T-578-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-578/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación
e indefensión
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Indefensión
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Protección constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección
constitucional/LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el
pago
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Permiso del
inspector de trabajo
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Medida
irrazonable y desproporcionada por cuanto el despido no se cumplió con el lleno
de los requisitos exigidos
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Notificación de estado de embarazo a empleador no requiere formalidades
especiales
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Situaciones que infieren que el empleador debía conocer el embarazo
de la trabajadora
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Vulneración por cuanto su salario era la única fuente de ingreso y
además se encuentra desempleada
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-El plazo estipulado no es justa causa para terminar la relación
laboral
Cuando se
trata de una mujer en estado de gravidez y existe una relación contractual, el
cumplimiento del plazo estipulado por sí solo no es justa causa para concluir
la relación laboral ya que el empleador debe acreditar también que no subsisten
las causas que dieron nacimiento al vínculo. Esta exigencia opera con dos
connotaciones distintas: de una parte es un requisito fáctico de procedibilidad
del fuero de maternidad reforzado, y por otra es una presunción que opera en
contra del empleador y por tanto es a él a quien corresponde la carga
probatoria para desvirtuar que las causas que originaron el contrato aún
subsisten. Es decir, en esta clase de contratos el sólo advenimiento del
término pactado en el contrato no es una razón suficiente para la terminación
del mismo, sino que se deben acreditar otras circunstancias objetivas para que
se pueda eliminar la presunción de despido por razón del embarazo. En
consecuencia, ha de concluirse que el retiro no obedeció a una causal objetiva
que justificara tal determinación, pues no bastaba que la empleadora esgrimiera
el vencimiento del plazo del “contrato laboral” ya que, al estar enterada del
embarazo, también debió demostrar que no subsistían los motivos que dieron
lugar a la celebración del contrato de trabajo, cuestión que se echa de menos
en el presente asunto.
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Reintegro al cargo y pago de salarios y prestaciones sociales
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1585429
Acción de tutela instaurada por Ana Isabel Ropero Pineda contra Luz
Mireya Peña Ruiz.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos
mil siete (2007)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado 29 Civil
del Circuito de Bogotá, el 12 de enero de 2007, dentro de la acción de tutela
instaurada por Ana Isabel Ropero Pineda contra Luz Mireya Peña Ruiz.
I.
ANTECEDENTES
Ana Isabel
Ropero Pineda interpuso acción de tutela contra Luz Mireya Peña Ruiz,
propietaria del establecimiento de comercio denominado Panificadora El Fogón,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y de su hijo, a la vida
digna, seguridad social, trabajo, protección de la mujer embarazada, salud y
mínimo vital, con ocasión del despido sin justa causa realizado durante el
período de gestación y el consecuente impago de la licencia de maternidad, de
la indemnización por despido sin justa causa, el pago de los gastos médicos en
los que incurrió con ocasión del parto y las correspondientes prestaciones
sociales. Los supuestos de hecho en los que se fundamenta la acción de tutela
son los siguientes:
1. Hechos relevantes.
Manifiesta la accionante que se vinculó mediante contrato verbal de
trabajo a la Panificadora El Fogón de propiedad de la señora Luz Mireya Peña
Ruiz, el 10 de abril de 2005, desempeñándose como aseadora en el horario de
7:00 a. m. a 5 p. m. de lunes a sábado, recibiendo una remuneración diaria de $
15.000.
Indica que a mediados de mayo del mismo año se enteró de su embarazo,
estado que fue conocido por la empleadora en el mes de agosto, por lo cual le
solicitó la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “hasta
esa época había estado renuente de hacerlo”, efectuándose finalmente hasta
el 11 de noviembre de 2005 en Cafesalud E.P.S.[1]
Comoquiera que la accionante no se había realizado ningún control
prenatal, acudió a una cita prioritaria el 3 de enero de 2006 en donde se
dispuso la hospitalización, “que no pudo ser realizada debido a que no se
estaba al día con los pagos con la EPS, a razón de que mi empleadora no había
efectuado los aportes correspondientes.”
El 8 de febrero de 2006 nació su hijo, sin que la accionada hubiera
realizado el pago total de los aportes por concepto de salud, razón por lo cual
Cafesalud E.P.S. se negó a realizar el pago de la licencia de maternidad, que
tampoco fue efectuado por la demandada.
Precisa que a pesar de que no fue cancelada la prestación económica
antes referida, en el mes de marzo continuó trabajando en el establecimiento de
propiedad de la señora Peña Ruiz, siendo despedida a los pocos días sin justa
causa, sin aviso previo y sin el pago de la liquidación correspondiente.
Sostiene que con el fin de buscar el pago de las sumas que considera
adeudadas, por intermedio del Ministerio de la Protección Social se realizaron
dos citaciones para efectos de realizar el trámite administrativo previsto en
la ley, los cuales no fueron atendidos por la demandada.
Por último, señala que en la actualidad se encuentra sin trabajo.
2.
Contestación de la señora Luz Mireya Peña Ruiz.
La accionada
mediante escrito del 26 de octubre de 2006, dio contestación a la acción de
tutela propuesta, solicitando se deniegue el amparo solicitado por las razones
que a continuación se mencionan.
Indicó que
efectivamente la peticionaria laboró en el establecimiento comercial de su
propiedad, por turnos que realizaba algunos días de la semana[2], sin que existiera “continuidad laboral”, recalcando que
solamente efectuó dos turnos en el mes de abril de 2005 y que retomó sus
labores hasta el mes de agosto del mismo año.
En relación con
los pagos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, indicó que no es
cierto que se hubiera negado a realizarlos, pues “ella solo volvió a laboral
(sic) en mi establecimiento hasta los últimos días de Septiembre. En octubre
trabajo solo unos turnos igual que en Noviembre (…)”.
Advirtió que
nunca se percato del estado de embarazo de la accionante “puesto que no se
le notaba”, y que se entero cuando la peticionaria le informó personalmente
en noviembre de 2005, quien le solicito adicionalmente continuidad en el
trabajo y el pago de los meses correspondientes a la E.P.S. para no tener
dificultades al momento del parto.
Indicó que la
tutelante trabajó hasta el 27 de enero de 2006, por cuanto se le cumplió el
contrato que ella suscribió y que solamente regresó el día 1 de febrero de ese
año, con el objeto de que se le cancelaran dos turnos que estaban pendientes de
pago.
Referente al
pago de la licencia de maternidad, sostuvo que era necesario haber cotizado
durante todo el período de gestación, situación que no se dio pues la
peticionaria trabajó esporádicamente por turnos.
3. Sentencia de tutela en
primera instancia.
El Juzgado 47
Civil Municipal de Bogotá en decisión del 2 de noviembre de 2006, declaró la
improcedencia de la acción de tutela incoada, por considerar que la accionante
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la justicia ordinaria
laboral, escenario propicio en el que se puede ventilar la controversia
planteada relativa a la existencia de una relación laboral, con el objeto de
determinar la procedencia del pago de las acreencias laborales reclamadas.
De esta forma,
indicó que la peticionaria puede acudir a “los remedios otorgados por el
legislador para el efecto, v. gr., como bien lo establece el Código Sustantivo
del Trabajo, esto es mediante el Proceso Ordinario Laboral, por lo que no puede
remediarse mediante el amparo constitucional.”
4.
Impugnación
El 14 de
noviembre de 2006, la tutelante impugnó la sentencia del juzgador de primera
instancia, por estimar que la acción de tutela resulta ser más idónea y eficaz
que el mecanismo previsto ante la jurisdicción ordinaria laboral.
Recordó que uno
de los eventos en los que procede la acción de amparo constitucional, es cuando
se busca evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que el afectado en sus
derechos cuente con otro mecanismo de defensa judicial.
Indicó que en su
caso la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales
invocados, por cuanto (i) se está negando el derecho al trabajo, razón por la
cual no es posible darle sustento económico y alimentario a su hijo y, (ii) se
está vulnerando el derecho a la salud y a la seguridad social, al no
garantizarse los cuidados necesarios en la primera etapa de la vida del menor.
5. Sentencia
objeto de revisión.
El Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, en fallo del 12 de enero de
2007, con fundamento en la misma argumentación, confirmó la decisión de primera
instancia, por considerar “que el curso a seguir para resolver el conflicto
es el del juicio ordinario laboral, para cuyo trámite el Código de la materia
ha establecido las reglas pertinentes.”
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para
revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia,
con fundamento en el artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política y 33 a
36 del decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
A partir de la
situación fáctica y de las decisiones de los jueces de instancia, le
corresponde determinar a esta Sala de Revisión, si con ocasión de la
desvinculación durante el período de gestación de Ana Isabel Ropero Pineda, de
la Panificadora El Fogón, establecimiento de comercio de propiedad de Luz
Mireya Peña Ruiz, se vulneraron sus derechos fundamentales y los de su hijo, a la
vida digna, seguridad social, trabajo, protección de la mujer embarazada, salud
y mínimo vital.
Con tal fin, se
realizará una síntesis de la orientación jurisprudencial realizada por esta
Corporación, relativa (i) a la procedencia de la acción de tutela contra
particulares; (ii) al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de
las mujeres embarazadas y en período de lactancia y la procedencia excepcional
de la acción de tutela para restablecer derechos que deben ser protegidos en
principio por la jurisdicción ordinaria laboral; (iii) a la naturaleza jurídica
de la licencia de maternidad y, (iv) finalmente resolverá el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela contra particulares y
determinación de la legitimación en la causa por pasiva en el presente caso.
La Constitución
Política en el artículo 86 establece que toda persona tendrá acción de tutela
para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales,
cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública. De igual forma, prevé la posibilidad de incoarse
contra particulares que presten servicios públicos, cuando con su conducta
afecten de manera grave y directa el interés colectivo y en el evento en el que
el solicitante se encuentre en estado de subordinación e indefensión.
Como desarrollo
de esta norma constitucional, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señaló
los casos en lo que procede la acción de amparo constitucional contra
particulares, permitiendo impetrarla “cuando la solicitud fuera dirigida
contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere
el beneficiario real de la situación que motivó la acción siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.”
Al respecto, la
jurisprudencia de esta Corporación ha estimado que la subordinación debe
entenderse como la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la
hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una
situación derivada de una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo
o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la
de los padres e hijos derivada de la patria potestad[3].
En relación con la indefensión, ha considerado que esta no tiene
origen en la obligatoriedad que se deriva de un vínculo jurídico, sino en la
situación de ausencia o insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa
para resistir u oponerse a la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales. En consecuencia, la indefensión no puede ser analizada en
abstracto, sino que requiere de un vínculo entre quien la alega y quien la
genera, que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del
derecho fundamental[4].
Bajo este
entendido, se tiene que la accionante no se encuentra actualmente subordinada a
la demandada, dado que no existe vínculo laboral alguno según lo indicado en la
solicitud de tutela. A contrario sensu, la peticionaria se encuentra en
estado de indefensión, pues la desvinculación laboral se efectuó durante el
período de gestación, encontrándose actualmente desempleada y con una condición
económica precaria, lo cual redunda en no poder contar con los recursos
suficientes para satisfacer sus necesidades congruas y las de su menor hijo.
Sobre el particular, esta Corporación
mediante sentencia T-546 de 2006[5],
concedió la tutela de los derechos fundamentales de María Elizabeth Palacio
Marín a la igualdad, estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada,
mínimo vital y los derechos del niño que estaba por nacer, los cuales fueron
vulnerados con ocasión de la terminación del contrato a término fijo inferior a
un año, el cual no fue renovado, desconociendo que se encontraba en estado de
embarazo. Esta Corporación, luego de determinar que la tutelante se encontraba
en estado de indefensión, ordenó el reintegro -siempre y cuando así lo deseara
la accionante-, al cargo que desempeñaba o a otro de condiciones similares, en
los términos inicialmente pactados en el contrato de trabajo y el pago de la
indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo,
así como de la licencia de maternidad y el reembolso de los pagos que haya
debido asumir la demandante con ocasión de la maternidad[6].
Así las cosas,
la demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el asunto objeto
de revisión, dada la condición de empleadora que en su momento ostentó, razón
por la cual la presente acción de tutela es procedente, por tratarse de una
situación en la que la tutelante se encuentra en estado de indefensión.
4. Derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y en
período de lactancia y procedencia excepcional de la acción de tutela para
restablecer derechos que deben ser protegidos por la jurisdicción ordinaria
laboral.
El artículo 43
de la Constitución Política establece que la mujer y el hombre gozaran de los
mismos derechos y oportunidades y que en ningún caso, la mujer podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación. Adicionalmente establece, que
durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada.
Bajo este
derrotero y con fundamento en el artículo 13 Superior, la Corte Constitucional
ha considerado a la mujer embarazada y en período de lactancia, como un sujeto
de especial protección constitucional, pues es deber del Estado garantizar que
la igualdad sea real y efectiva, protegiendo “especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”, lo cual se concreta en la existencia de un fuero
de maternidad que obliga al Estado a desplegar medidas afirmativas en aras de
proteger a esta población altamente vulnerable, pues una de las manifestaciones
más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido
injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a
los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para
las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido
claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si
no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada[7].
De igual forma,
el artículo 53 de la Carta Fundamental señala los principios mínimos que se deben
aplicar en todas las esferas del derecho laboral y establece que debe otorgarse
una protección especial a la mujer y a la maternidad. Así mismo, son numerosos
los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia[8], que hacen parte del
ordenamiento jurídico y que constituyen criterios de interpretación de los
derechos constitucionales (Art. 93 CP), que determinan ese deber especial de
protección a la mujer embarazada y a la madre en el ámbito laboral[9].
Con fundamento
en lo anterior y a partir de una interpretación sistemática de la Constitución
Política (preámbulo, arts. 2º, 5º, 13, 44), esta Corporación ha estimado que el
derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embaraza, ostenta el
estatus de fundamental[10],
razón por la cual carece de eficacia jurídica el despido que se realice a una
trabajadora durante el período de gestación, o durante los tres meses
posteriores al parto, sin la autorización previa de la autoridad administrativa
competente, presupuesto que de no cumplirse, obliga a pagar no solamente la
indemnización sino que, además, el despido se tendrá como ineficaz[11].
Dicha
estabilidad laboral reforzada además de estar consagrada en la norma
normarum, tiene desarrollo legislativo en el Código Sustantivo del Trabajo
(arts. 236 a 244). Es así como el artículo 239 de la citada normativa,
modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, dispone que durante el
embarazo y los tres meses siguientes al parto, ninguna trabajadora podrá ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia, sin la debida autorización de la
autoridad administrativa correspondiente, caso en el cual tendrá derecho al
pago de una indemnización en los términos señalados en la misma disposición.
Al efectuar el estudio de constitucionalidad de la norma en mención
en sede de control abstracto, la Corte declaró la exequibilidad, en el
entendido de que “debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la
especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de
todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa
causa probada para el despido.” [12]
Por último, ha
señalado el intérprete constitucional que en principio es la jurisdicción
ordinaria la vía adecuada para reclamar el derecho de la mujer embarazada a la
estabilidad laboral, puesto que la acción de tutela tiene un carácter
subsidiario (art. 86 CP), razón por la cual requiere el agotamiento previo de
todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios previstos en el ordenamiento
jurídico, a menos que el solicitante demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable.
De esta forma y
con el fin de determinar la prosperidad de la acción de amparo constitucional,
es menester la verificación de algunos requisitos exigidos por la
jurisprudencia constitucional, que permitan la viabilidad de la protección
tutelar para la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a saber: “(i)
Que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro del
período de lactancia; (ii) que la desvinculación se produjo sin los requisitos
legales pertinentes para cada caso; (iii) que el empleador conocía o debía
conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (iv) que el despido
amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y
el daño que apareja es devastador. (v) que al momento del retiro de la
trabajadora embarazada subsistan las causas del contrato de trabajo y no haya
una causal objetiva o relevante que justifique el retiro.” [13]
5. La
licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico colombiano.
Como se indicó anteriormente, el artículo 43 Superior
establece que la mujer goza de una especial asistencia y protección del Estado “[d]urante
el embarazo y después del parto”, dada su condición de debilidad manifiesta
en la que se encuentra (art. 13 CP) y con el fin de garantizar los derechos de
los niños que, según expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los
derechos de los demás (art. 44 CP).
Cabe precisar
que la protección especial a la maternidad deviene también en el amparo de
otros derechos de rango constitucional, tales como la consecución de la
igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2º, 13 CP), la protección de
los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 CP), y de la familia
(artículos 5º y 42 CP)[14].
A su vez, el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, dispone:
“Descanso remunerado en la época del
parto. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia
de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que
devengue al entrar a disfrutar del descanso.
Si se tratare de un salario que no sea
fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el
salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o
en todo el tiempo si fuere menor.”
En este orden de
ideas, esta Corporación ha reconocido que la consagración de la licencia de
maternidad en la legislación laboral es desarrollo de la obligación del Estado
de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto (Art.
43 de la Constitución) y de garantizar los derechos fundamentales del recién
nacido (Arts. 44 y 50 de la Constitución)[15]. Sin embargo, atendiendo a
lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en las normas legales que
regulan la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que “el pago de la licencia de maternidad, tal como sucede con el resto de
acreencias laborales, sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando
se hayan cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se esté
vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido
con el no pago de esta acreencia”[16].
Los requisitos
definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la
E.P.S. a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle
la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado
ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el
periodo de gestación[17]
y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras
independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de
seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a
la fecha de causación del derecho[18]
y que lo haya hecho de manera completa durante el año anterior a la causación
del derecho[19].
En el caso de
las trabajadoras dependientes, en el evento que no cumpla con los dos
requisitos señalados, y que el incumplimiento del primer requisito sea
atribuible a su empleador, será éste y no la E.P.S., el encargado de pagarle la
licencia de maternidad a la trabajadora[20].
Frente al
segundo requisito mencionado, la Corte Constitucional ha establecido en
reiterada jurisprudencia[21],
que aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en
salud de una trabajadora, pero la E.P.S. demandada no lo haya requerido para
que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la
entidad accionada se allanó en la mora del empleador, y por tanto se encuentra
obligada a pagar la licencia de maternidad de la trabajadora[22].
Determinado el marco teórico expuesto en precedencia,
le corresponde a esta Sala de Revisión estudiar el caso concreto y establecer la
procedencia de la acción de tutela incoada por Ana Isabel Ropero Pineda.
6. Análisis y solución del caso concreto.
La señora Ana Isabel Ropero Pineda interpuso acción de
tutela contra Luz Mireya Peña Ruiz, propietaria del establecimiento de comercio
Panificadora El Fogón, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y
los de su hijo, a la vida digna, seguridad social, trabajo, protección de la
mujer embarazada, salud y mínimo vital, con ocasión del despido realizado sin
justa causa durante el período de gestación, sin haberse realizado el pago de
la licencia de maternidad, la liquidación por despido sin justa causa, el pago
de los gastos médicos en los que incurrió con ocasión del parto y las
correspondientes prestaciones sociales, a pesar de existir contrato verbal de
trabajo desde el 10 de abril de 2005 con la accionada.
En el escrito de
contestación de la acción de amparo constitucional propuesta, la demandada
estimó que no conculcó los derechos invocados, en tanto la peticionaria laboró
en el establecimiento comercial de su propiedad, por turnos que realizaba
algunos días de la semana, sin que existiera “continuidad laboral”,
recalcando que solamente efectuó dos turnos en el mes de abril de 2005 y que
solamente retomó sus labores hasta el mes de agosto del mismo año. Indicó que
por lo anterior, no efectuó los pagos al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, pues “ella solo volvió a laboral (sic) en mi establecimiento
hasta los últimos días de Septiembre. En octubre trabajo solo unos turnos igual
que en Noviembre (…)”.
De otra parte,
señaló que no tuvo noticia del estado de embarazo de la accionante “puesto
que no se le notaba”, y que se entero cuando la peticionaria le informó
personalmente en noviembre de 2005, quien le solicitó continuidad en el trabajo
y el pago de los meses correspondientes a la E.P.S. para no tener dificultades
al momento del parto.
Así mismo,
estimó que la tutelante trabajó hasta el 27 de enero de 2006, por cuanto se
le cumplió el contrato que ella suscribió y que solamente regresó el día 1°
de febrero de ese año, con el objeto de que se le cancelaran dos turnos que
estaban pendientes de pago. Por último, sostuvo que para hacer viable el pago
de la licencia de maternidad, era necesario haber cotizado durante todo el
período de gestación, situación que no se dio pues la peticionaria trabajó
esporádicamente.
Los jueces de
instancia denegaron el amparo solicitado, por estimar que el escenario propicio
para debatir el asunto relativo a la determinación de la posible existencia de
un contrato laboral con el fin de ordenar el pago de las acreencias reclamadas,
es la jurisdicción ordinaria laboral, pues se trata de una controversia legal
que escapa de la competencia del juez de tutela.
Así las cosas y verificado el estado de indefensión de
la demandante frente a su antigua empleadora, esta Sala estudiará
exhaustivamente el sub lite a partir de los parámetros señalados por la
jurisprudencia constitucional, para concluir si la presente acción tiene
vocación de prosperidad, o si por el contrario se trata de un asunto de
competencia exclusiva del juez natural.
6.1. Que el
despido o la desvinculación se haya ocasionado durante el embarazo o dentro del
período de lactancia.
Si bien es
cierto que no está probado en el expediente la existencia de un contrato
laboral en cualquiera de las modalidades previstas en el Código Sustantivo del
Trabajo (arts. 37 a 47)[23],
es claro que existió algún tipo de relación contractual -situación que deberá
ser dilucidada por el juez ordinario-, máxime si te tiene en cuenta la
contradicción en la que incurrió la accionada en su escrito de contestación de
la acción de tutela, al indicar inicialmente que la labor realizada por la
tutelante era ocasional y que no existió continuidad laboral, para indicar
posteriormente que la peticionaria no fue despedida “sino que se cumplia (sic)
su contrato laboral.[24]”
Esta postura argumentativa antagónica que se presenta, debe ser
interpretada de manera favorable para la trabajadora despedida en estado de
embarazo, a partir de la primacía de la realidad sobre las formalidades (Art.
53 CP), de tal suerte que sus derechos a partir del principio pro homine
puedan ser protegidos por el juez de tutela.
Nótese que la
finalización de la labor contratada tal y como lo sostuvo igualmente la
accionada[25],
acaeció el 27 de enero de 2006 a tan sólo unos cuantos días del alumbramiento
del menor (febrero 8 de 2006), razón por la cual era necesario para
proceder a la terminación del contrato de trabajo, autorización previa del
funcionario competente, con el objeto de garantizar el derecho fundamental a la
estabilidad reforzada de la mujer durante el embarazo o en el período de
lactancia.
Ocasionar este tipo de rupturas abruptas, ponen en
riesgo el derecho al mínimo vital de la persona desvinculada, máxime cuando -se
reitera- la mujer se encuentra en estado de gravidez, pues al desaparecer la
única fuente fija de ingresos que tenía como empleada, disminuye en gran medida
para ella sus posibilidades de mantener las condiciones de subsistencia y las de
su familia con el mismo nivel de favorabilidad en que se encontraba cuando
estaba vinculada laboralmente[26].
6.2. Que la
desvinculación se haya producido sin los requisitos legales pertinentes para
cada caso.
Reza el artículo
240 del Código Sustantivo del Trabajo, que para poder despedir a una
trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al
parto, el patrono necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del
Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.
De igual forma,
indica que el permiso sólo puede concederse con fundamento en alguna de las
causales que tiene el empleador para dar por expirado el contrato de trabajo,
previstas en los artículos 62 y 63 de la misma normativa, para lo cual el
funcionario deberá oír previamente a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes. Esta disposición debe
armonizarse con la interpretación dada por esta Corporación al artículo 239 del
mismo estatuto[27],
en el sentido de que en el evento de darse un despido sin la correspondiente
autorización de la autoridad respectiva, la trabajadora deberá ser indemnizada,
resultando ineficaz el despido y trayendo como consecuencia el reintegro al
respectivo cargo.
En relación con
este requisito y de las pruebas allegadas al expediente, se tiene que no existe
prueba alguna que demuestre la realización de algún trámite ante la autoridad
administrativa correspondiente, con el fin de lograr la respectiva autorización
para realizar el despido de la accionante, situación que muestra la
inexistencia de una causal objetiva de terminación de la relación laboral,
máxime cuando para el momento en el que se dio el retiró del empleo, la accionante
se encontraba a pocos días del parto tal y como se demostró en precedencia.
Así lo señaló
esta Corporación en sentencia T-167 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,
al indicar que “(…) la ausencia de cumplimiento de esos requisitos abren
paso a la aplicación de la presunción de despido por razón del embarazo o la
lactancia, y reclaman una mayor vigencia de la estabilidad laboral reforzada de
la trabajadora, que hacen que el respectivo despido resulte ineficaz”.
De esta forma,
queda igualmente demostrado que la tutelante no fue despedida con el lleno de
los requisitos exigidos por la ley, razón por la cual se trata de una medida
irrazonable y desproporcionada.
6.3. Que el
empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora.
La accionante
afirma en la solicitud de tutela, sin que allegue prueba alguna que de cuenta
de tal situación, que en el mes de agosto de 2005 su empleadora se entero del
estado de embarazo, cuando contaba con tres meses de gestación aproximadamente,
afirmación que fue controvertida por la parte demandada al indicar que “solo
me entere de su estado de embarazo en el mes de Noviembre de 2005”.
En este contexto, es necesario precisar que nuestro
ordenamiento jurídico laboral, no establece una forma solemne mediante la cual
las trabajadoras, para efectos de que les sea aplicable la garantía de la
estabilidad laboral reforzada, deban informar a su empleador sobre su estado de
embarazo[28],
lo que implica que es completamente válido que la trabajadora informe a su
empleador de manera escrita o verbal. Sin embargo, desde el punto de vista
probatorio haber informado verbalmente sobre el estado de embarazo dificulta en
sede judicial la exigibilidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada,
como quiera que la simple afirmación que sobre el hecho haga la afectada no
brinda los suficientes elementos probatorios que lleven al juez al
convencimiento de que tal situación se presentó, máxime cuando el supuesto
empleador niega tal circunstancia[29].
Por tal razón, esta Corporación no ha aceptado como
prueba del conocimiento del empleador del estado de embarazo, la simple
manifestación que en ese sentido haga la mujer solicitante[30], sin que medie ninguna
otra prueba adicional. Sin embargo, en aquellos eventos en los que la
trabajadora no informó a su empleador sobre su estado de embarazo a través de
una comunicación escrita, la jurisprudencia constitucional ha considerado que
existen dos situaciones que permiten inferir que el empleador debía conocer el
estado de embarazo de la trabajadora, cuales son: (i) cuando por lo avanzada
que se encontraba la gestación, era un hecho notorio[31], o (ii) cuando la
trabajadora tuvo que ausentarse temporalmente de sus labores por motivo del
embarazo y le presentó a su empleador una incapacidad médica donde claramente
se señale el estado de gravidez como la causa de la incapacidad[32].
En el asunto objeto de revisión, no se encuentra
probado que la accionante hubiera informado a su empleadora mediante
comunicación escrita acerca de su embarazo, lo cual no significa que no se
configure alguno de los supuestos previstos por la jurisprudencia, pues tal y
como lo indicó la accionada, sólo se enteró del estado de gravidez en noviembre
de 2005, cuando promediaba el sexto mes de gestación, momento en el que se han
presentado importantes cambios físicos en el cuerpo de la madre, que hacen que
su estado sea un hecho notorio y por tanto, aún cuando la mujer trabajadora no
lo haya comunicado a su empleador, se presume que el empleador conoce tal
condición, presunción que opera para el caso concreto en favor de la demandante[33].
6.4. Que el
despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta
evidente y el daño que apareja sea devastador.
Frente a esta exigencia, es poco lo que se puede
agregar, pues en el asunto objeto de estudio se encuentra suficientemente
probado que la señora Ana Isabel Ropero Pineda es una persona de escasos
recursos económicos, pues su única fuente de ingresos ($ 15.000¨ diarios),
resultaba de la labor que realizaba en la Panificadora El Fogón, afirmación que
goza de total credibilidad, pues no fue debidamente desvirtuada[34]. A este respecto es
importante recordar que la Corte Constitucional reiteradamente ha señalado que
se presume la afectación del mínimo vital de un trabajador, cuando no recibe su
salario y devenga un salario mínimo, o cuando éste es su única fuente de
ingreso, en consecuencia constituye un elemento necesario para la subsistencia
al cubrir con ese dinero sus necesidades básicas y las de su familia[35].
Con lo anterior,
queda demostrado que existe una vulneración latente del derecho al mínimo
vital, no solo de la accionante sino de su menor hijo, situación que se agrava
al no contar con empleo al momento de interponer la acción de tutela[36].
6.5. Que al
momento del retiro de la trabajadora embarazada subsistan las causas del
contrato de trabajo y no haya una causal objetiva o relevante que justifique el
retiro.
Cuando se trata
de una mujer en estado de gravidez y existe una relación contractual, el cumplimiento
del plazo estipulado por sí solo no es justa causa para concluir la relación
laboral ya que el empleador debe acreditar también que no subsisten las causas
que dieron nacimiento al vínculo. Esta exigencia opera con dos connotaciones
distintas: de una parte es un requisito fáctico de procedibilidad del fuero de
maternidad reforzado, y por otra es una presunción que opera en contra del
empleador y por tanto es a él a quien corresponde la carga probatoria para
desvirtuar que las causas que originaron el contrato aún subsisten. Es decir,
en esta clase de contratos el sólo advenimiento del término pactado en el
contrato no es una razón suficiente para la terminación del mismo, sino que se
deben acreditar otras circunstancias objetivas para que se pueda eliminar la
presunción de despido por razón del embarazo[37].
En el asunto que
se revisa, esta acreditado que aún cuando la empleadora conocía del estado de
embarazo de la demandante, solamente adujo como motivo para dar  por terminada
la relación laboral “que se cumplia (sic) su contrato laboral”, [38] circunstancia ocurrida
el 27 de enero de 2006, a pocos días del nacimiento del hijo de la
tutelante (8 de febrero de 2006), y sin que mediara autorización previa
de la autoridad correspondiente (Inspector del Trabajo o Alcalde Municipal, en
caso de no existir aquél funcionario).
En consecuencia,
ha de concluirse que el retiro no obedeció a una causal objetiva que
justificara tal determinación, pues no bastaba que la empleadora esgrimiera el
vencimiento del plazo del “contrato laboral” ya que, al estar enterada
del embarazo, también debió demostrar que no subsistían los motivos que dieron
lugar a la celebración del contrato de trabajo, cuestión que se echa de menos
en el presente asunto.
Con todo, la
Sala de Revisión concluye que, (i) la desvinculación de Ana Isabel Ropero
Pinedo se realizó durante el período de gestación, esto es, el 27 de enero
de 2006, doce días antes de parto (8 de febrero de 2006); (ii) la
terminación del vinculo laboral existente con la accionada, no se dio con el
lleno de los requisitos previstos en los artículos 239 y 240 del Código
Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, opera la presunción consistente en
que el despido se realizó “por motivo de embarazo o lactancia”; (iii) si
bien es cierto que la accionante no informó oportunamente a su empleadora
acerca de su embarazo, la demandada corroboró dicha situación tal y como lo indicó
en el trámite de la acción de tutela, en el mes de noviembre de 2005 cuando no
era necesaria la notificación por parte de la trabajadora, pues se trataba de
un hecho notorio[39];
iv) existe afectación del derecho al mínimo vital de la accionante y de su
menor hijo, puesto que la única fuente de ingreso la constituía el pago
efectuado por la empleadora con ocasión de la labor realizada, situación que
resulta problemática para la tutelante, si se repara en que al momento de
interponer la acción de tutela objeto de estudio, se encontraba desempleada, y
(v) el despido efectuado por la accionada no obedeció a una causal objetiva que
justificara tal determinación.
Constatado el
cumplimiento de los presupuestos señalados por la jurisprudencia de esta
Corporación, para proteger por vía de acción de tutela el derecho a la
estabilidad laboral reforzada, procederá la Sala a conceder el amparo
constitucional solicitado por Ana Isabel Ropero Pineda, pues se trata de una
controversia que adquiere una dimensión constitucional, al verse involucrados
derechos fundamentales, razón por la cual es deber del juez de tutela disponer
de manera inmediata su restablecimiento (Art. 86 CP)[40].
Ahora bien, debe
precisar esta Corporación que a pesar de que la tutelante interpuso demanda
ante la jurisdicción ordinaria[41],
esta no se constituye en las circunstancias del presente caso en un mecanismo
idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales (Decreto 2591
de 1991, art. 6° nral. 1°), razón por la cual se impone la acción de tutela con
el fin de que no se desconozca el principio de dignidad humana y evitando con
esto, una clara y evidente discriminación sexual que viola los derechos a la
igualdad real y efectiva de la mujer, así como al trabajo y a la consecuente
permanencia en el mismo, en condiciones dignas y justas (art. 13 y 25 CP).[42]
Por las
consideraciones expuestas, la Sala Segunda de Revisión revocará el fallo
proferido por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, el 12 de enero de
2007, y en su lugar tutelará los derechos fundamentales de Ana Isabel Ropero
Pineda y de su hijo, a la vida digna, seguridad social, trabajo, protección de
la mujer embarazada, salud y mínimo vital. En consecuencia, ordenará a la
señora Luz Mireya Peña Ruiz, propietaria del establecimiento de comercio
denominado Panificadora El Fogón, o a quien haga sus veces, que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo,
proceda a reintegrar a Ana Isabel Ropero Pineda al cargo que venía desempeñando
-si no lo ha hecho todavía, y, si la actora así lo desea-, o a una labor
equivalente o superior, a la que ocupaba antes de ser despedida, realizando
adicionalmente las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social
Integral, que dispone la normatividad laboral[43].
De igual forma, se ordenará a la accionada que
cancele en el término de diez (10) días, en cuanto el despido careció de todo
efecto, los salarios y prestaciones sociales, incluida la licencia de
maternidad, que le correspondían hasta el momento del reintegro, y, rembolsar,
en el término de quince (15) días, los gastos en los que, por concepto de
maternidad suyos y de su hijo, haya incurrido la actora, sin perjuicio de las
demás pretensiones laborales a que pueda tener derecho la trabajadora, las
cuales deberán ser definidas por la jurisdicción laboral[44].
Del mismo modo,
dispondrá la Sala que Luz Mireya Peña Ruiz, propietaria del establecimiento de
comercio denominado Panificadora El Fogón, o quien haga sus veces, dentro de
los 15 días siguientes a la notificación de la presente providencia, informe al
Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, las gestiones realizadas
para el efectivo cumplimiento de las ordenes dispuestas en esta sentencia, para
que, de ser necesario, adopte las medidas que estime pertinentes.
Por último y
comoquiera que la empleadora no pagó la totalidad de las cotizaciones al
Sistema General de Seguridad Social en Salud durante el período de gestación,
desconociendo los mandatos legales, le corresponderá en consecuencia cancelar
el monto de la licencia de maternidad, orden que será dictada en esta
oportunidad por la Sala de Revisión, en la medida en que se encuentra amenazado
el mínimo vital de la accionante y de su familia,[45] y por cuanto la
reclamación fue realizada dentro del año siguiente al nacimiento del menor.[46]
III.    DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 29 Civil del
Circuito de Bogotá, el 12 de enero de 2007, y en su lugar TUTELAR los
derechos fundamentales de Ana Isabel Ropero Pineda y de su hijo, a la vida
digna, seguridad social, trabajo, protección de la mujer embarazada, salud y
mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR a la señora Luz Mireya Peña Ruiz, propietaria del establecimiento
de comercio denominado Panificadora El Fogón, o a quien haga sus veces, que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, proceda a reintegrar a Ana Isabel Ropero Pineda al cargo que venía
desempeñando -si no lo ha hecho todavía, y, si la actora así lo desea-, o a una
labor equivalente o superior, a la que ocupaba antes de ser despedida,
realizando adicionalmente las cotizaciones al Sistema General de Seguridad
Social Integral, que dispone la normatividad laboral.
Tercero.- ORDENAR a la señora Luz Mireya Peña Ruiz,
propietaria del establecimiento de comercio denominado Panificadora El Fogón, o
a quien haga sus veces, que cancele en el término de diez (10) días, en cuanto
el despido careció de todo efecto, los salarios y prestaciones sociales,
incluida la licencia de maternidad, que le correspondían hasta el momento del
reintegro, y, rembolsar, en el término de quince (15) días, los gastos en los
que, por concepto de maternidad suyos y de su hijo, haya incurrido la actora,
sin perjuicio de las demás pretensiones laborales a que pueda tener derecho la
trabajadora, las cuales deberán ser definidas por la jurisdicción laboral.
Cuarto.-
DISPONER que Luz Mireya Peña Ruiz, propietaria del
establecimiento de comercio denominado Panificadora El Fogón, o quien haga sus
veces, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la presente
providencia, informe al Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, las
gestiones realizadas para el efectivo cumplimiento de las ordenes dispuestas en
esta sentencia, para que, de ser necesario, adopte las medidas que estime
pertinentes.
Quinto.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado
Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, notificará esta sentencia dentro
del tér­mino de los cinco días siguientes a haber recibido la comunicación, de
confor­midad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Refiere la
accionante que su empleadora solamente pagó el primer mes “y nunca más
siguió cumpliendo con la obligación.”
[2] A folio 26 del
cuaderno de primera instancia indica la accionada, que la tutelante realizaba
turnos “(...) una, dos o tres veces por semana según el trabajo que hubiese
en el establecimiento.”
[3] Pueden consultarse las
sentencias T-482 de 2004, T-618 de 2006, T-387 de 2006, T-266 de 2006, T-002 de
2006, T-948 de 2005, entre otras.
[4] Ver, entre otras, las
sentencias T-537 de 1993, T-190 de 1994, T-379 de 1995, T-375 de 1996, T-351 de
1997, T-801 de 1998 y T-277 de 1999, 1236 de 2000 y T-921 de 2002.
[5] M. P. Álvaro Tafur
Galvis.
[6] Similar orden fue
dispuesta en la sentencia T-053 de 2006, M. P. Jaime Araujo Rentería.
[7] Crf. C-470 de 1997,
M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[8] La Declaración
Universal de derechos Humanos, en el artículo 25 señala que “la maternidad y
la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. El artículo
10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por
Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial
protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después
del parto.” El artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de
diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la Ley 51
de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los
hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”.
El Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo y
ocupación, entre otros, por motivos de sexo.
[9] Cfr. T-546 de 2006,
M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[10] Sobre
la estabilidad laboral reforzada como derecho fundamental, pueden consultarse
entre otras, las sentencias T-373/98, T-739/98, T-621/99, T-736/99, T-969/00, T-1392/00, T-1138/03, T-1177/03,
T-470/04, T-501/04, T-176/05, T-291/05, T-866/05, T-487/06, T-706/06,
T-1003/06.
[11] Sentencia C-470 de
1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[12] Agregó en la misma providencia, “(...) que para
que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del
funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta
de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la
correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.”
[13] Cfr. T-879 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[14] Cfr. T-1202 de 2005,
M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[15] Sentencia T-996 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño).
"El artículo 43 de la Carta estipula como obligación del Estado la
asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y después del parto,
disposición constitucional que encuentra desarrollo en la legislación laboral,
la cual establece que la madre es acreedora de una licencia remunerada que le
permita asistir al recién nacido en sus primeros meses de vida y obtener para
sí misma la recuperación física necesaria para reintegrarse a sus actividades
cotidianas. La licencia de maternidad es, entonces, una prerrogativa de
carácter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos sí
fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la
dignidad humana y los derechos de los niños (…)”.
[16] Sentencia T-788 de
2004 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa). Respecto a la procedencia excepcional
de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se
pueden consultar, entre otros, los siguientes fallos, en los que la Corte
Constitucional encontró que existía una vulneración del mínimo vital de la
madre y del menor, por el no pago de la licencia: T-270 de 1997 (MP: Alejandro
Martínez Caballero), T-662 de 1997 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-210 de
1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz), T-365 de 1999 (MP: Alejandro Martínez
Caballero), T-558 de 1999 (MP: Fabio Morón Díaz), T-805 de 1999 (MP: Carlos
Gaviria Díaz), T-467 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-706 de 2000 (MP:
Alejandro Martínez Caballero), T-765 de 2000 (MP: Alejandro Martínez
Caballero), T-950 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-978 de 2000
(MP: Alejandro Martínez Caballero), T-1081 de 2000 (MP: Alejandro Martínez
Caballero), T-1090 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-157 de 2001
(MP: Fabio Morón Díaz), T-158 de 2001 (MP: Fabio Morón Díaz), T-159 de 2001
(MP: Fabio Morón Díaz), T-160 de 2001 (MP: Fabio Morón Díaz), T-694 de 2001
(MP: Jaime Araujo Rentería), T-736 de 2001 (MP: Clara Inés Vargas Hernández),
T-1002 de 2001 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), T-707 de 2002 (MP: Rodrigo
Escobar Gil), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) y T-885 de 2002 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández). En algunos de los fallos antes citados, la madre
devengaba un salario mínimo o menos. En tales casos se presume la vulneración
del mínimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la
vulneración del mínimo vital cuando el salario es el único medio de
subsistencia de la madre.
La Corte Constitucional ha negado
el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de la acción de tutela,
por no haber encontrado que se estuviere vulnerando el mínimo vital de la
accionante, por el no pago de la mencionada licencia. Al respecto, ver entre
otros fallos los siguientes:  T-568 de 1996 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz),
T-466 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-774 de 2000 (MP: Alejandro Martínez
Caballero), T-776 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-884 de 2000
(MP: Alejandro Martínez Caballero), T-914 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero),
T-1090 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-653 de 2002 (MP: Jaime
Araujo Rentería), T-773 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-844 de 2002
(MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño) y
T-1014 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño).
[17] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2.
[18] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num. 1.
[19] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num. 1.
[20] Decreto 047 de 2000, Art. 3: “Períodos mínimos de
cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará
sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:
(…)
2.
Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos
para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de
control a la evasión.
Lo
previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
Al respecto, ver también el
inciso 2 del numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y las
sentencias T-790 de 2005 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1298 de 2005 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández) y T-304 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentería).
[21] Respecto al
allanamiento de la E.P.S. a la mora del empleador o del cotizante (en el caso
de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos:
T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio
Sierra Porto),T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP:
Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-885 de
2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra) y T-467 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[22]La subregla relativa
al allanamiento de la E.P.S. a la mora del empleador, también es aplicable para
el caso de las trabajadoras independientes que soliciten su licencia de
maternidad y hayan pagado de manera tardía las cotizaciones, sin que hubieren
recibido ningún requerimiento al respecto por parte de la E.P.S. o le hayan
rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las sentencia T-983 de 2006 (MP:
Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto) y
T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[23] La accionante
indicó en su solicitud de tutela que se vinculó mediante contrato verbal de
trabajo desde el 10 de abril de 2005, recibiendo como remuneración diaria de $
15.000¨.
[24] Folio 26 del cuaderno
de primera instancia.
[25] Ibídem.
[26] Cfr. T-889 de 2005.
[27] Cfr. C-470 de 1997.
[28] En este punto cabe
señalar que, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, el trámite
establecido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo
no es aplicable a la comunicación al empleador del estado de embarazo de una
trabajadora, sino únicamente al trámite con el que debe cumplir la empleada para
que le sea reconocida la licencia de maternidad. El artículo en mención
establece: "para los efectos de la licencia de que trata este artículo,
la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual
debe constar: a) el estado de embarazo de la trabajadora; b) la indicación del
día probable del parto; y c) la indicación del día desde el cual debe empezar
la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas
antes del parto”.
[29] Cfr. T-021 de 2006, M.
P. Rodrigo Escobar Gil.
[30] En efecto, en
sentencias T-917 de 2004, M.P.: Jaime Araujo Rentería y T-1033 de 2000, M.P.:
Alejandro Martínez Caballero, entre muchas otras, la Corte Constitucional no
concedió la protección transitoria del derecho a la estabilidad laboral, debido
a que las accionantes, además de la manifestación de que habían informado
verbalmente al empleador sobre su estado de embarazo, no aportaron pruebas
adicionales que demostraran que sus empleadores conocían de su estado de
gravidez.
[31] Cfr. T-167 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
y T-1456 de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz. Mediante Auto A-035/97 M. P. Carlos
Gaviria Díaz, esta corporación señaló que debe entenderse por hecho notorio “aquél
cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser
conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo.”
[32] T-1177 de 2003, M.
P. Jaime Araujo Rentería.
[33] Cfr. T-362 de 1999, M.
P. Alfredo Beltrán Sierra, T-375 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-021
de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[34] En el escrito de
contestación de la tutela, la accionada solamente se limitó a indicar, sin
probar siquiera de manera sumaria, que lo recibido por la demandante con
ocasión de los turnos realizados en el establecimiento de comercio de su
propiedad, no era su única fuente de ingreso, advirtiendo que los días viernes,
sábados y domingos, administraba una taberna de “propiedad de la accionante
y su esposo”.
[35] Al respecto se
pueden consultar las sentencias T-094 de 2006, T-274 de 2006 y T- 761 de 2006.
[36] Folio 2 del cuaderno
de primera instancia.
[37] Cfr. T-369 de 2005, M.
P. Clara Inés Vargas Hernández.
[38] Folio 27 del
cuaderno de primera instancia.
[39] Para la fecha, Ana
Isabel Ropero Pineda contaba con seis meses de embarazo aproximadamente.
[40] La norma en cita
dispone que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.”
[41] En escrito radicado en
la Secretaría General de esta Corporación el 24 de julio de 2007, la
peticionaria allegó copia de la demanda presentada el 7 de junio de 2007, la
cual fue repartida al Juzgado 1° Laboral del Circuito de Bogotá, sin que a la
fecha se haya dictado siquiera auto admisorio.
[42] Cfr. T-739 de 1998,
M. P. Hernando Herrera Vergara, T-439 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-217 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[43] Ordenes similares
fueron dispuestas en las sentencias T- 369 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-053 de 2006, M. P. Jaime Araujo Rentería, T-487 de 2006, M. P.
Jaime Araujo Rentería.
[44] Cfr. T-167 de 2003,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1101 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[45] Un aspecto
adicional importante para acceder al amparo solicitado, lo constituye el hecho
de que la accionante es
madre cabeza de familia de 3 hijos, según lo informado en escrito recibido en
la Secretaría General de esta Corporación el 24 de julio de 2007.
[46] Al momento de
interponerse la acción de tutela (octubre 13 de 2006), el menor contaba con 8
meses de edad, dado que nació el 8 de febrero de 2006.