T-597-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-597/12
ACCION DE TUTELA-Procedencia
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia para evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA DE PERSONA EN ESTADO DE
DEBILIDAD MANIFIESTA-No se puede exigir haber agotado la vía gubernativa
DERECHO AL MINIMO VITAL Y SEGURIDAD
SOCIAL-Vulneración por denegar reconocimiento de la pensión de invalidez al
no acreditar requisito de fidelidad al sistema a pesar de haber sido declarado
inexequible mediante sentencia C-428/09
PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE
FIDELIDAD-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIOS DE IGUALDAD, CONFIANZA
LEGITIMA Y BUENA FE-Obligación de autoridades públicas a mantener un
comportamiento consecuente respecto de sus actos o actuaciones
PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Requisitos
para el reconocimiento
REQUISITO DE FIDELIDAD-Inaplicación
para el reconocimiento y pago de pensiones
SENTENCIAS DE REVISION DE TUTELA-Efectos
inter partes/RATIO DECIDENDI-Motivación de fallos de revisión de tutela
vinculan a jueces y administración para sostener órdenes
JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE JUDICIAL-Valor
vinculante e importancia en la aplicación del derecho
DERECHO A LA IGUALDAD-Violación
cuando entidad administrativa desconoce precedente jurisprudencial de la Corte
Constitucional
PRECEDENTE JUDICIAL-Fundamentos de
órganos jurisdiccionales son predicables frente a los de carácter
administrativo
FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE
DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos erga omnes y tránsito a
cosa juzgada constitucional
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DE TUTELA
Y DE CONSTITUCIONALIDAD-Diferencia jurídica
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES-Reconocimiento y pago de la pensión de invalidez sin
exigir requisito de fidelidad
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES-Aplicación declaratoria de inexequibilidad del requisito
de fidelidad según sentencia C-428/09
Referencia: expediente T-3410516
Acción de tutela instaurada por
Aquilino Cendales Campuzano contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS).
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil doce
(2012)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Adriana María
Guillén Arango (e) y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, y previo cumplimiento de los requisitos y trámites legales y
reglamen­tarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá
el ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011), y en segunda instancia, por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el veintisiete (27) de enero de dos
mil doce (2012), dentro de la acción de tutela promovida por Aquilino Cendales
Campuzano contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS).[1]
I. ANTECEDENTES
Aquilino Cendales Campuzano, quien tiene setenta y cuatro
(74) años de edad y está calificado con el 54.68% de pérdida de capacidad
laboral, presentó acción de tutela contra el ISS procurando el amparo de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social. Considera que
dicha entidad, al denegarle la pensión de invalidez bajo el argumento que no
cumplía con el requisito de fidelidad al sistema pese a que la sentencia C-428
de 2009 lo declaró inexequible,[2] desconoció sus
prerrogativas como persona de especial protección constitucional y su derecho a
una vida digna.
El accionante soporta sus pretensiones en los siguientes
1. Hechos
1.1. Aquilino Cendales Campuzano, de setenta y cuatro (74)
años de edad,[3] padece “espóndiloartrosis”
cervical y fue intervenido quirúrgicamente para un reemplazo de hombro, por lo
cual la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS (Comisión Médico
Laboral) lo calificó con el 54.68% de pérdida de capacidad laboral, de origen
común y con fecha de estructuración de la invalidez el seis (6) de diciembre de
dos mil ocho (2008).[4] Con base en tal
calificación, el accionante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de
invalidez el tres (3) de agosto de dos mil diez (2010); sin embargo la entidad,
luego de que se lo ordenaran por tutela,[5] respondió mediante la Resolución
No. 29323 del veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) negativamente
la petición. En concepto del fondo de pensiones el señor Cendales Campuzano
cumplió con el requisito de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres
(3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero no
acreditó el presupuesto de fidelidad dispuesto en los numerales 1 y 2 del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Explicó que a pesar de que ese presupuesto
fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de
2009, en este caso debía aplicarse porque la fecha de estructuración de la
invalidez era previa a la de la emisión de la sentencia, y ésta, a su juicio,
no tenía efectos retroactivos.[6]
1.2. El peticionario adujo que si bien su precaria situación
económica no llega al extremo de la indigencia, sus fuentes de ingresos se han
reducido considerablemente y tiene pocas posibilidades de generarse otras
nuevas que le permitan cubrir sus necesidades básicas, debido a su avanzada
edad y estado de invalidez. Además señala que tiene cinco (5) hijos, pero que
vive solo y ninguno de ellos está en capacidad de asumir sus gastos personales.
En consecuencia, solicita que se ordene al ISS el reconocimiento y pago de su
pensión de invalidez.
2. Respuesta de la entidad demandada
En el transcurso del proceso de tutela el ISS no se
pronunció.
3. Decisiones que se revisan
El Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, en
primera instancia, mediante sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil once
(2011) declaró improcedente la acción de tutela presentada por Aquilino
Cendales Campuzano contra el ISS. Para llegar a esa conclusión, explicó que el
peticionario no agotó los recursos de la vía gubernativa y que no observaba la
posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el actor “tan
solo se limitó a decir que cuenta con 74 años y no tiene recursos económicos
para sufragar su mínimo vital”.
El fallo fue impugnado por el accionante, quien señaló que
no presentó el recurso de reposición ante el ISS debido a que dicha entidad “no
modifica sus resoluciones cuando la negativa se centra en un punto de derecho”,
además que el juez no valoró adecuadamente sus circunstancias de debilidad
manifiesta. No obstante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en
sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012) confirmó lo
decidido, bajo el supuesto que no se presentaba el amparo para evitar un
perjuicio irremediable en tanto el actor “no era cotizante para el régimen
de seguridad social en pensiones con el salario mínimo, sino en la suma de
$1.500.000; como también, que reside en un sector de la ciudad que no es propio
de personas de escasos recursos económicos”.[7]
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para revisar los fallos de tutela, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución,
y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento del caso y problema jurídico
2.1. El accionante considera que el ISS, al denegarle la
pensión de invalidez porque no cumple con el requisito de fidelidad al sistema,
pese a que la norma que lo consagraba (numerales 1 y 2 del artículo 1º de la
Ley 860 de 2003) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la
sentencia C-428 de 2009, le violó sus derechos fundamentales a la seguridad
social y el mínimo vital. Entiende que tiene derecho a la prestación reclamada,
no sólo porque en los tres (3) años anteriores a la estructuración de la
invalidez cotizó ciento treinta y dos (132) semanas, sino especialmente porque
es una persona de la tercera edad con una pérdida de la capacidad laboral
superior al 50% que lo limita para procurarse nuevas fuentes de ingresos. Por
su parte, como ya se advirtió, el ISS opina que el accionante no tiene derecho
al reconocimiento pensional porque no cumple con el requisito de fidelidad al
sistema, y que éste le era exigible porque la fecha de estructuración de la
invalidez fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de tal presupuesto,
que se hiciera en la sentencia C-428 de 2009.
2.2. Bajo este contexto, el problema jurídico que debe
estudiar la Sala es si,  ¿un fondo administrador de pensiones (ISS) vulnera los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de una persona
de la tercera edad (74 años) que tiene una pérdida de la capacidad laboral
superior al 50%, cuando le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando
que no cumplió el requisito de fidelidad al sistema, el cual considera exigible
porque la fecha de estructuración de invalidez es anterior a la declaratoria de
inexequibilidad de dicho requisito?
2.3. Ahora bien, como los jueces de instancia entendieron
que la acción de tutela presentada por Aquilino Cendales Campuzano era
improcedente, la Sala, antes de resolver el problema jurídico, (i) debe
examinar si realmente se cumplen los presupuestos de procedibilidad para
solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Posteriormente, en el
evento de encontrarse procedente la respectiva acción, (ii) se resolverá
el problema jurídico  planteado, teniendo en cuenta que el presente asunto ya
ha sido resuelto anteriormente por la jurisprudencia constitucional, según la
cual los efectos de la sentencia C-428 de 2009 se extienden a situaciones en
las cuales la fecha de estructuración de la invalidez es previa a su emisión.
3. En tanto la acción de tutela presentada por Aquilino
Cendales Campuzano se interpuso para evitar un perjuicio irremediable, es
procedente para analizar la eventual vulneración de sus derechos fundamentales a
la seguridad social y el mínimo vital
3.1. La acción de tutela procede (i) cuando no existen
otros medios de defensa judiciales, (ii) cuando existiendo éstos no fueran
eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales, o (iii)
cuando no lo son para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).[8]
Dado que para reclamar derechos pensionales se establecieron medios de defensa
judiciales ordinarios, idóneos para tramitar la pretensión de reconocimiento de
la prestación, la procedencia de la acción de tutela presentada por Aquilino
Cendales Campuzano se supedita a la eficacia de éstos para evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable, analizando las circunstancias del
peticionario y los elementos de juicio obrantes en el expediente.[9]
A propósito del perjuicio irremediable, se ha sostenido por la
Corte que se caracteriza por ser un perjuicio (i) inminente, es decir,
por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material
o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii)
que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de
tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del
orden social justo en toda su integridad.[10]
3.2. Pues bien, bajo estos criterios, la acción de tutela
objeto de revisión es procedente para obtener el reconocimiento de la pensión
de invalidez. La Sala observa que con la presentación del amparo se busca
evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable (i) inminente y
actual, toda vez que al momento de invocarlo el peticionario carecía de las
aptitudes físicas y económicas para satisfacer sus necesidades básicas de la
misma forma como lo hacía antes de la invalidez, y no hay razones para concluir
que esta circunstancia hubiera variado en el curso del proceso. Asimismo, el
perjuicio es (ii) grave, porque la ausencia de la prestación reclamada
pone en riesgo su capacidad para procurarse una vida en condiciones mínimas de
dignidad. En efecto, la Sala observa que se trata de una persona de setenta y
cuatro (74) años de edad con una pérdida de la capacidad laboral del 54.68%,
debido a una “espóndiloartrosis”, que en la actualidad no cuenta con
ingreso alguno por concepto de sueldo o renta, y tiene pocas posibilidades
(casi nulas) de generarse autónomamente nuevas fuentes de ingresos por la
pérdida paulatina de su fuerza laboral.[11] En consideración a los
presupuestos fácticos narrados, (iii) la actuación del juez es urgente,
y las órdenes encaminadas a proteger el derecho impostergables, toda vez que ya
ha pasado mucho tiempo desde que se estructuró su invalidez y la situación
económica del accionante es apremiante y tiende a agravarse con el paso del
tiempo.[12]
3.3. Podría pensarse, como lo hicieron los jueces de
instancia, que a pesar de lo anterior la acción de tutela es improcedente
porque el peticionario no presentó recurso alguno contra el acto del ISS que
denegó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sin embargo, al respecto
cabe anotar que el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 dispone expresamente que
“[n]o será necesario interponer previamente la reposición u otro
recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela”.[13]
Además, que la jurisprudencia constitucional ha sido coherente en señalar que
cuando el amparo se interpone para evitar un perjuicio irremediable, no se
puede exigir al peticionario que haya agotado la vía gubernativa, mas aún si se
trata de una persona en estado de debilidad manifiesta que es sujeto de
especial protección constitucional.[14]
3.4. Aquilino Cendales Campuzano, además, es sujeto de
especial protección constitucional por ser una persona de la tercera edad y
haber perdido su capacidad laboral por más del 50%. Por lo que la acción de
tutela instaurada contra el ISS es procedente, ya que exigirle al actor que
tramite sus pretensiones por la vía ordinaria laboral sería desproporcionado dadas
sus circunstancias.
De esta forma, en atención a la metodología propuesta para
el desarrollo de esta sentencia, se pasará a estudiar el problema jurídico
planteado.
4. El ISS vulneró los derechos al mínimo vital y la
seguridad social de Aquilino Cendales Campuzano, ya que le denegó la pensión de
invalidez bajo el argumento de que no cumplía el requisito de fidelidad al
sistema. Reiteración de jurisprudencia
En esta oportunidad le corresponde a la Sala Primera de
Revisión examinar si el ISS vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital
y la seguridad social de Aquilino Cendales Campuzano, al denegarle el
reconocimiento de la pensión de invalidez porque no acreditó la fidelidad al
sistema, a pesar de que ese requisito fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en la sentencia C-428 de 2009. A juicio del ISS, ese presupuesto era aplicable al caso del peticionario porque la estructuración de su invalidez
(6 de diciembre de 2008) fue previa a la fecha en que se profirió la sentencia
de constitucionalidad, y la misma no tiene efectos retroactivos. Por su parte,
el accionante estima que es titular del derecho a la pensión reclamada porque
su pérdida de capacidad laboral está debidamente acreditada por más del 50%, y
en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez
cotizó ciento treinta y dos (132) semanas.
4.1. Con respecto a casos similares, la jurisprudencia ha
sostenido de manera unívoca y pacífica, que un fondo administrador de pensiones
vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de un
afiliado, cuando le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez porque
no acreditó fidelidad con el sistema, independientemente de que la fecha de
estructuración sea anterior a la declaratoria de inexequibilidad de dicho
requisito.[15] En efecto, en las reiteradas
sentencias se ha explicado que cuando la Corte retiró del sistema jurídico las
normas que consagraban el requerimiento mencionado (numerales 1 y 2 del
artículo 1º de la Ley 860 de 2003), mediante la sentencia C-428 de 2009, lo que
hizo fue corregir una situación que desde siempre fue inconstitucional, por lo
que dicha providencia tenía un efecto declarativo y no constitutivo. En otras
palabras, la norma que disponía el requisito de fidelidad no fue
inconstitucional desde el momento en que la sentencia la declaró inexequible,
sino que desde la entrada en vigencia de la norma su texto resultaba
inconstitucional, en tanto desconoció irrazonablemente la prohibición de
regresividad en la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales.
Por ejemplo, en la sentencia T-822 de 2009[16]
la Corte examinó el caso de una persona a la cual le habían denegado la pensión
de invalidez sólo porque no había acreditado el requisito de fidelidad, a pesar
de que tenía sesenta y dos (62) años de edad y estaba calificada con el 59.54%
de pérdida de capacidad laboral por padecer cáncer de colon. La entidad
demandada en aquella oportunidad entendió que el requisito de fidelidad le era
exigible al actor, pese a que había sido declarado inexequible, porque la fecha
de estructuración de su invalidez era previa a la emisión de la sentencia C-428
de 2009. La respectiva Sala de Revisión amparó los derechos fundamentales al
mínimo vital y la seguridad social del peticionario, y ordenó a su favor el
reconocimiento pensional. Para llegar a esa conclusión entendió que el
requisito de fidelidad desconocía la Constitución Política desde su entrada en
vigencia, y que la sentencia que lo declaraba inexequible “lo único que hizo
fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones”. Además explicó que si de
todas formas se aceptará la interpretación según la cual la protección operaba
hacia el futuro a partir de la declaratoria de inexequibilidad, “la vigencia
del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a preferir
la interpretación más garantista para los afectados, de manera que también en
este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y
exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la
Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos”.[17]
4.2. De esta forma, bajo el escenario que se conceda el
amparo a Aquilino Cendales Campuzano, la Sala desarrollaría el deber que tiene
un Tribunal Constitucional en un Estado de Derecho de construir un discurso
constitucional coherente, capaz de asegurar el mayor nivel posible de
predictibilidad y regularidad en la asignación de derechos fundamentales, ya que
la jurisprudencia ha sido pacífica en resolver positivamente casos como estos. Al
mismo tiempo, materializaría en un asunto concreto los principios de la igualdad y de la confianza legítima, este
último derivado del principio de la buena fe, según los cuales las autoridades
públicas están obligadas a mantener un comportamiento consecuente respecto de
actos o actuaciones anteriores.
4.3. Pero además, la Sala debe concluir que la exigencia del
requisito de fidelidad desconoció los derechos fundamentales al mínimo vital y
la seguridad social del accionante, en cuanto aplicó una medida regresiva a una
persona de especial protección constitucional. De hecho, requerir fidelidad para
acceder a la pensión de invalidez crea una “barrera infranqueable” para
todas las personas de la tercera edad que pretendan el reconocimiento de ese
derecho, ya que los sitúa en una posición de desventaja para acreditar que
aportaron al menos el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplieron
veinte (20) años y la fecha en que se estructuró la invalidez (pues a mayor
edad aumenta el número de semanas que debieron cotizar), a pesar de que
pudieron haber cumplido con la totalidad de las cotizaciones restantes.
Haberle pedido a Aquilino Cendales Campuzano que cotizará
545 semanas al sistema, entre la fecha que cumplió veinte (20) años y en la que
se estructuró su invalidez, le trasladaba una carga adicional desproporcionada,
no sólo porque fue declarada inexequible, sino especialmente porque le imponía
a una persona de avanzada edad y disminuciones físicas relevantes, una
desventaja para acceder a la pensión de invalidez, dejando en vilo la
posibilidad de procurarse una vida en dignidad y el goce efectivo de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social.
4.4. Bajo esta línea argumentativa, la Sala reitera que para acceder a
la pensión de invalidez, el interesado sólo debe acreditar el cumplimiento de
dos requisitos: (i) ser inválido, es decir, tener una pérdida de
capacidad laboral superior al 50%, y (ii) haber cotizado como mínimo 50
semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez.[18] Y en ese mismo sentido,
resulta inadmisible que el fondo de pensiones niegue el acceso a la pensión de
invalidez al actor, exigiendo el requisito de fidelidad que resulta
inconstitucional por ser regresivo, según la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación[19] y las normas vigentes sobre la materia.
Pues bien, en este caso se encuentra debidamente probado que Aquilino
Cendales Campuzano reúne los requerimientos dispuestos por la Ley para que sea
reconocida su pensión de invalidez: (i) como consecuencia de la
enfermedad que padece (espóndiloartrosis) fue calificado con 54.68% de pérdida
de capacidad laboral, con fecha de estructuración seis (6) de diciembre de dos
mil ocho (2008); y adicionalmente (ii) cotizó un total de ciento treinta
y dos (132) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta
sentencia se ordenará a la entidad demandada que reconozca al accionante la prestación
reclamada.
5. La obligación del ISS de respetar las
decisiones de la Corte Constitucional sobre la interpretación
constitucionalmente correcta de los requisitos para el acceso a la pensión de
invalidez, en relación con la línea jurisprudencial desarrollada por la
Corporación en sede de revisión de tutela y control de constitucionalidad
5.1. De la línea de precedentes esbozada en el capítulo anterior se
desprende, con plena claridad, que el requisito de fidelidad es incompatible
con la Constitución Política porque, al establecerlo, el Legislador violó el
principio de progresividad, aplicable a las facetas prestacionales de
determinados derechos constitucionales y afectó por esa vía, a personas
titulares del derecho a un trato especial de las autoridades, de carácter
favorable, en virtud a las condiciones de vulnerabilidad que los afectan y en
desarrollo del principio de igualdad, en su dimensión promocional.
Esa conclusión se presentó de manera uniforme en una serie de decisiones
de revisión de tutela, que se encuentra sistematizada en el fallo T-043 de
2007. Por ello, incluso antes de que la Corte profiriera la sentencia C-428 de
2009, resultaba pacífico, desde el punto de vista constitucional, que las
entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones tenían la
obligación de inaplicar el requisito de fidelidad, al estudiar
solicitudes de pensión de invalidez.
En relación con los precedentes que la Corte Constitucional desarrolla
en sede de tutela, debe indicarse que, si bien la Corporación decide casos
concretos, su función como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional
se cifra en preservar la supremacía e integridad del Texto Superior, así que
sus fallos sobre asuntos concretos se proyectan sobre el orden constitucional,
en tanto concretan el significado de las cláusulas de derechos
constitucionales, cuya apertura semántica hace imprescindible la unificación
interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
Por ello, si bien las decisiones adoptadas en sentencias de revisión de
tutela -salvo en casos excepcionales y cuando la Corporación así lo indique-,
tienen efectos inter partes, la motivación contenida en ellas, en los
apartes que resulten necesarios para sostener las órdenes correspondientes,[20]
vincula también a todos los jueces y a la Administración. En tal sentido, el
respeto por la ratio decidendi de las sentencias de revisión de este Tribunal
es condición de eficacia de los derechos constitucionales, y de la supremacía
de la Constitución Política.
5.2. Resulta oportuno señalar que el valor normativo de la
jurisprudencia, entendida según se ha explicado como las motivaciones
contenidas en los fallos judiciales, generó a la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991 un interesante debate sobre la naturaleza del
sistema de fuentes colombiano, de tradición legalista. Sin embargo, ese debate
se encuentra superado por lo menos desde el año dos mil uno (2001), cuando en
sentencia C-836 de 2001[21] la Sala Plena sentó su
posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del
precedente judicial en la aplicación del derecho.
Entre las razones constitucionales que más incidencia tuvieron en la
posición unificada que sostiene la Corporación desde aquella oportunidad se
cuentan (i) la interpretación extensiva de la expresión “imperio de la ley”
contenida en el artículo 230 de la Constitución, de acuerdo con la cual, en el
contexto de las fuentes del derecho, la expresión “ley” no debe
entenderse como un tipo de norma de carácter general y abstracto proferida por
el Congreso de la República, sino como “derecho” en sentido amplio, pues de
acoger la interpretación restrictiva se llegaría a la conclusión inaceptable de
que los jueces no se hallan vinculados a la Constitución Política, los tratados
internacionales aprobados y ratificados por Colombia (o bien incorporados en
virtud del bloque de constitucionalidad al orden interno), y las demás normas
jurídicas que no son producto del Legislador; y (ii) la relación entre el
respeto del precedente y el principio de igualdad, pues no es suficiente que
las normas posean supuestos de hecho generales para lograr los cometidos del
citado principio si, cada juez, al resolver los asuntos que llegan a su
conocimiento, decide variar constantemente sus posiciones interpretativas,
tratar de forma diversa a ciudadanos en igual situación de hecho y pasar por
alto la doctrina sentada por los órganos de cierre del sistema jurídico, sobre
la interpretación de las normas pertinentes.[22]
5.3. Con el paso del tiempo, la Corporación recalcó también la
importancia del precedente para asegurar la confianza de los ciudadanos en una
administración de justicia que adopte decisiones razonablemente previsibles, la
buena fe que debe caracterizar las relaciones entre los ciudadanos y las
autoridades, y la unidad del ordenamiento jurídico, que sólo puede preservarse
adecuadamente cuando los órganos de cierre del sistema jurídico sientan las
bases para la aplicación de las normas de derecho y los demás órganos del
sistema jurídico las respetan.[23]
Con todo, el respeto del precedente no sólo se haya ligado a principios
y fines constitucionales, sino que parte de una exigencia de la razón práctica
(es decir, el tipo de razonamiento dirigido a determinar lo que es debido),
de acuerdo con la cual es irrazonable tratar de forma distinta dos personas o
dos situaciones de hecho, si no median razones poderosas para hacerlo, regla de
la argumentación que se proyecta en dos direcciones: el seguimiento del
precedente, entendido en este contexto como norma previamente establecida sobre
lo que debe hacerse en una situación determinada; o el abandono del mismo, sólo
si median razones suficientes para hacerlo. Ambas reglas obligan al operador
jurídico a tomar en consideración el precedente y, contrario sensu,
descartan la indiferencia frente al precedente, o la desobediencia inmotivada
del mismo, como justificación válida de una decisión.
5.4. Es por ello que el manejo del precedente se concreta, en buena
medida, en reglas argumentativas. Así, el seguimiento del precedente supone una
“descarga” de la argumentación, pues la sola existencia de un
pronunciamiento previo sobre un asunto jurídico similar constituye una razón
para actuar constitucionalmente relevante que redundará en la eficacia de todos
los principios jurídicos previamente citados. El abandono, ampliación o
restricción del precedente están en cambio sujetos a la existencia de razones
constitucionales de tal entidad, que no sólo sugieran una nueva respuesta a
problemas previamente analizados, sino que justifiquen la restricción de los
principios sobre los que se cimenta el respeto por el precedente.
Ahora bien, la mayor parte de los argumentos, criterios y subreglas
vertidos en la jurisprudencia constitucional sobre el precedente se han
relacionado con el tratamiento que deben dar los jueces a la jurisprudencia y
el precedente judicial. Los jueces tienen a su cargo la interpretación y
aplicación de las normas legales en los casos concretos, siempre dentro del
marco de los principios constitucionales o, en otros términos, de manera
conforme a la Constitución Política. En esa tarea gozan de amplia autonomía e
independencia para determinar el alcance de las reglas legales. Además, les
corresponde evaluar todas las características de un caso concreto, razón por la
cual las reglas y cargas argumentativas a las que se ha hecho referencia, les
permiten apartarse del precedente, siempre que no lo ignoren, que señalen de
forma transparente su alcance y las razones que los motivan para adoptar una
decisión diversa a la ya trazada en decisiones con valor de precedente.
5.5. En la reciente sentencia C-634 de 2011,[24]
la Corporación abordó algunos aspectos relacionados con la vinculación de la
Administración Pública a los precedentes judiciales. Aunque no se efectuó un
tratamiento integral del tema, las conclusiones se encaminan a señalar que los
mismos fundamentos del respeto al precedente por los órganos jurisdiccionales
son predicables frente a aquellos de carácter administrativo.
Así lo ha expresado la Sala Plena
(C-634 de 2011): “todas las autoridades públicas, de carácter administrativo
o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran
sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las
autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente
judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso
administrativa y constitucional. || La anterior afirmación se fundamenta
en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la
ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial,
constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de
Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales
como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución –art.2-; de la jerarquía superior de la
Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los
artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad –art.29
CP; del derecho a la igualdad –art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la
buena fé de las autoridades públicas –art.83 CP-; de los principios de la
función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente
judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza
vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la
Carta Política”.
Sin embargo, existen algunas diferencias en uno y otro contexto, como a
continuación se explica: en primer término, cabe recordar que cualquier
operación de aplicación del derecho plantea la necesidad de adoptar decisiones
dentro del margen interpretativo que permiten las normas legales, así que tanto
los jueces como la administración deben efectuar ejercicios interpretativos
para resolver las solicitudes que les presentan los ciudadanos. Los
precedentes, así como las reglas y criterios de interpretación normativa
sentados por la jurisprudencia, reducen pero no eliminan esa necesidad.  Sin
embargo, como la administración no goza, por definición, de la autonomía e
independencia que caracterizan el ejercicio de funciones jurisdiccionales, no
posee la facultad de apartarse del precedente judicial.
“La Corte también refirió al
grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente
jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta válido que dichas
autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan
en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción
argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer
explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor
sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar
suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de
mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción,
aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer
que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho
legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del
precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho
consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del
stare decisis. (…) No sucede lo mismo cuando se trata de autoridades
administrativas. En este caso, habida cuenta que esos funcionarios carecen del
grado de autonomía que sí tienen las autoridades judiciales, el acatamiento del
precedente jurisprudencial es estricto, sin que resulte admisible la opción de
apartarse del mismo. Ello en el entendido que la definición, con fuerza de
autoridad, que hacen las altas cortes del contenido y alcance de los derechos
y, en general, de las reglas constitucionales y legales, resulta imperativa
para la administración”.
5.6. Por todo lo expuesto, cuando una entidad administrativa desconoce
el precedente sentado en jurisprudencia clara y uniforme de la Corte
Constitucional incurre en evidente violación al derecho a la igualdad y su
decisión debe ser revocada, incluso por vía de tutela, cuando se cumplan los
presupuestos generales de procedibilidad.
Además de ello, y de manera independiente a esa obligación, los fallos
que dicta la Corte en sede de control abstracto de constitucionalidad, tienen
efectos erga omnes, y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, y el
artículo 243 dotó de una fuerza particular a la cosa juzgada constitucional al
prohibir, expresamente, que las normas declaradas inexequibles sean
reproducidas. Prohibición que se dirige a todas las autoridades.
En consecuencia, el desconocimiento de una sentencia de
constitucionalidad acarrea un irrespeto por el derecho y principio de igualdad,
y la adecuada interpretación de las normas legales. La aplicación de una norma
declarada inexequible, implica la adopción de una decisión que no cuenta con
sustento en el orden legal y viola, además, los principios superiores
incompatibles con el precepto en cuestión.
En ese sentido, existe una diferencia jurídica práctica entre el
desconocimiento del precedente de tutela y el de constitucionalidad. La
violación del primero se traduce en una trasgresión al derecho de igualdad que,
en caso de cumplirse las reglas generales de procedencia de la acción de
tutela, puede ser atacada ante el juez de tutela. El funcionario que decide
ignorar lo dispuesto por la Corte Constitucional en sede de control abstracto
se aleja abiertamente del ordenamiento jurídico y pasa por alto la prohibición
expresamente contenida en el artículo 243 de la Carta. Por lo tanto, puede
ver comprometida su responsabilidad, en los ámbitos penal, disciplinario y
fiscal, según los hechos en que se produzca su actuación.
5.7. Pues bien, en el asunto objeto de estudio, la Sala constata que el
ISS no respetó el precedente sentado por esta Corporación al aplicar un
contenido normativo que se opone al principio de progresividad y afecta a
personas especialmente vulnerables. Como sustento de esa actuación, el Gerente
II del Centro de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca, invocó
un memorando de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, en estos
términos:
“… resulta pertinente aclararle al asegurado que si
bien es cierto loa (sic) CORTE CONSTITUCIONAL declaro (sic) inexequible el
numeral primero y segundo del artículo primero de la ley 860 de 2003, y mediante
sentencia C-556 de 2009 los literales a y b del artículo 12 de la ley 797 de
2003, respecto a la fidelidad requerida para ser adquirir (sic) el derecho,
también es cierto que de acuerdo al MEMORANDO GNAP N. 10887 DEL 23 DE NOVIEMBRE
DE 2009, EMANADO DE LA GERENCIA NACIONAL DE ATENCIÓN AL PENSIONADO DEL ISS,
establece que teniendo en cuenta que aun no se han conocido las partes
considerativas de las sentencias de inexequibilidad antes citadas, y en
observancia de la ley estatutaria (sic), resulta pertinente mencionar que LAS
SOLICITUDES DE PENSION DE INVALIDEZ QUE TENGAN FECHA DE ESTRUCTURACIÓN
POSTERIOR AL 01 DE JULIO DE 2009, NO LES SERA EXIGIBLE EL REQUISITO DE
FIDELIDAD CONTENIDO EN LA LEY 860 DE 2003, QUE UNA VEZ SE TENGA CONOCIMIENTO DE
LAS REFERIDAS PARTES CONSIDERATIVAS Y EN APLICACIÓN DEL ARTICULO 45 DE LA LEY
270 DE 1996, SE PROCEDERÁ A MODIFICAR EL PRESENTE MEMORANDO SI A ELLO HAY
LUGAR”.
Si bien ese memorando deja en claro que acogerá lo dispuesto por la
sentencia C-428 de 2009, no menciona nada acerca de la línea de precedentes de
tutela que inaplicaron el citado requisito en virtud de la excepción de
inconstitucionalidad y en la que claramente se determinaba que no es acorde a la
Constitución Política.
En el asunto objeto de estudio, el memorando referido fue interpretado
por el Gerente II del Centro de Atención al Pensionado del ISS, Seccional
Cundinamarca y D.C. como un fundamento para desconocer los precedentes de
tutela sentados por esta Corporación. Sin embargo, en virtud de lo expuesto en
los considerandos de este acápite, es evidente que no puede la Administración
oponer su interpretación de las normas de derechos fundamentales a la que
efectúa esta Corte. Por ello, se torna imperativo resaltar que, de ninguna
manera, un memorando interno de la institución accionada puede servir de
fundamento para aplicar el inconstitucional requisito de invalidez, con
independencia de la fecha de estructuración que se presente en el dictamen de
pérdida de la capacidad laboral.
En términos puramente lógicos, el aparte del memorando citado sólo plantea
la obligación de cumplir el precedente, de manera que podría interpretarse como
instrucción pedagógica, destinada a divulgar entre los funcionarios del
instituto la jurisprudencia constitucional. Del contenido trascrito no se
desprende (en términos lógicos) que el requisito sí sea exigible antes del 1º
de julio de 2009, aunque la decisión del citado Gerente II del Centro de
Atención al Pensionado del ISS, Cundinamarca deja en claro que de esa forma se
entiende y aplica por parte de los funcionarios de la entidad, lo que se
explica por el contexto en que se enmarca ese memorando.[25]
Podría pensarse, entonces, que el ISS (sólo) pasó por alto la
aplicación de la ratio decidendi de sentencias de revisión de tutela en esta
oportunidad y que, por lo tanto, la decisión de la Corte debería limitarse a
amparar los derechos fundamentales del actor y advertir al ISS que no incurra
en conductas como las que motivan este pronunciamiento. Sin embargo, la Sala
observa que (i) antes de la sentencia C-428 de 2009 existía jurisprudencia
uniforme a partir de la cual surgía nítidamente la obligación de inaplicar el
requisito de fidelidad en el escenario de las solicitudes de pensión de
invalidez; y (ii) la Administración conoce un fallo de constitucionalidad de
acuerdo con el cual ese requisito se opone a la Constitución Política. En ese
marco, su determinación de negar la solicitud de pensión de invalidez del
peticionario, debe considerarse abiertamente arbitraria, pues en virtud de lo
expresado no existía ninguna duda interpretativa razonable frente a la
obligación que surgía para el ISS de abstenerse de aplicar la condición de fidelidad
a la petición del actor.
Por lo tanto, la Sala remitirá copia integral del expediente a la
Procuraduría General de la Nación para que verifique si los hechos del caso
pueden comprometer la responsabilidad disciplinaria del señor Gerente II del
Centro de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca y D.C. y si la
Gerencia Nacional de Atención al Pensionado incurre en violación de sus
obligaciones legales al emitir instrucciones internas que pueden afectar la
eficacia de los derechos fundamentales, en tanto pasan por alto la
interpretación sentada por esta Corporación sobre el alcance de las normas
contenidas en la Carta Política.
Pero además se prevendrá al Ministerio del Trabajo, en
cuanto tiene al ISS como entidad vinculada,[26] para que le imparta
instrucciones en el sentido de que atienda la declaratoria de inexequibilidad
del presupuesto de fidelidad, específicamente, que no puede exigirlo a los
casos posteriores a dicha declaratoria ni tampoco a los que acreditaron su
derecho antes de ese momento, como lo ha sostenido pacíficamente esta
Corporación en repetidas ocasiones.[27]
6. Órdenes
6.1. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
revocará el fallo del veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012)
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la
sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) emitida por el
Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, en cuanto declararon
improcedente la acción de tutela promovida por Aquilino Cendales Campuzano
contra el ISS. En su lugar, amparará los derechos fundamentales al mínimo vital
y la seguridad social del peticionario y, dejará sin efectos la Resolución No. 29323
del veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) expedida por el ISS, toda
vez que denegó el otorgamiento de la prestación. Igualmente, ordenará al ISS
Seccional Cundinamarca y D.C. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca la pensión de
invalidez a Aquilino Cendales Campuzano, sin exigir para ello el requisito de
fidelidad previsto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 conforme se dispuso
en la parte considerativa de esta sentencia. Una vez ejecutoriado el acto
administrativo que ordena tal pensión, la entidad dispondrá lo necesario para
la cancelación de la misma, en un plazo improrrogable de un (1) mes.
6.2. Igualmente, se remitirá copia de esta sentencia a la
(i) Procuraduría General de la Nación para que verifique si los hechos del caso
pueden comprometer la responsabilidad disciplinaria del señor Gerente II del
Centro de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca y D.C., y si la
Gerencia Nacional de Atención al Pensionado incurre en violación de sus
obligaciones legales al emitir instrucciones internas que pueden afectar la
eficacia de los derechos fundamentales; y al (ii) Ministerio del Trabajo, para
que imparta instrucciones al ISS en el sentido de que atienda de manera
concreta la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-428 de 2009 y las
demás providencias de tutela que han explicado los efectos de la misma.
III. DECISIÓN
En
vista de lo anterior, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo del veintisiete (27) de enero de dos mil
doce (2012) proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que
confirmó la sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) emitida
por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, en cuanto
declararon improcedente la acción de tutela. En consecuencia, se CONCEDE el
amparo definitivo de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad
social de Aquilino Cendales Campuzano.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 029323 del
veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) expedida por el ISS Seccional
Cundinamarca y D.C., mediante la cual se denegó la pensión de invalidez a
Aquilino Cendales Campuzano.
Tercero.- ORDENAR al Gerente del Centro de Atención al Pensionado del
ISS Seccional Cundinamarca y D.C., o quien haga sus veces y tenga las
facultades, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, reconozca la pensión de invalidez a Aquilino
Cendales Campuzano, conforme se dispuso en la parte considerativa de esta
sentencia. Una vez ejecutoriado el acto administrativo que ordena tal pensión,
la entidad dispondrá lo necesario para el pago de la misma, en un plazo
improrrogable de un (1) mes.
Cuarto.- ORDENAR al Gerente del Centro de Atención al Pensionado del
ISS Seccional Cundinamarca y D.C., o quien haga sus veces, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición
del acto administrativo por medio del cual reconoce la pensión de invalidez a Aquilino
Cendales Campuzano, envíe copia del mismo a la Corte Constitucional con su
correspondiente constancia de notificación.
Quinto.- ORDENAR que por Secretaría General de la
Corte Constitucional se remita una copia de esta sentencia al Ministerio del Trabajo,
para que dé instrucciones al Instituto de Seguros Sociales en el sentido de que
atienda plenamente el precedente de la Corte Constitucional en sus actos
administrativos. Especialmente, se le debe indicar que respete la declaratoria
de inexequibilidad del requisito de fidelidad de la sentencia C-428 de 2009, y
las demás providencias de tutela que han explicado los efectos de la misma, en
los términos expuestos en esta sentencia.
Sexto.- ORDENAR que por Secretaría General de la
Corte Constitucional se remita una copia de esta sentencia a la Procuraduría
General de la Nación para que verifique si los hechos del caso pueden
comprometer la responsabilidad disciplinaria del señor Gerente II del Centro de
Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca y D.C., y si la Gerencia
Nacional de Atención al Pensionado incurre en violación de sus obligaciones
legales al emitir instrucciones internas que pueden afectar la eficacia de los
derechos fundamentales, en tanto pasan por alto la interpretación sentada por
esta Corporación sobre el alcance de las normas contenidas en la Carta
Política.
Séptimo.- ORDENAR que por Secretaría General de la
Corte Constitucional, se remita una copia de esta sentencia a la Defensoría del
Pueblo, para que le haga seguimiento al cumplimiento de las órdenes impartidas
en esta sentencia.
Octavo.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El
expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de Auto del
veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número Tres.
[2] En esa providencia se estudió la
constitucionalidad del requisito de fidelidad para acceder a la pensión de
invalidez, consagrado en los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003,  por la cual se reformaron algunas disposiciones del
Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100
de 1993. El texto de la norma es el siguiente: “El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: || Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a
lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: || 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. || 2. Invalidez causada por accidente:
Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.”. Las expresiones en
negrilla fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo, SPV. María Victoria Calle Correa, Jorge
Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). Esta Corporación señaló que pese a que el requisito
podía tener “(…) un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar
la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de
afiliación y disminución del fraude, (…) no es conducente para la
realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes
no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos
casos, los afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a
encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos
de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a
pesar de cotizar el 100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección
a la población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la
tercera edad. Igualmente debe resaltarse que para “promover la cultura de la
afiliación y evitar el fraude”, existen otras alternativas de tipo
administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso
a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas”.
[3] En la Cédula de Ciudadanía se
puede constatar que Aquilino Cendales Campuzano nació el once (11) de octubre
de mil novecientos treinta y siete (1937). (Folio 18 del cuaderno
principal. En adelante, cuando se haga relación a un folio del expediente se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se exprese lo
contrario).
[4] Dictamen del veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010)
realizado por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS, sobre la
pérdida de capacidad laboral de Aquilino Cendales Campuzano. Allí se puede leer
que el accionante fue calificado con el 58.68% de pérdida de capacidad laboral
de origen común, y que esto se debió a “un reemplazo de hombro” y un “dolor
lumbar crónico asociado a radiculopatía bilateral [,] por
espondilolistesis degenerativa, espondilóartrosis que requirió CX (06/12/08)
con secuelas de dolor y limitación para deambular”. (Folio 19 reverso y
anverso).
[5] En la respuesta que el ISS ofrece al accionante el veinticinco
(25) de agosto de dos mil once (2011), señala que lo hace en cumplimiento de
una orden judicial contenida en sentencia del Juzgado Treinta y Uno Penal del
Circuito de Bogotá. (Folio 10).
[6] En la Resolución No. 29323 del veinticinco (25) de agosto de
dos mil once (2011), el ISS decidió “[n]egar la pensión de invalidez
de origen no profesional al asegurado AQUILINO CENDALES CAMPUZANO”. Ello
por cuanto “no cuenta con la fidelidad exigida por el sistema del 20%”,
pese a que se estableció que el peticionario “acredita un total de 315
semanas cotizadas durante toda su vida laboral, contando con 132 semanas dentro
de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración”.
[7] Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, del
veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), mediante la cual se resolvió
en segunda instancia la tutela presentada por Aquilino Cendales Campuzano
contra el ISS. (Folio 3 al 10 del cuaderno No. 2).
[8] De hecho, el Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia de los
medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada en el caso concreto,
atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
[9] Específicamente,
sobre la procedibilidad de la tutela para solicitar la pensión de invalidez
puede observarse, entre otras, la sentencia T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba
Triviño). En esa oportunidad la Corte analizó varios casos sobre los cuales se
debatía la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez originada en una enfermedad común. Dentro de la
parte considerativa de la providencia, se afirmó que para “el caso de las
personas con discapacidad, es evidente que la intensidad en la evaluación del
perjuicio irremediable debe morigerarse en razón de la capacidad material que
tiene este grupo poblacional para el acceso a los instrumentos judiciales
ordinarios, competencia que se ve significativamente disminuida en razón de la
debilidad y la vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental”.
[10] Sobre las características del perjuicio irremediable, la sentencia
T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) sostuvo que: “Al examinar cada
uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del
perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de
ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo
anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,
porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo
inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en
el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a
uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción
de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en
el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. (…)”.
[11] En efecto, el actor señala en la acción de tutela que es “un
adulto mayor, invalido, sin renta de ningún tipo, por lo que si no logro
obtener el reconocimiento de esta pensión se afecta gravemente el mínimo vital”.
(Folio 2). A estas afirmaciones no se opuso el ISS pese a que tuvo la
oportunidad de hacerlo, por lo que opera la presunción de veracidad consagrada
en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
[12] Debe recordarse que el análisis sobre el perjuicio irremediable
para personas que se encuentran limitados físicamente de manera considerable,
se hace con un nivel de intensidad diferenciado, de conformidad con la especial
protección constitucional que los cobija en los términos establecidos por los
artículos 13 y 54 de la Constitución Política. En esta dirección, puede observarse la sentencia T-043
de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), citada previamente.
[13] En efecto, el texto completo del artículo 9 del
Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: “[n]o será necesario
interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para
presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos
administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento
la acción de tutela. || El ejercicio de la acción de tutela no exime de la
obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
[14] Ciertamente, en este sentido puede observarse la sentencia
T-752 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En aquella oportunidad, la Corte declaró procedente una acción de tutela a pesar de que la peticionaria no había
interpuesto recurso alguno frente a la decisión administrativa que le denegaba
el reconocimiento de la pensión de invalidez. La respectiva Sala de Revisión
explicó que debían observarse las circunstancias especiales de la actora, que
tenía una pérdida de la capacidad laboral del 70.08% en razón de una
osteoporosis y la pérdida progresiva de la visión, y que “la interposición de los recursos de ley contra el acto administrativo
que supuestamente vulnera el derecho, no constituye causal de procedibilidad
para ejercer la acción de tutela”. En la misma dirección
puede observarse la sentencia T-121 de 2009 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[15] De hecho, esta posición ha sido reiterada, entre
otras, en las sentencias T-266 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-532 de
2010 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva), T-615 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas
Silva), T-016 de 2011 (MP. Jorge Eduardo Mendoza Martelo), T-155 de 2011 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto) y T-453
de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). Específicamente en esta última, la Corte estudió dos casos en los cuales un mismo fondo administrador de pensiones había negado
el reconocimiento de la pensión de invalidez a dos de sus afiliados por el
incumplimiento del requisito de fidelidad, el cual consideraron exigible porque
estaba vigente para las fechas de estructuración de la invalidez. La Corte amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de los
accionantes, y señaló que “(i) [e]n todo tiempo, deviene inadmisible exigir la “fidelidad”,
tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones
de invalidez, y (ii) No pueden seguir excusándose las administradoras de fondos
de pensiones en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a
esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio
decidendi de las decisiones de tutela se los impide”. En ese mismo sentido
puede observarse la sentencia T-609 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto). Allí se estudió el caso de una persona a quien se le había calificado
con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, cuya fecha
de estructuración era anterior a la declaratoria de inexequibilidad del
requisito de fidelidad al sistema, y a quien la entidad le negó la pensión de
invalidez por no cumplir con dicho presupuesto. La Corte resolvió tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenó al Instituto de Seguros
Sociales que le reconociera la prestación, porque consideró que el requisito de
fidelidad al sistema no puede ser exigido a los afiliados que solicitaran el
otorgamiento de la pensión de invalidez. Aclaró que el argumento de que la
fecha de estructuración fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la
norma, es refutable  “(…) en el entendido que la sentencia de
constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde
siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones
y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una
disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por
contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el
pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.”.
[16] (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[17] Ibíd.
[18] Conforme lo establece el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, para los
efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común, “(…)
se considera inválida la persona que por cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%
o más de su capacidad laboral”. Asimismo, de acuerdo
con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º
de la Ley 860 de 2003, el afiliado deberá haber cotizado mínimo “(…) cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.”
[19] En este sentido, se pueden revisar las sentencias T-043 de 2007 (MP.
Jaime Córdoba Triviño), T-1291 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-221
de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño),
T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-580 de 2007 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-628 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) y T-1040 de 2008
(MP. Clara Inés Vargas Hernández). Todas ellas previas a la declaratoria de inexequibilidad
del requisito de fidelidad prescrito en la Ley 860 de 2003.
[20] “Sostener”, en este contexto, parece tener un contenido metafórico.
Sin embargo, en la doctrina anglosajona es frecuente que los fundamentos de la
parte motiva inescindiblemente ligados a la parte resolutiva se denominen el
“holding” de la decisión, es decir, lo que la sostiene. Por ello, aunque
metafórico, el verbo posee también un carácter técnico. En la jurisprudencia
constitucional se ha utilizado principalmente, la expresión ratio decidendi para
denotar ese significado. (Ver, consideraciones similares en la sentencia T-388
de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[21] (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[22] T-123 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-447 de 1997
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-047 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero y Carlos Gaviria Díaz y C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[23] Sobre los distintos valores y principios que se asocian al
respeto por el precedente, cfr. Sentencia C-252 de 2001 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[24] (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva). En esa oportunidad la Corte
estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra de un apartado del
artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en el que
se establece que al momento de resolver los asuntos de su competencia, las
autoridades administrativas tienen el deber de acoger la interpretación y
aplicación que haga el Consejo de Estado en sus sentencias de unificación
jurisprudencial de las normas constitucionales, legales y reglamentarias. El
demandante argumentó que la norma excluía la obligación de las autoridades de
tener en cuenta los precedentes de otras altas cortes, y en especial, los de la Corte Constitucional, circunstancia que, entre otras razones, desconocían el principio de
supremacía constitucional. Allí la
Corte
encontró que el Legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, al
dejar de señalar que las autoridades administrativas al resolver los asuntos de
su competencia, además de tener en cuenta la interpretación del Consejo de
Estado en sentencias de unificación de las normas constitucionales, legales y
reglamentarias, también están sometidas a los precedentes de la Corte Constitucional, en desarrollo “del principio de supremacía constitucional y [de] los
efectos de la cosa juzgada constitucional regulados en el artículo 243 C.P.” Asimismo, sostuvo que el Legislador tenía la obligación de incluir el precedente
constitucional en la norma demandada, y que no concurría una razón suficiente
que justificara dicha omisión. Por las razones expuestas, declaró la
exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido “que las autoridades
tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial
proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución
de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio
erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de
constitucionalidad”
[25] La razón por la cual no se trata de una implicación lógicamente válida
consiste en que ese razonamiento se identifica con la falacia denominada
negación del antecedente. Así, si una norma propone un supuesto de hecho p y
una consecuencia jurídica q, en caso de presentarse el primero, no
prescribe en cambio ningún comportamiento específico cuando no se da la
condición no-p. Sin embargo, el principio de efecto útil explica que los
funcionarios consideren que, en caso de no presentarse p, tampoco deben aplicar
la consecuencia q pues.
[26] Decreto 2148 de 1992, “por medio del cual se organiza el Instituto de
Seguros Sociales”, establece en su artículo 1º que el ISS “es una Empresa
Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica,
autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social”.
[27] Ob, cit. Corte Constitucional, entre otras, sentencias T-043 de 2007
(MP. Jaime Córdoba Triviño), T-1291 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández),
T-221 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil),  T-580 de 2007 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-628 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández)
y T-1040 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).