SU217-16
Sentencia SU217/16
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
SEPARACION
DEL PRECEDENTE-El
funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente
resuelto por el superior jerárquico, siempre y cuando explique de manera
expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición
LLAMAMIENTO
A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reglas jurisprudenciales vigentes para su
aplicación y control, según sentencia SU091/16
LLAMAMIENTO
A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Características
LLAMAMIENTO
A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos
RETIRO
POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA
DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES-Diferencias
RETIRO
POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No requiere motivación adicional del acto
Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400
(acumulados).
Acciones de tutelas
presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal
Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Asuntos: Debido proceso; procedencia de la acción de tutela contra
sentencias judiciales; y límites a las facultades discrecionales de retiro en
las Fuerzas Armadas; reiteración de jurisprudencia.
Procedencia: Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil dieciséis
(2016).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria
Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortíz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y
Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de las sentencias proferidas por la Sección Cuarta
del Consejo de Estado, en segunda instancia, que a su vez revocaron las
decisiones de la Sección Segunda de la misma Corporación, dentro de los
procesos de acción de tutela promovidos por el Ministerio de Defensa Nacional
contra el Tribunal Administrativo de Caldas (T-5.173.085 y T-5.189.400) y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca (T-5.189.329).
Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisión de
la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cumplimiento de
los artículos 86 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de
1991. Mediante auto del 15 de octubre de 2015, la Sala de Selección Número 11
de esta Corporación escogió las tutelas para su revisión y dispuso acumular los
expedientes con el fin de que fueran resueltos de manera conjunta, por
presentar unidad de materia.
El 27 de
enero de 2016, la Sala Plena asumió el conocimiento del caso por lo que (en
auto del 16 de febrero de 2016[1]) de conformidad con el artículo 61 del
Reglamento Interno de la Corporación[2], se decretó la suspensión de términos.
La Sala consideró que los hechos de la tutela y los potenciales problemas
jurídicos que se desprenden de los mismos son de relevancia constitucional y
por esa razón era necesario asumir la competencia directa del asunto.
I.
ANTECEDENTES
El Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, promovió
diferentes acciones de tutela en contra de los fallos de los Tribunales
Administrativos de Cundinamarca y Caldas que decretaron la nulidad de tres
actos administrativos a través de los cuales, aplicando la figura de llamamiento
a calificar servicios, se procedió a retirar a tres oficiales de la Policía
Nacional. Para la entidad accionada, las decisiones de los jueces contenciosos
vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por
desconocer el precedente jurisprudencial vigente que existe sobre la materia y
valorar inadecuadamente el acervo probatorio recaudado en cada expediente. En
consecuencia, el Ministerio solicitó que los jueces de tutela revocaran los
fallos impugnados y ordenaran que se profieran unas nuevas decisiones que
observaran los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado en la materia porque consideró que las decisiones de los jueces
administrativos vulneraron sus derechos fundamentales ya que incurrieron en un
defecto sustantivo, en la medida en que le impusieron a la administración un
requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos de
llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical
vigente, que indica que este tipo de actos no requiere de motivación más allá
de la aplicación de las causales objetivas señaladas en la ley. Para mayor
claridad, a continuación se presentará un resumen particular de los hechos de
cada caso así como de los fallos de tutela que se revisan.
Expediente T-5.173.085
1. Hechos relevantes
1. El mayor (r) Mario
Suárez Lozano fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante
el Decreto 676 del 10 de marzo de 2011 por   llamamiento a calificar servicios,
de acuerdo con las facultades conferidas a la Fuerza Pública en el artículo 1º
de la Ley 857 de 2003[3].
Frente a esta decisión, el mayor Suárez Lozano, mediante apoderado judicial, ejerció
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
mencionado acto administrativo
2. El Juzgado Séptimo
Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, mediante sentencia
de primera instancia del 30 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la
demanda por considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto
demandado. Adicionalmente, el juez concluyó que la figura de retiro por llamamiento
a calificar servicios se adecua a la necesidad de garantizar un relevo
generacional en las Fuerzas Armadas, al consolidar oportunidades profesionales
para los uniformados con menor antigüedad que aún no cumplen con las
condiciones objetivas señaladas por la ley para gozar de una asignación de
retiro.
3. Así las cosas, el
mayor (r) Suárez Londoño interpuso un recurso de apelación contra la sentencia
descrita alegando que el juez no valoró adecuadamente las pruebas allegadas al
expediente y que demuestran su excelente desempeño en la institución. El 28 de
agosto de 2014, en segunda instancia[4],
el Tribunal Administrativo de Caldas decidió revocar el acto administrativo de
retiro y le ordenó a la Policía Nacional reintegrar al oficial demandante y
reconocerle el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que éste dejó
de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su reintegración
efectiva. Para el Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte
Constitucional han determinado que los actos administrativos de llamamiento a
calificar servicios deben ser proporcionales y razonables, encontrarse debidamente
motivados y tener correspondencia entre dicha motivación y el cumplimiento de
los fines esenciales de la Policía Nacional.  Sin embargo, aunque reconoció que
se cumplieron los requisitos formales, dicha Corporación, después de evaluar
las pruebas que acreditaron el desempeño laboral del oficial, concluyó que la
medida de retiro no era razonable y proporcional frente a la destacada labor del
mayor (r) por lo que se configuró un vicio por desviación de poder lo que
conllevó a la declaratoria de nulidad del llamamiento.
2. Actuación en
sede de tutela y respuestas de las entidades demandadas
La
Sección Segunda del Consejo de Estado, en primera instancia,  conoció de la
tutela  que presentó el Ministerio de Defensa contra la sentencia del Tribunal
Administrativo de Caldas. Por medio de auto del 13 de enero de 2015[5],
admitió la acción y ordenó vincular al proceso al Juzgado Séptimo
Administrativo, al Tribunal accionado y al mayor (r) Mario Suárez Londoño. En
la misma decisión, se le otorgó a todas las partes un plazo de tres (3) días
para que presentaran una respuesta a la tutela o información adicional que pudiera
ser relevante para el examen del caso concreto.
A. Mayor
(r) Mario Suárez Lozano
Mediante varios
memoriales presentados entre el 10 y el 24 de febrero de 2015[6], el mayor (r)
Suárez Londoño, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del
Ministerio de Defensa. En un primer escrito, el abogado del oficial señaló que
la facultad de retiro no es discrecional y que la misma está sometida a una
ponderación entre los hechos probados que hacen parte de la carrera de los
oficiales y la finalidad que busca este tipo de retiros de mejorar el servicio
prestado. Por esa razón, manifestó que el Ministerio de Defensa abusó de su
autoridad al no tener en cuenta, como se probó en el proceso contencioso, los
hechos que dan cuenta de los méritos de su cliente para continuar su carrera
militar.
En un segundo escrito,
el apoderado resumió varios testimonios presentados como prueba en el proceso
de nulidad que dan cuenta de que su representante presentó buenos resultados
operativos y que no cuenta con ninguna investigación. Así, indicó que “la
Sentencia de Segunda Instancia (sic) que aquí se entutela (sic) por la entidad
POLICÍA NACIONAL (sic), obedeció a un trabajo de intelecto probatorio, que
incluso llegó a permitir apreciar que el fin del retiro discrecional, no se
identificó con los hechos que demostramos durante el proceso contencioso”[7].
Agregó, en un nuevo memorial que el oficial no fue retirado tan pronto cumplió
con el tiempo señalado por la ley para recibir su asignación de retiro por lo
que tenía la aspiración legítima de continuar dentro de la Policía y
convertirse en General de la República y en Director Nacional de la
institución. Además, destacó que el “Actor (sic) dio una lucha entusiasta,
perseverante e incondicional contra focos de narcotráfico, vinieran de donde
viniera, esta (sic) actitud de sacrificio y álgido riesgo policial, junto con
otras pruebas demostró que de ninguna manera se utilizó la facultad (con el
objetivo) de premiarlo con retirarlo” [8].
Finalmente, el apoderado presentó un nuevo memorial donde, además de adjuntar
varios informes de prensa que dan cuenta de numerosos escándalos en la Policía
Nacional como forma de probar la “situación caótica de la entidad tuteante”[9],
concluyó que la Policía Nacional debe acudir a la acción de repetición contra
los funcionarios que intervinieron en el retiro de oficial Suárez Londoño y no
a la acción de tutela contra la sentencia que ordenó su reintegro.
B.
Juez Séptimo Administrativo de Manizales y Tribunal Administrativo de Caldas
A
pesar de ser vinculados en al auto admisorio de la demanda, las autoridades
judiciales guardaron silencio y no se pronunciaron durante el trámite del
proceso de tutela[10].
3. Decisiones objeto de revisión
A. Primera instancia
La Sección Segunda del Consejo de Estado,
en sentencia del 19 de marzo de 2015[11], amparó
los derechos a la igualdad y al debido proceso de la entidad accionante y dejó
sin efectos el fallo del Tribunal Administrativo de Caldas pues consideró que
la decisión incurrió en una violación al debido proceso por defecto sustantivo
y desconocimiento del precedente judicial. En esa medida, le ordenó a dicha
Corporación que, en un término no mayor a diez (10) días contados a partir de
la notificación del presente fallo, dicte una nueva sentencia que respetara el
precedente jurisprudencial vigente que señala que el retiro del servicio por
llamamiento a calificar servicios solamente exige el cumplimiento de unos
requisitos objetivos, como son la recomendación de la junta asesora del
Ministerio de Defensa y el cumplimiento de los elementos para acceder al
derecho a la pensión.
Para llegar a esta conclusión, la Sección
manifestó que: (i) la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas se basó
en precedentes aislados del Consejo de Estado que no guardan una relación
material con el caso o que no reflejan el criterio adoptado en materia de
retiro por uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios; (ii) la
Sección Segunda ha precisado que no es posible exigirle a la administración que
efectué un procedimiento no previsto en las normas que regulan el retiro de
miembros de la Fuerza Pública; (iii) el retiro por llamamiento a calificar
servicios atiende un concepto de evolución institucional que se encuentra
supeditado a la misión de la institución como garante de la seguridad ciudadana
por lo que se convierte en un valioso instrumento que permite un relevo dentro
de una línea de jerarquía de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y
promoción de su personal; y (iv) el buen desempeño de los oficiales no genera
por si solo un fuero de  estabilidad ni puede convertirse en una limitante del
poder discrecional que el ordenamiento jurídico le concede en este caso a la
administración.
B. Impugnación
Mediante escrito del 5 de junio de 2015[12], el apoderado del mayor (r) Suárez
Lozano impugnó el fallo de primera instancia. Después de resumir las
consideraciones realizadas por el Tribunal, el abogado sostuvo que la decisión
de llamar a calificar servicios que afectó a su cliente, en realidad, es una
sanción temeraria y encubierta por una supuesta investigación no probada contra
el oficial por presuntos vínculos con el narcotráfico. Por esa razón, indicó
que el Tribunal Administrativo de Caldas avizoró un acto ilegal retaliatorio
que no se encuentra amparado por la figura de llamamiento a calificar
servicios.
De otro lado, señaló que su cliente
asumió la carga probatoria en el proceso contencioso de manera amplia y
suficiente lo que le permitió al Tribunal accionado concluir que el informe de
la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional no estuvo precedido de un
examen de las pruebas recogidas, que permitieran justificar la decisión de
retiro. Así, concluye que la sentencia atacada si observó los precedentes del
Consejo de Estado en la materia ya que los mismos establecen que un límite al
retiro por llamamiento a calificar servicios  se configura cuando el mismo se
utiliza de manera arbitraria para ocultar una sanción o un reproche
disciplinario y hacerlo pasar como el ejercicio razonado y proporcionado de una
facultad reconocida por el ordenamiento legal. Así, reitera que su cliente fue
retirado de la Policía Nacional por una supuesta investigación que nunca se
comprobó y que terminó por acabar con una promisoria carrera en la institución
que constantemente fue respaldada y refrendada por sus superiores.
C. Segunda instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado,
en sentencia del 13 de agosto de 2015[13], confirmó
el fallo de primera instancia por considerar que: (i) en los casos de
llamamiento a calificar servicios, a diferencia del retiro por voluntad del
Gobierno Nacional, la Sección Segunda del Consejo de Estado -juez natural en
asuntos de carácter laboral y de la seguridad social de los servidores
públicos- ha entendido de manera reiterada que la misma busca garantizar la
movilidad dentro de la estructura piramidal que caracteriza a las Fuerzas
Armadas y de este modo permitir la renovación generacional del personal sin que
esto constituya una sanción contra el oficial ya que a éste siempre se le
reconocerá una asignación de retiro que garantice su subsistencia; (ii) el
Tribunal Administrativo de Caldas acudió a precedentes del Consejo de Estado
que no resultan aplicables a este caso, toda vez que en dichos pronunciamientos
se analizó el nexo causal existente entre una fuga de presos y el retiro del
director del centro penitenciario donde la misma ocurrió convirtiéndose
entonces dicha desvinculación en una desviación de poder que escondió un ánimo
sancionatorio y retaliatorio; (iii) dicha Corporación resolvió la nulidad
invocada acudiendo a un acervo probatorio que demostraba el buen desempeño del
oficial en el cargo, lo que no tiene relación con la figura de llamamiento a
calificar servicios pues, como lo ha dicho la Sección Segunda del Consejo de
Estado, el desempeño idóneo del cargo no genera estabilidad absoluta en el
cargo; y (iv) el Tribunal accionado desconoció el precedente vertical fijado
por la máxima autoridad contenciosa que, entre otras cosas, advirtió que basta
con que se configuren los requisitos objetivos que la ley contempla para que se
proceda a este tipo de retiro, sin que el mismo se entienda como una sanción
sino como una manera de desvincular a un buen servidor en el marco de la
necesidad de renovar los cuadros de mando de las Fuerzas Armadas.
Expediente T-5.189.329
1. Hechos relevantes
1. El Teniente Coronel (r) Jhon Fernando
Huertas Gómez, miembro para ese entonces de la Policía Nacional, fue llamado a
calificar servicios mediante el Decreto 1002 del primero de abril de 2011. Contra
dicha decisión, el señor Huertas Gómez ejerció el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, por considerar que su retiro fue el resultado de una
desviación de poder de la administración que desbordó los límites legales y
constituciones que existen sobre la facultad discrecional de retiro en la
Fuerza Pública.
2. Mediante sentencia del 30 de abril de
2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá
declaró la nulidad del acto administrativo de retiro por considerar que el
mismo no estuvo motivado en la finalidad de mejorar el servicio. En ese
sentido, el juez advirtió que de las pruebas del caso se advirtió que el
oficial Huertas Gómez se desempeñó con excelencia durante todo su servicio
profesional por lo que, siguiendo los precedentes fijados por el Consejo de
Estado en la materia, la calificación de retiro es el resultado de una
desviación de poder toda vez que la misma no se compaginó con el impecable
desempeño profesional del retirado. De esta manera, declaró la nulidad del acto
administrativo y ordenó que se le reconociera al Teniente Coronel (r) el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que éste
dejó de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su efectiva reintegración.
3. Ante la impugnación presentada por la
ahora entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en
sentencia del 22 de septiembre de 2014 confirmó la sentencia que anuló el acto
administrativo. En su providencia, la Corporación revalidó el fallo del juez
administrativo aunque modificó la orden de pago en el sentido de no incluir en
el mismo las sumas que fueron reconocidas al oficial por concepto de asignación
de retiro. Para el Tribunal, el Consejo de Estado ha determinado que para demostrar
que la Fuerza Pública no tuvieron elementos de juicio materiales y reales para
ejercer sus facultades de retiro, es necesario que el oficial tenga una
calificación excepcional en el año inmediatamente anterior a la desvinculación.
Así las cosas, señaló que conforme a las pruebas obrantes en el expediente se
comprobó que el Teniente Coronel (r) Huertas Gómez obtuvo calificaciones
superiores en ese periodo de tiempo por lo que la decisión del juez de primera
instancia se adecuó a la línea jurisprudencial fijada por el Alto Tribunal
Contencioso.
2. Actuación en sede de tutela y
respuestas de las entidades demandadas
La
Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de la tutela en primera instancia
de la tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa. Por medio de auto del 29
de enero de 2015[14],
admitió la acción y ordenó vincular al proceso al Juzgado Segundo
Administrativo de Descongestión del Circuito Bogotá y al Tribunal Administrativo
de Cundinamarca. En la misma decisión, se le otorgó a todas las partes un plazo
de dos (2) días para que presentaran una respuesta a la tutela o información
adicional que pudiera ser relevante para el examen del caso concreto.
A.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
A
través de un escrito presentado el 5 de marzo de 2015[15], el Tribunal
se opuso a las pretensiones del Ministerio e indicó que, en primer lugar, la
sentencia de nulidad se apoyó en jurisprudencia reiterada que ha sostenido que
la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones
asociadas al mismo deben ser evaluadas de manera integral para poder aplicar la
figura de llamamiento a calificar servicios. De esta manera, para el Tribunal,
el demandante logró acreditar de forma cierta que ejerció su trabajo de manera
eficaz. Así, la nulidad fue producto “de un análisis objetivo de los hechos
que motivaron la acción frente al acto proferido por la entidad demandada, por
lo que resulta claro que en el presente caso no se configuró ninguna de las causales
invocadas por la entidad accionante”[16].
B. Juzgado
Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá
Mediante
memorial presentado el 5 de marzo de 2015[17],
la jueza consideró que en el proceso se valoraron adecuadamente las pruebas. En
particular, recuerda que el Ministerio de Defensa reprochó su decisión judicial
argumentando que solo tuvo en cuenta el testimonio rendido por el Coronel (r)
José Manuel Barreto Cabrera, y que desconoció que dicho oficial estaba incurso
en un conflicto de intereses ya que también fue retirado de la Policía Nacional
a través del llamamiento a calificar servicios, y por ello también impulsó un
medio de control de nulidad y restablecimiento de derechos contra la entidad. Sin
embargo, la jueza señaló que en su fallo de primera instancia se relacionaron y
valoraron varios elementos probatorios, como “las pruebas documentales de
las calificaciones del policial, las anotaciones, observaciones, felicitaciones
y condecoraciones obrantes en su hoja de vida, y los testimonios tomados en el
curso del proceso”[18].
Igualmente,
indicó que observó los precedentes desarrollados por la Sección Segunda del
Consejo de Estado, en particular el fijado por una sentencia del 17 de
noviembre de 2011[19]
en la cual se ordenó el reintegro de un miembro de la Fuerza Pública que fue
retirado a través de la figura del llamamiento a calificar servicios.
3.
Decisiones objeto de revisión
A.
Primera Instancia
La
Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2015, negó
la tutela[20]
al señalar que: (i) si bien el amparo cumple con los requisitos generales de
procedencia ya que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional,
el Ministerio agotó los mecanismos de defensa ordinarios y la acción se
interpuso en un término razonable; (ii) la decisión del Tribunal no desconoce
la prohibición constitucional de doble erogación ya que los salarios vencidos
tienen un carácter indemnizatorio diferente a la asignación de retiro a la que
tiene derecho el oficial quien es llamado a calificar servicios; y (iii) los
actos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren de motivación,
debido a que éstos son proferidos dentro del marco de la facultad discrecional,
pero sí se debe probar que con dicha decisión se busca el mejoramiento del
servicio, de lo contrario se estaría incurriendo en una desviación de poder que
vicia dicho procedimiento administrativo. En ese sentido, la actuación del
Tribunal demandado observó las reglas del Consejo de Estado sobre la materia ya
que comprobó que la actuación del Ministerio de Defensa en el caso concreto no
buscaba cumplir con el propósito reseñado sino que buscaba un fin diferente a éste.
Finalmente, y como quiera que el proceso de tutela podía afectar los derechos
del oficial Huertas Gómez, el juez de primera instancia ordenó que fuera
vinculado al proceso de amparo.
B.
Impugnación
En un
escrito presentado el 15 de mayo de 2015[21],
el Ministerio de Defensa impugnó el fallo de la Sección Segunda de lo
Contencioso Administrativo. Después de reiterar las reglas de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, la entidad señaló que el
Tribunal incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente
jurisprudencial vertical. En particular, manifestó que la decisión del juez
administrativo impuso un nuevo requisito no contemplado por la ley en la medida
en que exige que, previa a la recomendación de retiro por parte de la Junta
Asesora, se debe realizar un “examen objetivo de las causas por las cuales
se recomendó el retiro del servicio activo del uniformado demostrando con ello
el mejoramiento del servicio, conclusión que resulta inviable (…) teniendo en
cuenta que el precedente vertical establecido por el Consejo de Estado ha
señalado (…) que no se requiere la configuración de motivación o justificación
alguna, bastando simplemente la verificación del tiempo mínimo de servicio con
la cual el uniformado adquiere una asignación de retiro”[22]. De otra
parte, en cuanto a la indebida valoración de la prueba, la entidad accionante
señala que el Tribunal solo tomó como prueba de la supuesta desviación de poder
el testimonio de un Coronel retirado, que también fue llamado a calificar
servicios, quien no tuvo una participación material en el proceso de retiro del
oficial.
Por su
parte, el señor John Fernando Huertas Gómez intervino nuevamente[23]
y solicitó que el Consejo de Estado, en el trámite de segunda instancia de la
tutela, tuviera en cuenta las actuaciones del Juez Segundo Administrativo de
Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ratificaron que
existió una violación de sus derechos.
B.
Segunda Instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado,
mediante sentencia del 10 de septiembre de 2015[24], revocó el fallo de primera instancia por lo
que dejó sin efecto la sentencia del 22 de septiembre de 2014 proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y tuteló los derechos fundamentales del
Ministerio de Defensa al verificar la violación de su debido proceso. En ese
sentido, le ordenó a esa Corporación proferir una nueva sentencia al considerar
que: (i) el llamamiento a calificar servicios comporta ciertos requisitos
objetivos, toda vez que es una facultad que opera tanto para Oficiales como
Suboficiales, se materializa cuando la persona cumple con los requisitos
taxativos para acceder a la asignación de retiro y la decisión está precedida
por un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; (ii) la
figura tiene como propósito garantizar el relevo en una institución jerárquica
como la Policía Nacional por lo que no se debe entender como un castigo. Por lo
anterior, se configura un desconocimiento a la interpretación que debe darse a
la norma cuando los operadores judiciales entran a revisar hojas de vida,
calificaciones y demás pruebas que son aportados en los procesos contenciosos
administrativos; (iii) la idoneidad demostrada en el ejercicio del cargo y el
buen desempeño de las funciones no le otorgan al servidor una estabilidad
absoluta ya que el ejercicio eficiente de las funciones no es otra cosa que el
cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el ejercicio de la función pública;
y (iv) de esta forma, atendiendo a los precedentes jurisprudenciales que sobre
el llamamiento a calificar servicios ha estudiado la Sección Segunda de esta
Corporación, experta en temas laborales y de seguridad social de los servidores
públicos, basta con que se configuren los requisitos que la norma contempla
para que sea procedente el retiro del servicio, sin que se entienda la misma
como una sanción.
Expediente T-5.189.400
1. Hechos relevantes
1. Iván Vera Roses, Coronel (r) de la
Policía Nacional, fue llamado a calificar servicios mediante el Decreto 4337
del 14 de noviembre de 2008. Contra dicha decisión el señor Vera Roses ejerció
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar
que la misma fue producto de una desviación de poder, ya que no existió un
concepto o motivación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y
su hoja de vida revelaba que, para el momento de su retiro, tenía un excelente
desempeño y trayectoria profesional por lo que no hay concordancia entre la
decisión y su propósito de mejorar el servicio.
2. En sentencia del 28 de abril de 2014,
el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales declaró la nulidad
del decreto de retiro por considerar que en el acta de la Junta Asesora no se
expresaron las razones o motivos en los cuales se funda la decisión del
Gobierno Nacional para aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios. Así,
determinó que el Gobierno propasó los límites de los actos discrecionales de la
administración y el deber de motivación que existe en los mismos. Por
consiguiente, concluyó que la motivación de estas actuaciones, así sea mínima,
es un elemento indispensable en la realización de este acto discrecional, de
conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal. Por
esta razón, el encontrar que no existió ninguna justificación para que la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendara el
retiro por llamamiento en el caso del coronel (r) Vera Roses, determinó que se
desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la
actuación administrativa. Finalmente, con respecto a la prohibición de doble
erogación, el juez señaló que las asignaciones de retiro ya consignadas al
coronel (r) Vera Roses deben ser descontadas de los pagos vencidos que deben
ser reconocidos por la orden de reintegro.
3. Ante la apelación interpuesta por el
Ministerio de Defensa, el Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 2
de octubre de 2014, confirmó la decisión de anular el acto administrativo. En
su decisión, el Tribunal reiteró algunos precedentes de la Corte Constitucional
y del Consejo de Estado que señalan que la recomendación debe estar precedida y
fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan
para el retiro, los informes y pruebas que se alleguen, la hoja de vida del
uniformado y en todos los elementos objetivos que permiten justificar su
retiro. En ese sentido, el Tribunal apoyó las consideraciones del juez de
primera instancia, y confirmó que, tanto en el acta de la Junta de Asesores
como en el decreto de llamamiento a calificar servicios, no se incorporó en su
motivación informes y pruebas que permitieran justificar la decisión, por lo
que el acto administrativo no estuvo debidamente motivado. Finalmente, señaló
que la decisión de retiro de un oficial reconocido por su desempeño profesional,
como es el caso de señor Vera Roses, no respondió al propósito de mejorar el
servicio implícito en esta figura de retiro.
2. Actuación procesal y respuestas de las
entidades demandadas
La Sección Segunda del Consejo de Estado
conoció de la tutela en primera instancia. Por medio de auto del 11 de febrero
de 2015[25], admitió
la acción de tutela y ordenó vincular al proceso al Juzgado Segundo Administrativo
de Descongestión de Manizales, al Tribunal Administrativo de Caldas y al
coronel (r) Iván Vera Roses. En la misma decisión, le otorgó a las partes un
plazo de dos (2) días para que presentaran una respuesta al amparo invocado.
A. Juzgado Segundo Administrativo de
Descongestión de Manizales
A través de un escrito presentado el 24
de marzo de 2015[26], el juez
se opuso a las pretensiones del Ministerio. Después de resumir genéricamente
los hechos procesales más relevantes, indicó que el trámite efectuado por su
despacho se adelantó con las reglas propias del juicio administrativo, el
debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y la sana crítica en la
valoración probatoria.
B. Tribunal Administrativo de Caldas
Mediante oficio presentado el 24 de marzo
de 2015[27], el
Tribunal rechazó las pretensiones del Ministerio de Defensa. Después de repasar
brevemente las causales de procedencia de la acción de tutela  contra
sentencias, la Corporación señaló, sin dar mayores detalles, que en su decisión
acogió el precedente horizontal existente sobre un asunto similar al debatido
ahora en el cual se encontró acreditada la falta de motivación y la desviación
de poder del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio a un
Teniente Coronel de la Policía Nacional.
C. Iván Vera Roses
El coronel (r) Vera Roses se opuso a las
pretensiones del Ministerio a través de un escrito del 24 de marzo de 2015[28] y señaló, en primer lugar, que el
apoderado judicial de la Nación no puede actuar a nombre de la Policía ya que
el poder fue otorgado por el Comandante Departamental de Caldas y no por el
Director General de la Institución. Por otro lado, indicó que no se configura
un defecto sustantivo en las decisiones de los jueces administrativos ya que en
su caso no existió motivación expresa en el concepto previo o recomendación de
la Junta Asesora por lo que no hay certeza de que la decisión que lo afectó
tuvo como objetivo el mejoramiento del servicio. En ese sentido, para el señor
Vera Roses, se configuró una desviación de poder pues la autoridad desconoció
las calificaciones y evaluaciones que recibió por parte de sus superiores y que
daban cuenta de sus destacados resultados profesionales.
3. Decisiones objeto de revisión
A. Primera instancia
La Sección Segunda del Consejo de Estado,
en sentencia del 16 abril de 2015, negó la acción de tutela[29] al concluir que: (i) si bien la acción
constitucional cumple con las causales formales de procedencia toda vez que el
asunto que se discute tiene relevancia constitucional, se agotaron todos los
medios de defensa judicial ordinarios en la vía contenciosa y la tutela fue
interpuesta dentro de un tiempo razonable; (ii) no se configuró una violación
del debido proceso por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente
judicial ya que las decisiones de los jueces administrativos realizaron un
estudio juicioso y ajustado a la normatividad pertinente a la causal de retiro
de calificación de servicios ya que evaluaron integralmente las pruebas
allegadas y para su resolución tuvieron en cuenta varias decisiones del Consejo
de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia que señalan que se
configura un vicio de desviación de poder cuando la decisión de retiro no buscó
mejorar el servicio; (iii) para el Consejo de Estado, el llamamiento a
calificar servicios es una figura que responde a una facultad discrecional que
permite escoger libremente la oportunidad y el contenido de la decisión siempre
que se cumplan con los requisitos legales sin que se le deba imponer al
funcionario una obligación no prevista en la ley. Sin embargo, para la Corte
Constitucional, en estos casos la Policía Nacional debe motivar el acto de
desvinculación así sea por llamamiento a calificar servicios, toda vez que si
el retiro discrecional es producto de informes reservados, la persona tiene el
derecho a conocer su contenido y a controvertirlos; y (iv) los jueces aplicaron
los precedentes de la Corte en cuanto al deber de motivación y los del Consejo
de Estado en cuanto a la configuración de un vicio por desviación de poder, de
ahí que no existió un defecto sustantivo.
B. Impugnación
Mediante memorial suscrito el 29 de mayo
de 2015[30], el
Ministerio de Defensa impugnó el fallo de primera instancia. Para la entidad, “la
causal de llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación, en tanto
se hace uso del ejercicio de la facultad discrecional por disposición de la ley
y la Constitución”[31]. Por esa
razón, las decisiones de los jueces administrativos resultan confusas ya que le
imponen a la administración una obligación de motivación que no está
contemplada en la ley pues solo es necesario que se cumpla con el tiempo mínimo
de retiro y la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para
que el Gobierno, de manera autónoma, pueda aplicar dicha figura de retiro.
En ese sentido, la entidad señaló que las
sentencias desconocen el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en
el que “se establece que el llamamiento a calificar servicios es una
atribución legal que conduce al cese de las funciones en el servicio”[32]. Para respaldar ese punto, la entidad
cita varias sentencias de la Sección Cuarta[33] y de la
Sección Segunda de ese Tribunal que señalan que la autoridad no debe manifestar
ni exteriorizar los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación de
servidores públicos por medio del llamamiento a calificar servicios, siempre
que se cumplan con los requisitos objetivos de tiempo y de forma señalados por
la ley.
C. Segunda instancia
La Sección Cuarta de Consejo de Estado,
en sentencia del 3 de septiembre de 2015[34], revocó
el fallo de primera instancia y en consecuencia dejó sin efectos la sentencia del
Tribunal Administrativo de Caldas pues determinó que la actuación si incurrió
en un defecto sustantivo y desconoció el precedente judicial. Por eso,  le
ordenó a este Tribunal proferir una nueva decisión teniendo en cuenta las
siguientes consideraciones: (i) el llamamiento a calificar servicios no es una
sanción sino una medida que permite renovar el personal de las Fuerzas Armadas
y garantizar que los oficiales retirados lo hagan con una asignación de retiro;
(ii) se configura un desconocimiento a la interpretación autorizada de la norma
que regula la figura, y por lo tanto se incurre en un defecto sustantivo,
cuando los operadores judiciales entran a revisar hojas de vida, calificaciones
y demás pruebas; (iii) en atención al precedente jurisprudencial que sobre el
llamamiento a calificar servicios ha fijado la Sección Segunda del Tribunal,
basta con que se verifique el cumplimiento de los requisitos que la norma
contempla, para que sea procedente el llamamiento a calificar servicios; y (iv)
la idoneidad probada en el ejercicio de un cargo público no le otorga al
servidor una estabilidad absoluta por lo que, aunque es posible plantear la
existencia de una desviación de poder en actos administrativos de naturaleza
discrecional como el que aquí se ataca, dicha figura se debe entender como un
vicio que consiste en el ejercicio de competencias por parte de un órgano de la
administración pública para fines distintos a los concebidos en las normas.
Así, en este caso, solo era necesario comprobar que se cumplieron los
requisitos de tiempo y forma para comprobar que la decisión de las Fuerzas
Armadas no fue arbitraria ni caprichosa y que, en el marco de una estructura
piramidal, permite garantizar el derecho al reconocimiento de la asignación de
retiro por llamamiento a calificar servicios.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Corresponde a la Corte Constitucional revisar, a
través de su Sala Plena, los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela
de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto bajo revisión y problema jurídico
2. El Ministerio de Defensa Nacional considera
que las decisiones de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y de
Caldas, que anularon los decretos que llamaban a calificar servicios a tres
oficiales de la Policía Nacional,   vulneraron sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la igualdad. En concreto, señaló que la violación se generó
por un desconocimiento del precedente vertical fijado por el Consejo de Estado
con respecto a la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro por
llamamiento a calificar servicios. De esta manera, la entidad solicitó que se
revocaran los fallos que determinaron la nulidad de los actos administrativos
que la entidad profirió.
Por su parte, los despachos accionados se
opusieron a las pretensiones indicando que el Ministerio de Defensa Nacional
procedió de manera arbitraria y abusó de manera flagrante de sus facultades de
retiro discrecional. Así, indicaron que sus actuaciones se ajustaron a los
precedentes verticales sobre la materia y que sus decisiones fueron producto de
un análisis probatorio riguroso que demostró que no existió concordancia entre
la necesidad de mejorar el servicio implícito en el llamamiento a calificar
servicios y los actos administrativos de retiro de los oficiales. Por otra
parte, los oficiales demandantes en vía contenciosa administrativa señalaron que
las decisiones de retiro no fueron debidamente motivadas por lo que realmente
esconden un ánimo sancionatorio y retaliatorio que desconoce su impecable
desempeño profesional y su expectativa legítima de ascender dentro del cuerpo
de oficiales de la Fuerza Pública.
3. La Subsección B de la Sección Segunda
del Consejo de Estado negó las acciones de tutela presentadas por el Ministerio
de Defensa. Principalmente, llegó a esa conclusión al considerar que no existió
razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones de retiro ya que se
desconocieron las pruebas que claramente indicaron que los oficiales se
desempeñaron de manera sobresaliente en sus cargos. Así, la administración
incurrió en un vicio por desviación de poder encubierto en el supuesto
ejercicio de la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios. Por
su parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró
que los precedentes fijados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la
materia son claros en señalar que el llamamiento a calificar servicios no está
supeditado al buen desempeño de un oficial sino al cumplimiento objetivo de
unos requisitos contemplados en el ordenamiento legal por lo que el Tribunal,
al anular el decreto de retiro, incurrió en un defecto sustantivo al darle un
alcance a la norma que no está contemplado y desconoció el precedente
jurisprudencial que establece que ese tipo de retiros no puede ser considerado
una sanción sino un retiro honroso y calificado que busca garantizar la
movilidad dentro de la estructura piramidal de la Fuerza Pública y la
renovación continua de la misma. Esta última posición fue ratificada por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado que, como juez de segunda instancia,
concedió la protección constitucional en todos los casos.
4. De acuerdo con los antecedentes
resumidos anteriormente, la Sala Plena de  la Corte Constitucional, debe resolver
en primer lugar el siguiente problema jurídico relacionado con la procedencia
de las acciones de tutela:
(i)
¿las acciones de
tutela presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional observan las reglas
generales de procedencia de la acción de tutela contra las providenciales
judiciales?
Para responder a ese problema jurídico, a
continuación se reiterarán los contenidos de las reglas generales de
procedencia para determinar si se hace procedente el estudio de fondo de los
casos.
Reglas generales procedibilidad de la acción de tutela contra las
sentencias judiciales -reiteración jurisprudencial[35]-
5. La procedencia de
la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional  y encuentra
su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Constitución[36].
Por su parte, se explica también por algunas normas que hacen parte del bloque
de constitucionalidad[37]
como el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos[38]
y el artículo 2.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[39]
.
6. Inicialmente, el
Tribunal desarrolló la teoría de las vías de hecho[40] para
explicar en qué casos el amparo se podía invocar contra una sentencia judicial.
Sin embargo, con la sentencia C-590 de 2005[41], la Corte
Constitucional superó dicho concepto para dar paso a la doctrina de supuestos
de procedibilidad. Así, en la sentencia SU-195 de 2012[42],
esta Corporación reiteró la doctrina establecida en la mencionada sentencia, en
el sentido de condicionar la procedencia de la acción de tutela contra
providencias al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de
procedibilidad, agrupados en: (i) requisitos generales de procedibilidad; y (ii)
causales específicas de procedibilidad.
7. Los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales se pueden agrupar de la siguiente manera: (i) que la cuestión sea de
relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de todos los medios de defensa
judicial al alcance, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable; (iii) la observancia del requisito de inmediatez, es decir, que
la acción de tutela se interponga en un tiempo razonable y proporcionado a la
ocurrencia del hecho generador de la vulneración; (iv) si se trata de una
irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en la providencia que se
impugna en sede de amparo; (v) la identificación razonable de los hechos que
generaron la vulneración de derechos fundamentales y de haber sido posible, que
los mismos hayan sido alegados en el proceso judicial; y (vi) que no se trate
de una tutela contra tutela.
Frente a
la exigencia de que lo discutido sea
de evidente relevancia constitucional,
esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la órbita de acción tanto
de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe
el juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto
puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia
constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las partes.
El deber de agotar todos
los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance del
afectado, guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la
acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una instancia adicional
para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción
consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que pueda flexibilizarse
cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio irremediable o
cuando se pretender proteger derechos frente a medidas judiciales ordinarias
ineficaces.
Adicionalmente, el
juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un término razonable
y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de cumplir el
requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en juego la
seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones
judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación
constitucional.
Así mismo, cuando
se trate de una irregularidad procesal, ésta debe haber sido decisiva o determinante
en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos fundamentales
del peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades
verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía
de acción de tutela, de manera que se excluyan todas aquellas que pudieron
subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.
También se exige
que la parte accionante identifique razonablemente los hechos que generaron
la vulneración de derechos fundamentales. Este requisito pretende que el
actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que se imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que
el juez de tutela verifique que los argumentos se hubieren planteado al
interior del proceso judicial, de haber sido esto posible.
La última exigencia
de naturaleza procesal que consagró la tipología propuesta en la C-590 de
2005, es que la sentencia atacada no sea de tutela. Así se buscó
evitar la prolongación indefinida del debate constitucional, más aún cuando
todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante
esta Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas, salvo las
escogidas para revisión.
Se pasa ahora a
verificar si se cumple con estos requisitos en cada uno de los casos revisados.
Análisis de
procedencia en los casos concretos
8.
En lo que respecta al expediente T-5.173.085 la Corte encuentra que se cumplen con los requisitos
generales de procedencia ya que: (i) la cuestión que se plantea es de
relevancia constitucional pues guarda una relación concreta con el alcance de
los derechos al debido proceso y a la igualdad de las partes involucradas en el
proceso; (ii) el procedimiento judicial ordinario se agotó en su totalidad ya
que el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho iniciado contra el acto
de llamamiento a calificar servicios del Mayor (r) Mario Suárez Lozano surtió
las dos instancias; (iii) se cumple con el requisito de inmediatez ya que la
tutela fue presentada por el Ministerio de Defensa el 12 de enero de 2015,
mientras que fallo del Tribunal Administrativo de Caldas es del 28 de agosto de
2014, de ahí que entre una acción y la otra solo transcurrió un periodo de
cinco meses; (iv) no existe una irregularidad procesal ya que la petición se
fundamenta en la configuración de defectos materiales en la sentencia de
nulidad; (v) en el amparo se identificaron de manera clara los hechos que
generaron la supuesta vulneración; y (vi) la acción se interpuso contra una
decisión ordinaria del Tribunal Administrativo y no contra otra sentencia de
tutela.
9. De la misma manera, en expediente T-5.189.329 la
Sala también considera que se observan los requisitos generales de procedencia
de la acción de tutela toda vez que: (i) la cuestión que se plantea es de
relevancia constitucional pues en la misma están involucrados los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las partes; (ii) el
procedimiento judicial ordinario terminó con un fallo de segunda instancia por
parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii) el requisito de
inmediatez se cumple porque el Ministerio de Defensa acudió a la acción de
tutela el 28 de enero del 2015 y el fallo de segunda instancia en el proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho es del 22 de septiembre del 2014, por lo
que entre una actuación y otra solo transcurrieron cuatro meses; (iv) no existe
una irregularidad procesal ya que lo que se alega es la configuración de una
casual específica de procedencia; y (vi) la acción no se presenta contra una
sentencia de tutela del Tribunal sino contra una decisión ordinaria de éste.
10. Finalmente, respecto del expediente T-5.189.400 la
Sala Plena concluye que los requisitos generales se cumplen integralmente, así:
(i) la cuestión que se plantea es de relevancia constitucional pues en la misma
se vinculan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las
partes; (ii) se agotaron todas las etapas procesales e instancias del juicio
ordinario contencioso; (iii) la tutela se presentó en un tiempo razonable, ya
que entre la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas del 2 de octubre
de 2014 y la presentación del amparo constitucional, el 10 de febrero de 2015,
solo transcurrieron cuatro meses; (iv) los defectos alegados por el Ministerio
de Defensa no son irregularidades procesales; (v) la parte actora presenta de
forma clara y expresa los hechos del caso; y (vi) la tutela no se presenta
contra una decisión de otro juez constitucional.
11. Por tal razón, al corroborar que las tres tutelas
revisadas cumplen con los requisitos generales de procedencia, la Sala pasará
ahora a resolver los asuntos de fondo que se plantean en las mismas y que
pueden ser resumidas en el siguiente problema jurídico:
(ii)     ¿las
decisiones judiciales que ordenaron el reintegro de los oficiales de la Policía
Nacional que fueron llamados a calificar servicios por considerar que dichas
decisiones configuran una desviación de poder al no estar motivadas, vulneraron
los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de
Defensa Nacional?
Para resolver el problema jurídico, la Sala: (i)
reiterará las reglas sobre causales específicas de procedencia de la acción de
tutela contra sentencias judiciales; (ii) resumirá
brevemente la jurisprudencia vigente sobre los requisitos que deben cumplirse
para aplicar el llamamiento a calificar servicios; y (iii) analizarán los casos
concretos.
Causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
-reiteración de jurisprudencia[43]-
12. Las causales
específicas de procedibilidad persiguen el análisis sustancial del amparo
solicitado, así lo advirtió esta Corporación en la sentencia C-590 de 2005, que
además estableció que basta con la configuración de alguna de las causales
específicas, para que proceda el amparo respectivo. Tales causales han sido
agrupadas por la jurisprudencia constitucional en forma de defectos, así:
12.1 Defecto
orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia
impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.
12.2 Defecto
procedimental absoluto: surge cuando el juez actuó totalmente al margen del
procedimiento previsto por la ley.
12.3 Defecto
fáctico: se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo
probatorio, que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión o
cuando se desconocen pruebas que tienen influencia directa en el sentido del
fallo.
12.4 Defecto
material o sustantivo: tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento
en normas inexistentes o inconstitucionales, cuando existe una contradicción
evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión, cuando se deja de
aplicar una norma exigible al caso o cuando se otorga a la norma jurídica un
sentido que no tiene.
12.5 El
error inducido: acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños
por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta
derechos fundamentales.
12.6 Decisión
sin motivación: se presenta cuando la sentencia atacada carece de
legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar
cuenta, de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.
12.7 Desconocimiento
del precedente: se configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance
sobre determinado asunto y el funcionario judicial, desconoce la regla
jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca
garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.
12.8 Violación
directa de la Constitución: que se deriva del principio de supremacía de la
Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como un supuesto plenamente
vinculante y con fuerza normativa.
13. Con respecto al defecto sustantivo esta Corporación lo ha caracterizado como la
existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el
proceso de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas
aplicables al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto de
lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una
irregularidad de tal identidad, que lleve a la emisión de un fallo que
obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.
En la sentencia
SU–195 de 2012[44]
se estableció que, en sentido amplio, se está en presencia de esta
causal cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso
concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal
manera que contraría la razonabilidad jurídica. A su vez, en estricto
sentido, lo configuran los siguientes supuestos: (i) el fundamento de la
decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por
impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le
reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador; (ii) no se hace
una interpretación razonable de la norma; (iii) cuando se aparta del alcance de
la norma definido en sentencias con efectos erga omnes; (iv) la
disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución; (v) el
ordenamiento otorga poder al juez y éste lo utiliza para fines no previstos en
la disposición; (vi) la decisión se funda en una interpretación no sistemática
de la norma, es decir se trata de un grave error en la interpretación; (vii) se afectan derechos fundamentales, debido
a que el operador judicial sustenta o justifica de manera insuficiente su
actuación.
14.
Frente al desconocimiento del precedente es preciso advertir que el
mismo  es
conocido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso
determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos
resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al
momento de emitir un fallo[45]. La relevancia de
respetar el precedente atiende a razones de diversa índole, que en todo caso se
complementan.
La primera razón, se basa en la
necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la
administración de justicia y de salvaguardar los principios de buena fe y
seguridad jurídica. Esto, debido a que no tener en cuenta las sentencias
anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado, implicaría el
evidente desconocimiento de esos derechos y principios.
El segundo argumento se basa en el
reconocimiento del carácter vinculante de las decisiones judiciales, en
especial si son adoptadas por órganos cuya función es unificar jurisprudencia.
Como lo ha explicado esta Corte, tal reconocimiento se funda en una postura
teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de
consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la
práctica jurídica de inicios del siglo XIX…, sino una práctica argumentativa
racional”[46]. Con lo cual, en últimas,
se le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso
concreto.
Ahora bien, esta Corporación fijó los
parámetros que permiten determinar si en un caso es aplicable o no un
precedente. Así, la sentencia T-292 de 2006[47], estableció que deben
verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de
la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial
aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema
jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso; y (iii) que los hechos
del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
De no comprobarse la presencia de
estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de
sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo
cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.
De otro modo, cuando se encuentran
cumplidos los tres criterios mencionados, los funcionarios judiciales tienen la
posibilidad de apartarse del precedente siempre y cuando (i) hagan referencia
al precedente que van a inaplicar y (ii) ofrezcan una justificación razonable,
seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta de las razones por las que se
apartan de la regla jurisprudencial previa[48]. Así se protege el
carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de las que gozan
los jueces.
En
esa medida, sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y es
plenamente aplicable a determinada situación, y no cumple con la carga
argumentativa antes descrita, incurre en la causal de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, referente al desconocimiento del
precedente judicial, en tanto que, con ese actuar, vulnera los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a
la administración de justicia.
Ahora bien, como el presente caso trata de un posible
defecto sustantivo por la aplicación indebida de las normas relacionadas con el
llamamiento a calificar servicios y con el desconocimiento del precedente
vertical sobre el control de legalidad de este tipo de actos, la Sala ahora
presentará algunas consideraciones asociadas al régimen legal de esta figura de
retiro y de las reglas jurisprudenciales desarrolladas por este Tribunal para
su aplicación.
Régimen legal del llamamiento a calificar
servicios y las reglas jurisprudenciales vigentes para su aplicación y control.
Reiteración de la sentencia SU-091 de 2016.
15. El llamamiento a calificar servicios es una
figura que encuentra sustento en la naturaleza constitucional de la Fuerza Pública
como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Nación. En el caso
de la Policía Nacional, la Constitución le otorga al Legislador la facultad de
regular todo lo concerniente al régimen de carrera de la institución[49]. Así, la Ley 857 de
2003 señala que los miembros del cuerpo de Oficiales y Suboficiales de la
Policía Nacional solo podrán ser llamados a calificar servicios cuando cumplan
con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro[50] y cuando exista un
concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional[51].
A su vez, el Decreto 1791 de 2000[52]
precisó que para que esto ocurra, el oficial o agente deben haber cumplido
mínimo 15 años de servicio en la institución.
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha precisado las características principales de esta figura. Por
ejemplo, la sentencia C-072 de 1996[53],
que en su momento analizó las normas vigentes sobre las formas de retiro en la
Policía Nacional señaló que el llamamiento a calificar servicios, a diferencia
del retiro por voluntad de la Dirección Nacional, se caracteriza por los
siguientes elementos, a saber: (i) no consagra el retiro forzoso ni permanente
del oficial por el simple hecho de cumplir cierto número de años en la
institución, toda vez que esta figura implica el ejercicio de una facultad
discrecional que, aunque conduce al cese de las funciones del oficial, no
significa una sanción, despido o exclusión deshonrosa; (ii) es un valioso
instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica de la Fuerza
Pública que busca permitir el ascenso y la promoción continua, lo cual no es
otra cosa que la normal renovación del personal en los cuerpos armados y la
manera corriente de culminar una carrera en la misma; y (iii) el llamamiento
hace parte de las atribuciones inherentes al ejercicio del poder de mando y
conducción, en la medida en que las autoridades militares y policiales deben
disponer de los poderes para sustituir eficazmente, en la medida de las
necesidades y conveniencias, los mandos superiores y medios de la institución,
con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional.
16. Ahora bien, por un periodo de tiempo, no
existió una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar
los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las
condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que
podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, especialmente
porque la misma se confundía con el retiro por voluntad de la Dirección General
o del Gobierno sobre el cual, claramente y de manera reiterada, se ha impuesto
una carga de motivación expresa[54].
Sin embargo, recientemente la sentencia SU-091
de 2016[55],
que revisó cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa y por
oficiales retirados de la Fuerza Pública contra decisiones que los jueces
administrativos tomaron en procesos de nulidad y restablecimiento de derechos
contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por
llamamiento a calificar servicios, unificó los criterios de motivación, control
de legalidad y discrecionalidad de los retiros en las Fuerzas Militares y la
Policía. Con respecto al tiempo mínimo señalado por la ley para que se pueda
aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este
Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el servidor
público en cuanto asegura que una vez sea desvinculado de la institución, como
mínimo, tenga derecho al pago de un porcentaje de las partidas computables
pertinentes equivalentes a una pensión de jubilación, así como a continuar con
sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Así, reiteró, que
esta causal constituye una
facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón
por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender
que sea una sanción encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la
igualdad, el debido proceso o cualquier otro. En ese sentido, la sentencia
advirtió que:
“Es importante llamar la atención que si no se puede llevar a cabo
el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de
todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual
es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha
hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal
y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la
Constitución Política de Colombia”[56].
17. De la
misma manera, la sentencia señaló que no se le puede otorgar el mismo
tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son
diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos advirtió
que:
“En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras,
en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de
forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que
proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo
mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. En lo
concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…)
dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal
poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica,
atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y
motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario,
la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en
la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela
podría revocar la providencia atacada” (resaltado
fuera del texto)[57].
18.
Asimismo, en esa oportunidad la Sala Plena confirmó que la finalidad del
llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos
armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera
militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento
y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes. Por
eso, el precedente fijado es explícito al indicar que:
“Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento
a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no
llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los
miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la
estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública,
sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” (resaltado
fuera del texto)[58].
19. No
obstante lo anterior, el precedente fijado por la Corporación no desconoce que
los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta
manera, la Corte manifestó que los jueces administrativos en estos casos, no
solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y
recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la
resolución de retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea
utilizado como una herramienta de persecución por razones de diseminación o
abuso de poder (como quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para
desconocer los derechos fundamentales de los oficiales). Así, la sentencia de
unificación que constituye un precedente vinculante para efectos de la presente
providencia, señaló que:
“En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a
establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación
expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es
que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser
utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o
abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido
víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar
servicios, podrá presentar los recursos pertinentes  ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo,  y tendrá a su carga la demostración probatoria del
uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.  De
esta manera,   no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria
sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se
presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a
los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”  (resaltado fuera del
texto)[59].
20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una
regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar
servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial
posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación
más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no
se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria
renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las
garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta
medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del
Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera
militar o policial.
Dicho esto, y como quiera que los tres procesos de tutela
superaron el análisis de procedencia general de las acciones de tutela, la Sala
pasará ahora a analizar cada caso puntual para determinar si los jueces
administrativos accionados incurrieron en las causales sustantivas o especiales
de procedencia correspondientes al defecto sustantivo y al desconocimiento del
precedente jurisprudencial.
Análisis de los casos concretos
21. En los tres casos, el Ministerio de Defensa Nacional alega que
la interpretación aplicada por los Tribunales Administrativos de Caldas y
Cundinamarca vulneró sus derechos a la igualdad y al debido proceso, en la
medida en que incurrieron en un defecto sustantivo al incorporar nuevas
obligaciones por fuera de la ley en lo que respecta al aplicación de la figura
de llamamiento a calificar servicios y desconocer los precedentes
jurisprudenciales que indican que este tipo de actuaciones no requieren una
motivación más allá de la aplicación objetiva de las dos condiciones legales de
tiempo y de recomendación. Ahora bien, como quiera que la Sala aplicará el
precedente fijado recientemente por la Corte en la sentencia SU-091 de 2016 el
presente análisis se concentrará en las actuaciones judiciales reprochadas y si
el juez de tutela de segunda instancia, es decir la Sección Cuarta del Consejo
de Estado, aplicó de manera correcta el procedente decantado por la precitada
sentencia.
Expediente T-5.173.085
22. En cuanto al desconocimiento del precedente la Sala
observa que el Tribunal Administrativo no desconoció las reglas establecidas
por la Corte ya que, precisamente, solo a partir de la sentencia SU-091 de
2016 se unificó el precedente vinculante. En ese sentido, sería desmedido y
excesivo concluir que los jueces administrativos desconocieron una
jurisprudencia que, para el momento en que tomaron la decisión, no había sido
decantada por esta Corporación o por el Consejo de Estado. Sin embargo, la Sala
Plena sí considera que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada, la
sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en el defecto
sustantivo. En efecto, se observa que el Tribunal en sus consideraciones
específicamente señaló, después de valorar el desempeño profesional del
oficial, que el acto administrativo atacado no era razonable ni proporcional en
la medida en que no resultaba coherente con el propósito de mejorar el servicio[60]. Así,
atendiendo a la definición en sentido amplio y en sentido estricto del defecto,
se tiene que el juez contencioso interpretó las normas que regulan el
llamamiento de manera irrazonable ya que no recurrió a  una hermenéutica
sistemática de las disposiciones relevantes y del principio de discrecionalidad
de la administración. En particular, la Sala quiere ser enfática en advertir
que la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre
estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que
se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación
de retiro, a un oficial.
Tal y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los
actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a
calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la
extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los
oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la
renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública.  Es así, como la
providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que
señaló que se debía motivar la recomendación de la Junta de Asesores cuando la
misma es un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad[61]. En ese
sentido, como lo dijo esta Corporación en su reciente sentencia de unificación,
solo es posible desvirtuar la legitimada del acto si se llegara a probar que el
mismo fue el resultado de un acto de discriminación o fraudulento, cosa que no
se probó en durante el trámite del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Por estas razones, la Sala Plena confirmará la decisión de la
Sección Cuarta del Consejo de Estado que, en segunda instancia, confirmó el
fallo de la Subsección A de la Sección Segunda que, a su vez, amparó los
derechos fundamentales del debido proceso y la igualdad de la entidad accionada
por lo que dejó sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas
y ordenó que éste profiriera una nueva sentencia siguiendo las reglas
jurisprudenciales vigentes.
Expediente T-5.189.329
23. Al igual que en el caso anterior, la Sala encuentra que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al confirmar la nulidad del acto
administrativo del llamamiento a calificar servicios del Teniente Coronel (r)
John Fernando Huertas Gómez no desconoció el precedente vertical vigente pero
sí incurrió en un defecto sustantivo En lo que respecta al defecto
sustantivo, la Corte concluye que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca le dio un alcance irracional a las normas sobre llamamiento a
calificar servicios. En concreto, el juez contencioso indicó en su providencia
que, aunque esta figura de retiro es un instrumento que por su naturaleza no
desconoce los derechos y prerrogativas de los miembros de la Fuerza Pública,
debe estar precedida por un análisis de razonabilidad que va más allá de los
dos causales objetivas incorporadas por la norma[62]. Sin embargo, como se ha reiterado en
varias oportunidades en esta sentencia, la norma solo prevé que deben confluir
dos causales, un mínimo de tiempo de servicio y una recomendación de la Junta
de Asesores del Ministerio de Defensa, para que la autoridad pueda proceder a
retirar al oficial, sin que esto sea considerado una sanción ni, mucho menos,
una desviación de poder.
Igualmente, el Tribunal Administrativo[63] no tuvo en cuenta que la motivación de
estos actos está consignada en la ley y que el buen desempeño profesional no es
óbice para alegar una estabilidad laboral absoluta ya que, de aplicarse esa
razonamiento, se impediría la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza
Pública y la estabilidad y continuidad de su misión institucional. Solamente,
se constituye un vicio de nulidad si el acto es el resultado de unas prácticas
fraudulentas o discriminatorias pero el oficial no probó que esa situación
existiera pues del extenso acerbo probatorio que aportó solo se puede concluir
que ejerció su labor de manera destacada y profesional.
Por estas razones, se confirmará la decisión de la Sección Cuarta
del Consejo de Estado que en segunda instancia revocó la decisión de la
Subsección B de la  Sección Segunda, dejó sin efectos la providencia del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó proferir una nueva siguiendo
las reglas de jurisprudencia vigentes.
Expediente T-5.189.400
24. Al igual que en los casos anteriores,
la Sala encuentra que se presentó un defecto sustantivo, más no un
desconocimiento del precedente, que hace que la sentencia del Tribunal Administrativo
de Caldas vulnere los derechos al debido proceso y a la igualdad del Ministerio
de Defensa. En efecto, la Sala quiere resaltar que el juez, en sus
consideraciones, le dio un alcance indebido a las normas sobre llamamiento a
calificar servicios. Puntualmente, el juez advirtió que el marco normativo
vigente impone la necesidad de que la administración actué con razonabilidad y
proporcionalidad, motivando debidamente el acto más allá de probar que las
causales objetivas o materiales que se deben configurar previamente al
llamamiento concurran[64].
En ese sentido, la Sala debe señalar
nuevamente que las normas aplicables no exigen una correspondencia entre el
retiro y el propósito de mejorar el servicio por lo que la decisión también
incurrió en el defecto señalado en la medida en que una posición como la del
Tribunal[65] le impone
a la administración un requisito adicional a los contemplados por la ley y
equipara el buen desempeño profesional con una estabilidad laboral absoluta, lo
que hace que se le impongan cargas desproporcionadas al Estado que desconocen
las necesidades del servicio y las exigencias de renovación de los cuadros de
mando en la Fuerza Pública. Además, como se explicó en las consideraciones de
esta decisión, es claro que los requisitos de motivación están señalados de
manera extralegal en la ley y no es necesario acudir a otras variables para
aplicar las facultades discrecionales en la materia.
Por estas razones, se confirmará la decisión de la Sección Cuarta
del Consejo de Estado que en segunda instancia revocó la decisión de la Subsección
B de la Sección Segunda, dejó sin efectos la providencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y ordenó proferir una nueva siguiendo las reglas
de jurisprudencia vigentes.
Conclusión
25. En definitiva,  y en aplicación de la
reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte
Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos
de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere
de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida
por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación
previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una
estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza
Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos
que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en
estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los
mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
III. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión del término
decretado para decidir el presente asunto.
Segundo.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en las presente sentencia, la decisión
proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 13 de
agosto de 2015, que a su vez confirmó el fallo de primera instancia del 19 de
marzo de 2015 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y
que amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de
Defensa Nacional y la Policía Nacional en el proceso identificado con el número
de referencia T-5.173. 085.
Tercero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente sentencia, la decisión
proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 10 de
septiembre de 2015, que a su vez revocó el fallo de primera instancia del 19 de
marzo de 2015 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y
que amparó los derecho al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de
Defensa Nacional y la Policía Nacional en el proceso identificado con el número
de referencia T-5.189.329.
Cuarto.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la presente sentencia, la decisión
proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia del 3 de
septiembre de 2015, que a su vez revocó el fallo de primera instancia del 15 de
marzo de 2015 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y
que amparó los derecho al debido proceso y a la igualdad del Ministerio de
Defensa Nacional y la Policía Nacional en el proceso identificado con el número
de referencia T-5.189.400.
Quinto.- Por Secretaría General, LIBRAR la comunicación a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional. Cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con impedimento aceptado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con Salvamento de Voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con Salvamento de Voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con Salvamento de Voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO,
ALBERTO ROJAS RÍOS Y
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA SU217/16
RETIRO
DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS-Se debió
mantener la tesis que retiro requiere motivación, por cuanto vulnera debido
proceso, defensa y acceso a administración de justicia (Salvamento de voto)
La Corte ha debido
mantener la tesis que ha sostenido en numerosos fallos de tutela en relación
con la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de
la Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar servicios,
en respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a
la administración de justicia. Si bien es cierto que debido a la organización
piramidal de la carrera militar y policial no es posible que todos sus
integrantes asciendan en el escalafón, también lo es que la decisión de retiro
del servicio activo debe ser motivada para evitar arbitrariedades que
difícilmente podrán ser cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la desvinculación.
RETIRO
POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Actos administrativos de retiro además de los
requisitos legales, están sometidos a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad frente a la decisión de desvinculación, por tanto deben ser
motivados (Salvamento de voto)
RETIRO
DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR
SERVICIOS-Facultad
discrecional para el retiro no es absoluta, por cuanto falta de motivación
vulnera derechos al debido proceso y a la administración de justicia
(Salvamento de voto)
CONTROL
JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS
DE LA FUERZA PUBLICA-Carga
de la prueba por afectado con el retiro, desconoce principio de la carga
dinámica de la prueba, que establece que debe probar quien se encuentra en una
situación más favorable (Salvamento de voto)
Referencia:
Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados).
Acciones
de tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal
Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Magistrada
Ponente:
Gloria
Stella Ortiz Delgado
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la Corte, nos permitimos salvar el voto en la
determinación adoptada por la Sala Plena dentro del expediente de la
referencia. Para exponer nuestra discrepancia haremos una relación sucinta de
las particularidades del caso y de la consecuente exposición de los motivos que
la justifican.
1. Sentencia SU-217 de 2016
1.1. Las acciones de tutela
de la referencia, fueron instauradas por el Ministerio de Defensa Nacional
contra providencias judiciales proferidas por los Tribunales Administrativos de
Cundinamarca y Caldas en el marco de diferentes procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurados por tres oficiales de la Policía
Nacional que fueron retirados de la institución a través de la figura de llamamiento
a calificar servicios, mediante actos administrativos que no fueron
motivados.
Para el ente ministerial, los actos administrativos que
retiran a miembros activos de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar
servicios no requieren de motivación expresa. En su concepto, las decisiones de
los jueces administrativos resultan confusas ya que le imponen a la
administración una obligación de motivación que no está contemplada en la ley;
solo es necesario que se cumpla con el tiempo mínimo de retiro y la
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el
Gobierno, de manera autónoma, pueda aplicar dicha figura de retiro.
En ese sentido, sostuvo que las decisiones adoptadas en la jurisdicción
contenciosa administrativa que decretaron la nulidad de los actos
administrativos de retiro vulneraron ostensiblemente los derechos fundamentales
a la igualdad y al debido proceso por desconocer el precedente jurisprudencial
vigente que existe sobre la materia, además porque, en su criterio, fueron
valoradas de manera inadecuada las pruebas recaudadas en cada expediente.
1.2. En virtud de lo anterior, el Ministerio de Defensa
interpuso tres acciones de tutela con el fin de que se dejaran sin efectos las
decisiones adoptadas por los jueces contenciosos y, en su lugar, se profirieran
unas nuevas providencias que observaran los lineamientos fijados por la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el retiro de miembros
activos de las Fuerzas Militares y de Policía por llamamiento a calificar
servicios.
1.3. En síntesis, la cartera ministerial consideró que las
sentencias censuradas vulneraron los derechos fundamentales alegados toda vez
que incurrieron en defecto sustantivo, porque le impusieron a la administración
un requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos
de llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical
vigente según el cual este tipo de actos no requiere de motivación más allá de
la aplicación de las causales objetivas señaladas en la  normativa que regula
la materia (artículo 1 Ley 857 de 2003 y numeral 6º, artículo 55 del Decreto
–Ley 1791 de 2000).
1.4. La decisión objeto de salvamento señaló
que la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia SU-091 de 2016,
unificó la jurisprudencia según la cual los actos administrativos de retiro por
llamamiento a calificar servicios no requieren motivación.
Lo anterior, en razón de que: “(i) el
llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque
contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos
materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de
la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad
laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para
acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se
deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos
casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos
son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”.
2. Motivos del
salvamento de voto
2.1. Nuestra
discrepancia tiene origen en el giro jurisprudencial que dio la Corte en la
sentencia SU-091 de 2016[66],
postura que fue confirmada en la decisión objeto de salvamento según la cual el
retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere la expedición de un
acto motivado. Para la mayoría de la Corte esa causal, a diferencia del retiro
por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, tiene como fin permitir la
renovación del personal uniformado, lo que garantiza, según la Corte, la
dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo dentro
de la estructura jerarquizada y piramidal al interior de las Fuerzas Militares
y de Policía que consolida el mejoramiento institucional al permitir el ascenso
de los más sobresalientes.
Aunado a lo anterior,
la Corte Constitucional en relación con la exigencia de motivación de los actos
por llamamiento a calificar servicios concluyó que la sentencia SU-091 de 2016
unificó la regla jurisprudencial que determinó que esos actos no requieren
motivación. En palabras de la Corte, “la exigencia de ‘motivación’ frente a
ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida
en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la
ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber:
(i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de
retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de
motivación, toda vez que ‘tal poder facultativo debe estar inspirado en los
principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de
objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la
Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería
entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal
por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada’”[67].
De este modo, para el
Tribunal Constitucional el acto administrativo de retiro de miembros de la
Fuerza Pública cuyo sustento es la causal de llamamiento a calificar
servicios no necesita de motivación expresa porque la misma está dada en la
ley, la cual solo exige dos requisitos objetivos: i) tener un tiempo mínimo de
servicio[68]
para hacerse acreedor de la asignación de retiro[69] y ii) la
existencia de un concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional[70];
mientras que el acto administrativo de retiro por voluntad del Gobierno o de
la Dirección General sí requiere de un estándar mínimo de motivación[71].
En síntesis, esta
Corporación en las dos sentencias de unificación (SU-091 y 217 de 2016),
consideró que exigir que los actos administrativos de retito por llamamiento a
calificar servicio deban ser motivados, implica agregar un requisito adicional
a los contemplados en la ley.
En este orden de
ideas, los motivos para separarnos de la tesis mayoritaria adoptada por la Sala
Plena, tal y como lo manifestamos en ocasiones anteriores[72], son los
siguientes:
En primer lugar,
consideramos que la Corte ha debido mantener la tesis que ha sostenido en
numerosos fallos de tutela en relación con la obligación de motivar en todo
caso el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública, aún en la
situación del llamamiento a calificar servicios, en respeto de los derechos
fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de
justicia. Si bien es cierto que debido a la organización piramidal de la
carrera militar y policial no es posible que todos sus integrantes asciendan en
el escalafón, también lo es que la decisión de retiro del servicio activo debe
ser motivada para evitar arbitrariedades que difícilmente podrán ser
cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al
desconocer los móviles que justificaron la desvinculación.
Esta posición no ha
sido insular o minoritaria, habida cuenta que diversas Sala de Revisión de
Tutelas han reconocido que los actos administrativos de retiro por llamamiento
a calificar servicios a miembros de la Fuerza Pública están sometidos, además
de los requisitos legales, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
frente a la decisión de desvinculación, razón por la cual deben ser motivados[73].
Al
respecto, consideramos que en un Estado social de derecho como lo es Colombia
(art. 1° de la CP), en donde la Carta Política goza de supremacía por ser
considerada norma de normas (art 4° ibídem), la expedición de actos
administrativos exige contar con una motivación que permita al interesado
conocer las razones que llevaron a una entidad a tomar una determinada decisión
de retiro y, de esa forma, facultar a aquel para que cuente con herramientas
útiles que le ayuden a ejercer su derecho a la defensa y pueda cuestionar esa
decisión mediante un proceso contencioso administrativo.
Como
lo ha reconocido esta Corporación, la discrecionalidad absoluta no tiene cabida
dentro del Estado social de derecho porque esto eliminaría la justiciabilidad
de los actos en que se desarrollan las facultades del nominador, dado que al no
existir una verdadera motivación del retiro del servicio activo a los miembros
de la Fuerza Pública, éstos quedarían sin la posibilidad de ejercer un control
al móvil real que generó su desvinculación de la institución. Así, nos
encontramos ante un sistema jurídico que propende por la discrecionalidad
relativa que desmarca el acto caprichoso del funcionario que lo expide,
para que el afectado pueda apreciar las circunstancias que rodearon la toma de
decisión de retiro institucional[74].
El
asunto fue ilustrado con amplitud en la sentencia T-265 de 2013, donde la Corte
señaló que pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad
discrecional, dentro de la cual incluyó la causal de llamamiento a calificar
servicios, a saber:
“i).
Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple
expresamente. En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un
Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las
competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por finalidad delimitar el campo de acción, función o
actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad
pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica.
En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente
opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que
no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la
autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al
individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está
permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le
está prohibido. (…) La competencia es parte esencial del debido proceso y
presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad
expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo”. Por esta razón, para que una entidad pública pueda
apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuación mediante el
ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una
norma legal o constitucional que la faculte expresamente.
ii).
Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La
Corte ha manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso,
del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él”. Es claro entonces que “el derecho no es un
fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es
necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las
teorías del ´abuso del derecho´, y la ´desviación de poder´. Ello es un principio básico del Estado Social de
Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad.
Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las
potestades se conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento,
sino en vista de un fin determinado”. Sin perjuicio de los objetivos de toda
ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de la actuación
administrativa: i) la
protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades
de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209).
Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se deberá
verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos
de la norma.
iii).
La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La
determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente
se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El principio de
proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de
acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del
Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso
concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo
el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación
administrativa”.
De
allí que la jurisprudencia constitucional haya reconocido una discrecionalidad
relativa aplicable aún a los actos administrativos de retiro de los miembros de
la Fuerza Pública con base en la causal de llamamiento a calificar servicios,
dado que no es admisible
dentro de un Estado social de derecho que a los particulares se les impida
conocer los motivos que llevaron a una entidad pública a tomar una medida
particular que los afecte.
Ahora, si bien entendemos el argumento sobre la
estructura piramidal y jerarquizada que tienen las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, lo cierto es que el acto de desvinculación por esa causal
mínimamente debe motivarse con la evaluación de la hoja de vida del uniformado,
además del cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para obtener la
asignación de retiro. Dejar de hacerlo implicaría en la práctica que no siempre
los mejores y los que tengan más mérito asciendan y continúen en la carrera. De
esta forma, lo que se pretende es evitar la arbitrariedad que genera la falta
de motivación del acto de retiro, proteger garantías fundamentales y el
principio democrático, así como el de publicidad.
En
segundo lugar, la mayoría de la Sala indicó que no existía una línea
jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos
administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las
condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que
podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, razón por la cual
aplicó los fundamentos señalados en la sentencia SU-091 de 2016 que cambió de
manera drástica la jurisprudencia pacífica de la Corte Constitucional en
relación con la exigencia de motivar los actos administrativos de retiro por
llamamiento a calificar servicios. Ese cambio de jurisprudencia incumplió las
dinámicas propias de abordar los precedentes existentes en esta Corporación,
plantear las posiciones disimiles y realizar un profundo trabajo de unificación
constitucional.
La
Corte, en las providencias de unificación 091 y 217 de 2016 no analizó en
debida forma las sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T-719
de 2013 y SU-053 de 2015, cuando era imperativo hacerlo. Esos pronunciamientos
mantienen una línea invariable sobre el deber de motivar los actos
administrativos que se basan en la causal de retiro por llamamiento a
calificar servicios. En dichas sentencias la Corte ha considerado que la
mejora en el servicio no basta como único motivo de desvinculación, como
tampoco una antigüedad de 15 años o más y el tener derecho a la asignación de
retiro, porque esas razones pueden esconder situaciones injustas y arbitrarias
en perjuicio de los integrantes de la carrera especial de la Fuerza Pública.
Otros
ejemplos dicientes son las siguientes reseñas jurisprudenciales: (i)
T-297 de 2009[75],
que se ocupó del estudio del retiro por llamamiento a calificar servicios sin
motivación de un Teniente Coronel de la Policía Nacional, oportunidad en la
cual se concluyó que a pesar de ser una facultad legítima del Gobierno Nacional
para permitir la renovación del personal uniformado, la falta de motivación
constituye una vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia; (ii) T-824 de 2009[76], que también
estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un
Mayor de la Policía Nacional, señalando que el acto administrativo solo se
ajusta a la Constitución cuando es respetuoso de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, está debida y suficientemente motivado, y
existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los
fines constitucionales que han sido asignados a la Fuerza Pública; y, (iii)
T-723 de 2010[77],
que se ocupó del caso de un Teniente Coronel que pese a obtener las más altas
calificaciones en los últimos diez años de servicios, fue llamado a calificar
servicios sin que el acto de retiro institucional fuese motivado, por lo cual
se concedió el amparo esbozando que la desvinculación no podía realizarse sin
una explicación clara y precisa que además tuviera en cuenta la evaluación de
la trayectoria profesional del uniformado en la institución.
Especial
pronunciamiento merece el precedente jurisprudencial establecido en la
sentencia T-265 de 2013, porque corresponde a una acción de tutela que presentó
la Policía Nacional contra una providencia judicial que había señalado la
necesidad de motivar el acto de retiro de un Coronel de esa institución que fue
desvinculado mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. En esa
oportunidad, la Sala Quinta de Revisión negó el amparo bajo el argumento de que
el acto de retiro debía ser motivado analizando la hoja de vida y los méritos
del oficial, sumado a los requisitos objetivos que establece la ley. Además,
advirtió que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en
ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna manera
escapen a la órbita de control por parte de las autoridades, toda vez que se
estaría permitiendo indiscriminadamente la proliferación de actos arbitrarios.
El
anterior precedente debió ser objeto de un especial análisis por la similitud
fáctica y jurídica con los casos que fueron objeto de estudio en el presente asunto,
ya que la sentencia SU-217 de 2016 terminó por desconocer el precedente
jurisprudencial que la Corte Constitucional había fijado sobre la materia. Es
decir, se limitó a transcribir apartes de la sentencia SU-091 de 2016 sin
asumir la carga argumentativa suficiente en procura de disciplinar el manejo
del precedente constitucional que se pretendía unificar.
En
tercer lugar, la SU-217 de 2016, al tomar como referencia las consideraciones
expuestas en la sentencia de unificación 091 de 2016 determinó que los actos de
llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la “eventualidad
de un control posterior como todos los actos administrativos”, no requieren
de una motivación más allá de la extratextual. Sin embargo, se mantiene la
posibilidad de un control judicial posterior ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, al señalar que esta figura no puede ser utilizada
como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de
poder.
En
consecuencia, la providencia propone que quienes consideren haber sido víctimas
del uso fraudulento o indebido de esa figura discrecional pueden hacer uso de
los recursos pertinentes que ofrece la jurisdicción contencioso administrativa,
“y tendrá[n] a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta
para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta forma, no le
corresponde a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del
acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a las
exigencia legal, pero en todo caso, debe responder a los alegatos que sobre uso
fraudulento se presenten”.
Esta
posición, de la cual nos apartamos, limita en el plano judicial la carga de la
prueba dejándola en manos del afectado con el retiro, de manera que genera una
imposición excesiva y olvida por completo el principio probatorio de la carga
dinámica de la prueba, el cual establece que la parte procesal que se
encuentra en una situación más favorable, es quien tiene que probar determinado
hecho. Lo anterior, puesto que resulta excesivo y desproporcionado dentro del
sistema judicial, imponer de una manera drástica e inflexible las reglas
derivadas de la carga de la prueba, a quien se encuentra en dificultad de
probar.
En el
caso de uniformados retirados por la causal llamamiento a calificar servicios,
por regla general, es la entidad quien está en mejor condición para probar los
hechos, ya que los documentos relevantes y los estudios previos, de haberlos,
reposan en manos de la institución, entonces resulta desproporcionado en
contraposición con los derechos del afectado y contrario al orden
constitucional, fijar la carga de la prueba únicamente en el retirado.
Así
las cosas, los derechos fundamentales de quienes adelantan la carrera especial
en la Fuerza Pública se verían perjudicados toda vez que la persona retirada de
su cargo por esta causal, no solo desconoce los motivos reales y específicos
que llevaron a un posible uso fraudulento o discriminatorio del llamamiento a
calificar servicios, sino que adicionalmente, debe recaudar las pruebas con el
fin de demostrarlo.
El
afectado sufre una vulneración desproporcionada de su derecho de defensa,
porque no sabe las razones que llevaron a su desvinculación del servicio
activo, presupuesto básico para cuestionar la actividad de la administración.
Aunado a lo anterior, el demandante tiene la carga de demostrar la
desvinculación de la facultad discrecional, obligación que es muy difícil de
cumplir dado que no tiene en su poder los medios de convicción.
Contrario
a la Constitución Política, la mayoría de la Sala Plena avaló el ejercicio
arbitrario de una facultad. Es más, otorgó una inmunidad o poder omnímodo en
detrimento de los derechos fundamentales de los servidores públicos que pertenecen
a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.
Finalmente,
consideramos que la Corte debe retomar la línea jurisprudencial que se
desatendió con la adopción de las sentencias de unificación 091 y 217 de 2016.
Línea jurisprudencial que era más garantista al establecer que los actos
administrativos de retiro deber estar sustentados en razones objetivas y hechos
ciertos. Es ese sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente
exigible a este tipo de manifestación de la Administración Pública. Aunado a
ello,  antes del giro jurisprudencial referido la Corte era categórica en
establecer que para que los actos de retiro se adecuen a la Constitución deben
respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrarse debida
y suficientemente motivados y existir una relación directa entre la motivación
y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Fuerza Pública[78].
De
esta forma, dejamos consignados los motivos de nuestro disenso.
Fecha ut
supra,
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
[1] Auto de Sala Plena
(folio 15; cuaderno auxiliar expediente T-5-173.085).
[2] Acuerdo 02 de 2015.
Artículo 61. Revisión por la Sala Plena. “Cuando a juicio de la Sala Plena,
por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo
de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su
estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente
sea proferida por la Sala Plena. Adicionalmente, para los fines establecidos en
las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala
de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra
providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán
ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala
Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe
mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de
2009. En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el
proyecto de fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto
por el artículo 53 del Reglamento de la Corporación para el cambio de
jurisprudencia, en materia de sentencias de revisión de tutela.”
[3] Ley 857 de 2003.
Artículo 1º. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de
la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el
grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se
efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio
de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta
el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través
de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El
retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora
del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se
trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás
grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran
invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del
desempeño y en caso de muerte”.
[4] Sentencia de
nulidad y restablecimiento de derecho del Tribunal Administrativo de Caldas
(folios 14 a 23; cuaderno único).
[5] Auto admisorio de
la Sección Segunda del Consejo de Estado (folio 55; cuaderno único).
[6] El apoderado del
mayor (r) Suárez Londoño presentó varios memoriales oponiéndose a la acción de
tutela los días 10 de febrero (folios 65 a 71; cuaderno único); 11 de febrero
(folios 63 a 64; cuaderno único); 13 de febrero (folios 74 a 76; cuaderno
único); y 24 de febrero (folios 76 a 83).
[7] Memorial presentado
por el apoderado del señor Mario Suárez Londoño el 13 de febrero de 2015 (folio
70; cuaderno único).
[8] Memorial presentado
por el apoderado del señor Mario Suárez Londoño el 16 de febrero de 2015 (folio
61; cuaderno único).
[9] Memorial presentado
por el señor Mario Suárez Londoño del actor el 23 de febrero de 2015 (folio 78;
cuaderno único).
[10] Memorial suscrito por la
Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado donde se registran las actuaciones realizadas antes del registro del
fallo de primera instancia (folio 119; cuaderno único).
[11] Sentencia de tutela de primera
instancia (folios 123 a 154; cuaderno único).
[12] Escrito de impugnación del mayor
(r) Mario Suárez Lozano (folios 159 a 167; cuaderno único).
[13] Sentencia de tutela de segunda
instancia (folios 205 a 2013; cuaderno único).
[14] Auto admisorio de la Sección
Segunda del Consejo de Estado (folio 68; cuaderno único).
[15] Memorial presentado por la
magistrada Martha Jeannette González Guitérrez (folios 78 a 82; cuaderno
único).
[16] Ibídem; folio 82.
[17] Memorial presentado por la jueza
Luz Nubia Gutiérrez Rueda (folios 84 a 87; cuaderno único).
[18] Ibídem; folios 86.
[19] Consejo de Estado (Sección
Segunda) Sentencia No. 2004-753 del 17 de noviembre de 2001. Consejero Ponente:
Gerardo Arenas Monsalve.
[20] Sentencia de primera instancia
(folios 98 a 136; cuaderno único).
[21] Escrito de impugnación
presentado por la Policía Nacional (folio 140; cuaderno único).
[22] Ibídem (folio 145; cuaderno
único).
[23] Memorial presentado por John
Fernando Huertas Gómez (folios 166 a 168; cuaderno único).
[24] Sentencia de tutela de segunda
instancia (folios 186 a 197; cuaderno único).
[25] Auto admisorio de la Sección
Segunda de Consejo de Estado (folio 78; cuaderno único).
[26] Memorial presentado por el juez
Giovanny Cardona Gonzáles (folios 86 a 89; cuaderno único).
[27] Memorial presentado por el
magistrado Augusto Ramón Chávez Marín (folios 100 a 111; cuaderno único).
[28] Memorial presentado por el
Coronel (r) Iván Vera Roses (folios 1 a 16; cuaderno anexo).
[29] Sentencia de primera instancia
(folios 175 a 192; cuaderno único).
[30] Escrito de impugnación
presentado por la Policía Nacional (folios 197 a 205; cuaderno único).
[31] Ibídem; folio 199.
[32] Ibídem; folio 199.
[33] Consejo de Estado. Sección
Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2015 (expediente 2014-2998). Consejera
Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez: Consejo de Estado. Sección Cuarta.
Sentencia del 20 de agosto de 2014 expediente 2014-458). Consejera Ponente:
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y Consejo de Estado. Sección Segunda.
Sentencia del 6 de septiembre de 2013 (expediente 2013-1431). Consejero
Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; entre otras.
[34] Sentencia de tutela segunda
instancia (folios 238 a 248; cuaderno único).
[35] Con el objetivo de respetar el
precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración
de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un
estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la
procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se tomará
como modelo de reiteración el fijado por la magistrada sustanciadora en las
sentencias T-956 de 2014 y T-667 de 2015..
[36] Constitución de 1991. Artículo
86.  Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
[37] Para una definición del alcance
del concepto de bloque de constitucionalidad ver, entre otras, las sentencias
C-228 de 2009; C-307 de 09; y C-488 de 2009.
[38] Convención Americana de Derechos
Humanos. Artículo 25.1.  Protección Judicial. Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
[39] Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Artículo 2.3.a. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida
por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.
[40] Para la jurisprudencia anterior
al 2005, la vía de hecho “únicamente se configura sobre la base de una
ostensible transgresión del ordenamiento jurídico, lo cual repercute en que,
distorsionado el sentido del proceso, las garantías constitucionales de quienes
son afectados por la determinación judicial -que entonces pierde la
intangibilidad que le es propia- encuentren en el amparo la única fórmula
orientada a realizar, en su caso, el concepto material de la justicia. Por
supuesto, tal posibilidad de tutela no es regla general sino excepción, y los
jueces ante quienes se solicita están obligados a examinar de manera rigurosa
el caso para no desvirtuar los principios de autonomía funcional de la
jurisdicción y de la cosa juzgada”. (Corte Constitucional. Sentencia T-555
de 1999. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo).
[41] Corte Constitucional. Sentencia
C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[42] Corte Constitucional. Sentencia
SU-195 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
[43] Con el objetivo de respetar el
precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración
de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un
estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la
procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se tomará
como modelo de reiteración el fijado por la magistrada sustanciadora en las
sentencias T-956 de 2014, SU-053 de 2015 y T-667 de 2015.
[44] Corte Constitucional. Sentencia
SU-159 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[45] Cfr. T-292
de 2006; SU-047 de 1999 y C-104 de 1993.
[46] Cfr.
C-634 de 2011.
[47] Corte Constitucional. Sentencia
T-292 de 2006. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[48] Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y
C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras
palabras se explica: “La Corte también refirió al grado de vinculación para
las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas
cortes.  Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que
les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del
precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a
estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las
cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de
escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación
alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y
valores constitucionales.  Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de
este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano
responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no
elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros
modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es
obligatorio, basado en el principio del stare decisis.”
[49] Constitución Política. Artículo
218. “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un
cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin
primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera,
prestacional y disciplinario”.
[50] Ley 857 de 2003. Artículo 3o.
Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de Oficiales y
Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a
calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a
la asignación de retiro”.
[51] Ley 857 de 2003. Articulo 1o.
Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía
Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa
en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a
través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta
facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado
de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de
resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro
de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del
Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se
trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás
grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran
invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del
desempeño y en caso de muerte”.
[52] Decreto Ley 1791 de 2000.
Artículo 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de
agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a
calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El
personal del Nivel Ejecutivo sólo podrá ser retirado por llamamiento a
calificar servicios después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”.
[53] Corte Constitucional. Sentencia
C-072 de 1996. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
[54] Cfr. T-1168 de 2008; T-265 de
2013; y  C-758 de 201.;
[55] Corte Constitucional. Sentencia
SU-091 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[56] Ibídem.
[57] Ibídem.
[58] Ibídem.
[59] Ibídem.
[60] La sentencia del Tribunal
Administrativo de Caldas, explícitamente señala que: “en efecto se entiende
la razonabilidad como el ejercicio de un poder conforme a derecho, y siendo el
propósito de la decisión del llamamiento a calificar el servicio el
mejoramiento del mismo, no es coherente que se prescinda de los servicios de un
Mayor de la Policía que ameritó un excelente nivel de calificación precisamente
por el buen servicio prestado que mereció además felicitaciones por el buen
desempeño laboral. Y en cuanto a la proporcionalidad de la decisión, se observa
que la misma no es proporcional al desempeño destacado del demandado, lo cual
deviene en una desviación de poder, y generando así la nulidad del acto
demandado”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas;
folio 26; cuaderno único).
[61] El Tribunal, en su sentencia,
señaló que: “no existe prueba en el expediente que demuestre que la
recomendación de la Junta respecto del retiro del servicio activo del actor
haya estado precedida de informes y pruebas que permitieran justificar esa
decisión, así como tampoco en la valoración objetiva de su hoja de vida y de su
carrera en la institución. Como tampoco hay prueba de que de existir dichos
informes los mismos se hayan puesto en conocimiento del accionante para
garantizar un derecho de defensa en esa instancia”. (Op. Cit. Sentencia del
Tribunal Administrativo de Caldas; folio 27; cuaderno único).
[62] Frente a esto, puntualmente, el
juez señaló que: “cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad
de instrumento como el retiro del servicio por el llamado a calificar los
servicios en la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la
discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el
ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción
del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos
fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la
comunidad”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca; folio 27; cuaderno único).
[63] El Tribunal señaló que: “el
llamamiento a calificar servicios, en cuanto es una facultad discrecional, no
exige la motivación del acto, pero sí la justificación de los motivos, la cual
no puede ser otra que el mejoramiento del servicios, por lo que corresponde al fallador evaluar, del material obrante dentro del
expediente, los elementos de juicio existentes para reafirmar o desvirtuar la
presunción del buen servicio (…) así las cosas, el buen desempeño que consta en
la evaluación del actor allegada al expediente, indica un ejercicio responsable
en su vida laboral, conforme a su obligación constitucional y legal de realizar
un trabajo diligente, para cuyo propósito se vinculó cuando ingresó a la
Policía Nacional, comportamiento que es de la esencia de las funciones públicas
que corresponde a todos los servidores (por lo tanto se demostró) que
efectivamente no se presentó un mejoramiento del servicio, pues claramente se
demuestra que la facultad discrecional fue utilizada de forma arbitraria, sin
que mediara un verdadero estudio de las características que poseía el actor, y
con las cuales podía ejercer su función dentro de la institución, dadas sus
excelentes calidades y especialidades”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca; folios 32 a 47; cuaderno único).
[64] El Tribunal, en su providencia,
manifestó que: “dentro de este marco normativo y jurisprudencial (el de
llamamiento a calificar servicios) es menester revisar el caudal probatorio
allegado al expediente a fin de determinar si en el sub lite se cumplen con los
requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional referida en
procedencia, que permitan concluir que un acto de retiro discrecional se ajusta
a la Constitución, esto es: i) la proporcionalidad y la razonabilidad de la
medida; ii) la debida motivación del acto de retiro; y iii) la correspondencia
entre la motivación y el cumplimiento de los fines esenciales de la entidad, en
este caso, de la Policía Nacional”.  (Op. Cit. Sentencia del Tribunal
Administrativo de Caldas; folio 67; cuaderno único).
[65] El Tribunal, de manera
contradictoria, señaló que: “cabe resaltar que si
bien la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (sic) ha señalado que la
idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no
le otorgan a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas una
estabilidad absoluta, esto es, una permanencia indefinida en el grado que
ostenta, en el caso concreto, las circunstancias de tiempo y modo que rodearon
la decisión de retiro de servicio del demandante por llamamiento a calificar
servicios hacen suponer que dicha medida no estuvo acorde a los fines de la
norma que la autoriza, ni a los principios que gobiernan la función pública”: (Op. Cit. Sentencia
del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 73; cuaderno único).
[66] Esta
sentencia contó con salvamento parcial de voto de los magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos y Luis
Ernesto Vargas Silva.
[67] Corte
Constitucional, sentencia SU-091 de 2016.
[68] Decreto
Ley 1791 de 2000. Artículo 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El
personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por
llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años
de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo sólo podrá ser retirado por
llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido veinte (20) años de
servicio”.
[69] Ley 857 de
2003. Artículo 3o. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El
personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado
por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para
hacerse acreedor a la asignación de retiro”.
[70] Ley 857 de
2003. Artículo 1o. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y
Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal,
sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de
los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno
Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de
Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los
Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director
General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al
concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción
opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución,
incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala
de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”.
[71] Corte Constitucional, sentencia SU-172 de 2015.
[72] Salvamento
parcial de voto, sentencia SU-091 de 2016.
[73] Cfr. Sentencias
T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T719 de 2013 y T-265 de 2013.
[74] En la
sentencia C-734 de 2000, la Corte precisó que “La discrecionalidad absoluta
entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que
exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad
y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad
relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite
a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia
que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de
no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de
las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares
implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.
[75] (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[76] (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[77] (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[78] Sentencia T-576 de 1998.