C-882-14
Sentencia C-882/14
NORMA SOBRE ACCESO AL CREDITO Y GARANTIAS MOBILIARIAS-Solvencia obligatoria para las empresas de factoring
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
del principio pro actione
PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD, IDENTIDAD FLEXIBLE Y UNIDAD DE MATERIA
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia
constitucional
TRAMITE LEGISLATIVO-Determinación de qué
constituye “asunto nuevo"
Para la determinación de qué
constituye ‘asunto nuevo’ la Corte ha definido algunos criterios de orden
material, no formal: (i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto
nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente;
(ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la
materia central tratada en el proyecto siempre que la adición esté comprendida
dentro de lo previamente debatido; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a
la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (iv)
no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de
Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre
las Cámaras en torno a un tema.
COMISIONES DE CONCILIACION PREVISTAS EN EL ARTICULO 161 DE LA
CONSTITUCION POLÍTICA-Competencia limitada
INFRACCION AL PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD POR ELUSION DE DEBATE O
VOTACION-Jurisprudencia constitucional/TRAMITE
DE PROYECTO DE LEY-Omisión de debate parlamentario y votación como supuesto
de infracción al principio de consecutividad
LIBERTAD ECONOMICA-Límites
constitucionales
LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto
LIBERTAD DE COMPETENCIA-Concepto
LIBERTAD ECONOMICA-No es absoluta/LIBERTAD
DE EMPRESA Y COMPETENCIA-Límites y responsabilidades/LIBERTAD ECONOMICA-Imposición
de límites no puede ser arbitraria/LIMITACION A LA LIBERTAD ECONOMICA Y DE
EMPRESA-Requisitos
Reiterada jurisprudencia
constitucional ha establecido que la libertad económica no es absoluta, y que
tanto la libertad de empresa como de competencia tienen límites y
responsabilidades, emanadas directamente de la Carta Política. Así por ejemplo,
se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio de la libertad de empresa no
puede interferir irrazonablemente en el goce efectivo de los derechos
fundamentales de los ciudadanos; el orden y/o el interés público; y el ambiente
o el patrimonio cultural de la nación. Y que la libertad de competencia debe
ejercerse dentro de un marco de prevalencia del bien común, el interés público
y la protección de los usuarios. Esta gama de restricciones tiene como objeto
armonizar las garantías de la iniciativa privada con los demás propósitos y
finalidades de la Carta, que a su vez protegen los intereses públicos e
individuales de los ciudadanos. Teniendo presente, además, que a los
empresarios se les asegura el acceso a los mercados en condiciones de igualdad,
no solo para que obtengan utilidades, sino también a fin de que satisfagan las
necesidades de toda la población en el consumo de bienes y servicios. Por lo
que la dinámica mercantil tiene involucrado un claro interés general, y el
Estado debe intervenir para promover el desarrollo económico y social con
equidad. Ahora bien, la imposición de esos límites no puede ser arbitraria,
sino que, por el contrario, debe seguir una serie de condicionamientos que
garanticen el contenido mínimo del derecho a la libertad económica. Los
requisitos para que la intervención sea constitucional y no desborde las
garantías superiores son: (i) que los aspectos elementales de la intervención
sean determinados por el Legislador, en tanto el artículo 333 superior dispone
expresamente que para el ejercicio de las
libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la
ley delimitará el alcance de la libertad económica”; (ii) que no anule
los contenidos esenciales de la libertad económica, y (iii) que responda a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
CONTRATO DE FACTORING-Características/CONTRATO
DE FACTORING-Concepto
CONTRATO DE FACTORING-Finalidades
económicas
CONTRATO
DE FACTORING-Personas que
pueden efectuar dichas operaciones
LIBERTAD ECONOMICA-Restricciones
resultan admisibles siempre y cuando estén determinadas en la ley y el límite
impuesto responda a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad
MARGENES DE SOLVENCIA OBLIGATORIA DESTINADOS A RESPALDAR LA
SUSCRIPCION DE MANDATOS ESPECIFICOS DE INVERSION-Propósitos/SUSCRIPCION
DE MANDATOS ESPECIFICOS DE INVERSION-Alcance
LIMITE PARA SUSCRIPCION DE MANDATOS ESPECIFICOS DE INVERSION PARA
COMPRA DE FACTURAS-Rige para todas las sociedades y demás empresas
legalmente constituidas e inscritas ante la Cámara de Comercio, autorizadas
para realizar actividades de factoring y no sometidas a la vigilancia
administrativa de la Superintendencia Financiera o de Economía Solidaria
Referencia: Expedientes acumulados D-10049 y D-10050
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
89 de la Ley 1676 de 2013, ‘Por
la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías
mobiliarias’.
Demandantes: José Miguel Calderón López (D-10049) y
Andrea del Pilar Pisco Salazar (D-10050)
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle
Correa
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre
de dos mil catorce (2014).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
1.       Los ciudadanos José Miguel Calderón López (D-10049) y Andrea del
Pilar Pisco Salazar (D-10050), instauraron acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, ‘Por la
cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías
mobiliarias’. En la primera demanda, el actor señala que el contenido de
esta disposición infringe los artículos 26, 58, 333 y 334 de la Carta Política.
En la segunda, la demandante sostiene que durante su trámite en el Congreso
existió una vulneración del principio de consecutividad, con la consiguiente
infracción de los artículos 157, 158 y 159 Superiores.
2. La Sala
Plena de esta Corporación, en sesión llevada a cabo el once (11) de diciembre
de 2013, resolvió acumular el expediente D-10050 a la demanda D-10049.
3. Mediante auto del veintiuno (21) de enero de dos mil catorce (2014), se admitió la
demanda del expediente D-10050; se dispuso comunicar la iniciación del proceso
al Presidente del Congreso, a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo,
y de Hacienda y Crédito Público; correr traslado al Procurador General de la
Nación y oficiar a los Secretarios Generales y de las Comisiones Terceras
Constitucionales de Senado y Cámara de Representantes, para que remitiesen la
información relacionada con el trámite de aprobación de la norma demandada.
En la misma providencia se
inadmitió la demanda del expediente D-10049, por encontrar que no satisfacía
algunos de los requerimientos del artículo 2°, Decreto 2067 de 1991, tal y como
han sido interpretados por la jurisprudencia de esta Corte; en particular, por
no cumplir a cabalidad con las exigencias de certeza, especificidad y
suficiencia que debe reunir toda acusación de inconstitucionalidad. Por tanto,
concedió al actor un término de tres (3) días para suplir las falencias de la
demanda, dentro del cual el ciudadano Calderón López presentó un memorial
orientado a corregir las deficiencias de su escrito inicial.
4. En auto del once (11) de
febrero de dos mil catorce (2014), el Despacho admitió la demanda D-10049, por
considerar que, tras la presentación del escrito de corrección, la acusación
cumplía con la carga argumentativa exigida y lograba generar una duda mínima
sobre la constitucionalidad de la norma. En la misma providencia se ordenó
correr traslado al Procurador General de la Nación y comunicar la iniciación
del proceso al Presidente del Congreso, a los Ministerios de Comercio,
Industria y Turismo, y de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia de
Sociedades, a la Superintendencia Financiera, a las Universidades del Rosario,
Javeriana, Nacional, Externado de Colombia y de los Andes; asimismo, fijar en
lista la norma acusada para efectos de intervención ciudadana, según lo estipulado en el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991.
5. Una vez recibidas y evaluadas
las pruebas remitidas por las Secretarías Generales del Senado de la República,
de la Cámara de Representantes y de las Comisiones Terceras constitucionales de
ambas corporaciones, sobre el trámite surtido por la norma acusada, mediante
auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) se dispuso dar
continuidad al trámite del proceso.
6. Cumplidos los trámites
constitucionales y legales, propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.
NORMA
DEMANDADA
7. La disposición
acusada se transcribe a continuación:
“LEY 1676 DE
2013
(Agosto 20)
Diario Oficial No. 48.888 de 20 de agosto
de 2013
Por la cual se promueve el acceso al
crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
ARTÍCULO 89. SOLVENCIA OBLIGATORIA PARA LAS EMPRESAS
DE FACTORING. Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o
descuento de cartera podrán realizar contratos de “mandatos específicos” con
terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un monto
equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad. Para los
mandatos de “libre inversión” deberán sujetarse a los límites consagrados en el
numeral 2 del artículo 1o Decreto número 1981 de 1988.
[…]”.
III.
DEMANDAS
Expediente
D-10049
8. Luego
de la corrección de que fue objeto la demanda inicialmente presentada[1],
la acusación que presenta el ciudadano José Miguel Calderón López contra el
contenido del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013[2], parte
de afirmar que dicho precepto “viola las normas constitucionales que
configuran la economía social de mercado y que fundamentan la libertad
económica, particularmente los artículos 26, 58 y 333”. Adicionalmente, “dispone
una intervención en la economía que resulta violatoria del artículo 334 de la
Constitución Nacional”. Luego de proponer una interpretación de las normas
que fundamentan la garantía constitucional de la libertad económica, y de
señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, toda restricción
a la misma debe superar, entre otros, los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, el actor sostiene que “la norma cuestionada afecta de
manera desproporcionada e irrazonable la libertad de empresa y la libre
competencia, porque dificulta de manera significativa la actividad económica de
las sociedades que deseen dedicarse de manera exclusiva a la actividad de
factoring mediante la realización de contratos específicos con terceras
personas para la adquisición de facturas”.  Para sustentar esta conclusión,
el demandante desarrolla varios argumentos, que pueden sintetizarse del
siguiente modo:
9. El límite establecido en la norma
acusada, de acuerdo con la cual las sociedades “cuya actividad exclusiva
sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de ‘mandatos
específicos’ con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por
un  monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado”, constituye
una restricción innecesaria de la libertad de empresa y, con ello, de los
artículos 26, 58, 333 y 334 superiores, al someter a las mencionadas sociedades
a un límite que sólo se justifica para el caso de entidades que realizan
captaciones habituales y masivas de dinero público. El actor respalda este
argumento en tres premisas principales: (i) el límite al monto de las
operaciones previsto en la norma acusada sólo se justifica en relación con los
establecimientos bancarios, por cuanto estos realizan captaciones masivas y
habituales de recursos del público y, por tal razón, deben ser objeto de
medidas que “salvaguarden” el ahorro del público; (ii) a las empresas de
factoring les está prohibido, por expreso mandato legal[3],
realizar captaciones de dinero del público de manera masiva y habitual, razón
por la cual la señalada limitación carece de sustento; (iii) la realización de
contratos de mandatos específicos no constituye, por definición, una actividad
que recaude de manera masiva y habitual recursos de terceros, todo lo cual
convierte  la previsión contenida en la disposición cuestionada en una
restricción innecesaria de las mencionadas normas.
10. La disposición impone una
restricción a la libertad económica que es manifiestamente irrazonable y
desproporcionada, por cuanto impide o dificulta innecesariamente el desarrollo
del factoring. El ciudadano explica que el precepto acusado exige a las
sociedades que se dedican de manera exclusiva a esta actividad  “mantener un
patrimonio equivalente a 10 veces el monto de las operaciones de mandato que
pretende desarrollar”.[4]
Lo anterior es para el demandante irrazonable y desproporcionado por cuanto
desconoce el consenso universal que puede identificarse en el derecho comparado
acerca de los márgenes de solvencia exigible a quienes prestan servicios de
financiamiento con recursos de terceros. A este respecto sostiene que lo usual
es, por el contario, exigir que el patrimonio de estas sociedades corresponda a
“un porcentaje de las operaciones realizadas, ponderadas técnicamente para
establecer el nivel de riesgo”.[5]
Señala, además, que la limitación
contenida en la norma cuestionada contrasta de manera “arbitrariamente
caprichosa” e irrazonable con los márgenes de solvencia exigidos por el
Decreto Reglamentario 2555 de 2010 a los empresarios que prestan servicios de
financiamiento, tales como establecimientos de crédito, sociedades fiduciarias
que administran patrimonios autónomos, sociedades administradoras de fondos de
pensiones y cesantías y comisionistas de bolsa. En estos casos el patrimonio
técnico exigido es un porcentaje del valor de riesgo ponderado de las
operaciones del respectivo empresario, que actualmente es del 9%, es decir, “se
requieren $9 de capital para realizar operaciones cuyo valor ponderado de
riesgo sea de $100”, mientras que la norma acusada exige a los factores “$100
de capital para realizar operaciones totales de factoring por $10”.
Sostiene que “la consecuencia de la norma es la desaparición de la actividad
de factoring financiada con mandatos específicos”, porque condena a la
ociosidad, y por ende a la destrucción del valor, “$90 de cada $100” del
patrimonio de las sociedades dedicadas a esa actividad.
11. La norma acusada no cumple con el fin buscado por el legislador:
lejos de permitir mayor acceso a los mecanismos de financiación los restringe. El
demandante sostiene que, siendo el objetivo de la Ley 1676 de 2013 facilitar el
acceso al crédito y a la financiación de las actividades económicas, el
precepto objeto de controversia se opone al logro de dicha finalidad. Explica
que “la actividad de factoring ha sido reconocida como un instrumento de
financiación de la actividad económica, mediante el cual pequeñas y medianas
empresas pueden contar con un flujo de caja anticipado de las obligaciones a su
favor, pudiendo obtener mayor rentabilidad de recursos disponibles a un menor
costo financiero”. Entretanto, la relación de solvencia impuesta por la
norma demandada impide que otros actores económicos, distintos de las
instituciones financieras, puedan participar de dicha actividad, lo que a su
vez termina por limitar el acceso a un instrumento de financiación, en clara
contradicción con el espíritu de la ley.
Expediente D-10050
12. La ciudadana Andrea del Pilar
Pisco Salazar considera que la disposición demandada desconoce los artículos
157, 158 y 160 superiores, por cuanto existió una vulneración del principio de
consecutividad, aplicable a los trámites legislativos[6].
13. Para fundamentar su acusación,
la actora explica que el proyecto de ley en el que se inserta la disposición
demandada (identificado como Proyecto de Ley 200 de 2012 Senado y 143 de 2012
Cámara) inició su trámite en el Senado y, luego de ser aprobado en esta
Corporación, pasó a consideración de la Cámara de Representantes. La demandante
sostiene que el artículo acusado, relativo a la solvencia obligatoria para las
empresas de factoring, nunca fue debatido ni aprobado por el Senado de la
República: ni en primer debate en la Comisión Tercera del Senado, donde no fue
incluido el texto de la norma demandada, ni en segundo debate  en la Plenaria
de la misma Corporación, donde “ni en el informe de ponencia para el segundo
debate, ni en el texto aprobado en el segundo debate se hace referencia a la
norma demandada”.
Una disposición en tal sentido
sólo fue incorporada en la ponencia presentada para primer debate en la
Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, identificada como el artículo
90, según el cual:
“Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el
factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de mandatos
específicos con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un
monto equivalente a cinco veces el capital pagado que tenga registrado la
sociedad. Para los mandatos de libre inversión deberán sujetarse a los límites
consagrados en el numeral 2 del artículo 1º Decreto número 1981 de 1988”.
El texto anterior fue aprobado en
esos términos tanto en la Comisión Tercera como en la Plenaria de la Cámara de
Representantes.  La demandante precisó que en los informes de conciliación al
mencionado proyecto de ley se indica que fue “durante el primer y segundo
debate en la Cámara de Representantes los días 5 de diciembre de 2012 y 14 de
mayo de 2013 donde se introdujo al proyecto de ley el texto de la  norma
demandada”, señalando que “es sólo en esos informes de conciliación donde
figura el texto final de la norma demandada, que difiere del texto presentado
para primer debate en  la Cámara de Representantes”.
14. Sobre esta base, la ciudadana
concretiza la vulneración del principio de consecutividad en los siguientes
términos,
“[E]l artículo 89 del texto aprobado con base en el
informe de la Comisión de Conciliación corresponde al art. 90 del texto
aprobado en la Plenaria de la Honorable Cámara de Representantes, el cual
modificó el texto originalmente aprobado en Primer Debate en la misma
corporación sobre ‘solvencia obligatoria’ para las empresas de factoring.
Nótese sin embargo que como se concluye del
anterior análisis, ni este artículo en particular, ni el tema de la solvencia
de los factores fue debatido jamás en el Honorable Senado de la República, por
lo cual se incurrió en una violación ostensible del principio de consecutividad
[…]”
Señala además que:
“De manera general, el título IX del articulado no
cumple con el principio de consecutividad, puesto que la regulación allí
contenida sobre actividad de factoring no tiene una relación de conexidad
clara, específica, estrecha, necesaria y evidente con las garantías mobiliarias
y el acceso al crédito, que constituye el tema del proyecto de ley aprobado
[…]”.
15. Por las razones señaladas,
concluye que la norma demandada no cumplió con el trámite previsto en el
artículo 159 de la Constitución y su introducción al proyecto de ley se realizó
con infracción de los artículos 157, 158 y 160 inciso 2º , por infracción del
principio de consecutividad.
IV.
INTERVENCIONES
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
16. El apoderado especial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
interviene en representación de esta entidad para solicitar a la Corte que
declare la constitucionalidad de la norma demandada.[7]
17. Argumenta que la disposición acusada no constituye una vulneración de
la libertad de empresa. Para sustentar esta afirmación, el interviniente
explica que las operaciones de factoring pueden ser desarrolladas por un amplio
número de entidades, y no sólo por las sociedades comerciales que tengan por
objeto exclusivo dicha actividad. Así las cosas, sostiene que la imposición de
un margen de solvencia a sociedades que tengan como objeto exclusivo el
desarrollo de actividades de factoring genere una imposibilidad material de
desarrollar empresa.
Señala además que la restricción establecida en la norma acusada no
impide que las sociedades dedicadas de manera exclusiva al factoring puedan
desarrollar el amplio elenco de operaciones que, de acuerdo a lo señalado en el
artículo 2º del Decreto 2669 de 2012, quedan comprendidas dentro de la
actividad de factoring.
Dice que la restricción impuesta por el artículo 89 de la Ley 1676 de
2013 se encuentra dentro de los límites constitucionalmente admisibles a la
libertad de empresa. Al respecto señala que dicha regulación “no es producto
de una decisión caprichosa del legislador”, sino que se incluyó “en
atención a la necesidad que se tenía de evitar que antecedentes como los casos
de Proyectar Valores y Factor Group se repitieran”.
18. Finalmente, discrepa de la acusación formulada por infracción al
principio de consecutividad, dado que el proyecto de ley fue tramitado de
acuerdo con las prescripciones legales del caso. Además, precisa que no existe
contravención de los principios de identidad flexible y unidad de materia, en
la medida que era necesario incluir la norma, pues la actividad que en ella se
regula es un instrumento para promover el acceso al crédito, objetivo
perseguido por la ley de la que forma parte.
Universidad Externado de Colombia
19. El Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de
Colombia remitió un concepto[8] en el que solicita a la
Corte declararse inhibida para pronunciarse respecto de la constitucionalidad
de la norma demandada y, de manera subsidiaria, declarar su exequibilidad.
20. Para sustentar la solicitud de un fallo inhibitorio, sostiene que la
demanda no cumple con el requisito de pertinencia, dado que la censura se
sustenta en consideraciones relativas a un problema particular, como es el
margen de solvencia exigido a las empresas de factoring. Tampoco cumple con el
requisito de certeza, pues la supuesta dificultad para el desarrollo de la
actividad de factoring tan sólo resulta de una equivocada interpretación del
artículo 12 del Decreto 2669 de 2012[9], que regula las fuentes de
financiamiento a las que pueden acudir las sociedades comerciales cuyo objeto
social exclusivo sea tal actividad. A este respecto, sostiene que “el
demandante predica su acusación de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo
12 del Decreto Reglamentario 2669 de 2012 como quiera que es a partir de este
precepto que explica o pretende explicar la razón por la cual considera que la
aplicación práctica de la norma demandada ‘[…] impide o dificulta
innecesariamente el desarrollo […]’ de la actividad de factoring, ‘[…] cuando
por su naturaleza no es de aquellas que deba ser restringida[…]”.
21. Entretanto, para respaldar la exequibilidad de la norma, en el evento
que la Corte se pronuncie de fondo, el interviniente, en primer lugar, establece
que en Colombia están autorizados para realizar operaciones de factoring: (i)
los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera de
Colombia; (ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y
crédito de las cooperativas multiactivas o integrales vigiladas por la
Superintendencia de Economía Solidaria; (iii) las sociedades comerciales cuyo
objeto social exclusivo sea la realización de operaciones de factoring,
vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, siempre que se cumpla con lo
previsto en el Decreto 4350 de 2006[10]; y, en general, (iv) las
empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008.[11]
En segundo lugar, señala que como en Colombia el contrato de factoring es
atípico, debe acudirse a las tendencias y regulaciones establecidas en el
derecho comparado, a efectos de establecer si la calificación jurídica que se
hace del factoring en la práctica colombiana corresponde a la estructura y a la
función económica de este tipo de negocios jurídicos. A este respecto, señala
que la doctrina comparada distingue tres tipos de funciones que desarrollan las
empresas de factoring: (i) función administrativa o de gestión, limitada
a la gestión del cobro de un crédito, a cambio de una comisión, sin que
implique cesión o cambio en la titularidad del mismo; (ii) función de
garantía, en la cual la empresa de factoring, a cambio de un precio, asume
los riesgos de insolvencia, demora o falta de pago de los créditos objeto del
contrato; y (iii) función de financiación, que es la que predomina en
este tipo de negocios, en virtud de la cual la empresa de factoring le anticipa
al empresario un porcentaje del importe de los créditos objeto del contrato,
permitiéndole mejorar su flujo de caja y reducir las necesidades de
financiamiento que se derivan del ejercicio de su actividad empresarial, sin
asumir el riesgo de insolvencia, demora o falta de pago; a cambio de esta
disponibilidad inmediata de fondos, el empresario se obliga a pagar intereses,
y la cesión de crédito opera en este caso como una garantía y fuente de pago de
la obligación de restitución del capital y de los intereses.
Sobre esta base, el interviniente dice que la actividad de factoring
llevada a cabo por las sociedades sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades, no necesariamente implica la prestación de una
función de financiamiento, como de manera equivocada se plantea en la demanda,
pues bien puede limitarse a alguna de las dos modalidades restantes.  Precisa
además que sólo la modalidad de “factoring con financiación” queda cobijada por
las disposiciones de la Ley 1676 de 2013[12], según se desprende de lo
dispuesto en el inciso 2º de su artículo 3º, razón por la cual es en este
contexto en el que debe ser examinada la validez de la relación de solvencia
que la norma demandada impone a las sociedades vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades, cuyo objeto social consista exclusivamente en
la realización de operaciones de factoring o descuento de cartera.
Delimitado de este modo el objeto de controversia, el interviniente
afirma que tal regulación no es arbitraria ni contraria a la Carta Política.
Para ello explica que la relación jurídica que se establece como consecuencia
de la celebración de un “contrato de mandato específico con terceras
personas para la adquisición de facturas”, al que se refiere la norma
acusada, se enmarca en la figura del mandato con representación. Esto implica
que, cuando se celebran este tipo de contratos, “son los terceros mandantes
los titulares de los derechos y las obligaciones nacidos de los contratos de
adquisición de facturas celebrados por la sociedad de factoring actuando en
calidad de mandatario con representación”. En ese orden de ideas, y dado
que el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008 restringió el acceso a la celebración
de operaciones de factoring a las empresas legalmente organizadas e inscritas
en la Cámara de Comercio, “el margen de solvencia consagrado por la norma
demandada busca evitar que a través de interpuesta persona se lleven a cabo
operaciones de factoring por sujetos no autorizados por la ley para la
celebración de esta clase de negocios”. Se trata de un objetivo, además de
legítimo, constitucionalmente valioso, por cuanto se orienta a impedir que una
actividad económica reservada por la ley sólo a las empresas legalmente
constituidas e inscritas en la Cámara de Comercio pueda ser ejercida por
sujetos que no ostentan tal condición; adicionalmente, con ello se facilita el
control del lavado de activos.
Señala además que los recursos que la empresa de factoring obtiene de
terceros, en virtud de la celebración de mandatos específicos de inversión, en
rigor jurídico y financiero no constituyen una fuente de financiamiento de las
empresas de factoring, pues en realidad tales recursos están destinados a
celebrar una operación por cuenta, riesgo y en nombre del mandante. Desde esta
perspectiva, no se advierte vicio alguno de constitucionalidad en la norma
demandada.
22. Finalmente, el interviniente propone a la Corte desestimar el cargo
por infracción del principio de consecutividad, al afirmar que la norma
demandada guarda una relación temática importante con el objeto de la Ley 1676
de 2013.[13] Para ello argumenta que en
la modalidad de factoring con financiación a la que se refiere la disposición
acusada, la cesión de los créditos se verifica con carácter de garantía y
fuente de pago de la obligación de restitución del capital y los intereses,
razón por la cual dicha modalidad de factoring se encuentra sometida a las
disposiciones de la citada ley en lo que atañe a su constitución, oponibilidad,
prelación y ejecución. Así las cosas, se constata la conexidad temática cuya
ausencia reclama la demandante.
Intervención del ciudadano Juan David Gómez Pérez
23. Dentro del término de fijación en lista previsto en el artículo 7º,
inciso 2º del Decreto 2067 de 1991, el abogado Juan David Gómez Pérez presentó
un escrito en el que, de un lado, argumenta que “la demanda es inepta, y no
puede estar llamada a prosperar”, a la vez que defiende la
constitucionalidad de la norma acusada y solicita a la Corte declararla
exequible.[14]
El ciudadano se opone a las pretensiones de la demanda por considerar que
está orientada a “eliminar una disposición legal que busca proteger a los
ahorradores e inversionistas colombianos, exigiendo niveles adecuados de
patrimonio a una nueva clase de empresas (las de factoring) que administran,
invierten y custodian ahorro del público”. En relación con este aspecto,
afirma que la norma acusada forma parte de las regulaciones promulgadas para
facilitar el acceso al crédito y en defensa de los ahorradores, “luego de
los descalabros que sufrieron millones de colombianos a finales del 2008, con
las conocidas entidades que, con disfraz de legalidad, prestan ilegítimos
servicios financieros”.
24. A continuación, para sustentar la ineptitud de la demanda D-10049,
examina los elementos del contrato de factoring y sobre esta base concluye que
el cargo de fondo se edifica sobre una interpretación equivocada de la norma
acusada, toda vez que, a juicio del ciudadano Gómez Pérez, los “mandatos
específicos de inversión”, a los que se refiere la norma objeto de
controversia, “no constituyen una modalidad de factoring”. En respaldo
de este punto de vista, explica que mientras en los mandatos de “destinación
específica” el propio inversionista (mandante) expresa de manera inequívoca
los bienes en los que deben invertirse los recursos y asume directamente la
administración del riesgo, en los mandatos de “libre inversión”, en
cambio, el mandante no determina la manera en que deben ser empleados los
recursos sino, a lo sumo, la clase o característica de los títulos que deben
adquirirse, dejando en manos del mandatario la decisión final sobre el destino
de los dineros que se le confían.  Por tal razón, señala que frente a los
mandatos específicos de inversión, “la sociedad dedicada a actividades de
factoring no se desempeña como factor, sino – simplemente – como un mandatario
del titular del crédito”; un mandatario que presta un servicio
especializado y deriva su contraprestación económica de la remuneración que
recibe por las labores desempeñadas, pero no de la entrega de liquidez
inmediata al titular del crédito, “como indefectiblemente ocurre en el
factoring”.
En ese orden de ideas, el interviniente concluye que el demandante
incurre en “un insubsanable error de indeterminación de los cargos de
inconstitucionalidad que plantea”, en tanto la norma acusada “en ningún
momento limita, regula o impone obligaciones patrimoniales a las sociedades
dedicadas al factoring, para el desarrollo de esta actividad”.  En otra
parte de su escrito enfatiza esta idea, señalando que “la exigencia
patrimonial que hace el artículo 89, no se refiere a la actividad de factoring,
sino a los mandatos específicos de inversión, lo que es sustancialmente
divergente de la posición adoptada por el actor […] puesto que en estos mandatos
existe compromiso de derechos de terceras personas, respecto de las que el
Estado debe brindar la garantía, máxime cuando los déficits de las sociedades
financieras, como lo ha vivido el país en el pasado, ha generado movimientos y
perjuicios sociales que afectan el orden económico”.
25. En segundo lugar, para sustentar la solicitud de exequibilidad, el
interviniente argumenta que si bien los mandatos específicos de inversión a los
que se refiere el límite establecido en el precepto acusado, no son considerados
como una modalidad de captación masiva y habitual de dineros del público, en
todo caso llevan ínsitos riesgos que pueden afectar la confianza pública en el
sistema económico, asociados a las obligaciones que asume el factor de
custodiar los títulos, invertirlos conforme a las instrucciones recibidas,
recaudar los rendimientos y el capital, para ponerlo a disposición del
mandante. En tal sentido, la norma objeto de controversia establece “una regla
de precaución” para que las empresas de factoring, al llevar a cabo esta clase
de mandatos de inversión, no asuman riesgos que puedan ir más allá del 10% de
su patrimonio.
A continuación, sostiene que la modalidad de control pertinente en este
caso sería el “juicio o test débil de razonabilidad”, por recaer sobre
una medida de intervención estatal en la economía, y concluye que la norma
enjuiciada claramente supera dicho estándar de control, por cuanto la exigencia
que en ella se establece es plenamente compatible con los requerimientos
constitucionales respecto del ejercicio de la actividad financiera. Señala
además que, “en el caso específico del factoring y, en particular, la
administración de ahorro de terceros bajo la modalidad de ‘mandatos específicos
de inversión’, lejos de ser carente de racionalidad, es imperativo que el
regulador imponga reglas prudenciales a los agentes económicos que administran
el ahorro del público, para impedir que tomen riesgos desmedidos que puedan
alterar la confianza colectiva en el sistema de ahorro y crédito”.
Asimismo, argumenta que el precepto examinado no establece un tratamiento
contrario al principio de igualdad. A este respecto advierte la improcedencia
de efectuar un test de proporcionalidad, dado que ni siquiera el demandante
adujo la violación del artículo 13 de la Carta y en el presente caso no está
comprometida la afectación de ningún derecho fundamental. En todo caso, sostuvo
que, de ser procedente la aplicación de este estándar de control, por cuanto la
exigencia en ella prevista persigue una finalidad constitucionalmente legítima,
es proporcional en sentido estricto, necesaria e idónea. Señala además que el
artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 no infringe ninguna norma constitucional,
pues se limita a regular un aspecto sobre el cual “el legislador cuenta con
total libertad de configuración legislativa”.
26. Finalmente, en relación con el cargo formulado en la demanda D-10050,
precisa que el escrito de acusación no menciona las razones por las cuáles
considera violentado el artículo 157 constitucional, ni los motivos que expresa
para sustentar la infracción del artículo 158 no guardan ninguna relación con
el contenido de esta norma superior.  Por ello, al no estar satisfecha la carga
argumentativa, la Corte, como en ocasiones similares, debería inhibirse de pronunciarse
sobre este punto.
Sostiene que, a lo sumo, los argumentos de la demanda podrían encaminarse
a señalar una infracción del artículo 161 de la Carta, único que, a juicio del
interviniente, se ocupa del principio de consecutividad. Al respecto, pone de
manifiesto que la exigencia de un monto máximo al valor de los mandatos
específicos para las sociedades dedicadas al factoring ya había sido
introducido en el tercer debate del proyecto, surtido ante la Comisión Tercera
de la Cámara de Representantes, aunque previendo un límite diferente al que fue
finalmente aprobado. Por tal razón, asevera que no es cierta la afirmación
contenida en la demanda, según la cual el precepto controvertido sólo fue
introducido por la Comisión Accidental de Conciliación creada para integrar el
texto disímil aprobado por las dos Cámaras. Afirma que tal modificación es
válida a la luz de lo dispuesto en los artículos 160 y 161 de la Carta, así
como en el artículo 178 del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992).
V.
CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
27. El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 5797 del
diez (10) de julio de 2014[15], solicitó a la Corte
Constitucional declarar la inexequibilidad de la disposición demandada, por
constatar la existencia de un vicio de trámite, toda vez que el tema correspondiente
a la disposición demandada solo fue introducido en el tercer debate y no guarda
conexión con lo debatido y aprobado anteriormente. Debido a esto, la
disposición no podía ser adoptada por la comisión de conciliación como fórmula
para resolver una diferencia entre los textos aprobados por ambas cámaras.
28. En primer término, el representante del Ministerio Público sostiene
que, por tratarse de un vicio formal en el trámite de la ley, debe examinarse
si ha operado la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo
242 numeral 3º de la Constitución, donde se establece que “las acciones por
vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación
del respectivo acto”. Al respecto, sostiene que la demanda se presentó de
manera oportuna, por cuanto la ley en la que se inserta la norma acusada fue
publicada el 20 de agosto de 2013 y la acusación fue radicada en la Corte
Constitucional el 6 de diciembre del mismo año.
29. A continuación, para respaldar la solicitud de inexequibilidad, la
Vista Fiscal afirma, como punto de partida, que “los principios de identidad
flexible y de consecutividad poseen como exigencia nuclear que todos los
temas que conforman un proyecto de Ley sean aprobados en cuatro debates,
aunque las particularizaciones relativas a los mismos puedan modificarse en el
curso de la deliberación parlamentaria”. Sostiene además que el trámite de la
conciliación debe sujetarse a estos principios, de modo tal que la competencia
de la Comisión de Conciliación no es ilimitada, pues “esta únicamente puede
solventar las diferencias que se refieran a temas que, siendo objeto de
desacuerdos, hayan estado presentes en el trámite legislativo en las dos
Corporaciones”. [16]
Considera entonces que el problema jurídico que debe abordar la Corte en
el presente caso es determinar “si el tema del que trata el artículo 89
demandado, estuvo presente en la totalidad del trámite legislativo, esto es,
desde el primer debate, o si efectivamente fue un tema nuevo que resultó
adicionado en forma inadecuada”.
30. Al respecto señala que el asunto tratado en la norma objeto de
controversia se refiere a “la obligación de poseer un capital mínimo para
poder operar como factor”. Los demás aspectos de los que se ocupa la norma
son, a juicio de la Vista Fiscal, asuntos conexos sin incidencia para evaluar
el cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible. Sobre
esta base, el Ministerio Público afirma que “el tema tratado por el
texto correspondiente al artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 fue introducido a
la discusión en el tercer debate del proceso legislativo”, razón por la cual se
verifica la existencia de un vicio de inconstitucionalidad en su trámite.
En respaldo de esta tesis se explica que durante el trámite del proyecto
en primer debate en la Comisión Tercera del Senado de la República, el ponente
adicionó un artículo referido, entre otros temas, al capital mínimo propio
exigible a los factores. Sin embargo, al final se determinó excluir dicho
artículo de la votación, por iniciativa del propio senador ponente quien, tras
explicar la finalidad perseguida con tal regulación, y atendiendo a las
objeciones formuladas durante el debate, decidiera retirarlo de la votación.
Con fundamento en lo anterior, concluye que “a pesar que el tema en
cuestión existía en la ponencia para primer debate, el mismo nunca fue votado
en tal sesión”, lo que a su juicio genera una infracción del principio de consecutividad
por cuanto el Congreso no cumplió con la obligación de dar debate y votar todos
los temas y artículos que sean sometidos a su consideración. El Ministerio
Público advierte que si bien el retiro del artículo que contenía el tema de
debate antes de ser sometido a votación es una conducta admisible a la luz del
artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, en el presente caso tal proceder tiene
consecuencias directas para el análisis de la consecutividad. En tal sentido
argumenta que, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia
constitucional, dicho análisis debe hacerse, “con los textos discutidos y
aprobados y no con textos que hayan sido retirados de la discusión”.[17]
Sobre esta base concluye que, “como la disposición retirada era la única
relativa al tema de capital mínimo obligatorio para los factores, su exclusión
de la votación implicó también la eliminación de dicho tema del primer debate
legislativo”.
Establece que el tema tampoco estuvo presente en el segundo debate, surtido
en la Plenaria del Senado, pues aunque se votaron algunas disposiciones
relativas a la regulación del contrato de factoring, en ellas no se incluía
regulación alguna destinada a exigir un capital mínimo a las personas dedicadas
a dicha actividad. Dicha temática, según la Vista Fiscal, sólo se introdujo en
el tercer debate, en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, y en
el cuarto debate en la Plenaria de la misma Corporación.
31. En ese orden de ideas, “dado que el tema correspondiente al
artículo demandado fue inexistente en el trámite del Senado y, por el
contrario, únicamente fue introducido en el debate surtido en la Cámara de
Representantes, esta diferencia de contenidos en los textos aprobados no podía
ser subsanada a través del trámite de la conciliación, por constituir un asunto
nuevo que no guardaba relación con lo discutido y aprobado en ambas
Corporaciones Legislativas”. Al hacerlo, la Comisión de Conciliación usurpó una
competencia  exclusiva de las comisiones constitucionales permanentes y de las
cámaras en pleno[18], generando así una
violación de los principios de consecutividad y de identidad flexible,
que debe llevar a declarar inexequible la norma demandada.
VI.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
241 numeral de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de
la presente demanda.
Cuestión preliminar. Aptitud sustantiva de la demanda.
2. En atención a
que algunos de los intervinientes solicitaron a la Corte proferir un fallo
inhibitorio, por ineptitud sustantiva de la demanda, la Corte estima necesario
examinar si el escrito de acusaciones cumple con los requisitos que habilitan a
este Tribunal para emitir un pronunciamiento de fondo.
3. El artículo 2º del Decreto 2067
de 1991 establece que las demandas que presenten los ciudadanos en ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad deberán contener: (i) el señalamiento
y transcripción de las normas acusadas; (ii) la indicación de las normas
constitucionales que se consideran infringidas y de (iii) las razones por las
cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deberá indicarse (iv) la razón por
la cual la Corte es competente para conocer de la demanda y, cuando la norma se
impugne por vicios de forma (iv) el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado.
El tercero de los requisitos antes
indicados, conocido como concepto de violación, requiere que el
demandante despliegue una labor argumentativa que permita a la Corte fijar de
manera adecuada los cargos respecto de los cuales debe pronunciarse para, de este
modo, respetar el carácter rogado del control de constitucionalidad.  En ese
orden de ideas, esta Corporación ha consolidado una doctrina sobre los
requisitos básicos para examinar la aptitud de la demanda, expuestos de manera
canónica en la sentencia C-1052 de 2001[19],
en los siguientes términos:
Claridad: exige que
cada uno de los cargos de la demanda tenga un hilo
conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de
su demanda y las justificaciones en las que se basa.
Certeza: Esto significa
que (i) la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y
no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”; (ii) que los
cargos de la demanda se dirijan efectivamente contra las normas impugnadas y no
sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la
demanda.
Especificidad: Las
razones son específicas si definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la
formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada”, que permita verificar una oposición objetiva entre el contenido de
las normas demandadas y la Constitución. De acuerdo con este requisito, no son
admisibles los argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones
que se acusan.
Pertinencia: El reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de
ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan
a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no
está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción
pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida
aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las
acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de
conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de
una valoración parcial de sus efectos.
Suficiencia: Se
requiere la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y
probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto
de la norma demandada. La suficiencia del razonamiento apela directamente al
alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que,
aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es
contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional.
Finalmente, la Corte ha
establecido que la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de
hacerse en aplicación del principio pro actione, de tal manera que se
garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una
democracia participativa como la que anima la Constitución del 91.  Esto quiere
decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no
puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio
el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del
demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.
4. Respecto de demanda
D-10049, dos de los intervinientes cuestionan la certeza de la acusación
allí formulada: de un lado, el concepto presentado por el Departamento de
Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia sostiene que el cargo
no es cierto, por cuanto la dificultad para el desarrollo del factoring que
argumenta el actor, en realidad no se deriva del contenido de la norma acusada
sino de una equivocada interpretación del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012[20]. Por su parte, el
ciudadano Juan David Gómez Pérez argumenta que la acusación se edifica sobre una interpretación equivocada de la norma demandada,
por cuanto, en su opinión, los mandatos específicos de inversión no constituyen
una modalidad de factoring, razón por la cual no es cierto que en el precepto
acusado se establezcan limitaciones para el desarrollo de dicha actividad.
Adicionalmente, en la intervención presentada por el Departamento de Derecho
Comercial de la Universidad Externado de Colombia se cuestiona la pertinencia
de la acusación, por considerar que se sustenta en consideraciones
relativas a un problema particular como es el margen de solvencia exigido a las
empresas de factoring.
Entretanto, el ciudadano Gómez Pérez cuestiona la aptitud global de la
demanda D-10050, señalando diversos argumentos orientados a mostrar que, en su
opinión, la demandante no satisfizo la carga de argumentar la infracción al
principio de consecutividad.
5. La Sala considera que los
cargos formulados en las dos demandas acumuladas en este proceso satisfacen los
mínimos que la habilitan para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la
norma acusada.
5.1.
Así, en la demanda D-10049 el actor formula una acusación clara en
contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, al señalar que en ella se
establece una medida de intervención económica, consistente en imponer un
margen de solvencia obligatoria a las sociedades cuya actividad exclusiva sea
el factoring, que además de no ser apta para alcanzar la finalidad perseguida,
afecta de manera innecesaria y desproporcionada la libertad de empresa y la
libre competencia, todo lo cual desconoce los límites constitucionales que se
imponen a las normas que limitan la libertad económica.
Es
además una acusación cierta por cuanto, en efecto, la norma acusada
establece un límite al monto de los contratos de mandatos de inversión
específica que suscriban las sociedades dedicadas en exclusiva a la actividad
de factoring, según el cual no deben exceder el 10% del patrimonio que tenga
registrado la sociedad. La certeza del cargo no queda desvirtuada por las
razones expuestas por algunos intervinientes en tanto: (i) la medida que el
actor estima inconstitucional es el establecimiento de un límite al monto de
los mandatos específicos de inversión que contraten las sociedades dedicadas de
manera exclusiva al factoring, la cual viene impuesta por la norma legal demandada;
la alusión que hace el demandante al numeral 3º del artículo 12 del Decreto
2669 de 2012[21], se limita a señalar que, con el
margen de solvencia obligatoria que fija el precepto acusado, se restringe el
acceso a una de las fuentes de financiación de las actividades de factoring.
Por lo tanto, no asiste razón a uno de los intervinientes cuando afirma que el
contenido normativo acusado en realidad vendría expresado por una disposición
distinta a la demandada. (ii) Por otra parte, la controversia en torno a si los
mandatos específicos de inversión constituyen o no una modalidad de factoring,
planteada por otro interviniente, tampoco lleva a desvirtuar la certeza del
cargo formulado por el actor en contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013,
toda vez que, se trate o no propiamente de una modalidad de factoring, la norma
acusada ciertamente establece un límite al monto de un tipo de operaciones, los
mandatos específicos de inversión, los cuales forman parte de las actividades
que realizan las sociedades dedicadas al factoring y, como quedó expuesto, está
expresamente contemplada como una de las fuentes de financiación de dicha
actividad comercial.
Las
razones dadas por el demandante son pertinentes pues además de las
consideraciones que plantea el actor en torno a la conveniencia de adoptar un
modelo distinto de regulación de los márgenes de solvencia obligatoria para las
empresas de factoring, la demanda presenta una serie de argumentos orientados a
mostrar la oposición entre la norma acusada y los límites constitucionales a
las normas que restringen la libertad económica.
Este
grupo de argumentos satisfacen la exigencia de especificidad, en tanto
logran definir un cargo de inconstitucionalidad discernible y dirigido en
concreto contra la norma demandada, a la que se acusa de establecer una
restricción ilegítima a las libertades de empresa y competencia, a través de la
fijación de márgenes de solvencia obligatoria para los mandatos específicos de
inversión que realizan las sociedades dedicadas de manera exclusiva a
actividades de factoring. Finalmente, en tanto alcanzan a suscitar una duda
sobre la constitucionalidad del precepto acusado, también satisfacen el
requisito de suficiencia.
5.2.
Finalmente, la Sala
estima que también la demanda D-10050 formula un cargo apto que habilita a este
Tribunal para pronunciarse de fondo. Se plantea de manera clara la
existencia de un presunto vicio de trámite, consistente en la infracción de los
principios de consecutividad e identidad flexible, que la actora sustenta
indicando que durante los dos primeros debates en el Senado al proyecto de ley
que, una vez aprobado, se convirtió en la Ley 1676 de 2013 no se abordó la
discusión ni votación del contenido normativo hoy regulado en el artículo 89 de
dicha ley, el cual sólo fue introducido a partir del tercer debate en la
Comisión Tercera de la Cámara de Representantes; por tal circunstancia, a
juicio de la actora, la Comisión de Conciliación carecía de competencia para
incluir dicho precepto en el articulado final del texto conciliado.
Las razones que plantea en su acusación satisfacen además las exigencias
de especificidad y pertinencia pues se dirigen a mostrar la
oposición entre el trámite surtido en la aprobación de la norma demandada y lo
preceptuado en los artículos 157, 158 y 160 inciso 2º,
valiéndose para ello de los desarrollos jurisprudenciales en torno a los principios
de consecutividad e identidad flexible. Los argumentos cumplen el requisito de suficiencia,
prueba de lo cual es que la duda que plantean en torno al posible vicio de
trámite en la aprobación del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 ha dado lugar a
que el Ministerio Público rinda concepto solicitando la declaratoria de
inexequibilidad por este motivo.
Presentación del caso y formulación de los problemas
jurídicos
6. En este proceso se acumulan
dos acusaciones en contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, una por la
existencia de un vicio de trámite y otra por razones de fondo.
6.1. El cargo por vicios de
trámite (expediente D-10050) plantea que en la aprobación de la norma demandada
se vulneraron los principios de consecutividad e identidad flexible, en tanto
el contenido que en ella se regula – la imposición de un margen de solvencia
obligatoria para las sociedades que se dedican de manera exclusiva a
actividades de factoring, a través del establecimiento de límites al monto de
los mandatos específicos de inversión que pueden suscribir dichas sociedades –
no fue discutido ni aprobado durante los dos primeros debates en Senado al
proyecto que luego se convirtió en la Ley 1676 de 2013. Tal contenido, a juicio
de la demandante, sólo fue discutido y aprobado en los debates tercero y
cuarto, adelantados en la Cámara de Representantes, razón por la cual la
Comisión de Conciliación, al incluirlo dentro del texto final conciliado,
infringió el principio de consecutividad y, ligado a éste, el de identidad
flexible.
La mayoría de los
intervinientes desestiman esta acusación, argumentando que no existió la
alegada infracción toda vez que el contenido de la norma acusada guarda plena
identidad con el tema de la ley de la que forma parte, orientada a promover el
acceso al crédito y a establecer normas sobre garantías mobiliarias. En tal
sentido, el establecimiento de márgenes de solvencia obligatoria constituye una
de tales garantías, por cuanto está orientada a respaldar la inversión de
quienes, a través de la suscripción de mandatos específicos con empresas de
factoring, suministran fondos para la realización de una actividad que, a su
vez, por intermedio de los factores, facilita el acceso a recursos financieros
a otros actores del mercado.
Entretanto el Ministerio
Público, acogiendo los planteamientos de la demanda, solicita a la Corte
declarar inexequible el artículo 89 demandado. Para ello argumenta que el tema
al que se refiere esta norma - que la Vista Fiscal identifica con la obligación
de poseer un capital mínimo para poder operar como factor – si bien alcanzó a
ser planteado en el primer debate en la Comisión Tercera del Senado, no llegó a
ser votado toda vez que, por iniciativa del ponente, fue retirado antes de
llevarse a cabo la respetiva votación. Tal proceder, a juicio de la Vista
Fiscal, determina que el asunto objeto de controversia en realidad nunca estuvo
presente en los dos debates adelantados en la Comisión Tercera y la Plenaria
del Senado, con lo cual su inclusión dentro del texto final conciliado implica
una vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible.
6.2. El cargo de fondo
(expediente D-10049) sostiene que artículo
89 de la Ley 1676 de 2013, al imponer un margen de solvencia obligatoria a las
sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring, a través del
establecimiento de un límite al monto de los mandatos específicos de inversión
que aquellas pueden llevar a cabo, desconoce los límites constitucionales que
deben observar las normas que restringen la libertad económica y se traduce en
una vulneración de los artículos 26, 58, 333 y 334 de
la Constitución.
En respaldo de esta tesis el actor argumenta que la norma
acusada establece una medida de intervención económica que no es adecuada para
alcanzar la finalidad perseguida, en tanto condena a la desaparición a las
sociedades comerciales que se dedican al factoring de manera exclusiva.
Adicionalmente, afecta de manera innecesaria y desproporcionada la libertad de
empresa y la libre competencia, al imponer a aquellas empresas márgenes de
solvencia superiores a los exigidos a las entidades financieras para realizar
un tipo de operaciones que, como es el caso de los mandatos específicos de
inversión, no constituyen una modalidad de captación masiva y habitual de
dineros del público.
El Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse sobre la acusación de
fondo, al concentrar su análisis en argumentar la existencia de un vicio de
trámite. Entretanto, ninguno de los demás intervinientes respalda el cargo de
fondo y, por el contrario, defienden la constitucionalidad de la norma
señalando, entre otras razones, que: (i) el límite al monto de los mandatos
específicos de inversión que pueden suscribir las sociedades comerciales que se
dedican en exclusiva al factoring no restringe el desarrollo de dicha actividad
comercial, por cuanto estas entidades pueden realizar los mandatos específicos
de inversión dentro de los límites previstos en la norma y, además, el amplio
elenco de operaciones que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º del
Decreto 2669 de 2012, quedan comprendidas dentro de la actividad de factoring.
(ii) La restricción establecida en la norma acusada no obedece al capricho del
legislador, sino que consagra una regla de precaución orientada a reducir
riesgos que puedan afectar la confianza del público en el sistema económico,
prevenir que este tipo de operaciones sea realizada por sujetos no autorizados
por la ley y facilitar el control del lavado de activos.
7. Planteada la controversia constitucional en los términos descritos,
corresponde a la Corte dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:
7.1. ¿Se desconocen los principios de consecutividad e identidad flexible
cuando se incluye dentro del texto final conciliado de un proyecto de ley un
contenido normativo – relativo al monto máximo de los mandatos específicos de
inversión que pueden suscribir las sociedades dedicadas en exclusiva al
factoring – que  fue debatido más no votado en el primer debate en la Comisión
respectiva del Senado, y luego fue de nuevo planteado y sometido a votación en
tercer y cuarto debate en la Comisión y Plenaria de la Cámara de
Representantes, así como en el texto final conciliado?
7.2. Sólo en caso de concluir que no existió el
vicio de trámite objeto de controversia, procedería el examen del cargo de
fondo. En tal evento, la Sala deberá establecer si la norma acusada, al imponer
un margen de solvencia obligatoria
a las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring a través del
establecimiento de un límite al monto de los mandatos específicos de inversión
que aquellas pueden contratar, desconoce los límites constitucionales que deben
observar las normas que restringen la libertad económica y, en consecuencia,
vulnera los artículos 26, 58, 333 y 334 de la
Constitución.
Análisis del cargo por vicios de procedimiento
expuesto en la demanda D-10050
8. Para dar respuesta al primero de los problemas jurídicos planteados,
se verificará, en primer lugar, si la acusación por vicios de forma se
interpuso dentro del término constitucional. A continuación, reiterará la
jurisprudencia constitucional sobre los principios de consecutividad, identidad
flexible y unidad de materia que deben regir el procedimiento de formación de
las leyes. Posteriormente, examinará el trámite impartido al proyecto de ley
del que forma parte la norma acusada y, en particular, al contenido normativo
acusado. Finalmente, se analizará si los mencionados principios
constitucionales fueron vulnerados en el presente caso.
La acusación fue interpuesta
dentro del término constitucional
9. De acuerdo con lo prescrito
en el numeral 3° del artículo 242 de la Carta Política, las acciones de
inconstitucionalidad por vicios de forma caducan en el término de un (1) año,
contado desde la publicación del respectivo acto.
En el caso objeto de examen, la Ley
1676 de 2013, “por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan
normas sobre garantías mobiliarias”, fue publicada en el Diario Oficial No.
48.888 del 20 de agosto de 2013. La demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por la ciudadana Andrea del Pilar Pisco Salazar, en la que se plantea el cargo
por vicios de forma (expediente D-10050) fue radicada en la Secretaría de la
Corte Constitucional el 6 de diciembre de 2013, es decir, cuando todavía no
había vencido el término mencionado, motivo por el cual se cumple con la
previsión del Constituyente para ejercer la acción.
Los principios de consecutividad,
identidad flexible y unidad de materia en el procedimiento de
formación de las leyes. Reiteración de jurisprudencia.
10. Según lo
dispone el artículo 157 de la Constitución[22],
para que un proyecto se convierta en ley de la República debe haber sido
aprobado en dos debates en cada cámara del Congreso, en las respectivas
comisiones permanentes y plenarias. A su vez, el artículo 160 de la Carta
Política, así como la Ley 5ª de 1992, facultan a las comisiones y plenarias de
cada Cámara para introducir a los proyectos de ley las modificaciones[23],
adiciones y supresiones que juzgue necesarias; tal posibilidad plasma una
condición necesaria para la deliberación democrática, de tal suerte que cada
uno de los debates parlamentarios pueda estar abierto a la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento
que están allí representadas y, así, la opción regulativa finalmente adoptada
sea fruto de una ponderada reflexión.
Conjugadas
estas previsiones, se concluye que los textos de los proyectos de ley pueden
ser objeto de variaciones y alteraciones en el curso de los cuatro debates que
deben atravesar para convertirse en leyes de la República. Esto, a su vez,
implica que los textos aprobados por cada Cámara pueden no ser del todo
coincidentes, caso en el cual las discrepancias deben resolverse, por mandato
del artículo 161 Superior, mediante la creación de comisiones encargadas de
conciliar los textos aprobados, y someter a consideración de las plenarias de
ambas Cámaras, para su aprobación, una versión definitiva.[24]  Para
tales efectos, según lo establece el inciso final del artículo 186 de la Ley 5ª
de 1992, “serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de
articulado de manera distinta a la otra cámara, incluyendo las disposiciones
nuevas”. Sin embargo, las Cámaras no disponen de entera libertad para
introducir disposiciones nuevas. A este respecto, el artículo 158 Superior
establece que  “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y
serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con
ella.”, de lo cual se infiere que sólo serán de recibo aquellas
modificaciones, supresiones o  adiciones que versen sobre la misma materia de
la que se ocupa el proyecto.
11. El examen
de las normas constitucionales y legales que rigen el procedimiento de
formación de las leyes ha llevado a la Corte a concluir que el proceso
legislativo se rige por los principios de consecutividad, de identidad flexible
y de unidad de materia. El de consecutividad exige que los proyectos de
ley se tramiten en cuatro debates de manera sucesiva en las comisiones y en las
plenarias de las cámaras legislativas, salvo las excepciones constitucionales o
legales[25].
Entretanto, el principio de identidad flexible reclama que el proyecto
de ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro debates
parlamentarios; esta unicidad del proyecto, sin embargo, no implica rigidez en
los contenidos, sino que es compatible con la posibilidad de que las cámaras
introduzcan modificaciones, adiciones o supresiones a su articulado, y que las
eventuales discrepancias sean superadas mediante el trámite de la conciliación.[26]
Finalmente, el principio de unidad de materia es el que permite
establecer si, aun con las modificaciones efectuadas al proyecto en el curso de
los debates parlamentarios, éste conserva su identidad, lo que ocurrirá sólo
cuando tales cambios versen sobre la materia de la que se ocupa y define la
identidad del proyecto de ley en cuestión.
12. Ahora
bien, la Corte ha entendido la noción de unidad de materia o unidad temática de
un proyecto de ley en un sentido amplio, para hacerla compatible con el respeto
al principio democrático y a la libertad de configuración del legislador.  En
ese orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que sólo resultan contrarios
a la Constitución aquellos contenidos normativos respecto de los cuales no sea
posible establecer “una relación de conexidad causal, teleológica, temática
o sistémica” con la materia dominante del proyecto de ley al que son
incorporados.[27]
Asimismo, ha establecido algunas pautas para determinar cuándo existe una
relación temática suficiente con el proyecto de ley, y cuándo se trata de un
asunto nuevo que no guarda dicha relación, que fueron sintetizadas de este modo
en la sentencia C-332 de 2005[28]:
“Para la determinación de qué
constituye ‘asunto nuevo’ la Corte ha definido algunos criterios de orden material,
no formal: (i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo
puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente;[29]
(ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la
materia central tratada en el proyecto siempre que la adición esté comprendida
dentro de lo previamente debatido;[30]
(iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su
conjunto, no de un artículo específico;[31]
(iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de
Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre
las Cámaras en torno a un tema”.[32]
En atención a
estos criterios, este Tribunal ha establecido que los cambios introducidos al
texto de los proyectos de ley pueden ser considerables, siempre y cuando se
respeten los principios de identidad flexible y unidad temática, vistos a
partir de los temas principales del proyecto como un todo y no de un artículo
específico[33]
También ha explicado la Corte que “el principio de consecutividad exige que
el objeto de lo decidido a lo largo de los cuatro debates corresponda al mismo
tema, así el sentido de las decisiones sea diferente e, inclusive, contrario”.[34]
13. Con
fundamento en estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que las
comisiones de conciliación previstas en el artículo 161 de la Carta tienen una
competencia limitada, en tanto:
“a. […] (S)ólo pueden ser conformadas cuando surjan
discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto, en los términos del
inciso final del artículo 186 de la Ley Orgánica por medio de la cual se
expidió el reglamento del Congreso de la República y que como lo ha sostenido
la jurisprudencia constitucional pueden surgir, entre otros casos, i) cuando el
texto haya sido acogido por una de las Cámaras e ignorado por la otra, ii)
cuando una de las Cámaras aprueba un artículo y éste es negado por la otra, o iii)
cuando aprobado el texto por ambas cámaras exista una diferencia entre el
aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes y el aprobado en la plenaria
del Senado de la República o viceversa.
b. Se exige que el texto unificado preparado por la
comisión accidental se someta a la consideración y aprobación por las plenarias
de Cámara y Senado.
c. Para que las modificaciones a un proyecto de ley sean
admisibles es necesario que se refieran a la misma materia, es decir, que las
normas adicionadas o modificadas han de mantenerse estrechamente ligadas con el
objeto y contenido del proyecto debatido y aprobado por las Cámaras.”[35]
14. En ese orden de ideas, en
la sentencia C-940 de 2003[36]
se consideró que no hubo lugar a infracción de los principios de consecutividad
e identidad flexible en el trámite de dos artículos de una ley que no formaban
parte del proyecto de ley presentado por el Gobierno ante el Congreso, ni
habían sido considerados durante los debates en comisión y plenaria de la
Cámara, pues tan sólo fueron introducidos cuando se inició el primer debate en
el Senado. La Corte sostuvo que este trámite no contravenía la Constitución
siempre y cuando se cumpliera con dos requisitos, que consideró satisfechos en
el caso concreto: “i) de un lado, que la divergencia respecto del proyecto
aprobado por la Cámara de Representantes, que se producía entre otras cosas por
inclusión estas normas, fuera objeto del trámite de conciliación a que se
refiere el artículo 161 de la Carta; este trámite, al permitir que las
comisiones de conciliación prepararan conjuntamente un texto unificado y que
luego la plenaria de cada Cámara conociera y aprobara dicho texto definitivo,
garantizaba el pleno acatamiento del principio de consecutividad;  y ii),
el segundo requisito implicaba que el asunto sobre la cual versaban los
artículos introducidos correspondiera a la materia del proyecto que se venía
tramitando, a fin de dar cumplimiento al principio de unidad temática”.
15. El mismo criterio ha sido
reiterado en decisiones recientes; tal es el caso, entre otras, de las
sentencias C-273 de 2011[37],
C-277 de 2011[38],
C-369 de 2012[39],
C-084 de 2013[40],
C-850 de 2013[41]
y C-386 de 2014[42].
En todas ellas, este Tribunal ha estimado que no hay vicio de trámite por
infracción de los artículos 157 a 161 Superiores, en los supuestos en los que
un contenido normativo que no formaba parte del proyecto original, ni fue
considerado de manera expresa en los primeros debates, es discutido y aprobado
con posterioridad, siempre que: (i) en caso de existir divergencia en lo
aprobado en ambas Cámaras, se surta el trámite de conciliación previsto en el
artículo 161 de la Carta y (ii) el tema al que se refiere el contenido
normativo objeto de controversia corresponda a la materia del proyecto que se
viene tramitando y no haya estado por completo ausente de las etapas anteriores
de la deliberación.
La elusión
de debate y votación como supuesto de infracción al principio de consecutividad
16.  La Corte se
ha ocupado de examinar si existe una infracción del principio de consecutividad
en el trámite de un proyecto de ley se omite la discusión o votación de alguno
de los artículos que lo integran o de las proposiciones formuladas en el curso de
los debates parlamentarios. En tal sentido, en la sentencia C-801 de 2003[43], la
Corte sostuvo que tanto
“(...) las comisiones como las plenarias de una y otra
cámara están obligadas a estudiar y debatir todos los temas que hayan sido
puestos a su consideración y a adoptar una decisión respecto de ellas.  No
pueden renunciar a ese deber constitucional ni deferir su competencia a otra
célula legislativa con el fin de que en posterior debate sea considerado un
determinado asunto.  En efecto, la totalidad del articulado propuesto en
la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por
la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el
caso.  En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se
planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser
objeto de discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta
decida retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de
modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992.
Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un
tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere
el principio de consecutividad”. (Subrayas añadidas).
17. Esta misma regla de
decisión fue reiterada en las sentencias C-839 de 2003[44], C-1056 de 2003[45],
C-1147 de 2003[46],
C-1152 de 2003[47],
C-372 de 2004[48],
C-754 de 2004[49], en todas las cuales fueron declaradas inexequibles normas en cuyo
trámite la Corte estimó había existido infracción constitucional, por cuanto:
(i) en algunos de los debates reglamentarios la discusión o votación de los
contenidos correspondientes había sido diferida de las Comisiones a la Plenaria
o, en algunos casos, de la Plenaria de la corporación donde culminó el trámite
a la Comisión de Conciliación; (ii) se habían presentado como contenidos
“nuevos” temas que en realidad habían sido abordados, pero no votados, en
etapas anteriores del trámite.
18. Poco
tiempo después, en la C-208 de 2005[50],
al declarar exequibles las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2003 que
establecían el voto preferente, este Tribunal precisó y matizó el alcance de la
doctrina de infracción al principio de consecutividad por elusión del debate o
votación, al señalar que este vicio de trámite sólo se configura en los casos
en que: (i) se constate omisión “voluntaria y consciente” de debatir y
votar un tema, o de trasladar la responsabilidad de decidir a una instancia
posterior del trámite; (ii) cuando la conducta omisiva objeto de controversia
no se ajusta a lo previsto en el Reglamento del Congreso y con ella
(iii) se vulnere el valor sustantivo que se asegura con el principio de
consecutividad, cual es la garantía de que toda iniciativa tenga la posibilidad
de ser considerada en todas las etapas del trámite legislativo.
En las sentencias C-332 de 2005[51] y C-040 de
2010[52],
la Corte advirtió sobre las particulares exigencias que incorpora el análisis
de los principios de consecutividad e identidad flexible cuando se aplican al
control de actos legislativos y estimó que no fueron atendidas en el trámite de
las normas objeto de control en cada caso, por lo que declaró su
inexequibilidad. No obstante, en la primera de estas decisiones, precisó que no
en todos los eventos la propuesta de suprimir un contenido implica que haya
lugar a una elusión de debate y votación. A este respecto, en la sentencia
C-332 de 2005 la Corte consideró que no se configura esta modalidad de
infracción constitucional cuando en uno de los debates se aprueba una
proposición que suprime varios artículos puestos a consideración de la
respectiva célula legislativa, siempre que tal decisión implique “(i) tomar materialmente una decisión,  (ii) la cual consiste en
decidir ‘no reformar un punto específico’. Además, del contexto se deduce que
la proposición supresiva no buscaba en este caso impedir o evitar una decisión
sobre el tema; al contrario, como se dijo, con su actuación la Comisión adoptó
la decisión de ‘no reformar’.”
19. En definitiva, de acuerdo
con los precedentes jurisprudenciales indicados, para afirmar una infracción
del principio de consecutividad en los eventos en que se excluye de votación un
contenido sometido a consideración de una célula legislativa, que
posteriormente es reincorporado y aprobado en el texto definitivo, es preciso
constatar que ello obedeció a una omisión “voluntaria y
consciente”, con la que se buscaba evadir o trasladar la responsabilidad de
decidir a una instancia posterior del trámite; asimismo, que no existe ninguna
norma en la Constitución o en la Ley 5ª de 1992 que autoricen tal proceder.
Dicho examen deberá tener en cuenta los elementos del contexto
particular en que tuvo lugar la aprobación de la norma acusada, para efectos de
establecer si, en efecto, se comprometió la garantía sustantiva que busca
protegerse con la exigencia establecida en el artículo 157 superior, esto es, garantizar la debida formación de la voluntad democrática de las
cámaras y las condiciones que aseguran a los integrantes de cada célula
legislativa la posibilidad de participar con voz y con voto en el trámite de
aprobación de las leyes.
Con fundamento
en estas consideraciones, la Sala examinará el trámite que condujo a aprobar la
norma objeto de controversia, para efectos de establecer si en él se observaron
los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia.
El procedimiento de
formación de la Ley 1676 de 2013 y de su artículo 89
20. La iniciativa que a la
postre se convirtió en la Ley 1676 de 2013[53]
fue presentada por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo e inició su
trámite como proyecto de ley 200 de 2012 Senado.[54] Su
objetivo, según se expresa en el artículo 1º del proyecto (que coincide con el
artículo 1º de la ley vigente), consiste en “incrementar el acceso al
crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que pueden ser
objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución, oponibilidad,
prelación y ejecución de las mismas”.
21. Según se explica en la
exposición de motivos, con esta iniciativa se pretendía dar respuesta a las
dificultades de acceso al crédito que afrontan los individuos y empresarios que
no son dueños de bienes inmuebles, para lo cual se buscaba actualizar y ajustar
a los estándares internacionales la normatividad en materia de garantías
mobiliarias. En virtud del cambio normativo propuesto se esperaba que “(m)ediante
esquemas más ágiles y flexibles como los que se proponen en este proyecto de
ley, las personas y compañías en general, pero en especial, las pequeñas y
medianas empresas, podrán respaldar sus créditos con sus inventarios o sus
cuentas por cobrar. Así las cosas, los empresarios recurrirán menos al
crédito informal al tiempo que los bancos verán disminuido el riesgo al
conceder dichos créditos”.[55]
Pero a la vez que facilitar el acceso al crédito a través de la ampliación del
abanico de garantías mobiliarias disponibles, con este proyecto también se
buscaba “garantizar los derechos de los acreedores […] facilitando el
‘enforcement’, a través de una reforma estructural del régimen de garantías
mobiliarias en Colombia”.[56]
Así, aunque el articulado
inicial del proyecto de ley no contenía una regulación específica en materia de
factoring, era claro que entre los mecanismos para alcanzar los propósitos que
lo animaban se contemplaba la previsión de mecanismos que facilitaran a los
pequeños empresarios el acceso a crédito con respaldo en sus cuentas por
cobrar, garantizando a la vez los derechos de quienes invirtieran recursos
destinados a financiar este tipo de operaciones comerciales.
22. Este propósito estuvo
presente en el transcurso de los debates parlamentarios. Así, en la ponencia
para primer debate en la Comisión Tercera del Senado[57] los
ponentes[58]
incluyeron cuatro artículos, agrupados en el  Título X. Sobre la actividad
del Factoring, en los que se proponían normas relacionadas con: (i) la
aceptación y libre circulación de facturas (arts. 86 y 87); (ii) medidas para
prevenir el lavado de activos en las empresas que presten servicios de compra
de cartera al descuento (art. 88, par. 1º a 7º); (iii) el tratamiento
tributario de los rendimientos de las operaciones de factoring (art. 88, par.
8º) y (iv) la modificación del artículo 8º de la Ley 9º de 1991, para efectos
de incluir a las empresas de factoring vigiladas por la Superintendencia de
Sociedades como intermediarios del mercado cambiario (art. 89).
Entre las medidas propuestas
para prevenir el lavado de activos en el desarrollo de esta actividad, en el
artículo 88 del proyecto puesto a consideración de la Comisión Tercera del
Senado se incluyó, en los parágrafos 2º a 6º, el establecimiento de montos
mínimos de capital para las sociedades comerciales que tengan por objeto social
la actividad de factoring.[59]
Primer debate del Proyecto
de Ley 200 de 2012 Senado – Comisión Tercera del Senado
23. Durante el primer debate de
esta iniciativa en la Comisión Tercera del Senado[60] la
discusión se concentró exclusivamente en torno a las normas adicionadas por los
ponentes para regular la actividad del factoring, para lo cual se contó con la
participación del Superintendente de Sociedades y se estableció audiencia
pública para escuchar al doctor Eduardo Rincón Herrera, Director Ejecutivo de
la Asociación Colombiana de Factoring.[61]
24. Iniciada la sesión, un
Senador[62]
intervino para cuestionar la relación de estas normas con la materia del
proyecto de ley y, en particular, para objetar la exigencia de los montos mínimos
de capital a las empresas de factoring.[63]
25. En respuesta a esta
inquietud, uno de los ponentes de la iniciativa[64] justificó
la inclusión de la exigencia de capital mínimo, pero a la vez se mostró
dispuesto a acoger las objeciones formuladas y retirarlo del articulado, en
aras de facilitar que el trámite del proyecto siguiera su curso.
26. Posteriormente intervino
otro de los integrantes de la Comisión Tercera[65]
para cuestionar, por excesiva, la exigencia de capital mínimo incluida en el
parágrafo 2º del artículo 88, sometido a discusión en el primer debate.
27. A continuación, otro
Senador[66]
intervino en defensa de la exigencia de capital mínimo destinado a brindar
seguridad a los inversores, en los siguientes términos:
28. Tras esta intervención, se
lee y aprueba la proposición con la que termina el informe de ponencia y,
seguidamente, se abre la votación del articulado.  En ese momento interviene uno
de los ponentes[67],
por cuya iniciativa se incluyeron las disposiciones relativas al factoring,
para precisar los contenidos que serán sometidos a votación:
“Son 89
artículos, entonces el artículo 88, que es el que habla de prevención de
lavado de activos, lo vamos a excluir donde están, el parágrafo, el 2, el 3, el
4, el 5 y el 6 que son los que hablan de patrimonios mínimos de las compañías
de Factoring. O sea que es aprobar todo el articulado excluyendo los
parágrafos 2, 3 4, 5 y 6 del artículo 88, señor Presidente.” (subrayas añadidas)[68]
29. En este punto, toma la
palabra otro de los integrantes de la Comisión Tercera[69] para
solicitarle al Superintendente de Sociedades, presente en la sesión, que aclare
si la aprobación del artículo 89 del proyecto discutido, donde se somete a las
empresas de factoring a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, implica
mantener por otra vía la exigencia de capitales mínimos para dichas empresas.
En respuesta a esta inquietud,
el Superintendente de Sociedades precisó:
“Senador creo que su inquietud es muy importante y la voy a
aclarar.
Hay dos tipos de entidades que hacen Factoring, aquellas
que son entidades adscritas o vinculadas a empresas o a empresas del sector
financiero, por ejemplo bancos, esas están vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, en el caso acá la ya extinta
Superintendencia de Valores, esas tienen los requisitos que tienen las
entidades vigiladas por ello, es decir, patrimonios mínimos porque hay
captación, cuando no hay captación, cuando simplemente es la actividad del
descuento de facturas, esas empresas están vigiladas por la Superintendencia de
Sociedades, ahí no se requieren patrimonios mínimos y no se va a requerir
patrimonios mínimos, es la vigilancia actual que hay, entonces su inquietud es
muy válida, no se va a generar o no se genera mediante esta disposición de
ninguna forma un requisito de patrimonio mínimo de ninguna naturaleza, para las
entidades que están en la Superintendencia de Sociedades; entre otras
cosas, porque todo lo que queremos hacer acá o lo que se ha querido hacer con
estas normas y con las normas que también están trabajadas mediante una
Comisión, es que el Factoring se pueda facilitar, es muy importante.”
30. Hecha esta aclaración, se
sometió y fue aprobado por votación ordinaria todo el bloque del articulado,
salvo los parágrafos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 88, esto es, precisamente
los contenidos que se ocupaban de establecer la exigencia de montos mínimos de
capital para las empresas de factoring. Al finalizar la votación, uno de los
senadores solicitó de manera expresa una aclaración sobre este punto.[70]
31. En definitiva, durante el
primer debate ante la Comisión Tercera del Senado la discusión se concentró
precisamente en los asuntos relativos a la regulación del factoring y, en
particular, la exigencia de montos mínimos de capital.  Como resultado de la
misma, todos los artículos pertenecientes al Título X. Sobre la actividad
del Factoring, esto es, los artículos 86 a 89 quedaron incluidos en el
proyecto y pasaron a segundo debate ante la Plenaria del Senado, a excepción de
los parágrafos 2º a 6º del artículo 88, referidos a los montos mínimos de
capital exigibles a los factores, que no fueron votados y quedó constancia
expresa de que, para ese momento del trámite, el querer de los integrantes de
la Comisión era no condicionar la actividad de factoring a la imposición de
márgenes de solvencia obligatoria.[71]
Segundo Debate del Proyecto
de Ley 200 de 2012 – Plenaria del Senado
32. En la ponencia para segundo
debate, publicada en la Gaceta del Congreso No. 320 de 2012, se informó sobre
los cambios introducidos a la misma, señalando que “se excluyeron los
parágrafos 2º, 3º. 4º. 5º y 6º del artículo 88, en atención a las inquietudes
presentadas frente a la exigencia de capitales mínimos para las empresas que
tengan actividad de factoring”. [72]
33. Según consta en la certificación
aportada por el Secretario General del Senado de la República[73] y en las
Actas respectivas, el segundo debate de este proyecto se adelantó en tres
sesiones: en la Plenaria del 22 de agosto de 2012 se aprobó la proposición
positiva con que termina el informe de ponencia. Se abrió el segundo debate,
como resultado del cual se nombró una subcomisión y se suspendió la discusión
de este proyecto para dar paso a otros asuntos.[74] En la
Plenaria del 28 de agosto de 2012 fueron aprobados los artículos 1 a 50 con
modificaciones mediante votación ordinaria y se anunció que la discusión
continuaría en la siguiente sesión.[75]
Luego de dos sesiones en las que no se llevó a cabo el debate, pero se dio
continuidad a la cadena de anuncios, finalmente, el resto del articulado (51 a
91) y el título del proyecto fueron discutidos y aprobados por votación
ordinaria en la sesión Plenaria del 11 de septiembre de 2012.
El texto finalmente aprobado en
segundo debate mantuvo sin modificaciones los artículos 86 a 89, relativos al
factoring, tal y como habían sido aprobados en primer debate en la Comisión
Tercera del Senado.[76]
Tercer debate Proyecto de
Ley 200 de 2012 Senado, 143 de 2012 Cámara – Comisión Tercera de la Cámara de
Representantes
34. El texto propuesto para el
tercer debate, surtido ante la Comisión Tercera de la Cámara,[77]  mantuvo
en los mismos términos los artículos 86 a 89, relativos a la actividad del
factoring. Sin embargo, al final del título correspondiente los ponentes
incluyeron el siguiente artículo:
Artículo 90. Solvencia obligatoria para las empresas de
factoring. Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el
factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de ‘mandatos
específicos’ con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por
un monto equivalente a cinco veces el capital pagado que tenga registrado la
sociedad. Para los mandatos de ‘libre inversión’ deberán sujetarse a los
límites consagrados en el numeral 2 del artículo 1° Decreto número 1981 de
1988. (subrayas añadidas).
35. En el informe de ponencia
se justificó la adición de este artículo por la necesidad de garantizar la
confianza de quienes invierten en operaciones de factoring. [78]  En la
sesión del 5 de diciembre de 2012 el conjunto del articulado propuesto,
incluyendo el artículo 90, fue votado en bloque y aprobado mediante votación
ordinaria.[79]
Cuarto debate del Proyecto
de Ley 200 de 2012 Senado, 143 de 2012 Cámara – Plenaria de la Cámara de
Representantes
36. En el texto sometido a
consideración de la Plenaria de la Cámara de Representantes para el cuarto
debate, se mantiene el artículo 90 en los mismos términos en que fuera
adicionado y aprobado por la Comisión Tercera de esta Corporación. [80]
37. En la sesión Plenaria de la
Cámara de Representantes del 14 de mayo de 2013,[81] luego de
aprobar por votación nominal y pública el informe con el que culminó la
ponencia, por 89 votos a favor y 3 en contra, se dio inicio a la votación del
articulado del proyecto, así:
Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano,
informa:
Tiene los siguientes artículos, 92 artículos de los cuales
87 no tienen modificación ni proposición alguna y 5 artículos tienen
modificaciones y proposiciones, señor Presidente.
[…]
Tienen proposiciones los siguientes artículos: artículo 3º,
el 5º el 61, 89 y 90
A
continuación, se dio lectura a los artículos con proposiciones, entre los
cuales se encontraban la eliminación del artículo 89[82]
y la modificación del artículo 90, este último relativo a la solvencia
obligatoria para las empresas de factoring.[83]
Seguidamente intervinieron dos
Representantes[84]
para expresar puntos de vista opuestos sobre el proyecto. Entre los argumentos
expuestos, se planteó la preocupación porque la flexibilización de las reglas
para la operación de negocios de compra de cartera pudiera favorecer la
especulación financiera. Concluidas las intervenciones, se abrió el registro
para la votación en bloque del articulado, incluyendo las proposiciones
efectuadas, que fue aprobado, mediante votación nominal y pública, por 89 votos
a favor y 4 en contra, mientras que el título y la pregunta lo fueron por 82
votos a favor y 4 en contra.
38. En definitiva, en el cuarto
debate se aprobaron todos los artículos del proyecto relacionados con la
regulación del factoring, a excepción del artículo 89, que fue eliminado. Entre
los contenidos aprobados se incluyó la modificación propuesta al artículo 90,
cuyo texto final reza:
Artículo 90. Solvencia obligatoria para las empresas de factoring. Las
sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar
contratos de ‘mandatos específicos’ con terceras personas para la adquisición
de facturas hasta por un monto equivalente a 10%
del patrimonio que tenga registrada la sociedad. Para los mandatos de
‘libre inversión’ deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2
del artículo 1 Decreto 1981 de 1988.[85] (subrayas añadidas)
Trámite de Conciliación
39. Para superar las
discrepancias entre los textos finales aprobados en el Senado y en la Cámara de
Representantes, se conformaron comisiones accidentales que prepararon un
informe de conciliación, conforme a lo dispuesto en el artículo 161 de la
Carta. En el mismo, se constataron las diferencias en los contenidos aprobados
por ambas cámaras en relación con el título correspondiente a la regulación de
la actividad de factoring, las cuales versaron en torno a los artículos 89, aprobado
en Senado y suprimido en Cámara, y 90 que no estaba incluido en el texto
finalmente aprobado por la plenaria del Senado pero sí en el que culminó su
trámite en la Cámara de Representantes. [86]
Para zanjar las diferencias se
propuso acoger el texto final aprobado por la Cámara de Representantes, que
incluía el mencionado artículo sobre solvencia obligatoria para empresas de
factoring, que tras el cambio en la numeración pasó a ser el artículo 89.[87]
40. El texto conciliado fue
aprobado mediante votación ordinaria por el Senado[88] y por la
Cámara de Representantes[89]
en sesiones plenarias que tuvieron lugar en la misma fecha, el 11 de junio de
2013.
La observancia de los
principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de
materia en la aprobación de la norma demandada
41. Tanto la demandante en el
expediente D-10050 como el Ministerio Público sostienen que en la aprobación
del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 se infringieron los principios de
consecutividad e identidad flexible, en tanto su contenido normativo no fue
discutido ni aprobado durante los dos primeros debates en comisión y plenaria
del Senado, sino que tan sólo fue considerado en los debates tercero y cuarto,
ante la comisión y plenaria de la Cámara de Representantes, razón por la cual
no podía ser incluido en el texto conciliado. La Vista Fiscal precisa además
que, si bien en el primer debate en la Comisión Tercera del Senado se debatió
una propuesta orientada a establecer un capital mínimo para las empresas
dedicadas al factoring, la misma fue retirada antes de ser sometida a votación,
lo que le lleva a concluir que, en realidad, dicho tema nunca estuvo
presente en las deliberaciones surtidas en el Senado.
42. Sin embargo, una vez
revisado y constatado lo ocurrido, la Sala concluye que no existió infracción
de los principios de consecutividad e identidad flexible en el trámite que
condujo a la aprobación del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, por las
siguientes razones:
42.1. En primer lugar, el tema
específico al que se refiere la norma demandada, esto es, el establecimiento de
un margen de solvencia obligatoria para las sociedades cuya actividad exclusiva
sea el factoring, guarda una evidente relación de conexidad teleológica
con la materia general del proyecto que devino en la Ley 1676 de 2013. Desde su
exposición de motivos y en el transcurso de los debates se evidenció que un
objetivo central del proyecto era ampliar el elenco de las garantías
mobiliarias disponibles, con el propósito de facilitar el acceso al crédito a
las personas y, en particular, a los pequeños empresarios, que requerían de
este medio de financiación pero no disponían de garantías suficientes para
respaldar sus préstamos y, por tal razón, se veían en la necesidad de acudir a
sistemas informales de crédito. Entre los bienes susceptibles de servir como
garantías se consideró desde el comienzo la posibilidad de respaldar los
créditos con las cuentas por cobrar, esto es, con las operaciones de factoring
o compra de cartera al descuento. Pero, al tiempo que se pretendía
facilitar el acceso al crédito se buscaba igualmente garantizar los derechos de
los acreedores y evitar que la flexibilización del sistema de garantías pudiera
favorecer fenómenos especulativos.  En este orden de ideas,  la inclusión de
medidas orientadas a regular la actividad del factoring y, en particular, a
respaldar la inversión de quienes fondean con sus recursos dichas operaciones,
que constituye el tema específico del que se ocupa la norma demandada,
constituye uno de los medios dispuestos por el legislador para regular la
materia general objeto del proyecto y para alcanzar los propósitos en materia
de promoción del crédito y cualificación del sistema de garantías mobiliarias
perseguidos con dicha regulación.
42.2. En segundo lugar, como
quedó establecido, la interpretación conjunta  de los principios de
consecutividad e identidad flexible lleva a concluir que el artículo 157 de la
Constitución no exige que el contenido normativo aprobado en los cuatro debates
haya sido idéntico, sino que lo decidido a lo largo de los
cuatro debates corresponda al mismo tema. También ha señalado la
jurisprudencia de este Tribunal que la exigencia de unidad temática debe ser
interpretada con una razonable amplitud, de tal suerte que resulte compatible
con el reconocimiento de la libertad de configuración con la que cuenta el
órgano legislativo para introducir en el curso de un proyecto de ley las
variaciones que resulten de la confrontación de las distintas posturas que
sobre un asunto hayan sido planteadas a lo largo de los debates surtidos en las
distintas células legislativas.
En este punto,
es preciso establecer lo que ha de entenderse por el tema objeto de
regulación en la norma demandada. Una primera posibilidad hermenéutica sería
interpretar, en un sentido amplio, que el contenido objeto de controversia se
inscribe dentro del establecimiento de controles a la actividad de factoring.
Bajo esta comprensión no habría lugar a dudas sobre la continuidad que tuvo
este tema durante los cuatro debates parlamentarios. En el texto sometido a
consideración de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes se incluyó,
por iniciativa de los ponentes, un conjunto de medidas tendientes a favorecer y
sujetar a control las operaciones de factoring (artículos 86 a 89 del proyecto);
entre estas, regulaciones orientadas a prevenir su utilización como un
mecanismo de lavado de activos (art. 88). La mayoría de estas disposiciones se
mantuvieron en los textos sometidos a consideración de las comisiones y
plenaria de Senado y Cámara.  Los únicos cambios versaron sobre: (i) la
eliminación de la norma que incluía a las empresas de factoring dentro de los
intermediarios del mercado de cambios y (ii) la inclusión de montos mínimos de
capital para dichas empresas. Esos cambios no afectaron el tema, que siguió
siendo el establecimiento de controles a la actividad de factoring. Así las
cosas, la aprobación en tercer y cuarto debate en la Cámara de Representantes
de un artículo que establecía de nuevo dichos márgenes de solvencia, los cuales
ya habían sido planteados desde el primer debate en la Comisión Tercera del
Senado, en modo alguno representaba un asunto ajeno a la discusión que se había
adelantado en esta última Corporación. En conclusión, desde esta perspectiva
hermenéutica, no existió infracción de los principios de consecutividad e
identidad flexible.
42.3. Sin
embargo, una segunda posibilidad interpretativa es la que plantea el
Procurador, quien propone entender que el tema del que se ocupa la norma
acusada no es, en general, la regulación del factoring, sino específicamente el
establecimiento de márgenes de solvencia obligatoria para algunas de las
sociedades que se dedican a esta actividad. Para la Sala Plena, aun si se
adopta esta interpretación más restrictiva del asunto objeto de regulación,
tampoco en esta hipótesis cabría afirmar la infracción de los principios de
consecutividad e identidad flexible.
Si bien asiste
razón a la demandante y a la Vista Fiscal cuando señalan que existió una
discrepancia entre los textos finalmente aprobados por el Senado y la Cámara de
Representantes, en tanto este último tenía un contenido normativo –
correspondiente al entonces identificado como artículo 90 del proyecto – que no
estaba presente en el texto final aprobado por el Senado, no puede afirmarse en
cambio que dicho artículo se refiriera a un “asunto nuevo” que no haya
estado presente desde el comienzo de las deliberaciones parlamentaria. No se
trató de un asunto nuevo, por cuanto el tema de los montos mínimos de capital
exigidos a las sociedades operadoras de factoring constituyó el centro de la
discusión en el primer debate ante la Comisión Tercera del Senado, donde además
la inclusión de esta medida fue expresamente controvertida por varios Senadores
integrantes de la Comisión Tercera y de una intervención del Senador ponente
orientada a justificar su inclusión. Aunque a la postre los parágrafos 2º a 6º
del artículo 88 que se ocupaban específicamente de regular el tema fueron
retirados por el ponente del articulado sometido a votación, para atender así a
las observaciones de los Senadores intervinientes, entre otras consideraciones.[90]
Así las cosas, no podría
concluirse, como lo propone el señor Procurador, que por el hecho de que la
propuesta de adicionar al proyecto estos contenidos normativos fue retirada
antes de ser sometidos a votación, de allí se sigue que el tema específico
sobre el que versaban fue eliminado del primer debate y, con ello, del resto
del trámite legislativo surtido en el Senado. Lo que demuestra el acta de la
sesión es justamente lo contrario: que el único tema del proyecto que suscitó
la deliberación fue, en general, la regulación del factoring y, en particular,
la exigencia de montos mínimos de capital.  No fue pues la ausencia de
deliberación sino, precisamente, la controversia explícita sobre este asunto, lo
que determinó que los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 del proyecto, donde
inicialmente se regulaba este tema específico, fueran retirados de la votación.
43. En este punto de la
argumentación es preciso examinar si, como lo sugiere la Vista Fiscal[91], el hecho
de que las disposiciones que establecían el monto obligatorio de capitalización
para las empresas de factoring no hayan sido sometidas a votación en la
Comisión Tercera del Senado, queda comprendido dentro de los supuestos en los
que, según la jurisprudencia constitucional, se configura una infracción al
principio de consecutividad por elusión de debate o votación.  La Sala estima
que la respuesta a esta cuestión es negativa, por las siguientes razones:
43.1. Como quedó expuesto, para
que la no votación de un artículo o de una proposición configure una
vulneración del principio de consecutividad, es preciso que tal proceder
claramente responda a una conducta elusiva, voluntaria y consciente, con la que
se busca evadir o trasladar para una instancia posterior del debate la
responsabilidad de discutir y decidir.[92]
Nada de esto ocurre en el
presente caso. Fue precisamente el tema de la imposición de mínimos de capital
a las sociedades dedicadas en exclusiva al negocio del factoring el que
constituyó el centro de la deliberación que tuvo lugar durante el primer debate
en la Comisión Tercera del Senado.[93]
Tras la intervención del ponente, en la que justifica su propuesta de adicionar
el proyecto original con las disposiciones que establecen estos montos mínimos
pero, no obstante, plantea su retiro para efectos de facilitar el trámite del
proyecto de ley, en lugar de cesar la discusión sobre el asunto ocurre
justamente lo contrario: continúa una ronda de intervenciones de tres senadores
y el Superintendente de Sociedades, que estaba presente en la sesión, las
cuales versan precisamente sobre este asunto. Más aún, luego de efectuada la
votación ordinaria y en bloque del articulado, un senador interviene para
constatar que los parágrafos 2º a 6º del artículo 88, que incorporaban el
requisito de capitales mínimos para los factores, no estaban dentro de los
contenidos aprobados y, por ende, no habían pasado a la siguiente etapa del
trámite legislativo.[94]
Inclusive, para mayor precisión, el senador solicita que de manera expresa se
aclare: “en este momento si la ley
alcanza el periplo legislativo, los 4 debates, quiere decir que cualquier
empresa de Factoring, con cualquier capital puede operar, ¿sí o no?”, a lo cual el Superintendente de Sociedades
precisa que así es y, a continuación, el ponente aclara que, según lo aprobado,
podrá operar siempre y cuando esté vigilada por la Superintendencia de
Sociedades. Sólo tras esta precisión se pasa al siguiente punto de la agenda
legislativa.
Lo anterior permite a la Sala concluir que, en lugar de
eludir o trasladar a otra instancia la responsabilidad de decidir sobre este
asunto, durante el primer debate fue manifiesto el querer de los integrantes de
la Comisión Tercera del Senado de regular el tema relativo a la
imposición de montos mínimos de capitalización a las sociedades de factoring
vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Lo que ocurrió fue que, a raíz
de la exclusión de los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 del proyecto, del
conjunto del articulado sometido a votación, el sentido de la decisión adoptada
en ese entonces difirió del que posteriormente fue aprobado por la Cámara de
Representantes e incluido en el artículo 89 del texto final conciliado.
Mientras en un primer momento el querer de los integrantes de la Comisión Tercera
del Senado fue no sujetar el funcionamiento de las operaciones de factoring
adelantadas por este tipo de sociedades a la exigencia de márgenes de solvencia
obligatoria, la decisión final que las plenarias de ambas corporaciones
adoptaron sobre este tema, al aprobar el informe de conciliación fue,
justamente, la contraria.
43.2. En segundo lugar, la exclusión de las disposiciones
referidas a los montos mínimos de capital para las empresas de factoring del
conjunto de los artículos sometidos a votación no constituyó una conducta
irregular, sino amparada por el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, que faculta
el retiro de las mociones y proposiciones en los siguientes términos: “(e)l
autor de una moción o propuesta podrá retirarla en cualquier momento, pero
antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones”.
En este caso, el proyecto original sometido a consideración
del Congreso no incluía regulación alguna sobre el tema del factoring ni, por
tanto, sobre la exigencia de montos de capitalización obligatoria. La propuesta
de adicionar tales contenidos y, en particular, los parágrafos 2º a 6º del
artículo 88, fue planteada en el informe de ponencia para primer debate ante la
Comisión Tercera del Senado por el mismo senador que durante la sesión decidió
retirarla antes de que se introdujeran modificaciones o la misma fuera sometida
a votación. Se trató, por tanto, de una conducta permitida de manera expresa
por el reglamento del Congreso, lo cual marca una diferencia relevante con
casos anteriores en los que la Corte determinó la existencia de una conducta
elusiva, en eventos en los cuales la exclusión de votación de contenidos
normativos no sólo respondía a una voluntad de trasladar a etapas posteriores
del debate la responsabilidad de decidir sobre un asunto, sino que además tal
proceder carecía de todo respaldo normativo.[95]
43.3. De otro lado, la decisión adoptada por la Comisión
Primera del Senado no implicó que el tema al que se refiere la norma demandada
haya estado ausente de la deliberación que tuvo lugar en la Plenaria del
Senado.  Ello por cuanto en el informe de ponencia para segundo debate,
cumpliendo con lo previsto en el artículo 160, inciso 2º, de la Constitución y
el 175 del Reglamento del Congreso, se informó que los parágrafos 2º a 6º del
artículo 88 habían sido excluidos del articulado, “en atención a las
inquietudes presentadas frente a la exigencia de capitales mínimos para las
empresas que tengan actividad de factoring”. [96]
La Plenaria del Senado tuvo así
oportunidad de conocer la decisión adoptada por la Comisión Primera respecto de
estos contenidos normativos, con lo cual se garantizó la consecutividad en el
tratamiento del tema, lo que no habría ocurrido, por ejemplo, si en el informe
de ponencia se hubiera omitido toda consideración al respecto.  En cambio, la
inclusión del tema permitió que el mismo estuviera presente en las
deliberaciones de la Plenaria del Senado a través de dos vías: mediante la
aprobación de la proposición con la que terminó el informe de ponencia para
segundo debate[97],
así como por el hecho de que durante la discusión en Plenaria no se formuló
ninguna proposición dirigida a modificar el sentido de la regulación que, en
punto a la exigencia de capitales mínimos para las empresas de factoring, había
sido adoptada por la Comisión Primera del Senado. Lo anterior permite concluir
que, así no se registrara una deliberación expresa, el tema objeto de
controversia fue sometido a consideración de la Plenaria de esta corporación y
que el sentido de la decisión adoptada en este caso consistió en mantener, por
la vía de la ausencia de regulación, la no exigencia de márgenes de solvencia
obligatoria para dichas empresas.
44. En ese orden de ideas, al
no existir ruptura del principio de consecutividad, en tanto el tema específico
objeto de controversia estuvo presente en los cuatro debates reglamentarios,
aunque las decisiones adoptadas por cada corporación respecto del mismo fueron
contrapuestas – en el Senado se mantuvo la no imposición de montos mínimos de
capital, mientras que en la Cámara se decidió lo contrario -, cabe concluir que
las comisiones de conciliación actuaron dentro de los límites de su competencia
al proponer la inclusión en el texto final del artículo aprobado por la
Plenaria de la Cámara de Representantes. Por lo anterior, no prospera el cargo
por vicios de trámite planteado en la demanda D-10050 y, por tanto, procede
entrar en el estudio de la acusación de fondo objeto de este juicio de
constitucionalidad.
Análisis del cargo de fondo
planteado en la demanda D-10049
45. La respuesta al segundo de
los problemas jurídicos requiere establecer si el artículo 89 de la Ley 1676 de
2013, al imponer un margen de solvencia obligatoria a las
sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring a través del
establecimiento de un tope al monto de los mandatos específicos de inversión
que aquellas pueden contratar, desconoce los límites constitucionales que deben
observar las normas que restringen la libertad económica y, en consecuencia,
vulnera los artículos 26, 58, 333 y 334 de la
Constitución.
Para tal
efecto, (i) se reiterará la jurisprudencia sobre los límites constitucionales a
la libertad económica, con el fin de precisar el alcance del parámetro de
control que habrá de emplearse en este caso; (ii) se examinará el marco
regulatorio de la actividad de factoring, a partir del estudio de la
normatividad vigente y de la interpretación efectuada por la jurisprudencia de
esta Corporación; (iii) se analizará el contenido de la norma acusada para,
finalmente, (iv) establecer si el mismo desborda los límites que debe respetar
el legislador cuando establece restricciones a la libertad económica.
Límites constitucionales a la
libertad económica
46. El artículo 333 de la
Constitución Política dispone que “[l]a actividad económica y la iniciativa
privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.”
Con base en lo anterior, la Corte
Constitucional ha definido desde sus inicios la libertad económica como la
facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico,
según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar
un patrimonio.[98]
La libertad económica comprende, a su vez, las nociones de libertad de empresa
y libertad de competencia.
47. La libertad de empresa es la
facultad que tienen los asociados de ejercer sin interferencias injustificadas
cualquier actividad económica lícita y, en concepto de la Corte, “se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la
realización  de actividades económicas para la producción e intercambio de
bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del
mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o
ganancia.  El término empresa en este contexto parece por lo  tanto
cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de
la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una
organización económica típica-, con abstracción de la  forma jurídica
(individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”.[99]
La libertad de competencia, por su
parte, surge “cuando un conjunto
de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de
igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un
determinado mercado de bienes y servicios.  La libertad de competencia
supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el
ejercicio de una actividad económica lícita”.[100]
48. Reiterada jurisprudencia
constitucional ha establecido que la libertad económica no es absoluta, y que
tanto la libertad de empresa como de competencia tienen límites y
responsabilidades, emanadas directamente de la Carta Política.[101] Así
por ejemplo, se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio de la libertad de
empresa no puede interferir irrazonablemente en el goce efectivo de los
derechos fundamentales de los ciudadanos;[102]
el orden y/o el interés público;[103]
y el ambiente o el patrimonio cultural de la nación.[104] Y
que la libertad de competencia debe ejercerse dentro de un marco de prevalencia
del bien común, el interés público y la protección de los usuarios.[105]
Esta gama de restricciones tiene
como objeto armonizar las garantías de la iniciativa privada con los demás
propósitos y finalidades de la Carta, que a su vez protegen los intereses
públicos e individuales de los ciudadanos. Teniendo presente, además, que a los
empresarios se les asegura el acceso a los mercados en condiciones de igualdad,
no solo para que obtengan utilidades, sino también a fin de que satisfagan las
necesidades de toda la población en el consumo de bienes y servicios. Por lo
que la dinámica mercantil tiene involucrado un claro interés general, y el
Estado debe intervenir para promover el desarrollo económico y social con
equidad.
49. Ahora bien, la imposición de esos
límites no puede ser arbitraria, sino que, por el contrario, debe seguir una
serie de condicionamientos que garanticen el contenido mínimo del derecho a la
libertad económica. Los requisitos para que la intervención sea constitucional
y no desborde las garantías superiores son: (i) que los aspectos elementales de
la intervención sean determinados por el Legislador, en tanto el artículo 333
superior dispone expresamente que para
el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos
o requisitos, sin autorización de
la ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”;
(ii) que no anule los contenidos esenciales de la libertad económica, y (iii)
que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[106]
50. En suma, la libertad económica faculta a los ciudadanos para que
desarrollen de acuerdo a sus preferencias actividades lícitas tendientes a
incrementar su patrimonio, en un contexto de libre competencia. Sin embargo, la
libertad económica no es una garantía absoluta, para que el funcionamiento de
la misma responda al interés general y a los derechos fundamentales de los demás
ciudadanos, el Legislador puede imponer límites razonables y proporcionados a
su ejercicio, sin que se anulen los contenidos esenciales de la misma.
Caracterización del contrato de
factoring
51.  En decisiones anteriores
relativas al tema, la jurisprudencia constitucional ha definido el contrato de
factoring como el pacto mediante el cual una persona (factorado o cliente) le
traslada a un tercero (factor) el manejo de su cartera (administración y/o
cobro), recibiendo anticipadamente el dinero correspondiente a esas
operaciones.[107]
Con fundamento en los conceptos emitidos por la Superintendencia Financiera ha
sostenido que es:
“[E]l negocio jurídico que se instrumenta a través de la compraventa
de cartera entre una persona natural o jurídica (en adelante cliente) y una
empresa de factoring (en adelante factor), la cual se compromete a
suministrarle liquidez a la primera, vía financiación. Dicho contrato comporta
la prestación de un conjunto de servicios por parte del factor, tales como la
administración y el posterior cobro de los títulos a él transferidos una vez
cumplido el plazo.”[108]
Las finalidades económicas del factoring, según la jurisprudencia de
esta Corporación son: “(i) la posibilidad de brindar liquidez a un
comerciante frente a los problemas que se generan por las ventas a mediano y
largo plazo;[109] (ii) la especialización de las
empresas excluyendo actividades de cobro, gestión y realización de créditos que
dificultan el giro ordinario de los negocios; y (iii) la promoción de sectores
económicos que difícilmente podrían acceder al sistema financiero para obtener
liquidez[110].”[111]
52. Aunque en sus comienzos se caracterizaba
como un contrato atípico, el factoring ha sido objeto de una creciente
regulación en Colombia. En principio a través de la Ley 1231 de 2008[112], en
la que a propósito de las transformaciones de la factura como título valor se
establecieron algunos requisitos para las personas naturales o jurídicas
dedicadas a la prestación de servicios de compra de cartera al descuento.[113] Posteriormente,
los Decretos 3327 de 2009[114]
y 2669 de 2012[115],
incluyeron un conjunto de normas que determinan el alcance de este negocio
jurídico, a la vez que especifican las obligaciones que se asumen por quienes
actúan en calidad de factor. En particular, este último establece el marco
regulatorio aplicable a las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia
Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria y tengan
como objeto social exclusivo la actividad de factoring. A ellas se suma
la Ley 1676 de 2013[116],
cuyo Título IX (artículos 86 a 89) tiene por objeto regular la actividad del
factoring, modificando algunas de las disposiciones de la Ley 1231 de 2008, y
dentro del cual se inserta la norma demandada.
53. De acuerdo al marco normativo vigente se tiene que en el contrato
intervienen dos partes: (i) el factorado o cliente, que es la persona
natural o jurídica que se compromete a pagar una comisión por la cobranza de su
cartera, o cede la titularidad de la misma a un precio acordado; y (ii) el factor
o empresa de factoring, que se compromete a gestionar el cobro de la cartera
del cliente a cambio de una comisión, o compra la misma a un precio acordado.
El factorado o cliente puede ser cualquier persona natural o jurídica
que en su contabilidad posea cuentas por cobrar, como, por ejemplo, facturas de venta, pagarés,
letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de
conciliación, y esté dispuesto a ceder la administración de las mismas o su
titularidad, a cambio de un precio, con el fin de obtener liquidez inmediata y
trasladar el riesgo del impago o demora en la cancelación.
Sin embargo, como tuvo ocasión de analizar la Corte en las
sentencias C-1021 de 2012[117] y C-766 de 2013[118],
el factor o empresa de factoring, en cambio, no puede ser cualquier persona
natural o jurídica. Según la normatividad vigente, en Colombia pueden adelantar operaciones de
factoring: (i) las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento
comercial, las cooperativas financieras, los establecimientos bancarios,
sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia
Financiera; (ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro
y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección,
vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las
sociedades comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de
factoring, con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de
Sociedades; y (iv) las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas
e inscritas en la Cámara de Comercio.
El marco que regula el ejercicio de esta actividad no es común para
todas las categorías de factores antes enunciadas, pues además de estar
contenido en normatividades dispersas, presenta diferencias significativas
según se trate de entidades que, además de factoring, desarrollan otro tipo de
actividades financieras que implican la captación masiva y habitual de dineros
del público, razón por la cual están sometidas a la vigilancia administrativa,
ya sea de la Superintendencia Financiera o de la Superintendencia de Economía
solidaria; tal es el caso de las entidades pertenecientes a las categorías (i)
y (ii), respectivamente. De otro lado se encuentran los factores pertenecientes
a la categoría (iii), esto es, las sociedades comerciales sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y (iv) las empresas legalmente
organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio, las
cuales no están sujetas a vigilancia administrativa. Como se explica a
continuación, entre estas dos últimas categorías de factores existen
diferencias relevantes dependiendo de si dichas entidades se dedican de manera
exclusiva al factoring o desarrollen además otro tipo de actividades.
Así, por ejemplo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la Ley
1231 de 2008, modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013, la
condición mínima que habilita para ejercer el factoring en Colombia es tratarse
de una empresa legalmente organizada como persona jurídica e inscrita en la
Cámara de Comercio. En ese orden de ideas,  quien cumpla con tal condición
podrá operar como factor; sin embargo, las condiciones para el ejercicio de
dicha actividad no serán las mismas a las que debe sujetarse una empresa que se
constituya como sociedad comercial cuyo objeto social consista exclusivamente
en realizar operaciones de factoring. Mientras esta última está sometida a la
vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y a los montos de solvencia
previstos en la norma demandada, las demás empresas autorizadas para hacer
factoring pero que no se dediquen en exclusiva a esta actividad, en principio
no quedarían sujetas a este régimen de controles.[119]
Estas diferencias pueden apreciarse en el siguiente cuadro, donde se
sintetiza la normatividad y las condiciones a la que se sujeta el ejercicio del
factoring para cada una de las categorías de sujetos habilitadas para desarrollar
dicha actividad:
Tipos de factores
Entidades incluidas
en la categoría y normas que autorizan hacer factoring
Montos de solvencia obligatoria
(i) Entidades sector financiero (establecimientos
de crédito) sometidas a vigilancia Superintendencia Financiera
Establecimientos Bancarios: Art. 7.1. literales j y ñ Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero - EOSF, en adelante) [120]
Corporaciones Financieras: Art. 12 literal h. EOSF. [121]
Compañías de Financiamiento: Art. 24 literal h EOSF.[122]
Cooperativas Financieras: Art. 27.4 EOST [123],
Art. 47.9 Ley 454 de 1998[124]
Ver además las disposiciones del
Decreto 2555 de 2010[125]
en relación con cada una de estas entidades.
Arts. 80 a 85 EOSF, modificados por la Ley 795 de
2003. [126]
Art. 2.1.3.1.1.2. Decreto 2555
de 2010.[127]
Art. 2.1.1.4.1. del Decreto 1771
de 2012.[128]
Art. 2 Decreto 904 de 2013.[129]
Decreto 1648 de 2014.[130]
Art. 42 Ley 454 de 1998. [131]
(ii) Entidades del sector cooperativo vigiladas
por la Superintendencia de Economía Solidaria
Cooperativas de ahorro y
crédito: Art. 41 y 49.6 Ley 454 de 1998[132]
Secciones de ahorro y crédito de las cooperativas
multiactivas o integrales: art. 2 Decreto 790 de
2003 y art. y 49.6 Ley 454 de 1998.
Art. 39 Ley 454 de 1998:
Constitución y mantenimiento del Fondo de Liquidez por parte de las
cooperativas de ahorro y crédito. [133]
Art. 42. Inciso 2º Ley 454 de
1998: Aportes sociales mínimos para las cooperativas de ahorro y crédito.[134]
Art. 2 del Decreto 790 de 2003 [135]
(iii) Sociedades comerciales vigiladas por Superintendencia
de Sociedades
Decreto 2669 de 2012[136],
regula la actividad de las sociedades no sujetas a la vigilancia de las
Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria y que tengan como objeto
exclusivo la actividad de factoring.
El Decreto 4350 de 2006[137]
dispone que estarán sujetas a vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades:
Las que al 31 de diciembre de
2006 registren activos por 30.000 S.M.L.M. [138]
Los factores constituidos como
sociedades comerciales que tengan por objeto exclusivo social la actividad de
factoring. [139]
Las sociedades comerciales cuya
actividad exclusiva sea el factoring y hayan efectuado contratos de mandato
específicos con terceras personas para la adquisición de facturas. [140]
▪ Art.  89 Ley 1676 de
2013: impone a las sociedades cuyo objeto exclusivo sea el factoring montos
de solvencia obligatoria para la realización de mandatos específicos de
inversión y montos máximos para los mandatos de libre inversión.
(iv) Empresas legalmente organizadas como
personas jurídicas e inscritas en Cámara de Comercio
Art. 8º Ley 1231 de 2008, modificado
por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013.  [141]
No están sometidas a vigilancia
administrativa
54. En relación con las sociedades comerciales dedicadas de manera
exclusiva al factoring, el artículo 2º del Decreto 2669 de 2012 contiene una
regulación detallada de las operaciones que están habilitadas para llevar a
cabo, y el artículo 12 del mismo cuerpo normativo
señala sus fuentes de financiación.[142] De
acuerdo a lo previsto en el numeral 3º de esta última
disposición, entre los recursos a los que pueden acudir las sociedades
comerciales dedicadas en exclusiva al factoring para financiar sus operaciones
se encuentran los provenientes de los “mandatos específicos de inversión”
suscritos con terceros, operación que constituye justamente el objeto de regulación
de la norma acusada.
Contenido y alcance del
artículo 89 de la Ley 1676 de 2013
55. Como quedó establecido en
el examen de los antecedentes de la norma demandada, ésta se inserta en el
capítulo IX de la Ley 1676 de 2013, destinado a regular la actividad del
factoring.
Aunque, según
se analizó en el numeral 53 de esta providencia, dicha actividad comercial
puede ser realizada por un amplio número de actores económicos, la norma
acusada no comprende a todos los agentes autorizados para desempeñar
actividades de factoring, sino que tiene como destinatarias exclusivas a las
sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera. Es
decir, excluye a aquellas cuyo objeto social comprenda, además del factoring,
otro tipo de actividades comerciales o financieras, con lo cual no sería
aplicable, entre otras, a las entidades financieras, cooperativas, sociedades
comerciales y demás personas jurídicas que, aunque legalmente facultadas para
realizar factoring, no se dediquen en exclusiva a dicha actividad.
56. El
contenido de la regulación consiste en el establecimiento de límites no a la
actividad de factoring en general que estas desempeñan, sino a una de las
operaciones a las que pueden acudir los factores para financiar sus
actividades, cual es la suscripción de mandatos de inversión. Para tal
efecto, el artículo 89 distingue entre mandatos específicos y mandatos
de libre inversión.
Aunque la
norma no se ocupa de definir la diferencia, se ha entendido que en los mandatos
específicos es el propio inversionista
(mandante) quien determina los bienes en los que deben invertirse los recursos
y, por tanto, conserva un mayor margen de control sobre las operaciones; en los
mandatos de libre inversión, en cambio, se deja en manos del mandatario la
decisión final sobre el manejo de los recursos que se le confían.  En ese orden
de ideas, mientras estos últimos, cuando superan cierto margen, pueden quedar
comprendidos como modalidades de captación masiva y habitual de dineros del
público, ello no ocurre con los mandatos específicos de inversión. Precisamente
la diferencia entre los mandatos específicos y los mandatos generales de
inversión adquiere relevancia en este contexto, toda vez que conforme al
artículo 1º del Decreto 1981 de 1988[143] se entiende que una persona natural o
jurídica capta dineros del público en forma masiva o habitual, entre otros
eventos:
“[…] 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período
de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el
objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre
administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario,
o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el
comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la
vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.
Los mandatos
específicos de inversión representan entonces una forma de captación de recursos
que, en tanto otorgan al mandante el control sobre el destino final de su
inversión, no queda comprendida como una modalidad de captación masiva y
habitual de dineros del público conforme al parámetro establecido en la
disposición citada. Por tal razón, ha sido utilizada como una modalidad
contractual a la que acuden actores económicos no facultados para efectuar
captación masiva y habitual de dineros del público.
57. El
artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 establece límites para ambos tipos de
mandatos. En relación con los mandatos específicos, la norma demandada
circunscribe aún más su objeto para referirse en particular a los “mandatos
específicos con terceras personas para la adquisición de facturas”.
Respecto de estos, se establece un límite al monto máximo de dichas
operaciones, que no podrá exceder el 10% del patrimonio que tenga registrado la
sociedad.
Respecto de
los mandatos de libre inversión, la norma remite a lo establecido en el numeral
2º del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, disposición que se ocupa de
definir cuándo se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del
público de forma masiva y habitual.[144]
Interpretado este contenido normativo a la luz de la prohibición de realizar,
bajo la modalidad de factoring, este tipo de captaciones[145], se
tiene entonces que el monto máximo de los mandatos de libre inversión que
pueden suscribir los factores no podrá superar lo previsto en aquella
disposición.
58. El
artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 fue reglamentado por el Decreto 1219 de
2014, cuyos artículos 3 y 4 se ocupan de precisar el alcance de los límites de
solvencia obligatoria previstos en la norma acusada. Aunque las disposiciones
reglamentarias no forman parte de este juicio de constitucionalidad, son
relevantes en este análisis para efectos determinar el sentido que se ha dado a
los contenidos legales objeto de controversia.
Así, en
relación con los mandatos específicos de inversión, el artículo 3º de la citada
reglamentación modifica el numeral 3º del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012,
para en adelante establecer que las sociedades dedicadas en exclusiva a
actividades de factoring podrán financiar sus operaciones “con los recursos
provenientes de mandatos específicos con terceras personas para la adquisición
de facturas por un monto equivalente al 10% que tenga registrado la sociedad en
el estado financiero del periodo intermedio del último día calendario del mes
inmediatamente anterior”.
Por su parte,
el artículo 4º del Decreto 1219 de 2014 reitera lo dispuesto en la norma
acusada, al señalar que “los factores constituidos como sociedades
comerciales vigilados por la Superintendencia de Sociedades, estarán sujetos a
los límites establecidos en el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988. El
desconocimiento de estos límites los harán destinatarios de las sanciones
penales y actuaciones administrativas a que haya lugar”.
Análisis de
la constitucionalidad material de la norma acusada
59.  Aun
cuando el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 establece límites no sólo a los
mandatos específicos de inversión para la adquisición de facturas, sino que
también consagra, vía remisión a otras disposiciones, límites a los mandatos de
libre inversión, la acusación formulada por el actor de la demanda D-10049 se
dirige en exclusiva contra el monto máximo fijado para los mandatos específicos
de inversión, regulación que el actor censura en dos direcciones: de un lado,
cuestionando la existencia del monto de solvencia requerido para suscribir
dichos mandatos específicos, lo que a juicio del demandante carece de
justificación, por cuanto este tipo de operaciones no involucran la captación
masiva y habitual de dineros del público; de otro lado, al establecer como
destinatarias de dicha exigencia a las sociedades que se dedican en exclusiva
al factoring, lo que a su juicio representa una limitación irrazonable y
desproporcionada de las libertades de empresa y competencia de estos actores
económicos, al imponer condiciones que pueden llevar a la desaparición de la
actividad comercial que estos desarrollan y situarles en desventaja respecto de
las condiciones exigidas a otras entidades que realizan operaciones de
factoring.
En ese orden
de ideas, la Sala deberá examinar si el legislador excedió el margen de
configuración del que válidamente dispone para establecer límites a la libertad
económica, por un lado, (i) al fijar el 10% del patrimonio registrado como
monto máximo de los mandatos específicos para la adquisición de facturas y, por
otro, (ii) al establecer como destinatarios de este límite a las sociedades
dedicadas de manera exclusiva a las actividades de factoring.
60. De acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación, las restricciones a la libertad económica,
de la que forman parte las libertades de empresa y competencia, resultan
admisibles siempre y cuando los aspectos centrales de la restricción estén
determinados en la ley y el límite impuesto responda a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, de modo tal que no se anulen los contenidos
esenciales de la libertad económica, tal y como se expuso en el numeral 49 de
las consideraciones de esta sentencia.  Respecto al primer requisito, esto es,
la legalidad de la restricción a la libertad económica, las limitaciones a la
libertad económica censuradas por el accionante han sido ambas fijadas por una
norma legal, el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, que fue expedido por el
Congreso en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 150 de la
Carta Política, con lo cual se trata de una norma contenida en una fuente con
jerarquía de ley. Queda entonces por examinar la razonabilidad y
proporcionalidad de las dos decisiones legislativas objeto de controversia.
61. En
relación con el establecimiento del 10% del patrimonio como límite máximo de
los mandatos específicos para la adquisición de facturas que puede suscribir
una sociedad que desarrolle actividades de factoring, la Sala encuentra que
esta medida cumple con el requisito de razonabilidad, en tanto no responde al
capricho de legislador sino que, a través de ella, se procura el logro de una
finalidad constitucionalmente legítima. Como pudo establecerse al examinar los
antecedentes de la norma demandada, y según lo destacan la mayoría de intervinientes,
la fijación de unos márgenes de solvencia obligatoria destinados a respaldar la
suscripción de mandatos específicos de inversión responde al doble propósito
de: (i) reducir el riesgo de los inversores que, a través de este tipo de
operaciones, suministran recursos destinados a financiar actividades de
factoring y, a la vez, (ii) a través del establecimiento de controles, prevenir
que este tipo de operaciones sea utilizada como instrumento para el lavado de
activos.
En relación
con lo primero, el demandante sugiere que el establecimiento de márgenes de
solvencia destinados a reducir el riesgo de este tipo de operaciones sólo
resulta razonable tratándose de mandatos de libre inversión, en tanto sólo
estos últimos pueden llegar a constituir modalidades de captación masiva y
habitual de dineros del público.  A juicio de esta Sala, si bien puede
admitirse que existen diferencias relevantes entre ambos tipos de operaciones,
de ello no se infiere que resulte irrazonable que el legislador, dentro del margen
de libre configuración que le asiste para intervenir en la economía y teniendo
en cuenta experiencias recientes ocurridas en el mercado, dicte medidas
orientadas a limitar los riesgos que las sociedades de factoring pueden llegar
a asumir con los recursos de inversión que reciben de terceros. Precisamente la
viabilidad financiera de las operaciones de factoring, a través de las cuales
se cumplen finalidades constitucionalmente valiosas como la de proveer liquidez
a sectores económicos, como los
pequeños y medianos empresarios, que encuentran mayores dificultades para
obtener financiación, depende de que se establezcan reglas de precaución que
favorezcan la confianza de quienes invierten sus recursos en mandatos
específicos que constituyen una de las fuentes de financiación de los factores.
Además de
perseguir finalidades constitucionalmente legítimas, el establecimiento de
márgenes de solvencia obligatoria constituye una medida idónea para contribuir
al logro de los propósitos antes mencionados. Al limitar el monto de los
mandatos específicos para la adquisición de facturas a un 10% del patrimonio
registrado por la sociedad se asegura que el capital restante estará destinado
a respaldar los riesgos de dicha inversión y, en caso de que las obligaciones soportadas
por aquellos títulos valores no lleguen a ser satisfechas, los factores puedan
responder con su patrimonio ante los inversores que destinaron sus recursos a
la adquisición de facturas de difícil cobro. Asimismo, a través del
establecimiento de márgenes de solvencia obligatoria, se previene la
constitución de sociedades sin suficiente respaldo patrimonial que, a través de
la realización de actividades de factoring, puedan ser empleadas para el lavado
de activos.
Finalmente, el
establecimiento de tales márgenes de solvencia no priva a los destinatarios de
la norma de la posibilidad de suscribir mandatos
específicos de inversión, sino que sólo establece un límite razonable al monto
de dichas operaciones. En todo caso, estas entidades podrán acudir a los demás
mecanismos de financiación establecidos en el artículo 12 del Decreto 2669 de
2012 y ejercer las operaciones de factoring y conexas enunciadas en el artículo
2º de esta misma regulación.[146] Así las cosas, no es cierto, como lo afirma el demandante, que el
artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 impongan un límite que condene a la
desaparición la actividad de factoring que llevan a cabo las sociedades
comerciales. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la existencia de
montos mínimos de solvencia para la suscripción de mandatos específicos de
inversión no impone una restricción desproporcionada de la libertad económica
de las sociedades sometidas al límite previsto en la norma acusada.
62. Ahora
bien, la segunda cuestión planteada se refiere a la decisión legislativa de
establecer como destinatarias del límite previsto en la norma demandada a las
sociedades dedicadas de manera exclusiva a las actividades de factoring. A este
respecto, el demandante sostiene que la medida resulta desproporcionada en relación
con el tratamiento dispensado a las demás entidades que realizan operaciones de
factoring, en particular a las entidades financieras, que no se encontrarían
sujetas al límite previsto en la norma acusada.  Desde esta perspectiva,
corresponde a la Sala examinar si esta medida comporta una diferencia de trato
respecto de otros actores del mercado autorizados a realizar actividades de
factoring y a financiar tal actividad a través de la suscripción de mandatos
específicos de inversión; de encontrarse tal diferencia de trato, se deberá
establecer si la misma resulta razonable y proporcionada.
Para evaluar este
argumento se debe tener en cuenta que, según se analizó en el numeral 53 de
esta providencia, en Colombia están autorizadas a realizar operaciones de
factoring: (i) las corporaciones
financieras, las compañías de financiamiento comercial, las cooperativas
financieras, los establecimientos bancarios, que estarán sometidos a la
inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) las
cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las
cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección, vigilancia y
control de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las sociedades
comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de factoring,
con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; y
(iv) las demás empresas legalmente constituidas como personas jurídicas e inscritas
en la Cámara de Comercio.
62.1. En relación con las
entidades financieras pertenecientes al primer grupo debe tenerse en cuenta que
las mismas están sometidas, no sólo a los márgenes de solvencia establecidos en
los artículos 80 a 85 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en los
Decretos 2555 de 2010, 1771 de 2012, 904 de 2013 y 1648 de 2014, antes citados,
sino además a los controles ejercidos por la Superintendencia Financiera. Lo
propio ocurre con los factores sometidos a la vigilancia de la Superintendencia
de Economía Solidaria, sujetos a las exigencias previstas en la Ley 454 de 1998 y en el Decreto 790 de 2003, a los que antes se
hizo alusión.  Así pues, en relación con estas entidades, existen regulaciones
específicas destinadas a limitar el riesgo que asumen en desarrollo de su actividad
de captación de recursos del público.
Precisamente la norma demandada
vino a suplir la ausencia de controles a los márgenes de riesgo que se permite
asumir a las sociedades comerciales que, sin estar sujetas a los controles
específicos que rigen para las entidades pertenecientes a los grupos (i) y (ii)
de la clasificación anterior, sí financian sus actividades de factoring a
través de la captación de recursos de terceros bajo la modalidad de mandatos
específicos de inversión. La respuesta del legislador se dirigió entonces a
establecer condiciones de solvencia para las sociedades comerciales que, no
estando sometidas al régimen de controles propio de las entidades financieras y
del sector cooperativo, tienen como objeto exclusivo la realización de factoring,
las cuales quedan comprendidas dentro de la categoría (iii) de factores a la
que antes se hizo alusión. Así pues, la fijación de topes a estas últimas para
la suscripción de mandatos específicos de inversión destinados a la adquisición
de facturas no impone una restricción de la libertad económica ni una
diferencia de trato desproporcionada, cuando se examina esta medida en relación
con los controles que rigen para las entidades financieras y cooperativas, a
través de los cuales se busca asegurar que el riesgo que asumen al invertir el
dinero de terceros en operaciones de factoring esté debidamente respaldado. De
otro lado, tiene sentido que la norma demandada no contemple entre sus
destinatarias a las entidades pertenecientes a las categorías (i) y (ii) de
factores, por cuanto la suscripción de mandatos específicos de inversión, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 12, numeral 3º, del Decreto 2669 de 2012, constituye
una modalidad de financiación de la actividad de factoring que llevan a cabo
las sociedades no sujetas a la vigilancia de las Superintendencias Financieras
y de Economía Solidaria y no autorizadas para efectuar captación masiva y
habitual de dineros del público.
62.2. Sin
embargo, en tanto los márgenes de solvencia previstos en la norma acusada sólo
se imponen a las sociedades comerciales cuya actividad exclusiva sea el
factoring, esto es, a una parte de las pertenecientes a la categoría (iii), de
ello se deriva una diferencia de trato respecto de otro tipo de entidades, como
son las sociedades comerciales con objeto mixto o múltiple, que se dedican a
actividades de factoring aunque no de manera exclusiva, al igual que los
factores pertenecientes al grupo (iv), es decir, las empresas constituidas como
personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio. Así las cosas,
mientras una sociedad que contemple como objeto único el factoring sólo está
autorizada para suscribir mandatos específicos de inversión hasta por el 10% de
su capital, tal restricción no operaría respecto de sociedades que se dediquen
a otras actividades además del factoring o respecto de otra persona jurídica
legalmente organizada e inscrita en la Cámara de Comercio.
Tal diferencia
de trato se configuraría allí donde las empresas que hacen del factoring su única
actividad, suscriban mandatos específicos de inversión para la adquisición de
facturas como forma de financiar sus operaciones de factoring. Esta modalidad
de financiación no está reservada a estas sociedades, sino también a quienes,
además de ésta, realizan actividades mixtas o múltiples. Ello por cuanto, si
bien el artículo 12 numeral 3 del Decreto 2669 de 2012 caracteriza a estos
mandatos específicos de inversión como una forma de financiación, esta
actividad constituye a su vez una operación de factoring. De acuerdo a la
definición contenida en el artículo 2.2 del citado decreto, una operación de
factoring es “aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales
ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los
contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta,
pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de
conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por
endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos”. Entretanto, los artículos 2.5
y 2.6 del decreto en mención distinguen entre el factoring sin recurso, aquella
operación en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los créditos
que adquiere[147], y el factoring con
recurso, en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza y el
cedente o endosante responden ante los posteriores adquirentes.[148]
En ese orden de ideas, la suscripción de un mandato específico de inversión
constituye: (i) una modalidad de mandato con representación, en la cual el
mandante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos del
mandato conferido al factor para la adquisición de unos determinados títulos
representativos de una obligación crediticia[149]; (ii) una
operación de factoring con recurso y, a la vez, (iii) una forma de financiación
de dicha actividad comercial.
Así las cosas, la suscripción de mandatos
específicos de inversión, en tanto no configura una forma de captación masiva y
habitual de dineros del público, es una modalidad de negocio jurídico
susceptible de ser celebrada por los sujetos habilitados para realizar
contratos de mandato con representación y, de manera específica, por quienes se
encuentren habilitados para realizar operaciones de factoring. Tal conclusión
se respalda además, teniendo en cuenta el carácter
atípico que la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación han reconocido
al contrato de factoring, el cual, como fue analizado en el numeral 52 de esta
providencia, sólo en los últimos años ha sido objeto de una creciente y
dispersa regulación, lo que deja abierta la posibilidad de que algunas de las
actividades comprendidas dentro de esta modalidad contractual no hayan sido
reguladas específicamente y se desarrollen al amparo de la libertad general de
contratación.
Por lo tanto, no cabría entender que se
trata de una modalidad contractual reservada para las sociedades que se dedican
en exclusiva a actividades de factoring, por el sólo hecho de que esté
consagrada como una forma de financiación de dicha actividad en una
normatividad, el Decreto 2669 de 2012, cuyo campo de aplicación, según lo
expresa su artículo 1º, se circunscribe a las sociedades no vigiladas por las
Superintendencia Financiera o de Economía Solidaria y que tengan el factoring
como actividad exclusiva. Tal interpretación, por lo demás, llevaría a
consecuencias absurdas, como entender, por ejemplo, que las prohibiciones contempladas en el artículo 13 del mismo decreto[150] no
regirían para este tipo de factores, sino sólo a las sociedades que tengan el
factoring como su único objeto; incluso llevaría a considerar que las
previsiones contenidas en su artículo 2º, relativas a la definición del
contrato de factoring, sus modalidades y las operaciones que el mismo
comprende, no serían aplicables a las sociedades y empresas que, además de
factoring, desarrollan actividades mixtas.
En ese orden
de ideas, como quiera que también este tipo de factores podrían llegar a suscribir
mandatos específicos de inversión, en tal evento dichas operaciones no estarían
sometidas al límite previsto en el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013.  Bajo
esta perspectiva, llegaría entonces a configurarse una diferencia de trato
entre las sociedades cuyo objeto exclusivo sea el factoring y aquellas personas
jurídicas que además realizan otro tipo de actividades.
La Sala no
encuentra una finalidad constitucionalmente legítima que ampare esta diferencia
de trato, por cuanto también las sociedades de objeto mixto o múltiple, y las
demás personas jurídicas autorizadas para operar como factores, en principio
podrían acudir a los mandatos específicos de inversión para la compra de
facturas como fuente de financiación de sus actividades de factoring. En ese
orden de ideas, las razones que llevaron al legislador a establecer topes a la
suscripción de este tipo de mandatos, para efectos de asegurar una reserva
patrimonial que reduzca el riesgo de los inversores y evitar que a través de
ellos se realicen operaciones de lavado de activos,  también valen para el caso
en que tales mandatos específicos de inversión son suscritos por sociedades comerciales
que no se dedican en exclusiva a actividades de factoring, así como para otras empresas
inscritas ante la Cámara de Comercio y autorizadas a realizar operaciones de
factoring en virtud de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008
(modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013). Más aún, la diferencia
de trato prevista en la norma demandada compromete el logro de los fines
constitucionales que llevaron al legislador a imponer esta medida, en tanto las
sociedades comerciales que hoy se dedican al factoring como actividad
exclusiva, podrían fácilmente eludir su cumplimiento a través de una ampliación
de su objeto social.
63. En
definitiva, la Corte concluye que, en sí misma considerada, la fijación de un
tope a la suscripción de mandatos específicos de inversión destinados a la
adquisición de facturas no es inconstitucional; no lo es tampoco el hecho de
que tal límite no opere para las entidades sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera o de la Superintendencia de Economía Solidaria que
realizan actividad de factoring, dado que para ellas el legislador ha dispuesto
normas y controles específicos. Lo que sí resulta inconstitucional es que la
norma demandada sólo contemple como destinatarias a las sociedades que se dedican
en exclusiva a actividades de factoring y, en cambio, excluya a otro tipo de sociedades
y personas jurídicas cuyo objeto social sea mixto o múltiple que, sin estar
sometidas a la vigilancia y control de las entidades antes mencionadas, realizan
actividades de factoring y, eventualmente, las financian a través de la
suscripción de mandatos específicos de inversión para la adquisición de
facturas.
Por lo anterior, la Corte declarará
inexequible la expresión “exclusiva” y exequible el resto del artículo
89 de la Ley 1676 de 2013, en relación con los cargos examinados, en el
entendido que el límite para la suscripción de mandatos específicos de
inversión destinados a la adquisición de facturas rige para todas las sociedades
y personas jurídicas autorizadas para realizar actividades de factoring y no
sometidas a la vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de
Economía Solidaria.
Conclusiones
64. En relación con el cargo por vicios de forma planteado en la demanda
D-10050, la Sala concluye que no existió infracción de los principios de
consecutividad e identidad flexible en el trámite que condujo a la aprobación
del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, por cuanto:
64.1. El tema específico al que se
refiere la norma demandada - el establecimiento de un margen de solvencia
obligatoria para las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring -
guarda una evidente relación de conexidad teleológica con la materia
general del proyecto que devino en la Ley 1676 de 2013, lo que implica la
existencia de unidad de materia.
64.2. Asimismo, dicha temática
estuvo presente en el transcurso de los cuatro debates reglamentarios que
surtió el proyecto de ley. Si bien es cierto que existió una discrepancia entre
los textos finalmente aprobados por el Senado y la Cámara de
Representantes, no puede afirmarse que el artículo introducido en el tercer
debate en la Comisión Tercera de esta Corporación, que a la postre se convirtió
en la norma demandada, se refiriera a un “asunto nuevo”, toda vez que el
tema de los montos mínimos de capital exigidos a las sociedades operadoras de
factoring constituyó el centro de la discusión que tuvo lugar en la sesión de
la Comisión Tercera del Senado en la que se impartió el primer debate al
proyecto de ley en cuestión.
64.3. El
tratamiento del tema en la Comisión Tercera del Senado no queda cobijado por
los supuestos en los que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, se
configura una infracción al principio de consecutividad por elusión de debate o
votación, por cuanto la exclusión de los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 del
proyecto del contenido del articulado sometido a votación en primer debate no
respondió a una conducta elusiva, con la que se tratara de evadir o trasladar
para una instancia posterior del debate la responsabilidad de discutir y
decidir respecto de esta temática. Al contrario, con ella se manifestó el
querer de los integrantes de la Comisión Tercera del Senado de no sujetar el funcionamiento de las
operaciones de factoring a la exigencia de márgenes de solvencia obligatoria.
En segundo lugar, dicha exclusión estuvo amparada por artículo 111 de la Ley 5ª
de 1992, que faculta al autor de una proposición a retirarla antes de ser
objeto de modificaciones o sometida a votación. Finalmente, la decisión
adoptada por dicha Comisión no determinó que el tema al que se refiere la norma
demandada hubiese estado ausente de la deliberación que tuvo lugar en la
Plenaria del Senado, pues a través del informe de ponencia ésta tuvo la ocasión
de conocer la decisión adoptada por la Comisión Primera respecto de
dichos contenidos normativos, con lo cual se garantizó la consecutividad en el
tratamiento del tema.
64.4. En ese orden de ideas, al
no existir ruptura del principio de consecutividad, en tanto el tema específico
objeto de controversia estuvo presente en los cuatro debates reglamentarios,
aunque las decisiones adoptadas por cada corporación respecto del mismo fueron
contrapuestas, las comisiones de conciliación sin duda actuaron dentro de los límites
de su competencia al proponer la inclusión en el texto final del artículo
aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes.
65. En lo que
respecta a la acusación sustantiva formulada en la demanda D-10049, el análisis
de la Corte se enmarcó en el cargo propuesto por el demandante, es decir,
determinar si el legislador desconoció los límites constitucionales a las
normas que restringen la libertad económica al establecer el 10% del patrimonio
registrado como monto máximo de los mandatos específicos para la adquisición de
facturas que pueden suscribir las sociedades dedicadas de manera exclusiva a
actividades de factoring.
Para dar
respuesta a esta cuestión, la Sala procedió a examinar por separado si el
legislador excedió el margen de configuración del que válidamente dispone para
establecer límites a la libertad económica, por un lado, (i) al fijar el 10%
del patrimonio registrado como monto máximo de los mandatos específicos para la
adquisición de facturas y, por otro, (ii) al establecer como destinatarios de
este límite sólo a las sociedades dedicadas de manera exclusiva a las
actividades de factoring que, entre otras fuentes, financian sus actividades a
través de la suscripción de mandatos específicos de inversión.
65.1. En
relación con el establecimiento del 10% del patrimonio como límite máximo de
los mandatos específicos para la adquisición de facturas que puede suscribir
una sociedad que desarrolle actividades de factoring, la Corte concluyó que la
medida es razonable y proporcionada. Encontró que la medida es razonable, por
cuanto a través de ella se persiguen finalidades constitucionalmente legítimas,
como son: (i) reducir el riesgo de los inversores que, a través de este tipo de
operaciones, suministran recursos destinados a financiar actividades de
factoring y, a la vez, (ii) a través del establecimiento de controles, prevenir
que este tipo de operaciones sea utilizada como instrumento para el lavado de
activos. La medida,  además, constituye un instrumento idóneo para contribuir
al logro de dichos propósitos y no representa una restricción desproporcionada
de la libertad de empresa y competencia, en tanto no
priva por completo a las sociedades destinatarias de esta regulación de la
posibilidad de suscribir mandatos específicos de inversión, sino que sólo
establece un límite razonable al monto de dichas operaciones.
65.2.
Asimismo, consideró que la norma no establece una diferencia de trato
injustificada en relación con las entidades financieras y del sector
cooperativo, sometidas a la vigilancia de las Superintendencias Financiera y de
Economía Solidaria, por cuanto dichas entidades también están sujetas a
controles específicos destinados a garantizar los fines que persigue la norma
enjuiciada. Antes bien, la medida prevista en el artículo 89 de la Ley 1676 de
2013 vino a suplir la ausencia de controles a los
márgenes de riesgo que se permite asumir a las sociedades comerciales que, sin
estar sujetas a los controles específicos que rigen para las entidades
sometidas a la vigilancia de las mencionadas entidades, financian sus actividades
de factoring a través de mandatos específicos de inversión.
65.3. Lo que
sí resulta inconstitucional es que la norma demandada sólo contemple como
destinatarias a las sociedades que se dedican en exclusiva a actividades de
factoring y, en cambio, excluya a otro tipo de sociedades y personas jurídicas
que, sin estar sometidas a la vigilancia y control de las entidades antes
mencionadas, realizan actividades de factoring y, eventualmente, las financian
a través de la suscripción de mandatos específicos de inversión para la
adquisición de facturas. La Sala concluyó que no existe una finalidad
constitucionalmente legítima que ampare esta diferencia de trato y advirtió
además que tal asimetría compromete el logro de los fines constitucionales que
llevaron al legislador a imponer esta medida.
66. Por
lo anterior, la Corte declarará inexequible la expresión “exclusiva” y
exequible el resto del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, en relación con los
cargos examinados, en el entendido que el límite para la suscripción de
mandatos específicos de inversión destinados a la adquisición de facturas rige
para todas las sociedades y empresas legalmente constituidas e inscritas ante
la Cámara de Comercio, autorizadas para realizar actividades de factoring y no
sometidas a la vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de
Economía Solidaria.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “exclusiva” contenida en el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013,
‘Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre
garantías mobiliarias’, y EXEQUIBLE, por los cargos examinados, el
contenido restante de esta disposición, en el entendido que el límite
para la suscripción de mandatos específicos de inversión destinados a la
adquisición de facturas rige para todas las sociedades y demás empresas
legalmente constituidas e inscritas ante la Cámara de Comercio, autorizadas
para realizar actividades de factoring y no sometidas a la vigilancia
administrativa de la Superintendencia Financiera o de Economía Solidaria.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y archívese el expediente.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente
con permiso
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
aclaración de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente
en comisión
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
con excusa
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
(E)
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1]
Folios 32 a 57, cuaderno principal.
[2]
“Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre
garantías inmobiliarias”.
[3] Señala que el numeral 2º del artículo 108 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), contiene una prohibición expresa
en tal sentido: “2. Operaciones
prohibidas. Las compañías de compra de cartera (factoring) no podrán realizar
en forma masiva y habitual captaciones de dinero del público”.
[4] Esta
afirmación la ejemplifica diciendo que “para realizar
operaciones de factoring que asciendan a un monto de $10 es forzoso mantener un
patrimonio de $100”.
[5] Lo cual
significa que, empleando la misma relación prevista en la
norma demandada, se “habría debido exigir que para realizar operaciones de
factoring cuyo valor ponderado de riesgo fuera de $100 se acreditara un
patrimonio de $10”
[6]
Folios 20 a 22, cuaderno principal.
[7]
El escrito presentado por el abogado Camilo Alfonso Herrera
Urrego, apoderado especial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
obra a folios 124 a 129, cuaderno principal.
[8]
Suscrito por el abogado David Ricardo Sotomonte Mujica.
(Folios 84 a 93, cuaderno principal).
[9] “Por el cual se reglamenta la actividad de factoring
que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del
Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones”.
[10]
“Por el cual se determinan las personas
jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se
dictan otras disposiciones”
[11]
“Por la cual se unifica la
factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño
y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones”.
[12]
“Por la cual se promueve el acceso al crédito y
se dictan normas sobre garantías mobiliarias”.
[13]
“Por la cual se promueve el acceso al crédito y se
dictan normas sobre garantías mobiliarias”.
[14]
Folios 94 a 123, cuaderno principal.
[15]
Folios 152 a 170, cuaderno principal.
[16]
Folio 158, cuaderno principal. (Cursivas en
el original).
[17] En sustento de esta afirmación, el Ministerio Público cita la
sentencia C-754 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[18] En apoyo de esta tesis, el Procurador cita la sentencia C-370 de
2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[19] MP. Manuel
José Cepeda Espinosa. En ella la Corte se declaró inhibida para pronunciarse
sobre la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley
617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.
[20] “Por el cual se reglamenta la actividad de factoring
que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del
Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones”.
[21] Tal disposición en su versión inicial
establecía que: “Para ejercer la
actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente manera: […] 3. Con los recursos provenientes de
terceros con ocasión de mandatos específicos de inversión. En todo caso,
los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia,
operaciones de factoring; […]”.  Sin embargo, la misma fue modificada por
el artículo 3º del Decreto 1219 del 2 de julio de 2014 (“por el cual se
reglamenta el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 y se modifican los Decretos 4350 de 2006 y 2669 de 2012”) para
incorporar de manera expresa el límite al monto de los mandatos específicos de
inversión establecido en la norma acusada, que tal decreto se ocupa de
reglamentar. La versión hoy vigente del numeral 3º del artículo 12 Decreto 2669
de 2012 establece que el factor se financiará: “[…] 3. Con los recursos provenientes de mandatos específicos con terceras
personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente al 10%
del patrimonio que tenga registrado la sociedad en el estado financiero de
periodo intermedio del último día calendario del mes inmediatamente anterior.
En todo caso los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por
cuenta propia operaciones de factoring”.
[22]
Constitución Política, Artículo 157: “Ningún proyecto será ley sin los
requisitos siguientes: (1) Haber sido publicado oficialmente por el Congreso,
antes de darle curso en la comisión respectiva. (2) Haber sido aprobado en
primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El
reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se
surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras. (3)
Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. (4) Haber obtenido la
sanción del Gobierno”.
[23] El artículo 178  de la  Ley 5ª de 1992
dispone: “Modificaciones. De conformidad con lo dispuesto en
el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política, cuando a un
proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones
durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba
regresar a la respectiva Comisión Permanente. Sin embargo, cuando se observaren
serias discrepancias con la iniciativa aprobada en Comisión, o se presentaren
razones de conveniencia, podrá determinarse que regrese el proyecto a la misma
Comisión para su reexamen definitivo. Si éste persistiere en su posición,
resolverá la Corporación en pleno. Las enmiendas que se presenten estarán
sometidas a las condiciones indicadas para el primer debate, en los artículos 160 y siguientes, con las excepciones de los artículos 179 a 181”. Igualmente el Artículo 179 de la misma ley
establece. “Enmienda total o parcial. Si el pleno aprobare una enmienda a la
totalidad de las que propongan un texto alternativo, se dará traslado del mismo
a la Comisión correspondiente para que sea acogido en primer debate. Si ésta lo
rechazare, se archivará el proyecto. Si en cambio, fuere una enmienda al
articulado, que no implica cambio sustancial, continuará su trámite
constitucional”.
[24] El artículo 161 de la Constitución,
modificado por el artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2003, establece: “Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de
un proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un
mismo número de Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente,
procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por
mayoría. // Previa publicación por lo menos
con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación
de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate
persiste la diferencia, se considera negado el proyecto.
[25] Excepciones referidas a la posibilidad de
surtir debates en sesión conjunta, conforme a lo dispuesto en el artículo 169
del Reglamento del Congreso.
[26] En la
sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte explicó que
el principio de identidad “(…) adquiere en la Constitución de 1991 una
connotación distinta a la que tenía en el régimen constitucional anterior, (…)
si en la Carta de 1886 se exigía que el texto aprobado en cada uno de los
debates fuera exactamente el mismo, por lo cual cualquier modificación aún
menor implicaba repetir todo el trámite, hoy en día se ha abandonado el
principio de identidad rígido, para permitir que las comisiones y las plenarias
de las cámaras puedan introducir modificaciones al proyecto (C.P. Art. 1609, y
que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara no obliguen a
repetir todo el trámite, sino que las comisiones accidentales preparen un texto
unificado que supere las diferencias, texto que es entonces sometido a la
aprobación de las plenarias”.
[27] Sentencia C-025 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz). Tal criterio ha sido reiterado y desarrollado, entre otras,
en las sentencias C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1147 de
2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil; S.V. Eduardo Montealegre Lynett; A.V. Manuel
José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil), C-307 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil, Manuel José Cepeda Espinosa, Alfredo Beltrán Sierra; S.V. Jaime Araujo
Rentería; S.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; S.P.V.
Rodrigo Escobar Gil, Eduardo Montealegre Lynett y Marco Gerardo Monroy Cabra),
C-178 de 2007 (MP. Manuel José cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería. AV.
Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-273 de 2011 (MP.
María Victoria Calle Correa) y C-911 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa).
[28] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Corte
Constitucional, sentencia C-801 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño); en este
caso se examinaron los cambios sufridos por el artículo 51 de la Ley 789 de
2003 (jornada laboral flexible), frente al cual el Congreso ensayó distintas
fórmulas en todos los debates. El artículo, tal y como fue finalmente aprobado,
no hizo parte ni del proyecto del gobierno, ni de la ponencia para primer
debate en comisiones. En la ponencia para segundo debate en plenaria de la
Cámara fue incluido y aprobado el artículo sobre jornada laboral flexible. En
la ponencia para segundo debate en plenaria del Senado, no existía el artículo
sobre jornada laboral flexible, pero sí el asunto de la jornada laboral. La
comisión de conciliación adopta el artículo sobre jornada laboral flexible,
fórmula que es aprobada por las Cámaras. Aun cuando el artículo como tal sólo
es aprobado inicialmente en la Plenaria de la Cámara, el asunto sobre la
regulación de la jornada laboral sí fue aprobado en los 4 debates.
[30]  Sentencia
C-1092 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis; SPV. Jaime Araujo Rentería, AV.
Rodrigo Escobar  Gil y Eduardo Montealegre Lynett). En este caso la Corte
resolvió, entre otras cosas, declarar exequible el artículo 5 transitorio del
Acto Legislativo 03 de 2002, por el cargo analizado en la parte motiva de la
sentencia.
[31]  Sentencia
C-920 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La Corte declara la inexequibilidad de
una disposición introducida en el último debate, que constituía un asunto
nuevo, sin relación con la materia debatida hasta ese momento.
[32]  Sentencia
C-198 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández; SV. Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Galvis).
[33] Sentencia
C-614 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Para la Corte, “[c]omo resultado del
debate, en cualquiera de sus etapas, pueden presentarse modificaciones que
afecten el contenido normativo de las disposiciones de un proyecto, o le
incorporen regulaciones complementarias, con la condición de que no comporten
cambios esenciales sobre lo que ha sido previamente aprobado”. La Corte explicó
que “cambios esenciales” significaban modificaciones a las disposiciones
aprobadas que fueran “en tal medida significativas, que no permitan afirmar que
se trata de modificaciones o adiciones a una iniciativa aprobada con
anterioridad, sino que constituyan verdaderas propuestas nuevas, que no habrían
recibido los debates reglamentarios y que no habrían sido consideradas en la
primera vuelta”.
[34] Corte
Constitucional, sentencia C-273 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[35]
Sentencia C-1152 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV.
Eduardo Montealegre Lynnett, SPV. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda),
en la cual se declararon inexequibles los artículos 113 y 114 de la Ley 788 de
2002, por infracción del principio de consecutividad.
[36]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[37] MP. María Victoria Calle Correa. En esta ocasión la Corte sostuvo
que no existe vulneración de los citados principios constitucionales cuando en
la Plenaria de la Corporación donde inicia su trámite un proyecto de ley se
introduce un artículo nuevo – en ese caso relativo a la modificación de las
zonas de exclusión minera - que no había sido discutido y aprobado en el primer
debate en la comisión respectiva, por cuanto el asunto relativo a la
explotación minera en un marco ambientalmente sano siempre estuvo presente, a
lo largo de los cuatro debates reglamentarios.
[38] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En ella se declara
exequible el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, que había sido
demandado por supuesta vulneración de los principios de identidad flexible y
consecutividad, bajo el argumento que la competencia atribuida a la Aeronáutica
Civil en la norma acusada no había estado presente en los tres primeros debates
del proyecto de ley. La Sala desestimó el cargo por considerar que la inclusión
de la norma acusada guardaba directa relación con el tema tratado en los
debates anteriores, en relación con la centralización o no de esas facultades
en materia de vigilancia, inspección y control de la libre competencia
económica.
[39] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. se desestimó el cargo
formulado contra el artículo 52 de la Ley 1430 de 2010[39],
al que se acusaba de sólo haber sido discutido y aprobado en segundo debate
de la Cámara y el Senado, sin haber sido estudiado por las Comisiones terceras
de las mismas entidades en sus sesiones conjuntas.
[40] MP. María Victoria Calle Correa, SPV. Nilson Pinilla Pinilla. Este
Tribunal concluyó que no existió vicio de trámite en relación con dos
contenidos normativos que, si bien no estaban presentes en el texto aprobado en
el Senado y sólo fueron introducidos durante el cuarto debate del proyecto ante
la Plenaria de la Cámara de Representantes, guardaban una estrecha y necesaria
conexidad con la materia de la que se ocupaba el proyecto, razón por la cual la
comisión de conciliación no excedió su competencia al incluir los artículos
cuestionados en el texto final sometido a la aprobación de ambas Cámaras.
[41] MP. Mauricio González Cuervo. Se desestimó el cargo
propuesto contra el artículo 3 de la Ley 1539 de 2012 (“Por medio de la cual
se implementa el certificado de aptitud psicofísica para el porte y tenencia de
armas de fuego y se dictan normas otras disposiciones”) tras concluir que,
si bien algunos contenidos normativos del citado artículo no fueron objeto de
consideración ni aprobación en tres de los cuatro debates reglamentarios, las
divergencias se sometieron a la etapa de conciliación y los contenidos objeto
de controversia guardaban relación con el tema del que se ocupa la ley.
[42] MP. Andrés Mutis Vanegas. AV. Mauricio González Cuervo. En esta
sentencia se declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 (“Por
la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación
para la vigencia fiscal de 2013”). La norma acusada, que otorgaba
facultades al Presidente de la República para modificar la planta de personal
de la Contraloría, no fue incluida en el proyecto inicial, ni se discutió y
aprobó en primer debate en sesión conjunta de las comisiones tercera y cuarta
de Senado y Cámara, y sólo fue introducida en el segundo debate en las
Plenarias.  La Corte sostuvo que tal circunstancia, en sí misma, no supondría
reparo constitucional alguno, pero que en este caso daba lugar a un vicio de
trámite, por cuanto en el primer debate el tema estuvo por completo ausente de
la discusión, que se enfocó en aspectos relativos a la modificación del
Presupuesto General de la Nación. Así las cosas, la falta de conexidad material
del precepto acusado con la materia general de la ley no sólo suponía una
infracción del principio de unidad de materia, sino que generó como resultado
una vulneración adicional de los principios de consecutividad y de identidad
flexible.
[43] MP. Jaime Córdoba Triviño. SPV. Clara Inés Vargas Hernández, SPV.
Alfredo Beltrán Sierra. La Corte declaró inexequibles los artículos 48 y
49 de la Ley 789 de 2002, tras constatar que: (i) en el primer debate, surtido
en sesión conjunta de las Comisiones de Senado y Cámara, tales contenidos no
fueron debatidos ni votados, pues en lugar de ello se postergó su consideración
para el debate en Plenarias; (ii) en segundo debate fueron aprobados en una de
las Plenarias, mientras que en la otra fueron retirados “para ser materia de
discusión con más análisis en la comisión de conciliación”. Se estimó que
hubo infracción del artículo 157 Superior, por cuanto las comisiones
constitucionales y una de las Plenarias omitieron cumplir con su deber de
discutir y votar los contenidos normativos puestos a su consideración, para
trasladarlo a otras células legislativas.
[44] MP. Jaime Córdoba Triviño. AV. Jaime Araujo Rentería.
[45] MP. Alfredo Beltrán Sierra. SPV. Alfredo Beltrán
Sierra, Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas, SV y AV. Manuel José Cepeda,
SV. Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil.
[46] MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Rodrigo
Escobar Gil, AV. Eduardo Montealegre Lynett, SV. Manuel José Cepeda.
[47] MP.
Jaime Córdoba Triviño, AV. Manuel José Cepeda, SV. Eduardo Montealegre, SPV.
Rodrigo Escobar Gil).
[48] MP. Clara
Inés Vargas, SV. Manuel José Cepeda y Álvaro Tafur Galvis, SV. Eduardo
Montealegre.
[49] MP. Álvaro Tafur Galvis; SPV. Manuel José
Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo Uprimny Yepes; SPV. Álvaro Tafur Galvis;
AV. Jaime Araujo Rentería.
[50] MP. Clara
Inés Vargas, SPV. Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño, AV. Jaime Araujo
Rentería.
[51] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araújo Rentería. AV.
Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Córdoba Triviño. AV. Marco Gerardo
Monroy Cabra. AV. Humberto Sierra Porto.
[52] MP. Luis
Ernesto Vargas Silva. SV. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. SV. Humberto Sierra Porto.
[53]
“Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre
garantías mobiliarias”.
[54]
El proyecto de ley y su correspondiente exposición de
motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. 69 del 15 de marzo de
2012, pp. 4-24.
[55]
Exposición de motivos, proyecto de ley 200 Senado. Gaceta
del Congreso No. 69 del 15 de marzo de 2012, p. 17. (Subrayas añadidas).
[56]
Ibíd., p. 19.
[57]
Publicada en la Gaceta del Congreso No. 288 del 30 de mayo
de 2012
[58]
Senadores Gabriel Zapata Correa y Germán Darío Hoyos Giraldo.
[59] Artículo
88. Modifíquese el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, el cual quedará así:
Artículo 8o. Prevención
del lavado de activos. […]Parágrafo 2o. Las sociedades comerciales que tengan
por objeto social la actividad de factoring deberán tener un capital suscrito y
pagado de quince mil salarios mínimos legales mensuales (15.000).
Parágrafo 3o. Dicho
monto se acreditará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante
certificación expedida por la institución financiera donde se hayan depositado
los respectivos dineros.
Parágrafo 4o. El capital
suscrito y pagado estará siempre representado en caja y/o en los títulos que
contengan los derechos económicos pecuniarios ciertos de contenido crediticio a
los que se refiere el artículo 2° del presente decreto y cuya fecha de
vencimiento no sea superior a 90 días.
Parágrafo 5o. Los montos
mínimos de capital se ajustarán anualmente en forma automática en el mismo
sentido y porcentaje en que varíe el Índice de Precios al Consumidor que
suministre el DANE. El valor resultante se aproximará al múltiplo en millones
de pesos inmediatamente superior. El primer ajuste se realizará en enero de
2012 tomando como base la variación de precios al consumidor que certifique el
DANE para el año 2012.
Parágrafo 6o. Los
factores actuales tendrán un plazo máximo para acreditar el anterior monto
mínimo de capital, incluidos los ajustes de que trata el parágrafo anterior,
hasta el 31 de diciembre de 2013. Así mismo los factores actuales podrán
fusionarse o transformarse con el fin de cumplir con el mencionado monto.
[60]
Así consta en el Acta No. 20 del 6 de junio de 2012, publicada
en la Gaceta del Congreso No. 538 de 2012, pp. 61-72.
[61] En tal
sentido, al inicio de la sesión intervino el senador Germán
Villegas para señalar: “Presidente
aprovechar la muy especial presencia del señor Superintendente de Sociedades y
del señor Director del Factoring, para que ellos abunden en razones y preparar
a la Comisión para la eventual votación, qué bueno sería escucharlos a
ellos en las motivaciones de este proyecto de ley, que me parece de una
importancia cenital, de modo Presidente que yo sugiero respetuosamente que
oigamos con el quórum deliberatorio, al doctor Luis Guillermo Vélez y al Director
de Factoring”. Ibíd., p. 62.
[62]
Mauricio Lizcano
[63]
Ibíd., pp. 65-66.
[64] Senador Gabriel Zapata Correa.
[65]
Senador Germán Villegas Villegas.
[66]
Senador Juan Mario Laserna.
[67]
Senador Gabriel Zapata Correa.
[68]
Ibíd., p. 68.
[69]
Senador Mauricio Lizcano. P. 68
[70]
Así quedó registrado en el Acta No. 20 del 6 de junio de 2012,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 538 de 2012:
Honorable Senador Germán Villegas Villegas:
¿El artículo 88 ¿qué pasó?
Doctor Rafael Oyola Ordosgoitia, Secretario Comisión Tercera del
Senado:
Fue excluido.
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión
Tercera de Senado:
Se excluyeron los parágrafos señor Senador.
Honorable Senador Germán Villegas Villegas:
¿Y qué pasa con eso?
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión
Tercera de Senado:
Solamente se excluyeron los parágrafos.
Honorable Senador Germán Villegas Villegas:
Qué pasa con esos parágrafos, que son el meollo del tema, que es
el capital suscrito y pagado, varios Senadores consideramos que es excesivo. El
señor ponente dijo que había llegado a un acuerdo con el señor Director
de la Asociación de empresas de Factoring. Entonces no sé si es que
ese acuerdo lo vamos a incluir o se va a incluir para el segundo debate, yo
recomendaría que fuera ahora mismo.
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión
Tercera de Senado:
Listo, tiene la palabra el Senador Zapata.
Honorable Senador Gabriel Zapata Correa:
El acuerdo queda cumplido al excluir, quedó excluido del texto,
Senador Villegas quedó excluido del texto, los parágrafos que tenían
pertinencia con los patrimonios mínimos para las Compañías de Factoring,
entonces excluyeron los artículos que hablaban, el artículo 88 es, prevención
de lavado de activos y entonces los parágrafos 2°, 3°, 4°, 5° y 6° fueron
excluidos o sea que quedó el compromiso cumplido.
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión
Tercera de Senado:
Señor Senador quedan excluidos esos 5 parágrafos, los demás quedan
vivos.
Honorable Senador Germán Villegas Villegas:
En otras palabras Presidente perdónenme, en este momento si la ley
alcanza el periplo legislativo, los 4 debates, quiere decir que cualquier
empresa de Factoring, con cualquier capital puede operar, ¿sí o no?
Doctor Luis Guillermo Vélez, Correcto.
Honorable Senador Gabriel Zapata Correa:
Las vigiladas por la Supersociedades.
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión
Tercera de Senado:
Siguiente proyecto señor Secretario.
[71]
Así se evidencia en el informe de ponencia y texto propuesto
para segundo debate, publicados en la Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de
junio de 2012, pp. 47-48.
[72]
Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de junio de 2012, p. 16.
[73]
Folios 1 a 3, cuaderno de pruebas No. 1.
[74]
Así consta en el Acta No. 09 del 22 de agosto de 2012,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 794 del 9 de noviembre de 2012, pp.
16-22.
[75]
Según Acta No. 10 del 28 de agosto de 2012, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 795 del 9 de noviembre de 2012, pp. 33-34.
[76]
Gaceta del Congreso No. 617 del 18 de septiembre de 2012, pp.
16-17.
[77]
Publicado en la Gaceta del Congreso No. 872 del 3 de diciembre
de 2012, p. 23.
[78] En el informe de ponencia, suscrito por los Representantes Alejandro Carlos
Chacón, Hernando José Padaui, Simón Gaviria Muñoz y Jair Arango Torres y publicado en la Gaceta del Congreso
No. 872 del 3 de diciembre de 2012 (p.p. 7-8), se lee:
“Así mismo, se incluye un artículo nuevo - el 90 - en el Capítulo
sobre Factoring, a través del cual, se busca que antecedentes como Proyectar
Valores y Factor Group no se repitan.
La Sociedad Factor Group se fondea con recursos
de inversionistas a través de unos ‘Contratos de Mandato de Inversión con
destinación Específica’ - MIDE, y mediante ‘Contratos Marco para la Compraventa de Activos y derechos de
contenido Económico al descuento’. Sin embargo, con ocasión de una visita
realizada por la Superintendencia
Financiera, se encontró una ‘Inexistencia de la Contraprestación de un bien en las operaciones celebradas
entre Factor Group Colombia S. A. y los Inversionistas’, toda vez que las
operaciones de compra de activos y derechos económicos al descuento, en la
realidad económica, no contemplaban para los inversionistas que suscribieron
los contratos, el suministro de bienes o servicios como contraprestación por la
entrega de los recursos como lo manda el Decreto número 1981 de 1988, artículo
1°, numeral 1.
El problema del caso de Factor Group asciende aproximadamente a
$160.000.000.000, que fue la suma de los recursos invertidos por los
inversionistas en las operaciones que la Superintendencia Financiera decretó como captación masiva y habitual de recursos del
público mientras que el capital suscrito y pagado de Factor Group era solamente
de $2.000.000.000.
Es cierto que el fondeo con recursos del público se hace a través
de un esquema permitido por la ley que se denomina ‘Mandatos Específicos’. Este
esquema no se considera una conducta irregular de captación masiva y habitual
de recursos del público siempre que el mandato sea específico. No pasa igual
con la modalidad denominada ‘Mandato de libre administración’.
Para prevenir la anterior situación, se incluye un artículo nuevo
que busca que las compañías de factoring que administren ‘mandatos específicos
para la compra de facturas’ tengan una solvencia patrimonial que garantice en
cierta medida los recursos que administra.”
[79]
Ver Acta No. 14 del 5 de diciembre de 2012, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 124 del 21 de marzo de 2013, p.36.
[80]
Publicado en la Gaceta del Congreso No. 918 del 11 de
diciembre de 2012, pp. 5-20.
[81]
Según consta en el Acta No. 204 del 14 de mayo de 2013,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 579 del 30 de julio de 2013.
[82]
Que modificaba el literal a) del artículo 8 de la Ley 9 de
1991, regulatoria del régimen de cambios internacionales, para incluir a las
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de
Valores o empresas de factoring vigiladas por la Superintendencia de Sociedades
como intermediarios del mercado cambiario.
[83] La
proposición consistía en modificar el monto de solvencia obligatoria para los
mandatos específicos de adquisición de facturas, que en el texto aprobado en la
Comisión Tercera de la Cámara se refería “hasta un monto equivalente a cinco
veces el capital pagado por la sociedad” y en la proposición, en cambio, al
“10% del patrimonio que tenga registrada la sociedad”. Acta
No. 204 del 14 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso No. 579 del
30 de julio de 2013.
[84]
Representantes Wilson Neber Arias Castillo y Obed de Jesús
Zuluaga Henao.
[85]
El texto aprobado en cuarto debate fue publicado en la Gaceta
del Congreso No. 301 del 21 de mayo de 2013.
[86]
Informe publicado en la Gaceta del Congreso No. 360 del 4 de
junio de 2013.
[87] Artículo 89. Solvencia obligatoria para las empresas de
factoring. Las sociedades cuya actividad
exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de
‘mandatos específicos’ con terceras personas para la adquisición de facturas
hasta por un monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado la
sociedad. Para los mandatos de ‘libre inversión’ deberán sujetarse a los
límites consagrados en el numeral 2 del artículo 1° Decreto número 1981 de
1988.
[88]
Según Acta No. 65 del 11 de junio de 2013, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 600 del 9 de agosto de 2013.
[89]
Según Acta No. 211 del 11 de junio de 2013, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 684 del 5 de septiembre de 2013.
[90]
Ver numerales 23 a 31.
[91]
Al citar como precedentes aplicables a este caso los
establecidos en las sentencias C-754 de 2004, C-372 de 2004 y C-1056 de 2003.
[92] Como quedó establecido a partir de la
sentencia C-208 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas, SPV. Manuel José Cepeda y Jaime
Córdoba Triviño, AV. Jaime Araujo Rentería), donde a propósito de la norma en
ese entonces revisada la Corte concluyó: “No
puede por lo tanto afirmarse, que el Senado de la República, en primera vuelta,
hubiere omitido voluntaria y conscientemente el tema del voto preferente, es
decir, eludido el debate respectivo u omitido el ejercicio de sus
competencias, pues […], en ésta instancia legislativa si se debatieron los
temas del proyecto relacionados con la conformación de las listas, la forma de
elección de candidatos a Corporaciones Públicas y la asignación de curules,
entre otros, adoptándose otro mecanismo diferente al del voto preferente, pues
ésta era tan solo una de las varias opciones con que contaba el Congreso para
los efectos de la reforma constitucional. […] Se presentó de tal manera, en
primera vuelta, una discrepancia que podía ser válidamente conciliada por la
comisión accidental designada para el efecto, como así lo hizo, considerando
que conciliaría los textos optando por el mecanismo de voto preferente,
propuesta que así fue presentada a las Plenarias de ambas Cámaras, quienes le
impartieron aprobación en segundo debate. […] Así las cosas, puede concluir la
Corte, que la Comisión de Conciliación no desbordó su competencia, pues al
conciliar la discrepancia en el punto del voto preferente, ni siquiera propuso
un texto nuevo, sino que tan solo se limitó a presentar como propuesta de
conciliación un artículo exactamente igual al aprobado por la Cámara de
Representantes […]”.
[93]
Como se evidencia en el análisis efectuado en los numerales 23 a 31 de esta
providencia.
[94]
Ver Acta No. 20 del 6 de junio de 2012, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 538 de 2012.
[95] En los considerandos de la sentencia C-801 de 2003, con la que se
inicia la doctrina de la elusión de debate y votación, se plantea de manera
expresa esta cuestión, al afirmar que: “(e)n cuanto a las
proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate,
así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y
votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser
sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en
el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992.  Es preciso que se adopte una
decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie
un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad”.
(subrayas fuera de texto). Tampoco en los casos decididos en las sentencias
C-839, C-1056, C-1147, C-1152 de 2003, C-372 y C-754 de 2004, se estaba frente
a supuestos en los que los contenidos puestos a consideración cuya votación fue
omitida hubieren sido retirados previamente por el autor de la proposición.
[96]
Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de junio de 2012, p. 16.
[97]
Así consta en el Acta No. 09 del 22 de agosto de 2012,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 794 del 9 de noviembre de 2012, pp.
16-22.
[98] Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón). En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión amparó los derechos
fundamentales de un comerciante de video juegos a quien las autoridades locales
les estaban haciendo “exigencias no razonables para el
ejercicio de la actividad económica”, por lo que ordenó la inaplicación por
inconstitucional del acto administrativo que contenía las restricciones.
Respecto de la libertad de económica como derecho subjetivo pueden verse, también,
las sentencias T-475 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-375 de 1997 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-157 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[99] Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1992 (MP Carlos Gaviria
Díaz). La Corte acogió una definición de libertad de empresa propuesta por Martin Bassols Coma en ‘Constitución y
Sistema Económico’, Tecnos, 1988.
[100] Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001 (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[101] Sobre la
intervención del estado en la economía puede verse la sentencia de la Corte
Constitucional C-150 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual se
examinó la constitucionalidad de normas relativas a la prestación de servicios
públicos en relación a la supuesta limitación que imponían a la intervención
del Estado en dicha actividad económica.
[102] Sobre los
derechos fundamentales como límites a la libertad de empresa pueden verse,
entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-394 de
1999 (MP Martha Victoria Sáchica) y T-434 de 2011 (MP Mauricio González
Cuervo), respecto del derecho al trabajo y la libre asociación sindical como
restricciones a la libertad del empresario en la estipulación de contratos y reglamentos
internos de trabajo; T-073 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1118 de
2002 (MP  Manuel José Cepeda Espinosa), en relación al derecho a la igualdad
como límite a la libertad de contratación de las aseguradoras; y T-592 de 2003
(MP Álvaro Tafur Galvis) y T-763 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en lo
relativo al derecho al habeas data y al debido proceso como restricciones a la
libertad de contratación de las entidades bancarias.
[103]
Ciertamente, la libertad de empresa puede limitarse en aras de proteger el
orden público. Así lo reconoció la Corte, por ejemplo, en la sentencia C-492 de
2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), al declarar exequible una norma que le
otorgaba a los comandantes de estación y subestación de policía la facultad de
cerrar temporalmente establecimientos abiertos al público por cuestiones de
orden social. Al respecto, sostuvo que “[l]os límites al ejercicio de la libertad económica no pueden
entenderse como un abuso del poder de policía sino como el cumplimiento
del deber del Estado de garantizar la plena vigencia y efectividad de los
derechos de las personas. En este punto, la definición de orden público como
medio para el desarrollo pleno de los derechos humanos revela la importancia y
necesidad del control de la actividad de los particulares.”
[104] En relación con el derecho al medio ambiente sano como un límite a
la libertad de empresa, puede verse, entre otras, la sentencia T-046 de 1999
(MP Hernando Herrera Vergara). La Sala Sexta de Revisión confirmó el amparo de
los derechos fundamentales de un grupo de personas afectadas por la presunta contaminación
producida con el transporte, cargue y descargue de carbón, realizado por una
empresa privada. Allí se explicó que “existe para los particulares una
especial responsabilidad en la preservación y protección del medio ambiente,
cuando quiera que con el ejercicio de la libertad de empresa se atente contra
su equilibrio; más aún, cuando de su posible lesión pueden derivarse amenazas a
derechos de importante envergadura para las personas. Sobre el particular, la
Corte ha sido enfática en señalar que la realización de la actividad económica
debe sujetarse a las normas ambientales expedidas, con el fin de mantener un
medio ambiente sano a través de un desarrollo económico sostenible, y con el
control de las autoridades ambientales”.
[105] Véase la
sentencia C-332 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz), mediante la cual la Corte
declaró exequible una medida legislativa que prohibía a las entidades
financieras trasladar a los usuarios el costo de los premios o seguros. En
concepto de la Corte: “no es
constitucionalmente de recibo, aducir el derecho a la propiedad privada, la
libre iniciativa privada, la libertad económica, la libertad de empresa  y
el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras
infranqueables que pudiesen impedir la eficaz protección del interés público
mediante  la adopción de medidas que salvaguarden los  intereses de
los usuarios de los servicios financieros y aseguradores, pues, ciertamente, el
que las empresas financieras y aseguradoras gocen de la posición
dominante,  puede propiciar desequilibrios que las autoridades deben
precaver, en cumplimiento del deber de prevenir abusos que puedan afectarlos,
de hacer efectiva la prevalencia del interés público, de salvaguardar  los
consumidores y  de  construir un orden justo.”
[106] En relación a estos criterios pueden verse, entre muchas otras, las
sentencias de la Corte Constitucional C-615 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), C-486 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), C-197 de 2012 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), C-368 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-909
de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y C-264 de 2013 (MP Mauricio González
Cuervo).
[107] Sentencia C-1021 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), en la cual
se declararon inexequibles algunos apartes del artículo 38 de la Ley 1450 de
2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), que establecía una exención del
Gravamen a los Movimientos Financieros a las operaciones de factoring
realizadas por empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. La
Corte encontró que la exclusión de tal beneficio para las operaciones
realizadas por las demás entidades con el mismo objeto social principal, no
sujetas al control de la referida superintendencia, no perseguía ningún fin
constitucionalmente legítimo y en cambio sí vulneraba los principios de
legalidad y equidad tributaria. También en la sentencia C-766 de 2013 (MP. Luis
Guillermo Guerrero), en la que se declaran inexequibles, por la misma razón de
la anterior, algunos apartes del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, se
examina la regulación de esta modalidad contractual en el derecho colombiano
[108]
Superintendencia Financiera de Colombia, “Contrato de factoring y de
descuento, diferencias”. Concepto 2012042354-002 del 22 de agosto de 2012.
[109] Al respecto se ha dicho que: “La operación básicamente consiste
en que el empresario transfiere al factor la totalidad de los créditos que
tiene en contra de terceros en razón de su actividad mercantil, como también
los que vayan naciendo, y éste se encargará de la gestión de cobranza y
contabilización de los créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de
los deudores cedidos, como también anticipar al empresario el importe de los
créditos transferidos”. MARRE
VELASCO, Agustín, el contrato
de factoring, Editorial
jurídica de Chile, Santiago, 1995, p.26.
[110] En este sentido, en el Documento CONPES
3484 sobre la política nacional para la transformación productiva y la
promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas, se dice que se recomienda “estudiar los cambios regulatorios
necesarios para fomentar el uso del factoraje con el objeto de facilitar a las
microempresas y las pymes la obtención de liquidez inmediata y mejorar su flujo
de caja”, p. 28.
[111] Corte
Constitucional, sentencia C-766 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[112] “Por la cual se unifica la factura como título valor como
mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se
dictan otras disposiciones”.
[113]
Las regulaciones específicas en materia de factoring se
encuentran en el artículo 8º de dicha ley, que a su vez fue modificado por el
artículo 88 de la Ley 1676 de 2013.
[114]
“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1231 del 17 de julio de 2008 y se dictan
otras disposiciones”
[115]
“Por el cual
se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades
comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se modifica
el artículo 5° del Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras
disposiciones.”
[116]
“Por la cual se promueve el acceso al crédito y
se dictan normas sobre garantías mobiliarias.”
[117]
MP Jorge Iván Palacio Palacio. Unánime.
[118]
MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Unánime.
[119] Estas sociedades quedarían sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades sólo en tanto cumplan con alguna de las
condiciones previstas en el Decreto 4350 de 2006 “Por el cual
se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones”, pero no
operaría respecto de ellas las causales establecidas en los literales f) y g)
del artículo 5 del decreto en mención.
[120] Art. 7.1
EOSF: “Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este
Estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y
limitaciones impuestas por las leyes: […] j. Obrar como agente de transferencia
de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar dinero, traspasar,
registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de
deudas;[…] Celebrar contratos de administración no fiduciaria de la cartera y
de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de
posesión para liquidación.”
[121] Art. 12
lit. h EOSF: “Descontar, aceptar y negociar toda clase de títulos emitidos a
favor de las empresas con plazo mayor de un (1) año, […]No obstante, las
corporaciones financieras podrán realizar operaciones de factoring
con títulos cuyo plazo sea inferior a un (1) año[…]”  (Negrilla fuera del
texto)
[122]
Art. 24 literal h EOSF: “h. Efectuar operaciones de compra de cartera o factoring
sobre toda clase de títulos;” (Negrilla fuera del texto)
[123] Art.
27.4. EOSF: “Los organismos cooperativos de grado superior de carácter
financiero podrán otorgar créditos o descontar la cartera de crédito concedida
por las cooperativas de ahorro y crédito a efectos de cubrir la iliquidez
transitoria que éstas puedan presentar, siempre y cuando las garantías que
respalden los mencionados créditos sean reales […]”
[124] Art. 47
Numeral 9 de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas financieras están
autorizadas para adelantar únicamente las siguientes operaciones: 9. Efectuar
operaciones de compra de cartera o factoring sobre toda clase de títulos”
[125] Decreto
2555 de 2010, “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del
sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras
disposiciones”.
[126] Art. 80
Num. 1 EOSF: “Los montos mínimos de capital que deberán acreditarse para
solicitar la constitución de las entidades sometidas al control y vigilancia de
la Superintendencia Bancaria […] ($45.085.000.000) para los establecimientos
bancarios, […] ($16.395.000.000.) para las corporaciones financieras,
[…]($11.613.000.000) para las compañías de financiamiento comercial,
[…]($3.417.000.000) para las sociedades fiduciaria, […]($6.831.000.000) para
las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones, […]($3.417.000.000) para
las sociedades administradoras de fondos de cesantía, […]($2.733.000.000) para
las demás entidades financieras”
[127] Art. 2.1.3.1.1.2.
del Decreto 2555 de 2010: “El límite de concentración de riesgos […] será equivalente
al treinta por ciento (30%) del patrimonio técnico del respectivo
establecimiento, excepto en el caso de las corporaciones financieras que será
del treinta y cinco por ciento (35%) del patrimonio técnico. Para las
operaciones de crédito realizadas en los términos del artículo 2.1.2.1.9  (operaciones
de crédito cuyo pago se garantice con una carta de crédito standby) del
presente decreto, el límite de concentración de riesgos será equivalente al
cuarenta por ciento (40%) del patrimonio técnico del respectivo establecimiento
de crédito.” (Negrilla fuera del texto)
[128] Por el
cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con el cálculo de la
relación mínima de solvencia de los establecimientos de crédito. El Art.
2.1.1.4.1. señala: “Las entidades deberán cumplir con los niveles mínimos de
las relaciones de solvencia en todo momento, […] La Superintendencia Financiera
de Colombia dictará las medidas necesarias para la correcta aplicación de lo
dispuesto en este decreto y vigilará el cumplimiento de los niveles adecuados
de patrimonio por parte de los establecimientos de crédito.”
[129] “Por el
cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relativo a la relación de
solvencia de los establecimientos de crédito y se dictan otras disposiciones”.
El artículo 2 modifica el 2.1.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010, así: “Patrimonio
Adecuado. Los establecimientos de crédito deberán cumplir las normas sobre
niveles de patrimonio adecuado y las relaciones mínimas de solvencia
contempladas en este Capítulo, con el fin de proteger la confianza del público
en el sistema y asegurar su desarrollo en condiciones de seguridad y
competitividad.”
[130]
“Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en
lo relacionado con los instrumentos que componen el patrimonio técnico de
los establecimientos de crédito”
[131] Art. 42.
Ley 454 de 1998. APORTES SOCIALES MINIMOS. “Las cooperativas financieras deben
acreditar y mantener un monto mínimo de aportes sociales pagados equivalente a
una suma no inferior a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000).”
[132] Art. 49
Numeral 6 de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas de ahorro y crédito y las
secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales
están autorizadas para adelantar únicamente las siguientes operaciones: […] 6.
Efectuar operaciones de compra de cartera o factoring sobre toda
clase de títulos”
[133] Art. 39
de la Ley 454 de 1998 parágrafo 2º adicionado por el artículo 101 de la Ley 795
de 2003: “Las cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas
con sección de ahorro y crédito, deberán constituir y mantener un fondo de
liquidez […]”
[134] Art. 42.
Inc. 2º de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas de ahorro y crédito y las
cooperativas multiactivas e integrales con secciones de ahorro y crédito,
deberán acreditar y mantener un monto mínimo de aportes sociales pagados no
inferior a quinientos millones de pesos ($500 millones).”
[135] “Por
medio del cual se dictan normas sobre la gestión y administración de riesgo de
liquidez de las cooperativas de ahorro y crédito, las secciones de ahorro y
crédito de las cooperativas multiactivas e integrales, los fondos de empleados
y las asociaciones mutualistas.” El artículo 2º de este decreto dispone:
“Las cooperativas de ahorro y crédito, las secciones de ahorro y crédito de las
cooperativas multiactivas e integrales, los fondos de empleados y las
asociaciones mutualistas deberán efectuar una gestión integral de la estructura
de sus activos, pasivos y posiciones fuera de balance, estimando y controlando
el grado de exposición al riesgo de liquidez […]”.
[136]
"Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las
sociedades comerciales”.
[137] “Por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a
la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras
disposiciones”.
[138] Art. 1º
del Decreto 4350 de 2006.
[139] Art. 5
literal f del Decreto 4350 de 2006 modificado por el artículo 7 del Decreto
2669 de 2012: “Estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades en los términos que lo indican las normas legales pertinentes,
respecto de cada una de ellas: […] f. Los factores constituidos como sociedades
comerciales que tengan por objeto social exclusivo la actividad de factoring
y que además, demuestren haber realizado operaciones de factoring en
el año inmediatamente anterior, por valor igualo superior a treinta mil
salarios mínimos legales mensuales vigentes (30.000 s.m.l.m. v.) al corte del
ejercicio.”
[140] Art. 5
literal g del Decreto 4350 de 2006, adicionado por el artículo 1º del Decreto
1219 de 2014: “Los factores constituidos como sociedades comerciales cuya
actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera y que además hayan
realizado dentro del año calendario inmediatamente anterior contratos de
mandato específicos con terceras personas para la adquisición de facturas, o
que tengan contratos de mandato específicos vigentes al corte del ejercicio del
año calendario inmediatamente anterior.”
[141] Art. 8 de
la Ley 1231 de 2008 modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013: “[…] Solamente
podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las instituciones
financieras habilitadas para ello y las empresas legalmente organizadas como
personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente.”
[142] Artículo
12. Recursos para la realización
de operaciones de factoring. Para
ejercer la actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente
manera:
1. A través de recursos
aportados por los accionistas o socios del factor;
2. Con créditos obtenidos en el
sistema financiero;
3. Modificado por
el art. 3, Decreto 1219 de 2014. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión
de mandatos específicos de inversión. En todo caso,
los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia,
operaciones de factoring;
4. Con los recursos
provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente autorizados en
el mercado de capitales.
[143]
“Por el cual se reglamenta el decreto 2920 de 1982”.
[144] De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del
Decreto 1981 de 1998: “ […] se entiende que una
persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual
en uno cualquiera de los siguientes casos:
"1. Cuando su pasivo para
con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas
o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos
contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
"Por pasivo para con el
público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido
dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como
contraprestación el suministro de bienes o servicios.
"2. Cuando, conjunta o
separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más
de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus
mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en
títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o
de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad
de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra
reembolso de un precio.
"Para determinar el
período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá
tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de
mandato o de las operaciones de venta.
"Parágrafo 1. En cualquiera de los casos
señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
"a) Que el valor total de
los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el
50% del patrimonio líquido de aquella persona; o
"b) Que las operaciones
respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o
privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema
con efectos idénticos o similares.
"Parágrafo 2. No quedarán comprendidos
dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones
realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad,
2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo
previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un
período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una
participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco
por ciento (5%) de dicho capital.
"Tampoco se computarán las
operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el
artículo 24 del Decreto 2920 de 1982".
[145]
Prevista en el artículo 108, numeral 2º del Decreto 663 de
1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que establece: “2. Operaciones Prohibidas. Las compañías de compra de cartera
(factoring) no podrán realizar en forma masiva y habitual captaciones de dinero
del público.”
[146] El
artículo 2º del Decreto 2669 de 2012 señala las operaciones que están
habilitadas para efectuar las sociedades dedicadas en exclusiva a actividades
de factoring:
“Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las siguientes
definiciones:
1. Actividad de factoring: Se entenderá por actividad de
factoring la realización profesional y habitual
de operaciones de factoring que podrá ser acompañada de las operaciones conexas
a las que se refiere este decreto.
2. Operación de factoring: Aquella mediante la cual un factor
adquiere, a título oneroso,
derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del
título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos:
facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias
ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la
naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o
mediante cesión en los demás casos.
3. Operaciones conexas: Son las operaciones complementarias a
las operaciones de factoring, es
decir, aquellas que el factor podrá incluir dentro de las prestaciones que
ofrezca a su clientela. Se entienden como tales:
a) La administración de la
cartera y el registro contable de los abonos y del pago de los títulos o de los
créditos que no le pertenezcan al factor;
b) La cobranza
de títulos o de créditos que no le pertenezcan al factor;
c) La asesoría en la contratación
de los seguros necesarios para dispersar el riesgo de retorno de la cartera;
d) La custodia de títulos
contentivos de créditos o de derechos que no le pertenezcan al factor, o
e) El otorgamiento de anticipos o
avances con cargo a las operaciones de factoring, y;
f) El corretaje de factoring.
4. Contrato de factoring: Es el acuerdo de voluntades mediante
el cual se instrumentan las operaciones de factoring definidas en este decreto.
[…]”.
[147] “Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de este decreto se
adoptan las siguientes definiciones: […] 5. Factoring
sin recurso: Es la operación
de factoring en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los
créditos que adquiere y libera al cedente o al endosante, de toda
responsabilidad patrimonial relacionada con la solvencia del deudor o del
pagador cedido.”
[148] “Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de este decreto se
adoptan las siguientes definiciones: […] 6. Factoring
con recurso: Es la operación
de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza de los
créditos que se le transfieren y el cedente o el endosante, responden ante los
posteriores adquirientes del título por la existencia y por el pago de las
acreencias objeto de negociación.
[149]
Como lo explica en su intervención el Director del
Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
[150] Artículo 13. Operaciones
prohibidas. Los factores no
podrán:
1. Celebrar contratos, negocios u operaciones
para el descuento de flujos futuros ofreciendo bienes, beneficios o intereses
indeterminados o que no constituyan una operación de factoring en los términos
definidos en el presente decreto;
2. Ofrecer la asesoría o los servicios relacionados
con la adquisición o enajenación de valores inscritos en el registro Nacional
de Valores y Emisores, y;
3. Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites
establecidos en el Decreto número 1981 de 1988.