T-422-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-422/19
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO A LA SALUD-Evolución
en la jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Menores de edad deben recibir atención y
acceso preferente
DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección
DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION-Importancia del acceso y permanencia en el sistema
educativo
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Deber de los colegios de utilizar las metodologías y
herramientas existentes en aras de mejorar el clima escolar de todos los
estudiantes
DEBER DE PROTECCION DE LOS MENORES A CARGO DE LOS PADRES-Situación
de vulnerabilidad de un menor por su condición de salud, envuelve un mayor
deber de cuidado de parte de padres, tutores, educadores o personal de salud
DERECHO A LA SALUD Y DERECHO A LA EDUCACION DE MENORES
DE EDAD-Orden a EPS llevar a
cabo consultas ordenadas por médico tratante, y a Secretaría de Educación hacer seguimiento efectivo a la
escolarización del menor, sin que le sean exigibles requisitos
adicionales
Referencia: Expediente T-7.292.115
Acción de tutela instaurada por Andrea
en representación de su hijo, menor de edad, Felipe[1] contra ASMET
SALUD EPS-S.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., doce
(12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas,
Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y
en los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión de la providencia de única instancia, expedida el veinte (20) de
noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Quinto Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Pereira (Risaralda), por la cual se tutelaron los
derechos fundamentales a la salud y a la educación invocados por la señora
Andrea, como representante de su hijo menor Felipe contra la
EPS-S Asmet Salud.
De acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo
33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección de
Tutelas No. 04[2] mediante auto de fecha 30 de abril de 2019, notificado
por la Secretaría General de esta Corporación en el estado No. 12 del 15 de mayo
de 2019, escogió
para efectos de revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con lo establecido en el
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a resolver el asunto en
revisión, con fundamento en los siguientes:
I.      ANTECEDENTES
1. Aclaración preliminar:
En el
asunto de la referencia, como medida para proteger el derecho a la intimidad
del menor involucrado y el de su progenitora, por cuanto tiene relación con la
posible afectación de sus derechos fundamentales a la educación y salud, la
Sala Séptima estimó necesario cambiar sus nombres por unos ficticios, al igual que
otros datos e información que permitan su identificación. Por esa razón, en la presente decisión, la Sala se
refiere a la progenitora con el nombre de Andrea, y al menor con el
nombre de Felipe, cuyos derechos fueron protegidos por la acción de
tutela revisada.
2. Solicitud y hechos
El 07 de noviembre de 2018, la ciudadana Andrea,
actuando como representante legal de su hijo Felipe, presentó acción de
tutela, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la educación, los cuales
fueron presuntamente vulnerados por Asmet Salud, EPS del régimen subsidiado, entidad
de la que es afiliado, por la no asignación de las citas con los médicos
especialistas requeridos de manera oportuna; y en consecuencia, no tener la certificación
médica que le exigen para ingresar a estudiar a una institución educativa. Basa su solicitud en los
siguientes hechos:
2.1. La madre del menor afirma que su hijo
de 14 años[3]
de edad es usuario de la EPS-S Asmet Salud a la que se encuentra afiliado en el
régimen subsidiado, con el diagnóstico de una enfermedad denominada “hiperactividad
[R463][4]”.
2.2. En razón a la patología anotada, la progenitora
asegura que en algunos colegios[5],
a su hijo le niegan el cupo para ingresar a estudiar por la falta de un dictamen
médico “donde digan que el niño se encuentra en perfectas condiciones de
salud”[6].
2.3. En consulta médica efectuada en la ESE
Salud Pereira, el 7 de marzo de 2018, se dejó consignado en la historia clínica
del menor Felipe: “paciente de 12 años, que reside en Las Vegas, con
cuadro clínico de 3 años de evolución consistente en hiperactividad, con
bajo rendimiento académico, ha repetido tres veces Primero y una vez Tercero,
ha presentado problemas con los compañeros por su conducta grosera,
profesora refiere que es muy disperso en clase, que presta poca atención
a las tareas que se le asignan es muy desafiante ante las autoridades”[7] (s.f.d.t.).
2.4. Por lo mencionado, la acudiente del
menor indica que la EPS-S Asmet Salud emitió la autorización No. 200213875 del
25 de abril de 2018 para interconsultar con la especialidad de Pediatría, pero
a la fecha de interposición de la tutela, la entidad accionada no le había programado
la respectiva cita[8].
2.5. En el escrito de tutela se asevera que
Felipe lleva dos años sin estudiar por la falta del certificado
médico requerido, motivo por el que requiere el dictamen aludido con
urgencia, para que pueda ingresar a un colegio y no atrasarse con sus estudios,
pues ha perdido varios años[9].
3. Admisión y traslado de la demanda
3.1.
Admitida la acción de tutela en auto del 07 de noviembre de 2018, el Juzgado Quinto
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira (Risaralda)[10]
concedió el término de dos (2) días, en el que la EPS-S Asmet Salud[11] debía
rendir el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991;
adicionalmente, vinculó a la Secretaria Departamental de Salud de Risaralda[12], con
el fin de que se pronunciara sobre los hechos que dieron lugar al presente trámite,
en el mismo plazo otorgado a la accionada.
4. Contestación de la demanda
4.1. EPS-S Asmet Salud
4.1.1. A través de su Gerente
Jurídico, la entidad accionada informó acerca de un proceso de reorganización
voluntario llevado ante la autoridad competente, el cual fue aprobado mediante
Resolución No. 127 de 2018 de la Superintendencia Nacional de Salud[13]; sin que ese cambio
implicara una desmejora o afectación en la adecuada prestación del servicio de
salud para sus afiliados[14].
4.1.2. Por otra parte, afirmó
que el joven Felipe se encuentra afiliado a su entidad, en estado activo,
aseverando que ha recibido “plena cobertura en las atenciones en salud que
ha requerido”[15].
Recordó que en virtud de la modalidad de contratación por pago global
prospectivo[16]
de los servicios en salud convenido con la Clínica San Rafael de la ciudad de
Pereira, el paciente no debe acercarse al asegurador para que le expidan la
autorización de servicios, sino acudir directamente al prestador, quien deberá
asignar la cita correspondiente con el profesional sanitario; sin embargo,
agregó que dicha información no se le ha brindado a la madre del menor porque no
ha sido posible ubicarla[17].
4.1.3. Concluye, con la solicitud
de declarar la improcedencia de la acción, ante la presencia de una carencia
actual de objeto por hecho superado, toda vez que, el asegurador manifestó que
la cita con la especialidad de pediatría para el paciente fue programada el 15
de noviembre de 2018[18].
4.2. Secretaría de Salud Departamental de Risaralda
4.2.1. La Secretaria de Salud del
Departamento de Risaralda, en su respuesta, se refirió a la derogada Resolución
5269 de 2017[19]
(hoy, Resolución 5857 de 2018) que establecía el Plan de Beneficios en Salud,
vigente al momento de los hechos referidos en la tutela, señalando los
principios, entre ellos la Calidad; y características como: la Oportunidad,
la Accesibilidad, la Seguridad y la Integralidad, los cuales deben regir en
todo momento como una garantía de acceso a los servicios sanitarios[20].
4.2.2. De este modo, la entidad vinculada
hizo un llamado para que la accionada elimine las barreras que obstaculizan el
acceso de su afiliado a los servicios de salud requeridos, sin que dicha
responsabilidad se traslade al ente territorial por no tener obligación alguna
en lo demandado, porque la patología sufrida por el accionante, a quien señalan
como sujeto de especial protección, se encuentra cubierta en el plan de
beneficios, siendo obligación del asegurador garantizar la atención oportuna de
los usuarios en las instituciones prestadoras de salud[21].
4.2.3. Finalizó, con la solicitud de
declarar que su entidad no ha vulnerado derecho fundamental, puesto que no
existe un contacto con el afiliado en calidad de paciente y los servicios
requeridos hacen parte del plan de beneficios que se financia con la UPC-S[22].
5. Pruebas que obran en el
expediente
5.1. Copia de la autorización de servicios
de salud No. 200213860, expedida al menor Felipe del 25 de abril de
2018, para consulta de primera vez por nutrición y dietética (folio 9).
5.2. Copia de la autorización de servicios
de salud No. 200213864, expedida al menor Felipe del 25 de abril de
2018, para consulta de primera vez por psicología (folio 8).
5.3. Copia de la autorización de servicios
de salud No. 200213875, expedida al menor Felipe del 25 de abril de
2018, para consulta de primera vez por especialista en pediatría (folio 7).
5.4. Copia
del resumen de la historia clínica del 7 de marzo de 2018 de Felipe, que
refleja una valoración por la especialidad de pediatría que indica: “paciente
de 12 años, que reside en Las Vegas, con cuadro clínico de 3 años de evolución
consistente en hiperactividad, con bajo rendimiento académico, ha repetido tres
veces Primero y una vez Tercero, ha presentado problemas con los compañeros por
su conducta grosera, profesora refiere que es muy disperso en clase, que presta
poca atención a las tareas que se le asignan es muy desafiante ante las
autoridades que quieren ejercer con él” (folio 11).
6. Decisión del juez de tutela de
única instancia
6.1. El 20
de noviembre de 2018, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Pereira (Risaralda) profirió sentencia en la que se tutelaron
los derechos fundamentales a la salud y a la educación invocados por el menor Felipe,
y en consecuencia ordenó a la EPS-S Asmet Salud que, dentro de las 48 horas siguientes,
dispusiera de todo lo necesario para materializar la consulta de primera vez
por especialista en pediatría ordenada por su médico tratante[23].
6.2. Así, para el juzgado de conocimiento no fue
de recibo que, solo con ocasión de la tutela presentada en su contra, el ente
asegurador haya efectuado los trámites para agendar la cita con la especialidad
de pediatría del joven tutelante para el día 15 de noviembre de 2018. Bajo esa
perspectiva el juez encontró acreditada la vulneración al derecho a la salud
por la falta de atención médica requerida, a pesar de existir una orden médica
prescrita por el médico tratante adscrito a la entidad; y también, al derecho a
la educación, pues por dicha omisión se ha impedido el ingreso a una
institución educativa, teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial
protección constitucional, en razón a su edad[24].
6.3. Frente a la
anterior decisión, las partes no impugnaron el fallo de instancia.
7. Actuaciones surtidas en sede
del trámite de revisión constitucional
7.1. Autos
proferidos por la Corte
7.1.1. En razón a las facultades otorgadas
por el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 del 22
de julio de 2015), ante la necesidad de obtener mayores elementos de prueba, la
magistrada sustanciadora, por auto del 31 de mayo de 2019[25], (i) requirió un
informe de cumplimiento de la entidad accionada, junto con los soportes
pertinentes sobre la orden dada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Pereira, en la sentencia del 20 de
noviembre de 2018[26];
asimismo, (ii) solicitó a la accionante información relacionada con el centro
educativo que negó el ingreso de su hijo por la falta de un certificado
médico, o si en la actualidad, el menor ya se encuentra matriculado en
algún colegio[27].
7.1.2. Adicionalmente, mediante auto del 16
de julio de 2019, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional emitió
un auto en el que: (i) vinculó a las personas jurídicas, IPS Famiparaiso SAS y
a la Sociedad Comercializadora de Insumos y Servicios Médicos SAS (Clínica San
Rafael), reiterándoles las órdenes dadas previamente a la EPS-S Asmet Salud, en
el auto anterior; (ii) solicitó información a la Secretaría
de Educación Departamental de Risaralda y a la Secretaría
de Educación Municipal de Pereira, respecto del requisito del certificado
médico para ingresar a una institución educativa pública, y si tiene alguna
clase de información del menor Felipe; y, (iii) ordenó la suspensión del
término para fallar hasta la recepción de las pruebas pedidas[28].
7.2.
Respuestas a los autos proferidos por la Corte
7.2.1. EPS-S ASMET
SALUD
7.2.1.1.  A través de apoderado
judicial, en documento allegado el 17 de junio de 2019 al correo electrónico de
la Secretaria General de esta Corporación,  recordó que la ley permite a
aseguradores y prestadores, diversas modalidades de contratación al momento de garantizar
la adecuada prestación de servicios de salud a los afiliados, destacando entre
estos, el contrato con el esquema de pago global prospectivo[29].
7.2.1.2. En ese
sentido, aportó copia de tres contratos, uno suscrito con la IPS Famiparaiso
SAS[30], y los restantes con la Sociedad
Comercializadora de Insumos y Servicios Médicos SAS (Clínica San Rafael)[31],
para garantizar la atención domiciliaria, integral, de segundo y de tercer
nivel a los usuarios de la EPS-S Asmet Salud del departamento de Risaralda,
durante la vigencia 2018[32]. Así pues, bajo este modo contractual, el
afiliado puede dirigirse directamente al prestador a solicitar las citas que
requiere, sin necesidad del desgaste que implicaba la gestión administrativa de
acudir con anterioridad a las oficinas de la EPS para que se generara una
autorización de servicios[33].
7.2.1.3. En el caso
del menor Felipe, manifestó que: “la atención en salud de los
servicios requeridos los tiene absolutamente garantizados”, ya sea, en la
IPS Famiparaiso o en la Sociedad Comercializadora de Insumos y Servicios
Médicos (Clínica San Rafael), a donde debe acercarse junto con su progenitora,
para la consecución de las citas médicas requeridas de acuerdo a la
programación[34].
7.2.1.4. Posteriormente,
en escrito allegado el 18 de julio de 2019, en complemento de la información
anterior, por información que le fue brindada por la IPS, aseguró que las citas
que a continuación se trascriben, fueron agendadas por el prestador Sociedad
Comercializadora de Insumos y Servicios Médicos SAS (Clínica San Rafael), y a
su vez, confirmadas por la madre del menor, quien manifestó que asistirían,
así: Psicología, 11:30 a.m. del 29 de julio de 2019 con el doctor Felipe
Orejuela; Pediatría, 8:00 a.m. del 17 de julio de 2019 con el doctor Rafael García
Murcia; y Nutrición 8:00 a.m. del 8 de julio de 2019 con la doctora Diana
Marcela Gómez[35].
7.2.2. Secretaria de
Salud Departamental de Risaralda
7.2.2.1. Por
intermedio de su representante legal[36], en escrito radicado el 10 de julio de
2019 a la Secretaría de la Corte Constitucional, allegó documento que guarda
mucha similitud con el que obra en el trámite de primera instancia; del cual,
vale la pena destacar la reiteración en la solicitud de declarar que el ente
territorial no ha vulnerado ningún derecho fundamental, puesto que no existe un
contacto directo con el afiliado en calidad de paciente, y además los servicios
requeridos por el menor hacen parte del plan de beneficios que se financia con
la UPC-S[37].
7.2.3. IPS Famiparaiso
S.A.S
7.2.3.1. El representante legal de la institución prestadora de
salud  Famiparaiso SAS, en respuesta del 29 de julio de 2019 al oficio OPTB
1845/19, sostuvo que de acuerdo al requerimiento realizado en auto del 16 de
junio de 2019, con los datos del menor tutelante hicieron una búsqueda física
de la historia clínica en el Archivo, sin obtener resultado positivo alguno;
también indicó que, generó una pesquisa en el sistema de citas asignadas entre
el 1º de enero de 2017 y el 19 de diciembre de 2018, sin encontrar para esas
fechas, consultas programadas al joven Felipe[38].
7.2.4. Secretaria de Educación
Departamental de Risaralda
7.2.4.1. De parte de la Dirección de Cobertura de la Educación,
en respuesta al punto cuarto del auto del 16 de junio de 2019, notificado mediante
oficio OPTB 1843/19, se informó que verificado el Sistema Integrado de
Matriculas (SIMAT), el joven Felipe se encuentra retirado del Sistema
Educativo desde diciembre de 2016, cuando estuvo promovido para la vigencia
2017, en la Institución Educativa Popular Diocesano, sede Luis Carlos Galán
Sarmiento, en el grado tercero, jornada mañana, municipio de Dosquebradas[39].
Asimismo, aseguró que no existe dentro
de las normas vigentes, exigencia del denominado certificado médico como
requisito para ingresar a una institución educativa[40].
7.2.4.2. En el mismo sentido, la información aportada por la
Dirección Administrativa de Talento Humano[41]
de la Gobernación de Risaralda, coincide con la mencionada anteriormente; sin
embargo agrega, respecto del aludido certificado médico como requisito
para ingresar a una institución educativa, que cada institución tiene su
Gobierno Escolar siendo autónomos en la toma de decisiones, por lo tanto
desconoce si en la Institución Educativa Popular Diocesano, sede Luis Carlos
Galán Sarmiento, se le hubiera solicitado al joven Felipe, como
condición para iniciar el año escolar[42].
7.2.5. Secretaria de Educación Municipal de
Pereira y Accionante
7.2.5.1. Por fuera del término otorgado, el
Secretario de Educación (e) municipal de Pereira, informó que de acuerdo a la
información que arrojó el SIMAT, el menor Felipe no aparece en la
población escolarizada del municipio de Pereira, así como tampoco en la
población desescolarizada de la presente anualidad. De igual manera, manifestó
desconocer la exigencia del citado documento como requisito para ingresar a las
instituciones educativas del municipio[43].
7.2.5.2. A pesar de habérsele notificado en
debida forma el oficio OPTB 1340/19 a la parte accionante, durante el término
otorgado, ésta guardó silencio[44].
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.   COMPETENCIA
La Corte Constitucional es competente
para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia,
con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral
9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.  EXAMEN DE PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE TUTELA
2.1.  CUESTIONES PREVIAS
2.1.1.  Reserva del nombre e identificación del accionante
En la presente providencia, se omite intencionalmente hacer
mención de los nombres e identificación del accionante y de su madre, por
razones de protección a los derechos fundamentales a la intimidad familiar y
personal, así como la reserva de cualquier otro dato relacionado con el estado
de salud del menor que permita su identificación. Esta decisión se fundamenta
en una regla reiterada pacíficamente por este alto Tribunal, dirigida a
proteger la intimidad de menores de edad, particularmente cuando los derechos
en juego tengan relación con su salud[45].
2.2.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
De acuerdo con lo establecido en
el artículo 86 superior, los artículos concordantes del Decreto 2591 de
1991 y la jurisprudencia de esta Corporación[46],
la acción de tutela tiene el carácter de residual y de subsidiario, motivo por
el que procede únicamente como: (i) mecanismo de protección definitivo:
en donde la persona afectada no cuenta con otro medio de defensa judicial; o, que
teniéndolo, en el caso concreto, ese medio no responde a los preceptos de
idoneidad o eficacia para salvaguardar los derechos fundamentales de manera
adecuada, oportuna e integral; (ii) como mecanismo transitorio mientras
el juez ordinario adopta una decisión definitiva, para evitar que se
materialice un perjuicio irremediable en un derecho fundamental; situación especialísima
en la que se debe cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que se trate
de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente, (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”[47].
En virtud de los aspectos antes señalados, corresponde a esta Sala
de Revisión, examinar si en el asunto sometido a estudio, resulta procedente la
acción de tutela.
2.2.1. Legitimación en la causa por activa
2.2.1.1. La acción de tutela la
presentó la madre del accionante, quien interviene en calidad de representante
legal de su menor hijo; de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política,
toda persona cuenta con este mecanismo constitucional para la protección de sus
derechos fundamentales, herramienta que puede ejercerse en nombre propio o a
través de quien actúe en su nombre.
2.2.1.2. Asimismo, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 indica que el mecanismo de amparo podrá ser ejercido en
todo momento y lugar, hasta en causa ajena, cuando quien ostenta el derecho no
se encuentra en condiciones de acudir por sí mismo[48]. Entonces, “la legitimación en la
causa por activa para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio
directo de la acción por quien es titular de los derechos fundamentales; (ii)
por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través
de apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una agencia oficiosa”[49]; por lo tanto, este requisito
de procedibilidad se considera superado.
2.2.2.  Legitimación en la causa por pasiva
Del texto de la tutela, se puede
identificar que el actor dirige la acción contra la EPS-S Asmet Salud, entidad que
por mandato de la Ley 100 de 1993, es la encargada de garantizar la prestación
del servicio público de salud. Así, a partir de lo dispuesto en el numeral 2º
del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de amparo resulta
procedente para atacar las acciones u omisiones que impacten los derechos
fundamentales, por lo que se satisface este requisito.
2.2.3.  Inmediatez
2.2.3.1. El requisito de inmediatez hace referencia al tiempo o a
la oportunidad en que la acción de tutela debe ser interpuesta por el
interesado; es decir, es un término razonable que comienza a partir del
acaecimiento del hecho generador de la violación de los derechos fundamentales[50].
En el presente caso, la señora Andrea interpuso la acción de tutela el 07
de noviembre de 2018[51]; para dicho momento, teniendo en
cuenta las pruebas que obran dentro del expediente[52],
Felipe tenía pendientes las siguientes citas médicas para su
realización:
·
CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR NUTRICIÓN
Y DIETÉTICA, con Autorización No. 200213860 del día 25 de abril de 2018.
·
CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR
PSICOLOGÍA, con Autorización No. 200213864 del día 25 de abril de 2018.
·
CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR
ESPECIALISTA EN PEDIATRIA, con Autorización No. 200213875 del 25 de abril de
2018.
2.2.3.2. De lo anterior, se desprende que transcurrieron 6 meses y
13 días desde el momento en que se generaron las órdenes a la interposición de
la acción. Es claro, que no existe un término exacto que haya establecido la
jurisprudencia[53] para estos eventos, y que la
inmediatez debe ser valorada por el operador jurídico en cada caso concreto;
pues, tratándose de prestaciones en materia de salud, la presunta afectación a
los derechos fundamentales persiste en el tiempo[54],
y por tal motivo, con suficiente claridad se cumple con el requisito de
inmediatez.
2.2.4.  Subsidiariedad
2.2.4.1. De la naturaleza subsidiaria
de la tutela, el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y 6º del
Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia del alto Tribunal ilustran que tal calidad
“obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten
para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el
uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de
protección”[55]. Por lo tanto,
de existir recursos ordinarios disponibles, deberá verificarse si los mismos
resultan eficaces para la protección del derecho, pues en caso de que así no
sea, la acción de tutela será procedente[56].
2.2.4.2. En los últimos tiempos, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha estado dividida respecto de considerar que el medio principal
para solicitar prestaciones a cargo de las entidades del Sistema General de
Seguridad Social en Salud es aquel regulado por los artículos 41 de la Ley 1122
de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011[57], recientemente
modificado por la Ley 1949 de 2019. No obstante, como mecanismo subsidiario la
acción de tutela puede desplazarlo, en casos en los que la protección inmediata
de los derechos fundamentales requiera la participación del juez
constitucional, como cuando se evidencie la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable, o se encuentren en juego intereses de sujetos de especial protección
constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas
con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de
desplazamiento).
2.2.4.3. Respecto de la posición dividida
en comento, es pertinente referirnos al análisis de la subsidiariedad de la
tutela en temas de salud de las sentencias T-117 de 2019[58] y T-218 de
2018[59], ya que en estas se pone de relieve algunas debilidades en la estructura del procedimiento ante la
Superintendencia Nacional de Salud que pueden desvirtúan la idoneidad y la
eficacia del medio considerado principal. Adicionalmente, los asuntos
enlistados en el artículo 41 de la ley 1122 de 2007, añadido por el artículo
126 de la ley 1438 de 2011, no contemplan todos los escenarios posibles de
controversias entre aseguradores y afiliados[60].
2.2.4.4. Descendiendo al caso concreto, en atención al escenario
fáctico  planteado, en especial a las condiciones de salud del menor, que es un
sujeto especial de protección constitucional; y a la estrecha relación con el
derecho a la educación alegado, urge acudir a un medio más expedito y eficaz, a
fin de obtener la realización de las citas médicas requeridas.
Por las razones expuestas, la Sala procederá a hacer un análisis
de fondo de la solicitud de amparo.
2.3.
Planteamiento
del problema jurídico
2.3.1. Andrea, representante legal
en su condición de madre de Felipe, interpuso acción de tutela en contra
de la EPS-S Asmet Salud por considerar que vulneró los derechos fundamentales a
la salud y a la educación al no asignar unas citas médicas autorizadas de Pediatría,
Psicología y Nutrición y Dietética a su menor hijo, de manera oportuna, lo que
a la postre significó, según el escrito introductorio, que interrumpiera su
educación escolar desde hace dos años[61].
2.3.2. El juez de única
instancia concedió el amparo de los derechos a la salud y a la educación del
accionante y dio la orden para que la EPS-S, en las 48 horas siguientes,
dispusiera de todo lo necesario para que la consulta de primera vez por
pediatría se materializara.
2.3.3. Por esta razón, la
Sala deberá abordar dos problemas jurídicos, el primero en determinar si: ¿La
EPS-S ASMET SALUD vulneró los derechos a la salud del menor Felipe al no
garantizarle la adecuada y oportuna atención de las consultas médicas ordenadas
por su médico tratante? El segundo de ellos, en responder si: ¿una institución
educativa vulnera el derecho a la educación en su faceta de accesibilidad al
exigir un certificado médico a un menor de edad con hiperactividad, como
requisito de ingreso?
2.3.4. Para resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala Séptima de Revisión abordará los siguientes temas
concretos: (i) la protección del derecho fundamental a la salud en menores de
edad y sus principios. Reiteración jurisprudencial; (ii) el derecho a la
educación de los menores de edad y sus componentes. Reiteración jurisprudencial;
(iii) las obligaciones y deberes de los padres con niños a su cargo; y por
último, se planteará (iv) la solución al caso concreto.
3. La protección del
derecho fundamental a la salud en menores de edad y sus principios. Reiteración
jurisprudencial
Evolución normativa y
jurisprudencial
3.1. En el artículo 48 de
la Constitución Política de 1991 se consagra el derecho a la salud como un
pilar de la seguridad social, recibiendo un tratamiento similar al de un
servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado; al
igual, que el artículo 49 superior, cuando indica que la atención en
salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a
todas las personas, a través del acceso a los servicios de promoción,
prevención y recuperación de la salud; también, de manera prominente cuando es
mencionado en el artículo 44 ibidem, como un derecho fundamental de los
niños[62].
3.2. La Ley 100 de 1993 se
encargó de desarrollar los preceptos constitucionales estructurando el Sistema General
de Seguridad Social en Salud (SGSSS), regulando el servicio público de salud, estableciendo
un acceso igualitario del conglomerado social al crear un régimen contributivo
y un régimen subsidiado para aquellos que no cuentan con la posibilidad de
realizar aportes en dinero al sistema y gozar de este tipo de servicios[63];
para avanzar en lo anterior, el Congreso de la República promulgó las Leyes 1122
de 2007[64]
y 1438 de 2011[65],
ambas modificadas por la Ley 1949 de 2019[66],
las cuales se enfocaron en “fortalecer el Sistema de Salud a través de un
modelo de atención primaria en salud y del mejoramiento en la prestación de los
servicios sanitarios a los usuarios, así como mejorar la capacidad
institucional de la Superintendencia Nacional de Salud en materia sancionatoria”,
respectivamente[67].
En la actualidad, con la expedición de la Ley 1751 de 2015, única Ley Estatutaria
en Salud, se garantiza a todos por igual, el derecho fundamental a la
salud, y la continua optimización de dichos cambios estructurales”[68].
3.3. La jurisprudencia
constitucional, de manera constante y permanente se ha ocupado de velar por el
cumplimiento de la garantía del derecho a la salud, pudiendo diferenciar varias
etapas; así, para una primera etapa (años 1992[69]
y 2003[70])
se utilizó la tesis de la conexidad a un derecho fundamental, como la vida, la dignidad
humana, o la integridad física, con el fin de que el amparo prosperara a través
de la acción de tutela, ya que por la ubicación dentro del articulado de la
Carta Política, la salud tuvo una categoría prestacional al hallarse en el
capítulo de los derechos económicos sociales y culturales (DESC)[71].
El siguiente extracto de la sentencia T-689 de 2001[72] retrata lo enunciado:
“Consecuencia de su carácter de derechos de segunda
generación es el hecho de que la seguridad social y la salud no son
susceptibles de protección directa por vía de la acción de tutela pues sólo
pueden ser objeto de protección por el juez constitucional si a través de ellos
se ponen en peligro derechos fundamentales como la vida o la dignidad
humanas. En estos supuestos, los derechos prestacionales a la seguridad y
a la salud, involucran el poder de exigir atención estatal en cuanto asumen el
carácter de derechos fundamentales por conexidad”
3.4. En la siguiente etapa,
el derecho a la salud fue adquiriendo una connotación propia, en los casos en que
habían personas vulnerables y había un mayor riesgo en esos eventos, grupo al
que se les denominó como sujetos de especial protección constitucional conformado
por los niños o menores de edad, las mujeres embarazadas, las personas de la
tercera edad, las minorías étnicas, los indígenas, los enfermos del VIH, entre
otros[73].
Así pues, en el caso de los
menores de edad hay una doble protección, una de ellas la brinda de manera
directa el artículo 44 de la Constitución Política, y la otra por desarrollo
jurisprudencial al establecer la categoría de sujetos de especial protección
constitucional; frente al particular, en la sentencia T-282 de 2008[74]
se dijo que:
“Los
menores son sujetos de especial protección constitucional por expreso mandato
constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de su
situación de extrema vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de
brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada
las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos”.
3.5. De
manera gradual, la Corte Constitucional fue ideando un derecho a la salud de
carácter fundamental y autónomo; en este sentido, uno de los primeros
referentes es la sentencia T-1081 de 2001[75], coexistíendo en
simultaneidad con la tesis de la conexidad; con más claridad, en la sentencia
T-307 de 2006[76], la cual protegió el derecho a
la salud de un menor de edad con deformidad en sus orejas, enfermedad que
afectaba su esfera psíquica, la postura de la autonomía del derecho a la salud
fue tomando mayor fuerza hasta llegar a la sentencia T-760 de 2008[77], que hizo evidente la violación generalizada
del derecho fundamental a la salud debido a fallas del mismo sistema. Allí se
profirieron una serie de órdenes a diferentes entidades, en aras de brindar una
real y efectiva protección de todos los usuarios; de tal magnitud fue la
providencia en mención que se creó al año siguiente una sala especial de
seguimiento[78] que al día de hoy se mantiene[79].
Existe
una contribución importante de la providencia considerada hito, por cuanto
abordó el análisis del derecho fundamental a la salud, estableciendo una
definición amplia, de lo que se entiende por salud:
“Un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que
inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo. La ‘salud’, por
tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata
de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso.
Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y
enfermedades’ en una persona. (…) Es ‘un estado completo de bienestar físico,
mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”.
3.6. La
anhelada autonomía del derecho a la salud que llegó a nivel jurisprudencial con
la sentencia T-760 de 2008[80], fue plasmada normativamente en el artículo
2º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, ley que superó el estudio previo en sede
de constitucionalidad mediante la sentencia C-313 de 2014[81],
la cual no dejo dudas de que:
“El
derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo
individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica
en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de
trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
En
particular, el Estado se obligó a una serie de acciones para que los afiliados
gocen del acceso a los servicios de salud integral, sin barreras; “derecho
que, en caso de encontrarse amenazado o vulnerando, puede ser protegido
mediante el ejercicio de la acción de tutela”[82].
Instrumentos en el Ámbito
Internacional
3.7. En efecto, una de las fuentes de interpretación a
las que acude la jurisprudencia de la Corte Constitucional como apoyo para
sostener que la salud es un derecho fundamental, y vía bloque de
constitucionalidad[83],
es el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC), aprobado mediante la Ley 74 de 1968, que en el artículo 12
establece el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental”, y consagra como obligación
internacional de los Estados partes, el respetar, proteger y garantizar el
disfrute de las facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para
alcanzar su nivel más alto[84].
3.8. Asimismo, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en su Observación General No. 14[85],
explicó que es deber de los Estados adoptar medidas para asegurar la plena
efectividad del derecho a la salud, tales como: "el acceso igual y
oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de
rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de
reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones,
lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad;
el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados
de la salud mental"[86].
3.9. En
materia de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes, existen otros instrumentos,
de igual relevancia a los mencionados en precedencia, y que se enuncian a
continuación:
3.9.1. Convención sobre los Derechos del
Niño, artículo 24 que consagra: “el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este
derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:(…) b)
Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención
primaria de salud”.
3.9.2. Declaración de los Derechos del
Niño, artículo 4º según el cual “…el niño debe gozar de los beneficios de la
seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con
este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados
especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a
disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.
De los principios y características del derecho a la salud
3.10. El artículo
6º de la Ley Estatutaria en Salud estableció unas características y
principios[87]
propios del derecho a la salud[88];
siguiendo el mismo derrotero, el artículo 8° ibídem, menciona un
elemento siempre presente, en toda prestación de un servicio de salud, al
respecto, la sentencia C-313 de 2014[89] estableció que:
“El
servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra
el principio de integralidad, que se refiere a la necesidad de garantizar el
derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a
las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue
una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para
mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares”.
3.11. Dicha garantía es
reiterada nuevamente en el
artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, sin embargo, el acceso al Plan de Beneficios en Salud no es absoluto, pues
existen unos criterios de exclusión, frente a ciertas prestaciones que no
cumplan con aquellos parámetros. Es decir, “el Plan de Beneficios en Salud procura
dar cobertura a los servicios y tecnologías necesarios para la protección
efectiva del derecho a la salud y excluye de forma expresa aquellos a los que
les aplicaron los criterios establecidos en la norma en mención”[90].
3.12.
Así pues, debe advertirse que los lineamientos relacionados con la cobertura, son
de 3 tipos: a) inclusión explicita de medicamentos, insumos o procedimientos, inmersa
literalmente dentro de la resolución que contiene el Plan de Beneficios (en
2018 era la Resolución 5269 de 2017, derogada por la hoy vigente Resolución 5857
de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social) financiadas con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación (UPC), si es régimen contributivo o a la Unidad
de Pago por Capitación Subsidiado (UPC-S) si es régimen subsidiado; b)
inclusión implícita, que recoge los medicamentos, insumos o procedimientos que
no se mencionan dentro del PBS pero tampoco  hay una exclusión expresa, y que
en el régimen contributivo se soportan en lo económico con el ADRES (antes
Fosyga) entidad adscrita al Ministerio de Salud, y en el régimen subsidiado se
respaldan con recursos del ente territorial; y c) las expresamente excluidas,
las cuales pueden consultarse en la Resolución 244 de 2019[91].
3.13. En resumen, es indudable que al
Estado le corresponde la misión de dar una protección reforzada a los menores
de edad, que como población en circunstancias de debilidad manifiesta tienen el
derecho a todas las prerrogativas constitucionales; pues, como se ha sostenido,
el derecho a la salud reviste una mayor importancia en los niños, por la misma
situación de indefensión en las que se encuentran[92]. En este sentido, como conclusión de lo
expuesto, ésta Corporación ha manifestado que:
“Cualquier
afectación a la salud de los menores reviste una mayor gravedad, pues
compromete su adecuado desarrollo físico e intelectual. En palabras de la
Corte: “En una aplicación garantista de la Constitución, y de los
distintos instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad. La
jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y
adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria,
preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que
dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”[93].
4. El derecho a la
educación de los menores de edad y sus componentes. Reiteración jurisprudencial
4.1. La Constitución Política en su
artículo 67 le otorga a la educación una doble concepción: (i) como derecho; y
(ii) como servicio público, que cumple con una función social, y tiene por
objetivo acercar a todas las personas al conocimiento, la ciencia y la técnica,
así como a los demás bienes y valores de la cultura, en consonancia con los
fines y principios constitucionales de un Estado Social y Democrático de
Derecho[94].
4.2. Desde una perspectiva de
derecho, la educación se constituye en una garantía que propende por la formación
de los individuos, tanto en el caso de los menores como en el de los adultos, en todas sus
potencialidades, pues a través de ésta, la persona puede elegir un proyecto de
vida y materializar los principios y valores inherentes a la especie humana[95]. La
relación con la dignidad humana se hace más tangible con el trascurrir del
tiempo, pues la mayoría de la población adulta requiere de la educación para poder
adquirir bienes y servicios básicos a través de un trabajo decente[96].
4.3. Ahora, la educación vista como un
servicio público, se traduce en una obligación propia del aparato estatal que
requiere de la ejecución de diversos actos materiales para garantizar su
prestación eficaz y continúa a todos los colombianos. Pues bien, son tres los principios
rectores que rigen su prestación: (i) la universalidad; (ii) la solidaridad; y
(iii) la redistribución de los recursos en la población económicamente
vulnerable[97].
Como se explicó previamente, el
derecho a la salud tuvo una evolución normativa y jurisprudencial, al pasar de
ser un derecho de carácter prestacional a ser un derecho fundamental autónomo, de
manera similar ocurrió con la educación, porque en la Constitución Política se
establece que es un derecho social, económico y cultural, pero el artículo 44 superior
en el caso de los niños, así como la jurisprudencia constitucional, en el caso
de los adultos, le han reconocido como un derecho fundamental[98].
4.4. Sobre el derecho a la
educación, en la sentencia C-520 de 2016[99] se dejó claro que su carácter
fundamental se predica de todas las personas, aunque, por ejemplo, “en materia de
condiciones de acceso a la educación, tanto los tratados de derechos humanos
como la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional, han
diferenciado entre obligaciones de aplicación inmediata y deberes progresivos,
con base en parámetros de edad del educando y nivel educativo”[100].
Instrumentos en el Ámbito
Internacional
4.5. Vía bloque de
constitucionalidad, se obtienen varias disposiciones que han ayudado a fijar los
límites del derecho a la educación y de las obligaciones estatales, contenidas principalmente
en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad[101] y el
Protocolo adicional de San Salvador (Convención Americana de Derechos Humanos)[102].
4.6. De los anteriores instrumentos,
cabe destacar el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, la cual dice que toda persona tiene derecho a la educación,
pues:
“Su propósito es el pleno
desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Igualmente, es obligación de
los Estados tomar medidas tales como la implantación de la enseñanza gratuita,
el apoyo  financiero en caso de necesidad, el fomento de la asistencia a las
escuelas y buscar la reducción de las tasas de deserción escolar”[103].
4.7. Por otro lado, la Observación
General No. 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas establece los lineamientos del derecho a la educación que se
encuentra reconocido en el Pacto Internacional sobre esta misma materia, que
contribuye al entendimiento del derecho a la educación al darle cuatro
características de la prestación: (i) la disponibilidad o asequibilidad; (ii) la
accesibilidad; (iii) la adaptabilidad; y (iv) la aceptabilidad [104].
De la educación inclusiva y
otros conceptos
4.8.  La Corte Constitucional, en
sentencia C-376 de 2010[105] desarrolló cada uno de los cuatro
conceptos para brindan una mayor claridad al abordar el estudio del derecho a
la educación, en los siguientes términos:
(i) la asequibilidad o
disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de
crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos
aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a
los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura
para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que
implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en
condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de
discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el
punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a
la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los
educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv)
la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe
impartirse”.
4.9. Respecto de
los cuatro componentes, la reciente sentencia T-091 de 2019[106] dijo que “la asequibilidad se
refiere a la existencia de instituciones y programas de enseñanza en cantidad
suficiente; la accesibilidad, a que dichas instituciones y
programas sean accesibles a todos, sin discriminación; la adaptabilidad, a
que la educación tenga la flexibilidad necesaria para adaptarse a las
necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las
necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados, y la aceptabilidad, a
que la forma y el fondo de la educación sean aceptables para los
estudiantes, por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena
calidad”.
4.9.1. Ahora bien, en consideración
al caso en concreto a tratar en líneas posteriores, se hace especial énfasis en el segundo componente de
accesibilidad, “porque también protege el derecho individual de ingresar al
sistema educativo en condiciones de igualdad o, dicho de otra manera, la
eliminación de cualquier forma que pueda obstaculizar el acceso”[107]. Así pues, tal igualdad restringe
la posibilidad de exigir requisitos sin ningún sustento normativo, máxime si no
existen razones constitucionalmente válidas para un trato discriminatorio por
motivos de salud, o por pertenecer a grupos vulnerables, o por condiciones
geográficas o económicas[108].
4.9.2.
La anterior conclusión es resultado de los avances en materia de educación
inclusiva; así, los artículos 3º y 24 de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad establecen la prohibición de discriminación y
la obligación para los Estados de que exista una política de educación
inclusiva y garantía de acceso diferenciada para estas personas[109]. En consecuencia “Estas
acciones específicas apuntan a las modificaciones y adaptaciones que, sin
imponer una carga desproporcionada o indebida, son necesarias para garantizar a
las personas con discapacidad el goce en igualdad de condiciones de sus
derechos fundamentales”[110].
4.9.3. En
cumplimiento a esos mandatos internacionales y entendiendo la educación
inclusiva dentro de la concepción social de la discapacidad, la cual implica
que toda persona con un grado de disfuncionalidad tiene derecho a acceder a la
educación, recientemente se expidió el Decreto 1427 de 2017 que
estableció principios, definiciones básicas y lineamientos necesarios para la
operación del modelo de educación inclusiva. La sentencia C-149 de 2018 -que planteó en sede de
constitucionalidad, un debate importante relacionado con el modelo educativo
que el Estado debe ofrecer a los estudiantes en condición de discapacidad-,
dijo de este documento reglamentario, que su filosofía es la de lograr que el
sistema educativo se adapte a las necesidades del estudiante, y no que el
estudiante sea quien deba adaptarse al entorno educativo[111].
4.9.4. Por tanto, la sentencia C-149
de 2018[112] establece sobre el derecho
fundamental a la educación de niños, niñas y adolescentes en condiciones de
discapacidad algunas reglas jurisprudenciales, entre las que cabe destacar a
modo de conclusión las siguientes:
Ø “El modelo social de la discapacidad exige que el sistema educativo se
adapte a las necesidades de cada estudiante. Así, el derecho a la educación de
los niños y niñas en condición de discapacidad debe fundarse en el principio de
la inclusión y debe cumplir con los elementos de disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad, calidad y adaptabilidad.
Ø El núcleo esencial del derecho a la educación comprende no solamente el
acceso sino también la permanencia en el sistema educativo. Esto último implica
el deber del Estado y de las instituciones educativas públicas y privadas de
contemplar un diseño universal, y al mismo tiempo, realizar los ajustes
razonables correspondientes según las necesidades del estudiante que participa
en un aula regular.
Ø
La educación dirigida a las
personas en situación de discapacidad debe ser preferentemente inclusiva y, la
enseñanza especial debe ser la última opción en caso de que no sea posible su
inclusión en aulas regulares de estudio. La jurisprudencia reiterada ha
afirmado al respecto que “la educación especial ha de concebirse sólo como
recurso extremo para aquellas situaciones que, previa evaluación científica en
la cual intervendrán no sólo los expertos sino miembros de la Institución
educativa y familiares del niño con necesidades especiales, se concluya que es
la única posibilidad de hacer efectivo su derecho a la educación”.
4.10. Por lo visto, en aplicación del
artículo 13 de la Constitución
Política, hay un deber especial de cuidado que tiene el Estado, la Sociedad y
la Familia con los niños, niñas y adolescentes en atención a esa condición de
debilidad manifiesta y extrema vulnerabilidad en que se encuentran[113]. Así pues, la
responsabilidad conjunta mencionada tiene sustento en el inciso 3º del artículo
67 de la Constitución, que a su vez, establece la educación obligatoria entre
los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de
preescolar y nueve de educación básica primaria[114].
4.11. En ese sentido, la sentencia
T-008 de 2016[115], recordó que la educación
obligatoria incluye un año de preescolar y nueve de educación básica; por lo
tanto el Estado debe garantizar la disponibilidad respecto de todas las etapas
de la educación (preescolar, primaria [5 años], secundaria [4 años]), para
niños, niñas y adolescentes entre 5 y 18 años[116],
precisando respecto del extremo superior de la edad, que debe entenderse son
los 18 años y no los 15 que establece el artículo 67 dela Carta Política.
4.12.  En consecuencia, acorde como
lo menciona la sentencia T-205 de 2019[117], “el sistema
educativo colombiano ha de procurar unas condiciones de acceso general para
toda la población, con independencia de que el estudiante padezca una merma
física o psicológica, pues en cumplimiento del postulado de educación, no puede
desconocerse la garantía de igualdad de trato, de derechos y de oportunidades
prevista en el artículo 13 superior. En estos casos se busca adoptar acciones
afirmativas tendientes a permitir que todos tengan igualdad real de
oportunidades, por lo que resulta inconveniente aislarlos, toda vez que la
exclusión cercena el acceso a la educación e impide la integración social”.
4.13. En síntesis, amén del  análisis efectuado en párrafos
anteriores, recogiendo la línea jurisprudencial trazada por la sentencia T-545
de 2016[118] podemos concluir que:
(i)
la educación es un derecho fundamental e inherente a la persona y
un servicio público cuya prestación es un fin esencial del Estado;
(ii)
es gratuita y obligatoria para niños entre los 5 a 18 años de
edad;
(iii)
la integran 4 características fundamentales que se relacionan
entre sí, a saber: accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad y
disponibilidad;
(iv)
las entidades públicas de orden nacional y territorial tienen la
obligación de garantizar el cubrimiento adecuado de los servicios de educación
y de asegurar a los niños y niñas condiciones de acceso y permanencia en el
sistema educativo;
(v)
la accesibilidad se refleja en la responsabilidad del Estado de
eliminar todas las barreras que puedan desincentivar a los menores de edad de
su aprendizaje”[119].
5. El deber de protección de los menores
a cargo de los padres[120]
5.1. La jurisprudencia constitucional
indica que el rol principal que asumen los derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes tienen un contrapeso en “(…) las obligaciones en
cabeza de la familia, la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los
niños una vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las
arbitrariedades”[121].
5.2. De manera conjunta, los artículos 5º y 42 de la
Constitución establecen que la familia, en sus diversas formas, es la
institución básica de la sociedad y por ello corresponde tanto al Estado como a
la sociedad ampararla y garantizar su protección integral[122].
Frente al particular, recalcó esta
Corte en Sentencia C-507 de 2004 que:
“El
desarrollo libre, armónico e integral del menor en una sociedad democrática,
por ejemplo, depende en gran medida de recibir una educación adecuada. El
Estado debe crear las condiciones para asegurar la posibilidad de que los
menores puedan (i) acceder al sistema educativo y (ii) permanecer en él.”[123].
5.3. Por tanto , en la reciente Sentencia T-384 de 2018[124] se hizo hincapié en el papel que desempeñan los padres como
responsables del cumplimiento de sus deberes paterno-filiales en la educación
de sus hijos; sin embargo, a falta de uno, le corresponderá al otro cumplir con
esas obligaciones[125].
5.4. Respecto de la primera parte del artículo 44 superior,
la jurisprudencia de esta Corte estableció un principio denominado: de protección del menor frente
a riesgos prohibidos, según el cual los niños “serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. El alto
Tribunal asume que este principio obliga a los padres, a la sociedad y al
Estado a “resguardar
a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger
frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico”[126].
5.5.
Como se mencionó en la sentencia T-231 de 2019[127],
el grado de responsabilidad y la exigencia de cuidado varían en razón al nivel
de  vulnerabilidad del menor de edad. Así, es claro que los derechos de los
niños y niñas en la primera infancia necesitan de un mayor nivel de protección de
quienes ejercen el rol de padres, y conforme el desarrollo corporal y mental del
menor, las tareas de cuidado y protección a cargo de padre y/o madre o de los
adultos también cambian, sin que ello implique que desaparezcan.
5.6.
Como se expuso, el nivel de los riesgos a los que se enfrenta un menor de edad
cambian con la edad y el contexto en que se desenvuelve, y ante dichos peligros,
las tareas de cuidado y el deber de protección deben ajustarse. Sucede igual
que con los menores de edad que tengan alguna condición física, mental o
intelectual; en estos casos el deber de cuidado y protección debe adaptarse a
una protección eficaz y adecuada, atendiendo “al interés superior de niños y
niñas el que debe primar, y ante dicha primacía debe responder el actuar de los
adultos a cargo, pero también de la sociedad y del Estado”[128].
5.7. A
modo de conclusión, se tiene que la desatención en el cumplimiento de los
deberes de los padres, o de uno de ellos a falta del otro, no puede poner en
riesgo la salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni generar
riesgos prohibidos para su desarrollo; y cuando estos hechos se manifiesten, es
deber del Estado intervenir en ejercicio de su función protectora, para
resguardar los intereses prevalentes del menor en riesgo[129].
5.8. Por consiguiente, la protección
que adeudan los padres y el Estado a los niños, niñas y adolescentes, no puede
ser desconocida. La situación de vulnerabilidad de un menor por su condición de
salud, envuelve un mayor deber de cuidado de parte de padres, tutores,
educadores o personal de salud.
6. Análisis del caso en concreto
6.1. La señora Andrea, en
calidad de representante legal de su hijo Felipe, de 14 años y con
hiperactividad y bajo peso, interpuso acción de tutela contra la EPS-S Asmet
Salud, por la falta de asignación oportuna en sus citas médicas, que le impiden
obtener un certificado para ingresar a una institución educativa. De este modo,
indicó que se trasgredían los derechos fundamentales a la salud y a la educación
de Felipe[130].
6.2. Durante el trámite de la primera
instancia, la entidad accionada informó de un proceso de reorganización
institucional que no interfería con la prestación del servicio de salud;
también, afirmó que el accionante había recibido toda la atención médica que ha
necesitado, toda vez que la cita por el área de Pediatría fue asignada, por lo
que solicita se declare la
improcedencia de la acción, ante la presencia de una carencia actual de objeto
por hecho superado[131].
Asimismo, el ente territorial vinculado refiriéndose a los principios y
características que rigen la prestación del servicio de salud, indicó que las
prestaciones solicitadas por el actor se encuentran expresamente incluidas en
el Plan de Beneficios en Salud, en esa medida, ninguna responsabilidad tiene la
entidad por lo que solicitó su desvinculación[132].
6.3. La sentencia de tutela, a pesar de haber concedido el
amparo de los derechos invocados por el accionante, solamente ordenó disponer
lo necesario para materializar la consulta de primera vez por especialista en
Pediatría, olvidando que también debía hacerse lo mismo para las citas de
primera vez de Psicología y de Nutrición y Dietética, por lo que, en el trámite
de revisión surtido ante esta Corporación, la Magistrada Ponente solicitó a la
EPS-S que informara acerca del cumplimiento de la orden impartida por el juez
de instancia, y de la realización de las otras citas médicas, así como a la representante
del menor para que remitiera el nombre del colegio que le exigía el denominado certificado
médico[133].
6.4. La Sala, ante la falta de información de la
madre del menor y en virtud de la respuesta allegada por la accionada, decidió
(i) requerir nuevamente a la señora Andrea; (ii) vincular a la IPS
Famiparaiso SAS y a la Sociedad Comercializadora de Insumos y Servicios Médicos
SAS (Clínica San Rafael), directos responsables de la prestación de los
servicios de salud del agenciado; y (iii) requerir a las Secretarias de Educación
de Pereira y de Risaralda, información relacionada con el joven Felipe,
así como de la exigencia del certificado médico como requisito para
ingresar a una institución educativa[134].
6.5. De lo
anterior, debido a la falta de respuesta de la progenitora y por información
allegada de la Secretaria de Educación Departamental de Risaralda, no se obtuvo
ningún dato específico del colegio o institución educativa que le hubiera exigido
el certificado médico al menor Felipe[135]. A su vez, la Clínica San Rafael informó de la programación de
tres citas médicas con Pediatría, Psicología y Nutrición, en el mes de julio,
confirmadas por la madre del menor[136].
6.6. Del material
probatorio recaudado durante el trámite de instancia y en sede de revisión
constitucional, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: (i) El
agenciado es un menor de 14 años; (ii) que sufre de hiperactividad y bajo peso;
que pertenece al régimen subsidiado en salud; (iii) de la existencia de tres autorizaciones ordenadas por el médico
tratante del menor que remitía a los servicios de consulta de primera vez por
especialista en Pediatría, consulta de primera vez por Psicología y consulta de
primera vez por Nutrición y Dietética; (iv) que el menor se encuentra sin
estudiar[137].
6.7. De acuerdo
con lo anotado por la EPS-S Asmet Salud y de la IPS Clínica San Rafael, en respuesta al
auto del 16 de julio de 2019, mostraron un despliegue respecto de la orden
impartida. Sin embargo, ello no sucedió con la debida diligencia que compete a
las entidades prestadoras de salud, en especial frente a los derechos de los
menores de edad; así las cosas, se evidencia una demora injustificada en el acceso
a tratamientos, medicamentos y procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios
en Salud, que se traduce en una clara vulneración al derecho a la salud; y en
particular, en cuanto a la oportunidad del servicio, la Corte indicó que “cuando
hay demoras en la prestación de servicios de salud se afirma que inicia la
vulneración del derecho a la salud, ya no por causas intrínsecas y naturales de
la enfermedad, sino desde el punto de vista de la diligencia con la que actúa
la entidad que presta el servicio”[138].
6.8. También, la Sala encontró vulnerado el derecho a la educación en
su faceta de accesibilidad, pero por las dificultades probatorias en el tramite
constitucional, al no tener absoluta certeza del nombre del colegio o
institución educativa por falta de información por parte de la madre del menor,
no se puede endilgar una responsabilidad directa a la EPS-S accionada, pues
ella es garante del derecho a la salud; tampoco a los entes vinculados, pues
estos indicaron que no exigen un documento denominado certificado médico para
la escolarización de un menor, y si bien, ambas señalaron a la Institución
Educativa Popular Diocesano, sede Luis Carlos Galán Sarmiento, del municipio de
Dosquebradas, como el último centro de enseñanza al que acudió el menor Felipe,
por el tiempo trascurrido entre el último año cursado (2016) a la
interposición de tutela (2019), subsistió la duda acerca de que ese fuera,
realmente, el ente que le hubiera negado el ingreso por la falta del aludido
documento de condiciones de salud óptimas.
6.9. Por esa razón, la Sala confirmará la decisión de
Tutela de primera instancia por la cual se concedió la protección de los
derechos a la salud y a la educación de Felipe, y se agregarán tres numerales,
uno, que incluye las citas médicas por primera vez de Psicología y de Nutrición
y Dietética, además a la ya ordenada en instancia, con la especialidad de
Pediatría; y los otros dos, ordenando el seguimiento y vigilancia de las
ordenes efectivamente impartidas al juzgado de primera instancia como a las
Secretarias de Educación del municipio de  Pereira y del Departamento de
Risaralda.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos
decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia del 20 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado Quinto
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira (Risaralda) en
única instancia, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la
salud y a la educación del menor Felipe; pero por las razones expuestas
en esta providencia.
Tercero.- ORDENAR
al representante legal de la EPS-S
Asmet Salud, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas,
lleve a cabo las consultas de primera vez por Psicología y Nutrición y
Dietética prescritas al menor Felipe por el médico tratante.
Cuarto.- ORDENAR al Juzgado Quinto Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira (Risaralda), que
realice el seguimiento y la verificación del cumplimiento de las órdenes
dictadas en el presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
2591 de 1991.
Quinto.- ORDENAR a la Secretaria de Educación Departamental
de Risaralda y a la Secretaria de Educación Municipal de Pereira, que en el
ámbito de sus competencias vigile y haga un seguimiento efectivo a la pronta
escolarización del menor Felipe, sin que le sean exigibles requisitos
adicionales.
Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Por razones de protección de los derechos fundamentales a la
intimidad familiar y personal, así como al buen nombre del accionante y su
familia, sus nombres serán reemplazados por unos ficticios.
[2] La Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, estuvo conformada
por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Alberto Rojas
Ríos.
[3] Así se
desprende de lo anotado en la copia de la historia clínica que obra en el
expediente.
[4] En el sentido
amplio de la palabra, la
hiperactividad significa tener mayor movimiento, acciones impulsivas, un
período de atención más corto y distraerse fácilmente.
[5] Revisado el escrito de tutela, la accionante no
menciona colegio o institución educativa alguna.
[6] Folio 2 del archivo PDF del expediente
contenido en medio magnético.
[7] Folio 11 del archivo PDF del expediente contenido en
medio magnético.
[8] Folios 3 y 7 del archivo PDF del expediente contenido en
medio magnético.
[9] Folio 2 del archivo PDF del expediente contenido en
medio magnético.
[10] Folio 12 del archivo PDF del expediente contenido
en medio magnético.
[11] Folios 12 y 13 del archivo PDF del expediente contenido en
medio magnético.
[12] Ibídem.
[13] Folio 20 del archivo PDF del expediente contenido
en medio magnético.
[14] Ibídem.
[15] Folio 22 del archivo PDF del expediente contenido
en medio magnético.
[16] Es una modalidad de contratación y de pago,
establecida en la ley, en la cual se establece por anticipado, entre prestador
y asegurador, una suma global para cubrir durante un período determinado de
tiempo, usualmente un año, la provisión de un número de episodios de atención
y/o de tecnologías en salud, a una población con condiciones de riesgo
específicos estimados previamente por ambas partes. La unidad de pago es el
episodio y/ o las tecnologías en salud con el valor convenido.
[17] Acorde con la
información recibida la fecha de la cita fue el 15 de noviembre del 2018 con el
galeno, Dr. Murcia.
[18] Folios 22 y 24 del archivo PDF del expediente contenido
en medio magnético.
[19] Expedida por
el Ministerio de Salud y Protección Social.
[20] Folio 15 del archivo PDF del expediente contenido
en medio magnético.
[21] Folio 16 del archivo PDF del expediente contenido en
medio magnético.
[22] Folio 18 del archivo PDF del expediente contenido
en medio magnético.
[23] Folios 33 a 39
del archivo PDF del expediente contenido
en medio magnético.
[24] Folios 35 y 36
del archivo PDF del expediente contenido
en medio magnético.
[25] El auto fue
comunicado a las partes, mediante estado no. 349/19.
[26] Notificado a la parte accionada, mediante
oficio OPTB 1339 del 5 de junio de 2019.
[27] Notificado a la accionante mediante oficio OPTB
1340 del 5 de junio de 2019.
[28] Folios 87 a 90 del
cuaderno constitucional del expediente.
[29] Folios 56 a 58
del cuaderno constitucional del expediente.
[30] Contrato No.
RIS-123-18.
[31] Contrato No.
RIS-128-18 y Contrato No. RIS 133-18.
[32] Folios 91 y 92
del cuaderno constitucional del expediente.
[33] Ibídem.
[34] Folios 35 y 36
del cuaderno constitucional del expediente.
[35] Folios 91 y 92
del cuaderno constitucional del expediente
[36] El escrito de
intervención fue suscrito por Olga Lucia Hoyos Gómez, quien ostenta el cargo de
Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, conforme al Decreto
Departamental No. 001 del 01 de enero de 2016 y Acta de Posesión No. 001 del 04
de enero de 2016.
[37] Folios 66 y 67
del cuaderno constitucional del expediente.
[38] Folio 165 del
cuaderno constitucional del expediente.
[39] Folio 154 del
cuaderno constitucional del expediente.
[40] Ibídem.
[41] En respuesta al oficio OPTB 1844/19 por correo
enviado el 24 de julio de 2019.
[42] Folios 158,
161 y 162 del cuaderno constitucional del expediente.
[43] Folio 183 del cuaderno constitucional del expediente.
[44] Folio 32 del
cuaderno constitucional del expediente.
[45] La Corte Constitucional, desde
sus primeros años ha dispuesto la reserva de nombres y datos de identificación
en menores de edad, tal como se puede ver en sentencias T-046 de 1996 (MP
Carlos Gaviria Díaz); T-086 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-573
de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-690 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos);
T-665 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-196 de 2018 (MP Cristina
Pardo Schlesinger); entre otras.
[46] Corte Constitucional,
Sentencias: T-250 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-446 de 2015 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado); T-548 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado);
T-317 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa); T-402 de 2017 (MP Carlos Bernal
Pulido); T-016 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger) y T-124 de 2019 (MP José
Fernando Reyes Cuarta).
[47] En cuanto a la figura del
perjuicio irremediable, pueden consultarse las sentencias: T-458 de 1994 (MP
Jorge Arango Mejía); T-171 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-896 de 2007 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa); T-956 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva);
T-318 de 2017 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo); T-046 de 2019 (MP Gloria
Stella Ortiz Delgado); entre otras.
[48] El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia
señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y en todo lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales (...). Así mismo, de conformidad
con el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 le brinda la posibilidad de que
una persona agencie derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en
posibilidad de ejercer su propia defensa.
[49] Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 2018 (MP Antonio
José Lizarazo Ocampo).
[50] Corte
Constitucional, Sentencia T-332 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos).
[51] Folio 11 del
cuaderno 1 del expediente.
[52] Folios 7, 8 y
9 del cuaderno del expediente.
[53] Corte
Constitucional, Sentencia SU-108 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[54] Corte
Constitucional, Sentencia T-215 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[55] Corte Constitucional, Sentencia T-603 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[56] Corte
Constitucional, Sentencia T-231 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[57] En la Sentencia T-301 de 2016,
(MP Alejandro Linares Cantillo), sostuvo esta Corte: “Frente a la protección de
los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
la Ley 1122 de 2007 estableció en su artículo 41 un mecanismo jurisdiccional en
cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver controversias,
entre otras, sobre la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario”, competencia que ha sido entendida
por esta Corte como aquella que le permite conocer sobre “la denegación por
parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el P.O.S.”.
\\ Más adelante, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, adiciona algunas
competencias a las ya establecidas en la citada Ley 1122 de 2007, de las que
destaca la posibilidad de decidir “sobre las prestaciones excluidas del Plan
de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del individuo”, disponiendo igualmente que “la función jurisdiccional de
la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento
preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. Para
asegurar la accesibilidad al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre
otros, (i) la posibilidad de ejercer la acción sin formalidad ni autenticación,
(ii) la posibilidad de actuar directamente, es decir, sin necesidad de acudir a
un  abogado, (iii) un término supremamente corto para el fallo, de 10 días,
(iv) la prevalencia de la informalidad en el procedimiento. Tanto el mecanismo,
como los requisitos de procedibilidad han sido entendidos por la Corte “dados
los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1438 de 2011
revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección
eficaz de los derechos de los usuarios”.
[58] MP Cristina
Pardo Schlesinger (AV José Fernando Reyes Cuartas).
[59] MP Carlos Bernal Pulido.
[60] Corte
Constitucional, Sentencia T-001 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[61] Folio 2 del archivo PDF del expediente
contenido en medio magnético.
[62] Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro
Angarita Barón); SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero); T-328 de
1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-518 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra);
T-121 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[63] Acerca de la administración y financiación del régimen
subsidiado, ver el capítulo II, título III, libro II de la Ley 100 de 1993.
[64] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[65] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[66] “Por la cual se adicionan y modifican
algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras
disposiciones”.
[67] Ver los artículos 1° de las leyes 1122 de 2007, 1438 de
2011 y 1949 de 2019.
[68] Corte Constitucional, Sentencias T-465 de 2018, T-117 de 2019, y T-231 de 2019 (MP Cristina
Pardo Schlesinger).
[69] Corte Constitucional, Sentencias T-487 de 1992 (MP Alejandro
Martínez Caballero); T-491 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-489 de 1998
(MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-926 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-416 de
2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[70] Corte Constitucional, Sentencias T-946 de 2002 (MP Clara
Inés Vargas Hernández); T-021 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Linett); T-1105
de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[71] Corte Constitucional, Sentencia T-1030 de 2010 (MP
Mauricio González Cuervo).
[72] MP Jaime
Córdoba Triviño.
[73] Corte Constitucional, Sentencias T-535 de 1999 (MP Carlos
Gaviria Díaz); T-111 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-527 de 2006 (MP
Rodrigo Escobar Gil); T-638 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería); T-167 de 2011
(MP Juan Carlos Henao Pérez); T-252 de 2017 (MP Iván Humberto Escrucería
Mayolo); entre otras.
[74] MP Mauricio González
Cuervo.
[75] MP Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[76] MP Humberto Sierra Porto.
[77] MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[78] Conformada por
los magistrados José Fernando Reyes Cuartas –quien la preside-, Alejandro
Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[79] Corte Constitucional,
Sentencias T-465 de 2018 y T-117 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[80] MP Manuel José
Cepeda Espinosa.
[81] MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[82] Corte
Constitucional, Sentencias T-465 de 2018 y T-117 de 2019 (MP Cristina Pardo
Schlesinger
[83] En este
sentido, la sentencia C-067 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), definió el bloque de constitucionalidad como: “aquella
unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional,
esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan
a veces, contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del
articulado constitucional strictu sensu”.
[84] Corte Constitucional, Sentencias T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva);
T-231 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[85] La referida Observación ha sido referente
obligado por la Corte Constitucional, en la construcción y delimitación del
derecho a la salud. En ella, el Comité establece de manera contundente que la
salud “es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos”. En referencia al contenido normativo, señala que una
parte esencial del derecho, es la existencia de “un sistema de protección de la
salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más
alto nivel posible de salud”.
[86] Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[87] Principios de: universalidad, pro homine,
equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del
derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia,
interculturalidad, protección a los pueblos indígenas, protección pueblos y
comunidades indígenas, ROM (comunidad gitana) y negras, afrocolombianas,
raizales y palanqueras.
[88] Características de: disponibilidad,
aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional.
[89] MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[90] Corte
Constitucional, Sentencia T-465 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[91] Corte
Constitucional, Sentencia T-117 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[92] Corte Constitucional, Sentencia T-014 de 2017 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[93] Corte Constitucional,
Sentencia T-196 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[94] Corte
Constitucional, Sentencias T-434 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); y
T-205 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo).
[95] Corte
Constitucional, Sentencia T-302 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[96] Corte
Constitucional, Sentencia T-434 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[97] Corte
Constitucional, Sentencia T-743 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[98] Corte
Constitucional, Sentencias T-743 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-055
de 2017 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-207 de 2018 y T-434 de 2018 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado).
[99] MP María Victoria Calle Correa; AV Aquiles
Arrieta Gómez, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado y
Alberto Rojas Ríos.
[100] Corte
Constitucional, Sentencia T-612 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[101] Acogido en nuestra legislación interna mediante la Ley 1349
de 2009.
[102] Corte
Constitucional, Sentencias T-087 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub);
T-055 de 2017 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[103] Corte
Constitucional, Sentencias T-207 de 2018 y T-434 de 2018 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[104] Corte Constitucional,
Sentencias T-781 de 2010 (MP Humberto Sierra Porto); T-743 de 2013 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva); T-055 de 2017 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);
T-434 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-058 de 2019 (MP Alejandro
Linares Cantillo) y T-205 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo).
[105] MP Luis
Ernesto Vargas Silva.
[106] MP Carlos
Libardo Bernal Pulido.
[107] Corte Constitucional, Sentencias T-743 de 2013 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva) y T-457 de 2018 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo).
[108] Ibídem.
[109] Corte Constitucional, Sentencias C-149 de 2018 (MP Cristina
Pardo Schlesinger), y T-480 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[110] Ibídem.
[111] Corte Constitucional, C-149 de 2018 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[112] MP Cristina Pardo Schlesinger,
[113] Corte
Constitucional, Sentencia T-008 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos).
[114] Ibídem.
[115] MP Alberto
Rojas Ríos.
[116] Ibídem.
[117] MP Antonio
José Lizarazo Ocampo.
[118] MP Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[119] Corte
Constitucional, Sentencias T-105 de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo); T-545
de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[120] Las siguientes consideraciones fueron tomadas,
principalmente, de la Sentencia T-231 de 2019.
M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[121] Corte Constitucional, Sentencia T-010 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[122] Constitución
Política, artículo 42, numeral 8º: “La pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente  el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos
mientras sean menores e impedidos”.
[123] Corte Constitucional, Sentencia C-507
de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[124] Corte Constitucional, Sentencia T-384
de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[125] Ver artículo
253 del Código Civil.
[126] Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[127] MP Cristina
Pardo Schlesinger.
[128] Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[129] Corte Constitucional, Sentencia T-287 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[130] Folios 2 y 3 del archivo PDF contenido en medio magnético que
corresponde al cuaderno de instancia.
[131] Folios 22 a 24
del archivo PDF contenido en medio
magnético que corresponde al cuaderno de instancia.
[132] Folios 15 a 18 del archivo PDF contenido en
medio magnético que corresponde al cuaderno de instancia.
[133] Folios 27 a 29
del cuaderno constitucional del expediente
[134] Folios 87 a 90
del cuaderno constitucional del expediente.
[135] Folio 154 del
cuaderno constitucional del expediente.
[136] Folio 91 del
cuaderno constitucional del expediente.
[137] Folio 2 del archivo PDF contenido en medio magnético que
corresponde al cuaderno de instancia y folios
154, 155 y 158 del cuaderno constitucional.
[138] Corte
Constitucional, Sentencia T-231 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).