T-004-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-004/08
(Enero 15)
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Requisitos para
acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS
ACCION DE TUTELA-Procede excepcionalmente en aquellos casos
en que la falta de tratamientos de ortodoncia afecta la salud, la vida en
condiciones dignas y la integridad del paciente
DERECHO A LA SALUD E INTEGRIDAD PERSONAL-Cirugía ortognática que requiere la
paciente no tiene fines estéticos, sino que compromete su función de
masticación e ingestión de alimentos
El procedimiento quirúrgico
que solicita la peticionaria, en principio, está previsto en el POS bajo el
nombre de cirugía ortognática de maxilar superior o inferior. Sin embargo, el
procedimiento es denegado por la EPS Compensar, bajo el argumento de que en el
caso de la actora, la cirugía no puede ser autorizada porque no tiene objetivos
funcionales sino estéticos. Estima la Sala que no obstante que las dificultades
de salud oral que padece la demandante no ponen en juego la vida misma de la
peticionaria, su salud, integridad personal y calidad de vida sí se encuentran
seriamente afectadas por la dificultad que padece para la masticación y la
ingestión de alimentos. La falta de varias piezas dentales en sus maxilares
superiores e inferiores y la descompensación mandibular que presenta, generan
un problema oral de envergadura que va más allá de su componente meramente
estético y compromete claramente su función de masticación de los alimentos.
ACCION DE TUTELA-La ausencia de piezas dentales implican
problemas de masticación e ingestión de alimentos que comprometen la salud e
integridad de las personas
ACCION DE TUTELA-El tratamiento de ortodoncia solicitado es
con fines funcionales y no estéticos/ACCION DE TUTELA-Realización de
cirugía ortognática por la EPS
Referencia: expediente T-1693226
Accionante: Carmen Linda Insignares Gordillo
Accionado:
Compensar EPS.
Fallo objeto de revisión: sentencia del Juzgado 46
Penal del Circuito de Bogotá, de 18 de julio de 2007 (2ª instancia),
confirmatoria de sentencia del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal, del 22
de mayo de 2007 (1ª instancia).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Pretensión de la accionante.
La señora Carmen Linda Insignares Gordillo
solicitó al juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la
vida, igualdad, salud y seguridad social, -estos dos últimos en conexidad con
el derecho a la vida digna-, por la negativa de la E.P.S de practicarle una
cirugía ortognática[1] y continuarle el
tratamiento de rehabilitación oral que necesita. Por lo anterior, la accionante
pide se le practique la cirugía ortognática mencionada y el tratamiento de
rehabilitación oral que requiere.
La peticionaria alega padecer dolores
recurrentes, náuseas y una ostensible dificultad para masticar e ingerir
alimentos, con ocasión de la maloclusión Clase III[2]
que presenta, la ausencia de múltiples piezas dentales en sus maxilares
superiores e inferiores y la descompensación ortodóntica que padece. Afirma que
la sintomatología que presenta dificulta gravemente su calidad de vida y su
salud.
2. Respuesta de la entidad accionada.
Compensar E.P.S., por su parte, asevera que se le han
brindado a la peticionaria todos los servicios de salud que ha requerido y que
son cubiertos por el POS. La negativa de conceder la autorización de la Cirugía
Ortognática y la posterior rehabilitación oral la basa en lo siguiente: (i) el
procedimiento descrito y solicitado se encuentra excluido del POS; (ii) no existen
razones de carácter funcional que lo hagan necesario; (iii) se trata de un
tratamiento estético de rehabilitación oral, que no se deriva de una patología
específica.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. Sustenta la peticionaria su solicitud, en  los
siguientes hechos:
- La señora Insignares Gordillo, de 50 años de edad,
está afiliada a la empresa Compensar E.P.S., régimen contributivo, Estrato 1,
desde el año 2003, como beneficiaria de su hija Paula Andrea Gaitán. (Cédula y
Carnet. Folios 9 y 43, cuaderno 1).
- De acuerdo con los diagnósticos del odontólogo y
cirujano particular de la demandante, la señora Insignares presenta
maloclusión, sintomatología dolorosa al abrir la boca y ha sido diagnosticada
como paciente clase III, dento esquelética, con prognatismo mandibular y
ausencia de diez dientes.(Informes médicos. Folios 10 y 11, cuaderno 1). El
tratamiento a seguir en opinión de estos profesionales, es la realización de la
cirugía ortognática, a fin de continuar con el proceso de rehabilitación oral
que inició la paciente. El odontólogo particular de la peticionaria resume la
historia clínica de la accionante así:
“Se procede a realizar tratamiento odontológico con el fin de
corregir oclusión actual mediante cirugía y ortodoncia para posterior
rehabilitación y reemplazo de dientes faltantes. Esto con el fin de  devolver
función necesaria para una adecuada masticación, digestión y fonación entre
otros aspectos que en el momento de la consulta  inicial se presentan
severamente limitados.
Se estima un tiempo de evolución de más de 10 años con las
características  anteriormente descritas, observando que de acuerdo con los
hallazgos clínicos y las condiciones generales de la paciente, la evolución
ha sido desfavorable y sus condiciones han deteriorado no sólo su calidad de
vida, sino que han incidido negativamente en su salud general”
(Certificación. Folio 10, cuaderno 1. Las subrayas fuera del original)[3] .
- El dictamen del Dr. Leonardo Calveche
Sánchez, cirujano oral y maxilofacial particular de la peticionaria, reza sobre
la dolencia concreta de la demandante y el tratamiento propuesto, lo siguiente:
“Paciente que presenta clase III dental, edéntula parcial superior e
inferior. Tratamiento de ortodoncia actualmente.
(…)
Tratamiento Propuesto:
Corrección clase III con osteotomías mandibulares bajo anestesia
general”. (Certificación. Folio 11, cuaderno 1).
- La señora Insignares Gordillo acudió a la
EPS accionada en dos oportunidades anteriores, con el propósito de solicitar
que la operación prescrita por su médico particular fuera realizada por la EPS.
En la primera visita, el Doctor Arturo Harker, cirujano oral y maxilofacial
perteneciente a la E.P.S., evaluó su caso y denegó la cirugía propuesta por
estar fuera del POS (Acta Junta médica. Folios 20 y 45, cuaderno 1). En una
segunda valoración solicitada por la peticionaria (Folio 12, libro 1), la Junta
Médica de la EPS que revisó su solicitud, negó nuevamente la autorización de la
cirugía maxilofacial, alegando que se trata de una “cirugía preprotésica
como parte de un tratamiento de ortodoncia y rehabilitación oral que no está a
cargo del plan obligatorio de salud que le ofrece la EPS”. (Carta de la
EPS. Folio 15, cuaderno 1)
- Afirma la accionante que el dinero que devenga su
núcleo familiar sólo alcanza para asumir las necesidades básicas de sus
integrantes y no para cubrir el costo de la cirugía, cuyo valor oscila entre
los $ 24 y $ 36 millones de pesos aproximadamente. Para sustentar este hecho,
presenta varias cotizaciones médicas, entre las que se encuentra una
certificación del Dr. Miguel Escobar Morales, médico particular, quien indica
que el procedimiento que debe practicársele a la accionante requiere una
cirugía maxilofacial ortognética por siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte
y una restauración oral post-quirúrgica con implantes y coronas, por diez y
seis millones ochocientos mil pesos adicionales ($16.800.000) m/cte
(Cotización. Folio 22, libro 1). En Dentisalud, un tratamiento similar tiene un
costo aproximado de $36 millones de pesos (Cotización. Folio 23 libro 1).
- Como la Junta Médica de la E.P.S cuando analizó su
caso concreto, no estableció un procedimiento a seguir alternativo que se
encontrara en el P.O.S., considera la peticionaria que el tratamiento que se le
debe realizar es precisamente la cirugía diagnosticada, la que debe ser asumida
por la EPS, dado que involucra una afección de carácter claramente funcional.
(Afirmación de la demanda. Folio 6, cuaderno 1).
3.2. Los hechos en que se apoya la EPS enunciada para
avalar su negativa, son los siguientes:
- La paciente inició un tratamiento de ortodoncia con
un odontólogo particular y luego asistió a Compensar EPS, a fin de que se le
autorizara el procedimiento quirúrgico propuesto por el también cirujano
particular Dr.  Leonardo Calveche, especialista que no pertenece a Compensar.
(Contestación. Folios 32 a 42, libro 1)
- La EPS exigió a la peticionaria una valoración de su
situación por parte de un médico de la entidad, doctor Arturo Harker, quien
negó el procedimiento de cirugía oral y maxilofacial planteado. La usuaria
solicitó una nueva valoración  y para el efecto, se convocó una Junta Médica de
cirugía maxilofacial que revisó su caso  y denegó la práctica de la cirugía
propuesta, por las siguientes razones:
“Se trata de una paciente de 48 años de edad, quien aproximadamente
desde los 18 años de edad presentaba una condición de maloclusión Clase III, es
decir (posición avanzada del maxilar inferior con relación al maxilar superior)
y ha perdido los dientes (24, 26, 27, 16, 34, 36, 37, 45, 46, 47) por causas no
atribuibles a la condición de maloclusión. En opinión de esta Junta (Caries o
enfermedad de las encías).
La paciente ha logrado una adaptación funcional para la masticación,
fonación y deglución con las piezas dentales remanentes, inicia un
tratamiento de ortodoncia que la lleva a descompensación dental, condición que
no permite contactos dentales para la masticación sin alterarse las funciones
de deglución y fonación.
En esta situación es recomendable completar la intervención de
ortodoncia con la cirugía osteotomía sagital para retroceso y rotación
mandibular para posterior reemplazo de piezas dentales ausentes.
En síntesis se trata de una paciente que decide iniciar
tratamiento de rehabilitación oral que implica un manejo inicial por
ortodoncia, cirugía ortognática e implantes dentales no incluido  en el plan
obligatorio de salud, en razón a que obedecen a un tratamiento de
rehabilitación oral y no al tratamiento de una patología específica”[4].
(Subrayas fuera del original).
- El procedimiento denominado “Osteotomía sagital
para rotación y retroceso mandibular” sugerido por el cirujano particular
de la accionante, es, según la EPS, un procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud. Sin embargo, de acuerdo a  lo establecido en el Acuerdo
289 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el POS están
contenidos exclusivamente los procedimientos de cirugía maxilofacial que tengan
fines reconstructivos funcionales, es decir, los orientados a corregir
alteraciones anatómicas que causen el mal funcionamiento de un órgano o
sistema. En el caso de la afiliada, la pérdida de dientes que presenta no es
atribuible a la condición de Maloclusión Clase III, es decir que su afección no
compromete la función masticatoria de la paciente, por lo que la cirugía
ortognática propuesta no tiene fines reconstructivos funcionales sino que se
trata de un procedimiento de rehabilitación oral para reemplazo de dientes que
no obedece a una patología específica.
3.3. De las pruebas que reposan en el expediente, se
resaltan por la Corte, las siguientes:
- Acta de la Junta de Decisiones de Cirugía
Maxilofacial de la EPS (Folios 16 a 21, cuaderno 1). Con respecto a la
condición actual de la accionante, el documento señala, entre otros aspectos,
lo siguiente:
“6. Examen clínico funcional:
·
Masticación: Sólo hay oclusión entre los
dientes 13 y 35, no tiene contactos dentales por la descompensación ortodóntica
y las múltiples ausencias dentales y edentulismo posterior.
·
Fonación: Función conservada.
·
Deglución: Funcional.
Antecedentes de Salud:
Cirugía: Histerectomía hace 7 meses con complicaciones (Anemia),
cirugía por fractura de nariz con complicaciones. (…)
Examen Clínico:
1.  Examen Dental:
·
Dientes Ausentes: 24, 26, 27, 16, 34, 36, 37,
45, 46, 47.
·
Rotaciones: 17 (Palotoversión)
·
Compensaciones dentales: Descompensada
ortodoticamente (tratamiento de ortodoncia hace ocho meses). (…)
2.  Examen de Articulación tempomandibular:
·
Palpitación: Refiere dolor temporal,
masetero, pterigoideo.
·
Movilidad Mandibular (Apertura y cierre bucal
normal, con salto articular de cierre).
(…)
Preguntas:
1-
¿De acuerdo a criterio de la Junta hace cuanto
presenta la paciente la condición de Maloclusión Clase III?  Hace
aproximadamente 30 años. Incluso antes de los 18 años cuando se finaliza el
periodo de crecimiento.
2-
De acuerdo a criterio de la Junta ¿la paciente
ha podido realizar sus funciones con la condición de Maloclusión  Clase III
durante estos años?  Si.
3-
¿Se puede conseguir la función de
masticación? Para conseguir la función de masticación se necesita reemplazar
los dientes ausentes mediante un tratamiento de rehabilitación oral.
(…)
5- ¿Si la paciente no se realiza la cirugía propuesta puede ser
sometida a tratamiento de rehabilitación? No, por la descompensación producida
por el tratamiento de ortodoncia.
6- ¿De acuerdo a lo anterior  el procedimiento quirúrgico que
finalidad tiene? La cirugía que requiere la paciente es una cirugía
preprotesica cuyo objetivo  es lograr la rehabilitación dental para reemplazar
los dientes ausentes.
7- ¿Cuál es el manejo sugerido para la sintomatología que refiere la
paciente de músculos masticadores y articulación temporomandibular?  Rehabilitación
oral y lograr una oclusión posterior.
(…)
Tratamiento sugerido por la Junta: En las condiciones actuales de
la paciente después de una ortodoncia prequirúrgica con descompensación  dental
el tratamiento sugerido es osteotomía sagital para retroceso y rotación
mandibular, y posterior rehabilitación oral para reemplazo de dientes ausentes”.
(Las subrayas fuera del original).
- En diligencia de declaración judicial practicada en
primera instancia, la señora Insignares respondió las siguientes preguntas con
relación a su capacidad económica:
“(…) PREGUNTADO. Informe a este Despacho de quien depende usted
económicamente. CONTESTO: De mi hija. PREGUNTADO: Informe al despacho usted con
quien vive. CONTESTO. Con mi hija y con mi esposo que tiene 68 años y está sin
trabajo, es independiente lo que le salga. PREGUNTADO. Informe al Despacho
cuantos hijos tiene y a que se dedican. CONTESTO: Tengo una sola hija ella
trabaja y se gana el mínimo. PREGUNTADO. Informe al Despacho  si usted, su
esposo o su hija poseen bienes inmuebles, vehículos, cuentas corrientes,
ahorros, etc. CONTESTO. No tenemos nada, pagamos arriendo. PREGUNTADO: Informe
al Despacho cuales son los ingresos  y egresos del núcleo familiar. CONTESTO.
Sólo el mínimo de mi hija, mi esposo esta desempleado, mayor de edad ya es
difícil que le salga trabajo, y los gastos son arriendo $500.000 con servicios,
(…) ahorita estamos atrasados en 3 meses de arriendo, estoy endeudada y lo que
mi hija gana no alcanza para los gastos”.  (Declaración. Folio 30, cuaderno 1).
- En diligencia de declaración judicial
practicada en segunda instancia, la señora Insignares afirmó entre otras cosas,
lo siguiente:
“PREGUNTADO. A usted qué médico la ha tratado para los problemas
digestivos y puede certificar que estos tienen relación con el problema de la
boca. CONTESTO. Este problema es de odontólogo, eso me lo han dicho todos los
médicos odontólogos, no tengo valoración de un médico internista, cuando yo he
ido a un médico general siempre me mandan al médico especialista. (…)
PREGUNTADO. Por que razón no fue un odontólogo de Compensar. CONTESTO. En el
momento en que me afilié fui donde un odontólogo de Compensar, en este momento
no se como se llama, pero la dirección queda en (…), allí me valoraron y él me
dijo que no se podía hacer nada, que yo necesitaba de una cirugía y me dijo no
se puede restaurar la boca, pero yo le voy a colocar una prótesis, eso es todo
lo que puedo hacer, sin embargo averigüé en Compensar haber que se puede hacer
y yo me tuve que poner unos brakets, y me descompensó la boca, esto no es un embellecimiento,
es una necesidad, (…) yo lo que busco es que me hagan la cirugía, así no me
hagan la rehabilitación. (…) PREGUNTADO. Manifieste al Juzgado si tiene algo
más que agregar, corregir o enmendar en la presente diligencia. CONTESTO:
amanezco con la cara hinchada, se me intenta quedar la boca abierta y esto me
trae con dolores de cabeza y me repercute en la parte del cerebro en la parte
de atrás, son dolores en la parte del cráneo, es estresante, quisiera que ellos
me colaboraran con esta cirugía ya que es una necesidad, no es embellecimiento,
no tengo medios económicos para costear la cirugía de ese valor, estoy sin
trabajo.” (Declaración. Folio 8, cuaderno 2).
- La Asociación Bancaria certifica, por
petición del juez de primera instancia, que la accionante aparece reportada en la
CIFIN con una cuenta de ahorros en una entidad bancaria, en estado normal, y
con una cartera castigada por mora de 360 días, por el no pago de servicios de
telefonía celular (Folio 54, cuaderno 1). La Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Bogotá, en certificado expedido por solicitud del juez
de primera instancia, informa que no existe ninguna matrícula inmobiliaria a
nombre de la accionante. (Folio 55, cuaderno 1).
4. Decisiones judiciales de instancia
4.1. Fallo de Primera Instancia.
4.1.1. El Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal en
decisión del 22 de mayo de 2007, denegó el amparo impetrado por la ciudadana,
con base en las siguientes consideraciones:
- En primer lugar, la jurisprudencia ha establecido
entre los requisitos exigibles para proceder al amparo constitucional, que el
medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por el médico
tratante adscrito a la EPS. En el caso de la solicitante, considera el juez que
la accionante no cuenta con autorización médica de un funcionario adscrito a la
EPS para el tratamiento, por lo que estima que no se cumple con uno de los
requisitos jurisprudenciales necesarios para inaplicar el POS.
- En segundo lugar, para el fallador no es claro que
la anemia y los trastornos alimenticios que alega la accionante se deriven de
su dolencia maxilar, y como la Junta Médica dictaminó que “la paciente ha
logrado una adaptación funcional para masticación, fonación y deglución con las
piezas dentales remanentes”, no considera que la entidad accionada haya
vulnerado los derechos fundamentales de la demandante.
4.1.2. La señora Insignares Gordillo, en  su escrito
de apelación, sostiene que el dictamen de la Junta Médica convocada por la EPS
implica de hecho, un diagnóstico de los médicos adscritos a esa entidad sobre
su caso concreto. Tales médicos indicaron además, que el procedimiento a seguir
es el mismo planteado por los médicos particulares, por lo que a su  juicio no
puede concluirse que no exista decisión de los cirujanos de la entidad sobre su
dolencia, cuando sí la hay. La cirugía requerida asimismo, tiene para ella
fines funcionales y no estéticos, teniendo en cuenta que la masticación es una
función anatómica que no “embellece, ni le mejora su apariencia física”,
pero que sí resulta indispensable para que una persona pueda alimentarse
normalmente.
4.2. Fallo de Segunda Instancia.
4.2.1. El Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, en
decisión del 18 de julio de 2007, confirmó la providencia de primera instancia,
así:
- La jurisprudencia constitucional ha establecido unos
requisitos para que prospere la tutela en situaciones en que está en peligro o
se vulnera el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, si los
tratamientos o medicamentos invocados están fuera del POS. En este caso, uno de
tales requisitos no se cumple, en la medida en que la interesada no ha acudido
a un médico adscrito a la E.P.S. Compensar para iniciar el tratamiento.
- En el mismo sentido, concluye el fallador, que no
existe una prueba fáctica que permita relacionar su diagnóstico dento facial
con su estado de salud general, por lo que deniega el amparo solicitado.
II. CONSIDERACIONES
La Sala se considera competente para la revisión del
caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 3 de Agosto de 2007
de la Sala de Selección de Tutela No. 8 de la Corte Constitucional.
5. El Problema Jurídico.
Corresponde a esta Sala de Revisión
establecer si Compensar EPS está vulnerando o no los derechos a la vida,
igualdad, salud y seguridad social de la peticionaria - los últimos dos en
conexidad con la vida digna -, al negarle  a la accionante la realización de la
cirugía ortognática que requiere para corregir la dolencia que le impide
masticar apropiadamente y superar su dolor articular, cuando a juicio de la EPS
se trata de un procedimiento no incluido en el POS, que no presenta justificaciones
funcionales para su realización y que no ha sido prescrito por un cirujano
adscrito a esa entidad.
Para responder esta inquietud, la Sala se ocupará de
examinar  preliminarmente el alcance y contenido  del derecho a la salud y su
conexidad con el derecho fundamental a la vida, para luego revisar la situación
concreta planteada por la peticionaria.
5.1. El derecho
a la salud en conexidad con la vida digna.
5.1.1. El derecho a la vida está
establecido desde el preámbulo de la Constitución Política como el más
trascendente y fundamental de los derechos[5], concepto no
limitado al aliento vital que niega la muerte sino cualificado en la noción de
una existencia digna, en los términos del artículo 1º de la Carta. Por eso, el
amparo constitucional a la vida protege a los individuos no sólo para evitar la
muerte o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino también en eventos de menor dramatismo, que comporten una
afectación determinante a la calidad de vida o la dignidad de las personas.
De este modo, si la afectación de la salud
vulnera o amenaza derechos fundamentales,  ese derecho participa del rango de
fundamental por conexidad[6] y puede gozar de amparo
por vía de  tutela, atendiendo cada circunstancia
específica.
5.1.2. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de diversos
regímenes -contributivo o subsidiado-, permite a las personas acceder a
prestaciones específicas en salud. En el caso de los afiliados al Régimen
Contributivo, el Plan Obligatorio de Salud determina cuáles son los servicios
de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S) a sus
afiliados, y a su vez, consagra  unas exclusiones y limitaciones en la
prestación de los servicios, que por lo general corresponden a actividades,
procedimientos, intervenciones y medicamentos que según el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, no tienen por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad,  o se trata de procedimientos
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios. En lo concerniente al
régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud, esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son
constitucionalmente admisibles, toda vez que tiene como propósito salvaguardar
el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida
cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste
contempla[7].
5.1.3. Tanto el artículo 10 del Decreto 806 de 1998
como el 18 de la Resolución 5261 de 1994, establecen las restricciones y
limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS- en los servicios
que prestan las EPS. En igual sentido, el artículo 28  del Decreto 806 de 1998
consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados
dentro de la cobertura del POS, deben ser sufragados, en principio, con
recursos propios[8].
5.1.4. Ahora bien, en aquellos casos en que
se requiere asegurar la protección del derecho a la salud en conexidad con
otros derechos fundamentales y en atención  a que  la Constitución prevalece
sobre las demás fuentes formales de derecho, esta Corporación ha procedido
excepcionalmente a inaplicar la reglamentación que excluye un tratamiento o
medicamento del POS, para evitar así que una reglamentación de orden legal o
administrativa impida en circunstancia concretas el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales de las personas[9].
En tales casos, la Corte Constitucional ha
precisado que para inaplicar el precepto legal o reglamentario que excluye un
medicamento o un tratamiento, se deben demostrar unos requisitos
jurisprudenciales específicos, que tienen  el propósito de asegurar, de un
lado, la protección de los derechos fundamentales de las personas, y del otro,
el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud[10]. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha
considerado entonces, que se deben acreditar los siguientes requisitos, así:
(i)
Que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, vulnere o amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la
persona.
(ii)
Que se trate de un
medicamento, tratamiento o elemento, que no pueda ser sustituído  por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo
vital del paciente.
(iii)
Que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido,
así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan
de salud, y
(iv)
Que el medicamento
o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a
la cual se encuentre afiliado el enfermo[11].
De encontrarse acreditados tales
requisitos, el juez constitucional puede exigir a las EPS que adelanten los
procedimientos, entreguen los medicamentos o  elementos que se requieran para
proteger los derechos fundamentales involucrados, autorizando a la entidad
correspondiente a repetir contra el Fosyga, los costos previstos que no formen
parte del POS. De ahí que el
vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de los
derechos fundamentales o  dignidad  de la persona, así  como la falta de
capacidad de pago de los involucrados, sean criterios determinantes para
establecer la procedencia o no de la acción de tutela cuando se trate de
prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud.
5.1.5. Por otra parte, en lo que corresponde a la
salud oral y temas estéticos, esta Corporación ha sido consistente en
considerar que en ocasiones, ciertos elementos o tratamientos de  ese carácter
que en principio no  están incluidos en el POS, pueden llegar a ser concedidos
por vía de tutela en situaciones en las que la persona los requiere para
reestablecer una necesidad funcional que permita asegurar su vida digna. En
tales casos, no pueden entenderse como meramente estéticos los procedimientos o
tratamientos de tal naturaleza, - a pesar de que tengan consecuencias positivas
en ese sentido -, si tienen por objeto permitir la superación de dolores[12]
o el mejoramiento de problemas funcionales de las personas, que resultan
determinantes en su calidad de vida.
En ese sentido, aunque  las prótesis, ortodoncia y
tratamientos periodontales, -expresamente excluidos del POS conforme al
artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994[13]-,  no pueden
ser cubiertos por las EPS en atención a que su falta de suministro normalmente
no compromete el derecho a la salud o la vida del paciente, lo cierto es que,
“estudiado el caso concreto, si la falta de suministro del tratamiento de
ortodoncia compromete la salud, la integridad personal o la vida en condiciones
dignas del paciente, y responden a la necesidad de dar solución a los problemas
funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en
condiciones dignas”[14],
puede eventualmente proceder la tutela.
Vistas las reflexiones jurisprudenciales anteriores, estudiará
la Sala de Revisión a continuación la situación concreta de la peticionaria.
6. Análisis del caso concreto.
6.1.
Observa la Sala de Revisión que la accionante requiere, conforme a lo enunciado
por los odontólogos particulares y por la Junta Médica de la EPS, una cirugía
ortognática[15] denominada “osteotomía
sagital para rotación y retroceso mandibular”, con el fin de corregir la
descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación oral
que necesita para solucionar los dolores articulares que padece y sus problemas
de masticación. Ese  procedimiento quirúrgico, forma parte de un tratamiento
integral iniciado por la actora con un ortodoncista particular, con el
propósito de mejorar las funciones de masticar, hablar y lograr una oclusión y
articulación correctas, ante la falta de piezas dentales superiores e
inferiores.
El
tratamiento descrito, que se inició con una fase de ortodoncia prequirúrgica a
fin de obtener una correcta colocación de los dientes respecto a sus bases
esqueléticas, exige continuar con una cirugía ortognática, que pretende
corregir la Maloclusión clase III o prognatismo mandibular de la accionante,
para terminar, por último, con la realización de un tratamiento de
rehabilitación oral que implica la colocación de unos implantes dentales.
Del
acervo probatorio,  en consecuencia, se desprende que la situación en que se
encuentra la peticionaria en la actualidad, se deriva no sólo de sus
condiciones clínicas personales, esto es, de la maloclusión clase III[16]
y de la  ausencia de múltiples  piezas dentales, sino de la descompensación
odontológica surgida con ocasión del tratamiento de ortodoncia prequirúrgica al
que se sometió[17].
6.2. El procedimiento quirúrgico que solicita la
peticionaria, en principio, está previsto en el POS bajo el nombre de cirugía
ortognática de maxilar superior o inferior[18]. Sin embargo,
el procedimiento es denegado por la EPS Compensar, bajo el argumento de que en
el caso de la actora, la cirugía no puede ser autorizada porque no tiene
objetivos funcionales sino estéticos, conforme a lo establecido en el Acuerdo
289 de 2005 que afirma que las cirugías plásticas y maxilares con fines
reconstructivos funcionales son “aquellas que buscan aproximarse a la
reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las
alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema”.
6.3. Revisado el caso de la accionante, estima la Sala
que no obstante que las dificultades de salud oral que padece la demandante no
ponen en juego la vida misma de la peticionaria, su salud, integridad personal
y calidad de vida sí se encuentran seriamente afectadas por la dificultad que
padece para la masticación y la ingestión de alimentos. La falta de varias
piezas dentales en sus maxilares superiores e inferiores y la descompensación
mandibular que presenta, generan para la señora Insignares un problema oral de
envergadura que va más allá de su componente meramente estético y compromete
claramente su  función de  masticación de los alimentos. De ello dan fe tanto
el médico particular de la accionante, que sostiene que el tratamiento  que se
le está practicando tiene el objetivo de permitir “una adecuada masticación,
digestión y fonación entre otros aspectos que en el momento de la consulta
inicial se presentan severamente limitados”[19],
como la Junta Médica de la EPS que reconoce que en estos momentos la accionante
tiene una “descompensación dental, condición que no permite contactos
dentales para la masticación”.
Recuerda la Sala sobre estas limitaciones
orales, que en las sentencias T-1276 de 2001 (M.P.
Álvaro Tafur Gálvis)[20] y T-361 de 2005 (M.P. Humberto Sierra Porto)[21], esta Corte señaló que la carencia de piezas dentales podía
implicar no sólo problemas de orden funcional a nivel de masticación y
deglución, sino también desórdenes digestivos que podrían
ir en detrimento de la salud de los paciente involucrados. En tales casos
consideró la Corte que la ausencia de prótesis dentales
necesarias para cumplir con la función de masticación básica en la ingestión de
alimentos comprometía la salud e integridad de las
personas. Así, si bien en el  primer caso reseñado se denegó la tutela por no
estar probada la falta de capacidad de pago del peticionario en su situación
particular, en el segundo se concedió la tutela, ordenando a la EPS accionada, la realización del tratamiento de rehabilitación
oral a fin de proteger los derechos fundamentales invocados.
En el mismo sentido, en la sentencia T-849 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis) se
le concedió protección constitucional a una paciente a quien se le diagnosticó
periodontitis aguda, - dolencia no incluida en el POS-, por razones de
continuidad en  la prestación del servicio y porque se concluyó que sin el
tratamiento prescrito, “se verían afectadas su salud e integridad personal,
ante la pérdida de sus dientes y la disminución de  las funciones de comer y
masticar”[22].
Por otra parte, cabe precisar que en el
caso objeto de análisis, además de los aspectos funcionales involucrados, la
accionante refiere padecer dolor constante y continuado. Así, del acervo
probatorio se desprende que tanto el odontólogo particular de la ciudadana como
la Junta Médica de la EPS, reconocen que la sintomatología de dolor que ella
alega puede desprenderse de sus músculos masticadores y de la articulación
temporomandibular, por lo que afirman que es susceptible de solucionarse con el
tratamiento de la rehabilitación oral y una oclusión posterior que en la
actualidad ella no posee. En consecuencia, concluye la Sala que la condición de
la peticionaria sí  puede llegar a generar el dolor articular que ella invoca,
condición que constituye  igualmente una lesión a la calidad de vida de las
personas y a su dignidad. De hecho, en ciertas ocasiones la jurisprudencia
constitucional ha llegado a considerar incluso  que el dolor persistente no
tratado, puede significar para un paciente hasta un trato cruel, “cuando,
verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación” [23].
Así, se cumple el primer
requisito jurisprudencial que exige que la falta del tratamiento
excluido por la reglamentación del POS amenace o vulnere los derechos
constitucionales fundamentales a la vida y la integridad de la ciudadana,
teniendo en cuenta que la dificultad para masticar y el dolor que padece,
inciden negativamente en su calidad de vida y en su integridad, como lo
reconocen los especialistas involucrados en el proceso y lo acusa la
accionante. De las pruebas aportadas al
expediente y de la jurisprudencia invocada, se constata que el problema dental
de la accionante no solo compromete aspectos estéticos como lo aduce la EPS,
sino que afecta de manera determinante un tema claramente funcional como es la
masticación[24] de la peticionaria, que
según el odontólogo particular de la demandante ha “deteriorado no sólo su
calidad de vida, sino que ha incidido negativamente en su salud general”.
6.4. En segundo lugar,  frente al requisito que exige
la jurisprudencia de que se trate de un tratamiento o elemento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que
pudiendo sustituirse, no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, entiende la Sala que en este caso, el tratamiento a seguir  es
necesariamente la cirugía descrita y el posterior procedimiento de
rehabilitación oral, debido a la descompensación producida por el proceso de
ortodoncia.
Así lo confirmó la Junta Médica de la EPS
que valoró a la demandante al concluir que la dolencia que presenta “se
puede superar si se reemplazan los dientes ausentes mediante un tratamiento de
rehabilitación oral”. Sin embargo, para adelantar esa rehabilitación,
confirmó que se requiere necesariamente la cirugía propuesta, “por la
descompensación producida por el tratamiento de ortodoncia”[25].
En ese orden de ideas y dado que tanto el
odontólogo y el cirujano maxilofacial particular, como la Junta Médica de la
EPS coinciden que ese es el tratamiento a seguir por las razones indicadas,
entiende la Corte que el propuesto por todos los especialistas involucrados es
el  tratamiento conducente, esto es, la “osteotomía sagital para retroceso y
rotación mandibular para posterior reemplazo de piezas dentales ausentes”.  Además,
la EPS accionada tampoco propuso un tratamiento alternativo incluido en el POS,
lo que conduce forzosamente a otorgar certeza jurídica al contenido de las
declaraciones y de las pruebas documentales aportadas al expediente sobre la
dolencia y tratamiento de la accionante, por lo que sobre este aspecto se
considera satisfecho también el segundo requisito jurisprudencial bajo análisis.
6.5. En tercer lugar, en lo concerniente a la
capacidad de pago de la peticionaria, el acervo probatorio permite constatar
igualmente que la señora Insignares está registrada como beneficiaria de su
hija en Compensar EPS y clasificada como estrato 1. A su vez, las pruebas
testimoniales y documentales aportadas al proceso (Asobancaria, Instrumentos
Públicos, etc.) certifican que la hija es quien mantiene el hogar con un
salario mínimo (Carnet del Sisben) y que la peticionaria carece de medios de
fortuna como bienes inmuebles, o tarjetas de crédito, etc.,  para continuar por
cuenta propia el tratamiento de rehabilitación oral  que requiere. Por lo
tanto, esta Corporación encuentra acreditado el requisito jurisprudencial que
exige  falta de capacidad de pago de la accionante para el cubrimiento del
tratamiento solicitado.
6.6. Finalmente, frente al hecho de que el
medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico
adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[26],
esta Corporación debe hacer las siguientes aclaraciones:
En primer lugar, la Corte ha entendido por médico tratante el profesional
vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general  o
como médico especialista al respectivo paciente[27].
Por lo tanto, para efectos de esta sentencia, se debe preguntar la Sala si
puede considerarse cumplida la regla jurisprudencial descrita en materia de
existencia de prescripción por el médico tratante, cuando el tratamiento
propuesto por un cirujano particular es evaluado voluntariamente por una Junta
Médica de una EPS y es denegado por ser ajeno al POS.
Sobre este tema, de manera excepcional, frente a la
exigencia del médico tratante, la Corte ha admitido la procedencia del amparo
tutelar aun cuando el médico que prescribe el tratamiento o medicamento no se
encuentra adscrito a la EPS o la entidad de Medicina Prepagada mencionada, por
razones de  confianza legítima de los pacientes, de continuidad del servicio
médico o de protección de derechos fundamentales en el caso de menores de
edad.
Por ser particularmente relevante para el caso de la
referencia, se recuerda que en la sentencia T-237 de 2003[28],
la Corte ordenó a la EPS accionada suministrar un medicamento requerido por el
actor en esa tutela, no obstante no haber sido prescrito por un médico
vinculado a esa entidad, en aplicación principio de confianza legítima. Así, el
accionante, tras utilizar en varias ocasiones prescripciones médicas de los
galenos de la EPS demandada con resultados infructuosos para su dolencia,
acudió a un médico no adscrito a la EPS involucrada que le formuló un
medicamento efectivo excluido de la cobertura del POS. Dada esta situación y a
su incapacidad económica para cubrir el costo correspondiente, solicitó al
Comité Técnico Científico de la entidad accionada la autorización del
suministro permanente del medicamento prescrito. La solicitud fue contestada
negativamente por la EPS accionada,  sin objetar que la fórmula provenía de un
médico no adscrito a la entidad.
En esa oportunidad, la Corte señaló que:
“[L]a Corte advierte que la asunción voluntaria, por parte de las
E.P.S., de obligaciones relacionadas con la prestación del servicio de salud
con base en órdenes emitidas por un profesional no vinculado formalmente a
estas entidades, genera en los usuarios la convicción objetiva de que aquél es
asumido como su médico tratante en los términos de la jurisprudencia
constitucional.  Por lo tanto, como tal debe tenerse para efectos de analizar
el cumplimiento de los requisitos señalados en la regla sobre la inaplicación
de las limitaciones del plan obligatorio de salud.
Esta conclusión no contraviene los pronunciamientos anteriores de
esta Corporación sobre la necesaria vinculación entre el médico que emite la
orden y la entidad prestadora encargada del suministro del fármaco o
procedimiento, como uno de los requisitos para inaplicar las normas del P.O.S.,
ya que la complementación de la regla jurisprudencial tiene fundamento en la
aplicación de un principio, propio de la administración pública, a situaciones
propiciadas voluntariamente por la entidad prestadora de salud, que generan el
convencimiento objetivo de la titularidad de un derecho y la continuidad en su
reconocimiento”.
La sentencia precisó que en la generalidad de los
precedentes constitucionales en que ha negado la tutela por ausencia del médico
tratante, los accionantes acudían  por su cuenta a un médico particular quien
prescribía determinados tratamientos, en algunos casos por fuera del plan
obligatorio de salud, y estos eran negados por la E.P.S. de manera automática
sobre la base de la ausencia de una relación laboral entre ella y el
profesional que había emitido la prescripción. En ningún caso la entidad
promotora realizó los trámites necesarios para verificar el diagnóstico del
profesional independiente y autorizar o rechazar la entrega del medicamento o
la práctica del tratamiento, sino que, de plano, esgrimió el argumento de la
inexistencia de nexo contractual para negar lo solicitado.
Bajo tales  presupuestos consideró la sentencia que
era aplicable a favor del peticionario el principio de confianza legítima, pues
la entidad  voluntariamente legitimó las prescripciones realizadas por un
profesional de la salud no vinculado a ella e hizo suponer que eventualmente el
suministro de medicamentos o la realización de los procedimientos podía ser
realizado por la EPS como su médico tratante.
La sentencia que se enuncia especificó sobre el
particular la siguiente regla:
“[C]uando
la entidad promotora ejerce acciones a través de las cuales acepta, de manera
voluntaria, la legitimidad de las prescripciones realizadas por un profesional
de la salud no vinculado a ella, como serían, por ejemplo, el suministro de
medicamentos o la realización de procedimientos, la remisión a especialistas o
el sometimiento de tales prescripciones al estudio de un Comité Técnico
Científico (…) opera el principio en comento y en virtud de él, el juez de
tutela, al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos para la
inaplicación de las normas del plan obligatorio, puede tener a dicho galeno
como  médico tratante.
9. Con
todo, la Sala debe resaltar el
carácter excepcional de la aplicación del principio de confianza legítima a la
regla jurisprudencial expuesta pues ella debe estar obligatoriamente supeditada
a que en cada caso en concreto la entidad promotora de salud haya realizado voluntariamente conductas que
generen en los usuarios la convicción objetiva de que aquél es asumido como su
médico tratante.  En todos los demás eventos, cuando no medie relación
contractual y la entidad promotora no haya dado lugar al convencimiento objetivo del usuario, deberá tenerse en
cuenta la regla general para la inaplicación de las limitaciones contenidas en
el plan obligatorio y, por lo tanto, el amparo constitucional será
improcedente”.
A su vez, en la sentencia T-504 de 2006 (M.P. Jaime
Araujo Rentería)  se evaluó un caso similar a la situación objeto de estudio en
esta oportunidad, en el que una menor de 16 años vinculada a Salud Total EPS se
le diagnosticó una mala oclusión dental y se le recomendó visitar a un
ortodoncista particular para un tratamiento que exigía una fase de ortodoncia
correctiva, retenedores y una cirugía de retroceso más mentoplastia, no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En esa ocasión, si bien la
accionante acudió originalmente a un médico particular para resolver su
dolencia y la EPS accionada alegó que el tratamiento solicitado no había sido
prescrito por un médico tratante de la entidad, la Corte Constitucional
consideró que en atención a que la falta de  tratamiento podía comprometer la
integridad física y la salud de la menor al incidir en su función de
masticación, la tutela debía ser concedida. En este caso, el requisito del
médico tratante se encontró ajustado a la jurisprudencia, en la medida en que la
EPS no ofrecía a sus afiliados posibilidades de atención en servicios
especializados de ortodoncia; el odontólogo tratante de la peticionaria
originalmente le recomendó consultar a un ortodoncista particular para la
corrección de su mala oclusión dental; el ortodoncista particular certificó la
necesidad de practicarle los procedimientos ortodóntico quirúrgicos solicitados
en la acción de tutela como tratamiento adecuado con el fin de restablecer su
función masticadora y finalmente, la entidad demandada no alegó en momento
alguno la existencia de otro servicio médico incluido en el Plan Obligatorio de
Salud útil para aliviar la dolencia de la peticionaria[29].
Aunque las circunstancias fácticas de los casos
estudiados en las sentencias precitadas difieren en algunos aspectos del caso
que ahora convoca la atención de esta Sala, - en especial porque en la primera
sentencia fue un Comité Técnico Científico quien estudió el dictamen original
de un médico particular y en la segunda providencia se trató del derecho a la
salud de una menor -, es posible en todo caso aplicar análogamente el
razonamiento empleado por la Corte Constitucional en dichas oportunidades en lo
concerniente al cumplimiento del requisito relacionado con la propuesta de
tratamiento por parte del  médico tratante de la EPS en este caso concreto, por
las siguientes razones:
(i)
Los tratamientos de
ortodoncia, están expresamente excluidos del POS, conforme a la Resolución
5261 de 1994 artículo 18. En consecuencia, como lo dice la peticionaria y lo ha
reconocido la jurisprudencia[30], los ciudadanos se ven
abocados a acudir a odontólogos particulares para lograr la corrección completa
de tales padecimientos porque para las EPS son servicios ajenos a sus
obligaciones legales. Así lo refiere la accionante en su testimonio, cuando
afirma que inicialmente acudió al odontólogo de la EPS pero que allí  no se le
ofreció una solución integral a su dolencia, como era natural.
(ii) Ahora bien, la accionante sí compareció ante Compensar
EPS con el propósito de que su descompensación oral y falta de piezas dentales
fuera corregida por esa entidad, mediante la solicitud de la cirugía
ortognática propuesta por un médico particular. La EPS no se negó de facto a
evaluar la condición de la peticionaria por tratarse de un dictamen de un
médico particular, sino que decidió evaluar en diversas oportunidades la
decisión de la peticionaria. En consecuencia, la EPS accionada voluntariamente
conoció y valoró la situación  de la paciente y determinó un tratamiento a
seguir, que negó principalmente por no estar incluido en el POS. Bajo ese
supuesto, y aplicando el precedente previamente citado, es claro que la entidad
accionada al asumir de manera voluntaria el estudio del caso de la ciudadana,
se puso en una situación en la que opera a favor de la demandante el principio
de confianza legítima, que le hizo suponer, como lo dice la accionante en la
apelación, que la entidad conocía su caso y por consiguiente estaba al tanto
del mismo, como médico tratante de su situación.
3.7. Por
último, considera la Sala que un argumento que podría
argüirse en el caso de la referencia, es  el de que la
accionante por su propia culpa o bajo su propia responsabilidad, se colocó en
un tratamiento de ortodoncia ajeno al POS que no podía pagar y  ello le generó
la descompensación que ahora afecta su funcionalidad al masticar. Bajo esa consideración, siguiendo el argumento, debería ser ella por
sus propios medios quien cubra ese procedimiento sin pretender que  ahora como
el problema es funcional, sea la EPS correspondiente la
que  tenga que corregir y conceder el resto del
tratamiento.  La Corte no es ajena a esta observación y
reconoce que en atención a la necesidad de asegurar la universalidad y
eficiencia del POS, actuaciones poco responsables de los ciudadanos pueden
eventualmente implicar hacia  el  futuro, un desangre
del sistema.
Sin embargo,
sobre esta objeción recuerda la Corte que sentencias
constitucionales anteriores han evaluado la responsabilidad de las personas con
respecto a los efectos negativos de tratamientos
estéticos excluidos del POS, en los que se le ha señalado a los ciudadanos que
no es posible alegar la propia culpa para luego exigir al Estado que éste asuma
los costos de los riesgos generados por su propia  imprudencia.  Precisamente en la sentencia T-676  de 2002, (M.P. Jaime Araujo
Rentería), se dijo con respecto a los resultados negativos de una operación de
cirugía estética que exigió un exhaustivo tratamiento de urgencias por parte de
la EPS accionada que:
"En derecho, nadie puede invocar su propia culpa para
beneficiarse y menos aún para pretender que el Estado asuma los gastos por
concepto de atención médica requerida por la situación de riesgo en que la
misma persona se ha colocado por imprudencia, pues debió prever las
consecuencias que traería el sometimiento a este tipo de cirugías, cuyas
complicaciones y desenlaces fatales para la vida, son hoy por hoy, de público
conocimiento. De asumir el Estado dichos costos, ello implicaría a su vez una
disminución de los recursos destinados a atender la salud de la población pobre
y vulnerable."[31]
Con todo, en este caso la
objeción que se presenta no desaconseja la protección constitucional, ya que si
bien la peticionaria inició por cuenta propia un tratamiento de ortodoncia
ajeno al POS, ésta situación en concreto no es comparable con la actuación
riesgosa que asume quien se somete a una cirugía de medicina estética, en la
medida en que ciertamente la accionante padecía de un problema real de
Maloclusión Clase III desde hace aproximadamente 30 años y había perdido
múltiples piezas dentales que hacían ya difícil su capacidad masticatoria
cuando acudió al ortodoncista. De manera tal que en su caso, ciertamente
existía una necesidad real de iniciar el tratamiento de ortodoncia con fines
funcionales y no atribuibles exclusivamente  a razones meramente estéticas, de
lo que se deriva que no es su propia culpa, la causante de la situación que
ahora la aqueja.
3.8. En consecuencia, se ordenará a Compensar EPS que
proceda a la realización de la operación quirúrgica prescrita a la accionante y
que con posterioridad a la realización de esa intervención determine el
tratamiento de rehabilitación oral que permita a la ciudadana recuperar su
función masticatoria y superar su problema de dolor articular.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el  Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá el
18 de julio de 2007, dentro
del trámite  de tutela iniciado por la señora Carmen Linda Insignares Gordillo, contra Compensar
EPS.
SEGUNDO.- ORDENAR a Compensar EPS que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si
no lo ha hecho aún, autorice y asuma el valor de la cirugía ortognática que
requiere la señora Insignares para el manejo de su dolencia maxilar. Con
respecto al tratamiento de rehabilitación oral posterior a la cirugía, éste
deberá ser suministrado por la EPS de acuerdo con lo que indique el médico
tratante designado por esa entidad.
TERCERO.- RECONOCER que Compensar EPS tiene la posibilidad de
repetir contra el Estado a través del FOSYGA, todos los gastos en los que
incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte
motiva de esta providencia.
CUARTO-. Líbrese por Secretaría General, la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
La cirugía ortognática permite reposicionar los maxilares de una persona, en su
adecuada posición anatómica.
[2]
Es una condición en la que el maxilar superior está demasiado atrás o la
mandíbula está muy adelante.
[3] Resumen de Historia
Clínica presentado por el Odontólogo particular Carlos Escandón.
[4] Acta de la Junta  Médica.
Folio 21, cuaderno 1.
[5] Sentencia T-265 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[6]
La Corte Constitucional desde sus inicios, definió la conexidad como aquella
vinculación íntima de derechos que no siendo denominados como fundamentales en
el texto constitucional, estaban inescindiblemente ligados a los derechos
fundamentales, de forma tal que si no fueran protegidos en forma inmediata los
primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Ver entre
otras las sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-230 de
1999.M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-461 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra y T-389 de 2001 M.P. Jaime  Córdoba Triviño.
[7] Sentencia. T- 662 de 2006  MP. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Sentencia T-349 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[9] Ver Sentencia T-150 de 2000. M P. José Gregorio
Hernández Galindo; T- 704 de 2004 y T-001 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[10] Entre otras se pueden consultar: T-414 de 2001 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández y T-488-01
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[11] Sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.;  SU-480 de 1997; T-236 de 1998 ; T-283 de 1998,
T-560 de 1998,  T-409 de 2000 y T-704 de 2004. Sentencia T- 704 de 2004 M.P Alfredo Beltrán Sierra) lo
subrayado fuera del texto) T-001 de 2005
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Se pueden consultar entre otras las Sentencias T- 414 y T- 488 de 2001 y T-207
de 1995, T-042 de 1996 er, sentencia
T-757/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver, sentencia T-1204/00, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[12] En oportunidades en que la Corte ha protegido el
derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de
cirugías aparentemente estéticas, - como en el caso de algunas mujeres que se
les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto, requerían de una
intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”, fueron casos en que
la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de
recuperación de la salud, dado que la sintomatología que presentaban las
actoras de las respectivas acciones de tutela, tales como dolores de espalda,
lumbares y de columna, comprometían realmente su salud.
[13]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, por la
cual se establece el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del
POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos), sobre las exclusiones
y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en
artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de
universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el plan
obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán
todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención
integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad;
aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y
aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación: k. Prótesis,
ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”.
[14] Sentencia T-504 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[15]
Según la literatura médica, la cirugía ortognática permite reposicionar los
maxilares de una persona,  en su adecuada posición anatómica.
[16] La paciente llevaba más
de 30 años con ese diagnóstico.
[17] Al respecto, en el Acta de la Junta Médica de la EPS
se expresa lo siguiente: “(…) inicia un tratamiento de ortodoncia que la lleva
a descompensación dental, condición que no permite contactos dentales para la
masticación (…)”.
[18] En la Resolución No. 5261 de 1994, el Artículo 71 que
define las intervenciones quirúrgicas y procedimientos de las especialidades de
Cirugía Oral y Maxilo-Facial, incluye la Cirugía Ortognática de maxilar
superior o inferior, bajo el código 16310.
[19] Folio 21, cuaderno 1.
[20] Esta corporación estudió en esa providencia, la
situación de un afiliado a la E.P.S Saludcoop al que la entidad
demandada negó el suministro de una prótesis que requería por la pérdida de 11
dientes del maxilar inferior en un accidente de tránsito, con fundamento en no
ser un elemento incluido en el POS. Esta Corporación consideró que si bien en stricto
senso la vida del demandante no estaba en juego con esta situación, su
salud e integridad personal sí podían verse afectadas por la ausencia de las
piezas dentales de su maxilar inferior, ya que su afectación más allá de ser de
carácter meramente estético “compro[metía] aspectos funcionales de su
aparato masticatorio”. Con todo en esa oportunidad la tutela fue denegada,
por no existir prueba alguna en el expediente de la capacidad económica del
peticionario que permitiera afirmar la imposibilidad de costearse  por sus
propios medios, la prótesis mencionada.
[21]En esta sentencia, la Corte estudió el caso de un
oficial retirado de la Policía Nacional, a quien luego de dos años siguientes a
un servicio odontológico, no fue atendido oportunamente, y el tratamiento que
se le había realizado originalmente se perdió, por lo que era necesario
proceder a la  implementación de unas prótesis dentales para lograr la
rehabilitación del paciente, cuyo costo él no podía asumir. Dijo la Corte que
la carencia de varias piezas dentales afectaba aspectos funcionales del
paciente, por lo que se procedió a conceder la tutela de la referencia y a
ordenar el tratamiento de rehabilitación oral correspondiente.
[22] En
este caso, una paciente diagnosticada con
periodontitis juvenil aguda, que había sido intervenida quirúrgicamente de manera
satisfactoria por el Hospital Naval de Cartagena, alegó la imposibilidad de
continuar con su tratamiento ante la  negativa de esa entidad de garantizarle
un nuevo especialista en el área odontológica, que siguiera con su tratamiento.
En esa oportunidad, la Corte concedió la tutela y le ordenó a la entidad
“realizar las diligencias necesarias para  continuar con  el tratamiento
odontológico que requ[ería] la demandante”. Sobre el particular, pueden consultarse también las
sentencia T-543 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en la que se denegó igualmente la tutela de una
accionante que solicitaba la remisión a un tratamiento odontológico que se
encontraba excluido del P.O.S., - remisión a Periodoncia - , por tratarse  en
este caso de un hecho superado y porque la accionante sí contaba con recursos
para sufragar el tratamiento prescrito y  la sentencia T-573 de 2003.
[23].
Sentencia T-499/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24]  Así lo reconoce la Junta Médica cuando se pregunta:
“¿Se puede conseguir la función de masticación? Para conseguir la función de
masticación se necesita reemplazar los dientes ausentes mediante un tratamiento
de rehabilitación oral”.
[25] Se recuerda que en la pregunta 5) del Acta de la
Junta Médica  de la EPS se dice lo siguiente: “¿Si la paciente no se realiza la
cirugía propuesta puede ser sometida a tratamiento de rehabilitación? No, por
la descompensación producida por el tratamiento de ortodoncia”.
[26] Sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.;  SU-480 de 1997; T-236 de 1998 ; T-283 de 1998,
T-560 de 1998,  T-409 de 2000, T-1204 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-
414 y T- 488 de 2001 y T- 704 de 2004 M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[27]
Sentencias T-378 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y  T-749 de 2001
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[28]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[29] Dijo la sentencia sobre estas conclusiones lo
siguiente: “Con base en estas situaciones probadas en el expediente, esta Sala
concluye, entonces, que la peticionaria no tuvo opción diferente a la de
acudir, en consulta particular, ante un ortodoncista para recibir la atención,
valoración y tratamiento de su mala oclusión dental. De esta manera, exigirle
que la orden en la que se incluyen los servicios médicos que reclama sea
expedida por un médico especialista tratante que no existe, es anular de plano
su derecho, colocándola en estado de total indefensión”.
[30] Sentencia  T-504 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería)
[31] En
sentido similar se pronunció la Corte en la sentencia T-005 de 2007. M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.