T-618-09
Sentencia T-618/09
Sentencia T-618/09
TEMERIDAD O
MALA FE-Juez de tutela debe evaluar si en caso
concreto se cumplen presupuestos
ACCION DE
TUTELA-Subsidiariedad e inmediatez como requisitos
de procedibilidad
ACCION DE
TUTELA-Desconocimiento del principio de inmediatez
ACCION DE
TUTELA-Cumplimiento del requisito de la inmediatez
ACCION DE
TUTELA-Inexistencia de temeridad los requisitos de
subsidiaridad e inmediatez
Referencia: expediente
T-2’144.545.
Acción de
tutela de Fabio Fernández Marín, quien actúa por intermedio de apoderado
judicial, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con
citación oficiosa de Siemens S. A., Colmeq Ltda, Prohuila Ltda, Acerías Paz del
Río y Seguro Social -Pensiones-.
Magistrado
Ponente:
Dr. JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de
dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO,
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ y MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las decisiones
de tutela dictadas por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, el 23 de octubre y 26 de
noviembre de 2008, respectivamente, dentro de la acción de tutela presentada
por Fabio Fernández Marín, quien actúa a través de apoderado, contra el Fondo
de Previsión Social del Congreso de la República.
I. ANTECEDENTES.
El 19 de agosto de 2008, la apoderada
judicial de Fabio Fernández Marín presentó acción de tutela como mecanismo
transitorio “para evitar perjuicios irremediables”[1],
contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el fin de
buscar la protección de los derechos fundamentales a la vida, seguridad social,
mínimo vital, pago oportuno de la pensión, dignidad humana de las personas de
la tercera edad e igualdad, vulnerados en su sentir con ocasión del no reconocimiento
y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación. El escrito de tutela está
apoyado en los siguientes
1. Hechos.
Indica el actor que en virtud de que el
último cargo desempeñado fue el de Senador de la República por la
Circunscripción Departamental de Risaralda en el período 1982-1986, el 26 de
marzo de 1999 atendiendo el cumplimiento de los requisitos previstos de edad y
tiempo de servicio, solicitó ante la entidad demandada amparado en el régimen
de transición, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con
fundamento en lo previsto en el Decreto 1359 de 1993 “Por el cual se
establece un régimen especial de pensiones, así como los reajustes y
sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes
a la cámara”[2], relacionando de manera
clara y discriminada los tiempos de servicio prestados en diferentes empresas,
los cuales fueron apoyados con las correspondientes certificaciones laborales.
Dicha petición fue negada por el Fondo de
Previsión Social del Congreso de la República mediante Resolución N° 007 de
2001, bajo la consideración de que los documentos allegados al expediente
administrativo daban cuenta de que para el momento en el que el actor dejó de
ser Senador, contaba con 17 años, 2 meses, 9 días de tiempo de servicio y 48
años de edad, no reuniendo a su juicio las condiciones dispuestas en la
normatividad.
Manifiesta que el citado acto
administrativo fue objeto de solicitud de revocatoria directa por haber omitido
injustificadamente el tiempo laborado en las entidades Cider Ltda y J. Glottman
Ltda, lo cual fue demostrado con la prueba supletoria presentada con el
cumplimiento de los requerimientos dispuestos por la Ley 50 de 1886, petición a
la que accedió la demandada en Resolución N° 00287 de 2002, argumentando que “del
certificado especial presentado por el solicitante se colige con meridiana
claridad que el doctor FABIO FERNANDEZ MARIN se desempeñó como gerente de CIDER
LTDA., durante el tiempo comprendido entre el dos de noviembre de 1970 y el 15
de junio de 1975, demostrando su tiempo de trabajo en dicha empresa durante (4)
cuatro años, siete meses y trece días”[3], por lo que
revocó el artículo primero de la Resolución N° 007 de 2001, ordenando continuar
con el trámite correspondiente “quedando reconocido el tiempo de servicio en
la empresa CIDER LTDA y (…) de esta manera demostrado EL TIEMPO NECESARIO para
el reconocimiento de la pensión.”[4]
Agrega el accionante que la entidad demandada
inexplicablemente dictó los oficios N° 1078 y 1230 de 2002, en los que informó
que una vez agotado el trámite establecido en el artículo 264 del Código
Sustantivo del Trabajo, debería aplicarse lo preceptuado en el Decreto 816 de
2002 (Art. 2°), razón por la cual el accionante informó que la empresa Cider
Ltda realizó sus aportes y los de sus trabajadores al Instituto de Seguros
Sociales, adjuntando para tal efecto copia del carné de afiliación “prueba
documental suficiente para entrar a reconocer la pensión solicitada.”[5]
Posteriormente, en Resolución N° 0480 de
2003[6],
luego de que la demandada dejara nuevamente dicho que el tiempo trabajado por
el actor en la empresa J. Glottman había sido desestimado, mientras que el de
Cider Ltda era convalidado, lo cual se encontraba en firme desde la Resolución
N° 00287 de 2002, decidió no tener en cuenta el tiempo laborado en la última y,
más grave aún, estimó que los tiempos certificados por Siemens, Colmeq,
Prohuila y Acerías Paz del Río no cumplen con lo previsto en la normatividad,
pues “si en la primera resolución se deja claro que el peticionario contaba
con 17 años 2 meses 9 días de tiempo de servicio y con 48 años de edad, al
reconocerse el tiempo laborado en la empresa CIDER LTDA,. como quedó reconocido
en resolución (No. 00287 del 16-04-2002) que se encuentra legalmente
ejecutoriada, y la cual a la fecha no se ha declarado nula, ni revocada por
algún acto administrativo, no me explico como a la fecha no se ha procedido a
reconocer la pensión solicitada, CON EL TIEMPO DE SERVICIO SUFICIENTE para su
reconocimiento.”[7]
Mediante Resolución N° 1778 de 2003, el
Fondo de Previsión Social del Congreso de la República indicó que verificado el
expediente administrativo nunca fue proferido auto suspendiendo el trámite de
la pensión de jubilación y que aún se encuentra pendiente lo solicitado al
accionante para convalidar el tiempo laborado en Cider Ltda, dejando de lado
que ese tiempo se encuentra legalmente reconocido por acto administrativo en
firme, actuación que el peticionario estima arbitraria al no tener en cuenta “TODO
EL TIEMPO DE SERVICIO prestado y acreditado por el señor Marín Fernández
(sic), es decir los 27 años, 3 meses y 21 días (…) sino únicamente 17
años, 2 meses y 9 días de servicio”[8], bajo el argumento de que
de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 “[e]l empleador
responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiera
efectuado el descuento al trabajador.”[9]
Sostiene que con ocasión de la nueva
solicitud presentada, en la que aparecen relacionados todos los tiempos de
servicio, incluido el de la empresa Cider Ltda que dicho sea de paso ya había
sido reconocido en acto administrativo, pero que posteriormente de manera
contradictoria fue desconocido, solicitando además que “se llevara a cabo el
CALCULO ACTUARIAL CORRESPONDIENTE para el reconocimiento y pago de la
prestación económica, el cual estará representado por un bono o título
pensional”[10] en los términos del
artículo 33, parágrafo 1°, literal e) de la Ley 100 de 1993, la entidad
demandada en oficio N° 972 de 2005 decidió que “[n]o es procedente tramitar
o resolver de nuevo la pretensión del señor FABIO FERNANDEZ MARIN, puesto que
la misma ya fue resuelta agotándose la vía gubernativa con actos
administrativos, los cuales están amparados por los principios de legalidad,
existencia y validez, y en consecuencia tiene fuerza ejecutoria, toda vez que
no existe pronunciamiento contrario por la autoridad contencioso administrativa
competente.”[11]
Arguye el demandante que del último acto
administrativo dictado por el organismo accionado, se desprende que si la
pensión de jubilación fue negada por no certificar el tiempo laborado en la
empresa Cider Ltda, apoyándose en lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100
de 1993, que hace referencia al cómputo de las semanas cotizadas al sistema,
significa que no tuvo en cuenta los documentos o pruebas supletorias arrimados
al expediente administrativo, enfatizando en que como trabajador cumplió con
sus obligaciones laborales y que “quien no cumplió con las obligaciones que
le impone la ley fue el empleador por no trasladar los dineros al Instituto de
Seguros Sociales quien a su vez es el responsable de realizar el cobro coactivo
al empleador de dichos aportes, pues es irracional, que una persona
encontrándose en estado de indefensión tenga que padecer las terribles
consecuencias a causa de la negligencia empleador (sic) y a la mala
voluntad de la administradora de pensiones que, pudiendo adjudicar la pensión y
repetir judicialmente contra quien está obligado a efectuar los pagos al
sistema, se abstenga de hacerlo.”
Así las cosas, asevera el actor que han
transcurrido más de nueve (9) años desde que inició los trámites ante la
entidad demandada, dándose una clara y absoluta violación de los derechos
fundamentales a partir de decisiones caprichosas y contradictorias, causándole
graves perjuicios al negar la prestación a la que tiene derecho, más aún cuando
para el momento de la interposición de la acción de tutela contaba con 70 años
de edad, razones suficientes para concluir que el reconocimiento y pago de la
pensión “puede adquirir una connotación de derecho fundamental cuando por
conexidad pone en peligro otros derechos de naturaleza fundamental, entre ellos
la vida, el mínimo vital, la dignidad humana de las personas de la tercera
edad”[12].
Agregó, que por su avanzada edad y
precariedad económica se encuentra en estado de debilidad manifiesta, resaltando
que su estado de salud está muy desmejorado y sus ingresos económicos son
exiguos para el sostenimiento personal, a tal punto que su casa de habitación
que pertenece a una sociedad familiar “se encuentra con fecha de remate para
el día 21 de agosto de 2008”[13], resultando gravoso
costear los gastos médicos de las enfermedades que lo aquejan “ya que no
tiene servicio médico”[14], lo cual puede
constatarse con las historias clínicas allegadas a la solicitud de tutela y los
recibos de pagos que ha debido realizar, lo que hace evidente la necesidad de
que sea reconocida y pagada la pensión solicitada, no pudiendo “depender de
la desidia o del desorden administrativo de la entidad encargada y obligada al
pago y así poder justificar su dilación”[15].
Aduce el accionante que en el año 2002
presentó acción de tutela contra la misma entidad por diferentes hechos, la
cual fue negada, “en especial el hecho de la edad, la salud, y la situación
precaria en que vive (…), y se hace necesario interponer acción de tutela con
el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”[16]
Por último, la solicitud de tutela hace
referencia a algunas decisiones dictadas por esta Corporación referentes (i) a
las condiciones o supuestos fácticos necesarios para que proceda la acción de
tutela con el fin de que sea reconocida la pensión de vejez (T-043, T-1013 de
2007) y (ii) a que la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones propiciada por el empleador, no es una razón
constitucionalmente sostenible para negar el reconocimiento de esta prestación
económica (C-177 de 1998, T-668 de 2007, T-239 de 2008).
2. Pruebas que reposan en el expediente.
- Resolución N° 0007 del 24 de enero de
2001 “Por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión
mensual vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 4ª de 1992”
(folios 2 a 5 del cuaderno principal).
- Resolución N° 00282 del 16 de abril de
2002 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de Revocatoria Directa”
(folios 6 a 13 ibídem).
- Oficio N° 1230 del 28 de mayo de 2002 firmado
por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas de la entidad demandada, que
indica al accionante (folio 14 ibíd.):
“Atentamente doy alcance al oficio DPE 1078 del 15 de
mayo de 2002 en los siguientes términos:
Una vez agote el trámite establecido en el artículo
264 del C.S.T., se deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 3° parágrafo
del Decreto 816 de 2.002, en lo concerniente a la emisión de título pensional
correspondiente ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República,
o lo regulado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1.993 con respecto al
traslado, con base en el cálculo actuarial, de la suma correspondiente del
trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.”
- Oficio N° 1078 del 15 de mayo de 2002
firmado por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas del organismo
accionado que señala al actor (folio 15 ibíd.):
“Nos referimos al tiempo de CIDER LTDA, el cual
pretende usted hacer valer para el reconocimiento de su pensión de jubilación,
al respecto nos permitimos manifestar que hasta tanto no se agote el trámite
establecido en el artículo 264 del C.S.T., dicho tiempo de servicio no podrá
ser tenido en cuenta.
Nos permitimos informarle que en la solicitud presenta
(sic) se dictará auto
suspendiendo el trámite hasta tanto se cumpla lo anteriormente mencionado.
Además pido a usted se sirva aclarar el alcance del
poder revocado al Doctor BATEMAN PINEDO, en lo atinente de revocatoria total o
parcial, si fuere parcial favor especificar la extensión del mandato.”
- Comunicación del 31 de mayo de 2002,
firmada por el señor Fernández Marín en la que manifiesta (folio 16 ibíd.):
“En referencia a sus oficios de D.P.E. 1078 del 15 de
mayo del 2002 y D.P.E. 1230 del 28 de mayo del 2002, muy comedidamente me
permito manifestarle que la empresa CIDER Ltda efectuaba sus aportes y los de
sus trabajadores al Instituto Colombiano de Seguro Social por lo cual les estoy
adjuntando fotocopia de mi carnet (sic) de afiliación a dicho instituto.”
- Resolución N° 480 del 13 de marzo de 2003
“Por medio de la cual niega el reconocimiento de una pensión mensual
vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 4ª de 1992” (folios 17 a
20 ibíd.).
- Resolución N° 1778 del 13 de noviembre de
2003 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” (folios
21 a 23 ibíd.).
- Oficio N° DUS -70307752 del 21 de abril
de 2007, firmado por la Defensora del Usuario de la E.P.S. Sanitas (folio 24
ibíd.).
-  Historia clínica del accionante (folios 25
a 28 ibíd.).
- Interpretación del RX tránsito intestinal
doble contraste practicado al actor (folios 29 y 30 ibíd.).
- Endoscopia de vías digestivas altas y
colonoscopia total (folios 31 a 38 ibíd.).
- Historia clínica N° 4496561 (folios 40,
41 y 43 ibíd.).
- Ecografía hepatobiliar (folio 42 ibíd.).
- Factura de venta N° NOG-456 (folio 44
ibíd.).
- Historia clínica del accionante efectuada
el 31 de marzo de 2009 por el doctor Oscar Gutiérrez Ceballos, médico
especialista en gastroenterología y endoscopia digestiva (folios 56 y 57 del
cuaderno de revisión).
3. Respuesta del Fondo de Previsión
Social del Congreso de la República.
La Jefe de la División de Prestaciones
Económicas solicitó denegar el amparo constitucional solicitado por el
accionante con fundamento (i) en la temeridad de la acción; (ii) la
improcedencia de lo pretendido y la falta de probanza de la existencia de un
perjuicio irremediable y (iii) el carácter preventivo y no declarativo del
mecanismo tuitivo.
En relación con el primer asunto indicó que
el 12 de octubre de 2002, el actor presentó solicitud de tutela con idéntica
pretensión ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, petición negada en
primera instancia y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil,
por lo que no es posible intentar nuevamente el reconocimiento de la pensión de
jubilación por esta vía sin haber acudido a la jurisdicción competente,
desconociendo de esta manera el carácter residual y subsidiario del mecanismo
judicial establecido en el artículo 86 Superior.
De otra parte, sostuvo que la Resolución N°
00287 de 2002 que dispuso revocar el numeral primero de la N° 007 de 2001 y
darle continuidad al trámite de la solicitud pensional, “NO RESUELVE
CONVALIDAR TIEMPOS DE SERVICIO O RECONOCER PENSION”[17],
sino que tan solo decidió dar marcha atrás al no reconocimiento de la
prestación solicitada para proceder a efectuar el estudio teniendo en cuenta “la
documentación aportada con su solicitud de revocatoria directa (…) a efectos de
determinar la existencia o no del derecho pensional pretendido”[18],
trámite que finalizó con la Resolución N° 480 de 2003 que negó la pensión
solicitada y que tras ser objeto de recurso de reposición, no accedió al mismo
en Resolución N° 1778 de 2003 “quedando así agotada la vía gubernativa.”[19]
Indica que solicitado nuevamente el
reconocimiento de la citada prestación económica el 14 de diciembre de 2004,
esa división declaró la improcedencia con fundamento en que la vía gubernativa
se encuentra agotada, razón por la que considera el peticionario debe demandar
la decisión administrativa ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, a menos de que exista un perjuicio irremediable que para el
caso concreto no se encuentra probado siquiera de manera sumaria.
Agregó que no obstante la improcedencia de
la acción de tutela propuesta por el señor Fernández Marín, no tiene derecho a
la pensión de jubilación porque (i) solamente acreditó diecisiete (17) años,
tres (3) meses y nueve (9) días, incluyendo el tiempo laborado en el Congreso
de la República y en el sector privado; (ii) no puede ser tenido en cuenta el
tiempo trabajado en la empresa Cider Ltda “a menos que el empleador efectúe
el pago del cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo
establece el parágrafo primero del artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado
por la ley 797 de 2003”[20]; (iii) perdió los
beneficios del régimen de transición consagrados en el artículo 7° del Decreto
1359 de 1993, por haberse desvinculado definitivamente del Congreso de la
República o del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República sin
reunir el tiempo de servicio requerido para tener derecho a la prestación
reclamada, a pesar de que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 acreditaba una edad superior a 40 años.
Para terminar, apoyado en las sentencias
T-020 de 1997 y T-969 de 2001 proferidas por esta Corte, estimó que la acción
de tutela tiene un carácter preventivo y no declarativo.
4. Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1. Sentencia de primera instancia.
El 23 de octubre de 2008, el Juzgado 37
Civil del Circuito de Bogotá decidió conceder como mecanismo transitorio la
tutela de los derechos fundamentales a la “seguridad social, mínimo vital en
conexidad con la vida, pago oportuno de la pensión, dignidad humana de las
personas de la tercera edad y a la igualdad”[21],
por el término de 4 meses “a condición que el accionante inicie las acciones
pertinentes ante la justicia laboral o contenciosa administrativa según fuere
el caso y ocurrido ello, subsistirá hasta que la justicia revuelva de fondo el
presente conflicto”[22], ordenando en
consecuencia al demandado proferir el acto administrativo en el que reconozca y
ordene el pago de la prestación solicitada, con el retroactivo a que tiene
derecho el actor y la inclusión en la nómina de pensionados.
Así mismo, dispuso dejar sin valor y efecto
jurídico alguno los fundamentos en los que se apoyó la resolución que negó la
pensión de jubilación y la que resolvió el recurso de reposición incoado por
considerarlos “abiertamente ilegales”[23].
Como primera razón para acceder al amparo
solicitado, sostuvo que el peticionario es una persona de la tercera edad que
se encuentra cerca del nivel máximo de expectativa probable de vida, esto es,
72 años de edad, aunado a que desde hace casi una década viene intentando que el
Fondo de Previsión Social del Congreso de la República acceda al reconocimiento
de la pensión de vejez, sustrayéndose de manera arbitraria y caprichosa al
cumplimiento de sus funciones “sin verdadera justificación, acudiendo a todo
tipo de triquiñuelas falsas y a la interpretación errada y amañada de la ley.”[24]
Igualmente, estimó que era deber de la
entidad accionada al momento de recibir la solicitud que buscaba el
reconocimiento y pago del derecho pensional, poner de presente al peticionario
la necesidad de aportar determinados documentos o cumplir con otros requisitos,
para no excusarse posteriormente en su propia negligencia o incuria.
En este contexto, indicó que a pesar de que
el actor proporcionó todos los documentos necesarios para demostrar los tiempos
de servicio prestados, posteriormente fue requerido para que allegara otros que
reunieran las exigencias legales, lo que en efecto realizó aportando el carné
que daba cuenta de que la empresa Cider Ltda efectuaba los aportes para pensión
al Instituto de los Seguros Sociales, disponiendo en últimas el demandado no
tenerlo en cuenta pese a que se ajustaban al ordenamiento jurídico.
Agregó que si lo que buscaba el demandado
era obtener la emisión del bono pensional, era su deber acudir al Instituto de
los Seguros Sociales y a las entidades de previsión a las que el accionante
estuvo afiliado, sin necesidad de hacer de este procedimiento un obstáculo para
el reconocimiento del derecho-prestación, no siendo tampoco de recibo la excusa
de que la empresa no trasladó los aportes del trabajador, pues se trata de un “asunto
que debe dirimir la entidad a la que estaba afiliado el trabajador, con su
empleador, haciendo uso de todos los mecanismos que ley (sic) consagra
para el pago efectivo de tales sumas de dinero.”[25]
De otra parte, estimó que la temeridad
alegada no se configuró en tanto “la tutela fallada en 2001, involucraba
hechos diferentes a los contenidos en la presente acción, como la nueva
negativa arbitraria de 2003 y 2005 y el estado grave de salud del solicitante
que hacen previsible que perderá la vida antes de que el juez ordinario falle
de fondo el presente asunto.”[26]
Concluyó el juzgador que el no
reconocimiento del tiempo laboral legalmente acreditado por el accionante a la
entidad demandada, constituye una vía de hecho que solamente puede ser
restablecida mediante amparo constitucional “pues sería un verdadero
despropósito pretender que el accionante acuda a la justicia laboral o a la
contencioso administrativa si fuere el caso, a discutir la ilegalidad de los
actos administrativos que le han negado arbitrariamente su pensión, pues para
cuando el juicio llegue a su término luego de 6 o más años (según la realidad
de la congestión de estos sectores de la rama judicial), es muy probable que el
accionante ya no esté vivo y entonces no podría disfrutar en vida, lo que fue
el ahorro programado y obligado de toda su existencia; lo que claramente se
constituye en un PERJUICIO IRREMEDIABLE que se remediará concediendo la acción
de tutela como mecanismo transitorio.”[27]
4.2. Impugnación.
En escrito del 28 de octubre de 2008, el
Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República
solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, bajo la
consideración de que la solución al problema jurídico es errada por cuanto (i)
desatendió los presupuestos de procedencia de la acción de tutela; (ii) realizó
una interpretación errónea de la normatividad del Sistema General de Pensiones
y (iii) dio por ciertas todas las manifestaciones realizadas por el demandante,
dejando de lado los argumentos planteados por la entidad demandada.
Frente al primer tópico, sostuvo que la
debilidad manifiesta del accionante que hace parte de la tercera edad, es
inexistente ya que de conformidad con las pruebas allegadas en el trámite
tutelar pudo constatarse que recibe atención médica en Colsanitas, lo que de
plano descarta el supuesto perjuicio irremediable, a lo que debe sumarse la
inactividad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con
el fin de impugnar el acto administrativo que negó el reconocimiento de la
pensión de jubilación, toda vez que desde noviembre de 2003 fue resuelta la vía
gubernativa.
En segundo término, consideró que la
decisión impugnada interpretó erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, pues el argumento para negar la pensión solicitada radica en que el actor
no ha cotizado el número de semanas necesarias, en tanto cuenta con diecisiete
(17) años, tres (3) meses y nueve (9) días, no siendo posible convalidar el
tiempo laborado en la empresa Cider Ltda “a menos que el empleador efectúe
el pago del cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo
establece el artículo 33 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993”[28],
que es el marco normativo al que debe sujetarse el accionante “pues dicha
empresa no estaba encargada del reconocimiento de las pensiones de sus
empleados”[29], lo cual es un indicador
de que la decisión de la entidad demandada se ajustó al marco normativo.
Finalmente, señaló que la determinación de
reconocer o no la prestación solicitada por el requirente, es un asunto que no
le corresponde decidir al juez constitucional, pues la procedencia de la acción
de tutela está supeditada a la evidencia de que un derecho fundamental haya
sido vulnerado o amenazado y a la constatación de los requisitos para acceder a
la pensión.
4.3. Sentencia de segunda instancia.
El 26 de noviembre de 2008, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, resolvió que la sentencia
dictada por el a quo debía revocarse, disponiendo en su lugar, negar la
protección constitucional reclamada.
Luego de hacer algunas consideraciones
atinentes a la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de
tutela y a la necesidad de que exista un mínimo de diligencia en el agotamiento
de los mecanismos de defensa judicial previstos por el legislador, concluyó el
juzgador de segunda instancia que la acción de tutela propuesta por Fabio
Fernández Marín es improcedente, en tanto luego de que agotó la vía gubernativa
en noviembre de 2003, ha contado con la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho para buscar el reconocimiento de la prestación que por vía de
tutela pretende, desconociendo a la sazón el principio de inmediatez, por lo
que “no puede impetrar el amparo cuando a bien lo tenga, esto es, en
cualquier tiempo el cual deliberadamente se deja pasar para luego presentar la
acción de tutela alegando su condición de persona de la tercera edad como aquí
ocurre.”[30]
Recalcó que el accionante puede volver a
solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que se
trata de una prestación social imprescriptible, siempre que cumpla con los
requisitos exigidos por la ley.
Por último y en tanto consideró que el
fallo de tutela fue proferido extemporáneamente, ordenó compulsar copias de
toda la actuación al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, para lo de su competencia.
5. Solicitudes de insistencia.
La magistrada Clara Inés Vargas Hernández
haciendo uso de la facultad de insistencia prevista en los artículos 33 del
Decreto 2591 de 1991 y 51 del Reglamento Interno de la Corte (Acuerdo 05 de
1992), estimó que por las difíciles circunstancias que atraviesa el actor
(avanzada edad; grave y delicado estado de salud, pues padece un cáncer que le
ha significado la remoción parcial del estómago y ausencia de recursos
económicos) y las eventuales inconsistencias en el recaudo de los aportes a la
seguridad social, discusión que “debe dirimirse entre las entidades
administrativas mediante los recobros o la expedición de los bonos pensionales
correspondientes, como insistentemente lo ha señalado la jurisprudencia de esta
Corporación”[31], el asunto debe ser
seleccionado para revisión.
Similar argumentación esbozó el Defensor
del Pueblo para insistir en la selección del expediente de tutela, para lo cual
enfatizó en que someter al accionante a un proceso judicial ordinario bajo las
circunstancias en las que se encuentra actualmente “representa imponerle una
carga que no le es posible soportar salvo que cuente con una protección
transitoria, para satisfacer los cuidados médicos y asistenciales necesarios e
indispensables para tratar la dolencia que padece y, con ello, llevar una vida
digna.”[32]
Con todo, concluyó que el medio judicial
con el que cuenta el peticionario para buscar la protección de sus derechos no
es tan eficaz como la acción de tutela, en tanto no plantearía una solución
pronta pues tardaría tres (3) o cuatro (4) años en decidir “viéndose
necesariamente afectado, por ser una persona que no tiene servicios médicos, ni
ingresos diferentes a la colaboración de familiares y amigos, y al subsidio que
recibe del gobierno español, además que requiere de tratamientos médicos
costosos y especiales por razón de su enfermedad (cáncer).”[33]
6. Trámite surtido ante la Corte
Constitucional.
El 10 de marzo de 2009, la Sala Tercera de
Selección acogió el asunto para revisión, repartiéndolo para su estudio a este
despacho que mediante auto del 21 de mayo del mismo año, además de suspender el
término para fallar, dispuso poner en conocimiento de las empresas Siemens S.
A, Colmeq Ltda., Prohuila Ltda., Acerías Paz del Río y el Seguro Social -Pensiones-,
el contenido de la solicitud de tutela para que ejercieran el derecho de
defensa.
Así mismo, en proveído del 2 de julio de
2009 estimó necesario allegar elementos de juicio adicionales y de carácter
especializado sobre el estado de salud del actor, razón por la cual ordenó
oficiar a las mismas entidades, a la Asociación Nacional de Gastroenterología y
a la Universidad del Rosario, facultad de medicina, especialización en
gastroenterología.
6.1. Respuesta de Siemens S. A.
Mediante escrito radicado en esta
Corporación el 9 de junio de 2009, la apoderada judicial de la empresa Siemens
S. A., consideró que la acción de tutela formulada por el actor es
improcedente, en tanto cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que le
permiten ventilar la controversia propuesta por el actor que es netamente
económica, no siendo viable el amparo tampoco como mecanismo transitorio pues “no
acredita el supuesto estado de necesidad, indefensión o inminente peligro en
que se encuentra”[34].
Sin embargo, indicó que en caso de que esta
Corporación acceda al amparo solicitado tenga en consideración que (i) el
peticionario estuvo vinculado desde el 1° de junio de 1964 al 28 de febrero de
1970; (ii) para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte,
estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales desde el 1° de enero de
1967, pues antes no existía cobertura en Bogotá, hasta el retiro de la
compañía; (iii) antes de la fecha indicada no se generó ningún tipo de
obligación pensional a cargo de Siemens por cuanto el actor no cumplió los
requisitos previstos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por
lo que el “riesgo de vejez fue asumido por el I.S.S.”[35];
(iv) no se generó a su cargo la expedición de bono o título pensional, en tanto
se satisfizo el presupuesto indispensable para tal efecto, cual era la
existencia del contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, pues el mismo finalizó el 28 de febrero de 1970; (v) para efectos del
reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Fernández Marín, no es
posible computar los tiempos de servicio prestados en Siemens porque no reúne
las condiciones dispuestas en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993, sino porque la cuota parte pensional prevista en la Ley 33 de 1985
únicamente cobija a los servidores públicos, no pudiendo extenderse a
trabajadores del sector privado, razón por la que no puede “ordenarse a
SIEMENS S.A. a participar en una Cuota Parte pensional, ya que no existe
disposición normativa que así lo disponga, máxime si se tiene en cuenta que la
empresa cumplió con la totalidad de las obligaciones a su cargo afiliando al
accionante al ISS cuando el sistema inició su cobertura, habiendo subrogado la
totalidad de obligaciones en el sistema de seguridad social.”[36]
6.2. Respuesta de Colmeq Ltda y Prohuila
Ltda.
El 12 de junio de 2009, el subgerente de la
empresa Colmeq certificó que el accionante laboró en esa compañía “desde el
veintiocho (28) de Abril de mil novecientos setenta y seis (1976) hasta el
diecinueve (19) de Julio de mil novecientos ochenta y dos, habiendo efectuado
los correspondientes aportes en pensión al Instituto Colombiano de Seguro
Social.”[37]
Por su parte, el subgerente de Prohuila
certificó que el período laborado en esa empresa fue el comprendido entre el 16
de junio de 1975 y el 28 de abril de 1976, efectuando los aportes en pensión al
Instituto de los Seguros Sociales.
6.3. Respuesta del Seguro Social.
En escrito radicado en ese Tribunal el 6 de
julio de 2009, el Seguro Social remitió certificado de las semanas cotizadas
por el actor al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, aclarando que
la empresa Cider Ltda “no efectuó cotización alguna a nombre del
accionante.”[38]
6.4. El
Presidente de la Asociación Colombiana de Gastroenterología y la Universidad
del Rosario, facultad de medicina, especialización en gastroenterología,
allegaron escritos el 8 de julio de 2009, dictámenes a los que se hará
referencia con detalle al momento de efectuar el estudio del caso concreto.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento
del problema jurídico.
Actuando por intermedio de apoderado
judicial, el señor Fabio Fernández Marín invocando su condición de persona de
la tercera edad[39], formuló acción de
tutela el 19 de agosto de 2008 contra el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República con el fin de que sean restablecidos los derechos
fundamentales a la igualdad y seguridad social en conexidad con el mínimo vital
y vida digna supuestamente vulnerados al negar el reconocimiento de la pensión
de jubilación mediante Resolución N° 480 del 13 de marzo de 2003 decisión
confirmada en Resolución N° 1778 del 13 de noviembre de la misma anualidad,
en tanto “no cumple con el requisito de tiempo para beneficiarse de la
pensión (…) establecida en el Régimen Especial para Congresistas.”[40]
La entidad demandada solicitó la
declaratoria de improcedencia de la acción de tutela propuesta por el actor,
bajo la consideración de que es temeraria por cuanto se trata de una discusión
planteada y resuelta por esta misma vía con antelación y porque la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial que el
ordenamiento jurídico brinda para controvertir la legalidad del acto
administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, no
siendo de recibo el deterioro de su salud por cuanto “no prueba siquiera
sumariamente su estado de debilidad manifiesta.”[41]
El Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá
en sentencia del 23 de octubre de 2008, accedió al amparo solicitado por
estimar contumaz la actitud del organismo demandado al no tener en cuenta el
tiempo de servicio que legalmente había acreditado el accionante para efectos
del reconocimiento de la pensión de jubilación, situación que consideró “una
verdadera vía de hecho, que solo puede ser reparada de manera eficaz por este
medio expedito, pues sería un verdadero despropósito pretender que el accionante
acuda a la justicia laboral o a la contencioso administrativa si fuere el caso,
a discutir la ilegalidad de los actos administrativos que le han negado
arbitrariamente su pensión, pues para cuando el juicio llegue a su término
luego de 6 o más años (…) es muy probable que el accionante ya no esté vivo y
entonces no podría disfrutar en vida, lo que fue el ahorro programado y
obligado de toda su existencia lo que claramente se constituye en un perjuicio
irremediable que se remediará concediendo la acción de tutela como mecanismo
transitorio.”[42]
Impugnada la decisión, el 26 de noviembre
del mismo año el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil revocó la sentencia
impugnada por considerar en primer término que el peticionario desde el momento
en el que agotó la vía gubernativa ha tenido la posibilidad de demandar el acto
administrativo que negó la prestación económica solicitada, con el fin de que
se declare nulo y en consecuencia el derecho sea restablecido, desconociendo en
ese orden de ideas el principio de subsidiariedad. De otra parte, hizo
referencia también al incumplimiento del requisito de inmediatez dispuesto en la
Constitución, teniendo en cuenta que la acción fue iniciada casi cinco (5) años
después de que la decisión negativa de la administración estuviera en firme,
actitud que desnaturaliza el amparo constitucional en tanto la finalidad es
proteger de manera inmediata los derechos fundamentales vulnerados no siendo de
recibo el paso deliberado del tiempo “para luego presentar la acción de
tutela alegando su condición de persona de la tercera edad como aquí ocurre.”[43]
Así las cosas, le corresponde a la Sala
determinar si la decisión del Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República de negar el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Fabio
Fernández Marín, por cuanto no reúne supuestamente el tiempo de cotización
exigido por la normatividad, dejando de lado tiempos reconocidos mediante
decisiones administrativas que se encontraban en firme, vulnera sus derechos
fundamentales, más aún cuando se trata de una persona que está próxima a
cumplir 71 años de edad.
Sin embargo, estima la Corte que antes de
resolver el problema jurídico suscitado en esta oportunidad deberá efectuar el
estudio de procedencia de la acción de tutela en lo atinente a (i) la temeridad
alegada por la entidad accionada y (ii) al cumplimiento de los requisitos de
subsidiariedad, en tanto el acto administrativo que negó el reconocimiento
pensional no ha sido impugnado ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, e inmediatez, toda vez que la acción de tutela fue formulada 4
años, 9 meses después de que quedó en firme la decisión de la administración,
como consecuencia del agotamiento de la vía gubernativa.
3. Actuaciones temerarias en materia de
tutela. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad con el artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991, “[c]uando, sin motivo expresamente justificado, la
misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante
ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente
todas las solicitudes.” Agrega la misma preceptiva que el “abogado que
promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos
hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional
al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta
profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.”
La figura procesal de la temeridad busca
que en el curso de un proceso judicial o trámite administrativo quienes
intervengan lo hagan con pulcritud y sensatez, resultando descalificadora
cualquier intención de engaño hacia la autoridad pública, por lo que su
manifestación en el contexto de la acción de tutela pese a su carácter
informal, está determinada por la imposibilidad de presentar la misma acción
tuitiva en varias oportunidades, razón por la cual los límites impuestos por el
legislador extraordinario se justifican en la medida en que buscan la
salvaguarda de la cosa juzgada y por consecuencia el principio de seguridad
jurídica, no siendo permitido el uso inescrupuloso o abusivo de este mecanismo
constitucional.
La Corte ha considerado que el ejercicio
temerario[44] de la acción de tutela
desconoce el principio constitucional de buena fe (Art. 83 C.P) y pone de
relieve un abuso del derecho (Art. 95 C.P), “en tanto la persona asume una
actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa”[45],
resultando necesario para su configuración el cumplimiento concurrente de los
siguientes requisitos: (i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el
accionado; (iii) identidad fáctica; (iv) ausencia de justificación suficiente
para interponer la nueva acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de
acceso a la administración de justicia, surgiendo como consecuencia en caso de
que llegue a configurarse, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las
solicitudes de tutela, teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones
a que haya lugar.[46]
Precisamente y en relación con las
sanciones que puede imponer el juez de tutela a los profesionales del derecho,
esta Corte en sentencia C-155A de 1993 al declarar la exequibilidad del inciso
segundo de la disposición en cita, consideró que el abogado que decide
voluntariamente asumir la representación de una persona mediante el uso de la
acción de tutela “debe saber que se trata de una grave responsabilidad, que
no puede menos que asumir con especial transparencia y honestidad, puesto que,
desde cualquier punto de vista resulta claro que esta expresión no significa
que la acción se pueda interponer cuantas veces se quiera, o que queda a
discreción del abogado el promoverla a su antojo, en el número de veces que
estime más conveniente y en últimas efectivo. A esta reflexión no escapa ningún
profesional del derecho que se encargue de la defensa de los intereses ajenos
de aquella índole por semejante vía y, por tanto, debe estar en condiciones de
recibir concientemente la eventual sanción que le corresponde.”
Cabe resaltar,
como reiteradamente lo ha considerado la jurisprudencia constitucional que la
efectividad de los derechos fundamentales como uno de los fines del Estado
Social de Derecho, impone a los jueces de tutela el deber de verificar
cuidadosamente los citados requisitos partiendo claro está de la buena fe del
accionante, pues no es suficiente con el cumplimiento formal de los mismos sino
que se hace necesario constatar las particularidades del caso y la condición
especial del demandante, para determinar si en efecto se constituye la
actuación temeraria y si es necesaria la imposición de sanciones para lo cual
será indispensable como garantía del debido proceso dentro del mismo trámite
tutelar “agotar un incidente que permita comprobar la mala fe o la conducta
maliciosa del accionante contraria a la moralidad procesal.”[47]
Por ello, ha
estimado este Tribunal que circunstancias especiales tales como el estado de
ignorancia o indefensión del demandante, el asesoramiento errado de los
profesionales del derecho, el surgimiento de hechos o situaciones que permite
plantear una nueva discusión por vía de tutela o la extensión de los efectos de
una sentencia de unificación (inter comunis) dictada por esta Corporación que
implique la posibilidad de interponer una nueva acción de tutela así ya hubiera
hecho uso de ella, son entre otras, situaciones que obligan al juez
constitucional a efectuar una valoración flexible respecto de la temeridad,
pues acudir a un criterio estrictamente procedimental puede resultar lesivo de
la efectividad de los derechos fundamentales. Al respecto, esta Corporación
indicó[48]:
“Con referencia a la verificación de que el caso no
configure una excepción al uso temerario de la tutela pese a la presunta triple
identidad de los procesos, la Corte ha desarrollado varios criterios. Se ha
sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe
analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando
el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la
condición del actor que lo coloca en estado [de] ignorancia o indefensión, propio de aquellas
situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe, (ii) en el
asesoramiento errado de los profesionales del derecho, (iii) en la
consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la
interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante, y por último (iv) se puede resaltar la
posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte
Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace
explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad
de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron
acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.”
Con todo, la presentación de dos o más
acciones de tutela que deriven en lo que ha denominado la Corte “triple
identidad”, no constituye automáticamente una actuación torticera, sino que
se hace necesario verificar las circunstancias que envuelven cada caso concreto
para colegir que se configura temeridad, razón por la cual esta figura debe
entenderse como una alternativa procesal con la que cuenta el juez
constitucional de manera muy excepcional, pues ante todo debe propender por la
garantía efectiva de los derechos fundamentales (Art. 2° C. P.). Es decir, que
la sola concurrencia de identidad de los sujetos procesales, de la causa que da
lugar a la controversia planteada y de la pretensión, no es suficiente para
concluir que se trata de una actuación judicial amañada o contraria al
principio constitucional de buena fe.
4. Los principios de subsidiariedad e
inmediatez como requisitos de procedencia de la acción de tutela. Reiteración
de jurisprudencia.
A partir de lo previsto en el inciso
tercero del artículo 86 de la Constitución Política, uno de los rasgos
característicos de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata
de los derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o
inclusive de particulares, es su carácter residual y subsidiario, esto es que
en principio procede únicamente de manera supletiva, es decir cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que sea utilizada
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Dicha naturaleza obedece concretamente a la
necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes
autoridades judiciales mediante una gama variada de procedimientos ordinarios o
especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de
independencia y autonomía de la actividad judicial, escenario en el que tiene
cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional,
inclusive los denominados fundamentales, pues partir del equívoco de que
solamente su amparo puede lograrse en acción de tutela, es tanto como hacer
nugatorio uno de los fines esenciales del Estado, cual es, “garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”
(Art. 2° C.P.), y más grave aún en un Estado Constitucional de Derecho como el
nuestro, poner en vilo la aplicabilidad directa de la Carta Fundamental que se
proyecta del artículo 4° Superior.
Es por ello, que la acción de amparo
constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo,
paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales,
diluyéndose esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre
que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento
de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en
este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial
competente decide de fondo la acción correspondiente.
Así mismo, el cumplimiento del principio de
subsidiariedad exige que la puesta a consideración de los conflictos jurídicos
se efectúe diligentemente, es decir dentro de los límites temporales que el
mismo ordenamiento jurídico impone en muchos casos, siendo únicamente viable la
habilitación de la acción de tutela, cuando dichos medios a pesar de que fueron
agotados no brindaron la protección iusfundamental pretendida o a pesar de que
existan, los mismos no resulten idóneos, evento en el cual la protección
tutelar podrá obtenerse prioritariamente.
En este contexto, la desidia, incuria o
negligencia en la utilización de los mecanismos que el sistema judicial ofrece
para buscar la protección de los derechos fundamentales, no puede convertirse
en un pretexto para hacer uso de la acción de tutela, pues sería tanto como
vaciar las competencias propias del juez natural en la jurisdicción
constitucional, inoperancia que al ser injustificada deviene en la declaratoria
de improcedencia del amparo solicitado.
Otra alternativa de procedencia de la
acción de tutela que está contemplada en el Decreto 2591 de 1991 (Art. 6°,
Nral. 1°) “[p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”, surge cuando a pesar de que
existen otros recursos o medios de defensa judiciales, no resultan ser tan
idóneos como el mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior,
evento en el que la existencia de dichos medios deberá ser apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante, ponderación que le permitirá concluir al juez de
tutela que la vía ordinaria debe ceder ante su falta de efectividad en la
protección inmediata de los derechos fundamentales. Esta Corporación en
reciente decisión unificadora de jurisprudencia sobre este tema indicó[49]:
“El principio de subsidiariedad de la tutela aparece
claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución (…)
Respecto de dicho mandato, ha manifestado la Corte
que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de
protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que
tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela
se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de
competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales,
buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también
garantizar el principio de seguridad jurídica.
(…)
Así las cosas, conforme con su diseño constitucional,
la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar
“una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos
constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como
un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos
por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca
reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los
mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las
decisiones que se adopten.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa
en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los
conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en
principio resueltos por las vías ordinarias (…) y sólo ante la ausencia de
dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo
constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de
tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido
a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del
ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal
imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela
el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y
procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de
agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo
de amparo establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia
que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a
él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá
posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección
de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo
constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio
de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al
ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva
definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del
actor para hacer uso oportuno del mismo.” (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
En suma, la existencia de un recurso o
mecanismo de defensa judicial no hace por sí misma improcedente la acción de
tutela, pues es necesario que el juez constitucional valore en primer lugar, si
está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable a partir de los
parámetros desarrollados por la jurisprudencia constitucional que haga viable
el amparo solicitado como mecanismo transitorio, o de otra parte, si la vía que
en principio propone el ordenamiento jurídico no resulta ser adecuada y eficaz
para lograr la protección reclamada, caso en el cual el ámbito de protección puede
llegar a ser definitivo, alternativas que en últimas están encaminadas a la
realización de la vigencia de un orden justo (preámbulo y Art. 2° C.P.), como
valor constitucional. Al respecto, esta Corporación indicó[50]:
“[L]a Corte ha determinado, como regla general, que el
juez constitucional deberá declarar improcedente la tutela cuando encuentre que
existe otro medio o recurso judicial a través del cual pueda el ciudadano
obtener la protección de sus derechos.
No obstante, existiendo otro medio de defensa
judicial, la Corte ha establecido dos situaciones excepcionales en las cuales
es procedente la acción de tutela. Una de ellas, consiste en que el medio o
recurso existente no sea eficaz e idóneo y, la otra, radica en la invocación de
la tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En cuanto a la primera, la Corte ha sostenido que la
sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente
para declarar la improcedencia de la acción. El medio debe ser idóneo, lo que
significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de
los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe
estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.
Para determinar la concurrencia de estas dos
características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y
establecerse (i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial
existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través
de la acción de tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o
justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que
tiene a su alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de
especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de
particular consideración.
En cuanto a la segunda situación excepcional en la
cual puede acudirse a la acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, la Corte ha señalado que corresponde a quien
solicita el amparo mostrar por qué la tutela es una medida necesaria para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado.
Al respecto, la Corte ha establecido que un perjuicio
tendrá carácter irremediable cuando quiera que, en el contexto de la situación
concreta, pueda demostrarse que: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia actual o potencial se infiera
objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de
meras conjeturas o deducciones especulativas”, de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se
generará prontamente. (ii) El perjuicio es grave, en la medida en que lesione,
o amenace con lesionar con gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser
considerado de alta significación para el afectado. (iii) Se requiere de la
adopción de medidas urgentes e impostergables, que respondan de manera precisa
y proporcional a la inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación
del daño es inevitable.
Sólo cuando concurran los mencionados elementos, es
manifiesta la necesidad de considerar la acción de tutela como un mecanismo
transitorio, desplazando el medio ordinario de defensa.”
Ahora bien,
otro aspecto procedimental importante que resalta del artículo 86 Superior, es
la oportunidad para acudir a la acción de tutela que si bien no está sujeta a
un término de caducidad, debe intentarse dentro de un plazo razonable o
prudencial, razonabilidad que debe ser considerada y determinada por el juez
constitucional en cada caso concreto[51], en tanto se trata de un
mandato que tiene como rasgo característico la indeterminación. Lo anterior,
implica que su ejercicio no puede realizarse de manera indefinida, pues dicha
situación conllevaría a sacrificar la seguridad jurídica, so pretexto de
garantizar la justicia material, evitando que “este mecanismo de defensa
judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o
indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad
jurídica.”[52]
Sobre el
particular, esta Corporación en sentencia unificadora de jurisprudencia sostuvo[53]:
“Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad
entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede
significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo
razonable.  La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad
misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo
con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren
derechos de terceros.
Si bien el término para interponer la acción de tutela
no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez
está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera
razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna
forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la
acción.”
También ha expresado esta Corte que
inclusive en el evento de que el tiempo transcurrido entre el hecho generador
de la vulneración y el momento de la interposición de la acción de tutela sea
prolongado, puede resultar comprensible su ejercicio así en apariencia sea
tardío siempre que (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del peticionario
derivada del irrespeto por sus derechos continúa y es actual y (ii) la especial
situación de la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez, como es el caso del estado de indefensión, interdicción, abandono,
minoría de edad, incapacidad física, entre otros.[54]
Con todo, ha considerado la jurisprudencia
de este Tribunal que se desconoce el requisito de inmediatez como presupuesto
de procedencia de la acción de tutela, cuando (i) la inactividad del
peticionario no se encuentre validamente justificada[55];
(ii) se vulneran derechos de terceros o se desnaturaliza el amparo solicitado y
(iii) se configura un nexo causal suficiente entre los dos requisitos
anteriores, circunstancias que conllevan a que el juez de tutela declare la
improcedencia del amparo constitucional solicitado.[56]
5. Estudio del caso concreto.
5.1. Inexistencia de temeridad.
Comoquiera que uno de los argumentos a los
que acudió la entidad demandada para solicitar la improcedencia del amparo
deprecado, estribó en que el demandante había incurrido en temeridad, figura
procesal que pretende proteger de una parte, la cosa juzgada, y de otra, el
abuso del derecho, procederá la Sala a efectuar el análisis de las acciones de
tutela formuladas por el accionante, no sin antes recordar que su configuración
exige el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos: (i) identidad
de partes; (ii) identidad de objeto o pretensión (eadem causa petendi); (iii)
identidad fáctica  y (iv) falta de justificación para interponer la nueva
solicitud tutelar, constatación que debe realizar el juez de tutela partiendo
de un criterio flexible para no hacer nugatoria la garantía de los derechos
fundamentales.
En el sub lite, el cotejo de las
acciones de tutela formuladas por el señor Fabio Fernández Marín contra el
Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, permite concluir sin
mayor dificultad que la situación fáctica plantea contextos completamente
diferentes.
En efecto, mientras que la primera
solicitud de tutela[57] buscaba el
restablecimiento del derecho fundamental al debido proceso supuestamente
vulnerado por la dilación injustificada en el trámite administrativo y la falta
de inclusión del tiempo de servicio laborado en la empresa Cider Ltda, para
efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante,
la segunda[58], persigue el amparo de “la
seguridad social, mínimo vital en conexidad con la vida, pago oportuno de
pensión, dignidad humana de las personas de la tercera edad y derecho a la
igualdad”[59], no sólo porque la
entidad demandada dejó de reconocer el tiempo laborado en la citada empresa,
sino también porque mediante Resolución N° 480 del 13 de marzo de 2003 “Por
medio de la cual niega el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de
jubilación”, decidió no computar los períodos certificados por Siemens S.
A., Colmeq Ltda, Prohuila y Acerías Paz del Río “olvidando (…) que dichos
tiempos al igual que el del servicio del congreso ya habían sido reconocidos en
la primera resolución [N° 007 de 2001], y que también se encontraba en
firme”[60], decisión última que fue
confirmada en Resolución N° 1778 del 13 de noviembre de la misma anualidad “Por
medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”.
Ahora bien, la Sala no puede desconocer que
en ambos casos la pretensión tutelar está encaminada al reconocimiento y pago
de la pensión de jubilación y que ciertamente parte de la situación fáctica
planteada coincide, aunque es claro el surgimiento de hechos sobrevinientes
tales como la expedición de las Resoluciones N° 480 y 1778 de 2003, arriba
mencionadas, y la supuesta merma en el estado de salud y la situación precaria
anunciadas por el accionante, que se echan de menos en la primera solicitud
tutelar, que lo habilitan para proponer de nuevo la discusión por esta vía
constitucional. Sobre el particular, el peticionario indicó en la solicitud de
tutela:
“En el año 2002, el aquí accionante presentó ACCIÓN DE
TUTELA contra la entidad aquí accionada, por diferentes hechos en ese momento,
acción de tutela que fue negada en esa oportunidad. Desde ya manifiesto que los
hechos invocados son diferentes en especial el hecho de la edad, la
salud, y su situación precaria en que vive el accionante, y se hace
necesario interponer acción de tutela con el fin de evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable”
(subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Por las razones expuestas, considera este
Tribunal que la actuación emprendida por el accionante se ciñe a los postulados
de la buena fe, razón por la cual no debe ser considerada como temeraria.
Enseguida la Sala pasará a realizar el estudio de procedencia de la acción de
tutela.
5.2. La solicitud tutelar debe ser
declarada improcedente por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos
de subsidiariedad e inmediatez.
Un aspecto que no puede eludir la Sala
antes de efectuar el estudio de fondo del asunto objeto de estudio, si a ello
hubiere lugar, es el relacionado con el cumplimiento de los requisitos de
subsidiariedad e inmediatez que emergen del artículo 86 Superior, en tanto fue
el argumento al que acudió el despacho judicial de segunda instancia para no
acceder al amparo constitucional solicitado.
En relación con el primer presupuesto y
según lo tiene dicho el Ordenamiento Superior, la acción de tutela únicamente
procede cuando el afectado por la violación a derechos fundamentales no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, es preciso
recordar que la sola existencia de otra vía de defensa judicial no implica
automáticamente la declaratoria de improcedencia de la protección
constitucional, correspondiéndole al juez de tutela atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante apreciar la eficacia e
idoneidad de dichos medios.
Sobre el particular, las pruebas que
reposan en el expediente de tutela dan cuenta a la Sala de que el demandante no
ha hecho uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para
controvertir los actos administrativos que dispusieron negar el reconocimiento
y pago de la pensión de jubilación, vía procesal que resulta apta e idónea para
controvertir la legalidad de la decisión adoptada por la entidad accionada, más
aún, cuando la figura procesal de la caducidad para este tipo de actos
administrativos no opera, según reciente interpretación efectuada por el
Consejo de Estado, hermenéutica que esta Corporación no duda en acoger por
armonizar con los mandatos constitucionales.
En efecto, un consenso que existía en el
órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo a partir de lo establecido en
el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[61],
era que únicamente los actos administrativos que  reconocen prestaciones
periódicas podían demandarse en cualquier tiempo por la administración o los
interesados, excluyendo de plano aquellos que hacían referencia a la negación
del reconocimiento de derechos pensionales o sustitución de los mismos.[62]
Dicha orientación jurisprudencial, obedecía a la exégesis de la disposición en
mención.
Por ello, estimó el Consejo de Estado
necesario “examinar el alcance hermenéutico
que facilite la aplicación del precepto procesal de modo que no estorbe sino
que permita en condiciones de equidad la vigencia del derecho sustancial en
discusión, que vale la pena reiterarlo, no es otro que el derecho a la
seguridad social como garantía constitucional de los ciudadanos y con
aplicación reforzada en personas de la tercera edad”, razón que lo llevó a interpretar desde la Constitución Política lo
relativo al límite temporal impuesto por el legislador, pero esta vez para
posibilitar la impugnación de los actos administrativos que niegan el
reconocimiento de prestaciones periódicas, lo cual generó sobre la materia un
cambio jurisprudencial que plantea claramente una orientación garantista que es
compatible con la fórmula del Estado Social de Derecho.
En ese contexto, concluyó que “la
relectura y alcance que en esta oportunidad fija la Sala al artículo 136 del
Código Contencioso Administrativo, en cuanto dispone que los actos que
reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, no apunta
sólo a aquéllos que literalmente tienen ese carácter, sino que igualmente
comprende a los que las niegan. Ello por cuanto de un lado, la norma no
los excluye sino que el entendimiento en ese sentido ha sido el resultado de
una interpretación restringida, y de otro, tratándose de actos que niegan el
reconocimiento de prestaciones periódicas, tales como pensiones o reliquidación
de las mismas, para sus titulares que son personas de la tercera edad, ello se
traduce en reclamaciones y controversias que envuelven derechos fundamentales.
No puede perderse de vista que la Carta Política garantiza la primacía de los
derechos inalienables y éstos prevalecen sobre aspectos procesales. El derecho
a la pensión y su reliquidación es un bien imprescriptible e irrenunciable para
sus titulares.”[63] (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Así las cosas, ante la falta de
justificación del accionante para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, no puede convertirse la acción de tutela en un mecanismo
alternativo o sustituto de los mecanismos judiciales establecidos en el
ordenamiento jurídico, ni tampoco puede excudarse el actor únicamente en la
edad que prontamente lo ubicará dentro de la masa poblacional de la tercera
edad[64], para hacer uso de la
citada vía procesal constitucional, pues para ello debe demostrar la existencia
de un perjuicio irremediable[65], siquiera de manera
sumaria, que amerite la adopción de medidas transitorias por parte del juez
constitucional o en un momento dado definitivas, lo cual se echa de menos en
esta oportunidad, pues lo que se desprende del expediente es que su situación
no es grave, impostergable e inminente que requiera con urgencia la
intervención del juez de tutela.[66] No sobra recordar que la
sola circunstancia de que una persona sea de la tercera edad y en consecuencia
sujeto de especial protección constitucional, no hace procedente per se la
acción de tutela.[67]
Tampoco puede concluir el juez
constitucional que el solicitante está frente a un perjuicio irremediable
cuando tan sólo se limitó a afirmar que sus ingresos son precarios para el
sostenimiento personal y que por tal circunstancia “se encuentra en estado
de debilidad manifiesta”[68], y que ha tenido que “recurrir
a los auxilios que le da la nacionalidad española que tiene para pedir ayuda y
asistencia en salud”[69], en tanto se trata de
una situación que tampoco se encuentra demostrada y que no se infiere a partir
de las circunstancias que envuelven el caso concreto.
Es más, otra alternativa con la que cuenta
el peticionario es iniciar nuevamente la actuación administrativa ante la
entidad demandada por tratarse de un derecho irrenunciable, correspondiéndole
al citado organismo estudiar exhaustivamente la solicitud de reconocimiento del
derecho-prestación, pudiendo en caso de que la respuesta sea negativa acudir
nuevamente a este escenario constitucional, siempre y cuando surja un hecho
sobreviviente, con el fin de buscar la protección de sus derechos
fundamentales, posibilidad que tiene sentido especialmente por el requisito de
procedencia establecido en la reciente modificación a la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (Ley 1285 de 2009)[70], que fijó la
conciliación como requisito obligatorio previo al ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Esta Corte en sentencia T-390 de 2009,
sobre el particular sostuvo:
“[E]s preciso señalar que la entrada en vigencia de la
reforma a la ley estatutaria de la administración de justicia establece como
requisito previo para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, haber intentado una conciliación ante la Procuraduría General
de la Nación, con lo cual, en la práctica, implica una mayor tardanza para la
obtención de un fallo judicial. En otros términos, la eficacia de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, procedente en casos de pensiones, debe
ser reexaminada a la luz de los recientes cambios normativos.”
Ahora bien, atendiendo que el argumento
central presentado por el apoderado del demandante en los escritos de selección
de la acción de tutela fue el padecimiento de cáncer del demandante, que fue
realmente la razón fundamental para la presentación de las solicitudes de
insistencia, esta Sala teniendo en cuenta la falta de claridad en los
documentos que obraban en el expediente, dispuso oficiar a la Sociedad
Colombiana de Gastroenterología y la Universidad del Rosario para que indicaran
si realmente el actor padecía la citada patología. En lo pertinente la primera
institución indicó:
“(…) No es posible concluir de manera inequívoca que
el señor Fabio Hernández Marín padece de cáncer o de otra enfermedad que pueda
ser considerada catastrófica, basados en los documentos disponibles; // Según
consta en la historia clínica el problema de obstrucción del duodeno de posible
origen inflamatorio, ha quedado resuelto con la intervención quirúrgica
practicada, en razón de lo cual el paciente se recuperó satisfactoriamente en
post operatorio, con aumento paulatino de peso. (…)”[71]
Por su parte, la facultad de medicina de la
Universidad del Rosario sostuvo:
“De acuerdo a lo allegado puedo inferir que se trata
de un paciente de 70 años de edad con antecedentes de hipertensión arterial, de
una hernia discal cervical muy sintomática y de una colecistectomía 11 años
antes, a quien por historia de dolor abdominal, vómitos de inicio aproximado en
julio de 2006 y con pérdida de peso de inicio aproximado en enero de 2008, le
realizaron múltiples estudios paraclínicos en diferentes épocas e instituciones
encontrando únicamente una estenosis (estrechez) del duodeno, de probable
etiología péptica (cicatriz de antigua úlcera) que posiblemente ocasionaba una
seudoobstrucción y ésta a su vez vómitos y dolor. Ninguno de los estudios
demostró cáncer. Fue intervenido quirúrgicamente el 3 de junio de 2008
con el objeto de eliminar esta estrechez, la cual se demostró durante la
cirugía y para la que se resecaron una parte del estomago distal y del duodeno,
realizaron una reconstrucción estándar. Los resultados de patología fueron
negativos para tumor, incluyendo unas biopsias de páncreas que en algún momento
les pareció sospechoso. Aparentemente el pos operatorio fue inicialmente hacia
la mejoría dada por recuperación paulatina de peso; sin embargo no hay
referencias al período entre julio 2008 y marzo 31 de 2009 que es cuando el Dr.
Gutiérrez anota en su historia que la evolución postquirúrgica ha sido lenta,
hay poco apetito, desarrollo de una anemia que ha requerido aplicación de
hierro parenteral (no por vía oral), y ha necesitado suplementos proteínicos, a
pesar de lo cual presenta decaimiento y desmayos. // En conclusión, de
acuerdo a los documentos allegados no hay evidencia clara que permita concluir
que el señor Fabio Hernández (sic) padezca de cáncer u otra enfermedad
catastrófica. Aparentemente tiene un síndrome anémico que amerita nuevos
estudios.” (Subrayas y negrillas por fuera del
texto).
Como puede verse, ninguna duda surge
respecto de la inexistencia del cáncer anunciado por el doctor Andrés Olarte
Carmona, apoderado del demandante, resultando temeraria la afirmación realizada
en los escritos presentados ante esta Corporación[72],
en tanto quiso inducir en error a la administración de justicia para obtener la
protección solicitada[73], razón suficiente para
disponer la remisión de copias del expediente de tutela al Consejo Seccional de
la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con el fin de
que inicie la correspondiente investigación y determine si el togado desconoció
entre otros aspectos, los deberes profesionales establecidos en el Código
Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007).
Para terminar, no encuentra la Sala tampoco
cumplido el requisito de inmediatez teniendo en cuenta que el actor no hizo uso
de la acción de tutela dentro de un término razonable (4 años, 9 meses)[74],
desde el momento en el que adquirió firmeza el acto administrativo que negó el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por el Fondo de Previsión
Social del Congreso de la República, tardanza que no fue justificada por el
actor y que no puede pasarse por alto por el juez de tutela, en tanto
desnaturalizaría el mecanismo constitucional establecido en el artículo 86 del
Ordenamiento Superior.
Las razones expuestas, son suficientes para
concluir que el amparo solicitado debe ser declarado improcedente por no
configurarse los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, razón por la cual la
Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Civil, el 26 de noviembre de 2008, que revocó la
dictada por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de la
misma anualidad, dentro de la acción de tutela promovida por Fabio Fernández
Marín, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Fondo de
Previsión Social del Congreso de la República.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de los términos procesales dispuesta mediante auto del
21 de mayo de 2009.
SEGUNDO.- CONFIRMAR
la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, Sala Civil, el 26 de noviembre de 2008, que revocó la dictada por el
Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de la misma
anualidad, dentro de la acción de tutela promovida por Fabio Fernández Marín,
quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Fondo de Previsión
Social del Congreso de la República.
TERCERO.- Por
la Secretaría General de esta Corporación REMÍTASE copia del expediente
de tutela al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, con el fin de que inicie la correspondiente
investigación y determine si el abogado Andrés Olarte Carmona desconoció entre
otros aspectos, los deberes profesionales establecidos en el Código
Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007).
CUARTO.- Por
la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y Cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Folio 45
del cuaderno principal.
[2] Folio 48
ibíd.
[3] Folio 46
ibíd.
[4] Ibíd.
[5] Folio 47
ibíd.
[6] Por
medio de la cual niega el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de
jubilación.
[7] Ibíd.
[8] Folio 48
ibíd.
[9] Ibídem.
[10] Folio
49 ibíd.
[11] Ibídem.
[12] Ibíd.
[13] Folio
55 ibíd.
[14] Ibíd.
[15] Folio
50 ibíd.
[16] Ibídem.
[17] Folio
78 ibíd.
[18] Ibídem.
[19] Ibíd.
[20] Folio
79 ibíd.
[21] Folio
93 ibíd.
[22] Folio
87 ibíd.
[23] Folio
94 ibíd.
[24] Folio
91 ibíd.
[25] Folio
86 ibíd.
[26] Folio
87 ibíd.
[27] Ibídem.
[28] Folio
103 ibíd.
[29] Ibídem.
[30] Folio
16 del cuaderno de segunda instancia.
[31] Folio
13 del cuaderno de revisión.
[32] Folio 21
ibíd.
[33] Folio
22 ibíd.
[34] Folio
60 ibíd.
[35] Folio
67 ibíd.
[36] Folios
70 ibíd.
[37] Folio
89 ibíd.
[38] Folio
96 ibíd.
[39] El accionante nació 6 de septiembre de 1938.
[40] Folio
20 del cuaderno principal.
[41] Folio
80 ibíd.
[42] Folio
93 ibíd.
[43] Folio
16 del cuaderno de segunda instancia.
[44] En sentencia T-323 de 1993, este Tribunal sostuvo que
“[l]a temeridad se ha entendido como la actitud de quien demanda o ejerce el
derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o
asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y
ágil del proceso. // Como es fácil deducirlo, la temeridad vulnera los
principios de la buena fe, la economía y la eficacia procesales, porque
desconoce los criterios de probidad que exige un debate honorable, dilata
maliciosamente la actuación procesal e impide alcanzar los resultados que el
Estado busca con la actuación procesal”.
[45] T-1215 de 2003.
[46] En este
ámbito, la Corte ha sostenido que se configura la temeridad dando lugar a la
imposición de sanciones, inclusive las previstas en el Código de Procedimiento
Civil (Arts. 72 a 74).
[47] T-184
de 2005. Si bien el juez constitucional declara la existencia de temeridad, por
las particularidades del caso decide no imponer ningún tipo de sanción.
[48] T-433
de 2006.
[49] SU-037
de 2009.
[50] T-211
de 2009.
[51] Este Tribunal en
sentencia T-593 de 2007, accedió al amparo deprecado a pesar de que el afectado
instauró la acción tutelar 3 años después de ocurrida la situación generadora
de la vulneración. Lo mismo puede corroborarse en la sentencia T-696 de 2007.
[52] T-541
de 2006.
[53] SU-961
de 1999.
[54] T-158 de 2006.
[55] Sobre
el deber de indicar las razones por las cuales la persona no hizo uso de la
acción de tutela oportunamente, pueden consultarse las sentencias T-575 de 2002
y T-013 de 2005.
[56] T-1229
de 2000.
[57] Interpuesta
el 16 de octubre de 2002 y negada en ambas instancias. Una vez se remitió a
esta Corporación para eventual revisión, fue radicada con número T-695.234 y
excluida de revisión mediante auto del 12 de febrero de 2003. La insistencia
presentada no fue aceptada mediante proveído del 26 de marzo del mismo año.
[58] Impetrada
el 19 de agosto de 2008.
[59] Folio
45 del cuaderno principal.
[60] Folio
47 ibídem.
[61] La disposición en cita
establece: “Caducidad de las acciones. (…) 2. La de restablecimiento
del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día
siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto,
según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas
podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los
interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a
particulares de buena fe.”
[62] Cfr. Auto del 2 de
agosto de 2007 (Expediente 4565-05), sentencia del 4 de septiembre de 2008
(Expediente 1502-06).
[63] Sentencia
del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2008, expediente 25000-23-25-000-2002-06050-01(0363-08). Esta orientación jurisprudencial fue
reiterada el mismo día en el expediente 25000-23-25-000-2005-04715-01(2599-07).
[64] La jurisprudencia ha
considerado que si bien no es un criterio objetivo, sino que debe ser valorado
en cada caso concreto, la tercera edad en términos cuantitativos inicia a los
71 años de edad. Cfr. T-456 de 1994, T-571 de 2006, T-104 de 2006.
[65] En
sentencia T-574 de 2008, la Corte no accedió al reconocimiento de la pensión de
jubilación del demandante negada también por el Fondo de Previsión Social del
Congreso de la República, a pesar de que contaba con 66 años de edad, en tanto
no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
[66] En el escrito de tutela el accionante se limitó a
señalar: “A la fecha de presentación de esta acción el señor FERNANDEZ
MARIN, tiene 70 años de edad (…) // A raíz de su avanzada edad, su estado de
salud viene muy desmejorado ya que sus ingresos son precarios para el
sostenimiento personal, y resultan más gravosos para costear los gastos médicos
que conlleva soportar las enfermedades que lo aquejan, y que estoy demostrando
con las historias clínicas que aporto y los recibos de pago que ha tenido que
sufragar, ya que no tiene servicio médico. No tiene en este momento ingreso
económico alguno para el sustento personal, vivienda y manutención, el señor
FABIO FERNANDEZ MARIN, se encuentra en estado de debilidad manifiesta,
en virtud al estado crítico de salud que padece, la precariedad económica en la
que se encuentra al ser desempleado y por encontrarse en su mayoría de edad.”
[67] Cfr.
T-1316 de 2001 (los demandantes contaban con más de 70 años de edad), T-163 de
2001 (el demandante contaba con 72 años), T-081 de 2008 (la demandante contaba
con 94 años de edad), T-472 de 2008 (el demandante contaba con 80 años de
edad).
[68] Folio 49 del cuaderno
principal.
[69] Folio 39 del cuaderno de
revisión.
[70] El
artículo 13 que incluyó el artículo 42A de la Ley 270 de 1996, reza: “Conciliación
judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de
la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre
constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los
artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que
lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”
[71] Folio
101 del cuaderno de revisión.
[72] Folios
5, 9, 53, 55 ibídem. El togado afirmó expresamente en los escritos presentados
en sede de revisión el 12 de febrero de 2009, que “[e]l actor tiene 70 años
de edad, y su situación física, principalmente de salud, es bastante difícil y
complicada, por cuanto padece de cáncer” (Subrayas y negrillas por
fuera del texto original). Posteriormente, en escrito del 29 de mayo de 2009
sobre el mismo particular indicó: “por medio del presente escrito adjunto
constancia de la Historia Clínica del accionante (…) expedida el 31 de marzo de
2009 (…), la cual evidencia su precario estado de salud, específicamente
demuestra que –adicional a la lesión tumoral quístina que padece (tumor
canceroso) (…) Debe concederse el amparo constitucional para EVITAR UN
PERJUICIO GRAVE al actor, ya que es un sujeto  que tiene 70 años y su situación
física, principalmente de salud, es bastante difícil y complicada, por
cuanto padece cáncer” (Subrayas y negrillas por fuera del texto
original). Nótese como el 10 de julio de 2009, el discurso del apoderado es
morigerado al indicar: “Adicionalmente, la situación de salud del actor, es
bastante difícil y complicada, por cuanto en el 2008 fue intervenido
quirúrgicamente a una laparotomía, en donde se realizó una gastrectomía
(remoción del 70% del estómago con gastro-yeyunostomía, de la cual está
recuperando en duras condiciones. En este momento alimenta poco; tiene dos
tumores cerca al páncreas que le complican su normal desarrollo vital, como se
desprende de la historia clínica que se aportó.”
[73] Este Tribunal en
sentencia C-1115 de 2003, sostuvo que los abogados “como
profesionales del derecho detentan un conocimiento especializado, por virtud
del cual, les es exigible un grado adicional de comportamiento moral. En este
orden de ideas, el Estatuto del Ejercicio de la Abogacía dentro del catálogo de
deberes profesionales del abogado establece la obligación de velar realmente
por la recta administración de justicia, o lo que es lo mismo, poner sus
conocimientos al servicio de una justicia pronta, eficaz, eficiente y honesta.” En la misma línea, la sentencia C-290 de 2008, señaló: [E]sta
Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión,
pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la
honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la
defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como
la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función
jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la
buena fe.”
[74] La
Resolución N° 480 del 13 de marzo de 2003, dispuso negar el reconocimiento y
pago de la pensión de jubilación. Agotada la vía gubernativa (recurso de
reposición), la misma entidad mediante Resolución N° 1778 del 13 de noviembre
de 2003, no repuso el citado acto administrativo. La acción de tutela fue
impetrada el 19 de agosto de 2008.