C-018-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-018/19
LEY QUE ADOPTA REFORMA TRIBUTARIA ESTRUCTURAL Y SE FORTALECEN
MECANISMOS PARA LA LUCHA CONTRA LA EVASION Y LA ELUSION FISCAL-Estarse
a lo resuelto en sentencia C-088 de 2018
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Procedencia
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos/COSA
JUZGADA MATERIAL Y COSA JUZGADA FORMAL-Distinción/COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA
JUZGADA RELATIVA-Distinción
Referencia: Expediente D-11977
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 352 (parcial) de la
Ley 1819 de 2016, “por medio de la cual se adopta una reforma tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la
elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”
Demandantes:
Liset Agudelo Castaño
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, la ciudadana Liset Agudelo Castaño instauró demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 352 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, “por
medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen
los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan
otras disposiciones”.
En Auto del 17 de marzo de 2017, el Magistrado Sustanciador
resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente,
corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia. De igual manera dispuso comunicar la iniciación del
presente proceso de constitucionalidad al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía, a la Contraloría General
de la República, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), a la Asociación
Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ASOCODIS), a la Asociación
Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (ANDESCO), a la
Federación Colombiana de Municipios, al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario (ICDT) y a las Facultades de Derecho de las Universidades Externado, Sabana,
Libre, Eafit y de Nariño, para que, si lo consideraban
conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la norma acusada.
Con ocasión de la expedición del Decreto 889 de 2017, en
el Auto 305 del 21 de junio del año en cita, la Sala Plena de la Corte resolvió
“(…) suspender los términos de los procesos de constitucionalidad
enumerados en el fundamento jurídico sexto de [dicha] decisión, que hayan sido
admitidos para trámite ante la Corte y en la etapa procesal en que actualmente
se encuentren”. Esta decisión incluyó el proceso de la referencia, como se
constata en el sistema de información de este Tribunal. Con posterioridad, en
el Auto 471 de 2018[1],
se dispuso levantar la suspensión que había sido decretada, continuando con las
actuaciones pendientes, en el estado en el que ellas se encontraban.
Una vez recibido el concepto del Procurador General de la
Nación y cumplido el resto de los trámites previstos en el artículo 242 del
Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre
la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe el texto del precepto
demandado, conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 50.101 del 29
de diciembre de 2016, resaltando los apartes cuestionados por la accionante:
“LEY 1819 DE 2016
(diciembre
29)
Por
medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen
los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan
otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
ARTÍCULO 352.
RECAUDO Y FACTURACIÓN. El recaudo del impuesto de alumbrado
público lo hará el municipio o distrito o comercializador de energía y podrá
realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las
empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores
del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso
al prestador correspondiente, autorizado por el municipio o distrito, dentro de
los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso
de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del municipio o distrito, o
la entidad municipal o distrital a fin del sector, sin perjuicio de la
realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del
servicio. El municipio o distrito reglamentará el régimen sancionatorio
aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad
de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a
quien lo preste”.
III. DEMANDA
3.1. En criterio de la accionante, los apartes demandados son
contrarios al preámbulo y a los artículos 333, 365 y 367 de la Constitución, al
establecer que el servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público,
el cual puede ser prestado por las empresas comercializadoras de energía, no
tiene ninguna contraprestación, vulnerando con ello (i) la libertad económica y
la libre competencia; (ii) la sostenibilidad de las empresas que deben incurrir
en costos de facturación y recaudo para dicho fin, y (iii) el régimen jurídico
especial al cual están sometidos los servicios públicos domiciliarios.
3.2. Inicialmente, sostiene que los preceptos acusados son
contrarios a los propósitos contenidos en el preámbulo, especialmente al
marco participativo tendiente a garantizar un orden económico justo[2],
el cual solo se puede asegurar a través de la garantía de los derechos a la
propiedad privada, a la libertad económica, a la libre iniciativa y a la libre
competencia, los cuales se consideran lesionados “al pretender trasladar la
actividad de facturación y recaudo del [impuesto de alumbrado público], (…) sin
la contraprestación debida”[3],
a las empresas comercializadoras de energía, como lo imponen las normas demandadas,
“desconociendo que dichas actividades generan un costo administrativo que
[tales empresas] no pueden asumir de manera gratuita”[4].
Adicional a lo expuesto, señala que la regulación sobre
servicios públicos domiciliarios obliga a sus prestadores con integración
vertical (generación, transmisión, distribución y comercialización) a
considerar las actividades que desarrollan como negocios independientes, por lo
que, de acuerdo con el principio de suficiencia financiera establecido en el
numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994[5],
la fórmula tarifaria debe permitir remunerar de manera eficiente todas las
actividades asociadas a la prestación del servicio, circunstancia que no es
tenida en cuenta por la norma acusada.
En este punto, la accionante concluye que los apartes demandados
tampoco salvaguardan el principio de igualdad que se impone en materia
tributaria, “por cuanto traslada la carga que tiene[n] los administradores del
impuesto de alumbrado público, es decir, los municipios y/o distritos a unos
pocos que tendrán que asumir de forma gratuita los costos de facturación y
recaudo, del cual se beneficia el municipio y/o distrito y no el
comercializador de energía eléctrica”[6].
3.3. A continuación, estima que los textos objeto de demanda
vulneran la libertad económica y la libre competencia previstos en el
artículo 333 de la Constitución Política[7],
puesto que uno de los objetivos centrales de las empresas de servicios públicos
domiciliarios es el “aumento de sus utilidades y la supervivencia en los
mercados competitivos”[8],
de suerte que “ejecutar la actividad de facturación y recaudo del impuesto de
alumbrado público de forma gratuita, no permite que los comercializadores de
energía reciban [la] contraprestación económica por un servicio debidamente
prestado, el cual se [halla] en cabeza de los municipios y distritos,
encontrándose en desventaja competitiva incluso con otras empresas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, a las cuales el legislador no les impone
dicha carga, como las de acueducto y alcantarillado, gas domiciliario y
aquellas que generan [o] transforman energía pero [que] no prestan el servicio
de comercialización (…), a quienes [se les] reconoce a través de la fórmula
tarifaria todos los costos en los que incurren, [sin perjuicio de que] en
virtud del artículo 146 de la Ley 142 [de 1994] tienen la facultad de realizar
contratos de facturación conjunta y ser debidamente remunerados por ello”[9].
A partir de lo expuesto, la demandante afirma que la
facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público por parte de los
comercializadores de energía eléctrica, sin contraprestación alguna, conduce a
vulnerar la libertad económica y la libre competencia de dichas empresas, al
mismo tiempo que desconoce el criterio de suficiencia financiera previsto en la
Ley 142 de 1994, pues les impone un costo que debe asumirse de forma gratuita y
a cargo de su capital, sin tener beneficio alguno y con la consecuencia de
generar una situación de desventaja respecto de otros prestadores de servicios
públicos domiciliarios.
3.4. En seguida, expone que los preceptos demandados también
vulneran el artículo 365 del Texto Superior[10],
en el que se establece que los servicios públicos estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la ley, el cual se halla previsto en la Ley 142
de 1994, que contempla un sistema de prestación homogéneo en las reglas
aplicables a todos los prestadores participantes, sean estatales, mixtos o
privados, en aras de lograr un ámbito de competencia que privilegie la
eficiencia en su prestación, dentro de un marco orientado hacia la prevalencia
de los fines del Estado.
De esta manera, advierte que el artículo 146 de la citada
Ley 142 de 1994[11]
prevé la facultad de las empresas de servicios públicos de facturar y recaudar
conjuntamente los servicios que hacen parte de su objeto social y aquellos
prestados por otras empresas de servicios públicos, mediante la celebración
previa de convenios. En este orden de ideas, se requiere el consentimiento de
la empresa para constituir sobre ella la obligación de facturar conjuntamente
determinado servicio. En desarrollo de lo anterior, a juicio de la accionante,
“teniendo en cuenta que la facturación y el recaudo conjunto debe encontrarse
regulado en un contrato, no es posible imponer a una comercializadora de
energía eléctrica el régimen procedimental de agentes auto retenedores, puesto
que la forma en que las empresas prestadoras del servicio público domiciliario
de energía eléctrica recaudan y entregan los dineros por concepto del tributo
al municipio o distrito debe pactarse, así como los deberes que se deriven
para las mismas por realizar dicha actividad”[12].
Lo anterior, a juicio de la accionante, se refuerza con lo previsto en el
artículo 186 de la misma Ley 142 de 1994, en el que se dispone que en el evento
de derogar una de sus disposiciones, tal cambio debe hacerse explícito[13].
3.5. Finalmente, la actora plantea que la norma acusada
desconoce el artículo 367 de la Constitución[14],
en el que se establece que la ley que fije el régimen tarifario de los
servicios públicos domiciliarios tendrá en cuenta además de los criterios de
costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Bajo este contexto, y con fundamento en la Resolución No.
005 de 2012 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas[15],
concluye que las empresas comercializadoras de energía eléctrica sí incurren en
gastos operativos, técnicos y administrativos al momento de realizar la
facturación y el recaudo del impuesto de alumbrado público, por lo que excluir
tales conceptos del régimen tarifario es contrario al mencionado criterio de
costos y, por lo mismo, manifiestamente inconstitucional, pues no se retribuye el
esfuerzo financiero que por ellas se realiza ni por la vía de la tarifa, ni a
través de un convenio.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN)
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)
solicita declarar exequible la norma acusada. Inicialmente, señala que en
desarrollo de los principios constitucionales que rigen al Estado y, en
particular, a lo dispuesto en el artículo 2 del Texto Superior, es obligación
de las autoridades garantizar los derechos de los ciudadanos –tanto individuales
como colectivos– siempre con miras a lograr la prosperidad general. Con
sujeción a lo anterior, destaca algunos apartes de la exposición de motivos de
la iniciativa que se convirtió en la Ley 1819 de 2016, de los cuales colige que
la incorporación de las comercializadoras de energía como agentes recaudadores
del impuesto de alumbrado público, se explica en la necesidad de lograr una
mayor eficacia en el recepción de dicho tributo, a partir de la intervención del
sujeto que tienen la capacidad técnica para asumir su canalización, en virtud
del deber de solidaridad. Con esta medida el legislador no pretende introducir
límites a la actividad económica y a la iniciativa privada, pues, por el contrario,
lo que persigue es involucrar a los diferentes agentes económicos en los
cambios importantes en materia de impuestos, con miras a satisfacer las necesidades
que demandan el interés general.
Igualmente, advierte que el precepto demandado estipula que
el recaudo del impuesto podrá realizarse mediante las facturas de
servicios públicos domiciliarios. En este sentido, la posibilidad u opción se
concreta en un acto discrecional y potestativo del legislador, de conformidad
con lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política[16],
por lo que la imposición de la institución de la retención, sin erogación
alguna y justificada en el deber de solidaridad, no puede considerarse
contraria a la Constitución.
4.2. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho
Tributario
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario considera
inconstitucional el segundo aparte de la norma demandada, en cuanto dispone que
“el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá
ninguna contraprestación a quien lo preste”. Para llegar a dicha
conclusión, expone que de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de
1994, cabe entender que las labores inherentes a la facturación y recaudo del
impuesto de alumbrado público constituyen actividades complementarias a la
prestación del servicio de energía eléctrica. Ellas no son de poca monta, pues
implican incurrir en costos que en la actualidad la Comisión de Regulación de
Energía y Gas, a través de la Resolución No. 122 de 2011[17],
autoriza que sean compensadas a los comercializadores, ya que normalmente su
cumplimiento demanda la contratación de empresas especializadas que ejecuten
esa labor.
Para el interviniente, impedir un recobro en
contraprestación de esa actividad, desequilibra el sistema de determinación de
las tarifas del servicio público domiciliario, el cual está basado en
principios protegidos constitucionalmente, asociados a la libertad de empresa e
iniciativa privada, así como los derechos de negociación y de recibir un
beneficio económico razonable. En este orden de ideas, sostiene que la
gratuidad del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado
público carece de una finalidad constitucionalmente protegida, pues excede el criterio
de razonabilidad que orienta el deber de solidaridad implícito en la asunción
de deberes tributarios por parte de los particulares.
4.3. Intervención de la Asociación Nacional de Alumbrado
Público (ANAP)
La Asociación Nacional de Alumbrado Público considera que
los preceptos demandados deben ser declarados exequibles, al señalar que la
función de recaudación de impuestos que ejercen empresas privadas, tales como
el IVA, la renta o industria y comercio, “son desarrollos y contrapartidas a la
libertad de empresa, para contribuir con la gestión tributaria.”[18]
A su juicio, este tipo de medidas se justifican en el deber de solidaridad que
existe con el Estado, sin que en modo alguno pueda entenderse que afecta los
componentes que integran la libertad económica, entre ellos, la suficiencia
financiera de los negocios. Para el interviniente, “la ley evita maximizar la
pretensión de ganancia a una actividad que no hace parte del servicio público
de energía, como lo es la recaudación de un tributo”[19].
En este contexto, el interviniente concluye que: “[l]a
función de recaudación de impuestos no afecta ninguno de [los] núcleos
esenciales de la libertad de empresa. No altera el derecho a crear los
establecimientos de comercio que el negocio exija, no interfiere en la
organización empresarial al ser una actividad marginal sobre una labor que ya
le es remunerada, como facturar y recaudar sus tarifas; no afecta su derecho a
entrar al mercado o retirarse del mismo; no afecta la actividad misma, pues la
agencia de recaudos se impondrá a todos los comercializadores que atiendan
clientes en el municipio o distrito.”[20]
Como se observa, “no hay vulneración de principios constitucionales sino el
desarrollo de un deber de auxilio a la adecuada recaudación de las rentas
públicas”[21].
4.4. Intervención de la Asociación Colombiana de
Distribuidores de Energía (ASOCODIS)
La Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía
(ASOCODIS) solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de las expresiones “Las
empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agente recaudadores
del impuesto” y “el servicio o actividad de facturación y recaudo del
impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”, contenidas
en el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016.
4.4.1. Inicialmente, realiza una explicación detallada sobre
lo que implica el desarrollo de las actividades de comercialización de energía,
prestación del servicio de alumbrado público y las labores asociadas a su
facturación y recaudo, a fin de contextualizar “lo complejo, excesivo,
desproporcionado y gravoso de la carga impuesta por la norma [acusada], a cargo
exclusivamente de las empresas comercializadoras de electricidad”[22].
De esta manera, afirma que los comercializadores de energía,
como agentes recaudadores del impuesto de alumbrado público, que atienden
usuarios regulados o no regulados, están obligados a implementar un sistema
particular de facturación y recaudo para cada uno de los municipios del
territorio nacional en donde se decida establecer dicho tributo, toda vez que
los concejos son autónomos para determinar su cobro, así como para fijar los
sujetos pasivos, la base gravable, el período y las tarifas[23].
Además del desequilibrio que genera la citada carga, agrega que el artículo 3
de la Resolución CREG No. 122 de 2011, establece, entre otras cosas, que la
facturación debe hacerse en recibos con desprendibles separables, lo que
permite que el usuario, al momento de cancelar el servicio, prescinda del deber
de pagar el impuesto, generando un riesgo alto de cartera sobre un valor que no
le pertenece a la empresa comercializadora de energía. Explica que la factura
se expide en atención a la prestación del servicio y a los ciclos de
facturación de las zonas urbanas, rurales o especiales de difícil gestión, por
lo que resulta complejo que ellos coincidan con el período gravable determinado
por cada municipio, circunstancia que evidencia aún más la desproporción de la
carga impuesta por la norma demandada.
4.4.2. Por otro lado, advierte que hasta la fecha de
promulgación de la Ley 1819 de 2016, los prestadores del servicio de energía
eléctrica han celebrado contratos o convenios con las entidades territoriales
para la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, que les
reconoce y remunera el costo de la prestación de dicho servicio. Al adoptarse
una decisión en sentido contrario, se genera una situación que contradice los
conceptos de justicia y equidad, así como el mandato de igualdad frente a las
cargas públicas, pues se le impone al comercializador asumir gastos que exceden
a los riesgos propios de su actividad, como ocurre con el “pago del impuesto
del 4 por mil de los recursos recaudados que deben ser trasladados al
municipio, [el] costo de la impresión [de] la factura en desprendibles
separados, y [el] cobro por [el] recaudo realizado a través del servicio de
[operadores], como baloto, bancos, supermercados, casa de cambio, etc.”[24]
Bajo esta perspectiva, apoya lo esbozado en la demanda en el
sentido de que existe una vulneración a las libertades económicas, de empresa e
iniciativa privada, reiterando que antes de la entrada en vigencia de la norma
acusada, las empresas comercializadoras de energía eléctrica recaudaban el
impuesto de alumbrado de manera remunerada y con tarifas reguladas en la Ley
1150 de 2007, por lo que el legislador debió conservar dicho mecanismo o, en su
lugar, “indemnizar previa y plenamente a los prestadores de este servicio, que
por mandato de la disposición demandada se ven afectados por la prohibición de
recibir remuneración por el ejercicio de esta actividad lícita regulada”[25].
En línea con lo expuesto, sostiene que se presenta una violación
al principio de igualdad, en la medida en que no existe justificación que
explique el por qué los comercializadores del servicio de energía eléctrica son
los únicos obligados a facturar y recaudar el impuesto de alumbrado público, sin
que se reconozcan los costos asociados a dichas actividades y sin que, además,
la norma precise en qué forma se tiene que cumplir con dicho rol, es decir, si
debe hacerse en forma conjunta o en desprendible separado.
Finalmente, insiste en que las disposiciones acusadas desconocen
los costos asociados a la actividad de facturación y recaudo[26],
los cuales deben ser asumidos injustamente por las empresas comercializadoras
de energía, pues no existe una motivación válida para el efecto, sobre todo
cuando se trata de una obligación adicional que nada tiene que ver con el giro
ordinario de los negocios de las citadas empresas[27].
4.5. Intervención de la Asociación
Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (ANDESCO)
Conforme al documento suscrito por su
representante legal, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y
Comunicaciones (ANDESCO) solicita declarar inexequibles los apartes objeto de
demanda del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, por las siguientes razones:
- En primer lugar, el interviniente considera
que no existe causa jurídica que legitime la imposición de una carga en cabeza
de un particular que no es responsable del impuesto de alumbrado público y que
no tiene la condición de sujeto pasivo de la obligación tributaria. El recaudo
del citado tributo es una responsabilidad de los municipios y distritos, el
cual puede delegarse en un tercero, como lo serían las empresas
comercializadoras de energía eléctrica, siempre que se reconozcan todos los
costos que dicha actividad puede generar, pues de lo contrario se vulneran las
garantías asociadas a la libertad de empresa, en tanto se genera un detrimento
patrimonial y se restringe a su vez la expectativa de obtener un beneficio
- En segundo lugar, agrega que si bien la
libertad económica puede limitarse, las únicas motivaciones que lo permiten son
las dispuestas en el inciso 5 del artículo 333 de la Constitución, esto es, la
protección del interés social, del medio ambiente o del patrimonio cultural, ninguna de las cuales se acreditan en el caso de las
disposiciones demandadas.
- En tercer lugar, la medida resulta igualmente contraria a
los principios de justicia, equidad y eficiencia tributaria, puesto que, sin
ninguna justificación, “impone una carga adicional a un grupo especial de
contribuyentes, afectando su estabilidad financiera y desconociendo que la
configuración de los tributos y los instrumentos de recaudo deben estar
enmarcados dentro de los límites de la libertad económica”[28].
- Por último, insiste en que la gratuidad que impone el
precepto demandado no busca finalidad alguna que sea constitucionalmente válida
y no logra tampoco un mejor recaudo de impuestos o un mejor control al
cumplimiento de los deberes fiscales de los contribuyentes.
4.6. Intervención de la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia (ANDI)
La Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) señala
que al igual que ocurrió con el proceso D-11958, en el que se cuestionó la
misma norma objeto de demanda, lo que cabe es proferir un fallo inhibitorio por
el desconocimiento de la carga de certeza, toda vez que la gratuidad en la
facturación y recaudo del impuesto solo se predicaría en el caso de que el
comercializador de energía decida voluntariamente asumir tal compromiso, lo
cual resulta lógico para preservar, entre otros, el núcleo esencial del derecho
a la libertad de empresa.
4.7. Intervención de la Universidad Externado de Colombia
En escrito enviado por el Director del Departamento de
Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia se solicita declarar exequible
los apartes demandados del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016. Para comenzar
afirma que su intervención reitera los argumentos expuestos en el marco del
proceso iniciado por el expediente D-11958, en el cual también se cuestionó la
falta de contraprestación por la facturación y recaudo del impuesto de
alumbrado público. En su criterio, si bien dicha decisión del legislador
implica una limitación al contenido de la libertad económica, ello no afecta la
validez de los preceptos cuestionados, ya que esa restricción encuentra
fundamento en los principios de solidaridad y eficiencia tributaria (CP art. 363).
Por lo demás, las libertades de los ciudadanos no son absolutas, por lo que se
admite la imposición de cargas para su ejercicio, en virtud del desarrollo del
principio democrático.
A lo anterior añade que la prohibición anotada no establece
un trato desigual entre sujetos iguales, sino un gravamen dirigido a un sujeto
específico, esto es, las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que
por su especial condición frente a los sujetos pasivos de un impuesto
territorial, es idóneo para ejercer la función que se le encomienda. De otro
lado, tampoco cabe concluir que se infringe el principio de suficiencia
financiera desarrollado por la Ley 142 de 1994, “puesto que la recaudación de
recursos por concepto del impuesto de alumbrado público permite a las
comercializadoras de energía eléctrica liquidez dentro de los 45 días hábiles siguientes
a su recaudo”[29],
como se dispone en el artículo que es objeto de demanda.
4.8. Intervención de la Universidad de Nariño
4.8.1. La Universidad de Nariño defiende la exequibilidad los
preceptos legales acusados, al mismo tiempo que plantea deficiencias en la
formulación de la demanda. En relación con el primer punto, el interviniente
sostiene que el único cargo llamado a prosperar es el referente al
desconocimiento del preámbulo y del artículo 333 del Texto Superior, con
ocasión de la supuesta violación a la libertad económica, al consagrar los
apartes impugnados del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, que el recaudo al
impuesto de alumbrado público a cargo de las empresas comercializadoras de
energía no tendrá contraprestación alguna.
En su criterio, y luego de realizar un análisis sobre los
derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia, no puede
concluirse, como lo sugiere la accionante, que con el cobro del impuesto se
esté afectando financieramente a las citadas empresas, pues ellas generan
ganancias acordes con los servicios prestados, siendo las actividades de
facturación y recaudo un pequeño gasto que se explica en las atribuciones de
intervención del Estado en la economía, en virtud de la necesidad de realizar
el principio de solidaridad en materia tributaria.
Puntualmente, expone que si las empresas comercializadoras
tuvieran alguna contraprestación por el servicio prestado, “terminaría pagándoseles
con los mismos recursos que deben reunir, lo que redundaría en últimas en más
gastos y costos para el contribuyente, el cual ya cumplió con su obligación de
tributar”[30].
Aunado a lo anterior, manifiesta que no se desconoce ninguno de los elementos
que integran el núcleo esencial de la libertad económica o de empresa, por las
siguientes razones:
“Sobre el derecho a un
tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se
hallan en la misma posición, la norma es clara en decir que: ‘El servicio o
actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna
contraprestación a quien lo preste’, [de suerte que no solo] las empresas
comercializadoras de energía eléctrica no recibirán ninguna contraprestación,
sino que se trata de manera igual a todos y cada uno de los [agentes] que
recauden el impuesto.
Sobre el derecho a concurrir
al mercado o retirarse, la norma no les está prohibiendo a las
comercializadoras de energía eléctrica que concurran al mercado o no les está
obligando a quedarse en él, decir lo contrario sería hacer una interpretación
inadecuada de la norma.
Sobre la libertad de
organización, hay que decir que de la lectura de la norma se resalta que el
Estado no les está imponiendo a las empresas de servicios públicos una manera
de organización interna, o un método de gestión, les deja la misma libertad que
tenían antes solo que les solicita realizar el recaudo de un impuesto, en
virtud del principio de solidaridad.
Sobre el derecho a libre
iniciativa privada, (…) esta se define como ´la facultad de participación
en el mercado a través de actividades empresariales destinadas a la oferta de
bienes y servicios’[[31]].
En ningún momento la norma demandada impide que las empresas de servicios públicos
dejen de ofrecer sus servicios, y aunque ahora deberán prestar un servicio
gratuito en pro del bien común, esto no hace menos atractivo el negocio
de la prestación de los servicios públicos que resulta ser bastante rentable al
tener como clientes obligados a los miles e incluso millones de habitantes de
un municipio o distrito, que necesitan las 24 horas del día servicios como los
de agua o energía eléctrica”[32].
4.8.2. En cuanto al segundo punto, el interviniente
manifiesta que los cargos que se sustentan en la violación de los artículos 365
y 367 de la Constitución no satisfacen las cargas mínimas que se exigen en la
formulación de una demanda de inconstitucionalidad. En primer lugar, frente al
citado artículo 365, porque la acusación se sustenta en la afectación del
régimen especial de los servicios públicos consagrado en la Ley 142 de 1994,
que no constituye parámetro de revisión constitucional, porque se trata de una
ley ordinaria. Además, la mencionada Ley 142 y la Ley 1819 de 2016 (en la que
se incluyen los preceptos acusados) regulan materias diferentes, por lo que no
se está afectando el régimen jurídico especial de los servicios públicos. En
efecto, la primera sistematiza ese régimen y la segunda consagra una reforma
tributaria.
En segundo lugar, respecto del artículo 367, allí se refiere
la Constitución al régimen tarifario de los servicios públicos que es distinto
a la consagración del papel de agente recaudador del impuesto de alumbrado
público, incluso la demanda se sustenta en la Resolución No. 005 de 2012 de la
CREG, que consagraba con anterioridad la posibilidad de retribuir las
actividades de facturación y recaudación del citado tributo, que por tratarse
de un acto administrativo tampoco es parámetro de revisión constitucional. Por
último, aun en el caso de considerar que el cargo es procedente, el mismo no
conduce a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, toda vez que el
precepto invocado como vulnerado refiere expresamente a la solidaridad, lo que
faculta imponer ciertas cargas gravosas a las empresas de servicios públicos,
como ocurre con el artículo demandado.
4.9. Intervenciones ciudadanas
4.9.1. El ciudadano Alberto Anceno Camacho Cárdenas remitió
a la Corte un escrito en el que solicita declarar la exequibilidad de los
apartes cuestionados del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, al considerar que
las empresas comercializadoras en cualquier municipio, obtienen un beneficio
económico directo cuando prestan el servicio de energía, pues la regulación en
la materia les permite a través de las facturas que entregan a los usuarios
recuperar todos los costos en los que incurren. Así las cosas, contemplar que se
cancele un costo adicional por el recaudo del impuesto de alumbrado público,
implicaría un doble pago que debe asumir el usuario del servicio, por la misma
factura en la que se incluye la cancelación del mencionado tributo.
Finalmente, subraya que el recaudo del impuesto de alumbrado
público es una manifestación del deber de cooperación entre entidades públicas
y empresas del sector de los servicios públicos, que interactúan para lograr el
adecuado cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
4.9.2. El ciudadano Adiel Carrascal Robles presenta un
escrito a fin de defender la constitucionalidad del artículo 352 de la Ley 1819
de 2016, en el que explica que el Estado le atribuyó la calidad de agente
recaudador del impuesto de alumbrado público a las empresas comercializadoras
de energía, teniendo en cuenta que la base gravable para determinar dicho
tributo es el consumo de energía, por lo que –en términos de eficiencia– es una
actividad que puede ser realizada válidamente por tales empresas, en virtud de
la figura de la descentralización por colaboración.
Considera que la posición jurídica de las empresas comercializadoras
de energía es muy similar a la desarrollada por los comerciantes obligados a
facturar y recaudar el IVA, impuesto que debe ser incluido en sus facturas y
luego trasladado a la DIAN, gestión que es realizada en virtud del principio de
colaboración que deben tener los particulares en el recaudo de los tributos,
sin que para ello se establezca algún tipo de contraprestación. Lo anterior,
evidencia que no existe discriminación o carga excesiva impuesta por el
artículo demandado. Lo mismo ocurre a nivel territorial con las empresas que se
encuentran obligadas a realizar retenciones sobre el impuesto de industria y
comercio, función que igualmente se ejecuta de forma no remunerada.
Por último, destaca que los comercializadores de energía sí
reciben un beneficio por ejercer la actividad cuestionada, pues al momento de
trasladar lo recaudado por concepto del tributo al ente territorial, “proceden
a hacer un cruce de cuentas y descuentan (…) el costo de la energía
suministrada a los sistemas de alumbrado público (…), lo cual denota que hoy en
día la cartera por concepto del servicio de energía destinada a los sistemas de
alumbrado público puede estar rondando cifras irrisorias, porque el pago se
realiza con cargo al recaudo ejercido por las mismas empresas comercializadoras
(…). Así las cosas, [se está] frente una figura de gana-gana para el municipio
y la empresa, el primero al tener la colaboración de un tercero en el recaudo
de sus tributos y el segundo por cuanto puede cobrar de forma automática el
costo del servicio de energía destinada al sistema de alumbrado público”[33].
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
5.1. El Procurador General de la Nación solicita a esta
Corporación estarse a lo resuelto por la Corte en la sentencia que decida la
demanda que cursa bajo el expediente D-11958, y solo en el caso en que no se
adopte una resolución de fondo en dicho fallo, pide declarar exequibles los
apartes demandados del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016.
5.2. Inicialmente, la Vista Fiscal señala que la acusación
formulada, en términos generales, guarda identidad con la demanda propuesta en
el proceso D-11958, en el que también se impugnó la misma disposición, por
vulnerar, aparentemente, la libertad económica y de empresa (CP art. 333). De
allí que, ante la coincidencia en el cargo formulado, se solicita a la Corte
estarse a lo resuelto en la sentencia que le ponga fin al citado proceso.
En todo caso, de existir un fallo inhibitorio frente al
expediente en curso, se considera necesario reiterar los argumentos expuestos
en dicha oportunidad, conforme a los cuales se rechaza el mismo cargo que ahora
se reproduce. En este orden de ideas, para la Procuraduría son tres las razones
principales que justifican la constitucionalidad de la norma impugnada, a saber:
“a.- Es una expresión de la
libertad de configuración del legislador en materia tributaria (…), pues regula
la forma de recaudar y facturar el impuesto de alumbrado público.
b.- Protege uno de los principios
constitucionales del sistema tributario, que es el de eficiencia, en el sentido
de recaudar y facturar con menos costos para el Estado y los contribuyentes.
c.- La imposición del recaudo sin
contraprestación no es una carga desproporcionada, pues está justificada en el
deber de solidaridad y la especial posición económica de los comercializadores
de energía, no solo por el servicio que prestan, sino por su especialidad y la
relación directa con los contribuyentes en la facturación de su actividad
económica. En la misma factura del servicio público domiciliario de energía, se
cobraría el de alumbrado público”[34].
5.3. De otra parte, en relación con la acusación de
inconstitucionalidad por el supuesto desconocimiento del artículo 367 del Texto
Superior, que versa sobre el régimen tarifario de la prestación de servicios
públicos, el Ministerio Público considera que existe cosa juzgada relativa, lo
que en principio daría lugar a un fallo de fondo, no obstante considera que en
la práctica se réplica la misma acusación, por lo que no se advierte inconstitucionalidad
alguna, toda vez que, como ya se dijo, la carga que se impone a las
comercializadoras de energía se justifica en el deber de solidaridad y en el
principio de eficiencia en materia tributaria.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1. Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 241
del Texto Superior, la Corte es competente para conocer sobre la demanda de
inconstitucionalidad planteada contra el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016,
toda vez que se trata de un precepto de carácter legal expedido con
fundamento en las atribuciones consagradas en el numeral 1º del artículo 150 de
la Constitución.
6.2. Estructura de la presente sentencia
Antes de proceder con la formulación del problema jurídico y
en cuanto hace a la posibilidad de este Tribunal de emitir una decisión de
fondo, siguiendo los escritos de intervención radicados por la Universidad de
Nariño y la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, es preciso, en
primer lugar, que se examine si la demanda se ajusta a los mínimos
argumentativos de los cuales depende la prosperidad del juicio abstracto
de constitucionalidad respecto de normas de naturaleza legal (CP art. 241.4 y
Decreto 2067 de 1991, arts. 2 y 6), en virtud de su carácter
predominantemente rogado y no oficioso[35].
A continuación, en segundo lugar, de existir acusaciones que
permitan llevar a cabo un juicio de fondo, se verificará si frente a ellas se
está en presencia de una cosa juzgada constitucional,
pues, como se advierte por la Vista Fiscal y varios de los intervinientes[36], la disposición legal impugnada
ya fue objeto de un control previo de constitucionalidad con ocasión del
trámite del expediente D-11958, que dio lugar a la expedición de la Sentencia
C-088 de 2018[37],
en la que, según se afirma, se plantearon cargos idénticos a los que se formulan
en esta oportunidad.
Tan solo en el caso de que existan
acusaciones que cumplan con las cargas mínimas del juicio de constitucionalidad
y que, además, no estén amparadas bajo la figura de la cosa juzgada, se
procederá, en tercer lugar, con su examen de fondo, previo planteamiento del
problema jurídico y de la fijación de las materias susceptibles de
pronunciamiento.
6.3. Cuestión Previa. Examen sobre la aptitud de
la demanda
6.3.1. La Corte ha establecido de manera reiterada que aun
cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes
tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para que se pueda promover el
juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto legal con la Constitución.
Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los siguientes
requisitos que deben contener las demandas de inconstitucionalidad: (i) el
señalamiento de las normas acusadas, bien sea a través de su transcripción
literal o de la inclusión de un ejemplar de una publicación oficial de las
mismas; (ii) la indicación de las normas constitucionales que se consideran
infringidas; (iii) la exposición de las razones por las cuales dichos textos se
estiman violados; (iv) cuando ello resultare aplicable, el señalamiento del
trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la
forma en que fue quebrantado; y (v) la razón por la cual esta Corporación es
competente para conocer de la demanda.
En lo referente a las razones de inconstitucionalidad, este
Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la carga de formular un cargo
concreto de naturaleza constitucional contra la disposición acusada[38]. En este
contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[39],
la Corte señaló que las razones presentadas deben ser claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes.
Son claras cuando existe un hilo conductor en la
argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la acusación
recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una deducida
por el actor o implícita. Son específicas cuando el actor expone las
razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta
Fundamental. Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza
estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera
conveniencia. Y son suficientes cuando la acusación no solo es formulada
de manera completa, sino que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una
duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas.
Así las cosas, antes de pronunciarse de fondo, la Corte debe
verificar si los accionantes han formulado materialmente un cargo, pues de no
ser así existiría una ineptitud sustantiva de la demanda que, conforme con la
reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impediría un pronunciamiento de
fondo y conduciría a una decisión inhibitoria, ya que este Tribunal carece de
competencia para adelantar de oficio el juicio de constitucionalidad. Sobre
este punto, en la Sentencia C-447 de 1997[40],
se sostuvo que:
“Si un ciudadano demanda una
norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos
requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda que,
conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se
pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución consagra de
manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le corresponde la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y
precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a la Corte
Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han
sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción
pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto
es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”.
Si bien por regla general el examen sobre la aptitud de la
demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el ordenamiento jurídico
permite que este tipo de decisiones se adopten en la sentencia[41], teniendo en cuenta que en
algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de las exigencias mínimas
que permiten adelantar el juicio de constitucionalidad, lo que motiva un
análisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la Sala Plena[42]. Por lo demás,
no sobra recordar que un fallo inhibitorio, lejos de afectar la garantía de
acceso a la administración justicia (CP art. 229), constituye una herramienta
idónea para preservar el derecho político y fundamental que tienen los
ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución (CP
arts. 40.6 y 241), al tiempo que evita que la presunción de constitucionalidad
que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche a partir de
argumentos que no suscitan una verdadera controversia constitucional. En estos
casos, como se expuso en la Sentencia C-1298 de 2001[43], lo procedente es “adoptar
una decisión inhibitoria que no impide que los textos acusados puedan ser
nuevamente objeto de estudio a partir de una demanda que satisfaga cabalmente
las exigencias de ley”.
6.3.2. Como se advierte del contenido de la demanda, se
estiman vulnerados el preámbulo y los artículos 333, 365 y 367 de la
Constitución Política, con los apartes impugnados del artículo 352 de la Ley
1819 de 2016, por virtud de los cuales “las empresas comercializadoras de
energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto” de alumbrado
público y, además, “el servicio o actividad de facturación y recaudo del
impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”.
Antes de pronunciarse sobre la aptitud de los cargos
formulados, cabe señalar que, como se expuso en la reciente Sentencia C-088 de
2018[44],
los preceptos acusados se ubican en el “Capítulo IV” de la Ley 1819 de 2016,
titulado “Impuesto de Alumbrado Público”, capítulo que a su vez
compone la “Parte XVI” de la regulación, destinada a los “Tributos
Territoriales”. De esta manera, se advierte que entre los artículos 349
a 352 del Capítulo IV de la ley en mención se establecieron algunos elementos
de la obligación tributaria por el impuesto de alumbrado público, a saber: el
fin de los valores percibidos, el límite del valor del impuesto a cobrar, las
normas sobre facturación y recaudo y los preceptos para la transición de la
regulación.
Como
elementos relevantes, salvo el hecho generador, “se previó que los elementos
estructurales del tributo por alumbrado público deben ser definidos por los
concejos municipales o distritales (art. 349). Así mismo, se prescribió que los
ingresos recibidos se destinarán solamente a la prestación, mejora,
modernización y ampliación de la prestación del servicio (…), con inclusión del
suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo
tecnológico asociado (art. 350).”[45]
Por lo demás, se incorporó como límite a lo que debe pagarse “el valor total de
los costos estimados de prestación en cada componente del servicio (art. 351).”[46]
En lo que hace relación al artículo parcialmente demandado,
a pesar de que solo se acusaron dos expresiones, tal como ya se mencionó, debe partirse del
contexto general de dicha disposición, en aras de determinar el alcance y la
idoneidad de los cargos formulados.
Así las cosas, se encuentra que la norma prevé que el
recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el municipio, el distrito o
el comercializador de energía y que podrá realizarse mediante las facturas de
servicios públicos domiciliarios. En seguida señala que las empresas
comercializadoras de energía pueden actuar como agentes recaudadores del
impuesto en la factura de energía y que transferirán los recursos obtenidos al
prestador del servicio, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a
su recepción. Finalmente, dispone que el servicio o actividad de facturación y
recaudo del impuesto no tendrán ninguna contraprestación y que deberá
reglamentarse el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los
contribuyentes.
De acuerdo con lo anterior, y como se mencionó en la citada
Sentencia C-088 de 2018[47], las labores de
facturación y recaudo de los valores del impuesto de alumbrado público
corresponden alternativamente a la respectiva entidad territorial (municipio o
distrito) o a la empresa comercializadora de energía eléctrica que opere en la
localidad, a través de la factura del servicio. Esto significa que si la
energía es proporcionada por empresas particulares, “el legislador otorgó la
potestad al municipio o distrito de establecer que sea la misma
comercializadora, en la respectiva factura de pago, la que recaude el tributo y
lo transfiera al prestador de luz pública autorizado por el ente territorial,
dentro de los 45 días siguientes. En cualquier caso, esta actividad no dará
lugar a retribución.”[48]
De este modo, en todos aquellos eventos en los cuales las
empresas comercializadoras de energía provean el servicio domiciliario, los
distritos y municipios pueden continuar realizando el recaudo del impuesto o
decidir, en su lugar, que sea efectuado por ellas. En este sentido, “pese a no
establecer un deber directo, la norma confiere a los concejos municipales y
distritales la posibilidad de designar como recaudador del tributo de alumbrado
público a las empresas de energía domiciliaria, a las cuales corresponderá
asumir, sin ánimo de lucro, la respectiva carga fijada por el ente territorial”[49].
Como se advierte de lo expuesto, y lo puso de presente la
Universidad de Nariño en su intervención, la norma acusada no regula aspectos
atinentes a la prestación del servicio público domiciliario de energía
eléctrica, sino que, por el contrario, refiere a una reforma tributaria,
respecto de un gravamen del orden territorial, cuyo rigor se concreta en disponer
los sujetos, formas y condiciones a través de las cuales se podrá adelantar las
funciones de recaudo y facturación del impuesto de alumbrado público.
Entre otras, como ya se dijo, se disponen los sujetos habilitados
para llevar a cabo la labor de recaudo (municipio, distrito o comercializador
de energía); una de las vías que se autorizan para la facturación del impuesto
(esto es, la factura del servicio de energía cuando quien actúa como recaudador
es la empresa comercializadora); la posibilidad de esta última de recepcionar
los recursos y de remitirlos al prestador del alumbrado público dentro de los
45 días siguientes; y la exclusión de cualquier retribución o contraprestación
por el desarrollo de dichas labores de contenido tributario.
Así se pronunció la Corte en la ya varias veces mencionada
Sentencia C-088 de 2018[50],
al establecer que “la medida adoptada en el precepto demandado no limita en
realidad el derecho de las comercializadoras a recibir un lucro razonable por
su actividad económica (…). Esto es así[,] elementalmente[,] porque la medida
creada no consiste en realidad en una limitación a un derecho sino que es una carga
pública derivada del sistema tributario, que se impone en virtud del
principio de solidaridad (…)”[51].
Por ello, al describir el alcance de la disposición impugnada, este Tribunal
fue claro en sostener que:
“(…) mediante la norma demandada
el legislador creó un mecanismo que tiende (…) a asegurar el ingreso al fisco
de las contribuciones. La medida es distinta a la retención en la fuente, pues
las comercializadoras no serán propiamente retenedoras. No obstante, mantiene
apreciables rasgos de identidad con esta herramienta. En lo fundamental, se
funda también en la idea de que los agentes a los cuales se les puede asignar
la carga en cuestión ocupan una posición económica clave respecto a los
contribuyentes, de manera que se hallan en posibilidad de brindar una
colaboración eficaz en la recolección del tributo. (…) [Así las cosas] (…)
[c]omo se ha subrayado, el deber de facturar y recolectar el tributo de
alumbrado es una carga pública, que se impone (…) [en términos similares
a lo que ocurre con] (…) las obligaciones de retener y transferir el IVA que se
les asigna a determinados agentes económicos y de retener en la fuente y entregar
el impuesto a la renta que se impone a ciertos empleadores (…)”[52].
6.3.3. Precisado el sentido y alcance de la disposición
demandada, procede la Sala a determinar la aptitud de los cargos formulados. Al
respecto, observa esta Corporación que la acusación principal que se expone se
vincula con la supuesta vulneración del artículo 333 de la Constitución
Política, en lo que atañe a la libertad económica o de empresa y a la libre
competencia.
En el primer caso, esto es, frente a la libertad económica o
de empresa, la accionante estima que la ejecución de las actividades de recaudo
y facturación del impuesto de alumbrado público de forma gratuita por parte de
las empresas comercializadoras de energía, no permite que estas obtengan una
justa contraprestación por un servicio debidamente prestado, el cual se halla
en cabeza de los municipios o distritos, de suerte que se les impone un costo
que debe asumirse sin beneficio alguno, a cargo de su capital, y que resulta
claramente desproporcionado frente a las actividades que por ellas se cumplen
en el mercado. La libertad económica se explica por la demandante como una vía
para lograr que las empresas aumenten sus utilidades, más no para que tengan
que cumplir cargas que no les reportan ninguna ganancia. A juicio de la Sala,
este cargo satisface las exigencias mínimas planteadas por la Corte en la
Sentencia C-1052 de 2001[53]
y frente al mismo se pronunciaron la totalidad de los intervinientes y la Vista
Fiscal. Con todo, nótese que esta acusación tan solo se predica de la
expresión: “El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no
tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”, pues de su formulación
no se deriva ninguno reparo respecto del otro texto demandado, por virtud del
cual las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes
recaudadores del impuesto de alumbrado público.
En el segundo caso, que corresponde a la supuesta violación
de la libre competencia, la actora señala que la norma produce una desventaja
respecto de otros prestadores de servicios públicos domiciliarios, a los
cuales, a través de la fórmula tarifaria, se les reconoce todos los costos en
que incurren, incluso teniendo la posibilidad de cobrar servicios de otras
empresas, a través de la emisión de facturas conjuntas, como se dispone en el
artículo 146 de la Ley 142 de 1994[54].
Tal como lo ha advertido esta Corporación, la libre
competencia económica se define como el derecho que le permite a un conjunto de
empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, poner sus
esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un
mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o
de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad
económica lícita[55].
En criterio de este Tribunal, visto el contenido del derecho
supuestamente vulnerado, se observa que la acusación impetrada no satisface las
cargas de pertinencia y suficiencia. Ello es así, por una parte,
porque no se aprecia que entre los sujetos mencionados exista una relación de
competencia dirigida a la conquista de un mercado determinado. En efecto, la
comparación que se propone se realiza entre las empresas comercializadoras de
energía eléctrica y las empresas de acueducto y alcantarillado, aseo y gas
domiciliario, las cuales pertenecen a escenarios competitivos radicalmente
distintos, cuya rivalidad o concurrencia no es posible. Lo que sucede
igualmente en relación con las empresas que generación y transformación de
energía eléctrica, invocadas por la accionante, las cuales no están habilitadas
para su distribución, por virtud del artículo 74 de la Ley 143 de 1994[56].
Así las cosas, en la medida en que no se brinda por la demandante explicación
alguna para entender el por qué entre las empresas mencionadas existe una
relación de competencia por un mismo mercado relevante, se concluye que se
desconoce la carga de suficiencia, ya que el razonamiento que se brinda no
logra despertar una duda mínima que ponga en entredicho la presunción de constitucionalidad
de la norma acusada, pues a través de ella no se advierte que se esté afectando
la tensión existente entre competidores, dando lugar a la conformación de un
monopolio, de una práctica restrictiva, de un beneficio injustificado o de una
situación que dé lugar a la consolidación de una posición dominante. Por el
contrario, el precepto legal demandado no genera distinción alguna entre sus
destinatarios, cuando expresamente señala, sin excepción, que el “servicio o
actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá contraprestación a
quien lo preste”[57].
Y, por la otra, porque las razones que se exponen para
justificar el cargo se apoyan en una formulación legal contraria a la carga
de pertinencia, en la medida en que se alega que las empresas de servicios
públicos domiciliarios tienen derecho a cobrar por la actividad que cumplen, a
partir de lo que dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, precepto que
hace parte de una ley ordinaria y que no integra el bloque de
constitucionalidad, y que refiere a la medición del consumo y del precio que se
cobra a los usuarios por los servicios prestados, actividad radicalmente
distinta a la imposición de una carga pública derivada del sistema
tributario, en la que se otorga a las empresas comercializadoras de energía
eléctrica, el rol de agente recaudador de un impuesto, como se señaló en la
citada Sentencia C-088 de 2018[58].
De esta manera, no cabe pronunciarse sobre una supuesta
violación a la libre competencia económica, toda vez que el cargo carece del
alcance persuasivo necesario para superar la carga de suficiencia, y
además su argumentación se queda en un juicio respaldado en una consideración
puramente legal, en desconocimiento de la carga de pertinencia. En
ultimas, si se observa con detenimiento, lo que realmente se cuestiona es la
falta de contraprestación por las actividades de facturación y recaudo que,
como agente recaudador, se podrían adelantar por las empresas comercializadoras
de energía, insistiendo, con otras palabras, en la desproporcionalidad de dicha
medida, cargo que se concreta en la supuesta violación a la libertad económica
o de empresa.
6.3.4. Adicionalmente, la demandante considera que los
preceptos acusados son contrarios a los artículos 365 y 367 del Texto Superior.
En el primer caso, al señalar que los servicios públicos, por virtud de lo
dispuesto en el citado artículo 365, están sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, el cual, para efectos de la materia objeto de control, se
encuentra previsto en la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 146, dispone la
facultad de las empresas que participan en ese sector de poder facturar y
recaudar otros servicios, previa celebración de un contrato.
Así las cosas, a su juicio, “teniendo en cuenta que la
facturación y el recaudo conjunto debe encontrarse regulado en un contrato, no
es posible imponer a una comercializadora de energía eléctrica el régimen
procedimental de agentes auto retenedores, puesto que la forma en que las
empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica
recaudan y entregan los dineros por concepto del tributo al municipio o
distrito debe pactarse, así como los deberes que se deriven para las
mismas por realizar dicha actividad”[59].
Lo anterior, en su criterio, se refuerza con lo previsto en el artículo 186 de
la misma Ley 142 de 1994, en el que se dispone que en el evento de derogar una
de sus normas, tal cambio debe hacerse explícito[60].
Tal como se infiere del cargo propuesto, este se encuentra
exclusivamente encaminado a impugnar la expresión: “Las empresas
comercializadoras de energía eléctrica podrán actuar como agentes recaudadores
del impuesto”, pues lo que se cuestiona es que sin la existencia de un contrato
previo, no es posible imponer a las empresas comercializadoras de energía, la
condición de agentes auto retenedores del impuesto de alumbrado público, conforme
a lo dispuesto en el artículo 146 de la citada Ley 142 de 1994, y que, en todo
caso, para que un cambio de tal magnitud sea válido, es obligatorio manifestar explícitamente
la derogatoria de dicho precepto, a partir de lo establecido en el artículo 186
de ese mismo estatuto legal. Lo anterior, bajo la consideración de que la
regulación de los servicios públicos está sometido a un régimen especial
previsto en la ley.
Para la Sala Plena, el cargo propuesto no es susceptible de
generar un fallo de fondo, toda vez que, como ya se advirtió, la normatividad
cuestionada no regula el régimen de prestación de los servicios públicos, como
parámetro al cual se refiere el artículo 365 de la Constitución[61],
ya que se limita a realizar una reforma de carácter tributario, sobre un
gravamen territorial, como lo es el impuesto de alumbrado público, al amparo de
lo previsto en los artículos 150.12 y 338 de la Carta, otorgándole la calidad
de agente auto retenedor a las empresas comercializadoras de energía. De esta
manera, no se aprecia que el razonamiento propuesto tenga la capacidad de
suscitar una duda mínima que ponga en entredicho la presunción de
constitucionalidad del precepto legal acusado, pues se invoca como vulnerado un
texto de la Constitución, que no resulta aplicable como garantía superior
frente a la materia que es objeto de regulación, en desconocimiento de la carga
de suficiencia.
Por lo demás, la contradicción normativa que se propone se
realiza respecto de lo previsto en los artículos 146 y 186 de la Ley 142 de
1994, por lo que el reproche formulado no es de naturaleza constitucional, sino
de carácter legal, lo que se traduce en una falta de atención a la carga de
pertinencia, sobre todo, como ya se dijo, si se tiene en cuenta que la
citada ley es de naturaleza ordinaria, por lo que no integra el denominado
bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, según se mencionó con anterioridad, la actora
también invoca la vulneración del artículo 367 de la Constitución[62], en el que se
establece que la ley que fije el régimen tarifario de los servicios públicos
domiciliarios tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de
solidaridad y redistribución de ingresos. Bajo este contexto, y con fundamento
en la Resolución No. 005 de 2012 de la CREG[63],
concluye que las empresas comercializadoras sí incurren en gastos operativos,
técnicos y administrativos al momento de realizar la facturación y el recaudo
del impuesto de alumbrado público, por lo que excluir tales conceptos del
régimen tarifario es contrario al mencionado criterio de costos y, por lo
mismo, manifiestamente inconstitucional, pues no se retribuye el esfuerzo
financiero que por ellas se realiza ni por la vía de la tarifa, ni a través de
un convenio.
Tal como se señaló con anterioridad, se advierte que esta
acusación también desconoce las cargas de suficiencia y pertinencia.
La primera, al invocar como vulnerado un texto superior que no resulta
aplicable como garantía constitucional frente a la materia regulada en la
disposición demandada, pues en ella no se modifica el régimen tarifario que
retribuye la prestación del servicio a cargo de las empresas comercializadoras
de energía eléctrica, sino que, como ya se señaló, se impone una carga pública
derivada del sistema tributario. Y, la segunda, al justificar la contradicción
normativa en que se basa el juicio de constitucionalidad en una resolución de
la CREG, la cual no erige de forma alguna en un parámetro de revisión
constitucional, al tratarse de un acto administrativo.
6.3.5. Por último, se invoca por la actora el
desconocimiento del preámbulo, en lo que corresponde a la necesidad de asegurar
un orden económico justo, básicamente por tres razones: En primer lugar, porque
la norma demandada desconoce la garantía de la libertad económica o de empresa,
al imponer un costo por la facturación y el recaudo del impuesto de alumbrado
público, que no se retribuye a las empresas comercializadoras de energía
eléctrica. Según se advierte de lo expuesto, este argumento no constituye un
cargo autónomo e independiente, sino que reproduce la misma acusación ya
reseñada referente a la violación del citado derecho (acápite 6.3.3. de esta
providencia), por lo que no supera el presupuesto de suficiencia.
En segundo lugar, porque la regulación cuestionada es
contraria al principio de suficiencia financiera establecido en el numeral 87.4
del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, cargo que plantea una contradicción
normativa de carácter estrictamente legal, en contravía de la carga de
pertinencia.
Y, en tercer lugar, porque los apartes legales que se
demandan son contrarios al principio de igualdad, al trasladar “la carga que
tiene[n] los administradores del impuesto de alumbrado público, es decir, los
municipios y/o distritos a unos pocos que tendrán que asumir de forma gratuita
los costos de facturación y recaudo, del cual se beneficia el municipio y/o
distrito y no el comercializador de energía eléctrica”[64]. En criterio de la Corte,
esta acusación desconoce los requisitos de especificidad, pertinencia y
suficiencia, pues para que se admita un cargo por violación del citado principio,
no es suficiente con sostener que se afecta a unos pocos y que ello genera un
trato discriminatorio. En efecto, para poder establecer en un marco relacional
si existe una diferencia de trato carente de justificación, es preciso
establecer un criterio de comparación o tertium comparationis, a partir
cual se pueda determinar si es exigible que dos o más situaciones o personas
deban recibir el mismo trato. En este orden de ideas y con miras a que proceda
un juicio de igualdad, este Tribunal ha señalado que es deber del accionante
indicar claramente (i) en qué consiste el trato diferenciado; (ii) en qué
sentido se da esa diferenciación, y (iii) con base en qué criterios se presenta
la misma[65].
La falta de cumplimiento de estas exigencias conduce a un
desconocimiento de las cargas de pertinencia, especificidad y suficiencia. En
cuanto a la carga de pertinencia, porque no se verificaría el juicio de
contradicción normativa entre una norma de rango legal y una de rango
constitucional, al limitarse el alcance de la acusación a una valoración de
conveniencia sobre la distinción de trato consagrada en la ley. En relación con
la carga de especificidad, porque no se exhibiría cuál es el problema de
legitimidad constitucional que surge de la norma demandada, como consecuencia
de la posibilidad que tiene el legislador de prever consecuencias normativas
distintas frente a supuestos de hecho no asimilables. Y, en cuanto a la carga
de suficiencia, porque no existiría el mínimo razonamiento jurídico para
poner en entredicho la presunción de constitucionalidad que ampara a todas las
normas legales, como consecuencia de la aplicación del principio democrático.
En el asunto bajo examen, simplemente se señala que la carga
tributaria impuesta en la ley afecta a unos pocos, pero no se específica cuáles
son los sujetos que se comparan, en qué consiste el trato diferenciado que se
otorga y por qué el mismo resulta contrario a la Constitución, más aun, cuando,
como ya se dijo, la norma cuestionada no consagra excepción alguna frente a la
gratuidad con la que debe asumir la obligación que se impone. En este sentido,
el cargo propuesto tampoco es susceptible de provocar un fallo de fondo.
6.3.6. En consecuencia, la Corte se inhibirá de realizar un
pronunciamiento de fondo en relación con los cargos vinculados con la supuesta
vulneración del preámbulo y de los artículos 333 (en lo relativo a la libre
competencia económica), 365 y 367 del Texto Superior, por ineptitud sustantiva
de la demanda. En cambio, se adoptará una decisión definitiva en lo que atañe
al cargo por desconocimiento de la libertad económica o de empresa, al tenor de
lo previsto en el artículo 333 de la Constitución, al entender que se
satisfacen los mínimos argumentativos del juicio abstracto de
constitucionalidad. Esta decisión implica que el juicio únicamente recaerá
sobre la expresión: “El servicio o actividad de facturación y recaudo del
impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”, toda vez
que lo que se cuestiona es que se imponga las funciones de facturación y
recaudo del impuesto de alumbrado público a las empresas comercializadoras de
energía sin contraprestación alguna, al entender que ello resulta
desproporcionado frente a las actividades que cumplen en el mercado, sin que se
controvierta, en sí mismo, el otorgamiento de la condición de agente
recaudador, como aspecto regulado en la otra expresión demandada[66]
y cuya acusación por la vía del artículo 365 del Texto Superior, según se
demostró, no satisface las cargas de suficiencia y pertinencia.
6.4. De
la cosa juzgada constitucional frente al cargo propuesto
6.4.1.
Como lo ha manifestado la Corte en otras oportunidades, la cosa juzgada constitucional es una institución jurídica
procesal, que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución[67],
la cual parte de la base de otorgarle a las decisiones plasmadas en una
sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y
definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la
imposibilidad de que el juez vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. Esta
figura ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de este Tribunal en
los que se ha destacado su finalidad, sus funciones y consecuencias, así como
las distintas modalidades que puede presentar[68].
Para efectos de esta providencia, cabe hacer alusión a las distinciones que
existen entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, y la cosa
juzgada absoluta respecto de la cosa juzgada relativa.
6.4.2. Frente a la primera de las
clasificaciones en mención, la jurisprudencia de esta Corporación ha
dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con el mismo texto legal que es llevado
posteriormente a su estudio[69];
mientras que, por el contrario, la cosa juzgada material se presenta
cuando existen dos disposiciones distintas que tienen identidad de contenido
normativo y en relación con una de ellas ya se ha realizado por la Corte
previamente un juicio de constitucionalidad[70]. Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002[71], se dijo que:
“[La] Corte
[ha entendido] que hay lugar a declarar la existencia de la cosa juzgada
formal, en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento previo del
juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y
posterior escrutinio constitucional. Así mismo, la jurisprudencia ha sido
enfática en manifestar que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse demandado una norma formalmente distinta, su
materia o contenido normativo resulta ser idéntico al de otra u otras
disposiciones que ya fueron objeto del juicio de constitucionalidad, sin que el
entorno en el cual se apliquen comporte un cambio sustancial en su alcance y
significación.”
Por su parte, en lo que atañe a la segunda clasificación, la
jurisprudencia ha señalado que existe cosa juzgada absoluta, cuando el
pronunciamiento que se realiza por este Tribunal no se limita en su alcance,
por lo que se entiende que la norma fue examinada en su totalidad y frente a
todo el texto constitucional; a diferencia de lo que ocurre con la cosa
juzgada relativa, en el que el escrutinio realizado por la Corte se
circunscribe dentro de la propia sentencia, ya sea a un determinado cargo o a
un preciso problema jurídico, de forma explícita o implícita[72].
En todo caso, mientras esta Corporación no señale que los efectos de una
providencia son relativos, como regla que se deriva del artículo 46 de la Ley
270 de 1996[73],
se entenderá que los fallos que ella profiera hacen tránsito a cosa juzgada
absoluta[74].
En virtud de esta última categorización, la Corte ha aclarado
que, mientras un fallo absoluto precluye por completo la
posibilidad de interponer una nueva demanda de inconstitucionalidad con
posterioridad a la sentencia, siempre que subsistan las disposiciones
constitucionales que sustentaron la decisión[75]
y se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo[76];
en el caso en el que este Tribunal adopte un fallo relativo, por oposición a lo
expuesto, se admite que, en el futuro, se formulen nuevos
cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, con
la única condición de que ellos sean distintos a los que ya fueron analizados.
Por tal razón, para que exista cosa
juzgada frente a una decisión de alcance relativo se impone acreditar,
de un lado, si el mandato acusado fue objeto de juzgamiento en una oportunidad
anterior y, de otro, si la acusación formulada en dicha ocasión coincide con la
nueva censura sometida al estudio de la Sala Plena[77].
6.4.3.
En el asunto bajo examen, cabe señalar que en el proceso que
concluyó con la expedición de la Sentencia C-088 de 2018[78],
esta Corporación tuvo la oportunidad de examinar la constitucionalidad de la
misma expresión que ahora se impugna, procediendo a declarar su exequibilidad
relativa, en razón de los cargos que fueron analizados en la citada providencia.
Al respecto, en el numeral segundo de la parte resolutiva, se dijo que:
“Segundo.-
Declarar EXEQUIBLES las expresiones ‘o Comercializador de energía’ y ‘El
servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna
contraprestación a quien lo preste’, contenidas en el artículo 352 de
la Ley 1819 de 2016, ‘[p]or medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria
Estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la
elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones’, en relación con los cargos
analizados en esta sentencia.”[79]
En la citada
Sentencia C-088 de 2018, uno de los cargos que se examinó concuerda plenamente
con la acusación que se plantea en esta oportunidad referente a la supuesta
violación de la libertad económica o de empresa, como se infiere del problema
jurídico y de la estructura de la decisión, que fueron reseñados en dicha
ocasión. Textualmente, se dijo que:
“En este
orden de ideas, la Sala deberá determinar si la actividad de recaudo del impuesto
de alumbrado público que, sin contraprestación, puede ser impuesta a las
empresas de energía eléctrica domiciliaria por los municipios y distritos, es
contraria a la libertad de empresa y a la justicia y equidad bajo las
cuales se debe contribuir al financiamiento de los gastos del Estado. Con el
propósito de ilustrar los aspectos centrales del debate, la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre (i) el contenido del derecho a la libertad de
empresa en la Constitución, (ii) la libertad de configuración normativa
del Legislador en materia tributaria, (iii) la colaboración de agentes
económicos en la actividad de recaudo de los tributos, en el marco del
principio de eficiencia tributaria y (iv) la justificación constitucional de
estas cargas públicas. Por último, analizará la compatibilidad con la
Constitución de los fragmentos normativos demandados.”[80]
En relación con este cargo, este Tribunal concluyó que la norma
demandada no desconoce lo previsto en el artículo 333 de la Constitución
Política, pues lejos de afectar la libertad económica o de empresa, lo que se
observa es que su rigor normativo apela a la consagración de una carga pública
que se justifica en los principios de solidaridad y eficiencia tributaria, así
como en la obligación ciudadana de contribuir a los gastos e inversiones del
Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad. En concreto, en
algunos de los apartes de la precitada Sentencia C-088 de 2018, se manifestó
que:
“A juicio de
la Corte, no asiste razón a los argumentos de la impugnación, destinados a
demostrar la supuesta inconstitucionalidad de los fragmentos acusados. Por una
parte, encuentra que esta carga no interviene de ninguna manera la libertad de
empresa consagrada en la Constitución. Por la otra, conforme a las consideraciones
expuestas en esta sentencia, observa que, antes que infringir, la medida
analizada es precisamente una manifestación del principio de solidaridad y de
la obligación ciudadana de contribuir a los gastos e inversiones del Estado,
dentro de los conceptos de justicia y de equidad.
(…) No
se desconoce el núcleo esencial de la libertad de empresa de las
comercializadoras de energía eléctrica, pues la norma censurada no establece en
realidad restricción alguna a ese derecho en general, ni tampoco a alguno de
los aspectos que conforman su núcleo esencial. La disposición no proporciona un
tratamiento discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallen en
la misma posición, por cuanto a todas las empresas de energía eléctrica que
proporcionen el servicio domiciliario en el municipio o distrito puede serles
asignada la carga en mención.
Así mismo, la
obligación eventual de facturar y recaudar las sumas por concepto de alumbrado
público no interfiere el derecho de tales empresas a concurrir al mercado o
retirarse del mismo, a competir en paridad de condiciones, ni comporta
consecuencias sobre la libertad que poseen para disponer de sus modelos de
organización y gestión interna, así como de sus técnicas para incursionar en el
sector económico de su especialidad. En el mismo sentido, la norma no establece
limitaciones a la libre iniciativa privada, en la medida en que la citada carga
no coarta el desarrollo libre de esa prerrogativa, según los modelos
mercantiles de organización contemporáneos. Tampoco incide en la posibilidad
que les asiste de crear establecimientos de comercio con el cumplimiento de los
requisitos legales.
Por último,
la medida adoptada en el precepto demandado no limita en realidad el derecho de
las comercializadoras a recibir un lucro razonable por su actividad económica,
a diferencia de lo que afirma el actor. El objeto social de aquellas se halla
ligado esencialmente a la prestación del servicio de energía eléctrica. En este
sentido, el eventual desarrollo de labores de recaudo tributario no interviene
en su derecho a obtener rendimientos por sus operaciones comerciales
ordinarias. No implica que la inversión de recursos particulares con fines de
explotación, en este caso en el sector de la energía eléctrica, no pueda tener
como contraprestación una ganancia. Esto es así elementalmente porque la medida
creada no consiste en realidad en una limitación a un derecho sino que es una
carga pública derivada del sistema tributario, que se impone en virtud del
principio de solidaridad (Art. 1 de la C.P.), como se mostrará en breve.”
A lo anterior se agregó
que:
“En este orden de ideas, la
posibilidad de que los proveedores de energía eléctrica domiciliaria sean
designados recaudadores del impuesto de alumbrado público, sin contraprestación,
se soporta en mandatos constitucionales claros. En los fundamentos se insistió
en la compatibilidad con la Carta de la imposición de cargas administrativo
tributarias a agentes económicos, relacionadas con la retención y recaudo de
exacciones, en razón de su posición en la generación o recolección de las
contribuciones. Se resaltó también que, conforme a la jurisprudencia de la
Corte, el desarrollo de esta función pública se funda en el principio de
solidaridad (Art. 1 de la C.P.) y en la obligación ciudadana de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos
de equidad y justicia (Art. 95.9 de la C.P.).
La anterior obligación, se
subrayó, implica no sólo el pago cumplido de las deudas fiscales, sino también la
colaboración para que el sistema tributario funcione de la forma más eficiente
posible. En este asunto, como se dejó evidenciado en el fundamento anterior, la
asunción de labores de recaudo del impuesto por alumbrado público por parte de
los comercializadores de energía eléctrica domiciliaria presenta ventajas en
términos del aseguramiento de los ingresos públicos, de manera que la medida se
sustenta en el principio de eficiencia tributaria. Así mismo, se articula con
la obligación de contribuir con los gastos del Estado dentro de los conceptos
de justicia y equidad, la cual constituye una aplicación del principio de
solidaridad (Art. 1 de la C.P.).
(…) Debe
subrayarse que la posibilidad de que las comercializadoras de
energía domiciliaria reciban algún valor económico a cambio de las labores de
facturación y recaudo no ha existido siempre y, de hecho, no fue contemplada en
las Resolución 043 de 1995 y 076 de 1997 de la CREG. Solo se permitió a partir
del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y la Resolución 122 de 2011 de la
CREG que le dio cumplimiento. Sin embargo, de nuevo, al diseñar la detracción
en el “Capítulo IV” de la Ley 1819 de 2016, el Congreso de la República
consideró que la labor de recaudo era una carga pública susceptible de ser
impuesta, sin contraprestación, a las empresas que proporcionan la energía a
los usuarios en sus domicilios.
El interviniente en
representación de Codensa estima que la labor de recaudo de las
comercializadoras de energía eléctrica es demasiado costosa. En este sentido,
argumenta que los gastos operativos en los que mensualmente una empresa tendría
que incurrir al realizar tal actividad no estarían compensados ni siquiera por
los intereses que puede obtener, producto del dinero recolectado. Al respecto,
señala que la previsión contenida en el artículo acusado, que permite a la
empresa permanecer en poder del dinero recibido 45 días, no se traduce en
rendimientos suficientes en orden a retribuir la actividad administrativa que
se le encomienda.
A juicio de la Sala, el argumento
del interviniente no incide en la constitucionalidad de la regla analizada. En
primer lugar, los términos precisos en los cuales se debe llevar a cabo la
facturación y el recaudo del impuesto deben ser definidos por los concejos de
cada entidad territorial, en el marco de su autonomía. Por lo tanto, detalles
como, por ejemplo, el periodo de facturación y recaudo del tributo a los
usuarios (mensual, trimestral, semestral o anual), la información que debe ser
expresada en cada factura y si la tarifa se debe, no, facturar en desprendible
separable, depende de los términos en que sea establecido el deber por cada
municipio o distrito. Así, no se puede afirmar ex ante que en realidad
se trate de una obligación gravosa para las empresas eventualmente responsables.
En segundo lugar, la
comercializadora de energía eléctrica debe transferir el producto del impuesto
dentro de los 45 días siguientes a su recaudo. En el proyecto de Ley y en el
texto aprobado por la respectiva Comisión de la Cámara de Representantes se
preveía que el recaudo del tributo por las empresas de energía se haría, de
conformidad con las regulaciones de la Comisión para la Regulación de Energía y
Gas, CREG[81].
Esto significa que, en principio, se contempló que pudiera continuar otorgándose
una contraprestación por dicha labor. Sin embargo, en la Plenaria de la Cámara
de Representantes se sustituyó la previsión anterior y finalmente se aprobó,
tanto en esa Célula Legislativa como en el Senado de la República, la norma que
permite a la empresa tener en su poder el dinero resultante del recaudo por un
término de 45 días[82].
Dado que las sumas del tributo
han de ser entregadas solamente en su valor nominal, como reconoce el
interviniente, los dineros recolectados causan unos intereses que ingresan a
las cuentas de la respectiva empresa. Precisamente puede inferirse de forma
razonable que el sentido de la regla que en el trámite legislativo reemplazó la
posibilidad de que la comercializadora recibiera una retribución por el
servicio de recaudo consiste en aliviar la carga que se atribuye a las
comercializadoras, a través de la percepción de unos intereses durante cierto
tiempo. El representante de Codensa estima, sin embargo, que tales rendimientos
son bajos y no alcanzan a constituir una retribución por la labor desarrollada.
A juicio de la Sala, este argumento pierde de vista el propósito de la
mencionada regla y, en especial, el sentido de la obligación que se examina.
Como se ha subrayado, del deber
de facturar y recolectar el tributo de alumbrado es una carga pública, que se
impone en virtud del principio de solidaridad (Art. 1 de la C.P.) y de la
obligación de contribuir a las inversiones y gastos del Estado dentro de los
conceptos de justicia y equidad (Art.95.9 de la C.P.). En consecuencia, así
como las obligaciones de retener y transferir el IVA que se les asigna a
determinados agentes económicos y de retener en la fuente y entregar el
impuesto a la renta que se impone a ciertos empleadores, no son prestaciones
por las cuales el Estado deba fijar expresamente una contraprestación. Dichos
deberes se asignan con fundamento en los citados mandatos constitucionales, en
virtud de las características de los destinatarios de la norma y de su posición
clave en la recolección del tributo.
Debe precisarse, en todo caso,
que la cantidad de rendimientos que pueden recibir las comercializadoras de
energía eléctrica, producto de los dineros que reciben de la exacción fiscal,
es una variable dependiente del monto que ingrese por tal concepto a sus cuentas.
Esto, a su vez, está relacionado con el número de usuarios a quienes se les
facture el impuesto, según el tamaño del respectivo municipio o distrito. En
tal sentido, tampoco en este caso es posible afirmar de entrada que, incluso si
dichas empresas no son “profesionales” en la colocación de dinero, lo percibido
en 45 días por concepto de intereses derivados de las sumas recogidas sean
siempre sumas no significativas. (…) Sobre la base de las razones indicadas en
precedencia, así como se sostuvo en la Sentencia C-1144 de 2001 (ver fundamento
19), en este caso la Sala considera que los eventuales ajustes administrativos,
de facturación y gestión, que deban efectuar las comercializadoras del servicio
de energía eléctrica domiciliaria, como consecuencia de la norma, no resultan
desproporcionados ni injustificados, por cuanto son inherentes al cumplimiento
de la función económica y a la solidaridad a la que están constitucionalmente
obligadas. La Corte recuerda que, de conformidad con el artículo 333
de la C.P., la empresa es la base del desarrollo y se garantiza en todas sus
dimensiones, pero tiene también una función social que implica obligaciones y
supone responsabilidades públicas. Así mismo, recalca que, conforme se dejó
señalado, el Estado debe intervenir y crear las condiciones necesarias
para que las libertades económicas se materialicen en armonía con los valores
superiores previstos en la Carta.”
6.4.4. De
esta manera, en la medida en que expresión legal acusada ya fue analizada por
la Corte en la citada Sentencia C-088 de 2018, y que uno de los cargos que allí
fue descartado es igual al que ahora se impetra, es claro que en el presente
caso ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en sus
categorías de formal y relativa, razón por la cual no puede este alto Tribunal
entrar a proferir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre esta materia, debiendo
estarse a lo resuelto en dicha oportunidad. Así se declarará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declararse INHIBIDA para emitir un
pronunciamiento de fondo respecto de los cargos relacionados con la vulneración
del preámbulo y de los artículos 333 (en lo relativo a la libre competencia
económica), 365 y 367 de la Constitución, lo que incluye el examen de la
expresión: “Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes
recaudadores del impuesto” contenida en el artículo 352 de la Ley 1819 de
2016, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Segundo.- En lo que respecta al cargo relacionado con
la violación del artículo 333 de la Constitución, referente al supuesto desconocimiento
de la libertad económica o de empresa, ESTARSE A LO RESUELTO en la
Sentencia C-088 de 2018, en la que esta Corporación declaró EXEQUIBLE la
expresión: “El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no
tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste” contenida en el citado
artículo 352 de la Ley 1819 de 2016.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el
expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[2] “El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando
la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social
justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente (…)”
[3] Folio 3 del cuaderno principal.
[4] Ibídem.
[5] La norma en cita dispone que: “Artículo 87. Criterios
para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado
por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad,
redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (…) 87.4.
Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas
garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación,
incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar
el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría
remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y
permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen
la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.” Esta norma fue
declarada exequible por la Corte en la Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, salvo la expresión “expansión” que se
declaró condicionalmente exequible, “en el entendido de que al considerar
los costos de expansión se incluirá un criterio expreso para hacer efectivo el
principio de solidaridad y asegurar que los beneficios de la misma serán, de
manera prioritaria, las personas de menores ingresos”.
[6] Folio 7 del cuaderno principal.
[7] “La actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley. / /La libre competencia económica es
un derecho de todos que supone responsabilidades.// La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y
estimulará el desarrollo empresarial. // El
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
// La ley delimitará el alcance de la libertad económica
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente”
[8] Folio 9 del cuaderno principal.
[9] Folio 9 del cuaderno principal. La norma en cita dispone
que: “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los
consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la
técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal
del precio que se cobre al suscriptor o usuario. // Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no
sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá
establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos
promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los
consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias
similares, o con base en aforos individuales. // Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base
en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares
o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas
imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la
obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A
partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas.
Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis
meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
// La falta de medición del consumo, por acción u omisión de
la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar
por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del
servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa
determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se
entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de
medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del
suscriptor o usuario. // En cuanto al servicio
de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige
la naturaleza del servicio y las reglas que esta ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio
que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que
contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la
que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.
// En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos
en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista
medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los
parámetros adecuados para estimar el consumo.  // Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los
diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por
otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con
tal propósito. // En
todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente
ley para elevar los niveles de macro y
micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar
un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y
financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3. // Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a
tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin
de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley. (…)”.
Énfasis por fuera del texto original.
[10] “Los servicios públicos son inherentes
a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. / /Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”
[11] Norma previamente citada en la nota a pie No. 9.
[12] Folio 13 del cuaderno principal.
[13] La norma en cita dispone que: “Artículo 186. Concordancias
y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política,
esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los
servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean
contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes
especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella
se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se
preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá
que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino
cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de
excepción, modificación o derogatoria.”
[14] “La ley fijará las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que
tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y
redistribución de ingresos. // Los servicios públicos domiciliarios se
prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y
económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen,
y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. // La ley
determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”.
[15] “Por la cual se modifica la Resolución
CREG 122 de 2011 mediante la cual se regula el contrato y el costo de
facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, del impuesto creado
por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, con destino a la financiación del servicio
de alumbrado público.”
[16] “En tiempo de paz, solamente el
Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las
ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
// La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que
las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los
contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les
presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema
y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su
reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
// Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la
base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no
pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la
vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.
[17] “Por la cual se regula el contrato
y el costo de facturación y recaudo conjunto
con el servicio de energía del impuesto creado
por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público”.
[18] Folio 355 del cuaderno principal.
[19] Folio 356 del cuaderno principal.
[20] Folio 357 del cuaderno principal.
[21] Ibídem.
[22] Folio 208 del cuaderno principal.
[23] Sobre el particular, el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016
dispone que: “Artículo 349. Elementos de la obligación tributaria.
Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y
distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios
que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los
concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de
alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial. // El hecho
generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación
del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las
tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales. // (…)
Parágrafo 1o. Los municipios y distritos podrán optar, en lugar de lo establecido
en el presente artículo, por establecer, con destino al servicio de alumbrado
público, una sobretasa que no podrá ser superior al 1 por mil sobre el avalúo
de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial. // Esta
sobretasa podrá recaudarse junto con el impuesto predial unificado para lo cual
las administraciones tributarias territoriales tendrán todas las facultades de
fiscalización, para su control, y cobro. (…)”.
[24] Folio 216 del cuaderno principal.
[25] Folio 220 del cuaderno principal.
[26] Los costos asociados los que se refiere son: “(i)
Adecuación de los sistemas de facturación y recaudo de acuerdo con las
condiciones especiales que en virtud del principio de autonomía territorial
defina cada municipio o distrito, frente a los sujetos pasivos del impuesto, la
tarifa, el período o base gravable y demás condiciones particulares, algunas de
las cuales no son fácilmente parametrizables a nivel informativo, porque
incluyen casos como actividad comercial o industrial específica, área del
terreno, ubicación del predio, entre otros, que obligan a hacer desarrollo por
municipio e inclusive por usuario. (ii) Gestión contractual: para poder
encargarse del proceso de facturación y recaudo, el comercializador de energía
eléctrica y el municipio deberán suscribir y si es del caso estar revisando
cada año, las condiciones de la prestación del servicio, derechos y
responsabilidades de las partes y distribución de los riesgos asociados a la
prestación del servicio de facturación y recaudo, e incluso el traslado del
riesgo a terceros, los cuales serán difíciles de trasladar si se mantiene la
prohibición de que este servicio se debe prestar sin contraprestación alguna.
(iii) Gestión financiera y contable: Conlleva la responsabilidad de
administrar, identificar, registrar y controlar que el impuesto que liquide
cada mes el municipio ingrese al sistema de facturación del comercializador de
energía eléctrica, toda vez que la labor de determinación y liquidación del
tributo es responsabilidad indelegable de la autoridad tributaria municipal.
(iv) Proceso de facturación: Esta actividad compromete la responsabilidad del
comercializador de energía, por cuanto deberá revisar que las facturas por él
expedidas para el cobro del impuesto de alumbrado público se ajusten al
impuesto que realmente debe pagar el contribuyente, por cuando de expedirse
mal, adicionalmente deberá asumir el costo de reexpedición de la factura, y
corregir los asientos contables realizados para el cobro del ingreso de este
impuesto. (v) Proceso de gestión documental: El comercializador está obligado a
gestionar y conservar toda la documentación asociada a la facturación y recaudo
del impuesto de alumbrado público, por cada uno de sus usuarios y la
correspondencia cruzada con los contribuyentes del tributo, y las entidades
territoriales, para efectos de inspección, vigilancia, control o auditorias.
(vi) Proceso de atención al contribuyente: Siendo el comercializador encargado
de la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, deberá atender y
dar traslado al municipio o distrito de las peticiones, quejas y reclamos que
con ocasión de este servicio presenten los contribuyentes y realizar las
auditorias a los procesos y producción de reportes. (vii) Proceso de recaudo:
Los comercializadores de energía eléctrica, para efectos del recaudo de los
servicios prestados utilizan los servicios de terceros recaudadores, los cuales
tienen un costo asociado, como son los bancos, cadenas de supermercados, etc.
Así las cosas, estos terceros podrán cobrar al prestador del servicio por el
recaudo del impuesto de alumbrado público”. Folios 224 y 225 del cuaderno
principal.
[27] Cabe resaltar que el interviniente realizó
consideraciones adicionales respecto de la constitucionalidad de la norma
acusada, al referir (a) que la misma afecta la autonomía de las entidades
territoriales, pues, en su opinión, el legislador excedió su competencia, al
definir como responsable del recaudo del impuesto de alumbrado público a los
comercializadores de energía, ya que dicha determinación corresponde de manera
exclusiva a las autoridades municipales y distritales, en virtud de lo previsto
en el artículo 287 de la Constitución,
por tratarse de un tributo del orden territorial. Adicionalmente, (ii) indicó
que este Tribunal ha reconocido que la asignación de funciones administrativas
a particulares no puede llegar al extremo de reemplazar totalmente a la
autoridad pública en el ejercicio de sus atribuciones (Sentencia C-866 de
1991), lo cual ocurre con los preceptos demandados, ya que se sustituye en su
integridad a las entidades territoriales en el recaudo del impuesto de
alumbrado público, al asignar dicho rol a las empresas comercializadoras de
energía, incluso, a su juicio, en los casos en que se deban adelantar cobros coactivos
por el incumplimiento en el pago de la obligación tributaria. Por último, (iii)
manifestó que la norma demandada es inconstitucional por desconocer los
principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible, pues el
texto acusado se introdujo en las plenarias de ambas cámaras, sin haberse
surtido el primer debate en las Comisiones Terceras Permanentes
Constitucionales de la Cámara de Representantes y del Senado de la República,
en donde el tema no fue debatido, ni aprobado, ni negado. Sobre el particular,
como lo ha reiterado de forma consistente esta
Corporación (véanse, entre otras, las Sentencias C-717 de 2003, C-572 de 2004, C-888 de 2004, C-353 de
2006, C-292 de 2007, C-766 de 2013 C-587 de 2014 y C-084 de 2018), no es
posible examinar las acusaciones propuestas por el interviniente, pues el alcance del fallo de la Corte se limita a los
cargos planteados en la demanda, entre otras, por las siguientes razones: (a)
porque el juicio de constitucionalidad por vía activa tan sólo es procedente
cuando se formula una acusación ciudadana (CP art 241), que satisface los
requisitos formales y materiales de admisión, por lo que son los cargos que
allí se exponen las que concretan el objeto del debate constitucional, en
ejercicio de un derecho político de carácter fundamental (CP art. 40.6); (b)
porque la obligación de rendir concepto por parte del Procurador General de la
Nación se circunscribe a la pretensión de inconstitucionalidad planteada por el
actor, sin que sea posible ampliar los temas objeto de pronunciamiento, así
sean invocados por algunos de los intervinientes, pues, de hacerlo, se estaría
ante un control cuyo origen no es el ejercicio del derecho de acción como lo
exige la Constitución (CP art. 241), y (c) porque de asumir un juicio sobre
cargos distintos a los expuestos en la demanda, eliminaría la posibilidad de
quienes participaron en la expedición de la norma de explicar las razones que
justifican su constitucionalidad (CP art. 244), como elemento mínimo de
contradicción que debe tener el juicio abstracto a cargo de la Corte.
[28] Folios 194 del cuaderno principal.
[29] Folio 199 del cuaderno principal. Textualmente, el aparte
en cuestión dispone que: “(…) Las empresas comercializadoras de energía
podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de
energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por
el municipio o distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al
de su recaudo. (…)”.
[30] Folio 257 del cuaderno principal.
[31] Sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] Folio 259 del cuaderno principal.
[33] Folio 249 del cuaderno principal.
[34] Folio 328 del cuaderno principal.
[35] En la Sentencia C-104 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, se manifestó que: “el control de
constitucionalidad de las leyes es una función jurisdiccional que se activa,
por regla general, a través del ejercicio del derecho de acción de los
ciudadanos, para lo cual se exige la presentación de una demanda de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de los casos en los que la propia
Constitución impone controles automáticos, como ocurre con las leyes
aprobatorias de tratados internacionales o las leyes estatutarias.”
[36] Intervenciones de la Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia, la Universidad de Nariño y la Universidad Externado de Colombia.
[37] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[38] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997,
C-509 de 1996 y C-236 de 1997.
[39] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[40] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[41] Decreto 2067 de 1991, art. 6.
[42] Sobre el particular, la Corte ha dicho que: “[Si] bien
el momento procesal ideal para pronunciarse sobre la inexistencia de cargos de
inconstitucionalidad es la etapa en la que se decide sobre la admisibilidad de
la demanda, por resultar más acorde con la garantía de la expectativa que
tienen los ciudadanos de recibir un pronunciamiento de fondo sobre la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas por ellos, esta decisión
también puede adoptarse al momento de proferir un fallo, pues es en esta etapa
procesal en la que la Corte analiza con mayor detenimiento y profundidad las
acusaciones presentadas por los ciudadanos en las demandas de
inconstitucionalidad”. Sentencia C-874 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
En el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-954 de 2007, C-623 de
2008, C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013. En esta última expresamente
se expuso que: “Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se
define si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad,
ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción,
llevada a cabo únicamente por cuenta del magistrado ponente, razón por la cual,
la misma no compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es
en quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes
y los decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).” M.P. Mauricio González
Cuervo.
[43] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[44] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[45] Sentencia C-088 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera.
[46] Ibídem.
[47] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[48] Ibídem.
[49] Ibídem.
[50] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[51] Énfasis por fuera del texto original.
[52] Énfasis por fuera del texto original.
[53] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[54] Tal como previamente se transcribió norma en cita dispone
que: “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los
consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la
técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal
del precio que se cobre al suscriptor o usuario. // Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no
sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá
establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos
promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los
consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias
similares, o con base en aforos individuales. // Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base
en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares
o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas
imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la
obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A
partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para
remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los
últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo
medido. // La falta de medición del consumo,
por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el
precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario,
justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin
perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se
refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la
empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses
después de la conexión del suscriptor o usuario. // En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios
anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las
reglas que esta ley contiene sobre falla del
servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo
de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo
caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de
residuos que se recojan. // En cuanto a los
servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico,
de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de
regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el
consumo.  // Las empresas podrán emitir
factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de
su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos,
para los que han celebrado convenios con tal propósito. // En todo caso, las empresas
tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del
total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje
mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los
estratos 1, 2, 3. // Parágrafo. La
Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir
de la vigencia de la presente ley, reglamentará
los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la
prestación de los servicios objeto de esta ley.
(…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[55] Véase, por ejemplo, la Sentencia C-815 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[56] La norma en cita dispone que: “Artículo 74. Las empresas que
se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de
prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema
interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades
relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede
realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y
distribución.” Una explicación integral sobre el
funcionamiento del mercado de energía eléctrica en Colombia se puede consultar
en la Sentencia C-587 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[57] Énfasis por fuera del texto original.
[58] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[59] Folio 13 del cuaderno principal.
[60] La norma en cita dispone que: “Artículo 186. Concordancias
y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política,
esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los
servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean
contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes
especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella
se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se
preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá
que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino
cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de
excepción, modificación o derogatoria.”
[61] “Los servicios públicos son inherentes
a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. / /Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”
[62] “La ley fijará las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que
tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y
redistribución de ingresos. // Los servicios públicos domiciliarios se prestarán
directamente por cada municipio cuando las características técnicas y
económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen,
y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. // La ley
determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”.
[63] “Por la cual se modifica la Resolución
CREG 122 de 2011 mediante la cual se regula el contrato y el costo de
facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, del impuesto creado
por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, con destino a la financiación del servicio
de alumbrado público.”
[64] Folio 7 del cuaderno principal.
[65] Así, por ejemplo, en la Sentencia C-022 de 1996, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, se expuso que: “Se debe señalar con claridad los grupos
involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que genera la
vulneración del derecho a la igualdad y qué justifica dar un tratamiento
distinto al contenido en las normas acusadas, toda vez que la realización de la
igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los
sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo
situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o
prerrogativas personales e institucionales”. Esta precedente ha sido
reiterado recientemente en las Sentencias C-104 y 179 de 2016.
[66] “Las empresas comercializadoras de
energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto”
[67] Dispone la norma en cita: “Los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. (…)”.
[68] Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004,
C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012 y         C-1017 de
2012.
[69] Sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[70] Sentencia C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[71] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[72] En la Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
Corte distinguió la cosa juzgada relativa explícita de la cosa juzgada relativa
implícita, en los siguientes términos: “[Es] [e]xplícita,
cuando ‘la disposición es declarada exequible
pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del
actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede
ser nuevamente reexaminada en el futuro’, es decir, es la propia Corte quien en
la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada. [Por el contrario, es] [i]mplícita
(…) cuando la Corte restringe en la parte motiva el alcance
de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha
limitación, ‘en tal evento, no existe en
realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino
una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma,
pero bajo el entendido que sólo se ha analizado determinados cargos’.
[73] La norma en cita dispone que: “Artículo 46. Control
integral y cosa juzgada constitucional. En desarrollo del artículo 241 de
la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las
disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la
Constitución”. En idénticos términos, el artículo 22 del Decreto 2067 de
1991 establece que: “La Corte Constitucional deberá confrontar las
disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la
Constitución, especialmente los del título II (…) // La Corte Constitucional
podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de
cualquiera norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso
del proceso”.
[74] Sentencia C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[75] En este punto, es preciso resaltar lo dispuesto en la parte
final del artículo 243 de la Constitución, según el cual: “Ninguna autoridad
podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible
por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución”. Énfasis por fuera del texto original.
[76] Como en reiteradas ocasiones lo ha
señalado este Tribunal, en virtud de la teoría de la constitución
viviente, el juez constitucional tiene la obligación de tener
cuenta los cambios que se presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un
nuevo análisis sobre normas que en un tiempo fueron consideradas exequibles, a la luz de una nueva realidad, ya no lo
sean.
[77] Así se destacó recientemente en la Sentencia C-112 de 2017,
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[78] M.P. Diana Fajardo Rivera
[79] Énfasis por fuera del texto original.
[80] Énfasis por fuera del texto original.
[81] Gaceta del Congreso 1155, p. 101.
[82] Gacetas
del Congreso 1185, p. 123, y 1180, p. 123.