T-318-20
Sentencia T-780/10
Sentencia T-318/20
Referencia: Expediente T-7.638.470
Acción de tutela instaurada por José Roberto
Díaz Sarmiento en contra de la AFP Porvenir S.A.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto
de dos mil veinte (2020)
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, José Fernando
Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
decisiones judiciales proferidas en primera instancia por el Juzgado Sesenta y
Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. el quince (15) de
julio de dos mil diecinueve (2019) y en segunda instancia por el Juzgado
Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá D.C. el veintiséis (26) de agosto de
dos mil diecinueve (2019), en el proceso de tutela de la referencia.
La acción de amparo fue seleccionada
para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez de la Corte
Constitucional[1]
mediante Auto proferido el treinta (30) de octubre de dos mil
diecinueve (2019), notificado por estado el trece (13) de noviembre de la misma
anualidad.
I. ANTECEDENTES
El señor José Roberto Díaz Sarmiento, mediante
apoderado judicial, formuló acción de tutela para la
protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al
mínimo vital y a la “Protección de la Tercera Edad”, por cuanto la AFP
Porvenir S.A. se niega a realizar el estudio de fondo de la solicitud de
reconocimiento transitorio de la pensión de vejez a la que considera tiene
derecho al argumentar que actualmente se encuentra en trámite un recurso extraordinario
de casación mediante el cual se debe definir la validez del traslado al Régimen
de Ahorro Individual con Solidaridad, que se efectúo en el año 2000.
1. La demanda
1.1. El accionante afirma que
tiene 63 años y sufre de “Paraparesia espástica”, enfermedad que indica
es “degenerativa de la médula espinal caracterizada por paraplejía o
paraparesia, y rigidez o espasticidad, con un excesivo tono muscular o
hipertonía, que debilita principalmente las 2 piernas”[2]
.
1.2. El actor manifiesta que actualmente se encuentra
desempleado, no cuenta con ningún ingreso económico, por su estado de salud
depende de un bastón canadiense para poder movilizarse y su enfermedad “no
tiene cura”.
1.3. El señor José Roberto Díaz Sarmiento indica que
a la fecha cuenta con más de mil quinientas semanas cotizadas al Sistema de
Seguridad Social en pensiones. Por lo anterior, solicitó a la AFP Porvenir S.A.
el reconocimiento transitorio y pago de su pensión de vejez[3].
No obstante, el fondo accionado se niega a tramitar
la solicitud impetrada por el actor al argumentar que actualmente se encuentra
en curso un recurso extraordinario de casación mediante el cual se debe definir
la validez del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad[4], que hiciera el accionante en el año 2000.
1.4. Sobre lo anterior, el demandante informa que
inició un proceso ordinario laboral con la pretensión principal de que se
declare la nulidad de su traslado al RAIS y así “poder retornar a
COLPENSIONES en donde obtendría un valor de pensión al menos tres veces mayor
al que le ofrece la AFP PORVENIR”[5].
El proceso ordinario fue conocido en primera
instancia por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., autoridad
judicial que declaró la nulidad del traslado y ordenó que para todos los
efectos se tuviera al accionante como afiliado al Régimen de Prima Media con
Prestación Definida administrado por COLPENSIONES[6].
En segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. revocó la anterior decisión y
resolvió que el traslado efectuado por el accionante al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad era válido[7]. Contra el anterior fallo el actor formuló recurso extraordinario
de casación y a la fecha de la formulación de la acción de tutela de la
referencia se encontraba pendiente de ser concedido por el juez competente y,
posteriormente, enviado a la Corte Suprema de Justicia[8].
Por lo anterior, el señor José
Roberto Díaz Sarmiento, por medio de su apoderado
judicial, requirió el amparo de sus derechos fundamentales
a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y a la “Protección de la
Tercera Edad”. En esa medida, solicitó: i) “Ordenar en forma transitoria
a la AFP PORVENIR, que reconozca y pague el derecho adquirido a la PENSIÓN DE
VEJEZ, incluyendo en nómina de pensionados al accionante, mientras que el
Tribunal Superior de Bogotá D.C., concede el recurso extraordinario de casación
y, en caso de ser concedido, mientras lo resuelve la Sala de Casación de la
Corte Suprema de Justicia, recurso que va encaminado EXCLUSIVAMENTE a decidir
si es nulo el traslado de régimen hecho hacia la AFP PORVENIR”[9].
2. Contestación de la demanda
Mediante
Auto del cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) el Juzgado Sesenta y
Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. admitió la acción
de tutela de la referencia y ordenó correr traslado a la AFP Porvenir S.A. para
que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la demanda. Asimismo, decidió
vincular al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al Hospital
Universitario Clínica San Rafael, a la Fundación Instituto Neurológico de
Colombia y a COMPENSAR EPS.
En
cumplimiento de lo ordenado en la citada providencia, se recibieron las
siguientes respuestas:
2.1. Hospital
Universitario Clínica San Rafael
El Hospital Universitario Clínica San Rafael, mediante escrito del diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019)[10], se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela y
solicitó su desvinculación del proceso objeto de revisión por falta de
legitimación en la causa por pasiva.
El representante legal de la clínica
vinculada afirmó que, según el informe del área de salud, el último servicio
prestado por esa entidad al accionante fue el de “consulta externa de
otorrinolaringología”, el 5 de octubre de 2010.
El Hospital Universitario indicó
que en esa oportunidad se registró en la historia clínica del actor la
siguiente información: “paciente con diagnóstico de mielopatia (sic),
asiste a control, paciente estable sin nuevo deterioro, ni nuevos síntomas en
tratamiento por rehabilitación con baclofen y toxina botulínica, ultima hace 2
meses sin complicaciones aplicada en la Clínica del Bosque, no hay otras
alteraciones neurológicas, se dan recomendaciones y orden para cita de control
por fisiatría. Después de esta fecha el paciente no registra más atenciones en
nuestra institución”[11].
El interviniente adujo que  esa
entidad brinda los servicios en salud siempre y cuando: (i) formen parte de la
red de prestadores de salud de la EPS a la cual se encuentra afiliado el
paciente por medio de un contrato vigente; (ii) cuenten con el servicio
requerido habilitado; y (iii) se expidan las autorizaciones respectivas
dirigidas a esa entidad.
En esa medida, el Hospital
Universitario Clínica San Rafael aseguró que es la EPS a la que se encuentra
afiliado el accionante quien debe garantizar la prestación del servicio médico.
Por lo anterior, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa
por pasiva y se le desvincule de la presente acción de tutela.
2.2. Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá D.C. indicó que la decisión proferida en segunda instancia dentro
del proceso ordinario laboral fue adoptada con base en los presupuestos
probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron el caso, sin que en
ningún momento se le haya desconocido derecho fundamental alguno al
peticionario[12].
Asimismo, la referida Sala Laboral afirmó que no
incurrió en ninguna vía de hecho y, por lo mismo, no es posible enmarcar el
presente asunto dentro de las causales de procedibilidad señaladas para tal
efecto por la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 de 2005[13].
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá D.C. informó que el 28 de junio de 2019 se concedió el
recurso extraordinario de casación en el proceso ordinario laboral, decisión
que se notificó por estado el 4 de julio de 2019, por tanto, el expediente se
encuentra en turno para ser remitido a la Corte Suprema de Justicia para ese
efecto.
Finalmente, la autoridad judicial informó que, el 10
de julio de 2019, la Secretaría Judicial de esa
corporación remitió al Juzgado Sesenta y
Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. el listado de las
actuaciones que arroja el Sistema de Información Siglo XXI del proceso
ordinario laboral No. 007-2017-00447-01 de José Roberto Díaz Sarmiento contra
COLPENSIONES y otros, incluidas las copias de las
sentencias proferidas en primera y segunda instancia en ese proceso y del auto que
concedió el recurso extraordinario de casación.
2.3. Caja de Compensación Familiar COMPENSAR
El diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019)[14] la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, autorizada legalmente
para funcionar como Compensar EPS presentó contestación a la acción de amparo
objeto de revisión y solicitó al juez de instancia su desvinculación de la tutela
al no encontrase legitimada en la causa por pasiva para tramitar las
pretensiones del accionante.
Respecto de los hechos y pretensiones de la tutela, la
autoridad interviniente manifestó que no era responsable de la vulneración de
los derechos fundamentales que alega el accionante pues no ha incurrido en
ninguna acción u omisión en relación con la circunstancia fáctica descrita en
esta oportunidad.
La interviniente indicó que el peticionario recibe
los servicios de salud por parte de esa entidad en calidad de beneficiario.
Asimismo, Compensar EPS informó que el actor padece de “PARAPLEJIA ESPÁSTICA” y
se encuentra recibiendo tratamiento por especialidad de Fisiatría.
El representante legal de Compensar EPS señaló que al señor José Roberto Díaz
Sarmiento se le ha brindado el tratamiento adecuado que requiere para el manejo
de sus patologías; sin embargo, aclaró que la competencia para emitir  un
informe pormenorizado del estado de salud del accionante recae sobre la IPS
adscrita a esa entidad.
Por lo anterior, Compensar EPS solicitó su desvinculación
del presente tramite tutelar al no existir legitimación en la causa por pasiva.
2.4. Porvenir S.A.
En escrito dirigido al juez de primera instancia[15], la representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. informó
que actualmente se encuentra en curso un proceso ordinario mediante el cual el
extremo activo propende por la nulidad de su afiliación. Asimismo, Porvenir
S.A. indicó que dentro de dicho proceso el accionante formuló recurso extraordinario
de casación, el cual fue concedido el 28 de junio de 2019.
El fondo de pensiones y cesantías accionando
argumentó que de efectuarse el eventual reconocimiento pensional solicitado por
el actor se afectaría el cumplimiento de la orden judicial a proferirse por el
juez de instancia, si luego se  accede a la solicitud de nulidad de la
afiliación al desatar el recurso extraordinario de casación.
La representante de Porvenir S.A. precisó que al conceder
las pretensiones del actor se desconocerían los presupuestos para obtener la
pensión de vejez dentro del RAIS, el cual como único requisito exige contar con
el capital suficiente para financiar dicha prestación.
Aunado a lo anterior, el accionado arguyó que
reconocer la pensión de vejez al peticionario afectaría la sostenibilidad
financiera del sistema pues, de proceder la casación, el señor José Roberto
Díaz Sarmiento tendría derecho a trasladarse a COLPENSIONES y a acceder en
dicho régimen a un beneficio pensional; sin embargo, la cuenta estaría
notoriamente descapitalizada; circunstancia esta que iría en contravía de los
principios del Estado Social de Derecho, a saber, primacía del interés general
sobre el particular.
Porvenir S.A. afirmó que la presente acción de tutela
es improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de
1991, toda vez que existe otro medio judicial (proceso ordinario laboral) a
través del cual el actor puede obtener lo pretendido en esta oportunidad y que
actualmente se encuentra siendo objeto del recurso extraordinario de casación
formulado con anterioridad, sin que a la fecha se haya proferido sentencia que
resuelva la controversia planteada.
Así las cosas, el fondo demandado insistió en que el
actor debe esperar a que mediante recurso extraordinario de casación se
resuelva si le asiste el derecho de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación
Definida; y en consecuencia, acceder al reconocimiento y pago de la pensión a
cargo de COLPENSIONES.
Finalmente, la representante del Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. indicó que el actor no cuenta con el capital suficiente
para financiar una pensión de vejez. Por todo lo anterior, solicitó “declarar
improcedente la presente acción de tutela, toda vez que se contraría frente a
lo dispuesto en el Proceso Ordinario (sic)”[16].
2.4. Administradora Colombiana de Pensiones,
COLPENSIONES
Mediante escrito del dieciocho (18) de julio de dos
mil diecinueve (2019)[17] la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora
Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, se pronunció sobre los hechos y
pretensiones de la tutela y solicitó su desvinculación por falta de
legitimación en la causa por pasiva.
COLPENSIONES afirmó que legalmente solo puede conocer
de asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida en materia pensional. En esa medida, manifestó que no tiene
competencia administrativa ni funcional para resolver lo pretendido por el
accionante al estar válidamente afiliado a la AFP Porvenir S.A.
La Directora de Acciones Constitucionales de
COLPENSIONES concluyó que no tiene responsabilidad en la vulneración alegada
por el actor. Por lo anterior, solicitó que se “Disponga expresamente en el
fallo de tutela la DESVINCULACIÓN POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR
PASIVA de la entidad que represento, en los términos señalados en el
numeral 2 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento de lo
señalado en el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012”.
3. Sentencias objeto de revisión
3.1. Primera instancia
Mediante providencia del
quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) el Juzgado Sesenta y Ocho de
Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. resolvió “NEGAR el
amparo constitucional de los derechos invocados por JOSÉ ROBERTO DÍAZ SARMIENTO
identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.265.857, conforme lo motivado
en la parte supra de esta decisión constitucional”.
No obstante lo anterior, el juez de primera instancia
desarrolló argumentos sobre el incumplimiento del principio de subsidiariedad
al manifestar que no es posible estudiar de fondo lo debatido en esta
oportunidad, ni anticipar una posición al respecto, pues el reconocimiento
pensional que invoca el accionante aun es objeto de estudio por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que se encuentra
pendiente de pronunciarse como órgano de clausura de la jurisdicción ordinaria
laboral.
El a quo advirtió que un análisis del caso
concreto en sede constitucional supliría el debate probatorio que debe surtirse
en las instancias propicias pues la acción de tutela no se puede ejercer como
una tercera instancia o recurso paralelo a los procesos cuyo conocimiento
exclusivo corresponde a los funcionarios competentes.
Para el Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y
Competencia Múltiple de Bogotá D.C. el accionante no demostró la existencia de
un riesgo próximo que resulte irremediable y que, efectivamente lesione sus
derechos fundamentales.  Lo anterior, al argumentar que “no es suficiente
con lo expresado en el escrito de tutela para considerarse la presencia de una
amenaza cierta, que permita establecer la configuración de un perjuicio
irremediable y a su vez amerite el amparo constitucional y la imposición de
medidas urgentes, pues si bien el trámite contemplado en la jurisdicción
ordinario-laboral, puede resultar dispendioso o engorroso, no por ello, debe
inferirse, como pretende el tutelante, que se está ante una amenaza de un
derecho de rango constitucional”[18].
3.2. Impugnación
El señor José Roberto Díaz Sarmiento, mediante
apoderado judicial, presentó escrito de impugnación contra la sentencia del quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) proferida por el
Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C.
al considerar que la referida decisión vulnera sus derechos fundamentales.
El accionante afirmó que el recurso extraordinario de
casación, concedido el 28 de junio de 2019 y que se encuentra en turno para ser
resuelto por la Corte Suprema de Justicia, no es idóneo para garantizar su
derecho fundamental al mínimo vital, pues padece de una enfermedad degenerativa
que le ocasiona una situación de discapacidad al afectar sus miembros
inferiores y comprometer su movilidad.
El actor indicó que ser beneficiario del sistema de
salud prueba la ausencia de recursos económicos propios para cubrir sus
necesidades y proveerse el sustento diario en condiciones dignas. En ese
sentido, el peticionario aseguró que “someterlo a una espera de más de 5
años privado de su mesada pensional, mientras le definen la entidad responsable
del pago de la pensión, claramente vulnera su derecho fundamental al MÍNIMO
VITAL”[19].
El señor José Roberto Díaz Sarmiento manifestó que en
el proceso ordinario laboral no se discute su derecho pensional pues está
probado que tiene 63 años y cuenta con mil quinientas noventa y cinco semanas
cotizadas. En esa medida, la Corte Suprema de Justicia, en al menos cinco (5)
años, se debe pronunciar frente a la validez del traslado al RAIS y no sobre su
pensión de vejez.
El accionante afirmó que Porvenir S.A. debe reconocer
y pagar su pensión pues es la responsable de los seguros de invalidez, vejez y
muerte. Por lo anterior, solicitó que de forma transitoria se proteja su
derecho al mínimo vital y se ordene al fondo accionado incluirlo en nómina de
pensionados hasta que se resuelva el recurso extraordinario de casación.
3.3. Segunda instancia
El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá D.C.,
mediante providencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
resolvió confirmar el fallo impugnado al argumentar que la acción de tutela no
procede para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, pues este tipo
de controversia debe ser resuelta ante la jurisdicción ordinaria laboral o
contenciosa administrativa según el caso.
El juez de segunda instancia afirmó que en el
presente caso no se han agotado todos los mecanismos legales pues actualmente
se encuentra en trámite el recurso extraordinario de casación laboral
interpuesto en contra de la sentencia dictada el 20 de febrero de 2019. En esa
medida, el asunto inexorablemente cae en la hipótesis de improcedencia de que
trata el inciso 3 del artículo 86 superior.
El ad quem recordó que el juez de tutela no
está facultado para anticipar el contenido de aquellas decisiones que, por
mandato legal, son de competencia exclusiva de los jueces colegiados.
Por lo anterior, el Juzgado Veintiocho Civil del
Circuito de Bogotá D.C., resolvió “CONFIRMAR el fallo de 15 de julio de
2019, proferido por el Juzgado 68 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de
Bogotá”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala Séptima de Revisión es competente para
revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Asunto objeto
de revisión y problemas jurídicos a resolver
El señor José Roberto Díaz
Sarmiento, mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad
social, al mínimo vital y a la “Protección de la Tercera Edad”, por
cuanto la AFP Porvenir S.A. se niega a tramitar una solicitud impetrada ante
esa entidad para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que considera
tiene derecho al argumentar que actualmente se encuentra en trámite un recurso
extraordinario de casación mediante el cual se debe definir la validez del
traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En particular, el actor señaló que su derecho a la
pensión no está en discusión pues tiene 63 años y un total de mil quinientas
noventa y cinco semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones.
Por lo anterior, sostuvo que cumple con todos los requisitos para acceder a su
pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, respecto a la demanda ordinaria
laboral adelantada por el accionante en contra de COLPENSIONES y otros, se
tiene que este proceso fue iniciado en julio del 2017[20], y solo
hasta el 11 de septiembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento
en primera instancia, en la que se declaró la nulidad de la afiliación y del traslado
del señor José Roberto Díaz Sarmiento del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, administrado por COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad. Dicha decisión fue revocada en sentencia del 20 de febrero de
2019. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso extraordinario de
casación el cual se concedió el 28 de junio de 2019[21], por lo tanto el expediente se encuentra
en turno para ser remitido a la Corte Suprema de Justicia para ese efecto.
Al estudiar el caso, los jueces de
tutela negaron el amparo al considerar que la acción no procedía por no cumplir
con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, al estimar que era un asunto
que debía ser resuelto por la jurisdicción laboral. En esa medida, el
accionante debe esperar a que se surta el referido recurso extraordinario de
casación. Asimismo, Porvenir S.A. informó en la contestación de la tutela que
con el capital existente en la cuenta individual del accionante no es posible
financiar una pensión de vejez.
Así las cosas, a
continuación la Sala determinará si procede la tutela de forma transitoria o
definitiva para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los
términos planteados por el accionante y en atención a las situaciones fácticas
esbozadas. En caso de ser procedente la acción de amparo de la referencia, se
planteará el problema jurídico a resolverse para analizar de fondo el asunto.
3. Requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela
3.1. Legitimación en la causa
por activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción
de tutela es el mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
A su vez, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 indica que el recurso de amparo podrá ser ejercido por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá
actuar (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por
medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso.
En el caso objeto de revisión, a partir
del poder especial otorgado por el ciudadano José Roberto Díaz Sarmiento a su abogado que obra en el expediente[22], se acredita
que este último se encuentra legitímado para actuar en nombre del peticionario
en la acción de tutela de la referencia. La Sala también encuentra que el actor
está legitimado para ejercer el amparo deprecado por cuanto es el titular de
los derechos presuntamente vulnerados por la entidad accionada.
3.2. Legitimación en la causa por pasiva.
Los artículos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991 consagran
contra quiénes se puede dirigir la acción de amparo. Así, la tutela se puede
invocar contra una autoridad pública o, en ciertos casos, un particular, que
haya vulnerado o amenazado algún derecho de rango constitucional fundamental.
Para la Sala, Porvenir S.A. se encuentra
legitimada como parte pasiva en la presente acción de tutela, dada su calidad
de ente privado respecto del cual el accionante se encuentra en estado de
indefensión al ser el fondo pensional  encargado del reconocimiento de las prestaciones
que hacen parte del derecho a la seguridad social, y a quien se le atribuye la
vulneración de los derechos fundamentales en discusión, al negarse a tramitar
la solicitud de reconocimiento transitorio de la pensión de vejez a su afiliado.
Respecto del Juzgado Séptimo Laboral de
Circuito Judicial de Bogotá D.C., el Tribunal Superior de Bogotá – Sala
Laboral, el Hospital Universitario Clínica San Rafael, la Fundación Instituto
Neurológico de Colombia y COMPENSAR EPS, vinculadas mediante Auto del 4 de
julio de 2019 por el juez de primera instancia, la Sala advierte que no están
legitimados por pasiva para actuar en este proceso pues dentro de sus funciones
y competencias no se encuentra la de reconocer la pensión de vejez solicitada
en esta oportunidad, ni el accionante se halla en estado de indefensión frente
a las mismas. Por lo anterior, no se puede predicar la vulneración de los
derechos fundamentales del actor por acción u omisión de dichas entidades.
Finalmente, la Sala concluye que de la
certificación expedida por Porvenir S.A., el 3 de septiembre de 2018, se
verifica que el señor José Roberto Díaz Sarmiento se encuentra afiliado al
referido fondo de pensiones (antes Horizonte S.A.) desde el año 2000. En esa
medida, no le asiste a COLPENSIONES el deber legal de reconocer la pensión de
vejez a nombre del accionante al no encontrarse afiliado a esa entidad,
careciendo de legitimación en la causa por pasiva en la presente acción de
tutela.
3.3. Subsidiariedad.
El artículo 86 de
la Constitución consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial
subsidiario y residual[23],
que procederá “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial”.
En esa medida, la tutela “procede de
manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por
cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen
mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”[24]. Así
las cosas, se debe entender que este mecanismo constitucional no fue diseñado
para suplir los procesos ordinarios dispuestos por el legislador para dar
solución a las controversias de los ciudadanos[25].
A partir de lo anterior, el artículo 6
del Decreto 2591 de 1991 establece de manera clara que una de las causales de
improcedencia de la acción de tutela ocurre “[cuando] existan otros recursos
o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
En todo caso, el juez constitucional
deberá analizar las circunstancias específicas del caso objeto de análisis para
determinar si los medios o recursos de defensa judicial existentes son idóneos
para solucionar la situación del accionante.
La
jurisprudencia de esta Corporación, en atención a lo dispuesto en el referido
artículo 6, ha establecido dos excepciones a la improcedencia del recurso de
amparo por subsidiariedad. Así, en la Sentencia T-387
de 2018 esta Corte reiteró que:
“i) Si bien, en
abstracto, existe otro medio de defensa judicial y el accionante cuenta con él
para la defensa de sus derechos, desde la perspectiva de la relación entre el
mecanismo y el fin constitucional perseguido por el actor, aquel no tiene la
virtualidad de conjurar un perjuicio irremediable”. En estos casos,
la
acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, mientras el interesado
acude a la vía ordinaria para discernir el caso o esta resuelve
definitivamente el asunto y, momentáneamente resguarda sus intereses, y
ii) Si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es
eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la
tutela procede de manera definitiva. En este evento, la Corte ha
indicado que el análisis sobre la eficacia del medio ordinario se
encuentra determinada por el contraste entre éste y las condiciones
particulares del accionante”[26].
En síntesis, la
acción de tutela procederá, así existan medios ordinarios de defensa judicial
que se encuentren disponibles, cuando (i) los mecanismos ordinarios no
tengan la virtualidad de conjurar el perjuicio irremediable al que se enfrenta
el accionante, caso en que el amparo se concederá de manera transitoria y (ii)
los medios de defensa judicial no tengan la capacidad de proteger de forma
efectiva e integral los derechos de la persona[27]
(ineficaces), para lo cual procederá el amparo de manera definitiva[28].
Reiteración
del análisis del principio de subsidiariedad de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento y pago de acreencias pensionales
La jurisprudencia
de la Corte Constitucional señala que, con fundamento en el principio de
subsidiariedad, la tutela no procede frente a reclamaciones de tipo laboral o
pensional pues dichos asuntos se deben ventilar en la jurisdicción ordinaria,
escenario idóneo en esos casos[29].
No obstante, esta Corporación ha
admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección
de derechos de contenido prestacional, como son las acreencias pensionales, cuando
se evidencia que el caso analizado se ajusta a alguna de las siguientes reglas:
“(i) como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la
existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la
prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme
a la especial situación del peticionario[30];
(ii) como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario
dispuesto para resolver las controversias no es idóneo y eficaz, conforme a las
especiales circunstancias del caso que se estudia[31] y,
(iii) cuando la tutela es promovida por personas que requieren
especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de
familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad,
entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos
estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos[32]”.
Aunado a lo
anterior, esta Corporación ha indicado que, en materia pensional, para que la
tutela sea procedente cuando quien solicita el amparo es una persona en
situación de vulnerabilidad o sujeto de especial protección constitucional, se
deben acreditar las siguientes condiciones al momento de estudiar pretensiones que impliquen el otorgamiento de una pensión
por vía de tutela[33]. A saber:
“a. Que se trate de sujetos de especial protección
constitucional.
b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere
un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del
derecho al mínimo vital.
c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa
y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.
d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las
cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección
inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”[34].
Así las cosas, a partir de las
anteriores reglas jurisprudenciales, la Sala Séptima de Revisión procederá a
realizar la valoración de las circunstancias particulares del presente caso, a
efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de
la acción constitucional de cara al principio de subsidiariedad.
i) En primera medida, se destaca que, en
el caso objeto de revisión, se pretende la protección de los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional. En
efecto, con fundamento en los hechos relatados en el acápite de antecedentes,
se tiene que el señor José Roberto Díaz Sarmiento es
un adulto mayor que, si bien no ha sobrepasado la expectativa de vida
establecida por el DANE[35] para ser calificado dentro del grupo poblacional de la tercera edad, es
una persona de 63 años desempleada que padece de una enfermedad degenerativa “PARAPLEJIA ESPÁTICA”, patología que le
genera serios problemas de movilidad, y se encuentra recibiendo tratamiento por
especialidad de Fisiatría[36], lo cual lo ubica en una situación de vulnerabilidad que debe ser
reconocida por el juez constitucional.
ii) En segundo lugar, se advierte que la
ausencia del reconocimiento de la pensión de vejez implica la afectación de las
garantías fundamentales del accionante y, en este caso en particular, del
derecho al mínimo vital. Lo anterior por cuanto, dada la negativa de Porvenir
S.A. de tramitar la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez,
actualmente el accionante no percibe ningún ingreso para procurar su
sostenimiento pues se encuentra desempleado debido a sus quebrantos de salud.
iii) Asimismo, estima la Sala que, a
partir de los elementos de prueba, se evidencia que el accionante, a través de
su apoderado, ha llevado a cabo todas las actividades administrativas ante el
fondo de pensiones al que se encuentra afiliado, con el propósito de ver
reconocida en su favor la pensión de vejez. De hecho, a partir de las pruebas
documentales aportadas en el proceso, la Sala encuentra que, desde el año 2017,
el actor ha presentado diferentes y sucesivas solicitudes a Porvenir S.A. con
el fin de lograr el reconocimiento y pago del referido derecho pensional.
No obstante, la administradora accionada
se niega a dar trámite a la petición de reconocimiento y pago de su mesada
pensional al argumentar que el accionante debe esperar la culminación de una demanda
ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES y otros, mediante la cual se
pretende que se declare la nulidad del traslado efectuado por el señor José
Roberto Díaz Sarmiento al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en el
año 2000.
A la fecha de la selección del presente
proceso para su revisión, el accionante no ha tenido solución respecto de su
proceso judicial, pues dentro del mismo se formuló un recurso extraordinario
casación, por lo que el expediente se encuentra en turno para ser enviado a la
Corte Suprema de Justicia para su respectivo trámite[37].
Esto demuestra que el actor no sólo ha
gestionado el reconocimiento de su pensión ante la administradora de pensiones
correspondiente, sino que ha desplegado las acciones ordinarias pertinentes
para obtener una solución sobre la nulidad del traslado de régimen alegada y,
de esta manera, Porvenir S.A. proceda al estudio de la acreencia pensional
solicitada, sin obtener respuestas eficaces.
iv) Por último, se advierte que en el
caso concreto, la acción de tutela resulta ser el mecanismo más eficaz para
lograr la protección de las garantías constitucionales del peticionario. Lo
anterior, teniendo en cuenta que, si bien existen los mecanismos judiciales
para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo cierto es
que éstos no resultan lo suficientemente idóneos y expeditos para dar una
solución pronta que garantice la protección de los derechos al mínimo vital y
la seguridad social del accionante.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el
reconocimiento de su derecho pensional se ha visto suspendido en el tiempo por
una demanda ordinaria laboral que tiene como pretensión que se declare la
nulidad de un traslado de régimen; circunstancia esta que alega Porvenir S.A.
para no dar el trámite administrativo correspondiente a la petición del accionante.
En el presente asunto, Porvenir S.A. se
niega a iniciar el trámite administrativo de reconocimiento pensional, y en el
proceso judicial iniciado en julio de 2017 se formuló un recurso extraordinario
de casación, el cual se encuentra en turno para ser enviado a la Corte Suprema
de Justicia, y cuya resolución puede tardarse hasta cinco años, dada la
congestión judicial que atraviesa esa Corporación[38].
En este orden de ideas, y teniendo en
cuenta los antecedentes fijados en esta providencia, es evidente que el proceso
judicial adelantado ante la justicia ordinaria laboral, cuyas pretensiones son
completamente diferentes al pretendido reconocimiento de la pensión de vejez, ha
demostrado ser mecanismo idóneo para la protección urgente e inmediata de los
derechos fundamentales del accionante en este caso particular.
En suma, se acredita que el accionante
cumple con las reglas jurisprudenciales enunciadas anteriormente para entender
cumplido el requisito de subsidiariedad, pues (i) los medios de defensa
judiciales a disposición del actor para garantizar su derecho a la pensión de
vejez no se muestran idóneo ni eficaz frente a sus circunstancias específicas;
(ii) el derecho a la pensión de vejez del accionante no es objeto de discusión dentro
del proceso ordinario laboral; y (iii) pese a que la pretensión del recurso
extraordinario de casación en curso es que se declare la nulidad de un traslado
de régimen efectuado en el año 2000, se ha configurado en una barrera para que
Porvenir S.A. realice el estudio de fondo sobre el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez del accionante.
Teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
para la Sala Séptima de Revisión la acción de tutela es
procedente como mecanismo transitorio y excepcional para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, específicamente al tratarse de una persona de 63
años, en circunstancias económicas precarias y graves problemas de salud, que
además, ha efectuado todos los trámites a su disposición para lograr que
Porvenir S.A. realice el estudio de su solicitud de pensión de vejez.
Así las cosas, en el asunto objeto de revisión se
evidencia el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales para la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio en tanto: (i) existe una afectación inminente y actual de
los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social como elemento
temporal respecto del daño-; (ii) las circunstancias especiales del actor
requieren tomar medidas urgentes para prevenir un perjuicio
irremediable o restablecer sus garantías fundamentales; (iii) la gravedad del
perjuicio es tal que repercute en las condiciones materiales de existencia del accionante
como sujeto de especial protección constitucional; y (iv) el carácter impostergable de
las medidas hace necesaria y urgente la intervención excepcional del juez de
tutela para la efectiva protección de los derechos en riesgo, teniendo en
cuenta la edad del tutelante y sus problemas de salud.
3.4.
Inmediatez
En virtud del artículo 86 de la
Constitución Política, esta Corporación ha sostenido en reiterada
jurisprudencia que la acción de tutela se puede interponer “en todo momento
y lugar” y, por ende, no tiene término de caducidad[39]. No obstante
lo anterior, dada su naturaleza como mecanismo para la “protección inmediata”[40]
de los derechos fundamentales, se entiende que su finalidad es la de dar una
solución de carácter urgente a las situaciones que tengan la potencialidad de
generar una vulneración o amenaza a garantías fundamentales.
Así, el juez constitucional debe
analizar las circunstancias del caso para establecer si existe un plazo
razonable entre  la formulación de la tutela y el momento en el que se generó
el hecho o la omisión que vulnera los derechos fundamentales para determinar si
se cumple con el requisito de inmediatez.
La Corte ha establecido en su jurisprudencia ciertos elementos
para establecer la razonabilidad del término en el que fue interpuesta la
acción[41],
tales como (i) la existencia de razones válidas para la inactividad, (ii) la
permanencia del daño causado a los derechos fundamentales y (iii) cuando la
carga de interposición de la tutela en un plazo razonable resulta
desproporcionado, dada la situación de debilidad manifiesta del accionante[42].
Aplicadas estas reglas al caso bajo
estudio, encuentra la Sala que el accionante radicó solicitud de liquidación y
proyección de su mesada pensional ante Porvenir S.A. en febrero de 2017,
posteriormente solicitó al fondo accionado el reconocimiento y pago de su
pensión de vejez, petición que no fue resuelta de fondo según oficio proferido
por la entidad accionada en marzo de 2018.
Así las cosas, se tiene que hasta la
fecha de formulación de la presente acción de tutela (julio 2019), el actor no
ha podido acceder a la prestación pretendida pues el trámite administrativo que
ha debido efectuar Porvenir S.A. para el reconocimiento y pago de su pensión de
vejez ha quedado suspendido en el tiempo por más de dos años debido a un
proceso ordinario laboral en curso, mediante el cual no se discute el derecho
pensional sino la validez de un traslado de régimen.
Como quiera que Porvenir S.A. no ha adelantado
el trámite administrativo para el reconocimiento de la pensión de vejez del
accionante, así como tampoco ha recibido una respuesta oportuna de parte de la
jurisdicción ordinaria con respecto a su pretensión, requisito impuesto por
Porvenir S.A. para estudiar de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de
su derecho, es evidente que el daño causado al accionante permanece en el
tiempo, en la medida en que no se ha dado solución a su estatus pensional.
Adicionalmente, se tiene que el señor
José Roberto Díaz Sarmiento es un adulto mayor[43]
que sufre de graves padecimientos de salud. En esa medida, es claro que el actor
es un sujeto de especial protección constitucional. Por lo anterior, ha de
concluirse que la acción de tutela satisface el presupuesto de inmediatez.
4. Planteamiento del problema jurídico
4.1. Le corresponde a
la Sala Séptima de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. los derechos fundamentales de un sujeto de especial
protección constitucional al mínimo vital y a la seguridad social, que cumple
con los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en los términos
del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, al condicionar el estudio de su petición
de reconocimiento pensional a la resolución  de un recurso extraordinario de
casación mediante el cual no se discute el derecho pensional?
4.2.
Para resolver el problema jurídico, la Sala examinará (i) el derecho a la
seguridad social en materia pensional, pensión de vejez y (ii) los requisitos
para acceder a la garantía de pensión mínima establecida en el artículo 65 de
la Ley 100 de 1993, para finalmente entrar a la solución del caso concreto.
4.2.1. El derecho a la
seguridad social en materia pensional, pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con el artículo
48 de la Carta Política el derecho a la seguridad social se instituyó como un
servicio público de carácter obligatorio que debe ser suministrado por el
Estado, bajo los términos establecidos por la ley y en observancia a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Asimismo, la seguridad
social se configura como una garantía
de carácter irrenunciable e imprescriptible[44].
En desarrollo del artículo
48 superior, se expidió la Ley 100 de 1993 mediante la cual se establece el
Sistema de Seguridad Social Integral con el fin de garantizar los derechos
irrenunciables de toda persona que le permitan obtener una calidad de vida
acorde con la dignidad humana, a través del cubrimiento de las contingencias
económicas y de salud, así como la prestación de servicios sociales
complementarios[45].
La referida norma consagra
la estructura para ejercer el derecho[46] a la seguridad social, cuya dirección,
coordinación y control está a cargo del Estado[47] para la protección de
las eventualidades que puedan afectarla. Así, la Ley 100 de 1993 regula las
contingencias aseguradas, las instituciones que integran el sistema y los
requisitos establecidos para acceder a derechos prestacionales.
El
Sistema General de Seguridad Social consagra la vejez como una de las
contingencias aseguradas cuya prestación consiste en la pensión de jubilación
para garantizar la vida en condiciones de dignidad del pensionado y su familia[48], como resultado del ahorro forzoso de
una vida de trabajo, por lo que esta Corte ha concluido que “no es una
dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante
durante largos años, es debido al trabajador”[49].
Esta Corporación ha
definido la pensión de vejez como una prestación económica que garantiza la
subsistencia digna de las personas que durante toda su vida laboral cotizaron
al Sistema de Seguridad Social[50].
Al respecto, ha señalado:
“En la actualidad la
pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de
su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el
pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple
reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[51].
Este derecho
pensional se concede a quienes cumplen con los requisitos legales establecidos
según el régimen aplicable al caso.
El sistema
general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios, coexistentes
y excluyentes, a
saber:
a)  Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RSMP
Es un régimen solidario
donde las cotizaciones y rendimientos de los afiliados van a un fondo común de
naturaleza pública. En ese orden, la administradora está en la obligación de
garantizar la pensión, una vez se cumplan los requisitos legales, con el respaldo
estatal que garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los
afiliados[52].
El régimen
se define como de prestación definida en razón a las condiciones y requisitos
para acceder a la pensión. Así, se establece el valor de la pensión según el
promedio de los últimos diez años del salario y a una tasa de retorno variable
teniendo en cuenta las semanas cotizadas. En caso de que no se cumplan los
requisitos para acceder a la pensión el cotizante tiene derecho a una
indemnización sustitutiva como compensación[53].
Inicialmente,
la Ley 100 de 1993 en su artículo 31 establecía que para acceder a la pensión
en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el afiliado debía
acreditar 1000 semanas cotizadas y haber cumplido cincuenta y cinco y sesenta años
de edad, las mujeres y los hombres, respectivamente. No obstante, la Ley 797 de
2003 lo modificó estableciendo que a partir del año 2014 la edad se
incrementaría a cincuenta y siete y sesenta y dos años, para las mujeres y
hombres, respectivamente. En cuanto al número de semanas cotizadas, a partir
del año 2005 se aumentó en 50 y a partir del 2006 aumentó en 25 cada año hasta
llegar a las 1300 semanas en el año 2015[54].
b)  Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS
El artículo 59 de la Ley 100 de 1993 lo define como “el
conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se
administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y
prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”.
Este régimen comprende el ahorro
proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos
financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes
al fondo de solidaridad que realicen sus afiliados.
Así, el afiliado es titular de una cuenta individual de ahorro
manejada por una administradora de fondos de pensiones que centra su
efectividad en la acumulación del capital.
Dichas cotizaciones se dividen en (i) los aportes a la cuenta de
ahorro individual; (ii) el pago de las primas de seguro para cubrir las
pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación
de la renta vitalicia; (iii) la financiación del Fondo de Solidaridad
Pensional; y (iv) el cubrimiento del costo de la administración del fondo[55].
El conjunto de las cuentas de ahorro individual pasan a formar parte
del patrimonio de los afiliados y el fondo tiene la obligación de garantizar
una rentabilidad mínima. En todo caso, las actividades desplegadas por las
administradoras de los fondos están sujetas a la vigilancia y control de la
Superintendencia Financiera[56].
En el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la pensión se causa cuando el
afiliado cumple con la condición de reunir en la cuenta individual de ahorro el
capital requerido para financiar la mesada en una cuantía proporcional a los
valores acumulados. En esa medida, este régimen se separa del requisito de la
edad y del tiempo de cotizaciones ya que lo determinante es la cantidad
cotizada por el trabajador.
Asimismo,
la Ley 100 de 1993 establece que en el RAIS los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las
pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como de las
indemnizaciones, cuya cuantía dependerá de los aportes de los afiliados y empleadores,
sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos
hubiere lugar.
En caso de
no  tener el capital suficiente para obtener la pensión, el sistema prevé un
mecanismo de devolución de la totalidad de los saldos. En todo caso, los recursos de las cuentas individuales estarán
invertidos en Fondos de Pensiones y el patrimonio de las entidades
administradoras debe garantizar el pago de la rentabilidad mínima y el
desarrollo del negocio de administración del fondo de pensiones.
El
artículo 64 de la Ley 100 de 1993 establece que los
afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tendrán derecho a una
pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado
en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual,
superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de
expedición de la referida norma, reajustado anualmente según la variación
porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Seguidamente, el precepto aclara que en los casos en
que el trabajador decida continuar cotizando, el empleador estará obligado a
efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal
o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60)
años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.
En todo caso, el artículo
65 de la Ley 100 de 1993 le asigna al Estado la obligación de otorgar una
garantía de pensión mínima de vejez a quienes después de cumplir con la edad
legalmente estipulada y de haber cotizado 1.150 semanas no han alcanzado a
generar la pensión mínima correspondiente a un SMLMV.
4.2.2. Requisitos para
acceder a la garantía de pensión mínima establecida en el artículo 65 de la Ley
100 de 1993
Ley 100 de 1993
establece la garantía de pensión mínima, en desarrollo del principio de
solidaridad[57],
a la cual pueden acceder los afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Pensiones que hayan alcanzado la edad de jubilación pero sus cotizaciones o
el monto de las mismas no les permitan obtener la pensión mínima de que trata
el artículo 35 de esa norma.
Esta Corporación en la Sentencia T-009 de 2019 citó
la definición dada por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la pensión
mínima contemplada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Así, en esa
oportunidad se indicó que  “esta garantía se puede definir como el beneficio
económico que reconoce el Estado a través de la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para aquellos
afiliados que a pesar de contar con la edad para pensionarse ( 62 años de edad,
en el caso de los hombres y, 57 si son mujeres), no cuentan con el capital
necesario para generar una pensión mínima, habiendo cotizado por lo menos 1150
semanas (para lo cual deberán contabilizarse las semanas incluidas en el
cálculo del Bono Pensional), caso en el cual el afiliado tendrá derecho a que
el Estado le complete la parte que haga falta para obtener una pensión mínima”[58].
Así las cosas, los afiliados al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones que cumplan con los requisitos establecidos en el
artículo 65 de la Ley 100 de 1993 tendrán derecho al reconocimiento y pago de
una pensión mínima de vejez, equivalente al monto de un salario mínimo legal
mensual vigente[59].
Los referidos requisitos para el
reconocimiento de la garantía de pensión mínima consisten en: (i) haber
cumplido 62 años de edad si son hombres y 57 años si son mujeres y (ii) tener
cotizadas por lo menos 1.150 semanas.
Una vez verificado el cumplimiento de lo
establecido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, el Estado debe completar
la parte que haga falta para que las personas puedan obtener la pensión mínima[60],
siempre y cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe
el afiliado no sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima[61].
Por su parte, el artículo 2.2.5.4.2 del
Decreto 1833 2016[62] establece que en el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad la
garantía de la pensión mínima se financiará con los
recursos de la cuenta de ahorro individual, incluyendo los aportes voluntarios
si los hubiere, con el valor de los bonos y/o títulos pensionales cuando a ello
hubiere lugar y, cuando éstos se agotaren, con las sumas mensuales adicionales
a cargo de la Nación.
Para el pago de las garantías de pensión
mínima la administradora de pensiones o la aseguradora que tenga a su cargo las
pensiones debe realizar los trámites necesarios en nombre del afiliado ante la
Oficina de Bonos Pensionales[63]. En todo caso, el fondo de pensiones iniciará los pagos mensuales
de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual, previo
reconocimiento de la citada Oficina de Bonos Pensionales del derecho a la garantía
de pensión mínima, que se deberá efectuar en un plazo no superior a cuatro
meses contados a partir del recibo de la solicitud de la pensión[64].
Sobre el pago de la referida mesada
pensional el citado decreto indica que el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público establecerá mediante resolución, y previa consulta con la
Superintendencia Financiera de Colombia, las fórmulas para el cálculo del saldo
de una cuenta individual suficiente para cubrir vitaliciamente una pensión
mínima. Lo anterior, en desarrollo del artículo 83 de la Ley 100 de 1993[65], una vez verificado por parte de la AFP el cumplimiento de los
requisitos contenidos en el artículo 65 de ese cuerpo normativo.
Análisis del caso concreto
En el presente
caso, el accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales al
considerar que estos fueron vulnerados por la entidad accionada al negarse a
tramitar el reconocimiento de su pensión de vejez al argumentar que actualmente
se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación (proceso ordinario
laboral) mediante el cual se cuestiona la validez del traslado efectuado por el
actor al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en el año 2000.
A partir del acervo probatorio aportado
al expediente original de la acción de tutela, es posible para la Sala
establecer lo siguiente:
(i) El accionante cumplió 63 años de edad el 20 de julio
de 2019[66].
(ii) De acuerdo con la historia laboral expedida
por Porvenir S.A. el 3 de septiembre de 2018, el actor cuenta actualmente con
un total de mil quinientas noventa y cinco semanas de cotización para pensiones
en el Sistema de Seguridad Social. Discriminadas de la siguiente manera: a
COLPENSIONES (ISS) 738 semanas, a otras administradoras 70 semanas, y a
Porvenir S.A. 787 semanas[67].
(iii) Porvenir S.A. le informó al
accionante que no era posible tramitar la solicitud de pensión de vejez
formulada toda vez que existía un recurso extraordinario de casación en curso;
circunstancia esta que impedía  realizar el estudio pertinente para determinar
si el actor cumplía con los requisitos para acceder a la prestación solicitada.
(iv) Al dar contestación a la acción de tutela de
la referencia, Porvenir S.A. le manifestó al Juzgado
Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. que con
el capital existente en la cuenta de ahorro individual del actor no era posible
financiar una pensión de vejez[68] en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993.
La Sala reitera que el artículo 65 de la
Ley 100 de 1993[69] establece que el afiliado (hombre) al Sistema General de
Pensiones, indistintamente del régimen, tendrá derecho a una pensión mínima de
vejez cuando cumpla los 62 años de edad y hubiese cotizado por lo menos mil
ciento cincuenta semanas (1.150).
Pese a que Porvenir S.A. informó que el
accionante no cuenta con el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual
que le permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal
mensual, en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, la Sala
verifica que sí cumple con todos los requisitos para acceder a la garantía de
pensión mínima según lo establece el artículo 65 de esa norma.
Para esta Corporación no es de recibo que la
entidad accionada manifieste su imposibilidad para gestionar la solicitud de
pensión de vejez de su afiliado hasta que no se surta el trámite del recurso
extraordinario de casación en contra de la decisión proferida por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 20 de
febrero de 2019; toda vez que, es incierto el plazo que le puede tomar a la
Corte Suprema de Justicia para resolver el referido asunto; circunstancia esta
que generaría una vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a
la seguridad social del actor por causas no atribuibles a este.
La Sala considera que al actor se le vulneró el
derecho de petición y, en particular, el derecho a obtener una respuesta clara,
precisa y congruente. En efecto, su solicitud se dirigía puntualmente al
reconocimiento de su pensión de vejez, por lo que el fondo de pensiones
accionado, en ejercicio de sus funciones, ha debido contestar de fondo, en
lugar de ello, presentó una respuesta general en la que se limita a indicar que
no era procedente tramitar su petición puesto que se encontraba en curso un
proceso extraordinario de casación. Ello implicó la ausencia de una respuesta
específica frente al contenido de la pretensión ante referida.
Dadas las dilaciones que ha tenido que
soportar el demandante dentro del proceso judicial adelantado ante la
jurisdicción ordinaria laboral y teniendo en cuenta que en dicho asunto no se
discute su derecho pensional, sino la validez de su traslado al RAIS, encuentra
esta Sala que es completamente desproporcionado frente a los derechos
fundamentales del accionante exigirle que debe esperar hasta que se resuelva el
recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia, trámite
que podría tardar hasta cinco años dada la congestión judicial que atraviesa
esa Corporación, debido a los problemas estructurales de la administración de
justicia[70].
La Sala observa
que, desde el espectro de los derechos fundamentales, resulta excesivo que el
actor tenga que esperar a que se resuelva el recurso extraordinario de casación
para que Porvenir S.A. inicie los trámites administrativos sobre el
reconocimiento pensional solicitado en el presente caso, pues desconoce las
condiciones de vulnerabilidad del peticionario, tales como, la edad, su estado
de salud y la incapacidad de soportar la resolución del recurso extraordinario de
casación sin medios de subsistencia, las cuales requieren una atención urgente
por parte de la entidad accionada, más aun cuando en dicha instancia la Corte
Suprema de Justicia no se pronunciará sobre su derecho a la pensión de vejez.
Adicional al hecho de que se pudo demostrar la acreditación de los requisitos
legales para acceder a una pensión mínima.
Por todo lo
anterior, la Sala considera
que en el presente caso la acción de tutela es procedente como mecanismo
transitorio por cuanto las vías ordinarias de defensa judicial no impiden la ocurrencia del perjuicio irremediable que
enfrenta el actor, conforme
a las especiales circunstancias que quedaron demostradas en el presente trámite
de revisión. Así, exigirle que aguarde a que la jurisdicción ordinaria resuelva
el recurso extraordinario de casación para proceder a realizar el análisis de
reconocimiento y pago de su mesada pensional sería demasiado gravoso y
generaría la desprotección de sus derechos fundamentales.
En conclusión,
existe certeza de que el actor cuenta con  63 años de edad y mil quinientas
noventa y cinco semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones,
por tanto cumple con los presupuestos para el reconocimiento transitorio de la
garantía de pensión mínima de vejez, de conformidad con lo normado por el
artículo 65 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se resguardan sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social y, en adición, se evita
la ocurrencia de un perjuicio irremediable por la falta de la prestación
social.
Por lo
anterior, el señor José Roberto Díaz Sarmiento deberá aportar la declaración
juramentada de que trata el artículo 2.2.5.4.3 del Decreto 1833 de 2016. A
saber: “(…) el afiliado manifestará bajo la gravedad del juramento que los
ingresos que percibe mensualmente no superan el límite requerido para acceder a
la garantía de pensión mínima.”, con el fin de que la entidad accionada
inicie los trámites de reconocimiento y pago de la garantía de pensión mínima
de vejez.
Esta
Corporación precisa que la anterior determinación tendrá efectos hasta tanto el
juez natural, es decir, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se
pronuncie de manera definitiva frente al recurso extraordinario de casación,
como quiera que en la actualidad la sentencia que decidió sobre la validez del
traslado del accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se
encuentra en firme.
Asimismo, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional aclara que en el evento en que la
Corte Suprema de Justicia decida decretar la nulidad del traslado efectuado por
el accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y  ordene que
para todos los efectos legales se tenga al señor José Roberto Díaz Sarmiento
como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado
por COLPENSIONES, será el juez ordinario laboral la autoridad judicial competente
para pronunciarse sobre los valores que por concepto de  capital acumulado se
deban trasladar al nuevo fondo. Así como, sobre las compensaciones y otras
sumas de dineros que se hayan podido causar desde el momento en que el actor
cumplió con los requisitos legales para el reconocimiento de su pensión de
vejez.
En consecuencia, se revocará la sentencia
proferida por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito
de Bogotá D.C. el veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019), que confirmó el
fallo dictado por el Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas
Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. el quince (15) de julio de dos mil
diecinueve (2019), mediante el cual se negó el amparo constitucional deprecado
por el accionante.
En su lugar, se concederá el amparo de los derechos fundamentales de petición, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante. Por lo
tanto, se ordenará a Porvenir S.A. que una vez el
accionante aporte a esa entidad la declaración juramentada de que trata el
artículo 2.2.5.4.3 del Decreto 1833 de 2016, inicie las gestiones pertinentes
ante la Oficina de Bonos Pensionales para el reconocimiento de la garantía de
pensión mínima a nombre del señor José Roberto Díaz
Sarmiento. En todo caso, el fondo de pensiones
iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de
ahorro individual del accionante, previo reconocimiento del derecho a la
garantía de pensión mínima, dentro del término de treinta (30) días contados a
partir de la recepción de la referida declaración juramentada. Lo anterior, en
atención a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el accionante.
El reconocimiento y pago de la
garantía de pensión mínima a nombre del señor José
Roberto Díaz Sarmiento se efectuará de manera
transitoria hasta que la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral-
se pronuncie definitivamente frente al recurso extraordinario de casación correspondiente
al proceso ordinario laboral No. 007-2017-00447-01, con fundamento en lo
expuesto en esta sentencia y en atención a que el actor cumple con los requisitos exigidos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
III.    DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito
de Bogotá D.C. el veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019), que confirmó la
decisión del Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas
y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. el quince (15) de julio de dos mil
diecinueve (2019), que negó el amparo de los derechos
deprecados en la acción de tutela de la referencia. En su lugar CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales de petición, al
mínimo vital y a la seguridad social del señor José Roberto Díaz Sarmiento.
SEGUNDO.- INSTAR al señor José Roberto Díaz Sarmiento para que, dentro de los tres
(3) días siguientes a la notificación de esta providencia, allegue a Porvenir
S.A. la declaración juramentada de que trata el artículo 2.2.5.4.3 del Decreto
1833 de 2016.
TERCERO.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A. que una vez el accionante aporte a esa entidad
la declaración juramentada referida en el ordinal segundo de esta sentencia,
inicie las gestiones pertinentes ante la Oficina de Bonos Pensionales para el
reconocimiento de la garantía de pensión mínima a nombre del señor José Roberto Díaz Sarmiento. En todo
caso, el fondo de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva
pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual del accionante, previo
reconocimiento del derecho a la garantía de pensión mínima, dentro del término
de treinta (30) días contados a partir de la recepción de la referida
declaración juramentada.
El reconocimiento y pago de la
garantía de pensión mínima a nombre del señor José
Roberto Díaz Sarmiento se efectuará de manera
transitoria hasta que la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral-
se pronuncie definitivamente frente al recurso extraordinario de casación
correspondiente al proceso ordinario laboral No. 007-2017-00447-01, con
fundamento en lo expuesto en esta sentencia y en atención a que el actor cumple
con los requisitos exigidos en el artículo 65 de la Ley
100 de 1993.
CUARTO.- Por
Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese,
notifíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-318/20
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
salvamento de voto a la providencia proferida en el asunto de la referencia.
1.
En esta ocasión, la Sala se ocupó de resolver la
acción de tutela que presentó el señor José Roberto Díaz Sarmiento contra la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al considerar
que se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social,
al mínimo vital y a la “Protección de la Tercera Edad”. En este sentido,
reprochó que esa entidad no le reconoció de forma transitoria la pensión de
vejez a la que considera tiene derecho debido a que se encuentra en trámite un
proceso ordinario laboral encaminado a declarar la nulidad del traslado al
régimen de ahorro individual con solidaridad que efectuó el 22 de julio de
1999.
2.
El Juzgado Sesenta y Ocho de Pequeñas Causas y
Competencia Múltiple de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela al
considerar que no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad. El
Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá confirmó la decisión del a
quo, por el mismo motivo que aquel.
3.
La Sala Octava de Revisión, por medio de la
sentencia T-318 de 2020, revocó las decisiones de instancia y, en su lugar,
concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales de petición, al mínimo vital y a la seguridad social del
accionante. En consecuencia, le ordenó a Porvenir S.A. que, una vez el
peticionario aporte la declaración juramentada de que trata el artículo
2.2.5.4.3 del Decreto 1833 de 2016, inicie las
gestiones pertinentes ante la Oficina de Bonos Pensionales para el
reconocimiento de su garantía de pensión mínima. En
todo caso, aclaró que el fondo de pensiones debía pagar la pensión con cargo a
la cuenta de ahorro individual del accionante dentro de los 30 días siguientes
a la recepción de la declaración juramentada, y que el
reconocimiento y pago de la garantía de pensión mínima se efectuará de manera
transitoria hasta que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie definitivamente
frente al recurso extraordinario de casación que se
encuentra en curso.
4.
Si bien comparto la conclusión a la que llegó la
decisión en torno al cumplimiento de los requisitos para acceder a la garantía
de pensión mínima, me veo precisado a salvar mi voto por cuanto considero que
existían dudas en relación con la superación de los requisitos de
procedibilidad formal de la acción de tutela y que el remedio judicial, tal
como quedó presentado, adolece de falencias. A continuación, profundizo acerca
de cada uno de estos aspectos:
El análisis de subsidiariedad e inmediatez
5.
Como fundamento de su decisión, la Sala consideró que en el presente
caso la acción de tutela era procedente como mecanismo
transitorio por cuanto las vías ordinarias de defensa judicial no impedían la posible ocurrencia de
un perjuicio irremediable. Esto en concordancia con las circunstancias en las
que se encuentra el actor. Por ello, explicó que
exigirle que espere a que la jurisdicción ordinaria resuelva el recurso
extraordinario de casación para proceder a realizar el análisis de
reconocimiento y pago de su mesada pensional sería demasiado gravoso y
generaría la desprotección de sus derechos fundamentales. En cuanto al fondo
del asunto, explicó que existe certeza de que el actor
tiene 63 años y 1595 semanas de cotización, por lo que cumple los
requisitos para acceder transitoriamente a la garantía de pensión mínima de
vejez.
6.  De igual modo, es importante tener en cuenta que la sentencia
explicó que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo cuando el
medio ordinario de defensa carece de idoneidad y eficacia. Más adelante, sin
embargo, expresó que en el asunto de la referencia “(i) los medios de
defensa judiciales y administrativos a disposición del actor para garantizar su
derecho a la pensión de vejez no se muestran idóneo (sic) ni eficaces
frente a sus circunstancias específicas”. A pesar de ello, resolvió que en
este caso el amparo se debe conceder de forma transitoria, para lo cual efectúa
un análisis de los parámetros que ha establecido la Corte sobre ese tema.
7.  En
mi criterio, la conclusión que presenta la providencia resulta incoherente. Tal
como lo menciona la decisión, esta Corporación ha reconocido
que una persona puede recurrir a la acción de tutela para obtener una solución
definitiva a la problemática en la que se encuentra cuando no existen
mecanismos judiciales ordinarios de defensa o cuando, en su defecto, estos no
poseen la idoneidad o eficacia necesaria para proteger los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados[71]. Asimismo,
ha indicado que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de
protección cuando se persigue evitar la consumación un perjuicio irremediable.
Esto ocurre cuando la amenaza de lesión es (i) inminente, (ii) requiere
de medidas urgentes para ser conjurada, (iii) se trata de un perjuicio grave,
y (iv) solamente puede ser evitada a partir de la implementación de acciones impostergables[72].
8.  En
esa medida, la Sala no puede sostener, por un lado, que el medio ordinario de
defensa no es idóneo y eficaz, con lo cual procedería el reconocimiento de una
protección definitiva; y, por el otro, decidir que el amparo debe ser
transitorio. Aunado a lo anterior, considero que el análisis que llevó a cabo
el fallo en punto de subsidiariedad e inmediatez es inadecuado, debido a que,
entre otras cosas, presenta aseveraciones sin un fuerte apoyo probatorio.
Sostiene, por ejemplo, que la falta de reconocimiento de la pensión de vejez
afecta el mínimo vital del accionante. A pesar de ello, por ejemplo, no existe
información acerca de la situación socioeconómica de su núcleo familiar.
9.  La
sentencia también refirió que desde 2017 “el actor ha presentado diferentes
y sucesivas solicitudes a Porvenir S.A. con el fin de lograr el reconocimiento
y pago del referido derecho pensional”. No obstante, a partir de la
información que obra en el expediente solamente se tiene noticia acerca de tres
requerimientos, de los cuales únicamente uno estaba encaminado al
reconocimiento de la pensión de vejez. Sobre la petición del 2017 solamente se
tiene información en el hecho 7 de la demanda, donde menciona que solicitó la
liquidación y proyección de su mesada pensional, sin hacer mención al
reconocimiento. En relación con la solicitud que respondió Porvenir S.A. en
marzo de 2018, se concluye que la misma exclusivamente estaba relacionada con
el traslado de régimen. Finalmente, la respuesta que obra a folios 23 y 24 del
cuaderno de instancia sí tiene que ver con el reconocimiento de la mesada
pensional. No obstante, la misma no tiene fecha.
10.  En
suma, además de la enfermedad que padece el accionante no encuentro que exista
algún motivo que habilite la procedencia de la acción de tutela. Lo anterior,
sin embargo, no implica que en este caso se haya debido simplemente declarar
improcedente la acción de tutela. En mi criterio, ante la existencia de esta
serie de inquietudes y de vacíos la Corte ha debido recurrir a la facultad que
le otorga el reglamento interno de la Corporación con la finalidad de solicitar
elementos de juicio que le permitieran tener una comprensión más clara de la
situación en la que se encontraba el actor y de las solicitudes que había
efectuado con la finalidad de acceder a la prestación reclamada[73].
Los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima
11.  En
lo que respecta al remedio judicial presentado, encuentro que en el fallo se
sostiene que una vez satisfechas las exigencias de que trata el artículo 65 de
la Ley 100 de 1993, el Estado debe completar la parte que haga falta para
reconocer la garantía de pensión mínima, “(…) siempre y cuando la suma de
las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado no sea superior a
lo que le correspondería como pensión mínima”. Empero, el artículo 336 de
la Ley 1955 de 2019 derogó esta última condición. En concordancia con ello, en
esta ocasión no resultaba exigible que el señor José Roberto
Díaz Sarmiento presentara la declaración de que trata el artículo 84 de la Ley
100 de 1993.
El
reconocimiento de un amparo transitorio
12.  No
considero acertado que la Corte haya condicionado el reconocimiento del amparo
transitorio a la resolución del recurso extraordinario de casación, tal como
paso a explicar:
13.  De
antaño, la Corte Constitucional ha admitido que el reconocimiento de un amparo
transitorio está orientado a evitar la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable, mientras la autoridad judicial competente profiere una decisión
de fondo[74].
En esa medida, resulta acertado conceder este tipo de protección siempre y
cuando se ordene al accionante que acuda el medio ordinario de defensa que
tiene a su disposición o, cuando este proceso se encuentra en curso, hasta que
se profiera la decisión definitiva.
14.  La
sentencia T-318 de 2020, en mi criterio, efectúa una aplicación equivocada de
los parámetros que, como se explicó, condicionan la expedición de este tipo de
determinaciones. Ello por cuanto le ordena a Porvenir S.A. que reconozca y
pague la garantía de pensión mínima hasta que se resuelva un recurso
extraordinario de casación que, como la misma providencia lo admite, no tiene
como finalidad asegurar el reconocimiento de la prestación que se reclama por
vía de tutela. En tal sentido, resulta contradictorio que la sentencia refiera
que “la Corte Suprema de Justicia no se pronunciará sobre
su derecho a la pensión de vejez”, y más adelante afirme que la
determinación “tendrá efectos hasta tanto el juez natural […] se
pronuncie de manera definitiva frente al recurso extraordinario de casación”.
15.  Si
la intención de la sentencia era indicar que para reconocer la pensión de vejez
es necesario tener certeza acerca de la validez del traslado al régimen de
ahorro individual debe señalar cuál es el fundamento legal o constitucional de
esa conclusión, mas no recurrir al reconocimiento de un amparo transitorio tal
como está planteado. A mi juicio, esto es importante no solamente porque
desconoce el alcance del amparo transitorio, sino por cuanto puede comprometer
en el futuro los derechos fundamentales del accionante. Ello es así debido a
que en el momento en el que la Sala de Casación Laboral emita su decisión
perderá efectos el amparo concedido en esta ocasión, y como allí no se debate
nada relacionado con el reconocimiento pensional, perderá el derecho y se
podría ver expuesto a una situación similar a la que se encontraba.
16.  Por
último, el fallo menciona que le corresponderá a la Corte
Suprema de Justicia pronunciarse acerca del monto de la transferencia que
deberá realizar a Colpensiones en caso de que se declare la nulidad del
traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. En mi criterio, esa
indicación tiene dos inconvenientes. El primero está relacionado con el hecho
de que en el proceso ordinario laboral no se discute, reitérese, ningún aspecto
relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez, lo cual, a pesar de
las facultades ultra y extra petita del juez laboral, impide que en su
sentencia la Corte Suprema emita un pronunciamiento sobre la materia. Además de
esa imposibilidad, tampoco podría iniciarse ante esa Corporación un
incidente de conformidad con el artículo 127 del Código General del Proceso,
pues este no se trata de un escenario expresamente establecido por la ley[75].
De otro lado, menos aún podría ordenársele expresamente a la Sala de Casación
Laboral que se pronuncie sobre este tema pues esa autoridad judicial no se
encuentra vinculada al trámite de tutela.
Fecha
ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Integrada por los magistrados Cristina
Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo.
[2] Folio
29 del cuaderno principal (en adelante se deberá entender que todos los folios
a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal a menos que se
indique lo contrario).
[3] El accionante no informa sobre la fecha exacta en que formuló la
solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante Porvenir S.A. Asimismo, se
advierte que el oficio mediante el cual la entidad accionada le indica que no
es posible efectuar el estudio de su petición  carece de fecha. No obstante, se
puede inferir que tal requerimiento se efectuó luego de la interposición del
recurso extraordinario de casación (el cual fue concedido el 28 de junio de
2019) pues ese fue el argumento alegado por Porvenir S.A. para no darle trámite
a la petición de su afiliado.
[4] En adelante RAIS.
[5] Folio
29.
[6] Sentencia
proferida el 11 de septiembre de 2018.
[7] Sentencia
del 20 de febrero de 2019.
[8] Según oficio del
10 de julio de 2019 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D.C. el recurso fue concedido el 28 de junio de 2019 y se encuentra en
turno para ser remitido a la Corte Suprema de Justicia.
[9] Ibídem,
[10] Folios
60 y 61.
[11] Folio
60.
[12] Folios 92 al 101.
[13] Folio 103.
[14] Folios
92 al 101.
[15] Folios
115 al 124.
[16] Folio 124.
[17] Folios
133 y 134. Se aclara que el escrito de contestación  de COLPENSIONES se allegó
al proceso de tutela de forma extemporánea.
[18] Folio 128.
[19] Folio 135.
[20] Folio
80.
[21] Decisión
que se notificó por estado el 4 de julio de 2019.
[22] Poder
especial otorgado al abogado Ricardo Antonio Buitrago Márquez. Folios 1 y 2.
[23] Sentencias T-723 de
2010, T-063 de 2013, T-230 de 2013 y T-087 de 2018, entre otras.
[24]
Sentencia T-723 de 2010. Reiterada en
la Sentencia T-063 de 2013.
[25] QUINCHE
RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Procesal Constitucional Colombiano. Acciones
y procesos. Bogotá: 2015. P. 212.
[26] Sentencia T-387 de 2018.
[27] Sentencia T-087 de 2018.
[28] Sentencia T-387 de 2018.
[29] Sentencias
T-315 de 2017, T-471 de 2017 y T-009 de 2019.
[30] Sentencias
T–859 de 2004, T–800 de 2012, y T-471 de 2017.
[31] Sentencias T–436 de 2005,   T–108 de 2007,
T–800 de 2012 y T-471 de 2017, entre otras.
[32] Sentencias
T-789 de 2003, T-456 de 2004, T–328 de 2011, T-471 de 2017 y T-009 de 2019,
entre otras.
[33] Sentencia T-326 de 2013.
[34] Ver
Sentencias T-1069 de 2012, T-315 de 2017 y T-320 de 2017.
[35] Según el
DANE la esperanza de vida (que corresponde al número promedio de años que
viviría una persona, siempre y cuando se mantengan las tendencias de mortalidad
existentes en un determinado período), es de 74 años.
https://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=853&Itemid=28&phpMyAdmin=3om27vamm65hhkhrtgc8rrn2g4
[36] Historia
clínica del accionante expedida por Compensar EPS, folio 94.
[37] Según
informe de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D.C. del 10 de julio de 2019.
[38] Según consulta realizada el 17 de febrero de 2020, el proceso No.
11001-31-05-007-2017-00447-01 de José Roberto Díaz Sarmiento en contra de la
Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES ingresó a la Secretaría
General de la Corte Suprema de Justicia el 13 de noviembre de 2019 y se
encuentra en espera para ser repartido al despacho que por sorteo corresponda,
en el cual se deberá decidir sobre su admisión. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=iKrQ9HJPCVfC93%2bGEqC0qjr7ZHc%3d
[39] Sentencia SU 961 de 1999.
[40] Artículo
86 de la Constitución Política de Colombia.
[41] Ibídem.
[42] Sentencia
T-1028 de 2010. Reiterada en las Sentencias SU – 168 de 2017,  T – 038 de 2017
y T-009 de 2019.
[43] En
Sentencia T-252 de 2017, la Corte consideró que “es indispensable otorgar a
los adultos mayores un trato preferente para evitar la posible vulneración de
sus derechos fundamentales.”
[44] T-222
de 2018.
[45] Artículo
7º ibídem.
[46] Art. 8º: “El Sistema de Seguridad Social
Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para
pensiones, salud, riesgos laborales y los servicios sociales complementarios
que se definen en la presente ley”.
[47] Artículo 5º Ley 100 de 1993.
[48] Sentencia
T-397 de 2017.
[49] Sentencia
C-546 de 1992.
[50] Sentencia
T-429 de 2017.
[51] Sentencia
C-107 de 2002.
[52] Artículo
32 de la Ley 100 de 1993.
[53] Ley
100 de 1993. “Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no
hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”.
[54] Ley 100 de 1993. “Artículo 33.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para
tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las
siguientes condiciones:
1.  Haber
cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si
es hombre.
A partir del
1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años
de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del
1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir
del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300
semanas en el año 2015”.
[55] Artículo
60 de la Ley 100 de 1993.
[56] Artículo
52 de la Ley 100 de 1993.
[57] “ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de
seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: // (…)
c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la
mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las
regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.”
[58] Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2009066014-001 del
22 de octubre de 2009.
[59] Artículo 2.2.1.1.8
del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.
[60] Artículo
65 de la Ley 100 de 1993.
[61] Artículo
84 de la Ley 100 de 1993. Con
respecto a esto, el artículo 2.2.5.4.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 dispone
que “las entidades administradoras y las aseguradoras verificarán con la
información a su alcance, que el afiliado o los beneficiarios, según el caso,
no se encuentren en los supuestos del presente artículo. En todo caso el
afiliado manifestará bajo la gravedad del juramento que los ingresos que
percibe mensualmente no superan el límite requerido para acceder a la garantía
de pensión mínima.”.
[62] Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de
Pensiones.
[63] Artículo
83 de la Ley 100 de 1993.
[64] Artículo
2.2.5.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.
[65] ARTÍCULO 83. PAGO DE LA GARANTIA. Para las
personas que tienen acceso a las garantías estatales de pensión mínima, tales
garantías se pagarán a partir del momento en el cual la anualidad resultante
del cálculo de retiro programado sea inferior a doce veces la pensión mínima
vigente, o cuando la renta vitalicia a contratar con el capital disponible, sea
inferior a la pensión mínima vigente.
La administradora
o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la
modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado,
los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión
mínima.
[66] Según
la cédula de ciudanía del accionante nació el 20 de julio de 1956.
[67] Folios
4 al 12.
[68] Oficio de respuesta de Porvenir S.A.
dirigido al juez de primera instancia el 11 de julio de 2019. Folio 121.
[69] ARTÍCULO 65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE
VEJEZ. “Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son
hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar
la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen
cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a
que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les
complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
PARÁGRAFO. Para
efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se
tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente
Ley”.
[70] Según consulta realizada el 17 de febrero de 2020, el proceso No.
11001-31-05-007-2017-00447-01 de José Roberto Díaz Sarmiento en contra de la
Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES ingresó el 13 de noviembre
de 2019 a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia y se encuentra
en espera para ser repartido al despacho que por sorteo corresponda, en el cual
se deberá decidir sobre su admisión. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=iKrQ9HJPCVfC93%2bGEqC0qjr7ZHc%3d
[71] Sentencias T-151 de 2019, T-495 de 2018, T-472 de 2018, T-395 de
2018, T-548 de 2017, T-408 de 2016, T-040 de 2016, T-596 de 2015, SU-772 de
2014, T-677 de 2014, T-620 de 2014 y T-582 de 2010, entre otras.
[72] Sentencias T-146 de 2019, T-495 de 2018, SU-498 de 2016, SU-355 de
2015, T-956 de 2013 y T-705 de 2012.
[73] Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015, artículo 64: “Pruebas en
revisión de tutelas. Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho
fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos
de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente,
decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de
las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para
que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará
en la Secretaría General. En el evento de decretar pruebas, la Sala respectiva
podrá excepcionalmente ordenar que se suspendan los términos del proceso,
cuando ello fuere necesario. En todo caso, la suspensión no se extenderá más
allá de tres (3) meses contados a partir del momento en que se alleguen las
pruebas, salvo que por la complejidad del asunto, el interés nacional o la
trascendencia del caso, sea conveniente un término mayor, que no podrá exceder
de seis (6) meses, el cual deberá ser aprobado por la Sala de Revisión, previa
presentación de un informe por el magistrado ponente”.
[74] Sentencia T-014 de 2015. En este sentido, a través de la sentencia
T-098 de 1998, la Corte explicó: “cuando se configure la inminencia de un
perjuicio irremediable para los derechos constitucionales afectados o
amenazados, en términos tales que aun existiendo un medio judicial idóneo para
protegerlos la decisión del juez ordinario podría resultar inútil o tardía, el
de tutela está autorizado para conceder el amparo con un carácter transitorio,
temporal, mientras aquél, culminado el proceso respectivo, resuelve de fondo.
En tales casos, la tutela se aplica con el objeto exclusivo de impedir el daño
irreparable de los derechos afectados, pero el juez constitucional no profiere
fallo definitivo acerca de la específica controversia jurídica, la que está
sujeta al del juez competente. Por eso, existiendo un proceso apto para la
defensa de un determinado derecho, la tutela que se otorgue con el fin de
evitar un perjuicio irremediable corresponde a una intervención extraordinaria,
y apenas en lo indispensable, del juez constitucional en el proceso. De allí
que deba ser, por mandato constitucional, transitoria. La transitoriedad de la
sentencia respectiva es tan obligatoria como la protección misma. Cumplido su
propósito -cuando el juez ordinario dicta su providencia, o cuando vence el
término máximo de protección que el propio juez de tutela, considerando las
circunstancias del caso, haya señalado-, la orden impartida, de suyo
transitoria, pierde vigencia y deja de ser obligatoria. Se realiza en esa forma
el propósito constitucional sobre defensa efectiva de los derechos
fundamentales, sin que se dupliquen ni confundan las competencias de jueces y
tribunales”.
[75] Ley 1564 de 2012, artículo 127: “Solo se tramitarán como
incidente los asuntos que la ley expresamente señale; los demás se resolverán
de plano y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba
siquiera sumaria de ellos”.