T-861-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-861/04
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se causó por no cumplir con requisito
de periodo mínimo de cotización
Referencia: expediente T-920141
Peticionario:
María Cristina Guerrero Muñoz contra Servicio Occidental de Salud
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO
BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado 25 penal Municipal y 17 Penal del Circuito de Cali, dentro del
trámite de la acción de tutela promovida por María Cristina Guerrero Muñoz
contra el Servicio Occidental de Salud EPS.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La demandante formuló acción de tutela contra el
Servicio Occidental de Salud EPS., por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud, a la protección de
los niños y a la mujer embarazada, como quiera que en su condición de madre soltera
no se le ha cancelado la licencia de maternidad.
La demandante dio a luz a su hijo el día 20 de enero
de 2004, quien nació  vivo, y el parto fue atendido en la clínica Versalles con
todos los rigores y una esmerada atención.
Con el certificado de parto que le fue expedido se le
indicaba que podía acceder al pago de la incapacidad por maternidad, pero este
último pedimento le fue negado toda vez que la empresa le indicó que “Las
semanas de embarazo cotizadas ininterrumpidamente no están en el rango de
certificado de nacido vivo”.
Afirma que es madre soltera, y por tanto no cuenta con
un apoyo económico distinto, puesto que está en incapacidad de trabajar y
carece de ingresos que permitan sufragar los costos de manutención de su hijo
recién nacido.
2.  Pretensiones
La tutelante solicita, mediante la presente acción que
se ordene a la empresa Servicio Occidental de Salud EPS, pagarle la licencia de
maternidad a que tiene derecho.
3. Contestación De la Entidad Demandada
La apoderada judicial de la empresa demandada solicitó
la negación de la tutela por las siguientes razones:
Manifiesta que efectivamente la señora María Cristina
Guerrero Muñoz cotizó en esa EPS como trabajadora independiente desde el 1 de
noviembre de 2003 para que le fuera reconocida su licencia de maternidad, pero
solamente cotizó 11 semanas, por lo cual no se da cumplimiento a los requisitos
señalados en los Decretos 047 de 2000 y 1804 de 2000, que señalan los periodos
mínimos de cotización para acceder al reconocimiento de las prestaciones
económicas y que específicamente en el caso de la licencia de maternidad
disponen que la trabajadora deberá haber cotizado durante todo su periodo de
gestación en curso.
Agrega que no puede reconocerse un derecho a quien no
ha reunido los requisitos de ley para acceder a éste y por ende al pago de la
licencia de maternidad que reclama la actora.
4.  Pruebas Allegadas en las Instancias
-
Copia del carné que
acredita a la tutelante como cotizante de la EPS Servicio Occidental de Salud.
(folio 5 del expediente)
-
Copia del certificado
para diligenciar incapacidad de maternidad. ( folio 6 del expediente)
-    Copia del certificado de nacido
vivo del hijo de la solicitante. (folio 8 del expediente)
-
Copia del informe de la
sala de partos rendido por la Clínica Versalles, departamento de Obstetricia.
(folio 7 del expediente)
-
Copia del comprobante
de rechazo de indemnización por maternidad. (folio 9 del expediente)
5. Prueba Recaudada por la Corte Constitucional
Para tener mayores elementos de juicio,
el Magistrado Ponente en auto fechado el 2 de agosto de 2004, solicitó al
Gerente de la EPS Servicio Occidental de Salud SOS- Cali- Valle, que informara:
Si la señora María Cristina Guerrero Muñoz se encuentra afiliada o no a esa
entidad, en caso afirmativo, desde hace cuánto tiempo y si en calidad de
cotizante o de beneficiaria; en el primer caso, si cotiza como trabajadora
independiente o como trabajadora dependiente y en esta eventualidad quién es su
empleador.
Dando
respuesta a las preguntas formuladas, la señora María Clara Valencia, apoderada
de la EPS, manifestó que la señora María Cristina Guerrero Muñoz se encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Régimen Contributivo,
POS, a través de su entidad, EPS Servicio Occidental de Salud S.A. SOS, desde
el 1 de noviembre de 2003, en calidad de cotizante, trabajadora independiente.
Finaliza el escrito comunicando que la usuaria se encuentra suspendida, y por
ende los servicios de la entidad, ya que se encuentra en  mora para con el
sistema, por la no cancelación de los aportes de marzo y abril de 2004.
II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera Instancia
El juzgado 25 Penal Municipal de Cali, Valle, avocó
conocimiento de la presente acción de tutela y negó el amparo
solicitado, por considerar que la actora se afilió a la EPS el 01 de noviembre
de 2003 y su hijo nació el día 20 de enero de 2004, lo cual da un total de 11
semanas de cotización.
Como fundamento de su negativa, señala que la ley
establece un imperativo categórico que ordena a la trabajadora cotizar durante
todo el periodo de gestación en curso, lo cual no se da en el presente caso, y
que en el régimen contributivo se debe obrar “pago previo” en calidad  de afiliada
cotizante para acceder al derecho que hoy reclama.
2. Segunda Instancia
El Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, Valle, en
virtud del recurso de alzada resolvió confirmar la providencia del
a-quo, afirmando, en síntesis, que no puede afirmarse que hay violación de los
derechos fundamentales de una persona que no cumple con los requisitos para
acceder a la prestación que reclama, puesto que nadie puede hacerse acreedor de
un derecho por causa del desconocimiento de la reglamentación legal.
Finalmente, afirma que la entidad accionada, por ser
de índole particular debe esperar una ganancia por los servicios de salud que
presta en virtud de la entrega que le ha hecho el Estado colombiano, y
obligarla a pagar una suma por la que no tiene deber jurídico alguno
conllevaría su ineluctable quiebra.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar la providencia de
tutela reseñada, con base en la Constitución Política (artículos. 86 y 241-9),
en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (artículos. 33 al 36) y en
cumplimiento del auto del 2 de junio del año 2004, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número 6 de esta Corporación.
2. El problema jurídico planteado
Se trata de establecer si con la negativa de la EPS
Servicio Occidental de Salud de cancelar la licencia de maternidad a que
presuntamente tiene derecho la actora se le están vulnerando los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud, a la protección de
los niños y de la mujer embarazada.
3. Protección constitucional a la mujer embarazada
Nuestra Carta Fundamental establece que la mujer
gozará de especial protección del Estado durante el embarazo y después del
parto, como mecanismo para amparar su dignidad y su libre desarrollo (C.P.
arts. 1°, 16 y 43).
En esta forma, la Constitución busca proteger a la
madre, desde el comienzo de la gestación, como un medio de protección de los
derechos de los niños, los cuales, según el artículo 44 de la Constitución
Política, prevalecen sobre los derechos de los demás.
4. La
licencia de maternidad en el ordenamiento legal colombiano
En armonía con las disposiciones superiores, el Código
Sustantivo del Trabajo en su artículo 236, subrogado por el artículo 34 de la
Ley 50 de 1990, dispone lo siguiente:
“Artículo 34 - 1. Toda trabajadora en estado de
embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del
parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del
descanso.
“2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como
en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo
el tiempo si fuere menor.
“3. Para los efectos de la licencia de que trata este
artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el
cual debe constar:
“a) El estado de embarazo de la trabajadora;
“b) La indicación del día probable de parto, y
“c) La indicación del día desde el cual debe empezar
la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas
antes del parto.
“(…)”
A más de lo anterior, a partir de la entrada en
vigencia de la ley 100 de 1993, la licencia de maternidad, así como las
prestaciones económicas que de ella se derivan, deben ser asumidas por el
Instituto de Seguros Sociales y por las empresas promotoras de salud con cargo
al Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Así mismo, el Decreto 1406 de 1999, que creó el
régimen de recaudación de aportes que financian el sistema de seguridad social
integral, en su artículo 40, parágrafo 2, establece que durante los períodos de
licencia de maternidad, las afiliadas deberán presentar su autoliquidación de
aportes al sistema a través de su empleador, o directamente si se trata de
trabajadoras independientes, por todo el tiempo que dure dicha licencia.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto Reglamentario
047 de 2000 determina que para obtener el pago de la licencia de maternidad, la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso.
5.   Procedencia excepcional de la acción de tutela
para obtener el pago de la licencia de maternidad.
Como es sabido, el pago de la licencia de maternidad
es un derecho prestacional que en principio no podría ser objeto de amparo
constitucional, toda vez que la afectada cuenta con un mecanismo judicial idóneo
para solicitar la cancelación de dicha prestación, cual es el proceso ejecutivo
laboral ante la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, la Corte ha establecido la necesidad de
materializar la especial protección que debe garantizar el Estado a la mujer embarazada,
según el mandato constitucional consagrado en el artículo 43. Así, en múltiples
pronunciamientos esta Corporación ha determinado la procedencia del pago de la
prestación a que se viene haciendo referencia, a través de la acción de tutela,
en caso de que la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido
dependan del mismo[1].
Con anterioridad al pronunciamiento
hecho por esta Corporación en la sentencia T-999 de 2003, la Corte seguía el
criterio según el cual, para que resultara procedente, la acción de tutela
debía interponerse dentro de los 84 días de licencia. Ello porque se
consideraba que aquel era el período para el cual la Ley, en especial el Código
Sustantivo del Trabajo, había previsto la necesidad de protección de la madre y
el menor. Ahora bien, con el fallo citado, la Corte decidió ampliar el término
de procedencia de la acción de tutela a un (1) año contado a partir del
nacimiento del menor. En aquella ocasión, la Sala de Revisión entendió que, de
acuerdo con el artículo 50[2]
de la Constitución y la finalidad de la licencia de maternidad, el juez
constitucional no puede desconocer que existe una especial obligación de
protección de los menores de un año, la cual se concreta con la aplicación del
término Constitucional indicado, en lugar del legal correspondiente a la
duración de la licencia de maternidad.
En dicha sentencia manifestó:
“No hay duda que la licencia de maternidad se concede
en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y
sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del
niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el
plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser
inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y
no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta
Corporación”.
6. Caso Concreto
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente,
la actora estuvo afiliada a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. SOS desde
el día 1 de noviembre de 2003 hasta el 31 del mismo mes (folios 18 y 19), en
calidad de cotizante, trabajadora independiente, del régimen contributivo
(POS), en virtud de un contrato de prestación de servicios celebrados con el
Seguro Social con esa duración (folio 20).
La demandante continuó afiliada como trabajadora
independiente entre el 1 de diciembre de 2003 y el 28 de febrero de 2004, a
pesar de que había terminado el contrato con el Seguro Social y no estaba
trabajando, como ella misma lo manifestó en la declaración rendida ante el Juez
25 Penal Municipal de Cali, Valle (folio 20).
Según lo expresado por la entidad demandada (folios 18
Y 19), la señora María Cristina Guerrero Muñoz está suspendida por encontrarse
en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes a los meses de marzo y
abril de 2004.
La actora tuvo el parto el día 20 de enero de 2004, al
cabo de 39 semanas de gestación (folios 18 y 19) y en esa fecha contaba con 11
semanas de cotización.
En estas condiciones y en este caso
concreto, está plenamente demostrado que la solicitante solo fue, realmente,
trabajadora independiente durante un mes y no cumplió ni siquiera de manera
flexible con el requisito del periodo mínimo de cotización establecido en las
normas legales y reglamentarias para tener derecho al pago de las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo que significa que la
negativa de la entidad demandada a efectuar dicho pago no vulnera los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la protección de
los niños y de la mujer embarazada, invocados por la señora María Cristina
Guerrero Muñoz. Es por ello que esta Sala confirmará la decisión tomada por el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, Valle, en la cual negó la tutela
solicitada por aquella, pero por las razones expuestas en esta providencia.
IV.    DECISIÓN.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.  CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de abril de 2004 por el
Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, Valle, que negó la solicitud de tutela
de la señora María Cristina Guerrero Muñoz contra la EPS Servicio Occidental de
Salud, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver, entre otras, las sentencias: T-175 de 1999, T-210 de 1999, T-362
de 1999, T-496 de 1999, T-258 de 2000, T-467 de 2000, T-1168 de 2000, T-075 de
2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001, T-736 de 2001, T-1002 de
2001, T-1224 de 2001, T-707 de 2002, T-996 de 2002, T-885 de 2002, T-773 de
2002, T-460 de 2003.,
[2]
Según el artículo 50 de la Constitución “Todo niño menor de un año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.”