C-252-20
Sentencia
C-252/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN EL
SECTOR SALUD-Exequibilidad parcial
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia
de la Corte Constitucional
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO
DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de
constitucionalidad
DECRETOS
EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos
a requisitos y limitaciones formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento
de requisitos formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO
DE EMERGENCIA-Juicio formal
De conformidad con lo dispuesto en la Constitución y
en la Ley Estatutaria 137 de 1994, “por la cual se
reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, los
decretos legislativos expedidos por virtud del artículo 215 superior deben
cumplir con tres requisitos de forma. Estos son: (i) haber sido dictados y
promulgados en desarrollo del decreto que declaró la emergencia económica,
social y ecológica que permitió su expedición, dentro
del término de declaratoria de esta y dentro del ámbito territorial para su
aplicación; (ii) estar suscritos
por el Presidente de la República y todos los ministros de su despacho; y (iii)
contar con la motivación correspondiente; esto es, referir a las razones que
dan cuenta de su necesidad, conexidad y pertinencia frente a los hechos que
dieron lugar a la situación extraordinaria que se pretende conjurar.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad
del Decreto Legislativo 417 de 2020
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Fundamento
Para
verificar el cumplimiento de los requisitos sustanciales o materiales que deben
satisfacer los distintos artículos de los decretos legislativos que desarrollan
los estados de emergencia, la jurisprudencia ha empleado una metodología de
juicios. Esta se fundamenta en tres fuentes normativas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad (CP, artículo 93); estas son (i) los artículos 212
a 215 de la Constitución Política, (ii) la Ley Estatutaria 137 de 1994 y (iii)
los tratados y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de conexidad material
Este juicio exige que las materias desarrolladas por
los decretos legislativos expedidos con ocasión de un estado de emergencia
tengan relación con dicho estado de excepción y con los hechos que dieron lugar
a su declaratoria. En otras palabras, se exige que exista un nexo causal entre
las medidas adoptadas en el decreto legislativo de desarrollo y las
circunstancias que generaron la declaratoria del correspondiente estado de
emergencia. Por esto, no son admisibles, por resultar contrarias a la
Constitución, las medidas que no tengan “una
correspondencia de causalidad inmediata (en términos causales) y concreta con
el asunto por el cual se declaró la emergencia”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de finalidad
Mediante este juicio se verifica si las medidas
adoptadas están directa y específicamente encaminadas “a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. En
consecuencia, deben ser declaradas inexequibles las medidas que estén
orientadas a satisfacer o alcanzar otras finalidades.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de ausencia de arbitrariedad
Este juicio permite
comprobar si la medida desconoce la vigencia del Estado de Derecho, bien porque
trata sobre cualquiera de las prohibiciones expresamente establecidas en la
Constitución para el ejercicio de las facultades excepcionales, o porque
vulnera el núcleo de los derechos fundamentales. Específicamente, respecto de
las prohibiciones anunciadas, la Corte debe verificar que el correspondiente
decreto legislativo: (i) no suspenda los derechos humanos ni las libertades
fundamentales; (ii) no interrumpa el normal funcionamiento de las ramas del
poder público ni de los órganos del Estado; y (iii) no suprima ni modifique los
organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de no contradicción específica
Mediante este juicio se analiza si las medidas
adoptadas por el Gobierno nacional respetan los demás límites que exigen la
Constitución y los tratados internacionales durante la vigencia de los estados
de excepción. Lo anterior, de acuerdo con las facultades conferidas al
Ejecutivo por los artículos 47, 49 y 50 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. El
respeto por este marco normativo debe ser valorado por la Corte en cada caso, “tomando
en consideración la naturaleza del estado exceptivo y las características de la
situación invocada por el Ejecutivo para su declaratoria”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de necesidad
Este juicio permite
determinar si el Presidente incurrió en un “error manifiesto de apreciación”
acerca del carácter imprescindible de la medida. Para efectuar este análisis,
la Corte debe examinar la concurrencia de dos elementos: (i) el primero,
también llamado juicio de necesidad fáctica, consiste en establecer si las
medidas adoptadas son indispensables “para alcanzar los fines que dieron lugar
a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”; y (ii) el segundo,
denominado juicio de necesidad jurídica o juicio de subsidiariedad, dirigido a
verificar “la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de
previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de motivación suficiente
Este juicio se
orienta a verificar que en el decreto legislativo se hayan señalado “los
motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”, su relación de conexidad con las causas de la perturbación y
las razones por las cuales se hacen necesarias. Ahora bien, en el caso de que
la medida adoptada no limite un derecho, este juicio resulta menos exigente, lo
que no significa que en los considerandos no se exprese al menos un motivo que
la justifique.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de incompatibilidad
Con este juicio la Sala Plena analiza si el Gobierno
nacional expresó las razones por las cuales las leyes suspendidas mediante el
decreto legislativo son incompatibles con el estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de proporcionalidad
Con
este juicio se pretende
constatar si la medida resulta excesiva por no guardar correspondencia con la
gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia; así como si el grado de limitación en el ejercicio de los derechos
y libertades no es “estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad”.
En este sentido, el juicio de proporcionalidad “se traduce en un balance acerca
de la correspondencia entre las medidas adoptadas, su fuerza para conjurar la
emergencia y sus consecuencias frente a los principios constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio
de no discriminación
Finalmente,
con este juicio, la Corte comprueba si la medida entraña alguna
discriminación “fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica”.
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN EL
SECTOR SALUD-Contenido y alcance
REINCORPORACION
DE NORMAS DEROGADAS-Procedencia
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Alcance/DEBER
DE SOLIDARIDAD-Alcance
PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD EN ESTADO DE EMERGENCIA-Concreción
Referencia:
Expediente RE-271
Revisión
de constitucionalidad del Decreto legislativo 538 del doce (12) de abril de
2020, “(p)or el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y
mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de
salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrada
sustanciadora:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá
D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial de la prevista en el artículo 241 (numeral 7º) de
la Constitución Política y agotado el trámite establecido en el Capítulo VII
del Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Mediante
Resolución 385 del doce (12) de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y
Protección Social declaró la emergencia sanitaria en
todo el territorio nacional por causa del COVID-19 y adoptó algunas medidas
para hacer frente a dicho virus[1].
Seguidamente, con ocasión del COVID-19, el Presidente de la República expidió
el Decreto legislativo 417 del diecisiete (17) de marzo de 2020 en donde
declaró el estado de emergencia económica social y ecológica en todo el
territorio nacional (en adelante, también, el “Decreto 417” o el
“decreto matriz”). Este decreto legislativo fue declarado exequible por la
Corte mediante Sentencia C-145 de 2020[2].
Con
fundamento en el mencionado decreto matriz el Gobierno nacional expidió el
Decreto legislativo 538 del doce (12) de abril de 2020, “(p)or el cual se
adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de
COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” (en adelante, también,
el “Decreto 538” o el “decreto de desarrollo”). El Decreto 538 constituye el
objeto de esta sentencia.
En
cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 215 superior y del
artículo 36 del Decreto ley 2067 de 1991, la secretaria
jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en
representación del jefe del Gobierno nacional, remitió a la Corte el texto del
Decreto 538 para que este Tribunal decidiera definitivamente sobre su
constitucionalidad.
Mediante
Auto del veinte (20) de abril de 2020 la magistrada sustanciadora avocó
conocimiento del mencionado decreto de desarrollo, comunicó de la iniciación del presente asunto al Presidente de la Republica
y a los ministros de su despacho, decretó algunas
pruebas, dispuso su fijación en lista para permitir la participación ciudadana
y, una vez expirado el término para dicha participación, le dio traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de su competencia[3].
Practicadas
las pruebas decretadas y agotado el trámite previsto en el Decreto ley 2067 de
1991, la Corte procede a decidir sobre la constitucionalidad del Decreto 538 de
2020.
II.
NORMA DEMANDADA
El
texto de la parte resolutiva del Decreto 538 de 2020[4], objeto de control en esta providencia, es
el que se transcribe a continuación:
Ministerio de Salud y Protección Social
DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020
(12 Abr 2020)
Por el cual se adoptan medidas en el sector salud,
para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de
los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades constitucionales y
legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto Ley 417 del 17
de marzo de 2020 "Por el cual se declara un Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional", y
CONSIDERANDO
(…)
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
CAPÍTULO I
ACCESO Y CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS DE SALUD PARA LA ATENCIÓN DE LOS PACIENTES AFECTADOS POR LA PANDEMIA
DE COVID-19
ARTÍCULO 1.
Autorización transitoria para la prestación de servicios de salud. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, la secretaría de salud departamental o distrital o las direcciones
territoriales de salud, previa solicitud de los prestadores de servicios de
salud inscritos en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud -
REPS-, los autorizarán para:
1.1. Adecuar temporalmente un lugar no destinado a
la prestación de servicios de salud, dentro o fuera de sus instalaciones.
1.2. Reconvertir o adecuar un servicio de salud
temporalmente para la prestación de otro servicio no habilitado.
1.3. Ampliar la capacidad instalada de un servicio
de salud habilitado.
1.4. Prestar servicios en modalidades o
complejidades diferentes a las habilitadas.
1.5. Prestar otros servicios de salud no
habilitados.
Para la prestación de los servicios bajo estas
condiciones solo se requerirá la autorización por parte de las secretarías de
salud departamentales o distritales, o las direcciones territoriales de salud.
No obstante, los servicios autorizados no quedan habilitados de manera
permanente, sino solamente durante el término de la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
La solicitud de autorización, la presentará el
prestador de servicios de salud, por medio del Registro Especial de Prestadores
de Servicios de Salud -REPS-, y deberá incluir la siguiente información:
a. Nombre del servicio a prestar
b. Modalidad en la que se prestará el servicio de
salud.
c. Complejidad en la que se prestará el servicio de
salud.
d. Domicilio o lugar de la prestación.
e. Capacidad instalada, cuando aplique
f. Servicios interdependientes, cuando aplique.
g. Correo electrónico de contacto.
Una vez revise la información y si lo considera
necesario, la autoridad competente podrá realizar visita al lugar en donde se
vaya a prestar el servicio. Si no realiza la visita, deberá determinar si
otorga o no la autorización transitoria dentro de los tres (3) días calendario
siguientes al recibo de la solicitud. En caso de que decida realizar la visita,
esta se efectuará dentro de los dos (2) días calendario siguientes al recibo de
la solicitud, y dentro de los dos (2) días calendario siguientes a la visita,
decidirá si otorga o no la autorización transitoria.
De no dar respuesta en los términos antes definidos,
se entenderá autorizado el servicio automáticamente. Sin embargo, la secretaría
de salud departamental o distrital o la dirección territorial de salud podrá,
en cualquier momento, realizar visita al lugar en donde se presta el servicio,
y en caso de comprobar que no se cumplen con las condiciones aquí establecidas,
procederá a adoptar las medidas que estime pertinentes.
La secretaría de salud departamental o distrital o
la dirección territorial de salud deberá realizar el proceso de autorización en
el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud -REPS-.
PARÁGRAFO 1: Los
prestadores de servicios de salud son los responsables por los servicios
prestados en las condiciones establecidas en el presente artículo, y las secretarías
de salud departamental o distrital o las direcciones territoriales de salud,
son las responsables de realizar las acciones de inspección, vigilancia y
control de la prestación de los servicios de salud, sin perjuicio de las
competencias propias de la Superintendencia Nacional de Salud.
PARÁGRAFO 2. Las
Empresas Sociales del Estado que soliciten la autorización de que trata el
presente artículo, no deberán tener contemplados los servicios de salud que se
presten de conformidad con la autorización, en el Programa Territorial de
Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de la Empresas Sociales
del Estado del departamento o distrito en el que se encuentre.
ARTÍCULO  2.
Eliminación de la autorización previa para contratación de Instituciones
Prestadoras de servicios de salud. Durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, elimínese la
autorización previa de que tratan el literal f del
artículo 14 y el artículo 20 de la Ley
1122 de 2007.
ARTÍCULO  3.
Contratación de las acciones del Plan de Intervenciones Colectivas. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19,
elimínese la priorización de que trata el inciso cuarto del artículo 46 de la Ley 715 de
2001, para contratar las acciones del Plan de Intervenciones Colectivas
relacionadas con la contención o mitigación del Coronavirus COVID-19. Por esta
razón, los departamentos, municipios y distritos podrán contratar con entidades
públicas o privadas que tengan capacidad técnica y operativa para ejecutar esas
acciones, o con personas naturales que tengan estas mismas capacidades.
ARTÍCULO 4. Gestión centralizada de la
Unidades de Cuidado Intensivo y de las Unidades de Cuidado Intermedio. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, en caso
de alta demanda, las entidades territoriales por medio de los Centros
Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE-, asumirán el control
de la oferta y disponibilidad de camas de Unidades de Cuidados Intensivos y de
Unidades de Cuidados Intermedios. El Centro Regulador de Urgencias, Emergencias
y Desastres -CRUE- de cada departamento o distrito, coordinará el proceso de
referencia y contrarreferencia, definiendo el prestador a donde deben remitirse
los pacientes que requiera los servicios antes mencionados, mediante el Formato
Estandarizado de Referencia de Pacientes.
PARÁGRAFO 1. Los
prestadores de servicios de salud que oferten estos servicios deberán reportar
la disponibilidad de camas de los mismos al Centro Regulador de Urgencias,
Emergencias y Desastres -CRUE- del departamento o distrito, para lo cual el
Ministerio de Salud y Protección Social dispondrá el mecanismo correspondiente.
PARÁGRAFO 2. El proceso
de referencia y contrareferencia de los pacientes para los servicios señalados,
no requiere de autorización por parte de las Entidades Promotoras de Salud
-EPS- o Entidades Obligadas a Compensar -EOC- y demás entidades responsables de
pago. Estos servicios se pagarán de acuerdo con las coberturas de la UPC y los
presupuestos máximos. Cuando el Ministerio de Salud y Protección Social decida
aplicar el mecanismo contenido en el artículo 20 del presente decreto, estos
servicios se financiarán con cargo a ese mecanismo. Los prestadores de
servicios de salud deben reportar estos pacientes a las Entidades Promotoras de
Salud -EPS- o Entidades Obligadas a Compensar -EOC-, según corresponda.
PARÁGRAFO 3. El
Ministerio de Salud y Protección Social apoyará los procesos de referencia y
contrareferencia entre departamentos.
ARTÍCULO 5. Entrega de recursos por el
Ministerio de Salud y Protección Social y las entidades territoriales a los
prestadores de servicios de salud. Durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, este Ministerio y
las entidades territoriales podrán efectuar transferencias directas de recursos
mediante actos administrativos de asignación a las Empresas Sociales del Estado
y a los administradores de infraestructura pública de propiedad de las
entidades territoriales, destinadas a la prestación de servicios de salud, para
la financiación de la operación corriente o para inversión en dotación de
equipamiento biomédico, con el fin de garantizar la prestación de servicios de
salud a la población afectada por causa de la emergencia derivada del
Coronavirus COVID-19 .
Asimismo, el Ministerio de Salud y Protección Social
y las entidades territoriales, mediante la suscripción de convenios o
contratos, podrán asignar recursos a Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud privadas o mixtas que apoyen en la prestación de servicios para
garantizar la atención a la población afectada por la pandemia de COVID-19. En
caso de que con estos recursos se compren equipos, estos se entenderán
recibidos en calidad de comodato a título precario. Una vez terminada la
emergencia sanitaria, la entidad territorial en coordinación con el Ministerio
de Salud y Protección Social, determinarán el uso y destino de estos equipos.
PARÁGRAFO 1. Cuando el
administrador de la infraestructura pública sea una entidad privada, se deberá
suscribir convenios o contratos y los equipos que se compren serán de propiedad
de la entidad territorial dueña de la infraestructura.
PARÁGRAFO 2. Las
entidades territoriales para lo establecido en el presente artículo, solo
podrán destinar los recursos que no sean de destinación específica para salud y
deberán informar inmediatamente al Ministerio de Salud y Protección Social, el
valor entregado, el objeto al cual se destinarán los recursos, la fecha de
giro, así como el seguimiento a la ejecución.
ARTÍCULO  6. Trámite de
proyectos de inversión. Durante el término de la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, elimínense el requisito
previsto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de
2001, relacionado con la necesidad de incorporar en el Plan Bienal de
Inversiones Públicas los proyectos de infraestructura, dotación o equipos
biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que son de
control especial , siempre que su ejecución se requiera para garantizar la
prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus
COVID-19.
PARÁGRAFO 1. El
Ministerio de Salud y Protección Social definirá el trámite para la aprobación
de estos proyectos.
PARÁGRAFO 2. Esta
medida aplica para cualquier fuente de financiación.
ARTÍCULO  7. Fondo de
Salvamento y Garantías para el Sector Salud – FONSAET Adiciónense
un inciso al artículo 50 de la Ley 1438 de 2011[5], del
siguiente tenor:
"Los saldos, remanentes, rendimientos, recursos
no distribuidos por parte del departamento o distrito y los recursos de la última
doceava de la vigencia 2019 del FONSAET, podrán ser utilizados en la
financiación de la inversión en dotación de equipamiento biomédico y en gastos
de la operación corriente de las Empresas Sociales del Estado, necesarios para
la atención de la población afectada por el Coronavirus COVID-19. Los
departamentos y distritos priorizarán las empresas sociales del estado
beneficiarias de estos recursos, de acuerdo con la necesidad del territorio,
sin que se requiera estar categorizada en riesgo medio o alto.
La Dirección de Prestación de Servicios y Atención
Primaria del Ministerio de Salud y Protección Social, adoptará los lineamientos
que se deben seguir por parte de las entidades territoriales y las empresas
sociales del estado para el uso de los recursos.
Los recursos que se encuentren disponibles en el
Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud - FONSAET - deberán ser
asignados y distribuidos por el Ministerio de Salud y Protección Social a las
Empresas Sociales del Estado sin que se requiera estar categorizada en riesgo
medio o alto, con el fin de garantizar la prestación de servicios de salud de
la población afectada por causa de la emergencia derivada de la Pandemia de
COVID-19.
Para la ejecución de los recursos, las Empresas
Sociales del Estado deberán contratar directamente un encargo fiduciario de
administración y pagos con una fiducia pública del orden nacional."
ARTÍCULO  8. Plataformas
tecnológicas para las actividades de telesalud. Durante el
término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, y con el fin de facilitar el acceso a los servicios de salud, los
prestadores de servicios de salud deberán implementar plataformas digitales
accesibles con estándares básicos de audio y video que permitan el diagnóstico
y seguimiento del paciente; y lo establecido en el literal g del
artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 y en el literal b del
artículo 32 de la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios, deberá
limitarse al manejo de medidas técnicas, humanas y administrativas de seguridad
con las que cuenten los prestadores de servicios de salud, siempre que la
finalidad sea proteger los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud
de los pacientes.
PARÁGRAFO 1. Cuando la
atención en la modalidad de telemedicina se prescriban medicamentos por el
profesional autorizado para ello, la prescripción se enviará escaneada y
firmada por el médico tratante, mediante la plataforma digital que sea
utilizada por el prestador de servicios de salud.
PARÁGRAFO 2. Los
pacientes podrán enviar la imagen del documento firmado en el que manifiesten
el consentimiento informado. Cuando esto no sea posible, el profesional
tratante dejará constancia en la historia clínica de la situación, de la
información brindada sobre el alcance de la atención y de la aceptación del
acto asistencial por parte del paciente, de forma libre, voluntaria y
consiente.
CAPÍTULO II
GARANTÍA Y PROTECCIÓN DEL TALENTO HUMANO
EN SALUD PARA LA ATENCIÓN DEL COVID-19
ARTÍCULO 9. Llamado al talento humano
para la prestación de Servicios de salud. Durante el
término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, todo el talento humano en salud en ejercicio o formación, estará
preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para
reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país. El
acatamiento a este llamado será obligatorio.
Está exceptuado de presentarse al llamado, el
talento humano en salud que acredite:
a. Ser mujer en estado de embarazo.
b. Ser padre o madre cabeza de familia con hijos
menores de edad, cuidador de adultos mayores o de persona en condiciones de
discapacidad.
c. Ser padre o madre de un mismo núcleo familiar,
cuando ambos ostentan profesión u ocupación del área de la salud y tengan hijos
menores de edad.
d. Tener 70 o más años.
e. Tener una enfermedad crónica o condición que
represente un alto riesgo para el contagio de Coronavirus COVID-19, salvo casos
de fuerza mayor concertados entre la persona y el prestador.
PARÁGRAFO 1. Para los
efectos del presente Decreto Legislativo, entiéndase por talento humano en
salud en ejercicio, los graduados de los programas de educación para el trabajo
y el desarrollo humano del área de la salud y de programas de pregrado y
posgrado de educación superior del área de la salud.
Entiéndase por talento humano en salud en formación,
los estudiantes del área de la salud de programas de educación superior, que
estén cursando el último año de su pregrado y quienes estén realizando
especialización u otra formación de posgrado, y aquellos quienes estén cursando
el último periodo académico de programas de educación para el trabajo y desarrollo
humano.
PARÁGRAFO 2. Las
universidades en el marco de su autonomía universitaria, podrán graduar
anticipadamente a estudiantes de pregrado y posgrado de áreas clínicas que
estén cursando el último semestre de sus respectivos programas académicos.
PARÁGRAFO 3. El talento
humano en salud en ejercicio o formación, que sea llamado a prestar sus
servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del
país, deberá recibir entrenamiento en las actividades en las que se vaya a desempeñar,
lo cual estará a cargo del prestador de servicios de salud donde vaya a
realizar la labor. Las instituciones educativas podrán concurrir en la
capacitación y entrenamiento requerido, sobre todo para el caso del talento
humano en formación, en coordinación con los prestadores de servicios de salud.
PARÁGRAFO 4. Los
profesionales de la salud que durante la emergencia sanitaria finalicen su
servicio social obligatorio, de manera voluntaria, podrán continuar prestando
el servicio durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, siempre y cuando el prestador
garantice el pago de su salario y prestaciones sociales, así como la afiliación
a seguridad social integral.
PARÁGRAFO 5. El
Ministerio de Salud y Protección Social definirá los criterios del llamado y el
lugar en donde prestarán sus servicios para reforzar o apoyar a los prestadores
de servicios de salud, de acuerdo a las necesidades que determine la secretaría
departamental y/o distrital de salud o quien haga sus veces. prestador asumirá
los costos del personal adicional requerido.
ARTÍCULO  10. Del Registro
Único Nacional y desmaterialización de la identificación única del Talento
Humano en Salud. Durante el término de la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, suspéndase la aplicación de los
artículos 100 y 101 del Decreto Ley
2106 de 2019.
ARTÍCULO 11. Reconocimiento económico
temporal para el talento humano de salud que presenten servicios durante el
Coronavirus COVID-19. El talento humano en salud que
preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus
COVID- 19, incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica, y que por
consiguiente, están expuestos a riesgo de contagio, tienen derecho, por una
única vez, a un reconocimiento económico temporal, durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el monto del reconocimiento
como una proporción del Ingreso Base de Cotización -IBC­ promedio de cada
perfil ocupacional. Este emolumento no constituye factor salarial y será
reconocido independiente de la clase de vinculación.
PARÁGRAFO 1. Ministerio
de Salud y Protección Social definirá los perfiles ocupacionales que serán
beneficiarios del reconocimiento económico de acuerdo a su nivel de exposición
al Coronavirus COVID-19. Este reconocimiento será girado por la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de
salud quienes serán los encargados de realizar el giro al personal beneficiario.
PARÁGRAFO 2. Autorícese
a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud - ADRES para administrar y operar el pago del reconocimiento previsto en
este artículo, de acuerdo al reglamento que defina el Ministerio de Salud y
Protección Social.
CAPÍTULO III
ATENCIÓN DEL COVID-19 EN EL MARCO DEL
ASEGURAMIENTO EN SALUD
ARTÍCULO 12. Revisión de las
incapacidades por diagnóstico COVID-19. El
Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con en el reporte de
información que suministren las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades
Obligadas a Compensar -EOC-, podrá determinar que se requiere recursos
económicos adicionales por concepto de incapacidades asociadas a enfermedades
generales de origen común derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavirus
COVID-19. De cumplirse lo anterior, se autorizará a la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES- al
reconocimiento de recursos adicionales a las Entidades Promotoras de Salud -
EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC-.
Para el pago de los recursos adicionales de que
trata este artículo, la Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades
Obligadas a Compensar -EOC-, una vez reconozcan el valor de la incapacidad a
sus afiliados, podrán cobrar a la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, el valor del reconocimiento
económico, los términos y condiciones para el pago serán establecidos por la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
- ADRES. Dicho ajuste no será tenido en cuenta para el cálculo del porcentaje a
reconocer en las siguientes vigencias.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
apropiará los recursos necesarios de acuerdo a la disponibilidad de recursos
fiscales, y los dispondrá al Ministerio de Salud y Protección Social para que
lo ejecute vía transferencia a la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES, quien a su vez realizara los
ajustes presupuestales para su reconocimiento.
ARTÍCULO  13. Requisitos para
inclusión del Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa. Elimínense
los requisitos de que trata el parágrafo 2 del
artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 para incluir dentro de la tabla de
enfermedades laborales, el Coronavirus COVID- 19 como enfermedad laboral
directa, respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal
administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las
diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta
enfermedad.
Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales
-ARL-, desde el momento en que se confirme el diagnóstico del Coronavirus
COVID-19, deben reconocer todas las prestaciones asistenciales y económicas
derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se
requiera la determinación de origen laboral en primera oportunidad o el
dictamen de las juntas de calificación de invalidez.
ARTÍCULO 14. Compensación económica
temporal para el afiliado al Régimen Subsidiado con diagnóstico confirmado de
Coronavirus COVID-19. Créase la compensación económica
equivalente a siete (7) días de Salario Mínimo Legal Diario Vigente -SMLDV-,
por una sola vez y por núcleo familiar, para los afiliados al régimen
subsidiado de salud que tengan diagnóstico confirmado de Coronavirus COVID-19.
El pago de la compensación estará condicionado al cumplimiento de la medida de
aislamiento.
La Entidades Promotoras de Salud -EPS- reconocerá a
sus afiliados el beneficio, previa verificación de las condiciones, y cobrará
el valor correspondiente a la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, una vez lo haya reconocido. La
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
-ADRES definirá los términos y condiciones para el pago.
PARÁGRAFO 1. El Ministerio
de Salud y Protección Social deberá poner a disposición de la Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES la
información con la que cuenta y que sea necesaria para la liquidación de la
compensación de que trata este artículo.
PARÁGRAFO 2. En caso de
que se creen cuentas para el giro de estos recursos, estarán exentas del
Gravamen a los Movimiento Financieros -GMF y así serán registradas por las
entidades financieras. Asimismo, esta entidad deberá garantizar que la
creación, el manejo y la realización de las transacciones que se requieran, no
conllevarán costo alguno para el beneficiario.
PARÁGRAFO 3. El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo a la disponibilidad de
recursos fiscales, apropiará los recursos necesarios, para la compensación y
los dispondrá al Ministerio de Salud y Protección Social para que lo ejecute
vía transferencia a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES-, quien a su vez realizará los ajustes
presupuestales para su reconocimiento y operación.
ARTÍCULO  15. Adiciónese
cuatro parágrafos al artículo 67 de la Ley
1753 de 2015, los cuales quedarán así:
"PARÁGRAFO 1. La Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES con el fin
de garantizar el derecho fundamental a la salud de los afiliados al Régimen
Contributivo, una vez finalizado el periodo de protección laboral cuando
aplique, continuará pagando a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- el valor
de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- correspondiente a los cotizantes que hayan
sido suspendidos y su núcleo familiar, así como a los beneficiarios de los
cotizantes que hayan fallecido, a partir de la entrada en vigencia del presente
decreto y Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19"
PARÁGRAFO 2 Durante el
término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19,
la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud -ADRES- podrá adelantar los mecanismos previstos en el artículo 41 del
Decreto-ley 4107 de 2011 y los del artículo 9 de la Ley 1608 de 2013, para lo
cual no aplicará la restricción definida en el literal j) de la destinación de
los recursos a que se refiere este artículo. Para el pago de los recursos que
se otorguen por medio de estos mecanismos, se podrá realizar un cruce de
cuentas por medio de lo aprobado por el mecanismo de saneamiento dispuesto por
el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, lo que se reconozca en la auditoría de
los servicios y tecnologías no financiadas con la Unidad de Pago por Capitación
-UPC- adelantada por la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES- o lo reconocido por concepto de Unidad de
Pago por Capitación -UPC- de los regímenes contributivo o subsidiado."
"PARÁGRAFO 3. Autorícese a la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
-ADRES- para administrar y ejecutar los recursos que se destinen para atender
la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Coronavirus
COVID-19 o aquellos que se dispongan en el marco de la emergencia sanitaria. La
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
-ADRES- compensará de manera automática los saldos adeudados por esta figura en
caso de liquidación de Entidades Promotoras de Salud -EPS-."
"PARÁGRAFO 4. El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público transferirá los recursos que la Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES requiera
para garantizar el financiamiento del aseguramiento en salud durante la
emergencia sanitaria declarada por el COVID-19."
ARTÍCULO  16. Adiciónense
los siguientes dos parágrafos al artículo 237 de la Ley 1955
de 2019:
"PARÁGRAFO 7. Cuando la entidad
recobrante no tenga deudas por concepto de servicios y tecnologías no
financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación -UPC-, podrá solicitar
a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud -ADRES, que los recursos aprobados en el marco de este artículo, se giren
directamente a los prestadores de servicios, proveedores u otros acreedores con
los que tengan cuentas pendientes derivadas de servicios de salud.
PARÁGRAFO 8. Los
recursos aprobados en el marco del saneamiento de que trata este artículo,
podrán ser descontados por la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES para el pago de los valores
adeudados por las entidades recobrantes por concepto de los mecanismos
definidos en el artículo 9 de la Ley 1608 de 2013, así como el monto pendiente
por reintegrar cuando el valor aprobado en la auditoría haya sido menor al giro
previo realizado."
ARTÍCULO  17.
Adiciónese un parágrafo al
artículo 9 de la Ley 1608 de 2013.
"PARÁGRAFO. El pago de las
operaciones de compra de cartera realizadas en el marco de la emergencia
sanitaria, por parte de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- del Régimen
Subsidiado, podrá efectuarse en un plazo máximo de dos (2) años."
ARTÍCULO  18. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 45 Ley 2008 de 2019, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO. Durante el término de
la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
-ADRES- priorizará los recursos de que trata el artículo 2.6. 1.4.1.1 del
Decreto 780 de 2016 para la mitigación de los efectos de la emergencia."
ARTÍCULO 19. Tarifas de servicios e
insumos necesarios en el marco de la emergencia sanitaria. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-
19, no podrán incrementarse, más allá de la inflación causada, las tarifas de
los servicios y tecnologías en salud. En todo caso, deberán mantenerse los
valores ya pactados en los contratos realizados entre agentes del sector.
ARTÍCULO 20. Canasta de Servicios y
Tecnologías en Salud destinados a la atención del Coronavirus COVID-19. El
Ministerio de Salud y Protección Social definirá una canasta de atenciones para
los pacientes con Coronavirus COVID-19, cuyo reconocimiento se efectuará por
parte de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES-.
La Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud - ADRES-. pagará las atenciones, tomando
como referencia el valor de la canasta de atenciones que se establezcan para
Coronavirus COVID-19.
La Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud - ADRES-. con base en la información
reportada por la Entidad Promotora de Salud -EPS-, la Entidad Obligada a
Compensar -EOC- o la entidad territorial, según corresponda, pagará
directamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud el valor de
las canastas. Así mismo podrá hacer anticipos de conformidad con el número de
casos de Coronavirus COVID-19.
PARÁGRAFO 1. El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público apropiará los recursos necesarios para la
financiación de las canastas, de acuerdo a la disponibilidad de recursos
fiscales y los dispondrá al Ministerio de Salud y Protección Social para que lo
ejecute vía transferencia a la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES-. Se realizarán los ajustes
presupuestales para su reconocimiento.
PARÁGRAFO 2. Los regímenes
especiales y de excepción, así como el fondo nacional de salud para la
población privada de la libertad podrán tener en cuenta las canastas de
atenciones asociadas al Coronavirus COVID-19 y realizar las respectivas
gestiones para la apropiación de los recursos necesarios.
ARTÍCULO  21. Modifíquese
el último inciso y adiciónese un parágrafo al
artículo 238 de la Ley 1955 de 2019, los cuales quedarán así:
"Para cofinanciar el pago de las deudas de los
servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la Unidad de Pago
por Capitación -UPC- del régimen subsidiado, autorícese al Gobierno nacional a
realizar operaciones de crédito en las vigencias 2020 y 2021. La Dirección
General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, administrará, en una cuenta independiente, el cupo de emisión
de deuda que se destine a la atención de las obligaciones de pago originadas en
este artículo. Para los efectos previstos en este inciso, la Dirección General
de Crédito Público y Tesoro Nacional estará facultada para realizar las
operaciones necesarias en el mercado monetario y de deuda pública. Las
operaciones de crédito público no implican operación presupuestal y solo deberá
presupuestarse para efectos de su redención y pago de intereses. El Gobierno
nacional reglamentará los términos y condiciones en ros cuales operará la
cofinanciación de la Nación.
"PARÁGRAFO 6. Durante el término de
la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, suspéndase el plazo dispuesto en el numeral 8 del presente artículo. El
término se reanudará a partir del día hábil siguiente a su culminación."
ARTÍCULO  22. Uso de los
recursos de las cuentas maestras de salud pública colectiva. Los
saldos de las cuentas maestras de salud pública colectiva existentes a 31 de
diciembre de 2019, podrán ser utilizados en la ejecución de las acciones de
salud pública necesarias para la contención y efectos del Coronavirus COVID-19.
ARTÍCULO  23. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 4 de la Ley 1797 de 2016, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO. Los excedentes de
rentas cedidas del aseguramiento determinados al cierre del año 2019,
permanecerán en la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES- y serán destinados a la financiación del
aseguramiento en salud, en los términos que disponga el Ministerio de Salud y
Protección Social."
ARTÍCULO  24. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 2 de la Ley 1608 de 2013, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO. Durante el término de
la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19,
autorícese a las entidades territoriales a utilizar los excedentes de cuentas
maestras del régimen subsidiado para realizar las acciones de salud pública, de
acuerdo a los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección
Social. Lo anterior, sin perjuicio de los valores ya comprometidos en los
Planes de Saneamiento Fiscal y Financiero viabilizados por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público."
ARTÍCULO  25. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 1 del Decreto Legislativo 461 de 2020, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO 3. Los recursos de salud
con destinación específica, no podrán cambiar su destinación, salvo lo
establecido en la Ley. Así mismo, las entidades territoriales deberán velar por
el giro oportuno de estos recursos, conforme a los términos y condiciones
establecidos en la normativa vigente."
ARTÍCULO  26. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 3 de la Ley 1066 de 2006, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO. Durante el término de
la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, y hasta
el mes siguiente calendario a su terminación, no se causarán intereses
moratorios por las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social
Integral, que se paguen en forma extemporánea.
Para efectos de lo aquí previsto el Ministerio de
Salud y Protección Social efectuará las respectivas modificaciones en la
Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA"
CAPÍTULO IV
DISPOSICIONES FINALES
ARTÍCULO  27. Sustitución de la
medida de asunción temporal de competencias. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008, el cual quedará así:
"La autoridad que en el marco de lo dispuesto
en este artículo asuma temporalmente las competencias de una entidad
territorial para la programación presupuestal, ordenación del gasto,
competencia contractual y nominación del personal, en relación con los recursos
del Sistema General de Participaciones en Salud, en caso de emergencia
sanitaria, podrá sustituir dicha medida por una de seguimiento.
La sustitución de la medida deberá ser solicitada
por el representante legal de la entidad territorial a la que se le haya
decretado la asunción temporal de las competencias, ante el representante legal
de la entidad a la que se le hubiere encargado dicha función, quien definirá
los términos en los que se ejercerá la medida sustituta, los cuales deberá ser
incorporados en un plan de acción suscrito por el representante legal de la
entidad territorial y aprobado por el representante legal de la autoridad que
aceptó la sustitución de la medida."
ARTÍCULO 28. Exenciones al cobro de
tarifas para protocolos de investigación. Durante el
término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, se exonerará del pago de la tarifa los estudios para los protocolos
de investigación que tengan por objeto apoyar estrategias de mitigación de la
emergencia sanitaria presentada por el Coronavirus COVID-19, que involucren
medicamentos, dispositivos médicos prototipo y reactivos para uso en
investigación, así como sus enmiendas, siempre que la solicitud corresponda a
iniciativas adelantadas por asociaciones científicas, universidades e
instituciones prestadoras de servicios de salud del territorio nacional.
ARTÍCULO 29. Vigencia. El
presente derecho rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los 12 días del mes de abril
de 2020
(…)”
III.
INTERVENCIONES DEL GOBIERNO NACIONAL
Mediante
Auto del veinte (20) de abril de 2020 la magistrada sustanciadora avocó
conocimiento del decreto materia de esta sentencia y resolvió decretar varias
pruebas a cargo del Gobierno nacional.
III.I. Intervención del Ministerio de Salud y
Protección Social
Por
una parte se le solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social (en
adelante, simplemente, el “Ministerio de Salud” o el “MinSalud”) que diera respuesta a las siguientes preguntas:
(i)
¿Cuáles son las razones fácticas y jurídicas que
justifican que el Gobierno Nacional permita que las autorizaciones de que
tratan los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5 del artículo 1º del Decreto 538
se dirijan a adecuaciones y/o prestación de servicios no directamente
relacionados con la atención de la pandemia COVID-19?
(ii)
¿Cuáles son las razones fácticas y jurídicas que
permiten que el Gobierno Nacional exima temporalmente de la obligación de
obtener las autorizaciones previas que prevén el literal f del artículo 14 y el
artículo 20 de la Ley 1122 de 2007?
(iii)
¿Cuáles son las razones fácticas y jurídicas que
permiten que el Gobierno Nacional exija que el grupo de personas que integran
el sector del talento humano en salud en ejercicio o formación pueda ser sujeto
de una obligación legal laboral?
(iv)
¿Cuáles son las razones fácticas y jurídicas que
permiten que el Gobierno Nacional despoje temporalmente de efectos a los
artículos 100 y 101 del Decreto Ley 2106 de 2019? En desarrollo de su respuesta
el Ministerio deberá explicar cuáles son los riesgos que, en aplicación de
dicha medida, podrían surgir para la población nacional en tanto personas
posiblemente sin la capacitación necesaria para prestar servicios de salud
terminen asumiendo dicha responsabilidad.
La
secretaria jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República presentó ante la Secretaría de la Corte escrito al que adjuntó dos
documentos del Ministerio de Salud dando respuesta a las preguntas recién transcritas,
las cuales se sintetizan a continuación:
(i)
A la pregunta sobre ¿(c)uáles son las
razones fácticas y jurídicas que justifican que el Gobierno Nacional permita
que las autorizaciones de que tratan los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5 del
artículo 1º del Decreto 538 se dirijan a adecuaciones y/o prestación de
servicios no directamente relacionados con la atención de la pandemia COVID-19?,
se respondió de la siguiente manera:
El
Ministerio comenzó por señalar que una epidemia está compuesta por tres fases:
(i) la fase de preparación, que inicia en el momento en que las autoridades
conocen y se alistan para enfrentar el posible ingreso al territorio de un
virus; (ii) la fase de contención, que comienza con la detección del primer caso
de contagio y dentro de la cual se persigue evitar la propagación del virus; y
(iii) la fase de mitigación, que empieza cuando se desconoce la fuente del
contagio del 10% de los casos detectados. De acuerdo con el Ministerio, en esta
última fase, que en Colombia habría comenzado el 31 de marzo de 2020, “se
deben adoptar medidas no sólo para reducir el impacto de la enfermedad en
términos de morbi-mortalidad, sino para reducir la presión sobre los servicios
de salud”; situación ésta que exige un aumento en la oferta de servicios de
salud para evitar el colapso del sistema.
Con
lo anterior en mente, el Ministerio sostuvo que
“(l)a
capacidad instalada que se ha indicado[6], se
requiere no solamente para la atención de pacientes infectados por Coronavirus
COVID-19, sino también para la atención de pacientes prioritarios, cuyas
patologías requieran ser tratadas por medio de servicios en las Unidades de
Cuidados Intensivos, lo que permite concluir que la capacidad instalada que
tiene el país no es suficiente ante las proyecciones frente a los casos
probables que se pueden presentar de infectados por el coronavirus COVID-19.”
Y
continuó indicando que
“(…)
es necesario generar estrategias para atender usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud que requieren servicios de baja complejidad, de
consulta externa y demás servicios de salud, que no están relacionados con el
Coronavirus COVID-19, en instalaciones diferentes a aquellas en las que se
atienden a los pacientes contagiados por el mencionado virus o en las mismas
instalaciones pero en áreas diferentes, con el fin de garantizar un distanciamiento
suficiente que impida la propagación del mismo.”
El
Ministerio prosiguió señalando que las medidas recién expuestas fueron
solicitadas por las propias entidades territoriales y que la norma que prevé el
artículo 1º del Decreto 538 “se planteó de manera amplia para que las
entidades territoriales, de acuerdo a las necesidades y condiciones de su
región, puedan solicitar la autorización transitoria para servicios que
atiendan pacientes con COVID-19 o para servicios de otras patologías”.
Con
fundamento en lo expuesto el Ministerio explicó cómo cada una de las
modalidades que prevén los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5
del artículo 1º del Decreto 538 se prestan para lograr el propósito de ampliar
la oferta de los servicios de salud, logrando que la atención de la epidemia
del COVID-19 no implique la desatención de las demás patologías.
El
Ministerio pasó luego a explicar que el Sistema Obligatorio de Garantía de
Calidad en Salud tiene una estructura de niveles en la que su Sistema Único de
Habilitación “establece los requisitos mínimos que necesita una institución
para prestar servicios de salud”. Así mismo, indicó que el Sistema Único de
Acreditación “contiene el conjunto de procesos, procedimientos y
herramientas de implementación voluntaria destinados a comprobar el
cumplimiento gradual de niveles de calidad superiores a los requisitos mínimos
obligatorios”.
Finalmente
se adujo que aunque en tiempos de normalidad la ley faculta al Gobierno
nacional para que “fije requisitos, condiciones y procedimientos para que
los prestadores de servicios de salud puedan operar en condiciones mínimas de
calidad”, con el Decreto 538 se “establece una excepción (…) al
establecer transitoriamente una autorización a los prestadores de servicios de
salud la prestación de servicios, adecuación de instalaciones, ampliación de
capacidad, adecuación de espacios especiales sin cumplir con los requisitos de
calidad establecidos por el legislador y desarrollados en el reglamento. Es
decir, esta norma exceptúa las reglas de autorización y habilitación legal para
la prestación de servicios de salud necesarios para enfrentar el Covid19 y, en
su lugar, establece un mecanismo transitorio de autorización (no habilitación)
por parte de las entidades territoriales, incluyendo incluso una regla legal
transitoria y excepcional de silencio administrativo positivo.”
(ii)
La cuestión relativa a “(…) las
razones fácticas y jurídicas que permiten que el Gobierno Nacional exima
temporalmente de la obligación de obtener las autorizaciones previas que prevén
el literal f del artículo 14 y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007”, fue explicada por el Ministerio como se expone a continuación:
El
Ministerio señaló que las autorizaciones que este organismo otorga
ordinariamente en desarrollo del literal f del artículo 14 y del artículo 20 de
la Ley 1122 de 2007 “toma(n) como mínimo treinta (30) días hábiles e implica
un tiempo real de cuarenta (40) días o más”. En sustento de lo anterior,
explicó que:
“(l)a
atención de las personas que son pobres y vulnerables y no cuentan con
aseguramiento debe ser garantizada por el departamento, distrito o por los
municipios certificados en salud y en razón a que un porcentaje de ellos
requiere atención de alta complejidad, que en algunos territorios no hacen
parte de los portafolios de servicios de las entidades públicas, los
departamentos y distritos deben tener un procedimiento rápido que permita
garantizar dicha atención a través de un contrato de prestación de servicios de
salud, la cual podría no ser oportuna mientras se surte el trámite de
autorización ante el Ministerio de Salud y Protección Social. Lo
mismo sucede con los servicios de promoción y prevención que deben garantizar
las EPS a los afiliados al régimen subsidiado, es decir, que ante cualquier
incumplimiento o ausencia de servicios puedan hacer una contratación expedita
que no ponga a la población en riesgo.” (Todo el énfasis es fuera de texto)
Concluyó
entonces que las obligaciones que exige la ley pero que el Decreto 538 exime de
cumplir son un “procedimiento que no es compatible con la urgencia y la
necesidad de tener contratados todos los servicios de salud en donde el
departamento o distrito identifique que aún hay población pobre no asegurada,
sobre todo cuando no hay oferta pública de ciertos servicios de salud en los
lugares en donde esta población reside o cerca de los mismos, más aún en medio
de una emergencia sanitaria.”
El
Ministerio finalizó sosteniendo que el procedimiento que prevé la ley para
obtener las autorizaciones previas que exigen el
literal f del artículo 14 y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 “genera
traumatismos que no son concordantes con la situación de emergencia" y,
por lo tanto, es necesario exceptuarlo transitoriamente para que "estas
entidades puedan contratar con IPS de carácter privado, debidamente
habilitadas, sin autorización previa del Ministerio de Salud y Protección
Social".
(iii)
A la pregunta relativa a “(…) las razones fácticas y
jurídicas que permiten que el Gobierno Nacional exija que el grupo de personas
que integran el sector del talento humano en salud en ejercicio o formación
pueda ser sujeto de una obligación legal laboral”, el Ministerio respondió en los siguientes
términos:
En
defensa de las medidas del artículo 9 del decreto de desarrollo el Ministerio
inicialmente remitió al déficit de talento humano en salud (THS) que tiene el
país. En este sentido adujo que en Colombia existe un número de profesionales
en salud / 10.000 habitantes sustancialmente inferior a la meta establecida
para el efecto por la Organización Mundial de la Salud.
Así
mismo se señaló que, al margen de las medidas de aislamiento y distanciamiento
social dispuestas por el Gobierno, en la proyección de la epidemia del COVID-19
se estima que el número de personas que requerirá atención hospitalaria
justifica la preparación de los servicios de salud de manera tal que la
atención sea “oportuna y eficaz”. En línea con lo anterior, después de
describir el número de THS que existe en cada departamento del país y en el
distrito capital, el Ministerio indicó que la oferta de personal
correspondiente “podría resultar insuficiente para atender los pacientes que
posiblemente resulten afectados por el Coronavirus COVID-19, si se toma una
tasa de contagio (Ro) de 1.2, es decir, 1.2 personas contagiadas por cada
contacto que exista con una persona con la infección activa”. Con base en
esto, el Ministerio de Salud sostuvo que
“(p)ara atender la posible demanda de servicios, se requiere planear
una expansión progresiva de camas hospitalarias para alcanzar un número
aproximado de 10.000 en Unidades de Cuidados Intensivos (UCI), 10.000 en
Unidades de Cuidados Intermedios y 20.000 en servicios de hospitalización de
menor complejidad, destinadas a la atención de pacientes con sospecha y
confirmación de la infección y, por tanto, una expansión progresiva del talento
humano en salud que atenderá no sólo a los pacientes afectados por el virus sino
a aquellos que deban respaldar la atención hospitalaria y extramural que
continuará demandando la población en todo el territorio nacional por cuenta de
los demás problemas y necesidades cotidianos de salud.”
Después,
luego de una presentación de las fases epidemiológicas estimadas y una relación
del distinto y creciente número de personal en THS que va requiriendo cada
fase, el Ministerio concluyó que “fue necesario establecer una regla que
permitiera acudir al talento humano en salud formado existente en el territorio
nacional para suplir la insuficiencia presentada. específicamente durante las
fases 3 y 4, en las cuales se prevé un crecimiento más rápido en el número de
casos de contagio y la principal demanda de expansión de camas hospitalarias para
atender a la población que requerirá servicios de internación hospitalaria.”
Finalmente,
el Ministerio sostuvo que las razones jurídicas de la disposición que contiene
el artículo 9º del Decreto 538 remiten a las facultades que otorga el estado de
emergencia para enfrentar una situación excepcional. De este modo, luego de
comentar sobre las características de los estados de excepción y de aludir a la
situación que se resumió en las razones fácticas que subyacen al artículo 9º
del mencionado decreto de desarrollo, el Ministerio profundizó sobre la
relación que existe entre los derechos y los deberes ciudadanos; y, con
fundamento en el principio de solidaridad, afirmó que:
“(n)o
es extraño pues, para nuestro ordenamiento constitucional, que los ciudadanos
deban atender situaciones especiales en cumplimiento de sus deberes recíprocos
con la comunidad y, más específicamente, actuar de forma armónica con el
principio de solidaridad y bajo la prevalencia del interés general ante
situaciones como las que atraviesa el país en la actualidad.”
En
dicha línea, el Ministerio añadió que la obligación que se impone a las
personas que pertenecen al THS no puede considerarse como un trabajo forzoso
pues el que se exige es más bien un "trabajo o servicio (que) form(a)
parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos". Y
concluyó manifestando que “la Ley 1164 de 2007 por la cual se dictan
disposiciones en materia del Talento Humano en Salud indica que el desempeño
del talento humano en salud se rige por los valores y principios de humanidad y
solidaridad e implica un compromiso y una responsabilidad social, que conlleva
la disposición de servicio hacia los individuos y las colectividades.”
(iv)
Por último, en cuanto a “¿cuáles son las razones fácticas y jurídicas que permiten que el
Gobierno Nacional despoje temporalmente de efectos a los artículos 100 y 101
del Decreto Ley 2106 de 2019?”; y en donde la magistrada sustanciadora indicó que “en
desarrollo de su respuesta el Ministerio deberá explicar cuáles son los riesgos
que, en aplicación de dicha medida, podrían surgir para la población nacional
en tanto personas posiblemente sin la capacitación necesaria para prestar
servicios de salud terminen asumiendo dicha responsabilidad”, se
respondió de la siguiente manera:
El
Ministerio comenzó por indicar que con el Decreto 2106 de 2019 se dio inicio a
la creación de un nuevo Registro Único Nacional de Talento Humano en Salud -
Rethus, que incorporaría datos como los “personales, académicos, fecha de
inicio del ejercicio, información acerca del cumplimiento del servicio social
obligatorio, información de títulos de especialización, magister o doctorado y
la relacionada con las sanciones al personal de salud que reporten los
tribunales de ética, según el caso”; y que, con dicho registro “debía
entenderse desmaterializada la tarjeta profesional, de tal manera que para
ejercer en la profesión en la que se tuvo formación, basta con la inscripción
en el Rethus.”
Añadió
que dentro del desarrollo tecnológico de dicho nuevo registro sobrevino la
epidemia del COVID-19, por lo que la suspensión de los artículos 100 y 101 del
Decreto 2106 de 2019 no deriva en la inexistencia de un “procedimiento para la recepción. validación y registro de los
profesionales de la salud, ya que, hasta tanto se reglamenten los mencionados
artículos este se realiza en los colegios profesionales, en las secretarías
departamentales de salud o en la secretaría de salud del distrito capital,
según corresponda, autoridades que, hoy por hoy, tienen la obligación de
expedir las tarjetas profesionales, previo cumplimiento de requisitos”.
III.II. Intervención de la Secretaría Jurídica
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
Por
su parte, en respuesta a la prueba dirigida a que el Gobierno nacional
interviniera en el proceso e indicara
las razones que justificarían la constitucionalidad de cada uno de los
artículos del Decreto 538, la secretaria jurídica de la Presidencia de la
República expuso los argumentos que se resumen enseguida:
En
cuanto al requisito de conexidad interna, afirmó que en la parte motiva
del Decreto 538 se indicaron razones directamente relacionadas con las medidas
respectivamente adoptadas. Concretamente, sobre el Capítulo I del
decreto en examen, recordó las cifras previstas en dicho decreto sobre los
servicios de cuidados intensivos e intermedios disponibles para el cuatro (4)
de abril de 2020 y el plan del Ministerio de Salud de alcanzar 15.596 camas
hospitalarias, para luego reiterar que en el decreto se señaló la necesidad de
fortalecer y de reorganizar los servicios de salud con ocasión de la alta
demanda de unidades de cuidados intensivos e intermedios.
Agregó
también que el Decreto 538 advierte sobre la necesidad de tomar medidas transitorias
durante la emergencia sanitaria, tales como: (i) establecer mecanismos ágiles
para que un prestador inscrito en el Registro Especial de Prestadores de Salud
(REPS) pueda expandir sus servicios; (ii) facultar a las Entidades
Territoriales para que estas direccionen equitativamente las unidades de
cuidado que la población requiera; (iii) eliminar la autorización para que las
Entidades Territoriales puedan contratar con IPS privadas; (iv) autorizar a las
Entidades Territoriales para que contraten el Plan de Intervenciones Colectivas
de contención y mitigación de la pandemia, sin tener que priorizar a las IPS
públicas; (v) permitir que MinSalud transfiera directamente recursos a las
Empresas Sociales del Estado (ESE) y a los administradores de infraestructura
pública propiedad de las Entidades Territoriales, para que estos presten
servicios de salud, financien la operación corriente o inviertan en equipos
biomédicos; (vi) agilizar los trámites para ejecutar proyectos de inversión en
infraestructura hospitalaria o equipos biomédicos para la protección de
personas afectadas por el virus y para efectos de su mitigación; (vii)
garantizar recursos económicos para que, en donde se atienda a población
vulnerable, las ESE adquieran equipos biomédicos y paguen sus gastos de
operación corrientes; (viii) flexibilizar requisitos técnicos para implementar
plataformas digitales, con estándares básicos de audio y video, para realizar
diagnóstico y seguimiento a pacientes.
Sobre
las medidas del Capítulo II dijo que, ante la previsión de una alta
demanda de servicios de salud, se requería fortalecer la disponibilidad del
talento humano en salud así como reconocer económicamente su labor dado que,
según la OMS, las personas asociadas al THS están expuestas a un alto riesgo de
contagio. Agregó que debido a la mencionada necesidad, el Decreto 538 aludió al
principio de solidaridad y a la cláusula del Estado Social de Derecho. Además,
expuso que era necesario permitir a quienes finalicen el servicio social obligatorio,
el desempeño voluntario de sus servicios cuando el prestador de los servicios
de salud del caso garantice su salario y su afiliación al Sistema de Seguridad
Social Integral. Finalmente, recordó que el referido decreto de desarrollo
previó el incentivo a la labor del talento humano, incluyendo a quienes
realizan vigilancia epidemiológica, con un reconocimiento económico
adicional.
En
cuanto a las medidas del Capítulo III, aludió a la explicación otorgada
en el decreto en examen sobre el aumento en la frecuencia de incapacidades por
enfermedad común a causa del COVID-19, las cuales no fueron calculadas en los
recursos entregados para la vigencia 2020 dada la imposibilidad de prever el
impacto de la pandemia. Indicó que, por tal razón, se habilitó al MinSalud para
girar recursos adicionales.
También
recordó la eliminación del requisito previsto en el artículo 4 de la Ley 1562
de 2012 y, con ello, permitir que el COVID-19 fuera considerado como una
enfermedad laboral directa de los trabajadores de la salud y del personal
administrativo, de aseo, de vigilancia y de apoyo que trabajaran en la
prevención, diagnóstico y atención de la pandemia. Además señaló que, para
proteger a los afiliados del régimen subsidiado en salud con diagnóstico
confirmado, fue creada una compensación económica de 7 días de SMDLV; y que
para quienes dejaron de cotizar por suspensión o terminación de vínculo
laboral, así como por falta de recursos, se previó que el ADRES pagará la UPC
para estas personas, sus familiares y beneficiarios de cotizantes fallecidos,
con el fin de asegurar la continuidad en el servicio. Afirmó que con este grupo
de medidas se flexibiliza la priorización en el uso de las fuentes de recursos
del sector salud.
También
aludió a la autorización otorgada a la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, para
usar recursos del SOAT con destino a la atención de la pandemia y para que
aplique el mecanismo de giro directo a prestadores de servicios de salud y
otros proveedores, sin mediación de las EPS, con el fin de garantizar menores
tiempos en procesos administrativos. Finalmente, indicó que con el Decreto 538
se amplía el uso de los saldos del Sistema General de Participaciones
destinados al componente de salud, para utilizarlos en la contención y
mitigación del virus.
En
cuanto al Capítulo IV dijo que en la parte motiva del decreto se
advirtió que, para agilizar la operación del sistema de salud, se habilitaba
sustituir la medida de asunción de competencias por una de seguimiento, con el
fin de evitar la duplicidad de autoridades involucradas en la respuesta al
posible incremento de la demanda de servicios de salud. También señaló que era
preciso exonerar del pago de la tarifa a los estudios para elaboración de protocolos
de investigación dirigidos a mitigar la pandemia.
Sobre
el requisito de conexidad externa, sostuvo que las medidas adoptadas por
el decreto de desarrollo están relacionadas con los motivos que dieron lugar a
la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y que el
decreto matriz incluyó como presupuesto factico la declaratoria de pandemia por
la OMS y en donde se argumentó que el sistema de salud no estaba preparado para
atender la emergencia que sorprendió por su magnitud a varios países. Además,
indicó que en el Decreto 417 se advirtió sobre el posible aumento de casos de
contagio y sobre la necesidad de atender a los afectados e impedir la
propagación del virus, para lo cual se requeriría de apoyo fiscal urgente,
grandes recursos económicos y de acciones para restringir el contacto entre los
habitantes.
En
cuanto al juicio de finalidad sostuvo que el fin del Decreto 538 se
limita a conjurar los efectos de la pandemia y a evitar su extensión a través
del fortalecimiento de los componentes del sistema de salud y de la proyección
eficiente de trámites para el traslado de recursos económicos. Afirmó que la
pandemia ejerce una presión inusitada sobre el sistema de salud, por lo que
este debe robustecerse con la disponibilidad de personal capacitado y de
recursos económicos suficientes. Recordó que en el decreto de desarrollo se
indicó que si no se tomaban medidas inmediatas habría mayores índices de
mortalidad y que, por ello, este debía ser resuelto de manera inmediata,
por lo que se dispuso de un grupo de medidas para fortalecer el sistema de
salud, evitar su colapso y conjurar la crisis provocada por la pandemia;
medidas estas encaminadas a: “(i) el acceso a recursos financieros por
trasferencias directas, (ii) el fortalecimiento de la capacidad instalada,
(iii) la disponibilidad y capacitación del talento humano, (iv) la suspensión
transitoria de trámites ineficientes para el contexto de la pandemia, (v)
protección de riesgos laborales”.
Con
relación al juicio de necesidad, sostuvo que las medidas
adoptadas en el Decreto 538 son fáctica y jurídicamente necesarias para
enfrentar y limitar los efectos de la situación que dio lugar a la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica. Sostuvo que con las medidas del Capítulo
I se asegura la continuidad en la prestación del servicio de salud, a
través de la flexibilización de trámites que resultan ineficientes y
extensos durante la emergencia sanitaria. Indicó también que las disposiciones
del decreto son necesarias porque no existen en el ordenamiento jurídico
mecanismos eficientes para mitigar y contener los efectos de la pandemia, dado
que supondrían ajustes o modificaciones transitorias al componente de
autorizaciones, transferencias y administración de recursos, que normalmente se
harían con una norma del mismo rango legal.
Respecto
a las medidas del Capítulo II, argumentó que se precisa de suficiente
personal sanitario y administrativo, por lo que se tendría que asegurar su
disponibilidad, capacitación y la protección de sus derechos fundamentales,
pero que no hay normas que permitan convocarlo y entregarle un reconocimiento
económico temporal. También recordó la Resolución 1/2020 de la CIDH, en la que
se mencionó la obligación de los Estados parte de la CADH de asegurar la
disponibilidad de talento humano en salud.
En
cuanto al Capítulo III, sostuvo que con dichas medidas se garantiza el
flujo de recursos económicos al sistema de salud para el pago de talento
humano, mejorar y ampliar la infraestructura, adquirir equipos, medicamentos e
insumos que permitirían mitigar la pandemia.  Luego de recordar las
medidas previstas en este capítulo, señaló que son necesarias jurídicamente
porque implican ajustes y modificaciones transitorias a normas legales.
Sobre
el Capítulo IV, afirmó que este versa sobre medidas que evitan la
duplicidad de funciones en la administración de recursos en la salud y hacen
más eficiente su gestión durante la pandemia, así como que incentivan la
investigación científica. Sostuvo que la necesidad jurídica de las respectivas
disposiciones radica en que tales medidas supondrían modificaciones
transitorias a normas legales. Además, citó las decisiones administrativas
adoptadas por el MinSalud antes de la declaratoria del respectivo estado de
excepción.
En
cuanto al juicio de proporcionalidad, indicó que este se
encuentra superado por la gravedad de la emergencia causada por la pandemia.
Sobre el Capítulo I consideró que si bien se prevén medidas que suponen
una interferencia en el control de las autoridades del sector salud, estas
resultan razonables y proporcionales en el contexto de la pandemia, pues
permiten el fortalecimiento y la eficiencia del sistema de salud. Del Capítulo
II afirmó que este no afecta desproporcionadamente los derechos fundamentales
del talento humano, pues el llamamiento obligatorio, que tiene excepciones
razonables, se compensa con el esfuerzo por garantizar condiciones adecuadas de
bioseguridad, el reconocimiento económico adicional y el aseguramiento de
riesgos laborales en la atención de la pandemia. Precisó que la medida de
graduación anticipada de estudiantes es potestativa, conforme a la autonomía
universitaria.
En lo
que concierne a los Capítulos III y IV, indicó que las medidas
allí previstas no lesionan derechos constitucionales pues, por el contrario,
contienen mecanismos para garantizar el aseguramiento en salud y el
fortalecimiento financiero del sistema.
En
cuanto al juicio de incompatibilidad, afirmó que para todas las medidas
del Decreto 538 se tuvo una motivación de incompatibilidad amplia y suficiente.
Expuso que la eliminación de las autorizaciones de que trata el artículo 2
obedeció a que su aplicación puede afectar la celeridad y oportunidad en la
prestación del servicio de salud, en perjuicio de los pacientes con diagnóstico
positivo de COVID-19. Argumentó que el mecanismo del artículo 3º se necesita
para que las Entidades Territoriales contraten de manera pronta las acciones
del Plan de Intervenciones Colectivas. Sostuvo que con la medida del artículo 6º
se agilizan los trámites para financiar proyectos de infraestructura
hospitalaria o equipos biomédicos y con ellos atender pacientes contagiados o
evitar su propagación.
Afirmó
que con el mecanismo previsto en el artículo 10º se prioriza la atención de la
emergencia sanitaria y para ello es necesario seguir con el apoyo delegado en
los colegios profesionales de la salud para la expedición de las tarjetas
profesionales, durante la vigencia de la emergencia sanitaria. Indicó que con
la medida del artículo 13 se protege al personal de salud que está en primera
línea de respuesta a la pandemia. Con el mecanismo del artículo 21 se garantiza
que las Entidades Territoriales centren sus esfuerzos en atender la emergencia
sanitaria, sin afectar la posibilidad que tienen de acceder a recursos de
cofinanciación en el pago de su deuda por concepto de servicios y tecnologías
en salud no financiadas por UPC del régimen subsidiado. Sobre la medida del
artículo 28, sostuvo que con ella se apoya la investigación médica y científica
para mitigar la emergencia.
Finalmente,
sobre el juicio de no discriminación, indicó que en las medidas no hay
un trato discriminatorio injustificado por motivos de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar u opinión política o filosófica.
IV.
INTERVENCIONES CIUDADANAS
Dentro
del término de ley participaron varias personas y entidades. Dado el número de
intervenciones y lo extenso de las mismas, estas se sintetizan en tabla que
figura como Anexo 2 a esta providencia.
V. CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
El diez (10) de junio
de 2020 el Procurador General de la Nación rindió el concepto de su competencia
solicitando la inexequibilidad del artículo 27, la exequibilidad condicionada
de los artículos 9 y 21 y la exequibilidad pura y simple de los demás artículos
del Decreto 538 de 2020.
Luego de
trascribir el texto del decreto bajo examen y de sintetizar el contenido de
cada uno de sus capítulos, el Ministerio Público explicó cómo este cumple con
los requisitos formales de motivación, suscripción por el Presidente de la
República y sus ministros, vigencia y ámbito territorial de aplicación.
A continuación
la Vista Fiscal pasó a referirse a los requisitos sustanciales del Decreto 538
y explicó la conexidad material que este tiene tanto con el decreto matriz 417
de 2020 (conexidad externa) y con la parte motiva de sí mismo (conexidad
interna); todo ello haciendo referencia a apartes especiales en la motivación
de ambos decretos.
Respecto del
requisito de ausencia de arbitrariedad el Procurador reparó en el artículo 9
del decreto y señaló que el llamamiento que este incorpora debe ser
condicionado so pena de que el mismo sea contrario a las razones que
justificaron la declaratoria de la emergencia. En ese orden, sostuvo que la
referida disposición debería ser declarada exequible “en el sentido de que
el talento humano en ejercicio o en formación en salud cumplirá el llamado,
siempre y cuando se efectúe previamente la dotación integral y completa de los
elementos de protección, bioseguridad y aseguramiento necesarios para la
prestación del servicio, y se le garantice que al término de la prestación
obligatoria, las condiciones laborales qué tenía en el momento del llamado a
prestar el servicio no serán desmejoradas, ni durante su prestación, ni con
posterioridad a la misma”
Posteriormente,
luego de indicar que ninguna de las disposiciones del decreto vulnera el
contenido y la integridad de los derechos intangibles “sino que propician la
realización del derecho a la salud y la integridad personal de los afiliados,
beneficiarios y vinculados al sistema de salud en Colombia, así como la
población en general”, el Ministerio pasó a referirse al requisito de no
contradicción específica. Para ello sostuvo que Los artículos del decreto
“se refiere específicamente a la adopción de medidas económicas y de
contratación, destinadas a fortalecer las entidades prestadoras de servicios de
salud, tanto las privadas, como las relacionadas con las entidades
territoriales”; y que las normas tampoco afectan la función de la rama
Legislativa ni los derechos sociales de los trabajadores.
El Procurador
también sostuvo que el decreto de desarrollo está destinado a conjurar la
crisis sanitaria y a impedir su extensión. En ese sentido, explicó cómo el
decreto incorpora disposiciones “de carácter económico, presupuestal,
contractual y laboral, encaminadas a fortalecer el conjunto de instituciones
privadas y territoriales prestadoras del servicio de salud” y que, con
ello, se aprueba el juicio de finalidad. Por estas últimas razones, la
Vista Fiscal negó que las disposiciones del Decreto 538 impusieran alguna
limitación a los derechos constitucionales.
En
cuanto al juicio de necesidad, el Ministerio comenzó por indicar que el
conjunto de normas del decreto en examen es potencialmente apto “para enfrentar la
enfermedad pues la destinación de recursos la supresión de trámites
institucionales ir asignación de competencias autoridades son acciones y
estrategias adecuadas para afrontar la crisis y restablecer la normalidad”. Luego indicó
que, dada la gravedad e infecciosidad del COVID-19, las normas vigentes en
situación de normalidad no son suficientes para el enfrentamiento de la crisis.
Después,
refiriéndose al juicio de incompatibilidad, el Procurador hizo una descripción
sucinta de los artículos 2, 3, 6, 7, 10, 13, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 25, 26 y
27. Respecto del artículo 21, sostuvo la necesidad de condicionar su
exequibilidad “en el sentido de que las operaciones de crédito deben
limitarse únicamente al pago de las deudas originadas por los servicios y
tecnologías de salud conexas con la emergencia sanitaria por Covid-19”. Y
en cuanto al artículo 27, el Ministerio Público censuró su constitucionalidad
tras señalar que “la sustitución de la medida de Asunción de competencias
por la el simple seguimiento es violatoria del artículo 49 de la Constitución,
de acuerdo con el cual corresponde al Estado “ establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia
y control”, en la medida en que restituye competencias a quién ha sido
despojado de ellas por una prestación deficiente del servicio o actos de corrupción”
por lo que “devolverlas a las entidades que perdieron sus competencias,
sin el cumplimiento de superación de los requisitos, es abiertamente contrario
al sentido de las medidas excepcionales durante la crisis”.
Luego el
Procurador descartó que las normas del decreto no cumplan con el juicio de
proporcionalidad. En tal sentido sostuvo (i) que “las medidas están
encaminadas (…) a fortalecer el sistema de salud y el conjunto de instituciones
que prestan el servicio público” lo cual es imperioso legítimo e
importante; (ii) que la “reasignación de competencias, la supresión de
requisitos para la contratación, el traslado de recursos económicos, las
modificaciones presupuestales, la creación de categorías y prestaciones
laborales, la solución de costos por incapacidad, y otras de similar dimensión,
son adecuados y conducentes en relación con la crisis qué se pretende
conjurar”; y (iii) que “se espera que la implementación de
las nuevas medidas conduzca ventajas operativas que salven la vida de muchas personas,
y particularmente, de sujetos históricamente excluidas (sic) del sistema de
salud”.
Finalmente el
Procurador negó que las medidas del Decreto 538 introdujeran diferencias de
trato discriminatorias, pues no diferenció la aplicación de dichas medidas
según sexo, género, origen nacional, condición política, religión o cualquier
otro criterio históricamente utilizado para discriminación de las personas.
VI.
CONSIDERACIONES PREVIAS
Competencia
Por
tratarse del control constitucional de un decreto legislativo expedido en
desarrollo de una declaración de emergencia económica, social y ecológica, la
Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso por virtud de
lo previsto en los artículos 215 y 241 (numeral 7) de la Carta Política, el
artículo 55 de la Ley 137 de 1994 (Ley Estatutaria de los Estados de Excepción,
en adelante, también “LEEE”) y los artículos 36 a 38 del Decreto ley 2067 de
1991.
Problema jurídico
De conformidad con las normas recién señaladas, la Sala considera
que el problema jurídico a resolver en la presente sentencia se circunscribe a
examinar si el
Decreto legislativo 538 del
doce (12) de abril de 2020 -como un todo o en
cualquiera de sus disposiciones- cumple con los requisitos formales y
materiales que prevén la Constitución Política, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional que condicionan su exequibilidad.
Plan de la sentencia
Para resolver el problema
jurídico atrás formulado la Corte comenzará por (A) hacer una breve referencia
sobre la justificación y el objeto de su competencia para examinar la
constitucionalidad de los decretos legislativos dictados en el marco de los
estados de excepción que se decreten en ejercicio de las facultades que le
otorga el artículo 215 superior. (B) Luego la Sala
estudiará si el Decreto 538 cumple con los requisitos formales que, para la
expedición de tales decretos, prevé el ordenamiento superior. (C) Finalmente,
si la respuesta al anterior estudio resulta positiva, la Corte pasará a
analizar el texto del mencionado decreto de desarrollo a la luz de los
requisitos sustanciales que este debe cumplir. Para esto último, la Sala
iniciará por hacer una sucinta exposición de los distintos juicios que la
jurisprudencia ha establecido para el análisis de constitucionalidad de los
decretos legislativos expedidos en el marco de las emergencias que prevé el
artículo 215 de la Constitución. Luego la Corte pasará a estudiar las distintas
disposiciones que incorpora cada uno de los capítulos del Decreto 538 y decidirá
sobre su exequibilidad.
VII. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA
A.
La
competencia de la Corte para controlar la constitucionalidad de los decretos
legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción
1.
La Sala Plena se ha referido en múltiples
ocasiones al control automático, posterior e integral que le corresponde
ejercer sobre los decretos legislativos dictados por el Gobierno nacional en el
marco de los estados de excepción que prevé el artículo 215 de la Carta
Política[7]. Al
respecto, ha sostenido que este control es especialmente exigente dado que con
la expedición de tales decretos se “permite la restricción temporal,
razonable y proporcionada de ciertas normas de la Constitución Política,
referentes al reparto de competencias entre los órganos y ramas que ejercen el
poder público, e incluso de los derechos fundamentales”[8], cuando existan circunstancias
extraordinarias que hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante
los poderes ordinarios del Estado[9].
2.
En este sentido, aunque el ordenamiento jurídico
superior le confiere al Gobierno nacional la facultad de valorar ampliamente
los medios para conjurar una situación de emergencia extraordinaria e impedir
la extensión de sus efectos, esta potestad está sometida a determinados
requisitos de validez formal y
material. Estas exigencias tienen por objeto “asegurar
que, con ocasión de la imposición de un régimen de excepción, no se desborden
los poderes otorgados y se mantenga la racionalidad del orden instituido y el
respeto por los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Carta”[10].
3.
De este modo, las normas legales extraordinarias
que se dicten para el desarrollo de un estado de emergencia deben: (i) cumplir
con ciertas formalidades para su expedición (requisitos formales); y (ii)
satisfacer una serie de condiciones materiales que exigen que las medidas
adoptadas estén desprovistas de arbitrariedad, no sean discriminatorias, se
ajusten al principio de proporcionalidad, se relacionen directa y
específicamente con la situación que determinó la declaratoria del estado de
excepción y estén plenamente justificadas (requisitos sustanciales). La
verificación del cumplimiento de estos requisitos constituye el objeto del
control de constitucionalidad que, para la solución del problema jurídico atrás
identificado, la Carta Política le confiere a la Corte Constitucional.
B.
Los
requisitos formales
4.
De conformidad con lo dispuesto en la
Constitución y en la Ley Estatutaria 137 de 1994, “por
la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, los decretos legislativos expedidos por
virtud del artículo 215 superior deben cumplir con tres requisitos de forma.
Estos son: (i) haber sido dictados y promulgados en desarrollo del decreto que
declaró la emergencia económica, social y ecológica que
permitió su expedición, dentro del término de declaratoria
de esta y dentro del ámbito territorial para su aplicación[11]; (ii) estar suscritos por el Presidente de la República y todos los
ministros de su despacho; y (iii) contar con la motivación correspondiente;
esto es, referir a las razones que dan cuenta de su necesidad, conexidad y
pertinencia frente a los hechos que dieron lugar a la situación extraordinaria
que se pretende conjurar.
La
Sala inicialmente verifica que el Decreto 538 cumple con los requisitos
formales atrás anunciados.
Veamos:
El
Decreto 538 fue dictado y promulgado en desarrollo del estado de excepción que
declaró el Decreto 417 de 2020 y dentro del término de su declaratoria
5.
El
artículo 1º del Decreto 417 del diecisiete (17) de marzo de 2020, vigente a
partir de esa misma fecha[12],
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica que enuncia el
artículo 215 superior “en todo el territorio nacional” y “por el
término de treinta (30) días calendario, contados a partir de (su) vigencia
(…)”. Este decreto fue tenido como ajustado a la Constitución por este
Tribunal mediante Sentencia C-145 de 2020[13].
6.
Según
se desprende de sus consideraciones, entre los fundamentos del Decreto 417 el
Presidente de la República manifestó:
(i)
“(q)ue
el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó el nuevo
coronavirus - COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de
importancia internacional”;
(ii)
“(q)ue
según la OMS, la pandemia del nuevo el nuevo coronavirus COVID-19, es una
emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e
inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas”;
(iii)
“(q)ue,
según la Dirección de Epidemiología y Demografía del Ministerio de Salud y
Protección Social, la población colombiana con mayor riesgo de afectación por
la pandemia de nuevo coronavirus -COVID-19 sería de un 34.2% del total de la
población”;
(iv)
“que
el sistema de salud colombiano no se encuentra físicamente preparado para
atender una emergencia de salud, requiere ser fortalecido de manera inmediata
para atender un evento sorpresivo de las magnitudes que la pandemia ha
alcanzado ya en países como China, Italia, España, Alemania, Francia e Irán,
entre otros”;
(v)
“(q)ue
el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19
constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud,
quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino
que tiene la responsabilidad de Impedir la extensión de los efectos hacia todos
los habitantes del país, lo cual exige la disposición de ingentes recursos económicos
y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares
de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con
la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud,
evitar el contagio de la enfermedad y su propagación”; y
(vi)
que
“ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las
autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y
detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que
permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del
territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de
apoyo al sector salud (…)”.
En
otras palabras, entre las consideraciones del Decreto 417 se encuentra la
imperiosa necesidad de contener la propagación del COVID-19 y de mitigar los
efectos que esta enfermedad pueda tener sobre la salud pública.
7.
Posteriormente,
el doce (12) de abril de 2020, dentro de los treinta (30) días calendario que
previó el mencionado decreto matriz, el Presidente de la República, “en
ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las
conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con
la Ley 137 de 1994, y el Decreto Ley 417 del 17 de marzo de 2020 (…),
expidió el Decreto 538 de 2020 que ahora ocupa la atención de la Corte y que,
según se desprende de su título, se encuentra dirigido a “adopta(r) medidas
en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y
garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
8.
De
lo atrás expuesto se verifica que el Decreto 538 (i) fue promulgado en
desarrollo del Decreto 417 pues su propósito está efectivamente
relacionado las consideraciones de este último; (ii) fue expedido
dentro del término de los treinta (30) días calendario por los cuales se
declaró el estado de excepción por el mentado decreto matriz; y (iii) proyecta
sus efectos sobre la generalidad del territorio nacional, de acuerdo con lo
previsto por el Decreto 417.
9.
Las
anteriores razones dan cuenta de que el Decreto 538 fue
dictado y promulgado en desarrollo del estado de excepción que declaró el
Decreto 417, dentro del término de su declaratoria y con el ámbito de
aplicación nacional previsto por el referido decreto primigenio, con lo cual la
Sala constata el cumplimiento del primer requisito formal a cumplir por el
decreto de desarrollo objeto de la presente sentencia.
El
Decreto 538 fue suscrito por el Presidente de la
República y todos los ministros de su gabinete
10.
Del
texto completo del Decreto 538 (Anexo 1 a esta providencia) la Corte también
observa que, al estar suscrito por el Presidente de la República y
los ministros del Interior; de Relaciones Exteriores; de Hacienda y Crédito
Público; de Justicia y del Derecho; de Defensa Nacional; de Agricultura y
Desarrollo Rural; de Salud y Protección Social; de Trabajo; de Minas y Energía;
de Industria, Comercio y Turismo; de Educación Nacional; de Ambiente y
Desarrollo Sostenible; de Vivienda, Ciudad y Territorio; de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones; de Transporte; de Cultura; de Ciencia,
Tecnología e Innovación; y de Deporte, el Decreto 538 fue efectivamente
suscrito por todas las personas necesarias para su expedición. La Sala observa
entonces que el decreto de desarrollo en examen también cumple con el segundo
requisito formal que condiciona su exequibilidad.
El
Decreto 538 contó con la motivación correspondiente
11.
Por
último, habida cuenta de que, como también se observa en el Anexo 1 de esta
providencia, en la parte motiva del Decreto 538 se expusieron varias
consideraciones aparentemente relacionadas con lo después previsto en su parte
resolutiva, la Corte encuentra que, en principio y sin perjuicio de lo que se
resuelva respecto del cumplimiento de los requisitos sustanciales por parte de
cada una de sus disposiciones (ver C infra), el decreto sub examine
también cumple con el requisito formal de contar con la motivación
correspondiente.
12.
El
cumplimiento de los anteriores requisitos formales por parte del Decreto 538
permite que la Corte entre a estudiar si cada uno de sus veintinueve (29)
artículos cumple con los requisitos sustanciales que condicionan su respectiva
exequibilidad.
C.
Los
requisitos sustanciales
Marco
teórico
13.
Para verificar el cumplimiento de los requisitos
sustanciales o materiales que deben satisfacer los distintos artículos de los
decretos legislativos que desarrollan los estados de emergencia, la
jurisprudencia ha empleado una metodología de juicios. Esta se fundamenta en
tres fuentes normativas que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP,
artículo 93); estas son (i) los artículos 212 a 215 de la Constitución
Política, (ii) la Ley Estatutaria 137 de 1994 y (iii) los tratados y convenios
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia[14].
14.
A continuación, la Sala sintetizará el objeto de
cada uno de los juicios que ha utilizado la jurisprudencia para verificar si
los decretos legislativos que desarrollan los estados de emergencia cumplen con
los requisitos sustanciales que el ordenamiento superior exige de ellos.
15.
Juicio de conexidad material. Este juicio exige que las materias desarrolladas por los decretos
legislativos expedidos con ocasión de un estado de emergencia tengan relación
con dicho estado de excepción y con los hechos que dieron lugar a su
declaratoria[15]. En
otras palabras, se exige que exista un nexo causal entre las medidas adoptadas
en el decreto legislativo de desarrollo y las circunstancias que generaron la
declaratoria del correspondiente estado de emergencia[16]. Por esto, no son admisibles, por resultar
contrarias a la Constitución, las medidas que no tengan “una correspondencia de causalidad inmediata (en
términos causales) y concreta con el asunto por el cual se declaró la
emergencia”[17].
La
Corte ha sostenido que el juicio de conexidad material tiene un componente
interno, en el cual se evalúa la relación entre las medidas adoptadas y la
parte considerativa del decreto legislativo que las contiene; y otro externo,
mediante el cual se verifica si existe una correspondencia entre los fines del
decreto de desarrollo y las causas de la declaratoria de emergencia[18].
16.
Juicio de finalidad. Mediante este juicio se verifica si las medidas adoptadas están directa
y específicamente encaminadas “a conjurar las causas de la perturbación
y a impedir la extensión de sus efectos”[19].
En consecuencia, deben ser declaradas inexequibles las medidas que estén
orientadas a satisfacer o alcanzar otras finalidades.
17.
Juicio de ausencia de arbitrariedad. Este juicio permite comprobar si la medida
desconoce la vigencia del Estado de Derecho, bien porque trata sobre cualquiera
de las prohibiciones expresamente establecidas en la Constitución para el
ejercicio de las facultades excepcionales, o porque vulnera el núcleo de los
derechos fundamentales[20].
Específicamente, respecto de las prohibiciones anunciadas[21], la Corte debe verificar que el
correspondiente decreto legislativo: (i) no suspenda los derechos humanos ni
las libertades fundamentales; (ii) no interrumpa el normal funcionamiento de
las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; y (iii) no suprima ni
modifique los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
18.
Juicio de intangibilidad. Este juicio tiene por objeto verificar si las medidas adoptadas
respetan: (i) la intangibilidad de los derechos referidos en el artículo 27
(numeral 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[22] y el artículo 4º de la Ley Estatutaria 137
de 1994[23], así
como en los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia; y (ii)
las garantías judiciales indispensables para la protección de estos derechos[24].
19.
Juicio de no contradicción específica. Mediante este juicio se analiza si las medidas adoptadas por el
Gobierno nacional respetan los demás límites que exigen la Constitución y los
tratados internacionales durante la vigencia de los estados de excepción. Lo
anterior, de acuerdo con las facultades conferidas al Ejecutivo por los
artículos 47[25], 49[26] y 50[27]
de la Ley Estatutaria 137 de 1994. El respeto por este marco normativo debe ser
valorado por la Corte en cada caso, “tomando en consideración la naturaleza
del estado exceptivo y las características de la situación invocada por el
Ejecutivo para su declaratoria”[28].
Los
juicios descritos en precedencia contienen requisitos generales y, de acuerdo
con la jurisprudencia, “versan únicamente sobre violaciones groseras de la
Constitución”[29], en
cuanto que su incumplimiento genera una abierta contradicción entre el texto
superior y el decreto legislativo correspondiente.
A estas
exigencias se suman las condiciones previstas en los artículos 8, y 10 a 14 de
la LEEE, las cuales corresponden a los siguientes juicios:
20.
Juicio de necesidad. Este juicio permite
determinar si el Presidente incurrió en un “error manifiesto de apreciación”[30] acerca del carácter imprescindible de la
medida. Para efectuar este análisis, la Corte debe examinar la concurrencia de
dos elementos: (i) el primero, también llamado juicio de necesidad fáctica,
consiste en establecer si las medidas adoptadas son indispensables “para
alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente”[31]; y (ii)
el segundo, denominado juicio de necesidad jurídica o juicio de
subsidiariedad, dirigido a verificar “la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional”[32].
21.
Juicio de motivación suficiente. Este juicio se
orienta a verificar que en el decreto legislativo se hayan señalado “los
motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”[33], su
relación de conexidad con las causas de la perturbación y las razones por las
cuales se hacen necesarias. Ahora bien, en el caso de que la medida adoptada no
limite un derecho, este juicio resulta menos exigente, lo que no significa que
en los considerandos no se exprese al menos un motivo que la justifique[34].
22.
Juicio de incompatibilidad. Con este juicio la Sala Plena analiza si el Gobierno nacional
expresó las razones por las cuales las leyes suspendidas mediante el decreto legislativo
son incompatibles con el estado de emergencia[35].
23.
Juicio de proporcionalidad. Con este juicio se pretende constatar si la medida resulta excesiva por no guardar
correspondencia con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia; así como si el grado de limitación en el
ejercicio de los derechos y libertades no es “estrictamente necesario para
buscar el retorno a la normalidad”[36].
En este sentido, el juicio de proporcionalidad “se traduce en un balance
acerca de la correspondencia entre las medidas adoptadas, su fuerza para
conjurar la emergencia y sus consecuencias frente a los principios
constitucionales”[37].
Desde
esta perspectiva, por ejemplo, “no sería aceptable la creación de un
instrumento excepcional que restringe drásticamente los derechos
constitucionales con el fin de contrarrestar marginalmente la crisis”[38]; o de medidas que limitaran los derechos de
una manera extrema, a pesar de la existencia en el ordenamiento jurídico de
medios menos lesivos, iguales o más efectivos que la medida escogida.
24.
Juicio de no discriminación. Finalmente, con este juicio, la Corte comprueba si la medida
entraña alguna discriminación “fundada en razones de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”[39].
25.
En suma, la facultad del Gobierno nacional para
dictar decretos legislativos al amparo de la declaratoria de un estado de
emergencia se encuentra sometida a las condiciones de validez formal y material
contenidas en los artículos 212 a 215 de la Constitución, en la LEEE y en los tratados
y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. El
incumplimiento de tales condiciones genera la inconstitucionalidad de la
medida. Al respecto, corresponde tener en cuenta que de acuerdo con la
jurisprudencia reseñada, esta metodología no exige su agotamiento “cuando se encuentra que la medida no cumple con uno de
los juicios antes explicados (pues) (a)nte esa eventualidad, el decreto de
desarrollo devendrá inexequible, sin necesidad de evaluarlo a partir de los
restantes parámetros”[40].
Análisis
concreto
26.
Visto lo anterior, la Corte aborda las medidas
que estableció el Decreto 538 a la luz de los juicios materiales atrás
explicados. Para tal efecto, la Sala seguirá el orden previsto por el decreto,
aplicando dichos juicios capítulo por capítulo.
Capítulo
I - “Acceso y
continuidad en la prestación de servicios de salud para la atención de los
pacientes afectados por la pandemia de COVID-19”
27.
Las medidas del Capítulo I van inicialmente
dirigidas a permitir la temporal pero expedita ampliación de la infraestructura
y servicios de salud, bien a través de una prestación directa (art.1) o virtual
mediante plataformas tecnológicas (art. 8).
28.
Así mismo, el primer capítulo del decreto prevé
la eliminación de las autorizaciones que otorga el Ministerio de Salud para
que, dadas ciertas circunstancias de dificultad por parte de las Empresas
Sociales del Estado (ESE) y/o de las entidades territoriales en la prestación
de los servicios de salud a su cargo, tales servicios sean contratados con
otras entidades prestadoras (art. 2). En esa misma línea, el decreto también
establece la flexibilización del régimen de contratación territorial,
permitiendo que las instituciones prestadoras de servicios de salud privadas
puedan concurrir con las públicas en la realización de intervenciones
colectivas relacionadas con la contención o mitigación de la pandemia del
COVID-19 (art. 3).
29.
En el nivel territorial y por medio de los
respectivos Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres (CRUE),
el Capítulo I establece la coordinación centralizada de la oferta de camas en
unidades de cuidados intensivos e intermedios, permitiendo que el CRUE del caso
defina el prestador a donde deben remitirse los pacientes que requieran de
servicios de salud en dichas unidades de cuidado, sin la necesidad de acudir a
la autorización ordinaria por parte de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) o
de las Entidades Obligadas a Compensar (EOC) (art. 4).
30.
El artículo 5 del Decreto 538 permite que,
durante la emergencia sanitaria del COVID-19, el MinSalud y las entidades
territoriales efectúen transferencias directas a las ESE y a los
administradores de infraestructura pública de las entidades territoriales, “destinadas
a la prestación de servicios de salud, para la financiación de la operación
corriente o para inversión en dotación de equipamiento biomédico, con el fin de
garantizar la prestación de servicios de salud a población afectada por causa
de la emergencia derivada del Coronavirus COVID-19”. No obstante, para este
propósito las entidades territoriales solo podrán hacer uso de los recursos que
no sean de destinación específica para salud.
31.
El  artículo 6 permite que durante la emergencia
sanitaria del COVID-19 no sea necesario cumplir con el requisito de que trata
el inciso 1 del artículo 65 de la Ley 715 de 2001[41], permitiendo que en el Plan Bienal de
Inversiones Públicas y Privadas en Salud de los niveles departamental y
distrital no sea necesario incorporar “los proyectos de infraestructura,
dotación o equipos biomédicos que el MinSalud determine que son de control
especial, siempre que su ejecución se requiera para garantizar la prestación de
servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19”.
32.
Finalmente, el artículo 7 del Decreto 538 prevé
la utilización de algunos recursos del Fondo de Salvamento y Garantías para el
Sector Salud – FONSAET, para la atención en salud de la población afectada por
el COVID-19, en unos casos durante la respectiva pandemia y en otros casos por
fuera de ella.
33.
La anterior descripción permite verificar que las
disposiciones del Capítulo I superan la mayoría los distintos juicios
sustanciales que condicionan su exequibilidad. En efecto, la Sala encuentra que
todos los artículos del primer capítulo cumplen con el requisito de conexidad
material externa con el Decreto 417 de 2020. De hecho, las normas del
Capítulo I se relacionan con diversas medidas que favorecen la ampliación y
fortalecen administrativa y financieramente la prestación de los servicios de
salud que requiere la contención y mitigación de la pandemia del COVID-19.
34.
Las mencionadas disposiciones también cumplen
con el requisito de conexidad material interna con el Decreto 538,
destinado, como se afirma en su título, a “adopta(r)
medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y
garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Más aún,
en la parte motiva del decreto en examen se encuentran consideraciones
relativas a: (i) la necesidad de ampliar los servicios de salud para la
atención de la población afectada con el COVID-19 sin descuidar la atención
prioritaria de población con problemas de salud no relacionados con dicha
enfermedad[42]; (ii)
eliminar algunas autorizaciones dadas por parte del Ministerio de Salud, para
que así las entidades territoriales y las EPS puedan agilizar la contratación
de instituciones prestadoras del servicio de salud privadas[43]; (iii) facultar a las entidades
territoriales para que contraten con el sector privado la ejecución de los
planes de intervención colectiva[44] dirigidos a
contener la propagación del COVID-19[45]; (iv)
permitir la intervención estatal en la oferta de camas en unidades de cuidados
intensivos e intermedios[46]; y (v)
lograr la flexibilización en la financiación del sector
salud para garantizar la confrontación de la pandemia[47].
35.
Las disposiciones del Capítulo I también cumplen
con los juicios (a) de finalidad, pues las medidas de dicho capítulo
están dirigidas a la contención y mitigación de los efectos del COVID-19 sobre
la salud, favoreciendo la ampliación de la infraestructura y los servicios
destinados a tal fin, la asignación eficiente de unidades de cuidados
especiales (intensivos e intermedios) y los planes de contención de dicha
enfermedad, sin que de las respectivas disposiciones pueda entreverse que estén
destinadas a satisfacer un interés distinto al fin; (b) de ausencia de
arbitrariedad e (c) intangibilidad, debido a que ninguna de las
medidas limita derecho alguno sino que, por el contrario, con estas se
extienden las garantías dirigidas a proteger los derechos fundamentales a la
salud y a la vida; y  ninguna de dichas medidas toca con el normal
funcionamiento de órganos del Estado; y (d) de no contradicción específica,
pues no contradicen ni desconocen
cualquier disposición constitucional o tratado internacional suscrito por
Colombia sino que, más bien, se expiden en desarrollo de las facultades que la
Constitución le otorga al Ejecutivo para confrontar una situación económica,
social y ecológica extraordinaria.
36.
Las medidas del primer capítulo
del Decreto 678 igualmente cumplen con los requisitos (e) de necesidad,
pues el fortalecimiento del sector salud - a través de la ampliación de sus
facilidades y servicios, de la concurrencia del sector privado y de la
flexibilización de su financiación- se erige como una medida indispensable para
afrontar una situación excepcional y sobreviniente que impacta gravemente la
salud pública y para la cual el sistema de salud no estaba -ni aún está-
totalmente preparado; (f) de proporcionalidad, con ocasión de la alta
gravedad de una pandemia que requiere de la utilización de medidas de alto
impacto, sin que las disposiciones del Capítulo I impliquen afectación alguna
de derechos y/o garantías constitucionales; (g) de motivación suficiente,
toda vez que las medidas del primer capítulo, además de no tener una incidencia
directa sobre los derechos de las personas sino que, más bien, están dirigidas
a garantizar la prestación del servicio de salud, se encuentran suficientemente
motivadas según se indicó para efectos del juicio de conexidad material interna
(ver 34 supra); y (h) de no discriminación, pues ninguna de las
medidas del capítulo inicial del decreto se apoya en juicios que permitan
distinguir un trato diferenciado por razones de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
37.
Sin perjuicio de lo anterior, podría caber
alguna duda sobre la aprobación del juicio de (i) incompatibilidad y/o,
eventualmente, de otros juicios sustanciales por parte de algunas normas del
Capítulo I.
Veamos:
37.1.    El artículo 1º del decreto en examen regula la autorización transitoria para la prestación de servicios de salud, flexibilizando dicho trámite.  El penúltimo inciso de este
artículo indica lo siguiente:
“De
no dar respuesta en los términos antes definidos, se entenderá autorizado el
servicio automáticamente. Sin embargo, la secretaría de salud departamental
o distrital o la dirección territorial de salud podrá, en cualquier
momento, realizar visita al lugar en donde se presta el servicio, y en caso de
comprobar que no se cumplen con las condiciones aquí establecidas, procederá a
adoptar las medidas que estime pertinentes”
Por
una parte la Corte admite que el silencio administrativo positivo que el inciso
transcrito contempla resulta útil para cumplir con el objetivo de hacer más
eficiente y eficaz el procedimiento dirigido a incrementar rápidamente la
oferta de servicios de salud. Por otra parte, no obstante, podría pensarse que
de la norma surgiría la facultad discrecional que tendrían secretarías
de salud territoriales para visitar el lugar en donde se prestan los servicios
temporalmente autorizados con arreglo al mencionado silencio administrativo
positivo, a efectos de comprobar si en estos cumplen con las condiciones
necesarias para las adecuaciones o habilitaciones del caso; y que esta
situación no se compadecería con la obligación estatal de inspeccionar, vigilar
y controlar la prestación de los servicios públicos, en este caso el de salud,
en el territorio nacional (CP, artículos 49 y 365)[48]. En otras palabras, podría argumentarse que
la norma sería no cumpliría con los juicios de incompatibilidad y de no
arbitrariedad en tanto las entidades territoriales no podrían desentenderse de
su obligación de garantizar que los servicios de salud que se autoricen, tácita
o expresamente, se presten en unas mínimas condiciones de idoneidad.
Ciertamente,
se reitera que en tratándose del servicio de salud, la obligación de
inspección, vigilancia y control por parte de los órganos del Estado no pueden
suspenderse.
No obstante,
lo anterior, la Corte entiende que cuando la norma señala que las distintas
secretarías de salud “podrán” en cualquier momento realizar las
actividades tendientes a inspeccionar, vigilar y controlar la prestación del
servicio de salud por parte de las entidades autorizadas en los términos del
artículo 1, de dicha norma no se desprende que las referidas secretarias se
encuentren facultadas para renunciar a sus deberes. Todo lo contrario. La Corte
entiende que lo que podría entenderse como una facultad discrecional de
inspección y control en realidad se refiere a la reiteración de la facultad que
tiene el Estado para ejercer sus funciones en cualquier momento: antes,
durante y después de la autorización del caso. Es decir, el ejercicio efectivo
de las funciones de inspección, vigilancia y control de la prestación del
servicio de salud que le correspondan a cada órgano del Estado no se encuentra
al mero arbitrio de cada uno de estos órganos durante el término de la emergencia,
sino que constituye una obligación a su cargo en todo momento, sin posibilidad
de interrupción; con lo que queda claro que la
verificación del cumplimiento de los requisitos por los prestadores del
servicio deberá realizarse continuamente, en ejercicio de las funciones
constitucionales de vigilancia y control, debiendo cada secretaría de salud
ejercer su función fiscalizadora, inclusive con posterioridad a la autorización
y a través de varios medios como visitas, reportes de pacientes, de proveedores,
u otros instrumentos legales.
37.2.    Por otra parte  también podría pensarse que el artículo 2 del
decreto luciría particularmente opuesto a los requisitos de motivación
suficiente y de incompatibilidad. Se trata de una medida que elimina las
autorizaciones previas que prevén el literal f del artículo 14 y el artículo 20
de la Ley 1122 de 2007[49];
autorizaciones éstas según las cuales:
i)
“Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar
estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados
entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios
podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del
Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue. (…);”
y
ii)
“Cuando la oferta de
servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de
influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la
Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.”
Veamos:
De
acuerdo con la parte motiva del Decreto 538, la eliminación de las
autorizaciones recién transcritas se explica con fundamento en que el procedimiento administrativo correspondiente
“puede afectar, la celeridad y oportunidad en
la prestación del servicio de salud, lo cual perjudica a los pacientes que ya
han tenido un diagnóstico positivo para Coronavirus COVID-19”. En esa línea, en su intervención dentro del presente proceso, el
Ministerio de Salud añadió que las autorizaciones que
este de ordinario otorga en desarrollo del literal f del artículo 14 y del
artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 “toma(n)
como mínimo treinta (30) días hábiles e implica un tiempo real de cuarenta (40)
días o más. (…) procedimiento que no es compatible con la urgencia y la necesidad de tener contratados todos los servicios de salud en
donde el departamento o distrito identifique que aún hay población pobre no
asegurada, sobre todo cuando no hay oferta pública de ciertos servicios de
salud en los lugares en donde esta población reside o cerca de los mismos, más
aún en medio de una emergencia sanitaria. (…) (lo cual) “genera traumatismos
que no son concordantes con la situación de emergencia" y, por lo tanto,
es necesario exceptuarlo transitoriamente para que "estas entidades puedan
contratar con IPS de carácter privado, debidamente habilitadas, sin autorización
previa del Ministerio de Salud y Protección Social". (Énfasis fuera de texto)
En el
anterior orden, podría pensarse que las anteriores razones no constituirían
motivación suficiente para eliminar unas provisiones incorporadas en leyes de
la República que serían perfectamente compatibles con el estado de excepción.
Justamente, si la razón del artículo 2º del Decreto 538 se funda en que el
procedimiento para el otorgamiento de las autorizaciones que prevén el literal
f del artículo 14 y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 tarda “como mínimo
treinta (30) días hábiles e implica un tiempo real de cuarenta (40) días o
más”, y que tal tiempo de trámite no se compadece con la urgencia y
necesidad  de tener contratados unos servicios de salud, parecería que el
Gobierno nacional justificara una disposición excepcional en su propia incuria,
pues estaría en sus propias manos lograr que el trámite ordinario de las
autorizaciones fuera más corto que el extenso término que señala el Ministerio
de Salud.
No
obstante, si desde 2016 se estableció jurídicamente que serían treinta (30)
días hábiles y, posiblemente más de cuarenta (40) días calendario los que, de
ordinario requeriría el Ministerio de Salud para tramitar las autorizaciones de
que trata el artículo 2 del decreto sub examine (Resolución 2867 de
2016, artículo 5[50]), la
Corte encuentra que la incuria a que  se aludió es infundada. Más allá, lo que
sí riñe con la Constitución es que, contrariando la regla referente a la
prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental (CP, artículo 228),
siga operando un procedimiento dispendioso que resulta contrario al fin de
asegurar la prestación de servicios de promoción, prevención y atención en
salud durante una situación excepcional de emergencia sanitaria. Es decir, para
la Corte es claro que, mientras dure la emergencia sanitaria, las autorizaciones
a que alude el artículo 2 del Decreto 538 son incompatibles con la necesidad de
prestar de servicios de salud, cuando las ESE no tengan capacidad para ello y/o
cuando la oferta de tales servicios sea insuficiente.
37.3.    La eliminación de la priorización de que
trata el inciso 4 del artículo 46 de
la Ley 715 de 2001[51] y a que
alude el artículo 3 del decreto  en examen para contratar las acciones del Plan
de Intervenciones Colectivas relacionadas con la contención o mitigación del
Coronavirus COVID-19, no es una disposición que repruebe el juicio de
incompatibilidad. De hecho, similarmente a lo expuesto para el artículo 2 del
decreto sub examine, la emergencia sanitaria requiere de la activa participación
de las IPS privadas, sin que pueda admitirse que la priorización de las IPS
públicas sea un factor que obstaculice tal necesidad.
37.4.    Por otro lado, para la Corte es claro que, como lo sugiere Dejusticia, la remisión a unidades de
cuidados intensivos o intermedios que señala el artículo 4[52] del decreto bajo examen no puede dejarse a
la libre discreción de los funcionarios o entidades del Estado, como podría llegar
a desprenderse del artículo 4º.
Sin
embargo la Sala comprende que, en el nivel territorial y en caso de alta
demanda de camas en unidades de cuidados intensivos e intermedios, sean los
Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE- los que tengan
a su cargo la coordinación centralizada de la oferta correspondiente,
permitiendo que el CRUE del caso defina el prestador a donde deben remitirse
los pacientes que requieran de servicios de salud en dichas unidades de
cuidado, sin la necesidad de acudir a la autorización ordinaria por parte de
las Empresas Promotoras de Salud (EPS) o las Entidades Obligadas a Compensar
(EOC). Para la Sala, la coordinación centralizada por parte de las CRUE
territoriales propende porque la asignación de camas en unidades de cuidados
intensivos e intermedios se rija por criterios de razonabilidad y eficiencia en
un momento en donde la infraestructura hospitalaria aún no se encuentra en el
nivel necesario para atender con holgura la demanda que, según se estima,
requerirá la atención de pacientes contagiados de COVID-19.
Adicionalmente,
la Corte verifica que el Ministerio de Salud recientemente expidió un documento
de Recomendaciones generales para la toma de decisiones éticas en los servicios
de salud durante la pandemia COVID-19, que da orientaciones para prevenir la
discriminación basada en criterios constitucionalmente reprobados;
recomendaciones estas entre la que se encuentra la relativa a que “(e)n el
caso de requerirse el actuar en un escenario de escasez, y deber de racionar
los recursos -físicos, de personal y tecnológicos-, se recomienda se promueva
la redistribución de los recursos de forma justa prestando atención a que sean
ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar. Esto incluye medios de
protección y desinfección para las personas que garantizan la atención.”
37.5.    La eliminación del requisito que prevé el inciso primero del
artículo 65 de la Ley 715 de 2001[53], a que
alude el artículo 6 del Decreto 678 también supera el juicio de
incompatibilidad. Justamente, los planes bienales de inversiones que prevé la
norma a inaplicar pueden ser útiles en situaciones de normalidad, pero no se
ajustan a la necesidad de contener y mitigar los efectos de una enfermedad que,
para la fecha de la preparación de dichos planes, aún no era previsible.
37.6.    Ahora bien, sin que quepa cualquier juicio de incompatibilidad por
no referir a la suspensión de ley alguna, la Corte observa que la disposición
de que trata el artículo 7 podría ser inocua. En efecto, si se considera que el
artículo 50 de la Ley 1438 de 2011 -mediante el cual se creó el Fondo de Garantías
para el Sector Salud[54] fue
enteramente subrogado por el artículo 7 de la Ley 1608 de 2013 – por medio del
cual se creó el Fondo de Salvamento y Garantías para el sector salud, FONSAET[55]-; y que, a su vez, este último artículo fue
expresamente derogado, con efectos hasta el 31 de diciembre de 2019, por el
parágrafo 2 del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019[56], podría concluirse que el FONSAET habría
desaparecido desde la fecha últimamente mencionada. Lo anterior, más aún cuando
dentro de las consideraciones del Decreto 538 el Gobierno hizo alusión a la Ley
1608 de 2013 que, para esa fecha, ya había perdido vigencia[57].
No
obstante el anterior defecto de técnica legislativa, para la Sala es claro que
el propósito del decreto sub examine no  fue el de eliminar FONSAET sino
el de revivir el texto original de la creación del fondo que cumple con
funciones análogas, ahora denominado con el nombre que posteriormente previó la
ley últimamente derogada (FONSAET); esto es, del texto que primigeniamente
estipuló el artículo 50 de la Ley 1438 de 2011, como efectivamente se señaló en
el inciso inicial del artículo 7 del Decreto 538, en donde se indicó
“(adicionar) un inciso al artículo 50 de la Ley
1438 de 2011[58]”
En
este caso se trata de la aplicación de la figura de la reviviscencia
normativa[59]. Sobre
esta figura en reciente Sentencia C-278 de 2019[60] se indicó que esta implica la “reincorporación en
el ordenamiento jurídico de disposiciones derogadas o modificadas por las
normas declaradas inexequibles (y que) sólo tendrá lugar “cuando ello sea
necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”. En esa
medida la automaticidad de la reviviscencia es condicionada, pues previamente
se deberá hacer un juicio sobre la necesidad de la misma para preservar la
integridad y supremacía de la Constitución[16[61]]”. Por ello, si se considera que
la salud es un derecho fundamental cuya garantía está en cabeza del Estado; y
que en desarrollo de tal obligación se hace necesario contar con fondos que
permitan asegurar la continuidad del servicio y la dotación de equipamiento
biomédico por parte de las Empresas Sociales del Estado, especialmente dentro
de la emergencia económica derivada del COVID-19, la Corte admite la
reviviscencia del artículo 50 de la Ley 1408 de 2011.
37.7.    Finalmente, la Corte advierte que la implementación de la telesalud
que prevé el artículo 8 del Decreto 538 podría reprobar los juicios
sustanciales relacionados con la protección de derechos y libertades, en tanto
a través de las plataformas tecnológicas del caso podría circular información
sensible de quienes son atendidos por dicho medio. Sobre este particular la
Corte tiene en cuenta que el decreto plantea que “lo
establecido en el literal g del
artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 y en el literal b del
artículo 32 de la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios, deberá
limitarse al manejo de medidas técnicas, humanas y administrativas de seguridad
con las que cuenten los prestadores de servicios de salud, siempre que la
finalidad sea proteger los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud
de los pacientes.” Es decir, podría argüirse que el artículo 8 del decreto
en examen recorta el alcance del principio de seguridad de la información que
estipula el literal g) del artículo 4 la ley estatutaria 1581 de 2012[62] y el literal b) del artículo 32 de la Ley
527 de 1999[63].
No
obstante, la Sala observa que, aunque la medida va dirigida a facilitar la
prestación de los servicios de salud a través de plataformas tecnológicas para
las actividades de telesalud, la limitación de la seguridad informativa a que
se refieren los artículos legales atrás aludidos surge como plausible desde que
su finalidad es la protección de los valores constitucionales a la salud y la
vida digna de los pacientes. Así, si se considera que el respeto de la
intimidad (CP, artículo 15) toca con la dignidad humana (CP, artículo 1)[64], lo que el artículo 8 del decreto hace es
permitir la flexibilización de los protocolos de seguridad de la información
que circule a través de las plataformas tecnológicas de la telesalud, siempre y
cuando ello no derive en la circulación indiscriminada, por fuera del sistema
de salud, de información íntima de cada paciente.
Por
lo expuesto, la Corte declarará la exequibilidad pura y simple de los artículos
que contiene el Capítulo I del Decreto 538.
Capítulo
II - “Garantía y protección del talento humano en salud para la atención del
COVID-19”
38.
Las disposiciones del Capítulo II del Decreto
538 se encuentran fundamentalmente dirigidos a establecer los deberes y
derechos del talento humano en salud –THS- en el marco de la emergencia
sanitaria que declaró el Ministerio de Salud con ocasión de la Pandemia de
COVID-19. En desarrollo de tal propósito el decreto en examen prevé la
obligación que, salvo contadas excepciones objetivas de incompatibilidad con
aquella[65], tiene
el THS en ejercicio o en formación[66]  de
estar “preparado y disponible (para) ser llamado a prestar sus servicios,
para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país”. Para
este efecto el decreto señaló la posibilidad que tienen las universidades para
graduar anticipadamente a los estudiantes de pregrado y posgrado de áreas
clínicas que estén cursando el último semestre de sus programas; el
entrenamiento al THS por parte de las instituciones prestadoras del servicio de
salud; y la potestad que tiene el Ministerio de Salud para definir los
criterios del mencionado llamado y el lugar en donde el personal convocado
prestará sus servicios (art. 9).
39.
El Capítulo II también suspendió
la aplicación de los artículos 100 y 101 del Decreto Ley 2106 de 2019, que
prevén la inscripción en el Registro Único
Nacional del Talento Humano en Salud (Rethus) por parte del THS (art. 10); y
establece un reconocimiento económico temporal - “por una única vez”,
sin que constituya factor salarial y determinado por el nivel de exposición al
COVID-19- para el personal de TSH que preste sus servicios durante la
emergencia sanitaria (art. 11).
40.
Para la Sala es claro que todas las normas del
Capítulo II cumplen con los juicios de conexidad material interna y externa.
De hecho, uno de los elementos centrales del decreto de desarrollo en examen y
del decreto matriz es, precisamente, la contención y mitigación del COVID-19
mediante estrategias en donde la incidencia del factor humano - principalmente
la labor desplegada por el THS - resulta imprescindible. Por estas mismas
razones los artículos del segundo capítulo del Decreto 538 también cumplen con
los juicios de finalidad, necesidad fáctica y motivación
suficiente; todo ello si se considera que todas las normas a que alude el
Capítulo II únicamente surten efectos mientras perdure la emergencia sanitaria
declarada con ocasión del COVID-19.
41.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa
que algunos apartes de las disposiciones del Capítulo II resultan problemáticos
a la luz de algunos requisitos sustanciales; particularmente frente de aquellos
que tocan con la afectación de derechos y libertades individuales en el marco
de los estados de emergencia. Por ello, dejando claro que salvo los apartes que
se señalan a continuación, los artículos de dicho capítulo cumplen con los
demás requisitos sustanciales, la Corte procede a estudiar las normas que le
ofrecen alguna duda. Veamos:
42.
El artículo 9º del Decreto 538 prevé una
obligación en cabeza del THS -en ejercicio o en formación – cuyos integrantes
deberán estar “preparado(s) y disponible(s) y podrá(n) ser llamado(s) a
prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de
salud del país”; llamamiento este que, se recuerda, es de acatamiento
obligatorio.
43.
En defensa de la exequibilidad de la respectiva
obligación, en la parte motiva del Decreto 538 el Gobierno señaló que “en
virtud del principio de solidaridad y de la cláusula del Estado Social
de Derecho, es necesario acudir a la prestación de los servicios de salud de
todo el talento humano en salud que estén en ejercicio y formación, para
contener y mitigar la pandemia. (…)”. Adicionalmente, en la intervención
del Ministerio de Salud se indicó que el déficit de THS que existe en el país
para la atención de la pandemia del COVID-19 hace necesario “establecer una
regla que permit(a) acudir al talento humano en salud formado existente en el
territorio nacional para suplir la insuficiencia presentada”; regla ésta
que dicho Ministerio justifica con fundamento en la aplicación práctica del
principio de solidaridad y tras manifestar que la obligación que se impone a
las personas que pertenecen al sector del THS no puede considerarse como un
trabajo forzoso pues consiste, más bien, en un "trabajo o servicio
(que) form(a) parte de las obligaciones cívicas normales de los
ciudadanos".
44.
En oposición a lo atrás manifestado, existe una
serie de intervenciones ciudadanas en las que se censura el carácter
obligatorio de atender el llamado que prevé el artículo 9º; lo que exige que la
Sala verifique si la norma en comento supera los restantes juicios de ausencia
de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, necesidad jurídica,
proporcionalidad y no discriminación.
45.
Con lo anterior en
mente, la Corte observa que la exequibilidad del artículo 9º del Decreto 538 principalmente depende del
resultado del ejercicio de ponderación que resuelva la tensión que existe entre
la solidaridad -en su doble dimensión de principio y deber constitucional- y la
defensa de las garantías y libertades individuales que consagra la Carta.
A
continuación la Corte se ocupará de dicha ponderación, de la siguiente manera:
45.1.
La Sala comienza por recordar que el principio de solidaridad que prevé el
artículo 1º de la Constitución se traduce en “la
vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros
asociados o en interés colectivo”[67]. En línea
con la anterior definición, la Sala
también recuerda que, como lo establece el numeral 2 del artículo 95 superior,
la Carta establece el deber constitucional de “(o)brar conforme al principio
de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.
45.2. En ese mismo orden, la jurisprudencia se ha
pronunciado sobre el vigor que tiene el principio de solidaridad como fundamento
de las medidas que se tomen en el marco de los estados de emergencia.
Justamente, en Sentencia C-465 de 2017[68]
que resolvió declarar exequible el Decreto Legislativo 734 de 2017[69],
la Corte recordó que “(son) ajustadas a la
Constitución las medidas de emergencia que imponen cargas a los particulares
con el fin de atender las causas que ocasionaron la declaratoria del estado de
emergencia, con fundamento en el principio de solidaridad. En la sentencia
C-222 de 2011 la Corte permitió el uso de bienes sobre los cuales pesara un
decomiso preventivo, para atender los motivos de la declaratoria de emergencia
de la ola invernal[13][70]. En la sentencia C-272 de 2011 fue declarado exequible un decreto
que obligó a los contratistas y concesionarios del Estado a poner maquinaria y
personal a disposición del Gobierno Nacional para atender emergencias viales y
otras emergencias que amenazaban la vida y los demás derechos de la población[14][71].
Finalmente, en la sentencia C-226 de 2011 la Corte declaró exequible una norma
que obligó a todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones a
permitir el acceso y uso de sus redes al operador que lo solicitara, con el fin
de atender la misma emergencia[15][72].”
45.3.
Como se ve, la Corte ha aceptado que el principio de solidaridad puede
justificar que, en el marco de situaciones excepcionales de emergencia, se
establezcan ciertas cargas en cabeza de algunos particulares. No obstante, si
se considera que la carga que el artículo 9º del Decreto 538 le impone a
algunos particulares tiene impacto directo sobre sus derechos fundamentales
-particularmente aquellos que
versan sobre la autonomía de la voluntad, la libertad de escoger oficio y la
prescripción del trabajo forzoso, todos ellos
inherentes a la parte dogmática de la Carta- su exequibilidad depende de un
ejercicio de ponderación más complejo del que se ilustró en la Sentencia C-465
de 2017 atrás citada.
45.4.
Un ejemplo de la dimensión de la correspondiente complejidad ponderativa se
encuentra en la Sentencia T-1206 de 2001[73],
en donde se estudió el alcance del principio de solidaridad al tratar sobre el
riesgo para la población que suponía la ubicación de algunas estaciones de
policía. En tal oportunidad la Corte sostuvo que: “el
deber de solidaridad no comporta la obligación de los particulares de asumir
indiscriminadamente cualquier tipo de riesgo que comporte una amenaza para sus
derechos, pues ello significaría que el Estado está abdicando de su función de
garantizar la eficacia de tales derechos y equivaldría a afirmar que es
imposible controlar las medidas administrativas por la sola legitimidad de las
finalidades que persiguen.  Por el contrario, el sometimiento del
Estado al ordenamiento jurídico supone también un control sobre los mecanismos
por medio de los cuales éste desarrolla los objetivos constitucionales. El
problema no consiste en determinar cuándo tiene cabida el principio de
prevalencia del interés general para descartar cualquier consideración hacia
los derechos subjetivos.  Al contrario, se trata de determinar los
alcances del deber de solidaridad y de tal modo establecer qué cargas es
razonable que el Estado imponga a los particulares (…).  La
prevalencia del interés general no es una regla constitucional de la cual se
derive una consecuencia jurídica única, sino un principio que, como tal, es
susceptible de ponderación.” (Énfasis fuera de
texto)
45.5.
Descendiendo a la obligación que tienen las personas de THS de estar preparadas
y disponibles para atender el llamado que se les haga para que presten sus
servicios de refuerzo y apoyo a los prestadores de servicios de salud del país,
la Corte hace las siguientes consideraciones:
45.5.1.
El THS está integrado por un conjunto de
personas comprometidas con la defensa de la salud humana. De acuerdo con el
artículo 1º de la Ley 1164 de 2007[74] “(p)or Talento
Humano en Salud se entiende todo el personal que interviene en la promoción,
educación, información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación de la enfermedad de todos los habitantes del
territorio nacional dentro de la estructura organizacional de la prestación de
los servicios de salud”. Así mismo, dentro de los principios generales que
rigen al THS, el artículo 2 de la ley ídem alude a la solidaridad,
estableciendo que “(l)a formación y el desempeño del Talento Humano en
Salud deben estar fundamentados en una vocación de servicio que promueva la
mutua ayuda entre las personas, las instituciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades bajo el principio de que el más fuerte debe apoyar
al más débil”. Y la Ley 23 de 1981 - “por la cual se dictan normas
en materia de ética médica”- que en su artículo 2º adopta el juramento
aprobado por la Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial, prevé la
promesa solemne de los médicos de
dedicar su vida al servicio de la humanidad.
45.5.2.
La solidaridad, en su condición de principio
fundante de la Carta (CP, artículo 1º) y de principio orientador de la
actividad del THS, no forma parte habitual del
núcleo esencial de los derechos fundamentales. En efecto, lo usual es que la
solidaridad no toque con los rasgos intocables de dichos derechos[75].  No obstante,
ocasionalmente, la efectividad plena de la solidaridad resulta imprescindible
para la satisfacción de algunos derechos de alto valor. Tal es el caso del
Sistema de Seguridad Social en Salud, cuyo efectivo funcionamiento depende de
un criterio de solidaridad ampliado[76].
45.5.3.
Desde la perspectiva de
los deberes constitucionales (CP, artículo 95), la Carta señala que “(e)l
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades”. En desarrollo de este postulado la Corte ha
sostenido que “los deberes constitucionales
constituyen una facultad otorgada al Legislador para imponer determinada
prestación, pero su exigibilidad depende, "de la voluntad legislativa de
actualizar, mediante la consagración de sanciones legales, su potencialidad
jurídica”[77].
45.5.4.
En otras palabras, la aplicación ordinaria del
deber de solidaridad depende de la actividad legislativa, en desarrollo de la
cual puede imponerse a los particulares el cumplimiento de ciertos deberes
dirigidos a facilitarle a las autoridades el cumplimiento de sus tareas, sin
que ello implique la desaparición de sus derechos fundamentales.
Particularmente, en tratando de la tarea estatal de mantener el orden público,
la Corte ha admitido que la imposición a particulares de ciertos deberes debe,
además de responder a un motivo específico e imperioso, ser razonable y
proporcional, de modo que no se comprometa el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los sujetos pasivos del deber correspondiente.[78]
45.5.5.
Por ejemplo, en Sentencia C-251 de 2002[79], en donde se declaró la inexequibilidad de la Ley 684 de 2001, relativa a la organización y funcionamiento de la seguridad y defensa nacional, al
tratar sobre los deberes constitucionales que enuncia el artículo 95 superior,
esta Corporación sostuvo que: “(…) la interpretación
constitucional debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en
tensión. Es más: es posible que en una situación específica puedan existir
poderosas razones de interés general que justifiquen la restricción de un
derecho fundamental, siempre y cuando ésta sea proporcionada y respete el
contenido esencial del derecho afectado. La restricción puede ser mayor
a las limitaciones ordinarias que derivan de las leyes de policía o de orden
penal, siempre y cuando cada incremento en el grado de limitación del derecho
sea estrictamente proporcionado para alcanzar un fin específico de carácter
imperioso. Es pues claro que la simple invocación del interés general, o de
la necesidad de asegurar la convivencia pacífica y el orden público, no
representa un argumento que justifique, por sí solo, la limitación o
restricción de un derecho constitucional, pues no tendría sentido que los
derechos constitucionales sean sacrificados supuestamente para asegurar la
realización de las condiciones que permiten gozar de ellos.” (Énfasis fuera de texto)
45.5.6.
Así mismo, el ordenamiento jurídico tiene
previsto el servicio social que deben prestar ciertos profesionales que -como
los profesionales del derecho- están obligados a obrar como abogados de oficio,
sin que ello pueda entenderse como la imposición de un trabajo forzoso. Sobre
este punto, en Sentencia C-071 de 1995[80]
este Tribunal explicó que “(…)  al leer
la definición de "trabajo forzoso u obligatorio" contenida en estas
disposiciones internacionales, parecería a simple vista que le asiste razón a
la accionante, porque el cargo de defensor de oficio a que alude la norma
demandada es de forzosa aceptación, la persona no se ha ofrecido
voluntariamente a prestarlo, y su no aceptación acarrea sanciones, ya que
únicamente permite excusarse en los eventos que allí se indican en forma
taxativa. Sin embargo, ello es apenas aparente, porque son esos mismos Tratados
y Convenios Internacionales, los que permiten la prestación de ciertos
servicios o trabajos que a pesar de considerarse forzosos u obligatorios no lo
son. Dentro de ellos se encuentra "el trabajo o servicio (que) forme parte
de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos", como es el
caso de debate. En efecto, si conforme al artículo 95-7 de la Carta Política,
es deber cívico de todo ciudadano "Colaborar para el buen
funcionamiento de la administración de justicia", con mayor razón lo es
del abogado, quien dada su misión de "defender en justicia los derechos de
la sociedad y de los particulares", tiene además una labor social que
cumplir, la cual fue definida por el legislador así: "la abogacía tiene
como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y
perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta
y cumplida administración de justicia" (arts. 1 y 2 decreto
196/71).” (El énfasis es del texto).
En
ese mismo orden, sobre el servicio social obligatorio que deben cumplir los
médicos para la obtención de la licencia para el ejercicio de la
medicina, en Sentencia T-271 de 2016[81], esta
Corporación señaló que dicho servicio “es un requisito establecido por el
legislador en la Ley 1164 de 2007, en atención a la relación que la carrera
tiene con la consecución de fines sociales de relevancia constitucional y con
derechos fundamentales como la salud y la vida.[15[82]] Los
aspectos concretos del desarrollo de dicho servicio, están desarrollados en la
Resolución No 1058 de 2010 y 2358 de 2014 del Ministerio de Salud y Protección
Social, (…). Con base en dicha reglamentación se pueden extractar varios
elementos importantes. En primer lugar, el servicio social
obligatorio es un trabajo de carácter social por medio del cual el Estado
pretende mejorar el acceso a los servicios de salud de los grupos poblacionales
vulnerables, ubicados en regiones vulnerables[16[83]]. (…)”
45.5.7.
Lo expuesto en
precedencia lleva a la Corte a concluir que, en desarrollo de un estado de
emergencia motivado en la aparición de una pandemia global que amenaza
gravemente la salubridad pública y la vida misma de un gran número de personas
(y consecuentemente, una variedad de incalculables daños económicos y
sociales), la movilización del THS resulta indispensable y razonablemente
obligatoria en apoyo de la tarea estatal de contener y mitigar la mencionada
situación. Justamente, uno de los principales instrumentos con que cuenta el
Estado para afrontar su tarea de contener y mitigar los efectos del COVID-19 en
la salud pública se
traduce en el desarrollo de acciones específicas, imprescindibles y de
imperioso cumplimiento por parte del THS que existe en el país.
46.
Por tales razones para
la Sala es claro que el llamado de que trata el artículo 9 del Decreto 538
resulta ajustado a la Carta, no sin antes recalcar que la imposición del deber
constitucional de solidaridad que dicha norma prevé exige que, para garantizar
la proporcionalidad de la mencionada obligación, el Estado despliegue una serie
de acciones dirigidas a garantizar la salud, vida, integridad y dignidad[84] de cada uno de los sujetos
pasivos del llamamiento a prestar servicios que el referido artículo establece.
Así, en aras de legitimar su llamado, el Estado debe, por ejemplo, garantizar
que a cada persona llamada con arreglo al mencionado artículo 9, antes de
comenzar a prestar sus servicios y durante el tiempo en que dure la emergencia
sanitaria: (i) se le entreguen todos los Elementos de Protección Personal - EPP
recomendados por la OMS para el THS, según el área de prestación de servicios
del caso, so pena de que el llamado pueda legítimamente rehusarse a atender el
deber constitucional que le impone el artículo 9º del decreto; (ii) se le
brinde un entrenamiento específico relacionado directamente con el servicio que
va a prestar; (iii) se le otorgue el periodo de descanso y recreación que toda
persona requiere para el normal desempeño de sus funciones, todo ello de
acuerdo con las normas laborales vigentes; (iv) se le asigne un lugar a la
prestación del servicio razonablemente cercano a su hogar, si el
respectivamente llamado así lo solicita; y (v) se le reconozca la remuneración
económica que corresponda al tiempo invertido en desempeño de su deber constitucional.
Además, el llamamiento que prevé el mencionado artículo debe atender a
criterios de razonabilidad que justifiquen el adecuado despliegue de la
política pública implementada para garantizar la participación del THS
capacitado para prestar servicios de salud de su especialidad.
47.
A lo expuesto, la Corte considera necesario
añadir algunas consideraciones sobre asuntos regulados por el artículo 9 en
examen. Veamos:
47.1.
En primer lugar, para la Sala el llamado obligatorio que prevé el artículo 9 del Decreto 538 sólo lo pueden hacer las entidades territoriales o nacionales pero no
entidades privadas como algunas EPS o IPS. Esto, en razón a que es el Estado, y
no los particulares, quien tiene la potestad para establecer cargas públicas en
cabeza de los asociados.
47.2.  Así mismo, dado que el personal THS llamado a prestar sus
servicios en el marco de la epidemia del COVID-19 debe tener la idoneidad
profesional que exige la atención de una enfermedad con graves repercusiones en
la salud pública, la Sala considera que el llamado a estudiantes en formación
de THS debe ser considerado como última alternativa por parte de las
autoridades.
47.3. Lo anterior no obsta para que, en el marco de su autonomía,
las universidades puedan graduar anticipadamente a estudiantes de pregrado y
posgrado de áreas clínicas que estén cursando el último semestre de sus
respectivos programas académicos y, en ese orden, estas personas puedan entrar
a engrosar las filas del THS requerido para la atención de la crisis.
Ciertamente, como lo explica la jurisprudencia constitucional, la autonomía
universitaria (CP, artículo 69) implica la posibilidad que tienen los centros
de educación superior para, dentro de los límites legales[85], darse su propio régimen de promociones[86].
47.4. Por último, llama la atención que dentro de las excepciones
que el decreto establece para atender al llamado previsto por el artículo 9, se
encuentre la de “tener una enfermedad crónica o condición
que represente un alto riesgo para el contagio de Coronavirus COVID-19, salvo
casos de fuerza mayor concertados entre la persona y el prestador.” Ciertamente,
la fuerza mayor no es un asunto susceptible de concertarse entre las
autoridades y quien aspira a ser beneficiado por la excepción que la norma
prevé. No obstante, la Corte entiende que, lo que establece el artículo 9 con
tal redacción es que, en el caso de que la situación epidemiológica en el
territorio nacional exija que, inclusive, un individuo de THS que padezca de
una enfermedad crónica o condición que represente un alto riesgo para el
contagio de COVID-19,  dicho individuo pueda concertar con las autoridades las
condiciones de su ingreso a las filas del THS llamado previsto por el artículo
9.
47
Finalmente, para la Sala la suspensión de la
obligación de inscribirse en el ReThus (artículo 10) es un asunto que supera
cualquier juicio por lo inmaterial que, para la fecha, resulta tal inscripción.
Esto pues, como se indica en las consideraciones del Decreto 538, “al
momento de la emergencia sanitaria, se encontraba en el desarrollo de las
plataformas tecnológicas requeridas para el Registro Único de Talento Humano en
Salud - ReTHUS- (por lo que), estos procesos de transformación digital del
ReTHUS tuvieron que ser suspendidos para darle prioridad a la atención de la
emergencia sanitaria, por lo que es necesario, durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, seguir con el
apoyo delegado en los colegios profesionales de la salud para la expedición de
las tarjetas profesionales.”. En otras palabras, si bien el
artículo 10 del Decreto 538 suspende la aplicación de unas normas legales
destinadas a asegurar la idoneidad y competencias de los miembros del sector
THS, el propósito de dichas normas es temporalmente reemplazado por el
mecanismo anterior; esto es, la expedición de las tarjetas profesionales por
parte de los colegios profesionales de la salud; cuestión suficiente para que
la norma apruebe el juicio de incompatibilidad.
Capítulo III - “Atención del COVID-19 en el marco del aseguramiento en salud”
47
Entre las disposiciones del Capítulo III el
Decreto 538 se encuentra un grupo de normas directamente relacionadas con la
especial financiación que requiere el sistema de seguridad social de salud en
el marco de la pandemia del COVID-19. Se trata de los artículos 15, 16, 17, 18,
19, 21, 22, 23, 24, 25 y 26, los cuales se resumen a continuación:
48.
Artículo 15. Este artículo le agrega cuatro (4) parágrafos al artículo 67
de la Ley 1753 de 2015[87] que
trata sobre las fuentes y destinaciones de los recursos que administra la
ADRES; parágrafos estos que se sintetizan a continuación:
i)
El parágrafo 1 va dirigido a que, mientras dure
la emergencia sanitaria declarada con ocasión del COVID-19, cuando los
cotizantes afiliados al régimen contributivo hayan sido suspendidos o fallecido
con ocasión de la mencionada pandemia, el ADRES se haga cargo del pago de las
respectivas cotizaciones a las EPS de modo tal que se garantice el derecho
fundamental a la salud del núcleo familiar y de los demás beneficiarios de los
cotizantes.
ii)
El parágrafo 2 autoriza a la ADRES para que,
dentro de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia del
COVID-19, acceda a los recursos de la Subcuenta de Garantías para la Salud del
Fosyga, sin requerir que para ello “en la respectiva vigencia se encuentre
garantizada la financiación del aseguramiento en salud.”
iii)
El parágrafo 3 autoriza a la “ADRES- para
administrar y ejecutar los recursos que se destinen para atender la emergencia
económica, social y ecológica declarada por el Coronavirus COVID-19”, pudiendo
compensar los saldos adeudados a las EPS en liquidación.
iv)
Finalmente, el parágrafo 4 prevé que el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público le transferirá al ADRES los recursos que esta “requiera
para garantizar el financiamiento del aseguramiento en salud durante la
emergencia sanitaria declarada por el COVID-19”.
49.
Artículo 16. El artículo 237 de la Ley 1955 de 2019
versa sobre la sostenibilidad financiera del sistema general de
seguridad social en salud. El artículo 16 del Decreto 538 le adiciona a tal
norma dos (2) parágrafos, que se resumen a continuación:
v)
El primer parágrafo, correspondiente al
parágrafo 7 del artículo legal adicionado, autoriza a las entidades recobrantes
del Sistema General de Seguridad Social en Salud que no tengan “deudas por
concepto de servicios y tecnologías no financiados con cargo a la Unidad de
pago por capitación” para que le soliciten al ADRES que los recursos de que
trata el artículo 237 de la Ley 1955 “se giren directamente a los
prestadores de servicios, proveedores y otros acreedores con los que tengan
cuotas pendientes derivadas del servicio de salud”; y
vi)
El segundo parágrafo, correspondiente al
parágrafo 8º del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, autoriza al ADRES para
que descuente los recursos aprobados en el marco de saneamiento de que trata el
referido artículo 237, “para el pago de los valores adeudados por las
entidades recobrantes por concepto de los mecanismos definidos en el artículo 9
de la Ley 1608 de 2013[88],
así como el monto pendiente por reintegrar cuando el valor aprobado en la
auditoría haya sido menor al giro previo realizado”.
50.
Artículo 17. El artículo 9 de la Ley 1608 de 2013 autoriza que los recursos de
la Subcuenta de Garantías para la Salud del Fosyga sean
utilizados para la “compra de cartera reconocida de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud con Empresas Promotoras de Salud”. A esa
norma el artículo 17 del Decreto 538 le añade un parágrafo al artículo 9 de la
Ley 1608 de 2013, estableciendo un plazo de dos (2) años para que las EPS del
Régimen subsidiado paguen las operaciones de compra de cartera realizadas en el
marco de la emergencia sanitaria.
51.
Artículo 18. El artículo 18 del decreto legislativo
bajo examen le adiciona un parágrafo al artículo 45 de la Ley 2008 de 2019[89]; parágrafo según el cual mientras dure la
emergencia sanitaria del COVID-19 y para la mitigación de los efectos del
mismo, la ADRES deberá priorizar los recursos que prevé el artículo
2.6.1.4.1.1. del Decreto 780 de 2016[90]; esto
es, los recursos que corresponden a la financiación de la subcuenta de seguros
de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito.
52.
Artículo 19. Seguidamente el artículo 19 del Decreto
538 prohíbe que las tarifas de los servicios y tecnologías en salud se
incrementen por encima de la inflación causada durante el término de la
emergencia sanitaria declarada con ocasión del COVID-19.
53.
Artículo 21. El artículo 21 del Decreto 538 modifica
el último inciso del artículo 238 de la Ley 1955 de 2019[91] y le añade un parágrafo. De acuerdo con
esta disposición, “(p)ara cofinanciar el pago de las deudas de los servicios
y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación -UPC- del régimen subsidiado” el Gobierno nacional podrá
“realizar operaciones de crédito en las vigencias 2020 y 2021”. Así mismo,
se señala que, durante la emergencia sanitaria del COVID-19, se suspenderá el
plazo de seis (6) meses que prevé el numeral 8 del mencionado artículo
238 para el cobro o recobro de los atrás referidos servicios y tecnologías en
salud.
54.
Artículo 22. El artículo 22 permite que los saldos de las cuentas maestras de
salud pública colectiva[92] a 31 de
diciembre de 2019 sean “utilizados en la ejecución de las acciones de salud
pública necesarias para la contención y efectos del Coronavirus COVID-19”.
55.
Artículo 23. Similarmente, el artículo 23 del decreto sub examine añade
un parágrafo al artículo 4 de la Ley 1797 de 2016[93], según el cual, al cierre de 2019, los
excedentes de rentas cedidas del aseguramiento permanecerán en el ADRES para
ser “destinados a la financiación del aseguramiento en salud, en los
términos que disponga el Ministerio de Salud y Protección Social”.
56.
Artículo 24. En la misma línea, el subsiguiente artículo 24 le adiciona un
parágrafo al artículo 2 de la Ley 1608 de 2013[94],
para que, mientras dure la emergencia sanitaria del COVID-19, las entidades
territoriales puedan utilizar los excedentes de las cuentas maestras del
régimen subsidiado “para realizar las acciones de salud pública, de acuerdo
con los lineamientos fijados por el Ministerio de Salud y Protección Social”.
57.
Artículo 25. El artículo 25 del Decreto 538 adiciona un parágrafo al artículo 1
del Decreto Legislativo 461 de 2020[95],
reiterando la regla según la cual los recursos de salud con destinación
específica no podrán cambiar su destinación, “salvo lo establecido en la
Ley”.
58.
Artículo 26. Finalmente, el artículo 26 le adiciona un parágrafo al artículo 3
de la Ley 1066 de 2006[96], para
que mientras dure la emergencia económica del COVID-19 y hasta el mes siguiente
a su terminación, no se causen intereses moratorios por las cotizaciones
extemporáneas que se realicen al Sistema General del Seguridad Social Integral.
59.
Sobre las normas recién citadas la Corte
comienza por advertir que, en principio, en tanto se dirigen a garantizar la
viabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud para la
contención y mitigación del COVID-19 en su condición de eje principal del
Decreto 417, todas ellos aprueban el juicio de conexidad material externa.
60.
Lo anterior no es tan claro frente del requisito
de conexidad material interna. Ciertamente, si bien algunas de las
disposiciones que contienen los artículos mencionados en el numeral 49 supra
se encuentran manifiestamente soportadas en la parte motiva del Decreto 538,
existen otras en donde dicho soporte manifiesto se extraña[97].
Para la Corte, sin embargo, la mera manifestación general del
Decreto 538 en el sentido de que “para garantizar la respuesta amplia,
suficiente y oportuna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social
en Salud frente a la población que resulte contagiada por el Coronavirus
COVID-19, es necesario flexibilizar durante el término de la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la priorización en el uso de
las fuentes de recursos del sector salud y autorizar a la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- para
administrar y ejecutar los recursos que se destinen para atender la emergencia
sanitaria”, resulta suficiente para que entre los mentados
artículos 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 y la parte motiva del
decreto de desarrollo que los contiene exista una relación de conexidad
material interna.
61.
En fin, la Sala encuentra que la mayoría de los
artículos que el numeral 49 supra enuncia cumplen con los demás juicios
sustanciales que condicionan su exequibilidad. De hecho, el propósito de las
disposiciones que tales artículos contienen es lograr la especial financiación
que requiere el sistema de seguridad social en salud en el marco de la pandemia
del COVID-19, sin que de ellas pueda aducirse que estén dirigidas a alcanzar o
satisfacer fines distintos, que no sean necesarios para recaudar los fondos
respectivamente requeridos, o que vayan en detrimento de cualquier otro valor
constitucional.
Lo anterior, por supuesto, sin dejar de lado que el parágrafo 6 que
el artículo 21 del Decreto 538 le añade al artículo 238 de la Ley 1955 de 2019
(ver 55 supra) no reprueba el juicio de incompatibilidad. Ciertamente,
la suspensión del plazo que prevé el numeral 8 del artículo legal adicionado
-esto es, la suspensión de, cobro o recobro de los servicios
y tecnologías no financiados con cargo a la UPC, y a cargo a las entidades
territoriales dentro de los seis meses siguientes a su prestación- resulta
acorde con un estado de emergencia sanitaria dentro del cual las entidades
territoriales requieren de la mayor caja posible para atender los efectos del
COVID-19 en sus jurisdicciones.
No obstante, un caso en donde el cumplimiento pleno de los
requisitos sustanciales no se cumple. Veamos:
62.
La segunda parte del parágrafo 3º que el
artículo 15 le adiciona al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015[98], contempla que los recursos destinados a la
atención del estado de emergencia que declaró el Decreto 417 puedan utilizarse
para “(compensar) de manera automática los saldos adeudados por esta
figura en caso de liquidación de Entidades Promotoras de Salud -EPS”.
Así, además de la defectuosa redacción de la norma, que hace
relación a unos saldos adeudados por una “figura” sin que el Decreto 538
permita identificar a qué “figura” se está haciendo referencia, la Sala
no comprende cómo la compensación que la norma enuncia podría operar en
el marco del parágrafo 3º del artículo 15 del decreto de desarrollo. En efecto,
si se considera que, de acuerdo con el artículo 1714 del Código Civil, la
institución de la compensación[99] es
aquella según la cual
“(c)uando
dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación
que extingue ambas deudas”
la Corte no comprende cómo, en ejercicio de la administración
y ejecución de recursos destinados a atender la emergencia por el coronavirus,
en cabeza de la ADRES, podría operar una compensación entre las acreencias que
tuvieren mutuamente el Sistema de Seguridad General Social en Salud y el
Estado. Ciertamente, uno de los propósitos de la compensación es el de evitar
desplazamientos económicos innecesarios pues, en últimas, se trata de un cruce
de obligaciones existentes que, en cuanto coincidan, se extinguen mutuamente.
Para la Corte, la incompatibilidad que
existe entre la institución de la compensación y la utilización de unos
recursos de la emergencia administrados y ejecutados por la ADRES explica la
ausencia de conexidad material y de finalidad de la norma, lo que deriva en su
inexequibilidad.
Abundando en razones, si en gracia de
discusión se admitiera que lo que se intentó prever con el parágrafo 3º que
incorpora el artículo 15 del Decreto 538 es que, con los recursos destinados
para atender el estado de emergencia declarado por el COVID-19, la ADRES
pudiera extinguir las deudas que el Estado tuviera a favor de las EPS en
liquidación, la norma reprobaría nuevamente el juicio de finalidad. En efecto,
si se observa que, como lo establece el artículo 222
del Código de Comercio[100], una
sociedad en liquidación no puede desarrollar su objeto social[101], una EPS en liquidación no podría
continuar organizando y garantizando la prestación de los servicios de salud para
cuyos efectos fue originalmente creada. En otras palabras, el pago de
acreencias a entidades que no pueden hacer más que desarrollar los actos
necesarios para culminar su liquidación, con recursos destinados a la atención
de la emergencia económica derivada de la pandemia del COVID, no atiende los
fines que persigue el decreto de desarrollo en examen. Puede que con dicho pago
el Estado salde las deudas legítimas que tenga a favor de un particular tipo de
empresas; pero tal pago -por ausencia de finalidad- no puede hacerse con
recursos destinados a la contención y mitigación del COVID-19 pues no existiría
una correlación entre la destinación de los recursos del caso y la fuente de
las acreencias que tenga el Estado a favor de una EPS en liquidación que, se
reitera, por hallarse en dicho estado no podría haber coadyuvado a enfrentar
los efectos de la pandemia de COVID-19.
63.
Por lo atrás expuesto se declarará exequible el
parágrafo 3 del artículo 15 del Decreto 538 de 2020, con excepción de la
expresión “La Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES- compensará de manera automática los saldos
adeudados por esta figura en caso de liquidación de Entidades Promotoras de
Salud -EPS-."
64.
Pasando a otras disposiciones del Capítulo III,
el artículo 12 del decreto de desarrollo reconoce la
necesidad de destinar recursos públicos para solventar las “incapacidades
asociadas a enfermedades generales de origen común derivadas del diagnóstico
confirmado por (…) COVID-19” y permite a las EPS y a las Empresas Obligadas
a Compensar –EOC- que le recobren lo pagado por tal concepto a la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
-ADRES (en adelante, simplemente “ADRES”). El posterior artículo 13
admite al COVID-19 como una enfermedad laboral directa para todo el personal
que trabaje en o para el sector salud, “incluyendo al personal
administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las
diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad”
y obliga a las ARL a “reconocer todas las prestaciones asistenciales y
económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen laboral en
primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez”.
65.
Luego, el artículo 14 ídem crea
una única subvención económica destinada a los núcleos familiares de personas
afiliadas al régimen subsidiado en salud que tengan diagnóstico positivo de
COVID-19, condicionada al cumplimiento de la medida de aislamiento, otorgada a
través de las EPS con recobro a la ADRES y eventualmente giradas a cuentas
bancarias exentas del gravamen a los movimientos financieros.
66.
Para la Sala, los artículos 12 y
13 del Decreto 538 superan todos los juicios sustanciales señalados en
el numeral 1 de la presente Sección C. Justamente, el reconocimiento del
COVID-19 como enfermedad general de origen común y como enfermedad laboral
directa respecto de los trabajadores del sector salud permite el pago de las
incapacidades no laborales y laborales correspondientes y, en ese orden,
atiende al fin de mitigar los efectos del COVID-19 porque propenden los decretos
417 y 538 de 2020 a través de medidas necesarias y directamente dirigidas a
atender las necesidades económicas de la población directamente afectada por
tal enfermedad[102].
Además, las disposiciones en comento no suspenden ningún derecho, libertad
fundamental, ley y tampoco interrumpen el normal funcionamiento de las ramas
del poder público y/o de los órganos estatales, sino que más bien se dirigen a
beneficiar a cualquier persona que resulte afectada en su salud por el
COVID-19, sin consideración alguna a su raza, lengua, religión, etc.
67.
Por su parte, además de lo señalado para los
anteriores artículos 12 y 13, la compensación económica que establece el artículo
14 del Decreto 538 para los núcleos familiares de los afiliados al
régimen subsidiado de salud que resulten contagiados por el COVID-19,
desarrolla el principio constitucional que propende por la protección y
mitigación de la pandemia en favor de los sectores económicos más vulnerables,
coadyuvando a su subsistencia y conservación de los derechos fundamentales
dentro de una emergencia sanitaria que ha disminuido sus habituales fuentes de
ingresos[103]; todo
ello sin perjuicio de condicionar tal subvención a que se sigan las medidas de
aislamiento, de modo tal que se desincentivan conductas dirigidas a acceder al
provecho económico pero que no consideran la responsabilidad social que implica
la contención de la pandemia.
Por las anteriores razones, la Corte también avalará la
exequibilidad de los artículos 12, 13 y 14 del Decreto 538.
68.
Por último, el artículo 20 del
decreto prevé el suministro de una canasta de atenciones para los pacientes con
COVID-19 con cargo a la Administradora de Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud – ADRES. Partiendo de la base de que tal canasta de
servicios tiene como propósito brindarle a los pacientes con COVID-19 una serie
de bienes y/o servicios que les permitan sobrellevar su enfermedad mientras la
padezcan, la Sala no observa que el artículo 20 repruebe alguno de los juicios
sustanciales que condicionan su exequibilidad. En efecto, la norma cumple con
ambos juicios de conexidad material y con el requisito de finalidad, si se
considera que va dirigida a mitigar los efectos del COVID-19 sobre la vida de
las personas que lo padecen. También cumple con los juicios de ausencia de
arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, motivación
suficiente y proporcionalidad pues, antes que afectar cualquier derecho
constitucional o superior de las personas, promueve el bienestar de los sujetos
de especial protección que padecen del COVID-19; y tampoco suspende el
funcionamiento de cualquier órgano del Estado. Tampoco reprueba el juicio de
intangibilidad pues no hace referencia a la suspensión de cualquier norma
jurídica; o el de no discriminación pues los destinatarios de la canasta de
atenciones tienen tal prerrogativa por el solo hecho de padecer de COVID-19 y
no por razón de su raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica. Finalmente, también cumple con el requisito de necesidad
pues, como se dijo para los juicios de conexidad material y finalidad, la
canasta de atenciones contribuye a mitigar los efectos del COVID-19 sobre la
salud de las personas y, por el carácter imprevisible de la epidemia correspondiente,
no existen en el ordenamiento jurídico medidas destinadas a aliviar los
referidos efectos.
Capítulo IV – “Disposiciones
finales”
69.
El artículo 27 del último capítulo del Decreto 538 adiciona
un parágrafo al artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008[104]. A través del mencionado parágrafo
el decreto bajo examen prevé que, en caso de emergencia sanitaria, la autoridad
que -en desarrollo de la medida correctiva de asunción temporal de competencias,  de que trata el artículo
adicionado- asuma temporalmente las competencias de programación presupuestal,
ordenación del gasto, competencia contractual y nominación de personal de una
entidad territorial en relación con los dineros del Sistema General de
Participaciones en Salud, podrá sustituir la mencionada medida correctiva por
una medida de mero seguimiento. Se indica que dicha medida de seguimiento
deberá ser incorporada en un plan de acción suscrito por el representante legal
de la entidad territorial beneficiada con dicha medida y aprobado por el
representante legal de la autoridad que aceptó la sustitución de la medida
correctiva.
Sobre este artículo la Sala considera
que el mismo debe ser declarado exequible pues, efectivamente y como se dijo en
la parte motiva del Decreto 538, la medida evita la duplicidad de autoridades
involucradas en “el desarrollo de las competencias de diseño,
implementación y ejecución de planes de acción que den respuesta al posible
incremento de la demanda de servicios de salud que podrían generarse en todo el
territorio colombiano, principalmente en zonas de difícil acceso, alto flujo
migratorio por su condición fronteriza y vulnerabilidad de la población”.
Más
aún, la Sala recuerda que en el artículo 3º del Acto Legislativo
04 de 2007 se dispuso que: “El Gobierno
Nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral
al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema
General de Participaciones, para asegurar el cumplimiento de metas de cobertura
y calidad. Esta estrategia deberá fortalecer los espacios para la participación
ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas”;
razón por la cual con el artículo 27 del decreto no se viola ninguna autonomía
territorial ni se invaden las competencias correctivas que los departamentos
pueden ejercer sobre los municipios.
70.
Artículo 28. Luego, en su
artículo 28, el Decreto 538 prevé que durante la emergencia sanitaria declarada
con ocasión del COVID-19, se eximirá de pago tarifario a los “estudios para
los protocolos de investigación que tengan por objeto apoyar las estrategias de
mitigación de la emergencia sanitaria presentada por el Coronavirus COVID-19,
que involucren medicamentos, dispositivos médicos prototipo y reactivos para
uso en investigación, así como sus enmiendas, siempre que la solicitud
corresponda a iniciativas adelantadas por asociaciones científicas,
universidades e instituciones prestadoras de servicios de salud del territorio
nacional”.
La exención
del cobro de tarifas que, dentro del término de la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social derivada del COVID-19,
aplicará sobre los distintos “estudios para  los protocolos de
investigación que tengan por objeto apoyar las estrategias de mitigación de la
emergencia sanitaria presentada por el Coronavirus COVID-19, que involucren
medicamentos, dispositivos médicos prototipo y reactivos para uso en
investigación (…) siempre que la solicitud corresponda a iniciativas
adelantadas por asociaciones científicas, universidades e instituciones
prestadoras de servicios de salud del territorio nacional” es una medida que guarda
evidente conexidad interna con el Decreto 538 y externa con el Decreto 417 de
2020. Justamente, la disposición está específicamente dirigida a facilitar e
incentivar el desarrollo científico que permita contener y mitigar los efectos
del COVID-19 en la salud humana, siendo estas consecuencias patológicas los
fundamentos que subyacen a cualquier otra motivación del Decreto 417 (conexidad
externa). Por ende, dentro de las consideraciones del Decreto 538 el Gobierno
nacional expresamente manifestó que “como incentivo para
apoyar la investigación médica y científica que permitan mitigar la emergencia
sanitaria causada por el Coronavirus COVID-19, es necesario durante el término
de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, exonerar
del pago de la tarifa los estudios para la elaboración de protocolos de
investigación que tengan por objeto la mitigación de la emergencia sanitaria,
que tienen como hecho generador el previsto en el literal b del artículo 4 de
la Ley 399 de 1997, (…)” (conexidad interna).
Lo anterior,
sumado a que el artículo 28 no toca en modo alguno con los derechos humanos,
los derechos sociales de los trabajadores, las libertades fundamentales;
tampoco interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni
de los órganos del Estado; y no es una exención tributaria a la que subyazcan
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica, permite además acreditar que el artículo 28 del Decreto 538
supera los demás juicios que condicionan su exequibilidad.
Lo
recién expuesto es suficiente para que la Corte declare la exequibilidad del
artículo 28 del Decreto 538.
71.
Artículo 29. Finalmente,
la Corte se excusa de estudiar el artículo 29 del Decreto 538 a la luz de los
juicios materiales por cuanto que la cuestión de la vigencia de dicho decreto no amerita reparo de
constitucionalidad alguno.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.
-
Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,
14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 del Decreto
Legislativo 538 del doce (12) de abril de 2020.
SEGUNDO.
-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 del doce (12) de
abril de 2020, salvo la expresión “La Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- compensará de manera
automática los saldos adeudados por esta figura en caso de liquidación de Entidades
Promotoras de Salud -EPS-" que incorpora el parágrafo 3 de dicho
artículo, que se declara INEXEQUIBLE.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
(Con impedimento admitido)
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
(Con salvamento parcial de voto)
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
(Con salvamento parcial de voto)
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ANEXO 1
(Texto completo del Decreto 538 de 2020)
Ministerio de Salud y
Protección Social
DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020
(12 Abr 2020)
Por el cual se adoptan medidas en el
sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la
prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA
en
ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las
conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con
la Ley 137 de 1994, y el Decreto Ley 417 del 17 de marzo de 2020 "Por el
cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo
el territorio nacional", y
CONSIDERANDO
Que
en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de
la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 ibídem, que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá
declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que
según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el Presidente, con la firma de todos los
ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que
estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán,
en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se declaró el estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el
término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública
que afecta al país por causa del Coronavirus COVID-19.
Que
dentro de las razones generales tenidas en cuenta para la adopción de dicha
medida, se incluyeron las siguientes:
Que
el 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud (o en adelanta OMS)
identificó el Coronavirus COVID-19 y declaró este brote como emergencia de
salud pública de importancia internacional.
Que
el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a
conocer el primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el
territorio nacional.
Que
el 9 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud solicitó a los
países la adopción de medidas prematuras, con el objetivo de detener la
transmisión y prevenir la propagación del virus.
Que
el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el brote de
enfermedad por coronavirus COVID-19 como una pandemia , esencialmente por la
velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, puesto que a esa fecha
se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países, y que, a
lo largo de esas últimas dos semanas , el número de casos notificados fuera de
la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el
número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a
tomar acciones urgentes .
Que
según la OMS, la pandemia del Coronavirus COVID-19, es una emergencia sanitaria
y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los
gobiernos, las personas y las empresas.
Que
mediante la Resolución No. 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de
Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias
de aislamiento y cuarentena por 14 días de las personas que, a partir de la
entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la
República Popular China, Francia, Italia y España.
Que
mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y
Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley
1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del
Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020
y, en consecuencia, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y
controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que
el vertiginoso escalamiento del brote del Coronavirus COVID-19, hasta
configurar una pandemia, representa actualmente una amenaza global a la salud
pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e
incalculables, de la cual Colombia no podrá estar exenta.
Que
la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por el
Coronavirus COVID-19, cuyo crecimiento exponencial es imprevisible, sumado a
los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando, es un hecho
que, además de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave
afectación al orden económico y social del país, que justificó la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica y Social.
Que
el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 O
muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que
al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social había
reportado que en el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el
Coronavirus COVID-19 y O fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel país
de la siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020 ; 108
personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al
día 20 de marzo, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo, 235 personas
contagiadas al 22 de marzo, 306 personas contagiadas al 23 de marzo de 2020;
378 personas contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas al día 25
de marzo, 491 personas contagiadas al día 26 de marzo, 539 personas contagiadas
al día 27 de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de marzo, 702 personas
contagiadas al 29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906
personas contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de
abril, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas
al día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril,
1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril de 2020 y cincuenta y cuatro (54) fallecidos a esa fecha.
Que
pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social
reportó el 10 de abril de 2020 80 muertes y 2.473 casos confirmados en
Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (1.121), Cundinamarca (83), Antioquia
(246), Valle del Cauca (418), Bolívar (109), Atlántico (79), Magdalena (42),
Cesar (20), Norte de Santander (40), Santander (21), Cauca (19), Caldas (25),
Risaralda (52), Quindío (44), Huila (41), Tolima (21), Meta (16), Casanare (5),
San Andrés y Providencia (4), Nariño (31), Boyacá (27), Córdoba (7), Sucre (1)
y La Guajira (1).
Que
según la Organización Mundial de la Salud -OMS-, se ha reportado la siguiente
información: (i) en reporte número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00
a.m. CET1 señaló que se encuentran confirmados 179.111 casos
del nuevo coronavirus COVID- 19" y 7.426 fallecidos, (ii) en reporte
número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 12.783
fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 14.509 fallecidos, y (iv) y en el reporte número 79 de fecha 8 de
abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1,353.361 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos
Que
según la Organización Mundial de la Salud -OMS-, en reporte de fecha 11 de
abril de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se
encuentran confirmados 1,614,951 casos, 99,887 fallecidos y 213 países, áreas o
territorios con casos del Coronavirus COVID-19.
Que
el Fondo Monetario Internacional mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de
marzo de 2020, publicó la "Declaración conjunta del Presidente del Comité
Monetario y Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario
Internacional", la cual expresa:
"[
...] Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia mundial se
ha convertido en una crisis económica y financiera. Dada la interrupción
repentina de la actividad económica, el producto mundial se contraerá en 2020.
Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y
salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar
prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas
vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021 [...]"
Que
la Organización Internacional del Trabajo en el comunicado de fecha de 18 de
marzo de 2020 sobre el "El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones
y respuestas", afirma que "[...] El Covid- 19 tendrá una amplia
repercusión en el mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto
plazo para la salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y la
consiguiente crisis económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo
en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en
materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con
respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los efectos en
los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias adversas en
el mercado laboral [...]".
Que
así mismo la Organización Internacional del Trabajo en el referido comunicado
estima "[ ...] un aumento sustancial del desempleo y del subempleo como
consecuencia del brote del virus. A tenor de varios casos hipotéticos sobre los
efectos del Covid-19 en el aumento del PIS a escala mundial [...], en varias
estimaciones preliminares de la OIT se señala un aumento del desempleo mundial
que oscila entre 5,3 millones (caso "más favorable") y 24,7 millones
de personas (caso "más desfavorable"), con respecto a un valor de
referencia de 188 millones de desempleados en 2019. Con arreglo al caso
hipotético de incidencia "media", podrá registrarse un aumento de 13
millones de desempleados (7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si
bien esas estimaciones poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los
casos se pone de relieve un aumento sustancial del desempleo a escala mundial.
A título comparativo, la crisis financiera mundial que se produjo en 2008- 9 hizo
aumentar el desempleo en 22 millones de personas".
Que
en consecuencia la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en el citado
comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a
los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud
generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el
lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los
puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos
laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y
sostenida.
Que
el artículo 2 de la Constitución Política prevé que las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
Que
la Ley 1751 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental
a la salud y se dictan otras disposiciones" en su artículo 5º establece
dentro de las obligaciones del Estado, que el mismo, "es responsable de
respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la
salud, como uno de los elementos fundamentales del Estado Social de
Derecho".
Que
en Colombia, con corte al 3 de abril de 2020, se confirmaron 1.267 casos de
Coronavirus COVID-19, de los cuales el 50,7% (642/1.267) corresponde a hombres
y el 49,3% (625/1 .267) a mujeres. El grupo de edad que concentra el mayor
número de casos está entre 30-39 años con el 22,8% (289/1.267); seguido del
grupo de 20 a 29 años y 40 a 49 años con el 20,6% (261/1.267) y 17% (216/1.267)
respectivamente. Según el tipo de origen de infección, el 42,7% (541/1.267) de
los casos son importados de países con circulación activa de SARS-CoV-2, el
32,7% (414/1.267) se relacionan con la importación y 24,6% (312/1.267) se
encuentran en estudio.
Que
a partir de los resultados reportados por el Centro Chino para el Control y
Prevención de Enfermedades -CCDC- de la República Popular de China, máxima
autoridad de vigilancia epidemiológica en ese país, con corte a febrero 17 de
2020, la Organización Panamericana de la Salud identificó una tendencia
creciente en el porcentaje de personas que fallecen a medida que se avanza en
los grupos de edad. Mientras a nivel general la fatalidad es de 2.3%, en
personas de 60 a 69 años la letalidad es de 3.6%, en las personas de 70 años es
más del doble, a saber, el 8,6% y el cuádruple en mayores de 80 años de edad.
Que
el Coronavirus COVID-19, por tratarse de un virus nuevo, solo terminará en el
momento en el cual la población tenga inmunidad, bien sea porque tuvo contagio
y mejoró, o porque recibió la vacuna, momento al cual podría llegarse en un plazo
aproximado de doce (12) meses, situación que permite pronosticar un incremento
progresivo en el requerimiento de la capacidad instalada hospitalaria a nivel
nacional.
Que
todo lo anterior evidencia que, de no tomarse medidas inmediatas, se producirían
mayores índices de mortalidad, es decir, que se trata de un problema sanitario
que debe ser resuelto de manera inmediata, con medidas efectivas de contención
y mitigación.
Que
con corte al 4 de abril de 2020, Colombia cuenta con 370 servicios habilitados
de internación por cuidado intensivo de adultos, 398 servicios habilitados de
cuidado intermedio adultos, 125 servicios habilitados de cuidado intensivo
pediátrico, 130 servicios de cuidado intermedio y 678 servicios habilitados
para neonatos (en lo correspondiente a cuidado básico, intermedio e intensivo).
Que
bajo las necesidades actuales de garantizar la prestación de servicios de salud
a la población, se cuenta con los servicios anteriormente mencionados como
habilitados, de los cuales en cuidados intensivos se tiene una capacidad
instalada de 5.349 camas de Unidades de Cuidados Intensivos -UCI- para la
población adulta, esta capacidad instalada debe garantizar la atención no solo
para Coronavirus COVID-19, sino también la atención en salud de carácter
prioritario que requieran ser tratados por medio de servicios en las Unidades
de Cuidado Intensivo.
Que
dadas las proyecciones frente a los casos probables que pueden presentarse en
el país, el Ministerio de Salud y Protección Social cuenta con un plan de
expansión de la capacidad instalada de las camas hospitalarias a nivel
territorial, equivalente a 15.596 camas para la atención de la población por
COVID-19.
Que
durante el desarrollo del Coronavirus COVID-19, se espera una alta demanda de
unidades de cuidados intensivos e intermedios, por lo que es necesario
fortalecer y reorganizar los servicios de salud, con el fin de garantizar los
derechos fundamentales a la vida y a la salud.
Que
ante la necesidad de ampliar los servicios de salud en el país, es imperativo
establecer mecanismos agiles para que, durante el término de la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las Secretarías de Salud
departamentales o distritales o las direcciones territoriales de salud,
autoricen de manera transitoria un prestador de servicios de salud inscrito en
el Registro Especial de Prestadores, expandir sus servicios para la atención de
la población afectada por el Coronavirus COVID-19. En este sentido, se
suspenden los requisitos de habilitación de que trata el numeral 43.2.6 del
artículo 43 de la Ley 715 de 2001 "por la cual se dictan normas orgánicas
en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151,
288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de
educación y salud, entre otros."
Que
para atender la misma necesidad, es decir, contar con camas de Unidades de
Cuidados Intensivos y de Unidades de Cuidados Intermedios suficientes, es
necesario facultar a las entidades territoriales para que en caso de alta
demanda por medio de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y
Desastres -CRUE-, asuman el control de la oferta y disponibilidad de cuidados
intensivos y cuidados intermedios que están bajo el control de las Entidades
Promotoras de Salud y de las prestadores de servicios de salud, a fin de
controlar la utilización adecuada y equitativa de los mismos. Adicionalmente,
se hace necesario establecer que tales servicios no requerirán autorización por
parte de las Entidades Promotora de Salud o Entidades Obligada a Compensar y
demás entidades responsables de pago.
Que
los artículos 14, literal f, y 20 de la Ley 1122 de 2007 "Por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones" determinan que las entidades
territoriales y las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, para contratar con
instituciones prestadoras de servicios de salud privadas, deben solicitar
autorización previa al Ministerio de Salud y Protección Social, procedimiento
administrativo que durante la emergencia sanitaria puede
afectar, la celeridad y oportunidad en la prestación del servicio de salud, lo
cual perjudica a los pacientes que ya han tenido un diagnóstico positivo para
Coronavirus COVID-19. Por lo tanto, es necesario que durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVlD-19, se elimine la
autorización previa de que trata el literal f del artículo 14 y el artículo 20
de la Ley 1122 de 2007.
Que
igualmente, el artículo 46 Ley 715 de 2001, "Por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los
servicios de educación y salud, entre otros" prevé:
"Competencias
en Salud Pública. La gestión en salud pública es función esencial del Estado y
para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su
ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades
territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública
en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.
Los
distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que
incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían
parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que
financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación
del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptuase
de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado indígenas y a las
Entidades Promotoras de Salud Indígenas.
Los
municipios y distritos deberán elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica
las acciones señaladas en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado
con la participación de la comunidad y bajo la dirección del Consejo
Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del año 2003, sin la
existencia de este plan estos recursos se girarán directamente al departamento
para su administración. Igual ocurrirá cuando la evaluación de la ejecución del
plan no sea
satisfactoria.
La
prestación de estas acciones se contratará prioritariamente con las
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas vinculadas a la
entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativa.
El
Ministerio de Salud evaluará la ejecución de las disposiciones de este artículo
tres años después de su vigencia y en ese plazo presentará un informe al
Congreso y propondrá las modificaciones que se consideren necesarias"
Que
es necesario durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID- 19, facultar a los departamentos, distritos y municipios
para que contraten de manera pronta y con prestadores de ·servicios de salud
públicos y privados las acciones del Plan de Intervenciones Colectivas,
flexibilizando los requisitos establecidos en el artículo previamente citado,
para que contraten con prestadores públicos o privados, o con personas
naturales que garanticen la ejecución efectiva de las acciones que integran el
Plan de Intervenciones Colectivas, específicamente las encaminadas a evitar la
propagación del Coronavirus COVID-19 .
Que
el inciso tercero del artículo 123 del Decreto Ley 111 de 1993 "Por el
cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que
conforman el estatuto orgánico del presupuesto" consagra que "Las
empresas sociales del Estado podrán recibir transferencias directas de la
Nación, de las entidades territoriales. No obstante, para efectos de la
ejecución presupuestal las entidades territoriales, en sus respectivos ámbitos
de jurisdicción, celebrarán los convenios de que trata el artículo 238 de la
Ley 100 de 1993 y establecerán los planes sustitutivos de recursos para la financiación
de las empresas sociales del Estado, en los términos del artículo 219 de la Ley
100 de 1993."
Que
debido a que los servicios de salud se prestan en la mayor del parte del
territorio nacional por medio de las Empresas Sociales del Estado y que la
suscripción de los convenios a que hace referencia el artículo precitado, puede
dilatar la obtención de recursos necesarios para atender a los pacientes con
Coronavirus COVID-19 , es necesita facultar al Ministerio de Salud y Protección
Social y a las entidades territoriales para que mediante actos administrativos,
puedan transferir directamente estos recursos a las Empresas Sociales del
Estado.
Que
es necesario agilizar los trámites para la ejecución de proyectos de inversión
en infraestructura hospitalaria o dotación de equipos biomédicos que vayan a
realizar las entidades territoriales encaminados a la atención de pacientes con
Coronavirus COVID-19 o a evitar su propagación. Por esta razón, es necesario
durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID- 19, eliminar el requisito de inclusión de los proyectos en el Plan
Bienal de Inversiones Públicas en Salud establecido en el artículo 65 de la Ley
715 de 2001 "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos
y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros", y establecer la facultad para que la Dirección de
Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio de Salud y
Protección Social determine los lineamientos que se deben adelanta para el
trámite de dichos proyectos.
Que
para implementar los artículos 100 y 101 del Decreto Ley 2106 de 2019 "Por
el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites,
procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública",
el Ministerio de Salud y Protección Social al momento de la emergencia
sanitaria, se encontraba en el desarrollo de las plataformas tecnológicas
requeridas para el Registro Único de Talento Humano en Salud - ReTHUS-. No
obstante, estos procesos de transformación digital del ReTHUS tuvieron que ser
suspendidos para darle prioridad a la atención de la emergencia sanitaria, por
lo que es necesario, durante el término de la emergencia sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID- 19, seguir con el apoyo delegado en los
colegios profesionales de la salud para la expedición de las tarjetas
profesionales.
Que
en la actualidad hay (i) saldos, (ii) remanentes, (iii) rendimientos, (iv)
recursos no distribuidos por el Departamento o Distrito y (iv) recursos de la
última doceava de la vigencia 2019 del Fondo de Salvamento y Garantías para el
Sector Salud - FONSAET-, recursos que pueden ser utilizados en la financiación
de dotación de equipamiento biomédico y en gastos de operación corriente de las
Empresas Sociales del Estado para la atención de la población afectada por el
COVID-19, para lo cual es necesario ampliar el objeto del FONSAET, previsto en
el artículo 7 de la Ley 1608 de 2013 "Por medio de la cual se adoptan
medidas para mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos del Sector Salud'
, para que los recursos puedan ser utilizados en la atención de la pandemia.
Que
el artículo 2 de la Ley 1419 de 2010 "Por la cual se establecen los
lineamientos para el desarrollo de la Telesalud en Colombia" define la
telesalud como "[...] el conjunto de actividades relacionadas con la
salud, servicios y métodos, los cuales se llevan a cabo a distancia con la
ayuda de las tecnologías de la información y telecomunicaciones. Incluye, entre
otras, la Telemedicina y la Teleeducación en salud."
Que
mediante esta modalidad, se busca garantizar la atención a larga distancia por
video o imágenes -atención remota de la población-, lo cual garantiza la
prestación de los servicios de salud de manera oportuna a la población que por
razones geográficas o económicas, no pueden acceder fácilmente a los mismos y
contribuye al cumplimiento de aislamiento preventivo obligatorio. De esta
manera, se refuerzan los principios del derecho fundamental a la salud
relacionados con el acceso, la continuidad, la oportunidad y la equidad.
Que
por lo tanto, es necesario que durante el término de la emergencia sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, se flexibilice el literal g del
artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 "Por la cual se dictan disposiciones
generales para la protección de datos personales" y el literal b del
artículo 32 de la Ley 527 de 1999 "Por medio de la cual se define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y
de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones", en el sentido de implementar plataformas
digitales accesibles con estándares básicos de audio y video que permitan el
diagnóstico y seguimiento del paciente, sin que sea necesario cumplir los
estándares técnicos señalados en los precitados artículos. Si bien esta medida
incide en la seguridad de los datos de los pacientes, se garantizan principios
y derechos de mayor valor constitucional, como lo son la vida y la salud de las
personas que acuden a estas plataformas.
Que
Colombia es un Estado Social de Derecho que se funda entre otros principios, en
"[...] la solidaridad de las personas que la integran [...]". En este
sentido, la honorable Corte Constitucional ha dicho que "la solidaridad es
un valor constitucional que en cuanto fundamento de la organización política presenta
una triple dimensión, a saber: (i) como una pauta de comportamiento conforme a
la cual deben obrar las personas en determinadas ocasiones; (ii) como un
criterio de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los
particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales; (iii) como un
límite a los derechos propios".
Que
de acuerdo al artículo 1 de la Ley 1164 de 2007 el talento humano en salud es
"[...] todo el personal que interviene en la promoción, educación,
información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y
paliación de la enfermedad de todos los habitantes del territorio nacional
dentro de la estructura organizacional de la prestación de los servicios de
salud."
Que
en virtud del principio de solidaridad y de la cláusula del Estado Social de
Derecho, es necesario acudir a la prestación de los servicios de salud de todo
el talento humano en salud que estén en ejercicio y formación, para contener y
mitigar la pandemia. Asimismo, se considera necesario permitir que los
profesionales de la salud que durante la emergencia sanitaria finalicen su
servicio social obligatorio, puedan continuar prestando el servicio de manera
voluntaria, siempre y cuando se cumplan las condiciones definidas en la norma.
Que
el literal b del artículo 4 de la Ley 399 de 1997 "por la cual se crea una
tasa, se fijan unas tarifas y se autoriza al Instituto Nacional de Vigilancia
de Medicamentos y Alimentos, "lnvima", su cobro" prevé:
"Artículo
4°. Hechos generadores. Son hechos generadores de la tasa que se establece en
esta ley, los siguientes:
[...]
b)
La expedición, renovación y ampliación de la capacidad de los laboratorios,
fábricas o establecimientos de producción, distribución y comercialización de
medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos,
dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos
naturales, homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de
diagnóstico y los demás que puedan tener impacto en la salud individual y
colectiva
[...]"
Que
como incentivo para apoyar la investigación médica y científica que permitan
mitigar la emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID-19, es
necesario durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, exonerar del pago de la tarifa los estudios para la
elaboración de protocolos de investigación que tengan por objeto la mitigación
de la emergencia sanitaria, que tienen como hecho generador el previsto en el
literal b del artículo 4 de la Ley 399 de 1997, previamente citado.
Que
según la Organización Mundial de la Salud -OMS-, el personal de salud se encuentra
en la primera línea de respuesta y está expuesto a un alto riesgo de contagio
de Coronavirus COVID-19. Así mismo, este organismo ha señalado que los peligros
están asociados a (i) alta exposición al virus, (ii) largas jornadas de
trabajo, y (iii) alto nivel de estrés, fatiga y estigmas. Por esta razón, es
necesario que el Gobierno nacional incluya al Coronavirus COVID-19 como
enfermedad laboral directa sin necesidad del cumplimiento de las condiciones
establecidas en los parágrafos 1 y 2 del artículo 4 de la Ley 1562 de 2012
"Por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras
disposiciones en materia de salud ocupacional."
Que
es pertinente incentivar la labor adelantada por el talento humano en salud,
que presta sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de Coronavirus
COVID-19, incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica, por medio de un
reconocimiento económico adicional a los que reciben por ley.
Que
la propagación acelerada del Coronavirus COVID-19 aumenta las frecuencias de
incapacidades, factor que no fue observado al calcular el recurso que por éstas
se entrega a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades Obligadas a
Compensar -EOC­ en la vigencia 2020, dada la imposibilidad de prever el impacto
de la pandemia. Por esta razón, es necesario generar mecanismos que permitan a
las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC-
cobrar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES-, los valores reconocidos por ese concepto.
Que
es necesario crear la "Canasta de Servicios y Tecnologías en Salud
destinados a la atención del Coronavirus COVID-19", que se va a financiar
con recursos adicionales, de manera que los prestadores de servicios de salud,
las EPS y los diferentes actores del Sistema de Salud, puedan programar,
contratar y pagar las atenciones respectivas.
Que
el acatamiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio para las
personas que resultan diagnosticadas con COVID-19, puede resultar en el
impedimento para proveer o contribuir con el sustento de su núcleo familiar,
por lo que es necesario crear una compensación económica equivalente a siete
(7) días de Salario Mínimo Legal Diario Vigente por núcleo familiar, cuando
haya diagnóstico positivo para Coronavirus COVID-19. En este sentido, el
reconocimiento de esta compensación económica garantiza los derechos
fundamentales de los usuarios del Régimen Subsidiado de Salud.
Que
debido a que el aislamiento preventivo obligatorio ha generado impactos
económicos que han derivado en la suspensión o terminación de vínculos
laborales y ha dificultado la consecución de recursos para el pago de las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a que el derecho
a la salud es de carácter fundamental y debe ser garantizado por el Estado, es
necesario que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, el Estado continúe pagando a las Entidades Promotoras
de Salud -EPS- el valor de las Unidades de Pago por Capitación -UPC- de
aquellos cotizantes que han sido suspendidos en el aseguramiento de salud, así
como la de los beneficiarios de un cotizante que ha fallecido, para que la
Entidades Promotoras de Salud -EPS- garantice la prestación de los servicios de
salud.
Que
para garantizar la respuesta amplia, suficiente y oportuna de las entidades del
Sistema General de Seguridad Social en Salud frente a la población que resulte
contagiada por el Coronavirus COVID-19, es necesario flexibilizar durante el
término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19,
la priorización en el uso de las fuentes de recursos del sector salud y
autorizar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES- para administrar y ejecutar los recursos que se
destinen para atender la emergencia sanitaria.
Que
el literal j de la parte que se refiere a la "destinación de los
recursos" del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 "Por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo
país", literal que no fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de
2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
"Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad" consagra:
"Artículo
67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del sistema
general de seguridad social en salud. La Entidad administrará los siguientes
recursos:
[...]
Estos
recursos se destinarán a
[...]
j)
A las finalidades señaladas en los artículos 41 del Decreto-ley 4107 de 2011 y
9o de la Ley 1608 de 2013. Este gasto se hará siempre y cuando, en la
respectiva vigencia se encuentre garantizada la financiación del aseguramiento
en salud.
[...]"
Que
para garantizar liquidez a las entidades del Sistema de Seguridad Social en
Salud, es necesario autorizar a la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES- para que los recursos
correspondientes a la contribución equivalente al 50% del valor de la prima
anual establecida para el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT),
además de la destinación señalada en el artículo precitado, puedan ser
utilizados para (i) procurar que las instituciones del sector salud tengan
medios para otorgar la liquidez necesaria para dar continuidad a la prestación
de servicios de salud, (ii) servir de instrumento para el fortalecimiento
patrimonial de aseguradores y prestadores de servicios de salud y de garantía
para el acceso a crédito y otras formas de financiamiento, (iii) participar
transitoriamente en el capital de los aseguradores y prestadores de servicios
de salud, (iv) apoyar financieramente los procesos de intervención, liquidación
y de reorganización de aseguradores y prestadores de servicios de salud, y (v)
a la compra de cartera de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y las
Instituciones Prestadoras de Salud -IPS-.
Que
en las instituciones prestadoras de salud -IPS- y proveedores de servicios de
salud en el marco del saneamiento de las cuentas del régimen contributivo, con
el fin de agilizar el flujo de recursos para la atención en salud de sus
usuarios, es necesario ampliar el alcance del artículo 237 de Ley 1955 de 2019,
para que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES-pueda aplicar el mecanismo de giro directo a los
prestadores de servicios de salud y otros proveedores, sin que el recurso
económico que resulte a favor, tenga que pasar por la Entidad Promotora de
Salud -EPS­ lo que disminuye los tiempos de esta operación.
Que
para garantizar que las entidades territoriales centren sus esfuerzos en la
atención de la emergencia sanitaria por COVID-19, sin afectar la posibilidad
que tienen de acceder a los recursos de la cofinanciación en el pago de su
deuda por concepto de servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo
a la Unidad de Pago por Capitación -UPC­ del régimen subsidiado, es necesario
ampliar el plazo definido en el artículo 238 de la Ley 1955 de 2019, para la
realización de operaciones de crédito público durante la vigencia 2021.
Que
el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 1797 de 2016 "por la cual se dictan
disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones" consagra:
"Artículo
21. Usos de los recursos excedentes del sector salud. Con el fin de priorizar
las necesidades del sector salud se podrá disponer de los siguientes recursos:
[...]
3.
Los excedentes del Sistema General de Participaciones destinados al componente
de Salud Pública que no se requieran para atender las acciones de salud pública
y los recursos de transferencias realizados por el Ministerio de Salud y
Protección Social con cargo a los recursos del Fosyga de vigencias anteriores,
se podrán destinar para el pago de las deudas por servicios y tecnologías de
salud sin coberturas en el POS, provistos a los usuarios del Régimen
Subsidiado. Los recursos deberán ser girados directamente a los Prestadores de
Servicios de Salud.
[...]"
Que
para garantizar la mayor cantidad de recursos para la atención de la emergencia
sanitaria declara por el Ministerio de Salud y Protección Social, es necesario
ampliar los usos de los saldos señalados en el artículo precitado, para que
puedan destinarse a la financiación de las acciones necesarias para la
contención y mitigación del Coronavirus COVID-19.
Que
el numeral 13.1 de artículo 13 Decreto Ley 028 de 2008 "Por medio del cual
se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto
que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones", prevé
la "asunción temporal de competencia", figura que permite que en el
evento en que el departamento o distrito incumpla el plan de desempeño, la
Nación asuma la competencia para asegurar la prestación de los servicios que
allí se mencionan, lo que involucra (i) la programación presupuestal, (ii) la
ordenación del gasto, (iii) la competencia contractual y (iv) la nominación del
personal financiado con el Sistema General de Participaciones; y para atender la emergencia sanitaria por la pandemia
COVID-19, es necesario evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el
desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes
de acción que den respuesta al posible incremento de la demanda de servicios de
salud que podrían generarse en todo el territorio colombiano, principalmente en
zonas de difícil acceso, alto flujo migratorio por su condición fronteriza y
vulnerabilidad de la población. Por esta razón, es necesario adicionar un
parágrafo al numeral 13.1 del artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008 para que
en casos de emergencia sanitaria se permita a la entidad objeto de la medida,
administrar integralmente los recursos asignados al sector salud, con controles
estrictos por la Nación sobre la administración de los recursos del Sistema
General de Participaciones.
En
mérito de lo expuesto,
DECRETA:
CAPÍTULO I
ACCESO Y CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS DE SALUD PARA LA ATENCIÓN DE LOS PACIENTES AFECTADOS POR LA PANDEMIA
DE COVID-19
ARTÍCULO
1. Autorización transitoria para la prestación de servicios de salud. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, la secretaría de salud departamental o distrital o las direcciones
territoriales de salud, previa solicitud de los prestadores de servicios de
salud inscritos en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud -
REPS-, los autorizarán para:
1.1.
Adecuar temporalmente un lugar no destinado a la prestación de servicios de
salud, dentro o fuera de sus instalaciones.
1.2.
Reconvertir o adecuar un servicio de salud temporalmente para la prestación de
otro servicio no habilitado.
1.3.
Ampliar la capacidad instalada de un servicio de salud habilitado.
1.4.
Prestar servicios en modalidades o complejidades diferentes a las habilitadas.
1.5.
Prestar otros servicios de salud no habilitados.
Para
la prestación de los servicios bajo estas condiciones solo se requerirá la
autorización por parte de las secretarías de salud departamentales o
distritales, o las direcciones territoriales de salud. No obstante, los
servicios autorizados no quedan habilitados de manera permanente, sino
solamente durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social.
La
solicitud de autorización, la presentará el prestador de servicios de salud,
por medio del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud -REPS-, y
deberá incluir la siguiente información:
a.
Nombre del servicio a prestar
b.
Modalidad en la que se prestará el servicio de salud.
c.
Complejidad en la que se prestará el servicio de salud.
d.
Domicilio o lugar de la prestación.
e.
Capacidad instalada, cuando aplique
f.
Servicios interdependientes, cuando aplique.
g.
Correo electrónico de contacto.
Una
vez revise la información y si lo considera necesario, la autoridad competente
podrá realizar visita al lugar en donde se vaya a prestar el servicio. Si no
realiza la visita, deberá determinar si otorga o no la autorización transitoria
dentro de los tres (3) días calendario siguientes al recibo de la solicitud. En
caso de que decida realizar la visita, esta se efectuará dentro de los dos (2)
días calendario siguientes al recibo de la solicitud, y dentro de los dos (2)
días calendario siguientes a la visita, decidirá si otorga o no la autorización
transitoria.
De
no dar respuesta en los términos antes definidos, se entenderá autorizado el
servicio automáticamente. Sin embargo, la secretaría de salud departamental o
distrital o la dirección territorial de salud podrá, en cualquier momento,
realizar visita al lugar en donde se presta el servicio, y en caso de comprobar
que no se cumplen con las condiciones aquí establecidas, procederá a adoptar
las medidas que estime pertinentes.
La
secretaría de salud departamental o distrital o la dirección territorial de
salud deberá realizar el proceso de autorización en el Registro Especial de
Prestadores de Servicios de Salud -REPS-.
PARÁGRAFO
1: Los
prestadores de servicios de salud son los responsables por los servicios
prestados en las condiciones establecidas en el presente artículo, y las
secretarías de salud departamental o distrital o las direcciones territoriales
de salud, son las responsables de realizar las acciones de inspección,
vigilancia y control de la prestación de los servicios de salud, sin perjuicio
de las competencias propias de la Superintendencia Nacional de Salud.
PARÁGRAFO
2. Las
Empresas Sociales del Estado que soliciten la autorización de que trata el
presente artículo, no deberán tener contemplados los servicios de salud que se
presten de conformidad con la autorización, en el Programa Territorial de
Reorganización, Rediseño y Modernización de las Redes de la Empresas Sociales
del Estado del departamento o distrito en el que se encuentre.
ARTÍCULO  2.
Eliminación de la autorización previa para contratación de Instituciones
Prestadoras de servicios de salud. Durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, elimínese la
autorización previa de que tratan el literal f del
artículo 14 y el artículo 20 de
la Ley 1122 de 2007.
ARTÍCULO  3.
Contratación de las acciones del Plan de Intervenciones Colectivas. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, elimínese la priorización de que trata el inciso cuarto del
artículo 46 de
la Ley 715 de 2001, para contratar las acciones del Plan de Intervenciones
Colectivas relacionadas con la contención o mitigación del Coronavirus
COVID-19. Por esta razón, los departamentos, municipios y distritos podrán
contratar con entidades públicas o privadas que tengan capacidad técnica y
operativa para ejecutar esas acciones, o con personas naturales que tengan estas
mismas capacidades.
ARTÍCULO
4. Gestión centralizada de la Unidades de Cuidado Intensivo y de las Unidades
de Cuidado Intermedio. Durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, en caso de alta
demanda, las entidades territoriales por medio de los Centros Reguladores de
Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE-, asumirán el control de la oferta y
disponibilidad de camas de Unidades de Cuidados Intensivos y de Unidades de
Cuidados Intermedios. El Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres
-CRUE- de cada departamento o distrito, coordinará el proceso de referencia y
contrarreferencia, definiendo el prestador a donde deben remitirse los
pacientes que requiera los servicios antes mencionados, mediante el Formato
Estandarizado de Referencia de Pacientes.
PARÁGRAFO
1. Los
prestadores de servicios de salud que oferten estos servicios deberán reportar
la disponibilidad de camas de los mismos al Centro Regulador de Urgencias,
Emergencias y Desastres -CRUE- del departamento o distrito, para lo cual el
Ministerio de Salud y Protección Social dispondrá el mecanismo correspondiente.
PARÁGRAFO
2. El
proceso de referencia y contrareferencia de los pacientes para los servicios
señalados, no requiere de autorización por parte de las Entidades Promotoras de
Salud -EPS- o Entidades Obligadas a Compensar -EOC- y demás entidades
responsables de pago. Estos servicios se pagarán de acuerdo con las coberturas
de la UPC y los presupuestos máximos. Cuando el Ministerio de Salud y
Protección Social decida aplicar el mecanismo contenido en el artículo 20 del
presente decreto, estos servicios se financiarán con cargo a ese mecanismo. Los
prestadores de servicios de salud deben reportar estos pacientes a las
Entidades Promotoras de Salud -EPS- o Entidades Obligadas a Compensar -EOC-,
según corresponda.
PARÁGRAFO
3. El
Ministerio de Salud y Protección Social apoyará los procesos de referencia y
contrareferencia entre departamentos.
ARTÍCULO
5. Entrega de recursos por el Ministerio de Salud y Protección Social y las
entidades territoriales a los prestadores de servicios de salud. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, este Ministerio y las entidades territoriales podrán efectuar
transferencias directas de recursos mediante actos administrativos de
asignación a las Empresas Sociales del Estado y a los administradores de
infraestructura pública de propiedad de las entidades territoriales, destinadas
a la prestación de servicios de salud, para la financiación de la operación
corriente o para inversión en dotación de equipamiento biomédico, con el fin de
garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por
causa de la emergencia derivada del Coronavirus COVID-19 .
Asimismo,
el Ministerio de Salud y Protección Social y las entidades territoriales,
mediante la suscripción de convenios o contratos, podrán asignar recursos a
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud privadas o mixtas que apoyen en
la prestación de servicios para garantizar la atención a la población afectada
por la pandemia de COVID-19. En caso de que con estos recursos se compren
equipos, estos se entenderán recibidos en calidad de comodato a título
precario. Una vez terminada la emergencia sanitaria, la entidad territorial en
coordinación con el Ministerio de Salud y Protección Social, determinarán el
uso y destino de estos equipos.
PARÁGRAFO
1. Cuando
el administrador de la infraestructura pública sea una entidad privada, se
deberá suscribir convenios o contratos y los equipos que se compren serán de propiedad
de la entidad territorial dueña de la infraestructura.
PARÁGRAFO
2. Las
entidades territoriales para lo establecido en el presente artículo, solo
podrán destinar los recursos que no sean de destinación específica para salud y
deberán informar inmediatamente al Ministerio de Salud y Protección Social, el
valor entregado, el objeto al cual se destinarán los recursos, la fecha de
giro, así como el seguimiento a la ejecución.
ARTÍCULO  6.
Trámite de proyectos de inversión. Durante el término de la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, elimínense el requisito
previsto en el inciso primero del artículo 65 de
la Ley 715 de 2001, relacionado con la necesidad de incorporar en el Plan
Bienal de Inversiones Públicas los proyectos de infraestructura, dotación o
equipos biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que
son de control especial , siempre que su ejecución se requiera para garantizar
la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus
COVID-19.
PARÁGRAFO
1. El
Ministerio de Salud y Protección Social definirá el trámite para la aprobación
de estos proyectos.
PARÁGRAFO
2. Esta
medida aplica para cualquier fuente de financiación.
ARTÍCULO  7.
Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud – FONSAET Adiciónense
un inciso al artículo 50 de la Ley 1438 de 2011[105], del siguiente tenor:
"Los
saldos, remanentes, rendimientos, recursos no distribuidos por parte del
departamento o distrito y los recursos de la última doceava de la vigencia 2019
del FONSAET, podrán ser utilizados en la financiación de la inversión en
dotación de equipamiento biomédico y en gastos de la operación corriente de las
Empresas Sociales del Estado, necesarios para la atención de la población
afectada por el Coronavirus COVID-19. Los departamentos y distritos priorizarán
las empresas sociales del estado beneficiarias de estos recursos, de acuerdo
con la necesidad del territorio, sin que se requiera estar categorizada en
riesgo medio o alto.
La
Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio de
Salud y Protección Social, adoptará los lineamientos que se deben seguir por
parte de las entidades territoriales y las empresas sociales del estado para el
uso de los recursos.
Los
recursos que se encuentren disponibles en el Fondo de Salvamento y Garantías
para el Sector Salud - FONSAET - deberán ser asignados y distribuidos por el
Ministerio de Salud y Protección Social a las Empresas Sociales del Estado sin
que se requiera estar categorizada en riesgo medio o alto, con el fin de
garantizar la prestación de servicios de salud de la población afectada por
causa de la emergencia derivada de la Pandemia de COVID-19.
Para
la ejecución de los recursos, las Empresas Sociales del Estado deberán
contratar directamente un encargo fiduciario de administración y pagos con una
fiducia pública del orden nacional."
ARTÍCULO  8.
Plataformas tecnológicas para las actividades de telesalud. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, y con el fin de facilitar el acceso a los servicios de salud, los
prestadores de servicios de salud deberán implementar plataformas digitales
accesibles con estándares básicos de audio y video que permitan el diagnóstico
y seguimiento del paciente; y lo establecido en el literal g del
artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 y en el literal b del
artículo 32 de la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios, deberá limitarse
al manejo de medidas técnicas, humanas y administrativas de seguridad con las
que cuenten los prestadores de servicios de salud, siempre que la finalidad sea
proteger los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de los
pacientes.
PARÁGRAFO
1. Cuando
la atención en la modalidad de telemedicina se prescriban medicamentos por el
profesional autorizado para ello, la prescripción se enviará escaneada y
firmada por el médico tratante, mediante la plataforma digital que sea
utilizada por el prestador de servicios de salud.
PARÁGRAFO
2. Los
pacientes podrán enviar la imagen del documento firmado en el que manifiesten
el consentimiento informado. Cuando esto no sea posible, el profesional
tratante dejará constancia en la historia clínica de la situación, de la
información brindada sobre el alcance de la atención y de la aceptación del
acto asistencial por parte del paciente, de forma libre, voluntaria y
consiente.
CAPÍTULO II
GARANTÍA Y PROTECCIÓN DEL TALENTO HUMANO
EN SALUD PARA LA ATENCIÓN DEL COVID-19
ARTÍCULO
9. Llamado al talento humano para la prestación de Servicios de salud. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, todo el talento humano en salud en ejercicio o formación, estará
preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para
reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país. El
acatamiento a este llamado será obligatorio.
Está
exceptuado de presentarse al llamado, el talento humano en salud que acredite:
a.
Ser mujer en estado de embarazo.
b.
Ser padre o madre cabeza de familia con hijos menores de edad, cuidador de
adultos mayores o de persona en condiciones de discapacidad.
c.
Ser padre o madre de un mismo núcleo familiar, cuando ambos ostentan profesión
u ocupación del área de la salud y tengan hijos menores de edad.
d.
Tener 70 o más años.
e.
Tener una enfermedad crónica o condición que represente un alto riesgo para el
contagio de Coronavirus COVID-19, salvo casos de fuerza mayor concertados entre
la persona y el prestador.
PARÁGRAFO
1. Para
los efectos del presente Decreto Legislativo, entiéndase por talento humano en
salud en ejercicio, los graduados de los programas de educación para el trabajo
y el desarrollo humano del área de la salud y de programas de pregrado y
posgrado de educación superior del área de la salud.
Entiéndase
por talento humano en salud en formación, los estudiantes del área de la salud
de programas de educación superior, que estén cursando el último año de su
pregrado y quienes estén realizando especialización u otra formación de
posgrado, y aquellos quienes estén cursando el último periodo académico de
programas de educación para el trabajo y desarrollo humano.
PARÁGRAFO
2. Las
universidades en el marco de su autonomía universitaria, podrán graduar anticipadamente
a estudiantes de pregrado y posgrado de áreas clínicas que estén cursando el
último semestre de sus respectivos programas académicos.
PARÁGRAFO
3. El
talento humano en salud en ejercicio o formación, que sea llamado a prestar sus
servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del
país, deberá recibir entrenamiento en las actividades en las que se vaya a
desempeñar, lo cual estará a cargo del prestador de servicios de salud donde
vaya a realizar la labor. Las instituciones educativas podrán concurrir en la
capacitación y entrenamiento requerido, sobre todo para el caso del talento
humano en formación, en coordinación con los prestadores de servicios de salud.
PARÁGRAFO
4. Los
profesionales de la salud que durante la emergencia sanitaria finalicen su
servicio social obligatorio, de manera voluntaria, podrán continuar prestando
el servicio durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, siempre y cuando el prestador
garantice el pago de su salario y prestaciones sociales, así como la afiliación
a seguridad social integral.
PARÁGRAFO
5. El
Ministerio de Salud y Protección Social definirá los criterios del llamado y el
lugar en donde prestarán sus servicios para reforzar o apoyar a los prestadores
de servicios de salud, de acuerdo a las necesidades que determine la secretaría
departamental y/o distrital de salud o quien haga sus veces. prestador asumirá
los costos del personal adicional requerido.
ARTÍCULO  10.
Del Registro Único Nacional y desmaterialización de la identificación única del
Talento Humano en Salud. Durante el término de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, suspéndase la
aplicación de los artículos 100 y 101 del
Decreto Ley 2106 de 2019.
ARTÍCULO
11. Reconocimiento económico temporal para el talento humano de salud que
presenten servicios durante el Coronavirus COVID-19. El
talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o
diagnóstico de Coronavirus COVID- 19, incluidos quienes realicen vigilancia
epidemiológica, y que por consiguiente, están expuestos a riesgo de contagio,
tienen derecho, por una única vez, a un reconocimiento económico temporal,
durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá
el monto del reconocimiento como una proporción del Ingreso Base de Cotización
-IBC­ promedio de cada perfil ocupacional. Este emolumento no constituye factor
salarial y será reconocido independiente de la clase de vinculación.
PARÁGRAFO
1. Ministerio
de Salud y Protección Social definirá los perfiles ocupacionales que serán
beneficiarios del reconocimiento económico de acuerdo a su nivel de exposición
al Coronavirus COVID-19. Este reconocimiento será girado por la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de
salud quienes serán los encargados de realizar el giro al personal
beneficiario.
PARÁGRAFO
2. Autorícese
a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud - ADRES para administrar y operar el pago del reconocimiento previsto en
este artículo, de acuerdo al reglamento que defina el Ministerio de Salud y
Protección Social.
CAPÍTULO III
ATENCIÓN DEL COVID-19 EN EL MARCO DEL
ASEGURAMIENTO EN SALUD
ARTÍCULO
12. Revisión de las incapacidades por diagnóstico COVID-19. El
Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con en el reporte de
información que suministren las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y Entidades
Obligadas a Compensar -EOC-, podrá determinar que se requiere recursos
económicos adicionales por concepto de incapacidades asociadas a enfermedades
generales de origen común derivadas del diagnóstico confirmado por Coronavírus
COVID-19. De cumplirse lo anterior, se autorizará a la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES- al
reconocimiento de recursos adicionales a las Entidades Promotoras de Salud -
EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC-.
Para
el pago de los recursos adicionales de que trata este artículo, la Entidades
Promotoras de Salud -EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC-, una vez
reconozcan el valor de la incapacidad a sus afiliados, podrán cobrar a la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
-ADRES-, el valor del reconocimiento económico, los términos y condiciones para
el pago serán establecidos por la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud - ADRES. Dicho ajuste no será tenido en
cuenta para el cálculo del porcentaje a reconocer en las siguientes vigencias.
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiará los recursos necesarios de
acuerdo a la disponibilidad de recursos fiscales, y los dispondrá al Ministerio
de Salud y Protección Social para que lo ejecute vía transferencia a la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, quien
a su vez realizara los ajustes presupuestales para su reconocimiento.
ARTÍCULO  13.
Requisitos para inclusión del Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral
directa. Elimínense
los requisitos de que trata el parágrafo 2 del
artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 para incluir dentro de la tabla de
enfermedades laborales, el Coronavirus COVID- 19 como enfermedad laboral
directa, respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal
administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las
diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta
enfermedad.
Las
entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, desde el momento en que
se confirme el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, deben reconocer todas las
prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen
laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen
laboral en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de
invalidez.
ARTÍCULO
14. Compensación económica temporal para el afiliado al Régimen Subsidiado con
diagnóstico confirmado de Coronavirus COVID-19. Créase la
compensación económica equivalente a siete (7) días de Salario Mínimo Legal
Diario Vigente -SMLDV-, por una sola vez y por núcleo familiar, para los
afiliados al régimen subsidiado de salud que tengan diagnóstico confirmado de
Coronavirus COVID-19. El pago de la compensación estará condicionado al
cumplimiento de la medida de aislamiento.
La
Entidades Promotoras de Salud -EPS- reconocerá a sus afiliados el beneficio,
previa verificación de las condiciones, y cobrará el valor correspondiente a la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
-ADRES-, una vez lo haya reconocido. La Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES definirá los términos y
condiciones para el pago.
PARÁGRAFO
1. El
Ministerio de Salud y Protección Social deberá poner a disposición de la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
- ADRES la información con la que cuenta y que sea necesaria para la
liquidación de la compensación de que trata este artículo.
PARÁGRAFO
2. En
caso de que se creen cuentas para el giro de estos recursos, estarán exentas
del Gravamen a los Movimiento Financieros -GMF y así serán registradas por las
entidades financieras. Asimismo, esta entidad deberá garantizar que la
creación, el manejo y la realización de las transacciones que se requieran, no
conllevarán costo alguno para el beneficiario.
PARÁGRAFO
3. El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo a la disponibilidad de
recursos fiscales, apropiará los recursos necesarios, para la compensación y
los dispondrá al Ministerio de Salud y Protección Social para que lo ejecute
vía transferencia a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES-, quien a su vez realizará los ajustes
presupuestales para su reconocimiento y operación.
ARTÍCULO  15. Adiciónese
cuatro parágrafos al artículo 67 de
la Ley 1753 de 2015, los cuales quedarán así:
"PARÁGRAFO
1. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES con el fin de garantizar el derecho fundamental a la
salud de los afiliados al Régimen Contributivo, una vez finalizado el periodo
de protección laboral cuando aplique, continuará pagando a las Entidades
Promotoras de Salud -EPS- el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- correspondiente
a los cotizantes que hayan sido suspendidos y su núcleo familiar, así como a
los beneficiarios de los cotizantes que hayan fallecido, a partir de la entrada
en vigencia del presente decreto y Durante el término de la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19"
PARÁGRAFO
2 Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES- podrá adelantar los mecanismos previstos en el artículo
41 del Decreto-ley 4107 de 2011 y los del artículo 9 de la Ley 1608 de 2013,
para lo cual no aplicará la restricción definida en el literal j) de la
destinación de los recursos a que se refiere este artículo. Para el pago de los
recursos que se otorguen por medio de estos mecanismos, se podrá realizar un
cruce de cuentas por medio de lo aprobado por el mecanismo de saneamiento
dispuesto por el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, lo que se reconozca en la
auditoría de los servicios y tecnologías no financiadas con la Unidad de Pago
por Capitación -UPC- adelantada por la Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- o lo reconocido por
concepto de Unidad de Pago por Capitación -UPC- de los regímenes contributivo o
subsidiado."
"PARÁGRAFO
3. Autorícese a la Administradora de los Recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud -ADRES- para administrar y ejecutar los recursos
que se destinen para atender la emergencia económica, social y ecológica
declarada por el Coronavirus COVID-19 o aquellos que se dispongan en el marco de
la emergencia sanitaria. La Administradora de los Recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud -ADRES- compensará de manera automática los saldos
adeudados por esta figura en caso de liquidación de Entidades Promotoras de
Salud -EPS-."
"PARÁGRAFO
4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público transferirá los
recursos que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud - ADRES requiera para garantizar el financiamiento del
aseguramiento en salud durante la emergencia sanitaria declarada por el
COVID-19."
ARTÍCULO  16. Adiciónense
los siguientes dos parágrafos al artículo 237 de
la Ley 1955 de 2019:
"PARÁGRAFO
7. Cuando la entidad recobrante no tenga deudas por concepto de servicios y
tecnologías no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación -UPC-,
podrá solicitar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES, que los recursos aprobados en el marco de
este artículo, se giren directamente a los prestadores de servicios,
proveedores u otros acreedores con los que tengan cuentas pendientes derivadas
de servicios de salud.
PARÁGRAFO
8. Los
recursos aprobados en el marco del saneamiento de que trata este artículo,
podrán ser descontados por la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES para el pago de los valores
adeudados por las entidades recobrantes por concepto de los mecanismos
definidos en el artículo 9 de la Ley 1608 de 2013, así como el monto pendiente
por reintegrar cuando el valor aprobado en la auditoría haya sido menor al giro
previo realizado."
ARTÍCULO  17.
Adiciónese un parágrafo al
artículo 9 de la Ley 1608 de 2013.
"PARÁGRAFO. El
pago de las operaciones de compra de cartera realizadas en el marco de la
emergencia sanitaria, por parte de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- del
Régimen Subsidiado, podrá efectuarse en un plazo máximo de dos (2) años."
ARTÍCULO  18. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 45 Ley 2008 de 2019, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-
19, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud -ADRES- priorizará los recursos de que trata el artículo 2.6. 1.4.1.1
del Decreto 780 de 2016 para la mitigación de los efectos de la
emergencia."
ARTÍCULO
19. Tarifas de servicios e insumos necesarios en el marco de la emergencia
sanitaria. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-
19, no podrán incrementarse, más allá de la inflación causada, las tarifas de
los servicios y tecnologías en salud. En todo caso, deberán mantenerse los
valores ya pactados en los contratos realizados entre agentes del sector.
ARTÍCULO
20. Canasta de Servicios y Tecnologías en Salud destinados a la atención del
Coronavirus COVID-19. El Ministerio de Salud y
Protección Social definirá una canasta de atenciones para los pacientes con
Coronavirus COVID-19, cuyo reconocimiento se efectuará por parte de la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
-ADRES-.
La
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
- ADRES-. pagará las atenciones, tomando como referencia el valor de la canasta
de atenciones que se establezcan para Coronavirus COVID-19.
La
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
- ADRES-. con base en la información reportada por la Entidad Promotora de
Salud -EPS-, la Entidad Obligada a Compensar -EOC- o la entidad territorial,
según corresponda, pagará directamente a las instituciones prestadoras de
servicios de salud el valor de las canastas. Así mismo podrá hacer anticipos de
conformidad con el número de casos de Coronavirus COVID-19.
PARÁGRAFO
1.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropiará los recursos necesarios
para la financiación de las canastas, de acuerdo a la disponibilidad de
recursos fiscales y los dispondrá al Ministerio de Salud y Protección Social
para que lo ejecute vía transferencia a la Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-. Se realizarán los ajustes
presupuestales para su reconocimiento.
PARÁGRAFO
2.
Los regímenes especiales y de excepción, así como el fondo nacional de salud
para la población privada de la libertad podrán tener en cuenta las canastas de
atenciones asociadas al Coronavirus COVID-19 y realizar las respectivas
gestiones para la apropiación de los recursos necesarios.
ARTÍCULO  21. Modifíquese
el último inciso y adiciónese un parágrafo al
artículo 238 de la Ley 1955 de 2019, los cuales quedarán así:
"Para
cofinanciar el pago de las deudas de los servicios y tecnologías en salud no
financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación -UPC- del régimen
subsidiado, autorícese al Gobierno nacional a realizar operaciones de crédito
en las vigencias 2020 y 2021. La Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrará, en una
cuenta independiente, el cupo de emisión de deuda que se destine a la atención
de las obligaciones de pago originadas en este artículo. Para los efectos
previstos en este inciso, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro
Nacional estará facultada para realizar las operaciones necesarias en el
mercado monetario y de deuda pública. Las operaciones de crédito público no
implican operación presupuestal y solo deberá presupuestarse para efectos de su
redención y pago de intereses. El Gobierno nacional reglamentará los términos y
condiciones en ros cuales operará la cofinanciación de la Nación.
"PARÁGRAFO
6. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, suspéndase el plazo dispuesto en el
numeral 8 del presente artículo. El término se reanudará a partir del día hábil
siguiente a su culminación."
ARTÍCULO  22.
Uso de los recursos de las cuentas maestras de salud pública colectiva. Los
saldos de las cuentas maestras de salud pública colectiva existentes a 31 de
diciembre de 2019, podrán ser utilizados en la ejecución de las acciones de
salud pública necesarias para la contención y efectos del Coronavirus COVID-19.
ARTÍCULO  23. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 4 de la Ley 1797 de 2016, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO. Los
excedentes de rentas cedidas del aseguramiento determinados al cierre del año
2019, permanecerán en la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES- y serán destinados a la financiación del
aseguramiento en salud, en los términos que disponga el Ministerio de Salud y
Protección Social."
ARTÍCULO  24. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 2 de la Ley 1608 de 2013, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-
19, autorícese a las entidades territoriales a utilizar los excedentes de
cuentas maestras del régimen subsidiado para realizar las acciones de salud
pública, de acuerdo a los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud
y Protección Social. Lo anterior, sin perjuicio de los valores ya comprometidos
en los Planes de Saneamiento Fiscal y Financiero viabilizados por el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público."
ARTÍCULO  25. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 1 del Decreto Legislativo 461 de 2020, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO
3. Los recursos de salud con destinación específica, no podrán cambiar
su destinación, salvo lo establecido en la Ley. Así mismo, las entidades
territoriales deberán velar por el giro oportuno de estos recursos, conforme a
los términos y condiciones establecidos en la normativa vigente."
ARTÍCULO  26. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 3 de la Ley 1066 de 2006, el cual quedará así:
"PARÁGRAFO. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-
19, y hasta el mes siguiente calendario a su terminación, no se causarán
intereses moratorios por las cotizaciones al Sistema General de Seguridad
Social Integral, que se paguen en forma extemporánea.
Para
efectos de lo aquí previsto el Ministerio de Salud y Protección Social
efectuará las respectivas modificaciones en la Planilla Integrada de
Liquidación de Aportes -PILA"
CAPÍTULO IV
DISPOSICIONES FINALES
ARTÍCULO  27. Sustitución de la
medida de asunción temporal de competencias. Adiciónese
un parágrafo al
artículo 13 del Decreto Ley 028 de 2008, el cual quedará así:
"La
autoridad que en el marco de lo dispuesto en este artículo asuma temporalmente
las competencias de una entidad territorial para la programación presupuestal,
ordenación del gasto, competencia contractual y nominación del personal, en
relación con los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, en
caso de emergencia sanitaria, podrá sustituir dicha medida por una de
seguimiento.
La
sustitución de la medida deberá ser solicitada por el representante legal de la
entidad territorial a la que se le haya decretado la asunción temporal de las
competencias, ante el representante legal de la entidad a la que se le hubiere
encargado dicha función, quien definirá los términos en los que se ejercerá la
medida sustituta, los cuales deberá ser incorporados en un plan de acción
suscrito por el representante legal de la entidad territorial y aprobado por el
representante legal de la autoridad que aceptó la sustitución de la
medida."
ARTÍCULO
28. Exenciones al cobro de tarifas para protocolos de investigación. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, se exonerará del pago de la tarifa los estudios para los protocolos
de investigación que tengan por objeto apoyar estrategias de mitigación de la
emergencia sanitaria presentada por el Coronavirus COVID-19, que involucren
medicamentos, dispositivos médicos prototipo y reactivos para uso en
investigación, así como sus enmiendas, siempre que la solicitud corresponda a
iniciativas adelantadas por asociaciones científicas, universidades e
instituciones prestadoras de servicios de salud del territorio nacional.
ARTÍCULO
29. Vigencia. El presente derecho rige a partir de la fecha
de su publicación.
PUBLÍQUESE
Y CÚMPLASE
Dada
en Bogotá, D.C., a los 12 días del mes de abril de 2020
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
IVAN
DUQUE MARQUEZ
LA
MINISTRA DEL INTERIOR,
ALICIA
VICTORIA ARANGO OLMOS
LA
MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES
CLAUDIA
BLUM DE BARBERI
EL
MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO
CARRASQUILLA BARRERA
LA
MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
MARGARITA
LEONOR CABELLO BLANCO
EL
MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,
CARLOS
HOLMES TRUJILLO GARCIA
EL
MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL,
RODOLFO
ENRIQUE ZEA NAVARRO
EL
MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,
FERNANDO
RUIZ GÓMEZ
EL
MINISTRO DE TRABAJO,
ÁNGEL
CUSTODIO CABRERA BÁEZ
LA
MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA,
MARÍA
FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO
EL
MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,
JOSÉ
MANUEL RESTREPO ABONDANO
LA
MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL,
MARÍA
VICTORIA ANGULO GONZALEZ
EL
MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE,
RICARDO
JOSÉ LOZANO PICÓN
EL
MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,
JONATHAN
MALAGON GONZALEZ
LA
MINISTRA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,
SYLVIA
CRISTINA CONSTAÍN RENGIFO
LA
MINISTRA DE TRANSPORTE,
ANGELA
MARIA OROZCO GOMEZ
LA
MINISTRA DE CULTURA,
CARMEN
INES VASQUEZ CAMACHO
LA
MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÓN,
MABEL
GISELA TORRES TORRES
EL
MINISTRO DEL DEPORTE,
ERNESTO
LUCENA BARRERO
ANEXO 2
(Intervenciones ciudadanas)
En la
siguiente tabla se sintetizan los argumentos de las personas que oportunamente
presentaron intervención ciudadana en el proceso de la referencia[106].
Artículo
1
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado[107] solicitó que se declare la
constitucionalidad condicionada a la obligación del Ministerio de Salud (en
adelante MinSalud) de señalar estándares mínimos de calidad en la apertura y
ampliación de servicios de salud. Argumentaron que: (i) La seguridad de los
pacientes no es menos importante que la necesidad de ampliar la capacidad de
respuesta del sistema de salud (ii) El derecho a la vida no puede ser
desconocido en época de emergencia y se vulnera cuando se avala la prestación
del servicio sin un mínimo de requisitos para operar. Junto con la
Universidad Libre consideran que la información solicitada en el artículo al
prestador no corresponde con estándares de aseguramiento de la calidad.
SEPSA,
ACOME, ACOEEN, ACEFIT,[108]
solicitaron que se declare inconstitucional porque el control debería ser
expreso y evaluar condiciones de bioseguridad y trabajo digno y justo. Junto
con CMC, FECOLMED y SCARE[109]
estiman que la autorización no debe ser tácita o automática.
ACEMI[110] solicitó que se declare
constitucional porque: (i) Se requiere robustecer el servicio con mecanismos
ágiles para tramitar las autorizaciones. (ii) La oferta actual de servicios
es insuficiente para atender la demanda de pacientes con COVID-19 y pacientes
prioritarios que requieran UCI. (iii) Se requieren espacios para mantener
aislados a los pacientes contagiados de los demás usuarios.
SCODEM[111] solicitó que se declare la
constitucionalidad condicionada a la telemedicina, porque: (i) MinSalud
reglamentó requisitos de inscripción de prestadores y habilitación de
servicios para garantizar lugares seguros (Resolución 3100 de 2019). (ii) No
existen estadísticas detalladas que avalen la necesidad. (iii) El posible
desbordamiento del sistema no justifica la conformidad de la medida con la
Constitución Política. (iv) Según el cálculo inicial de la Asociación Colombiana
de Sociedades Científicas solo habrían 750 camas con protocolos de
aislamiento, pero la ocupación diaria alcanzó menos del 3% en un mes. (v) La
telemedicina es ágil, evita el contagio y el cese total de los servicios;
sólo deben fijarse lineamientos para su implementación. Junto con el CMC,
FECOLMED y SCARE estiman que habría mayor riesgo de contagio.
Laura
Daniela Molina González[112]
solicitó que se declare la constitucionalidad pues se pretende adecuar los
servicios para la debida atención de pacientes COVID-19, como ha ocurrido en
Corferias (Bogotá). Además, son necesarios espacios grandes por el
crecimiento exponencial de los contagios.
CMC,
FECOLMED y SCARE,[113]
solicitaron que se declare inconstitucional porque facilita la corrupción.
Junto con la Universidad Libre consideran que la evaluación de requisitos es
inadecuada pues el plazo es sólo de 3 días; y que las visitas de verificación
deberían ser obligatorias.
Artículo
2
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare la constitucionalidad condicionada a que las ESE manifiesten su
imposibilidad de prestar los servicios. Argumentaron que: (i) la obligación
de montos mínimos de contratación con la red pública asegura su viabilidad
financiera. (ii) La contratación con la red privada sólo procede ante la
carencia de oferta por parte de las ESE. Junto con la Universidad Libre
consideran que propicia corrupción.
ACEMI
solicitó que se declare constitucional porque: (i) son medidas necesarias
para no afectar la celeridad y oportunidad en la prestación del servicio.
(ii) Reconoce que priorizar la red pública, “cuya capacidad resolutiva es
insuficiente”, no garantiza el derecho a la salud. (iii) Debe entenderse
que también flexibiliza la restricción de contratar el 60% con la red
pública, prevista en art. 16 de la Ley 1122 de 2007.
ACESI[114] solicitó que se declare
inconstitucional[115]
porque: (i) en la sentencia C-1158 de 2008, se concluyó la validez de limitar
la participación privada a favor del uso adecuado de la capacidad pública instalada
y para que los servicios no fuesen controlados por el interés lucrativo.
Allí, el MinSalud intervino para señalar el amplio margen de intervención del
Estado en el sector salud, el prejuicio sobre que solo los privados saben
administrar, que la vacunación contra el sarampión aumentó cuando se autorizó
su contratación con IPS públicas. (ii) Si bien con la medida se pretende
dinamizar la actuación de los Entes Territoriales “no estamos frente a la
compra de insumos para atender la pandemia, se trata de la prestación de un
servicio de salud dirigido a una población y caracterizada por la IPS y las
EAPB”. (iv) Las actividades de promoción de la salud y prevención de la
enfermedad, así como las del plan de intervenciones colectivas, “son
actuaciones que en cada año los entes territoriales realizan y con el
transcurrir de cada vigencia fortalecen su ejecución”, por lo debe estar
a cargo de privados que buscan rentabilidad económica, pero no social.
Artículo
3
ACESI
solicitó que se declare inconstitucional con las razones presentadas para el
artículo 2º.
La
Universidad Libre solicitó que se condicione su constitucionalidad a que el
Ente Territorial (en adelante ET) justifique suficientemente su incapacidad
de prestar el servicio.
ACEMI
solicitó que se declare constitucional porque: (i) es necesario flexibilizar
requisitos de contratación. (ii) Reconoce la insuficiente capacidad
resolutiva de la red pública.
Artículo
4
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque la norma en efecto agiliza la utilización de
las unidades de cuidado.
Dejusticia[116] solicitó que se declare
constitucional[117] en
el entendido que los criterios de priorización sean publicados y sigan un
documento técnico concertado entre expertos en medicina, bioética y DDHH.
Argumentaron que: (i) para situaciones difíciles suelen usarse criterios de
priorización utilitaristas que excluyen personas de la tercera edad o con
discapacidad. El protocolo italiano fue criticado por tener este enfoque. Por
su parte, el análisis de comorbilidad parece neutral, pero discrimina adultos
mayores, los más pobres sin alimentación adecuada y personas con
discapacidad.[118]
Existen cuatro perspectivas éticas: (a) salvar el mayor número de vidas o el
número de años-vida. (b) Atender en orden de llegada o al azar. (c) Promover
y premiar a quienes han hecho aportes a la sociedad o tienen el potencial de
hacerlas. (d) Priorizar a los más enfermos o los más jóvenes.[119]  (ii) Tres son los mandatos
para el Estado al priorizar: (a) garantizar la no discriminación en la
atención mínima en salud ante casos de necesidad y urgencia, según art. 2º
del PIDCP, jurisprudencia constitucional[120]
y Decreto 780 de 2016. (b) Ajustarse al principio de integralidad[121]. (c) Debe ser público,
colectivo, participativo y transparente, sobre este último la información
debe ser suficiente para que las personas elijan la opción de atención que
más garantice sus derechos.
Artículo
5
El
Departamento de Derecho laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declaren inconstitucionales las expresiones: “y a los administradores de
infraestructura pública de propiedad de las entidades territoriales,
destinadas a la prestación de los servicios de salud” y “o mixtas”,
porque: (i) los recursos del Subcomponente del Subsidio a la Oferta son para
las ESE y no para el pago de servicios prestados a población pobre no
asegurada, así está regulado.[122] (ii)
Las administradoras de infraestructura pública de propiedad de las entidades
territoriales contratan con la obligación de producir recursos suficientes
para pagar pasivos de las ESE. (iii) El gobierno terminaría
financiando privados, en contravía de la ley 1122 de 2007 y la sentencia
C-953 de 2007.
ACEMI
solicitó que se declare constitucional porque son recursos necesarios para
financiar operación corriente o equipamiento biomédico.
Laura
Daniela Molina González solicitó que se declare constitucional porque se ha
entregado la dotación pero sin todos los elementos requeridos y pidió que se
adelante una investigación.
Artículo
6
ACEMI
Solicitó que se declare constitucional porque es necesario agilizar los
trámites para atender pacientes contagiados o evitar la propagación del
virus.
El
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia[123] solicitó que se declare
constitucional porque el ciclo presupuestario es inviable, dado que era
imposible prever los gastos derivados del COVID-19 en el plan bienal de
inversiones públicas.
Artículo
7
ACEMI
solicitó que se declare constitucional porque por la imprevisible pandemia se
requieren recursos para equipamiento biomédico y gastos de operación
corriente de ESEs.
Artículo
8
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare la constitucionalidad condicionada a la obligación de informar al
paciente las circunstancias de seguridad de su información y sus
limitaciones. Argumentaron que: (i) ante la tensión entre el derecho a la
intimidad y la salud, incluso en épocas de emergencia sanitaria, el paciente
debe elegir libremente si accede o no al servicio, sabiendo los riesgos para
su información personal. (ii) No fija un estándar mínimo. (iii) Así como se
obtiene el consentimiento informado para un procedimiento médico, debe
tramitarse uno para que el paciente conozca los riesgos que corre su
información.
ACEMI
solicitó que se declare constitucional porque: (i) EPS agremiadas en ACEMI
han realizado 2.100.000 teleconsultas. (ii) La Telesalud permite atender
pacientes con sospecha de contagio, cumplir el aislamiento, continuar con
tratamientos, prevenir el contagio de personal sanitario y personas que
asisten a centros de salud (iii) Han entregado más de 665 mil formulas a
domicilio. (iv) Supera el juicio de proporcionalidad porque prioriza el
derecho a la salud y el beneficio supera una eventual afectación a la
información
Artículo
9
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare inconstitucional porque: (i) El trabajo forzoso está proscrito. (ii)
La autonomía de la voluntad es tan necesaria que las personas privadas de la
libertad tienen derecho a elegir si trabajan o no. (iv) El llamado deber ser
libre, tal como se reglamentó para quienes terminan el servicio social
obligatorio. Junto con la Universidad de los Andes, Cesar Augusto Luque
Fandiño y SinaltracomfaSalud[124]
consideran que limita el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Junto con SEPSA, ACOME, ACOEEN y ACEFIT y Ballesteros Abogados asociados
S.A.S[125]
estiman que el principio de solidaridad no justifica la vulneración de
derechos y el sacrificio del personal sanitario.
ACEMI
solicitó que se declare constitucional para asegurar el personal requerido
por la alta demanda de servicios.
Ana
María Giraldo, Andrés Muriel, Ariana Gutiérrez y Santiago Rojas Arturo
solicitaron que se declare inconstitucional porque: (i) La OIT ha adoptado
más de 40 normas sobre la seguridad y salud en el trabajo, que deben ser
consultados por mandato el artículo 97 de la Ley 1438 de 2011. (ii) El INS reportó
459 trabajadores de la salud contagiados para el 29 de abril de 2020, por
falta de elementos de bioseguridad. La Federación Médica Colombiana reportó
el 5 de mayo, que el 80% del personal médico no cuenta con equipo de
bioseguridad. (iii) Afecta el derecho a la vida, intangible según el Derecho
Internacional y el artículo 4 de la LEEE. (iv) El fin de proteger la salud de
los colombianos no justifica el daño a la limitación de la autonomía y
libertad de los trabajadores en salud, quienes gozan del derecho a la misma
protección estatal que se brinda a los demás ciudadanos. (v) No incluye
ninguna forma de remuneración simbólica o económica en contravía del derecho
al trabajo en condiciones dignas y justas, por lo que es necesaria que se
establezca una y que sea coherente con la experiencia, el nivel de esfuerzo
de los profesionales y el riesgo al que se exponen. (vi) Las condiciones de
trabajo dignas y justas incluye la salubridad (sentencia T-629 de 2010) y el
llamado debe ser obligatorio cuando se presten las condiciones de
bioseguridad. (vii) Una manifestación de la libertad de escoger profesión u
oficio es el derecho a elegir cuándo ejercerla y a quien prestar su servicio.
Junto con SCODEM, Cesar Augusto Luque Fandiño y SinaltracomfaSalud consideran
que la medida desconoce el PIDCP, que obliga a los Estados a garantizar
condiciones justas de trabajo. Del mismo modo que SEPSA, ACOME, ACOEEN,
ACEFIT, CMC, FECOLMED y SCARE, estiman que la medida no es idónea, pues sin
condiciones de bioseguridad arriesga la vida del personal sanitario, la de
sus familias y se acelera la transmisión del virus porque serían vector de
propagación. Junto con Javier Andrés Alfonso Martínez, Andrés Fabián Monje
Pérez, La Asociación Colombiana Estudiantil de Enfermería y otros,[126] el Departamento de Derecho
Constitucional de la Universidad Externado consideran que desmejora derechos
sociales.
SEPSA,
ACOME, ACOEEN y ACEFIT solicitaron que se declare inconstitucional porque:
(i) El llamado al personal en proceso de aprendizaje los expone al virus y a
la población en general, porque se les prestaría atención sin calidad e
integralidad. (ii) No se regulan condiciones laborales específicas y la
entrega de elementos de bioseguridad. (iii) Con relación a los profesionales
de enfermería, la Ley 266 de 1996 señaló que deben contar con recursos
materiales necesarios para y actuar con autonomía profesional, calidad e
independencia, para garantizar el acto de cuidado de enfermería. Respecto a
la fisioterapia, la Ley 528 de 1999 establece que debe mediar una
acreditación de formación para ejercerla, por lo que atender al llamado sería
un ejercicio ilegal de la profesión. Junto con Eduardo Ruiz recordaron que
según el artículo 6º de la Ley 23 de 1982, el médico puede rehusarse a
prestar el servicio ante la inexistencia de condiciones que permitan el libre
y correcto ejercicio de la profesión.
SCODEM[127] solicitó que se declare
inconstitucional porque: (i) El reconocimiento económico es confuso pues es
por una única vez, temporal, no constituye factor salarial y será reconocido
al margen del tipo de vinculación, con lo que autoriza tácitamente
modalidades como la tercerización. (ii) La eventual sanción que podría causar
la negativa a atender el llamamiento obligatorio es sui generis y
desconoce el artículo 29 constitucional. (iii) El llamado al personal en
formación es contradictorio pues otorga títulos académicos sin el
cumplimiento de requisitos, mientras que se exigen unos que no están en la
ley para convalidar títulos, pero si se tramitaran adecuadamente habría personal
disponible y no se expondrían a estudiantes recién graduados y pacientes.
(iv) El personal sanitario no ha sido cuidado conforme a los protocolos de la
OMS. (v) No hay registros de comportamiento del virus que genere la necesidad
de nuevo personal.
La
Universidad de los Andes[128]
solicitó que se declare inconstitucional porque (i) afecta el núcleo esencial
de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y el
derecho a escoger profesión u oficio, pues aunque sea un profesional
sanitario, esto no desecha su libertad para desempeñarse en otras áreas. (ii)
No es proporcional pues es una grave restricción a derechos y sin los médicos
“nuevos” no haría una gran diferencia. (ii) Deben ofrecerse
condiciones dignas, justas, de bioseguridad y con reconocimientos económicos.
María
Claudia Quiroga Garzón solicitó que se declare inconstitucional porque: (i)
es una protección especial que solo beneficia a los médicos que finalizan el
servicio social obligatorio. (ii) Los médicos anestesiólogos e intensivistas
están en primera línea, no pueden ser considerados como un “prestador de servicios
con suficiencia técnica” pues los equipos para trabajar son muy costosos,
tanto que no pueden trabajar como independientes, pero son vinculados con
contratos de prestación de servicios. (iii) Deben laborar con “disponibilidades
no remuneradas”, así como soportar descuentos por la corrupción. Señaló
que producto de esta “violencia institucional”, deben laborar hasta
360 horas al mes para alcanzar honorarios de nueve millones de pesos
($9.000.000), insuficientes para pagar la universidad de sus hijos. (iv)
Luego de manifestar su inconformismo frente a decisiones judiciales y la
inoperancia del Estado respecto a denuncias sobre los abusos laborales, la
interviniente mencionó algunos funcionarios que han conocido de este tema,
sin que hayan ejercido algún control. Finalmente, destacó su situación de “alto
riesgo ocupacional”, según la clasificación del Decreto 1563 de 2016,
art. 2.2.4.2.5.9 y la consecuente relevancia de su derecho a la seguridad
social. Junto con CMC, FECOLMED y SCARE citaron apartes de la Resolución No.
1 de 2020 de la CIDH.
Javier
Andrés Alfonso Martínez solicitó que se declare inconstitucional porque
impide al personal sanitario decidir sobre su proyecto de vida, “asemejándose
a un llamamiento militar”.
Norbey
Darío Ibáñez solicitó que se declare inconstitucional porque: (i) La noción
de carga pública opera para “conciliar intereses públicos y privados en el
ámbito de la actividad legítima del Estado” y es necesaria “una
ponderación previa de los diversos intereses involucrados”. No obstante,
este análisis no fue realizado pues no examinaron posibles perjuicios para el
personal y sus familias, no se establecieron garantías mínimas y las
excepciones previstas no se ajustan a la realidad social. (ii) El personal en
formación no ha completado su proceso de formación, por lo que el servicio no
se prestaría conforme a los principios de calidad e integralidad, a lo que se
suma el riesgo para las universidades por exponer a un aprendiz a un entorno
inseguro.
Andrés
Fabián Monje Pérez solicitó que se declare inconstitucional porque vulnera
derechos a la salud, vida y trabajo; y pidió respeto por la Convención
Americana de Derechos Humanos.
Jhon
Alejandro Mosquera Monroy solicitó que se declare inconstitucional, mejoras
en la contratación, y la eliminación de la tercerización.
Ana
Milena Gordillo Ruiz solicitó que se declare inconstitucional.
OCE,
COLDINSQUI, TOCOLOMBIA, Colnud, SINDESS, CCF, ACOEEN, Anec, Cnqf Colombia,
CCO, COLFI[129]
solicitaron que se declare inconstitucional porque: (i) sin el cuidado del
personal sanitario no es posible el de los pacientes y por ello es necesaria
la entrega de EPP recomendados por las OMS.  (ii) No se ha capacitado al
personal, no se conoce el reporte de los trabajadores de la salud que son
casos sospechosos o confirmados de COVID-19, no hay suficientes pruebas, y
tampoco han establecido un plan de acción para cubrir los riesgos. Recordaron
que el 20 de abril de 2020, la Procuraduría y Contraloría expresaron su
preocupación por la falta de suministro de EPP.  (iii) En el artículo 13 del
Convenio 155 de la OIT fue reconocido el derecho de los trabajadores a no
prestar el servicio cuando su vida e integridad estén en peligro. (iv) El
personal sanitario ha estado dispuesto a prestar sus servicios durante la
emergencia, conforme al juramento profesional, pero no lo está si es una
imposición gubernamental o bajo amenazas y sin las garantías respectivas.
(iv) (v) La recomendación No. 205 de la OIT trata sobre la participación en
la planificación, puesta en práctica y seguimiento de medidas de recuperación
y resiliencia, pero el Gobierno Nacional no se reunió con las agremiaciones
antes de expedir el decreto, sino después; luego de intentar negociar, cuatro
de ellas se han levantado de la mesa, pues “no se ve la voluntad del
gobierno para atender sus justas reclamaciones”. En ese sentido,
solicitaron que se inste al gobierno a tener un diálogo social para adoptar
medidas que afecten al personal sanitario. Junto con CMC, FECOLMED, SCARE y
Ballesteros Abogados asociados S.A.S[130]
recordaron que en el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015 garantiza la
autonomía de los profesionales de la salud”. Junto con Dejusticia estiman que
existe una deuda histórica con los profesionales de la salud porque no se han
garantizado condiciones laborales dignas y justas. Junto con el Departamento
de Derecho Constitucional de la Universidad Externado consideran que vulnera
el derecho a la objeción de conciencia. Con Eduardo Ruiz señalaron que las
ARL no han entregado los EPP.
CMC,
FECOLMED y SCARE solicitaron que se declare la inconstitucionalidad y
subsidiariamente, la constitucionalidad condicionada, en el sentido que solo
pueda exigirse el llamamiento obligatorio si al momento de la prestación se
entrega el material adecuado de bioseguridad y las instituciones están al día
en el pago de salarios y honorarios.  Argumentaron que: (i) existen normas
que indican los responsables de suministrar elementos de bioseguridad
(Decreto 488 de 2020, Decreto 539 de 2020 y Circular 29 de 2002 del
Ministerio del Trabajo), pero su
cumplimiento no ha sido monitoreado, mientras que muchos trabajadores están
siendo obligados a laborar sin la debida protección. (ii) El llamamiento
obligatorio es difícil y hasta imposible de cumplir, porque a un buen número
de empleados les deben salarios y honorarios, sin el cual no pueden “acudir
a sus lugares de trabajo y prestar el servicio en óptimas condiciones”.
(iii) El reconocimiento solo se pagará una vez y no por el lapso que dure la
emergencia, precarizando el ejercicio de la profesión. (iv) Con relación a
los recursos para pagar sumas adeudadas, advierten que el decreto “mantiene
el déficit en los pagos por la prestación”, y para ello citan como
ejemplo el artículo 4º del decreto, según el cual “estos servicios se
pagarán de acuerdo con las coberturas de la UPC y los presupuestos máximos”,
disposición que a su juicio no asegura la financiación de estos servicios,
dejando el asunto en cabeza del Ministerio de Salud. (v) Según el artículo 6º
de la Ley 23 de 1981, el médico puede rehusarse a prestar el servicio “cuando
existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la
profesión”. (vi) En caso de que no se brinden los elementos de protección
al personal sanitario, se debe asegurar el derecho a la objeción de
conciencia. (vii) Respecto a la expresión “en formación”, recuerdan el
artículo 26 superior y que la Ley 1164 de 2007 exige títulos de idoneidad,
así como acreditar condiciones académicas para ejercer la profesión.
ACEMI
solicitó que se declaré constitucional porque: (i) El artículo 2º del
Convenio sobre trabajo forzoso excluye casos de fuerza mayor, epidemias o
circunstancias que amenacen la vida o las condiciones de existencia de toda o
parte de la población. (ii) Solo opera para apoyar a prestadores de servicios
de salud. (iii) Existen excepciones. (iv) El personal debe recibir
entrenamiento. (v) Quienes finalicen servicio social obligatorio pueden seguir
laborando si el prestador cancela salarios, prestaciones sociales y seguridad
social. (vi) La norma no crea una sanción.
Dejusticia
solicitó que se declare inconstitucional porque (i) debe entenderse por
trabajadores de la salud a las personas que atienden o deben estar en
contacto con pacientes. (ii) configura un tipo de trabajo forzoso, según la
definición de la OIT, y según estándares de la CorteIDH: hay una intimidación
real de la que pueden surgir sanciones administrativas o penales, y la
obligatoriedad suprime la voluntad de prestar el servicio. (ii) El juramento
hecho por el personal sanitario de consagrar la vida al servicio de la humanidad,
“es un deber ético del que no se desprende una obligación con
consecuencias disciplinarias ni penales”. (iii) De acuerdo con la Ley
1751 de 2015, el personal tiene derecho a condiciones justas de trabajo, lo
que implica una carga laboral soportable y que no ponga en riesgo la vida e
integridad del trabajador (Sentencia C-313 de 2014). (iv)  El test estricto
de razonabilidad es el que debe aplicarse en este caso pues la medida limita
el derecho fundamental a la libertad de todo el talento humano en salud
(Sentencia C-220 de 2017). Concluyeron que la medida es excesiva: (a) el fin
es legítimo. (b) La medida es innecesaria porque, existiendo otras para
alcanzar el mismo fin, la adoptada no es la menos lesiva (Sentencia C-144 de
2015). También se habría podido hacer un llamamiento voluntario para que las
personas elijan trabajar con libertad, como fue reconocido en la Resolución
628 de 2020 de MinSalud, así como promover la postulación con un sistema de
incentivos especiales, como laborales y de protección familiar según
directivas disponibles (Ley 1164 de 2007, art. 30 ords. a, d). (iii) La
medida no es proporcional porque llama para el mismo trabajo a estudiantes y
profesionales, mientras responsabiliza en EPS la capacitación del personal
nuevo, por lo que podrían aumentar los riesgos para este y sus familias,
aumentando los costos respecto a los potenciales beneficios de la medida. Por
su parte, el incentivo económico es inferior a los estándares de protección
de los trabajadores. (iv) La excepción a la prohibición del trabajo forzoso
está justificada, por ejemplo, para la aceptación forzosa de los cargos
temporales en materia electoral (Sentencias C-1005 de 2007 y T-615 de 2017)
No obstante, siempre se exige el cumplimiento estricto de requisitos y no se
suspenden las garantías mínimas en la prestación de servicios de salud.
El
Departamento de Estudios Constitucionales de la Universidad Externado[131] solicitó que se declare
inconstitucional porque: (i) Carece de conexidad interna y externa pues no se
justificó con cifras el déficit de personal y la necesidad de imponer
trabajos forzosos. (ii) No cumple la finalidad porque la crisis no deriva de
la escasez de personal sanitario que voluntariamente desee atender pacientes,
sino a la insuficiente capacidad hospitalaria. (iii) No es compatible con los
Convenios 29 y 105 de la OIT y constituye un trato degradante e
irreconciliable con la dignidad humana (T-881 de 2002). (iv) La autonomía es
una condición para la dignidad humana (T-401 de 1992) y negarla resulta
humillante en tanto “obliga a obrar contra nuestros deseos que forma parte
de la manera como nos entendemos a nosotros mismos” (Bieri, 2017). (v) No
puede usarse al personal como un medio de protección a favor de los
demás, con lo que se les impone una carga desproporcionada. (v) El régimen de
trabajo forzoso contradice los artículos 11, 12, 13, 16, 21, 25, 26 y 53
constitucionales. (vi) La motivación dada no es suficiente para justificar
una restricción tan severa a derechos fundamentales. (vii) Deben
suministrarse los EPP sin importar el tipo de vinculación. (vii)  Hechos
notorios de exclusión, amenazas y discriminación contra el personal sanitario
deben ser verificados por la Corte.
Ballesteros
Abogados asociados S.A.S[132]
solicitó que se declaré inconstitucional la expresión “el acatamiento a
este llamado será obligatorio” porque: (i) la vida y salud del personal
está en riesgo sin EPP, además de que se les deben salarios. (ii) la
desprotección laboral desconoce la razón de ser de las autoridades.
Cesar
Augusto Luque Fandiño y SinaltracomfaSalud solicitaron que se declare
inconstitucional porque: (i) Es injusto que un trabajador en precarias
condiciones laborales sea obligada a realizar un trabajo forzoso. (ii) El
trabajador no es una cosa, sino que es una persona que busca realizarse.
(iii) El trabajo forzoso afectaría a los pacientes, pues serían atendidos por
alguien afectado moralmente. Junto con Ballesteros Abogados asociados S.A.S
consideran que vulnera el derecho a trabajar en condiciones dignas y justas
pues obliga a hacer algo que no quieren y sin derecho a oponerse a la
relación laboral.
Carlos
Eduardo Ruiz Linares solicitó que se declare inconstitucional porque (i) EPS
no han entregado EPP. (ii) Desconoce el artículo 7 de la Ley 23 de 1981
porque el llamado a los médicos residentes porque no se reconoce su trabajo.
(iii) Omite regular de manera expresa la remuneración para médicos
residentes, así como reglamentar la Ley 1917 de 2018 sobre el apoyo de
sostenimiento educativo mensual al residente. Subsidiariamente, solicitó que
se declare la exequibilidad condicionada a que con el llamado se entreguen
los EPP y se reglamente la remuneración a los médicos residentes.
Artículo
10
El
Departamento de Derecho laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque la postergación de la tarea de registro único y
sistematización del talento humano en salud no contraviene la constitución,
pues seguirá siendo ejercida por los colegios profesionales y el proceso será
retomado una vez culmine la emergencia.
CMC,
FECOLMED y SCARE sostienen podría incentivar la prestación de servicios por
profesionales no idóneos, por lo que consideran que debería mantenerse la
obligación que tienen los colegios profesionales de realizar la inscripción
en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud-ReTHUS.
Artículo
11
EL
Departamento de Derecho laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare la constitucionalidad condicionada a la obligación de definir la
fuente de financiación, pues no se ordenó al Ministerio de Hacienda girar los
recursos y podría quedar desfinanciado.
La
Asociación Colombiana Estudiantil de Enfermería, Asociación Nacional de
Enfermeras de Colombia, y otros[133]
solicitaron que se declare inconstitucional la expresión “este emolumento
no constituye factor salarial”, porque su finalidad es remunerar de forma
directa una labor de alto riesgo y no puede negarse su naturaleza salarial.
Dejusticia
solicitó que se declare la constitucionalidad condicionada a que se incluya
la protección especial de los derechos laborales del talento humano en salud
que trabaja en entornos de mitigación del COVID-19. Argumentaron que: (i) si
bien el decreto se mencionó el comunicado de la OIT del 18 de marzo de 2020,
omitió lo que allí se dijo sobre el riesgo que corre el personal de salud y
las medidas de protección que deben tener. (i) La OIT también ha dicho que en
momentos de crisis debe asegurarse el trabajo decente.[134] Las garantías de trabajo
dignas y justas son: (a) fomentar la contratación formal, así como la
remuneración para médicos residentes. (b) remuneración justa, nunca inferior
a las del lugar donde fueron reclutados,[135]
pero en el artículo no se menciona el monto del reconocimiento y señala que
no es salario. (c)  respetar el derecho a la estabilidad laboral, esto es,
que puedan resistirse al despido, que este no se base en criterios
discriminatorios y se pague indemnización, de modo que si se contrata
masivamente personal, deben ser con criterios claros y si finaliza el vínculo
por el control de la pandemia, se pague indemnización. Si resultan
contagiados, gozarían del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por lo
que se requeriría autorización de la oficina del trabajo. (d) En países con
medidas estrictas de distanciamiento social, los trabajadores de la salud
tienen un 90% de probabilidad de contagio, mientras que cuando tienen acceso
completo a EPP el riesgo es menos del 30%.[136]
Ballesteros
Abogados asociados S.A.S solicitaron que se declaren inconstitucionales, las
expresiones “por una única vez” y “no” porque: (i) La
compensación económica es desproporcional, no presta un incentivo meritorio
por su duración indeterminada y debería ser mensual mientras perdure. (ii)
Constituye desprotección del Estado y una condición laboral indigna. (iv)
Debe ser reconocido como salario conforme al convenio 095 de la OIT.
Artículo
12
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque: (i) El incremento de pagos por auxilios
económicos de incapacidad era imprevisible y puede desbordar el valor de la
UPC, por lo que los pagos son razonables cuando estén directamente
relacionados con la pandemia. (ii)  La norma es congruente con el inciso 2º
del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, sobre el uso de los recursos
administrados por ADRES.
ACEMI
solicitó que se declare constitucional porque supera el juicio de necesidad:
(i) No hay fondos para reconocer incapacidades generadas por la epidemia.
(ii) Si bien no se han desbordado el sistema de salud ni el reconocimiento de
las incapacidades, es necesario contar con los recursos para financiarlas,
pues su pago supera la capacidad actual.
Artículo
13
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque: (i) Es una medida de protección del personal
de salud, aseo y vigilancia de la IPS y alterar las reglas de inclusión de la
enfermedad como de origen laboral es razonable. (ii) Introduce una medida de
discriminación positiva que no lesiona el derecho a la igualdad, debido al
riesgo laboral permanente en el que se encuentran estas personas.
ACEMI
solicitó que se declare constitucional porque: (i) El personal de la salud
está expuesto a riesgos de contagio, alto nivel de estrés, fatiga y
discriminación. (ii) Si bien el Gobierno es competente para actualizar la
tabla de enfermedades laborales mediante decreto reglamentario, debe acoger
los estudios del Fondo Nacional de Riesgos Laborales, por lo que es necesario
omitir este trámite por la inmediatez que requiere la medida.
SINTRATELEFONOS[137] solicitó[138] que se declare la
constitucionalidad condicionada a que los efectos del artículo 13 se
extiendan a los trabajadores de las TIC, porque: (i) Se discrimina a los
trabajadores de las TIC y a todos aquellos que desarrollan las actividades
del artículo 3º del Decreto 593 de 2020, dado que son situaciones análogas y
no pueden tener un trato distinto. (ii) El Decreto 555 aseguró la continua
operación, adecuación y mantenimiento de las redes de infraestructura de
telecomunicaciones, pues es esencial para mantener el distanciamiento social.
(iii) La prestación de este servicio implica necesariamente el transporte de
todas las cuadrillas de trabajadores a terreno y por ello están expuestos a
un mayor riesgo de contagio pues deben estar en contacto con el exterior y
están llamados a ejercer una labor de manera obligatoria e ininterrumpida.
(iv) El juicio de igualdad no parte de situaciones idénticas, sino que se
aplica respecto de situaciones con igualdades o desigualdades parciales y el
criterio de comparación relevante en este caso es que son trabajadores cuyo
oficio implica la exposición al contagio, por lo que deben ser tratados de la
misma manera. (v) No existe justificación para el trato desigual en la parte
motiva del decreto.
Ballesteros
Abogados asociados S.A.S solicitaron que se declare inconstitucional, la
expresión “respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al
personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios
en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta
enfermedad.”” por los siguientes argumentos: (i) Se presenta una
exclusión y limitación a la seguridad social para los trabajadores que no
hacen parte del sector salud, pero desarrollan una actividad diferente pero
esencial para la sociedad. Estos trabajadores tienen permiso legal de
circulación, por tanto, son situaciones análogas. En consecuencia, tienen un
permanente riesgo de contagio, vulnerando el derecho a la igualdad.
Artículo
14
El
Departamento de Derecho Laboral solicitó que se declare constitucional
porque: (i) es competencia del legislador, temporalmente en cabeza del
ejecutivo. (iii) Es racional pues se entrega una vez y considera la falta de
recursos para la familia como consecuencia de la enfermedad, con lo que se
asegura el derecho a la vida en condiciones dignas y el mínimo vital de
personas vulnerables.
ACEMI
Solicitó que se declaren inconstitucionales las expresiones “El pago de la
compensación estará condicionado al cumplimiento de la medida de aislamiento”
y “previa verificación de las condiciones”. Así como que se declare la
constitucionalidad condicionada a que ADRES gire previamente los recursos.
Argumentó que: (i) sin esta medida la persona contagiada se vería obligada a
salir en busca de recursos para su sostenimiento y propagaría el virus. No
supera el juicio de proporcionalidad porque: (ii) Es una restricción
desproporcionada para el acceso a la compensación económica, pues las
personas del régimen subsidiado son quienes pueden verse obligadas a
incumplir el aislamiento para satisfacer sus necesidades básicas. (iii) Es
desproporcionado asignar a EPS una función de policía que excede sus
competencias y capacidad de vigilancia permanente. (iv) La norma no fijó un
procedimiento y con esta restricción el subsidio se entregaría después del
aislamiento y no cuando la población lo requiere para su subsistencia. (v)
Las EPS tendrían que pagar este dinero y luego solicitar el reembolso al
ADRES, pero la experiencia con el recobro NO POS ha afectado su flujo de
recursos.
Artículo
15
ACEMI
solicitó que se declare la constitucionalidad condicionada a que se entienda
que la norma también cubre al cotizante que ha perdido su empleo y/o
capacidad de pago y a su grupo familiar, una vez finalizado el periodo de
protección laboral. Argumentaron que: (i) El mecanismo de protección laboral
ya existía para garantizar la cobertura en salud entre 1 y 3 meses. (ii) La
pedida de cobertura por terminación del periodo de protección laboral es una
situación distinta a la de suspensión del afiliado, pues esta ocurre cuando
hay mora o porque no se allegan documentos que acrediten la calidad de los
beneficiarios; no obstante, en el artículo 15 del decreto no es clara la
diferencia entre una y otra situación. (ii) Supera el juicio de necesidad
porque si la persona pierde el vínculo laboral o no puede continuar
ejerciendo una actividad económica, no cumple los requisitos para afiliarse
al régimen subsidiado y ha agotado otros mecanismos de protección, debe ser
protegido su derecho a estar afiliado al SGSSS.
Artículo
19
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque la medida ayuda a evitar la especulación con
los precios de los insumos, servicios y tecnologías en salud y no vulnera el
derecho a la libre competencia pues la situación sanitaria demanda un mayor
control, sin desconocer aumento razonable por variación IPC.
Artículo
20
Aydee
Sánchez Salazar solicitó que se declare inconstitucional porque: (i) Crea un
mecanismo paralelo de financiación del sistema de salud, con recursos
públicos diferentes a los que las EPS reciben regularmente.  Así mismo, la
canasta de servicios es pagada directamente por el ADRES. (ii) Citó el
informe “Cifras e indicadores del Sistema de Salud” publicado en 2017
por ACEMI, del cual destacó “cada afiliado recibió en promedio 12,9
actividades en salud en 2014, es decir, 2,3 más que en el año 2010”.
Durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio las EPS dejaron de
prestar “unos 40 millones de atenciones médicas regulares en cada mes”;
sin embargo, han recibido 8 billones de pesos por UPC, recursos que, con base
en la exención de este artículo, no fueron invertidos para atender pacientes
con COVID-19, y tampoco se usaron para las atenciones médicas regulares del
PBS, por lo que se apropiaron de unos 6 billones de pesos, en perjuicio del
principio de eficiencia.  (iii) Solicitó que si la Corte Constitucional lo
estimaba procedente y por la gravedad de la situación expuesta, diera
traslado a las entidades de control para que establezcan el destino de los
recursos de la UPC.  (iv) El 8 de mayo de 2020, la Defensoría del Pueblo hizo
un llamado urgente para que las EPS cumplan con sus afiliados y hagan un
seguimiento individualizado a los pacientes más críticos, debido al elevado
número de quejas que diariamente recibe la entidad por procedimientos no
autorizados, medicamentos no entregados, suspensión de tratamientos,
problemas con citas de control, entre otros.
ACEMI
solicitó que se declare constitucional porque: (i) Es necesario financiar el
aumento en la demanda de servicios distintos a los del PBS. (ii) Esta
disposición cuestiona la constitucionalidad de la existencia de los regímenes
especiales y de excepción, porque si requieren estos recursos se debe a que
su protección no es mayor a las que ofrece el SGSSS.
Dejusticia
solicitó que se declare constitucional con la precisión que debe suspenderse
la exclusión de financiamiento de tecnología en salud para medicamentos o
tecnologías que contribuyan al tratamiento del COVID-19 y a que el contenido
de la canasta se actualice periódicamente.   Argumentó que: (i) De acuerdo
con literales b, c, d y e del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015,
medicamentos que están siendo usados para atender la emergencia podrían
resultar excluidos porque no hay a la fecha medicamentos aprobados para
atender el COVID-19. Estas exclusiones deberían quedar suspendidas en casos
en los que el médico tratante avale su uso, de modo que sean una barrera
administrativa que retrase la atención de pacientes. MinSalud estableció una
ruta para la aprobación de medicamentos usados durante la emergencia con la
Resolución 617 de 2020. (ii) La canasta debe actualizarse permanentemente con
la información que se vaya obteniendo sobre los medicamentos. MinSalud debe
apoyar las gestiones de la ACIN y el IETS para actualizar el consenso
colombiano de atención, diagnóstico y manejo de la infección.
Artículo
25
ACEMI
solicitó que se declare inconstitucional con fundamento en que no supera el
juicio de proporcionalidad porque: (i) En la motivación del decreto no es
clara la fundamentación sobre la necesidad de esta medida. (ii) El parágrafo
2º del artículo 1º del Decreto 461 de 2020 señaló que las facultades no
podían extenderse a rentas cuya destinación específica ha sido definida por
la constitución, como ocurre con el artículo 48 superior.
Artículo
26
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque no observan contradicción entre la suspensión
del cobro de intereses moratorios a personas y empresas que no hayan podido
realizar aportes al sistema y la Constitución Política.
El
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque protege aún más los recursos de destinación
específica y mencionó su intervención respecto a la constitucionalidad del Decreto
461 de 2020 para indicar que la reitera.
Artículo
27
María
Cristina Calderón Clavijo solicitó que se declare inconstitucional. Argumentó
que el artículo no tiene unidad de materia, como tampoco conexidad temática,
causal, teleológica y sistemática, ni con el decreto del que se hace parte,
ni con la emergencia causada por la pandemia, con lo que se lesionan los
artículos 158, 169 y 215 superiores, teniendo en cuenta que: (i) En el
departamento de La Guajira, en donde hay alto flujo migratorio y vulnerabilidad
de la población, se viene aplicando la medida correctiva de asunción temporal
de funciones, producto de las recomendaciones dadas en los documento Conpes
3883 de 2017 y 3984 de 2020, por el manejo inadecuado de recursos, falta de
controles, irregularidades en la contratación, entre otros actos de
corrupción que pusieron en riesgo la prestación efectiva de servicios de
salud, educación, alimentación escolar, agua potable y saneamiento básico.
(ii) El 20 de febrero de 2020, el Ministerio de Hacienda extendió la vigencia
de esta medida correctiva en el sector salud, mediante la Resolución 626, en
donde se justificó que la finalidad era prevenir mayores riesgos en el uso de
los recursos del sistema general de participaciones y asegurar el cumplimiento
de las metas de continuidad, cobertura y calidad en la prestación de
servicios a cargo de la administración departamental, entonces “cómo se
explica que el 12 de abril de 2020, dos meses después, el Gobierno Nacional
entregue el sector bajo el argumento de garantizar la prestación de los
servicios de salud (…) cómo suspender medida correctivas proferidas bajo el
peso de recomendaciones del CONPES (…) como va a servir para contener y
mitigar la pandemia?”. (iii) La consideración expuesta en el decreto
sobre evitar la duplicidad de funciones es una falacia, pues la medida
correctiva suspende las funciones del departamento para que sea otra entidad
la que las asuma, en las condiciones del artículo 13 del Decreto 028 de 2008.
(iv) La jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance del principio
de unidad de materia y que su desconocimiento causa la inconstitucionalidad
de la norma.[139]
Artículo
28
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque estimula la investigación científica para la
mitigación de la emergencia.
Artículo
29
El
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque tiene relación con la emergencia y se enmarca
dentro de las facultades presidenciales.
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado solicitó que se
declare constitucional porque no observan contradicción con la Constitución.
Consideraciones
sobre los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6,7 y 24.
La
Federación Nacional de Departamentos[140]
solicitó que se declaren constitucionales porque: (i) las facultades
transitorias fueron otorgadas en consideración a la descentralización
administrativa. (ii) el fin de la medida es salvaguardar el derecho a la
salud y cumplir con el art. 2º superior, y no restringe derechos
fundamentales. (iii) No restringe derechos intangibles, ni se opone a
mandatos constitucionales o derechos aplicables durante la emergencia. (iv)
Las medidas son imprescindibles para que la ET disponga de herramientas para
ampliar cobertura y aumentar las unidades de cuidado. (v) Es necesaria para
preparar al país para el peor de los escenarios sanitarios. (vi) Es razonable
eliminar trámites que retrasen la prestación del servicio y contratar con
aquellos que tengan la capacidad técnica. (vii) No implican restricciones
excesivas con relación a los beneficios.
Consideraciones
sobre los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6,7, 22 , 23, 24 y 25
La
Federación Colombiana de Municipios solicitó que se declaren constitucionales
porque: (i) está vinculado de manera sustancial con el Decreto 417 de 2020 y
buscan el control y mitigación del virus en los municipios autorizando a los
municipios a usar recursos. (ii) permite que alcaldes y gobernadores
contribuyan a mejorar condiciones del servicio de salud, ampliar cobertura,
proteger al personal sanitario, así como contribuye al cumplimiento de los
fines del Estado. (iii) la vida y la salud son derechos fundamentales y el ET
debe garantizarlos.
Consideraciones
generales sobre todo decreto
La
Dirección de Gestión judicial de Bogotá, SCODEM, ACEMI, la Agencia Nacional
para la Defensa Jurídica del Estado, Universidad Libre, Dejusticia y el
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado señalaron
expresamente que el decreto cumple con los requisitos formales, mientras que
los demás intervinientes no manifestaron lo contrario.
ACEMI
estimó que: (i) Supera el juicio de conexidad externa y finalidad porque
busca exclusivamente remediar el estado de emergencia e impedir la extensión
de sus efectos. Al respecto destacó consideraciones expuestas en el Decreto
417 de 2020 sobre los costos de atención de la pandemia y la capacidad instalada
en el SGSSS. (ii) Supera el juicio de ausencia de arbitrariedad porque
garantiza el núcleo esencial de los derechos fundamentales. (iii) Supera el
juicio de intangibilidad porque salvaguarda los derechos enlistados en
artículo 4º de la LEEE. (iv) Supera el juicio de no contradicción especifica
porque no desmejora derechos de los trabajadores. (v) Supera el juicio de
motivación suficiente teniendo en cuenta: (a) La gravedad de la pandemia,
pues para el 17 de marzo hubo 75 contagiados y 0 muertes, y para el 24 de
mayo fueron 20.177 contagiados y 706 muertos. Además, 678 trabajadores de la
salud contagiados y 9 muertos hasta el 9 de mayo. (b) La proyección de costos
tuvo en cuenta los cálculos de una autoridad idónea: el INS. (vi) Supera el
juicio de necesidad pues la epidemia sigue avanzando, la proyección de casos
se basa en datos del INS y no hay previsiones legales suficientes o son
medidas que buscan la modificación de normas legales. Solicitó precisar en la
sentencia que el presidente está facultado para modificar cualquier tipo de
ley.  La proporcionalidad de las medidas en cuanto a su duración está dada
porque el virus es una circunstancia sobreviviente, anormal e imprevisible y
no hay certeza científica sobre su duración, alcance e impacto; por lo que se
justifica su continuidad por el mismo tiempo de la emergencia sanitaria.
La
Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado solicitó que se declaré
la constitucionalidad porque: (i) Supera el juicio de conexidad interna: (a)
Para el primer capítulo se consideró la capacidad sanitaria disponible, los
trámites para autorizar nuevos servicios y ampliación de instalaciones, el
plan de ampliación conforme a la proyección de casos de contagio, y quedó
establecida la necesidad de aumentarla en corto tiempo, así como desde el
artículo 1º se planteó la necesidad de una respuesta ágil para ese fin, sin
afectar la calidad gracias a la verificación de requisitos mínimos por las
autoridades.  (b) Para el segundo capítulo se consideró el principio de solidaridad
como condición imprescindible para proteger la vida y salud de la población,
y evitar que colapse el sistema de salud.  (c) La inclusión del COVID-19 como
enfermedad de origen laboral es de libre configuración legal, protege al
personal “irremediablemente expuesto al virus” y es un trato diferente
que está justificado, no discrimina y los beneficia. Además, es razonable el
pago de auxilios adicionales, porque era imprevisible el aumento de
incapacidades. (ii) Cumple con la conexidad externa porque consideró la
declaración de pandemia por la OMS, la emergencia sanitaria declarada por
MinSalud, el llamado de la OMS a tomar medidas, las proyecciones de MinSalud
sobre el número de contagios y los recursos requeridos y la falta de
capacidad instalada. (iii) Supera el juicio de finalidad porque: (a) Las
medidas están diseñadas para fortalecer el SGSSS para conjurar y evitar los
efectos sanitarios de la pandemia. (b) El derecho a la salud es de naturaleza
fundamental y el Estado tiene la obligación de dirigir, coordinar y controlar
el servicio de salud.[141] (c)
El Estado tiene la obligación de actuar inmediatamente y simplificar
procedimientos administrativos para atender y contener el contagio.  (iv)
Supera el juicio de necesidad porque deben ampliarse los servicios de salud y
recursos de acuerdo con la proyección de casos: población con riesgo de
contagio es 17.250.363, personas con síntomas leves o asintomáticos que no
necesiten asistir al sistema de salud son 3.253.542, de las personas con
síntomas moderados, 70.927 requerirían atención y 3.546 serían
hospitalizadas.   (v) Supera el juicio de proporcionalidad porque: (a) No
restringe derechos fundamentales, al contrario, brinda una solución a la
afectación del derecho a la salud y protege al personal sanitario de riesgos
laborales. (b) Atiende una situación de crisis extrema que amenaza a toda la
población. (c) No son medidas excesivas respecto a la naturaleza de la
calamidad. (d) Es compatible con el Estado Social de Derecho, la garantía de
un orden justo, y el deber de garantizar el derecho a la salud. (e) Las
medidas son idóneas para la satisfacción de los derechos afectados. (f) Son
medidas limitadas a la finalidad de proteger a la población más vulnerable de
la sociedad.   (vi) Supera el juicio de ausencia de arbitrariedad porque el
llamamiento obligatorio es transitorio, subsidiario si no hay suficiente
recurso humano, tiene excepciones razonables por circunstancias personales y
remuneración. MinSalud definió los criterios del llamado con la Resolución
628 de 2020, según la cual las personas pueden negarse porque prestan sus
servicios en otra institución, tienen una vinculación vigente o porque
considera que no tiene las garantías. (vii) Con el decreto no se afectan
derechos intangibles, sino que se protegen. (viii) Supera el juicio de no
contradicción porque no se opone a prohibiciones constitucionales o de
derechos humanos. Junto con la FND estiman que supera el juicio de no discriminación
porque no contiene ningún criterio de discriminación, ni tratos diferenciados
injustificados.
Dejusticia
expuso que: (i) La Asociación Colombiana de Infectología-ACIN y el Instituto
de Evaluación Tecnológica en Salud-IETS publicaron el documento titulado Consenso
colombiano de atención, diagnóstico y manejo de la infección por
SARS-COV-2/COVID-19 en establecimientos de atención de la salud.
Recomendaciones basadas en consenso de expertos e informadas en la evidencia,
con lineamientos para atender un caso sospechoso o confirmado: (i) El 14% de
las personas requieren oxigenoterapia y aproximadamente el 5% tratamiento de
unidad de cuidados intensivos. (ii) Las personas que sospechen estar
infectadas deben recibir atención telefónica para determinar el tratamiento a
seguir. (iii) Es sintomática las persona con síntomas respiratorios agudos o
gastrointestinales; asintomática es quien ha tenido contacto estrecho con
caso confirmado en últimos 14 días. (iv) Se requiere prueba diagnóstica para
catalogar un caso. (v) Recomiendan, con débil consenso, pruebas serológicas a
personas asintomáticas o trabajadores de la salud con contacto estrecho, 14
días después de aislamiento. (v) Clasificación de la gravedad: no complicada,
neumonía leve, neumonía grave, síndrome de dificultad respiratoria aguda,
sepsis y choque séptico. (vi) No hay medicamentos aprobados por el INVIMA u
otra agencia sanitaria en el mundo. (vii) Factores de riesgo: mayor a 60
años, historial de tabaquismo, enfermedad cardiovascular, diabetes mellitus,
enfermedad pulmonar obstructiva crónica-EPOC, hipertensión arterial-HTA o
cáncer. (2) Colombia no cuenta con la capacidad para tratar pacientes con
complicaciones por COVID-19: A marzo de 2020 sólo habían 5.349 camas, de las
cuales sólo entre 150 y 750 cumplen con requerimientos de aislamiento y
filtros de aire, lo que es problemático para municipios pequeños y lugares
alejados.
La
Dirección de Gestión judicial de Bogotá solicitó que se declare la
constitucionalidad de la norma porque: (i) los pronunciamientos de la OMS
sustentan el decreto. (ii) Era necesario agilizar y simplificar los trámites
en tiempo y gestión. (iii) El 20 de mayo, en su asamblea general, la OMS
señaló que “en Colombia se han tomado decisiones oportunas y acertadas”
y ha estado dentro de los mejores en el manejo de la pandemia. (iv) Es
necesario porque la capacidad instalada apenas es de 5.349 camas y el plan de
expansión son 15.596. (v) La conexidad está en que las medidas están
dirigidas a conjurar las crisis económica, social y ecológica, así como
mitigar sus efectos y solo aplicaran durante la duración de la misma. (vi)
Son proporcionales porque cumplen con la finalidad del Decreto 417 de 2020 y
con los fines del Estado, así como protege los derechos a la vida, salud e
integridad de las personas.
Consideraciones
generales sobre todos los decretos relacionados con la emergencia
Gobernadora
y gobernadores del Pueblo Yukpa[142]
solicitaron declarar la inconstitucionalidad del Decreto 417 de 2020, Decreto
637 de 2020 y los decretos relacionados con la emergencia sanitaria y la
emergencia económica, social y ecológica, por discriminar al pueblo Yukpa, y
en general, a todos los pueblos indígenas de Colombia. En su defecto,
solicitaron declarar la exequibilidad condicionada a que durante la pandemia:
(i) Garanticen ayudas alimentarias. (ii) Aseguren recursos económicos para
las IPS indígenas. (iii) Garanticen la vinculación de los pueblos indígenas,
de manera inmediata y con enfoque diferencial, a programas sociales del
Estado. (iv) Prioricen los proyectos del PEDT para el pueblo Yukpa. (v)
Garanticen recursos para construcción de centros de salud. (vi) Prioricen y
aprueban del sistema general de regalías, proyectos de saneamiento básico,
energía, infraestructura y autonomía alimentaria. (vii) Abstenerse de
realizar reforma al sistema de regalías y a la ley minera e hidrocarburos.
Recordaron las decisiones gubernamentales y judiciales que se han tomado para
la protección de su pueblo, relataron las vulneraciones de derechos humanos
de las que han sido víctimas y destacaron su riqueza lingüística y cultural.
Narraron que debido a fueron desplazados a las partes altas de las montañas,
no pueden cultivar porque se encuentra el Parque Serranía del Perijá y el
resto del territorio es rocoso; más de 30 niños y niñas mueren cada año por
enfermedades relacionadas con la desnutrición; han presentado 5 peticiones de
seguridad, salud y ayudas alimentarias, sin tener respuesta; en Valledupar
habrá problemas con las UCI, “por ser los más discriminados y tal vez
serremos la última línea de atención”; el Gobierno sólo está legislando
para la Colombia urbana y no para los municipios categoría 4, 5 y 6, donde no
hay músculo financiero, el 95% de informalidad, y allí es donde están los
pueblos indígena; la atención especial a los pueblos indígenas nómadas no
está prevista en los decretos, lo cual es urgente, pues debido a que están en
movimiento, la propagación de virus sería más acelerada; no hay normas que
protejan a los pueblos indígenas de la pandemia, solo existe la Circular
Conjunta No. 15 de 2020, con recomendaciones para evitar el contagio; el
desconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas se evidenció con la
Circular Externa 2020-29, con la cual se habilitó la realización de consultas
previas por internet, para viabilizar proyectos de explotación de recursos
naturales, mientras que aquellos no cuentan con planes de datos o señal; no
reciben ayudas que el gobierno entrega a otras poblaciones vulnerables, como
familias en acción, y tampoco no están bancarizados para recibir la
devolución del IVA y otros auxilios; el programa de desarrollo con enfoque territorial,
producto de acuerdo de paz, no llega a su territorio; han registrado 4 casos
de COVID-19 y esperan los resultados de 132 pruebas; los mercados para los
resguardos más alejados solo fueron llevados hasta las cabeceras municipales
y tuvieron que gestionar préstamos para mulas y vehículos; en un buen número
de mercados faltaban productos, llegaron en mal estado y hubo inconsistencias
en el gramaje; el kit es para 5 personas, pero las familias del pueblo Yukpa
están compuestas por 10, “Estas ayudas duraron solo 2 días y literalmente
nos estamos muriendo de hambre”; el gobierno no ha fortalecido la IPS
pública indígena Dusakawi.
La
Universidad de los Andes presentó consideraciones generales para todos los
decretos legislativos: (i) Expuso que el control fragmentado de la
normatividad asociada a la emergencia sanitaria y económica entre el Consejo
de Estado y la Corte Constitucional genera los siguientes problemas: (a) No
hay claridad de las consecuencias de una fallo sobre el otro. (b) las decisiones
de MinSalud y presidencia no pueden ser consideradas medidas ordinarias de
policía, por lo que debería darse una prejudicialidad de emergencia para que
la Corte Constitucional las analice. (ii) Las ramas del poder público no
pueden dejar de operar porque se lesionan derechos intangibles: (a) debido a
la ausencia de normas para prestar servicio de justicia en cuanto a
matrimonios, divorcio, separación bienes y de cuerpos, custodia, visitas y
alimentos. La autorización a las comisarías de familia para atender casos de
violencia intrafamiliar, solo protege el derecho a la vida e integridad
personal. (b) el derecho a la dignidad humana, dado que implica la garantía
de un espacio para actuar sin explicar la conducta, por lo que se debería
permitir salir solos por un rato sin excusa. (c) derecho a la intimidad,
porque no se ha previsto la posibilidad de encuentros íntimos entre personas
casadas o no, que no habitan el mismo inmueble. (iii) Existe el riesgo de
invisibilizar la discriminación dado que los decretos con sumas a entregar
están repartidos entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional y (a)
no fijan la suma y por ello no son transparentes sobre su impacto
redistributivo. (b) delegan en autoridades administrativas cómo distribuir
subsidios, por ejemplo, ingreso solidario está a cargo del DNP, que toma
decisiones sin justificarlas y no pueden ser cuestionadas. (c) No hay
mecanismos para cuestionar los alivios, salvo judiciales que no están en
funcionamiento. Las posibles desigualdades pueden concluirse de comparar
ingreso solidario con familias en acción, pues la suma de esta última es en
promedio $145.000 cada dos meses y están excluidos de ingreso solidario, “no
es claro cuál fue el criterio que se usó para decidir una suma superior para
individuos que no ha estado históricamente entre los más pobres”. En su
lugar, podría calcularse una suma y entregarla por una única vez a las
personas que están en todos los programas y de acuerdo a la información que
las persona tienen de sí mismas. Las falencias en el sistema de información
han sido identificadas por la Corte Constitucional en las sentencias: T-139
de 2013, T-954 de 2014 y T-362 de 2015. Además, solo 1.5 millones han sido
beneficiadas de las 3.5 millones que lo necesitaban.
[1] Inicialmente se declaró que la emergencia sanitaria
iba hasta el treinta (30) de mayo de 2020. Posteriormente, mediante la
Resolución 844 del 26 de mayo 2020, se dispuso la prórroga de dicha emergencia
sanitaria hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2020.
[2] MP José Fernando Reyes Cuartas.
[3] Este procedimiento estuvo también compuesto por
Auto del cuatro (4) de mayo de 2020, en donde la magistrada sustanciadora
requirió al Gobierno nacional para que diera respuesta a una de las pruebas
inicialmente decretadas (prueba esta que, según manifestó la secretaria
jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, fue
oportunamente remitida en fecha anterior); así como por Auto del quince (15) de
mayo de 2020, en donde se le ordenó a la Secretaría de la Corte que prosiguiera
con el trámite que previó el Auto del veinte (20) de abril de 2020.
[4] El texto completo del Decreto 538 de 2020 se
encuentra como Anexo 1 a esta providencia.
[5] Mediante Decreto Nro. 607 de 2020 del Ministerio de
Salud y Protección Social se corrigió el yerro en que incurrió el Decreto
Legislativo 538 de 2020, cuando mencionó que la adición del inciso de que trata
el artículo 7 de dicho decreto legislativo se añadía al artículo 50 de la Ley 1458
en lugar de aludir al artículo 50 de la Ley 1438 de 2011
[6] En su intervención el Ministerio de Salud señaló
que para “febrero de 2020, el país cuenta con 370 servicios habilitados de
internación por cuidado intensivo de adultos, 398 servicios habilitados de
cuidado intermedio adultos, 125 servicios habilitados de cuidado intensivo
pediátrico, 130 servicios de cuidado intermedio y 678 servicios habilitados
para neonatos (en lo correspondiente a cuidado básico, intermedio e intensivo).
Estos servicios cuentan con una capacidad instalada de 5.349 camas de Unidades
de Cuidados Intensivos -UCI- para la población adulta (Se anexa documento en el
Excel con la información correspondiente, desagregada por departamento).”
[7]
Sentencias C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-218 y C-216 de 2011, C-135 y C-070
de 2009, C-216 y C-122 de 1999, C-122 de 1997, C-366 de 1994, y C-447 y C-004
de 1992. El control que realiza la Corte Constitucional se complementa con el
control inmediato de legalidad que ejerce la jurisdicción de lo contencioso
administrativo sobre las medidas administrativas adoptadas en desarrollo de
decretos legislativos (artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y 136 de
la Ley 1437 de 2011).
[8] Sentencia C-742 de
2015, MP María Victoria Calle Correa.
[9] Cfr. artículo 2 de la
Ley Estatutaria 137 de 1994.
[10] Sentencia
C-008 de 2003, MP Rodrigo Escobar Gil.
[11] En la
Sentencia C-466 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido), la Corte indicó que entre
los requisitos formales está la exigencia de que el decreto legislativo
determine el ámbito territorial para su aplicación.
[12] Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020.
Artículo 4. “El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”
[13] MP José Fernando Reyes Cuartas.
[14]
Sentencias C-701 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-225 de 2009 (MP
Clara Elena Reales Gutiérrez) y C-145 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[15] Inciso 2 del artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de
1994: “(l)os
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con dicho Estado”.
[16] Sentencia
C-466 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido)
[17] Sentencia
C-225 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez)
[18] Ver
Sentencia C-723 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva)
[19] Artículo 10 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
[20] Artículo
7 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: «[v]igencia del Estado de Derecho. En ningún caso se
podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades».
[21] Artículo 15 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
[22] Artículo 27, numeral
2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: «Suspensión de
garantías. (…) 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los
derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento
de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos».
[23] Artículo 4 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994: «[d]erechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia
ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles:
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los
derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el
derecho al habeas corpus».
[24] Inciso
segundo del artículo 4 de la Ley Estatutaria 137 de 1994.
[25] Artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994: «[f]acultades. En virtud de la
declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. || Los decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con dicho Estado. || Parágrafo. Durante el
Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar
los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente».
[26] Artículo 49 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994: «[r]eforma, adiciones o derogaciones de medidas. El
Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de
Emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte
el Gobierno durante dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son
de iniciativa gubernamental. || También podrá, en cualquier momento, ejercer
estas atribuciones en relación con las materias que sean de iniciativa de sus
miembros».
[27] Artículo 50 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994: «[d]erechos sociales de los trabajadores. De conformidad con la
Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales
de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el
Estado de Emergencia».
[28] Sentencia C-742 de
2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[29] Sentencia C-149 de
2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
[30] Sentencia C-225 de
2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), en la cual se citan las Sentencias
C-179 de 1994 y C-122 de 1997.
[31] Artículo 11 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
[32] Sentencia C-723 de
2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[33] Artículo 8 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
[34] Sentencia C-753 de
2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[35] Artículo 12 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
[36] Artículo 13 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
[37] Sentencia C-742 de
2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[38] Sentencia C-225 de
2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez).
[39] Artículo 14 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994.
[40] Sentencia C-723 de
2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[41] Ley 715 de 2001, Artículo 65.
Planes bienales de inversiones en salud. <Apartes tachados
INEXEQUIBLES> “Las secretarías de salud departamentales y distritales
prepararán cada dos años un plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se
incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que
el Ministerio de Salud determine que sean de control especial.
(…)”.
[42] Se afirma que
la capacidad instalada en salud “debe garantizar la atención no solo para
Coronavirus COVID-19, sino también la atención en salud de carácter prioritario
que requieran ser tratados por medio de servicios en las Unidades de Cuidado
Intensivo.”
[43] Se señala que
los procedimientos administrativos de que tratan los artículos 14, literal f, y
20 de la Ley 1122 de 2007 “puede(n) afectar, la celeridad y oportunidad en
la prestación del servicio de salud, lo cual perjudica a los pacientes que ya
han tenido un diagnóstico positivo para Coronavirus COVID-19. Por lo tanto, es necesario que durante el término de la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVlD-19, se elimine la autorización
previa de que trata el literal f del artículo 14 y el artículo 20 de la Ley
1122 de 2007.”
[44] ​​​​De acuerdo con
el Ministerio de Salud y Protección Social, el Plan de Intervenciones
Colectivas “(e)s un plan de beneficios compuesto por intervenciones de
promoción de la salud y gestión del riesgo, las cuales se enmarcan en las
estrategias definidas en el Plan Territorial de Salud (PTS), y buscan impactar
positivamente los determinantes sociales de la salud y alcanzar los resultados
definidos en el PTS. (…)”. Ver: https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/Paginas/plan-de-intervenciones-colectivas.aspx
[45] Se indica que “con
ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, facultar a los
departamentos, distritos y municipios para que contraten de manera pronta y con
prestadores de servicios de salud públicos y privados las acciones del Plan de
Intervenciones Colectivas, flexibilizando los requisitos establecidos en el
artículo previamente citado, para que contraten con prestadores públicos o
privados, o con personas naturales que garanticen la ejecución efectiva de las
acciones que integran el Plan de Intervenciones Colectivas, específicamente las
encaminadas a evitar la propagación del Coronavirus COVID-19 .”
[46] Se señala que “para
atender la misma necesidad, es decir, contar con camas de Unidades de Cuidados
Intensivos y de Unidades de Cuidados Intermedios suficientes, es necesario
facultar a las entidades territoriales para que en caso de alta demanda por
medio de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE-,
asuman el control de la oferta y disponibilidad de cuidados intensivos y
cuidados intermedios que están bajo el control de las Entidades Promotoras de
Salud y de las prestadores de servicios de salud, a fin de controlar la
utilización adecuada y equitativa de los mismos. Adicionalmente, se hace
necesario establecer que tales servicios no requerirán autorización por parte
de las Entidades Promotora de Salud o Entidades Obligada a Compensar y demás
entidades responsables de pago.”
[47] Se afirma,
entre otras “(q)ue debido a que los servicios de salud se prestan en la
mayor del parte del territorio nacional por medio de las Empresas Sociales del
Estado y que la suscripción de los convenios a que hace referencia el artículo
precitado, puede dilatar la obtención de recursos necesarios para atender a los
pacientes con Coronavirus COVID-19 , es necesita facultar al Ministerio de
Salud y Protección Social y a las entidades territoriales para que mediante
actos administrativos, puedan transferir directamente estos recursos a las
Empresas Sociales del Estado”
[48] Cfr. con, entre otras, las sentencias T-760 de 2008
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), C-921 de 2001 (MP Jaime Araujo Rentería),
C-869 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y C-246 de 2019 (MP Alejandro
Linares Cantillo)
[49] Decreto
Legislativo 538 de 2020, Artículo 2º. Eliminación de la autorización
previa para contratación de Instituciones Prestadoras de servicios de salud. “Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, elimínese la autorización previa de que tratan el literal f del
artículo 14 y el artículo 20 de
la Ley 1122 de 2007.”
[50] Ministerio de Salud y
Protección Social. Resolución 2867 de 2016. Artículo 5. Pronunciamiento sobre
la autorización. “La
Dirección de Promoción y Prevención de este Ministerio, previo estudio y
análisis de la documentación allegada y aquella que haya solicitado, dará
respuesta dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación
de la solicitud o de la complementación de la documentación, según sea el caso,
otorgando la autorización de la contratación de los servicios a que refiere el
presente Capítulo, cuando sea del caso. Parágrafo. La autorización de la
contratación se otorgará de manera específica para aquellas intervenciones,
procedimientos y actividades en las cuales se demuestre que la respectiva
Empresa Social del Estado no tiene la capacidad para prestar tales servicios o
cuando habiéndose efectuado contratación con dicha entidad, se hayan incumplido
los resultados pactados entre las partes.”
[51] Ley 715 de 2001, Artículo 46.
Competencias en salud pública. “La gestión en salud pública es función
esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales
concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las
entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de
salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su
jurisdicción.
<Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE>
Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que
incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían
parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que
financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación
del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptúase
de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las
Entidades Promotoras de Salud Indígenas.
Los municipios y distritos deberán elaborar
e incorporar al Plan de Atención Básica* las acciones señaladas en el presente
artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la comunidad y
bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A
partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girarán
directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá cuando la
evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.
La prestación de estas acciones se
contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad
técnica y operativa.
El Ministerio de Salud evaluará la
ejecución de las disposiciones de este artículo tres años después de su
vigencia y en ese plazo presentará un informe al Congreso y propondrá las
modificaciones que se consideren necesarias.”
[52] Gestión centralizada de la
Unidades de Cuidado Intensivo y de las Unidades de Cuidado Intermedio. Durante
el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, en caso de alta demanda, las entidades territoriales por medio de los
Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE-, asumirán el
control de la oferta y disponibilidad de camas de Unidades de Cuidados
Intensivos y de Unidades de Cuidados Intermedios. El Centro Regulador de
Urgencias, Emergencias y Desastres -CRUE- de cada departamento o distrito,
coordinará el proceso de referencia y contrarreferencia, definiendo el
prestador a donde deben remitirse los pacientes que requiera los servicios
antes mencionados, mediante el Formato Estandarizado de Referencia de
Pacientes.
[53] Ley 715 de 2001, Artículo 65. Planes Bienales de
Inversiones en Salud. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> “Las
secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un
plan bienal de inversiones públicas y privadas
en salud, en el cual se incluirán las destinadas a
infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud
determine que sean de control especial.
(…)”
[54] En su texto original,
el artículo 50 de la Ley 1438 de 2011 dispuso: “Créase el Fondo de Garantías
para el Sector Salud como un fondo cuenta sin personería jurídica administrado
por el Ministerio de la Protección Social , cuyo objeto será asegurar el pago
de las obligaciones que no fuere posible pagar por parte de las Empresas
Sociales del Estado, intervenidas por la Superintendencia Nacional de Salud (…)
(…)”
[55] Ley 1608 de 2013, Artículo 7. El
artículo 50 de la Ley 1438 de 2011 quedará así:
Artículo 50. Fondo de Salvamento y
Garantías para el Sector Salud (Fonsaet). “Créase el Fondo de Garantías para el sector
Salud (Fonsaet) como un fondo cuenta sin personería jurídica administrado por
el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyo objeto será asegurar el pago
de las obligaciones por parte de las Empresas Sociales del Estado que se
encuentren en riesgo alto o medio conforme a lo previsto en el artículo 80 de esta ley o que se encuentren intervenidas
para administrar o liquidar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud
y las que adopten los programas de saneamiento fiscal y financiero con
acompañamiento de la Nación. (…)
(…)”
[56] Ley 1955 de 2019. Artículo 336. Vigencias y
derogatorias. "La presente ley rige a partir de su publicación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
(…)
Parágrafo 2º El artículo 49, 58 y
el numeral 43.2.2. del artículo 43 de
la Ley 715 de 2001; el artículo 7o de la Ley 1608 de
2013 y los artículos 2o y 3o incisos
6 y 7 de la Ley 1797 de 2016, perderán vigencia el 31 de diciembre de 2019.
(..)”
[57] En efecto, en la parte
considerativa del Decreto 538 y como motivación de su artículo 7, se sostuvo
“(q)ue en la actualidad hay (i) saldos, (ii) remanentes, (iii) rendimientos,
(iv) recursos no distribuidos por el Departamento o Distrito y (iv) recursos de
la última doceava de la vigencia 2019 del Fondo de Salvamento y Garantías para
el Sector Salud - FONSAET-, recursos que pueden ser utilizados en la
financiación de dotación de equipamiento biomédico y en gastos de operación
corriente de las Empresas Sociales del Estado para la atención de la población
afectada por el COVID-19, para lo cual es necesario ampliar el objeto del
FONSAET, previsto en el artículo 7 de la Ley 1608 de 2013 "Por medio
de la cual se adoptan medidas para mejorar la liquidez y el uso de algunos
recursos del Sector Salud' , para que los recursos puedan ser utilizados en la
atención de la pandemia.”
[58] Mediante Decreto Nro. 607 de 2020 del Ministerio de
Salud y Protección Social se corrigió el yerro en que incurrió el Decreto
Legislativo 538 de 2020, cuando mencionó que la adición del inciso de que trata
el artículo 7 de dicho decreto legislativo se añadía al artículo 50 de la Ley 1458
en lugar de aludir al artículo 50 de la Ley 1438 de 2011
[59] Cfr. Sentencias C-402 de 2010 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva), C-278 de 2019 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado)
[60] MP Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[61] [16] Al respecto, se puede consultar la Sentencia
C-402 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[62] Ley 1581 de 2012, Artículo 4.
Principios para el tratamiento de datos personales. “En el desarrollo,
interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera
armónica e integral, los siguientes principios: (…) (g) Principio
de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el
Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la
presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y
administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros
evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o
fraudulento; (…)”
[63] Ley 527 de 1999, Artículo 32. Deberes de las entidades de certificación. Las entidades
de certificación tendrán, entre otros, los siguientes deberes: (…) (b)
Implementar los sistemas de seguridad para garantizar la emisión y creación de
firmas digitales, la conservación y archivo de certificados y documentos en
soporte de mensaje de datos; (…)”
[64] En este sentido se pueden consultar, entre otras,
las sentencias T-526 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-361 de 2003 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) y T-062 de 2018 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[65] El inciso 2 del artículo 9 del Decreto
538 señala que: “Está exceptuado de presentarse al llamado, el talento humano
en salud que acredite: a. Ser mujer en estado de embarazo. b. Ser padre o madre
cabeza de familia con hijos menores de edad, cuidador de adultos mayores o de
persona en condiciones de discapacidad. c. Ser padre o madre de un mismo núcleo
familiar, cuando ambos ostentan profesión u ocupación del área de la salud y
tengan hijos menores de edad. d. Tener 70 o más años. e. Tener una enfermedad
crónica o condición que represente un alto riesgo para el contagio de
Coronavirus COVID-19, salvo casos de fuerza mayor concertados entre la persona
y el prestador.”
[66] El TSH en formación se constituye por quienes
“estén cursando el último año de su pregrado y quienes estén realizando
especialización u otra formación de posgrado, y aquellos quienes estén cursando
el último periodo académico de programas de educación para el trabajo y
desarrollo humano”
[67] Sentencias C-314 y C-803 de 2009 (MP Nilson Pinilla
Pinilla).
[68] MP Cristina Pardo Schlesinger
[69] Decreto Legislativo 734
del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan disposiciones en materia
de servicios públicos domiciliarios de emergencia eléctrica y gas por redes
para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el
Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de 2017”.
[70] [13] Sentencia C-222 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[71] [14] Sentencia C-272 de 2011, M.P. María Victoria
Calle Correa.
[72] [15] Sentencia C-226 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[73] MP Rodrigo Escobar Gil.
[74] “Por la cual se dictan disposiciones en
materia del Talento Humano en Salud”
[75] Cfr. Sentencia C-942 de 2009 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub)
[76] La salud es un derecho fundamental cuya
satisfacción se encuentra ocasionalmente vinculada con la efectivización del
principio de solidaridad. Tal vínculo se manifiesta fehacientemente en tratando
del sistema de seguridad social en salud. En efecto, como se desprende de los
artículos 48 y 49 de la Constitución “la Seguridad Social en Salud es un
servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los principios de
eficiencia, solidaridad y universalidad, cuya prestación implica que debe
garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.” (Sentencia
C-372 de 2019, MP Gloria Stella Ortiz Delgado). De este modo, el
funcionamiento del sistema de seguridad social en salud “exige la ayuda mutua
entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente
del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden
generacional en el cual se encuentren” (Sentencia C-313 de 2014, MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; citando las Sentencias C-623 de 2004, MP
Rodrigo Escobar Gil; y T-1271 de 2008, MP Mauricio González Cuervo); de manera tal que es
“deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al
financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por
ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de
solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en
pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten”
[77] Sentencia T-036 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz).
En este mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-125 de 1994 (Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-246 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa
[78] Cfr. con la Sentencia C-251 de
2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández), en donde se declaró la
inexequibilidad de la Ley 684 de 2001, relativa a la organización y
funcionamiento de
la seguridad y defensa nacional.
[79] MP Eduardo Montealegre
Lynett y Clara Inés Vargas Hernández.
[80] MP Carlos Gaviria
Díaz.
[81] MP Luis Ernesto
Vargas Silva.
[82] [15] Cfr. Sentencia T-109 de 2012 (M.P.
María Victoria Calle Correa).
[83] [16] Ley 1164 de 2007, Artículo 33. Del servicio
social: “Créase el
Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación
superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones
deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en
entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la
administración y la investigación en las áreas de la salud. El Estado velará y
promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones
de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de
plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva
jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación
superior de áreas de la salud.” (…) “Parágrafo 1o. El
diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social
creado mediante la presente ley, corresponde al Ministerio de la Protección
Social. Igualmente, definirá el tipo de metodología que le permita identificar
las zonas de difícil acceso y las poblaciones deprimidas, las entidades para la
prestación del servicio social, las profesiones objeto del mismo y los eventos
de exoneración y convalidación.” En el mismo sentido, el artículo 3º
de la Resolución No. 1058 de 2010 del Ministerio de la Protección Social define
el SSO como “(…) el desempeño de una profesión con carácter social, mediante
el cual los egresados de los programas de educación superior del área de la
salud contribuyen a la solución de los problemas de salud desde el campo de su
competencia profesional, como uno de los requisitos para obtener la
autorización del ejercicio (…)”.
[84] Según informe de prensa del pasado nueve (9) de
mayo de 2020, para dicha fecha de los 678 trabajadores de la salud contagiados
de COVID-19 en Colombia, 527 de ellos habían adquirido el virus en medio de su
ejercicio profesional. Ver: https://www.eltiempo.com/coronavirus-en-colombia-personal-de-la-salud-contagiado-en-el-pais-493604
[85] Sobre los límites a la autonomía universitaria
pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-277 de 2016 y C-356 de 2017 (MP
Alejandro Linares Cantillo).
[86] Cfr. Sentencias T-574 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz) y C-356 de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[87] Ley 1753 de 2015, por la cual se
expide el plan nacional de desarrollo 2014-2018 “todos por un nuevo país”.
Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los
recursos del sistema general de seguridad social en salud
[88] Ley 1608 de 2013 “(p)or medio de la cual
se adoptan medidas para mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos del
Sector Salud. Articulo 9. Recursos de la subcuenta de garantías
para la salud del Fosyga.
[89] Ley 2008 de 2019 “(p)or la cual se decreta el
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2020.”.
[90] Por medio del cual se
expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
[91] Ley 1955 de 2019, Por el cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la
Equidad”. Artículo 238. Saneamiento financiero del sector salud en las
entidades territoriales.
[92] De acuerdo con la información oficial reportada por MinSalud en su
página web: “Con el fin de efectuar un adecuado control y seguimiento a los
recursos del régimen subsidiado, se establece la cuenta maestra como un
mecanismo que asegure su correcta destinación para los fines previstos en la
ley. La cuenta maestra es una cuenta bancaria que por manejar exclusivamente
los recursos del Régimen Subsidiado solo acepta como operaciones débitos por
transferencia electrónica aquellas que se destinen a otra cuenta bancaria que
pertenece a un beneficiario definido en la Ley 1122 de 2007, tales como una
EPS-S, Firma interventora, Superintendencia Nacional de Salud, Las
Instituciones prestadoras de Servicios de salud, únicamente cuando las
Entidades Promotoras de Salud sean objeto de la medida de giro directo en los
términos y condiciones señalados en el Decreto 3260 de 20004, la cuenta de la
entidad territorial o las cuentas de las entidades financieras a través de las
cuales se cumplan las obligaciones tributarias con recursos objeto de retención
a las entidades que efectúen la interventoría.” Información disponible en
https://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/CUENTAMAESTRA.aspx
[93] Ley 1797 de 2016
“(p)or la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema
general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.” Artículo
4. Uso de los recursos de excedentes de rentas cedidas.
[94] Ley 1608 de 2013, (p)or medio de la cual
se adoptan medidas para mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos del
Sector Salud. Artículo 2. Uso de los recursos de saldos de las cuentas maestras
[95] Decreto Legislativo 461 de 2020, (p)or medio del
cual se autoriza temporalmente a los gobernadores y alcaldes para la
reorientación de rentas y la reducción de tarifas de impuestos territoriales,
en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante
el Decreto 417 de 2020. Artículo 1. Facultad de los gobernadores y alcaldes en
materia de rentas de destinación específica.
[96] Ley 1066 de 2006, “(p)or la cual se dictan normas
para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones.
Artículo 3. Intereses moratorios sobre obligaciones
[97] En la parte motiva del Decreto 538 no se hizo
manifestación alguna en justificación de los artículos 17,19,22, 23,24,25 y 26.
[98] "PARÁGRAFO
3. Autorícese a la Administradora de los Recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud -ADRES- para administrar y ejecutar los recursos
que se destinen para atender la emergencia económica, social y ecológica
declarada por el Coronavirus COVID-19 o aquellos que se dispongan en el marco
de la emergencia sanitaria. La Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -ADRES- compensará de manera automática
los saldos adeudados por esta figura en caso de liquidación de Entidades
Promotoras de Salud -EPS-."
[99] Código Civil, Artículo 29.
Palabras técnicas. “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a
menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.
[100] Código de Comercio, Artículo 222.-
“Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En
consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y
conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la
inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los
autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a
los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al
revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
(…)”
[101] Código de Comercio, Artículo 222.-
“Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En
consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y
conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la
inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los
autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a
los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al
revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
(…)”
[102] En las consideraciones del
Decreto 538 se afirmó: (i) “Que la propagación acelerada del Coronavirus
COVID-19 aumenta las frecuencias de incapacidades, factor que no fue observado
al calcular el recurso que por éstas se entrega a las Entidades Promotoras de
Salud -EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC­ en la vigencia 2020, dada
la imposibilidad de prever el impacto de la pandemia. Por esta razón, es
necesario generar mecanismos que permitan a las Entidades Promotoras de Salud
-EPS- y Entidades Obligadas a Compensar -EOC- cobrar a la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, los valores
reconocidos por ese concepto”; y (ii) “Que según la Organización Mundial de la
Salud -OMS-, el personal de salud se encuentra en la primera línea de respuesta
y está expuesto a un alto riesgo de contagio de Coronavirus COVID-19. Así
mismo, este organismo ha señalado que los peligros están asociados a (i) alta
exposición al virus, (ii) largas jornadas de trabajo, y (iii) alto nivel de
estrés, fatiga y estigmas. Por esta razón, es necesario que el Gobierno nacional
incluya al Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa sin necesidad
del cumplimiento de las condiciones establecidas en los parágrafos 1 y 2 del
artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 "Por la cual se modifica el sistema de
riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud
ocupacional.”
[103] En la parte motiva del Decreto
538 se indicó “(q)ue el acatamiento de la medida de aislamiento preventivo
obligatorio para las personas que resultan diagnosticadas con COVID-19, puede
resultar en el impedimento para proveer o contribuir con el sustento de su núcleo
familiar, por lo que es necesario crear una compensación económica equivalente
a siete (7) días de Salario Mínimo Legal Diario Vigente por núcleo familiar,
cuando haya diagnóstico positivo para Coronavirus COVID-19. En este sentido, el
reconocimiento de esta compensación económica garantiza los derechos
fundamentales de los usuarios del Régimen Subsidiado de Salud.”
[104] Decreto Ley 028 de 2008, (p)or medio del cual se
define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que
se realice con recursos del Sistema General de Participaciones.
[105] Mediante Decreto Nro. 607 de 2020 del Ministerio de
Salud y Protección Social se corrigió el yerro en que incurrió el Decreto
Legislativo 538 de 2020, cuando mencionó que la adición del inciso de que trata
el artículo 7 de dicho decreto legislativo se añadía al artículo 50 de la Ley 1458
en lugar de aludir al artículo 50 de la Ley 1438 de 2011
[106] El término para que
la ciudadanía interviniera en el proceso venció el 26 de mayo de 2020.
[107] Jorge
Eliecer Manrique Villanueva, Director y Luisa Fernanda Rodríguez, docente.
[108]
Escrito presentado por: Lady Diana Bermúdez Gallego, representante legal de
Corporación Especializada para los profesionales de la salud- SEPSA; Alejandra
Gómez, presidenta de Asociación Colombiana Médica Estudiantil -ACOME; Freddy
Elías Perilla Portilla,
representante legal de Asociación Colombiana Estudiantil de Enfermería -ACOEEN
y Samir Andrés Cardozo Vesga, presidente encargado de Asociación Colombiana de
Estudiantes de Fisioterapia-ACEFIT.
[109]
Colegio Médico Colombiano, Federación Colombiana de Sindicatos Médicos y
Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación.
[110]
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral.
[111] Sociedad
Colombiana de Derecho Médico.
[112]
Estudiante del programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia,
sede Villavicencio.
[113]
Escrito presentado por: Roberto Baquero Haeberlin, Jorge Enrique Enciso y
Mauricio Vasco Ramírez, en calidad de presidentes de estas organizaciones
[114] Asociación Colombiana de Empresas
Sociales del Estado y Hospitales Públicos
[115] Escrito presentado por Olga Lucía
Zuluaga R., Directora Ejecutiva.
[116] Centro de estudios en Derecho,
Justicia y Sociedad.
[117] El
escrito fue presentado por los investigadores: Vivian Newman Pont,
Mauricio Albarracín Caballero, Rodrigo Uprimny Yepes, Diana Guarnizo Peralta,
Johnattan García Ruiz, Alejandro Jiménez Ospina y Cristina Annear Camero.
[118] Al
respecto citaron: Chisholm, J. 2020. Doctores tendrán que escoger quien
accede al tratamiento de emergencia. Aquí está como lo harán. (Traducción
libre).
[119] Con
relación a este tema citaron Emanuel, Ezekiel et al. 2020. Justa asignación
de recursos médicos escasos en tiempos de Covid-19. (Traducción libre).
[120] Al respecto citaron la sentencia
C-834 de 2007.
[121] Con relación a este tema citaron
la sentencia T-121 de 2015.
[122] Al respecto citaron el parágrafo
1º del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, el inciso 2º del artículo 157 de la
Ley 1450 de 2011 que continúa vigente según  el inciso 2º del artículo  336  de
la Ley 1955  de  2019, los incisos 1º, 2º y  el literal b del inciso 3º del
artículo 2º  de la Ley 1797 de 2016, el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley
715 de 2002 modificado por el artículos 235 de la Ley 1955 de 2019, el artículo
236 de la Ley  1955 de 2019, y los artículos 2.4.2.6. y 2.4.2.7. del Decreto
780 de 2016, sustituidos por el artículo 1º del Decreto 268 de 2020.
[123] Escrito presentado por Olga Lucía
Gonzáles, Directora.
[124] Escrito
presentado por: Cesar Augusto Luque Fandiño y Jeannett Martínez Ruiz,
presidenta del Sindicato Nacional de Trabajadores del Sistema del Subsidio
Familiar, la Compensación, la Salud y la Seguridad Social Integral-
SinaltracomfaSalud.
[125]
Escrito presentado por Carlos Alberto Ballesteros Barón, Fredy Alonso Peláez
Gómez, Diana Marcela Morales Villa, Isabel Gómez Gil, Catherine Castro Gómez,
Laura Echeverri Garcés, Ahizar A. Baquero Apolinar, Estefanía Pérez Londoño,
Karen Alejandra Parra González y Harly Felipe Riascos Salazar.
[126] Colegio
Colombiano de Instrumentación Quirúrgica, Colegio
Colombiano de Terapia Ocupacional, Colegio Colombiano de Nutricionistas
Dietistas, Colegio Colombiano de Odontología, Organización Colegial de
Enfermería,  Sindicato Nacional de Salud y Seguridad Social, Colegio Colombiano
de Fonoaudiólogos, Colegio Colombiano de Fisioterapia, Consejo Técnico Nacional
de Enfermería y Colegio Nacional de Químicos Farmacéuticos de Colombia
[127]Sociedad
Colombiana de Derecho Médico
[128] Escrito presentado por la docente
Isabel Cristina Jaramillo y los estudiantes: Laura Urueña, Paula Carvajal, Juan
David Díaz, Juan Diego Trujillo, Andrés Muriel, Giovany Salas, Juan Guillermo
Méndez, Santiago Rojas, Ariana Gutiérrez, Bernardo Cárdenas, Ana María Giraldo,
Adriana Suárez, Valeria Gómez, Juan Pablo Quiñones, Santiago Sánchez, Valentina
Márquez, Juan Pablo Torrente, Antonia Celis y Nicolás Restrepo.
[129] El
escrito fue presentado por: Blanca Cecilia Vargas González, Presidenta
Organización Colegial de Enfermería-OCE; Narda Carolina Delgado Arango,
Presidenta Colegio Colombiano de instrumentación
Quirúrgica-COLDINSQUI;
Oscar Javier Larrota Veloza, Presidente Colegio Colombiano de Terapia
Ocupacional. TOCOLOMBIA; Juan Edgar Marín Restrepo, Presidente Colegio
Colombiano de Nutricionistas y Dietistas-Colnud; María Doris González,
Presidenta Sindicato Nacional De Salud y Seguridad Social-SINDESS; Andrea Del
Pilar Vargas Deaza, Presidenta Colegio Colombiano de  Fonoaudiólogos-CCF;
Freddy Perilla, Presidente Asociación Colombiana Estudiantil de
Enfermería-ACOEEN; Gilma Rico González, Presidente Asociación Nacional De
Enfermeras  de Colombia-Anec; Fernando Puello Pimienta, Presidente Colegio
Nacional De Químicos Farmacéuticos De Colombia. Cnqf Colombia; Cesar A Tovar
Presidente, Colegio Colombiano de Odontología-CCO; Claudia Marcela Velásquez,
Presidenta Consejo Técnico Nacional de Enfermería-CTNE e Imma Quitzel Caicedo
Molina, Presidenta Colegio Colombiano de Fisioterapia-COLFI.
[130]
Escrito presentado por Carlos Alberto Ballesteros Barón, Fredy Alonso Peláez
Gómez, Diana Marcela Morales Villa, Isabel Gómez Gil, Catherine Castro Gómez,
Laura Echeverri Garcés, Ahizar A. Baquero Apolinar, Estefanía Pérez Londoño,
Karen Alejandra Parra González y Harly Felipe Riascos Salazar.
[131]
Escrito presentado por los docentes: Edgar Solano González, Néstor Iván Javier
Osuna Patiño y María Camila medina García; y la asistente de investigación
Manuela Losada Chavarro.
[132]
Escrito presentado por Carlos Alberto Ballesteros Barón, Fredy Alonso Peláez
Gómez, Diana Marcela Morales Villa, Isabel Gómez Gil, Catherine Castro Gómez,
Laura Echeverri Garcés, Ahizar A. Baquero Apolinar, Estefanía Pérez Londoño,
Karen Alejandra Parra González y Harly Felipe Riascos Salazar.
[133]
Colegio Colombiano de Instrumentación Quirúrgica, Colegio
Colombiano de Terapia Ocupacional, Colegio Colombiano de Nutricionistas
Dietistas, Colegio Colombiano de Odontología, Organización Colegial de
Enfermería,  Sindicato Nacional de Salud y Seguridad Social, Colegio Colombiano
de Fonoaudiólogos, Colegio Colombiano de Fisioterapia, Consejo Técnico Nacional
de Enfermería y Colegio Nacional de Químicos Farmacéuticos de Colombia
[134] Recomendación sobre el empleo y
el trabajo decente para la paz y la resiliencia. 2017.
[135] OIT. Convenio sobre el trabajo
forzoso. 1930.
[136]
Razzak, Junaid et al. “Rentabilidad y retorno de la inversión para proteger a
los trabajadores de la salud en países de bajo y mediano ingreso durante la
pandemia COVID-19”. SSRN, 20 de abril de 2020. En:
https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3581455 (Traducción libre).
[137]
Sindicato de Trabajadores de Teléfonos de Bogotá
[138] El escrito fue presentado por
miembros de la junta directiva: Leonardo Argüello Sanjuan, William Vargas, Abel
Armando Amado Mariño, Pedro Manuel Urrea Pinzón, Mario Eduardo Infante Bonilla,
Delivia Muegues Baquero, William Armando Sánchez Villamil, Jeison Enrique
Cifuentes Gaitán.
[139] Al
respecto citó apartes de la sentencia C-025 de 1993, MP Eduardo Cifuentes
Muñoz; C-568 de 1997, Fabio Morón Díaz; C-066 de 2001, MP Eduardo Montealegre
Lynett y C-333 de 2010, entre otras.
[140] Escrito
presentado por Carlos Ernesto Camargo Assis, Director Ejecutivo.
[141] Al respecto citó las sentencias
T-760 de 2008, T-999 de 2008, entre otras.
[142] Esneda
Saavedra Restrepo, Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Emilio
Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar.