T-111-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-111/13
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
DERECHO
A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR Y EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Protección
El
Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a
personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo
factible y razonable, superar su situación de desigualdad. Este deber de
protección no sólo radica en cabeza de los legisladores sino también le
corresponde ejercerlo a los jueces quienes han de adoptar medidas de amparo
específicas según las circunstancias de cada caso en concreto.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
Las
Entidades Promotoras de Salud tienen el deber constitucional de prestar el
servicio de salud de modo oportuno, adecuado e ininterrumpido, de manera que
las personas beneficiarias puedan continuar con sus tratamientos para la
recuperación de la salud. Por lo tanto, “… no es admisible constitucionalmente
abstenerse de prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se
requiera bien sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de
desconocer el principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración
del derechos constitucionales fundamentales.”
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
Toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no se encuentre incluido en
el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un
costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó,
la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad
económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa
situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con
necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del
servicio no cubierto por el POS. En ese orden de ideas, no procede la
aplicación de la reglamentación de manera restrictiva como tampoco la exclusión
de la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos,
toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE
CON NECESIDAD-Suministro de pañales
para personas de la tercera edad
ACCESIBILIDAD AL DERECHO A LA SALUD-Transporte y copagos no puede ser obstáculo para
acceder a los servicios de salud de quienes no tienen capacidad económica para
asumirlos/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE
POR EPS-Reglas jurisprudenciales
La
jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuente
con los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y,
éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se
constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la
salud. En este evento, le corresponde al juez constitucional aplicar la regla
jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar el traslado, en
los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii)
de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o
el estado de salud del usuario.” En cuanto al cubrimiento de gastos de traslado
para el acompañante, esta Corporación señala que la protección procede cuando,
atendiendo el concepto médico, el paciente requiere de un tercero para hacer
posible su desplazamiento o para garantizar su integridad física y la atención
de sus necesidades más apremiantes. Respecto de las cuotas moderadoras, el artículo 49 de la Constitución Política
determina que la atención de la salud es un servicio público a cargo del
Estado, mediante el cual se debe garantizar “a todas las personas el acceso a
los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. todas las personas
tienen el derecho constitucional a no ser excluidas del servicio de salud que requieran,
cuando se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o cuando requieran
el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a un
pago que la persona no está en capacidad de asumir.  De esa manera, cuando una
persona tiene que asumir un pago moderador  (copago, cuota moderadora) o cuando
el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la
persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad económica - parcial o
total, temporal o definitiva - para asumir el costo que le corresponde, en
estas circunstancias, no se le puede condicionar la prestación de los mismos al
pago de sumas de dinero cuando carece de la capacidad económica para
sufragarlas.
DERECHO A LA SALUD Y A LA
VIDA DIGNA DE JOVEN DISCAPACITADO-Orden a EPS autorice valor de transporte
al lugar de las citas médicas y terapias, sea excluido del pago de las cuotas
moderadoras y suministre pañales desechables así como crema humectante
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Orden a EPS autorice
servicio de enfermería las 24 horas, cama hospitalaria y suministro de pañales
desechables
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Orden a EPSS autorice
servicio de casa hospitalaria, suministro de pañales desechables y crema
antiescaras y sea excluido del pago de las cuotas moderadoras
Referencia: AC T- 3.688.601; T-3.689.726; y T-3.694.861
Peticionarios: Ana Herminia Cardona Guiral en calidad
de agente oficiosa de su hijo Juan Manuel Giraldo Cardona, contra la EPSS SURA; Jaqueline Montero Marchena, como agente oficioso de su madre Clara
Luisa  Marchena de Montero, contra NUEVA EPS; Luz Dary Gutiérrez Reita, como
agente oficioso de su padre Pedro Eliseo Gutiérrez, contra SOLSALUD EPSS, La
Secretaría de Salud del Meta y la Clínica Cooperativa de Colombia.
Derechos fundamentales invocados: A la salud y a la
vida en condiciones dignas.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil
trece (2013)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside -, Alexei Egor
Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los
fallos proferidos (i) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Copacabana, Antioquia, el 30 de agosto de 2012 (Expediente T- 3.688.601); (ii) por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito de Barranquilla, el 3 de julio de 2012, en primera instancia y por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 22 de agosto de 2012, en
segunda instancia (Expediente
T-3.689.726); y (iii) por el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, Meta, el 21 de agosto de
2012 (Expediente T-3.694.861).
De manera preliminar debe anotarse que la
Sala de Selección de Tutelas Número Once, a través de auto del 22 de noviembre de 2012, decidió acumular
los procesos T- 3.688.601; T-3.689.726; y T-3.694.861, a fin de que fueran resueltos
en una sola sentencia, en razón a la unidad de materia existente en ellos.
1.
ANTECEDENTES
1.1        EXPEDIENTE T- 3.688.601
La señora Ana Herminia Cardona Guiral en calidad de agente oficiosa de su hijo
Juan Manuel Giraldo Cardona, presentó acción de tutela contra la EPSS SURA, invocando la protección de sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida y al libre desarrollo de la personalidad,
los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle a
su hijo los servicios, insumos y medicamentos necesarios para la subsistencia
del joven en condiciones dignas.
1.1.1
Hechos y
razones de la acción de tutela
1.1.1.1
La accionante de 39
años de edad, manifestó que su hijo, quien actualmente cuenta con 18 años de
edad, nació con parálisis cerebral espástica y epilepsia focal. Dijo que se
encuentra vinculado al sistema de salud a la EPS SURA como beneficiario de su
padre. Aclara, que cuando éste no cotiza por no contar con trabajo, recurre al
Sistema Subsidiado de Salud.
1.1.1.2
Aseguró que su
hijo no puede caminar, se encuentra en silla de ruedas y en cama, por lo que requiere
urgentemente un cojín antiescaras y de pañales desechables para su aseo
personal. Además, presenta quemaduras en la piel por exceso de resequedad, por
lo que necesita permanentemente de una crema humectante para evitar que las
lesiones avancen.
1.1.1.3
Indicó que
requiere movilizar a su hijo de su casa al sector industrial de Medellín, donde
lo remitieron para las visitas con el especialista, y por su precaria situación,
no posee los recursos económicos para su traslado, así como tampoco para
cancelar los copagos o cuotas moderadoras.
1.1.1.4
Por último,  manifestó
que el 17 de enero de 2012, solicitó a la EPSS SURA el suministro de pañales
desechables y la exoneración de los copagos o cuotas moderadoras, cuya
respuesta fue negativa, argumentando que esos suministros se encontraban
excluidos del POSS.
1.1.2    Fundamentos y pretensiones
La accionante solicita se amparen los derechos fundamentales de su hijo a la salud
y a la vida, y se ordene a la EPS SURA el suministro de los pañales
desechables, un cojín antiescaras, crema humectante para evitar las quemaduras,
y además, el servicio de transporte para asistir a las terapias y la exoneración
de los copagos o cuotas moderadoras, necesarios
para su subsistencia en condiciones dignas, con lo cual, tendría la
posibilidad de acceder a un tratamiento que contribuya a mejorar su calidad de
vida.
1.1.3
Actuación
procesal
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Copacabana, Antioquia, admitió la tutela
el 16 de agosto de 2012 y solicitó: (i) a la señora Ana Herminia Cardona Guiral en calidad de agente
oficiosa de su hijo Juan Manuel Giraldo Cardona, que presentara una declaración
juramentada con relación a los hechos expuestos; (ii) a la EPSS SURA para que
allegara la copia de la historia clínica del joven; (iii) al doctor Hernando
Díaz, neurólogo infantil, para que indique el estado de salud del joven Juan
Manuel Giraldo Cardona; y (iv) al doctor Javier Mauricio Moreno, médico
fisiatra adscrito a la EPSS SURA, para que certifique el estado de salud del
menor de edad.
1.1.3.1
La diligencia de
declaración de la señora Ana Herminia
Cardona Guiral en calidad de agente oficiosa de su hijo Juan Manuel Giraldo
Cardona, se llevó a cabo el día 24 de agosto de 2012. En ella señaló, que presentó
acción de tutela porque su hijo tiene parálisis cerebral de nacimiento y
epilepsia focal, requiere tratamiento permanente, sumado a que no tiene como cancelar
los copagos, los pañales, el medicamento y los transportes de él y un
acompañante para acceder al mismo.
Solicitó que se le ordenen la entrega de pañales
desechables, porque ayudan a su hijo en la parte higiénica, de lo contrario
tiene que usar de tela que le producen quemaduras. Agregó que el mismo médico
le ordenó un cojín antiescaras y a pesar de solicitarlo, le fue negado. Aseguró
que lo que más le preocupa, es llevarlo a las citas médicas con los especialistas,
por cuanto tiene que desplazarse a sitios muy lejanos de su lugar de residencia,
por lo que tiene que pagar mucho dinero en transporte, debido a que se tiene
que  movilizar en taxi, al igual tiene que cancelar los copagos, y en vista de
que el tratamiento es permanente y de por vida y no tiene cómo pagar esos
gastos. Adicionalmente informó, que gasta aproximadamente al día unos
$30.000.oo pesos, y por esa razón no volvió a las citas con el médico fisiatra,
suspendiendo también, el tratamiento odontológico aun cuando presenta mucho
dolor. Por último, aseguró que su hijo necesita una cita con el neurólogo
porque no duerme y no come bien.
Sostuvo que pidió ayuda a Acción Social con el fin de
que le suministren los pañales a su hijo ante la ausencia de control de esfínteres,
y la imposibilidad de asumir su valor económico. Adicional a lo anterior, también
solicitó un cojín antiescaras, para evitar lesiones en su piel, y por ello hay
que cambiarlo de posición permanentemente. Agregó que esa entidad le manifestó
que no podían acceder a su solicitud porque se encontraba afiliado a una EPS.
Manifiesta que también hizo la solicitud a la EPS
Sura, pero le fue negada. De igual forma dijo, que les ha pedido a los médicos
las órdenes correspondientes a los insumos y elementos que necesita su hijo,
quienes se han negado aduciendo que no se encuentran incluidos en el POSS. Razón
por la cual, sus vecinas le regalan algunas veces los medicamentos de
hidrocortisona y clotrimazol, para mitigar su padecimiento.
Por último, dijo que a su hijo le ordenaban hasta cinco
terapias con el fisiatra, de las cuales solo podía llevarlo a una porque no
tenía los recursos para el transporte y tampoco para cancelar los copagos. Concluyó,
que a pesar de tener casa propia Nivel 1, esta se encuentra embargada. Vive de
la venta de minutos de celular, por lo que gana al mes $56.000.oo pesos. Su
núcleo familiar está compuesto por dos hijos más y, su esposo no tiene
estabilidad laboral.
1.1.3.2
Mediante escrito
del 24 de agosto de 2012, el apoderado de ESP SURA, manifestó que el joven Juan Manuel Giraldo Cardona
no se encuentra activo, por cuanto el cotizante del grupo familiar presentó fin
de vigencia con la entidad. Indicó que en esa medida deberá legalizar la
afiliación en la EPS SURA o en su defecto validar la afiliación al régimen
subsidiado.
Respecto a las pretensiones, aseguró que la accionante
no cuenta con las órdenes médicas para solicitar los insumos como son los
pañales, dado que son elementos de aseo que en nada tienen que ver con la
patología del paciente. Hace referencia a la sentencia T-569 de 2005 de la
Corte Constitucional donde señala que los tratamientos de los pacientes son
ordenados por personal profesional en salud y no por los familiares. Agrega que
de conformidad con el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, cuando los pacientes
no cuenten con los recursos suficientes para costear los servicios que
requieran, adicionales a los incluidos en el POS, deberán acudir a las
instituciones públicas o aquellas privadas que tengan contratos con el Estado,
quienes tienen la obligación de atenderlos de acuerdo con su capacidad
económica. Igualmente dijo, que el citado decreto indica que para que una
persona pueda beneficiarse  de los servicios incluidos en el sistema, deberá
ostentar la calidad de afiliado, y que por esa razón la demandada no está en la
obligación atender las prestaciones asistenciales y económicas que requiere el
joven Juan Manuel Giraldo Cardona.
Por último, señaló que la EPS SURA ha actuado dentro de los parámetros
legales y no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, en
consecuencia, solicita negar la tutela por improcedente.
1.1.4    Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.1.4.1
Foto del joven
Juan Manuel Giraldo Cardona.
1.1.4.2
Fotocopias de las
cédulas del joven Juan Manuel Giraldo Cardona  y de su madre, la señora Ana Herminia Cardona Guiral.
1.1.4.3
Copia de los
derechos de petición presentados por la señora Ana Herminia Cardona Guiral, dirigidos a la EPS SURA.
1.1.4.4
Copia de los
resúmenes de atención expedidos por la Fundación Instituto Neurológico de
Antioquia.
1.1.4.5
Copia del dictamen
expedido por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, donde se
determina que tiene una pérdida de capacidad laboral del 90.90%
1.1.4.6
Copia de las
formulas médicas prescritas al joven Juan Manuel Giraldo Cardona.
1.1.4.7
Copia de la
historia clínica expedida por Rehabilitamos de la ciudad de Medellín.
1.1.5
Decisiones
judiciales
1.1.5.1
Mediante fallo único
de instancia del 30 de agosto de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal
con Funciones de Garantías de Copacabana, Antioquia, amparó parcialmente los
derechos fundamentales del actor a la salud y a la vida, en cuanto a la orden
de suministro del cojín antiescaras, por cuanto fue ordenado por su médico
tratante. Pero negó el amparo sobre las solicitudes de suministro de pañales,
crema hidratante para la piel, servicio de transporte y la exoneración de los
copagos.
1.2        EXPEDIENTE T-3.689.726
La señora Jaqueline Montero Marchena,  actúa
como agente oficiosa de su madre Clara Marchena de Montero, y presentó solicitud de amparo
constitucional contra la Nueva EPS invocando la protección de los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad
social, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no
autorizarle el suministro de insumos de aseo y servicios que requiere para
vivir dignamente.
1.2.1
Hechos y
razones de la tutela
1.2.1.1
La señora Jaqueline
Montero Marchena manifestó que su madre se encuentra afiliada a la Nueva EPS, y cuenta actualmente con 72 años de edad.
1.2.1.2
Sostuvo que a su madre, desde el 27 de octubre de
2011, le fue diagnosticada una enfermedad cerebro vascular isquémica,
trombolizado con transformación hemorrágica en territorio de la arteria
cerebral media que le ocasionó varios daños a nivel cerebral. Dijo que por esa
razón, permaneció 58 días en cuidados intensivos por un coma superficial con
estado “vegetativo persistente”.
1.2.1.3
Indicó que
posteriormente se le realizó una traqueotomía y una gastrostomía, por lo cual
requiere de cuidados especiales y, actualmente permanece en la Fundación Centro
Médico del Norte en Barranquilla, hasta el 4 de enero de 2012.
1.2.1.4
Agregó que con esa
patología su madre no se vale por sí misma y no tiene control de los
esfínteres, por lo que tiene que usar pañales desechables, en un promedio de cuatro
veces al día, que tienen un costo al mes de $246.000.oo pesos y no cuenta con
los medios necesarios para la compra de los mismos.
1.2.1.5
Manifestó que como
permanece en cama, se le debe cambiar de posición permanentemente para evitar
que se siga presentando más formación de escaras, y ya tiene una en la región
lumbosacra que requiere de curación diaria. Dijo que se encuentra inscrita en
el programa de Atención Domiciliaria a cargo de la Fundación Grupo de Estudio
Barranquilla, y desde el 15 de mayo de 2012 interrumpió el servicio de enfermería,
a pesar de que el servicio fuera solicitado por su médico tratante debido a su
estado neurológico, argumentando que la Nueva EPS autoriza en fechas
determinadas. Por ello, debió contratar una enfermera para que realizara la
curación a su madre, ya que ese tipo de heridas necesita de cuidados especiales
y asepsia para evitar complicaciones.
1.2.1.6
Igualmente
informó que a partir del 1º de junio de 2012, fue modificado el servicio de
terapia física que se realizaba dos veces por día, y ahora, solo autorizan una
vez retardando el proceso de recuperación, y adicional agrega que su madre no
cuenta con una cama hospitalaria adecuada para su condición.
1.2.1.7
Concluyó, que el 2
de abril de 2012 radicó un derecho de petición a la Nueva EPS solicitando el
suministro de pañales desechables, el servicio de enfermería las 24 horas, y
una cama hospitalaria adecuada para su condición. La solicitud fue resuelta en
forma negativa el 27 de abril del mismo año.
1.2.1.8
Dijo que se
encuentra pendiente de una operación de rodillas, pero que no cuenta con el
tiempo y con los recursos económicos para sufragar el costo que ello genera.
Agregó que son continuos y permanentes, tanto el uso de pañales como el servicio
de enfermería y de la cama hospitalaria, lo que atenta contra la vida de su progenitora
en condiciones dignas, ya que la EPS negó al suministro y atención de estos
servicios.
1.2.2    Fundamentos y pretensiones
Solicitó que se le amparen los
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de su madre,
y se ordene a la Nueva EPS, que
asuma y autorice en forma permanente y a su cargo, el suministro de pañales
desechables, el servicio de
enfermería las 24 horas, y una cama hospitalaria adecuada para su condición, que requiere su madre para vivir
en condiciones dignas.
1.2.3
Actuación
procesal
El Juzgado Octavo Penal del Circuito de
Barranquilla, Atlántico, mediante fecha del 15 de junio de 2012, admitió la
tutela, y requirió a la Nueva EPS, para que respondiera por los hechos
narrados.
Mediante escrito radicado 2012-133, a través de apoderado, la Nueva EPS manifestó que la accionante se encuentra afiliada al sistema
de seguridad social en el régimen contributivo, pudiendo acceder a todos los
servicios cubiertos por el POS. Dijo que el servicio de enfermería las 24 horas
no se encontraba contemplado en el POS y que esa entidad “… ha prestado el
servicio de enfermería desde enero de 2012 como lo ordenó el médico tratante, y
realizó el entrenamiento a los familiares para el manejo de los demás
procedimientos requeridos…”.
En cuanto a la atención integral del
paciente, aseguró que la accionante tiene autorizado un plan de manejo
domiciliario mensual desde enero de 2012, cuya periodicidad de las terapias
físicas las determina el médico tratante de acuerdo con la evolución del
usuario, siendo la última orden No 19622848 del mes de junio de 2012.
Respecto al suministro de pañales
desechables informó que no era procedente por cuanto son exclusiones expresas
del POS, al igual que la cama hospitalaria. Concluye que si la paciente no
cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos, debe acudir a la
entidad territorial de salud para que asuma el costo de los mismos.
Por último, solicitó que se deniegue la
pretensión, por cuanto la EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales de la
señora Clara Marchena de Montero, y por el contrario, ha cubierto todos y cada
uno de los servicios, exámenes, medicamentos y demás tratamientos que ha
requerido para atender la enfermedad que padece.
1.2.4    Pruebas documentales
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.2.4.1
Copia de la
Historia Clínica de la señora Clara Marchena de Montero expedida por la Fundación
Centro Médico del Norte, en donde se detalla el plan de atención domiciliario que
incluye manejo especializado de escara sacra por enfermería, educación a los
familiares en el manejo de los tratamientos, terapias físicas y respiratorias,
entre otros.
1.2.4.2
Copia del derecho
de petición presentado el día 30 de marzo de 2012, a la Nueva EPS solicitando el servicio de enfermería las 24 horas, el suministro de pañales
desechables y de una cama hospitalaria para facilitar la atención de la señora
Clara Marchena de Montero.
1.2.4.3
Recibos de pago
por la compra de pañales desechables.
1.2.4.4
Copias de las cédulas
de ciudadanía de las señoras Jaqueline Montero Marchena y Clara Marchena de
Montero.
1.2.5
Decisiones
judiciales
1.2.5.1
Mediante fallo del
3 de julio de 2012, el  Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla,
Atlántico, negó el amparo solicitado al considerar que no existe prueba dentro
del proceso que acredite que los insumos de pañales desechables, la cama
hospitalaria y el servicio de enfermería las 24 horas fueran ordenados por el
médico tratante adscrito a la Nueva EPS, por lo tanto no se vislumbra una clara
vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada, toda vez que es el
profesional en salud quien debe determinar el procedimiento que necesita el
paciente y la periodicidad del mismo. Además, sostuvo que de la historia
clínica se deduce que la agenciada contaba con un plan de atención domiciliaria
que la accionada viene brindado, así como toda la asistencia médica requerida
por la enfermedad que padece.
1.2.5.2
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Penal-, mediante fallo del
22 de agosto de 2012, confirmó el fallo de primera instancia, alegando que si
bien, la accionante afirma tener una limitación económica, también es cierto,
que contrató los servicios de una enfermera particular para que atendiera a su
progenitora. Ante ello, sostuvo el Tribunal, que la familia tiene la obligación
de cuidado y protección mutua, en virtud del principio de solidaridad. Además,
consideró que no existe prueba dentro del proceso que demostrara que los
servicios médicos deprecados son necesarios para la recuperación de la salud de
la señora Clara Marchena de Montero, y lo que se evidencia es un juicio
subjetivo de su hija respecto a lo que requiere su madre para su mejoría.
1.3        EXPEDIENTE T-3.694.861
La señora Luz Dary Gutiérrez Reita,
actuando en calidad de agente oficiosa de su padre, el señor Pedro Eliseo
Gutiérrez, presentó
solicitud de amparo constitucional contra Solsalud EPSS, la Secretaría de Salud
del Meta y la Clínica Cooperativa de Colombia, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera  vulnerados
por las entidades demandadas, al no brindarle el tratamiento integral que
requiere tendiente a su recuperación, atendiendo su actual estado de salud, y
al no suministrarle pañales desechables durante el tiempo que sea necesario.
1.3.1
Hechos y
razones de la tutela.
1.3.1.1
La señora Luz Dary
Gutiérrez Reita, manifestó que su padre, el señor Pedro Eliseo Gutiérrez, es una persona de 63 años, afiliado a Solsalud EPSS, régimen subsidiado.
1.3.1.2
Dijo que su
agenciado sufrió un accidente de tránsito el día 9 de mayo de 2012, y como
consecuencia de ello presentó fractura en la clavícula, en la tibia y el
peroné, razón por la cual fue trasladado a la clínica Cooperativa de Colombia,
donde le prestaron atención médica a través del SOAT.
1.3.1.3
Agregó que con posterioridad
a este hecho, fue remitido a una habitación, donde el día 11 de mayo del mismo
año, cuando era conducido del baño a su cama por una enfermera, sufrió una
caída y se golpeó fuertemente en la cabeza, y como consecuencia de ello, fue
remitido a la unidad de cuidados intensivos, para ser operado de urgencia.
1.3.1.4
Aseguró, que los
médicos le dijeron que le dejaron un drenaje porque tenía una hemorragia
interna y que igual había sufrido tres infartos cerebrales como consecuencia
del golpe.
1.3.1.5
Indicó, que
el día 2 de junio de 2012 fue sacado de la UCI y llevado a una habitación en un
estado de coma superficial. Dijo que como quiera que el SOAT había vencido el
27 de mayo, la clínica iba a remitirlo a su casa el día 15 de junio del mismo
año, a lo cual se rehusaron debido a su estado delicado de salud.
1.3.1.6
Por lo
anterior, aseguró que solicitaron una visita de la Secretaría de Salud del
Meta, cuyo dictamen concluyó en que el paciente se encontraba en mal estado.
Dijo que durante el tiempo que estuvieron evaluando a su padre, la clínica se
esmeró en la atención médica, la que desatendieron una vez se retiraron los
profesionales de la salud del Meta.
1.3.1.7
Debido al
estado de abandono en que se encuentra el señor Pedro Eliseo Gutiérrez, manifestó la accionante que acudió a Solsalud EPSS,
quien programó una visita para el día 26 de junio de 2012, a la cual nunca se presentaron. Agregó, que la EPSS le manifestó que era la Secretaría de Salud
del Departamento quien debía responder.
1.3.1.8
Insistió,
que su padre se encuentra muy mal de salud y en estado de abandono en la
clínica. Además, en su cuerpo tiene muchas escaras por lo que necesita atención
especial y presenta evidentes síntomas de desnutrición. Aseguró que los médicos
no realizan visitas a su padre.
1.3.1.9
Dijo que
su padre necesita pañales desechables y crema para tratar las escaras, y a
pesar de que lo ha solicitado a la EPSS, ésta no responde.
1.3.1.10      Igualmente señaló, que no cuentan
con los recursos para el mantenimiento y costo que le genera la enfermedad de
su padre, y ninguna de las entidades asume su tratamiento encontrándose en
total abandono.
1.3.1.11      Solicitó que se le brinde un
tratamiento médico integral tendiente a su rehabilitación o recuperación, y le
sean suministrado los pañales desechables que necesita para su higiene
personal.
1.3.2    Fundamentos y pretensiones.
La accionante solicita, que le
sean amparados los derechos fundamentales a su padre, el señor Pedro Eliseo Gutiérrez, a la salud y a la vida en
condiciones dignas, y se le brinde una atención médica integral de acuerdo en
sus condiciones de salud, y además, se autorice el suministro de pañales
desechables para su higiene personal y cremas antiescaras que requiere con
urgencia. Por último, solicita se prevenga a Solsalud EPSS, para que continúe
prestando el servicio médico en forma integral.
1.3.3
Actuación
procesal.
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Villavicencio, Meta, admitió la tutela el 8 de agosto de 2012, y requirió a Solsalud EPSS, a la Secretaría de
Salud del Meta y a la Clínica Cooperativa de Colombia, para que se pronuncien sobre los hechos
expuestos por la accionante.
1.3.3.1
Mediante escrito
del 10 de agosto de 2012, la Secretaría de Salud del Meta, informó que la
entidad competente para la prestación de los servicios requeridos por la señora
Luz Dary Gutiérrez, es Solsalud EPSS de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 029 de 2011 de la CRES.
Igualmente indicó que según el acuerdo
citado, en los casos de cobertura parcial como en el caso del señor Gutiérrez
(accidente de tránsito), le corresponde inicialmente al SOAT y posterior a la
EPSS correspondiente, en este caso a Solsalud EPSS.
Sin embargo, dejó claro que en aras de la
vigilancia que debe realizar, practicó visitas al señor Gutiérrez los días 23
de julio y 10 de agosto de 2012 (anexa actas de visita), y remitió al Tribunal
de Ética Médica la queja presentada por la accionante para que se investiguen
los hechos (anexa Copia). Por último, solicitó que se desvincule del proceso a la
Secretaría de Salud del Departamento del Meta, por falta de legitimación en
causa por pasiva.
1.3.3.2
La Corporación
Clínica Universidad Cooperativa de Colombia, mediante escrito del 10 de agosto
de 2012, manifestó que remite la copia de la historia clínica del señor Pedro
Eliseo Gutiérrez, quien se encuentra hospitalizado en esa institución,
presentando “… un cuadro postoperatorio de traqueotomía con bastante
movilización de secreciones con secuelas de AC, el paciente actualmente en
mejores condiciones clínicas médicamente se considera necesario un manejo en
casa hospitalaria por el nivel de riesgo de infección al tenerlo en las
instalaciones de la Cooperativa.” Y aseguró que la EPSS esta en la
obligación de prestar ese servicio porque se encuentra contemplado en el POS.
1.3.4    Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se
aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.3.4.1
Copia de la historia
clínica del señor Pedro Eliseo Gutiérrez, expedida por la Corporación Clínica
Universidad Cooperativa de Colombia, el 3 de julio de 2012.
1.3.4.2
Copias de las respuestas
que la Gobernación del Meta remitió a la señora Luz Dary Gutiérrez, el 29 de
junio de 2012 y el 4 de julio del mismo año.
1.3.4.3
Copia del derecho de
petición presentado por la señora  Luz Dary Gutiérrez, a Solsalud EPSS, de
fecha 26 de junio de 2012.
1.3.4.4
Copia de la respuesta
que Solsalud EPSS remitió el día 19 de junio a la señora Luz Dary
Gutiérrez.
1.3.4.5
Series de 9 fotos que
se anexan como evidencias del estado de salud del señor Pedro Eliseo
Gutiérrez.
1.3.5    Decisiones judiciales.
Mediante fallo único de instancia del 21
de agosto de 2012, el  Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio,
Meta, declaró hecho superado en la causa, por cuanto al agenciado se le
suministró la atención médica que debe recibir el paciente, y como consecuencia
niega la protección solicitada.
El Juzgado fundamentó su decisión en el informe
realizado por la Secretaría de Salud del Departamento del Meta, donde indica
que la Clínica prestó los servicios médicos requeridos, y realizó la
recomendación de que al paciente se le brinde casa hospitalaria por
parte de Solsalud EPSS.
2     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2
PROBLEMAS JURÍDICOS.
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de
Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí expuestos se
circunscriben a analizar la presunta vulneración de los derechos a la salud y a
la vida digna. En concreto le corresponde a esta Sala, estudiar si la negativa
de las entidades accionadas para suministrar los insumos, servicios y
medicamentos solicitados por los accionantes, constituye una limitación  al
ejercicio pleno de los derechos fundamentales invocados.
2.2.1
Previo al análisis de fondo se
estudiará el tema  relacionado con la legitimación en la causa por activa.
2.2.1.1
Legitimación en la causa
por activa para interponer acciones de tutela.
El artículo 86 de la Constitución Política, contempla
el derecho constitucional de la agencia oficiosa. En ella se determina que
cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se
encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por
quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y
sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
En consecuencia, la Corte Constitucional[1] ha reiterado que
la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona
titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para
promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
En ese
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de
tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos
fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de
representante".
Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad
de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa".
En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991,
dispone:
"La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de representante
los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción.
Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..."
En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia
T-294 de 2004[2]
en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en
materia de tutela, así:
“La Corte ha señalado que dos de los elementos de la
agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente
oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar
la acción de tutela a nombre propio.”
Sobre el particular, esta Corporación, a través de la
sentencia T-552 de 2006, consideró que:
“la legitimación en la causa por activa en los
procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la
Corte en anteriores oportunidades[3],
a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el
ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción
de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los
elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la
configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de
tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo
de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso
en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al
escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su
defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de
agente oficioso”[4]
De lo anterior se concluye, que la agencia oficiosa es
permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y
se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla.
2.2.2
Análisis aplicado a casos
concretos.
Visto lo anterior, se procederá al análisis de los
hechos planteados, en los cuales le corresponde a la Sala establecer si las
Entidades Promotoras de Salud accionadas vulneraron los derechos fundamentales
de los accionantes y por tanto, deberá examinar en cada caso particular, si la
respuesta de las EPS se ajusta a las obligaciones establecidas por esta
Corporación en materia de autorización de tratamientos, medicamentos o
suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo
POS.
Dado que los problemas jurídicos que se plantean ya han
sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala
de Revisión reiterará lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia.
Para analizar y resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala reiterará los precedentes constitucionales agrupándolos de
la siguiente forma: primero, el carácter fundamental del derecho a la
salud; segundo, el derecho fundamental a la salud, en especial de las
personas de la tercera edad, y personas en situación de discapacidad; tercero,
la garantía de continuidad en la prestación de los servicios de salud; cuarto,
la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de
insumos, servicios, elementos y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud – POS; quinto, la prestación del servicio de transporte y la
cancelación de los copagos para acceder a los
servicios de salud, específicamente, de quienes no tienen la capacidad
económica de asumirlos; por último, se analizarán los casos concretos.
2.2.2.1
El carácter fundamental
autónomo del derecho a la salud.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada
como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[5]
Así mismo, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[6]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover
las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[7].
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad
social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política,
que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de
una cobertura universal[8].
Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones
que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[9], precisando que todas las
personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.[10]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la jurisprudencia
consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía
entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis
de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela
cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad
personal.
En esta línea tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[11]
y T-395 de 1998[12].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa,
presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la
salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual
sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo
que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran. Es
un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y
dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la
estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de
conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor
preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque
la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en
todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se
le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aún sostenía
que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando estudió
una solicitud elevada ante el ISS, acerca de un tratamiento en el exterior. Al
respecto sostuvo:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no,
extendiéndose al objetivo de  garantizar también una existencia en
condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación
"existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya
que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable", en la medida en que sea posible. Esta
Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante
circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su
totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero
que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de
desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada
caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está
supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida
naturaleza prestacional que este derecho tiene.”
En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara
de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y
autónomo. Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[13], cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencia T-016 de 2007[14],
amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos de
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho, más no
por su positivización o la designación expresa del legislador, de manera tal
que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[15]
Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la
jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[16]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[17]
De lo anterior se
concluye, que cuando las entidades promotoras de salud se niegan a suministrar
tratamientos, medicamentos o procedimientos excluidos en el POS o POS-S, están
vulnerando el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición
de derecho fundamental autónomo[18].
2.2.2.2
El derecho fundamental a la salud, específicamente frente a la
población adulta mayor y en situación de discapacidad.
La Constitución Política señala expresamente en su artículo
13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar la
efectividad del derecho a la igualdad material.
2.2.2.2.1
Esta Corporación ha considerado a
las personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una protección
especial y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad
manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad.
Al respecto, la Corte ha manifestado:
“Los adultos mayores necesitan una protección
preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por
ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad
social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en
salud.
La atención en salud de personas de la tercera edad se
hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe
procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran[19]”.(Negrilla
fuera de texto).
En consecuencia, le corresponde
al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el
servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de
especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento
idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.
Esta Corporación ha reiterado que
el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino
que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de
salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo[20]. En ese sentido, la
Sentencia T-760 de 2008[21],
expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta
las características especiales de este grupo poblacional, la protección del
derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.
2.2.2.2.2
En lo relacionado al derecho a la salud para las personas en circunstancia
de discapacidad, el ordenamiento jurídico constitucional colombiano ha manifestado
una especial protección para esta población  y ha ordenado que se adopten las
medidas para protegerlas. De esta forma, el legislador quiso darle una doble
naturaleza a la seguridad social, por una parte como servicio público que
obliga al Estado a su prestación, y por otra, un derecho irrenunciable que debe
ser garantizado a todas las personas.
Así, el inciso 2º y 3º del artículo 13 de la Carta
Política, dice:
“El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la
Norma Magna establece que: “El Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
La Corte, en sentencia T-884 de 2006[22] resume lo relacionado
con el alcance de la protección a favor de las personas con discapacidad, como
grupo de especial protección constitucional.
En ese sentido ha reiterado su protección, sosteniendo
que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas en situación de
indefensión por razones económicas, físicas o mentales, puede incluso
equipararse a una medida discriminatoria[23],
esto, por cuanto los límites sociales y culturales les impide integrarse a la
sociedad para ejercer plenamente sus derechos y responder por sus obligaciones
De conformidad con ello, el Estado debe brindar las
condiciones normativas y materiales que permitan a personas colocadas en
situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo factible y razonable,
superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en
cabeza de los legisladores sino también le corresponde ejercerlo a los jueces
quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias
de cada caso en concreto[24].
En ese sentido, esta Corporación ha reiterado que
tratándose del derecho al mínimo vital de  las personas merecedoras de
especial protección, éste es consecuencia directa del principio de dignidad
humana.[25].
2.2.2.3
La garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud.
Reiteración de la jurisprudencia.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
enfática en el tema de la garantía de continuidad en la prestación del servicio
de salud, la cual debe ofrecerse teniendo en cuenta los principios de eficacia,
eficiencia, universalidad, integralidad y confianza legítima[26].
De esa forma, esta Corporación en la sentencia T-1198
de 2003[27]
determinó que “El derecho a la
continuidad de la atención en salud, supone entre otras cosas que, una vez
iniciado un tratamiento, el mismo no pueda interrumpirse por parte de las
prestadoras de salud con el mero expediente de la ausencia de un documento o un
protocolo que por su carácter técnico especializado tienen el deber de poseer.
La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y
alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin
justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que
reciben. Los criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la
continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las
prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a
su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar
actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción
injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o
administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a
la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados. No es
razón válida ni suficiente al momento de negar la autorización para iniciar o
continuar un tratamiento médico, argumentar la ausencia de un documento
especializado (tal como lo son los protocolos de manejo) que debe poseer la
E.P.S en sus archivos o al cual, en todo caso, puede acceder por cuenta propia.
La entidad que así lo haga, vulnerará no sólo el derecho a la vida de sus
pacientes, sino también el derecho a acceder a la información mínima vital,
concretada en el flujo eficiente y oportuno de los datos técnicos
especializados.”
De igual forma en la sentencia T-970 de 2007, la Corte
se pronunció a fin de “… garantizar la vigencia del principio de
integralidad, no resulta factible limitar la atención en salud a algunos
servicios o solamente a aquéllos solicitados por medio de acción de tutela,
sino que es indispensable brindar toda prestación necesaria para el
restablecimiento y recuperación de la salud. Por estos motivos, debe
garantizarse la prestación de todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante
considere necesario para el restablecer la salud de las personas.”
La misma sentencia, respecto al principio de la
confianza legítima sostuvo que “… la continuidad en la prestación del
servicio público de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión con
los principios de eficacia, de eficiencia, de universalidad y de integralidad
sino también por su estrecha vinculación con el principio de confianza
legítima establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de
acuerdo con el cual "Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas." Esta
buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza
legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá
su tratamiento una vez iniciado.”
De lo anterior se infiere, las Entidades Promotoras de
Salud tienen el deber constitucional de prestar el servicio de salud de modo
oportuno, adecuado e ininterrumpido, de manera que las personas beneficiarias
puedan continuar con sus tratamientos para la recuperación de la salud. Por lo
tanto, “… no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el
servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por
razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de
confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos constitucionales
fundamentales.”[28]
2.2.2.4
La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el
suministro de insumos, servicios, elementos o medicamentos no incluidos dentro
del POS.
La Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo,
en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para
pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no
cuentan con capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios
denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un
conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y
garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado por los
servicios, medicamentos y demás elementos, establecidos en la Resolución 5261
de 1994 expedida por el Ministerio de Salud,  y actualizada mediante el Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 de la C.R.E.S.[29]
De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007
establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada
régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en
salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de
la calidad en la prestación de los servicios de salud.
Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la
responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de
salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a
cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre
contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente
adscrito a la entidad promotora del servicio[30],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[31]
De esa manera, el Plan Obligatorio estable
limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de
semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible “… toda
vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema
de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos
para la provisión de los servicios que contempla.”[32]
De esa forma la Corte determinó como primer criterio
para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los
medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de
las normas y los reglamentos antes citados.
Sin embargo, desde sus inicios, la Corte
Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la
Sentencia SU-480 de 1997[33],
que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de
Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles
inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de
mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y
a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en
conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho
medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por
medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la
medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a
realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al
medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su
vida”[34].
Es el caso de la sentencia T-1081 de 2001[35], con ocasión
de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le
había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y al cual, la EPS se negó
a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS, se sostuvo que “el derecho a la salud en
los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las
características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su
particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.
Igualmente, la sentencia T-069 de 2005[36] estudió el caso de una
tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada
sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo,
le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el actor
solicitó a la entidad de salud el suministro de dichos elementos. Sanitas EPS
emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado en el
Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos
necesarios para acceder a los audífonos.
Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión
la Corte afirmó que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios
correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[37].
Posteriormente en la sentencia T-1331 de 2005,[38] se analizó
el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera
edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le formuló
determinados medicamentos que la EPS se negó a suministrar, por cuanto no
fueron prescritos por un médico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte
concedió el amparo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad
social, al considerar que debido a las
características de especial vulnerabilidad de la agenciada, por tratarse de un
adulto mayor, el derecho a la salud es fundamental y autónomo el cual podía ser
amparado por vía de tutela.
Ahora bien, la Corte, en la citada sentencia, se
pronunció sobre el requisito según el cual los medicamentos deben estar
formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante
alegó que debieron acudir a un médico particular, toda vez que en la red
ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como
quiera que la EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por
acreditada, y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es
justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el
paciente.
Es preciso resaltar que varios de los casos anteriormente
enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló
un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico.
Sobre la base de aquellas situaciones la Corte
construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los
servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señala los siguientes:
“a) la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle
afiliado el demandante[39]”.
Las anteriores subreglas surgieron principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la sentencia
T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso
habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los
tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era “requerido”
por el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la
vida e integridad personal del paciente y porque el medicamento o tratamiento
no podía ser sustituido por otro contemplado en el POS; y que además, cuando se
acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica para acceder por
sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del
paciente.
Posteriormente la Corte[40] aclaró, que requerir
un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí
mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”. En ella, aclaró
el concepto de “requerir”[41]
y el de “necesidad”. Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre
el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no puede costear
directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada
a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a
lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo
beneficie.[42]”
Este criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[43], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos
que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional. A ello se refirió
cuando  precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[44]
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado
el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el
médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto
que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[45]
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[46]
Sin embargo, la
jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud
admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los
listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que
haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[47]
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no se encuentre incluido en el plan obligatorio de
salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el
servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para
asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de
penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y
permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no
cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se puede concluir, no procede la
aplicación de la reglamentación de manera restrictiva como tampoco la exclusión
de la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda
vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
Por otra parte, y concretamente en lo
relacionado con el suministro de pañales y elementos esenciales para llevar una
vida en condiciones dignas, esta Corporación ha indicado además, que en aras de
la protección y la garantía efectiva del derecho a la salud, las personas que
requieran con necesidad del suministro de estos insumos y  elementos, que,
aunque no sean medicamentos, deberán proveérsele por parte de la EPS,  aunque
tales servicios no se encuentren incluidos en el  POS.
De manera que, es menester
resaltar que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha estudiado en varias
oportunidades el tema del suministro de pañales, bajo el entendido de que si
bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se
trata de un elemento indispensable para la salud y para preservar el goce de
una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, que
debe ser facilitado aunque no allegue al expediente formula del médico tratante
adscrito a la entidad que prescriba el suministro del mismo[48].
Ejemplo de ello, en sentencia T-595 de 1999 la Corte
señaló lo siguiente:
“La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido
que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del
Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela,
simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de
ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha
reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el
caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la
negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o
a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación
con ellos.
En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó
el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la
entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora Aldana, no
violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la
tutela.
Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no
examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo
pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece
demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le
permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación
especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que
padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla
esfínteres) y lo pedido.
Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para
concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en
uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal
con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a
menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto,
se repite, de la enfermedad que sufre”.
Igualmente, esta Corporación ha estimado que cuando se
trate de personas de la tercera edad quienes son consideradas como un grupo de
especial protección constitucional, el Estado deberá garantizar el acceso a la
prestación de los servicios de salud que requieran con necesidad, indicando
que:
“Los adultos mayores necesitan una protección
preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por
ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad
social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en
salud.
La atención en salud de personas de la tercera edad se
hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe
procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”[49].
Siguiendo los anteriores derroteros, en la sentencia
T-437 de 2010[50],
la Corte concedió el amparo a una persona de la tercera edad que había sufrido
un accidente cerebro vascular que le ocasionó una parálisis cerebral, y
requería el suministro de pañales desechables pero carecía de orden médica que
los prescribiera, bajos los siguientes argumentos:
“En el caso sub examine, encuentra la Sala
que sí se configuran los elementos necesarios para que se conceda la presente
acción y se proteja el derecho a la salud y a la vida digna del accionante, por
las siguientes razones:
1. Se encuentra
demostrado que la persona a favor de quien se interpone la acción, pertenece a
la tercera edad (84 años) y  padece de parálisis general como consecuencia
de un accidente cerebro vascular. De esta manera, en la historia clínica
adjunta al expediente de tutela, se indica que: el paciente refiere
antecedentes de ACV en 2 ocasiones, y refiere incontinencia urinaria, no
controla esfínteres, y gran limitación funcional para realizar actividades
físicas además porque presenta insomnio y decaimiento. (SIC)
En atención a lo anterior, se
infiere que el señor José de Jesús Posada  requiere de la utilización de
pañales desechables para sobrellevar sus enfermedades. Por ello, para esta Sala
resulta claro que la negativa de la Nueva E.P.S. de suministrar tales
elementos, vulnera su derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida
digna.
2. Si bien, en estricto sentido es
indudable que en este caso no se trata de la negación de un medicamento que
esté fuera del P.O.S. si se refiere, tal como se dijo en los precedentes de
este fallo, de la negativa del suministro de unos elementos (pañales y guantes
desechables) que tienen incidencia en la salud y la vida digna del progenitor
de la peticionaria.
3. Por otra parte, si bien es cierto que en
el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al
señor José de Jesús Posada le haya sido prescrito la utilización de pañales por
un médico adscrito a la Nueva E.P.S., tal y como se señaló en el numeral
anterior, de la historia clínica del paciente se deduce la necesidad de
utilizar pañales desechables y guantes desechables dadas las características de
las patologías presentadas”.
Del mismo modo, esta Corporación en anteriores
pronunciamientos y con base en el principio de atención integral ha ordenado el
suministro de esta prestación sin que exista una orden médica que los
prescriba. Así, por ejemplo en la sentencia T-574 de 2010 se dijo:
“Ahora bien, como quiera que en decisiones anteriores
esta Sala ha ordenado el suministro de prestaciones sin una orden médica[51] y que en el caso concreto el señor Luis Eduardo
Rivera Cortés presenta una PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE
DIFÍCIL CONTROL lo que produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA
URINARIA y su  IMPOSIBLE MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz
Blanca que le suministre (i) los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo
en condiciones higiénicas, (ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA
ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO.”
Bajo los supuestos jurisprudenciales señalados, este
Tribunal ha contemplado que cuando una persona de la tercera edad requiere el
suministro de pañales desechables con el fin de salvaguardar su dignidad
humana, éstos deberán entregarse como un elemento no POS que puede ser
recobrado con cargo a los recursos del Estado[52].
Por último, frente a los sujetos de especial
protección, la Corte reiteró su jurisprudencia en la Sentencia T-1024 de 2010[53], en la que
la accionante solicitaba que la EPS cubriera los implementos, como silla de
ruedas, pañales desechables, sondas de Netalón mensuales, guantes estériles,
entre otros, para su madre de 82 años que presentaba paraplejía y por su
avanzada edad no controlaba esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que
el derecho a la salud es fundamental para todo ciudadano no sólo para
determinados grupos[54]:
“la fundamentalidad de los derechos no depende –
ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera
directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución.”
En la misma sentencia señaló, que una
entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no
estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se
requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró acreditar
la falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos médicos
necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la accionante[55].
Ahora bien, teniendo en cuenta las citadas
circunstancias, es preciso concluir que la Corte permite un margen de
apreciación mucho más amplio, en orden a proteger efectivamente el derecho a la
salud de aquellas personas que requieren con necesidad el suministro de
elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para
tener una vida en condiciones dignas aun cuando no aparezcan incluidos dentro
del POS. Por tanto, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a
suministrarlos, siempre y cuando éstos sean vitales para garantizar una vida digna de las personas.
2.2.2.5
El transporte y los
copagos, no puede ser obstáculo para acceder a los
servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica de asumirlos.
La
jurisprudencia de esta Corporación, mediante sentencia T-1158 de 2001[56] trató el
tema relacionado con los gastos que demanda el transporte y la manutención para
hacer efectivos los tratamientos médicos, y plantea un desarrollo desde la
perspectiva del principio de accesibilidad del afiliado al Sistema General de
Seguridad Social, entendido como “la posibilidad de llegar y de utilizar
tales servicios o recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un
enlace entre la accesibilidad y la atención en salud y a la seguridad social”.
En la citada
sentencia agregó, que “la accesibilidad y el acceso al servicio público de
salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del
derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad objetiva del
suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atención
asistencial”. [57]
De igual forma, en la sentencia T-760 de 2008 la Corte
sostuvo que en ocasiones los usuarios, para acceder a un servicio de salud,
requieren que les sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el
lugar donde se le pueda prestar atención médica, y sostuvo que esta obligación
se trasladada a las entidades promotoras de salud, únicamente en los eventos
concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y
(ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario. Por lo tanto, concluyó la Corte “(…) toda
persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a
una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando
éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a
que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la
persona no puede asumir los costos de dicho traslado.”
Esta Corporación ha indicado en varias oportunidades[58], los casos
en que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe cubrir el servicio de
transporte. No obstante este servicio no esté catalogado como una prestación
asistencial de salud, algunas veces suele estar íntimamente relacionado con la
recuperación de la salud, la vida y la dignidad humana, sobre todo cuando se
trata de sujetos de especial protección, como los niños en circunstancias de
discapacidad.
La regulación de este servicio fue establecida en el
Acuerdo 08 de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en Salud, el cual se
encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo y del régimen subsidiado, en los siguientes casos:
“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El
Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en
ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de
salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las
condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta
de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que  requieran
de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio
de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre,
con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y
el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema
Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico tratante, el
paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención el
traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S
según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en
los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del
respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador
del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de
accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte
deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de
Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la
normatividad vigente.”
Como se observa, la
inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el
cubrimiento del transporte para el paciente ambulatorio que requiere cualquier
evento o tratamiento previsto  por el acuerdo, en todos los niveles de
complejidad, no es absoluta, dado pues, se requiere que: (i) la remisión haya
sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el
paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la
EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o
prima adicional[59].
En los demás casos, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuente
con los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y,
éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se
constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la
salud. En éste evento, le corresponde al juez constitucional aplicar la regla
jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar el traslado, en
los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares
cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del
traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la
integridad física o el estado de salud del usuario.[60]”
En ese sentido, esta Corporación en
sentencia T-550 de 2009 ha reconocido que:
“(…)… la identificación de los eventos
en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda
económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez
debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las
condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando
deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del
paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal
fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela
para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente,
recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté
obligada a sufragar[61]”.
Igualmente, mediante sentencia T-391 de 2009[62], esta
Corporación concedió el amparo solicitado por la madre de un niño que padecía
síndrome de Down y con el fin “de
facilitar el desplazamiento en óptimas condiciones a las instalaciones en las
cuales se presta el servicio médico integral requerido para la atención”, ordenó a la EPS suministrar el valor del servicio de
transporte del menor de edad y de un acompañante:
“A la luz de la jurisprudencia constitucional, el
suministro del servicio adicional de traslado de pacientes tiene la finalidad
de asegurar que el esfuerzo prestacional realizado procure el acceso de las
personas que, de manera efectiva, requieren la asistencia de estas entidades,
pues de otra forma su aplicación irrestricta conduciría a una desconcentrada
inversión de los recursos que, en últimas perjudicaría a los sectores de la
población menos favorecida que reclaman atención prevalente.
(…)
Por consiguiente, el traslado de pacientes de su
domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud que
requiera corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio
constitucional de solidaridad a sus familiares. No obstante, en casos
especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS
asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de
garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.
(…)
La Corte ha reconocido que los gastos de transporte de
pacientes deben ser sufragados en los casos previstos por la legislación
vigente tanto para el régimen subsidiado como para el contributivo, a saber: el
Acuerdo 72 de 1997 ‘Por medio del cual se define el plan de beneficios del
régimen subsidiado”, literal d, artículo 71[63]
y la Resolución 5261 de 1994 “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud’ [64].”
En cuanto al
cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, esta Corporación señala
que la protección procede cuando, atendiendo el concepto médico, el paciente
requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento o para garantizar
su integridad física y la atención de sus necesidades más apremiantes[65]. Al respecto
señaló: “la autorización del pago del transporte del acompañante resulta
procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para
su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni
él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el
traslado”
Posteriormente, el Acuerdo
029 del 28 de diciembre de 2011, define, aclara y actualiza el Plan Obligatorio
de Salud, en cuyos artículos 42 y 43 se establece:
ARTÍCULO 42. TRANSPORTE
O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en
ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de
salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta
las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están
siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora.
El servicio de traslado
cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se
encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico
tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad
vigente.
ARTÍCULO 43. TRANSPORTE
DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la
ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan
Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado,
será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Captación
respectiva, en la zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.”
En esas circunstancias, la
garantía constitucional de acceso a los servicios de salud, conlleva además de
brindarse los tratamientos médicos para  proteger la salud de la persona, la de
conseguir los medios para la materialización efectiva del servicio.
En esos
términos, se encuentra establecido que por vía de tutela se puede impartir la
orden para que la empresa prestadora del servicio de salud cubra el transporte,
ya sea urbano o de una ciudad a otra, del afiliado y de un acompañante, cuando
el paciente lo requiera y sea ordenado por su médico tratante, de forma que
pueda recibir oportunamente los servicios médicos asistenciales.
Para
concluir, es obligación del juez de tutela analizar las circunstancias de cada
caso en particular y determinar si se cumplen con los requisitos definidos por
la jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los pagos de transporte que
se requiera cuando el accionante demuestre que carece de recursos económicos  y
no puede sufragar el gasto del transporte para cumplir con las citas médicas,
tratamientos o procedimientos necesarios para su recuperación.
Por último, respecto de las cuotas moderadoras, el artículo 49
de la Constitución Política determina que la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado, mediante el cual se debe garantizar “a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”.
Esta disposición constitucional fue desarrollada por
el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, al establecer que las personas afiliadas
y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas
a pagos moderadores enten­diendo por tales, pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles.
Los pagos modera­dores pueden ser de dos tipos:
(i) de los afiliados cotizantes, los pagos moderadores sólo pueden ser
aplicados con el objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema;
(ii) y de los beneficiarios, tales son pagos que se le aplicarán para complementar
la financiación del plan obligatorio de salud POS.[66]
La Corte Constitucional ya había tratado el concepto
de pagos moderadores como concepto genérico que incluye las distintas
categorías de pagos que se realizan en el sistema. Así en sentencia T-973 de
2006[67]
señaló:
“la normatividad prevé cuotas económicas adicionales a
las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema
General de Seguridad Social en Salud – SGSSS – para acceder a los servicios de
salud. Dentro de dicha legislación el artículo 187 de la Ley 100 de 1993
establece los pagos que deben efectuar los afiliados y beneficiarios del
régimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los cuales se encuentran
pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos compartidos-copagos-, ii)
cuotas moderadoras y iii) deducibles”[68]
Uno de los principales motivos por el que las personas
afiliadas o beneficiarias del régimen contributivo se ven obligadas a realizar
pagos en el contexto del servicio de salud, es por requerir el tratamiento de enfermedades
de alto costo que estén sujetas a un período mínimo de cotización.[69] La ley 100
de 1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud las
EPS no pueden aplicar preexistencias, establece que el acceso a la
prestación de algunos servicios de salud de alto costo para quienes se
afilien al sistema, podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización.[70] Cuando una
persona no cumpla con los períodos mínimos de cotización, el acceso a dichos
servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de
acuerdo con la capacidad socioeconómica de la persona.[71] Esta regla se reproduce
en los mismos términos en la reglamentación,[72]
aunque en ella se añade un criterio de justicia adicional para determinar el
monto del pago por no haber cotizado el período mínimo, a saber, el porcentaje
de tiempo que falte cotizar.[73]
La Corte Constitucional mediante sentencia C-542 de
1998 declaró exequible el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, salvo la
expresión “y la antigüedad de afiliación en el Sistema”. Sin embargo, la
constitucionalidad fue condicionada, bajo el entendido de que si el usuario del
servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar los pagos
moderadores o controvierte la validez de su exigencia, “el Sistema y sus
funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes”.
El Acuerdo 260 de 2004, desarrolló la disposición
contemplada en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, estableciendo
definiciones más precisas de los tipos de ‘pagos moderadores’ que pueden
existir. En primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las ‘cuotas
moderadoras’ es ‘regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso’, de tal suerte que se esté ‘promoviendo en los
afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados
por las EPS.’[74]
En segundo lugar, señala que los ‘copagos’ son ‘aportes en dinero que
corresponden a una parte del valor del servicio demandado’ cuya finalidad
es ‘ayudar a financiar el sistema’.[75]
La norma también aclara que el primer tipo de pagos moderadores –cuotas
moderadoras– son para afiliados y beneficiarios, mientras que el segundo tipo
–copagos–, son exclusivamente para los beneficiarios.[76]
La regulación indica que los montos de los pagos
moderadores deberán definirse con base en ‘el ingreso base de cotización del
afiliado cotizante’, advirtiendo que si existe más de un cotizante por
núcleo familiar, el cálculo se hará con base en ‘el menor ingreso declarado’.[77] Adicionalmente,
establece que los pagos moderadores (tanto las cuotas moderadoras como los
copagos) deben ‘aplicarse’ de acuerdo con los principios de (i) equidad,[78] (ii)
información al usuario,[79]
(iii) aplica­ción general (de no discriminación),[80] y (iv) de no
simultaneidad.[81]
De forma específica, el Acuerdo fija dos límites a las
cuotas modera­doras en mención; establece categóricamente que:
“en ningún caso podrá exigirse el pago anticipado
de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de
urgencias, y si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones
regulares de un programa especial de atención integral para patologías
específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de
actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos
servicios”.[82]
No podrán someterse a copagos (1) “servicios de
promoción y prevención” (2) “programas de control en atención materno
infantil” (3) “programas de control en atención de las enfermedades
transmisibles” (4) “enfermedades catastróficas o de alto costo’; (5)
“la atención inicial de urgencias” (6) “los servicios enunciados en
el artículo precedente”[83]
En el momento de la prestación de los servicios de
salud,[84]
las instituciones encargadas deben tener en cuenta, que en ningún caso los
pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres.[85] Para la
Corte, la falta de capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo
para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al
Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[86]
La Corte Constitucional en la sentencia SU-225 de 1998[87], decidió
confirmar un fallo de instancia en el que se había tutelado el derecho a la
salud de un menor de edad, y se había ordenado al Ministerio de Salud, y a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C. que, en el término de 48 horas, ‘se
apersonen de la situación que se ha planteado respecto de la población infantil
de la zona de Puente Aranda de esta ciudad, disponiendo lo necesario para que
de inmediato se procese el estudio pertinente que conlleve a que los menores
accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso
en específico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis’.
En esta oportunidad, se consideró que de acuerdo con la jurisprudencia, que el
juez constitucional “puede conceder la tutela de un derecho prestacional,
siempre que se compruebe un atentado grave contra la dignidad humana de
personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado,
pudiéndolo hacer, hubiere dejado de concurrir a prestar el apoyo material
mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En
estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital,
la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante
de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en
acción de las garantías constitucionales.”
De esta forma, la jurisprudencia ha considerado que
está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios
que requieran los niños y niñas cuyos acudientes no cuenten con los recursos
para cubrir esos gastos.
En la sentencia T-811 de 2006[88], la Corte consideró que
de acuerdo con la Constitución y la ley, el deber de hacer viable
económicamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir
teniendo en que cuenta que “las personas que tienen incapacidad económica
puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación.” En este caso la
Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que
inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada de
prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque
no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica
de asumir.
En ese sentido, todas las personas tienen el derecho
constitucional a no ser excluidas del servicio de salud que requieran, cuando
se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o cuando requieran
el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a
un pago que la persona no está en capacidad de asumir.
De esa manera, cuando una persona tiene que asumir un pago
moderador  (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido
no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella
depende, carece de la capacidad económica - parcial o total, temporal o
definitiva - para asumir el costo que le corresponde, en estas circunstancias,
no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de
dinero cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas.
Teniendo en
cuenta el precedente jurisprudencial citado, se analizarán los casos concretos
para solucionar el problema jurídico planteado.
2.3
SOLUCIÓN DE LOS CASOS
CONCRETOS.
Los casos acumulados previamente expuestos, hacen
referencia a situaciones en las que se alega la posible vulneración de los
derechos fundamentales a la salud y a la  vida en condiciones dignas, ya sea
por negación en la autorización o por las demoras injustificadas que
obstaculizan el acceso a los servicios requeridos. Por estos hechos, la Sala
aplicará la jurisprudencia constitucional pertinente, e indicará las medidas
que se adoptarán de acuerdo con las circunstancias de cada uno de ellos.
Previo al análisis de los casos concretos, la Sala
observa que se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa,
puesto que en cada uno de ellos se demostró que las personas agenciadas eran padres
e hijo de las accionantes, y que estos se encontraban en incapacidad física y
mental para solicitar la protección de sus derechos fundamentales,
presuntamente vulnerados por las entidades prestadoras de salud demandadas.
En efecto, sobre el tema la Corte ha reiterado que un tercero podrá actuar como agente
oficioso sin que medie poder para el efecto, cuando el titular de los derechos
invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a
nombre propio, siempre que esta circunstancia se exprese en el escrito de la
tutela[89].
Ahora bien, respecto a la procedencia de
la acción constitucional, observa la Sala que se trata, en dos casos de personas de la tercera edad, y otro, de
un joven en situación de discapacidad, quienes ante su delicado estado de
salud, y la precaria situación económica de sus agentes, hace que tengan que
incurrir en gastos, los cuales no pueden asumir, poniendo en riesgo la
integridad física, la salud y la posibilidad de recuperación de sus agenciados.
Estos aspectos, indican claramente que se tratan de
personas de especial protección constitucional, que además de encontrarse en
estado de debilidad manifiesta[90],
pertenece a un grupo social vulnerable, frente al cual el constituyente adoptó
la decisión de brindar un cuidado especial[91],
que puede ser exigido a través de la acción constitucional.[92]
2.3.1    EXPEDIENTE T- 3.688.601
La señora Ana Herminia Cardona Guiral en calidad de agente oficiosa de su hijo
Juan Manuel Giraldo Cardona, presentó solicitud de amparo constitucional contra
la EPSS SURA, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, los cuales
considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle a su hijo los pañales
desechables para su higiene personal, un cojín antiescaras, crema contra la
resequedad de la piel, el servicio de transporte y de un acompañante para que
pueda asistir a sus terapias. Además, la exoneración de los copagos, necesarios para su
subsistencia en condiciones dignas, con lo cual, tendría la posibilidad
de un tratamiento que ayudaría a su rehabilitación.
De los elementos probatorios
allegados al proceso se tiene que el joven  Juan
Manuel Giraldo Cardona, de 18 años de edad,
nació con parálisis cerebral espástica y epilepsia focal, como así lo demuestra
la Historia Clínica expedida por Rehabilitamos de la ciudad de Medellín, y los
resúmenes de atención de la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia. De lo
anterior se colige que, se encuentra
impedido física y mentalmente, a causa de su enfermedad, la cual ha dejado secuelas cerebrales y lo imposibilita para caminar, por lo
que se mantiene en silla de ruedas y en cama.
La señora Ana Herminia Cardona Guiral, asegura que su hijo requiere de
tratamiento permanente y no tiene como pagar los copagos, los pañales
desechables, el medicamento para combatir la resequedad de la piel y los
transportes para él y de un acompañante, dado que las citas médicas son muy distantes
de su residencia y tiene que movilizarlo en taxi. La necesidad la obligó a
solicitar ayuda a Acción Social, pero esa entidad le negó el servicio toda vez
que el joven Juan Manuel Giraldo Cardona, se encontraba afiliado a una EPS.
Como se evidencia del expediente, la accionante
recurrió a la EPS SURA, para
que le suministre a su hijo los insumos, elementos, el medicamento y los
servicios que requería para su rehabilitación, y para ello acudió a los médicos tratantes, para que le expidieran las
órdenes correspondientes. Éstos se negaron aduciendo que los servicios solicitados
no se encontraban incluidos en el POS. De ello, solo se entregó la orden médica
para un cojín antiescaras, que de igual manera fue negada su entrega por parte
de la entidad accionada.
Se encuentra probado en el proceso, que al joven Juan
Manuel Giraldo Cardona se le ordenaron hasta cinco terapias con el fisiatra, de
las cuales, su madre solo podía llevarlo a una por no contar con los recursos
para el transporte, por lo que tuvo la necesidad de suspenderlos. De igual
forma, debió suspender el tratamiento odontológico, a pesar de que presentaba mucho
dolor. Además, debido a que no podía cancelar los copagos.
En esas circunstancias, ante su precaria situación, no
podía asumir los gastos que le generaban un costo de aproximadamente $30.000.oo
pesos por día, lo que excedía su capacidad económica, ya que no cuenta con los medios para que su hijo pueda vivir
en forma digna, y a pesar de tener casa propia, ésta se encontraba embargada,
ya que lo que ganaban mensual tanto ella como el padre de su hijo, no alcanzaba
para sufragar los gastos requeridos por el joven ante su estado de salud.
Ante dicha negativa, la accionante presentó acción
constitucional, a fin de que se ordenara a la EPS SURA, asumir
los gastos de los insumos, elementos, medicamentos y servicios que requería su
hijo para poder llevar una vida en condiciones dignas, y le fueran exonerados
el cobro de los copagos.
En esta ocasión, el juez constitucional amparó parcialmente los derechos fundamentales de la actora
a la salud y a la vida, ordenando a la EPS para que le sea suministrado el
cojín antiescaras, ya que éste sí fue ordenado por su médico tratante. Pero
negó las demás pretensiones de la accionante.
En el caso sub examine, considera la
Sala que sí se configuran los elementos necesarios para que se conceda la
presente acción de tutela y se protejan los derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas de la agenciada, por las siguientes razones:
2.3.1.1
En primer
lugar, se encuentra plenamente demostrado que el joven Juan Manuel Giraldo
Cardona, es una persona en situación de discapacidad, que no puede valerse por
sí misma y mucho menos
controlar sus esfínteres como se puede comprobar de la historia clínica que se
aportó al proceso.
De esa manera y al no poder
valerse por sí mismo para controlar sus necesidades primarias, el pañal
desechable se convierte en un elemento esencial para  sobrellevar su
enfermedad, sin los cuales, si bien no compromete su derecho a la vida, si obstaculiza
el desarrollo de una vida en condiciones dignas[93].  En esas circunstancias,
resulta claro que la negativa de la EPS
SURA de suministrar los pañales que requiere, vulnera sus derechos
fundamentales.
2.3.1.2
En segundo
lugar, el joven Juan Manuel Giraldo Cardona, es una persona en situación de
discapacidad, que la mayor parte del tiempo se encuentra recluido en una cama y
en una silla de ruedas, por lo que es frecuente en este tipo de casos que se
presenten escaras o resequedad en la piel y si no se trata a su debido tiempo,
puede generar mayores complicaciones afectando su vida.
2.3.1.3
En tercer
lugar, se encuentra plenamente demostrado que el joven Juan Manuel Giraldo
Cardona, por ser una persona en situación de discapacidad no puede valerse por
sí misma, y requiere de
movilizarse para cumplir con las terapias ordenadas por su médico fisiatra
tratante, a las cuales necesita de una persona que le acompañe en su
desplazamiento.
La Corte Constitucional, ha
reiterado que cuando el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los
gastos que le genera el desplazamiento, debe el juez constitucional analizar si
se acredita que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”.[94]
Por otra parte, tenemos que la
jurisprudencia constitucional determina la viabilidad del servicio de
transporte por fuera del lugar de la residencia del solicitante, y
excepcionalmente, dentro del ámbito residencial, cuando se ha probado que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y, de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
Esto ha sido reiterado por la jurisprudencia
constitucional e inclusive de un acompañante en algunos casos. Ha
sostenido:
“… que la
dimensión de los gastos de traslado llega a desbordar la capacidad económica
del paciente y de su familia, en cuyo caso se advierte la existencia de una
barrera informal al acceso del servicio de salud que debe ser eliminada, según
lo ordena el criterio de accesibilidad, pues en estos casos el disfrute
material del derecho a la salud del individuo resulta entorpecido por un
elemento –capacidad económica- que en ningún caso puede restringir su plena
satisfacción.
(…)
Ahora bien, como fue señalado en sentencia T-295 de
2003, en aquellos eventos en los cuales el procedimiento médico sea practicado
a un menor de edad, a un discapacitado o a una persona de la tercera edad, se
hace indispensable, adicionalmente, cubrir los gastos de desplazamiento de un
acompañante, dado el estado de indefensión y el grado de dependencia  en que pueden
encontrarse.”[95]
En efecto, en sentencia
T-760 de 2008[96],
la Corte ha reiterado que el transporte es un medio para acceder al servicio de
salud[97],
y aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en
una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas
carecen de los recursos económicos para sufragarlo. Por ello, ha considerado
que:
“toda persona tiene derecho a que se remuevan las
barreras y obstáculos que [le] impidan… acceder a los servicios de salud que requiere
con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al
de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en
capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho
traslado”.
En estos eventos, ha dicho la Corte
Constitucional[98]
“… que los gastos de transporte adquieren el carácter de fundamental y deben
ser amparados por este mecanismo constitucional.”
Respecto a ello, por una parte, la Sala observa que
efectivamente la señora Ana Herminia Cardona no cuenta con los recursos
económicos para asumir el traslado de su hijo a las terapias que debe
realizarse en la Clínica Rehabilitamos en la ciudad de Medellín, las cuales
fueron ordenadas por su médico fisiatra tratante, y que son imprescindibles
para su rehabilitación, por lo tanto al no ser autorizados, la EPS SURA está
vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones
dignas del agenciado.
2.3.1.4
Por último, la señora Ana Herminia Cardona solicita que sea exonerada en el pago de los copagos, por no tener los
dineros necesarios para cubrir el gasto que ello genera si se tiene en cuenta
que el tratamiento de su hijo es permanente.
Al respecto, la Corte en sentencia T-158 de 2008[99], ha
sostenido:
“De lo precedente es posible concluir que en materia
de copagos y cuotas moderadoras, es indispensable atender a la capacidad
económica de los afiliados y al tipo de tratamiento, medicamento o
procedimiento sobre el cual se pretende aplicar el pago moderador, puesto que,
en ocasiones, además de estar de por medio el derecho a la salud y a la vida en
condiciones dignas, también puede afectarse el mínimo vital del  afiliado
o de su familia, toda vez que, aun cuando el servicio sea prestado, exigir con
posterioridad la cancelación de un copago cuando éste supera el nivel de
ingresos del usuario, trae como consecuencia un detrimento grave del patrimonio
económico de quien está obligado a pagar.”
Como ya se dijo, el paciente es
una persona de escasos recursos que padece de parálisis cerebral espástica y epilepsia focal, situación que le imposibilita
trabajar limitándolo a una dependencia económica que puedan brindarles sus
familiares. Para la Sala es claro que Juan Manuel Giraldo Cardona, tiene el derecho constitucional a
no ser excluido del servicio de salud que requiera, y mucho menos condicionar
la prestación de ese servicio al pago previo de sumas de dinero cuando carece
de la capacidad económica para sufragarlas, por lo tanto la Sala procederá a
ordenar su exclusión del pago de las
cuotas moderadoras en razón del servicio de salud que requiera.
Lo anterior, por cuanto quedó demostrado que la señora
Ana Herminia Cardona, no podía asumir los gastos de transporte y cancelación de
los copagos que le generaban un costo de aproximadamente $30.000.oo pesos por
día, lo que excedía su capacidad económica, toda vez que ella vive de venta de
minutos de celular, y el padre de su
hijo, no cuenta con estabilidad laboral.
En conclusión, para la Sala no existe duda
que: (i) los gastos de traslado al lugar
donde se llevan a cabo las citas médicas y se realizan las terapias, dentro del
tratamiento que recibe el hijo de la actora, desbordan su capacidad económica, situación que resulta insostenible para ella y su familia, generando
una barrera para el acceso al servicio de salud, y (ii) la parálisis cerebral espástica y epilepsia focal que
presenta el actor, implica que se encuentra impedido física y
mentalmente, que le ha dejado secuelas cerebrales,
por cuanto, no puede controlar los esfínteres, razón por la cual requiere los
pañales desechables para su aseo personal, y cremas humectantes para su piel a
fin de evitar escaras en la piel. Por lo anterior, requiere de un
tratamiento continuo hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud o
hasta tanto se le prescriba otro tipo de procedimiento para su remplazo.
Del análisis anterior, quedó
demostrada la vulneración alegada por la
accionante, por lo tanto la Sala confirmará la sentencia de única instancia
proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Garantías
de Copacabana, Antioquia, del 30 de agosto de 2012, en cuanto a la orden
impartida a la EPS SURA de suministrar un cojín antiescaras al  joven
Juan Manuel Giraldo Guiral.
Sin embargo, revocará la sentencia respecto a la
negación del suministro de los demás insumos de aseo personal, medicamentos,
transporte y exoneración de los copagos, para en su lugar, disponer que la EPS
SURA, dentro del término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el suministro
de pañales desechables dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes por el
tiempo que sea necesario al cubrimiento de los gastos de transporte y de un
acompañante al joven Juan Manuel Giraldo Guiral; así como de una crema
humectante que lo proteja de las quemaduras y resequedad de la piel. De igual
forma, autorizar el valor del transporte para él y un acompañante al lugar
donde realiza las citas médicas y las terapias, necesarias para el tratamiento
que recibe, y sea excluido del pago de las cuotas moderadoras en razón del
servicio de salud que requiera.
2.3.2    EXPEDIENTE T- 3.689.726
En el presente caso, la señora Jaqueline
Montero Marchena, actúa como agente oficiosa de su madre Clara Marchena de
Montero, quien es una persona de 72 años, y le fue diagnosticada una enfermedad
cerebro vascular isquémica, trombolizado con transformación hemorrágica en
territorio de la arteria cerebral media que le ocasionó varios daños a nivel
cerebral, razón por la cual, permaneció 58 días en cuidados intensivos por un
coma superficial con estado “vegetativo persistente”, por lo que se
encuentra en imposibilidad de promover por sí misma la tutela.
Respecto al suministro de elementos como son los
pañales desechables, el servicio de enfermería las 24
horas, y una cama hospitalaria adecuada para su condición, si bien no cabe duda de que aquellos no pudieran entenderse como
servicios médicos strictu sensu, la Corte advierte que dichos elementos y
servicios inciden propia y directamente en la salud y la vida digna de la agenciada.
En el caso sub examine, considera la
Sala que sí se configuran los elementos necesarios para que se conceda la
presente acción de tutela y se protejan los derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas de la agenciada, por las siguientes razones:
Se encuentra demostrado que la persona en
favor de quien se interpone la acción de tutela: (i) tiene setenta y dos (72)
años de edad y pertenece a la población de adultos mayores[100], por lo
cual es considerada como un sujeto de especial protección constitucional; (ii)
padece de una enfermedad cerebro vascular isquémica, y (iii) carece de recursos
económicos para sufragar el costo de los elementos requeridos para su
patología.
2.3.2.1
En primer
lugar, se encuentra plenamente demostrado que la señora Clara Marchena de Montero, pertenece a la
tercera edad y padece de una enfermedad cerebro vascular isquémica trombolizado
con transformación hemorrágica en territorio de la arteria cerebral, que le
impide valerse por sí misma y controlar sus esfínteres, como se puede comprobar
de la historia clínica que se aportó al proceso.
Esta Corporación desde sus inicios se ha pronunciado
sobre el tema, en especial en la Sentencia T-099 de 1999, donde tuteló los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona
perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada
por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el
suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban
excluidos del POS. En esa oportunidad consideró que tal determinación, tornaba
indigna la existencia del paciente, por cuanto no le permitía el goce de una
óptima calidad de vida.
Sobre el particular dijo este Tribunal:
“En este caso específico, es claro que  la omisión de
Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar
de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su
avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a
métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción
cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona
(heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen
término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad
el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se
torna insoslayable en casos como el presente.
De esa manera y al no poder
valerse por sí misma para controlar sus necesidades primarias, el pañal
desechable se convierte para la agenciada en algo esencial para  sobrellevar su
enfermedad, sin los cuales, si bien no compromete su derecho a la vida, si es
un obstáculo para desarrollar una vida en condiciones dignas[101].  En esas circunstancias,
resulta claro que la negativa de la Nueva EPS
de suministrar los pañales que requiere, vulnera sus derechos fundamentales.
2.3.2.2
En segundo
lugar, se encuentra demostrado que la señora Clara Marchena de Montero, al padecer de una enfermedad cerebro vascular
isquémica trombolizado con transformación hemorrágica en territorio de la
arteria cerebral, se encuentra recluida a una cama, donde requiere atención especial
y permanentemente por un profesional de la salud, debido a una traqueotomía  y
una gastrostomía.
En efecto, en la historia clínica de señora Clara Marchena de Montero, se encuentra registrado a fecha del 27 de mayo de 2012 que “…en
el día de hoy neurológicamente se encuentra en igual estado”, es decir, por
un coma superficial con cuidados de cánula de traqueotomía, para lo cual, se le
ha autorizado un plan de atención domiciliaria de manera mensual e
ininterrumpida, que requiere de especiales cuidados de forma permanente, por
profesionales en la salud.
Es evidente que para la señora Jaqueline
Montero Marchena, se le dificulta la atención de su madre en forma permanente,
para lo cual se inscribió en el programa de Atención Domiciliaria a cargo de la
Fundación Grupo Estudio de la ciudad de Barranquilla, para su progenitora
recibiera la atención de enfermería como lo prescribió su médico tratante.
Como se evidencia del proceso, la Nueva
EPS, suspendió el servicio de enfermería desde el 15 de mayo de 2012, a pesar de su estado neurológico, argumentando que solo se realizará el procedimiento dentro de
las fechas programadas.
Sobre el tema, esta Corporación ha reiterado que las
personas de la tercera edad son consideradas como un grupo de especial
protección constitucional, que necesitan una atención preferente en
vista de las especiales condiciones en que se encuentran “en el entendido en
que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico
en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que
se encuentran”[102].
Siguiendo los anteriores derroteros, y considerando
que es una persona de la tercera edad que ha sufrido un accidente cerebro
vascular, la Sala considera que sí se configuran los elementos requeridos para
que se conceda la presente
acción y se proteja el derecho a la salud y a la vida digna del accionante, y
se ordene a la Nueva EPS para que se autorice a la señora Clara Marchena de Montero, el servicio de
enfermería las 24 horas hasta tanto su médico tratante así lo considere
procedente.
2.3.2.3
En tercer lugar, la señora Clara Marchena de Montero por su
enfermedad se encuentra recluida a una cama, donde se le debe cambiar de
posición para evitar la formación de escaras, por lo anterior la señora
Jaqueline Montero Marchena, solicitó una cama hospitalaria adecuada para su
condición, la cual fue negada por la Nueva EPS aduciendo que no es un servicio
prescrito por el médico tratante por cuanto no está contenido en la cobertura
del POS. No obstante, esta situación torna indigna la existencia de la agenciada puesto que no le
permite gozar de una óptima calidad de vida y le impide recuperarse plenamente.
Para la Sala es evidente que el
suministro de una cama hospitalaria que cumpla con condiciones especiales para
la paciente, es vital para el tratamiento de la enfermedad y movilidad del
accionante, y considera que al no autorizar la EPS su entrega, se están
vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones
dignas de la señora Clara Marchena de Montero, toda vez su no utilización
repercute directamente en el deterioro de su salud.
2.3.2.4
Para
concluir, es preciso tener en cuenta que la señora Jaqueline Montero Marchena, es una persona que no cuenta con los recursos económicos
para sufragar el costo que le genera la enfermedad de su progenitora que cada
día requiere de más cuidados, y la adquisición periódica y constante de
elementos como son los pañales desechables, el servicio de enfermería las 24
horas, y la cama hospitalaria, lo cual afecta en forma desproporcionada su
capacidad económica y se constituye en una carga que no podría soportar de
manera continua, so pena de afectar el derecho al mínimo vital de su núcleo
familiar.
A la luz de estas consideraciones, la Sala revocará el
fallo proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, Atlántico,
el día 3 de julio de 2012, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla – Sala Penal-, del 22 de agosto de 2012, y en su
lugar, concederá el amparo del derecho a la salud y a la vida en condiciones
dignas de la señora Clara
Marchena de Montero.
En consecuencia, ordenará a la Nueva EPS, para que dentro del término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el servicio de enfermería las 24 horas, y la cama
hospitalaria requeridos por la agenciada. De igual forma, dentro de los cinco
(5) primeros días de cada mes, se le suministre los pañales desechables que
requiera.
2.3.3. EXPEDIENTE T-3.694.861
La señora Luz Dary Gutiérrez Reita,
actuando en calidad de agente oficiosa de su padre, el señor Pedro Eliseo
Gutiérrez, presentó
solicitud de amparo constitucional contra Solsalud EPSS, la Secretaría de Salud
del Meta y la Clínica Cooperativa de Colombia, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera  vulnerados
por las entidades demandadas, al no brindarle el tratamiento integral tendiente
a su recuperación, y al suministro de pañales desechables por el tiempo que sea
necesario.
De los elementos probatorios que conforman
el expediente se tiene que el señor Pedro Eliseo Gutiérrez, es una persona de 63 años, afiliado a Solsalud EPSS, régimen subsidiado, quien sufrió un
accidente de tránsito, y como consecuencia presentó fractura en la clavícula,
en la tibia y el peroné, razón por la cual fue trasladado a la clínica
Cooperativa de Colombia, donde le prestaron atención médica a través del SOAT.
Igualmente se observa, que encontrándose
hospitalizado sufrió una caída golpeándose fuertemente en la cabeza, por lo que
fue operado de urgencia, y como consecuencia quedó en estado de coma superficial.
Ante la situación precaria de
salud en que se encontraba su padre, la señora Luz Dary Gutiérrez Reita, presentó un queja a la Secretaría
de Salud del Meta, quien
dictaminó que “el paciente se encontraba en mal estado”. Por su parte
Solsalud EPSS, programó una visita a la que nunca se presentaron.
Debido al estado de salud y abandono
en que se encuentra el señor Pedro
Eliseo Gutiérrez, la
accionante acudió a la acción constitucional, para que se amparen los derechos
fundamentales de su padre, los cuales considera que se están vulnerando toda
vez que la Clínica no le presta la atención que requiere teniendo en cuenta su
estado en razón a que (i) las escaras le invaden su cuerpo, y (ii) los
evidentes síntomas de desnutrición. Aseguró que los médicos no realizan visitas
a su padre y la clínica lo quiere entregar aduciendo que el SOAT está vencido y
no hay entidad que responda por él.
Por ello, solicita que se le
brinde a su padre, el señor
Pedro Eliseo Gutiérrez,
una atención médica integral de acuerdo a sus condiciones de salud, y además,
se autorice el suministro de pañales desechables para su higiene personal y
cremas antiescaras que requiere con urgencia.
De las Pruebas allegadas por la Secretaría
de Salud del Meta, se observa que en el acta de visita, esta informa que de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, la prestación
de los servicios requeridos por la señora Luz Dary Gutiérrez, en los casos de
cobertura parcial como en el caso del señor Gutiérrez (accidente de tránsito),
le corresponde inicialmente al SOAT y posterior a la EPSS correspondiente, en
este caso a Solsalud EPSS.
Por su parte la Corporación Clínica
Universidad Cooperativa de Colombia, remitió la copia de la historia clínica
del señor Pedro Eliseo Gutiérrez, quien se encuentra hospitalizado en esa
institución, presentando “… un cuadro postoperatorio de traqueotomía con
bastante movilización de secreciones con secuelas de AC, el paciente
actualmente en mejores condiciones clínicas médicamente se considera necesario
un manejo en casa hospitalaria por el nivel de riesgo de infección al tenerlo
en las instalaciones de la Cooperativa.” Y aseguró que la EPSS está en la
obligación de prestar ese servicio porque se encuentra contemplado en el POS.
A pesar de ello, el juez de instancia negó
las pretensiones de la accionante declarando hecho superado en la causa, y negó
la protección solicitada, con el argumento de que la Clínica prestó los
servicios médicos requeridos, y realizó la recomendación de que al paciente se
le brinde casa hospitalaria por parte de Solsalud EPSS.
En el presente caso, la Sala observa que
sí se configuran los elementos necesarios para que se conceda la presente
acción de tutela y se protejan los derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas del agenciado, por las siguientes razones:
Se encuentra demostrado que la persona en
favor de quien se interpone la acción de tutela: (i) tiene sesenta y tres (63)
años de edad y pertenece a la tercera edad[103], por lo cual es considerada como un
sujeto de especial protección constitucional; (ii) se encuentra en estado de coma superficial con un cuadro postoperatorio de
traqueotomía con bastante movilización de secreciones con secuelas de AC, a
quien la Clínica recomendó “necesario un manejo en casa hospitalaria por el
nivel de riesgo de infección al tenerlo en las instalaciones de la Cooperativa.y
(iii) carece de recursos económicos para sufragar el costo de los elementos
requeridos para su patología.
En primer lugar, cabe recordar lo
dicho por la jurisprudencia constitucional, tratado en el acápite de las
consideraciones, donde reitera que la
omisión de proporcionar especial amparo a las personas que se encuentren en
situación de indefensión, bien sea por razones económicas, físicas o mentales, son
equiparables a medidas discriminatorias[104],
por cuanto la situación de estas personas les impiden ejercer sus derechos y
responder por sus obligaciones, y el Estado está en la obligación de tomar las
medidas para que se supere esa situación de desigualdad y de desprotección a la
que ellas se ven avocadas.
En ese sentido, esta Corporación ha reiterado que
tratándose del derecho al mínimo vital de  las personas merecedoras de
especial protección, éste es consecuencia directa del principio de dignidad
humana.[105].
Para la Sala es evidente que
pertenecen al régimen subsidiado y no cuentan con los recursos para el
mantenimiento y costo que le genera la enfermedad del señor Pedro Eliseo
Gutiérrez, y ninguna de las entidades asume su tratamiento encontrándose en
total abandono.
Esta Corporación, en reiterados
pronunciamientos ha dicho que las entidades prestadoras de salud deben dar
continuidad a los tratamientos ordenados a los pacientes, con el fin de
garantizarles su efectiva recuperación. Para ello, deben facilitar los medios
adecuados para acceder a las instituciones que presten los servicios en salud
que requieren con necesidad.
Por lo tanto, se observa que las entidades accionadas
están incumpliendo sus deberes legales y constitucionales en la prestación del
servicio en forma oportuna, adecuada e
ininterrumpida, a partir de los principios de eficacia, eficiencia,
universalidad, integralidad y confianza legítima, evidenciando la vulneración del derecho fundamental a la salud y a
la vida digna del accionante, a quien se pone en riesgo afectando el desarrollo
de su vida en condiciones dignas, por cuanto es indispensable la continuidad de
los controles médicos para su recuperación.
De las pruebas aportadas se hace evidente el total
abandono en que se encuentra el señor Pedro
Eliseo Gutiérrez, donde las entidades prestadoras en salud no asumen su
responsabilidad en la atención integral del paciente.
Por las anteriores razones, encuentra la Sala que existe una violación de los
derechos fundamentales del agenciado, por lo tanto
reiterará lo dicho en los casos anteriores sobre la atención especial en salud,
por lo que ordenará a Solsalud EPSS, que cubra todos los gastos hospitalarios generados
por el paciente desde la fecha del vencimiento del SOAT, y asuma la atención integral
en salud que requiera y se le ordene, además del suministro de pañales
desechables para su higiene personal, una crema antiescaras que requiere con
urgencia. Además, se le preste el servicio de
casa hospitalaria para evitar el riesgo de posibles infecciones al tenerlo en
las instalaciones de la Clínica.
Respecto a la capacidad económica de la
accionante, para la Sala es claro que se trata de una persona de escasos
recursos, perteneciente al régimen subsidiado en salud, que debido a la
enfermedad de su padre es poco o nada lo que puede trabajar dependiendo en
algunos casos de familiares, quienes igualmente no cuentan con los recursos
suficientes.
Si bien la accionante no aporta prueba dentro del
proceso que demuestre su insolvencia económica, debe tenerse como cierta su
afirmación teniendo en cuenta que ninguna de las entidades probó lo contrario y
en esta medida se tutelarán los derechos del beneficiario de esta acción.
En consideración a lo anterior, el
señor Pedro Eliseo Gutiérrez, tiene el derecho constitucional a no ser excluido
del servicio de salud que requiera, y mucho menos condicionar la prestación de
ese servicio al pago previo de sumas de dinero cuando carece de la capacidad
económica para sufragarlas, por lo tanto la Sala procederá a ordenar su
exclusión del pago de las cuotas
moderadoras en razón del servicio de salud que requiera.
Al tenor de estas consideraciones, la Sala revocará
el fallo único de instancia proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, Meta, el
21 de agosto, y, en su lugar, concederá el amparo del derecho a la salud y a la
vida en condiciones dignas del señor Pedro
Eliseo Gutiérrez. En
consecuencia, ordenará a Solsalud EPSS para que para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta decisión, que cubra todos los gastos de
hospitalarios generados por el paciente desde la fecha del vencimiento del
SOAT, y asuma la atención integral en salud, incluyendo
el servicio de casa hospitalaria para evitar el riesgo de posibles infecciones.
De igual forma, dentro de los cinco (5) primeros días
de cada mes, se le suministre los pañales desechables que requiera para
su higiene personal y una crema antiescaras para el cuidado de su piel, y sea excluido del pago de las cuotas
moderadoras en razón del servicio de salud que requiera.
En mérito de lo anterior, la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
CONFIRMAR el fallo único de instancia
proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Garantías
de Copacabana, Antioquia, del 30 de agosto de 2012, en cuanto a la orden
impartida a la EPS SURA de suministrar un cojín antiescaras al  joven
Juan Manuel Giraldo Guiral; y REVOCAR el fallo citado respecto a la
negación del suministro de los demás insumos, elementos y servicios solicitados,
y en
consecuencia CONCEDERÁ el amparo del derecho a la salud y a la vida en
condiciones dignas del joven Juan Manuel Giraldo Guiral, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS SURA, para que dentro
del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
la presente decisión, autorice el valor del transporte para el joven Juan
Manuel Giraldo Guiral, y de un acompañante al lugar donde realiza las citas
médicas y las terapias, y sea excluido del pago de las cuotas moderadoras en
razón del servicio de salud que requiera. De igual forma, dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, se le
suministre los pañales desechables por el tiempo que sea necesario; así
como de una crema humectante que lo proteja de las quemaduras y resequedad de
la piel.
TERCERO.-
REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, Atlántico,
el día 3 de julio de 2012, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla – Sala Penal-, del 22 de agosto de 2012, y en su
lugar, CONCEDERÁ el amparo del derecho a la salud y a la vida en
condiciones dignas de la señora Clara Marchena de Montero, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO.- ORDENAR a la a la Nueva EPS, para que
dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, autorice el servicio
de enfermería las 24 horas, y la cama hospitalaria requeridos por la agenciada.
De igual forma, dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, se le
suministre los pañales desechables que requiera.
QUINTO.-
REVOCAR el fallo único de instancia
proferido por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, Meta, el 21 de agosto, y en su
lugar, CONCEDERÁ el amparo del derecho a la salud y a la vida en
condiciones dignas del señor Pedro Eliseo
Gutiérrez, por las razones expuestas en
la parte motiva de esta providencia.
SEXTO.- ORDENAR a Solsalud EPSS para que para que dentro del término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, que cubra todos los
gastos de hospitalarios generados por el paciente desde la fecha del
vencimiento del SOAT, y asuma la atención integral en salud, incluyendo el servicio de casa hospitalaria para evitar el riesgo de
posibles infecciones. De igual forma, dentro
de los cinco (5) primeros días de cada mes, se le suministre los pañales
desechables que requiera para su higiene personal y una crema
antiescaras para el cuidado de su piel, y sea
excluido del pago de las cuotas moderadoras en razón del servicio de
salud que requiera.
SÉPTIMO.-
Líbrese por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-845 de 2011 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] Sentencia T-531 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[4] Sentencia T-552 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[5] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[6] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[7] Constitución Política, art. 13.
[8] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[9] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[10] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[11] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[12] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[13] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[14] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[15] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573
de 2005 y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[16] Sentencia T-760 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[18] Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[19] Sentencia T-540 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Sentencia T-096 de 1999. MP. Alfredo
Beltrán Sierra.
[21] Sentencia T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] Reiterada por la sentencia T-093 de 2007.
[23] Entre otras, Sentencia T-378 de 1997.
[24] Sentencia T-841 de 2006.
[25] Ver Sentencia T- 285 de 2007.
[26] Sentencia T- 970 de 2007 MP. Humberto Antonio Sierra Porto
[27] MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[28] Sentencia T-970 de 2007 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[29] “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define,
aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud”.
[30] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[32] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[33] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[34] SU480 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[35] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[36] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[37] Sentencias T-236 de 1998; T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[38] Humberto Antonio Sierra Porto.
[39] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[40] Sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[41] Sentencia T-1204 de 2000, se ordenó a Colmena Salud EPS realizar
el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[42] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[43] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46]Sentencia
T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[47] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] Ver sentencias: T-099 de 1999, T-899 de
2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008, T-437 de 2010, entre otras.
[49] Sentencia T-540 de 2002 MP. Clara Inés
Vargas Hernández.
[50] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[51] Ver sentencia T-975
de 2008.
[52] La sentencia T-760 de 2008 precisó que: “cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el rembolso del servicio no cubierto por el POS.”
[53] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[54] Sentencia T-760 de 2008, T-003 de 2009  y
T-037 de 2010.
[55] “En las
sentencias T-899 de 2002, T-202 de 2008, T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352,
T-437 y T-574 de 2010, entre otras, la Corte ha ordenado el suministro de tales
elementos por tratarse de personas en debilidad manifiesta ante el hecho
notorio y evidente de la incontinencia urinaria o la imposibilidad para valerse
por si mismo propias de la avanzada edad o de quienes se encuentran afectados
por patologías relacionadas con la próstata, la cadera, disfunción o parálisis
cerebral, cuadriplejia o hemiplejia o cuando la persona afronta una enfermedad
ruinosa o catastrófica, siempre que los peticionarios no cuenten con los
recursos económicos para sufragarlos. En dichas oportunidades, se ha
considerado que su provisión “más que obedecer a un tratamiento médico, tienen
por finalidad dar un estado salubre y de bienestar de la persona que los
requiere”, se constituyen en medios para garantizar la integridad personal y la
vida digna de quien los necesita”.
[56] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[57] Ibídem.
[58] Sentencias T-350 de 2003 M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-745 de 2004 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-962 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-200 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-201 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T- 1019 de 2007 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-212 de 2008 M. P. Jaime Araujo Rentaría; T-642 de 2008 M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-391 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-716 de 2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y,
T-834 de 2009 M. P. María Victoria Calle Correa.
[59] El Acuerdo 09 de 2009 de la CRES.
[60]Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T- 962
de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[61] MP. Mauricio González Cuervo.
[62] M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[63] “El Acuerdo 72, art. 1, literal d señala:
ARTICULO 1.- Contenidos del Plan
Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado. El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los
servicios, procedimientos y suministros que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud garantiza a las personas aseguradas con el
propósito de mantener y recuperar su salud.
La
cobertura de riesgos y servicios a que tienen derecho los afiliados al Régimen
Subsidiado es la siguiente:
“(…) "D.
Transporte de pacientes:
“1.
Pacientes de alto costo: cubre traslado de los pacientes hospitalizados por
enfermedades de alto costo que por sus condiciones de salud y limitaciones de
la oferta de servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran de un
traslado a un nivel superior de atención."
“2. Urgencias.
Se cubre el costo del traslado interinstitucional de los pacientes a otros
niveles de atención cuando medie la remisión de un profesional de la salud.”
[64] En relación con el régimen contributivo la Resolución 5261 dispone: “ARTICULO 2o. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS
NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se
presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al
desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas
para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de
mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que
establezca cada E.P.S.”
[65] SentenciaT-197 de 2003 M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[66]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993.
[67] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[68] Ver sentencias T-617 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería; T-734 de 2004 Manuel José Cepeda Espinosa.
[69] Decreto 1938 de 1994.
[70] Artículo 164 de la Ley 100 de 1993.
[71] Artículo 164 de la Ley 100 de 1993.
[72] Artículo 61 del Decreto 806 de 1998.
[73] Decreto 806 de 1998.
[74] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 1°.
[75] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 2°.
[76] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 3°.
[77] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 4°.
[78] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (1) ‘Equidad. Las cuotas moderadoras y
los copagos en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su
riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales,
económicas y culturales.’
[79] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (2) ‘Información al usuario. Las
Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la
existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas
moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad.
[80] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 5°. (3) ‘Aplicación general. Las Entidades
Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios
tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con
lo dispuesto en el presente acuerdo.’
[81] Acuerdo 260 de 2004, CNSS.
[82] Acuerdo 260 de 2004, CNSS, artículo 6°, parágrafos 1° y 2°.
[83] Acuerdo 260 de 2004, CNSSS, artículo 7°.
[84] El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, se establece que
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, tienen
por función ‘prestar los servicios en su nivel de
atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los
parámetros y principios señalados en la presente Ley.’
[85]
Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con esta
norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud’,
no obstante, advierte que ‘el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
[86] Ley 100 de 1993 artículos 187 y 188 ‘Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar
en su atención a los usuarios’
[87] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[88] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[89] Sentencia T-294 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[90] Artículo 13 de la Constitución Política.
[91] Artículo 47 de la Constitución Política.
[92] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[93] Ver sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.
[94] Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de 2001;  T-
962 de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[95] Sentencia T-200 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[96] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[97] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[98] Sentencia 352 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[99] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[100] Artículos 5 y 7 de la Ley 1276 de 2009.
[101] Ver sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.
[102] Sentencia T-540 de 2002 MP. Clara Inés
Vargas Hernández.
[103] Artículos 5 y 7 de la Ley 1276 de 2009.
[104] Entre otras, Sentencia T-378 de 1997.
[105] Ver Sentencia T- 285 de 2007.