T-811-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-811/08
Referencia: expediente T-1959098
Acción de tutela instaurada por José
Hugo Duran Bolívar contra la EPS COMFENALCO S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá,
D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008).
Teniendo
en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya
ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispues­to
por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con
sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será
motivada brevemente.[1]
1.
El señor Jose Hugo Duran Bolívar, a través de apoderado judicial, presentó
acción de tutela en contra de la EPS COMFENALCO pues considera que esa entidad
ha desconocido los derechos a la seguridad social, a la salud en conexidad con
el derecho a la vida y a la atención integral en salud, al negarle la
autorización para realizarle el procedimiento de Bypass gástrico por
laparoscopia.
El
accionante manifiesta que se encuentra afiliado a la entidad demandada en
calidad de beneficiario y que actualmente presenta graves problemas de salud
como consecuencia de su sobrepeso,[2] el cual se le ha
diagnosticado como obesidad mórbida. Dentro de los males que padece se
encuentra, artrosis de rodillas, hipertensión arterial, colesterol y
triglicéridos elevados.  Reconoce que ha sido sometido a múltiples tratamientos
supervisados con dietas, medicamentos y programas de ejercicio sin resultados
satisfactorios.
Ante
esta situación, señala que decidió acudir a la Fundación Valle del Lili por
intermedio de Comfenalco para recibir atención adecuada. Una vez se le
practicaron los exámenes y controles de rigor, el médico tratante,[3]
adscrito a la EPS, le recomendó el procedimiento de Bypass gástrico por
laparoscopia, para bajar de peso, medidas corporales y mejorar su estado de
salud y como consecuencia su calidad de vida.
Atendiendo
la recomendación médica, el tutelante solicitó ante la EPS Comfenalco la
autorización del procedimiento ordenado, recibiendo como respuesta la negativa
de la entidad por encontrarse fuera del P.O.S.[4]  Concluye
solicitando la tutela de sus derechos, por considerar que la operación negada
es el medio quirúrgico necesario para mejorar sus problemas de salud.
2.
La EPS COMFENALCO[5] manifestó que efectivamente
el actor se encuentra afiliado al SGSSS en el régimen contributivo en calidad
de compañero beneficiario de la señora Elssy Bolívar.  Después de realizar un
resumen de la historia clínica del accionante,[6] señala que la
orden del procedimiento solicitado por vía de tutela, no fue emitida por un
médico adscrito a la EPS ni por el profesional que ha realizado el control de
la patología del señor Duran. Que la misma proviene de una consulta particular
y no del plan o manejo del tratamiento del usuario.  Resalta que la EPS no ha
remitido al paciente ante el médico José Pablo Vélez de la IPS Fundación Valle
del Lili y que el señor Duran no ha seguido las indicaciones clínicas para el
manejo de su obesidad, no ha asistido al programa de control de la obesidad y
RCV al que se inscribió desde marzo de 2004 ni ha continuado la dieta en forma
regular y no realiza los ejercicios recomendados.
Concluye
manifestando que el paciente debe hincar el manejo médico para la obesidad con
el grupo especializado para el tratamiento de la misma, equipo encargado de
guiar el proceso terapéutico en cada paciente y de señalar la mejor alternativa
de tratamiento, según el caso, incluyendo medicamentos especiales o la opción
quirúrgica si se considera necesaria. Solicita que se niegue por improcedente
la acción interpuesta, ya que no existe orden del médico tratante adscrito a la
EPS que sugiera que el actor requiera del procedimiento quirúrgico solicitado.
3.
El Juzgado 29 Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del 14 de abril de
2008, niega la tutela de los derechos invocados por considerar que el
accionante ha saltado los conductos médicos y administrativos ante la EPS a la
cual se encuentra afiliado.  No obstante lo anterior, el juez no desconoce que
la orden emitida por el médico tratante adscrito a la fundación Clínica Valle
del Lili sea el procedimiento idóneo para el accionante, pero no por ello,
aduce, “podemos predicar que cuando un afiliado a las tantas EPS que
existen, adopta la decisión de acudir por su cuenta donde estos facultativos de
la medicina, cuando el tratamiento que se le está ofreciendo considere él que
no es el adecuado, opte por acudir a un médico particular y luego los procedimientos
que este ordene, pretenda que la EPS asuma su autorización y costos que ella
genera, situación que se presenta en el presente caso, cuando el señor Duran
Bolívar, consulta de manera particular al doctor Vélez L, porque no puede
pretender que por vía de tutela se le obligue al ente accionado a cubrir y
costear los elevados emolumentos económicos que representa la cirugía de Bypass
gástrico por laparoscopia, y quizás a asumir los riesgos físicos que de ella se
deriven.”
En
el mismo fallo, el juez recomienda al actor que solicite a Comfenalco EPS que,
en junta médica, se estudie la orden expedida por el médico particular para la
práctica de la cirugía Bypass gástrico por laparoscopia y de esa manera, se
determine si en realidad y con base a su historial médico, necesita de esa
intervención.
4. En reiteradas
oportunidades esta Corporación ha señalado que (i) cuando a una persona le ha
sido formulado un servicio médico o un medicamento por un médico con el que
tenga contrato la EPS (en el caso de los afiliados al régimen contributivo) o la
EPSS (en el caso de los afiliados al régimen subsidiado) o la entidad
territorial (en el caso de las personas vinculadas al sistema de salud); (ii)
la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a
la vida y a la integridad física de quien lo requiere y (iii) el interesado no
tiene la capacidad económica suficiente para pagar los copagos,[7] las cuotas moderadoras,[8] las cuotas de recuperación[9] o el porcentaje equivalente
a las semanas de cotización faltantes,[10] se deberá inaplicar la normatividad y la EPS
(en el caso de los afiliados al régimen contributivo), la EPSS (en el caso de
los afiliados al régimen subsidiado) o la entidad territorial (en el caso de
las personas vinculadas al sistema de salud) deberá suministrarle oportunamente
el servicio médico y/o los medicamentos sin costo alguno, en aras de proteger
su derecho fundamental a la vida y a la integridad física, en conexidad con el
derecho a la salud. La prestación del servicio médico y/o el suministro de
medicamentos se han de efectuar sin perjuicio del cobro al Fosyga[11] o a la entidad
territorial, según se trate respectivamente de un afiliado al régimen
contributivo o al régimen subsidiado, del valor que haya cubierto la EPS o la EPSS
respectiva, y que le correspondía pagar al paciente. En el evento que se trate
de una persona vinculada al sistema de salud, la entidad territorial donde
resida será la encarga de asumir los referidos gastos.
5. En el presente caso,
observa esta Sala que el accionante ha recibido tratamiento y atención médica
por parte de la EPS.  Sin embargo, no aparece demostrado en el expediente, que
la orden de la cirugía solicitada a través de la acción constitucional fue
emitida por el médico tratante. Del estudio realizado a los documentos obrantes
en el expediente, se comprueba que el accionante acudió de manera particular
ante el especialista que ordena la intervención[12], y que, de acuerdo con lo
manifestado por la entidad accionada, según última valoración del médico
general el 27 de febrero de 2008, el actor no ha cumplido la dieta y el
ejercicio recomendados.[13]
Teniendo en cuenta lo
anterior, esta Sala concluye que no existe vulneración de los derechos
fundamentales del actor, por no estar presentes las condiciones señaladas por esta
Corporación para ordenar actividades, procedimientos o intervenciones excluidos
de los planes de salud. Además se observa que la entidad demandada ha adelantado
las actuaciones necesarias para tratar al señor Durán de las diversas
afecciones que padece.
Sin perjuicio de lo anterior,
estima la Sala que la prevención hecha a la EPS COMFENALCO por el juez de
primera instancia, es acertada para salvaguardar la salud y la integridad
física del actor, razón por la cual esta Corporación requerirá a la entidad
accionada para que de cabal cumplimiento a la orden del Juzgado.[14]  En ese sentido,
la atención médica que requiera o llegue a requerir el señor José Hugo Duran
Bolívar, tales como tratamientos, medicamentos, terapias o intervenciones
quirúrgicas (POS o no POS), debe seguir prestándose de acuerdo a las
prescripciones del médico tratante y la jurisprudencia de esta Corte, sin que
la continuidad del tratamiento se vea suspendida por condicionamientos
relativos a trámites administrativos internos.
Así
las cosas, esta Sala de Revisión procederá a confirmar la sentencia proferida
por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali, de fecha 14 de abril de
2008.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR
la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali, de
fecha 14 de abril de 2008.
Segundo.- Líbrese por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[2] El accionante pesa 130 kg y tiene una talla de 1.66 cm, según
historia clínica y orden de cirugía visibles a folios 6 y 7 del expediente.
[3] El médico que lo atendió y suscribe la historia clínica es el
doctor Jose Pablo Velez, cirujano de la Clínica de la Obesidad. Ver folios 6 y
7 del expediente.
[4] Ver Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos a
folio 8 del expediente.
[5] Mediante escrito del 10 de abril de 2008, visible a folios 18 al
21, dio respuesta a la acción de la referencia.
[6] En el numeral dos del memorial de respuesta, la EPS informa lo
siguiente: “Paciente de 57 años, con DX: OBESIDAD MORBIDA + HTA+
HIPERTRIGLICERIDEMIA + ARTROSIS DE RODILLA EN ESTUDIO, en control en el
PROGRAMA DE RIESGO CARDIOVASCULAR, quien actualmente se encuentra en
Tratamiento con Metoprolol: Tab. 100 mg/día, Furosemida: 40 mg/día, Ácido
Acetilsalicílico: 100 mg/día, Gemfibrozilo: 600 mg/día. // Desde su primer
consulta en COMFENALCO VALLE EPS, en marzo 4/04, se hizo DX: OBESIDAD, y fue
remitido al PROGRAMA DE CONTROL DE OBESIDAD.  Por tal razón en marzo 10/04, es
valorado por NUTRICION, con peso: 119.3 kg., talla: 1.67, IMC: 42.77 con DX:
OBESIDAD GRADO III, ordena dieta baja en grasas saturadas, sin azúcares, ni
harinas refinadas, fraccionada, hiposódica, hipopurinica, alta en fibra soluble
y agua. // (…)// En mayo 5/05, describen que se autorizó MEDICAMENTO NO POS:
ORLISTAT: Tab: 3 Tab/día, por el C.T.C, para manejo de su Obesidad, porque no
ha disminuido de peso y no ha podido realizar ejercicio adecuadamente, por
dolor al caminar, pues el ORLISTAT es un potente inhibidor y especifico de la
lipasas gastrointestinales, ello impide la hidrólisis de las grasas y dado que
los triglicéridos no digeridos no se absorben, conllevan a perdida de peso por
déficit calórico.// En oct. 9/06, es evaluado por ACONDICIONAMIENTO FISICO, con
Peso: 134.7 kg, Talla: 1.68, IMC: 47.77, y en Enero 19/07, inicia el PROGRAMA
DE RIESGO CARDIO-VASCULAR (RVC), donde inicia valoración por MEDICINA FAMILIAR,
quien describe que el paciente lleva 20 años con aumento de peso, asociado a
ingesta inadecuada de alimentos + sedentarismo, y que NO ASISTE a
ACONDICIONAMIENTO FISICO, por dificultad para realizar ejercicios y porque no
les gusta la piscina. // (…)// En julio 9/07 reinicia controles en el PROGRAMA
DE RCV, con Peso: 131 kg , IMC: 46.45. // En oct. 24/07, reinicia
ACONDICIONAMIENTO FISICO. // En feb. 5/08, solicita PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO:
BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA y por se un Procedimiento excluido del POS, le
entregan FORMATO DE NEGACION #0892. // Por último, en Feb. 27/08, es valorado
en Consulta por Médico General, con peso: 132 kg, IMC: 46.81, refiriendo que no
hace dieta y como Ejercicio: camina media hora diaria únicamente.”
[7] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-973 de
2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-946 de 2005 (MP: Jaime Araújo
Rentería) y T-868 de 2004 (MP: Jaime Córdoba Triviño).
[8] T-988 de 2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra).
[9] Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-567 de
2006 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-965 de 2005 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-754
de 2005 (MP: Jaime Araújo Rentería), T-745 de 2004 (MP: Manuel José Cepeda
Espinosa), T-442 de 2004 (MP: Jaime Córdoba Triviño) y T-819 de 2003 (MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra).
[10] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-805 de
2005 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra),  T-142 de 2004 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra), T-797 de 2003 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-133 de 2003 (MP: Jaime
Araújo Rentería), T-340 de 2003 (MP:  Eduardo Montealegre Lynett), T-501 de 2002
(MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-297 de 2001 (MP: Clara Inés Vargas
Hernández), T-1663 de 2000 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1130 de 2000 (MP:
Álvaro Tafur Galvis), T-236 de 2000 (MP: José Gregorio Hernández Galindo) y
T-901 de 1999 (MP: Alfredo Beltrán Sierra).
[11] Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-797 de
2003 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra),
T-523 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda), T-236 de 2000 (MP: José Gregorio
Hernández Galindo) y T-528 de 1999 (MP: Fabio Morón Díaz).
[12] En declaración rendida ante el juez de
primera instancia, el actor manifiesta lo siguiente: “PREGUNTADO: Diga al
juzgado si el médico que expidió la orden la cirugía de baypass gástrico por
laparoscopia es adscrito a la EPS. CONTESTO: Creo que no. PREGUNTADO Indique si
usted fue remitido por los médicos de Comfenalco EPS al medico especialista que
ordena el procedimiento que requiere dentro de la presente acción de tutela.
CONTESTO: No, ellos me trataron con droga, medicina los ejercicios moderados
sin resultado.”
[13] Ver respuesta de la entidad, resumen de
la historia clínica del accionante a folio 18 (reverso).
[14] Recomienda el juzgado una valoración por
parte de la junta medica de Comfenalco, de la orden emitida por el médico
particular para que se determine si es o no necesaria la intervención
quirúrgica, de acuerdo con las condiciones de salud del accionante.