T-582-19
Sentencia
T-582/19
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE ASIGNACION DE RETIRO-Procedencia
para proteger los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de adulto
mayor con graves problemas de salud
SUSTITUCION DE
ASIGNACION DE RETIRO-Naturaleza jurídica
SUSTITUCION PENSIONAL O
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos que deben
cumplir el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite
DERECHO A LA
SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE
VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia
Una pareja que entregó parte de su existencia a la
conformación de un proyecto de vida común, que incluso cooperó con su compañía
y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista
del sostén que aquel le proporcionaba con su fallecimiento; situación que es
más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su
incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al
trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por
los sistemas de seguridad social
EVOLUCION DE LOS
DERECHOS PENSIONALES DEL CONYUGE SEPARADO DE HECHO CON SOCIEDAD CONYUGAL
VIGENTE-Jurisprudencia constitucional
El reconocimiento del derecho pensional del cónyuge separado
de hecho se encuentra condicionado únicamente por los requerimientos
contemplados en la ley. Esto es, la vigencia de la sociedad conyugal al momento
del fallecimiento del asegurado o pensionado, y la acreditación de cinco o más
años de convivencia en cualquier tiempo
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE
SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Para su reconocimiento debe demostrar vínculo matrimonial y
convivencia igual o superior a cinco años en cualquier tiempo
DERECHO A LA
SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE
VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Proporcional al
tiempo de convivencia
DERECHO A LA
SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE
VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Orden a la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar sustitución de asignación
mensual de retiro pensional a cónyuge supérstite de pensionado
Referencia:
Expediente
T-7.342.723
Asunto: Acción de tutela interpuesta por María
Excelina Valencia de Estévez contra la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos
mil diecinueve (2019)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas
de la Corte Constitucional conformada por los magistrados José Fernando Reyes
Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el 11 de enero de 2019
por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga,
en primera instancia, y el 22 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en segunda instancia, que
declararon improcedente el amparo constitucional invocado por la señora María
Excelina Valencia de Estévez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
El expediente fue seleccionado para su revisión mediante auto del 31 de mayo
2019 por la Sala de Selección Número Cinco, conformada por los magistrados
Gloria Stella Ortiz Delgado y Antonio José Lizarazo Ocampo.
I.
ANTECEDENTES
1.
Solicitud
1.1.
La
señora María Excelina Valencia de Estévez, de 84 años de edad y actuando en
nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares invocando la protección de sus derechos fundamentales a la
seguridad social, igualdad, salud, mínimo vital y vida en condiciones dignas. Lo
anterior, por cuanto la entidad accionada le negó el derecho a la sustitución
de la asignación de retiro por no acreditar el requisito de convivencia con su
pareja dentro de los 5 años anteriores al momento de su muerte.
2.
Hechos
2.1.
La
accionante señaló que contrajo matrimonio con el señor Carlos Alirio Estévez
Villamizar el 20 de enero de 1960, vínculo conyugal del que nacieron 7 hijos y
que se mantuvo vigente durante 58 años hasta el fallecimiento de su esposo,
ocurrido el 16 de agosto de 2018.[1]
2.2.
El
señor Carlos Alirio Estévez Villamizar prestó sus servicios a las Fuerzas
Militares como sargento viceprimero de la Fuerza Aérea y obtuvo su asignación
de retiro el 28 de abril de 1972. La accionante indica que convivió con el
causante de manera permanente e ininterrumpida desde el día de su matrimonio
hasta septiembre del año 2000, fecha en la que éste decidió irse a vivir con la
señora Mireya Gómez Argüello, con quien convivió hasta la fecha de su muerte.[2]
2.3.
No
obstante, la accionante afirma que su esposo nunca buscó disolver su vínculo
matrimonial ni dejó de brindarle cuidado y afecto. Manifiesta que el señor
Carlos Alirio Estévez Villamizar la tuvo afiliada toda su vida como cónyuge beneficiaria
del sistema de salud de las Fuerzas Militares[3]
y mensualmente le enviaba “una cuota alimentaria a través de medios como
Efecty[4]
(…) incluso celebramos nuestro aniversario número 50, y siempre tuve su apoyo
moral hablándonos constantemente” [5].
2.4.
Luego
de la muerte del causante, la señora María Excelina Valencia de Estévez
solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la sustitución de la
asignación de retiro como cónyuge sobreviviente, sin embargo, la mencionada
entidad, mediante Resolución No. 18834 del 17 de septiembre de 2018, negó tal
reconocimiento con fundamento en el numeral 12.5 del artículo 12 del Decreto
4433 de 2004. Este numeral dispone que el cónyuge o la compañera/o permanente
supérstite pierde la condición de beneficiario de la asignación de retiro “cuando
lleva 5 años o más de separación de hecho”. En la misma resolución la
entidad accionada reconoció la asignación de retiro única y exclusivamente a la
señora Mireya Gómez Argüello, segunda pareja del causante, y le informó acerca de
la opción de afiliarse al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares como nueva
beneficiaria.
2.5.
La
accionante, primera pareja del causante, interpuso recurso de reposición contra
la citada resolución argumentando que la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares realizó una aplicación equivocada del Decreto 4433 de 2004, en tanto
no tuvo en cuenta las disposiciones de la norma que favorecen sus intereses. En
efecto, el artículo 11 del citado Decreto establece las reglas para sustituir
de manera proporcional la asignación de retiro en casos donde existen cónyuge y
compañera/o permanente, no existió convivencia simultánea y se mantiene vigente
la sociedad conyugal.
2.6.
El
recurso fue resuelto por la entidad accionada mediante Resolución No. 21323 del
06 de diciembre de 2018, confirmando la decisión impugnada. La Caja de Retiro
de las Fuerzas Militares reiteró que el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004
establece que la convivencia de por lo menos 5 años continuos inmediatamente
anteriores a la muerte del causante es “el factor determinante para acceder
a la sustitución pensional dado el criterio material, es decir, la convivencia
real y efectiva, y no un criterio meramente formal”[6].
2.7.
La
accionante concluye el escrito de tutela indicando que actualmente padece
hipertensión arterial, diabetes, hipotiroidismo y glaucoma, por lo que debe
tomar varios medicamentos y asistir regularmente al Hospital Militar de
Bucaramanga.[7]
Aduce que el señor Carlos Alirio Estévez Villamizar nunca la desamparó, lo cual
se demuestra con su voluntad de no disolver el vínculo matrimonial, tenerla
como beneficiaria del sistema de salud y enviarle periódicamente una cuota de
alimentos. Por lo que negarle la sustitución de la asignación de retiro,
lograda gracias a su apoyo como primera pareja durante el tiempo que estuvieron
juntos, es injusto y pone en riesgo su subsistencia digna, su salud y su vida.
2.8.
Con
fundamento en lo expuesto, solicita se ordene a la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares reconocer a su favor como cónyuge supérstite la sustitución
de la asignación de retiro en proporción al tiempo de convivencia con el
fallecido (1960 al año 2000), así como el pago del retroactivo pensional desde
su acaecimiento.
3.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
5.1. Es importante hacer referencia a
las siguientes pruebas documentales aportadas por la accionante al trámite de
tutela:
-
Copia
del registro civil de matrimonio, celebrado el 22 de enero de 1960 entre Carlos
Alirio Estévez Villamizar y María Excelina Valencia de Estévez.[8]
-
Copia
del registro civil de defunción del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar.[9]
-
Solicitud
de la sustitución de la asignación de retiro como cónyuge sobreviviente presentada
por María Excelina Valencia de Estévez ante la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares. En esta solicitud la accionante afirma que convivió de manera
ininterrumpida con el causante desde enero de 1960 hasta septiembre del 2000.[10]
-
Resolución
No. 18834 del 17 de septiembre de 2018 emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares en la que niega la solicitud de la accionante.[11]
-
Recurso
de reposición contra la Resolución No. 18834 de 2018, al que se adjuntan los
siguientes documentos: (i) CD con material fotográfico y videos (donde se
incluye la celebración en el año 2010 de los 50 años de matrimonio) que
evidencian la relación de afecto que mantenía la accionante con su esposo[12]; (ii)
certificado de afiliación de la accionante al Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares como beneficiaria del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar[13];
(iii) relación de giros emitida por EFECTY donde consta el envío habitual de
dinero a la accionante por parte de señor Carlos Alirio Estévez Villamizar[14]; y
(iv) copia completa de la historia clínica.[15]
-
Resolución
No. 21323 del 06 de diciembre de 2018 emitida por la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares negando el recurso de reposición.[16]
4.
Traslado
y contestación de la acción de tutela
El Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Bucaramanga, mediante auto del 28 de diciembre de 2018, admitió
la acción de tutela y ordenó de manera oficiosa vincular al Hospital Militar de
Bucaramanga para que se pronunciara sobre los hechos objeto de controversia. De
igual forma, ordenó notificar al director general de la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares para que ejerciera su derecho a la defensa.
4.1. Respuesta del Dispensario Médico de
Bucaramanga
4.1.1. La directora del
Dispensario Médico de Bucaramanga, entidad adscrita a la Dirección General de
Sanidad Militar, señaló que en el sistema de salud militar consta que la señora
Valencia de Estévez se encuentra en estado PROVISIONAL por fallecimiento del
cónyuge, por lo que la prestación del servicio de salud se encuentra suspendida
hasta tanto la Dirección General de Sanidad Militar resuelva su condición de afiliada.
Así mismo, manifestó que solo podría autorizar la prestación de los servicios
médicos en el Hospital Militar de Bucaramanga si la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares indica “mediante auto motivado que la señora María
Excelina Valencia [es] titular del mencionado derecho”[17].
4.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
4.2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
guardó silencio después de haber sido notificada de la acción de tutela, tal y
como lo indica el juez de primera instancia en la sentencia objeto de revisión.[18]
5.
Decisiones
judiciales objeto de revisión
5.1. Primera instancia
5.1.1. El Juzgado 1° de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, en sentencia del 11
de enero de 2019, declaró improcedente el amparo por no cumplir con el
requisito de subsidiariedad. Al respecto, sostuvo que la Corte Constitucional
ha establecido, por regla general, que la tutela no es un mecanismo adecuado
para ordenar el reconocimiento de pensiones, por lo que la pretensión de la
señora María Excelina Valencia es un asunto que corresponde a la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. En su opinión, “la accionante contaba con
otros medios judiciales idóneos y eficaces para debatir la relación que existió
entre el finado, la demandante y su última compañera”[19].
5.1.2. Aunado a lo
anterior, subrayó el hecho de que la accionante tiene 7 hijos, por lo que en
cumplimiento del principio de solidaridad son éstos los que tienen la
obligación de garantizar su derecho al mínimo vital mientras adelanta el
proceso judicial ante la jurisdicción competente. De igual forma, precisó que “la
accionante cuenta con la posibilidad de vincularse al Sistema General de Salud
en el régimen subsidiado o contributivo para obtener la prestación de los
servicios médicos que pueda requerir mientras se dirime su proceso”[20].
5.1.3. Por último, agregó
que si bien las entidades accionadas no dieron respuesta a la acción de tutela,
pese a haber sido efectivamente notificadas, ello no modifica el sentido de la
decisión.
5.2. Impugnación
5.2.1. La accionante impugnó la decisión
aduciendo que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta sus circunstancias
personales para determinar la idoneidad y eficacia de los otros medios de
defensa judiciales. Expuso que se trata de un sujeto de especial protección
constitucional debido a su avanzada edad y a sus problemas de salud, por lo que
se encuentra habilitada para acudir a la acción de tutela como mecanismo
urgente de protección de sus derechos fundamentales. En su caso específico,
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo no resulta
suficientemente expedito debido a que la decisión de la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares la dejó sin un importante apoyo económico y sin acceso a los
servicios de salud que venía recibiendo como beneficiaria de su pareja.
5.2.2. Así mismo, sostuvo que la Corte
Constitucional ha permitido el reconocimiento excepcional del derecho a la
sustitución pensional mediante acción de tutela cuando el accionante, además de
ser un sujeto de especial protección constitucional, logra acreditar: (i) que
es procedente la sustitución pensional y (ii) que ha agotado previamente algún
trámite administrativo o judicial tendiente a obtener tal reconocimiento, sin
haberlo logrado.
5.2.3. Finalmente, subrayó que el señor
Carlos Alirio Estévez Villamizar obtuvo su pensión estando a su lado, pues “el
tiempo laborado para la obtención de la asignación de retiro fue compartido en
su totalidad conmigo, quien mientras él laboraba para obtener su derecho y
asegurar su ancianidad, yo me dedicaba fielmente a su cuidado y el de mi
familia”[21].
Por lo anterior, considera que la sustitución de la asignación de retiro concedida
de manera exclusiva a la señora Gómez Argüello desmejora gravemente su
situación y afecta sus derechos fundamentales.
5.3. Segunda instancia
5.3.1. La Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 22 de
marzo de 2019, confirmó la decisión de primera instancia con base en las
mismas consideraciones.
6.
Actuaciones
en sede de revisión[22]
6.1 Auto del 10 de septiembre de 2019
6.1.1. La magistrada ponente, mediante
auto del 10 de septiembre de 2019, ordenó vincular al proceso de tutela a la señora
Mireya Gómez Argüello debido a que sus derechos pueden verse afectados con la
decisión que finalmente adopte la Corte Constitucional. Lo anterior, en la
medida en que no fue integrada al contradictorio por el juez de tutela de
primera instancia pese a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
reconoció a su favor la totalidad de la asignación de retiro del señor Carlos
Alirio Estévez Villamizar.
6.1.2. En el mencionado auto, la
magistrada ponente recordó que es deber del juez constitucional integrar el
contradictorio y garantizar el pleno ejercicio de los derechos de defensa y
contradicción desde el inicio del trámite de tutela. La indebida integración
del contradictorio es una grave afectación del derecho al debido proceso que
puede acarrear la nulidad de todo el trámite, por lo que en sede de revisión la
integración es excepcional y responde a “criterios específicos, que buscan
ponderar la satisfacción de los derechos fundamentales del afectado en el caso
concreto y la protección del debido proceso de la parte vinculada”[23].
6.1.3. Frente al caso concreto, advirtió
que la señora María Excelina Valencia de Estévez es un sujeto de especial
protección constitucional puesto que tiene 84 años de edad y serios problemas
de salud, por lo que retrotraer las actuaciones hasta la admisión de la demanda
resultaría especialmente lesivo para sus intereses. Por consiguiente, en aplicación
de la excepción establecida por la Corte Constitucional ante la indebida integración
del contradictorio, ordenó proseguir con el trámite de revisión que se adelanta
en esta Corporación, en el estado en que se encuentra, y solicitar a la señora
Mireya Gómez Argüello que se pronuncie directamente ante la Corte frente a los
hechos, pretensiones y las decisiones de instancia de la acción de tutela. Finalmente,
se suspendieron los términos para surtir el trámite de vinculación y recibir el
pronunciamiento correspondiente.
6.1.4. La señora Mierya Gómez Argüello
guardó silencio luego de ser vinculada al proceso de tutela.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
y procedencia de la acción de tutela
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela
adoptados en el proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y en virtud
de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
1.1.    Legitimidad
en la causa por activa y por pasiva
1.1.1. De acuerdo con
el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela es un mecanismo preferente y sumario que tiene toda persona para
solicitar, de manera directa o por quien actúe legítimamente a su nombre, la
protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, la acción de amparo
debe ser dirigida “contra la autoridad pública o el representante del órgano
que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”[24].
1.1.2. En el caso
particular los requisitos en mención se cumplen a cabalidad, pues la acción de
tutela fue interpuesta por María Excelina Valencia de Estévez, actuando en
nombre propio. Por su parte, la tutela fue dirigida contra la Caja de Retiro de
las Fuerzas Militares, autoridad legitimada por pasiva por ser quien negó su
derecho a la sustitución parcial de la asignación de retiro.
1.2.    Inmediatez
1.2.1. De acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe interponerse en un
término prudencial contado a partir de la acción u omisión que amenaza o genera
una afectación a los derechos fundamentales. Sobre el particular, la sentencia
SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un término de caducidad no
puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un
plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la
finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”[25].
1.2.2. En este caso, la
señora María Excelina Valencia de Estévez considera que la vulneración de sus
derechos fundamentales se concretó el 6 de diciembre de 2018, luego de que la
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el recurso de reposición que
interpuso contra la Resolución No. 18843 de 2018 y dejó en firme la decisión de
conceder de manera exclusiva la asignación de retiro del señor Carlos Alirio
Estévez Villamizar a su segunda pareja, la señora Mireya Gómez Argüello. Contra
esta decisión la accionante presentó acción de tutela el 28 de diciembre de
2018. Es decir, entre uno y otro evento transcurrieron veinte (20) días,
término que la Sala estima razonable.
1.3.    Subsidiariedad
1.3.1. El artículo 86
de la Constitución Política señala que la acción de tutela solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Por su parte, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece
el mismo principio de procedencia y agrega, no obstante, que la existencia de
otro medio de defensa será apreciada en concreto por el juez en cuanto a su idoneidad
y eficacia, atendiendo las circunstancias particulares en que se encuentra el
accionante. En desarrollo de lo anterior, esta Corporación ha entendido que la
existencia de “un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela
cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho
fundamental invocado”[26].
1.3.2. En el caso bajo
examen, los jueces de instancia declararon improcedente la acción de tutela con
el argumento de que la señora María Excelina Valencia de Estévez tiene a su
disposición otros mecanismos judiciales para reclamar el derecho a la
sustitución de la asignación de retiro de su pareja. Así mismo, no evidenciaron
la ocurrencia de un perjuicio irremediable en tanto la accionante cuenta con el
apoyo de sus hijos adultos, quienes pueden velar por su sustento económico y
afiliarla al sistema de salud como beneficiaria de alguno de ellos.
1.3.3. La Sala debe
comenzar por advertir el error de los jueces de instancia de declarar
improcedente la acción de tutela de la referencia. En efecto, si bien es cierto
que la señora María Excelina Valencia de Estévez tenía
a su disposición otros medios de defensa judiciales, estos no resultaban eficaces
debido a su avanzada edad y a los serios problemas de salud que la aquejan. Aunado
a ello, en el presente caso se cumplen –como lo expuso la accionante en el
escrito de impugnación– los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional
para solicitar excepcionalmente por vía de tutela el derecho a la sustitución
pensional.
1.3.4. La Corte
Constitucional ha sostenido de manera pacífica y reiterada que las personas de
la tercera edad se consideran sujetos de especial protección dadas las
condiciones de debilidad en las que se encuentran, lo que los ubica en una
posición de desigualdad material con respecto al resto de la población.[27] Por
esto, junto con otros grupos de especial protección como los niños, las
personas en condición de discapacidad, las personas desplazadas de la violencia
y aquellas que se encuentran en extrema pobreza, entre otros, los ancianos o
adultos mayores sufren de manera más intensa la vulneración de sus derechos y
requieren “un tratamiento preferencial en términos de acceso a los
mecanismos judiciales de protección”[28].
1.3.5. En ese sentido,
esta Corporación ha subrayado que el análisis de procedibilidad formal de la
acción de tutela debe ser menos estricto cuando la persona que reclama el
amparo es un sujeto de especial protección constitucional. En esos casos, el
juez debe analizar las circunstancias particulares del accionante:“(i)
bajo criterios amplios o flexibles dada la tutela reforzada que la Carta concede
en favor de estos grupos y, (ii) tener en cuenta que aún dentro de la categoría
de personas de especial protección constitucional existen diferencias
materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles
posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”[29].
1.3.6. Ahora bien, específicamente
cuando se trata de personas de la tercera edad que reclaman un derecho de
naturaleza pensional, la jurisprudencia constitucional ha utilizado el criterio
de vida probable[30]
para determinar la procedencia de la acción de tutela como instrumento
definitivo de protección.[31]
De acuerdo con este criterio, los mecanismos ordinarios de defensa judicial no
son eficaces cuando el accionante ha superado o se encuentra cerca de superar
la expectativa de vida de las personas proyectada por el Departamento Nacional
de Estadística (DANE), puesto que la eventual
duración del mencionado trámite judicial restringiría de manera significativa
el disfrute y goce del derecho invocado. Al respecto, la Corte ha considerado
que:
“[L]os
mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se
trata de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes y se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta por su
avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico
alguno y por su situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a
estas circunstancias, las acciones laborales ordinarias no son lo
suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de sus
derechos fundamentales.”[32]
1.3.7.
Es
decir, frente al reclamo de los derechos pensionales el hecho de tener una edad
avanzada no justifica en sí mismo la procedencia de la acción de tutela. Por lo
tanto, si no existe ninguna otra circunstancia concurrente con la vejez que
ubique al accionante en una situación de debilidad manifiesta (v. gr. enfermedad,
condición socioeconómica, riesgo de ver afectado su mínimo vital, etc.), el
juez constitucional debe considerar la edad del solicitante de acuerdo con la
esperanza de vida establecida por el DANE para determinar si en el caso
concreto se cumple con el requisito de subsidiariedad.[33] En
efecto, la Corte ha sostenido:
“De
considerarse que todos los adultos mayores requieren una especial protección
constitucional y un análisis más flexible en relación con el principio de
subsidiariedad, sería necesario concluir que todas las peticiones de vejez que
ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes. Tal perspectiva,
terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial laboral en esa
materia en particular queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza
excepcional de la acción de tutela y comprometería el sistema de distribución
de las competencias judiciales y jurisdiccionales, pues implica indirectamente
asumir que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar
pensiones de vejez de personas con más de 60 años.”
[…]
“Reconocer
entre los adultos mayores a quienes están en una condición de mayor
vulnerabilidad por un criterio etario permite identificar a las personas que
precisan especial apoyo para la realización de sus derechos, por el desgaste
biológico que implica el paso del tiempo y así, concretar el principio a la
igualdad y conservar la acción de tutela como un medio excepcional y
subsidiario de protección de los derechos fundamentales, en los casos en los
que se debate una pensión de vejez.” [34]
1.3.8. Para la Corte,
la distinción entre adultos que han alcanzado la edad de jubilación y adultos
que han superado o están cerca de superar la esperanza de vida probable implica
reconocer que al interior del grupo poblacional de los adultos mayores existen
diferencias materiales que justifican brindar un trato especial a aquellos que
presenten mayores dificultades asociadas con el paso del tiempo. Esta
separación cobra especial relevancia cuando se debaten asuntos relacionados con
la pensión de vejez, frente a los cuales la mayoría de los interesados han
superado los 60 años y serían considerados sujetos de especial protección.[35] En
estos casos, se reitera, la jurisprudencia constitucional ha establecido que si
no se verifica la existencia de un perjuicio irremediable o una circunstancia
de debilidad manifiesta adicional a la vejez que haga urgente la protección de
los derechos fundamentales, la admisibilidad del amparo debe ser determinada de
acuerdo con la edad del accionante según el criterio de la vida probable.
1.3.9. Por último, y aunado
a lo anterior, el reconocimiento excepcional de un derecho de naturaleza
pensional por vía de tutela se encuentra sometido, según la jurisprudencia
constitucional, a un requisito probatorio adicional consistente en acreditar:
que (i) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido
y que (ii) se ha desplegado alguna actividad administrativa o judicial
tendiente a obtener la protección invocada. Así lo dispuso la Corte cuando
precisó que“(…) la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente
probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin
embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado
en consecuencia”[36].
1.3.10. Con fundamento en lo expuesto,
la Sala concluye que la acción de tutela de la referencia cumple con el
requisito de subsidiariedad debido a que la señora María Excelina Valencia de
Estévez tiene actualmente 84 años de edad y ha superado ampliamente las
expectativas de vida de las mujeres en Colombia según los datos del DANE, por
lo que en su caso particular acudir a los mecanismos ordinarios de defensa
judicial no resultaría eficaz. Así mismo, en el expediente obran pruebas que
indican que la accionante reclamó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
la sustitución de la asignación de retiro de su pareja, el señor Carlos Alirio
Estévez Villamizar, y esta entidad negó en dos oportunidades su solicitud.
1.3. 11. Aunado a lo anterior, la Sala
observa que la señora María Excelina Valencia de Estévez se encuentra en una
situación de debilidad manifiesta que hace procedente el amparo de sus derechos
fundamentales. Además de su avanzada edad y los problemas de salud que padece
(diabetes, hipertensión arterial, hipotiroidismo y glaucoma), sus condiciones
de vida y subsistencia se vieron afectadas como consecuencia de la falta del
apoyo económico que le brindaba el causante, por lo que la jurisdicción
constitucional resulta la vía idónea y eficaz en el presente caso.
2.
Problema
jurídico
Con base en los anteriores antecedentes,
corresponde ahora a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:
¿La Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad,
salud y vida en condiciones dignas de la señora María Excelina Valencia de
Estévez al negarle la sustitución de la asignación de retiro de su cónyuge, el
señor Carlos Alirio Estévez Villamizar, con el argumento de que perdió la
condición de beneficiaria de dicha prestación pensional por llevar cinco (5) o
más años de separación de hecho con el causante, según lo establecido en el
numeral 12.5. del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004?
Con el objeto de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la pensión de
vejez y la asignación de retiro en el régimen general de seguridad social en
pensiones y el régimen especial de la fuerza pública, (ii) el derecho a la
sustitución de la asignación de retiro del cónyuge sobreviviente y la
compañera/o permanente, (iii) el elemento de la convivencia efectiva en la
jurisprudencia de las altas cortes y, finalmente, (v) la resolución del caso
concreto.
3.
El
sistema general de seguridad social en pensiones y el régimen especial de las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional: la pensión de vejez y la asignación de
retiro
3.1. El artículo 48 de la Constitución
Política establece que la seguridad social tiene la doble connotación de (i) derecho
irrenunciable que se reconoce a todas las personas por igual y (ii) servicio
público de carácter obligatorio que debe ser prestado con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En términos generales, la
seguridad social ha sido entendida como la protección que una sociedad brinda a
sus individuos ante algún evento o contingencia que pueda afectar su estado de
salud, su capacidad laboral y su subsistencia digna, asegurando el acceso a la
asistencia médica y a un ingreso económico en casos de enfermedad, invalidez,
vejez, accidentes de trabajo, maternidad, pérdida del sostén familiar, entre
otras.[37]
3.2. La Corte Constitucional ha
interpretado que si bien la seguridad social no está consagrada expresamente en
la Constitución como un derecho fundamental autónomo, ésta adquiere tal
carácter debido a que su efectiva materialización se encuentra íntimamente relacionada
con la dignidad humana. Actualmente es posible solicitar la protección
inmediata e individual del derecho fundamental a la seguridad social por vía de
tutela sin acudir a la teoría de la conexidad con otros derechos como la vida,
la igualdad y el mínimo vital.[38]
En la sentencia T-227 de 2003 esta Corporación, en un esfuerzo por sistematizar
su postura en torno a la definición de derechos fundamentales, señaló
“Es
posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto
de derechos fundamentales teniendo como eje central la dignidad humana, en
tanto que valor central del sistema y principio de principios. Será fundamental
todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo.”[39]
3.3. En dicho pronunciamiento, la Corte
sostuvo que el entendimiento de la persona y de la sociedad en clave del Estado
Social de Derecho debe girar en torno a la dignidad humana y no principalmente
en torno a libertad individual. Es decir, la libertad se encuentra al servicio
de la dignidad humana como fin supremo de la persona y de la sociedad. En ese
contexto, la seguridad social adquiere la connotación de derecho fundamental en
razón a su importancia para garantizar a las personas una vida digna y de
calidad ante las contingencias derivadas de la enfermedad, la invalidez, la
vejez y la muerte. Así, el elemento central que le da sentido a la protección
de la seguridad social por vía de tutela como derecho fundamental autónomo es
el concepto de la dignidad humana y no su eventual conexión con otros derechos
fundamentales.
3.4. Ahora, en desarrollo de la doble
connotación de la seguridad social establecida en el artículo 48 superior (como
derecho irrenunciable y servicio público), la Ley 100 de 1993 creó el Sistema
Integral de Seguridad Social y lo definió como el conjunto de instrumentos,
normas y procedimientos instituidos para asegurar la calidad de vida de las
personas y proporcionarles protección ante las contingencias de la vida, especialmente
las que menoscaban su salud y su capacidad económica. Para cumplir este
propósito, el sistema integral fue dividido en sub sistemas generales en
materia de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos laborales y (iv) servicios
complementarios que se definen en la misma ley.
3.5. El Sistema General de Seguridad Social
en Pensiones (SGSSP) se encuentra desarrollado en el Libro I de la Ley 100 (modificada
por la Ley 797 de 2003) y tiene el propósito de garantizar a las personas una
protección contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones económicas establecidas
en la misma ley, entre las cuales se encuentran las pensiones de vejez, de
invalidez y de sobrevivientes, así como la sustitución de estas prestaciones.
3.6. El artículo 11 de la Ley 100 estableció
que este sistema es aplicable “a todos los habitantes del territorio
nacional” debido a la intención del legislador de unificar los diversos
regímenes que se encontraban dispersos y que tenían reglas distintas en materia
de pensiones.[40]
Sin embargo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 150, numeral 19
literal e) y 217 la Constitución Política, la misma ley indicó en su artículo
279 que los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen un
régimen especial y diferenciado.
3.7. En cumplimiento de dichos mandatos
constitucionales, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 en la
que estableció los objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno
Nacional en el desarrollo del mencionado régimen. Por su parte, mediante el
Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional reguló los derechos a las
prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación
como miembros de la fuerza pública, entre los que se encuentra la asignación de
retiro y su sustitución, así como la pensión de invalidez y la pensión de
sobrevivencia.
3.8. Respecto a lo anterior, la Corte
Constitucional ha reconocido que los miembros de la fuerza pública tienen
derecho a un régimen prestacional especial en razón al riesgo latente que
envuelve la función pública que prestan y desarrollan. De esta manera, es claro
que la existencia de un marco jurídico propio en materia pensional no sólo se
explica por las disposiciones constitucionales que así lo permiten, sino
también “por la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la función pública
que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la
categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente llevan
al señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto”[41].
3.9. En todo caso, esta Corporación ha
precisado que la pensión de vejez del régimen general y la asignación de retiro
del régimen especial de la fuerza pública tienen una naturaleza similar, en
tanto las dos son prestaciones económicas que buscan asegurar al trabajador,
previo cumplimiento de determinados requisitos de cotización, un ingreso mensual
para garantizar su digna subsistencia debido a la disminución de su capacidad
laboral.[42]
La asignación de retiro ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional
como:
“[U]na
modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza
de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza
especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a
quienes se les reconoce. Se trata, […], de establecer con la denominación de
“asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros
de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de
dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y
sobrevivientes”
3.10. Ahora bien, aunque los requisitos
para acceder a las prestaciones económicas destinadas a la vejez son diferentes
en el régimen especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo
cierto es que existen aspectos en los que son evidentes las influencias de la
Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2004, así como los pronunciamientos de la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado. Si bien es claro que se trata de
regímenes con reglas jurídicas propias que no se pueden confundir ni unificar
arbitrariamente, los dos “enfrentan problemas humanos y sociales similares,
de modo que el análisis jurisprudencial de uno y otro régimen aporta
importantes criterios para la comprensión de estas situaciones”.[43]
3.11. Lo anterior se observa
particularmente en el caso de los beneficiarios de la sustitución pensional en el
régimen general y el régimen especial de la fuerza pública. El ejemplo más
claro es el caso del cónyuge y la compañera/o permanente como beneficiarios de
la pensión de vejez (régimen general) y la asignación de retiro (régimen
especial de la fuerza pública), cuya regulación normativa es materialmente
idéntica en los dos regímenes.
3.12. A continuación se presenta un
cuadro comparativo con el fin de evidenciar que la Ley 100 de 1993 y el Decreto
4433 de 2004 regulan en los mismos términos el derecho a la sustitución
pensional del cónyuge y la compañera/o permanente:
Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones
Régimen especial de las fuerza
pública
Ley 100 de 1993, artículos 47 y 74,
modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003
Decreto 4433 de 2004, parágrafo 2° del
artículo 11
Beneficiarios de la Pensión de
Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho
beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años
de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del
pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite,
deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte
y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con
anterioridad a su muerte;
b) En forma temporal, el cónyuge o la
compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la
fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no
haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el
beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el
beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con
cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese
un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no
disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales
a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en
proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en
los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge
y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de
la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe
convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una
separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una
cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional
al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los
últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte
le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal
vigente;
Para efectos de la sustitución de la
asignación de retiro cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente
se aplicarán las siguientes reglas:
En forma vitalicia, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución
de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del
pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite,
deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su
muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos
inmediatamente anteriores a su muerte;
En forma temporal, el cónyuge o la
compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la
fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de
edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de
retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el
beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el
beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con
cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el
literal anterior.
Si respecto de un titular de
asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o
compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a
percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo,
dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en
los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge
o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la
sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia
simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de
hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de
lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo
convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos
cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le
corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.
3.13. Ahora bien, en el siguiente
acápite la Corte explicará la naturaleza jurídica del derecho a la sustitución pensional
(tanto para la pensión de vejez como para la asignación de retiro), su
propósito y las normas que la regulan.
4. El derecho a la sustitución de
la asignación de retiro del cónyuge sobreviviente y la compañera/o permanente
4.1. La muerte constituye una de las
contingencias amparadas por el sistema de seguridad social, puesto que la
ausencia definitiva de la persona que atendía o apoyaba al sostenimiento del
grupo familiar dejaría en situación de desamparo a sus integrantes. Es por ello
que el legislador en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003,
desarrolló la noción de “beneficiario de la pensión” que, si bien se asimila al
concepto de heredero del derecho civil, es diferente y solo tiene aplicación en
el ámbito del derecho a la seguridad social. La diferencia entre estas dos
nociones ha sido explicada de la siguiente manera:
“Los
herederos de una persona que fallece son sus descendientes o ascendientes sin
importar el grado de dependencia económica con el fallecido. Los beneficiarios
de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de
la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es
también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son
beneficiarios de pensión.”[44]
4.2. El punto central de la sustitución
de una prestación económica de la seguridad social, entonces, es la dependencia
económica de los beneficiarios con la persona fallecida, así como la existencia
de una relación de afecto, cuidado y apoyo mutuo. Al respecto, la Corte
Constitucional en la sentencia SU-337 de 2017 precisó que el derecho a la
sustitución pensional se orienta a proteger derechos fundamentales como la
seguridad alimentaria, la educación, la salud o el mínimo vital del núcleo familiar,
conformado, muchas veces, “por personas vulnerables que a la luz de los
mandatos constitucionales deben gozar de especial protección, este es el
caso de los menores, las personas en situación de discapacidad o los mayores
adultos”[45].
4.3. Ahora, como se expuso en el acápite
anterior, la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez en tanto es
una prestación económica que adquieren los miembros de las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional que han prestado sus servicios al país durante un periodo
prolongado bajo las condiciones consagradas en el Decreto 4433 de 2004. Del
mismo modo, el derecho a sustituir la asignación de retiro se asimila al
derecho a sustituir la pensión de vejez del régimen general en pensiones en la
medida en que protege a los familiares del miembro de las fuerzas militares que
fallece frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.[46]
4.4. Estas similitudes fueron
identificadas por la Corte en la sentencia T-578 de 2012:
“[E]s
de resaltar que la pensión de sobrevivientes y la asignación de retiro tienen
por objeto impedir que, ocurrida la muerte de una persona, los miembros del
grupo familiar que dependían económicamente de ella se vean obligados a
soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Esto,
mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia
repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte
se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de
los beneficiarios de dicha prestación.”[47]
4.5. En ese orden de ideas, cuando
fallece un miembro de la fuerza pública que gozaba de la asignación de retiro
surge a favor de los “beneficiarios de la pensión” el derecho a la sustitución,
el cual, como se explicó, busca asegurar a los familiares que lo necesitan el
acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas. De allí
que, según esta Corporación, la sustitución de la pensión constituya “un
instrumento cardinal para la protección del derecho fundamentales de quienes
son potenciales beneficiarios, en los términos de ley”[48].
4.6. Así, quien solicite la sustitución
de la asignación de retiro deberá acreditar la condición de ser beneficiario de
acuerdo con lo establecido en las normas que regulan el régimen pensional de
los miembros de la fuerza pública. El artículo 40 del Decreto 4433 de 2004
señala:
“Artículo
40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un
Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas
Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de
la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro
o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el
artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que
será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la
asignación o pensión que venía disfrutando el causante.”
4.7. Por su parte, el artículo 11 del
Decreto 4433 de 2004 establece el orden de beneficiarios de la asignación de
retiro. En el escenario de que el causante no tuviera hijos menores de 25 años,
hijos inválidos o padres que dependieran económicamente de él, el parágrafo 2°
del mencionado artículo consagra cómo se debe proceder cuando se acercan el cónyuge
y la compañera/o permanente a reclamar la sustitución:
“Parágrafo
2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión
de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se
aplicarán las siguientes reglas:
a)
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o
supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o
pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el
fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su
muerte;
b)
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y
cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga
menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La
sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se
pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia
pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará
el literal anterior.
Si
respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez
hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no
disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a
y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en
proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En
caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del
fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente,
la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro
o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o
el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la
unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero
permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a)
en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y
cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del
causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe
la sociedad conyugal vigente. (Subrayado fuera del texto original)”
4.8. De acuerdo con el literal a) de la
norma transcrita, el cónyuge o la compañera/o permanente que solicite la
sustitución de la asignación de retiro debe acreditar haber vivido con el
miembro de la fuerza pública “no menos de cinco (5) años continuos
inmediatamente anteriores a su muerte”. Este supuesto de hecho se aplica
para sustituir la asignación de retiro cuando el reclamante es el cónyuge o
la compañera/o permanente.[49]
4.9. Por su parte, el inciso tercero del
literal b) de la norma transcrita regula la sustitución de la asignación de
retiro cuando el causante tuvo cónyuge y compañera/o permanente.[50] En
este caso, la norma contempla dos supuestos de hecho: (i) el primero, cuando el
causante convivió simultáneamente con la cónyuge y la compañera permanente; (ii)
el segundo, cuando el causante no convivió de forma simultánea con la cónyuge y
la compañera permanente, pero hubo separación de hecho con la cónyuge y se
mantuvo vigente la sociedad conyugal.
4.10. De acuerdo con este segundo
supuesto de hecho (subrayado en la norma transcrita), si respecto de un miembro
de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional fallecido existen cónyuge y
compañera/o permanente con quienes no existió convivencia simultánea, las/os
dos tendrán derecho a la sustitución de la asignación de retiro en los
siguientes términos: (i) la compañera/o permanente en una cuota parte
proporcional al tiempo de convivencia, siempre y cuando este tiempo haya sido superior
a los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante; (ii) el
cónyuge supérstite separado de hecho en una cuota parte proporcional al tiempo
convivido con el causante en cualquier momento, siempre y cuando conserve
vigente la sociedad conyugal.
4.11. Es decir, el cónyuge separado de
hecho y con una sociedad conyugal vigente no tiene que haber convivido con el
causante durante los cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento
para tener derecho a la sustitución de la asignación de retiro. Lo anterior se desprende
claramente del segundo supuesto de hecho del inciso tercero del literal b) del parágrafo
2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en la medida en que, por un lado,
le exige al compañero/a permanente haber convivido con el causante durante los cinco
años anteriores a su muerte y, por otro lado, al establecer el escenario de la
no convivencia simultánea, se entiende que el cónyuge tuvo que haber convivido
con el causante antes de los mencionados cinco años.[51]
4.12. Ahora bien, en este punto la Corte
considera importante aclarar una aparente contradicción en el Decreto 4433 de
2004 que puede suponer la desprotección de los beneficiarios que legítimamente
tienen derecho a sustituir la asignación de retiro del miembro de la fuerza
pública fallecido. En efecto, luego de establecer en el artículo 11 el orden de
beneficiarios de la sustitución, el Decreto 4433 de 2003 a continuación
consagra en su artículo 12 una serie de causales que determinan la pérdida de
dicha condición:
“Artículo
12. Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o
compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de
sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de
invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso:
12.1
Muerte real o presunta.
12.2
Nulidad del matrimonio.
12.3
Divorcio o disolución de la sociedad de hecho.
12.4
Separación legal de cuerpos.
12.5
Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.”
4.13. Para la Corte, el numeral 12.5 del
artículo 12 resulta incongruente con el supuesto de la no convivencia
simultánea establecido en el inciso tercero del literal b) del parágrafo 2° del
artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en tanto señala que el cónyuge que no
convivió con el causante de la asignación de retiro durante los cinco años
anteriores a su fallecimiento pierde la condición de beneficiario. A
continuación se hará referencia al desarrollo de la jurisprudencia de las altas
cortes en relación con este supuesto.
5. El elemento de la convivencia
efectiva del cónyuge y la compañera/o permanente con el causante para efectos
de la sustitución pensional
5.1. Como se anotó anteriormente, a
través de la Ley 100 de 1993 el legislador estableció el Sistema de Seguridad Social
Integral con el fin de proteger a las personas ante las contingencias de la
vida que menoscaban su salud y capacidad económica. En lo relativo al régimen
de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las
eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada
ley. En el mismo sentido, pero para proteger a los miembros de la Fuerza
Pública y la Policía Nacional, el legislador expidió la Ley 923 de 2004, la
cual fue desarrollada por el Decreto 4433 de 2004.
5.2. Así pues, con la finalidad de
atender la contingencia derivada de la muerte, se creó el derecho a la
sustitución pensional dirigida a suplir la ausencia repentina de la persona que
velaba por su grupo familiar y, por tanto, evitar que su muerte se traduzca en
un cambio sustancial de las condiciones de subsistencia de las personas que
dependían económicamente de ella. En el caso del cónyuge y la compañera/o
permanente los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el
artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecieron los requisitos para
reconocerlas/los como beneficiarias/os de la sustitución pensional. Por su
parte, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 adoptó exactamente los mismos
requisitos para la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la
fuerza pública.
5.3. Ahora bien, frente a los
desacuerdos que se pueden presentar en la reclamación del derecho a la
sustitución pensional entre el cónyuge y la compañera/o permanente que no han
convivido de manera simultánea con el causante, es esencial tener en cuenta lo manifestado
por la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2014 donde declaró
exequible la expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge
con la cual existe la sociedad conyugal vigente” consagrada en el inciso
final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En dicha
providencia, respecto del tiempo de convivencia exigido por la ley al cónyuge
supérstite separado de hecho y con sociedad conyugal vigente, sostuvo:
“En
lo que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no
simultánea–, tan solo difiere de la [simultánea] en el momento de su
consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quién debe
acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia
con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para caso del
cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia
naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión
marital de hecho. (Subrayado fuera del texto original)”[52]
5.4. Por su parte, frente al mismo
desacuerdo entre cónyuge y compañera/o permanente en relación con el derecho a
la sustitución de la asignación de retiro, el Consejo de Estado negó la nulidad
del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de
2004 con fundamento en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-336
de 2014. En sentencia del 12 de febrero de 2015, la Sección Segunda de la Sala
de lo Contencioso Administrativo precisó:
“En
este orden de ideas, considera la Sala que igualmente la segunda parte del
inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de
2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera
permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico
contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una
cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a
los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es
necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante.
(Subrayado fuera del texto original)”[53]
5.5. Esta postura, a su vez, había sido
desarrollada con anterioridad por la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en un pronunciamiento del año 2011 en el que señaló lo siguiente:
“Para
la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, sería carente de toda
lógica, que al tiempo que el Legislador consagra un derecho para quien ‘mantiene
vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho’, se le exigiera a
esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del
causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho,
sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que
en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la
vida en común entre los cónyuges. Sin embargo, debe la Corte precisar que,
siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el
cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante
por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse
así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste,
es la comunidad de vida (…). (Subrayado fuera del texto original)”[54]
5.6. En ese orden de ideas, no es
admisible exigirle al cónyuge separado de hecho haber convivido con el causante
hasta el momento de su muerte para efectos de reconocerlo como beneficiario del
derecho a la sustitución de la pensión o la asignación de retiro. En otras
palabras, negar la sustitución a una persona con la que el causante mantuvo una
relación de afecto, cuidado y apoyo mutuo, y con quien convivió precisamente durante
el tiempo en el que pudo trabajar y aportar al sistema para adquirir la
prestación pensional, no resulta proporcional ni justificado de cara a los
principios y objetivos de la seguridad social.
5.7. Es por ello que las altas cortes, en
los pronunciamientos antes citados, buscaron equilibrar la situación de
desprotección que se origina cuando “una pareja que entregó parte de su
existencia a la conformación de un proyecto de vida común, que incluso cooperó
con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se
ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba con su fallecimiento;
situación que es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en
tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada
históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han
estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.”[55]
5.8. En este punto, es importante hacer
una breve referencia los motivos por los cuales debe reconocerse al cónyuge
supérstite la sustitución pensional pese a no haber convivido con el causante
durante los últimos años de su vida. Así, lo primero es señalar que la
expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual
existe la sociedad conyugal vigente” no solo pretende reconocer que los
efectos jurídicos de la sociedad conyugal se extienden en el tiempo, sino
también que la convivencia efectiva que mantuvieron dos personas durante su
vida es un elemento de vital importancia para determinar el derecho a la
sustitución de las prestaciones de la seguridad social.
5.9. En la sentencia T-504 de 2015, la
Corte Constitucional remarcó que el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto
4433 de 2004 es una extrapolación de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 93,
modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Así mismo, indicó que
estas disposiciones si bien acogen la convivencia inmediata con el causante
como elemento material para determinar quién es el beneficiario de la
sustitución de la asignación de retiro, también protegen a la persona con la
que el causante convivió en el pasado y le reconocen el derecho a la
sustitución de manera proporcional; esto, no por el hecho de haber contraído
matrimonio, sino por haber sostenido una relación de convivencia basada en el
afecto, el apoyo y el cuidado mutuo. Según la Corte, “la norma objeto de
estudio no protege per se la institución matrimonial propiamente dicha,
sino que reconoce la comunidad de vida que subyace a ésta, materializando así
el criterio de la convivencia efectiva”[56].
5.10. Así mismo, vale la pena advertir
que en Colombia los derechos pensionales se van construyendo con los aportes
que hacen las personas a lo largo de su vida al Sistema General de Seguridad Social
en Pensiones. Sin embargo, este sistema no tiene en cuenta que son tradicionalmente
los hombres quienes a través de su trabajo realizan los aportes para adquirir
el derecho a la pensión, mientras que las mujeres, en cambio, se dedican a
realizar actividades domésticas (como el cuidado del hogar y de los hijos) que
no son valoradas desde el punto de vista económico.[57]  Esta
concepción “de género neutro” del sistema de seguridad social termina por desproteger
a las mujeres que apoyaron al hombre con su trabajo doméstico en la construcción
de su derecho a la pensión pero que no compartieron con él sus últimos años de
vida.[58]
5.11. En este escenario, el derecho de una
cuota parte de la pensión o asignación de retiro a favor de la pareja con
separación de hecho del causante, pero con quien existió una convivencia
efectiva mayor a cinco (5) años, se constituye en un medio para evitar la
situación de desamparo en la que se encontraría la persona (generalmente la
mujer) que, después de muchos años de relación y de asumir el trabajo doméstico,
le es negado un ingreso económico como reconocimiento de su aporte al hogar y
el apoyo brindado a su pareja.[59]
5.12. Lo anterior ha sido reiterado por
la Corte Constitucional en las sentencias T-015 de 2017, T-616 de 2017, T-076
de 2018 y T-409 de 2018 al interpretar que la condición de haber convivido con
el causante cuando menos los 5 últimos años anteriores a su muerte no puede
exigirse al cónyuge con separación de hecho, precisamente porque la separación
implica la no continuidad de la convivencia. De esta manera, “justamente
para cumplir con la finalidad de la norma, que es la de otorgar el beneficio
pensional a quien demuestre la convivencia efectiva, la cónyuge en ese caso
debe comprobar que convivió al menos 5 años con el causante, en cualquier
tiempo”[60].
5.13. En virtud de lo expuesto, la Corte
ha manifestado que los conflictos que puedan presentarse en torno a la
sustitución de la asignación de retiro pueden ocurrir (i) porque el causante
convivió simultáneamente con su cónyuge y su compañera/o permanente o (ii) porque
al momento de su muerte tenía un compañera/o permanente, se encontraba separado
de hecho y tenía una sociedad conyugal vigente. En este último supuesto no hace
falta que la primera pareja demuestre que convivió con el causante durante los
últimos años de su vida, sino, solamente, que convivió con él o ella más de
cinco (5) años en cualquier tiempo.
5.14. Finalmente, cabe resaltar que en
la sentencia T-409 de 2018 la Corte precisó los requisitos exigidos al cónyuge
separado de hecho y con sociedad conyugal vigente para acceder a la sustitución
de la pensión:
“[L]a
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido de forma pacífica que el
reconocimiento del derecho pensional del cónyuge separado de hecho se encuentra
condicionado únicamente por los requerimientos contemplados en la ley. Esto es,
la vigencia de la sociedad conyugal al momento del fallecimiento del asegurado
o pensionado, y la acreditación de cinco o más años de convivencia en cualquier
tiempo.”[61]
6. Caso concreto
Resumen de los hechos
6.1. La señora María
Excelina Valencia de Estévez, de 84 años de edad y actuando en nombre propio,
interpuso acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social,
igualdad, salud, mínimo vital y vida en condiciones dignas. Lo anterior, por
cuanto la entidad accionada se negó a reconocer la sustitución de la asignación
de retiro del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar, sargento viceprimero de
la Fuerza Aérea, por no acreditar el requisito de convivencia dentro de los 5
años anteriores a la muerte del causante.
6.2. El señor Carlos Alirio Estévez
Villamizar prestó sus servicios a las Fuerzas Militares como sargento
viceprimero de la Fuerza Aérea y obtuvo su asignación de retiro el 28 de abril
de 1972. Contrajo matrimonio con la señora María Excelina Valencia de Estévez el
22 de enero de 1960 y convivió con ella de manera ininterrumpida desde ese día
hasta septiembre del año 2000, fecha en la que se separó de hecho sin disolver
la sociedad conyugal y se fue a vivir con la señora Mireya Gómez Argüello, con
quien convivió hasta el momento de su muerte.
6.3. La Caja de Retiro
de las Fuerzas Militares negó la sustitución de la asignación de retiro
solicitada por la accionante mediante la Resolución No. 18834 del 17 de
septiembre de 2018 con el argumento de que el numeral 12.5 del artículo 12 del
Decreto 4433 de 2004 dispone que la pareja del causante pierde la condición beneficiario
“cuando lleva 5 años o más de separación de hecho”. Posteriormente,
mediante la Resolución No. 21323 del 06 de diciembre de 2018 la entidad
accionada confirmó su decisión y precisó que la convivencia de por lo menos 5
años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante es “el
factor determinante para acceder a la sustitución pensional dado el criterio
material, es decir, la convivencia real y afectiva, y no un criterio meramente
formal”[62].
6.4. El juez de
tutela de primera instancia declaró improcedente el amparo por no cumplir con
el requisito de subsidiariedad. Al respecto, sostuvo que la Corte
Constitucional ha establecido, por regla general, que la tutela no es un
mecanismo adecuado para ordenar el reconocimiento de pensiones, por lo que la
pretensión de la señora María Excelina Valencia es un asunto que debe ser
resuelto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte, el
juez de segunda instancia confirmó integralmente esta decisión.
Solución del problema jurídico
6.5. Ahora bien, en aras de resolver el
problema jurídico planteado, la Sala analizará la procedencia del
reconocimiento de la prestación pretendida por la señora María Excelina
Valencia de Estévez, primera pareja del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar.
6.6. Para comenzar el análisis, lo
primero que advierte la Sala es que la negativa de la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares de reconocer a la accionante como beneficiaria de la
sustitución de la asignación de retiro estuvo basada en una interpretación
equivocada de la norma aplicable, que en este caso era el inciso
tercero del literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de
2004 y no el numeral 12.5 del artículo 12 del mismo decreto.
6.7. En efecto, no existe discusión
acerca de que la señora María Excelina Valencia de Estévez tiene derecho a la
sustitución de la cuota parte de la asignación de retiro que disfrutaba en vida
su pareja. No es posible extraer una conclusión diferente del segundo supuesto
de hecho del inciso
tercero del literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de
2004:
“(…)
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal
pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá
reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje
proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido
superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra
cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad
conyugal vigente.”
6.8. Así mismo, el numeral 12.5 del
artículo 12 del Decreto 4433 2004 resulta incompatible con la disposición antes
citada, así como con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el
Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, por lo que no puede ser
utilizado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como fundamento para
negar la sustitución de la asignación de retiro a la accionante. En particular,
la Corte Constitucional ha sido enfática al reiterar que los dos únicos
requisitos exigibles al cónyuge supérstite separado de hecho para acceder a la
sustitución pensional son: (i) la vigencia de la sociedad conyugal al momento
del fallecimiento del causante y (ii) la acreditación de haber convivido con
éste como mínimo durante cinco (5) años en cualquier momento.[63]
6.9. De acuerdo con lo anterior, la Sala
observa que la señora María Excelina Valencia de Estévez cumple plenamente con
los mencionados requisitos y tiene el legítimo derecho de sustituir una cuota
parte de la asignación de retiro del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar,
pues convivió efectivamente con él durante 40 años –desde su matrimonio en 1960
hasta la separación de hecho en el año 2000– y mantuvo vigente la sociedad conyugal.
6.10. Ahora bien, en la parte motiva de
la presente sentencia la Sala enfatizó la importancia central de la convivencia
efectiva y la contribución del trabajo doméstico al proceso de construcción del
derecho a la pensión. El sistema de seguridad social funciona en torno a una
noción tradicional del trabajo (remunerado y de tiempo completo como base de
los aportes al sistema) que no tiene en cuenta el valor de las labores
domésticas que generalmente realiza la mujer.[64]
Por ello, más allá del requisito exigido por la ley de mantener vigente la
sociedad conyugal para obtener el derecho a la sustitución pensional, en este
caso resulta importante resaltar la convivencia de 40 años y el apoyo brindado
por la accionante a su pareja como madre de sus siete hijos y encargada del
hogar para obtener el derecho a la asignación de retiro.
6.11. Cabe aclarar, en todo caso, que la
exigencia de haber convivido durante los años inmediatamente anteriores a la
muerte del causante no es aplicable al presente asunto en tanto no existió una
relación simultánea entre el señor Carlos Alirio Estévez Villamizar y las
señoras María Excelina Valencia de Estévez y Mireya Gómez Argüello. De acuerdo
con las pruebas obrantes en el expediente, la convivencia entre el causante y
sus dos parejas fue sucesiva, por lo que no tiene cabida exigir a la primera
pareja, es decir a la accionante, la convivencia inmediata.
6.12. En ese orden de ideas, contrario a
lo que afirmó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en sus resoluciones, una
relación de pareja de 40 años en la que perduró el afecto y el cuidado mutuo
luego de la separación de hecho sí es un factor determinante que demuestra la
convivencia real y efectiva. El hecho de que en dicha relación no hubiera
existido convivencia durante los años anteriores al fallecimiento del causante resulta
irrelevante. Por ello, lo que en este caso resulta meramente formalista y
contrario a los derechos fundamentales de la señora María Excelina Valencia de
Estévez es la aplicación que hizo la entidad accionada del numeral 12.5 del
artículo 12 del Decreto 4433 de 2004.
6.13. En un caso similar donde la
accionante reclamaba el reconocimiento del derecho a la sustitución de la
asignación de retiro, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
“[L]a
negativa de la entidad encargada de reconocer [el derecho a la sustitución
pensional] a los beneficiarios del causante cuando está basada en un error en
la interpretación de los requisitos para acceder a la prestación o en una
indebida valoración probatoria, se traduce en una vulneración de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y, en algunos casos, al
mínimo vital.”[65]
6.14. Así mismo, en el expediente se
encuentra plenamente probado que el señor Carlos Alirio Estévez Villamizar giró
mensualmente una suma de dinero a la accionante luego de su separación de hecho
y hasta el final de sus días. Lo anterior demuestra que la subsistencia y
condiciones de vida de la señora María Excelina Valencia de Estévez se vieron
seriamente afectadas luego de que el causante muriera y dejara de brindarle
apoyo económico.
6.15. En consecuencia,
la Sala encuentra que la negativa de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
de reconocerle la prestación pensional a la accionante vulnera sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la salud y a la vida en
condiciones dignas, por lo cual revocará los fallos de instancia y accederá a
la protección solicitada, dejando sin efectos las resoluciones cuestionadas,
así como ordenándole al director general de la entidad accionada que proceda a
reconocer, liquidar y pagar de manera proporcional al tiempo de convivencia la
sustitución de la asignación de retiro que disfrutaba en vida el señor Carlos
Alirio Estévez Villamizar, junto con el respectivo retroactivo.
6.16. Finalmente, la Sala también observa
que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares además de negar el derecho a la
sustitución de la asignación de retiro de la accionante también la desafilió
del sistema de salud, al cual estaba vinculada en calidad de beneficiaria del
señor Carlos Alirio Estévez Villamizar. Por ello, como el propósito de la
sustitución de las prestaciones de la seguridad social es mantener para los
familiares dependientes del causante unas condiciones similares a las que
presentaban antes de su fallecimiento, en el caso concreto la Sala ordenará
afiliar nuevamente a la señora María Excelina Valencia al Sistema de Salud de
las Fuerzas Militares, si ella así lo desea.[66]
III.        DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia,
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR
la
suspensión de términos decretada en el asunto de la referencia.
SEGUNDO.- REVOCAR
las
sentencias proferidas el 11 de enero de 2019 por
el Juzgado
1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y el
22 de marzo de 2019 por
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bucaramanga, en primera y segunda instancia
respectivamente, que declararon improcedente la acción de tutela de la
referencia. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la
seguridad social, igualdad, salud y vida en condiciones dignas de la señora
María Excelina Valencia de Estévez.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución
No. 18834 del 17 de septiembre de 2018 y la Resolución No. 21323 del 06 de
diciembre de 2018 expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
CUARTO.- ORDENAR al
director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que, dentro de
los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente sentencia,
proceda a expedir un nuevo acto administrativo reconociendo a la señora María
Excelina Valencia de Estévez el pago de una cuota parte (en proporción al
tiempo de convivencia) de la asignación de retiro que disfrutaba en vida el
señor Carlos Alirio Estévez Villamizar, junto con su respectivo retroactivo. Lo
anterior, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de esta sentencia y
en el segundo
supuesto de hecho del inciso tercero del literal b) del parágrafo 2° del
artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
QUINTO.- En
cumplimiento del numeral anterior, ORDENAR al director
general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incluir en nómina a la
señora María Excelina Valencia de Estévez con el fin de que el pago de la
asignación de retiro a la que tiene derecho se realice a más tardar a partir
del siguiente mes de notificada la presente decisión.
SEXTO.- ORDENAR al
director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que, dentro
de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente sentencia,
pregunte a la señora María Excelina Valencia de Estévez si desea afiliarse
nuevamente al Sistema
de Salud de las Fuerzas Militares.
SÉPTIMO.- En
caso de que la respuesta emitida por la accionante a la pregunta del numeral
anterior sea afirmativa, ORDENAR al director general de la
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que, dentro de los ocho (8) días siguientes
a la recepción de la respuesta, afilie nuevamente a la señora María Excelina
Valencia de Estévez al Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares
como beneficiaria de del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar.
OCTAVO.- Por
Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Registro Civil de Matrimonio No. 05503502 y Registro de Defunción No. 09533959.
Cuaderno principal del expediente, folios 14 y 15.
[2]
Cuaderno principal del expediente, folio 16.
[3]
Cuaderno principal del expediente, folio 115.
[4]
Según el certificado de EFECTY, los giros mensuales enviados por el señor
Carlos Alirio Estévez Villamizar a la accionante entre los años 2002 y 2018
eran en promedio de 1 smlmv. Cuaderno principal del expediente, folios 51 - 60.
[5]
Cuaderno principal del expediente, folio 4.
[6]
Cuaderno principal del expediente, folio 67.
[7]
Cuaderno principal del expediente, folios 77 y ss.
[8]
Cuaderno principal del expediente, folio 14.
[9]
Cuaderno principal del expediente, folio 15.
[10]
Cuaderno principal del expediente, folio 16.
[11]
Cuaderno principal del expediente, folio 29.
[12]
Cuaderno principal del expediente, folio 43.
[13]
Cuaderno principal del expediente, folios 113 y 114.
[14]
Cuaderno principal del expediente, folios 51 – 60.
[15] Cuaderno
principal del expediente, folios 77 y ss.
[16]
Cuaderno principal del expediente, folios 67 – 69.
[17]
Cuaderno principal del expediente, folio 119 (reverso). En la Resolución 18834
de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó a la señora María Excelina
Valencia de Estévez la condición de beneficiaria de la asignación de retiro del
señor Carlos Alirio Estévez Villamizar, así mismo, la desvinculó del Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares (SSFM). En su lugar, la entidad accionada
reconoció a la señora Mireya Gómez Argüello la totalidad de la asignación de
retiro del fallecido y le informó que como nueva beneficiaria tenía derecho a
afiliarse al SSFM, en remplazo de la accionante.
[18]
Cuaderno principal del expediente, folio 122.
[19]
Cuaderno principal del expediente, folio 124 (reverso).
[20]
Cuaderno principal del expediente, folio 125 (reverso).
[21]
Cuaderno principal del expediente, folio 130.
[22] En
sede de revisión la magistrada ponente no observó la necesidad de decretar
medidas provisionales de protección a favor de la accionante debido a que ésta
se encuentra afiliada desde 03 de marzo de 2019 a la E.P.S. Salud Mía del
régimen contributivo en calidad de beneficiaria. Esta información fue obtenida
por el despacho el 03 de septiembre de 2019 luego de consultar la base de datos
de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud
(ADRES) con el número de cédula de la señora María Excelina Valencia de
Estévez.
[23]
Corte Constitucional, Auto 583 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[24] Decreto 2591 de 1991,
art. 13.
[25]
Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[26] Corte Constitucional,
sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-772 de
2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[27] En
la sentencia C-177 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se describe la
línea jurisprudencial a través de la cual la Corte reconoció y estableció la
condición de sujetos de especial protección de los adultos mayores. Entre las
diferentes sentencias citadas, se destacan las siguientes: T-738 de 1998, M.P.
Antonio Barrera Carbonell; T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-481
de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-042A de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; y T-458 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28]
Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[29]
Corte Constitucional, sentencia T-1093 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[30]
Según la tesis de la vida probable desarrollada por la
esta Corporación, “cuando una persona sobrepasa la esperanza de vida, podría
presumirse que a la fecha de una decisión dentro de un proceso ordinario su
vida se habrá extinguido, razón por la que dichos mecanismos no serían eficaces”.
Corte Constitucional, sentencia T-683 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. En el
mismo sentido, entre otras, las sentencias T-138 de 2010, M.P. Mauricio
González Cuervo; T-300 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-073 de
2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-431 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; T-960 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-113 de
2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[31]
Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo de
protección, la Corte ha señalado: “en principio, respecto de las
prestaciones que se derivan del derecho a la seguridad social el legislador
dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y
jueces competentes. Sin embargo, puede ocurrir que aunque dicho medio exista,
luego de analizar las circunstancias especiales que fundamentan el caso
concreto se concluya que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la
protección constitucional reclamada, comprobación da lugar a que la acción de tutela
sea concedida como mecanismo definitivo”. Corte Constitucional, sentencia
T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas. En igual sentido, las sentencias T-621
de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-090 de 2009, M.P. Humberto Sierra y
T-651 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[32]
Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.
Reiterada en las sentencias T-1045 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-395 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza y T-316 de 2017, M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo, entre otras.
[33] La esperanza de vida
representa el número de años que en promedio vive una persona desde el
nacimiento hasta el final de la vida. En Colombia, de conformidad con el
documento oficial de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento
Nacional de Estadística (DANE) para el quinquenio 2015-2020, el índice de
esperanza de vida de los hombres es de 73.1 y de las mujeres es de 79.4 años.
DANE, Proyecciones de Población 2005-2020, septiembre de 2007, p. 5. En:
https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/8Tablasvida1985_2020.
[34]
Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[35] La
Ley 1251 de 2008, “por la cual se dictan normas tendientes a procurar la
protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores”,
señala en su artículo 3° que adulto mayor es aquella persona que cuenta con
sesenta (60) años de edad o más.
[36]
Corte Constitucional, sentencia T-651 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
En el mismo sentido, y de manera reciente, las sentencias T-015 de 2017, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-245 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís
y T-314 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[37]
Organización Internacional del Trabajo, Seguridad social: un nuevo conceso,
Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2002, p. 5. En:
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---soc_sec/documents/publication/wcms_220095.pdf.
Así mismo, la Corte Constitucional ha definido la seguridad social como “un
instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho
fundamental como de servicio público esencial, (…) que surge como un
instrumento para garantizar a las personas el ejercicio de sus derechos
fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o
contingencia que afecte su estado de salud, calidad de vida y capacidad
económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de
sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”. Corte
Constitucional, sentencia SU-057 de 2018, M.P Alberto Rojas Ríos.
[38] Sobre
la seguridad social como derecho fundamental autónomo consultar, entre otras,
las sentencias: T-418 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-580 de 2007, M.P.
Humberto Sierra Porto; T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-703 de
2017, M.P. Antonio José Lizarazo y T-281 de 2018, M.P. José Fernando Reyes
Cuartas.
[39]
Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[40]
Corte Constitucional, sentencia T-802 de 2011, M.P. María Victoria Calle
Correa.
[41]
Corte Constitucional, sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[42] Esta
Corporación ha señalado que la finalidad directa de la pensión de vejez es “garantizar
la concreción de los derechos fundamentales de las personas, traducidos en la
dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna”.
Corte Constitucional, sentencia T-398 de 2013, M.P Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[43]
Gerardo Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social,
Legis Editores, Bogotá, 2018, p. 344.
[44] Gerardo
Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis
Editores, Bogotá, 2018, p. 343.
[45]
Corte Constitucional, sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo.
[46] La
equivalencia entre la asignación de retiro y la pensión de vejez llevaron a la
Corte a señalar que “las consideraciones jurisprudenciales en lo que
respecta a la pensión de sobrevivientes instituida en la ley 100 de 1993 le son
aplicables a la asignación de retiro consagrada en la normatividad especial que
rige para los miembros de la fuerza pública”. Corte Constitucional,
sentencia T-578 de 2012, M.P.
[47]
Corte Constitucional, sentencia T-578 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto.
[48] Corte
Constitucional, sentencia T-616 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[49] En
este caso la conjunción “o” funciona de manera excluyente entre las dos
alternativas, siendo el cónyuge y no la compañera permanente, o al
revés, quien solicita la sustitución de la asignación de retiro.
[50] En
este caso la conjunción “y” supone la suma de los dos sujetos, es decir, que el
cónyuge y la compañera/o permanente del causante solicitan el derecho a sustituir
la asignación de retiro.
[51] Esta
interpretación ha sido ampliamente reiterada por la Corte Constitucional, el
Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos. Al
respecto, las siguientes sentencias: T-578 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto,
T-113 de 2016, M.P. Luis Guillermo guerrero y T-616 de 2017, M.P, Diana Fajardo
Rivera; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 2016-01576
del 24 de agosto de 2016, M.P. Sandra Ibarra Vélez y Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, sentencia Sl2610-2019/65683 del 7 de Mayo de 2019,
M.P. Carlos Arturo Guarín.
[52]
Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
[53]
Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado: 11001-03-25-000-2010-00236-00(1974-10),
sentencia del 12 de febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
[54]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado No. 40055,
sentencia del 29 de noviembre de 2011, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
[55]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado No. 47173,
sentencia del 15 de septiembre de 2015, M.P. José Mauricio Burgos Ruiz.
[56]
Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero.
Este criterio ya había sido expuesto por esta Corporación en los siguientes
términos: “Si bien, la legislación privilegia el elemento sociológico,
material y real de la convivencia durante los años previos al fallecimiento,
como criterio para la determinación del beneficiario de la sustitución
pensional, ello no puede dar pábulo a la discriminación. Por tanto, en el caso
de quien está separado de hecho, conserve su vínculo matrimonial y depende
económicamente del causante, la convivencia con éste durante más de cinco años
en cualquier tiempo será suficiente para reconocer su derecho a la pensión de
sobrevivientes”. Corte Constitucional, sentencia T-856 de 2014, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[57] En
ese punto es necesario mencionar la sentencia T-494 de 1992, M.P. Ciro Angarita
Barón, la cual fue pionera en el reconocimiento del valor económico del trabajo
doméstico de la mujer.
[58] Beth
Goldbart, Developing the Right to Social Security – A Gender Perspective,
Routledge Taylor & Francis Group, Londres, 2016, p. 10.
[59] Esta
concepción se encuentra ampliamente desarrollada en las aclaraciones de voto de
los magistrados Luis Ernesto Vargas y María Victoria Calle a la sentencia C-336
de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
[60]
Corte Constitucional, sentencia T-076 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[61]
Corte Constitucional, sentencia T-409 de 2018, M.P. José Franciasco Reyes
Cuartas.
[62]
Cuaderno principal del expediente, folio 67.
[63] En
la sentencia T-409 de 2018, M.P. José Fernando Reyes, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional reiteró estos requisitos al analizar un
caso similar al que ahora se estudia.
[64] En
la sentencia T-494 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, se precisó: “Esta
Corte no puede menos que manifestar su total desacuerdo con dicha visión [la
que estima que el trabajo doméstico es invisible y carece de significado
económico] por cuanto ella estimula y profundiza la desigualdad y la injusticia
en las relaciones sociales, hace inequitativo el desarrollo económico y vulnera
derechos fundamentales de la persona humana”.
[65]
Corte Constitucional, sentencia T-113 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[66] Esta
orden supone para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares consultar
previamente a la accionante si desea afiliarse nuevamente al servicio de salud
de la fuerza pública, pues según la base de datos de la Administradora de los
Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) la señora María
Excelina Valencia de Estévez actualmente se encuentra afiliada a la E.P.S.
Salud Mía del régimen contributivo en calidad de beneficiaria y puede no estar
de acuerdo con el traslado.