C-647-97
Sentencia C-647/97
Sentencia C-647/97
TRANSITO
CONSTITUCIONAL
En relación con el ejercicio de facultades
extraordinarias y el tránsito constitucional, según reiterada doctrina de esta
Corporación, cuando los decretos dictados al amparo de la habilitación
legislativa fueron expedidos antes de que entrase a regir Constitución Política
de  1991, el análisis de sus aspectos formales debe efectuarse con base en la
preceptiva constitucional vigente  al momento de su expedición, pues a los
requisitos y procedimientos señalados  en el ordenamiento superior derogado se
hallaba sujeta la autoridad que produjo el respectivo decreto. Distinta es la
situación cuando el estudio de constitucionalidad recae sobre la materia de las
normas expedidas por el ejecutivo, ya que, en ese evento, se torna
indispensable confrontar la preceptiva demandada con los contenidos de la nueva
Constitución, debiéndose verificar si a luz del Estatuto Superior vigente en el
momento de adelantar el análisis de constitucionalidad las disposiciones
impugnadas pueden subsistir.
INSTITUTO DE
FOMENTO INDUSTRIAL-Reordenamiento
de sus operaciones
Es cierto que el texto de las facultades
alude a entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria "con régimen
de empresas industriales y comerciales del Estado" y que el Instituto de
Fomento Industrial es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio
de Desarrollo Económico; empero, el artículo 19 de la ley 45 de 1990 hace
mención de otras entidades "sujetas a este régimen", dentro de las
cuales, en atención a su objeto, es posible ubicar al IFI. El Instituto de
Fomento Industrial se encontraba sometido al reordenamiento de sus operaciones
y, en consecuencia, el Presidente de la República estaba en condiciones de
disponer su fusión, absorción, escisión, transformación, etc., así como la
liquidación o cesión de activos, pasivos y contratos, sin desbordar, por esa
sola circunstancia, el marco de las facultades extraordinarias.
CONCESION DE
SALINAS-Creación de
persona jurídica mediante la modalidad de escisión
La escisión es una operación de naturaleza
jurídica y también económica que necesariamente comporta una división orientada
a lograr una reestructuración empresarial que permita, por ejemplo, separar
varias actividades de explotación económica o superar las crisis padecidas por
algunas unidades que hagan parte de alguna empresa o institución. Es claro que
la facultad de escindir de la que fue revestido el Presidente de la República
por el artículo 19 de la ley 45 de 1990 comprendía, aún cuando no en todos los
casos, la creación de nuevas entidades segregadas de otras con una finalidad de
reordenamiento de operaciones, y que en esa medida no se precisaba una mención
expresa de la posibilidad de creación en el texto de la norma habilitante,
resultando, entonces, como corolario, que el Presidente actuó dentro del ámbito
de la habilitación legislativa al autorizar la creación de una sociedad de
economía mixta del orden nacional, distinta del Instituto de Fomento Industrial
y al señalarle por objeto principal la explotación y administración de todas
las salinas marítimas y terrestres "de propiedad nacional", a través
del sistema de aporte minero.
PROPIEDAD ESTATAL
SOBRE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-Regulación legal sobre su manejo/MONOPOLIO-Inexistencia
El Estado, al ejercer los atributos de su
propiedad y al procurar su explotación y administración, incluso vinculando a
los particulares a través de las distintas modalidades contractuales previstas
al efecto, no genera un monopolio sino que ejerce prerrogativas que le
corresponden, preservando en todo caso la titularidad que se le reconoce y de
la cual no puede desprenderse. En los eventos en que de esa exploración y
explotación se encargue a una sola entidad, ha ratificarse que por esa
circunstancia no se crea un monopolio
CONCESION DE
SALINAS-Constitucionalidad
Nada se opone a que una sociedad de
economía mixta y los particulares que sean sus accionistas obtengan algún
beneficio de la explotación y administración de las salinas que el Estado,
propietario de las mismas, les haya confiado. Esa búsqueda de colaboración en
el sector privado que, se repite, independientemente de la fórmula empleada no afecta
la titularidad estatal, actualiza los postulados de la democracia participativa
que persigue "facilitar la participación de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación" (C.P. art. 2) y, a la vez, permite al Estado sortear la eventual
carencia de infraestructuras y técnicas adecuadas y los altos costos que estas
actividades generan. La Corte no juzga contrario a la Constitución que en
materia de exploración y explotación de los recursos estatales y en atención al
margen de regulación que le corresponde, el legislador, en lugar de acoger una
sola, ofrezca varias alternativas, ampliando así el radio de acción del propio
Estado y de los particulares en un campo que, de ordinario, está vedado a su
libre iniciativa. En el caso de las salinas marítimas y terrestres no se
advierte inconstitucionalidad alguna en que los apartes cuestionados de los
artículos 107 y 321 del Código de Minas le otorguen al Gobierno facultad para
designar a quien haya de encargarse de su exploración y explotación, pues en
esa designación no será válido que con desconocimiento de la ley, el Gobierno
proceda en forma arbitraria.
Referencia:
Expediente D-1724
Demanda de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 3º y 6º del Decreto 2818 de
1991, y de los artículos 107 y 321, parcialmente, del decreto 2655 de 1988.
Actor: Hugo Palacios
Mejía
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORÓN DÍAZ
Santafé de Bogotá, D.C.,  diciembre tres
(3) de mil novecientos noventa y siete (1997)
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano HUGO PALACIOS MEJIA, solicitó a esta Corporación la
declaración de inexequibilidad de los artículos 3º y 6º del Decreto 2818 de
1991 y, parcialmente, de los artículos  107 y 321 del Decreto 2655 de 1988 o
Código de Minas.
Por auto del  ocho (8) de julio de mil
novecientos noventa y siete (1997), el Magistrado Sustanciador decidió admitir
la demanda y ordenó fijar  en lista el negocio, correr traslado del expediente
al señor Procurador General de la  Nación  para efectos de recibir el concepto
fiscal  de su competencia y enviar las comunicaciones respectivas al señor
Presidente de la República y a los señores Ministros de Hacienda y Crédito
Público, Minas y Energía y Desarrollo Económico.
Una vez cumplidos todos los trámites
propios de esta clase de actuaciones, procede la Corte a decidir.
II.  EL TEXTO DE LAS  NORMAS ACUSADAS
Se transcriben a continuación los artículos
cuestionados, destacando las partes acusadas:
“DECRETO 2818 de 1991
(Diciembre 7
“Por el cual se dispone la liquidación del
contrato de Concesión de salinas, celebrado por autorización de la ley 41 de
1968, se autoriza la creación de una sociedad de economía mixta del orden
nacional, y se dictan otras  disposiciones.
“El Presidente de la República de Colombia
en ejercicio de las facultades extraordinarias contempladas  en el artículo 19
de la ley 45 de 1990, y oida la comisión asesora de que trata la misma
disposición,
DECRETA:
“…
“Artículo 3º.  Autorízase la creación de una sociedad de
economía mixta del orden nacional, denominada Salinas Marítimas y Terrestres
de  Colombia S.A., vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico.
“La Nación y sus
entidades descentralizadas podrán participar como socios de la persona jurídica
cuya creación se autoriza por medio del presente decreto.
“…
“Artículo 6º. La nueva persona jurídica, cuya creación
se autoriza por medio del presente decreto, tendrá por objeto principal la
explotación y administración de todas las salinas marítimas y terrestres de
propiedad nacional, a través del sistema de aporte minero, de conformidad con
la legislación de minas.
“…
“Decreto   2655 de 1988
(Diciembre 23)
“Por el cual se expide el Código de Minas
“El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 57 de
1987 y consultada  la comisión asesora que ella misma estableció,
“DECRETA:
“…..
“Artículo 107.   Exploración y explotación.  La
exploración y explotación de las salinas se realizará por el sistema de aporte,
otorgado a empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, o
quien esté designado por el Gobierno  Nacional para este efecto.
“…
“Artículo 321.  Salinas marítimas y terrestres.  La
explotación de las salinas marítimas y terrestres, así como la elaboración,
refinación y expendio de sal y demás productos  resultantes, continuarán
rigiéndose por el contrato de administración delegada, conocido como ‘Concesión
Salinas’, celebrado con el Instituto de Fomento Industrial, mediante la
Escritura Pública número 753 de abril 2 de 1970.  Terminado dicho régimen se
explotarán por el sistema de aportes otorgados a empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional o a la entidad que determine el
Ministerio.”  (Se subraya lo demandado)
III.   LA DEMANDA
El actor considera que los artículos 3º y
6º del Decreto 2818 de 1991 quebrantan los artículos  13, inciso 2º; 189
numeral 10, 150 numeral 7 y 10; 209 y 336 de la Carta.  Igualmente, estima el
demandante que los  artículos 107 y 321 del Decreto 2655  de 1988 violan los
artículos 332, 336 y 360 del Estatuto Superior, y  expone los conceptos de la
violación de la siguiente manera:
El demandante acusa los artículos 3º y 6º
del Decreto 2818 de 1991,   porque a través de los mismos el Gobierno
constituyó un monopolio para la explotación y  administración  de todas las
salinas marítimas y terrestres de propiedad del Estado, en cabeza de una
sociedad de economía mixta del orden nacional, denominada Salinas Marítimas y
Terrestres de Colombia S.A., cuando, en su sentir, el establecimiento de
monopolios está prohibido expresamente en el inciso  primero del artículo 336
de la Carta, salvo para los casos de arbitrios rentísticos y con  fines de
interés público o social.
Luego de analizar detenidamente el
concepto  de monopolio y de los diversos elementos que lo integran  entre
otros, las rentas monopólicas, el concepto de arbitrio rentístico, la finalidad
de interés público o social que deben ser establecidos en la ley, concluye el
actor que los socios particulares de la empresa  “Salinas Marítimas y
Terrestres de Colombia S.A., obrarían con el fin inmediato de promover sus
propios intereses y no  los de la comunidad, obteniendo beneficios  y
privilegios personales, producto de su  participación en la utilidad de la
renta monopolística.
Por  otra parte, advierte el demandante que
los artículos 3º y 6º del Decreto  2818 de 1991 exceden las facultades
extraordinarias  previstas  en el artículo 19 de la Ley 45  de 1990, el cual no
contempla la  creación de una sociedad de economía mixta; además de desconocer
lo estatuído en el numeral 7 del artículo  150 superior, que exige  la
autorización expresa del Congreso de la República  a través de una ley
especial, para crear organismos descentralizados de esa naturaleza.  En efecto,
aduce el actor que el  artículo 19 de la ley en mención, sólo facultó al
Gobierno para fusionar, ordenar la absorción, transformación escisión,
conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de
activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o
sujetas a este régimen  y no para crear empresas de economía mixta como la
anotada.
Advierte el demandante que los artículos 3º
y 6º del Decreto 2818 de 1991 modificaron el Código de Minas, violando el
numeral 10 del artículo 150 de la C.P., ya que  este  Código contempla varias
hipótesis de explotación de las salinas por  el sistema de aportes señalando
cuales  son  las entidades estatales que pueden  ejercer  esa actividad y su
naturaleza jurídica; mientras que las normas  acusadas  únicamente  permiten
que una sociedad de economía mixta  explote dicha actividad.
Argumenta el actor, por otro lado, que  la
frase:  “o quien esté designado por el Gobierno Nacional para este efecto”,
del  artículo 107 del Decreto 2655 de 1988, así como el aparte final:  “o a la
entidad que determine el Ministerio”, del artículo 321 del mismo decreto, no
determinan las condiciones para la explotación de las salinas del país, sino
que autorizan al Gobierno para que, de manera absolutamente discrecional,
escoja el sistema y el  régimen de explotación y designe la entidad que haya de
ejercer dicha función, cuando, en opinión del  demandante, esa decisión está
únicamente  reservada al Congreso de la República.
Finalmente, sostiene el demandante que el
Gobierno puede elegir  entre la aplicación de un régimen  preciso  en la
explotación de las salinas a través de las empresas industriales  y comerciales
del Estado, por el sistema de aportes, o bien utilizar  una alternativa
especial que  sería la entidad que el mismo Gobierno designa, sin que la
preceptiva acusada fije pautas y criterios técnicos precisos en la materia, con
lo cual se desconocen los artículos  332  y 360 del Estatuto Superior, como
quiera que el establecimiento de un monopolio no puede  ser el resultado de una
decisión discrecional del Gobierno, sino que dicha opción  es reservada por la
Constitución al Congreso de la República.
IV.  INTERVENCION OFICIAL
En la oportunidad correspondiente, el Jefe
de la Oficina Jurídica del Ministerio de Desarrollo Económico, solicitó la
declaración de exequibilidad de los artículos 3º y 6º del Decreto 2818 de 1991.
Manifiesta el interviniente que el actor
olvida que el artículo 332 de la Constitución Política establece que el Estado
es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin
perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes y que,  conforme al artículo 360 superior, la ley determinará las
condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así
como los derechos de las entidades territoriales  sobre los mismos; por lo
tanto, el dominio del subsuelo sólo  pertenece a la Nación y como tal, el
Estado goza de la capacidad y de la libre disposición sobre tales bienes,
correspondiéndole decidir en un todo, sobre su conservación y explotación, como
en el caso de los yacimientos de sal.
V.   EL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador General de la Nación en
la oportunidad  correspondiente, rindió  el concepto de su competencia mediante
oficio de fecha 21 de agosto de 1997, solicitando a esta Corporación que se
declaren exequibles los artículos 3º y 6º del decreto 2818 de 1991 y, bajo las
condiciones planteadas, las expresiones acusadas de los artículos 107 y 321 del
Código de Minas (decreto ley 2655 de 1988), puesto que no violan ningún
precepto constitucional.
Refiere el Ministerio Público, luego  de
analizar profusamente los  antecedentes legales  del sistema de explotación y
administración de las salinas de propiedad nacional, que  el artículo  202 de
la Constitución Política de 1886 estableció que las Salinas pertenecían a la
Nación, sin perjuicio de los derechos adquiridos  a favor de terceros por los
antiguos estados, o a favor  de estos por la Nación a título de indemnización.
En virtud de esa disposición superior, nace
un monopolio estatal sobre  los  recursos salinos en todo el territorio
nacional, cuya explotación realizaba  directamente el Estado, pero fue a partir
de 1970 cuando a través del  contrato de concesión,  el Gobierno otorgó la
explotación de las salinas  terrestres de Zipaquirá, Nemocón, Upía y de las
marítimas de Manaure y Galerazamba al Instituto de Fomento Industrial IFI,
contrato cuya duración  fue pactada a 30 años, y mediante el cual se  adelantó
la explotación y administración de la concesión a través de un organismo de la
misma entidad  denominado Instituto de Fomento Industrial-Concesión de Salinas,
el cual tenía contabilidad, administración y tesorería independiente, aún
cuando estaba sujeto a la auditoría y vigilancia del referido Instituto.
Puntualiza el Ministerio Público que en
virtud de la crisis financiera, administrativa y laboral, que padeció el IFI el
citado  organismo, la Ley 12 de 1990, previó algunas medidas en relación con
la producción y comercialización de la sal, utilizando el mecanismo jurídico
de  la enajenación de bienes inmuebles rurales y urbanos, así como la
destinación específica y única de los recursos económicos obtenidos a la
rehabilitación y modernización de las salinas terrestres y marítimas.
Sostiene el Jefe del Ministerio Público que
el Gobierno Nacional, utilizando las  facultades extraordinarias previstas en
el artículo  19 de la ley 45 de  1990, expidió el decreto 2818 de 1991, por el
cual se ordenó la liquidación de la  Concesión de Salinas  y se autorizó la
creación de una  sociedad de economía mixta del  orden nacional, dentro de una
política de reestructuración que sufrió el IFI, en desarrollo de la misma ley
de facultades.
Manifiesta el Jefe del Ministerio Público
que las facultades otorgadas mediante el artículo 19 de la ley 45 de 1990
permitieron al Gobierno adoptar una serie de medidas en relación con entidades
vigiladas por la Superintendencia Bancaria, con régimen de empresas
industriales  y comerciales del Estado o sujetas a este régimen y que, con base
en las mismas era posible, por consiguiente, reformar el IFI y liquidar el
contrato de concesión suscrito entre esa entidad y  el Gobierno Nacional.
En consecuencia, concluyó el Procurador
General de la Nación, la ley 12 de 1990, mediante  la cual  se ordenó la
reactivación de la concesión salinas, podía ser modificada o derogada por el
decreto  ley 2818 de 1991, toda vez que tal disposición tiene el mismo rango de
una ley ordinaria.
De otro lado, el Procurador General de la
Nación examinó el ejercicio de las facultades extraordinarias, concluyendo que,
desde el punto de vista temporal, el decreto fue expedido el 7 de diciembre de
1991, dentro del término previsto en el artículo 19 de la Ley 45 de 1990, esto
es, un año  contado a partir de la vigencia de la misma (diciembre 18 de 1990);
por lo tanto, el decreto se ajusta a lo establecido en el artículo 72-12 de la
Carta de  1886, vigente al momento de la expedición  de la ley de facultades.
En cuanto  al contenido material de  los
artículos 3º y 6º del Decreto 2818 de 1991, en opinión de la vista fiscal, el
gobierno fue dotado de facultades  precisas para reordenar la operación de
algunas instituciones financieras.  En virtud de tales atribuciones, el
ejecutivo, valiéndose de la figura de la escisión, prevista en la ley
habilitante, autorizó la liquidación del contrato de concesión Salinas y ordenó
la creación de una  sociedad de economía mixta, la cual entraría  a remplazar
al organismo encargado de explotar y administrar las salinas.
En este orden de ideas, para el Ministerio
Público, el Gobierno se ajustó plenamente a las disposiciones de la ley 45 de
1990, en el sentido de ordenar la constitución de una persona jurídica
diferente del IFI, mediante el mecanismo de la escisión contemplada en el
artículo  11 de esa ley.
Por otra parte, tampoco comparte el
Procurador General de la Nación, el argumento del demandante sobre las
transgresión  del artículo 150 numeral 10 de la Carta, relacionado con los
modificaciones que a los artículos 107 y 321 del Código de Minas habrían
introducido los artículos 3º y 6º del decreto 2818 de 1991, ya que las mismas
disposiciones del Código de Minas establecen que tales actividades podrán  ser
desarrolladas por la entidad que el Gobierno Nacional  haya  designado para
tales efectos, que en este caso es la sociedad “Salinas Marítimas y Terrestres
de Colombia S.A.”.
Aduce  el Jefe del Ministerio Público que
el artículo 332 de la Carta de 1991, no modificó el principio de la propiedad
que ejerce el Estado como monopolio  sobre la explotación de los recursos
salinos del país.   En consecuencia, la  posibilidad de delegar la explotación
de los recursos mineros de la Nación se justifica porque el Estado no cuenta
con la infraestructura necesaria para realizar dicha actividad de manera
adecuada, pues se requiere de recursos humanos y técnicos,  así como de
cuantiosas sumas de dinero, requiriéndose, entonces, la presencia de
particulares en esta clase de actividades, sin que el Estado pierda el
monopolio fiscal sobre la actividad, pues  el derecho de dominio se mantiene en
su cabeza, en orden a proteger  el interés común.
Aduce el Procurador que:
“A partir de la entrada
en vigencia de la Constitución Política de 1886, las  actividades mineras han
sido ejecutadas por el Estado mediante los contratos administrativos de
concesión, celebrados con entidades descentralizadas y con los particulares,
que se regulan íntegramente por las normas señaladas en el Código de Minas y
son distintos de los  de concesión de obra pública o servicio público, pues se
perfeccionan  con su inscripción en el Registro Minero, y en virtud de ellos el
concesionario tiene el derecho exclusivo de extraer los minerales
correspondientes y realizar las obras  y labores de desarrollo y montaje
necesarias para la explotación, beneficio, transporte y embarque de dichos
minerales.
“Para el caso
concreto de los yacimientos de sal marítimos y terrestres de todo el país, el
Estado ha empleado dos modalidades de contratación para realizar las
actividades de explotación y administración de dichos recursos.  En un
comienzo, suscribió un contrato de concesión con el Banco de la República y,
posteriormente, en el año de 1970, celebró uno de administración delegada con
el Instituto de Fomento Instituto de Fomento Industrial, organismo encargado
actualmente de administrar y explotar las salinas, a través de la denominada
‘Concesión Salinas’.
“El Código de Minas
determinó en sus artículos 107 y 321 que la explotación de las salinas
marítimas y terrestres se realizará por el sistema de aporte otorgado a
empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, o al
organismo que designe el gobierno para este efecto, una vez culminara el
contrato celebrado con el Instituto de Fomento Industrial en el año de 1970.
“Como se sabe, el
Decreto Ley 2818 de 1991 ordenó la liquidación del referido contrato y autorizó
la creación de una sociedad de economía mixta del orden nacional, cuyo objeto
principal es la administración y explotación de todas las salinas marítimas y
terrestres de propiedad nacional, a través del sistema de aporte minero,
organismo que hasta la fecha no se ha  constituído.  La misma normatividad establece
que esta persona jurídica tendrá  una participación del Instituto de Fomento
Industrial no mayor  del 30% y que la Nación y sus entidades descentralizadas
pueden participar como socios de la misma.
La medida adoptada
por el Gobierno Nacional es coherente con la previsión constitucional contenida
en el inciso séptimo del artículo 336, que dispone:
‘El Gobierno
enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a
terceros el desarrollo  de su actividad cuando no cumplan los requisitos de
eficiencia, en los términos que determine la ley’.
“En ejercicio de sus
atribuciones constitucionales, el Ejecutivo autorizó la creación de una
sociedad de economía mixta, sin perder el monopolio que el Estado ejerce sobre
la propiedad de los recursos  mineros, permitiendo a los particulares
participar en la actividad salinífera, pero de manera restringida.”
Finalmente, en relación con los cargos
formulados en contra de algunos apartes de los artículos 107 y 321 del Código
de Minas, el señor Procurador General de la Nación estima que no se configuran
las violaciones alegadas, porque el Código confiere al Gobierno la facultad de
designar la entidad que habrá de realizar la exploración y explotación de las
salinas, “pero con la previa autorización del Congreso” y respetando “las
directrices que el ordenamiento jurídico le impone, en cuanto a la creación de
este tipo de organismos”.
VI.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera.  La Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
numeral 5º del artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer de la demanda de la referencia, ya que las normas
acusadas tienen fuerza de ley y fueron expedidas por el Presidente de la
República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el
legislador mediante las leyes 45 de 1990 y 57 de 1987.
Segunda.   La Materia
Como se desprende del resumen que antecede,
el demandante formula cargos en contra de los artículos 3º y 6º del decreto
2818 de 1991, “Por el cual se dispone la liquidación del contrato de Concesión
de Salinas, celebrado por autorización de la ley 41 de 1968, se autoriza la
creación de una sociedad de economía mixta del orden nacional, y se dictan
otras disposiciones” y también ataca, parcialmente, los artículos 107 y 321 del
decreto 2655 de 1988, “Por el cual se expide el Código de Minas”.
1. Las acusaciones en contra de los
artículos 3º y 6º del decreto 2818 de 1991.
La Corporación examinará, en primer
término, la constitucionalidad de los artículos 3º y 6º del decreto 2818 de
1991, en cuyo caso y siendo varias las acusaciones, por razones metodológicas,
resulta pertinente despachar inicialmente la relativa al exceso en las
facultades extraordinarias en el que, a juicio del demandante, habría incurrido
el ejecutivo al autorizar la creación de una sociedad de economía mixta del
orden nacional, vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico y denominada
“Salinas Marítimas y Terrestres de Colombia, S.A.”, y al señalarle por objeto
principal “la explotación y administración de todas las salinas marítimas y
terrestres de propiedad nacional, a través del sistema de aporte minero, de
conformidad con la legislación de minas”, careciendo de habilitación para ello.
1.1. Las facultades extraordinarias y su
ejercicio
El Decreto 2818 de 1991 fue expedido con
fundamento en las facultades extraordinarias de las que fue investido el
Presidente de la República, por el término de un año y bajo el imperio de la
Constitución de 1886, en el artículo 19  de la ley 45 de diciembre 18 de 1990,
“Por  la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se
conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”.
En relación con el ejercicio de facultades
extraordinarias y el tránsito constitucional, según reiterada doctrina de esta
Corporación, cuando los decretos dictados al amparo de la habilitación
legislativa fueron expedidos antes de que entrase a regir Constitución Política
de  1991, el análisis de sus aspectos formales debe efectuarse con base en la
preceptiva constitucional vigente  al momento de su expedición, pues a los
requisitos y procedimientos señalados  en el ordenamiento superior derogado se
hallaba sujeta la autoridad que produjo el respectivo decreto.
Distinta es la situación cuando el estudio
de constitucionalidad recae sobre la materia de las normas expedidas por el
ejecutivo, ya que, en ese evento, se torna indispensable confrontar la
preceptiva demandada con los contenidos de la nueva Constitución, debiéndose
verificar si a luz del Estatuto Superior vigente en el momento de adelantar el
análisis de constitucionalidad las disposiciones impugnadas pueden subsistir.
Observa la Corte que si bien la ley por
cuya virtud se concedieron las facultades extraordinarias fue expedida el 18 de
diciembre de 1990, bajo el imperio de la Constitución de 1886, el decreto 2818
se expidió el 7 de diciembre de 1991, es decir, con posterioridad a la entrada
en vigencia de la Carta Política de 1991 que será, por ende, la pauta para
adelantar el estudio de la materia de las normas acusadas y también de algunos
aspectos formales exigidos por el nuevo orden superior y que el ejecutivo estaba
obligado a observar.
En cuanto a la temporalidad, cabe destacar
que el decreto 2818 de 1991 fue expedido dentro del término de un (1) año
concedido por la ley habilitante y que, en todo caso, en su expedición se
respetó el término de seis (6) meses que para el ejercicio de las facultades
extraordinarias contempla el artículo 150-10 de la Constitución Política de
1991, vigente desde el 7 de julio de ese año.[1]
Pese a que la Constitución de 1886 no
exigía al Gobierno solicitar expresamente las facultades extraordinarias,
importa destacar que el proyecto, que luego se convirtió en la ley 45 de 1990,
fue presentado al Congreso por iniciativa del Gobierno nacional y en él
propuso que con fundamento en el artículo 76-12 de la Carta por entonces
vigente, le fuera otorgada la habilitación legislativa por el término de dos
años, con la finalidad de “modernizar, reordenar y racionalizar” el andamiaje
institucional del sector financiero.[2]
Surtidos los trámites propios del proceso
legislativo, las facultades extraordinarias fueron concedidas en los siguientes
términos:
“ARTICULO 19.
Reordenamiento de la operación de algunas instituciones financieras.  De
conformidad con el numeral  12 del artículo 76 de la Constitución Política,
revístese de facultades extraordinarias al Presidente de la República para que
dentro  del término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la
presente Ley, determine la fusión, absorción, escisión, transformación,
conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación  y cesión de
activos,  pasivos  y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o
sujetas a este régimen.  En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la
República podrá señalar la composición  y funciones de los órganos de dirección
y de administración, y determinar las actividades especiales que podrán cumplir
las mencionadas instituciones.”
Con base en las facultades conferidas en el
artículo transcrito, el Presidente de la República expidió el decreto 2818 de
1991, por el cual ordenó la liquidación del contrato de Concesión de Salinas,
administrado por el Instituto de Fomento Industrial (IFI) y dispuso que la
mencionada concesión constituiría “el objeto de una persona jurídica distinta
del Instituto de Fomento Industrial”, que para el caso sería la sociedad de
economía mixta Salinas Marítimas y Terrestres de Colombia S.A, vinculada al
Ministerio de Desarrollo Económico, sociedad cuya creación se autorizó.
Es pertinente recordar que por el artículo
4º de la ley 41 de 1968 se autorizó al Gobierno Nacional “para celebrar con el
Instituto de Fomento Industrial un contrato de concesión o de administración
delegada”, con el propósito de que continuase “la explotación de las salinas
nacionales, el comercio de sales en el país” y en general para que asumiera
“todas las funciones y actividades” que en ese entonces desarrollaba el Banco
de la República en calidad de concesionario de la Nación, para la explotación
de las Salinas.
Mediante escritura pública No. 753 de abril
2 de 1970, se celebró, a treinta (30) años, un contrato de administración
delegada con el Instituto de Fomento Industrial, de acuerdo con el cual se
rigió la explotación de las salinas marítimas y terrestres, así como la
elaboración, refinación y expendio de sal y de otros productos resultantes,
habiéndose acordado que el IFI adelantaría la explotación y administración
valiéndose de un organismo denominado Instituto de Fomento Industrial
-Concesión de Salinas-, que tendría contabilidad, administración y tesorería
independientes, aunque estaría sujeto a las normas de auditoría y vigilancia
del Instituto.
El actor considera que el artículo 19 de la
ley 45 de 1990 “no contemplaba en parte alguna, ni en forma expresa ni tácita,
la posibilidad de que el gobierno autorizara la creación de una sociedad  de
economía mixta”, facultad que expresamente la Constitución de 1991 radica en el
Congreso de la República y que, en su criterio, ha debido ser delegada de igual
forma y que tampoco aparece implícita en la ley de facultades, que permitía el
ejercicio de las alternativas atribuidas al gobierno tan sólo en relación con
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y que tenían régimen de
empresas industriales y comerciales del Estado, de modo que, en sentir del demandante,
las atribuciones de las que fue dotado el Presidente sólo podían ejercitarse
entre personas jurídicas existentes e “implicaban, necesariamente, que una
entidad existente desaparecería o que se transformaría o incorporaría en otra”,
mas no que se autorizara la creación de una nueva “no sujeta a la vigilancia de
la Superintendencia Bancaria, y que coexistiera con algunas de las que existían
desde tiempos anteriores”.
Resulta indispensable insistir en que según
las voces de la ley de facultades el reordenamiento de las operaciones se
predica de instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria
y, en ese sentido, cabe anotar que el Instituto de Fomento Industrial se halla
autorizado, por lo menos desde la ley 16 de 1963, para realizar todas las
operaciones de las Corporaciones Financieras y que por esa razón, le eran y le
son aplicables todas las prohibiciones, restricciones y ventajas establecidas
para las mentadas Corporaciones, fuera de lo cual está sometido a la inspección
y vigilancia de la Superintendencia Bancaria; acoplándose, por estos aspectos,
a los términos de la habilitación legislativa.
Es cierto que el texto de las facultades
alude a entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria “con régimen de
empresas industriales y comerciales del Estado” y que el Instituto de Fomento
Industrial es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de
Desarrollo Económico; empero, el artículo 19 de la ley 45 de 1990 hace mención
de otras entidades “sujetas a este régimen”, dentro de las cuales, en atención
a su objeto, es posible ubicar al IFI.
De acuerdo con lo expuesto, el Instituto de
Fomento Industrial se encontraba sometido al reordenamiento de sus operaciones
y, en consecuencia, el Presidente de la República estaba en condiciones de
disponer su fusión, absorción, escisión, transformación, etc., así como la
liquidación o cesión de activos, pasivos y contratos, sin desbordar, por esa
sola circunstancia, el marco de las facultades extraordinarias.
Para el demandante ninguna de las
facultades previstas en la norma habilitante comportaba la creación de una
sociedad de economía mixta, sin embargo, él mismo deja a salvo la hipótesis de
la escisión que fue, justamente, la que invocó el legislador extraordinario al
establecer en el artículo 1º del decreto 2818 de 1991 que la creación de una
persona jurídica distinta del Instituto de Fomento Industrial, encargada del
objeto social de la Concesión de Salinas, se efectuaría “mediante la modalidad
de la escisión prevista en el artículo 11 de la ley 45 de 1990”.
El artículo 11 de la ley 45 de 1990 indica
que “La empresa y el patrimonio de una institución financiera podrán
subdividirse en dos o más empresas que constituyan el objeto de dos o más
sociedades formadas por todos o por algunos de sus socios”.
En términos generales, la escisión es una
operación de naturaleza jurídica y también económica que necesariamente
comporta una división orientada a lograr una reestructuración empresarial que
permita, por ejemplo, separar varias actividades de explotación económica o
superar las crisis padecidas por algunas unidades que hagan parte de alguna
empresa o institución.
Una lectura del artículo últimamente citado
y el examen de la figura desde la perspectiva del derecho comercial, llevan a
concluir, sin mayores esfuerzos, que el de escisión es un concepto que admite
varias modalidades, algunas de las cuales involucran el traslado de activos,
pasivos o cuentas patrimoniales de una sociedad que puede o no disolverse, a
una o varias sociedades ya existentes, mientras que en otros eventos esos
activos, pasivos o cuentas son destinados a la creación de una o varias
sociedades nuevas.
Es claro que la facultad de escindir de la
que fue revestido el Presidente de la República por el artículo 19 de la ley 45
de 1990 comprendía, aún cuando no en todos los casos, la creación de nuevas
entidades segregadas de otras con una finalidad de reordenamiento de
operaciones, y que en esa medida no se precisaba una mención expresa de la
posibilidad de creación en el texto de la norma habilitante, resultando,
entonces, como corolario, que el Presidente actuó dentro del ámbito de la
habilitación legislativa al autorizar la creación de una sociedad de economía
mixta del orden nacional, distinta del Instituto de Fomento Industrial y al
señalarle por objeto principal la explotación y administración de todas las
salinas marítimas y terrestres “de propiedad nacional”, a través del sistema de
aporte minero.
Resta agregar que según el decreto 2818 de
1991 y de conformidad con el estatuto orgánico del sistema Financiero que
establece un límite a la concentración del riesgo (artículo 250), la
participación del IFI en la nueva persona jurídica “no podrá ser superior al
30% de los activos de la respectiva sociedad”, que se sustituye en todas las
obligaciones contraídas por el IFI como concesionario de la Nación y cuyo
capital social inicial estará compuesto por los activos administrados por la
Concesión de Salinas, por los aportes que autorice la Junta Directiva del IFI y
por los aportes de capital suscritos por otras entidades oficiales y por
accionistas particulares. (Artículos 1º, 7º y 8º.)
Por último, en materia de facultades
extraordinarias, predica el actor que los artículos 3º y 6º del decreto 2818 de
1991 violan el artículo 150-10 de la Carta por haber modificado los artículos
107 y 321 del decreto 2655 de 1988 o Código de Minas que, a su juicio, admitían
la posibilidad de que “varias entidades explotaran las salinas por el sistema
de aportes”, en tanto que las normas acusadas “sólo admiten una” y, además, el
Código disponía que esas entidades serían empresas industriales y comerciales
del Estado y no una sociedad de economía mixta.
No son de recibo los anteriores argumentos,
porque siendo cierto que los artículos 106 y 321 del Código de Minas se
refieren a aportes otorgados a “empresas industriales y comerciales del
Estado”, de esa frase no se desprende, con la claridad absoluta que le asigna
el demandante, un predicado conforme al cual inexorablemente tengan que ser
varias las entidades a las que se les confiera la explotación y exploración de
las salinas; entendimiento que más bien corresponde a una respetable
interpretación de la ley, que en ningún caso puede servir de fundamento para
declarar la inexequibilidad de los artículos atacados, cuya constitucionalidad
tampoco se ve afectada por la circunstancia de encomendarle a una sociedad de
economía mixta la explotación y administración de las salinas, ya que tampoco
es cierto que las empresas industriales y comerciales del Estado sean las
únicas entidades a las que la legislación minera permite efectuar esas
actividades, pues olvida el actor que los artículos 107 y 321 del Código de
Minas son nítidos al indicar que, fuera de las empresas industriales y comerciales
del Estado, el aporte se podrá otorgar a “quien esté designado por el Gobierno
Nacional para este efecto”, que bien puede ser una sociedad de economía mixta.
Lo precedente, como más adelante se verá,
armoniza muy bien con las competencias del legislador, encargado de señalar los
mecanismos concretos de explotación de los recursos de propiedad del Estado, en
la medida en que el Constituyente no lo hizo, y es también acorde con lo
preceptuado por el articulo 3º del Código de Minas en el sentido de que los
recursos naturales no renovables de propiedad estatal podrán ser explotados “a
través de organismos descentralizados”; de modo que no se advierten las
modificaciones  del Código que el demandante consigna en su libelo,
adicionalmente, porque los artículos atacados no se expidieron con el objeto de
modificarlo sino con la finalidad de reordenar el Instituto de Fomento
Industrial, en consonancia con las facultades conferidas.
Es más, si en gracia de discusión se
admitiera que los artículos acusados introdujeron los cambios anotados por el
demandante, ese sólo hecho no conduciría a la declaración de
inconstitucionalidad solicitada, pues:
“Como quedó definido
en las sentencias C-252 de 1994 y C-296 de 1995, no toda reforma a la
legislación que toque de algún modo con una materia regulada en un código, se
encuentra limitada por el precepto del art. 150-10 de la Constitución que
prohibe el otorgamiento de facultades extraordinarias para la expedición de
códigos, dentro de las cuales se comprenden los cambios esenciales o las
modificaciones de cierta envergadura o magnitud que comprometen su estructura
normativa. Por lo tanto, no están cobijadas por la prohibición las reformas por
la vía de las facultades extraordinarias que no afectan la estructura general de
un código ni establecen la regulación sistemática o integral de una materia”.[3]
1.2. La propiedad estatal sobre los
recursos naturales no renovables, los monopolios legales y la explotación y
administración de las salinas.
De otra parte, afirma el actor que los
artículos 3º y 6º del decreto 2818 de 1991 introducen un monopolio para la
explotación y administración de las salinas marítimas y terrestres de propiedad
nacional, porque “Salinas Marítimas y Terrestres de Colombia, S.A. será la única
entidad legalmente habilitada para explotar todas las salinas”,
propiciándose así que los particulares adquieran un privilegio y que reporten
beneficios privados, contrarios al principio de igualdad y a la finalidad de
interés público y social exigible siempre que se trate de establecer un
monopolio.
Para contestar el cargo planteado es de
interés considerar que el artículo 101 de la Constitución Política se refiere
al territorio como uno de los elementos constitutivos del Estado colombiano y
enuncia sus diversos componentes, mientras que el artículo 102 indica que “El
territorio con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la
Nación” y, en armonía con estos contenidos, el artículo 332 superior estatuye
que “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con
arreglo a las leyes preexistentes”.
La Corte Constitucional, en otra
oportunidad, al abordar el régimen de la propiedad minera, puntualizó:
“En el artículo 202
de la Constitución de 1886, se determinaban los bienes de propiedad de la Nación
y que anteriormente habían pertenecido a la Unión Colombiana y a los Estados,
comprendiendo dicho dominio, entre otros bienes, los baldíos, minas, salinas,
minas de oro, plata platino, y piedras preciosas, advirtiendo que dicha
propiedad pública se debía entender sin perjuicio de los derechos constituidos
a favor de terceros por los antiguos Estados y también sin desmedro de los
derechos adquiridos por descubridores y explotadores. Esta disposición
constitucional que ha dado lugar a un cierto dualismo en la propiedad minera
-pública y privada-, tiene una expresión más vigorosa y reivindicativa del
dominio público minero en el artículo 332 de la nueva Constitución que, sin
embargo, extiende la garantía y el reconocimiento jurídico, a los ‘derechos adquiridos
y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes’.
“En relación con el
componente privado de la propiedad minera, históricamente se registra la
presencia de una función social, reiteradamente afirmada por diferentes
estatutos y normas, desde las ordenanzas de Felipe II en el siglo XVI hasta la
fecha, y que se concreta en la exigencia de que el beneficiario de la mina, so
pena de perderla, la explote y mantenga adecuadamente,. En el siglo pasado, la
función social de la propiedad minera se consagró en a Ley 38 de 1887.
Retomando la misma veta histórica, que hace del derecho minero precursor, entre
todos, de la función social de la propiedad por antonomasia ligada a la riqueza
minera, la Ley 20 de 1969, en su artículo 3º dispuso lo siguiente: ‘Los
derechos que tengan los particulares sobre minas adquiridas por adjudicación,
redención a perpetuidad, accesión, merced, remate, prescripción o por
cualquiera otra causa semejante, se extinguen a favor de la Nación, salvo
fuerza mayor o caso fortuito, a) si al vencimiento de los tres años siguientes
a la fecha de la sanción de esta ley los titulares del derecho no han iniciado
la explotación económica de las minas respectivas; y b) si la explotación, una
vez iniciada, se suspende por más de un año’ “. [4]
El Código de Minas, en su artículo 106,
señala que pertenecen a la Nación los depósitos y yacimientos de sal gema, la
sal marina y las vertientes y fuentes saladas, naturales y artificiales, cuya
concentración sea superior a seis grados (6 grados B) del areómetro de Beaumé,
ubicados dentro del territorio nacional y los espacios marítimos sometidos a la
jurisdicción nacional”, en concordancia con el artículo 3º de ese mismo
ordenamiento, que reitera la propiedad pública, “inalienable e imprescriptible”
sobre “los recursos naturales no renovables del suelo y del subsuelo”, sin
perjuicio de “los derechos constituidos a favor de terceros”, con arreglo a lo
previsto en la ley 20 de 1969.
Pese a que en algunas de las normas citadas
se habla de la Nación como propietaria de los recursos naturales no renovables,
en rigor, y de acuerdo con la interpretación acogida por la Corte
Constitucional, la Carta Política utiliza el vocablo Nación para designar a las
autoridades centrales distinguiéndolas de las descentralizadas, siendo más
acorde con la preceptiva superior entender que el dominio de los mentados
recursos pertenece al Estado, palabra esta última que “denota en general el
conjunto de todas las autoridades públicas”.[5]
Hecha la anterior observación, es de mérito
advertir que la Constitución radica el dominio del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables en el Estado y aún cuando en su manejo debe estar
presente el interés general, lo cierto es que la Carta no le impone la manera
como en concreto ha de  gestionar esos recursos o de ejercer las prerrogativas
inherentes a la propiedad que constitucionalmente se le reconoce, materia esta
que, por consiguiente, es del resorte del legislador.
Así lo estimó la jurisprudencia emanada de
la Corte Suprema de Justicia cuando en ejercicio del control de constitucionalidad
que le correspondía según la Carta de 1886, examinó a la luz de ese Estatuto
Superior, hoy derogado, el artículo 3º del Código de Minas en la parte en que
dispone que en ejercicio de la propiedad sobre los recursos naturales no
renovables, el Estado “podrá explorarlos y explotarlos directamente, a través
de organismos descentralizados, o conferir a los particulares el derecho de
hacerlo, o reservarlos temporalmente por razones de orden público...”.
Consideró la Corte Suprema de Justicia en
esa ocasión que, por virtud de la citada titularidad, el legislador es
competente para señalar sus definiciones y para clasificar los sistemas de su
explotación, sin haber encontrado reñido con la Carta que a ello procediese el
Estado “a través de organismos descentralizados o de particulares, conforme al
derecho que se confiera para hacerlo, todo en ejercicio de la propiedad
inalienable e imprescriptible que caracteriza aquella relación jurídica de
carácter público”.[6]
Y de idéntico parecer fue la Corte
Constitucional, refiriéndose al mismo segmento normativo ya bajo el imperio de
la Carta Política de 1991, al hacer énfasis en que la propiedad estatal de esos
recursos implica la posibilidad de explotarlos directa o indirectamente o de
reservarlos temporalmente por razones de interés público.[7]
Como se desprende de algunos apartes de
esta providencia el Estado colombiano ha recurrido a diversas fórmulas para
explotar y administrar las salinas de su propiedad. En efecto, las ha dado en
concesión al Banco de la República y posteriormente, merced a la autorización
prevista en el artículo 4º de la ley 41 de 1968, celebró un contrato de
administración delegada con el Instituto de Fomento Industrial que los explotó
y administró mediante el organismo llamado Instituto de Fomento
Industrial-Concesión de Salinas que entró en crisis y reportó pérdidas
económicas, a punto tal que, por la ley 12 de 1990, se tomaron “medidas para
activar económicamente la Concesión de Salinas”, autorizándose la enajenación
de los inmuebles administrados por la Concesión y que esta no requiriera “para
los fines de explotación económica de las salinas”; recursos que se destinarían
“únicamente a la rehabilitación y modernización de las salinas terrestres y
marítimas de la Concesión”.
Siendo así las cosas, en principio, no
juzga la Corte inconstitucional que con un propósito de reestructuración se
haya autorizado la creación de una sociedad de economía mixta distinta del
Instituto de Fomento Industrial, encargada de la explotación y administración
de todas las salinas marítimas y terrestres de propiedad “nacional”, pues la
Constitución no impide recurrir a una solución como la adoptada y el legislador
tiene libertad para escoger entre distintas alternativas de explotación y
administración de las salinas.
El demandante considera que se ha
establecido un monopolio, figura ésta que constituye una excepción a la
iniciativa privada y a la libertad de empresa y que supone la reserva estatal
de ciertas actividades cuyo desarrollo se prohibe a los particulares,
introduciéndose un factor que distorsiona la libre competencia; de ahí que sólo
se admita el monopolio cuando se establezca por ley, con carácter de arbitrio
rentístico y para una finalidad de interés público o social (C.P. art. 336).
En contra de las apreciaciones del actor,
esta Corporación estima que no es acertado confundir la propiedad que
constitucionalmente se radica en cabeza del Estado ni los mecanismos
legislativamente diseñados para procurar su explotación y administración con la
institución de los monopolios legales, ya que como lo entendió la Corte Suprema
de Justicia:
“...El monopolio es
históricamente una institución, colocada al lado de los tributos, para que la
gestión del Estado-empresario produzca ganancias y rentas destinadas a sufragar
sus gastos; gestión amparada, por virtud de la ley, en la utilización exclusiva
y excluyente del comercio o de la industria que se le ha asignado
privilegiadamente. Pero, las actividades monopolizadas son, por efectos del
principio de libertad de empresa, del dominio del sector privado, el cual queda
sacrificado en razón del interés público que motivó la creación de ese arbitrio
rentístico del sector público. El objeto de lo monopolizado no corresponde a la
naturaleza del poder público ni a la soberanía del Estado, es una forma
excepcional que el Constituyente estableció. Igualmente hubiera podido, como en
la mayoría de los sistemas constitucionales, prescindir de ella y optar por las
contribuciones para los mismos fines”.[8]
Una cosa es, entonces, la propiedad del
Estado sobre los recursos naturales no renovables y en particular sobre las
salinas marítimas y terrestres y la gestión de estos recursos, aspectos estos
que gravitan en la órbita de lo público y otra cosa, por completo diferente, es
el establecimiento de un monopolio, pues ha de repararse en que la propiedad
del Estado excluye el dominio de los particulares de cuyo ámbito, en
consecuencia, no es posible sustraer las salinas marítimas y terrestres por la
elemental consideración de que no son privadas, de que en relación con ellas,
por obvias razones, no cabe la libre iniciativa particular y de que no es posible
que el legislador le entregue al Estado lo que constitucionalmente se ha
reconocido como de su propiedad.
En consecuencia, el Estado, al ejercer los
atributos de su propiedad y al procurar su explotación y administración,
incluso vinculando a los particulares a través de las distintas modalidades
contractuales previstas al efecto, no genera un monopolio sino que ejerce
prerrogativas que le corresponden, preservando en todo caso la titularidad que
se le reconoce y de la cual no puede desprenderse.
Así pues, la autorización para la creación
de la sociedad de economía mixta “Salinas Marítimas y Terrestres de Colombia
S.A.” no equivale a una autorización para establecer un monopolio ni implica
que se haya transferido el dominio sobre las salinas que siguen siendo del
Estado, cuya personalidad no se confunde con la de la nueva empresa, legitimada
para explorar y administrar esos recursos, mas no para hacerse a su propiedad,
razón por la cual ha de pagar al Estado, titular del dominio, las
contraprestaciones previstas en la legislación minera.[9]
Es el propio demandante quien contribuye a
descartar la figura del monopolio, ya que admite que no es posible que la ley
lo establezca en favor de una sociedad de economía mixta”, argumentación que
coincide con la interpretación prohijada por la Corte Constitucional que ha
expuesto que “siendo característica de las sociedades de economía mixta la
concurrencia de aportes entre el Estado e inversionistas privados, y siendo de
su esencia, en cuanto sociedades comerciales (art. 8º del decreto 1050 de 1968,
98 y 461 del Código de Comercio), el reparto de los dividendos a los que tienen
derecho los socios, no se concibe que los particulares perciban tales
rendimientos de la explotación de actividades expresamente reservadas al
monopolio del Estado...”.[10]
En cambio, nada se opone a que una sociedad
de economía mixta y los particulares que sean sus accionistas obtengan algún
beneficio de la explotación y administración de las salinas que el Estado,
propietario de las mismas, les haya confiado. Es este el punto que preocupa al
demandante, quien entiende que la utilización de la fórmula societaria conduce
a un privilegio, “entendiendo por tal cualquier elemento de remuneración
exclusivo y más alto que el que les daría el mercado en una actividad de riesgo
similar”, con evidente quebranto del interés público y del principio de
igualdad.
No comparte la Corte esa apreciación, por
cuanto, de acuerdo con lo anotado, la sola existencia de la propiedad pública
impone de por sí un límite a los particulares que, en ese campo, no ejercen su
libre iniciativa. Sin embargo, como tantas veces se ha consignado en esta
providencia a propósito de los recursos naturales no renovables y en particular
de las salinas, el Estado puede proceder a la exploración, explotación y
administración de su propiedad directamente o buscando el concurso de los
particulares.
Siempre que la fórmula acogida por el
legislador vincule a los particulares en la gestión de lo que es propiedad
estatal, mediante los variados instrumentos ofrecidos por el ordenamiento
jurídico, en realidad lo que se opera es una apertura hacia el sector privado
de un espacio que antes le estaba vedado y que el Estado, válidamente puede
reservarse “por razones de interés público”, según se ha visto.
Esa búsqueda de colaboración en el sector
privado que, se repite, independientemente de la fórmula empleada no afecta la
titularidad estatal, actualiza los postulados de la democracia participativa
que persigue “facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación (C.P. art. 2) y, a la vez, permite al Estado sortear la eventual
carencia de infraestructuras y técnicas adecuadas y los altos costos que estas
actividades generan, como con acierto lo pone de presente el señor Procurador
General de la Nación en su concepto.
Es evidente que cuando se propicia la
participación de los particulares la libre iniciativa económica y la
competencia cobran vigencia y ganan cierto espacio. Cuestión diferente es que
por las modalidades de los mecanismos jurídicos a los que se recurra para
generar esa vinculación del sector privado o por la infraestructura económica y
de organización que se requiera, el número de personas que efectivamente
intervenga en la explotación y administración de los recursos sea reducido,
pero ello no niega que lejos de estar ausente por completo la iniciativa
privada de esos ámbitos por lo menos esté presente en algunos de ellos, sin que
eso signifique monopolio o discriminación.
Por su naturaleza, la sociedad de economía
mixta favorece la presencia de los particulares y conforme a la dinámica propia
de esta clase de organismos no es extraño que los particulares tengan un margen
de utilidad económica que es, justamente, lo que los lleva a vincularse y a
poner al servicio de la explotación recursos económicos y tecnologías;
situación que no aparece como ilegítima o reñida con el derecho pues, es evidente
que al lado del beneficio privado se perfila un beneficio social, del cual son
manifestaciones concretas las contraprestaciones que el Estado obtiene, trátese
de regalías o de cualquier otro derecho o compensación.
Finalmente, es oportuno recordar que dentro
del Estado Social de Derecho  (art. 1º C.P.), fundado en la dirección general
de la economía por parte del Estado (art.  334), la libertad económica está
sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y
derechos constitucionales como quiera que:
“La Constitución
confiere  un mayor  valor a los derechos y libertades de la persona que a los
derechos y libertades de contenido  puramente patrimonial, ya que expresamente
establece el  dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y
servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo
dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo cual se puede decir
que estatuye una libre circulación de las ideas. Por eso es lícito concluir que,
en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de
participación ocupan en la Constitución colombiana una posición preferente con
respecto a las libertades puramente económicas. ... Se impone pues  una
interpretación  amplia de las posibilidades regulatorias del Estado, por cuanto
la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para
regular estas materias”.[11]
Se declararán exequibles los artículos 3º y
6º del decreto 2818 de 1991
2. Las acusaciones en contra de algunos
apartes de los artículos 107 y 321 del Código de Minas.
Insiste el actor en sus planteamientos
relativos al establecimiento de un monopolio para sustentar la
inconstitucionalidad de los apartes finales de los artículos 107 y 321 del
Código de Minas. En su criterio, los citados artículos sientan como regla
general que la exploración y explotación de las salinas marítimas y terrestres
se realizará por el sistema de aporte, otorgado a empresas industriales y
comerciales del Estado, en tanto que, por excepción y de manera
inconstitucional, se contempla la posibilidad de que esas actividades de
explotación y exploración se entreguen a “quien esté designado por el Gobierno
Nacional para este efecto”, hipótesis que anula la libre competencia y que
implica la creación de un monopolio, sin ley de la República que lo autorice.
A este propósito es pertinente reiterar que
las apreciaciones del actor corresponden a su respetable interpretación de las
pertinentes normas del Código de Minas, que le lleva a sostener que
necesariamente los aportes tienen que otorgarse a varias entidades estatales y
que esas entidades no pueden ser diferentes a empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional y que también, en forma inexorable,
el Gobierno al hacer uso de la opción de designar, reconocida por los segmentos
demandados, tendrá que escoger a una sola entidad o persona.
Surge de lo expuesto a lo largo de esta
providencia que al legislador compete el señalamiento de las instancias
encargadas del manejo de los recursos del Estado, de las alternativas con que
cuenta el Estado para ese manejo, -entre las cuales, verbi gratia, se
encuentra la reserva por razones de interés público-, y de las fórmulas como en
concreto ha de procederse a la exploración y explotación, siempre que de ello
se trate.
Siendo así las cosas, la Corte no juzga
contrario a la Constitución que en materia de exploración y explotación de los
recursos estatales y en atención al margen de regulación que le corresponde, el
legislador, en lugar de acoger una sola, ofrezca varias alternativas, ampliando
así el radio de acción del propio Estado y de los particulares en un campo que,
de ordinario, está vedado a su libre iniciativa.
Dentro de ese conjunto de alternativas que
el legislador le ofrece y sin traspasar el marco trazado por la Constitución y
por la propia ley, es natural que el Gobierno esté asistido de la facultad para
escoger, con cierta flexibilidad y miradas las circunstancias que concurran en
cada situación, a quién o a quienes y en cuáles de las condiciones permitidas
por la normatividad encarga de la exploración y explotación de los recursos del
Estado, dando así lugar en la práctica a un sinnúmero de hipótesis de difícil
previsión.
Ni constitucionalmente, ni legalmente se
imponen fórmulas rígidas o exclusivas, conforme a las cuales tengan que ser
varias y de determinada especie las entidades a las que se encomiende la
exploración y explotación de las salinas marítimas y terrestres y tampoco es de
recibo que el gobierno esté precisado a designar a una sola entidad o persona
cuando, se insiste, actuando según la normatividad que lo autoriza, deja de recurrir
a las empresas industriales y comerciales del Estado.
En armonía con los argumentos consignados
conviene reiterar que el mismo Código de Minas, en su artículo 3º, tratándose
de la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables, indica
que podrá encomendarse a “organismos descentralizados” o a particulares y no se
ve por qué motivo, atendiendo a la estructura del mismo Código, las salinas
tengan que constituir una excepción. Por lo demás, en los eventos en que de esa
exploración y explotación se encargue a una sola entidad, ha ratificarse que
por esa circunstancia no se crea un monopolio, en virtud de las razones que,
por haberse consignado más arriba, no vale la pena repetir aquí.
La acusación en contra de los apartes
finales de los artículos 107 y 321 del Código de Minas tiene otra arista,
consistente en que, a juicio del demandante, la designación del encargado de
explorar y explotar las salinas, comporta el establecimiento de una absoluta
discrecionalidad en favor del Gobierno, facultado para actuar
incondicionalmente y sin límites, siendo que el artículo 360 de la Constitución
defiere a la ley la “determinación” de las condiciones para la explotación de
los recursos naturales no renovables.
En contra del parecer del demandante, esta
Corporación estima que los segmentos acusados contribuyen a precisar las
condiciones para proceder a la explotación de los recursos naturales no
renovable y que, cuando refiriéndose a las salinas los artículos 107 y 321 del
Código de Minas, confieren al Gobierno competencia para designar a quien haya
de encargarse de la exploración y explotación, este predicado, en apariencia
abierto, no ha de entenderse aisladamente sino en conexión con otras normas de
la misma codificación que, junto con otras condiciones, establecen mecanismos e
instrumentos de los que se dispone para ese efecto y, adicionalmente aluden a
los particulares y organismos descentralizados en general y no solamente a las
empresas industriales y comerciales del Estado, como sujetos a los que pueden
confiarse las mencionadas exploración y explotación.
Ese señalamiento por el legislador de los
sujetos y del conjunto de las condiciones en las que se producirá la
exploración y explotación de los recursos naturales no renovables y, en particular
de las salinas, integra una parte que se podría denominar estática en la medida
en que fija las pautas generales con arreglo a las cuales ha de actuarse en las
situaciones concretas que, constituyen, por contrapartida, la parte dinámica
que es  el ámbito propio de las coyunturas variables que requieren en su
tratamiento una buena dosis de flexibilidad, aprovechable por el gobierno para
analizar los diversos componentes de la realidades que esté llamado a sortear y
para optar de entre las diversas alternativas y posibilidades que le ofrece la
normatividad aquellas que juzgue más adecuadas.
Pero la solución que la parte dinámica
exige no puede desconocer los imperativos de la parte estática que contiene
lineamientos y condicionamientos dentro de los cuales el gobierno ha de actuar
para dar repuesta a circunstancias concretas que le plantee la exploración y
explotación de un específico recurso natural no renovable.
No se trata, entonces, de una actuación
incondicionada y totalmente libre del Gobierno sino de un necesario margen de
apreciación y de acción que obedece a criterios estables y definidos por el
legislador; de ahí que no podría el Gobierno escoger alternativas que no le
estén permitidas o una vez escogida alguna de las previstas legalmente dejar de
motivar su decisión, saltar por encima de los requisitos y procedimientos
establecidos en el ordenamiento o hacer caso omiso de las exigencias legales
relativas a la celebración de contratos; menos aún podría, so pretexto de que
se le ha otorgado competencia para designar al encargado de explorar y explotar
las salinas, crear nuevos organismos o entidades desplazando al legislador
constitucionalmente dotado de esa facultad.
En el caso de las salinas marítimas y
terrestres no se advierte inconstitucionalidad alguna en que los apartes
cuestionados de los artículos 107 y 321 del Código de Minas le otorguen al
Gobierno facultad para designar a quien haya de encargarse de su exploración y
explotación, pues en esa designación no será válido que con desconocimiento de
la ley, el Gobierno proceda en forma arbitraria.
Precisamente, ya se hizo mención de cómo
las mudables coyunturas de la realidad tienen su expresión en la crisis del
sector a la que respondió el legislador y a la que obedece la creación de la sociedad
de economía mixta Salinas Marítimas y terrestres de Colombia S.A, cuya
autorización proviene de un decreto expedido por el Presidente de la República
pero, conviene aclararlo, en ejercicio de las facultades extraordinarias de las
que fue investido en el artículo 19 de la ley 45 de 1990.
Los segmentos demandados de los artículos
107 y 321 del Decreto 2655 de 1988 serán declarados exequibles en la parte
resolutiva de esta sentencia.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.   Declarar EXEQUIBLES  los
artículos 3º y 6º del Decreto 2818 de 1991.
Segundo.  Declarar EXEQUIBLE  la
frase final del inciso primero del artículo 107 del Decreto 2655 de 1988, que
dice “…o quien esté designado por el Gobierno Nacional para este efecto.”
Tercero.  Declarar EXEQUIBLE
la  frase final del artículo 321 del Decreto  2655 de 1988, que dice:  “…o a la
entidad que determine el Ministerio”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-533 de 1992. M.P. Dr. Jaime
Sanín Greiffenstein
[2] Cf.
Anales del Congreso. Año XXXIII - No. 85. Martes 9 de octubre de 1990. Página 5
y siguientes.
[3] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-077 de 1997. M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell.
[4] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-006 de 1993. M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[5] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-221 de 1997. M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero.
[6] Cf.
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia No. 47 del 3 de agosto de
1989. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
[7] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-216 de 1993. M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo.
[8] Cf.
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Expediente No. 2226. Sentencia del 25 de
abril de 1991. M.P. Dr. Pablo J. Cáceres Corrales.
[9] Sobre
el particular puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional No.
C-691 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
[10] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-587 de 1995. M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo.
[11] Cf.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-265 de 1994. M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero.