T-069-17
Sentencia T-069/17
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION SUSTITUTIVA-Procedencia
excepcional
DERECHO A LA
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Naturaleza
jurídica y finalidad/SUSTITUCION PENSIONAL Y PENSION DE SOBREVIVIENTES-Diferencias
La pensión de
sobreviviente es la garantía a que tiene derecho el grupo familiar de la
persona que fallece siendo afiliada y cotizante del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones, para reclamar la prestación económica que se
causa precisamente por la muerte del afiliado. La sustitución pensional, por su parte, es una de las expresiones
del derecho a la seguridad social que se define como una prestación de carácter
económico a favor del grupo familiar del pensionado fallecido -por vejez o
invalidez-. El fin es que éstos obtengan la protección económica que ya
había alcanzado el causante, para que enfrenten el posible desamparo al que
pueden estar sometidos por la muerte de la persona de la que dependían
económicamente, sin que su dignidad sea afectada.
SUSTITUCION
PENSIONAL-Requisitos
que deben cumplir los hijos menores de 18 años para ser beneficiarios
SUSTITUCION
PENSIONAL O PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos que deben cumplir el cónyuge
o la compañera o compañero permanente supérstite
SUSTITUCION DE
ASIGNACION DE RETIRO-Naturaleza
jurídica
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Orden al Ministerio de Defensa
reconocer y pagar sustitución de la pensión de invalidez en forma vitalicia
A la accionante, sujeto de
especial protección por padecer VIH Sida, se le vulneraron sus derechos al
mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social al negarle el fondo
de pensiones la sustitución de la pensión de su difunto esposo, por considerar
que no cumplía con el tiempo de convivencia de cinco años con él, pese a que
existen declaraciones que permiten demostrar lo contrario.
Referencia:
Expediente T-5.770.612
Acción de tutela
instaurada por Sol contra el Ministerio de Defensa Nacional.
Magistrado
Ponente:
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Bogotá
D.C., tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados
Aquiles Arrieta Gómez -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo de instancia proferido por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia[1] que confirmó la
decisión de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior
de Bogotá,[2]
en el sentido en que negó la acción de tutela incoada por Sol contra el
Ministerio de Defensa Nacional.
I.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (art 86 y 241-9), el
Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de
Selección Número Nueve de la Corte Constitucional[3] escogió,
para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
Aclaración
preliminar
Teniendo en cuenta que en la presente acción de tutela se
estudiará la situación de la accionante, quien padece VIH SIDA, y que también
se hará alusión a la condición particular de dos menores de edad, la Sala
encuentra pertinente suprimir su identidad de esta providencia y de todas las actuaciones
subsiguientes como una medida de protección a su derecho a la
intimidad y a la confidencialidad.[4] En consecuencia, para efectos de
identificarlas y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la
acción de tutela de la referencia, ha preferido cambiar los nombres reales por
los siguientes nombres ficticios: Sol: actora en la presente acción de
tutela, padece VIH SIDA; Arturo: esposo de Sol; Helena y Sara: hijas
biológicas de Arturo; Ana: primera esposa de Arturo, madre de Sara
y Helena; Santiago: padre biológico de Arturo; Diego:
medio hermano de Arturo; y María: esposa de Diego.
1.
Solicitud y hechos
La
señora Sol, a través de apoderada judicial, instauró el 23 de junio de
2016, acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, por considerar
que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
salud, a la vida, a la igualdad y a la seguridad social, al negarle el
reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la que dice tener derecho,
teniendo como argumentos que no cumple con los requisitos legales para ello,[5]
sin tener en cuenta que ella sí cumplió las exigencias consagradas en el
literal b, del parágrafo 2, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Funda su
solicitud en los siguientes hechos:
1.1.
A
su esposo Arturo,[6]
quien estuvo vinculado a las Fuerzas Militares como soldado regular, mediante Resolución
N°. 4186 del 30 de noviembre de 2005 le fue reconocida la pensión de invalidez,[7]
a partir del primero de agosto de ese año, tras ser diagnosticado con VIH SIDA.[8]
1.2.
Señala
que su cónyuge falleció el 20 de agosto de 2015,[9] por lo cual solicitó la
sustitución pensional a su favor, a través de petición del 4 de septiembre del
mismo año; prestación que fue negada por el Ministerio de Defensa Nacional
mediante resolución N°. 5589 del 22 de diciembre de 2015, por considerar que no
se cumplía el tiempo de convivencia de cinco (5) años exigido por el literal a
parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.[10]
1.3.
Contra
dicha resolución, la accionante interpuso recurso de reposición, aduciendo que
también padece VIH SIDA, con quien convivió por más de 5 años antes de su
fallecimiento. Además, aduce la accionante tener a su cargo dos hijas de su
fallecido esposo,[11]
pues la madre de las menores de edad también falleció. No obstante, nuevamente
le fue negada la prestación solicitada.[12]
1.4.
Por
las anteriores razones, la accionante considera que la entidad demandada está
violando sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a
la salud, a la igualdad y a la vida digna, al no reconocerle la sustitución
pensional a la que dice tener derecho, pese a necesitarla para suplir sus
necesidades básicas. La enfermedad que padece le impide vincularse
laboralmente.
1.5.
Así
mimo, refiere que la entidad demandada ni siquiera ha accedido a reconocer la
aludida prestación a favor de las hijas del señor Arturo, pese a que son
legítimas beneficiarias. Manifiestan que quien debe reclamar el porcentaje de
dicha pensión es la progenitora de aquellas, quien falleció el 26 de agosto de
2010, de lo cual tiene conocimiento el Ministerio de Defensa Nacional.
1.6.
En
consecuencia, la accionante solicita la protección de sus derechos de manera
definitiva o como mecanismo transitorio, dado su especial y delicado estado de
salud, y pretende que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional que le
reconozca la sustitución pensional.
2.
Contestación de la demanda[13]
El
Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional manifestó que
la presente acción de tutela no es el mecanismo idóneo para debatir aspectos
relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales, máxime cuando la
accionante no logra acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que
permita la intervención del juez constitucional.[14]  Aunado
a lo anterior, señala que lo pretendido por la actora es controvertir los actos
administrativos que le negaron el reconocimiento de la sustitución pensional,
los cuales gozan de presunción de legalidad, por lo que no es la acción de
tutela el mecanismo idóneo para dicho fin.
3.
Decisión del juez de tutela en primera instancia
La
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,[15] mediante sentencia de
primera instancia negó la presente acción de tutela, al considerar que la
accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, esto es, la convivencia
por más de 5 años con el causante.[16]
En efecto, señaló el Tribunal que el escenario adecuado para discutir el
presente caso es la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, pues
allí se puede desplegar un amplio debate probatorio que determine con precisión
si la actora cumple con los requisitos para acceder a la prestación solicitada.
Respecto a los derechos que le asisten a las niñas Helena y Sara, a
quienes no se les ha pagado la pensión de sobrevivientes reconocida en la Resolución
N°.5589 de 2015, como quiera que no se ha presentado a cobrarla su
representante legal, se llamó a prevención al accionado, a fin de que realice
los trámites pertinentes para determinar quién es el representante legal de las
menores. También se comunicó al ICBF para que adopte las medidas de protección
de las niñas respecto a su representación.
4.
Impugnación
La accionante impugnó la decisión el quince (15) de julio de
dos mil dieciséis (2016). Manifestó su inconformismo con la decisión adoptada
por cuanto se encuentra en imposibilidad de conseguir un trabajo que le
proporcione condiciones dignas de subsistencia a ella y a las menores hijas del
acusante, como consecuencia de la enfermedad catastrófica que padece. Además, agrega
que inició proceso judicial ante la jurisdicción de familia en aras de obtener
la custodia definitiva de las niñas, motivo por el que el juez de tutela debe
amparar los derechos de las menores y los de ella de forma transitoria, mientras
aquel toma una decisión al respecto, ya que son sujetos de especial protección
constitucional que merecen una especial atención del Estado.
5.
Decisión del juez de tutela en segunda instancia
La
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[17]
profirió sentencia de segunda instancia, confirmando el fallo recurrido.
Consideró que la actora debe usar los medios de defensa judicial a su
disposición para cuestionar el acto administrativo que le negó la sustitución
pensional, que tras haber agotado y despachado adversamente los recursos de ley
precedentes para agotar la vía gubernativa, no son otros que las acciones ante
la jurisdicción contencioso administrativa. En especial, si se tiene en cuenta
que por sentencia del 20 de mayo de 2016 se le concedió el amparo transitorio
de su derecho a la salud, ordenándosele a la entidad accionada que asegurara su
afiliación al sistema de salud de las Fuerzas Militares hasta que se defina su
pretensión pensional. En este caso no se tiene conocimiento de si la situación
de la actora constituya un perjuicio irremediable, puesto que se desconoce si
se encuentra en condiciones de absoluta imposibilidad de obtener algún ingreso
para su subsistencia.
6.
Actuaciones en sede de revisión
6.1.
Mediante auto del dos (2) de diciembre de 2016, la Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional resolvió ordenar, como medida provisional, a la
Dirección General de Sanidad Militar la prórroga por tres (3) meses de la
inscripción de la accionante en calidad de beneficiaria al servicio de salud de
dicha entidad.[18]
6.2.
Por escrito del diecisiete (17) de enero de 2017, la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional manifestó que se remitió la solicitud a la Dirección
competente, y que la accionante actualmente está reportada como beneficiaria
activa del SSFM.
6.3.
Mediante auto del diecinueve (19) de diciembre de 2016, el Magistrado
Sustanciador resolvió requerir a la Dirección de Sanidad Ejército para que
enviara copia del certificado de afiliación de la señora Sol,
especificando claramente las condiciones en las que se encuentra vinculada y
los respectivos documentos que soportan esa condición. Además, requirió al
Ministerio de Defensa Nacional que remitiera copia de todos los documentos que
sirvieron de sustento a la Resolución 5589 de 22 de diciembre de 2015, que negó
el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva a la señora Sol, y a la
Resolución 0814 de 22 de febrero de 2016 que confirma la decisión de la
primera.[19]
6.4.
Finalmente, en escrito del dieciocho (18) de enero de 2017, el Ministerio de
Defensa allegó las pruebas solicitadas por la Sala de Revisión.[20]
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia y procedencia
1.1.
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los
procesos de esta referencia.
1.2.
De conformidad con el artículo
86 de la Constitución Política, la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Conforme a este mandato, la tutela
tiene naturaleza subsidiaria y se encuentra subordinada a la inexistencia o
falta de idoneidad del medio judicial para la protección del derecho vulnerado.
Así, no es el mecanismo judicial
procedente cuando se reclama el reconocimiento de una prestación económica,
como la sustitución pensional, en tanto existen otros medios ordinarios de
defensa como la jurisdicción laboral y administrativa, ante las cuales se puede
pretender el reconocimiento y amparo de los derechos afectados. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que los conflictos jurídicos
relacionados con el reconocimiento y pago de pensiones, excepcionalmente pueden ser ventilados a través de la acción de
tutela.[21]
El
derecho a la sustitución pensional en excepcionalísimos casos puede ser exigido
a través de la acción de tutela, como cuando se está en presencia de sujetos
con circunstancias especiales de vulnerabilidad, como lo son los adultos
mayores, las personas en situación de discapacidad, los niños, las personas de
la tercera edad o las que están en condiciones de extrema pobreza, quienes
hayan perdido parte considerable de su capacidad de trabajo, y quienes padezcan
enfermedades catastróficas,[22] entre otros, pues la posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable sobre su
salud, mínimo vital y vida digna es inminente. Tratándose de
estas personas, es inaceptable someterlas a actuaciones administrativas o judiciales ordinarias para
la protección de sus derechos, dado que éstas se tornan ineficaces en razón a
que por su dispendioso y lento
trámite judicial, no surgen como el medio más adecuado para proteger oportuna y
efectivamente las garantías fundamentales de dichos sujetos. En efecto, de someter
a estos individuos a dichos trámites, se podría llegar a comprometer hasta su
propia dignidad.[23]
Como se indicó
en precedencia, esta acción constitucional no procede, en principio, para
ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pues el legislador ha
establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria
en sus especialidades laboral y de seguridad social. Aunque la accionante
cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que en condiciones normales le
permitiría ventilar las pretensiones planteadas por vía de tutela en un proceso
ordinario, considera la Sala de Revisión que su situación de debilidad
manifiesta es evidente, como consecuencia de su estado de salud.  Por ello,
someterla a una larga espera en la justicia ordinaria para que se resuelvan de
fondo sus pretensiones, haría nugatoria la protección efectiva de sus derechos
constitucionales, hechos que permiten que se supere favorablemente el requisito
de subsidiariedad. Adicionalmente, se cumple con el presupuesto de inmediatez,
en la medida que la resolución atacada es del 22 de febrero de 2016 y la
presentación de la acción de tutela data del 23 de junio de 2016. Además, la
afectación de los derechos de la accionante persiste en el tiempo, por lo que
se entienden superado este requisito de procedencia de la tutela. Finalmente,
se advierte que la señora Sol está legitimada para interponer la presente
acción de tutela debido a que es la titular de los derechos afectados. Lo mismo
ocurre con el Ministerio de Defensa, quien se encuentra legitimado para
procurar el amparo de los derechos de la accionante, pues a dicha entidad se le
atribuye la vulneración de éstos.
2.
Problema jurídico
2.1.
En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de
Revisión responder el siguiente problema jurídico: ¿el Ministerio de Defensa
Nacional vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la
vida digna, a la igualdad y a la seguridad social de una persona, al negarle el
reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de su difunto cónyuge, por
no cumplir con el tiempo de convivencia de cinco (5) años con el causante, pese
a que existen declaraciones que permiten demostrar lo contrario?
2.2.
Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas
analizará: (i) Los presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la
sustitución pensional para los hijos y cónyuge, compañero o compañera
permanente; para luego (ii) analizar el caso planteado.
3.
La
sustitución pensional y los presupuestos para acceder a su reconocimiento y
pago a favor de los hijos y cónyuge, compañero o compañera permanente.
Reiteración de jurisprudencia.
3.1.
El
artículo 48 Constitucional señala que la seguridad social es
un servicio público y un derecho de carácter irrenunciable, el cual debe ser
prestado por el Estado con fundamento en los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.[24]
Particularmente,
el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones crea un conjunto de
prestaciones asistenciales y económicas que garantizan a la población el amparo
contra contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, así como el
derecho a la sustitución pensional, a la indemnización sustitutiva y a la
pensión de sobrevivientes.
3.2.
Ahora bien, dado el asunto puesto en consideración de la Corte
en esta oportunidad, la Sala considera necesario aclarar que si bien la Ley 100
utiliza indistintamente los términos pensión de sobrevivientes y
sustitución pensional, existen
diferencias entre una y otra figura. Conforme a lo determinado en el artículo
46 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobreviviente es la garantía a que
tiene derecho el grupo familiar de la persona que fallece siendo afiliada y
cotizante del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para reclamar
la prestación económica que se causa precisamente por la muerte del afiliado. La sustitución
pensional, por su parte, es una de las expresiones del derecho a la seguridad
social que se define como una prestación de carácter económico a favor del
grupo familiar del pensionado fallecido -por vejez o invalidez-.[25] El fin es que éstos obtengan la
protección económica que ya había alcanzado el causante, para que enfrenten el
posible desamparo al que pueden estar sometidos por la muerte de la persona de
la que dependían económicamente, sin que su dignidad sea afectada.[26]
3.3.
Sobre
la sustitución pensional, la Corte ha precisado que “el reconocimiento de dicha prestación constituye
un derecho fundamental por su estrecha relación con la garantía del mínimo
vital”,[27] además de la vida digna, puesto que esta prestación le
permite a los familiares del pensionado fallecido, satisfacer sus necesidades
básicas, las cuales eran suplidas por el causante[28]. Esto convierte a la
sustitución pensional en una garantía cierta, indiscutible, irrenunciable e
imprescriptible en cuanto al derecho en sí mismo.[29]
Esta Corte ha desarrollado una serie de principios que
definen el contenido constitucional de la sustitución pensional, como lo son:
“1. El principio de estabilidad económica y social para los allegados del
causante[30]: según el cual ‘la sustitución pensional responde a
la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente
desprotección y posiblemente a la miseria’.[31]
2. Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus
allegados: En el mismo sentido, la
Corte ha concluido que la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida
la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a
soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual[32] ‘el factor determinante para
establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de
conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es
el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la
pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes’[33].
3. Principio material para la definición del beneficiario: En la sentencia C-389 de 1996 esta Corporación concluyó que[34]: ‘(...) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto
es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para
determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no
resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos
con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a
quien efectivamente convivía con el fallecido’ ”.[35]
3.4.
Desde
el punto de vista legal, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003,
regula la figura de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes.
Señala, tanto para el régimen de prima media con prestación definida, como el
de ahorro individual con solidaridad, los requisitos necesarios para el
reconocimiento y pago de esta prestación.[36]
3.4.1. Respecto al
cónyuge o a la compañera o compañero permanente supérstite, el artículo 13 de la
Ley 797 de 2003 indicó que éste tendrá derecho a la sustitución pensional en forma
vitalicia,  siempre y
cuando, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso
de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el
cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite,
deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su
muerte y haya convivido con el fallecido no
menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; y en forma
temporal, tendrá derecho el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando, a la fecha
del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya
procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el
beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el
beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con
cargo a dicha pensión.[37]
3.4.2. En relación con los hijos menores
de 18 años, el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13
Ley 797 de 2003, dispone que para poder obtener
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar el
cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el
parentesco con el causante; y ii) ser menor de 18 años. Al respecto, esta
Corporación adujo que las citadas condiciones son verificables a través del certificado
del registro civil de nacimiento, que es la prueba idónea para acreditar la
relación de parentesco entre padres e hijos, comoquiera que dicho documentos
goza de presunción y de autenticidad.[38]
3.4.3. En desarrollo
del artículo 48 Constitucional, se crearon una serie de regímenes especiales
para algunos estamentos de la sociedad que están expuestos a riesgos
excepcionales, como lo es la Fuerza Pública. En efecto, mediante la Ley 923 de
2004 se fijó el alcance, objetivos y criterios del régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, [39] y en el Decreto 4433 de 2004 se consagran los presupuestos
para acceder a las diferentes prestaciones que ofrece este sistema especial de
seguridad social. [40] Particularmente, el artículo 40 del citado decreto
señala que ante
la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de
asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción
establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una
pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a
la totalidad de la asignación o pensión q
3.4.4. ue venía disfrutando el causante.
Por su parte, el artículo 11 señala que el orden de destinatarios de la
sustitución pensional es el siguiente:
(i)
La mitad al cónyuge o compañero (a)
permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos
estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente
del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su
condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente
del causante;
(ii)
Si no hubiere cónyuge o compañero (a)
permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos
menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años,
siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los
hijos inválidos, si dependían económicamente del causante;
(iii)
Si no hubiere hijos, la pensión
corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y
la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente
del causante;
(iv)
Si no hubiere cónyuge o compañero (a)
permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres,
siempre y cuando dependieran económicamente del causante; y
(v)
Si no hubiere cónyuge o compañero (a)
permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá
previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos
menores de 18 años o inválidos.
Ahora bien, para
efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de
invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, el
parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 señala que se aplicarán
las siguientes dos reglas: (i) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la
asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado,
el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar
que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya
convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente
anteriores a su muerte. (ii) En forma temporal, el cónyuge o la compañera
permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya
procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la
pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá
una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al
sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene
hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
3.5.    En
conclusión, es claro que el propósito perseguido por el legislador al crear la figura
de la sustitución pensional es el de brindar un marco de protección a los
familiares del pensionado fallecido, frente a las contingencias económicas
derivadas de su muerte. El reconocimiento y pago de la sustitución pensional
tiene una estrecha relación con los derechos al mínimo vital y a la vida digna,
adquiriendo así carácter de fundamental. Por otra parte, se tiene que para el
reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la ley ha establecido unas
condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite tengan derecho a dicha prestación.
4. A la
accionante Sol, sujeto de especial protección por padecer VIH Sida, se
le vulneraron sus derechos al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la
seguridad social al negarle el fondo de pensiones la sustitución de la pensión
de su difunto esposo, por considerar que no cumplía con el tiempo de
convivencia de cinco años con él, pese a que existen declaraciones que permiten
demostrar lo contrario
4.1. De conformidad con el artículo 11 del
Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el
régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza
pública”,
tienen derecho a la sustitución pensional de la asignación de retiro o pensión
por invalidez, los miembros de su grupo familiar cercano. Específicamente,
(literales a y b, del parágrafo 2, de la misma norma) se dispone la forma en
que se ha de suceder la prestación cuando exista cónyuge o compañero(a)
permanente.[41]
En esta oportunidad, la señora Sol pretendió demostrar el cumplimiento
de los requisitos exigidos por las normas legales aplicables, principalmente el
relacionado con el tiempo de convivencia mediante declaraciones juramentadas
rendidas por ella misma, por el padre y por el medio hermano del difunto, las
cuales fueron del siguiente tenor: (i) la señora Sol manifiesta haber
convivido con el causante “bajo el vínculo del matrimonio católico
compartiendo techo, lecho y mesas desde el mes de Diciembre del año 2010 (…)
hasta el día del fallecimiento”.[42]
(ii) Por su parte, los señores Diego y María indican que
conocieron de vista y trato al señor Arturo “conocimiento por el cual
sabemos y nos consta que convivió en unión libre desde diciembre de 2009 con la
señora (…) hasta el 28 de enero de 2012 (sic) posteriormente contrajo
matrimonio por rito católico, por lo cual sabemos y nos consta que ella
convivió con su esposo desde el día que se conocieron hasta el día en que él
falleció el día 20 de agosto de 2015, convivencia que nos consta fue permanente
y continua y siempre compartieron el mismo techo, lecho y mesa
ininterrumpidamente”.[43]
(iii) Finalmente, el señor Santiago manifiesta que “conozco de vista
trato y comunicación desde hace más de (06) años a los señores Arturo y Sol (…)
y por el conocimiento que de ellos tengo me consta que viven en unión marital
de hecho hace más de (05) años bajo el mismo techo de forma permanente e
ininterrumpida”.[44]
No
obstante las tres versiones anteriores, la entidad accionada da por hecho que
la señora Sol no acreditó satisfactoriamente los requisitos como
cónyuge, al no reunir 5 o más años de convivencia por cuanto en la declaración
juramentada No. 3090 ella manifestó que convivió bajo el vínculo del matrimonio
católico compartiendo techo, lecho y mesa desde el mes de Diciembre del año
2010 con el señor Arturo (Q.E.P.D), “es decir, cuatro años, ocho
meses y veinte días”.[45]
Por otra parte, se alega, que de conformidad con el registro civil de
matrimonio, el vínculo existió por un periodo de “tres años, seis meses y
veintitrés días, con ello se puede establecer claramente que no alcanza el
requisito establecido por el literal a, parágrafo 2, artículo 11 del Decreto
4433 de 2004”.[46]
4.2. En
ese contexto, la Sala debe establecer si en el caso concreto, la peticionaria
cumple los requisitos señalados por el régimen de seguridad social para acceder
a la prestación económica solicitada, es decir, la sustitución de la pensión de
invalidez de forma vitalicia.  De los elementos probatorios obrantes en el
proceso, resulta evidente que (i) la señora Sol y el señor Arturo
contrajeron matrimonio el 28 de enero de 2012, (ii) el esposo de la accionante
falleció el 20 de agosto de 2015 y, (iii) dependía económicamente de él. Por
otra parte, de las declaraciones aportadas, la Sala puede advertir que la
convivencia inició con anterioridad a la fecha en que contrajeron matrimonio, y
en suma, sería superior a los cinco (5) años requeridos por la norma, lo cual
no fue controvertido por el Ministerio demandado.
4.3. De
conformidad con lo expuesto y (i) atendiendo las circunstancias particulares
que rodean el caso bajo estudio, marcadas por la condición de sujeto de
especial protección de la accionante quien, de conformidad con la Carta
Política, requiere de un trato preferencial y prioritario al padecer del síndrome
de inmunodeficiencia adquirida (VIH)[47]
y no tener un empleo que le permita generar ingresos para subsistir; (ii) que
la entidad demandada no logró en ninguna de las instancias de tutela desvirtuar
las declaraciones juramentadas aportadas y, (iii) que la ausencia de
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes genera un perjuicio
irremediable, que en este caso radica en la afectación al mínimo vital de la
peticionaria y de su núcleo familiar, la Sala de Revisión con el fin de
proteger los derechos fundamentales invocados acudirá a la presunción de
veracidad[48]
para establecer que entre la accionante y el señor Arturo existió una
convivencia continua de al menos cinco (5) años hasta la fecha de la muerte de
aquél, tal como fue manifestado por los declarantes. Lo anterior como
consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad accionada, de su carga
probatoria. Al respecto, se debe recordar que esta Corporación ha señalado que
“un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe
prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental,
pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de
los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención
del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario”.[49]
Así las cosas, de conformidad con el criterio de valoración probatoria en sede
de tutela, la accionante logró demostrar sumariamente el cumplimiento del
requisito de convivencia exigido por la ley para acceder a la sustitución pensional,
prueba que ni siquiera fue controvertida por la entidad demandada durante el
trámite de la acción de tutela, a fin de que esta Sala de Revisión pudiera inferir
con plena certeza la verdad material que subyace con la negación del derecho
pensional. En este caso, el estado de salud de la accionante y la amenaza
inminente para su vida, conllevan a que el Ministerio demandado en cumplimiento
de su deber procesal, tenía que desvirtuar la prueba aportada relacionada con
el cumplimiento del requisito de convivencia exigido por la ley aplicable.  Adicionalmente,
la aplicación del literal b, parágrafo 2, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004[50]
en el sentido de reconocer la pensión temporal, implicaría imponerle una
condición gravosa y desproporcionada (en este evento la señora Sol
recibiría la pensión pero estaría obligada a cotizar para acceder a una propia
al vencimiento de la sustitutiva) ya que, dado el estado de salud de la
accionante, no está en condiciones de acceder al mercado laboral.  Así las
cosas, la Sala dará valor probatorio y tendrá por ciertas las afirmaciones
contenidas en las declaraciones presentadas que establecen que entre la
accionante y el señor Arturo existió una convivencia continua de al
menos cinco (5) años hasta la fecha de la muerte de aquél.
5. Conclusión y
orden
Para esta Sala
de Revisión es clara la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Sol
como consecuencia del no reconocimiento de la sustitución de la pensión de invalidez
del señor Arturo, ya que en virtud de lo analizado, la peticionaria
cumple los requisitos exigidos en la regulación (literal a, del parágrafo 2,
del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004), para acceder a ella de forma
vitalicia, por tener a la fecha de la muerte del causante cinco (5) años de
convivencia con él.  Por consiguiente, la Sala de Revisión revocará el fallo
proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que
confirmó la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de negar
el amparo solicitado. En su defecto, concederá la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social de
la señora Sol, ordenando el reconocimiento y pago del porcentaje
que le corresponde de la sustitución de la pensión de invalidez en forma
vitalicia,
dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del
presente fallo. Con esta decisión se entenderá garantizado sin interrupciones
el servicio de salud que recibe actualmente en la Dirección de Sanidad del
Ejército. Finalmente, teniendo en cuenta que (i) mediante Resolución 5589 de
diciembre de 2015[51]
se reconoció la sustitución de la pensión de invalidez a las hijas biológicas
del causante la cual sería cancelada a su representante legal y (ii) que en la
actualidad la accionante cuenta con sentencia ejecutoriada mediante la cual se
le otorgó la guarda de las niñas, se ordenará al Ministerio de Defensa que
dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del
presente fallo, pague el valor correspondiente al porcentaje de la sustitución
de la pensión de invalidez a la señora Sol, actual guardadora de las
menores de edad.
6. Decisión
La Sala
considera que el Ministerio de Defensa viola los derechos fundamentales de un
sujeto de especial protección (por ejemplo una persona portadora del VIH), al
negar el reconocimiento de una sustitución pensional por no cumplir el
requisito de convivencia exigido por la ley (tener 5 o más años de convivencia
con el causante antes de su muerte), a pesar de (i) conocer su situación
particular y (ii) de ser incapaz de establecer la inexistencia del derecho, ante
la duda del cumplimiento de dicho requisito.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR
la decisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia que confirmó la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá.  En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales
al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora Sol.
SEGUNDO.-ORDENAR al Ministerio
de Defensa que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la
notificación del presente fallo, reconozca y pague el porcentaje
correspondiente a
la accionante de la sustitución de la pensión de invalidez en forma vitalicia. Con esta
decisión se entenderá garantizado sin interrupciones el servicio de salud que
recibe actualmente en la Dirección de Sanidad del Ejército.
TERCERO.-
ORDENAR
al Ministerio de Defensa que dentro del término de 48 horas contadas a partir
de la notificación del presente fallo, pague el valor correspondiente al
porcentaje de las hijas biológicas del causante, a la señora Sol, actual
guardadora de las menores de edad.
CUARTO.- ORDENAR por Secretaría
General a todas las instituciones y entidades que de una u otra manera han
intervenido en este proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad de la
accionante y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre todos los datos
que permitan su identificación.
QUINTO.- LIBRAR las
comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como
DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de
primera instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
(e)
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal,
Sala de Decisión de Tutelas N°. 1, de la Corte Suprema de Justicia, el
dieciocho (18) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
[2] Sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá el ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016).
[3] Sala de Selección Número Nueve conformada por los
magistrados Aquiles Arrieta Gómez y Jorge Iván Palacio Palacio. Auto de
selección del veintisiete (27) de septiembre del dos mil dieciséis (2016),
notificado el once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
[4] En anteriores sentencias, con el fin
de salvaguardar el
derecho a la intimidad de los respectivos accionantes, la Corte, bien sea por
petición expresa de ellos, o porque advirtió la necesidad de resguardar su
derecho, tratándose por ejemplo de personas enfermas de VIH SIDA, con orientación
sexual diversa, menores de edad, entre otros, consideró oportuno proteger el
derecho, limitando la publicación de toda información que fuera del dominio
público y que pudiera identificarlos. Al respecto pueden verse las Sentencias
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; S.V. Jorge Arango Mejía; A.V.
Hernando Herrera Vergara), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero),
SU-337 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-810 de 2004 (MP Jaime
Córdoba Triviño), T-618 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-220 de
2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-143 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño),
T-349 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil; S.V. Jaime Córdoba Triviño), T-628 de
2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-295 de 2008 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-868 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-323 de 2011 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio) y T-868 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T- 330
de 2014 (María Victoria Calle Correa), T-513 de 2015 (MP María Victoria Calle
Correa; S.P.V Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-412 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio), entre otras.
[5]El literal a, parágrafo 2, del artículo 11 del Decreto
4433 de 2004 consagra que: “En caso de que la sustitución de la asignación de
retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o
la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el
fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su
muerte (…)”. Por su parte, la Resolución 5589 de 2015 señala: “(…) Una vez
analizadas las pruebas aportadas por la señora Sol, se pudo establecer
de forma clara que no cumple con el requisito legal, toda vez que en la
referida declaración juramentada N°. 3090, manifiesta que ´(…) conviví bajo el
vínculo del matrimonio católico compartiendo techo, lecho y mesa desde el mes
de diciembre del año 2010 con el señor Arturo (…)´; es decir, cuatro
años, ocho meses y veinte días, y por el contrario, en el Registro Civil de
Matrimonio se evidencia que el vínculo matrimonial existió por un periodo de
tres años, seis meses y veintitrés días, con ello se puede establecer
claramente que no alcanza el requisito establecido por el literal a, parágrafo
2, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004”.
[6]A folio 13 del cuaderno 2 del expediente, consta
registro civil de matrimonio celebrado el 28 de enero de 2012, entre los
señores Arturo y Sol.
[7] De la resolución N°. 4186 del 30 de noviembre de 2005
no se encuentra copia. Es nombrada por el Ministerio de Defensa Nacional en la
resolución N°. 5589 del 22 de diciembre de 2015 (folio 14-17 del cuaderno 2 del
expediente).
[8] A folio 9 y 10 del cuaderno 2 del expediente, aparece
el Acta de Junta Médica Laboral N°. 8570 del Ejército Nacional, en la que
consta que el señor Arturo padecía VIH.
[9] A folio 24 del cuaderno 2 del expediente, consta
registro civil de defunción del señor Arturo, quien falleció el 20 de
agosto de 2015.
[10]A folios 14-17 del cuaderno 2 del expediente, se
encuentra copia de la resolución N°. 5589 del 22 de diciembre de 2015, por la
cual se resuelve la solicitud de sustitución pensional a favor de las menores Sara
y Helena, y se decide que no hay lugar a reconocimiento y pago de suma
alguna por concepto de sustitución pensional a favor de la señora Sol.
[11] A folios 26-27 del cuaderno 2 del expediente, consta
registro civil de nacimiento de Sara y Helena, hijas de Ana y Arturo.
[12]A folios 18-21 del cuaderno 2 del expediente, consta
copia de la resolución Nº. 0814 del 22 de febrero de 2016, por la cual se
resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución Nº.5589 de
2015, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.
[13] A folio 44 del cuaderno 2 del expediente, consta Auto
del 27 de junio de 2016, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior
de Bogotá asumió conocimiento de la acción de tutela interpuesta por Sol
contra el Ministerio de Defensa Nacional y vinculó oficiosamente al Grupo de
Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. Además, les dio un día a las
autoridades accionadas para dar respuesta a la solicitud y para que aportaran
las pruebas que consideraran necesarias.
[14] A folios 65-66 del cuaderno 2 del expediente consta
el escrito de contestación del Ministerio de Defensa Nacional, con fecha 6 de
julio de 2016.
[15] Sentencia del ocho (8) de julio de dos mil dieciséis
(2016).
[16]En ese sentido,
sostuvo el Tribunal que si bien la actora acreditó haber contraído matrimonio
con el señor Arturo el 28 de enero de 2012, para el 20 de agosto de 2015
(fecha del fallecimiento), apenas llevaban casados cerca de 3 años y 8 meses.
Así mismo, manifestó que si bien la señora Sol aportó declaración extra
juicio del 19 de enero de 2016, rendida por conocidos suyos, quienes indicaron
que les consta una convivencia desde diciembre de 2009, “al parecer, también
existe una declaración previa, rendida por la propia interesada el 2 de
septiembre de 2015, donde refiere que convivió con su pareja desde diciembre
pero del año 2010”.
[17] Sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil
dieciséis (2016).
[18] Auto del 2 de diciembre de 2016 que ordenó: “PRIMERO.
ORDENAR como MEDIDA PROVISIONAL a la Dirección General de Sanidad Militar
(Carrera 7 N°. 52-48/60 de Bogotá) para que por medio del Director de Sanidad
del Ejército BG ING Germán López Guerrero, o quien haga sus veces, de forma
INMEDIATA al recibo de la correspondiente comunicación prorrogue por tres (3)
meses la inscripción en calidad de beneficiaria al servicio de salud de la
Dirección de Sanidad del Ejército de la señora Sol identificada con
cédula de ciudadanía xxxxxx de Bogotá. || SEGUNDO. Por intermedio de la
Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNIAR y ALLEGAR copia de la
presente providencia a la parte accionante señora Sol en la dirección de
notificación calle 3 N°. 18-40 en la ciudad de Bogotá”.
[19] Auto del 19 de diciembre de 2016 que ordenó: “PRIMERO.
REQUERIR a la Nación –Dirección de Sanidad Ejército BG ING Germán López
Guerrero, o a quien haga sus veces, para que dentro del término de dos (2) días
hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, remita
copia del certificado de afiliación de la señora Sol, identificada con
cédula de ciudadanía xxxxxxxxxx, donde se especifique claramente, desde el
primer momento de su vinculación hasta la actualidad, en qué condiciones se
encuentra vinculada y los respectivos documentos que soportan esa condición. ||
SEGUNDO. REQUERIR al Ministerio de Defensa Nacional para que dentro del término
de dos (2) días hábiles remita copia de todos los documentos que sirvieron de
sustento para las decisiones de la Resolución 5589 de 22 de diciembre de 2015 que
negó el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva a la señora Sol
y la Resolución 0814 de 22 de febrero de 2016 que confirma la decisión de la
primera, incluyendo pero no necesariamente limitándose a los siguientes: || a) Declaración
extrajudicial juramentada N°. 3090, rendida el 02 de septiembre de 2015 ante la
Notaría Tercera del Circuito de Bogotá de la señora Sol; || b)            Acta
de Declaración Juramentada con fines extraprocesales N° 186 del 19 de enero de
2016 rendida ante la Notaría 50 del Circuito de Bogotá por los señores Diego
y María; || c) Acta de Declaración extrajudicial N° 359 de 19 de enero de
2016 rendida ante la Notaría 53 del Circuito de Bogotá por el señor Santiago.
|| TERCERO. OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la señora Sol
a la dirección de notificación XX para que dentro del término de dos (2) días
hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe si
ya inició el proceso de judicial para la designación de guarda o tutor de las
menores Helena y Sara. En caso de ser afirmativa la respuesta, remitir
copia del estado actual del proceso. En caso de ser negativo, manifestar las
razones por las que no ha dado inicio a ese proceso judicial”.
[20] El Ministerio de Defensa allegó como pruebas las
siguientes: “(i) copia del registro civil de defunción del señor Arturo;
(ii) copia de la cédula de ciudadanía del señor Arturo; (iii) copia del
registro civil de matrimonio del señor Arturo con la señora Sol;
(iv) copia de la cédula de ciudadanía de la señora Sol; (v) copia del
acta de declaración juramentada Nº. 3090, rendida por la señora Sol, en
la que manifiesta que vivió bajo el vínculo del matrimonio católico con el
señor Arturo desde el mes de diciembre del 2010; (vi) copia del registro
civil de nacimiento de las niñas Helena y Sara; (vii) copia de la
resolución Nº. 4186 del 30 de noviembre de 2005, por la cual se reconoció y
ordenó el pago de pensión mensual de invalidez al señor Arturo; (viii) copia
de la resolución Nº. 5589 del 22 de diciembre de 2015 por la cual se niega la
sustitución pensional a favor de la señora Sol; (ix) copia del recurso
de reposición presentado por la señora Sol contra la resolución Nº. 5589
del 22 de diciembre de 2015, en el que manifiesta que el error en las fechas
pudo deberse a la premura para radicar los papeles exigidos y también a la poca
información recibida sobre los requisitos a acreditar para ser beneficiaria de
la sustitución pensional, pues al no haber recibido una instrucción clara,
consideró que el solo hecho de su vínculo matrimonial vigente la hacía
beneficiaria del reconocimiento de la pensión; (x) copia del acta de
declaración juramentada presentada por María y Diego, en la que manifiestan
que conocen al señor Arturo y a la señora Sol desde hace más de
20 años y que les consta que convivieron en unión libre desde diciembre de 2009
hasta el 28 de enero de 2012, día en que contrajeron matrimonio y convivieron
hasta el 22 de agosto de 2015, fecha en que falleció; (xi) Copia de la
declaración juramentada Nº. 359 de 2016, presentada por el señor Santiago,
en la que manifiesta que el señor Arturo y la señora Sol
convivieron por más de 5 años de forma permanente e ininterrumpida; (xii) copia
de la resolución Nº. 0814 del 22 de febrero de 2016, por la cual se resuelve el
recurso de reposición contra la resolución Nº. 5589 del 22 de diciembre de
2015; (xiii) copia del acta de audiencia oral de designación de guardador,
surtida ante el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá el diez (10) de
noviembre de 2016, en la que se resuelve otorgar la guarda de las niñas Helena
y Sara a la señora Sol”.
[21]  En efecto, ésta es procedente cuando: i) no exista
otro medio de defensa judicial; ii) cuando existiendo dichas acciones se
demuestra que carecen de idoneidad o eficacia de acuerdo con las
particularidades del caso; o iii) si se pretende evitar un perjuicio irremediable
-aspectos que corresponde evaluar al juez en cada caso-, lo que genera la
protección transitoria del derecho, la cual se extenderá hasta que se tome una
decisión definitiva por parte del juez ordinario. Al respecto ver Sentencias T-657 de 2005 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-691 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-971 de 2005 (MP Jaime
Córdoba Triviño), T-1065 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-008 de 2006 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-630 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-692 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-701 de 2006 (MP Álvaro Tafur
Galvis), T-836 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-129 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-168 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
T-184 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-236 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-326 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-335 de 2007 (MP Nilson
Pinilla Pinilla), T-593 de 2007 (MP Rodrigo escobar Gil), T-021 de 2010 (MP
Humberto Sierra Porto), T-324 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-164
de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; SPV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[22] Respecto de las personas que padecen VIH/SIDA
-patología que ha sido descrita por la Corte como “un mal de inconmensurables
proporciones que amenaza la existencia misma del género humano”- este Tribunal
ha sostenido que “el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer
fórmulas de solución a quienes la padecen (…)” , pues “debido al carácter de la
enfermedad, las autoridades y la sociedad están en la obligación de darle a
estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos
y su dignidad”. (Sentencia T-417 de 1997. MP
Antonio Barrera Carbonell). || Además, ha sostenido que dadas las
características catastróficas y nefastas de esta enfermedad, las personas que
la sufren requieren una atención reforzada de parte del Estado, quien está
obligado a defender su dignidad para que no sean objeto de discriminación. En
tal sentido, las autoridades deben brindarles una protección especial y
reforzada en asuntos de salud, trabajo y seguridad social a este grupo
poblacional, dada la condición de debilidad manifiesta en que se encuentran.
Sobre el particular se pronunciaron, entre otras, las sentencias T-482 de 1992
(MP Fabio Morón Díaz), T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-256
de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Jorge Arango Mejía, AV Hernando Herrera
Vergara), T-171 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-523 de 2001 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1064
de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-021 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1042 de 2012
(MP Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV Alexei Egor Julio Estrada), T-146 de 2013
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-428 de 2013 (MP María Victoria Calle
Correa), T-412 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). || Ahora, tratándose de personas con VIH/SIDA que acuden a la
acción de tutela para que les sea reconocido su derecho pensional, esta Corte
ha señalado que “dadas las características de esta enfermedad, no resulta
coherente con un esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por
el contrario, resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en estas
condiciones que acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el
cual en estos casos no puede admitirse que
la protección de sus derechos fundamentales quede supeditada y postergada a la
definición de este tipo de litigios”. Sentencia T-452 de 2009 (MP
Juan Carlos Henao Pérez). Esta posición ha sido sostenida, entre otras, en las
sentencias T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-860 de 2011 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T- 1042 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV
Alexei Julio Estrada), T-893 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-677 de
2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). || En ese contexto, la Corte Constitucional
ha establecido que la solicitud de amparo será procedente si el juez de tutela
determina que: “i) el o los beneficiarios del derecho pensional son sujetos
de especial protección constitucional; ii) los medios ordinarios de defensa
judicial no son idóneos para proteger los derechos presuntamente vulnerados; y
iii) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los
derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo
como mecanismo transitorio. En caso de constatar la procedibilidad de la acción
de tutela, ésta está llamada a prosperar si se encuentra plenamente demostrada
la afectación de los derechos fundamentales del accionante o de su núcleo
familiar; y, cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de
tutela constata que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el
derecho a la pensión que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o
arbitraria”. Sentencia T-722 de 2011 (MP Juan Carlos Henao
Pérez), que reiteró la sentencia T-015 de 2009
(MP Jaime Araujo Rentería).|| A modo de conclusión se tiene que, la
Constitución consagra a favor de ciertos grupos poblacionales, entre los que se
encuentran las personas que padecen VIH/SIDA, un deber de especial atención y
protección por parte del Estado y de la sociedad -dada la situación de
vulnerabilidad manifiesta en que se encuentran-, así como el reconocimiento de
la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para el amparo de
sus derechos pensionales, pese a la existencia de cualquier otro mecanismo
judicial de defensa, cuando quiera que el reconocimiento y
pago de la pensión suponga la protección de un derecho de alcance
constitucional, y para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Tales determinaciones se fundamentan
en la difícil situación de las personas que padecen VIH/SIDA, quienes deben
afrontar además de las graves y delicadas consecuencias en su salud, la segregación,
estigmatización y precaria condición económica, derivada de la pérdida o la
imposibilidad de acceder a trabajos que le permitan vivir dignamente. Sentencia T-469 de 2004
(MP Rodrigo Escobar Gil), reiterada en las sentencias T-025 de 2011 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva) y T-667 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[23]Sentencia T-456 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería),
reiterada en la sentencia T-893 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-467
de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[24] La protección otorgada
constitucionalmente al derecho a la seguridad social se refuerza con lo
consagrado en algunos instrumentos internacionales que reconocen dicha
garantía, como lo son: (i) el artículo 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo
9  Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”; (iii) el artículo 16 de la Declaración
Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el
artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas.
[25]A pesar de
que la Ley 100 de 1993 utiliza indistintamente los términos pensión de
sobrevivientes y sustitución pensional, esta Corte ha precisado que existen
diferencias entre una y otra figura. Al respecto, se puede ver entre otras, las
Sentencia T-004 de 2015 (MP Mauricio
González Cuervo), T-073 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo; SPV Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), T-128 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SPV
Alberto Rojas Ríos).
[26] La finalidad de la pensión
sustitutiva ha sido definida por esta Corte en múltiples sentencias, entre las
que se encuentran la T-521 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-190 de
1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) T-173 de 1994 (MP Alejandro Martínez
caballero), C-482 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), C-1176 de 2001 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1094 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), C-111
de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-1035 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño),  T-324
de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T- 002 de 2015 (MP Mauricio González
Cuervo), y T-090 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[27] Sentencia T-124 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), reiterada en las sentencias T-056 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada),
T-003 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), T-128 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio, SPV Alberto Rojas Ríos) y T-164 de 2016 (MP Alejandro Linares
Cantillo, AV Gloria Stella Ortiz Delgado, SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[28]Sentencia T-173 de 1994, (MP
Alejandro Martínez Caballero). Esta posición fue reiterada en las sentencias T-049
de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-236 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-124
de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-326 de 2013 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva), T-018 de 2014 (Luis Guillermo Guerrero Pérez). Sentencia C-1176
de 2001. (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-1094 de 2003. (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[29]El carácter de derecho fundamental ha
sido sostenido en las sentencias T-553 de 1994 (MP José Gregorio Hernández
Galindo), T-827 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-056 de 2013 (MP
Alexei Julio Estrada), T-003 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo) y T-004 de
2015 (MP Mauricio González Cuervo).
[30] Sentencia C-1035 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[31] Sentencia C-002 de
1999 (MP Antonio Barrera Carbonell).
[32] Sentencia C-1035 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[33] Sentencia T-190 de
1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). En el mismo sentido ver sentencia T-553 de
1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y C-617 de 2001 (MP Álvaro Tafur
Galvis).
[34]Sentencia C-1035 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[35] Sentencia C-389 de 1996 (MP Alejandro Martínez
caballero).
[36] En términos generales, conforme al artículo 47 y 74
de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, son beneficiarios de esas prestaciones, en
forma excluyente (i) al cónyuge o al compañero o compañera permanente
supérstite; (ii) los hijos menores de 18 años; iii) los hijos mayores de 18,
hasta los 25, que estuvieran estudiando y dependieran del causante al momento
de su muerte; iv) a los padres del causante y (iii) a sus hermanos inválidos,
si dependían de él. Sentencia T-124 de
2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Reiterada en la sentencia T-326 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[37]Sentencia T-090 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[38] Sentencia T- 140 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), esta providencia reiteró lo dicho por la sentencia T-354 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[39] Ley 923 de 2004,“Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que
deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y
de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con
lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución
Política”.
[40] Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el
régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza
Pública”.
[41] “Artículo
11. Orden de beneficiarios
de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de
Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares,
Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía
Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán
reconocidas y pagadas en el siguiente orden: || 11.1 La mitad al cónyuge o
compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de
18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante. || (…) Parágrafo 2°. Para efectos de la
sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando
exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes
reglas: || a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de
retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o
la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el
fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su
muerte; || b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente
supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento
del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado
hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de
invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una
duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al
sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene
hijos con el causante se aplicará el literal anterior. (…)”
[42] Al respecto, el apoderado de la accionante en escrito
de reposición contra la Resolución 5589 de 2015, visible a folios 23 y 24 del
cuaderno No. 3 del expediente, señaló que era “importante recordar que si bien
el registro civil de matrimonio aportado prueba el hecho del matrimonio
eclesial y su posterior registro notarial, también es cierto que el tiempo de
convivencia entre los señores [Arturo] (q.e.p.d.) y la señora [Sol], es mayor
al expresado en la declaración aportada, error que pudo deberse a la premura
para radicar los papeles exigidos y también a la poca información recibida
sobre los requisitos a acreditar para ser beneficiaria de la sustitución
pensional o pensión de sobrevivientes. || Es claro que al no haber recibido una
instrucción clara al respecto la Señora [Sol], consideró que el solo hecho de
su vínculo matrimonial vigente la hacía beneficiaria de la sustitución
pensional. || Para evidenciar que el tiempo de convivencia entre los cónyuges
fue mayor en la realidad al expresado en la declaración aportada, se le ha
solicitado al padre y al medio hermano y su cónyuge del causante presentar
declaraciones sobre el tiempo real de convivencia.  || Se ha buscado que sean
familiares del causante y no de personas allegadas a la cónyuge supérstite
quienes se manifiesten sobre la realidad de los hechos narrados”.
[43] Visible a folio 22 del cuaderno principal del
expediente.
[44] Visible a folio 23 del cuaderno principal del expediente.
[45] Ver a folios 44-46 del cuaderno No. 3 del expediente,
la Resolución 5589 de 2015.
[46] Ver a folios 44-46 del cuaderno No. 3 del expediente,
la Resolución 5589 de 2015.
[47] Considerado, tal como se indicó en precedencia, como
una enfermedad degenerativa.
[48] Al respecto el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991
dispone: “Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del
plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación
previa”.
[49] Sentencia T-702 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[50] Disposición que contempla la posibilidad de acceder a
este beneficio de forma temporal, cuando la cónyuge o compañera permanente, a
la fecha del deceso, fuera menor de 30 años y no hubiera procreado hijos con el
causante.
[51] Visible a folios 14 a 18 del cuaderno principal.