T-372-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-372/95
CONCURSO DE
MERITOS-Bases
Al señalarse por
la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas
particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es
decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y
autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en
cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o
empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no
puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento de quien obtuvo el primer
lugar
Sea cual fuere el
método o sistema elegido, éste debe contener criterios específicos y concretos
para efectuar una selección en la que aparezcan como valores dominantes la
capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades personales y su
idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las necesidades del
servicio público. Por tanto, no puede quedar al nominador una libertad absoluta
para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre tendrá que recaer
en quien haya obtenido el mayor número de puntos".
REF: EXPEDIENTE
T-69815
Peticionario:
ROGER DAVILA
Procedencia:
JUZGADO PRIMERO LABORAL DE CARTAGENA.
Tema:
- Primer puesto
en concurso.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C., veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro
Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En proceso de tutela
identificado con el número de radicación T-69815, adelantado por Roger Dávila.
I. ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
A. Solicitud.
Roger Dávila Moreno
interpuso tutela contra el Fondo de Previsión Social de Bolívar para que
antendiéndose a los resultados del Concurso de méritos escoja el primer puesto
de elegibilidad para el cargo de almacenista Código 5030, grado 11; el primer
puesto lo obtuvo, precisamente, Roger Dávila, pero se designó a quién ocupó el
segundo lugar.
B. Hechos.
Los sintetiza muy
bién la sentencia de primera instancia en la siguiente forma:
"Se
encuentra totalmente acreditado en este trámite que el peticionario participó
en el concurso abierto que el Fondo de Previsión de Bolivar implementó para
proveer el cargo de ALMACAENISTA 5030 grado 11 perteneciente a la división
administrativa de tal entidad. El aviso de convocatoria a folio 16 muestra que
se trató de la convocatoria número 003 de 24 de junio de 1994 y que las
inscripciones se programaron para el lapso del 1º al 7 de julio de tal año.
A folio 18 obra
la lista de aspirantes a tal cargo que fueron admitidos a concurso siendo 4
personas las seleccionadas, entre ellas el actor y el señor Lucas Rodero. La
lista de quienes fueron rechazados se vé a folio 19 , (cinco personas). Las
solicitudes de inscripción del actor y del señor Rodero son visibles del folio
20 del 22 y del 36 al 37.
El 12 de
septiembre de 1994 la "Directora de Apoyo Comisión Nacional del Servicio
Civil", Fabiola Obando Ramírez, remitió al director del Fondo los informes
de puntaje obtenidos en las pruebas aplicadas por esa comisión a los
participantes en las diferentes convocatorias realizadas por el Fondo; se
remitieron allí los puntajes obtenidos por los concursantes a Almacenista
5030-11. Se expresó por la funcionaria al director que los puntajes estaban
dados en escala "T" y tenían un mínimo aprobatorio de 50,
remitiéndose además la tabla para interpretar tales puntajes, (fls. 38, 39,
40).
El 26 de octubre
de 1994 la empresa ASESORIA PSICOLOGICA EMPRESARIAL, remitió, a través de la
sicóloga Carmenza Bray de Pereira, los resultados de las entrevistas realizadas
en los difetentes concursos, (fl. 41). El resultado para el cargo de
almacenista es visible a folio 42.
Los puntajes
totales de los concursantes al cargo de Almacenista fueron dados a conocer el
16 de diciembre de 1994 tal como se vé en el "acta de concurso" a
folio 43. Allí se aprecia que el puntaje total del señor Roger Davila Moreno
fue de 79.5 puntos, el de Lucas Rodero Arango fue de 76.4, y los de Hemel
Herrera y Manuel Penña de 52 puntos.
Según costa a
folios 3 y 4, este 16 de diciembre el director del Fondo para la época, Fredis
Contreras Ardila, expidió la resolución 4058 de tal fecha estableciendo en
orden de mérito la lista de elegibles dentro del concurso para Almacenista y la
lista de aspirantes reprobados. El actor ocupó el primer lugar como elegible, y
el señor Rodero el segundo.
En tal acto, en
su artículo segundo se dispuso que "La provisión de vacante para los
empleos a que se refiere la anterior lista, se hará con el personal, que figura
entre los (3) primeros puestos, entendiéndose por puesto, la persona o personas
que obtengan una misma calificación.
El 20 de
diciembre se procedió a nombrar como almacenista, código 5030, Grado 11 de la
División Administrativa del Fondo al señor Lucas Rodero Arango, por figurar
dentro de los tres primeros puestos de la lista de legibles. El 22 de diciembre
el señor Rodero se posesionó. (F.7).
C- Fallo de
primera instancia, del juzgado 1º Laboral de Cartagena, 2 de marzo de 1995.
El A-quo resolvió:
"1. Conceder
la tutela solicitada por el ciudadano ROGER DAVILA MORENO.
2. Ordénase la
inaplicación, en su caso, del aparte del artículo 9º del decreto 1222 de 1993
al que se hace alusión en la parte motiva y que se encontraba vigente para el
mes de diciembre de 1994, y del artículo 2º de la Resolución 4058 de 16 de
diciembre de 1994 proferida por el Director del Fondo de Previsión Social de
Bolívar.
3. Ordenar al
señor Director actual del Fondo de Previsión Social de Bolívar, y a quien lo
reemplace eventualmente, que proceda a nombrar al señor Roger Dávila Moreno en
el cargo para el cual se presentó a concurso público y ocupó el primer lugar.
(Almacenista, código 5030 grado 11). Lo anterior dentro del término de 1 mes a
partir de la notificación de esta sentencia.
4. Adviértase al
funcionario que el desacato al fallo se sancionara con arresto y multa, sin
perjuicio de la sanción penal respectiva."
D- Fallo de
segunda instancia, Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena.
El 5 abril de 1995
el Tribunal revocó la decisión del a-quo y denegó la tutela impetrada.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B- TEMA JURIDICO.
Se reiterará la
jurisprudencia dictada en casos similares. Es así como en la T-326 de 1995, de
esta Sala de Revisión se consideró:
"La
Constitución de 1991 se ocupa de la carrera administrativa erigiéndola en regla
general al señalar que "los empleos en los órganos y entidades son de
carrera" con excepción de los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley (art. 125 C. P.). Este sistema de administración del personal
al servicio del Estado propende por la eficiencia y la eficacia de la administración
y procura garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades en
el acceso a la función pública, propósitos todos que encuentran cabal
satisfacción siempre que la vinculación se realice atendiendo al criterio de la
capacidad del aspirante con prescindencia de factores extraños al mérito; la
misma Carta preceptúa que "En ningún caso la filiación política de los
ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su
ascenso o remoción" (art. 125 C.P.)
En perfecta correspondencia
con lo anotado, se refiere también el Estatuto Superior al concurso público
como el mecanismo al que debe acudirse cuando ni la Constitución ni la ley
determinen el sistema de nombramiento de algún funcionario y advierte, así
mismo, que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en ellos "se
harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes".
El concurso
público es, entonces, el mecanismo por excelencia para proveer cargos de
carrera administrativa y, según lo ha establecido esta Corporación, puede
definirse "como el procedimiento de las bases o normas claramente
definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han
sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus
méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombrados en un cargo
público". (sentencia Nº T-256 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell).
Esta Sala de
Revisión tuvo ocasión de recordar que "la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya finalidad
sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los
procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen
son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la
administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe
(C.P. art. 83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían
el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.
art. 29), así como los derechos a la igualdad (C.P. art. 13) y al trabajo (C.P.
art. 25) de los concursantes. Una actitud contraria defrauda las jsutas
expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la
administración está llamado a generar" (Sentencia Nº T-298 de 1995, M.P.
Dr. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico sentido, en la sentencia T-256
de 1995, ya citada, se expuso:
"Al
señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para
aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad,
en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al
empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo
que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por
consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del
concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los
resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en
violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad,
moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el
proceder irregular de aquélla".
5. Al
pronunciarse sobre la inexequibilidad del aparte del artículo 9 del Decreto
1222 de 1993, que permitía la provisión del empleo "con una de las
personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de
elegibles" , la Corte Constitucional puntualizó que "..sea cual fuere
el método o sistema elegido, éste debe contener criterios específicos y
concretos para efectuar una selección en la que aparezcan como valores
dominantes la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades
personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las
necesidades del servicio público. Por tanto, no puede quedar al nominador una
libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre
tendrá que recaer en quien haya obtenido el mayor número de puntos".
Precisó la Corporación que de lo contrario se produciría una arbitraria
desnaturalización del concurso, acompañada del evidente desconocimiento de las
calidades y del mérito del candidato, cuyas condiciones profesionales, morales
y personales deben ser evaluadas durante el concurso mismo, de manera que el
resultado final refleje la totalidad de los aspectos involucrados en la
calificación, a punto tal de que no exista posibilidad legítima de dasatender
las respectivas pautas y procedimientos, de donde se sigue que, una vez
apreciados, la designación deberá efectuarse en favor de quien haya obtenido la
más alta puntuación. (Cfr. Sentencia No. C-040 de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria
Díaz).
En pronunciamiento
posterior la Corte destacó lo siguiente:
"En relación
con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al
nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso,
la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o
privilegiar otra alternativa que considere sin embargo más apropiada para el
interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés
público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La
actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se
desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas.
Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas, la
finalidad de conformar una administración eficiente y profesional  a través del
indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario de
nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser otro
que el de libre nombramiento y remoción. Distinta ha sido la decisión del
Constituyente y a ella debe supeditarse la ley y la actuación de los
funcionarios nominadores" (Sentencia No. C-O41 de 1995. M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
6. En el evento
que ahora se examina, la Sala advierte que efectivamente la peticionaria obtuvo
la mejor calificación en el concurso y que el nominador al proveer el cargo
público llamó en primer término al aspirante que ocupó el tercer puesto quien
declinó el nombramiento,  siendo entonces llamado el segundo en la lista de
elegibles. Esta sola circunstancia es suficiente para comprobar el
quebrantamiento unilateral de las bases del concurso porque, como bien lo
precisó la Corte:
"...Establecer
un concurso público y señalar un procedimiento que termina por no atribuir al
vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de
su estímulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a
nombrar por concurso y, en últimas se designa al tercero o al segundo mejores
aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de este aspirante
inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la
buena fe de todos los restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han
presentado al concurso con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid
el premio a su mérito -socialmente comprobado- representado en este caso, por
el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si,
en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden
de méritos, ello será así en virtud de la libre voluntad del nominador que
habrá transformado el sistema de vinculación a la función pública establecido
en la Constitución y en la ley, asignándole en la práctica al empleo objeto del
concurso el carácter de empleo de libre nombramiento y remoción".
(Sentencia No. C-041 de 1995).
C- EL CASO
CONCRETO.
Está plenamente
demostrado que el accionante ocupó el primer lugar en el concurso y que no fue
designado para el cargo. Esta situación da margen para la acción de tutela.
Esta Sala en la citada T-326/95 había expresado:
"En un caso
similar al que ahora se aborda esta Sala de Revisión enfatizó "que la acción
de tutela es un mecanismo protector de los derechos constitucionales
fundamentales, de carácter subsidiario, por lo cual su procedencia se hace
depender de que no existan otros medios de defensa a los que pueda acudir el
interesado. Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo menos, la
misma eficacia de la tutela, para la protección del derecho de que se trate.
Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales acciones
no se revelan más eficaces  que la tutela, ya que, la decisión tardía del
asunto, deja mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la igualdad
y al trabajo..." (Sentencia No. T-298 de 1995). Estas apreciaciones
coinciden con las vertidas por la Sala Segunda de Revisión en la sentencia No. T-256
de 1995, conforme a las cuales mediante el ejercicio de las acciones que pueden
impetrarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se obtiene
"el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo
correspondiente". Esta Sala reitera ese pronunciamiento y en armonía con
él advierte que no existe contradicción entre lo aquí decidido y el fallo
SU-458 de 1993 "porque en esta oportunidad se consideró la situación
especial generada en virtud de las sentencias C-040/95 y C-041/95 y además, que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo
para amparar los derechos fundamentales que le fueron violados a la
peticionaria" (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).....
Es de anotar que
en esta misma providencia se ha dejado en claro que aún partiendo del supuesto
del ejercicio de la potestad discrecional la ausencia de una justificación
objetiva y razonable para preferir a concursantes distintos del situado en
primer lugar torna patente el caráter arbitrario de la medida tomada en
perjuicio de la accionante. Por lo demás, la Corte ha concedido la tutela en
casos similares, sin que ello signifique que le esté otorgando efecto
retroactivo a un fallo suyo. (Cfr. Sentencias T-256 y 298 de 1995)."
Es pertinente
reiterar lo definido en las Sentencias transcritas, o sea, se considera la
acción de tutela como mecanismo idóneo de protección en el presente caso.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia de 5
de abril de 1995 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala
Laboral, de Cartagena.
SEGUNDO.-
CONCEDER, por las razones
expuestas en la part motiva de esta providencia, la tutela impetrada y, en
consecuencia, se ordena al Director del Fondo de Previsión Social de Bolívar,
que, en el término de un mes, contado a partir de la notificación de esta
sentencia, proceda a efectuar el nombramiento de ROGER DAVILA MORENO como
Almacenista, código 5030, grado 11, cargo para el cual se presentó a concurso
público habiendo ocupado el primer lugar.
TERCERO.-
El Juzgado 1º Laboral de
Cartagena  vigilará el estricto cumplimiento de lo ordenado en este fallo.
CUARTO.-
Líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General