T-104-12
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-104/12
DERECHO
DE ACCESO A UNA INSTITUCION EDUCATIVA DIGNA-Caso en que instalaciones del hogar infantil donde estudia el menor
hijo de la demandante está en condiciones deficientes
Resulta entonces
altamente censurable que una persona, en especial un menor de edad, sea
discriminada o se le niegue el goce o el ejercicio de alguno de sus derechos,
lo cual ocurre también, consecuencialmente, cuando un hogar educativo se
encuentra en condiciones no aptas para los menores de edad. Por ello, se debe
tener una atención digna y adecuada en el entorno comunitario e institucional,
para cumplir esos objetivos del artículo 138 de la Ley 115 de 1994, en la cual
se dispone que, por su naturaleza y condiciones, el establecimiento educativo,
esto es, “toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria
organizada con el fin de prestar el servicio público educativo”, debe reunir
los siguientes requisitos: a) Tener licencia de funcionamiento o reconocimiento
de carácter oficial; b) Disponer de una estructura administrativa, una planta
física y medios educativos adecuados, y c) ofrecer un proyecto educativo
institucional. Por ello, los niños como titulares del derecho fundamental a la
educación (artículo 44 superior) y como sujetos de especial protección, deben
recibir un trato especial por parte del Estado, tanto a nivel central como
territorial, otorgando, además de otras prerrogativas, establecimientos u
hogares comunitarios y el acceso digno a la educación, como servicio público
que es
SERVICIO
PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Reiteración
de jurisprudencia/CAMPOS ELECTROMAGNETICOS-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE PRECAUCION  AMBIENTAL DEBE SER
APLICADO A FALTA DE CERTEZA CIENTIFICA-Reiteración
de jurisprudencia
Debido
a que la entidad territorial reconoce la deficiente condición de las
instalaciones del hogar infantil y se tiene certeza de que se está ocasionando
una vulneración directa al derecho al acceso a la educación y a tener un
plantel educativo en condiciones dignas y seguras para los niños, la Corte
revocará la sentencia única de instancia proferida y, en su lugar, tutelará los
derechos invocados por la parte actora, ordenando al alcalde de Matanza,
Santander, que si aún no lo ha realizado, efectúe todas las diligencias
administrativas necesarias para iniciar y culminar, en un término no superior a
tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia,
las adecuaciones, reparaciones y complementos que requiere el hogar comunitario
infantil de ese municipio, en pro de la seguridad y la cabal educación de los
niños que a él acuden, que no debe interrumpirse. A pesar de no estar probada
la afectación a la salud del menor de edad u otros niños, a causa de las siete
antenas parabólicas que se hallan en el hogar infantil, se debe prevenir el
riesgo que puedan causar, de conformidad con el principio de precaución, pues
la falta de certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la
generación de riesgos contra la salud. De tal manera, se solicitará al
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia
Nacional del Espectro, que menciona dicho Ministerio (f. 15 cd. Corte), que en
el ámbito de las respectivas funciones analicen las recomendaciones de la OMS y
de otros organismos internacionales, particularmente en lo concerniente a
establecer canales de comunicación e información con la comunidad y
prevenciones u órdenes a los entes territoriales, frente a los posibles efectos
adversos a la salud que pueda generar la exposición a campos electromagnéticos
y las medidas adecuadas que deban tomarse para minimizar los referidos efectos.
ANTENA PARABOLICA-Orden a Alcaldía para reubicar a distancia prudente con
relación a hogares comunitarios y otros establecimientos de atención o
permanencia de menores de edad, mujeres embarazadas o personas con discapacidad
Bajo el principio de precaución y el interés
superior de los niños, se ordenará a la alcaldía, diseñar un proyecto
encaminado a reubicar a distancia prudente las antenas parabólicas, con
relación a los hogares comunitarios y otros establecimientos de atención o
permanencia de menores de edad, al igual que de mujeres embarazadas, o personas
de avanzada edad, o que sufran discapacidad física, solicitando al respectivo
Concejo Municipal que en el plan de ordenamiento territorial regule con la
asesoría de expertos en la materia, lo relacionado con esas distancias
prudentes y otras prevenciones.
Referencia: expediente
T-3228384
Acción de tutela incoada por Mónica Jeannette Román
Pinilla en representación de su hijo Evan Manuel Infante Román, contra la alcaldía
Municipal de Matanza, Santander.
Procedencia: Unidad Judicial Municipal de Matanza, Suratá
y Charta, Santander.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D.
C., veinte (20) de febrero de dos mil doce (2012)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo dictado por la Unidad Judicial Municipal de Matanza, Suratá
y Charta, Santander, no impugnado, dentro de la acción de tutela incoada por
Mónica Jeannette Román Pinilla en representación de su hijo Evan Manuel Infante
Román, contra la alcaldía de Matanza, Santander.
El
asunto llegó a esta Corte por remisión que hizo la referida Unidad, en virtud
de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, y la Sala 10 de
Selección de la Corte lo eligió para revisión, en octubre 13 de 2011.
I.
ANTECEDENTES
En agosto 9
de 2011, Mónica Jeannette Román Pinilla pidió amparar los derechos a la salud,
la vida, la integridad personal y de los niños, entre ellos su hijo Evan Manuel
Infante Román, por los hechos que a continuación son resumidos.
A.
Hechos y relato efectuado por la parte demandante
1.
En la demanda se lee que Evan Manuel Infante Román, entonces de 33 meses de
edad, es beneficiario del hogar infantil del Instituto Colombiano de Bienestar
Familia de Matanza, en adelante ICBF, desde mayo de 2010.
2.
Señaló la madre del mencionado niño que la alcaldía Municipal en marzo 30
siguiente, firmó un “contrato de selección abreviada de menor cuantía por
valor de $50.824.678 bajo el N° 105… de construcción, cercamiento y adecuación
de las instalaciones del ICBF, cabecera del municipio de Matanza, trasladándose
así los 2 hogares comunitarios que habían, sobre una edificación ya construida
y en funcionamiento” (f. 1 cd. inicial).
De
conformidad con las especificaciones técnicas del contrato, esta nueva sede
debía contar con “enchape de baño, piso de cerámicas beige, suministro e
instalación de lámparas slim, entre otras cosas”.
Empero,
poco después de la inauguración del hogar infantil, las instalaciones se
encuentran deterioradas y “en pésimas condiciones”.
Adicionalmente,
“no se construyó pozo séptico, no hay cañerías adecuadas ni la luz es acorde
a lo estipulado en el contrato, los juegos infantiles tampoco se construyeron,
al tejado no se le hicieron (sic) mantenimiento, presentando muchas
goteras que inclusive” una de ellas “pasa por una caja eléctrica y su
cableado”, siendo ello un peligro inminente para los niños y profesoras; y
los sifones de la cocina “se tapan constantemente” (f. 1 ib.).
3.
Expresó la peticionaria que la calidad del agua en Matanza “no es óptima
para el consumo directo de la llave”, por lo que mediante derecho de petición
pidió un purificador a la acaldía, por el bienestar de los menores de edad, que
constantemente sufren diarrea, pero el municipio dio una respuesta “vaga”
a lo pedido, indicando que “se tendrá en cuenta su solicitud”.
4.
Agregó la actora que también se instaló un tanque aéreo para suplir las
necesidades de agua, pero no se encuentra en funcionamiento, con la
consecuencia de que “cada vez que se suspende el servicio del agua en el
municipio, nos llaman para que recojamos a los niños”.
5.
Igualmente, anotó que los baños “arrojan olores nauseabundos y fuertes,
aparte se filtran por las paredes, y hay humedades perjudicando el sistema
respiratorio de los menores”.
6.
En la demanda se indicó además que “cuando se hizo el traslado del hogar
comunitario no se tuvo en cuenta la cantidad de antenas que existen en el lugar
que según estudios de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en informe de
noviembre de 2008 y la Royal Society de Canadá: ‘las antenas emiten ondas
electromagnéticas y su nivel de radiación podría experimentar un incremento de
daño en el ADN, cambios en la actividad eléctrica del cerebro, descenso de los
niveles de melatonina, depresión, dolor de cabeza, afecciones del sistema
inmunológico, cáncer y leucemia infantil’”, situación que puede ser “origen
de la frecuencia de gripe, tos, baja de las defensas de los niños” que a
menudo “se están enfermando” (f. 2 ib.).
7.
Por la situación descrita, “el señor Rafael Antonio García, técnico
operativo de salud ambiental de la Secretaría de Salud, realizó una visita
técnica al hogar comunitario” en mayo 9 de 2011, en la cual constató el
grave deterioro de los baños, techos y cocina, otorgando un mes a la alcaldía
para tomar las medidas necesarias y adecuar las instalaciones, sin que hasta la
fecha se haya solucionado lo descrito por la accionante (f. 1 ib.).
8.
Por ende, la actora pidió que se ordene al ente territorial demandado (f. 3
ib.): i) realizar “la adecuación total de los baños, paredes, orinales,
lavamanos, junto con su cañería o tubería del hogar comunitario del ICBF, así
como la sección de cocina y lavaplatos”; ii) instalar “2 filtros
purificadores de agua en la cocina y baño, respectivamente”; iii) trasladar
“las antenas parabólicas” que se encuentran en la institución infantil,
pues no es el sitio “propicio para ello”; iv) poner “en
funcionamiento el tanque de agua”; v) “instalen los juegos de machín
machón, piscina de arena (resbaladero, pasamanos) que según especificaciones
del contrato de construcción y adecuación hacen parte del hogar y no están”;
y vi) efectuar “la adecuación de las goteras existentes en los techos” de
las instalaciones del hogar comunitario.
B.
Documentos relevantes que en copia obran en el expediente
1.
“Especificaciones técnicas para la construcción, cercamiento y adecuación de
las instalaciones del Bienestar Familiar del municipio de Matanza” (fs. 5 a 10 ib.).
2.
Derecho de petición de junio 9 de 2011, presentado por Mónica Jeannette Román Pinilla, en el cual solicitó
que i) “en el menor tiempo posible, se realice la adecuación total de las
instalaciones sanitarias del hogar comunitario del ICBF”; ii) realicen “la
limpieza del suministro adjunto al hogar”; iii) suministren filtros
purificadores de agua en baño y cocina; y iv) “se sirva certificar: ¿a quién
pertenecen? ¿Qué clase son? ¿Qué señales emiten? las antenas ubicadas” en
las instalaciones del Bienestar Familia, “para después reubicarlas lejos de
la escuela” (fs. 11 a 13 ib.).
2.
Respuesta de junio 30 de 2011 al derecho de petición antes mencionado,
indicando que se oficiara i) “al señor Asesor de Planeación para que
practique visita, realice informe y tome medidas para mejorar las instalaciones
locativas y el servicio en el hogar infantil”; ii) “al Administrador de
los Servicios Públicos para que tome las medidas necesarias de acuerdo a su
solicitud”; y iii) “al personal técnico para que verifique y emita un
concepto sobre la emisión de radiaciones de la antena parabólica y en caso de
ser necesario dispondrá su reubicación al sitio que se considere aprobado”
(fs. 14 a 15 ib.).
3.
Fotografías del hogar comunitario del ICBF de Matanza (fs. 16 a 20 ib.).
4.
Informe de la Organización Mundial de la Salud y la Royal Society de Canadá de
noviembre de 2008, sobre las consecuencias de “las antenas de teléfonos
celulares y parabólica” a la salud humana (fs. 21 a 25 ib.).
5.
Acta de inspección, vigilancia sanitaria y control a establecimiento público, levantada
por el técnico operativo de salud ambiental de la Secretaría de Salud de
Santander en mayo 9 de 2011 (f. 26 ib.).
6.
Registro civil de nacimiento del menor Evan Manuel Infante (f. 27 ib.).
II.
Actuación procesal inicial
1.
Originalmente, el Juzgado Promiscuo Municipal de Matanza admitió la demanda en agosto
10 de 2011, notificó al alcalde de ese municipio para que respondiera lo pedido;
y vinculó al ICBF, seccional Santander (f. 28 ib.).
2.
En agosto 11 siguiente, el mencionado Juzgado ordenó una inspección judicial al
hogar comunitario, “con el fin de constatar los daños existentes y
anunciados en la presente acción” (f. 32 ib.).
2.1.
Cumpliendo lo anterior, el día siguiente el Juez de instancia observó, en la
inspección judicial (fs. 34 y 35 ib):
“… humedad, en la parte baja de la pared se observa
deteriorada, el agua se filtra de los orinales. El contador de la luz que se
encuentra en un salón, se observa humedad, está en mal estado, colocando
provisionalmente una tabla… el techo en lámina de eternit, se observan goteras…
cuenta con 4 bombillas, 2 ahorradores y dos corrientes, solo prenden 2.
… la madre comunitaria se queja del calor falta
ventilación, porque sellaron los ventanales.”
El
“nevecon” del restaurante “no cuenta con filtro de agua” la cual “no
es apta para el consumo humano”. Adicionalmente, “hay un tanque de almacenamiento
de agua, pero no está en funcionamiento. En los baños hay dos orinales donde el
agua se filtra por los salones”, existen también “3 sanitarios”, uno
de los cuales “constantemente se tapa”, también tienen una “alberca con
3 llaves, todas gotean, una no cierra, sale abundante agua. Aquí no hay luz”.
Igualmente, “la rampla de entrada que comunica con el patio, es muy parada y
los niños se han caigo cuando llegan”.
Por
último, indicó que “efectivamente se observa 7 antenas parabólicas. 2 de
espina de pescado y 5 grandes de platón”.
A.
Respuesta de la alcaldía de Matanza, Santander
El
Alcalde del mencionado municipio, en agosto 12 de 2011 solicitó negar la
tutela, manifestando que frente al estado actual del inmueble, “efectivamente
sí presenta ciertos deterioros, pero no en la magnitud que señala la señora
Mónica Román Pinilla, producto no de la indebida contratación del municipio o
de la mala calidad de la obra, como lo pretende hacer ver, sino por el uso
indebido que se le ha dado por parte de los mismos usuarios y probablemente
hasta de personas ajenas a la institución” (f. 41 ib.).
Igualmente,
señaló que según “los informes de inspección, vigilancia y control a
establecimiento público, los deterioros, obedecen a problemas de humedad y de
goteras, debido a la fuerte ola invernal que a finales de 2010 e inicios del
presente, nos azotó en forma inclemente la naturaleza. Pero estos aspectos son
remediables y ya fueron constatados por la oficina de planeación y servicios públicos”
(f. 42 ib.).
En
cuanto al tanque aéreo, instalado en debida forma, “se encuentra funcionando
en la actualidad, sin embargo, al compartirse con la escuela ha presentado
dificultades en el suministro del líquido. Este aspecto también fue dilucidado
por la Administración de Servicios Públicos, para lo cual se debe derivar una
red que conduzca el agua del tanque de almacenamiento de manera directa para
las Instalaciones del Bienestar Familiar” (f. 42 ib.).
En
cuanto a las antenas parabólicas, indicó que éstas permiten que “todos los
habitantes del casco urbano” obtengan una óptima señal de televisión,
mientras que de “su ubicación y posibles consecuencias nefastas para la
salud de los menores, solo tenemos noticias de la manifestación de la
accionante, sin que se haya probado perjuicio alguno. Por el contrario su
beneficio es palpable para toda la comunidad” (f. 41 ib.).
Por
lo anterior, concluyó el Alcalde que la tutela no es el medio de defensa idóneo
para que se ordene la reparación locativa, “producto de la indebida
utilización de las instalaciones, más aún, cuando hace aproximadamente un año,
en procura de brindar apoyo a la comunidad infantil usuaria de las
instalaciones… se realizó una gran inversión la que nos ha permitido la
ubicación de los hogares comunitarios. Incluso en las condiciones en que se
encuentra, no se afecta ningún derecho fundamenta” (fs. 41 y 42 ib.).
B.
Respuesta del ICBF, seccional Santander
Mediante
escrito de agosto 17 de 2011, la Directora (e) de dicha seccional del ICBF, se
opuso a “todas y cada una de las pretensiones incoadas, toda vez que no
existe fundamento fáctico, ni jurídico de la tutela ya que ICBF no adelantó, ni
ejecutó, ni supervisó el contrato de obra que aduce la accionante, ni los daños
provienen por causa ni negligencia de esta entidad” (f. 60 ib.).
C)
Sentencia única de instancia
La
Unidad Judicial Municipal de Matanza, Suratá y Charta, Santander, en agosto 23
de 2011, que no fue impugnada, no tuteló los derechos invocados por la actora,
al considerar (f. 71 ib.):
“La acción de tutela por su naturaleza residual y
subsidiaria y no estando demostrada su necesidad para evitar perjuicio
irremediable no es el mecanismo a utilizar para proteger los derechos
colectivos. Sin duda con la solicitud de amparo se pretendió conseguir unos
efectos generales e impersonales  sobre un grupo de menores usuarios del hogar
infantil.
En conclusión, en el caso concreto no están presentes
los requisitos de procedencia de la acción de tutela en referencia con la
vulneración de derechos colectivos, ya que no se alega ni se prueba la amenaza
o vulneración de los derechos fundamentales de alguien en particular y, por
último se cuenta con un medio judicial eficaz, idóneo y diferente a la tutela
para la protección de los derechos de su comunidad, esto es la acción popular.”
D.
Pruebas ordenadas por el Magistrado sustanciador
1. Mediante auto de febrero 1° de 2012, se ofició al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, para que informara a este despacho (fs. 10 y 11 cd. Corte):
“a) ¿Cuál es la distancia permitida entre una antena
parabólica y un hogar infantil, según las recomendaciones realizadas por la
Organización Mundial de la Salud (OMS)?
b) ¿Qué afectaciones podría generar la existencia de ‘7
antenas parabólicas. 2 de espina de pescado y 5 grandes de platón’ a la salud
de los menores de edad, como se observa en el presente caso?
c) ¿Tiene conocimiento de situaciones negativas a la
salud humana que se hayan generado a causa de las ondas electromagnéticas
emitidas por las antenas parabólicas?”
2. Además, se ofició al Concejo Municipal de Matanza, para
que indicara a este despacho “la distancia permitida entre las antenas
parabólicas y los hogares infantiles, conforme a lo regulado en el Plan de
Ordenamiento Territorial del municipio”.
3. Mediante escrito de febrero 13 de 2012, la Jefe de la
Oficina Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, dio respuesta al referido oficio, señalando (fs. 15 a 17 ib):
“… que en los términos del artículo 33 del C.C.A.,
estamos dando traslado a la Agencia Nacional de Espectros creada con ocasión de
la expedición de la Ley 1341 de 2009, como la entidad encargada de brindar el
soporte técnico para la gestión, la planeación, la vigilancia y control de
espectros radioeléctricos.
No obstante, es preciso señalar que el Ministerio no
otorga licencias para la instalación de infraestructura en telecomunicaciones,
como quiera que no tiene funciones de autoridad en espacio público.
Corresponde a las oficinas de planeación de los
distritos y municipios, expedir los permisos para la instalación de infraestructura
en telecomunicaciones”
4. Igualmente, en febrero 17 siguiente, el presidente
del Consejo Municipal de Mantanza refirió que en “el esquema de ordenamiento
territorial” de ese municipio, “no esta contemplada la distancia
permitida entre las antenas parabólicas y los hogares infantiles”  (f. 18
ib.).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión
Se determinará si los derechos de los niños, particularmente
a la salud, a la vida y a la integridad personal, están siendo conculcados
debido a que las instalaciones del hogar
infantil de Matanza, Santander, se encuentran “en pésimas condiciones”,
siendo posiblemente la alcaldía de ese municipio la responsable del deterioro.
Tercera.
Legitimación por activa
3.1. Tal como se
encuentra estipulado en el artículo 86 de la carta política, la acción de
tutela es un mecanismo de defensa judicial subsidiario o residual, para la
protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos legalmente
previstos.
Así, quien
sienta amenazado o vulnerado un derecho fundamental, podrá acudir, directamente
o por quien actúe a su nombre, ante un Juez de la República, “en todo
momento y lugar”, procurando obtener la orden para que aquél respecto de
quien se solicita la tutela, actúe en consecuencia o se abstenga de hacerlo.
Las normas
reglamentarias de la tutela exigen como presupuesto la legitimidad e interés
del accionante, según se halla establecido en el artículo 10° del Decreto 2591
de 1991, admitiéndose también la agencia de derechos cuando el titular no esté
en condiciones de promover su propia defensa.
La informalidad
que caracteriza a la acción de tutela no se opone a que su ejercicio esté
sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales está la
legitimación por activa[1],
que permite consideraciones especiales, como que cualquier
persona esté legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un
menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de
la violación a los derechos fundamentales del niño”[2], observándose
además que en el presente caso quien demandó es la madre de uno de los niños
usuarios del referido hogar infantil.
Cuarta.
Acceso a una institución educativa digna
4.1. Dentro de los derechos sociales, económicos y
culturales referidos en la Constitución, el artículo 67 consagra la educación
como una garantía fundamental, inalienable y esencial de la persona[3]
y un servicio público, que tiene una función social. En concordancia con lo expuesto,
el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, al tiempo
que se le exige al primero, además de regular y ejercer la suprema inspección y
vigilancia para que sea de calidad, “garantizar el adecuado cubrimiento del
servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y
permanencia en el sistema educativo”.
Aunado a lo anterior, corresponde a la Nación y a las
entidades territoriales participar en la dirección, financiación y
administración de los servicios educativos estatales.
4.2.
Tratándose de la niñez, por mandato constitucional
consagrado en el artículo 44, sus derechos prevalecen sobre los de los demás,
siendo entonces sujetos de especial protección en favor de quienes existe la
obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos, al tiempo que cualquiera puede exigir a la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción a los infractores. A su vez, el artículo 45 ibídem
señala los derechos a la protección y a la formación integral de los
jóvenes.
4.3. Igualmente, existen una serie de instrumentos
internacionales que estatuyen  la protección de los derechos (entre ellos la
educación) de la niñez, la juventud y, en general, la población vulnerable.
La Declaración Universal de Derechos Humanos
(diciembre 10 de 1948), consagra entre otras las garantías a la igualdad y a la
dignidad (art. 1º y 7º), siendo importante lo referente a la educación (art.
26), la cual debe ser gratuita, al menos durante la obligatoria instrucción
elemental.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (abril 30 de 1948), además de reafirmar la igualdad y la dignidad,
respecto de la educación (art. XII) refiere que debe ser inspirada, entre
otros, en los principios de libertad y solidaridad humanas y que toda persona
tiene derecho a que se le capacite, para lograr una “digna subsistencia”
y “ser útil para la sociedad”.
Ese mismo citado artículo XII, además de insistir en
la gratuidad de la educación primaria, preceptúa que ese derecho comprende la
igualdad de oportunidades, acorde con “los dotes naturales” de cada
individuo.
De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos exhorta a los Estados Partes a respetar y garantizar, sin
distinción alguna (art. 2º), entre otros, los derechos de todo niño a que se
adopten las medidas de protección que su condición requiere, además del derecho
de todos a la igualdad, sin distinción, y a la prohibición de cualquier forma
de segregación (art. 26).
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos reiteró la obligación de proteger, también, los derechos de los niños y
adoptar las medidas de protección que su condición demanda (art. 19). Lo propio
señala el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en
relación a los derechos de niños y adolescentes, reiterando que se deben
adoptar medidas especiales para su amparo, sin discriminación alguna (art. 10).
En particular acerca del derecho a la educación, el
referido Pacto contiene un amplio catálogo de las garantías mínimas que lo
componen (art. 13). Así, se consagra que la educación es un derecho de toda
persona, de modo que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a
todos gratuitamente (lit. a), num. 2º). Indica además que la enseñanza
secundaria debe ser generalizada y, al igual que la superior, accesible a todos,
al tiempo que se reitera el respeto a los padres y a los tutores legales para
que puedan escoger el establecimiento educativo que deseen para sus hijos o
pupilos, según el caso.
Aunado a lo anterior, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), contiene una serie de
innovaciones, proclamando el deber de fomentar o intensificar, en la medida de
lo posible y como garantía de todos (art. 13), la educación básica para quienes
no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria.
También reconoce a los niños en esas condiciones el
derecho a recibir cuidados especiales, debiéndose alentar y asegurar, con
sujeción a los recursos disponibles, la asistencia requerida, acorde con sus
necesidades especiales, la cual deberá ser gratuita, siempre que sea posible y
atendiendo la situación de sus padres o personas encargadas de su cuidado (num.
2º, art. 23). Se agrega que ese apoyo deberá enfocarse a permitir el acceso
efectivo, entre otras prestaciones, a la educación, la capacitación, los
servicios sanitarios y de rehabilitación, la preparación para el empleo y las
oportunidades de esparcimiento, todo encaminado a lograr su desarrollo e
integración social en la máxima medida posible.
4.4. Visto lo anterior, es evidente que existe un cúmulo
de instrumentos internacionales, muchos de los cuales integradores del bloque
de constitucionalidad (art. 93 Const,), que imponen deberes a la familia, a la
sociedad y al Estado de garantizar el derecho a la educación inherente a todos,
en especial frente a menores de edad y a personas con alguna clase de discapacidad,
más aún si se conjugan ambas condiciones en un ser humano.
4.5. Resulta
entonces altamente censurable que una persona, en especial un menor de edad,
sea discriminada o se le niegue el goce o el ejercicio de alguno de sus
derechos, lo cual ocurre también, consecuencialmente, cuando un hogar educativo
se encuentra en condiciones no aptas para los menores de edad.
Como bien
dispone el artículo 67 superior, lo que se busca con la formación educacional es
“el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes
y valores de la cultura”, para cuyo desarrollo es necesario que se pueda
tener apropiado y expedito acceso a un instituto digno, pues la “educación
debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del
sentido de su dignidad”, de conformidad con lo dispuesto en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13).
4.6.
Frente a temas de hogares comunitarios, manejados en Colombia por el ICBF, el
Ministerio de Educación Nacional y dicho Instituto firmaron un convenio en
2007, para ofrecer atención integral a menores de cinco años, encargándose de
la política educativa para la primera infancia, en los ejes de calidad,
cobertura y eficiencia para su atención[4].
Lo anterior,
trata de asegurar el derecho al desarrollo integral en la primera infancia:
educación, salud, protección, nutrición y recreación, objetivos que van de la
mano y son el complemento educacional, dirigido a los niños adscritos a los
hogares comunitarios del ICBF[5].
Por ello, se
debe tener una atención digna y adecuada en el entorno comunitario e institucional,
para cumplir esos objetivos del artículo 138 de la Ley 115 de 1994, en la cual se
dispone que, por su naturaleza y condiciones, el establecimiento educativo, esto
es, “toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria
organizada con el fin de prestar el servicio público educativo”, debe
reunir los siguientes requisitos: a) Tener licencia de funcionamiento o
reconocimiento de carácter oficial; b) Disponer de una estructura administrativa,
una planta física y medios educativos adecuados, y c) ofrecer un proyecto
educativo institucional.
Se anotó en esa
Ley, que tales establecimientos deberán tener la infraestructura administrativa
que soporte “la actividad pedagógica para ofrecer al menos un grado de
preescolar y los nueve grados de educación básica”.
Adicionalmente, la
mencionada Ley (art. 141) también indicó que la biblioteca y la infraestructura
cultural y deportiva o de recreación, deberán contar con construcciones
adecuadas para “el desarrollo de actividades artísticas y deportivas y un
órgano de difusión de carácter académico”, y se aclaró que para los municipios
con una población igual o menor a 20.000 habitantes, “la obligación de
contar con biblioteca y la infraestructura de que trata el presente artículo,
podrá ser cumplida a través  de convenios con la biblioteca Municipal o con una
institución sin ánimo de lucro que posea instalaciones apropiadas para el uso
escolar, siempre y cuando estén ubicadas en la vecindad del establecimiento
educativo”.
Igualmente, se estableció
en el artículo 84 de la ya citada norma, que anualmente a las instituciones que
presten servicios educativos se les hará una evaluación sobre “el personal docente
y administrativo, de sus recursos pedagógicos y de su infraestructura física
para propiciar el mejoramiento de la calidad educativa que se imparte” (no
está en negrilla en el texto original), la cual será “realizada por el
Consejo Directivo de la institución, siguiendo criterios y objetivos
preestablecidos por el Ministerio de Educación Nacional”, si el
establecimiento educativo llegare a obtener un resultado negativo se deberá “formular
un plan remedial, asesorado y supervisado por la Secretaría de Educación, o el
organismo que haga sus veces, con prioridad en la asignación de recursos
financieros del municipio para su ejecución, si fuere el caso”.
4.7. Aunado a que una institución u hogar comunitario
debe tener unas instalaciones dignas, el acceso de los niños a la educación es
fundamental, contemplando el Código de la Infancia y la Adolescencia (L.
1098 de 2006) como deberes del Estado, la garantía del acceso a la
educación idónea y de calidad de los menores de edad, bien sea en instituciones
cercanas a su vivienda o mediante la utilización de tecnologías que garanticen
su accesibilidad, tanto en entornos rurales como urbanos[6].
Al respecto esta corporación, en
sentencia T-329 de mayo 10 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, precisó que
“la educación es un derecho y un servicio de vital importancia para
sociedades como la nuestra, por su relación con la erradicación de la pobreza,
el desarrollo humano y la construcción de una sociedad democrática”.
Adicionalmente, en distintos
pronunciamientos la Corte ha establecido que la educación “(i) es una
herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato de igualdad del artículo
13 superior, en tanto potencia la igualdad de oportunidades[7];
(ii) es un instrumento que permite la proyección social del ser humano y la
realización de sus demás derechos fundamentales[8]; (iii) es un elemento
dignificador de las personas[9]; (iv) es un factor
esencial para el desarrollo humano, social y económico[10];
(v) es un instrumento para la construcción de equidad social[11],
y (vi) es una herramienta para el desarrollo de la comunidad, entre otras
características”.
Aunado a lo anterior, en la sentencia
T-1030 de diciembre 4 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se indican cuatro
dimensiones de contenido prestacional del derecho a la educación, extraídas de
la doctrina nacional e internacional[12]:
“Como derecho y como servicio
público, la doctrina nacional e internacional han entendido que la educación
comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional (i) la asequibilidad o
disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de
crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos
aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a
los particulares fundar instituciones educativas[13]
e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras[14];
(ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el
acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema eludido, la eliminación
de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al
servicio desde el punto de vista geográfico y económico[15];
(iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se
adapte a las necesidades y demandas de los educandos[16]
y que se garantice continuidad en la prestación del servicio[17],
y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que
debe impartirse[18].”
Lo anterior denota
la gran trascendencia de la educación como factor esencial del desarrollo
humano y de la igualdad, más aún cuando se trate de menores de edad, dentro de
un Estado social de derecho.
4.8.
Por ello, los niños como titulares del derecho fundamental a la educación
(artículo 44 superior) y como sujetos de especial protección, deben recibir un
trato especial por parte del Estado, tanto a nivel central como territorial, otorgando,
además de otras prerrogativas, establecimientos u hogares comunitarios y el
acceso digno a la educación, como servicio público que es, por lo
cual le “corresponde al Estado regularla y ejercer la suprema inspección y
vigilancia con el fin de velar por su calidad,  garantizando de esta manera que
los educandos se formen adecuadamente, y para que el cubrimiento del servicio
sea el apropiado, además de asegurar a los menores las condiciones para su
acceso y permanencia en el sistema educativo”[19].
Quinta. El servicio público de telecomunicaciones.
Reiteración de jurisprudencia
El artículo 75 de la Constitución Política determina que
el espectro electromagnético es “un bien público inenajenable
e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”, que en lo
correspondiente constituye, además,  parte de Colombia (art.101 ib.).
Los medios de comunicación, para llevar a cabo la
emisión, recepción y transmisión de datos, videos, imágenes, voz e
informaciones, deben necesariamente hacer uso del espectro electromagnético[20],
definido como “una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la
cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes
sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para
transportar información e imágenes a corta y larga distancia”[21].
Como elemento del territorio es también parte cardinal
en la actividad de las telecomunicaciones, debido a que este servicio se lleva
a cabo mediante “ondas hertzianas, que se crean artificialmente y que son
manipuladas por el hombre de acuerdo con las leyes físicas. Estas ondas tienen
la virtualidad de transmitir desde un emisor hasta un receptor, mensajes
inteligibles que se pueden traducir en signos o símbolos del lenguaje”[22].
El Estado debe vigilar su uso adecuado, por parte de
las empresas prestadoras de servicios de tal naturaleza, para que se realice de
manera eficiente, responsable y procurando la protección del ambiente, la salud
pública, el respeto por los derechos humanos, la inclusión social y la libre
competencia.
Para lograr estos fines, el Estado rige el sector,
entre otras entidades, a través del Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones, encargado expresamente de “ejercer la intervención del
Estado en el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones,
dentro de los límites y finalidades previstas por la ley”[23],
al igual que de otorgar, previamente, el permiso para acceder al uso del
espectro electromagnético.[24]
En Colombia, la televisión también hace parte de las
tecnologías de la información y las comunicaciones, definidas como “el
conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos,
aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento,
almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e
imágenes”.[25]
La Ley 1341 de 2009 creó la Agencia Nacional del
Espectro, ANE, cuyo objetivo es “brindar el soporte técnico para la gestión
y la planeación, la vigilancia y control del espectro electromagnético, en
coordinación con las diferentes autoridades que tengan funciones o actividades
relacionadas con el mismo”. Otro deber importante encomendado a esta
entidad, es “adelantar investigaciones a que haya lugar, por posibles
infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones así como imponer sanciones, con
excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política”[26].
Teniendo en cuenta el principio de precaución[27]
y otras disposiciones, se expidió el Decreto 195 de 2005 (enero 31), el cual
adoptó los límites de la exposición humana a los campos electromagnéticos “producidos
por estaciones radioeléctricas en la gama de frecuencias de 9 KHz a 300 GHz”
y se encargó de “establecer los lineamientos y requisitos únicos en los
procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas en
telecomunicaciones”. En los casos no regulados por este Decreto, se aplica la
Recomendación de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT-T K.52,
“Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas
a los campos electromagnéticos”, y “las recomendaciones que la adicionen
o sustituyan”[28].
Dicho Decreto excluyó de su aplicación a “los
emisores no intencionales, las antenas receptoras de radiofrecuencia, fuentes
inherentemente conformes y los equipos o dispositivos radioeléctricos
terminales de usuarios”, y exhortó al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones para que definiera las “fuentes
radioeléctricas inherentemente conformes”, que definió como “aquellas
que producen campos que cumplen con los límites de exposición pertinentes a
pocos centímetros de la fuente. No son necesarias precauciones particulares. El
criterio para la fuente inherentemente conforme es una PIRE de 2W o menos,
salvo para antenas de microondas de apertura pequeña y baja ganancia o antenas
de ondas milimétricas cuando la potencia de radiación total de 100 mW o menos
podrá ser considerada como inherentemente conforme”.
En julio 29 del mismo año, mediante Resolución N°
01645, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
estableció que además de los emisores que cumplan los requisitos indicados en
el precitado Decreto como fuentes inherentemente conformes, también hacen parte
de éstas el servicio de televisión y los Servicios de Comunicación Personal,
PCS, entre otros, “por cuanto sus campos electromagnéticos emitidos cumplen
con los límites de exposición pertinentes y no son necesarias precauciones
particulares”[29].
Aunque el servicio de televisión sea una fuente
inherentemente conforme, es decir, que los proveedores “no están obligados a
realizar las mediciones que trata el Decreto 195 de 2005, ni presentar la
Declaración de Conformidad de Emisión Electromagnética”, no significa que
el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no esté
facultado para “revisar periódicamente estos valores e incluir alguno de
estos servicios cuando lo crea conveniente o los niveles se superen debido a
cambios de tecnología u otros factores”[30].
De lo expuesto se desprende que debido a la naturaleza
de las ondas emitidas por las antenas de televisión, están sometidas a un
régimen menos rígido que el aplicable a otro tipo de fuentes generadoras de
ondas, frente a las cuales sí se deben tomar las precauciones necesarias,
contempladas en el Decreto 195 de 2005, para no afectar la salud del público en
general, ni la de los trabajadores expuestos en forma frecuente a las
radiaciones.
El artículo 16 de Decreto 195 de 2005 contempla los
requisitos exigidos a los prestadores del servicio de telecomunicaciones, para
la instalación de las estaciones base y los trámites o procedimientos que deben
llevar a cabo ante las entidades territoriales, como:
i) Contrato de concesión o el título que acredita la
autorización para ejercer dicha actividad.
ii) Elaboración de un plano o diseños “del predio o
predios por coordenadas oficiales del país, de acuerdo con las publicaciones
cartográficas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y/o levantamientos
topográficos certificados, indicando con precisión la elevación del terreno
sobre el cual se instalará la estación, la ubicación, distribución y altura de
las torres, antenas y demás elementos objeto de la instalación y la
localización de la señalización de diferenciación de zonas”. A su vez,
deben incluir una relación de los predios colindantes con sus respectivas
direcciones y los estudios que certifiquen la viabilidad de las obras a llevar
a cabo.
iii) Deberá anexarse licencia de construcción expedida
por el curador urbano o por la autoridad competente del lugar, siempre y cuando
la instalación requiera “construcción, ampliación, modificación o demolición
de edificaciones”.
iv) Dentro de los 20 días siguientes hábiles a la
instalación de la estación radioeléctrica, deben presentar a la entidad
territorial correspondiente, ya sea municipio o distrito, la Declaración de
Conformidad Emisión Radioeléctrica con el sello de recibido del Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones (requisito no aplicable a los
proveedores de servicios catalogados como fuentes inherentemente conformes).
v) Las estaciones radioeléctricas deben instalarse cumpliendo
“los reglamentos aeronáuticos y demás normas expedidas por la Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, UAEAC”.
Las empresas de telecomunicaciones, de acuerdo al tipo
de obra o instalación a llevar a cabo, deben acudir ante el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuando se trate del uso del
espectro electromagnético; a la Aeronáutica Civil para tramitar el “permiso
de instalación de Estaciones Radioeléctricas”; al antes Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o las Corporaciones Autónomas
Regionales, en el caso de necesitar “autorización de tipo ambiental”; y
ante los Curadores Urbanos y las Oficinas de Planeación de los municipios y
distritos, para los permisos de construcción y ocupación del espacio
público.
Sexta. Los campos electromagnéticos. Reiteración de jurisprudencia
Los campos electromagnéticos están conformados por
campos eléctricos y por campos magnéticos, proviniendo los primeros de una “perturbación
que un cuerpo produce en el espacio que lo rodea, por el hecho de tener carga
eléctrica”[31], cuya intensidad se mide
en voltios. Los campos magnéticos[32] son ocasionados por
corrientes eléctricas, siendo el amperio la unidad para su medición. Tanto los
primeros como los segundos, presentan una intensidad mayor “en los puntos
cercanos a su origen y su intensidad disminuye rápidamente conforme aumenta la
distancia desde las fuentes”[33].
Para clasificar estos campos, resulta necesario
estudiar el tipo de onda en cuanto a su frecuencia y longitud, teniendo en
cuenta que la primera es el número de oscilaciones por segundo, y la segunda
corresponde a la distancia existente entre una onda y otra.
Las partículas que transportan las ondas
electromagnéticas son denominadas cuantos de luz, los cuales al poseer mayor
frecuencia, trasladan más energía que las ondas con menor frecuencia (la
frecuencia y la longitud de la onda son inversamente proporcionales).[34]
Los campos electromagnéticos pueden ser generados por
fuentes naturales o por el hombre. Las fuentes naturales son producto del
ambiente o del propio organismo[35], como la generación de
cargas eléctricas en una tormenta, y  los campos magnéticos son los que
ocasionan el movimiento de las agujas de las brújulas que indican el norte y el
sur. Los campos electromagnéticos generados por invención del hombre son, por
ejemplo, los rayos X, la energía emitida por torres de energía o las estaciones
base de la telefonía móvil.[36]
Existen los campos electromagnéticos ionizantes, que “son
los que tienen la facultad de generar la pérdida de electrones de las moléculas
o los átomos expuestos”, es decir, que rompen los enlaces de las moléculas
expuestas a esta clase de radiación. También se encuentran las radiaciones no
ionizantes, las cuales no poseen la anterior característica, pero son causantes
de “un incremento de la temperatura en los cuerpos”.[37]
Es necesario mencionar que teniendo en cuenta la clase
de radiación generada por los emisores de ondas, pueden clasificarse los campos
como de frecuencia extremadamente baja, FEB (hasta 300 Hz), los campos de
frecuencia intermedia FI (300 Hz a 10 MHz), y los campos de radiofrecuencia RF
(10 MHz a 300 GHz). Del primero hacen parte las “redes de suministro
eléctrico y los aparatos eléctricos”; en las fuentes intermedias están “las
pantallas de computadora y los sistemas de seguridad”; y como fuentes de
radiofrecuencia están “la radio, la televisión, las antenas de radares y
teléfonos celulares y los hornos de microondas”.[38]
Séptima.
A falta de certeza científica, debe ser aplicado el principio de precaución.
Reiteración de jurisprudencia
El Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de
Janeiro de 1992 incluyó 27 principios generales, advirtiendo que, con el fin de
proteger el ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución, conforme a sus capacidades, “cuando haya peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente”.
La Ley 99 de diciembre 22 de 1993, artículo 1° numeral
6°, lo consagró como principio general, indicando que la política ambiental se
basa en criterios y estudios científicos, mas “las autoridades ambientales
y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al
cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.
Esta corporación en sentencia C-293 de abril 23 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, estableció que la autoridad ambiental es competente para aplicar
el principio de precaución, mediante un acto administrativo motivado, en el
caso de observarse “un peligro de daño, que éste sea grave e irreversible,
que exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta, que la
decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del
medio ambiente”.
Después, en sentencia T-299 de abril 3 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño, esta Corte realizó un resumen completo de la jurisprudencia
constitucional acerca de la relevancia, alcance y aplicación en nuestro
ordenamiento jurídico del mencionado principio. Se concluyó en aquella
oportunidad que:
“(i) El Estado Colombiano manifestó su interés por
aplicar el principio de precaución al suscribir la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo; (i) el principio hace parte del ordenamiento
positivo, con rango legal, a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993;
(iii) esta decisión del legislativo no se opone a la constitución; por el
contrario, es consistente con el principio de libre autodeterminación de los
pueblos, y con los deberes del Estado relativos a la protección del medio
ambiente; (iv) el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales,
relativos al control de sustancias químicas en los que se incluye el principio
de precaución como una obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio
de buena fe del derecho internacional; (v)… el principio de precaución se
encuentra constitucionalizado pues se desprende de la internacionalización de
las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de protección y
prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta.”[39]
Por su parte, la Constitución de la Comunidad Europea
consagra, en el artículo 174 numeral 2°, la aplicación del referido principio
de precaución, al establecer que “la política medioambiental de la Unión
tendrá como objetivo un nivel elevado de protección, teniendo presente la
diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se
basará en los principios de precaución y de acción preventiva, en el principio
de corrección de los daños al medio ambiente, preferentemente en el origen, y
en el principio de que quien contamina paga”.
Octava.
Caso concreto
8.1.
La señora Mónica Jeannette Román Pinilla, en representación de su hijo Evan
Manuel Infante Román interpuso acción de tutela contra la alcaldía de Matanza,
Santander, por considerar que se han vulnerado los derechos de los niños, a la salud,
a la vida y a la integridad personal, en especial de su hijo, debido a que las instalaciones del hogar infantil donde estudia el
niño se encuentran “en pésimas condiciones”, siendo presuntamente el
ente territorial el responsable del mal estado de dicho plantel educativo.
8.2.
Aseguró que el niño no tiene un lugar adecuado y digno en el que pueda recibir
sus clases y cuidados, por el mal estado en que se encuentra el hogar, pues “no se construyó pozo séptico, no hay cañerías
adecuadas ni la luz es acorde a lo estipulado en el contrato, los juegos
infantiles tampoco se construyeron, al tejado no se le hicieron (sic) mantenimiento, presentando muchas goteras”,
inclusive una de ellas “pasa por una caja eléctrica y su cableado”; los
sifones de la cocina “se tapan constantemente”; se instaló un tanque aéreo para suplir las necesidades de
agua, pero no se encuentra en funcionamiento, por lo que “cada vez que se
suspende el servicio del agua en el municipio, nos llaman para que recojamos a
los niños”. Además, los baños “arrojan olores nauseabundos y fuertes,
aparte se filtran por las paredes, y hay humedades perjudicando el sistema
respiratorio de los menores”. [40]
8.3.
La autoridad demandada adujo que el hogar infantil “efectivamente sí presenta ciertos deterioros, pero no
en la magnitud que señala” la actora,
argumentando que el mal estado de la institución no es producto “de la
indebida contratación del municipio o de la mala calidad de la obra, como lo
pretende hacer ver, sino por el uso indebido que se le ha dado por parte de los
mismos usuarios y probablemente hasta de personas ajenas a la institución”
(f. 41 cd. inicial).
Igualmente,
indicó que según “los informes de inspección, vigilancia y control a
establecimiento público, los deterioros, obedecen a problemas de humedad y de
goteras, debido a la fuerte ola invernal” de finales de 2010 e inicios de
2011. Pero estos aspectos son remediables y ya fueron constatados por la oficina
de planeación y servicios públicos” (f. 42 ib.).
8.4.
Frente a lo anterior, se observa que lo señalado en representación del
municipio es contradictorio e inaceptable, pues por una parte expresó que el
deterioro del hogar infantil se debe al uso indebido que los usuarios y personas
ajenas le han dado, como si pudiera imputarse a los párvulos el daño que pueda
generar su uso natural de las cosas, o no tuviera el ente territorial la
obligación de proteger las instalaciones a su cargo; y por otro, expresó que el
mal estado de las instalaciones del centro educativo es por la “ola
invernal”. Con todo, carece de justificación que la alcaldía, teniendo
conocimiento de tal situación, dejara pasar aproximadamente un año sin arreglar
dicho hogar comunitario.
Es
claro que el ente territorial demandado debió arreglar cuanto antes las
instalaciones del plantel, lugar al que acceden niños, sujetos de especial
protección constitucional e internacional, que no tienen por qué afrontar los
riesgos de corto circuito, ni los quebrantos de salud que las filtraciones de
aguas residuales generan, por lo que debió garantizar “el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los
menores de edad las condiciones necesarias para su acceso”, según lo dispuesto por el artículo 67 superior.
8.5.
Adicionalmente, agregaron la alcaldía de Mantanza y el Juez único de instancia
en el presente asunto, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para pedir
la reparación locativa, además de no probarse “la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales
de alguien en particular”.
Es
importante precisar, de conformidad con lo señalado en el acápite cuarto de
esta providencia, que dentro del concepto del derecho a la educación se incluye
que la planta física de las instituciones educativas, tenga condiciones dignas
para que los menores de edad desarrollen sus estudios y demás actividades de
manera adecuada, idónea y de calidad, garantizándose el acceso a la educación.
En
conclusión, debido a que la entidad territorial reconoce la deficiente
condición de las instalaciones del hogar infantil y se tiene certeza de que se
está ocasionando una vulneración directa al derecho al acceso a la educación y
a tener un plantel educativo en condiciones dignas y seguras para los niños, la
Corte revocará la sentencia única de instancia proferida y, en su lugar, tutelará
los derechos invocados por la parte actora, ordenando al alcalde de Matanza,
Santander, que si aún no lo ha realizado, efectúe todas las diligencias
administrativas necesarias para iniciar y culminar, en un término no superior a
tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia,
las adecuaciones, reparaciones y complementos que requiere el hogar comunitario
infantil de ese municipio, en pro de la seguridad y la cabal educación de los
niños que a él acuden, que no debe interrumpirse.
8.6.
Por otro lado, según lo referido por el ente territorial demandado sobre las antenas,
éstas permiten a “todos los
habitantes del casco urbano, una optimización en la señal de televisión” y de “su ubicación y posibles consecuencia nefastas
para la salud de los menores de edad, solo tenemos noticias de la manifestación
de la accionante, sin  que se haya probado perjuicio alguno. Por el contrario
su beneficio es palpable para toda la comunidad” (f. 41 ib.).
No
obstante, a pesar de no estar probada la afectación a la salud del menor de
edad u otros niños, a causa de las siete antenas parabólicas que se hallan en
el hogar infantil, se debe prevenir el riesgo que puedan causar, de conformidad
con el principio de precaución, pues la falta de certeza científica no puede
aducirse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para precaver
la degradación del ambiente y la generación de riesgos contra la salud.
De tal manera, se solicitará al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia Nacional del
Espectro, que menciona dicho Ministerio (f. 15 cd. Corte), que en el ámbito de
las respectivas funciones analicen las recomendaciones de la OMS y de otros
organismos internacionales, particularmente en lo concerniente a establecer
canales de comunicación e información con la comunidad y prevenciones u órdenes
a los entes territoriales, frente a los posibles efectos adversos a la salud
que pueda generar la exposición a campos electromagnéticos y las medidas
adecuadas que deban tomarse para minimizar los referidos efectos.
Teniendo
en cuenta lo anterior y siempre bajo el indicado principio de precaución y el
interés superior de los niños, también se ordenará a la alcaldía de Matanza,
Santander, diseñar dentro de los tres (3) mese siguientes a la notificación de
esta providencia, un proyecto encaminado a reubicar a distancia prudente las mencionadas
antenas parabólicas, con relación a los hogares comunitarios y otros establecimientos
de atención o permanencia de menores de edad, al igual que de mujeres
embarazadas, o personas de avanzada edad, o que sufran discapacidad física,
solicitando al respectivo Concejo Municipal que en el plan de ordenamiento
territorial regule con la asesoría de expertos en la materia, lo relacionado
con esas distancias prudentes y otras prevenciones.
8.7. De la misma manera se enviará, por conducto de la
Secretaría General de esta corporación, copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo, solicitándole apoyar y vigilar su
debido cumplimiento, con el fin de garantizar de manera efectiva el amparo de los
derechos aquí protegidos.
8.8. Finalmente, serán compulsadas copias de la
demanda que dio origen a la presente acción de tutela y de esta sentencia, para
enviarlas, también por conducto de la Secretaría General, a la Procuraduría General de la Nación y a la
Contraloría General de la República, para que si lo encuentran atinente en el
ámbito de las respectivas funciones, inicien las investigaciones disciplinarias
y fiscales a que hubiere lugar, por las obras que debieron realizarse en el
hogar comunitario infantil de Matanza, Santander y no habrían sido ejecutadas
en debida forma.
IV.- DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia dictada en agosto
23 de 2011 por la Unidad Judicial Municipal de Matanza, Suratá y Charta, Santander,
no impugnada, dentro de la acción de tutela incoada por Mónica Jeannette Román
Pinilla en representación de su hijo Evan Manuel Infante Román, contra la alcaldía
de Matanza. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la salud y a
la integridad personal del mencionado niño y los demás que acuden al hogar
comunitario infantil de dicho municipio.
Segundo.-
ORDENAR al alcalde de Matanza, Santander, que si aún no lo ha
realizado, efectúe todas las diligencias administrativas necesarias para iniciar
y culminar, en un término no superior a tres (3) meses, contados a partir de la
notificación de la presente sentencia, las adecuaciones, reparaciones y
complementos que requiere el hogar comunitario infantil de ese municipio, en
pro de la seguridad y la cabal educación de los niños que a él acuden, que no
debe interrumpirse.
Tercero.-
SOLICITAR al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia Nacional del
Espectro, que en el ámbito de las respectivas funciones analicen las
recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros organismos
internacionales, en lo concerniente a establecer canales de comunicación,
información y prevenciones u órdenes a los entes territoriales y a la comunidad,
frente a los posibles efectos adversos a la salud que pueda generar la
exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que deban tomarse
para minimizar los referidos efectos
Cuarto.-
Teniendo en cuenta lo anterior, ORDENAR
al alcalde de Matanza, Santander, diseñar dentro de los tres (3) meses
siguientes a la notificación de esta providencia, un proyecto encaminado a
establecer una distancia prudente entre las antenas parabólicas y los hogares
comunitarios y otros establecimientos de atención o permanencia de menores de
edad, al igual que de mujeres embarazadas, o personas de avanzada edad, o que
sufran discapacidad física, solicitando al respectivo Concejo Municipal que en
el plan de ordenamiento territorial regule con la asesoría de expertos en la
materia, lo relacionado con esas distancias prudentes y otras prevenciones.
Quinto.- ENVIAR,
por conducto de la Secretaría General de esta corporación, copia de esta
sentencia a la Defensoría del Pueblo,
solicitándole apoyar y vigilar su debido cumplimiento, con el fin de garantizar
de manera efectiva el amparo de los derechos aquí protegidos.
Sexto.- COMPULSAR copias de la demanda que dio
origen a la presente acción de tutela y de esta sentencia, para enviarlas,
también por conducto de la Secretaría General, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la
República, para que si lo encuentran atinente en el ámbito de las respectivas
funciones, inicien las investigaciones disciplinarias y fiscales a que hubiere
lugar, por las obras que debieron realizarse en el hogar comunitario infantil
de Matanza, Santander y no habrían sido ejecutadas en debida forma.
Séptimo.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-658
de agosto 15 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-768 de septiembre 4 de
2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[2] Cfr. T-408 de septiembre 12 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.
[3] Cfr., entre los primeros pronunciamientos, T-539 de septiembre 23
de 1992, M. P. Simón Rodríguez Rodríguez y T-009 de mayo 22 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] http://www.mineducacion.gov.co/1621/article-133921.html
[5] El artículo 29 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala el derecho al desarrollo integral en la primera infancia,
que es “la etapa del ciclo vital en la que se establecen las bases para el
desarrollo cognitivo, emocional y social del ser humano. Comprende la franja
poblacional que va de los cero (0) a los seis (6) años de edad. Desde la
primera infancia, los niños y las niñas son sujetos titulares de los derechos
reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en este Código. Son derechos impostergables de la primera infancia,
la atención en salud y nutrición, el esquema completo de vacunación, la
protección contra los peligros físicos y la educación inicial. En el primer mes
de vida deberá garantizarse el registro civil de todos los niños y las niñas”.
[6] ARTÍCULO 41. OBLIGACIONES
DEL ESTADO:
…   …   …
2. Asegurar las condiciones para el ejercicio de los derechos y
prevenir su amenaza o afectación a través del diseño y la ejecución de
políticas públicas sobre infancia y adolescencia.
3. Garantizar la asignación de los recursos necesarios para el
cumplimiento de las políticas públicas de niñez y adolescencia, en los niveles
nacional, departamental, distrital y Municipal para asegurar la prevalencia de
sus derechos. Subrayado fuera del texto
…   …   …
17. Garantizar las condiciones para que los niños, las niñas desde
su nacimiento, tengan acceso a una educación idónea y de calidad, bien sea en
instituciones educativas cercanas a su vivienda, o mediante la utilización de
tecnologías que garanticen dicho acceso, tanto en los entornos rurales como
urbanos.
…   …   …
8. Asegurar los medios y condiciones que les garanticen la
permanencia en el sistema educativo y el cumplimiento de su ciclo completo de
formación.
ARTÍCULO 42. OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Para cumplir con su misión las instituciones educativas tendrán
entre otras las siguientes obligaciones:
1. Facilitar el acceso de los niños, niñas y adolescentes al
sistema educativo y garantizar su permanencia.
2. Brindar una educación pertinente y de calidad.
3. Respetar en toda circunstancia la dignidad de los miembros de
la comunidad educativa.
…   …   …
5. Abrir espacios de comunicación con los padres de familia para
el seguimiento del proceso educativo y propiciar la democracia en las
relaciones dentro de la comunidad educativa.
…   …   …
10. Organizar actividades conducentes al conocimiento, respeto y
conservación del patrimonio ambiental, cultural, arquitectónico y arqueológico
nacional.
ARTÍCULO 43. OBLIGACIÓN ÉTICA
FUNDAMENTAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS. Las instituciones de educación primaria y secundaria, públicas y
privadas, tendrán la obligación fundamental de garantizar a los niños, niñas y
adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad física y moral
dentro de la convivencia escolar…”
[7] “Corte Constitucional Sentencia T-002 de 1992”.
[8] “Corte Constitucional Sentencia T-534 de 1997. En este
sentido, el Comité para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
Observación General No. 11, manifestó que la educación es el ‘(…) epítome de la
indivisibilidad y la interdependencia  de los derechos humanos’.”
[9] “Corte Constitucional Sentencia T-672 de 1998.”
[10] “Corte Constitucional Sentencia C-170 de 2004.”
[11] “Corte Constitucional Sentencia C-170 de 2004.”
[12] “Ver al respecto: Tomasevski, Katarina (Relatora especial de
las Naciones Unidas para el derecho a la educación). Human rights obligations: making education available, accessible,
acceptable and adaptable. Gothenbug, Novum
Grafiska AB, 2001. Citado por Defensoría del Pueblo. El derecho a la educación
en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá,
2003.”
[13] “Ver al respecto el inciso primero del artículo 68 superior.”
[14] “En este sentido, el inciso 5 del artículo 67 de la Constitución indica que el Estado debe garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y
asegurar a los menores las condiciones necesarias par su acceso.”
[15] “En relación con la
accesibilidad desde el punto de vista económico, cabe mencionar el inciso 4 del
artículo 67 de la Constitución, según el cual la educación debe ser gratuita en
las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a
quienes puedan sufragarlos.”
[16] “Al respecto, debe destacarse el inciso 5 del artículo 68 de la Constitución, de conformidad con el cual los grupos étnicos tienen derecho a una educación
que respete y desarrolle su identidad cultural. Así mismo, el inciso 6 ibídem señala
la obligación del Estado de brindar educación especializada a las personas con
algún tipo de discapacidad y a aquellos con capacidades excepcionales.”
[17] “El inciso 5 del articulo 67 superior expresamente señala que
el Estado debe garantizar a los menores su permanencia en el sistema educativo.”
[18] “Al respecto, el inciso 5 del
artículo 67 de la Constitución dispone que el Estado debe regular y ejercer la
suprema inspección y vigilancia de la educación, con el fin de velar por su
calidad y la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos. Por
su parte, el inciso 3° del artículo 68 ibídem establece que la enseñanza debe
estar a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica.”
[19] T-329 de 2010, precitada.
[20] C-654 de agosto 5 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21] T-081 de febrero 26 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[22] Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones
Políticas, Editorial Temis, Bogotá, 2000, pág. 112.
[23] Ley 1341 de julio 30 de 2009, art. 18 numeral 19 literal a).
[24] Ib. art. 11.
[25] Ib. art. 6°.
[26] El artículo 76 de la Constitución, que fue derogado mediante el Acto Legislativo 02 de 2011, disponía: “La intervención estatal en el espectro
electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de
un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.//
Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en
el servicio a que hace referencia en el inciso anterior.”
[27] La Ley 99 de diciembre 22 de 1993, art. 1° numeral 6, estableció
que debe darse aplicación al principio de precaución cuando “exista peligro
de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para
impedir la degradación del medio ambiente”.
[28] Decreto 195 de enero 31 de 2005, art. 2°.
[29] Resolución 01645 de julio 29 de 2005,
art. 3°.
[30] Ib. art. 3°.
[31] Enric Aulí, Qué es la Contaminación Electromagnética, Barcelona, RBA Libros, pág. 22.
[32] El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones señala que “el espectro radioeléctrico es el medio por el
cual se transmiten las ondas de radio electromagnéticas, las cuales permiten
hacer uso de medios de comunicación como la radio, televisión, Internet,
telefonía móvil y televisión digital terrestre, entre otros”.
[33] http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/es/index.html.
[34] Ib.
[35] El organismo humano también produce
corrientes eléctricas, como consecuencia de “las reacciones químicas de las
funciones corporales normales”. Ib.
[36] Ib.
[37] Enric Aulí, ob. cit,, pág. 30.
[38] Ib.
[39] Como referencia, esta providencia acudió a las sentencias
C-988/04 (octubre 12), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-071/03 (febrero
4), M. P. Álvaro Tafur Galvis; C-073/95 (febrero 23), M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[40] F. 1 ib..