
Estado por combatirla, se realiza de forma intensiva e indiscriminada, con uso
de dragas, dragones, retroexcavadoras y de sustancias químicas tóxicas como el
mercurio y el cianuro para obtener la separación del mineral de oro de las
impurezas[294]
generando con ello una notable contaminación ambiental que afecta, en su
conjunto, los derechos a la a
la vida, a la dignidad humana, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria,
al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las
comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato.
En este sentido, tanto la Sala como las
comunidades accionantes, diversas entidades estatales, la Diócesis de Quibdó,
Codechocó, Corpourabá, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la
Nación, la Contraloría General de la República, los expertos de las
Universidades de Cartagena y Chocó, organismos internacionales como la ONU y
organizaciones no gubernamentales como Dejusticia y WWF Colombia, entre otros, pudieron
confirmar in situ el uso intensivo de maquinaria pesada y
sustancias tóxicas como el mercurio en el proceso de extracción del oro en el
río Atrato en el recorrido que en la inspección judicial se hizo por el río y
sus afluentes[295]. La Defensoría del Pueblo (folios
1871-1989) y la Procuraduría General de la Nación (folios 1988-2007) así lo
manifestaron en sus respectivos informes de acompañamiento a la inspección
judicial, como ya ha sido reseñado.
9.21. Ahora bien, de acuerdo a lo evidenciado por la Corte en la
inspección judicial realizada en Chocó en el mes de enero de 2016[296],
se tiene que en el caso del desarrollo de actividades mineras ilegales, estas
contribuyen a generar una grave vulneración de derechos fundamentales en las
comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato, sus afluentes y
territorios aledaños.
En efecto, la Corte pudo constatar que a lo largo del recorrido por el río Quito
(afluente del Atrato), que incluyó los sectores de Quibdó, Soledad,
Guayabalito, Loma de Barranca, San Isidro, Bocas de Paimadó, Lomas Pueblo
Nuevo, río Pató, Villa Conto y Paimadó, la actividad desplegada por las máquinas
usadas en minería (dragas, dragones y retroexcavadoras) está afectando
seriamente el medio ambiente y las comunidades vecinas[297].
En particular, este Tribunal pudo
advertir la desviación y el grave deterioro del cauce del río por bancos de
arena, brazos y entradas artificiales. En las mismas se confirmó la presencia
permanente de dragas y dragones. De igual forma, se evidenció la destrucción de
la capa vegetal y de las riberas, desviación de cauces, taponamiento de
afluentes, remoción de tierra (arena y rocas), así como la construcción de
islas artificiales con retroexcavadoras (bancos de arena) que luego de la
explotación quedan abandonadas. Adicionalmente no se encontró evidencia del
desarrollo de actividades de pesca o agricultura[298],
en medio de lo que parece, como lo llaman los locales, “el desierto minero”.
En relación con lo anterior, lo que se
ha observado en las imágenes reseñadas en el fundamento 9.19[299]
es el notorio contraste entre una región selvática virgen y las zonas dedicadas
a la explotación minera ilegal, tanto en tierra, con gran afectación de los
bosques, como en el río Atrato y sus afluentes, con gran afectación de las
fuentes hídricas. El impacto de la minería ilegal en el río es tan fuerte, que
hoy es prácticamente imposible determinar el cauce original que alguna vez tuvo
el río, sus brazos y sus afluentes, junto a lo que se puede apreciar un
crecimiento considerable de zonas deforestadas, dado que la minería ilegal se
desarrolla tanto en los ríos -minería aluvial- como en tierra -minería de veta
a cielo abierto-, explotaciones que sumadas producen graves procesos de
deforestación[300].
9.22. Asimismo, la destrucción del
medio ambiente y la amenaza a la biodiversidad en la región objeto de los
hechos de la presente acción fue corroborado no solo por la Sala sino también
por todas las entidades acompañantes[301], como se refirió en el fundamentos
9.14 a 9.17. Para la Corte no hay duda que la minería ilegal está afectando
intensamente los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al medio
ambiente sano de las comunidades étnicas que habitan en la cuenca
del río Atrato y sus afluentes, y que esta vulneración tiene impactos directos
e indirectos sobre las comunidades étnicas chocoanas, tal y como ha sido
documentado en numerosos informes de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
General de la Nación y la Contraloría General de la República, entre otros, los
cuales ya fueron citados en la presente sentencia.
9.23. Una importante razón para afirmar
lo anterior es que las actividades de minería ilegal, aparte de utilizar
maquinaria pesada -que trasforma y destruye por completo todo a su paso-, también
emplean indiscriminadamente sustancias químicas altamente tóxicas como el
mercurio que, como se ha visto en los informes ampliamente reseñados a lo
largo de esta providencia (capítulo 7 fundamentos 7.26 a 7.31; y fundamento
9.14), tienen la potencialidad de afectar la vida y la salud de las poblaciones
humanas, así como el medio ambiente y su biodiversidad.
A este respecto, la Sala debe reiterar
que, como se analizó en el capítulo 5 fundamentos 5.1 a 5.58, la protección de los
ríos, los bosques, las fuentes de alimento y la biodiversidad (medio ambiente
sano) tiene una relación directa e interdependiente con la garantía de los
derechos a la vida y la salud, (así como la cultura y el territorio), dentro de
lo que se ha denominado derechos bioculturales. Precisamente, los elementos
centrales de este enfoque establecen una vinculación intrínseca entre
naturaleza y cultura, y la diversidad de la especie humana como parte de la
naturaleza y manifestación de múltiples formas de vida. Desde esta perspectiva,
la conservación de la biodiversidad conlleva necesariamente a la
preservación y protección de los modos de vida y culturas que interactúan con
ella.
En consecuencia, las políticas públicas
sobre la conservación de la biodiversidad deben adecuarse y centrarse en la
preservación de la vida, de sus diversas manifestaciones, pero principalmente
en la preservación de las condiciones para que esa biodiversidad
continúe desplegando su potencial evolutivo de manera estable e indefinida, tal
y como lo ha señalado la Corte en abundante jurisprudencia[302].
De igual forma, las obligaciones del Estado sobre protección y conservación de
los modos de vida de los pueblos indígenas, las comunidades negras y campesinas
implican garantizar las condiciones para que estas formas de ser, percibir y
aprehender el mundo puedan pervivir.
9.24. En abierto contraste a lo
anterior, las entidades públicas indagadas sobre las acciones tomadas para
enfrentar esta compleja situación que amenaza los derechos a la vida, a la
salud y al medio ambiente sano de las comunidades étnicas demandantes, como son
el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud, el Ministerio de
Ambiente y Codechocó señalaron que están en proceso de diseñar planes y estudios
que permitan elaborar proyectos de investigación y acción conjunta para dar así
respuesta a la crisis[303]. Sin embargo, aunque la Corte valora
como positivas dichas intenciones, hasta el momento no tiene noticia de que se
haya llevado a cabo ninguna investigación de toxicología ni epidemiología en la
región con estos fines.
9.25. En
consideración a lo hasta aquí expuesto, para la Corte es menester concluir que
la actividad minera ilegal, al tener la potencialidad de generar menoscabo a la
salud y al medio ambiente, como se ha visto en el caso de las comunidades étnicas
que habitan la cuenca de río Atrato, está sujeta a la aplicación del principio
de precaución. Este se aplica cuando -aunque haya un principio de
certeza técnica- existe incertidumbre científica respecto de los efectos
nocivos de una medida o actividad. En ese caso, debe preferirse la solución que
evite el daño y no aquella que pueda permitirla. Este principio no solo está
concebido para proteger el derecho al medio ambiente sino también el derecho a
la salud cuando exista la amenaza de vulneración. De esta forma, como se vio en
el capítulo 7 (fundamentos 7.33 a 7.41) de la presente providencia, cuando por
causa del desarrollo de actividades mineras ilegales, en caso de que exista
duda razonable respecto de si estas afectan el entorno natural o la salud de
las personas, como se ha evidenciado en el asunto sub examine, deben
tomarse las medidas que anticipen y eviten cualquier daño, y en caso de que
esté causado, las medidas de compensación correspondientes.
En este orden de ideas, ante la
evidencia de los potenciales efectos nocivos que puede tener el uso de mercurio
y otras sustancias tóxicas en la actividad minera ilegal que se desarrolla en
la cuenca del río Atrato, que pueden poner en peligro no solo a las comunidades
sino al medio ambiente en su conjunto, así no exista certeza científica, la
Sala considera que en este caso se reúnen los requisitos para dar aplicación al
principio de precaución en materia ambiental y para proteger el derecho a
la salud de las personas[304]. Como se señaló en el acápite
respectivo, el principio de precaución implica en términos muy sencillos, que
en caso de duda científica no se abstenga y por el contrario, se proteja el
derecho al medio ambiente sano y a la salud en conexidad con la vida.
En concreto, la aplicación del
principio de precaución en el presente caso tendrá como objetivos, (i) prohibir
que en adelante se usen sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de
explotación minera, ya sean legales e ilegales; y (ii) declarará que el río Atrato es sujeto de derechos que implican su
protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración,
como se verá con más adelante en el fundamento 9.32.
9.26. A manera de conclusión y respecto
a este punto en concreto, la Corte encuentra que las entidades demandadas han
vulnerado los derechos a la vida, a la salud y al medio ambiente sano de las
comunidades accionantes al permitir el vertimiento indiscriminado de mercurio y
otras sustancias químicas tóxicas necesarias para la realización de actividades
mineras ilegales en el río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños, al no
tomar medidas concretas y articuladas para evitarlo teniendo pleno conocimiento
de la situación, esto es, por omisión en el cumplimiento de sus deberes
legales y constitucionales. En consecuencia, se ordenará a las entidades
responsables la adopción de una serie de medidas de urgencia que permitan hacer
frente a esta grave vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la
salud y al medio ambiente sano, que se indicarán en el acápite relativo a las
órdenes.
b.- Acerca de la contaminación
del río Atrato, sus afluentes, los bosques y las fuentes de alimento producida
por el desarrollo de actividades de explotación minera ilegal en la región.
9.27. Vulneración del derecho al
agua como fuente hídrica. En este punto, para la Corte es claro que
según lo evidenciado en las pruebas obrantes en el expediente y en la
inspección judicial -que se reseñaron en los fundamentos 9.14 a 9.17-, la
minería ilegal que se realiza en la cuenca del río Atrato y sus afluentes
desafía cualquier idea de uso racional de los recursos hídricos y forestales, y
constituye una abierta vulneración del derecho fundamental al agua (al tener
como consecuencia su grave contaminación) que amenaza no solo a las comunidades
étnicas, al departamento del Chocó o al medio ambiente, sino a una de las
fuentes hídricas y de biodiversidad más importantes del mundo y con ello a las
presentes y futuras generaciones[305].
En este sentido, para la Sala resulta
pertinente reiterar que como ya se vio en los fundamentos 5.41 a 5.50 de la
presente providencia, de acuerdo con diversos Tratados Internaciones[306],
la Carta Política (Constitución Ecológica), la jurisprudencia Interamericana[307]
y la de esta Corporación[308], el acceso al agua salubre, la
preservación de las fuentes naturales y los recursos hídricos constituye una de
las garantías esenciales para asegurar el nivel de vida adecuado, en cuanto
condición indispensable para evitar la muerte por deshidratación, para reducir
el riesgo de enfermedades relacionadas con el agua (contaminada) y para
satisfacer las necesidades de consumo, cocina, higiene personal e higiene
doméstica. Dichas garantías también implican preservar al mismo tiempo las
funciones hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas, adaptando las
actividades humanas a los limites de la capacidad de la naturaleza y
combatiendo los vectores de las enfermedades relacionadas con el agua.
Adicionalmente, no puede dejar de
observarse que el derecho al agua es un requisito sine qua non para el
ejercicio de otros derechos, en tanto “el agua es necesaria para producir
alimentos (derecho a la alimentación); para asegurar la higiene ambiental
(derecho a la salud); para procurarse la vida (derecho al trabajo) y para
disfrutar de determinadas prácticas culturales (derecho a participar en la vida
cultural)”. Por tanto, la contaminación -en especial con mercurio y
cianuro[309]- y la realización de actividades
de minería ilegal en la cuenca del río Atrato y sus afluentes no solo
vulnera el derecho al agua y otros componentes del derecho al medio ambiente
sano (como ya se ha visto) sino que además vulnera los estándares esenciales de
disponibilidad, accesibilidad y calidad del agua establecidos en la Observación
General Núm. 15 por cuanto dicha clase de minería perjudica la producción de
alimentos (árboles, cultivos y peces), las condiciones sanitarias, las formas
tradicionales de vida y las prácticas culturales de las comunidades étnicas
accionantes.
Precisamente, el desafío más grande que
tiene el constitucionalismo contemporáneo en materia ambiental, consiste en
lograr la salvaguarda y protección efectiva de la naturaleza, las culturas y
formas de vida asociadas a ella y la biodiversidad, no por la simple utilidad
material, genética o productiva que estos puedan representar para el ser
humano, sino porque al tratarse de una entidad viviente compuesta por otras
múltiples formas de vida y representaciones culturales, son sujetos de derechos
individualizables, lo que los convierte en un nuevo imperativo de protección
integral y respeto por parte de los Estados y las sociedades. En síntesis, solo
a partir de una actitud de profundo respeto y humildad con la naturaleza, sus
integrantes y su cultura, es posible entrar a relacionarse con ellos en
términos justos y equitativos, dejando de lado todo concepto que se limite a lo
simplemente utilitario, económico o eficientista[310].
En efecto, la naturaleza y el medio
ambiente son un elemento transversal al ordenamiento constitucional colombiano.
Su importancia recae por supuesto en atención a los seres humanos que la
habitan y la necesidad de contar con un ambiente sano para llevar una vida
digna y en condiciones de bienestar, pero también en relación a los demás
organismos vivos con quienes se comparte el planeta, entendidas como
existencias merecedoras de protección en sí mismas. Se trata de ser
conscientes de la interdependencia que nos conecta a todos los seres vivos de
la tierra; esto es, reconocernos como partes integrantes del ecosistema global
-biósfera-, antes que a partir de categorías normativas de dominación, simple
explotación o utilidad. Postura que cobra especial relevancia en el
constitucionalismo colombiano, teniendo en cuenta el principio de pluralismo
cultural y étnico que lo soporta, al igual que los saberes, usos y costumbres
ancestrales legados por los pueblos indígenas y tribales[311].
Precisamente, en relación con la
riqueza natural y cultural de la nación, el artículo 8º de la Carta Política
establece como obligación fundamental del Estado y de la sociedad velar por el
cuidado de nuestras riquezas naturales y culturales. Adicionalmente, en el
capítulo de derechos colectivos (artículos 79 y 80) y obligaciones específicas
(artículo 95-8), se establecen los parámetros generales que orientan la relación
entre el ser humano y su entorno vital: natural, ambiental y biodiverso.
En este sentido, como consecuencia de las atribuciones consagradas en cabeza
del Estado, de la sociedad y de los particulares en los artículos arriba
reseñados, se establece la obligación de proteger el medio ambiente con el fin
de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, procurando su conservación,
restauración y desarrollo sostenible. En palabras más simples: la defensa
del medio ambiente no sólo constituye un objetivo primordial dentro de la
estructura de nuestro ESD sino que integra, de forma esencial, el espíritu que
informa a toda la Constitución Política[312].
9.28. En este contexto, para la Sala resulta
necesario avanzar en la interpretación del derecho aplicable y en las formas de
protección de los derechos fundamentales y sus sujetos, debido al gran grado de
degradación y amenaza en que encontró a la cuenca del río Atrato. Por fortuna,
a nivel internacional (como se vio a partir del fundamento 5.11) se ha venido
desarrollando un nuevo enfoque jurídico denominado derechos bioculturales,
cuya premisa central es la relación de profunda unidad e interdependencia entre
naturaleza y especie humana, y que tiene como consecuencia un nuevo
entendimiento socio-jurídico en el que la naturaleza y su entorno deben ser
tomados en serio y con plenitud de derechos. Esto es, como sujetos de derechos.
9.29. En este orden de ideas, el asunto
que se estudia en esta providencia por la Corte -sobre los graves efectos que
produce el desarrollo intensivo de actividades de explotación minera ilegal con
afectación de múltiples derechos fundamentales en cuenca del río Atrato
(Chocó)-, ha evidenciado claramente que son las poblaciones humanas las que son
interdependientes del mundo natural -y no al contrario- y que deben asumir las
consecuencias de sus acciones y omisiones con la naturaleza. Se trata de
entender esta nueva realidad sociopolítica con el objetivo de lograr una
transformación respetuosa con el mundo natural y su entorno, así como ha
ocurrido antes con los derechos civiles y políticos (primera generación); los
económicos, sociales y culturales (segunda generación), y los ambientales
(tercera generación). Ahora es el momento de comenzar a tomar las primeras
medidas para proteger de forma eficaz al planeta y a sus recursos antes de que
sea demasiado tarde o el daño sea irreversible, no solo para las futuras
generaciones sino para la especie humana.
9.30. De esta manera,
el respeto por la naturaleza debe partir de la reflexión sobre el sentido de la
existencia, el proceso evolutivo, el universo y el cosmos. Esto es, de un
sistema de pensamiento fundamentado en una concepción del ser humano como parte
integral y no como simple dominador de la naturaleza permitiría un proceso de
autorregulación de la especie humana y de su impacto sobre el ambiente, al
reconocer su papel dentro del círculo de la vida y de la evolución desde una
perspectiva ecocéntrica. Es a partir de esta consideración, por ejemplo,
que se ha cimentado el respeto a algunos derechos de los animales. Así las
cosas, se trata entonces de establecer un instrumento jurídico que ofrezca a la
naturaleza y a sus relaciones con el ser humano una mayor justicia desde el
reconocimiento colectivo de nuestra especie como lo sugieren los derechos
bioculturales.
En este mismo sentido, la diversidad
biocultural como enfoque, basada, como se ha visto, en una perspectiva
ecocéntrica, implica que las políticas, normas e interpretaciones sobre
conservación de la biodiversidad reconozcan el vínculo e interrelación que
existe entre cultura y naturaleza, extiendan la participación de las
comunidades étnicas en la definición de políticas públicas y marcos de
regulación, y garanticen las condiciones conducentes a la generación,
conservación y renovación de sus sistemas de conocimiento, en el marco de un
ESD.
La importancia de la diversidad
biológica y cultural de la nación para las próximas generaciones y la
supervivencia de nuestra riqueza natural y cultural plantea al Estado
colombiano la necesidad de adoptar políticas públicas integrales sobre
conservación, preservación y compensación que tomen en cuenta la
interdependencia entre la diversidad biológica y cultural. Así las cosas,
la diversidad biocultural representa el enfoque más integral y comprensivo de
la diversidad étnica y cultural de cara a su protección efectiva.
9.31. En otras
palabras, la justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del
escenario humano y debe permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de
derechos. Bajo esta comprensión es que la Sala considera necesario dar un paso
adelante en la jurisprudencia hacia la protección constitucional de una de
nuestras fuentes de biodiversidad más importantes: el río Atrato. Esta
interpretación encuentra plena justificación en el interés superior del
medio ambiente que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia
constitucional y que está conformado por numerosas cláusulas constitucionales
que constituyen lo que se ha denominado la  “Constitución Ecológica” o
“Constitución Verde”. Este conjunto de disposiciones permiten afirmar la
trascendencia que tiene el medio ambiente sano y el vínculo de interdependencia
con los seres humanos y el Estado[313].
De lo expuesto
anteriormente se derivan una serie de obligaciones de protección y garantía del
medio ambiente a cargo del Estado quien es el primer responsable por su amparo,
mantenimiento y conservación, que debe materializar a través de políticas
públicas ambientales responsables (gobernanza sostenible), la expedición de
documentos CONPES, de legislación en la materia y de Planes Nacionales de
Desarrollo, entre otros; por supuesto, sin perjuicio del deber de protección y
cuidado que también le asiste a la sociedad civil y a las propias comunidades
de cuidar los recursos naturales y la biodiversidad. En este sentido la Sala
considera pertinente hacer un llamado de atención a las comunidades étnicas que
habitan la cuenca del río Atrato para que protejan, dentro del ejercicio de sus
costumbres, usos y tradiciones, el medio ambiente del cual son sus primeros guardianes
y responsables.
Ahora bien, las acciones tomadas por
las entidades estatales competentes, tanto del nivel local como del nivel
nacional, en su mayoría han sido asistencialistas y aisladas, sin mayor
coordinación respecto de garantizar el cuidado, mantenimiento o recuperación de
la cuenca del río Atrato y sus afluentes, como se pudo evidenciar en la falta
de respuesta a estas inquietudes por parte de la Gobernación de Chocó, o en el
reconocimiento de falta de personal y capacidad administrativa de Codechocó;
tal y como fue corroborado por la Procuraduría regional de Chocó, la Defensoría
del Pueblo y la Contraloría General en la inspección judicial realizada en la
zona de ocurrencia de los hechos en donde la Corte pudo constatar, como ya ha
sido referido en los fundamentos 9.14 a 9.17, que todas estas afirmaciones son
ciertas y que la cuenca del río Atrato está bajo grave amenaza por la
realización de actividades mineras ilegales.
Con todo, de acuerdo a lo visto hasta
este momento, en particular en el capítulo 5, fundamentos 5.3 y 5.19 a 5.37, la
regulación nacional sobre biodiversidad y el uso de recursos genéticos es
inapropiada y registra importantes vacíos que afectan la protección eficaz de
derechos fundamentales de las comunidades étnicas. Dichas deficiencias tienen
su origen en un problema de entendimiento de la biodiversidad por parte del
Gobierno y de las entidades encargadas de la planeación y el desarrollo del
Estado colombiano. La visión que ha predominado es la económica, en donde la
biodiversidad, el material genético y el conocimiento tradicional asociado son
vistos como susceptibles de apropiación, utilización  industrial y fuente de ganancias
económicas. De esta manera, las políticas y la legislación han enfatizado el
acceso para el uso y la explotación económica en detrimento de la protección de
los derechos del medio ambiente y de las comunidades.
En este sentido, y en respuesta a tal
aproximación frente al manejo de  la diversidad biológica y cultural por parte
del Estado, es que resulta necesario adoptar enfoques integrales sobre
conservación que tomen en cuenta las profunda relación entre la diversidad
biológica y la cultural.
9.32. En esa medida,
dimensionando el ámbito de protección de los tratados internacionales suscritos
por Colombia en materia de protección del medio ambiente, hora bien, respecto de las u uso.ia
alimentaria.s pero ninguna en conjunto, cuando hacen parte del programa nto
colectivo de nula Constitución
Ecológica y los derechos bioculturales[314] (fundamentos 5.11 a
5.18), que predican la protección conjunta e interdependiente del ser humano con
la naturaleza y sus recursos, es que la Corte declarará que el río Atrato es
sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en
el caso concreto, restauración. Para el efectivo cumplimiento de esta
declaratoria, la Corte dispondrá que el Estado colombiano ejerza la tutoría y
representación legal de los derechos del río en conjunto con las comunidades
étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato en Chocó; de esta forma, el río
Atrato y su cuenca -en adelante- estarán representados por un miembro de las
comunidades accionantes y un delegado del Estado colombiano[315].
Adicionalmente y con el propósito de asegurar la protección, recuperación y
debida conservación del río, ambas partes deberán diseñar y conformar una comisión
de guardianes del río Atrato cuya integración y miembros se
desarrollará en el acápite de órdenes a proferir en la presente sentencia.
Como complemento de lo
anterior, resulta preciso recordar que la premisa central sobre la cual se cimienta la concepción
de la bioculturalidad y los derechos bioculturales es la relación de profunda
unidad entre naturaleza y especie humana. Esta relación se expresa en otros elementos
complementarios como: (i) los múltiples modos de vida expresados como
diversidad cultural están inextricablemente vinculados con la diversidad de
ecosistemas y territorios; (ii) la riqueza expresada en la diversidad de
culturas, prácticas, creencias y lenguajes es el producto de la
interrelación coevolutiva de las comunidades humanas con sus ambientes y
constituye una respuesta adaptativa a cambios ambientales; (iii) las relaciones
de las diferentes culturas ancestrales con plantas, animales, microorganismos y
el ambiente contribuyen activamente a la biodiversidad; (iv) los
significados espirituales y culturales de los pueblos indígenas y de las
comunidades locales sobre la naturaleza forman parte integral de la diversidad
biocultural; y (v) la conservación de la diversidad cultural conduce a la
conservación de la diversidad biológica, por lo que el diseño de política,
legislación y jurisprudencia debe enfocarse por la conservación de la
bioculturalidad[316]. Estos elementos, en adelante deberán
tenerse en cuenta como parámetros para la protección de los derechos del medio
ambiente y de la naturaleza, desde una perspectiva biocultural.
9.33. Vulneración del derecho a
la seguridad alimentaria. En sentido complementario, la Sala considera
que las actividades de minería ilegal en tanto contaminan y amenazan gravemente
las fuentes hídricas y los bosques, vulneran directamente la disponibilidad,
acceso y sostenibilidad de los alimentos y las formas tradicionales de
producción de alimentos de las comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato
(fundamentos 9.14 a 9.17), lo que implica una afectación de todos los
componentes del derecho a la alimentación y las distintas etapas del proceso
alimentario. En este punto es necesario recordar que las actividades mineras
ilegales han desplazado por completo las formas tradicionales de producción de
alimentos de las comunidades étnicas -que hoy solo representan una actividad
aislada- y en su lugar, han impuesto un modelo de vida y de desarrollo que no
es compatible con las prácticas ancestrales y que está afectando gravemente el
tejido social y las costumbres de las mismas.
Indagados sobre esta situación, y  respecto
de la garantía de condiciones básicas de seguridad alimentaria los Ministerios
de Ambiente, Agricultura y el DPS señalaron que han implementado algunos
programas agrícolas pero ninguno en conjunto, cuando podrían hacerlo en torno a
la Política Alimentaria y Nutricional, y al Plan Nacional de Seguridad
Alimentaria y Nutricional[317].
9.34. Así las cosas, la Corte encuentra
que las entidades demandadas son responsables por la vulneración de los
derechos fundamentales al agua y a la seguridad alimentaria de las comunidades
étnicas accionantes y por la contaminación del río Atrato y sus afluentes
producida por el desarrollo de actividades de explotación minera ilegal en la
región, por su conducta omisiva al no proveer una respuesta
institucional idónea y efectiva para atender y dar solución a la problemática
denunciada. En consecuencia, se ordenarán una serie de medidas que permitan
hacer frente a esta grave vulneración de los derechos fundamentales al agua y
la seguridad y soberanía alimentaria, que se indicarán en el acápite relativo a
las  órdenes.
c.- Acerca de la vulneración de
los derechos fundamentales al territorio y a la cultura de las
comunidades étnicas accionantes.
9.35. La Sala debe señalar que ha
constatado que en la región objeto de la presente tutela, la cuenca del río
Atrato y sus afluentes, se ha abierto paso de forma alarmante el auge de la
minería ilegal de oro y otros metales preciosos -como financiador del conflicto
armado-, lo que está generando preocupantes conflictos socio-ambientales que se
materializan en una lucha indiscriminada por el control de los territorios y de
los recursos naturales, y tiene como consecuencia el desplazamiento forzado, la
degradación de los ecosistemas, la diminución de los bosques, extinción de
especies endémicas y contaminación de los ríos, entre otros factores que ponen
en alto riesgo el patrimonio natural y cultural del país[318].
Esta situación tiene múltiples efectos
nocivos puesto que, por ejemplo, atenta contra la seguridad alimentaria de las
comunidades étnicas -como se acaba de reseñar en el acápite anterior- y vulnera
los derechos fundamentales al medio ambiente sano, a la vida, a la dignidad
humana, a la salud, al agua, al territorio y a la cultura, entre otros, como
han denunciado los accionantes del caso sub examine. De igual forma, la
realización de actividades mineras ilegales tienen un fuerte impacto en las
comunidades étnicas en la medida en que generan desplazamiento, incremento de
la deserción escolar, altos índices de prostitución y en general atenta contra
las formas tradicionales de vida de las comunidades al no respetar ni
permitir el desarrollo de actividades ancestrales de subsistencia como la
agricultura (siembra de plátano y pancoger) y la minería artesanal (barequeo),
y por el contrario impone un único modo de  sustento: la minería mecanizada[319].
En este sentido es preciso señalar que
como se afirmó en el fundamento 6.3, la Corte Constitucional, en reiterada
jurisprudencia, ha reconocido que los pueblos indígenas, tribales y
afrocolombianos tienen un concepto del territorio y de la naturaleza que
resulta ajeno a los cánones jurídicos de la cultura occidental[320].
Para estas comunidades, como se ha visto, el territorio -y sus recursos-
está íntimamente ligado a su existencia y supervivencia desde el punto de vista
religioso, político, social, económico e incluso hasta lúdico; por
lo que no constituye un objeto de dominio sino un elemento esencial de los
ecosistemas y de la biodiversidad con los que interactúan cotidianamente (v.gr.
ríos y bosques). Es por ello que para las comunidades étnicas el territorio no
recae sobre un solo individuo -como se entiende bajo la concepción clásica del
derecho privado- sino sobre todo el grupo humano que lo habita, de modo que
adquiere un carácter eminentemente colectivo.
9.36. Otra de las consecuencias del
desarrollo intensivo de actividades mineras ilegales, es el asentamiento de un
único modelo económico -que excluye a los demás- para el departamento del Chocó
dirigido por grupos armados al margen de la ley, extranjeros y narcotraficantes
como ha sido señalado por los informes que la Defensoría del Pueblo y que la
Procuraduría General de la Nación han aportado al expediente de la referencia.
Este “modelo de desarrollo de la minería ilegal” traído -principalmente- por
extranjeros y actores armados se ha agravado en los últimos 20 años y atenta
directamente contra las comunidades étnicas, ya que se ejecuta en sus
territorios colectivos y está erosionando sus costumbres, usos y tradiciones
ancestrales lo que implica una afectación a su derecho a la supervivencia
física, cultural y espiritual. El impacto de la minería ilegal es tan fuerte
que, como han señalado los accionantes, ha llegado a separar familias, a
incrementar la violencia y a estimular la pérdida de las creencias y
tradiciones ancestrales de las comunidades negras que habitan la cuenca del río
Atrato en Chocó[321].
Lo anterior supone un inminente riesgo
no solo para la existencia física, la perpetuación y reproducción de las
tradiciones y la cultura ancestral, sino del hábitat y los recursos naturales
del lugar en donde se construye, afianza y desarrolla la identidad de las
comunidades accionantes como grupos étnicos[322]. En este punto, la Sala considera
necesario advertir que esta amenaza no solo proviene de la llamada minería
ilegal, sino también de la minería con título o legal, que cuando no se realiza
cumpliendo con los requisitos legales exigidos o con adecuado control del
Estado, produce afectaciones al territorio, al medio ambiente y a las
comunidades étnicas que habitan las zonas en donde se desarrolla la explotación
minera.
9.37. Respecto de lo anterior, aunque
no es parte del objeto de la tutela estudiada, para la Sala es importante
reiterar que respecto de la actividad minera legal que las comunidades étnicas
han comentado se realiza en la región objeto de estudio, el derecho a la
consulta previa es un derecho fundamental que no puede ser desconocido. En
efecto, desde sus primeras sentencias la Corte le ha dado el tratamiento de derecho
fundamental a la consulta previa, del cual son titulares todos los grupos
étnicos del país. En la jurisprudencia relacionada, la Corte, salvo por razones
de inmediatez o ante la circunstancia de encontrar elementos de juicio que
permitan dilucidar que la consulta previa sí se efectuó, ha ordenado mayoritariamente
ante la gravedad de los problemas estudiados la suspensión de los proyectos u
obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado
territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el derecho a la
consulta previa. Del mismo modo, recientemente se ha ordenado la búsqueda
del consentimiento libre, previo e informado. Además, se han adoptado otras
medidas como la indemnización, reparación o compensación de las comunidades
afectadas cuando el daño ha sido ocasionado o cuando se advierte la
potencialidad del mismo.
La Corte considera importante reiterar
la trascendencia por el respeto del derecho a la consulta previa en el presente
caso puesto que en la actualidad, el panorama minero en Chocó es el siguiente:
de acuerdo con cifras del Ministerio de Minas y Energía y la ANM, en el
departamento de Chocó existen 242 títulos mineros vigentes, de los cuales los
municipios de Quibdó y Riosucio tienen el mayor porcentaje (20% y 10.7%
respectivamente); seguidos de los municipios de El Carmen (11.5%), Bagadó y
Condoto (10%), y Tadó (6%). Por otra parte, según el Censo Minero realizado por
el Ministerio de Minas y Energía entre 2010 y 2011 se censaron en el
departamento del Chocó 527 unidades de producción minera, de las cuales el
99.2% no contaban con título minero inscrito en el registro nacional minero, lo
cual implica que trabajan en la ilegalidad. Sin embargo, al no existir datos
actualizados ni precisos, esta información puede ser simplemente una
aproximación que no permite constatar qué clase de minería se realiza, si es
legal o ilegal, y dónde se está ejecutando, no solo en el departamento de Chocó
sino a nivel nacional.
9.38. En este orden de ideas, la Corte
considera que es responsabilidad del Gobierno nacional y de las autoridades
mineras y ambientales realizar procesos integrales de erradicación de la
minería ilegal, y en los casos donde se desarrollan proyectos de minería legal,
realizar consulta previa a comunidades étnicas cuando estas actividades se
realicen en sus territorios colectivos o cuando estas afecten directamente sus
territorios y sus formas tradicionales de vida. Para la Sala es claro, de
acuerdo a lo analizado en las pruebas obrantes en el expediente y en la
inspección judicial[323], que se ha presentado una vulneración
de los derechos al territorio y a la cultura (entendida como todas las
manifestaciones que definen su forma de vida) de las comunidades étnicas de la
cuenca del río Atrato como consecuencia de la ejecución de actividades de
explotación minera ilegal. Asimismo, preocupa a la Sala la denuncia de varias
organizaciones y expertos, como ya se reseñó en el capítulo 7, fundamentos 7.20
y 7.21 de esta providencia, ante la realización de actividades mineras legales
e ilegales en zonas protegidas y en parques nacionales, prácticas que están
prohibidas y que en caso de darse, deben ser suspendidas de inmediato.
Respecto de lo anterior, este Tribunal
encuentra que las entidades demandadas han vulnerado los derechos fundamentales
al territorio y a la cultura de las comunidades étnicas de la cuenca del río
Atrato (Chocó), por su conducta omisiva al permitir que se desarrollen en
sus territorios colectivos actividades de minería ilegal que terminan
amenazando y transformando por completo sus formas tradicionales de vida. En
consecuencia, se ordenarán una serie de medidas que permitan hacer frente a
esta grave vulneración de los derechos fundamentales a la cultura y al
territorio, que se indicarán en el acápite relativo a las  órdenes.
9.39. En conclusión, después de haber (i)
reseñado y constatado cada una de las afectaciones a los derechos fundamentales
invocados por las comunidades demandantes en la presente acción de tutela, (ii)
de haber valorado las pruebas  allegadas al expediente (informes,
contestaciones, conceptos, intervenciones) y de la inspección judicial
practicada por el despacho del Magistrado Sustanciador, la Sala concluye que en
el caso sometido a su estudio, se presenta una grave vulneración de los
derechos a la vida, a la salud, al
agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al
territorio de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato,
sus afluentes y territorios aledaños en el marco de lo que se ha denominado “el
Chocó biogeográfico”, imputable a las entidades estatales demandadas (tanto
del orden local como del nacional) por omisión en el cumplimiento de sus
deberes legales y constitucionales, al no tomar medidas efectivas, concretas
y articuladas para enfrentar y dar solución a la realización de actividades
intensivas de minería ilegal en la zona de los hechos.
Así las cosas, debe reiterar la Corte
que la grave situación analizada en esta providencia también tiene su origen en
una falta de presencia estatal en el departamento del Chocó que se traduzca en
el diseño, construcción e implementación de instituciones fuertes y políticas
públicas integrales que permitan la construcción de un ESD en la región, donde
se garanticen unas condiciones mínimas
(o puntos de partida esenciales), que permitan el desarrollo de una vida digna,
plena en el ejercicio de derechos y en condiciones de bienestar para todos los
chocoanos.
9.40. Finalmente, considera la Sala que
las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato tienen derecho a
que las entidades estatales demandadas y el Estado colombiano les garanticen
sus derechos fundamentales. Y a que lo hagan con planes y programas destinados
al mejoramiento de su calidad de vida y a la protección integral de sus
derechos fundamentales, tal y como se reseñó en capítulo 4, fundamentos 4.5 a
4.21. Las comunidades étnicas del Chocó, como sujetos especiales protegidos por
la Constitución y nuestra fórmula de ESD, tienen derecho a vivir en condiciones
plenas de justicia social, dignidad humana y bienestar general como en
cualquier otra sociedad que aspira al logro del bienestar y también a la
consecución de la felicidad. En este sentido, la finalidad última del juez
constitucional, en cualquier instancia, es la realización de la justicia
material; en consecuencia esta Corte concederá la acción de tutela y los
derechos invocados por las comunidades étnicas accionantes a la vida, a
la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la
cultura y al territorio, para lo cual dará una serie de órdenes concretas que
permitan enfrentar la difícil situación que ha generado la explotación minera
ilegal en la cuenca del río Atrato.
9.41. Sobre los efectos inter
comunis de la presente providencia. Un aspecto final a resaltar es que la
vulneración de derechos fundamentales en el caso sub examine ha recaído
sobre una población de gran tamaño. Como ya se ha reseñado en esta providencia
entre las comunidades accionantes se encuentra el Consejo Comunitario Mayor de
la Organización Popular Campesina del Alto Atrato (Cocomopoca) que está
integrado por 3.200 familias, el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina
Integral del Atrato (Cocomacia) integrado por 120 comunidades y el Foro
Inter-étnico Solidaridad Chocó (Fisch) por 47 organizaciones.
De esta manera, la Sala debe anotar que
las poblaciones reseñadas son sólo algunos de los colectivos accionantes, cuyo
número puede aumentar si se tiene en cuenta que las comunidades potencialmente
afectadas son todas aquellas que habitan la cuenca del río Atrato y sus
afluentes, lo que involucra a buena parte de la población del departamento del
Chocó, y por tanto, esta providencia tendrá -de manera excepcional- efectos inter
comunis, con el objeto de amparar los derechos de comunidades étnicas que
aún cuando no hayan promovido esta acción constitucional se encuentren
igualmente afectadas por los hechos denunciados, con el fin de dar a todos los
miembros de una misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el
goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Por las razones expuestas, la Corte
amparará los derechos fundamentales de los consejos comunitarios accionantes
con efectos inter comunis para toda persona o comunidad que habite la
cuenca del río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños, en la medida en
que la población afectada por los hechos denunciados en esta acción podría ser
muy superior a la representada por los demandantes.
d.- Algunas consideraciones en
materia de política pública minero-energética.
9.42. Visto lo anterior, la Sala debe
señalar que las entidades accionadas (tanto del orden local como del nacional),
si bien han desplegado algunos esfuerzos en materia presupuestal y
administrativa para conjurar las causas y consecuencias que tiene la actividad
minera ilegal en las poblaciones y el medio ambiente, estos han resultado
insuficientes por diversas razones, como ya ha sido explicado con suficiencia en
esta providencia.
9.43. La Corte ha detectado que las
recomendaciones hechas por los diferentes organismos de control como la
Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría
General de la República sobre la grave situación de la minería ilegal en Chocó
no han podido ser cumplidas debido a la alta complejidad que las mismas
revisten y que, en muchos casos, sobrepasan la capacidad institucional,
presupuestal y de articulación de las entidades a cargo, desde el nivel local
hasta el nacional, como se vio en el fundamento 9.18 de la presente
providencia.
9.44. Esta Corporación no desconoce que
la actividad minera ilegal es sumamente compleja en la medida en que conjuga
varios factores a un mismo tiempo: pobreza, falta de oportunidades,
desigualdad, prostitución, ilegalidad, violencia, actores armados, posconflicto,
por nombrar solo algunos. Sin embargo, entiende que el asunto bajo estudio
tiene su origen en una serie de problemas estructurales en el departamento de
Chocó (que escapan, por su dimensión, al objeto de la presente acción de
tutela), a los que se suman, ya en el caso concreto, algunos aspectos relativos
a la política minero-energética colombiana que deberían evaluarse sobre todo en
lo que tiene que ver con su diseño e implementación. Sobre este particular, la
Sala presentará algunas consideraciones a continuación.
9.45. En primer lugar, para la Sala es
importante señalar que, ante una política nacional minera que está dirigida a
estimular en el presente y en los años por venir un mayor consumo de los
recursos naturales, es indispensable que el Estado colombiano, en igual medida,
construya una gobernanza sostenible y fortalezca sus instituciones -en
especial en los niveles municipal y departamental- de manera que estas puedan
responder de forma efectiva y responsable a los grandes desafíos que esta
industria representa, sobre todo en relación con sus costos y beneficios, y
también, con el creciente fenómeno de la minería ilegal. En efecto, si el
Estado descuida su responsabilidad de otorgarle el mayor amparo posible a nuestros
recursos naturales, acaba trasladándola sobre la ciudadanía y las comunidades
locales, que, en consecuencia, tendrían -en caso de darse tal situación- que
enfrentarse contra la misma administración, los empresarios, las
multinacionales y los trabajadores mineros.
Por supuesto, la Corte no pretende
desconocer los esfuerzos del Gobierno ni las disposiciones legales que
propenden por la protección y preservación del medio ambiente sano e incluso
por un desarrollo sostenible de la minería, pero ha constatado que éstas en la realidad
(en las regiones, en los hechos) han perdido su efecto vinculante y se han
convertido en lo que la doctrina ha calificado como “la eficacia simbólica del derecho”[324]. En este orden de ideas, en opinión de la Sala, para enfrentar este
fenómeno, por ejemplo, resultaría preciso que el Gobierno nacional construya
una política pública minero-energética que tenga en cuenta las realidades ambientales
y sociales de la nación, que pasan por el cambio climático, la crisis de la
biodiversidad y el aumento de la devastación ambiental como consecuencia del
desarrollo de industrias extractivas.
Adicionalmente, la Sala considera que
sería conveniente que las entidades competentes -como la Presidencia de la
República, el Ministerio de Interior, el Ministerio de Ambiente, el Ministerio
de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación e incluso con el apoyo del
Ministerio de Justicia-, elaboren un plan de fortalecimiento institucional
con el objeto de dotar a las entidades regionales de herramientas suficientes
-en términos de capacidad institucional, recursos financieros y planta de
personal- para poder enfrentar de forma efectiva toda actividad minera ilegal[325]
con especial énfasis en (i) las autoridades ambientales de la región
-Codechocó y Corpourabá-; (ii) las administraciones municipales de Chocó
así como al departamento; y (iii) los despachos judiciales y
dependencias de la Fiscalía General de la Nación y las entidades que hacen
parte del Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del
Pueblo y Personerías) y organismos de control (Contraloría General de la
República) que desarrollan actividades en la región.
Finalmente, otro aspecto a tener en
cuenta es la insuficiente cultura ambiental por falta de visión global y a
largo plazo favorece el aprovechamiento no sostenible de los recursos
naturales, que deriva en conflictos por el dominio de lo rentable[326].
Existe, entonces, una corresponsabilidad en su protección y conservación,
radicada en la  ciudadanía, la empresa y el Estado. En este sentido, Colombia
debe transitar hacia la conciencia y sensibilización ambiental, comenzando
desde las comunidades quienes también tienen la responsabilidad de preservar y
cuidar el medio ambiente. Para ello es indefectible fortalecer una pedagogía
constitucional que favorezca los valores de la diversidad biológica y la
heterogeneidad cultural, con el objetivo de movilizar hacia una nueva
racionalidad humana fundamentada en la protección y respeto de la naturaleza
como expresión de evolución y civilización[327].
De esta forma, es importante que se
fortalezca el ámbito de aplicación y el alcance de los proyectos ambientales
escolares o “PRAE”[328] que hacen parte de la “política
nacional de educación ambiental” complementada por la Ley 1549 de 2012 para que
los PRAE con énfasis en las regiones sean una realidad, especialmente, en zonas
rurales y de gran biodiversidad como lo son las regiones Amazónica y Pacífica,
por ejemplo.
9.46. En segundo lugar, debe señalarse
que el actual Código Minero -Ley 681 de 2001-, como lo ha encontrado este
Tribunal en recientes sentencias (como la T-766 de 2015, la C-035 de 2016 y la
C-273 de 2016) presenta una serie de problemas de ejecución de cara al
ordenamiento constitucional vigente. Dichos problemas para regular la actividad
minera en el país ya han sido evidenciados por la Corporación en las
providencias antes mencionadas, en las que respectivamente, se suspendieron las
áreas estratégicas mineras, se prohibió la realización de minería en los
páramos y se declaró inconstitucional la prohibición a los entes territoriales
de oponerse a la realización de actividades mineras en sus jurisdicciones.
En este sentido, llama la atención de
la Corte que frente a este panorama pueda presentarse un déficit de protección
en materia minera y ambiental respecto de la falta de actualización del Código
Minero. A este respecto debe recordarse que tras la decisión de declarar
inconstitucional la Ley 1382 de 2010 (o reforma al Código Minero de 2001) mediante
la sentencia C-366 de 2011, el Estado colombiano no ha cumplido hasta el
momento con la obligación de expedir una nueva regulación minera que siga los
lineamientos que es su momento se le indicaron por la Corte Constitucional. Este
hecho cobra aún mayor importancia cuando en el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 el Estado colombiano se impone como obligación “atender de manera
prioritaria la expedición de la regulación legal necesaria con el fin de
organizar la actividad minera existente (…) desde una visión territorial y
ambientalmente responsable”[329].
A este mismo respecto, aunque el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 señala que “la autoridad minera continuará
su proceso de fortalecimiento y consolidación a través de la puesta en
marcha del catastro y registro minero, la agilidad en los tiempos
de respuesta, la fiscalización y la presencia regional”[330]
de acuerdo a las pruebas estudiadas y los documentos enviados por el Ministerio
de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería en el trámite de revisión,
estos propósitos no se han llevado a la práctica, en la medida en que no se ha
constituido un sistema general de información y catastro minero completo y
actualizado.
Ahora bien, en lo referente a la
política pública estatal para hacer frente a la minería ilegal, el gobierno ha
dispuesto que se: “deberá
consolidar un grupo interinstitucional especializado en prevenir y controlar la
extracción ilícita de minerales y se expedirá la reglamentación necesaria
para establecer sanciones administrativas y económicas de estas conductas,
la judicialización de los responsables, y la disposición de los bienes
utilizados y productos de esta actividad”[331].
Como se ha podido evidenciar en el
análisis del caso concreto, a pesar de las medidas que ha tomado el Estado
colombiano para enfrentar esta situación (a nivel del Plan Nacional de
Desarrollo y de una serie de disposiciones legales y reglamentarias), ha
faltado una gran capacidad de concreción, articulación y ejecución para que las
medidas diseñadas sean efectivas y permitan dar solución al fenómeno de la
minería ilegal.
En la actualidad, tanto la
jurisprudencia reciente en materia minera, como la valoración de las pruebas
allegadas al expediente y la visita realizada por la Corte al departamento de
Chocó[332]
permiten concluir que resulta necesario evaluar el modelo minero-energético en
vigencia con el objeto de lograr un mayor control de la actividad minera ilegal,
que a su vez, tiene importantes repercusiones en la minería que se realiza de
forma legal.
9.47. En tercer lugar, existe una
preocupante falta de información sobre la realidad minera regional en el Chocó
que se traduce en la inexistencia de censos, documentos o investigaciones actualizadas
y de referencia que permitan identificar los principales lugares donde se
desarrolla esta actividad y qué clase de impacto tiene; al respecto, la Corte
considera que las autoridades mineras deben realizar lo antes posible un censo
minero regional que permita saber a ciencia cierta en dónde se realizan
procesos de minería legal e ilegal, para que así se puedan tomar decisiones de
política pública coherentes y que tengan vocación de ser cumplidas. Este censo
deberá ser diseñado con carácter diferenciado para que así se pueda saber qué
clase de minería se está realizando, si es tradicional, pequeña, mediana o
grande, lo cual es de vital importancia para poder desarrollar procesos de
formalización. En este sentido, la Sala exhorta a las autoridades competentes con
el objeto de que realicen un censo minero regional en el departamento de Chocó.
9.48. En cuarto lugar, sin información
precisa y confiable el Estado no puede diseñar y mucho menos ejecutar una
política pública de largo plazo sobre minería en general o para combatir de
forma eficiente, por ejemplo, el preocupante fenómeno de la minería ilegal. Respecto
de este último, la Sala valora las acciones y los operativos (que han incluido
con algunas detenciones, incautaciones y capturas) realizados por las entidades
competentes como el Ministerio de Defensa o la Fiscalía General de la Nación[333]
para combatir la minería ilegal, sin embargo, estima que es necesario que estas
acciones se desarrollen con mayor frecuencia, planeación y coordinación; pero
sobre todo con vocación de permanencia en el tiempo, es decir, con una periodicidad,
seguimiento e indicadores que permitan establecer de forma precisa el impacto
de sus resultados y la erradicación de tal actividad ilegal.
La implementación de una estrategia
unificada con base en información actual y precisa permitiría fortalecer la
explotación minera legal y un enfrentamiento integral de la minería ilegal como
actividad que vulnera no sólo los derechos de las comunidades y del medio
ambiente sino que es clave para la construcción de la paz y del posconflicto en
regiones del país que han sido históricamente afectadas por la violencia como
el Chocó.
9.49. En quinto lugar, no deja de
llamar la atención de la Corte la falta de una regulación pública del comercio
del oro. Como se desprende del análisis probatorio, este mineral es la nueva
estrategia de financiación del conflicto armado y del narcotráfico. Al no estar
regulado dicho comercio, ni su relación con el lavado de activos, como lo evidenciaron
en sus respuestas el Ministerio de Hacienda y la Unidad de Información y
Análisis Financiero[334], esta actividad continúa en la
impunidad siendo sumamente rentable para los actores del conflicto, el
narcotráfico y el crimen organizado, pero además con una consecuencia aún más
preocupante: estimulando la minería de oro ilegal. Hoy no es posible determinar
qué oro proviene de qué fuente, si es legal o no, que actividades está
financiando y tampoco es posible perseguir a quienes están detrás de esta
empresa ilegal. En este sentido, la Corte exhortará al Ministerio de Hacienda y
la Unidad de Información y Análisis Financiero que establezcan una regulación
nacional para el comercio de oro, que permita a las entidades correspondientes
investigar, identificar y seguir el camino del comercio de este mineral hasta
llegar a sus generadores en conexión con la explotación minera relacionada.
9.50. Por último, ante la grave
vulneración de derechos fundamentales que la minería ilegal y otras problemáticas
estructurales están causando en el departamento del Chocó, la Corte se permite
recordarle al Estado colombiano, en su conjunto, en el nivel nacional en cabeza
del Gobierno y en el nivel regional en cabeza de las autoridades
departamentales y municipales, que conforme a la Constitución Política tiene
una serie de obligaciones constitucionales irrenunciables con el único objeto
de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales del pueblo
colombiano. Que de acuerdo al Preámbulo, consisten en “asegurar a sus
integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo”.
Objetivos que van a ser desarrollados y reiterados en los artículos 1º
(Estado social de derecho), 2º (Fines del Estado), 5º (Supremacía
de los derechos de la persona), 7º (Protección de la diversidad étnica y
cultural), 8º (Protección de la riqueza cultural y natural de la
Nación)  11 (Inviolabilidad del derecho a la vida), 12 (Integridad
personal), 13 (Derecho a la igualdad), 16 (Derecho al libre
desarrollo de la personalidad), 22 (Derecho a la paz), 44
(Derecho de los niños), 48 (Derecho a la seguridad social), 49 (
Derecho a la salud y al saneamiento básico), 63 (Protección del
patrimonio público), 64 (Garantía de acceso progresivo a la propiedad de
la tierra), 65 (Derecho a la seguridad alimentaria), 67 (Derecho
a la educación), 70 (Derecho a la cultura), 72 (Protección del
patrimonio cultural), 79 (Derecho al medio ambiente sano), 80
(Protección de los recursos naturales), 188 y 189 (Funciones y
obligaciones del Presidente de la República), 288 (Ordenamiento
territorial), 298 (Régimen departamental), 311 (Régimen
municipal), 339 (Planes Nacionales de Desarrollo), 356 y 357
(Sistema general de participación), 365 (Servicios públicos eficientes)
y 366 (Garantía de bienestar general).
De igual importancia resulta reiterar
que el Estado y sus autoridades disponen, por creación constitucional, de una serie
de herramientas para atender y enfrentar toda clase de emergencias económicas,
sociales y ecológicas que de manera masiva y sistemática amenacen los derechos
fundamentales de sus ciudadanos. El artículo 215[335]
de la Constitución señala que el Gobierno tiene la facultad de utilizar la
figura de los estados de emergencia, “cuando sobrevengan hechos
distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública”. De esta manera, para la
Corte es claro que el Estado colombiano, en los niveles -nacional, regional y
local- cuenta con una serie de herramientas legales para enfrentar la grave
crisis humanitaria, social y ambiental que se presenta en el departamento de Chocó.
9.51. En sentido complementario y en
relación con los graves problemas estructurales denunciados por las comunidades
étnicas chocoanas (que superan ampliamente el alcance de la presente acción
constitucional) en materia de desplazamiento forzado, vulneraciones de derechos
humanos y DESC, carencias en materia de educación, coberturas en acueducto,
alcantarillado y saneamiento básico, y otra clase de necesidades básicas
insatisfechas, la Sala exhortará al Gobierno nacional para que dé efectivo cumplimiento
a las recomendaciones contenidas en la resolución 64 de 2014 (emanada de
la Defensoría del Pueblo) y proceda a conformar en el menor tiempo posible, la “Comisión
Interinstitucional para el Chocó” que es la instancia diseñada por la
resolución en comento, cuyo propósito es lograr una verificación y seguimiento
a la ejecución de las medidas y acciones propuestas sugeridas por el ya
referido documento.
10.- Órdenes.
10.1. Esta Corporación ha emitido
varios tipos de órdenes, dependiendo de la magnitud del problema que genera la
vulneración de los derechos objeto de tutela. Ha proferido órdenes de
ejecución simple, generalmente referidas a órdenes de abstención o de
acción que pueden ser efectuadas por una autoridad sin el concurso de otras.
También ha dictado órdenes complejas y mandatos estructurales, que
exigen procesos de articulación y ejecución compleja, involucran a varias
autoridades y requieren acciones coordinadas.
En el presente caso, en razón a su
complejidad y a los enormes desafíos que representa en términos de
cumplimiento, la Sala Sexta de Revisión dará tanto órdenes de ejecución simple
como órdenes complejas  dirigidas a garantizar los derechos fundamentales de
las comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato, independientemente de que
hayan o no acudido a la acción de tutela para la protección de sus derechos,
por esta razón, el efecto de la sentencia será inter comunis[336].
La finalidad de estas órdenes es que
las entidades encargadas de atender los múltiples problemas descritos
establezcan, en un plazo prudencial, y dentro de la órbita de sus competencias,
las medidas, las acciones y los correctivos que sean necesarios para superar la
grave crisis que en materia de minería ilegal afecta a las poblaciones
involucradas en el departamento del Chocó.
Estas órdenes están dirigidas -en
términos generales- a que se adopten decisiones efectivas y concretas que
permitan superar de forma progresiva y permanente tanto la insuficiencia de
recursos, como las falencias en la capacidad institucional, con fundamento en
el principio constitucional de colaboración armónica entre poderes públicos
para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales y la plena
vigencia de la Constitución Política en el departamento del Chocó.
10.2. A continuación, se reseñan las órdenes
a proferir en la presente sentencia:
1.-
Se reconocerá al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto
de derechos a la protección, conservación,
mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas,
conforme a lo señalado en la parte motiva de este proveído en los fundamentos
9.27 a 9.32.
En consecuencia, la Corte ordenará al Gobierno nacional que ejerza
la tutoría y representación legal de los derechos del río (a través de la
institución que el Presidente de la República designe, que bien podría ser el
Ministerio de Ambiente) en conjunto con las comunidades étnicas que habitan en
la cuenca del río Atrato en Chocó; de esta forma, el río Atrato y su cuenca -en
adelante- estarán representados por un miembro de las comunidades accionantes y
un delegado del Gobierno colombiano, quienes serán los guardianes del río. Con
este propósito, el Gobierno, en cabeza del Presidente de la República, deberá
realizar la designación de su representante dentro del mes siguiente a la
notificación de esta sentencia. En ese mismo período de tiempo las comunidades
accionantes deberán escoger su representante.
Adicionalmente y con el propósito de asegurar la protección,
recuperación y debida conservación del río, los representantes legales del
mismo deberán diseñar y conformar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta
providencia una comisión
de guardianes del río Atrato, integrada por los dos guardianes
designados y un equipo asesor al que deberá invitarse al Instituto
Humboldt y WWF Colombia, quienes han desarrollado el proyecto de protección del
río Bita en Vichada[337] y por tanto, cuentan
con la experiencia necesaria para orientar las acciones a tomar. Dicho equipo
asesor podrá estar conformado y recibir acompañamiento de todas las entidades
públicas y privadas, universidades (regionales y nacionales), centros de
investigación en recursos naturales y organizaciones ambientales (nacionales e
internacionales), comunitarias y de la sociedad civil que deseen vincularse al
proyecto de protección del río Atrato y su cuenca.
Sin perjuicio de lo anterior, el panel de expertos que
se encargará de verificar el cumplimiento de las órdenes de la presente
providencia (numeral 8) también podrá supervisar, acompañar y asesorar las
labores de los guardianes del río Atrato.
2.-
Se ordenará al Ministerio de Ambiente,
al Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Defensa, a Codechocó y Corpourabá,
a las Gobernaciones de Chocó y Antioquia, y a los municipios demandados[338]
-con el apoyo técnico del Instituto Humboldt, las Universidades de Antioquia y
Cartagena, el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico, WWF
Colombia y las demás organizaciones nacionales e internacionales que determine
la Procuraduría General de la Nación- y en conjunto con las comunidades étnicas
accionantes, que dentro del año siguiente a la notificación de la sentencia, se
diseñe y ponga en marcha un plan para descontaminar las fuentes hídricas del
Chocó, comenzando por la cuenca del río Atrato y sus afluentes, los
territorios ribereños, recuperar sus ecosistemas y evitar daños adicionales al
ambiente en la región. Este plan incluirá medidas como: (i) el
restablecimiento del cauce del río Atrato, (ii) la eliminación de los bancos de
área formados por las actividades mineras y (iii) la reforestación de zonas
afectadas por minería legal e ilegal.
Adicionalmente,
este plan incluirá una serie de indicadores claros que permitan medir su
eficacia y deberá diseñarse y ejecutarse de manera concertada con los
pobladores de la zona, así como garantizar la participación de las comunidades
étnicas que allí se asientan en el marco del Convenio 169 de la OIT.
3.-
En igual medida, se ordenará al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional -
Unidad contra la Minería Ilegal, al Ejército Nacional de Colombia, a la
Fiscalía General de la Nación, a las gobernaciones de Chocó y Antioquia y a los
municipios demandados[339], en conjunto con las comunidades
étnicas accionantes y con el acompañamiento del Ministerio de Relaciones
Exteriores, que diseñen e implementen dentro de los seis (6) meses siguientes a
la notificación de esta providencia, un plan de acción conjunto para
neutralizar y erradicar definitivamente las actividades de minería ilegal que
se realicen no solo en el río Atrato y sus afluentes, sino también en el
departamento de Chocó. En este sentido, la Corte reitera que es obligación
del Estado colombiano judicializar y erradicar definitivamente toda actividad
minera ilegal que se realice en el país.
Las
acciones antes referidas deberán incluir la incautación y neutralización de las
dragas -y en general de la maquinaria utilizada en estas labores-, la
restricción y prohibición del tránsito de insumos como combustible y sustancias
químicas asociadas (mercurio, cianuro) y la judicialización de las personas y
organizaciones responsables. Asimismo, este proceso estará acompañado por el
Ministerio de Relaciones Exteriores en lo que tenga que ver con la situación de
extranjeros que realicen actividades de minería ilegal.
Por
último, estas medidas deberán incluir indicadores claros y precisos que
permitan realizar una evaluación y seguimiento eficaz a las medidas adoptadas.
4.-
Como complemento de lo anterior, se ordenará al Ministerio de Agricultura, al
Ministerio de Interior, al Ministerio de Hacienda, al Departamento de
Planeación Nacional, al Departamento para la Prosperidad Social, a las
Gobernaciones de Chocó y Antioquia y a los municipios accionados[340]
que de manera concertada con las comunidades étnicas accionantes, diseñen e
implementen dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta
providencia un plan de acción integral[341] que permita recuperar las formas
tradicionales de subsistencia y alimentación en el marco del concepto de
etnodesarrollo que aseguren mínimos de seguridad alimentaria en la zona, que
han dejado de realizarse por la contaminación de las aguas del río Atrato y por
el desarrollo intensivo de la actividad minera ilegal.
Este
plan también deberá estar dirigido a restablecer los derechos de las
comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato, especialmente en
lo que tiene que ver con la recuperación de su cultura, participación,
territorio, identidad, modo de vida y actividades productivas, incluida la
pesca, la caza, la agricultura, la recolección de frutos y la minería
artesanal. En este sentido, las medidas que se tomen deberán ir enfocadas a garantizar: (i) la soberanía
alimentaria de las comunidades y (ii) prevenir su desplazamiento
involuntario de la zona por actividades mineras ilegales y daños ambientales.
Estas
medidas deberán incluir indicadores claros y precisos que permitan realizar una
evaluación y seguimiento eficaz a las medidas adoptadas.
5.-
Igualmente, se ordenará al Ministerio de Ambiente, al Ministerio de Salud y al
Instituto Nacional de Salud, a Codechocó y Corpourabá -con el apoyo y la
supervisión del Instituto Humboldt, las Universidades de Antioquia y Cartagena,
el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico y WWF Colombia- que realicen
estudios toxicológicos y epidemiológicos del río Atrato, sus afluentes y
comunidades, los cuales no pueden tardar más de tres (3) meses en dar
inicio ni exceder de nueve (9) meses para su culminación, a partir de la
notificación de la presente providencia, en los que se determine el grado de
contaminación por mercurio y otras sustancias tóxicas, y la posible afectación
en la salud humana de las poblaciones, consecuencia de las actividades de
minería que usan estas sustancias.
Adicionalmente,
estas entidades deberán estructurar una línea base de indicadores
ambientales con el fin de contar con instrumentos de medida que permitan
afirmar la mejora o desmejora de las condiciones de la cuenca del río Atrato en
el futuro.
6.-
Se ordenará a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo
y a la Contraloría General de la República que conforme a sus competencias
legales y constitucionales realicen un proceso de acompañamiento y seguimiento
al cumplimiento y ejecución de todas las órdenes pronunciadas en los numerales
anteriores, en el corto, mediano y
largo plazo a partir de la notificación de la presente sentencia. Dicho proceso
será liderado y coordinado por la Procuraduría General de la Nación quien
rendirá informes y estará bajo la supervisión general del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca (juez de primera instancia en el trámite de
tutela) y la Corte Constitucional, quien en todo caso, se reserva la
competencia para verificar el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta
providencia.
Para este efecto, la Procuraduría General
de la Nación tendrá que convocar dentro de los tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta sentencia un panel de expertos[342]
que asesore el proceso de seguimiento y ejecución -de acuerdo con su experiencia
en los temas específicos-, siempre con la participación de las comunidades
accionantes, con el objeto de establecer cronogramas, metas e indicadores de
cumplimiento necesarios para la efectiva implementación de las órdenes aquí
proferidas.
En ejercicio de tales funciones la
Procuraduría General de la Nación, como coordinador del seguimiento y ejecución
de la presente sentencia con el apoyo de la Defensoría del Pueblo, la
Contraloría General de la República y el panel de expertos que para el efecto
convoque, estará encargada de: (i) dirigir, coordinar e impulsar todo el
cumplimiento y ejecución de las órdenes aquí proferidas; (ii) diseñar e
implementar los indicadores generales y específicos que permitan evaluar el
cumplimiento de las órdenes proferidas en este caso por parte de las entidades
accionadas y del Gobierno nacional; (iii) evaluar y analizar los informes,
programas y planes que presenten en el trámite del cumplimiento de estas
órdenes las entidades del Estado accionadas; (iv) investigar y documentar las
quejas sobre posible incumplimiento de las medidas establecidas en esta
providencia; y (v) hacer recomendaciones y observaciones a las entidades
accionadas y al Gobierno nacional respecto del cumplimiento de las órdenes aquí
proferidas y en general respecto del respeto y garantía de los derechos
fundamentales vulnerados a las comunidades étnicas del Chocó.
Adicionalmente, la Procuraduría General
de la Nación, en conjunto con la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General
de la República, deberán entregar reportes semestrales de su gestión con
indicadores de cumplimiento de las órdenes proferidas, tanto al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca como a la Corte Constitucional para lo de su
competencia.
7.- Finalmente,
se exhorta al Gobierno nacional, en
cabeza del Presidente de la República, para que dé efectivo cumplimiento a las
recomendaciones contenidas en la resolución 64 de 2014 y proceda a
conformar en un período no superior a un (1) mes a partir de la notificación de
esta providencia, la “Comisión Interinstitucional para el Chocó” que es la
instancia diseñada por la resolución en comento, cuyo propósito es lograr una
verificación y seguimiento a la ejecución de las recomendaciones allí
contenidas para atender y dar solución a la grave crisis humanitaria, social y
ambiental que enfrenta el departamento de Chocó.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada para
decidir el presente asunto.
SEGUNDO.- REVOCAR el fallo proferido el veintiuno (21) de
abril de 2015 por el Consejo de Estado -Sección Segunda, Subsección A-, que
negó el amparo en la acción de tutela instaurada por el Centro de Estudios para
la Justicia Social “Tierra Digna” en representación de varias comunidades
étnicas contra el Ministerio de Ambiente y otros, que a su vez confirmó la
decisión del once (11) de febrero de 2015 del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B-. En su lugar, CONCEDER a los
actores el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua,
a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al
territorio.
TERCERO.- DECLARAR la existencia de una grave vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al
agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al
territorio de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato y
sus afluentes, imputable a las entidades del Estado colombiano accionadas (Presidencia de la República, Ministerio de
Interior, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Minas y
Energía, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Salud y Protección
Social, Ministerio de Agricultura, Departamento para la Prosperidad Social, Departamento
Nacional de Planeación, Agencia Nacional de Minería, Agencia Nacional de
Licencias Ambientales, Instituto Nacional de Salud, Departamentos de Chocó y
Antioquia, Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del
Chocó -Codechocó-, Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá
-Corpourabá-, Policía Nacional –
Unidad contra la Minería Ilegal, y los
municipios de Acandí, Bojayá, Lloró,
Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó,
Carmen de Atrato y Yuto -Chocó-, y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo
-Antioquia-), por su conducta omisiva al no proveer una respuesta institucional idónea,
articulada, coordinada y efectiva para enfrentar los múltiples problemas
históricos, socioculturales, ambientales y humanitarios que aquejan a la región
y que en los últimos años se han visto agravados por la realización de
actividades intensivas de minería ilegal.
CUARTO.-  RECONOCER al río Atrato, su cuenca y afluentes como
una entidad sujeto de derechos a la protección,
conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades
étnicas, conforme a lo señalado en la parte motiva de este proveído en los
fundamentos 9.27 a 9.32.
En consecuencia, la
Corte ordenará al Gobierno nacional que ejerza la tutoría y representación
legal de los derechos del río (a través de la institución que el Presidente de
la República designe, que bien podría ser el Ministerio de Ambiente) en
conjunto con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato en
Chocó; de esta forma, el río Atrato y su cuenca -en adelante- estarán
representados por un miembro de las comunidades accionantes y un delegado del
Gobierno colombiano, quienes serán los guardianes del río. Con este propósito,
el Gobierno, en cabeza del Presidente de la República, deberá realizar la
designación de su representante dentro del mes siguiente a la notificación de
esta sentencia. En ese mismo período de tiempo las comunidades accionantes
deberán escoger a su representante.
Adicionalmente y con
el propósito de asegurar la protección, recuperación y debida conservación del
río, los representantes legales del mismo deberán diseñar y conformar, dentro
de los tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta providencia una comisión de guardianes del río Atrato,
integrada por los dos guardianes designados y un equipo asesor al que
deberá invitarse al Instituto Humboldt y WWF Colombia, quienes han desarrollado
el proyecto de protección del río Bita en Vichada[343]
y por tanto, cuentan con la experiencia necesaria para orientar las acciones a
tomar. Dicho equipo asesor podrá estar conformado y recibir acompañamiento de
todas las entidades públicas y privadas, universidades (regionales y
nacionales), centros académicos y de investigación en recursos naturales y
organizaciones ambientales (nacionales e internacionales), comunitarias y de la
sociedad civil que deseen vincularse al proyecto de protección del río Atrato y
su cuenca.
Sin perjuicio de lo
anterior, el panel de expertos que se encargará de verificar el
cumplimiento de las órdenes de la presente providencia (orden décima) también
podrá supervisar, acompañar y asesorar las labores de los guardianes del río
Atrato.
QUINTO.- ORDENAR al
Ministerio de Ambiente, al Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Defensa, a
Codechocó y Corpourabá, a las Gobernaciones de Chocó y Antioquia, y a los
municipios demandados[344] -con el apoyo del Instituto Humboldt,
las Universidades de Antioquia y Cartagena, el Instituto de Investigaciones
Ambientales del Pacífico, WWF Colombia y las demás organizaciones nacionales e
internacionales que determine la Procuraduría General de la Nación- y en
conjunto con las comunidades étnicas accionantes, que dentro del año siguiente
a la notificación de la sentencia, se diseñe y ponga en marcha un plan para
descontaminar la cuenca del río Atrato y sus afluentes, los territorios
ribereños, recuperar sus ecosistemas y evitar daños adicionales al ambiente en
la región. Este plan incluirá medidas como: (i) el restablecimiento
del cauce del río Atrato, (ii) la eliminación de los bancos de área
formados por las actividades mineras y (iii) la reforestación de zonas
afectadas por minería legal e ilegal.
Adicionalmente, este plan incluirá una
serie de indicadores claros que permitan medir su eficacia y deberá diseñarse y
ejecutarse de manera concertada con los pobladores de la zona, así como
garantizar la participación de las comunidades étnicas que allí se asientan en
el marco del Convenio 169 de la OIT.
SEXTO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional -
Unidad contra la Minería Ilegal, al Ejército Nacional de Colombia, a la
Fiscalía General de la Nación, a las gobernaciones de Chocó y Antioquia y a los
municipios demandados[345], en conjunto con las comunidades
étnicas accionantes y con el acompañamiento del Ministerio de Relaciones
Exteriores, que diseñen e implementen dentro de los seis (6) meses siguientes a
la notificación de esta providencia, un plan de acción conjunto para
neutralizar y erradicar definitivamente las actividades de minería ilegal que
se realicen no solo en el río Atrato y sus afluentes, sino también en el
departamento de Chocó. En este sentido, la Corte reitera que es obligación
del Estado colombiano judicializar y erradicar definitivamente toda actividad
minera ilegal que se realice en el país.
Las acciones antes referidas deberán
incluir la incautación y neutralización de las dragas -y en general de la
maquinaria utilizada en estas labores-, la restricción y prohibición del
tránsito de insumos como combustible y sustancias químicas asociadas (mercurio,
cianuro) y la judicialización de las personas y organizaciones responsables. Asimismo,
este proceso estará acompañado por el Ministerio de Relaciones Exteriores en lo
que tenga que ver con la situación de extranjeros que realicen actividades de
minería ilegal.
Por último, estas medidas deberán
incluir indicadores claros y precisos que permitan realizar una evaluación y
seguimiento eficaz a las medidas adoptadas.
SÉPTIMO.- ORDENAR al Ministerio de Agricultura, al Ministerio de
Interior, al Ministerio de Hacienda, al Departamento de Planeación Nacional, al
Departamento para la Prosperidad Social, a las Gobernaciones de Chocó y
Antioquia y a los municipios accionados[346] que de manera concertada con las
comunidades étnicas accionantes, diseñen e implementen dentro de los seis (6)
meses siguientes a la notificación de esta providencia un plan de acción
integral[347] que permita recuperar las formas
tradicionales de subsistencia y alimentación en el marco del concepto de
etnodesarrollo que aseguren mínimos de seguridad alimentaria en la zona, que
han dejado de realizarse por la contaminación de las aguas del río Atrato y por
el desarrollo intensivo de la actividad minera ilegal.
Este plan también deberá estar dirigido
a restablecer los derechos de las comunidades étnicas que habitan la cuenca
del río Atrato, especialmente en lo que tiene que ver con la recuperación
de su cultura, participación, territorio, identidad, modo de vida y actividades
productivas, incluida la pesca, la caza, la agricultura, la recolección de
frutos y la minería artesanal. En este sentido, las medidas que se tomen deberán ir enfocadas a garantizar: (i)
la soberanía alimentaria de las comunidades y (ii) prevenir su
desplazamiento involuntario de la zona por actividades mineras ilegales y daños
ambientales.
Estas medidas deberán incluir
indicadores claros y precisos que permitan realizar una evaluación y
seguimiento eficaz a las medidas adoptadas.
OCTAVO.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente, al Ministerio de Salud
y al Instituto Nacional de Salud, a Codechocó y a Corpourabá -con el apoyo y la
supervisión del Instituto Humboldt, las Universidades de Antioquia y Cartagena,
el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico y WWF Colombia- que realicen
estudios toxicológicos y epidemiológicos del río Atrato, sus afluentes y
comunidades, los cuales no puede tardar más de tres (3) meses en dar inicio
ni exceder de nueve (9) meses para su culminación, a partir de la notificación
de la presente providencia, en los que se determine el grado de contaminación
por mercurio y otras sustancias tóxicas, y la afectación en la salud humana de
las poblaciones, consecuencia de las actividades de minería que usan estas
sustancias.
Adicionalmente, estas entidades deberán
estructurar una línea base de indicadores ambientales con el fin de
contar con un instrumento de medida que permita afirmar la mejora o desmejora
de las condiciones de la cuenca del río Atrato en el futuro.
NOVENO.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, a la
Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República que conforme a
sus competencias legales y constitucionales realicen un proceso de acompañamiento
y seguimiento al cumplimiento y ejecución de todas las órdenes pronunciadas en
los numerales anteriores, en el corto, mediano y largo plazo, a partir de la
notificación de la presente sentencia. Dicho proceso será liderado y coordinado
por la Procuraduría General de la Nación quien rendirá informes y estará bajo
la supervisión general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (juez de
primera instancia en el trámite de tutela) y la Corte Constitucional, quien en
todo caso, se reserva la competencia para verificar el cumplimiento de las
órdenes proferidas en esta providencia.
Para este efecto, la Procuraduría
General de la Nación tendrá que convocar dentro de los tres (3) meses
siguientes a la notificación de esta sentencia un panel de expertos[348]
que asesore el proceso de seguimiento y ejecución -de acuerdo con su
experiencia en los temas específicos-, siempre con la participación de las
comunidades accionantes, con el objeto de establecer cronogramas, metas e
indicadores de cumplimiento necesarios para la efectiva implementación de las
órdenes aquí proferidas, conforme a lo estipulado en el fundamento 10.2 numeral
8.
Adicionalmente, la Procuraduría General
de la Nación, en conjunto con la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General
de la República, deberá entregar reportes semestrales de su gestión con
indicadores de cumplimiento de las órdenes proferidas, tanto al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca como a la Corte Constitucional para lo de su
competencia.
DÉCIMO.- EXHORTAR al Gobierno nacional, en cabeza del Presidente de
la República, para que dé efectivo cumplimiento a las recomendaciones
contenidas en la resolución 64 de 2014 y proceda a conformar en un período
no superior a un (1) mes a partir de la notificación de esta providencia, la “Comisión
Interinstitucional para el Chocó” que es la instancia diseñada por la
resolución en comento, cuyo propósito es lograr una verificación y seguimiento
a la ejecución de las recomendaciones allí contenidas para atender y dar
solución a la grave crisis humanitaria, social y ambiental que enfrenta el
departamento de Chocó.
DÉCIMO PRIMERO.- El Gobierno nacional, a través del Presidente de
la República, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de
Planeación deberá ADOPTAR las medidas adecuadas y necesarias para
asegurar los recursos suficientes y oportunos, que permitan la sostenibilidad y
progresividad de todas las medidas a implementar para dar cumplimiento a lo
ordenado en esta sentencia. Para tal efecto, deberán preverse anualmente las
partidas presupuestales del caso, con arreglo a la alta complejidad y el
carácter estructural de las medidas ordenadas.
DÉCIMO SEGUNDO.- OTORGAR efectos inter comunis a la presente
decisión para aquellas comunidades étnicas del Chocó que se encuentren en igual
situación fáctica y jurídica que las accionantes.
DÉCIMO TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e.)
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO.
PARTE A.
I. DECRETO
DE PRUEBAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.-
Contestación del Ministerio de Interior (fl. 72 a 79. Cuaderno de pruebas núm.
1).
Dentro del término
correspondiente, el Ministerio del Interior dio respuesta a las preguntas
enviadas por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional el día 30 de
octubre de 2015.
Frente a la
protección de la autonomía, identidad cultural, estructuras organizativas y de
territorio de las comunidades negras e indígenas asentadas en la cuenca del río
Atrato, el Ministerio sostuvo que en cumplimiento de las órdenes impartidas por
la Corte Constitucional en la sentencia T-025 de 2004 y en el auto 005 de 2009,
se estructuró un plan de acción para atender la crisis del departamento de
Chocó, y se desarrollaron las siguientes acciones:
ACCIONES DESARROLLADAS POR EL MINISTERIO DEL INTERIOR PARA
ATENDER LA CRISIS SOCIAL EN LAS COMUNIDADES ASENTADAS DE LA CUENCA DEL RIO
ATRATO
REGIÓN
MUNICIPIO
ACCIÓN DESARROLLADA
BAJO
ATRATO
Acandí
1.
Socialización del Marco Normativo.
2. Consulta
Previa respecto de la Caracterización.
3.
Caracterización y formulación del Plan específico de Prevención, Protección y
Atención para el goce efectivo de los Derechos de las Víctimas.
Unguía
1.
Caracterización junto con la Unidad de Víctimas.
Riosucio
1.
Concertación de la ruta de Trabajo para la Consulta Previa y la
Caracterización.
2.
Socialización del auto 005 de 2009
Curvaradó
y Jiguamiandó
1.
Desarrollo metodológico, Presupuestal y Técnico del levantamiento y
sistematización del Censo de las Comunidades.
2.
Realización del Censo y caracterización Socioeconómica en Jiguamiandó.
3. Para el
caso de Curvaradó realización del Censo y caracterización socioeconómica en
un 50%.
MEDIO
ATRATO
Vigía
del Fuerte, Murindó y Bojayá
1.
Socialización del auto 005 de 2009.
2.
Concertación de la ruta de trabajo para la Consulta Previa y la
caracterización.
ALTO
ATRATO
Las
actividades desarrolladas estuvieron encaminadas a actualizar la
caracterización territorial realizada por la firma “Cifras y Conceptos” en el
año 2012, y a la realización de la ruta étnica como mecanismo de protección
que acelera el proceso de titulación colectiva ante el INCODER.
Asimismo, la
Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio informó haber expedido dos resoluciones relevantes
relacionada con protección de derechos territoriales de varias comunidades
étnicas del Chocó:
(i) Resolución 369 de 2015 “por medio de la cual se acepta solitud de
protección mediante la Ruta de Protección a los Derechos Territoriales de los
Grupos Étnicos para el Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular
Campesina del Alto Atrato – COCOMOPOCA en los municipios de Atrato, Lloró,
Bagadó, Cértegui, Departamento de Chocó”.
(ii) Resolución 321 del 31 de agosto de 2015 “por medio de la cual se
acepta solitud de protección mediante la Ruta de Protección a los Derechos
Territoriales de los Grupos Étnicos para el Consejo Comunitario Mayor del Medio
Atrato “HACIA” en la cuenca media del Rio Atrato, en jurisdicción de los
municipios de Quibdó, Bojayá y Atrato en el Departamento de Chocó y Vigía del
Fuerte, Murindó y Urrao en el departamento de Antioquia”.
En cuanto a
las acciones realizadas desde la expedición de la Resolución Defensorial 064 de
septiembre de 2014, el Ministerio del Interior se refirió a las iniciativas
relacionadas con el tema alimentario con énfasis en la niñez y afirmó que se
encuentran cubiertas con la estrategia “ de cero a siempre”, liderada por la
Presidencia de la República y por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, quienes priorizan a los niños que se encuentran en un mayor grado de
vulnerabilidad y pobreza.
También refirió
que ha venido realizando una labor de fortalecimiento de las estructuras
organizativas de indígenas y afrodescendientes, con la realización de un
congreso en la ciudad de Quibdó que buscaba la creación de un espacio de
concertación y representación del Gobierno nacional con el objeto de exhortar a
los alcaldes y gobernadores a conformar Comisiones Consultivas Departamentales
y del Distrito de Bogotá.
Por último, la
entidad señaló haber participado en la apertura del proceso de pre-consulta e
instalación de consulta previa PIR, respecto de los proyectos de minería y
explotación forestal, en las comunidades indígenas resguardos “Tahami” del Alto
Andágueda, “La Puria” y “Sabaleta” del Carmen de Atrato. Sin embargo, arguyó
que no fue posible asignar recursos para ampliar la cobertura del convenio.
2.-
Contestación del Departamento Nacional de Planeación (fl. 80 a 103. Cuaderno de
pruebas núm. 1).
En respuesta a
la solicitud de la Corte Constitucional, el Departamento Nacional de Planeación
-DNP-, mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2016, adujo la
improcedencia de la acción de tutela por considerar que incumple con el
requisito de subsidiariedad, y refirió la falta de legitimación en la causa por
pasiva, al carecer de competencia para responder frente a la presunta
vulneración de los derechos fundamentales invocados.
De otra parte,
enunció que en atención a la inversión pública se han distribuido en los
sectores del departamento del Chocó las siguientes medidas por sector:
En materia del
Sistema General de Regalías – SGR, resaltó que desde su implementación se han
viabilizado, priorizado y aprobado proyectos en el departamento de Chocó
relacionados con salud, protección social, ambiente y desarrollo, minas y
energía, agua potable y saneamiento básico, entre otros. Afirmó que durante el
periodo comprendido desde el año 2012 hasta 2015, se tuvieron 37 proyectos de
inversión aprobados por los Órganos Colegiados de Administración y Decisión
del Chocó por un valor $268.000 millones, de los cuales el 66% correspondieron
a recursos de SGR.
De igual
manera, estableció que el DPN, con el apoyo del Ministerio de Minas y Energía y
otras entidades estatales, planteó una serie de medidas dentro del Plan
Nacional de Desarrollo – PND 2014 -2018 que buscan dar soluciones a la
problemática de la exploración y explotación ilícita de minerales, a través de
la formalización minera y de la lucha contra la extracción ilegal, consolidando
al sector minero como impulsor del desarrollo sostenible del país.
Al respecto de
las acciones emprendidas para dar respuesta a la Resolución Defensorial 064 de
2014, que declaró la emergencia social, humanitaria y ambiental en el Chocó,
informó que esa dependencia no conocía dicha declaración y que sus actividades
estaban encaminadas a lo establecido por el PND 2014-2018.
Finalmente,
solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela por cuanto
sus actuaciones no vulneraban ni amenazaban los derechos fundamentales
invocados por la parte actora.
3.-
Contestación de la Agencia Nacional de Minería (fl. 104 a 179. Cuaderno de
pruebas núm. 1).
El 03 de
noviembre de 2015, la Agencia Nacional de Minería - ANM envió a esta Corporación
un documento en el que da respuesta a lo preguntado por ella en auto de 14 de
octubre del mismo año. Se resume en los siguientes términos.
En cuanto a
las medidas de prevención, seguimiento y vigilancia, adujó que su competencia
se circunscribe única y exclusivamente a los títulos mineros otorgados bajo los
parámetros y presupuestos legales establecidos, y que la erradicación de la
minería ilegal esta en cabeza de otras entidades de la Nación. Sin embargo,
subrayó su prestación de servicios de apoyo, como el acceso a la herramienta
del Catastro Minero Colombiano – CMC y la labor de seguimiento a las quejas
radicadas por terceros.
Del marco
normativo y regulatorio que contemple y fortalezca el control de la extracción
y comercialización ilícita, sugerido por la Resolución 064 de 2014, indicó que
fue expedido el Decreto 276 del 2015 que apoya la minería legal y controla
adecuadamente el comercio de minerales, con la creación del Registro Único de
Comercializadores de minerales (RUCOM).
Frente a los
títulos, licencias y concesiones mineras entregadas o en trámite en el
departamento del chocó, la Gerencia de Catastro y Registro Minero de la Agencia
Nacional de Minería, adjuntó dos reportes gráficos que contienen los títulos
mineros, propuestas y solicitudes de legalización vigente en el departamento
del Chocó, y un cd que los enlista en 5 cuadros de Excel, así:
-
6
títulos mineros vigentes en cobertura ambiental excluibles.
-
137
títulos mineros vigentes en comunidades negras.
-
119
títulos mineros vigentes en reservas forestales restrictivas de la minería.
-
78
títulos mineros vigentes en resguardos indígenas.
-
29
zonas mineras de comunidades negras
4.-
Contestación del Instituto Nacional de Salud (fl. 180 a 207. Cuaderno de
pruebas núm. 1).
El 30 de
octubre de 2015 el Instituto Nacional de Salud respondió a la Corte las
preguntas formuladas por la Sala Sexta de Revisión de Tutelas en un escrito
resumido en las próximas líneas.
Las acciones
concretas que se han emprendido para dar respuesta efectiva a la Resolución
Defensorial 064, respecto de la creación de un sistema de alertas tempranas
para realizar el registro y seguimiento de casos de enfermedades asociadas a la
contaminación del rio Atrato, están encaminadas a la elaboración de un proyecto
desarrollado principalmente en tres municipios del departamento del Chocó
(Bagadó, Medio San Juan y Riosucio) por presentar los más altos índices en
desnutrición, infecciones respiratorias, enfermedades diarreicas, entre otras.
Allí se contempló una estrategia de atención integral en salud y nutrición, con
un componente de vigilancia comunitaria dirigida a la población en condiciones
de vulnerabilidad.
Por otra
parte, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y protección
afirman que han trabajado en la evaluación epidemiológica de los efectos a la
salud por la exposición al mercurio en el departamento del Chocó, y que han
construido un protocolo unificado que responde a las necesidades planteadas.
Como parte de este estudio, se ha planificado la atención toxicológica a
personas que contengan niveles de mercurio superior a los límites permisibles,
con una ruta de canalización de pacientes que permite una adecuada prestación
de los servicios de diagnóstico y terapéuticos requeridos.
En el
documento, el Instituto también se refirió a la realización de los análisis de
eventos de mortalidad relacionados con causas médicas y no médicas, pero
finalizó aclarando que no existen investigaciones en mortalidad relacionadas
con la contaminación del rio Atrato, así como tampoco estudios de las
consecuencias del mercurio sobre la flora y fauna de la región.
5.-
Contestación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (fl. 208 a 223.
Cuaderno de pruebas núm. 1).
En
cumplimiento de los requerimientos presentados por la Corte Constitucional, el
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER entregó respuesta el 29 de
octubre de 2015, donde se detuvo a explicar los procedimientos establecidos por
la legislación para cada proceso de titulación y adjuntó un cd con las
resoluciones que corresponden a los 11 títulos colectivos a comunidades negras
adjudicados entre las vigencias 1996 – 2015 y a las especificaciones de los 56
resguardos indígenas en el departamento del Chocó .
Igualmente,
estableció que por medio del Acuerdo núm, 344 de 2014 reglamentó el programa de
financiación y cofinanciación de proyectos productivos de seguridad alimentaria
y/o generación de ingresos, que estarán a cargo de la Subgerencia de Gestión y
Desarrollo Productivo, o de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos
Étnicos.
6.-
Contestación de la Corporación para el desarrollo sostenible del Urabá –
CORPOURABÁ (fl. 224 a 230. Cuaderno de pruebas núm. 1).
CORPOURABÁ
contestó la solicitud realizada por esta corporación presentando un escrito el
04 de noviembre de 2015, en donde indicó que la zona que conforma la cuenca del
rio Atrato corresponde a la jurisdicción de CODECHOCO, y que solo tres
municipios están bajo su competencia (Vigía del Fuerte, Murindó y Turbo).
Manifestó que
sus funciones se derivan de la ley 99 de 1993 y que desde entonces ha
emprendido proyectos encaminados a la investigación, reforestación,
restauración, zonificación y ordenamiento de manglares, protección y
recuperación de áreas degradadas y agroforestería en comunidades negras.
Agregó que
durante el año 2009, de acuerdo al Plan de Manejo y las condiciones de la
población, se ejecutó un programa integral de seguridad alimentaria con
sostenibilidad ambiental en los municipios de Vigía del Fuerte y Murindó,
mediante el establecimiento de parcelas agroforestales con especies en vía de
extinción y encierre de bocachico para la producción pesquera.
El 19 de
noviembre del 2015 fue recibido otro documento que se refiere a los mismos
requerimientos elevados por la corte, pero establece argumentos distintos.
En relación
con estudios e informes académicos sobre contaminación por mercurio, arguyó que
se hicieron análisis fisicoquímicos en 18 ciénagas asociadas al rio Atrato y
que al año 2006 todos los casos se encontraron por debajo de las
concentraciones admisibles.
En términos de
vigilancia y protección, señaló que cumple con esa labor a partir de denuncias
de la comunidad, de los recorridos y seguimientos a las obligaciones de ley y
de los programas y proyectos desarrollados.
En lo
referente a los títulos y licencias, aclaró que no se han otorgado en terrenos
ocupados por comunidades negras o indígenas y enunció aquellas concedidas en la
cuenca del rio Atrato.
7.-
Contestación de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 231 a 254.
Cuaderno de pruebas núm. 1).
A lo
preguntado por la Corte Constitucional, quien solicitó información frente al
registro y expedición de documentos de identidad a la población negra e
indígena, La Registraduría Nacional del Estado Civil en contestación fechada el
29 de octubre de 2015, señaló que tal función no se encuentra en cabeza del
Registrador Nacional, sino del Registrador Delegado para el Registro Civil y la
Identificación y del Director Nacional de Identificación, y precisó que remitió
el requerimiento de manera oportuna.
Sin embargo,
adujo que la entidad brinda la atención a toda la población a través de las
diferentes Registradurías auxiliares, municipales y/o especiales, que tienen
presencia en todo el país y que sus dependencias no realizan censos
poblacionales por desbordar su competencia.
Por último,
mencionó la creación de la Unidad de Atención de Población Vulnerable enfocada
en realizar, planear, programar, coordinar, supervisar y hacer el seguimiento a
las actividades propias de documentación y registro de la población vulnerable.
Además, anexó un informe de las jornadas de identificación y registro civil
coordinadas por esta Unidad en el departamento del Chocó en los años 2008,
2009, 2010, 2011, 2012, 2014 y 2015
8.-
Contestación de la Contraloría General de la República (fl. 255 a 285. Cuaderno
de pruebas núm. 1).
Después de
recibir la pregunta realizada por la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, la Contraloría presentó un informe el 28 de octubre de 2015
sobre lo solicitado, que se resume de la siguiente manera.
Resaltó que se
ha dedicado a realizar evaluaciones y análisis sobre la minería en Colombia arrojando
elementos importantes, entre los que se cuentan: (i) el principio de equidad
inter-generacional en el que todos los individuos tienen derecho a estar
protegidos de la degradación ambiental; (ii) el principio de precaución que
impide la realización de una acción que podría ocasionar un daño; (iii) el
principio de justicia social, mediante el cual se considera significativo
impedir los daños e impactos de las contaminaciones que afectan a las
comunidades más vulnerables.
Adicionalmente,
indicó haber realizado actuaciones de vigilancia fiscal y enunció algunos
resultados obtenidos por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente: (i)
función de advertencia por contaminación de fuentes hídricas por la utilización
de mercurio y algunos casos cianuro en minería ilegal de oro, (ii) informe de
auditoría. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Vigencia 2013 (iii)
informe de auditoría. Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo
Sostenible del Chocó - CODECHOCÓ. Vigencia 2013, (iv) informe de actuación
especial. Manejo de rellenos sanitarios. Vigencia 2013, (v) denuncias
ciudadanas por aprovechamiento forestal en el departamento del Chocó.
Concluyó que
la vigilancia de las actuaciones de las distintas autoridades nacionales, en
relación con la problemática ambiental generada por la minería en el
departamento del Chocó y en la cuenca del rio Atrato, han sido de especial
atención para la Contraloría General de la Republica, que está comprometida con
la protección de los recursos naturales, la preservación del derecho
constitucional a gozar de un ambiente sano y el respeto por las comunidades
étnicas asentadas en el territorio colombiano.
9.- Contestación de la Procuraduría General de la República
(fl. 286 a 288. Cuaderno de pruebas núm. 1).
La
Procuraduría General de la República hizo las siguientes precisiones frente a
la pregunta elevada por la Corte Constitucional, en escrito presentado el 9 de
noviembre de 2015.
Refirió la
Directiva núm. 005 del 1 de diciembre de 2014 como parte de las actuaciones
desplegadas por la entidad para el seguimiento y evaluación de la Resolución
064 de la Defensoría del Pueblo. Informó que su directriz fue reiterar las
recomendaciones formuladas y en documento recibido posteriormente (fls 552 a 826. Cuaderno de pruebas núm. 2), anexó
la Resolución y la Directiva dentro del documento y los siguientes informes:
1. Informe
general de seguimiento a la Directiva Conjunta 05.
De acuerdo a
la información sistematizada para la realización del informe, el nivel de respuesta
institucional fue muy bajo pero permitió concluir que existe un avance en el
cumplimiento de las recomendaciones, especialmente en cuanto a establecer
planes de acción. Sin embargo, se reiteró el llamado para la garantía de los
derechos.
2. Informe de
la Procuraduría Regional del Chocó.
Aquí se aduce
a la función preventiva para los derechos humanos y asuntos étnicos de la
entidad y se enlistan algunos proyectos realizados con recursos de regalías,
que buscan reparar el daño ecológico y de salud ocasionado por la minería
ilegal.
3. Informe de
la Procuraduría Delegada para asuntos ambientales y agrarios.
En este
informe se evidencia que las instituciones no informan sobre el cumplimiento de
la Resolución Defensorial, y se concluye exhortando a las entidades
relacionadas para que las soluciones que se contemplen sean abordadas con un
enfoque diferencial que permita garantizar los derechos de las comunidades del
Chocó.
4. Informe de
la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales.
Este informe,
también hace referencia al bajo nivel de respuesta de las instituciones y
recomienda mayor articulación para identificar las dificultades en la
implementación de políticas públicas y la verificación del impacto que estas
tienen en la población.
6. Informe de
la Procuraduría Delegada para asuntos de restitución de tierras.
Después de
analizar las respuestas de varias entidades gubernamentales se sostiene que aun
con la expedición de la Resolución Defensorial, no se evidencia un efectivo
accionar del Estado que garantice los derechos de las personas en situación de
desplazamiento forzado en el departamento del Chocó
10.-
Contestación del Ministerio de Minas y Energía (fl. 289 a 348. Cuaderno de
pruebas núm. 1).
El informe
requerido por esta corporación y presentado por el Ministerio de Minas y
Energías el día 28 de octubre de 2015, inicia con la enunciación del marco
normativo que regula la práctica minera y continua con la afirmación de que
esta no es suficiente. En el documento arguyó que no obstante la existencia de
extensa legislación, se hizo necesario desarrollar acciones de articulación con
otras autoridades nacionales e internacionales.
De otro lado,
mencionó su participación en la creación de la mesa permanente del Chocó, que
permite escenarios de dialogo y acuerdos entre el gobierno nacional y los
mineros movilizados, y aportó copia de los convenios concretados.
11.- Contestación
del Ministerio de Educación (fl. 349 a 359. Cuaderno de pruebas núm. 1).
Dentro del
término correspondiente, el 28 de octubre 2015 el Ministerio de educación dio
respuesta a las preguntas enviadas por la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional.
En el
documento presentado afirmó que en el Chocó se han realizado 181 obras y 38
están por iniciar, que se entregaron 7.216 mesas trapezoidales, 21.648 sillas,
21.549 pupitres unipersonales, 1.937 tableros, 1.241 puestos para profesores y
1.230 muebles de almacenamiento.
Indicó que hay
contratación para construcción de infraestructura con 19 predios y que otros
tantos se encuentran en revisión jurídica y técnica, adujo que a pesar de que
los escenarios deportivos no son de su competencia, se están realizando algunas
canchas múltiples dentro de las instituciones educativas.
En lo
referente a los programas de educación ambiental, señaló que si bien
actualmente el departamento del Chochó no se encuentra vinculado a los proyectos
de profundización, expansión y transición del Ministerio de Educación Nacional,
el programa de Educación Ambiental se comprometió con la secretaría de
educación a incluir al ente territorial en el plan de acción de la vigencia
2016-2017, previo a un convenio a través del cual se garantice el desarrollo de
un proceso formativo, con un periodo de ejecución de mínimo 3 años posteriores
a su firma.
12.-
Contestación de la Gobernación de Antioquia (fl. 360 a 388. Cuaderno de pruebas
núm. 1).
Dando respuesta
a las preguntas realizadas por la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, la Gobernación de Antioquia sostuvo en documento presentado el
03 de noviembre de 2015, que dentro de su Plan de Desarrollo Departamental
cuenta con las líneas 2,3 y 5 sobre aspectos relacionados con minería,
desarrolladas por tres de sus Secretarías.
La Entidad
territorial afirmó que desde la Secretaría de Agricultura departamental se
hicieron convenios de asociación con las Universidades de Antioquia, Chocó y
Estero de Argentina, y la Autoridad Nacional de Agricultura y Pesca, generando
proyectos de lineamientos prioritarios para la formulación y fortalecimiento de
la actividad pesquera.
Adujo, que
desde la Secretaría de Gobierno estableció como uno de sus programas la
política criminal regional para la seguridad, donde su principal proyecto es el
apoyo a la estrategia contra la lucha de rentas ilícitas y trabajar
articuladamente con la Unidad Nacional de Fiscalía Ambiental, CTI y Unidad
Nacional contra la minería ilegal en Antioquia, con quienes han adelantado
importantes operativos de control.
De otro lado,
señaló que el departamento desde la Secretaría de Minas, realiza inspección,
vigilancia, y control a los títulos mineros ubicados en su jurisdicción y
afirmó que el control de la actividad minera que no cuenta con el amparo de un
título legal, es competencia de las administraciones municipales.
Aclaró, que en
la Secretaría de Salud no se tienen reportes de brotes de envenenamiento o
brotes por cuanto las aguas de rio Atrato no se usan para el consumo, y que la
Gerencia de Servicios Públicos de la Gobernación construyó 4 plantas de
tratamientos de aguas que benefician  las comunidades que habitan la región.
13.-
Contestación del Ministerio de Defensa (fl. 389 a 400. Cuaderno de pruebas núm.
1).
El día 04 de
noviembre, el Ministerio de Defensa envió un documento que describe las medidas
tomadas para controlar la minería legal e ilegal en la cuenca del rio Atrato y
para proteger a los habitantes de la región, tal como lo solicitó esta
Corporación.
El Comando
General de las Fuerzas Militares subrayó que en cumplimiento del Plan de Guerra
Espada de Honor III, se creó la Fuerza de Tarea Conjunta TITAN, adscrita a la
Séptima División del Ejército Nacional, quienes han efectuado 222 operaciones
de control territorial los últimos 5 años y cuyo objetivo principal es la
neutralización de grupos al margen de la ley que enfocan sus actividades en el
secuestro, minería ilegal, extorsión, entre otros, dentro del departamento del
Chocó.
De la misma
manera, enunció los resultados obtenidos desde el año 2010 y sostuvo que desde
el anuncio presidencial “lucha frontal contra la minería ilegal”, se creó una
Brigada para ello y la Policía inició la práctica de instrucciones y órdenes
para controlar la explotación de minerales en el país.
En relación
con las medidas de protección para los habitantes de la cuenca del rio Atrato,
se dieron capacitaciones sobre derecho humanitario en el desarrollo de las
operaciones militares con un enfoque de prevención de riesgo de las comunidades
étnicas asentadas en el departamento del Chocó, y se realizaron actividades que
permitieran atender las necesidades de la población de la región.
14.-
Contestación de la Defensoría del Pueblo (fl. 423 a 500. Cuaderno de pruebas
núm. 2)
La Defensoría
del Pueblo se refirió a lo solicitado por esta Corporación mediante documento
recibido el 6 de noviembre del 2015, en donde consideró que anexando el
“informe de seguimiento – Resolución Defensorial 064 y Directiva Conjunta
Defensoría del Pueblo – Procuraduría General de la Nación 005” y su respectivo
informe ejecutivo, contestaría integralmente la pregunta realizada. Estos se
resumen en lo siguiente.
Para la
Entidad no fue posible verificar la articulación institucional en el ámbito
local, debido a la incompleta información brindada por la Gobernación del Chocó
y a que tan solo dos Alcaldías municipales se refirieron al cumplimento de las
recomendaciones dictadas por la Defensoría y la Procuraduría.
Sobre la
seguridad y situación de riesgo, consideró que se reportaron avances por la
presencia de las fuerzas militares, pero confirmó que persiste el escenario de
vulneración de los derechos respecto de las comunidades confinadas, desplazadas
y retornadas, a pesar de los esfuerzos institucionales para el diseño y
fortalecimiento de rutas de atención.
Frente a los
pueblos indígenas y comunidades negras, afirmó la Defensoría que sus
recomendaciones no han sido atendidas y resaltó que las autoridades locales
guardaron silencio a su llamado. Mencionó que solo se refirieron a la falta de
recursos para avanzar en el cumplimiento de la provisión de alimentos y el
acceso al terreno de los niños, niñas y adolescentes, y que con respecto a la
educación no se presentó avance alguno.
Destacó su
preocupación por la falta de acción estatal efectiva para contener los impactos
ambientales por la minería tanto legal como ilegal y mencionó la falta de un
diagnóstico sobre las dimensiones de esta actividad.
En materia de
salud, aseguró que el Ministerio de Salud y Protección Social no fue claro en
señalar las estrategias a implementar, y que el sistema de alertas tempranas
para realizar el registro u seguimiento de casos de desnutrición en tiempo real
y oportuno de niños y niñas menores de 5 años, no ha sido siquiera planeado o
diseñado.
Concluyó que
las recomendaciones realizadas en la Resolución Defensorial 064 y la Directiva
Conjunta 005, todavía no se ha traducido en la implementación de acciones
concretas.
15.-
Contestación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (fl. 501 a 521.
Cuaderno de pruebas núm. 2)
El 4 de
noviembre de 2015, dentro del término correspondiente, el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio dio respuesta a las preguntas enviadas por la
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional.
Allí argumentó
que se estructuró y se están ejecutando varios programas de cobertura para
beneficiar a los habitantes del departamento del Chocó: (i) planes
departamentales para el manejo empresarial de los servicios de aguas y
saneamiento, (ii) programa “todos por el pacífico” (iii) proyectos estratégicos
/ emblemáticos, (iv) abastecimiento de agua y saneamiento para las zonas
rurales, (v) conexiones intradomiciliarias – PCI- “conéctate con el agua”, (vi)
gestión integral de residuos sólidos, y (vii) apoyo técnico en la revisión de
proyectos a financiar con recursos el Sistema General de Regalías.
Adicionalmente,
anexó un informe de cada uno de los proyectos para satisfacer las necesidades
de agua potable y saneamiento básico municipio por municipio, que fue resumido
en el siguiente cuadro.
En materia de
la prestación del servicio de aseo, precisó que ha trabajado con las Alcaldías
municipales, el Gestor del PAP – PDA – Aguas del Chocó S.A E.S.P y CODECHOCÓ, y
mencionó la ejecución de dos construcciones de rellenos sanitarios en el
municipio de Rio Quito y Jurado. Además, resaltó su función en la viabilidad
del proyecto “Estructuración de la prestación del servicio público de aseo del
departamento del Chocó, estudios y diseños del relleno sanitario regional para
el centro del departamento”.
16.-
Contestación del Ministerio del interior (fl. 522 a 527. Cuaderno de pruebas
núm. 2)
Mediante
escrito recibido el 5 de noviembre del año 2015, el Ministerio del Interior dio
contestación a la pregunta elevada por esta Corporación y argumentó que por las
funciones otorgadas sobre la identidad étnica y cultural de las comunidades
étnicas, se creó la Dirección de Consulta Previa encargada de certificar la
presencia o no de comunidades indígenas o tribales en el área donde se pretende
ejecutar un determinado proyecto, y de acompañar el proceso consultivo de
haberse certificado la presencia.
Por último,
informó los procesos de consulta previa para el sector minero y ambiental en
los territorios de las comunidades referenciadas:
17.-
Contestación de la Presidencia de la República (fl. 528 a 531. Cuaderno de
pruebas núm. 2)
La
contestación de la Presidencia de la Republica, en escrito del 10 de noviembre
de 2015, se limita a informar la legislación que la regula y enfatiza en que
no puede ser sujeto pasivo dentro de la acción, por ser ajena a los hechos
relatados en la demanda. Así mismo, indica que carece de información que le
permita responder las preguntas decretadas por esta Corporación y solicita que
se desvincule o se declare la improcedencia de la tutela contra la entidad.
18.-
Contestación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (fl. 1007 a
1012. Cuaderno de pruebas núm. 2)
El Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible entregó un escrito el 13 de noviembre de
2015, en el que adjunta las respuestas brindadas por la Dirección de Gestión
Integral del Recurso Hídrico, la Dirección de Asuntos Ambientales Sectorial y
Urbana, y la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos, en
los siguientes términos:
1. Dirección
de Gestión Integral del Recurso Hídrico.
De acuerdo a
la ley 99 de 1993, donde se fijaron las pautas para el ordenamiento de fuentes
hidroeléctricas y demás áreas de manejo especial, se enunciaron las acciones
realizadas: (i) promulgación de la política para la Gestión Integral del
Recurso Hídrico, (ii) expedición del decreto 1640 que reglamenta los
instrumentos para la planificación, ordenación y manejo de las cuencas hídricas
y acuíferos y se dictan otras disposiciones, (iii) expedición de la guía
técnica para la formulación de los planes de ordenación y manejo de las cuencas
hídricas, (iv) formulación del plan estratégico de la Cuenca Caribe, al cual
pertenece el rio Atrato, y (v) firma de acuerdos sobre los lineamientos para la
gestión integral del recurso hídrico en la macro cuenca.
2. Dirección
de Asuntos Ambientales Sectorial y Urbana
Frente a las
actuaciones efectuadas, mencionó la creación de un documento denominado
“sinopsis Nacional de la minería aurífera artesanal y de pequeña escala”, que
sirvió de insumo para la expedición de la ley 1658 de 2013, por medio de la
cual se establecieron disposiciones para la comercialización y el uso de
mercurio en las diferentes actividades industriales del país.
Así mismo,
señaló la suscripción del convenio Minamata, la participación en la formulación
del Plan Único de Mercurio y la ley Mercurio, y la expedición de la ley 631 del
2015, en la que se establecen los parámetros y valores permisibles en los
vertimientos puntuales a cuerpos de agua superficial y a los sistemas de
alcantarillado público, entre los que se encuentran mercurio y cianuro.
3. Dirección
de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos.
Sostuvo que ha
formulado una serie de políticas y lineamientos orientados a la conservación de
los recursos naturales del país, entre ellos los de la cuenca del rio Atrato:
(i) Política Nacional para Humedales Interiores de Colombia, (ii) Política
Nacional para la Gestión Integral de la Biodiversidad y sus Servicios
Ecosistémicos.
También,
mencionó que expidió la Resolución 1926 de 2013 que adopta la zonificación y el
ordenamiento de la reserva forestal del Pacífico, y que promovió la suscripción
del pacto interesectorial por la madera legal en Colombia que asegura que la
madera extraída, trasportada, transformada, comercializada y utilizada,
provenga de fuentes legales.
19.-
Contestación de la Policía Nacional (fl. 1014 a 1162. Cuaderno de pruebas núm.
3)
El 12 de
noviembre de 2015, la Policía Nacional contestó lo preguntado por la Corte
Constitucional en los mismos términos en que lo hizo el Ministerio de defensa.
Señaló, que después de haber sido anunciado como política pública la lucha
contra la minera ilegal por el presidente de la República, se desplegaron
distintas acciones que enunció en un cuadro descriptivo y que resaltó como una
causa de la disminución de la minería ilegal en el país.
20.-
Contestación del Departamento para la Prosperidad Social (fl. 1264 a 1265.
Cuaderno de pruebas núm. 3)
El
Departamento para la Prosperidad Social remitió un documento el 12 de noviembre
del 2015, en el que da respuesta a lo preguntado por esta Corporación.
Informó que a
través de la Subdirección de Seguridad Alimentaria y Nutrición, se iniciaron
acciones de fortalecimiento institucional mediante un Comité Departamental que
creó el Plan de Seguridad Alimentaria y Nutricional “BITUTE” y que atendió a
6.960 familias fomentando la producción de alimentos para el autoconsumo y los
hábitos y estilos de vida saludables.
Por otra
parte, informó que al interior de la Comisión Intersectorial de Seguridad
Alimentaria y Nutricional, en coordinación con el plan Pacifico, se creó una
submesa que está aunando esfuerzos para llegar al departamento del Chocó con
una oferta institucional articulada.
21.-
Contestación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA (fl. 1266
a 1278. Cuaderno de pruebas núm. 3)
El 19 de
noviembre de 2015, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales respondió lo
requerido por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, aduciendo
que la competencia para otorgar licencias ambientales es de las Corporaciones
Autónomas Regionales - CAR y del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
sostenible.
Igualmente, indicó
que la entidad no es competente para ejercer control y vigilancia sobre las
actividades que afecten el medio ambiente y sobre lo realizado por las CAR.
22.-
Contestación de Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fl. 1547 a 1551. Cuaderno
de pruebas núm. 4)
En respuesta a
la pregunta ¿existen mapas oficiales y cartografía básica de la región que
comprende la cuenca del rio Atrato sus afluentes y los territorios habitados
por comunidades negras e indígenas en inmediaciones de los departamentos del
Chocó y Antioquia?, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi adjuntó 16 mapas de
la zona y advirtió que la información de mayor precisión y exactitud al
respecto, debe ser solicitada al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –
INCODER.
23.-
Contestación del Municipio de Medio Atrato (fl. 1706 a 1714. Cuaderno de
pruebas núm. 4)
En escrito
presentado el 10 de febrero del 2016, el Municipio de Medio Atrato dio
respuesta lo preguntado por esta Corporación.
Respecto de la
contaminación ambiental por la actividad minera en el departamento del Chocó,
afirmó que hasta la fecha no se conoce un estudio serio que demuestre que las
aguas o la salud de las personas se encuentran afectadas por altos niveles de
mercurio, y que de haber afectaciones ambientales es imposible que la
administración municipales logre desarrollar actividades que las reparen, por
el conflicto armado que se presenta en esa zona del país.
24.-
Contestación de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible
del Chocó (fl. 1890 a 1987. Cuaderno de pruebas núm. 5)
En atención a
lo solicitado por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, la CAR
para el Desarrollo Sostenible del Chocó anexó un informe presentado ¡por el
Subdirector de Calidad y Control Ambiental de CODECHOCÓ, que resume en las
siguientes líneas.
Informó que en
desarrollo de sus actividades misionales realizó un censo minero que agregó
dentro del documento, pero afirmó que de los mineros establecidos en el
departamento solo seis cuentan con licencia ambiental vigente.
Reconoció que
los esfuerzos que se han llevado a cabo para controlar la degradación ambiental
causada por la actividad minera, tales como visitas técnicas, resoluciones de
suspensión preventiva de la actividad, seguimiento a la actividad minera legal
e ilegal, y procesos sancionatorios, han sido ineficaces debido a que en las
zonas se encuentra la presencia de fuerzas al margen de la ley, pero sintetizó
sus actuaciones en los siguiente.
Además,
concluyó que los graves daños ocasionados por la dinámica de las explotaciones
mineras en el departamento obedecen a la ausencia de técnicas y esquemas de
responsabilidad social y ambiental. Anexó un documento con las licencias
ambientales otorgadas en el Chocó desde 1993 a la fecha de entrega del informe.
25.-
Contestación del Ministerio de Minas y Energías. (fl. 2027 a 2037. Cuaderno
núm. 5)
En
consideración a la pregunta realizada por la Corte Constitucional frente a
cuáles son los impactos ambientales e hídricos que se podrían producir como
consecuencia del desarrollo de actividades mineras en la cuenca del rio Atrato
y en qué medida la implementación de estos proyectos podrían llegar a amenazar
la salud de las comunidades étnicas y campesinas que habitan en la zona, el
Ministerio de Minas y Energía se refiere al tema de la siguiente forma.
Inicialmente
afirmó la existencia de medidas legales mediante las cuales las autoridades
ambientales ejercen su vigilancia y control frente a la correcta explotación de
los recursos naturales, en aras de dar cumplimento a los mandatos
constitucionales existentes.
En referencia
al análisis de titulación minera en la cuenca del rio Atraco, esta entidad
manifestó la existencia de 181 títulos mineros en el Departamento del Chocó,
los cuales suman 272.357ha, de las que 240.594 corresponden a la cuenca del rio
Atraco. Sin embargo, el Ministerio señala que si bien un título minero se
titula por un área determinada, solo el 5% de la misma es explotada, razón por
la cual los mismos deducen que de las 240.584 ha tituladas en la zona, solo
12.029 son verdaderamente explotadas.
Como
conclusión final y en consideración a lo anteriormente señalado, subrayó que
las actividades mineras no producen daños irreversibles por cuanto toda
actividad humana genera impactos en su entorno y que los daños verdaderamente
materializados son los producidos por las explotaciones ilícitas.
En
consecuencia, indicó que el debate debe ser dirigido al estricto cumplimiento
de los controles establecidos para que los titulares mineros actúen conforme a
la regulación ambiental.
26.-
Contestación del Ministerio de Salud y Protección Social (fl. 2008 a 2036.
Cuaderno de pruebas núm. 5)
De acuerdo a
lo preguntado por esta corporación, el Ministerio de Salud y Protección Social
envió respuesta el 10 de marzo de 2016 e indicó lo siguiente.
Resaltó que se
ha integrado un equipo interinstitucional e intersectorial, coordinado por la
Secretaría de Salud municipal y con la participación de los operadores de
salud, que está trabajando en el desarrollo de un plan que pretende
contrarrestar los aspectos negativos existentes en la prestación de servicios
de salud, asistencia sanitaria y demás necesidades de la población del
Departamento del Chocó.
Enunció las
sedes prestadoras de servicios de salud, servicios habilitados y capacidad
instaladas para los municipios que hacen parte de la cuenca del río Atrato.
Frente a los
estudios que permitan identificar los efectos causados por la contaminación de
mercurio y cianuro, afirmó que junto con el Instituto de Nacional de Salud ha
venido realizando una evaluación del impacto social con el fin de dar solución
a los requerimiento presentados en la Resolución Defensorial del núm. 064 de
2014 y dentro del cual se pretende revisar el impacto sobre la salud por la
exposición ocupacional y ambiental al mercurio utilizado en la extracción de
oro. En la actualidad este estudio se encuentra en la fase de trabajo de campo
(recolección de muestras y realización de encuestas)
Con respecto a
las circunstancias a las que se enfrenta la población infantil de las
comunidades étnicas, informó que según la Autoridad de Salud departamental,
murieron 3 menores y se presentaron casos de EDA por el consumo de agua no
potable, inadecuadas condiciones higiénicas y mala disposición de residuos.
Concluyó con
la afirmación de haber elaborado un diagnóstico y análisis del departamento del
Chocó, con el que se ha acompañado y asesorado constantemente a la región, para
lograr resultados efectivos frente a seguridad alimentaria y nutricional.
27.-
Contestación de la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF (fl. 2526
a 2557. Cuaderno de pruebas núm. 6)
La Unidad de
Información y Análisis Financiero respondió lo requerido por esta Corporación,
en los siguientes términos.
Respecto a las
estrategias contra la extracción ilícita que puedan terminar financiando el
conflicto armado y el terrorismo, indicó que está trabajando en un proyecto de
ley que incluirá la explotación ilícita de minerales como un delito subyacente
al lavado de activos, que ha venido participando en la elaboración de un
decreto para fortalecer las instituciones que intervienen en las actividades
mineras, y que ha trabajado de la mano con la Fiscalía General de la Nación en
13 casos de inteligencia financiera relacionados con exploración y explotación
de oro, que se estima involucran valores de 6.8 billones de pesos.
De otro lado,
resaltó su labor por la expedición de la resolución 363 de 2008, que impuso a
las empresas exportadoras y/o importadoras de oro, a las casas fundidoras de
oro y a las sociedades de comercialización internacional la obligación de
informar a la UIAF.
28.-
Contestación de la Fiscalía General de la Nación. (fl. 2603 a 2697. Cuaderno de
pruebas núm. 6)
La Fiscalía
General de la Nación respondió lo requerido por esta Corporación, en los
siguientes términos.
Indicó que ha
adelantado estrategias para mejorar la investigación de los delitos contra los
recursos naturales y medio ambiente en el departamento del Chocó, a partir de
la creación de un Comité Nacional de Priorización, Comisión Destacada para
asuntos indígenas y el Grupo de Articulación para las investigaciones
criminales se financian mediante conductas punibles que atentan contra los
recursos naturales y el medio ambiente.  Adicionalmente, enunció los casos que
se encuentran en indagación/investigación o juicio, y los operativos realizados
en el marco de la persecución penal.
Por otra
parte, afirmó que en cumplimiento de la Resolución Defensorial 064 de 2014, se
presentó el Plan de Acción trazado y se informó a la Procuraduría y a la
Defensoría las dificultades para implementar las recomendaciones. (i) presencia
de actores armados ilegales, (ii) la falta de acompañamiento de la fuerza
pública para la investigación de terreno, y (iii) ausencia de colaboración de
las autoridades locales en la investigación de los delitos por la explotación
ilícita de yacimiento minero.
Concluyó que
las actividades de explotación minería y forestal en Chocó son complejas y abarcan
a la vez varios fenómenos delictivos, que generan daños en el medio ambiente,
por el uso de maquinaria pesada, la contaminación de las cuencas hídricas y la
sedimentación. Es por eso que se investiga la minería ilegal a toda escala y
las denuncias interpuestas por las comunidades étnicas.
29.-
Inspección Judicial efectuada por la Corte Constitucional[349]
(fl. 2095 a 2193. Cuaderno de pruebas núm. 5)
En
cumplimiento del auto proferido el 13 de noviembre de 2015 por la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, los días 28, 29 y 30 de enero de 2016 se
realizó la diligencia de inspección judicial, iniciando con una audiencia
pública en la que se recibieron las siguientes declaraciones:
(i) Ximena
González y Viviana González (representantes del Centro de Estudios para la
Justicia “Tierra Digna”), (ii) Richard Moreno Rodríguez (representante del Foro
Interétnico Solidaridad Chocó, (iii) Gloria Luna (representante de la red
departamental de mujeres chocoanas), (iv) Sterlin Londoño (Vicario General de
la Diócesis de Quibdó), (v) Héctor Hinestroza (Procurador Judicial y Agrario de
Quibdó), (vi) Martha Alonso (Defensora Delegada para los Derechos Colectivos y
del Ambiente), (vii) Yesid Peña y Harry Alexander Escobar (representantes de
Codechocó), (viii) Marnan Copeta (representante de Corpourabá), (ix) Jesús
Olivero (toxicólogo, Vicerrector de Investigaciones y profesor de la
Universidad de Cartagena), (x) Ángela Alba (representante de la Agencia
Nacional de Minería), (xi) Leonardo Sastoque (representante del Departamento
para la Prosperidad Social), y (xii) Arley Agualimpia (representante del
Ministerio del Interior – Dirección de comunidades negras e indígenas).
Concluidas las
intervenciones, se suspendió la diligencia y se reanudó el 29 de enero en el
puerto de Quibdó, donde se inició el recorrido por el río Atrato y sus
afluentes en dos botes de ACNUR. Durante el paso por el río Quito (afluente del
Atrato), que incluyó los sectores de Quibdó, Soledad, Guayabalito, Loma de
Barranca, San Isidro, Bocas de Pimadó, Lomas Pueblo Nuevo, río Pató, Villa
Conto y Paimadó, se logró determinar que la actividad desplegada por las
máquinas usadas en minería (dragas, dragones y retroexcavadoras) está afectando
seriamente el medio ambiente y las comunidades vecinas.
En Bocas de
Pimadó, zona de Villa Conto, se observó la presencia de dragas, dragones,
retroexcavadoras, entables mineros y campamentos. Se advirtió la destrucción de
la capa vegetal y el bosque y la gran presencia sedimentación (arena, rocas y
madera).
Después de dos
horas de navegación, a la altura del río Pató, se evidenció la desviación y
grave deterioro del cauce del río, y se constató la destrucción de la de las
riberas de la cuenca, la desviación de los cauces, el taponamiento de los
afluentes, la remoción de la tierra (arena y rocas), las construcciones de islas
artificiales con retroexcavadoras y la no evidencia de actividades de pesca o
agricultura.
En el sector
de Villa Conto, se encontró la presencia de dragas y dragones, así como
numerosas islas de arena y escombros producto de la explotación minera. Se reconoció
que la capa vegetal queda seriamente afectada después de la realización de
actividades mineras con dragas, dragones, y retroexcavadoras. Se apreció la
presencia de maquinaria pesada en el río, residuos de los insumos usados en
minería, basura, gran sedimentación y múltiples bancos de arena que ocultan de
manera permanente el paisaje selvático. No logró identificarse el verdadero
cauce del río.
Los
funcionarios y la delegación que los acompañaba, arribaron a Paimadó, cabecera
municipal del río Quitó, donde se realizó visita a la zona y se escuchó a los
accionantes y a las comunidades reunidas en asamblea para este fin. El orden de
las intervenciones es el siguiente.
(i) Heraclio
Mena Romaña (alcalde de Rio Quito – Chocó), (ii) Valerio Andrade (representante
de Cocomacia), (iii) Bernardino Mosquera (representante del Consejo Comunitario
de Rio Quito), (iv) Benedesmo Palacios (líder comunitario), (v) Venancio
Chaverra (líder comunitario), (vi) José Dolores Palacios (líder comunitario),
(vii) Cristóbal Mena (líder comunitario), (viii) Luis Eduardo Romaña (líder
comunitario), (ix) Amércio Mosquera (representante de Cocomopoca), (x) Claudio
Quejada (representante de Cocomacia), (xi) Tulia Rivas (profesora de la
Universidad de Tecnológica del Chocó, (xii) Jesús Oliveros (profesor de la
Universidad de Cartagena), (xiii) Mauricio Cabrera (investigador de WWF),
(xiv)  Libia Grueso (representante de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos – Sede Chocó), (xv) Harry Escobar (representante de Codechocó), (xvi)
Analides Palacios (habitante de Paimadó) y (xvii) Elena Palacios (habitante de
Paimadó.
Luego de
escuchar a todos los intervinientes, se suspendió la diligencia y se reanudó el
sábado 30 de enero de 2016, en las instalaciones de la Brigada 15 del Ejército
Nacional en Quibdó Chocó, para realizar sobrevuelo sobre el río Atrato y sus
afluentes. Este se llevó a cabo en helicóptero facilitado por el Ejército
Nacional con una duración aproximada a una hora, en la que se tomaron
fotografías y se grabaron video de la zona donde se desarrollan actividades de
minería, tanto en el río como en la tierra, y donde se realiza la explotación
forestal.
Algunas
entidades que acompañaron la visita realizada por la Corte Constitucional,
enviaron informe sobre lo observado en ella:
Defensoría
del Pueblo (fl. 1871 a 1989. Cuaderno de pruebas núm. 5)
La Defensoría
del Pueblo describió al Chocó como un región ambientalmente muy importante pero
demasiado sensible a las actividades extractivas de madera y minería. Adujo que
ha sido reconocido como una de las 25 áreas prioritarias para la conservación
ecológica del planeta e identificó los principales impactos ambientales
observados por la Defensoría.
Informó que en
el río Atrato hay maquinaría que se ensambla en las orillas del río y que,
según comentaron pobladores de la zona, suele estar protegidas por grupos
armados ilegales, que el cauce del río se pierde en diferentes zonas por el
material removido que se deposita en cualquier parte, que los lugares cercanos
donde se hace agricultura han tenido proceso erosivos destruyendo los cultivos,
que el agua es turbia y se evidencia el material y las cargas de contaminantes
químicos que han sido utilizada para la extracción, y que el río recibe
directamente el alcantarillado y las basuras de Quibdó, Paimadó, Lloró, Bagadó,
Yotú, entre otros.
Por otra
parte, estimó que la mayor parte de la selva ha sido talada y se ha convertido
en potreros para agricultura y ganadería, haciendo desparecer o disminuir
drásticamente especies importantes como el abarco, la caoba y el cedro.
Además,
manifestó su preocupación por las amenazas contra la vida de las personas que
han rechazado públicamente la minería legal, la presencia de actores armados
ilegales, la fragmentación comunitaria, la disminución de la agricultura, el
abandono de las prácticas agrícolas y alimentaria tradicionales, la
transformación de los valores sociales y las prácticas culturales alrededor del
agua, la proliferación de enfermedades y problemas de salud, y la debilidad
institucional en la región para combatir la problemática de la zona.
Concluyó
diciendo que las actividades de minería ilegal realizadas en los municipios Río
Quitó, Bagadó, y Lloró han generado impactos ambientales y socioculturales de
grandes dimensiones, y han debilitado sustancialmente la institucionalidad del
Departamento del Chocó así como las instancias de organización propia como los
consejos comunitarios. Agregó que los efectos descritos deben ser analizados
con un enfoque diferencial, por cuanto afecta a comunidades afrodescendientes e
indígenas.
Procuraduría
General de la Nación (fl. 1988 a 2007. Cuaderno de pruebas núm. 5)
Indicó que el
90 % del departamento del Chocó corresponde a zonas especiales de protección
por su gran variedad de fauna, flora, páramos y bosques y que allí habitan
varias comunidades negra y resguardos indígenas. Estas usan el agua de las
fuentes hídricas para su consumo y varias actividades de su diario vivir,
generando (según la Gobernación del Chochó) que la esperanza de vida de los
chocoanos sea menor a la del resto del país, y que el promedio de muertes de
menores sea del 42%, en tanto el promedio de Colombia es de 17%.
Si bien
reconoció que los problemas de orden social, económico y ambiental que se viven
en la región son históricos, resaltó que desde la aparición de la minería
mecanizada se agudizaron las necesidades y los conflictos. Los ríos perdieron
su navegabilidad, aparecieron enfermedades causadas por la contaminación de las
fuentes hídricas, se encarecieron los productos, hubo ruptura del tejido social
y hasta se inició la prostitución en menores de 12 años.
Además, indicó
que los suelos han sido destruidos y se ha limitado la posibilidad de realizar
actividades como la agricultura, ganadería y pesca, generando altos índices de
desempleo y dependencia de la minería para subsistir, pero reconoció que a los
anteriores inconvenientes se suman las condiciones biofísicas de la región, la
susceptibilidad a inundaciones y movimientos en masa, y la contaminación por
alcantarillado y basuras
Por otra
parte, solicitó de manera enfática la declaratoria de un Estado de Cosas
Inconstitucionales, partiendo de la biodiversidad étnica y cultural del Chocó
que con las debilidades institucionales están teniendo un alto riesgo de
vulnerabilidad atentando contra los conceptos integrales de seguridad humana,
definido por el sistema de Naciones Unidas, como aquel concepto de seguridad
esencial en los ámbitos económico, alimentario, de salud, del medio ambiente,
personal, comunitario y político, fruto de la relación con las variables
sociales, ambientales, y de seguridad humana.
II.
INTERVENCIONES AMICUS CURIAE EN SEDE DE REVISIÓN.
1.-
Intervención de la Universidad Nacional de Colombia (fl. 1465 a 1468. Cuaderno
de pruebas núm. 4).
En atención a
la solicitud realizada por la Corte Constitucional, la Universidad Nacional de
Colombia hizo referencia a los efectos ambientales que se asocian a las
actividades mineras y de explotación forestal que se realizan en el
departamento del Chocó: (i) Dragado de lechos de ríos y ciénagas, (ii)
Vertimiento de sustancias tóxicas, particularmente de mercurio y cianuro, (iii)
escorrentía de sustancias sólidas, (iv) alteración de cauces y cuerpos de agua,
(v) pérdida de cobertura vegetal y (vi) contaminación de suelos por vertimiento
de sustancias y materiales propios de las actividades mineras y forestales.
Agregó que las
implicaciones ambientales que sufren las comunidades étnicas y campesinas que
habitan en la ribera del rio Atrato por las actividades mineras y de
deforestación, van desde su calidad de vida, por el deterioro de su hábitat,
hasta la salud humana, por los efectos nocivos de los contaminantes utilizados.
Informó que no
es posible determinar una recuperación y rehabilitación del río Atrato hasta
tanto no se realice un estudio de diagnóstico, que estima podría tener una
duración mínima de un año y un costo de mil quinientos millones de pesos.
2.-
Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI (fl.
1469 a 1493. Cuaderno de pruebas núm. 4).
Con base en
las preguntas formuladas por la Corte Constitucional, la ANDI  presentó un
documento que resalta la importancia del sector minero en el territorio
nacional.
Adujo que el
sector de la minería es un importante polo de desarrollo de la industria y
economía colombiana y que contribuye a los ingresos de la nación además de
aumentar el empleo. Adicionalmente, menciona que no existen estadísticas
confiables que discriminen reales consecuencias frente a la producción de los
titulares mineros regulares, los fenómenos de la explotación ilícita y del
procesamiento y comercialización del oro chatarra.
Subrayó que
las formas de extracción de minerales sin el amparo de los instrumentos
legales, son las que generan mayores afectaciones al ambiente y sugirió la
estimulación para la formalización.
3.-
Intervención del Instituto Humboldt (fl. 1494 a 1502. Cuaderno de pruebas núm.
4).
En
contestación a lo requerido por esta Corporación, el Instituto Humboldt entregó
un escrito que concluye lo siguiente.
La minería es
una actividad extractiva que requiere la remoción de cobertura vegetal y suelo,
afectando de manera diferencial las especies de fauna y flora. Si es de gran
extensión pueden generarse procesos de extinción local, afectar la
biodiversidad de un territorio y alterar la dinámica geomorfológica de los
ríos.
Agregó que los
impactos se trasladan también a las comunidades que habitan en la ribera del
rio Atrato, porque dependen del funcionamiento de los ecosistemas para
abastecer sus necesidades básicas, económicas y culturales.
Finalizó
argumentando que de ser posible la recuperación y rehabilitación de la cuenca
afectada, esta requeriría gran infraestructura, presupuesto y tiempo, por la
naturaleza misma de la labor y por la inexistencia de investigaciones
científicas al respecto.
4.-
Intervención de la Universidad de los Andes Facultad Antropología (fl. 1503 a
1535. Cuaderno de pruebas núm. 4).
En respuesta a
la solicitud hecha por esta corporación, el Departamento de Antropología de la
Universidad de los Andes envió un concepto refiriéndose a lo requerido.
Mencionó que
la actividad minera y la explotación forestal en el rio Atrato son prácticas
extractivistas de gran escala que han impactado de manera contundente el
entorno ecológico y natural de la cuenca, la supervivencia social y cultural de
los pobladores, su integridad física y su vida misma.
Señaló que las
poblaciones han establecido históricamente relaciones sociales ligadas a la
tierra y al agua que suponen una continuidad entre el mundo cultural y natural,
y que incluyen un contacto importante con el entorno, otros seres vivos, seres
del pasado y del futuro.
Adicionalmente,
subrayó el deterioro de los ecosistemas producto de la deforestación y las
excavaciones, y adujo que impide que las actividades tradicionales de
subsistencia prosperen. La pesca, la agricultura y la caza están disminuidas a
tal punto que obliga a los pobladores a participar en la minería para
satisfacer sus necesidades básicas, y los hace dependientes de las cadenas de
endeudamiento y prostitución.
5.-
Intervención del Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico (fl.
1552 a 1580. Cuaderno de pruebas núm. 4).
El Instituto
de Investigaciones Ambientales del Pacifico, respondió lo requerido por la Sala
Sexta de la Corte Constitucional de la siguiente manera.
Como resultado
de los estudios de investigación científica que se han realizado en la red hídrica
de la cuenca del rio Atrato, se lograron caracterizar y describir los
siguientes impactos causados por actividades mineras sobre los sistemas
asociados:
Impactos en el
componente Hídrico: (i) afectación de la calidad del agua, (ii) contaminación con
mercurio, (iii) sedimentación y alteración de cauces naturales, (iv)
estancamiento del cauce natural y (v) pérdida de bienes y servicios naturales.
Impactos en el
componente del suelo: (i) pérdida de la capa vegetal y degradación de los
suelos, (ii) acumulación y disposición inadecuada de material granular lavado
en la superficie de las áreas intervenidas, (iii) pérdida de la riqueza de
especies y la biodiversidad, y (iv) alteración de la dinámica ecológica.
Impactos
socioculturales de la región: (i) división de la estructura familiar y del
trabajo, (ii) deserción escolar, (iii) prostitución y degradación cultural, y
(iv) afectación a la salud.
En relación
con la recuperación y rehabilitación del rio Atrato, indicó que depende de 3
factores principales: (i) intensidad del disturbio, relacionada con el tipo de
maquinaria que se utiliza en la extracción, (ii) el tamaño del área afectada y
(iii) el tipo de acciones utilizadas para la recuperación.
6.- Intervención de la FIAN Internacional (fl. 1581 a 1602.
Cuaderno de pruebas núm. 4).
En respuesta a
lo requerido por esta Corporación, La Fian Colombia emitió un concepto en el
que concluyó que la cuenca del rio Atrato y el departamento del Chocó se
enfrentan a una tragedia ambiental y humanitaria sin precedentes. Estableció
que el Estado Colombiano ha incumplido con todas las obligaciones que tiene en
la materia y sugirió que se declarara un estado de cosas inconstitucionales,
exigiendo la adopción de medidas inmediatas para la protección y restitución de
los derechos de las comunidades afectadas.
Finalmente,
anexó un cuadro que enuncia todas las violaciones y amenazas al derecho a la
alimentación adecuada en relación con los componentes del derecho, las fases
del proceso alimentario y las obligaciones estatales en la materia.
7.- Intervención Universidad de Antioquia Facultad de
Antropología (fl. 1603 a 1612. Cuaderno de pruebas núm. 4)
En razón a lo
solicitado por esta Corte, el Departamento de Antropología de la Universidad de
Antioquia afirmó que la vida de los grupos étnicos gira en torno al río y al
bosque, y por ende los impactos sufridos por el desarrollo de las actividades
mineras y de explotación forestal son considerables. Los elementos del entorno
ambiental tienen para ellos un valor simbólico, espiritual, mítico, religioso,
económico y cultural.
Relacionó así
los impactos más importantes de una explotación forestal que investigaron en el
municipio de Murindó: (i) cambios en la estructura del bosque, (ii) variaciones
de la compensación y menor infiltración por paso de la maquinaria, (iii)
empobrecimientos de los suelos, (iv) deterioro de la red de caminos, (v)
disminución de las áreas de cultivo, (vi) alejamiento de la fauna silvestre,
(vii) deterioro de la calidad del agua, (viii) destrucción de los sitios
arqueológicos, e (ix) incremento de la dependencia económica de la explotación
de madera con abandono a la economía de subsistencia.
8.-
Intervención de la Universidad del Rosario Facultad de Ciencias Naturales (fl.
1613 a 1619. Cuaderno de pruebas núm. 4)
De acuerdo a
lo preguntado por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, la
Universidad del Rosario contestó lo resumido en las siguientes líneas.
Advirtió que
al carecer de información y de un inventario botánico, no daría predicciones
acerca de lo que podría perderse por las actividades mineras y madereras
desarrollados en la zona del Chocó. Sin embargo, recomendó la salvaguardia de
la biodiversidad por ser una opción económica más inteligente que la extracción
de recursos no renovables.
Con respecto a
la recuperación y rehabilitación del río Atrato, señaló que las posibilidades
son muy bajas y que deben realizarse trabajos de investigación de manera
prioritaria, que permitan evaluar los reales impactos y en los niveles
naturales de biodiversidad.
9.-
Intervención de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (fl.
1620 a 1642. Cuaderno de pruebas núm. 4)
Por medio de
un escrito presentado el 26 de enero del 2016, la Asociación Interamericana
para la Defensa del Ambiente contestó a la solicitud de apoyo elevada por esta
Corporación.
Allí concluyó
con las obligaciones estatales respecto al derecho al agua y a la protección de
fuentes de agua dulce, subrayando el deber de garantizar el derecho sin
discriminación y de protegerlo de terceros que pretendan menoscabarlo
Agregó que el
Estado Colombiano tiene el deber de reducir, prevenir y evitar la contaminación
y de hacer uso racional y óptimo de los recursos hídricos, contrario a lo que
se está presentando en el Atrato, donde el uso de suelo y subsuelo están siendo
incompatibles con el buen estado de las aguas.
Como
consecuencia de lo anterior, solicitó la realización de un diagnóstico de daños
a la salud y un plan integral de atención médica a pobladores del Atrato,
control de calidad del agua, diagnóstico de impactos de la minería, adopción de
un plan para cesar los impactos ambientales y descontaminar la cuenca,
suspensión temporal de los contratos mineros, y regulación del uso y tenencia
de maquinaria minera en la cuenca del Atrato.
10.-
Intervención de la Asociación Colombia de Minería (fl. 1643 a 1685. Cuaderno de
pruebas núm. 4).
A las preguntas
realizadas por la Corte Constitucional, la Asociación Colombia de Minería
respondió en los siguientes términos.
Adujo que
geológicamente Colombia es un territorio con un gigantesco potencial para
realizar una minería sostenible y que esta se ha venido desarrollando desde la
cultura indígena con la explotación de sal, oro y arenas.
Señaló que
actualmente el sector minero colombiano está generando modernización en materia
técnica, ambiental, social y de derechos humanos, con grandes beneficios para
las regiones y el país.
Desde el punto
de vista regional, consideró que existe una importante relevancia del PIB
minero en los departamentos, que se disminuye la tasa de desempleo y que se
genera gran desarrollo económico. Sin embargo, resaltó la necesidad de
fortalecer la institucionalidad y las redes empresariales.
Frente a la
mitigación del desplazamiento por desarrollo que puede generar la actividad
minera, Indicó que las empresas legalmente constituidas han implementado
iniciativas que potencializan la riqueza local y que es función exclusiva del
Estado decidir sobre la expropiación de derechos reales.
11.-
Intervención de la Universidad Nacional Grupo TERRAE (fl. 1715 a 1753. Cuaderno
de pruebas núm. 4).
El 11 de
febrero de 2016, el grupo Terrae remitió un escrito que contesta lo requerido
por las Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional y que concluye lo
siguiente.
En la cuenca
del río Atrato existen resguardos indígenas y comunidades negras que se ven
presionadas por la actividad minera, máxime cuando el 13 % del área total de la
cuenca se ha titulado para minería de oro y otros metálicos.
Indicó que la
minería aluvial en el río Atrato destruye la totalidad de los ecosistemas y que
va en contravía de los objetivos para los cuales fueron creadas las reservas
forestales en la zona.
Subrayó que en
la zona del Atrato se pueden haber vertido al aire y al agua más 16 toneladas
de mercurio y de 300 millones de galones de ACPM durante el periodo 2001 –
2014, de acuerdo a las estimaciones basadas en el consumo de contaminantes en
otros lugares de Colombia y Suramérica.
12.-
Intervención de la Universidad Tecnológica del Chocó (fl. 1755 a 1790. Cuaderno
de pruebas núm. 4)
La Universidad
Tecnológica del Chocó respondió las preguntas realizadas por esta Corporación
con un texto presentado el 17 de febrero del 2017.
Dentro del
documento, adujo que la actividad minera frecuente en el Chocó desencadena un
serie de efectos negativos a los ecosistemas, aumentando las tasas de pobreza
en la región. Argumentó, que según los análisis realizados, las especies que
allí habitan tiene un alto índice de mercurio y que la Ciénega del Castillo
presenta las mayores cargas.
Finalmente,
recomendó seguir realizando trabajos de investigación que permitan establecer
el grado de afectación por la actividad minera, e instó a las autoridades
locales y nacionales a hacer seguimiento a la calidad de las pesquerías de
comercialización en la zona.
13.- Intervención de la Universidad de Antioquia –
Instituto de Biología (fl. 1791 a 1825. Cuaderno de pruebas núm. 4)
El 22 de
febrero de 2016 el Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia, emitió
un concepto frente a lo requerido por esta Corte.
Indicó que
según estudios realizados por la Universidad Tecnológica del Chocó, las
comunidades de la región pueden verse gravemente afectadas por los efectos de
la deforestación y la minería sobre la zona.
Argumentó lo
anterior con la alta concentración de mercurio en los peces de interés
pesquero, los signos de deterioro crónico de los manglares de la desembocadura
del río Atrato, las malas condiciones sanitarias, la disminución de la oferta
de productos del bosque, y los cambios producidos en las prácticas
tradicionales y culturales asociados a la biodiversidad.
Por otra
parte, afirmó que si bien existen zonas con extrema degradación por las
actividades de la minería y la deforestación, no se cuenta con información
sólida que permita implementar programas de restauración ecológica a largo
plazo.
14.-
Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (fl. 1827 a
1870. Cuaderno de pruebas núm. 5)
En
cumplimiento a la invitación realizada por la Sala Sexta de revisión de la
Corte Constitucional, el Instituto Colombiano de Antropología envió un
documento que conceptualiza los impactos de la explotación minera en la
integridad sociocultural, especialmente de las comunidades afrodescendientes, a
partir de un trabajo investigativo que realizó en el pacifico norte y en el
Chocó.
El informe
inició con un breve contexto geográfico e histórico que subraya y destaca la
relación entre las comunidades de la región con el río, suelo y ecosistema, y
su conexión con los saberes culturales, la organización social y política, y la
vida misma.
Entre los
principales impactos destacó: (i) la devastación de los terrenos agro-mineros
que conlleva a disputas familiares y socaba la base de la organización social,
(ii) la destrucción del entorno habitado, (iii) la ruina de la economía
agrícola, pesquera y minero artesanal, (iv) la dependencia económica de los
habitantes de las actividades desarrolladas por las retroexcavadoras y por la
dragas (v) conflictos relacionados con el usufructo de fuentes hídricas, y (vi)
crisis en salud pública.
Concluyó
enunciando lo que consideró las 3 principales consecuencias de la minería y
deforestación: (i) destrucción del medio ambiente por la sedimentación y
destrucción del cauce el río y del suelo, (ii) coacción a las comunidades para
el desarrollo de la minería ilegal, y (iii) sujeción de las familias
afrodescendientes a la minería ilegal en relación con otras económicas
ilícitas.
15.-
Intervención de la Universidad Nacional Facultad de Antropología (fl. 2037 a
2049. Cuaderno de pruebas núm. 5)
En
consideración a las preguntas elevadas por la Corte Constitucional, la facultad
de antropología de la Universidad Nacional se refiere de la siguiente manera.
Indicó la
población de la cuenca del río Atrato por grupo étnico, región y municipio y
estableció que el desarrollo de actividades mineras y de explotación forestal
en el río Atrato, altera de manera profunda y violenta la vida cotidiana de
quienes habitan en la región, los modos producción, las costumbres y las
tradiciones, las formas de relacionarse con el agua, el territorio y la
comunidad, la tensión entre dos mundos y maneras de ver el ambiente, sumado a
una serie de situaciones y conflictos por la tierra y el liderazgo político.
Reconoció la
relación entre el agua y los habitantes de la región como un sistema de
conocimiento localizado en cada población que involucra una conexión entre
vivos y muertos y entre elementos del territorio y practicas socioculturales,
haciendo posible la existencia de sistemas productivos y el aprovechamiento de
los recursos. Afirmó que al alterar los montones de agua y los bosques, estos
sistemas se desestabilizan y pueden concluir en la desaparición del universo
físico y simbólico de las gentes del Atrato, así como su propia supervivencia.
16.-
Intervención de la Fundación Activos Culturales Afro – ACUA. (fl. 2560 a 2566.
Cuaderno de pruebas núm. 6)
En atención a
la solicitud de la Corte Constitucional, la Fundación Activos Culturales Afro
expone sus argumentos en escrito presentado el 09 de junio de 2016.
Inició con un
recuento histórico de las comunidades afrodescendientes, explicando su arraigo
con la región como símbolo de libertad y como elemento fundamental de su
existencia. Subrayó que el Atrato no solamente genera autoabastecimiento y
sostenibilidad en la economía, sino que también es parte de la cultura y
cosmovisión de las comunidades étnicas, quienes mantienen el equilibrio entre
la conservación ambiental y aprovechamiento de sus recursos, contrario a lo que
ocurre con la minería organizada.
Afirmó que en
departamentos como Chocó y Cauca, donde se vive actualmente una grave crisis
por la explotación irracional de la tierra mediante actividades mineras, se han
evidenciado los efectos más gravosos y el desplazamiento de las comunidades
rurales.
Indicó que las
comunidades tradicionales del Atrato dependen de forma fundamental de la
indemnidad de su territorio para no extinguirse, pero que la devastación por la
minería y la explotación de la biodiversidad de la región están amenazando ese
objetivo humanitario. Finalizó con la mención del deber del Estado frente a
detener la desastrosa pérdida que ya hoy es incuantificable.
17.-
Intervención “Amicus Curiae” de la Defensoría del Pueblo. (fl. 2477 a
2497. Cuaderno de pruebas núm. 6)
El 18 de mayo
de 2016 se presentó un documento que se resume en las siguientes líneas.
Consideró que
en el caso bajo estudio existe una vulneración masiva y generalizada de los
derechos fundamentales de las comunidades que habitan en la cuenca del río
Atrato y sus afluentes, que esta violación se ha realizado de manera continua
durante un periodo prolongado y que ha afectado una población de gran tamaño en
donde se involucran derechos colectivos de las comunidades negras y étnicas de
la región.
Indicó que hay
evidencia suficiente para demostrar que los derechos de los tutelantes si han
sido afectados y que el escenario para ello ha sido la debilidad institucional.
Considero que la Corte debe analizar en conjunto las políticas públicas que
tienen relación directa con el problema, y recomendó las siguientes: (i)
política pública frente a minería ilegal, (ii) política pública para el
desarrollo de la minería legal en el país (licenciamiento ambiental y consulta
previa), (iii) política pública de desarrollo económico y garantía de
necesidades básicas para la población del Chocó.
Finalmente,
solicitó que se declarara un Estado de Cosas Inconstitucionales, enlistó las
que consideró deberían ser las órdenes impartidas por esta Corporación, y
propuso un mecanismo de seguimiento para ellas.
18.-
Intervención del Centro de Estudios para la Justicia Social -Dejusticia-. (fl.
2568 a 2592. Cuaderno de pruebas núm. 6)
En escrito
presentado el 10 de junio de 2016, De justicia expone varios argumentos ante la
Corte, resumidos de la siguiente manera.
Inició
afirmando que los hechos que dan lugar a la acción de tutela configura un
Estado de Cosas Inconstitucionales y continuó enunciando las distintas
problemáticas que afectan a la zona, reconociendo que están vinculada de manera
estrecha: (i) actividades minera ilegales, (ii) contaminación de las fuentes
hídricas, (iii) efectos de la minería mecanizada sobre la vida y la salud de
los habitantes de la cuenca del Atrato, (iv) consecuencias de la actividad
minera sobre los grupos étnicos del lugar, (v) discriminación e inequidad
ambiental, (vi) conflicto armado, (vii) explotación forestal, (viii) debilidad
institucional y (ix) deficiencias en infraestructura y servicios públicos
Analizó las
competencias y capacidad institucional de las entidades encargadas de la
protección del medio ambiente y la prestación de servicios públicos
domiciliarios, la seguridad y la promoción de desarrollo económico en la región
del Atrato, para posteriormente indicar una serie de alternativas que permitan
superar el Estado de Cosas Inconstitucionales.
Concluyó que
las sentencias dialógicas tienen mayores probabilidades de tener efectos significativos
sobre la materialización de los derechos, expuso tres alternativas para
seguimiento (sala de seguimiento, nombrar comisionados o relatores y aumentar
el reconocimiento de las organizaciones de la sociedad civil), e indicó que las
medidas que se establezcan para mejorar la debilidad institucional, deben ser
articuladas en términos de legitimidad y eficacia, categorías esenciales en la
construcción del Estado en los territorios.
PARTE B.
ACTA
FINAL DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL[350]
Quibdó (Chocó), treinta (30) de enero de dos mil dieciséis (2016).
De acuerdo con lo previsto en los artículos 93 de la Ley 270 de
1996, 10 del Decreto 2067 de 1991, 16 y 65 del Acuerdo 02 de 2015, y en
cumplimiento de lo ordenado en el auto proferido el 13 de noviembre de 2015 por
la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, presidida por
el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, siendo las 8:00 a.m. del veintiocho
(28) de enero de 2016, en la Sala de Audiencias del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Quibdó, el Magistrado Auxiliar designado para tal efecto,
con el acompañamiento del Secretario ad-hoc, y de las personas que se
enuncian más adelante, se constituyeron en audiencia para efectos de llevar a
cabo la inspección judicial y práctica de las demás diligencias decretadas en
la referida providencia.[351]
De manera preliminar, el Magistrado Auxiliar -quien preside la diligencia a la
que se da apertura- procede a dar posesión al doctor Felipe Clavijo Ospina,
profesional especializado grado 33 de la Corte Constitucional, como Secretario ad-hoc
de la diligencia, quien promete cumplir fielmente con sus obligaciones.
A continuación
el Magistrado Auxiliar se dirige a la audiencia. Considera necesario precisar
que la finalidad de la diligencia no es otra que la de conocer de primera mano
el estado actual de las comunidades que viven en la cuenca del río Atrato, e
indagar sobre las eventuales condiciones de contaminación y obstrucción del río
como consecuencia de la realización de actividades de minería y explotación
forestal, y si estas afectan los derechos fundamentales de las comunidades,
entre otros aspectos. De igual forma, señala que de acuerdo con el principio de
informalidad que inspira a la acción de tutela, la Corte procederá a recibir
las declaraciones de quienes fueron convocados, para lo cual invita a los
asistentes a que hagan un relato libre de su percepción en torno a los hechos y
actuaciones del caso y fijen su posición al respecto.
Siendo las 8:00 a.m., con el fin de dejar registro de la
diligencia, así como de facilitar la elaboración del acta final de la misma y
dar cumplimiento a la comisión encomendada, se procede a grabar en audio el
desarrollo de la misma. De igual manera, para dejar constancia de los
asistentes, el Secretario ad-hoc elabora una lista de las personas que
asisten a la sesión, quienes firman junto a su nombre e indican su número de
cédula[352].
Siendo las 8:19 a.m., los funcionarios de la Corte Constitucional junto con los
demás presentes en la diligencia proceden a recibir en declaración a quienes
fueron convocados, previa acreditación, en el siguiente orden:
i.
Ximena González y Viviana González,
representantes del Centro de Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna”.
ii.
Richard Moreno Rodríguez, representante del
Foro Interétnico Solidaridad Chocó (FISCH).
iii.
Gloria Luna, representante de la Red
Departamental de Mujeres Chocoanas.
iv.
Sterlin Londoño, Vicario General de la
Diócesis de Quibdó.
A continuación se realiza una breve síntesis de las intervenciones
de las personas acreditadas para declarar:
A). Intervención de Ximena González y Viviana González,
representantes del Centro de Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna”.
En primer lugar intervine Ximena González. Después de
identificarse debidamente ante la Corte, comienza su declaración presentando un
breve contexto histórico sobre el desarrollo de la minería en el Chocó,
haciendo especial énfasis en la actual
situación de vulneración y grave amenaza de los derechos
fundamentales de la comunidades étnico-territoriales (negras e indígenas) que
se asientan en la cuenca del río Atrato por causa de actividades de minería y
explotación forestal.
Señala que la cuenca, los afluentes y los territorios aledaños al
río Atrato son un territorio étnico en donde se asientan ancestralmente
comunidades negras e indígenas (pueblos Embera y Wounan). Indica que la
organización “Tierra Digna”, en representación de dichas comunidades, presentó
acción de tutela al constatar la vulneración progresiva de las condiciones
materiales de existencia en sus territorios. Describe tres factores
estructurales que en su concepto generan una crisis social, ambiental y
humanitaria en el Chocó: i) transformación de las prácticas mineras (zona alta
y media del río Atrato); ii) explotación forestal; iii) necesidades básicas
insatisfechas de las comunidades.
La declarante realiza una caracterización de la trasformación de
las prácticas y métodos mineros en el tiempo -particularmente a partir de la
década de los noventa-, y explica que en un principio estas actividades eran
artesanales y de subsistencia, pero que con la llegada de colonos y extranjeros
a la zona -en parte como consecuencia del conflicto armado interno-, ahora son
intensivas, mecanizadas y destructivas, y han desplazado por completo las
tradicionales actividades agrícolas, de caza, pesca y recolección de las
comunidades. Denuncia que son dos las formas principales de extracción usadas
en esta clase de minería: (i) con dragas de succión y retroexcavadoras (en el
río) y (ii) a cielo abierto con retroexcavadoras (en tierra). Indica que esta
clase de minería ha sido posible gracias a la falta de control estatal y a la
presencia de grupos armados ilegales.
Acto seguido explica que esta clase de minería ha generado una
profunda crisis ambiental en la medida en que se realiza de forma intensiva,
indiscriminada, sin conocimiento técnico alguno sobre cómo explorar ni dónde
(añade que los lugares de explotación son escogidos al azar). Que, además, el
desarrollo de la actividad minera en el río y sus afluentes genera gran
sedimentación, afectación del lecho fluvial, destrucción de los cauces y deforestación,
que según informe de la organización World Wildlife Fund -WWF- se calcula
aproximadamente en 44 mil hectáreas de selva primaria devastada. Complementa su
afirmación, anunciando que adjuntará un mapa de áreas degradadas por minería.
En este punto la declarante se detiene a explicar los efectos
nocivos del mercurio usado en actividades mineras, que concreta de la siguiente
manera: (i) por contacto directo con la piel; (ii) por contaminación de la
atmósfera cuando se quema la sustancia (al generar vapor y luego
precipitaciones de lluvia ácida); (iii) por contaminación de las fuentes
hídricas cuando el mercurio se vierte en los ríos se acumula en el agua, en las
plantas y en los peces, que son la base del modo de vida y de las prácticas
alimentarias de las comunidades étnicas. Añade que las comunidades étnicas que
habitan en las márgenes del río Atrato (zonas alta, media y baja) sufren
directamente los efectos de la contaminación por mercurio y cianuro en la
medida en que todas sus actividades higiénicas, alimenticias, sociales y
culturales se realizan en el río, a falta de infraestructura básica de
acueducto y saneamiento básico.
En segundo lugar, afirma que la contaminación por sustancias
químicas también afecta los bosques y que a esto se suma la explotación
forestal que se realiza desde hace años en la zona -en particular en la región
del bajo Atrato- sin control estatal efectivo. Considera además que estas
actividades, de minería y explotación forestal, se han convertido en la base
económica de la zona y, en consecuencia, están generado gran dependencia en las
comunidades. Frente a esto, la peticionaria llama la atención sobre la
necesidad de generar políticas públicas estructurales de alternatividad
productiva que generen otra clase de oportunidades que sean sostenibles
ambientalmente. A este respecto afirma que la Mesa Minera, conformada por las
autoridades regionales, cuyo propósito es atender la problemática que está
causando la explotación minera, no ha funcionado ni ha proveído soluciones concretas
a la grave crisis humanitaria y ambiental.
En tercer lugar, la declarante describe la ausencia total de
infraestructura básica en servicios (acueducto, alcantarillado y saneamiento
básico), sistemático abandono estatal, racismo estructural (exclusión en
programas y proyectos nacionales de inversión y desarrollo) y un alto nivel de
necesidades básicas insatisfechas en la cuenca del río Atrato, que comprende a
algunos de los municipios más pobres de Colombia, hecho que agrava la condición
en que viven las comunidades accionantes.
En síntesis, afirma que la problemática que se presenta en la
cuenca del Atrato es estructural y que hay un completo abandono de la región
por parte del Estado colombiano. Añade que las necesidades básicas insatisfechas
de las comunidades -aparte de la falta de infraestructura de servicios-
incluyen un deficiente servicio de salud. Denuncia la proliferación de
enfermedades contagiosas (causadas por mosquitos) y un preocupante incremento
de muertes infantiles como consecuencia de la contaminación del agua que genera
el desarrollo de actividades mineras en el río Atrato, que no solo se
circunscribe a esta región sino a todo el Chocó biogeográfico, en la medida en
que las aguas del río desembocan en el mar Caribe. Señala que a pesar de esta
grave situación no se han realizado estudios serios y rigurosos sobre los
impactos exponenciales y acumulativos de la minería en el río Atrato y en las
comunidades.
Concluye su exposición señalando que no se trata solamente de una
vulneración de derechos colectivos en abstracto; afirma que se trata de una
vulneración concreta, real y palpable de derechos fundamentales de las
comunidades étnicas como consecuencia de actividades de minería y explotación
forestal plenamente documentadas por la Defensoría del Pueblo, la Contraloría
General de la República y la Procuraduría General de la Nación. Reitera la
necesidad de que se tomen medidas estructurales y no simplemente asistenciales
o simbólicas para enfrentar de forma concreta la grave crisis humanitaria y
ambiental que sufre la región, denunciada desde 2014 por la Defensoría del
Pueblo en la Resolución Defensorial Núm. 64.
Termina su intervención Ximena González, señalando que Viviana
González, integrante de “Tierra Digna”, expondrá algunos argumentos adicionales
de cierre. Acto seguido, la peticionaria realiza algunas aclaraciones sobre la
composición demográfica del Chocó, indicando que es esencialmente étnica
(aproximadamente en un 80%: 70% comunidades negras y 10% comunidades
indígenas), que son muchos los derechos vulnerados a las comunidades étnicas,
en especial a su supervivencia física, territorial y cultural, como
consecuencia de la minería y de los graves problemas estructurales que aquejan
a la región, y que ante tal panorama es necesario establecer una coordinación
institucional permanente y que realmente sea efectiva para atender la grave
crisis humanitaria y ambiental que sufren las comunidades étnicas del Chocó.
Agrega que esta degradación ambiental no solo responde a un
problema de derechos colectivos sino a una violación sistemática de derechos
fundamentales como la vida digna, salud, libertad de locomoción, al territorio,
y a la autonomía. Advierte una profunda transformación de los modos
tradicionales de vida de las comunidades (agricultura, pesca, caza) debido a la
minería. A este respecto, señala que la formalización minera propuesta no es la
vía para enfrentar el problema porque no reconoce las particularidades de las
actividades que desarrollan ancestralmente las comunidades y que esta
iniciativa tampoco está llamada a prosperar mientras la autoridad minera siga
entregando títulos a las multinacionales mineras.
Reclama atención urgente e integral (no solo asistencial ni
paliativa) a esta problemática estructural y de vulneración sistemática de
derechos fundamentales. Agrega que la situación causada por la minería y la
deforestación se agrava debido al gran número de necesidades básicas
insatisfechas que tienen estas comunidades, que carecen de servicios de salud,
agua potable, acueducto, alcantarillado y saneamiento básico. Concluye que no
se trata de hacer un juicio ético a la minería sino que se deben tomar acciones
concretas y de largo plazo desde el Estado.
El Magistrado Auxiliar informa que, a continuación, se van a formular
algunas preguntas puntuales a las accionantes para precisar algunos de los
hechos respecto de los cuales la Corte está indagando.
Pregunta 1: Al margen de la problemática estructural anteriormente
descrita, ¿cuales son las afectaciones concretas a los derechos fundamentales
de las comunidades accionantes?.
La representante de los peticionarios señala que las afectaciones
más graves a las comunidades -en términos de salud y degradación medio
ambiental de ríos y bosques- se presentan en las zonas aledañas al río Atrato y
sus afluentes (cerca de 13), en los territorios de Río Quito, la Soledad, Villa
Conto, San Isidro y Paimadó, entre otros; afectaciones que estiman ocurren en
cerca del 84% del territorio colectivo de las comunidades. Explica que, de acuerdo
a estudios del Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico -IIAP-, se
han reportado casos de abortos espontáneos, enfermedades vaginales, cutáneas y
hongos producidos por la presencia de mercurio, metilmercurio y cianuro en las
aguas del río. Señala que, sin embargo, se requiere la realización de estudios
epidemiológicos y eco-toxicológicos para determinar con claridad una línea base
que permita entender la gravedad del problema y los efectos asociados del
mercurio, que aún no se han realizado. Indica que es alarmante el nivel de
mercurio que ha encontrado el IIAP en las poblaciones y refiere estudio que fue
practicado sobre 160 personas en la cuenca del río Atrato y sus afluentes (río
Quito), según el cual, el nivel de mercurio encontrado en la sangre es de 60
puntos por millón, cuando el promedio mínimo mundial considerado aceptable es
de 0.5 puntos por millón y en Colombia es de 1.0 por persona.
Refiere que estudios recientes realizados por la WWF y la
Universidad de Cartagena (Grupo de Toxicología) sobre 80 habitantes de Quibdó
para determinar la presencia de metales pesados en la población -y que serán
aportados en su momento a la Corte-, encontraron que en dos casos el porcentaje
de mercurio en la sangre es de 116 puntos por millón. A lo anterior agrega que
hace falta practicar ese mismo tipo de estudios en las comunidades negras que
habitan las cuencas de los ríos Bebará y Bebaramá (en territorio de Cocomacia)
y en el río Neguá, todos afluentes del Atrato. También señala que en 2014 la
Unidad de Restitución de Tierras realizó estudio en la cuenca del río Andágeda
(en territorio de Cocomopoca) donde encontró que los niveles de mercurio en la
sangre de las poblaciones superaba los niveles mínimos permitidos por las
autoridades sanitarias colombianas. Dentro de este mismo informe se elaboró un
mapa de áreas degradadas por explotación minera y se identificó en territorio
de Cocomopoca una pérdida de cerca del 40% del bosque nativo sobre el que a su
vez se superponen las concesiones mineras entregadas a las empresas AngloGold
Ashanti, Continental Gold y Exploraciones Chocó Mineros.
La declarante cita otro estudio efectuado por  el Instituto
Humboldt, WWF, la Universidad Javeriana y la Asociación Colombiana de
Ictiólogos (especialistas en peces), en el denominado “Chocó biogeográfico”,
que comprende además del Chocó a Cauca y Nariño (zona litoral Pacífico), en
donde se logró demostrar que 15 especies endémicas han desaparecido de las
cuencas y que el río con mayor pérdida de especies es el río Atrato. Agrega que
de acuerdo al precitado estudio del IIAP, de esas 15 especies 6 habitan el río
Quito y no se pueden consumir debido a los altos niveles de contaminación por
mercurio, lo cual es muy grave pues estos peces constituyen una importante
fuente alimentaria para las comunidades de la región. Concluye que las
consecuencias en términos de seguridad alimentaria y subsistencia son
preocupantes porque ya no hay pesca ni comercio alrededor de esta actividad.
Pregunta 2: ¿Cuáles han sido las acciones del Estado a nivel
nacional y regional para enfrentar o dar solución a la problemática descrita?.
Señala que el Gobierno nacional ha realizado esfuerzos logísticos
y financieros en los últimos 3 años por lograr un espacio de articulación
interinstitucional, que han llamado “Mesa Minero-Ambiental”, con participación
de las comunidades, entidades locales y del gremio minero. De igual forma,
señala que el Ministerio de Salud ordenó un estudio epidemiológico para
determinar el alcance de las afectaciones en salud en el Chocó, pero tras un
año aún no se ha realizado. En resumen, expresa que las acciones planeadas y
derivadas de la mesa minera no se están cumpliendo. A esto agrega que el
territorio donde se desarrollan las actividades mineras está absolutamente
degradado, como se puede observar en los mapas que contrastan las zonas de
concesiones con las afectaciones al medio ambiente, lo que preocupa a las
comunidades sobre su futuro. Sugiere que es posible que el Estado adopte
acciones de recuperación de estas zonas afectadas y de las cuencas fluviales.
Asimismo, considera que la única solución para enfrentar estos problemas
ambientales no puede ser permitir más minería y que, en su lugar, debe pensarse
en planes y programas alternativos que beneficien a las comunidades sin afectar
el medio ambiente.
Respecto a los programas que viene desarrollando el Departamento
de la Prosperidad Social -DPS-, que ha invertido en proyectos productivos en
algunas de las comunidades, considera que son asistencialistas y de corto
plazo. Afirma que se necesitan planes estructurales, sostenibles y de largo
plazo que les permitan a las comunidades construir una alternativa productiva viable
y en condiciones de dignidad. En lo que tiene que ver con el Ministerio de
Minas, señala que si bien tiene una política de formalización (o legalización)
minera, por otra parte continúa entregando concesiones mineras a grandes
empresas, ante lo que la peticionaria se pregunta ¿hasta que punto el acceso de
las comunidades a los títulos mineros es real?. Denuncia que la formalización
minera no funciona porque no hay mineros formalizados y sí hay derechos
consolidados y existentes de grandes compañías.
En materia regional, señala que conocen el trabajo que ha venido
realizando Codechocó y los municipios demandados en la presente acción. Afirma
que Codechocó en 2013 emitió una alerta y posteriormente suscribió 6
resoluciones más para prohibir la actividad minera, pero que ante la magnitud
del problema y su falta de capacidad de atención y respuesta han sido
ineficaces por lo que han reconocido que sin apoyo del Gobierno Nacional no
pueden cumplir cabalmente con sus funciones. Respecto de los municipios,
explica que su capacidad es bastante limitada no solo para enfrentar la minería
sino para satisfacer las necesidades más básicas de la población. A lo anterior
agrega que se ha logrado demostrar grandes niveles de corrupción en
instituciones del orden local y regional; así como falta de políticas públicas
y de recursos para llevarlas a cabo. Llama la atención sobre el carácter étnico
de las comunidades afectadas que tienen planes de vida y planes de
etnodesarrollo que no han sido tomados en cuenta por las administraciones
municipales ni departamentales para incorporarlos en los planes de desarrollo.
Finalmente, expresa que la Defensoría del Pueblo emitió la
Resolución 064 de 2014, en la que declaró una crisis social, ambiental y
humanitaria en el Chocó. Que como consecuencia de esa resolución la Defensoría
creó un mecanismo de seguimiento a las recomendaciones hechas, a través de una
mesa interinstitucional del orden nacional que pasado más de un año presenta un
balance desalentador en la medida en que no hay voluntad política ni respuesta
articulada para dar solución a la problemática denunciada. Afirma que esta fue
una de las razones que llevó a la Defensoría a coadyuvar la presente acción de
tutela.
Termina la intervención de las representantes de “Tierra Digna” y
de inmediato se da paso al representante de FISCH, Richard Moreno Rodríguez,
para que ilustre a la Corte sobre el caso sub examine.
B). Intervención de Richard Moreno Rodríguez, Coordinador del Foro
Inter-étnico Solidaridad Chocó -FISCH-.
El señor Richard Moreno Rodríguez se identifica debidamente ante
la Corte y procede a hacer un relato de su vinculación y relación con la región
y sobre los hechos que motivaron la interposición de esta acción de tutela.
Afirma que es abogado, líder comunitario y miembro de las organizaciones
regionales del Chocó desde niño. Es miembro del Consejo Comunitario Mayor de la
Asociación Campesina Integral del Atrato -Cocomacia- y cofundador y coordinador
del Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó -FISCH-.
Comienza su intervención, aclarando que la problemática
humanitaria y ambiental que vive el Chocó nadie se la ha contado ni la ha
leído; manifiesta que la ha vivido en carne propia. A continuación describe la
naturaleza étnica y territorial de la población chocoana y la necesidad de
pensar en derechos como colectivo; más aún cuando el 94% del territorio del
Chocó es propiedad colectiva de las comunidades negras e indígenas, que
consideran propiedad privada de las comunidades. En este sentido, denuncia que
el desarrollo de actividades mineras y de explotación forestal, sin el
consentimiento de las comunidades, ha generado no solo graves vulneraciones a
los derechos fundamentales de las comunidades y afectaciones en la salud
-principalmente-, sino también contaminación, destrucción de su hábitat,
desplazamiento, violencia (amenazas), pérdida de la soberanía alimentaria y
territorial, así como un grave deterioro ambiental en la región.
Indica que la actividad minera per se no es mala, pero
realizada artesanalmente de acuerdo a sus usos y costumbres ancestrales; agrega
que lo que no es ancestral es la forma en que hoy se desarrolla la minería
-mecanizada y con productos químicos tóxicos- para la extracción de oro y otros
metales. Lo que no es ancestral es que extranjeros (brasileños) y los grupos
armados ilegales hayan tomado el control de tal actividad y que los hayan
obligado a aceptar la minería como única fuente de sustento u opción económica
permitida, desplazando sus actividades agrícolas tradicionales. Denuncia que no
pueden hacer minería ancestral o “barequeo” porque los dueños de los entables
mineros solo se los permiten por medio día o máximo por un día cada semana y
sometidos a gran riesgo: afirma que mucha gente ha muerto en socavones y por
deslizamientos de tierra producidos por las montañas de arena producto de la
minería.
En este punto el señor Moreno llama la atención de la Corte en el
sentido de la importancia de las medidas a tomar en el caso bajo estudio.
Indica que las medidas que se vayan a adoptar deben reconocer la perspectiva
étnica, ancestral y colectiva de las comunidades. Aclara que las comunidades
necesitan que se tomen medidas efectivas y concertadas para no caer en lo
“técnicamente posible pero socialmente inoperante”. Reitera que las comunidades
étnicas chocoanas tienen derecho a la consulta previa, libre e informada, y
denuncia que las autoridades  mineras entregan títulos a grandes empresas sin
consultar a las comunidades, teniendo estas el derecho de prelación sobre esta
actividad en territorios colectivos, de acuerdo a la Ley 70 de 1993. Asimismo,
señala que la Corte Constitucional en sus sentencias ha dicho que la consulta
previa es un derecho fundamental para las comunidades étnicas.
Afirma que como consecuencia de las actividades antes descritas se
están violando los derechos de las comunidades étnicas de la región a la vida,
a la salud, al ambiente sano, a la soberanía alimentaria y al territorio
(consulta previa); reitera que el territorio colectivo de las comunidades ha
sido gravemente degradado y vulnerado por la actividad minera y forestal, como
la Corte, en los recorridos planeados, podrá ver en el río Atrato y sus
afluentes.
En resumen, denuncia selectividad de los controles del Estado a la
hora de enfrentar la minería ilegal que se realiza con retroexcavadores, dragas
y dragones. Insiste en que hay una red de corrupción estatal que les permite a
los dueños de estas máquinas esconderse o anticipar cualquier diligencia,
inspección judicial o visita de control por parte de las autoridades. De igual
forma, denuncia que los líderes de las organizaciones étnicas y las comunidades
están siendo amenazados por los actores armados presentes en la zona por
oponerse a la minería y a sus métodos irracionales e irresponsables social y
ambientalmente. Argumenta que toda esta situación es posible gracias a la
omisión y complicidad de las instituciones estatales encargadas de controlar
esta actividad. Se pregunta, ¿por dónde entran las retroexcavadoras, dragas,
dragones y sus insumos -combustible y sustancias químicas- para la realización
de estas actividades mineras?. Señala que tanto Codechocó como la Policía han
omitido su deber constitucional de actuar para enfrentar esta problemática.
Por último, sugiere que las medidas a implementar por la Corte
Constitucional deben incluir: acciones restaurativas -a cargo del nivel central
del Estado colombiano- que contemplen planes de manejo y de recuperación
territorial intensivos debido a la avanzada degradación ambiental, para lograr
la efectiva recuperación de los territorios. Presenta varios ejemplos de
destrucción ambiental por causa de la minería en la ciénaga de Agua Clara, el
río Bebará, río Neguá, río Atrato, río Quito, río Bebaramá y sus comunidades
aledañas. Explica que además de las medidas restaurativas, hay que tomar
medidas preventivas y correctivas que les permitan a las autoridades controlar
esta situación de una vez por todas. También denuncia compra de territorios
colectivos por parte de actores privados y una larga inactividad de la mesa
minera en sus tres años de existencia. Reitera que las medidas a tomar deben
garantizar la restauración de los modos tradicionales de vida, la salud, la
protección del medio ambiente, la soberanía alimentaria y la recuperación del
territorio, desde una perspectiva étnica que fortalezca y empodere a la
autoridad étnica para hacer frente a todos estos desafíos.
Afirma que las comunidades negras del Chocó continúan teniendo
grandes niveles de vulnerabilidad, tal y como ha sido evidenciado por la Corte
Constitucional en la sentencia T-025/04 y en sus autos posteriores -en
concreto, el Auto 005/09-. En este sentido pide que se retomen y se
instrumentalicen las medidas del mencionado auto para lograr mayor efectividad
de las mismas.
A continuación el Magistrado Auxiliar indaga al interviniente
sobre los impactos de la explotación forestal en la región. Responde que la
explotación forestal es histórica en el Chocó, en especial en los municipios de
Riosucio y en Carmen del Darién, entre otros. Señala que respecto a este tema
los bosques se están entregando -sin control y sin realizar consulta previa- a
empresas privadas sin tener en cuenta que los mismos se encuentran en
territorios colectivos propiedad de las comunidades étnicas. Denuncia que son
las empresas madereras en complicidad con la autoridad ambiental las que
financian los planes de manejo y los estudios técnicos para su aprovechamiento.
Añade que el 90% de los aprovechamientos forestales son ilegales y sin ningún
control. Concluye que la sedimentación del río Atrato se debe en gran medida a
quienes realizan esta actividad, que ha hecho Maderas del Darién y otras
empresas. En resumen, recomienda tomar medidas preventivas, restaurativas y
efectivas para controlar la actividad de explotación forestal.
Anuncia que va a adjuntar varios documentos sobre a problemática
descrita para mayor ilustración de la Corte. El Magistrado Auxiliar señala que
al final de la diligencia los documentos que los intervinientes tengan a bien
aportar serán recepcionados.
Termina la intervención del Coordinador del FISCH y de inmediato
se da paso a la representante de la Red Departamental de Mujeres Chocoanas para
que ilustre a la Corte sobre los hechos del caso.
C). Intervención de Gloria Luna, Coordinadora de la Red Departamental
de Mujeres Chocoanas.
Gloria Luna Rivillas se presenta y se identifica ante la Corte.
Describe brevemente el trabajo de la Red de Mujeres. A continuación realiza una
caracterización del Chocó como único departamento étnico del país, compuesto
por tres etnias: negra, indígena y mestiza. Hace un recuento histórico del río
Atrato como la principal vía de comunicación de la región con el mundo. Añade
que toda la producción agrícola y el “pancoger” se distribuía a las poblaciones
a través del río. Afirma que esta situación empezó a cambiar con la llegada del
conflicto armado -en sus diferentes actores- a los territorios étnicos y con el
comienzo de las disputas por el control territorial. Señala que este es el
origen del desplazamiento y de la crisis alimentaria, que ahora se ha agravado
con la minería mecanizada y la explotación forestal.
Precisa que los procesos de minería de oro no son nuevos y se han
realizado desde la colonia. Explica que en ese entonces el Chocó era una zona
denominada “real de minas”, que sus dueños estaban asentados en Popayán y que
desde allí se enviaba a España el oro extraído. Afirma que la deforestación es
la primera afectación que han sufrido en el Chocó y que el estado actual del
río Atrato es consecuencia directa de la explotación forestal y de las
actividades mineras.
Pasa a señalar cómo la minería y la explotación forestal afectan a
las mujeres y a los niños. Afirma que la vida de las mujeres y las comunidades
es el río y el territorio. Explica cómo los modos de vida tradicionales y
ancestrales -la familia, los niños- se desarrollan en ellos. Señala que como
consecuencia de la presencia de mercurio y otras sustancias químicas tóxicas en
las aguas del río Atrato hay proliferación de nuevas enfermedades vaginales y cutáneas.
Para estas comunidades, el río es el centro de su vida social y cultural: es
allí donde se identifican como pueblo, donde lavan la ropa, se bañan, juegan,
nadan, pescan y comparten actividades culturales y recreativas. Indica que hoy
eso ya no es posible, lo cual afecta gravemente las formas de vida de las
comunidades. Añade que los campesinos tampoco pueden cultivar ni visitar sus
fincas por la presencia de actores armados que les impiden el acceso a sus
territorios. Concluye que el conflicto armado, la violencia y la contaminación
del río Atrato están atentando contra las tradiciones de las comunidades y la
forma en que entienden el mundo. Denuncia amenazas constantes para los líderes
de las comunidades que se atreven a alzar su voz de protesta frente a esta
problemática.
Continúa su intervención señalando que hay una histórica
problemática de necesidades básicas insatisfechas en el Chocó y en particular
en las zonas en que habitan las comunidades denunciantes. Afirma que todas las
aguas servidas son tomadas y luego vertidas al río Atrato porque en la región
no hay servicio de acueducto, alcantarillado o saneamiento básico. Precisa que
la única fuente de agua para las comunidades es el río, que está cada vez más
contaminado por las actividades que en el mismo se desarrollan -minería y
explotación forestal- y que están causando diferentes clases de enfermedades en
mujeres, niños y ancianos. Explica que la situación de la población es precaria
porque además no cuentan con un sistema de salud apropiado. Asimismo, que como
consecuencia del desarrollo de actividades mineras, se está presentando un
nuevo problema: el de la prostitución y la trata de personas en los entables
mineros. Denuncia que las mujeres no solo son empleadas para que cocinen en los
campamentos mineros sino también para que presten sus servicios sexuales a
todos los hombres que allí trabajan y también a miembros de grupos armados
ilegales. Agrega que debido a esto hay un incremento de embarazos no deseados
en adolescentes.
Reitera lo que señaló el anterior declarante -el señor Richard
Moreno, coordinador del FISCH- en el sentido de los tiempos sumamente
restringidos que otorgan  los dueños de los entables mineros a las comunidades
para el “barequeo”. Recuerda cómo en tiempos de la colonia a los esclavos solo
se les permitía los días de fiesta o descanso (domingo) realizar búsqueda de
oro. Manifiesta preocupación por el incremento de niños en edad escolar
“barequeando”. Señala que, con fundamento en lo expuesto, las comunidades -y en
particular las mujeres, niños y ancianos-, están padeciendo una masiva
violación de sus derechos fundamentales. En consecuencia, le pide a la Corte
que las órdenes que vaya a tomar contemplen la realidad cultural y se consulten
con las comunidades.
Por último, recuerda la declarante que en su niñez el río
Andagueda -afluente del Atrato- era verde y azul. Denuncia que hoy es gris como
consecuencia de la minería y la explotación forestal. No entiende como el
Gobierno avala la minería y sus prácticas entregando cada vez más concesiones,
ni por qué no hay acciones desde el nivel local, regional y nacional para
enfrentar esta situación. Ante esto se pregunta: ¿Qué vamos a hacer cuando la
minería y la explotación forestal acaben con el Chocó? ¿Qué vamos a hacer sin
territorio?. El territorio y el agua son los que nos dan la vida. Concluye que
las comunidades ya no tienen peces -ya no hay subienda-, agricultura ni
recursos y que por esto hay una grave crisis alimentaria en la región.
A continuación el Magistrado Auxiliar indaga si se han realizado
denuncias puntuales sobre la situación de las mujeres, niñas o ancianos. Y de
ser así, si se ha obtenido respuesta de las autoridades.
La declarante señala que no denuncian por miedo y por amenazas de
los grupos armados ilegales. Denuncia que no ha habido ninguna acción por parte
del Estado central, departamental ni municipal para enfrentar esta
problemática. Añade que es increíble que nadie haga nada frente a una situación
tan notoria. Finaliza explicando que nadie se atreve a acudir ante las
autoridades porque nada hacen.
D). Intervención de Sterlin Londoño, Vicario General de la
Diócesis de Quibdó.
Sterlin Londoño se identifica como habitante de la región y
Vicario general de la Diócesis de Quibdó. Comienza su intervención describiendo
su relación de trabajo pastoral con las comunidades y las organizaciones
accionantes. En particular, narra cómo las comunidades que hacen parte de las
organizaciones Cocomopoca y Cocomacia han tenido ancestralmente siete prácticas
tradicionales de producción y sostenimiento: minería artesanal, caza, pesca,
recolección de frutos, cría de aves, porcinos y otros, aprovechamiento forestal
(madera) y medicina tradicional. Afirma que gracias a estas actividades las
comunidades tenían seguridad laboral y  alimentaria, hecho que ha cambiado
radicalmente en los últimos años debido al desarrollo indiscriminado de
actividades mineras que están amenazando la forma de vida de las comunidades.
Explica que, como consecuencia de estas, ha aumentado el desempleo dado que las
prácticas tradicionales y ancestrales descritas resolvían estas necesidades en
una zona del país que tiene los más altos índices de necesidades básicas
insatisfechas. Denuncia que el Instituto de Investigaciones Ambientales del
Pacífico -IIAP- ha documentado la desaparición de varias especies de peces como
producto de la contaminación.
Por otra parte, señala que impulsaron con los obispos de la
Conferencia Episcopal, las comunidades y con diferentes organizaciones locales
la campaña “S.O.S Chocó”, que terminó con una visita de una semana de la
Defensoría del Pueblo a la región en donde se evidenció la grave crisis
humanitaria y ambiental que se vive en el Chocó y que tuvo como resultado la
expedición de la Resolución Defensorial 064 de 2014, que documenta la grave
situación y que plantea una serie de recomendaciones para enfrentar la
problemática a todo el gobierno central. Denuncia que el seguimiento al
cumplimiento de estas recomendaciones no ha sido el adecuado y que más de un
año después el gobierno no ha cumplido. Concretamente, señala que respecto de
la minería no han obtenido respuesta alguna por parte de la Autoridad Minera
(Ministerio de Minas y Agencia Nacional de Minería).
Expresa su preocupación respecto a que el Chocó sea considerado
por el Estado como un distrito minero-energético en donde gran parte del
territorio ha sido concesionado a multinacionales. Se pregunta ¿qué va  a pasar
cuando las empresas -titulares de las concesiones mineras a gran escala-
empiecen a explotar el territorio?; ¿Qué va a pasar cuando se formalice la
pequeña y la mediana minería?; ¿En dónde van a vivir y de qué van a vivir los
chocoanos?. A estos interrogantes les suma el hecho de que la minería ha
contribuido al desplazamiento forzado. Expresa que una preocupación constante
de los desplazados es si van a tener un territorio al cual volver, cuando saben
que muchos territorios han sido entregado a grandes empresas. Indica que por años
ha visitado todos los afluentes del Atrato, desde Murindó (Antioquia) hasta el
Alto Andageda (Chocó) y su conclusión es que la problemática de la minería es
estructural. Conclusión que comparten los obispos de la Conferencia Episcopal,
quienes agregan que las comunidades están amenazadas en su supervivencia
física, cultural y espiritual.
Afirma que la problemática del Chocó es estructural: no solo de
modelo económico, minería, explotación forestal, concesiones, formalización o
recomendaciones; el problema del Chocó es de subsistencia, de existencia, de
dignidad, de empleo, de salud, de agua. Además, denuncia que hay comunidades
que han sido presionadas por los actores armados para que permitan las
actividades mineras aún cuando en la década anterior estas comunidades se
oponían a la minería. Termina señalando que la minería solo les ha traído
desplazamiento, muerte y pérdida de territorio, un territorio con el que las
comunidades negras e indígenas tienen especial relación.
Pregunta 1. El Magistrado Auxiliar pregunta al declarante sobre
las posibles implicaciones que tendría la formalización de la minería a pequeña
y mediana escala. Si sería una alternativa viable o si por el contrario
agravaría la situación descrita por los accionantes. El Vicario señala que
aunque han tenido presencia en la mesa minera no consideran útil ni práctica su
participación en este espacio. En su lugar, sugiere la creación de espacios de
diálogo directo entre las comunidades y el Estado, siempre que se intente
construir proyectos de desarrollo y siempre que se busque el mayor beneficio de
las comunidades. Respecto de la formalización propuesta por la Autoridad Minera
para el Chocó, señala que antes que nada debe reconocerse la voluntad de las
comunidades y que se respeten las decisiones de las comunidades de no querer
hacer minería ni a ser formalizadas.
Pregunta 2: ¿En cuanto a las amenazas y al fenómeno del
desplazamiento forzado con ocasión de la minería, han registrado las denuncias
pertinentes?.
Responde el Vicario que conocen de varias denuncias realizadas.
Cita como ejemplo la renuncia de los líderes de las comunidades a seguir
asistiendo a la mesa minera que ha generado amenazas contra sus miembros.
Agrega que como consecuencia de esto varios líderes tienen medidas de protección
por parte de la Unidad Nacional de Protección -UNP- y del Ministerio del
Interior ordenadas en el marco de varios procesos ante jueces de restitución de
tierras. Denuncia que los líderes están atemorizados frente a la minería y que
lo que necesitan es protección para las comunidades y los recursos naturales.
Pregunta 3: ¿Cuál es el grado de afectación de las comunidades en
términos de necesidades básicas insatisfechas (salud, acueducto,
alcantarillado, saneamiento básico) y en que medida la minería y la explotación
forestal han agravado estas condiciones?.
Señala el Vicario que en 2006 FISCH, las Diócesis del Pacífico y
otras 10 organizaciones étnicas adelantaron una investigación sobre la
soberanía alimentaria de las comunidades étnicas de la región y encontraron que
la minería y la explotación forestal están afectando gravemente las prácticas
ancestrales y los modos de vida tradicionales. Señala como ejemplo que ha
desaparecido el cultivo del chontaduro y la bananilla. Por último, afirma que hay
incidencia directa y documentada de las actividades de minería y explotación
forestal en las comunidades y que las consecuencias son múltiples:
desnutrición, enfermedades, desempleo, etc.
Una vez oídas las diferentes intervenciones, siendo las 10:00 a.m.,
el Magistrado Auxiliar considera pertinente decretar un receso de diez minutos,
tras el cual se le permitirá intervenir a diferentes entidades nacionales y
regionales que han sido previamente vinculadas al trámite de tutela y han
manifestado su deseo de declarar en la presente diligencia.
Siendo las 10:15 a.m. se reanuda la diligencia y con la presencia
de los representantes acreditados de diferentes entidades nacionales y
regionales se procede a abrir una nueva ronda de declaraciones a quienes así lo
solicitaron, con el objeto de conocer sus impresiones sobre los hechos objeto
de estudio. En su orden intervienen:
i.
Héctor Hinestroza, Procurador Judicial y
Agrario de Quibdó.
ii.
Martha Alonso, Defensora Delegada para los
Derechos Colectivos y del Ambiente – Defensoría del Pueblo.
iii.
Yesid Peña Valencia y Harry Escobar,
representantes de Codechocó.
iv.
Marnan Copete, representantes de Corpourabá.
v.
Jesús Olivero Verbel, profesor de la
Universidad de Cartagena.
vi.
Ángela Alba Muñoz, Representante de la Agencia
Nacional de Minería.
vii.
Leonardo Sastoque Forero, representante del
Departamento de la Prosperidad Social.
viii.
Arley Agualimpia, representante del Ministerio
del Interior – Dirección de comunidades negras.
E). Intervención de Héctor Hinestroza, Procurador Judicial y
Agrario de Quibdó.
El doctor Hinestroza comienza su intervención señalando que la
Procuraduría 9 Judicial, Ambiental y Agraria del Chocó tiene dentro de sus
funciones ejercer el control y el seguimiento a las autoridades ambientales de
la región. Manifiesta que es innegable la grave crisis humanitaria y ambiental
que se vive no solo en la cuenca del río Atrato sino en todo el Chocó como
consecuencia del desarrollo intensivo de actividades mineras, que originó la
acción de tutela interpuesta por la comunidades étnicas de la región. Afirma
que la situación es tan grave que la Procuraduría ha instaurado varias acciones
populares contra algunos municipios de Chocó, Codechocó, el Ministerio de
Ambiente, la Agencia Nacional de Minería por actividades indiscriminadas de
minería y cita como ejemplo una acción popular fallada contra el municipio de
Lloró (Chocó).
Respecto de la explotación forestal, afirma el Procurador que
también han instaurado acciones populares para proteger la selva y los bosques
contra el Ministerio de Ambiente y Codechocó para lograr establecer un orden de
explotación forestal en el departamento. En este punto indica que la
Procuraduría tiene un programa propio de vigilancia de la actividad forestal en
el que rastrean las licencias y los cupos de aprovechamiento entregados por
MinAmbiente y Codechocó. Sin embargo, afirma, no existe un ordenamiento
forestal que permita establecer un inventario completo del recurso natural, de
su aprovechamiento y de las licencias entregadas en el Chocó.
En contraste, señala que frente a la minería mecanizada no es
posible establecer ningún tipo de control. Afirma que el problema de la minería
es de tal magnitud y degradación que sobrepasa la capacidad institucional del
departamento del Chocó y requiere intervención directa por parte del Estado
colombiano. Propone el diseño de políticas públicas estructurales para
enfrentar esta problemática y que se realice un gran estudio para determinar
cual es la vía de desarrollo adecuada para el Chocó, que incluya la posibilidad
de que las comunidades, incluso, puedan objetar el modelo minero en pos de
otras opciones económicas y de desarrollo.
Propone investigar y estudiar la situación en concreto para
encontrar una solución armónica que beneficie a las comunidades. Hace un
recuento de la ineficacia del sistema sancionatorio vigente en el Código de
Minas -por lo general multas e incautaciones- para combatir la minería ilegal o
cuando no se cumple con los requisitos propios de la licencia ambiental. Afirma
que no es posible notificar ni hacer cumplir las sanciones por falta de
acompañamiento de las Fuerzas Armadas (Ejército), principalmente por el alto
costo de los operativos y dado que esta clase de minería es itinerante, no se
cuenta con registro y hay muchos extranjeros (en su mayoría brasileños)
desarrollando la mencionada actividad. Resulta muy difícil resolver el problema
minero de esa forma.
Concluye que el Estado debe reorientar estructuralmente su
política frente al Chocó y respecto de la minería. Agrega que el Estado ha
dejado solo al departamento y a las instituciones encargadas en la lucha contra
la minería ilegal que es desarrollada en su mayor parte por los grupos armados
ilegales; afirma que son ellos quienes “controlan” el negocio de la minería y
“reemplazan al Estado en sus funciones”. Denuncia que los alcaldes no tienen
las herramientas para controlar efectivamente la minería, que no hay presencia
del Estado en la región y que a esto se suma un gran problema de necesidades
básicas insatisfechas. Señala, además, que  la mayoría de las concesiones
mineras en Chocó se entregan sin estudios, sin información adecuada y sin el
cumplimiento de los requisitos legales ni la realización de consulta previa a
las comunidades. Denuncia que la autoridad minera se niega sistemáticamente a
realizar procesos de consulta previa en la región a comunidades étnicas. En
consecuencia, no hay un registro que aclare dónde se puede realizar minería y
dónde no. Sugiere diseñar, desde el Estado y desde el nivel central, una
política seria, estructural y de largo plazo en materia minera.
El Magistrado Auxiliar indaga al Procurador sobre el origen de la
contaminación denunciada como consecuencia de actividades mineras y pregunta si
esta proviene por igual de fuentes legales o ilegales. El Procurador señala que
ese es un gran problema debido a que la mayoría de la explotación minera en el
Chocó es ilegal, que se realiza sin título y sin licencia ambiental, y por lo
tanto sin estar sujeta a ninguna clase de control de las autoridades.
F). Intervención de Martha Alonso, Defensora Delegada para los
Derechos Colectivos y del Ambiente – Defensoría del Pueblo.
La Defensora Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente
comienza su intervención señalando que para la Defensoría del Pueblo la
vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas que
habitan en la cuenca del río Atrato por actividades mineras es una prioridad.
Anuncia que presentarán próximamente un estudio sobre minería en el país y en
el Chocó, que evidencia la grave situación que se vive en la región como
consecuencia de la realización de minería ilegal. Valora la presencia de la
Corte in situ para que pueda constatar más allá del papel la
problemática que se vive en la región. Reitera lo dicho por el Procurador en el
sentido de que es evidente la incapacidad institucional de las autoridades para
controlar la minería ilegal y sus graves consecuencias sobre las poblaciones y
el medio ambiente. Aclara que el problema no se reduce a la minería ilegal sino
al modelo minero estatal que no controla y no tiene registro del desarrollo de
la actividad y de si esta respeta la normatividad vigente en materia ambiental
y minera. Realiza un breve recuento de la labor de la Defensoría en la zona e
insiste en la grave situación de vulneración de derechos de las comunidades
étnicas y del medio ambiente por causa de la minería. Concluye su intervención
ratificando y reiterando, a nombre de la Defensoría, las vulneraciones al
derecho a la salud y al medio ambiente por degradación de los ecosistemas y por
contaminación de las fuentes hídricas, que ya constituyen un daño ambiental
sumamente preocupante. En ese sentido, anuncia que el concepto que rendirá la
Defensoría ante la Corte incluirá recomendaciones y sugerencias encaminadas al
logro de una solución efectiva a la problemática denunciada.
Por último, indica que la amenaza que se vierte sobre el Chocó biogeográfico
y sus comunidades es inmensa y que es deber impostergable del Estado presentar
soluciones estructurales que permitan recuperar la soberanía en la zona y
proteger la biodiversidad del Chocó.
G). Intervención de los representantes de Codechocó, Yesid Peña
Valencia y  Harry Alexander Escobar.
En primer lugar interviene el señor Yesid Peña, quien como
apoderado de Codechocó en el presente caso manifiesta algunos reparos frente a
la forma como se desarrolla la diligencia y las declaraciones. El Magistrado
Auxiliar interviene y le reitera al apoderado de Codechocó que el propósito de
la diligencia, basado en el principio de informalidad que inspira a la acción
de tutela, es conocer de primera mano el estado actual de las comunidades que
viven en la cuenca del río Atrato, e indagar sobre las condiciones de
contaminación y obstrucción del río como consecuencia de la realización de
actividades de minería y explotación forestal, y si estas afectan los derechos
fundamentales de las comunidades, entre otros aspectos.
Acto seguido retoma el uso de la palabra el señor Peña y procede a
señalar que Codechocó no desconoce la grave problemática ambiental que se
presenta en el departamento como consecuencia de las actividades de minería y
explotación forestal. Afirma que comparte las apreciaciones de la Procuraduría
y de la Defensoría en el sentido de que la magnitud de la situación es tan
grande y tan grave que Codechocó -que depende de MinAmbiente- no puede hacer
mucho para enfrentar esta problemática, debido a sus carencias institucionales
caracterizadas por insuficiencia de recursos y capacidad logística. Señala que
a pesar de lo anterior, solicitan permanentemente acompañamiento de la Fuerza
Pública y de la Fiscalía en sus operativos.
Afirma que en su papel de autoridad ambiental y cumpliendo con sus
funciones han adelantado hasta la fecha 108 procesos sancionatorios solamente
en la cuenca del río Atrato, de los cuales 60 procesos ya se han fallado
ordenando el pago de multas. Por otra parte, señala que sus acciones no solo
son represivas sino también están encaminadas a brindar alternativas y
oportunidades a las comunidades afectadas. Respecto del aprovechamiento
forestal, explica que ejercen un poco más de control, pero que los problemas se
presentan porque la asignación de cupos para explotación depende directamente
de MinAmbiente y este no siempre asigna cupos, lo que tiene como consecuencia
que las comunidades que trabajan en esta actividad se vean en la obligación de
hacer uso del recurso forestal sin autorización legal.
Concluye su intervención señalando que Codechocó viene cumpliendo
sus funciones en lo relativo al control de la minería y de la explotación
forestal, pero resaltando que es “en la medida de sus posibilidades”, que son
muy limitadas debido a su pequeña planta de personal -en su mayoría
contratistas-, que resulta insuficiente para atender la gran cantidad de
territorio que abarca el departamento.
El apoderado de Codechocó cede el uso de la palabra al señor Harry
Escobar, funcionario técnico de la Corporación, para que ilustre a la Corte
sobre los procedimientos que en cumplimiento de sus funciones desarrollan para
controlar las actividades de minería y explotación forestal.
El señor Escobar manifiesta que son cuatro las líneas específicas
de trabajo que tienen en desarrollo en este momento: (i) generación de
información ambiental; (ii) programa de manejo integral del recurso hídrico, en
el que monitorean 26 fuentes hídricas bajo los índices de calidad y
contaminación; agrega que el índice que más afecta a la cuenca del río Atrato
-y a otros ríos del departamento- es la contaminación por sólidos suspendidos
que provienen de la actividad minera y señala que al respecto adelantan
operativos y sanciones para controlar la minería; (iii) proyectos de apoyo a la
economía departamental afectada por la explotación minera y también de
mejoramiento de técnicas para desincentivar el uso del mercurio dado que es una
sustancia cancerígena; afirma que tienen certeza de las graves afectaciones que
causa el uso del mercurio en la calidad de vida y en la salud de las
poblaciones; y, (iv) el plan de ordenación forestal, respecto del cual señala
que tienen 622 mil hectáreas ordenadas en las partes alta y media de Río Quito,
porque han evidenciado que esta zona está siendo gravemente afectada no
solamente en sus ríos y afluentes sino también en sus bosques por la actividad
minera. Concluye que están trabajando para proteger el medio ambiente y las
comunidades.
El Magistrado Auxiliar pregunta a los funcionario de Codechocó
acerca de  cuál ha sido el acompañamiento que han recibido del nivel central
del Estado o incluso, del nivel regional para el desarrollo de sus funciones y,
adicionalmente, qué dificultades logísticas tienen para realizar su gestión.
Responde el señor Escobar afirmando que han solicitado apoyo a diferentes
entidades porque carecen de los medios logísticos necesarios, pero que no han
obtenido respuesta. Agrega que necesitan de importantes recursos financieros,
administrativos y logísticos para llevar a cabo los operativos de
inmovilización e incautación de dragas y dragones. Reitera que necesitan
acompañamiento de las FF.AA para realizar operativos y que es muy difícil
hacerlos porque no tienen vehículos adecuados (como “camabajas y remolcadores”)
que garanticen la seguridad de quienes se transportan dado que la mayoría de
estas acciones deben realizarse en zonas inhóspitas y selváticas.
H). Intervención del representante de Corpourabá, Marnan Copete.
El funcionario comienza su intervención identificándose
debidamente ante la Corte como delegado de la Dirección General de Corpourabá.
Precisa que la Corporación tiene jurisdicción en 19 municipios, dos de los
cuales (Vigía del Fuerte y Murindó, partes media y baja) hacen parte de la
cuenca del río Atrato. Explica que tienen en desarrollo un proyecto para la
protección de los humedales del Atrato que fue concertado con Codechocó y con
las comunidades de la zona; así como un plan de ordenación y zonificación de
los bosques del Atrato y otro de ordenación de la unidad ambiental costera.
Aclara que la mayoría de las autorizaciones en materia de
aprovechamiento forestal se entregan a las comunidades (consejos mayores)
debido a que estás no quieren que actores foráneos entren a explotar su
territorio. Reitera que antes de adelantar cualquier proyecto siempre buscan la
concertación previa con las comunidades y que como resultado de esto, definen
estrategias conjuntas. Añade que han suscrito convenios de fortalecimiento
organizativo y comunitario para el mejor aprovechamiento de los recursos
naturales con varios consejos mayores -entre ellos los accionantes-, aclarando
que la actividad forestal en la zona es sumamente sensible y se da de forma
selectiva, puesto que no todas las especies se pueden explotar.
En cuanto a la explotación minera, señala que no hay actividad
registrada en los territorios colectivos de las comunidades negras de Murindó
(Antioquia) pero sí en los de Vigía del Fuerte (Antioquia), donde se presentan
problemas en el río Murrí, que son muy similares en complejidad a los ya
expresados por la Procuraduría y Codechocó en el sentido de la dificultad que
representa controlar la minería en la región. Agrega que cuando van a
desarrollar operativos, los mineros les retienen los GPS y los equipos,
imposibilitando las labores de control.
Concluye señalando que van a entregar información de soporte de su
gestión en materia de control de calidad del agua y de seguridad alimentaria.
Reitera que trabajan mancomunadamente con las comunidades y que están a
disposición de lo que determine la Corte Constitucional.
I). Intervención de Jesús Olivero Verbel, toxicólogo, Vicerrector
de Investigación y profesor de la Universidad de Cartagena.
El profesor Jesús Olivero Verbel inicia su exposición afirmando
que es coordinador del doctorado en toxicología ambiental de la Universidad de
Cartagena, y que dicho claustro educativo cuenta con más de 20 años de
experiencia en el estudio del mercurio y sus efectos no solamente en Colombia
sino también en Latinoamérica.
En primer lugar, el profesor explica que el mercurio es el
elemento no radioactivo más tóxico que se conoce en la naturaleza, y que esta
es precisamente la sustancia que se utiliza en la minería para extraer el oro.
Destaca que el mercurio al mezclarse con el agua (en los ríos y en las
ciénagas), se transforma en una especie química mucho más tóxica llamada
“metilmercurio”, que es la que termina alojándose en la carne de los peces y
pescados, y por esta vía entra en contacto directo con las poblaciones humanas
que terminan consumiendo químicos que se vierten en los ríos (como consecuencia
de la explotación minera) a cientos de kilómetros de distancia. Cita como
ejemplo un caso que se está presentando en la actualidad en el Amazonas, particularmente
en el río Caquetá, en donde la actividad minera directa es mínima y
excepcional, y aun así se han encontrado concentraciones de mercurio en
infantes en magnitudes de 17 partes por millón cuando el promedio estimado por
persona por la OMS para tener una salud libre de riesgos asociadas a la
exposición al mercurio no debe sobrepasar el nivel de 1ª parte por millón. El
profesor Olivero plantea que el problema de la explotación minera es mucho más
grave de lo que se estima, sobre todo en la medida en que esta actividad, aún
cuando se realice a cientos de kilómetros de distancia de donde ocurre la
explotación -ya sea en minas a cielo abierto, o en ríos-, termina afectando a
las comunidades de toda la región.
En el caso concreto señala que independientemente de donde se
produzca el proceso de contaminación por mercurio toda la cuenca del río
Atrato, inclusive la cuenca del Caribe (desembocadura al mar) va a recibir la
afectación por ese proceso, pues el mercurio -que posee una gran movilidad-
viaja en sus corrientes. Afirma que se trata de un problema transfronterizo, no
solo de Quibdó o del río Atrato o del Chocó; es un problema que va a continuar
en el océano Atlántico (en el norte del Chocó) o por el lado del río San Juan
(en el sur del Chocó), en el océano Pacífico.
A continuación el profesor Olivero explica los efectos que produce
el mercurio cuando ingresa en los organismos. Señala que hay muchos trabajos
que lo documentan y anuncia que va a adjuntarlos en el concepto que va a rendir
ante la Corte. Afirma que los organismos sufren importantes afectaciones; una
de ellas está relacionada con la pérdida de biodiversidad; y en los humanos el
mercurio tiene efectos nocivos en diferentes áreas, el más grave de todos el
efecto teratógenico, causante de malformaciones en niños. Señala que aunque no
hay pruebas definitivas, sí hay evidencias de que algo está pasando en el río
Atrato en relación con la contaminación de sus aguas con mercurio
(metilmercurio) y cianuro. Cita el ejemplo de Minamata (Japón), una población
cuya bahía fue contaminada con metilmercurio hace más de 60 años causando
malformaciones y daño cerebral en los niños, hecho que obligó al Gobierno a
crear un hospital solo para estos casos que aún existe y trata pacientes.
El profesor retoma el caso concreto del río Atrato para afirmar
que en un reciente estudio realizado con WWF se tomaron muestras aleatorias en
80 personas, habitantes de Quibdó, y que este análisis arrojó como resultado
que en promedio estas personas tienen un nivel de mercurio de 13 partes por
millón y que este alarmante nivel proviene del consumo del pescado contaminado
con mercurio. Aclara que la actividad minera no se realiza en Quibdó, sino a
varios kilómetros y que sin embargo sus efectos nocivos están presentes en los habitantes
de toda la región, cuya principal fuente de alimento es el pescado del río.
En este punto recomienda a la Corte no esperar más tiempo sino
actuar ahora, dado que ya se conocen los efectos nocivos del mercurio y que
existen instrumentos internacionales que restringen su uso en actividades
mineras como la Convención de Minamata. Sugiere que aunque hay que prohibir el
uso del mercurio en actividades mineras, la sustancia no es el único problema.
Explica que en el desarrollo de la explotación minera, que destruye los
bosques, se pueden encontrar otras sustancias tan nocivas y tan tóxicas como el
mercurio y son los metales pesados: torio, uranio, plomo, cadmio. Llama la
atención sobre la urgencia de realizar estudios serios de toxicología y epidemiología
en toda la región para determinar la presencia de estas sustancias y para
entender la dimensión del problema y saber como responder efectivamente ante
él.
Finalmente, reitera que la falta de recursos y de capacidad
institucional local, regional y nacional no pueden ser excusa para permitir que
se atente impunemente contra el medio ambiente y no se realicen los controles
que la ley ordena. Afirma que la problemática que genera la minería es tan
grave que no deben establecerse diferencias de tratamiento entre si la minería
se hace de forma legal o ilegal, porque ambas no tienen controles efectivos por
parte de las autoridades y contaminan aún con título y licencia ambiental, no
solo en Chocó sino en todo el país. Afirma que hay que tomar decisiones ya, y
no esperar 5 o 10 años para actuar, porque no estamos frente a una zona
cualquiera del país, estamos en una de las regiones más biodiversas del mundo
que esta bajo gran amenaza como consecuencia de la minería y de un modelo
extractivo que a cambio de regalías destruye el medio ambiente y no reinvierte
socialmente. Advierte sobre la presencia de VIH en los entables mineros
-sugiere se solicite estudio a MinSalud- y sobre cómo la minería está
transformando los modos de vida tradicionales de las comunidades étnicas.
Concluye que esta es una gran oportunidad para proteger la
biodiversidad y su potencial como elemento del desarrollo económico de la
región como alternativa a los modelos extractivos, pero sobre todo para que se
profieran medidas estructurales (por parte del Estado), estudios científicos
serios (que analicen las afectaciones de la minería y las sustancias tóxicas
asociadas) y políticas públicas efectivas.
J). Intervención de Ángela Alba Muñoz, representante de la Agencia
Nacional de Minería.
Señala que en el momento procesal indicado la ANM hizo llegar a la
Corte la información que se le solicitó respecto del caso que estudia en esta
acción de tutela. Aclara que desde en año 2013 no se entregan títulos mineros
nuevos en el municipio de Quibdó (Chocó). Añade que la ANM, a través de varias
mesas de trabajo (o mesas mineras), ha estado dialogando con las comunidades
sobre las Áreas de Reserva Especiales cuyo objeto es formalizar a los mineros
tradicionales y sobre las áreas que se están delimitando actualmente y que
serán entregadas en concesión para ver de qué formas las comunidades podrán
realizar minería ancestral en ellas.
K). Intervención de Leonardo Sastoque, representante del
Departamento para la Prosperidad Social.
Señala que el DPS no es ajeno a la grave problemática que se ha
descrito en la acción de tutela y a lo largo de la audiencia. Afirma que el
DPS, a través de su Subdirección Alimentaria y de Nutrición, ha iniciado
acciones de fortalecimiento institucional de la política de seguridad
alimentaria y nutricional en el departamento. Afirma que se está formulando un
plan de trabajo con el Departamento del Chocó para definir acciones puntuales
frente a la problemática de la seguridad alimentaria que estima atender 6.900
familias, ubicadas en los municipios de Cantón de San Pablo, Bagadó, Medio
Baudó, Litoral de San Juan, Bajo Baudó, Río Pizarro, Río Quito, Andagoya, entre
otros.
Respecto de pueblos indígenas, afirma que a través de un
contratista externo llamado REPREGAN se atendieron 360 familias de la etnia
Embera Katío, ubicadas en Agua Sal, Condó, zona 1, Alto de Brisas, Cascajero,
zona 2. Agrega que 52 de estas familias son víctimas de la violencia y fueron
incluidas en el Registro Único de Víctimas de la Unidad de Reparación de Víctimas.
L). Intervención de Arley Agualimpia Mosquera, representante del
Ministerio de Interior - Dirección de comunidades negras e indígenas.
Comienza su intervención realizando una breve caracterización de
la gestión desplegada por el MinInterior respecto los hechos del caso. Señala
que desde la Dirección de Comunidades negras se ha conformado un grupo
minero-ambiental con el objeto de tener permanente comunicación y espacios de
dialogo con los Consejos Mayores y las comunidades.
Explica que como resultado de dichos conversatorios han detectado
tres inquietudes principales por parte de las comunidades: (i) Consulta previa:
describe una preocupación generalizada respecto a la interpretación de la
consulta tal y como esta prevista en el Convenio 169 de la OIT y la que hace la
Autoridad Minera (Código de Minas), pues según el Convenio 169 la consulta debe
ser pre-contractual y para la autoridad minera esta debe ser durante la
explotación. En este sentido, señala que para las comunidades la consulta debe
ser previa al comienzo de cualquier explotación y que deben establecerse
siempre espacios de concertación y de dialogo en armonía con lo dispuesto en el
Convenio 169 que prevalece sobre las disposiciones del Código de Minas y las
prácticas de la ANM; (ii) Formalización: afirma que las solicitudes de
formalización de minería de hecho, se encuentran represadas en la ANM. Explica
que hay gran preocupación en las comunidades por el establecimiento de zonas
mineras para comunidades negras y zonas de reserva estratégicas para la
explotación minera porque se está condicionando el derecho de prelación de las
comunidades; (iii) Daño ambiental: denuncia que el daño a la naturaleza (ríos y
bosques) ya esta hecho y que lo que requieren con urgencia son proyectos alternativos
y la restauración del medio ambiente.
Una vez concluidas las intervenciones, siendo las 11:25 a.m., se
suspende la diligencia y se convoca para su reanudación el día viernes
veintinueve (29) de enero de 2016, a las 8:00 a.m., en el Puerto de Quibdó,
cuando se llevará a cabo el desplazamiento fluvial por el río Atrato y algunos
de sus afluentes (río Quito).
Continuación Diligencia de Inspección Judicial, día 2.
Siendo las 8:50 a.m. del viernes veintinueve (29) de enero de
2016, en el Puerto de Quibdó, se reanuda la diligencia de inspección judicial
y, previa suscripción de la constancia de asistentes[353], se procede
a realizar un recorrido por el río Atrato y sus afluentes en dos botes de
ACNUR.
Durante el trascurso del recorrido los funcionarios designados por
la Corte para realizar la diligencia toman fotografías y grabaciones de las
declaraciones de los líderes comunitarios (Cocomacia, San Isidro, Piendamó y
Soledad), de miembros de organizaciones internacionales acompañantes (ACNUR,
ONU) y de los profesores Jesús Olivero Verbel de la Universidad de Cartagena y
de Tulia Rivas Lara de la Universidad Tecnológica del Chocó, a fin de recabar
información que pueda resultar relevante para el estudio del caso. En el
segundo bote realizaron acompañamiento a la diligencia delegados de la
Gobernación del Chocó, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la
República, Procuraduría General de la Nación, Dejusticia, SWEFOR, entre otros.
A continuación, se da cuenta detallada.
Inicio del recorrido: 8:50 a.m. El desplazamiento fluvial comienza
en el río Atrato, desde donde los botes ingresan a uno de sus afluentes
principales, el río Quito, para evidenciar las condiciones generales del río y
sus afluentes. Fermín Mena Córdoba, líder del Consejo Comunitario de la “La
Soledad”, denuncia que su comunidad (una de las primeras en avistarse,
fotografía 5) es una de las más afectadas por la minería, porque esta actividad
-y la contaminación producida por ella- ha acabado la que tradicionalmente han
desarrollado que es la pesca, produciendo graves problemas de seguridad
alimentaria.
Fotografía 1: Contaminación río Atrato
Fotografía
2: Malecón de Quibdó
Fotografía 3: Contaminación río Atrato
Fotografía
4: Contaminación río Atrato
Fotografía 5: Contaminación río Atrato
Fotografía
6: Contaminación río Atrato
La profesora e investigadora Tulia Rivas Lara, de la Universidad
Tecnológica del Chocó, en el mismo sentido del líder comunitario señala que es
muy grave la condición de contaminación en que se encuentran las márgenes del
río, donde se puede evidenciar la cantidad de basura arrojada proveniente de
Quibdó y de las comunidades ribereñas que no cuentan con ningún sistema de
saneamiento básico ni rellenos sanitarios. Afirma que el daño por contaminación
es considerable porque afecta el comportamiento y desarrollo de los peces
(ictiología). Señala que han realizado varios estudios al respecto.
(Fotografías 1 a 11).
Fotografía
7: Contaminación río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía
8: Contaminación río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía
9: Contaminación río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía
10: Contaminación río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía
11: Contaminación río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía
12: Contaminación río Quito (afluente del Atrato)
Valerio Andrade Mosquera, líder del Consejo Comunitario de
“Paimadó, Río Quito”, señala que es importante observar como aún se conserva
una importante capa vegetal en la primera parte del río Quito, que luego se va
a ver fuertemente contrastada con la zona donde se realizan las labores de
explotación minera. Agrega que las comunidades de La Soledad, Guayabalito y
Barranca vivían tradicionalmente de la pesca, pero que la contaminación que
llega de la actividad minera (sustancias químicas, desechos, aceites) y de los
municipios (basura), ha hecho cesar estas actividades. Narra que la zona que se
recorre hace muchos años era zona de pesca y agricultura: recuerda que el río
estaba lleno de canoas y de peces. Señala que ante la falta de empleo y de
actividades productivas los modos de vida de las comunidades están cambiando y
la prostitución ha tomado mucha fuerza en la región como actividad de
subsistencia.
Fotografía 13: Guayabalito, Consejo
Comunitario de San Isidro.
El líder comunitario Venancio Chaverra afirma que históricamente
el modelo de minería con dragas y dragones, es decir, mecanizado, lo trajo
Víctor Mosquera en 1997 (chocoano, minero del bajo Cauca), año en que comenzó
esta clase de explotación. Explica que antes de la minería mecanizada el río
era cristalino, saludable, de aguas claras, y que las poblaciones se dedicaban
a la pesca, a la agricultura y a la minería artesanal y de estas actividades
emanaba la subsistencia y la vida cultural. Añade que el señor Mosquera y sus
socios extranjeros descubrieron el potencial minero del río Quito y a partir de
entonces comenzó un proceso de minería masiva y las dragas poblaron el río en
busca de oro. Recuerda que la explotación inició en el Cantón de San Pablo. Hoy
la mayoría de minería mecanizada o de succión se realiza en río Quito y en
Cantón de San Pablo, desplazando toda actividad agrícola y pesquera. Agrega que
la situación es caótica porque lo poco que se logra pescar está contaminado con
mercurio y la gente de la región no compra ni consume pescado del río por temor
a enfermarse. También denuncia la extinción de siete especies de peces como la
“Boquiancha y el veringo”.
Explica que el proceso de minería se realiza con vertimientos de
grandes cantidades de mercurio en el agua del río para lograr la separación del
oro de la arena y las rocas, y que una vez separado, lo queman a cielo abierto
produciendo vapores que generan más contaminación y afectaciones cutáneas en la
gente. Estima que al día se queman aproximadamente 1.000 litros/kilos de
mercurio. Denuncia que solo en río Quito operan más de 80 dragas. Afirma que
esto ha producido un desplazamiento pasivo de las comunidades que han tenido
que emigrar a buscar otras oportunidades.
Neiro Antonio Cabrera, líder comunitario, también señala que
especies de peces como el “Dentón” ya no suben al río por causa de la
contaminación y que esto ha generado desplazamiento en las comunidades. Hoy
solo se observan las trampas abandonadas.
Libia Grueso, Coordinadora de la Oficina de la ONU para asuntos
étnicos, reitera lo señalado por los líderes comunitarios respecto de la
desaparición de los peces y del modelo tradicional de subsistencia de las
comunidades por causa de la minería. Agrega que las condiciones de
contaminación del río han contribuido a la baja tasa de reproducción de peces
y, con el tiempo, a su desaparición. Agrega que también  han realizado
seguimiento a las afectaciones de salud que estas prácticas están generando en
las comunidades y en las zonas de los Consejos Comunitarios de Cocomopoca y
Cocomacia.
Bernardino Mosquera, líder comunitario de Paimadó, afirma que
antes del desarrollo de la explotación minera era posible tomar agua del río
directamente, incluso bañarse, pues era totalmente cristalina, a lo que añade
que históricamente el río ha sido la única fuente de agua disponible puesto que
nunca han tenido acceso al agua potable, ni acueducto, ni alcantarillado, ni a
relleno sanitario. Agrega que ya el agua del río no es apta para nada, ni para
el consumo de los animales, y que las comunidades vierten todos los residuos y
la basura en a lo largo y ancho de la cuenca del río Atrato. Dice que la gente
no se baña o nada en el río hace más de 20 años por temor a los químicos y a la
contaminación.
Fotografía
14: Afectación forestal y contaminación
Fotografía
15: Afectación forestal y contaminación
Fotografía
16: Afectación forestal y contaminación
Fotografía
17: Afectación forestal y contaminación
Fotografía 18: Deforestación
A lo largo del recorrido la Corte constata altos niveles de
contaminación en el río por presencia de basura, plásticos, madera, desechos,
espumas y sustancias químicas.
Neiro Antonio Cabrera, líder comunitario de Villa Conto, a la
altura de lo que fue el corregimiento de Barrancas, afirma que ese poblado fue
abandonado debido a la imposibilidad de pescar como consecuencia de la
contaminación y las condiciones del río.
Jesús Olivero Verbel, profesor de la Universidad de Cartagena,
afirma que el color “entre pardo y café” y las condiciones que ha observado
hasta el momento en las aguas, son típicos de un río selvático que acaba de
tener un aumento de nivel -es decir, de su creciente- por lluvias. Sin embargo,
explica que es evidente la intervención negativa que el río tiene a todo nivel
por las actividades humanas: agricultura, minería, deforestación, erosión.
Señala que en otros ríos selváticos el color es oscuro pero debido a fenómenos
naturales y no a exposiciones químicas y humanas como el río Quito.
El profesor Olivero y Libia Grueso (de la ONU) coinciden en
afirmar que afortunadamente aún hay zonas del río y de sus riberas (antes de
que comience la zona minera) que presentan abundante capa vegetal y cultivos
tradicionales. Sin embargo, la representante de ONU advierte que todo este
panorama va a cambiar drásticamente cuando se ingrese en la zona de explotación
minera. (Fotografías 19 a 22).
Fotografía
19: Riberas no afectadas por minería
Fotografía
20: Riberas no afectadas por minería
Fotografía
21: Riberas no afectadas por minería
Fotografía
22: Riberas no afectadas por minería
María de los Ángeles Sánchez, del FISCH, explica cómo se realizan
las plantaciones y cultivos tradicionales de maíz, plátano y chontaduro
mediante las prácticas ancestrales llamadas “entresaca” y “socola”. Señala que
cada año utilizan una porción diferente del territorio para lograr la
recuperación de las tierras. Agrega que seleccionan los árboles frutales
(guama, caimito), los maderables (cedro, algarrobo) y las plantas comestibles.
También explica que hay algunas zonas que se han podido recuperar gracias al
trabajo de las comunidades (tapando huecos y sembrando árboles) después de
haber sido intervenidas por la minería. Concluye que en todo caso es una tarea
muy difícil para las comunidades y sus consejos mayores, pues solo son
entidades civiles y que necesitan del apoyo del Estado para poder recuperar más
zonas afectadas por la minería y la deforestación.
Fotografía
23: Riberas destruidas por actividad minera
Fotografía
24: Riberas destruidas por actividad minera
Fotografía
25: Bancos de arena producto de la minería
Fotografía
26: Deforestación
Hacia las 9:55 a.m., se arriba al corregimiento de San Isidro.
Pastor Caicedo, líder comunitario de Cocomacia, denuncia la presencia de dragas
y “dragones” en el río. Primeros avistamientos de máquinas de minería en el
río. Explica que la operación de las dragas, dragones y retroexcavadoras se
realiza en lugares escogidos al azar y está destruyendo el cauce original del
río y la desaparición de la capa vegetal en la ribera, que se aprecia está
siendo reemplazada por bancos de arena de varios metros de altura producto
complementario de la búsqueda de oro. Denuncia que como consecuencia de la
destrucción del cauce las comunidades vecinas están en riesgo inminente de
inundación. (Fotografías 27 a 38).
Fotografía
27: San Isidro.
Fotografía
28: Bancos de arena
Fotografía 29: Dragones
Fotografía
30: Banco de arena producto de la explotación minera
Fotografía
31: Banco de arena producto de la explotación minera
Fotografía
32: Banco de arena producto de la explotación minera
Fotografía
33: Banco de arena producto de la explotación minera
Fotografía
34: Campamento minero asentado sobre banco de arena
Fotografía
35: Campamento minero
Fotografía
36: Dragas, dragones y retroexcavadoras.
Fotografía
37: Campamento minero
Fotografía 38: Entable minero
Neiro Antonio Cabrera, líder comunitario de Villa Conto, explica
la forma en que operan las dragas que se están observando en el recorrido en el
sector de “Bocas de Paimadó”. Indica que los dragones son como “campamentos
móviles” o “casas” porque los mineros viven en ellas. Agrega que es poco lo que
pueden hacer para evitar que estas operen pues están controladas por grupos
armados ilegales. Afirma que normalmente una draga es conducida por un operario
en los márgenes del río, desde donde el brazo mecánico de la draga y una
retroexcavadora “cavan” en el lecho fluvial y se extrae arena en busca de
metales preciosos, principalmente oro. Denuncia que este modelo ha desplazado otras
formas productivas tradicionales y que debido a esto ya no pueden realizar
minería artesanal, lo que está causando una grave crisis humanitaria, ambiental
y de subsistencia. Concluye señalando que la minería llegó para “acabar con
nosotros”.
Bocas de Paimadó - Zona de Villa Conto. La Corte observa la
presencia de dragas, dragones, retroexcavadoras, entables mineros y
campamentos. Se advierte gran sedimentación (arena, rocas y madera) en el río
que contrasta con la destrucción de la capa vegetal y el bosque. (Fotografías 39 a 44).
Fotografía
39: “Dragón”
Fotografía
40: Bancos de arena
Fotografía 41: Vista panorámica que
evidencia la destrucción de la ribera original del río Quito
Fotografía
42: Deforestación
Fotografía
43: Banco de arena
Fotografía 44: “Dragón” en operación
María de los Ángeles Sánchez, del FISCH, denuncia que aguas arriba
del río Quito, zona de Villa Conto, la situación de las comunidades asentadas
en medio de lo que llama “el desierto minero” es inaceptable por las difíciles
condiciones de acceso al agua, la pesca y la agricultura en que los ha sumido
minería y la contaminación del hábitat con mercurio. Resalta la especial
condición de vulneración de los derechos de las mujeres y los niños frente a
esta problemática. (Fotografías 45 a 53).
Fotografía
45: Bancos de arena y deforestación
Fotografía
46: Bancos de arena y deforestación
Fotografía
47: Bancos de arena y deforestación
Fotografía
48: Bancos de arena y deforestación
Fotografía
49: Mineros tradicionales realizando “barequeo”
Fotografía
50: Bancos de arena y deforestación
Fotografía
51: Bancos de arena y deforestación
Fotografía
52: Bancos de arena y deforestación
Fotografía 53: Minera tradicional
realizando “barequeo”
Neiro Antonio Cabrera, líder comunitario de Villa Conto, y Libia
Grueso, de la ONU, advierten que una de las formas más frecuentes como los
mineros destruyen las riberas del río es alterando su cauce original, como se
puede observar en zona de Villa Conto donde el cauce del río ha desaparecido y
en su lugar se aprecia como los bancos de arena ofrecen la apariencia de múltiples
brazos que de hecho hacen muy difícil la navegación y confunden incluso a los
guías porque ya no se sabe cual es el cauce del río. Agrega el líder
comunitario que otra consecuencia de estas desviaciones son los constantes
accidentes en botes, canoas y lanchas que se enfrentan a numerosas “islas y
bancos de arenas”.
Hacia las 10:26 a.m., después de dos horas de navegación, a la
altura del río Pató, continúa el recorrido fluvial por el río Quito (afluente
del Atrato). La Corte evidencia la desviación y grave deterioro del cauce del
río. De igual forma, constata la destrucción de la capa vegetal, destrucción de
riberas, desviación de los cauces, taponamiento de los afluentes, remoción de
tierra (arena y rocas), construcción de islas artificiales con retroexcavadoras
(grandes bancos de arena) que luego de la explotación dejan abandonadas; no se
evidencian actividades de pesca ni de agricultura. (Fotografías 54 a 60).
Fotografía 54: Destrucción del cauce
del río Quito
Fotografía
55: Bancos de arena y deforestación
Fotografía
56: Banco de arena
Fotografía
57: Banco de arena
Fotografía
58: Banco de arena, contaminación y deforestación
Fotografía
59: Banco de arena
Fotografía
60: Retroexcavadora
La profesora e investigadora Tulia Rivas Lara (Universidad Tecnológica
del Chocó) manifiesta su gran impresión frente a la situación en que está el
río Atrato, sus riberas y afluentes por obra de las actividades mineras y de
explotación forestal. Afirma que no visitaba esta zona del río Quito hace 20
años y que el deterioro que se observa en el recorrido es sumamente
preocupante. Llama la atención sobre la gran cantidad de tierra removida, la
sedimentación del río (que afecta principalmente a los peces y dificulta la
navegación) y de islas de arena que han convertido una zona de gran
biodiversidad, en una zona estéril, sin fauna ni flora. Lamenta la desviación
del cauce por sus consecuencias en los peces, flora y fauna y estima que la
recuperación de esta región en el tiempo es incalculable debido al gran nivel
de degradación del medio ambiente. Afirma que ahora entiende la alarmante
disminución de la población de peces (cerca de 10 especies) en el río cuando
hace no muchos años el río Quito era la principal fuente de pescado para la
región. (Fotografías 61 a 64).
Fotografía
61: Sedimentación del río
Fotografía
62: Banco de arena y destrucción de la ribera del río
Fotografía
63: Banco de arena
Fotografía
64: Sedimentación del río
Sobre las 10:45 se arriba al sector de Villa Conto. En la zona se
advierte presencia de dragas y dragones, así como numerosas islas de arena y
escombros producto de la explotación minera.
(Fotografías 65 a 72).
Fotografía 65: “Dragón” en operación
Fotografía
66: Poblado de Villa Conto
Fotografía
67: Bancos de arenas y sedimentación del río
Fotografía 68: “Dragón” en operación
Fotografía
69: Bancos de arena y sedimentación del río
Fotografía
70: Bancos de arena, contaminación y sedimentación del río
Fotografía 71: “Dragón”
Fotografía 72: “Dragón”
María de los Ángeles Sánchez, del FISCH, afirma que la población
más cercana (Villa Conto, fotografía 66) está bastante cerca de la zona de explotación
minera y se encuentra en grave riesgo de inundación por la erosión causada a la
ribera del río. Por su parte, Neiro Antonio Cabrera, líder comunitario de Villa
Conto, se muestra sorprendido por que aunque hay presencia de dragas y
dragones, estas no están operando como lo realizan con normalidad (algunas
están detenidas) y así no es posible apreciar completamente la magnitud de la
destrucción que causan a su paso. No entiende por qué las dragas no están
trabajando hoy. Sugiere que la información de la diligencia de inspección fue
“filtrada” por el gobierno o por la administración local. (Fotografías 73-74)
Fotografía 73: “Dragón”
Fotografía 74: “Dragones” ocultos en
los meandros
Siendo las 10:52 a.m. se advierte por la Corte y por los miembros
de la delegación cómo la capa vegetal (bosque) queda seriamente afectada
después de la realización de actividades de minería con dragas, dragones y
retroexcavadoras. Se puede apreciar la presencia de maquinaria pesada en el
río, residuos de los insumos usados en minería, basura, gran sedimentación y
múltiples bancos de arena que ahora ocultan de forma permanente el paisaje
selvático. No se sabe a estas alturas cuál es el cauce del río. (Fotografías 75 a 80).
Fotografía
75: Sedimentación del río
Fotografía
76: Maquinaría y banco de arena
Fotografía 77: “Dragón”
Fotografía 78: “Dragón”
Fotografía 79: “Dragón”
Fotografía 80: “Dragón” y
retroexcavadora ocultos
Bernardino Mosquera, líder comunitario, indica que a esta altura
del recorrido en el sector de la “Quebrada Bagaradó” se puede apreciar cómo la
actividad minera ha transformado completamente el cauce al río al punto que las
comunidades ya no recuerdan con precisión el curso original del mismo y que
ahora amenaza con inundaciones a las poblaciones aledañas debido al mayor
caudal producido por estas alteraciones. Explica que los múltiples bancos de
arena que se observan y obstaculizan la navegación son consecuencia directa de
la explotación minera y que están en permanente riesgo de derrumbe ante el
crecimiento del caudal del río, causando mayor sedimentación. Afirma que otra
de las afectaciones directas de estas prácticas es la pérdida de los peces y de
todos los cultivos naturales de las comunidades.
Fotografía
81: Sedimentación y bancos de arena. Ribera del río destruida
Fotografía
82: “Dragones” en operación
Pastor Caicedo, líder comunitario de Cocomacia, manifiesta gran
preocupación respecto al descuido por parte del Estado, sus instituciones
(ambientales y políticas), alcaldías, gobernación, Codechocó y la Fuerza
Pública en el control de la actividad minera. Denuncia que hay mucha corrupción
institucional y que esta involucra a todos los niveles del Estado
(local-regional-nacional), porque nadie controla nada y ahí sigue operando
impunemente toda clase de maquinaria (dragas, dragones y retroexcavadoras) con
sus insumos (sustancias químicas y combustibles) y libre comercio de oro. Por
último, señala que las alcaldías municipales son flexibles y corruptas con la
minería e incluso, afirma que varios alcaldes son dueños de entables mineros.
Siendo las 11:00 a.m. los botes alcanzan el sector de Paimadó.
Pastor Caicedo, líder comunitario de Cocomacia, señala que el cauce natural del
río era de 60 a 70 metros de ancho aproximadamente, pero que hoy -debido a la
destrucción del mismo- ya no se puede determinar con precisión debido a las
múltiples vertientes, brazos, basura, residuos químicos e islas de arena
presentes, lo que constituye un gran deterioro ambiental, social y territorial.
Afirma que el color del agua era diferente, la recuerda clara y cristalina,
pero que hoy parece lodo y es muy oscura. Explica que el olor de las aguas
también ha cambiado y hoy es desagradable. Considera que además son grandes las
afectaciones que causa la minería a la salud y al medio ambiente, en concreto,
señala que para las comunidades asentadas en las riberas del río Atrato y sus
afluentes el río es la vida, lo es todo, y hoy ya nada pueden hacer en él: ya
no se puede pescar porque los pocos peces que quedan ya no se pueden consumir
debido a la contaminación. Agrega que tampoco se puede navegar porque ahora hay
gran peligro de naufragio o de accidentes. (Fotografías 83 a 90).
Fotografía 83: Sedimentación y
contaminación del río
Fotografía 84: Sedimentación y
contaminación del río. Bancos de arena y campamento minero
Fotografía
85: Sedimentación y deforestación
Fotografía
86: “Dragón” oculto
Fotografía 87: “Dragón” en operación
Fotografía 88: “Dragón”
Fotografía
89: “Dragón”
Fotografía
90: Paimadó
La Corte constata que a lo largo del recorrido por el río Quito
(afluente del Atrato), que incluyó los sectores de Quibdó, Soledad,
Guayabalito, Loma de Barranca, San Isidro, Bocas de Paimadó, Lomas Pueblo
Nuevo, río Pató, Villa Conto y Paimadó, la actividad desplegada por las
máquinas usadas en minería (dragas, dragones y retroexcavadoras) está afectando
seriamente el medio ambiente y las comunidades vecinas. En particular, se
advierte desviación y grave deterioro del cauce del río por bancos de arena,
brazos y entradas artificiales. En las mismas se advierte presencia permanente
de dragas y dragones. De igual forma, registra
la destrucción de la capa vegetal, destrucción de riberas, desviación de
cauces, taponamiento de afluentes, remoción de tierra (arena y rocas),
construcción de islas artificiales con retroexcavadoras (bancos arena) que
luego de la explotación quedan abandonadas. No hay evidencia del desarrollo de
actividades de pesca o agricultura.
Sobre las 11:40 a.m., los funcionarios y la delegación que los
acompaña arriban a Paimadó, cabecera municipal de Río Quito (Chocó), donde se
realiza visita a la zona y se escucha a los accionantes y a las comunidades
reunidas en asamblea para este fin (aproximadamente 250 personas). El orden de
intervenciones es el siguiente[354]:
i.
Heraclio Mena Romaña, Alcalde de Río Quito
(Chocó)
ii.
Valerio Andrade, representante de Cocomacia.
iii.
Bernardino Mosquera, representante del Consejo
Comunitario de Río Quito.
iv.
Benedesmo Palacios, líder comunitario.
v.
Venancio Chaverra, líder comunitario.
vi.
José Dolores Palacios, líder comunitario.
vii.
Cristóbal Mena, líder comunitario.
viii.
Luis Eduardo Romaña, líder comunitario.
ix.
Américo Mosquera, representante de Cocomopoca.
x.
Claudio Quejada, representante de Cocomacia.
xi.
Tulia Rivas, profesora de la Universidad
Tecnológica del Chocó.
xii.
Jesús Olivero Verbel, profesor de la
Universidad de Cartagena.
xiii.
Mauricio Cabrera, Investigador del Fondo
Mundial para la Naturaleza -WWF Colombia-.
xiv.
Libia Grueso, representante de la Oficina de
la Naciones Unidas para los Derechos Humanos – Sede Chocó.
xv.
Harry Escobar, representante de Codechocó.
xvi.
Analides Palacios, habitante de Paimadó.
xvii.
Elena Palacios, habitante de Paimadó (no firma
lista de asistentes).
Resumen de Intervenciones.
i). Heraclio Mena Romaña, Alcalde de Río Quito (Chocó), comienza su intervención manifestando que le gustaría hablar de
“Alicia en el país de las maravillas”, pero que ante la difícil
situación que vive la región hablará más en los términos de la obra “El
infierno verde”, de Rudyard Kipling. Afirma que el 12 enero de 2016, el
Concejo Comunitario de Paimadó le solicitó la prohibición de la minería
indiscriminada y a gran escala que se desarrolla en el río Quito, a lo que
respondió emitiendo el Decreto 007 de 2016 (del 14 de enero), suspendiendo
todas las dragas que operan en el río. Advierte que si bien, de acuerdo al Plan
Nacional de Desarrollo la minería es una prioridad, esta debe hacerse bien, con
respeto del medio ambiente y de acuerdo a lo que establece la normatividad. De
esta forma, solicita no solo impulso para la minería sino también un apoyo
decidido del Gobierno Nacional en proyectos alternativos y desarrollo para las
comunidades. Denuncia falta de salud, educación y programas agrarios. Reitera
que sin apoyo del gobierno esto no será posible. Por último, afirma que tienen
muchas necesidades básicas insatisfechas y que son el municipio mas pobre de
Colombia.
ii). Valerio Andrade, representante de Cocomacia, manifiesta que siempre han querido que la minería que se
desarrolle en la región sea hecha por las comunidades y compatible con el medio
ambiente. Que con ese propósito han seguido un largo proceso a través de los
años para lograr que las autoridades les concedan títulos y concesiones
mineras, en particular, las que denominan “áreas especiales de minería para
comunidades negras”. Señala que en 2008, después de muchos trabajos y
manifestaciones, les entregaron la Resolución 141850 que les permite explotar
los minerales de la zona. Que en 2009 solicitaron ante MinMinas títulos de
concesión minera y les fue concedido el contrato de concesión 15251. Aclara que
lo conseguido ha sido mediante largas luchas y procesos. Explica que la cuenca
del río Quito está compuesta por 5 municipios y que muchos municipios como
Itsmina, Aguas de Paradó, Cantón de San Pablo, Unión Panamericana, Río Certegí
y río Quito están sufriendo las consecuencias de la minería. Dice que la
situación se agrava dado que todos los municipios vierten sus aguas al Río
Quito. Reitera que quieren hacer minería responsable, pero denuncian que el Estado
los ha abandonado y que ese abandono es el causante de la situación tan grave
que hoy se presenta en la zona debido a la minería sin control. Exige que el
daño causado por la minería sea reparado integralmente a cada uno de los
habitantes de la región y sus comunidades. Pone a los presentes por testigos de
los graves daños y afectaciones que ha causado la minería en la región.
Finalmente, denuncia que al Estado colombiano no le importa lo que ocurra con
las comunidades negras, a quienes ha marginado y abandonado.
iii). Bernardino Mosquera, representante del Consejo Comunitario
de Río Quito, afirma que la falta de legitimidad
y de gobernabilidad en la región se debe al Ministerio del Interior, en
particular el área de comunidades negras. Afirma que el Ministerio está
desconociendo el artículo 4º del Decreto 1745, según el cual, la Asamblea es la
máxima autoridad en el territorio de los Consejos Comunitarios, y que les está
aplicando una normatividad, en materia de períodos de sus representantes, que no
responde a sus necesidades y autonomía. Manifiesta que MinInterior está
atropellando sus derechos y su legitimidad y también la ley 70 de 1993, junto
con su decreto reglamentario. Denuncia que debido a estos manejos cuestionables
en la elección de sus autoridades, las comunidades han perdido autonomía en el
territorio y están divididas. Añade que este hecho ha permitido que algunos
representantes, y que cada facción, negocien -de acuerdo a sus propios
intereses- con mineros, a espaldas de la comunidad que es al final la única
perjudicada. Reitera que dado que es el Estado el principal promotor de la
minería y de los procesos de formalización, esperan que al menos esta actividad
se realice con responsabilidad, con controles por parte de las autoridades y de
las comunidades. Afirma que es responsabilidad del Estado determinar quién y
dónde se esta haciendo minería legal e ilegal. Agrega que no es posible que a
las comunidades se les persiga por hacer minería o aprovechamiento forestal
mientras el Estado sigue entregando títulos para ambas actividades a las
multinacionales sin ni siquiera realizar un proceso de consulta previa.
iv). Benedesmo Palacios, líder comunitario, comienza su intervención denunciando la presencia del señor
Federico Taborda (representante de los mineros de la región) quien lo ha
amenazado de muerte en varias oportunidades. El Magistrado Auxiliar interviene
para llamar al orden y pedir a los intervinientes que se concentren en el
objeto de la diligencia. Acto seguido el declarante indica que la problemática
ambiental del Chocó es conocida nacional e internacionalmente debido a los
procesos de minería que allí se desarrollan. Señala que hace cerca de 500 años
se realiza minería tradicional en la región y que su objetivo es lograr que la
minería que se autorice se haga bien y de forma legal. Y que el Estado, que ha
sido permisivo con el desarrollo de la minería ilegal, repare y restaure las
áreas que están degradadas, en particular los cauces de los ríos y sus bosques.
Denuncia que por ser líder comunitario ha sido amenazado muchas veces y pide
apoyo del Estado para recuperar su región ambiental y socialmente.
v). Venancio Chaverra, líder comunitario de San Isidro, inicia su intervención pidiéndole al Estado que repare la
situación que la minería ha creado y que los tiene al borde de la muerte.
Afirma que no son enemigos de la minería pero entienden que si destruyen la
tierra de los ancestros nada va a quedar para las futuras generaciones de
chocoanos. Afirma que la única minería que ha realizado es la tradicional.
Denuncia que como autoridades de los consejos comunitarios, encargadas de
administrar su territorio, reciben constantes amenazas. Dice que gracias a la
valentía de su comunidad, el territorio del Consejo Comunitario de San Isidro
no está sometido a la degradación de otras zonas. Les pide a las comunidades de
la cuenca del río Atrato que trabajen unidas para evitar que la minería
mecanizada destruya su forma de vida tradicional y la naturaleza que es la que
les brinda los medios para subsistir.
vi). José Dolores Palacios, líder comunitario, señala que el municipio de Río Quito vive hoy una situación muy
difícil, cuando en el pasado fue una importante “autopista comercial” que
comunicaba Quibdó con la región de San Juan. Afirma que es muy triste transitar
hoy por el río Quito (que se está secando) desde Atrato a Paimadó o Manacruz
porque la minería no solo ha cambiado el cauce del río sino que ha acabado con
el “pancoger” de la gente y con las formas tradicionales de subsistencia
basadas en la agricultura y los cultivos de ñame, yuca y plátano. Los árboles
ancestrales como el borojó, el chontaduro, el “árbol del pan”, el “pacó” y el
plátano ya no se dan y tampoco se pueden transportar debido a la forma en que
la explotación minera ha destruido el río. Explica que antes desde Paimadó se
llevaban estos productos a Quibdó y que ahora solo es posible conseguir estos
alimentos en la capital del departamento. Afirma que no está en contra de la
minería pero sí de la forma en la que la están realizando porque acabó con la
minería ancestral (ya las señoras no encuentran oro con “la batea, el cacho, la
matraca o la pala”) y también arrasó con la tierra cultivable. Y la gente vivía
de esas actividades artesanales. Denuncia que ha habido una clara negligencia
estatal porque no ha controlado ni vigilado las actividades mineras en el Chocó
y porque tampoco ha prestado ayuda a las autoridades locales para que puedan
cumplir con sus resoluciones de suspensión de la minería, “que se han quedado
en letra muerta”. Cuenta que hace poco 22 dragones fueron incautados y puestos
en el malecón de Quibdó pero los mismos fueron reasignados a municipios que no
han respondido por su uso o desmantelamiento.
Indica que ante tal omisión y abandono por parte del Estado (en
sus funciones de control y vigilancia) es necesario que repare todo el daño
causado por la actividad minera al medio ambiente y a las comunidades. Aduce
que según estudios del IIAP las comunidades que vivían tradicionalmente de la
pesca ya no lo pueden hacer porque ya no consiguen peces en el río (ni especies
nativas), y que esta situación genera desempleo, hambre y desplazamiento como
está ocurriendo en las comunidades de Guayabalito, La Soledad, Barranca, Calle
Larga y San Isidro, entre otras. Afirma que esta situación se da por la
contaminación por mercurio del agua del río que es consecuencia directa de la
minería. Denuncia además que en la subienda ya no llegan peces grandes como “el
bocachico” o “el dentón” por la gran sedimentación que presenta el río. Recuerda
que el río anteriormente era la fuente de todas las actividades sociales: desde
beber hasta bañarse y que ya ninguna de las dos se puede realizar por la gran
contaminación. Cita estudio del ICANH, que concluyó que hay un desastre
ecológico y ambiental en la región por cuenta de la minería y que el Estado es
responsable. Finalmente señala que hay un fallo reciente del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en el que se ordena a las autoridades locales
llevar las cosas a su estado anterior, y se pregunta si eso será posible.
Reitera que la responsabilidad ante tantas omisiones es del Estado.
vii). Cristóbal Mena, líder comunitario de Río Quito, señala que la acción de tutela ha tenido origen en los daños y
perjuicios causados por la explotación minería que se dice “ilegal”. Advierte
que la minería ha afectado en múltiples formas a las comunidades en materia
ecológica, ambiental, sicológica, económica y turística, entre otras. Denuncia
que por causa de la actividad minera el río Quito ha sido afectado y esta
sufriendo un proceso destrucción masiva que debe ser reconocido e indemnizado a
las comunidades. Señala que ya no hay parcelas, que la fauna (plantas y
animales) esta siendo destruida sistemáticamente y que el río está invadido de
maquinaria minera, amenazando gravemente no solo los territorios colectivos
sino al medio ambiente. Igualmente, afirma que otro problema grave de la región
es el de la contaminación del río con sustancias químicas como el mercurio y el
cianuro, que han degradado el agua, las riberas, los bosques, los alimentos, a
tal punto que la gente no puede bañarse en él, y que está produciendo
enfermedades en las comunidades, especialmente en las mujeres y los niños. A
esto, añade que los agricultores -que antes exportaban alimentos- hoy no tienen
de qué vivir porque ya no pueden cultivar y en consecuencia, han perdido sus
formas de agricultura tradicional debido a la minería.
Relata que fueron estas las razones que lo llevaron a asesorarse y
a demandar la atención del Estado ante esta crítica situación ambiental, y que
fue así que terminó tomando acciones legales. Se pregunta porqué el Estado y
las autoridades ambientales locales, como Codechocó, no pueden controlar la
minería que está atentando directamente contra su sociedad, sus comunidades y
su dignidad como pueblo. Explica que antes los campesinos vivían del cultivo de
ñame, plátano, maíz y arroz y que hoy no cuentan con ninguna alternativa. Exige
que la explotación minera se realice de forma artesanal (“barequeo con
bateas”), como la hicieron sus ancestros, sin máquinas que invadan, destruyan y
contaminen los ríos ni el bosque. Por último, cuestiona que sean extranjeros
(argentinos y brasileños) y grupos armados ilegales quienes se están llevando
las ganancias y los metales preciosos -en su mayoría oro, platino- de la
región, dejando solo pobreza y destrucción ambiental. Denuncia que la
explotación minera los tiene en situación de pobreza absoluta y requiere de
Estado soluciones prontas y reparación por todos los daños causados a las
comunidades y al medio ambiente por la minería.
viii). Luis Eduardo Romaña, líder comunitario de Paimadó, comienza su intervención reiterando que son muchas las
afectaciones que les ha causado la minería. Manifiesta que es preocupante un
fenómeno que se está presentando en la región y es el “desplazamiento
silencioso” de las comunidades por causa de la falta de oportunidades. Explica
que ya no hay pesca, ni agricultura, ni otras actividades tradicionales de
subsistencia como consecuencia de la forma mecanizada y contaminante en que se
realiza la explotación minera. Plantea la posibilidad de buscar otra clase de
programas que ofrezcan alternativas de subsistencia a las comunidades y en este
sentido, reitera el llamado de apoyo al Ministerio de Agricultura y al
Ministerio de Ambiente, porque considera que no han escuchado ni atendido a las
comunidades. El declarante denuncia que como consecuencia de la minería se
están presentando transformaciones de los núcleos familiares y grandes
afectaciones en materia de salud con nuevas y desconocidas enfermedades en
niños y mujeres. Ante esta situación, reclama acciones integrales, rápidas y
urgentes del Estado y sus instituciones para dar solución a esta problemática.
En resumen, señala que han perdido su modo tradicional de vida
basado en la pesca, caza, cultivos, recolección, etc; que la agricultura ya no
es viable por la desviación del cauce del río y por la contaminación de sus
aguas. Afirma que las denuncias que se vienen haciendo contra la minería
comportan grandes problemas de seguridad para los líderes y las comunidades por
cuanto hay varios actores armados ilegales detrás del negocio. Reitera que no
están persiguiendo a nadie, sino defendiendo su territorio colectivo porque les
pertenece legalmente. En este sentido, hace responsable al Estado colombiano de
la seguridad de los líderes y las comunidades de la región.
ix). Américo Mosquera, representante de Cocomopoca, antes de comenzar deja constancia de una serie de amenazas de las
que está siendo objeto por ejercer su papel de representante legal del Consejo
Comunitario Mayor de la Organización popular Campesina del Alto Atrato
(Cocomopoca), accionante en este proceso. Acto seguido, afirma que una de los
problemas más serios que están enfrentando tienen que ver con la pérdida
progresiva de su territorio colectivo puesto que la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Quibdó ha venido registrando escrituras sin la
autorización del Consejo Comunitario. Advierte que ninguno de los Consejos
Comunitarios (cita como ejemplo los de Río Quito y Cocomacia) tienen control
territorial porque quienes realmente lo ejercen son los actores armados al
margen de la ley y las organizaciones que están detrás de la minería ilegal.
A su turno, afirma que el desarrollo de estas actividades mineras
está causando graves afectaciones en materia de contaminación y sedimentación
del río Atrato y sus afluentes (Quito, Andágueda, Tumutumbudó, entre otros),
así como enfermedades, degradación familiar y pérdida de su modo de vida
ancestral. Explica que estas afectaciones se concretan en pérdida de soberanía
alimentaria, de especies (peces), fauna en general y cultura tradicional, que
amenaza su supervivencia física y cultural. El declarante se pregunta cómo el
Estado colombiano va a reconstruir el río Atrato y sus afluentes. Agrega que
aunque celebra la presencia de la Corte, espera que en este caso se profiera
una sentencia ejemplar y que se cumpla. Manifiesta su decepción ante el
incumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional en la región y de
las órdenes de protección contenidas en el auto 005 de 2009. Asimismo, indica
que espera que los alcaldes locales del Chocó suspendan la explotación minera,
pero reconoce que esto solo será posible con la ayuda de la Gobernación y del
Estado y sus instituciones, que en 25 años no han hecho nada por la región.
x). Claudio Quejada Mena, representante de Cocomacia, manifiesta que la visita de la Corte es una esperanza para el
Chocó. A continuación, señala que la principal obligación del Estado es hacer
respetar la vida y honra de las poblaciones de la región. Explica que la
problemática del río Atrato no es solo de una comunidad o de dos, sino de todo
el Chocó, porque todos sus habitantes dependen del río para sobrevivir.
Denuncia que la mayor amenaza para el río y los bosques es la actividad minera
mecanizada e indiscriminada. Reitera que todo lo que ha pasado en el
departamento con la minería ha sido posible gracias a la permisividad del
gobierno nacional con estas prácticas. Denuncia que como consecuencia de esa
omisión estatal nunca han tenido la posibilidad de ejercer control real sobre
sus territorios colectivos y que esto ha traído problemas de seguridad para los
líderes y las comunidades que defienden su territorio y el correcto uso de sus
recursos naturales. Agrega que otra de las consecuencias de la minería es que
no queda tierra donde cultivar y que este no es un fenómeno apartado del río
Quito sino de todas las zonas del Chocó en donde se realiza dicha actividad
extractiva. Que las afectaciones son más graves por cuanto el Chocó tiene
muchas necesidades básicas insatisfechas, en especial, en materia de salud y
educación. A lo que ahora se suma una gran afectación el medio ambiente, que
debe ser reparada integralmente. Por último, solicita al Estado que haga
respetar sus títulos colectivos y que no siga omitiendo sus obligaciones con
las comunidades étnicas chocoanas.
xi). Tulia Rivas, docente e investigadora de la Universidad
Tecnológica del Chocó, manifiesta que desde hace
15 años viene investigando las diferentes especies de peces del río Atrato y la
provisión pesquera del mismo, puesto que por décadas ha sido el principal
soporte económico de muchas comunidades de la región. Advierte con preocupación
que en los últimos años la población de peces ha disminuido en un 40% en gran
parte debido a la deforestación y a la explotación minera. Afirma que ya no se
consiguen pescados tradicionales como el bocachico, dentón, doncella y bagre en
las plazas de mercado. Explica que para comprender los orígenes del problema,
realizaron un estudio con apoyo de la Universidad de Cartagena y su Laboratorio
de Toxicología, en 4 especies (chícharo, mojarra amarilla y dos variedades de
sardinas) de 3 ciénagas del Atrato, en el que encontraron que el mercurio
-transformado en metilmercurio- se aloja en la carne y en las vísceras de los
peces en una cantidad superior a 0.5 partes por millón -que es el estándar
mínimo establecido por el Ministerio de Salud para admitir consumo humano de
pesca-, en estas especies que son comercializadas en la región. Manifiesta que
las ciénagas del Atrato también están contaminadas y que por esa razón
condujeron la investigación en ellas. Agrega que si bien los resultados son muy
preocupantes hay que realizar más estudios para determinar hasta dónde llega la
contaminación producida por la minería.
xii). Jesús Olivero Verbel, profesor de la Universidad de
Cartagena, comienza su intervención indicando que
va a compartir algunas de las experiencias que han tenido en la Universidad de
Cartagena relacionadas con el estudio de los efectos del mercurio. Explica que
el mercurio es una de las sustancias más tóxicas que se conocen no solo para
las especies silvestres sino también para los seres humanos. Al constatar que
la mayoría de los habitantes de las comunidades ribereñas consumen pescado
diariamente, procede a explicarles la forma en qué esta sustancia opera. Indica
que el mercurio que se usa en minería para separar el oro de la arena, cuando
es vertido en el agua, se transforma en metilmercurio y se aloja en los peces
carnívoros principalmente. Afirma que esa es una de las formas en que el
mercurio llega al cuerpo humano. Relata que lleva cerca de 20 años realizando
estudios sobre el impacto del mercurio en humanos y anuncia que próximamente la
Universidad de Cartagena y el Fondo Mundial para la Naturaleza -WWF- realizarán
estudio de contaminación por mercurio en la región. En resumen, recomienda a la
población en general y a las mujeres embarazadas, en particular, no consumir
pescado del río Atrato (solo especies recomendadas) pues sus efectos nocivos
pueden llegar a producir malformaciones, pérdida de la memoria o capacidad
cognoscitiva, o incluso, retardo mental. Por último, hace una reflexión sobre
la necesidad de una buena salud para las próximas generaciones.
xiii). Mauricio Cabrera, Investigador del Fondo Mundial para la
Naturaleza -WWF Colombia-, señala que desde WWF
han realizado una serie de investigaciones que están soportadas por información
e imágenes satelitales en las que han identificado más de 40.000 hectáreas
intervenidas por minería en la zona Pacífica (lo que también se denomina el
Chocó biogeográfico), en condiciones ambientales muy similares a las observadas
en el recorrido por los ríos Atrato y Quito. Explica que el problema ambiental
generado por la minería es tan grave que la recuperación de esas áreas va a ser
muy complicado porque el nivel de intervención y degradación del medio ambiente
que se ha presentado es altísimo. Advierte que frente al corte de meandros, la
contaminación y la gran sedimentación observada en el recorrido, va a resultar
muy costoso y complejo recuperar el río Atrato, porque es muy probable que
nunca se cuente con los recursos suficientes para lograrlo, si es que es
posible.
Respecto de la formalización o legalización minera manifiesta que
la formalización no es la única solución a los problemas asociados a la
minería, y que la realización de esta actividad de forma responsable y
respetuosa del medio ambiente -es decir, para que cause el mínimo impacto
posible- es sumamente costosa y tecnificada. Por otra parte, explica que
existen varias investigaciones sobre la minería en Colombia coordinadas por la
Contraloría General de la República (2013), que concluyeron que el modelo
minero-energético nacional, tal y como está planteado, solo beneficia a las
grandes empresas mineras pero no ha generado riqueza ni para Colombia ni para
las regiones en donde se desarrollan las actividades extractivas. Afirma que la
minería tampoco ha demostrado mejorar las condiciones socioeconómicas de los
municipios donde históricamente se ha realizado explotación de carbón, oro y
ferroníquel, aún en tiempos de buenos precios para este mercado.
Señala que hay una creencia generalizada respecto de la minería
que ha resultado ser un espejismo y consiste en hacer ver a esta actividad como
la única forma de desarrollo y superación de la pobreza para comunidades
marginadas. Agrega que lo único que se ha visto en el país con la minería es
falta de control por parte de las instituciones del Estado y degradación
ambiental. Indica que hoy las condiciones no han cambiado: no existe
institucionalidad minera, ni ambiental, ni tampoco de defensa (FF.AA.) para
garantizar que se pueda desarrollar una actividad minera con mínimos impactos
ambientales. En resumen, considera que por estas razones la formalización
minera en estas condiciones no tiene sentido. Acto seguido, explica que esta
política se pensó para personas que venían desarrollando la actividad de forma
artesanal en los territorios colectivos y no para la minería mecanizada que se
realiza a gran escala con dragas y dragones. Agrega que lo que se ha visto en
este proceso es que son muy pocas las personas que hoy realizan la minería de
forma artesanal y que quienes están pretendiendo ser legalizados son los
actores foráneos que desarrollan la minería masiva con dragas y dragones;
minería que está destruyendo el medio ambiente y causando serios problemas de
salud pública, propósito que es contrario a la estrategia de formalización.
Por otra parte, el investigador explica que ha identificado un
grave problema social respecto de la contaminación y es que existe un gran
nivel de tolerancia de la sociedad con este tema. Afirma que no hay repudio (ni
castigo) frente a quienes contaminan. Y que esta situación es relevante por
cuanto hay altos índices de probabilidad de que en este caso, la contaminación
causada por el mercurio y otras sustancias asociadas a la minería afecte la
salud de las comunidades accionantes. En conclusión, considera que por estas
razones la alternativa adecuada para desarrollar la economía del país (y para
superar la pobreza) no debe ser la minería. A lo anterior, agrega que un
estudio reciente llevado a cabo en los EE.UU ha demostrado los altos costos que
implica para el Estado recuperar zonas afectadas por minería que en el caso
citado la EPA -Agencia de Protección Ambiental Federal- estima que superan los
70 billones de dólares. De igual forma, señala que en el contexto colombiano
existen similares preocupaciones por el caso de “La Mojana”, en donde la
actividad minera ha producido gran contaminación con mercurio. Como corolario,
el investigador invita a revisar cuáles son las apuestas económicas y de
desarrollo sostenible para la región y el país, teniendo en cuenta que la mayor
riqueza del Chocó es la biodiversidad y hay que protegerla.
xiv). Libia Grueso, representante de la Oficina de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos – Sede Chocó,
manifiesta que han llamado la atención de las autoridades regionales y
nacionales en sus dos últimos informes anuales de DD.HH. (2014 y 2015), en
razón a la falta de atención que las comunidades negras del Chocó están
teniendo respecto a sus reclamos de protección territorial. Afirma que han
apoyado permanente a las organizaciones de la región en sus reclamos y que han
estudiado 6 casos a nivel nacional, uno de ellos con una de las organizaciones
accionantes en este caso (Cocomopoca) que buscan que su territorio se respete y
la minería se controle. En este sentido, la representante de Naciones Unidas le
recomienda a la Corte que tome decisiones que puedan cumplirse para así lograr
la efectiva protección de los derechos de las comunidades. Solicita que el
Ministerio del Interior fortalezca la gobernanza de los Consejos Comunitarios y
los asesore en la implementación de los planes de uso y manejo, reglamentos
internos, planes de etnodesarrollo, sistema de justicia y autoridades
tradicionales. Por otra parte, denuncia que no se está realizando consulta
previa a las comunidades y que esto se debe en gran parte a la falta de apoyo
del Ministerio del Interior en términos de gobernanza y organización interna,
que es lo que le permite a las comunidades tener las herramientas adecuadas
para participar efectivamente y con la debida información en los procesos de
consulta para defender sus derechos territoriales. Advierte que en materia
ambiental la situación es crítica, porque, por ejemplo, i) los planes de uso y
manejo de los consejos comunitarios no están desarrollados; ii) no se toma en
cuenta la función social y ambiental de los territorios; y, iii) no hay
presencia ni participación de las entidades estatales en el control de la
minería, hecho que contribuye a crear esta situación que afecta gravemente a
todas las comunidades de la región. Finalmente recomienda fortalecer los
instrumentos de gobierno propio y organización al interior de las comunidades
para que sus acciones puedan ser efectivas.
xv). Harry Escobar, representante de Codechocó, señala en primer lugar que la problemática minera es de todo el
departamento. Manifiesta que la gestión que viene desarrollando Codechocó, como
autoridad ambiental, ha consistido en la realización de operativos contra la
actividad minera, y que en consecuencia han impulsado más de 122 procesos
sancionatorios contra mineros ilegales, y que de ellos se han fallado
aproximadamente 60. Agrega que en 2015 con acompañamiento de la Fuerza Pública
se capturaron a 44 personas que estaban realizando actividad minera ilegal.
Denuncia que esta clase de explotación ha sobrepasado la capacidad de respuesta
institucional, porque la Corporación no cuenta con los medios ni con los
instrumentos para evitar el deterioro del medio ambiente y los recursos
naturales. Afirma que la responsabilidad en este caso no es solo de Codechocó
sino de las alcaldías municipales, la Gobernación y de los mismos Consejos
Comunitarios, que en muchos casos realizan convenios con los mineros ilegales a
cambio de un usufructo o de un pago. Anuncia que en Codechocó están
desarrollando un plan para el control de la actividad minera, cuyo éxito
dependerá de la efectiva participación de todos los actores involucrados en la
problemática. Finalmente señala que espera que la Corte tome medidas que le
permitan a la Corporación hacer un trabajo más efectivo contra la minería.
xvi). Analides Palacios, habitante de Paimadó, denuncia que la actividad minera está afectando a su comunidad en
gran manera y en diferentes dimensiones, pese a no saber donde están los
mineros ni de dónde salen las dragas y los dragones con los que se realiza la
explotación minera. Afirma que las dragas han trastornado profundamente las relaciones
familiares porque generan enemistad entre quienes apoyan y quienes no apoyan la
minería al interior de una misma familia. Por otra parte, señala que son unos
pocos los que se benefician del negocio, pero no las comunidades. Que los
dueños de los entables mineros no les permiten realizar la actividad
tradicional del “barequeo”, ni tampoco cultivar. Denuncia que no hay de qué
vivir, que hay gran desempleo y que ahora hay presencia de nuevas enfermedades.
Y que ese es otro problema porque en Paimadó están en condiciones muy difíciles
pues no tienen atención en salud, y que si algo pasa tienen que recurrir a
Quibdó por atención médica. Concluye denunciando que la situación creada por la
minería en la región es tan difícil que tampoco hay pesca ni dinero para
comprar pescado.
xvii). Elena Palacios, habitante de Paimadó, señala que ella y su familia viven de la minería y que se han
beneficiado por años de esa actividad. Se pregunta de qué va a vivir y cómo va
a pagar las universidades de sus hijos si se prohíbe la minería. En términos
generales, reflexiona sobre la necesidad de ofrecer planes alternativos de
desarrollo económico por parte del Estado.
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91: Muelle de Paimadó
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92: Comunidad de Paimadó participa en diligencia de inspección judicial
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93: Comunidad de Paimadó
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94: Comunidad de Paimadó
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95: Comunidad de Paimadó
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96: Comunidad de Paimadó
Siendo la 1:47 p.m., luego de escuchar a todos los intervinientes
se da por concluida la audiencia en Piendamó, Río Quito (Chocó). El Magistrado
Auxiliar ante las denuncias de seguridad hechas por algunos de los
intervinientes, les invita a canalizarlas ante las autoridades locales. Acto
seguido se suspende la diligencia y se convoca para su reanudación el día sábado
treinta (30) de enero de 2016, a las 10:30 a.m., en las instalaciones de la
Brigada 15 del Ejército Nacional en Quibdó (Chocó).
Continuación Diligencia de Inspección Judicial, día 3.
A las 10:30 a.m. del sábado treinta (30) de enero de 2016 la Corte
se desplaza a la Brigada 15 del Ejército Nacional para realizar sobrevuelo
sobre el río Atrato y sus afluentes, entre ellos el río Quito, el río
Andágueda, el río Bebará, el río Bebamará    y otras zonas de la región objeto
de explotación minera y forestal con el acompañamiento de los coroneles del
Ejército Nacional, John Mesa y Javier León, el Gobernador del Chocó y sus
secretarios de Desarrollo e Interior, representantes de la Defensoría del
Pueblo, Procuraduría General de la Nación, la representante de los accionantes
y un líder comunitario. A continuación se deja constancia de los asistentes,
quienes firman junto a su nombre e indican su número de cédula[355].
El sobrevuelo -en un helicóptero facilitado por el Ejército
Nacional- comienza hacia las 11:45 a.m. y tiene una duración aproximada de 60
minutos. En el sobrevuelo los funcionarios delegados toman fotografías, reciben
declaraciones y graban videos de las zonas donde se desarrollan actividades de
minería -tanto en el río como en tierra- y explotación forestal.
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97: Selva virgen no afectada por minería
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98: Selva virgen
Fotografía 99: Selva virgen
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100: río Neguá
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101: Selva virgen
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102: Ciénagas del Atrato
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103: Ciénagas y río Bebará
Fotografía 104: Ciénagas afectadas por
contaminación minera
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105: Minería a cielo abierto
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106: Minería a cielo abierto
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107: Minería a cielo abierto
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108: Minería a cielo abierto
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109: Minería a cielo abierto y deforestación
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110: Minería a cielo abierto y deforestación
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111: Minería a cielo abierto
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112: Ciénagas contaminadas por minería
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113: Minería a cielo abierto
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114: Minería a cielo abierto
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115: Minería a cielo abierto
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116: Minería a cielo abierto y deforestación
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117: Minería a cielo abierto y deforestación
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118: Minería a cielo abierto y deforestación
Fotografía 119: Deforestación producida
por la actividad minera en tierra
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120: Minería a cielo abierto
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121: Minería a cielo abierto
Fotografía 122: Minería a cielo abierto
y deforestación
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123: Minería a cielo abierto y deforestación
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124: Minería a cielo abierto y deforestación
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125: Minería a cielo abierto y deforestación
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126: Minería a cielo abierto
Fotografía 127: Minería a cielo abierto
y deforestación
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128: Minería a cielo abierto y deforestación
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129: Fotografía 128: Minería a cielo abierto y deforestación
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130: Fotografía 128: Minería a cielo abierto y deforestación
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131: Fotografía 128: Minería a cielo abierto y deforestación
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132: Quibdó y río Atrato
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133: río Atrato
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134: Destrucción del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
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135: Destrucción del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía 136: Destrucción y
contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía 137: Destrucción y
contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía 138: Destrucción y
contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía 139: Destrucción y
contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
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140: Destrucción y contaminación del cauce del río Quito (afluente del
Atrato)
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141: Destrucción y contaminación del cauce del río Quito (afluente del
Atrato)
Fotografía 142: Destrucción y
contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía 143: Destrucción y
contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía 144: Destrucción y
contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
Fotografía 145: Destrucción y
contaminación del cauce del río Quito (afluente del Atrato)
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146: Destrucción y contaminación del cauce del río Quito (afluente del
Atrato)
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147: Minería a cielo abierto
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148: Minería a cielo abierto y deforestación
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149: Minería a cielo abierto y deforestación
Al terminar el sobrevuelo el Magistrado Auxiliar agradece la
organización, participación y colaboración a los asistentes. Además, les pone
de presente que en atención a las limitaciones de tiempo y de logística, el
proyecto de acta final de la diligencia se pondrá a disposición de las partes y
de los demás interesados en la Secretaría General de la Corte Constitucional,
para que quienes lo deseen realicen las observaciones que consideren
pertinentes. A la 1:15 p.m. se da por terminada la diligencia.
YEFFERSON DUEÑAS GÓMEZ
Magistrado Auxiliar
FELIPE CLAVIJO OSPINA
Secretario ad-hoc
[1] Ministerio de Interior, Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Defensa
Nacional, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Agricultura, Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Educación, Departamento para la Prosperidad Social, Departamento Nacional de
Planeación, Agencia Nacional de Minería, Agencia Nacional de Licencias
Ambientales, Instituto Nacional de Salud, Departamentos de Chocó y Antioquia,
Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó
-Codechocó-, Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá -Corpourabá-, Policía Nacional – Unidad contra la Minería Ilegal, Instituto
Geográfico Agustín Codazzi -IGAC-, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder-,
Registraduría Nacional del Estado Civil, Defensoría del
Pueblo, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación,
Municipios de Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato,
Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de
Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia).
[2]
Censo General 2005: “Proyecciones
Nacionales y departamentales de población 2005-2020”. Departamento Nacional de
Estadística, DANE, 2010.
[3]
El Chocó biogeográfico es una región biogeográfica neotropical (húmeda)
localizada desde la región del Darién al este de Panamá, a lo largo de la costa
pacífica de Colombia y Ecuador, hasta la esquina noroccidental de Perú. El
Chocó biogeográfico incluye además la región de Urabá, un tramo de litoral
caribeño en el noroeste de Colombia y noreste de Panamá, y el valle medio del
río Magdalena y sus afluentes Cauca-Nechí y San Jorge. El Chocó biogeográfico
cubre 187.400 km2. El terreno es un mosaico de planicies fluvio-marinas,
llanuras aluviales, valles estrechos y empinados y escarpes montañosos, hasta
una altitud de aproximadamente 4.000 msnm en Colombia y más de 5.000 msnm en
Ecuador. Las planicies aluviales son jóvenes, desarrolladas y muy dinámicas:
San Juan, Atrato, San Jorge, Cauca-Nechí y Magdalena. La alta pluviosidad, la
condición tropical y su aislamiento (separación de la cuenca amazónica por la
Cordillera de los Andes) han contribuido para hacer de la región del Chocó
biogeográfico una de las más diversas del planeta: 9.000 especies de plantas
vasculares, 200 de mamíferos, 600 de aves, 100 de reptiles 120 de anfibios. Hay
un alto nivel de endemismo: aproximadamente el 25% de las especies de plantas y
animales.
[4]
Gran parte del departamento del Chocó ha sido declarado reserva forestal de carácter
nacional por la Ley 2 de 1959.
[5]
Según Resolución del INCODER Núm.
2425 de 2011.
[6]
Según Resolución del INCORA, hoy
Agencia Nacional de Tierras, Núm. 04566 de 1997.
[7]
DANE. Censo General 2005.
[8]
Escrito de tutela. Cuaderno Principal, folio 20 y ss. También véase: Defensoría del Pueblo. Defensoría Delegada
para los Derechos Colectivos y del Ambiente: “Minería de hecho en Colombia”
(2010); y “Crítica situación de derechos humanos en Chocó por impacto de la
minería ilegal y enfrentamientos entre grupos criminales” (2014).
[9]
Ídem.
[10]
“Por el cual se modifican los
objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.”
[11]
“Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios
y se dictan otras disposiciones.”
[12]
“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y
16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
[13]
“Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural y se determinan las funciones de sus dependencias.”
[14]
“Por el cual se crea la Agencia Nacional de Minería, ANM, se determina su
objetivo y estructura orgánica.”
[15] 1.- Contestación del Ministerio de Interior
(fl. 72-79. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 2.- Contestación del Departamento
Nacional de Planeación (fl. 80-103. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 3.-
Contestación de la Agencia Nacional de Minería (fl. 104-179. Cuaderno de
pruebas Núm. 1); 4.- Contestación del Instituto Nacional de Salud (fl. 180-207.
Cuaderno de pruebas Núm. 1); 5.- Contestación del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural (fl. 208-223. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 6.- Contestación de
la Corporación para el desarrollo sostenible del Urabá – CORPOURABÁ (fl.
224-230. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 7.- Contestación de la Registraduría Nacional
del Estado Civil (fl. 231-254. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 8.- Contestación de
la Contraloría General de la República (fl. 255-285. Cuaderno de pruebas Núm.
1); 9.- Contestación de la Procuraduría General de la
República (fl. 286-288. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 10.- Contestación
del Ministerio de Minas y Energía (fl. 289-348. Cuaderno de pruebas Núm. 1);
11.- Contestación del Ministerio de Educación (fl. 349-359. Cuaderno de pruebas
Núm. 1); 12.- Contestación de la Gobernación de Antioquia (fl. 360-388.
Cuaderno de pruebas Núm. 1); 13.- Contestación del Ministerio de Defensa (fl.
389-400. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 14.- Contestación de la Defensoría del
Pueblo (fl. 423-500. Cuaderno de pruebas Núm. 2); 15.- Contestación del
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (fl. 501-521. Cuaderno de pruebas
Núm. 2); 16.- Contestación del Ministerio del interior (fl. 522-527. Cuaderno
de pruebas Núm. 2); 17.- Contestación de la Presidencia de la República (fl.
528-531. Cuaderno de pruebas Núm. 2); 18.- Contestación del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible (fl. 1007-1012. Cuaderno de pruebas Núm. 2);
19.- Contestación de la Policía Nacional (fl. 1014-1162. Cuaderno de pruebas
Núm. 3); 20.- Contestación del Departamento para la Prosperidad Social (fl.
1264-1265. Cuaderno de pruebas Núm. 3); 21.- Contestación de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales - ANLA (fl. 1266-1278. Cuaderno de pruebas
Núm. 3); 22.- Contestación de Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fl.
1547-1551. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 23.- Contestación del Municipio de
Medio Atrato (fl. 1706-1714. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 24.- Contestación de
la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó (fl.
1890-1987. Cuaderno de pruebas Núm. 5); 25.- Contestación del Ministerio de
Salud y Protección Social (fl. 2008-2026. Cuaderno de pruebas Núm. 5) y 26.-
Contestación del Ministerio de Minas y Energías. (fl. 2027-2037. Cuaderno Núm.
5).
[16] 1.- Intervención de la Universidad Nacional de Colombia - Facultad de
Ciencias Naturales (fl. 1465-1468. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 2.-
Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia - ANDI (fl.
1469-1493. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 3.- Intervención del Instituto Humboldt
(1494-1502. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 4.- Intervención de la Universidad de
los Andes - Departamento de Antropología (fl. 1503-1535. Cuaderno de pruebas
Núm. 4); 5.- Intervención del Instituto de Investigaciones Ambientales del
Pacífico (fl. 1552-1580. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 6.-
Intervención de la organización FIAN Internacional (fl. 1581-1602. Cuaderno de
pruebas Núm. 4); 7.- Intervención Universidad de Antioquia - Facultad de
Antropología (fl. 1603-1612. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 8.-
Intervención de la Universidad del Rosario - Facultad de Ciencias Naturales
(fl. 1613-1619. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 9.- Intervención de la Asociación
Interamericana para la Defensa del Ambiente (fl. 1620-1642. Cuaderno de pruebas
Núm. 4); 10.- Intervención de la Asociación Colombia de Minería (fl. 1643-1685.
Cuaderno de pruebas Núm. 4); 11.- Intervención de la Universidad Tecnológica
del Chocó (fl. 1755-1790. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 12.-
Intervención de la Universidad de Antioquia - Instituto de Biología (fl.
1791-1825. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 13.- Intervención del Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (fl. 1827-1870. Cuaderno de pruebas Núm.
5); 14.- Intervención de la Universidad Nacional - Facultad de Antropología
(fl. 2037-2049. Cuaderno de pruebas Núm. 5); 15.- Intervención de la Fundación
Activos Culturales Afro. (fl. 2560-2566. Cuaderno de pruebas Núm. 6); 16.-
Intervención “Amicus Curiae” de la Defensoría del Pueblo. (fl.
2477-2497. Cuaderno de pruebas núm. 6); 17.- Intervención del Centro de
Estudios para la Justicia Social - Dejusticia. (fl. 2568-2592. Cuaderno de
pruebas Núm. 6).
[17] 1.- Contestación del Ministerio de Hacienda
(fl. 2499-2524). Cuaderno de pruebas Núm. 6); 2.- Contestación de la Unidad de Información y Análisis Financiero -
UIAF (fl. 2526-2557. Cuaderno de pruebas Núm. 6); 3.- Contestación de la Fiscalía
General de la Nación. (fl. 2603-2697. Cuaderno de pruebas núm. 6).
[18]
Las comunidades demandantes interpusieron el presente recurso de amparo para
detener el uso intensivo y a gran escala de peligrosos métodos de extracción
minera y de explotación forestal, que incluyen maquinaria pesada -dragas y
retroexcavadoras- y sustancias altamente tóxicas -como el mercurio y el
cianuro- en el río Atrato (Chocó), sus cuencas, ciénagas, humedales y
afluentes, que se viene presentando desde hace varios años y que están teniendo
consecuencias nocivas e irreversibles en el medio ambiente, afectando con ello
los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y el equilibrio natural
de los territorios que habitan.
[19] Corte Constitucional, sentencia T-016 de
2006.
[20] Corte Constitucional, sentencia SU-961 de
1999.
[21] Corte Constitucional, sentencias T-814 de 2004 y T-243 de 2008.
[22] Corte Constitucional, sentencia T-172 de
2013.
[23] Corte Constitucional, sentencia T-158 de
2006.
[24] Corte Constitucional, sentencias T-883 de
2009 y T-055 de 2008.
[25]
Corte Constitucional, sentencias
T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-025 de 2004, T-576 de 2014 y T-766 de 2015.
[26] Corte Constitucional, sentencia T-049 de 2013.
[27]
Cuaderno principal, folios 1-500
y ss.
[28] Corte Constitucional, sentencia T-177 de 2011.
[29] Escrito de tutela. Cuaderno Principal,
folios 467-502.
[30] Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección “B”, sentencia
de 19 de noviembre de 2015, rad. n.° 25000-23-24-000-2011-00655-01, M.P. Freddy
Ibarra Martínez.
[31]
Extractos tomados de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana,
Deutscher Bundestag, 2014.
[32]
E.W. Böckenförde, “Estudios sobre Estado de derecho y democracia”,
Trotta, Madrid, 2000.
[33]
Corte Constitucional, sentencia C-1064 de 2001.
[34]
En esta sentencia la Corte -con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón-,
después de realizar un detallado análisis teórico y dogmático de la cláusula
del ESD, se ordenó a las Empresas Públicas de Cartagena la terminación de la
construcción del alcantarillado del barrio ‘Vista Hermosa’ en la medida en que
estaba vulnerando el derecho fundamental a la salubridad pública de sus
habitantes lo que generaba la vulneración adicional de múltiples derechos por
conexidad.
[35]
Corte Constitucional, sentencia
T-406 de 1992.
[36]
Al respecto consultar las siguientes sentencias: T-401 de 1992, T-406 de 1992,
T-426 de 1992, C-449 de 1992, C-089 de 1994, C-566 de 1995, SU-747 de 1998,
C-1187 de 2000, C-1064 de 2001, C-1172 de 2001, T-772 de 2003, C-862 de 2006 y
T-1058 de 2008.
[37]
Corte Constitucional, sentencias T-533 de 1992, T-153 de 1998, SU-255 de 1998,
T-772 de 2003, T-025 de 2004, T-760 de 2008, T-319 de 2009 y T-386 de 2013.
[38]
Por ejemplo: mujeres embarazadas, mujeres cabeza de familia, menores, personas
de la tercera edad, en condición de discapacidad, desempleados, pensionados,
enfermos, comunidades étnicas, minorías sexuales, entre otros.
[39]
Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1992, T-427 de 1992, T-505 de 1992,
T-571 de 1992, T-135 de 1993, SU-747 de 1998, T-149 de 2002, T-655 de 2008 y
T-386 de 2013.
[40]
Corte Constitucional, sentencias T-402 de 1992, T-426 de 1992, C-561 de 1992,
C-587 de 1992, SU-111 de 1997, C-083 de 1999, C-1165 de 2000 y C-579 de 2013.
[41]
Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, C-449 de 1992, T-493 de 1992,
T-102 de 1993, T-015 de 1995, C-579 de 1999 y C-1067 de 2002.
[42]
Corte Constitucional, sentencias T-188 de 1993, T-523 de 1997, C-139 de 1996,
T-349 de 1996, T-652 de 1998, C-532 de 2005, T-1058 de 2008, T-129 de 2011,
T-552 de 2003, T-661 de 2015 y T-766 de 2015.
[43]
Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1992, T-505 de 1992, T-532 de 1992,
C-575 de 1992, T-542 de 1993, C-221 de 1994, T-477 de 1995, T-472 de 1996,
T-465 de 1996, C-239 de 1997, T-153 de 1998, T-461 de 1998, T-556 de 1998,
SU-062 de 1999, T-572 de 1999, T-618 de 2000, T-386 de 2002, C-695 de 2002, T-881
de 2002, T-025 de 2004, C-684 de 2005, T-792 de 2005, C-111 de 2006, C-397 de
2006, C-355 de 2006, C-075 de 2007, T-760 de 2008, C-793 de 2009, T-324 de
2011, T-388 de 2013, C-683 de 2015, SU-696 de 2015, T-762 de 2015 y SU-214 de
2016.
[44]
Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, T-380 de 1993, C-058 de 1994,
T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-595 de 2010,
C-632 de 2011, C-331 de 2012, T-080 de 2015, T-256 de 2015, T- C-699/15, 766
de 2015 y C-035 de 2016.
[45]
Corte Constitucional, sentencias C-606 de 1992, T-102 de 1993, C-221 de 1994,
C-350 de 1994, C-151 de 1995, T-669 de 1996, C-309 de 1997,  C-251 de 2002,
C-1158 de 2008, T-025 de 2015 y T-608 de 2015.
[46]
Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, T-426 de 1992, T-505 de 1992,
C-151 de 1995, T-235 de 1997, C-636 de 2000, C-041 de 2003, T-441 de 2006,
T-949 de 2006, T-647 de 2008 y C-221 de 2011, entre otras.
[47] “El Estado social de derecho hace
relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus
objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de
diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y
protección. Exige esforzarse en la construcción de las condiciones
indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna
dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de
potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar
efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la
alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios
para desenvolverse en sociedad”.
[48] “El Estado
Social de Derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social,
el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los derechos, deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental
a la igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución
económica e irradian todos los ámbitos de su regulación -propiedad privada,
libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución,
utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y
de gasto público”.
[49] “Con el término social se señala que la
acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de
vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del
Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no
interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que
el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales
existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para
desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales”.
[50] “A diferencia
del Estado de Derecho que atiende exclusivamente a un concepto formal de
igualdad y libertad, en el Estado Social de Derecho la igualdad material es
determinante como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el
fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la
participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja
el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el Estado Social
de Derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la
sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes
sociales de orden constitucional”.
[51]
Corte Constitucional, sentencias T-499 de 1995, SU-747 de 1998, T-1083 de 2000,
C-1064 de 2001 y C-932 de 2007.
[52]
Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, T-505 de 1992, T-149 de 2002,
C-776 de 2003, T-655 de 2008.
[53]
Corte Constitucional, sentencias C-478 de 1992, C-506 de 1995, C-373 de 1997,
C-201 de 1998, C-1187 de 2000 y C-1151 de 2001.
[54]
Corte Constitucional, sentencias T-444 de 1992, C-507 de 1997, T-444 de 2008,
C-466 de 2008.
[55]
Corte Constitucional, sentencias C-208 de 2007, T-129 de 2011, C-196 de 2012,
C-1051 de 2012.
[56]
Corte Constitucional, sentencias T-188 de 1993, T-380 de 1993, C-058 de 1994,
T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, T-523 de 1997, T-652 de 1998,
T-552 de 2003 y T-256 de 2015.
[57]
Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1992, T-402 de 1992, T-499 de 1992,
T-505 de 1992, C-575 de 1992, C-239 de 1997, T-572 de 1999, T-386 de 2002,
T-881 de 2002, T-133 de 2006, C-355 de 2006, C-075 de 2007 y SU-696 de 2015.
[58]
Corte Constitucional, sentencia
C-575 de 1992.
[59]
Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1992, T-505 de 1992, T-465 de 1996,
SU-062 de 1999, T-881 de 2002 y SU-696 de 2015.
[60]
Corte Constitucional, sentencias T-596 de 1992, T-124 de 1993, C-221 de 1994,
C-239 de 1997, T-386 de 2002, C-355 de 2006, C-684 de 2005, T-792 de 2005 y
C-075 de 2007.
[61]
Corte Constitucional, sentencias T-550 de 1994, C-239 de 1997, T-209 de 1999,
T-434 de 2002, C-188 de 2006.
[62]
Corte Constitucional, sentencias C-309 de 1997, C-010 de 2000, T-1319 de 2001,
C-251 de 2002, C-115 de 2008, T-025 de 2015 y T-608 de 2015, entre otras.
[63] A este respecto, en la sentencia C-606 de
1992 la Corte puntualizó que: “no basta con que se argumente la
necesidad de proteger el interés general para restringir el ejercicio de un
derecho. El interés general es un concepto vago e impreciso que requiere de una
determinación concreta, probada y razonable. Si esto no fuera así, quedaría en
manos del poder público limitar el alcance de los derechos fundamentales
mediante una reglamentación tal que la regla general de libertad se convierta,
de hecho, en la excepción. (…) En el texto constitucional colombiano, el
interés general, definido por el legislador se opone al interés particular,
salvo cuando este último esta protegido por un derecho fundamental. En este
caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensión objetiva de
tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por lo
tanto dejan de ser derechos subjetivos para integrar la parte dogmática del
concepto de interés general”.
[64]
Corte Constitucional, sentencias C-201 de 1998, C-557 de 2000, C-040 de 2004 y
C-924 de 2007.
[65] En este sentido, la
Corte, en sentencia C-040 de 2004, indicó lo siguiente: “El modelo de
Estado diseñado por la Constitución vigente, incluye como presupuesto de la
actividad estatal la búsqueda y obtención de la prosperidad general y la
garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución.  En este sentido nuestro Estado social de derecho busca lograr
la orientación de la política administrativa hacia la satisfacción de las
necesidades básicas de la población, con miras a lograr la efectividad de los
derechos, tendencia que no es casual y que no aparece inusitadamente en nuestro
Derecho Constitucional a partir de la Carta de 1991, sino que responde a una
larga historia de transformaciones institucionales ocurridas no sólo en nuestro
orden jurídico fundamental, sino también en el de las principales democracias
constitucionales del mundo. (…) En estas condiciones el Estado colombiano debe
ser no sólo un verdadero promotor de la dinámica colectiva sino además el
responsable del acceso de todos los ciudadanos a las condiciones mínimas de
vida que garantizan el respeto de la dignidad humana y de los derechos
fundamentales, por ello no es gratuito que el Constituyente haya prescrito en
el artículo 366 de la Carta que ‘El bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado’”.
[66]
Corte Constitucional, sentencia
C-366 de 2000.
[67]
DEATON, Angus. “El Gran Escape”, Salud, riqueza y los orígenes de la
desigualdad, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 2015. En sentido
similar se puede consultar la obra de SEN, Amartya. “Development as Freedom”,
Knopf, Nueva York, 1999.
[68]
En este sentido, el profesor Bobbio ha puntualizado lo siguiente: “Sin
embargo, el dilema que se presenta en relación a los derechos fundamentales y
los derechos humanos en general, no es tanto en el plano filosófico como en el
plano jurídico, es decir, cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para
impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados”.
Bobbio, Norberto. “El tiempo de los derechos”, 1991, p. 64.
[69]
García Villegas, Mauricio. “La
eficacia simbólica del derecho”, IEPRI, Universidad Nacional de Colombia,
2014.
[70]
Este concepto comprende: el agua y sus fuentes naturales como los océanos, los
ríos, las lagunas, los humedales y las ciénagas; los bosques, el suelo, las
fuentes de alimento, las especies animales, sus ecosistemas y la atmósfera. En
resumen, lo que entendemos como biodiversidad.
[71]
Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992 y T-046 de 1999.
[72]
Corte Constitucional, sentencia T-254 de 1993.
[73]
Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, C-671 de 2001, C-760 de 2007,
C-595 de 2010, T-129 de 2011, C-632 de 2011, T-080 de 2015, C-449 de 2015,
C-123 de 2014 y C-035 de 2016.
[74]
Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992: “(…) de una lectura
sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica,
conformado por las siguientes 34 disposiciones:  ||  Preámbulo (vida), 2º
(fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a
la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y
del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66
(créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la
protección del ambiente),78 (regulación de la producción y comercialización de
bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las
decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y
nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del
país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226
(internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los
recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función
del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como
mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e
integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2
(Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y
fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias
ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de
preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y
patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para
conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los
territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331
(Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332
(dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables),
333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente),
334(intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un
ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340
(representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de
Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua
potable como finalidad del Estado)”. En el mismo sentido, ver las
sentencias C-671 de 2001, C-595 de 2010, C-632 de 2011 y C-123 de 2014.
[75]
Daly, Erin; May, James. “Global
Environmental Constitutionalism: A rights-based primer for effective strategies”,
Widener University, Delaware Law School Legal Studies, Research Paper Series
no. 16-12, 2016. Pág. 5.
[76]
Intervención del Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia dentro
del proceso de la referencia. Folios 1791 y ss. del Cuaderno de pruebas Núm. 4.
[77] En este sentido, la sentencia
C-632 de 2011 ha precisado lo siguiente: “Con respecto a ese conjunto de normas que conforman la
llamada “constitución ecológica”, la jurisprudencia ha destacado el
contenido de los artículos 8°, 49, 79 y 80, por considerar que en ellos se
condensan los aspectos de mayor relevancia en materia ambiental, los cuales a
su vez se proyectan sobre las demás disposiciones que tratan la materia. Así,
en relación las citadas normas, se encuentra lo siguiente:
- En el artículo 8°, se le impone al Estado y a las personas
la obligación general de proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación.
- En el artículo 49, se reconoce el saneamiento ambiental como un
servicio público a cargo del Estado.
- En el artículo 79, se consagra (i) el derecho de todas
las personas a gozar de un ambiente sano; (ii) se le atribuye a la
ley el deber de garantizar la participación de la comunidad en las decisiones
que puedan afectarlo; y (iii) se radica en cabeza del Estado el deber
de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de
especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro efectivo
de estos fines (C.P. art. 79).
- Y en el artículo 80, se le encarga al Estado (i) planificar
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; (ii) se
le asigna la obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños
causados y, finalmente, (iii) se le impone el deber de cooperar con
otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas fronterizas.”
[78] Respecto del carácter de derecho
colectivo y fundamental por conexidad que tiene el medio ambiente sano, la
Corte en sentencia C-632 de 2011, precisó: “En su reconocimiento general como  derecho, la Constitución
clasifica el medio ambiente dentro del grupo de los llamados derechos
colectivos (C.P. art. 79), los cuales son objeto de protección judicial
directa por vía de las acciones populares (C.P. art. 88). La ubicación del
medio ambiente en esa categoría de derechos, lo ha dicho la Corte, resulta
particularmente importante, “ya que los derechos colectivos y del ambiente
no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son protegidos por el
interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados derechos
humanos de ‘tercera generación’, sino que se le deben incluso a las
generaciones que están por nacer”, toda vez que “[l]a humanidad del futuro
tiene derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente
adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho”.
Ahora bien, aun cuando el reconocimiento que le hace el
ordenamiento constitucional es el de un derecho colectivo (C.P. art. 88), dados
los efectos perturbadores y el riesgo que enfrenta el medio ambiente, “que
ocasionan daños irreparables e inciden nefastamente en la existencia de la
humanidad”, la Corte ha sostenido que el mismo tiene también el carácter de
derecho fundamental por conexidad, “al resultar ligado indefectiblemente
con los derechos individuales a la vida y a la salud de las personas”. La
relación entre el derecho a un ambiente sano y los derechos a la vida y a la
salud, fue claramente explicada por la Corte en una de sus primeras decisiones,
la Sentencia T-092 de 1993, en la que hizo las siguientes precisiones:
"El derecho al medio ambiente no se puede desligar del
derecho a  la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores
perturbadores del medio ambiente  causan daños irreparables en los seres
humanos y si ello es así habrá que decirse  que el medio ambiente es un
derecho fundamental para la existencia de la humanidad.  A esta conclusión
se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en
la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha
afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental”. En igual sentido ver sentencias T-092 de 1993, C-401 de 1995,
C-432 de 2000, C-671 de 2001, C-293 de 2002, C-339 de 2002, C-486 de 2009,
C-595 de 2010, entre otras.
[79]
Corte Constitucional, sentencia C-449 de 2015.
[80] Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992. Este caso se debió al manejo de los desechos de
materias primas (cascarilla de arroz abandonada y luego quemada), produciendo
grandes cantidades de ceniza y problemas respiratorios en los habitantes de los
lugares aledaños al Molino. El Alcalde de Granada ordenó el sellamiento, sin
embargo, durante el trámite de la tutela dispuso la reapertura bajo la
advertencia de volverlo a cerrar. El actor insiste que se abstenga de disponer
el sellamiento del Molino debido a la cantidad de perjuicios que esta medida
genera a la empresa.
[81] Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002. En este
asunto se examinó la constitucionalidad de los
artículos 3º parcial, 4º, 18 parcial, 34, 35 parcial literales a) y c) y 36
parcial de la Ley 685 de 2001, “Código de Minas”.
[82] Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010. Esta
providencia estudió si el parágrafo del artículo
1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009 vulneraban el
principio de presunción de inocencia, al presumir la culpa o el dolo del
infractor e invertir la carga de la prueba en el campo del derecho
administrativo sancionador ambiental. En el mismo sentido se puede consultar la
sentencia C-632 de 2011.
[83]
Corte Constitucional, sentencias T-080 de 2015 y C-449 de 2015.
[84]
Son ejemplos de este enfoque, la Declaración de Estocolmo (1972) y la
Declaración de Río (1992).
[85]
Corte Constitucional, sentencias C-519 de 1994, C-595 de 2010, C-703 de 2010,
C-632 de 2011 y C-449 de 2015, entre otras.
[86]
Es precisamente bajo este marco teórico que se ha desarrollado el concepto de
los derechos bioculturales (biocultural rights), de los que se hablará
más adelante. Es un intento de conciliación en la relación especial que tienen
los pueblos indígenas, tribales y de otras colectividades étnicas con el
cuidado especial o stewardship de la naturaleza y sus recursos.
[87]
Conforme a lo anterior, la sentencia en comento señala que “es admisible
sostener por la Corte que los enfoques heterogéneos de protección al medio
ambiente encuentran respaldo en las disposiciones de la Carta de 1991. El
paradigma a que nos aboca la denominada ‘Constitución Ecológica’, por
corresponder a un instrumento dinámico y abierto, soportado en un sistema de
evidencias y de representaciones colectivas, implica para la sociedad
contemporánea tomar en serio los ecosistemas y las comunidades naturales,
avanzando hacia un enfoque jurídico que se muestre más comprometido con ellos,
como bienes que resultan por sí mismos objeto de garantía y protección.” Adicionalmente,
se puede decir que las Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009) han
adoptado este enfoque de protección del medio ambiente. De igual forma,
recientemente el gobierno de Nueva Zelanda reconoció como sujeto de derechos al
río Whanganui.
[88]
De acuerdo con la sentencia T-080 de 2015, “adicionalmente, la Corte
Constitucional ha venido construyendo una sólida doctrina con respecto a la
defensa del pluralismo y autodeterminación cultural de los pueblos, advirtiendo
los riesgos conexos a ‘la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con
la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la
economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele
denominarse cosmovisión)’. Sobre todo cuando el conflicto gira en torno a la
tierra -la que tiene una protección colectiva y reforzada en la Carta Política
de 1991- en atención al lugar especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos tribales reviste su relación con el territorio.
En el mismo sentido consultar la sentencia C-123 de 2014.
[89]
La biodiversidad o diversidad biológica es, según el Convenio
Internacional sobre la Diversidad Biológica (1992), el término por el que se
hace referencia a la amplia variedad de seres vivos sobre la Tierra y los
patrones naturales que la conforman, resultado de miles de millones de años de
evolución según procesos naturales y también de la influencia creciente de las
actividades del ser humano. La biodiversidad comprende igualmente la variedad
de ecosistemas y las diferencias genéticas dentro de cada especie que permiten
la combinación de múltiples formas de vida, y cuyas mutuas interacciones con el
resto del entorno fundamentan el sustento de la vida sobre el planeta. En este
sentido, la biodiversidad es un concepto muy amplio que abarca diferentes
manifestaciones de la naturaleza como los ríos, los bosques, la atmósfera, las
montañas, las especies animales y vegetales, los ecosistemas, entre otros.
[90]
Corte Constitucional, sentencia C-449 de 2015.
[91]
Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015.
[92]
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. Sistema
de Información sobre Biodiversidad en Colombia, 2015.
[93] Bavikatte, K., & Bennett, T. Community
stewardship: the foundation of biocultural rights, Journal of Human Rights
and Environment, Vol. 6 No. 1, 2015.
[94]
La palabra holística proviene de la corriente filósofica del Holismo.
Según el diccionario de la Real Academia Española de Lengua, el holismo “es
una doctrina filosófica que propugna la concepción de cada realidad como un
todo distinto de la suma de las partes que lo componen”.
[95]
Chen, C; Gilmore, M. Biocultural Rights: A New Paradigm for Protecting
Natural and Cultural Resources of Indigenous Communities. The International
Indigenous Policy Journal. Vol. 6, No. 3, 2015.
[96]
Bavikatte, K., & Bennett, T. op. cit., pág. 8.
[97]
Bavikatte, K., & Robinson, D. F. Towards a people’s history of the law:
Biocultural jurisprudence and the Nagoya Protocol on access and benefit sharing.
Law, Environment and Development Journal, 7(1), 35-51. 2011.
[98]
Ibídem.
[99]
Escobar, Arturo. “Encountering Development: The making and unmaking of the
third world”, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1995. Pág.
44.
[100] Ibídem, pág. 202.
[101] Ibídem, pág. 205.
[102] Bavikatte, K., & Bennett, T. op. cit., pág. 7 y ss.
[103] “1.- En primera medida, la evidencia
fáctica de que el paradigma de desarrollo estrictamente vertical era
contraproducente para la protección del medio ambiente, dado que ignoraba los
aportes que las comunidades tradicionales tienen por ofrecer, suprimiendo en la
práctica, la crítica y la reflexión”.
[104] “2.- Una segunda razón
por la cual surgió el concepto en comento se debió al trabajo realizado por los
teóricos del movimiento de los comunes, que centró sus investigaciones
en evaluar los supuestos beneficios que ha entregado el desarrollo de proyectos
extractivos a las comunidades basado en el control y la privatización de los
recursos naturales (o recursos comunes) por parte de los Estados en contraste a
la degradación ambiental que estos causan. Como alternativa a este modelo
propusieron una estrategia de empoderamiento de las comunidades locales para
gobernar y administrar ecosistemas locales y recursos naturales, que consideran
la fórmula más efectiva de asegurar su conservación”.
[105] “3.- Una tercera circunstancia que se
desarrolló en las últimas dos décadas y que tuvo una notable influencia en el
planteamiento de los derechos bioculturales fue la evolución en el
entendimiento, desarrollo y dimensionamiento de los derechos de tercera
generación. Estos derechos protegen todos los elementos necesarios
para la supervivencia y conservación del planeta y de la humanidad,
especialmente los relacionados con la salvaguarda del medio ambiente y la
biodiversidad. A diferencia de los derechos civiles y políticos (de primera
generación) que generalmente amparan a individuos, los de tercera generación
benefician a grupos, comunidades o colectividades, razón por la cual son
llamados derechos colectivos. En este sentido, los derechos bioculturales
se han afianzado más que como derechos de tercera generación, como un resultado
de la implementación de los mismos pero con el objetivo específico de proteger
la biodiversidad en relación con las culturas relacionadas con ella, y con la
conservación del medio ambiente y sus recursos naturales.”
[106] “4.- el desarrollo de una categoría
específica de derechos para las minorías en los últimos 40 años que
protegen a las comunidades indígenas, étnicas y locales en materia de libre
expresión de la cultura, restauración de la tierra y sus recursos, y la
autodeterminación política, permitieron la configuración del concepto de
derechos bioculturales. Estos avances en su mayoría se dieron para amparar
comunidades indígenas y étnicas, rescatando la relación entre la conservación
del medio ambiente, el uso sostenible de la diversidad biológica y el
territorio de las comunidades. (Subrayado y negrilla fuera de texto
original)
[107] Posey, D. A., Dutfield, G., Plenderleith, K., da Costa e Silva, E.,
& Argumedo, A. Traditional resource rights: International instruments for
protection and compensation for Indigenous peoples and local communities.
Gland: International Union for the Conservation of Nature. 1996.
[108] Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, T-415 de 1992, T-536 de
1992, T-092 de 1993, C-519 de 1994, C-200 de 1999, C-431 de 2000, C-671 de
2001, C-339 de 2002, T-760 de 2007, C-595 de 2010, T-080 de 2015 y C-449 de
2015, entre otras.
[109] Ratificado mediante la Ley 21 de 1991.
[110] Respecto a la integración del CDB al bloque de
constitucionalidad, la sentencia T-204 de 2014 ha señalado lo siguiente: “23. Por otra
parte, el Convenio
sobre Diversidad Biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio
de 1992, el cual fue aprobado mediante Ley 165 de 1994, forma parte del bloque de
constitucionalidad por ser ratificado por el Congreso de Colombia y reconocer
el derecho humano ambiental en su relación inherente con los derechos a la vida
y a la salud; tiene como objetivos principales la conservación de la diversidad
biológica, el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y
equitativa en los beneficios derivados del uso de recursos genéticos.”
[111] Dentro del
contexto del CDB se han desarrollado otros instrumentos internacionales que resultan relevantes
al momento de hacer un análisis de los derechos bioculturales en el
ordenamiento jurídico colombiano como son el Protocolo de Cartagena (2000),
aprobado mediante Ley
740 de 2002, y el Protocolo
de Nagoya (2010), suscrito por Colombia en 2011. Los dos surgieron al
interior del sistema de Naciones Unidas, como una consecuencia directa del CDB
para desarrollar algunos temas específicos del convenio relacionados con la
diversidad biológica y genética como fuente de recursos genéticos para procesos
y aplicaciones industriales y comerciales. En este sentido, los dos Protocolos
versan sobre la aplicación de la tecnología en temas que afectan a la
diversidad biológica y al medio ambiente. El primero, busca garantizar la
adecuada protección en la esfera de transferencia, manipulación y utilización
segura de organismos vivos modificados mediante la biotecnología, mientras el segundo,
enfatiza en el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización.
[112] Este instrumento es un
criterio relevante de interpretación y constituye, a la vez, un desarrollo
subsecuente de la Declaración Universal de la Unesco sobre Diversidad
Cultural (2001) que reafirma que la diversidad cultural es patrimonio común
de la humanidad y resalta la importancia de la misma al afirmar en su artículo
1º que “es tan necesaria para el género humano como la diversidad biológica
para los organismos vivos”.
[113] Corte Constitucional, sentencias T-188 de 1993, T-380 de 1993, C-058 de
1994, T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, T-523 de 1997, SU-510 de
1998, T-652 de 1998, T-552 de 2003 y T-256 de 2015, entre otras.
[114] Corte Constitucional, sentencias T-428 de 1992, T-188 de 1993, T-380 de
1993 y T-496 de 1996, entre otras.
[115] En el mismo sentido, agregó que: “La
Constitución Política permite al individuo definir su identidad con base en sus
diferencias específicas y en valores étnicos y culturales concretos, y no
conforme a un concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por
los Estados liberales unitarios y monoculturales. Lo anterior traduce un afán
válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer
las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por
ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura. En suma, el reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural obedece al imperativo de construir una
democracia cada vez más inclusiva y participativa y de ser consecuentes, de
otro lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal
incompleto si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los
individuos y comunidades.” (Negrilla fuera
de texto original).
[116] En ese sentido, la providencia precisó lo siguiente: “Del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural
depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos
quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter
pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social
de derecho acogido en la Carta. Este carácter, reconocido alude a los
pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras.”
(Negrilla fuera de texto original)
[117] “(i) para las
Comunidades indígenas resulta importante destacar la vinculación estrecha
entre su supervivencia y el derecho al territorio como el escenario donde se
hace posible la  existencia misma de la etnia; (ii) de manera
reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que del reconocimiento
a la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos
indígenas y tribales y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en
los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación
colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta; (iii) el
Estado colombiano, se encuentra  obligado a respetar la diversidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas y a contribuir realmente con la conservación
del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con
la tierra y su territorio, entendido este como ‘lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
u  otra manera’; (iv) que la Ley 31 de 1967, mediante la cual fue incorporado a
la legislación nacional el Convenio 107 de 1957 de la OIT, desarrolla
ampliamente el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus
propiedades y posesiones mediante la delimitación de los espacios efectivamente
ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar ‘las tierras que no estén
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia’; y iii) protejan
especial y efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y conservar
sus recursos naturales”.
[118] Por medio de la cual se examinó la constitucionalidad de la Ley 1518 de
2012, por la que a su vez, se aprobaba el “Convenio Internacional para la
Protección de las Obtenciones Vegetales”  de 1991.
[119] En sentido complemento, la Corte resaltó que “el vínculo de los grupos étnicos con el territorio va mucho
más allá de la concepción material de las cosas, pues el mismo parte de
percepciones de orden espiritual propias de las distintas cosmovisiones y de la
relación directa que existe entre el ser humano y la naturaleza. Dada esa
especial vinculación con el hábitat, el concepto de territorio de las
comunidades diferenciadas es entonces dinámico, pues para ellas comprende, como
lo ha destacado esta Corporación citando la doctrina especializada, ‘todo
espacio que es actualmente imprescindible para que un pueblo indígena acceda a
los recursos naturales que hacen posible su reproducción material y espiritual,
según sus características propias de organización productiva y social’. (…)
Ello, teniendo en cuenta la existencia de un derecho de propiedad, explotación
y libre disposición por parte de los grupos étnicos sobre los territorios
tradicionalmente ocupados, como forma de garantizar la seguridad alimentaria,
el desarrollo, la diversidad y la cultura de acuerdo a sus particulares formas
de vida.”
[120] Para más información consultar: www2.waterusgs.gov/water/
[121] En dicha resolución se estipula que “el derecho humano al
agua es el derecho de todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable,
accesible y asequible para uso personal y doméstico”. Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No 15. el derecho al
agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales). E/C.12/2002/11. 20 de enero de 2003.
[122] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2015.
Capítulo 4A: “El Acceso al agua en las Américas. Una aproximación al derecho
humano al agua en el Sistema Interamericano”.
[123] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yakye Axa contra
Paraguay.
[124] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Sawhoyamaxa contra
Paraguay.
[125] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Xákmok Kásek
contra Paraguay. En aquella ocasión, el Tribunal Interamericano concluyó que: “la
situación de extrema y especial vulnerabilidad de los miembros de la Comunidad
se debe, inter alia, a la falta de recursos adecuados y efectivos que en los
hechos proteja los derechos de los indígenas y no sólo de manera formal; la
débil presencia de instituciones estatales obligadas a prestar servicios y
bienes a los miembros de la Comunidad, en especial, alimentación, agua, salud y
educación; y a la prevalencia de una visión de la propiedad que otorga mayor
protección a los propietarios privados por sobre los reclamos territoriales
indígenas, desconociéndose, con ello, su identidad cultural y amenazando su
subsistencia física. Asimismo, quedó demostrado el hecho de que la declaratoria
de reserva natural privada sobre parte del territorio reclamado por la
Comunidad no tomó en cuenta su reclamo territorial ni tampoco fue consultada
sobre dicha declaratoria”.
[126] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2015.
Capítulo 4A: “El Acceso al agua en las Américas. Una aproximación al derecho
humano al agua en el Sistema Interamericano”.
[127] Corte Constitucional, sentencia T-740 de 2011.
[128] Corte Constitucional, sentencia T-570 de 1992, T-379 de 1995, C-431 de
2000, T-608 de 2011 y T-740 de 2011.
[129] Corte Constitucional, sentencia T-888 de 2008, T-381 de 2009, T-055 de
2011, C-220 de 2011 y T-740 de 2011.
[130] Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992, T-379 de 1995, T-608 de
2011 y T-740 de 2011.
[131] Corte Constitucional, sentencia T-888 de 2008, T-381 de 2009, T-614 de
2010, T-055 de 2011, T-740 de 2011 y C-035 de 2016.
[132] Corte Constitucional, sentencias T-570 de 1992, T-539 de 1993, T-244 de
1994, T-523 de 1994, T-092 de 1995, T-413 de 1995, T-410 de 2003, T-1104 de
2005, T- 270 de 2007, T-381 de 2009, T-546 de 2009, T-143 de 2010, T-614 de
2010, T-740 de 2011 y C-035 de 2016 entre otras.
[133] Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011 y T-500 de 2012.
[134] Corte Constitucional, sentencia T-523 de 1994, T-766 de 2015, C-035 de
2016 y C-273 de 2016, entre otras.
[135] Corte Constitucional, sentencia C-035 de 2016.
[136] Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, C-431 de 2000, T-282 de
2012, T-606 de 2015, entre otras.
[137] Como complemento de lo anterior, la Corte agregó que “como testimonio y afirmación de su voluntad por
establecer los mecanismos para preservar un ambiente sano, en la Asamblea
Nacional Constituyente se expresó lo siguiente: La protección al medio ambiente
es uno de los fines del Estado Moderno, por lo tanto toda la estructura de éste
debe estar iluminada por este fin, y debe tender a su realización. La crisis
ambiental es, por igual, crisis de la civilización y replantea la manera de
entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen
en desajustes ambientales  y éstos a su vez reproducen las condiciones de
miseria”.
[138] Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.
[139] Al respecto consultar las sentencias T-348 de 2012, C-644 de 2012 y
T-606 de 2015.
[140] La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de
1979 (preámbulo), la Convención sobre Derechos del Niño de 1989 (artículos 6 y
24), la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006
(artículo 28), el Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de
“San Salvador” de 1988 (artículo 12), entre otros. Sobre el derecho a la
alimentación concretamente, pueden mencionarse los siguientes: Declaración
Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición de 1974, la
Declaración Mundial sobre la Nutrición de 1992, la Declaración de Roma sobre la
Seguridad Alimentaria Mundial de 1966, la Resolución 2004/19 de la Asamblea
general de las Naciones Unidas y las Directrices Voluntarias de la FAO de 2004.
[141] Respecto de los dos primeras componentes, la Observación General No.
12, señala que por disponibilidad “se entienden las posibilidades que tiene
el individuo de alimentarse ya sea directamente, explotando la tierra
productiva u otras fuentes naturales de alimentos, o mediante sistemas de
distribución, elaboración y de comercialización que funcionen adecuadamente y
que puedan trasladar los alimentos desde el lugar de producción a donde sea
necesario según la demanda”; y la accesibilidad hace referencia a que los
individuos tengan acceso a alimentos adecuados, tanto en términos económicos
como físicos. Tanto la disponibilidad de alimentos como el acceso sostenible a
ellos, están determinados, entre otros factores, por las condiciones de
sostenibilidad ambiental, las cuales se aseguran si existe una gestión pública
y comunitaria prudente de los recursos que aseguren la disponibilidad de
alimentos a las generaciones presentes y futuras.
[142] Corte Constitucional, sentencias T-652 de 1998, T-348 de 2012, C-644 de
2012 y T-606 de 2015.
[143] Por la cual se resolvió positivamente la tutela presentada por una
asociación de pescadores artesanales frente a las obras de cerramiento del área
donde realizan su actividad para construcción de obras públicas, amparándose
sus derechos fundamentales a la participación, a la alimentación, al trabajo,
la libre escogencia de profesión u oficio y a la dignidad humana
[144] En la que se resolvió tutelar
los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, la vida, a la seguridad
alimentaria, a la participación, al trabajo y a la dignidad humana de los
miembros de la Cooperativa de pescadores de Barlovento y demás pescadores
artesanales del Parque Nacional Natural Tayrona.
[145] CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras y
recursos naturales. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30 de diciembre de 2009. Corte
IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. De igual
forma ver sentencias C-200 de 1999, C-671 de 2001, C-595 de 2010, C-632 de
2011, T-348 de 2012, C-644 de 2012, C-123 de 2014, T-606 de 2015.
[146] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs.
Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
28 de noviembre de 2007. Serie C No 172.
[147] Intervención presentada por el Departamento de Antropología de la
Universidad de Los Andes. Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1503 a 1513.
[148] Ibídem.
[149] Ibídem.
[150] Corte Constitucional,
sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-547 de 2010, C-595
de 2010, T-693 de 2011, T-384A de 2014 y C-449 de 2015, entre otras.
[151] Respecto del concepto de territorio para los pueblos
indígenas, la Corte precisó lo siguiente: “de ahí
que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Álvaro
Echeverri, defina el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena
así: Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva
a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo,
educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico marcado por
afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese
espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de
creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las
relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las
enfermedades”.
[152] A este mismo respecto, el Tribunal puntualizó que “el Congreso Nacional acogió, la
comprensión de los bosques y suelos en la propiedad colectiva que la Carta Política
les reconoce a las comunidades negras, reafirmando la función social y
ecológica de dicha propiedad. Al parecer de la Sala las previsiones anteriores
regulan en forma puntual el derecho de propiedad colectiva de las comunidades
negras, a las tierras que tradicionalmente ocupan, reconocido inicialmente en
la Ley 31 de 1967 y refrendado por el Convenio 169 de la OIT y el artículo 55
transitorio de la Carta, de tal manera que son éstas las únicas propietarias de
la flora existente en sus territorios, y quienes pueden extraer y aprovechar
los productos de sus bosques.”
[153] Corte IDH, sentencia de agosto 31 de 2001. Caso Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. En sentido complementario, el Tribunal
expresó lo siguiente: “consideramos necesario ampliar este elemento
conceptual con un énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece
caracterizar la relación de los indígenas de la Comunidad con sus tierras. Sin
el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos estarían privados de practicar,
conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia
existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende
es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez
ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus
manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en
el futuro”.
[154] En aquella oportunidad, esta Corporación refirió el compendio de
normas que integran la denominada Constitución Cultural: “(…) el artículo
2º superior, señaló como fin esencial del Estado el de facilitar la
participación de todos en la vida cultural de la Nación. Los artículos
7º y 8º de la Carta dispusieron la obligación del Estado de proteger
la diversidad y riquezas culturales de la Nación. El artículo 44 define
la cultura como un derecho fundamental de los niños. El artículo 67 señalaron
que la educación es un derecho que busca afianzar los valores culturales de la
Nación. El artículo 70 de la Constitución preceptúa que el
Estado tiene la obligación de promover y fomentar el acceso a la cultura de los
colombianos, en tanto que la cultura y/o los valores culturales son el
fundamento de la nacionalidad colombiana. En esta misma línea, el artículo
71 de la Constitución dispuso que el Estado creará incentivos para
fomentar las manifestaciones culturales. Ahora, la protección de los recursos
culturales no sólo es una responsabilidad a cargo del Estado sino que también
es un deber de los ciudadanos, en los términos previstos en el artículo
95, numeral 8º, superior. De todas maneras, los artículos
311 y 313, numeral 9º, de la Carta encomiendan, de manera especial, a los
municipios, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes. Por su parte,
el artículo 333 superior autorizó al legislador a limitar
válidamente la libertad económica cuando se trata de proteger el patrimonio
cultural de la Nación. Y, finalmente, con especial relevancia para el análisis
del asunto sometido a estudio de esta Corporación, recuérdese que el artículo
72 de la Carta dispuso que “el patrimonio cultural de la Nación está
bajo la protección del Estado, pero que sólo “el patrimonio arqueológico y
otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la
Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles”.
[155] Fierro, Julio. “Políticas mineras en Colombia”. Instituto
Latinoamericano para una sociedad y un derecho alternativo, ILSA, Bogotá, 2012.
[156] Unos años antes, en 1496, los primeros campamentos mineros españoles se
asentaron en la Isla de la Española o de Santo Domingo, con mano de obra
indígena, desde allí comenzaría a expandirse la insaciable búsqueda y
exploración de oro en el continente americano.
[157] Algunas de las más importantes expediciones estuvieron a cargo de
Cortés en México (1519); Jiménez de Quesada en Santa Marta y Benalcázar el Alto
Cauca (Colombia, 1536); Pizarro en Perú y Bolivia (1542) y Valdivia en Chile
(1542), entre otras.
[158] West, Robert C. “La minería de aluvión en Colombia durante el
período colonial”, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1972.
[159] Fuentes de la época (en especial Humboldt) indican que el mayor
productor de oro en las colonias españolas a finales del siglo XVIII era la
Nueva Granada con 18.000 piezas anuales de oro, muy por encima de los
Virreinatos de Nueva España, Perú y Buenos Aires que por su parte eran muy
ricos en plata.
[160] En este tema son relevantes los trabajos de: Díaz, Sebastián. “Cartografías
de El Dorado. Releyendo fragmentos de la historia minera en Colombia”; y
Garrido, Margarita. “Ordenanzas, dominios y jurisdicciones en las minas de
la Nueva Granada durante el siglo XVIII”, ambos en la compilación de la
Universidad Externado de Colombia “Minería y Desarrollo”, Bogotá, Tomo 5,
2016.
[161] Fierro, Julio, op. cit.
[162] Fragmento tomado de la Intervención que presentó ante la Corte
Constitucional la Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Antropología
de la Universidad de los Andes. Folios 1503 y ss.
[163] Ver, respectivamente, Cuaderno de Pruebas Núm. 4: Intervención ANDI a
folios 1469-1487 e Intervención ACM 1643 a 1658.
[164] Contraloría General de la República. “Minería en Colombia.
Institucionalidad y territorio, paradojas y conflictos”, Tomo 2, Imprenta
Nacional, 2013.
[165] Massé, F. “Minería y post conflicto: ¿es posible una minería de oro
libre de conflicto en Colombia?, en la compilación de la Universidad
Externado de Colombia “Minería y Desarrollo”, Tomo 4, 2016.
[166] En Chocó a 2014 se habían entregado 242 títulos mineros para labores de
exploración y explotación.
[167] Para la construcción de este texto, se tomó como base la obra de Toro, Catalina; Fierro, Julio; Coronado,
Sergio; Roa, Tatiana (Compiladores). “Minería, Territorio y Conflicto en
Colombia”, Universidad Nacional de Colombia, UNIJUS, 2012.
[168] Esta situación había llevado a que antes del Código de 1988, existiera
una considerable dispersión y confusión de competencias respecto de quienes
eran las autoridades legalmente investidas para el otorgamiento de permisos
mineros y de recursos renovables o ambientales.
[169] Toro, Catalina; Fierro,
Julio; Coronado, Sergio; Roa, Tatiana (Compiladores). “Minería, Territorio y
Conflicto en Colombia”, Universidad Nacional de Colombia, UNIJUS, 2012.
[170] Vencido el plazo de dos años, el Ejecutivo solicitó una prórroga a la
Corte para adelantar la consulta, argumentando que durante el periodo conferido
fue imposible realizarla. La Corte no accedió a la solicitud y, como medida de
emergencia, el Gobierno expidió cuatro decretos con fuerza de ley (933, 934,
935 y 943 del 2013) que fijaron algunos parámetros para desarrollar la
actividad minera. No obstante, algunos de ellos fueron suspendidos por el
Consejo de Estado.
[171] En particular, frente a la “locomotora desarrollo minero y expansión
energética”, el PND propuso: “(1) aportar lineamientos ambientales a la
elaboración del Plan Nacional de Ordenamiento Minero; (2) promover que el
Ministerio de Minas y Energía regularice los títulos mineros ubicados en los
páramos, humedales, áreas protegidas y otras áreas de especial importancia
ecosistémica; (3) fortalecer el seguimiento minero-ambiental y asegurar un
adecuado desmantelamiento y abandono de las minas legales para evitar la
configuración de los pasivos ambientales; (4) realizar la evaluación de los
pasivos ambientales generados por las actividades minero energéticas, e
identificar nuevas fuentes de recursos provenientes del sector minero
energético para la recuperación y gestión de las zonas afectadas por minería;
(5) impulsar, en la minería artesanal y de pequeña escala, su formalización,
fortalecimiento, capacitación y promoción de la reconversión tecnológica a
través de sistemas de producción más limpia; (6) expedir regulación e
implementar medidas de control, monitoreo y promoción para la reconversión
tecnológica, con el fin de reducir progresivamente el uso de mercurio en
procesos mineros; (7) diseñar e implementar una estrategia interinstitucional
para el control a la minería ilegal; (8) implementar el plan de acción
2011-2014 del Programa de Uso Racional y Eficiente de Energía.”. PND
2010-2014, pág. 42, Tomo 2.
[172] En el PND 2014-2018 se persigue consolidar el desarrollo
minero-energético, a partir de las siguientes estrategias: “1) aprovechar
responsablemente los hidrocarburos, contribuyendo al desarrollo sostenible; 2)
expandir y consolidar el mercado del gas combustible; 3) garantizar el
abastecimiento de combustibles líquidos y biocombustibles; 4) ampliar la
cobertura y calidad de la energía eléctrica; 5) consolidar al sector minero
como impulsor del desarrollo sostenible del país, con responsabilidad social y
ambiental; y, 6) acciones transversales.”. PND 2014-2018, pág. 225, Tomo 1.
[173] Corte Constitucional, sentencia C-029 de 1997.
[174] Corte Constitucional, sentencias
C-128 de 1998, C-402 de 1998, C-447 de 1998, C-299 de 1999, C-580 de 1999
y C-2561 de 2003.
[175] Corte Constitucional, sentencias C-519 de
1994 (Convenio sobre la Diversidad Biológica), C-200 de 1999 (Convenio
Internacional de Maderas Tropicales) y C-671 de 2001 (Enmienda al Protocolo de
Montreal).
[176] Corte Constitucional, sentencias
T-380 de 1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-510 de 1998, C-418 de 2002,  C-339 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de 2003, T-955
de 2003, entre otras.
[177] Así,
en lo que tiene que ver con la afectación de los derechos de la comunidad
indígena, derivado del desarrollo de proyectos de explotación minera sin su
participación oportuna y efectiva, esta Corporación expresó que era importante
resaltar que “(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de
inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de
afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas
comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo,
según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse
planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar
a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus
tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación
del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos
las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes,
debido al grave nivel de afectación que les acarrea”.
[178] A este respecto y para el caso específico de los territorios
colectivos habitados por las comunidades afrodescendientes, el auto A-005 de
2009, adoptado dentro del seguimiento de la sentencia T-025 de 2004, señaló
que: “(…) en relación con el segundo factor transversal [la existencia de
procesos mineros y agrícolas en ciertas regiones que impone fuertes tensiones
sobre sus territorios ancestrales y que ha favorecido su despojo] (…) se
resalta como uno de los factores que ha contribuido a aumentar la violencia
contra el pueblo afrocolombiano en su territorio, las presiones legales e
ilegales para promover patrones de desarrollo impulsados por la visión de
productividad que caracteriza en las regiones correspondientes al modelo
económico mayoritario y desconoce modelos de producción propios de las comunidades
afrocolombianas, que favorecen el autoabastecimiento y promueven la protección
de la diversidad cultural y biológica de sus territorios. (…) Según AFRODES, la
expansión de la actividad de las empresas mineras también han causado
desplazamiento entre los afrocolombianos e impactado negativamente la forma de
vida de los mineros artesanales. “La Sociedad Khedada esta abriendo una mina de
oro en el Sur de Bolívar en los Municipios de Santa Rosa del Sur y Simití sin
haber hecho una consulta previa con estas comunidades. La gente que se opone a
éste proyecto ha sido amenazada y se ha denunciado que las Águilas Negras
tienen alta presencia en el área y que la seguridad para las comunidades es muy
precaria, y podrían llegar a haber masacres y desplazamientos masivos”.
[179] Informe provisional del
Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas. Asamblea General. Sexagésimo quinto
periodo de sesiones. Documento A/65/264.
[180] En esta oportunidad la Corte examinó una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 37 de la ley 685 de 2001 y del artículo
2º (parcial) del decreto 0934 de 2013.
[181] En este caso, se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se aprueba el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014; y contra los artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52
(parcial) y el parágrafo primero (parcial) del artículo 173 de la Ley 1753 de
2015, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. En esta
oportunidad la Corte declaró la exequibilidad de varias normas del Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018, que facultan al Gobierno nacional para
establecer áreas estratégicas mineras, y declaró inexequible que esta facultad
pudiera ejercerse sobre ecosistemas de páramo.
[182] Según Humboldt, el Chocó era el principal productor con 10.800 marcos
anuales, seguido por Popayán con 4.600 marcos. En último lugar estaba Antioquia
con 4.000 marcos.
[183] West, Robert., op. cit., pág. 23.
[184] West, Robert., op. cit., pág. 25 y ss.
[185] Principalmente oro, madera y pesca.
[186] Ministerio de Minas y Energía. Sistema de Información Minero
Colombiano. “Distribución de regalías. Metales preciosos 2004-2012”.
[187] Precisamente, las elevadas tasas
de morbilidad y mortalidad, especialmente infantil, han estado asociadas
históricamente a la carencia de infraestructura sanitaria y ambiental como
calidad de agua, ausencia de servicios públicos esenciales y sistemas de
saneamiento básico eficiente.
[188] A nivel nacional, el índice de población en condición de pobreza
extrema es del 15% y del 49% en condición de pobreza, según datos de la
Gobernación del Chocó y del DANE.
[189] La metodología de NBI busca
determinar, con ayuda de indicadores simples, si las necesidades básicas de la
población se encuentran cubiertas, estableciendo que los hogares que no
alcancen un umbral mínimo fijado, son clasificados como pobres. Los indicadores
simples seleccionados fueron las viviendas inadecuadas, los hogares con
hacinamiento crítico, las viviendas con servicios inadecuados, los hogares con
alta dependencia económica y los hogares con niños en edad escolar que no
asisten a la escuela.
[190] Los datos de este apartado están basados en tres documentos, que se
relacionan a continuación: Departamento Administrativo Nacional de Estadística,
DANE. “Censo Poblacional 2005”; Moya, Albeiro. “La minería en el
Chocó”. Serie “Minería y Desarrollo” de la Universidad Externado de
Colombia. Tomo 4, 2016; Bonet, Jaime. “Por qué es pobre el Chocó”.
Documentos de trabajo sobre economía regional, Núm. 90, Banco de la República,
Centro de Estudios Económicos Regionales, 2007.
[191] Cuaderno de pruebas Núm. 4., folio 1715 y ss.
[192] Como se señaló en la presentación
de los hechos del caso, la minería aluvial supone la extracción directa
de metales preciosos del lecho de los ríos por medio de dragas de succión, y
con aplicación de mercurio y cianuro para separar los minerales de las
impurezas.
[193] La minería de veta a cielo abierto se realiza por medio del uso
de retroexcavadoras que levantan grandes capas de tierra, dando con ello
apertura a perforaciones profundas en las que se utiliza también el mercurio
para lograr la separación del mineral.
[194] Moya, Albeiro.  “La minería en el Chocó”. Serie “Minería y
Desarrollo” de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 4, 2016.
[195] Ibídem.
[196] Ibídem.
[197] Ibídem.
[198] Acta Final de Inspección Judicial, folio 2107.
[199] Moya, Albeiro.  “La minería en el Chocó”. Serie “Minería y
Desarrollo” de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 4, 2016.
[200] Sarmiento, Mariana; Soto, Ana; Urán, Alexandra. “Pequeña minería en
el Chocó”, 2013; y Moya, Albeiro. “La Minería en el Chocó”, Serie
Minería y Desarrollo, Universidad Externado de Colombia, 2016.
[201] El mercurio es un metal pesado plateado que a temperatura
ambiente es un líquido inodoro. No es buen conductor del calor comparado con
otros metales, aunque es buen conductor de la electricidad. Se alea fácilmente
con muchos otros metales como el oro o la plata produciendo amalgamas, pero no
con el hierro. Es insoluble en agua y soluble en ácido nítrico. Cuando aumenta
su temperatura -por encima de los 40 °C-, produce vapores tóxicos y corrosivos,
más pesados que el aire por lo que se evapora creando miles de partículas en el
vapor que al enfriarse se depositan de nuevo. Es dañino por inhalación, ingestión
y contacto: se trata de un producto muy irritante para la piel, ojos y vías
respiratorias. Es incompatible con el ácido nítrico concentrado, el acetileno,
el amoníaco, el cloro y los metales.
[202] PNUMA: “El uso del mercurio en la minería de oro artesanal y en
pequeña escala”, Ginebra, 2008; y Rojas, Claudia y Montes, Carolina, “El
uso del mercurio en la minería artesanal del oro en Colombia”, Serie
“Minería y Desarrollo” de la Universidad Externado de Colombia, Tomo 2, 2016.
[203] UNIDO: “Global impacts of mercury supply and demandin Small-scale
gold mining”, Viena, 2007.
[204] Ídem.
[205] Poulin, J, Gibb, H. “Mercurio: Evaluación de la carga de morbilidad
ambiental a nivel nacional y local”, Serie Carga de Morbilidad Ambiental,
No. 16, Ginebra, 2008; y Rojas, Claudia y Montes, Carolina, “El uso del
mercurio en la minería artesanal del oro en Colombia”, Serie “Minería y
Desarrollo” de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 2.
[206] IPEN. “Introducción a la contaminación por mercurio y al Convenio de
Minamata sobre Mercurio par alas ONG”, 2014; Rojas, Claudia y Montes,
Carolina, “El uso del mercurio en la minería artesanal del oro en Colombia”,
Serie “Minería y Desarrollo” de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 2.;
y Poulin, J, Gibb, H., op. cit., pág. 5 y ss.
[207] Ibídem.
[208] UNIDO., op. cit., 2006.
[209] Acta final de la Inspección Judicial realizada por la Corte
Constitucional en Chocó. Cuaderno de pruebas Núm. 5. Folio 2104.
[210] “ARTÍCULO 30. Reducción y eliminación del uso de mercurio. Los
Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible; Minas y Energía; Salud y
Protección Social y Trabajo, establecerán las medidas regulatorias necesarias
que permitan reducir y eliminar de manera segura y sostenible, el uso del
mercurio en las diferentes actividades industriales del país.
Erradíquese
el uso del mercurio en todo el territorio nacional, en todos los procesos
industriales y productivos en un plazo no mayor a diez (10) años y para la
minería en un plazo máximo de cinco (5) años. El
Gobierno Nacional dispondrá de todos los instrumentos tecnológicos y las
respectivas decisiones con los entes y organizaciones responsables del ambiente
y el desarrollo sostenible (…)”.
[211] De forma complementaria debe observarse que algunas disposiciones del
Código Penal, artículos 333 y 339, así como de la Ley
1801 de 2016 (Código de Policía), en sus artículos 96 y 104, registran medidas
que prohíben la realización de minería mecanizada ilegal y el uso del mercurio
en actividades mineras.
[212] Corte Constitucional, sentencias T-080 de 2015 y C-449 de 2015.
[213] Ibídem.
[214] Principios 6,
7, 15 18 y 24.
[215] Principio 11.
[216] Convención de Londres de 1933. Art. 12 (2), y Protocolo, parágrafo. 1.
[217] Convención contra la contaminación por petróleo de 1954. Preámbulo;
1969 CLC, Art. 1 (7).
[218] Convención del Mar Abierto de 1958. Art. 25.
[219] Convención de Oslo de 1972, Art. 1; Convención de
Londres de 1972, Art. 1; Convenio Internacional para prevenir la contaminación
por los Buques o MARPOL 73/78, Art. 1 (1).
[220] 1995 “Straddling Stocks Agreement”.
[221] Convención para la Biodiversidad de 1992, Preámbulo y Art. 1.
[222] 1998 “Chemicals Convention”. Art. 1.
[223] Corte Constitucional, sentencias T-1077 de 2012 y C-449 de 2015.
[224] Ley 99 de 1993, art.1 (6).
[225] Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002. Ver también C-339 de
2002 y C-071 de 2003.
[226] Algunos doctrinantes atribuyen la aparición del principio de precaución
a tres características evidentes del medio ambiente: “primero, las personas
son, en general, propensas a prestar poca atención a cierto tipo de riesgos, ya
que algunos daños pueden llegar a ser manifiestos sólo muchos años después de
los eventos que los originaron; segundo, los impactos en el medio ambiente
pueden ser difíciles o imposibles de invertirse en escalas humanas de tiempo;
tercero, recurrir a la política una vez las elecciones están hechas, es con
frecuencia inútil, ya que algunas decisiones son literalmente irreversibles en
la práctica” D. Uribe Vargas, F. Cárdenas Castañeda. Derecho Internacional
Ambiental, Bogotá, Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010, p.
194. Citado en las sentencias T-397 de 2014 y T-080 de 2015.
[227] Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010.
[228] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015.
[229] Sunstein, Cass R. “Two
conceptions of irreversible environmental harm”. Public Law and Legal
Theory Working Paper No. 218, Reg-Markets Center, The Law School, The
University of Chicago. [Traducción libre].
[230] Según Néstor Cafferatta, “Los principios y reglas del Derecho
ambiental”. Citado por el Consejo de Estado, Sección Primera. Consejero
ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 28 de marzo de 2014.
Radicación número: 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).
[231] Corte Constitucional, C-988 de 2004.
[232] A este respecto, la Corte consideró lo siguiente:
“a) La exposición del menor a la radiación electromagnética producida por la
antena de telefonía móvil, situada aproximadamente a 25 metros de distancia del
lugar en el que habita, conlleva el riesgo, aunque no la certeza científica
absoluta, de una afectación grave en su salud a largo plazo, teniendo en cuenta
que se trata de un niño de muy corta edad, que tiene en desarrollo su sistema
nervioso. b) Es evidente que, si ese riesgo se llega a concretar en el futuro,
las consecuencias en la salud del menor serán graves e irreversibles. c) Si
bien el principio de precaución suele aplicarse como instrumento para proteger
el derecho al medio ambiente sano, también ha sido aplicado por esta
Corporación a favor del derecho a la salud en casos como los resueltos en las
Sentencias T-104 de 2012 y 1077 del mismo año”.
[233] En igual sentido consultar las sentencias
T-1077 de 2012 y T-672 de 2014.
[234] Corte Constitucional,
sentencias C-339 de 2002 y C-449 de 2015.
[235] Bonet, Jaime. “¿Por qué es pobre el Chocó?”. Documentos de
trabajo sobre economía regional, Núm. 90, Banco de la República, Bogotá, Centro
de Estudios Económicos Regionales, 2007.
[236] Defensoría del Pueblo. “Crisis humanitaria en el Chocó: diagnóstico,
valoración y acciones de la Defensoría del Pueblo” (2014) y “Resolución
Defensorial 064 de 2014”.
[237] En este sentido, refirió
que: “otro motivo de la disputa entre los grupos armados ilegales radica
en el establecimiento de megaproyectos mineros y viales. En la zona se
avanza en la ejecución de proyectos relacionados con la explotación de recursos
naturales en las zonas aledañas al cerro Careperro, franja montañosa rica en
minerales como cobre, zinc y plomo, en inmediaciones de los municipios de
Carmen del Darién, Vigía del Fuerte y Murindó, y en los planes de integración
vial y fluvial a mercados globales en el marco del proyecto Arquímedes, con el
propósito de recuperar la navegabilidad del Atrato y conectar este con el río
San Juan y el océano Pacífico.”
[238]Ibídem.
[239] En sus conclusiones, el referido informe añadió
lo siguiente: “a lo anterior se suma, la
grave problemática ambiental derivada de las actividades de extracción de
metales como el oro y el platino, ya que si bien la actividad de minería en el
departamento del Chocó se ha desarrollado históricamente y ha sido una fuente
de trabajo para las comunidades, la dinámica bajo la cual se están
desarrollando dichas actividades están generando conflictos socio ambientales,
por presión ejercida sobre el patrimonio ambiental, la degradación del tejido
social en los territorios étnicos y colectivos, la falta de capacidad de
algunas de las instituciones del departamento y el conflicto armado que
está presente en muchas zonas del Chocó en donde se disputan por el control
territorial y el control sobre los bienes ambientales.”
[240] Cuaderno de pruebas Núm. 2, folios 428 a 499.
[241] Dicha resolución en su versión completa hace
parte del cuaderno principal de tutela, folios 124-220.
[242] La serie sobre “Minería en Colombia” de la Contraloría General
de la República fue dirigida por Luis Jorge Garay Salamanca y se compone de
cuatro volúmenes: 1.- Fundamentos para superar el modelo extractivista; 2.-
Derechos, Políticas Públicas y Gobernanza; 3.- Daños ecológicos y
socio-económicos y consideraciones sobre un modelo minero alternativo; 4.-
Control público, memoria y justicia socio-ecológica, movimientos sociales y
posconflicto.
[243] Cuaderno de pruebas Núm. 6, folio 2601 y CD
adjunto.
[244] UNODOC: “Colombia: explotación de oro de aluvión. Evidencias a
partir de una percepción remota”, Junio de 2016.
[245] Algunos de los preocupantes
resultados en materia ambiental y derechos de comunidades étnicas que presenta
el referido estudio, en su resumen ejecutivo, son los siguientes: “Los
resultados señalan que para el año 2014 Colombia tenía 78.939 hectáreas con
evidencias de explotación de oro de aluvión -EVOA-, distribuidas en 17 de los
32 departamentos del país. El 79% se encuentra en dos departamentos:
Antioquia y Chocó. Nechí (Antioquia) es el municipio que presenta la
mayor área afectada (6.232 ha) que representa el 8% de la afectación nacional.
El estudio
alerta sobre la presencia de EVOA en territorios especiales. Los Consejos
comunitarios resultaron ser los más afectados, el 46% de las EVOA se encuentra
en este tipo de territorios por lo cual el diseño de política pública
debería considerar sus particularidades. Aunque la afectación en resguardos
indígenas es mucho menor, se focaliza en comunidades Emberá-Katío, en los
departamentos de Chocó y Antioquia altamente vulnerables. Respecto a Parques
Nacionales, 5 de ellos ya tienen EVOA al interior del parque y 9 más en zonas
cercanas.
El estudio
también demuestra que la explotación de oro de aluvión es uno de los
principales motores de pérdida de coberturas en Colombia. La pérdida total de coberturas
de alto valor ambiental asociada a las actividades de explotación de oro de
aluvión fue de 24.450 ha para el año 2014 y se concentró en Chocó
(77%), uno de los hotspots de biodiversidad más importantes del mundo;
El estudio
desarrolla la relación entre EVOA y las figuras autorizadas por la ley para la
explotación de oro (Licencias ambientales, Amparo de Títulos sin licencia,
Solicitudes de legalización y Propuestas de contrato), que reglamentan la
producción minera; se encontró que el 60% de los EVOA no coincide con
ninguna figura, el 40% presenta relación con alguna figura pero solo el
2% cumple con todos los requisitos para la explotación”. (Subrayado y negrilla fuera de
texto original)
[246] Acta Final de Inspección Judicial realizada por la Corte
Constitucional. Folios 2106-2119.
[247] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios
2095-2102.
[248] Acta Final de Inspección Judicial, folio 2104 y ss.
[249] Ibídem.
[250] Ibídem.
[251] Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1494 a 1498.
[252] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios
1881-1882.
[253] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios
1999-2000.
[254] Sobre este punto, el
Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia, señaló lo siguiente: “La
minería a gran escala, la deforestación y la explotación forestal, entre otras
actividades, destruyen y/o degradan los hábitats de las especies y las
funciones de los ecosistemas. Esta degradación de la biodiversidad tiene muchos
impactos en el bienestar humano, pues ecosistemas empobrecidos limitan la provisión
de bienes y servicios ambientales como alimentos (pesca, caza de subsistencia,
recolección de frutos, etc.), medicinas, combustibles, materiales de
construcción, y otros productos del bosque (fibras, tintas, etc.). Además, en
los sitios degradados por minería o por deforestación se pueden observar otros
impactos más directos en la salud y el bienestar general (incluso a nivel
social y cultural) de las comunidades humanas, tales como:
Problemas de
salud por la bioacumulación de sustancias tóxicas: Existe amplia evidencia de que
la acumulación de metales pesados como el mercurio en los tejidos del cuerpo
humano pueden causar toxicidad y llegar a ser carcinogénicos. Las
personas expuestas a metales pesados presentan problemas de debilidad y fatiga,
inflamaciones de la piel y múltiples órganos, y trastornos motrices,
gastrointestinales, respiratorios, inmunes y neurológicos; muchos de los cuales
pueden ser transferidos a infantes durante el embarazo [Bernhoft 2012,
Tchounwou et al. 2012]. En Colombia tenemos varios estudios que demuestran la
presencia de mercurio en poblaciones humanas [por ejemplo Marrugo et al. 2013,
Olivero-Verbel et al. 2008, 2011, 2012, Olivero-Verbel y Solano 1998], y
efectos perjudiciales en su salud, por ejemplo por genotoxicidad [Calao y
Marrugo 2013]. La mayoría de estudios sobre la presencia y efectos de metales
pesados en la salud humana han sido llevados a cabo en las regiones Caribe y
Andina de Colombia, y se desconoce mucho sobre este tema en la región del
Chocó biogeográfico.
Deterioro de
condiciones sanitarias y proliferación de vectores de enfermedades: Los sitios degradados por minería
y deforestación, en donde se alteran las condiciones del agua, el suelo y el
aire, pueden convertirse en lugares con baja calidad sanitaria para la
habitación humana. Incluso, en estos sitios se pueden crear hábitats propicios
para la colonización de especies foráneas e invasoras, algunas de las cuales
pueden causar enfermedades a los humanos. Por ejemplo, los sitios degradados
pueden ser focos de alta producción de vectores de enfermedades como la malaria
y otras enfermedades infecciosas. (…) La región del Chocó es vulnerable a
epidemias de muchas de éstas enfermedades infecciosas, y a muchos otros
problemas sanitarios, por lo cual mayor investigación en estos temas es
necesaria.”
(Subrayado y negrilla fuera texto original)
[255] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios
2095-2102.
[256] Ibídem.
[257] Ibídem.
[258] Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1465 a 1468.
[259] “En ecosistemas acuáticos: a) El
dragado de lechos de ríos y ciénagas para extracción de sedimentos causa
alteración fuerte en la dinámica natural de los sedimentos, y por ende en todas
las especies acuáticas de fauna y flora asociada a los fondos de estos
ecosistemas, particularmente en las comunidades de insectos acuáticos
(bentos) y peces, en especial del bocachico, pez de mayor aporte a las
pesquerías del Atrato y que se alimenta casi exclusivamente del detritus que se
deposita en los sedimentos de ríos y ciénagas; b) Vertimiento de sustancias
tóxicas, particularmente de mercurio y cianuro, de amplio uso regional en la
minería de oro. El mercurio usado para amalgamar el oro es responsable de la
bioacumulación de metilmercurio en los peces y consecuencia biomagnificación a
lo largo de las cadenas tróficas, con un riesgo muy alto para la salud de las
comunidades humanas asentadas en la cuenca, por su alta dependencia del consumo
de pescado como fuente de proteínas. El vertimiento de cianuro conlleva a
alteraciones en las calidades físico-químicas de las aguas, con efectos nocivos
sobre la fauna y flora acuática; c) Escorrentía de sustancias sólidas. Las
actividades asociadas a la minería de oro y deforestación pueden incrementar
sustancialmente el transporte de sedimentos hacia los cauces y cuerpos de agua.
En consecuencia, la llegada excesiva de sedimentos tiene efectos negativos en
la biodiversidad y en los ecosistemas acuáticos; d) Alteración de cauces y
cuerpos de agua. Como consecuencia de las actividades de dragado y de
deforestación, pueden ocasionarse alteraciones como taponamientos y/o desvíos
de cursos de agua, desecación de ciénagas, pérdidas en la conectividad de los
ecosistemas acuáticos con graves efectos para la biodiversidad de la región.”
[260] En ecosistemas
terrestres: a) Pérdida de cobertura
vegetal. En general, las actividades de minería y la explotación forestal
requieren de la apertura del bosque que conllevan a cambios en las coberturas
naturales y alteraciones del paisaje. Estas modificaciones se manifiestan como
pérdidas de hábitat y en la conectividad ecológica, alteración de corredores
biológicos y disturbios en la estructura, composición de especies y
funcionalidad de los ecosistemas; b) La contaminación de suelos por
vertimiento de sustancias tóxicas puede generar nuevos vertimientos y
disposición inadecuada de sustancias químicas, etc.” (Negrilla fuera texto original)
[261] Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1494 a 1498.
[262] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios
1874-1877.
[263] Ibídem.
[264] Ibídem.
[265] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2002-2003.
[266] Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1494 a 1498.
[267] Ibídem.
[268] Acta Final de Inspección Judicial, folio 2104 y ss.
[269] Ibídem.
[270] Maldonado Javier (Compilador), Instituto Humboldt y otros. “Peces dulciacuícolas del Chocó Biogeográfico de Colombia”, Bogotá, 2012.
[271] Acta Final de Inspección Judicial, folio
2104 y ss.
[272] Ibídem.
[273] Ibídem.
[274] Ibídem.
[275] “Los impactos de la
minería y la deforestación en las comunidades de la región no solo se
relacionan con su derecho constitucional a un “ambiente sano” sino que son a la
vez impactos en su economía, su cultura y sus derechos políticos.
Comunidades negras, indígenas y campesinas que han desarrollado medios de vida
y economías locales en estrecha relación con el funcionamiento de los
ecosistemas están siendo sometidas a cambios económicos, demográficos y
culturales sin precedentes.
Muchos de los
cambios inducidos en la región por el auge indiscriminado de la minería y la
forestería ilegal o a gran escala, transforman los medios de vida tradicionales
y locales de las comunidades que allí habitan. Inflación de precios, nuevos oficios,
adquisición de tierras, prostitución, cambios en patrones de consumo, etc. Son
algunos de los cambios que no son adecuadamente valorados en estudios
ambientales. Nuevos actores vinculados a la minería y a forestería ilegal
significan también cambios profundos en la estructura de poder: la autoridad de
los líderes de Resguardos y Territorios de Comunidades Negras se ve amenazada
por actores poderosos que desconocen sus derechos, las normas nacionales que
los protegen y las reglas e instrumentos de planificación y toma de decisiones
que operan en los territorios étnicos. Debe tenerse en cuenta que a lo largo del
cauce del río Atrato hay 98 resguardos indígenas y 46 títulos colectivos de
comunidades negras.
Algunos de
estos territorios colectivos no traslapan directamente con las zonas ribereñas
del Atrato, pero no debe olvidarse que las comunidades de la región mantienen
lazos de parentesco (real o simbólico) y activos intercambios entre ellas. La afectación de una zona
acompañada de presencia de actores armados implica, por ejemplo, el
desplazamiento de familias del interior del Atrato hacia la zona costera o las
vertientes de la cordillera occidental.” (Subrayado y negrilla fuera texto
original)
[276] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2091 y ss.
[277] Ibídem.
[278] Ibídem.
[279] Acta Final de la Inspección Judicial realizada por la Corte
Constitucional en Chocó, 2016. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2095 a 2131.
[280] Corte Constitucional,
sentencias T-974 de 2009 y T-801 de 2014.
[281] Cuaderno de pruebas Núm. 2, folios 528 a 531.
[282] Todas estas respuestas se encuentran reseñadas en el anexo Núm. 1 a la
presente providencia.
[283] Acandí, Bojayá, Lloró, Medio
Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen
de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia).
[284] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2095 a
2098.
[285] Ibídem.
[286] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2099 a
2100.
[287] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2101 a
2102.
[288] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folio 2102 y ss.
[289] Ibídem.
[290] Ibídem.
[291] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios  2102 a
2103.
[292] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2103 y
ss.
[293] El recuento completo de todos los elementos
probatorios recaudados en el trámite de revisión constituye el Anexo Núm. 1 de
la sentencia.
[294] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2095 y ss.
[295] Acta Final de Inspección Judicial realizada por la Corte
Constitucional. Folios 2106-2119.
[296] Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2091 y ss.
[297] Ibídem.
[298] Ibídem.
[299] Que representan tan sólo una pequeña muestra
de todo el material fotográfico que reposa en el acta final de la inspección
judicial, folios 2095-2131 del
cuaderno de pruebas Núm. 5. Ver también anexo Núm. 1 a la presente sentencia.
[300] Ibídem.
[301] Al respecto, ver el Acta Final de Inspección Judicial realizada por la Corte
Constitucional. Folios 2095-2131 del cuaderno de pruebas Núm. 5.
Adicionalmente, ver Informe de acompañamiento a la inspección judicial por
parte de la Defensoría del Pueblo, folio 2476 y ss.
[302] Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, T-415 de 1992, T-536 de
1992, T-092 de 1993, C-519 de 1994, C-200 de 1999, C-431 de 2000, C-671 de
2001, C-339 de 2002, T-760 de 2007, C-595 de 2010, T-080 de 2015 y C-449 de
2015, entre otras.
[303] Ver el
Acta Final de Inspección Judicial, folio 2102 y ss. (Codechocó). Además,
Cuaderno de pruebas Núm. 1, folios 180-207 (INS); Cuaderno de pruebas Núm. 2,
folios 1007-1012 (Ministerio de Ambiente) y Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios
2008-2036 (Ministerio de Salud).
[304] La Corte Constitucional ha empleado el principio de precaución en
múltiples sentencias, entre ellas: C-595 de 2010, T-1077 de 2012, T-672 de
2014, T-080 de 2015 y C-449 de 2015.
[305] Ver Acta Final de Inspección Judicial, folio
2095 y ss.
[306] Entre otros: Observación General Núm. 15 (ECOSOC), Declaración de Mar del Plata
(1977), Declaración de Dublín (1992), Declaración de Río de Janeiro (1992),
Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre
Población y Desarrollo (1994), y la Nueva Agenda para el Desarrollo Sostenible
(2015).
[307] Por ejemplo, en los casos Comunidad
Yakye Axa contra Paraguay de 2005, Comunidad Sawhoyamaxa contra Paraguay de
2006 y Comunidad Xákmok Kásek contra Paraguay de 2010.
[308] Corte Constitucional, sentencias T-570 de 1992, T-740 de 2011 y C-035 de 2016, entre
otras.
[309] A este respecto, por ejemplo, la Resolución
Núm. 2115 de 2007 expedida por el Ministerio de Ambiente, clasifica al mercurio
y al cianuro como sustancias cuyas características químicas “tienen
reconocido efecto adverso en la salud humana”. Adicionalmente, importante
legislación nacional prohíbe el uso del mercurio (y otras sustancias químicas
tóxicas) como la Ley 1658 de 2013 y la Ley 1801 de 2016 (Código de Policía),
artículo 108.
[310] Corte Constitucional, sentencia C-449 de 2015.
[311] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015.
[312] Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992 y T-046 de 1999.
[313] Así lo sostuvo la Corte
en la sentencia C-126 de 1998: “La
Constitución de 1991 modificó profundamente la relación normativa de la
sociedad colombiana con la naturaleza. Por ello esta Corporación ha señalado
[…] que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el
ordenamiento jurídico que la Carta contiene una verdadera "Constitución ecológica",
conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la
sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente”.
[314] Estos por definición, son los derechos que tienen las comunidades
étnicas a administrar y a ejercer tutela de manera autónoma sobre sus
territorios -de acuerdo con sus propias leyes, costumbres- y los recursos
naturales que conforman su hábitat, en donde se desarrolla su cultura, sus
tradiciones y su forma de vida con base en la especial relación que
tienen con el medio ambiente y la biodiversidad.
[315] El más reciente caso de
protección de los derechos de la naturaleza se dio en Nueva Zelanda a partir de
2012. Se trata de un acuerdo con fuerza de ley suscrito entre el gobierno de
Nueva Zelanda y la comunidad de aborígenes maoríes del río Whanganui,
protectora del río -el tercero más importante del país- por cientos de años. En
el acuerdo, que actualmente es ley -Te Urewera Act 2014-, el gobierno de Nueva
Zelanda le reconoce al río, el mismo status legal de una persona o de una
corporación, es decir, le concede el derecho a la existencia,
a ser mantenido y a prosperar, junto con la obligación de ser respetado. Bajo
este diseño, como persona jurídica o entidad sujeto de derechos el río tiene
dos guardianes legales: el gobierno neozelandés y la comunidad del río
Whanganui, que conforman conjuntamente una comisión de administración y
protección.
[316] Posey, D. A., Dutfield, G., Plenderleith, K., da Costa e Silva, E.,
& Argumedo, A. Traditional resource rights: International instruments for
protection and compensation for Indigenous peoples and local communities.
Gland: International Union for the Conservation of Nature. 1996.
[317] Ver Cuaderno de pruebas Núm. 1, folios
80-103 (DPS); Cuaderno de pruebas Núm. 2, folios 501-521 (Ministerio de
Vivienda); y Cuaderno principal, folios 28-37 (Ministerio de Agricultura).
[318] Ver Acta Final de Inspección Judicial, folio
2095 y ss.
[319] Ibídem, folios 2096-2131.
[320] Corte Constitucional,
sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-547 de 2010, C-595
de 2010, T-693 de 2011, T-384A de 2014 y C-449 de 2015, entre otras.
[321] Ibídem, folios 2100-2106.
[322] A propósito de las graves
afectaciones que produce la minería ilegal, en un sentido más amplio, el
Departamento de Antropología de la Universidad de Los Andes, precisó en su
intervención ante la Corte lo que significa el territorio y la especial
relación que tienen las comunidades étnicas con los recursos naturales y la
formación de la cultura: “Para las comunidades étnicas el territorio
no es lo mismo que la tierra. Esa distinción, entre “tierra” y
“territorio”, que en Colombia es un principio heredado del movimiento indígena,
ha sido retomada por el movimiento campesino en los últimos años. Si la
tierra es una cosa que se posee y se puede comprar y vender, el territorio es
inalienable. Pero no porque tenga una condición jurídica particular, sino
porque se trata menos de una cosa y mas de una relación. El territorio es el
espacio de la vida cotidiana, y por eso en él se concentran el sentido del
presente, la memoria del pasado y la intuición del futuro. Es continuo y
discontinuo a la vez, y es siempre colectivo. Además, por tratarse de un
decantado de relaciones sociales, trasciende a las relaciones con los
congéneres, e incluye las relaciones con el entorno, con otros seres vivos, con
seres del pasado y del futuro, y también con los seres espirituales.
En muchas regiones
la vida cotidiana se despliega en espacios diversos que no solo son terrestres.
La cotidianidad de los pueblos ribereños, de mineros artesanales y de pescadores
tanto de los ríos como en el mar, se construye en el agua. Las prácticas
productivas ligadas a la pesca se arraigan en diversas maneras de intercambio y
de saberes locales sobre los distintos acuíferos (ríos, ciénagas, caños,
esteros y litoral), así como sobre las formas de vida que allí se reproducen.
En el río Magdalena, por ejemplo, los pueblos anfibios, que describió Orlando
Fals Borda (1986) conservan formas de relación con la naturaleza donde el río,
las ciénagas o el mar son sujetos con quienes se convive e intercambia; un caso
similar muestran investigadores como Anne-Marie Losonczy para los pobladores
del río Atrato y sus afluentes en el Chocó (2006). Hablamos así de
poblaciones que han establecido históricamente relaciones sociales en el espacio
que suponen una continuidad entre el mundo social y el natural, y de formas de
territorialidad con la tierra y el agua que han sido considerados comunes.
La noción de acuatorios empleada por varias organizaciones del agua, resulta
particularmente sugerente.” (Subrayado y negrilla fuera texto original)
[323] Ver Acta Final de Inspección Judicial,
folios 2095-2131. Adicionalmente, ver
Informe de acompañamiento a la inspección judicial por parte de la Defensoría
del Pueblo, folio 2476 y ss.
[324] García Villegas, Mauricio. “Sociología política del campo jurídico
en América Latina”, IEPRI, DEBATE, Universidad Nacional de Colombia.
Segunda edición, 2014.
[325] Este plan deberá contemplar el traslado de
los recursos financieros, administrativos y humanos necesarios que estas
autoridades requieran para desempeñar de forma eficiente sus labores en general
y las encomendadas en esta providencia.
[326] Jaquenod De Zsogon, Silvia. “Antropología
ambiental. Conflictos por recursos naturculturales y vulnerabilidad de
poblaciones”, Dykinson, España, 2014.
[327] Leff, Enrique. “Ecología y Capital.
Racionalidad ambiental, democracia participativa y desarrollo sustentable”, Siglo XXI Editores, 2007.
[328] De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 1549 de 2012, los Proyectos
Ambientales Escolares (PRAE) tendrán el siguiente objeto: “Estos proyectos,
de acuerdo a como están concebidos en la política, incorporarán, a las
dinámicas curriculares de los establecimientos educativos, de manera
transversal, problemas ambientales relacionados con los diagnósticos de sus
contextos particulares, tales como, cambio climático, biodiversidad, agua,
manejo de suelo, gestión del riesgo y gestión integral de residuos sólidos,
entre " otros, para lo cual, desarrollarán proyectos concretos, que
permitan a los niños, niñas y adolescentes, el desarrollo de competencias
básicas y ciudadanas, para la toma de decisiones éticas y responsables, frente
al manejo sostenible del ambiente”.
[329] Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país. Pág. 238 y ss.
[330] Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país. Pág. 239 y 241.
[331] Ibídem.
Del mismo modo, se ha establecido que “se
desarrollará una estrategia para desincentivar la explotación ilícita de
minerales en toda su cadena. Para ello: 1) se buscará redoblar y ampliar
los esfuerzos para controlar los insumos necesarios para esta actividad
(principalmente el mercurio), implementando la legislación reciente sobre el
particular para alcanzar este objetivo; 2) se trabajará en la cooperación
internacional para luchar contra este fenómeno en zonas de frontera; 3) se
exigirá a los ejecutores de obras de infraestructura la verificación de la
procedencia lícita de los materiales de construcción utilizados en las mismas;
4) se desarrollará una herramienta con la que se le pueda hacer
trazabilidad al mineral desde que se produce hasta que se comercializa; y, 5)
se fortalecerá la capacidad de la autoridad minera para resolver las
solicitudes de legalización de minería de hecho y las solicitudes de
formalización de minería tradicional, para que en un término de 2 años se dé
trámite a las solicitudes que actualmente están en curso”.
[332] Ver Acta Final de Inspección Judicial,
folios 2095-2131. Adicionalmente, ver
Informe de acompañamiento a la inspección judicial por parte de la Defensoría
del Pueblo, folio 2476 y ss.
[333] Cuaderno de pruebas Núm. 1, folios 389-400 y Cuaderno de pruebas Núm. 3, folios 1014-1263.
Cuaderno de pruebas Núm. 6, folios 2603 y ss.
[334] Cuaderno de pruebas Núm. 6, folio 2499 y ss.
[335] “Artículo 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de
los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos
los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario.
Mediante
tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de
todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
El
Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el
término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que
se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare
reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
El
Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo
de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las
causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se
pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.
El
Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá
derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en
aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En
relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá
ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.
El Congreso,
si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para
los efectos previstos en este artículo.
El
Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren
el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido
en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno
durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de
los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
PARÁGRAFO.
El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición
los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere
este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el
Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional
aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”
[336] De acuerdo a la jurisprudencia constitucional los efectos inter
comunis se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por la
misma situación de hecho o de derecho en condiciones de igualdad
[337] http://www.humboldt.org.co/es/investigacion/proyectos/ejecutados/item/872-rio-bita-rio-protegido
[338] Acandí, Bojayá, Lloró, Medio
Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen
de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia),
[339] Acandí, Bojayá, Lloró, Medio
Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen
de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia),
[340] Acandí, Bojayá, Lloró, Medio
Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen
de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia),
[341] Este plan deberá incluir una estrategia, con
planes y programas definidos y con enfoque étnico, de sustitución de los
ingresos para los pobladores de la región que dependan de esta actividad de tal
manera que no terminen aún más afectados. De igual forma, deberá respetar las
actividades ancestrales de minería artesanal que las comunidades étnicas
realizan desde hace varios siglos.
[342] Dicho panel de expertos podrá estar
compuesto por diversas entidades, ONG y centros académicos que durante el
trámite de revisión manifestaron su interés de participar en el desarrollo de
las órdenes que la Corte profiriera. En su orden son: (i) el Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-, (ii) la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, (iii)
el Centro de Estudios “Tierra Digna” y los representantes de las comunidades
accionantes, (iv) la Fiscalía General de la Nación; (v) los departamentos de
Antropología y Biología de las Universidades de Antioquia, Andes, así como las
Universidades de Cartagena y Tecnológica de Quibdó; (vi) el Instituto Humboldt,
y (vii) el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico y WWF
Colombia.
[343] http://www.humboldt.org.co/es/investigacion/proyectos/ejecutados/item/872-rio-bita-rio-protegido
[344] Acandí, Bojayá, Lloró, Medio
Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen
de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia),
[345] Acandí, Bojayá, Lloró, Medio
Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen
de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia),
[346] Acandí, Bojayá, Lloró, Medio
Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen
de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia),
[347] Este plan deberá incluir una estrategia, con
planes y programas definidos y con enfoque étnico, de sustitución de los
ingresos para los pobladores de la región que dependan de esta actividad de tal
manera que no terminen aún más afectados. De igual forma, deberá respetar las
actividades ancestrales de minería artesanal que las comunidades étnicas
realizan desde hace varios siglos.
[348] Dicho panel de expertos podrá estar
compuesto por diversas entidades, ONG y centros académicos que durante el
trámite de revisión manifestaron su interés de participar en el desarrollo de
las órdenes que la Corte profiriera. En su orden son: (i) el Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-, (ii) la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, (iii)
el Centro de Estudios “Tierra Digna” y los representantes de las comunidades
accionantes, (iv) la Fiscalía General de la Nación; (v) los departamentos de
Antropología y Biología de las Universidades de Antioquia, Andes, así como las
Universidades de Cartagena y Tecnológica de Quibdó; (vi) el Instituto Humboldt,
y (vii) el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico y WWF
Colombia.
[349] En la “parte B” del presente documento
(folios 51 a 150) se incluye como apéndice del Anexo Núm. 1 a la sentencia, el
acta final de la inspección judicial realizada en Quibdó (Chocó).
[350] La presente acta de inspección judicial, que
fue puesta a consideración de las partes mediante Auto del once (11) de abril
de 2016, recoge los comentarios de aclaración sugeridos por la Agencia Nacional
de Minería.
[351] De conformidad con el artículo 107 del Código General del Proceso,
relativo a las audiencias y diligencias, para la elaboración de la presente
acta no se realizará reproducción escrita de las grabaciones, sino que se
describirá lo ocurrido en la sesión y se sintetizaran los principales
argumentos manifestados por los intervinientes.
[352] Una copia de la lista se anexa a la presenta acta.
[353] Una copia de la lista se anexa a la presenta acta.
[354] Una copia de la lista de intervinientes se anexa a la presenta
acta.
[355] Una copia de la lista se anexa a la presenta acta.