C-172 -20
Sentencia C-172/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOBRE CONTRATACION ESTATAL
PARA ADQUIRIR EN EL MERCADO INTERNACIONAL MATERIAL MEDICO Y DE PROTECCION PERSONAL-Exequibilidad parcial
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de
constitucionalidad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Precedente
En efecto, ambas normas tienen el mismo
objetivo general de exceptuar la aplicación de las reglas del EGCAP para la
adquisición de determinados bienes vinculados particularmente a la atención
médica vinculada a la pandemia por el COVID-19. Además, revisados los
considerandos de ambos decretos, son idénticos, con excepción de los siguientes
asuntos, incluidos en el Decreto 544 de 2020: (i) la actualización de los datos
sobre contagios y personas fallecidas por dicha enfermedad; (ii) dos
considerandos acerca de lo expresado por la Organización Internacional del
Trabajo acerca de las graves consecuencias de la pandemia en el mercado
laboral, en particular el aumento significativo en el índice de desempleo, así
como las acciones que deben tomar los gobiernos al respecto; (iii) la
referencia al artículo 47 de la Ley 137 de 1994 –Estatutaria de los Estados de
Excepción–, acerca de los límites competenciales del Gobierno respecto de la
adopción de decretos legislativos; (iv) la exclusión del listado de
dispositivos médicos prevista en el artículo 1º del Decreto Legislativo 438 de
2020, en tanto el presente decreto prescinde de la remisión a dicha disposición
y, en cambio, precisa un listado expreso de tales elementos; y (v) la referencia
a la necesidad de extender las medidas contenidas en el Decreto 499 de 2020,
mientras dure la emergencia sanitaria, por cuanto es imperativo conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad del
Decreto Legislativo 417 de 2020
CONSTITUCION
POLITICA DE 1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS
DE EXCEPCION-Carácter
reglado, excepcional y limitado
La naturaleza reglada, excepcional y
limitada de los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta
regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994, por la cual se
reglamentan los Estados de Excepción en Colombia, así como mediante sus
especiales dispositivos de control político y judicial.
ESTADOS
DE EXCEPCION-Control
político y control jurídico
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
De conformidad con el artículo 215 de la
Carta, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la
República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 superior prescribe que la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica sólo puede
llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados
no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la
misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del estado de
emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por
el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio si no
fuere convocado por el Gobierno Nacional.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en el siguiente orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas:
(i) la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus Ministros;
(ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término
de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el desarrollo
de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
práctica de este Tribunal evidencia algunas divergencias en el orden, contenido
y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el
rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de
enunciar y caracterizar cada uno de los aspectos, adicionalmente, ahora se
indica el orden en el que deben ser aplicados.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
finalidad
Indica que toda medida contenida en los
decretos legislativos debe estar directa, cierta y específicamente
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o
agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
conexidad material
Con este juicio se pretende determinar si las medidas
adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional ha
señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista:
(i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el vínculo entre
las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un complemento a la verificación
formal debido a que busca establecer: (i) si el decreto de emergencia fue
fundamentado; y (ii) si las razones presentadas por el  Presidente de la
República resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas, siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “(…) decretos de
excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que el decreto legislativo
no establezca medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte
Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales; (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) no
supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha
hecho la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la
Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de
excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho internacional de
los derechos humanos, se consideran derechos intangibles: la vida y la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus.
Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las medidas
adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera específica
la Constitución o los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco
de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia
económica, social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los
artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. La Corte ha destacado que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215 superior.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE, los decretos
legislativos que suspendan leyes deben expresar las razones por las cuales
estas son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica
que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean indispensables
para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la
necesidad fáctica o idoneidad, que consiste en verificar fácticamente si las
medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus
efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la República incurrió
o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar
la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad que
implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de
previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
proporcionalidad
(…) que se desprende del artículo 13 de la
LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de
excepción sean respuestas equilibradas con respecto a la gravedad de los hechos
que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de
proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye el análisis de proporcionalidad cuando ello se requiera en cualquier
otra etapa del escrutinio, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales se utiliza el juicio de ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
discriminación
(…) que tiene fundamento en el artículo
14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de
excepción no pueden entrañar segregación alguna, fundada en la raza, el sexo,
la lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica
o cualquier otra categoría sospechosa. Adicionalmente, este análisis implica
verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados.
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOBRE CONTRATACION ESTATAL
PARA ADQUIRIR EN EL MERCADO INTERNACIONAL MATERIAL MEDICO Y DE PROTECCION
PERSONAL-Reiteración de
jurisprudencia
CAMBIO
DE PRECEDENTE CONSTITUCONAL-Se
requiere de la comprobación de circunstancias extremas y excepcionales que
permitan realizar ese cambio
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOBRE CONTRATACION ESTATAL
PARA ADQUIRIR EN EL MERCADO INTERNACIONAL MATERIAL MEDICO Y DE PROTECCION
PERSONAL-Contenido y alcance
Referencia: Expediente RE-275
Revisión de constitucionalidad
del Decreto
544 del 13 de abril de 2020, “[por] el cual se adoptan medidas en materia de
contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de
dispositivos médicos y elementos de protección personal, atendiendo criterios
de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado global de
bienes para mitigar la pandemia Coronavirus COVID-19”
Magistrada ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Alberto
Rojas Ríos, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y José Fernando
Reyes Cuartas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial de las previstas en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución
Política, cumplidos los trámites y requisitos contemplados en los artículos 36
a 38 del Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, mediante oficio del 14 de abril de 2020, remitió a la Presidencia de
esta Corporación copia auténtica del Decreto
544 del 13 de abril de 2020, “[por] el cual se
adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el
mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección
personal, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las
turbulencias del mercado global de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus
COVID-19”, junto
con algunos documentos anexos.
La Sala Plena efectuó el reparto del asunto, cuyo
conocimiento correspondió a la suscrita Magistrada ponente. El expediente fue
remitido a este despacho el 17 de abril del presente año.
II.
TEXTO DEL DECRETO OBJETO DE
REVISIÓN
El siguiente es el texto de la normativa objeto de
control constitucional:
“REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 544 DE 2020
(13 ABR 2020)
Por el cual se adoptan medidas en materia de
contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de
dispositivos médicos y elementos de protección personal, atendiendo criterios
de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado global de
bienes para mitigar la pandemia Coronavirus COVID-19
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA,
en
ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, y
CONSIDERANDO:
Que
en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de
la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que
según la misma norma constitucional, una vez declarado el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el Presidente, con la firma de todos los
ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que
estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán,
en forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave
calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo Coronavirus COVLD-19.
Que
dentro de las razones generales tenidas en cuenta para la adopción de dicha
medida se incluyeron las siguientes:
Que
el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo
Coronavirus COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de
importancia internacional.
Que
el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a
conocer el primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el
territorio nacional.
Que
el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud solicitó a los países
la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y
prevenir la propagación del virus.
Que
el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el
actual brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 como una pandemia,
esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión,
toda vez que el 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de
125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos
semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se
había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se
había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.
Que
según la OMS la pandemia del Coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y
social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos,
las personas y las empresas.
Que
mediante la Resolución 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud
y Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias de
aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en
vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República
Popular China, Francia, Italia y España.
Que
mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y
Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley
1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo
coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020
y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir
y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que
el vertiginoso escalamiento del brote de Coronavirus COVID-19 hasta configurar
una pandemia representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con
afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables,
de la cual Colombia no podrá estar exenta.
Que
la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por el
Coronavirus -COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es imprevisible, sumado a
los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en la última
semana, es un hecho que, además de ser una grave calamidad pública, constituye
una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social, toda vez que se trata
de situaciones diferentes a las que se refieren los articulas 212 y 213 de la
Constitución Política.
Que
el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 O
muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que
al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social había
reportado que en el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el
Coronavirus COVID-19 y O fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel país
de la siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108
personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al
día 20 de marzo, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo, 235 personas
contagiadas al 22 de marzo, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020;
378 personas contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas al día 25
de marzo, 491 personas contagiadas al día 26 de marzo, 539 personas contagiadas
al día 27 de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de marzo, 702 personas
contagiadas al 29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906
personas contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de
abril, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas
al día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril,
1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril, 2.223 personas contagiadas al 9 de abril, 2.473 personas contagiadas al
día 10 de abril, 2.709 personas contagiadas al 11 de abril y cien ( 100)
fallecidos a esa fecha .
Que
pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social
reportó el 11 de abril de 2020 100 muertes y 2.709 casos confirmados en Colombia,
distribuidos así: Bogotá D.C. (1.164), Cundinamarca (105), Antioquia (253),
Valle del Cauca (479), Bolívar (117), Atlántico (84), Magdalena (57), Cesar
(32), Norte de Santander (41), Santander (27), Cauca (19), Caldas (33),
Risaralda (58), Quindío (47), Huila (52), Tolima (23), Meta (21), Casanare (7),
San Andrés y Providencia (5), Nariño (38), Boyacá (31), Córdoba (13), Sucre (1)
y La Guajira (1), Chocó (1).
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente información:
(i) en reporte número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET1 señaló
que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las
23:59 p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha
23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
332.930 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, (iv) en el
reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se
encuentran confirmados 1,353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235
fallecidos, (v) en el reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m.
CET señaló que se encuentran confirmados 1,436,198 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 85,521 fallecidos, (vi) en el reporte número 81 del 10 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1,521,252 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 92,798 fallecidos, (vii) en el reporte número
82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1,610,909 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 99,690 muertes, y
(vii) en el reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 1,696,588 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 105,952 fallecidos.
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, en reporte de fecha 11 de
abril de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se
encuentran confirmados 1,696,588 casos, 105,952 fallecidos y 213 países, áreas
o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19.
Que
el Fondo Monetario Internacional mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de
marzo de 2020, publicó la "Declaración conjunta del Presidente del Comité
Monetario y Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario
Internacional'', la cual expresa:
"[...] Estamos en una situación sin precedentes en
la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y
financiera. Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el
producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado
medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad
económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal
focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y
afianzar la recuperación en 2021 [...]"
Que
la Organización Internacional del Trabajo en el comunicado de fecha de 18 de
marzo de 2020 sobre el "El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones
y respuestas", afirma que "[...] El COVID-19 tendrá una amplia
repercusión en el mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto
plazo para la salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y la
consiguiente crisis económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo
en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en
materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con
respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los efectos en
los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas en
el mercado laboral [...]".
Que
así mismo la Organización Internacional del Trabajo en el referido comunicado
estima "[...] un aumento sustancial del desempleo y del subempleo como
consecuencia del brote del virus. A tenor de varios casos hipotéticos sobre los
efectos del COVID-19 en el aumento del PIS a escala mundial [...], en varias
estimaciones preliminares de la OIT se señala un aumento del desempleo mundial
que oscila entre 5,3 millones (caso "más favorable") y 24,7 millones
de personas (caso "más desfavorable "), con respecto a un valor de referencia
de 188 millones de desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de
incidencia "medía", podría registrarse un aumento de 13 millones de
desempleados (7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas
estimaciones poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone
de relieve un aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título
comparativo, la crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo
aumentar el desempleo en 22 millones de personas".
Que
en consecuencia la Organización Internacional del Trabajo -OIT en el citado
comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a
los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud
generadas por el coronavirus COVID- 19; (ii) proteger a los trabajadores en el
lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los
puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos
laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y
sostenida .
Que
el artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 faculta
al Gobierno nacional para que en virtud de la declaración del Estado de
Emergencia , pueda dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, siempre que (i)
dichos decretos se refieran a materias que tengan relación directa y específica
con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, (iii) las medidas
adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la
declaratoria de Estado de Excepción correspondiente, y (iv) cuando se trate de
decretos legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por las
cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
Que
mediante Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020, se adoptaron
medidas en materia de contratación estatal con la finalidad de prevenir la
propagación del Coronavirus COVID-19 y facilitar los instrumentos jurídicos para
adquirir de forma ágil y expedita bienes, obras o servicios para contener la
expansión de la pandemia y atender la mitigación de la misma, pudiendo acudir a
la modalidad de contratación directa.
Que
en este Decreto Legislativo se estableció la posibilidad de que todos los
contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes,
obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación
de emergencia, podrían adicionarse sin limitación al valor, siempre que la necesidad
de proceder en tal sentido se acompañe de la justificación que dé cuenta de su
contribución a la gestión o mitigación de la situación de emergencia.
Que
las personas que padecen el coronavirus COVID-19 y las personas cuya salud está
amenazada por padecimientos ajenos a esta pandemia, requieren atención en salud
en condiciones de aislamiento que exigen esfuerzos extraordinarios, con el fin
de no agravar su condición médica.
Que
en el marco de la situación de emergencia sanitaria con ocasión de la pandemia
del Coronavirus, la Organización Mundial de la Salud -OMS- emitió la
recomendación interina del 3 de marzo de 2020 titulada "Especificaciones
técnicas de dispositivos médicos para la gestión de casos de COVID-19 en los
servicios de salud'. Este instrumento contiene una lista mínima de dispositivos
médicos que proporcionan estándares y descripciones médicas para el tratamiento
del Coronavirus COVID-19.
Que
esta recomendación no excluye la posibilidad de que los Estados deban acudir a
otro tipo de insumos o equipos médicos para enfrentar la pandemia. De esta
manera, las tecnologías en salud, tales como medicamentos, dispositivos médicos
y reactivos de diagnóstico in vitre, así como elementos de protección personal,
son necesarios para enfrentar la pandemia.
Que
en razón a que la situación de emergencia sanitaria en Colombia es producto de
una pandemia, las condiciones comerciales de acceso a los bienes y servicios
son excepcionales, y están caracterizadas por la falta de disponibilidad, las
entregas a largo plazo, y la existencia de una alta demanda de los Estados para
adquirir dispositivos médicos, elementos de protección personal y otros insumos
médicos que permitan enfrentar el Coronavirus COVID- 19, los cuales son
limitados.
Que
los bienes que se requiere adquirir corresponden a un tipo de demanda
inelástica, en donde las variaciones en el precio y en las condiciones de
adquisición de los productos no cambian la cantidad demandada, puesto que son
bienes vitales de atención y protección y de difícil sustitución generando
condiciones asimétricas entre oferentes estatales de bienes y servicios y
demandantes con necesidades crecientes y número elevado que requieren de bienes
de necesaria producción y venta.
Que
el Decreto 4725 de 2005 "Por el cual se reglamenta el
régimen de registros sanitarios, permiso de comercialización y vigilancia
sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano", define qué es un
dispositivo médico de uso humano.
Que
los elementos de protección personal -EPP- consisten en las medidas basadas en
el uso de dispositivos, accesorios y vestimentas por parte de los trabajadores,
con el fin de protegerlos contra posibles daños a su salud o su integridad
física derivados de la exposición a los peligros en el lugar de trabajo, de
conformidad con la Ley 9 del 24 de enero de 1979 “Por la cual
se dictan Medidas Sanitarias” y la Resolución 2400 del 22 de mayo de 1979 “Por
la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad
en los establecimientos de trabajo”, expedida por el entonces Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social.
Que
es prioritario que las entidades estatales tengan la posibilidad de adelantar y
cerrar negociaciones que garanticen la disponibilidad de dispositivos médicos y
elementos de protección personal, acudiendo al mercado internacional.
Que
las medidas de contratación protegen de manera inmediata, el derecho
fundamental a la vida digna y a la salud de todos los habitantes de Colombia,
pues lo que pretenden es garantizar la disponibilidad, accesibilidad, equidad,
continuidad y oportunidad del servicio de salud.
Que
el contexto económico, político y social para la adquisición de bienes
relacionados directamente con la pandemia a nivel mundial, requieren la
interpretación del principio de celeridad propio de la función administrativa,
bajo el postulado de inmediatez ante las reglas del mercado y las demandas
internacionales que empiezan a presentar los distintos estados, y en este
sentido se hace necesario de manera excepcional crear una nueva norma que
permita en el mercado internacional adquirir este tipo de productos.
Que
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró por el
término de treinta (30) días calendario el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica; sin embargo, es necesario mantener las medidas adoptadas
por el Decreto 499 del 31 de marzo de 2020 mientras dure el
estado de emergencia sanitaria, por tornarse necesarias para garantizar las
finalidades señaladas en los párrafos precedentes, las cuales atienden a
conjurar la crisis e impedir la propagación de sus efectos.
En
mérito de lo expuesto,
DECRETA
ARTÍCULO 1. Régimen de contratación. Los contratos que tengan por objeto la adquisición en
el mercado internacional de los elementos que a continuación se indican, no se
regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y
en consecuencia le serán aplicables las normas de derecho privado, con
independencia de que los mismos sean suscritos con personas naturales o
jurídicas extranjeras.
Equipos Biomédicos
Analizador
de orina
Analizador
de sangre
Aspirador
de secreciones
Bomba
de infusión
Broncoscopio
Cama
cuna hospitalaria pediátrica
Cama
hospitalaria
Cámara
cefálica Centrifuga
Cilindro
para oxigeno
Concentrador
de oxígeno
Desfibrilador
Ecógrafo
con transductores
Electrocardiógrafo
Elementos
de protección radiológica adulto o pediátrico
Equipo
de gases arteriales
Equipo
de química sanguínea
Equipo
de Rayos X fijo
Equipo
de Rayos X portátil
Flujómetro
Fonendoscopio
Glucómetro
Humidificador
Laringoscopio
/ Videolaringoscopio
Máquina
de anestesia
Monitor
de signos vitales
Monitor
de signos vitales de transporte Nebulizador
Nevera
para transporte de muestras con termómetro
Oximetro
de pulso
Pipeta
Sistema
de monitoreo de gasto cardiaco
Sistemas
de presión positiva continúa en vía aérea (CPAP)
Tensiómetro
Termómetro
Tomógrafo
Ventilador
de paciente Ventilador de transporte
Mobiliario
Biombos
Cama
hospitalaria
Camillas
de transporte
Carro
de Paro
Colchones
para uso hospitalario
Reactivos de diagnóstico In vitro
Prueba
de RT-PCR para SARS-CoV-2/COVID-19
Dispositivos Médicos
Algodón
laminado de uso hospitalario
Bolsa
para residuos hospitalarios
Cánulas
de Guedel
Cánulas
orofaríngeas, nasofaríngea y nasales
Circuitos
de ventilación y de máquina de anestesia, con sus accesorios
Extensión
de tubo de oxígeno para terapia
Gasa
estéril y no estéril
Guardián
para objetos cortopunzantes
Guías
para intubación
Hisopo
para toma de muestra
Intercambiador
de tubo
Kit
de cricotiroidotomia
Kit
de Traqueostomía
Máscara
para ventilación no invasiva
Máscaras
laríngeas, venturi y para oxigeno
Medio
para transporte de muestras virales
Recipiente
de transporte de muestras
Resucitador
pulmonar manual
Set
de infusión
Toallas
de papel para secado de manos
Tubo
endotraqueal
Tubo
torácico
Equipo de protección personal (EPP)
Bata
médica Delantal
Gafas
protectoras Gorros
Guantes
de látex y de nitrilo no estériles
Guantes
estériles
Mascarilla
N95 y respiradores FFP2 o FFP3
Mascarilla
quirúrgica (tapabocas)
Mascarillas
con filtro
Polainas
Protector
facial: Caretas o visores
Ropa
hospitalaria desechable
Ropa
quirúrgica estéril
Tela
no tejida como materia prima de EPP
Trajes
de bio-protección
Medicamentos
Aire
medicinal en todas las presentaciones
Oxígeno
medicinal en todas las presentaciones
PARÁGRAFO 1.
Las entidades estatales, en el contexto de inmediatez que demanda la situación,
quedan facultadas a contratar directamente a las personas extranjeras,
naturales o jurídicas, que provean los bienes o servicios de qué trata el
presente artículo.
PARÁGRAFO 2.
Las personas extranjeras, naturales o jurídicas, que contraten con las
entidades a las que se refiere el presente artículo, no requieren de domicilio
ni sucursal en Colombia, ni constituir apoderado para los negocios a celebrar.
ARTÍCULO 2. Control fiscal. El representante legal de la entidad contratante
deberá remitir toda la información de los contratos a los que hace alusión el
artículo 1 del presente Decreto Legislativo al órgano de control fiscal
competente, dentro de los tres (3) días siguientes a su celebración.
ARTÍCULO 3. Vigencia: Este decreto rige a partir del 16 de abril de 2020 y
estará vigente mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado
en Bogotá D.C., a los
13 ABR 2020
(siguen
firmas del señor Presidente de la República y todos sus ministros)
III.  INTERVENCIONES
En Auto del 21 de abril de 2020, el despacho de la Magistrada
ponente, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 244 de la Constitución,
comunicó del inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente
del Congreso, al Ministerio del Interior, a la Agencia Nacional de Contratación
Pública –Colombia Compra Eficiente, al Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo, al Ministerio de Salud y Protección Social, y al Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA.
Adicionalmente, invitó a participar en el proceso a
las Facultades de Derecho de las Universidades (i) de los Andes, (ii) Sergio
Arboleda, (iii) Externado de Colombia, (iv) del Rosario, (v) de Nariño y (vi)
Libre de Bogotá, así como a (vii) la Cámara de Dispositivos Médicos e Insumos
para la Salud de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI,
(viii) la Federación Médica Colombiana, (ix) la Asociación Colombiana de
Empresas de Medicina Integral - ACEMI y (x) la Cámara Técnica de Riesgos
Laborales de la Federación de Aseguradores de Colombia – FASECOLDA; con el
propósito de que, si lo consideraban oportuno, presentaran sus argumentos sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de decreto bajo estudio.
Finalmente, la Magistrada ponente requirió a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que, dentro del
término decretado, respondiera a las cuestiones planteadas en ese proveído.
Principalmente, solicitó a dicha dependencia que expusiera las razones que
justifican (i) la necesidad de acudir a las reglas de derecho privado para
realizar la adquisición de los elementos mencionados en el artículo 1º del
Decreto 544 de 2020; (ii) la incompatibilidad de las medidas de urgencia
decretadas con las normas legales en materia de contratación estatal y (iii) la
insuficiencia de dichas medidas ordinarias; entre otros interrogantes.
Respuesta de la Secretaria Jurídica de la Presidencia
de la República al auto de pruebas[1]
Mediante oficio del 23 de abril de 2020, la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República presentó su respuesta a las
cuestiones planteadas por la Corte Constitucional. A continuación, se expone un
resumen del mencionado memorial:
En primer lugar, explicó por qué son justificadas las
medidas adoptadas en el decreto, desde el punto de vista de (i) su necesidad y
de (ii) su incompatibilidad con los medios ordinarios dispuestos en el
ordenamiento jurídico. Sobre el particular, expuso que la norma bajo estudio
tiene como propósito generar mayor flexibilidad, celeridad y facilidad en las
negociaciones que adelanten las entidades estatales para la adquisición de los equipos,
dispositivos médicos y medicamentos de que trata la norma sub examine.
En ese sentido, manifiesta la existencia de
limitaciones específicas de la regulación contenida en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública (en adelante “EGCAP”) para efectos de
la adquisición de bienes en el mercado internacional por parte de las entidades
estatales, y que se traducen en numerosos requisitos y exigencias que, en su
criterio, no existen en el régimen privado.
Según lo expuesto en el documento, esto justificaría
la insuficiencia de la normativa ordinaria frente a la capacidad de negociación
del Estado colombiano para afrontar esta crisis. Más aún, implicaría que las
entidades colombianas (i) no puedan adquirir dichos elementos, en tanto otros
países logren ofrecer a los proveedores internacionales mejores condiciones
para su adquisición; o (ii) que la consecución de estos bienes sea tardía, por
causa de las cargas adicionales contenidas en el EGCAP y, en consecuencia, no
sea posible emplearlos cuando su uso es trascendental. Esto conllevaría a la
afectación de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de las personas
residentes en Colombia.
De manera más específica, describió cuales son los
requisitos y restricciones establecidos en las normas ordinarias, incluyendo
aquellas que regulan la contratación directa, que permiten determinar la
necesidad de aplicar las reglas del derecho privado para la celebración y
ejecución de estos contratos.
Así, explicó que, bajo la legislación del país, las
personas naturales o jurídicas extranjeras que pretendan celebrar contratos con
una entidad estatal colombiana y ejecutarlos en el territorio nacional,
tendrían que contar con una sucursal en el país, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 471 y 474 del Código de Comercio. Adicionalmente,
deben estar inscritos en el Registro Único de Proponentes - RUP, según lo
expuesto en el artículo 6˚ de la Ley 1150 de 2007.
Por el contrario, el Decreto 544 de 2020 elimina la
obligación de (i) establecer una sucursal en el país, (ii) constituir un
apoderado para los negocios a celebrar y, (iii) inscribirse en el RUP, para
efectos de que los contratistas extranjeros puedan vender sus productos médicos
a las entidades estatales colombianas.
De otra parte, el EGCAP incorpora cláusulas
exorbitantes que pueden ser utilizadas en los casos descritos en el numeral 2º
del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, esta normativa se complementa
con la potestad del Estado colombiano de imponer multas para conminar al
contratista a cumplir con sus obligaciones, o de declarar directamente el incumplimiento,
para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en virtud del artículo 17 de
la Ley 1150 de 2007.
En su criterio, los contratistas extranjeros tendrían
en cuenta estas potestades en cabeza del Estado colombiano a la hora de tomar
la decisión de participar en procesos contractuales o celebrar contratos con
este último. Al acudir a las reglas del derecho privado, se elimina la
posibilidad de hacer efectivas estas cláusulas exorbitantes, lo cual permite
que las entidades estatales del país ofrezcan mejores condiciones de
negociación a los proveedores y fabricantes internacionales.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, aun cuando se realice la
adquisición de estos bienes a través del proceso de contratación directa, las
entidades estatales contratantes deben elaborar estudios previos. Por demás, tienen
la obligación de liquidar el contrato, según el artículo 60 de la Ley 80 de
1993, lo cual constituye un requisito adicional para su compra en el mercado
internacional.
Además, todos los contratos sometidos al EGCAP deben
cumplir con los requisitos especiales de existencia y con los presupuestos
obligatorios para iniciar la ejecución del contrato. En ese sentido, de acuerdo
con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, están sometidos (i) a la formalidad de
constar por escrito, (ii) a la constitución y aprobación de la garantía de
cumplimiento, (iii) a la existencia de disponibilidades presupuestales y (iv)
el estar al día en el pago de aportes parafiscales. Todos estos requisitos
deben acreditarse previo a la ejecución material del contrato, so pena de que los
servidores públicos intervinientes en la contratación puedan ser declarados
responsables penal o disciplinariamente.
Igualmente, el inciso primero del parágrafo 1º del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993 proscribe la posibilidad de otorgar anticipos
y pagos anticipados por encima del 50% del valor de los contratos celebrados
con las entidades estatales, con independencia de la modalidad de selección
utilizada. A su vez, bajo el EGCAP, la administración del anticipo debe seguir
las reglas establecidas en los artículos 91 de la Ley 1474 de 2011 y 2.2.1.1.2.4.1
del Decreto 1082 de 2015, las cuales no garantizan la celeridad, inmediatez y
efectividad requeridas para la contratación de los equipos, dispositivos
médicos y medicamentos de que trata el Decreto 544 de 2020.
Por esta razón, como se evidenció en las
justificaciones expuestas anteriormente, afirma que acudir a la modalidad de
contratación directa no es suficiente para eliminar los desincentivos que
enfrentan los proponentes internacionales a la hora de contratar con el Estado
colombiano. En esa medida, el Decreto 544 supera dichos obstáculos, al (i)
eliminar la obligación de que los extranjeros deban contar con sucursal,
apoderado e inscripción en el RUP para contratar en Colombia, (ii) impedir la
aplicación de cláusulas exorbitantes y otras disposiciones que favorecen al
Estado colombiano en la relación negocial, y (iii) prescindir de varias
formalidades y requisitos exigidos por el EGCAP para la planeación, celebración
y ejecución de los contratos.
En segundo lugar, la Presidencia justificó la
afirmación según la cual, la adquisición de los bienes de que trata el artículo
1º del decreto (i) corresponde a un “tipo de demanda inelástica, en donde
las variaciones el precio y en las condiciones de adquisición de los productos
no cambian la cantidad demandada, puesto que son bienes vitales de atención y
protección y de difícil sustitución”. A su juicio, esta situación ocasiona (ii)
“condiciones asimétricas entre oferentes estables de bienes y servicios y
demandantes con necesidades crecientes y número elevado que requieren de bienes
de necesaria producción y venta”.
En este caso, observa que el aumento en el precio de
los ventiladores y dispositivos médicos a nivel mundial no se traduce en la
disminución de la demanda de estos bienes. Por el contrario, esta se ha acrecentado,
por cuenta del incremento de pacientes en estado crítico de la enfermedad. Todo
lo anterior se traduce en la inelasticidad de la demanda de los equipos médicos
y elementos de bioseguridad requeridos para tratar a los pacientes contagiados
con el COVID-19, pues las variaciones en el precio no tienen incidencia en la
reducción de la demanda.
En cuanto a las “condiciones asimétricas” entre
oferentes y demandantes de este mercado, indicó que, a pesar de los esfuerzos
del Gobierno, no se ha logrado incrementar la fabricación de ventiladores y
otros dispositivos médicos para abastecer la demanda actual. Según las
proyecciones del Instituto Nacional de Salud, el país tendrá alrededor de
560.600 casos severos de pacientes contagiados con COVID-19, los cuales
requerirán atención hospitalaria en las Unidades de Cuidados Intensivos –UCI.
Sin embargo, actualmente se estima que el país cuenta con 5300 camas de UCI, de
las cuales solo hay disponibilidad de 1000.
Por cuenta de este panorama, el Ministerio de Salud ha
adquirido 2060 ventiladores nuevos, y aspira a comprar un número superior que
permita tener disponibles 8000 UCI, con personal especializado. De igual
manera, se calcula que el mercado nacional podrá suplir 1500 ventiladores para
la atención de pacientes con casos severos de COVID-19, aunque esto no resulta
suficiente para satisfacer la alta demanda de dichos equipos bajo la coyuntura
actual.
Por ello, explica que existe una asimetría entre la
capacidad de los oferentes para abastecer el mercado con la cantidad de
equipos, dispositivos médicos y medicamentos requeridos, por un lado, y el
incremento exponencial de la demanda de dichos bienes, por el otro. Además,
añade que Colombia se encuentra en desventaja respecto de otros actores en el
mercado mundial para su adquisición, debido a que (i) la industria nacional no
tiene la capacidad de satisfacer la creciente demanda y (ii) los países
productores han limitado su exportación, con el fin de atender su demanda
interna.
En tercer lugar, la Secretaria Jurídica respondió al
cuestionamiento de la Magistrada sustanciadora, referente a las razones que
justifican la inaplicación del EGCAP únicamente en los contratos que tienen por
objeto la adquisición de estos bienes en el mercado internacional, y no en el
mercado local. Esto, debido a que la Corte pudo constatar que una de las
empresas que presentó cotización para la venta de estos dispositivos médicos,
aportada como prueba dentro del expediente, está constituida como sociedad
comercial con domicilio en Colombia.
En relación con este cuestionamiento, indicó que esta
medida se justifica, en tanto estos dispositivos se tornan escasos en la
situación excepcional que atraviesa el mundo, lo cual tiene como consecuencia
que (i) los precios de estos elementos aumenten y (ii) los distribuidores
nacionales no satisfagan totalmente la demanda de los insumos requeridos, dados
los costos de importación. Igualmente, advirtió que una gran parte de los
fabricantes de estos productos se encuentran en el exterior, de cuya demanda ha
ido en aumento por parte de países como Estados Unidos, Francia, Alemania y
España.
Por este motivo, concluyó que resulta justificada la
diferencia del régimen jurídico aplicable al mercado nacional frente al
internacional, para la adquisición de los bienes mencionados en el decreto legislativo.
En conclusión, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República manifestó que el Decreto 544 de 2020 responde al
imperativo de brindarle a las entidades estatales las herramientas necesarias
para comprar los bienes de que trata la normativa, con la celeridad e
inmediatez que se requieren en esta coyuntura. A su vez, la adquisición de
dichos bienes se da en un contexto de “competencia agresiva” en el
mercado global, por lo que es necesario que las instituciones colombianas
puedan brindar mayor rapidez, flexibilidad y facilidades de negociación a los
proveedores extranjeros.
Intervención de la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República del 7 de mayo de 2020[2]
En escrito adicional presentado ante esta Corporación,
la Secretaría Jurídica de la Presidencia presentó los argumentos que le permiten
concluir que el decreto objeto de estudio cumple los requisitos formales y
materiales para que se declare su EXEQUIBILIDAD.
De acuerdo con lo anterior, la Secretaria Jurídica
manifiesta que el Decreto 544 de 2020 cumple los requisitos constitucionales de
naturaleza formal exigidos para este tipo de normas, en razón a que: (i) fue expedido
en desarrollo del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el cual declaró el estado
de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional;
(ii) lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros;
(iii) se profirió el 13 de abril de 2020, dentro de la vigencia del estado de emergencia;
(iv) está debidamente motivado en el capítulo de considerandos, en el cual se
enuncian las razones que justifican su expedición, y (v) contiene medidas
relativas a tributos, por lo que no se deben tener en cuenta las limitaciones
de tiempo previstas para ese tipo de normas.
En cuanto a los requisitos materiales o sustantivos
requeridos, indicó que estos también se cumplen, tal y como se expone a
continuación:
En lo que respecta a la conexidad, las medidas
propuestas en el decreto bajo estudio se refieren a materias que tienen
relación directa y específica con su parte motiva (conexidad interna) y con el
estado de emergencia declarado en el Decreto 417 de 2020 (conexidad externa).
También se satisface el criterio de finalidad,
en tanto que su contenido está dirigido a conjurar las consecuencias provocadas
por el COVID-19 y a evitar la extensión de sus efectos negativos. Así, habida
cuenta de que el mercado interno no puede proveer la totalidad de los bienes
que se necesitan para enfrentar la pandemia, el Gobierno implementó las reglas
de contratación estudiadas, con el fin de otorgar herramientas que permitan una
negociación más eficaz para la adquisición de dichos bienes. Lo mismo concluye
sobre el criterio de necesidad, pues afirma que no existen provisiones
legales adecuadas y suficientes en el ordenamiento jurídico colombiano para
cumplir con el objetivo de adquirir de forma efectiva, eficaz y asequible los
insumos y equipos médicos mencionados en dicha regulación.
Agrega, respecto al criterio de proporcionalidad,
que las pautas introducidas en la regulación analizada guardan
proporción con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia. Lo anterior en tanto que, si bien se da mayor
flexibilidad en la actuación de las entidades estatales, esto solo se aplica a
efectos de la adquisición de equipos e insumos que son imprescindibles para
superar y mitigar los efectos de la pandemia.
En lo relacionado al criterio de motivación de
incompatibilidad, explica que el decreto examinado señala la
justificación concreta y específica de los mecanismos contractuales allí
establecidos, y que motivan los ajustes a la normativa ordinaria.
Asimismo, indica que no se desconoce el criterio de
no discriminación, puesto que las modificaciones analizadas no imponen una
discriminación injustificada, ni tratos diferenciales basados en criterios
sospechosos de discriminación. Por el contrario, buscan contribuir a la
garantía y realización de derechos fundamentales, en procura del bienestar de
la totalidad de la población.
En el mismo sentido, la normativa es compatible con el
criterio de ausencia de arbitrariedad, en tanto que no involucra
la infracción a ninguna de las prohibiciones previstas en el bloque de
constitucionalidad. Finalmente, el decreto cumple con el criterio de
intangibilidad, en tanto (i) no contiene medidas que puedan afectar
derechos fundamentales intangibles[3],
y (ii) tampoco limita el ejercicio de la acción de tutela, ni de otras
garantías constitucionales establecidas para proteger estos derechos. Finalmente,
no existe contradicción específica entre las medidas adoptadas y las
prohibiciones constitucionales aplicables a los estados de excepción.
Intervención de la Federación Médica
Colombiana[4]
En escrito recibido el 5 de mayo de 2020,
el Presidente de la Federación Médica Colombiana intervino en el proceso para
solicitar que la Corte declare la EXEQUIBILIDAD del decreto en estudio,
con un condicionamiento en el artículo 1º de la normativa.
En efecto, en primer lugar, la Federación
solicita a la Corte MODULAR la expresión final del artículo 1º del
Decreto 544 de 2020, según la cual los contratos que se celebren para la compra
en el mercado internacional de los insumos de que trata la norma, “no se
regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y
en consecuencia le serán aplicables las normas de derecho privado, con
independencia de que los mismos sean suscritos con personas naturales o
jurídicas extranjeras”.
En este punto, indica que, si bien considera necesaria
la flexibilización de los requisitos para adelantar los procesos de compras
internacionales por parte del Gobierno, lo cierto es que dicha actividad no
debe salirse de la órbita de los principios fundantes de la contratación
pública. Por este motivo, a juicio del interviniente, no se deben aplicar las
disposiciones del derecho privado para la celebración de los contratos, pues la
finalidad de la contratación privada no es compatible con los fines esenciales
del Estado. En otras palabras, asegura que la contratación privada se rige por
la libre voluntad de las partes y priman los intereses particulares cuando, en
este caso, debería primar el interés general.
En segundo lugar, la Federación reconoce que la
adquisición de estos elementos responde a una demanda inelástica. No obstante,
recalcó que no se puede garantizar que un precio elevado se traduzca en la
calidad y efectividad de los insumos. Por ende, estimó necesario establecer
mecanismos de control para que el Gobierno, los entes de control, los gremios
médicos y la sociedad civil, puedan apoyar en la realización de controles y
análisis previos, con el fin de prevenir irregularidades en los procesos de
contratación.
En tercer lugar, propone que (i) se centralicen
las compras por parte del Estado, (ii) se eliminen los requisitos extenuantes y
(iii) se apliquen las economías de escala, para salvaguardar los recursos
públicos. Sobre este último punto, indicó que sería conveniente alcanzar
grandes volúmenes de producción de los bienes requeridos para mitigar la
pandemia, y así mejorar los costos totales. Por esta razón, y con base en la teoría
económica, asegura que se debe llegar al punto de producción óptima, en el que
los costos fijos se mantienen estables.
Intervención de la Universidad Externado de Colombia[5]
Mediante escrito del 7 de mayo de 2020, el
Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia
presentó su intervención en el proceso de la referencia. Dicha institución
solicita la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del decreto bajo estudio, por
lo siguiente:
La Universidad expuso que la norma cumple los
requisitos formales y sustanciales de constitucionalidad establecidos para los
decretos legislativos. Respecto de los criterios materiales de
constitucionalidad, dijo:
En relación con la conexidad interna, estima
que este criterio se cumple, dado que las consideraciones del decreto exponen
los motivos que sustentan las medidas adoptadas. Asimismo, considera que se respeta
el presupuesto de conexidad externa, en tanto guarda relación directa con el Decreto 417 de 2020, por
medio del cual se declaró el estado de emergencia.
En cuanto al juicio de ausencia de
arbitrariedad, arguye que las medidas adoptadas (i) no suspenden o vulneran
derechos fundamentales, (ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las
ramas del poder público, y (iii) no suprimen o modifican los organismos y
funciones básicas de acusación y juzgamiento. En esa misma línea, agrega que la
normativa respeta el juicio de intangibilidad, en tanto no limita la aplicación de los Tratados y Convenios
ratificados por Colombia en materia de derechos humanos, ni suspende los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
Acerca del juicio de motivación
suficiente, considera que la normativa bajo examen expone de forma
suficiente los motivos de su promulgación, para lo cual se refiere directamente
a los considerandos del decreto. En esa línea, explica que las medidas
adoptadas en el Decreto 544 de 2020 cumplen con el requisito de necesidad,
por cuanto su parte motiva expone (i) la necesidad fáctica, esto es, los hechos
que hacen necesaria la adopción de los mecanismos extraordinarios de
contratación, y (ii) la necesidad jurídica, en cuanto las normas que regulan la
contratación estatal son insuficientes para controlar la contingencia
presentada por el brote del COVID-19.
Ahora, respecto del juicio de
proporcionalidad, estima que las determinaciones acogidas son
proporcionales, de cara a la gravedad de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia. Sin embargo, llama la atención sobre la
posible indefinición del término de aplicación de las medidas adoptadas.
Específicamente arguye que, si bien no se establece un término preciso, lo
cierto es que se puede concluir que, al estar relacionado con la vigencia de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
la duración de las disposiciones bajo estudio es razonable en el tiempo. En su
criterio, se trata de una medida sensata, si se tiene en cuenta que no se tiene
certeza sobre el tiempo en que permanecerán los efectos de la pandemia.
Finalmente, en cuanto al juicio de no
discriminación considera que la regulación analizada no establece
tratos diferenciados injustificados, basados en criterios sospechosos de
discriminación.
Intervención de la Universidad Santo Tomás[6]
El Observatorio de Hacienda Pública de la Universidad
Santo Tomás, Seccional Bucaramanga, presentó intervención dentro del proceso de
la referencia para solicitarle a la Corte que declare la EXEQUIBILIDAD
del decreto en estudio.
En primer término, el Observatorio se refirió a los
aspectos formales del Decreto Legislativo 544 de 2020. Acerca de este punto,
concluyó que cumple los requisitos de (i) motivación, (ii) momento de
expedición y (iii) definición del alcance de su aplicación.
En segundo término, procedió con el análisis de los
requisitos sustanciales o materiales de constitucionalidad.
En esa medida, la Universidad expuso que se
cumplen los criterios de conexidad material y de finalidad, en tanto que
la parte motiva explica las razones que justifican cada una de las medidas allí
adoptadas. Adicionalmente, indica que, si bien se dispone de la aplicación de
las reglas del derecho privado para contratar los bienes y servicios
relacionados con la emergencia, lo cierto es que ello no implica el
desconocimiento los fundamentos básicos de la contratación pública, como la
integridad, planeación, eficiencia y control fiscal.
En cuanto a los criterios de ausencia de
arbitrariedad y de intangibilidad, resalta que el Gobierno dispuso de
medidas para el abastecimiento efectivo de los suministros médicos para
conjurar la crisis sanitaria, bajo los principios de celeridad y de inmediatez.
Esto, con el fin de garantizar la atención en salud “en condiciones de
aislamiento” de las personas durante la crisis, como fue expuesto en las
consideraciones del decreto. Asimismo, en tanto la normativa no contradice el
orden constitucional, es compatible con el criterio de no contradicción
específica.
El interviniente considera que el decreto cumple con
el criterio de motivación suficiente, dado que presenta de manera clara
los motivos que llevaron al Gobierno nacional a adoptar medidas en materia de
contratación estatal. En ese mismo sentido, considera satisfecho el criterio
de necesidad, pues señala que, ante el imperativo de mitigar la
crisis, se requiere la implementación de un mecanismo alternativo a las normas
de contratación estatal ordinarias, pues el trámite previsto en el EGCAP
implica un proceso extenuante que no es compatible con el apremio de la
situación actual.
De otra parte, afirma que las disposiciones
examinadas son proporcionales a la gravedad de los acontecimientos
originados por el COVID-19, por cuanto buscan (i) mejorar el suministro de
insumos médicos al sistema de salud colombiano para atender la crisis sanitaria
y (ii) agilizar la contratación estatal con personas naturales o jurídicas extranjeras.
Por último, considera que la norma cumple el criterio
de no discriminación, pues, antes bien, garantiza la igualdad en el
acceso a las oportunidades empresariales para nacionales y extranjeros.
Intervención del INVIMA[7]
En escrito del 7 de mayo de 2020, la Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del INVIMA presentó sus argumentos dirigidos a
sustentar la CONSTITUCIONALIDAD del decreto objeto de control.
En primer lugar, el Instituto expresa que la
aplicación de las normas de derecho privado no implica el desconocimiento de
las reglas y principios contenidos en el EGCAP, pues éste irradia una serie de
principios que son de obligatorio cumplimiento en todo momento.
De otra parte, asegura que la adopción de normas del
derecho privado en las relaciones jurídico-negociales de las entidades
estatales no es ajena a las reglas de contratación pública, en la medida en que
los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 realizan una remisión expresa a las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes.
En ese sentido, a pesar de que se flexibilizan
requisitos relativos a esta clase de contratación, tales como el domicilio o la
constitución de apoderado, la entidad insiste en que esto no significa el
desconocimiento del EGCAP y de sus principios.
Por último, el Instituto argumentó que las
compraventas de los productos objeto del decreto deben someterse a la ley
colombiana. Lo anterior, en tanto que los bienes serán recibidos en Colombia y,
como tal, la ejecución del contrato se realiza en el territorio nacional. En
esa medida, dichos productos deberán cumplir con las reglamentaciones
sanitarias internas del país.
Intervención del ciudadano Camilo
Andrés Gutiérrez Girón[8]
El ciudadano presentó su intervención en
el proceso de la referencia para solicitar que se declare la EXEQUIBILIDAD
de las disposiciones sub examine, al encontrar que las mismas se ajustan
a la Constitución.
De acuerdo con lo anterior, cita el artículo 2º de la
Constitución, según el cual el Estado debe garantizar los derechos consagrados
en la norma superior. En su criterio, el decreto bajo estudio establece medidas
que aseguran y preservan los derechos fundamentales de los ciudadanos,
especialmente la salud y la vida.
Además, considera que el mercado local se encuentra
congestionado y no tiene la capacidad para atender la demanda actual de los
dispositivos médicos y medicamentos requeridos durante la crisis generada por
la pandemia. A su juicio, estos elementos son vitales para la protección
personal de los profesionales médicos y las personas que se encuentran
contagiadas de COVID-19.
Intervención extemporánea de la Universidad de los
Andes[9]
La Universidad de los Andes presentó un escrito de
intervención de forma extemporánea, recibido el 8 de mayo de 2020. A pesar de
que dicho documento no expresa una conclusión específica acerca de la
constitucionalidad de la norma examinada, cuestiona la ausencia de argumentos
acerca de la imposibilidad de usar la contratación directa para adquirir los
bienes listados por el decreto, así como la falta de precisión acerca de si la
aplicación de las normas de derecho privado para dicha adquisición es
compatible o no con la vigencia de los principios de la función administrativa.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
A través de
concepto remitido a la Corte el 22 de mayo de 2020, el Procurador General de la
Nación solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del
artículo 1º del Decreto 544 de 2020, en el entendido de que la inaplicación del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no supone la
inobservancia de los principios de la función administrativa y de las
responsabilidades que se deriven de su desconocimiento. Asimismo, solicitó la EXEQUIBILIDAD de los
demás artículos del decreto mencionado.
El
Ministerio Público manifestó que su concepto es análogo al presentado respecto
del expediente RE-255, relativo a la revisión de constitucionalidad del Decreto
499 de 2020, debido a la similitud entre ambas normativas.
Así, en primer lugar, el Ministerio Público considera que el
decreto en estudio cumple con los requisitos formales exigidos para su
constitucionalidad, en tanto que: (i) fue expedido en desarrollo del Decreto
417 de 2020, (ii) fue suscrito por el Presidente de la República y todos los ministros,
(iii) fue emitido en el término de vigencia del estado de emergencia decretado
el 17 de marzo de 2020 y que rigió hasta el 15 de abril de 2020, y (iv) cumple
con el requisito de motivación expresa. A su vez, resaltó que el contenido del
decreto analizado se envió de forma oportuna a la Corte Constitucional.
En
segundo lugar y respecto de los requisitos materiales, el análisis de la
Procuraduría General asume la metodología prevista por la jurisprudencia
constitucional para el efecto, la cual distingue entre condiciones generales y
específicas de valoración constitucional. Bajo esta perspectiva de análisis,
advierte que la medida consistente en permitir que las entidades estatales
contraten bajo el régimen de derecho privado para agilizar los procesos de
adquisición de los dispositivos médicos y elementos de protección personal y
concluye que cumple con el requisito de conexidad externa e interna.
En lo
relativo a la prohibición de arbitrariedad y el juicio de intangibilidad,
considera que las medidas contenidas en el decreto son compatibles con esos
requisitos, debido a que no tienen incidencia en el núcleo esencial de los derechos
fundamentales, ni tampoco impone restricciones a los derechos intangibles en
los estados de excepción.
Por
último, en cuanto al juicio de no contradicción específica, el
Ministerio Público estima que las disposiciones bajo examen no infringen normas
del bloque de constitucionalidad, ni prohibiciones constitucionales expresas. Al
contrario, considera que las medidas son una expresión de principios que rigen
la función administrativa, tales como la eficacia y la celeridad.
Ahora
bien, al estudiar las condiciones específicas de constitucionalidad, el
Procurador indica que la norma sub examine cumple el requisito de finalidad.
Lo anterior, en tanto persigue
evitar que las entidades públicas realicen procesos que restrinjan o demoren la
adquisición de tales bienes y servicios. Por esta razón, la finalidad de la
medida es que las entidades contratantes puedan celebrar de manera más expedita
los negocios jurídicos requeridos, y tengan la posibilidad de competir en el
mercado internacional con los demás compradores. De esta manera, los productos
en cuestión podrán ser utilizados de manera eficiente, eficaz y oportuna, para
atender a las personas contagiadas y para proteger al personal médico que
atiende la emergencia sanitaria.
En
línea con lo anterior, agrega que el decreto cumple el presupuesto de motivación
suficiente, cuya justificación versa sobre la urgencia e inmediatez
requerida para adquirir los bienes y servicios destinados a contener la crisis
ocasionada por la pandemia.
A su
vez, el Procurador asegura que la regulación examinada expone de forma clara
por qué los procedimientos contenidos en el EGCAP son incompatibles con el
estado de emergencia, pues exigen una serie de trámites y requisitos que
obstaculizan la obtención urgente en el mercado internacional de los elementos
antes aludidos. Esto mismo concluye acerca de las normas establecidas en el
Código de Comercio, las cuales exigen el establecimiento de sucursales a las
sociedades extranjeras que pretendan contratar con el Estado colombiano, lo
cual constituye una barrera para la adquisición de estos bienes en el mercado
internacional.
En lo
que respecta al juicio de necesidad, el Ministerio Público concluye que
queda demostrada la necesidad de las medidas adoptadas por el decreto, tanto
desde la perspectiva fáctica como la jurídica. Sobre esta última, considera que
la legislación ordinaria existente (incluida la que regula la contratación
directa) y la extraordinaria (Decreto 440 de 2020), no son suficientes para
permitir la adquisición eficaz y eficiente en el mercado internacional de los
insumos médicos requeridos en la emergencia. Para ello, se refirió a los
argumentos presentados por la Secretaría Jurídica de la Presidencia en el
documento que fue remitido a la Corte, y que ya fue resumido en esta
providencia.
De
otra parte, respecto del requisito de proporcionalidad, la Procuraduría General
sostiene que, si bien exceptuar la aplicación de los mecanismos de selección
ordinarios tiene justificación, no se puede decir lo mismo de la exclusión
absoluta de las normas que regulan la función administrativa. En su criterio, “resulta desproporcionada la exclusión
absoluta de las normas que regulan la función administrativa (que incluyen su
finalidad y los principios que le son aplicables) y la responsabilidad que
asumen los servidores en relación con las mismas, cuya inobservancia podría
conllevar a sanciones en los distintos ámbitos (disciplinario, fiscal, penal,
entre otros)”. Por este motivo,
solicita a este Tribunal declarar la exequibilidad condicionada del artículo 1º
del Decreto 544 de 2020, en los términos indicados en precedencia.
Finalmente,
sostiene que la regulación estudiada acredita el juicio de no discriminación,
en tanto no se evidencian criterios discriminatorios de índole alguna. Por el
contrario, el Procurador añadió que las medidas acogidas son para el beneficio
de toda la población colombiana afectada por la crisis.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La
Corte es competente para conocer del presente asunto, conforme al control
automático de constitucionalidad encomendado a esta Corporación por el
parágrafo del artículo 215 y el artículo 241-7 de la Constitución, puesto que
la norma analizada es un decreto legislativo adoptado al amparo de la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica.
Cuestión
preliminar. Existencia de precedente ante la revisión previa de decreto
legislativo análogo
2. De
manera previa al estudio sobre la constitucionalidad del decreto de la referencia,
la Sala considera necesario resaltar que esta norma guarda considerable
similitud con el contenido del Decreto 499 de 2020, adoptado dentro de la misma
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica.
En
efecto, ambas normas tienen el mismo objetivo general de exceptuar la
aplicación de las reglas del EGCAP para la adquisición de determinados bienes
vinculados particularmente a la atención médica vinculada a la pandemia por el COVID-19.
Además, revisados los considerandos de ambos decretos, son idénticos, con
excepción de los siguientes asuntos, incluidos en el Decreto 544 de 2020: (i)
la actualización de los datos sobre contagios y personas fallecidas por dicha
enfermedad; (ii) dos considerandos acerca de lo expresado por la Organización Internacional
del Trabajo acerca de las graves consecuencias de la pandemia en el mercado
laboral, en particular el aumento significativo en el índice de desempleo, así
como las acciones que deben tomar los gobiernos al respecto; (iii) la
referencia al artículo 47 de la Ley 137 de 1994 –Estatutaria de los Estados de
Excepción–, acerca de los límites competenciales del Gobierno respecto de la
adopción de decretos legislativos; (iv) la exclusión del listado de
dispositivos médicos prevista en el artículo 1º del Decreto Legislativo 438 de
2020, en tanto el presente decreto prescinde de la remisión a dicha disposición
y, en cambio, precisa un listado expreso de tales elementos; y (v) la referencia
a la necesidad de extender las medidas contenidas en el Decreto 499 de 2020,
mientras dure la emergencia sanitaria, por cuanto es imperativo conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos.
3.
Ahora bien, en lo que respecta al contenido de ambos decretos, resulta ilustrativo
el siguiente cuadro, que compara cada uno de los artículos:
Decreto 499 de 2020
“por
el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la
adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos
de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de
las turbulencias del mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia
Coronavirus Covid 19”
Decreto 544 de 2020
“por
el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la
adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos
de protección personal, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia
de las turbulencias del mercado global de bienes para mitigar la pandemia
Coronavirus COVID-19”
Artículo
1. Régimen de contratación. Los
contratos que tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de
dispositivos médicos relacionados en el artículo 1 del Decreto Legislativo
438 del 19 de marzo de 2020 y elementos de protección personal requeridos en
la gestión sanitaria para atender casos sospechosos o confirmados de
Coronavirus COVID-19, en el marco de la declaración del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, no se regirán por el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y en consecuencia le serán
aplicables las normas de derecho privado.
Parágrafo
1. Las entidades estatales, en el
contexto de inmediatez que demanda la situación, quedan facultadas a
contratar directamente a las personas extranjeras naturales o jurídicas que
provean los bienes o servicios de que trata el presente artículo.
Parágrafo
2. Las personas extranjeras,
naturales o jurídicas que contraten con las entidades a las que se refiere el
presente artículo, no requieren de domicilio ni sucursal en Colombia, ni
constituir apoderado para los negocios a celebrar.
Artículo
1. Régimen de contratación. Los
contratos que tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de
los elementos que a continuación se indican, no se regirán por el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública y en consecuencia le
serán aplicables las normas de derecho privado, con independencia de que los
mismos sean suscritos con personas naturales o jurídicas extranjeras.
[Se
enlistan los equipos biomédicos, mobiliario, reactivos de diagnóstico in
vitro, dispositivos médicos, elementos de protección personal y medicamentos]
Parágrafo
1. Las entidades estatales, en el
contexto de inmediatez que demanda la situación, quedan facultadas a
contratar directamente a las personas extranjeras, naturales o jurídicas, que
provean los bienes o servicios de que trata el presente artículo.
Parágrafo
2. Las personas extranjeras,
naturales o jurídicas, que contraten con las entidades a las que se refiere
el presente artículo, no requieren de domicilio ni sucursal en Colombia, ni
constituir apoderado para los negocios a celebrar.
Artículo
2. Control fiscal. El representante
legal de la entidad contratante deberá remitir toda la información de los
contratos a los que hace alusión el artículo 1 del presente Decreto
Legislativo al órgano de control fiscal competente, dentro de los 3 días
siguientes a su celebración.
Artículo
2. Control fiscal. El representante
legal de la entidad contratante deberá remitir toda la información de los
contratos a los que hace alusión el artículo 1 del presente Decreto
Legislativo al órgano de control fiscal competente, dentro de los tres (3)
días siguientes a su celebración.
Artículo
3. Vigencia: Este decreto rige a
partir de la fecha de su publicación
Artículo
3. Vigencia: Este decreto rige a
partir del 16 de abril de 2020 y estará vigente mientras se mantenga la
Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
Sin
duda, los dos decretos guardan unidad de sentido, salvo dos diferencias.
Mientras el Decreto 499 de 2020 remite en su artículo 1º al listado de
dispositivos médicos y elementos de protección personal (en adelante DMyEPP) contenido
en el artículo 1º del Decreto 438 de 2020, el Decreto 544 de 2020 (que es el
objeto de análisis constitucional en esta oportunidad) hace expresa la lista de
bienes cuya adquisición en el mercado internacional está excluida de la
aplicación del EGCAP. Esta lista, además de contener los bienes del primer
decreto, extiende la aplicación de la normativa a otros.[10]
Adicionalmente, el Decreto 499 de 2020 ofrece la fórmula genérica de vigencia
prospectiva de las normas jurídicas. En cambio, el Decreto 544 de 2020
establece una cláusula distinta, en la cual se determina que la disposición
rige desde una fecha determinada y hasta que se mantenga la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, debido a la
pandemia por el COVID-19.
4. La
Corte, mediante sentencia C-163 de 2020[11],
declaró la exequibilidad parcial del Decreto 499 de 2020, con excepción de
la expresión “ni sucursal”, la cual declaró inexequible. Por lo tanto,
habida cuenta la similitud normativa entre ambas disposiciones, la mencionada
decisión conforma precedente para el presente análisis.
Con
todo, eso opera sin perjuicio en que para el presente caso se deba hacer un
estudio separado y autónomo sobre la constitucionalidad del Decreto 544 de
2020. Esto se justifica en el hecho de que el contexto de cada una de las
disposiciones adoptadas es una condición que debe evaluarse en el marco del
análisis de constitucionalidad de los decretos adoptados en los estados de
excepción, comoquiera que la declaratoria de exequibilidad depende, entre otros
factores, de la acreditación entre las medidas propuestas y la naturaleza de la
crisis. De esta manera, solo resultarán compatibles con la Constitución cuando
se demuestre, de forma fehaciente, que las normas son idóneas para atender la
causa del estado de excepción y para limitar la propagación de sus efectos.
Esto implica, según lo expuesto, que el escrutinio judicial de cada medida se
haga de forma separada y atendiendo a dicho contexto. Así, es viable concluir
que, a raíz de determinadas condiciones, el grado de intensidad de la crisis o
la magnitud de sus efectos, ciertas medidas cumplan con las exigencias
constitucionales y estatutarias, y luego, normas similares no acrediten tales
requisitos.
Asunto
que resolver y metodología de la decisión
5.
Mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional, por el término de treinta (30) días, contados a partir de
la vigencia de esa disposición. Esta decisión fue adoptada con ocasión de la declaratoria
como pandemia del COVID-19, por parte de la Organización Mundial de la Salud,
lo que generó la necesidad de adoptar medidas para la atención de los efectos
de esa enfermedad en la salubridad, el mercado económico y las diferentes
esferas de la vida social. Es de anotar que la Sentencia C-145 de 2020[12],
declaró la exequibilidad del Decreto 417 de 2020.
El
Decreto 544 de 2020 tiene tres objetivos definidos: (i) exceptuar la aplicación
del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) a la
adquisición, en el mercado internacional, de los equipos médicos, mobiliario,
reactivos de diagnóstico, dispositivos médicos, elementos de protección
personal (EPP) y medicamentos allí señalados; (ii) excluir determinados
requisitos, previstos en la legislación mercantil, para la contratación con
personas extranjeras; y (iii) disponer la obligación de las entidades estatales
que adquieran los bienes mencionados de remitir la información respectiva a los
órganos de control fiscal.
6. Los
intervinientes y el Procurador General de la Nación concluyen, en general, que
la norma objeto de control se ajusta a la Constitución. Sin embargo, la
Federación Médica Colombiana cuestiona que, si bien la flexibilización de las
condiciones de contratación se muestra necesaria y conexa con los motivos que
dieron lugar a la emergencia, es imprescindible que se reafirme la vigencia en
el presente escenario de los principios de la contratación estatal, así como la
verificación acerca de la calidad de los productos que se adquieren mediante
los mecanismos excepcionales de que trata el decreto examinado.
Asimismo,
propugna porque la Corte ordene medidas tendientes a la centralización de las
compras por parte del Estado, al igual que la aplicación de economías de escala
que incidan en los costos totales de los bienes. Con todo, de antemano la Sala
aclara que sobre este último aspecto no se pronunciará, debido a que es propio
del análisis sobre la conveniencia del decreto analizado, circunstancia que
escapa del ámbito propio del control de constitucionalidad, centrado en el
análisis sobre su validez.
De
otro lado, la Universidad Externado de Colombia llama la atención acerca de que
la determinación de la vigencia del decreto: hasta la duración de la emergencia
sanitaria es una medida razonable, debido a que impide que sea un plazo
indefinido y, además, reconoce la posibilidad de definir de antemano hasta
cuándo durará la crisis desencadenada por la pandemia.
A su
turno, el INVIMA resalta que a pesar de que la norma analizada excluya la
adquisición de los bienes del EGCAP, en todo caso se mantiene la vigencia de
las normas nacionales, entre ellas, las de carácter sanitario, las cuales no
resultan reducidas en su alcance respecto de la adquisición de los bienes
contemplados en el decreto.
El
Procurador General de la Nación, a su turno, considera que la norma analizada,
aunque contiene una excepción a la aplicación del EGCAP, no puede generar un
ámbito donde los principios de la función administrativa no resulten
aplicables. Por ende, solicita a la Corte que condicione el artículo 1º del decreto
examinado, a fin de garantizar la vigencia de dichos principios.
7. A
fin de resolver si el Decreto 544 de 2020 se ajusta a la Constitución, la Sala
adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, reiterará las reglas sobre
el control de constitucionalidad de los decretos legislativos adoptados en el
marco de los estados de excepción, en particular, la emergencia económica,
social y ecológica. Luego, sintetizará las reglas jurisprudenciales contenidas
en la sentencia C-163 de 2020, que estudió la constitucionalidad del
Decreto 499 de 2020, similar al actualmente examinado. Finalmente, a partir de
las premisas que se deriven de este análisis, resolverá sobre la constitucionalidad
del decreto de la referencia.
Caracterización
general de los estados de excepción y, en particular, del estado de emergencia
económica, social y ecológica[13]
8. La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de
precisar la naturaleza y alcance del estado de emergencia económica, social y
ecológica establecido en el artículo 215 de la Constitución. Igualmente, se ha
esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en
consideración este Tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos expedidos por el Presidente de la República en virtud del estado de
emergencia. A continuación, la Corte reiterará los aspectos básicos del
precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el análisis
constitucional del Decreto Legislativo 499 de 2020.
9.
Los artículos 212 a 215 de la Constitución de 1991 regulan los estados de
excepción. Con base en estas disposiciones el Presidente de la República, con
la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: (i) guerra exterior, (ii) conmoción interior y (iii) emergencia
económica, social y ecológica.
10.
La regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda
en el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Carta Política
establece un complejo sistema de controles que supone “el carácter
excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[14] y que “el uso de
estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las
disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”[15].
La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados de
excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la Constitución y
en la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en
Colombia (en adelante LEEE)[16],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[17].
11.
La Constitución dispuso un complejo sistema de controles para los estados de
excepción, dentro de los cuales se destacan los políticos específicos, tales
como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del estado de guerra
exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la segunda prórroga del
estado de conmoción interior; (iii) las reuniones del Congreso por derecho
propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno Nacional al Congreso
de la República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente, (v) la
competencia del Congreso para establecer la responsabilidad política del
Presidente y de los ministros por la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
12.
La Constitución también estableció el control judicial constitucional
automático de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de
excepción, según lo dispuesto en los artículos 212 a 215 superiores,
desarrollados por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991.
13.
De conformidad con el artículo 215 de la Carta, el estado de emergencia podrá
ser declarado por el Presidente de la República y todos los Ministros siempre
que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213
que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave
calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte
Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente
a la sociedad o a un sector importante de ella (…)”[18]. La calamidad pública
alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente[19].
Este
Tribunal ha señalado que:
“los acontecimientos, no solo deben tener una
entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[20] (negrilla no originales).
En
estos términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener
una causa natural, como ha sucedido por cuenta de movimientos telúricos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, entre otros, o puede tener
una causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[21].
Una
muestra de lo anterior es que desde la expedición de la Constitución se han
declarado estados de emergencia económica, social y ecológica por razones
diversas y apremiantes como: i) la fijación de salarios de empleados públicos[22]; ii) la
crisis en el servicio público de energía eléctrica[23]; iii) desastres naturales[24]; iv) la
devaluación del peso frente al dólar[25];
v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[26]; vi) las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[27];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[28]; y, por
último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[29].
14.
El artículo 215 superior prescribe que la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta
de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en
el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del estado de emergencia tendrán fuerza de ley y deberán
ser (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa
y específica con el estado de emergencia y (v) podrán -de forma transitoria-
establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de
regir al término de la siguiente vigencia fiscal salvo que el Congreso, durante
el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
Dicha
disposición señala que el decreto que haga público el estado de emergencia debe
indicar el término dentro del cual el Gobierno, en cabeza del Presidente de la
República, va a utilizar estas facultades extraordinarias. Además, esta norma
también señala que se debe convocar al Congreso, si este no se hallare en
funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término. En relación con las competencias del Congreso en
el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio si no
fuere convocado por el Gobierno Nacional.
Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del estado
de emergencia económica, social o ecológica[30]
15.
Los estados de excepción son respuestas a situaciones graves y anormales que no
pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias
fundadas en la juridicidad que impone la Carta. Sin embargo, una
característica propia del Estado Constitucional es que esa competencia no sea
arbitraria ni omnímoda. El ordenamiento superior impone una serie de
requisitos y condiciones que deben cumplirse en los decretos legislativos que
declaran el estado de excepción y en aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como
decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos y la Constitución, ya que a pesar de que los estados de excepción son
mecanismos extraordinarios, deben someterse a las condiciones de validez
exigidas por la Carta.
La
Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas consideradas parámetro de constitucionalidad:
(i) las disposiciones de la Constitución que regulan los estados de
excepción (artículos 212 a 215); (ii) el desarrollo de esas reglas,
previstas en la LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de
los derechos humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las
garantías que no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales
-derechos intangibles- (artículos 93.1 y 214 superiores). La existencia de un
régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que
surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de
legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal: (a) obliga a que el Gobierno
actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción[31]; y (b) exige
que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan
lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del
Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional
humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos[32].
Criterios
formales y materiales que rigen el control constitucional de los decretos
adoptados en el estado de emergencia económica, social y ecológica[33].
16.
La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional
de los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia tiene dos facetas:
formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto
asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional y, de esa forma,
se establezcan criterios objetivos y certeros para su valoración.
17.
El examen formal del decreto exige verificar, en el siguiente orden, el
cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la suscripción por el Presidente
de la República y por todos sus Ministros; (ii) la expedición en desarrollo del
estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia
de motivación. Igualmente, en los casos en los cuales la declaratoria del
estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
18.
El examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo
ha indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción. La práctica de este Tribunal evidencia algunas
divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien
tales diferencias no han afectado el rigor del control constitucional, es
oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los
aspectos, adicionalmente, ahora se indica el orden en el que deben ser
aplicados.
18.1.
El juicio de finalidad[34]
está previsto por el artículo 10 de la LEEE[35]. Indica que toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa, cierta y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos[36].
18.2.
El juicio de conexidad material[37]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[38] y 47 de la LEEE[39]. Con este
juicio se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[40] y (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia[41].
18.3.
El juicio de motivación suficiente[42]
ha sido considerado como un complemento a la verificación formal debido a
que busca establecer: (i) si el decreto de emergencia fue fundamentado; y (ii)
si las razones presentadas por el  Presidente de la República resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[43]. Dicha motivación es
exigible frente a cualquier tipo de medidas[44],
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “(…)
decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”[45].
18.4.
El juicio de ausencia de arbitrariedad[46]
tiene por objeto comprobar que el decreto legislativo no establezca
medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Colombia.[47]
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los
derechos y libertades fundamentales[48];
(ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y
de los órganos del Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[49].
18.5.
El juicio de intangibilidad[50] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran derechos
intangibles: la vida y la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas
corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables
para la protección de esos derechos.
18.6.
El juicio de no contradicción específica[51] tiene por objeto
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no
contraríen de manera específica la Constitución o los tratados internacionales;
y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en
el estado de emergencia económica, social y ecológica, esto es, el grupo de
medidas descritas en los artículos 47[52],
49[53] y 50[54] de la LEEE.
La Corte ha destacado que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215 superior.
18.7.
El juicio de incompatibilidad[55],
según el artículo 12 de la LEEE, los decretos legislativos que suspendan leyes
deben expresar las razones por las cuales estas son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
18.8.
El juicio de necesidad[56],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, que
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
18.9.
El juicio de proporcionalidad[57],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
con respecto a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la
Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las
restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado
absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la
Corte que este examen particular no excluye el análisis de proporcionalidad
cuando ello se requiera en cualquier otra etapa del escrutinio, por ejemplo,
para controlar restricciones a derechos constitucionales se utiliza el juicio
de ausencia de arbitrariedad.
18.10.
El juicio de no discriminación[58],
que tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[59], exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar
segregación alguna, fundada en la raza, el sexo, la lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o cualquier otra categoría
sospechosa[60].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[61]
El análisis de constitucionalidad del Decreto 499 de
2020
19. De acuerdo con lo explicado en
el fundamento jurídico 3 de esta sentencia, existen similitudes evidentes entre
la disposición examinada y el Decreto 499 de 2020, ya analizado por esta
Corporación. En ese sentido, elementales razones de coherencia y seguridad
jurídica obligan a que se recapitulen las reglas fijadas en esa sentencia,
puesto que ellas servirán de base para la decisión que haya de adoptarse en
esta oportunidad, merced de la identidad normativa mencionada.
20. Como marco previo al estudio
sobre el cumplimiento de los requisitos de validez mencionados en el acápite
anterior, la sentencia
C-163 de 2020 hizo referencia a la justificación constitucional de
las reglas que integran el EGCAP, así como la admisibilidad de excepciones a
las mismas, en particular, a través de formas de contratación que flexibilizan
el principio de selección objetiva en situaciones de urgencia. Además, hizo
referencia al precedente que reconoce la constitucionalidad general de los
decretos legislativos que exceptúan dicho estatuto.
En cuanto al primer aspecto, la sentencia
hizo hincapié en que, de acuerdo con la Constitución, la competencia primigenia
para la adopción del EGCAP está en cabeza del Congreso (artículo 150-último
inciso de la Carta), quien tiene, en consecuencia, un amplio margen de
configuración legislativa sobre la materia. No obstante, resaltó que la
jurisprudencia constitucional ha previsto que la finalidad esencial de la
contratación estatal es el aseguramiento del interés general y, de una manera
más amplia, el cumplimiento de los fines del Estado que prevé el artículo 2º
superior. Esta condición implica, a la luz de ese precedente, la admisibilidad
de reglas que alteren la igualdad de oportunidades para contratar, cuando ello
resulte necesario para la satisfacción de tales finalidades.
La decisión también expuso cómo el
precedente que se ha ocupado de las normas legales que integran el EGCAP
confiere un valor especial a la vigencia de los principios constitucionales de
la función administrativa, dispuestos en el artículo 209 de la Carta. En ese
sentido, habida consideración de la naturaleza superior de esas disposiciones, la
sentencia destacó el carácter ordenador que tienen para el régimen de
contratación estatal y a partir de un entendimiento comprehensivo. Por ende,
son predicables siempre que el Estado sea parte en el contrato, al margen del
régimen legal que resulte aplicable.  Esta conclusión, a su vez, está soportada
no solo en consideraciones jurisprudenciales, sino también en expresos mandatos
legales, como se observa de la lectura del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
21. El fallo en comento señaló que
los mecanismos que contemplan la selección objetiva del contratista son los que
mejor desarrollan los principios constitucionales de la contratación
administrativa, aunque carecen de aplicación exclusiva. En ese sentido, destacó
que resultan válidos, desde la perspectiva constitucional, otros modelos de
contratación que abrevien los requisitos propios de la selección objetiva,
cuando ello resulte necesario para el cumplimiento de los fines de la actividad
estatal, representados en el objeto contractual.
La Corte identificó, en ese
sentido, dos criterios que agrupan tales excepciones: “uno en donde, por la
naturaleza del contrato, la exigencia de la selección objetiva sería
materialmente inaplicable o incompatible con la satisfacción del interés
general o la eficiencia de la actividad estatal. Y otro en el que la protección
urgente de bienes constitucionales valiosos, en particular los derechos
fundamentales, hace imperioso flexibilizar las modalidades de contratación.”.
En cada uno de estos casos, la sentencia analizada destacó que la
jurisprudencia ha concluido la constitucionalidad de las normas respectivas, en
la medida en que (i) no existe un mandato constitucional que exija la adopción
de una forma particular de contratación para el Estado; y (ii) sin importar la
fórmula legal escogida, debe garantizar la eficacia de los principios de la
contratación estatal.
22. Respecto del segundo criterio
de clasificación, la sentencia C-163 de 2020 identificó
dos tipos de contratación: la de naturaleza directa, derivada de la
declaratoria de urgencia manifiesta, y la posibilidad de inaplicar las normas
del EGCAP mediante decretos legislativos.
La contratación directa por
urgencia manifiesta es una modalidad contractual que opera por mandato legal y
en aquellas situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastres, los cuales demanden acciones
inmediatas. El EGCAP incorpora dentro de esas situaciones los estados de
excepción. Por ende, con el fin de atender la crisis y bajo las condiciones
previstas en la ley, las autoridades estatales pueden contratar directamente y,
en consecuencia, eximirse de algunos de los requisitos propios de la selección
objetiva, entre ellos, como lo describe la sentencia estudiada, algunas
garantías a cargo del contratista, y determinados requisitos de publicidad del
contrato y de registro de los proponentes.
En relación con el segundo grupo,
la sentencia identifica decisiones de la Corte[62] que han
avalado decretos legislativos, adoptados en el marco de declaratorias de
emergencia económica, social y ecológica, para excluir de la aplicación del
EGCAP a determinadas acciones contractuales del Estado. Luego de analizar las
reglas fijadas por dichas providencias, la sentencia precedente identificó cómo
la Corte ha avalado su constitucionalidad, siempre y cuando se trate de medidas
imperiosas para la atención de la crisis y para impedir la extensión de sus
efectos.
Sobre este particular, la Corte
consideró que las normas de esta naturaleza deben analizarse a partir de la
lógica derivada de su temporalidad y finalidad. Esto quiere decir que las
herramientas previstas en los mismos están dirigidas, exclusivamente, a
facilitar la suscripción de los contratos indispensables para la atención de
los hechos que dieron lugar a la emergencia. En consecuencia, una vez se ha
acreditado la superación de la crisis, estas herramientas excepcionales de
contratación pierden su razón de ser, tanto desde la perspectiva de su soporte
fáctico como desde su validez constitucional. Es por esta razón que el
precedente planteado por la Corte en este punto parte de la base de la
necesidad de que las excepciones al EGCAP, que sin duda imponen limitaciones a
las finalidades, tengan aplicación restrictiva.
23.
Finalizado este análisis, la sentencia
C-163 de 2020 reconstruyó la línea
jurisprudencial[63]
referida a la necesidad de que los decretos legislativos que establecen
mecanismos de contratación estatal exceptuados del EGCAP sean compatibles con
el requisito de temporalidad, propio de las medidas de excepción.
Sobre
el particular, explicó que una de las condiciones para la validez
constitucional de las medidas de excepción es que estén exclusivamente
dirigidas a atender la crisis, lo que implica, de suyo, que no puedan aplicarse
más allá de ese cometido, ni material ni temporalmente. En ese punto, aclaró
que la interpretación sistemática y teleológica del decreto que analizaba
permitía concluir que la flexibilización de las reglas generales de
contratación establecidas en el EGCAP se aplica mientras se encuentren vigentes
las razones que le sirvieron de sustento para su expedición, a partir de las
lógicas sobre la finalidad y la necesidad antes mencionadas.
24. Por último, la sentencia
analizada hizo una breve referencia a la justificación constitucional del
control fiscal, en tanto instrumento que sirve a la protección del ahorro
público, la garantía de la transparencia en las operaciones relacionadas con
los bienes y recursos públicos, y el aseguramiento de la eficiencia de la
administración en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
Este aparte también destacó que el
control fiscal ha sido comprendido desde sus condiciones de amplitud e
integralidad. En cuanto a lo primero, la condición de sujeto de dicho control
está mediada únicamente por la administración de recursos públicos, al margen
de la naturaleza jurídica de quien adelante esa actividad. Respecto de lo
segundo, el control fiscal se predica de las diferentes etapas de la gestión de
los recursos públicos, esto es, recaudo, gasto, inversión, disposición,
conservación y enajenación. A su vez, esta condición de integralidad también
implica la valoración
del logro de los resultados para los cuales fueron destinados, con el propósito
de determinar si su gestión se hizo acorde con los principios y fines
constitucionales asignados a cada entidad o autoridad.
Por último, la sentencia llamó la atención acerca de la modificación
introducida por el Acto Legislativo 4 de 2019, reforma constitucional que
adicionó al control fiscal previo los de carácter preventivo y concomitante.
25. A partir de este marco de
análisis, la sentencia
C-163 de 2020 asumió el estudio sobre la constitucionalidad del
Decreto 499 de 2020 y, luego de comprobar el cumplimiento de los requisitos
formales de validez, dicha providencia se ocupó de estudiar la acreditación de
los juicios que integran los requisitos materiales o sustantivos, como pasa a
explicarse:
En lo referido al juicio de finalidad, la
sentencia encontró que la flexibilización de las condiciones contractuales de
los dispositivos médicos y elementos de protección personal (DMyEPP) tenía un
vínculo directo con la pandemia por el COVID-19, en tanto facilitan la
adquisición de bienes destinados al suministro de prestaciones médicas y, de
manera más general, la protección de las personas que puedan estar en riesgo de
contagio con dicha enfermedad.
Por razones similares se cumplía con
el juicio de conexidad
material, debido a que los considerandos del decreto, así como las
pruebas recaudadas durante el trámite, demostraban que se estaba ante un
escenario de aumento inusitado de la demanda de dichos bienes, que configuraban
una demanda inelástica de los mismos y, por esta razón, se hacía necesario que
los diferentes Estados dispusieran formas céleres y eficaces de adquisición de
DMyEPP. Por lo tanto, se cumplía el requisito de conexidad interna. De otro
lado, en lo que respecta a la faceta externa de la conexidad, también resultaba
claro que, ante los riesgos en la salud que involucraba la pandemia, el
establecimiento de mecanismos eficientes de adquisición de los DMyEPP tiene
estrecha relación con la atención de esa crisis.
26. En cuanto al cumplimiento del juicio de motivación
suficiente, la Corte evidenció que los considerandos
del decreto daban cuenta de la existencia en el mercado internacional de DMyEPP
de una “competencia agresiva”, en el cual, dichos bienes eran vendidos a
los Estados que les otorgaran mejores condiciones económicas. Este hecho,
sumado a la ingente necesidad global de dichos bienes que impacta su precio y
disponibilidad, hacía necesaria la flexibilización de las condiciones de
contratación.
Asimismo, la Sala encontró probados
los juicios
de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad, en tanto
que la norma se concentra exclusivamente en asuntos de la
contratación estatal, que no atentan contra el normal funcionamiento de los
poderes públicos y no inciden en la eficacia de los derechos que el régimen
constitucional de excepción considera intangibles. A partir de un argumento
similar, también se verificó el cumplimiento del juicio de no contradicción
específica, debido a que la Constitución no exige adoptar un modelo
particular de contratación estatal, de manera que las medidas excepcionales
para el efecto no se oponen objetivamente a mandato constitucional alguno. A su
turno, la Sala constató que el decreto examinado no supone la derogatoria o
suspensión de las normas que integran el EGCAP o que regulan la contratación
con personas extranjeras, sino que se limita a excluir de la aplicación de esas
reglas a un grupo particular de bienes adquiridos en el mercado internacional.
De esta forma, no se encontró afectación que interesase al juicio de compatibilidad.
27. La evaluación por parte de la
sentencia sobre el juicio de necesidad partió de
comprobar que no existía error manifiesto por parte del Gobierno en lo que
respecta a la necesidad fáctica de adoptar los mencionados mecanismos de
flexibilización contractual.  Para ello, tuvo en cuenta que la adquisición de
los DMyEPP, en el actual escenario, enfrentaba un mercado caracterizado por (i)
un grupo limitado de fabricantes y una demanda inelástica de los bienes, la
cual desvincula su demanda del precio de estos; y (ii) la escasez de los
productos, debido a la mencionada limitación, junto con las restricciones de
exportación de los mismos que varios gobiernos han impuesto. Así, resultaba
razonable sostener que la flexibilización citada y la reducción de los requisitos
para la contratación con personas extranjeras eran instrumentos idóneos y
necesarios para hacer frente a esas particulares y excepcionales
características de mercado. En la misma línea de argumentación, la exigencia de
remitir la información sobre los contratos para el ejercicio del control fiscal
no planteaba debates constitucionales y, antes bien, para la sentencia C-163 de 2020 “no
puede tildarse de inidónea la medida que aparece como contrapartida a la
flexibilización de las condiciones contractuales, a través de la facilitación
del control fiscal, lo cual propugna por la utilización adecuada de los
recursos públicos y, de una manera más general, el reconocimiento del carácter
amplio de ese control.”
En cuanto a la necesidad jurídica o
juicio de
subsidiariedad, la decisión examinada consideró que, si bien la
legislación ordinaria establecía la posibilidad de utilizar la contratación
directa por urgencia manifiesta durante los estados de excepción, esa opción
legal mantenía determinados requisitos que no resultan compatibles con las
particulares condiciones de mercado antes descritas. Así, luego de analizar el
régimen legal aplicable, la Corte concluyó que “la limitación en el monto de
los anticipos, la vigencia de las cláusulas exorbitantes a favor del Estado y
la exigencia de requisitos formales de liquidación, harían poco atractivas las
ofertas colombianas dentro de la “competencia agresiva” que actualmente impera
en la comercialización de los bienes enlistados en el decreto. De allí que la
Sala concluya que se cumple con el juicio de subsidiariedad.”
Sin embargo, esta conclusión fue
exceptuada tratándose de la previsión que excluía a las personas extranjeras
contratistas de los DMyEPP de constituir sucursal en Colombia. Sobre el
particular, la Sala advirtió que la legislación mercantil ordinaria exige esa
condición únicamente cuando se trate de personas que ejerzan negocios
permanentes en el país. Los contratos regulados por el Decreto 499 de 2020 están
dirigidos exclusivamente a la adquisición de los bienes mencionados. Aunque
para la Corte es claro que estos contratos pueden ser de ejecución instantánea
o incluir obligaciones posteriores de mantenimiento o de garantía de los bienes
adquiridos, tales condiciones no tornan la actividad del contratista como
permanente, en los términos del artículo 474 del Código de Comercio. Además,
una interpretación en ese sentido sería, a juicio de la Sala, incompatible con
la lógica de temporalidad y finalidad que gobiernan las excepciones al EGCAP,
puesto que sería dar vocación de permanencia a la actividad de los
contratistas, con base en normas de carácter transitorio. Por ende, no se
cumplía con el juicio de subsidiariedad sobre ese preciso aspecto, de modo que
la expresión “ni sucursal”,
contenida en el parágrafo segundo del artículo 1º del decreto mencionado fue
declarada inexequible.
28. La Corte consideró que el juicio de proporcionalidad estaba
cumplido, puesto que las medidas contenidas en el decreto, tanto de
flexibilización contractual como de envío de información para el control
fiscal, eran necesarias para cumplir con un fin constitucionalmente imperioso,
consistente en la protección de la vida y la integridad física de las personas.
Esto, mediante la adquisición de los DMyEPP imprescindibles para la atención de
la pandemia, tanto en lo referido a la prestación de servicios médico-asistenciales,
como a la protección de la salud de quienes tienen riesgo de contagio del
COVID-19. De la misma manera, las reglas sobre información se mostraban
necesarias, esta vez en términos del aseguramiento del uso adecuado de los
recursos del Estado.
Cabe enfatizar que, en el caso
ahora analizado, el Procurador General de la Nación expuso idéntico argumento
al expresado en el asunto precedente, consistente en la necesidad de
condicionar la constitucionalidad de la normativa, a fin de atar su aplicación
a la vigencia de los principios de la función administrativa. A esta solicitud
se sumó la Federación Médica Colombiana, también interviniente en este proceso,
quien formuló un requerimiento similar.  La Corte desestimó estas solicitudes
al advertir que los principios mencionados tienen raigambre constitucional,
guían todas las modalidades de contratación estatal y son, en consecuencia,
indisponibles por las normas legales o aquellas adoptadas mediante decretos
legislativos. De esta manera, no era posible interpretar las normas examinadas
de modo que excluyesen ese carácter imperativo de los principios de la
administración pública, opción que es presupuesto para adoptar un fallo de
exequibilidad condicionada.
29. No obstante, la Corte realizó
una consideración particular sobre la temporalidad del Decreto 499 de 2020,
como parte de la verificación sobre el juicio de proporcionalidad. Advirtió que,
en los términos del artículo 3º de esa disposición, la vigencia del Decreto era
de carácter prospectivo ordinario, lo que significaría que se mantendría en vigor
de forma indefinida. Esta circunstancia dejaba de tener en cuenta que la
jurisprudencia constitucional, citada en el fundamento jurídico 23, había
fijado un claro precedente acerca de que los mecanismos excepcionales de
contratación estatal, dispuestos mediante decretos legislativos, debían estar
delimitados en el tiempo.
Con todo, también se advirtió que
en el caso analizado la temporalidad del Decreto 499 de 2020 quedaba
circunscrita debido a que había sido subrogado por el Decreto 544 de 2020. Así,
se trataba de una norma cuyos efectos en el tiempo habían concluido y, en
cualquier circunstancia, la norma subrogante sí establecía, como se explicará
más adelante, un parámetro de delimitación temporal.
30.
Por último, la sentencia C-163 de 2020 concluyó que el juicio de no
discriminación también resultaba cumplido. Esto debido a que el decreto no
establecía ningún tratamiento discriminatorio injustificado. Así, no obstante
se flexibilizan las normas sobre selección objetiva del contratista, ello solo
se hace con el fin de hacer frente al fenómeno de competencia agresiva antes
descrito, y esa excepción está sometida a la vigencia de los principios
constitucionales de la función administrativa.
De
otro lado, aunque se comprueba que la norma establece una distinción fundada en
el origen nacional, pues las medidas de flexibilización contractual solo
aplican para el mercado internacional de DMyEPP, esta distinción se encuentra
justificada debido a que (i) buena parte de esos bienes son producidos por
empresas extranjeras; (ii) el escenario de competencia agresiva se comprueba
solo en el ámbito global, de manera que extender las normas de la
flexibilización al comercio local desconocería los principios de
proporcionalidad y necesidad fáctica de las medidas de excepción; y (iii) la
norma no es especialmente gravosa con los contratistas nacionales, quienes
están plenamente habilitados para contratar con el Estado a través de los
mecanismos existentes. En ese sentido, la medida se explica únicamente a partir
de la necesidad de garantizar los derechos fundamentales, particularmente la
vida, la salud y la integridad física, cuya vigencia depende de la oportuna
adquisición de los bienes mencionados.
Revisión
de los criterios formales y materiales en el caso analizado. Reiteración de
jurisprudencia
31. El
Decreto 544 de 2020 cumple con los criterios formales de las normas de
excepción. Fue promulgado por el Presidente de la República, junto con la
suscripción de todos los ministros, el 13 de abril de 2020, como se comprueba
en su publicación en el Diario Oficial 51.283 del 14 de abril del mismo año.
El decreto,
a su vez, fue expedido durante la vigencia del estado de emergencia económica,
social y ecológica declarada a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y
por treinta días calendario.
De la
misma manera, la norma examinada plantea 38 considerandos que operan como
motivación a las medidas excepcionales de contratación estatal que contiene el
articulado.
32.
En lo que refiere al análisis sobre el cumplimiento de los criterios materiales
y habida cuenta de la similitud existente entre los Decretos 499 y 544 de 2020,
el primer aspecto que debe determinarse es si hay lugar a modificar el
precedente plasmado en la sentencia C-163 de 2020.
Sobre
este particular, la Corte encuentra que no se acredita ninguna de las
circunstancias que la jurisprudencia constitucional plantea para la
modificación válida del precedente. Al respecto, en sentencia C-898 de 2011[64] esta
Corporación hizo una sistematización de los elementos requeridos para la
modificación del antecedente jurisprudencial, en los siguientes términos:
“La decisión de una alta corte, y de manera particular
de la Corte Constitucional, de modificar su precedente es intrínsecamente
costosa en términos de afectación de los principios y valores antes
mencionados. Por ende, se requiere de la comprobación de circunstancias
extremas y excepcionales que permitan realizar ese cambio, entre ellas (i) la
reforma del parámetro normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al
precedente; (ii) la comprobación acerca de la irrazonabilidad,
inconstitucionalidad o manifiesta injusticia del arreglo jurisprudencial
vigente al vulnerar principios y valores nodales para el Estado Constitucional;
o (iii) la modificación radical y sistemática de la comprensión de una norma
dentro del ordenamiento, categoría usualmente incorporada al concepto de
derecho viviente.”
Llevados
estos requisitos al presente caso, se encuentra que (i) el parámetro de
constitucionalidad no ha sufrido modificación alguna; (ii) el arreglo
jurisprudencial anterior no se muestra manifiestamente irrazonable o injusto; y
(iii) no se evidencia una modificación social de tal magnitud que obligue a
adoptar un precedente distinto.  De esta manera, la Corte considera que debe
seguirse para el caso bajo estudio las reglas fijadas a propósito del control
de constitucionalidad del Decreto 499 de 2020.
33.
La Corte considera que concurre un grupo de juicios en los que las reglas
fijadas en la sentencia C-163 de 2020 pueden aplicarse de manera
análoga, en tanto los decretos mencionados tienen idéntica redacción y el
contexto en que cada uno se inserta no ofrece variaciones que alteren el
análisis de constitucionalidad y su resultado en relación con dichos juicios en
particular. En efecto, se trata de normas que tienen propósitos análogos, estructura
similar e incluso identidad de algunas de sus disposiciones, por lo que, si
bien guardan diferencias en algunos aspectos, que motivarán ulteriores análisis
separados, es claro que (i) tienen un objetivo común: la flexibilización de las
normas de contratación para la adquisición de bienes vinculados a la atención
de la pandemia, particularmente en lo relativo a la prestación de servicios de
salud y la protección personal frente al riesgo de contagio de COVID-19; y (ii)
ambas normas están inscritas en el desarrollo de las facultades gubernamentales
propias del estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el
Decreto 417 de 2020.
Así, en
lo referido a los juicios de finalidad, conexidad material, motivación
suficiente, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción
específica, compatibilidad y no discriminación, la Sala concluye que las
razones que fundamentaron la constitucionalidad del Decreto 499 de 2020 son
idénticas a las que se predican del Decreto 544 de 2020. Por ende, evidentes
razones metodológicas y de eficiencia argumentativa hacen innecesario volver a
estudiar tales asuntos.
No
sucede lo mismo con los juicios de necesidad y proporcionalidad, donde resulta pertinente
hacer algunas consideraciones adicionales, vinculadas a especificidades del
Decreto 544 de 2020.
34. En
relación con el juicio de necesidad, en su componente fáctico, podría
válidamente sostenerse que la norma es inconstitucional, precisamente porque ya
fue expedido el Decreto 499 de 2020 que, con un propósito idéntico al ahora
perseguido, flexibilizó las reglas sobre contratación estatal e impuso el deber
de información para el ejercicio del control fiscal.
Con
todo, este análisis deja de tener en cuenta que el Decreto 544 de 2020
establece un listado más extenso de bienes objeto del mecanismo excepcional de
contratación estatal bajo normas de derecho privado. En efecto, comparadas
ambas normas, se evidencia que el decreto objeto de análisis incluye los
siguientes elementos: (1) analizador de orina; (2) analizador de sangre; (3)
broncoscopio; (4) centrífuga; (5) ecógrafo con transductores; (6) elementos de
protección radiológica adulto o pediátrico; (7) equipo de gases arteriales; (8)
equipo de química sanguínea; (9) equipo de Rayos X fijo; (10) humidificador;
(11) laringoscopio / videolaringoscopio; (12) máquina de anestesia; (13)
pipeta; (14) sistema de monitoreo de gasto cardiaco; (15) sistemas de presión
positiva continua en vía aérea (CPAP); (16) termómetro; (17) tomógrafo; (18)
ventilador de transporte; (19) biombos; (20) camillas de transporte; (21) carro
de paro; (22) prueba de RT-PCR para SARS-CoV-2/COVID-19; (23) algodón laminado
de uso hospitalario; (24) bolsa para residuos hospitalarios; (25) cánulas de
Guedel; (26) cánulas orofaríngeas, nasofaríngea y nasales, (27) circuitos de
ventilación y de máquina de anestesia con sus accesorios, (28) extensión de tubo
de oxígeno para terapia; (29) gasa estéril y no estéril; (30) guardián para
objetos cortopunzantes; (31) gulas para intubación; (32) hisopo para toma de
muestra; (33) intercambiador de tubo; (34) kit de crícotiroidotomia; (35) kit
de traqueostomía; (36) máscara para ventilación no invasiva; (37) máscaras
laríngeas, venturi y para oxígeno; (38) medio para transporte de muestras
virales; (39) recipiente de transporte de muestras; (40) resucitador pulmonar
manual; (41) set de infusión; (42) toallas de papel para secado de manos; (43)
tubo endotraqueal; (44) tubo torácico; (45) bata médica; (46) delantal; (47)
gafas protectoras; (48) gorros; (49) guantes de látex y de nitrilo no
estériles; (50) guantes estériles; (51) mascarilla N95 y respiradores FFP2 o FFP3;
(52) mascarilla quirúrgica (tapabocas); (53) mascarillas con filtro; (54)
polainas; (55) protector facial: caretas o visores; (56) ropa hospitalaria
desechable, (57) ropa quirúrgica estéril; (58) tela no tejida como materia
prima de EPP; (59) trajes de bio-protección; (60) aire medicinal en todas las
presentaciones; y (61) oxígeno medicinal en todas las presentaciones.
En
ese sentido, el alcance del decreto es más amplio al de la norma precedente, lo
que fue justificado por el Gobierno en la necesidad de contar con herramientas
suficientes para, en el marco de la competencia agresiva que impera en la
distribución global de esos bienes, contar con mecanismos céleres para la
adquisición de tales bienes. A juicio de la Sala, esta explicación se muestra
adecuada y suficiente respecto del nuevo listado de productos objeto de
flexibilización contractual. Es un hecho comprobado en los considerandos del
Decreto 544 de 2020 que los casos de personas contagiadas por COVID-19 han ido
en ascenso, tanto a nivel nacional como mundial, lo que necesariamente implica
una mayor demanda de los bienes mencionados y, por ende, la profundización del
carácter inelástico de dicha demanda.
Por
lo tanto, la Corte concluye que no se evidencia un error manifiesto por parte
del Gobierno cuando extiende la lista a nuevos bienes, en tanto (i) todos ellos
están relacionados con la atención en salud y la protección de la integridad
física puesta en riesgo por la pandemia; y (ii) es razonable considerar que,
ante el aumento significativo de los contagios, se hace imprescindible reforzar
la capacidad de respuesta del sistema de salud la cual depende, entre otros
factores, de la ágil adquisición de los elementos básicos para la operación de
ese sistema.
35.
En lo relativo a la necesidad jurídica o juicio de subsidiariedad la
Sala advierte que las normas del EGCAP no resultan suficientes para atender la
adquisición de los bienes descritos en el decreto objeto de examen. Esto debido
a las razones explicadas en el fundamento jurídico 27 de esta sentencia. A su
vez, también se evidencia que el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto
544 de 2020 reitera la regla según la cual las personas extranjeras referidas
en esa disposición no requieren constituir sucursal en Colombia. Por ende, se
está ante la misma situación analizada en la sentencia C-163 de 2020, lo
que impone la necesidad de adoptar idéntica decisión de inconstitucionalidad
sobre la expresión “ni sucursal” contenida en dicha disposición.
De
igual manera, también es importante resaltar, como se hizo en la sentencia
mencionada, que la necesidad jurídica del decreto examinado también se explica
ante el imperativo de otorgar claridad al régimen jurídico aplicable en el
escenario propuesto, que se inserta en el mercado internacional de los bienes
regulados por dicha disposición. Sobre el particular debe recordarse que,
conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos
celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país
donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Esto supone
la posibilidad que, en el caso analizado, se esté ante la extraterritorialidad
de la aplicación de la ley colombiana. Ello debido a que, en la medida en que
los contratos de que trata el decreto examinado se suscriben en el mercado
internacional, las reglas aplicables de derecho privado serían las nacionales,
cuando el cumplimiento de este se verifique en el país, conforme con la norma
legal transcrita y cuya vigencia no es alterada por las medidas de excepción.
Por ende, se muestra necesario que el decreto examinado precise el régimen
legal aplicable a estos contratos.
Una
regulación de este tipo, a su vez, se muestra compatible con la Constitución y,
en particular, es consecuencia del principio de soberanía nacional del Estado
en cuanto a su régimen jurídico. Sin embargo, también debe reiterarse que lo
expuesto no implica que en todos los
casos la legislación aplicable sea la colombiana. Esto debido a que es posible
que, cuando el contrato para la adquisición de los bienes se realice en el
exterior para ser cumplido también en el extranjero (por ejemplo, el proveedor
entrega los insumos en su sede y Colombia se encarga de transportarlos hasta el
país), la norma a aplicar sea la foránea. Así, no parecería lógico que a un
proveedor extranjero y quien vende en su país le sea exigible la aplicación del
derecho privado colombiano. En este supuesto, resultaría aplicable la
legislación extranjera y no la norma especial del decreto bajo examen, que
habla de la aplicación del derecho privado colombiano. Ello conforme a las
reglas que gobiernan el derecho internacional privado.
36. Finalmente,
con base en las razones expuestas sobre el particular en la sentencia antes
mencionada, la Sala considera que el Decreto 544 de 2020 cumple con el juicio
de proporcionalidad. Esto debido a que la adquisición célere y eficaz de
los bienes descritos en el artículo 1º de esa norma es imperiosa, en virtud de
su vínculo inescindible con la atención médica de las personas afectadas por el
COVID-19, así como, de una manera más general, con la protección de la
integridad física de quienes están expuestos al riesgo de contagio. Asimismo,
como se explicó en el fundamento jurídico 27, el EGCAP, aunque contiene reglas
que permiten la contratación directa derivada de la declaratoria de urgencia
manifiesta, subsisten otros requisitos y limitaciones incompatibles con la
celeridad en la adquisición de los bienes listados en el artículo 1º del
decreto examinado. Por ende, la medida de excepción es necesaria para cumplir
con el fin antes explicado.
Respecto
al juicio de proporcionalidad en sentido estricto y, en particular, la
evaluación sobre la temporalidad de la medida de excepción, la Sala advierte
que el artículo 3º del Decreto 544 de 2020, contrario a como sucedía en el
Decreto 499 de 2020, sí tiene una fórmula definida de vigencia. En efecto,
establece que la regulación estará en vigor mientras se mantenga la emergencia
sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Seguridad Social.
Es
evidente que la pandemia por el COVID-19 ha expuesto retos enormes para el
constitucionalismo de excepción, puesto que se trata de una emergencia que
afecta diferentes dimensiones de la vida social y económica y, a su turno, se
desarrolla bajo la incertidumbre derivada de la imposibilidad de definir con precisión
su duración y, en particular, la dimensión de sus efectos. Esto implica que no
resulte fácticamente posible determinar de antemano cuál debe ser la
delimitación precisa, en el ámbito temporal, de las medidas destinadas a
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus consecuencias. Sin embargo,
también debe tenerse en cuenta que uno de los pilares sobre los que se edifica
el diseño constitucional del estado de excepción es la naturaleza
intrínsecamente temporal de dichas medidas, entre ellas las que prevén
regímenes exceptuados al EGCAP. Por lo tanto, resulta imperativo plantear
fórmulas que simultáneamente permitan atender la crisis de forma adecuada, pero
que no desconozcan el mandato de temporalidad en comento.
Vincular
la duración de las normas del Decreto 544 de 2020 a la vigencia de la
emergencia sanitaria involucra reconocer que aquella no tiene carácter
permanente. Aunque si bien el artículo 69 de la Ley 1753 de 2017[65],
norma que confiere la competencia al Ministerio de Salud para declarar la
emergencia sanitaria, no establece un límite temporal, ello se explica en el
hecho de la naturaleza de este tipo de crisis que, como se dijo, impide la
definición ex ante de su duración. No obstante, es claro que una vez las
condiciones sociales y de salud retornen a su cauce ordinario, la declaratoria
de emergencia sanitaria pierde su sustento fáctico y, de la misma manera,
finaliza la vigencia de las disposiciones expedidas para atender dicha
emergencia.
En
consecuencia, la Sala considera que el artículo 3º del Decreto 544 de 2020
cumple con el juicio de proporcionalidad, puesto que su duración se
circunscribe a la atención de la emergencia sanitaria, escenario en donde las
medidas de flexibilización contractual resultan indispensables para cumplir con
el fin constitucionalmente imperioso de proteger la vida, la integridad física
y la salud de las personas.
Conclusiones
40.
El Decreto 544 de 2020 es, en términos generales, compatible con la
Constitución, en tanto cumple con las condiciones formales y materiales que
impone el derecho constitucional de excepción. Para arribar a esta conclusión,
la Corte reitera los argumentos previstos en la sentencia C-163 de 2020, reciente
decisión de esta Corporación y que analizó un decreto legislativo que guarda
unidad de contenido y propósitos a los de la norma objeto de examen.  Por lo
tanto, dicha providencia obra como precedente vinculante en el asunto de la referencia.
Con
base en esa comprobación, la Sala advierte que el decreto examinado cumple con
los juicios formales y materiales exigibles de las normas adoptadas al amparo
de los estados de excepción. Esto debido a que guarda identidad de contenido
normativo con la previsión analizada anteriormente por la Corte. Asimismo,
comparten el mismo contexto, pues se inscriben en la condición de medidas de
flexibilización contractual para la adquisición de bienes vinculados a la
atención de la pandemia.
No
obstante, resulta pertinente realizar una precisión puntual sobre el presente análisis
de constitucionalidad, relativo al juicio de necesidad fáctica, cuyo
cumplimiento se acredita por el hecho de que el Decreto 544 de 2020 tiene un
alcance más amplio que el Decreto 499 de 2020, pues flexibiliza las reglas de
contratación respecto de un grupo más extenso de bienes y elementos de
protección personal, todos ellos vinculados con la atención de la pandemia por
el COVID-19.
De la
misma forma, en lo que respecta al juicio de necesidad jurídica o
subsidiariedad, la Corte encuentra que el Decreto 544 de 2020 reitera la
previsión contenida en el Decreto 499 de 2020, que eximía a las personas
extranjeras de constituir sucursal en Colombia para suscribir los contratos de
adquisición de DMyEPP. Habida consideración de que esa exclusión se predica,
conforme con la legislación mercantil, únicamente respecto de aquellas empresas
que van a ejercer negocios permanentes en el país y los contratos mencionados
no tienen esa condición, esa disposición específica deviene inconstitucional.
Por
último, en lo que respecta al juicio de proporcionalidad, se evidencia que el
decreto examinado es una norma imprescindible para cumplir con un fin
constitucionalmente imperioso, vinculado a la protección de la vida, la salud y
la integridad física de las personas. Asimismo, prevé una fórmula que
circunscribe su vigencia a la duración de la emergencia sanitaria, lo cual
ofrece un parámetro que concilia la necesidad de atender la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, con la obligatoriedad de que las normas que exceptúan
el EGCAP tengan vocación temporal. De esa manera, la disposición es exequible
sobre ese particular.
V.      DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE el Decreto 544 del 13 de abril de 2020, “por el cual se
adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el
mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección
personal, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las
turbulencias del mercado global de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus
COVID-19”, con excepción de la expresión “ni sucursal” contenida en
el parágrafo segundo del artículo 1º, que se declara INEXEQUIBLE, en
tanto que dicha expresión no superó el juicio de necesidad jurídica.
Notifíquese,
comuníquese y archívese el expediente.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-172/20
Expedientes:
RE-275
Magistrada
ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Con mi acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo salvamento de
voto parcial en relación con lo resuelto por la mayoría en el asunto de la
referencia.
La Sala concluyó que la expresión “ni
sucursal”, contenida en el artículo 1, parágrafo 2, del Decreto 544 de
2020, es inexequible por no superar el juicio de necesidad jurídica. Esto, de
conformidad con “la regla según la cual las personas extranjeras referidas
en esa disposición no requieren constituir sucursal en Colombia”. Así, la
Sala reiteró lo expuesto en la Sentencia C-163 de 2020, mediante la cual
analizó unas disposiciones análogas a las sub examine. En mi concepto,
la Sala no debió declarar inexequible dicha expresión, por las razones que
expuse en mi salvamento parcial de voto a la Sentencia C-163 de 2020, las
cuales reitero a continuación.
En primer lugar, la declaratoria de
inexequibilidad parte del supuesto de que las actividades comerciales de las
empresas extranjeras que suministran insumos médicos y elementos de protección
personal en Colombia son apenas “incidentales”. Esto, pese a que no hay
evidencia alguna que permita inferir que las actividades comerciales de las
referidas empresas tengan tal naturaleza y que, por lo tanto, no es
necesario eximirlas del requisito de constituir una sucursal. Así, dicha
conclusión parte de una mera suposición, que no de un análisis cierto sobre las
condiciones en las cuales los proveedores extranjeros adelantan, o pretenden
adelantar, sus actividades comerciales en el territorio nacional, en el marco
específico de la emergencia sanitaria.
En segundo lugar, la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “ni sucursal” resta competitividad a las
entidades públicas colombianas en el mercado internacional, que actualmente se
caracteriza por la “competencia agresiva”. En efecto, como lo advirtió
la Sala, en la coyuntura actual es necesario “flexibilizar” las “condiciones
mercantiles para suscribir contratos con personas extranjeras” con el fin
de garantizar la adquisición de insumos médicos y elementos de protección.
Así, relevar a las empresas extranjeras del
requisito de constituir una sucursal previsto en el artículo 471 del Código de
Comercio[66]
generaba un incentivo más, por medio del cual se pretendía fortalecer el perfil
de las entidades estatales colombianas como compradoras potenciales de bienes
necesarios, y escasos, para controlar la crisis sanitaria. De ahí que,
contrario a lo resuelto por la mayoría, esa medida sí superaba el análisis de
necesidad jurídica. Así mismo, la creación de este incentivo supera el examen
de proporcionalidad dada la urgencia de la compra de estos insumos en el marco
de la pandemia.
Con el acostumbrado respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
Oficio del 23 de abril de 2020 suscrito por la doctora
Clara María González Zabala, en calidad de Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14467
[2]
Oficio del 7 de mayo de 2020, suscrito por la doctora Clara María González
Zabala, en calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15221
[3]
Para este efecto, la Secretaria Jurídica de la Presidencia cita la Sentencia
C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en el que se enumeran los
derechos fundamentales intangibles de la siguiente manera: “[...]
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el
derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no
ser extraditados".
[4]
Escrito del 5 de mayo de 2020 suscrito por Sergio Isaza
Villa, en calidad de Presidente de la Federación Médica Colombiana. Disponible
en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15086
[5]
Escrito del 7 de mayo de 2020 suscrito por Roberto de
Jesús Núñez Escobar, Germán Lozano Villegas e Iván Daniel Otero Suárez, en
calidad de docentes investigadores del Departamento de Derecho Constitucional
de la Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14791
[6]
Escrito de fecha 6 de mayo de 2020, recibido el 7 de
mayo de esta anualidad, suscrito por César Augusto Romero Molina, en calidad
del Director del Observatorio de Hacienda Pública de la Universidad Santo
Tomás. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15192
[7]
Escrito de fecha 7 de mayo de 2020, suscrito por Ana María Santana Puentes, en
calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIMA. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15220
[8]
Escrito de fecha 7 de mayo de 2020, suscrito por el ciudadano Camilo Andrés
Gutiérrez Girón, estudiante de la facultad de Derecho de la Universidad
Cooperativa de Colombia. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15195
[9]
Escrito de intervención de la Universidad de los Andes, presentado el 8 de mayo
de 2020 ante la Secretaría General de la Corte Constitucional: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15625
[10]
Al respecto, el artículo mencionado tiene el siguiente contenido:
“Artículo 1. Exención
transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA. Por el término de duración de
la emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020, estarán exentos del impuesto
sobre las ventas -IVA, en la importación, y en las ventas en el territorio
nacional sin derecho a devolución y/o compensación, los siguientes bienes
siempre y cuando se cumplan las especificaciones técnicas establecidas en el
Anexo que hace parte integral del presente Decreto Ley:
1. Nebulizador. 2.
Báscula pesa bebés. 3. Monitor de signos vitales. 4. Electrocardiógrafo. 5.
Glucómetro. 6. Tensiómetro. 7. Pulsoximetro. 8. Aspirador de secreciones. 9.
Desfibrilador. 10. Incubadora. 11. Lámpara de calor radiante. 12. Lámpara de
fototerapia. 13. Bomba de infusión. 14. Equipo de órganos de los sentidos. 15.
Bala de Oxígeno. 16. Fonendoscopio.  17. Ventilador.  18. Equipo de rayos X
portátil. 19. Concentrador de oxígeno. 20. Monitor de transporte. 21.
Flujómetro. 22. Cámara cefálica. 23. Cama hospitalaria. 24. Cama hospitalaria
pediátrica”
[11]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[12]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[13] Este capítulo fue elaborado por una
comisión de magistrados auxiliares de los despachos de la Corte Constitucional
y se apoyó principalmente en las consideraciones contenidas, entre muchas
otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466
de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-671 de 2015
M.P. Alberto Rojas Ríos. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones
literales de algunas de dichas sentencias.
[14] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, que a su vez cita la sentencia C-216 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[15] Ibidem
[16] El carácter reglado, excepcional y
limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé
específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación
de la conmoción interior y la emergencia económica, social y ecológica, se
funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y
(iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan
ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario
debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[17] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[18]
Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[19]
Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido. También ver Sentencia C-216
de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[20] Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[21] Sentencia C-366 de 1994 M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Por otra parte, la Corte ha aclarado que el estado de
excepción, previsto en el artículo 215 superior, puede tener diferentes
modalidades dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se
procederá a decretar la emergencia: (i) económica cuando los hechos que dan
lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden
económico; (ii) social, cuando la crisis que origina la declaración se
encuentre relacionada con el orden social; y (iii) ecológica, cuando sus
efectos se proyecten en este último ámbito. No obstante, estas modalidades
pueden concurrir cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con
perturbar estos órdenes de forma simultánea, por lo que el Presidente de la
República tiene la responsabilidad de efectuar la correspondiente valoración y
plasmarla en la declaratoria del estado de excepción.
[22] Decreto 333 de 1992.
[23] Decreto 680 de 1992.
[24] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999,
Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[25] Decreto 80 de 1997.
[26] Decreto 2330 de 1998.
[27] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[28] Decreto 4975 de 2009.
[29]  Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011
[30]  Este capítulo corresponde a un trabajo conjunto realizado por los
magistrados auxiliares de los despachos de la Corte Constitucional. Se apoya, principalmente,
en las consideraciones contenidas, entre otras, en las sentencias C-467 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, y C-465 de
2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Varios de los párrafos corresponden a
transcripciones literales de dichas sentencias.
[31]
Sentencia C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre otras.
[32]Sentencia
C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas, entre otras.
[33]
Este capítulo también hace parte del trabajo conjunto que realizaron los
magistrados auxiliares de los despachos de la Corte Constitucional.
[34] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz,
C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de 2017
M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[35] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos.”
[36] Sentencia C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto
Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia”. Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El
juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las
medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen
a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario
que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”.
Igualmente, puede consultarse la sentencia C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[37] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo
(e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[38] Constitución Política. Art. 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[39] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[40] Sentencia C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas
estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
En este sentido, ver también la sentencia C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo
Rivera.
[41] Sentencia C-724 de 2015. M.P. Luis Ernesto
Vargas. “La conexidad en el control de constitucionalidad de los
Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar
determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los
objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver
también la sentencia C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[42] El juicio de motivación suficiente de las
medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[43] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán (e) y C-194 de 2011 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[44] Al respecto, en la sentencia C-753 de 2015
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el
caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente
aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[45] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[46] Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241 de
2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[47] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de
2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742 de 2015 M.P. María Victoria Calle
Correa.
[48] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados
de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y
libertades”.
[49] Sentencia C-149 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y
C-224 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[50] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo (e), C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[51] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, y C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo, entre otras.
[52]
“Artículo 47. Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado.
Parágrafo. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer
nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.”
[53] “Artículo 49. Reforma,
adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá,
durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar,
derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante
dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa
gubernamental.
También
podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las
materias que sean de iniciativa de sus miembros.”
[54]
“Artículo 50. Derechos sociales de los trabajadores. De
conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos
dictados durante el Estado de Emergencia.”
[55] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017
M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-723
de 2015 Luis Ernesto Vargas Silva y C-136 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[56]  Sobre el particular se han pronunciado,
entre otras, las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
(e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-465 de 2017 Cristina Pardo Schlesinger, C-437 de 2017 M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.
[57] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227 de 2011 M.P. Juan
Carlos Henao Pérez, C-225 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911
de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[58] Al respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, C-672 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671 de 2015 M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[59] “Artículo 14. No discriminación. Las
medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[60] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[61] En este sentido, en la sentencia C-156 de 2011
M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[62]
En particular, las sentencias C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y
C-193 de 2017 M.P. Mauricio González Cuervo.
[63]
Las decisiones identificadas por la Corte son: C-194 de 2011 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, C-226 de 2011 M.P. Jorge Pretelt Chaljub, C-251 de 2011
M.P. Jorge Pretelt Chaljub y C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[64]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterada en Sentencia C-516 de 2015, M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[65]
Artículo 69. Declaración de emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos.
El Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) podrá declarar la emergencia
sanitaria y/o eventos catastróficos, cuando se presenten situaciones por riesgo
de epidemia, epidemia declarada, insuficiencia o desabastecimiento de bienes o
servicios de salud o eventos catastróficos que afecten la salud colectiva, u
otros cuya magnitud supere la capacidad de adaptación de la comunidad en la que
aquel se produce y que la afecten en forma masiva e indiscriminada generando la
necesidad de ayuda externa.
En los casos mencionados,
el MSPS determinará las acciones que se requieran para superar las
circunstancias que generaron la emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos
con el fin de garantizar la existencia y disponibilidad de talento humano,
bienes y servicios de salud, de conformidad con la reglamentación que para el
efecto expida el Gobierno Nacional. Cuando las acciones requeridas para superar
dichas circunstancias tengan que ver con bienes en salud, la regulación que se
expida deberá fundamentarse en razones de urgencia extrema.
Lo dispuesto en este
artículo podrá financiarse con los recursos que administra el Fosyga o la
entidad que haga sus veces, o por los demás que se definan.
[66]
Código de Comercio, artículo 471. “Para que una sociedad extranjera pueda
emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con
domicilio en el territorio nacional”. El alcance de qué significa una
actividad permanente se encuentra en el artículo 474. “ACTIVIDADES QUE SE
TIENEN COMO PERMANENTES. Se tienen por actividades permanentes para efectos del
artículo 471, las siguientes: (…) 2) Intervenir como contratista en la
ejecución de obras o en la prestación de servicios”.