T-160-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-160/09
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN CASOS DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Jurisprudencia
constitucional
Como síntesis de la jurisprudencia de tutela, tenemos
que la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio en casos
de controversias contractuales, requiere la existencia de un perjuicio
irremediable, como la pérdida de la capacidad jurídica para realizar el objeto
social de la persona jurídica, y no solamente la constatación de eventuales
perjuicios económicos, pues estos pueden ser resarcidos mediante las vías
judiciales ordinarias.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN CASOS DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Caso
de vendedoras de apuestas permanentes
No son comparables el derecho a la estabilidad laboral
de una parte, y el interés de las vendedoras de apuestas permanentes de otra.
El primero emana de unos derechos laborales clara y plenamente reconocidos por
la jurisprudencia constitucional, mientras que el segundo proviene de las
expectativas generadas por las eventuales ventas futuras de un bien. Un
vendedor independiente no tiene el derecho constitucional de acceder al
producto que se propone vender, ni a la seguridad de que en el futuro seguirá
gozando de la plena disponibilidad del artículo a comercializar. Además, la
empresa accionante alegó la imposibilidad de aumentar sus ventas, no la
necesidad de reducir su actividad o el riesgo de desaparecer o la incapacidad
de cumplir con su objeto social. Igualmente, si se considerara que un perjuicio
irremediable se configura en todos los casos en los que un conflicto
contractual tiene una trascendencia laboral -o consecuencias económicas
indirectas respecto de la comercialización del producto-, la acción de tutela
dejaría de ser un mecanismo subsidiario y pasaría a reemplazar los instrumentos
judiciales principales diseñados para ventilar los conflictos de orden
contractual. Esto, pues el eventual perdedor siempre podría alegar un perjuicio
económico que lo afecta o que incide en los intereses de las personas que
trabajan para él. Finalmente, es importante precisar que la Corte no entra a
analizar las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de la suscripción de
contratos atípicos mediante los cuales se benefician empresas que no
participaron en ningún proceso licitatorio, pues este es un asunto que le
compete dilucidar a la jurisdicción contencioso administrativa. La presente
acción de tutela es improcedente.
Referencia:
expediente T-1965188
Acción
de tutela instaurada por Colombiana de Juegos y Apuestas Azar E.U. contra la
Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas S.A. y la Beneficiencia del Valle del
Cauca.
Magistrada Ponente (E):
Dra. CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil nueve
(2009)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Clara Elena Reales Gutiérrez (E), Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia del 10 de
abril de 2008, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al
resolver la acción de tutela instaurada por Colombiana de Juegos y Apuestas
Azar E.U. contra la Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas S.A. y la
Beneficiencia del Valle del Cauca.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1  El 11 de Octubre de 2006, Colombiana de Juegos y
Apuestas Azar E.U. (en adelante CJA AZAR) suscribió un contrato comercial con la
Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas S.A. (en adelante CJA).  Se acordó lo
siguiente: CJA licitaría en la convocación de la Beneficiencia del Valle para
la concesión de la explotación de apuestas permanentes o chance,[1]
en la ciudad de Cali, para el periodo entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de
diciembre de 2011.
Por su parte, CJA se comprometió con CJA AZAR, entre
otras obligaciones, a suscribir un contrato atípico de comercialización por el
mismo término para el cual fuere adjudicado el contrato de concesión, de tal
forma que CJA AZAR pudiere comercializar el chance en la ciudad de Cali.  Para
ello, CJA se obligó, “garantizando el suministro mensual de cajas de talonarios
[…] necesarios para que CJA AZAR, pueda desarrollar libremente la
comercialización de apuestas permanentes, en la ciudad de Cali.”[2]
A su vez, el acuerdo estableció varios mecanismos para
(i) garantizar una buena comunicación entre las sociedades, que incluía la
constitución de una “comisión que regule el mercado compuesta por 4 personas,
nombrados por mitad por cada operador”, o (ii) la solución de diferencias,
tales como la obligación de someter las discrepancias a la decisión de
amigables componedores, “designados personalmente por cada uno de los
operadores”; se estableció además que en caso de que los amigables componedores
no llegaren a una decisión unánime, las diferencias habrían de resolverse ante
un tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de la ciudad de Cali.[3]
1.2.  El día 20 de diciembre de 2006, la Beneficiencia
del Valle del Cauca E.I.C.E. firmó un contrato de concesión con la Sociedad CJA
para la operación de apuestas permanentes en Cali y otros cuatro municipios el
Valle del Cauca, por el término de cinco años contados desde el 1º de enero de
2007 hasta el 31 de Diciembre de 2011.[4]
1.3.  El 15 de diciembre de 2007, el gerente de CJA AZAR
le solicitó por escrito al gerente de CJA que le vendiera y entregara para el
mes de diciembre y para los meses venideros un total de 75 cajas de
talonarios.  Al parecer dicha comunicación se refería a un problema iniciado varios
meses atrás. CJA AZAR había comercializado alrededor de 40 cajas de talonarios
mensuales, pero tras el incremento de sus ventas, había solicitado
repetidamente un aumento a 75 cajas.  Sin embargo, CJA había negado dicha
solicitud, limitándose a venderle alrededor de 40 cajas mensuales.  La petición
indicó que de la entrega de un número suficiente de formularios dependía el
bienestar de 2.000 vendedoras de chance.[5]
El 26 de septiembre de 2006, CJA contestó la petición
a CJA AZAR, y manifestó que en adelante le suministraría hasta 38 cajas de
talonarios.  Negó aumentar la venta de formularios a 75 cajas con fundamento en
sus obligaciones contraídas en el contrato de concesión para la operación del
chance.  Indicó que tras detectar irregularidades en el mercado de libretas de
apuestas permanentes, debía restringir su venta a CJA AZAR.  El gerente de CJA
afirmó que para el mes de diciembre y para el futuro, se suministrarían hasta
950 mil formularios mensuales, y que era “imposible para la empresa acceder a
su solicitud || de entrega ilimitada de formularios || teniendo en cuenta las
obligaciones que adquirimos en virtud del contrato de concesión […] que nos fue
adjudicado por la Beneficiencia del Valle del Cauca. […]  El incremento
desproporcionado en la entrega de formularios de un mes a otro indicaría un
desplazamiento injustificado de la venta, que esta compañía no está en
capacidad de asumir y que llevaría al incumplimiento del contrato de concesión.
Si bien es cierto que usted podría asumir esos de derechos de explotación que
genere esa venta, también es cierto que nosotros estamos dispuestos a recibir a
los colocadores que no puedan vender por falta de formularios, con que no vulneramos
derecho alguno.”[6]
Añadió que 19 empresas de chance realizaron un proceso
de integración para operar el juego de apuestas permanentes en Cali bajo la
Sociedad CJA.  Sin embargo, CJA AZAR no participó en dicha integración.  Como
consecuencia de ello, y con el fin de continuar en el mercado, firmó el
contrato de comercialización descrito.  Para el momento de la comunicación, CJA
AZAR contaba con 2.000 “colocadores”, mientras que CJA tenía 12.000.
2. Acción de tutela[7]
El 25 de enero de 2008, Jorge Oscar Sotelo Narváez,
actuando como apoderado de la sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas Azar
E.U. (CJA AZAR), interpuso una acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable contra la Sociedad Colombiana de Juegos y
Apuestas S.A. (CJA) y la Beneficiencia del Valle del Cauca E.I.C.E.  La empresa
accionante considera que desde el 26 de septiembre de 2007 los entes accionados
se niegan a entregar los talonarios solicitados, violando así el derecho
fundamental al trabajo de las vendedoras de chance.  Esto, en vista de que el
sólo recibir 38 cajas de talonarios, “potencialmente desplaza más de mil
puestos de trabajo, pues […] mi cliente emplea más de dos mil trabajadores y
[…] sus ventas en la actualidad superan las 75 cajas de talonarios.”[8]
Adicionalmente, considera que al violar varias cláusulas del contrato, CJA
incurre en una vía de hecho, por defectos fácticos y procedimentales,
vulnerando así su derecho al debido proceso.
En consecuencia, solicita que se ordene al gerente de la
Beneficiencia del Valle del Cauca vender a CJA AZAR “el número de cajas de
talonarios solicitadas, hasta tanto se agote el proceso de la cláusula
compromisoria […].”[9]  Igualmente, solicita que,
como “medida provisional”, ordene con la admisión de la tutela realizar la
venta y entrega de 75 cajas de talonarios, pues “la venta de este producto es
diaria e igualmente las pérdidas, tanto para […] CJA AZAR, como para las
vendedoras de la misma, sin dejar de lado lo que deja de percibir el
Departamento (que equivale al 12% de las ventas brutas).”[10]
El accionante indica que la acción de tutela también
se interpone contra la Beneficiencia del Valle E.I.C.E., pues al ser dicha
entidad la encargada de expedir los talonarios y al tener la obligación de
garantizar “la operación legal de todos los operadores autorizados, “desconoce
el acuerdo mercantil suscrito entre [CJA AZAR] y CJA, el cual hace parte
integral del contrato de concesión […].”[11] El accionante
afirma que solicitó verbalmente a la Beneficiencia del Valle que le vendiera
los talonarios directamente a CJA AZAR, pero que la entidad estatal se negó a
hacerlo.
El apoderado de la sociedad accionante indica que, como
consecuencia de la actuación de la empresa concesionaria, CJA AZAR inició una
“acción civil” llamando a la conformación de “la comisión de mercado, la cual
no dio ningún tipo de solución”; afirma que también dio trámite a los
mecanismos de resolución de discrepancias establecidos en el acuerdo comercial,
pues “a través de un derecho de petición del 18 de enero de 2008, dirigido a la
sociedad CJA, se propuso se designaran los amigables componedores.”[12]
Tras ello, la empresa accionante indica que se habrá de proceder a la
integración de un tribunal de arbitramento.
A pesar de ello, indica que interpone la acción de
tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable.  Ello “en atención a las terribles consecuencias económicas,
laborales y sociales que implicaría esperar el resultado de los procesos
civiles, ya que en el lapso de dichos procesos la empresa […] prácticamente
desaparecería, pues […] la actividad por ella desarrollada depende en su
totalidad de los talonarios […].”[13] El accionante indica que
tanto la supervivencia de la empresa perjudicada, así como la estabilidad
laboral de las vendedoras de chance, dependen de la comercialización de un
número suficiente de talonarios.
3. Trámite de la acción de tutela y medidas cautelares
3.1.  El día 29 de enero de 2008, el Juez Diecinueve
Penal del Circuito de Cali profirió un auto solicitando al accionante “corregir
o aclarar” la demanda, en lo relativo a los organismos accionados. El Juez consideró
“de la demanda presentada […] se desprende que su reclamación va dirigida
contra la Sociedad CJA, entidad que sin duda alguna es de carácter particular
[…]; Empero, sin argumentos concretos dirige la demanda igualmente contra la
Beneficiencia del Valle del Cauca, no explica o aclara y mucho menos prueba
cuál es el hecho omisivo presuntamente vulnerado por parte de la entidad
pública […] siendo ésta la razón por la cual, […] fue repartida a los jueces
del circuito, correspondiéndole a este juzgado su trámite”.[14]
El 30 de enero, el apoderado del accionante respondió explicando
las razones por las que dirigió la acción en contra de la entidad pública.  El
demandante indica que la Beneficiencia del Valle al ostentar la doble condición
de titular del monopolio rentístico del juego de apuestas permanentes y de
concedente de la concesión del chance, tiene la obligación de preservar el
“normal funcionamiento” del juego mencionado, vigilar y controlar al concesionario
para que cumpla las condiciones fijadas en el contrato de concesión, custodiar
el buen manejo del monopolio rentístico, y velar por la adecuada generación de
recursos que serán destinados a la prestación del servicio de salud.  Estima
que la Beneficiencia ha ignorado las peticiones de CJA AZAR y se ha abstenido
de interceder ante CJA para que esta empresa suspenda su actuación
“manifiestamente arbitraria”.
El abogado argumenta que “hace mucho debió llamar la
atención de la Beneficiencia este litigio, pues incumplir el acuerdo comercial
de mi patrocinado, por demás en forma caprichosa la empresa particular accionada,
implica mermar las ventas y los ingresos a la salud, a más de poner en riesgo
el cumplimiento de los términos de la concesión, que para este se concreta en
un pago de $20.743.012.932 pesos, toda vez que el operador CJA AZAR representa
aproximadamente el 20% del mercado de la ciudad de este juego.”[15]
En su opinión, la Beneficiencia ha debido iniciar una investigación por el
incumplimiento del contrato de concesión por parte de CJA.
Por último, el apoderado afirma que la Beneficiencia
es “la única que podría con carácter de urgencia, hacer cumplir los términos
del contrato comercial, so pena de declarar la caducidad de la concesión,
precisamente por estar en riesgo el cumplimiento de las metas fijadas por no
permitirle a un operador […] hacerse a las cajas requeridas para comercializar
el chance.”[16]
3.2.  También el 30 de enero de 2008, el Juez Diecinueve
recibió cinco declaraciones juramentadas por medio de las cuales se solicitaba
conceder el amparo.
Primero testificó Roberto Ortiz Ureña, representante
legal de CJA AZAR.  El gerente de la empresa accionante afirma que la actuación
ilegítima de la sociedad CJA es una respuesta al “crecimiento que viene
mostrando mi empresa” en las ventas de chance.  Igualmente, sostiene que la
insuficiencia de talonarios afecta gravemente a 80 trabajadores directos de la
empresa, a 2000 vendedoras y sus familias que dependen de la comercialización
del chance, y a varios programas de bienestar social desarrollados por la
empresa.[17]
De otra parte, el juzgado recibió el testimonio de Ana
Milena Zapara Porra, Martha Cristina Timarán, Natalia Herrera Cuaral y Flor
Amalfi Mira Torijano, todas vendedoras de chance de CJA AZAR.  Los cuatro testimonios
reflejan una situación similar: todas son madres (al menos dos cabeza de
familia), de nivel socioeconómico bajo, y dependientes económicamente de la
sociedad de comercialización de apuestas. En los cuatro casos, las vendedoras dicen
haberse beneficiado de diversos programas sociales de CJA AZAR, y afirman no
contar con recursos para sobrevivir, dado que la venta de chance fue
interrumpida por la ausencia de talonarios.[18]
3.3.  El mismo día 30 de enero, el juez recibió una
declaración escrita de 178 vendedoras de chance afiliadas a la empresa CJA
AZAR, “con el fin de coadyuvar la acción de tutela”.[19]
Manifiestan que “nos sentimos atropelladas y violentadas en nuestros derechos
fundamentales, al trabajo, libre empresa, familia, a generar bienestar para
nuestros hijos, por la acción ilegal e injusta que ha asumido la empresa de
apuestas Sociedad CJA […] que le niegan sistemáticamente a nuestra empresa CJA
AZAR la venta de talonarios para la explotación del chance en la ciudad de
Cali, y por ende la empresa no nos entrega talonarios […] para poder trabajar.
|| Lo anterior afecta gravemente nuestro ingreso, ya que nosotras somos
vendedoras a comisión que ganamos el 20 por ciento de las ventas que hacemos
directamente y nos ganamos ente 10.000 y 20.000 pesos diarios, dinero con el
cual comemos, nosotras y nuestros hijos menores […], ya que somos cabeza de
familia y además tenemos que pagar arriendo, no contamos con salud, […] y por
eso tenemos que pagar también cuando se enferman nuestros hijos, no han podido
ir al colegio por que no tenemos para darles para el bus a nuestros hijos, y en
general, llevamos cinco días sin trabajar […] por lo que […] apoyamos y
coadyuvamos la acción de tutela que presentó nuestro jefe […] por violentar el
derecho de nuestras vidas […] y a poder trabajar y que nuestras familias puedan
vivir dignamente.”
Se presentaron también escritos de 10 vendedoras de
chance que otorgaron un poder al abogado apoderado de CJA AZAR para “coadyuvar”
la acción de tutela.[20]
3.4.  Finalmente, el mismo 30 de junio el Juez
Diecinueve profirió un auto mediante el cual dictó una medida provisional
dirigida a “proteger los derechos fundamentales de las trabajadoras de
chontico”.  El Juez ordenó a la Beneficiencia del Valle del Cauca, que “de
manera inmediata, entregue los talonarios de rollos sistematizados y libretas
manuales requeridas por” la empresa CJA AZAR.[21]  En respuesta
al auto descrito, el día 31 de enero, la Beneficiencia del Valle solicitó a la
Sociedad CJA, entregar inmediatamente 8 cajas de formularios, y 70 cajas para
el mes de febrero.[22]
4.  Contestación de los entes accionados
4.1. El 11 de febrero de 2008, el apoderado de la Sociedad
CJA solicitó al Juez negar la tutela y levantar las medidas cautelares dictadas
el 30 de enero.[23]  Se fundamenta en
esencia en los siguientes argumentos:
Primero, el apoderado de la Sociedad CJA estima que la
acción de tutela es improcedente para resolver el presente problema. Esto pues,
existe un mecanismo judicial “eficaz y oportuno” que permite controvertir la
decisión de no otorgar las libretas solicitadas. En su opinión, CJA AZAR
hubiere podido utilizar la acción de impugnación de decisiones de asambleas o
juntas de socios de sociedades comerciales establecido en el artículo 191 del
Código de Comercio, y para la cual contaba con dos meses para su interposición.
El actor indica que según el Código de Comercio dichas acciones se tramitan
ante la justicia ordinaria, aún así se hayan pactado cláusulas compromisorias.
Además, de acuerdo al artículo 421 del Código de Procedimiento Civil la acción
de impugnación incluye la posibilidad de solicitar la suspensión provisional
del acto en casos en los que se busque evitar perjuicios graves.  Además, el
abogado afirma que no se ha precisado cuál es el perjuicio irremediable que se
configura en el presente caso, pues dentro de la afectación de las vendedoras
de chance no puede incluirse el derecho al trabajo, dado que ellas no tienen
una relación laboral con CJA AZAR.  Además, sostiene que de acuerdo a la
jurisprudencia constitucional, los perjuicios económicos de una empresa no
pueden ser catalogados como perjuicios irremediables.
Segundo, el apoderado de CJA sostiene que la acción es
improcedente al violar el principio de inmediatez, pues en su opinión la
entidad accionante se demoró más de 120 días desde el inicio de la supuesta
violación (26 de septiembre de 2007) hasta “acudir al juez ordinario” (25 de
enero de 2008).
Tercero, el apoderado de la sociedad accionada estima
que la acción de tutela interpuesta para proteger los derechos a la libertad
económica, a la libre empresa y a la libre competencia, es improcedente, en
vista de que estos derechos no son fundamentales y no exhiben en el caso
concreto ninguna conexidad con un derecho fundamental.
De otra parte, el apoderado estima que en la presente
situación CJA no vulnera ningún derecho fundamental, dado que su actuación es
acorde a la normatividad legal. Al respecto, indica que la empresa CJA AZAR no
es competente ni siquiera para comercializar las apuestas permanentes, y mucho
menos para exigir la entrega de un número específico de talonarios.  Esto,
pues, el acuerdo suscrito el 11 de octubre de 2006 entre CJA y CJA AZAR es un
“acto inexistente”, ya que fue firmado por un miembro de la junta directiva de
CJA, y no por el representante legal de la compañía.  Adicionalmente, afirma
que las sociedades nunca firmaron el contrato atípico de distribución descrito
en el acuerdo comercial suscrito por ellas, debido a que CJA AZAR se negó a aceptar
una propuesta de contrato enviada por CJA, y a enviar una documentación
necesaria para la firma del acuerdo de comercialización.  Tercero, el apoderado
indica que CJA AZAR no es un operador legal del chance, pues no cuenta con la
capacidad financiera para asumir la operación del chance, y no participó en la
licitación para ser concesionario de dicha actividad.
Por todo esto, el abogado de CJA opina que “el actor
“no tiene ninguna relación jurídica con la sociedad”, está en una “situación de
hecho” y no tiene ningún derecho en la explotación de la mencionada concesión,
sino más bien opera sobre “meras expectativas.”[24]
4.2.  El mismo día, el director jurídico de la
Beneficiencia del Valle del Cauca, radicó ante el juzgado un documento,
mediante el cual solicitó al juez penal “desvincular” a la entidad estatal del
proceso de tutela en curso.  La Beneficiencia argumenta que en virtud del
artículo 336 de la Constitución, y la Ley 643 de 2001, la Beneficiencia tiene
el monopolio de las operaciones de apuestas permanentes y sólo puede vender
talonarios a aquellas empresas seleccionadas por medio de un proceso
licitatorio y bajo las condiciones establecidas en un contrato de concesión.
De esta manera, la Beneficiencia y la entidad accionante no tienen ninguna
relación “contractual ni legal”.  Los problemas entre las dos sociedades deben
resolverse de acuerdo a lo establecido en el contrato entre las dos partes, y la
Beneficiencia no puede incidir en los enfrentamientos entre dos entidades
privadas.
5.  Sentencias de tutela objeto de revisión.
5.1. Mediante sentencia proferida el 19 de febrero de
2008, el Juez Diecinueve Penal del Circuito de Cali decidió, como mecanismo
transitorio, conceder la tutela del derecho al trabajo en conexidad con el
mínimo vital de las vendedoras de apuestas permanentes.[25]
El Juez consideró que la empresa accionante se
encontraba en una posición de vulnerabilidad respecto de la sociedad CJA.
Esto, a causa del tamaño relativo de la sociedad demandante (2.000 vs. 16.000
vendedoras de chance), como también, de que esta última hubiera negado a
adherirse a la operación unificada de 19 empresas. Con base en ello, al juez
estimó que el negarse a proporcionar los talonarios correspondientes, CJA
incurría en el abuso de su posición dominante en el mercado, que podía resultar
en la liquidación de CJA AZAR.  El juez estimó que
“El demandado […] tiene el carácter de grande empresa, se presenta como
[…] operador único […] y por consiguiente la dependencia que con respecto de
esta empresa tiene el pequeño empresario es total pues no existe otro
comercializador […]. La firma demandada despliega una fuerza notable hasta el
punto de hacerlo desaparecer del mercado, dejando sin trabajo a 2000 mil
familias, pues como pequeño empresario, confiando en las líneas contractuales,
desarrolló inversiones […] brindándoles bienestar a mujeres cabeza de hogar […]
que se han visto gravemente amenazadas por la posición dominante ejercida por
la empresa particular aquí accionada […]. || Estos elementos llevan al Despacho
a preguntarse si se define como un evento de abuso de la posición dominante que
ejerce la empresa demandada, el hecho de abstenerse de suministrar al
demandante como empresario pequeño que no quiso adherirse a la operación
unificada de 19 empresas […]. ||  Tratándose de un monopolio frente a un
pequeño operador de apuestas, la negativa de cumplir las condiciones señaladas
por las partes viola el derecho al trabajo de las vendedoras de chance aquí
coadyuvantes […] quienes frente a la clausura de su fuente única de sustento
ellas y sus familias quedan totalmente desamparadas […]. || Además, las
coadyuvantes se encuentran en un estado de indefensión, en la medida de que no
tienen una relación de subordinación con ninguna de las partes, […] y su
dependencia […] tiene su origen en una situación de naturaleza fáctica en […]
la que sus derechos carecen de defensa […].”
En consecuencia, estableció que “la medida de
protección provisional […] queda en firme […] hasta que el juez competente se
pronuncie sobre el presente asunto, siempre y cuando los actores entablen la
correspondiente demanda, dentro de los 4 meses siguientes […].”
A su vez, el juez concluyó que la Beneficiencia del
Valle “no ha vulnerado derecho fundamental alguno”.  No obstante, indicó que
“como la titularidad del monopolio rentístico […] está en cabeza del
Departamento, se ordena de manera igualmente transitoria al Sr. Gobernador
velar por el cumplimiento de los decido en esta sentencia”.
5.2.  El 25 de febrero de 2008, el apoderado de la
sociedad accionada CJA impugnó la sentencia de primera instancia, y solicitó
revocar la decisión del Juez Diecinueve y denegar la acción de tutela.[26]
En primer lugar, el abogado considera que la acción de tutela es improcedente
por tres razones: (i) en el caso presente ni el accionante ni los coadyuvantes
“tienen una relación de dependencia o subordinación, ni se encuentran en estado
de indefensión” respecto de la Sociedad CJA, razón por la cual no es admisible
la tutela contra un particular; (ii) se viola el principio de inmediatez,
“habida cuenta del considerable lapso de tiempo entre el momento de realización
de la conducta […] y el momento de ejercicio de la acción […].  [L]a acción de
tutela fue interpuesta después de transcurridos aproximadamente 4 meses desde
la supuesta conducta ilegítima […]”; y (iii) la conformación de un tribunal de
arbitramento es un mecanismo idóneo y eficaz para “solucionar un problema
netamente comercial […] [concerniente] al presunto incumplimiento de un
contrato y la realización de supuestos actos de competencia desleal”.  Ello
especialmente considerando que no se observa “ninguna prueba que indique la
existencia, siquiera posible, de un perjuicio irremediable […]”.  Afirma además
que “los accionantes ni siquiera demostraron […] haber intentado iniciar las
acciones conducentes […].”
En segundo lugar, el apoderado de la sociedad
demandada estima que su cliente no vulneró ningún derecho fundamental, pues (i)
el accionante no puede predicar la violación de derechos que son consecuencia
de su propio comportamiento, específicamente el haberse abstenido de cumplir
con su obligación de firmar el contrato atípico de comercialización mencionado
en el acuerdo comercial entre CJA y CJA AZAR; (ii)  La sociedad accionada es la
única que legalmente puede actuar como operador del monopolio de apuesta
permanentes, y como tal, ha de impedir conductas ilegítimas de un
comercializador del chance como CJA AZAR.  En respuesta a actuaciones
supuestamente irregulares, CJA intentó impedir “la realización de actos de
fraude”, y limitar los formularios disponibles para CJA AZAR. (iii) Concretamente
respecto del derecho al trabajo y el mínimo vital de las vendedoras de chance,
el apoderado indica que la configuración de éstos dependen necesariamente de la
existencia de un contrato laboral y de una remuneración salarial, vínculos que
no se presentan entre CJA y las coadyuvantes.
5.3. Por su parte, el apoderado de la sociedad
accionante CJA AZAR radicó un documento mediante el cual intentó desvirtuar los
argumentos de la impugnación.[27] Afirma en resumen que sí
existe una relación de subordinación frente a la sociedad CJA “que se plasmó en
un acuerdo comercial para la operación de apuestas permanentes, […]” de cuyo
contenido resulta que la “sociedad accionante depende de la sociedad accionada
para realizar su objeto social […].”  En relación con la existencia de un
perjuicio irremediable, el apoderado sostiene que dicho perjuicio se causa a
las vendedoras de chance, dada “la incidencia social de dejar sin trabajo a
estas madres cabeza de familia.” En su concepto, “la no entrega de los
talonarios de chance imposibilita físicamente el trabajo de estas chonticas
[…].”
Por último, en relación con el contrato de
comercialización que ambas sociedades debían suscribir, el abogado indicó que
CJA AZAR se negó a firmar dicho contrato, pues el acuerdo propuesto por CJA “no
sólo no es armónico con el acuerdo comercial principal […] sino que […] sólo
consagra obligaciones para mi cliente y derechos para la contraparte,
vulnerando de esta forma los principios que rigen un verdadero contrato
comercial.” El accionante anexa como pruebas varios recortes de periódicos
locales, además de un video, en el que se describen o se observan las protestas
realizadas por las vendedoras de chance “chonticas” como consecuencia de la escasez
de talonarios de chance.
5.4. Por medio de providencia proferida el 10 de abril
de 2008, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, decidió
confirmar parcialmente la decisión de primera instancia “en el sentido que la
medida transitoria decretada surtirá efectos por el tiempo necesario y
razonable que requieran las partes para la conformación, instalación y decisión
de las instancias o mecanismos señalados en el contrato de comercialización,
[…] sin exceder de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo.”[28]
El Tribunal consideró que el accionante se encontraba
en un estado de indefensión respecto de la empresa demandada; en razón a que
debe soportar una “superioridad en la relación contractual de la que ha abusado
la empresa accionada, y […] ha quedado en franca inferioridad debido a que los
mecanismos contractuales y legales que se pudieren utilizar no resultan ni
idóneos ni eficaces para resolver la situación real que se produjo con la
actitud […] injusta de la empresa accionada […]”, produciéndose “una
disminución de las ventas” de CJA AZAR y “llevándola al fracaso económico en
muy poco tiempo, lo que será sin duda, de acuerdo a nuestra realidad económica
irreversible […].”
En relación con las vendedoras de apuestas
permanentes, el Tribunal considera que la limitación o la negación “en el
suministro de formularios de chance […] produce una disminución de los ingresos
de las mujeres que trabajan con la empresa accionante” lo cual “constituiría un
perjuicio irremediable e irreversible, pues los ingresos como comisión por las
ventas que no se realizan no se recuperarán jamás.”
Adicionalmente, el Tribunal indica que CJA AZAR ha
invitado a la sociedad accionada a conformar el comité de amigables
componedores, sin que se conozca respuesta alguna en este trámite,
acreditándose con ello la ineficacia del recurso frente a la vulneración de los
derechos fundamentales del accionado.”
5.5. La anterior sentencia fue remitida a la Corte
Constitucional y seleccionada para revisión por la Sala de Selección número siete,
mediante auto del día 31 de julio de 2008, correspondiendo a la Sala Segunda de
Revisión su conocimiento.
6.  Pruebas decretadas por la Sala Segunda de Revisión
6.1.  En el proceso de la referencia la Sala Segunda
de la Corte Constitucional consideró necesario identificar si existían pruebas
de relevancia constitucional respecto de la obligación que, según Colombiana de
Juegos y Apuestas Azar E.U., tenía la Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas
S.A., de entregar el número de talonarios de apuestas permanentes solicitado
por la empresa accionante.  Por ello, mediante auto del día 15 de septiembre de
2008, la Sala ordenó a la empresa Colombiana de Juegos y Apuestas Azar E.U.,
que informara “sobre los hechos o documentos que sirvan de fundamento
constitucional para solicitar que la Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas
S.A. le entregue el número adicional solicitado de cajas de talonarios.”  La
Corte también ordenó al accionante “remitir copia de los documentos
mencionados”.
6.2. El representante legal de Colombiana de Juegos y
Apuestas Azar E.U. respondió a la solicitud de la Corte por medio de escrito
radicado el día 30 de octubre de 2008.[29]  En el
mencionado memorial, el señor Roberto Ortiz Ureña describe los hechos que
llevaron a la interposición de la acción de tutela, repitiendo los mismos
elementos fácticos descritos en la acción de tutela y en otros escritos presentados
a lo largo de este proceso judicial.
Adicionalmente, el accionante afirma que “ya
iniciamos acciones civiles, entre ellas la integración de un Tribunal de
Arbitramento […]” a pesar de que “esa calidad de procesos es bastante
demorada […]”.
El representante legal de la empresa accionante, pasa
a controvertir algunos de los argumentos elevados por el apoderado de la
sociedad accionada a lo largo de este proceso. En primer lugar, indica que la
acción de tutela sí procede contra particulares en situaciones como la presente,
pues CJA Azar se encuentra en una relación de dependencia y subordinación
respecto de la sociedad CJA en virtud del acuerdo comercial firmado por ambas
partes.  En segundo lugar, indica que en este caso sí procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio, ya que “convocar a los amigables
componedores o al tribunal de arbitramento por lo demorado de estos
procedimiento, […] genera un daño irreparable tanto para la empresa
Colombiana de Juegos y Apuestas Azar E.U. como también para las vendedoras
llamadas ‘las chonticas’.”  Para demostrar el perjuicio irremediable causado,
el accionante anexa varias copias de recortes de diarios escritos y algunos
videos de noticieros de televisión, en los que se informa de la manera como el
menor número de talonarios para la venta afecta a las vendedoras de chance y a
la empresa.[30]
6.3.  A su vez, el día 4 de diciembre de 2008, el
abogado de la sociedad CJA radicó un documento mediante el cual le indicó a la
Corte que mediante Resolución del 14 de noviembre de 2008, la Beneficiencia del
Valle “formuló pliego de cargos” en contra de CJA, por violación al
contrato de concesión del juego de chance, “consistente en el hecho de
encontrarse realizando escrutinio del juego de apuestas permanentes o chance
fuera de su sede principal o de sede autorizada para el efecto por la entidad
concedente.”  Al abogado de la entidad accionada anexa copia de la resolución.
Ésta se fundamenta en que apuestas AZAR, realiza el escrutinio de las apuestas
permanentes “fuera de la sede principal” debidamente autorizada por el
concedente, lo cual constituye una vulneración de las obligaciones de la
concesión.  El abogado de CJA considera que dicha situación se presenta porque CJA
AZAR maneja un software de escrutinio de las apuestas distinto al de CJA, y no
reporta “ningún tipo de información al concesionario”, todo ello bajo “el
amparo concedido por los jueces de instancia.”
6.4.  El 16 de diciembre de 2008, el apoderado de la
sociedad CJA proveyó un documento mediante el cual controvierte los argumentos
presentados por la parte accionante el día 30 de octubre de 2008.  El abogado
sostiene que los elementos aportados por CJA AZAR “no contienen información
con relevancia constitucional, que pueda constituir fundamento jurídico válido
para” conceder la acción de tutela.
De una parte, el apoderado de la sociedad CJA indica
que en el caso presente no existe una violación al debido proceso de la empresa
accionante, dado que ésta incumplió el acuerdo comercial del 11 de octubre de
2006.  Afirma  que CJA AZAR no suscribió el contrato de comercialización
mencionado en la cláusula segunda del acuerdo, el cual en su opinión era un “requisito
previo, lógico e ineludible” para el cumplimiento de las obligaciones
suscritas en el acuerdo.  Por su parte, indica que dado que CJA AZAR incumplió
el acuerdo, en virtud de la normatividad civil relevante, la sociedad CJA no
tiene el deber de cumplir los demás deberes consignados en el referido acuerdo,
tales como la de designar amigables componedores.
De otra parte, el abogado afirma que la sociedad CJA
ya ha iniciado las “gestiones necesarias y suficientes para vincular
laboralmente, de manera inmediata, a las vendedoras” de chance “en el evento
de surgir cualquier situación que implique la pérdida de empleo en dicha
compañía”.  En su opinión, ello desvirtúa “la señalada problemática
social” descrita por la empresa accionante.
El apoderado argumenta además que el accionante
intenta que las decisiones de tutela sustituyan “de manera ilegítima el régimen
legal vigente atinente a la selección de contratistas” para la explotación
del juego de apuestas permanentes.  De esta manera, la tutela permitiría que
CJA AZAR estuviere habilitado para distribuir el chance sin haber sido
contratado para ello y sin someterse a los controles correspondientes.
Señala que contrario a lo afirmado por el accionante,
el acuerdo comercial suscrito el 11 de octubre de 2008 no hace parte del
contrato de concesión, pues es independiente al proceso de licitación y
concesión de la explotación del chance y no vincula a ninguna entidad
concedente.  En concordancia con ello, CJA AZAR no es un operador legal de
apuestas permanentes, al no haberle sido adjudicada la concesión
correspondiente.
Por último, la sociedad CJA afirma no haber sido
“notificada, ni comunicada”, ni tener información de que CJA AZAR “convocó la
conformación de [un] Tribunal de Arbitramento.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso
tercero y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Improcedencia de la presente acción de tutela
2.1. Planteamiento del problema y resumen de la
decisión
Los accionantes solicitan la protección de sus
derechos al debido proceso y al trabajo como mecanismo transitorio, por existir
en este caso un perjuicio irremediable como consecuencia del comportamiento de
CJA y la Beneficiencia del Valle.  En su opinión, dicho perjuicio consiste en
(i) el desmedro económico causado a la empresa CJA AZAR, el cual puede llevar a
la “desaparición de la empresa”, y (ii) el daño causado a las vendedoras de
apuestas permanentes, muchas de ellas madres cabeza de familia, para quienes la
insuficiencia de talonarios resulta en una disminución de su ingreso, y en una
afectación de su mínimo vital y el de sus familias.  Dicha posición es apoyada
por el Juez Diecinueve Penal de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior de
la misma ciudad, quienes en las dos instancias de tutela consideraron que las
consecuencias descritas constituyen un perjuicio irremediable que amerita la
procedencia transitoria del amparo.
Por su parte, los distintos escritos de la sociedad
CJA, accionada en el presente proceso, estima que no está probada la existencia
de un perjuicio irremediable, y por ende, que la presente acción de tutela es
improcedente.
En este orden de ideas, antes de entrar a analizar las
peticiones elevadas, la Corte determinará si la presente acción de tutela es
procedente como mecanismo transitorio.  Para ello, la Corte (i) resumirá la
jurisprudencia de la Corte respecto de la procedencia de la acción de tutela en
los casos de controversias contractuales en los cuales cabe acudir a otra vía
judicial, y (ii) resolverá el caso concreto a la luz de los precedentes
resumidos.
2.2.  Jurisprudencia constitucional acerca de la
acción de tutela como mecanismo transitorio en casos de controversias
contractuales
2.2.1. La jurisprudencia acerca de la procedencia de
la acción de tutela en los casos en los cuales el accionante puede acudir a
otro mecanismo judicial es abundante.[31] Dicho asunto fue
resumido, entre otras sentencias, por la Sala Plena de esta Corporación en la
sentencia SU-1070 de 2003,[32] en la cual señaló que
dado el carácter subsidiario de la tutela, cuando el accionante dispone de otro
mecanismo de judicial, el juez de tutela ha de analizar (i) si dicho medio es
idóneo y eficaz, y en caso de que la respuesta resulte afirmativa, (ii) si se
presenta un perjuicio irremediable que amerite que la tutela proceda como
mecanismo transitorio.
2.2.2.  En aplicación de estas pautas, la Corte ha
establecido que la acción de tutela es, como regla general, improcedente para
la solución de conflictos de naturaleza contractual que pueden ser
solucionados, ya sea por la conformación de un tribunal de arbitramento o por
la justicia estatal ordinaria o contencioso administrativa.  En efecto, por
medio de la reciente sentencia T-609 de 2008[33] la Corte
resolvió declarar improcedente una acción de tutela dirigida al cumplimiento de
obligaciones contractuales que según el accionante estaban siendo ignoradas por
el accionado.  Dijo la Corte que no obstante “el ordenamiento jurídico se
encuentra irradiado por la Constitución Política, de tal forma que […] la
interpretación de las leyes y de los contratos debe estar orientada por el
respeto y la garantía de los derechos fundamentales, […] los actos jurídicos
celebrados por los particulares, corresponden a la órbita del derecho privado,
y al ejercicio del principio de autonomía de la voluntad privada. || […] [P]ara
esta Corporación es claro que las controversias derivadas de la interpretación
y ejecución de los contratos deben ser ventiladas y resueltas por la
jurisdicción ordinaria.”[34]
La Corte resolvió el caso concreto de la siguiente
manera:
“Es claro, para este Tribunal que el
mecanismo para la solución de las controversias presentadas por el actor no es
la acción de tutela. La solución de las citadas discrepancias debe tener lugar
en la jurisdicción arbitral, tal y como se encuentra establecido en los mismos
contratos celebrados entre las partes. Así, en aplicación del principio de
subsidiariedad de la acción de tutela, en este caso concreto resulta desplazada
por el mecanismo ordinario de solución de este conflicto en particular, y por
tanto no es procedente. En este caso, encuentra esta Corporación que el
mecanismo ordinario de protección de los derechos, que se afirma, están siendo
objeto de vulneración, es la convocatoria de un tribunal de arbitramento, o en
su defecto la jurisdicción ordinaria, para que sea en ese espacio en el que se
ventilen las discusiones propias de la existencia y cumplimiento de las
obligaciones derivadas de los contratos […], resultando este mecanismo idóneo
para brindar la protección a los derechos de las dos partes, dado que ellos se
circunscriben a prestaciones debidas entre las partes de contenido económico.
|| […] [T]ambién encuentra esta Sala que las personas representadas por el
actor, no se encuentren avocadas a la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable frente a ningún derecho fundamental, que permita concluir que la
acción de tutela, en este caso concreto, proceda. Prueba de ello, es que el actor,
ni siquiera afirme en su escrito de tutela, que con respecto a algún derecho
fundamental de sus poderdantes, se esté en peligro de que se configure un
perjuicio irremediable, y por supuesto, tampoco presenta ninguna prueba de ese
hecho.”
2.2.3. A su turno, la presencia de un perjuicio
irremediable ha sido entendida por la Corte como un daño inminente, cierto,
evidente, de tal naturaleza “que de ocurrir no existiría forma de reparar el
daño”, y de tal magnitud que hiciere impostergable la tutela. Al respecto, la
Corte ha reiterado en repetidas ocasiones los criterios desarrollados en la
sentencia T-225 de 1993[35] que se citan a
continuación:
“Para determinar la irremediabilidad del
perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos
que configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas
inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese
perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al
término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la
simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de
evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o menoscabo material o moral.
“Al examinar cada uno de los términos que
son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,
nos encontramos con lo siguiente:
“A). El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
“B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su
pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.
Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la
necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se
verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la
urgencia.
“C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño
o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo
de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las
circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.”
A su vez, la sentencia SU-1070 de 2003 precitada, indicó
respecto del perjuicio irremediable en el caso de controversias contractuales,
que
“La prueba del perjuicio irremediable es
relevante para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo
transitorio.  No obstante, tal comprobación no es en extremo rigurosa, puesto
que, dado el carácter informal y público de la acción, lo que se exige es que
en la demanda al menos se señalen los hechos concretos que permitan al juez
constitucional deducir la ocurrencia de dicho perjuicio.[36]
“Así mismo, la Corte ha precisado que la
acción de tutela como mecanismo transitorio es improcedente cuando se ha
consumado la vulneración del derecho, esto es, que no hay perjuicio
irremediable cuando no es viable la protección in natura del derecho
fundamental. Al respecto, en la sentencia SU-544-01 expresó que ‘Si la amenaza
ha cesado y se ha verificado una vulneración, la tutela no operará como
mecanismo transitorio, pues no se busca evitar el perjuicio, sino que se deberá
entrar a declarar su violación y a exigir la reparación.[37]
“Un común denominador en eventos en que se
deduce la inminencia de un perjuicio irremediable lo constituyen las
circunstancias de peligro o vulnerabilidad de los accionantes, como pueden
serlo, por ejemplo, el pago de prestaciones sociales y acreencias laborales de
personas que dependen de su mesada o salario[38];
despidos colectivos de trabajadores aforados[39]; pago
de salarios por afectación grave de la vida y subsistencia del accionante y de
sus hijos cuando el cónyuge ha sido secuestrado[40];
orden para que se reconozca la pensión de sobrevivientes a quien dependía
económicamente del causante[41];
orden para que se reconozca la pensión de invalidez a enfermos de SIDA[42];
entre otras.”
2.2.4. Ahora bien, respecto de perjuicios económicos derivados
de controversias contractuales, la Corte ha considerado que en principio éstos
no generan perjuicios irremediables desde el punto de vista constitucional.  En
efecto, en la sentencia T-1017 de 2006[43] la Corte
declaró la improcedencia de una tutela interpuesta por una unión temporal a
quien se había declarado la nulidad y la liquidación de un contrato de
concesión.  La unión accionante estimaba que mientras se controvertía
judicialmente dicha decisión, se configuraba un perjuicio irremediable por el
hecho de que la liquidación del contrato tenía como consecuencia la reclamación
de unos valores adeudados por ella.  La Corte señaló que:
“[…] es claro que los reclamos de la parte
demandante no prueban suficientemente la existencia de dicho perjuicio, porque
la naturaleza del daño invocado por la unión temporal es económica, al punto
que el abogado de la misma reconoce que en la liquidación del contrato, el
Municipio de Cali ha decidido cobrar unas sumas de dinero que supuestamente […]
deben ser pagadas por sus clientes.
Esta Sala tampoco encuentra probado un
perjuicio de tal magnitud que pudiera poner en peligro la existencia de las
empresas que conforman la unión temporal, pese a que el informe de la contadora
se refiera a los efectos negativos de la liquidación. Para la Sala, la
proyección de los efectos económicos negativos de la liquidación no prueba por
sí misma la existencia de un perjuicio irremediable, pues no magnifica sus
efectos para el caso concreto. Por demás, los perjuicios derivados de la
liquidación del contrato están condicionados por la decisión final que adopte
la jurisdicción contencioso administrativa, hecho que impide considerarlos como
irremediables. Adicionalmente, respecto de las consecuencias negativas que en el
terreno laboral pueden presentarse a raíz de la liquidación del contrato, esta
Sala considera que además de que las mismas no pueden ser invocadas por la
unión temporal como prueba de un perjuicio irremediable propio, sólo los
trabajadores afectados estarían legitimados para invocarlo.”[44]
2.2.5.  Por último, excepcionalmente la Corte ha
reconocido que controversias que en principio son de naturaleza económica,
pueden resultar en la vulneración de derechos fundamentales y en la
configuración de perjuicios irremediables que sí ameritan la procedibilidad de
la acción de tutela como mecanismo transitorio. En la sentencia SU-219 de 2003,[45]
la Sala Plena estudió la admisibilidad de una acción de tutela presentada por
un grupo de sociedades que había constituido un consorcio con el fin de
perfeccionar un contrato de concesión con INVIAS para la construcción,
mantenimiento y operación de un proyecto vial. Los accionantes buscaban
proteger sus derechos fundamentales dado que INVIAS había declarado la caducidad
del contrato e inhabilitado a los socios del consorcio para contratar con el
Estado por un término de 5 años.[46]
La Corte consideró que para verificar la eficacia e
idoneidad de la acción contencioso administrativa era necesario analizar si y
en dicho caso existía un perjuicio irremediable, pues “el conflicto planteado
trasciend[e] el ámbito puramente legal, sobre la interpretación y aplicación de
la ley contractual, para comprender un aspecto de naturaleza constitucional que
demande la protección especial del juez de tutela de manera inmediata.”
La Sala Plena determinó que era necesario admitir la procedibilidad
de la tutela como mecanismo transitorio, pues sin la acción de tutela, las
sociedades accionantes perderían la capacidad jurídica para desempeñar y
desarrollar su objeto social. Dijo lo siguiente sobre lo que significa para una
sociedad contratista “la reducción prácticamente total del ámbito de su
capacidad jurídica”:
“[C]onstata la Corte que el acto
administrativo objeto de análisis en el presente proceso incide de manera
grave, directa y prolongada sobre el derecho fundamental de las personas
jurídicas a ejercer su personalidad jurídica (artículo 14 C. P.). Uno de los
efectos del  acto administrativo, en este caso, consiste en impedir que los
socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad jurídica por el
lapso de  cinco años, dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre
sociedades cuyo objeto principal es contratar con el Estado. Constituye un
perjuicio irremediable la reducción prácticamente total del ámbito de su
capacidad jurídica. De tal manera, que la Corte pasará a analizar si dicho
efecto es la consecuencia legítima de un acto administrativo expedido de
conformidad con la Constitución, en especial respetando el debido proceso
administrativo.”
2.2.6.  Como síntesis de la jurisprudencia de tutela
que ha sido resumida en este apartado, tenemos que la procedencia de la acción
de tutela como mecanismo transitorio en casos de controversias contractuales, requiere
la existencia de un perjuicio irremediable, como la pérdida de la capacidad
jurídica para realizar el objeto social de la persona jurídica, y no solamente
la constatación de eventuales perjuicios económicos, pues estos pueden ser
resarcidos mediante las vías judiciales ordinarias.
Teniendo en cuenta los criterios reseñados, pasa la
Corte a estudiar si en la presente ocasión es procedente la acción de tutela.
2.3.  Análisis del caso concreto.  Ausencia de un
perjuicio irremediable.
2.3.1.  Para la resolución del presente caso existen
mecanismos judiciales que son eficaces e idóneos.[47]
Desde la interposición de la acción de tutela, la empresa CJA AZAR solicitó la
protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio mientras se
surten los medios para resolución de controversias establecidos en el acuerdo
comercial con la Sociedad CJA.
En efecto, la tensión jurídica que se constata en este
proceso recae sobre las obligaciones resultantes del contrato comercial
suscrito el 11 de octubre de 2006 por Sociedad CJA y CJA AZAR.  Los puntos de
controversia versan, entre otros asuntos, sobre la validez de dicho contrato, sobre
la interpretación que ha de darse a sus cláusulas, y sobre los efectos que
emanan de los compromisos adquiridos por las dos empresas. Se discute además si
las actuaciones adelantadas por las partes respetaron el contrato de concesión
de operación de apuestas permanentes y normas infraconstitucionales.
Así, las razones por las cuales el accionante
considera que sus derechos son vulnerados son principalmente de orden
contractual y pueden ser consideradas en el proceso arbitral, o por la justicia
estatal. Puede que, como en numerosos casos en los cuales se configura un
problema jurídico acerca de la interpretación y aplicación de normas legales y
contractuales, el análisis jurídico comprenda sus implicaciones
constitucionales.  Pero el ámbito de su solución es principalmente ese – el legal
y contractual, y se enmarca dentro del objeto propio de los procesos de índole contractual.
Además, de las pruebas solicitadas por la Sala Segunda
de Revisión[48] se constata que la
controversia actual no involucra problemas de índole constitucional que no
puedan ser resueltos mediante los procedimientos judiciales ordinarios.
Por lo anterior, la Sala concluye que el proceso
arbitral, o las acciones ordinarias correspondientes, son mecanismos judiciales
idóneos que para este caso garantizan una solución al problema planteado.  Como
consecuencia, pasa la Sala a estudiar si en la presente situación se constata
un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio.
2.3.2.  El accionante en el presente proceso alega que
mientras se tramita el proceso arbitral la restricción del número de talonarios
de chance que le son entregados le causa un perjuicio irremediable ya que, “la
empresa […] prácticamente desaparecería, pues […] la actividad por ella
desarrollada depende en su totalidad de los talonarios […].”[49]
A su vez, en diversos escritos radicados a lo largo de este proceso, más de
cien vendedoras de chance “coadyuvaron” la acción de tutela, aduciendo que la
limitación de libretas de chance, disminuía sus ingresos, imposibilitaba su
trabajo, y por consiguiente, afectaba el mínimo vital de ellas y sus familias.
Como  lo estableció el juez de tutela de primera instancia, varias de estas
vendedoras son madres cabeza de familia.
No obstante, la Sala encuentra que en dichos
argumentos no se constata la presencia de un perjuicio irremediable que haga
procedente la tutela como mecanismo transitorio, pues (i) se trata de un daño
eventual, (ii) que no es inminente sino futuro, (iii) que no es irreparable, y
(i) no se evidencia la urgencia de la acción de tutela para desplazar los
mecanismos judiciales ordinarios. Esto se analizará tanto para la empresa
accionante, como para las vendedoras de apuestas permanentes.
2.3.3.  Respecto de los daños que se alegan de la
empresa CJA AZAR, éstos no se ajustan a los requisitos señalados en el apartado
2.2. de esta sentencia para la comprobación de que existe un perjuicio
irremediable.
En primer lugar, la Sala estima que las consecuencias
de la eventual violación contractual de parte de la Sociedad CJA corresponden a
un daño patrimonial cuya reparación podría ser ordenada en su debido momento por
el laudo arbitral correspondiente o el juez estatal.  De decidir que la
sociedad accionada violó sus obligaciones contractuales, el tribunal de
arbitramento o el juez relevante podrá calcular los daños y perjuicios causados
por las limitaciones en la venta de talonarios, y ordenar su pago a manera de
indemnización.  La cláusula penal establecida en el contrato también es un
aspecto relevante.
En consecuencia, este daño no muestra los niveles de
gravedad, inminencia e irreparabilidad que son considerados necesarios por la
jurisprudencia para la existencia de un perjuicio irremediable (ver el apartado
2.2. de esta sentencia).
En segundo lugar, esta Sala considera que no es de
recibo el argumento del accionante según el cual CJA AZAR desaparecerá del
mercado. Como se constató en el apartado 2.2.5, en la sentencia SU-219 de 2003 la
Corte consideró que existía un perjuicio irremediable en el hecho de que la
sanción de inhabilidad impuesta a los demandantes redujera su ámbito de
capacidad jurídica, impidiéndoles actuar en el mercado de las concesiones
viales y coartando el desarrollo de su razón social.  No obstante, la situación
de la empresa CJA AZAR es distinta.  La alegada violación del contrato
realizada por la sociedad accionada, y la resultante disminución de los
talonarios disponibles para su comercialización, no tienen el efecto directo de
impedir el desarrollo de la razón social de CJA AZAR.  Estos hechos tampoco
impiden que la mencionada sociedad siga participando, aunque en un menor
segmento del mercado, en el negocio del comercio de las apuestas permanentes.
A diferencia de lo sucedido en el caso de la sentencia SU-219 de 2003, la
actuación supuestamente violatoria de los derechos de la sociedad accionada en
esta ocasión, no impone una limitación o restricción jurídica a su capacidad de
contratar y de desplegar sus actividades en el mercado.
Por estas mismas razones, en la sentencia T-1225 de
2004[50] la Corte Constitucional
declaró improcedente una acción de tutela interpuesta por una sociedad que era
socia de una empresa de servicios públicos domiciliarios, de la cual el
gobierno había ordenado su disolución y liquidación.  La Corte consideró, entre
otros argumentos, que la empresa accionante podía “continuar funcionando como
empresa de prestación de servicios públicos domiciliarios” y que el “ejercicio
de su capacidad jurídica […] no está siendo restringido por el acto
administrativo”.
Adicionalmente, en el expediente se constatan
afirmaciones de la misma sociedad accionante que permiten deducir que ésta no
se encuentra en peligro de desaparecer.  En efecto, en declaración juramentada ante
el juez de tutela de primera instancia, el representante legal de CJA AZAR informa
que el problema entre las dos empresas tuvo inicio en el momento en el que la
sociedad accionante solicitó un mayor número de talonarios, debido al
“crecimiento que viene mostrando mi empresa” en la venta de apuestas
permanentes.[51]  Lo mismo afirma el
gerente de CJA AZAR en la carta enviada a CJA el 15 de diciembre de 2007 solicitando
la venta de un número mayor de libretas.  En dicha misiva, el representante de
la empresa accionante sostiene que la necesidad de talonarios adicionales se debe
al “incremento de la venta” de libretas, a su vez consecuencia de “la
instalación de 150 puntos nuevos esquemas de venta en unidades residenciales,
acuerdos con empleados por medio de sus empresas, ventas directas con dueños de
negocios establecidos, etc…”.[52]  De esta manera, la imposibilidad
de acceder a 70 cajas en lugar de 40 – tal como se venía dando en el momento de
la acción de tutela-, impide el crecimiento de las ventas de la sociedad
demandante, pero no pone en peligro su existencia.  CJA AZAR ya desarrollaba su
objeto social cuando recibía 40 cajas de talonarios.  Nada en el expediente
permite concluir que ahora sean necesarias 70 cajas para que la empresa no deje
de existir.
2.3.4. Respecto de los perjuicios para las vendedoras
de chance que intervinieron en el presente proceso a manera de “coadyuvantes”, la
Sala tiene presente que para la jurisprudencia constitucional las madres cabeza
de familia son sujetos de especial de protección que han sido objeto de un
nivel de amparo reforzado en distintos procesos de tutela.  Así sucedió por
ejemplo en la sentencia SU-388 de 2005[53] en la cual la
Corte protegió el derecho al trabajo y al mínimo vital de un grupo de
trabajadoras de la empresa TELECOM que habían sido desvinculadas a partir del
proceso de liquidación de la empresa.  La Corte también ha protegido el mínimo
vital madres cabeza de familia que no han recibido la indemnización
correspondiente en el caso de la liquidación de una empresa estatal.[54]
No obstante, el caso presente es diferente a estas
sentencias. No son comparables el derecho a la estabilidad laboral de una
parte, y el interés de las vendedoras de apuestas permanentes de otra.  El
primero emana de unos derechos laborales clara y plenamente reconocidos por la jurisprudencia
constitucional, mientras que el segundo proviene de las expectativas generadas
por las eventuales ventas futuras de un bien.  Un vendedor independiente no
tiene el derecho constitucional de acceder al producto que se propone vender,
ni a la seguridad de que en el futuro seguirá gozando de la plena disponibilidad
del artículo a comercializar. Además, la empresa accionante alegó la
imposibilidad de aumentar sus ventas, no la necesidad de reducir su actividad o
el riesgo de desaparecer o la incapacidad de cumplir con su objeto social.
Igualmente, si se considerara que un perjuicio
irremediable se configura en todos los casos en los que un conflicto
contractual tiene una trascendencia laboral -o consecuencias económicas
indirectas respecto de la comercialización del producto-, la acción de tutela dejaría
de ser un mecanismo subsidiario y pasaría a reemplazar los instrumentos
judiciales principales diseñados para ventilar los conflictos de orden contractual.
Esto, pues el eventual perdedor siempre podría alegar un perjuicio económico
que lo afecta o que incide en los intereses de las personas que trabajan para
él.
Finalmente, es importante precisar que la Corte no
entra a analizar las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de la
suscripción de contratos atípicos mediante los cuales se benefician empresas
que no participaron en ningún proceso licitatorio, pues este es un asunto que
le compete dilucidar a la jurisdicción contencioso administrativa.
Por estas razones la Sala considera que la presente
acción de tutela es improcedente.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el
presente asunto.
Segundo.- REVOCAR las sentencias proferidas el 19 de febrero de 2008
por el Juez Diecinueve Penal del Circuito de Cali, y el 10 de abril de 2008 por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali al resolver la acción de tutela
instaurada por Colombiana de Juegos y Apuestas AZAR E.U. contra la Sociedad
Colombiana de Juegos y Apuestas S.A. y la Beneficiencia del Valle del Cauca.
En su lugar, negar por improcedente la presente acción de tutela.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada (E)
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Según el artículo 21 de la Ley 643 de 2001, el juego de
apuestas permanentes, también denominado como chance, “[e]s una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el
jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el
valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de
manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el
resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto,
gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y
autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.” A su vez, “el “formulario oficial” también es llamado talonario,
o en algunas ocasiones libreta.  En esta sentencia se utilizarán los tres
términos indistintamente.
[2]
Cláusula segunda del “acuerdo comercial para la operación de
apuestas permanentes chance”, folio 2 del expediente.  Adicionalmente,
el acuerdo reguló algunos asuntos de la competencia de las dos sociedades en la
venta de chance; por ejemplo estableció que “la distancia entre cajón y cajón,
[…] será de 20 metros; se garantiza respeto total de las ventas de unos y otros
en el mercado, no pudiendo aceptar ventas de ninguno de los canales de
comercialización que se encuentran actualmente en el mercado; […].”  Se fijó
además que “ninguno de los operadores limitará el crecimiento empresarial del
otro, siempre que el mismo se dé dentro de los marcos legales y de respeto
mutuo al desarrollo de la actividad […].” Cláusulas segunda y cuarta del
acuerdo, Folio 2 del expediente.
[3] Folios 2
y 3 del expediente. El contrato también dispuso una cláusula penal de cinco mil
millones de pesos como sanción a la parte que lo incumpliera.
[4]
Folios 315 a 321 del expediente.
[5]
Folio 7 del expediente.
[6]
Folio 11 del expediente. En estas y otras comunicaciones se
hace alusión a diferencias entre las dos sociedades, relativas a posibles
irregularidades en la venta formularios, a la comercialización de talonarios
que no han sido publicados por CJA, a la invasión de espacios supuestamente
reservados para una de las compañías, y a la publicación en varios medios de
comunicación del conflicto entre las dos empresas.  Aunque muy posiblemente
estas discrepancias hacen parte del origen de la actual disputa, la Sala
Segunda las considera irrelevantes para tomar la presente decisión.
[7]
Folios 1 a 14 del expediente.
[8]
Folio 58 del expediente.
[9]
Folio 58 del expediente.
[10]
Folio 58 del expediente.
[11]
Folio 56 del expediente.
[12]
Folio 60 del expediente.
[13]
Folio 57 del expediente.
[14]
Folio 68 del expediente.
[15]
Folio 72 del expediente.
[16]
Folio 73 del expediente. El accionante anexa un cuadernillo
con más de 500 firmas de vendedores de chance apoyando la acción de tutela.
[17]
Folios 132 a 134 del expediente.
[18]
Folios 135 a 143 del expediente.
[19]
Folios 99 a 115 del expediente.
[20]
Folios 116 a 125 del expediente.
[21]
Folio 145 del expediente. El mismo día el juez profirió una
segunda decisión extendiendo los efectos de la orden del Auto 027 a la sociedad
CJA.
[22]
Folios 154 y 155 del expediente.
[23]
Folios 199 a 310 del expediente.
[24]
Mediante la contestación a la acción de tutela, la empresa
accionada solicitó tener como pruebas las respuestas a un cuestionario dirigido
a la Beneficiencia del Valle del Cauca. Dichas preguntas y las correspondientes
respuestas, giran alrededor de las obligaciones legales de la Beneficiencia,
las limitaciones en las operaciones de venta y manejo de apuestas permanentes,
y de las controversias que han surgido entre CJA y CJA AZAR respecto de 80
cajas de libretas vendidas a un desconocido, pero a nombre de la sociedad CJA.
La Sala estima que estos asuntos no son relevantes para la solución del
presente caso, y se abstiene de transcribirlos. (folios 337 a 339 del expediente)
[25]
Folios 340 a 363 del expediente.
[26]
Folios 390 a 421 del expediente.
[27]
Folios 430 a 436 del expediente.
[28]
Folio 490 del expediente. Dicha decisión fue tomada en vista
de que los cuatro meses se referían a las acciones contencioso administrativas
en contra de actos de la administración, y no a acciones ordinarias contra
particulares.  Adicionalmente, el Tribunal añadió en la parte resolutiva
que “en todo caso, si pasado el término señalado antes sin que las partes
solucionen sus discrepancias por medio de mecanismos contractuales, la medida
provisional se mantendrá hasta tanto la justicia ordinaria se pronuncie de
fondo […].”  El Tribunal confirmó en lo demás la sentencia impugnada.
[29]
La Sala Segunda ordenó responder a su Auto antes de diez días después de
notificado éste.  Aunque el auto fue proferido el 15 de septiembre, por un
error de la Secretaría General de la Corte Constitucional, la providencia fue
notificada el 17 de octubre.
[30]
La Sala corrió traslado de los documentos aportados por CJA Azar mediante Auto
de 2 de diciembre de 2008.
[31]
Ver, entre muchas otras, la sentencia T-1225 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), que resuelve un caso similar al de la presente ocasión, y que será
analizada con mayor detenimiento adelante en este sentencia.  Parte del
análisis jurisprudencial de la presente providencia se toma de aquella
decisión.
[32]
MP Jaime Córdoba Triviño. SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Eduardo Montealegre Lynett, Clara Inés Vargas Hernández.  En dicha ocasión, la
Corte se ocupó de una acción de tutela interpuesta por un grupo de empresas que
constituían una sociedad concesionaria que había celebrado con INVIAS un
contrato de concesión para la construcción y el mantenimiento de un proyecto
vial. Los accionantes solicitaban la protección transitoria de sus derechos al
debido proceso, al buen nombre y a la igualdad, los cuales estimaban vulnerados
por la declaración del INVIAS de caducidad del mencionado contrato, bajo el
argumento de que la entidad estatal había omitido comunicar o notificar la
iniciación de la mencionada actuación administrativa.  La Corte concluyó que la
acción de tutela era improcedente.
[33]
MP Rodrigo Escobar Gil.
[34] La Sala citó jurisprudencia anterior de la Corte en
los siguientes términos: “En este sentido la Corte Constitucional ha
manifestado que ‘[l]a acción de tutela es un mecanismo para la protección de
derechos fundamentales. Los asuntos del conocimiento del juez de tutela deben
contar con la presencia de un derecho fundamental el cual se considera
presuntamente vulnerado. La Corte ha sostenido en repetidas ocasiones que, como
regla general, la tutela no es el mecanismo procedente para el estudio de
controversias de tipo contractual, puesto que este no es el objeto de
conocimiento del juez de amparo’. (Sentencia T-587 de 2003, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra).”
[35]
MP Vladimiro Naranjo Mesa. Reiteraciones de esta sentencia se pueden observar
por ejemplo, en las sentencias SU-086 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo), T-789 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544 de 2001 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), T-599 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-803 de
2002 (MP Álvaro Tafur Gálvis), T-882 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-922 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[36]
Sobre la comprobación del perjuicio irremediable como condición para la
procedencia de la acción de tutela, pueden revisarse las sentencias T-425/00,
M.P. Álvaro Tafur Gálvis; T-620/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero;
T-1205/01, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1496/00, M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez y T-882-02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[37]
Sobre este aspecto ver también, por ejemplo, las sentencias SU-1122/01 y
T-662/02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[38]
Corte Constitucional. Sentencia T-156/00, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[39]
Corte Constitucional. Sentencia T-326/02, Marco Gerardo Monroy Cabra.
[40]
Corte Constitucional. Sentencia T-015/95, M.P.  Hernando Herrera Vergara.
[41]
Corte Constitucional. Sentencia T-787/02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[42]
Corte Constitucional. Sentencia T-026/03 de la Sala Cuarta de Revisión.
[43]
MP Marco Gerardo Monroy Cabra. Respecto de las controversias contractuales que
generan perjuicios económicos, ver también la sentencia T-1212 de 2004 (MP
Rodrigo Escobar Gil).
[44] De manera general, respecto de daños
calificados como “exclusivamente económicos”, la Corte ha considerado que éstos
no corresponden a perjuicios irremediables desde el punto de vista constitucional.
En efecto, en la sentencia de unificación SU-544 de 2001 (MP Eduardo
Montealegre Lynett, SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro
Tafur Galvis), la Corte analizó si era procedente una acción de tutela entablada
contra la decisión de designar a una persona en un cargo público, cuando se
alegaba que dicho nombramiento provocaba un perjuicio económico a quien no
había sido seleccionado.  Acerca de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, la Corte señaló que “la medida cautelar reforzada que
constituye la tutela como mecanismo transitorio, exige que la amenaza que se
cierne sobre los derechos fundamentales de las personas sea de tal naturaleza
que, salvo que intervenga la justicia constitucional, se presentará un
menoscabo en extremo gravoso para la persona. (…) || En la tutela como
mecanismo transitorio, no basta con la existencia de un peligro inminente para
el Derecho Fundamental. Se requiere un presupuesto más: que de consumarse la
vulneración, se ocasione un perjuicio irremediable. Es decir, que hay urgencia
de tomar medidas cautelares, porque de no hacerlo, se consumaría un daño
irreparable. (…) || Como corolario de lo anterior, resulta que si
el mecanismo principal únicamente permite una indemnización, en principio
resulta imposible acudir a la tutela como mecanismo transitorio. En estos casos
el perjuicio no es irremediable, porque el ciudadano siempre obtendrá la
satisfacción de sus derechos a través de la acción principal, sin peligro
alguno de daños irreparables, pues está de por medio una satisfacción meramente
patrimonial, que en todo caso le será reconocida de manera integral.” La
Corte concluyó que los derechos fundamentales vulnerados en dicho caso no
podían ser protegidos in natura, por lo que únicamente era posible
solicitar la indemnización de los perjuicios causados, lo cual, por tratarse de
un daño exclusivamente económico, descartaba la existencia de un perjuicio
irremediable.
[45]
MP Clara Inés Vargas Hernández; SV Álvaro Tafur Galvis.
[46]
El proyecto vial, la entidad accionada y el contrato de
concesión eran los mismos que en el caso de la sentencia SU-1070 de 2003
resumida en párrafos anteriores. No obstante, en dicha ocasión se había
declarado la inhabilidad del consorcio firmante y no de sus socios.
[47] En la sentencia SU-1070
de 2003 precitada, la Corte consideró que la determinación del grado en que el
remedio judicial alternativo es idóneo y eficaz para proteger el derecho, ha de
ser apreciado en cada caso concreto.
[48]
Mediante el Auto del 15 de septiembre de 2008, esta Sala solicitó a Colombiana
de Juegos y Apuestas Azar E.U, “que en el término de diez (10) días, informe
sobre los hechos o documentos que sirvan de fundamento constitucional para
solicitar que la Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas S.A. le entregue el
número adicional solicitado de cajas de talonarios. El accionante habrá de
remitir copia de los documentos mencionados”.
[49]
Acción de tutela, folio 57 del expediente.
[50]
MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[51]
Folio 132 del expediente.
[52]
Folio 7 del expediente.
[53]
MP Clara Inés Vargas.
[54]
T-876 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra). Ver también la sentencia T-1490 de
2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández).