T-712-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-712/07
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Hija en representación de madre enferma
DERECHO A LA SALUD-Condiciones para que proceda por tutela
Aunque en principio, la salud no es un
derecho amparable de manera autónoma por vía de tutela, puede ser objeto de
protección por parte del juez de tutela ante la presencia de las siguientes
circunstancias: i) cuando se encuentre estrechamente ligado con un derecho
constitucional de carácter fundamental, como la vida o la integridad personal;
ii) cuando se trata de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta
son sujeto de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los
niños, los discapacitados y los adultos mayores; y iii) ante la transmutación
del derecho prestacional en un derecho subjetivo como consecuencia del
desarrollo legislativo o administrativo de las cláusulas constitucionales.
DERECHOS PRESTACIONALES-Transmutación hacia un derecho subjetivo
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Requisitos para
acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo frente a personas de
la tercera edad
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no existen pruebas
sobre la incapacidad económica de la accionante para cubrir el valor del
medicamento para el glaucoma
Referencia: expediente T-1633635
Peticionario: Jaqueline Botero Galeano.
Demandado: SUSALUD E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., Siete (7) de Septiembre de dos mil siete
(2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela proferido por el Juzgado Veinticinco Penal Municipal de Medellín,
correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por
Jaqueline Botero Galeano, en calidad de agente oficiosa de su madre, Celina
Galeano de Botero contra SUSALUD E.P.S.
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
Jaqueline Botero Galeano, actuando en
calidad de agente oficioso de su madre, Celina Galeano de Botero, interpuso
acción de tutela por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud,
a la seguridad social, a la vida digna y los de protección especial en personas
de la tercera edad.
2.   Hechos relevantes
Manifiesta la tutelante que actúa en
calidad de agente oficioso de su señora madre, debido a que por su avanzada
edad, 73 años, y la gravedad de su enfermedad visual, se le dificulta la
comparecencia al despacho y la interposición de la acción por sí misma.
Señala que su madre, Celina Galeano de
Botero, es cotizante del Sistema General de Seguridad Social en Salud, régimen
contributivo,  a través de SUSALUD E.P.S.  Que el 28 de marzo del presente año,
se le diagnosticó GLAUCOMA AVANZADO Y MAL CONTROLADO, razón por la que el
médico tratante le ordenó los medicamentos XALATAN y COMBIGAN GOTAS, en las
dosis descritas en la respectiva fórmula.
Refiere además, que al solicitar las
drogas, la E.P.S negó la autorización, aduciendo que no se encontraban
incluidas dentro del P.O.S.
Concluye la petente que estos medicamentos
recetados, resultan costosos frente a los ingresos de su progenitora, pues vive
de una pequeña pensión que apenas alcanza para atender sus necesidades.
3. Fundamentos de la acción y pretensiones
Considera la tutelante que con la negativa de
suministrar los medicamentos, SUSALUD E.P.S viola los derechos fundamentales de
su madre a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y de los de
especial protección en personas de la tercera edad, pues, a su edad no cuenta
con los medios económicos para costear el tratamiento formulado por su médico
tratante.
Como
pretensiones de la demanda, la accionante solicita al juez de tutela que se
conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados y que se ordene a
SUSALUD E.P.S que suministre los medicamentos recetados en la fórmula de fecha
28 de marzo de 2007, así como las drogas que el médico posteriormente
prescriba.
Igualmente
solicita, el tratamiento integral por la patología mencionada y se faculte a la
E.P.S a que repita contra el FOSYGA.
4.
Admisión y Oposición a la demanda de tutela
La demanda correspondió por reparto al Juzgado
Veinticinco Penal Municipal de Medellín, despacho que admitió la tutela a
través de Auto del 30 de marzo de 2007 y ordenó notificar al accionado,
indicándole el término perentorio para dar contestación a la misma.
Mediante
escrito recibido el 11 de abril del presente año, el ente accionado manifestó
que efectivamente la señora Galeano de Botero figura como cotizante de SUSALUD
y que se le habían ordenado los medicamentos denominados LATANOPROST Y
BRIMONIDINA TARTRATO, pero que éstos no se encontraban dentro del POS.
En ese
sentido, afirmó que la tutelante tenía otra alternativa diferente de la acción
de tutela para acceder al suministro de las drogas, como era la de acudir ante
el Comité Técnico Científico para que estudiara su solicitud, de tal forma que
si cumplía con los presupuestos legales, le reconocieran la entrega de las
medicinas prescritas.
Por lo
tanto, considera que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales
deprecados y solicita se niegue por improcedente la tutela.  Así mismo, sin
perjuicio de lo anterior y en caso de no acoger su pretensión principal, pide
subsidiariamente que se le reconozca el derecho de repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía – FOSYGA- por la totalidad de los valores que deba
asumir la E.P.S.
5.
Pruebas que obran en el expediente
En el
expediente de tutela reposa el siguiente material probatorio:
·
Copia de la cédula de ciudadanía de las señoras
Jacqueline Botero Galeano y Celina Galeano de Botero. (Folios 4 y 5).
·
Copia del carné de afiliación a la E.P.S
SUSALUD, de la señora Celina Galeano de Botero. (Folio. 5).
·
Copia de un comprobante de pago de fecha 1 de
febrero de 2007, correspondiente a la pensión recibida por la señora Galeano de
Botero. (Folio 6).
·
Copia de la receta médica de prescripción de los
medicamentos solicitados por vía de tutela (Folio 7).
·
Copia de la orden de ayudas diagnosticas de
SUSALUD, en la cual se indica la enfermedad a tratar. (Folio 8).
·
Copia de la negación de servicios por parte de
la E.P.S SUSALUD. (Folio 9).
·
Documento en el que constan las condiciones de
afiliación de la accionante. (Folio 16).
·
Copia del formulario de afiliación de la señora
Galeano de Botero (Folio 17).
·
Certificado de existencia y representación legal
de la E.P.S (Folios 18 al 24).
II.
DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA
1.
Sentencia de Primera Instancia.
Mediante Sentencia del 20 de abril
de 2007, el Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín, negó el amparo de los
derechos invocados por considerar que el caso planteado no cumplía con los parámetros
sentados por la Corte Constitucional para la inaplicación de las normas
contentivas de exclusiones de medicamentos, en primer lugar porque el médico
tratante no justificó la necesidad del medicamento aún cuando se encontraba por
fuera del POS, para determinar si existía otra medicina que sustituyera la
ordenada.
En segundo lugar, observó que la
accionante no agotó el otro mecanismo que tenía ante el Comité Científico de la
entidad, organismo que bien podría realizar una excepción frente a las condiciones
apremiantes de la paciente y suministrar las drogas.
Esta providencia no fue objeto de
impugnación por las partes.
2.  Actuación en Sede de Revisión.
Mediante Auto de fecha 26 de julio del
presente año, esta Sala solicitó a la accionante que en el término de tres días
contados a partir de la notificación del mismo, informara entre otras cosas,
cuáles eran los ingresos y egresos de su madre, cuantas personas se encontraban
a su cargo y cuál era el estado actual del glaucoma sufrido por su madre.
De igual forma y en el mismo Auto, se
ofició a la médico tratante para que informara si los medicamentos prescritos
podían reemplazarse por otros y por cuánto tiempo debían ser suministrados.
Frente al requerimiento de esta Corte, la
actora guardó silencio.
De otro lado, la médico tratante, en
respuesta al oficio No. OPT-A-222/2007 del 27 de julio del cursante año,
informó que la señora Galeano de Botero venía en tratamiento con XALATAN y
GLAUCONTENSIL hasta el pasado 28 de marzo, fecha en la que se le cambió el
medicamento a COMBIGAN, pero por mala tolerancia de este último se le retiró el
medicamento.  Que actualmente se encontraba operada del ojo izquierdo y tenía
pendiente la cirugía del ojo derecho, sin tener conocimiento de la terapia que
recibiría luego de la cirugía.[1]
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1.     Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para revisar la Sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema Jurídico.
De acuerdo a la situación fáctica que dio
lugar a presente acción de tutela y a lo decidido por el juez de primera
instancia, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer, si los derechos a
la vida digna, a la salud, a la seguridad social y los de protección especial a
personas de la tercera edad, invocados por la señora Jaqueline Botero Galeano
como agente oficioso de su señora madre, Celina Galeano de Botero, fueron
vulnerados por parte de SUSALUD E.P.S., al negar el suministro de los
medicamentos prescritos por su médico tratante, argumentando que los mismos se
encuentran fuera del Plan Obligatorio de Salud.
3. Legitimación por activa.  Agencia
oficiosa.
Teniendo en cuenta que la acción de tutela
es interpuesta por la hija de la afectada por la decisión de la E.P.S de no
suministrar los medicamentos prescritos, la Sala debe proceder a estudiar la
legitimación por activa en virtud de la figura procesal denominada agencia
oficiosa.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
establece que la acción de tutela puede ser instaurada por la persona que
estima vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, directamente o a
través de representante o apoderado.
En igual forma, la disposición citada
consagra la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". En
efecto, el precitado artículo reza:
"La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará  por sí misma o a través de
representante.  Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones  de promover su propia
acción.  Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la
solicitud..."
De lo anterior, debe entenderse que, en
principio, la titularidad para promover la acción de tutela, radica en las
personas que consideren que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o
amenazados, pudiéndola ejercer en forma directa o a través de sus
representantes legalmente establecidos; y, sólo será en aquellas situaciones en
que el titular no se encuentre en condiciones de instaurarla, que un tercero
queda legitimado para intentarla en su nombre, lo que hará en calidad de agente
oficioso, sujetándose entonces a las formas y condiciones señalados en la ley
para esta figura procesal.
En Sentencia T-294 de 2004[2] esta Corte Constitucional, reiteró los
elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, en los
siguientes términos:
“La Corte ha señalado que dos de los
elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de
que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y
(ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones
para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”
Descendiendo al caso que nos ocupa, la
legitimación de la accionante en el presente caso se encuentra plenamente
probada, en razón de que la titular de los derechos afectados padece de una
enfermedad que afecta gravemente su visión, malestar que de acuerdo con el
diagnostico de su médico tratante se encuentra en estado avanzado, lo que en
realidad la imposibilita para acudir directamente ante la jurisdicción, tal y
como lo manifestó su familiar en el escrito de tutela.
Así las cosas, las anteriores
circunstancias revelan que en el presente caso se cumple con las previsiones
indicadas para que sea admisible el agenciamiento de derechos fundamentales
ajenos, tal como lo dispone el Decreto 2591 de 1991.
3. Derecho a la Salud
Esta Corporación, atendiendo lo dispuesto en el
artículo 48 de la Constitución Nacional, se ha pronunciado en reiteradas
ocasiones sobre la doble naturaleza de la que goza la seguridad social en
salud: Es un servicio público y, a su vez, es un derecho irrenunciable de todas
las personas[3].  Como servicio público, es competencia
del Estado la dirección, coordinación y control de su prestación, en aras de
lograr la protección de la persona humana y de contribuir a su desarrollo y
bienestar. Desde la perspectiva del derecho, la Corte ha destacado su
naturaleza asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de
manera progresiva.
Dada su naturaleza de derecho prestacional y
asistencial, la seguridad social en salud requiere, para su goce efectivo, de
desarrollo legal y de la provisión de la estructura y los recursos adecuados
para tal propósito. Así las cosas, el carácter progresivo y programático de
este derecho impone al Estado el deber de procurar su materialización, en
seguimiento de los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia,
integralidad, unidad y participación, entre otros, para lo cual debe desplegar
una actividad de garantía, conforme a los principios fundantes del Estado
Social de Derecho.
No obstante lo anterior y en repetidas
oportunidades, esta Corte ha sostenido que aunque en principio, la salud no es
un derecho amparable de manera autónoma por vía de tutela, puede ser objeto de
protección por parte del juez de tutela ante la presencia de las siguientes
circunstancias: i) cuando se encuentre estrechamente ligado con un derecho
constitucional de carácter fundamental, como la vida o la integridad personal;
ii) cuando se trata de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta
son sujeto de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los
niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47); y
iii) ante la transmutación del derecho prestacional en un derecho subjetivo
como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las cláusulas
constitucionales[4].
En relación con la conexidad  de este derecho
prestacional a la salud, con otro de naturaleza fundamental, esta Corporación
ha manifestado lo siguiente:
“La prestación de los servicios de salud
como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[5].
De otro lado, cuando nos encontramos frente a personas
sujeto de especial protección como son los menores, los adultos y los
discapacitados, este derecho a la salud adquiere per se una naturaleza
fundamental; al respecto, esta Corporación ha dicho lo siguiente:
“En tercer lugar, la Corte ha considerado el
derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial
protección. En el caso de la infancia[6], las personas con discapacidad[7] y los adultos mayores[8], la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tienen el carácter de
derecho fundamental autónomo”[9].
Ahora bien, tratándose de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos, esta Corporación ha sostenido
que, dado el carácter programático y de desarrollo progresivo de aquéllos, su
efectividad no puede ser exigida a través de los mecanismos judiciales, por
cuanto, mientras no se concreten en planes de ejecución del Estado, más que
derechos son principios orientadores de la función pública[10].  Sin embargo, en la medida en que estos
derechos de concreción progresiva y programática sean objeto de un desarrollo
legal o reglamentario que cree las condiciones que le permitan a las personas
exigir del Estado el cumplimiento de una prestación determinada, se produce la
transmutación en un derecho subjetivo, que goza de la naturaleza fundamental de
manera autónoma y es susceptible de amparo a través de la acción de tutela, sin
que se tenga que establecer su conexidad con otros derechos fundamentales[11].
Sobre este punto, ha señalado esta Corte:
“Estos derechos subjetivos, que se
desprenden de las normas que configuran el sistema de seguridad social,
eliminan la indeterminación de los derechos programáticos y materializan
situaciones concretas exigibles al Estado. Tal exigencia puede hacerse por vía
de tutela, por cuanto el derecho a la salud, en su dimensión de derecho
subjetivo, es de naturaleza fundamental, en virtud de su estrecha relación con
el principio de dignidad humana, vínculo que responde al criterio fijado por la
Corte Constitucional como parámetro funcional de definición de derechos
fundamentales.”[12]
En este orden de ideas y sobre la base de que el
derecho a la salud es, en principio, un derecho prestacional, la Ley 100 de
1993, el Decreto 806 de 1998, la Resolución 5261 de 1994 y demás normas
concordantes, se han ocupado de regular tanto los tratamientos, procedimientos,
medicamentos y demás servicios médicos que deben prestar las E.P.S. en el Plan
Obligatorio -POS- a las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en
Salud dentro del Régimen Contributivo, como también las limitaciones y exclusiones
a tales servicios.
Ahora, en repetidas
ocasiones esta Corte ha señalado que la prestación de los servicios médicos
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, es un derecho fundamental de
carácter autónomo y, en tal medida, es susceptible de protección constitucional
por vía de la acción de tutela en forma directa, lo que implica que no se
requiere establecer su conexidad con otros derechos fundamentales. Sobre el
particular dijo la Corte en la Sentencia T-859 de 2003:
“Al adoptarse internamente un sistema de
salud –no interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través
del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los factores de
riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general,
los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el
disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado,
se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional
del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los
requisitos para que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental,
en los términos de la sentencia T-227 de 2003.
Así las cosas, puede
sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el
derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el
Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de
1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de
manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a
cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se
había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de
los derechos prestacionales en derechos subjetivos[13].”[14]
Sin embargo, cuando una
persona requiera medicamentos o tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, es decir, aquellos que “no tengan por objeto contribuir al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”[15], en principio, deberá cubrirlos con sus
propios medios en virtud de la limitación de los recursos del sistema y del
criterio jurisprudencial que la Corte Constitucional ha fijado en materia de
derechos sociales, según el cual, es el individuo el primer llamado a proveerse
lo necesario para suplir sus necesidades básicas y que, sólo frente a la
imposibilidad de los agentes de concretar este mandato social, derivado de la
obligatoriedad del trabajo, emana el deber del Estado de desplegar su actividad
para procurarle a las personas ese mínimo en la satisfacción de sus
necesidades. Lo anterior, en aras de salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta
que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que
contempla.
Por consiguiente, sólo en
aquellos casos en que los individuos carezcan de recursos económicos
suficientes para cubrir los servicios médicos excluidos del POS, procede la
intervención del Estado para
garantizar la efectiva
concreción del derecho a la salud, proporcionando dichos servicios, con cargo a
recursos públicos.
Siguiendo con este análisis, la jurisprudencia
constitucional, en virtud de la supremacía de la Carta Política y conforme al
ámbito de protección de los derechos fundamentales, por vía de tutela, ha
venido inaplicando las limitaciones y exclusiones de ciertos tratamientos,
procedimientos clínicos o medicamentos, en aras de garantizar ciertos derechos
como la salud, la vida digna y la integridad personal, entre otros.
De esa manera, esta Corporación ha
establecido las condiciones[16] de
procedencia del amparo constitucional en materia de medicamentos NO POS, las
cuales se señalan a continuación:
1. Que la falta del servicio, medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado[17],
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos.
2. Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
3. Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina prepagada,
etc.).
4. Que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante.
5. Derecho fundamental a la Salud en adultos mayores
La Corte Constitucional ha precisado que
tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la salud es de
naturaleza fundamental autónomo.[18] Lo
anterior, en virtud de las características de especial vulnerabilidad de este
grupo poblacional, las cuales imponen al Estado la obligación de brindarles una
protección especial, según lo establecen los artículos 13 y 46 de la
Constitución Política.
En consecuencia, la protección constitucional de los
derechos de estas personas es de carácter reforzado, razón por la cual resulta
necesario que se desarrollen las garantías necesarias para que prevalezca el
interés de ellas, cuando las actuaciones de las autoridades y de los
particulares involucran de alguna manera sus derechos.
Este grado de consideración por los adultos
mayores ha sido evaluado por esta Corporación, que en sentencia T-892 de 2005[19] explicó: “los derechos fundamentales de
una persona de la tercera edad deben primar sobre cualquiera de rango legal,
máxime cuando se pone de manifiesto su situación de debilidad”.  En la
misma decisión la Corte estimó que se violan los derechos fundamentales de las
personas de la tercera edad cuando no se les presta el tratamiento médico que
requieren o éste no es suministrado de manera oportuna.
6. Caso concreto
La accionante Jaqueline Botero Galeano, sostiene que
la EPS SUSALUD le está vulnerando los derechos a la salud, a la seguridad
social, a la vida digna y los de especial protección en personas de la tercera
edad a su señora madre CELINA GALEANO DE BOTERO, por cuanto no le autorizó el
suministro de los medicamentos XALATAN y COMBIGAN, por no encontrarse dentro
del Plan Obligatorio de Salud.
Afirma también, que su madre padece de
GLAUCOMA AVANZADO Y MAL TRATADO, razón por la cual no actúa en nombre propio.
Igualmente, que no está en capacidad económica para cubrir los costos de los
medicamentos prescritos, que ascienden a una suma aproximada de $150.000.00.,
discriminados de la siguiente forma:
·
XALATAN    $96.000.00
·
GOMBIGAN  $59.600.00[20]
Para comprobar lo afirmado por la
demandante en su escrito de tutela, en el sentido que los medicamentos
prescritos no se encuentran incluidos en el POS, y entender, en principio, la
negativa de la EPS a suministrarlos, se revisó el Acuerdo 228 de 2002, que
contempla los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Una vez
hecho el correspondiente estudio, observa esta Corte que efectivamente, las
gotas XALATAN y COMBIGAN, no se encuentran previstas en los listados de
medicamentos esenciales para el tratamiento del glaucoma.
Así las cosas, le corresponde entonces a
esta Sala hacer un análisis de los presupuestos señalados por esta Corte para
acceder a medicamentos no incluidos en el POS, aplicándolos a la situación
objeto de estudio.
1. Que la falta del medicamento excluido
por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado.
En este caso, no queda duda que no seguir
el tratamiento prescrito por la médico tratante generaría un deterioro aún
mayor en la visión de la señora Galeano de Botero, afectándose de esta forma
sus derechos fundamentales a la integridad personal y a gozar de una vida
digna.
2. Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
De las pretensiones de la demanda se
desprende que los medicamentos requeridos por la actora para el tratamiento de
la enfermedad de GLAUCOMA AVANZADO que padece en los dos ojos, son las gotas
oftálmicas XALATAN Y COMBIGAN, con las cuales se busca controlar la presión
intraocular.  Sobre este tratamiento caben las siguientes precisiones.
De acuerdo con el informe de la médico
tratante allegado al proceso en sede de Revisión, esta Sala pudo establecer que
en una primera etapa de la enfermedad, a la actora se le prescribieron las
gotas XALATAN y GLAUCONTENSIL. El suministro de dichos medicamentos se mantuvo
vigente hasta el día 28 de marzo de 2007, fecha en la cual la fórmula médica
fue parcialmente modificada, en el sentido de mantener el XALATAN y sustituir
el GALUCONTENISL por las gotas COMBIGAN.  Debido a que la actora no toleró este
último medicamento, desde el 30 de marzo del presente año, le fue retirado
definitivamente, sin que ello haya sido destacado en la demanda de tutela por
haber tenido ocurrencia con posterioridad a su presentación.
Adicionalmente, en el mismo informe la
médico tratante advierte que la accionante fue operada del ojo izquierdo y que
está pendiente la cirugía del ojo derecho, sin que a la fecha se tenga
conocimiento del tratamiento que deba seguir posterior a la segunda
intervención.
Como consecuencia de lo anterior, es
necesario resaltar que en la actualidad, la enfermedad de la demandante
persiste en relación con el ojo derecho y que la misma está siendo atendida
únicamente con las gotas XALATAN, mientras se lleva a cabo la cirugía en dicho
ojo.
Respecto del referido medicamento, la
médico tratante no contempló la posibilidad de que el mismo pudiera ser sustituido
por otro, incluido en el POS, motivo por el cual debe inferirse que el mismo
resulta necesario para contrarrestar los efectos de la enfermedad, razón por la
cual su no suministro amenazaría y vulneraría los derechos fundamentales de la
accionante.
3. Que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante.
Sobre este punto, está claramente
demostrado que la médica tratante que formula las respectivas drogas, pertenece
a la E.P.S. a la cual está afiliada la tutelante, razón por la cual no hay que
hacer un análisis más profundo al respecto.
4. Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder
a él por ningún otro sistema o plan de salud.
En cuanto a la capacidad económica de la
afectada, la actora señala en el escrito de tutela que sus ingresos provienen
de una pensión cuya mesada asciende a la suma de $812.558.oo y que con ella
satisface sus necesidades, razón por la cual no le es posible asumir el costo
de
los medicamentos recetados (Fl. 6 cuaderno
principal).
Respecto del tratamiento requerido por la
tutelante, cabe recordar que el mismo quedó reducido exclusivamente al uso de
las gotas XALATAN, debido a que el otro medicamento – COMBIGAN – le fuera
retirado por haber presentado resistencia al mismo. Además, según se anotó, la
accionante fue operada del glaucoma en su ojo izquierdo y está pendiente de la
segunda intervención en su ojo derecho, hecho que reduce el uso del
medicamento.
En este sentido, la pretensión se reduce al
medicamento XALATAN, cuyo costo en el mercado asciende aproximadamente a la
suma de $96.000.oo. Conforme con ello, entra esta Sala a determinar si la
tutelante se encuentra o no, en capacidad de adquirir esta droga.
Con la finalidad de tener un mayor
conocimiento sobre las circunstancias que determinan realmente la condición
económica de la accionante, por Auto del 26 de julio, esta Sala solicitó a la
tutelante que informara si tenía personas a su cargo y a cuánto ascendían sus
gastos mensuales, frente a lo cual la señora Jacqueline Botero Galeano guardó
silencio.
Haciendo un análisis del acervo probatorio
obrante en el expediente de tutela, no hay elementos de juicio que permitan
inferir que la señora CELINA GALEANO DE BOTERO no cuenta con medios económicos
suficientes para cubrir el valor de las gotas recetadas por la médico tratante,
mientras se le realiza la cirugía en su ojo derecho.
Se observa en el escrito de tutela, que la
titular del derecho depende de su pensión, la cual asciende a la suma
$812.558.oo y que es con ese dinero con el que cubre sus necesidades
personales, sin que hubieren mayores detalles sobre los gastos que debe asumir
y mucho menos si tiene personas a su cargo. Todo esto, aunado al hecho de que
la tutelante guardó silencio frente al requerimiento que le hizo esta Corte en
Auto del 26 de julio pasado, permite concluir que la señora Galeano está en
capacidad de adquirir las gotas XALATAN por el tiempo que hace falta para la
operación de su ojo derecho, pues con posterioridad a la misma no está definido
el tratamiento a seguir, sin que ello conlleve a un deterioro en su capacidad
económica.
Por esta razón, esta Sala confirmará la
decisión del A quo negando la tutela pero, por considerar que la situación
fáctica que dio origen a esta demanda no se encuadra dentro de los presupuestos
básicos consagrados por la jurisprudencia de esta Corporación para acceder a
medicamentos excluidos del POS.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Veinticinco Penal
Municipal de Medellín, el día 20 de abril de 2007, por las razones expuestas en
la parte motiva de esta providencia.
Segundo. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver folio 13 del
expediente.
[2] Magistrado Ponente,
Manuel José Cepeda.
[3] Sentencias T-221 de
2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-408 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[4] Sobre la transmutación
del derecho prestacional en derecho subjetivo exigible por vía de tutela, ver
entre otras, Sentencias T-869 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, SU-819 de
1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[5] Sentencia C-177 de
1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[6] Sentencia SU-225 de
1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).  La Corte consideró que el núcleo esencial
del derecho a la salud de los niños, que autoriza su protección por vía de
tutela, exige (i) la existencia de un atentado grave contra la salud de los
menores, (ii) que la situación que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse
por la persona afectada y, (iii) que la ausencia  de prestación del servicio
ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del niño o su
proceso de aprendizaje o socialización.
[7] Sentencia T-850 de
2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).  En este fallo, la Corporación consideró que
una prestación de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes
eventos:  (a)  cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o
sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen
significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y
cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin
sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional y;  (c) la
prestación solicitada sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le
permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonomía, ii)  para mejorar
de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su
enfermedad y iii) para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones
de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales.
[8] Sentencia T-1081 de
2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003.
[9] Corte Constitucional,
Sentencia T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[10] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-207 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[11] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y
T-869 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Al respecto, ver
Sentencias T-227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[13] Ver sentencia SU-819
de 1999.
[14] Corte Constitucional,
Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[15] Art. 18 de la Resolución
5261 de 1994.
[16] Corte Constitucional. Sentencias
T-926 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz,  T-1204 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-1524 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-344 de 2002 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-337 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-002 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, T-471
de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-099 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, T-159 de 2006  M.P. Humberto Sierra Porto, T-265 de 2006 M.P. Jaime
Araujo Rentería y T-282 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras.
[17] Corte Constitucional. Sentencia
SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[18] Sentencias T-1081 de 2001 y T-004
de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-540 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-575 de 2005 M.P.
Humberto Sierra Porto, T-395 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-085 de 2006
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-220 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto,
T-185 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-527 de 2006 M.P. Rodrigo
Escobar Sierra y T-557 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, entre otras.
[19] M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[20] Valor aproximado de
los medicamentos, consultados telefónicamente en diferentes Droguerías de la
Ciudad, sin perjuicio del valor comercial para la EPS.