T-816-02
PROYECTO DE CIRCULACION RESTRINGIDA
Sentencia T-816/02
ACCION DE TUTELA-Protección de derechos fundamentales
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Libertad in
nuce/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance
DERECHO A LA IGUALDAD-Implica un concepto
relacional
DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Libertad y
autonomía
La conformación de una familia y la
libre y autónoma opción del matrimonio o de la unión libre de la pareja, surge
como un elemento consustancial a la persona humana y a su naturaleza interior,
que hace parte de la protección constitucional del individuo. Por consiguiente,
ni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para estorbar o prohibir
el libre proceso de conformación de una familia, pues ello conduciría “a
aceptar como válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de
ellas mismas por razones asociadas a una política estatal contingente.” En una
sociedad democrática como la nuestra, el derecho a la constitución de la
familia no puede ser el resultado de una imposición legal ni de prácticas
institucionales que establezcan, como línea de comportamiento, la segregación a
partir del rango, condición o posición laboral, económica, social, étnica,
cultural o política. Indudablemente este tipo de actuaciones o prácticas anulan
los valores y principios superiores de la dignidad humana, la tolerancia, la
solidaridad y la autonomía personal.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD-Comporta la
constitución de una familia/INSTITUCION MILITAR-Reglamentos no pueden impedir la
celebración de matrimonio entre miembros de rango diferente
Si el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad incluye la elección autónoma de la constitución
de una familia, la cual incluye la opción del matrimonio o de la unión libre y
la libre escogencia de la pareja, entonces ninguna autoridad pública puede
prohijar, favorecer o permitir conductas discriminatorias al interior de la
institución, basadas en prejuicios o valoraciones subjetivas que atenten contra
los mencionados derechos. Por lo tanto, los reglamentos ni las instituciones
militares no podrán contener ni admitir elementos, normas, principios o
comportamientos que estén en contravía de la Constitución vigente, como tampoco
favorecer o permitir prácticas institucionales que se aparten de la
consideración y respeto debidos a la privilegiada condición de seres humanos,
tales como los tratamientos que afecten el libre desarrollo de la personalidad
de los militares. En otras palabras, los reglamentos o las prácticas
institucionales que condicionen la permanencia laboral o el trato igualitario a
la no celebración de matrimonios entre miembros de rango militar diferente,
contrarían los derechos constitucionales fundamentales de sus integrantes.
DERECHO AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA-Retiro del servicio de la accionante no
obedeció a corrupción ni bajo rendimiento
DERECHOS FUNDAMENTALES-Vulneración por retiro del servicio de la
accionante por haber contraido matrimonio con oficial de la FAC de rango
inferior
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Procedencia de tutela
Referencia:
expediente T-483247
Acción de tutela instaurada
por Adriana Bermúdez Duque contra el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza
Aérea Colombiana –FAC.
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
tres (3) de octubre de dos mil dos (2002).
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión de las providencias dictadas en el asunto de la
referencia por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá D.C. y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. –Sala Penal.
I.
ANTECEDENTES
1.      Hechos y fundamentos de la solicitud
de amparo
La
accionante Adriana Bermúdez Duque es ingeniera sanitaria. El 1º de noviembre de
1997 se incorporó al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana –FAC-, como oficial
del Cuerpo Administrativo y el 9 de noviembre de ese año obtuvo el grado de
Teniente (TE).
Fue
adscrita al Comando Aéreo de Combate No. 3 –CACOM-3- en el municipio de Malambo
–Atlántico, lugar donde conoció al Cabo Segundo (CS) Arian Stevens Babativa
Salguero, quien ocupaba el cargo de Jefe Sección Administrativa.
El
10 de abril de 2000 la TE. Bermúdez Duque informó verbalmente al Coronel (CR)
Ricardo RubianoGroot Román, comandante del CACOM-3, su decisión de contraer
matrimonio con el CS. Babativa Salguero, en ceremonia civil programada para el 27
de mayo siguiente, en la Notaría 10 del Círculo de Barranquilla. En la misma
fecha comunicó por escrito la decisión al Coronel Jefe de Recursos Humanos de
la FAC en Bogotá.
El
18 de abril de 2000 el Jefe de Personal de la FAC dispuso el traslado del CS.
Babativa Salguero del CACOM-3, en el Departamento del Atlántico, al Grupo Aéreo
del Sur –GASUR- con sede en Tres Esquinas –Caquetá. El traslado se haría
efectivo a partir del 1º de mayo de 2000.
El
24 de abril de 2000, el Comandante del CACOM-3, a través de Mensaje de
Operación Inmediata No. 2170, solicitó a la FAC
que le asignen el reemplazo del Suboficial Babativa.
Ante
la inminencia del traslado, la pareja decidió adelantar la fecha del matrimonio
civil y, en efecto, se casaron el 25 de abril de 2000, en la Notaría 10 del
círculo de Barranquilla.
El
28 de abril de 2000 el CS. Babativa Salguero debió partir del Comando Aéreo en
el Atlántico, para presentarse el 1º de mayo del mismo año en la Base de Tres
Esquinas.
El
3 de mayo de 2002 la TE. Bermúdez Duque informó al Comandante del CACOM-3 de su
matrimonio civil con el CS. Babativa Salguero. A partir de esta fecha, solicitó
en varias oportunidades su traslado al GASUR en Tres Esquinas, sin obtener
respuesta favorable a sus peticiones.
El
1º de noviembre de 2000 el Ministro de Defensa Nacional, por solicitud del
Comandante General de la Fuerza Aérea, profirió la Resolución No. 1660 de 2000,
por la cual, en ejercicio de su facultad discrecional, retira del servicio a la
TE. Adriana Bermúdez Duque.
El
7 de febrero de 2001, por intermedio de apoderada judicial, instauró la acción
de tutela para solicitar la protección de sus derechos a la honra, al buen
nombre, a la estabilidad en el empleo, a la igualdad y al debido proceso y que,
en consecuencia, se ordene a la entidad accionada “la suspensión inmediata de
la acción perturbadora, o sea el Acto Administrativo –Resolución No. 1660 del
01 de noviembre de 2000- en la medida que no cuenta con el aval motivado de las
Actas Comité FAC No. 004 de 2000 y de la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional No. 010 de 2000”.
En
su escrito de tutela informa la accionante que “las Actas del Comité Evaluador
de la FAC (No. 004 del 5 de octubre de 2000) y de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa (No. 010 del 13 de octubre de 2000), para proveer el
retiro discrecional de la TE. Bermúdez, basan su determinación en la figura
“razones del servicio”, sin expresar los motivos que tienen para obrar de tal
manera”. (fl. 93 del expediente)
Afirma
que los mandos de la Fuerza Aérea nunca estuvieron de acuerdo con su noviazgo y
posterior matrimonio, por tratarse de una relación sentimental entre una
Oficial y un Suboficial. Que, incluso, fueron llamados por separado para que
desistieran de su decisión de casarse. Agrega que la decisión del traslado del
CS. Babativa y la de su retiro definitivo del servicio en aplicación de la
facultad discrecional, sin que se tuvieran en cuenta el tiempo de servicio ni
su grado, se debieron a los inconvenientes institucionales que, según los
mandos militares, generaría su matrimonio.
En
relación con los derechos a la honra y al buen nombre, informa que la “Potestad
Disciplinaria” que contempla el Decreto 1790 de 2000 es para que cada Fuerza
aplique sanciones y correctivos a los uniformados que incurran en faltas y que
su retiro del servicio fue decretado en el mismo acto administrativo por el
cual se retiraron a otros uniformados de las Fuerzas Militares, cuestionados
administrativamente por presuntas violaciones de derechos humanos, hechos a los
cuales se les dio amplia difusión en los medios de comunicación masiva.
Al
respecto señala que “la facultad discrecional permite a las Fuerzas Militares
retirar de sus filas no solo a los miembros implicados de violaciones a los
Derechos Humanos, sino que además permite evaluar otras acciones, relacionadas
con el servicio. Contera, al amparo del art. 104 del Decreto 1790 de 2000 (14
de sept), el Ministro de Defensa produce la decisión de destituir 388
uniformados, entre ellos, 89 oficiales, 299 suboficiales del Ejercito, la
Armada y la Fuerza Aérea, incluida la TE. Adriana Bermúdez, que según el señor
Ministro de Defensa, Luis Fernando Ramírez, la decisión se toma porque la
mayoría de los militares estaban relacionados con casos de violaciones a los
derechos humanos. Producida la noticia del retiro de los uniformados, los
medios de comunicación impresos y televisivos, dan cuenta del hecho”. (fls. 94
y 95)
Sintetiza
su apreciación en lo siguiente: “El acto mediante el cual mi mandante fue
retirada del servicio activo con fundamento exclusivo en una calificación de
razón del servicio, vulnera los derechos a su buen nombre y a la honra, en la
medida que la decisión carece de motivación, porque ... no hicieron el examen
exhaustivo de los cargos o razones que inducen a su separación, no repararon en
examinar su hoja de vida cuya separación era propuesta, ni verificaron informes
de inteligencia o contra inteligencia en el supuesto que estuviera comprometida
su conducta en actos al margen de la legalidad ... Todo lo contrario, ... en su
corta carrera fue acreedora a múltiples felicitaciones, hasta llegar a
sustentar la FAC que por el desempeño del cargo principal se le calificaba como
muy superior, y no existe en su contra si quiera una llamada de atención”. (fl.
99) Por lo anterior estima que “la dejan en entredicho respecto a su solvencia
moral, dignidad y buen nombre”. (fl. 99)
En
relación con la vulneración del derecho al debido proceso manifiesta que las
Actas del Comité de Evaluación de la FAC y de la Junta Asesora para las Fuerzas
Militares no se fundamentan ni siquiera en una mínima evaluación sobre la razón
del servicio, por lo que deduce que “el acto de la discrecionalidad pierde su
eficacia jurídica”. (fl. 99)
Estima que la FAC,
“valiéndose de una herramienta jurídica aplicable a indignos e inmorales atentó
en forma aleve, mañosa y arbitraria contra la estabilidad en el empleo (C.N.,
art. 53) dejando de aplicar las normas constitucionales y legales que otorgan
garantías a ella como a los oficiales de carrera administrativa”. (fl. 100)
Agrega que “la
vulneración de los mencionados derechos fundamentales ... se origina en la
ausencia de la motivación de la decisión del acto administrativo en la forma
prevista, lo cual impide ... conocer y controvertir su verdad y validez. Dicho
silencio oficial como presupuesto de razones del servicio, tiene para ella un
efecto deletéreo de su honra y buen nombre, y mientras se mantenga autoriza a
su entorno familiar, a la sociedad, a sus miembros y por ende a la comunidad
internacional ... la declaración de todo tipo de juicios acerca de la presunta
conducta que la motivó. De ahí la ingente necesidad para invocar al señor juez
de tutela, generar transparencia y evitar que se prolongue una secuencia de
discriminación (C.N. art. 13), alrededor de mi prohijada, quien ha sufrido
semejante descalificación”. (fl. 109)
2.      Respuesta
del Comandante de la FAC
El comandante de
la Fuerza Aérea Colombiana estima que la tutela de la referencia es
improcedente. Manifiesta que en ningún momento la institución, como entidad
respetuosa del ordenamiento constitucional, se opuso a la conformación del
vínculo conyugal entre el CS. Babativa Salguero y la TE. Adriana Bermúdez
Duque. Tanto es que el noviazgo surgió en la Base Militar CACOM-3.
Informa que el
traslado del CS. Babativa Salguero al Grupo Aéreo del Sur obedeció a razones
del servicio. Tanto es que a la fecha en que se produce el traslado, 1º de mayo
de 2000, aún no se había realizado el matrimonio, de acuerdo con lo informado
por la TE. Bermúdez en oficio del 10 de abril de 2000.
La solicitud de
reemplazo para el empleo de Jefe Sección Administrativa que ocupaba el cabo
segundo tampoco demuestra adversidad del mando, ni persecución, pues era
evidente que en atención a necesidades del servicio debía proveerse dicho
cargo.
En relación con la
solicitud de traslado presentada por la TE. Bermúdez del CACOM-3 al Grupo Aéreo
del Sur, no era posible acceder a ella, ya que como oportunamente se le informó
a la mencionada oficial, la necesidad de sus servicios como Ingeniera Sanitaria
no se requerían en dicha base.
La TE. Adriana
Bermúdez fue retirada del servicio en aplicación del procedimiento señalado en
el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el cual contiene la figura del retiro
discrecional. Por lo tanto, “no se trata de un procedimiento arbitrario, sino
de una decisión fundamentada en una recomendación realizada por un Comité
Evaluador, aprobada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional,
acto administrativo que retiró del servicio a la mencionada Oficial, inspirado
en razones del buen servicio público, de tal suerte que la administración no
está obligada a señalar de manera específica y concreta los motivos que la
llevaron a prescindir de los servicios de la Oficial, puesto que entonces la
facultad ejercida no sería discrecional sino reglada”. (fl. 129, cd. 1)
Además, el acto
administrativo de retiro del servicio goza de la presunción de legalidad,
contra el cual existen otros mecanismos de defensa ante la jurisdicción
contencioso administrativa, como es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho con apoyo del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, lo
cual hace improcedente la acción de tutela, que es una acción de carácter
subsidiaria, no alternativa ni supletoria.
En cuanto a los
derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, no se evidencia la
vulneración alegada, ya que si bien el argumento que esgrime la actora como
prueba de violación son los diferentes comunicados de prensa y de televisión,
también es cierto que en los mismos se aclara que no todos los militares que
fueron retirados estaban comprometidos en violación a los derechos humanos.
La tutela también
es improcedente por falta de oportunidad, en la medida en que el retiro
se produjo el 1º de noviembre de 2000, con novedad fiscal a partir del 24 del
mismo mes y año, y tan sólo el 7 de febrero siguiente viene a ser cuestionado
ante el juez constitucional.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION
1.      Primera
instancia
El Juzgado 42
Penal del Circuito de Bogotá D.C. decidió denegar, por improcedente y sin
fundamento, la acción de tutela de la referencia.
Estima el Juzgado
que no se vulneró el derecho al buen nombre de la accionante porque no se
evidenció “un agravio concreto por cualquier medio apto, que desdiga de la
persona o la haga perder su reputación en la sociedad, ganada en el servicio
sucesivo de los años, por ejemplo imágenes transmitidas por la televisión,
comentarios radiales, informes periodísticos confidenciales, a través de los
cuales se le hagan al afectado imputaciones por hechos deshonrosos o inmorales
que afecten su bien ganado buen nombre en la sociedad, al punto que por ello la
persona sea malmirada o despreciada por la comunidad, … que conculcan el
derecho fundamental que se estudia, singularizando o individualizando al sujeto
pasivo por su nombre, de modo que no pueda ser confundido con otra persona”.
(fl. 161, cd. 1)
Encuentra el
Juzgado que tampoco se ha vulnerado su derecho a la honra, “pues ni interna ni
públicamente la teniente (r) Adriana Bermúdez ha sido objeto por parte de la
Fuerza Aérea Colombiana o del Ministerio de Defensa Nacional, de ningún ataque
directo que lesione su dignidad de persona correcta y honorable en el seno de
la sociedad, al punto que en ninguna de las publicaciones de prensa aportadas
como prueba en el proceso en parte alguna se menciona su nombre, de manera que
pudiera decirse que entre los 388 miembros de las Fuerzas Militares a que
aquella se refiere, fue retirada ella por alguna causa deshonrosa o inmoral, …
sin especificar en ninguna de las publicaciones el nombre de la Teniente … al
punto de señalarla de modo certero e inconfundible”. (fl. 163, Cd. 1)
En el mismo orden,
ni en el acto administrativo de retiro del servicio ni en las actas que lo
precedieron, se hace la menor alusión o valoración en desmedro de la dignidad,
prestigio o buen nombre de la accionante. “Y puesto que estos derechos
fundamentales al buen nombre y a la honra, sólo pueden ser vulnerados o
amenazados frente a una conducta concreta y cierta que efectivamente los viole
o amenace, resulta claro que tanto la dignidad, la honorabilidad, el prestigio
y la buena reputación de la Teniente Adriana Bermúdez Duque continúan incólumes
ante la valoración externa de los mismos formada por la comunidad, sin que en
modo alguno el Ministerio de Defensa Nacional o el Comando de la Fuerza Aérea,
por aplicar en su caso una norma legal los hayan vulnerado o amenazado
directamente, única forma posible de atentar contra esos bienes de carácter
personalísimo, inherente al ser humano”.
Considera el
Juzgado que no hay vulneración del derecho a la igualdad porque la actuación de
la entidad accionada se dio en aplicación de la facultad discrecional y no,
como equivocadamente lo señala la accionante, por razones del servicio. Además,
“no sólo a ella sino a siete (7) Oficiales más de su mismo rango, jamás podría
sostenerse que con esta conducta ceñida a la legalidad, la accionante haya sido
discriminada o resuelto su caso en forma diferente a otros similares, pero con
aplicación de la misma norma legal. Y, como además, ni por asomo se demostró
durante la acción de tutela que la afectada con el retiro del servicio activo,
por su condición económica, física o mental, se encuentra en circunstancias de
debilidad manifiesta, la conclusión se hace obvia: no le ha sido vulnerado ni
amenazado por las Entidades Demandadas el derecho fundamental a la igualdad que
le asiste, consagrado en el artículo 13 de la Constitución”. (fl. 165, cd. 1)
Deduce que no hay
vulneración al debido proceso pues en este caso se observó estrictamente el
procedimiento señalado en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. En primer
lugar, el Comité de Evaluación de la Fuerza Aérea, en su sesión del 5 de
octubre de 2000, recomendó por razones del servicio y en forma discrecional el
retiro del servicio activo, entre otros oficiales, de la Teniente Adriana
Bermúdez Duque. Posteriormente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, en
su sesión del 13 de octubre de 2000, aprueba por unanimidad el retiro del
servicio activo por facultad discrecional de la Teniente Adriana Bermúdez.
Luego se produjo el acto administrativo (resolución No. 1660 del 1º de
noviembre de 2000), por el cual el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio
de las facultades conferidas en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, retiró
del servicio activo, entre otros oficiales, a la Teniente Bermúdez Duque. No hubo
pues ninguna violación al debido proceso en cuanto tiene que ver con el retiro
temporal del servicio activo de la accionante, puesto que los actos que se
emiten usando una facultad discrecional no se motivan. Además, tuvo oportunidad
de interponer contra la Resolución que la retiró del servicio activo, los
recursos establecidos en la ley.
Finalmente, estima
que la acción de tutela resulta improcedente al tenor del numeral 1º del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que al haberse producido el retiro
del servicio activo de la accionante, mediante acto administrativo, tiene
expedito y a su alcance otro medio de defensa judicial, cual es la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
2.      Segunda
instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal, confirmó el fallo
emitido en este proceso por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá D.C.
El ad-quem
expresó su total acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de
primera instancia. Agrega que “analizadas cuidadosamente las declaraciones de
los altos funcionarios del gobierno y los informes de prensa aportados por la
apoderada de la accionante, se concluye que tratan de apreciaciones generales,
no se encuentra mención alguna de la accionante, ni siquiera se hace alusión a
su nombre. ¿Cómo podría atentarse contra su honra y buen nombre, si no hay un
cargo específico?  No se vislumbra siquiera que se vulneren los derechos
fundamentales alegados”. (fl. 11, cd. 2)
III.  PRUEBAS ORDENADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Declaración de la accionante rendida
ante el Despacho del Magistrado Sustanciador. La accionante solicita que se
revise la grabación en la que le advierten que si se casa será retirada del
servicio, aprovechando el decreto de depuración de las fuerzas militares.
Manifiesta que ella nunca se desempeñó en manejo de orden público ni en
actividades que tuvieran contacto con la población civil, por lo que su
situación no corresponde a la finalidad de ese decreto. Informa que luego de conocerse
su decisión de contraer matrimonio con el CS. Babativa Salguero se les invitó
para que desistieran de su propósito, pero luego se pasó a las amenazas de
retiro del servicio y de traslado a las bases aéreas más alejadas, y esto fue
lo que sucedió. Además, se incrementó su carga laboral, a tal punto de
desempeñar seis (6) cargos al mismo tiempo: era Comandante del Escuadrón
Instalaciones, Comandante de la Escuadrilla Administrativa; Comandante de la
Escuadrilla de Mantenimiento; Comandante de la Escuadrilla de Servicios
Públicos; Jefe de la Oficina de Medio Ambiente y Jefe de Oficina Finca Raíz. De
otro lado, señala que a otra pareja formada entre una Teniente y un Suboficial,
les dieron el mismo tratamiento: la TE. Sonia García fue retirada incluso con
la misma resolución con la que retiraron a la accionante, por haberse casado
con un suboficial. Agrega la accionante que ella no incurrió en ninguna falta
en su carrera como oficial y que su hoja de vida es intachable, no tiene
llamados de atención ni anotaciones de demérito ni sanción alguna. Sólo tiene
felicitaciones e izadas al pabellón por su desempeño profesional. Nunca estuvo
involucrada en investigaciones disciplinarias ni administrativas. Reitera que a
ella nunca se le justificó la decisión de retirarla del servicio y estima que
así sea discrecional su retiro, tiene el derecho a que le informen cuál fue su
falta. En las actas de la Junta Calificadora simplemente se cita a los
asistentes y se dice que se recomienda el retiro del servicio de un listado de
personal, sin justificar ni sustentar el retiro. Finalmente, informa que
instauró la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho
ante el Tribunal Administrativo del Atlántico.
2.  Declaración rendida por el Cabo
Segundo de la FAC Arian Stevens Babativa Salguero, ante el Juzgado 1º Civil
Municipal de La Dorada -Caldas. Manifiesta que los mandos del CACOM-3 en
Malambo Atlántico les recomendaron, por separado, que no se casaran, y luego
les informaron que si no dejaban el noviazgo, a la TE. Adriana Bermúdez la
incluirían en el decreto de discrecionalidad y a él lo trasladarían al Caquetá,
como en efecto ocurrió. Asegura que las decisiones administrativas se dieron
porque no era bien vista la relación entre una oficial y un suboficial al
interior de la institución y que en la Fuerza son aprobados los matrimonios
siempre y cuando sean entre el mismo grado, oficial con oficial, y suboficial
con suboficial. Culmina su exposición afirmando que la razón del retiro del
servicio fue una represalia por haberse casado con él, por ser un suboficial.
3.  Declaración rendida por el Brigadier
General Ricardo RubianoGroot Morán, el 11 de junio de 2002, ante el Juzgado 4º
Civil del Circuito de Villavicencio. Luego de manifestar que no recuerda quién
es la accionante, afirma que “la Teniente Bermúdez tenía problemas de
subordinación y adaptación a la vida militar, así lo manifestaban sus
comandantes directos, puesto que en la escala de mando no me correspondió
trabajar en forma directa con la Teniente. … cuando me enteré de la intención
de matrimonio de la Teniente Bermúdez, sostuve una conversación para
preguntarle si estaba convencida de su decisión y a la vez le mencioné que no
era muy común en nuestro medio que dos personas de diferente nivel en el medio
castrense contraigan matrimonio, le mencioné que recordara que una vez casada
con un Suboficial ella no podría asistir en compañía de su esposo a los lugares
destinados para oficiales por estar así reglamentado institucionalmente. Ella
manifestó que todo eso ya lo habían considerado con su futuro esposo y que ella
entendía esas reglamentaciones, por lo que di trámite a la solicitud de
matrimonio ante el Comando de la Fuerza Aérea. Busqué con esa charla orientarla
en algo que creí que ella podría desconocer, pero encontré que ella estaba bien
enterada sobre la normatividad interna de las Fuerzas Militares en ese
sentido”. (fl. 179, cd. 2).  Agrega que la Teniente Bermúdez fue retirada por
“capacidad discrecional” del Comando de la Fuerza Aérea, pero que no conoce los
motivos que suscitaron el retiro.
IV.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Consideración
previa: la tutela interpuesta por el cónyuge de la accionante
1.  La Sala estima
procedente dejar constancia que la decisión que se adopte en este proceso, es
independiente de la decisión tomada por la Corte en la sentencia T-662 de 2001,
M.P. Jaime Araujo Rentería, en razón de la acción de tutela interpuesta por el
Cabo Segundo Arian Stevens Babativa Salguero, puesto que los fundamentos de las
decisiones administrativas de la FAC y la situación laboral de los accionantes
son diferentes en cada caso. Además, en el momento de instaurarse la tutela por
el Cabo Segundo, su cónyuge no había sido retirada del servicio.
En aquella
oportunidad la Corte se pronunció sobre la eventual vulneración de derechos
fundamentales por la orden de traslado del accionante del CACOM-3 en
Barranquilla al Grupo Aéreo del Sur, en Tres Esquinas Caquetá. Lo que ahora se
cuestiona es la vulneración de derechos fundamentales de Adriana Bermúdez
Duque, al ser retirada del servicio en ejercicio de la facultad discrecional,
dentro del grupo de 388 militares retirados por violación de derechos humanos,
corrupción y bajo rendimiento.
En ese entonces,
sentencia T-662 de 2001, la Corte consideró improcedente la protección de los
derechos invocados por el accionante, para lo cual reiteró su jurisprudencia
sobre la finalidad de interés general involucrada en los traslados de los
miembros de las Fuerzas Militares, sumado a la ocurrencia de un hecho superado
que impedía tutelar el derecho a la igualdad del CS. Babativa Salguero y
ordenar el traslado del accionante al CACOM-3 en Barranquilla para garantizar
la unidad familiar, debido a que en el momento de tomarse la decisión, la
cónyuge del accionante ya no pertenecía a la Fuerza Aérea Colombiana.
Señalado lo
anterior, procede la Sala a revisar las sentencias proferidas en el proceso de
la referencia.
Lo que se debate
2.  La
accionante, a través de apoderada, invoca la protección de los derechos
constitucionales fundamentales al buen nombre, a la honra, a la estabilidad en
el empleo, a la igualdad y al debido proceso, los cuales estima vulnerados al
ser ordenado su retiro del servicio como Oficial de la FAC en uno de los actos
administrativos proferidos, en ejercicio de la facultad discrecional consagrada
en el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000, para desvincular a uniformados
cuestionados por violación de derechos humanos, corrupción y bajo rendimiento.
En su caso, alega, la causa para ser retirada del servicio no fue corrupción,
bajo rendimiento ni violación de derechos humanos, sino haber contraído
matrimonio con un Suboficial, siendo ella una Oficial.
El Comandante de
la Fuerza Aérea Colombiana manifiesta que el retiro del servicio de la
accionante se debió a la aplicación de la facultad discrecional, mas no a su
matrimonio con un Suboficial de la institución.
En estas
circunstancias, el asunto que se debate es el siguiente: ¿la decisión de retirar
definitivamente del servicio activo a la accionante, como Oficial de la FAC,
vulnera derechos fundamentales que exijan su protección por el juez de tutela?
Con tal propósito,
en primer lugar se hará referencia a la procedencia de la acción de tutela;
posteriormente se mencionará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la igualdad
y el buen nombre y, finalmente, a partir de las circunstancias especiales del
caso, se determinará si hay o no vulneración de los derechos fundamentales de
la accionante.
La tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales
3.  Según lo
prescribe el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de derechos
fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
señale la ley.
Por ello, quien
vea amenazado o vulnerado un derecho constitucional fundamental podrá acudir
ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la orden para
que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de
hacerlo.
La acción de
tutela vino así a llenar los vacíos que presentaba el anterior sistema
jurídico, ante todo en aquellos eventos en los cuales las personas no disponían
de un medio de defensa judicial contra las conductas de las autoridades
públicas, y en ciertos casos de los particulares, que implicaban la vulneración
o amenaza de derechos fundamentales. De esta manera, el actual sistema
instituye los mecanismos necesarios para hacer efectiva la protección de tales
derechos, en aplicación del principio de respeto de la dignidad humana y con el
ánimo de lograr la efectividad de los derechos como uno de los fines esenciales
del Estado y de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la
persona (C.P., arts. 1, 2 y 6).
Con tal finalidad,
existen dos modalidades básicas de procedencia de la acción de tutela: en
primer lugar, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo subsidiario[1] y el juez impartirá una
orden de carácter definitivo; y, en segundo lugar, cuando existiendo el medio
de defensa judicial éste no es eficaz para evitar un perjuicio irremediable[2]. En este evento, la
orden judicial se imparte con carácter transitorio, mientras se emite
pronunciamiento por el juez ordinario.[3]
Así las cosas, cuando el juez de tutela
deba decidir en relación con la efectiva vulneración o amenaza de un derecho
fundamental, habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial
ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de medio de
defensa judicial, deberá darse curso a la acción de tutela. Por el contrario,
si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las
circunstancias del caso, su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, pues esta condición será la que lo faculte como juez
constitucional para decidir de fondo en el asunto puesto a su conocimiento. Al
respecto, la Corte ha señalado que “para los efectos de establecer cuando cabe
y cuando no la instauración de una acción de tutela, el juez está obligado a
examinar los hechos que ante él se exponen, así como las pretensiones del
actor, para verificar sí, por sus características, el caso materia de estudio
puede ser resuelto en relación con los derechos fundamentales posiblemente
afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para su salvaguarda,
por los procedimientos judiciales ordinarios, o sí a la inversa, la falta de
respuesta eficiente de los medios respectivos, hace de la tutela la única
posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales”[4].
Por consiguiente, para resolver acerca de
la procedencia de la tutela habrá de verificarse en cada caso la vulneración o
amenaza de derechos fundamentales involucrados. Si ello así acontece, se
verificará luego la inexistencia de un mecanismo judicial de defensa al que
pueda acudir el afectado o, en caso contrario, se determinará la ocurrencia de
un perjuicio irremediable.
De esta manera, la
Sala considera relevante para la decisión que deba adoptar en este caso,
reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la relación
inescindible que existe entre los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, la igualdad y el buen nombre, y el derecho a optar autónomamente
por el estado civil.
Los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad,
la igualdad y el buen nombre. Jurisprudencia constitucional
4.  La Corte Constitucional ha resaltado
en abundante jurisprudencia que una de las características de la Carta Política
de 1991 consiste en haber reservado un amplio margen a la defensa y protección
del fuero interno de las personas. A través de la consagración del respeto de
la dignidad humana (C.P., art. 1º) y del reconocimiento del derecho al libre
desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16)[5]
y de los derechos a la intimidad y al buen nombre (C.P: art. 15), “el
Constituyente quiso elevar a la condición de derecho fundamental la libertad en
materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia,
enfatizó el principio liberal de la no-injerencia institucional en materias
subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social.”[6]
La Corporación,
igualmente, ha configurado una línea jurisprudencial sobre el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad, cuyos elementos definidores
fueron integrados en la sentencia SU-642 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Allí se dijo que “el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad
protege la capacidad de las personas para definir, en forma autónoma, las
opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia.[7] En esta medida, la
Corte ha señalado que, en el artículo 16 de la Carta Política, se consagra la
libertad in nuce,[8]
toda vez que cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella o, dicho de
otro modo, la anotada norma constitucional constituye una cláusula general de
libertad.[9]
Así caracterizado, el derecho al libre desarrollo de la personalidad presupone,
en cuanto a su efectividad, que el titular del mismo tenga la capacidad
volitiva y autonomía suficientes para llevar a cabo juicios de valor que le
permitan establecer las opciones vitales conforme a las cuales dirigirá su
senda existencial”.
Posteriormente, en la sentencia C-507 de
1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se señaló que:
Con
en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad
personal, se busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse;
esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna
clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones,
inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos
ajenos y el orden constitucional.[10]
Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e
independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar
un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la
única limitante de no causar un perjuicio social.
Por
su parte, los derechos a la intimidad y al buen nombre también contribuyen con
el proceso de desarrollo individual del ser, en cuanto están estrechamente
ligados al principio de la dignidad humana e involucrados en el proceso de
reconocimiento de la libertad, la autonomía y la conservación personales. Estos
derechos buscan proteger el entorno más entrañable de la persona y de su
familia, habilitándola para exigir respeto público y privado a sus actuaciones,
decisiones, necesidades y comportamientos, que son de su resorte exclusivo e
íntimo.[11]
En
realidad, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y
al buen nombre, forman parte esencial del ser humano, pues permiten su
reconocimiento e individualización social, por lo que cualquier limitación de
los mismos debe obedecer a verdaderos intereses constitucionales que, en ningún
caso, podrán llegar a afectar su núcleo esencial, entendiendo por tal “aquellas
decisiones que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales
a la determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad
como persona.”[12]
5.  Así mismo, la Constitución
de 1991 consagra la igualdad como un derecho fundamental, de aplicación
inmediata. En esta materia se distingue de la Constitución de 1886, la cual,
incluyendo sus reformas, no contenía una norma que reconociera expresamente
este derecho. Dispone el artículo 13 de la Carta Política vigente:
ARTICULO
13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica.
El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Pero la
igualdad, además de ser derecho fundamental, es también considerado como valor
y principio fundamental en la configuración constitucional. De una parte, el
Preámbulo la consagra, de manera expresa, como uno de los fines que deben ser
asegurados, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, y el
artículo 5º la erige como un principio fundamental al prescribir que el Estado
reconozca, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables
de la persona. La igualdad es entonces, simultáneamente, un valor, un principio
y un derecho fundamental.
Ahora bien,
como lo ha señalado esta Corporación, “el derecho establecido por el
Constituyente en el artículo 13 de la Carta implica un concepto relacional, es
decir, que su aplicación supone la comparación de por lo menos dos situaciones
para determinar si, en un caso concreto, ambas se encuentran en un mismo plano
y, por ende, merecen el mismo tratamiento o si, por el contrario, al ser
distintas ameritan un trato diferente.
“La aplicación del
principio de igualdad en los términos referidos, tiene como finalidad
determinar, en cada caso concreto, si existe discriminación en relación con una
de las situaciones o personas puestas en plano de comparación, entendida la
discriminación como el trato diferente a situaciones iguales o simplemente el
trato diferente que no tiene justificación.
“Así, no basta con
establecer que hay diferencia en la consideración que las autoridades de la
República dan a una persona o situación, sino que, además de eso, quien
practica el test de igualdad debe determinar claramente las razones a que
obedece esa diferencia y si se justifica o no a la luz del Preámbulo y del
artículo 13 de la Constitución. En cuanto corresponde al juez de tutela, si
encuentra que el tratamiento diferente dado a una persona en una determinada
situación carece de respaldo constitucional, deberá poner fin a la
discriminación que de tal circunstancia se deriva adoptando las medidas
inmediatas que la Constitución y la ley le permiten, siempre y cuando esa
protección no esté reservada a otra autoridad de carácter judicial, es decir,
que el derecho vulnerado en este caso, el derecho a la igualdad, no tenga otro
mecanismo de defensa judicial o éste no sea tan eficaz como la tutela para
ampararlo, situación en la cual debe considerar la posibilidad de aplicarla
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[13].
6.  Así pues, la conformación de una
familia y la libre y autónoma opción del matrimonio o de la unión libre de la
pareja, surge como un elemento consustancial a la persona humana y a su
naturaleza interior, que hace parte de la protección constitucional del
individuo. Por consiguiente, ni el Estado ni la sociedad se encuentran
habilitados para estorbar o prohibir el libre proceso de conformación de una
familia, pues ello conduciría “a aceptar como válido el extrañamiento y la
negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una
política estatal contingente.”[14]
En una sociedad democrática como la
nuestra, el derecho a la constitución de la familia no puede ser el resultado
de una imposición legal ni de prácticas institucionales que establezcan, como
línea de comportamiento, la segregación a partir del rango, condición o posición
laboral, económica, social, étnica, cultural o política. Indudablemente este
tipo de actuaciones o prácticas anulan los valores y principios superiores de
la dignidad humana, la tolerancia, la solidaridad y la autonomía personal (C.P.
arts. 1o, 2o, 5o, 13 y 16).
Y ello es así, por cuanto la
conformación de la familia, además de constituir el núcleo fundamental de la
sociedad, hace parte estructural de la libertad personal del ser humano, lo
cual descarta cualquier intervención del Estado y de la sociedad, pues no se
trata de una situación en la que se comprometa el interés público o de la que
pueda derivarse un perjuicio social.[15]
Por ende, si el
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad incluye la elección
autónoma de la constitución de una familia, la cual incluye la opción del
matrimonio o de la unión libre y la libre escogencia de la pareja[16], entonces ninguna
autoridad pública puede prohijar, favorecer o permitir conductas discriminatorias
al interior de la institución, basadas en prejuicios o valoraciones subjetivas
que atenten contra los mencionados derechos. Por lo tanto, los reglamentos ni
las instituciones militares no podrán contener ni admitir elementos, normas,
principios o comportamientos que estén en contravía de la Constitución vigente,
como tampoco favorecer o permitir prácticas institucionales que se aparten de
la consideración y respeto debidos a la privilegiada condición de seres
humanos, tales como los tratamientos que afecten el libre desarrollo de la
personalidad de los militares.
En otras palabras,
los reglamentos o las prácticas institucionales que condicionen la permanencia
laboral o el trato igualitario a la no celebración de matrimonios entre
miembros de rango militar diferente, contrarían los derechos constitucionales
fundamentales de sus integrantes.
Caso concreto
7.  El retiro del
servicio de la Teniente Adriana Bermúdez Duque se formalizó en la Resolución
No. 1660 del 1º de noviembre de 2000. En este acto administrativo el Ministro
de Defensa Nacional resolvió retirar del servicio activo a 12 oficiales de la
Fuerza Aérea Colombiana, “en forma temporal con pase a la reserva y por
facultad discrecional, con novedad fiscal a veinte (20) de noviembre de 2000,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99, 100, literal a) numeral
8º, y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000”[17].
Diferentes medios
de comunicación escrita y de televisión dieron cuenta que, en un proceso de
depuración de la Fuerzas Militares, 388 uniformados fueron retirados del
servicio activo por motivos de corrupción, bajo rendimiento y violación de
derechos humanos.[18]
La decisión se
tomó en aplicación de la facultad discrecional consagrada en el artículo
104 del Decreto Ley 1790 de 2000, el cual señala:
Artículo
104.- RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se
podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo
de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el
cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector
General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la
Unidad Operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere
previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas
Militares. El acto administrativo se regirá por lo dispuesto en el artículo 99
de este Decreto.
Los 12 oficiales
de la FAC incluidos en esta resolución, hacen parte de los 388 uniformados de
las Fuerzas Militares retirados en aplicación del Decreto-ley 1790 de 2000[19], conocido como
“decreto sexto: potestad disciplinaria. ... se refiere a los asuntos
disciplinarios que se adelanten  en contra de los integrantes de las F.M. y el
llamado discrecional a calificar servicios. ... El llamado discrecional para
calificar servicios, además de violaciones a los Derechos Humanos, les
permitirá a las F.M. evaluar otras acciones de uniformados, relacionados con el
servicio”[20].
8.  Está admitido
por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que la Teniente Adriana
Bermúdez Duque fue retirada del servicio por razones ajenas al proceso de
depuración de las Fuerzas Militares que se efectuó en ese momento. Al
respecto, el Comandante de la FAC señaló que “en cuanto a los derechos
fundamentales al buen nombre y a la honra, no se evidencia la vulneración de
los mismos, ya que si bien el argumento que esgrime la actora como prueba de la
violación de los mismos son los diferentes comunicados de prensa y de
televisión, también es cierto que en los mismos se aclara que no todos los
militares que fueron retirados, estaban comprometidos en violación a los
derechos humanos”.  (fls. 130-131, cd. 1)
El retiro tampoco
obedeció a motivos de corrupción ni a bajo rendimiento, puesto que la
institución no instauró la correspondiente denuncia penal, no inició
investigación administrativa o disciplinaria alguna ni lo expresó en los actos
de trámite que dieron lugar al acto por el cual se desvinculó a la accionante.
A pesar de lo
anterior, la Teniente Adriana Bermúdez Duque fue incorporada en el grupo de los
388 militares retirados en el proceso de depuración de las Fuerzas Militares.
Pero,  ¿Era suficiente la manifestación oficial en el sentido que no todos los
militares del grupo de los 388 militares fueron desvinculados por violación de
los derechos humanos, para considerar que no se vulneraba el derecho al buen
nombre de la accionante? La Sala estima que no, puesto que al hacer una
afirmación genérica para referirse a la gran mayoría de los integrantes de un
grupo, tal como sucedió en este caso en donde la información dada a conocer se
refería a los militares que serían retirados del servicio por violación de
derechos humanos, la expresión “no todos” frente a un grupo tan numeroso, no es
suficiente para que los no involucrados queden exentos de tal connotación y, en
consecuencia se pasa de una afirmación genérica a una afirmación específica
Sobre el
particular, la Corte Constitucional expuso estas consideraciones en un caso
sobre afectación del derecho al buen nombre a partir de afirmaciones genéricas,
aunque dirigidas a un grupo determinable:
Así
entonces, hay que decir que si la intención de quien emite la información es la
de involucrar a un individuo o a un número determinado o determinable de estos,
estamos frente a una afirmación específica, que puede causar perjuicio en la
honra y el buen nombre de las personas que allí aparecen, si no está amparada
en la verdad o carece de respaldo jurídico.
Evidentemente,
la atribución de un hecho delictuoso a persona identificada o identificable,
genera una vulneración de sus derechos al buen nombre y a la honra, en todos
aquellos casos en los que dicha imputación no encuentre respaldo en la ley y la
justicia, pues se trata de afirmaciones falsas o no comprobadas, que afectan no
sólo el ámbito interno del sujeto, sino también la opinión externa que de su
personalidad tengan quienes lo rodean.
La
Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre la honra y la posibilidad que se
vulnere este derecho frente a sujetos que aparezcan identificados o  sean
fácilmente identificables, lo siguiente:
"La
tradición legislativa en Colombia siempre ha exigido que sean determinados no
solamente la persona sino el hecho, valga decir que a persona conocida o fácilmente identificable se
le impute el hecho deshonroso". (Auto de fecha 29 de septiembre de 1983,
Magistrado Ponente, doctor Fabio Calderón Botero) (negrillas fuera de texto)[21]
9. El entonces
Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 3 –CACOM-3-, en el Departamento del
Atlántico, admite que habló con la accionante acerca del matrimonio que iría a
contraer con el mencionado Suboficial. A la pregunta: “Sostuvo usted
comunicación informal con la Teniente Bermúdez en relación con las
consecuencias que podría acarrearle su decisión de contraer matrimonio con un
Suboficial de la Institución? Cuál fue el contenido de esas conversaciones?”-
Respondió: “Sí tuve una comunicación informal como menciona la pregunta, como
siempre lo he hecho con los Subalternos bajo mi mando que desean contraer
matrimonio puesto que existe un procedimiento en el medio castrense y estas
solicitudes se hacen por escrito al Comando de la Fuerza Aérea y por conducto
del Comando de cada base. Cuando me enteré de la intención de matrimonio de la
Teniente Bermúdez, sostuve una conversación para preguntarle si estaba
convencida de su decisión y a la vez le mencioné que no era muy común en
nuestro medio que dos personas de diferente nivel en el medio castrense
contraigan matrimonio. Le mencioné que recordara que una vez casada con un
Suboficial ella no podría asistir en compañía de su esposo a los lugares
destinados para oficiales por estar así reglamentado institucionalmente. Ella
manifestó que todo eso ya lo habían considerado con su futuro esposo y que ella
entendía esas reglamentaciones, por lo que di trámite a la solicitud de
matrimonio ante el Comando de la Fuerza Aérea. Busqué con esa charla orientarla
en algo que creí que ella podría desconocer, pero encontré que ella estaba bien
enterada sobre la normatividad interna de las Fuerzas Militares en ese sentido”
(fl. 177, Cd. 2).
10.  La
accionante y su esposo, por su parte, coinciden en afirmar que fueron convocados
a reuniones por los mandos del CACOM-3- en las cuales les indicaron que
desistieran de casarse, por cuanto podría ocasionarles problemas al interior de
las Fuerzas Militares. De una parte, al solicitársele a la accionante que
manifestara si había recibido órdenes o instrucciones para que no contrajera
matrimonio con el Cabo Segundo Babativa Salguero, contestó: “a mí el Comandante
de la Unidad, Coronel RubianoGroot en varias oportunidades me indicó que
debíamos desistir de nuestra intención de casarnos pues veríamos seriamente
afectada nuestra carrera militar. En la última oportunidad que yo pude hablar
con él al respecto, la que yo grabé, él señala que en esas cosas no se puede
meter nadie; él acepta que la institución no tiene ningún reglamento en donde
fundamentarse para prohibir la relación, sin embargo que por la experiencia de
él y lo que él conoce, sabe que nos van a hacer la vida imposible y nos van a
presionar porque eso hacia el interior de las Fuerzas Militares no está bien
visto por los altos mandos, por el elitismo que existe. De esta manera aunque
yo nunca recibí una orden directa sí fui presionada por los altos mandos de la
Fuerza Aérea, a través del Coronel RubianoGroot, para que desistiera de mi
decisión de casarme, incluso llegando a amenazarme con mi retiro a partir del
Decreto discrecional”. (fl. 51, cd. 2).
De otra parte,
el Cabo Segundo Babativa Salguero,  al indagársele si durante su permanencia en
el Comando Aéreo de Combate No. 3 en el Departamento del Atlántico, había
recibido órdenes, instrucciones, recomendaciones o sugerencias para que no
contrajera matrimonio con la accionante, respondió que: “Sí hubo
recomendaciones y sugerencias para que no nos casáramos. En reuniones primero a
ella sola, luego a mí en otra reunión y luego en reunión con los dos. A ella le
dijo que no se casara el Comandante de la Base  CACOM-3 Barranquilla y el
Comandante del Grupo de Apoyo ... donde se le decía a ella, que estaba muy mal
para la institución que ella se casara con un suboficial que además eso le iba
a traer problemas profesionales a ella, porque la Fuerza Aérea no iba a
permitir esa relación. Igualmente al Comandante directo mío ... diciéndome que
yo le iba a traer problemas a la vida profesional de ella y que esto iba a ser
mal visto por la Fuerza y que la Fuerza no iba a permitir nuestro matrimonio,
nuestra relación”. (fl. 152, cd. 2)
11.  En relación con la
grabación aportada por la accionante y que versa sobre una eventual
conversación entre ella y el comandante del CACOM-3, en la cual se mencionan
hechos señalados en este proceso, la Sala de Revisión deja constancia que para
tomar la decisión desestima dicha grabación como medio de prueba, en cuanto no
está establecido en el expediente que haya sido obtenida de manera lícita.
12.  Así pues,
en la secuencia fáctica se observa los siguientes aspectos:
a.  La orden de
traslado del CS. Babativa Salguero del CACOM-3 en Malambo –Atlántico al GASUR
en Tres Esquinas –Caquetá, se produjo 8 días después que la pareja comunicó por
escrito al Jefe de Recursos Humanos su decisión de contraer matrimonio.
(folios 25 y 33, cd. 1)
b.  El entonces
Comandante del CACOM-3- declara que con anterioridad a la realización de la
ceremonia sí tuvo conocimiento de la intención de la Teniente Adriana Bermúdez de
contraer matrimonio con el Cabo Segundo Arian Stevens Babativa Salguero, a
quien le comentó que “no era muy común en nuestro medio que dos personas de
diferente nivel en el medio castrense contraigan matrimonio, le mencioné que
recordara que una vez casada con un Suboficial ella no podría asistir en
compañía de su esposo a los lugares destinados para oficiales por estar así
reglamentado institucionalmente”. (fl. 177, cd. 2)
c. De acuerdo con
la intervención del Comandante de la FAC y con la declaración del entonces
Comandante del CACOM-3-, no hay fundamento distinto a la facultad discrecional
para retirar del servicio a la accionante (fls. 128, cd.1 y 179, cd.2).  Por el
contrario, lo que encuentra la Sala es que la accionante ha sido precisamente
objeto de distinciones por sus servicios, motivo que aleja cualquier duda en
relación con su desempeño laboral, como fundamento del ejercicio de la facultad
discrecional.
13.  Así entonces,
al no existir motivos objetivos y lícitos conocidos que fundamenten la decisión
de retiro del servicio, en tanto toda explicación comienza y termina, de manera
circular, en la facultad discrecional, es decir que, en ausencia del
fundamento objetivo de la decisión, la Sala de Revisión infiere que la causa
del retiro del servicio de la accionante fue su matrimonio con el CS. Babativa
Salguero y que la inclusión de su nombre en la Resolución No. 1660 de 2000,
proferida por el Ministro de Defensa Nacional, no fue más que la concreción
formal de una medida previa tomada por la Institución, ajena a razones de bajo
rendimiento, corrupción o violación de derechos humanos.
Por lo tanto, la
decisión de retirarla del servicio vulnera los preceptos superiores sobre los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la dignidad de
las personas, la igualdad y el buen nombre, así como los principios de
supremacía de la Constitución y la primacía de los derechos inalienables de la
persona, consagrados en los artículos 1º, 4º, 5º, 13 y 16 de la Constitución
Política y desarrollados por la jurisprudencia constitucional.
Ya en otras
ocasiones relacionadas con los derechos antes señalados, en especial por las
limitaciones impuestas frente a la opción del estado civil y de la modalidad de
establecerlo, es decir por matrimonio o unión libre, la Corte ha ordenado su
protección.[22]
14.  Según lo
expuesto, en el presente caso se vulneran varios derechos fundamentales: la
dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y
el buen nombre. Pero, ¿es procedente la acción de tutela en esta oportunidad?
Tal como se señaló
en acápite anterior, la acción de tutela comporta un mecanismo judicial de
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando la
persona no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial, o cuando
existiendo dicho medio, el mismo no resulta idóneo y eficaz para asegurar el
ejercicio inmediato y efectivo de tales derechos, permitiendo la ocurrencia de
un perjuicio irremediable. En el presente caso, si bien la accionante dispone
de otro medio de impugnación ante la jurisdicción contenciosa para controvertir
la legitimidad de la Resolución 1660 de 2000, como es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho –promovida en el curso de la tutela-, ésta no
resulta idónea y eficaz para proteger plenamente y en forma inmediata sus
derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad de trato y al buen nombre. Ello, en razón a que la acción contenciosa
tiene como propósito específico determinar la legalidad del acto administrativo
a partir de los fundamentos jurídicos que motivaron su expedición, lo cual, si
bien busca garantizar el derecho al debido proceso, en ningún caso permite
establecer la posible afectación de tales garantías constitucionales, que sólo
podrían ser juzgadas desde una óptica estrictamente constitucional por el juez
de dicha jurisdicción.
En consecuencia,
si en este caso no se asumiera la procedencia de la tutela, no podría
supeditarse la protección de aquellos derechos fundamentales al resultado del
trámite ante la jurisdicción contencioso administrativa, a pesar de la
evidencia de su afectación, por cuanto la acción contencioso administrativa no
entraría a conocer en este caso en particular si se vulneraron o no los
derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, al buen nombre y a la igualdad de la accionante, ya que, como se
dijo, por su naturaleza, dirigiría su estudio a la vulneración del citado
derecho al debido proceso, a fin de establecer tan sólo si el acto fue expedido
por funcionario u organismo incompetente, o en forma irregular, o falsamente
motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o
corporación que lo expidió.[23]
La Sala reitera
entonces lo expuesto por esta Corporación en casos semejantes. Así por ejemplo,
en la sentencia T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se
revisaron las sentencias proferidas en la acción de tutela promovida por un
estudiante de una Escuela de Carabineros que había sido expulsado de la
institución por incurrir en prácticas homosexuales, la Corte consideró que si
bien existían otros medios de defensa judicial para proteger el derecho al
debido proceso, éstos eran insuficientes para resguardar el derecho al buen
nombre, lo que explicaba la procedencia de la acción de tutela.
Sobre el
particular, señaló la Corte que “La acción contenciosa tiene por objeto anular
la actuación disciplinaria y retrotraer la situación al punto inicial. La
tutela, en cambio, está dirigida a la protección de los derechos fundamentales
al buen nombre y a la educación y, en tal sentido, constituye una solución
específica, directa y eficaz. El hecho de que el peticionario no pueda separar
los efectos nocivos de la falta que se le imputa, de la condición de
homosexual, convierte su problema en un asunto que no puede ser tratado bajo
meras consideraciones legales. Sólo a partir de  una perspectiva constitucional
es posible demostrar que existe una parte de la sanción disciplinaria, que
afecta a la persona, a su dignidad y a su imagen social,  que permanece
desprotegida con  la acción de nulidad”.
Finalmente, resta
señalar que la decisión que se adopta en el presente caso no se funda en la
evaluación del ejercicio de la facultad discrecional a que alude el artículo
104 del Decreto-ley 1790 de 2000, pues del expediente se infiere que la
Resolución 1660 de 2000, frente a la inclusión del nombre de la accionante, sólo
contiene la práctica institucional, informal y antijurídica, de no permitir el
matrimonio entre un Oficial y un Suboficial al interior de la entidad
accionada.
15.  En síntesis,
del análisis de las sentencias que se revisan, esta Sala concluye que el motivo
que se tuvo en cuenta para retirar del servicio activo de la Fuerza Aérea
Colombiana a la TE. Adriana Bermúdez Duque fue su matrimonio con el CS. Arian
Stevens Babativa Salguero, hecho para el cual se aprovechó la decisión del
Gobierno de retirar del servicio a los militares presuntamente responsables de
la vulneración de derechos humanos, corrupción y bajo rendimiento, todo ello en
ejercicio de la facultad discrecional dada por el artículo 104 del Decreto Ley
1790 de 2000. Por lo tanto, el asunto jurídico en debate no gira en torno a la
violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la estabilidad en
el empleo, sino a los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la
dignidad de la persona, la igualdad y el buen nombre.
En estas condiciones, la Sala revocará la sentencia de segunda
instancia proferida en el proceso de la referencia por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., y en su lugar tutelará
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la dignidad,
la igualdad y el buen nombre de la accionante.
Como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efecto la Resolución
No. 1660 de 2000, proferida por el Ministro de Defensa Nacional y las
actuaciones administrativas que dieron lugar a ella, pero sólo en lo que
respecta al retiro del servicio activo de la TE. Adriana Bermúdez Duque. Se
ordenará a la Fuerza Aérea Colombiana que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, realice los trámites
indispensables para incorporar al servicio activo, sin solución de continuidad
y dentro de los sesenta (60) días siguientes, a la Teniente Adriana Bermúdez
Duque, en el cargo, rango y posición que corresponda. Igualmente se ordenará al
Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que, en relación con la ubicación
laboral de la accionante y la de su esposo, se dé aplicación a la Circular del
Comandante General de las Fuerzas Militares No. 010435/CGFM-EMCD1-J-166 del 20
de octubre de 1997[24]
y se prevendrá a los mandos de la FAC para que se abstengan de incurrir en
recriminaciones o prácticas discriminatorias relacionadas con el objeto de esta
acción de tutela.
DECISION
Con base en las
consideraciones expuestas la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Revocar la sentencia de
segunda instancia proferida en el proceso de la referencia por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá, y en su lugar Tutelar los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la dignidad, la igualdad
y el buen nombre de la accionante.
Segundo.- Dejar sin efecto la Resolución
No. 1660 del 1º de noviembre de 2000, proferida por el Ministro de Defensa
Nacional y las actuaciones administrativas que dieron lugar a ella, pero sólo
en lo que respecta al retiro del servicio activo de la TE. Adriana Bermúdez
Duque.
Tercero.- Ordenar al Comandante de la
Fuerza Aérea Colombiana que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie los trámites
indispensables para incorporar al servicio activo, sin solución de continuidad
y dentro de los sesenta (60) días siguientes, a la Teniente Adriana Bermúdez
Duque, en el cargo, rango y posición que corresponda, como si ella no hubiera
sido retirada del servicio. Esta orden incluye el reconocimiento y pago de los
factores salariales y prestacionales y aportes dejados de cancelar hasta la
fecha de su incorporación.
Cuarto.- Ordenar al Comandante de la
Fuerza Aérea Colombiana que, frente a la ubicación laboral de la TE. Adriana
Bermúdez Duque y la de su esposo, se dé aplicación a la Circular del Comandante
General de las Fuerzas Militares No. 010435/CGFM-EMCD1-J-166 del 20 de octubre
de 1997.
Quinto. Prevenir a los Mandos de la
Fuerza Aérea Colombiana para que se abstengan de incurrir en recriminaciones o
prácticas discriminatorias contra la accionante y con ocasión de esta acción de
tutela.
Sexto.- El
desacato a lo dispuesto en esta providencia se sancionará por el Juzgado de
primera instancia en los términos contemplados por el artículo 52 del Decreto
2591 de 1991.
Séptimo.-  Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR
GIL                                      MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]  La Corte ha considerado que la tutela
es un mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales,
característica que se deduce de la procedencia de la acción cuando el afectado
no dispone de medio de defensa judicial para la protección de sus derechos
fundamentales. En este sentido, el carácter subsidiario se comprende en cuanto
la tutela suple la inexistencia de medio ordinario de defensa judicial. Al
respecto en la sentencia T-007 de 1992 se señaló que: “... la acción de
tutela no procede, según el artículo 86 de la Carta, cuando el presunto
afectado disponga de otros medios de defensa judicial. Allí radica precisamente
la naturaleza subsidiaria de esa acción, la cual no es mecanismo
alternativo o sustitutivo de los procesos que, de conformidad con las reglas
constitucionales y legales, están a cargo de las distintas jurisdicciones”.
[2]    Señala el artículo 86 de la Carta
Política que la acción de tutela “procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.  Esta figura del
perjuicio irremediable es tenida en cuenta en el Decreto 2591 de 1991, en donde
se señala, art. 6º, que la acción de tutela es improcedente ““1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia  de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
El numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 fue declarado exequible
por esta Corporación en la sentencia C-018 de 1993.
[3]    La naturaleza particular de un
conflicto sometido a consideración del juez de tutela puede admitir,
excepcionalmente, que se imparta una orden definitiva aunque se disponga de un
medio judicial de defensa. Esta circunstancia se presenta, por ejemplo, cuando
se imparte la orden de efectuar el pago de mesadas pensionales dejadas de
cancelar al accionante que, con tal omisión, ve vulnerado su derecho al mínimo
vital.
[4]    Corte Constitucional. Sentencia
T-001 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[5]   Según los
artículos 16 y 85 de la Constitución Política, el libre desarrollo de la
personalidad es un derecho fundamental de aplicación inmediata. Según el
primero de los artículos, “Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico”.
[6]   Sentencia T-097/94, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[7]  Véanse las sentencias T-222/92
(MP. Ciro Angarita Barón); T-420/92 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); T-542/92
(MP. Alejandro Martínez Caballero); C-588/92 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo); C-176/93 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-493/93 (MP. Antonio
Barrera Carbonell); T-495/93 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-594/93 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa); T-079/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); C-221/94
(MP. Carlos Gaviria Díaz); T-429/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); T-150/95
(MP. Alejandro Martínez Caballero); T-211/95 (MP. Alejandro Martínez
Caballero); T-377/95 (MP. Fabio Morón Díaz); T-477/95 (MP. Alejandro Martínez
Caballero); T-543/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); T-624/95 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo); T-090/96 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-309/96
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-339/96 (MP. Julio César Ortiz Gutiérrez);
C-182/97 (MP. Hernando Herrera Vergara); C-309/97 (MP. Alejandro Martínez
Caballero); T-067/98 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[8]   Véase la sentencia C-221/94,
MP. Carlos Gaviria Díaz.
[9]  Véanse las sentencias C-309/97
(MP. Alejandro Martínez Caballero); T-067/98 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[10]   Sentencia T-542/92, M.P.  Alejandro
Martínez Caballero
[11]   Cfr., entre otras, la
Sentencia T- 261/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[12]   Sentencia C-481/98, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[13]   Corte Constitucional. Sentencia
T-861 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[14]   Sentencia C-098/96, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[15]  Sentencia C-098/96, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz. En esta sentencia la Corte señaló que “La democracia se
ocupa ciertamente de promover por la vía del consenso los intereses generales.
Pero, al hacerlo, en una sociedad que no es monolítica, debe dejar un adecuado
margen al pluralismo (C.P. art. 1). Entre otras manifestaciones de diversidad,
amparadas constitucionalmente por el principio del pluralismo e insuprimibles
por la voluntad democrática, la Corte no puede dejar de mencionar la religiosa
y la sexual. La opción soberana del individuo en estos dos órdenes no concierne
al Estado, que ha de permanecer neutral, a no ser que la conducta de los
sujetos objetivamente produzca daño social”.
[16]   La Constitución dispensa igual
protección tanto a la familia que se integra por el matrimonio como la que se
constituye a partir de la unión libre de la pareja. Al respecto pueden consultarse
las sentencias T-510 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-015 de 1999,
M.P. Alejandro Martínez Caballero y  C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[17]   Artículo 1º de la Resolución No.
1660 del 1º de noviembre de 2000.
[18]   En el expediente aparecen diferentes
artículos de prensa que aluden a las condiciones de retiro del servicio de los
388 miembros de las Fuerzas Armadas, y coinciden en señalar que, en esencia,
fue la violación de derechos humanos lo que motivó el retiro del servicio de la
mayoría de los uniformados.
[19]   En la información de prensa que reposa
en el expediente se lee: “Destituidos ayer 388 militares. Purga Histórica en
las FF.MM. De la lista de afectados hacen parte oficiales y suboficiales
implicados en casos de violación de derechos humanos y corrupción. Muchos de
ellos también fueron retirados por bajo rendimiento. La mayoría pertenece al
Ejército. ... Por Rangos y Fuerzas. Aunque la lista con los 388 militares de
las Fuerzas Militares no fue dada a conocer ayer, fuentes del Ejército Nacional
explicaron que por rangos y fuerzas la discriminación es la siguiente:
Oficiales: del Ejército, 73; de la Armada, 4, y de la FAC, 12.  ... Tenientes,
30 (21 del Ejército, uno de la Armada y ocho de la FAC. ...”. En: El
Espectador. Martes 17 de octubre de 2000, pág. 2A.
[20]   En: El Espectador, sábado 16 de
septiembre de 2000, pág. 4A. (Fl. 91, dc. 1 del expediente)
[21]   Corte Constitucional. Sentencia
T-335 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[22]   Corte Constitucional. Sentencias
T-015 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-813 de 2000, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; T-272 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[23]   Cfr. Auto del 15 de noviembre
de 1990. Exp. 2339.  Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Alvaro Lecompte
Luna.
[24]   En esta Circular el Comandante
General de las Fuerzas Militares incorpora los puntos tratados en la reunión
con el personal Militar femenino llevada a cabo en el Teatro Patria en octubre
de 1997. En dicho documento se expresó que: “... lo anterior con el fin de solucionar
las inquietudes y observaciones tratadas, en la medida que se consideren
pertinentes y viables. ... A. Solución a Nivel
Comando Superior.
Cuando los cónyuges sean Oficiales o Suboficiales se hace necesario que tengan
como sede la misma Unidad, para mantener la integridad y el núcleo familiar.
...”.  (fls. 87-89,
cd. 1)