T-068-18
Sentencia T-068/18
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia de la acción de
tutela
La jurisprudencia
constitucional ha entendido que, por regla general, la acción de tutela procede
de manera excepcional para controvertir las decisiones administrativas en las
que se retira del servicio a un miembro de las fuerzas militares pues, en
principio, quienes se vean afectados por una determinación de esta naturaleza
pueden valerse de los medios de control disponibles en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, ante la que es posible solicitar, incluso antes de
la admisión de la demanda, la adopción de medidas cautelares con el fin de
proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia. No obstante, se ha advertido que si bien el análisis sobre la
procedencia formal de la acción de tutela debe tener en cuenta los mecanismos
creados por el legislador para resolver cuestiones iusfundamentales en la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, la realidad es que subsisten ciertas
diferencias entre la idoneidad que ofrece la acción constitucional, por un
lado, y las medidas cautelares del cpaca, por otro, para la protección invocada
en estos eventos.
DERECHO A LA REUBICACION DE
SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reglas jurisprudenciales
Para determinar la procedencia
de la reubicación laboral
existen algunos elementos que deben tenerse en cuenta. Resulta preciso
que la persona física y mentalmente esté en capacidad
de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la
Institución, para lo cual deben evaluarse objetivamente las diversas aptitudes ocupacionales, habilidades, destrezas y la
formación académica del ciudadano. Esto debe ser constatado por las Juntas
Médico Laborales y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
a quienes les corresponde apreciar “con criterios técnicos, objetivos y especializados” las competencias psicofísicas
de los integrantes de las Fuerzas Militares, indicando específicamente qué tipo
de actividades podrían desarrollar. Efectuado lo anterior, debe
definirse la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la
existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios,
preparación o capacitación del sujeto; función que está a cargo de las jefaturas o direcciones de
personal de la Institución a partir del concepto antes mencionado y en atención
a su conocimiento de la estructura del personal interno.
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE SOLDADO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración por Ejército
Nacional, al disponer retiro de la Institución sin valorar objetivamente la
posibilidad de reubicar laboralmente a soldado profesional en condición de
discapacidad física
La acción de tutela es procedente
para proteger transitoriamente los derechos fundamentales a la igualdad, el
trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada
de un soldado profesional desvinculado del servicio activo por la disminución
de la capacidad laboral cuando demuestra que se encuentra en unas condiciones
económicas precarias que afectan gravemente su mínimo vital y el de su familia,
integrada por sujetos de derechos prevalentes. En estos casos, el juez
constitucional debe intervenir, para evitar un perjuicio irremediable, mientras
la autoridad natural, en el marco de una demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho, adopta una decisión de fondo en la materia.
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE SOLDADO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Ejército realizar una
nueva valoración integral, con el fin de establecer si el accionante es apto
para continuar prestando sus servicios a la Institución, bajo qué condiciones y
en que funciones podría desempeñarse
Referencia: Expediente T-6425881
Acción de tutela
presentada por Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, por conducto de apoderado
judicial, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Comando General
de las Fuerzas Militares - Dirección de Sanidad y Dirección de Personal del Ejército
Nacional.
Magistrada
Ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de
dos mil dieciocho (2018)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en
ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
dictados, en primera instancia, por la Sección Tercera, Subsección A del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de junio de 2017 y, en segunda
instancia, por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela
promovida por Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, por conducto de apoderado
judicial, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Comando General
de las Fuerzas Militares - Dirección de Sanidad y Dirección de Personal del
Ejército Nacional.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por medio de auto del 27 de octubre de 2017,
proferido por la Sala de Selección Número Diez.
I. ANTECEDENTES
El 22 de mayo de 2017, el señor Óscar
Hernán Madrigal Bocanegra presentó acción de tutela, para
reclamar la defensa de los derechos fundamentales al
trabajo, la seguridad social, el mínimo vital, la salud, la estabilidad laboral
reforzada y el debido proceso. Considera que las autoridades accionadas
violaron estos bienes constitucionales al desvincularlo del Ejército Nacional
argumentando su inaptitud para desempeñar labores propias del servicio activo,
en razón a la disminución de la capacidad psicofísica que adquirió en ejercicio
de sus funciones. Aduce que tal determinación se adoptó desconociendo que la
enfermedad adquirida nunca fue un impedimento para desempeñar de manera óptima
las tareas asignadas, inclusive, hasta el día de su retiro, y desconociendo, en
consecuencia, su competencia profesional para desarrollar otro tipo de oficios
de naturaleza administrativa o equivalente al interior de la Institución. Por
ello solicita, en síntesis, la reincorporación al ente castrense y la posterior
reubicación laboral.
Los hechos expuestos por el accionante en
su escrito de tutela, son los siguientes:
1. Hechos
1.1. El señor Óscar Hernán Madrigal
Bocanegra es una persona de 33 años de edad[1] y se ha
desempeñado como soldado profesional del Ejército Nacional durante más de 12
años, cumpliendo con mérito las funciones propias del servicio que le han sido
asignadas. Asegura que tal circunstancia lo ha hecho acreedor de diversos
reconocimientos dentro de la Institución.
1.2. Explica que en ejercicio de las
actividades militares, concretamente en el año 2013, comenzó a padecer fuertes
dolores en su columna vertebral debido al hecho de tener que cargar
constantemente “peso excesivo en equipo de campaña, munición”[2],
por virtud de sus oficios como fusilero y relevante de guardia[3]
que desempeñaba en el Batallón “General Domingo Caicedo”, así como por el
hecho de someterse con frecuencia a largos recorridos y caminatas, propios de
la profesión[4].
1.3. Señala que en razón de ello fue
diagnosticado con “Lumbociatica M -544 - Sacroilitis M461 - Discopatía L5S1”
y, por consiguiente, sometido a terapia física y de rehabilitación para mitigar
la dolencia advertida, situación que, afirma, no obstaculizó que continuara
desarrollando las labores operativas y de custodia que regularmente venía
realizando en el servicio[5].
1.4. Manifiesta que pese a su competencia
para ejercer labores como soldado, el 11 de abril de 2016, la Junta Médico
Laboral del Ejército Nacional emitió un dictamen médico de aptitud psicofísica
indicando que presentaba una incapacidad permanente parcial de origen
profesional denominada “Lumbalgia crónica [asociada] con discopatía
con limitación funcional” y le asignó un porcentaje de pérdida de la
capacidad laboral del 12%[6].
1.5. Asevera que tal condición, según las
autoridades médicas, evidenciaba su inaptitud para continuar en la actividad
militar, por lo que no se recomendó su reubicación dentro de la Institución, ya
que a juicio de la Dirección de Sanidad “el soldado cursa con una patología
osteomuscular crónica degenerativa que le impide patrullar y portar equipo, [de
ahí que] su permanencia en la fuerza empeoraría su afección y pondría en
riesgo su salud y los intereses de la [entidad, además] no [se
aportan] certificaciones académicas o de otras competencias que [permitan]
reubicarlo”[7].
1.6. Indica que ante este panorama, e1 1 de
agosto de 2016, solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía para que se revaluara la decisión adoptada y se
dispusiera su reubicación inmediata en un cargo de naturaleza
administrativa o equivalente, teniendo en cuenta que no se probó la existencia de una causal objetiva que demostrara su inaptitud profesional para
desempeñar otros oficios al interior del ente castrense y pese a ello fue desvinculado
del servicio. Para sustentar lo anterior, aportó, en esa instancia,
certificaciones académicas en diversas áreas[8].
1.7. Advierte que, el 1 de febrero de 2017,
el Tribunal Médico profirió dictamen definitivo preceptuando que presentaba “Discopatía
lumbar L5 - S1 que deja como secuela lumbalgia crónica sin radiculopatia”[9].
En criterio del órgano referido y siguiendo lo dicho por la Junta Médico
Laboral se trataba de una incapacidad permanente parcial de origen profesional
causante de una disminución física del 12%[10].
1.8. Asegura que atendiendo a este
concepto, los galenos integrantes de la autoridad laboral reiteraron su
inhabilidad para seguir ejerciendo la actividad militar y estimaron
improcedente la reubicación laboral. Ello sin considerar, al parecer, su
cualificación en otros oficios y sobre la base única de un concepto de
idoneidad emitido el 31 de enero de 2017, a través del cual se dispuso que “el
calificado demuestra falta de profesionalismo, abuso” pero en el que al
mismo tiempo se habla de “sentido de responsabilidad, lealtad para con sus
superiores y la institución”[11].
1.9. Señala el tutelante que tal concepto
de idoneidad no consultó su realidad laboral ni su efectivo desempeño en la
carrera militar, incluso, después del diagnóstico médico emitido. En efecto, en
los registros del folio de vida que reposan en el Batallón donde
prestó sus servicios, se observan anotaciones positivas de sus superiores en relación
con la labor ejecutada durante el año 2016 en las que se exaltan su: (i) dinamismo, obediencia y disciplina, (ii) grado de cultura
significante, consagración al trabajo y profesionalismo, (iii) alto grado de
compromiso institucional y excelente labor en el desarrollo de las funciones
asignadas “de manera oportuna y veraz”[12].
1.10. A pesar de lo anterior, aduce, que mediante
orden administrativa No. 1308 del 10 de marzo de 2017, suscrita por el
Comandante de Personal[13] y el Director de
Personal del Ejército Nacional[14], se produjo su
desvinculación de las Fuerzas Militares en “forma temporal con pase a la
reserva”, en razón a la disminución de su capacidad psicofísica producto de
las dolencias diagnosticadas[15]. Lo anterior con fundamento
en lo prescrito en el artículo 8, literal A, numeral 2 y el artículo 10 del
Decreto Ley 1793 de 2000.
1.10. A juicio del peticionario, su retiro
de la Fuerza Castrense (i) se produjo sin considerarse que la enfermedad
adquirida nunca afectó el ejercicio efectivo de sus funciones pues, inclusive,
desde el momento en que fue diagnosticado con la patología y hasta su retiro de
la Institución se desempeñó sin contratiempo alguno “en el área operativa en
el batallón y también [ejerció] actividades como relevante de guardia,
custodiando las instalaciones del batallón donde era orgánico”[16];
(ii) la decisión de la reubicación dependió de “un concepto o una
apreciación subjetiva”[17], sin examinar
objetivamente su capacidad productiva remanente para continuar en la entidad,
ejerciendo “distintos cargos de carácter administrativo como de instrucción,
logística o docencia [considerando que] puede ser útil en la formación
de reclutas que llegan a los batallones, tiene idoneidad para trabajar con la
comunidad en actividades sociales, tiene capacidad para manejo de archivo y
logística [y] de computación”[18]; y (iii) se
omitió que se encontraba en tratamiento médico para mitigar las dolencias que
se originaron en el servicio activo.
1.11. Con fundamento en estos hechos, el
actor acude al mecanismo constitucional invocando el amparo de los derechos
fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital, la salud, la
estabilidad laboral reforzada y el debido proceso. En el escrito de tutela
informó que su situación económica actual es precaria en razón a las múltiples
obligaciones a su cargo, entre ellas, el pago de un crédito bancario por el que
debe cancelar $413,516 mensuales[19], el arriendo del
inmueble donde reside[20] y la asunción de las
necesidades primarias de su núcleo familiar, integrado por su esposa, dos hijos
menores de edad y su madre, quienes dependen económicamente de él[21].
1.12. En consecuencia, el señor Madrigal
Bocanegra invoca como objeto material de protección (i) el reintegro a las
filas del Ejército Nacional y la consecuente reubicación laboral, a partir de
las competencias acreditadas; (ii) la realización de una nueva valoración
médica objetiva que determine con certeza su real capacidad productiva; (iii)
la continuación de la atención en salud requerida para tratar las lesiones
padecidas; y (iv) el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir desde su salida de la Institución hasta la reincorporación,
advirtiendo que en razón al porcentaje de pérdida de capacidad laboral
dictaminado no tiene derecho a una pensión de invalidez que coadyuve a su
sostenimiento.
2. Respuesta de las entidades accionadas
2.1. Una vez se avocó el conocimiento de la
presente acción de tutela por parte de la Sección Tercera, Subsección A del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de mayo de 2017, el Despacho
ordenó notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de
defensa y contradicción[22].
2.2. Vencido el término correspondiente, la
Dirección de Personal del Ejército Nacional dio contestación al requerimiento
judicial solicitando declarar la improcedencia del
amparo, por la inexistencia de vulneración por parte de
la entidad de los derechos fundamentales invocados[23].
Para sustentar esta postura señaló que, de conformidad con el Sistema de
Información y Administración de Talento Humano, el soldado profesional Oscar Hernán
Madrigal Bocanegra fue retirado del servicio activo mediante orden
administrativa No. 1308 del 10 de marzo de 2017 con fundamento en la causal de disminución
de la capacidad psicofísica, que da lugar a la separación temporal de la
fuerza con pase a la reserva según lo establecido en el artículo 8,
literal A, numeral 2[24] y el artículo 10[25]
del Decreto Ley 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.
Resaltó que dicho acto administrativo goza
de presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada a través del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, de ahí que sea improcedente,
en sede de tutela, acceder a la pretensión de reintegro del accionante
especialmente considerando que “la planta orgánica del Ejército Nacional
está limitada por las órdenes presupuestales del orden nacional, así como [por]
las necesidades de personal necesarias para cumplir la misión constitucional
que le compete a las Fuerzas Armadas, razón está suficiente para estar
imposibilitado el Ejército Nacional, en ampliar su planta de personal sin
contar con los recursos suficientes para el desarrollo de su misión”[26].
Advirtió que, en el caso concreto, siguiendo “las directrices establecidas
por la Junta Médica, [se atendieron] las particulares condiciones
médicas del señor Madrigal Bocanegra, a fin de evitarle un perjuicio mayor en
su salud, por lo que [se recomendó] no ubicarlo laboralmente para el
desarrollo de ninguna actividad militar”[27].
2.3. La Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional guardó silencio, pese a la solicitud judicial.
3. Decisiones que se revisan
3.1. Decisión del juez de tutela de
primera instancia
La Sección Tercera, Subsección A del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 1 de junio de 2017, concedió el amparo
del derecho fundamental a la salud del accionante y, en consecuencia, le ordenó
a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministrarle la atención
médica requerida para tratar las afecciones por él adquiridas en su oficio como
soldado profesional. Para el Despacho, de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, “las fuerzas militares tienen la
obligación de prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del
servicio por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la
prestación del mismo, máxime cuando iniciaron un tratamiento médico para su
enfermedad, estando activos en el servicio”[28].
Tal mandato de continuidad en la prestación de salud fue inobservado en
el caso concreto, lo que generó la necesidad de adoptar medidas de protección
tendientes a lograr la recuperación física del tutelante.
Agregó la autoridad judicial que, aunque el
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el
mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la legalidad del acto
administrativo que dispuso la desvinculación del peticionario de la Institución
oficial, resulta preciso, sin que ello suponga amparar el derecho a la
estabilidad laboral reforzada del soldado, ordenarle a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que evalué, en el
marco de su autonomía y conocimiento, la posibilidad de reintegrarlo a la
Fuerza Castrense en actividades de naturaleza administrativa, en un plazo
máximo de 30 días. Lo anterior, considerando la existencia de algunos
certificados académicos aportados al proceso de tutela por el ciudadano que
evidencian su competencia para desempeñar otro tipo de labores, distintas a las
operativas, dentro de la entidad.
En relación con las demás pretensiones
invocadas (reintegro, reubicación, nueva calificación médica y pago
de salarios y prestaciones sociales) se declaró improcedente el amparo.
3.2. Impugnación presentada por el
apoderado judicial del accionante
La anterior determinación fue impugnada por
el apoderado del actor, mediante escrito del 12 de junio de 2017, pidiendo
revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de
los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela[29].
Reiteró que su representado tiene derecho a ser
reintegrado a las filas del Ejército Nacional y posteriormente reubicado en un
cargo de naturaleza administrativa o similar, en tanto es titular de la
garantía de estabilidad laboral reforzada por haber adquirido afecciones en
actos propios del servicio. En su criterio, la acción de tutela es el mecanismo
principal para lograr la protección inmediata que se requiere en orden a
asegurarle al señor Oscar Hernán y a su familia, integrada por sujetos de
posiciones de derecho prevalentes, unas condiciones materiales de existencia
dignas, actualmente bajo amenaza.
3.3. Decisión del juez de tutela de
segunda instancia
Luego de impugnarse este fallo, conoció
de la tutela en segunda instancia la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, que mediante providencia del 6 de
septiembre de 2017 confirmó la decisión del a quo. Para la Sala como
quiera que las órdenes proferidas en primera instancia “no fueron objeto de
impugnación”[30], la autoridad demandada
debía cumplirlas. Advirtió que, en todo caso, “la pretensión de reintegro al
Ejército Nacional no puede examinarse en sede de tutela, pues el demandante
debió interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
que es el mecanismo judicial para cuestionar la legalidad del acto que lo
retiró del servicio y obtener el restablecimiento del derecho subjetivo
afectado o la reparación del daño causado”[31]. En dicho
escenario puede, incluso, solicitar el decreto y práctica de medidas cautelares
tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva.
Aclaró que la solicitud de amparo no
procede, ni siquiera, transitoriamente, pues “los problemas económicos que
debe enfrentar el demandante a raíz del retiro no constituyen una especie de
perjuicio irremediable”[32].
4. Pruebas relevantes que obran en el
expediente de tutela
Registro de actuaciones y del desempeño
significativo del soldado profesional Oscar Hernán Madrigal Bocanegra durante
el año 2016, suscrita por el Enlace de las Compañías del Batallón “General
Domingo Caicedo”, Harold Arboleda Jiménez, del que se desprende lo siguiente:
“Concepto
positivo competencia administrativa: Determinación de objetivos y
fijación de procedimientos y medios para alcanzarlos: En la fecha se le efectúa
el presente concepto por la forma como determinó los objetivos por alcanzar,
fijar los procedimientos y normas para alcanzar los objetivos propuestos según
lo ordenado por el Comando del Batallón.
Concepto
positivo condiciones profesionales: Mejoramiento
de la disciplina e imagen institucional: En la fecha se le efectúa el presente
concepto positivo por el interés puesto de manifiesto en el mejoramiento de la
disciplina logrando resaltar una imagen institucional enaltecida ante las demás
unidades mostrando el interés de mantener las metas fijadas, cuerpo de
espíritu, ganas de acertar en todo momento, en cada una de las órdenes emitidas
por el comando de la unidad.
Concepto
positivo condiciones personales: Cultura
general: En la fecha se le efectúa el presente concepto por grado de cultura
que posee, ha demostrado interés en el conocimiento de todas y cada una de las
disposiciones y reglamentos que regulan en el ejercicio de sus actividades, el
cual las cumple a cabalidad con obediencia y profesionalismo oportuno en
beneficio propio y la (sic) de sus compañeros de trabajo se le exhorta para que
continúe de igual manera.
Concepto
positivo desempeño en el cargo: Consagración
al trabajo: En la fecha se le efectúa el presente concepto a la excelente labor
que ha venido desarrollando en sus funciones varias destacándose por cumplir de
una manera oportuna y veraz las órdenes que se le encomiendan en cuanto a su
alto grado de compromiso institucional y profesionalismo para cumplir los
objetivos trazados por el Comando de la Compañía”[33].
5. Actuaciones surtidas en sede de
revisión
5.1. La Sala de Revisión, a efectos de
adoptar una decisión integral en el asunto de la referencia, requirió al señor
Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, para que suministrara información, por auto del 19 de enero de 2018.
Mediante oficio del 25 de enero siguiente, el citado ciudadano dio contestación
a cada uno de los interrogantes planteados[34].
En relación con la primer pregunta
realizada: “Indicar en detalle quiénes conforman su núcleo familiar y la
edad de cada uno de los integrantes, aportando la documentación necesaria que
pruebe tal circunstancia. En este punto deberá precisar si los miembros de su
familia dependen de él económicamente, explicando en forma concreta las razones
de tal dependencia, esto es, si alguno de ellos presenta una limitación
relevante u otra condición que les impida satisfacer autónomamente sus
necesidades básicas”, señaló que su núcleo familiar se encuentra integrado
por su compañera permanente, quien cuenta con 27 años y se encuentra
desempleada, sus dos hijos menores de edad (Kevin de 5 meses y Valery de 6
años) y su madre, de 54 años, que padece quebrantos de salud y no tiene un
empleo. Todos ellos, dependían económicamente de los ingresos percibidos por su
labor en el Ejército Nacional por lo que, a la fecha, presenta serias
dificultades para asumir, bajo condiciones de dignidad, su manutención diaria.
En lo que corresponde al segundo
interrogante: “Señalar si, a la fecha, se
encuentra laborando, indicando el monto de los ingresos mensuales percibidos en
caso de estar vinculado al mercado laboral y de dónde provienen. Además, cómo
distribuye tales entradas monetarias para atender las necesidades básicas u
obligaciones existentes, en concreto, el préstamo
bancario que adquirió con la entidad financiera Colpatria y si recibe apoyo económico de algún tercero para sufragarlas. En
caso afirmativo, deberá describir en qué consiste el apoyo, la regularidad y el
monto del mismo”, indicó
que, en la actualidad, se encuentra desempleado, no percibe ninguna entrada monetaria
desde su retiro de la Institución Castrense ni recibe apoyo económico de “ninguna
persona para sufragar los gastos mínimos de manutención mía y de mis hijos”[35].
Agregó que tiene una deuda con el Banco Colpatria que asciende a los
$24,000,000, ya que le están cobrando intereses corrientes y moratorios.
Acerca de la pregunta: “Establecer si, a
la fecha, ha hecho uso de otros mecanismos de defensa distintos a la acción de
tutela tendiente a lograr la protección de los derechos fundamentales invocados
como vulnerados en el escrito de amparo. En caso afirmativo, indicar el estado
actual del proceso o la decisión adoptada, en el evento de existir”, contestó
que, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional
- Ejército Nacional invocando su reintegro a la Institución. La demanda fue
radicada el 22 de septiembre de 2017 y admitida formalmente, en el circuito
judicial de Ibagué, el 30 de noviembre siguiente, encontrándose a la espera de
ser citado a las respectivas audiencias de trámite[36].
Frente al interrogante formulado sobre: “Si
al momento de la desvinculación del Ejército Nacional se encontraba en
tratamiento médico y, en caso afirmativo, si con posterioridad al retiro de la
institución se continuó garantizando el acceso a los servicios en salud
requeridos para tratar las dolencias padecidas. En este punto deberá aportar copia de la historia médica que se
encuentre en su poder e indicar si su núcleo familiar goza igualmente de la
prestación de los servicios de salud”, manifestó que al momento de su retiro se encontraba en tratamiento
médico y que, a la fecha, se le está prestando la atención médica requerida por
parte de la Dirección de Sanidad del Ejército. Precisó que no cuenta con
historia clínica en su poder en la medida en que ha sido atendido en diferentes
establecimientos de salud de la ciudad de Bogotá, donde no le han hecho entrega
de documentación alguna. Precisó que su hijo se encuentra afiliado a la EPS del
Ejército desde su nacimiento y su hija está vinculada a la EPS Mediar.
Finalmente, comoquiera que la Sala le
solicitó: “remitir la documentación
necesaria que acredite su capacitación y desempeño efectivo en labores administrativas, docentes o de instrucción pedagógica a lo
largo de su trayectoria profesional”, aquella fue
allegada al proceso, advirtiéndose, de su contenido, que el actor es técnico en
Asistencia en Administración Documental; realizó dos cursos de formación
en el SENA sobre Sistemas de Inyección electrónica diesel aplicados en
motores de maquinaria pesada y Mantenimiento correctivo eléctrico y
electrónico de motocicletas y aprobó dos cursos en el Centro de Educación Militar
-Escuela de Comunicaciones del Ejército Nacional relativos a Informática
Básica y Radioperadores para Soldados Profesionales.
5.2. La Sala igualmente requirió a la
Dirección de Personal del Ejército Nacional para que enviara con destino al
proceso de la referencia la siguiente información: “(i) informar las razones
precisas, de hecho y de derecho, que condujeron a la desvinculación del
servicio del soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra y por qué no
se reubicó laboralmente dentro de la institución castrense en otro empleo”;
“(ii) Aportar al proceso de tutela el folio de vida del soldado profesional
Óscar Hernán Madrigal Bocanegra en el que consten las funciones, actuaciones,
calificaciones, condecoraciones, llamados de atención y, en general, el
conjunto de conductas que han rodeado su prestación del servicio”; e “(iii)
Indicar el trámite que se adelantó para proceder con la desvinculación laboral
del soldado Óscar Hernán Madrigal Bocanegra de la institución castrense
mediante orden administrativa 1308 del 10 de marzo de 2017”. Pese al
requerimiento efectuado no se recibió respuesta alguna.
5.3. Así mismo, se le solicitó a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que allegara al expediente de
tutela: “copia de la historia clínica del soldado profesional Óscar Hernán
Madrigal Bocanegra”. A través de escrito del 30 de enero de 2018, la citada
entidad señaló que corrió traslado de la petición al Establecimiento de Sanidad
Militar 5175 de Ibagué, por cuanto su función como dependencia es dirigir y
coordinar la prestación de la atención en salud dentro de las Fuerzas
Militares, mas no la de realizar actividades asistenciales como si lo efectúan
los prestadores directos del servicio quienes cuentan con el historial médico
de sus pacientes. Con base en lo dicho, pidió su desvinculación del trámite[37].
Como consecuencia de la actuación anterior,
mediante oficio del 21 de febrero de 2018, el Director del Establecimiento de
Sanidad Militar 5175 de Ibagué aportó al proceso de tutela copia de la historia
clínica del accionante[38]. De ella se desprende
que ante el diagnóstico “M513 otras degeneraciones especificadas de disco
intervertebral”[39] se recomendó la
realización de una resonancia magnética de columna lumbosacra simple en tanto
se evidenció “disminución del espacio intervertebral L5-S1, sin
espondilolistesis, sin espondilólisis”[40].
5.4. Durante el periodo de revisión, la
Secretaría General de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado remitió a esta Corporación un oficio presentado por la
Dirección de Sanidad del Ejército en el que informa las gestiones adelantadas
para dar cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia que ordenó la
prestación en salud de los servicios requeridos por el actor y la evaluación de
la posibilidad de reubicarlo laboralmente. Frente al primer aspecto, indicó
que, en la actualidad, el señor Oscar Hernán Madrigal Bocanegra se encuentra activo
dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, en esa medida, puede
acceder “a los servicios en salud sin dilación alguna”[41].
En relación con la reubicación advirtió que no hace parte de sus funciones
decidir sobre ello, por lo que se corrió traslado del asunto a la Dirección de
Personal del Ejército, en su calidad de ente competente para emitir un
pronunciamiento en la materia[42].
iI.
Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento
del caso y de los problemas jurídicos
2.1. En esta oportunidad, existe una
decisión administrativa que dispuso la desvinculación del Ejército Nacional de
una persona en condición de discapacidad. Se trata del caso del señor Óscar
Hernán Madrigal Bocanegra quien se ha desempeñado como soldado profesional
durante más de 12 años. En ejercicio de sus funciones como fusilero y relevante
de guardia fue diagnosticado con “Discopatía lumbar L5 - S1 que deja
como secuela lumbalgia crónica sin radiculopatia”[43]
y pérdida de la capacidad laboral del 12%. En un primer momento, la Junta Médico
Laboral estimó que tal condición clínica determinaba su inaptitud para la
actividad militar sin posibilidad de reubicación laboral, pues “su
permanencia en la fuerza empeoraría su afección y pondría en riesgo su salud y
los intereses de la [entidad, además] no [se aportan]
certificaciones académicas o de otras competencias que [permitan] reubicarlo”[44].
En desacuerdo con dicha determinación, el actor acudió al Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía; escenario en el que aportó los documentos
que acreditaban su cualificación profesional en otras áreas.
En esta instancia, la autoridad
especializada esgrimió nuevas razones para no recomendar la reubicación en la
fuerza sobre la base de un concepto de idoneidad proveniente del Batallón donde
el ciudadano prestaba servicios, y en el cual se cuestionó su profesionalismo
para permanecer en la Institución Castrense. Frente a esta situación, el peticionario
adujó que la recomendación de reubicación no podía obedecer a percepciones
subjetivas sino a cuestiones objetivas relacionadas con su efectiva capacidad
productiva, la cual se encontraba plenamente demostrada. En efecto, indicó que
la enfermedad adquirida nunca fue un impedimento para desempeñarse con mérito
pues, incluso, desde que fue diagnosticado con la patología y hasta el día de
su retiro cumplió funciones en el área operativa y de custodia sin representar
ningún peligro para sus compañeros ni para la Institución[45].
Además, contaba con una experiencia académica relevante para servirle al ente
oficial en otros oficios distintos al militar; razones suficientes para
descartar su inhabilidad profesional.
Sobre estas premisas, señaló que debía
ordenarse su reintegro y reubicación laboral en el Ejército Nacional máxime cuando
de tal determinación dependía la garantía efectiva de su derecho fundamental al
mínimo vital y el de su familia, integrada por sujetos de derechos prevalentes
y bajo amenaza desde su retiro del cuerpo oficial, ya que no ha logrado vincularse
en el mercado laboral. Por estos hechos, acude al mecanismo constitucional,
advirtiendo que a la fecha se encuentra en trámite una demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Administrativa “siendo más
demorado este proceso para que [se amparen sus derechos]”[46].
2.2. Con base en la situación fáctica
esbozada y, a partir de los elementos de juicio que obran en el proceso,
corresponde a la Sala determinar: ¿Si la acción de tutela es procedente, y
con qué efectos, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre
el mínimo vital del actor y de su familia, hasta tanto la Jurisdicción Administrativa
tome una decisión de fondo en la materia?
De encontrar una respuesta positiva al
anterior interrogante, deberá establecerse: ¿Si la Dirección de Personal del
Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo,
el mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada del
soldado profesional, al desvincularlo de la fuerza castrense y no considerar la
posibilidad de reubicarlo laboralmente dentro de la institución con fundamento
en un concepto de idoneidad que cuestiona su profesionalismo para el ejercicio
del cargo, aun cuando el ciudadano acredita aptitudes académicas relevantes para
desempeñarse con mérito en otros oficios y ha demostrado competencia superior para
el desempeño de las funciones asignadas?
2.3. Con el fin de resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala Segunda de Revisión analizará (i) la procedencia
de la acción de tutela en el caso concreto; (ii) abordará la jurisprudencia de
esta Corporación en materia de reubicación laboral de
soldados profesionales que son retirados del servicio activo por presentar una
pérdida de la capacidad laboral y, finalmente (iii) resolverá el asunto objeto de estudio, adoptando el remedio constitucional
que resulte adecuado.
3. La acción de tutela presentada por
Óscar Hernán Madrigal Bocanegra es procedente para buscar la protección
transitoria de sus derechos fundamentales
En esta oportunidad se cumplen a cabalidad
los requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto es, la legitimación
por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. A continuación, se
analizarán en detalle cada uno de los presupuestos mencionados, que sustentan
dicha conclusión.
3.1. Legitimación
para actuar
3.1.1. Legitimación por activa. De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, toda persona tiene derecho
a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[47]. El artículo 10
del Decreto 2591 de 1991[48] establece que la referida acción constitucional “podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad,
la acción de tutela fue presentada por el señor Pedro Antonio Palomino Anturi,
en su condición de apoderado judicial de Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, tal
como se deriva del poder aportado al proceso[49]. Esta condición lo legitima para actuar y buscar la
protección inmediata de los derechos fundamentales del ciudadano en cuestión.
3.1.2. Legitimación
por pasiva. De conformidad con el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991[50], “[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de
las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera
de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. En este orden de
ideas, por un lado, la Dirección de Personal del Ejército Nacional -DIPER- se
encuentra legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela, al
atribuírsele, la presunta vulneración de los derechos fundamentales, en su
condición de dependencia encargada de ejecutar las políticas, planes y programas
relacionados con la administración, gestión y manejo del talento humano al
interior de la Fuerza Castrense.
En
relación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional -DISAN- también se encuentra acreditada la legitimación por pasiva, por
cuanto le corresponde garantizar la
prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción,
prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército
y de sus beneficiarios.
3.2. En el presente asunto se cumple con
el requisito de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela
3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad
de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del
requisito de inmediatez. Este exige que el amparo sea interpuesto de manera
oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los
derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión
existente entre el derecho a presentar una acción constitucional “en todo
momento” y el deber de respetar su configuración como un medio de
protección “inmediata” de las garantías básicas. Es decir que, pese a
no contar con un término preestablecido para efectuar la presentación, debe
existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la
tutela y su interposición oportuna.
Para verificar el cumplimiento del
principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre
la supuesta violación o amenaza y la interposición del amparo es razonable. De
no serlo, debe analizar si existe una razón válida que justifique la inactividad
del accionante, pues es inconstitucional pretender darle un término de
caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del
tiempo[51].
En el caso concreto, la acción de tutela
que se revisa se radicó el 22 de mayo de 2017 y la demanda fue admitida esa
misma fecha por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. El último acto -antes de la presentación de esta acción- que el
peticionario considera compone el conjunto de hechos que ponen en riesgo sus
garantías constitucionales y prevalentes, es la decisión administrativa
proferida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional el 10 de marzo de
2017, por medio de la cual se ordenó su desvinculación de las Fuerzas Militares
en “forma temporal con pase a la reserva”, advirtiéndose como
motivo principal de tal determinación la disminución de su capacidad
psicofísica producto de las dolencias diagnosticadas.
Dicho acto administrativo le fue notificado
al actor el 24 de marzo de 2017. Esto quiere decir que desde el momento en que
el tutelante tuvo conocimiento de la determinación de retiro y la interposición
de la acción de amparo, transcurrieron casi 2 meses¸ término que se predica
razonable.
3.2.2. Subsidiariedad. De
conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto
2591 de 1991, la acción de tutela es un instrumento judicial de protección de
los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por
la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un
particular. Se tramita mediante un procedimiento preferente y sumario y se
caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente
cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o (ii) de existir, no
resulta eficaz o idóneo en virtud de las circunstancias del caso concreto, como
las condiciones personales de vulnerabilidad del afectado, o (iii) se promueva
como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
En este último caso, el juez debe
valorar el perjuicio teniendo en cuenta que sea (a) cierto e
inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a
una apreciación razonable de hechos ciertos que están ocurriendo o están
próximos a ocurrir; (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés
jurídico que se lesionaría material o moralmente en un grado relevante, y de la
importancia de dicho bien o interés para el afectado; y (c) de urgente
atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o
mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en forma irreparable[52].
3.2.2.1. Sobre el asunto que ocupa la
atención de la Sala, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, por
regla general, la acción de tutela procede de manera excepcional para
controvertir las decisiones administrativas en las que se retira del servicio a
un miembro de las Fuerzas Militares pues, en principio, quienes se vean
afectados por una determinación de esta naturaleza pueden valerse de los medios
de control disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
ante la que es posible solicitar, incluso antes de la admisión de la demanda,
la adopción de medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[53].
No obstante, se ha advertido que si bien el análisis sobre la procedencia
formal de la acción de tutela debe tener en cuenta los mecanismos creados por
el Legislador para resolver cuestiones iusfundamentales en la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la realidad es que subsisten
ciertas diferencias entre la idoneidad que ofrece la acción constitucional, por
un lado, y las medidas cautelares del CPACA, por otro, para la protección
invocada en estos eventos[54].
Diferentes Salas de Revisión de esta
Corporación, al conocer casos similares al presente, han determinado la
ineficacia, en concreto, de los medios judiciales ordinarios y destacado el
carácter preferente de la tutela frente a este tipo de situaciones fácticas.
Desde su óptica, “es cierto que el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho puede ser apto para controvertir el acto
administrativo que [retiró del servicio a un miembro de las Fuerzas
Militares], y en su trámite, el accionante puede solicitar la suspensión
provisional como medida provisional. Sin embargo, si bien la figura de la
suspensión está siendo implementada de manera más activa por los jueces
administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los casos, pues se trata
de una medida facultativa, que de todas maneras, está sometida al análisis de
validez del acto administrativo. Entonces, es posible que una decisión
administrativa sea legal porque se ajusta a los estrictos y precisos términos
de la ley, pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien podría pensarse
que no procede la medida cautelar de una decisión apoyada en la ley, pero sí la
acción de tutela para proteger derechos fundamentales gravemente afectados, por
lo que sería urgente la intervención del juez constitucional”[55].
Con base en estos planteamientos, la
jurisprudencia ha estimado que la vía judicial de lo contencioso administrativo
no es siempre idónea y eficaz para reponer la vulneración alegada pues, en ese
caso, las medidas cautelares contempladas pueden no conceder una protección
efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en tensión a la luz de las
circunstancias concretas de vulnerabilidad de quienes resultaron afectados con
la determinación de retiro. Sobre esta premisa se han construido un conjunto
de criterios de decisión que pueden conducir al amparo cuando se verifica que
el sujeto es titular de una protección constitucional por (i) haber sufrido una mengua en sus capacidades para trabajar
mientras ejercía su labor como soldado; (ii) presentar dificultad para
vincularse al mercado laboral ya que su formación se ha
enmarcado en el campo especializado de la vida militar;
(iii) carecer de otros ingresos económicos distintos a los percibidos en su
oficio en el Ejército para lograr su manutención y la de su núcleo familiar,
integrado en la cotidianidad por sujetos de derechos prevalentes -como menores
de edad-; (iv) situación que se agrava cuando la disminución física es inferior
al 50%, pues imposibilita, en los términos de ley, la titularidad sobre la
pensión de invalidez y (v) encontrarse privado del acceso a los servicios
médicos requeridos para tratar las dolencias padecidas debido al retiro de la Institución.
Estas circunstancias, en su conjunto,
conducen a que la acción de tutela se constituya en la herramienta idónea y
eficaz, con la que cuentan los integrantes de la Institución Castrense para
buscar la salvaguarda de sus garantías iusfundamentales bien sea en
forma definitiva o transitoria, según el caso[56]. En relación
con el carácter transitorio del amparo y atendiendo a la situación fáctica del
asunto objeto de estudio, la sentencia T-413 de 2014[57]
constituye un precedente relevante.
En aquella ocasión, la Sala Sexta de Revisión analizó cinco
acciones de tutela presentadas por soldados profesionales del Ejército Nacional
que fueron desvinculados de la actividad militar por presentar una disminución
de la capacidad psicofísica, inferior al 50%[58], como
consecuencia de accidentes sufridos en el desempeño de sus funciones. Las
autoridades médicas especializadas consideraron que la pérdida de capacidad
laboral diagnosticada sugería su inaptitud para continuar en la Institución y
bajo esa misma lógica para ser reubicados laboralmente. Al examinar la
procedencia de las solicitudes de amparo se advirtió que “la acción constitucional aventaja al mecanismo
ordinario de defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad,
frente a las circunstancias particulares del actor para cada caso concreto y
partiendo de que en realidad se esté en presencia de una minusvalía demostrada
y merecedora de estabilidad laboral reforzada”. En tal virtud, recordó
que “una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre [la]
viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos
que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de
lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales”.
Dentro de este
análisis, se encontró que en dos de los casos estudiados, los accionantes
habían acudido al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
sin que se tuviera certeza del estado actual de tales
procesos. Este hecho imponía una protección transitoria a los derechos
fundamentales en tensión hasta tanto la Jurisdicción Administrativa resolviera
lo de su competencia “teniendo en cuenta que [los actores] se
[encontraban] en situaciones que [ameritaban] ser resueltas por vía
de tutela”. En particular, permanecían bajo graves circunstancias de
vulnerabilidad por estar desempleados, sin entradas monetarias o apoyo
económico alguno y con obligaciones financieras por atender pues, incluso, en
uno de los expedientes el ciudadano adeudaba cuotas de un crédito que en razón
a su retiro no pudo seguir pagando oportunamente[59].
3.2.2.2. En el presente asunto, de acuerdo
con la información allegada en sede de revisión, se tiene que el accionante,
por conducto de su apoderado judicial, acudió al medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho para controvertir la decisión administrativa que
dispuso su retiro del Ejército Nacional, sin haber solicitado el decreto y práctica
de ninguna medida cautelar, particularmente, la suspensión provisional de los
efectos de la orden de personal que dispuso su retiro de la Institución[60].
Tomando en consideración la argumentación esbozada con anterioridad, la Sala
estima que el debate advertido en este caso encuentra en la acción de tutela un
escenario de discusión adecuado para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, sobre el mínimo vital del actor y de su familia, hasta tanto el
juez natural adopte, en el marco de su autonomía judicial y de sus
competencias, una decisión de fondo en la materia.
Como se sabe, el accionante es una persona
en estado de debilidad manifiesta ya que fue diagnosticado con una incapacidad
permanente parcial de origen profesional denominada “Discopatía lumbar L5 -
S1 que deja como secuela lumbalgia crónica sin radiculopatia”[61]
y calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 12%[62].
Desde su salida de la Institución Castrense ha tenido dificultades para
interactuar y competir en el mercado laboral. Primero, por razón de su
condición médica, la cual es vista como un impedimento para desenvolverse a
plenitud en el campo profesional y segundo, porque en su calidad de soldado ha cursado por espacio de 12 años una
trayectoria de aprendizaje y formación que se enmarca en el campo especializado
de la actividad militar, lo que ha determinado su supuesta inaptitud para
desempeñarse en labores fuera de esa área y, en esa medida, acceder a una
vinculación con cierta vocación de permanencia. En
razón de ello, 11 meses después de
su retiro no ha podido conseguir un trabajo estable y no cuenta con
entradas monetarias para asumir su sustento diario, ya que el salario devengado
en el Ejército Nacional equivalente a $1’332,684.26[63]
constituía su única fuente de ingresos a lo que se le suma que es el proveedor
principal de su familia[64].
Estas circunstancias han afectado
gravemente su mínimo vital y el de su núcleo familiar, integrado por sujetos de
derechos prevalentes. En efecto, en la actualidad, tiene serias dificultades
para asumir la manutención de su hijo Kevin Julián Madrigal Gaviria de 5 meses[65]
y de su compañera permanente, Edna Rocio Gaviria Marroquín, quien cuenta con 27
años de edad y a pesar de no padecer ningún tipo de limitación física o mental
carece de un empleo formal que le permita contribuir a sufragar las necesidades
primarias del hogar[66], incluido el pago de
arrendamiento de vivienda que corresponde a $400,000 mensuales[67].
La precariedad advertida ha afectado también a su otra hija, Valery Michell
Madrigal Riaño de 6 años de edad[68], con quien no vive pero
respecto de quien tiene la obligación legal de proporcionarle una cuota mensual
de alimentación de $200,000[69], además de contribuir a
los gastos de salud, educación y vestuario. Desde su desvinculación no ha
podido cancelar integralmente tal monto y únicamente le ha podido brindar
$30,000 o $40,000 mensuales por tal concepto[70].
Igualmente, de la información obrante en el
expediente, se desprende que la situación de vulnerabilidad del tutelante ha
generado efectos adversos sobre las  condiciones de vida de su madre, Carmenza
Madrigal Bocanegra; una mujer de 54 años de edad, con constantes quebrantos de
salud, desempleada y carente de rentas, bienes o pensión alguna a quien su
hijo, durante el tiempo que permaneció vinculado laboralmente, le brindó apoyo
económico permanente al punto de depender integralmente de sus ingresos[71].
De los elementos de juicio que reposan en el proceso, se advierte de igual
forma que la insuficiencia económica probada del peticionario le ha generado
inconvenientes para atender obligaciones financieras contraídas con el Banco
Colpatria; entidad con quien adquirió un préstamo bancario por valor de $20’100,000
y que acostumbraba a cancelar mediante cuotas mensuales de $413,516[72].
Durante el periodo de revisión, el actor informó que “para el mes de abril
del año 2017 debía la suma de $18.034.111 y actualmente me dicen que debo la
suma de más de $24.000.000 cobrándome interés moratorio y corriente [por lo que] no he podido pagar las cuotas de préstamo del Banco
Colpatria”[73].
Las circunstancias referidas, en su
conjunto, reflejan que la situación económica actual del señor Madrigal
Bocanegra y de su familia es bastante difícil, en la medida en que carecen de
los ingresos necesarios para cubrir las necesidades
propias de una vida digna. No puede perderse de vista que el actor sufrió una pérdida de la capacidad laboral que, siendo menor al 50%,
no le permite adquirir, en los términos de ley[74], una pensión
de invalidez que coadyuve, en parte, a su sostenimiento, pero sí determina su
retiro del escenario laboral del cual provenían justamente las entradas
monetarias para su congrua subsistencia[75]. Por
estas razones, resulta imperativo adoptar las medidas
que resulten necesarias para asegurar con suficiencia, dignidad y
urgencia su mínimo vital, pues mientras la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo adopta una decisión definitiva en sede de control de
nulidad y restablecimiento del derecho se podría ocasionar un perjuicio
irremediable.
3.3. En suma, en
el presente proceso hay un ciudadano que fue desvinculado del Ejército Nacional
con fundamento en la disminución de su capacidad laboral. Tal determinación generó
efectos adversos sobre su mínimo vital y el de su familia, integrada por
sujetos de derechos prevalentes, ya que el salario percibido en la Institución
constituía su única fuente de ingresos para garantizar una subsistencia digna.
Con miras a mitigar esta situación de vulnerabilidad, y en su concepción de
tener que agotar los recursos judiciales a su alcance para lograr una protección
de sus derechos, acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho. La acción presentada está siguiendo su trayectoria natural
conforme al trámite legal dispuesto, y mientras se adopta una decisión
definitiva en la Jurisdicción Administrativa resulta imperioso analizar la
procedencia material del amparo como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
Superado el análisis de procedibilidad, la
Sala pasa a analizar la reiterada jurisprudencia en la materia objeto de
debate.
4. El derecho a la reubicación
laboral de los soldados que han sido retirados del servicio activo por presentar
una pérdida de la capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia
4.1. Esta Corporación ha sostenido pacíficamente que los derechos de las personas en condición de discapacidad deben ser asegurados de manera preferente según los principios
específicos de la Carta Superior que otorgan una protección constitucional
reforzada en su beneficio, y están contenidos en los artículos 2, 13, 47 y 54. La salvaguarda constitucional antes
descrita está acorde con los instrumentos internacionales que se han suscrito
con el fin de garantizar a estas personas el goce pleno en condiciones de
dignidad de todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales[76]
y en armonía directa con las diferentes regulaciones
legislativas proferidas a nivel interno que han definido mecanismos de atención
y apoyo para los individuos en situación de discapacidad[77].
Los mandatos de protección a favor de las
personas en condición de discapacidad contienen obligaciones de aplicación
inmediata a cargo del Estado, que suponen la
adopción de las medidas que resulten necesarias
para lograr la inclusión social de este grupo de la población y garantizar la
igualdad real y material de oportunidades, así
como el trato más favorable respecto de quienes han pertenecido a una minoría
oculta, históricamente invisibilizada, y han tenido obstáculos para ejercer a plenitud
sus garantías básicas. El deber estatal e incluso de
los particulares de propiciar
la plena integración a la vida en comunidad de este sector vulnerable, se materializa en todas las esferas de
interacción humana y en los diferentes ámbitos primordiales de
actuación, incluido el laboral por constituir
este el espacio adecuado para potenciar las capacidades productivas
individuales y forjar la realización de un plan de vida autónomo, acorde a las particularidades propias.
4.2. La jurisprudencia constitucional ha
reconocido que existe una protección especial en materia laboral para los
sujetos en circunstancias de discapacidad, que se concreta en la necesidad de reconocer que, con independencia del vínculo laboral y del
régimen al cual pertenezcan, las condiciones físicas, mentales o sensoriales no
son motivo razonable para obstaculizar el surgimiento de una relación laboral, a menos que se demuestre una
incompatibilidad insuperable con el cargo que van a desempeñar, ni tal
hecho puede determinar en forma exclusiva la eventual desvinculación del lugar
donde se encuentran trabajando. Es obligación del Estado y de los empleadores
ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran y
garantizarles a este grupo de individuos la posibilidad de ejecutar un trabajo
acorde con su estado de salud, esto es, las condiciones necesarias para la
materialización de un proyecto de vida[78].
Esta consideración especial que debe ofrecerse a las personas que
se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta se ha extendido a los
miembros de la Fuerza Pública respecto de quienes resulta predicable la
garantía de la estabilidad laboral reforzada cuando quiera que ven
menguada su capacidad productiva por haber sufrido diversas afecciones en
ejercicio propio de sus funciones. Tal mandato de protección no debe ser
considerado como una exigencia de la caridad sino que debe ser entendido
en virtud de los principios de dignidad humana y de solidaridad imperantes en
un Estado social y democrático de derecho, en
virtud de los cuales es preciso advertir que la sola
disminución de las competencias psicofísicas de un miembro de la Policía o de
las Fuerzas Militares en servicio no deviene en su necesaria desvinculación,
sino que lo constitucionalmente admisible es su reubicación y rehabilitación en
una actividad que se ajuste a las competencias físicas y mentales del servidor.
Resulta reprochable que quien ha dedicado
su vida a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional así como al mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas vea
en el Estado una respuesta negativa de abandono y exclusión ante el
advenimiento de circunstancias que lo ubican en una posición desventajosa
respecto de la generalidad de personas. El inmenso compromiso que asume la Fuerza Pública en el cumplimiento de
estos fines esenciales supone, inclusive, que los miembros de los entes militares
y de policía se expongan a grandes riesgos comprometiendo hasta su vida misma y
por tanto es al Estado, a través de todas sus instituciones y funcionarios, a
quien le asiste el deber de protegerlos integralmente,
brindándoles nuevas herramientas de adecuación social[79].
4.3. En tratándose de los integrantes de
las Fuerzas Militares, concretamente de los miembros del Ejército Nacional, se
ha indicado que aun cuando los artículos 8[80] y 10[81] del Decreto 1793 de 2000[82] prevén la disminución de la capacidad psicofísica como causal de
retiro, tales disposiciones deben interpretarse y aplicarse de conformidad con
la protección laboral reforzada que merecen las personas afectadas en su salud[83]. Esto implica que, previo a la desvinculación, es necesario que
se realice una valoración objetiva de las condiciones de salud y competencias
del sujeto, a fin de establecer si es posible disponer su
reubicación en otro cargo. La finalidad de esta regla es reconocer que, con fundamento en el
deber de reintegración social a cargo del Estado, las fuerzas productivas de
los soldados trascienden el ámbito del combate y, en esa medida, “el
respeto por la autoridad, el mando y la obediencia”[84], como
principios orientadores de su profesión, pueden manifestarse en el ejercicio de
otros oficios, así ello implique una capacitación adicional para encontrar alternativas laborales compatibles
con su situación.
Para determinar la procedencia de la reubicación laboral existen algunos elementos que deben tenerse en
cuenta. Resulta preciso que la persona física y mentalmente esté en capacidad de
desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la Institución,
para lo cual deben evaluarse objetivamente las diversas aptitudes ocupacionales, habilidades, destrezas y la formación
académica del ciudadano. Esto debe ser constatado por las Juntas Médico
Laborales y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a
quienes les corresponde apreciar “con criterios técnicos, objetivos y
especializados”[85] las competencias
psicofísicas de los integrantes de las Fuerzas Militares, indicando
específicamente qué tipo de actividades podrían desarrollar[86]. Efectuado lo anterior, debe definirse la labor que efectivamente
pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un
cargo que corresponda a los estudios, preparación o capacitación del sujeto;
función que está a cargo de las jefaturas o
direcciones de personal de la Institución a partir del concepto antes mencionado
y en atención a su conocimiento de la estructura del personal interno.
De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje
de pérdida de capacidad laboral que hacen las autoridades médicas
especializadas debe ser congruente con la recomendación de reubicación, pues si
se califica a una persona con una disminución productiva inferior al 50% pero
se afirma que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna
actividad, “la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo
tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez”[87].
En estos eventos, se entiende que la persona cuenta con un amplio porcentaje de capacidad laboral residual
para desempeñarse en otro tipo de labores, diferentes
a aquellas que ocasionaron su condición de discapacidad pues, incluso, tal
porcentaje no alcanza a superar el
establecido legalmente para acceder a la prestación económica de invalidez[88],
lo que fortalece el argumento de proceder a la reubicación a efectos de contribuir,
a la satisfacción de unas condiciones materiales de existencia dignas.
Acreditados estos supuestos surge, además, la
obligación a cargo del Ejército Nacional de ofrecer
la atención continua en salud que resulte necesaria para lograr la recuperación
integral del sujeto afectado, lo cual
comprende la prevención, los cuidados médicos y sicológicos, la habilitación,
readaptación y la rehabilitación adecuadas[89]. El fundamento
constitucional de este deber deriva en el hecho de reconocer que quienes ingresan a prestar sus servicios en óptimas condiciones a la Fuerza Pública pero en
el desarrollo de su actividad sufren un accidente, se lesionan, adquieren una
enfermedad o ella se agrava y esto trae como consecuencia que se produzca una
secuela física o psíquica, tienen derecho a
que los establecimientos
de sanidad les presten el servicio
médico que sea necesario, pues de no hacerlo puede ponerse en riesgo su
salud, vida o integridad que resultó afectada por el ejercicio propio de la
actividad militar[90].
Sobre este punto, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que una vez el Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares constate que hubo una afectación del
derecho a la salud de sus miembros, con ocasión del servicio prestado
“tiene el deber de brindar la atención a la salud del servidor cuando
así lo requiera, debido a que las enfermedades progresan, la salud se deteriora
y la obligación de brindar atención médica persiste, incluso cuando se efectuó
el retiro de la institución de quien se vio afectado por causa del servicio.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que esos riesgos los debe asumir en la
medida en que el régimen jurídico en materia de salud de los militares y
policías es distinto del Sistema General de Salud, puesto que deben amparar
mayores riesgos especiales y afectaciones de la salud que no cesan al momento
del retiro de los servidores”[91].
Ahora bien, en algunas ocasiones, la medida de
reubicación puede estar acompañada del pago de salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación, sin embargo ha sido
una decisión sobre la que no ha existido un pronunciamiento pacifico, quedando al criterio de protección de cada
Sala de Revisión según las circunstancias propias de
cada caso[92].
4.4. Con base en las consideraciones previas, se concluye que la regla de decisión se
orienta a que, aun cuando el régimen especial para los soldados profesionales incluye
la disminución de la capacidad psicofísica como causal
para el retiro del servicio, su aplicación debe
armonizarse con la protección constitucional a favor de las personas en
condición de discapacidad, que impide tratos discriminatorios y exige la adopción de medidas de
integración social en su favor consistentes en la reubicación laboral. Tal garantía
se encuentra sujeta a que el ciudadano afectado demuestre idoneidad para
desempeñarse en un oficio de naturaleza administrativa, docente o de
instrucción; aptitud que puede adquirirse mediante un proceso de capacitación o
preparación interna y que, una vez constatado lo anterior, se defina, por la
instancia especializada, la labor por desempeñar en un cargo que corresponda a
las destrezas de la persona, a su formación  y que sea, en todo caso,
compatible con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por
las autoridades competentes[93].
El reintegro a la Institución deberá ir acompañado (i) de la prestación integral de los servicios de
salud que se requieran para tratar las dolencias padecidas por el ciudadano, y, en algunos casos, (ii)
del pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir
desde el retiro del cuerpo oficial, atendiendo a las
circunstancias particulares de cada caso.
4.5. A continuación, la
Sala se ocupará de estudiar algunos de los precedentes más relevantes y
recientes en la materia, que encuentran similitud con el problema jurídico que
aquí se debe resolver. En todos ellos, los accionantes han sido soldados
profesionales que fueron desvinculados del Ejército Nacional por presentar una
pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%. En razón a tal determinación
se enfrentaron a escenarios de vida adversos, ante lo cual la Corte intervino para
lograr la eficacia material de sus garantías fundamentales. Para determinar el
amparo, las distintas Salas de Revisión verificaron el cumplimiento de las reglas
de decisión establecidas para la procedencia de la reubicación laboral y
establecieron el alcance que debía otorgárseles a ellas.
Por un lado, se examinó la
acreditación de un criterio subjetivo relacionado con la cualificación de los
accionantes para desempeñarse en labores administrativas, docentes o de
instrucción dentro de la Institución, a partir de la formación académica acreditada
en el proceso, advirtiendo, en todo caso, el deber a cargo de la entidad de
potenciar los conocimientos de los soldados. Es decir, la presencia de un
factor de idoneidad que puede, inclusive, adquirirse y fortalecerse mediante un
proceso de capacitación para que el ciudadano ejerza funciones útiles en beneficio del ente castrense. Verificado
lo anterior se procedió a analizar la labor que efectivamente podía ser
asignada a partir de la existencia de un cargo acorde con la preparación del sujeto. En este punto, la
Corporación manejó presunciones en torno a la disponibilidad actual de una
vacante sí, previo al retiro, los accionantes fueron reubicados en otros
oficios distintos al militar. Sin embargo, tal criterio objetivo se entendió
relevante para efectos de determinar el remedio constitucional más adecuado y
no para condicionar la protección constitucional dispensada en estos eventos.
En consecuencia, se aclaró que un eventual argumento de inexistencia de plaza
no puede frustrar la garantía de la estabilidad laboral reforzada de los soldados
desvinculados del servicio, debiéndose buscar espacios de integración laboral.
Con base en estas
premisas, se estimó que en virtud de los mandatos superiores de dignidad humana
y de solidaridad previstos en favor de las personas en condición de
discapacidad debía ordenarse, en atención a las condiciones de los casos, la realización
de una nueva valoración objetiva de la capacidad psicofísica de los
peticionarios, con el fin de determinar su aptitud para continuar ejerciendo
funciones al interior del cuerpo oficial bien fuere en un cargo igual o similar al que desempeñaron antes de su
retiro o, en su defecto y dependiendo de la competencia y de las condiciones de salud
constatadas, en otro en el cual pudieran cumplir con una labor o actividad
provechosa para la Institución, así ello implicara una política de capacitación
o de profesionalización para
encontrar alternativas
laborales compatibles con la situación médica advertida.
4.5.1. En la sentencia T-729 de 2016[94],
la Sala Tercera de Revisión se refirió a la situación de un soldado profesional
del Ejército Nacional que, tras ocho años de servirle a la Institución, fue
retirado del servicio activo por presentar una disminución de la capacidad
psicofísica originada en actos propios de la actividad militar. De acuerdo
con los hechos de la tutela, la activación de una granada y el ataque con
ametralladoras por parte de integrantes de las FARC le ocasionaron graves
lesiones en la cara y el cuerpo. Como consecuencia de este suceso se determinó su pérdida de la capacidad laboral en un 20,81%, sin
recomendación de reubicación laboral por la existencia de graves patologías
psiquiátricas. Estas circunstancias sirvieron de base para ordenar su retiro de
la Fuerza Pública, ante lo cual el actor acudió
al mecanismo de amparo invocando su reintegro e inmediata reubicación en labores
administrativas, logísticas o de instrucción por encontrarse capacitado para
ello[95].
En tal oportunidad se
concedió el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad
humana, la igualdad, el debido proceso, el mínimo vital, la estabilidad laboral
reforzada y la salud del actor. Para materializar la protección se dispuso
dejar sin efectos la orden administrativa de retiro del servicio y se ordenó la
reincorporación del ciudadano en un cargo administrativo compatible con sus condiciones
de salud, destrezas, conocimientos y grado de escolaridad, mientras que se
determinaba, de forma definitiva, por el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía si resultaba apto para la prestación del servicio
militar o, en su lugar, debía ser reubicado en un oficio de otra naturaleza[96]. En
este punto debían considerarse los cursos realizados por
el accionante en documentación, archivo y contabilidad básica así como sus
habilidades de liderazgo y disciplina, resaltadas en la hoja de vida[97]. Igualmente, se ordenó la afiliación inmediata a los servicios
médicos requeridos en aras de continuar con el proceso de recuperación y con el
tratamiento psiquiátrico iniciado.
Para sustentar esta postura, la Sala
recordó que la decisión de retirar a un soldado con
fundamento en sus afecciones de salud y sin siquiera analizar otras opciones de
integración a la vida laboral (i) desconoce
los esfuerzos de quien ha contribuido con mérito a la salvaguarda del orden
público, arriesgando, incluso, su vida y (ii) olvida que la capacidad productiva del
ciudadano no se agota por haber sufrido una mengua de su estado de salud en
ejercicio propio de sus funciones, que, es menor al 50% y, por lo tanto, no le permite adquirir una pensión
de invalidez. El reconocimiento de la dignidad humana exige plantear soluciones
que atiendan el principio de solidaridad y consideren las demás aptitudes del
individuo para continuar sirviéndole a la Institución a quien justamente “le
corresponde potenciar los nuevos conocimientos en los soldados que han perdido
algún grado de su capacidad psicofísica”. Una postura
contraria es inaceptable y se sustenta en una razón discriminatoria.
4.5.2. Un
panorama similar puede evidenciarse en el asunto
analizado en la sentencia T-141 de 2016[98]. Allí, el
accionante era un soldado profesional desvinculado del Ejército por haber sido
calificado con una disminución del 13% de la capacidad laboral tras haber
sufrido una caída de 12 metros de altura que le ocasionó una “hernia discal
L5- S1”. Las autoridades médicas especializadas determinaron que la
incapacidad permanente parcial de origen profesional diagnosticada no le
permitía realizar funciones militares en forma satisfactoria y, en esa medida,
no resultaba procedente su reubicación laboral, especialmente
porque la permanencia en la fuerza podía impactar en forma negativa el proceso
de rehabilitación integral al que estaba siendo sometido, sumado a que no se habían
aportado certificaciones académicas que dieran cuenta
de aptitudes ocupacionales para aprovechar su capacidad laboral
residual. Según el actor, pese a ello estaba dispuesto a recibir la capacitación técnica que requiriera para prestar sus servicios a la Institución.
Dentro de las consideraciones expuestas para resolver
la tensión planteada, la Sala Tercera de Revisión estimó que con fundamento en
el principio de integración laboral de las personas en situación de
discapacidad y el mandato superior de solidaridad, le corresponde a las Fuerzas
Militares incorporar en sus políticas, planes de atención y tratamiento de
personal, medidas concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que
sufren percances, en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales de
“honra y veneración de los valores patrios”, superen sus afecciones
físicas y/o sicológicas en la misma Institución a la cual decidieron servir, potenciando
sus conocimientos en otras áreas distintas a la militar y agotando las
capacitaciones que resulten necesarias para contribuir a una formación
académica determinada, siendo la desvinculación la última alternativa posible[99].
Esto implica que, previo al retiro, debe realizarse una valoración objetiva de
las condiciones de salud, habilidades, destrezas y competencias del afectado, a
fin de establecer si existen actividades que pueda cumplir dentro de la entidad
que resulten compatibles con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado.
Precisó que el accionante había sido
calificado con una disminución inferior al 50%,
la que, al parecer, determinaba su inaptitud para desempeñar cualquier
actividad. Dicha consideración, estimó la Corte, era
incoherente pues descartaba, sin motivación alguna, sus posibilidades residuales
para desarrollar labores útiles, provechosas o meritorias dentro del amplio
espectro misional del Ejército. Con base en ello, ordenó la reincorporación
inmediata del actor al ente castrense y dispuso que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía evaluara nuevamente
si el tutelante era apto para la prestación del servicio militar, o por el contrario
debía ser reubicado bien fuera en el último cargo que ocupó en el Ejército
Nacional como archivista[100]
o en otro cuyas funciones fueren acordes con sus condiciones actuales, habilidades
y destrezas, sin perjuicio de las capacitaciones a que hubiere lugar para
materializar el mandato de reintegración social. Esa reincorporación debía
traer aparejada la afiliación inmediata a los servicios médicos que presta la Institución.
En el evento de concluir que el ciudadano no tenía la
capacidad para desempeñar ninguna actividad, debía recalificarse su porcentaje
de disminución física con el fin de determinar si podía acceder a la pensión de
invalidez.
4.5.3. En igual sentido, la sentencia T-218
de 2016[101]. En aquella ocasión el
actor era un soldado profesional retirado del servicio activo del Ejército
Nacional por presentar una pérdida de la capacidad laboral del 21.24%. Mientras
se encontraba en ejercicios de instrucción fue picado
por un insecto en su ojo derecho lo que le ocasionó graves problemas de visión que
a juicio de las autoridades de sanidad determinaron su inaptitud para la
actividad militar sin recomendación de reubicación laboral. El ciudadano
insistió mediante sendos derechos de petición en su reintegro al ente castrense,
negándosele la solicitud argumentando la inexistencia de un cargo disponible. Para
resolver la cuestión planteada, se advirtió que la respuesta brindada desconoció
la especial protección que merecen las personas en condición de discapacidad y,
concretamente, el mandato de reintegración social que supone, por encima de
cualquier consideración formal, valorar adecuadamente las condiciones de salud
del sujeto a fin de determinar si puede realizar otro tipo de actividades
dentro de la Institución considerando de esta forma su fuerza productiva
residual.
Sobre estas premisas, se concluyó que la
calificación realizada al peticionario había sido desproporcionada puesto que
no consultó su capacidad física, más aun teniendo en cuenta que la afección advertida
era superable pues el ciudadano se sometió a una cirugía con la cual habría recuperado
gran parte de la visibilidad. Con base en ello, se protegieron los derechos
fundamentales al trabajo, la vida digna, el mínimo vital y la salud del
tutelante, ordenándosele al Ejército Nacional reintegrarlo para que, a través, de
la dependencia competente realizara una nueva Junta Médico Laboral en la cual
se evaluara de manera integral su competencia psicofísica, con el fin de determinar
las funciones que podría desempeñar.
4.5.4. Recientemente, en la sentencia T-652
de 2017[102], la Sala Sexta de
Revisión estudió el caso de un soldado que, en el marco
de una operación militar, sufrió graves lesiones en el cuerpo, especialmente en
el miembro inferior derecho, y fue diagnosticado con “trastorno de estrés
postraumático” como consecuencia de la detonación de un artefacto
explosivo. Tal circunstancia, según dictamen de la Junta Médico Laboral y posteriormente
del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, le generó una
limitación permanente parcial y una disminución de la capacidad productiva del
31.98%, lo que determinó su inaptitud para
continuar ejerciendo la actividad militar, disponiéndose, en consecuencia, el
retiro del servicio activo sin posibilidad de reubicación. A juicio del actor, tal
determinación se produjo con fundamento en conceptos médicos antiguos y sin
tenerse en cuenta su idoneidad profesional para desempeñar labores
administrativas o de instrucción al interior de la Institución Castrense lo que
afectó su vida laboral, personal y familiar.
En esta ocasión, la Sala estimó que el
remedio constitucional adecuado comprendía el amparo inmediato de los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo y la dignidad humana del
accionante, debiéndose (i) dejar sin efectos la orden administrativa que dispuso su
retiro de la Institución y (ii) disponer, en
consecuencia, la reincorporación del ciudadano a la entidad bien fuere en el cargo que ocupó antes de ser desvinculado
(auxiliar de archivo), o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones
resultaren acordes con sus circunstancias actuales, habilidades y destrezas,
sin que se desmejoraran las condiciones salariales en las cuales se hallaba
inicialmente. Para ello, debía considerarse la continua
formación académica del actor, quien había
adelantado estudios en administración de archivo, herramientas informáticas y
electricidad lo cual ponía en evidencia sus capacidades para ejecutar tareas
diferentes al intercambio armado.
Para sustentar tal postura, la Sala consideró
que el principio constitucional de solidaridad exige la adopción de medidas
afirmativas de inclusión en beneficio de los soldados profesionales que, en
desarrollo de actividades de defensa del orden público, han adquirido una
condición especial de salud. Ello es particularmente relevante dado el cambio
del panorama nacional en el que es más propicio lograr otro tipo de
realizaciones personales. La realidad social del país obliga a repensar el
ejercicio militar de tal manera que pueda ser morigerado y no obedezca a
labores propias de la confrontación y, en consecuencia, se abran espacios en
los cuales aquellos que fueron víctimas del acontecer bélico puedan seguir
desarrollando sus propósitos de vida, y de paso
garantizar su subsistencia así como la de su núcleo familiar que, en el caso concreto,
se encontraba integrado por la esposa del tutelante, su hijo de 6 años de edad
y su madre de 67 años.
4.6. En suma, de acuerdo con los
precedentes mencionados, “el soldado moderadamente disminuido en sus
capacidades físicas puede ser destinado a cumplir tareas que no pongan en
riesgo su vida en razón de sus condiciones de salud, con lo cual no se le
otorga ningún beneficio sino se le garantiza la igualdad de trato consagrada
como derecho fundamental en la Constitución. La obediencia y disciplina
militares que garantizan la unidad de mando pueden satisfacerse a través de
medios alternativos menos drásticos”[103]. Esto
encuentra fundamento en los principios de solidaridad y de dignidad humana, en virtud de los cuales el respeto de la diferencia
no se agota en la conmiseración o en el valor retórico de los principios
fundamentales sino que debe traducirse en un comportamiento tolerante y
respetuoso de la individualidad de cada persona, comenzando por sus mismas
condiciones físicas y mentales.
5. La Dirección de Personal del Ejército
Nacional vulneró los derechos fundamentales del señor Óscar Hernán Madrigal
Bocanegra al disponer su retiro de la Institución sin valorar objetivamente la
posibilidad de reubicarlo laboralmente
5.1. El asunto objeto
de estudio plantea una controversia en torno al goce y ejercicio efectivo de
los derechos fundamentales de una persona en condición de discapacidad física, que por espacio de 12 años permaneció vinculado a
las Fuerzas Militares. En particular, pone de relieve la situación de un
soldado profesional del Ejército Nacional que, en ejercicio de su deber de
salvaguarda e integridad del orden constitucional, fue diagnosticado con “Discopatía lumbar L5 - S1 que deja como secuela lumbalgia
crónica sin radiculopatia”[104] por el hecho de tener
que cargar constantemente “peso excesivo en equipo de campaña,
munición”[105] en razón a su oficio
como fusilero y relevante de guardia. La incapacidad permanente
parcial diagnosticada le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 12% y
con fundamento en tal condición clínica fue
desvinculado del servicio activo.
El remedio
constitucional a una controversia como la descrita ha sido planteado
pacíficamente por esta Corporación, advirtiendo una vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad, el trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y
la estabilidad laboral reforzada del ciudadano
desvinculado. Diferentes Salas
de Revisión han determinado que el retiro de una persona que ingresó en la carrera militar bajo óptimas condiciones de salud
para su ejercicio y adquirió una enfermedad o dolencia,
o la empeoró, en el curso de su trayectoria como soldado, desconoce el
postulado de reintegración social así como los principios constitucionales de dignidad humana y solidaridad. La
desvinculación sin más comporta la idea de que una vez que se ha presentado una
mengua en su capacidad laboral, los miembros del Ejército Nacional ya no son
valiosos para la Institución sin siquiera plantearse la
posibilidad de que puedan superarse y ejercer una ocupación útil y productiva, con
mayor razón en el contexto actual en el que la visión misional de la entidad
debe aproximarse hacia la asignación de labores distintas al combate mediante
la implementación de las políticas de profesionalización y de capacitación técnica
que resulten necesarias.
Las normas constitucionales,
internacionales y legales vigentes entienden la situación
de discapacidad como una realidad, esto es,
desde el punto de vista de la diversidad, de aceptar la diferencia y por esta
vía de aprovechar todas las potencialidades que tienen los seres humanos,
independientemente del tipo de afecciones psicofísicas que los afecten[106].
Para reivindicar este mandato, la Corte ha entendido que el Estado tiene la obligación de propiciarles
espacios de participación que contribuyan a su realización profesional, lo cual
se concreta a través de la reubicación laboral. Para que esta garantía se
materialice, la jurisprudencia ha establecido dos criterios de decisión. En
primer lugar un criterio subjetivo de idoneidad asociado a la
demostración de capacidad física y mental del sujeto para desarrollar labores administrativas,
docentes o de instrucción dentro de la Institución que puede, inclusive,
adquirirse, potenciarse o fortalecerse mediante un proceso de
profesionalización o capacitación técnica interna. Y un criterio objetivo,
ligado a la efectividad del remedio constitucional por impartir relacionado con
la existencia de una disponibilidad en la planta que atienda la formación académica del ciudadano, sus destrezas y sea, en todo
caso, acorde con sus condiciones de discapacidad; definición que estará a cargo
de la Dirección de Personal correspondiente.
A
continuación, la Sala analizará el cumplimiento de las
reglas jurisprudenciales, específicas, relacionadas con la materia a partir del
examen de la situación fáctica concreta y de los elementos de juicio obrantes
en el proceso a fin de determinar si efectivamente ha existido una vulneración
de garantías iusfundamentales como consecuencia de la decisión de la
Dirección de Personal del Ejército Nacional de desvincular al actor del
servicio activo sin recomendación de reubicación.
5.2. Verificación del primer
requisito jurisprudencial: idoneidad para ejercer labores administrativas, docentes o de instrucción
dentro de la Institución
5.2.1. Mediante orden administrativa No.
1308 del 10 de marzo de 2017, la Dirección de Personal del Ejército Nacional
desvinculó de las Fuerzas Militares al señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra
con fundamento en la disminución de su capacidad psicofísica producto de las
dolencias médicas diagnosticadas. La anterior determinación se produjo en el
marco de lo establecido en los artículos 8 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000[107], que contemplan tal circunstancia como causal para proceder
al retiro de la Institución Castrense en forma temporal con pase a la
reserva. Para fundamentar tal postura, la entidad se basó en los dictámenes
de aptitud psicofísica proferidos, inicialmente, por la Junta Médico Laboral
del Ejército Nacional, el 11 de abril de 2016, y posteriormente por el Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 1 de febrero de 2017. Ambas
autoridades médicas consideraron que el accionante presentaba una incapacidad
permanente parcial de origen profesional generadora de una pérdida de la
capacidad laboral del 12% y que tal condición evidenciaba su inaptitud para
continuar en la actividad militar, por lo que no se recomendó su reubicación
laboral[108].
Para la Junta Médico Laboral no era
procedente la reubicación del accionante pues, a su juicio, “el soldado
cursa con una patología osteomuscular crónica degenerativa que le impide
patrullar y portar equipo, [de ahí que] su permanencia en la fuerza
empeoraría su afección y pondría en riesgo su salud y los intereses de la [entidad,
además] no [se aportan] certificaciones académicas o de otras
competencias que [permitan] reubicarlo”[109].
Enterado de que tal documentación resultaba indispensable para acreditar su
fuerza productiva residual y, en esa medida, legitimar su reubicación laboral, el
actor acudió al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía; instancia en
la que aportó las certificaciones que daban cuenta de sus destrezas académicas
para desarrollar labores útiles y meritorias dentro del amplio espectro
misional de la entidad.
En este escenario, la
autoridad especializada tampoco sugirió la reubicación. En su criterio, la
formación técnica del soldado era insuficiente para legitimar su reintegro al
Ejército Nacional en otras actividades distintas a la militar, pues reposaba en
los registros de la entidad un concepto de idoneidad que cuestiona la
capacidad del ciudadano para el ejercicio de sus funciones. Tal concepto, de
fecha 31 de enero de 2017, fue suscrito por el Teniente Coronel Miguel Ángel
García Alarcón, perteneciente al Batallón “General Domingo Caicedo” donde el
actor cumplió labores y advierte que el señor Madrigal Bocanegra “demuestra
falta de profesionalismo, abuso”[110].
5.2.2. Del citado concepto de idoneidad no
se desprende una fundamentación razonada o una causa suficiente que determine la
ausencia de profesionalismo del accionante. Se evidencia únicamente la
declaración en forma simple de este hecho sin mayores consideraciones de fondo.
Ante este panorama y entendiendo que, en asuntos como el analizado, las razones
para impedir la medida de reubicación laboral en beneficio de los soldados
profesionales afectados en su salud deben ser objetivas y fundadas en el marco
constitucional por la garantía efectiva de los derechos fundamentales que están
en juego, la Sala requirió a la Dirección de Personal para que ahondara en las
causas que condujeron a proferir un concepto desfavorable a la reubicación y,
sobre esta base, poder establecer la razonabilidad de los motivos aducidos y su
potencialidad para obstaculizar la protección laboral reforzada del señor
Madrigal Bocanegra.
Con ese propósito, se le pidió que (i) informara
las razones precisas, de hecho y de derecho, que condujeron a la desvinculación
del servicio del soldado, y por qué no fue reubicado
laboralmente dentro de la Institución Castrense en otro empleo; (ii) que aportara
al proceso el folio de vida del actor; e (iii) indicara el trámite
adelantado para proceder con su desvinculación a fin de conocer si, previo a
este momento, se adoptó alguna medida de reintegración social en su beneficio
por razón de su condición de discapacidad.
Frente al requerimiento probatorio
efectuado la entidad accionada guardó silencio. En este contexto, la Sala se
enfrenta al siguiente escenario probatorio. Obra en el proceso un dictamen del
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el que se hace
referencia a un concepto que cuestiona las aptitudes profesionales del
accionante para desempeñarse adecuadamente en la Institución, sin que medie una
debida justificación de tal circunstancia. Esa ausencia de motivación ha
impedido conocer cuáles fueron los señalamientos
objetivos de hecho y de derecho que justificaron, en pro del interés general,
de la eficiencia del servicio militar y de la efectividad institucional, la
inhabilidad del actor para el ejercicio de sus funciones. Tal situación
redunda, inclusive, en la garantía del derecho fundamental al debido proceso en
su componente de debida motivación, el cual adquiere particular relevancia en
esta ocasión ya que contra el citado dictamen médico no procedía recurso
alguno, siendo en consecuencia mayor el deber de argumentación que debía
agotarse para garantizar correlativamente el ejercicio de contradicción del
actor, máxime si estaba en juego su permanencia en la fuerza.
En estas condiciones, hasta este punto, la
Sala no cuenta con elementos de juicio objetivos que justifiquen la falta de
profesionalismo endilgada al ciudadano y que, en consecuencia, tengan la
entidad suficiente para eliminar la protección constitucional en beneficio de
una persona en condición de discapacidad. En contraste con ello, si reposan en
el proceso pruebas que tienen la virtualidad de cuestionar la supuesta inidoneidad
del señor Óscar Hernán y que ponen en evidencia un desempeño satisfactorio del
actor durante su vinculación y trayectoria en el Ejército Nacional.
En primer lugar, se tiene que el accionante
es una persona que ha demostrado un interés importante por superarse
profesionalmente, adquiriendo formación diferente
a la exclusivamente militar lo que le permite reclamar el derecho a ser
considerado para el desempeño de otras actividades, como las relacionadas con
las tareas administrativas, docentes o de instrucción. Durante el periodo de
revisión, el actor allegó al proceso de tutela diferentes certificados
académicos que demuestran su experiencia residual en varias áreas. Así pues,
obra en el proceso, certificado de aptitud ocupacional del 17 de diciembre de
2015 emitido por el Instituto Politécnico Agroindustrial del Meta en el cual
consta que el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra adquirió la calidad de
técnico por competencias laborales en Asistencia en Administración
Documental tras cursar y aprobar satisfactoriamente las asignaturas del
área con una intensidad de 1760 horas.
Igualmente, se anexaron al expediente
certificaciones provenientes del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- de
fecha 3 de agosto de 2015, de las cuales se desprende que el accionante cursó y
aprobó las siguientes dos acciones de formación: Sistemas de Inyección
electrónica diesel aplicados en motores de maquinaria pesada y Mantenimiento
correctivo eléctrico y electrónico de motocicletas con un duración de 60
horas, respectivamente. De la misma manera, se allegó al expediente certificación
del Centro de Educación Militar -Escuela de Comunicaciones del Ejército
Nacional, del 5 de junio de 2009, de la cual se advierte que el soldado
profesional Madrigal Bocanegra aprobó “con resultados excelentes”[111]
el Curso Básico de Informática, el cual tuvo una intensidad de 40 horas. Así mismo,
obra certificación del mismo centro de estudios aludido, pero de fecha 21 de
noviembre de 2008, a través del cual se acredita que el ciudadano en mención “cumplió
los requisitos exigidos por la institución, de conformidad con las normas
legales y reglamentarias vigentes”[112] y, en
consecuencia, aprobó el curso de Radioperadores para Soldados Profesionales[113].
Como se observa, el actor recibió capacitación e
instrucción profesional en instituciones académicas del mismo cuerpo oficial donde se exaltó
su excelencia.
En segundo lugar, las pruebas puestas a
conocimiento de la Sala reflejan que tal mérito probado se extendió a lo largo
de su ejercicio profesional como soldado y que la patología médica presentada, por
la que fue sometido a tratamiento de rehabilitación, nunca fue un impedimento
para cumplir satisfactoriamente sus deberes, entre otras razones, porque conservaba
competencias residuales amplias. Se tiene que luego del momento en que el
ciudadano fue diagnosticado con la enfermedad lumbar y hasta el día de su
retiro, continuó cumpliendo cabalmente sus funciones en el área operativa y de
custodia como regularmente lo venía realizando desde su ingreso a las filas del
Ejército lo que evidencia su compromiso decidido para con la Institución. Como
lo señala el tutelante, “desde que me emitieron concepto médico y me fue
realizada la Junta Médico Laboral de la referencia me he desempeñado
satisfactoriamente en cargos militares sin que haya puesto en peligro mi vida o
la de mis compañeros ni haya empeorado mi estado de salud”[114].
Explica que de haber sido un peligro para
la fuerza, la entidad no hubiera empleado sus últimos servicios en el campo de
combate ni sus funciones, hasta antes de la desvinculación, hubiesen correspondido
a las de relevante de guardia justamente por el alto grado de
responsabilidad y cuidado derivado de la ejecución de dichas labores frente a
la salvaguarda y mantenimiento del orden vigente. Obra en el proceso, Orden del
Día No. 040 del Comando del Batallón de Infantería de Montaña No. 17 “General
Domingo Caicedo” suscrita por el Teniente Coronel Miguel Ángel García Alarcón,
es decir, el mismo que firmó el concepto de idoneidad objeto de debate, del que
se desprende que el soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra se
desempeñó para el 26 de febrero de 2017, esto es, 12 días antes de su retiro de
la Institución Castrense[115], como relevante de
guardia[116].
Para justificar
el rendimiento advertido, en los registros aportados al proceso acerca del
desempeño del accionante para el periodo 2016, es decir, con posterioridad al
suceso laboral mencionado (que inició en el año 2013)[117]
y con anterioridad al retiro (10 de marzo de 2017) existen anotaciones
positivas provenientes del Batallón al que estaba asignado el tutelante que
exaltan sus cualidades. En efecto: (i) el 30 de enero de 2016 se emite un concepto positivo de condiciones profesionales en el que se destaca “el interés puesto de manifiesto en el
mejoramiento de la disciplina logrando resaltar una imagen institucional
enaltecida ante las demás unidades mostrando el interés de mantener las metas
fijadas, cuerpo de espíritu, ganas de acertar en todo momento, en cada una de
las órdenes emitidas por el comando de la unidad”; (ii) el 28 de febrero de
la misma anualidad se profiere concepto positivo de  condiciones personales “por
[el] grado de cultura que posee, ha demostrado interés en el
conocimiento de todas y cada una de las disposiciones y reglamentos que regulan
[el] ejercicio de sus actividades, el (sic) cual las cumple a cabalidad
con obediencia y profesionalismo oportuno en beneficio propio y la (sic) de sus
compañeros de trabajo”.
El 14 de marzo siguiente (iii) se realiza
una anotación administrativa relativa a la apertura de una investigación
penal, al parecer, en contra del soldado. Se desconocen, las razones de su
iniciación, la calidad en que fue vinculado el accionante a dicho trámite, su
estado actual, y las eventuales determinaciones adoptadas en su interior pues,
se reitera, la Dirección de Personal no se pronunció durante el periodo de
revisión. En todo caso, de tal circunstancia no puede advertirse objetivamente
la inidoneidad del peticionario y la perjudicialidad de su permanencia en la Fuerza
pues, además, con posterioridad a este hecho (iv) el actor continúo demostrando
cualificación en sus tareas tal como se evidencia del concepto positivo de
desempeño en el cargo emitido el 22 de marzo de 2016 en el que se exalta su
consagración al trabajo y, especialmente, “la excelente labor que ha venido
desarrollando en sus funciones varias, destacándose por cumplir de una manera
oportuna y veraz las órdenes que se le encomiendan en cuanto a su alto grado de
compromiso institucional y profesionalismo para cumplir los objetivos trazados
por el Comando de la Compañía”. El registro de actuaciones culmina con (v) un
concepto positivo de competencia administrativa de fecha 30 de diciembre
del referido año que se justifica “por la forma como [el soldado] determinó
los objetivos por alcanzar, [fijó] los procedimientos y normas [para
cumplir] los objetivos propuestos según lo ordenado por el Comando del
Batallón” [118].
5.2.3. Los elementos de juicio enunciados,
en su conjunto, advierten que existe una inconsistencia entre el proceder
laboral y profesional del accionante probado en el proceso y lo esgrimido por
el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para no recomendar
la reubicación. La Sala reitera que del concepto de idoneidad referido por la
autoridad especializada no se desprenden razones objetivas, suficientes y
razonadas que determinen la supuesta inaptitud del actor para desarrollarse
cualificadamente dentro del Cuerpo Castrense. En su lugar, reposan en el
expediente documentos que permiten concluir que el soldado profesional Óscar
Hernán Madrigal Bocanegra (i) tiene acreditada una idoneidad residual para el
desempeño de otras actividades distintas al intercambio armado, como las relacionadas con
las tareas administrativas, docentes o de instrucción; destrezas que adquirió y
consolidó, inclusive, en centros de estudios adscritos a la Institución oficial
y, que (ii) durante su
vinculación con el Ejército Nacional demostró no solo un mérito importante para
superar y aprobar las acciones de formación académica que allí inició sino también
para la ejecución de las labores propias de la actividad militar, tal como se
desprende del registro de actuaciones en el que constan el
conjunto de conductas que rodearon la prestación del servicio en el Batallón
donde se desempeñó como fusilero y relevante de guardia hasta
antes de su retiro.
En estos términos, la Sala entiende probado el
cumplimiento de la primer sub-regla en la materia orientada a establecer
que: la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar
labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución.
5.3. Verificación del segundo
requisito jurisprudencial: definición de la labor que efectivamente pueda ser
asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que
corresponda a la capacitación del sujeto
5.3.1. Como se indicó con anterioridad, la verificación
de este presupuesto tiene incidencia directa en la determinación del remedio
constitucional más no en la materialización de la protección laboral reforzada
a favor de las personas en condición de discapacidad. Con todo, se ha entendido
que el argumento de ausencia de plaza esgrimido por la entidad castrense no
relieva al juez constitucional de brindar el amparo necesario cuando existen
unos derechos fundamentales bajo vulneración o amenaza. En este contexto, y
para efectos de la orden, la Corporación ha manejado presunciones sobre la
disponibilidad de una vacante, advirtiendo que sí con anterioridad al retiro de
la Institución, los soldados fueron ubicados en cargos distintos a los de
combate es razonable concluir que existe una plaza que puede ser provista por
el ciudadano. En caso contrario y, como manifestación del postulado de
reintegración social, ha dispuesto que es necesario generar escenarios de
integración laboral en los que pueda desempeñarse el sujeto; compatibles con
sus condiciones de salud.
5.3.2. De las pruebas presentes en el
expediente y de las afirmaciones realizadas por el peticionario se tiene que su
desvinculación del Ejército Nacional se produjo sin planteársele alternativas
de reintegración en un oficio distinto al militar acorde con su situación
médica. En este contexto, la Sala no puede aplicar las presunciones
establecidas por la jurisprudencia y señalar, por consiguiente, que existe un
cargo en particular que puede ser ocupado por el actor. Tal criterio, se
insiste, es orientador del remedio constitucional por impartir y en el evento
de no verificarse, activa a cargo de la entidad la obligación de propiciar
escenarios de participación laboral compatibles con las necesidades del
accionante. En todo caso, se precisa que frente a la efectividad de este
mandato superior la entidad nunca presentó oposición alguna; dicho en otros
términos, la inexistencia de una vacante en la sede administrativa no fue un
argumento de fondo que se haya planteado para obstaculizar la reubicación
laboral pretendida.
Durante el trámite de tutela, la Dirección
de Personal simplemente indicó que “la planta
orgánica del Ejército Nacional está limitada por las órdenes presupuestales del
orden nacional, así como [por] las necesidades de personal necesarias
para cumplir la misión constitucional que le compete a las Fuerzas Armadas,
razón está suficiente para estar imposibilitado el Ejército Nacional, en
ampliar su planta de personal sin contar con los recursos suficientes para el
desarrollo de su misión”[119]. La
argumentación esbozada corresponde a una afirmación general acerca de los
requisitos constitucionales y legales para la configuración de las plantas de
personal en el Estado, pero de ella no se advierte la inexistencia o la
imposibilidad de proveer una vacante para el accionante, máxime cuando ni
siquiera se valoró en qué cargo podía ser reubicado por haberse determinado su supuesta
inidoneidad profesional. Reconociendo esta situación de ausencia de valoración
y considerando que quien tiene un conocimiento
inmediato y directo sobre la estructura general de la nómina de personal es el
ente castrense, pues ello hace parte de sus competencias legales y
constitucionales, la entidad fue requerida en sede de revisión a fin de que
ampliara las razones por las cuales el actor no fue reubicado. Pese al
requerimiento, no se obtuvo pronunciamiento alguno.
Tal circunstancia
de ninguna manera y, como se ha dicho reiteradamente, frustra el derecho del accionante a ser considerado para el desempeño de
otras actividades, como las relacionadas con la actividad administrativa,
docente o de instrucción en tanto subyacen
suficientes razones de orden constitucional que conducen a establecer que en el
presente caso hay unos derechos fundamentales que se encuentran en conflicto
con la decisión de la Dirección de Personal del Ejército Nacional de retirar
del servicio activo a una persona en condición de discapacidad; titular de una
protección prevalente y que, por consiguiente, existe un mandato imperativo de
reintegración social que debe atenderse mediante la generación de espacios de
participación que permitan su realización
y adecuación profesional.
No puede perderse de
vista que nos enfrentamos a la situación de un soldado que por espacio de 12 años
le sirvió al Ejército Nacional y tras sufrir una mengua en su condición de
salud fue desvinculado sin siquiera valorarse objetivamente la idoneidad
profesional para seguir cumpliendo labores útiles y productivas en la entidad.  Ante esta circunstancia, la respuesta estatal no
puede ser de abandono o de desprotección, pues como
se resaltó a lo largo de esta providencia “la actividad militar sitúa al
sujeto que la desempeña en un contexto de grandes riesgos y en contrapartida se
debe activar un mayor grado de solidaridad por parte del Estado, la que al
menos debe permitir que el sujeto cuente con nuevas herramientas frente a un
contexto, que suele ser, hostil”[120].
Marginar de la Institución Militar a los soldados que han sufrido una
disminución de su capacidad laboral desconoce la posibilidad de desarrollar un
componente logístico, documental y de capacitación importante en esta entidad
que, además, se encuentra probado en el caso particular y que resulta relevante
dentro del nuevo espectro misional
del Ejército que trasciende el ámbito de la guerra.
5.3.3. En los
términos expuestos, la Sala procederá a enunciar el remedio constitucional que
debe ofrecerse en el asunto bajo estudio.
5.4. El remedio constitucional por
adoptar en el marco de la situación fáctica advertida: necesidad de garantizar
el mandato de reintegración social
5.4.1. De un lado, está probado en el
expediente de tutela que el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra es una persona que cuenta con la competencia para
desempeñarse en cargos de naturaleza administrativa, docente o de instrucción
dentro del Ejército Nacional que, se reitera, constituye el primer presupuesto
jurisprudencial para determinar la procedencia de la reubicación laboral. Tales
destrezas profesionales no fueron, sin embargo, valoradas objetivamente por la
Dirección de Personal y, particularmente, por la Junta Médico Laboral del
Ejército Nacional a pesar de que en los registros y archivos de la Institución
reposaba información suficiente de la que se advertía la capacidad residual del
accionante para desarrollar labores útiles y meritorias dentro de la entidad, entre
otras razones, porque parte de la formación adquirida se consolidó al interior
de centros académicos
del cuerpo oficial[121].
En este punto, la Sala advierte que el argumento inicialmente planteado por la Junta
Médico Laboral en torno a la supuesta ausencia de certificaciones académicas
del peticionario que justificaran la reubicación laboral no resulta
constitucionalmente admisible pues, como quedó evidenciado, la Institución Castrense
tenía en su poder elementos de juicio para constatar que el ciudadano efectivamente
contaba con competencias relevantes para desempeñarse dentro del amplio
espectro misional de la entidad y, además, tampoco hay prueba de que, ante un
requerimiento efectuado por la Junta Médico Laboral tendiente a aportar la
documentación referida, el actor se hubiese negado a adjuntar la información
que acreditaba su capacitación. En esta medida, se conminará a la autoridad médico
laboral para que se abstenga de incurrir en conductas como la advertida y, en
adelante, realice una valoración integral y objetiva de las capacidades
remanentes de los miembros del Ejército Nacional, afectados en su salud, antes de
emitir un concepto de idoneidad psicofísico en la materia.
De otra parte, se tiene que de acuerdo con el accionante las afecciones lumbares que lo aquejaron nunca fueron
un impedimento para continuar desarrollando, hasta el día de su retiro, las
labores operativas y de custodia que regularmente venía realizando en el
servicio activo lo que evidencia su compromiso decidido para con la Institución.
En efecto, advirtió que las dolencias adquiridas le generaron una disminución
de la capacidad laboral del 12% lo que explica que, después de presentar la
enfermedad, contaba con fuerza productiva residual amplia para continuar en la
Institución sin poner en riesgo los intereses de la misma. Para probar tal
hecho, reposa en el expediente un registro de las actuaciones y del desempeño
del actor para el periodo 2016, es decir, antes de su desvinculación que
reflejan la excelente labor en el desarrollo de las funciones asignadas “de
manera oportuna y veraz”[122].
Finalmente, de la información obrante en el
proceso surge que, como consecuencia de las afecciones sufridas en el servicio,
el peticionario se sometió a tratamiento médico a fin de mitigarlas sin que se
tenga noticia de su evolución actual. De la historia clínica del accionante se
desprende que con ocasión del diagnóstico “M513 otras degeneraciones
especificadas de disco intervertebral”[123] se recomendó
la realización de una resonancia magnética de columna lumbosacra simple al
evidenciarse “disminución del espacio intervertebral L5-S1, sin
espondilolistesis, sin espondilólisis”[124]. Tal
información es indicativa del estado de salud del peticionario pero no
determina su condición médica presente.
5.4.2. Ubicados en este escenario, esto es,
en el que (i) existe una capacidad laboral residual demostrada y no valorada objetivamente,
(ii) un desempeño cualificado en la profesión militar según la misma
Institución Castrense y (iii) la presencia de unas afecciones de salud cuya
evolución actual se desconoce, la Sala debe ofrecer un remedio constitucional
que armonice tales supuestos en tensión en beneficio de la protección especial
que merecen las personas en situación de discapacidad. En este punto, es
preciso reiterar que el amparo por impartir será transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que quien
acude al mecanismo de tutela es una persona que se encuentra en unas
condiciones socioeconómicas precarias que tornan urgente la intervención del
juez constitucional.
Como resultado de lo anterior: (i) se
concederá la protección de las garantías básicas a la igualdad, el trabajo, el
mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada del señor
Óscar Hernán Madrigal Bocanegra; (ii) se dejará sin efectos transitoriamente la orden administrativa No. 1308
del 10 de marzo de 2017 suscrita por el Comandante de Personal y el Director de
Personal del Ejército Nacional que dispuso el retiro del actor de la Fuerza Castrense;
y (iii) se le ordenará a la Dirección de Personal y a la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional que dispongan de lo necesario para que el Tribunal Laboral
de Revisión Militar y de Policía, en el término de 5 días hábiles
siguientes a la notificación de esta sentencia, realice una nueva valoración integral, con el
fin de establecer, a partir de criterios objetivos, si el accionante es apto para
continuar prestando sus servicios a la Institución, bajo qué condiciones y en
que funciones podría desempeñarse. Para la adopción de esta determinación, la
entidad deberá evaluar sus condiciones de salud actuales,
destrezas, conocimientos, el grado de formación que se encuentra acreditado
mediante las certificaciones académicas aportadas al proceso, así como sus habilidades de liderazgo resaltadas en los registros
de actuación.
En el evento de resultar apto para
continuar ejerciendo funciones dentro del Ejército Nacional, se procederá a su
reintegro en el término de 1 mes, siguiente al vencimiento del plazo otorgado
para realizar la evaluación correspondiente. En caso de
concurrir alguna causal objetiva que impida su vinculación al Cuerpo Castrense
por razones asociadas al comportamiento o la disciplina, deberá ser puesta en
conocimiento del peticionario a fin de que pueda ejercer el derecho de defensa
y contradicción.
En
todo caso, se precisa que la decisión definitiva sobre
la vinculación del actor con el Cuerpo Castrense deberá ser adoptada por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que, a la fecha, se
encuentra en curso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
presentada por el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra ante una autoridad
judicial de la ciudad de Ibagué. Mientras que dure el proceso y se profiera la
sentencia correspondiente, el ciudadano gozara de la protección constitucional
dispensada en esta oportunidad.
5.5. Cuestiones adicionales: pretensión
de prestación de servicios de salud y pago de salarios y prestaciones sociales
dejadas de percibir desde la desvinculación del soldado
5.5.1. En su escrito de tutela, el
accionante invocó que se le continuara garantizando el acceso a los servicios
de salud requeridos para mitigar sus dolencias pues como consecuencia del
retiro del Cuerpo Castrense tal derecho fundamental dejo de ser protegido.
Durante el periodo de Revisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó
que, en cumplimiento a los fallos de tutela de instancia, el actor se encuentra
vinculado al Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares y, en la actualidad, puede acceder “a los servicios en salud sin
dilación alguna”[125]. Lo anterior fue
confirmado por el peticionario quien manifestó, en atención al requerimiento
probatorio efectuado por la Sala, que, a la fecha, se le está prestando el
tratamiento médico que fue iniciado antes de ser desvinculado de la Institución.
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, “las fuerzas militares tienen la obligación de
prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por
lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del
mismo, máxime cuando iniciaron un tratamiento médico para su enfermedad,
estando activos en el servicio”[126]. En el caso concreto, está
probado que (i) el actor fue retirado del servicio con fundamento en dolencias
adquiridas en ejercicio de sus funciones, (ii) con anterioridad al retiro, se encontraba
en tratamiento médico y (iii) una vez se produjo su desvinculación el mismo fue
suspendido[127]. Fue necesario que mediara una
orden judicial para restablecer un servicio que nunca debió ser interrumpido lo
que, a juicio de la Sala, desconoce la regla jurisprudencial en la materia.
En esa medida, (i) se confirmarán parcialmente
las sentencias de instancia proferidas en el trámite de tutela, en tanto ampararon el derecho fundamental a la salud del señor Óscar
Hernán Madrigal Bocanegra; y (ii) se le advertirá a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que con
independencia de la decisión definitiva que se adopte en el marco de la demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso, se le
continúe garantizando al accionante la prestación de los servicios médicos que
resulten necesarios para asegurar su proceso integral de recuperación
funcional.
5.5.2. En relación con la pretensión dirigida a
ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir
desde la desvinculación de la Institución, la Sala negará tal solicitud
considerando que, en esta oportunidad, el amparo es transitorio y será un juez
administrativo quien determine el curso final de la vinculación del
accionante con el Cuerpo Castrense y los diversos efectos derivados de tal
determinación.
6. Reglas de decisión
6.1. Los miembros de las Fuerzas Militares que
han adquirido enfermedades o lesiones en el ejercicio de sus funciones son
titulares de una protección constitucional prevalente que impone la adopción de
medidas de reintegración social en su beneficio, por medio de las cuales se
asegure la adecuación profesional en atención a las aptitudes laborales que
conservan. Para materializar tal mandato, es necesario que con anterioridad a
la determinación de desvinculación de la Institución Castrense, con fundamento
en la disminución de la capacidad psicofísica, se evalué la posibilidad de
asegurar su participación en otros escenarios laborales, a partir de la
idoneidad que acrediten para ejercer actividades administrativas, docentes o de
instrucción la que, inclusive, puede adquirirse mediante procesos de
capacitación internos. Verificado lo anterior, las direcciones de personal
correspondientes deberán definir el cargo en el que podrán desempeñarse que
deberá ser acorde con sus condiciones de salud, destrezas, habilidades,
conocimientos y, en general, el grado de formación profesional acreditado.
6.2. Una autoridad militar (Dirección de
Personal del Ejército Nacional) vulnera los derechos fundamentales a la
igualdad, el trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad
laboral reforzada de un soldado profesional (Óscar Hernán Madrigal Bocanegra)
al desvincularlo de la Fuerza Castrense y no considerar la posibilidad de
reubicarlo laboralmente dentro de la Institución con fundamento en un concepto
de idoneidad que cuestiona su profesionalismo para el ejercicio del cargo aun
cuando el ciudadano (i) acreditó aptitudes suficientes para desempeñar labores
útiles dentro de la entidad en la que, inclusive, adquirió formación académica
con resultados meritorios y (ii) ha demostrado competencia y cualificación para
el ejercicio de las funciones de defensa y salvaguarda del orden público que
desplegó por espacio de 12 años. En estos eventos, se activa para el Estado una
obligación de carácter solidario y un deber de protección efectivo de
posiciones de derecho.
6.3. La acción de tutela es procedente para
proteger transitoriamente los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo,
el mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada de un
soldado profesional desvinculado del servicio activo por la disminución de la
capacidad laboral cuando demuestra que se encuentra en unas condiciones
económicas precarias que afectan gravemente su mínimo vital y el de su familia,
integrada por sujetos de derechos prevalentes. En estos casos, el juez
constitucional debe intervenir, para evitar un perjuicio irremediable, mientras
la autoridad natural, en el marco de una demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho, adopta una decisión de fondo en la materia.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR parcialmente las
sentencias de instancia proferidas por la Sección
Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1 de junio de 2017, y la Sección
Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 6 de
septiembre de 2017, en tanto ampararon el derecho fundamental a la salud del
señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra.
Segundo.- REVOCAR parcialmente dichos fallos judiciales en tanto negaron
el reintegro y la reubicación del soldado profesional Óscar Hernán Madrigal
Bocanegra y, en su lugar, CONCEDER
de manera transitoria, para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la
estabilidad laboral reforzada del accionante.
Tercero.- DEJAR SIN
EFECTOS transitoriamente la
orden administrativa  No. 1308 del 10 de marzo de 2017
suscrita por el Comandante de Personal y el Director de Personal del Ejército
Nacional que dispuso el retiro de la Fuerza Castrense del soldado profesional
Óscar Hernán Madrigal Bocanegra.
Cuarto.- ORDENAR a la Dirección de Personal y a la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional que dispongan de lo necesario para que el Tribunal Laboral
de Revisión Militar y de Policía, en el término de 5 días hábiles
siguientes a la notificación de esta sentencia, realice una valoración integral, con el fin de
establecer, a partir de criterios objetivos, si el señor Óscar Hernán Madrigal
Bocanegra es apto para continuar prestando sus servicios a la Institución, bajo
qué condiciones y en que funciones podría desempeñarse. Para la adopción de
esta determinación, la entidad deberá evaluar sus
condiciones de salud actuales, destrezas, conocimientos, el grado de formación
que se encuentra acreditado mediante las certificaciones académicas aportadas
al proceso, así como sus habilidades de liderazgo
resaltadas en los registros de actuación.
En el evento de resultar apto para
continuar ejerciendo funciones dentro del Ejército Nacional, se procederá a su
reintegro en el término de 1 mes, siguiente al vencimiento del plazo otorgado
para realizar la evaluación correspondiente. En caso de
concurrir alguna causal objetiva que impida su vinculación al Cuerpo Castrense
por razones asociadas al comportamiento o la disciplina, deberá ser puesta en
conocimiento del peticionario a fin de que pueda ejercer el derecho de defensa
y contradicción.
En
todo caso, se precisa que la decisión definitiva sobre
la vinculación del actor con el Cuerpo Castrense deberá ser adoptada por la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, toda vez que, a la fecha, se encuentra en curso una
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Óscar
Hernán Madrigal Bocanegra ante una autoridad judicial de la ciudad de Ibagué.
Mientras que dure el proceso y se profiera la sentencia definitiva
correspondiente, el ciudadano gozara de la protección constitucional dispensada
en esta oportunidad.
Quinto.- ADVERTIR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que con independencia de la decisión definitiva que se adopte en el
marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra
en curso se le continúe garantizando al soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra la prestación de los servicios
médicos que resulten necesarios para asegurar su proceso integral de recuperación funcional.
Sexto.- CONMINAR a la Junta Médico Laboral del
Ejército Nacional para que
se abstenga de incurrir en conductas como la advertida en esta providencia y,
en adelante, realice una valoración integral y objetiva de las capacidades
remanentes de los miembros de la Institución Castrense, afectados en su salud,
antes de emitir un concepto de idoneidad psicofísico en la materia.
Séptimo.- NEGAR la pretensión de
pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la
desvinculación del accionante de la Institución Castrense, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Octavo.-
Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El
accionante nació el 6 de diciembre de 1984 según se desprende de la fotocopia
de la cédula de ciudadanía aportada al proceso (folio 71 y folios 50 y 58 del
cuaderno de Revisión). En
adelante, siempre que se haga mención a un folio del expediente se entenderá
que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra
cosa.
[2] Folio 2.
[3] Se refiere al grupo de soldados o de gente
armada que defiende a una persona o custodia un lugar.
[4] Folio 65.
[5] En el expediente de tutela reposa un
concepto de medicina física - rehabilitación emitido por el Doctor Julio E.
Giraldo V, el 9 de noviembre de 2015, en el que le prescribe al actor la
realización de 10 sesiones de fisioterapia para tratar las patologías descritas
(folio 69).
[6] Obra en el proceso, Acta de la Junta
Médico Laboral Militar No. 85034 de fecha 11 de abril de 2016 suscrita por los
Oficiales de Sanidad, Jhon Fernando Reatiga, Lemuy Dinela Campos Peña y Javier
Enrique Murillo Segovia en la cual se diagnostica al actor con: “Discopatía
lumbar asociado con hipertrofia facetaría de L5 S1 sin compromiso radicular
valorado y tratado por neurocirugía que deja como secuela A) Lumbalgia crónica
asociado con discopatía con limitación funcional” (folios 32 y 33).
[7] Folio 33.
[8] De acuerdo con el peticionario, previo a
su desvinculación de la Institución, debió contemplarse la posibilidad de
reubicarlo en cargos de naturaleza administrativa, logística o de instrucción
pedagógica considerando que en su trayectoria profesional ha desarrollado
diversas acciones de formación en el SENA, relacionadas con sistemas de
inyección electrónica diesel aplicados en motores de maquinaria pesada y
mantenimiento correctivo eléctrico y electrónico de motocicletas con una
duración de 60 horas, respectivamente. Igualmente, ha realizado dos cursos en
el Ejército Nacional, el primero de Radioperadores para Soldados Profesionales
y el segundo de Informática Básica. También aduce que es técnico laboral por
competencias en Asistencia en Administración Documental del Instituto
Politécnico Agroindustrial del Meta (folios 34 al 38 y folios 46 al 51).
[9] Mediante Resolución 122 del 10 de octubre
de 2016 fue autorizada la conformación del Tribunal y el 31 de enero de 2017 se
dispuso la comparecencia del interesado a una valoración médica (folios 39 y
40).
[10] En el proceso reposa el Acta del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M17-022 del 1 de febrero de
2017 suscrita por los Representantes de la Dirección de Sanidad de la Armada
Nacional, la Policía Nacional y el Ejército Nacional, Diana Isabel Zea Rojas,
Ciro Joel Joya Hernández y Omar Arturo Cabrera Paz, respectivamente (folios 40
al 42).
[11] El anterior concepto fue suscrito por el
Teniente Coronel Miguel Ángel García Alarcón perteneciente al Comando del
Batallón “General Domingo Caicedo” (folio 41).
[12] Registro de actuaciones y del desempeño
significativo del soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra durante
el año 2016 suscrita por el Enlace de las Compañías del Batallón “General
Domingo Caicedo”, Harold Arboleda Jiménez (folio 65).
[13] Brigadier General Carlos Iván Moreno
Ojeda.
[14] Coronel Giovani Valencia Hurtado.
[15] Dicho acto administrativo le fue
notificado al actor el 24 de marzo de 2017 (folios 43 al 45).
[16] Folio 4.
[17] Folio 5.
[18] Folio 14.
[19] En el expediente obra certificado expedido
por el Banco Colpatria en el que se registra un saldo de capital pendiente a
cargo del actor por valor de $18,034,111.27 al 17 de abril de 2017 (folio 62).
[20] Según lo manifestado por el actor el canón
de arrendamiento corresponde a $400,000 mensuales (folio 61).
[21] Tal afirmación se soporta en los Actos de
Declaración con fines extraprocesales realizados por la compañera permanente y
la madre del accionante (folios 56 y 57).
[22] Folios 75 al 80.
[23] Folios 89 al 91.
[24] Artículo 8, literal A, numeral 2 del
Decreto Ley 1793 de 2000: “Clasificación. El retiro del servicio activo de
los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a.
Retiro temporal con pase a la reserva […]2. Por disminución de la
capacidad psicofísica […].
[25] Artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000:
“Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional
que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas
por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”.
[26] Folio 90.
[27] Folios 90 y 91.
[28] Folio 85.
[29] Folios 97 al 112.
[30] Folio
125.
[31] Folio 125.
[32] Folio
125.
[33] Folio 65.
[34] Folios 41 al 63 del cuaderno de Revisión.
[35] Folio 41 del cuaderno de Revisión.
[36] La demanda se radicó el 22 de septiembre
de 2017. El 26 de octubre siguiente se inadmitió por no reunir los requisitos
señalados en la ley y se concedió un término de 10 días para corregirla. El 7
de noviembre se presentó escrito de subsanación de la demanda y el 30 de
noviembre se admitió formalmente la misma. La última actuación registrada en el
proceso es del 7 de diciembre de 2017 cuando quedo ejecutoriado el auto
anterior que admitió la demanda. El número de radicación del proceso es
73001333300820170030400. Esta información se obtuvo mediante la consulta del
link http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=jtxBAfqdDTwbDn5i0%2f3F0y%2bGsGo%3d de la Rama Judicial.
[37] Folios 66 y 67 del cuaderno de Revisión.
[38] Folios 69 al 77 del cuaderno de Revisión.
[39] Folio 72 del cuaderno de Revisión.
[40] Folio 71 del cuaderno de Revisión.
[41] Folio 29.
[42] Folios 24 al 33 del cuaderno de Revisión.
[43] Folios
39 y 40.
[44] Folio 33.
[45] En
palabras del apoderado del actor: “Tanto el Tribunal Médico Laboral como los
integrantes de sanidad militar erran en sus apreciaciones respecto a la
capacidad laboral del actor por cuanto no tuvieron en cuenta que pese a
encontrarse en tratamiento médico siempre se desempeñó en cargos de carácter
operativo dentro y fuera de la guarnición militar y de haber sido el actor un
peligro para la fuerza no hubieran utilizado sus servicios en el campo
operativo, pues de haberse empeorado su salud no hubiera cumplido sus últimos
servicios como relevante de guardia” (folio 5).
[46] Folio
41 del cuaderno de Revisión.
[47] Constitución Política, artículo 86: “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
[48] “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[49] Folio 31.
[50] “Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[51] Si bien el término para interponer la
acción de tutela no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación
de verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se
convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de
terceros o que desnaturalice la acción.
[52] A propósito de lo anterior, en la
sentencia T-436 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Sala Cuarta de Revisión
estableció que: “para que proceda la tutela como mecanismo de defensa
transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre
probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez
constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por
expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un
perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el
expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar,
concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha
tenido ocurrencia el presunto daño irreparable. //La posición que al respecto
ha adoptado esta Corporación, reiterada en distintos fallos, no deja duda de
que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito
fundamental para conceder el amparo”.
[53] Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos
229 al 241.
[54] En la sentencia T-376 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo, la Sala Tercera de Revisión ahondó en la materia y
estableció concretamente que la solicitud de amparo activa un mecanismo
judicial generalmente definitivo, de protección inmediata de derechos, en
virtud del cual el juez de tutela despliega toda su competencia, decretando y
recolectando las pruebas que resulten necesarias para definir el caso puesto a
su conocimiento, mientras que la
medida cautelar, por su naturaleza, es transitoria, busca conjurar situaciones
urgentes y su resolución impone un estudio del asunto expuesto de manera
preliminar, sin que implique un prejuzgamiento y con los elementos fácticos y
normativos a disposición en esa etapa inicial. En la sentencia C-284 de 2014.
M.P. María Victoria Calle Correa, al analizarse la constitucionalidad del
parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, se indicó que la
Jurisdicción Contencioso Administrativa “contempla unos
términos para decretar medidas cautelares, que desbordan notoriamente los
límites constitucionales perentorios sobre el tiempo que pueden durar los
procesos de tutela antes de una decisión de fondo”. En efecto, de acuerdo con el artículo 233 del CPACA, el procedimiento
general para decretar medidas cautelares puede tardar más de 10 días mientras que
el artículo 86 de la Constitución Política fija un término perentorio de 10
días para adoptar la decisión final de instancia la cual puede estar precedida,
inclusive, de la adopción de medidas provisionales con el fin de conjurar una amenaza o una violación actual o
inminente, que además se estime grave. La acción de tutela está pensada como un
instrumento para dispensar “protección inmediata” a los derechos
fundamentales (artículo 86 C.P.) de ahí que el juez que conoce del amparo debe
interpretar los alcances de sus potestades institucionales de conformidad con
el derecho de toda persona a acceder a una justicia donde sus bienes superiores
sean efectivamente protegidos (artículos 2 y 229 C.P.).
[55] Esta postura fue reconocida, entre muchas
otras, en las sentencias T-910 de 2011. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-459 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-843 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-382 de
2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-928 de 2014. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; T-141 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-729 de 2016.
M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-076 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-487 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-218 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo; T-652
de 2017. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[56] Los criterios mencionados fueron recientemente
aplicadas en las sentencias T-729 de 2016 y T-141 de 2016 ambas con ponencia
del Magistrado Alejandro Linares Cantillo; T-076 de 2016. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio y T-652 de
2017. M.P. José Fernando Reyes Cuartas en las que se estudiaron casos con notorias similitudes fácticas al
presente, en lo relevante, y por ende constituyen precedentes en la materia. En
todas las acciones de tutela, los peticionarios del amparo eran soldados
profesionales desvinculados del servicio activo del Ejército Nacional por haber
adquirido, en ejercicio de sus funciones, una disminución de la capacidad
laboral que, en todo caso, era inferior al 50% lo que les impedía acceder a una
pensión por invalidez (en el primer caso el actor presentaba una pérdida de la
capacidad laboral del 20,81%, en el segundo del 13%, en el tercero del 9% y en
el último del 31.98%). Esta situación, había determinado su inaptitud para
continuar ejerciendo la actividad militar y bajo esa misma lógica para ser
reubicados laboralmente al interior de la Institución. Las respectivas salas de
revisión encontraron satisfecho el requisito de subsidiariedad pues a pesar de
la existencia del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, los actores eran sujetos en condición de
debilidad manifiesta en atención a su estado de salud; circunstancia  que
sumada a su experticia en la
actividad militar había dificultado la reinserción al mercado profesional
ocasionando graves repercusiones sobre su mínimo vital y el de sus familias,
integradas por sujetos de derechos prevalentes y sobre su derecho a la salud
pues con el retiro se había interrumpido la atención requerida para tratar las
dolencias padecidas. En esa
medida, se consideró que exigirles acudir al trámite correspondiente en la
Jurisdicción Administrativa representaba una carga desproporcionada para la
salvaguarda inmediata de sus derechos.
[57] M.P. Andrés Mutis Vanegas (e).
[58] La pérdida de capacidad laboral constatada
en cada uno de los casos era la siguiente: 18,09%, 23,5%, 24,35%, 25,88% y
26,92%.
[59] Con
base en estas consideraciones se dejó sin efectos el acto administrativo de
retiro y se ordenó la reubicación inmediata de los actores a un cargo igual o
similar al que venían desempeñando o en su defecto, dependiendo de la aptitud y
las condiciones de salud que se determinaran, a una labor en la cual pudieran
cumplir con una función útil a la Institución.
[60] En los términos del actor: “a través de
mi apoderado se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en
la ciudad de Ibagué (Tolima) bajo el radicado 73001333300820170030400 donde
admitieron la demanda y estamos en espera y se nos cite para las audiencias,
siendo más demorado este proceso para que amparen mis derechos constitucionales”
(folio 41 del cuaderno de Revisión).
[61] Folios 39 y 40.
[62] Mediante dictamen del 11 de abril de 2016,
la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional indicó que el accionante
presentaba una incapacidad permanente parcial de origen profesional. Tal
determinación fue confirmada el 1 de febrero de 2017 por el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía (folios 32 y 33 y folios 40 al 42).
[63] Folio 63.
[64] Folio 41 del cuaderno de Revisión.
[65] De acuerdo con la fotocopia del registro
civil de nacimiento, el menor nació el 6 de septiembre de 2017 (folio 52 del
cuaderno de Revisión).
[66] En el expediente de tutela reposa Acto de
Declaración con fines extraprocesales del 5 de abril de 2017, realizado en la
Notaria Única del Círculo de Honda - Tolima, en el que la señora Edna Rocio
Gaviria Marroquín, compañera permanente del actor, declara: “Convivo en
estado civil soltera con unión marital de hecho, bajo el mismo techo desde hace
cinco (5) años con Oscar Hernán Madrigal Bocanegra, quien se identifica con la
cédula de ciudadanía No. 93.021.938 de Ortega-Tolima, desde el 23 de julio de
2012 hasta la presente fecha. Así mismo declaro que Oscar Hernán Madrigal
Bocanegra, es la persona que suministra todos los elementos necesarios para la
subsistencia de nuestro hogar tales como: la vivienda, la alimentación y el
vestuario entre otros menesteres” (folio 57 y folios 50, 54 y 55 del
cuaderno de Revisión). Igualmente, obra escritura pública No. 332 del 22 de
julio de 2015 materializada en la Notaria Única del Círculo de Honda - Tolima a
través de la cual se declara la existencia de una unión marital de hecho entre
Óscar Hernán Madrigal Bocanegra y Edna Rocio Gaviria Marroquín (folios 49 al 51
del cuaderno de Revisión).
[67] Esta información se desprende de la copia
del contrato de arrendamiento de vivienda urbana celebrado entre la señora
Lilibeth Marroquín Ríos y el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra,
inicialmente el 23 de julio de 2013 y posteriormente el 24 de enero de 2018 (folio
61 y folios 62 y 63 del cuaderno de Revisión).
[68] De acuerdo con la fotocopia del registro
civil de nacimiento, la menor nació el 9 de julio de 2011 (folio 53 del
cuaderno de Revisión).
[69] Lo anterior se desprende del contenido de
la Audiencia de Conciliación 031-17 realizada ante la Comisaría Primera de
Familia de Duitama - Boyacá, el 17 de marzo de 2017, por solicitud de la señora
Yisenia del Pilar Riaño Méndez, madre de la menor Valery Michell Madrigal Riaño
y quien tiene su custodia, a efectos de fijar la cuota de alimentación
correspondiente cuyo valor fue determinado en $200,000 mensuales. Dicho monto
se dispuso que sería cancelado los 5 primeros días de cada mes, a partir del 5
de abril de 2017 (folios 59 y 60 y folios 60 y 61 del cuaderno de Revisión).
[70] Tal información se desprende de la
manifestación efectuada por el actor en atención al requerimiento probatorio
realizado por la Sala (folio 41 del cuaderno de Revisión).
[71] Obra
en el proceso Acto de Declaración con fines extraprocesales del 8 de abril de
2017, realizado en la Notaria Única del Círculo de Ortega - Tolima, en el que
la señora Carmenza Madrigal
Bocanegra, madre del accionante, declara: “Que soy una persona con
constantes quebrantos de salud, no soy empleada, no soy pensionada, no tengo
rentas de ninguna clase, no tengo bienes de fortuna y me encuentro dependiendo
económicamente de un todo de mi hijo el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra
con cédula de ciudadanía número No. 93.021.938 de Ortega Tolima quien es la
única persona que me suministra todo lo necesario para mi subsistencia”
(folio 56 y folio 56 y 57 del cuaderno de Revisión).
[72] En relación con esta obligación, el actor
indica que corresponde a un crédito de libranza No. 207400094799 con apertura
el 30 de septiembre de 2015 y vencimiento el 10 de diciembre de 2022, tal como
se desprende de la certificación bancaria aportada al proceso (folios 62 al 64
y folio 41 del cuaderno de Revisión).
[73] Folio 41 del cuaderno de Revisión.
[74] “Mediante la cual se señalan las
normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la
fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral
19, literal e) de la Constitución Política”.
[75] En la sentencia SU-995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz, se analizó
el contenido y alcance del derecho fundamental al mínimo vital y se estableció
que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido,
alimentación, educación, salud, recreación) no va ligada sólo con una
valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para
subsistir, sino con la apreciación material del valor del trabajo, de las circunstancias
propias de cada individuo, del respeto por sus particulares condiciones de
vida, así como de sus necesidades básicas y el monto mensual al que
ellas ascienden. Así, se concluyó que el mínimo vital no se restringe a un
concepto cuantitativo sino cualitativo que debe ser objeto de valoración en cada
caso particular, de acuerdo con las condiciones específicas de quien solicita
el amparo.
[76] Entre los tratados (instrumentos) internacionales que se han ocupado del tema cabe
mencionar, comenzando por los emanados de la Organización de las Naciones Unidas,
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, la
Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), la Declaración de los
Derechos de los Impedidos (1975), la Declaración de las personas con limitación
(1983) y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
Personas con Discapacidad (estas últimas de carácter no vinculante, adoptadas
en 1993). El Convenio 159 de la OIT, la Recomendación 168 de la OIT de 1983, la
Declaración de Sund Berg de Torremolinos (Unesco 1981) y la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad del 7 de junio de 1999 con carácter vinculante para el Estado Colombiano. Además de los anteriores instrumentos,
específicamente dirigidos a la población en condición de discapacidad, la Corte
ha identificado otros tratados multilaterales que protegen también, aunque de
manera global y menos directa, los derechos de ese grupo especial de personas.
Entre estos, deben destacarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales suscritos ambos en
1966, el Protocolo de San
Salvador, adicional a la Convención sobre los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales adoptado por la Asamblea General de
la OEA el 17 de noviembre de 1988, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, así como los instrumentos
relativos a la eliminación de distintas formas de discriminación.
[77] Se destacan, la Ley Estatutaria de los
Derechos de las Personas en condición de Discapacidad (Ley 1618 de 2013), la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen
mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y
se dictan otras disposiciones” adicionada por la Ley 1287 de 2009 y el
Decreto Reglamentario 1538 de 2005, “Por el cual se reglamenta parcialmente
la Ley 361 de 1997”.
[78] Artículo
54 de la Constitución Política.
[79] Como se indicó en la sentencia T-910 de
2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “la dedicación al servicio de la
actividad que cumplen las fuerzas militares es también, y ello no resulta ser
una consideración de importancia menor, una forma de realización personal a la
que acuden muchos colombianos que sienten devoción por construir un proyecto de
vida al amparo o bajo las directrices que orientan tan importante quehacer,
como lo es, la permanente honra y veneración de los valores patrios, el
esfuerzo y el sacrificio desplegado al máximo nivel en toda misión o acción por
cumplir, al igual que el acatamiento a ciertos valores o principios como el
honor, el respeto por la autoridad, el mando y la obediencia, el sentido de
cuerpo y la solidaridad como elementos infaltables en todo tipo de actuación o
de desempeño, entre muchísimas otras características de dicha actividad,
propósito de vida del cual esperan recibir, y ello es apenas legítimo y
elemental que sea así, contraprestaciones mínimas para coadyuvar, así sea en
parte, a su sostenimiento personal y al de la familia a la que pertenecen”.
[80] Artículo 8, literal A, numeral 2 del
Decreto Ley 1793 de 2000: “Clasificación. El retiro del servicio activo de
los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a.
Retiro temporal con pase a la reserva […]2. Por disminución de la
capacidad psicofísica […].
[81] Artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000:
“Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional
que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas
por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”.
[82] “Por el cual se
expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales
de las Fuerzas Militares”.
[83] El artículo 2 del Decreto 1796 de 2000
define la capacidad psicofísica como: “el conjunto de habilidades,
destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben
reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar
y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”.
[84] Sentencia T-910 de 2011. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[85] Sentencia T-413 de 2014. M.P. Andrés Mutis
Vanegas (e).
[86] Artículos
15 al 23 del Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se
regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por
invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza
Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía
Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de
las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
[87] Sentencia
T-928 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[88] El artículo 3 de la Ley 923 de 2004, “Mediante
la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido
en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”
establece lo siguiente: “Elementos mínimos. El régimen de asignación de
retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de
sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la
Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como
mínimo los siguientes elementos: […] 3.5. El derecho para acceder a la
pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el
porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza
Pública, determinado por los Organismos Médico­Laborales Militares y de
Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta
criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la
disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como
requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral
inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso
será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la
asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros
de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto
de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la
capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales
militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que
haya lugar”.
[89] Artículos 4 y 18 de la Ley 361 de 1997, “Por
la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en
situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”.
[90] Artículo 16 del Decreto 1975 de 2000, “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. De conformidad con esta
disposición, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene como misión
garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de
promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal
del Ejército y sus beneficiarios.
[91] Sentencia T-910 de 2011. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[92] Así por ejemplo, la Sala Séptima de
Revisión, en la sentencia T-382 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, a
propósito de la desvinculación de un soldado por su estado de salud, le ordenó
al Ejército Nacional cancelarle todos los
salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro
del servicio hasta la fecha de expedición de la sentencia, la cotización de los
aportes al Sistema General de Seguridad Social desde el momento en que fue
retirado del servicio hasta cuando se hiciere efectivo el reintegro, y el pago
de la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de
1997. Esta misma postura, salvo en lo relativo a la última orden, fue adoptada
por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-076 de 2016. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[93] Esta regla de decisión ha sido reiterada
pacíficamente por distintas Salas de Revisión de esta Corporación en las
sentencias T-250 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-437 de 2009. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-503 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-470 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-910 de 2011. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-081 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-459 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-1048 de 2012. M.P.
Luis Guillermo Guererro Pérez; T-843 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-382 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-413 de 2014. M.P. Andrés
Mutis Vanegas (e); T-928 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-076 de
2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-487 de 2016. M.P. Alejandro Linares
Cantillo, entre otras. En todas estas providencias, se ha considerado que la
protección especial que merecen las personas en situación de discapacidad,
quienes enfrentan mayores dificultades para reintegrarse a la sociedad, se
traduce en la adopción de acciones afirmativas o medidas especiales en su
favor. En tratándose de los miembros de las Fuerzas Militares que han sufrido
afecciones en su estado de salud como consecuencia de la actividad militar, tal
mandato implica que previo a la aplicación de las normas sobre su
desvinculación por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es
necesario que se realice una valoración objetiva de las condiciones de salud,
habilidades, destrezas y competencias del afectado, a fin de establecer si
existen actividades que podría cumplir dentro de la Institución que no resulten
incompatibles con la restricción física padecida. Como se indicó en la
sentencia T-250 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “el uso óptimo de los
recursos humanos militares incorpora necesariamente una regla que postula que
la máxima exigencia a los soldados en instrucción debe ser acorde con sus
capacidades de manera que la mera consecución de los fines propuestos no
termine por sacrificar los medios indispensables para alcanzarlos, máxime si
estos están constituidos por personas”.
[94] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[95] En el expediente consta que el actor
realizó un curso en documentación y archivo, aunado a un curso en contabilidad
básica.
[96] Dicho análisis debía considerar si el
riesgo derivado de la cercanía con las armas era real o hipotético y determinar
con claridad qué funciones resultaban compatibles con dicha conclusión.
[97] De acuerdo con los registros del
accionante acerca de su desempeño, se constató que existían 3 anotaciones
positivas que exaltaban sus cualidades. En efecto, se le destacó (i) su
dinamismo y el alto grado de responsabilidad ante las tareas asignadas, (ii) su
excelente control sobre el personal bajo mando y (iii) su desempeño en las
labores asignadas, la lealtad, fidelidad, sinceridad, el sentido de pertenecía
y la franqueza con la Institución.
[98] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[99] En
este punto, la Sala advirtió que frente a dichas capacitaciones, la página web
del Ejército Nacional, expone una política de profesionalización de los
integrantes de la Fuerza Pública, con el fin de responder a las “necesidades
de formación de cada hombre como al cumplimiento de las metas institucionales”
y de permitirles adquirir “competencias en artes, oficios y profesiones como
complemento de su formación castrense, y se habiliten para desempeñar una
actividad y contribuyan a su desarrollo y el de su familia”. Al exponer
dicha política, se menciona un convenio de cooperación interinstitucional del
SENA con las Fuerzas Militares “que beneficia a todos sus miembros, incluso
a poblaciones vulnerables como el personal discapacitado por actos del servicio”.
[100] Después del accidente sufrido y con anterioridad a su
retiro, el soldado cumplió funciones en el área de control de citas en el
dispensario médico como archivista (archivaba historias clínicas) y en la
entrega de autorizaciones.
[101] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[102] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[103] Sentencia
T-250 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[104] Folios 39 y 40.
[105] Lo anterior corresponde a una
manifestación realizada por el accionante en su escrito de tutela (folio 2).
[106] Sentencia T-553 de 2011. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[107] “Por el cual se expide el Régimen de
Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares”.
[108] De acuerdo con el artículo 3 del Decreto
1796 de 2000, es no apto: “quien presente alguna alteración
sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad
militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.
[109] Folio 33.
[110] Folio 41.
[111] Folio 44 del cuaderno de Revisión.
[112] Folio 48 del cuaderno de Revisión.
[113] Folios 43 al 48 del cuaderno de Revisión.
[114] Folio 40.
[115] El
actor fue desvinculado el 10 de marzo de 2017.
[116] Folio
66.
[117] Tal
afirmación se desprende de lo indicado por el actor en su escrito de tutela. La
misma no fue desvirtuada por el ente accionado (folio 2).
[118] Registro de actuaciones y del desempeño
significativo del soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra durante
el año 2016 suscrita por el Enlace de las Compañías del Batallón “General
Domingo Caicedo”, Harold Arboleda Jiménez (folio 65).
[119] Folio 90.
[120] Sentencia T-729 de 2016. M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[121] Como se observa de las certificaciones
aportadas al proceso, el actor recibió capacitación e instrucción profesional
ante el Centro de Educación Militar -Escuela de Comunicaciones del Ejército
Nacional donde aprobó y desarrolló satisfactoriamente el curso básico de
informática y el de radioperadores para soldados profesionales. Tales
actuaciones fueron consignadas en el “Libro de actas No. 13, Folio No. 73,
Registro No. 5833” y en el “Libro de actas No. 13, Folio 36, Registro
No. 5258”, respectivamente, y por ende siempre integraron los registros y
archivos de la entidad en la que reposan el conjunto de conductas que rodean la
prestación del servicio (folios 44 y 48 del cuaderno de Revisión).
[122] Folio 65.
[123] Folio 72 del cuaderno de Revisión.
[124] Folio 71 del cuaderno de Revisión.
[125] Folio 29.
[126] Esta postura fue reconocida, entre muchas
otras, en las sentencias T-601 de 2005, T-654 de 2006, T-854 de 2008 las tres
con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto; T-516 de 2009. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-862 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa;
T-910 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-157 de 2012. M.P. María
Victoria Calle Correa; T-396 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[127] En palabras del
apoderado del actor: “Cuando le llego el retiro de la institución y fue
notificado de esta decisión presentaba una disminución de su capacidad laboral
y estaba en tratamiento médico por afecciones que aun hasta la fecha de
instauración de esta tutela no le han sido valoradas ni tratadas porque no
tiene servicio médico” (folio 11).