T-537-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-537/04
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber sancionatorio y correctivo frente a
conductas abusivas y fraudulentas de los usuarios afiliados al sistema
SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL-Principios
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Garantías/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Alcance
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Controles
Como puede observarse existe un
sistema de control debidamente estructurado a efecto de prevenir, controlar y
sancionar las conductas irregulares en que puedan incurrir los usuarios al
momento de afiliarse al SGSSS. Estos mecanismos de control sobre la información
suministrada por los usuarios, son factores determinantes que contribuyen en el
eficiente funcionamiento y sostenibilidad del Sistema de Salud, pues sanciona a
quienes no hayan cumplido sus obligaciones dentro del sistema, en desmedro
tanto de deberes legales de orden público como de mandatos constitucionales.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAL
DE SERVICIO DOMESTICO-Protección
No sobra recordar que respecto a ésta última
hipótesis, consistente en la imposibilidad de que las empleadas domésticas se
afilien como cotizantes de su cónyuge o de un familiar dentro del quinto grado
de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil, la Corte constitucional
en sentencia T-730/99, advirtió que “la Constitución no autoriza el que la
condición o las circunstancias particulares del patrono se conviertan en
factores de tratos desiguales, en perjuicio de los trabajadores”, concluyendo
que “(...) la igualdad es para todas las modalidades del trabajo, luego no queda
excluido el servicio doméstico y por consiguiente quienes desempeñen tal labor
tienen derecho a la seguridad social”. Lo anterior permite entonces, con base
en el artículo 4 constitucional, la aplicación directa de la Constitución
Política sobre la norma reglamentaria que impide a las empleadas domésticas
afiliarse como cotizantes de su cónyuge o compañero o algún familiar en los
grados indicados, siempre y cuando se acredite una relación de trabajo real de
dependencia entre ellos. Esto porque, si mediante el procedimiento
administrativo respectivo, se observa que tal relación es de carácter ficticio,
operan de igual manera las sanciones y las facultades correctivas radicadas en
cabeza de las E.P.S., cuando se verifiquen conductas fraudulentas o de mala fe
por parte de los usuarios.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Requisitos para afiliación de compañero
permanente como beneficiario
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-No se cumple requisito de convivencia
mínima de dos años del compañero permanente
Resulta claro que si el accionante no reunía las
condiciones exigidas por la ley para gozar de la prestación del Plan
Obligatorio de Salud en el SGSSS, mal podría concederse el amparo solicitado,
cuando el ISS ha actuado en cumplimiento de un deber legal, una vez agotado el
procedimiento para sancionar posibles conductas irregulares que podrían afectar
la sostenibilidad del sistema.
Referencia:
expediente T-848612
Acción de tutela instaurada por Francisco Goez Zapata contra el
Instituto de Seguros Sociales I.S.S. – Seccional Antioquia
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Medellín y por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, dentro de la acción
de tutela instaurada por Francisco Goez Zapata contra el Instituto de Seguros
Sociales I.S.S. - Seccional Antioquia.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos
El señor Francisco Goez Zapata interpuso acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S., con el objeto de obtener
la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la salud y la seguridad
social en conexidad con el derecho a la vida, los cuales estima vulnerados por
la entidad accionada, al negarse a suministrarle una evaluación por nefrología,
necesaria para el tratamiento de sus problemas renales.
Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de
presente los siguientes hechos:
- Señala, que siendo beneficiario de la E.P.S. Seguro
Social, su médico tratante le ordenó el 24 de abril de 2003 una evaluación por
nefrología, la cual es necesaria para determinar el procedimiento a seguir
respecto a los problemas renales que padece.
-  Agrega, que se ha desplazado insistentemente a la
entidad accionada, a efecto de que le sea practicada la citada evaluación.  No
obstante, siempre le indican que debe esperar.
- Finalmente, comenta que se siente muy enfermo y
presenta mucho dolor, lo que le imposibilita realizar sus actividades de manera
normal.
Por lo anterior, solicita se ordene a la EPS Seguro
Social, que de manera inmediata realice la remisión para evaluación por
nefrología con carácter prioritario. Igualmente, pide que se ordene todo
tratamiento, intervención y medicamentos que ordene el médico tratante en su
evaluación y se le brinde atención integral en salud.
2.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca las siguientes pruebas:
-  Fotocopia simple de orden médica en el cual
se remite al accionante a Nefrología (folio 3).
-  Fotocopia
simple de autoliquidación mensual de aportes al Sistema de Seguridad Social en
Salud del I.S.S. (folio 4).
-  Fotocopia
simple de cédula de ciudadanía del señor Francisco Ramiro Goez Zapata (folio
5).
-  Declaración
rendida por el accionante ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín. (folio 24-25).
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1  Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Medellín,
en providencia de 30 de septiembre de 2003, concedió el amparo deprecado, dando
aplicación a la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto
2591 de 1991.  Para el efecto, ordenó a la entidad accionada, la práctica de la
evaluación por nefrología y limitó la atención integral solicitada a brindar el
procedimiento ordenado y la atención de los efectos colaterales hasta la
recuperación de su salud por la patología que motivó esta tutela.
3.2.
Impugnación.
A través de apoderada especial, el Instituto de
Seguros Sociales – Seccional Antioquia, impugnó el fallo proferido por el a
quo, por considerar que la entidad que representa, no se encuentra obligada a
prestar el servicio solicitado por el accionante, pues de conformidad con un
informe de la Unidad Renal, en la afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud del accionante, existen irregularidades que lo impiden.
Tales irregularidades consisten según el ISS, en que
por una parte, a pesar de que el accionante se encuentra inscrito en el Sistema
en calidad de beneficiario de la señora María Olga Tabares, existe constancia
de que hace aproximadamente 40 años no convive con ésta, sino con la señora
Leticia Durango; y por otra parte, porque la señora María Olga Tabares, se
encuentra afiliada como empleada doméstica de su yerno, lo cual se encuentra
prohibido por el artículo 5 literal d del Decreto 824 de 1998 y la Ley 11 de
1988, que establece que no podrán ser empleadas domésticas, los parientes del
patrono o de sus familiares hasta el quinto grado de consanguinidad, tercero de
afinidad y primero civil.
De ésta forma, precisa que de conformidad con el
artículo 7 del decreto 806 de 1998, el plan obligatorio de salud sólo debe ser
prestado al afiliado que cumpla con las obligaciones establecidas para tal
efecto.  Igualmente, pone de presente los eventos en los cuales se pierde la
antigüedad por constituir conductas abusivas o de mala fe (decreto 806 de 1998)
y las consecuencias jurídicas de incurrir en las mismas, las cuales fueron
determinadas por el artículo 14 del decreto 047 de 2000.
3.3. Fallo
de segunda instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, en sentencia del 12 de noviembre de 2003, revocó la
decisión de primera instancia, estableciendo que si bien la culminación
unilateral de la afiliación en salud de una persona, es una práctica no
autorizada para las E.P.S., “existen excepciones legales que así lo
permiten, siempre y cuando se acredite que el usuario incurrió en las
denominadas conductas abusivas o de mala fe, evento en el cual la entidad podrá
dar por terminado el contrato mediante comunicación fundamentada”.
Consideró el ad-quem que esta es la situación del
accionante, pues en el trámite de tutela se pudo establecer que la señora María
Olga Tabares Zapata, previa explicación de los funcionarios del Seguro Social
E.P.S. aceptó su desvinculación de la entidad, por las irregularidades
detectadas por el ISS (afiliación en calidad de cotizante como empleada
doméstica de su yerno y afiliación del accionante como beneficiario de la
misma, sin tener respecto a esta la condición de cónyuge o compañero permanente).
Con base en la teoría del acto propio, concluye que “no
existió una vulneración al principio de la buena fe del accionante o se
transgredió el debido proceso, porque si bien es cierto existió una vinculación
al sistema de seguridad social y dicho acto produjo efectos jurídicos, también
es cierto que el mismo fue legalmente extinguido, al mediar una autorización
expresa de la señora Tabares Zapata, de quien Góez Zapata era beneficiario”.
Por último,
precisa que “la exigencia de afiliación y permanencia en sistema son
elementos básicos que condicionan la eficacia y la exigibilidad del derecho a
la salud (decreto 806 de 1988 concordado con el decreto Reglamentario 47 de
2000) y ante la suspensión de la afiliación por retiro del sistema, la situación
de protección también desaparece, por consiguiente, la E.P.S. no estaría en la
obligación legal de prestar los servicios de diagnóstico, evaluación o
tratamiento de un antiguo cotizante o afiliado que ha perdido la condición
antes descrita”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.  Problema jurídico.
Corresponde a
la Corte Constitucional, establecer si la negativa de una EPS para realizar un
examen diagnóstico a una persona que se encuentra inscrita en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en calidad de beneficiario, con
base en la constatación de presuntas irregularidades en la afiliación del
cotizante y su beneficiario, configura una violación de sus derechos
fundamentales a la seguridad social y a la salud en conexidad con el derecho a
la vida.
3.  Deberes de los afiliados y
beneficiarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.  Facultad
sancionadora y correctiva de las E.P.S. frente a conductas abusivas,
fraudulentas o de mala fe de los usuarios en las afiliaciones al Sistema.
Al tenor del artículo 48 de la
Constitución Política, son principios que rigen el servicio público de
seguridad social, la eficiencia, la universalidad y la solidaridad.  De igual
manera, esta norma constitucional “garantiza a todos los habitantes, el
derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.
En virtud del principio de eficiencia y
el carácter inherente de los servicios públicos a la finalidad social del
Estado colombiano (art. 365 de la C.P.) se configura para éste, el deber de
garantizar la prestación eficiente del servicio, deber del cual se deriva el
principio de continuidad en su prestación, que supone la
imposibilidad de interrumpirlo, salvo cuando exista una causa legal que se
ajuste a los principios constitucionales[1].
Ahora, el principio de universalidad se
estructura bajo el supuesto de una cobertura obligatoria en seguridad social
respecto a todos los habitantes del país.  Para el
efecto, la Ley 100 de 1993 diseñó el Sistema General de Seguridad Social
Integral, encargado de cubrir las diferentes contingencias que pueda soportar
el ser humano (enfermedad, vejez, invalidez, muerte).
Concretamente, para la protección de la salud, se
estructuró el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual se organizó
bajo la égida del principio de solidaridad, en dos regímenes (contributivo y
subsidiado), dependiendo de la capacidad económica de los usuarios del
servicio.
En éste punto, es del caso anotar que el artículo 49
de la C.N. estableció como garantía en favor de todas las personas, la
posibilidad de acceder libremente a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, bajo el presupuesto de un ámbito de cobertura
personal que “en materia de afiliación y cobertura del sistema, está dado
por la capacidad de pago del posible afiliado[2]
y la necesidad de ampliar la cobertura personal del sistema[3] a
partir de las relaciones de familia entre el usuario y quienes son vinculados
como sus beneficiarios”[4]”[5].
En éste sentido la jurisprudencia
constitucional ha establecido que “una vez alguien entra al Sistema tiene
vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo”[6]. No obstante, existen
deberes correlativos en cabeza de los usuarios del Sistema, los cuales deben
ser cumplidos en su integridad para que el derecho a la prestación de los
servicios de salud pueda hacerse exigible ante las entidades encargadas de la
promoción y prestación de tales servicios.  Entre ellos el artículo 160 de la
Ley 100 de 1993 estableció los siguientes:
“1. Procurar el cuidado integral de su
salud y la de su comunidad.
2. Afiliarse con su familia al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
3. Facilitar el pago, y pagar cuando le
corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.
4. Suministrar
información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos
base de cotización.
5. Vigilar el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se
refiere la presente Ley.
6. Cumplir las normas, reglamentos e
instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan
atención en salud.
7. Cuidar y
hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de
los servicios y prestaciones sociales y laborales.
8. Tratar con
dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás
pacientes”. (subrayas no originales)
Así mismo, entre las normas que los
usuarios del Sistema deben cumplir, se encuentran aquellas relacionadas con la
información suministrada para acreditar las calidades requeridas para afiliarse
en calidad de cotizante o beneficiario, las cuales pueden ser verificadas en
todo momento por la E.P.S. respectiva a fin de evitar irregularidades que
entorpezcan la sostenibilidad del sistema.
Para el efecto, el decreto 1703 de 2002
estableció entre las obligaciones del afiliado, la presentación de los
documentos que acrediten las condiciones legales de todos los miembros del
grupo familiar (artículo 3) y el reporte de las novedades que se
presenten en el mismo, “que constituyan causal de extinción del derecho del
beneficiario tales como fallecimientos, discapacidad, pérdida de la calidad de
estudiante, independencia económica, cumplimiento de la edad máxima legal
establecida y demás que puedan afectar la calidad del afiliado beneficiario”
(artículo 4).
A fin de establecer los controles
respectivos, el decreto en mención determinó la posibilidad de realizar
auditorías, cruces de información y los requerimientos necesarios para
verificar mediante los respectivos procedimientos administrativos, la
autenticidad de la información suministrada por los empleadores y cotizantes
(inciso final del artículo 3, inciso 2 del artículo 4 y artículos 5 y 6) y la
imposición de sanciones tales como la suspensión del servicio, la desafiliación,
la pérdida de antigüedad y la responsabilidad pecuniaria consistente en
reembolsar los gastos en que incurrió el sistema durante el período en el que
el beneficiario carecía del derecho.
Así mismo, el artículo 14 del decreto 047
de 2000 establece que cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en
alguna de las conductas enunciadas en el artículo 64, literal g), del Decreto
806 de 1998[7],
a más de la pérdida de antigüedad en el sistema, el afiliado cotizante deberá
reembolsar a la Entidad Promotora de Salud el valor de los servicios obtenidos
en virtud de dicha conducta.  A lo anterior, se suma que el inciso 2 del
artículo 6 del Decreto 1703 de 2002 señala: “(...) Cuando se compruebe que
el cotizante incluyó beneficiarios que no integraban su grupo familiar, el
afiliado cotizante también perderá su antigüedad en el sistema”.
Igualmente, la Ley 828 de 2003 estableció
en su artículo 8, la facultad para las Entidades Promotoras de Salud,
Administradoras de Riesgos Profesionales, las Administradoras de Fondos de
Pensiones, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional
de Aprendizaje y las Cajas de Compensación Familiar, de “solicitar tanto a
los afiliados cotizantes y beneficiarios, como a los empleadores, la
documentación que requieran para verificar la veracidad de sus aportes o la
acreditación de la calidad de beneficiarios, sin perjuicio de la reserva que
por ley tengan algunos documentos. En caso de que los documentos sean
requeridos y no se entreguen dentro de los treinta (30) días siguientes a su
solicitud por parte del afiliado cotizante, se procederá a informarle al
usuario conforme al Reglamento que si no los aporta en los treinta (30) días
siguientes se procederá a suspender temporalmente el sistema de acreditación de
derechos para el acceso de los servicios de salud frente al usuario respecto
del cual no se entregue la documentación. Salvo aquellos casos en que el
reglamento determine que existe justa causa.
Así mismo, señaló que: “en el sistema
de salud, transcurridos tres (3) meses de suspensión sin que se hubieren presentado
los documentos por parte de los afiliados beneficiarios, se procederá a la
desafiliación de los beneficiarios que no fueron debidamente acreditados con la
consecuente pérdida de antigüedad. Durante el período de suspensión no habrá
lugar a compensar por dichos afiliados. Cuando se compruebe que el afiliado
cotizante incluyó beneficiarios que no integraban su grupo familiar, el
afiliado cotizante también perderá su antigüedad en el Sistema. Dicha
desafiliación deberá ser notificada personalmente al usuario afectado”.
Como puede observarse existe un sistema
de control debidamente estructurado a efecto de prevenir, controlar y sancionar
las conductas irregulares en que puedan incurrir los usuarios al momento de
afiliarse al SGSSS.  Estos mecanismos de control sobre la información
suministrada por los usuarios, son factores determinantes que contribuyen en el
eficiente funcionamiento y sostenibilidad del Sistema de Salud, pues sanciona a
quienes no hayan cumplido sus obligaciones dentro del sistema, en desmedro
tanto de deberes legales de orden público como de mandatos constitucionales.
Al respecto la Corte ha señalado:
“Pero de igual forma, de nada sirve contar
con los sistemas de información adecuados, si quien tiene la obligación de
brindar inicialmente la información no lo hace. El adecuado uso de los recursos
escasos con que cuenta el Sistema de Salud depende, principalmente, de poder
contar con la información laboral y familiar, en el régimen contributivo, y la
información contemplada por el Sisben, en el régimen subsidiado (situación
socio - económica, de salud y familiar)”[8].
Las facultades correctivas adoptadas por
parte de las E.P.S. han sido avaladas en reiterados pronunciamientos de la
Corte Constitucional, para sancionar por ejemplo, múltiples afiliaciones.  En
tal sentido la Corte consideró que:
“En todo caso, cuando constitucional y legalmente
no corresponda a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se decida al
respecto ha de ser producto de un debido proceso básico (artículo 29, C.P.),
precepto desarrollado por el legislador al impedir categóricamente a las EPS
desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona, (…) Ahora bien,
lo anterior no significa que en el evento en que se presentan afiliaciones
múltiples en desmedro de los principios constitucionales que rigen el sistema
de salud, esté prohibido efectuar los correctivos encaminados a evitar que una
misma persona continúe afiliado a dos EPS, (...)”[9].
Y más adelante indicó:
“Es posible que se presenten situaciones fraudulentas;
por ejemplo, el supuesto empleador puede ser tan sólo una empresa de fachada
mediante la cual un grupo de personas se benefician ilegalmente de los recursos
del Sistema de Salud. Como se advirtió previamente, ésta es una conducta
sancionable incluso con responsabilidad penal, lo cual no obsta para que se
adopten oportunamente los correctivos administrativos que sean del caso.
El Sistema de Salud no soporta “polizones”[10],
personas que sin haber asumido las cargas que corresponden a todos en un
sistema fundado en el principio de solidaridad, pretendan beneficiarse del
servicio de salud. Es pues responsabilidad de todos los actores, en especial de
aquellos que cumplen funciones de regulación, control y vigilancia, evitar que
los empleadores que no hacen el giro de los aportes (por ejemplo porque los
toman para ellos, así sea para invertirlos temporalmente) se beneficien de los
servicios del Sistema de Salud”.
Ahora, con el mismo objeto, es decir, que el SGSSS
siga siendo financieramente viable, el decreto 047 de 2000 estableció algunas
restricciones a la afiliación de los usuarios, tales como la imposibilidad de
afiliar como beneficiarios a personas ajenas al grupo familiar, o al cónyuge o
compañero permanente que sea igualmente cotizante (artículo 1), o de afiliar
como cotizantes a trabajadores del servicio doméstico del cónyuge o compañero
(a) permanente o de los parientes del empleador o de sus familiares hasta el
quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil (artículo
13).
Sin embargo, no sobra recordar que respecto a ésta
última hipótesis, consistente en la imposibilidad de que las empleadas
domésticas se afilien como cotizantes de su cónyuge o de un familiar dentro del
quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil[11], la Corte
constitucional en sentencia T-730/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
advirtió que “la Constitución no autoriza el que la condición o las
circunstancias particulares del patrono se conviertan en factores de tratos
desiguales, en perjuicio de los trabajadores”, concluyendo que “(...) la
igualdad es para todas las modalidades del trabajo, luego no queda excluido el
servicio doméstico y por consiguiente quienes desempeñen tal labor tienen
derecho a la seguridad social”.
Lo anterior permite
entonces, con base en el artículo 4 constitucional, la aplicación directa de la
Constitución Política sobre la norma reglamentaria que impide a las empleadas
domésticas afiliarse como cotizantes de su cónyuge o compañero o algún familiar
en los grados indicados, siempre y cuando se acredite una relación de trabajo
real de dependencia entre ellos.  Esto porque, si mediante el procedimiento
administrativo respectivo, se observa que tal relación es de carácter ficticio,
operan de igual manera las sanciones y las facultades correctivas radicadas en
cabeza de las E.P.S., cuando se verifiquen conductas fraudulentas o de mala fe
por parte de los usuarios.
4.  Caso Concreto.
El caso sub
examine, plantea a la Sala de Revisión la necesidad de determinar si los
derechos fundamentales del accionante a la seguridad social y a la salud, en
conexidad con el derecho a la vida, fueron vulnerados por el Instituto de
Seguros Sociales – Seccional Antioquia, al negarse a suministrar una evaluación
nefrológica que su médico tratante le había ordenado para el tratamiento de
problemas renales.  Para el efecto debe considerarse que la entidad accionada
manifiesta haber encontrado algunas irregularidades en la afiliación de la
cotizante y su beneficiario, que impiden la prestación del servicio.
Al respecto, debe advertirse que si bien
ésta Sala encuentra que en principio el a quo tuteló acertadamente los
derechos fundamentales del accionante, partiendo de la aplicación de la
presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del decreto 2951 de 1991,
por cuanto el ISS no compareció al proceso en la oportunidad legal
correspondiente, es claro que los elementos de juicio que aportó la entidad
accionada en la impugnación del fallo de primera instancia, permiten establecer
que no es posible conceder el amparo deprecado por el accionante.
Esto por cuanto, aunque todos los
habitantes del país, independientemente del régimen de salud en el cual se
encuentren afiliados, tienen derecho a acceder al mismo, sin interrupciones que
puedan vulnerar el derecho a la salud en conexidad con la vida, en virtud del
principio de eficiencia y continuidad en la prestación del servicio de salud,
existe la obligación legal correlativa en cabeza de los usuarios del mismo, de
cumplir con ciertos requisitos, formalidades y conductas que hagan exigible el
derecho a la prestación de los servicios de salud, tal como se sostuvo a lo
largo de esta providencia.
Así, para efectos de la afiliación al
Sistema tanto del cotizante como de sus beneficiarios, se exigen ciertas
condiciones que protegen al grupo familiar del trabajador, las cuales deben ser
debidamente acreditadas ante la E.P.S. respectiva, según el artículo 3 del
Decreto 1703 de 2002.
Al tenor del artículo 163 de la Ley 100
de 1993 en concordancia con el artículo 34 del Decreto 806 de 1998, son “beneficiarios
del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del
afiliado cuya unión sea superior a 2 años”.
En el caso que nos ocupa, se encuentra
acreditado que el señor Francisco Goez Zapata fue desafiliado por el Instituto
de Seguros Sociales por no cumplir los requisitos exigidos por la ley para
ostentar la calidad de beneficiario respecto de la señora Olga Tabares, es
decir, tener la condición de cónyuge o compañero permanente con unión superior
a 2 años.
Ello se deriva de la lectura de la
constancia secretarial de 7 de noviembre de 2003, expedida por el juez
colegiado de conocimiento en segunda instancia (folio 29), en la cual se
informa que de acuerdo con comunicación telefónica surtida con la señora María
Olga Tabares Zapata, “aproximadamente un mes antes fue citada y escuchada en
declaración en la entidad, además luego de una exposición realizada por los
funcionarios de la E.P.S. y de la cancelación de un día adeudado, aceptó su
desvinculación debido a algunas irregularidades”.
Así mismo, es de resaltar que las
irregularidades que dieron lugar a la desafiliación del accionante, consignadas
por la entidad demandada en el escrito de impugnación, fueron ratificadas por
éste en declaración rendida por ante el a-quo (folios 25-26), en la que
manifiesta lo siguiente:
“PREGUNTADO:
Sírvase explicarnos cuales son las características de su afiliación del seguro.
CONTESTO:  Soy beneficiario de Olga Tabares. PREGUNTADO:  Quién es Olga
Tabares.  CONTESTO: Es una señora que (sic) con quien tengo tres hijos, yo
no vivo con ella pero no somos enemigos.  PREGUNTADO:  Si usted no tiene
relación de convivencia con ella porque (sic) razón usted aparece como
beneficiario de ella.  CONTESTO:  Como yo no tengo seguridad social ella me
puso de beneficiario.  PREGUNTADO: Cuanto hace que no vive con ella.
CONTESTO: Hace por ahí tres años más o menos.  PREGUNTADO: Con quien
convive actualmente. CONTESTO: Leticia Durango de Góez, hace cuarenta y
dos años.” (Subrayas no originales).
La Corte
Constitucional ha destacado que la protección que se prodiga respecto de los
beneficiarios del cotizante se basa exclusivamente en la acreditación adecuada
de los vínculos familiares.  Al respecto en sentencia SU.623/01 M.P. Rodrigo
Escobar Gil se estableció:
“Las
disposiciones legales que determinan quienes son los beneficiarios del afiliado
en el régimen contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua
al concepto de familia, y dentro de ésta incluyen a “el  (o la) cónyuge o el
compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2
años”.  Como se ve a partir de la simple lectura del título del artículo
–“cobertura familiar”-, la expresión compañero o compañera permanente presupone
una cobertura familiar (...)”.
En el mismo sentido, la Corte consideró
que:
“El texto
legal reconoce la posibilidad de que quien se afilia a una entidad promotora de
servicios de salud - v.gr. una EPS -, pueda vincular a su compañero permanente.
Sin embargo, ante esta eventualidad se debe cumplir con una serie de requisitos
contenidos en la reglamentación posterior a la expedición de la Ley 100 y que,
por esta razón, también son fuentes normativas que regulan el sustrato personal
de las prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad social en salud.
El grupo familiar del afiliado, cotizante o subsidiado a quienes se extiende la
cobertura, también está conformado por “la compañera o el compañero permanente,
siempre y cuando la unión sea superior a dos años”. En términos operativos la
constatación de estos requisitos supone el estudio por parte de la entidad de
salud correspondiente dentro de un término prudencial, que es de 30 días”[12].
Así las cosas, resulta claro que si el
accionante no reunía las condiciones exigidas por la ley para gozar de la
prestación del Plan Obligatorio de Salud en el SGSSS, mal podría concederse el
amparo solicitado, cuando el ISS ha actuado en cumplimiento de un deber legal,
una vez agotado el procedimiento para sancionar posibles conductas irregulares
que podrían afectar la sostenibilidad del sistema.
Ahora bien, aunque no obra en el
expediente prueba que acredite que el ISS motivó la decisión mediante la cual
se desafilió a la señora Tabares y su beneficiario –lo cual es una omisión
probatoria del demandado si se tiene en cuenta que con la impugnación, la
entidad demandada tuvo la oportunidad de aportar el acto administrativo
correspondiente -, hay indicios de haberse adelantado la investigación
respectiva, según manifestación realizada por la señora Tabares ante el ad quem
(folio 28), de la cual se deriva que hubo consentimiento de aquella tanto para
su desvinculación del Sistema y la del accionante, como para el pago de la
correspondiente sanción.
Así las cosas, debe concluirse que si
bien es cierto existe una vocación de permanencia en el Sistema de Seguridad
Social para todos los habitantes del país, también lo es que los diferentes
actores del mismo, deben cumplir sus obligaciones legales, para que este sea
sostenible. Así, teniendo en cuenta que se encuentra probado que el señor Goez
Zapata, no acató las reglas sobre afiliación en calidad de beneficiario, es
claro que no puede exigirse a la entidad accionada la prestación de un servicio
que no se encuentra legalmente obligada a brindar.
Decisiones similares han sido adoptadas
por la Corte cuando se ha verificado la existencia de posibles irregularidades
en el proceso de afiliación, señalando al respecto:
“4.3. Con base en estos elementos se
aprecia que la decisión tomada por la EPS demandada se ciñe estrictamente a la
ley, pues el desarrollo de los criterios de cobertura personal de un derecho
prestacional, al definir a las personas que beneficia y la manera de obtener
los beneficios garantizados, bien puede prever el cumplimiento de una serie de
requisitos que crean una carga que debe cumplir el individuo. En el caso del
derecho prestacional a la seguridad social en materia de salud esta
circunstancia se expresa en la formulación de una serie de condiciones para la
vinculación al sistema que no resultan excesivamente gravosas para el
particular, puesto que parten de la verificación de su status personal y su
capacidad contributiva, y no restringen las posibilidades de ingreso al
sistema, pues la legislación ha previsto diversas modalidades de ingreso que
cubren necesariamente a los más desvalidos”[13].
Con todo, ésta
Sala no desconoce la situación particular de salud del accionante y la
consiguiente necesidad de que se le brinde la atención asistencial que demanda,
por lo que tal como se estableció en un evento similar revisado por la Corte[14], debe indicarse al
accionante que éste “puede acudir ante las entidades competentes que
integran el sistema de seguridad social en salud para solicitar de ellas la
atención y ayuda que su delicada situación demande. No puede olvidarse que
junto al régimen contributivo que desarrolla la ley para garantizar el servicio
y cobertura en materia de salud existen otros, entre ellos el subsidiado”[15].
Más si se considera que el mismo artículo
14 del Decreto 047 de 2000 establece que las personas que han sido desafiliadas
por una E.P.S. “podrán reingresar al Sistema General de Seguridad Social en
Salud ostentando la calidad que realmente le corresponde ya sea como cotizante
del régimen contributivo o como beneficiario del régimen subsidiado, previo
cumplimiento de las normas de afiliación vigentes”.
En este orden de ideas, se confirmará la decisión del ad
quem y se revocará el fallo de 30 de septiembre de 2003 proferida por el
Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en
ésta providencia.
Finalmente, es necesario reiterar que en
esta oportunidad no es procedente conceder el amparo solicitado, por la
desafiliación actual del accionante respecto al SGSSS; pero no sobra advertir a
la entidad demandada que las normas que autorizan la desafiliación de un
trabajador del servicio doméstico que se encuentre en relación de subordinación
laboral frente a su cónyuge o compañero permanente o de un pariente o familiar
en el quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil
(artículo 5 del Decreto 824 de 1988, artículo 13 del Decreto 047 de 2000),
pueden resultar inconstitucionales según sea el caso concreto, pues tal como lo
señaló la Corte en sentencia T-730/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero, si
existe una relación de dependencia entre las partes, no puede discriminarse al
trabajador en razón a su patrono.  Por lo tanto, en eventos similares, debe
adelantarse el procedimiento administrativo correspondiente por parte de la
E.P.S., a fin de determinar si materialmente existe una relación de trabajo o
en cambio se trata de una modalidad a la cual acuden algunas personas para
defraudar el Sistema.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el fallo de 12 de noviembre de 2003 proferido por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y REVOCAR
la sentencia de 30 de septiembre de 2003 proferida por el Juzgado Veintiséis
Penal del Circuito de la misma ciudad, por las razones expuestas en ésta
providencia.
Segundo. Por Secretaria, líbrese la comunicación de que
trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Sentencia T-730/99 M.P. Alejandro Martínez
Caballero
[2] “Dice al
respecto la Ley 100 de 1993”.
"Artículo
6.- Objetivos. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las
instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:
1. Garantizar las
prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o
capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.
2. Garantizar la
prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la
presente ley.
3. Garantizar la
ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema,
mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de
solidaridad, permitan que sectores sin la capa­cidad económica suficiente
como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas,
deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las
prestaciones en forma integral.
“El Sistema de
Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad y la
planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades
prestatarias de las mismas, para obtener las finali­dades propuestas en la
presente ley" (subraya no original).
El criterio definido por el ingreso
económico del usuario sirvió de base para la creación de los dos regímenes, el
subsidiado y el contributivo (Cfr. artículo 157 de la Ley 100 de 1993), bajo
los cuales debe estar amparada toda persona. No hay criterios adicionales que
excluyan a unas personas o a un grupo de personas de alguno de esos regímenes
en razón de su sexo u orientación sexual, a su vida privada, a su origen, a la
op­ción de vida que hayan escogido, a su raza u otro criterio distinto al
económico. Como ya se dijo, cuando existe capacidad de pago, el régimen al cual
ha de afiliarse la persona es el contributivo (Cfr. artículo 202 de la Ley 100
de 1993); cuando no la hay, la ley lo protege por medio de un subsidio (Cfr.
artículo 212 de la Ley 100 de 1993). Los dineros que ingresan al sistema por
vía del régimen contributivo ayudan a financiar el régimen subsidiado, al cual
no pueden pertenecer sino las personas de “la población más pobre y vulnerable
del país en las áreas rural y urbana””.
[3] “A este respecto, puede consultarse el
artículo 152 de la Ley 100 de 1993 que al señalar el objeto del sistema de
seguridad social en salud apunta  a la creación de “condiciones de acceso de
toda la población al servicio en todos los niveles de atención””.
[4] “Cfr. el artículo
162 de la Ley 100 de 1993 sobre cobertura familiar”.
[5] Sentencia T-941/01 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[6] Sentencia C-800/03 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[7] El artículo 64 del Decreto 806 de 1998
establece como sanción la pérdida de antigüedad acumulada en los siguientes
casos:
“a) Cuando un afiliado cotizante incluya
a beneficiarios que deben ser reportados como cotizantes. En este evento
perderán la antigüedad tanto el cotizante como los beneficiarios;
b) Cuando un afiliado se reporte como
empleador sin realmente serlo o cuando es reportado, a sabiendas, con salarios
inferiores al real. Para este efecto bastará la prueba sumaria;
c) Cuando un afiliado cotizante se afilie
al régimen subsidiado sin tener el derecho correspondiente;
e) Cuando un trabajador independiente a
través de actos simulados pretenda cotizar como trabajador dependiente, creando
una vinculación laboral inexistente para todos los efectos legales;
f) Cuando se suspende la cotización al
sistema por seis o más meses continuos, y
g) Cuando el afiliado cotizante o
beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala
fe:
1. Solicitar
u obtener para sí o para un tercero, por cualquier medio, servicios o
medicamentos que no sean necesarios.
2. Solicitar u obtener la prestación de
servicios del sistema general de seguridad social en salud a personas que
legalmente no tengan derecho a ellos.
3. Suministrar a las entidades
promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa,
incompleta o engañosa.
4. Utilizar mecanismos engañosos o
fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas más bajas de las
que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la
aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles”.  (Subrayas fuera del texto original).
[8] Sentencia C-800/03 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[9] Ibídem
[10] “Free rider: Agente económico que no
puede ser excluido del disfrute de un bien o servicio con independencia de que
contribuya o no a sufragar sus costos (ausencia de exclusividad)”.
[11] Esta disposición normativa
también la establece el artículo 5 del decreto 824 de 1988.
[12] Sentencia T-946/01 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[13] Sentencia T-946/01 M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa
[14] Ibídem
[15] Ibídem