T-141-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-141/15
DERECHO A LA NO
DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Caso en que Corporación Universitaria niega el reintegro de
un estudiante al programa de medicina de una persona afrodescendiente con
orientación sexual diversa
DERECHO A LA EDUCACION Y
PRINCIPIO DE AUTONOMIA UNIVERSITARIA-Reiteración
de jurisprudencia sobre los límites
DERECHO A LA IGUALDAD Y
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Prohíbe cualquier
diferenciación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica, entre otras
ACTO DISCRIMINATORIO-Alcance
ACTO DISCRIMINATORIO-Prueba
ACTOS DISCRIMINATORIOS-Pueden
ser de diversos tipos y clases
TRATO DIFERENCIADO-Legitimidad,
razonabilidad y proporcionalidad
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Valoración
de razones objetivas que justifican el trato diferente
RAZA, IDENTIDAD SEXUAL, IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION
SEXUAL-Categorías sospechosas de discriminación
La raza y el sexo constituyen categorías sospechosas de
discriminación, lo que implica que todo tratamiento diferencial fundado en
estos criterios se presume como discriminatorio a menos que pueda justificarse
a partir de un test estricto de proporcionalidad. La Corte Constitucional ha
consolidado un importante cuerpo de jurisprudencia orientado a proscribir la
discriminación fundada en la orientación sexual y, en consecuencia, a
tutelar los derechos de las personas homosexuales y de las parejas del mismo
sexo.
DERECHO
A LA EDUCACION, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA NO
DISCRIMINACION-Orden
a Corporación Universitaria disponer
un espacio de encuentro para que el accionante presente en forma personal
disculpas formales a los docentes y directivos de la Corporación Universitaria
DERECHO
A LA EDUCACION, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA NO DISCRIMINACION-Orden a Corporación Universitaria disponer un espacio de encuentro para
que la institución educativa ofrezca disculpas al actor por los agravios de los
que ha sido víctima
DERECHO
A LA EDUCACION Y A LA NO DISCRIMINACION-Orden a Corporación Universitaria adoptar las medidas para adicionar un cupo en el programa de
medicina, a fin de que el accionante continúe con sus estudios
DERECHO
A LA EDUCACION, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA NO DISCRIMINACION-Orden a Corporación
Universitaria abstenerse de interferir con el desarrollo y expresión legítima
de la identidad de género del actor y demás estudiantes
Referencia: Expediente T-4575438
Acción
de tutela presentada por Absalón Segundo Mosquera Palacios, contra la
Corporación Universitaria Remington
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Mauricio González
Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado
Treinta y Cuatro Penal Municipal de Medellín, el 8 de agosto de 2014, en el
proceso de tutela iniciado por Absalón Segundo Mosquera Palacios, contra la
Corporación Universitaria Remington.
El
proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de
Selección Número Once, mediante auto proferido el 10 de noviembre de 2014.
I. ANTECEDENTES
El joven
Absalón Segundo Mosquera Palacios presentó acción de tutela contra la
Corporación Universitaria Remington, por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad y no discriminación, al libre
desarrollo de la personalidad, a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas, a la educación y al debido proceso. Explicó que cursaba estudios de
medicina en la institución accionada, pero la situación de acoso y
discriminación de la que ha sido objeto ha llevado a que en la actualidad se
encuentren sin estudiar. En concreto, señala que las formas de discriminación
se materializan en: (i) comentarios ofensivos por parte de integrantes de la
comunidad educativa sobre la manera en que exterioriza su identidad sexual y de
género; (ii) amonestaciones por parte de directivos y profesores orientadas a
censurar su indumentaria y a imponerle patrones de vestuario y comportamiento
masculinos; (iii) el inicio de tres procesos disciplinarios en los que se
evidencia un ánimo de persecución y en los que no ha contado con las debidas
garantías; (iv) cambios en las notas de varias materias y negligencia en la
definición de su situación académica; (v) violación de sus comunicaciones
privadas.
1.
Hechos
1.1. Absalón
Segundo Mosquera Palacios es un joven de 24 años de edad[1], oriundo de
la localidad Bajo Baudó (Pizarro), departamento del Chocó. Afirma ser huérfano
de ambos padres, haber crecido bajo el cuidado de su madre de crianza –su
hermana- y derivar su sustento de una pensión de sobrevivientes que recibe por
la muerte de su padre. Se identifica como una persona afrodescendiente, trans y
homosexual.
1.2. El
actor se matriculó en la facultad de medicina de la Corporación Universitaria
Remington en el segundo semestre del año 2008, y cursó clases hasta el primer
semestre del año 2011, momento en el cual se desvinculó por falta de dinero
para pagar el siguiente semestre.
1.3. Explicó
que el 26 de enero del año 2012 solicitó a la institución autorizar el
reintegro a clases, y éste le fue negado aduciendo que no había cupo para recibirlo.
En consecuencia, inició proceso de tutela contra la institución, alegando que
la negativa a autorizar el reintegro hacía parte de una persecución en su
contra por ser una persona afrodescendiente y homosexual. Sostiene que tal
persecución tuvo origen semestres atrás, cuando por influencia del Decano de la
Facultad de Ciencias de la Salud, Arcadio Maya Elejalde, perdió la oportunidad
para hacer rotación en clínica en el Hospital Rosalpi de Bello, Antioquia.
Aquel
proceso de tutela fue fallado por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de
Medellín el 9 de julio de 2012. El despacho tuteló los derechos fundamentales
del accionante al libre desarrollo de la personalidad y a la educación, tras
considerar que la institución no garantizó “al menos un mínimo de respeto a
la decisión voluntaria de cada persona a escoger un estilo de vida” y
encontrar que la negativa a reactivar la vinculación del peticionario fue una
decisión arbitraria que se originó en probados actos de discriminación.[2]
1.4. El
actor afirma que, tras reintegrarse a la institución en cumplimiento del fallo
de tutela, fue increpado por varios profesores de la institución en razón de la
manera en que expresaba su identidad sexual y de género. En particular se
refiere a los siguientes episodios:
1.4.1.
El 25 de julio de 2012 el profesor Héctor Mauricio Mazo Álvarez frente a sus
compañeros de clase le dijo “tú eres el famoso Absalón”, “recuerda
que las cosas conmigo no son fáciles, y recuerda que yo tengo malas referencias
tuyas”.
1.4.2.
La entonces Directora de Medicina Interna de la Corporación Universitaria le
advirtió que “no podía ir con lentes de contacto a la institución educativa
y que, como yo era un hombre, me tenía que comportar de forma masculina”.
De igual forma, el profesor Diego Alzate le insistió en varias ocasiones que no
podía “venir a la universidad ni con el plumerío, ni con lentes de contacto,
ni vestido así”.
1.4.3.
Afirma que padece la persecución del Decano Arcadio Maya Elejalde, en
retaliación por haber interpuesto la primera tutela que ordenó reintegrarlo al
plantel educativo. Las actitudes que denotan su animadversión consisten en “poner
en aviso de los docentes para que me dejen en dichas asignaturas –las de
rotación-.”, promover diversos procesos disciplinarios en su contra y
formularle advertencias “diciéndome que no de papaya porque me saca de la
universidad, diciéndome que no puedo utilizar mis lentes de contactos, ni
hacerme ningún tipo de corte de cabello”.
1.5. El
accionante señala que en su contra se han abierto tres procesos disciplinarios
por los siguientes hechos:
1.5.1.
El 10 de septiembre de 2012 el Decano de la carrera inició indagatoria
preliminar en contra del actor, con base en una queja presentada por una
auxiliar de enfermería de la Clínica León XIII – lugar en el que se estaba
realizando una práctica académica-, quien afirmó que lo sorprendió cuando
tomaba, sin autorización, media caja de guantes de un consultorio. Asimismo, el
inicio de esta investigación se fundamentó en la inasistencia del actor  a una
clase de rotación con el doctor Adelis Enrique Pantoja Márquez, lo cual, según
el artículo 140 del reglamento estudiantil es una falta grave y según el
artículo 33 del reglamento de las prácticas clínicas, se constituía en un
incumplimiento de las obligaciones del practicante.[3]
Sostiene
el joven Mosquera Palacio que, aunque fue llamado a presentar descargos, no le
ha sido notificada una decisión de fondo sobre este proceso.
1.5.2.
El 12 de marzo de 2013 se inició una segunda investigación disciplinaria en
contra del actor, sobre la base de una queja presentada por el profesor Héctor
Mauricio Mazo Álvarez, docente del curso de Bioética, quien relató que el 3 de
diciembre del año 2012 recibió “trato injurioso” de parte del estudiante
Mosquera Palacio, al llamarlo “corrupto” y referirse a la universidad en los
mismos términos, cuando el docente se negó a mostrarle sus notas al
peticionario.[4]
1.5.3.
El 22 de abril de 2013 el accionante fue notificado del inicio de un tercer
proceso disciplinario, esta vez bajo la acusación de haber protagonizado un
“escándalo” en la vía pública en frente de las instalaciones de la Clínica León
XIII, situación que la institución considera que pone en riesgo el buen nombre
de la misma.[5]
Señala
el actor que en este proceso, al igual que en el primero, no ha concluido ni la
universidad ha hallado mérito para imponer sanción disciplinaria en su contra.
1.6. El
17 de mayo de 2013 la institución emitió auto de trámite dentro el proceso
disciplinario por la queja presentada por el profesor Mazo.[6] Con
posterioridad, el 30 de mayo de 2013, mediante la Resolución de Rectoría No. 4,
la Corporación Universitaria Remington impuso como sanción dentro el de proceso
referido: “condicionar la continuidad del estudiante en la CUR a la
aprobación de todas las materias del periodo académico con un promedio
aritmético no inferior a tres punto ocho (3.8) y a la observación de buena
conducta”.[7]
1.7. El
accionante sostiene que los tratos discriminatorios de los que se reclama
víctima también se han expresado en cambios intempestivos en las notas de
algunos cursos y negligencia por parte de la institución en la definición de su
situación académica. Sobre este aspecto señala lo siguiente:
1.7.1.
En el curso de Hematología al que asistió durante el semestre 2012-2 se
presentó una irregularidad en la presentación de un examen parcial, razón por
la cual tuvo que ser repetido a todo el grupo. Señala que, al presentarlo por
segunda vez, obtuvo una nota de 4.2, que sumada a las demás, le permitía
aprobar la asignatura. No obstante, afirma que la nota de uno de los quizes en
el que dice haber obtenido un 2.0 le fue reportada como 1.0 y otro quiz que,
según el accionante, tuvo una calificación de 4.0, aparece como no presentado.
Por tales circunstancias, obtuvo una nota final de 2.8. Al solicitar la
revisión de las notas, se le comunicó que no era posible pues el término para
hacerlo es durante los cinco días siguientes a la presentación de cada examen.
1.7.2.
Al volver a matricular el curso de Hematología en el semestre 2013-1 obtuvo una
nota final de 2.7. El actor sostiene que no le fue permitido habilitar el
curso, pese a que, de acuerdo con el reglamento, cumplía con los requisitos
para poder hacerlo.
1.7.3.
Señala la existencia de irregularidades en el reporte de las notas del curso Prácticas
de Medicina Interna II para el semestre de 2013-1, pues en un primer
reporte aparecía como calificación de final de curso la nota 3.2; sin embargo,
en un segundo reporte la nota final del curso aparece en 2.7. Sostiene que en
este mismo curso se presentaron irregularidades en la calificación de la
rotación efectuada en la Unidad Intermedia de Belén.
1.7.4.
Sostiene que debido a la negligencia e irregularidades en el reporte de notas no
le fue posible formalizar su matrícula para el semestre 2013-II y, en
consecuencia, no pudo continuar con sus estudios profesionales de
medicina. Debido a ello, el accionante perdió los recursos provenientes de la
pensión de sobrevivientes que recibe por la muerte de su padre, ya que su pago
dependía de la continuidad y éxito de sus estudios superiores.
1.8.
El accionante puso en conocimiento las actitudes discriminatorias de las que ha
sido víctima, a través de comunicaciones del 5 y del 15 de julio de 2013,
dirigidas al Vicerrector de la institución.[8]
En estas el actor pide que cesen las persecuciones en su contra y se defina su
situación académica. Y manifiesta que los inconvenientes en la universidad lo
han afectado emocional, moral y psicológicamente.
1.9. En
respuesta a la queja elevada ante el Vicerrector Andrés Mauricio Higuita
Palacio, este le propuso al accionante llevar su caso al Consejo Académico.[9] De igual
forma el peticionario recibió contestación vía correo electrónico de la
Secretaria General de la institución, el 21 de agosto de 2013, informándole que
no era posible iniciar el proceso de matrícula para el periodo 2013-2, pues
para ello requería tener definida la situación académica del semestre anterior.
En la parte final del correo electrónico, la funcionaria le escribió: “solo
me resta invitarte a hacer un alto en el camino y te tomes el tiempo para
reconciliarte contigo mismo, con la vida y con las personas que sientes te
hacen daño”.[10]
Como
resultado de estas circunstancias, el accionante no pudo matricularse para el
siguiente semestre académico. Sobre las razones que determinaron la pérdida de
la condición de estudiante del joven Mosquera Palacio, la Corporación
Universitaria señala que ello obedeció al retiro voluntario del estudiante, por
razones que él determinó como motivos de fuerza mayor y no fueron dadas a
conocer a la institución.[11]
1.10.
De otro lado, Absalón sostiene haber sido víctima de acoso en las redes
sociales por parte de otros estudiantes de la Corporación Universitaria
Remington, sin que la institución haya adelantado las investigaciones
pertinentes. Afirma que en el mes de agosto de 2013 en una página de la red
social Facebook, titulada “Confesiones Remington Medellín”, en la que aparecía
el logo de la Corporación Universitaria, una persona no identificada,
estudiante de la institución, divulgó sin consentimiento de Absalón una serie
de fotografías en las que aparece travestido de mujer. La publicación estaba
reseñada bajo el título “Seudo Estudiante” y las fotos iban acompañadas
de una texto que decía “por eso no sacaba notas el hijueputa, por estarse
pintoreteando en vez de estudiar!!!”.[12]
Además de esto, el accionante afirma que ha padecido el hostigamiento constante
de sus compañeros, quienes le gritan por los pasillos de la institución frases
como “mariquita, deje eso” o “que se vaya la mariquita si no puede
con la carrera”.
1.11.
El 12 de septiembre de 2013, Absalón Segundo Mosquera acudió a la Personería de
Medellín para denunciar los actos de discriminación de los que afirma ser
víctima. En la declaración rendida ante esta entidad afirmó:
“(I)ngresé
como estudiante de medicina a la corporación universitaria Remington en el año
2008. Para el primer periodo de 2010 el doctor Arcadio Maya Elejalde, Decano de
la facultad, al darse cuenta de mi orientación sexual, debido a los comentarios
y corrillos de los compañeros, inició una persecución, que comenzó a
evidenciarse en el área de rotación (práctica clínica). El doctor Maya le dijo
a la docente que yo no podía pasar la rotación. Me llego a decir la docente de
este curso que yo no podía aprobar porque además de ser población LGTBI soy
afro. El doctor Arcadio Maya expresó en alguna ocasión  que por ser negro tenía
deficiencia intelectual. Todo esto desencadenó en que no pudiera avanzar en la
rotación teniendo que repetir el semestre. Durante todo el trayecto de mi
carrera he sido víctima de la persecución de este directivo y ha dado en
diferentes oportunidades órdenes  a los docentes para que me impidan mi avance
en la carrera. Tanto fue la persecución que este directivo le dijo a mi
hermana, quien me apoya económicamente, que yo era homosexual, situación que yo
mantenía oculta ante mi familia, y por esta razón me vi en la obligación de
cancelar el segundo periodo de 2011 debido a que me retiraron el apoyo
económico. Pedí reingreso en varias oportunidades y me fue negado, me pusieron
notas falsas pero como yo tenía las notas originales  impresas, se vieron  en
la obligación de hacer la corrección. Llegaron a prohibirme la entrada a la
universidad. Esta situación la puse en conocimiento del director de registro y
admisiones, quien reconoció las irregularidades que se estaban presentando y me
ayudó  permitiéndome el ingreso a la universidad, además de una tutela que hice
con fundamento en las irregularidades  ya expresadas y con un fallo a favor.
Sin embargo no se mejoró la situación  de discriminación permanente. Debido a
esto el Decano Arcadio Maya no volvió a decirme nada directamente, pero se
salió  con el doctor Diego Álzate, coordinador de medicina interna de la
facultad, quien me sacaba de rotación sin justa causa, con argumento en que me
increpaba el pelo o usaba lentes de contacto y me hacia una “cola” en el
cabello. Más adelante fui víctima de otra alianza con el docente de hematología
ahumada, quien me desaparecía las notas de los parciales con el argumento de
que en el reglamento decía que solo se disponía  de cinco días hábiles para
realizar cambio de nota. Debido a todas estas situaciones, sentí que ya no
podía seguir callando, que no soy el único afectado, además hay otros
compañeros que no quieren decir nada por temor a ser víctimas de represarías
similares. En la actualidad soy objeto de un proceso disciplinario, donde se me
imputa haber proferido insultos al docente de bioética, Héctor Mauricio Mazo,
situación que nunca fue cierta. Solo le manifesté que me parecía injusto y
corrupto que no me entregara las notas porque el coordinador de medicina
interna había dado la orden de que no me las diera. Pregunta ¿qué personas son
testigos de los hechos que usted acaba de exponer? Lucy Lemus, ex compañera de
carrera quien también fue víctima de discriminación por su color de piel. Laura
Zapata, amiga que presenció los insultos que profirió contra mí el portero de
la universidad en el momento en que me encontraba solicitando el reingreso. Hay
muchos compañeros que han presenciado esta situación pero no quieren testificar
a mi favor debido al riesgo de experimentar una situación similar. [13]
1.12.
Con ocasión del trámite de la queja formulada, el Área Psicológica del Centro
para la Diversidad Sexual y de Género adscrito a la Secretaría de Bienestar
Social del Municipio de Medellín practicó un dictamen, suscrito el 19 de
septiembre de 2013 por la profesional Ruth Elena Roldán Zapata, psicóloga
clínica con énfasis en salud mental, en la cual se explica que el actor ha
sufrido episodios de depresión, cambios de apetito, insomnio y agitación, en
razón del sentimiento de doble discriminación por su condición de
afrodescendiente y homosexual. Además, se anota que padece “sentimientos de
impotencia frente al proceso académico-disciplinario que se adelanta en su
institución universitaria”. [14]
1.13.
El 18 de septiembre de 2013 el Consejo Académico de la institución expidió un
pronunciamiento en el que responde las quejas presentadas por el actor en la
comunicación del 15 de julio del mismo año. El Consejo negó los actos de
discriminación en contra del peticionario y concluyó  que a este se le han
ofrecido las mismas oportunidades académicas y en el marco de los procesos
disciplinarios, con las que cuentan todos los estudiantes de la institución.
Concluyó además que está probada la mala fe del peticionario, quien actúa con
la intención de perjudicar al Decano de la Facultad y de mancillar el nombre de
la Corporación, como lo evidencia la conversación sostenida por Absalón con una
representante de la comunidad afrodescendiente. Finaliza la comunicación
señalando que no se iniciarán actuaciones disciplinarias contra el
peticionario, pues para la fecha no cuenta con la condición de estudiante. [15]
1.14.
El 10 de abril de 2014, Absalón Segundo Mosquera presentó nueva solicitud de
reintegro al programa de medicina, esta vez, para el segundo semestre del mismo
año. En respuesta del 3 de junio de 2014, la Secretaría General de la Corporación
Universitaria Remington comunicó al accionante la decisión adoptada por el
Consejo Académico de la institución, en el sentido de negar su reintegro al
programa de medicina y, en su lugar, aconsejarle continuar su proceso de
formación en otra institución académica.[16]
Como
fundamento de su decisión, la institución argumenta, en primer lugar, que la
autonomía universitaria le otorga la facultad de definir los criterios de
admisión y permanencia de los estudiantes dentro de un programa académico. En
segundo lugar, que en el caso del señor Absalón Mosquera Palacios, no se dan
los requisitos objetivos de calidad académica, de identidad filosófica ni de
principios y valores Corporativos que permitan atender de manera favorable su
solicitud de reintegro.
Para
respaldar esta conclusión, se afirma que (i) la situación académica del actor
al momento de su retiro voluntario en el semestre 2013-I era deficiente, puesto
que había perdido el 75% de las asignaturas, por lo que incurría en una causal
de expulsión; (ii) en varias ocasiones ha abandonado el proceso formativo, lo
que genera consecuencias negativas para su formación; (iii) al momento de
retirarse, el señor Absalón tenia vigente una sanción académico disciplinaria
por una falta cometida en contra de un docente del programa de medicina; (iv)
ha desgastado al Consejo Académico con el trámite de quejas sobre una presunta
persecución en su contra, que ha sustentado con información parcial y
manipulada indebidamente; (v) ha actuado de mala fe y puesto en entredicho el
buen nombre de la institución.
En
definitiva, aunque la entidad accionada asumió que el retiro del estudiante
obedeció a su decisión voluntaria, al momento de estudiar la nueva solicitud de
reintegro señala la existencia de una causal de expulsión que impediría acceder
a su petición.
1.15.
El actor argumenta que una de las pruebas sobre las cuales el Consejo Académico
basó su decisión de negarle el reintegro fue una conversación sostenida con una
compañera a través de la red social Facebook, sin que él hubiera autorizado su
divulgación, lo cual se constituye en una interceptación ilegal de sus
comunicaciones.
1.16.
Con base en los hechos narrados, el accionante pide al juez de tutela que
proteja sus derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad y no
discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad e
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a la educación y al debido proceso,
y en consecuencia, ordene a la Corporación Universitaria Remington: (i) realizar
todas las gestiones administrativas necesarias para garantizarle la continuidad
en la carrera de medicina para el semestre más cercano; (ii) presentar
disculpas públicas al accionante; (iii) elaborar e implementar una política
institucional en contra del racismo, la homofobia, la transfobia y cualquier
otra forma de discriminación; (iv) abstenerse de realizar cualquier acto que de
forma directa o indirecta sea discriminatorio del actor.
También
se solicitó ordenar al Ministerio de Educación Nacional realizar “una
investigación al interior de la Corporación a fin de determinar si existen
otros casos de discriminación en contra de estudiantes por su raza, orientación
sexual, identidad de género, o cualquier otra característica, y que de
encontrar probados estos actos proceda a tomar las medidas correctivas
necesarias para reparar a las potenciales víctimas de discriminación, sancionar
a los responsables, y evitar que estos actos se repitan en el futuro.”
2.
Respuesta de la Corporación Universitaria Remington
Mediante
escrito radicado en el juzgado de instancia el 29 de julio de 2014, el Rector
de la entidad accionada contestó la acción de tutela. El representante de la
institución solicitó que se nieguen las pretensiones del accionante sobre la
base de que la universidad no ha actuado de forma discriminatoria y le ofreció
siempre los medios para que pudiera continuar en su vida académica, además de
que en cada proceso disciplinario se abrieron espacios de dialogo y se respetó
su derecho fundamental al debido proceso.
En
concreto, sobre algunos hechos alegados por el accionante, la institución se
manifestó en el siguiente sentido:
(i) Sobre
la supuesta prohibición al actor de que usara lentes, gafas, pulseras, etc.,
explicó que se trata de una norma de bioseguridad impuesta en los hospitales en
los cuales se realizan las prácticas médicas, con la finalidad de evitar al
máximo riesgos propios del ejercicio profesional en salud. Es una prohibición
general a todo el personal de dichas instituciones.
(ii) El
llamado al accionante para que no use camisetas de manga corta o que dejen ver
su abdomen, y no usar maquillaje o extensiones en el pelo, se efectúo para evitar
que se genere inquietud entre los pacientes por la falta de recato al vestir del
profesional que los atiende, y que con ello se atente contra los lazos de
confianza, seguridad y respeto que deben marcar la relación médico-paciente.
(iii)
En el proceso disciplinario por el presunto robo de los guantes no fue una
persecución. Se originó en la queja de una enfermera, trabajadora de la Clínica
León XIII. En el proceso el accionante hizo uso de su derecho de defensa, y no
se adoptaron sanciones o correctivos en su contra, aun cuando él mismo afirmó
que tomó los guantes.
(iv)
Compañeros y docentes del accionante se quejaron por su comportamiento en la
vía pública y con base en las quejas se inició el tercer proceso disciplinario.
(vi) El
trato ofrecido por el accionante al profesor Mazo se constituyó en una falta
gravísima, y se graduó la sanción imponiendo la prueba académico- disciplinaria,
que el accionante no logró superar por el registro bajo de sus notas.
(vi)
En cuanto a la pérdida de la rotación clínica, el Consejo Académico llegó a la
conclusión que el actor no demostró cumplir los requisitos mínimo para aprobar la
asignatura.
(vii)
Sobre el asunto de las fotos y comentarios en Facebook en contra del accionante
por su condición sexual, el rector sostuvo que la universidad no interviene las
redes sociales. Además, que las imágenes fueron tomadas de la red, subidas por
el mismo accionante, luego, que su uso no es privado, y firmó que: “la
institución censura el mal trato que se hubiera podido dar al accionante, pero
escapa de su control el manejo de la redes”. Finalmente, anotó que la
conversación entre el accionante y su compañera, también a través de la red
social Facebook, fueron entregados a las directivas de la universidad por esta
última.
3.
Sentencia objeto de revisión
En fallo
del 8 de agosto de 2014 el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Medellín
negó el amparo solicitado por Absalón Mosquera. A juicio del juzgado los
procesos disciplinarios que se surtieron en contra del actor tuvieron origen
justificado en quejas y denuncias de las cuales el accionante da cuenta, y en
cada proceso se respetó su derecho de defensa y se ofrecieron oportunidades
para controvertir lo sucedido.
Sostuvo
también que los supuestos actos de discriminación en que incurrió la institución
académica no tienen fundamento, pues por el contrario el trámite surtido
muestra que al actor se le han dado diversas oportunidades para mejorar su
rendimiento académico y regularizar su situación. Sobre este particular dijo: “si
bien el derecho a la educación está reconocido para todos y cada uno de los
colombianos, tal como se dejó entrever con anterioridad, este derecho
constituye a la vez un deber. En ese entendido, no puede admitirse que una
persona que según lo probado en el proceso, ha demostrado un bajo nivel
académico, se deba mantener –e incluso premiarse con el reingreso a una carrera
de tal alta exigencia, pasando por encima de otros estudiantes con mayor
derecho y que –contrario a él- han agotado los procedimientos establecidos en
el reglamento para el efecto.”
Luego
exhortó al señor Absalón a inscribirse en otra facultad para continuar sus
estudios y que no pierda el derecho a continuar recibiendo la pensión de
sobreviviente de que es titular por causa de la muerte de su padre. Y finalizó
reiterando que las decisiones de la universidad están sustentadas en el
reglamento estudiantil, sin que ello implique una violación de derechos
fundamentales o que se trata de discriminación racial o sexual.
4.
Actuaciones practicadas en sede de revisión
Mediante
Auto del 29 de enero de 2015 se ordenó vincular al Ministerio de Educación
Nacional al trámite de esta acción de tutela, enviar copias del expediente y
otorgar un término de traslado de 3 días para que la entidad se pronuncie sobre
los hechos y pretensiones y aporte las pruebas que estime pertinentes.
Asimismo, se dispuso la práctica de las siguientes pruebas:
Segundo.-
A
través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, OFICIAR  a
la Corporación Universitaria Remington para que, en un término de cinco (5)
días hábiles, contados a partir de la comunicación de esa providencia, proceda
a informar a la Magistrada sustanciadora: (i) si a raíz de las denuncias
discriminación formuladas por el estudiante Absalón Mosquera en contra de
docentes, personal administrativo y estudiantes del centro educativo, se
iniciaron investigaciones tendientes a esclarecer los hechos y determinar la
potencial responsabilidad de los implicados, así como los resultados de dichas
investigaciones y anexar la documentación referida a las mismas; (ii) si se han
adoptado medidas tendientes a hacer el servicio de educación adaptable para
estudiantes pertenecientes a grupos étnicos, el tipo de medidas dispuestas, los
resultados de las mismas, su duración y demás información relevante; (iii) si
se ha sensibilizado a los miembros de la comunidad educativa en asuntos relacionados
con diversidad sexual y de género y la forma en que se ha hecho; (iv) los datos
de composición del estudiantado en relación con el número total de estudiantes
y cuántos de estos pertenecen a grupos indígenas y afrocolombianos, el número
de estudiantes afrocolombianos graduados en cada programa en los tres últimos
años, y el número de docentes pertenecientes a este grupo poblacional; (v)
remitir los reportes de desempeño académico y disciplinario del estudiante
Absalón Mosquera, incluidos los del último semestre cursado.
Tercero.- A
través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, OFICIAR  al
Ministerio de Educación Nacional para que informe: (i) qué tipo de estándares
existen para hacer el servicio de educación superior adaptable para estudiantes
pertenecientes a étnicos, en particular para afrocolombianos, en términos de
contenidos, metodologías de enseñanza, formas de calificación del avance
académico, medidas diferenciales en cuanto al ingreso, permanencia, e
integración al entorno académico, y demás condiciones relevantes; (ii) qué
labores realiza el Ministerio con miras a fomentar los estándares antes
indicados en las distintas instituciones de educación superior del país, los
resultados de las mismas y nivel de implementación existente a la fecha; (iii)
las labores que realiza el Ministerio en relación la garantía de acceso y
permanencia de personas afrodescendientes a la educación superior, resultados
de las mismas y si existe un plan desarrollado en este sentido; (iv) si existen
protocolos relacionados con el manejo de casos de discriminación racial, por
orientación sexual e identidad de género en el entorno educativo, con especial
énfasis en las instituciones de educación superior; (v) la forma en la que el
Ministerio hace seguimiento a casos de discriminación racial, por orientación
sexual e identidad de género que se presentan en los centros educativos del
país, con especial énfasis en las instituciones de educación superior; (vi) las
acciones desplegadas por el Ministerio en relación con las denuncias por
discriminación presentadas por Absalón Mosquera.
Cuarto.-
ORDENAR, por intermedio de la Secretaría General de la Corte
Constitucional, se le suministre copia del expediente de tutela
T-4575438 a las siguientes entidades: Dirección de Asuntos para Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y Dirección de Indígenas, Rom y
Minorías del Ministerio del Interior, Defensoría del Pueblo-Delegada para
Asuntos Constitucionales, Centro de Diversidad Sexual y Género de Medellín,
Proceso de Comunidades Negras-PCN-, Observatorio de Discriminación Racial-ODR-,
Colombia Diversa, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad-DeJusticia-,  e INVITARLAS a que, en el término de los diez
(10) días siguientes a la comunicación de este auto, conceptúen sobre: (i) la
forma en que debe adaptarse el servicio de educación superior para hacerlo
aceptable para las personas afrodescendientes en términos de contenidos,
entorno educativo, metodologías de enseñanza, pautas de acceso y permanencia, y
otros factores relevantes, así como los medios para hacer dicha adaptación;
(ii) si a su juicio, el servicio de educación superior se ajusta a dichos
estándares de adaptabilidad, si se han hecho avances al respecto, y cuáles
serían los principales retos en la materia; (iii) cuáles son las principales
barreras que enfrentan las personas transgeneristas en cuanto al goce efectivo
del derecho a la educación superior y qué tipo de medidas deben adoptarse para
hacer el servicio de educación superior incluyente para estas personas; (iv) si
conocen estándares de prueba aplicables para tratar casos de discriminación en
las instituciones de educación superior, en especial aquellos correspondientes
a formas de discriminación indirecta por motivos raciales y de género, al igual
que medidas de justicia transformativa orientadas a corregir tales formas de
discriminación.
5.
Respuesta del Ministerio de Educación Nacional
El 10
de febrero de 2015 el Ministerio de Educación Nacional radicó en la Secretaría
de esta Corporación comunicación suscrita por Gloria Amparo Romero Gaitán,  asesora
jurídica de la entidad.[17]
5.1. En
primer lugar, solicita se declare improcedente la acción de tutela de la
referencia, debido a que en el presente caso no se vulneró derecho fundamental
alguno al peticionario. Explica que la Personería de Medellín puso en
conocimiento del Ministerio de Educación la queja instaurada por Absalón
Segundo Mosquera en contra de la Corporación Universitaria Remington. Mediante
comunicación del 18 de noviembre de 2013, el Ministerio dio respuesta al
peticionario señalando que dicha Corporación Universitaria tramitó su caso con
arreglo a la normatividad vigente y a las normas internas aplicables; no
obstante, en ella se informa al señor Mosquera Palacio que, en caso de
considerar que lo informado por la Institución no se ajusta a la realidad y
cuenta con evidencias que lo demuestre, puede allegarlas al Ministerio con el
fin de adelantar una actuación eficaz en ejercicio de las funciones de
inspección y vigilancia.[18]
Añade que, a la fecha, el estudiante no ha aportado tales evidencias.
5.2. En
segundo lugar, en respuesta a los interrogantes formulados en el numeral 3º del
Auto del 29 de enero de 2015, el Ministerio presenta las siguientes
consideraciones:
5.2.1.
La definición de contenidos, metodologías de enseñanza, formas de calificación,
medidas diferenciales para el ingreso, permanencia e integración, se enmarcan
en principio de autonomía universitaria consagrado en el artículo 69 de la
Constitución y en la Ley 30 de 1992[19].
No obstante, el Ministerio de Educación ha adelantado acciones para la
inclusión de un enfoque diferencial en las instituciones de educación superior
(IES), destacando la construcción del documento “Lineamientos de Política de
Educación Superior Inclusiva”, en la que se ofrecen orientaciones a las IES
para avanzar en la construcción de una sociedad incluyente.
5.2.2.
El Ministerio ha desarrollado convocatorias para estimular la creación y/o
modificación de programas académicos con enfoque de educación inclusiva,
logrando financiar 23 propuestas de temáticas generales inclusivas, algunas de
las cuales promovían el reconocimiento de la interculturalidad.
5.2.3.
Dentro de las acciones para el acceso y permanencia de los estudiantes
afrocolombianos en las IES, el Ministerio destaca la creación y puesta en
marcha del Fondo de Comunidades Negras, a través del cual se ofrecen créditos
condonables a los estudiantes de Comunidades Negras que estén inscritos, admitidos
o adelantando estudios en una Institución de Educación Superior reconocida.
5.2.4.
En la actualidad no existe un protocolo diseñado para el manejo de la
discriminación racial, por orientación sexual e identidad de género en el
entorno educativo, con especial énfasis en las instituciones de educación
superior. Sin embargo, tras la publicación del documento “Lineamientos de
Política de Educación Superior Inclusiva”, el Ministerio suscribió un convenio
con la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional, como resultado
del cual se avanzó en la identificación de retos y acciones para evitar la
discriminación racial y de género en las IES y hacer visible la responsabilidad
de todos los actores.
6.
Corporación Universitaria Remington
El 6
de febrero de 2015 el Rector de la Corporación Universitaria Remington presentó
un escrito en la Secretaría de la Corte Constitucional en el que da respuesta a
lo solicitado en el Auto del 29 de enero de 2015.[20]
6.1. En
primer lugar, se transcriben en extenso las consideraciones de la sentencia de
tutela proferida por el Juzgado 34 Penal Municipal de Medellín, que declaró
improcedente el amparo solicitado por Absalón Segundo. A continuación, se
transcribe en su integridad la respuesta dada por la institución académica a la
solicitud de reingreso formulada por el accionante, con el fin de señalar que
la negativa “no está soportada en aspectos como el color de piel, la
orientación sexual y demás aspectos de la personalidad del accionante. La
decisión se tomó con base en el principio de la autonomía universitaria y
fundamentada en el reglamento estudiantil y los estatutos de la Corporación”.
6.2. De
otro lado, sostiene que al no existir decisiones judiciales en contra de la
institución por tratos discriminatorios y excluyentes, “por tal motivo, en
ningún momento un fallo judicial nos ha conminado a realizar una investigación
e implementar políticas de inclusión”.  Adicionalmente, a fin de desvirtuar
la existencia de prácticas discriminatorias:
6.2.1.
Aporta cifras según las cuales, a la fecha, la Corporación Universitaria
Remington ha graduado 296 estudiantes del programa de Medicina, al que perteneció
el actor, de los cuales 87 son afrodescendientes, cifra que representa un 29%
de los graduados.
6.2.2.
Explica que el proceso de admisión a la institución tiene en cuenta criterios
objetivos. Para el programa de Medicina se hace una prueba escrita y una
entrevista, se promedian los resultados y son seleccionados los mejores
puntajes.
6.2.3.
La facultad de Medicina cuenta en la actualidad con 187 estudiantes
afrodescendientes, en su mayoría provenientes de otras ciudades.
6.2.4.
En la Corporación Universitaria Remington existe un representante del Grupo
Afro Colombiano, escogido entre la comunidad universitaria, el cual además es
acogido y oído en los diferentes entes institucionales.
6.3.
Por último, en relación con el trato dispensado por la institución al joven
Absalón Segundo Mosquera, sostuvo que: (i) fueron aspectos disciplinarios y
académicos los que dieron lugar a la acción de tutela; (ii) durante el proceso
adelantado en su contra fueron respetados en todo momento sus derechos a la defensa
y al debido proceso; (iii) el accionante recibió un trato igual a los demás
estudiantes, a quienes se aplica sin distinción el reglamento estudiantil.
Finaliza señalando que:
“El
estudiante cursó varios semestres en la facultad de medicina, sin que su
orientación sexual, ni su color de piel, fueran obstáculo para avanzar en sus
estudios. La población estudiantil de esta Institución está altamente
representada por población afrodescendiente. [...]// Las recomendaciones hechas
a todos los estudiantes de medicina, en relación con su vestido y prohibición
de accesorios y maquillaje de uñas, se origina en los manuales de bioseguridad,
estandarizados para todos los trabajadores de la salud, luego pedirle al joven
Mosquera que vista la pijama para asistir a la práctica, que no utilice
extensiones en su cabello, ni que maquille sus uñas, sólo constituye un acto de
acatamiento a las normas, lejano de una vulneración de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad”.
7.
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior
En
escrito radicado el 20 de febrero de 2015 en la Secretaría de la Corte
Constitucional, la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras del Ministerio de Educación informó que tal dependencia
creó el Fondo Especial de Créditos Educativos para Comunidades Negras, mediante
Decreto 1627 de 1996, con el propósito de garantizar a los jóvenes
afrocolombianos igualdad de oportunidades en el acceso a la educación
superior.  Señala que entre 1996 y 2013, el Fondo ha beneficiado a 16048
estudiantes afrocolombianos, 15601 en programas de pregrado y 446 en posgrado.[21]
8.
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
Por
su parte, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior, en comunicación radicada el 13 de febrero de 2015[22] dio
respuesta a lo solicitado en el Auto del 29 de enero de 2015, en los siguientes
términos:
8.1. En
primer lugar, señaló que tal dependencia ha constatado la existencia de
barreras de acceso y permanencia en la educación superior para personas
transgeneristas, que dan lugar a que esta población presente un menor grado de
formación académica. En particular se ha detectado: (i) que los niños, niñas y
adolescentes que hacen parte de los sectores sociales LGTBI enfrentan
situaciones de discriminación, violencia, maltrato y rechazo en el ámbito
escolar, por parte del estudiantado y de educadores, que carecen de formación
en temas relacionados con identidades de género y sexuales, situación que a su
vez genera deserción escolar; (ii) limitaciones en el acceso a la educación
superior, debido a la no culminación del ciclo de educación media, la falta de
apoyo económico, familiar, hasta escasas oportunidades y sesgos académicos para
las personas que visibilizan una expresión de género transgenerista; (iii)
sesgos en el enfoque estatal desarrollado por el Ministerio de Educación para
garantizar el acceso universal a la educación básica y media.
8.2. A
continuación, indica que una de las estrategias contempladas en el documento de
política pública para la garantía de los derechos de la población de lesbianas,
gays, bisexuales, transgeneristas e intersexuales, está orientada a “garantizar
la convivencia armónica para la permanencia de niños, adolescentes y jóvenes
con orientación sexual e identidad de género diversas en el sistema educativo”.
Para el desarrollo de tal estrategia se proponen cuatro líneas de acción: (1)
Fomentar desde la educación el respeto y reconocimiento de la diversidad en
orientación sexual e identidad de género. (2) Prevenir y atender la
discriminación de los niños, las niñas, los adolescentes y los jóvenes con
orientación sexual e identidad de género diversas en el sistema educativo. (3)
Optimizar la investigación y sanción de casos de violación y vulneración de los
derechos de las personas con orientación sexual e identidad de género diversas
en el sistema educativo. (4) Fomentar el acceso y la permanencia de las
personas LGTBI en la educación superior.
Dentro
de este último componente se propone las siguientes acciones específicas: (i)
impulsar mecanismos de fomento a la educación para personas que hacen parte de
los sectores LGTBI, en particular promover su participación efectiva en los
programas de formación del SENA, especialmente para las personas
transgeneristas; (ii) otorgar becas a las personas que hacen parte de los
sectores LGTBI en situación de vulnerabilidad o pobreza extrema; (iii) incluir
en los programas de bienestar universitario oferta encaminada al respeto y
reconocimiento de la orientación sexual y la identidad de género diversas; (iv)
el Ministerio de Educación Nacional debe desarrollar mecanismos que prevenga la
discriminación en razón de la orientación sexual e identidad de género; (v)
Incluir en las certificaciones de calidad variables que propendan por el
respeto y reconocimiento de las personas que hacen parte de los sectores
sociales LGTBI.
Adicionalmente,
esta dependencia llama la atención sobre la necesidad de establecer canales de
articulación con la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras (CPN) y
la Comisión Nacional de Trabajo y de Concertación de la Política Educativa para
los Pueblos Indígenas (Contcepi), en aras de reconocer la existencia de
personas que hacen parte de los sectores sociales LGTBI en comunidades
indígenas, negras, raizales y palenqueras desde el enfoque interseccional.
8.3.
La Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
finaliza su comunicación reconociendo el déficit que en la actualidad existe
para hacer frente a las violencias que padecen las personas transgénero en los
establecimientos de educación superior.  Al respecto señala que:
“Pese
a la promulgación de la Ley 1620 de 2013 ‘por la cual se crea el sistema
nacional de convivencia escolar y formación para el ejercicio de los derechos
humanos’, la educación para la sexualidad y la prevención y mitigación de la
violencia escolar no se han formulado lineamientos para el abordaje de las
violencias ejercidas en contra de las personas transgénero, en el ámbito de la
educación superior por cuanto la educación superior es considerada un servicio
y, a lo que le apuesta el Estado colombiano a partir del cumplimiento de los
objetivos del milenio es garantizar el acceso y la permanencia a la educación
básica y media; para lo cual respetuosamente sugerimos realizar la misma
consulta al Ministerio de Educación Nacional acorde a su factor misional y
competencias”.[23]
9.
Secretaría de Inclusión Social y Familia de la Alcaldía de Medellín
En
escrito radicado en esta Corporación el 24 de febrero de 2015, la Secretaría de
Inclusión Social y Familia de la Alcaldía de Medellín, dependencia a la que se
encuentra adscrito el Centro para la Diversidad Sexual, responde a lo
solicitado por la Corte en el Auto del 29 de enero de 2015.[24]
9.1. Informa
que, en desarrollo de la política pública para el reconocimiento de la
diversidad sexual e identidades de género, adoptada por el Acuerdo 08 de 2011 e
implementada por el Decreto 1928 de 2011, en el Municipio de Medellín funciona
un Centro para la Diversidad Sexual y de Género, como medida de atención
diferencial (no privilegiada o de gueto) para la promoción, protección,
restablecimiento y defensa de los derechos de las personas LGTBI y sus
familias. En desarrollo de su misión, el mencionado Centro realiza actividades
culturales, académicas, de difusión y brinda atención psicosocial, asesoría
legal, fomento de la participación y difusión de servicios para la población.
9.2. Sobre
la manera en que debe adaptarse el servicio de educación superior para las
personas afrodescendientes, para hacerlo aceptable en términos de contenidos,
entorno educativo, metodologías de acceso y permanencia, entre otros, la
Secretaría de Inclusión Social y Familia se refiere a la necesidad de que las
instituciones de educación superior: (i) realicen diagnósticos para conocer las
condiciones y situación de las personas afrodescendientes en cada una de las
universidades y realizar procesos de seguimiento permanentes a los resultados
de dicho ejercicio; (ii) implementar una cátedra de estudios afro para generar
procesos de reconocimiento en toda la comunidad educativa, así como (iii) desarrollar
acciones afirmativas que procuren no sólo el ingreso sino la permanencia de la
población afrodescendiente en las instituciones de educación superior.
Destaca
que la ciudad de Medellín cuenta con una agencia de educación superior
denominada SAPIENCIA, cuyo objeto es implementar estrategias de mejora y
fortalecimiento del sistema de educación superior, ampliar su cobertura y
facilitar su coordinación con el sector productivo. Una de las estrategias para
promover el acceso de la población afrodescendiente a la educación superior es
el otorgamiento de un puntaje adicional para el otorgamiento de becas
condonables para la educación superior la implementación de programas  que
acompañan y facilitan el tránsito a este nivel educativo. No obstante lo
anterior, advierte que“(e)n su conjunto, el sistema de educación superior
aún no logra adaptar estándares que permitan y garanticen el reconocimiento e
inclusión de las diversidades culturales y sociales”. Al respecto afirma
que los principales retos versan sobre la implementación de acciones para
lograr la visibilización y el respeto de estos sectores de población, al igual
que acciones afirmativas para favorecer su inclusión y permanencia en el
sistema educativo, toda vez que “se asegura primero el reconocimiento para
dar paso a la inclusión”.
9.3. En
relación con las barreras que enfrentan las personas transgeneristas para el
goce efectivo de su derecho a la educación superior y las medidas a adoptar
para superarlas, esta entidad señala como principales obstáculos (i) el
desconocimiento de la diversidad sexual, identidades de género y de los
conceptos para nombrar tal diversidad, así como los imaginarios culturales que
se construyen sobre la base de ese mismo desconocimiento. Sostienen que “para
el caso de las identidades trans (travesti, transgénero, transexual y
transformista) las barreras pueden ser más radicales, toda vez que dichas
identidades hacen referencia al tránsito, la transgresión y la transformación,
lo que necesariamente generará alteraciones en el orden de los imaginarios
culturales instalados en la sociedad, que se traducen en acciones de fobias
hacia la población con esta identidad”. En cuanto a las medidas para
superar tales obstáculos, la entidad señala la necesidad de armonizar la
autonomía de las entidades de educación superior con el respeto a las
libertades individuales, a través de la promoción de espacios de construcción
académica y de conocimiento de la diversidad sexual y de género, así como
efectuar, desde las autoridades competentes, un riguroso seguimiento al
cumplimiento y aplicación del estatuto antidiscriminación.
10.
Colombia Diversa y Hombres en Des-Orden
En
escrito radicado en la Secretaría de la Corte Constitucional el 26 de febrero
de 2015, las organizaciones Colombia Diversa y Hombres en Des-Orden presentaron
una intervención conjunta en la que plantean las siguientes consideraciones[25]:
10.1
Precisan, en primer lugar, que limitarán su intervención a dar respuesta a
aquellas preguntas formuladas en el Auto del 29 de enero de 2015 relativas a
las problemáticas que enfrenta la población transgénero en el ámbito educativo,
dado que carecen de elementos para responder a las cuestiones relacionadas con
la adaptabilidad del servicio de educación superior para las personas
afrodescendientes.
10.2.
Señalan, con todo, que casos como el presente, donde las personas afectadas
pertenecen a más de un grupo históricamente discriminado y marginalizado, deben
ser abordados a partir del criterio de interseccionalidad. Sostienen que, “en
el caso de Absalón Segundo, el acoso y discriminación que continúa en su contra
fue en razón de su raza, su orientación sexual e identidad de género de forma
simultánea y no de forma separada”.
10.3.
Sostienen que las personas trans enfrentan desde temprana edad un ambiente hostil
para expresar su identidad de género, lo que en muchas ocasiones les implica
dejar sus hogares o ser expulsadas de ellos. Según cifras de la Red
Latinoamericana y del Caribe de Personas Trans (REDLACTRANS), las edades en las
que suele presentarse el abandono o expulsión de sus hogares es entre los 13 y
los 17 años, y los porcentajes de abandono o expulsión del hogar de personas
trans oscilan entre un 44% y un 70%.
10.4.
Sumado a ello, las condiciones económicas y materiales de la generalidad de la
población transgénero dificultan su acceso al sistema educativo, desde el nivel
básico e intermedio, lo que lleva a que su presencia en la educación superior
constituya una excepción a la regla. Citan al respecto un estudio del año 2012,
publicado por la Alcaldía de Bogotá, en el que se establece que: “[l]as
personas transgeneristas tienen los niveles más bajos de escolaridad: 39.35%
cuentan con educación media y 26.7% con educación básica secundaria. El
porcentaje de universitarios y universitarias en este sector es de 11.9% y de
posgrado sólo el 1.94%”. De acuerdo con el mismo estudio, “[e]l 52.09%
de las personas Trans reportan haber sufrido discriminación o rechazo, maltrato
verbal, agresión física o maltrato psicológico en el sistema educativo”.[26]
10.5.
Las pocas personas trans que ingresan a la educación superior enfrentan
barreras en la adaptabilidad debido a: (i) el rechazo de la comunidad educativa
por las formas de vestir, actuar, hablar y otros elementos que forman parte de
la expresión pública de género de la población trans, el cual se expresa a
través de formas de acoso directo o indirecto. (ii) El no reconocimiento de su
identidad por parte de los docentes, directivos y estudiantes, manifestada,
entre otras, por la negación a llamarlas y a expedir los documentos académicos
con el nombre y género con el cual se identifican. (iii) La limitación de la
movilidad dentro del espacio universitario, en tanto algunos lugares como
baños, duchas, camerinos, están clasificados a partir de una concepción
binarista de género. (iv) La escasa interacción con compañeros y profesores,
debido a que algunas personas conciben el transgenerismo como una enfermedad y
mantienen perjuicios en torno a las identidades de género no normativas.  En
este contexto, el desafío que enfrentan las personas trans en el medio
universitario “va más allá de lo académico y hasta realizar trabajos en
grupo, socializar con los compañeros, o incluso aproximarse a los docentes se
vuelve difícil y tensionante”.
Afirman
que, como consecuencia de las barreras mencionadas, se lesionan los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y la educación de las personas
trans que logran acceder a la educación superior.
10.6.
En relación con el caso bajo estudio, se afirma que “(l)a Corporación
Universitaria Remington impuso barreras en la adaptabilidad de Absalón,
mediante la apertura de investigaciones disciplinarias irregulares y el
registro de calificaciones arbitrarias. Estas actuaciones se realizaron sin
observancia del debido proceso y constituyen prácticas de acoso que desconocen
abiertamente las obligaciones estatales en materia educativa sobre
accesibilidad y adaptabilidad”.[27]
10.7.
Por último, consideran que para remover las barreras de accesibilidad y
adaptabilidad que en general afectan a la población trans, y que a juicio de
los intervinientes se evidencian en el presente caso, es preciso, entre otras
medidas: (i) incorporar la jurisprudencia constitucional sobre protección de
derechos fundamentales para minorías a las cátedras de estudio de la
Constitución Política establecidas en el artículo 128 de la Ley 30 de 1992;
(ii) exhortar al Ministerio de Educación Nacional para que vele porque las
instituciones de educación superior o técnica adopten en sus estatutos y
reglamentos internos cláusulas de protección a la orientación sexual e
identidad de género, como también el desarrollo e información sobre estas
identidades y su valor dentro de una sociedad pluricultural y democrática.
11.
Fiscalía General de la Nación
11.1.
El doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), la Fiscalía General de la
Nación intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corporación
tutelar los derechos fundamentales de Absalón Segundo Mosquera Palacios.
Respecto a la investigación adelantada por el ente acusador en relación con los
hechos de discriminación adelantados por el accionante, se informó que la
Fiscalía Novena Seccional de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín se
encuentra investigándolos, que el proceso se encuentra en etapa de indagación y
que, a la fecha, se han recibido testimonios, ampliación de denuncia y otros
elementos probatorios.
11.2. De igual
forma, la Fiscalía enfatizó en el carácter de criterio sospechoso que tiene la
identidad de género diversa. También mencionó que las personas transexuales se
encuentran en constante riesgo de ver vulnerados sus derechos y garantías
constitucionales. De igual forma, la intervención recomendó al juez
constitucional que en su aproximación a la situación objeto de debate no se
centre en un acto concreto sino que examine con detenimiento el contexto en que
ocurrió el acto discriminatorio, las características del lugar donde tuvo
lugar, las relaciones de poder existentes entre el victimario y la víctima, su
continuidad y duración.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Problemas jurídicos a resolver y metodología de decisión
2.1. El
joven Absalón Segundo Mosquera Palacios solicita a este Tribunal que ampare sus
derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad y no discriminación, al
libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad e inviolabilidad de las
comunicaciones privadas, a la educación y al debido proceso.  Sostiene que
estos derechos le han sido vulnerados por Corporación Universitaria Remington,
institución en la que cursaba estudios de medicina y en la que padeció diversas
formas de acoso y discriminación, materializadas en: (i) comentarios ofensivos
por parte de integrantes de la comunidad educativa sobre la manera en que
exterioriza su identidad sexual y de género, acompañados de amonestaciones por
parte de directivos y profesores orientadas a censurar su indumentaria y a
imponerle patrones de vestuario y comportamiento masculinos; (ii) el inicio de
tres procesos disciplinarios en los que no ha contado con las debidas garantías,
en dos de los cuales la propia universidad no halló mérito para sancionar y en
el restante, donde sí fue sancionado, sus argumentos no fueron considerados;
(iii) cambios en las notas de varias materias y negligencia en la definición de
su situación académica; (iv) la publicación no autorizada en la red social
Facebook de unas fotografías suyas en las que aparece travestido de mujer y los
comentarios insultantes de parte de otros estudiantes de la universidad; (iv)
violación de sus comunicaciones privadas.  Afirma que como resultado del acoso
al que fue sometido tuvo que abandonar sus estudios y la institución educativa
le ha negado la posibilidad de reintegrarse al programa académico que venía
cursando.
Por
su parte, la Corporación Universitaria Remington niega haber vulnerado los
derechos del accionante. Explica que sus actuaciones encuentran respaldo en la
autonomía universitaria y se han ajustado al reglamento de la institución
educativa. En particular, sostiene que (i) las prohibiciones relativas a la
indumentaria responden a la aplicación de normas de bioseguridad impuestas al
personal sanitario, así como a los estándares de recato en el vestir que deben
observar los profesionales de la medicina. (ii) Los procesos disciplinarios
adelantados en contra del estudiante no responden a una persecución, sino a
quejas formuladas por docentes, compañeros y personal de las instituciones
donde el accionante realizó sus prácticas; señala además que en los mismos se
respetó el derecho de defensa y en dos de ellos la universidad se abstuvo de
imponer sanciones. (iii) Las irregularidades denunciadas por el estudiante en
el reporte de sus notas fueron debidamente esclarecidas por la institución,
concluyendo que en todos los casos se actuó de forma acorde con el reglamento.
(iv) Absalón se retiró por voluntad propia de la institución educativa y por
motivos que esta desconoce. (v) La negativa al reintegro del accionante
responde a consideraciones estrictamente académicas y disciplinarias, derivadas
de su deficiente e irregular desempeño académico y a que ha observado un
comportamiento contrario al reglamento, actuando de mala fe y poniendo en
entredicho el buen nombre de la institución. (vi) No le cabe responsabilidad
respecto del mal trato que recibió el accionante a través de los comentarios
publicados en Facebook. (v) No violó las comunicaciones del actor, por cuanto
la conversación privada sostenida por chat entre Absalón y una de sus
compañeras fue puesta en conocimiento de las directivas de la universidad por
esta última.
2.2.
Planteado en estos términos el objeto de la presente controversia, le
corresponde a la Corte Constitucional dar respuesta a los siguientes problemas
jurídicos:
2.2.1.
¿Vulnera una institución de educación superior los derechos a la dignidad, a la
no discriminación, y al libre desarrollo de la personalidad de un estudiante de
medicina, cuando le impide llevar una indumentaria y adoptar un comportamiento
acorde a su identidad de género (trans), bajo el argumento de que tales
restricciones responden a las normas de bioseguridad y a los patrones de recato
en el vestir que deben observar los profesionales de la medicina?
2.2.2.
¿Vulnera una institución de educación superior los derechos a la no discriminación
y al debido proceso cuando, al amparo de la autonomía universitaria, inicia dos
procesos disciplinarios contra uno de sus estudiantes y, pese a no encontrar
mérito para imponer sanción, alude a la existencia de dichos procesos como una
de las razones para negar la solicitud de reingreso formulada por dicho
estudiante?
2.2.3.
¿Vulnera una institución de educación superior el derecho fundamental al debido
proceso cuando, al amparo de la autonomía universitaria, sanciona
disciplinariamente a un estudiante por injuriar a un docente, sin que entre los
argumentos para adoptar tal decisión haya sido considerada ni investigada la
versión presentada por el estudiante para explicar lo ocurrido?
2.2.4.
¿Vulnera una institución de educación superior los derechos a la no
discriminación, al debido proceso y a la educación, cuando al amparo de la
autonomía universitaria niega a uno de sus estudiantes la posibilidad de
presentar habilitación de un conjunto de materias, pese a que para algunas de
ellas se cumplían con los requisitos establecidos por el reglamento académico?
2.2.5.
¿Vulnera una institución de educación superior los derechos a la no
discriminación, al debido proceso y a la educación, cuando al amparo de la
autonomía universitaria niega la solicitud de reingreso formulada por un
estudiante argumentando, entre otras razones, su deficiente desempeño
académico, sin verificar si sus resultados académicos efectivamente imponían su
retiro de la institución y sin antes haber adelantado acciones encaminadas a
eliminar las particulares barreras de accesibilidad y adaptabilidad que
enfrentaba este estudiante en razón de ser una persona trans, homosexual,
afrodescendiente y de escasos recursos económicos?
2.2.6.
¿Vulnera una institución de educación superior los derechos a la dignidad
humana, el libre desarrollo de la personalidad y la no discriminación de uno de
sus estudiantes, al no adelantar investigaciones por la publicación no
autorizada de fotografías en los que aquel aparecía travestido de mujer y por los
comentarios insultantes de los que fue objeto en un grupo de Facebook creado
por otros estudiantes de la institución educativa?
2.2.7.
¿Vulnera una institución de educación superior los derechos a la intimidad e
inviolabilidad de comunicaciones privadas y al debido proceso, al utilizar como
prueba para justificar la negativa al reingreso del accionante, una conversación
privada que este sostuvo con una de sus compañeras a través del chat de la red
social Facebook, y cuyo contenido fue dado a conocer a las directivas de la
universidad por la estudiante que intervino en ella?
2.3.
Para dar respuesta a estos interrogantes, la Sala se ocupará de varios asuntos.
En primer lugar, reiterará su jurisprudencia sobre la relación existente entre
el derecho a la educación y la autonomía universitaria, precisando el alcance y
los límites de esta garantía constitucional, en el marco de su relación con la
efectividad del derecho a la educación (capítulo 3). En segundo lugar, se
referirá al derecho fundamental a no ser discriminado; en este capítulo se
examinarán las reglas y metodologías de análisis que ha empleado la Corte para
dirimir controversias sobre escenarios de discriminación (capítulo 4);
reiterará su jurisprudencia en torno a la raza, la identidad sexual y de género
y la orientación sexual como criterios sospechosos de discriminación y sustentará
la importancia de adoptar un enfoque interseccional allí donde la persona que
reclama estar sometida a actos de discriminación pertenece a más de un grupo
históricamente discriminado y marginalizado (capítulo 5). Por último, la Sala procederá
a estudiar cada uno de los problemas jurídicos planteados, y a dar su solución
a la luz de las reglas y principios aplicables a efectos de establecer si,
examinado el conjunto de situaciones puestas a su consideración, se configura
un trato discriminatorio en contra del joven Mosquera Palacio por parte de la
institución educativa accionada (capítulo 6). Teniendo en cuenta lo decidido,
se indicará cuáles son las medidas que se adoptarán con relación al reclamo
constitucional presentado por el accionante y las órdenes a impartir en el
presente caso (capítulo 7).
3. El
derecho a la educación y la autonomía universitaria. Reiteración de
jurisprudencia
3.1. En
la sentencia T-720 de 2012[28],
la Corte se refirió a la relación existente entre el derecho a la educación
(art. 67 CP) y la garantía constitucional de la autonomía universitaria
reconocida a las instituciones de educación superior (art. 69).
En relación con el derecho a la educación, sintetizó así las
reglas que esta Corporación ha fijado en torno a sus características y
componentes principales: “(i) es objeto de protección especial del
Estado; (ii) es presupuesto básico de la efectividad de otros
derechos fundamentales, como la escogencia de una profesión u oficio, la
igualdad de oportunidades en materia educativa y de realización personal, el
libre desarrollo de la personalidad, el trabajo, entre otros; (iii) es
uno de los fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho; (iv) está
comprendido por la potestad de sus titulares de reclamar el acceso y la
permanencia en el sistema educativo o a uno que permita una “adecuada
formación”; (v) se trata de un derecho deber que genera obligaciones
recíprocas entre todos los actores del proceso educativo”.
Sobre
esto último, enfatizó que esta doble dimensión del derecho a la educación,
significa que quien reclama su goce efectivo tiene
de forma simultánea derechos para exigir y obligaciones que cumplir, pues la
permanencia de un estudiante en un establecimiento educativo depende de que
preste obediencia al régimen académico, administrativo y disciplinario
contemplado en los reglamentos de la respectiva institución. Reiterando lo
expuesto en la sentencia T-493 de 1992[29], sostuvo que: “(...) la educación ofrece un doble
aspecto.  Es un derecho-deber, en cuanto no solamente otorga prerrogativas
a favor del individuo, sino que comporta exigencias de cuyo cumplimiento
depende en buena parte la subsistencia del derecho, pues quien no se somete a
las condiciones para su ejercicio, como sucede con el discípulo que desatiende
sus responsabilidades académicas o infringe el régimen disciplinario que se
comprometió a observar, queda sujeto a las consecuencias propias de tales
conductas: la pérdida de las materias o la imposición de las sanciones
previstas dentro del régimen interno de la institución, la más grave de las
cuales, según la gravedad de la falta, consiste en su exclusión del
establecimiento educativo.”
3.2.
Para el caso de las instituciones de educación superior, el artículo 69
Superior consagra la autonomía universitaria como una garantía que las faculta
para definir su filosofía, su organización interna y las normas que rigen su
funcionamiento interno, entre ellas las que establecen los criterios de
admisión y las obligaciones de índole académica, administrativa y disciplinaria
que han de cumplir sus estudiantes.
Desde
sus pronunciamientos iniciales, la Corte ha señalado que la autonomía
universitaria se proyecta en dos dimensiones: “(d)e un lado, la dirección
ideológica del centro educativo, lo cual determina su particularidad y su
especial condición filosófica en la sociedad pluralista y participativa. Para
ello la universidad cuenta con la potestad de señalar los planes de estudio y
los métodos y sistemas de investigación. Y, de otro lado, la potestad para
dotarse de su propia organización interna, lo cual se concreta en las normas de
funcionamiento y de gestión administrativa, en el sistema de elaboración y
aprobación de su presupuesto, la administración de sus bienes, la selección y
formación de sus docentes.”[30]
3.3.
Al tiempo que este Tribunal ha reconocido el amplio alcance de la autonomía
universitaria, ha señalado que el sentido de esta garantía constitucional no es
otro que salvaguardar el pluralismo ideológico (art. 1 CP), favorecer el
ejercicio de las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra
(art. 27 CP) y propiciar las condiciones requeridas para que las universidades
cumplan con los fines constitucionales que orientan la prestación del servicio
público de educación (art. 67 CP). La autonomía universitaria no constituye,
por tanto, un fin en sí mismo, sino una garantía de libertad institucional
puesta al servicio de la educación y la libre búsqueda y difusión del
conocimiento, de tal suerte que las universidades están facultadas para
ejercitar su autonomía siempre al servicio de los fines que le confieren
sustento y teniendo como límite el respeto al orden legal, constitucional y a
los derechos fundamentales.[31]
En ese orden de ideas, la Corte ha afirmado que “(l)a autonomía
universitaria es un derecho limitado y complejo. Limitado porque es una
garantía para el funcionamiento adecuado de la institución. Es complejo, como
quiera que involucra otros derechos de las personas.”[32]
3.4.
Una de las expresiones paradigmáticas de la autonomía universitaria la
constituye la facultad de las instituciones de educación superior para darse
sus propios reglamentos y, dentro de estos, establecer las condiciones de
ingreso y permanencia, al igual que el régimen disciplinario al que están
sometidos los integrantes de la comunidad universitaria. A este respecto, la
Corte ha señalado que: “[…] (l)os criterios para selección de los
estudiantes pertenecen a la órbita de la autonomía universitaria, siempre y
cuando aquellos sean razonables, proporcionales y no vulneren derechos
fundamentales y en especial el derecho a la igualdad. Por ende, la admisión
debe corresponder a criterios objetivos de mérito académico individual”.[33].
De igual manera, ha precisado que  “(l)os criterios para determinar las
calificaciones mínimas deben regularse por reglamento, esto es corresponden a
la autonomía universitaria”.[34]
3.5.
Específicamente, en lo que atañe al ejercicio de la potestad disciplinaria de
las universidades, se ha establecido que, si bien la misma no está sujeta al
mismo rigor de los procedimientos judiciales, en todo caso debe observar lo
dispuesto por los reglamentos internos de la institución y estos, a su vez, deben
incorporar las garantías que informan el debido proceso, las cuales han sido
sintetizadas por la jurisprudencia constitucional del siguiente modo:
“En
resumen, la efectividad del derecho al debido proceso dentro de los
procedimientos sancionadores aplicados por las instituciones universitarias,
sólo queda garantizada si el mencionado procedimiento comporta, como mínimo,
las siguientes actuaciones: (1) la comunicación formal de la apertura del
proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de
sanción; (2) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o
escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas,
las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con la indicación de
las normas reglamentarias que consagran las faltas) y la calificación
provisional de las conductas como faltas disciplinarias; (3) el traslado al
imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos
formulados; (4) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda
formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las pruebas en
su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;
(5) el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un
acto motivado y congruente; (6) la imposición de una sanción proporcional a los
hechos que la motivaron; y (7) la posibilidad de que el encartado pueda controvertir,
mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las
autoridades competentes.” [35]
3.6.
Asimismo, en decisiones precedentes este Tribunal ha señalado que las
instituciones de educación superior no pueden ampararse en el ejercicio de la
autonomía universitaria para incurrir en tratamientos discriminatorios en
contra de los integrantes de la comunidad educativa.[36]
4. El
derecho a no ser discriminado. Reiteración de jurisprudencia.
4.1.
Uno de los contenidos amparados por el artículo 13 Superior es el derecho a no
padecer discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica. En el mismo sentido, los
artículos 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[37], así como el
artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica)[38],
disponen que los Estados parte se obligan a garantizar a todas las personas el pleno
ejercicio de los derechos consagrados en dichos instrumentos sin efectuar
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
4.2. Desde
su jurisprudencia temprana esta Corte ha indicado que un acto discriminatorio
“[…] es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o
inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de
personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o
personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos
fundamentales.”[39]
Asimismo, empleando la definición establecida en el artículo 1.1 de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial
(1965)[40]
ha entendido por discriminación racial, “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o étnico que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar y
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social o cultural
o en cualquier otra esfera de la vida pública.”
4.3.
La jurisprudencia constitucional ha precisado algunos elementos relevantes para
determinar cuándo se está en presencia de un acto de discriminación.
4.3.1.
Así, ha señalado, en primer lugar, que los actos de discriminación pueden ser
de carácter consciente o inconsciente. Desde la perspectiva de la protección
del derecho a la igualdad y la no discriminación que compete al juez de tutela,
no es el móvil o la intención deliberada del agente de dañar la que cualifica
un acto como discriminatorio, sino la existencia o no de un acto que afecte la
dignidad humana y prive a una persona del goce de sus derechos con base en
razones fundadas en prejuicios, preconceptos, usualmente asociados a criterios
sospechosos de discriminación como raza, sexo, origen familiar o nacional o
religión, entre otros.  Esta precisión es relevante debido a la pervivencia de
patrones clasistas, sexistas o racistas, incrustados en las estructuras
jurídicas, sociales e institucionales, en ocasiones tan íntimamente vinculadas
a las prácticas cotidianas que llegan a invisibilizar y a dar lugar a percibir
como “naturales” o “normales” tratamientos desiguales o formas de relación en
las que se sitúa en posición de inferioridad o marginalización a unas personas
respecto de las demás.[41]
Incluso la Corte ha reconocido que puede haber lugar a un acto de
discriminación como resultado de la aplicación literal de una norma legal que
establezca un criterio de diferenciación irrazonable.[42]
4.3.2.
En segundo lugar, no todo tratamiento diferenciado puede ser considerado como
un acto de discriminación, sino sólo aquellos que no admitan ser justificados a
la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. [43] Así, en una
decisión reciente, en el que una mujer transgénero alegaba haber sido
discriminada al impedir su ingreso a un establecimiento abierto al público,
este Tribunal sostuvo que para la configuración de un acto discriminatorio deben
concurrir los siguientes elementos: i) un trato desigual, ii) que la desigualdad
sea injustificada, es decir, carezca de fundamento y razonabilidad
constitucional y iii) la existencia de un perjuicio (genere un daño, cree una
carga o excluya a una persona del acceso a un bien).[44] En el mismo
sentido, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha indicado
que los tratos diferentes (o iguales, cuando se reclama un trato diferente) no
constituyen actos discriminatorios cuando son medios que buscan objetivos y
propósitos legítimos a la luz de la propia Convención y la carta internacional
de derechos humanos.[45]
4.3.3.
A este respecto, la Corte ha sostenido, en tercer lugar, que es la
justificación y no la mera explicación de un trato desigual la que resulta
relevante para efectos de descartar que el mismo constituya un trato
discriminatorio. Haciendo uso de la conocida distinción entre el acto de
“explicar” (dar cuenta de los motivos o causas que hacen comprensible una acción),
y “justificar” (aludir a las razones que avalan la corrección de un curso de
acción),[46]
este Tribunal ha indicado que el hecho de que un acto discriminatorio se pueda
explicar en función de los patrones clasificatorios que llevan a “naturalizar”
o “normalizar” ciertas formas de relación social que establecen distinciones
entre las personas, no implica que dichos tratamientos se puedan justificar a
la luz del marco axiológico que impone la Constitución.[47]
4.4.
Ante las dificultades que puede comportar la prueba de los actos
discriminatorios, la jurisprudencia constitucional ha establecido como regla la
inversión de la carga de la prueba en aquellos eventos en los que se
controvierte la existencia de un tratamiento discriminatorio basado en alguna
de las categorías sospechosas a las que antes se hizo alusión o cuando se trata
de personas en situación de sujeción o indefensión. Al respecto ha señalado
que: “(l)os actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que
sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga
en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así
en quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando
la clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación
con los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del
derecho constitucional.”[48]
4.5. Ligado
a lo anterior, este Tribunal ha señalado que en muchas ocasiones la
discriminación a la que es sometida una persona no se manifiesta de manera
puntual en un solo episodio, sino que opera a través de múltiples y sutiles
mecanismos de segregación y exclusión que acontecen ante la mirada de otras
personas y, en su conjunto, configuran un “escenario de discriminación”.  En
tales circunstancias, para dimensionar el impacto real que un acto, o una
sucesión de actos, acusados de discriminatorios pudo haber tenido sobre los
derechos fundamentales de una persona, ha dicho la Corte que el análisis
judicial no se puede limitar a un acto concreto y específico, sino que debe
incluir el contexto en el cual se produce, a efectos de establecer si la
persona que se reclama afectada ha sido puesta en un escenario de
discriminación. La Corte ha empleado esta categoría de análisis, entre otras,
en las sentencias T-856 de 2003[49],
para examinar la discriminación a la que era sometido un estudiante de la etnia
huitoto por su profesor de inglés; en la T-691 de 2012[50] para valorar
si el comentario racista proferido por un profesor universitario en una clase a
la que asistía un estudiante afrodescendiente, y la negativa de la universidad
a adelantar las investigaciones solicitadas por este último, configuraron un
escenario de discriminación en su contra; también en la sentencia T-366 de 2013[51], para
concluir que la negativa a permitir el ingreso a un edificio del Icetex de una
persona afrodescendiente tuvo origen en una conducta discriminatoria por
motivos raciales.
Al
precisar el alcance de este concepto, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que “(u)n escenario de discriminación supone una interacción con
otras personas, […] una situación en la cual la persona que está siendo
discriminada está expuesta a las miradas de los demás. Se siente observada,
juzgada, analizada. Esto puede implicar, por una parte, afectación en la
persona, la cual se puede sentir intimidada, reducida o sometida a sensaciones
similares por esta exposición social. Pero por otra parte, puede implicar […] un
ataque de tal dimensión que lleve a la persona discriminada a reaccionar de una
forma tal que la ira o la ceguera emocional, lo empujen a cometer actos que en
otras circunstancias no habría realizado, como insultar o golpear físicamente a
alguien”. En tales circunstancias, el juez debe examinar “qué tipo de
interacción se da entre las personas protagonistas del acto discriminatorio y
el público que lo presencia” y “de qué manera acentúan los sentimientos
de humillación, de vergüenza o deshonra en una persona, las condiciones
específica en que se ponga en escena el acto discriminatorio”.[52]
4.6. Como
lo ha señalado este Tribunal en anteriores decisiones[53], entre los elementos
a tener en cuenta para determinar la intensidad de la afectación de derechos
fundamentales que se genera en este tipo de escenarios de discriminación han de
considerarse:
4.6.1.
La relación de poder que existe entre la persona que se siente discriminada y
la que lleva a cabo los actos de discriminación. En el contexto de
relaciones de sujeción y dependencia, las conductas desplegadas por quienes
detentan una posición de autoridad, aun cuando estén desprovistas de cualquier
ánimo discriminatorio, tienen un mayor potencial de afectar los derechos de
quienes se hayan en una posición subalterna.
4.6.2.
El tipo de interacción que tiene lugar entre la persona afectada y quienes
presencian los actos de discriminación. La intensidad de la afectación será
mayor si se trata de una relación continua y permanente, como la que tiene
lugar en un ámbito familiar, educativo o laboral, en donde el público ante el
que se escenifica la discriminación está conformado por personas próximas al
afectado, lo que puede acentuar los sentimientos de vergüenza, humillación y
deshonra que aquella genera. Por contraste, la intensidad de la afectación decrecerá
cuando los testigos de tales actos sólo tienen una interacción ocasional o
esporádica con quien es discriminado. De otro lado, el juez habrá de valorar la
actitud de las personas que presencian los acontecimientos: si adoptan una postura
de solidaridad con el afectado o, por el contrario, se convierten en cómplices
de los actos de discriminación.
4.6.3.
El espacio en el cuál se escenifican los actos de discriminación. El
juez de tutela ha de valorar, por un lado, si se trata de un espacio cerrado,
privado, restringido a un grupo de espectadores específicos, o si se trata de
un espacio público al que tenga acceso cualquier persona. De otro lado, debe
considerar si se trata de un espacio reglado, en el que las personas estén
sometidas a controles para entrar o salir del mismo, como ocurre, por ejemplo,
en un salón de clase, un espacio de trabajo, un salón de juntas o, en el
extremo, una cárcel o penitenciaría, donde las personas deben respetar ciertas
reglas u obtener autorización para abandonar el lugar. Esto es relevante por
cuanto el potencial discriminatorio de un acto será mayor, cuanto menor sea la
libertad de las personas que se sienten afectadas por el mismo para abandonar
el lugar donde se verifica su puesta en escena.
4.6.4.
La duración de los actos de discriminación. Cuanto mayor tiempo se
expone a la persona a situaciones de segregación y humillación, mayor será la
afectación de sus derechos. Asimismo, ello determinará la manera en que la
persona reaccione a la situación: si permanece en el escenario de
discriminación y la actitud que asuma para afrontarlo o si, por el contrario,
lo abandona y afronta las consecuencias adversas que pueden derivarse de tal
decisión.
4.6.5.
Las alternativas de las que dispone la persona afectada para afrontar la
situación y las consecuencias derivadas de la actitud asumida. En relación
con este aspecto, el juez de tutela debe valorar si la persona tiene la
posibilidad de salir del escenario de discriminación al que es sometida y las
consecuencias que pueden derivarse de tal decisión, por ejemplo, si ello
implica la pérdida de su trabajo, de una oportunidad de estudio, algún tipo de
rechazo o sanción social, etc. En caso de que la persona decida (o no tenga
alternativa distinta a) permanecer en el escenario, deberá considerarse la
manera en que enfrenta la situación, valorando sus reacciones (abatimiento,
aceptación pasiva, agresividad, etc.) en el contexto de la situación a la que
es sometida.
4.6.7.
Por último, el juez de tutela deberá valorar si se adoptaron medidas para
reparar los perjuicios cometidos, esto es, si luego de ocurridos los hechos
discriminatorios se dispuso de un espacio para la rectificación o
reconciliación, cuáles fueron sus características y resultados. La apertura de
este tipo de espacios constituye una medida de reparación que disminuye las
consecuencias lesivas de los actos discriminatorios, mientras que, en su
ausencia, los sentimientos de deshonra, vergüenza o humillación que
inicialmente haya experimentado la persona afectada, se pueden incrementar de
manera significativa ante la falta de justicia.
4.7. Las
instituciones educativas constituyen uno de los contextos en los que
eventualmente pueden presentarse situaciones de discriminación y las que estas
pueden generar consecuencias más lesivas para la dignidad y los derechos de las
personas que las experimentan. En razón de ello, se expidió la Ley 1620 de 2013[54] a través de
la cual se crea un Sistema Nacional de Convivencia Escolar así como Comités de
Convivencia Escolar en los niveles nacional, territorial y en cada institución
educativa, encargados de promover medidas para prevenir, afrontar y corregir
situaciones de acoso escolar o bullying[55],
incluido el que se realiza a través del uso de las tecnologías de la
información y las redes sociales virtuales.
Aunque
para el caso específico de las instituciones de educación superior no opere una
regulación similar, ello no obsta para que, dentro del marco de la autonomía
universitaria, a aquellas les asista el deber constitucional de adoptar medidas
para prevenir y corregir las situaciones de discriminación y acoso que puedan
presentarse, así como para generar estrategias de educación inclusiva que
fomenten la accesibilidad, permanencia y adaptabilidad del servicio de
educación superior para las personas pertenecientes a grupos sociales que han
padecido discriminación y marginalización. En tal sentido, en su intervención
en este juicio de tutela el Ministerio de Educación Nacional ha señalado que,
si bien no existe un protocolo diseñado para el manejo de situaciones de
discriminación en el contexto de la educación superior, en la actualidad se
avanza en la implementación de las estrategias y acciones definidas en el
documento “Lineamientos Política de Educación Superior Inclusiva”,[56] cuyos
elementos centrales serán considerados por esta Sala al momento de dar
respuesta a los problemas jurídicos que plantea el presente caso.
5. La
raza, la identidad sexual y de género y la orientación sexual como categorías
sospechosas de discriminación
5.1. De
acuerdo con la fórmula prevista en el artículo 13 C.P., la raza y el sexo
constituyen categorías sospechosas de discriminación, lo que implica que todo
tratamiento diferencial fundado en estos criterios se presume como
discriminatorio a menos que pueda justificarse a partir de un test estricto de
proporcionalidad.
5.2.
En diversos pronunciamientos este Tribunal ha tutelado los derechos de personas
que alegaban ser víctimas de discriminación racial. Así, entre otras, en la
sentencia T-422 de 1996[57]
consideró como un acto discriminatorio dejar de nombrar un representante de las
comunidades negras en la junta territorial de educación de un determinado
lugar, cuando la presencia de la comunidad es notoria y evidente. En las
sentencias T-1090 de 2005[58]
y T-131 de 2006[59], amparó el derecho de dos mujeres de
raza negra a quienes se les negó el ingreso a una discoteca en la ciudad de
Cartagena, y en la sentencia T-366 de 2013[60] hizo lo
propio con una persona a quien le fue negado el ingreso a las instalaciones del
Icetex.
De manera específica, la Corte se ha
pronunciado sobre situaciones de discriminación por motivos raciales en el
ámbito de instituciones de educación superior. Es el caso de la sentencia T-375
de 2006[61],
donde tuteló el derecho a acceder a la universidad a una mujer, a través del
cupo especial previsto para integrantes de comunidades negras, luego de que una
institución de educación superior la hubiese rechazado debido a que el color de
su piel no la determinaba como afrodescendiente. Entretanto, en la sentencia
T-691 de 2012[62]
concluyó que un estudiante universitario había sido sometido a un escenario de
discriminación, a raíz del comentario racista formulado por un profesor dentro
de una clase, las consecuencias adversas de índole académico que se derivaron
para el estudiante ante su decisión de no asistir más a dicha clase, la
negativa de la universidad a admitir el cambio de grupo y a tramitar las
denuncias del estudiante en razón de tal hecho y la reacción adversa que otros
integrantes de la comunidad universitaria manifestaron ante el reclamo de la
persona afectada.
5.3. Por
su parte, la prohibición de discriminar por razón del sexo no sólo
proscribe considerar (i) la identidad sexual y de género, esto es, la vivencia
interna e individual del género tal como cada persona la experimenta
profundamente, como fundamento para establecer tratamientos
diferenciados tanto entre hombres y mujeres cisgénero,[63] como entre
estos y las personas que asumen alguna modalidad de identidad transgénero.[64] Asimismo,
prohíbe considerar la (ii) orientación sexual de las personas, esto es,
la capacidad de sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya sea hacia
personas de un género diferente, del mismo género o de más de un género, como
fuente de diferenciación entre personas heterosexuales, homosexuales y
bisexuales.
5.4. En
reiterados pronunciamientos la Corte ha amparado el derecho de las personas a
no ser discriminadas por su identidad sexual y de género. En particular, ha llamado
la atención sobre el rechazo y exclusión social, incluso la violencia física,
que padecen las personas transgénero. Así, en la sentencia T-314 de 2011[65] reconoció que “la
crítica situación de marginación de las transgeneristas sigue siendo muy
severa, lo que las convierte en las víctimas más representativas de la
violencia por prejuicio en la sociedad que se manifiesta de múltiples formas,
tales como (i) amenazas escritas o verbales; (ii) agresiones físicas; (iii)
intentos de homicidio y homicidios, tanto en el hogar como en espacios públicos
o abiertos al público; (iv) ejercidos por ciudadanos comunes, individualmente o
en grupo; o (v) por la fuerza pública y funcionarios públicos”.
5.4.1. En atención
a estas circunstancias, este Tribunal ha garantizado en diversos escenarios
constitucionales el derecho de las personas transgénero a
definir su identidad sexual y de género y
a no ser discriminadas en razón de ella. En tal sentido, ha
amparado el derecho a la práctica de cirugías de reafirmación sexual quirúrgica;[66] a obtener el
cambio de nombre[67]
y de sexo[68]
en el registro civil;  el derecho de una persona transgénero que cumplía una
pena de prisión a lucir una apariencia física acorde con la identidad asumida[69]; el derecho
de mujeres transgénero a que no les sea exigida la libreta militar como
requisito para acceder a un empleo.[70]
5.4.2.
Particular atención merecen, por su proximidad al caso que se analiza, los
pronunciamientos en los que este Tribunal ha decidido casos en los que se
alegaba discriminación contra personas transgénero en contextos educativos.
Así, en la sentencia T-565 de 2013[71]
se ampararon los derechos de un menor, estudiante de noveno grado de educación
básica secundaria, quien decidió acudir al colegio con el pelo largo y con
maquillaje conforme con el género femenino. En razón de ello, el rector
de la institución le informó que debía llevar un corte de pelo clásico y
cumplir con las normas del manual de convivencia, so pena de prohibirle el
ingreso al plantel; posteriormente, el menor fue sancionado con llamados de
atención y suspensión de dos días, sustentado en el uso inadecuado del
uniforme.  En aquella ocasión, la Corte tuteló los derechos a la dignidad
humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación
de Juan. En primer lugar, resaltó que la decisión del estudiante de optar por
usar el pelo largo y el uso de maquillaje no responde, como erróneamente lo
planteó el juez de primera instancia, a una moda o decisión superflua, sino que
“fue un comportamiento derivado de la necesidad de dar consonancia a su
opción de identidad [de género] con su apariencia física”. De igual forma,
consideró que la actitud del rector del colegio implicó un tratamiento
discriminatorio injustificado fundado en un criterio prohibido, incompatible
con el pluralismo y respeto a la diferencia.
Por
su parte, en la sentencia T-804 de 2014[72]
se decidió la tutela interpuesta por una joven transgénero a quien le fue
negado un cupo para cursar el bachillerato en una institución educativa
nocturna en razón de su identidad de género. Según la accionante, uno de los
docentes de la institución le dijo que no había cupo porque “en el plantel
educativo no se aceptan personas que se vistan de mujer, como [él era] un
hombre no debía estar así vestido”. La institución educativa sostuvo que la
accionante no había sido admitida porque no había presentado los documentos
correspondientes, y para la época en que solicitó el ingreso ya había concluido
el proceso de matrícula. El juez de primera instancia concedió el amparo y
ordenó conceder el cupo solicitado, siempre que la accionante se comprometiera
a ceñir su conducta al manual de convivencia de la institución. Para
fundamentar su decisión, el juez de instancia consideró que: “(l)a
‘homosexualidad’ (sic) es una condición anormal que no debe afectar la
disciplina de las instituciones y cuyas prácticas deben mantenerse al margen
del manual de convivencia, ya que afectan ‘las buenas costumbres’ y la
disciplina del colegio, siendo ésta entendida como una necesidad para cumplir
una finalidad social, siendo inherente a la función educativa”.
Al
revisar esta decisión, la Corte Constitucional amparó los derechos de la joven
y ordenó a la institución educativa disponer un cupo estudiantil, siempre que
aquella cumpla con los requisitos y documentos exigidos para culminar el
proceso de matrícula. La Sala concluyó que, si bien la accionante no había
aportado todos los documentos ni finalizado su proceso de matrícula, existían
serias dudas sobre el trato que le fue otorgado cuando acudió al plantel
educativo y sobre la claridad de la información que le fue suministrada. Lo
anterior, sumado a la especial vulnerabilidad de la accionante y a la evidencia
de que el ámbito educativo es uno de los escenarios donde se presentan mayores
prácticas discriminatorias en contra de las personas transgeneristas[73],
fundamentó la concesión del amparo como medida preventiva.
Asimismo, al examinar
los argumentos de la sentencia que había concedido la tutela en primera
instancia, la Corte consideró que ella se asentaba en unos presupuestos
erróneos y en un uso del lenguaje que reproducían un patrón de discriminación
en contra de la población transgénero. En particular llamó la atención sobre el
hecho de que el juez de instancia: (i) asumió que la forma en que la accionante
expresaba su identidad de género implicaba, en sí misma, una afectación del
manual de convivencia y suponía una alteración de la disciplina del plantel
educativo; (ii) confundió la identidad de género de la accionante con su
orientación sexual, adscribiéndole una condición, la de homosexual, cuando ella
misma no se ha identificado de esa manera; (iii) sustentó su decisión en la consideración
de la homosexualidad como una condición “anormal”, en jurisprudencia
constitucional que había sido revaluada desde 1998, y en un uso del lenguaje desobligante,
peyorativo y discriminatorio, que no constituye la base de la línea
jurisprudencial sentada por esta Corporación en materia de protección de
derechos a las personas LGBTI. Por tal razón, en la parte resolutiva de la
sentencia llamó la atención al juez de instancia y exhortó a la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla para que desarrolle un módulo de formación sobre
los derechos de la población LGBTI y el carácter justiciable de los mismos en
el cual, entre otros temas, se ofrezca información a los jueces sobre las
diferencias conceptuales entre la orientación sexual y la identidad de género
de las personas.
5.5. De otro lado,
la Corte Constitucional ha consolidado un importante cuerpo de jurisprudencia
orientado a proscribir la discriminación fundada en la orientación
sexual
y, en consecuencia, a tutelar los derechos de las personas homosexuales y de
las parejas del mismo sexo.[74]
En particular, por lo que respecta a la discriminación en contra de personas
homosexuales en contextos educativos, en la sentencia C-481 de 1998[75] declaró
inexequible la norma que establecía “el homosexualismo” como falta
disciplinaria para los docentes. Entretanto, en la sentencia T-097 de 1994[76] tuteló los
derechos al debido proceso y al buen nombre de un joven que había sido
expulsado de una escuela de cadetes por su condición homosexual, señalando que
esta no puede, en sí misma, ser motivo para la exclusión de la institución armada.
Asimismo, en la sentencia
T-101 de 1998[77]
la Corte tuteló el derecho de dos menores a los que una institución educativa
privada de orientación religiosa en la que habían estado matriculados les negó
el cupo para continuar con sus estudios debido a su condición homosexual.
Durante el juicio de tutela, el rector del plantel educativo manifestó que a
los peticionarios les había sido negado el cupo debido a que: (i) no habían
hecho su petición por escrito; (ii) no habían cupos suficientes; (iii) porque “dada
la condición de vida que ellos eligieron no les convenía el colegio puesto que
se iban a ver involucrados en las mismas condiciones de problemas que los años
anteriores, ya me habían dado referencia algunos profesores sobre el modo de
ser de estos muchachos”; (iv) porque “las situaciones que se crean alrededor
de una persona que es amanerada se hacen incontrolables por parte del profesor
o coordinador de una institución, pues comúnmente la gente aísla a una persona
así o le hace la vida insoportable”; (v) porque “los representantes
padres de familia no aceptarían que su hijo o hijos estuvieran recibiendo
clases en la compañía o bajo la influencia de jóvenes de este tipo gys (sic).
Si el hecho de ser así guys (sic) para ellos no es pecado por ser su forma de
ser...para la sociedad actual si es un serio inconveniente ya que en ellos es
notorio en sus ademanes y no hacen nada para disimularlo.”; finalmente,
(vi) porque habían infringido una norma del manual de convivencia, lo que les
impedía obtener la reserva de cupo.
Este Tribunal,
luego de concluir que no había existido la infracción al reglamento argumentada
por la institución educativa, sostuvo que el motivo determinante para negar a
los actores la continuidad en sus estudios se basó en su orientación sexual, lo
que constituyó un tratamiento discriminatorio contrario al principio de
igualdad; asimismo, señaló que la orientación religiosa del colegio no lo
eximía de respetar los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
no discriminación de los estudiantes en razón de su orientación sexual.
Finalmente, llamó la atención sobre el lenguaje desobligante y grosero
utilizado por el rector del colegio demandado, al referirse a los homosexuales
en general y, en particular, a los actores de la tutela. Por todo ello, tuteló
el derecho a la educación de los accionantes y ordenó a la institución
educativa garantizarles para el próximo período escolar el cupo que habían
solicitado para continuar sus estudios.
Por su parte, en
la sentencia T-435 de 2002[78]
la Corte resolvió la tutela interpuesta por la madre de una menor a quien le
fue cancelada la matrícula en la institución educativa donde cursaba la
secundaria. La accionante sostenía que la sanción constituía un acto de
discriminación contra su hija en razón de su orientación sexual. El colegio,
entretanto, argumentó que la medida fue adoptada debido a las múltiples faltas
disciplinarias que cometió la joven, entre ellas el consumo reiterado de licor
mientras portaba el uniforme de la institución. La Sala no ordenó reintegrar a
la joven a la institución educativa, por considerar que efectivamente había
incurrido en conductas contrarias al manual de convivencia y la sanción
impuesta había respetado su derecho al debido proceso. Sin embargo, tuteló sus
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y
familiar luego de concluir que la institución educativa coartó de diversas
maneras la libertad de la menor para definir su orientación sexual e igualmente
vulneró su derecho a la intimidad, al aportar como pruebas dentro del proceso
correspondencia mantenida entre la joven y una de sus compañeras y al presionar
la práctica de exámenes de toxicología y sexología. En consecuencia, conminó a
la institución educativa a abstenerse de adoptar medidas contra los derechos
amparados en dicha sentencia.
5.6.
Los casos resueltos por esta Corporación ponen en evidencia la persistencia de
patrones estructurales de discriminación por motivos de raza, identidad sexual
y de género y orientación sexual, que afectan de manera especial a las personas
de raza negra, identidad transgénero y orientación homosexual. Estar en posesión
de alguno de estos atributos puede llegar a desencadenar actos de
discriminación en contra de una persona. Ahora bien, como lo plantean algunos
de los intervinientes en este proceso, y lo ha reconocido la Corte
Constitucional en anteriores oportunidades, aquellas situaciones en las que los
afectados pertenecen a más de un grupo históricamente discriminado y
marginalizado, deben ser abordados a partir de un enfoque interseccional.
5.6.1.
El concepto de “interseccionalidad” constituye un paradigma de análisis y una
herramienta para la justicia racial y de género que propone examinar las
situaciones de en las que convergen distintos tipos de discriminación,
generando una intersección o superposición de identidades y, con ello, muy
diversas maneras de experimentar la vivencia de la discriminación.  De acuerdo
con este enfoque, que encuentra su origen en el análisis de las formas
diferenciadas de discriminación que padecen las mujeres de raza negra, la
pertenencia de un sujeto a más de un grupo históricamente marginalizado no ha
de entenderse simplemente desde un punto de vista incremental, como una suma
que incrementa la carga de desigualdad que pesa sobre una persona, sino como
una situación que produce experiencias sustantivamente diferentes ente los
sujetos, las cuales han de ser analizadas desde un punto de vista cualitativo.[79]
Asimismo,
este enfoque pretende superar las limitaciones que se derivan de la manera
insular y separada en que los instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos han abordado  las distintas formas de discriminación. Quienes
defienden el enfoque interseccional explican que:
“Hasta
ahora, por ejemplo, dentro del sistema de las Naciones Unidas la
discriminación racial y la de género han sido tratadas
discretamente a través de mecanismos separados y paralelos (los
mecanismos de las Convenciones sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial y de todas las Formas de Discriminación en
Contra de las Mujeres). Separaciones de este tipo también pueden verse en
los mecanismos establecidos a nivel nacional y en el funcionamiento de las ONG.
Esta manera de describir a través de categorías únicas
simplemente no refleja la realidad de que todos tenemos identidades
múltiples y, por ende, podemos enfrentar formas de discriminación
entrecruzadas. Un enfoque interseccional, en cambio, no presupone encasillar a
las personas en alguna categoría rígida para poder reivindicarla.
Aunque muchas leyes y convenios de derechos humanos vigentes se han
interpretado de manera estrecha para tratar sólo una forma de
discriminación a la vez, estas interpretaciones contravienen las
intenciones explícitas de los instrumentos que buscan precisamente
proteger....”.[80]
5.6.2.
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha destacado la
necesidad de adoptar una metodología de análisis interseccional en situaciones  donde
convergen discriminaciones por raza y género[81].
Asimismo, en anteriores pronunciamientos la Corte Constitucional ha empleado
este enfoque para llamar la atención, entre otros, sobre la particular
situación que enfrentan las personas en las que, además de la condición de
víctimas de desplazamiento forzado, afrontan otras condiciones tales como
discapacidad, edad avanzada o cuya identidad de género, orientación sexual e
identidad étnica, puede acentuar su situación de vulnerabilidad.[82] Tal es,
pues, la perspectiva que empleará la Sala en el análisis del caso concreto.
6. El caso
concreto
Para
dar respuesta a los problemas jurídicos propuestos en la presente controversia
se procederá del siguiente modo: (i) a partir de los elementos de prueba
disponibles, se hará una aproximación a la manera en que convergen en el
accionante diversos atributos identitarios que pueden exponerle a situaciones
de discriminación, y las implicaciones que esta superposición tiene para el
presente análisis; (ii) se analizarán por separado las situaciones que, a
juicio del actor, han configurado un escenario de discriminación en su contra,
a fin de concluir si en cada una de ellas se presentaron irregularidades o si,
por el contrario, la entidad accionada actuó dentro del margen legítimo que
ampara la autonomía universitaria; con fundamento en las conclusiones que
arroje este análisis, y, (iii) se examinará la situación en conjunto, a la luz
de los criterios propuestos por la jurisprudencia, para concluir si en el
presente caso se configura un escenario de discriminación en contra del
accionante.
6.1. La
convergencia de factores de discriminación
Como
quedó expuesto, Absalón Segundo Mosquera Palacio es un joven de 24
años de edad, oriundo de la localidad Bajo Baudó (Pizarro), departamento del
Chocó. En razón de ello se identifica como afrodescendiente, pero además como
una persona trans y homosexual.
La
manera en que Absalón vive y exterioriza ante los demás su identidad de género no
es a través de la asunción permanente de una identidad femenina, sino
transitando entre esta y la masculina, a través de la transformación de su
indumentaria y la puesta en escena de una identidad femenina, sin que ello
implique abandonar su nombre y otros atributos asociados al género masculino.  La
forma en que el accionante experimenta su identidad desquicia la lógica binaria
sobre la que tradicionalmente ha operado el género como principio
clasificatorio, conforme a la cual, se asume, una persona es hombre o mujer, tertium
non datur. Quienes, como Absalón, no se sitúan de manera fija en uno de
estos extremos, sino que viven su humanidad transitando entre ellos, tal vez
reconociéndose en algún punto intermedio, se enfrentan a la incomprensión,
generalmente acompañada del rechazo y la hostilidad, de aquellas personas habituadas
a reconocer y aceptar al otro a condición de que este se deje encasillar en
alguno de estos extremos y reproduzca de manera clara y sin ambigüedad alguna,
los atributos que permitan identificarlo como hombre o mujer, sin más. Pero
además de transgredir el orden heteronormativo con su identidad de género, este
joven también lo desafía al reconocerse y aceptarse como homosexual.
No es
lo mismo asumir tal identidad y orientación sexual para una persona que nace en
el seno de una familia que acompaña y apoya su experiencia de vida, y le provee
del soporte material y afectivo para superar las previsibles dificultades que
afrontará en el camino, a ser un joven de escasos recursos, huérfano de ambos
padres, que creció al cuidado de una hermana que también funge como su madre de
crianza y cuya reacción inicial, al enterarse de la orientación sexual de
Absalón, fue retirarle el apoyo para continuar sus estudios. Un joven que,
oriundo del departamento del Chocó, hoy vive en un medio social que valora como
atributo digno de elogio el tener piel de color “blanco porcelana”.[83]
La
convergencia de tales circunstancias no implica, en sí misma, que todo trato
diferenciado que afecte al accionante constituya una forma de discriminación en
su contra. Sin embargo, se erige en un dato relevante para el presente
análisis, en tanto el joven Absalón Segundo Mosquera Palacio reúne atributos
que acentúan su condición de vulnerabilidad y han de ser tenidos en cuenta al
analizar la manera en que transcurrieron los acontecimientos que le llevaron a
retirarse, y a no ser readmitido, en el programa de medicina que cursaba en la
Corporación Universitaria Remington.
6.2. Análisis
de las situaciones que, a juicio del actor, dan cuenta de un patrón de
discriminación.
Como lo
relata el accionante, en el segundo semestre de 2008 se incorporó a la
institución accionada como estudiante del programa de medicina y mantuvo tal
condición hasta el primer semestre de 2011, momento en el cual se desvinculó,
según explica, por falta de dinero para pagar el siguiente semestre.[84] Tras solicitar su
reingreso para el semestre 2012-1, este le fue negado aduciendo falta de cupo.
Sin embargo, luego de interponer una acción de tutela en la que alegaba que la
negativa a admitirlo obedecía a un acto de discriminación, el 9 de julio de
2012 un juez de tutela amparó sus derechos y ordenó a la Corporación
Universitaria Remington admitirle de nuevo como estudiante del programa
académico que venía cursando.
El
joven Mosquera Palacio sostiene que, una vez se produjo su reintegro a la
institución en cumplimiento de este fallo, durante los semestres académicos
2012-2 y 2013-1 se presentaron diversas situaciones, que a su juicio
constituyen actos de discriminación, las cuales en su conjunto determinaron su
salida de la institución al finalizar este último período, la imposibilidad de
matricularse para el semestre 2013-2 y la respuesta negativa a la solicitud de
reintegro que formuló en el primer semestre de 2014.
En
síntesis, los hechos que el accionante interpreta como actos de discriminación pueden
agruparse, para efectos del presente análisis, del siguiente modo: (i)
manifestaciones de censura e imposición de restricciones a la manera en que
exterioriza su identidad sexual y de género; (ii) la apertura y trámite
irregular de tres procesos disciplinarios en su contra; (iii) las
irregularidades en la definición de su situación académica, que le impidieron
matricularse para el semestre 2013-2; (iv) la negativa a admitir su reintegro a
la institución y (v) a investigar la publicación no autorizada de fotografías y
los comentarios insultante de los que fue objeto el accionante a través de la
red social Facebook.
A continuación
se examinarán cada una de estas situaciones.
6.2.1.
Restricciones a la manera en que el accionante exterioriza su identidad de
género
El
joven Mosquera Palacio afirma que en reiteradas ocasiones algunos profesores y
directivas de la institución le formularon reproches por la manera en que
exterioriza su condición de persona transgénero.  En particular relata que la
Directora de Medicina Interna de la Corporación Universitaria le advirtió que “no
podía ir con lentes de contacto a la institución educativa y que, como yo era
un hombre, me tenía que comportar de forma masculina”; que el profesor
Diego Alzate le insistió en varias ocasiones que no podía “venir a la
universidad ni con el plumerío, ni con lentes de contacto, ni vestido así”;
finalmente, que el Decano Arcadio Maya Elejalde le advirtió que no podía “utilizar
mis lentes de contactos, ni hacerme ningún tipo de corte de cabello”.
Entretanto,
la institución educativa no niega haber impuesto restricciones a la forma de
vestir del accionante. Sostiene que las recomendaciones efectuadas a los
estudiantes de medicina en relación con su vestuario, el uso de pijama para
asistir a las prácticas, la prohibición de accesorios, extensiones capilares y
maquillaje de uñas, responde a normas generales de bioseguridad, estandarizadas
para todos los trabajadores de la salud.[85]
Asimismo, admite que al joven Mosquera Palacio “se le recomendó no utilizar
camisetas de manga sisa y abdomen destapado durante las clases, no utilizar
accesorios como extensiones en trenzas, maquillaje de uñas y demás elementos
que pudieran generar inquietud en el paciente”; señala, sin embargo, que “ello
no se le prohibió, y de hecho asistió a clase vestido de acuerdo con su
criterio”. Argumenta que tales pautas se justifican porque “en la
relación médico paciente debe generarse confianza, seguridad y respeto del
paciente hacia su médico, y parte de estos logros se alcanzan desde la
exterioridad del médico”. Al respecto, la Corporación Universitaria añade
que “(n)uestros centros de práctica atienden en su mayoría personas de
escasos recursos y precaria formación académica, razón por la que se hace muy
importante insistir en el recato al vestir”. [86]
En
definitiva, la entidad accionada admite haber desaconsejado al estudiante el
uso de ciertas prendas de vestir, accesorios y maquillaje en atención a: (i)
normas generales de bioseguridad que rigen para el personal sanitario; (ii) los
patrones de recato en el vestir que deben observar los profesionales de la
medicina para merecer la confianza, seguridad y respeto de los pacientes, así
como la especial necesidad de observar tales patrones, debido a la interacción
con pacientes de escasos recursos y precaria formación académica.
La
pregunta que debe responder la Sala es si el establecimiento de estas
directivas, en tanto limitaban la libertad de un estudiante de medicina para
llevar una indumentaria y adoptar un comportamiento acorde a su identidad de
género (trans), vulneró sus derechos a la dignidad, a la no discriminación, al
libre desarrollo de la personalidad y a la educación.  La respuesta a esta
cuestión es afirmativa por las razones que a continuación se exponen:
En
primer lugar, las decisiones atinentes a la indumentaria y demás aspectos
relacionados con la apariencia física constituyen manifestaciones protegidas
con carácter general por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en
tanto mediante ellas los sujetos construyen la imagen que expresa su propia
identidad. Pero además, dado que a través de la manera de vestir, el uso de
maquillaje o determinados aditamentos, las personas reafirman ante sí y ante
los otros su identidad de género, este tipo de decisiones, en lo que atañen a
la manifestación de este rasgo identitario, se encuentran protegidas de manera
específica, por el derecho de toda persona a que las decisiones relativas a su
identidad de género sean reconocidas y respetadas por los demás.[87]
Ante
la persistencia de patrones culturales que tienden a descalificar - como
“anormales” o “indecorosas”  - y a reprimir, incluso brutalmente, la expresión
de aquellas maneras de ser que desafían la lógica binaria con la que tiende a
emplearse el género como principio de clasificación social, se impone conferir
especial protección constitucional a las decisiones a través de las cuales las
personas transgénero afirman ante sí y ante los demás su propia identidad.
Ello en atención al mandato constitucional que ordena promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos
discriminados o marginados (art. 13 CP.). Lo anterior implica, de un lado, una prohibición
de restricción, según la cual toda medida que tienda a coartar o limitar la
manera en que las personas transgénero construyen o expresan su identidad está
sometida a una especial carga de justificación, a través de la aplicación de un
test estricto de proporcionalidad; pero además impone deberes positivos
de adoptar medidas que fomenten la libre expresión de las identidades trans en
los ámbitos académicos, laborales, gubernamentales, culturales y, en general,
en todos los espacios de la vida social, para así transformar los patrones de
menosprecio y violencia física y simbólica que han operado en contra de las
personas trans, así como la tendencia a confinarles a espacios reducidos y
marginales, más allá de los cuales no pueden aventurarse si quieren ser y vivir
conforme a su identidad de género.[88]
En el
presente caso, la Corporación Universitaria Remington reconoce haber formulado directivas
específicas al joven Mosquera Palacio en cuanto a su forma de vestir, orientadas
a evitar que a través de ella expresara rasgos de su identidad trans (el
uso de maquillaje, lentes de contacto, extensiones capilares, ciertas prendas
de vestir, etc.). Afirma, sin embargo, que ellas consistieron en meras
recomendaciones (directivas débiles), mientras que el accionante señala que se
trató de la imposición de prohibiciones (directivas fuertes).[89] Sin embargo,
tal discrepancia no es relevante para el presente análisis por dos razones: (i)
en primer lugar,  así la intención de los profesores y directivas de la
institución accionada no hubiese sido la de imponer una prohibición, su
relación de autoridad académica y disciplinaria respecto del estudiante determinaba
que la relación comunicativa no fuese horizontal y, en consecuencia, favorecía
que este último interpretara los reiterados llamados a ajustar su vestimenta a
la directiva no como una mera recomendación, desprovista de carácter coactivo,
sino como un mandato cuya transgresión podía acarrear consecuencias negativas;
(ii) pero incluso de ser entendidas como simples recomendaciones, en todo caso
constituían injerencia en decisiones personalísimas que, en principio, cada quien
es libre de adoptar sin la interferencia o censura de otros. En uno u otro
caso, se trataba de medidas dirigidas a limitar al accionante la expresión de
su identidad transgénero y, por ello, constitucionalmente proscritas, a menos
que satisfagan la especial carga de justificación requerida en estos casos.
La
institución educativa argumenta que sus llamados al joven Mosquera Palacio para
que modificara su manera de vestir respondían a dos finalidades: el respeto a
normas generales de bioseguridad y a los patrones de recato en el vestir que
deben observar los profesionales de la medicina, destacando la necesidad de
observar tales códigos de vestuario ante pacientes de escasos recursos y
precaria formación académica. La Sala procede a examinar la medida a la luz de
ambas finalidades, empleando para ello un juicio estricto de proporcionalidad. Este
último exige que la restricción a los derechos fundamentales, en este caso del
derecho a definir y expresar, a través del vestuario, la identidad de género,
responda a una finalidad constitucionalmente imperiosa, sea idónea, necesaria, y estrictamente proporcionada para alcanzarla.
En
relación con la primera de las razones expuestas por la entidad accionada, se
advierte que el respeto de las normas generales de bioseguridad busca proteger
a los pacientes y al personal sanitario de factores de riesgo que puedan
atentar contra su salud y seguridad. Se trata, por tanto, de una finalidad
constitucional de primer orden, en tanto la adopción de este tipo de medidas se
encamina, en definitiva, a preservar la vida de las personas. Para este efecto,
se contempla un sistema de precauciones universales que, en lo atinente a la
indumentaria, prescriben el uso de guantes estériles, mascarillas, delantales,
gorros, protectores visuales, uniformes de protección, trajes estériles, entre
otros; los niveles de exigencia en el uso de estos elementos se hacen más
estrictos, dependiendo de si el personal sanitario labora en áreas de riesgo
alto, intermedio o moderado.[90]
A
este respecto, la Sala encuentra que algunas de las directivas fijadas a
Absalón, como la relacionada con el uso de uniformes de protección (pijama)
durante las prácticas, efectivamente responde a una aplicación de una norma de
bioseguridad que debe acatar el personal sanitario. No se advierte en ella un
ánimo ni un efecto discriminatorio, como tampoco una vulneración del derecho
del joven Mosquera Palacio a vestir de manera acorde con su identidad de
género, en tanto apenas representa una restricción temporal y delimitada,
establecida para todas las personas que se dedican a la profesión que él ha
elegido, y que deja a salvo la posibilidad de expresar su propia identidad, a
través de otros elementos de su indumentaria; asimismo, en aquellos espacios
académicos por fuera de las prácticas, donde no se imponga a todos los estudiantes
el uso del uniforme de protección, el actor conserva la libertad para elegir su
forma de vestir.
No
ocurre igual con la limitación en el uso de otros accesorios, como lentes de
contacto, extensiones capilares o maquillaje facial o de uñas, a través de los
cuales el accionante reafirma ante sí y ante los demás su identidad de género. Desaconsejar
o prohibir el uso de estos elementos resulta una medida innecesaria para
proteger la salud y seguridad de los pacientes y el personal sanitario, toda
vez que los propios protocolos de bioseguridad ofrecen mecanismos idóneos y
menos lesivos para el efecto. Así, de ser necesario puede requerirse al
accionante el uso de protector visual (en lugar de prohibir el uso de lentes de
contacto), recoger su cabello en un gorro (en lugar de impedirle usar
extensiones capilares), usar mascarilla facial o protector (en lugar de impedir
que se maquille el rostro).  Al existir alternativas que permiten alcanzar los
fines perseguidos con la institución universitaria sin afectar los derechos
fundamentales del accionante, la restricción impuesta por la universidad se
revela también desproporcionada, en tanto supone un sacrificio gratuito del
derecho del joven Mosquera Palacio a reafirmar y expresar su identidad de
género. Tal conclusión, sin embargo, no obsta para que allí donde existan
protocolos de seguridad específicos que, en determinados espacios o en la
ejecución de cierto tipo de actividades médico quirúrgicas, prohíban el uso de maquillaje
o accesorios, todos los estudiantes de medicina vengan obligados a acatarlos,
con independencia de cuál sea su identidad de género.
En
definitiva, desde la perspectiva del fin de asegurar el cumplimiento de normas
generales de bioseguridad, existe justificación constitucional para que la
institución educativa imponga a los estudiantes de medicina el deber de vestir
el uniforme de seguridad mientras estos realizan sus prácticas en establecimientos
hospitalarios u otro tipo de espacios que así lo requieran. No existe tal
justificación, en cambio, para restringir al accionante el uso de lentes de
contacto, extensiones capilares o maquillaje, dado que la finalidad
constitucional puede lograrse a través del uso de guantes, protectores
visuales, tapabocas y otro tipo de elementos de protección.
Queda
por examinar la segunda finalidad expuesta por la Corporación Universitaria
Remington para imponer a Absalón Segundo Mosquera las restricciones a su indumentaria
que son objeto de controversia. Dice la institución que con ellas busca
instruir al que fuera su estudiante en la observancia de patrones de recato en
el vestir que son propios de los profesionales de la medicina. Afirma que estos
códigos de vestuario, que proscribirían el uso de prendas de vestir como
camisetas de manga sisa y abdomen destapado, extensiones en trenzas, maquillaje
de uñas, se hacen necesarios a fin de no “generar inquietud en el paciente”
y para estimular “confianza, seguridad y respeto del paciente hacia su
médico”, máxime cuando se atiende a personas de escasos recursos y precaria
formación académica.
Asiste
razón a la institución universitaria cuando señala que su función educativa
respecto de los futuros profesionales de la medicina no se reduce a impartir
los conocimientos y promover las destrezas necesarias para su ejercicio, sino
además estimular en los estudiantes aquellos rasgos de carácter y de
comportamiento que generen confianza, respeto y credibilidad por parte de los
pacientes. Dado que, como quedó indicado, la vestimenta constituye uno de
aquellos artefactos culturales a través de los cuales las personas proyectan
una imagen de sí mismas ante los demás, la construcción del ethos de
ciertas profesiones, entre ellas la medicina, usualmente reclama de quienes se
dedican a ellas la adopción de ciertos códigos de vestuario para estimular
credibilidad y confianza en las personas que acuden a sus servicios.
La
Sala llama la atención, sin embargo, sobre dos premisas que están implícitas en
el razonamiento que expone la universidad, según las cuales: (i) el uso por
parte del joven Mosquera Palacio de ciertas prendas de vestir, maquillaje y
accesorios, a través de los cuales expresa su identidad transgénero, genera
inquietud en los pacientes e impide que estos desarrollen una relación de
confianza, seguridad y respeto con el profesional que les brinda atención
médica.  (ii) En razón de lo anterior, corresponde a la institución, como parte
de su labor educativa evitar que el accionante exteriorice de esta forma su
identidad de género.
Como
se expresó en otra parte de esta providencia, es cierto que en la actualidad muchas
personas experimentan inquietud, incomodidad, e incluso sentimientos de rechazo
y hostilidad, cuando se encuentran con otras a quienes no logran aprehender
dentro del código binario que suele emplearse para clasificar a las personas
como hombres o mujeres, tertium non datur. Es precisamente esta la
fuente de la dificultad que experimentan las personas transgénero para ser
aceptadas como seres humanos igualmente dignos de respeto y consideración. Siendo
así, el problema no se encuentra en estas personas, sino en el patrón cultural
de menosprecio que persiste contra ellas, y en la resistencia de nuestra
sociedad a revisar categorías conceptuales que le impiden comprender toda la
diversidad humana que habita entre aquellos dos polos.[91]  Lo exigible
en una sociedad regida por una Constitución que proclama el respeto a la
dignidad humana, no es entonces que las personas que no se amoldan a este
binarismo dejen de ser quienes son para no perturbar o inquietar a quienes no
las comprenden. Por el contrario, una sociedad tal está en el deber
constitucional de revisar sus esquemas de clasificación y modificar los
patrones culturales de exclusión que de ellos se derivan.
En
ese orden de ideas, el deber de una institución educativa y, en particular, de una
facultad de medicina, no es, como parece entenderlo la entidad accionada,
impedir que sus estudiantes transgénero construyan un ethos profesional
a través del cual también expresen su identidad de género. Antes bien, siguiendo
en esto los lineamientos de educación inclusiva propuestos por el Ministerio de
Educación, entre los objetivos del sistema de educación superior está “la
consolidación de sociedades que tienen como premisa vencer la exclusión social
que las afecta, no sólo desde un punto de vista material y objetivo, sino
también simbólico y subjetivo”.[92]
El logro de este objetivo reclama, entre otras acciones, generar procesos de
transformación cultural que permitan a las personas trans superar la
situación de confinamiento social y laboral que históricamente han padecido.
Ello será posible cuando las instituciones educativas promuevan la presencia, tal
cual como son, de estudiantes transgénero en sus aulas, les ayuden a superar
las barreras de permanencia en el sistema educativo, sin que ello implique
disminuir el nivel de exigencia académica y disciplinaria, y les acompañen en
su proceso de formación. De este modo, las personas transgénero podrán cada vez
más ocupar espacios sociales e institucionales de poder que, como el ejercicio
de la medicina, les han sido vedados hasta ahora, lo que a su vez prestará una
contribución decisiva para eliminar los prejuicios sociales en su contra.
En definitiva,
constituye una finalidad legítima y forma parte del ámbito protegido por la
autonomía universitaria, el que una institución de educación superior inculque
a sus estudiantes códigos de vestuario orientados a la construcción de un ethos
que estimule la credibilidad y la confianza de las personas a quienes prestan
sus servicios en calidad de estudiantes o egresados de dicha institución. Lo
que carece de justificación constitucional es que, como ocurre en el presente
caso, las acciones orientadas al logro de esta finalidad se sustenten en
premisas discriminatorias, en tanto asumen que construcción de un perfil
profesional de médico merecedor de la confianza, seguridad y respeto del paciente,
implican la adopción de códigos de vestuario que impidan a un estudiante
expresar su identidad transgénero.
Por
último, no escapa a este Tribunal el sesgo clasista que está implícito en el
argumento de la institución accionada, cuando afirma que tales patrones de
vestuario encuentran una justificación adicional por el hecho de que sus
estudiantes realizan prácticas profesionales en hospitales que atienden a
personas de escasos recursos y precaria formación académica. Este razonamiento
descansa en una premisa que esta Sala no comparte, y que resulta desmentida por
los hechos, según la cual el prejuicio en contra de las personas transgénero
disminuye conforme se asciende en la escala social.
En
síntesis, a excepción de la restricción relativa al uso de uniformes de
protección (pijama) durante las prácticas, las restantes limitaciones a la
indumentaria que los profesores y directivas de la Corporación Universitaria
Remington fijaron al accionante carecen de justificación constitucional. Estas
últimas no responden a la aplicación de normas de bioseguridad, ni resultan
necesarias para alcanzar sus propósitos, pues para tal efecto los protocolos de
bioseguridad disponen de otras medidas como el uso de elementos de seguridad
(guantes, tapabocas, protectores visuales, entre otros). Tampoco se justifican
en la legítima finalidad de fijar a los estudiantes de medicina códigos de
vestuario que contribuyan a construir un ethos profesional merecedor de
confianza y credibilidad por parte de los pacientes, pues en todo caso este
último no puede basarse en la exclusión de aquellos rasgos a través de los
cuales se expresan las identidades transgénero.
En consecuencia,
se ordenará a la Corporación Universitaria Remington que se abstenga de
interferir con el desarrollo y expresión legítima de la identidad de género de
Absalón Segundo Mosquera Palacios y demás estudiantes del centro de enseñanza,
en especial en aspectos relativos a la forma de vestir y la utilización de
accesorios estéticos. Cuando sea necesario imponer restricciones a la
indumentaria en los espacios donde los estudiantes de medicina realizan sus
prácticas, estas deberán responder a la aplicación de normas de bioseguridad y
constituir medidas idóneas, necesarias y proporcionadas para alcanzar sus
propósitos. Asimismo, el propósito de la institución de establecer patrones de
vestuario para sus estudiantes de medicina que contribuyan a construir un ethos
profesional que inspire confianza y credibilidad en los pacientes, no podrá
basarse en la exclusión de aquellos rasgos a través de los cuales los
estudiantes expresan su identidad étnica, de género o su orientación sexual.
6.2.2.
Procesos disciplinarios
Durante
los dos últimos semestres en que Absalón Mosquera permaneció como estudiante de
la Corporación Universitaria Remington se abrieron tres procesos disciplinarios
en su contra. El primero de estos tuvo como fundamento la supuesta toma no autorizada
de unos guantes quirúrgicos de un consultorio médico en el que el estudiante
realizaba sus prácticas profesionales. El segundo tuvo su origen en un episodio
de escándalo en la vía pública que, según afirma la institución accionada, fue protagonizado
por el actor. Por su parte, el tercero se generó a partir de las acusaciones
proferidas por el tutelante contra un miembro del cuerpo docente.
6.2.2.1.
Procesos disciplinarios inconclusos
En
relación con los dos primeros procesos, la Corporación Universitaria Remington
en la respuesta a esta acción de tutela indicó que no encontró motivos para
sancionar al estudiante Absalón Segundo Mosquera Palacios. En particular, sobre
el incidente de los guantes, la entidad accionada manifestó que: “Se recibió
una queja del personal de la I.P.S. Universitaria, y es obligación de la
institución hacer las indagaciones correspondientes, so pena de poner en riesgo
los convenios docente – asistenciales. Dentro de esta indagación no se tomaron
decisiones en contra del estudiante”[93].
Por su parte, sobre el presunto escándalo en la vía pública, la Corporación
Universitaria manifestó que “los compañeros del estudiante se quejaron por
su comportamiento inadecuado en la vía pública. Hechos ratificados por los
docentes. La valoración de las quejas no dio lugar a la apertura del proceso
disciplinario”.[94]
La
respuesta de la entidad accionada permite inferir a la Sala que no se halló
mérito para sancionar al joven Mosquera Palacio por los hechos investigados en
ambos procesos y, por tanto, que no se generó antecedente disciplinario alguno
en su contra por los sucesos objeto de investigación. Sin embargo, la
institución educativa nunca profirió decisión definitiva que declarara que no
hubo responsabilidad disciplinaria por parte del estudiante. Lo anterior
constituye una violación del derecho al debido proceso de Absalón Segundo, toda
vez que el mismo incluye la garantía de obtener una decisión de fondo que de
fin al proceso disciplinario, ya sea sancionando o exonerando de
responsabilidad al investigado. De acuerdo con el precedente fijado por este
Tribunal, dentro de los contenidos básicos que conforman el estándar de debido
proceso al que se sujetan los centros de educación superior queda comprendido,
entre otros, el derecho a obtener “pronunciamiento definitivo de las
autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente”[95]. Pronunciamiento
que no llegó a proferirse en dos de los procesos seguidos contra el accionante
por parte de la Corporación Universitaria Remington.
En
consecuencia, la Sala ordenará a la entidad accionada que, teniendo en cuenta
lo expuesto en las consideraciones anteriores y las valoraciones sobre los
hechos plasmadas por la institución educativa en su escrito de respuesta a esta
acción de tutela, donde señaló que no había encontrado mérito para sancionar al
joven Mosquera Palacio, expida un pronunciamiento definitivo sobre los dos
procesos abiertos en contra del accionante el 10 de septiembre de 2012 y el 22
de abril de 2013, a raíz de las quejas formuladas por la sustracción de unos
guantes y por un presunto escándalo en vía pública, respectivamente. Asimismo,
le instará a que, en casos futuros, garantice el debido proceso a los
estudiantes de la institución, en particular en lo que respecta al derecho del
investigado a obtener un pronunciamiento definitivo que decida sobre su
situación disciplinaria.
6.2.2.2.
Proceso disciplinario en el que se profirió decisión de fondo
Por
su parte, en cuanto al tercer proceso disciplinario, referido al supuesto trato
injurioso proferido por el actor en contra de uno de los profesores del centro
de enseñanza, la Sala encuentra que el mismo sí culminó con la imposición de
una sanción disciplinaria en contra del estudiante. La sanción, denominada
“Prueba académico disciplinaria” consistió en “condicionar la
continuidad de un estudiante en la Corporación Universitaria Remington a la
aprobación de todas las materias del período académico con un promedio crédito
ponderado no inferior a tres punto ocho (3.8) y la observancia de buena
conducta. La vigencia de esta sanción será igual a la duración del período
académico en que se imponga o del período académico siguiente a ser matriculado
a criterio de quien impone la sanción”.[96]
Esta
decisión no entra a ser cuestionada por la Corporación, debido a los deberes de
respeto que el principio de la autonomía universitaria impone al juez
constitucional, máxime cuando se rechaza de forma enfática el trato indecoroso
dado al docente por parte del estudiante.  Sin embargo, no puede pasar por alto
que en el proceso iniciado para esclarecer la realidad de los acontecimientos
aludidos se indagó por los actos en que incurrió el joven Mosquera Palacio, más
no se tomó en consideración la versión suministrada por el estudiante para
explicar el contexto en el que se produjeron los hechos. De acuerdo con
Absalón, la situación que dio lugar al altercado con el profesor Héctor
Mauricio Mazo Álvarez se originó en la negativa del docente a darle a conocer
al estudiante sus resultados académicos. Según la versión del accionante,  el 1
de abril de 2013 presentó un escrito de descargos en el que narró que se acercó
al profesor Mazo para reclamarle por un error en una calificación, y para
solicitarle que le permitiera ver el total de las notas obtenidas en el curso.
Explicó que como el docente se negó a entregarle el registro, le dijo que le
parecía una forma de corrupción que decidiera no mostrarle sus notas, porque él
tenía derecho a conocerlas de conformidad con el reglamento académico de la
Corporación Universitaria.[97]
Agregó que el docente con el cual se presentó el inconveniente “ya venía
desde el principio predispuesto conmigo, con el agravante de decir en público
la frase “usted es el famoso Absalón, recuerde que yo no soy como todos”
(…).
Si
bien, se hace hincapié, la Sala en modo alguno excusa el comportamiento del
estudiante, sí encuentra que, de acuerdo al artículo 24, literal g, del
Reglamento Estudiantil de la Corporación Universitaria Remington, es un derecho
del estudiante “(c)onocer oportunamente el resultado de las evaluaciones
académicas que le sean practicadas”.  Asimismo, advierte que entre los
argumentos expuestos por la entidad accionada en la resolución que impone la
sanción disciplinaria al estudiante, se omitió dar respuesta a los argumentos
planteados por él en su defensa. Las consideraciones expuestas en la Resolución
Rectoral No. 04 del 30 de mayo de 2013, “Por medio de la cual se decide de
fondo un proceso disciplinario”, fueron las siguientes:
1.
Que
mediante comunicación de mayo 17 de 2013, el Decano de la Facultad de Medicina,
remite a la Rectoría las actuaciones del proceso disciplinario planteado en
contra del estudiante ABSALÓN SEGUNDO MOSQUERA PALACIO, identificado con cédula
1.152.437.105.
2.
Que
dio lugar a la investigación el trato injurioso dado por el estudiante al
profesor Héctor Mauricio Mazo Álvarez. Obra en el expediente queja del docente,
prueba testimonial y escrito de descargos del estudiante Mosquera Palacio.
3.
Que
la conducta cometida por el estudiante, transgrede los deberes del estudiante
Remington, establecidos en el artículo 138, literales a, b, y c.
4.
Que
la conducta fue calificada como gravísima, toda vez que con su actuar, el
estudiante injurió al docente tratándolo de deshonesto, tramposo, corrupto.
Adicionalmente, su actitud fue desafiante e irreverente para con la
institución, a la que se refirió en términos similares.
5.
Que
las pruebas aportadas, permiten a la Rectoría hacerse de manera clara a la
verdad de lo ocurrido, pues en sus declaraciones, los testigos son coherentes,
y exponen de manera objetiva los hechos, coincidiendo en las circunstancias
como éstos ocurrieron. No ocurre lo mismo con lo expresado por el investigado,
quien se ocupa de calificar su requerimiento al docente de muy amable y sereno,
para luego ocuparse de emular la descripción de un diálogo, que como lo narra
el docente afectado y los testigos, no se presentó, porque el estudiante
respondió airadamente y las expresiones que utilizó, no son propias de un
diálogo. En su escrito, el señor Mosquera se limita a exponer el ideal de lo que
hubiera sido una conversación, entre el profesor y el alumno, pero que como
está demostrado nunca ocurrió, pues de ser así, no estaríamos adelantando estas
actuaciones. De aceptar lo narrado por el estudiante, se tendría que concluir
que el docente afectado, los docentes que fueron testigos y los estudiantes que
también presentaron los hechos, se unieron para mentir en contra del señor
Absalón Segundo Mosquera P., situación que no puede ni siquiera ser
considerada, pues no existen elementos de juicio para ello.
Se
aprecia que, en ejercicio del derecho de defensa, el estudiante, altera la
verdad de lo ocurrido, no solo desconociendo su contacta sino dejando
desprovista de pruebas sus afirmaciones, las que contrastan con la evidencia
arrimada al expediente, y llevan al Rector a aceptar la recomendación formulada
por la Decanatura de la Facultad de Ciencias de la Salud.
6.
Que
la falta del señor ABSALÓN SEGUNDO MOSQUERA PALACIO, se concretó al dar un
trato injurioso al docente Héctor Mauricio Mazo Álvarez. Hecho que se considera
como falta gravísima y que riñe con los deberes del estudiante Remington, según
quedó establecido dentro de las indagaciones realizadas por la Decanatura
responsable.”
De lo
anterior puede concluirse que en el desarrollo del proceso disciplinario, las
manifestaciones hechas por el accionante en relación con los hechos ocurridos a
propósito de la solicitud de tener acceso a sus calificaciones, y el posterior
altercado con el profesor a quien elevó tal petición, no fueron valoradas por
la institución al momento de tomar una decisión definitiva sobre el curso del
proceso. En concreto, la Sala estima que la universidad no adelantó esfuerzo
probatorio alguno para tratar de corroborar la versión del disciplinado, ni
recabó la versión del “nutrido grupo de docentes y secretarias” que, según los
escritos aportados por los profesores Santiago Mejía Idárraga y Jorge Diego
Serna Arroyave, presenciaron los hechos.[98]
Llama la atención a la Sala que la prueba que sustentó la sanción impuesta al
accionante consistió en dos escritos de idéntica redacción, suscritos por los
mencionados docentes, sin que se hayan practicado otros testimonios que
permitieran escuchar las voces de otras personas que presenciaron los
acontecimientos. La garantía del debido proceso implicaba tratar de establecer
si existían testigos que pudiesen corroborar o controvertir lo afirmado por las
partes y el contenido de la declaración que, a una sola voz, rindieron dos
colegas del profesor. Según lo manifestó el accionante en la declaración
efectuada ante la Personería de Medellín, una de sus compañeras presenció lo
ocurrido, sin que haya sido llamada al proceso.[99]  Por último,
la institución omitió por completo considerar y dar respuesta al argumento del
estudiante sobre el derecho a conocer sus notas, ni determinó si el profesor
había incurrido en alguna infracción al no mostrárselas.
No
pretende la Sala sugerir que la conducta del estudiante se justifique por el
hecho de que la imputación proferida al docente se hiciera en el marco de una
conversación donde aquel le reclamaba el derecho a conocer sus notas. Se trata en
cambio de advertir que la garantía de contradicción comprende el derecho del
investigado de que sus argumentos sean debidamente considerados y reciban una
respuesta de fondo en el pronunciamiento que decide sobre su situación
disciplinaria. El derecho de toda persona a recibir igual consideración y
respeto impone en este caso a la universidad no sólo atender la queja del
profesor y, de considerarlo necesario, tomar medidas disciplinarias en contra
del estudiante, sino también el investigar y dar una respuesta debida a los
reclamos del estudiante. De lo contrario, no sólo se vulnera su derecho al
debido proceso sino además su derecho a la igualdad.
6.2.3.
Definición de situación académica
El
accionante relata que existieron un conjunto de inconsistencias que se
presentan con el reporte de sus notas en las materias de Hematología, Bioética
y sus rotaciones de Medicina Interna, que dieron lugar a la pérdida de dichas
asignaturas, todas las cuales interpreta como pruebas de la actitud
discriminatoria mantenida en su contra por los docentes y del Decano de la
Facultad de Medicina. Señala igualmente que, en razón de estas irregularidades,
las autoridades académicas omitieron definir a tiempo su situación académica y
le impidieron hacer uso de su derecho a habilitar las asignaturas reprobadas,
razón por la cual no le fue posible matricularse para el siguiente semestre
académico y se produjo la pérdida de su condición de estudiante activo.
No
corresponde a este Tribunal entrar al fondo de la controversia que propone al
estudiante respecto de la manera en que fueron evaluadas estas asignaturas. El
respeto a la libertad de cátedra y a la autonomía universitaria le impide
hacerlo. Sin embargo, la Sala observa que, conforme al artículo 62 del
Reglamento Estudiantil de la Corporación Universitaria Remington, el examen de
habilitación “(e)s
la prueba que el estudiante presenta al haber obtenido una calificación
definitiva entre dos punto cinco (2.5) y dos punto nueve (2.9). Por lo tanto,
no se autorizan habilitaciones en cursos reprobados con calificación
final inferior a dos punto cinco (2.5).”. Por su parte, el artículo 68 señala que los requisitos para la habilitación de una materia son: “a. La materia debe ser
determinada por la Decanatura correspondiente como susceptible de ser
habilitada y el derecho de habilitar solo será válido dentro del período en el
cual se cursó y reprobó la materia. b. Ninguna asignatura práctica podrá ser
objeto de habilitación. c. La asignatura perdida por tercera vez no podrá ser
habilitada. d. El número máximo de asignaturas que un estudiante puede
habilitar en cada período académico está determinado por la cantidad de
asignaturas que está cursando en el periodo académico, así: Hasta tres
asignaturas: Una asignatura. Hasta cuatro o más asignaturas: Dos asignaturas.”[100]
Según
consta en el reporte de notas y en la respuesta ofrecida por la institución
accionada al cuestionario formulado en el auto de pruebas, para el semestre
2013-I, último en el que el accionante permaneció como estudiante activo, el
joven Mosquera Palacio cursó las siguientes asignaturas[101]:
Asignatura
Nota
Definitiva
Observaciones
Hematología
2.7
Perdida por
segunda vez
Endocrinología
3.5
Prácticas de
medicina interna II
2.7
Perdida por
segunda vez
Medicina
familiar y comunitaria VI
2.4
No habilitable
Con
base en lo anterior, se tiene que, conforme al Reglamento, para este momento al
accionante le asistía el derecho a presentar el examen de habilitación de al
menos una de las asignaturas – Hematología – cuya evaluación fue objeto de
controversia, toda vez que: (i) había obtenido una calificación definitiva
superior a 2.5.; (ii) no se trataba de una asignatura práctica o definida como
no habilitable; (iii) no había sido reprobada por tercera vez.  No permitirle
presentar el examen de habilitación de esta asignatura sin ofrecer para ello
una adecuada justificación constituye una vulneración del derecho al debido
proceso del accionante y, en tanto la denegación de esta oportunidad le impidió
continuar con sus estudios, una vulneración de su derecho a la educación. Asimismo,
constituye un hecho de discriminación, en tanto la institución accionada no
presentó una justificación del tratamiento desigual que se pone en evidencia. La
negativa a hacer efectivas oportunidades académicas que están consagradas en el
reglamento de un centro de educación superior a un estudiante, cuando éste
cumple con las condiciones previstas por la propia institución para acceder a
las mismas, transgrede el límite de aquello que es constitucionalmente
admisible bajo la óptica de la autonomía universitaria. No puede una
institución de educación superior en desarrollo de dicho principio imponerse su
propio reglamento para luego desconocerlo sin ofrecer para ello una adecuada
justificación.
6.2.4.
Respuesta negativa a la solicitud de reingreso
Por
medio de comunicación fechada el diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), el
joven Mosquera Palacio solicitó su reintegro al programa de medicina de la
Corporación Universitaria Remington. El tres (3) de junio del mismo año, la
institución accionada dio respuesta negativa a tal solicitud, para lo cual
expuso los siguientes argumentos: en primer lugar, que la autonomía
universitaria confiere a la institución el derecho a admitir a sus alumnos que
satisfagan los criterios de selección establecidos por el centro educativo;
segundo, que “en el caso del señor Absalón Mosquera Palacios no se dan los
requisitos objetivos de calidad académica, de identidad filosófica ni de principios
y valores Corporativos”[102].
A continuación, la Sala examinará de manera separada los argumentos
expuestos por el centro de educación superior para negar el reingreso al
estudiante por (i) no satisfacer los estándares de calidad académica ni los de
(ii) identidad filosófica y principios y valores de la institución.
6.2.4.1.
Los argumentos relativos al incumplimiento de los requisitos objetivos de
calidad académica
La
Corporación Universitaria Remington sostiene que el accionante no cumplía con
las condiciones de calidad académica requeridas por la institución, en tanto: “la
situación académica del señor Mosquera Palacio al momento de su retiro
voluntario era deficiente”, indicando además que, de acuerdo con los
resultados académicos del semestre 2013-I, “pierde el semestre porque
reprueba el 75% de las materias. Según reglamento estudiantil. Se encuentra
incurso en causal de expulsión”.[103]
Asimismo, como hechos indicativos de su deficiente desempeño, la institución
señaló que el accionante “en varias ocasiones ha abandonado su proceso
formativo, situación que interrumpe, con consecuencias para su formación, la
hilaridad de los contenidos que hacen de cada asignatura un pre requisito para
la otra”. Sobre esta base, concluye que “objetivamente planteado, el
estudiante no logra cumplir con las condiciones cognitivas que orientan la
formación del médico CUR”.[104]
Lo
anterior lleva a que la Sala se plantee el siguiente problema jurídico: ¿vulnera
una institución de educación superior los derechos a la no discriminación, al
debido proceso y a la educación, cuando al amparo de la autonomía universitaria
niega la solicitud de reingreso formulada por un estudiante argumentando, entre
otras razones, su deficiente desempeño académico, sin verificar si sus
resultados académicos efectivamente imponían su retiro de la institución y sin
antes haber adelantado acciones encaminadas a eliminar las particulares
barreras de accesibilidad y adaptabilidad que enfrentaba este estudiante en
razón de ser una persona trans, homosexual, afrodescendiente y de escasos
recursos económicos?
Para
dar respuesta a esta cuestión, en primer lugar se expondrán algunas
consideraciones sobre las facetas comprendidas por el derecho a la educación,
la legitimidad constitucional del mérito como criterio de acceso a la educación
superior y la manera en que tal criterio debe ser entendido y aplicado para efectos
de que el mismo resulte compatible con el mandato constitucional de no
discriminación y la obligación de remover los obstáculos para que los grupos
históricamente marginados puedan tener acceso efectivo a este derecho. Sobre
esta base, en segundo lugar, se examinarán los argumentos presentados por la
Corporación Universitaria Remington para negar el reingreso al accionante en
razón de su deficiente desempeño académico.
6.2.4.1.1.
Sea lo primero advertir que las instituciones de educación superior llevan a la
práctica el contenido del derecho humano y fundamental a la educación. Este
derecho, que hace parte de los derechos denominados económicos, sociales y
culturales, para su realización precisa que se cuenten con unas condiciones
mínimas en términos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
adaptabilidad del servicio. De faltar cualquiera de estas condiciones podría
incurrirse en una violación del aquellas facetas constitucionalmente protegidas
del derecho a la educación. En cuanto a la aceptabilidad y la adaptabilidad, se
tiene que dichos componentes se enfocan en la calidad del servicio provisto,
así como en la pertinencia, suficiencia, relevancia y adecuación cultural del
servicio por medio del cual se satisface el contenido del derecho fundamental.[105]
Ahora
bien, la necesidad de adaptar y hacer culturalmente aceptable el derecho a la
educación tiene especial relevancia en nuestro contexto constitucional, si se
toma en cuenta el principio de respeto por la diversidad étnica y cultural de
la nación y la prohibición de discriminación por motivos raciales, por
identidad u orientación sexual y de género que la Carta establece. Los aludidos
mandatos constitucionales demandan que la provisión del servicio de educación
en todos sus niveles se realice de forma tal que vele por la integridad
cultural de los pueblos indígenas y afrocolombianos, pues se reconoce que los
mismos integran dentro de su forma de subsistencia elementos diferenciales que
condicionan la forma en que el sistema educativo debe operar en torno a ellos. Una
situación similar ocurre en el caso de las personas con orientaciones sexuales
e identidades de género diversas. Estas enfrentan barreras especiales a la hora
de acceder al servicio de educación y se ven enfrentadas a múltiples obstáculos
para permanecer insertas en el entorno educativo, debido al rechazo que
experimentan por su manera de vivir la humanidad. Lo anterior significa que el
derecho a la educación también debe adaptarse para responder a los retos
específicos que afrontan estas personas, pues de no hacerlo podría lesionarse
de forma grave su derecho a la educación.
Así
lo ha entendido el Ministerio de Educación Nacional en los “Lineamientos
Política de Educación Superior Inclusiva”, al señalar que el goce efectivo del
derecho a la educación superior para los grupos que históricamente han estado
marginados del mismo implica la apuesta por un modelo de educación superior
inclusiva. Uno de los principios en los que descansa este modelo educativo es
el de equidad, cuyo entendimiento por el Ministerio esta Sala acoge y comparte
en su integridad:
“Hablar
de equidad en educación significa pensar en términos de reconocimiento de la
diversidad estudiantil. Un sistema educativo con equidad es un sistema que se
adapta a esta diversidad y está pensado en dar a cada estudiante lo que
necesita en el marco de un enfoque diferencial; en educar de acuerdo a las diferencias
y necesidades individuales de orden social, económico, político, cultural,
lingüístico, físico y geográfico más allá de enfoques ‘asistencialistas,
compensatorios y focalizados’. La equidad incluye generar condiciones de
accesibilidad, entendida como una estrategia que permite que ‘los entornos, los
productos, y los servicios sean utilizados sin problemas por todas y cada una
de las personas, para conseguir de forma plena los objetivos para los que están
diseñados, independientemente de sus capacidades, sus dimensiones, su género,
su edad o su cultura’. En este sentido, no se puede confundir equidad e
igualdad. La equidad parte ‘de las diferencias intrínsecas u objetivas de los
seres humanos y de las sociedades’, e implica identificar la desigualdad para
conseguir una igualdad sustantiva (tanto de oportunidades como de resultados).
Es decir que constituye un paso fundamental en la búsqueda de dar a todos los
estudiantes las mismas posibilidades teniendo en cuenta su diversidad”[106].
Este
mandato de educación inclusiva debe hacerse compatible, sin embargo, con el
derecho y a la vez deber de las instituciones de educación superior, de fijar
criterios de ingreso y permanencia sustentados en la prevalencia del mérito y
la capacidad académica. La Corte enfatiza que a las instituciones de educación
superior no sólo les asiste, en virtud de la autonomía universitaria, el derecho
de disponer la forma en la que evalúan el desempeño académico y disciplinario
de sus estudiantes; a la vez estas tienen un auténtico deber constitucional,
fundamentado en el artículo 26 superior, de escrutar el cumplimiento por parte
de sus estudiantes de las condiciones mínimas necesarias para el ejercicio de
los distintos oficios para los que se les prepara. No hacerlo constituiría una
renuncia a la labor encomendada por la Constitución y la ley a estos centros de
enseñanza, consistente en la formación de profesionales íntegros y capaces que
contribuyan al desarrollo de su entorno social y del país entero. Precisamente,
la razón por la cual se dotó a las instituciones universitarias de autonomía
para decidir sobre su forma de operar se encuentra ligada a la importante labor
que, de forma correspondiente, se les delegó. Pese a lo dicho, la Corte también
recuerda que la autonomía universitaria tiene como límite a la Constitución
misma, que impone un conjunto de deberes tendientes a lograr, entre otras, que
la forma en la que realicen los procesos de enseñanza por parte de los centros
de educación no termine por desconocer los derechos fundamentales de los
estudiantes.
La
valoración del desempeño académico de los estudiantes corresponde a
apreciaciones realizadas sobre la base del criterio de mérito, de acuerdo con
el cual, los resultados depende del trabajo, talento, nivel de esfuerzo y
resultados efectivos demostrados por quien es evaluado. Lo anterior resulta
especialmente relevante en el plano de la educación superior, si se toma en
cuenta que, de acuerdo al último inciso del artículo 69 de la Carta, el acceso
a la educación superior se realiza sobre la base del criterio de aptitud. Si
bien el cumplimiento de los objetivos del sistema de educación superior, tal
como se mencionó, precisa del establecimiento de unos estándares mínimos de
logro y formación que se corresponden con la idea de mérito, no es menos cierto
que la definición de dichos estándares así como la idea misma de mérito no son
construcciones enteramente objetivas o neutrales. El contenido de lo que se
considera mérito corresponde a valores culturales y decisiones políticas que se
nutren de los patrones de comportamiento social de cada sociedad. Lo anterior
significa que nuestra idea de mérito es contingente en términos culturales. Así,
por ejemplo, mientras el modelo cultural dominante privilegia la escritura como
medio de transmisión del conocimiento y, por tanto, tiene en gran estima la
capacidad lecto - escritora como parámetro para evaluar el mérito académico,
otros grupos culturales, como los pueblos indígenas, Rom y afrocolombianos,
históricamente han cifrado la transmisión de sus saberes en la tradición oral y
en otras formas comunicativas, como los cantos, las danzas, el tejido de
canastos, molas y mochilas, sin que el desarrollo de estas habilidades haya
sido equitativamente valorado por el sistema educativo al momento de establecer
estándares de mérito académico. Reconocer tal contingencia es el primer paso
para avanzar en la construcción de fórmulas de justicia cognitiva que permitan
reparar la marginación a la que hemos condenado a nuestras demás epistemes.[107]
En
este orden de ideas, la valoración del mérito en el marco de un sistema de
educación superior inclusivo plantea retos desde la perspectiva de la
Constitución, de una parte porque existe un mandato de no discriminación en
contra de grupos históricamente vulnerados, algunos de cuyos saberes, aptitudes
y habilidades no se conforman con los criterios dominantes para establecer el
mérito académico. Estar a la altura de este reto impone a la sociedad un
ejercicio permanente de reflexividad, orientado a velar porque la valoración
del mérito en todos los niveles del sistema educativo sea respetuosa e
incluyente de las personas que pertenecen a entornos culturales diferenciados,
como es el caso de los pueblos indígenas y afrocolombianos, o aquellos que
pertenecen a grupos históricamente discriminados, como es el caso de las
personas con orientaciones sexuales o identidades de género no mayoritarias, en
situación de discapacidad, o provenientes de entornos rurales.
Una
lectura del mérito que no tome en cuenta las condiciones de existencia
particulares de dichos grupos a la hora de evaluar la capacidad y el desempeño
de individuos pertenecientes a los mismos puede dar lugar a apreciaciones
inadecuadas desde una perspectiva constitucional. Así las cosas, podrían generarse
tasaciones inexactas e injustas del mérito individual, como elemento que
condiciona el avance académico de los estudiantes en todos los niveles de
educación superior, por lo que la falta de adaptación del servicio de educación
tiene la potencialidad de presentar a los individuos pertenecientes a grupos históricamente
discriminados como estudiantes que no logran alcanzar las metas mínimas
establecidas por el sistema educativo.
La
protección del derecho de los estudiantes a manifestar los rasgos propios de su
identidad al interior de las instituciones de educación superior no solo
resulta necesaria para reafirmar la vigencia del derecho de toda persona a ser
quien se es, sino que también obtiene sustento de un claro interés social
referido con el provecho que la diversidad racial, étnica, sexual, política,
religiosa, lingüística, funcional o de cualquier otro tipo genera para la
sociedad en general. La diversidad es un claro interés público que debe ser
protegido en todos los ámbitos, incluyendo el educativo, toda vez que nutre y
refuerza la capacidad de las personas para aprender unos de otros y para tornar
realidad la promesa de nación diversa e intercultural expresada en la
Constitución.
Con
todo, conviene aclarar que lo anterior no significa que las personas
pertenecientes a grupos excluidos se encuentren exentas de cumplir con sus
deberes ciudadanos, profesionales o estudiantiles, o que la idea de mérito no
resulta aplicable a aquellos debido a sus especificidades identitarias. Todo lo
contrario, significa que para hacer una correcta valoración del mérito de estas
personas es necesario hacer dicha idea sensible a las especificidades de
aquellos actores. El objetivo de la adaptación de los derechos no pretende
exonerar a los individuos del cumplimiento de sus deberes sino posibilitar que
aquellos estén en condición de observarlos. Se trata entonces de nivelar el
terreno para todos los competidores y no de reducir el camino a recorrer para
algunos de ellos.
De
todo lo dicho se concluye que el derecho a la educación debe adaptarse y
hacerse aceptable para los individuos pertenecientes a grupos históricamente
discriminados. Situación que a su vez implica que: (i) existe un deber en
cabeza de los centros de educación de permanente revisión y flexibilización de
los criterios con base en los cuales se mide el mérito, logro académico y
desempeño formativo, para hacer que los mismos sean sensibles a las
particulares experiencias de vida e identidades de sus estudiantes
pertenecientes a grupos históricamente discriminados, eliminando aquellos
parámetros de evaluación de mérito que per se supongan para estas
personas la exclusión del sistema educativo; (ii) la pertenencia de un
estudiante a un grupo vulnerable no permite, por sí misma, clasificar a un
estudiante como carente de mérito individual en relación con su proceso de
aprendizaje y formación; (iii) las instituciones de educación tienen deberes
especiales en relación con estudiantes pertenecientes a grupos tradicionalmente
excluidos, referidos a la activación de sus sistemas de bienestar académico y
de desarrollo estudiantil; (iv) los estudiantes pertenecientes a sectores
históricamente discriminados no están exentos de cumplir con sus deberes
académicos y disciplinarios, en pie de igualdad con los demás miembros de la
comunidad educativa.
6.2.4.1.2.
Al valorar los argumentos expuestos por la Corporación Universitaria Remington
para sustentar que el joven Absalón Segundo Mosquera Palacios no satisfacía los
estándares de calidad académica que permitieran su reingreso a la institución,
la Sala encuentra que esta aseveración descansa en dos premisas: (i) al momento
de su retiro académico la situación académica del accionante era deficiente,
por haber reprobado el 75% de las materias, razón por la cual se encontraba
incurso en causal de expulsión, conforme al reglamento; (ii) la falta de
continuidad del proceso formativo del estudiante, afecta la calidad de su
desempeño académico.
En
relación con el primer argumento, al constatar los resultados académicos
obtenidos por el accionante durante el tiempo que estuvo vinculado a la
institución, la Sala encuentra que en el expediente obran varios certificados
de notas, expedidos en fechas distintas[108],
los cuales examinados en su conjunto, permiten establecer lo siguiente:  (i) hasta
el quinto semestre de su carrera, cuando se produjo su primer retiro de la
institución, el joven Mosquera Palacio tuvo un desempeño que, sin ser
sobresaliente, se acogía a las exigencias establecidas para la continuidad en
el programa académico.[109]
(ii) A partir del sexto semestre académico (2012-2 y 2013-1), época en la cual el
accionante fue reintegrado al programa de medicina, en virtud de la sentencia
de tutela que así lo ordenó, su nivel académico se vio sensiblemente afectado.
Así, para el semestre 2012-1 el estudiante cursó un total de 8 asignaturas, de
las cuales aprobó 3 y reprobó 5. En lo que respecta a los resultados académicos
del semestre 2013-1, consta que durante el mismo el accionante cursó por
segunda vez 4 de las asignaturas que había reprobado en el semestre anterior.
Sin embargo, en este punto la Sala advierte una diferencia en el reporte de las
notas del curso de Prácticas de Medicina Interna II, que el accionante cursó en
el semestre 2013-1: mientras en el certificado expedido el 14-08-2013, esta
asignatura se reporta como aprobada con una nota de 3.2[110], en los
certificados posteriores, expedidos el 28-08-2013[111] y
05-02-2015[112],
la misma aparece reprobada con una calificación de 2.7. En virtud de esta
diferencia, de acuerdo con el primer reporte el estudiante habría reprobado 2
de las asignaturas cursadas durante el semestre 2013-1, mientras que de acuerdo
con los reportes posteriores habría reprobado un total de 3 de las 4 asignaturas
vistas en dicho semestre.
La
institución accionada ha suministrado una explicación razonable para esta
diferencia, según la cual la nota inicialmente asignada a este curso 3.2.
corresponde a la evaluación ingresada al sistema por uno de los cuatro docentes
que evaluaron las Prácticas de Medicina Interna II, y que una vez ingresadas
las calificaciones de los tres docentes restantes, la calificación total
obtenida por el estudiante fue de 2.7. Este Tribunal se atiene a la explicación
suministrada por el centro educativo, por entender que ella queda al amparo del
margen de discreción razonable que le confiere la garantía de la autonomía
universitaria y, por tanto, da por cierto el hecho de que el accionante reprobó
3 de las cuatro asignaturas cursadas en el último semestre que permaneció
vinculado como estudiante activo.
No
obstante, repara en el argumento presentado por la institución accionada sobre
la base de este hecho, según el cual no era procedente acceder a la solicitud
de reintegro presentada por el joven Mosquera Palacio porque  el mismo estaba
inmerso en una causal de expulsión al momento de su retiro de la institución
educativa, toda vez que había reprobado el 75% de sus asignaturas, la Sala
encuentra que el art. 77 del Reglamento Estudiantil establece: “Exclusión
del programa académico. En caso de pérdida del 80% o más del número de los
créditos académicos cursados, el estudiante quedará excluido del programa
académico en que se encuentra matriculado de manera automática y definitiva.
Podrá, sin embargo, el estudiante solicitar admisión como estudiante nuevo a un
programa académico diferente sometido a los criterios aplicados a ese
programa.”[113]
De esta forma se tiene que si bien se encuentra acreditado que el estudiante
reprobó el 75% de las materias, una de las cuales (Hematología) tenía el
derecho de habilitar, no se encuentra probado que el mismo haya perdido el 80%
de los créditos del semestre. Por el contrario, de acuerdo con la información
que aparece en el reporte de notas, las tres asignaturas reprobadas en este
semestre suman un total de 9 créditos, equivalentes al 75% de los 12 créditos
que en total cursó durante el semestre 2013-1.[114] En ese
orden de ideas, contrario a lo afirmado por la institución educativa, no se
verificaban las condiciones que, de acuerdo al Reglamento Estudiantil, determinaban
la exclusión automática y definitiva del programa académico.
El
segundo argumento expuesto por el centro de educación superior sostiene que la
falta de continuidad del estudiante, quien se ha retirado dos veces de la
institución, es una razón que demerita su desempeño académico y, por tanto,
fundamenta la negativa a admitir su reintegro a la institución. La Sala
encuentra que tal razonamiento, si bien formulado en abstracto puede resultar
plausible, en el contexto en el que fue empleado presenta algunos reparos de
constitucionalidad, bajo la óptica de las consideraciones que antes fueron
expuestas sobre el deber de eliminar las barreras de accesibilidad a la
educación superior para estudiantes pertenecientes a grupos de población
históricamente discriminados. En primer lugar, la Corporación Universitaria
Remington en ningún momento considera la posibilidad de que las dos ocasiones
en que el accionante ha perdido su calidad de estudiante activo de la
institución ponen en evidencia las efectivas barreras de permanencia en la
institución educativa que enfrenta por sus particulares condiciones, relacionadas
con su identidad transgénero, su pertenencia a un grupo étnico-racial
diferenciado (comunidad afrodescendiente), su condición homosexual, sus escasos
recursos económicos y la ausencia de padres, las cuales, a la luz del mandato
de eliminar barreras de accesibilidad y propender por un modelo de educación
superior inclusiva, habrían hecho necesario que la institución accionada
contemplara dichas especificidades para nivelar el terreno sobre el cual tiene
lugar el proceso educativo del tutelante. En segundo lugar, este centro
educativo cuenta dentro de sus servicios de Bienestar Institucional con un
programa de Permanencia Estudiantil, orientado a asegurar la continuidad de los
estudiantes dentro de la institución, así como a identificar las problemáticas
de orden individual, socioeconómico y académico que favorecen la deserción
estudiantil.[115]
Pese a lo anterior, no se tiene conocimiento que dichos programas se haya
activado o hecho disponibles para el actor, lo que representaría una violación
de los deberes especiales de facilitar dichas ayudas a estudiantes
pertenecientes a grupos vulnerables, como lo es Absalón al ser afrodescendiente,
transgénero, homosexual, de escasos recursos y no contar con apoyo paterno o
materno. En lugar de desplegar acción alguna que permitiera evitar la deserción
del joven Mosquera Palacio, la institución accionada presenta la falta de
continuidad de sus estudios, que precisamente constituyen evidencia de las
especiales barreras de accesibilidad que afronta, como un argumento para
descalificar su idoneidad académica.
En
definitiva, las dos razones expuestas por la institución para justificar la
negativa al reingreso del actor por no cumplir este con las condiciones
objetivas de calidad académica exigidas por el centro educativo no se
encuentran debidamente sustentadas. La primera, por cuanto, contrario a lo
afirmado por la Corporación Universitaria Remington, pese al deficiente
desempeño académico que mostró el actor durante los semestres 2012-2 y 2013-1,
época que por lo demás coincide con el escenario de discriminación que el actor
denuncia haber padecido, no es cierto que en su caso se verificara la causal de
exclusión definitiva del programa académico contemplada en el artículo 77 del
Reglamento Estudiantil. La segunda porque pone de manifiesto que la institución
accionada omitió el cumplimiento de los deberes especiales que le asisten de
activar sus sistemas de bienestar académico y desarrollo estudiantil, para
efectos de evitar la deserción de los estudiantes pertenecientes a grupos
tradicionalmente excluidos, pese a constatar la ubicación específica del
accionante en la intersección de distintos patrones estructurales de
discriminación, motivados por la raza, la orientación sexual, su identidad
transgénero, la clase y la composición familiar.
Con
esto dicho, la Sala procede a evaluar el segundo grupo de argumentos expuestos
por la Corporación Universitaria Remington para negar el reingreso del
accionante al programa de medicina.
6.2.4.2.
Los argumentos relativos al incumplimiento de los requisitos subjetivos de
identidad filosófica y asunción de los principios y valores de la institución.
En lo
que atañe a la falta de identidad filosófica y al acatamiento de los principios
y valores corporativos, la entidad accionada indica que tampoco el accionante
cumple con estas condiciones, toda vez que: (i) confesó a una de sus
compañeras, a través de una conversación en la red social Facebook, que la
motivación de sus quejas se inspiraba en un deseo de vindicta con la
institución; (ii) al momento de su retiro tenía vigente una sanción académico
disciplinaria; (iii) fundamentó algunos de los reclamos sobre su situación
académica en información parcial y manipulada, aprovechando en beneficio propio
el malentendido que se presentó en la evaluación de uno de los cursos, lo que
puso en evidencia una actuación de mala fe y llevó al Consejo Académico a un
desgaste innecesario; (iv) acudió a los medios de comunicación para poner en
entredicho el buen nombre de la institución, endilgándole actitudes
discriminatorias que no fueron demostradas.
La
premisa inicial de este razonamiento alude a la conversación sostenida a través
del chat privado de la red social Facebook por el actor con su compañera, la
joven Durdy Cuesta, en la cual lanza expresiones desobligantes e invectivas,
con las que manifiesta su deseo de tomar retaliación con la institución
educativa y, en particular, con el Decano de la Facultad de Medicina.[116]
Absalón
Mosquera Palacio sostiene que la entidad accionada vulneró sus derechos a la intimidad
e inviolabilidad de comunicaciones privadas y al debido proceso, al emplear
esta prueba como fundamento para negar su reintegro a la institución educativa.
La respuesta a esta cuestión implica establecer si una institución de educación
superior vulnera los derechos a la intimidad e inviolabilidad de comunicaciones
privadas y al debido proceso, al utilizar como prueba para justificar la
negativa al reingreso del accionante, una conversación privada que este sostuvo
con una de sus compañeras a través del chat de la red social Facebook, y cuyo
contenido fue dado a conocer a las directivas de la universidad por la estudiante
que intervino en ella.
De
acuerdo con el accionante, él no facilitó la comunicación a las autoridades del
centro de educación, lo que haría presumir que la misma fue obtenida con
violación de sus derechos a la intimidad e inviolabilidad de comunicaciones.
Con todo, pudo establecerse que habría sido la joven Durdy Cuesta, su
interlocutora, quien habría proporcionado la información. Encuentra la Sala que
no asiste la razón al joven Mosquera Palacio en cuanto a la alegada lesión a su
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en la medida que el
contenido de su conversación fue revelado a las autoridades del centro de enseñanza
por alguien que intervino en ella. En este sentido se tiene constancia de que
la Corporación Universitaria no se valió de medios ilícitos para acceder al
contenido mencionado, por lo que no violó las comunicaciones privadas del
tutelante.
En
cuanto a lo dicho, conviene retomar la sentencia T-233 de 2007,[117]
en la que se resolvió una tutela interpuesta por un ciudadano, debido a que en
el marco de un proceso penal se habría utilizado en su contra un
video-grabación cuya realización no fue autorizada por el actor, en detrimento
de su derecho a la intimidad. En esta ocasión la Sala de decisión indicó que la
falta de autorización del actor para que la grabación se efectuara vulneró su
derecho a la intimidad.[118]
No obstante, sostuvo que en aquellas ocasiones en que el individuo
consienta en la creación del material contentivo de la información que se
pretende hacer valer en juicio, este no se encuentra viciado, pues es su propia
voluntad la que determina que se deje registro de sus acciones. En este último
escenario, nada impide que se haga valer dicha prueba en el marco de un proceso
judicial.
En el
caso objeto de decisión se tiene que la conversación sostenida entre Absalón
Segundo Mosquera Palacios y Durdy Cuesta fue grabada en un registro escrito con
el conocimiento de ambos, de tal suerte que la información recaudada no implicó
violación al derecho a la intimidad del accionante. No fue este un caso de
interceptación ilegal de sus comunicaciones privadas, como el mismo parece
haber entendido, al haberse creado un registro electrónico de lo discutido con
la aquiescencia de ambas partes. Así las cosas, el que una de las personas que
tomó parte en la conversación la haya puesto en conocimiento de un tercero, en
este caso la Corporación Universitaria Remington, no implica en sí misma
vulneración del derecho a la intimidad del accionante.
Sin
embargo, la Sala detecta que dentro del expediente del proceso no consta que el
centro de educación superior le garantizara a Absalón Segundo la posibilidad de
controvertir el contenido, veracidad o contexto en que se generó dicha
conversación, antes de que fuera empleada como uno de los argumentos para
fundamentar un severo juicio de reproche al estudiante, con base en el cual se
negó el reingreso y, con él, la continuidad de su proceso académico.
En
relación con este punto, se tiene que el principio de la contradicción de la
prueba es un elemento central del derecho al debido proceso, que se lesiona
cuando se utiliza un elemento probatorio al interior de un proceso, trámite o
actuación sin haber permitido a las partes del mismo conocerla, valorarla,
cuestionarla, presentar argumentos en contra e introducir pruebas adicionales
con el fin de refutarla. En el caso que nos ocupa se tiene que no le fue
permitido al accionante controvertir las pruebas aportadas en su contra dentro
del trámite de reingreso al centro de educación superior. La prueba aportada al
proceso por la estudiante Durdy Cuesta se hizo valer en contra del actor sin
que se le hubiese dado la oportunidad de presentar su punto de vista sobre esta
o contradecirla. Así las cosas, resulta patente que se lesionó el derecho al
debido proceso del tutelante al no habérsele dado la oportunidad de
controvertir una prueba que resultó determinante para resolver de manera
negativa la solicitud de reintegro.
En
relación con el segundo de los argumentos, referido a que al momento de su
retiro tenía vigente una sanción académico disciplinaria, como quedó expuesto
en el considerando 6.2.2.2. de esta providencia, la misma se impuso con
vulneración del derecho al debido proceso, pues durante el trámite del
procedimiento disciplinario y al proferir la decisión de fondo que impuso la
sanción, no fueron tenidos en cuenta, investigados, valorados y respondidas las
alegaciones que efectuó el accionante para explicar el contexto en el que se
produjo la discusión con el profesor.  En ese orden de ideas, la existencia de
dicha sanción disciplinaria, que esta Corporación ordenará dejar sin efectos en
la parte resolutiva de esta providencia, no puede ser tenida en cuenta como
argumento para negar el reingreso del joven Mosquera Palacio a la institución
educativa.
El
tercero de los argumentos expuestos por la institución se refiere que el
estudiante aprovechó en beneficio propio el malentendido que se presentó en la
evaluación de uno de los cursos. A este respecto la Sala constata que las
autoridades académicas y administrativas de la Corporación Universitaria, una
vez enteradas de las irregularidades ocurridas durante una de las evaluaciones
del curso de Hematología, surgidas a raíz de una situación de fraude
generalizado en dicha prueba, decidió, en ejercicio de su autonomía, no iniciar
procesos disciplinarios contra el docente y ninguno de los estudiantes y, en su
lugar, resolver la situación a través de la repetición del examen. La Corte no
es competente para evaluar la decisión de la entidad, pues como se expresó,
forma parte de la autonomía universitaria. Sin embargo, debe advertir que,
adoptada esta determinación, la institución no puede derivar consecuencias
sancionatorias particulares para uno de los estudiantes que manifestó un
reclamo por el reporte de notas en dicho examen. En este caso, la Corporación
Universitaria emplea como argumento para no atender el reclamo de notas y
además negar el reingreso a Absalón Segundo, el haber sido uno de los alumnos
que asistió al examen en el que se presentó la irregularidad constatada por la
universidad.  La Sala estima que el utilizar esta situación, a pesar de
previamente haber resuelto no iniciar acciones disciplinarias, supone una
infracción de los derechos al debido proceso (puesto que sólo podrían derivarse
consecuencias sancionatorias previa investigación del hecho) y a la igualdad
(dado que los demás estudiantes matriculados en el curso de Hematología no
afrontaron consecuencias negativas como resultado de su participación en la
prueba en la que se constató el fraude).
Las
dos premisas adicionales que expone el centro educativo para afirmar que el
proceder del actor contraría la identidad filosófica y asunción de los
principios y valores de la institución, ponen de manifiesto dos situaciones:
una de ellas se refiere a la manera en que el estudiante expresó su
inconformidad ante la institución por las calificaciones obtenidas, situación
que, como ya se anticipó, esta Sala no entra a evaluar por entender que la
definición de estos aspectos corresponde al ámbito protegido por la autonomía
universitaria. Entretanto, la restante reprocha al joven Mosquera Palacio el haber
acudido a los medios de comunicación locales para poner en entredicho el buen
nombre de la institución, endilgándole actitudes discriminatorias que no fueron
demostradas. La Sala no dispone de elementos para evaluar los términos en que
el actor ventiló su caso ante los medios de comunicación y la veracidad de las
denuncias formuladas ante la prensa, por cuanto la entidad accionada no precisó
este punto ni suministró evidencia de este hecho. En consecuencia, no dispone
este Tribunal de elementos que le permitan confirmar, como lo afirma la
Corporación Universitaria, cuáles fueron los hechos denunciados, ni tampoco le
es posible establecer su veracidad y los términos en los que fueron formuladas
sus denuncias. No obstante, enfatiza que la decisión de un estudiante de un
centro de educación superior de acudir a los medios de comunicación para
suministrar información veraz sobre situaciones por las que se estima
agraviado, encuentra protección constitucional al amparo del artículo 20
superior, que garantiza a toda persona el derecho a difundir y a recibir
información veraz e imparcial. En consecuencia, tal actitud, en sí misma
considerada, no puede servir como fundamento para negar a una persona el
ingreso o la continuidad de su proceso de formación en una institución de
educación superior.
6.2.5.
Omisión de investigar la publicación no autorizada de fotografías y los
comentarios insultantes de los que fue objeto el accionante en la red social
Facebook
Se
indica en la tutela que los derechos a la no discriminación, al libre
desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana del accionante se vieron
comprometidos por episodios de acoso escolar que incluyeron (i) la publicación
no autorizada de fotografías en las que aparecía vestido como con indumentaria
del género femenino y (ii) comentarios insultantes proferidos en su contra por
otros estudiantes del centro de educación superior. Lo anterior lleva a la
Corte a plantear el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una institución de
educación superior los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad y la no discriminación de uno de sus estudiantes, al no adelantar
investigaciones por la publicación no autorizada de fotografías en los que
aquel aparecía travestido de mujer y por los comentarios insultantes de los que
fue objeto en un grupo de Facebook creado por otros estudiantes de la
institución educativa?
Lo
primero que se advierte es que no existe prueba de que el accionante haya
puesto en conocimiento de las autoridades del centro de educación los hechos de
acoso escolar de los que asegura fue víctima. En su tutela aportó copia de los
comentarios desobligantes en su contra, así como de la publicación de sus
fotografías, pero no existe registro de su denuncia. Así las cosas, se
dificulta establecer la potencial responsabilidad de la Corporación
Universitaria Remington, cuando ni siquiera se tiene certeza de que aquella
tenía conocimiento de lo que ocurría en relación con el estudiante.
Lo
anterior no significa que los centros de educación no tengan deberes a su cargo
en relación con el bienestar y seguridad de sus estudiantes, en especial
aquellos que hacen parte de grupos tradicionalmente excluidos. Sería
inaceptable bajo los parámetros constitucionales que una institución educativa
respondiese con el silencio o con una conducta omisiva ante episodios de
discriminación o acoso en contra de sus educandos, cualquiera sea su causa u
origen. Los centros de enseñanza tienen una clara responsabilidad de velar por
la seguridad personal, el bienestar emocional y el derecho a ser tratados de
forma digna de sus estudiantes, en relación con episodios que involucren otros
miembros de la comunidad educativa o que tengan lugar en las instalaciones o
espacios de aprendizaje del plantel. Lo anterior deriva de la innegable
situación de subordinación en que se encuentran los estudiantes en relación con
los centros de enseñanza, sus directivos y profesores, que si bien se atenúa a
medida que se avanza por los distintos niveles de educación no desaparece por
completo.
En
relación con la responsabilidad de la instituciones educativas para prevenir y
actuar en contra del acoso escolar, las sentencias T-562 de 2014[119]
y T-905 de 2011[120]
advirtieron que no existe una regla expresa para determinar cuándo una
situación puede entenderse como constitutiva de hostigamiento escolar; sin
embargo presentaron como elemento indicadores del mismo: “(…) i) cuando hay
un desequilibrio en el poder entre estudiantes; ii) se presentan actos de
censura y rechazo ilegítimo e inconstitucional sobre aspectos personales de
alumnos; y iii) se vulnera la dignidad del estudiante víctima a través de actos
humillantes.”[121]
A su vez, las sentencias mencionadas expresaron que “(…) es
responsabilidad y un gran reto de las instituciones educativas, de la familia,
la sociedad y el Estado, propender porque al interior de los planteles se
realicen programas que orienten hacia el respeto y resalten la protección de la
dignidad humana…”[122]
En
cuanto a la situación de Absalón Segundo Mosquera Palacios, se tiene que la
ausencia de prueba sobre el grado de conocimiento del centro de educación hace
inviable declarar que existió una vulneración de sus derechos fundamentales por
parte de los hechos de acoso escolar denunciados. Sin embargo, ello no
significa que actualmente no existan deberes específicos a cargo de la
Corporación Universitaria en relación con el estudiante. Lo anterior teniendo
en cuenta que la falta de conocimiento de los hechos hacia el pasado no exime a
la institución educativa de prevenir hechos de hostigamiento escolar en el
futuro, tanto en contra de Absalón Segundo como de otros estudiantes que puedan
estar en una situación similar. Lo anterior en aplicación del mandato de
justicia transformativa propio de las decisiones del juez de tutela.
6.3. Conclusión.
En el presente caso se configura un escenario de discriminación en contra de
Absalón Segundo Mosquera Palacio.
Luego
de analizar de forma individual cada una de las situaciones que el estudiante expuso
como vulneratorias de sus derechos fundamentales, la Sala considera que,
examinadas en su conjunto, las mismas ponen en evidencia que en este caso se ha
configurado un escenario de discriminación en contra de Absalón Segunda
Mosquera Palacios. Esta conclusión se sustenta en las siguientes
consideraciones:
6.3.1.
La Corporación Universitaria Remington fijó al estudiante una serie de
restricciones a su indumentaria que justificó en la aplicación de normas de
bioseguridad y en el cumplimiento de patrones de recato en el vestir que han de
ser propios de los profesionales de la medicina. Sin embargo,  a excepción de
la restricción relativa al uso de uniformes de protección (pijama) durante las
prácticas, las restantes limitaciones que los profesores y directivas de la
Corporación Universitaria Remington fijaron al accionante carecen de
justificación constitucional. Estas últimas no responden a la aplicación de
normas de bioseguridad, ni resultan necesarias para alcanzar sus propósitos,
pues para tal efecto los protocolos de bioseguridad disponen de otras medidas
como el uso de elementos de seguridad (guantes, tapabocas, protectores
visuales, entre otros). Tampoco se justifican en la legítima finalidad de fijar
a los estudiantes de medicina códigos de vestuario que contribuyan a construir
un ethos profesional merecedor de confianza y credibilidad por parte de
los pacientes, pues en todo caso este último no puede basarse en la exclusión
de aquellos rasgos a través de los cuales se expresan las identidades
transgénero. Antes bien, a través de estas limitaciones se pone en evidencia
una actitud por parte del centro educativo, orientada a impedir al actor la
expresión de su identidad de género, la cual resulta contraria a la prohibición
de discriminación y al mandato de favorecer la expresión de aquellas
identidades étnicas y de género que han sido históricamente marginadas.
6.3.2.
Sin que corresponda a la Sala enjuiciar los hechos concretos que motivaron la
apertura de tres procesos disciplinarios en contra de Absalón Segundo Mosquera
Palacio en los dos semestres en los que alcanzó a permanecer vinculado a la
institución educativa luego de su reingreso en el semestre 2012-2, este Tribunal
evidencia que en ellos se afectó el derecho al debido proceso del accionante,
por cuanto: (i) dos de los procesos disciplinarios no concluyeron con un
pronunciamiento de fondo, pese a que la propia entidad educativa manifestó que
no había en ninguno de los casos mérito para imponer sanción. (ii) El proceso
que culminó con la imposición de una sanción disciplinaria al estudiante por
haber injuriado a un profesor omitió considerar los hechos y argumentos
expuestos por el actor en su defensa, en los que aducía que su airado reclamo
tuvo origen en la negativa del docente a darle a conocer sus calificaciones. Tanto
en el trámite de la investigación como en la motivación de la resolución rectoral
que impuso la sanción disciplinaria, sólo tuvo en cuenta la versión de los
hechos presentada por el profesor agraviado, sin que al mismo tiempo se
investigara y diera respuesta a las razones presentadas por Absalón en su
defensa y, de hallar mérito, se impusieran los correctivos necesarios, de
acuerdo con lo previsto en los reglamentos de la institución.
6.3.3.
No se garantizó el derecho del actor a presentar examen de habilitación de la
asignatura de Hematología y de otras que fueron reprobadas entre los semestres
2012-2 y 2013-1, y respecto de las cuales se cumplían los requisitos
reglamentarios para que procediera la realización de dicho examen. Tal
situación agravó aún más la deficiente situación académica del estudiante y lo
marginó de continuar sus estudios universitarios.
6.3.4.
Al dar respuesta a la solicitud de reingreso formulada por el joven Mosquera
Palacio en abril de 2014, la Corporación Universitaria Remington justificó el
incumplimiento de los requisitos objetivos de calidad académica por parte del
actor apelando a razones: (i) contrarias al propio reglamento de la
institución, por cuanto se comprobó que no es cierto, como lo afirmó la
institución, que el actor se encontrara incurso en la causal de exclusión
automática y definitiva del programa académico prevista en el artículo 77 del
Reglamento; (ii) contrarias a los deberes especiales que le asisten a las
instituciones de educación superior de promover y hacer efectivo el mandato de
educación inclusiva, activando sus sistemas de bienestar académico y desarrollo
estudiantil, para efectos de evitar la deserción de los estudiantes
pertenecientes a grupos tradicionalmente excluidos, pese a constatar la
ubicación específica del accionante en la intersección de distintos patrones
estructurales de discriminación, motivados por la raza, la orientación sexual,
su identidad transgénero, la clase y la composición familiar; (iii) fundadas en
pruebas que se hicieron valer sin antes garantizar al actor su derecho de
contradicción y defensa y (iv) en la existencia de una sanción disciplinaria
que, como quedó expuesto, se impuso con violación del debido proceso.
Este
cúmulo de circunstancias pone en evidencia que la institución educativa no sólo
no desplegó ninguna acción encaminada a promover la permanencia de un
estudiante que, en razón de la convergencia de múltiples factores de
discriminación, enfrentaba especiales barreras para lograr su permanencia en la
institución educativa sino que, por el contrario, sí contribuyó con las
acciones y omisiones antes descritas, a que el joven Mosquera Palacio quedara marginado
de su proceso educativo. Llama la atención que la Corporación Universitaria
Remington, en su escrito de respuesta al cuestionario formulado por esta Sala
de Revisión[123],
donde se indaga, entre otras cuestiones, por las medidas de carácter general
adoptadas a fin de garantizar la adaptabilidad del servicio de educación
superior para estudiantes pertenecientes a grupos históricamente discriminados,
responde a este Tribunal que, al no existir decisiones judiciales en contra de
la institución por tratos discriminatorios y excluyentes, “por tal motivo,
en ningún momento un fallo judicial nos ha conminado a realizar una
investigación e implementar políticas de inclusión”.  La Sala enfatiza que
la obligación de las instituciones educativas, incluidas las de educación
superior, de prevenir e investigar los hechos de discriminación y de adelantar
políticas de educación inclusiva no encuentran su fundamento en una decisión
judicial que, a manera de sanción, imponga el deber de adelantarlas. Ellas
responden al cumplimiento directo de mandatos constitucionales, como los
establecidos en los artículos 7, 13, 16, 67 y 68 superiores, entre otros. Pero
sobre todo responden al compromiso de las instituciones educativas de
contribuir a la formación de una sociedad incluyente, donde exista espacio para
todas las formas de vida. La tarea de los jueces se limita a hacer valer la
eficacia de estos mandatos allí donde, como en el presente caso, se advierta su
inobservancia.
6.3.5. No
obstante lo anterior, este Tribunal debe igualmente subrayar que el joven
Mosquera Palacio, en el contexto del escenario de discriminación expuesto,
respondió con actitudes faltas de respeto para con la institución, sus docentes
y directivas. Ha de recordarse que, para la época en que tuvieron lugar estas
conductas, el
Área Psicológica del Centro para la Diversidad Sexual y de Género adscrito a la
Secretaría de Bienestar Social del Municipio de Medellín practicó un dictamen
el 19 de septiembre de 2013, en el que explica que el actor ha sufrido
episodios de depresión, cambios de apetito, insomnio y agitación, en razón del
sentimiento de doble discriminación por su condición de afrodescendiente y
homosexual, indicando que para entonces padecía “sentimientos de impotencia
frente al proceso académico-disciplinario que se adelanta en su institución
universitaria”. [124]
Bajo la
óptica de la ya aludida distinción entre explicación y justificación, la Sala
encuentra que sus conductas acaso pueden explicarse como respuestas inmaduras a
la situación de discriminación que experimentaba. Como lo ha sostenido la Corte
en decisiones anteriores, la exposición de una persona a este tipo de
situaciones puede implicar “un ataque de tal dimensión que lleve a la
persona discriminada a reaccionar de una forma tal que la ira o la ceguera
emocional, lo empujen a cometer actos que en otras circunstancias no habría
realizado, como insultar o golpear físicamente a alguien”.
Razón por la cual, en cada caso concreto, deberá valorarse “de qué manera
acentúan los sentimientos de humillación, de vergüenza o deshonra en una
persona, las condiciones específica en que se ponga en escena el acto
discriminatorio”[125]
Sin
embargo, en el presente caso el actor exhibió comportamientos que en modo
alguno encuentran justificación y que, por tanto, le hacen merecedor de un
juicio de reproche. En este punto no puede haber lugar a equívocos: el hecho de
que la Sala tenga en cuenta la convergencia en el actor de una serie de
atributos que lo hacen vulnerable a la discriminación racial, por su identidad
de género y orientación sexual, no implica que tal circunstancia exima a
Absalón Segundo Mosquera Palacio, y a otros estudiantes que compartan su
condición, de cumplir puntualmente con sus deberes ciudadanos, profesionales o
estudiantiles, con el mismo nivel de exigencia que se impone a las personas que
no pertenecen a grupos de población desaventajada. Como quedó expuesto, el
mandato de construir un sistema de educación superior inclusiva impone a la
sociedad y a las instituciones educativas el deber de nivelar el terreno para
todos los competidores, pero no el de reducir el camino a recorrer u ofrecer
atajos para algunos de ellos.
En
ejercicio del derecho que le asiste a determinar de manera autónoma el sentido
de su existencia y, como una manifestación del mismo, a elegir la profesión que
estima le permitirá realizarse como ser humano, el joven Mosquera Palacio optó
por cursar la carrera de medicina y, con ello, enfrentar con valentía los
patrones de menosprecio y violencia física y simbólica, que históricamente han
dificultado a personas como él llegar a ejercer esta profesión. Sin embargo,
esta decisión también le demanda un continuo ejercicio de responsabilidad, que
implica disponerse a adquirir los conocimientos y a forjar la actitud vital que
han de tener las personas en quienes se deposita la confianza para cuidar la
salud y, en definitiva, la vida de los demás. Sólo tendrá el derecho a llegar a
ejercer la medicina si transita de manera valiente y responsable el camino que
le permitirá llegar a ser quien quiere ser.
7. Decisiones a adoptar
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la decisión que
negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante y, en su lugar,
tutelará sus derechos a la no discriminación, al libre desarrollo de la
personalidad, a la educación y al debido proceso.
7.1. Siguiendo
la regla establecida en pronunciamientos anteriores, la Corte considera que el
remedio constitucional para superar y reparar las vulneraciones de derechos
fundamentales que se presentan en los escenarios de discriminación que tienen
lugar en el ámbito educativo consiste en promover espacios de diálogo y
participación que contribuyan a reparar los agravios y a promover relaciones de
entendimiento y de aprendizajes colectivos desde el respeto a las diferencias. Con
tal propósito, se ordenará a la Corporación Universitaria Remington
que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de esta providencia, disponga un espacio de encuentro apropiado
para que el joven Mosquera Palacio presente en forma personal disculpas
formales a los docentes y directivos de la Corporación Universitaria Remington
a quienes con sus expresiones faltó al respeto, en particular al docente Héctor
Mauricio Mazo Álvarez y al Decano de la Facultad de Medicina Arcadio Maya
Elejalde. En este mismo espacio, la institución educativa deberá ofrecer
disculpas al actor por los agravios de los que ha sido víctima, de acuerdo con
lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.  En este escenario
deberán estar presentes, además del actor, aquellas personas cuya presencia la
Corporación Universitaria considere necesaria para alcanzar la finalidad
reparadora y reconciliadora de este espacio de diálogo. Como resultado de este
encuentro, se establecerán compromisos recíprocos entre el joven Mosquera
Palacio y los profesores y directivas de la Corporación Universitaria Remington
que participen del mismo, orientados a asegurar la no repetición de las
conductas discriminatorias de las que fue objeto el actor y de los
comportamientos indebidos cometidos por este último. Pero también, en dicho
encuentro, deberán fijarse las condiciones académicas y disciplinarias para el
ingreso y permanencia del estudiante en la Universidad, a luz de los deberes y
derechos consignados en el reglamento interno de pregrados de la institución
educativa.  Finalmente, la Defensoría del Pueblo y a la Personería de Medellín participarán
como veedores y mediadores en este encuentro.
7.2. Como
medida efectiva de reparación, la Corporación Universitaria Remington deberá
abrir un cupo para que el actor continúe con sus estudios en el nivel
correspondiente al que venía cursando al momento en que tuvo lugar su retiro
del centro educativo; reintegro que deberá hacerse efectivo en el semestre que
esté por iniciar una vez tenga lugar el cumplimiento de las condiciones antes
mencionadas. Asimismo, el centro educativo deberá activar un mecanismo de
acompañamiento al actor, orientado a remover las barreras que en ocasiones
anteriores dificultaron su permanencia en la institución. En
todo caso, la continuidad del estudiante en el programa académico quedará
condicionada a la observancia de los compromisos suscritos por el joven
Mosquera Palacio en el escenario de diálogo dispuesto en el numeral anterior,
así como al cumplimiento de los requisitos académicos y disciplinarios
propios de la institución educativa, que deberán ser adaptados de acuerdo con
un enfoque de educación inclusiva.
7.3.
Con fundamento en las consideraciones expuestas en el numeral 6.2.1., se
ordenará a la Corporación Universitaria Remington que en adelante se abstenga
de interferir con el desarrollo y expresión legítima de la identidad de género
de Absalón Segundo Mosquera Palacios y demás estudiantes del centro de
enseñanza, en especial en aspectos relativos a la forma de vestir y la
utilización de accesorios estéticos. Cuando sea necesario imponer restricciones
a la indumentaria en los espacios donde los estudiantes de medicina realizan
sus prácticas, estas deberán responder a la aplicación de normas de
bioseguridad y constituir medidas idóneas, necesarias y proporcionadas para
alcanzar sus propósitos. Asimismo, al establecer patrones de vestuario para sus
estudiantes de medicina que contribuyan a construir un ethos profesional
que inspire confianza y credibilidad en los pacientes, la entidad accionada no
podrá censurar aquellos rasgos a través de los cuales los estudiantes expresan
su identidad étnica, de género o su orientación sexual.
7.4.
Por lo expuesto en el numeral 6.2.2.1, y en atención a que la institución educativa
no halló mérito para sancionar a Absalón Segundo Mosquera Palacio a raíz de las
quejas formuladas por la presunta sustracción de unos guantes y escándalo en la
vía pública, respectivamente, se ordenará a la Corporación Universitaria
Remington que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir
de la notificación de esta sentencia, expida un pronunciamiento definitivo y
motivado sobre los procesos disciplinarios iniciados en
contra del accionante el 10 de septiembre de 2012 y el 22 de abril de 2013. Asimismo,
le instará a que, en casos futuros, garantice el debido proceso a los estudiantes,
en particular en lo que respecta al derecho del investigado a obtener un
pronunciamiento de fondo, que de manera oportuna ponga fin a la situación
disciplinaria indeterminada.
7.5. Asimismo,
le ordenará dejar sin efectos la sanción disciplinaria impuesta a Absalón
Segundo Mosquera Palacios por medio de Resolución de Rectoría Nº 4 de treinta
(30) de mayo de dos mil trece (2013). Una vez el accionante recupere su
condición de estudiante activo de la Corporación Universitaria Remington, si la
institución así lo estima pertinente, y en atención a los compromisos acordados
al respecto en el espacio de diálogo que tendrá lugar con el accionante, esta
podrá tramitar un nuevo proceso disciplinario sobre los hechos que originaron
la imposición de esta sanción, en el que sean investigados y valorados tanto
las quejas formuladas por el docente, como los hechos y argumentos expuestos
por el joven Mosquera Palacio. De hallar mérito para imponer una nueva sanción,
la institución deberá obrar conforme a lo previsto en los reglamentos de la
institución y, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta
providencia, deberá optar por medidas de corrección que concilien el ejercicio
de su potestad sancionadora con la continuidad del proceso de formación profesional
del actor.
7.6.
Con el fin de garantizar la no repetición de situaciones de discriminación como
las que se evidenciaron en el presente caso, se ordenará a la Corporación
Universitaria Remington, que en el término de seis (6) meses, contados a partir
de la notificación de la presente sentencia, diseñe un plan para adaptar el
servicio de educación que provee a sus estudiantes pertenecientes a grupos
étnicos y minorías sexuales. El plan deberá contar con la participación real y
significativa de los estudiantes, docentes y personal administrativo, en
particular las personas pertenecientes a estos grupos de población
históricamente discriminados. También podrá invitarse a participar a entidades
que trabajen por los derechos de estas comunidades o que tengan experticia en
etno-educación. El plan deberá contar, por lo menos, con un listado mínimo de
objetivos a alcanzar, una metodología para su ejecución, un estimado de plazos
para que el mismo se desarrolle y mecanismos de evaluación.
Para el
cumplimiento de esta orden, el centro de educación contará con la ayuda de las
Direcciones de Indígenas, Rom y Minorías, y de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, así como
de la Defensoría del Pueblo y la Personería de Medellín.
7.7. Asimismo,
se ordenará al Ministerio de Educación Nacional que, en el término de seis (6)
meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia, ajuste los “Lineamientos
Política de Educación Superior Inclusiva” adoptados por esta
entidad, para considerar de manera específica la situación de las personas que
padecen discriminación racial y de género, incluyendo en estos las personas
pertenecientes a minorías sexuales. Efectuado este ajuste, dentro de los tres
(3) meses siguientes, deberá adoptar la correspondiente política pública, la
cual contemplará
los componentes de acceso, contenidos, evaluación, aceptabilidad cultural de la
educación superior, así como el ambiente escolar y la creación de espacios para
la inclusión de grupos minoritarios. Asimismo, deberá establecer un protocolo
para el manejo de casos de discriminación por orientación sexual, identidad de
género, raza y adscripción étnica, entre otras,  en el contexto de la educación
superior. Este protocolo deberá contemplar la prevención, atención, reparación
y sanción de conductas y situaciones de discriminación. En su elaboración
deberá asegurarse la participación de la comunidad estudiantil, de
representantes de organizaciones que defienden los derechos de grupos de
población históricamente discriminados y de representantes de las instituciones
de educación superior.
7.8.
Por último, se ordenará enviar copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo  Regional de Antioquia, a
la Personería de Medellín, a la Secretaría de Bienestar Social del Municipio de
Medellín y a las Direcciones de Indígenas, Rom y Minorías, y de
Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del
Ministerio del Interior, con el fin de que
hagan seguimiento al cumplimiento de este fallo y brinden la asesoría requerida
por la Corporación Universitaria Remington y por el accionante.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la
sentencia del 8 de agosto de 2014, proferida por el Juzgado 34 Penal Municipal
de Medellín, que negó el amparo solicitado por Absalón Segundo Mosquera
Palacio. En su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la no discriminación,
al libre desarrollo de la personalidad, a la educación y al debido proceso del
accionante, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
Segundo.-
ORDENAR a
la Corporación Universitaria Remington que, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, disponga
un espacio de encuentro apropiado para que el joven Mosquera Palacio presente
en forma personal disculpas formales a los docentes y directivos de la
Corporación Universitaria Remington a quienes con sus expresiones faltó al
respeto, en particular al docente Héctor Mauricio Mazo Álvarez y al Decano de
la Facultad de Medicina Arcadio Maya Elejalde. En este mismo espacio, la
institución educativa deberá ofrecer disculpas al actor por los agravios de los
que ha sido víctima, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta
providencia.
En este
escenario deberán estar presentes, además del actor, aquellas personas cuya
presencia la Corporación Universitaria considere necesaria para alcanzar la
finalidad reparadora y reconciliadora de este espacio de diálogo. Como
resultado de este encuentro, se establecerán compromisos recíprocos entre el
joven Mosquera Palacio y los profesores y directivas de la Corporación
Universitaria Remington que participen del mismo, orientados a asegurar la no
repetición de las conductas discriminatorias de las que fue objeto el actor y
de los comportamientos indebidos cometidos por este último. Pero también, en
dicha reunión, deberán fijarse las condiciones académicas y disciplinarias para
el ingreso y permanencia del estudiante en la Universidad, a luz de los deberes
y derechos consignados en el reglamento interno de pregrados de la institución
educativa.  La Defensoría del Pueblo y a la Personería de Medellín participarán
como veedores y mediadores en este encuentro.
Tercero- ORDENAR
a la Corporación Universitaria Remington  que adopte las medidas necesarias
para adicionar un cupo en el programa de medicina, a fin de que Absalón Segundo
Mosquera Palacio continúe con sus estudios en el nivel correspondiente al que
venía cursando al momento en que tuvo lugar su retiro del centro educativo. El
reintegro deberá hacerse efectivo en el semestre que esté por iniciar una vez
tenga lugar el cumplimiento de las condiciones mencionadas en el numeral [7.1.]
de la parte considerativa de esta providencia. Asimismo, a través del programa
de Permanencia Estudiantil u otros que el centro educativo disponga para el
efecto, se deberá activar un mecanismo de acompañamiento al actor, orientado a
remover las barreras que en ocasiones anteriores dificultaron su permanencia en
la institución.
En
todo caso, la continuidad del estudiante en el programa académico quedará
condicionada a la observancia de los compromisos suscritos por el joven
Mosquera Palacio en el escenario de diálogo al que se refiere el numeral
segundo de la parte resolutiva de esta sentencia, así como al cumplimiento de los
requisitos académicos y disciplinarios propios de la institución educativa, que
deberán ser adaptados de acuerdo con un enfoque de educación inclusiva.
Cuarto.-
ORDENAR a
la Corporación Universitaria Remington que en adelante se abstenga de
interferir con el desarrollo y expresión legítima de la identidad de género de
Absalón Segundo Mosquera Palacios y demás estudiantes del centro de enseñanza,
en especial en aspectos relativos a la forma de vestir y la utilización de
accesorios estéticos. Cuando sea necesario imponer restricciones a la indumentaria
en los espacios donde los estudiantes de medicina realizan sus prácticas, estas
deberán responder a la aplicación de normas de bioseguridad y constituir
medidas idóneas, necesarias y proporcionadas para alcanzar sus propósitos.
Asimismo, al establecer patrones de vestuario para sus estudiantes de medicina
que contribuyan a construir un ethos profesional que inspire confianza y
credibilidad en los pacientes, la entidad accionada no podrá censurar aquellos
rasgos a través de los cuales los estudiantes expresan su identidad étnica, de
género o su orientación sexual.
Quinto.-
ORDENAR a
la Corporación Universitaria Remington que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, expida un pronunciamiento definitivo y motivado sobre los procesos
disciplinarios iniciados en contra del accionante el 10 de septiembre de 2012 y
el 22 de abril de 2013, a raíz de las quejas formuladas por la presunta
sustracción de unos guantes y escándalo en vía pública. Asimismo,
le instará a que, en casos futuros, garantice el debido proceso a los
estudiantes, en particular en lo que respecta al derecho del investigado a
obtener un pronunciamiento de fondo, que de manera oportuna ponga fin a la
situación disciplinaria indeterminada.
Sexto.-
ORDENAR a
la Corporación Universitaria Remington que, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, expida un
pronunciamiento en el que deje sin efectos la sanción disciplinaria impuesta a
Absalón Segundo Mosquera Palacios por medio de Resolución de Rectoría Nº 4 de
treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013), por haber sido impuesta con
violación de los derechos de contradicción y defensa del estudiante, de acuerdo
con las consideraciones expresadas en el numeral 6.2.2.2. de la parte motiva de
esta providencia.
Sin
embargo, una vez el accionante recupere su condición de estudiante activo de la
Corporación Universitaria Remington y si la institución así lo estima
pertinente, en atención a los compromisos acordados, esta podrá tramitar un
nuevo proceso disciplinario sobre los hechos que originaron la imposición de
esta sanción, con arreglo a las garantías del debido proceso, en el que sean
investigados y valorados tanto las quejas formuladas por el docente, como los
hechos y argumentos expuestos por el joven Mosquera Palacio. De hallar mérito
para imponer una nueva sanción, la institución deberá obrar conforme a lo
previsto en los reglamentos de la institución y, de conformidad con las consideraciones
expuestas en esta providencia, deberá optar por medidas de corrección que
concilien el ejercicio de su potestad sancionadora con la continuidad del
proceso de formación profesional del actor.
Séptimo. – ORDENAR
a
la Corporación
Universitaria Remington, que en el término de seis (6) meses, contados a partir
de la notificación de la presente sentencia, diseñe un plan para adaptar el
servicio de educación que provee a sus estudiantes pertenecientes a grupos
étnicos y minorías sexuales. El plan deberá contar con la participación real y
significativa de los estudiantes, docentes y personal administrativo, en
particular las personas pertenecientes a estos grupos de población
históricamente discriminados. También podrá invitarse a participar a entidades
que trabajen por los derechos de estas comunidades o que tengan experticia en
etno-educación. El plan deberá contar, por lo menos, con un listado mínimo de
objetivos a alcanzar, una metodología para su ejecución, un estimado de plazos
para que el mismo se desarrolle y mecanismos de evaluación.
Para el
cumplimiento de esta orden, el centro de educación contará con la ayuda de las
Direcciones de Indígenas, Rom y Minorías, y de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, así como
de la Defensoría del Pueblo y la Personería de Medellín.
Octavo.-
ORDENAR
al Ministerio de Educación Nacional que, en el término de seis (6) meses,
contados a partir de la notificación de esta sentencia, ajuste los “Lineamientos
Política de Educación Superior Inclusiva” adoptados por esta
entidad, para considerar de manera específica la situación de las personas que
padecen discriminación racial y de género, incluyendo en estos las personas
pertenecientes a minorías sexuales. Efectuado este ajuste, dentro de los tres
(3) meses siguientes, deberá adoptar la correspondiente política pública, la
cual contemplará
los componentes de acceso, contenidos, evaluación, aceptabilidad cultural de la
educación superior, así como el ambiente escolar y la creación de espacios para
la inclusión de grupos minoritarios. Asimismo, deberá establecer un protocolo
para el manejo de casos de discriminación por orientación sexual, identidad de
género, raza y adscripción étnica, entre otras,  en el contexto de la educación
superior. Este protocolo deberá contemplar la prevención, atención, reparación
y sanción de conductas y situaciones de discriminación. En su elaboración
deberá asegurarse la participación de la comunidad estudiantil, de representantes
de organizaciones que defienden los derechos de grupos de población
históricamente discriminados y de representantes de las instituciones de
educación superior.
Noveno.- REMITIR, por
conducto de la Secretaría General de esta Corporación, copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo  Regional
de Antioquia, a la Personería de Medellín, a la Secretaría de Bienestar Social
del Municipio de Medellín y a las Direcciones de Indígenas, Rom y Minorías,
y de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras
del Ministerio del Interior, con el fin de que
hagan seguimiento al cumplimiento de este fallo y brinden la asesoría requerida
por la Corporación Universitaria Remington y por el accionante.
Décimo. – Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
Con
salvamento de voto
ANDRÉS MUTIS
VANEGAS
Secretario General
(E)
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A LA
SENTENCIA T-141/15
ORIENTACION
SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION (Salvamento de voto)
La Sala concluyó que la institución universitaria había
discriminado sistemática y reiteradamente al accionante en razón de su
identidad de género y de su pertenencia étnica, y que, en función de este móvil
discriminatorio, había impuesto restricciones arbitrarias a su indumentaria que
le impidieron manifestar libremente su transexualidad en el escenario
académico,  había aplicado sanciones disciplinarias que carecían de
fundamento, y había impedido su reintegro a la institución educativa. Un examen
cuidadoso del material probatorio que obra en el expediente revela, sin
embargo, una realidad distinta.
DERECHOS A LA IDENTIDAD
DE GENERO Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE ESTUDIANTE UNIVERSITARIO TRANSGENERO-No discriminación (Salvamento de voto)
Por un lado, la supuesta limitación institucional que se
habría prolongado a lo largo de toda la vida académica del estudiante,
corresponde en realidad a actos personales y puntuales protagonizados por
algunos profesores, pero que no fueron promovidos, respaldados, protegidos o
encubiertos por la entidad, y que tampoco responden necesariamente a conductas
discriminatorias u opresivas. Lo que se evidencia, por el contrario, son
algunos llamados de atención de la Directora de Medicina Interna de la
corporación y de un profesor en particular entre todo el personal docente, para
que el estudiante no asistiese con lentes de contacto, con uñas postizas o
con  extensiones capilares, ni vestido con atuendos provocativos e
insinuantes, a las prácticas médicas. A partir de estos hechos, la Sala sostuvo
que de manera reiterada, la universidad impidió al actor manifestar su
identidad de género. También se concluyó que la institución cercenó toda
expresión de la transexualidad del accionante, y en particular, toda prenda de
vestir que correspondiera al género femenino, cuando del material probatorio se
desprende que las prohibiciones apuntaban solo a la indumentaria provocativa,
así como a los accesorios cuyo uso se encuentra prohibido por razones de
seguridad, pero no a la manifestación de la identidad de género como tal, que
igualmente podría tener expresiones discretas y adecuadas al contexto
profesional y sanitario en el que se desenvolvía el actor.
SANCION A ESTUDIANTE-Se
hizo teniendo en cuenta y valorando expresamente su defensa (Salvamento de voto)
Se pudo comprobar que cuando se adoptó la decisión de
sancionar al estudiante, se hizo teniendo en cuenta y valorando expresamente su
defensa, pero desechándola sobre la base de que en todo caso había existido una
agresión injustificada hacia un profesor de la institución educativa, a quien
se le tildó de deshonesto, tramposo y corrupto. Según consta en el material
probatorio, el tutelante reconoció haber incurrido en las faltas en razón de
las cuales se iniciaron los correspondientes procesos disciplinarios, y aceptó,
tanto haber sustraído irregularmente unos guantes quirúrgicos, como haber
afirmado públicamente que su profesor era corrupto y mentiroso.
Referencia: Expediente T-4575438
Acción
de tutela presentada por Absalón Segundo Mosquera Palacios contra la
Corporación Universitaria Remington
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Con
el acostumbrado respeto, expongo las razones por las cuales, aunque comparto
las consideraciones generales en torno al hecho de que las personas que hacen
parte de grupos históricamente discriminados enfrentan dificultades especiales
para su inserción en la vida económica, social, política y cultural que
justifican la adopción de medidas especiales de inclusión, me aparto de la
decisión de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional de conceder
el amparo al accionante, en los términos en que se otorgó.
El
fallo del que me aparto impartió dos tipos de órdenes: por un lado, se ordenó a
la Corporación Universitaria Remington el reintegro del tutelante a la
institución educativa, la conclusión y definición de los procesos
disciplinarios en su contra, y la organización de un espacio de encuentro entre
el accionante y la institución para la realización de un acto de disculpas
públicas; y, por otro lado, se ordenó a la entidad demandada diseñar y ejecutar
un plan para la adecuación del servicio educativo a las necesidades y
particularidades de los grupos étnicos y minorías sexuales y, al Ministerio de
Educación Nacional, el ajuste de las políticas públicas para garantizar la
plena inclusión de estos colectivos, así como la elaboración de un protocolo
para el manejo de los casos de discriminación por orientación sexual, identidad
de género, raza y adscripción étnica, en el contexto de la educación superior.
A mi
juicio, el fallo presenta tres tipos de dificultades.
2.
En
primer lugar, las apreciaciones sobre la configuración de los actos
institucionales de discriminación y opresión en contra del tutelante se
sustentaron en una revisión y una valoración parcial y fragmentaria de los
hechos relevantes del caso.
2.1.
En
este escenario, estimo pertinente llamar la atención sobre el hecho de que la
decisión mayoritaria hizo énfasis en la consideración de conceptos sobre
temáticas generales como el fenómeno discriminatorio en sí mismo y la
discriminación en razón de la pertenencia étnica o de la identidad de género,
sin que se hubiese desarrollado una suficiente actividad de valoración de los
elementos fácticos y de sus soportes probatorios, aspectos en los que,
precisamente, residía la posibilidad de establecer si, en el caso concreto, se
habían presentado las violaciones de derechos fundamentales alegadas por el
actor.
2.2.
Esta
dificultad se evidencia desde la formulación misma de los problemas jurídicos,
porque, como parte de la cuestión a resolver, se incorporan como ciertos
algunos elementos fácticos que son objeto de controversia, de modo que en
general, las preguntas conducen a una única respuesta posible, y se asume como
premisa de análisis lo que en realidad debería ser la conclusión del ejercicio
argumentativo.
A título
ilustrativo, puede señalarse que algunos de los problemas jurídicos contienen,
a manera de afirmación, argumentos del accionante que son propios del debate
que se adelanta. Tal es el caso del punto 2.2.3 (en el que se pregunta si una
institución de educación vulnera los derechos de un estudiante por injuriar a
un docente, “sin que entre los argumentos para adoptar tal decisión haya
sido considerada ni investigada la versión presentada por el estudiante para
explicar lo ocurrido”), del punto 2.2.4 (en el que se indica que algunas de
las materias podían haber sido habilitadas de acuerdo con el reglamento), y del
punto 2.2.5 (en el que se dice que la institución no verificó si los resultados
académicos del accionante imponían su exclusión).
En
esta aproximación de la sentencia, en relación con la aseveración del
accionante conforme a la cual  el personal docente y administrativo de la
universidad le había prohibido llevar la indumentaria que deseaba, en la
sentencia  se da a entender que la universidad no niega haber formulado
reproches sobre la manera como el accionante exterioriza su condición
transgénero, a partir del hecho de que admite que existen protocolos generales
sobre indumentaria, por consideraciones sanitarias y de imagen ante los
pacientes. Sin embargo, de tal afirmación de la universidad no se puede
desprender el valor de verdad de las aseveraciones del accionante, las cuales,
por lo demás, aludirían a comentarios aislados de algunas personas que no
necesariamente tienen vocería institucional y cuyo tenor literal y contexto no
establecieron procesalmente.
2.3.
El
señalado déficit en la aproximación de la Corte al caso concreto se traduce en
una falta de concordancia entre la decisión de la Sala y los hechos que
quedaron demostrados a lo largo del proceso con el material probatorio
recaudado por los jueces de primera y de segunda instancia.
En
efecto, la Sala concluyó que la institución universitaria había discriminado
sistemática y reiteradamente al accionante en razón de su identidad de género y
de su pertenencia étnica, y que, en función de este móvil discriminatorio,
había impuesto restricciones arbitrarias a su indumentaria que le impidieron
manifestar libremente su transexualidad en el escenario académico,  había
aplicado sanciones disciplinarias que carecían de fundamento, y había impedido
su reintegro a la institución educativa. Un examen cuidadoso del material
probatorio que obra en el expediente revela, sin embargo, una realidad
distinta.
Por
un lado, la supuesta limitación institucional que se habría prolongado a lo
largo de toda la vida académica del estudiante, corresponde en realidad a actos
personales y puntuales protagonizados por algunos profesores, pero que no
fueron promovidos, respaldados, protegidos o encubiertos por la entidad, y que
tampoco responden necesariamente a conductas discriminatorias u opresivas. Lo
que se evidencia, por el contrario, son algunos llamados de atención de la
Directora de Medicina Interna de la corporación y de un profesor en particular
entre todo el personal docente, para que el estudiante no asistiese con lentes
de contacto, con uñas postizas o con  extensiones capilares, ni vestido con
atuendos provocativos e insinuantes, a las prácticas médicas. A partir de estos
hechos, la Sala sostuvo que de manera reiterada, la universidad impidió al
actor manifestar su identidad de género. También se concluyó que la institución
cercenó toda expresión de la transexualidad del accionante, y en particular,
toda prenda de vestir que correspondiera al género femenino, cuando del
material probatorio se desprende que las prohibiciones apuntaban solo a la
indumentaria provocativa, así como a los accesorios cuyo uso se encuentra
prohibido por razones de seguridad, pero no a la manifestación de la identidad
de género como tal, que igualmente podría tener expresiones discretas y
adecuadas al contexto profesional y sanitario en el que se desenvolvía el
actor.
Este mismo déficit
en el análisis fáctico se predica de las apreciaciones de la Sala sobre las
presuntas irregularidades en la sustanciación y definición de los procesos
disciplinarios, en el manejo de la situación académica del accionante, y en la
negativa de la institución a su reintegro.
A título
ilustrativo, en la sentencia se sostuvo que se habían cambiado de manera
irregular las notas del estudiante en una materia. Sin embargo, en el fallo no
se aclara que según el material probatorio obrante en el expediente, la
referida modificación se explica por circunstancias distintas a la
animadversión de la institución hacia el actor, vinculadas a la participación
del actor en un fraude colectivo, cuando uno de los estudiantes tomó una memoria
electrónica en la que se encontraba el cuestionario de preguntas, y que solo
cuando se verificó y reconoció la acción fraudulenta, se modificó la nota, no
solo del accionante sino la de todos los demás estudiantes.
Dentro de esta
misma línea, en el fallo se afirmó que en ninguno de los procesos
disciplinarios había lugar a la imposición de sanciones, puesto que en los dos
primeros la misma entidad se abstuvo de aplicarla por no haber mérito para
ello, y en tercero, porque en el trámite correspondiente no se habría tenido en
cuenta la defensa del estudiante. Nuevamente, estas conclusiones se apartan de
los hechos que se encontraron en el expediente. Según consta en el material
probatorio, el tutelante reconoció haber incurrido en las faltas en razón de las
cuales se iniciaron los correspondientes procesos disciplinarios, y aceptó,
tanto haber sustraído irregularmente unos guantes quirúrgicos, como haber
afirmado públicamente que su profesor era corrupto y mentiroso. De igual modo,
también se pudo comprobar que cuando se adoptó la decisión de sancionar al
estudiante, se hizo teniendo en cuenta y valorando expresamente su defensa,
pero desechándola sobre la base de que en todo caso había existido una agresión
injustificada hacia un profesor de la institución educativa, a quien se le
tildó de deshonesto, tramposo y corrupto.
Y finalmente, en
el fallo se sostuvo que la decisión de la institución universitaria de no
permitir el reingreso del accionante con el argumento de que éste había perdido
el 75% de los créditos del último semestre, era inaceptable, porque según ese
mismo reglamento, la exclusión procede cuando se pierde el 80% de los créditos,
y no el 75%, como equivocadamente supuso la entidad accionada. No obstante, la
exigencia de la pérdida del 80% de los créditos en el período académico se
predica de la exclusión del programa académico y no de las solicitudes
de reintegro, respecto de las cuales la universidad cuenta con un amplio margen
decisional, y en este caso, la determinación de la universidad no consistió en
expulsar al accionante, sino en no aceptar su solicitud de reintegro, después
de haberse retirado voluntariamente. Y esta decisión cuenta además con buenas
razones, porque el desempeño académico del actor fue siempre deficiente, y
estuvo mediado por conflictos con sus compañeros, con los docentes y con la
institución en general. La Sala no solo fundamentó su apreciación en una norma
del reglamento que era inaplicable, sino que además no se pronunció sobre todos
estos antecedentes que constaban en el expediente, y que eran relevantes para
valorar la decisión de la entidad de negar el reintegro.
2.4.
Así
las cosas, en mi criterio, en el fallo del que me aparto, la Sala de Decisión,
al fundar su determinación en consideraciones generales sobre el fenómeno
discriminatorio y en un muy limitado análisis de la situación fáctica, hizo
prevalecer el propósito, loable en sí mismo, de transmitir importantes mensajes
sobre la inclusión social de las minorías sexuales, pero sin que de los hechos
que obran en el expediente fuese posible establecer la conexión que la Sala dio
por probada, entre sus consideraciones conceptuales y la realidad de los
hechos.
3.   La segunda
dificultad versa sobre el tipo de aproximación que se hace a la discriminación
en razón de la identidad de género.
3.1.
De
una parte, la decisión se hizo radicar en las consideraciones sobre lo que se
denominó el “desafío a la lógica binaria” en materia género, que parten de
suponer que el problema reside en la división entre hombres y mujeres según
patrones culturales excluyentes. A mi juicio, este tipo de aproximación es
inadecuada en al menos dos sentidos: (i) primero, porque la prohibición de
discriminación censura toda restricción o limitación de derechos a partir de la
identidad de género, independientemente de que esta responda a patrones
culturales o  naturales; se trata entonces de una premisa de análisis
innecesaria; (ii) segundo, porque se trata de una premisa problemática, en la
medida en que parte de la distinción radical entre naturaleza y cultura, que ya
ha sido relativizada, problematizada y deconstruída en las ciencias sociales;
adicionalmente, la diversidad de género tiene un carácter excepcional frente a
un patrón general que, al menos en ciertos sentidos, se sustenta en realidades
biológicas que no pueden desconocerse.
3.2.
Por
otro  lado, discrepo de la concepción sobre la diversidad de género a la que
responde el fallo, desde distintas perspectivas:
Así,
aunque, como se ha dicho, comparto la tesis de que las personas que hacen parte
de grupos históricamente discriminados enfrentan dificultades especiales para
su inserción en la vida económica, social, política y cultural que justifican
la adopción de medidas especiales de inclusión, de esta tesis general no se
deriva el tratamiento privilegiado y la inmunidad que la Sala adjudicó al
actor. La Corte pasó de afirmar la necesidad de diseñar e implantar estas
medidas de acción afirmativa orientadas a equilibrar el juego de fuerzas
desiguales entre distintos grupos sociales, a avalar un trato paternalista
hacia algunos miembros de estos colectivos, que termina por ser discriminatorio
en sí mismo. Prescindir de la historia académica del estudiante y de sus
comportamientos irregulares en la institución, o justificarlos sobre la base de
que hace parte de una minoría sexual, dista mucho de responder a una genuina
comprensión del principio de igualdad.
A manera de
ejemplo, a pesar de que en la sentencia se expone el contexto de la postura de
la universidad en relación con la indumentaria del actor, a renglón seguido se
da por establecido que eso impide al accionante adoptar un comportamiento
acorde con su identidad de género, cuando lo que expresa la universidad es que
se trata de pautas generales, aplicables a hombres, a mujeres y también a
personas trans. No se indaga, como habría sido posible hacer, si una persona
trans en las condiciones del actor puede expresar su condición mediante
atuendos y comportamientos que no choquen con los estándares que la universidad
considera aceptables o deseables para el trato con los pacientes, o
recomendables desde una perspectiva sanitaria.
Finalmente,
aunque no se me escapa que, sin un desarrollo expreso, la Sala haya partido de
la consideración sobre el hecho de que, para la afirmación de su identidad
diversa, los integrantes de colectivos discriminados y excluidos puedan acudir
a cierto tipo de manifestaciones extremas, que visibilicen su condición y hagan
patente una especie de reclamo por la inclusión y la tolerancia, estimo que no se
puede llegar al punto de asumir que la identidad de género diversa solo puede
expresarse a través de extravagancias en la apariencia personal, de modo que no
sea posible exigir códigos de apariencia personal en función de los contextos
en los que se desenvuelven las personas, sin perjuicio de que, en consideración
de esos mismos contextos, se reconozcan escenarios y ocasiones en los que la
manera de exteriorizar la identidad está amparada por el derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
4.       Finalmente,
la tercera dificultad que surge de la sentencia, reside en el alcance de las
órdenes impartidas a la propia universidad para que adapte el servicio
educativo a las necesidades y particularidades de los grupos étnicos y minorías
sexuales, y al Ministerio de Educación Nacional para que ajuste las políticas
públicas para garantizar la plena inclusión de los grupos étnicos y las
minorías sexuales, y para que elabore un protocolo para el manejo de los casos
de discriminación por orientación sexual, identidad de género, raza y
adscripción étnica en el contexto de la educación superior.
Aunque
no puedo sino compartir el propósito de protección y adherir a la pretensión de
inclusión y de superación de estadios de discriminación que inspiran la
decisión de la Corte, considero que ese tipo de ordenes desborda el ámbito de
la acción de tutela y, en particular el de las salas de revisión de la Corte,
sin perjuicio de que, eventualmente puedan ser adoptadas por la Sala Plena, en
contextos de unificación de jurisprudencia.
Los jueces de
tutela, y las salas de revisión de la Corte, tienen la función de expedir las
órdenes que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales
que se hayan encontrado violados o amenazados en los casos concretos sometidos
a su consideración. Esas decisiones, particularmente las de la Corte
Constitucional, se convierten en precedentes que fijan el alcance de los
derechos constitucionales fundamentales y guían la solución de los casos
futuros.
En ese contexto,
en principio no cabe que las salas de revisión de la Corte, al advertir en el
caso concreto que la afectación de los derechos es atribuible, en general, a un
déficit en la actuación de otros poderes públicos, expida ordenes generales a
tales poderes. Así, si se advierte, por ejemplo, que la violación de los
derechos en el caso concreto surge de una disposición legislativa que se estima
inconstitucional, o de una omisión del legislador, el juez puede inaplicar al
caso la disposición inconstitucional, pero no puede ordenar que la misma sea
derogada o modificada por el legislador. Lo mismo se predica en relación con
los asuntos que se inscriben en el ámbito competencial del ejecutivo. Así,
puede estimarse que, en un caso concreto, la violación de los derechos tuvo
fuente causal en un déficit de política, pero no puede la Corte ordenar al
ejecutivo que, de manera general, adopte las previsiones que se estimen
necesarias.
Esa línea de
conducta que algunas salas de decisión han apropiado plantea problemas no solo
desde la perspectiva de la articulación competencial entre los distintos
órganos del Estado, sino también desde la perspectiva de la propia estructura
de la Corte. Así, al paso que una decisión de la Sala Plena de la Corte
Constitucional unifica la jurisprudencia y constituye precedente obligatorio,
las decisiones de las salas de revisión pueden ser divergentes entre si y, por
lo mismo, requerir de una decisión unificadora. Entre tanto no puede cada una
de las salas de revisión hacer prevalecer de manera general su percepción de
los problemas y del modo de solucionarlos, por vía de ordenes dirigidas a los
poderes públicos  para que, en el ámbito de sus respectivas competencias, tomen
previsiones de alcance general. Cabría, en tales escenarios, un exhorto o un
llamado a las autoridades concernidas, para que actúen de modo que se prevenga
la violación de los derechos y se asegure su efectiva protección, pero sin que
el juez constitucional pueda sustituirlas en el ejercicio de las competencias
que les han sido constitucional y legalmente atribuidas.
Fecha ut supra,
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] A
folios 28 del cuaderno principal obra copia de su cédula de ciudadanía, en la
que figura como fecha de nacimiento el 25 de diciembre de 1990.
[2] La
sentencia proferida en este proceso se encuentra contenida en los folios 29 a
38.
[3] A
folios 39 y 40 se encuentra contenida la comunicación dirigida por el
Decano de la facultad de ciencias de la salud, Arcadio Maya Elejalde, al
accionante, en la cual se le notifica la indagación preliminar por el presunto
robo de los guantes en la Clínica León XIII.
[4] La
comunicación de la indagación preliminar fue enviada al accionante el 12 de
marzo de 2013, suscrita por el Decano de medicina Arcadio Maya Elejalde (folio
43).
[5] La
notificación del proceso está contenida en el folio 50 del expediente.
[6] El
Informe de Averiguación Disciplinaria obra en el folio 51 del expediente.
[7] La
Resolución de Rectoría No. 4 del 30 de mayo de 2013 obra a folios 151 a 153,
cuaderno 2.
[8] Al
respecto obran dos correos electrónicos con fecha 5 de julio y una comunicación
del 15 de julio de 2013 (folios 59 a 68).
[9] Folio
61.
[10] Folios
69 y 70.
[11] A este
respecto, en la contestación de la acción de tutela (folios 106 a 120), la
entidad afirmó: “Se tiene que efectivamente, el señor Absalón Mosquera
Palacio, suspendió sus estudios en el programa de medicina, sin que a la fecha
se conozcan las razones de su decisión, y que él determina como motivos de
fuerza mayor” (Fol. 115).
[12]
Folios 71 a 73.
[13] Folio
74. La declaración fue enviada por la Personería de Medellín a la institución
educativa, a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio de Educación
Nacional, en sendas comunicaciones del 13 de septiembre de 2013, para que en el
marco de sus competencias tramitaran la queja presentada por el accionante e
investigaran los presuntos actos de exclusión y conductas tipificadas por la
ley antidiscriminación (folios 75 a 77). Luego, a folio 94 se encuentra la
denuncia penal efectuada por el actor contra la institución, sobre la base de
los hechos ya relatados a la Personería de Medellín.
[14] Folio 91.
[15] Folios
78 a 90.
[16] La
comunicación del 3 de junio de 2014, en la que se niega la solicitud de
reintegro, obra a folios 98 a 103.
[17]
Folios 29 a 43, cuaderno 2.
[18] Copia
de esta comunicación, aportada como anexo por el Ministerio de Educación, obra
a folios 35 a 36, cuaderno 2.
[19] "Por la cual
se organiza el servicio público de la educación superior".
[20]
Folios 96 a 109, cuaderno 2.
[21] Folio
111, cuaderno 2.
[22]
Folios112 a 116, cuaderno 2.
[23] Folio
116, cuaderno 2.
[24]
Folios 117 a 120, cuaderno 2.
[25]
Folios 122 a 143, cuaderno 2.
[26] Folio
126, cuaderno 2.
[27] Folio
140, cuaderno 2.
[28] MP.
Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte amparó los derechos
fundamentales a la educación y al debido proceso de una estudiante
universitaria, quien fue acusada de plagio y sancionada disciplinariamente con
la expulsión del centro educativo. La Sala Novena de Revisión encontró que en
el caso examinado la institución accionada incurrió en una extralimitación de
su autonomía universitaria, al imponer a la estudiante la máxima sanción
contemplada en el reglamento, por medio de un acto inmotivado e incongruente.
[29] MP.
José Gregorio Hernández Galindo.
[30]
Sentencia T-310 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[31] Al
respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-574 de 1993 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz), T-237 y T-515 de 1995 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), T-691
de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-720 de 2012 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[32]
Sentencia T-310 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero), reiterada, entre
otras, en las sentencias T-974 de 1999 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T -1317 de
2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes [e]), T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle
Correa).
[33]
Sentencias T-187 de 1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-02 de 1994 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo), T-286 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía), T-774
de 1998 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-798 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-019 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-310 de 1999 (MP.
Alejandro Martínez Caballero) y T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle
Correa), entre otras.
[34] Así
lo ha establecido la Corte, entre otras, en las sentencias T-061 de 1995 (MP.
Hernando Herrera Vergara), T-515 de 1995 y T-196 de 1996 (MP. Alejandro
Martínez Caballero), T-310 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-691
de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
[35]
Sentencia T-301
de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Estas pautas han
sido reiteradas, entre otras en las sentencias T-1233 de 2003 (MP. Rodrigo
Escobar Gil), T-1224 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-263 de 2006 (MP.
Jaime Araujo Rentería),  T-196 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y
T-720 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[36] Así,
entre otras, en las sentencias T-375 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-586 de 2007 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), en las cuales se tuteló los
derechos a la igualdad y no discriminación de las accionantes, a quienes les
había sido negado el ingreso a instituciones de educación superior a través de
los cupos especiales previstos para la población afrocolombiana; T-691 de 2012
(MP. María Victoria Calle Correa), donde se amparó el derecho a la no
discriminación de un estudiante universitario que había sido objeto de
comentarios racistas por uno de los docentes de la institución, sin que la
institución educativa adoptara las medidas correspondientes.
[37] Ambos
instrumentos incorporados al derecho interno por la Ley 74 de 1968.
[38] Incorporada
al derecho interno por la Ley 16 de 1972.
[39]
Sentencia T-098 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual se tuteló el
derecho de una mujer para afiliar con beneficiario suyo a su esposo, frente a
las normas aplicables que sólo contemplaban el derecho del hombre a afiliar a
su esposa o compañera permanente.  Esta definición fue reiterada en la
sentencia T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), para amparar el
derecho a la no discriminación de un estudiante universitario que había sido
objeto de comentarios racistas por uno de los docentes de la institución, sin
que la universidad adoptara las medidas correspondientes.
[40] Incorporada
al derecho interno mediante la Ley 22 de 1981.
[41] A estas
formas de “discriminación estructural” se ha referido la Corte Constitucional,
entre otras, en las sentencias T-098 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz) y
T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
[42] Así, en
la sentencia T-098 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) se
tuteló el derecho de una mujer para afiliar con beneficiario suyo a su esposo,
frente a las normas aplicables que sólo contemplaban el derecho del hombre a
afiliar a su esposa o compañera permanente.
[43] La
Corte ha empleado los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para
evaluar la justificación constitucional de tratos desiguales, entre otras, en
las sentencias T-098 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-288 de 1995 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz), C-022 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T-1042 de
2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-1167 de 2001 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett, SPV. Eduardo Montealegre Lynett), T-030 de 2004 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández), T-393 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra); T-062 de
2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[44]
Sentencia T-341 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[45]
Recomendación General N° 14 (1993); ‘La definición de discriminación’,
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Se dice al respecto: “El
Comité observa que una diferencia de trato no constituirá discriminación si los
criterios para tal diferencia, juzgados en comparación con los objetivos y
propósitos de la Convención, son legítimos o quedan incluidos en el ámbito del
párrafo 4 del artículo 1 de la Convención. Al examinar los criterios que puedan
haberse empleado, el Comité reconocerá que una medida concreta puede obedecer a
varios fines. Al tratar de determinar si una medida surte un efecto contrario a
la Convención, examinará si tal medida tiene consecuencias injustificables
distintas sobre un grupo caracterizado por la raza, el color, el linaje o el
origen nacional o étnico.”
[46] Para
ilustrar esta distinción suele emplearse el ejemplo de los celos, como el
motivo que explica que Otelo haya dado muerte a Desdémona (en la
conocida tragedia de Shakespeare), sin que tal explicación suponga que los
celos constituyen una razón que justifica, esto es, que avala la
corrección de su acto.
[47] La Corte
ha llamado la atención sobre la necesidad de distinguir entre la explicación y
la justificación de los tratamientos desiguales en casos en los que se está en
presencia de situaciones de discriminación estructural. Así, en la sentencia T-098
de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) señaló que el criterio de diferenciación
empleado por el legislador, según el cual se permitía a los hombres afiliar a
sus esposas o compañeras permanentes a la seguridad social, pero no contemplaba
para las trabajadoras la posibilidad de afiliar a sus esposos o compañeros, era
explicable en el contexto de discriminación histórica al que ha estado sometida
la mujer, mas no justificable a la luz del marco constitucional. Entretanto, en
la sentencia T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa) la Corte señaló
que el hecho de explicar el contexto en que tuvo lugar un comentario racista,
por tratarse de una expresión de uso generalizado y frecuente en la sociedad,
no implica que se esté justificando su uso.
[48]
Sentencia T-098 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). También se ha aplicado
esta regla de inversión de carga de prueba de la discriminación en el ámbito de
las relaciones laborales en la sentencia T-638 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa), donde la Corte sostuvo que “es el patrono quien, debe demostrar
frente a un trato desigual o diferente entre los trabajadores que desarrollan
el mismo trabajo, que el mismo tiene justificación”. Por su parte, en la
sentencia T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa) se aplicó esta regla
en un caso en el que se alegaba discriminación por motivos raciales en el
ámbito educativo.
[49] MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[50] MP.
María Victoria Calle Correa.
[51] MP. Alberto
Rojas Ríos.
[52] Sentencia
T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
[53] Así, en
las sentencias T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-366 de 2013
(MP. Alberto Rojas Ríos).
[54] “Por
la cual se crea el Sistema Nacional de Convivencia Escolar y Formación para el
Ejercicio de los Derechos Humanos, la Educación para la Sexualidad y la
Prevención y Mitigación de la Violencia Escolar”.
[55] Definido
en el artículo 2º de la Ley 1620 de 2013 como: “Conducta negativa, intencional metódica y sistemática
de agresión, intimidación, humillación, ridiculización, difamación, coacción,
aislamiento deliberado, amenaza o incitación a la violencia o cualquier forma
de maltrato psicológico, verbal, físico o por medios electrónicos contra un
niño, niña, o adolescente, por parte de un estudiante o varios de sus pares con
quienes mantiene una relación de poder asimétrica, que se presenta de forma
reiterada o a lo largo de un tiempo determinado.// También puede ocurrir por parte de
docentes contra estudiantes, o por parte de estudiantes contra docentes, ante
la indiferencia o complicidad de su entorno. El acoso escolar tiene
consecuencias sobre la salud, el bienestar emocional y el rendimiento escolar
de los estudiantes y sobre el ambiente de aprendizaje y el clima escolar del
establecimiento educativo”.
[56] Disponible
en el sitio web: http://redes.colombiaaprende.edu.co/ntg/men/pdf/Lineamientos.pdf
(consultado el 6 de marzo de 2015).
[57] MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte garantizó el derecho a la igualdad de una
persona afrocolombiana postulada por la comunidad negra residente en el
Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta para que fuera su
representante ante la Junta Distrital de Educación, y cuyo nombramiento fue
negado por la Alcaldía argumentando la inexistencia en la zona de comunidades
negras.
[58] MP.
Clara Inés Vargas Hernández.
[59] MP.
Alfredo Beltrán Sierra.
[60] MP.
Alberto Rojas Ríos.
[61] MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[62] MP.
María Victoria Calle Correa.
[63] El
término cisgénero se emplea para nombrar a las personas cuya identidad
sexual y de género coincide con la que les fue asignada al nacer.
[64] El
término transgénero (personas trans) es utilizado para designar las
diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no
conformidad entre la identidad sexual y de género asumida por la persona y la
que le fue asignada al nacer. En anteriores pronunciamientos esta Corporación
ha empleado este concepto para designar dentro del mismo diversas identidades
tales como
transexuales,
travestis, transformistas y drag queens o kings (así, en la sentencia T-314 de
2011, MP. Jorge Iván Palacio Palacio); en otras decisiones, en cambio, ha
distinguido entre personas transgénero, transexuales, travestis e intersexuales
(sentencia T-804 de 2014, MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[65] MP.
Jorge Iván Palacio Palacio. En esta decisión se resolvió la tutela interpuesta
por una persona trans que afirmaba  haber sido discriminada por su
identidad sexual, en tanto le fue negado el acceso a un evento de música electrónica realizado en el Hotel Tequendama.
Aunque en el caso concreto se estableció que las razones por las cuales se
restringió su ingreso no tenían que ver con su identidad de género, en esa
sentencia la Corte avanzó en la comprensión de las múltiples manifestaciones de
la diversidad de género y en el estudio de las discriminaciones históricas a
que ha sido sometida la población transgénero. Con base en esta constatación y
reiterando que esta opción de vida está amparada constitucionalmente, fijó la
identidad de género como un criterio sospechoso de discriminación.
[66] En
las sentencias T-876 de 2012 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) y T-918 de 2012 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), se ampararon los
derechos de personas a quienes sus entidades prestadoras de salud les habían
negado la cirugía de reasignación de sexo bajo
el argumento de que dicho procedimiento no se encontraba dentro del POS. Asimismo,
en la sentencia T-771 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa; AV Luis
Guillermo Guerrero Pérez) se tutelaron los derechos de una mujer transgénero,
vulnerados por la negativa de la EPS para
autorizarle la práctica de mamoplastia de aumento ordenada por sus médicos
tratantes como parte del proceso de reafirmación sexual en el que se
encontraba.
[67] En
las sentencias T-1033 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-977 de 2012 (MP.
Alexei Julio Estrada) y T-086 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), se
tutelaron los derechos de personas transgénero a quienes les era negado el
derecho a modificar su nombre en el registro civil por segunda vez. La Corte
argumentó que la disposición que permitía cambiar el nombre en el registro
civil sólo por una vez, pese a ser legal y constitucional, restringía
excesivamente los derechos a la libertad, autonomía e igualdad de las personas
transgénero, en tanto para ellas la imposibilidad de cambiar el nombre
comprometía la posibilidad efectiva de llevar a cabo un proyecto de vida
coherente con su identidad de género.
[68] En la
sentencia T-918 de 2012 ((MP. Jorge Iván Palacio Palacio; SV. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), además de amparar el derecho del accionante a que se
practicara la cirugía de reafirmación sexual quirúrgica, se amparó su derecho a
la identidad, ordenando la modificación del sexo en el registro civil sin
acudir a un proceso de jurisdicción voluntaria.
[69] En la
sentencia T-062 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva; SPV. Mauricio González
Cuervo), la sala amparó el derecho de una mujer transexual que estaba
cumpliendo una pena de prisión y a quien le impedían tener el cabello, el
maquillaje y determinadas prendas de vestir correspondientes a su orientación
sexual. La Sala amparó a la accionante tras considerar que el adecuado ejercicio del derecho a la autonomía
personal, reflejado en la determinación de la opción sexual, dependía del uso
de tales elementos por parte de la peticionaria, por lo que la privación
injustificada de los mismos conllevaba la vulneración de sus derechos a la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.
[70]
Sentencia T-476 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos; AV. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[71] MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[72] MP.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[73] Al
respecto se afirma en esta sentencia que: “(e)l ámbito educativo
es uno de aquellos en donde se presentan mayores prácticas discriminatorias en
contra de las personas transgeneristas y, por esa razón, es que se requiere de
un esfuerzo superior por parte de las autoridades escolares en la lucha contra
este tipo de prejuicios y en la integración de principios de no discriminación,
diversidad y uso del lenguaje incluyente al interior de los planteles
educativos. De esa forma, la Corte hace un llamado de atención general para que
se protejan las garantías de las personas LGBTI, labor de la cual son
responsables todos los particulares, las autoridades y la comunidad en
general.”
[74] Ver,
entre otras, las sentencias C-075 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Jaime Córdoba
Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería, AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV. Rodrigo Escobar
Gil, AV. Marco Gerardo Monroy Cabra), en donde se declara la exequibilidad de
Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido
que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas
homosexuales. La sentencia C-029 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SPV y AV.
Jaime Araujo Rentería, SPV. Nilson Pinilla Pinilla) en donde se declara la
constitucionalidad condicionada de diversas normas legales que consagran
beneficios para compañeros permanentes, en el entendido de que ellos también
aplican para las parejas del mismo sexo. La sentencia C-577 de 2011 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Juan Carlos Henao Pérez, SV y AV. María
Victoria Calle Correa, AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Jorge Iván
Palacio Palacio, AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV. Luis Ernesto Vargas Silva),
donde la Corte reconoce que las parejas del mismo sexo constituyen una forma de
familia merecedora de protección constitucional, señala que existe un déficit
de protección para estas, en tanto no cuentan con una figura contractual que
les permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo; en consecuencia,
exhorta al Congreso a expedir la legislación que subsane este déficit de
protección.
[75] MP.
Alejandro Martínez Caballero. SV. Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio
Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara. AV. Vladimiro Naranjo Mesa.
[76] MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. José Gregorio Hernández Galindo.
[77] MP.
Fabio Morón Díaz.
[78] MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[79] Sobre un enfoque interseccional en el análisis de las
discriminaciones que padecen las mujeres pueden verse, entre otros, los
trabajos de Kimberle Crenshaw, “Mapping the Margins: Intersectionality,
Identity Politics, and Violence Against Women of Color”,  Stanford Law
Review, Vol. 43, July 1991 (Disponible en: http://socialdifference.columbia.edu/files/socialdiff/projects/Article__Mapping_the_Margins_by_Kimblere_Crenshaw.pdf).
[80]
Alison Symington, “Interseccionalidad: una herramienta para la justicia de
género y la justicia económica”. En: Derechos de las mujeres y
cambio económico, No. 9, agosto 2004 (http://www.inmujeres.gub.uy/innovaportal/file/21639/1/2_awid_interseccionalidad.pdf)
[81] Así,
en la Recomendación General No. 25 (2000), relativa a las dimensiones de la
discriminación racial relacionadas con el género (Disponible en: http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/Sgencom25.html)
[82] Al
respecto ver, entre otros, los Autos 092 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), en relación con las mujeres víctimas de desplazamiento forzado; 006
de 2009 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), sobre las personas en situación de
discapacidad que padecen desplazamiento forzado; 173 de 2014 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva), de seguimiento a las órdenes impartidas en el Auto 006 de 2009.
[83] Tal y
como fue analizado por esta Corporación en la sentencia T-015 de 2015 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva, AV. María Victoria Calle Correa), en la que resolvió
desfavorablemente la tutela interpuesta en contra de una artista plástica por
sus familiares, quienes pretendían impedir que se difundiera una obra
artística, titulada “Blanco Porcelana”, que a partir de dar a conocer al
público una experiencia autobiográfica, estimulaba una reflexión sobre los
patrones racistas que se reproducen en el ámbito familiar.
[84] Según el
certificado de notas que obra a folios 52 a 54 del cuaderno de revisión, el
joven Absalón Segundo Mosquera Palacio cursó estudios de manera ininterrumpida
en los semestres 2008-2, 2009-1, 2009-2, 2010-1, 2010-2 y 2011-1; no aparecen
resultados académicos del semestre 2011-2 ni 2012-1. Los reportes se reanudan
en el semestre 2012-2 y 2013-1.
[85] Folio
51, cuaderno de revisión.
[86] Folio
106 y 107, cuaderno principal.
[87] Corte
Constitucional, sentencias T-565 de 2013, T-789 de 2013 y T-098 de 2011.
[88] En
tal sentido se ha destacado el efecto positivo que ha tenido la creciente
aparición de actores trans en series televisivas y otros productos
culturales que aproximan al gran público a las experiencias vitales, las
dificultades y discriminación que padecen las personas trans, generando
de este modo lazos de empatía que ayudan a transformar patrones negativos de
valoración.  Al respecto es ilustrativo el trabajo de Carolina Vegas, “Género
discontinuo”, Arcadia, 113, 2015, p.p. 28-29.
[89] El uso directivo del lenguaje es aquél cuyo
propósito es influir en la conducta del destinatario, generándole una razón
para actuar en el sentido indicado por la directiva. El uso directivo
comprende, a su vez, un amplio espectro de matices, que en general dan lugar a
distinguir entre directivas fuertes (“orden”, “prohibición”) y débiles
(“consejo”, “ruego”, “advertencia”, “súplica”, “sugerencia”, entre otros).
La interpretación del tipo de directiva de que se trate, y del efecto que produce
en el destinatario requiere tener en cuenta no sólo las palabras y el tono
empleados por el hablante sino, de manera determinante, si el mismo ostenta una
posición de mando respecto del destinatario. Esto último ocurre, entre otras
hipótesis, cuando quien emite la directiva está en posición de compeler al
destinatario para acatar el contenido de la directiva o sancionarlo en caso de
incumplimiento.
[90] La
Sala de Revisión consultó algunos protocolos de bioseguridad de distintas
facultades de medicina en Colombia, y de la Organización Mundial de la Salud,
cuyo manual se que se toma como referencia para la elaboración de normas de
bioseguridad para diferentes tipos de laboratorios. Con base en la lectura de
dichos documentos se pudo establecer que el uso de lentes de contacto no está
prohibido en las prácticas de los laboratorios y en las rotaciones. De la misma
forma, en relación con el tipo de peinado o la indumentaria personal, no hay
referencia expresa a la forma como deberán ser llevados por los estudiantes.
Finalmente, no existen reglas concretas que prohíban el uso accesorios
personales menores, siempre y cuando aquellos no obstaculicen la realización de
las prácticas clínicas o de laboratorio, o las rotaciones con pacientes. Ver: (i) http://www.usc.edu.co/files/LABORATORIOS/NORMAS/Normas_Generales_Bioseguridad_Laboratorio_Anatomia.pdf; (ii) http://www.ces.edu.co/index.php/normas-de-bioseguridad; y (iii)  http://www.who.int/csr/resources/publications/biosafety/CDS_CSR_LYO_2004_11SP.pdf.
[91] En
una decisión reciente, la Corte destacó la necesidad de ampliar este esquema
binario de clasificación de las personas, al ordenar a las autoridades de
registro civil admitir la inscripción de menores intersexuales o con genitales
ambiguos.  Se trata de la sentencia T-450A de 2013 (MP. Mauricio González
Cuervo, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), donde se ampararon los derechos
de un menor menor
cuyo sexo no fue identificado en el momento del nacimiento y no fue registrado
por los funcionarios de la Registraduría porque en el certificado de nacido
vivo no se señalaba su sexo. Al no contar con el registro civil de nacimiento,
se le negaba igualmente la atención médica.
[92]
Ministerio de Educación Nacional. “Lineamientos Política de Educación Superior
Inclusiva”. Disponible
en el sitio web: http://redes.colombiaaprende.edu.co/ntg/men/pdf/Lineamientos.pdf
(consultado el 6 de marzo de 2015).
[93] Folio
107, cuaderno principal.
[94] Folio
107, cuaderno principal.
[95]
Sentencia T-301
de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Estas pautas han
sido reiteradas, entre otras en las sentencias T-1233 de 2003 (MP. Rodrigo
Escobar Gil), T-1224 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-263 de 2006 (MP.
Jaime Araujo Rentería),  T-196 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y
T-720 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[96] Así
consta en la Resolución Rectoral No. 04 del 30 de mayo de 2014, “por medio
de la cual se decide de fondo un proceso disciplinario” (Folio 151,
cuaderno de revisión).
[97] En
comunicación dirigida a la Corporación Universitaria, los hechos y la
conversación sostenida con el profesor fueron descritos por el actor así: “(….)
a eso de las 3 pm  al culminar la clase “parcial” me dirijo a donde el
docente de dicha asignatura, a que organizara las notas del 40% equivalente
(trabajos y talleres), porque hubo un inconveniente “error” al diligenciarme
las notas para culminar por completo la asignatura. En vista de eso me acerco a
la oficina del docente para que hiciera el favor de entregarme las notas de una
forma muy amable y serena, y me respondió: 1): “yo no te pasare las notas
porque ya hable con Diego y me dijo que él tomaba las decisiones de mi
materia,” Respondo: me parece muy injusto de que usted me diga una cosa de eso
sabiendo que yo no le he hecho nada a usted para que actué así. 2) dice:
hagamos algo yo no te pongo el total de las notas pero te las paso al menos
parte de las calificaciones para que te dé para habilitar. Respondo: yo no
puedo aceptar eso, porque estoy consciente del trabajo que he hecho y como me
he comportado con usted para que me salga con eso, hagamos algo entrégueme las
notas yo voy donde el Decano y organizo mi problema. 3) dice: sabe que yo soy
el que mando en mi materia no te voy a pasar nada y mejor lárguese de mi
oficina que no lo quiero ver y ahora menos le pasare las notas. Respondo: me
parece una falta de respeto y más usted siendo abogado que me venga a salir con
algo tan corrupto sabiendo que estoy reclamándole lo que me pertenece.  4)
dice: ah así son las cosas ahora voy hablar con Diego para que te hagan proceso
disciplinario para que te suspendan de la universidad por haberme llamado
corrupto. Luego de eso me dirigí a donde el doctor Diego Álzate, para que el me
diera una solución del problema y lo que me dice es que el profesor manda en su
asignatura y que él no podía hacer absolutamente nada.” (Folios 62 a 63,
cuaderno principal).
[98] Folios
47 a 49.
[99] Folio
74 vto.
[100] Reglamento
Estudiantil de la Corporación Universitaria Remington, art. 68. Aprobado
mediante Acuerdo Nº 7 de 2013. Disponible en: http://www.uniremington.edu.co/presencial/reglamentos-y-estatutos/reglamento-estudiantil.
[101] Folio
91, cuaderno de revisión.
[102] Folio
100, cuaderno principal.
[103] Folio
101, cuaderno principal.
[104] Ibíd.
[105] El
cuanto a la adaptabilidad del derecho a la educación, la Observación General Nº
13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ha afirmado que “(l)a educación ha de
tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades
y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en
contextos culturales y sociales variados.”[105] De la
misma manera, en cuanto a su aceptabilidad indicó que “(l)a forma y el fondo
de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos
pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados
culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los
padres; este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados
en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en
materia de enseñanza (véanse los párrafos 3 y 4 del artículo 13);”.  Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 13.
[106] Ministerio
de Educación Nacional, “Lineamientos Política de Educación Superior Inclusiva”,
p.p. 30-31.
Disponible
en el sitio web: http://redes.colombiaaprende.edu.co/ntg/men/pdf/Lineamientos.pdf
(consultado el 6 de marzo de 2015).
[107] Así lo
expresa de manera contundente el profesor Selnich Vivas Hurtado al afirmar, en
contra de las promesas constitucionales de multiculturalidad, pluralidad y
respeto a la diferencia, que “Colombia es un país
multiexcluyente, plurirracista, ricamente clasista y cognitivamente
prejuiciado. La herencia colonial se siente incluso a pesar de la Constitución
política de 1991, de la Ley 70 que reconoce los territorios de las comunidades
afro y de la Ley 1381 que habla de la preservación de las lenguas nativas. Uno
de los promotores de esta tara mental, de violentas injusticias sociales y políticas,
fue y es, sin duda, la universidad (Rama, 1984; Silva, 1992). Ella, en sus
diversos modelos (universidad conventual, nacional, liberal, pública, privada,
de la rentabilidad, del conocimiento), ha sabido ignorar sistemáticamente los
saberes indígenas (sean afro o nativos) e imponer el pensamiento grafocéntrico
como única medida del saber legítimo sobre el territorio colombiano. Aun cuando
nuestros científicos sociales se ocupan de las culturas ancestrales, lo hacen
apenas porque ellas son su objeto de estudio, no porque ellas suministren
dinámicas del conocimiento o formas del arte dignas de ser aprendidas,
preservadas y hasta enseñadas como parte de la formación básica de los
universitarios. […]La ciencia literaria que se imparte en nuestras universidades
tiene una deuda difícil de negar: no ha cuestionado la cultura hegemónica
eurocéntrica. Durante los más de doscientos años de vida republicana, nuestra
literatura se ha obsesionado con el vasallaje a la escritura (Vivas, 2009) y a
las formas expresivas trasplantadas desde Europa a América: novela, cuento,
poema, ensayo, etc. La subordinación de nuestras letras a las recetas
preestablecidas por Europa para la práctica de la imaginación ha rechazado
cientos de posibilidades distintas de representar y conceptualizar la vida
humana, animal y vegetal en las diversas regiones de Colombia que no son
colombianas en el sentido cultural del término, es decir, prohispánicas,
católicas y monolingües. No lo son y no tienen que serlo puesto que no emplean
el español para pensar las relaciones entre seres vivos y territorio. De ahí
que tanto la ciencia literaria como la literatura en Colombia hayan ignorado
que en el territorio colombiano, con un total de 65 lenguas nativas vivas y más
de 104 culturas distintas, también existen formas desconocidas del arte verbal
y no verbal por fuera de la escritura y de los géneros literarios inventados en
Europa”. Selnich
Vivas Hurtado, “Ñuera
uaido: la palabra dulce o
el arte verbal minika”, Devenires, XIV, 28 (2013), p.p. 89-120.
[108] En el
expediente constan cuatro certificados de notas expedidos en fechas distintas:
(1) El primero, expedido el 14-08-2013 y aportado por el accionante, obra a
folios 53 a 55 del cuaderno principal; (2) un segundo certificado, expedido el
28-08-2013 y también aportado por el accionante, obra a folios 56 a 58 del
cuaderno principal; (3) el tercero, expedido el 05-02-2015 y aportado por la
Corporación Universitaria Remington, obra a folios 104 a 106, cuaderno de
revisión; (4) un cuarto certificado, también expedido el 05-02-2015 y aportado
por la misma institución, obra a folios 107 a 109, cuaderno de revisión. En los
tres primeros certificados, el estudiante aparece identificado con el código
201220183044, el cual le fue asignado tras su reingreso al programa de medicina
en el semestre 2012-2. En el certificado (4) el estudiante aparece identificado
con el código 200820036044, que corresponde al que le fuera asignado cuando
inició sus estudios en la institución en el semestre 2008-2 y que mantuvo hasta
su primer retiro de la institución. Por tanto, en este certificado no aparecen
los resultados académicos de los semestres 2012-2 y 2013-1.
[109] Del
análisis de la información contenida en los cuatro certificados
de notas antes mencionados, se tiene que durante el primer semestre académico
(2008-2 y 2009-1), el joven Mosquera Palacio cursó 7 asignaturas que aprobó en
su totalidad, con un promedio de 3.38. Durante el segundo semestre académico (2009-1)
cursó 7 asignaturas, aprobando 6 de ellas y reprobando una (Inglés I), con un
promedio general de 3.17. Durante el tercer semestre académico (2009-2) cursó 4
asignaturas, aprobando 3 de ellas y reprobando una (Genética), con un promedio
general de 3.3. En el cuarto semestre académico (2010-1), cursó 6 asignaturas,
de las cuales aprobó 4 y reprobó 2 (Patología y Semiología Clínica), obteniendo
un promedio general de 3,05. En el quinto semestre académico (2010-2 y 2011-1)
cursó un total de 13 asignaturas, de las cuales aprobó 12 y reprobó una (Inglés
I), obteniendo un promedio general de 2.98 (este último aparece indicado en el
certificado que obra a folio 109, cuaderno de revisión).
[110] Folio
54, cuaderno principal.
[111] Folio
57, cuaderno principal.
[112] Folio
105, cuaderno de revisión.
[113] Corporación
Universitaria Remington, Reglamento Estudiantil, art. 77.
[114] Según el
reporte de notas suministrados por la institución educativa (fol. 104, cuaderno
de revisión), en el semestre 2013-1 el actor cursó las siguientes asignaturas:
(i) Hematología-Medicina Interna II (3 créditos) que reprobó con nota de 2.7;
(ii) Endocrinología – Medicina Interna II (3 créditos), que aprobó con nota de
3.5; (3) Prácticas Medicina Interna II (4 créditos), que reprobó con nota de
2.7 y (4) Medicina Familiar y Comunitaria VI (2 créditos), que reprobó con nota
de 2.4. De ello se sigue que el joven Mosquera Palacio cursó en este semestre
académico un total de 12 créditos, de los cuales perdió 9.
[115] La
información sobre el programa de Permanencia Estudiantil se extrae de la página
institucional de la Corporación Universitaria Remington en su página
institucional: http://uniremington.edu.co/bienestar/desarrollo-humano/16-desarrollo-humano/76-permanencia-estudiantil.html
(consultada el 6 de marzo de 2015).
[116] El
aparte de esta conversación citado por la Corporación Universitaria en la
comunicación que niega el reingreso al actor, es el siguiente: “así que c
jodieron…Lo único que quiero es que arcadio salga y que me busquen ellos otra y
me paguen el resto de la carrera. Si no vea… la universidad remington se
llamaba” (Folio 98, cuaderno principal).
[117] Corte
Constitucional, sentencia T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[118] Corte
Constitucional, sentencia T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[119] Corte
Constitucional, sentencia T-562 de 2014, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[120] Corte
constitucional, sentencia T-905 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[121] Corte
Constitucional, sentencia T-562 de 2014, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[122] Corte
Constitucional, sentencia T-562 de 2014, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[123] Mediante Auto del 29 de enero de 2015.
[124] Folio 91,
cuaderno principal.
[125] Sentencia
T-691 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).