T-597-15
Sentencia T-597/15
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa
judicial, éste es eficaz e idóneo/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Características
La jurisprudencia constitucional ha
desarrollado los criterios que sirven para determinar la existencia del
perjuicio irremediable, y al respecto ha considerado que es necesario tener en
cuenta, la inminencia que exige medidas inmediatas, la
urgencia que tiene el sujeto de
derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario
para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales: “(i)
por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.”
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Configuración y características
La carencia
actual del objeto se configura por hecho superado o por daño consumado; (i) en el primer caso,
se comprueba que entre el momento de interposición de la acción de tutela y el
momento del fallo, se satisfizo por completo la pretensión formulada en la
demanda; mientras que, (ii) en el segundo
caso, se verifica por parte del juez que el daño que se pretendía evitar a
través de la interposición de la acción de tutela, se ocasionó.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Hecho superado y daño consumado
Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da
cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento
del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de
amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se
negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la
cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras
palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela
ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. En estos casos, se debe
demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía
mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo
que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia
actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas
que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su
conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de
que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se
presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido
el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que
ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro
y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración
del derecho fundamental.
CONSULTA PREVIA-Marco constitucional y legal
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental de comunidades étnicas
COMUNIDADES INDIGENAS-Sujetos
de derechos fundamentales/COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos
fundamentales no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de
sus miembros, ni a la sumatoria de éstos/DERECHOS DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-No son asimilables a los derechos colectivos de
otros grupos humanos/ACCION DE TUTELA-Mecanismo
adecuado, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las
comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades tradicionales,
como para la protección de los derechos de la comunidad
CONSULTA PREVIA-Manifestación del derecho a la libre
determinación de comunidades étnicas
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o
administrativas que los afecten directamente
CONSULTA PREVIA-Criterios
para determinar quiénes, dentro de las comunidades afrocolombianas, pueden
considerarse como titulares de derechos colectivos
DERECHO AL DESARROLLO Y LA INFRAESTRUCTURA VIAL
URBANA
OBRAS DE DESARROLLO Y PROGRESO FRENTE A LA
PROTECCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS-Participación y concertación de personas
afectadas por el desarrollo de megaproyectos
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso
en que se suspendió uso de playas por mega obra, sin embargo, alcaldía puso a
disposición de los afectados zona aledaña donde pudieran seguir desarrollando
sus actividades
Referencia:
expediente T- 4.988.213
Acción
de tutela interpuesta por Candelaria Ramos de Zabaleta contra la Alcaldía Mayor
de Cartagena de Indias.
Derechos
fundamentales invocados: trabajo, mínimo vital, vida digna, libertad de
locomoción, seguridad social, consulta previa, debido proceso.
Temas:
(i)
la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la acción de tutela;
(ii) la carencia actual del objeto por hecho superado; (iii) la consulta previa
(marco constitucional y legal aplicable, el derecho fundamental a la consulta
previa, criterios para determinar quiénes dentro de las comunidades
afrocolombianas pueden considerarse como titulares de los derechos
fundamentales colectivos); (iv) el derecho al desarrollo y la infraestructura
vial urbana.
Problema jurídico: la posible vulneración
de los derechos fundamentales invocados por no haberse garantizado un espacio
de participación y concertación previo a la ejecución del proyecto “Anillo Vial
de Crespo”, que implicó la suspensión del uso de las playas.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015).
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la
preside-,  Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas
Silva,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal
de Cartagena con Funciones de Control de Garantías, el veintiuno (21) de
octubre de dos mil catorce (2014), en el trámite de la acción de tutela incoada
por Candelaria Ramos de Zabaleta contra la Alcaldía Mayor de Cartagena de
Indias.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la
Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió a través del
Auto del veinticuatro (24) de junio del dos mil quince (2015), notificado el
ocho (8) de julio de dos mil quince (2015), la acción de tutela de la
referencia para efectos de su revisión.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
La
señora Candelaria Ramos de Zabaleta instauró acción de tutela el día
seis (6) de octubre de dos mil catorce (2014) contra la Alcaldía Mayor de
Cartagena de Indias, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la libertad de
locomoción, a la seguridad social, a la consulta previa y al debido proceso, al
expedir el Decreto 1228 de 2014 en virtud del cual se ordenó: (i)
suspender temporalmente el uso de las playas ubicadas en las coordenadas
magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N
(entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio Marbella); y (ii)
suspender la vigencia de las licencias o permisos de intervención y ocupación
del espacio público sobre las zonas comprendidas dentro de las coordenadas
señaladas, hasta la culminación de las obras del proyecto Anillo Vial de
Crespo.
Con
base en lo expuesto, solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se
declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 1228 del
primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014), y en este sentido, se permita
a los “carperos” de las playas de Marbella seguir trabajando en la zona;
adicionalmente, como medida cautelar, solicita se suspenda provisionalmente el
acto administrativo en mención.
1.2.
HECHOS
Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.2.1. Manifiesta la
accionante que deriva su sustento diario del ejercicio de sus labores como
“carpera” en las playas del sector de Marbella, ubicadas en la ciudad de
Cartagena de Indias.
1.2.2. Indica que el día
primero (1) de octubre de 2014, la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias
profirió el Decreto 1228, el cual en sus artículos primero y segundo dispuso lo
siguiente:
“Artículo
1: Suspender temporalmente, hasta la culminación de las obras del proyecto
ANILLO VIAL DE CRESPO, el uso de las playas en las coordenadas magna-sirgas
entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club
Naval de Suboficiales y el Edificio Marbella).
Artículo
2: Suspender la vigencia de las licencias, autorizaciones o permisos de
intervención y ocupación del espacio público, sobre las zonas comprendidas
dentro de las coordenadas señaladas en el artículo anterior, hasta la
culminación de las obras que motivan la expedición del presente acto
administrativo”.
1.2.3.
Manifiesta
que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, al
mínimo vital, a la vida digna, a la libertad de locomoción, a la seguridad
social, a la consulta previa y al debido proceso, al proferir el Decreto 1228
de 2014 en consideración a que: (i) la medida que se adoptó en virtud
del acto administrativo le impide ejercer su derecho al trabajo, teniendo en
cuenta que se dedicaba a laborar como “carpera” en las playas cuyo uso fue
suspendido; (ii) la Alcaldía no socializó su intención de cerrar las
playas, lo que hizo más gravosa su situación al tomarla desprevenida; (iii)
tampoco tuvo en cuenta la Alcaldía que en la zona se asienta una comunidad
afrodescendiente que ancestralmente ha devengado su sustento del uso de la
playa, por lo que la accionada ha debido realizar una consulta previa a dicha
comunidad, antes de adoptar las medidas pertinentes.
1.2.4.
Considera
que con dicha actuación administrativa, la Alcaldía afectó a la población
trabajadora afrodescendiente que depende económicamente del alquiler de carpas,
parasoles y ventas de comidas y bebidas en dicha zona de playa, vulnerando así
sus derechos fundamentales.
1.2.5.
Señala
que con la expedición del mencionado acto administrativo se vulneraron los
artículos 37, 46 y 102 de la Ley 1437 de 2011 y por lo tanto el derecho al
debido proceso, en consideración a que la entidad accionada no comunicó a los
ciudadanos interesados en la utilización de la franja de playa (usuarios,
bañistas, ocupantes del espacio público, vendedores ambulantes, “carperos”) sobre
el inicio de la actuación administrativa que dio lugar a la expedición del
Decreto 1228 de 2014.
1.2.6.
Anota
finalmente que el área comprendida entre el Edificio Marbella y el primer
espolón del Proyecto Túnel de Crespo (de Marbella hacia Crespo) no tiene nada
que ver con el Proyecto Anillo Vial de Crespo, por lo que no se justifica que
se haya suspendido el uso sobre dicha área.
1.3.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Admitida la
demanda el día 6 de octubre de 2014, el Juzgado Tercero Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena corrió traslado a la parte
accionada para que ejerciera su derecho a la defensa.
1.3.1.
Mediante
oficio No. AMC-ADT-002255-2014 del 10 de octubre de 2014, la Alcaldía Mayor
de Cartagena de Indias solicitó que se negara por improcedente la acción de
tutela interpuesta por la señora Candelaria Ramos de Zabaleta de
conformidad con los argumentos que se exponen a continuación:
1.3.1.1.
Sostiene
que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, cual es la
acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo
que se torna improcedente la acción de tutela en consideración a su carácter
subsidiario.
1.3.1.2.
Además
pone de presente que en el caso concreto no se allegó prueba siquiera sumaria
que evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte los
derechos fundamentales de la accionante.
1.3.1.3.
Manifiesta
que la solicitud presentada en la acción de tutela es contraria a la
jurisprudencia vigente, en tanto su pretensión principal es la nulidad del
Decreto 1228 de 2014 y de conformidad con el precedente jurisprudencial, la
acción de tutela no procede para ordenar la nulidad de los actos
administrativos, ya que el juez de tutela no puede abrogarse las facultades
propias del juez natural, para el conocimiento de este tipo de asuntos.
1.3.1.4.
Señala
que toda mega obra conlleva en su ejecución una serie de contratiempos para el
común de los ciudadanos, los cuales son propios de esa clase de obras, pero son
contratiempos temporales que desaparecen al finalizar la ejecución de la misma.
1.3.1.5.
En
estos términos, afirma que acceder a las pretensiones de la accionante
acarrearía serios contratiempos y retrasos en la construcción de una mega obra
que busca descongestionar el tráfico vehicular de la ciudad; afectando así el
interés general sobre el particular.
1.3.1.6.
Sostiene
que la accionante fundamenta su petición en el incumplimiento de lo previsto en
los artículos 37, 46 y 102 de la Ley 1437 de 2011; normas jurídicas que no
resultan aplicables para este tipo de situaciones en consideración a que el
acto administrativo que ordenó restringir el acceso a las playas, fue expedido
en atención a las facultades de policía administrativa que el artículo 317 de
la Constitución Política le confiere al Alcalde, en calidad de primera
autoridad de policía del Municipio.
1.3.1.7.
En
este sentido, aduce que toda vez que la restricción del uso de las playas
obedece a una actividad de policía administrativa, que por su naturaleza
requiere medidas de aplicación inmediata para evitar perturbaciones en el orden
público, las disposiciones de la parte primera de la Ley 1437 de 2011, entre
ellas aquellas que fundamentan la acción de tutela de la accionante, no son
aplicables a la actuación administrativa objeto de estudio.
1.3.1.8.
Indica
que el Decreto 1228 de 2014 no afecta directamente a una comunidad protegida en
particular, ya que al ser un acto administrativo de carácter general, sus
destinatarios son los integrantes de toda la comunidad cartagenera en general.
1.3.1.9.
Manifiesta
que existe prevalencia de la seguridad pública frente a los derechos en
disputa, ya que la seguridad pública es un elemento trascendental del orden
público, y aplicando los principios de proporcionalidad y ponderación se tiene
que la medida adoptada en virtud del Decreto 1228 de 2014, es necesaria y adecuada
para salvaguardar el derecho a la vida.
Así
las cosas, considera que en el juicio de ponderación entre la seguridad y los
otros derechos alegados por la accionante, es claro que en el caso concreto
tiene más peso la seguridad de la ciudadanía, y en este sentido, solicita que
se declare improcedente la acción de tutela de la referencia.
1.4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el
trámite de la acción de tutela, se aportaron las siguientes pruebas
documentales:
1.4.1.
Decreto
1228 del primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014) “Por el cual se
suspende temporalmente el uso de playas en las coordenadas magna-sirgas entre
los puntos 842778.701 E, 1648149.367 N y 840235.11 E, 1646284.49 N (entre el
Club Naval de Sub-Oficiales y el Edificio Marbella) por las obras del proyecto
ANILLO VIAL DE CRESPO”.
1.4.2.
Oficio
No. OFI15-000029344-DCP-2500 del catorce (14) de agosto de dos mil quince
(2015) de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
1.4.3.
Oficio
No. AMC-ADT-002265-2015 del veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015)
de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
1.4.4.
Socialización
del Decreto 1228 del primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014) (del 7
de octubre al 24 de noviembre de 2014).
1.4.5.
Oficio
No. AMC-OFI-0066430-2015 del diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015)
de la Secretaría de Planeación Distrital.
1.4.6.
Oficio
No. AMC-OFI-0066394-2015 del diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015)
de
la Secretaría de Planeación Distrital.
1.4.7.
Decreto
1406 del veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) “Por el cual
se hace un nombramiento ordinario”.
1.4.8.
Acta
de Posesión de Susana de la Vega Chamorro como Asesora de la Oficina Jurídica
de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
1.4.9.
Decreto
0228 del veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009)  “Por el cual se
delegan funciones del (la) Alcalde (sa) Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C.,
se asignan algunas funciones y se dictan otras disposiciones”.
1.5.
DECISIONES
JUDICIALES
Fallo
de instancia- Juzgado
Tercero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías
El Juzgado Tercero
Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías, resolvió en
virtud de providencia de fecha del veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce
(2014), no acceder a la tutela de los derechos invocados por la accionante al
considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad propio de la
acción de tutela, teniendo en cuenta que la accionante no hizo uso de los
medios ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que
no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que amerite el
amparo vía acción de tutela como mecanismo transitorio.
1.6.
ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISIÓN
1.6.1.
Mediante
auto del cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), la Sala Séptima de
Revisión de Tutelas consideró necesario, para mejor proveer, ordenar la
práctica y solicitud de las siguientes pruebas:
1.6.1.1.
En
primer lugar, ordenó a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias que informara,
dentro de los tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del
auto en mención, las medidas de mitigación tomadas frente a las personas
afectadas por la suspensión del uso del área comprendida
entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y
840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio
Marbella), y si en su concepto existían otras alternativas de trabajo para los
“carperos”, vendedores ambulantes y en general aquellas personas que devengan
su sustento del uso de la playa, similares a las labores que venían
desempeñando.
1.6.1.2.
En
segundo lugar, ordenó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior que informara, dentro de los tres (3) días hábiles contados a partir
de la notificación del auto en mención, (i) si en
el área comprendida entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella) y sus alrededores, se encuentra inscrita
alguna comunidad afrodescendiente; (ii) si se adelantó Consulta Previa a
las comunidades asentadas entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella) y sus alrededores, antes de empezar a
ejecutar el Proyecto Anillo Vial de Crespo.
1.6.2.
En
atención al anterior requerimiento, los días catorce (14) de agosto y
veintiséis (26) de agosto del año en curso, se recibieron por parte de Álvaro
Echeverri Londoño, en su calidad de Director de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, y por parte de Susana de la Vega Chamorro, en calidad de Asesora de
la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias,
respectivamente, los siguientes documentos:
1.6.2.1.
Oficio
OF115-000029344-DCP-2500 del trece (13) de agosto de dos mil quince (2015).
1.6.2.2.
Oficio
No. AMC-ADT-002265-2015 del veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015).
1.6.2.3.
Socialización
del Decreto 1228 del primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) (del 7 de
octubre al 24 de noviembre de 2014).
1.6.2.4.
Oficio
No. AMC-OFI-0066430-2015 del diecinueve (19) de agosto de dos mil quince
(2015).
1.6.2.5.
Oficio
No. AMC-OFI-0066394-2015 del diecinueve (19) de agosto de dos mil quince
(2015).
1.6.2.6.
Decreto
1406 del veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) “Por el cual
se hace un nombramiento ordinario”.
1.6.2.7.
Acta
de Posesión de Susana de la Vega Chamorro como Asesora de la Oficina Jurídica
de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
1.6.2.8.
Decreto
0228 del veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009)  “Por el cual se
delegan funciones del (la) Alcalde (sa) Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C.,
se asignan algunas funciones y se dictan otras disposiciones”.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente, de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto
2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta
referencia.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
La Sala deberá
estudiar si la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias vulneró los derechos
fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna, libertad de locomoción,
seguridad social, debido proceso y consulta previa de las comunidades que devengan
su sustento diario del uso de las playas ubicadas en las coordenadas magna-sirgas
entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club
Naval de Suboficiales y el Edificio Marbella), al suspender el uso de
las mismas con el fin de desarrollar el proyecto “Anillo Vial de Crespo”, sin
haber garantizado un espacio de participación y concertación previo a la
construcción del proyecto.
En
atención a que esta Sala verificó que después de interpuesta la acción de
tutela, se profirió por parte de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias el
Decreto 1352 del 30 de octubre de 2014 “Por medio del cual se modifica
parcialmente el Decreto 1228 del 1 de octubre de 2014, que suspendió
temporalmente el uso de las playas en las coordenadas magna-sirgas entre los
puntos 842778.701
E, 1648149.367 N y 840235.11 E, 1646284.49 N (entre el Club Naval de
Sub-Oficiales y el Edificio Marbella) por las obras del proyecto ANILLO VIAL DE
CRESPO”,
en el sentido de reducir las coordenadas dispuestas en el Decreto 1228 de 2014
para efectos de permitir que los carperos y pescadores pudieran desarrollar sus
actividades en el área aledaña[1],
el asunto en este caso versará, entre otras cosas, sobre la configuración de la
carencia de objeto por hecho superado.
Para resolver el
problema jurídico planteado, la Sala analizará las siguientes temáticas: (i)
la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la acción de tutela;
(ii) la carencia actual del objeto por hecho superado; (iii) la
consulta previa (marco constitucional y legal aplicable, el derecho fundamental
a la consulta previa, criterios para determinar quiénes dentro de las
comunidades afrocolombianas, pueden considerarse como titulares de los derechos
fundamentales colectivos); (iv) el derecho al desarrollo y la
infraestructura vial urbana; (v) análisis del caso concreto.
2.3.
LA
SUBSIDIARIDAD COMO REQUISITO GENERAL DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
2.3.1.
Esta
Corporación ha sostenido en múltiples oportunidades que la acción de tutela es
un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales de las
personas que estén siendo amenazados o conculcados, el cual se caracteriza por
ser inmediato, residual, subsidiario y cautelar.
En
efecto, y en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela, el
artículo 86 superior dispone que: “(…) esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[2].
En
este entendido, la acción de tutela no está instituida para reemplazar otros
medios judiciales de defensa de los derechos de las personas, ni para ser
utilizada de forma alterna en caso de que los tales medios de defensa judicial
no hubieren resultado suficientes.
2.3.2.
No
obstante lo anterior, se ha reconocido que la existencia de otro medio judicial
no excluye per se la posibilidad de interponer una acción de tutela, en
consideración a que debe entrarse a determinar si los medios alternos con los
que cuenta el interesado son aptos para obtener la protección requerida con la
urgencia que sea del caso, es decir, si son idóneos; igualmente debe
determinarse si a pesar de existir otros medios de defensa judicial, la acción
de tutela es procedente en tanto actúa como un mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable[3].
2.3.3.
En
relación con la idoneidad y eficacia de los otros medios de defensa judicial a
disposición de las personas, esta Corporación ha considerado que “el medio
debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales”[4]
y que el medio “debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente
una protección al derecho”[5].
Así
bien, para determinar la concurrencia de estas dos características (idoneidad y
eficacia), debe estudiarse si en cada caso concreto se cumple con los
siguientes presupuestos:
“(i)
si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por
virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de
tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que
el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su
alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial
protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular
consideración”[6].
2.3.4.  Por otro lado, la
jurisprudencia constitucional[7]
ha desarrollado los criterios que sirven para determinar la existencia del
perjuicio irremediable, y al respecto ha considerado que es necesario tener en
cuenta, la inminencia que exige medidas inmediatas,
la urgencia que tiene el sujeto
de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario
para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales:
“(i)
por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque
las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean
urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de
garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.”[8]
No
obstante lo anterior, se ha reconocido que la valoración de los requisitos del
perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las
circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son
exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que
reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan.
2.3.5.
Así
bien, puede concluirse que la acción de tutela no está instituida para
reemplazar otros medios judiciales de defensa de los derechos de las personas,
ni para ser utilizada de forma alterna en caso de que tales medios de defensa
judicial no hubieren sido suficientes, sin embargo, esta se torna procedente en
los casos en que se evidencie que los medios alternos con que cuenta el
interesado no son idóneos ni eficaces para obtener la protección referida y/o
que es necesaria como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
2.4.
CARENCIA
ACTUAL DEL OBJETO POR HECHO SUPERADO
2.4.1.
De
conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela pierde su
razón de ser como mecanismo de protección judicial cuando cesa la amenaza a los
derechos fundamentales invocados, ya sea porque la protección que propiciaba
dicha amenaza desapareció o porque fue superada; en estos casos, las órdenes
que podría impartir el juez de tutela se tornarían inocuas o contrarias al
objetivo constitucionalmente previsto para la acción de tutela[9].
En
efecto, el fin último de la acción de tutela es lograr una protección pronta y
oportuna a los derechos fundamentales amenazados o vulnerados mediante la impartición
de las órdenes necesarias por parte del juez constitucional, para así procurar
la defensa actual y cierta de los mismos; sin embargo, cuando la situación de
hecho que ha causado la amenaza o vulneración del derecho invocado desaparece o
se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser.
2.4.2.
En
este sentido, la carencia actual del objeto se configura por hecho superado o
por daño consumado; (i) en el primer caso, se comprueba que entre el
momento de interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se
satisfizo por completo la pretensión formulada en la demanda[10]; mientras
que, (ii) en el segundo caso, se verifica por parte del juez que el daño
que se pretendía evitar a través de la interposición de la acción de tutela, se
ocasionó[11].
Al
respecto ha considerado la jurisprudencia constitucional lo siguiente:
“Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho
superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de
tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida
en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya
realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-,
razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria.
En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez
de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. En estos casos,
se debe demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se
pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho
superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la
carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de
aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad
de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en
caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de
1991.
Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño
consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental
ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de
modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se
concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño
originado en la vulneración del derecho fundamental”[12].
2.4.3.
En
estos términos, puede concluirse que existe carencia actual del objeto por
hecho superado,  cuando
al momento de proferir la decisión, el juez de tutela comprueba que la
situación que había dado lugar a la amenaza o vulneración de los derechos
fundamentales invocados, ha cesado; lo que deriva en que la protección a través
de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez de tutela queda
imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental
invocado[13].
2.5.
CONSULTA
PREVIA
2.5.1.  Marco
constitucional y legal aplicable a la Consulta Previa
2.5.1.1.
La
Constitución Política de 1991 reconoce y protege, en su artículo séptimo, la
diversidad étnica y cultural de la Nación[14],
y en este entendido, consagra diversos mecanismos de protección que garantizan
que dicha diversidad étnica y cultural se haga efectiva, entre los cuales se
encuentra la consulta previa como manifestación del derecho a la libre
determinación de las comunidades étnicas.
2.5.1.2.
La
consulta previa se encuentra reconocida en el artículo 330 constitucional, el
cual dispone, en relación con las decisiones que se adopten respecto de la
explotación de los recursos naturales ubicados en los territorios indígenas,
que el Gobierno se encuentra en el deber de propiciar la participación de los
representantes de las respectivas comunidades y de garantizar que dicha
explotación se haga sin desmedro de la integridad cultural, social y económica[15].
2.5.1.3.
El
mecanismo de consulta previa fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico
en virtud de la Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio
número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra
1989”, en concordancia con las obligaciones adquiridas a nivel
internacional en los términos del Convenio 169 de 1989 “Sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes” de la Organización
Internacional del Trabajo, el cual, en su artículo sexto dispone que:
“Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a)
Consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b)
Establecer
los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
c)
Establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.
d)
Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”[16].
2.5.1.4.
En
estos términos, la consulta previa se entiende como el derecho del que gozan
todas las comunidades étnicas que les permite exigir que se les consulte sobre
todas aquellas medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; como aquellas que impliquen el desmedro de su
integridad cultural, social y económica, en los términos del artículo 76 de la
Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional
Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”:
“La
explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades”[17].
2.5.1.5.
Por
otro lado, el artículo 2 del Decreto 1320 de 1998 “Por el cual se reglamenta
la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación
de los recursos naturales dentro de su territorio”  establece en qué casos
se encuentran obligados los particulares y las entidades públicas a realizar consulta
previa a las comunidades étnicas correspondientes:
“La
consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas
en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta
previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no
tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades
indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”[18].
2.5.1.6.
Igualmente,
el artículo 15 del Decreto 2820 de 2010 “Por el cual se reglamenta el Título
VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales” regula la
participación de las comunidades étnicas en los siguientes términos:
“Se
deberá informar a las comunidades el alcance del proyecto, con énfasis en los
impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el
Estudio de Impacto Ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes
recibidos durante este proceso. En los casos en que se requiera, deberá darse
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia
de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales y al
Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya o modifique”[19].
2.5.1.7.
Finalmente,
el artículo 46 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA) establece que:
“Cuando
la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la
adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse
dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad
de la decisión que se llegare a adoptar”[20].
2.5.1.8.
En
relación con el reconocimiento de las comunidades afrocolombianas como
comunidades étnicas titulares del derecho a la consulta previa, es preciso
referirse a la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo
transitorio 55 de la Constitución Política”, la cual reconoce en su
artículo tercero:
“(i) el reconocimiento y la protección de la
diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas
que conforman la nacionalidad colombiana; (ii) el respeto a la integralidad y
la dignidad de la vida cultural de la comunidades negras; (iii) la
participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de
su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en
pie de igualdad, de conformidad con la ley; (iv) la protección del medio
ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras
con la naturaleza.[21]”
2.5.2.
El
derecho fundamental a la consulta previa
2.5.2.1.
La
Corte Constitucional ha reconocido una serie de derechos fundamentales a los
grupos étnicos, a partir de los cuales, se protege su cosmovisión y en general
los elementos indispensables para su supervivencia física y cultural, bajo el
entendido de que la diversidad étnica y en general la pluralidad cultural, es
un riqueza nacional protegida por la Constitución Nacional con la mayor
rigurosidad.
2.5.2.2.
En
efecto, en sentencia SU-039 de 1997 se reconoció respecto de las comunidades
indígenas, que éstas “han dejado de ser una realidad fáctica y legal para
ser sujeto de derechos fundamentales; es decir que éstos no sólo
se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad
misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el
presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana”[22].
(Subrayado y negrilla por fuera del texto)
2.5.2.3.
En
este entendido, se ha reconocido a las comunidades étnicas una serie de
derechos fundamentales que no pueden ser confundidos con los derechos
colectivos de otros grupos humanos:
“La
comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o
colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos
fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la
defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones
populares correspondientes. Entre otros derechos fundamentales, las comunidades
indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se
deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la
Constitución”[23].
2.5.2.4.
En
ese marco constitucional, la Corte ha establecido que:
“(i)
las comunidades indígenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos
derechos no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus
miembros, ni a la sumatoria de estos; y (iii), los derechos de las comunidades
indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos;
y (iv) la acción de tutela es un mecanismo judicial adecuado, tanto para la
defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las
autoridades públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección
de los derechos de la comunidad”[24].
2.5.2.5.
De
conformidad con los desarrollos jurisprudenciales de esta Corporación, las
comunidades étnicas son titulares de los derechos fundamentales a la
subsistencia[25],
a la propiedad colectiva de los territorios ancestrales, a la libre
determinación de los pueblos[26],
a la autonomía para la definición de sus “formas de vida buena”, y la
participación en los asuntos políticos que los conciernen[27].
2.5.2.6.
La
Corte ha considerado que el derecho a la consulta previa es una manifestación
del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas, y en este
sentido, ha reconocido que se trata de un derecho fundamental que puede ser
invocado vía acción de tutela y cuya titularidad está en cabeza de las
comunidades étnicas; es decir que es un derecho de naturaleza grupal[28].
En
consideración a la naturaleza grupal del derecho a la consulta previa, la Corte
precisó en sentencia T-380 de 1993 que su carácter grupal no puede ser
confundido con la naturaleza colectiva de otros derechos reconocidos en la
Constitución o con el concepto de intereses difusos:
“Los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos.
La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de
sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o
colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de
los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden
proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el
ejercicio de las acciones populares correspondientes”[29].
La
anterior postura fue reiterada por esta Corporación en sentencias SU-039 de
1997 y T-652 de 1998 en las que se reconoce que los derechos fundamentales de
las comunidades étnicas pueden ser amparados por medio de las acciones de
tutela.
2.5.2.7.
Bajo
esta perspectiva, en sentencia SU-039 de 1997 se explicó que el derecho a la
consulta previa reviste el carácter de fundamental en consideración a que
asegura la participación de las comunidades étnicas en las decisiones que
puedan afectarlas, y en este sentido, garantiza la integridad y subsistencia de
estos pueblos:
“(…)
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social”[30].
2.5.2.8.
Según
la jurisprudencia constitucional, el derecho fundamental a la consulta previa
se ve conculcado cuando se acredita la existencia de una afectación directa a
los pueblos indígenas o tribales, la cual se manifiesta cuando se dan las
siguientes circunstancias: (i) alteración del estatus de las comunidades
porque se imponen restricciones o conceden beneficios; (ii) introducción
de regulaciones o medidas vinculadas con la definición de la identidad étnica
de los pueblos indígenas y tribales; (iii) expedición de regulaciones o
adopción de medidas que repercuten directamente sobre las materias definidas en
el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que por expresa disposición
constitucional, deban ser sometidos a procesos de decisión que cuenten con la
participación de las comunidades étnicas, como la explotación de los recursos
naturales ubicados dentro de sus territorios o la intromisión dentro de los
territorios ancestrales[31].
2.5.3.
Criterios
para determinar quiénes, dentro de las comunidades afrocolombianas, pueden
considerarse como titulares de los derechos fundamentales colectivos
2.5.3.1.
Los
derechos que reconoce el Convenio 169 de 1989 de la OIT, según su artículo
primero, son aplicables a los pueblos tribales ubicados en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los
distingan de los otros sectores de la sociedad, y que en este sentido gocen de
costumbres y tradiciones propias; igualmente aplican a los pueblos indígenas
ubicados en países independientes, considerados como tal por el hecho de haber
descendido de las poblaciones que habitaban en el territorio en la época de la
colonización y que conserven parte de sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas; y según el artículo 1.2. ibídem “la
conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse como un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio”.
En
este entendido, se reconoce que el criterio fundamental para determinar a qué
grupos se les aplica las disposiciones y prerrogativas que reconoce el Convenio
169 de 1989, radica en la conciencia de su identidad indígena o tribal; elemento
subjetivo fundante de los derechos étnicos que se manifiesta en un estado de
conciencia implícitamente compartido por un grupo, que los lleva a asumirse
como miembros de una colectividad diferenciada a la población mayoritaria[32], y que
se verifica en la existencia de: (i) propias costumbres o tradiciones
que rigen la vida del grupo y que son diferentes a las de la población
mayoritaria, e (ii) instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas que se han conservado por largos años.
No
obstante lo anterior, se aclara que no es posible determinar la pertenencia de las
personas a una comunidad o grupo étnico diferenciado, basados en el criterio de
autoidentificación, pues no todo grupo humano puede ser reconocido como una
comunidad étnicamente diferenciada por el simple hecho de afirmar pertenecer a
ella.
Al
respecto, esta Corporación en la Sentencia T-376 de 2012, identificó algunos
factores que permiten identificar a una comunidad en particular como un grupo
humano étnicamente diferenciado. En el caso concreto se debatía si la comunidad
de La Boquilla, ubicada en el Municipio de Cartagena, reunía tales
características y al respecto sostuvo la sala de revisión:
“A
partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad de La Boquilla refleja
una cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en
un proceso histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa
cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, aunque los boquilleros
en el transcurso de la historia han incursionado en otras actividades en
atención a la modificación de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su
organización social. Los datos etnográficos presentados como contexto de
análisis demuestran que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el
tiempo.”[33]
Es
decir, no basta la sola afirmación de pertenecer a una comunidad étnicamente
diferenciada para que la Corte la reconociera como titular del derecho
fundamental a la consulta previa, pues, como se aprecia del aparte transcrito,
la Sala tuvo en cuenta que la comunidad de la Boquilla, además de su
autoidentificación, contaba con una cultura, modos de producción y organización
propios, producto de un desarrollo histórico que los define como grupo
culturalmente diverso[34].
2.5.3.2.
Así
bien, la
jurisprudencia constitucional se ha encargado de solventar aquellas dudas
existentes en relación con las condiciones en las cuales es posible aseverar
que determinada comunidad afrocolombiana es titular de derechos fundamentales
colectivos, con el fin de identificar a los titulares de la consulta previa[35].
En
este sentido, en sentencia T-576 del 2014 esta Corporación señaló las reglas
que determinan quiénes pueden considerarse como titulares de derechos
fundamentales colectivos, como el derecho a la consulta previa, y para estos
efectos definió a las comunidades étnicas como “aquellos grupos sociales
que reúnen los requisitos exigidos por el instrumento internacional: rasgos
culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de
identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una
comunidad (elemento subjetivo)”[36],
y precisó que las comunidades son “un conjunto de familias de ascendencia
afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen
sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que
revelan y conservan conciencia de identidad (...)”[37].
2.5.3.3.
En
la sentencia atrás referida, tras hacer un recuento jurisprudencial sobre las
reglas aplicables a la hora de determinar si un individuo o comunidad pueden
considerarse como titulares de los derechos étnicos que consagran la
Constitución y la ley, la Corte definió las siguientes reglas
jurisprudenciales:
(i)
“La
relación de la comunidad con un territorio determinado es indicativa de su
identidad étnica, pero no es un factor determinante para confirmar o excluir su
condición de titular de derechos étnicos”[38];
en este entendido se advierte que en el caso de las comunidades
afrodescendientes, al haber estado sometidas al desplazamiento forzado, no
puede asociarse su identidad étnica y los derechos que de ella se derivan a la
existencia de un vínculo ancestral con sus territorios.
(ii)
“El
reconocimiento formal de una comunidad por parte del Estado contribuye a
demostrar su existencia, pero tampoco la determina”[39], así que el hecho
de que una comunidad específica no se encuentre inscrita en el registro que
lleva la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior o cualquier
otra autoridad administrativa, no significa que no exista, ya que la identidad
colectiva se construye a partir de un reconocimiento propio que se puede probar
a través de los estudios etnológicos y demás mecanismos e instrumentos que
resulten pertinentes para el efecto.
(iii)
“El
factor racial es indicativo de la existencia de una comunidad étnica si se
evalúa junto a otros factores sociales y culturales que den cuenta de una
identidad diferenciada”[40],
en este sentido, el factor racial debe evaluarse junto con otros factores con
el fin de determinar la existencia de una comunidad étnica, pero considerado
individualmente, este factor no determina si un grupo es titular de derechos
étnicos.
(iv)
“La
protección especial que el artículo 55 transitorio de la Constitución y la Ley
70 de 1993 consagra a favor de las comunidades negras no impide que otras
colectividades que no reúnan los elementos señalados en esas disposiciones se
beneficien de las prerrogativas que la Carta les reconoce por la vía de la
cláusula de igualdad material y del mandato de protección de la diversidad
cultural”[41], así que
cualquier comunidad negra que reúna los elementos objetivos y subjetivos que
consagra el Convenio 169, es titular de derechos étnicos.
(v)
“No
son las autoridades administrativas ni judiciales las llamadas a establecer si
una comunidad étnica “existe”, si es “étnicamente diversa” o si determinando
individuo pertenece o no a ella”[42], ya que este
ejercicio debe ser realizado por las propias comunidades por su propia
conciencia de identidad y en ejercicio de su autonomía.
2.5.3.4.
De
conformidad con los anteriores criterios,  y en términos generales, lo que
permite diferenciar e identificar a las comunidades indígenas y tribales del
resto de la población, son las características étnico-culturales que le son
propias a sus miembros, entre las que se destacan: (i) la particular
manera observar el mundo; y (ii) un sistema de valores propio y distinto
al de la cultura mayoritaria.
2.6.
EL
DERECHO AL DESARROLLO Y LA INFRAESTRUCTURA VIAL URBANA
2.6.1.
En
relación con el derecho al desarrollo, se consideró en la Declaración sobre el
Derecho al Desarrollo de las Naciones Unidas adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el día 4 de diciembre de 1986, que éste es un derecho
humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están
facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y
político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y
libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él.[43]
En
consonancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que existe un fuerte vínculo
entre el derecho al desarrollo y el interés general, la Constitución Política
desarrolla en sus artículos 1, 82, y 63 el principio según el cual el interés
general prevalece sobre el interés particular, y en este sentido, otorga al
Estado el deber de velar por la protección del espacio público y su destinación
al uso común:
“Artículo
1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general”.
“Artículo
82: Es deber del Estado velar por la protección de la integridad
del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre
el interés particular. Las entidades públicas participarán en la
plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo
y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.
“Artículo
63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables”.
Por otro lado, en
los artículos contenidos en el Título XI constitucional, se establece la
organización territorial del país y se asignan funciones en los ámbitos
departamental y municipal en materia de desarrollo de obras públicas; (i)
en el numeral 2 del artículo 300 se establece que le corresponde a las
Asambleas Departamentales expedir disposiciones relacionadas con la planeación,
el desarrollo económico y social, las obras públicas, las vías de comunicación
y el desarrollo de sus zonas de frontera; (ii) según el numeral 4 del
artículo 305 ibídem, es atribución del Gobernador presentar a la Asamblea
Departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo
económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos; (iii)
conforme al artículo 315 es atribución del Alcalde presentar al Consejo los
proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social,
obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.
2.6.2.  Las anteriores
disposiciones constitucionales ponen de manifiesto la conexidad que existe
entre el territorio y el interés general, y también son indicativas de que el
Estado, a través de los entes territoriales, tiene a su cargo la protección del
espacio público, la planeación y desarrollo de obras públicas y proyectos de
infraestructura vial, entre otros, para garantizar a todos sus habitantes el
desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizar plenamente
los derechos humanos y libertades fundamentales.
Al respecto ha
considerado la jurisprudencia constitucional, que la concreción de las
anteriores funciones a cargo del Estado, debe realizarse de manera democrática,
participativa, racional y planificada, dentro del marco de las competencias
asignadas por la ley orgánica de ordenamiento territorial, que conforme al
artículo 288 superior, es el instrumento que contiene los parámetros de
distribución de competencias relativas a la actuación y gestión pública de las
entidades territoriales en el proceso de planificación y organización de su
territorio[44].
2.6.3.
De
conformidad con lo anterior, y en consideración a las distintas visiones sobre
lo que significa el “progreso” en el marco de la ejecución de obras públicas, el
derecho al desarrollo, como manifestación del interés general, tiende a entrar
en aparente contradicción con los derechos individuales; los cuales son
susceptibles de verse afectados a causa de las decisiones que se tomen desde el
ámbito nacional o desde el ámbito territorial, para efectos de generar
beneficios a favor de la ciudadanía en general. Frente la contradicción que
puede presentarse entre estos dos principios, ha considerado la jurisprudencia
constitucional que:
“Es
precisamente el carácter jurídicamente abstracto e indeterminado del concepto
de interés general, lo que ha llevado a que las constituciones liberales
modernas consideren la necesidad de armonizarlo con los derechos individuales y
con el valor social que tiene la diversidad cultural.  Por ello, constituye un
requisito indispensable para la aplicación de la máxima de la prevalencia del
interés general, que el operador jurídico analice minuciosamente las
particularidades de cada caso, intente armonizar el interés general con los
derechos de los particulares y, en caso de no ser posible, lo pondere teniendo
en cuenta la jerarquía de valores propia de la Constitución.”[45]
En
estos términos, el Estado Social y Democrático de Derecho afirma la importancia
de cada una de las personas como un fin en sí mismo, razón por la cual las
concepciones utilitaristas sobre el bienestar general encuentran una barrera
infranqueable en la dignidad del ser humano; ya que en el marco de un Estado
Social de Derecho, no puede abordarse la tensión entre el interés general y el
interés particular “como
si algunos grupos vulnerables se opusieran al bienestar común, sino desde la
perspectiva de la efectividad de los derechos”
[46], es decir, que no pueden desconocerse las garantías mínimas a que tienen
derecho las personas en estado de vulnerabilidad so pretexto de hacer
prevalecer el interés general.
En estos términos,
y en el marco del desarrollo de obras de infraestructura vial, la
administración debe prever la posible afectación que puede ocasionar a los derechos
de particulares, en especial cuando se trata de personas en especial situación
de vulnerabilidad; para lo cual, deberá adelantar dentro de un margen de
razonabilidad, los procesos de concertación que permitan garantizar su
protección y que impliquen una búsqueda de soluciones viables que permitan
finalmente adelantar las obras que redundan en un beneficio público.
En ese sentido, es
claro que la garantía fundamental del derecho a la participación no sólo
protege a comunidades indígenas o tribales, sino que es extensiva a otros tipos
de comunidad; es importante hacer esta salvedad, porque en ocasiones se ha
confundido el derecho a la consulta previa, con el derecho a la participación,
los cuales a pesar de estar interrelacionados no son iguales.
En la Sentencia
T-135 de 2013, esta Corporación indicó con respecto al derecho a la
participación de los grupos de población potencialmente afectados por causa de
un proyecto de tal índole, lo siguiente:
“(…)
constituye una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que
visiones generales del “interés general” generen graves afectaciones en los derechos
de las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el jornalero o el
tradicional habitante de una región afectada, se encuentra en un verdadero
estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Solo con el
adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus
derechos.”[47].
La
necesidad de adelantar obras que permitan el desarrollo ordenado y sostenible
de una ciudad, puede llegar a generar afectaciones a los derechos individuales
debido a la implementación de medidas de distinta índole, como suspensiones
temporales de tránsito o de uso de bienes públicos; dichas afectaciones deben
encontrarse previstas en la planeación de la obra, en tanto sean indispensables
para el desarrollo de la ciudad y el bienestar común.
En
la medida en que las obras o mega obras de infraestructura impliquen
restricciones a los derechos fundamentales, daños al medio ambiente, afectación
a derechos fundamentales colectivos y en particular afecten a personas en
situación de vulnerabilidad, la administración deberá realizar los procesos de
concertación respectivos que permitan encontrar soluciones para garantizar la
protección de los derechos afectados; dichos procesos de concertación deberán
tener en cuenta las medidas necesarias para mitigar los efectos nocivos de la
obra a ejecutar, pero deberán partir del principio de prevalencia del interés
general, y en particular, la necesidad de un desarrollo sostenible en pro del
mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos.
3.
CASO
CONCRETO
3.1.
RESUMEN
DE LOS HECHOS
3.1.1.
Es
preciso recordar que la actora manifiesta en su escrito de tutela que la
entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo
vital, a la vida digna, a la libertad de locomoción, a la seguridad social, a
la consulta previa y al debido proceso, al proferir el Decreto 1228 de 2014
conforme al cual se suspendió el uso del área comprendida
entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y
840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio
Marbella), en
consideración a que: (i) la medida que se adoptó en virtud del acto
administrativo le impide ejercer su derecho al trabajo, teniendo en cuenta que
se dedicaba a laborar como “carpera” en las playas cuyo uso fue suspendido; (ii)
la Alcaldía no socializó su intención de cerrar las playas, lo que hizo más
gravosa su situación al tomarla desprevenida; (iii) tampoco tuvo en
cuenta la Alcaldía que en la zona se asienta una comunidad afrodescendiente que
ancestralmente ha devengado su sustento del uso de la playa, por lo que la
accionada ha debido realizar una consulta previa a dicha comunidad antes de
adoptar las medidas pertinentes.
3.2.
PROCEDENCIA
DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA
3.2.1.
De
conformidad con las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia,
es necesario determinar en primer lugar, si en el caso concreto es procedente
la acción de tutela en atención a su carácter subsidiario e inmediato:
3.2.1.1.
En
relación con el requisito de subsidiariedad propio de la acción de tutela y
teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la actora, es preciso
advertir que, si bien cuenta con la acción de nulidad ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo para efectos de solicitar la nulidad del acto
administrativo que la aqueja, se evidencia que existe una inminencia y una
urgencia que exigen medidas inmediatas en aras de proteger los derechos
fundamentales de la señora Ramos de Zabaleta; ya que ésta considera que con las
actuaciones de la entidad accionada se ha vulnerado su derecho al mínimo vital,
lo cual hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo
necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales
invocados.
3.2.1.2.
Con
respecto al requisito de inmediatez propio de la acción de tutela, se evidencia
que el Decreto 1228 de 2014 que generó la vulneración a los derechos
fundamentales de la actora fue publicado el día 1 de octubre de 2014, y que la
actora interpuso la acción de tutela el día 6 de octubre del mismo año, es
decir que se dio pleno cumplimiento al mismo.
3.2.2.
En
atención a las anteriores consideraciones, puede concluirse que en el caso
concreto procede la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio
por perjuicio irremediable, por lo que a continuación se procederá con el
estudio del caso puesto bajo consideración de esta Corporación.
3.3.
DEL
DEBER DE REALIZAR CONSULTA PREVIA
3.3.1.
Para
efectos de determinar si la entidad accionada tenía el deber de realizar una
consulta previa a favor de las comunidades perjudicadas por el Decreto 1228 de
2014, se hizo necesario examinar en primer lugar, la existencia de comunidades
étnicas en la zona afectada a causa de la ejecución del Proyecto Anillo Vial de
Crespo, en atención a que son éstas las titulares del derecho a la consulta
previa.
3.3.2.
En
este entendido, esta Corporación resolvió mediante auto del
cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015), ordenar a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior la práctica y solicitud de las
siguientes pruebas; (i) informe de las comunidades afrodescendientes que
ocupan el área comprendida entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de
Suboficiales y el Edificio Marbella) y sus alrededores, (ii) informe de
las consultas previas que se adelantaron frente a las comunidades asentadas
entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y
840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio
Marbella) y sus alrededores, antes de empezar a ejecutar el Proyecto Anillo
Vial de Crespo;
En atención al
anterior requerimiento, el día catorce (14) de agosto del año en curso, se
recibió por parte del Doctor Álvaro Echeverri Londoño, en su calidad de
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el Oficio
OF115-000029344-DCP-2500 en virtud del cual se expresó que: (i) en el área
comprendida entre las coordenadas magnas-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N
y 840235.11E, 1646284.49N (entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio
Marbella) y sus alrededores, NO se registra presencia
de ninguna comunidad étnica y/o afrodescendiente; (ii) al revisar
la base de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías y de la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras, NO se encuentra reporte ni inscripción de
ninguna comunidad étnica en el sector consultado; (iii) la comunidad negra
registrada más próxima al área de consulta es el Consejo Comunitario de la
Boquilla que se encuentra localizado aproximadamente a 2.3 km al
noreste de la zona de interés; (iv) en atención a lo
anterior, no fue necesario adelantar el proceso de consulta previa respecto al
Proyecto Anillo Vial Malecón del Barrio Crespo, lo cual se evidencia en las
certificaciones de no presencia expedidas por la entonces Dirección de Etnias
del Ministerio del Interior a través de oficios OFI07-31380-DET-1000 del 30 de
octubre de 2007, OFI09-15106-GCP-0201 del 14 de mayo de 2009 y
OFI11-31911-GCP-201 del 28 de julio de 2011[48].
3.3.3.
De
conformidad con lo anterior, se evidencia que no se encuentra registrada o
inscrita ninguna comunidad afrodescendiente en las coordenadas
magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N
(entre el Club Naval de Suboficiales y el Edificio Marbella), sin embargo se
verificó el asentamiento de una comunidad étnica a los alrededores de la zona
de afección; el
Consejo Comunitario de la Boquilla que se encuentra localizado aproximadamente
a 2.3 km al noreste de la zona de interés, y que según informe de la
Dirección de Consulta Previa, está ubicado en zona rural de la ciudad.
No obstante lo anterior, se observa que la
actora no interpuso la acción de tutela en calidad de integrante del Consejo
Comunitario de la Boquilla ni invocó tal calidad, además no aportó prueba
suficiente que permita aseverar que hace parte de ésta, o de alguna otra
comunidad étnica; y por el contrario, sí obra prueba dentro del expediente
conforme a la cual en la zona cuyo uso fue suspendido en virtud del Decreto
1228 de 2014, no se encuentra registrada o inscrita ninguna comunidad étnica.
Al respecto es preciso tener en cuenta que
no es posible determinar la pertenencia de la actora a una comunidad o grupo
étnico diferenciado, basados en el criterio de autoidentificación, pues no todo
grupo humano puede ser reconocido como una comunidad étnicamente diferenciada
por el simple hecho de afirmar pertenecer a ella[49], ya que
existen una serie de criterios fundamentales que hay que acreditar, como lo
son: (i)
la particular manera observar el mundo; y (ii) un sistema de valores
propio y distinto al de la cultura mayoritaria.
3.3.4.
Teniendo en cuenta que de conformidad con la jurisprudencia
de esta Corporación, la existencia de una comunidad étnica no se determina por
el hecho de encontrarse inscrita o registrada ante las autoridades competentes,
sino por la existencia de una conciencia de su identidad grupal, es preciso
advertir que en el caso concreto tampoco se evidenció la existencia de este
elemento
subjetivo fundante de los derechos étnicos.
En
efecto, la actora, en ninguna de sus actuaciones probó la existencia de un
estado de conciencia implícitamente compartido entre ella y otras personas, que
los lleve a asumirse como miembros de una colectividad diferenciada a la
población mayoritaria[50],
por lo que en el caso concreto no existen criterios razonables que permitan
concluir que se está ante una comunidad étnica[51].
3.3.5.
Adicional
a lo anterior, es preciso tener en cuenta que las labores turísticas traducidas
en las ventas ambulantes y en el alquiler de carpas, no son actividades
tradicionales que identifiquen culturalmente a algún pueblo tribal, sino que
son labores económicas propias de la economía moderna que son realizadas por
muchos habitantes de la ciudad, de diversos orígenes raciales y étnicos.
En
este sentido, no le asiste razón a la actora al afirmar que en la zona cuyo uso
fue suspendido se asienta una comunidad afrodescendiente que ancestralmente ha
devengado su sustento del uso de la playa, ya que las labores que desempeñan
los carperos y los vendedores ambulantes en las playas de Cartagena no se
caracterizan por identificar culturalmente a los pueblos tribales, sino que son
actividades económicas propias de la economía moderna y que son realizadas por
muchas personas, independientemente de su origen racial o étnico.
3.3.6.
Al
observarse que: (i) no se comprobó la pertenencia de la actora a alguna
comunidad étnica, ni la permanencia de estas comunidades en la zona de afección
del Proyecto, y que (ii) las medidas implementadas por el Decreto 1228
de 2014 afectaron actividades comunes para la generalidad de las personas,
estas son, labores turísticas que se traducen en las ventas ambulantes y el
alquiler de carpas; se concluye que no existió obligación por parte de la
Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias de realizar la consulta previa, y en
consecuencia se procederá a denegar el amparo del derecho fundamental a la
consulta previa en el caso concreto.
3.4.
DE
LA CONFIGURACIÓN DE UN HECHO SUPERADO
3.4.1.
De
conformidad con lo previsto en la parte considerativa de la presente sentencia,
la carencia actual del objeto por hecho superado se configura cuando, entre el
momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se
satisface por completo la pretensión contenida en el escrito de tutela, lo cual
torna inocua cualquier orden del juez de tutela.
3.4.2.
En
este sentido, y del análisis de las pruebas allegadas al expediente, se
desprende la configuración de una carencia actual del objeto por hecho superado
como se expondrá a continuación:
3.4.2.1.
En
virtud de Auto del cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015)
proferido por esta Corporación, se ofició a la Alcaldía Mayor de Cartagena de
Indias para que informara: (i) qué medidas de mitigación ha tomado
frente a las personas afectadas por la suspensión del uso del área
comprendida entre las coordenadas
magna-sirgas entre los puntos 842778.16481.367N y 840235.11E, 1646284.49N; (ii)
si
en su concepto existen otras alternativas de trabajo para los carperos,
vendedores ambulantes y en general aquellas personas que devengan su sustento
del uso de la playa, similares a las labores que venían desempeñando.
3.4.2.2.
Frente
al anterior requerimiento, se recibió de parte de la Oficina Jurídica de la
Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias las siguientes pruebas documentales:
3.4.2.2.1.
Socialización
del Decreto 1228 del primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014) (del 7
de octubre al 24 de noviembre de 2014) en virtud de la cual se informa que: (i)
en desarrollo de la socialización del Decreto, muchos ciudadanos (transeúntes,
carperos, bañistas y pescadores) manifestaron su inconformidad frente al mismo
en atención a que consideraron la medida de suspensión del uso de las playas es
exagerada, alegan que no hubo concertación con los demás afectados (carperos y
pescadores), indican que no hay peligro en la zona y que no atenderán la
medida; (ii) se aportan fotos de varios ciudadanos transitando por la
zona cuyo uso fue suspendido.
3.4.2.2.2.
Oficio
No. AMC-OFI-0066430-2015 del diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015)
de la Secretaría de Planeación Distrital, en virtud del cual se indica que de
conformidad con la reunión sostenida el día dieciocho (18) de agosto de dos mil
quince (2015), se allega anexo impreso del Oficio No. AMC-OFI-0066394-2015 en
virtud del cual emite concepto la Abogada Externa de la Secretaría de
Planeación, Doctora Luisa Isabel Pájaro Aguilar.
3.4.2.2.3.
Oficio
No. AMC-OFI-0066394-2015 del diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015)
de la Doctora Luisa
Isabel Pájaro Aguilar en calidad de abogada externa de la Secretaría de
Planeación,
en virtud del cual se informa que: (i) el Proyecto Anillo Vial de Crespo
corresponde a una obra del orden nacional, y no Distrital; (ii) la
licencia ambiental otorgada por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-
impuso la obligación al Consorcio Vía al Mar de implementar en su Plan de
Manejo Ambiental y en los programas sociales, medidas compensatorias para los
actores sociales afectados por el Decreto como los carperos y pescadores de la
zona; (iii) mediante Decreto 1352 del 30 de octubre de 2014 se resolvió
modificar el Decreto 1228, en el sentido de cambiar las coordenadas dispuestas
en el mismo con el fin de reducir el área cuyo uso fue suspendido y así
permitir que los carperos y pescadores puedan desarrollar sus actividades en el
área aledaña[52];
(iv) en virtud del Decreto 1389 del 10 de noviembre de 2014 se derogó el
Parágrafo del Artículo 1 del Decreto 1352; (v) la información
relacionada con el lugar a ocupar por los carperos y pescadores la tiene la
Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana, quién fue la encargada de
realizar la sensibilización del caso; (vi) la Secretaría sólo conoce
como base para la expedición de los citados decretos el informe No. 050 del 30
de junio de 2014 que fue ampliado por otro informe de fecha 25 de septiembre de
2014 suscritos por unos peritos adscritos a la DIMAR y concernientes al estado
de las obras del Proyecto[53].
3.4.2.2.4.
Oficio
No. AMC-ADT-002265-2015 del veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015)
en virtud del cual se expresó que: (i) se procedió a convocar a una mesa
de trabajo a todas las dependencias que tienen parte en el proceso de la
referencia para trabajar sobre los interrogantes planteados por la Corte,
reunión que se realizó el día martes 18 de agosto de 2015; (ii) en dicha
reunión se concluyó que la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana
tiene la información sobre el lugar a ocupar por los carperos y pescadores; (iii)
se solicitó a la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana que procediera
a rendir informe sobre la situación.
3.4.2.3.
En
atención al análisis probatorio efectuado y a las consideraciones expuestas en
la presente providencia, puede concluirse que frente al caso concreto se
configuró un hecho superado; en efecto, se observa que en cumplimiento de la
orden impartida por la ANI, la Alcaldía Mayor de Cartagena tomó las medidas
compensatorias pertinentes a favor de los actores afectados por la suspensión
del uso de las playas, ya que en virtud del Decreto 1352 del 30 de octubre de
2014, que fue proferido después de instaurada la acción de tutela de la
referencia, se redujeron las coordenadas que integraban la zona suspendida por
el Decreto 1228 de 2014 para efectos de poner a disposición de los afectados
una zona aledaña en donde pudieran seguir desarrollando sus actividades:
(i)
La
socialización del Proyecto Anillo Vial de Crespo se realizó después de
publicado el Decreto 1228 de 2014 en virtud del cual se suspendió el uso de las
playas; en efecto, el Decreto fue publicado el día 1 de octubre de 2014, y la
socialización data del 7 de octubre al 24 de noviembre del mismo año.
(ii)
La
Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- que otorgó la licencia ambiental
correspondiente para la elaboración del Proyecto, ordenó la implementación de
medidas compensatorias para los actores sociales afectados por el Decreto en el
plan de manejo ambiental y en los respectivos programas sociales.
(iii)
No
obstante que la socialización del Proyecto se realizó después de proferido el
Decreto 1228 de 2014, en cumplimiento de la orden impartida por la ANI, a
través del Decreto
1352 del 30 de octubre de 2014 se resolvió modificar el Decreto 1228, en el
sentido de cambiar las coordenadas dispuestas en el mismo para efectos de
reducir el área cuyo uso fue suspendido, y así permitir que los carperos y
pescadores pudieran desarrollar sus actividades en el área aledaña[54].
(iv)
El
parágrafo del artículo primero del Decreto 1352 del 2014, el cual dispuso que
la Secretaría de Planeación delimitaría físicamente el área objeto de
suspensión, fue derogado por el Decreto 1389 del 10 de noviembre de 2014 en
atención a que “(…) la delimitación física del área de playa, está dada en
coordenadas magna sirgas norte suministradas por la Capitanía de Puerto, las
cuales se encuentran establecidas en el Artículo Primero del Decreto 1352 del
30 de octubre de 2014”.
No
obstante lo anterior, la medida implementada por la Alcaldía Mayor de Cartagena
de Indias, consistente en la reducción del área suspendida y la disposición de
una zona aledaña a favor de los carperos y personas afectadas, sigue vigente;
en tanto el Decreto 1389 de 2014 tan sólo derogó el parágrafo del artículo
primero del Decreto 1352 de 2014, sin afectar el resto de la norma.
(v)
La
Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana, fue la encargada de realizar
la sensibilización y brindar la información sobre las áreas disponibles para el
uso de las personas, como resultado de la reducción de las coordenadas de la
zona suspendida en virtud del Decreto 1352 del 2014.
3.4.2.4.
De
conformidad con lo anterior, cesó la vulneración a los derechos fundamentales
invocados por la señora Ramos de Zabaleta, siendo que en la actualidad puede
seguir desempeñando sus actividades como carpera en la zona que fue puesta a disposición
de ella y de otras personas, por parte de la Alcaldía accionada.
Además,
se puede concluir que la mega obra que se está ejecutando en la ciudad de
Cartagena propende por mejorar los graves problemas de movilidad que aquejan a
la generalidad de la población cartagenera, y en este sentido, resulta de gran
importancia su completa ejecución.
En
este entendido, no es viable paralizar el Proyecto que se está llevando a cabo,
debido a la inconformidad de unas cuantas personas, quienes si bien alegan
pertenecer a una comunidad afrodescendiente, no allegan prueba siquiera sumaria
que lo acredite; máxime si se tiene en cuenta que la suspensión del uso de las
playas en donde presuntamente laboran estas personas es temporal
y que la Alcaldía accionada ha tomado medidas compensatorias idóneas a favor de
los actores sociales afectados por el Decreto 1228 de 2014.
Al
respecto, es preciso reiterar que en virtud del principio de prevalencia del
interés general, y teniendo en cuenta la necesidad de adelantar obras que
permitan el desarrollo ordenado y sostenible de una ciudad, en la medida en que
las obras o mega obras de infraestructura impliquen restricciones a los
derechos fundamentales, daños al medio ambiente, afectación a derechos
fundamentales colectivos y en particular afecten a personas en situación de
vulnerabilidad, la administración deberá realizar los procesos de concertación respectivos
que permitan encontrar soluciones para garantizar la protección de los derechos
afectados; dichos procesos de concertación deberán tener en cuenta las medidas
necesarias para mitigar los efectos nocivos de la obra a ejecutar, pero deberán
partir del principio de prevalencia del interés general, y en particular, la
necesidad de un desarrollo sostenible en pro del mejoramiento de la calidad de
vida de los ciudadanos.
Lo
anterior se acreditó en el caso concreto, siendo que la Alcaldía Mayor de Cartagena,
tras realizar una socialización del Proyecto, tomó medidas compensatorias a
favor de las personas afectadas por el Decreto 1228 de 2014, como lo fue la
reducción de las coordenadas que integraban el área suspendida y la disposición
de una zona aledaña para que estas pudieran seguir desempeñando sus labores.
3.5.
CONCLUSIONES
En
estos términos, se procederá a denegar el amparo solicitado por la señora Ramos
de Zabaleta y se declarará la carencia actual del objeto por hecho superado, de
conformidad con las siguientes conclusiones:
(i)
No
se comprobó la pertenencia de la actora a alguna comunidad étnica, ni la
permanencia de estas comunidades en la zona de afección del Proyecto.
(ii)
Las
medidas implementadas por el Decreto 1228 de 2014 afectaron actividades comunes
para la generalidad de las personas, estas son, labores turísticas que se
traducen en las ventas ambulantes y el alquiler de carpas; las cuales no se
caracterizan por identificar culturalmente a los pueblos tribales, sino que son
actividades económicas propias de la economía moderna y que son realizadas por
muchas personas, independientemente de su origen racial o étnico.
(i)
La
mega obra que se está ejecutando en la ciudad de Cartagena propende por mejorar
graves problemas de movilidad que aquejan a la generalidad de la población
cartagenera, y en este sentido, resulta de gran importancia su completa
ejecución, por lo que no es viable paralizar el Proyecto que se está llevando a
cabo debido a la inconformidad de unas cuantas personas, quienes si bien alegan
pertenecer a una comunidad afrodescendiente, no allegan prueba siquiera sumaria
que lo acredite. Máxime si se tiene en cuenta que la suspensión del uso de las
playas en donde presuntamente laboran estas personas es temporal
y que la Alcaldía accionada ha tomado medidas compensatorias idóneas a favor de
los actores sociales afectados por el Decreto 1228 de 2014.
(iii)
No
obstante lo anterior, la Alcaldía accionada tomó las medidas compensatorias
pertinentes a favor de los actores afectados por la suspensión del uso de las
playas, al expedir el Decreto 1352 del 30 de octubre de 2014 en virtud del cual
se redujeron las coordenadas que integraban la zona suspendida por el Decreto
1228 de 2014 para efectos de poner a disposición de los afectados una zona
aledaña en donde pudieran seguir desarrollando sus actividades, configurándose
así  la carencia actual del objeto por hecho superado.
4.     DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
PRIMERO.-
DECLARAR
la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la Alcaldía Mayor
de Cartagena de Indias, en virtud del Decreto 1352 de 2014, redujo el área
suspendida y dispuso de una zona para que las personas afectadas por el Decreto
1228 de 2014 pudieran seguir obteniendo su mínimo vital con el uso de las
playas; razón por la cual, no se impartirá orden alguna a la entidad accionada.
SEGUNDO.-
REVOCAR la
providencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014) proferida
por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de
Garantías, por la existencia de un hecho superado de conformidad con la orden
primera de esta providencia.
TERCERO.- LIBRAR las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El Decreto 1228 de 2014 suspendió
el uso de las playas entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.701 E, 1648149.367 N y el punto 840235.11 E, 1646284.49 N (entre el Club
Naval de Sub-Oficiales y el Edificio Marbella), y el Decreto 1352 de 2014
modificó las coordenadas magna-sirgas así: entre los puntos 1648117.21 N,
842707.64 E; 1646729.88 N, 841018.52 E; y 1646539.82 N y 840718.90 E.
[2] Constitución Política.
[3] “(…) el cumplimiento del
principio de subsidiariedad exige que la puesta a consideración de los
conflictos jurídicos ya sea por vía administrativa o jurisdiccional se efectúe
diligentemente, es decir dentro de los límites temporales que el mismo
ordenamiento jurídico impone en muchos casos, siendo únicamente viable la
habilitación de la acción de tutela cuando dichos medios a pesar de haber sido
agotados no brindaron la protección iusfundamental o cuando a pesar de que
existan, los mismos no resulten idóneos, caso en el cual la protección tutelar
podrá obtenerse como mecanismo transitorio” (Sentencia T-584 de 2012, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[4] Sentencia T-891 de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] Sentencia T-451 de 2010. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[8] Sentencia T-544 de 2013, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[9] Sentencia T-358 de 2014. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[10] “(…) el hecho superado se
presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor
en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece”
de objeto el pronunciamiento del juez (…) la Corte ha comprendido la expresión
hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión,
es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela”.
(Sentencia SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Gálvis)
[11] Sentencia T-612 de 2009. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Sentencia T-200 de 2013. M.P.
Alexei Julio Estrada.
[13] Sentencia T-358 de 2014. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[14] “El Estado reconoce y protege
la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” (Artículo 7 de la
Constitución Política)
[15] “De conformidad con la
Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de
las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2.
Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social
dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3.
Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida
ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación
de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos
por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento
del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y
disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el
Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las que
les señalen la Constitución y la ley. PARAGRAFO. La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.”
(Artículo 330 de la Constitución Política)
[16] OIM, Convenio 169 de 1989 “Sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes”.
[17] Ley 99 de 1993.
[18] Decreto 1320 de 1998.
[19] Decreto 2820 de 2010.
[20] Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.
[21] Ley 70 de 1993, artículo 3.
[22] Sentencia SU-039 de 1997, M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[23] Sentencia T-380 de 1993, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] Sentencia C-463 de 2014, M.P.
María Victoria Calle Correa.
[25] “Entre otros derechos
fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental
a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida
consagrado en el artículo 11 de la Constitución”. (Sentencia T-380 de
1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[26] “la libre determinación
comprende el derecho de las comunidades étnicas a “(…) determinar sus propias
instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas,
costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de
adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la
conservación o protección de esos fines”. (Sentencia T-693 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[27] “Concretamente, el artículo 286
(CP) prevé la facultad de los pueblos originarios de adoptar las decisiones
relacionadas con su estructura política, económica, cultural, religiosa y
territorial, mientras el artículo 246 de la Carta -cláusula que opera en esta
oportunidad como el parámetro esencial de control- les confiere en términos muy
amplios la potestad de administrar justicia en su territorio mediante normas y
procedimientos propios, aspecto que se retomará en párrafos posteriores.”
(Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa)
[28] Sentencia T-693 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[29] Sentencia T-380 de 1993, Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[30] Sentencia SU-039 de 1997, M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[31] Sentencias C-371 de 2014. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] Sentencia C-169 de 2001. M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[33]
Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[34]
Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. Ver
también Salvamento de voto del Magistrado Alberto Rojas Ríos a la sentencia
T-485 de 2015.
[35] “La incertidumbre que existiría
al respecto – asociada a lo complejo que ha resultado distinguir entre la
protección que el Estado les debe a las comunidades afrocolombianas como sujeto
colectivo y aquella que debe prodigarles a sus integrantes individualmente
considerados y a las distintas lecturas que las instancias gubernamentales,
judiciales y las propias comunidades han hecho del concepto de comunidad negra
al que alude la Ley 70 de 1993[30]- sería uno de los factores que ha bloqueado,
en mayor medida, los intentos de los afrocolombianos por construir una
instancia que facilite el encauzamiento efectivo de sus iniciativas y cuente
con la legitimación y la representatividad necesarias para actuar como órgano
de consulta de las medidas de impacto nacional que los afecten.” (Sentencia
T-576 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)
[36] Sentencia T-576 de 2014, Luis Ernesto Vargas Silva.
[37] Ibídem.
[38] Ibídem.
[39] Ibídem.
[40] Ibídem.
[41] Ibídem.
[42] Ibídem.
[43] Artículo primero de la Declaración
sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986.
[44] Sentencia C-145 de 2015. M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez.
[45] Sentencia C-053 de 2001. M.P.
Cristina Pardo Shlesinger.
[46] Sentencia T-244 de 2012, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
[47] Sentencia T-135 de 2013. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[48] Estos Oficios no se adjuntaron al
Oficio remitido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior.
[49] Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. Ver
también Salvamento de voto del Magistrado Alberto Rojas Ríos a la sentencia
T-485 de 2015.
[50] Sentencia C-169 de 2001. M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[51] Sentencia T-485 de 2015. M.P.
Myriam Ávila Roldán.
[52] El Decreto 1228 de 2014 suspendió
el uso de las playas entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.701 E, 1648149.367 N y el punto 840235.11 E, 1646284.49 N (entre el Club
Naval de Sub-Oficiales y el Edificio Marbella), y el Decreto 1352 de 2014
modificó las coordenadas magna-sirgas así: entre los puntos 1648117.21 N,
842707.64 E; 1646729.88 N, 841018.52 E; y 1646539.82 N y 840718.90 E.
[53] Estos informes no fueron allegados
por parte de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
[54] El Decreto 1228 de 2014 suspendió
el uso de las playas entre las coordenadas magna-sirgas entre los puntos
842778.701 E, 1648149.367 N y el punto 840235.11 E, 1646284.49 N (entre el Club
Naval de Sub-Oficiales y el Edificio Marbella), y el Decreto 1352 de 2014
modificó las coordenadas magna-sirgas así: entre los puntos 1648117.21 N,
842707.64 E; 1646729.88 N, 841018.52 E; y 1646539.82 N y 840718.90 E.