T-616-05
mente acudo al despacho de su digno cargo para interponer
Sentencia T-616/05
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
digna
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hipótesis fácticas que la determinan
Referencia: expediente T-1014873
Acción de
tutela instaurada por Tránsito Dolores Samboní Torres contra el Instituto de
Seguros Sociales -Seccional Cauca-.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil cinco
(2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo
Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Popayán y por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial
de la misma Ciudad dentro de la acción de tutela instaurada por Tránsito
Dolores Samboní Torres contra el Instituto de Seguros Sociales -Seccional
Cauca-.
I.    ANTECEDENTES
La actora solicitó que se le tutelen los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y por conexión el
derecho a la vida vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales al no
suministrarle el medicamento XENICAL x 120 mg. (180 pastillas) que requiere
para bajar de peso y poder ser operada de la rodilla.
1.       Hechos
1. La actora precisa que labora en la
Asociación Fraternal de Comunidades Negras de Cajibio en oficios varios y es
afiliada al Seguro Social como cotizante.
2. Señala que en un examen médico que  le
fue practicado, se detectó  una serie de patologías, entre las que se destacan
una espondilosis lumbar, osteopenia generalizada, artrosis facetaría derecha en
la unión lumbosacra y varias afecciones en sus rodillas, ocasionadas algunas de
ellas por el sobrepeso que presenta, pues padece de obesidad mórbida.
3. Precisa que
requiriere de una cirugía de rodillas, pero ésta, según el concepto de su
médico tratante, no se le puede realizar hasta tanto no rebaje de peso.
4. Para
solucionar su problema y poder ser intervenida quirúrgicamente el Dr. Hugo
Vargas le formuló el medicamento Xenical x 120 mg. (180 pastillas) que es un
remedio muy costoso, pues cada caja vale $ 250.000 y no tiene cómo comprarlo.
5. El Comité
Técnico Científico del Seguro Social -Seccional del Cauca-, decidió no aprobar
el suministro del medicamento recetado, con fundamento en la Resolución 2948 de
2003, por no estar dentro del Plan Obligatorio de Salud y por considerar que el
mismo está destinado exclusivamente para rebajar de peso y no para controlar o
tratar otras enfermedades, no obstante que la justificación médica señala que
padece de obesidad mórbida y que no ha sido posible rebajar a pesar de hacer
dietas.
2.       Pruebas
-Carné de afiliación al ISS.
-Cédula de ciudadanía de la actora.
-Fórmula del medicamento recetado.
Resultado de examen “C.L.S. de rodillas”,
donde consta que la actora padece de “espondilosis lumbar, osteopenia
generalizada, artrosis facetaria derecha en la unión lumbosacra, discretos
signos de osteoartrosis (rodillas), calcificaciones intraarticulares
bilaterales anteriores en rodillas.”
-Formulario de Justificación Médica para Medicamentos
NO POS, diligenciado por la Coordinación Nacional, Servicios Farmaceuticos del
Seguro Social Seccional Cauca.
-Concepto del Comité Científico del Seguro Social
Seccional Cauca, con el cual no aprueba el medicamento de acuerdo a la
resolución 2948 de 2003, artículo 6, literal d).
3.    Decisiones judiciales que se revisan.
3.1 Fallo de primera instancia
El Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Popayán en decisión adoptada el 24 de agosto de 2004,
concede el amparo impetrado, pues señala que la entidad accionada al negarse a
suministrar el medicamento que solicita la actora, quien es una persona de
escasos recursos económicos y de más de 60  años de edad, le está vulnerando
sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.
Así mismo
autoriza al ISS, para que pueda reclamar ante el Fosyga los gastos que le
depare el cumplimiento del fallo.
3.2  Impugnación
A
través de apoderada judicial, la entidad accionada interpone recurso de
apelación contra la mencionada providencia en el que manifiesta que básicamente
reitera los argumentos presentados en el escrito de contestación de la demanda,
los cuales no fueron tenidos en cuenta por el A quo, por haber sido presentados
de manera extemporánea.
En tal sentido señala que la acción de tutela ha sido
consagrada con el fin exclusivo de proteger derechos fundamentales que se encuentren
vulnerados, no siendo éste el caso, pues el medicamento XENICAL, se usa con el
fin de obtener una reducción de peso.
En este orden de ideas, solicita que se revoque la
sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, pues
estima que la misma carece totalmente de fundamentos legales y
jurisprudenciales y ante la evidencia de que no existe un derecho fundamental
que esté siendo vulnerado por la entidad accionada, no debe proceder el amparo.
3.3 Fallo de segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,
Sala Civil Laboral, en decisión adoptada  el 15 de octubre de 2004, revocó el
fallo de primera instancia pues señala que para el caso no se ha comprobado que
el medicamento prescrito no pueda sustituirse por otro que se encuentre en el
POS y que tenga el mismo nivel de efectividad, antes por el contrario, se ha
establecido esa posibilidad de acuerdo con el concepto emitido por el Comité
Técnico- Científico.
De igual manera sostiene que tampoco se ha comprobado
que la solicitante no pueda asumir con sus propios recursos el costo de ese
medicamento, ya que no basta para demostrar este hecho, la simple afirmación
que al respecto haya hecho la actora.
4.  Pruebas
solicitadas por la Sala
Con el fin de constatar la capacidad económica de la
demandante en auto del 14 de marzo de 2005, se ordenó que por Secretaría
General, se oficiara a la accionante, para que informara a esta Sala de Revisión,
si a la fecha se encontraba laborando, a cuánto ascienden sus ingresos
económicos y cuáles son sus obligaciones personales y familiares indicando para
ello las personas a cargo, arrendamiento, educación, servicios públicos,
alimentos, vestuario, deudas con entidades financieras, etc. anexando el
correspondiente soporte probatorio.
En comunicación recibida el 11 de mayo del año en
curso, la actora informa que continúa laborando en la Asociación Fraternal de
Comunidades Negras de Cajibio y que recibe como remuneración un salario mínimo,
para lo cual allega certificación de la entidad donde labora, que así lo
confirma.
De igual manera señala que con esos ingresos tiene que
atender sus gastos y los de una nieta y un bisnieto que viven con ella y están
a su cargo.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.       Competencia.
La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es
competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de
tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991.
2. Problema
jurídico
Corresponde a la
Sala determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social y a la salud en conexidad con la vida de la
actora al negarse a autorizar el medicamento XENICAL x 120 mg (180 pastillas)
que requiere para combatir la obesidad mórbida que padece y así poder ser
operada de las rodillas, argumentándose que el mismo no hace parte del Plan
Obligatorio de Salud y que su uso es exclusivamente para bajar de peso.
Para resolver el asunto sometido a consideración, la
Sala estima procedente referirse previamente a la jurisprudencia adoptada por
esta Corte, en decisiones judiciales anteriores, que versan sobre temas
relacionados con el asunto sub-exámine.
3.
Reiteración de jurisprudencia. El derecho a la salud y la conexidad con el
derecho a la vida en condiciones dignas dentro de un Estado Social de Derecho.
El derecho a la vida humana está establecido desde el
preámbulo mismo de la Constitución Política, como un valor superior que debe
asegurar la organización política, pues tanto las autoridades públicas como los
particulares deben propender por garantizar y proteger la vida humana y mucho
más, si prestan el servicio de seguridad social.
Igualmente en los artículos 11 y 13 Superiores, se
establece el derecho a la vida como inviolable y se consagra como deber del
Estado el de protegerlo, en especial, el de aquellas personas que por su
condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta, y en el mismo sentido, ordena sancionar los abusos y
maltratos que contra ellos se cometan.
En armonía con lo expresado el artículo 48 de la
Carta, proclama que la seguridad social debe sujetarse a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establece la ley, y
el artículo 365 ibídem, señala que los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su
prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Esta Corporación en diferentes providencias[1] ha destacado la
importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de
todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido
integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en el artículo
1º Superior, que establece que la República se funda “en el respeto de la
dignidad humana.”
4.  La exclusión de ciertos tratamientos,
medicamentos y suministros de elementos médicos dentro de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud.
Como lo ha señalado de manera reiterada esta
Corporación,[2]
no se puede desconocer que para que el Sistema General de Seguridad Social en
Salud sea viable, se previó un régimen de exclusiones dado que los recursos del
sistema son escasos y que el hecho de asumir todas las necesidades que la
población requiera en salud resultan altamente onerosas, tanto para las
entidades públicas como las privadas que los prestan.
Lo anterior implica, que los recursos con que cuenta
el sistema de salud, deben destinarse de conformidad con reiterada
jurisprudencia de esta Corporación[3]
prioritariamente a lo más urgente e indispensable, para hacer posible el
cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e
integridad que lo rigen, excluyéndose así los tratamientos, que de no ser
autorizados, no afectan los derechos fundamentales de quien los solicita, pues
si se  prescinde de éstos no se derivan consecuencias negativas para la salud
del afiliado o beneficiario.
En tal sentido, resulta claro y
completamente lógico que existan exclusiones dentro del Plan Obligatorio de
Salud, o que la prestación de ciertos servicios esté sometida al cobro de pagos
conjuntos, de cuotas moderadoras o del cumplimiento de un mínimo de semanas de
cotización, siempre y cuando tengan como base criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que no impidan por sí mismas el acceso efectivo de las
personas al servicio de atención en salud.[4]
No obstante, debe tenerse presente lo
señalado por esta Corporación[5]
en diferentes fallos, en los que ha precisado que cuando aparezca que con la
aplicación del Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a quienes
requieren de los procedimientos excluídos, a tal punto que de ellos dependen
sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal
y a la dignidad de las personas, la Corte ha dispuesto que en tales
circunstancias se inaplique la reglamentación que excluye el tratamiento o
medicamento requerido, ordenando su suministro para evitar de ese modo, que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de las garantías
constitucionales, pues en casos de
enfermedad manifiesta y ante la urgencia de tratamientos comprobados, no existe
norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio, pues por encima de
la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema.
De igual manera, esta Corporación en diferentes
providencias,[6] ha precisado que existe una amenaza grave y directa
de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de quien necesita un tratamiento, o un medicamento o una
prueba de  diagnóstico que se encuentra fuera del P.O.S., cuando:
i) El derecho a la
salud se encuentre en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna e
integridad personal, como quiera que aquél no es un derecho fundamental sino de
carácter prestacional. La vida del afiliado debe estar en peligro en virtud de
una enfermedad grave, o en su defecto, que la atención negada se integre de
manera inescindible con la atención prestada.
ii) Se trate de un
procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser substituído por otro
previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el
excluído y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.
iii) La orden del
tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado
el accionante.
iv) El enfermo acredite
que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y,
además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr.
contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas
empresas a sus empleados.
En
consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, que cumple los anteriores requisitos, demanda una actividad, un
procedimiento, una intervención o un medicamento excluído del Plan Obligatorio
de Salud, la E.P.S. debe prestarle los servicios requeridos y puede exigir al
Estado el reintegro de los gastos en que incurre.
5.  Análisis
del caso.
En el presente caso
la actora solicita que se ordene al Instituto de Seguros Sociales -Seccional
Cauca-, autorizar el medicamento XENICAL x 120 mg (180 pastillas) que requiere
para combatir la obesidad mórbida que padece y así poder rebajar de peso y ser
operada de las rodillas, argumentando que el mismo no hace parte del Plan
Obligatorio de Salud.
El Juez que conoció en primera instancia del asunto concedió
el amparo impetrado, pues sostiene que la entidad accionada al negarse a
suministrar el medicamento que requiere la actora, le está vulnerando sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida.
En
segunda instancia el fallo es revocado, pues se estima que para el caso el
amparo no es viable, pues no está acreditado que la actora no tenga capacidad
económica y que el medicamento no pueda ser sustituído por otro.
La Sala estima que en el presente caso, la actora
cumple con los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado
para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar el no contenido en
el P.O.S.
En efecto, en el caso objeto de revisión está probado que:
1. La actora se encuentra afiliada, en calidad de
cotizante al Instituto de Seguros Sociales.
2.  Se trata del suministro de un medicamento que la
actora requiere para bajar de peso no con fines
estéticos, sino para poder ser operada de la rodilla las cuales se han visto
afectadas entre otras cosas por el sobrepeso que presenta pues padece de
obesidad mórbida.
3.  No está probado en el expediente que el mismo
pueda ser reemplazado por otro que sí se encuentre contemplado en el P.O.S.
4. El medicamento fue ordenado por un médico adscrito
a la entidad accionada quien claramente señala que en el caso de la actora
quien es una persona de más de 60 años, las dietas no le han funcionado.
5. Esta acreditado que la tutelante es una persona que
devenga solo un salario mínimo, por lo que se encuentra en incapacidad
económica para asumir el costo del medicamento ordenado, el cual cabe señalar
es sumamente costoso.
En ese orden de ideas la Sala ordenará al
I.S.S.-Seccional Cauca que si aún no lo ha hecho, autorice en el término de 48
horas siguientes a la notificación del fallo, el suministro del medicamento
XENICAL x 120 mg en cantidad de 180 pastillas a la actora, según le fue
ordenado por su médico tratante.
De igual manera se advierte que el Instituto de
Seguros Sociales -Seccional Cauca- podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad
y Garantía "Fosyga" los costos que eventualmente puedan llegar a
producirse con ocasión del cumplimiento de este fallo y que no estén
contemplados dentro del POS.
III DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala OCTAVA de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante
auto del catorce (14) de marzo de dos mil cinco (2005).
Segundo. REVOCAR
la Sentencia proferida el 15 de octubre de 2004,
por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de
Popayán. En su lugar, CONCEDER el amparo constitucional que se reclama.
En
consecuencia, ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales- Seccional
Cauca-, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, si no lo hubiere hecho, proceda a autorizar la
entrega del medicamento denominado XENICAL x 120 mg en cantidad de 180
pastillas a la señora Tránsito Dolores Samboní Torres, prescrito el médico
tratante adscrito a la entidad accionada.
Tercero. AUTORIZAR a la entidad demandada para que repita contra el
Fosyga en los gastos en que incurra con ocasión del cumplimiento de esta
providencia.
Cuarto. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
EN COMISION
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor JAIME ARAUJO RENTERIA, no firma la presente sentencia
por encontrarse en comisión de servicios en el exterior debidamente autorizada
por la Sala Plena de esta Corporación.
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
SECRETARIA GENERAL
[1] Ver entre otras,
las Sentencias T-706 y T-274 de 2004 M.P Jaime Araujo Rentería.
[2] Ver
Sentencias T-510 y T-084 de 2005 M.P Alvaro
Tafur Galvis.
[3] Ver
entre otras las Sentencias  T- 377de 2005 y T-037 de 2004 M.P Alvaro Tafur
Galvis.
[4] Sentencia
276 de 2003 M.P Jaime  Córdoba Triviño.
[5]
Ver  Sentencias SU-480/97 M.P Alejandro Martínez Caballero y T-691/98 Antonio
Barrera Carbonell.
[6] Ver entre otras las
sentencias T-377 de 2005 M.P Alvaro Tafur
Galvis, T- 038 de 2005 M.P Manuel José Cepeda.
Espinosa, T-365 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-095/04 M.P Jaime Araújo Rentería.