C-188-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-188/08
SOCIEDAD ANONIMA-Clases
Consagra la legislación colombiana dos clases de
sociedades anónimas. La sociedad anónima abierta aquella que negocia sus
acciones en el mercado público de valores, y la sociedad anónima cerrada la que
no lo hace.
SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA Y SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA-Elementos comunes
Las sociedades anónimas, guardan en común
esencialmente el elemento asociativo, el ánimo de lucro, la limitación de la
responsabilidad de sus socios hasta el monto de sus respectivos aportes y la
forma en que está constituido el capital social, es decir, en acciones.
SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA Y SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA-Aspectos en los
que la regulación de las sociedades anónimas abiertas es diferente de las
sociedades anónimas cerradas
SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA-Elementos que la
diferencian
(i)Negocian sus acciones sin que los socios
puedan decidir si invocan el derecho de preferencia, porque ello está siempre
legalmente excluido; (ii) Generalmente aglutinan grandes masas de ahorro del
público; y (iii) Están constituidas por un gran número de accionistas.
JUICIO DE IGUALDAD-Imposibilidad frente a diferencias que
asignan características singulares de relevancia y trascendencia constitucional
QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA
ABIERTA/QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Regulación diferenciada
La regulación diferenciada que el artículo 68 de la
Ley 222 de 1995 le da a las sociedades que negocian sus acciones en el mercado
público de valores y las que no lo hacen, no viola el principio de igualdad
Referencia: expediente D-6885
Actor: Alfredo Beltrán Sierra
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68
(parcial) de la Ley 222 de 1995.
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil
ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en los artículos 40-6, 241 No. 4 y 242-1 de la Constitución
Política, el ciudadano Alfredo Beltrán Sierra demandó la expresión “En los
estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público
de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las
indicadas”,  del artículo 68, Ley 222 de 1995, por considerar que vulnera
el Preámbulo y el artículo 13 de la Carta.
Mediante Auto del 13 de agosto de 2007, el Magistrado
Sustanciador admitió la demanda referida y ordenó comunicar su iniciación al
señor Presidente del Congreso de la República, al Señor Presidente de la
República y al Ministro del Interior y de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 11 del Decreto 2067 de 2001. Asimismo, ordenó comunicarlo a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de la
Universidad Javeriana (Bogotá) y Nacional de Colombia, de acuerdo a las
facultades conferidas por el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Además,
ordenó fijar en lista las normas acusadas, para efectos de garantizar la
intervención ciudadana, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 7 del Decreto
2067 de 1991. Finalmente, ordenó correr traslado al señor Procurador General de
la Nación, dando cumplimiento a lo prescripto por el artículo 7 del referido Decreto.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales,
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
Se trascribe a continuación el texto de la norma
referida, subrayando la expresión demandada:
“LEY 222 DE 1995
Por la cual se
modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de
procesos concursales y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TÍTULO I
RÉGIMEN DE SOCIEDADES
(…)
CAPÍTULO VII.
SOCIEDAD ANÓNIMA
(…)
ARTÍCULO 68. Quórum y mayorías. La
asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo
menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos
se pacte un quórum inferior.
Con excepción de las mayorías
decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de
Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En
los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado
público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a
las indicadas.”
III. LA DEMANDA
Los cargos de inconstitucionalidad de la demanda
pueden sintetizarse así:
Como cuestión previa el demandante señala que no
existe cosa juzgada constitucional respecto de la norma acusada. Si bien en la
Sentencia C-707 de 2005 la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad
del artículo 68 demandado, es lo cierto que declaró la exequibilidad de la
expresión “en los artículos 155, 420 numeral 5º y 455 del Código de
Comercio”, restringiendo el alcance del fallo a ese aparte normativo y a
los cargos analizados en dicha providencia. Por consiguiente, tan solo existe
cosa juzgada relativa respecto del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, lo que no
impediría el pronunciamiento, en esta ocasión, de la Corte Constitucional.
Para el accionante, las razones que sustentan la
inconstitucionalidad de la norma acusada radican en el tratamiento distinto e
injustificado que le otorga la ley a las dos clases de sociedades anónimas -
las que negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que no lo
hacen-, en lo atinente a determinación del quórum y las mayorías.
Toda sociedad anónima puede caracterizarse como una
sociedad de capital, constituida intuito pecuniae; conformada por socios
que limitan su responsabilidad al monto de sus respectivos aportes;
administrada por gestores temporales y revocables; acompañada en su
denominación por las letras “S.A.”; con capital social, representado en
títulos valores participativos negociables. Es esta última característica
justamente la que permite distinguir entre dos clases de sociedades anónimas,
“según que la negociación de las acciones se realice en el mercado público de
valores con sujeción a la ley de la oferta y la demanda, o que se negocien
fuera de éste con arreglo al pacto de preferencia si así lo establecen los
estatutos sociales. En el primer caso, la sociedad anónima en cuestión será
abierta y, en el segundo, cerrada”.
Las sociedades actúan por la voluntad de los órganos
sociales, el máximo de los cuales es la asamblea general de accionistas. La
autonomía de la voluntad que la ley reconoce a los socios, permite que éstos
determinen  “las normas internas que regulan la vida de la sociedad y las
funciones que cumplen los distintos órganos sociales”; pero también la ley,
como expresión de los intereses superiores de la colectividad, “determina un
contenido mínimo de la regulación que ha de quedar comprendida dentro de los
estatutos de la sociedad, normas que en tal caso no son supletivas de la
voluntad contractual de los particulares, sino de carácter imperativo”.
El artículo 68, contentivo de la expresión acusada,
contempló que el “quórum deliberatorio” de la asamblea general se conforma con
la presencia de un número plural de socios, representativo de, por lo menos, la
mitad más una de las acciones suscritas, a menos que en los estatutos se pacte
un quórum inferior. En este aspecto, la ley es supletiva de la voluntad de los
socios y se aplica por igual a cualquier clase de sociedad anónima.
En lo que se refiere al “quórum decisorio”, el
artículo 68 establece que las decisiones deben tomarse por mayoría de los votos
presentes en la asamblea, excepción hecha de los casos a que se refieren los
artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio. Empero, esa regla sólo
es imperativa para las sociedades abiertas; siendo para las cerradas tan sólo
una disposición supletiva de la voluntad de los socios. El mismo artículo 68,
en la expresión acusada, faculta a las sociedades que no negocien sus acciones
en el mercado público de valores (cerradas) a pactar un quórum diferente o
mayorías superiores a las indicadas. Así, “la legislación que venía regulando
de manera uniforme y con reglas iguales la deliberación y el funcionamiento de
la asamblea general de accionistas en las sociedades anónimas, rompe de manera
abrupta con ese principio y opta por conferir una autorización para que, ni
siquiera todas las sociedades anónimas cerradas sino solamente las que opten
por hacer uso de esa facultad puedan regirse por un quórum decisorio diferente
o mayorías superiores a las de las indicadas en la regla general, esto es la
mayoría de los votos presentes en la asamblea”. Esa excepción facultativa es violatoria
del Preámbulo y el artículo 13 de la Constitución.
De acuerdo con el Preámbulo y el artículo 13 de la
Carta, el legislador debe ejercer su atribución constitucional de hacer las leyes
de modo que sean generales, impersonales y objetivas. Por tanto, una excepción
a la generalidad supone para el legislador la carga de justificarla. “Ello
significa que si una norma expedida por el legislador regula de manera
diferente situaciones con supuestos fácticos iguales resulta contraria a la
Constitución”, sin perjuicio de los casos en los cuales puedan tener lugar
discriminaciones positivas, precisamente en pos del principio de igualdad. Y si
bien el legislador cuenta con amplitud para regular actividades económicas, no
por ello pierde vigencia el imperativo de igualdad constitucional, ni se lo
exime de justificar razonablemente las excepciones a las reglas generales.
El artículo 68 de la Ley 222 de 1995 trata de manera
igual a las sociedades anónimas en lo que atañe al quórum deliberatorio, a la
regla general que consagra la mayoría de votos requerida para decidir, a las
excepciones a esa regla contenidas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455
del Código de Comercio. Sin embargo, “de manera sorpresiva y sin justificación
razonable desde el punto de vista constitucional, se vuelve la espalda al
principio de la igualdad y sobre su desconocimiento se establece una diferencia
de trato respecto de las sociedades anónimas abiertas y cerradas, al establecer
que en los estatutos de esta últimas (…) se pueda pactar un quórum diferente al
de la mayoría de los votos presentes o mayorías superiores a las indicadas en
esa misma disposición legal”, con lo cual se crea un tratamiento diferenciado
entre sociedades anónimas, que carece de justificación razonable.
La única referencia que se hace a tal justificación está
en la Gaceta del Congreso, en la ponencia para segundo debate a los proyectos
de ley Nº 119-93 y 163-93 Cámara (acumulados), en la que se expresa: “Respecto
a las sociedades anónimas, una modificación que se propone es la relativa a la
reducción de la mayoría decisoria de la asamblea general de accionistas que
implicará que en estas sociedades, las decisiones deban adoptarse en todos los
casos, cuando menos, con la mayoría absoluta de las acciones representadas en
la reunión, pero dejándose abierta la posibilidad de que en las sociedades que
no negocien sus acciones en el mercado público de valores, puedan estipularse
en los estatutos mayorías decisorias superiores para determinadas decisiones.
Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas, de tal manera que
éstos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el
control decisorio”.
Aunque también hay justificaciones en la doctrina y en
especialistas que participaron de la discusión y redacción final de la ley, y
que expresan una razón distinta a la de la ponencia, para quienes “Indudablemente,
la libertad contractual en materia de quórum y mayorías decisorias es de gran
utilidad para los accionistas de sociedades anónimas cerradas. En efecto, las
relaciones entre distintos grupos de accionistas pueden regularse, en forma
adecuada, mediante la fijación estatutaria de porcentajes accionarios
calificados, tanto para la deliberación del máximo órgano social, como para la
adopción de algunas o todas las decisiones que se defieren a la asamblea
general de accionistas. Precisamente con fundamento en esa consideración, el
autor se opuso radicalmente a que se restringiera la autonomía contractual en
una materia de tanta trascendencia en las sociedades que no negocian sus
acciones en el mercado público de valores. Precisamente por esa consideración
se incluyó una frase final en el artículo 68, citado, a cuyo tenor, en los
estatutos de dichas compañías podrá pactarse “un quórum diferente o mayorías
superiores a las indicadas”.
A juicio del demandante, las razones contenidas en la
Gaceta del Congreso carecen de fundamento, pues en ellas no se dice cómo es
posible que la excepción a la regla general, que permitiría a las sociedades
anónimas cerradas pactar quórum diferente o mayorías superiores, contribuiría a
crear “un espacio para los inversionistas, de tal manera que éstos no se vean
precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control
decisorio”. Tampoco se expresa en la ponencia o en el debate por qué no habría
de cumplirse con ese propósito si la exigencia para cualquier sociedad anónima
fuera decidir con la mayoría de votos presentes, ni por qué no se permite a las
sociedades anónimas abiertas hacer pactos semejantes a los de las cerradas.
Por otra parte, no podría aducirse como justificación
razonable de la diferencia el que con ella puedan ser reguladas adecuadamente
las relaciones entre distintos grupos de accionistas, fijando quórum o mayorías
especiales, “pues así se desconoce el presupuesto fáctico de identidad de los
dos tipos de sociedades, esto es, que ambas son anónimas, que ambas pueden
negociar sus acciones, que ambas tienen asamblea general, administradores
temporales y capital social conformado por acciones”.
Finalmente y de aceptarse que dicha distinción siga
vigente, puede ocurrir que una misma sociedad, al vaivén de las circunstancias,
cambie alternativamente de régimen, adaptando constantemente sus estatutos para
tal finalidad, “lo que traería inestabilidad jurídica precisamente por falta de
generalidad y objetividad en la ley”.
Por esas razones, el actor concluye solicitando la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada.
IV. INTERVENCIONES
1. Universidad Nacional de Colombia
El ciudadano Gamal Mohammand Otham Atshan Rubiano
interviene como delegado de la Universidad Nacional para solicitar a la Corte
Constitucional que declare exequible la norma acusada.
Comienza su intervención estableciendo que la
diferencia entre las sociedades anónimas abiertas y las cerradas no radica en
que la una negocie sus acciones en el mercado público de valores y la otra no,
sino en que en los estatutos de la sociedad no se hubiere pactado derecho de
preferencia, de suerte que las acciones se puedan negociar libremente. De este
modo se logra que la sociedad sea abierta a todos los inversionistas; “al no
estar restringida la negociabilidad de las acciones puede llegar a convocar al
público a suscribir las acciones y/o los BOCEAS, es decir los bonos
convertibles en acciones. Es más, cumpliendo con ciertos requisitos, puede
llegarse incluso a inscribir las acciones en el Registro Nacional de Valores, e
incluso en la Bolsa de Valores que es el mercado natural de este tipo de
papeles comerciales”. Las sociedades cerradas, por el contrario, son aquellas
en las cuales se restringe la colocación y negociación de acciones por virtud
del pacto de preferencia. Así, realmente la sociedad anónima cerrada es una
sociedad personalista “bajo el ropaje de una sociedad anónima”.
Según su criterio, es la necesidad de mantener el
control de la sociedad, sin hacer ingentes esfuerzos económicos, lo que
justifica que en sociedades anónimas cuyas acciones sean negociadas en el
mercado público de valores, no puedan pactarse mayorías o quórum superiores a
los dispuestos por la regla general. En ese sentido, la diferenciación no es
gratuita o caprichosa, sino objetiva, fundada.
En consecuencia, el trato diferenciado obedece a la
naturaleza diferenciada entre una y otra clase de sociedad, razón por la cual
la distinción está justificada y razonada. Por tanto, la Corte debe desestimar
las peticiones del accionante y declarar constitucional el texto normativo
demandado.
2. Superintendencia de Sociedades
La apoderada de la Superintendencia de Sociedades
interviene presentando memorial, en el cual solicita que se declare la
exequibilidad de la expresión acusada.
Expresa que la entidad representada por ella, ya había
conceptuado acerca del problema suscitado por la demanda, razón por la cual
habrá de limitarse a transcribir lo dicho en el Oficio 220-60732 del 27 de
diciembre de 1996.
En el concepto de la Superintendencia de Sociedades, la
disposición contenida en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, trae un mandato
imperativo para las sociedades anónimas que negocien sus acciones en el mercado
público de valores,  en cuanto se refiere a mayorías, pudiéndose pactar un
quórum inferior, nunca superior. En las sociedades anónimas cerradas, en
cambio, puede pactarse un quórum inferior o superior y mayorías superiores.
Así, el motivo por el cual está avalado un tratamiento
diferencial para una y otra clase de sociedad anónima, reside en el propósito
de incentivar la inversión, pues “al requerir que el quórum y las mayorías con
las cuales su máximo órgano social adopta determinadas decisiones sean los
mínimos (…) puede accederse al control decisorio de la compañía sin tener que
contar con una mayoría de participación en el capital social, lo que equivale a
decir, sin recurrir a grandes inversiones, tal como lo expone el legislador”.
3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
Álvaro Barrero Buitrago, encargado por la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, expresa su concepto sobre la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 222 de 1995.
El interviniente comienza por aclarar que las
sociedades abiertas son reguladas por la Ley 222 de 1995, la Ley 80 de 1993 y
el Decreto reglamentario 679 de 1994. En estos documentos normativos, se
determina que para poderse caracterizar a una sociedad como abierta, es
necesario: “Tener más de trescientos (300) accionistas. Que ninguna persona sea
titular de más del treinta por ciento (30%) de las acciones en circulación, y
que sus acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores”. Vistas así
las cosas, el propósito del legislador, en el inciso primero del artículo 68 de
la Ley 222 de 1995, habría sido el de disminuir los requisitos relativos al
quórum y las mayorías decisorias, en aras de fortalecer el mercado e incentivar
la participación de un mayor número de compañías en el mercado público, razón
por la cual sería acertada la exposición del proyecto de ley, a cuyo tenor la
regulación de las mayorías y los quórum en la Ley 222 “busca crear un espacio
para los inversionistas, de tal manera que estos no se vean precisados a
recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio”.
Por otra parte, la sociedad anónima cerrada se
conforma por un número mínimo de cinco socios, admite pactos inadmisibles para
las sociedades abiertas, con los cuales “se evita que sean adquiridas por
extraños”,   “como el derecho de preferencia (e inclusive el derecho de
acrecimiento) en la colocación de acciones que emita así como el derecho de
preferencia a favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones
que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares”. Además, se le permite
pactar quórum o mayorías superiores a las indicadas en la regla general; cosa
que tampoco es admisible para las abiertas.
En definitiva, la “sociedad anónima cerrada no tiene
características esenciales que la puedan diferenciar de la sociedad anónima
abierta”. Pero sí hay algunos rasgos que permiten distinguir una de otra. En
las sociedades cerradas predomina el “affectio societatis”, es decir que
en ellas las cualidades personales de los socios tienen una especial
importancia, no bastando, por tanto, con el mero aporte de capital. En las
sociedades cerradas se busca evitar el ingreso de extraños, que varíen la
composición accionaria. La sociedad cerrada es una sociedad con el elemento intuitu
personae, pero en la cual se busca limitar la responsabilidad al aporte
efectuado, contar con títulos de fácil negociación y asociarse para conformar
una entidad que no vea limitada su posibilidad de manejar grandes capitales.
En sociedades abiertas se busca es formar capitales
para lograr un desarrollo económico importante, y la mayoría de sus socios son
inversionistas que “saltan de sociedad en sociedad en la búsqueda de
utilidades, sin darle mayor importancia a la administración de ella”, por lo
que el legislador permite que pueda pactarse un quórum inferior a la mitad más
una de las acciones, en aras de evitar “que la sociedad se vea entorpecida por
carencia de quórum”. En las sociedades cerradas, en cambio, no sólo se busca la
adquisición de dividendos, sino también la correcta marcha y gestión de la
sociedad. Por eso el legislador permite que se pacten quórum o mayorías
superiores, “porque se procura la intervención de todos los accionistas en la
toma de decisiones, porque no es solo la inversión de capital lo que prima, sino
la mayor participación de los accionistas”.
El interviniente concluye solicitando de la Corte que
declare la constitucionalidad de la norma enjuiciada.
4. Cámara de Comercio
Actuando por intermedio de apoderado, la Cámara de
Comercio interviene en este proceso para solicitar que se declare exequible la
norma acusada.
En su concepto, es preciso observar el test de
igualdad formulado por esta Corte en la Sentencia C-1114 de 2004, en aras de
establecer si el tratamiento –como lo dice el demandante- dado a una y otra
sociedad anónima es constitucionalmente censurable.
Como primer paso, debe preguntarse si se trata de
supuestos de hecho diversos. Efectivamente, la disposición acusada del artículo
68, Ley 222 de 1995, establece la posibilidad de pactar mayorías superiores a
las indicadas por la regla general, para las sociedades anónimas cerradas, no
para las abiertas. En la misma se advierte que no son supuestos de hecho
iguales, sino diversos, toda vez que un tipo de sociedad anónima no negocia sus
acciones en el mercado público de valores, mientras la otra sí lo hace.
De hecho, no es esta ni la única ni la primera forma
de trato diverso que se le dispensa a ambos tipos de sociedades anónimas abiertas.
Recuerda el interviniente que el oficio 220-59214 de 1996, y posteriormente en
el Concepto 60163 de 1999, la Superintendencia de Sociedades menciona algunas
de esas diferencias, como la establecida en la Ley 9 de 1983, que contempla
beneficios tributarios para las sociedades abiertas y sus accionistas, o para
las cerradas con compromisos de apertura ante la Comisión Nacional de Valores;
en la Resolución 24 de 1987, que “cambió el régimen de las sociedades anónimas
abiertas para efectos del acceso al fondo de capitalización empresarial”; la Ley
80 de 1993, que declara inhábiles para contratar con el Estado a “las
sociedades distintas  a las anónimas abiertas, en las cuales el representante
legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta, para una misma licitación” (artículo 8, literal h).
Superado este primer paso, el resto del test
“fracasará”, pues ya se vio que no es igual la situación de hecho; de allí que
no deba dársele igual tratamiento. Tampoco son, por tanto, aplicables los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que ello sólo
ocurriría en caso de que fueran supuestos iguales.
Finalmente, razones de interés general aconsejarían el
tratamiento diferenciado a los dos tipos de sociedades. Cuando una sociedad es
anónima cerrada, la probabilidad de que sus acciones se negocien debe ser menor
a la que hay cuando es abierta. “La vocación de las acciones de sociedades
anónimas abiertas es su negociación en el mercado bursátil”. El Estado tiene
interés en que el mercado bursátil sea fluido, y por eso restringe la autonomía
de las sociedades abiertas para limitar la transacción de acciones, cosa que no
ocurre con las cerradas, por no tener un interés especial en la fluidez del
mercado en el cual se negocian.
5. Intervención ciudadana
El ciudadano Jesús María Sanguino Sánchez, actuando en
nombre propio, interviene en el proceso para coadyuvar la acción pública de
inconstitucionalidad por la cual se dio inicio al presente proceso.
De acuerdo con lo expuesto en su memorial, el
legislador sólo justificó la diferenciación entre ambos tipos de sociedad en el
estímulo que ello supondría para la inversión. No aportó razones de interés
general para soportarla, ni adujo que en ello estuviera comprometido el orden
económico del Estado colombiano.
En su sentir, al legislador sólo le es dado establecer
el mínimo de acciones que deben estar presentes para deliberar o decidir, a
menos que aduzca razones de interés general, caso en el cual queda facultado
para “imponerle a los asociados un quórum definitivo como ocurre con las sociedades
abiertas según mandato del artículo 68 de la Ley 222 de 1995”.
La norma acusada es violatoria de los derechos a la
libre empresa y de libre asociación, impidiéndole a quienes conformas las
sociedades anónimas abiertas modificar el quórum decisorio. Asimismo, a los
asociados “se les cercena el derecho de celebrar un contrato social con unas
mayorías decisorias superiores a las que señala la ley”.
Interpretado el derecho de asociación de acuerdo con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, se comprende que con él también se
garantiza a las personas la libertad de darse su propia organización, de
convenir reglas de dirección y administración, respetando siempre el interés
general “y las disposiciones legales de carácter general que el Estado
establece como limitaciones a esas libertades”.
Hay, por otra parte, dos clases de derechos con los
que cuentan los socios: los económicos y los políticos. Los económicos se
concretan en el derecho a recibir utilidades, los políticos en tomar decisiones
relativas a la organización, la dirección y el desarrollo de la entidad
comercial. “El derecho al voto no puede ser limitado ni entorpecido por
decisiones legislativas salvo que se trate como se ha dicho de proteger el bien
general”. La norma demandada vulnera el derecho a ejercer los derechos
políticos al establecer, para las sociedades anónimas abiertas, que “todas las
decisiones salvo las expresamente señaladas, se tomen por la mayoría absoluta
de las acciones presentes en la reunión; esto significa que el 49% de la
totalidad de las acciones suscritas y presentes en una asamblea se les anula su
capacidad de voto, su voto es inane”.
Hechas las anteriores consideraciones, el
interviniente concluye coadyuvando la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por el ciudadano Alfredo Beltrán Sierra.
6. Asociación de Derecho Económico
De manera extemporánea intervino la Asociación de
Derecho Económico para defender la constitucionalidad de la norma acusada.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación, en el
concepto Nº 4385 de 2007, solicita a esta Corte que se declaren inexequibles el
texto de la disposición acusada, y la expresión “420 numeral 5”,
contenida en el artículo 68 de la ley 222 de 1995, y “para la cual se
requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones
presentes en la reunión”, contenida en el numeral 5 del artículo 420 del
Código de Comercio.
Según su concepto, todas las sociedades anónimas son
iguales en cuanto al derecho de propiedad que motiva su creación. Ambas
materializan una voluntad empresarial, tienen ánimo de lucro, son personas
jurídicas y tienen como títulos representativos de su capital social, papeles
comerciales denominados acciones.
Empero, el legislador establece algunas diferencias
para efectos de controlar la propiedad accionaria, especialmente la enajenación
de las acciones. En general, cualquier clase de sociedad anónima puede enajenar
libremente sus acciones, salvo que se pacte el derecho de preferencia a favor
de la sociedad, de los accionistas o de ambos, lo que sólo pueden efectuar
aquellas sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de
valores (cerradas). En las sociedades abiertas, cualquier estipulación que
limite la libre negociabilidad de las acciones “se tendrá por no escrita”
(artículo 407 del Código de Comercio).
La tendencia en las sociedades cerradas es a
restringir la adquisición de sus acciones, lo que se logra pactando el derecho
de preferencia. Para colocar acciones emitidas, en las sociedades cerradas, se
requiere un voto favorable de no menos del 70% de las acciones presentes en la
reunión. A las sociedades abiertas, en cambio, la inexistencia de restricciones
les imprime un carácter democrático y logra que las decisiones pertinentes se
tomen conforme el mecanismo de precios. Ello “se reafirma” en otros eventos
como: (i) la mayor gobernabilidad que les concede la legislación para las
reuniones de segunda convocatoria, pues se permite sesionar y decidir con un
solo accionista, sin importar el número de acciones representadas (mientras
para las cerradas se exige un número plural de socios); la obligación de
publicar sus balances en periódicos de circulación regular y allí donde
funcionen mercado de valores, con las suscripción de contador público.
De lo anterior se colige que “la adquisición o
enajenación de acciones preferenciales resulta mucho más engorrosa. Lo primero,
porque hay que esperar a que ninguno de los socios o la sociedad haga uso del
derecho indicado. Lo segundo, porque el precio de venta no es tan libre en la
medida que depende de la voluntad del adquirente preferencial o, a falta de
acuerdo, de lo que determinen peritos designados por las partes o por el Superintendente
del ramo”.
En consecuencia, cuando se trata de un accionista en
las sociedades abiertas, sus decisiones se basan en el mecanismo de precios, la
publicidad de los balances y la inmediatez; si no está de acuerdo con la
situación interna de la compañía, vende; como también puede hacerlo cuando así
lo dictamine el costo de oportunidad. Empero, si es una sociedad cerrada de la
que se trata, cuando se ponen en venta acciones, “las más de las veces no lo
hace libremente sino de manera forzada y casi siempre por dificultades
económicas (v.gr. emisión de acciones para el restablecimiento del patrimonio
que evite la disolución de la sociedad, o para poder competir. Código de
Comercio, artículo 459).
Ahora bien -se pregunta el Ministerio Público- esa
diferencia legal: ¿es razonable la diferenciación, desde el punto de vista
constitucional, siendo que el ejercicio de las libertades económicas puede
comprometer  la función social que significa el acceso a la propiedad en
condiciones de igualdad?
El Estado debe promover el acceso a la propiedad en
condiciones democráticas, es decir que para la adquisición, disposición y
enajenación de la propiedad, deben establecerse “condiciones objetivas iguales
para que los particulares ejerzan esas libertades”.
La expresión acusada del artículo 68 de la Ley 222 de
1995, consagra un tratamiento diferenciado para las sociedades cerradas y las
abiertas, que no tiene justificación razonable y viola el derecho a la
participación democrática en la economía. “Realmente se trata de un rezago
histórico del derecho de propiedad accionaria que no está en consonancia con
las actuales reglas de juego que adoptó el país en el plano político
fundacional”.
Con todo, en la primera parte del inciso 2º del
artículo 68, se alude también a una mayoría especial que sólo se aplica para
las sociedades cerradas. La constitucionalidad de esta disposición ya fue
evaluada por la Sentencia C-707 de 2005, pero sólo en lo referente al cargo que
la señalaba como violatoria del derecho a la igualdad en la toma de decisiones
en las sociedades anónimas “por debilidad manifiesta de los accionistas
minoritarios frente a los mayoritarios al reducirse el quórum decisorio”. Esa
razón difiere de esta otra, que sustenta la inconstitucionalidad de la
expresión “420 numeral 5”, y la de la expresión “para lo cual se requerirá el
voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en
la reunión”, contenida en el artículo 420 del Código de Comercio, en que –de
acuerdo con los argumentos señalados por el señor Procurador- viola la igualdad
en el acceso a la propiedad de las sociedades anónimas”, pues vuelve más
gravosas las condiciones para acceder a la propiedad. Por consiguiente, al
respecto sólo cabe predicar que la decisión de la Corte Constitucional hace
tránsito a cosa juzgada relativa, y hay lugar a solicitar a la Corte, que
conforme la unidad normativa del numeral 5, artículo 420, pues la mayoría
calificada que allí se establece para colocar acciones emitidas sin sujeción al
derecho de preferencia, guarda una relación intrínseca con la último fragmento
del mismo inciso que –estima la Vista Fiscal- debe ser declarado inexequible.
En ambas disposiciones se establecen condiciones más gravosas para acceder a la
propiedad de las sociedades cerradas, que las establecidas para las sociedades
abiertas.
Por las anteriores razones, el Ministerio Público termina
solicitando que se declare la inexequibilidad de las expresiones  “En los estatutos de las sociedades que no negocien sus
acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o
mayorías superiores a las indicadas” y “420 numeral 5”
contenidas en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, y  “para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del
setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión”, contenida en el numeral 5 del artículo 420 del Código de
Comercio.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución
Política, la Corte es competente para conocer de la presente demanda.
2. Problema jurídico
La acusación formulada contra una parte del artículo
68 de la Ley 222 de 1995 le plantea a esta Corte la necesidad de resolver el
siguiente problema jurídico: ¿es contrario al principio de igualdad (artículo 13,
C.P. y Preámbulo) el tratamiento diferenciado que la disposición acusada le
confiere a las sociedades anónimas en materia de quórum y mayorías decisorias,
por darle a las cerradas una facultad de la que priva a las abiertas, a saber:
pactar quórum o mayorías superiores a las referidas en el artículo 68 de la Ley
222 de 1995?
Para resolver esta cuestión, la Corte procederá a
determinar si existen diferencias significativas entre las sociedades que
negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que no lo hacen,
para definir si son comparables entre sí. De serlo, analizará si tales
diferencias son suficientemente relevantes como para justificar un tratamiento
legislativo diferenciado. Posteriormente, indagará si con la diferencia de
trato  se busca alcanzar una finalidad constitucional legítima y si la medida
es idónea para ello.
3. Clases de sociedades anónimas. Diferencias relevantes
y constitucionalmente trascendentales
Consagra la legislación colombiana dos clases de
sociedades anónimas. Ambas, por ser anónimas, guardan en común esencialmente el
elemento asociativo, el ánimo de lucro, la limitación de la responsabilidad de
sus socios hasta el monto de sus respectivos aportes y la forma en que está
constituido el capital social, es decir, en acciones. La diferencia entre unas
y otras sociedades anónimas reside justamente en que dichas acciones sean o no
negociadas en el mercado público de valores. En adelante –acogiendo una
estipulación doctrinaria que no pretende zanjarse en esta providencia- se
denominará sociedad anónima abierta aquella que negocia sus acciones en el
mercado público de valores, y cerrada la que no lo hace. La  Ley 80 de 1993, en
su artículo 8, literal d, se refiere al término sociedad abierta, sin definirlo
al consagrar una inhabilidad para la contratación con el Estado:
“d) Las
corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no
tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad
limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en
los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo
directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos,
tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.” (subrayas añadidas)
El Decreto 679 de 1994, “por el cual se
reglamenta parcialmente la  ley 80 de 1993”, definió lo que habría
de entenderse por sociedad anónima abierta en los siguientes términos:
“Art. 5o. Definición de
las sociedades anónimas abiertas. Para efectos de lo dispuesto en la ley 80 de 1993
tienen el carácter de sociedades anónimas abiertas las que reúnan las
siguientes condiciones:
1o. Tengan más de
trescientos accionistas.
2o. Que ninguna persona sea
titular de más del treinta por ciento de las acciones en circulación.
3o. Que sus acciones estén
inscritas en una bolsa de valores.
Corresponderá al revisor
fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carácter de
anónima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.”
La ley colombiana le ha dispensado
tratamientos diversos a ambos tipos de sociedad anónima. En materia de
contratación, por ejemplo, como ya se anotó, la ley establece
una inhabilidad para contratar con el Estado exclusivamente para las sociedades anónima cerradas -no
para las abiertas- en las que “el servidor
público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta
o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de
cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o
manejo.”
Igualmente, en la Ley 75 de
1986, “por la cual se expiden normas en materia tributaria, de catastro, de
fortalecimiento y democratización del mercado de capitales, se conceden unas
facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones”, el artículo
90, numeral 6, literal c), le confirió al Presidente de la República facultades
extraordinarias con miras a fortalecer la sociedad anónima, propiciar su
apertura y democratizar la propiedad de los medios de producción, para lo cual
podía “c) establecer que en determinados renglones de la economía nacional
la actividad tenga que realizarse bajo la modalidad de sociedades anónimas
abiertas o de sociedades de interés público inscritas en las bolsas de valores
y con obligación de ofrecer parte de su capital accionario a instituciones
captadoras de ahorro popular, como fondos mutuos de inversión, fondos de
pensiones de jubilación e invalidez y otros fondos de capitalización social”.
En la ley comercial, la
regulación dada a las sociedades anónimas abiertas y a las cerradas es
diferente en aspectos tales como: (i) el derecho de preferencia, pues en las
sociedades abiertas se tiene por no escrita la cláusula que lo estipule
(artículo 407, Co.Co.), mientras que para las cerradas se exigen mayorías
especiales si se trata justamente de restringirlo o eliminarlo (artículo 420,
numeral 5, Co. Co.); (ii) la discusión
sobre el aumento del capital autorizado o la disminución del suscrito, pues  en
las sociedades abiertas deberá incluirse ese dato en el orden del día señalado
en la convocatoria, haciendo ineficaz la decisión que al respecto se tomare si
fuere pretermitido ese requisito (artículo 67, Ley 222 de 1995); (iii) el
número de personas que deben concurrir para que se dé la reunión de segunda
convocatoria, pues para las sociedades abiertas basta con que haya un solo socio,
sin importar el número de acciones representadas, para sesionar y decidir
válidamente, mientras que en las sociedades cerradas se requiere un número
plural de socios (artículo 69, Ley 222 de 1995); (iv) cuando se haga el
ofrecimiento público de suscripción de acciones, en las sociedades cerradas, si
éste tiene lugar mediante aviso u otro medio de publicidad, debe anexarse al
reglamento de suscripción el último balance general de la sociedad, cortado en
el mes anterior a la solicitud del permiso y autorizado por el revisor fiscal
(artículo 393 del Co. Co.), mientras que para las sociedades abiertas se exige publicar
siempre los balances –autorizados por un contador público- en un periódico de
circulación regular en los lugares donde funcione dicho mercado (artículo 449
del Co. Co.).
Además de estas diferencias, la norma
parcialmente acusada prevé otras: (v) respecto al quórum, pues a pesar de que
es un quórum supletivo para ambas sociedades anónimas, las cerradas pueden
aumentarlo o disminuirlo, según la voluntad social, mientras que las sociedades
abiertas tan solo pueden disminuirlo (artículo 68, Ley 222 de 1995); (vi) respecto
a las mayorías, pues las cerradas tienen como regla supletiva la de que toda
decisión se ha de tomar cuando se reúna la mitad más uno de los votos presentes
en la asamblea, salvo los casos contemplados en los artículos 155, 420 numeral
5 y 455 del Código de Comercio[1] –pudiendo pactar mayorías
superiores a esas-, mientras que la sociedad abierta tiene esas mayorías
aplicables a su condición como imperativas, inmodificables por los estatutos
(artículo 68, Ley 222 de 1995).
En definitiva, el legislador dispone
efectos y exigencias diferentes para una y otra clase de sociedad anónima.
Naturalmente, se reitera, tienen en común algunos elementos como el hecho de
ser asociaciones, con ánimo de lucro, con capital social dividido en partes
iguales (acciones), con limitación de responsabilidad hasta por el monto de sus
aportes, entre otros. Cabe resaltar que las sociedades anónimas también tienen algunos
elementos semejantes con las limitadas, con las colectivas, con las sociedades
en comandita. Todas las sociedades, incluso las sociedades de hecho, tienen
algo en común: el conformarse gracias al animus societatis. No podría
colegirse de allí que todas deberían, por consiguiente, sujetarse a los mismos
regímenes, estar reguladas por las mismas disposiciones.
El legislador, en ejercicio de su libertad
de configuración puede crear nuevas formas asociativas o reformar las
existentes, asignándoles diversos efectos y estableciéndoles diversas características.
Las dos clases de sociedades anónimas a que se refiere la Ley 222 de 1995 se
diferencian, entre otros elementos anteriormente mencionados, en cuanto a un
aspecto fundamental: la forma de negociar sus acciones. Mientras las abiertas
lo hacen en el mercado público de valores, las cerradas no. Esa realidad indica
que independientemente de las configuraciones legislativas, las diferencias
entre las sociedades que no negocian sus acciones en el mercado público de
valores y las que sí lo hacen, reside en que éstas últimas: (i) negocian sus
acciones sin que los socios puedan decidir si invocan el derecho de preferencia,
porque ello está siempre legalmente excluido; (ii) generalmente aglutinan
grandes masas de ahorro del público; y (iii) están constituidas por un gran
número de accionistas.
Esta diferencia es fundamental por cuanto
las sociedades anónimas abiertas, al negociar en el mercado público sus
acciones, realizan una actividad que depende de la confianza pública y que
exige condiciones de seguridad para los recursos captados del público y el
ahorro de terceros, en aras de preservar el interés público. Este elemento
diferencial fue considerado por el constituyente tan importante como para
abordarlo de manera específica en la Carta. En efecto, el artículo 150, numeral
19, literal d) dice que compete al legislador dictar “las normas generales y
señalar en ella los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para los siguientes efectos: (…) d) Regular las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”. Adicionalmente,
el artículo 335 de la Carta declara de “interés público” las actividades
bursátiles, así como otras donde se capten recursos del público y somete dichas
actividades a un régimen especial de intervención estatal. Señala dicho
artículo que  “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de
captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150
son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del
Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del
gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.
4. La dificultad de exigir que clases de
sociedades diversas deban ser reguladas por el mismo régimen
La Corte encuentra que esas diferencias, en
especial la fundamental que ha sido mencionada, son suficientemente importantes
como para no hacer un juicio de igualdad, en razón a que ambas sociedades
tienen características singulares de relevancia y trascendencia constitucional
que las distinguen y por tanto hacen difícil suponer que la Constitución
ordena, prima facie, darles un trato igual.
Además de esa hay otra razón, reiterada por
la Corte, para no aplicar un juicio de igualdad: cuando el demandante pide
aplicar el principio de igualdad no a las personas, sino a los regímenes
jurídicos. El principio de igualdad se predica de las personas, no de las
leyes. En efecto, cuando se demandan las diferencias entre regímenes
establecidos por el legislador, la Corte ha señalado que a las mismas personas
se les pueden aplicar ambos regímenes, dependiendo de las circunstancias en que
se encuentren y de las decisiones que voluntariamente éstas adopten. Por
ejemplo, una misma persona puede ser socia de una sociedad anónima abierta y de
una sociedad anónima cerrada, y puede serlo de manera simultánea o sucesiva,
según las decisiones que voluntariamente adopte. En otra ocasión, precisamente
respecto de tipos contractuales, la Corte reiteró que:
“El principio de igualdad no obliga al legislador a
diseñar instituciones jurídicas contractuales ‘iguales’. No existe la
obligación de que figuras de regímenes jurídicos diversos, como lo son el civil
y el comercial, sean iguales. Muy por el contrario, la Constitución le confiere
un amplio margen de configuración normativa, para que el legislador diseñe las
instituciones legales como considere conveniente, respetando el orden
constitucional vigente.  La tipificación de diversas formas contractuales, es
una herramienta que el legislador ofrece a las personas para que, en ejercicio
de sus libertades y de su autonomía, celebren negocios jurídicos y adquieran
las obligaciones que consientan voluntariamente.”[2]
Por supuesto, si un régimen legal excluye o
privilegia a ciertos individuos o grupos, cabe proteger a las personas
excluidas frente a tratos contrarios al principio de igualdad. Y si un régimen
legal reproduce estereotipos discriminatorios también cabe proteger a las
personas afectadas. Lo mismo sucede con regímenes que generan un impacto
discriminatorio.
En el presente caso, no se aduce ninguno de
estos eventos. La demanda cuestiona que exista una determinada diferencia entre
las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas cerradas; es decir,
que existen distintos tipos y clases de sociedades en punto a la posibilidad
que tienen los socios en las sociedades anónimas de modificar el quórum y las
mayorías fijadas por la ley.
Cabe resaltar que se trata de relaciones económicas,
de asociaciones que se hacen con el ánimo de lucrarse con una actividad
empresarial, el legislador conserva una amplia competencia para intervenir. El
artículo 334 de la Constitución Política dice: “La dirección general de la
economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en
la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los
servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano”. En este enunciado, la Carta confía al
legislador la facultad de intervenir en la economía y le fija el deber de
efectuar dicha intervención en las condiciones y para los fines establecidos en
la Carta. Por tanto, en principio, el legislador cuenta con amplias
competencias para expedir regulaciones al respecto, fundándose para ello en
razones de conveniencia y estableciendo regímenes distintos para los diversos
tipos societarios.
El cargo formulado por el actor, en
consecuencia, no está llamado a prosperar. Las normas que rigen la toma de
decisiones en las sociedades anónimas que negocian y no negocian sus acciones
en el mercado público de valores son diferentes. De allí, empero, no puede
colegirse que exista una violación del principio de igualdad.
En conclusión, para la Corte Constitucional
la regulación diferenciada que el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 le da a las
sociedades que negocian sus acciones en el mercado público de valores y las que
no lo hacen, no viola el principio de igualdad, protegido en el artículo 13 y
el Preámbulo de la Constitución Política. En tal sentido, procederá a declarar
la exequibilidad de la expresión acusada, contenida en el artículo 68 de la Ley
222 de 1995.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, la expresión “en los estatutos de las sociedades que no
negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un
quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas”, contenida en el
artículo 68 de la Ley 222 de 1995.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-188 DE 2008 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA
ABIERTA/QUORUM Y MAYORIAS EN SOCIEDAD ANONIMA CERRADA-Diferenciación afecta derechos de las
minorías (Salvamento de voto)
Referencia: expediente: D-6885
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 68 (parcial) de la
Ley 222 de 1995
Magistrado Ponente:
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
mayoritarias adoptadas por esta Corporación, me permito manifestar mi
discrepancia frente a esta sentencia, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
(i) Para el suscrito magistrado es claro que aún en el ámbito de las relaciones entre particulares cabe
aplicar el principio democrático basado en dos postulados fundamentales, dentro
del marco de un Estado social y constitucional de Derecho, como son la libertad
y la igualdad.
(ii) Desde esta perspectiva jurídico-normativa, la expresión normativa
acusada del artículo 68 de la
Ley 222 de 1995, resulta a mi juicio, violatoria de la igualdad, en la medida
que las razones aducidas por el legislador para establecer la diferenciación en
el establecimiento de quórum y
mayorías entre sociedades anónimas, cual es la de proteger e incentivar la
inversión en acciones, no justifica la afectación de los derechos de las
minorías, pues termina por imponerse una sola voluntad con sólo elevar el quórum decisorio de la asamblea general de
accionistas.
Por las razones expuestas, salvo mi voto a la presente
sentencia.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] “ARTÍCULO 155. Salvo que en los
estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de
utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de
un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las
acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando
no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse
por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si
tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.
(…)
ARTÍCULO 420. La
asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
(…)
5)
Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin
sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable
de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.
(…)
ARTÍCULO 455. Hechas
las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el
remanente entre los accionistas.
El
pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la
asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al
tiempo de hacerse exigible cada pago.
(…)
No
obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma
sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de
las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse
tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten.
PARÁGRAFO.
En todo caso, cuando se configure una situación de control en los términos
previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas
liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten.”
[2] Sentencia C-400 de 2007.