T-345-20
Sentencia
T-345/20
Referencia:
Expediente T-7.225.913
Acción
de tutela presentada por la señora LKBA contra la Secretaría
de Educación Distrital de Bogotá D.C.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto
de dos mil veinte (2020).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
de tutela proferidas por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Bogotá D.C. y el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de la misma ciudad, en el trámite de la solicitud de
amparo de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. Cuestión previa
La presente acción de tutela tiene
por objeto la protección de los derechos fundamentales de un menor, que
involucra el tratamiento de datos sensibles relativos a su salud y a su
situación personal y familiar[1]. Por tal razón, y en aras de
proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, se emitirán respecto de este caso dos
copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres
reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique por la Corte
Constitucional. Así las cosas, en esta providencia se hará referencia al niño
con la sigla JPAB, a su progenitora con la abreviatura LKBA y a las
instituciones educativas involucradas como Colegio EJ y Colegio CT.
1.2. Hechos relevantes
1.2.1. En el escrito de tutela, LKBA
indicó que su hijo tiene 8 años de edad y ha sido diagnosticado con trastorno
de déficit de atención e hiperactividad mixto     –en adelante TDAH–, trastorno
específico de lectura, disgrafía funcional, dislexia y perfil intelectual
promedio bajo[2] [CIT 84], lo que ha dado lugar a que el
niño asista a terapias a partir de los tres (cuatro) años de edad.
1.2.2. La médica tratante del IR
recomendó matricular al niño en una institución educativa con un modelo de
enseñanza personalizada[3], en aula regular de grupos pequeños, cuya
pedagogía fuese especial, en específico, en lo que atañe a la evaluación, acompañamiento
psicopedagógico, refuerzo extra escolar, flexibilidad y mecanismos especiales
de evaluación[4].
1.2.3. En enero de 2018, LKBA formuló
una petición a la Secretaría de Educación de Bogotá, requiriendo la asignación
de un cupo escolar para su hijo, en una institución educativa cuyas condiciones
propicien la superación del trastorno y sus dificultades de aprendizaje. Dicha
solicitud se fundamentó en el hecho de que el colegio en el que estudiaba se
negó a recibirlo en el año lectivo 2018, al alegar la falta de herramientas
pedagógicas para tratar su TDAH, pretexto que también fue utilizado por otros planteles
para no matricularlo.
Inicialmente, la Secretaría rechazó
el pedido de asignar un cupo escolar en un colegio privado, toda vez que el
servicio público estatal se presta a través de colegios oficiales, decisión que
–según la accionante– se mantuvo a pesar de su insistencia. Además, se
manifestó que el diagnóstico del niño no constituía una discapacidad y que
carecía de competencia para brindar el apoyo psicológico y terapéutico
requerido, asunto que le incumbe al Sistema de Seguridad Social en Salud[5]. Con
posterioridad, y en respuesta a requerimientos posteriores, se le informa a la
accionante que la Secretaría le otorgó un cupo escolar en el Colegio EJ, pero no
en el grado segundo como fue requerido, sino en primero de primaria[6].
1.2.4. Afirma la accionante que no
cuenta con capacidad económica para pagar la educación de su hijo, pues no
tiene trabajo y no puede emplearse, ya que debe ocupar su tiempo en casa para
cuidar de las necesidades especiales que demanda JPAB. Sostiene que carece del
apoyo de algún familiar para salir adelante y que, aunque está buscando
emprender para conseguir algún ingreso, no ha obtenido los réditos suficientes
para asumir las demandas educativas de su hijo. Por último, para minimizar gastos,
indicó que vive con el menor en un apartamento compartido en arriendo, y que debe
cubrir el valor de los servicios públicos y el mercado[7].
1.2. Solicitud del amparo
constitucional
De acuerdo con los hechos relatados, a
través de la presente acción de tutela, LKBA demanda la protección de los
derechos de su hijo a la educación, a la dignidad humana y a la igualdad, presuntamente
vulnerados por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, al permitir que
su hijo estuviese cerca de seis meses desescolarizado y al no brindar las
condiciones necesarias para asegurar un proceso educativo en términos de
adaptabilidad.
En consecuencia, pide la asignación
de un cupo para JPAB en el grado segundo de primaria, en un plantel
especializado en el trato del TDAH (preferiblemente de carácter privado), en
calendario B[8] y con cubrimiento total de los costos
que se deriven de la prestación del servicio, tales como matrícula, pensión, asesoría
de tareas, uniformes, útiles, apoyo psicológico y terapéutico, alimentación
diaria y ruta escolar. Aunque estos conceptos no se incluyeron específicamente
en el escrito de tutela, sí se infieren de las solicitudes que fueron realizadas
por la demandante a la Secretaría de Educación, los días 17 de enero y 19 de
febrero de 2018[9].
1.3. Contestación de la demanda
1.3.1 Frente a los hechos, la rectora
del Colegio EJ, a través de oficio del 26 de julio de 2018[10], manifestó
que LKBA acudió a la institución educativa en el mes de abril del año en cita,
ocasión en la que le dio a conocer el diagnóstico del menor. Teniendo en cuenta
dicha situación, la accionante fue remitida a la docente de apoyo pedagógico,
quien le expresó la disposición de la institución de recibir a su hijo y de brindarle
el apoyo que éste requiere para su proceso de aprendizaje.
Con posterioridad, la secretaria
académica del colegio le entregó a LKBA la relación de los documentos
requeridos para efectuar la matrícula, pero ella no realizó dicha diligencia. A
pesar de lo anterior, la accionante se presentó de nuevo en la institución
educativa el 17 de julio de 2018, con la intención de matricular al niño. Sin
embargo, ya no era posible hacerlo, toda vez que el cupo había sido liberado,
procedimiento que se realiza cuando concluyen las auditorías de la Secretaría
de Educación[11], o luego de transcurrir un mes de la
asignación del cupo, sin que se haya formalizado la matrícula.
La rectora afirmó que tal situación
fue puesta en conocimiento de LKBA, señalándole, además, que la matrícula asignada
era para el grado primero, a lo que la accionante respondió que su petición versaba
sobre un cupo escolar para el curso segundo de primaria.
1.3.2. A juicio del colegio, no se
han vulnerado los derechos de JPAB, pues se respetó el cupo escolar asignado
hasta el último momento, pero fue la progenitora quien no llevó a cabo el proceso
de matrícula. Agregó que, aunque la accionante pretende que el cupo escolar se
asigne en el grado segundo, ella no presentó evidencia alguna de que su hijo
cursó y aprobó el grado primero de educación básica primaria. Por último, en su
intervención, la rectora indicó que en la institución educativa no hay disponibilidad
de plazas en el grado segundo, en ninguna de las jornadas.
En el ámbito normativo, se citó el
artículo 31 de la Resolución 1525 de 2017[12], en el cual se establece el término
de cinco días para que el padre, madre de familia o acudiente formalice la
matrícula del estudiante. En caso de que no se observe de dicho plazo, el
representante del estudiante deberá programar una cita en la Dirección Local de
Educación, para verificar la disponibilidad de cupos en la institución educativa
en la que se asignó el cupo, o en otros establecimientos. De igual modo, puso
de presente el trámite a seguir en caso de vinculación al sistema educativo por
fuera de las fechas fijadas en el cronograma de matrículas, de acuerdo con el artículo
4 de la Resolución 1740 de 2009, como procedimiento especial y excepcional que
no fue activado por la accionante[13]. Por lo demás, señaló –sin indicar con
fundamento en qué norma– el proceso para la solicitud y asignación de cupos a
estudiantes en situación de discapacidad, capacidades o talentos excepcionales.
Finalmente, el colegio aportó copias
de las capturas de pantalla del Sistema Integrado de Matrículas –SIMAT–[14],
para evidenciar la asignación del cupo, su liberación por falta de matrícula y
la no disponibilidad de plazas escolares en la institución.
1.3.3. Al contestar la acción de
tutela, el jefe de la oficina asesora jurídica de la Secretaría de Educación
Distrital –en adelante SED– manifestó que remitió la solicitud de amparo a
las Direcciones de Cobertura y de Inclusión e Integración de Poblaciones de dicho
organismo. Al respecto, los jefes de estas oficinas manifestaron lo siguiente:
Ambas dependencias coincidieron en
afirmar que al niño JAPB se le otorgó un cupo escolar en el Colegio CT, jornada
de la tarde, para cursar el grado segundo en el nivel básica primaria, el cual forma
parte de la red de colegios del Distrito Capital.
En concreto, la Dirección de
Inclusión e Integración de Poblaciones afirmó que el trastorno por déficit de
atención con o sin hiperactividad genera dificultades de adaptación de los
niños, niñas y adolescentes –NNA– en situaciones de la vida diaria[15].
Sin embargo, estos obstáculos no limitan de manera significativa el
funcionamiento de la persona que vive con el trastorno, o su adaptación al
entorno, razón por la cual no se considera una discapacidad[16]. Por
lo tanto, el proceso educativo de los estudiantes con trastornos de aprendizaje
promueve la vinculación y la permanencia en el aula regular, en lugar de
enfocarse en una atención educativa individualizada o exclusiva.
1.3.4. Con el objetivo de garantizar
la oferta educativa a los NNA que presenten trastorno específico del
aprendizaje o del comportamiento, la Dirección de Inclusión e Integración de
Poblaciones brinda apoyo y asesoría a los planteles educativos oficiales en el
marco de la educación inclusiva. Para el efecto, la Dirección dispone de un
equipo profesional idóneo, el cual lleva a cabo procesos de fortalecimiento de
las habilidades docentes y acompañamiento institucional, a través de mesas de
trabajo para desarrollar e implementar estrategias para los trastornos de
aprendizaje y del comportamiento en el aula de clases.
Bajo estos parámetros, a través de su
línea de trastornos del aprendizaje, el Colegio CT realizará una mesa de
trabajo con los docentes y directivos de la institución, a fin de brindar
acompañamiento y definir las estrategias para la atención en materia de
educación del niño JPAB.
1.3.5. Por su parte, la Dirección de
Cobertura expresó que no era posible satisfacer las pretensiones de la
accionante[17], toda vez que los colegios que
forman parte de la red del Distrito no desarrollan actividades educativas en el
calendario B. En relación con los costos del servicio, indicó que en los entes
educativos oficiales no se generan cobros por concepto de matrícula o pensión
mensual para los estudiantes. En cuanto a la alimentación, informó que en
algunos establecimientos se les brinda a los estudiantes comida caliente, y en
donde no existe esa opción, se les entrega un refrigerio.
En lo concerniente a la garantía del
derecho a la educación de JPAB, la dependencia afirmó que ha estado dispuesta a
asignarle un cupo escolar, tal y como se evidencia en el oficio S-2018-25215
del 8 de febrero de 2018[18], en el que se le da a conocer a la
accionante la asignación del cupo escolar para su hijo en el Colegio EJ.
De acuerdo con la Dirección, una vez
verificado el SIMAT, se pudo constatar que el niño está retirado del Colegio, y
para el año lectivo de 2018 se le asignó un cupo escolar para el grado segundo
de primaria en el Colegio CT, el cual está en capacidad de atender su proceso
de aprendizaje con pertinencia y calidad, teniendo en cuenta las
particularidades de su proceso educativo.
1.3.6. El director de cobertura agregó
que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, los
departamentos, municipios y distritos certificados brindan el servicio público
de educación a través del sistema educativo oficial. También resaltó que el
servicio es prestado por las instituciones del Estado, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 3 de la Ley 115 de 1994[19] y
27 de la Ley 715 de 2001[20].
Por último, el funcionario concluyó
que la solicitud de amparo es improcedente y pidió no acceder a ella, pues a
JPAB no se le ha amenazado o vulnerado el derecho a la educación, ya que se le
otorgó un cupo escolar en una institución idónea como el Colegio CT, y la
Secretaría de Educación no tiene planteles educativos que brinden el servicio
en el calendario B.
1.3.7. El 26 de septiembre de 2018[21], la institución educativa
CT remitió al juzgado de instancia –a manera de respuesta a la acción de
tutela– un oficio suscrito por la rectora FSGC, acompañado de una copia de la captura de pantalla del
SIMAT, en donde consta que JPAB está matriculado en el Colegio CT
en el año lectivo 2018. En la misiva se aclara que se le asignó un cupo en las
aulas de apoyo pedagógico, las cuales disponen de un equipo interdisciplinario
facultado para atender sus necesidades educativas, de acuerdo con el
diagnóstico de TDAH. El 1º de octubre de 2018[22],
dando alcance a la respuesta anterior, el colegio hizo llegar a la autoridad
judicial una comunicación en la que manifiesta que el equipo interdisciplinario
compuesto por psicología, fonoaudiología, terapia ocupacional, trabajo social y
docencia pedagógica le está haciendo acompañamiento continuo, permanente y
personalizado al menor. Además, indicó que se implementará el Plan Individual de Ajustes Razonables
–PIAR–, con un “plan
casero” para avanzar en el proceso académico del niño. Por último, cita un
listado de tres proyectos institucionales en los cuales se involucran
actividades de tiempo libre, talleres pre vocacionales y proyecto de vida[23],
sin especificar la forma como ellos se llevarían a cabo.
1.4. Pruebas relevantes que reposan
en el expediente
1.4.1. Petición de asignación de cupo
escolar para JPAB, del 17 de enero de 2018[24].
1.4.2. Copia de la historia clínica
del 4 de enero de 2018, en la cual el médico tratante de la Clínica de Nuestra
Señora de la Paz manifiesta que el menor presenta síntomas de TDAH altamente
probables y diagnostica perturbación de la actividad, de la atención e
hiperactividad[25].
1.4.3. Copia de la historia clínica
electrónica No 1034520560, con diagnóstico de perturbación de la actividad y de
la atención, firmada por la neuropediatra tratante[26].
1.4.4. Oficio de la Secretaría de
Educación del Distrito dirigido a LKBA, del 8 de febrero de 2018, en el que se
informa la imposibilidad de otorgar un cupo escolar en un colegio privado, dado
que el servicio público educativo debe prestarse a través del sistema educativo
oficial[27].
1.4.5 Copia de la respuesta suscrita
por la accionante con destino a la Secretaría de Educación del Distrito, del 19
de febrero de 2018, en la cual insiste en su solicitud de asignación de un cupo
en un colegio especializado en TDAH[28].
1.4.6. Oficio del 12 de marzo de
2018, suscrito por el Director de Cobertura de la Secretaría de Educación del
Distrito dirigido a LKBA, a través del cual se mantiene la negativa de asignar
un cupo escolar en una institución educativa privada y se le informa el proceso
a seguir para la asignación de cupo a estudiantes en situación de discapacidad,
o con capacidades o talentos excepcionales[29].
1.4.7. Copia de constancia de la sesión
para valoración pedagógica e integral de JPAB, suscrita por psicólogo, el 22 de
marzo de 2018[30].
1.4.8. Copia de asignación de cupo
escolar en el Colegio EJ por parte de la Secretaría de Educación Distrital, del
30 de abril de 2018[31].
1.4.9. Copia de oficio del 16 de mayo
de 2018 de la Dirección de Cobertura de la Secretaría de Educación, en el cual
se informa a la accionante las acciones que emprenderá esa entidad una vez el
niño se matricule en el Colegio EJ[32].
1.4.10. Informe de evaluación
neuropsicológica de JPAB realizado por psicóloga del IR, en el que se
diagnostica trastorno por déficit de atención e hiperactividad mixto hiperquinético/inatento/impulsivo,
trastorno específico de lectura dislexia y disgrafia funcional, y perfil
intelectual promedio bajo [CIT 84] con marcadas discrepancias intra-sujeto
altamente afectado por inatención[33].
1.4.11. Copias de capturas de
pantalla del SIMAT para demostrar la asignación de cupo, liberación del mismo
por falta de matrícula y no disponibilidad de cupos escolares en el Colegio EJ[34].
1.4.12. Copia de comunicación del 26
de julio de 2018 dirigida a la accionante por la Dirección de Cobertura, en la
cual se le informa de la asignación de cupo escolar en el plantel educativo CT
para cursar el grado segundo de primaria[35].
1.4.13. Oficio del Colegio CT, del 3
de agosto de 2018, dirigido a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en el
que se informó que (i) la accionante y su hijo se presentaron ese día en el
colegio; (ii)  que el menor debe recibir educación personalizada, de acuerdo
con las indicaciones de la neuropsicóloga, las cuales, en su mayoría, no están
disponibles; (iii) la madre de JPAB se niega  a aceptar dicha situación, pues
no se ajusta a las recomendaciones médicas, y que (iv) el proceso de
aprendizaje del niño se llevaría mejor en un aula de apoyo pedagógico[36].
1.4.14. Respuesta del Colegio CT a la
acción de tutela, por medio de la cual indica que (i) al menor le fue asignado
un cupo escolar en ese establecimiento; (ii) que las aulas de apoyo pedagógico disponen
de un equipo interdisciplinario con capacidad para atender las necesidades
educativas de JPAB, y que (iii) para definir las acciones afirmativas, desde la
perspectiva pedagógica, es preciso un compromiso entre la familia y la
institución educativa[37].
1.4.15. Copia de capturas de pantalla
del SIMAT en el que consta que en el año en curso el menor se encuentra
matriculado en el Colegio CT en la sede Centro Educativo República de Finlandia[38].
1.4.16. Comunicación del 1º de
octubre de 2018 suscrita por la rectora del Colegio CT, en la cual informa que
JPAB dispone del acompañamiento de un equipo disciplinario de forma continua y
anuncia implementación del PIAR, entre otros[39].
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1. Primera instancia
En sentencia del 3 de octubre de
2018, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá negó
la solicitud de amparo de LKBA, ante la configuración de una carencia actual de
objeto por hecho superado, pues se satisfizo la finalidad de la acción de tutela,
al haberse otorgado un cupo escolar al niño en un colegio distrital. De acuerdo
con las consideraciones del despacho, en relación con la citada figura, se
reúnen los presupuestos señalados por esta Corporación en las sentencias T-308
de 2003[40], T-722 de 2003[41],
T-168 de 2008[42], T-512 de 2015[43] y T-011
de 2016[44].
Adicionalmente, la autoridad en
mención consideró imposible acceder a la solicitud de asignar un cupo en un
colegio de calendario B, ya que la red de colegios distritales no presta el
servicio en esa anualidad. Por este motivo, la Secretaría de Educación
Distrital está en imposibilidad fáctica y jurídica de admitir las pretensiones
de la accionante, y recordó la Sentencia C-337 de 1993, en la cual este alto
tribunal destacó que “nadie está obligado a lo imposible”. En línea con lo
expuesto, resaltó que, si LKBA considera que dicho calendario escolar es más
apropiado para su hijo, puede acudir a título personal a instituciones privadas
prestadoras del servicio de educación, asumiendo de manera directa las
obligaciones respectivas.
Teniendo en cuenta que en la red
distrital no existen colegios de calendario B, en el fallo se previene a la
parte accionada para que le garantice a JPAB un cupo en el grado segundo de
primaria para el año 2019, en caso de que el niño no logre los objetivos
académicos de ese curso.
Por último, el juzgado expuso las
obligaciones de los padres de familia frente al derecho a la educación de sus
hijos, como quiera que aquellos deben cumplir con las disposiciones
establecidas por las autoridades competentes para brindar dicho servicio. Así
las cosas, se exhortó a la actora a seguir el procedimiento para la
formalización de la matrícula de su hijo en el plantel educativo asignado, en
los términos de la Resolución 1525 de 2017 proferida por la Secretaría de
Educación Distrital.
2.2. Impugnación
La peticionaria indicó las siguientes
razones para disentir del fallo del 3 de octubre de 2018. Inicialmente, expuso
la falta de congruencia de la decisión adoptada, pues ella no se ajusta a los
hechos que dieron lugar a la interposición de la acción, ya que no cumple el
mandato legal de garantizar el pleno goce del derecho de la persona afectada, y
se produjo sobre la base de consideraciones inexactas.
A su juicio, no se ha configurado la
figura del hecho superado, teniendo en cuenta que, al momento de la solicitud
de amparo constitucional, la Secretaría de Educación le otorgó dos cupos
escolares a su hijo (en las instituciones educativas Colegio EJ y en el Colegio
CT), las cuales no cuentan con los requisitos para llevar a cabo el proceso
educativo del niño, tal y como se puede constatar en comunicaciones emitidas
por los citados colegios[45].
Adicionalmente, manifiesta su
inconformidad con el proceder de la Secretaría, pues esta debió ampliar la
cobertura para el aula pedagógica en el Colegio CT y solo inició las gestiones
correspondientes, después de la interposición de la acción de tutela y por
solicitud de información del juzgado. Por último, refiere que, aunque el
Colegio en mención sí cuenta con los requerimientos que demanda la situación de
su hijo, en el trámite se han presentado dilaciones que han vulnerado su derecho
a la educación, las cuales plasma en una línea de tiempo anexa al escrito de
impugnación[46], aspecto sobre el cual se detendrá
la Corte más adelante.
2.3. Segunda instancia
En fallo del 11 de diciembre de 2018,
el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento confirmó
la decisión del a-quo, pues, a su juicio, sí se verifica la existencia
de un hecho superado, toda vez que en el transcurso de la acción de tutela se
obtuvo solución a la inconformidad planteada por la accionante, como se prueba
con la circunstancia de que el Colegio CT asignó el cupo escolar a JPAB.
También se consideró que no se han
vulnerado los derechos del menor, pues, aunque no se consiguió el cupo en el calendario
B –como su progenitora pretendía–, este fue gestionado en el calendario escolar
A.
III. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia
Esta Corporación es competente para
conocer sobre asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto en los
artículos 86[47] y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. El
caso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala Tercera de
Selección de Tutelas, mediante auto del 15 de marzo de 2019 (notificado el 1 de
abril de 2019)[48].
3.2. Actuaciones
surtidas en sede de revisión
3.2.1. Con el fin de verificar si el servicio educativo que
está recibiendo el menor corresponde a los requerimientos expresados por la peticionaria,
mediante Auto del 30 de mayo de 2019, se ofició a LKBA y al Colegio CT para que
se pronunciaran al respecto. En concreto, en la citada providencia, se ordenó
lo siguiente:
“PRIMERO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se oficie a la señora LKBA para que, en el término de
tres (3) días hábiles contado a partir de la comunicación de este auto, informe
cómo ha sido el proceso educativo de su hijo en el Colegio CT, en atención a su
diagnóstico de déficit de atención e hiperactividad mixto, trastorno específico
de lectura, perfil intelectual promedio bajo, dislexia y digrafía funcional.
SEGUDO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se oficie al representante legal
del Colegio CT de la ciudad de Bogotá para que, en el término de tres (3) días
hábiles contado a partir de la comunicación de este auto, informe: (i) qué
grado se encuentra cursando el niño JPAB y si lo está haciendo en un aula
regular; (ii) cómo se lleva a cabo el proceso educativo del menor, para lo cual
deberá especificar el número de estudiantes en el salón de clases, los métodos
de enseñanza y de calificación, entre otros aspectos que considere pertinentes
y (iii) cuáles avances y retrocesos académicos y comportamentales ha presentado
el estudiante desde el momento en que empezó a asistir al colegio.
TERCERO.- ORDENAR
que, por Secretaría General, se pongan a disposición de las
partes y terceros con interés por el plazo de dos (2) días hábiles, las pruebas
que sean recibidas en cumplimiento de los numerales primero y segundo
resolutivos de este auto, en los términos del artículo 64 del Acuerdo 02 de
2015.”
3.2.2. La rectora del plantel educativo Colegio
CT remitió a
este tribunal un oficio firmado por un equipo multidisciplinario compuesto por
una docente A.A.P 5, fonoaudióloga, terapista ocupacional, psicólogo, trabajadora
social y la coordinadora del plantel educativo. En el documento se expuso de
manera general el proceso educativo de JPAB de la siguiente forma:
El niño hace parte del grupo 5 de las
aulas de apoyo pedagógico, el cual cuenta con 17 estudiantes en total, quienes
asisten en la jornada de la mañana, de la sede B. El proceso pedagógico en
dichas aulas sigue un enfoque diferencial, en el que se parte de las
necesidades individuales de los estudiantes. Con dicha metodología se pretende
fomentar las habilidades de cada estudiante, teniendo en cuenta sus tiempos de
aprendizaje. Para el efecto, se prepara el PIAR como lo establece el Decreto
1421 de 2017[49]. En estos espacios escolares se
busca crear un ambiente de empatía entre estudiantes y docentes, se ajustan los
contenidos de lectura, escritura y matemáticas a los conocimientos previamente
adquiridos por los educandos, y a su contexto.
A los padres de familia, quienes
cuentan con libertad para manifestar sus expectativas en relación con sus hijos
y sus necesidades, también se les integra a estos espacios, orientándolos para
que acepten de manera asertiva las particularidades de los NNA. Adicionalmente,
artistas formadores del CREA-IDARTES de Boíta apoyan actividades dentro de la
jornada escolar, como el centro de interés de teatro, artes plásticas, música y
danzas en el cual participa JPAB.
En la evaluación se reconocen las
habilidades de los NNA, a través de prácticas cualitativas en las que se
incluye la hetero, auto y coevaluación. En este proceso se privilegian los
avances, la autonomía y el grado de independencia del estudiante. Para
finalizar este aspecto, el equipo informó que los boletines se emiten de
acuerdo con la escala nacional de valoración, determinando criterios
cuantitativos.
En lo concerniente al progreso escolar
del niño, en el documento se expresa que se puede apreciar su adaptación e
integración con sus compañeros, con los cuales ha creado lazos de amistad que
han contribuido a fortalecer su autoestima y desempeño social. También se
indica que JPAB muestra interés en aprender, es constante en el desarrollo de
actividades, se ha fortalecido en los periodos atencionales, y bajo permanente
control, sus tiempos de ejecución y su adaptación al puesto de trabajo son
adecuados.
De igual forma, los profesionales relacionaron
como debilidades en el proceso de aprendizaje del menor, su memoria a corto plazo,
baja tolerancia a la frustración, y la irritabilidad que genera la perturbación
en la actividad a desarrollar.
Además del documento relacionado
anteriormente, la rectora adjuntó a la respuesta dos informes
interdisciplinares, cuyas fechas de elaboración son el 7 de febrero y el 26 de
marzo de 2019[50]. En el primero se relacionó la capacidad
del niño para la ejecución de ciertas actividades como leer y escribir,
realizar operaciones matemáticas, habilidades sociales y motoras, y el uso del
lenguaje, el que los profesionales determinaron que el niño fuera ubicado en el
aula de apoyo pedagógico No. 5. El segundo informe gira en torno al
comportamiento de JPAB en el colegio, en donde se indica que no se han notado
cambios en su conducta con posterioridad al tratamiento farmacológico –sin
especificar cuál– dado que previamente no eran perceptibles comportamientos
inmanejables en el menor.
3.2.3. De otro lado, la accionante
informó que JPAB se encuentra inscrito en el Colegio CT, en el cual asiste a
las aulas de apoyo pedagógico diseñadas para niños en situación de
discapacidad. En términos sociales el menor se ha adaptado. Sin embargo, en el
ámbito académico no se encuentra en el nivel de un niño de su edad, pues su
proceso de aprendizaje no corresponde a sus capacidades.
Indicó que, según la Secretaría de
Educación, el Juzgado y el Colegio CT, su hijo no puede acceder al servicio
educativo requerido, ya que no existe dentro de la oferta disponible en la red
distrital. En esta se ofrecen opciones educativas para NNA en situación de
discapacidad o en aulas regulares. Sin embargo, no hay colegios con procesos
intermedios para estudiantes con inteligencias múltiples, como la de su hijo, quien
además goza de una amplia comprensión verbal y razonamiento, pero tiene
dificultades en la memoria y velocidad del procesamiento de la información.
Manifestó su preocupación frente al
estancamiento en el nivel de aprendizaje, el cual, a su juicio, corresponde al
de un estudiante de transición o primero. Aunque, según el colegio, el menor ha
avanzado en el nivel 5, aspecto que ella no considera así, pues el niño siempre
tendrá un nivel más alto que el de los NNA del grupo asignado, ya que estos se
encuentran en situación de discapacidad. Asimismo, expresó que no es claro a
qué grado corresponde el nivel 5 que cursa actualmente, afirma que esto le está
causando un perjuicio a futuro, pues él no tendrá el nivel cognitivo requerido
para retornar al aula regular. A pesar de que reconoció el gran esfuerzo,
dedicación y comprensión que ha mostrado la docente del plantel, afirmó que el colegio
no es adecuado para su hijo e insistió en la asignación de un establecimiento
privado[51].
La demandante, en su escrito, también
hizo alusión al consumo de Ritalina[52] por parte de su hijo, desconociendo los
efectos que dicho fármaco ha tenido en el comportamiento de su hijo.
La accionante cuestiona no haber recibido
el PIAR de su hijo y reafirmó que todos los niños están siguiendo el mismo
programa curricular, en lugar de un plan individualizado, como el que demanda JPAB,
quien no está en situación de discapacidad, como los otros NNA con quienes
comparte aula.
Indicó que la accionada no ha
cumplido con el suministro de transporte escolar y ruta para que su hijo asista
a las terapias integrales en horas de la tarde y tampoco ha entregado el
subsidio que le reconocerían en caso de ausencia de ruta escolar. Esta
situación le ha generado bastantes inconvenientes, pues el Colegio CT queda muy
lejos de su casa. Por último, mencionó la Resolución 2565 del 24 de octubre de
2003 del Ministerio de Educación[53], la cual establece que, en casos de no
disponer el servicio requerido, se puede suscribir un convenio para proveerlo y
se quejó de la conducta de la accionada al no aplicar esta resolución,
argumentando que existen casos más graves que el de su hijo.
3.2.4. La Secretaría de Educación
Distrital allegó dos oficios fechados del 14 y 17 de junio de 2019, en los
cuales adjunta memorandos internos de las Direcciones de Inclusión en
Integración de Poblaciones y de Cobertura, capturas de pantallas del SIMAT y un
oficio del Colegio EJ del 13 de junio de 2019[54]. En los mencionados memorandos se
informa que, de acuerdo con los datos del sistema, en 2019 el menor está
matriculado en el Colegio CT, en 4º grado, en la jornada de la mañana.
La representante legal del Colegio EJ
insistió en que, a pesar de que la institución no cuenta con los recursos
necesarios para atender el proceso educativo de JPAB, sí se le ofreció a la
accionante la oportunidad de que su hijo se matriculara en la institución y
tuviera el acompañamiento de un profesional de apoyo[55].
3.3. Planteamiento del problema
jurídico
A
partir de los hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de
las pruebas recaudadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia, este Tribunal debe determinar, en primer lugar, si se configura la carencia actual de
objeto por hecho superado. Agotado lo anterior y de considerarse necesario, la
Sala procederá a establecer (i) si la Secretaría de Educación Distrital vulneró
el derecho a la educación de JPAB, al negarse a brindarle el servicio en un
plantel educativo de calendario B y, en su lugar, asignarle un cupo en los
colegios EJ y CT; y (ii) si, también se presenta una violación del derecho
mencionado, por la falta de reconocimiento del transporte escolar y del
desarrollo del menor, siguiendo las pautas de la educación inclusiva.
Con
el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, esta Sala abordará los
siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de amparo constitucional;
(ii) las diferencias entre el TDAH, la dislexia, la disgrafia y la discapacidad,
y (iii) el derecho a la educación inclusiva en Colombia. Con sujeción a lo
anterior, (iv) se decidirá el caso concreto.
3.4. Procedencia del amparo
3.4.1. Legitimación en la causa
por activa. De manera concurrente, los artículos 86 constitucional y 10 del
Decreto 2591 de 1991[56] disponen que la acción de tutela
puede ser interpuesta por una persona, bien sea de manera directa o a través de
un representante, cuando se encuentre afectada por una amenaza o vulneración a
sus derechos.
En caso de que la persona cuyos
derechos se encuentran amenazados o vulnerados sea un menor de 18 años, su
representación se regirá por las normas establecidas en el Código Civil,
específicamente los cánones 288[57] y 306[58], de
acuerdo con los cuales los padres son quienes ejercen la patria potestad (el
conjunto de derechos asignados a los padres por vía legal para facilitarles el
cumplimiento de los deberes en relación con sus hijos no emancipados), y en esa
medida, su representación judicial. Por ende, la interposición de la acción de
amparo y todas las actuaciones que se enmarcan en el trámite de la misma, se
encuentran dentro de las facultades conferidas a los padres para proteger los
derechos fundamentales de sus hijos. Así lo ha señalado esta Corporación en
diferentes sentencias[59].
En el caso subjudice, esta
Sala advierte que quien solicitó el amparo constitucional de JPAB es su
progenitora, quien, según su declaración, se ha hecho cargo de la crianza y
manutención de su hijo, ya que no cuenta con el apoyo del padre. Tal calidad se
encuentra probada a través del registro civil de nacimiento del menor que reposa
en el expediente[60]. Visto lo anterior, se concluye que el
requisito de la legitimación en la causa por activa está acreditado, dado que
la representación judicial puede ser ejercida por cualquiera de los padres, sin
que sea exigible la comparecencia de ambos.
3.4.2. Legitimación en la causa
por pasiva. El artículo 86 del Texto Superior
establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de
los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, en los casos
previstos en la Constitución y en la ley. En este contexto, según lo señalado
de manera reiterada por la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de
legitimación, es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se
trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la
otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda
vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[61].
En el caso bajo examen, se tiene que
la acción fue interpuesta en contra de la Secretaría de Educación Distrital
como autoridad pública. Esta dependencia fue creada a través del artículo 1 del
Acuerdo 26 del 23 de mayo de 1955[62], hace parte del sector
descentralizado territorialmente, cuenta con autonomía administrativa y
financiera y desarrolla sus funciones en virtud de lo dispuesto en el artículo
3 del Decreto 330 de 2008[63]. En cuanto a sus atribuciones, entre
otras, se encuentran las de orientar y coordinar las políticas educativas en
las etapas inicial, básica y media en Bogotá, así como desarrollar estrategias
para garantizar el acceso y permanencia de los niños y adolescentes en el
sistema educativo.
En cuanto a la materia objeto de
controversia y su relación con la autoridad demandada, tanto el artículo 18 de
la Resolución 07797 de 2015[64] del Ministerio de Educación Nacional
como el artículo 20, literal c), de la Resolución 1525 de 2017[65] de
la Secretaría de Educación Distrital, le otorgan a esta última la responsabilidad
de la asignación de cupos escolares. En esta medida, dado el objeto de la
controversia, se entiende superado el presente requisito de procedencia.
De otro lado, durante el trámite de primera
instancia fueron vinculadas al proceso las instituciones educativas Colegio EJ
y CT, las cuales corresponden a entes oficiales del orden distrital que prestan
el servicio educativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley
715 de 2001[66]. Así las cosas, en principio, por su carácter de autoridades
públicas, la acción de amparo sería procedente. No obstante, frente a cada una
de ellas es necesario realizar algunas consideraciones relativas a su
participación en el proceso de aprendizaje del menor, a fin de determinar si
sus actuaciones tienen la capacidad de generar la afectación de los derechos
fundamentales del menor en el caso en cuestión.
En cuanto al Colegio CT, no cabe duda
sobre la procedencia de la tutela en cuanto a la legitimación por pasiva, toda
vez que es la institución en la que actualmente se encuentra estudiando JPAB y,
respecto de la cual, su madre alega inconformidades sobre el tipo de educación
que está brindando, pues, aparentemente, el proceso educativo no responde a las
necesidades del menor.
Por su parte, frente al Colegio EJ,
la Sala encuentra que la acción de tutela no es procedente, en la medida en que
la madre del niño JPAB decidió no matricularlo oportunamente en esa
institución, a pesar de que se le había otorgado el cupo correspondiente. En
este sentido, no es posible identificar ningún de tipo de acción u omisión por
parte del citado ente público, que hubiese podido conducir a la violación de
los derechos alegados a favor del menor.
3.4.3. Inmediatez. Esta Corporación
ha manifestado que este requisito tiene como finalidad salvaguardar la
seguridad jurídica y los intereses de terceros[67], pues supone que debe examinarse que
la tutela se haya presentado en un plazo razonable y oportuno, contado desde el
hecho que supuestamente genera la vulneración o amenaza de los derechos, hasta
el momento de interposición de la acción de amparo, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del caso concreto[68].
En el asunto bajo examen, se observa
que el periodo de tiempo que transcurrió entre la última petición presentada
por la accionante ante la SED (15 de mayo de 2018) y la radicación de la tutela
(19 de julio de 2018) es razonable, por cuanto no supera un plazo de tres
meses. Además, es preciso advertir que la controversia que suscitó el ejercicio
del amparo continúa vigente, pues, en criterio de la actora, no se han
satisfecho sus pretensiones, en tanto que a su hijo no se le está brindando un servicio
de educación acorde con sus necesidades. De ahí que, se encuentra acreditado el
requisito de inmediatez establecido para el trámite de la acción de tutela.
3.4.4. Subsidiariedad. El
artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[69]
establecen, como regla general, que la solicitud de amparo solo procede cuando
la persona afectada no cuenta con otro medio de defensa judicial. Para el
efecto, esta Corporación ha concluido que la otra vía debe ser idónea y eficaz
para la protección del derecho, pues, de lo contrario, el amparo se torna
procedente[70]. Por tanto, no es suficiente la
existencia formal del recurso judicial, sino que este debe tener la suficiencia
necesaria para evitar oportunamente la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, lo cual deberá examinarse de manera particular atendiendo a las
circunstancias en que se encuentre el titular de los derechos[71].
En el caso concreto, LKBA agotó las
actuaciones administrativas establecidas en el artículo 13 y subsiguientes del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[72],
es decir, el derecho petición con interés particular. Como se puede constatar
en el material probatorio obrante en el expediente, los requerimientos de la
accionante fueron resueltos por la SED y sus respuestas constituyen actos
administrativos expresos de carácter particular, en tanto que manifiestan la
voluntad de negar la solicitud de la accionante[73].
Así las cosas, podría plantearse la
posibilidad de controvertir la decisión de no otorgar el cupo escolar en el
colegio de calendario B, junto con las otras pretensiones[74], ante
la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 del CPACA[75]. No
obstante, con el ejercicio de la acción de tutela en este caso se persigue una
finalidad constitucional –el acceso a la educación inclusiva de un menor que
padece TDAH, dislexia
y disgrafia– que excede la supuesta ilegalidad
del acto administrativo, y que no se encuadra dentro de las causales de
procedencia de dicho medio de control, como lo son, que el acto hubiese sido
expedido “con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió.”[76]
En este orden de ideas, la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho carece de idoneidad para garantizar el
goce efectivo del derecho a la educación de JPAB, de manera que se permita su
acceso y permanencia en el sistema educativo[77]. En consecuencia, la accionante no
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para requerir la protección de
los derechos fundamentales de su hijo.
Adicional a lo anterior, por ser
menor de edad, es preciso tener en cuenta que JPAB es un sujeto de especial protección
constitucional, y que su madre afirma encontrarse en una situación económica
grave que le impide cubrir directamente los costos que él demanda en una
institución privada de educación especial. A ello cabe agregar que no tiene una
red familiar que pueda apoyarlos en este proceso y que no cuenta con el soporte
del padre. Se trata de motivos adicionales que evidencian la idoneidad de la acción
de tutela, aunado a la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, con
miras –sobre todo– a proteger el derecho a la educación[78].
Sobre esta base y en consideración a
lo expuesto, se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad.
Habiendo superado el examen de procedibilidad, antes de continuar con el
análisis de fondo de los derechos presuntamente vulnerados, se debe estudiar si
en el caso sub-lite se presenta o no carencia actual del objeto por
hecho superado.
3.5. Carencia actual de objeto por hecho
superado
Dado que, en sede de instancia, el
Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. declaró
la carencia actual de objeto por hecho superado y el ad-quem confirmó
esta decisión, resulta relevante para la Sala examinar si, en el presente caso,
se presentan los criterios que ha establecido esta Corporación para la
declaratoria de dicha figura.
Conviene recordar las conclusiones a
las que ha llegado esta Corte, luego de analizar el contenido del artículo 26
del Decreto 2591 de 1991[79], del cual se deriva la carencia
actual de objeto por hecho superado. Para empezar, en la jurisprudencia se
reconoce que en el curso del proceso se pueden presentar situaciones de las
cuales se desprende que terminó la afectación del derecho reclamado, bien sea
por (i) la materialización del daño; (ii) la satisfacción del derecho; o (iii) la
inocuidad de las pretensiones de la acción de tutela[80].
Continuando con esta misma línea, a
través de la Sentencia SU-522 de 2019[81], este Tribunal señaló que “el hecho superado responde
al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro
del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar
de la entidad accionada. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr
mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera
orden alguna. Es importante precisar que en estos casos le corresponde al juez
de tutela constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo
que se pretendía mediante la acción de tutela; (ii) y que la entidad demandada
haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir,
voluntariamente.”
El hecho superado conduce a la
producción de los efectos que se relacionan a continuación: (a) el objeto
jurídico de la acción se extingue; (b) el interés del accionante desaparece y,
por tanto; (iii) la decisión del juez de tutela resulta innecesaria, pues lo
que se pretendía con la orden judicial ocurre antes de que se profiera el fallo
respectivo. Lo anterior se manifiesta en las Sentencias T-168 de 2008[82], T-378
de 2016[83], T-218 de 2017[84] y T-070
de 2018[85], entre otras.
Descendiendo
al caso sub-lite, sea lo primero mencionar que el objeto jurídico es la protección del
derecho a la educación de JPAB, ante la no concesión de un cupo escolar en
el grado segundo de primaria en un colegio de calendario B, en el cual se lleve
a cabo un modelo de educación inclusiva, teniendo en cuenta el diagnóstico
realizado al menor de TDAH, dislexia y disgrafia. El juez de primera instancia
concluyó que se configuraba el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho
superado, pues con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, la
Secretaría de Educación Distrital le otorgó un cupo en el Colegio CT, el
cual, según lo manifestado por la SED y la representante legal de la
institución, cuenta con aulas de apoyo pedagógico y un equipo
interdisciplinario integrado por psicología, terapia ocupacional, trabajo
social, docente licenciada en educación especial, manejo del PIAR, y apoyo del IDRD,
el SENA y la fundación Best Budies, para la puesta en marcha de
actividades lúdicas para los estudiantes en el tiempo libre y actividades
pre-vocacionales y proyecto de vida, respectivamente.
A
pesar de que el niño ya está escolarizado, la peticionaria considera que su
hijo no ha tenido acceso al nivel educativo correspondiente, dado que el cupo
asignado y el tratamiento brindado está relacionado con un proceso educativo de
un estudiante en situación de discapacidad, lo cual se evidencia en las tareas
asignadas que –a su juicio– corresponden a transición o primero de primaria. Además
de lo anterior, manifiesta que la distancia entre su residencia y el colegio es
tan grande que no hay ninguna ruta escolar del colegio o particular que puede
transportarlo, a pesar de habérsele prometido un subsidio, frente al cual solo
le pagaron el primer mes.
Así
las cosas, sin perjuicio del cupo escolar que fue entregado al menor, se
cuestiona por la accionante la falta de acceso a la educación inclusiva para el
menor, situación que amerita el examen de este caso por parte de la Corte, con
miras a determinar si las herramientas con las que cuenta la institución CT son
idóneas para garantizar el derecho a la educación de JPAB.
Teniendo
en cuenta lo expuesto, esta Sala considera que no es suficiente con que se haya
otorgado un cupo escolar en una institución educativa del distrito, como
concluyeron las autoridades judiciales en sede de instancia, sino que, además,
se debe indagar sobre las condiciones de la prestación del servicio educativo
al niño JPAB, por parte del colegio y contrastarlas con el contenido del
derecho a la educación inclusiva, deteniéndose en la revisión de sus
componentes, aspectos curriculares y pedagógicos. Sobre esta base, en la medida
que el objeto jurídico de la acción no se ha extinguido, no cabría declarar la
carencia de objeto por hecho superado, ya que el caso amerita un análisis
constitucional de fondo.
En todo caso, vistas las razones que
justifican el amparo invocadas por la accionante, según se señaló en el acápite
referente a la solicitud, la Corte descarta pronunciarse sobre la controversia
referente a la accesibilidad del sistema educativo (recuérdese que se afirmó
que JPAB llevaba cerca de seis meses desescolarizado), para enfocarse
exclusivamente en el componente de adaptabilidad (con excepción del tema concerniente
al transporte), por cuanto, más allá de que la SED dilató la
concesión de la plaza escolar en un colegio de la red distrital, con el agravante
de que incluso la primera asignación fue errónea en el grado otorgado, finalmente
se le confirió al menor un cupo en el Colegio CT. Por lo demás, sobre la base
de que el derecho a la educación también implica deberes correlativos para la
familia, como lo señala expresamente la Constitución en el artículo 67[86], es preciso resaltar que la demora de la
SED, en gran medida, es imputable a la actuación de la accionante, quien solo formuló
la solicitud de acceso al sistema hasta el 17 de enero de 2018, es decir, por
fuera del plazo establecido en la Resolución 1525 de 2017[87]. En todo caso, como se advierte de lo
expuesto, ya no cabe adoptar medidas sobre el particular, pues por la
ocurrencia de hechos sobrevivientes que solucionaron el problema
vinculado con la desescolarización.
Así
las cosas, una vez superado el análisis de las cuestiones previas, se procederá
al estudio de los aspectos relevantes para dar solución al caso sub-examine,
para lo cual se estudiarán las definiciones del TDAH, la dislexia y la disgrafia, en
comparación con la discapacidad, y el concepto de la educación inclusiva.
3.6. Trastorno por déficit de
atención e hiperactividad –TDAH– dislexia y disgrafia funcional – Definiciones
Para resolver el problema jurídico
planteado, es necesario no solamente entender en qué consisten el TDAH, la
dislexia y la disgrafia, sino también saber desde qué enfoque se han construido
sus definiciones y cuál ha sido el concepto acogido por las autoridades
nacionales para tomar las decisiones en materia de educación inclusiva en el
país. En relación con el TDAH, desde su catalogación y definición como
trastorno, han surgido debates entre expertos en medicina, educación y en otras
ciencias como la psicología, la sociología y la lingüística, en torno al uso
problemático de dicho término –netamente médico– así
como de sus consecuencias para el tratamiento de los NNA que son diagnosticados
con el mismo.
Sin embargo, más allá de dicha
discusión, con la reproducción de ese concepto, no se pretende reforzar un
diagnóstico estigmatizante, o encasillarlos en una patología o deficiencia, ni
tampoco desconocer los aportes realizados por las distintas ciencias en el
tratamiento del TDAH. Por el contrario, su propósito es el de comprender cuál
ha sido el punto de partida para el tratamiento de tal fenómeno por parte de
las autoridades del sector educativo colombiano, sin perder de vista que aquel
no solamente tiene una variable biológica, sino que obedece a una multiplicidad
de factores, como el contexto familiar y social del NNA, los cuales confluyen
en el ámbito escolar y requieren acciones afirmativas para que ellos logren los
objetivos de aprendizaje.
Según el Manual Diagnóstico y
Estadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación Estadounidense de
Psiquiatría, el TDAH es un trastorno del neurodesarrollo que se caracteriza por
una alteración o variación en el crecimiento y desarrollo del cerebro, que se
relaciona con un mal funcionamiento cognitivo, neurológico o psiquiátrico[88].
En general, un NNA presenta señales de inatención, hiperactividad e
impulsividad, las cuales pueden desencadenar problemas de disciplina, y de
relacionamiento social con otros niños y niñas, resultados escolares adversos y
baja autoestima[89].
Los lineamientos establecidos por el
Ministerio de Educación en materia de atención educativa de estudiantes en
situación de discapacidad en el marco de la educación inclusiva[90],
también parten de la base de que el TDAH es un trastorno del neurodesarrollo
que se evidencia en mayor medida en el ámbito escolar, pero también puede
afectar aspectos de la vida diaria. Para dicha cartera, mientras el TDAH se
clasifica como un trastorno; la dislexia y la disgrafía son alteraciones o
dificultades del aprendizaje[91].
De otro lado, la Asociación
Internacional de Dislexia la define como una dificultad específica del
aprendizaje, cuyo origen es neurológico, la cual genera dificultades, tanto en
el reconocimiento y producción de palabras como en las habilidades para
decodificar y deletrear. En consecuencia, el niño o niña que presenta tal
patología, podría generar una disminución en el vocabulario y poco dominio verbal[92].
En síntesis, la dislexia se concreta en la dificultad para adquirir la
competencia lectora.
Dentro del marco de la disgrafia se
pueden distinguir: la adquirida y la evolutiva. La primera refiere al caso de
aquellos individuos que escribían de forma correcta, pero con ocasión de una
lesión cerebral presentan dificultades en escritura[93];
mientras que, en la segunda, se encuentran los casos de niños o niñas que, sin
ninguna causa aparente, revelan dificultades para adquirir la competencia de
escribir, es decir, niños o niñas que, a pesar de desarrollarse en un adecuado
ambiente familiar y socio económico, con escolaridad apropiada, aspectos
perceptivos y motores normales, presentan problemas para aprender a trazar con
signos las palabras[94].
3.7. Diferenciación del TDAH y de las
alteraciones o dificultades de aprendizaje con la discapacidad
3.7.1 Para llevar a cabo el análisis
del caso concreto, la Sala considera relevante tener en cuenta los parámetros
que ha acogido el Ministerio de Educación Nacional para diferenciar la
discapacidad, el TDAH y las alteraciones del aprendizaje, teniendo en cuenta
que dicha entidad es la encargada de definir la  política integral en materia
de educación inclusiva en el país, así como de reglamentar el esquema de atención
educativa bajo el enfoque de inclusión, tal como lo consagra el artículo 11 de
la Ley 1618 de 2013[95].
3.7.2.
La definición de discapacidad que ha tomado el Ministerio de Educación Nacional,
como referente en sus documentos de orientaciones técnicas, es la siguiente: se
trata de un conjunto de características y particularidades, las cuales limitan
o restringen de manera significativa el funcionamiento, participación de las
personas, así como su conducta adaptativa, motivo por el cual requieren apoyos
específicos y ajustes razonables de distinta naturaleza[96]. Por lo anterior, existen diferentes tipos
de discapacidad dependiendo del perfil de desarrollo intelectual, social,
emocional y corporal del individuo.
En este punto, conviene traer a colación
la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad[97], en que se
advierte que se trata de un concepto cambiante, que se origina en la
interacción entre las personas en cuestión y las barreras que se presentan en
el entorno, las cuales impiden su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con otras personas.
3.7.3. Ahora bien, aunque el
Ministerio admite que el TDAH puede ocasionar dificultades en el ámbito escolar
y en la vida diaria del NNA, este no es considerado como una discapacidad[98],
lo mismo aplica para las dificultades del aprendizaje como la dislexia y disgrafia[99].
Para mayor comprensión, en el siguiente cuadro se plasman las razones de dicha
distinción[100].
Discapacidad
Las barreras en la discapacidad están presentes en todos los
ámbitos del diario vivir de una persona.
No son dificultades específicas que impidan el desarrollo en un
entorno determinado de la persona.
No aluden a la aparición tardía de ciertos procesos o funciones
fisiológicas, por ejemplo, demora en el aprendizaje de vocabulario o de
habilidades de motricidad fina, sino que presentan procesos de desarrollo
diferentes a la mayoría de los pares del individuo.
Los apoyos y ajustes deben darse no solamente en el ámbito
educativo, sino en todos los aspectos de la vida del individuo.
No se hacen evidentes por obstáculos de contexto, sino que debe
tomarse en cuenta ciertas circunstancias de la persona.
TDAH
Las dificultades que lo
caracterizan se hacen evidentes, principalmente, en el escenario escolar,
aunque pueden afectar (en menor medida) otras esferas de la vida diaria.
Gran parte de las
dificultades asociadas con el TDAH se evidencian en circunstancias en donde
se requiere de la persona alta demanda de atención, autocontrol e inhibición
de impulsos. Aunque esta situación puede impactar la vida escolar y diaria
del NNA, no representa una afectación de su funcionamiento global o su
adaptación al entorno, aclarando que estas dificultades se pueden debilitar o
fortalecer en la medida en que se desarrolla la persona, dependiendo del
evento en el que deba desenvolverse.
Alteración o dificultad de aprendizaje
Las alteraciones específicas en
el aprendizaje escolar emergen puntualmente cuando deben adquirirse ciertos
conocimientos académicos altamente específicos (la lectoescritura y la
matemática, concretamente) o procesos cognitivos relacionados con estos
(razonamiento matemático, descodificación fonológica, generación de
inferencias ante distinto tipo de textos, etc.)
3.7.4.
Como se observa, los menores que padecen TDHA u otras alteraciones que
dificultan su aprendizaje requieren de una atención especial en el proceso
educativo, para poder cumplir con los requisitos de cada curso lectivo. Sin
embargo, el TDAH, la dislexia y la disgrafia no suponen una condición de
discapacidad, en tanto que sus dificultades se dan, principalmente y de manera
exclusiva, en el escenario escolar y no en otras esferas de la vida. En esta
medida, para establecer si es posible extender los supuestos de la educación
inclusiva a circunstancias como la que se examina en esta oportunidad, es preciso
estudiar el alcance de este último concepto, con el fin de establecer si sus
fundamentos también son aplicables a otro tipo de población que presenta necesidades
especiales, aun cuando no se halle en condición de discapacidad.
3.8. Educación inclusiva - Concepto
3.8.1. Como punto de
partida, es preciso recordar que esta Corporación ha insistido en que la educación,
contemplada no solamente como un derecho y un servicio público, es una
herramienta capaz de dignificar a la persona, pues permite el mejoramiento de
su calidad de vida y contribuye tanto a su desarrollo personal, como al de su
comunidad[101].
3.8.2. Particulamente, el derecho a la
educación inclusiva parte de un modelo educativo en el que se acoge un enfoque
para reconocer la diversidad en la población estudiantil, en la medida en que
propende por la garantía de la educación de personas con enfoque
diferencial –en
situación de vulnerabilidad o con necesidades especiales– y que
pueden ser víctimas de actuaciones excluyentes en el ámbito educativo[102].
Bajo
este panorama, es necesario aludir al concepto de educación inclusiva que se ha
desarrollado desde distintas fuentes. Así, por un lado, para la Organización de
las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura –UNESCO– se concibe como:
“[El] proceso que
permite abordar y responder a la diversidad de las necesidades de todos los
educandos a través de una mayor participación en el aprendizaje, las
actividades culturales y comunitarias y reducir la exclusión dentro y fuera del
sistema educativo. Lo anterior implica cambios y modificaciones de contenidos,
enfoques, estructuras y estrategias basados en una visión común que abarca a
todos los niños en edad escolar y la convicción de que es responsabilidad del
sistema educativo regular educar a todos los niños y niñas. El objetivo de la
inclusión es brindar respuestas apropiadas al amplio espectro de necesidades de
aprendizaje tanto en entornos formales como no formales de la educación. La
educación inclusiva, más que un tema marginal que trata sobre cómo integrar a
ciertos estudiantes a la enseñanza convencional, representa un enfoque que
examina cómo transformar los sistemas educativos y otros entornos de
aprendizaje, con el fin de responder a la diversidad de los estudiantes. El
propósito de la educación inclusiva es permitir que los maestros y estudiantes
se sientan cómodos ante la diversidad y la perciban no como un problema, sino
como un desafío y una oportunidad para enriquecer el entorno de aprendizaje.[103]
Igual conceptualización se expresa
por el Comité de la Convención de los Derechos del Niño, al adoptar la siguiente
noción de educación inclusiva:
“[…] es un conjunto de valores,
principios y prácticas que tratan de lograr una educación cabal, eficaz y de
calidad para todos los alumnos, que hace justicia a la diversidad de las
condiciones de aprendizaje y a las necesidades no solamente de los niños con
discapacidad, sino de todos los alumnos. Este objetivo se puede lograr por
diversos medios organizativos que respeten la diversidad de los niños. La
inclusión puede ir desde la colocación a tiempo completo de todos los alumnos
con discapacidad en un aula general o la colocación en una clase general con
diversos grados de inclusión, en particular una determinada parte de educación
especial. Es importante comprender que la inclusión no debe entenderse y
practicarse simplemente como la integración de los niños con discapacidad en el
sistema general independientemente de sus problemas y necesidades. Es
fundamental la estrecha cooperación entre los educadores especiales y los de
enseñanza general. Es preciso volver a evaluar y desarrollar los programas
escolares para atender las necesidades de los niños sin y con discapacidad.
Para poner en práctica plenamente la idea de la educación inclusiva, es necesario
lograr la modificación de los programas de formación para maestros y otro tipo
de personal involucrado en el sistema educativo.”[104]
En el
ámbito nacional, el concepto de educación inclusiva está establecido en el artículo
2.3.3.5.1.4. numeral 7 del Decreto 1421 de 2017[105], el cual la define
como:
“un proceso permanente que
reconoce, valora y responde de manera pertinente a la diversidad de
características, intereses, posibilidades y expectativas de los niñas, niños,
adolescentes, jóvenes y adultos, cuyo objetivo es promover su desarrollo,
aprendizaje y participación, con pares de su misma edad, en un ambiente de
aprendizaje común, sin discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en
el marco de los derechos humanos, los apoyos y los ajustes razonables
requeridos en su proceso educativo, a través de prácticas, políticas y culturas
que eliminan las barreras existentes en el entorno educativo”.
Por
último, este Tribunal concibe la
educación inclusiva como:
“un modelo que busca
que concurran en el aula estudiantes con capacidades diferentes para aprender y
acceder al conocimiento. Parte de la idea de que los educandos no pueden ser
apartados de los demás en razón de sus características personales, muchas de las
cuales tradicionalmente han sido catalogadas y percibidas como limitaciones
individuales. Hacerlo, implica segregar a una parte de la población, sin
justificación válida más allá de la diferenciación entre normalidad y
anormalidad, como un criterio histórico y cambiante para juzgar y aislar a un
grupo y restringirle desde el comienzo de la vida, sus derechos”[106]
3.8.3. De los conceptos revisados, es
posible identificar los siguientes elementos básicos de la educación inclusiva:
en primer lugar, reconoce que todos los niños están en capacidad de aprender y
necesitan apoyo; en segundo lugar, advierte que todos ellos estudian de
distintas formas; en tercer lugar, exige que el proceso educativo se desarrolle
en torno a sus fortalezas individuales, con el fin de permitirles participar de
forma crítica en el aprendizaje; en cuarto lugar, busca que el sistema
educativo y las metodologías de enseñanza y aprendizaje respondan a las
necesidades individuales; y, finalmente, demanda de recursos y capacitaciones
para que el personal docente respalde la inclusión.
3.8.4.
Si se observa con detenimiento, en ninguna de las definiciones expuestas, la educación
inclusiva hace referencia exclusiva a las personas en situación de
discapacidad, sino que cobija a una población más amplia respecto de la cual
también existen necesidades especiales en sus procesos de educación. Por tanto,
a juicio de esta Sala, la propuesta de la educación inclusiva supone el abordaje de un modelo
educativo que responda a las distintas categorías del enfoque diferencial, por
ejemplo, género, etnia, condición socio-cultural, población rural, orientación
sexual, dificultades de aprendizaje, discapacidad, entre otras. Lo anterior,
para garantizar el acceso y permanencia en el sistema educativo, sin generar
exclusiones de dichos grupos y en aras de garantizar la diversidad.
3.8.5. El
artículo 11 de la Ley 1618 de 2013[107] crea
obligaciones generales en materia de educación inclusiva para el Ministerio de
Educación Nacional, las entidades territoriales certificadas y las
instituciones educativas, como se ha explicado, tanto a favor de personas en
situación de discapacidad como de aquellas con necesidades educativas
especiales. Tal disposición establece lo siguiente: “Artículo 11. Derecho
a la educación. El Ministerio de Educación Nacional definirá la
política y reglamentará el esquema de atención educativa a la población con
necesidades educativas especiales, fomentando el acceso y la permanencia
educativa con calidad, bajo un enfoque basado en la inclusión del servicio
educativo. Para lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional definirá los
acuerdos interinstitucionales que se requieren con los distintos sectores
sociales, de manera que sea posible garantizar atención educativa integral a la
población con discapacidad. (…)”.
Nótese,
en primer lugar, que en dicha ley se le asignó al Ministerio de Educación
Nacional la tarea de crear y fomentar una cultura de respeto por la diversidad,
en la que se considere a los NNA con necesidades educativas especiales como
sujetos de derechos; y, en segundo lugar, se le otorgó a las entidades
territoriales certificadas
la responsabilidad de orientar y acompañar a las instituciones educativas, en
la identificación de barreras que frenen el acceso y permanencia en el sistema
educativo. Todo ello con el propósito de garantizar el acceso a una
educación de calidad, que contribuya a cerrar las brechas de inequidad.
En cuanto a los planteles educativos,
la Ley 1618 de 2013 les encomendó la labor de identificar a los NNA que
requieren atención integral para garantizar su acceso y permanencia en el
sistema educativo, de acuerdo con las directrices establecidas por las
autoridades nacionales; así como identificar las barreras que obstaculizan su
acceso y permanencia, con énfasis en el caso de las personas con necesidades
educativas especiales. Igualmente, estas instituciones deben adaptar los planes
de mejoramiento institucionales en relación con la inclusión, fomentar la
formación y capacitación permanente del personal docente, al igual que
propender por su idoneidad y suficienciaa en términos de inclusión social.
En
Colombia, no existe legislación específica sobre el TDAH y/o dificultades de aprendizaje, aunque se han
realizado, hasta el momento, dos intentos de expedir normas sobre la materia[108]. De
esta manera es posible afirmar que, desde el punto de vista legal, no existe
una política integral específica de educación inclusiva, que contribuya a la visibilización
de las necesidades de los NNA con TDAH, dislexia y otras dificultades de
aprendizaje, lo cual trunca la definición del grado de atención que requieren y
de los compromisos que deben asumirse por las autoridades que hacen parte del
proceso educativo. En efecto, es claro que la adopción de una política pública
en materia de educación inclusiva no solamente permitiría la identificación y
asignación de recursos que tornen efectivas las medidas afirmativas que demanda
la población en cuestión, sino que también aseguraría la delimitación con
claridad de las competencias de las entidades que hacen parte del sistema
escolar en todos sus niveles, facilitando la caracterización e implementación
de las políticas a su cargo.
Visto
lo anterior, esta Sala considera que, a pesar del vacío legislativo específico en
la materia, existe un mandato general en materia de educación inclusiva que, en
la actualidad, es el que debe ser utilizado para dar respuesta a la diversidad del estudiantado colombiano, en especial
frente a las demandas de la población con necesidades educativas especiales.
Tal mandato se encuentra consagrado, como ya se dijo, en el artículo 11 de la
Ley 1618 de 2013, e implica la necesidad de adoptar el diseño y aplicación de
medidas de inclusión educativa, no solo dirigidas a los niños y niñas en
situación de discapacidad, sino también a todos los alumnos que lo requieran
por su situación de vulnerabilidad, por la existencia de un enfoque diferencial
o por la especialidad de su condición, con el propósito de evitar casos de marginalización, segregación
o exclusión de determinados grupos de NNA[109].
Por ende, la falta de una legislación
específica en la materia no es óbice para que se adapten los programas
escolares que atienden las necesidades educativas de estos NNA, en aras de que
logren los objetivos académicos y sociales que se trazan en el contexto
escolar, claro está, respetando sus particularidades[110].
Es preciso anotar que los padres y familia cercana cumplen un rol fundamental
para hacer posible este tipo de ajustes razonables, en tanto que son los
sujetos más involucrados en la vida del niño y que pueden brindar información
sobre las necesidades especiales de aprendizaje. Ello tiene fundamento, además,
en el deber de corresponsabilidad que le asiste a la familia en el proceso
educativo, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, sobre
el que se ha pronunciado la Corte en diferentes providencias, en el sentido de
señalar que la efectiva garantía del derecho a la educación, se halla estrechamente
relacionada con la participación de los padres, a través de un acompañamiento
cierto, real e integral en el proceso educativo[111].
3.9. El servicio de transporte como
parte de la dimensión de accesibilidad del derecho a la educación
Para
abordar el examen de este punto, cabe recordar los componentes que hacen parte
del derecho a la educación, esto es, la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad
y la adaptabilidad, decantadas por el CDESC en la Observación General 13[112], las cuales han sido un referente en la
construcción de la línea jurisprudencial de esta Corporación en materia de
educación inclusiva[113]. En
particular, en la Sentencia C-376 de 2010[114],
se definieron tales componentes de la siguiente manera:
“i) la asequibilidad
o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación
del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a
disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo,
abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e
invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii)
la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de
garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la
eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para
acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii)
la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación
se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice
continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la
cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse.”
En lo
que respecta al suministro del transporte escolar, se tiene que forma parte de
la dimensión de accesibilidad, en la medida en que la distancia entre la
residencia del menor y el colegio se convierte en una barrera de acceso al
sistema escolar. En lo
concerniente a este asunto, este Tribunal ha sido enfático en resaltar la
importancia del transporte, catalogándolo como un servicio accesorio a la
educación e indispensable para garantizar el acceso geográfico de los NNA,
que deben recorrer distancias considerables para recibir los servicios
educativos[115].
Cabe aclarar que el suministro del
transporte debe ser gratuito para las familias de recursos económicos
limitados, y para quienes, como ya se dijo, tienen efectivamente problemas de
distancia que imposibilitan el acceso; solo con estas condiciones se entiende
que corresponde a un obstáculo económico, el cual vulneraría el derecho a la
educación. Así lo ha dispuesto esta Corporación en la Sentencias T-537 de 2017[116] y
T-122 de 2018[117].
Por lo demás, la plena satisfacción
del componente supone que el servicio se preste de manera eficaz e idónea. La
eficacia se deriva de que los beneficiarios se trasladen de su lugar de
residencia hasta la institución educativa y viceversa; mientras que la
idoneidad de refiere a que el servicio se preste bajo los estándares legales,
esto es, que debe ser continuo, adecuado y seguro[118].
De lo contrario, la distancia entre el sitio de residencia y el centro
educativo se convertiría en una barrera que desincentivaría el proceso de
aprendizaje de los niños afectados.
3.10. Análisis del caso concreto
3.10.1. Resumen de las
circunstancias fácticas. El asunto objeto de estudio tiene que ver con un
menor de 8 años de edad diagnosticado con TDAH, trastorno específico de
lectura, dislexia, disgrafía funcional y perfil intelectual promedio bajo[119]
que, como consecuencia de ello, no fue aceptado para el año lectivo 2018 en el
colegio al que asistía, bajo el argumento de que la institución no contaba con
herramientas pedagógicas para tratarlo.
Así las cosas, su madre solicitó a la
Secretaría de Educación Distrital de Bogotá la asignación de un cupo escolar
para el grado segundo de primaria en un centro educativo de calendario B y privado,
que cumpliera con tales estándares. No obstante, la Secretaría procedió a
asignar un cupo en el Colegio EJ para el grado primero. Ante este panorama, LKBA
interpuso la presente acción de tutela para solicitar la protección de los
derechos fundamentales a la educación, a la dignidad humana y a la igualdad de
su hijo, y reclamó la asignación de un cupo en el grado segundo de primaria, en
un plantel educativo especializado en el tratamiento del TDAH, con cubrimiento
total de los costos.
En el marco del proceso de amparo, el
Colegio EJ respondió a la tutela e indicó que se le brindó a la accionante toda
la información para que procediera a realizar la matrícula del menor, pero que ella
no cumplió con la diligencia en los tiempos correspondientes, por lo que el
cupo se liberó, de conformidad con los estándares de la Secretaría de
Educación. Por esta razón, como se explicó con anterioridad, en el asunto sub-examine,
se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva.
En cuanto a la respuesta dada por la
Secretaría de Educación demandada, se informó que se le había otorgado a JAPB un
cupo escolar en el Colegio CT para cursar el grado segundo de primaria, y que a
través de la línea de trastornos de aprendizaje de la Dirección de Inclusión e
Integración de Poblaciones se realizaría una mesa de trabajo con dicha
institución educativa, a fin de brindar acompañamiento en la definición de
estrategias para la educación del menor. De igual forma, se indicó que no era
posible asignar un cupo en colegio de calendario B, porque los que forman parte
de la red del Distrito desarrollan sus actividades en el calendario A.
Por otra parte, en la contestación
del Colegio CT se informó que JPAB está matriculado en el año lectivo 2018, y
se le asignó un cupo en las aulas de apoyo pedagógico, las
cuales disponen de un equipo interdisciplinario facultado para atender las
necesidades educativas y acompañar al menor, de acuerdo con el diagnóstico de
TDAH. Al respecto, se manifestó que se implementará un Plan Individual de Ajustes Razonables –PIAR–, con un
plan casero para avanzar en el proceso académico del niño.
En primera instancia, el Juzgado
Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá declaró la
carencia actual de objeto por hecho superado, al estimar que, con la asignación
del cupo en el Colegio CT, se satisfizo la pretensión que dio origen al
mecanismo de amparo. En segunda instancia, se confirmó esta decisión.
En sede de revisión, y con sujeción
al material probatorio recaudado, se advirte que el menor está recibiendo su
educación en las aulas de apoyo pedagógico del Colegio CT, en las que se tiene
un total de 17 estudiantes en la jornada de la mañana y se sigue un enfoque
diferencial, con una metodología para fomentar las habilidades de cada
estudiante de acuerdo con el PIAR.
En lo concerniente a su progreso
escolar, se informó que se puede apreciar su adaptación e integración con sus
compañeros, con los cuales ha creado lazos de amistad que han contribuido a
fortalecer su autoestima y desempeño social. También se manifestó que JPAB
muestra interés en aprender, es constante en el desarrollo de actividades, se
ha fortalecido en los periodos atencionales, y bajo permanente control, sus
tiempos de ejecución y adaptación al puesto de trabajo son adecuados. En
relación con sus debilidades se hizo referencia a la memoria a corto plazo, la
baja tolerancia a la frustración, y la irritabilidad que le genera la
perturbación en la actividad a desarrollar. Adicionalmente, se especificó que
no se han notado cambios en su conducta, con posterioridad al tratamiento
farmacológico dado, y que no eran perceptibles comportamientos inmanejables
en el menor.
Por otro lado, en un escrito
presentado por la accionante ante esta Corporación, se indicó que las aulas de
apoyo a las que asiste su hijo son diseñadas para niños en condición de
discapacidad. En esta medida, su nivel académico, por un lado, no corresponde
al de un niño de su edad y, por el otro, no puede compararse con las del grupo
asignado, pues se trata de niños con barreras distintas. De igual manera,
advirtió que en el colegio no se está aplicando el PIAR para su hijo, sino que
todos los niños están siguiendo el mismo programa curricular. De ahí que, si
bien el colegio en que se encuentra actualmente ha hecho un gran esfuerzo, no
es el adecuado para JPAB.
Adicionalmente, la actora expresó que
el menor está siendo tratado con Ritalina, pero no conoce los efectos de esta
medicina en su comportamiento. Finalmente, anotó que no se le ha cumplido con
el suministro del transporte escolar y ruta para que su hijo asista a las
terapias integrales en horas de la tarde, por lo que ha tenido inconvenientes,
ya que el colegio es distante a su lugar de residencia.
La tutelante también hizo alusión a
las dificultades que se presentan para acceder a un servicio educativo que
trate específicamente las dificultades de aprendizaje de su hijo, ya que la red
distrital de colegios no ofrece esa opción educativa.
3.10.2. Problema jurídico. Con
fundamento en lo anterior, y sobre la base de lo expuesto en el acápite sobre
la carencia de objeto, en esta oportunidad le corresponde a este Tribunal
establecer (i) si la Secretaría de Educación Distrital vulneró el derecho a la
educación de JPAB, al negarse a brindarle el servicio en un plantel educativo
de calendario B y, en su lugar, asignarle un cupo en colegios como EJ y CT; y
(ii) si, también se presenta una violación del derecho mencionado, por la falta
de reconocimiento del transporte escolar y de las condiciones de desarrollo del
menor, siguiendo las pautas de la educación inclusiva.
Sobre la base de las consideraciones expuestas en esta
providencia, se procederán a examinar los problemas ya planteados, agrupándolos
en tres. El primero, referente a los componentes de ingreso material y de
adaptabilidad del sistema educativo, lo que incluye el estudio sobre la
solicitud de asignación de un cupo escolar en un colegio de calendario B. El
segundo, respecto al análisis sobre la prestación de dicho servicio, acorde con
las pautas de la educación inclusiva. Y, el tercero dedicado al componente
de acceso económico a la educación, en el que se verificará si se dan las
condiciones para que JPAB tenga derecho al suministro de transporte escolar[120].
Primer tema: Sobre la asignación de
un cupo escolar en calendario B
3.10.3. Frente a la solicitud de
asignación de un cupo escolar en el calendario B[121],
la Secretaría de Educación Distrital señaló que no le era posible acceder a
dicha solicitud, pues ello implicaría matricular al menor en un colegio
privado, ya que son los únicos que funcionan en dicho calendario, lo cual se
encuentra prohibido, puesto que el servicio de educación se debe prestar a
través del sistema oficial, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 115
de 1994 y 715 de 2001. Por lo demás, indicó que la Secretaría tiene una
estrategia de inclusión educativa en el aula regular de los estudiantes con
discapacidad o talentos excepcionales, dentro de los cuales se incluye a
aquellos con trastornos del comportamiento y problemas de aprendizaje, entre
otros[122].
Finalmente, agregó que los apoyos
psicológicos y terapéuticos que requiere JPAB, son competencia del sistema de
seguridad social en salud; al tiempo que expuso que el sistema educativo oficial
no genera gastos de matrícula y pensión, y que tan solo los útiles escolares
son responsabilidad de los padres.
3.10.4. Teniendo en cuenta lo
anterior, esta Sala procederá a revisar el sustento normativo aplicable, lo
cual implica detenerse en el examen de aspectos afines a la cobertura y a la
procedencia de la contratación del servicio de educación en planteles
educativos no oficiales. Este examen se hará con el fin de establecer (i) si es
permitida la contratación de colegios privados para prestar el servicio de
educación y (ii) si dicha alternativa es viable en el caso concreto.
3.10.5. Desde el punto de vista constitucional, en el caso de los
menores de edad, la educación está concebida no solamente como un derecho
fundamental, sino también como un servicio público que cumple una función
social, tal y como se consagra en los artículos 44 y 67 del Texto Superior. En
la práctica, la labor educativa es desarrollada por instituciones que pueden
ser públicas o privadas, aunque ambas deben ceñirse a los
parámetros establecidos por el Ministerio de Educación Nacional. Una de las
principales diferencias que se presentan entre dichos modelos se halla en la
financiación, ya que las primeras son –en gran medida–
subvencionadas por el Estado, por lo que su acceso es gratuito para los
estudiantes de preescolar, primaria, secundaria y media; mientras que, por su
parte, las segundas requieren el pago de tarifas de matrícula y pensión, que
son asumidas por los particulares. Desde el punto de vista regulatorio, la
distinción expuesta se encuentra, entre otras, en el artículo 3 de la Ley 115
de 1994[123], en el artículo 27 de la Ley 715 de
2001[124] y en la Resolución 1629 de 2018[125].
Ahora bien, en línea con lo expuesto, los artículos 1 y 27 de la
Ley 1294 de 2009[126], establecen claramente que las
entidades territoriales certificadas deben prestar el servicio educativo a
través del sistema educativo oficial. Tan solo en aquellos
planteles en los que se demuestre insuficiencia o limitaciones –y como medida
de carácter excepcional– se podrá contratar la prestación del servicio
educativo, bien sea con entidades oficiales o con privadas sin ánimo de lucro,
las cuales deben gozar de reconocimiento e idoneidad. En todo caso, el costo de
la prestación del servicio financiado, no podrá superar la asignación nacional
estipulada por estudiante, ya que cualquier costo superior deberá ser asumido
por la entidad territorial.
3.10.6. En
armonía con las normas citadas en el párrafo anterior, el Decreto 1075 de 2015
contiene todo un capítulo en el cual se establecen los parámetros para la
contratación del servicio educativo por las entidades territoriales. Esta Sala
se detendrá en el examen de dicha regulación, con el fin de ahondar en el
asunto de la insuficiencia como requisito para contratar servicios educativos
por parte de las entidades territoriales certificadas. El primer interrogante
que se debe plantear es: ¿qué se considera por insuficiencia y qué es una
limitación?, y, el segundo, supone cuestionar: ¿cómo se demuestra por los
departamentos, distritos o municipios certificados la insuficiencia o
limitaciones de las instituciones educativas para que se aplique la excepción
de contratación?
3.10.7. Como
punto de partida para dar respuesta a las cuestiones planteadas, el citado
Decreto 1075 de 2015, en el artículo 2.3.1.3.1.5., numerales 3, 4 y 5, trae una
definición de insuficiencia, la cual se concreta en un escenario en el
cual una entidad territorial certificada carece de la capacidad para brindar el
servicio educativo directamente a través de los planteles educativos oficiales,
bien sea por falta de docentes o directivos docentes, o de infraestructura
física para atender a la población en edad escolar o a la totalidad de la
demanda educativa, respectivamente[127].
De igual forma,
el referido Decreto define el concepto de limitaciones, como todas
aquellas “situaciones previsibles o imprevisibles que generan daño o
alteración grave a las condiciones normales de vida en un área geográfica
determinada y que no permiten a la entidad territorial certificada prestar el
servicio educativo de manera directa con su capacidad oficial.” Nótese que
las limitaciones, tal como se acaba de transcribir, se clasifican en
situaciones imprevisibles y previsibles. Las primeras son aquellas ocasionadas
por desastres naturales o por causas humanas no voluntarias; y las segundas, se
refieren a las hipótesis de afectación del orden público previamente conocidas
o que deberían ser conocidas por la entidad territorial y que se prolonguen en
el tiempo, que pongan en riesgo la vida o la integridad física de los
estudiantes y que, además, imposibiliten a la entidad el uso de la capacidad
oficial para brindar el servicio público de educación.
3.10.8. Una vez delimitados
los conceptos de insuficiencia y limitaciones, y siguiendo el esquema
anteriormente expuesto, se procederá a señalar cuál es el medio idóneo para
demostrarlas. Al respecto, el artículo 2.3.1.3.2.6 del Decreto en estudio exige
para la contratación de servicios educativos, que las entidades territoriales
certificadas lleven a cabo un estudio de insuficiencia y limitaciones, en el
cual se pruebe técnicamente la necesidad de una contratación excepcional.
Este estudio deberá ser
enviado al Ministerio de Educación Nacional en la segunda mitad de octubre de
cada año, con el fin de justificar la contratación de los servicios educativos,
a partir del inicio del siguiente calendario escolar.
En el documento se incluirá un análisis de la oferta, la demanda, la población,
la evolución de la matrícula y la planta de personal docente y directivo docente
de la entidad territorial respectiva. También se anexará la georreferenciación
del área educativa, las evidencias de implementación de estrategias de
ampliación de cobertura, el plan de mitigación de contratación del servicio,
las herramientas de seguimiento a las estrategias desarrolladas, y las
certificaciones que se le exigen a la autoridad competente, en caso de
presentar limitaciones previsibles. El análisis que se debe realizar para tal
efecto, comprende un examen sobre las condiciones en que el servicio de
educación debe prestarse para casos particulares en los que se advierten
necesidades especiales.
Una vez realizado el
estudio de insuficiencia y limitaciones, la entidad territorial deberá elaborar
el plan anual de contratación del servicio educativo, en los términos del
artículo 2.3.1.3.2.8. del Decreto 1075 de 2015. Este reflejará las necesidades identificadas
y tendrá que ser publicado a más tardar el día 30 de noviembre de cada año,
tanto en las oficinas de las Secretarías de Educación de las entidades
certificadas, como en sus páginas web. Cabe anotar que el plan anual
incluye aspectos relevantes para el estudio del caso concreto, como lo son la
población estudiantil objeto, los niveles educativos necesarios y las zonas en
donde se encuentra la necesidad del servicio.
3.10.9. Con fundamento en
lo anterior, para esta Sala de Revisión es claro que, sin perjuicio de las
potestades otorgadas al Ministerio de Educación en el artículo 2.3.1.3.2.6 del
Decreto 1075 de 2017[128],
las únicas entidades competentes para definir si existe o no la necesidad de
contratación del servicio educativo con establecimientos privados, son las
entidades territoriales certificadas en educación.
3.10.10. Al
descender al escenario en el que se encuentran las instituciones educativas en
la ciudad de Bogotá D.C., es preciso mencionar que, desde el año 2008, la SED
realiza estudios de insuficiencia[129], con el fin de planificar e implementar
estrategias para la prestación adecuada del servicio educativo.
Para obtener los
datos de insuficiencia, se calculan los indicadores en todas las Unidades de
Planificación Zonal (UPZ[130]),
con excepción de la localidad de Sumapaz. La clasificación que se otorga es:
muy insuficiente, insuficiente, insuficiencia media, suficiencia leve,
suficiencia media, suficiente y muy suficiente. De acuerdo con dicho estudio, para el año 2019, de las 112 UPZ
existentes en Bogotá, tres fueron calificadas con muy insuficientes, siete con
insuficientes, 20 con insuficiencia media, 48 con
suficiencia leve, 20 con suficiencia media, 11 con suficiencia y 3 como muy
suficiente.
De igual manera,
se reporta el esfuerzo realizado por el Distrito para reducir de forma gradual
el número de matrículas que se lleva a cabo a través de la contratación de
prestación del servicio educativo en instituciones no oficiales, la cual, para
el año 2014, se encontraba en 58.879 y, en el 2018, llegó a 11.750[131]. Según la SED, en
el 2019, había 4.653 casos de estudiantes con trastornos de aprendizaje o de
comportamiento en los colegios públicos de la
ciudad, sin que se incluyan datos sobre la prestación
del servicio educativo a su favor.
3.10.11. Así las
cosas, y con la base en la información reseñada, esta Sala de Revisión concluye
que no existen evidencias de insuficiencia
o limitaciones en las instituciones educativas del distrito, para
brindar el servicio educativo a los estudiantes que tienen TDAH y dificultades
de aprendizaje, por lo que no puede este Tribunal ordenar a la SED que otorgue
un cupo escolar a JPAB en una institución de calendario B. Ello se justifica,
entre otras razones, en que las insuficiencias o limitaciones son
cuestiones de carácter técnico, que no se justifican por la simple omisión en la
consideración de la población con TDAH y con dificultades de aprendizaje en el
reporte realizado para el año 2019 –época en la cual se dio trámite a la
presente acción–.
Aun cuando dicha
omisión torna evidente la
invisibilización de la población en estudio, ello no implica, per se,
que los planteles educativos distritales tengan insuficiencia o limitaciones
para atender el proceso educativo del mencionado estudiantado. Mucho menos, si
se tiene en cuenta que no es necesaria una oferta especializada en educación
para NNA con TDAH, sino que se apunta a un modelo inclusivo, en el que las instituciones de
educación ordinaria, cuenten con capacidades especiales para el reforzamiento
que demandan los niños con dicha dificultad de aprendizaje y con cualesquiera
otra. Por esta razón, en el caso bajo examen, no cabe ordenar la entrega de un
cupo en un colegio privado de calendario B a JPAB.
Segundo
tema: Sobre la pretensión de acceso a una educación especial y personalizada
3.10.12.
Ahora bien, más allá del estudio de la pretensión reseñada, la actora solicita,
en subsidio, que la
institución educativa que se asigne a su hijo se especialice en el tratamiento
del TDAH. Además, afirma que el médico tratante del menor advirtió sobre la necesidad
de brindarle un modelo de enseñanza personalizada, en aula regular de grupos
pequeños, cuya pedagogía fuese especial, en lo que corresponde a la evaluación,
refuerzo extra escolar, acompañamiento psicopedagógico, flexibilidad y
mecanismos especiales de evaluación.
3.10.13. En este ítem, es
necesario recordar que la educación inclusiva hace referencia a la posibilidad
de garantizar ajustes razonables en el proceso educativo de personas con
necesidades especiales o dificultades de aprendizaje. Al respecto, a continuación,
es preciso hacer referencia a la educación especializada diferenciada frente a
la educación inclusiva. Esta Corporación se ha ocupado de este tema en pasadas
oportunidades, en casos que comprometían la educación de niños con
discapacidad, concluyendo que, en la mayoría de las ocasiones, la educación
inclusiva es el modelo idóneo y adecuado para adelantar el proceso de
aprendizaje de dichos estudiantes. Sin embargo, en ciertos casos, la Corte se
ha inclinado por el modelo de educación especializada diferenciada como
recurso de última ratio, en situaciones en las cuales, por
evaluaciones psicológicas, familiares y médicas, se considera que esa
alternativa corresponde a la opción más viable para garantizar el derecho a la
educación de los niños y niñas con discapacidad.
En el asunto sub-examine, de
acuerdo con la evidencia aportada al expediente, la situación particular de
JPAB no sugiere que se aplique la excepción de la educación especializada diferenciada, puesto que sus condiciones lo hacen beneficiario del sistema
educativo regular con la aplicación puntual del modelo de educación inclusiva. Al
respecto, como ya se reseñó en este fallo, es preciso recordar que el TDAH, la
dislexia y la disgrafia funcional son dificultades que solo se presentan, por
regla general, en el escenario escolar, y no en todos los ámbitos del diario
vivir de una persona, por lo que no se trata de una discapacidad y mucho menos
de una condición respecto de la cual se haga necesario modificar, de manera
significativa, el entorno o funcionamiento del servicio educativo.
Por el contrario, este tipo de
alteraciones suponen la necesidad de brindar una atención particular en el
ámbito educativo regular, a efectos de, por una parte, frente a la disgrafia y
la dislexia, manejar y superar las dificultades para adquirir ciertos conocimientos
académicos y, por la otra, frente al TDAH, fortalecer los periodos atencionales, sus tiempos de ejecución y su
adaptación al puesto de trabajo. Lo anterior puede perfectamente alcanzarse a partir del refuerzo de los
conocimientos y competencias de lectura y escritura por parte del cuerpo
docente, el apoyo psicopedagógico y la flexibilización con mecanismos
especiales de evaluación. Ello sin duda implicará la implementación de ciertos
ajustes los cuales parecen ser razonables en el caso de JPAB, y pueden
alcanzarse a partir de un PIAR[132], así como de un plan para trabajo
en casa, como se afirma se viene desarrollando con el Colegio CT.
Sobre la base de lo anterior, se
procederá a examinar si el CT ha brindado al menor JPAB el tipo de educación al
cual tiene derecho.
Colegio CT - implementación de la
educación inclusiva
3.10.14. De conformidad con la
información proporcionada por la institución educativa, la Sala advierte que
JPAB está recibiendo educación inclusiva, al haber sido valorado por la
institución y ubicado en un aula de apoyo pedagógico, en la cual estudia con un
grupo pequeño de estudiantes (17 niños). Allí se le brinda atención con enfoque
diferencial, sujeto al apoyo de un equipo interdisciplinario para atender sus
necesidades educativas. Por lo demás, el proceso de evaluación se adecua a los
esfuerzos del estudiante y se involucra a los padres en el proceso educativo.
Bajo este panorama, es que se explica
que los reportes dados sobre el progreso escolar del niño son aparentemente
favorables. Precisamente, en el documento allegado por el colegio se expresa que
se puede apreciar su adaptación e integración con sus compañeros, con los
cuales ha creado lazos de amistad que han contribuido a fortalecer su
autoestima y desempeño social. También se indica que JPAB muestra interés en
aprender, es constante en el desarrollo de actividades, se ha fortalecido en
los periodos atencionales, y bajo permanente control, sus tiempos de ejecución
y adaptación al puesto de trabajo son adecuados.
No obstante, en lo que respecta al
proceso de enseñanza y aprendizaje de JPAB, subsisten inconformidades
manifestadas por la accionante, pese al aula de apoyo pedagógico que tiene
dicha institución. Tales inconformidades son: (i) la SED de Bogotá le asignó un
cupo para un niño en situación de discapacidad; (ii) no se ha elaborado el
PIAR; (iii) el ritmo de aprendizaje no corresponde al que debería tener su
hijo, de conformidad con sus capacidades, ya que comparte el aula con niños en
situación de discapacidad y no cuenta con un programa individualizado; (iv) el
menor fue ubicado en el nivel 5 del aula de apoyo pedagógico, sin saber a qué
aula regular corresponde; (v) el área de psicología del plantel no le ha
brindado información sobre el comportamiento del niño luego del suministro del
medicamento Ritalina; y (vi) el colegio no es apropiado para la formación
escolar de su hijo.
3.10.15. A partir de las
definiciones presentadas sobre los componentes del derecho a la educación (esto
es, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad), la Sala pasa
a proponer algunos ejemplos de indicadores que hacen verificable el contenido
de dichos componentes en la práctica, con el fin de ejemplificar el marco
jurídico para la garantía efectiva del derecho a la educación inclusiva de
JPAB.
En
cuanto a la disponibilidad, se requiere de docentes capacitados,
maestros de apoyo especializados y capacitados, y materiales de enseñanza. En
lo que atañe a la accesibilidad, se exige que todas las personas, sin
distinción alguna, puedan gozar del derecho a la educación, que los centros
educativos se encuentren en una localización geográfica que permita su ingreso,
y que la educación primaria sea gratuita. Frente a la aceptabilidad, se
demandan estrategias educativas de calidad,
de programas
educativos pertinentes, y de métodos de enseñanza diversificados y
contextualizados. Finalmente, en lo relativo a la adaptabilidad, se
impone la existencia de programas académicos flexibles que se adapten a las
necesidades de los estudiantes, de acuerdo con su contexto, cultural y social,
con una metodología adecuada y una valoración pedagógica inicial. También se
precisa (i) la adaptación del programa curricular mediante el PIAR, (ii) la corresponsabilidad
que tienen los padres en la educación de sus hijos, y (iii) la planificación
colaborativa y promoción de grado escolar, de conformidad con el proceso de
aprendizaje.
En el
asunto bajo examen, en lo atinente a la disponibilidad, obra una comunicación
en el expediente dirigida a la SED de Bogotá, Dirección de Cobertura, firmada
por dos coordinadoras y una docente de apoyo del plantel educativo en cuestión,
a través de la cual informan que, a pesar de contar con el cupo escolar para
JPAB en el grado segundo –en el aula de inclusión– no pueden ser provistos los
ajustes de contexto solicitados por la neuropsicóloga tratante, y agregan que,
además, el proceso de ajustes se daría mejor en las aulas de apoyo pedagógico.
De otro lado, la rectora del colegio le manifestó a la juez de instancia que sí
contaba con un equipo interdisciplinario para llevar a cabo el proceso de
aprendizaje del menor[133].
Afirmación que ha sido verificada a través de un informe[134] remitido a esta Corporación, firmado por
profesionales en psicología, educación especial, terapia ocupacional,
fonoaudiología y trabajo social. En esta línea, a través del oficio del 1 de
octubre de 2018[135], el
colegio reiteró que cuenta con un equipo interdisciplinario con capacidad para
atender el proceso educativo de JPAB, por lo que implementaría el PIAR y
dispondría de un plan casero.
Sobre
el particular, esta Sala advierte que, aun cuando el colegio cuenta con el
equipo interdisciplinario idóneo para llevar a cabo los ajustes razonables en
el modelo pedagógico a desarrollar con JPAB, no se refleja claramente una
actuación en el caso concreto para realizar los ajustes razonables que requiere
el menor. Así pues, de los documentos que obran en el proceso, solamente se
evidencia la realización de una valoración inicial del niño, pero no hay prueba
alguna que indique que dicha evaluación haya servido de base para llevar a cabo
otras acciones requeridas, lo cual denota una debilidad en la dimensión de adaptabilidad,
pues no han existido los ajustes curriculares y pedagógicos necesarias que
parecerían requerirse.
En efecto, cabe precisar que, en lo que atañe a la elaboración,
implementación y monitoreo del PIAR, para el caso de JPAB, como parte de las
exigencias realizadas en la acción de tutela, para hacer efectiva la prestación
del servicio de educación del menor, correspondiente a la dimensión de
adaptabilidad, se advierte que, al momento de presentación del amparo, su
ejecución no estaba en marcha, por lo que resulta poco probable que el proceso
académico del niño se hubiese ajustado a sus necesidades particulares. Ello,
sin perjuicio de que el Colegio informó sobre los planes para ejecutar dicho
plan, en conjunto con uno de apoyo en casa. Cabe resaltar que, en el proceso
de planeación y construcción del PIAR, desempeña un papel importante la familia
del menor. En el caso sub examine –como parte de la labor de la
educación inclusiva– las expectativas de la accionante pueden ser evaluadas y tratadas en
el diseño del PIAR, a fin de promover su participación activa y empoderamiento
en la formación de su hijo.
Por
lo demás, es necesario también señalar el deber correlativo en cabeza de la
madre de JPAB, frente a la efectiva garantía del derecho a la educación de su
hijo. En este sentido, ante algunas de las inconformidades por ella planteadas[136], lo que se avizora es un proceso de falta
de comunicación entre las partes. Por ejemplo, era una carga de la actora formular
ante el colegio los requerimientos correspondientes, antes de acudir a la
acción de tutela, en aras de promover las modificaciones que considera necesarias
en el proceso educativo de JPAB. En consecuencia, no es posible atribuir toda
la responsabilidad de la afectación del derecho a la educación del menor solamente
al Colegio, si la madre no ha ejercido diligentemente los deberes de
corresponsabilidad, en los cambios que se requerían en el proceso educativo del
niño.
3.10.16. En suma, se observa que aun cuando el colegio ha pretendido
brindar un servicio de educación inclusiva a JPAB, ello no ha sido suficiente
para garantizar la dimensión de adaptabilidad del derecho a la educación, en
los términos en que fue descrita. Así pues, si bien se le otorgó un cupo en el
aula de apoyo pedagógico, a efectos de que contara con un equipo
interdisciplinario que atendiera sus necesidades educativas, de conformidad con
su diagnóstico de TDAH y otras dificultades de aprendizaje, no fue implementado
de forma oportuna el PIAR para asegurar el proceso de enseñanza-aprendizaje del
menor.
De ahí que, la implementación de la
educación inclusiva por parte del colegio mencionado no es suficiente,
atendiendo a los estándares constitucionales que han sido desarrollados en esta
providencia. Esta circunstancia resulta en un riesgo de exclusión del menor del
sistema educativo, en lo que refiere a su proceso de formación, en tanto que el
servicio otorgado no responde a sus necesidades particulares de aprendizaje, a
fin de potenciar sus habilidades y permitirle tener las herramientas necesarias
para el normal desarrollo de su vida en condiciones de igualdad. En esta
medida, si aún no se ha hecho, el colegio debe examinar la posibilidad de
realizar cambios curriculares o pedagógicos en el marco de la implementación
del PIAR, los cuales, incluso, podrían suponer la necesidad de trasladar al
menor a un aula regular.
A lo anterior, cabe agregar que parte
de esta responsabilidad también es atribuible a la madre, en virtud de su deber
de corresponsabilidad, pues debió involucrarse más a fondo con la exigencia de
las adecuaciones correspondientes al programa académico. Las dificultades
planteadas no se solucionan solo con la promoción del amparo constitucional,
pues es clave su participación activa en la definición de las distintas
herramientas de actuación.
3.10.17. De lo expuesto hasta este
punto, es posible concluir que el Colegio CT si bien cumplió primariamente con sus
obligaciones, dio luegar la afectación del derecho a la educación de JPAB en su
dimensión de adaptabilidad. En tal virtud, la Sala Tercera de
Revisión revocará la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado 23 Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá, que a su vez confirmó el fallo adoptado el día 3 de octubre de
2018 por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de la
misma ciudad y, en su lugar, amparará tal garantía constitucional.
En
consecuencia, ordenará al Colegio CT que, si aún no lo ha hecho, proceda con
los cambios curriculares o pedagógicos necesarios en el proceso académico de
JPAB, como parte de la implementación y monitoreo del PIAR, que hubiese sido
elaborado para tal efecto.
Tercer tema: La asignación de transporte
escolar
3.10.18. Esta pretensión no hizo
parte de la acción de tutela presentada ante los jueces de instancia. Sin
embargo, en vista de que el cupo escolar otorgado a JPAB está en el Colegio CT,
supuestamente distante del lugar de residencia del menor, la accionante la puso
en conocimiento de esta Sala en sede de revisión, y sobre ella se pronunció la
Secretaría de Educación del Distrito, al comprometerse a suministrar una ruta
escolar para el transporte del niño, o en su defecto, a otorgarle un subsidio
mensual para cubrir los gastos de movilidad. En concreto, y vistas las pruebas
del expediente, se advierte que la SED de Bogotá solamente hizo entrega del
subsidio de transporte por el término de un mes.
Atendiendo
a las consideraciones incluidas en esta providencia, en el caso concreto, se advierte que la accionante puso de presente
que la lejanía entre su lugar de residencia y el colegio ha generado
dificultades para que JPAB pueda asistir a clases. Sin embargo, en el
expediente no se encuentran elementos para determinar dicha distancia, por lo
que no hay elementos suficientes para que la Sala se pronuncie sobre la posibilidad
de otorgar un subsidio.
Sin perjuicio de lo anterior, al
tratarse de un asunto en el que se encuentran involucrados los derechos
fundamentales de un menor de edad, como sujeto de especial protección
constitucional, se advierte la necesidad de ordenar a la SED realizar un
análisis sobre esta circunstancia, con miras a establecer si es o no procedente
brindar un apoyo económico que facilite el transporte de JPAB al Colegio CT,
siempre que se cumplan con todas las exigencias normativas para tal efecto.
V. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado
23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., que a su vez confirmó el fallo
adoptado el día 3 de octubre de 2018 por el Juzgado Noveno Penal Municipal con
Función de Conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, AMPARAR el
derecho a la educación de JPAB.
SEGUNDO.- ORDENAR al
Colegio CT que, en el
término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, si
aún no lo ha hecho, proceda a realizar los cambios curriculares o pedagógicos
necesarios en el proceso académico de JPAB, como parte de la implementación y
monitoreo del PIAR, que hubiese sido elaborado para tal efecto, con el fin de
garantizar su derecho a la educación inclusiva, en los términos en que fue
planteado en esta providencia.
TERCERO.-
ORDENAR a
la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. que, en el término de diez
(10) días siguientes a la notificación de esta providencia, analice si en el
caso de JPAB es posible otorgar un subsidio de transporte, de acuerdo con las
exigencias normativas previstas para tal efecto.
CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ley 1581 de 2012, art. 5; y Decreto 1377 de 2013, art. 3.
[2] Folio 1, cuaderno principal.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Folio 78, cuaderno principal.
[6] Folios 2
y 101, cuaderno principal.
[7]
Folios 33 y 34, cuaderno principal. En el trámite de la tutela no se informó de
la situación económica del padre del menor, pero, según la accionante, ella se
hace cargo en su integridad de sus necesidades.
[8]
Sobre el particular, cabe destacar que en el sistema educativo existen los
calendarios escolares A y B. Las actividades en el calendario A inician en
febrero y culminan en noviembre, y en el B comienzan en septiembre y finalizan
en junio. Actualmente, todos los colegios públicos desarrollan su plan de
estudios en el calendario A. Por su parte, los colegios privados tienen la
libertad de escoger cuál calendario siguen, con la condición de que observen la
intensidad horaria establecida en la Resolución 1730 del 18 de junio de 2004,
expedida por el Ministerio de Educación Nacional. A través de esta resolución
se reglamentó la jornada única y la intensidad horaria en instituciones
educativas no oficiales.
[9] Folios 34 y 53, cuaderno
principal.
[10] Folios
100-106, cuaderno principal.
[11] Folio 101, cuaderno principal. En este folio se encuentra el
cronograma del proceso de auditoría interno del año 2018.
[12]
A través de esta Resolución se estableció el proceso de gestión de la cobertura
2017-2018 en el sistema educativo oficial del Distrito de Bogotá. Esta
disposición fue derogada por la Resolución 1629 de 2018, expedida el 3 de
septiembre del mencionado año.
[13] El
artículo en mención señala que: “Artículo 4°.
Procedimiento para vincular al sistema educativo a los niños, niñas y
adolescentes que no se hayan matriculados dentro de las fechas fijadas en el
cronograma de matrículas. Para los casos relacionados
con niños, niñas y adolescentes que se encuentren por fuera del sistema
educativo, se procederá así: […] c. Acción de los colegios. Los
colegios matricularan a los niños, niñas y adolescentes y establecerán
compromisos con los padres para que cumplan sus obligaciones de acuerdo con la
ley y el manual de convivencia del colegio. De igual forma efectuarán a los
menores una valoración académica, harán una inducción social y les ofrecerán
los apoyos necesarios para que el niño, niña o joven permanezca en el colegio.
Si los padres o representantes no acuden a matricular al menor o incumplen con
las obligaciones contraídas, el colegio informará a la Comisaría o Defensora de
Familia para que dichos organismos de acuerdo a sus competencias prevengan,
garanticen y restablezcan el derecho a la educación de los niños, niñas y
adolescentes. […]”
[14]
“SIMAT es un sistema de gestión de la matrícula de los estudiantes de
instituciones que facilita la inscripción de estudiantes nuevos, el registro y
la actualización de los datos existentes de un alumno, la consulta de
estudiantes por institución, el traslado del alumno a otra institución, así
como la obtención de informes como apoyo para la toma de decisiones” (MEN,
s.f.).” Ministerio
de Educación Nacional (2017). Documento de orientaciones técnicas,
administrativas y pedagógicas para la atención educativa a estudiantes con
discapacidad en el marco de la educación inclusiva. Bogotá: Autores, Marulanda E,
Jiménez H, Roa R, Pinilla P, Pinilla J.
[15] Folios
110, 115-116, cuaderno principal.
[16] Folio 116, cuaderno principal.
[17] Ver
folios 110 – 114, 117-120, cuaderno principal.
[18] No se indica el año en que se envió la comunicación.
[19] El
precepto en mención consagra que: “Artículo 3o. Prestación
del servicio educativo. El servicio educativo será prestado en las
instituciones educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar
establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión
establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional. De la misma manera el servicio educativo podrá prestarse en
instituciones educativas de carácter comunitario, solidarios, cooperativo o sin
ánimo de lucro. Se reconoce la naturaleza
prevalente del derecho a la educación sobre los derechos económicos de las
instituciones educativas.”
[20] La citada norma establece lo
siguiente: “Artículo 27.  Prestación del
Servicio Educativo. Los departamentos, distritos y
municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través
del sistema educativo oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia en
las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la
prestación del servicio educativo con entidades estatales o privadas sin
ánimo de lucro de reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento
de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos
estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos
del sistema no puede ser superior a la asignación por alumno definido por la
Nación.  Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con
recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en
la presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio
sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá
garantizar la atención de al menos el ciclo completo
de estudiantes de educación básica. La Educación Misional Contratada y otras
modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal,
y las participaciones de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación
se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de
Participaciones.”
[21] Folios
212 y 213, cuaderno principal.
[22] Folio
161, cuaderno principal.
[23] Ibídem.
[24] Folio
32, cuaderno principal.
[25] Folio
39, cuaderno principal.
[26] Folios
45-47, cuaderno principal.
[27] Folios
48-50, cuaderno principal.
[28] Folios
53-58, cuaderno principal.
[29] Folios
59 y 60, cuaderno principal.
[30] Folio
61, cuaderno principal.
[31] Folios
66-68, cuaderno principal.
[32] Folios
71-74, cuaderno principal.
[33] Folio 92, cuaderno principal.
[34] Folios
106-108, cuaderno principal.
[35] Folios
121 y 122, cuaderno principal.
[36] Folio
134, cuaderno principal.
[37] Folio
212, cuaderno principal.
[38] Folio
213, cuaderno principal.
[39] Folio
161, cuaderno principal.
[40]
Sentencia T–308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[41]
Sentencia T–722 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[42]
Sentencia T–168 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[43]
Sentencia T–512 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
[44]
Sentencia T–011 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[45] Folio
174, cuaderno principal.
[46] Folios 175-179, cuaderno principal.
[47]
La mencionada disposición establece que: “Artículo
86. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que
aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán
transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La
ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
[48] Esta
sala estuvo integrada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Diana
Fajardo Rivera.
[49] Folio
44, cuaderno número dos.
[50] Folios 44-48, cuaderno número dos.
[51]
LKBA incluyó en su escrito el siguiente listado de enlaces de páginas web de
colegios considerados aptos para su hijo: https://gimnasiodeguilford.edu.co/,
http://lakhumbre.edu.co/, https://liceochicocampestre.edu.co/,
http://nuevogimnasiolacuspide.edu.co/, https://www.colegioalbertschweitzer.com/,
https://www.cedap.edu.co/, http://pensarandino.edu.co/
[52]
De acuerdo a la información del Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos - INVIMA- este medicamento es un “estimulante del
sistema nervioso central útil en trastornos de hiperactividad y déficit de
atención, narcolepsia con síntomas de somnolencia diurna y pérdida súbita del
tono de los músculos voluntarios”. Disponible en: http://consultaregistro.invima.gov.co:8082/Consultas/consultas/consreg_encabcum.jsp
[53] A través de esta resolución se establecen
parámetros y criterios para la prestación del servicio educativo a la población
con necesidades educativas especiales.
[54] Folios
59-74 y 76-83, cuaderno número dos.
[55] Folio 61, cuaderno número dos.
[56] La norma en cita dispone que:
“Artículo 10. Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales.”
[57] La citada norma establece que: “Artículo 288. La
patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres
sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de
los deberes que su calidad les impone.”
[58] Al respecto, el precepto en
mención consagra que: “Artículo 306. La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera
de los padres. El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor,
autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su
consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan
sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil
para la designación de curador ad litem. En las acciones civiles contra el hijo
de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo
represente en la litis. Si ninguno pudiera representarlo, se aplicarán las
normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad
litem.”
[59] Véanse,
entre otras, las sentencias T-306 de 2017, T-259 de 2018, T-434 de 2018 y    de
2019.
[60] Folio 44, cuaderno principal.
[61]
Sobre el particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P.
Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la legitimación en la causa como
requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre
la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la
autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna
improcedente (…)”.
[62]
“Por el cual se crea la secretaría de educación del Distrito”. Al
respecto, la norma en cita establece: “Artículo 1. Créase la
Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá.”
[63] El referido precepto establece que: “Artículo 3º Funciones. Modificado por
el artículo 8 del Decreto 593 de 2017 Corresponde a la Secretaría de
Educación del Distrito ejercer de conformidad con el Decreto Ley 1421 de 1993, el
Acuerdo 257 de 2006, y con las
políticas y metas fijadas por el Plan de Desarrollo Distrital y el Plan
Sectorial de Educación, las siguientes funciones: A. Formular, orientar y
coordinar las políticas y planes del Sector Educación, en concordancia con el
Plan de Desarrollo Distrital, el Plan Sectorial de Educación, el Acuerdo 257 de 2006 y las demás
normas legales del orden nacional. B. Desarrollar estrategias que
garanticen el acceso y permanencia de los niños, niñas y jóvenes en el sistema
educativo, así como la pertinencia, calidad y equidad de la educación en sus
diferentes formas, niveles y modalidades. C. Ejercer la inspección, vigilancia,
control y evaluación de la calidad y prestación del servicio educativo en la
ciudad. D. Formular programas y proyectos que contribuyan a mejorar la calidad
de la educación. E. Fomentar la investigación, innovación y desarrollo de los
currículos, los métodos de enseñanza y la utilización de medios educativos. F.
Definir, orientar y ejecutar las políticas de formación y actualización del
personal docente y administrativo al servicio de la SED. G. Impulsar la
investigación educativa y pedagógica que adelanta el Instituto para la
Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico- IDEP, con la participación
de las instituciones de educación superior y las facultades de educación. H.
Promover estrategias de articulación de la educación con las demandas de la
ciudad y las necesidades de sus habitantes. I. Fomentar la investigación y su
relación con los procesos de docencia, en coordinación con la Universidad
Distrital Francisco José de Caldas y en articulación con las instituciones de
educación superior radicadas en la ciudad de Bogotá. J. Fomentar la formación
en el conocimiento científico técnico y tecnológico en los colegios de la
ciudad. K. Fomentar el desarrollo del conocimiento a través de alianzas
estratégicas con el sector productivo. L. Formular, orientar y ejecutar, en
coordinación con la Secretaría Distrital de Ambiente, la política de educación
ambiental del Distrito Capital. M Diseñar e impulsar estrategias y programas
para el desarrollo y formación de la niñez y la juventud. N. Diseñar e impulsar
estrategias y programas para el desarrollo de los grupos étnicos atendiendo sus
características socio culturales y el fomento de la interculturalidad. O.
Diseñar e impulsar estrategias y programas para atender la educación de las
personas con necesidades especiales. P. Aprobar la creación y
funcionamiento de las instituciones de educación formal y no formal, a que se
refiere la Ley General de Educación. Q. Consolidar, analizar y entregar la
información sobre el comportamiento del Sistema educativo, para uso de los organismos
nacionales y distritales de dirección y control. R. Administrar y
controlar los recursos propios del Distrito y los provenientes del Sistema
General de Participaciones con destino a la educación.”
[64] La
citada norma establece lo siguiente: “Artículo 18. Responsabilidades de
la ETC en la etapa de solicitud y asignación de cupos educativos.
[…] 5. Asignar los cupos de acuerdo con el orden de prioridad establecido en el
artículo 10 de la presente Resolución. […]”
[65] Al
respecto el precepto en mención consagra que: Artículo 20. Consideraciones generales para la inscripción y
asignación de cupos educativos. En el procedimiento de inscripción que deben realizar los
padres o acudientes y en la asignación de cupo por parte de la SED, se tendrán
en cuenta las siguientes consideraciones: […] c. De conformidad con lo establecido en la Resolución 7797
de 2015 del Ministerio de Educación Nacional, la asignación de cupos es
competencia de la entidad territorial certificada. Por tal motivo, se realizará
inicialmente por la Dirección de Cobertura y posteriormente involucrará a los
establecimientos educativos oficiales y las Direcciones Locales de Educación,
para población que no realizó el proceso de inscripción regular o no formalizó
matrícula, atendiendo los criterios de priorización y las responsabilidades en
cada una de las etapas del cronograma establecido en la presente resolución.
[66] Al respecto, el precepto en
mención consagra que: “Artículo 9°. Instituciones
educativas. Institución educativa es
un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por
particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y
nueve grados de educación básica como mínimo, y la media. Las que no ofrecen la
totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán
asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación
básica completa a los estudiantes. Deberán contar con licencia de
funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, disponer de la infraestructura
administrativa, soportes pedagógicos, planta física y medios educativos
adecuados. Las instituciones educativas combinarán los recursos para brindar
una educación de calidad, la evaluación permanente, el mejoramiento continuo
del servicio educativo y los resultados del aprendizaje, en el marco de su
Programa Educativo Institucional. Las instituciones educativas estatales son
departamentales, distritales o municipales. Parágrafo 1°. Por motivos de
utilidad pública o interés social, las instituciones educativas departamentales
que funcionen en los distritos o municipios certificados serán administradas
por los distritos y municipios certificados. Por iguales motivos se podrán
expropiar bienes inmuebles educativos, de conformidad con la Constitución y la
ley. Durante el traspaso de la administración deberá garantizarse la
continuidad en la prestación del servicio educativo. Para el perfeccionamiento
de lo anterior se suscribirá un convenio interadministrativo entre las
entidades territoriales. Parágrafo 2°. Las deudas por servicios públicos de las
instituciones educativas cuya administración se traspase de los departamentos a
los distritos y municipios certificados, causadas con anterioridad a la fecha
del traspaso, serán pagadas por los departamentos. Parágrafo 3°. Los
Establecimientos Públicos educativos del orden nacional que funcionan con
recursos del presupuesto nacional, serán traspasados con los recursos a las
respectivas entidades territoriales, conservando su autonomía
administrativa. Parágrafo 4°. Habrá una sola administración cuando en una
misma planta física operen más de una jornada. También podrá designarse una
sola administración para varias plantas físicas, de conformidad con el
reglamento.”
[67]
Sentencia 246 de 2015, M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
[68] Ibídem.
[69] La norma en cita dispone que: “Artículo 6o. Causales de Improcedencia de la Tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de
dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger
el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3. Cuando se pretenda
proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el
artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que
el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en
situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se
trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,
salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se
trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”
[70] Sentencia T-087 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, reiterada
en la sentencia T- 387 de 2018.
[71] Sentencia 091 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.
[72] El precepto en mención establece que: “Artículo 13. Objeto y modalidades del
derecho de petición ante autoridades.
Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés
general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre
la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades
implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la
Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre
otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la
intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación
jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar,
examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias
y reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es
gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de
abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las
entidades dedicadas a su protección o formación.”
[73] Ver
folios 48-50 y 59 y 60, cuaderno principal
[74]
En concreto, la actora reclamó
la asignación de un cupo escolar para JPAB en el grado segundo de primaria, en
un plantel educativo especializado en el tratamiento del TDAH, en el calendario
B, con cubrimiento total de los costos que se deriven de la prestación del
servicio, tales como matrícula, pensión, asesoría de tareas, apoyo psicológico
y terapéutico, uniformes, útiles y materiales escolares, alimentación diaria y
ruta escolar.
[75] La norma en cita establece que: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo
amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las
mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y
pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al
particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por
el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de
los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio,
de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a
partir de la notificación de aquel.”
[76]
Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
[77]
Este argumento está en línea con lo resuelto en la Sentencia T-091 de 2018
(M.P. Carlos Bernal Pulido), en el cual se analizó la acción de tutela
presentada por un personero municipal en representación de un grupo de
estudiantes menores de edad en contra de la Secretaría de Educación
Departamental de Caquetá, con el fin de que se ordenara la apertura del grado
décimo en una institución educativa del orden departamental que no ofrecía
educación media. En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión de la Corte
consideró que los tutelantes no contaban con otros mecanismos de defensa
judiciales, en tanto que, si bien la decisión del Comité que determinó la no
apertura del grado décimo constituía un acto administrativo de carácter general
susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso por vía de la
acción de nulidad, la pretensión de los accionantes no estaba dirigida a
cuestionar la legalidad de dicho acto, sino en procurar su acceso a la
educación. En esa medida, no se enmarcaba en ninguna de las causales de
procedencia de la acción de nulidad. De ahí que, teniendo en cuenta que se
trataba de un grupo de menores de edad con urgencia de culminar su proceso
educativo para calificarse y acceder a la educación superior, se consideró que
el amparo era el mecanismo apto para agotar esta controversia.
[78] Sentencia T-402 de 1992, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[79] El texto en mención señala que:
“Artículo 26. Cesación de la Actuación Impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución,
administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación
impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de
indemnización y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podrá desistir
de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento
hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los
derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en
cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado
incumplida o tardía.”
[80]
Sentencia 423 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[81] M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[82]
Sentencia T-168 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[83]
Sentencia T-378 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[84]
Sentencia T- 2018 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo
[85]
Sentencia T- 070 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[86]
La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: “El Estado, la sociedad
y la familia son responsables de la educación (…)”.
[87]
El artículo 35 de dicha resolución contiene el cronograma del proceso de
gestión de la cobertura educativa del Distrito de 2017 al 2018.
[88] Citado en: Isorna Folga, Manuel, Trastorno por Déficit de Atención
con Hiperactividad (TDAH), 2017.
[89] Ibídem, pp. 7 y 17.
[90] Ministerio de Educación Nacional
(2017). Documento de orientaciones técnicas, administrativas y pedagógicas para
la atención educativa a estudiantes con discapacidad en el marco de la
educación inclusiva. Bogotá:
Autores, Marulanda E, Jiménez H, Roa R, Pinilla P, Pinilla J.
[91] Ibídem, página 13.
[92]
Esperanza Matute, Soledad Guajardo, Dislexia, Definición e
intervención en hispanoparlantes, segunda edición, 2012, p.
[93]
Fernando Cuetos Vega, Psicología de la Escritura, 2011, p. 55.
[94]
Ibídem 69.
[95] La primera
parte de la norma en cita establece que: “Artículo 11. Derecho
a la educación. El Ministerio de Educación Nacional definirá la política y
reglamentará el esquema de atención educativa a la población con necesidades
educativas especiales, fomentando el acceso y la permanencia educativa con
calidad, bajo un enfoque basado en la inclusión del servicio educativo. Para lo
anterior, el Ministerio de Educación Nacional definirá los acuerdos
interinstitucionales que se requieren con los distintos sectores sociales, de
manera que sea posible garantizar atención educativa integral a la población
con discapacidad.”
[96]
Ministerio de Educación
Nacional (2017). Documento de orientaciones técnicas, administrativas y
pedagógicas para la atención educativa a estudiantes con discapacidad en el
marco de la educación inclusiva, p. 20.
[97] Esta
Convención fue suscrita el 13 de diciembre de 2003 en Nueva York – Estados
Unidos.
[98]
Ministerio de Educación
Nacional (2017). Documento de orientaciones técnicas, administrativas y
pedagógicas para la atención educativa a estudiantes con discapacidad en el
marco de la educación inclusiva. Bogotá: Autores, Marulanda E, Jiménez H, Roa R, Pinilla P, Pinilla
J, pp.42- 43.
[99] Ibídem, p. 42.
[100]
Ibídem, pp. 41-43. Las diferencias que se relacionan en el
cuadro fueron tomadas del Documento de orientaciones técnicas, administrativas y pedagógicas
para la atención educativa a estudiantes con discapacidad en el marco de la
educación inclusiva
[101]
Sentencia T-679 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[102]
Sentencia T-120 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Es importante
anotar que esta Corporación ha desarrollado una línea
jurisprudencial, particularmente, en torno a la población en situación de discapacidad,
así, por ejemplo, se han esclarecido los parámetros para su acceso y
permanencia en el sistema educativo, la accesibilidad material y el transporte
escolar etc. Al respecto, se citan las siguientes
sentencias: T-734 de 2011, T-862 de 2011, T-847 de 2013, T- 247 de 2014, T-488
de 2016, T-523 de 2016, T-679 de 2016, T-480 de 2018 y T-457 de 2019.
[103]
UNESCO, Orientaciones para la inclusión: Asegurar el Acceso a la Educación para
Todos, París, 2006, citado en: UNESCO, Conferencia Internacional de Educación
“La educación inclusiva: el camino hacia el futuro”, 20008.
[104] Comité de los Derechos del niño.
Observación General No 9 aprobada en el 43ª periodo de sesiones de 2006,
párrafo 67.
[105]
“Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención
educativa a la población con discapacidad”
[106]
Sentencia T-523 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
citada en la sentencia T- 629 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[107] “Por
medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno
ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.”
[108]
La primera se presentó el 21 de julio
de 2016, a través del proyecto de ley N.º 24 de dicho año (Ver Gaceta del
Congreso No 545, 29 de julio de 2016, p. 16), que tenía como finalidad regular
escenarios de estudiantes con dislexia y otras dificultades de aprendizaje. En
el primer y segundo debate, esta iniciativa fue aprobada en el Senado. Luego de
su remisión a la Secretaría de la Cámara de Representantes, y pese a superar el
primer debate, el proyecto fue archivado por tránsito de legislatura, en virtud
de lo establecido en los artículos 190 de la Ley 5ª de 1992 y 160 de la
Constitución Política. Por segunda vez, el proyecto sobre TDAH y dificultades
de aprendizaje fue presentado en la Secretaría General del Senado el 28 de
agosto de 2018 (Ver Gaceta del Congreso No 628, 31 de agosto de 2018, pp. 34 y
35). Hasta el momento, ha sido sometido a primer debate en la Comisión Sexta
del Senado, en el cual fue aprobado el 11 de junio de 2019.
[109]
En relación con la protección que ha otorgado la Corte en
casos que comprometían la educación de niños y niñas con discapacidad, en la
mayoría de las ocasiones, se ha concluido que la educación inclusiva es el
modelo idóneo y adecuado para adelantar el proceso de aprendizaje de dichos
estudiantes. Sin embargo, en ciertos casos, la Corte se ha inclinado también
por el modelo de educación especializada diferenciada como recurso de
última ratio, en situaciones en las cuales, por evaluaciones psicológicas,
familiares y médicas, se considera que dicha alternativa corresponde a la
opción más viable para garantizar el derecho a la educación de los niños y
niñas con discapacidad.
[110]
Este enfoque ya ha sido planteado por la jurisprudencia
constitucional, por ejemplo, en la Sentencia T-120 de 2019 (M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo), en la cual la Corte se pronunció sobre un caso de un colegio
en el que se debían realizar ajustes razonables para evitar conflictos entre
sus alumnos. En esta oportunidad, la Corte señaló que la institución
involucrada –al contar con estudiantes diagnosticados con TDAH– estaba en la
obligación de amoldarse a las necesidades de todo el alumnado, a partir de
políticas de inclusión que propiciaran un ambiente amigable y respetuoso. Si
bien este es un caso en el que se encuentra una regla aplicable en consonancia
con lo que ha sido desarrollado hasta el momento en esta providencia, cabe
mencionar que no es posible asemejar el TDAH con la condición de discapacidad,
tal como ya fue expuesto en esta providencia.
[111] Véanse las sentencias T-492 de 2010, T-699 de 2011, T-008 de 2016 y
T-067 de 2018.
[112]
Esta Observación General fue aprobada en su 21ª periodo de sesiones (49ª
sesión), el 29 de noviembre de 1999.
[113]
Véanse también, entre otras, las Sentencias T-743 de 2013, T-545 de 2016 y T-
091 de 2018.
[114] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[115]
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[116] M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[117] M.P.
Carlos Bernal Pulido.
[118] Véanse
las Sentencias T-122 de 2018 y T-434 de 2018.
[119] Folio 1, cuaderno principal.
[120]
Sobre estos componentes, en la Observación General No. 13, el
CDESC ha señalado que: “Accesibilidad material.  La educación ha de
ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso
razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología
moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia). // Accesibilidad
económica.  La educación ha de estar al alcance de todos.  Esta dimensión
de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del
párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y
superior:  mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se
pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y
superior gratuita. (…) // Adaptabilidad. La educación ha de tener la
flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y
comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en
contextos culturales y sociales variados.”
[121]
Es preciso anotar que esta Sala no hará referencia a una supuesta controversia
planteada por la accionante, relativa al año lectivo en el que se le otorgó el
cupo, ya que en el Colegio CT asiste al grado segundo. Tal como se explicó en
el acápite de esta sentencia sobre carencia de objeto.
[122]
Folio 49, cuaderno principal.
[123] La norma en mención establece
que: “Artículo 3o. Modificado
por la Ley 1650 de 2013,
artículo 1º. Prestación del servicio
educativo. El servicio educativo será prestado en las instituciones
educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar
establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión
establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional.
(…) Se reconoce la naturaleza prevalente del derecho a la educación
sobre los derechos económicos de las instituciones educativas”.
[124]
A través de esta ley se crean normas en relación con la asignación de recursos
y competencias con el fin de organizar la prestación de los servicios de educación
y salud.
[125] A través de esta
Resolución se estableció el proceso de gestión de la cobertura 2018-2019 en el
Sistema Educativo Oficial de Bogotá.
[126]
Dicha disposición determina que: “Artículo 1°. El
artículo 30 de la Ley 1176 de 2007 quedará
así: Prestación del Servicio Educativo. Los Departamentos, Distritos y
Municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través
del Sistema Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia o
limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial
podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo
de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no
sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e
idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los
servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio
financiado con recursos del Sistema General de Participaciones no puede ser
superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el
valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad
territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley. Cuando
con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con
entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de
al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica. La Educación
Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose
con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los
Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los
recursos del Sistema General de Participaciones.” Artículo 27. Prestación del Servicio
Educativo. Los departamentos, distritos y
municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través
del sistema educativo oficial. Solamente en donde se demuestre
insuficiencia en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial
podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades estatales
o privadas sin ánimo de lucro de reconocida trayectoria e
idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los
servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio
financiado con estos recursos del sistema no puede ser superior a la asignación
por alumno definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el
excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las
restricciones señaladas en la presente ley. Cuando con cargo a recursos
propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales,
la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo
completo de estudiantes de educación básica. La Educación Misional Contratada y
otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del
Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos
Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del
Sistema General de Participaciones.”
[127] Al respecto, la norma en cita
dispone que: “Artículo 2.3.1.3.1.5. Definiciones. Para efectos de la interpretación y
aplicación del presente capítulo, se considerarán las siguientes definiciones:
[…] 3. Insuficiencia. Se entiende por insuficiencia toda aquella
situación en la que una entidad territorial certificada no puede prestar el
servicio educativo de manera directa en los establecimientos educativos
oficiales del sistema educativo estatal de su jurisdicción, ya sea por falta de
planta docente o directivo docente, o por falta de infraestructura física.  4. Insuficiencia
por falta de planta docente o directivo docente. Se presenta cuando la
entidad territorial certificada no cuenta con planta de personal docente o
directivo docente, viabilizada por el Ministerio de Educación Nacional, para
atender a la población en edad escolar que demanda el servicio educativo en los
establecimientos educativos oficiales de su jurisdicción.5. Insuficiencia
de infraestructura física. Se presenta cuando la entidad territorial
certificada no cuenta con la infraestructura física necesaria para atender la
totalidad de la demanda educativa, o cuando la que posee no se encuentra en
condiciones de ser utilizada para la prestación del servicio
educativo.”
[128] Al respecto, el precepto en
mención consagra que: “Artículo 2.3.1.3.2.6. Estudio
de insuficiencia y limitaciones.
(…) Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional revisará
y se pronunciará en cualquier tiempo respecto de los estudios de insuficiencia
y limitaciones. Cuando el Ministerio de Educación Nacional determine que no
existen los supuestos de hecho previstos en el presente capítulo y en el
artículo 27 de la Ley 715 de 2001, dará traslado a los organismos de control, para lo de su
competencia. (…)”.
[129]
Secretaría de Educación del Distrito, Oficina Asesora de Planeación, Dirección
de Cobertura, Estudio de Insuficiencia Educativa de Bogotá para 2019, p. 10.
[130] Las UPZ son áreas urbanas cuya extensión es inferior a la de una
localidad y superior a la de un barrio.
[131]
Secretaría de Educación del Distrito, Oficina Asesora de Planeación, Dirección
de Cobertura, Estudio de Insuficiencia Educativa de Bogotá para 2019, p. 9.
[132]
De conformidad con la sentencia T-457 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez), el PIAR “es el proyecto para el estudiante durante
el año académico, que se debe llevar a cabo en la institución y en el aula en
conjunto con los demás estudiantes de su clase, y deberá contener como mínimo
los siguientes aspectos: i) descripción del contexto general del estudiante
dentro y fuera del establecimiento educativo (hogar, aula, espacios escolares y
otros entornos sociales); ii) valoración pedagógica ; iii) informes
de profesionales de la salud que aportan a la definición de los ajustes; iv)
objetivos y metas de aprendizaje que se pretenden reforzar; v) ajustes
curriculares, didácticos, evaluativos y metodológicos para el año electivo, si
se requieren; vi) recursos físicos, tecnológicos y didácticos, necesarios
para el proceso de aprendizaje y la participación del estudiante y; vii)
proyectos específicos que se requieran realizar en la institución educativa,
diferentes a los que ya están programados en el aula, y que incluyan a todos
los estudiantes; viii) información sobre alguna otra situación del
estudiante que sea relevante en su proceso de aprendizaje y participación
y ix) actividades en casa que darán continuidad a diferentes procesos en
los tiempos de receso escolar.”
[133]
Folio 212, cuaderno principal.
[134]
Folio 44-48, cuaderno dos.
[135]
Folio 215, cuaderno principal.
[136]
En particular aquellas relativas a que no se ha elaborado el
PIAR, que desconoce el grado regular al que corresponde el aula asignada a
JPAB, y que no se le ha brindado información sobre el comportamiento del niño
luego del suministro del medicamento Ritalina.