C-285-96
Sentencia C-285/96
Sentencia
C-285/96
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Exceso/ESTATUTO
TRIBUTARIO-Alteración del contenido de las normas
El legislador
extraordinario al expedir el Estatuto Tributario codificó en el artículo 665 el
artículo 10 de la ley 38 de 1969, pero no incluyó el elemento temporal de la
figura típica, modificando así sustancialmente el contenido de la norma. En
consecuencia, excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90
de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las
disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, "sin que en
ningún caso se altere su contenido".
CORTE CONSTITUCIONAL-En función de interpretación no puede
integrar normas/PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL-Violación/PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Violación/RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR
RETENCIONES
El artículo 665
acusado no puede ser integrado con el artículo 811 del Estatuto Tributario, que
codificó el artículo 16 del Decreto 2503 de 1987, tal como lo sugieren los
intervinientes, pues en este caso sería el intérprete quien, a su arbitrio,
completaría el tipo penal, añadiéndole un elemento del que carece, con lo cual
se violaría el principio de legalidad en materia penal. El principio en mención
exige que el legislador y sólo él determine las hipótesis de desviación
punitiva, con referencias empíricas y fácticas exhaustivas, como garantía de la
libertad e igualdad de los ciudadanos, en cuanto existe certeza sobre los
presupuestos necesarios para la aplicación de una pena. Como el tipo penal
contenido en el artículo 665 del Estatuto Tributario no contiene la referencia
temporal necesaria para efectos de determinar cuándo se configura el hecho
típico, resultaría arbitrario y discrecional que el intérprete procediera a
integrar la norma con otra u otras que regulan aspectos semejantes, en este
caso de carácter administrativo, pues la elección de esas disposiciones puede
ser diversa y, en consecuencia, no sólo se violarían los principios de
separación de poderes y de legalidad, sino el derecho de libertad de los
ciudadanos por la imposición de penas privativas de la libertad en eventos
determinados ex post facto.
CONGRESO DE LA
REPUBLICA-Conveniencia de
expedición de norma
Dado que la
omisión de consignar las sumas retenidas ha sido considerada por el legislador,
desde 1938, como una conducta que amerita una sanción más drástica que las de
carácter administrativo, ya que afecta el patrimonio económico de la Nación,
bien jurídico de gran relevancia, estima la Corte conveniente llamar la
atención del legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, proceda a
reemplazar la norma que aquí se retira del ordenamiento jurídico, determinando
claramente cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo, pues la
ausencia de uno de ellos conduce a la violación de derechos y garantías
fundamentales, además de crear inseguridad jurídica.
Referencia: Expediente
D-1167
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 1o. y 665 del Decreto 624 de 1989-
"Estatuto Tributario".
Demandante: Hugo
Palacios Mejía
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C. veintisiete  (27) de junio   de mil novecientos noventa y seis (1996).
I. ANTECEDENTES.
Ejerciendo la acción
pública de inconstitucionalidad, el ciudadano HUGO PALACIOS MEJIA presenta
demanda contra "el artículo 1 del decreto 624 de 1989, en cuanto dio
fuerza de ley al artículo 665 del Estatuto Tributario", y este último, por
considerar que dichas disposiciones vulneran los artículos 118-8 y 120-21 de la
Constitución de 1886 y, 1, 6, 28 y 29 de la actual Constitución.
Cumplidos los
trámites señalados en la Constitución y la ley y oído el concepto del
Ministerio Público, procede la Corte a decidir.
II.  NORMA
ACUSADA.
A continuación se
transcriben los artículos 1o. y 665 del Estatuto Tributario.
DECRETO NUMERO 0624 DE 1989
"Por el cual se expide el Estatuto
Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos
Nacionales"
"El
Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confieren los artículos 90, numeral 5o, de la Ley 75 de
1986 y 41 de la ley 43 de 1987, y oída la Comisión Asesora de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
"DECRETA:
"Artículo
1o.  El Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección
General de Impuestos Nacionales, es el siguiente:
...
"Artículo
665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones. Los
retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas
sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurran en
apropiación indebida de fondos del Tesoro Público.
"Tratándose
de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las
personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de las
obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la respectiva
Administración o Recaudación la identidad de la persona que tiene la autonomía
suficiente para realizar tal encargo.  De no hacerlo, las sanciones recaerán
sobre el representante legal de la entidad. En la información debe constar la
aceptación del empleado señalado".
III. DEMANDA.
El actor formula los
siguientes cargos:
Primero: El artículo 665 del Estatuto Tributario,
en  concordancia con el artículo 133 del Código Penal, al sancionar con pena de
prisión a los "retenedores que no consignen las sumas retenidas",
viola el artículo 28 de la C.N. que prohibe la imposición de penas privativas
de la libertad  por deudas.
Para el demandante,
la omisión de consignar las sumas retenidas constituye el incumplimiento de una
deuda, en cuanto éstas no son por lo regular "sumas recibidas" y,
además,  porque no existe certeza de que esas sumas pertenezcan o vayan a
pertenecer a la Nación.
En su criterio, "Si
el deber de retención surge respecto de dinero recibido por el retenedor, para
sí mismo, es decir, cuando éste, excepcionalmente, obra como
"autoretenedor" (...), las sumas recibidas no son de terceros
particulares, sino propias, y no existe
certidumbre de que
la Nación llegue a ser propietaria de un valor equivalente. En estos
eventos, la obligación de consignar la retención en la fuente es sólo la
de hacer un empréstito forzoso que el Estado, en ejercicio de sus
facultades constitucionales, impone a ciertas personas, y que puede pagar
mediante compensación con las sumas que éstas lleguen a deberle por razón del
impuesto a la renta. Abstenerse de consignar, no es entonces, privar a la
Nación de algo que es suyo, o que se ha recibido para ella, sino abstenerse de
cumplir una deuda, impuesta por la ley, que la Nación deberá cancelar,
compensándola con impuestos eventuales, o devolviéndola".
"Si el deber de
'retener' surge, como es la regla general, con base en los 'pagos  o
abonos en cuenta'  que el retenedor hace a terceros, la 'retención' es parte
del 'pago' que, en sentido jurídico, hace una persona a su acreedor; y
opera como una 'novación parcial', sui generis, de origen legal, en el
sentido de que contribuye a extinguir la obligación inicial entre el retenedor
y el acreedor, pero el primitivo deudor, convertido ahora en 'retenedor',
adquiere una nueva obligación, nueva deuda, equivalente a una parte de
ese pago (la 'suma retenida') respecto de un tercero, la Nación".
Dado que el artículo
665 del Estatuto Tributario sanciona el hecho objetivo de la falta de pago, sin
tener en cuenta que la existencia de sumas retenidas "no implica,
necesariamente, que el retenedor haya obtenido ingreso alguno de la persona a
la cual se hace la retención y, menos aún, que, tal 'ingreso', si lo hubo, haya
sido bastante para producirle una 'utilidad' o una 'renta' líquida
gravable", y que la falta de retención "puede reflejar,
simplemente la incapacidad del retenedor para generar recursos líquidos en la
oportunidad y en la cuantía que la ley tributaria lo  exige",  es
evidente  que  la  norma
acusada consagra la
prisión por deudas. Más aún, si el retraso en el pago del impuesto a la renta,
cuando hay en firme una liquidación, no es un delito, por prohibición expresa
del artículo 28 de la Constitución, menos puede serlo "el retraso en el
pago de 'sumas retenidas' como anticipo o a buena cuenta de ese impuesto".
Segundo: El artículo 90 de la ley 75 de 1986 le
otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un
estatuto tributario que armonizara en un solo cuerpo los impuestos que
administra la Dirección General de Impuestos Nacionales, debiendo eliminar del
mismo las disposiciones repetidas o derogadas. La ley 43 de 1987 prorrogó
dichas facultades.
En ejercicio de
tales atribuciones el Gobierno Nacional expidió el decreto 624 de 1989, en cuyo
artículo 665, que es objeto de acusación, incorporó el artículo 10 de la ley 38
de 1969, que consagra la responsabilidad penal del retenedor que no consigne
las sumas retenidas, eliminando de su texto la referencia que éste hacía al
artículo 4 de la misma ley, que fijaba el plazo dentro del cual debían hacerse
las consignaciones, pues dicho artículo había sido expresamente derogado por el
decreto 2503 de 1987.
Para el actor, la
derogación expresa del artículo 4 de la ley 38 de 1969 produjo la derogación
tácita del artículo 10 ibídem, por la supresión de uno de los elementos
indispensables para tipificar la conducta penal y, en consecuencia, el gobierno
al reproducir parcialmente esta última disposición excedió las facultades
concedidas, que sólo lo autorizaban para eliminar las normas derogadas,
violando de esta manera los artículos 118-8 y 120-21 de la Constitución de
1886, y 2 de la Carta vigente.
Tercero: "El artículo 665 del Estatuto
Tributario, entendido en concordancia con el artículo 133 del Código Penal,
contempla la pena de prisión para quienes no consignen las sumas
retenidas", pero no establece cuándo deben hacerse esas consignaciones;
por tanto, se trata de un tipo penal en blanco. Entonces para completar la
norma, el intérprete debe remitirse al artículo 376 del mismo Estatuto que
ordena hacer las consignaciones dentro de los plazos que señale el Gobierno
Nacional, haciendo depender el tipo penal del desarrollo reglamentario, lo cual
vulnera los artículos 6, 28 y 29 de la Carta Política que exigen que
"cuando haya de deducirse una responsabilidad penal a las personas, los
motivos por los cuales se determine ésta deben aparecer en la ley. El reglamento
no es fuente adecuada, según la Constitución, para tipificar delitos".
IV. INTERVENCION
OFICIAL.
A. El apoderado
DEL DIRECTOR DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES solicita que se declare la exequibilidad de la norma
acusada, y comienza su exposición analizando la figura de la retención en la
fuente y sus características principales, para concluir que los dineros
retenidos pertenecen al Estado y que el agente retenedor tiene la obligación de
consignar los valores respectivos a su favor, "no como consecuencia de una
deuda sino como el cumplimiento  de un deber formal de hacer, producto de la
relación unilateral Estado-agente retenedor" y, en consecuencia, por
tratarse de una obligación formal de hacer y no de una deuda, el cargo primero
no está llamado a prosperar.
2. En relación con el presunto exceso en el
uso de las facultades extraordinarias, el interviniente señala que no hubo
extralimitación, pues el artículo 154 del Decreto 2503 de 1987, derogó
expresamente el artículo 4 de la ley 38 de 1969, mas no el artículo 10; por
tanto, bien podía el Presidente de la República eliminar el precepto derogado
dando exacto cumplimiento a lo ordenado en la ley de investidura.
3. Por último, considera que no es cierto que
el artículo 665 del Decreto 624 de 1989 sea una norma penal en blanco, pues, a
su juicio, "el verbo rector del tipo penal que nos ocupa se realiza con la
'apropiación' de los bienes del Estado, y esta apropiación surge al momento de
la NO consignación de los valores retenidos, es decir, se sanciona la conducta
omisiva... desde el mes de enero de 1988, en cumplimiento de lo ordenado en el
artículo 9 del Decreto 2503 de 1987, los agentes retenedores deben presentar
una declaración mensual de las retenciones en la fuente practicadas en el
respectivo mes, declaración mensual que puede ser presentada con pago o sin él,
y al ser presentada sin pago, da lugar a la conducta típica, antijurídica y
culpable" a que alude la norma demandada.
B. El apoderado
del MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO solicita a la Corte declarar exequible la norma
impugnada e inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo sobre la expresión
"o recaudación" contenida en el inciso 2 de la misma, por haber sido
derogada por el Decreto 1643 de 1991.
En primer término
considera el interviniente importante resaltar que el hecho punible previsto en
el artículo 665 del Estatuto Tributario, materia de impugnación, pertenece a la
categoría de los delitos que la doctrina denomina "de cuello blanco",
los cuales son cometidos por sectores de altos ingresos, quienes "se idean
mecanismos para birlar las obligaciones financieras y/o tributarias que les
impone el Estado", y cuya represión se hace prioritaria, dado el alto
grado de nocividad de la conducta y la necesidad que tiene el Estado de
procurar el recaudo eficiente de los ingresos que le permitan desarrollar sus
fines sociales.
En relación con los
cargos formulados por el actor manifiesta:
1. En la retención en la fuente, el
contribuyente realiza el pago que le corresponde, de conformidad con la ley, y
el retenedor, que para estos efectos es considerado como un servidor público,
cumple la labor de receptor de una suma afectada que, desde el punto de vista
contable no ingresa a su patrimonio, sino al del Estado, pues "la ley no ha
previsto que se consagre con dicha suma de dinero un patrimonio autónomo...Lo
mismo sucede en el evento de que en una misma persona se confundan las
calidades de retenedor y de obligado", pues en todo caso, existe certeza
sobre la existencia del ingreso ya que "su causación gradual ha sido
dispuesta por ministerio de la ley mediante la contabilidad que para tal efecto
lleve el retenedor como responsable de la misma... La posterior conducta de
consignación es un acto que en nada afecta dicha circunstancia de tal manera
que si el responsable no la realiza,  no pone en tela de juicio esos bienes del
Estado sino que se enmarca dentro del tipo penal que se estudia".  En
síntesis, el retenedor no responde por una deuda "sino por una suma de
dinero cierta, con la que debe contar el Estado para el financiamiento de sus
gastos".
2. No es cierto que se haya derogado
implícitamente el artículo 10 de la ley 38 de 1989, pues "en ningún
momento se derogó la obligación de consignar las sumas retenidas", lo cual
constituye uno de los elementos esenciales del tipo. "La derogatoria de
ciertas normas por medio de las cuales se establecía el plazo de las
consignaciones no alcanza a afectar la estructura misma del tipo penal pues
subsiste la obligación de consignar en los tiempos que sean determinados por el
Gobierno Nacional"; en consecuencia, "el legislador extraordinario
cumplió a cabalidad la exigencia establecida en la ley de facultades".
3. La norma acusada no vulnera el principio
de legalidad, pues contiene todos los elementos esenciales del tipo penal
(sujetos activo y pasivo, bien jurídico tutelado, acción típica y objeto
material), y "la remisión que se hace al reglamento sólo se encarga de dar
expresión a lo que la ley ya ha previsto", esto es, a la fijación del
plazo para efectuar la consignación. El ejercicio de la facultad reglamentaria
en materia penal es perfectamente válido, si se tiene en cuenta que no se
encuentra prohibida en ninguno de los ámbitos del derecho y su propósito es
facilitar la debida ejecución de la ley mas no menoscabar las garantías
individuales, como si ocurre cuando se determina mediante normas reglamentarias
"los elementos, interpretativos, normativos o subjetivos que adicionan la
conducta".
V. INTERVENCION
CIUDADANA.
1. El ciudadano
BERNARDO CARREÑO VARELA,
solicita a la Corte declarar exequible la disposición acusada por las
siguientes razones: 1) Las "sumas retenidas", esto es, los
dineros retenidos a terceros, y "en el caso de los auto-retenedores, los
dineros que le hubieran retenido, pero que en virtud de disposición expresa de
la ley, ellos deben entregar al Estado", se diferencian de las "sumas
causadas", las cuales por disposición legal deben entregarse al fisco,
“así el recaudador no las haya recibido. Ambos conceptos -sumas retenidas y
sumas causadas- integran las sumas por consignar. 2) La obligación del
retenedor en relación con las sumas retenidas no es sólo de dar, sino también
de hacer, pues debe recolectar un dinero y entregarlo al Estado. Como el
retenedor debe entregar lo que ha recaudado -dinero, que es un bien fungible-,
tiene una obligación de género y, por tanto, la deuda del retenido no se nova
por la del retenedor, ni éste "puede apropiarse ni usar lo que recauda,
cuya tenencia ha recibido con un fin especifico". 3) "El artículo
acusado no dice que el retenedor que no consigne comete peculado; ni siquiera
nombra la palabra. Sólo dice que el retenedor que no consigne 'quedará' sometido
a las mismas sanciones previstas en la ley para los empleados públicos que
incurran en apropiación indebida de fondos públicos... Así, si la tipificación
del peculado cambia, el artículo acusado no. Si las penas se modifican en el
Código Penal, el artículo 665 del Estatuto Tributario no sufre cambio; pero el
retenedor quedará sujeto a la nueva pena".
Hechas las
anteriores aclaraciones, el interviniente  se pronuncia sobre los cargos
formulados por el actor contra el artículo 665 del Estatuto Tributario, así:
1. El retenedor sí recibe las sumas
retenidas, y por tanto las debe consignar. No se trata de una deuda, sino de
una obligación legal: entregar a la Nación los dineros que a ésta le
pertenecen, y si no lo hace, se hace acreedor a una sanción. "Otra cosa es
que tenga que entregarlos; si no hay sino demora, no hay deuda. Si se los
apropió, nace una deuda a su cargo; pero la deuda nació del ílicito, no de la
recaudación".
2. En la formulación del cargo sobre el
exceso en las facultades extraordinarias, el actor omite relatar que el
artículo 33 del decreto 2503 de 1987, que figura como el artículo 604 en el
Estatuto Tributario, señala que "el periodo fiscal de las retenciones en
la fuente será mensual", es decir, el plazo está fijado por la ley, aunque,
de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 2503 de 1987, se reglamenta por
decreto. El artículo 665 se debe integrar con el artículo 604; en consecuencia,
el tipo penal descrito en la norma acusada no había sido derogado cuando el
Presidente expidió el Estatuto Tributario y, por tanto, no vulneró ninguna
disposición constitucional.
3. La norma acusada no viola el principio de
legalidad penal, pues el plazo para realizar las consignaciones por retención
en la fuente sí esta fijado por la ley, aunque no en el mismo artículo que
define el delito; sin embargo, "la fijación del plazo para consignar no es
elemento esencial del tipo penal... Lo que tipifica el delito es no consignar
en el plazo, sea  cual fuere éste y sea quien quiera el que lo fije".
B. El ciudadano
ISIDORO AREVALO BUITRAGO
interviene para coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad interpuesta,
complementando algunos de los cargos formulados por el actor, así:
-La norma acusada
viola el principio de legalidad en materia penal, pues "hace depender la conducta
punible de lo dispuesto en decretos reglamentarios que el Presidente de la
República dicta en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución, según lo dispuesto en los artículos 376, 579 y
811 del D.E. 624 de 1989, que compilaron el artículo 16 del D.E. 2503 de
1987", contrariando el artículo 28 de la Constitución que ordena que la
conducta punible esté "definida en la ley en forma clara, completa,
detallada, precisa y objetiva, y no en decretos reglamentarios".
-La norma censurada,
además de reproducir el artículo 10 de la ley 38 de 1969, implícitamente
derogado, como se indica en la demanda, "extiende su radio de acción a
toda clase de retenciones creadas con posterioridad a la ley 38 de 1969",
a pesar de no haber tipificado el legislador ninguna conducta punible por no
consignar la retención; por tanto, la norma acusada vulnera los artículos 23 de
la Constitución de 1886 y, 28 de la Constitución vigente.
C. El ciudadano
CARLOS ALFREDO RAMIREZ GUERRERO, solicita a la Corte que declare inexequible la norma demandada, para lo
cual efectúa primero un análisis histórico de las normas que han regulado la
retención en la fuente, para concluir que a pesar de que el Decreto 2503 de
1987 asimiló la naturaleza de las deudas por retención en la fuente a las
deudas por el impuesto a la renta, en su artículo 44 "señaló la sanción
por inexactitud en la declaración de las retenciones como adicional o 'sin
perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes por no consignar los valores
retenidos".
En su criterio, la
norma demandada derogó el artículo 10 de la Ley 38 de 1969 al crear un nuevo
tipo penal, distinto al contenido en la disposición que debía codificar, pues
dicho artículo "describía el delito indicando primero la abstención o
verbo rector, no consignar, y luego la circunstancia de tiempo, dentro del
plazo señalado en la Ley", y el artículo 665 del Decreto 624 de 1989,
demandado, "sólo indicó la omisión, no consignar", sin que pueda
completarse el tipo con la circunstancia "dentro del plazo que señale el
reglamento", porque de esta manera se desconoce el principio de legalidad
a que alude el artículo 29 constitucional. Situación que se hace evidente al
determinar el momento en que se configura el hecho punible, puesto que en la
norma originaria, el deudor que no consignara dentro del plazo legal fijado,
"además de tener la calidad de deudor moroso por no cumplir la prestación
tributaria de dar, tenía la de reo, delincuente al que había que privar de su
libertad durante el tiempo señalado en el Código Penal"; en tanto que en
la norma que se codificó, el deudor de la prestación tributaria tendrá
la calidad de moroso por no cumplir con tal obligación dentro de los plazos
señalados en el acto administrativo para presentar las declaraciones
tributarias y pagar las deudas allí contenidas, "pero la calidad de reo o
delincuente la adquirirá cuando ya sea un hecho consumado el de que, por la
omisión de consignar y efecto de la prescripción del crédito, por su
inactividad el fisco haya sufrido un desmedro patrimonial".
No obstante lo
anterior, considera que si el artículo 10 de la ley 38 de 1969 está vigente y
las calidades de deudor de retenciones y delincuente son concurrentes y no
sucesivas, hay que concluir que "la norma acusada ordena que se imponga
prisión por una especie de deudas, las que se causan de cargo del que paga y
extingue así la obligación con motivo de la cual se produce el ingreso que a su
beneficiario le genera impuesto sobre la renta", lo que resulta violatorio
de la prohibición contenida en el artículo 28 de la Constitución.
D. El director
del INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO, atendiendo la invitación hecha por el Magistrado
Ponente, interviene en el proceso mediante escrito en el que sostiene que
"no hay mérito para acceder a las peticiones de la demanda",
aclarando que no fue el artículo 1 del Decreto 624 de 1989 el que le confirió
fuerza de ley a la disposición demandada, pues ésta ya tenía tal carácter,
razón por la cual hace parte de dicha compilación y en virtud de lo dispuesto
en los artículos 90 de la ley 75 de 1986 y 41 de la ley 43 de 1987.
En relación con cada
uno de los cargos formulados por el actor, presenta las consideraciones que
seguidamente se sintetizan:
1. Para la configuración de la conducta que
describe el tipo penal contenido en la norma acusada, a diferencia de lo
que ocurre en la figura del peculado, no se requiere que haya existido la
recepción de dinero; basta con que el sujeto obligado a realizar las
retenciones tenga en su poder las sumas, como ocurre con las retenciones hechas
a terceros, o con los dineros autorretenidos; ni tampoco es necesaria la
comprobación de que esos dineros pertenecen a la Nación, pues el retenedor
actúa por cuenta del Estado, recaudando un dinero del cual no puede apropiarse.
El delito se tipifica cuando el retenedor no consigna las sumas retenidas;
aunque posteriormente no se determine impuesto alguno a cargo del contribuyente
o ello se haga en cuantía inferior al monto que debió retenerse.  "Situación
diferente a la que se presenta cuando el agente retenedor no practica la
retención, es decir, no detrae de los respectivos pagos la suma que debe
retener o en el caso de la autorretención se abstiene de sustraerla de sus
ingresos, y no la consigna, pues en este caso la sanción procedente es de
carácter meramente tributaria".
2. El artículo 665 del Estatuto Tributario
"tipifica por sí solo el hecho punible en forma suficiente para que no
dependa de la descripción y elementos contenidos en el artículo 133 del Código
Penal", pues se "configura por la no consignación de los valores
efectivamente retenidos y no por no pagar una deuda a cargo del
retenedor".
3. No es cierto que en la expedición de la
norma acusada, el Presidente de la República haya excedido las facultades
extraordinarias conferidas en el numeral 5 del artículo 90 de la Ley 75 de
1986, pues en el artículo 16 del decreto 2503 de 1987 (incorporado como
artículo 376 en el Estatuto Tributario) se consagra "que la consignación
de los valores retenidos debe efectuarse 'en los lugares y plazos que para tal
efecto señale el gobierno', en tanto que en el artículo 33 ibídem (604 del
Estatuto Tributario) se indicó que 'el periodo fiscal de las retenciones en la
fuente será mensual'; de suerte que complementariamente, ambas normas
suplieron, antes de la incorporación al estatuto de los impuestos nacionales
del artículo 10 de la Ley 38 de 1969, el elemento derogado y en la misma
oportunidad de su derogatoria".
4. El artículo 665 del Estatuto Tributario,
al no disponer el plazo ni la consignación de las retenciones efectuadas, no
configura una norma en blanco, pues dicho término quedó establecido en el
decreto 2503 de 1987 y, además, "el delito se configura por la no
consignación de lo retenido, independientemente de si en la disposición que
definió el hecho punible se contiene o no el plazo".
VI. CONCEPTO
FISCAL.
El Procurador
General de la Nación solicita a la Corte declarar exequible la norma demandada,
con los siguientes argumentos:
1. En primer lugar considera que no le asiste
razón al actor cuando afirma que en la expedición del artículo 665 del Estatuto
Tributario, el Presidente de la República excedió las facultades conferidas por
el artículo 90 de la Ley 75 de 1986, pues "al derogarse el artículo 4 de
la Ley 38 de 1969, el artículo 10 de la misma ley cambió su presentación sin
desaparecer por ello del ordenamiento jurídico, en el entendido que su
descripción típica en adelante se completaría con el reglamento ejecutivo, tal
como lo señalan los artículo 376 y 811 del Estatuto Tributario que se integran
con la preceptiva acusada".
2. El cargo formulado por el demandante
contra el artículo 665 del Estatuto Tributario, según el cual en dicha
disposición se castiga el incumplimiento de una deuda, carece de sentido, en
opinión del Procurador, pues "la inteligencia de la norma denota,
principalmente, una sola conducta típica consistente en no consignar las sumas
retenidas, de donde se desprenden dos consecuencias: una, que el retenedor no
es mas que un simple agente del Estado que cumple con una mera tarea
administrativa, la de efectuar las retenciones y consignarlas, de tal manera
que lo que la norma castiga es el hecho de incumplir con la función
administrativa impuesta, y dos, que el retenedor en ningún caso contrae una
obligación fiscal para con el Estado, sino que por el contrario, tiene ante sí
el imperativo cumplimiento de una función pública que puede devenir en punible
en el evento de su inobservancia, pero no como sujeto pasivo de una acreencia
estatal... la retención no es un impuesto en si mismo, sino mas bien un
mecanismo para recolectarlo gradualmente".
3. "El establecimiento de mecanismos y
medidas coercitivas enderezadas a obtener la oportuna percepción de los
ingresos públicos, así como aquellas destinadas a sancionar el incumplimiento
de los deberes legales que garanticen la obtención de este fin",
constituyen un instrumento idóneo para que el Estado pueda cumplir con los
objetivos que la Constitución le asigna. Sin embargo, para efectos de la
imposición de sanciones, éstas deben guardar la debida proporcionalidad con la
gravedad de las faltas que las originan, además de "respetar la dignidad y
los derechos fundamentales de los administrados". Entonces, "para que
la conducta consagrada en el precepto acusado pueda ser censurada, debe existir
coetáneamente con la no consignación como verbo rector de la misma, una
apropiación indebida de las sumas retenidas, y es bajo este entendimiento que
la norma acusada es exequible".
4. Por último, sostiene que el artículo
acusado no contiene un tipo penal en blanco por no indicar el plazo dentro del
cual deben hacerse las consignaciones, pues "para comprender la
descripción de la conducta reprochada es necesario recurrir a los artículos 376
y 811 del mismo Estatuto, que hacen depender la comisión de la conducta de
acuerdo al reglamento que para el efecto dicte el gobierno", con lo cual
no se afecta "la seguridad jurídica de los administrados".
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
A. COMPETENCIA.
Por dirigirse la
acusación contra disposiciones que forman parte de un decreto con fuerza de
ley, compete a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-5 de la Carta.
B. FACULTADES
EXTRAORDINARIAS.
Dado que el precepto
demandado fue dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confirió el Congreso al Presidente de la República, es necesario, en primer
término, determinar si el Gobierno se ajustó a ellas o por el contrario se
extralimitó.
1. Límite
temporal.
La ley 75 de 1986,
"Por la cual se expiden normas en materia tributaria, de catastro, de
fortalecimiento y democratización del mercado de capitales, se conceden unas
facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones", publicada en
el Diario Oficial No. 37742 de diciembre 24 de 1986, en su artículo 90 concedió
facultades extraordinarias al Presidente de la República, desde la fecha de
publicación de la misma, y hasta el 31 de diciembre de 1987, para ejecutar
entre otras actividades, la siguiente:
"5)  Sin
perjuicio de las facultades conferidas en los numerales anteriores, expedir un
Estatuto Tributario de numeración continua, de tal forma que armonicen en un
solo cuerpo jurídico las diferentes normas que regulan los impuestos que
administra la Dirección General de Impuestos Nacionales. Para tal efecto, se
podrá reordenar la numeración de las diferentes disposiciones tributarias,
modificar su texto y eliminar aquellas que se encuentran repetidas o derogadas,
sin que en ningún caso se altere su contenido. Para tal efecto, se solicitará
la asesoría de dos Magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado".
Posteriormente se
expidió la ley 43 de 1987, "Por la cual se regulan varios aspectos de la
Hacienda Pública en materia de presupuesto, crédito público interno y externo,
impuestos directos e indirectos, se conceden y precisan unas facultades
extraordinarias, se establece una inversión forzosa y se dictan otras
disposiciones", en  cuyo artículo 41 amplió "hasta el 30 de marzo
de 1989 el plazo para expedir el estatuto tributario de que trata el numeral
5o. del artículo 90 de la Ley 75 de 1986". Aclarando que "Lo
dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de un primer estatuto
tributario que deberá ser expedido a más tardar en el mes de enero de
1988".
En ejercicio de
dichas atribuciones, el Presidente de la República expidió dentro del término
señalado, el Decreto 624 de marzo 30 de 1989 que intituló "Estatuto
Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos
Nacionales", según consta en el Diario Oficial No. 38756 de la misma
fecha. En consecuencia, no hay reparo constitucional por este aspecto.
2. Límite
material.
Según el actor, el
Presidente de la República al expedir el artículo 665 del Decreto 624 de 1989,
excedió el límite material fijado en la ley de investidura, por cuanto procedió
a codificar el artículo 10 de la ley 38 de 1969, el cual no se encontraba
vigente por haber sido derogado implícitamente por el Decreto 2503 de 1987.
Para resolver el
cargo es necesario revisar los antecedentes del artículo 665 del Estatuto
Tributario:
El artículo 10 de la
ley 38 de 1969 señaló la responsabilidad penal a que se hacían acreedores los
retenedores que no consignaran las sumas retenidas, en los siguientes términos.
"Artículo
10. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas dentro del plazo
establecido en el Artículo 4o. de esta Ley, quedan sometidos a las mismas
sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurren en
apropiación indebida de fondos del Tesoro Público. (Subraya fuera del texto).
"Los
retenedores que declaren lo retenido por suma inferior a la real o expidan
certificados por sumas distintas a las efectivamente retenidas, así como los
contribuyentes que alteren el certificado expedido por el retenedor, quedan
sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para el delito de
falsedad.
"Tratándose
de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las
personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de las
obligaciones que se establecen en esta Ley. Para tal efecto, las empresas
deberán informar a la respectiva Administración o Recaudación la identidad de
la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo. De no
hacerlo las sanciones recaerán sobre el representante legal de la entidad. En
la información debe constar la aceptación del empleado señalado".
El artículo 4o. a
que hace remisión la norma, establece:
"Artículo
4o. Las personas o entidades obligadas a hacer la retención de que tratan los
artículos anteriores deberán consignar el valor de lo retenido en la respectiva
Administración o Recaudación de Impuestos Nacionales o en los bancos
autorizados, dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes
siguiente a aquél en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en
cuenta. (Destaca la
Corte).
"Dicha
consignación se hará constar en recibos especiales que al efecto elaborará el
Gobierno Nacional".
De conformidad con
estos preceptos el retenedor debía consignar el valor de lo retenido, dentro de
los primeros quince días calendario del mes en que se hubiera hecho la retención,
de lo contrario se hacía acreedor a la sanción a que alude la misma norma.
En el lapso
comprendido entre la expedición de la ley de facultades (75 de 1986) y el
Estatuto Tributario (decreto 624 de 1989), el Presidente de la República
profirió el decreto 2503 de 1987 -con fundamento en las atribuciones conferidas
en el artículo 90 numeral 1o. de la citada ley-, y en el artículo 144 derogó
expresamente el artículo 4 de la ley 38 de 1969. Como consecuencia de esa
determinación, se abolió del artículo 10 de la ley 38 de 1969 uno de sus
elementos esenciales, cual era el plazo dentro del cual debían consignarse los
valores retenidos. Sin embargo, es importante resaltar que en el artículo 16 de
ese mismo ordenamiento, el legislador extraordinario dispuso: "La
presentación de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos,
anticipos y retenciones, deberá efectuarse en los lugares y dentro de los
plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional".
Al expedir el
Estatuto Tributario, el Presidente de la República procedió a codificar el
inciso primero del artículo 10 de la ley 38 de 1969 bajo el número 665,
eliminando de su texto la referencia que éste hacía al artículo 4o., por haber
sido derogado, quedando la disposición citada así:
"Artículo
665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones. Los
retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas
sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurran en
apropiación indebida de fondos del Tesoro Público.
Para el actor, la
derogación expresa del artículo 4 de la ley 38 de 1969 implicó la derogación
tácita del artículo 10 ibídem, por la supresión de uno de los elementos
indispensables para tipificar la conducta penal, lo cual, en su sentir,
configura un exceso por parte del Presidente de la República en el uso de las
facultades extraordinarias concedidas, que lo obligaban a excluir del Estatuto
Tributario las normas no vigentes.
De acuerdo con el
criterio de algunos de los intervinientes (el apoderado del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, el ciudadano Bernardo Carreño Varela, el Director
del Instituto Colombiano de Derecho Tributario) y el del Procurador General de
la Nación, el artículo 16 del Decreto 2503 de 1987 sustituyó lo dispuesto en el
artículo 4 de la ley 38 de 1969 y, por tanto, del artículo 10 ibídem no se
suprimió ningún elemento fundamental.
Procede entonces la
Corte a decidir, aclarando en primer lugar que el Decreto 2503 de 1987 mediante
el cual se derogó el plazo fijado en la ley 38 de 1969 para consignar el valor
de las retenciones recaudadas, fue expedido por el Presidente de la República
con fundamento en el numeral 1o. del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo
facultaba para "Dictar las normas que sean necesarias para el efectivo
control, recaudo, cobro, determinación y discusión de los impuestos que
administra la Dirección General de Impuestos Nacionales" y, que en
materia punitiva sólo se le permitía dictar normas sancionatorias, que en
ningún caso podían ser privativas de la libertad.
El artículo 10 de la
ley 38 de 1969 constaba de los siguientes elementos: sujeto activo: el
retenedor; conducta: no consignar las sumas retenidas; elemento temporal: en el
plazo establecido en el artículo 4 de la misma ley (dentro de los primeros
quince días calendario del mes siguiente a aquél en que se haya hecho el
correspondiente pago o abono en cuenta); sanción: la misma prevista en la ley
penal para los empleados públicos que incurren en apropiación indebida de
fondos del tesoro público, esto es, "prisión de seis (6) a quince (15)
años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y
funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un
valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena
se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo
apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)".
(art. 133 del Código Penal, modificado por el art. 19 de la ley 190 de 1995).
El Decreto 2503 de
1987 no suprimió la conducta punible, pero al derogar el artículo 4 de la ley
38 de 1969, que contenía el plazo dentro del cual debía consignarse lo
retenido, eliminó uno de sus elementos fundamentales; sin embargo, esta
disposición fue sustituída por el artículo 16 del mismo decreto. En
consecuencia, a partir de la vigencia del Decreto 2503 de 1987, el tipo penal previsto
en el artículo 10 de la ley 38 de 1969 conservaba todos sus elementos, pero la
determinación del momento en que se configuraba el hecho sancionado en la
norma, debía hacerse no por remisión al artículo 4 de la misma ley, por haber
sido expresamente derogado, sino al artículo 16 del Decreto en mención, que
sustituyó a aquél.
El legislador
extraordinario al expedir el Estatuto Tributario codificó en el artículo 665 el
artículo 10 de la ley 38 de 1969, pero no incluyó el elemento temporal de la
figura típica, modificando así sustancialmente el contenido de la norma. En
consecuencia, excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90
de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las
disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, "sin que en
ningún caso se altere su contenido".
Ahora bien: El
artículo 665 acusado no puede ser integrado con el artículo 811 del Estatuto
Tributario, que codificó el artículo 16 del Decreto 2503 de 1987, tal como lo
sugieren los intervinientes, pues en este caso sería el intérprete quien, a su
arbitrio, completaría el tipo penal, añadiéndole un elemento del que carece,
con lo cual se violaría el principio de legalidad en materia penal.
En efecto, el
principio en mención exige que el legislador y sólo él (incluido el legislador
de excepción en las condiciones previstas en los artículos 213 y 214 de la
Constitución y 144 de la ley 137 de 1994) determine las hipótesis de desviación
punitiva, con referencias empíricas y fácticas exhaustivas, como garantía de la
libertad e igualdad de los ciudadanos, en cuanto existe certeza sobre los
presupuestos necesarios para la aplicación de una pena.
Como el tipo penal
contenido en el artículo 665 del Estatuto Tributario no contiene la referencia
temporal necesaria para efectos de determinar cuándo se configura el hecho
típico, resultaría arbitrario y discrecional que el intérprete procediera a
integrar la norma con otra u otras que regulan aspectos semejantes, en este
caso de carácter administrativo, pues la elección de esas disposiciones puede
ser diversa y, en consecuencia, no sólo se violarían los principios de
separación de poderes y de legalidad, sino el derecho de libertad de los ciudadanos
por la imposición de penas privativas de la libertad en eventos determinados ex
post facto.
Tan evidente es la
indeterminación del momento en que se realiza la omisión prohibida en el tipo
penal, que el mismo Estatuto Tributario prevé la posibilidad de pagar las
retenciones una vez vencido el plazo señalado para su cancelación, lo que
implica la imposición de sanciones pecuniarias a los retenedores, consistentes
en el pago de "intereses moratorios, por cada mes o fracción de mes
calendario de retardo" (art. 634). En estos términos, el intérprete podrá
considerar que mientras la Dirección General de Impuestos Nacionales reciba el
pago de las sumas recaudadas no se ha configurado el hecho típico; en tanto que
para otro intérprete, el tipo penal se realiza desde el momento mismo del
vencimiento del plazo previsto para el pago de las retenciones.
2. OTROS CARGOS.
La Corte se
abstendrá de pronunciarse sobre los demás cargos formulados por el actor en
contra del artículo 665 del Estatuto Tributario, pues la disposición será
retirada del ordenamiento por las razones antes expuestas.
3. IMPORTANCIA DE
EXPEDIR UNA NORMA PENAL QUE REPRIMA LA CONDUCTA.
Dado que la omisión
de consignar las sumas retenidas ha sido considerada por el legislador, desde
1938, como una conducta que amerita una sanción más drástica que las de
carácter administrativo, ya que afecta el patrimonio económico de la Nación,
bien jurídico de gran relevancia, estima la Corte conveniente llamar la
atención del legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, proceda a
reemplazar la norma que aquí se retira del ordenamiento jurídico, determinando
claramente cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo, pues la
ausencia de uno de ellos conduce a la violación de derechos y garantías
fundamentales, además de crear inseguridad jurídica.
VIII. DECISION.
Con fundamento en
las razones expuestas, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar inexequible
el artículo 665 del Estatuto Tributario -Decreto 624 de 1989-, convertido en
norma legal por el artículo 1o. del mismo ordenamiento.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
.
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
JULIO CESAR
ORTIZ GUTIERREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General