C-588-09
Sentencia C-588/09
Sentencia C-588/09
ACTO LEGISLATIVO DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN
CARRERA ADMINISTRATIVA SIN PREVIO CONCURSO-Inconstitucional por sustitución parcial y temporal de la Constitución
La
sustitución temporal y parcial de la Constitución ha sido detectada con
fundamento en el examen estricto que la Corte debe adelantar siempre que las
modificaciones introducidas a la Constitución, so pretexto de reformarla,
carezcan del carácter permanente propio de las constituciones, exceptúen
supuestos normativos en ellas establecidos y afecten su índole escrita,
mediante la producción de cambios tácitos que, sin reflejarse en los textos,
incidan en ellos para restringir los derechos o las situaciones favorables a
los asociados, establecidas por el Constituyente Primario, sobre todo en
aspectos considerados axiales o definitorios de nuestro Estado Social de
Derecho. En el caso concreto del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008  la
Corte observa que la sustitución parcial y temporal ha operado en razón al
reemplazo del contenido del artículo 125 superior por otro integralmente
distinto, la sustitución de aquellos contenidos constitucionales que tienen
relación directa con la carrera administrativa y finalmente, la afectación de
la supremacía constitucional, del principio de separación de poderes y de la
pretensión de universalidad de las reglas, evidenciada por la no superación del
test de efectividad, razón por la que la Corte considera que, ante tal
concurrencia de motivos, no tiene alternativa diferente a la declaración de
inconstitucionalidad de la pretendida reforma que excepciona y suspende
importantes contenidos de la Constitución.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Alcance de la competencia de la Corte Constitucional/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE  ACTO LEGISLATIVO-Extensión del examen a los
vicios de competencia/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Parámetros de control
Si
bien la Constitución le confiere a la Corte Constitucional competencia para
decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por vicios de procedimiento en
su formación, cuando la misma le asigna el control de los vicios de
procedimiento en la formación de una reforma constitucional, no sólo le
atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que
también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado,
al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia, de
donde se deduce que el parámetro para controlar la constitucionalidad de los
actos reformatorios de la Carta está conformado por las disposiciones del
Título XIII de la Constitución, que constituyen una limitación competencial del
poder de revisión, por la cual, so pretexto de la reforma, el constituyente
derivado o secundario no puede sustituir la Carta, porque, en tal caso,
asumiría funciones propias del constituyente originario o primario. También
constituyen parámetros de control los preceptos constitucionales y orgánicos
pertinentes y las normas constitucionales que regulan la competencia en materia
de reforma constitucional.
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Alcance/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL
CONGRESO-Sujeto a límites materiales/PODER DE REFORMA-En el
constitucionalismo colombiano tiene límites competenciales
Al
analizar el sujeto calificado en el caso del poder de revisión, la Corte
distinguió entre el poder constituyente originario y el poder constituyente
derivado y contrapuso el ejercicio pleno del poder político de los asociados,
no sometido a límites jurídicos, propio del primero, a la capacidad que tienen
ciertos órganos del Estado de modificar una constitución existente, pero dentro
de los cauces determinados por la Constitución misma, como lo característico
del poder constituyente derivado, para concluir que el derivado es un poder
constituyente, en cuanto se ocupa de la reforma de la propia Constitución, pero
que, encontrándose instituido por la Carta vigente, es un poder limitado que
actúa bajo las condiciones fijadas por ella misma, condiciones que comprenden
lo relativo a los procedimientos y también los asuntos de competencia del
sujeto investido para adelantar la reforma, de tal manera que la Carta
solamente autoriza al poder de revisión para reformar la Constitución vigente,
pero no para sustituirla por otra Constitución, lo cual sólo puede ser obra del
constituyente originario.
CONSTITUCION POLITICA-Distinción entre insustituibilidad e intangibilidad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA
CONSTITUCIONAL POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Carga argumentativa se incrementa
La
Corte ha advertido que cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional
por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la
magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya
sido sustituida por otra, exigencia por la que no basta con argumentar que se
violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma
creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción
frente al orden constitucional anterior.
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008-Adiciona un parágrafo transitorio al artículo 125 de la
Constitución que prevé la inscripción extraordinaria en carrera administrativa
y sin previo concurso, de servidores nombrados en provisionalidad y en encargo
en cargos de carrera
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008-Constituye una sustitución parcial y temporal de la
Constitución
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008-Introduce modificaciones tácitas a la Constitución con
incidencia directa sobre derechos fundamentales
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008-Le adscribe a la Comisión Nacional del Servicio Civil
atribuciones de reserva de ley
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Concepto/SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Determinación/SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Configuración
La
propia Corte ha reconocido que el de sustitución de la Constitución no es un
concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el
conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones
concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación sentar
unas premisas a partir de las cuales, deberá avanzar en la difícil tarea de
precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma
constitucional. Como concepto, la sustitución es un reemplazo de la
Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y
lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es
transformada en otra completamente distinta, y cuando se produce la sustitución
se incorpora a la Constitución un nuevo elemento que reemplaza al originalmente
adoptado por el Constituyente. Para establecer si hay o no sustitución, es
necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución
contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para
revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto
reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para
determinar si los principios anteriores y los introducidos son opuestos o
integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. La sustitución puede
ser total cuando la Constitución como un todo, es remplazada por otra; o
parcial, caso este último en el cual un eje definitorio de la identidad de la
Constitución es reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente que torna
imposible la armonización de la pretendida reforma con el resto de normas
constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos
claves de lo insustituible. En el caso concreto, la suspensión propiciada por
el parágrafo demandado, no sólo se proyecta a la regulación de la carrera
administrativa establecida en el artículo 125 y en el resto de disposiciones
superiores referentes a los regímenes especiales de carrera, por la
interrupción del principio del mérito y del mecanismo del concurso público sino
que por obra de la modificación operada, se interrumpe también de manera
temporal el nexo intrínseco que la Corte ha encontrado entre la carrera y la
realización de los fines del Estado y de la función pública en particular, así
como la vigencia del artículo 40-7 que deja, durante cierto tiempo, de amparar
el derecho de acceso al desempeño de cargos públicos a los ciudadanos que no
ocupan en provisionalidad o por encargo los empleos de carrera a los que se
refiere el artículo cuestionado, y lo propio cabe aseverar del derecho a la
igualdad que, durante idéntico lapso temporal, dejará de aplicarse a los mismos
ciudadanos y todo para otorgarle viabilidad al privilegio reconocido a los
beneficiarios del ingreso automático a carrera, mediante la inscripción
extraordinaria establecida en las condiciones del parágrafo acusado.
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Antecedentes
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-No es un juicio de intangibilidad/JUICIO DE
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-No es un juicio de control material/JUICIO
DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Objeto/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Elementos y etapas
El
juicio de sustitución de la Constitución tiene por objeto evaluar la
constitucionalidad de un Acto Legislativo, y  comporta la confrontación entre
lo modificado y la Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que
siempre las habrá, sino para establecer si en realidad se oponen radicalmente y
hay reemplazo, y dado que como la Constitución no prevé cláusulas pétreas, el
de sustitución no es un juicio de intangibilidad y tampoco es un juicio de
control material por cuya virtud se compare la modificación operada mediante
reforma con principios constitucionales o provenientes del bloque de
constitucionalidad. La Corporación ha puntualizado que para determinar, en el
ámbito de la competencia, si el órgano que modificó la Carta era competente
para modificarla en el sentido en que lo hizo o si no lo era y, so pretexto de
la reforma, sustituyó la Constitución, se debe adelantar un examen que tenga,
como premisa mayor, la enunciación de aquellos aspectos definitorios de la
identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto
reformatorio. A la fijación de la anterior premisa debe suceder el examen del
acto acusado, para establecer cuál es su alcance jurídico, en relación con los
elementos identificadores de la Constitución, a partir de los cuales se han
aislado los parámetros del control, de manera que, al contrastar las anteriores
premisas resulte posible verificar si la reforma reemplaza un elemento
definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente,
así como establecer, finalmente, si se ha incurrido o no en un vicio de
competencia. Para la fijación de la premisa mayor se debe enunciar, con suma
claridad, cuál es el elemento reemplazado e indicar, a partir de múltiples
referentes normativos, cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991, y,
así mismo, evitar que algún artículo sea transformado por la propia Corte en
cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material.
CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para fijar la premisa mayor en juicio de
sustitución de la Constitución
En
relación con el juicio de sustitución de la Constitución le corresponde a la
Corte asumir una carga argumentativa orientada a fijar la premisa mayor del
juicio de sustitución que, una vez fijada, le debe permitir a la Corporación
determinar si el elemento esencial definitorio ha sido reemplazado por otro y
si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente,
al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la
identidad de la Constitución anterior. En la presente causa, se trata de
establecer, las relaciones entre la regulación superior de la carrera
administrativa y otros contenidos previstos en la Constitución, a fin de
identificar las especificidades del elemento que se dice sustituido en la Carta
de 1991.
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008-Comprende una suspensión de la Constitución y la
modificación tácita de algunos artículos constitucionales
La
mención de una inscripción “extraordinaria”, prevista en el artículo 1º del
Acto Legislativo 01 de 2008, llama la atención sobre la existencia de un
régimen ordinario que deja de aplicarse y que es el régimen de carrera
establecido en el artículo 125 de la Constitución que tiene carácter de
principio constitucional y de regla general que sólo admite las salvedades
contempladas en su propio texto e impone interpretarlas restrictivamente, introduciéndose
así una excepción al régimen general de carrera administrativa, distinta de la
que claramente surge del contenido del artículo 125 superior, excepción que afecta
algunos otros elementos del régimen de carrera, al igual que suspende efectos
de algunas disposiciones superiores, sin que dicha suspensión se encuentre
prevista en una regulación legal-constitucional, lo cual es susceptible de
configurar una nueva forma de sustitución de la carta, además de propiciar
modificaciones tácitas con menoscabo del status constitucionalmente reconocido
y asegurado a todos los asociados, sin distinción.
SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general/SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Principio
constitucional/SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desconocimiento puede
constituir sustitución de la Constitución
La
Corte Constitucional ha afirmado, con base en las previsiones constitucionales,
que la carrera administrativa, en cuanto instrumento más adecuado ideado por la
ciencia de la administración para el manejo del elemento humano en la función
pública es la regla general que admite las excepciones expresamente
contempladas en la misma disposición superior glosada, y su aplicación como
mecanismo para el acceso al empleo público, tiene plena justificación.
Asimismo, dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la
carrera administrativa es, un principio constitucional, y como tal una norma
jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base
axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la
totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías
cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando
se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales, y en el caso
presente, la carrera administrativa no constituye un referente aislado, pues
sus relaciones con distintos contenidos constitucionales se despliegan en tres
órdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de
algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, todo lo
cual demuestra que en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, la
carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la
Constitución y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta
adoptada en 1991.
SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como elemento esencial/SISTEMA DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Concurso como mecanismo para establecer el mérito/SISTEMA
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Concurso como regla para regular ingreso y
ascenso/SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso automático quebranta
el derecho a la igualdad
De
conformidad con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, la
carrera administrativa se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la
capacidad del funcionario público, mérito que, en tanto elemento destacado de
la carrera administrativa, comparte el carácter de regla general que a ésta le
corresponde, siendo en consecuencia el mérito el factor definitorio para el acceso,
permanencia y retiro del empleo público y, en esa medida, el artículo 125
superior establece el criterio del mérito como regla general. Estrechamente
vinculado al mérito se encuentra el concurso público, que el Constituyente
previó como mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios
diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y
el ascenso en carrera administrativa, constituyéndose el concurso en un
instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la
determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las
funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impedir que
prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca
criterios subjetivos e irrazonables. La jurisprudencia constitucional, también ha
manifestado que se quebranta la igualdad cuando se permite el acceso automático
a la carrera administrativa, esto es, cuando a determinadas personas se les
autoriza el ingreso a la carrera sin necesidad de pasar por un proceso
orientado a valorar sus capacidades o méritos y con fundamento en la sola
circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el cargo de carrera, y se
quebranta por cuanto no tienen adquirido un derecho de ingreso a la carrera, ni
siquiera por el simple hecho de haber ejercido el cargo por un periodo largo de
tiempo.
TEST DE EFECTIVIDAD DE LA REFORMA-Objeto
Si
bien la Corte ha precisado que un régimen constitucional se propone “instaurar
un gobierno de leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad”, puntualizó
que “es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión mínima
de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación expedida para
regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes”
y no de una regla “puramente ad-hoc”, es decir, “puramente singular” o
“adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos”.
Ante la eventualidad de que tal situación pueda generar un quebrantamiento de la
Constitución, señaló que “para determinar si existe o no ese quebrantamiento de
la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un ‘test de efectividad
de la reforma’ que se realiza verificando si las normas constitucionales a
reformar siguen siendo las mismas antes y después (…) de la reforma”, de modo
tal que “si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido
reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma
una decisión política singular”.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Aplicación de test de
efectividad de la reforma/ACTO
LEGISLATIVO DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA SIN PREVIO
CONCURSO-Constituye una decisión
ad-hoc o puramente singular/ACTO LEGISLATIVO DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA
EN CARRERA ADMINISTRATIVA SIN PREVIO CONCURSO-No supera test de efectividad
de la reforma
Aplicado
el test de efectividad de la reforma al Acto Legislativo que adiciona un
parágrafo transitorio al artículo 125 superior, que para la Corte opera
plenamente, no avala el carácter de reforma con el que se buscó presentar al
artículo demandado, porque: de una parte, el parágrafo añadido dejó intacto el
texto del artículo, y de otro lado, pese a las notables implicaciones del
parágrafo demandado en el ámbito de sus efectos, el texto de los artículos 2,
13, 40-7, 53, 150, 209, para citar unos cuantos, permanece inalterado después
de la supuesta reforma que el Congreso quiso introducir valiéndose del Acto
Legislativo 01 de 2008, configurándose una modificación tácita que tiene lugar
en la mayoría de los artículos mencionados que demuestra, fehacientemente, que
el Congreso de la República quebrantó la Constitución, con el único propósito
de imponer una decisión ad-hoc que beneficia a un grupo de personas y que,
además, quiso amparar la efectividad de ese propósito colocándolo bajo el manto
de una reforma constitucional que de tal, si acaso, únicamente tiene el nombre,
por lo que la Corte insiste, en que este tipo de decisiones puramente ad-hoc
desnaturaliza el poder de reforma a la Constitución al ser la materialización
de una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Carta”.
CONSTITUCION POLITICA-Concepto/CONSTITUCION POLITICA-Elementos de
formalización/CONSTITUCION POLITICA-Finalidades del carácter escrito/CONSTITUCION
POLITICA-Unicidad del texto/CONSTITUCION POLITICA-Carácter de
permanencia
La
Constitución es el orden jurídico fundamental expresado por un conjunto de
normas que suelen tener base textual, mediante disposiciones reunidas en un
documento formal, adoptado por el poder Constituyente originario. La
formalización de las constituciones que de tal manera tiene lugar se vale,
entonces, de dos elementos importantes: la escritura y la unidad documental o
unicidad del texto, pues la Constitución, fuera de expresar por escrito los
enunciados que conforman el orden jurídico fundamental del Estado
constitucional, los reúne, concentra o codifica en un solo documento, sin que
al efecto importe que los enunciados recogidos en el texto sean de diverso
signo y respondan a diferentes criterios de clasificación, pues la Constitución
más que una norma es un conjunto de normas o un cuerpo normativo. Las
finalidades de la utilización de la escritura y de la codificación son las de fijar
los contenidos básicos que fundan el ordenamiento jurídico y facilitar su
conocimiento y consulta, sobre todo si, por su carácter normativo, la
Constitución, se incorpora al sistema de fuentes del Derecho, está al alcance
de todos y vincula a los poderes públicos y a los particulares. Asimismo, la
formalización en un solo documento escrito también tiene el muy importante
cometido de proporcionar certeza respecto del contenido de la Constitución y de
afianzar la seguridad jurídica desde el más alto nivel del ordenamiento. La
tendencia de permanecer con un contenido inalterado y en forma completa no se
opone a la necesidad del cambio requerido por la variación histórica de las
circunstancias ni a la consecuente actualización de los contenidos superiores
del ordenamiento, que bien puede hallar su cauce en una interpretación dinámica
o evolutiva de la Constitución escrita.
REFORMA CONSTITUCIONAL Y MUTACION DE LA CONSTITUCION-Diferencias
REFORMA CONSTITUCIONAL-Concepto/REFORMA CONSTITUCIONAL-Alcance/REFORMA
CONSTITUCIONAL-Sentido/REFORMA CONSTITUCIONAL-Características
La
reforma constitucional implica modificación de la Constitución adelantada por
el órgano autorizado para reformarla y con apego al procedimiento previsto para
el efecto, siendo la reforma que le compete al Congreso de la República aquella
que puede contradecir el contenido de normas constitucionales, incluso de
manera drástica, pero en la que el cambio no ha de ser tan radical que
sustituya el modelo constitucional actualmente en vigor o que conduzca a
reemplazar un eje definitorio de la identidad de la Constitución por otro
opuesto o integralmente diferente. De ahí que no toda variación es susceptible
de adscribirse en el concepto de reforma constitucional. La constancia de las
modificaciones debe quedar expresamente consignada en los textos reformados con
el objetivo de que se cumplan idénticos propósitos a los perseguidos por la
Constitución original, esto es, escrita y vertida en un documento único, de
manera que la trasformación operada mediante el mecanismo de la reforma
constitucional pueda ser conocida, genere la certeza acerca de su introducción
en el cuerpo de la Carta y tenga, a partir de su vigencia, la vocación de
permanencia que acompaña a la Constitución en su conjunto. Así pues, en
concordancia con el carácter escrito de la Constitución, la reforma sea expresa
y pierda toda oportunidad la introducción de modificaciones tácitas o de
imposible, difícil o dudoso conocimiento, lo que a su vez implica la clara
identificación de los textos que mediante los especiales procedimientos son
sometidos a modificación y que, efectivamente, se produzcan transformaciones a
tal punto verificables que la certeza acerca de aquello que rige, en la cima
del ordenamiento y como Derecho superior del Estado, aflore con facilidad,
acompañe la variación y sea prenda de garantía de la seguridad jurídica.
REFORMA CONSTITUCIONAL Y OTRAS FIGURAS JURIDICAS
RELACIONADAS-Diferencias
DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION-Concepto/SUPRESION DE LA CONSTITUCION-Concepto/QUEBRANTAMIENTO
DE LA CONSTITUCION-Concepto/SUSPENSION DE LA CONSTITUCION-Concepto
Si
bien la Corte ha destacado la distinción existente entre reforma de la constitución
y la mutación, resulta importante puntualizar ahora que la doctrina ha
desarrollado otras distinciones que pueden ser pertinentes para analizar, tales
como la distinción entre reforma constitucional y la destrucción, la supresión,
el quebrantamiento y la suspensión de la Constitución. Según la doctrina, la
destrucción de la Constitución se produce cuando se suprime la Constitución
existente y esa supresión está acompaña de la del poder constituyente en que la
Carta se basaba, al punto que la ruptura del orden es absoluta y de su obra no
cabe resquicio de continuidad jurídica. En la supresión de la Constitución se
conserva el poder constituyente en que ésta se basaba, aunque también se
produce resquebrajamiento de la continuidad jurídica, porque se suprime la
Constitución, pero se da lugar a un cambio total de la Carta. En este caso,  se
advierte que la conservación de la referencia al poder constituyente en que se
basaba la Constitución suprimida aproxima esta noción al concepto de
sustitución de la Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de
sustitución total. En consecuencia, la supresión encuadra en el concepto de
sustitución que tradicionalmente ha manejado la Corte Constitucional, aún
cuando procede aclarar que la jurisprudencia colombiana ha introducido matices
en el concepto de sustitución al aludir a la posibilidad de sustituciones
parciales o de sustituciones transitorias que no parecen encuadrar del todo en
la categoría de la supresión, tal como la ha delineado la doctrina.  El quebrantamiento
de la Constitución, se define como la violación de prescripciones
constitucionales para uno o varios casos determinados, pero a título
excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas,
siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas
permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor, ejemplo de lo cual
sería la violación a título excepcional de una prescripción
legal-constitucional sin atender al procedimiento previsto para las reformas
constitucionales, como cuando el ejecutivo disuelve el parlamento, aunque
constitucionalmente no esté prevista esa disolución. Por último, la suspensión
de la Constitución que tiene lugar cuando una o varias prescripciones son
provisionalmente puestas fuera de vigor y puede presentarse sin contrariar la
Constitución, cuando se observan las prescripciones a tal efecto previstas,
como en el caso de los estados de excepción;  pero también de manera
inconstitucional si las prescripciones legal-constitucionales son puestas fuera
de vigor sin que esta suspensión se encuentre prevista en una regulación
legal-constitucional, o con desprecio de un procedimiento acaso previsto para
realizarla. Cuando la suspensión, desde el principio, contraria a la Carta, esto
es, se produzca sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que
prevea tal hipótesis, lo que derivaría en una suspensión inconstitucional de la
Constitución, en esta hipótesis se infiere que la suspensión producida mediante
reforma puede conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo tanto,
sustitución y suspensión son conceptos perfectamente conciliables.
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-No admite institucionalización total
INEXEQUIBILIDAD
DE INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Efectos retroactivos
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos retroactivos
La
Corte Constitucional tiene facultad para dotar de efectos retroactivos a sus
sentencias, y en esta oportunidad hará uso de esa facultad, porque el artículo
1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 tiene por efecto suspender una parte de la
Constitución, cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad, a
lo cual cabe agregar que la materia objeto de suspensión constituye uno de los
ejes definitorios de la identidad constitucional y que la sustitución parcial
desconoce la integridad de la Carta, integridad cuya guarda también está
confiada a la Corte Constitucional. Consecuente con lo anterior, se ordenará la
reanudación de los concursos suspendidos, sin desmedro del derecho que asiste a
quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de
expedirse el Acto Legislativo, o a quienes en el caso de convocatorias
posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido
derecho a la inscripción extraordinaria, y se determina la carencia de valor y
efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los
ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No.
01 de 2008, se hayan realizado.
Referencia: expediente D-7616
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona
el artículo 125 de la Constitución Política”
Demandante:
Mauricio Bedoya Vidal
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil
nueve (2009)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El
veinte de enero de 2009, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el ciudadano Mauricio Bedoya Vidal demandó el artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la
Constitución Política”.
Mediante Auto del doce (12) de febrero de dos mil
nueve (2009), el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso
su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la
misma providencia ordenó comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de
Justicia, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Comisión
Nacional del Servicio Civil, al Presidente del Congreso de la República, al
Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades Rosario, Javeriana y Nacional, para
que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el
propósito de impugnar o defender la constitucionalidad del artículo 1º del Acto
Legislativo No. 01 de 2008.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda presentada.
II.      EL TEXTO ACUSADO
A continuación se transcribe el artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2008, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
47.214 de 26 de diciembre de 2008 y a la corrección realizada a través del
Decreto 681 de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.283 de 06 de marzo de
2009:
“ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008
(diciembre 26)
Por medio del cual se adiciona el artículo
125 de la Constitución Política.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo
transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:
Parágrafo Transitorio. Durante un tiempo
de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto
legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los
mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera
extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la
fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de
carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de
encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las
calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a
ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando
dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los
servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual
la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites
respectivos de inscripción.
Mientras se cumpla este procedimiento, se
suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que
actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a
quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.
La Comisión Nacional del Servicio Civil
deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación
del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que
midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de
manera extraordinaria en carrera administrativa.
Quedan exceptuados de estas normas los
procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo
131 de la Constitución
Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución
Política, carrera docente y carrera diplomática consular.”
III.
LA DEMANDA
3.1.
Disposiciones
constitucionales que se consideran infringidas
El demandante considera que el artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2008 “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la
Constitución Política”, contraviene lo dispuesto en los artículos 1, 2, 13,
40 Nums. 1º y 7º, 53, 125, 133, 209, 217, 218, 241 numeral 1º, 253, 268 Num.
10º, 279, 374, 379 y 380 de la Constitución Política.
3.2.   Fundamentos de la demanda
A manera de consideración general, el actor empieza
por señalar que la presente demanda de inconstitucionalidad tiene como
propósito advertir sobre el vicio de competencia en el que incurrió el
legislador al adoptar el Acto legislativo 01 de 2008, pues con ello se produjo
la derogación o sustitución de la Constitución Política de 1991, en la medida
en que se reemplazaron los elementos definitorios allí previstos para la
institución de la carrera administrativa, cuando tal atribución se encuentra
reservada, dentro de la organización del Estado, al constituyente primario.
Partiendo de esa consideración, sostiene como razones
de inconstitucionalidad del aparte normativo acusado, las siguientes:
- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional
existente en la materia, la facultad de reforma de la Carta Política que se
radica en cabeza del Congreso es limitada, en tanto ésta no comprende la
posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad, como
quiera que ello le corresponde exclusivamente al poder constituyente originario
como depositario de la soberanía, una vez que se ha dictado la Constitución. En
ese entendido, quien funge como reformador no es soberano y ejerce una
competencia limitada por las normas adoptadas en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991.
- El concepto de sustitución hace referencia a la
existencia de un fenómeno jurídico consistente en que un elemento esencial
definitorio de la identidad de la Carta Política es sustituido, esto es,
reemplazado por otro contrario o completamente diferente, lo que de suyo
ocasiona una transformación de tal magnitud y trascendencia, que el texto
superior anterior a la reforma es diametralmente opuesto a aquel que resultó
luego de haberse producido la reforma, al punto de lucir incompatibles entre
sí.
Frente a lo anterior, destaca que, si bien el
constituyente derivado puede desarrollar, actualizar o, incluso, readecuar el
contenido de la Constitución Política atendiendo a diversos criterios de
carácter sistemático e histórico, lo cierto es que no puede convertir la
Constitución reformada en otra completamente distinta a la proyectada por la
voluntad del constituyente primario.
Así las cosas, tratándose de la presente causa, la
sustitución que se produce es parcial, pues la misma se refiere a situaciones
en las cuales un eje definitorio de la identidad de la Carta Política es
reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente.
A juicio del actor, el fenómeno jurídico de la
sustitución ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional[1], a propósito de la
presentación de diversas demandas ciudadanas que se han promovido contra actos
reformatorios de la Constitución, en cuyo análisis y estudio se han desarrollado
una serie de criterios que le han permitido a la Corporación identificar si, en
realidad, se trata de una reforma al texto constitucional o si, por el
contrario, se presenta una derogación o variación integral del mismo[2].
Según el demandante, tales criterios, ampliamente
expuestos en la jurisprudencia constitucional, fueron redefinidos en la
Sentencia C-1040 de 2005, razón por la cual procede a demostrar el cumplimiento
de cada uno de ellos en el caso concreto, de la siguiente manera:
i) Enunciación de los aspectos esenciales definitorios
de la identidad de la Constitución que se estiman sustituidos por el acto
reformatorio. Para el demandante, el
Acto Legislativo acusado modifica por entero el régimen de carrera
administrativa diseñado originalmente por el Constituyente de 1991 para regular
el ingreso, la permanencia y la salida del servicio público.
En efecto, frente a la estimación que el constituyente
primario hizo originalmente de la carrera administrativa, en relación con la
cual se establecía como la regla general a efectos de garantizar la estabilidad
en el empleo, la eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, la
igualdad de oportunidades para acceder al servicio público y la moralidad en el
desempeño de cargos públicos, el actor considera que fue desconocida al
adoptarse el mencionado Acto Legislativo, pues el mismo impone una suerte de
ingreso automático al sistema de carrera sin tener en cuenta el concurso
público de méritos, lo cual implica no solamente una forma de libre disposición
de los cargos, sino también una sustitución en la concepción filosófica y
jurídica que la Constitución Política de 1991 traía sobre la materia.
Bajo esa óptica, resalta que criterios como el mérito
y el concurso público abierto, dentro del sistema de carrera administrativa,
constituyen componentes primordiales y definitorios que deben ser aplicados
tratándose de la selección o el ascenso de quienes hayan de ocupar los cargos
al servicio del Estado y que sólo pueden ser sustituidos de manera excepcional
en los casos expresamente establecidos por la propia Carta Política.
De igual forma, con apoyo en nutrida jurisprudencia
emanada del Alto Tribunal Constitucional, manifiesta que la carrera
administrativa es un principio constitucional y, como tal, una norma jurídica
superior de aplicación inmediata, cuyo desconocimiento quebranta el
ordenamiento superior y desmonta la promoción de un sistema de competencia a
partir de los méritos, la capacitación y las calidades de las personas que
aspiran a vincularse a la administración pública.
Finalmente, indica que los derechos a la igualdad, a
elegir y ser elegido, y al desempeño de cargos y funciones públicas, resultan
vulnerados como consecuencia de la aplicación del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2008, por cuanto en él se establece un privilegio a favor de
los servidores que ocupen cargos de carrera vacantes en calidad de
provisionales o de encargados y tal privilegio consiste en ser inscritos en
carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso
público, contrariando así el sistema de asignación de cargos mediante el
criterio del mérito.
ii) Alcance jurídico del acto acusado en relación con los
elementos definitorios o identificadores. A este respecto, el actor estima que el hecho de que el acto
legislativo objeto de reproche pretenda inscribir en carrera administrativa, de
manera extraordinaria y sin concurso público, a aquellos servidores que a la
fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, ocupaban vacantes en cargos de
carrera en calidad de provisionales o de encargados, comporta la suspensión de
todos los trámites relacionados con los concursos públicos que en la actualidad
se adelantan, lo cual pone de manifiesto la inoperatividad y desarticulación
temporal del sistema de carrera administrativa en el país y la imposición de un
contenido normativo totalmente distinto al establecido por la Constitución
Política de 1991, lo cual desnaturaliza los elementos esenciales definitorios
del acceso a los empleos públicos, como son la carrera administrativa, el
concurso y el mérito.
iii) Contraste o ponderación de las premisas
anteriores, verificando el reemplazo por un elemento integralmente diferente de
la Carta original. Se ocupa el actor,
en punto al criterio anotado, de examinar si hubo cambios al texto
constitucional que trajeran consigo el reemplazo de un elemento esencial
definitorio por otro opuesto o integralmente diferente y con tal fin efectúa un
repaso de la jurisprudencia constitucional referente a la identificación de los
conceptos de poder de reforma de la Constitución y el régimen de carrera
administrativa concebido por el constituyente de 1991, así como de algunos
apartes de los debates que tuvieron lugar en las Comisiones del Senado
relacionados con el tema objeto de estudio.
Al finalizar, tanto el repaso de la jurisprudencia
como de las ponencias, pone de presente que el órgano legislativo, con la
expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, dejó de lado el concurso público de
méritos como condición para el acceso al sistema de carrera por una figura
relacionada con una inscripción automática en la misma, lo que, sin duda
alguna, introdujo un elemento completamente distinto al que el constituyente
primario estableció como condición y regla general para el ejercicio de la
función pública.
En ese orden de ideas, el libelista estima que el
Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus funciones,
puesto que el Acto Legislativo que se tacha de inconstitucional no modificó, sino
que sustituyó de manera parcial la Carta Política. Esto último, habida cuenta
que, como se anotó, el mencionado Acto Legislativo favoreció a un grupo
determinado de personas -quienes están en provisionalidad- desconociendo, por
contera, aquellos postulados que gobiernan la carrera administrativa, según los
cuales es mediante el concurso público de méritos que puede accederse a la
misma.
Ello, por supuesto, con absoluta independencia de la
amplia facultad de configuración legislativa de que goza el Congreso, para
efectos de definir los elementos esenciales que regirán los sistemas especiales
y específicos de carrera, que le permitan armonizar los principios y valores
constitucionales con requerimientos de la cada vez más compleja y diversa
organización estatal.
Así, en opinión del actor, el haber reemplazado la
regla general de la carrera administrativa, cual es, el concurso público con
base en el criterio del mérito, por un procedimiento que prescinde del mismo,
revela a todas luces que se produjo la alegada sustitución de la Constitución
Política que pregona a lo largo del escrito de demanda, en cuanto que i) no
se trata de un cambio de redacción de la norma, pues se adiciona un artículo
que, aunque transitorio, modifica, cómo se demostró en precedencia, el
contenido esencial no sólo del artículo 125 Superior, sino de toda la Carta en
cuanto al sistema de carrera administrativa se refiere; ii) es más que una
reconceptualización, es la adopción de un concepto diametralmente diferente que
radica precisamente en que en algunos casos la regla general preconcebida como
elemento definitorio del sistema de carrera, esto es, el concurso público, no
operará transitoriamente; iii) es más que una excepción específica, pues la
adición transitoria del artículo 125 de la Carta y del sistema general de
carrera en la Constitución Política de 1991, propuesta por el acto legislativo
demandado, es una salvedad que en todo caso impide que la norma misma y la
identidad constitucional mantengan su alcance general(…); iv) finalmente, si se
estimase como una simple limitación o restricción al contenido del principio,
no estaríamos ante un límite reformatorio sino sustitutivo, pues es diferente
condicionar el ejercicio o devenir de ciertas realidades constitucionales,
variando condiciones, límites o ámbito de eficacia, a afirmar que dicha
limitación implica que la esencia de un elemento definitorio de la Carta no
tenga vigencia para algunos casos y durante cierto tiempo.
Advierte, del mismo modo, que al limitarse la competencia
respecto del poder reformatorio de la Constitución de 1991, debe entenderse que
la Carta Política debe conservar la identidad en su conjunto y desde una
perspectiva material, a pesar de las reformas que se introduzcan. Es decir, que
si bien puede modificarse cualquier disposición del texto vigente, lo cierto es
que tales reformas no deben suponer la supresión de la Constitución vigente o
su sustitución por una nueva Constitución, como sí ocurre en el presente caso.
No obstante lo anterior, sostiene que bien pueden
presentarse por parte del Congreso de la República modificaciones o
alteraciones en los fundamentos constitucionales que rigen la carrera
administrativa, solo que éstas deben ceñirse al ámbito competencial señalado
por el texto superior en cuanto a la facultad de reforma propiamente dicha se
refiere.
De esta manera, el actor le propone a este Tribunal
que sobre el acto legislativo objeto de reproche constitucional realice un
juicio de sustitución, como ha hecho en otras ocasiones[3],
para que se establezca si, efectivamente, se trata no ya de una reforma a la
Constitución Política, sino de una modificación de un elemento esencial
definitorio por otro opuesto o integralmente diferente en materia de carrera
administrativa.
Con todo, pone de presente que de declararse
inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona
el artículo 125 de la Constitución Política”, la Corporación tendría que
proceder a modular los efectos del fallo que profiera, en el sentido de que la
inconstitucionalidad se extienda a la fecha en que fue expedida la norma
jurídica que se censura -efectos ex tunc-, con el propósito de que se
invaliden los eventuales registros automáticos que hubiesen podido realizarse y
que se continúe con los concursos de méritos cuyo trámite fue suspendido.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Comisión
Nacional del Servicio Civil
Luz
Patricia Trujillo Marín, actuando en su condición de Presidente de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, intervino en el trámite de la acción de
inconstitucionalidad del Articulo 1° del Acto Legislativo 01 de 2008, mediante
escrito allegado a esta Corporación el 06 de marzo de 2009, en el que solicitó
que el Acto Legislativo demandado fuera declarado inexequible.
Para
tal efecto, sostuvo que el ingreso permanente al sistema de carrera
administrativa a través de la inscripción extraordinaria, elevada a rango
constitucional mediante la referida norma, constituye un elemento integralmente
opuesto al modelo de administración pública diseñado en la Carta Política de
1991, que consagra, precisamente, como uno de sus postulados básicos, el
ingreso a los empleos de carrera administrativa por medio de concurso de
méritos y con vocación de permanencia.
Lo
anterior, por cuanto una medida de tal índole vulnera no sólo los principios y
valores democráticos previstos en el Preámbulo de la Constitución Política, sino
también, los derechos fundamentales a la igualdad y a la participación y acceso
al servicio público de los ciudadanos que, reuniendo las condiciones de
desempeño exigidas para acceder al empleo público de carrera administrativa, se
ven privados del derecho a aspirar al mismo.
2.
Departamento Administrativo
de la Función Pública
Mediante
escrito allegado a esta Corporación el 09 de marzo de 2009, Camilo Escovar
Plata, actuando en representación del Departamento Administrativo de la Función
Pública, intervino en el trámite de la presente acción con el fin de defender
la constitucionalidad del Acto Legislativo.
El
interviniente comienza por señalar que la reforma o adición que introdujo el
Acto Legislativo 01 de 2008 al Artículo 125 Superior, no comporta una
sustitución de la Constitución Política por otra diferente y contraria como lo
aduce el demandante, en la medida en que la expedición del acto acusado no
implica un exceso de competencia del Congreso de la República en ejercicio de
su función de Constituyente derivado que amerite el control constitucional por
parte de la Corte Constitucional, en tanto tal facultad sólo se circunscribe a
los vicios de procedimiento en su formación y no a los vicios de competencia
cuya entidad sea material o de fondo.
Bajo
esta premisa, sostiene que el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2008 no
vulnera el estatuto superior, como quiera que, por una parte, tiene el mismo
rango normativo de los demás preceptos constitucionales y, por otra, porque no
establece un trato diferenciado y caprichoso en relación con los funcionarios
vinculados en provisionalidad o en encargo frente a las personas que se
encuentran fuera de la Administración y desean ingresar a ella.
En
relación con esto último, destaca que se trata de personas que se encuentran en
una posición jurídica diferente, en cuanto unos ya se hallan vinculados a la
Administración, se han capacitado con recursos públicos y han demostrado el
mérito y las competencias básicas para el ejercicio del cargo que ostentan, en
contraste con aquellos que deben acreditarlas a través del concurso de méritos.
De ahí que no pueda colegirse la vulneración del principio constitucional de
igualdad, por cuanto no se presenta correspondencia entre quien ocupa un empleo
de carrera y quien todavía no ha ingresado al servicio.
Así
mismo, advirtió que el alcance de la norma demandada no tiene la virtualidad de
derogar ni modificar las normas vigentes relacionadas con las carreras general
y especial, ni riñe con el principio del mérito como presupuesto para el
ingreso, permanencia y ascenso en los cargos de carrera administrativa.
Simplemente, en su criterio, el acto proporciona una salida constitucional a
una grave e insuperable coyuntura institucional que involucra aspectos de
justicia social y restablecimiento laboral de servidores públicos que en el
ejercicio de sus cargos han demostrado, por años, el mérito en el ejercicio de
sus cargos y que, en no pocas oportunidades, se encuentran en condiciones
particulares de indefensión y vulnerabilidad laboral que exigen una especial
protección por parte del Estado.
3.
Universidad del Rosario
Alejandro
Venegas Franco, en calidad de Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad
de la referencia mediante escrito de intervención en el que solicitó declarar
la inconstitucionalidad del Acto Legislativo objeto de controversia.
De
manera preliminar, sostiene el interviniente que la disposición acusada no
sustituye el modelo constitucional establecido para el acceso al empleo
público, pues no se ha suprimido el sistema de carrera administrativa. Lo que
en su consideración acaeció fue, precisamente, que instauró una forma
excepcional de ingreso a éste, bajo precisos y específicos requisitos, y
durante un interregno concreto.
Así
mismo, refiere que la integridad de la Constitución Política reclama, de manera
imperativa, que la separación de las ramas del poder público en aquello que el
constituyente reservó a la ley por su trascendencia jurídico-política y para el
funcionamiento mismo de la democracia, no puede ser alterado ni siquiera de
manera transitoria.
En suma, manifiesta el interviniente que el Acto
Legislativo puesto en tela de juicio afecta principios y valores
constitucionales, lo cual conduce a afirmar que el Congreso de la República,
actuando como constituyente derivado, traspasó su ámbito competencial para
reformar la Constitución Política, pues, si bien es cierto que tiene dicha
facultad, tal atribución no es omnímoda, sino limitada por tratarse de un poder
constituido, diferente precisamente del constituyente primario.
4.       Confederación de Trabajadores de Colombia C.T.C. y
Sindicato  Nacional de Servidores Públicos de las Empresas Sociales del Estado
“SINALTRAESES”
Apecides
Alvis Fernández, en su condición de Presidente de la Confederación de
Trabajadores de Colombia C.T.C. y Nancy Wilches de Orozco, en calidad de
Presidente del Sindicato Nacional de Servidores Públicos de las Empresas
Sociales del Estado “SINALTRAESES”, intervinieron en el presente asunto con el
fin de defender la constitucionalidad del precepto demandado y, en
consecuencia, solicitaron a la Corte Constitucional declararse inhibida para
proferir sentencia de mérito en el asunto objeto de discusión, por razones de
ineptitud sustantiva de la demanda.
A
su juicio, el contenido de la norma acusada es una adición al Artículo 125
Superior, con vigencia transitoria, lo cual no implica una derogación o
sustitución parcial de la Carta Política y, por consiguiente, un vicio de
procedimiento atribuible al Congreso de la República.
De
igual modo, sostienen que la demanda no señala de manera clara y expresa los
posibles vicios de procedimiento en los que pudo incurrir el legislador en la
creación del Acto Legislativo 01 de 2008 para que la Corte Constitucional pueda
entrar a verificar si, efectivamente, excedió el marco de sus atribuciones.
Por
último, refieren que, en contra de lo planteado por el demandante, la norma
cuestionada garantiza el derecho al trabajo como valor y principio
constitucional.
5.       Asociación de Etnoeducadores Afrocolombianos del
Pacifico Sur “MARES”
Los ciudadanos miembros de la Asociación de Etnoeducadores
Afrocolombianos del Pacífico Sur “MARES”, en su calidad de docentes del
Municipio de Tumaco (Nariño), se pronunciaron sobre la demanda de
inconstitucionalidad del Artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2008 y
solicitaron su inclusión en el referido precepto constitucional, en procura de
garantizar la efectividad del derecho a la igualdad, como quiera que, al igual
que los servidores públicos beneficiados con dicha medida, ocupan cargos de
carrera administrativa en provisionalidad desde el año 2004.
6. COADYUVANCIAS CIUDADANAS
Durante el término de fijación en lista los siguientes
ciudadanos expresaron su concepto en relación con la demanda de la referencia.
En
primer lugar, los ciudadanos Dorance Becerra Moreno, Jorge Narváez Martínez,
Diana Loaiza Cadavid y Sindy Patricia Arjona Rodríguez, se adhirieron a los
cargos formulados por el demandante al considerar que el Acto Legislativo
cuestionado quebranta el derecho fundamental a la igualdad de las personas que,
como en su caso, participan en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión
Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de carrera administrativa.
Igualmente, estiman vulnerados los principios de moralidad, eficiencia,
economía, celeridad e imparcialidad que gobiernan la función administrativa, ya
que el permitir una inscripción extraordinaria y sin concurso público de un
determinado grupo de personas en el sistema de carrera administrativa, va en
detrimento del principio constitucional de prevalencia del interés general
sobre el particular.
Así
mismo, el ciudadano David Leonardo Rodríguez González coadyuvó la demanda de
inconstitucionalidad, bajo el entendido de que el Acto Legislativo 01 de 2008,
al generar la exclusión del criterio del mérito como regla general de ingreso
al empleo público, contradice abiertamente los derechos fundamentales de las
personas que, aunque no ocupan de manera provisional cargos de carrera, se han
capacitado permanentemente en aras de acceder a los cargos de los distintos
órganos del Estado mediante un concurso de méritos.
Por
su parte, el ciudadano Alvaro Restrepo Valencia intervino en el proceso de la
referencia para apoyar la presente demanda conforme a la consideración de que
la incorporación extraordinaria a la carrera administrativa del personal en
provisionalidad transgrede el artículo 13 de la Constitución Política, en tanto
con ello se vulnera ostensiblemente el principio de igualdad de acceso a la
función pública, al privilegiar a los servidores públicos para ingresar a la
carrera administrativa sin el pleno de los requisitos que estableció el legislador,
en contraste con los particulares que deben someterse al concurso público de
méritos para el mismo efecto.
En
el mismo sentido, el ciudadano Víctor Alejandro Vargas Cuevas solicitó a este
Tribunal que se declarara la inconstitucionalidad del acto legislativo por el
cual se adiciona el artículo 125 Superior, sobre la base de que cercena las
aspiraciones de las personas que, al momento de su promulgación, participaban
en un concurso público de méritos para acceder a cargos de carrera
administrativa, de suerte que, al suspenderse los trámites relacionados con el
mismo, se contravienen prerrogativas constitucionales de connotación
fundamental, entre las que se encuentran, especialmente, aquellas referidas a
la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica.
Entre
tanto, el ciudadano Oscar Rodríguez Olaya intervino en el presente asunto con
el propósito de justificar la constitucionalidad de la norma impugnada.
Para
defender su posición, señaló que la excepción consagrada dentro del Acto
Legislativo 01 de 2008, referida a la incorporación extraordinaria a la carrera
administrativa de los servidores públicos que, a la fecha de publicación de la
Ley 909 de 2004, se encontraban en provisionalidad o en encargo, de ninguna
manera obstruye la correcta realización de los fines del Estado, habida cuenta
que dicha excepción constituye, tan sólo, la alteración parcial de la
concepción del mérito como presupuesto para ingresar a la carrera administrativa.
Lo
anterior, por cuanto quienes se benefician con la aplicación de la norma, para
asegurar su ingreso, permanencia y ascenso en la carrera, igualmente deben
acreditar su idoneidad para el ejercicio del cargo, lo cual se asegura mediante
las evaluaciones del desempeño a que deben someterse.
La
Corte advierte que, para todos los efectos, únicamente serán tenidas en cuenta
las intervenciones oportunamente presentadas.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El
señor Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 4756 del 3 de
abril de 2009, solicitó a esta Corporación que declarara inexequible el acto
Legislativo 01 de 2008 con efectos retroactivos al 26 de diciembre de 2008,
fecha en la que éste fue promulgado. El Jefe del Ministerio Público funda su
solicitud en los siguientes argumentos:
En
primer lugar, manifiesta que el artículo 125 Superior dispone que el ingreso a
los cargos de carrera se efectúa previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes. Por esto, en cuanto tiene que ver con la inscripción automática en
cargos de carrera, que prevé el Acto Legislativo 01 de 2008, se hace imposible
la exigencia relativa a la “acreditación de calidades” al momento de ser
nombrados por parte de quienes vienen ocupando dichos cargos en provisionalidad
o en encargo, que establece la norma superior, lo que hace al Acto Legislativo
demandado, inaplicable.
Al
respecto asegura que para acceder a cargos de la carrera administrativa deben
confluir tres elementos, el primero de los cuales hace referencia a la premisa
básica de carácter objetivo, esto es, los requisitos, como condiciones específicas
necesarias para ocupar dichos cargos. El segundo elemento son los méritos, definidos
éstos como aquellos que “aluden al resultado de las evaluaciones o pruebas que
hacen digno de ocupar un cargo público de carrera a quien mejor haya demostrado
sus calidades al respecto en un ejercicio de competencia en igualdad de
condiciones”.
A
ello agrega las calidades, como tercer elemento, entendidas como “conocimientos,
destrezas, habilidades, competencias, comportamientos y características
psicológicas y morales que se requieren para el ejercicio de un cargo”, las que
se determinan según las necesidades de la Administración y de acuerdo con el
señalamiento de funciones que haya hecho ésta al respecto para la prevalencia
del interés general representado en el cumplimiento de los fines constitucionales
a cargo del Estado.
De
acuerdo con lo anterior, para determinar el cumplimiento de las calidades para
acceder a un cargo público de carrera administrativa, una persona debe aprobar
las pruebas y evaluaciones a que haya lugar, las cuales permitirán establecer
su idoneidad técnica, psicológica y moral, requerida para el ejercicio del
cargo.
Siguiendo
tal dirección, la Vista Fiscal hace especial énfasis en que los cargos en provisionalidad
o por encargo están diseñados para satisfacer por entero las necesidades del
servicio de manera inmediata y temporal, por lo que para proveer dichos empleos
solo se requería acreditar los requisitos mínimos exigidos, más no se tenían en
cuenta las calidades. Razón por la cual, la indeterminación de éstas hace que
el Acto Legislativo 01 de 2008 sea inaplicable.
En
efecto, sostiene que el Acto Legislativo demandado fuera de ser
inconstitucional, dada su inaplicabilidad, vulnera el derecho a la igualdad al
excluir de la inscripción automática en carrera administrativa a quienes ocupen
cargos en provisionalidad o encargo en los sectores notarial, judicial, docente,
diplomático y consular, sin razón jurídicamente atendible.
Así,
a juicio del Ministerio Público, el Acto Legislativo cuestionado debe ser
declarado inexequible, en tanto constituye “una extralimitación en el ejercicio
del poder de reforma de la Constitución Política a cargo del Congreso de la
República porque se presentó una sustitución parcial de la misma al concederse
el derecho de inscripción automática en la carrera administrativa, sin
necesidad de concurso público, a los empleados que vinieran ocupando cargos de
carrera mediante nombramiento provisional o por encargo, al momento de entrar en
vigencia la Ley 909 de 2004”.
Ello,
porque, entre otras razones, el Congreso de la República solo es competente
para reformar la Constitución Política, no para sustituirla ni derogarla, pues
esa facultad solo se encuentra radicada en cabeza del pueblo como constituyente
primario, que es de quien emana el poder público.
Con
todo, si bien dentro del marco del poder de reforma constitucional otorgado al
Congreso de la República se reconoce el hecho de que no existen cláusulas
pétreas ni principios intangibles o inmutables en la Carta Política, lo que
conduciría a que sus preceptos pudieran ser modificados, lo cierto es que dicho
poder está sometido a claros y definidos límites de competencia, los que se
materializan en la imposibilidad de derogar, subvertir o sustituir en su
integridad la Constitución.
Con base en las consideraciones anteriormente
expuestas, concluye la Vista Fiscal que del acto legislativo objeto de reproche
no puede predicarse una reforma constitucional como tal, puesto que, por el
contrario, lo que ocurrió en realidad fue “una desviación de poder en el nivel
constitucional por parte del Congreso de la República, para aprobar algo que no
tiene ninguna relación con la Constitución, desde el punto de vista de su
legitimidad, utilizando para ello la competencia reformadora de la Carta
Política”, suceso que configuró, a la postre, una sustitución parcial de ésta.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer de
la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 241, numeral 1, y
379 de la Constitución, por estar dirigida contra un Acto Legislativo.
En relación con la competencia es necesario
puntualizar que el artículo 241-1 de la Constitución se la confiere a la Corte
Constitucional para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por
vicios de procedimiento en su formación, al paso que el artículo 379 establece
que los actos legislativos, la convocación a un referendo, la consulta popular
o el acto mediante el cual se convoca a una asamblea constituyente sólo podrán
ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos
en el Título XIII de la Constitución.
En la Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional
señaló que cuando la Constitución le asigna el control de los vicios de
procedimiento en la formación de una reforma constitucional, “no sólo le
atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que
también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado,
al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”[4],
de donde se deduce que el parámetro para controlar la constitucionalidad de los
actos reformatorios de la Carta está conformado por las disposiciones del
Título XIII de la Constitución, así como por los preceptos constitucionales y
orgánicos pertinentes y por “las normas constitucionales que regulan la
competencia en materia de reforma constitucional”[5].
La Corporación ha explicado que los límites relativos
a la competencia tienen su origen en las cláusulas que regulan los diferentes
procedimientos para la reforma constitucional. Así por ejemplo, el artículo 376
superior prescribe que la ley que convoque a una asamblea constituyente para
reformar la Carta, debe determinar la “competencia” de ese cuerpo y fijar un
periodo para que la asamblea cumpla sus funciones, luego la competencia es
temporal e indica que, a partir de la elección de la asamblea, se suspende la
facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución, de lo cual se
desprende que, mientras dura la asamblea, el Congreso carece de competencia
para reformar la Carta[6].
Así pues, las disposiciones del Título XIII de la
Constitución permiten identificar una limitación competencial del poder de
revisión y, de conformidad con esa limitación, so pretexto de la reforma, el
constituyente derivado o secundario no puede sustituir la Carta, porque, en tal
caso, asumiría funciones propias del constituyente originario o primario, fuera
de lo cual “la limitación competencial se deriva de la ausencia de una
habilitación para la sustitución de la Constitución, en la medida en que el
ordenamiento superior ha contemplado mecanismos exclusivamente para reformar la
Constitución”[7].
Surge, entonces, de lo anterior que el poder de
revisión, en cuanto poder derivado no puede, por la vía de la reforma,
sustituir la Constitución y que como ese límite encuentra su origen en las previsiones
del Título XIII de la Carta, la Corte tiene competencia para examinar si en
ejercicio del poder de reforma se ha sustituido o no la Constitución.
2.
Planteamiento del problema y cuestiones jurídicas a resolver
2.1.
El artículo 125 de la Constitución y el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de
2008
Mediante
el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, el Congreso de la
República, en ejercicio del poder de reforma constitucional, adicionó un
parágrafo al artículo 125 de la Constitución, artículo mediante el cual el
Constituyente de 1991 estableció el régimen de carrera administrativa respecto
de “los empleos en los órganos y entidades del Estado”, con excepción de los
“de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley”.
En
su redacción original, el artículo 125 superior instituye el concurso público
como medio para proveer sobre el nombramiento de los funcionarios “cuyo sistema
de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley” y,
tratándose del ingreso a los cargos de carrera y del ascenso en los mismos,
señala que “se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que
fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, fuera de
lo cual, junto con otras regulaciones que no viene al caso mencionar, establece
que “en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.
El
parágrafo adicionado por el Acto Legislativo No. 01 de 2008, prevé que durante
el lapso de 3 años, contados a partir de su vigencia, “la Comisión Nacional del
Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera
administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a
los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen
ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de
provisionales o de encargados del sistema general de carrera”, siempre y cuando
“cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de
comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria
continúen desempeñando dichos cargos de carrera” y extiende “igual derecho y en
las mismas condiciones” a “los servidores de los sistemas especiales y
específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo
término adelantará los trámites respectivos de inscripción”.
Añade
el parágrafo que, mientras se cumpla el anterior procedimiento, “se suspenden
todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se
están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste
el derecho previsto en el presente parágrafo”. Así mismo, encarga a la Comisión
Nacional del Servicio Civil de desarrollar, “dentro de los tres (3) meses
siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de
calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los
servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera
administrativa” e indica que se exceptúan “de estas normas los procesos de selección
que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la
Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la
Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.
2.2.
La demanda presentada en contra del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de
2008
En
contra del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, cuyos contenidos se
han resumido, el ciudadano Mauricio Bedoya Vidal presentó una demanda de
inconstitucionalidad, en la cual, con variada y extensa argumentación, sostiene
que el Congreso de la República se extralimitó al ejercer el poder de reforma
constitucional, pues, en lugar de reformar la Carta, produjo su sustitución,
subversión o derogación parcial, por cuanto reemplazó uno de sus ejes
definitorios por otro opuesto o completamente diferente.
El
demandante estima infringidos los artículos 341-1, 379, 374 y 380, en los que la
Constitución impone límites al poder de reforma, así como sustituidos los
artículos 125, 40-1, 40-7, 13, 53, 209, 133, 217, 218, 253, 268-10 y 279 de la
Carta que, entre otras materias, se refieren a la carrera administrativa, al
derecho a elegir y ser elegido, al derecho de acceder al ejercicio de funciones
y cargos públicos, a la igualdad de oportunidades, al estatuto del trabajo, a
los principios de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad de la función
pública, a la prevalencia del interés general, al servicio a la comunidad, a la
justicia y el bien común y a las carreras especiales de las Fuerzas Militares,
de la Policía Nacional, de la Fiscalía General de la Nación, de la Contraloría
General de la República y de la Procuraduría General de la Nación.
En
apoyo de su posición, el actor aduce que la regulación plasmada en el parágrafo
agregado al artículo 125 de la Carta sustituye los elementos que definen la
carrera administrativa y, especialmente, menciona la propia carrera en cuanto
regla general para la provisión de empleos públicos, el ingreso en virtud del
mérito, la igualdad en el acceso garantizada por el concurso público, la
estabilidad en el empleo, la moralidad, la especialización, la capacitación y,
además, la imparcialidad que, en su criterio, es la base de la función
administrativa.
Puntualiza
el demandante que la supresión de la carrera, del mérito y del concurso por el
ingreso automático previsto en el Acto Legislativo demandado, conduce a la
libre disposición de los cargos en beneficio de quienes ingresaron
provisionalmente y por la voluntad discrecional del correspondiente nominador,
en detrimento del derecho de todos los ciudadanos a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos, todo lo cual, adicionalmente, resulta predicable
de los sistemas especiales de carrera que, en consecuencia, también son objeto
de desconocimiento.
Para
el libelista, el sistema de carrera administrativa, así como el mérito, la
igualdad de oportunidades y el concurso público y abierto que le son
consustanciales, conforman “un elemento esencial definitorio de la Carta
Política”, tal como lo quiso el Constituyente Primario, luego la falta del
concurso público de méritos desvirtúa la carrera e introduce un elemento ajeno
al plasmado en la versión original de la Constitución de 1991 que, en el
referido aspecto, sólo puede ser derogada por el Constituyente Primario.
Precisa
el actor que en la materia analizada no caben las cláusulas pétreas o de
intangibilidad, porque es posible reformar la carrera administrativa, pero
aclara que no es factible sustituir la Constitución y prescindir del concurso
público, de modo que “podrían cambiarse o reformarse las reglas
constitucionales relativas a las formas y criterios de evaluación, reconocer
mayor porcentaje en el proceso a quienes ostenten experiencia específica en los
cargos convocados al concurso o en la entidad convocante, tal vez, también,
prever un menor periodo de prueba para quienes ya estaban en el cargo como
provisionales o inclusive, en el peor de los casos, hacer exámenes diferenciados
entre los que ya ostentan la calidad de provisionales e interesados externos”,
mas no prescindir “de forma total del concurso de méritos, público y en
igualdad de oportunidades de inscripción, para realizar, en cambio, registros
automáticos en la carrera administrativa”.
En
criterio del demandante, la Constitución no autoriza “una mutación en el
sistema de carrera administrativa”, pues aún “las normas que postulan la
equidad, la justicia y la estabilidad, tienen inmerso el condicionamiento
íntimo que proviene del concurso público de méritos en condiciones de
igualdad”, de manera que la Carta no puede ser manipulada “según conveniencias
exclusivas y excluyentes de sectores”, ni resultar convertida “en una ley
ordinaria”, sino que, por el contrario, “la igualdad, la estabilidad y la
carrera administrativa se deben propiciar en el ámbito de las normas vigentes y
según el querer de la Asamblea Nacional Constituyente en aquellos ejes que se
identifican como esenciales y definitorios de la Carta Política, sin los cuales
la Carta es otra”.
2.3.
Las posiciones asumidas respecto de la demanda en las intervenciones y en la
vista fiscal
Conforme
aparece en el expediente y consta en la parte correspondiente a los
antecedentes de esta providencia, distintos intervinientes se han pronunciado
sobre la demanda reseñada y así, mientras que algunos la coadyuvan valiéndose,
en la mayoría de las ocasiones, de argumentos similares a los expuestos por el
demandante, otros se oponen a que la Corte declare la inconstitucionalidad del
artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, pues estiman que, al
expedirlo, el Congreso de la República no incurrió en exceso de competencia,
dada la diferencia que media entre los funcionarios provisionales o encargados
y las personas que todavía no han accedido a la Administración e insisten en
que la disposición atacada no deroga ni modifica las reglas referentes a la
carrera administrativa y, en particular, el criterio del mérito que, si acaso,
sólo resulta alterado parcialmente en cuanto condición para ingresar a la
carrera administrativa.
Especial
atención merece la intervención de la Asociación de Etnoeducadores
Afrocolombianos del Pacífico Sur, quienes solicitan su inclusión como
beneficiarios del Acto Legislativo demandado e igualmente la posición mantenida
por la Universidad del Rosario que, aún cuando se muestra en desacuerdo con la
tesis de la sustitución de la Constitución, estima que la preceptiva acusada es
inconstitucional, por cuanto el artículo 125 de la Constitución establece una
reserva al deferir a la ley la fijación de los requisitos y condiciones para
determinar los méritos y las calidades de los aspirantes, reserva que ha sido
desconocida por el Congreso que, mediante el artículo transitorio introducido,
la privó de “vigor”, con violación del principio de separación de las ramas del
poder público y pese a que el Constituyente Primario la estableció en aras de
“la libertad  y de las garantías de igualdad y transparencia en los procesos
para conformar el ejercicio de la función pública”, sin que a favor pueda
alegarse la transitoriedad de una situación que, según la Facultad
interviniente, desconoce la integridad y supremacía de la Constitución y
demuestra que “el Congreso de la República como constituyente derivado actuó
sin competencia para expedir esa norma”.
Por
su parte, el Procurador General de la Nación sostiene que el Acto Legislativo
cuestionado es inaplicable, ya que exige acreditar las calidades para que
resulte procedente la inscripción automática y “las personas que vienen
ocupando los cargos en provisionalidad o en encargo, para efectos de hacerse
acreedores al derecho de inscripción automática en carrera administrativa,
únicamente pueden acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos, mas no
así las calidades requeridas para el desempeño de los mismos, porque estas
nunca se determinaron, en concurso público, mediante las evaluaciones y pruebas
pertinentes”, de donde se desprende que “ninguna de las personas que vienen
ocupando cargos de carrera mediante nombramiento provisional o por encargo
tiene el derecho para ser inscrito en la carrera administrativa”.
Adicionalmente,
el Jefe del Ministerio Público se refiere a la vulneración del derecho a la
igualdad, porque el Acto Legislativo tachado de inconstitucionalidad “excluye
del derecho a la inscripción automática en carrera administrativa, sin razón
alguna justificable constitucionalmente, a quienes vengan ocupando cargos en
carrera en provisionalidad o en encargo, en los sectores notarial, judicial,
docente, diplomático y consular”.
Considera
el señor Procurador que el Acto Legislativo No. 01 de 2008 sustituyó parcialmente
la Constitución al conceder el derecho de inscripción automática en la carrera
administrativa, sin necesidad de concurso público, puesto que el pretendido
derecho “desconoce nuestra identidad constitucional como Estado social de
Derecho en lo que tiene que ver con la garantía de un orden justo” y con el
derecho fundamental a acceder al desempeño de cargos públicos de carrera, “como
expresión de la libertad de escoger profesión u oficio, mediante la determinación
de los méritos y calidades de los aspirantes, en condiciones de igualdad,
demostradas compitiendo en concursos públicos”.
Después
de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Procurador
pregunta “si hubo o no reforma constitucional” y concluye negativamente,
porque, a su juicio, “el contenido de la Constitución Política de Colombia,
previo al Acto Legislativo 01 de 2008, permanece intacto frente al mismo, en
cuanto que dicho acto modificatorio de la Carta no tiene ninguna relación con la
Constitución, desde el punto de vista de la legitimidad de esta, incluyendo la
motivación y el contenido de sus reformas”.
En
la vista fiscal se explica que la Constitución no sufrió modificación alguna,
pues “para que haya reforma constitucional, obligatoriamente el acto
reformatorio tiene que producir un cambio sobre lo previamente vigente” y “el
Acto reformatorio 01 de 2008 no reforma nada, visto esto desde la legitimidad
de la Constitución Política de 1991”, sino que responde a un interés particular
que consiste en conceder un derecho laboral “por fuera del orden constitucional
vigente en materia de identidad política, económica y social”.
Así
pues, señala el Procurador que, en lugar de reforma, lo que hubo fue una
desviación de poder mediante la utilización de la competencia reformadora de la
Carta Política que llevó al Congreso de la República “a tratar las
constituciones como leyes, para instrumentalizarlas en función de intereses
particulares, lo cual desborda y desnaturaliza la concepción y razón de ser de
las cartas políticas como contratos fundacionales para conducir a las
sociedades, en todos los tiempos, bajo la guía de valores y principios
fundamentales que se constituyen en la identidad de las naciones, según su
voluntad de organización política”.
2.4.
El problema jurídico planteado
De
conformidad con el recuento realizado y ya que, en forma expresa, el actor
manifiesta que “no pretende reprochar errores de procedimiento en el trámite
legislativo”, sino que se examine el vicio de competencia en que hubiere podido
incurrir el Congreso al expedir el Acto Legislativo No. 01 de 2008 y se
adelante el consiguiente “juicio de sustitución”, se ocupará la Corte de
determinar si la inscripción extraordinaria reconocida en el Acto Legislativo
acusado como un derecho a favor de los servidores que, provisionalmente o por
encargo, desempeñan cargos de carrera administrativa, sustituye o no la
Constitución y en caso de que la conclusión sea positiva, establecerá de qué
modo y con cual alcance se produce esa sustitución.
Como
se sabe, la doctrina según la cual la reforma constitucional puede derivar en
una inadmisible sustitución de la Carta, ha sido acuñada por la Corte
Constitucional y perfilada en sucesivas sentencias, en las que la Corporación
ha tenido oportunidad de pronunciarse a propósito de demandas ciudadanas
dirigidas a cuestionar Actos Legislativos, bajo la acusación de haber transformado
la Carta en otra diametralmente opuesta a la adoptada por el Constituyente
primario en 1991.
A
la jurisprudencia que sobre el tema de la sustitución ha sido producida se
atendrá la Corporación para resolver sobre la demanda que ahora ocupa su
atención, pero antes de entrar a exponer y analizar, a la luz del caso
concreto, la doctrina contenida en esas sentencias, la Corte efectuará, como
cuestión previa, una referencia al sentido de la reforma constitucional, con el
fin de configurar el marco de la controversia suscitada y porque así lo sugiere
la vista fiscal que, según lo anotado, considera que el Acto Legislativo No. 01
de 2008 no es, en realidad, una reforma de la Constitución de 1991.
3.
Cuestión previa: la reforma constitucional
En
buena parte de los textos que han sido dedicados al estudio del poder de
reforma constitucional, los autores centran el objeto de su análisis en los
mecanismos a través de los cuales se ejercita el referido poder y suelen
presuponer una noción de reforma como simple modificación de la Constitución,
sin detenerse a analizar el significado mismo de la modificación o a determinar
si ésta precisa de algunos requisitos o debe reunir ciertas características
para ser tenida como una auténtica reforma de la Carta vigente.
El
concepto de reforma constitucional no es del todo evidente y así surge de la
propia jurisprudencia de la Corte que, conforme lo hasta aquí expuesto, en
distintas ocasiones se ha dedicado a diferenciar entre la reforma y la
sustitución de la Constitución, fenómeno este último al cual se llega por la
vía de los mecanismos que el Constituyente Primario dispuso para facilitar la
modificación de su obra[8].
Aunque,
de conformidad con el plan trazado, todavía no se detendrá la Corte en el
examen del concepto de sustitución de la Carta, baste destacar ahora que su
sola enunciación advierte, con suficiencia, acerca de la necesidad de delinear
los contornos del concepto de reforma, como premisa que permita diferenciarlo
de nociones cercanas o francamente contrarias o que, al menos en lo inmediato,
ponga a esta Corporación en condiciones de apreciar, adecuadamente, las
implicaciones del Acto Legislativo No. 01 de 2008.
Ciertamente,
el señor Procurador General de la Nación afirma que el mencionado Acto
Legislativo no corresponde a una reforma, por cuanto “no tiene ninguna relación
con la Constitución, desde el punto de vista de la legitimidad de ésta” y
porque el contenido que tenía la Carta antes de la expedición de la disposición
cuestionada “permanece intacto”, aún después de su entrada en vigencia.
Si
bien es cierto que la vista fiscal llama la atención sobre la urgencia de
contar con un concepto de reforma constitucional y sobre la distinción que, en
virtud de ese concepto, surge entre la reforma y la actuación del Congreso al
expedir el Acto Legislativo puesto en tela de juicio, la Corte no va a abordar
este aspecto desde el punto de vista de la legitimidad de la Constitución, sino
desde una perspectiva eminentemente formal y, por lo mismo, acorde con el
ámbito de las competencias que le atañen, en tanto juez instituido y dotado de
una específica atribución para juzgar la constitucionalidad de las reformas a la
Carta.
3.1.
El carácter escrito de las constituciones actuales
Para
efectuar el análisis propuesto, conviene partir de un dato elemental que es el
carácter escrito de las constituciones. Desde luego, en términos generales,
cabe aseverar que en el Estado constitucional contemporáneo la Constitución es
el orden jurídico fundamental expresado por un conjunto de normas y que, en
virtud de una tradición relativamente reciente, tales normas suelen tener base
textual mediante las disposiciones reunidas en un documento formal, adoptado
por el poder Constituyente originario y denominado Constitución.
La
formalización de las constituciones que de tal manera tiene lugar se vale,
entonces, de dos elementos importantes, cuales son la escritura y la unidad
documental o unicidad del texto[9], pues la Constitución,
fuera de expresar por escrito los enunciados que conforman el orden jurídico
fundamental del Estado constitucional, los reúne, concentra o codifica en un
solo documento, sin que al efecto importe que los enunciados recogidos en el
texto sean de diverso signo y respondan a diferentes criterios de
clasificación, pues como doctrinariamente se ha indicado, la Constitución, más
que una norma es un conjunto de normas o un “cuerpo normativo”[10].
La
utilización de la escritura y de la codificación tiene, entre otras
finalidades, la de fijar los contenidos básicos que fundan el ordenamiento
jurídico, así como el propósito de facilitar su conocimiento y consulta, sobre todo
si, por su carácter normativo, la Constitución, se incorpora al sistema de
fuentes del Derecho, está al alcance de todos y vincula a los poderes públicos
y a los particulares. En ese contexto, conviene concluir que la formalización
en un solo documento escrito también tiene el muy importante cometido de
proporcionar certeza respecto del contenido de la Constitución y de afianzar la
seguridad jurídica desde el más alto nivel del ordenamiento.
Así,
por ejemplo, ya en la sentencia Marbury versus Madison, considerada
fundacional tratándose del control de constitucionalidad, el Tribunal Supremo
de los Estados Unidos de América estimó que “todos aquellos que han dado vida a
la Constitución escrita la han concebido como el derecho fundamental y supremo
de la nación”, e indicó, además, que “los poderes del legislativo están
definidos y limitados, y para que estos límites no se malinterpreten o se
olviden se ha escrito la Constitución”, escritura que, de otra parte,
contribuye a asegurar la superioridad de la Constitución, pues si ésta no fuera
derecho superior quedaría reducido “a la nada lo que ha sido considerado uno de
los mayores avances de nuestras instituciones políticas: disponer de una
Constitución escrita”[11].
3.2.
El carácter escrito de la Constitución y las modificaciones constitucionales
Ahora
bien, como todo orden, el instituido mediante la Constitución tiende a
permanecer indefinidamente de la misma manera como desde el inicio ha sido
concebido y en su totalidad, puesto que, conforme lo apunta HESSE, la
Constitución es una unidad y, por ello, “sus elementos se hallan en una
situación de mutua interacción y dependencia y sólo el juego global de todos
produce el conjunto de la conformación concreta de la comunidad por parte de la
Constitución”, de tal modo que “el Derecho constitucional se halla orientado en
mucha mayor medida hacia la coordinación que no hacia el deslinde y el
acotamiento” y, por lo mismo, en la interpretación de la Carta se debe evitar
su “limitación unilateral a aspectos parciales”[12].
Sin
embargo, la tendencia de permanecer con un contenido inalterado y en forma
completa no se opone a la necesidad del cambio requerido por la variación
histórica de las circunstancias ni a la consecuente actualización de los
contenidos superiores del ordenamiento, que bien puede hallar su cauce en una
interpretación dinámica o evolutiva de la Constitución escrita, pues cuando la
escritura se vale de fórmulas abiertas o indeterminadas que precisan
concreción, como sucede con las constituciones contemporáneas, son variadas las
opciones interpretativas de las distintas cláusulas constitucionales.
Con
todo, el texto, por más que permita la atribución de muy variados significados,
constituye un límite y, de todas maneras, contribuye a afianzar la Constitución
y a conferirle fijación y estabilidad al orden por ella instaurado, a tal punto
que el apremio de las circunstancias excepcionales o el evidente agotamiento de
las posibilidades interpretativas pueden aconsejar la revisión constitucional
que, en su prístino sentido, ha de ser vista como una garantía de la
Constitución misma, porque impide que sea desbordada por los acontecimientos y
así facilita su adaptación a nuevos retos y su continuidad.
Tanto
es así que, aún cuando sea difícil llegar a un acuerdo acerca de las materias
que deberían ser objeto de regulación constitucional, las distintas tipologías
que se han intentado tienden a coincidir en que toda Constitución ha de prever
disposiciones referentes a su propia revisión, siendo también de común
aceptación que tales disposiciones establecen especiales requisitos cuya
finalidad es hacer más riguroso el procedimiento de la reforma que, por lo
demás, suele ser confiada a algún poder instituido e incluso al órgano
legislativo ordinario que, en tal caso, debe atenerse a las especiales
previsiones y a los límites que de ellas derivan.
3.2.1.
El concepto de reforma constitucional
La
reforma implica modificación de la Constitución, pero no toda variación es
susceptible de adscripción en el concepto de reforma constitucional. Así, los
cambios que provengan de la dinámica propia de la interpretación no responden
al significado estricto de la reforma y, de acuerdo con nuestra jurisprudencia,
tampoco las transformaciones que comporten sustitución de la Carta vigente,
pese a que hayan sido adelantadas por el órgano constitucionalmente autorizado
para reformar y con apego al procedimiento agravado a tal efecto previsto.
Y
es que, para empezar, conviene poner de manifiesto que el concepto de reforma
no es ajeno al carácter escrito de la Constitución, sino que se encuentra
estrechamente vinculado a la forma escrita, pues, en estricto sentido, no hay
reforma sin modificación de los textos y para constatarlo basta dejar
constancia de la comparación que la doctrina ha hecho entre la reforma
constitucional y otras figuras que le son próximas.
En
efecto, ya en su célebre conferencia del 18 de marzo de 1906, al resumir la
diferencia entre reforma y mutación de la Constitución JELLINEK apuntó que por
reforma de la Constitución entendía “la modificación de los textos
constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas”, mientras
que, según su criterio, la mutación de la Constitución “deja indemne su texto
sin cambiarlo formalmente” y “se produce por hechos que no tienen que ir
acompañados por la intención, o consciencia de tal mutación”[13].
Con
base en idéntica distinción y en época más cercana a la actual, LOEWENSTEIN
puntualizó que, en sentido formal, bajo la denominación de reforma
constitucional se entiende “la técnica por medio de la cual se modifica el
texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la Constitución”
y agrega que la reforma, en este sentido, “es -o, por lo menos, debe serlo cada
vez, modificación del texto constitucional”, en tanto que “en la mutación
constitucional, por otro lado, se produce una transformación en la realidad de
la configuración del poder político, de la estructura social o del equilibrio
de intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en el documento
constitucional: el texto de la constitución permanece intacto”[14].
Igualmente,
HESSE estima que, a diferencia de la revisión constitucional, la mutación “no
afecta al texto como tal”, pues “permanece inmodificado”[15]
y STERN acota que la mutación genera “un cambio en la aplicación de las normas
constitucionales, de forma tal que a las palabras del texto constitucional que
permanecen sin modificar se les atribuye poco a poco un sentido distinto del
que se les había atribuido originariamente”[16].
La
constancia de las modificaciones debe quedar, entonces, expresamente consignada
en los textos reformados con el objetivo de que se cumplan idénticos propósitos
a los perseguidos por la Constitución original, escrita y vertida en un
documento único. Así pues, debe existir la posibilidad de que la trasformación
operada mediante el mecanismo de la reforma constitucional pueda ser conocida,
genere la certeza acerca de su introducción en el cuerpo de la Carta y tenga, a
partir de su vigencia, la vocación de permanencia que acompaña a la
Constitución en su conjunto.
Se
trata, en últimas de que, en concordancia con el carácter escrito de la
Constitución, la reforma sea expresa y pierda toda oportunidad la introducción
de modificaciones tácitas o de imposible, difícil o dudoso conocimiento. La
exigencia de acuerdo con la cual cualquier reforma debe conducir a reformular
la redacción de la disposición alterada se conoce como principio de
certificación y evidencia y, aunque lógicamente deriva del carácter escrito
de los textos constitucionales[17], ha sido consagrada
expresamente en la Constitución alemana, cuyo artículo 79-1 prescribe que “La
Ley Fundamental sólo puede ser reformada mediante una ley que expresamente
cambie o complete el texto literal de la Ley Fundamental”[18].
En
opinión de LOEWENSTEIN, la disposición citada tiene su origen en el propósito
de erradicar una práctica desarrollada bajo la Constitución de Weimar, práctica
de conformidad con la cual, “si bien la norma constitucional era modificada por
el procedimiento prescrito para la reforma constitucional, la enmienda misma no
quedaba señalada en el lugar correspondiente del texto constitucional”, lo que
condujo a no saber con certeza “lo que realmente todavía estaba en vigor del
texto constitucional” y a propiciar que “las respectivas mayorías formadas por
los partidos en las asambleas legislativas pudieran saltar sobre la
Constitución según sus alegres caprichos, con sólo respetar las disposiciones
referentes al procedimiento de reforma constitucional” [19].
Así
las cosas, según el autor citado, “la regla debería ser que la modificación
fuese hecha visible en aquel lugar del texto donde específicamente se ha
efectuado la enmienda”, para excluir “la antigua deshonestidad
técnico-constitucional”, así como para poner “un impedimento a frívolas
enmiendas constitucionales de una mayoría parlamentaria, ya que las asambleas
legislativas están obligadas ahora a confesar abiertamente cualquier
modificación constitucional”[20].
Como
lo admite STERN, no procede “ninguna reforma de la Constitución  sin reforma
del texto de la Constitución” y esto en virtud de la afirmación “del principio
fundamental de la documentabilidad y carácter expresamente visible de toda
reforma de la Constitución” que conduce a que el texto tiene que ser reformado,
así como a entender que no se trata solamente de una variación en la
enumeración del respectivo artículo, sino de que “es cambiado el texto de la
Ley Fundamental en su redacción y fijado de nuevo”[21].
Así
pues, más allá de la concreta situación que explica el origen del artículo 79.1
de la Constitución alemana, lo importante es destacar, en sentido general y con
fundamento en esa particular experiencia, que no basta respetar las formas
procedimentales para que, inexorablemente, se le confiera la categoría de
reforma constitucional a cualquier resultado de alguna modificación y que, en
consecuencia, procede analizar si el parágrafo adicionado al artículo 125 de la
Constitución por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 puede ser
catalogado como una reforma constitucional o se adscribe a una categoría
distinta.
4.
El concepto de reforma constitucional en la Constitución colombiana
Para
dar respuesta a la anterior cuestión, lo primero que la Corte debe hacer es
precisar si el concepto de reforma que la Constitución vigente prohíja responde
a las características que se acaban de destacar. Desde luego, no por tratarse
de un dato tan evidente se puede soslayar que el Constituyente de 1991 adoptó
una Carta, valiéndose para tal efecto de la forma escrita y de la incorporación
de todo su articulado en un solo texto o documento.
La
anotada circunstancia, por sí misma, demuestra que, en concordancia con el
carácter escrito de la Constitución, la reforma ha de ser expresa, como se
desprende, además, de la propia redacción de los artículos 374 y siguientes que
se refieren, por ejemplo, a la presentación de un “proyecto” que deberá ser
tramitado y aprobado con determinadas mayorías (artículos 375 y 378)  o señalan
materias específicas, susceptibles de sometimiento a un requisito adicional
como la eventual convocación de un referendo (artículo 377); siendo de destacar
que también en los otros supuestos de aprobación mediante referendo es obvio
que al electorado se le presente un texto en el que conste el sentido de la
modificación propuesta (artículo 378).
Pero,
la ya larga práctica de reformas constitucionales posterior a 1991 y, en
particular, las que se han adelantado mediante el trámite y aprobación de un
Acto Legislativo por el Congreso de la República son suficientemente
indicativas del acatamiento de la forma expresa, que también ha sido reconocida
como condición ineludible por la propia jurisprudencia que la Corte
Constitucional ha producido cuando se han demandado las reformas, bajo la
acusación de constituir sustituciones de la Carta.
En
efecto, un breve repaso de las sentencias de mayor relevancia sobre la
distinción entre reforma y sustitución, permite aseverar que la Corte
Constitucional siempre ha identificado la reforma con el empleo de la forma
expresa. Así, en la primera sentencia que abordó el tema de la sustitución de la
Carta, que lo fue la C-551 de 2003, la Corporación anotó que “el contenido de
toda reforma constitucional es por definición contrario a la Constitución
vigente, ya que precisamente pretende modificar sus mandatos” y, con
posterioridad, enfatizó que “el poder de reforma puede modificar cualquier
disposición del texto vigente”[22].
Después,
en la sentencia C-1200 de 2003, la Corte, tras reiterar que “el poder de
reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente”, expuso que
“toda reforma constitucional” contraría “lo que dice la norma constitucional
por ella reformada” y es, por lo tanto, “reforma del texto original”, ya que si
no fuera así, la simple contradicción entre la reforma y lo reformado “sería
violatoria de la Constitución” y supondría “degradar al rango de norma inferior
toda reforma constitucional”, lo que no es de recibo[23].
Más
adelante, a título de ejemplo, la sentencia comentada encuadra dentro del
ámbito de la reforma “las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la
redacción de una norma sin modificar su contenido esencial”; las
reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un valor
protegido en la Constitución” o también el establecimiento de “limitaciones o
restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de
límites o restricciones para armonizar valores o intereses enfrentados”[24].
Por
su parte, la Sentencia C-970 de 2004, al caracterizar la reforma
constitucional, se refiere al cambio de “la redacción de los artículos de la
Constitución, sin modificar en esencia su contenido” e igualmente alude a la
“reconceptualización o reformulación de los mismos, preservando los elementos
definitorios esenciales”, mientras que, en la Sentencia C-1040 de 2005, la
Corte puntualiza que “una reforma constitucional, por definición, modifica la
Constitución, la afecta y contradice”[25].
Finalmente,
conviene destacar que la misma Sentencia C-1040 de 2005 introduce una
caracterización del juicio de sustitución al indicar que, tratándose de la
sustitución, “no hay una comparación entre la reforma y la Constitución con
miras a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por
definición, una reforma constitucional contradice la Constitución por ella
reformada”[26] y, en la misma línea, la
Sentencia C-293 de 2007, haciendo eco de la evolución jurisprudencial, señala
que “la reforma que le compete al Congreso de la República puede contradecir el
contenido de normas constitucionales, incluso de manera drástica, pues toda
reforma implica transformación, pero el cambio no ha de ser tan radical que
sustituya el modelo constitucional actualmente en vigor o que conduzca a
reemplazar ‘un eje definitorio de la identidad de la Constitución’ por otro
‘opuesto o integralmente diferente’ ” [27].
Así
las cosas, procede concluir que también en la tradición constitucional
colombiana la reforma de la Constitución tiene que ser expresa, lo que implica
la clara identificación de los textos que mediante los especiales
procedimientos son sometidos a modificación y que, efectivamente, se produzcan
transformaciones a tal punto verificables que la certeza acerca de aquello que
rige, en la cima del ordenamiento y como Derecho superior del Estado, aflore
con facilidad, acompañe la variación y sea prenda de garantía de la seguridad
jurídica.
Teniendo
en cuenta el sentido que a la reforma constitucional se le ha dado en los
anteriores párrafos, resulta de gran importancia aludir a un precedente que
pone de manifiesto, tanto la necesidad del carácter expreso de la reforma, como
algunas consecuencias derivadas de modificaciones realizadas mediante la
observancia de los procedimientos de revisión constitucional, pero sin variar
las disposiciones superiores implicadas en la variación.
4.1.
El precedente establecido en la Sentencia C-551 de 2003
En
este orden de ideas, interesa destacar que, en la Sentencia C-551 de 2003, al
ejercer el control de la Ley 796 de ese año que convocaba un referendo, la
Corte le negó el carácter de auténtica reforma constitucional a la pregunta 17,
por obra de la cual se buscaba la ampliación del periodo de los gobernadores,
alcaldes, diputados y concejales que se encontraban en funciones.
En
efecto, de acuerdo con el texto que se iba a someter a la consideración de la
ciudadanía, todos esos funcionarios seguirían en sus cargos hasta el 31 de
diciembre de 2004, lo que implicaba un aumento del periodo previsto en
disposiciones constitucionales que, sin embargo, no habían sido previamente
modificadas ni eran objeto del referendo.
En
aquella oportunidad, la Corporación puso de presente que, mediante ese
mecanismo, no se procuraba “modificar, en forma universal, el régimen
colombiano”, a fin de permitir que en el futuro el periodo de ciertos
funcionarios pudiera ser ampliado”, pues se pretendía que, “manteniendo las
normas ya existentes sobre los periodos de esos funcionarios”, se ampliara la
duración del periodo a los que estaban en ejercicio[28].
La
Corte estimó que la eventual decisión ciudadana cuyo único propósito era
mantener en el cargo, “por un periodo mayor, a funcionarios específicos que
habían sido elegidos para un periodo menor”, habría sido “materialmente un acto
electoral” presentado “bajo la apariencia de someter a referendo un proyecto de
norma”, dado que no se buscaba “modificar, en forma abstracta, el periodo de
las autoridades seccionales”, sino prolongar la permanencia en los cargos de
las personas que los ocupaban[29].
Según
el razonamiento de la Corporación, la prolongación del mandato no podía hacerse
sin la previa modificación del “régimen constitucional que rige la relación
entre los ciudadanos, los elegidos y sus periodos”, motivo por el cual dejó establecido
que “es necesario distinguir entre la reforma de la Constitución y su quiebre
por medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma
constitucional”, así como evitar que se recurra a los procedimientos propios de
la reforma constitucional, “pero no para modificar, de manera general, las
cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisión
política, singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales”[30].
La
necesidad de modificar expresamente los textos superiores pertinentes para que
la modificación tenga, al menos por este aspecto, el carácter de reforma
constitucional, se torna todavía más evidente cuando la Corte propone el “test
de efectividad de la reforma”, que consiste en “verificar si las normas
constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes o después del
referendo o de la reforma”, de manera que “si las normas siguen siendo las
mismas, entonces no ha existido reforma constitucional”, sino un
“quebrantamiento de la Carta”, fenómeno que efectivamente se había configurado
en el caso analizado, “puesto que las normas constitucionales sobre el periodo
de esos servidores seguirían siendo idénticas, y la supuesta reforma hubiera
servido únicamente (…) para ampliar su periodo de forma ad hoc y
singular”[31].
En
este contexto cobran singular relevancia las apreciaciones vertidas en la vista
fiscal, que llama la atención sobre el hecho de que el Acto Legislativo No. 01
de 2008 se limitó a agregar un parágrafo al artículo 125 superior y dejó
intacto el texto que tenía la Carta con anterioridad a su entrada en  vigencia.
Esa advertencia ha servido para precisar el concepto de reforma constitucional
y servirá para evaluar si el parágrafo de tal modo insertado en la Constitución
corresponde o no a una auténtica reforma.
La
respuesta se dará de conformidad con las consideraciones que se dejan sentadas,
pero no de manera inmediata, ya que solamente después de determinar el alcance
del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 y de analizar el concepto
de sustitución de la Constitución y sus implicaciones en el caso concreto, la
Corte tendrá los elementos indispensables para retomar el precedente y decidir
lo que de acuerdo con él corresponda.
4.2.
El concepto de reforma y los artículos 125 de la Constitución y 1º del Acto
Legislativo No. 01 de 2008
Al
examinar, en cuanto hace a este primer aspecto, la modificación que en la
Constitución de 1991 ha operado el Acto Legislativo No. 01 de 2008, la Corte
constata, inicialmente y sin mayores esfuerzos, que dos situaciones
caracterizan la aludida modificación. En primer término, es evidente que hay un
texto dotado de contenido y por medio del cual el Congreso de la República
ordena “adicionar un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución”,
parágrafo que aparece a continuación, pero, de otro lado, también es ostensible
que el artículo 125 superior, tal como estaba redactado antes de que se
promoviera el trámite que condujo a la aprobación del Acto Legislativo
cuestionado, no sufrió variación textual de ninguna índole.
Desde
esta perspectiva, razón le asiste al señor Procurador General de la Nación
cuando señala que, pese a la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2008, la
Constitución permanece intacta, pues, vistas las cosas de tal modo y a partir
de una aproximación inicial al asunto, no existe cambio textual del artículo
125 de la Constitución, cuya redacción sigue incólume.
Tal
como se desprende de la vista fiscal, la cuestión, entonces, exige determinar
si hubo o no reforma constitucional, ya que, si se toma en cuenta el innegable
carácter escrito del parágrafo adicionado, se podría considerar que ese solo
hecho basta para demostrar la existencia de reforma, por cuanto, al fin y al
cabo, se agregó algo; pero, si se repara en la incolumidad del artículo 125,
razonablemente cabe pensar que no tuvo lugar ninguna reforma y que, al añadir
el parágrafo, el Congreso de la República se excedió en el ejercicio de su
competencia de revisión constitucional.
Respecto
de la cuestión así planteada, la Corte advierte que el análisis del eventual
vicio de competencia no se puede realizar a partir de la simple oposición de
las tesis enfrentadas, mediante una apriorística toma de partido por alguna de
las opciones en pugna y manteniéndolas separadas, como si fuera imposible
cualquier contacto o relación entre ellas. La Corporación juzga que no cabe
proceder de manera tan apresurada, porque aún cuando teóricamente es posible
que la adición insertada a continuación de un texto preexistente no tenga
ninguna incidencia sobre éste, también es posible que la tenga, hipótesis en la
cual esa incidencia puede ser de mayor o menor gravedad.
En
efecto, bien puede acontecer que, aún cuando la adición verse sobre materia
idéntica a la tratada en el texto preexistente, se limite, por ejemplo, a
complementar la regulación mediante la introducción de algo que se estime
necesario o a aclarar algún aspecto que en la práctica haya causado confusión,
sin variar nada de lo anteriormente previsto.
A
juicio de la Corte, así lo ejemplifica el parágrafo adicionado al artículo 125
de la Constitución por el artículo 6º del Acto Legislativo No. 1 de 2003, de
acuerdo con cuyas voces “Los periodos establecidos en la Constitución Política
o en la ley son institucionales”, de modo que “Quienes sean designados o
elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su
titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido”, pues
esta agregación contiene un aspecto nuevo que, en realidad, no cambió la
regulación de la carrera administrativa tal como aparecía previamente
establecida en el mencionado artículo 125 superior.
No
obstante, en otras oportunidades la adición ubicada a continuación de textos
anteriores tiene incidencia sobre esos textos y, claro está, sobre sus
contenidos, pese a que no los varíe expresamente y, en tales eventos, el
alcance de la modificación no se percibe mediante la apreciación aislada del
texto añadido, sino que demanda la lectura conjunta o sistemática de la parte
agregada y del texto anterior cuya redacción se ha mantenido intacta, a fin de
determinar el efectivo alcance de la transformación y de tener la posibilidad
de medir la intensidad de las variaciones producidas.
En
cualquier caso, sea que el texto preexistente no haya sufrido cambios en razón
de lo añadido o que, en efecto, los haya experimentado, la Corte se ve
precisada a compararlos, pues no existe otra manera de establecer si ha habido
o no incidencia de la adición en el texto que permanece sin alteraciones
literales y de determinar, en caso de que se configure esa incidencia, cuál es
su alcance y cuáles sus implicaciones.
Esta
perspectiva de análisis adquiere, además, especial importancia en el asunto sub
examine, no sólo por la advertencia del señor Procurador que ha merecido de
la Corte la debida atención, sino también porque el demandante en la presente
causa considera que el parágrafo que, mediante el Acto Legislativo No. 01 de
2008, se ha adicionado al artículo 125 de la Constitución comporta una
sustitución de la Carta originada en un vicio de competencia, mas no una
reforma constitucional.
En
atención a las condiciones puestas de manifiesto, la Corporación adelantará el
ejercicio comparativo que se desprende de lo hasta aquí considerado, pero,
antes de realizarlo, quiere llamar la atención acerca de que la posición ahora
asumida no implica cambio ni reemplazo de la jurisprudencia sentada en relación
con el enjuiciamiento de reformas constitucionales por vicios de competencia
generadores de sustituciones de la Carta, sino respuesta a una situación
específica que requiere de una precisión adicional.
En
efecto, al hacer referencia a la jurisprudencia constitucional con la finalidad
de perfilar el concepto de reforma surgido de esa jurisprudencia, la Corte
alcanzó a mencionar que, tratándose del control de Actos Legislativos, no cabe
el cotejo entre la Constitución tal como estaba antes del acto reformatorio y la
Constitución tal como queda después de que se ha ejercido el poder de revisión,
dado que, por definición, la reforma siempre comporta variación de los textos
anteriores; mientras que en la presente ocasión se propone una comparación
entre el texto anterior al Acto Legislativo No. 01 de 2008 y el posterior a la
actuación del Congreso de la República que condujo a su expedición.
Una
aproximación elemental basta para concluir que no existe contradicción ni
cambio de la jurisprudencia en este aspecto, puesto que la jurisprudencia
tradicional de la Corte, que ahora se reitera, se funda en la existencia de una
variación textual hecha efectiva mediante el ejercicio del poder de reforma, en
tanto que la situación que la Corporación enfrenta, a propósito del proceso que
ahora ocupa su atención, tiene un punto de partida diferente y consiste en que
el órgano reformador adiciona algo a un texto previo que no sufre ningún cambio
literal y en que es menester conjugar el texto previo e invariado con el texto
agregado para fijar el alcance de la modificación y para determinar, a la luz
de la competencia otorgada para revisar la Carta, si la adición corresponde a
una reforma o encubre un fenómeno distinto e inconstitucional.
4.3.
La comparación entre los artículos 125 de la Constitución y 1º del Acto
Legislativo No. 01 de 2008 y el alcance general de la modificación
Como
se anotó al comienzo de estas consideraciones, en su redacción original que no
fue cambiada por el Acto legislativo No. 01 de 2008, el artículo 125 de la
Constitución establece la carrera administrativa, somete a ella, con algunas
excepciones, la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado,
ordena que los funcionarios sean nombrados por concurso público, salvo que el
sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley;
prevé el ingreso a los cargos y el ascenso con el previo cumplimiento de los
requisitos o condiciones legalmente fijados para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes, así como el retiro que se producirá por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del
régimen disciplinario y por otras causales previstas en la Constitución o en la
ley y, por último, descarta la filiación política como criterio determinante
del nombramiento, el ascenso o la remoción.
El
artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 prevé un mecanismo
“extraordinario”, en razón del cual, durante tres años, la Comisión Nacional
del Servicio Civil implementará mecanismos para inscribir en carrera
administrativa, “sin necesidad de concurso público a los servidores que, a la
fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 ocuparan “cargos de carrera vacantes
en forma definitiva en calidad de provisionales del sistema general de
carrera”, somete la inscripción extraordinaria al cumplimiento “de las
calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a
ejercerlo” y al hecho de que lo desempeñen “al momento de su inscripción
extraordinaria” e igual derecho y en idénticas condiciones confiere a “los
servidores de los sistemas específicos de carrera, en cuyo caso “la entidad
competente adelantará los trámites respectivos de inscripción”.
A
continuación el Acto Legislativo acusado dispone la suspensión de “todos los
trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están
adelantando sobre los cargos ocupados por los empleados a quienes les asiste el
derecho previsto en el presente parágrafo”, encarga a la Comisión Nacional del
Servicio Civil de desarrollar, en tres meses, instrumentos que midan el
desempeño de los servidores públicos “inscritos de manera extraordinaria en
carrera administrativa” y, finalmente, exceptúa de lo previsto los procesos de
selección surtidos en desarrollo de los artículos 131 y 256 de la Constitución
que, en su orden, se refieren, a los notarios y a la carrera judicial, así como
lo atinente a la carrera docente y a la carrera diplomática consular.
La
comparación que surge de la sola lectura del artículo 125 de la Constitución y
del parágrafo que se le ha agregado es suficiente para verificar que éste
último tiene notable incidencia en el contenido del primero, pues la sola
calificación de “extraordinaria” que el Acto Legislativo No. 01 de 2008 le
otorga a la inscripción en carrera regulada por él mismo, denota que el régimen
contemplado en el artículo 125 superior es el “ordinario” y, por lo tanto, el
aplicable en los supuestos y condiciones no regidas por el Acto cuestionado.
Procede
entonces, efectuar una aproximación general al alcance de la modificación,
alcance que, en este caso, surge de la conjugación de lo establecido en el
artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 con el contenido del artículo
125 de la Carta y para ello resulta de utilidad tener en cuenta, con los
debidos matices, lo que KELSEN denominó el ámbito de validez de las normas del
derecho que, de conformidad con su teoría, puede ser considerado desde los
puntos de vista espacial, material, personal y temporal[32].
Como
su designación lo indica, el ámbito espacial está determinado por el espacio en
que un precepto es aplicable y, desde esta perspectiva, las disposiciones
jurídicas pueden ser generales o locales según que rijan en todo el territorio
estatal o en una parte del mismo. Atendido este criterio, la Corte observa que
el artículo 125 de la Carta es de carácter general y que el Acto Legislativo
No. 01 de 2008 también es general.
El
ámbito material se refiere a la materia regulada en el precepto de que se trate
y en relación con este aspecto es de interés destacar que, tanto el artículo
125 superior como el Acto Legislativo demandado, se ocupan de la carrera
administrativa, pero lo hacen de manera diferente, porque, conforme se ha
indicado, el parágrafo añadido contiene un régimen extraordinario que exceptúa
lo previsto en el artículo 125, considerado como el régimen ordinario.
Sin
pretensiones de exhaustividad, en cuanto hace a la materia conviene señalar que
el artículo 125 de la Carta establece elementos de la carrera administrativa
tales como el concurso público para el ingreso y ascenso, así como el criterio
del mérito y la determinación de las calidades de los aspirantes conforme lo
fije la ley, mientras que el Acto Legislativo objeto de reproche
constitucional, prevé la inscripción en carrera “sin necesidad de concurso
público” y confía a la Comisión Nacional del Servicio Civil la implementación
de los mecanismos necesarios para hacer viable esa inscripción y el diseño de
instrumentos de calificación del servicio prestado por los servidores públicos
a cuyo favor se crea el derecho de inscripción extraordinaria.
El
ámbito personal alude a los sujetos de la regulación normativa y, con base en
él, los preceptos jurídicos se han clasificado en genéricos e individualizados,
siendo los primeros aquellos que obligan o facultan a todos los comprendidos
dentro de la clase designada por la disposición y los segundos aquellos que
obligan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente
determinados.
Con
fundamento en esta perspectiva de análisis procede considerar que el artículo
125 de la Constitución es genérico en la medida en que sus previsiones son
abiertas y están al alcance de cuantos consideren que, en cada caso, reúnen lo
requisitos y condiciones, méritos o calidades para presentarse a un concurso y
aspiran a ser seleccionados para desempeñar cargos de carrera administrativa,
en tanto que el Acto Legislativo No. 01 de 2008 es de carácter individualizado,
pues aunque referido a un grupo de personas, los integrantes de ese grupo son
perfectamente identificables, ya que únicamente son titulares del derecho a la
inscripción extraordinaria en carrera administrativa “los servidores que a la
fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de
carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de
encargados del sistema general de carrera”, siempre que hubiesen cumplido las
calidades y requisitos al momento de comenzar a ejercer el cargo y que lo
desempeñen cuando se inscriban en ejercicio del derecho que, además, se
extiende a los servidores de los sistemas especiales y específicos, excepción
hecha de los notarios y de las carreras judicial, docente y diplomática
consular.
Por
último, el ámbito temporal se refiere al lapso durante el cual una disposición
conserva su vigencia y permite distinguir entre preceptos de vigencia
determinada o indeterminada, según que su permanencia se encuentre previamente
establecida o, en definitiva, no lo esté. De acuerdo con este criterio es claro
que el artículo 125 de la Constitución está asistido de la vocación de
permanencia propia de las disposiciones constitucionales adoptadas por el
Constituyente primario y que, en contraste, el artículo 1º del Acto Legislativo
No. 01 de 2008 es de vigencia determinada, dado que incorpora un parágrafo
transitorio y otorga el derecho de inscripción extraordinaria en carrera
“durante un tiempo de tres años” y mediante el cumplimiento de un procedimiento
cuya realización conduce a que “se suspendan” todos los trámites relacionados
con los concursos que en la actualidad se adelantan para proveer “los cargos
ocupados por los empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el
presente parágrafo”.
Vista
la comparación efectuada con base en los anteriores ámbitos de validez no queda
duda acerca de que, aún cuando no haya variado la redacción del artículo 125 de
la Constitución, el parágrafo transitorio incide sobre lo establecido en él,
porque, en cuanto hace a la materia, reemplaza su contenido al contemplar un
régimen distinto a fin de darle viabilidad a un derecho de inscripción
extraordinaria en carrera administrativa (i), en lo atinente al aspecto
personal, con la creación del mencionado derecho favorece a un grupo de
servidores que ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o de encargados,
siempre que cumplan las condiciones allí establecidas (ii) y, desde el punto de
vista temporal, se impone durante un lapso determinado, de manera que, mientras
dura su vigencia, desplaza transitoriamente la regulación “ordinaria”, cuyos
efectos en curso son interrumpidos a fin de hacer posible el derecho de
inscripción extraordinaria en carrera, reconocido a quienes les corresponde en
razón de lo previsto en el comentado parágrafo.
En
resumidas cuentas, el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 reemplaza
la regulación general que sobre la carrera administrativa consagra el artículo
125 de la Constitución, pues establece un régimen distinto para acceder a la
carrera, régimen del que son beneficiarios determinados servidores y, fuera de
reemplazar lo regulado, suspende transitoriamente la vigencia del artículo 125
superior, para que “durante un tiempo de tres años” opere el régimen
contemplado en el parágrafo adicionado a la preceptiva constitucional
reemplazada y suspendida.
En
atención a lo planteado y solicitado en la demanda que ha dado origen al
proceso que ahora se decide, la Corte debe examinar si el reemplazo en el
contenido material y la suspensión del artículo 125 de la Carta constituyen
suspensión de la Constitución o corresponden a un ejercicio válido de la
competencia otorgada al Congreso de la República a efectos de ejercitar el
poder de revisión constitucional y, para ello, examinará el artículo 1º del
Acto Legislativo No. 01 de 2008 a la luz del concepto de sustitución plasmado
en la jurisprudencia y de los elementos del juicio que la Corporación utiliza
con el objetivo de determinar si, a propósito de una reforma, se sustituye o no
la Constitución.
5.
El concepto de sustitución de la Constitución
Conforme
ha sido puesto de manifiesto en la presente providencia, la sustitución de la
Constitución fue planteada por primera vez en la Sentencia C-551 de 2003, en la
cual la Corte indagó acerca de la índole de los vicios susceptibles de afectar
una reforma de la Constitución.
Tras
indicar que la noción de “vicios de procedimiento” no es “en sí misma
evidente”, la Corporación estimó que el yerro capaz de generar la
inconstitucionalidad de una reforma no sólo puede configurarse durante el
trámite establecido, sino que también puede estar presente en un estadio
anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado
a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la
reforma[33], pues, como lo había
puntualizado la Corte, la competencia es presupuesto de la forma, “puesto que a
ésta sólo puede acceder el sujeto calificado para verter en ella el contenido
que de ese modo cobra significación jurídica”[34].
Al
analizar el sujeto calificado en el caso del poder de revisión, la Corte
distinguió entre el poder constituyente originario y el poder constituyente
derivado y contrapuso “el ejercicio pleno del poder político de los asociados”,
y no sometido “a límites jurídicos”, propio del primero, a “la capacidad que
tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la
ciudadanía, de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces
determinados por la Constitución misma”[35], que es lo característico
del poder constituyente derivado.
Sentadas
las anteriores premisas, la Corporación concluyó que el derivado es un poder
constituyente, en cuanto se ocupa de la reforma de la propia Constitución, pero
que, encontrándose instituido por la Carta vigente, es un poder limitado que
“actúa bajo las condiciones fijadas por ella misma”, condiciones que comprenden
lo relativo a los procedimientos y también “los asuntos de competencia” del
sujeto investido para adelantar la reforma[36].
Al
abordar lo referente a la competencia, la Corte consideró que, según lo
establecido por el Constituyente primario en el artículo 374 de la
Constitución, la Carta solamente autoriza al poder de revisión para reformar “la
Constitución vigente”, pero no para sustituirla por otra Constitución, ya que
“el título XIII habla de la ‘reforma’ de la Constitución de 1991, pero en
ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo
cual sólo puede ser obra del constituyente originario”[37].
Así
pues, “el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto
vigente”, pero mediante esa modificación no está autorizado para sustituir la
Constitución, porque, a diferencia de constituciones como la española que
permiten la transformación total, en la colombiana la competencia está
conferida únicamente para la reforma, mas no para el cambio integral, de manera
que si éste se produce en ejercicio del poder de revisión, se incurre en un
vicio de competencia que debe ser analizado como cuestión previa al análisis
del procedimiento, por cuanto “la competencia es un presupuesto ineludible del
procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el
órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más que su
actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable”[38].
De
lo precedente se deduce que, aún cuando “cualquier artículo de la Constitución
puede ser reformado”, no es válido sustituir la Carta so pretexto de
reformarla, porque, en tal supuesto, se desnaturalizaría el poder de reformar la
Constitución y se “excedería la competencia del titular de ese poder”[39],
y estimó la Corte que ello es así, pese a que el Constituyente Primario no
estableció cláusulas pétreas, de donde se desprende que existe diferencia entre
el carácter insustituible de la Constitución y la intangibilidad[40].
En
efecto, ha explicado la Corporación que cuando hay cláusulas intangibles, es el
propio constituyente quien define el “criterio de intangibilidad” y enuncia las
disposiciones constitucionales intangibles, lo que “impide tocar el núcleo de
un principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los
principios definitorios de la Constitución”, mientras que la prohibición de
sustituir parte de estimar que es posible el cambio, incluso de los principios
fundamentales que aisladamente considerados “no son intocables en sí mismos”,
aunque se considera que ese cambio no puede ser de tal magnitud o trascendencia
que produzca un cambio de la Constitución por otra[41].
La
sustitución, entonces, es un reemplazo de la Constitución en términos
materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior, en la
medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada en
otra “completamente distinta” que, por ejemplo, sirva de base a una forma de
organización política opuesta, como cuando se cambia la república por la
monarquía, la democracia por la dictadura o el Estado de Derecho por el
totalitarismo[42].
Siempre
que se produce la sustitución se incorpora a la Constitución un nuevo elemento
que “reemplaza al originalmente adoptado por el Constituyente”[43],
de manera que, para establecer si hay o no sustitución, “es necesario tener en
cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que
surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de
la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o
principio constitucional”, pues ello “equivaldría a ejercer un control
material”[44], ni para constatar que
hay diferencia, pues siempre la habrá, sino para determinar si los principios
anteriores y los introducidos “son opuestos o integralmente diferentes, al
punto que resulten incompatibles”[45].
Ahora
bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional en providencias que
condensan el desarrollo jurisprudencial relativo a la sustitución de la Carta,
esa sustitución es total cuando la Constitución “como un todo, es remplazada
por otra”[46] o parcial, caso este
último en el cual “un eje definitorio de la identidad de la Constitución” es
“reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente”[47].
Desde otro punto de vista, también se ha señalado que al Congreso de la
República le está vedado sustituir la Carta en forma “permanente o
transitoria”, dado que el cambio, total o parcial, no puede ser de una magnitud
tal que impida “de manera permanente o transitoria, reconocer en la
Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria”[48].
Finalmente,
conviene destacar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el reemplazo de un
elemento definitorio por otro opuesto o integralmente diferente, torna
imposible la armonización de la pretendida reforma “con el resto de normas
constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos
claves de lo insustituible”, asunto que, como todos los comentados, le
corresponde comprobar a la Corte Constitucional en ejercicio del control a ella
asignado, cuya integralidad constitucionalmente exigida, le obliga a evaluar,
en cada evento, la competencia del órgano reformador y determinar “si las
nuevas instituciones resultan de tal modo incompatibles con la Constitución
anterior que unas y otras no pueden coexistir en el tiempo y en el espacio”[49].
5.1.
El artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 y otros conceptos diferentes
del de reforma constitucional
De
conformidad con lo expuesto, el parágrafo que el artículo 1º del Acto
Legislativo No. 01 de 2008 incorporó a continuación del artículo 125 de la
Constitución contempla un régimen distinto al previsto en el mencionado
artículo superior, ya que crea un derecho de inscripción extraordinaria en
carrera administrativa, hace beneficiarios de ese derecho a servidores que
ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o de encargados y, en
definitiva, interrumpe transitoriamente la vigencia del mencionado artículo 125
superior.
Las
modificaciones operadas afectan, según se ha visto, los ámbitos de validez
material, personal y temporal del artículo 125 de la Carta y, adicionalmente,
tornan imposible, durante un lapso determinado, la coexistencia en el mismo
espacio de lo establecido en este precepto superior y de lo previsto en el
parágrafo transitorio que lo suspende. Las anotadas modificaciones y, en
especial, la suspensión, plantean situaciones nuevas que la Corte debe examinar
a la luz del concepto de sustitución, a fin de determinar si encuadran dentro
de él o constituyen fenómenos jurídicos distintos y complementarios.
Según
lo que surge de la jurisprudencia que se ha citado, lo característico de la
sustitución de la Constitución radica en que es distinta de la reforma de la
Carta, con la cual no puede ser asimilada. Ya en materia de distinción de la
reforma constitucional con otras figuras jurídicas, la Corte ha destacado la
existente entre la reforma y la mutación, pero resulta importante puntualizar
ahora que la doctrina ha desarrollado otras distinciones que pueden ser
pertinentes para analizar todo cuanto se desprende de la incorporación de un
parágrafo en el artículo 125 de la Constitución.
Así,
en doctrina difundida y conocida por los estudiosos del tema, se ha distinguido
entre la reforma constitucional y la destrucción, la supresión, el
quebrantamiento y la suspensión de la Constitución[50].
El estudio de estas figuras y de sus diferencias con la reforma tiene uno de
sus fundamentos de mayor relevancia en la elaboración de SCHMITT, quien los
analizó en su Teoría de la Constitución[51] publicada en 1928 y en
términos que, desde entonces, han sido acogidos por constitucionalistas de
distintas épocas y tendencias ideológicas, incluso democráticas[52].
Según
la doctrina, la destrucción de la Constitución se produce cuando se suprime la
Constitución existente y esa supresión está acompaña de la del poder
constituyente en que la Carta se basaba[53], como acontecería, según
la explicación de GARCIA-ATANCE, en “el supuesto de una revisión democrática
que subvirtiendo el orden, suprima el poder constituyente del monarca, como
sucedió en Francia en 1789 y 1793, en que por vía revolucionaria se produjo la
supresión de la monarquía absoluta”, o en el caso del golpe de estado,
fenómenos que generan “un cambio del poder constituyente y una completa destrucción
de la Constitución que se originó mediante aquella actividad constituyente”, al
punto que “la ruptura del orden es absoluta y de su obra no cabe resquicio de
continuidad jurídica”[54].
A
diferencia de la anterior figura, la supresión de la Constitución conserva el
poder constituyente en que ésta se basaba[55], aunque también se
produce resquebrajamiento de la continuidad jurídica, porque se suprime la
Constitución, como acaece siempre que, en ejercicio del poder de reforma, se dé
lugar a un cambio total de la Carta. En esta hipótesis, la continuidad jurídica
desaparece en la medida en que la Constitución suprimida era la base de esa
continuidad y, en últimas, únicamente subsiste el poder constituyente que
fundaba la Constitución anterior, pues mediante la reforma se le da vida a un
ordenamiento constitucional radicalmente distinto y el órgano reformador actúa,
en realidad, como si se tratara de un nuevo poder constituyente originario y,
claro está, por fuera de los límites impuestos por el poder que estableció la
Constitución suprimida[56].
El
quebrantamiento de la Constitución, se define como la violación de prescripciones
constitucionales “para uno o varios casos determinados, pero a título
excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas,
siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas
permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor”, ejemplo de lo cual
sería la violación “a título excepcional de una prescripción
legal-constitucional sin atender al procedimiento previsto para las reformas
constitucionales”, como cuando el ejecutivo disuelve el parlamento, aunque
constitucionalmente no esté prevista esa disolución”. El autor también se
refiere a la “rotura” autorizada por la Carta o generada mediante el
cumplimiento del procedimiento prescrito para las reformas de la Constitución[57].
DE
VERGOTTINI explica que la “rotura o quebrantamiento de la Constitución
corresponde a un caso particular de modificación de la Constitución” que se
produce cuando “se derogan sus normas sólo en un supuesto determinado en tanto
que en todos los demás posibles tales normas continúan vigentes (…) quedando
incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, sólo las previstas
en el mismo texto constitucional”[58] y, de otra parte,
también la doctrina alemana plantea, a propósito de este tema, el problema
referente a la admisibilidad y al alcance de los quebrantamientos “tácitos” de
la Constitución[59].
Por
último, la suspensión de la Constitución tiene lugar cuando “una o varias
prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor” y puede presentarse
sin contrariar a la Constitución, cuando se observan las prescripciones a tal
efecto previstas, pero también de manera inconstitucional “si las
prescripciones legal-constitucionales son puestas fuera de vigor sin que ésta
suspensión se encuentre prevista en una regulación legal-constitucional, o con
desprecio de un procedimiento acaso previsto para realizarla”[60].
SAGÜES
indica que la suspensión puede ser total o parcial y que “las normas del caso
permanecen válidas, pero interrumpen su eficacia durante el lapso de
suspensión” y, mientras tanto “rige un ordenamiento de excepción”, siendo del
caso destacar que la suspensión puede ajustarse a la Carta, pero también ser
inconstitucional, pues “si tal suspensión es dispuesta por un órgano de iure,
y refiere al ejercicio de ciertos derechos y garantías, a título excepcional,
puede hablarse de una infracción, transgresión o quebrantamiento de la
Constitución”[61].
5.1.1.
La sustitución y los conceptos de destrucción, supresión, quebrantamiento y
suspensión de la Constitución
Después
de la breve referencia a estas categorías, procede contrastarlas con la noción
de sustitución de la Carta vigente, a fin de establecer si son diferentes y
autónomas o si son susceptibles de encuadramiento o de reconducción a la noción
de sustitución de la Constitución que, como se ha reiterado, ha sido perfilada
por la Corte Constitucional colombiana.
Previamente,
es menester hacer énfasis en que, según lo ha reconocido la propia Corte, el de
sustitución de la Constitución no es un concepto completo, acabado o
definitivamente agotado que, por ejemplo, permita identificar el conjunto total
de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas
estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación “sentar unas
premisas a partir de las cuales la Corte, cuando el caso concreto sometido a su
consideración así lo exija, deberá avanzar en la difícil tarea de precisar los
contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional”[62].
Así
las cosas, cabe precisar que “el proceso de elaboración doctrinaria sobre la
materia se encuentra en curso” y que, “a medida que se le presenten casos
diversos a la Corte”, a partir de las premisas que de manera general se han
fijado, “están abiertas algunas opciones interpretativas en torno a los
elementos y las condiciones en las cuales cabría predicar la existencia de un
vicio competencial debido a una sustitución de la Constitución”[63].
Hecha
esta precisión inicial, resulta pertinente señalar que al elaborar el concepto
de sustitución, la Corporación ha designado su acaecimiento mediante el empleo
de palabras tales como supresión, eliminación o destrucción de la Constitución
vigente y ha estimado que el poder de reforma “no está, por lo tanto,
autorizado para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual
deriva su competencia” o que, en cuanto poder constituido, “la facultad de
reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o
sustituirla en su integridad”[64].
Las
expresiones transcritas se repiten con frecuencia en la jurisprudencia que
insiste en puntualizar que “el poder de revisión no comprende la competencia de
derogar o abolir la Constitución”, pues se trata de un “un poder para
reformarla (…), no para sustituirla, destruirla o abolirla”[65]
y, en ocasiones se agregan otros vocablos, como cuando se afirma que “toda
sustitución de la Constitución comporta una ruptura con el orden preexistente,
es una manifestación constituyente con carácter fundacional” y ajena al ámbito
de competencia del poder de reforma[66].
La
utilización de los anteriores vocablos es ampliamente indicativa de que a la
sustitución de la Constitución se puede llegar por diferentes vías y, en
consecuencia, es enteramente factible analizar si dentro del abanico de
posibilidades que podrían encontrar acomodo en el concepto de sustitución caben
la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la
Constitución.
En
lo relativo a la destrucción de la Constitución, la Corte considera que
ciertamente se trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco
encaja dentro del concepto de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia,
por la sencilla razón de que la destrucción de la Carta implica también la del
poder constituyente que le dio origen, mientras que la sustitución se refiere,
fundamentalmente, a un cambio  constitucional de gran magnitud, pero realizado
por el Constituyente derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la
Carta sustituida emanada del Constituyente originario que la estableció, aún
cuando lo usurpa.
Al
respecto, la Corte ha estimado que existe una evidente tensión entre el pueblo
soberano y la supremacía constitucional y que esa tensión “se proyecta al campo
de los mecanismos de reforma constitucional”, pues “el problema surge “cuando
la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la Carta”, evento en
el cual “si la propia Constitución no prevé alguna forma de expresión jurídica
del poder constituyente originario, entonces se llega al siguiente dilema
indeseable: o la dinámica del poder constituyente se ve obstruida y asfixiada
por los límites al poder de reforma; o, por el contrario, una ruptura
constitucional ocurre a fin de permitir la expresión del poder constituyente”[67].
Sin
embargo, la Corporación advierte que la Constitución de 1991 intenta superar la
tensión y el dilema comentados “por medio de una apertura al poder constituyente
originario, previendo un procedimiento agravado de reforma, que podría
eventualmente permitir una sustitución jurídicamente válida de la Constitución
vigente”, aunque reconoce que la fijación de ese cauce al poder constituyente
originario “es siempre imperfecta, pues el poder constituyente, por sus propias
características es ‘rebelde a una integración total en un sistema de normas y
competencias’, y por ello no admite una institucionalización total”[68].
Tratándose
de la supresión de la Constitución, la Corte advierte que la conservación de la
referencia al poder constituyente en que se basaba la Constitución suprimida
aproxima esta noción al concepto de sustitución de la Carta operada mediante
reforma, pero en la modalidad de sustitución total. Así pues, la supresión
encuadra en el concepto de sustitución que tradicionalmente ha manejado la
Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la jurisprudencia
colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución al aludir a la
posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones transitorias que no
parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión, tal como la ha
delineado la doctrina.
Mayor
precisión requiere el análisis de la relación entre sustitución y
quebrantamiento de la Constitución, ya que la posibilidad de exceptuar
determinados supuestos de la aplicación de una disposición constitucional que,
no obstante esas excepciones, continúa vigente y regula el resto de los
supuestos no susceptibles de adscripción dentro de las excepciones, ha sido
objeto de discusión en cuanto hace a su constitucionalidad[69].
DE
VERGOTTINI, por ejemplo, parece aceptar tales supuestos cuando la posibilidad
de exceptuar está prevista en el mismo texto constitucional, pero expresa dudas
acerca de si hay posibilidad de aceptar excepciones más allá de las
expresamente contempladas en el texto constitucional[70],
mientras que BISCARETTI DI RUFFIA estima que la derogación de algunas
disposiciones de la Constitución, “sólo para un caso singular extremo”, pero
“conservándose inmutable su validez general”, debe “aceptarse cuando menos en
los casos en que la Constitución no la prohíba de manera general”[71].
A
propósito de esta figura, conviene señalar que cuando la  Constitución prevé
desde el principio la posibilidad del quebrantamiento, la producción efectiva
de la “rotura”, con base en lo constitucionalmente previsto se diferencia
claramente de la reforma, pues la propia Carta abre la posibilidad de que la continuidad
de alguno de sus preceptos se altere en supuestos específicos. Empero, el
núcleo de la discusión gira en torno a la facultad de introducir excepciones de
este tipo mediante reforma constitucional.
En
líneas generales procede aceptar que las excepciones comentadas pueden ser
introducidas a través de reforma constitucional, ya que así se desprende del
concepto doctrinario de quebrantamiento que se presenta cuando la prescripción
constitucional se vulnera “sin atender al procedimiento previsto para las
reformas constitucionales”[72], de donde se deduce que
la reforma es mecanismo válido para incorporar en la Constitución excepciones
del tipo comentado.
Así
lo ha aceptado la Corte Constitucional, cuando, a título de ejemplo, ha
señalado que no constituyen sustitución parcial, sino reforma, “las excepciones
específicas, es decir, la adición de una salvedad a la aplicación de una norma
constitucional que se mantiene en su alcance general”, como sería el caso del
establecimiento de “una inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como
excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas”[73].
Sin
embargo, el concepto de sustitución no está ausente de la discusión, ni de la
solución que se le ha dado, ya que, para un sector de la doctrina, la
incorporación de las excepciones que configuran quebrantamiento o rotura se
justifica en “un caso singular extremo”[74] o requiere que la
excepción tenga lugar “en casos concretos bien ponderados, siempre bajo el
supuesto de que la excepción sea ordenada desde el primer momento con valor
constitucional o, caso de que surgiese la necesidad posteriormente, sea
señalada visiblemente en el texto constitucional”[75].
Así
las cosas, no cabe concluir a priori que la introducción, por la vía de
la reforma constitucional, de excepciones a disposiciones constitucionales que
no se aplicarían en el caso concreto excepcionado es siempre e
indefectiblemente válida desde el punto de vista constitucional, pues sin
desconocer la procedencia general de la reforma para exceptuar, los riesgos
también han sido puestos de manifiesto por la doctrina y exigen del juez
constitucional el análisis riguroso de la excepción, a fin de evitar que
mediante este mecanismo se desborde el poder de reforma.
De
este criterio es partidario LUCAS VERDU, quien, refiriéndose al quebrantamiento
de la Constitución, apunta que “si esa disposición contiene un principio
fundamental, como por ejemplo, la igualdad ante la ley, o el sufragio
universal, etc., es imposible considerar legítimo el quebrantamiento
constitucional” y que, “existen, además, otras razones de seguridad jurídica
que no toleran la violación, siquiera para casos excepcionales, de normas
contenidas en la Constitución, de manera que, en términos generales, puede
considerarse ilegítimo el quebrantamiento de la Constitución”[76].
En
otras palabras, el quebrantamiento o “rotura” de la Constitución puede, en las
circunstancias de una situación específica, conducir a la sustitución de la
Carta, trátese de sustitución parcial o total, como, incluso, lo ha admitido la
Corte Constitucional al precisar que para que se produzca la sustitución no
basta “limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones
introducidas por la reforma a la Constitución” puesto que, además, se debe
analizar si esas excepciones o restricciones constituyen, en su conjunto, “una
modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la
Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente dado
que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma”[77]
(Negrillas fuera de texto).
Por
lo tanto, no existe absoluta incompatibilidad entre la introducción, por vía de
reforma, de excepciones a la aplicación de un precepto constitucional y el
eventual desarrollo del juicio de sustitución de la Carta que, en tales
eventualidades, deberá cumplirse atentamente y con el mayor rigor, pero en cada
oportunidad concreta, siendo del caso anotar que también en los supuestos de
reformas tácitas o de la incidencia de modificaciones expresas sobre otras
disposiciones constitucionales puede generarse la sustitución y cabe, por
consiguiente, el control estricto adelantado mediante el juicio de sustitución.
La
figura que queda por analizar a la luz del concepto de sustitución es la
suspensión de la Constitución que, como indica DE VERGOTTINI, se diferencia del
quebrantamiento, pues mientras que éste “implica una modificación definitiva
caracterizada por la especialidad de los sujetos interesados, con incidencia en
la misma validez de las normas afectadas”, tratándose de la suspensión “las
normas permanecen válidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia”[78].
Al
igual que en el caso de la rotura, la suspensión puede obedecer a expresas
previsiones constitucionales que la contemplen como medida excepcional,
procedente en determinados supuestos y bajo la condición de cumplir a plenitud
los requisitos constitucionalmente dispuestos. En este sentido DE VERGOTTINI ha
anotado que, en las hipótesis de suspensión, “las modificaciones afectan a la
organización y al funcionamiento de los órganos constitucionales y, en
especial, el régimen de libertades garantizadas constitucionalmente”, de modo
que “la cesación del régimen derogatorio de emergencia deja sin justificación
la suspensión, y el regreso de la normalidad significa la reanudación de la
plena eficacia de la Constitución que mientras tanto sigue siendo formalmente
válida”[79].
Pero
también la suspensión puede ser, desde el principio, contraria a la Carta,
cuando “se produzca sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que
prevea tal hipótesis, que derivaría en una suspensión inconstitucional de la
Constitución”[80], siendo dudoso, por lo
tanto, saber si se ajustan a la Carta las suspensiones directamente producidas
mediante la utilización de los mecanismos de reforma constitucional y en
eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que, según la Constitución,
autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de las condiciones
establecidas en el ordenamiento superior del Estado.
Esta
última hipótesis permite inferir, con claridad, que la suspensión producida
mediante reforma puede conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo
tanto, sustitución y suspensión son conceptos perfectamente conciliables, si
bien hay que advertir que, en los supuestos de suspensión producida por vía de
reforma constitucional, el juicio de sustitución adquiere singular relevancia y
ha de ser estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada.
En
efecto, si como lo admite GARCIA-ATANCE, apoyándose en LUCAS VERDU, ya la
suspensión constitucional, aunque autorizada por la Ley Fundamental, genera la
desconfianza derivada de que “su excepcionalidad implica a su vez que se dejan
en suspenso determinadas prescripciones del texto constitucional, con la carga
que ello supone de pérdida en la garantía de los derechos, o de cualquier otra
prescripción constitucional que la normativa constitucional contempla”[81],
con mayor razón tienen que extremarse los cuidados cuando la suspensión es
diferente de la producida en los supuestos excepcionales constitucionalmente
tasados y se instaura por la vía de la reforma constitucional.
Ahora
bien, una vez efectuado el repaso de las nociones de destrucción, supresión,
quebrantamiento y suspensión de la Constitución a la luz del concepto de
sustitución decantado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia, conviene poner de manifiesto que los intentos de atrapar en
categorías incomunicables y rígidas los fenómenos jurídicos suelen ser
desbordados por la dinámica del ordenamiento jurídico.
Así
pues, sin negar la utilidad de las categorías, es menester señalar que, según
las especificidades de cada caso, las figuras afines y que, según lo visto, dan
lugar a la sustitución de la Constitución, pueden presentarse en forma
separada, es decir, una a la vez, concurrir con otras figuras que
simultáneamente se configuren e incluso conjugarse o mezclarse, en cuyo caso,
igualmente, se deberán analizar las características del singular fenómeno y
decidir acerca de su conformidad con la Carta, lo que también habrá de proceder
cuando el caso no encaje exactamente en ninguno de los supuestos aquí
esbozados, puesto que la figura de la sustitución todavía está llamada a
evolucionar de conformidad con los retos planteados por los eventos concretos
que en el futuro se presenten.
6.
El juicio de sustitución
En
su oportunidad la Corte estimó que el parágrafo incorporado a continuación del
artículo 125 de la Constitución por el Acto Legislativo No. 01 de 2008 plantea
situaciones nuevas y que, por consiguiente, es necesario determinar si esas
situaciones pueden ser adscritas al concepto de sustitución de la Constitución
o constituyen fenómenos jurídicos distintos o complementarios.
A
fin de solucionar esa cuestión la Corte analizó los conceptos de destrucción,
supresión, quebrantamiento o rotura y suspensión de la Constitución, después
los comparó con el concepto de sustitución de la Carta y finalmente concluyó
que las categorías denominadas supresión, quebrantamiento y suspensión expresan
circunstancias susceptibles de adscripción en el concepto de sustitución.
Esta
conclusión avala el adelantamiento del juicio de sustitución con el objetivo de
evaluar la constitucionalidad del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de
2008, dado que, como quedó consignado, el parágrafo que incorpora afecta los
ámbitos de validez material, personal y temporal del artículo 125 de la
Constitución e impide que coexistan en el mismo espacio estatal lo normado en
el artículo superior acabado de mencionar y lo previsto en el parágrafo acusado
que, según se ha visto, lo suspende.
Empero,
antes de efectuar el juicio de sustitución resulta indispensable hacer una
presentación, breve y general, de lo que la Corte Constitucional ha considerado
acerca de sus elementos y etapas. Ya en los recuentos jurisprudenciales que
anteceden se ha indicado que, como quiera que la Constitución no prevé
cláusulas pétreas, el de sustitución no es un juicio de intangibilidad y que
tampoco es un juicio de control material por cuya virtud se compare la
modificación operada mediante reforma con principios constitucionales o
provenientes del bloque de constitucionalidad, pues sólo comporta la
confrontación entre lo modificado y la Carta anterior, no para determinar si
hay diferencias, que siempre las habrá, sino para establecer si en realidad se
oponen radicalmente y hay reemplazo[82].
Sobre
estos criterios que, según se ha reconocido en la propia jurisprudencia,
pretenden “identificar aquello que no puede tenerse como una sustitución de la
Constitución”, la Corporación ha puntualizado que para determinar, en el ámbito
de la competencia, si el órgano que modificó la Carta era competente para
modificarla en el sentido en que lo hizo o si no lo era y, so pretexto de la
reforma, sustituyó la Constitución, se debe adelantar un examen que tenga, como
premisa mayor, la enunciación de “aquellos aspectos definitorios de la
identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto
reformatorio”[83].
Según
la Corte, a la fijación de la anterior premisa debe “suceder el examen del acto
acusado, para establecer cuál es su alcance jurídico, en relación con los
elementos identificadores de la Constitución, a partir de los cuales se han
aislado los parámetros del control”, de manera que, “al contrastar las
anteriores premisas” resulte posible verificar “si la reforma reemplaza un
elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente
diferente”, así como establecer, finalmente, “si se ha incurrido o no en un
vicio de competencia”[84].
Con
posterioridad, la Corte ha precisado que para la fijación de la premisa mayor
se debe enunciar, “con suma claridad”, cuál es el elemento reemplazado e
indicar, “a partir de múltiples referentes normativos, cuáles son sus
especificidades en la Carta de 1991”, y, así mismo, evitar que algún artículo
sea “transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual
efectúe un juicio de contradicción material”[85].
También
le corresponde a la Corte impedir que, a raíz de la enunciación del elemento
esencial definitorio, se establezcan “límites materiales intocables por el
poder de reforma” a la manera de cláusulas intangibles, pues eso no le atañe al
juez constitucional, cuya tarea le exige asumir una carga argumentativa
orientada a fijar la premisa mayor del juicio de sustitución que, una vez
fijada, le debe permitir a la Corporación determinar si “el elemento esencial
definitorio” ha sido reemplazado por otro y “si el nuevo elemento esencial
definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte
incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución
anterior”[86].
6.1.
El artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 y el juicio de sustitución
En
primer término, conviene recordar que la Corte ha advertido que “cuando un
ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional
tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha
reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra”. Debido a
esa exigencia la Corporación ha reiterado que “no basta con argumentar que se
violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma
creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o
restricción frente al orden constitucional anterior”, motivos por los cuales
“el actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control
material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución”[87].
Con base en estas precauciones, procede, entonces, entrar a realizar el juicio
de sustitución que la demanda propone en contra del artículo 1º del Acto
Legislativo No. 01 de 2008.
6.1.1.
La premisa mayor del juicio de sustitución
En
la presente causa, considera el ciudadano demandante que “como presupuesto para
el juicio de sustitución de la Carta” se debe tener en cuenta que, en razón de
lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, han sido
“derogados o sustituidos” varios artículos de la Constitución, a saber: el
artículo 125, referente a la carrera administrativa; el artículo 40-1 que
contempla el derecho de todo ciudadano a elegir y ser elegido, el artículo 40-7
que establece como derecho de los ciudadanos el acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos, el artículo 13, en lo relativo a la igualdad de
oportunidades; el artículo 53 sobre el Estatuto del Trabajo y el artículo 209,
en cuanto somete el desarrollo de la función administrativa a los principios de
igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad.
También
estima el libelista que han sido “derogados o sustituidos” el artículo 1º que
funda el Estado Social de Derecho en la prevalencia del interés general, el
artículo 2º que establece como fin esencial del Estado el servicio a la
comunidad, el artículo 133, de acuerdo con cuyas voces, los miembros de cuerpos
colegiados de elección directa “deberán actuar consultando la justicia y el
bien común”; el artículo 217 que establece un régimen especial de carrera para
las Fuerzas Militares, el artículo 218 que defiere a la ley la determinación
del régimen especial de carrera para la Policía Nacional, el artículo 253 que
establece un régimen especial de carrera para la Fiscalía General de la Nación,
el artículo 268-10 que encarga a la ley la determinación de “un régimen
especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los
funcionarios de la Contraloría” y el artículo 279, de acuerdo con el cual la
ley “regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del
servicio” de los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la
Nación”.
La
Corte observa que en la extensa enunciación de disposiciones constitucionales
que, a juicio del actor, habrían sido sustituidas por el artículo 1º del Acto
Legislativo No. 01 de 2008 aparecen algunas directamente relacionadas con la
carrera administrativa que es la materia tratada por el precepto acusado de
sustituirlas, así como una buena cantidad de artículos que, a primera vista, no
guardan una relación tan directa con el tema central que ha generado la discusión
en sede de control de constitucionalidad.
Dado
que, conforme se ha apuntado, la fijación de la premisa mayor del juicio de
sustitución exige precisar cuál es el elemento identificador de la Constitución
que, supuestamente, ha sido reemplazo y medir el impacto de ese elemento a
través de múltiples referencias normativas y que, de otra parte, no cabe
descartar la existencia de relaciones entre normas con el escueto argumento de
que, a primera vista, no tienen relación, en ejercicio del control integral que
le corresponde, la Corte establecerá las relaciones existentes entre la carrera
administrativa y otras disposiciones constitucionales y para ello evaluará los
planteamientos del actor a la luz de la jurisprudencia en que la Corte se ha
pronunciado sobre la carrera administrativa.
Se
trata, entonces, de establecer, a partir de la jurisprudencia constitucional,
las relaciones entre la regulación superior de la carrera administrativa y
otros contenidos, igualmente previstos en la Constitución, a fin de identificar
“las especificidades” del elemento que se dice sustituido en la Carta de 1991.
Desde luego, la Corporación no pretende adelantar un juicio material, pues en
lugar de comparar el contenido del artículo acusado con el resto de la
Constitución, se limitará a fijar, con independencia de lo prescrito en el
parágrafo acusado, qué alcance tiene en toda la Constitución la previsión de la
carrera administrativa que, se repite, también es objeto de regulación en
algunas disposiciones constitucionales.
Además,
el ejercicio propuesto se cumplirá con sujeción a la jurisprudencia
constitucional y, puesto que la Corte en cumplimiento de sus funciones y, en
particular, de las que le permiten adelantar el control de las leyes,
interpreta la Constitución, pero también la ley, en esta oportunidad la
Corporación se abstendrá de involucrar en su análisis argumentos de raigambre
legal y, por lo tanto, destacará, exclusivamente, la interpretación de la
Constitución que, como máximo juez constitucional, ha realizado a propósito de
la carrera administrativa.
En
este sentido, conviene tener en cuenta que, según la misma Corte, cuando se
señalan las disposiciones constitucionales como fundamento de los fallos, es
razonable demandar que “se agregue una cualificación adicional, consistente en
que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia hayan sido fijados
por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución”, para que
“de ese modo la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la
elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo”[88].
6.1.1.1.
El alcance del artículo 125 de la Constitución
6.1.1.1.1.
La jurisprudencia constitucional y la evolución de la carrera administrativa
Al
interpretar el artículo 125 de la Carta, la Corte Constitucional se ha referido
a los orígenes de la carrera administrativa y, en ese sentido, ha destacado que
la preocupación por instaurarla fue inicialmente plasmada en la Ley 165 de
1938, en cuyo artículo 4º se la erigió en regla general para la provisión de
los cargos en los ramos fiscal y administrativo[89].
Con
especial énfasis ha destacado la Corporación que “el examen judicial de estos
temas en el derecho colombiano ha tenido como presupuesto histórico, el
pronunciamiento de la voluntad del Constituyente y que se remonta a las
decisiones del plebiscito de 1957 en materia de la Carrera Administrativa y del
Régimen del Servicio Civil”[90].
Al
respecto la Corte ha puntualizado que el plebiscito “fue la primera
manifestación directa, en materia de Reforma Constitucional, del Constituyente
Primario en la historia de Colombia” y que la causa de la elevación de la
carrera administrativa a la categoría de canon constitucional, “fue, dentro del
espíritu que inspiró ese trascendental proceso, garantizar la estabilidad en
los cargos públicos, con base en la experiencia, la eficiencia y la honestidad
en el desempeño de los mismos, sustrayéndolos a los vaivenes, manipulaciones y
contingencias de la lucha político partidista, que hasta entonces había llevado
a que cada vez que se producía un cambio de gobierno y el poder político era
conquistado por uno de los partidos tradicionales, sistemáticamente excluía a los
miembros del otro partido de la participación en los cargos públicos, aun en
los niveles más bajos”[91].
Los
textos constitucionales aprobados en 1957 constan en los artículos 5º, 6º y 7º
del plebiscito. Según el artículo 5º, “el presidente de la República, los
gobernadores, los alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan
facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerlas
sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las
condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad,
y de jubilación, retiro y despido”.
El
artículo 6º señaló que “a los empleados y funcionarios públicos de la carrera
administrativa les está prohibido tomar parte en las actividades de los
partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente
el derecho al sufragio” y el artículo 7º estableció que “en ningún caso la
filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un
empleo o cargo público de la carrera administrativa o su destitución o
promoción”.
En
desarrollo de los anteriores postulados fue expedida la Ley 19 de 1958 que creó
el Departamento Administrativo del Servicio Civil y la Escuela Superior de
Administración Pública que se dedicaría a la enseñanza, investigación y
difusión de las ciencias y técnicas referentes a la administración pública y,
en especial, a la preparación del personal al servicio del Estado.
Con
base en la Ley 19 de 1958 se dictó el Decreto 1732 de 1960 que “distribuyó en
dos sectores los empleos públicos: los de carrera administrativa, como regla
general, y los de libre nombramiento y remoción” y rigió hasta la expedición
del Decreto 2400 de 1968, que fue dictado con base en las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 65 de 1967, para “modificar
las normas que regulan la clasificación de los empleos”[92].
A
su turno, el Decreto 2400 fue reglamentado por el decreto 1950 de 1973 que, conforme
lo ha destacado la Corte, definió “la carrera como un mecanismo de
administración de personal que no reconoce para el acceso al servicio y para la
permanencia y promoción dentro de él, factores distintos al mérito personal,
demostrado mediante un serio proceso de selección” integrado por “la
convocatoria, el reclutamiento, la oposición, la lista de elegibles, el periodo
de prueba y el escalafonamiento”[93].
Dentro
de esta evolución, la Corte ha destacado que “La Ley 61 de 1987 constituye la
última innovación legislativa en materia de función pública durante la vigencia
de la Constitución de 1886” y contiene “una nueva clasificación de los cargos
de carrera y los de libre nombramiento y remoción”, así como una regulación
relativa “a la pérdida de los derechos de carrera, la calificación de servicios
y los nombramientos provisionales” al paso que “señaló como excepción a la
regla general el sistema de libre nombramiento y remoción”, bajo el entendido
de que “los empleos no enunciados allí deben considerarse de carrera
administrativa”[94].
De
acuerdo con lo señalado en la jurisprudencia constitucional, toda esta
evolución pone de presente “el prolongado esfuerzo legislativo que se ha hecho
en nuestro país, para hacer realidad la carrera administrativa en la función
pública”. A juicio de la Corte, ese esfuerzo fue continuado por la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991 que “se ocupó del estudio de varios proyectos
concernientes a la carrera administrativa, pudiendo colegirse de sus debates su
compromiso con conceptos integradores de ese concepto, como el ingreso por
méritos, la estabilidad asegurada para el eficiente desempeño, la igualdad de
oportunidades para todos los colombianos, la moralidad en el desempeño de
cargos públicos, y su especialización y tecnificación”[95].
6.1.1.1.2.
La carrera administrativa como regla general
Así
las cosas, tratándose de la comprensión del artículo 125 de la Constitución,
desde los primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional ha sentado que,
con base en su contenido, es válido afirmar que la carrera administrativa, en
cuanto “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración
para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública”[96]
es la regla general que admite las excepciones expresamente contempladas en la
misma disposición superior glosada[97].
Ese
carácter de regla general, directamente derivado de las previsiones
constitucionales, ha sido reiterado en sucesivas sentencias de la Corporación
que siempre ha recordado cómo, desde el propio texto constitucional, se
justifica “la aplicación general de la carrera administrativa como mecanismo
por excelencia para el acceso al empleo público”, lo cual se traduce en una
“necesidad correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que
permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general”[98],
para evitar así que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción
y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”[99].
Tratándose
de las excepciones a la carrera administrativa, como se ha destacado, el propio
artículo 125 de la Constitución exceptúa los cargos de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales e igualmente defiere
a la ley el señalamiento de algunas otras excepciones.
Cabe
apuntar que la competencia para excepcionar, mediante ley, la carrera
administrativa ha sido objeto de una amplia jurisprudencia en la cual,
reiteradamente, la Corte ha reivindicado el carácter de regla general que le
corresponde a la carrera y llamado la atención acerca de la necesaria
limitación del legislador al fijar los cargos exceptuados, para evitar que el
ordenamiento constitucional resulte alterado por una multiplicación de las
excepciones que reduzca a extremos marginales el ámbito de la carrera
administrativa, pues esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar
cuando se trate de la provisión de los empleos estatales, de la permanencia en
el cargo, de los ascensos y del retiro.
Desde
época temprana la Corte advirtió que es indispensable fijar criterios para
determinar hasta dónde llega la carrera administrativa y sobre el particular
precisó que las excepciones deben contar con fundamento legal, que “el
legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera”, lo
cual significa que “la ley no está legitimada para producir el efecto de que la
regla general se convierta en excepción” y que, en todo caso, “debe haber un
principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer
excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al
nominador no obedezca a una potestad infundada”[100].
De
conformidad con la jurisprudencia constitucional, “para que la función del
legislador tenga cabal desarrollo con estricto apego a la normativa fundamental,
es necesario que, al expedirse la ley, se considere de manera objetiva cuál es
el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y
que se evalúe el tipo de funciones a ellos asignadas, con el fin de deducir
cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera y cuáles, por el
contrario, interpretando el telos de los preceptos constitucionales, encajan
dentro de él”[101].
Así
las cosas, cuando se excluya del régimen de carrera administrativa un cargo y
falte un principio de razón suficiente que justifique la exclusión, “prima la
regla general, establecida por la Constitución, esto es, la carrera
administrativa”[102], pues la Constitución
de 1991 “estableció un régimen que reforzó las garantías en favor de la
prioridad de la Carrera Administrativa, que opera como principio especial del
ordenamiento jurídico, y que antecede y prevalece ante el régimen de libre
nombramiento y remoción de los funcionarios públicos”[103].
La
competencia del legislador para determinar las excepciones a la carrera
administrativa se ejercita debidamente, “siempre y cuando no altere la
naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional
que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco
la filosofía que inspira este sistema”[104], ya que la alteración
de ese orden se traduce, además, en la incorporación de “discriminaciones
injustificadas o carentes de razonabilidad”[105].
Dado
que “la instancia legislativa no ejerce una capacidad omnímoda, pues el
ejercicio de la facultad que le ha sido conferida se encuentra limitado por las
situaciones que la Carta ha tenido en cuenta para la fijación del régimen de
carrera y por los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta
Corporación”, siempre que se exceptúen de la aplicación de la carrera
administrativa empleos, “sin tener en cuenta la vigencia de la regla general, el
principio de razón suficiente y la naturaleza de la función asignada”[106],
se impone la inconstitucionalidad que, en varias oportunidades, la Corte ha
declarado, tras verificar que el legislador encuadra cargos que debían
pertenecer al régimen de carrera, dentro de la categoría de los de libre
nombramiento y remoción[107].
6.1.1.1.3.
El mérito y el concurso
De
conformidad con la interpretación que de las disposiciones superiores ha
realizado la Corte Constitucional, la carrera administrativa “se fundamenta
única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público”,
mérito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte
el carácter de regla general que a ésta le corresponde. En efecto, de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, los principios generales de la carrera
administrativa se enfocan “todos ellos a la eficacia del criterio del mérito
como factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo
público”[108] y, en esa medida, el
artículo 125 superior establece el criterio del mérito como regla general[109].
Estrechamente
vinculado al mérito se encuentra el concurso público, pues el Constituyente lo
previó como un mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios
diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y
el ascenso en carrera administrativa[110]. Así pues, el sistema
de concurso “como regla general regula el
ingreso y el ascenso” dentro de la carrera[111] y, por ello, “el proceso de selección entero se dirige a comprobar
las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de los empleos”, pues sólo de esta manera “se da cumplimiento al
precepto superior conforme al cual ‘el ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes”[112].
El
concurso es así un instrumento que garantiza la selección fundada en la
evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para
desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e
impide que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del
mérito, favorezca criterios “subjetivos e irrazonables, tales como la filiación
política del aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias
personales, animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen
nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica,
para descalificar al aspirante”[113].
A
propósito del mérito y del concurso, importa poner de manifiesto que, de
conformidad con reiterada jurisprudencia constitucional, el concurso ha de
evaluar “todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a
ocupar un cargo en la administración pública”, incluidos aquellos factores en
los cuales “la calificación meramente objetiva es imposible”, pues “aparece un
elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones podría determinar la selección,
como sería, por ejemplo, el análisis de las condiciones morales del aspirante,
su capacidad para relacionarse con el público, su comportamiento social, etc.”[114].
La
inclusión de los factores dotados de un componente subjetivo dentro de la
evaluación propia del concurso tiene la finalidad de evitar eventuales abusos,
dado que, sin desconocer el matiz subjetivo que caracteriza a la solvencia
moral, la aptitud física o el sentido social, lo cierto es que del ámbito de la
carrera administrativa “es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente,
para ese propósito se ha ideado el concurso”[115].
La
evaluación de factores objetivos y subjetivos, tiene, a juicio de la Corte, una
consecuencia adicional que es la designación de quien ocupe el primer lugar. En
efecto, de acuerdo con la Corporación, “cuando se fijan en forma precisa y
concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se
establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir
los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una
vez apreciados éstos quien ocupará el cargo será quien haya obtenido mayor
puntuación”, pues de nada serviría el concurso si, a pesar de haberse
realizado, “el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias”[116].
La
Corte respondió así a la situación evidenciada por la iniciación de múltiples
procesos de tutela “en los que los accionantes se quejan de haber concursado
para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido
un puntaje superior al de quien en últimas se nombró, fueron excluidos con el
argumento de la falta de idoneidad moral y social de los concursantes”[117].
Estos
criterios han sido reiterados y así, por ejemplo, en la Sentencia C-041 de 1995
la Corte condicionó la exequibilidad de un precepto que sólo se refería a “la
conformación de la lista de elegibles” a que se entendiera que esa lista
debería estructurarse “en estricto orden de méritos de conformidad con los
resultados del concurso” y que “el ganador del concurso deberá ser el nominado
y que efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán de acuerdo con
las personas que sigan en estricto orden descendente”[118].
De
igual modo, en la Sentencia C-037 de 1996 la Corporación condicionó la
exequibilidad del artículo 166 del proyecto que luego se convirtió en la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, a que el nombramiento debería
recaer sobre el candidato que ocupara el primer lugar, dado que el mencionado
artículo se limitaba a establecer una lista de elegibles al menos conformada
por cinco candidatos[119].
Se
trata, entonces, de erradicar “el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo”[120],
propósito que guía no sólo al régimen general de carrera administrativa, sino
también a los especiales que son de índole constitucional y a los específicos
que son “de estipulación legal”[121]. En efecto, según la
jurisprudencia constitucional, todos los empleos de carrera administrativa se
encuentran sometidos al principio del mérito y en este sentido, aún los
específicos de creación legal carecen de identidad propia, es decir, no son
autónomos e independientes, puesto que, en realidad, constituyen “una
derivación del régimen general de carrera, en cuanto que, debiendo seguir sus
principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos
que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas
entidades, justificándose, en estos casos, la expedición de una regulación
complementaria más flexible”, pero “manteniendo en todo caso los presupuestos
esenciales de  la carrera general fijados en la Constitución y desarrollados en
la ley general que regula la materia”[122].
6.1.1.1.4.
La carrera administrativa como principio constitucional
Así
pues, trátese del régimen general o de los regímenes especiales o específicos,
la carrera administrativa busca asegurar finalidades superiores, dentro de las
que se cuentan el reclutamiento de “un personal óptimo y capacitado para
desarrollar la función pública[123], la realización de los
principios de eficiencia y eficacia, así como del principio de igualdad entre
los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función
pública, la dotación de una planta de personal que preste sus servicios de
acuerdo con los requerimientos del interés general y la estabilidad laboral de
los servidores, siempre que obtengan resultados positivos en la ejecución de
esos fines[124].
Es
tal la importancia de la carrera administrativa en el ordenamiento
constitucional instituido por la Carta de 1991, que la Corte le ha reconocido
el carácter de principio constitucional,[125] bajo el entendimiento
de que los principios “suponen una delimitación política y axiológica”, por
cuya virtud se restringe “el espacio de interpretación”, son “de aplicación
inmediata tanto para el legislador constitucional” y tienen un alcance
normativo que no consiste “en la enunciación de ideales”, puesto que “su valor
normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el
presente, una base axiológico-jurídica, sin la cual cambiaría la naturaleza de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado
y razón de ser”[126].
Dada
la categoría de principio constitucional que le corresponde, en la providencia
citada la Corte concluyó que “en el estado social de derecho la carrera
administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma
jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base
axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la
totalidad del ordenamiento constitucional” y, más adelante, precisó que
“…siguiendo los presupuestos que definió la
jurisprudencia como esenciales para la configuración de un principio de rango
constitucional, al analizar el contenido y alcance de lo dispuesto en el
artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívoco,
reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento
superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del
Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de
otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y
de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º del
artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo
las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño
de funciones y cargos públicos”[127].
Así
las cosas, como lo estimó la Corporación, en otra oportunidad, “el
Constituyente, al redactar el artículo 125 de la Carta, y consagrar en su texto
como regla general de la administración pública, la aplicación del sistema de
carrera administrativa a los servidores del Estado, lo que hizo fue hacer
compatibles los componentes básicos de la estructura misma del aparato que lo
soporta, con los principios y fundamentos del Estado Social de Derecho”[128].
6.1.1.2.
El artículo 125 de la Constitución, los regímenes especiales de carrera y sus
relaciones con otros contenidos constitucionales
La
enunciación de las finalidades de la carrera administrativa y su carácter de
principio constitucional ponen de presente que, tanto el artículo 125 de la
Constitución, como aquellas otras disposiciones superiores que establecen
regímenes especiales de carrera tienen evidentes relaciones con otras
disposiciones superiores y que, por lo tanto, es imposible pretender que el
alcance constitucional de la carrera administrativa se capte en su integridad a
partir de una interpretación aislada de los artículos de la Carta que en forma
directa se refieren a la carrera, porque ello, inicialmente, se muestra
contrario al principio de unidad que impone leer la Constitución como un todo y
armonizar sus distintos contenidos.
De
esas relaciones ha sido plenamente consciente la Corte, pues ha considerado que
la carrera administrativa constituye “un presupuesto esencial” para la
realización de propósitos constitucionales que ha clasificado en tres
categorías, a saber: (i) la garantía del cumplimiento de los fines estatales y
de la función administrativa, (ii) la preservación y vigencia de algunos
derechos fundamentales de las personas y (iii) “la vigencia del principio de
igualdad entre los ciudadanos que aspiran  a acceder al ejercicio de un cargo o
función pública”[129].
Cada
una de estas categorías agrupa un conjunto de relaciones de la carrera
administrativa con otros contenidos constitucionales. De esta manera,
tratándose del cumplimiento de los fines estatales, la carrera administrativa,
tal como la concibió el Constituyente de 1991, permite que la función pública
sea desarrollada por personas calificadas y “bajo la vigencia de los principios
de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia”[130].
De
acuerdo con la Corte, existe, entonces, una estrecha relación entre el
cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el constituyente otorga
a la carrera administrativa, “que se explica en la naturaleza del sistema y en los
principios que lo fundan”[131], dado que “la
operatividad material de los sistemas de carrera administrativa impide la
reproducción de prácticas clientelistas y otras formas de favorecimiento a
través de la concesión irregular de empleos estatales, comportamientos estos
que alejan a la función pública de la satisfacción del interés general y del
cumplimiento de los fines esenciales del Estado”[132].
En
este orden de ideas, la Corte ha puntualizado que existe “una relación
intrínseca” entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines
esenciales de la administración pública, al punto que, según la Corporación, el
fundamento constitucional de la carrera administrativa se encuentra en los
artículos 125 y 209 superiores”, ya que, en ausencia de los criterios de mérito
y eficiencia, “la función administrativa no puede estar al servicio de los
intereses generales ni podrá ser desarrollada con base en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”[133].
A
titulo de ejemplo, conviene recordar que, en tempranas providencias, la Corte
dejó sentado que la eficiencia y eficacia del servicio público “dependerán de
la idoneidad de quienes deben prestarlo”, que los conceptos de eficiencia
“comprometen la existencia misma del Estado”[134], que “el elemento
objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por
cuanto es su principio de razón suficiente”[135] y también que el
sistema de nombramiento por concurso se inspira “en los principios de eficacia
e imparcialidad”, porque la actividad de la administración ha de traducirse “en
resultados concretos” y la índole instrumental que tiene la administración
“respecto de los cometidos gubernamentales y estatales” la debe llevar a “obrar
con imparcialidad y absoluta neutralidad políticas”[136].
En
cuanto hace a las relaciones de la carrera administrativa con la preservación y
vigencia de algunos derechos de las personas, es importante señalar que,
reiteradamente, la Corporación ha puesto de manifiesto que mediante la carrera
se permite “el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos que consagra
el artículo 40, numeral 7º, de la Constitución”[137],
ya que el ciudadano puede tener acceso a ese desempeño “acogiéndose a las
reglas del concurso público y con sujeción a los méritos y calidades propios”,
como se deriva de la Declaración Universal de Derechos Humanos que prevé el
acceso de las personas “a todas las dignidades, todos los puestos o empleos,
según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y
talentos”[138].
Adicionalmente,
la Corte Constitucional ha precisado que la carrera administrativa contribuye a
asegurar la protección de los derechos de los trabajadores establecidos en la
Constitución, pues “las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos
derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el
Estado”[139], en la medida en que
ejercitan su derecho al trabajo “con estabilidad y posibilidad de promoción,
según la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a
cargo”[140] y con la posibilidad de
obtener capacitación profesional, así como “los demás beneficios derivados de
la condición de escalafonados”, tal como se desprende de los artículos 2º, 40,
13, 25, 53 y 54 de la Carta[141].
Por
último, tratándose de la relación de la carrera administrativa con el derecho a
la igualdad, la Corporación ha indicado que “el acceso a la carrera mediante
concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes es una
manifestación concreta del derecho a la igualdad” que se opone al
establecimiento de “requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito
y a la capacidad de los aspirantes”, pues, en tal evento, se erigirían
“barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio
igualitario de los derechos fundamentales”[142].
El
vínculo entre el derecho establecido en el artículo 13 de la Carta y la carrera
administrativa se manifiesta como igualdad de trato y de oportunidades, ya que,
en primer término, el ingreso a los empleos de carrera se debe ofrecer sin
discriminación de ninguna índole[143] y, en segundo lugar,
todas las personas han de tener la ocasión de “de compartir la misma
posibilidad de conseguir un empleo, así luego, por motivos justos, no se
obtengan las mismas posiciones o no se logre la aspiración deseada”[144].
En
virtud de lo expuesto, “la posibilidad de acceso a los empleos estatales, bajo
el régimen de carrera, permite que las expectativas que tienen (las personas)
se concreten en el reconocimiento de iguales oportunidades, sin que les sea
dado a las autoridades otorgar tratos preferentes” o carentes de “justificación
objetiva”[145] e implica, por lo
tanto, “que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos que
se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban,
junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoración razonable y
proporcional a su importancia intrínseca”[146].
En
concordancia con lo anterior, la Corporación ha puntualizado que del sistema de
carrera impuesto por el Constituyente de 1991 surge la prohibición de prever
condiciones que impiden la determinación objetiva del mérito de cada concursante,
de incluir ítems de evaluación cuya aplicación proceda para algunos
concursantes y no para todos, de disponer distintos criterios para evaluar a
los aspirantes vinculados a la respectiva entidad y a los que no lo están y de
establecer una regulación más restrictiva para el ingreso a la carrera que la
prevista para el ascenso en la misma[147].
En
armonía con los postulados enunciados, la Corte Constitucional ha indicado que
“los concursos públicos abiertos garantizan la máxima competencia para el
ingreso al servicio de los más e idóneos, la libre concurrencia” y por supuesto,
“la igualdad de trato y oportunidades”[148], a diferencia de los
concursos cerrados, que no son admisibles “ni en el ingreso a los cargos de
carrera ni en el ascenso en los mismos”, pues “de limitarse el mecanismo de
nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso público sólo al
ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la
carrera, no sólo se desconocería el texto del artículo 125 de la Carta, sino
que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y
a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”[149].
En
la anotada dirección, la Corte ha enfatizado que no cabe establecer
distinciones dependientes de si el cargo “se va a proveer con personal externo
a la entidad que realiza el concurso o por empleados de dicha entidad que
aspiran a ascender al mencionado cargo”, ya que no procede prever “una
regulación y unas condiciones para quienes pretenden ingresar a la carrera y
otras para quienes pretenden ascender dentro de la mencionada carrera”[150].
La
igualdad también tiene importantes proyecciones siempre que se trata de evaluar
el mérito, porque tampoco se admiten formas de evaluación que propicien el
establecimiento “de requisitos que aplican para unos aspirantes pero no para
otros”, dado que “de nada serviría permitir que todas las personas que cumplen
con los requisitos del cargo participen en el concurso para su provisión, si a
todas no se les evalúa igual”[151].
Lo
anterior no varía en razón del carácter específico de determinadas carreras,
porque la especificidad ha de tener reflejo en aspectos tales como el tipo de
pruebas y de evaluación, pero no en el establecimiento de privilegios que
favorezcan a los inscritos en la carrera, “pues esto supondría que los únicos
que pueden manejar con solvencia las actividades propias de las entidades en
las que se aplica el sistema específico de carrera, son quienes están
vinculados a éstas”[152].
Según
la Corte, esto último resulta irrazonable, dado que involucra “un juicio a
priori sobre las capacidades de las personas externas a la entidad, cuyo
fundamento único es ese precisamente: que son externas a la entidad” y además,
“porque la razón del concurso es justamente determinar la solvencia de los
distintos aspirantes frente a unas actividades y unos temas y establecer cuál
es el mejor”, contexto en el cual “carece de sentido pretender determinar,
antes de la realización del concurso, que unos u otros aspirantes son más aptos
para desempeñar las funciones requeridas que otros, por específicas o técnicas
que éstas resulten”[153].
En
el caso de quienes ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales, la
Corte ha destacado que, conforme lo constitucionalmente regulado, no es
procedente establecer a su favor condiciones especiales que no se reconocen a
quienes concursan sin hallarse vinculados a la administración, dado que una
excepción en el cumplimiento de los requisitos, derivada del solo hecho de
haber desempeñado un cargo de carrera, constituye “evidente violación del
principio de igualdad entre los concursantes, que infringe el artículo 13”[154].
Sobre
el mismo tema, la Corte precisó que “todos los aspirantes deben concursar en
igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos en
provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con
privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el
cargo que ocupan y al cual aspiran”, por lo cual “todos los requisitos y
acreditaciones para el concurso deben exigirse en condiciones de igualdad para
todos los aspirantes”[155].
Así,
por ejemplo, el señalamiento de la experiencia relacionada directamente con las
funciones del cargo y la calificación del desempeño, como factor de evaluación,
se traduce en una medida discriminatoria respecto “de aquellos ciudadanos que
no pertenecen a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no han
desempeñado el cargo a proveer”, siendo así que ese factor no les es valorado a
todos los participantes[156].
6.1.1.2.1.
El ingreso automático a carrera administrativa
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, también se quebranta la igualdad
cuando se permite el acceso automático a la carrera administrativa, esto es,
cuando a determinadas personas se les autoriza el ingreso a la carrera sin
necesidad de pasar por un proceso orientado a valorar sus capacidades o méritos
y con fundamento en la sola circunstancia de haber desempeñado en
provisionalidad el cargo de carrera[157], y se quebranta por
cuanto “no tienen adquirido un derecho de ingreso a la carrera”[158],
ni siquiera por el simple hecho de haber ejercido el cargo por un periodo largo
de tiempo[159].
En
otra oportunidad la Corte expuso que al facilitar el ingreso y permanencia en
carrera administrativa “de cierto grupo de personas que, por estar en cierta
condición (…) no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus
méritos y capacidades”, se desconoce “el artículo 125 de la Constitución, que
exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera” y
“los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales
como la igualdad y la eficacia en la administración pública”[160].
A
juicio de la Corporación, una excepción de esta clase “desnaturaliza el sistema
mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y las capacidades, para
darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de
los nominadores rija este sistema e impidiendo que todos aquellos que crean
tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza (…) tengan
la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que
permita la evaluación de sus méritos y capacidades”[161].
6.1.1.3.
Conclusión en relación con la fijación de la premisa mayor
Para
cerrar este apartado referente a la fijación de la premisa mayor del juicio de
sustitución adelantado respecto del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de
2008, la Corte estima de importancia mencionar que, al estudiar los cargos de
inconstitucionalidad dirigidos en contra del Acto legislativo No. 02 de 2004, la
Corporación hizo una enunciación general “de las garantías actualmente
existentes en la Constitución y sin el conjunto de las cuales podría pensarse
que se ha producido una sustitución del sistema democrático” y, dentro de las
garantías enunciadas, se encuentra el establecimiento de “la carrera
administrativa como regla general, en contraste con un sistema de libre
disposición de los cargos públicos”[162].
Dentro
de la estructura institucional del Estado colombiano, diseñada por el
Constituyente de 1991, la carrera administrativa es, entonces, un principio
constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento
podría acarrear la sustitución de la Constitución. Bien es cierto que, en el
contexto de la Sentencia en la que se identificó la carrera como garantía de
esa índole, se la mencionó al lado de otras garantías constitucionales que, de
ser desconocidas en su “conjunto”, darían lugar a la sustitución de la
Constitución.
Para
los efectos de la presente providencia y en atención a todo lo que se viene de
exponer, resulta indispensable llamar la atención acerca de que, aún cuando se
trata de un contexto diverso, tampoco aquí la carrera administrativa constituye
un referente aislado, pues, como se acaba de ver, sus relaciones con distintos
contenidos constitucionales se despliegan en tres órdenes relativos al
cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos
fundamentales y al respeto del principio de igualdad, todo lo cual demuestra
que, tratándose del caso que ahora ocupa la atención de la Corte, la carrera
administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución
y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991.
6.1.2.
El artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 y la premisa mayor del
juicio de sustitución
Una
vez efectuado el anterior análisis, vuelve la Corte a destacar el contenido del
Artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 con la finalidad de
contrastarlo con la premisa mayor que ha sido fijada y de establecer, de
conformidad con el resultado de ese contraste, si al expedir el mencionado Acto
Legislativo, el Congreso de la República reformó la Constitución o la
sustituyó, caso este último en que tendría que determinar el alcance de esa
sustitución.
A
los efectos planteados, es necesario volver a recordar que la disposición
acusada ha sido agregada, en calidad de “parágrafo transitorio”, al artículo
125 de la Constitución, cuyo texto, anterior a la agregación, no fue modificado
en ninguna de sus partes y que, de acuerdo con el estudio de los “ámbitos de
validez” material, personal, temporal y espacial, previamente la Corporación ha
concluido que, aunque el artículo 125 superior y el parágrafo adicionado se
ocupan de temas referentes a la carrera administrativa, lo hacen de diversa
manera. Así pues, más allá de destacar las evidentes diferencias que, por lo
demás, ya han sido puestas de manifiesto en esta providencia, de lo que se
trata ahora es de establecer si esas diferencias comportan o no una oposición
radical entre la premisa mayor del juicio de sustitución y lo que fue añadido
por el artículo acusado de sustituir la Constitución.
Para
efectuar la comparación orientada a verificar si se presenta o no la aludida
oposición, la Corte va a seguir el orden expositivo que empleó para presentar
los elementos constitucionales conformadores del eje definitorio que obra como
premisa mayor del juicio de sustitución. Así las cosas, la Corporación se
referirá, en primer lugar, a lo que implica el parágrafo demandado en relación
con el artículo 125 de la Constitución y, a continuación, realizará el cotejo
con aquellos contenidos constitucionales que confluyen a integrar la premisa
mayor, en virtud de su relación directa con lo regulado en el artículo 125
superior y afines.
6.1.2.1.
El artículo demandado y su comparación con el artículo 125 superior
Como
ha sido expuesto, la propia literalidad del artículo 1º del Acto Legislativo
No. 01 de 2008 alude al carácter “extraordinario” del derecho de inscripción en
carrera administrativa que crea a favor de “los servidores que, a la fecha de
publicación de la Ley 909 del 2004, estuviesen ocupando cargos de carrera
vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del
sistema general de carrera”.
La
mención de una inscripción “extraordinaria”, de entrada, llama la atención
sobre la existencia de un régimen ordinario que deja de aplicarse y que es el
régimen de carrera establecido en el artículo 125 de la Constitución que, como
se ha visto, según el diseño adoptado en 1991, tiene carácter de principio
constitucional y de regla general que sólo admite las salvedades contempladas
en su propio texto e impone interpretarlas restrictivamente, precisamente para
evitar que, en contra de la Constitución, las excepciones se conviertan en
regla común y ésta, a su turno, en excepción.
El
artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 no modifica ninguna de las
excepciones al régimen de carrera previsto en el artículo 125, pero introduce,
una excepción al régimen general de carrera administrativa, pues permite una
inscripción en carrera, distinta de la que claramente surge del contenido del
artículo 125 superior que, se repite, en cuanto regla general, guía los otros
sistemas de carrera, sean especiales o específicos.
La
introducción de esa excepción afecta algunos otros elementos del régimen de
carrera que el Constituyente Originario plasmó en el artículo 125 superior,
pues el criterio del mérito que, según lo visto, tiene también carácter de
regla general es desplazado por los requisitos que, conforme al precepto
acusado, dan derecho a la inscripción extraordinaria en carrera, es decir, por
la circunstancia de ocupar, a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004,
cargos de carrera definitivamente vacantes en provisionalidad o en encargo, de
cumplir “las calidades y requisitos exigidos para su desempeño” al momento de
comenzar a ejercer el respectivo cargo y de ocuparlos a la fecha de la
inscripción extraordinaria.
La
excepción al principio del mérito le otorga carácter prevalente a otros
criterios que bien podrían ser la experiencia o la duración en el ejercicio del
cargo de carrera, lo que, de conformidad con la interpretación que la Corte ha
hecho del artículo 125 superior, no es indicativo de la existencia del mérito
personal, pero ni siquiera un factor decisivo o determinante de su evaluación.
Desplazado
el mérito, es obvio que también queda desplazado el concurso público que sólo
tiene sentido cuando se trata de evaluar el mérito y las distintas calidades de
los eventuales aspirantes. Expresamente el artículo demandado señala que la
inscripción extraordinaria en carrera administrativa opera “sin necesidad de
concurso público” y, de otra parte, suspende “todos los trámites relacionados
con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los
cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el
presente parágrafo”.
Cabe
destacar, entonces, que, una vez más, se establece una excepción a una regla
general, puesto que el concurso público, en tanto componente esencial del
sistema de carrera administrativa tiene, en la concepción del Constituyente de
1991, el carácter de regla general para la provisión de los empleos en los
órganos y entidades del Estado.
6.1.2.2.
El artículo demandado y su comparación con los contenidos constitucionales
relacionados con el régimen de carrera administrativa
Pero
el impacto de la incorporación de un parágrafo transitorio a continuación del
artículo 125 de la Constitución y, no obstante que el texto de éste no sufrió
modificación, también se proyecta hacia el resto de los contenidos
constitucionales que guardan estrecha relación con la disciplina constitucional
del régimen de carrera, tal como fue originalmente diseñado.
En
efecto, si el principio del mérito y el concurso público que pretende hacerlo
realidad no son tenidos en cuenta en una hipótesis específica, resulta evidente
que se quiebra la relación que, con base en el mérito y el concurso, se podía
establecer entre el artículo 125 de la Constitución, los fines del Estado
contemplados en el artículo 2º superior y los principios de moralidad,
eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad que, según el artículo 209
superior, guían el desarrollo de la función administrativa que ha de estar “al
servicio de los intereses generales”.
La
Corte Constitucional, en la jurisprudencia transcrita, ha establecido esa
relación y no cabe trasladar esos argumentos al caso de la inscripción
automática en carrera para recomponer los vínculos rotos, precisamente porque
la propia jurisprudencia constitucional ha desestimado ese mecanismo de ingreso
automático, tras considerarlo contrario a lo querido por el Constituyente y
cercano a las prácticas premodernas de clientelismo, amiguismo o nepotismo que la
Carta, en su versión original, quiso evitar.
La
anotada contrariedad se percibe, además, en un ámbito que ha de ser tratado con
las mayores cautelas, cual es el de los derechos constitucionales
fundamentales, pues quienes ingresan mediante concurso y previa evaluación de
su mérito ejercen el derecho al trabajo y adquieren la estabilidad y todos los
derechos propios de la carrera, justamente porque han demostrado sus méritos y
calidades en pública oposición con otros candidatos sometidos a idénticos
procedimientos y pautas de evaluación.
Especial
es el contraste entre el ingreso que se produce en razón de la inscripción
extraordinaria y automática patrocinada por el parágrafo agregado al artículo
125 de la Constitución y el derecho que la misma Carta prevé en su artículo
40-7, de acuerdo con cuyas voces, “todo ciudadano tiene el derecho a participar
en la conformación, ejercicio y control del poder político” para lo cual puede
“acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”. Ese contraste implica la
imposibilidad del ciudadano que no se encuentre en las condiciones previstas en
el artículo demandado para tener derecho a la inscripción extraordinaria, a
aspirar y acceder a los cargos públicos respecto de los cuales se reconoce el
derecho “extraordinario”, por la sencilla razón de que, como lo ha puntualizado
la Corte, no hay convocación abierta ni concurso público.
El
artículo 40-7 de la Constitución anticipa la comparación del artículo 1º del
Acto Legislativo No. 01 de 2008 con el artículo 13 superior, que establece el
derecho a la igualdad. En este campo, la falta de convocación abierta y de
concurso público evidencia el trato diferente entre quienes tienen el derecho a
ingresar automáticamente y el resto de ciudadanos, a quienes se les cercena la
oportunidad de aspirar, aún cuando reúnan los requisitos y calidades que, en
otras condiciones, les permitirían hacerlo.
A
ese trato diferente sigue la derogación de la igualdad de oportunidades en el
caso específico, puesto que es diferente el punto de partida de unos y de
otros. Así, mientras que los servidores en provisionalidad y los encargados
tienen, en las condiciones del parágrafo cuestionado, el derecho a inscribirse,
ninguna posibilidad de intentar el acceso a la función pública existe para el
resto de ciudadanos que, además, deben soportar la descalificación inicial
proveniente del suponer que los vinculados en provisionalidad o como encargados
son los únicos que tienen la experiencia y los conocimientos adecuados para
ocupar los cargos de carrera definitivamente vacantes.
La
regulación cuestionada se convierte, entonces, en un factor que da lugar a la
existencia de dos grupos: los que permanecen en cargos de carrera del sector
público, ya sea como provisionales o encargados y los que están por fuera del
sector público sin ninguna opción para aspirar a ocupar esos cargos, precisamente
porque son externos, a los cuales se suman quienes, aún hallándose incardinados
en el sector público no ocupan ninguno de los cargos definitivamente vacantes y
no pueden pretender ocuparlos, así estén en carrera por largos años, con
méritos, al superar sus evaluaciones y, por ende, con derecho de ascender
participando en el respectivo concurso abierto.
Desde
la perspectiva del derecho a la igualdad una situación como la descrita ha sido
calificada por la Corte con una expresión que hace pensar, de inmediato, en lo
inadmisible de la misma. En efecto, la Corporación ha considerado que a quienes
se les permite ejercer el derecho extraordinario a la inscripción automática en
carrera, sin que medie proceso de selección y por la simple circunstancia de
ocupar un cargo de carrera en calidad de provisionales o de encargados, en
realidad se les reconoce un privilegio.
Así,
en la Sentencia C-901 de 2008[163], haciendo eco de
jurisprudencia anterior, la Corte indicó que, cuando se propician situaciones
como la descrita, “se establece un privilegio a favor de una persona
consistente en eximirlo del cumplimiento de requisitos que le son exigidos a
otros posibles concursantes por la sola circunstancia de haber desempeñado en
provisionalidad el cargo de carrera”, siendo de aclarar que la cuestión es más
grave en el supuesto ahora analizado, debido a que no hay “otros posibles
concursantes”, por la sencilla razón de que no se prevé concurso alguno.
6.1.2.3.
Resumen de la comparación efectuada y conclusión derivada de la misma
Ciertamente,
es suficiente lo anterior para concluir que los cambios, completamente normales
cuando se reforma la Constitución, no son, en el caso que ahora ocupa la
atención de la Corte, simples retoques o modificaciones que preservan intacto
el eje definidor que, como premisa mayor del juicio de sustitución, ha
presentado el demandante y ha desarrollado la Corte en los términos que se
dejan consignados.
Dado
que el artículo 125 de la Constitución no fue variado en su tenor literal, la
incidencia que, conforme se estudió, ejerce el parágrafo añadido sobre la
versión original del precepto superior, produce, en él y en los contenidos
constitucionales relacionados, unos resultados que se perciben fácilmente y con
la fuerza y contundencia de un marcado contraste.
En
efecto, si fuera del todo posible condensar en unas pocas frases las
diferencias, se tendría que contraponer a la carrera administrativa,
contemplada en el artículo 125 superior, un derecho de inscripción
extraordinaria que reemplaza sus elementos esenciales, pues el principio del
mérito es sustituido por el hecho de ocupar, como provisionales o como
encargados, cargos de carrera definitivamente vacantes, mientras que, de otra
parte, el concurso, exigido por el artículo 125 superior como instrumento para
determinar el mérito, no cumple ningún papel en la hipótesis normada por el
parágrafo añadido que, simplemente, prescinde de él y suspende los que se
adelantaban.
De
otro lado, en tanto que los fines del Estado y el cumplimiento de la función
administrativa, de conformidad con los principios señalados en el artículo 209
superior, tienen, según lo regulado en el artículo 125 de la Carta, un apoyo
esencial en la carrera, así como en el mérito y en el concurso que le son
consustanciales, de acuerdo con la intención del Congreso al adoptar el
parágrafo demandado, prevalece la experiencia, cuya exclusiva consideración ha
sido reiteradamente descalificada por la Corte Constitucional que, a tono con la
Constitución, ve en la carrera el óptimo mecanismo para administrar el personal
al servicio del Estado[164].
Además,
mientras que el derecho de acceder al desempeño de cargos públicos encuentra en
la carrera, tal como se previó en el artículo 125 superior, un elemento que
propicia su ejercicio por parte de cualquier ciudadano que se considere dotado
de las calidades y requisitos exigidos para ejercer un cargo público, el
parágrafo insertado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008
excluye a las personas que no ocupan cargos en el sector público en calidad de
provisionales o de encargados de la posibilidad de hacer uso de ese derecho en
el supuesto allí regulado.
Como
si todo lo anterior no bastara, del influjo del principio constitucional de
igualdad se sustrae a los servidores que ejercen cargos de carrera en
provisionalidad o en encargo, concediéndoles un trato favorable consistente en
permitirles el ingreso automático a carrera, es decir, sin necesidad de
concurso, trato al que no acceden los restantes ciudadanos capacitados para
aspirar a un cargo público, para quienes tampoco rige la igualdad de
oportunidades, pues el punto de partida de los servidores provisionales o
encargados constituye, en la práctica, un privilegio, tal como ha calificado la
Corte el pretendido derecho al ingreso automático mediante inscripción
extraordinaria en carrera administrativa.
En
suma, el régimen “ordinario” plasmado en el artículo 125 de la Constitución,
con vocación de generalidad, y el “extraordinario”, contemplado en el parágrafo
que se le agrega e inclinado hacia la efectividad del derecho de ingreso
automático, no sólo son diferentes, sino que son regímenes totalmente opuestos
e inconciliables, cuyas diferencias, perceptibles a través del estudio de
ámbitos de validez, tales como el material o el personal, aparecen del todo
evidentes e implican que, tratándose de la hipótesis regulada en el parágrafo
adicionado, no puedan regir, simultáneamente, en el mismo espacio.
6.1.2.3.1.
El ingreso automático como excepción y el quebrantamiento o rotura de la
Constitución
La
Corte, desde lejanos pronunciamientos, ha considerado que el ingreso automático
a carrera administrativa constituye una excepción, “pues se dejan de lado
conceptos como el mérito y las capacidades, para darle paso a otros de diversa
índole”[165], pero la excepción no
se finca solamente en que la carrera administrativa, el mérito y el concurso
sean tenidos por reglas generales, sino ante todo, en la contundencia de la
prohibición del ingreso automático que, con base en el artículo 125 de la Carta
y en las normas superiores con él relacionadas, la Corporación puso de
presente, en 1997, de la siguiente manera:
“…la Corte ha sido absolutamente clara: no puede
existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso
automático a cargos de carrera. Por esa razón, ha declarado inexequibles
normas que permiten el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin
mediar un proceso de selección”[166]. (Negrillas en el
original).
Así,
en la Sentencia C-317 de 1995, al examinar la constitucionalidad de una
disposición que permitía que para el primer nombramiento en la planta de
personal de una unidad administrativa especial se prescindiera del concurso y
se le otorgara efecto al nombramiento hecho por el director general,
nombramiento que implicaba la automática incorporación en una carrera especial,
la Corte estimó que el sometimiento de todos los cargos a la forma de
designación propia de los empleos de libre nombramiento contradice “la esencia
del sistema de carrera” y que igualmente desnaturaliza la carrera “que a ella
automáticamente ingresen funcionarios libremente nombrado por el director de la
entidad, sin haberse sometido a las normas sobre concurso público”[167].
En
esa ocasión la Corte puntualizó que las soluciones posibles no son otras que
las ajustadas “a la Constitución y a la ley” y que, por lo tanto, “la eficacia
y la celeridad y, en general, las necesidades apremiantes del servicio, no son per
se título suficiente para justificar se ignore el mandato constitucional de
sujetar el ingreso a los cargos de carrera al previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes”, pues esos principios “no dan lugar a una
excepción al régimen de carrera”, excepción que, de configurarse, vulneraría,
además, los artículos 13 y 40-7 de la Carta, por cuanto “desconocer el ingreso
a la carrera, equivale a vulnerar el derecho a la igualdad de acceso a la
función pública” que, precisamente, se opone al establecimiento de “requisitos
o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los
aspirantes”.
En
la sentencia C-037 de 1996, la Corte estudió la constitucionalidad del proyecto
que luego se convirtió en la Ley 270 de ese año, Estatutaria de la
Administración de Justicia, y declaró la inconstitucionalidad de dos artículos
transitorios, identificados con los números 193 y 196. El primer artículo
establecía que los funcionarios y empleados que hubiesen sido vinculados a la
rama judicial “mediante la respectiva designación en propiedad para el cargo
por periodo fijo o a término indefinido”, quedaban “incorporados al Sistema de
Carrera Judicial”.
En
relación con este artículo la Corte consideró que resultaba
“constitucionalmente reprochable” la incorporación automática al sistema de
carrera judicial, “sin necesidad de providencia que así lo determine”, ya que a
los así favorecidos se les permitiría el goce “de los beneficios y de la
estabilidad que conlleva el sistema de carrera, sin haber tenido necesidad de
concursar o de demostrar frente a otros candidatos sus aptitudes, conocimientos
o preparación profesional” y, después de precisar que “una cosa es haber sido
nombrado en un cargo y otra ingresar al sistema de carrera, pues lo primero no
implica necesariamente lo segundo”, la Corporación señaló que “lo anterior
constituye para la Corte una palmaria vulneración del derecho a la igualdad y
se convierte en una excepción que desconoce flagrantemente el propósito esencial
del artículo 125 superior, al determinar como regla general para vincularse a
los empleos estatales, el concurso público”[168].
Respecto
del artículo 196 que preveía la incorporación, sin necesidad de providencia que
así lo declare, a la carrera judicial y en periodo de prueba, de los
funcionarios y empleados de la rama y de la Fiscalía General de la Nación que
hubiesen desempeñado el cargo en provisionalidad durante un año o más, la Corte
indicó que su inconstitucionalidad era palmaria, porque establecía “como principio
general lo que el artículo 125 de la Carta Política ha previsto como
excepción”, y permitía que “quienes sean nombrados en provisionalidad ingresen
inmediatamente al sistema de carrera” sin haber llenado los requisitos mínimos
“para ejercer las responsabilidades a ellas asignadas -por eso están nombrados
en provisionalidad-“ y “puedan gozar de los beneficios y de la estabilidad
laboral que garantiza la carrera, en detrimento de otros a quienes, de
habérseles dado la oportunidad, hubieran podido aspirar en las mismas
condiciones al respectivo cargo”[169].
En
la Sentencia C-942 de 2003, la Corte Constitucional decretó la inexequibilidad
parcial de una disposición que, aún cuando le permitía al empleado que
desempeñara un cargo en provisionalidad participar en igualdad de condiciones
en el concurso para el respectivo empleo, establecía que al provisional no se
le podían exigir requisitos diferentes a los acreditados al momento de tomar
posesión del cargo. La Corporación encontró injustificada la previsión de un
privilegio consistente en eximir al empleado provisional “de cumplir requisitos
que sí se le exigen a los demás concursantes, por el solo hecho de haber
desempeñado el cargo” y destacó, especialmente, la “evidente violación del
principio de igualdad entre los concursantes”[170].
Los
anteriores precedentes fueron invocados en la Sentencia C-901 de 2008 para
declarar fundadas las objeciones presidenciales formuladas en contra de unas
disposiciones que establecían “a favor de empleados provisionales, modalidades
de acceso a empleos de carrera que los relevan de la prueba del mérito y la
capacidad para el desempeño de funciones públicas”, con desconocimiento “de lo previsto
en el artículo 125 de la Carta, al omitirse el cumplimiento de requisitos y
condiciones para la determinación de los méritos y calidades de los aspirantes”[171].
En
la sentencia citada, la Corte enfatizó que “las disposiciones objetadas otorgan
un tratamiento diferencial y favorable a quienes ocupan actualmente, en
provisionalidad, cargos de carrera vacantes definitivamente, por cuanto los
habilita para permanecer en sus empleos y disfrutar de las prerrogativas de los
funcionarios de carrera, en contraste con otros empleados y ciudadanos
aspirantes, pues mientras éstos deben someterse a un proceso de selección
público y abierto, aquellos gozarían de estabilidad en el cargo sustraídos de
la obligación de demostrar su mérito”[172].
La
Corporación agregó que lo injustificado del trato radica en que “respecto de
los empleados provisionales no puede predicarse la existencia de condiciones
jurídicas especiales, ya que todos los aspirantes a llegar a un cargo de
carrera, sea que lo hayan ejercido o no, tienen sólo una expectativa y no un
derecho a ser nombrados”, fuera de lo cual aún cuando se tenga la condición de
provisional por varios años no puede existir tratamiento “con ventajas”[173].
Respecto
del paso del tiempo, la Corte reiteró que no cabe reconocer como consecuencia
jurídica el ingreso automático y “menos tras considerar que la precariedad de
la vinculación del empleado designado en provisionalidad era conocida por
éste”, razón por la cual la Corte se limitó a “encontrar deseable que la
experiencia de estos servidores pueda serle útil a la administración para el
cumplimiento de los fines constitucionales del servicio público, destacando que
disponen del acceso igualitario a los mecanismos de concurso público”[174].
El
Congreso de la República buscó, entonces, superar las barreras
constitucionalmente impuestas al ingreso automático a la carrera
administrativa, mediante la aprobación de un Acto Legislativo reformatorio de la
Constitución, pero, al expedirlo, superpuso un parágrafo al artículo 125 de la
Carta e instauró, para esa hipótesis específica, un régimen paralelo y, tan
opuesto al contemplado en la versión original de la Carta, que reemplaza uno de
sus ejes definitorios y la sustituye parcialmente.
Esa
sustitución parcial de la Constitución encaja en una categoría distinta de la
reforma constitucional y que, según la denominación doctrinaria reproducida en
esta sentencia, es el quebrantamiento o rotura de la Constitución, pues el parágrafo
demandado contempla una excepción de amplio espectro, la cual sustrae de
aquella el régimen de carrera administrativa, el principio del mérito y la
regla que impone el concurso público como medio de ingreso a los empleos
estatales e impide, además, el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de
cargos públicos, así como de los derechos de carrera y del derecho a la
igualdad a los ciudadanos que no ocupan cargos de carrera definitivamente
vacantes en calidad de provisionales o de encargados.
Sin
embargo, el encuadramiento del ingreso automático a carrera administrativa en
la categoría de la rotura o quebrantamiento de la Constitución no es del todo
exacto, porque, aún cuando autores como BISCARETTI DI RUFFIA, estiman que “la
derogación de algunas de las disposiciones de la Constitución” para un caso
singular, también puede proceder “por un determinado periodo de tiempo”[175],
autores como DE VERGOTTINI consideran que el quebrantamiento o rotura “implica
una modificación definitiva caracterizada por la especialidad de los sujetos
interesados, con incidencia en la misma validez de las normas afectadas”[176]
y se inscriben así dentro del pensamiento de SCHMITT, para quien el
quebrantamiento de la Constitución implica que, con la salvedad de las
excepciones hechas, “las prescripciones quebrantadas siguen inalterables en lo
demás y, por lo tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas
temporalmente fuera de vigor (suspendidas)”[177].
6.1.3.
El artículo demandado y la suspensión de la Constitución
De
acuerdo con esta última tendencia, el quebrantamiento o la rotura es distinto
de la suspensión de la Constitución, que tampoco es reforma, pues, según lo
explica DE VERGOTTINI, tratándose de la suspensión, “las normas permanecen
válidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia”[178],
a lo que algunos autores agregan que el fenómeno puede estar autorizado por la
Constitución, como en el caso de los estados de excepción, o puede ser
inconstitucional desde el principio, como sucede cuando las disposiciones
superiores “son puestas fuera de vigor sin que esta suspensión se encuentre
prevista en una regulación legal-constitucional, o con desprecio de un
procedimiento acaso previsto para realizarla”[179].
Ciertamente,
al analizar las categorías distintas de la reforma constitucional y al
reconducirlas al concepto de sustitución de la Carta se dejó constancia de la
posibilidad de que, en la realidad, no se presentaran con todas las
características que hacen parte de su configuración doctrinaria o de que,
incluso varias de ellas confluyeran en una misma situación. Resulta de interés
destacar esto a propósito del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008,
pues, además de sustituir parcialmente la Constitución mediante la introducción
de una excepción que alcanza a varios preceptos constitucionales, suspende
efectos de algunas disposiciones superiores, lo cual es susceptible de
configurar una nueva forma de sustitución de la Carta, acaso más grave que las
hasta aquí comentadas.
En
efecto, al examinar el ámbito de validez temporal la Corte anticipó que el
artículo demandado tenía la consecuencia de suspender algunos aspectos de la
Carta y a esa conclusión llegó con fundamento en la simple observación de su
tenor literal que adiciona “un parágrafo transitorio”, permite la inscripción
extraordinaria en carrera “durante un tiempo de tres (3) años” y “mientras se
cumpla este procedimiento” suspende “todos los trámites relacionados con los
concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados
por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente
parágrafo”.
En
el régimen de carrera administrativa constitucionalmente diseñado a partir de
lo establecido en el artículo 125 superior y en las disposiciones
constitucionales que contemplan los regímenes especiales de carrera, los
efectos de la comentada suspensión tienen amplio despliegue, puesto que lo
previsto en el parágrafo transitorio demandado resulta aplicable en todos los
sistemas de carrera, excepto para las carreras judicial, docente, diplomática y
consular que expresamente fueron excluidas de su aplicación, que tampoco se
presenta tratándose de los notarios.
6.1.3.1.
La suspensión y la vocación de permanencia de la Constitución
Ahora
bien, en líneas generales, cabe sostener que la suspensión de la Constitución
se contrapone a la vocación  de permanencia y durabilidad de la Constitución
escrita que, a simple vista, resulta ajena a la posibilidad de una interrupción
temporal del cumplimiento de sus mandatos, máxime si, con base en lo ordenado
por el Constituyente Primario, las instituciones y procesos han iniciado su
andadura con miras a su concretización en la práctica jurídica y la mantienen
pese al transcurso de los años.
Pero
a la vez, el documento constitucional conforma una unidad que aspira a
mantenerse en su integridad, junto con el entramado de relaciones que a lo largo
del tiempo se traben entre sus variados contenidos, como fruto de su aplicación
y de los procesos de armonización a que haya dado lugar la interpretación
autorizada de las disposiciones superiores.
Desde
luego, es bien sabido que permanencia, durabilidad o mantenimiento de la unidad
no significan eternidad y que, por ello, la Constitución requiere de la reforma
de sus textos para adaptarse a las circunstancias siempre cambiantes, razón por
la cual incorpora, dentro de su contenido textual, cláusulas específicas para
propiciar su revisión, siempre que las modificaciones resulten indispensables.
Aún
cuando la misma Constitución prevea su reforma, de alguna manera vela por
evitar que los episodios conducentes a su modificación sean frecuentes y, por
ese motivo, delimita la competencia del órgano encargado de la reforma a que,
precisamente, la reforme sin sustituirla y, adicionalmente, rodea el trámite de
los cambios de severas exigencias que no sólo garantizan su rigidez, sino que
también reafirman su pretensión de permanencia e integridad.
Con
todo, la reforma constitucional, cuando se produce, tiene el efecto de
contribuir a asegurar la permanencia de la Constitución, pues es posible que el
fracaso de los intentos de revisión conduzca a que la Constitución sea
desbordada por las circunstancias y desaparezca, junto con el poder
constituyente primario que le dio origen.
Esa
tendencia a permanecer se proyecta hacia el resultado de la reforma
constitucional, pues, aún cuando es modificación del texto original, comparte
con él la vocación de perdurabilidad, ya que, mediante la reforma la
Constitución busca superar las dificultades que ponen en riesgo su permanencia
y continuar rigiendo las relaciones jurídicas y sociales a partir de su texto
renovado.
La
reforma, entonces, acompaña a la Constitución en su vocación de permanencia y
conforma una unidad reparada que pretende, también, ser acogida dentro de la
estructura transformada y conformar con ella una unidad que busca subsistir en
toda su integridad derivada de la adaptación y de los procesos de aplicación y
armonización a que dé lugar, en concordancia con las circunstancias nuevas que
generaron la reforma y que, en su momento, no encontraron adecuada respuesta en
el texto anterior a ella.
Por
principio, la reforma no es ajena a los propósitos de permanencia e integridad
de la Constitución, pues, desde la perspectiva de la estabilidad y de la
seguridad jurídica, de poco valdría una reforma que ya, desde sus comienzos, prevea
su próxima desaparición o el pronto advenimiento de una nueva modificación. “No
se concibe un Estado sólo para hoy, ni un presidente sólo para esta tarde, ni
una ley sólo para este instante”, lo cual “no excluye el cambio, pero requiere
que éste último se realice dentro y no contra, ni al margen, de los cauces
institucionales”[180].
Repárese
en que las figuras distintas de la reforma constitucional tienen un común
denominador que es, precisamente, su carácter irreconciliable con la idea de
perdurabilidad de la Constitución. Así la destrucción, que es la más severa, se
caracteriza por la desaparición o cambio de la Constitución, junto con el poder
constituyente que la estableció. Además, “la continuidad jurídica del orden se
resquebraja como consecuencia de la abolición o supresión de la Constitución”,
aunque subsista “idéntico poder constituyente”
[181] y el quebrantamiento
también constituye “un caso muy particular de alteración de la Constitución”[182].
La
reforma, entonces, “debe girar en torno a la continuidad del ordenamiento” y,
por consiguiente, los cambios que “convulsionan un ordenamiento constitucional”
y que no suponen “una continuidad del mismo, han de estimarse de diferente
naturaleza de la figura de la reforma constitucional”[183],
como, desde luego, también acaece con la suspensión que, al decir de DE
VERGOTTINI, se diferencia de la revisión, porque ésta “supone una modificación
definitiva y general de las normas”, mientras que aquella comporta una
suspensión temporal de “su eficacia”[184].
6.1.3.2.
La suspensión de la Constitución y los estados de excepción
Tratándose
de la suspensión, las constituciones también aseguran su durabilidad mediante
las instituciones expresamente previstas para enfrentar situaciones
excepcionales que las ponen en riesgo, como cuando se afecta gravemente el
orden público y es menester declarar los estados excepcionales que nuestra
Carta prevé en sus artículos 212, 213, 214 y 215. De conformidad con la
regulación en ellos contenida, en caso de guerra exterior y de grave perturbación
del orden público, los decretos legislativos que se dicten podrán suspender las
leyes incompatibles con los estados de guerra exterior y de conmoción interior,
pero, al tenor de lo dispuesto en el artículo 214, “no podrán suspenderse los
derechos humanos ni las libertades fundamentales”.
Sin
mayores esfuerzos interpretativos, se percibe que la situación regulada en el
artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 dista mucho de corresponder a
la hipótesis de suspensión a la cual se alude en el párrafo anterior y que, por
lo tanto, en realidad, ha agregado un nuevo supuesto de suspensión que de
ninguna forma obedece al propósito de conservar la Constitución, sino mas bien
a la finalidad contraria de introducir una ruptura temporal de uno de los ejes
definitorios de su identidad.
6.1.3.3.
El artículo demandado y el alcance de la suspensión de la Carta
Además,
procede apuntar que, de acuerdo con lo visto, la suspensión propiciada por el
parágrafo demandado, no sólo se proyecta a la regulación de la carrera
administrativa establecida en el artículo 125 y en el resto de disposiciones
superiores referentes a los regímenes especiales de carrera.
En
efecto, fuera de la interrupción del principio del mérito y del mecanismo del
concurso público, adicionalmente y por obra de la modificación operada, se
interrumpe de manera temporal el nexo “intrínseco” que la Corte ha encontrado
entre la carrera y la realización de los fines del Estado y de la función
pública en particular, así como la vigencia del artículo 40-7 que deja, durante
cierto tiempo, de amparar el derecho de acceso al desempeño de cargos públicos
a los ciudadanos que no ocupan en provisionalidad o por encargo los empleos de
carrera a los que se refiere el artículo cuestionado, y lo propio cabe aseverar
del derecho a la igualdad que, durante idéntico lapso temporal, dejará de
aplicarse a los mismos ciudadanos y todo para otorgarle viabilidad al privilegio
reconocido a los beneficiarios del ingreso automático a carrera, mediante la
inscripción extraordinaria establecida en las condiciones del parágrafo
acusado.
6.1.3.4.
La suspensión de la Constitución y la modificación tácita
La
circunstancia de que la pretendida reforma no sólo proyecte sus perniciosos
efectos sobre el artículo 125 de la Constitución a continuación de cuyo texto
aparece expresamente establecida, sino que influya, decisivamente, sobre otros
artículos constitucionales, llama la atención sobre la necesidad de que, en
concordancia con el carácter escrito de la Constitución, las reformas sean
textuales y aparezcan expresamente en los artículos constitucionales que van a
reformar o que, al menos, los mencionen.
Y
es que, cuando temporalmente se sustrae de la regulación del derecho a la
igualdad un supuesto que antes estaba gobernado por la disposición que lo
contempla, en realidad se modifica tácitamente el artículo 13 superior, como
también se modifica, de la misma forma tácita, el artículo 40-7, pues, aunque
de conformidad con su tenor literal, sólo exceptúa del derecho de acceso al
desempeño de funciones o cargos públicos y en las condiciones que determine la
ley,  a “los colombianos por nacimiento o por adopción, que tengan doble
nacionalidad”, tendrá que admitir otra excepción consistente en que, así sea
temporalmente, los colombianos que no estén en el supuesto regulado por el
artículo acusado tampoco tienen garantizado ese acceso.
La
situación no es de poca monta ni obedece sólo a una preocupación de mera
técnica, porque, a falta de la modificación expresa y que efectivamente conste
en los artículos afectados, cualquier ciudadano que lea, aún con detenimiento y
conocimiento jurídico, los títulos de la Constitución correspondientes a los
derechos o únicamente los artículos 13 y 40-7, no podrá saber que no rigen en
toda la extensión sugerida por su dicción literal, ni que su personal y
legítima aspiración a ocupar un cargo público quizá no esté amparada por esos
contenidos.
Finalmente,
y para no prolongar en exceso estas consideraciones, tampoco sabrá ese
ciudadano, cuando lea los artículos referentes a los estados de excepción que,
fuera de la suspensión de leyes allí prevista y a pesar de la prohibición de
suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, una pretendida
reforma permite la suspensión de los derechos consagrados en los artículos 13 y
40-7 en una hipótesis específica y durante un determinado tiempo.
Aunque,
en contra de lo anterior, quepa alegar que toda reforma constitucional afecta
artículos no mencionados expresamente, la Corte Constitucional considera que,
dado el carácter escrito de la Constitución, no es posible concederle aval de
constitucionalidad a modificaciones como la introducida por el artículo 1º del
Acto Legislativo No. 01 de 2008, porque, a más de propiciar modificaciones
tácitas, tiene por objeto de esas modificaciones a derechos constitucionales de
índole fundamental y no para mejorarlos, sino todo lo contrario, para disminuir
su influjo, de modo que, por esa vía, sufre menoscabo el status
constitucionalmente reconocido y asegurado a todos los asociados, sin
distinción.
Esta
modificación tácita y peyorativa, no es, entonces, de recibo, ni puede ser
patrocinada, pues, como lo señala PEREZ TREMPS, se debe evitar el riesgo
inherente a reformas que se sitúan “fuera de los pasajes constitucionales
especialmente protegidos para evitar el procedimiento de reforma agravado, pese
a que, desde el punto de vista material y de técnica normativa, deberían allí
situarse, o el de reformas que permiten ‘reinterpretar’ contenidos
especialmente protegidos desde pasajes que no lo están”. Según el magistrado
del Tribunal Constitucional de España, “este es un viejo problema del Derecho y
de la técnica normativa sólo abordable desde la categoría del ‘fraude de ley’,
aquí ‘fraude de Constitución’ ”[185].
6.1.4.
El “parágrafo transitorio” como técnica utilizada
No
sobra, por último, una consideración acerca de la técnica utilizada como medio
para introducir la modificación a continuación del artículo 125 de la Carta,
pues se trata de un “parágrafo” calificado como  “transitorio”. Al respecto la
Corte señala que, a propósito de reformas constitucionales efectuadas mediante
Acto Legislativo, ha estudiado demandas dirigidas contra disposiciones
transitorias, que, como su nombre lo indica, suponen un paso o tránsito
normativo de una situación anterior a una nueva.
Sobre el particular
la Corte ha apuntado que una disposición transitoria “usualmente tiene como
objetivo evitar que durante el tránsito de una normatividad constitucional o
legal a otra se presenten vacíos, inseguridad jurídica o traumatismos respecto
del asunto nuevamente regulado”, de modo que sus efectos “están llamados a
extinguirse una vez el cometido propuesto por el Constituyente o el legislador
haya sido alcanzado”[186].
Así
pues, una modificación por virtud de la cual la variación de textos anteriores
suponga la adopción de un nuevo régimen jurídico, da lugar a una situación “de
derecho intertemporal”, es decir, relativa a situaciones jurídicas pendientes,
nacidas bajo la regulación anterior y necesitadas de definición a la luz de la
regulación nueva que, en otras ocasiones, también genera el establecimiento de
disposiciones destinadas a facilitar su pronta aplicación[187].
La
Constitución de 1991 previó, en su parte final, un conjunto de disposiciones
transitorias y en ellas nada expuso acerca de la carrera administrativa. Por lo
tanto, bien cabe pensar que el propósito del Constituyente primario fue propiciar
la vigencia e implementación inmediata de la carrera y, a 18 años de expedición
de la Carta, se puede afirmar que en tal dirección se ha orientado el Estado
colombiano, mediante la apertura de concursos públicos y el progresivo
nombramiento de servidores de carrera en distintas entidades del sector
público.
En
este orden de ideas, el “parágrafo transitorio” insertado por el Congreso,
mediante el Acto Legislativo No. 01 de 2008, responde mejor a la técnica de las
disposiciones meramente temporales o provisionales, “que regulan situaciones
jurídicas nuevas de una forma que se considera provisional, porque esta
regulación está sometida a un término resolutivo fijo, que puede ser
determinado o indeterminado”, ya que, “por muy extenso que se pretenda el
derecho transitorio, nunca puede llegar a abarcar a toda prescripción sometida
a término”, menos aún si su propósito no es facilitar la aplicación definitiva
de una regulación nueva[188].
Adicionalmente
y como ha quedado expuesto, lo característico de una disposición transitoria es
la extinción de sus efectos cuando el cometido buscado por el Constituyente o
por el legislador ha sido alcanzado, mientras que, en el caso que la Corte examina
en esta Sentencia, si bien es cierto que la inscripción extraordinaria se
permite durante el lapso previsto en el parágrafo cuestionado, también lo es
que, como lo ha destacado la Corte, aunque se aduzca la “vocación de transitoriedad
(…) sus normas generarían situaciones jurídicas definitivas para sus
destinatarios”[189], de una manera
totalmente contraria a la Constitución.
En
cualquier caso, la previsión de un término durante el cual tendría que
aplicarse, confirma la suspensión de la Constitución por el Acto Legislativo
No. 01 de 2008, así como la sustitución que, en razón de esa suspensión, se
opera. Esa sustitución temporal con efectos definitivos viene a sumarse,
entonces, a la sustitución parcial analizada a propósito de la figura del
quebrantamiento de la Carta.
6.2.
Algunas consideraciones adicionales sobre la inconstitucionalidad del artículo
1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, a la luz de los criterios empleados por
la Corte cuando ha constatado la sustitución de la Constitución
Habiéndose
catalogado la suspensión de la Constitución, operada a causa de lo dispuesto en
el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008, como una suspensión parcial
y temporal, resulta de gran interés mencionar que no es la primera vez que la
Corte verifica la ocurrencia de una situación semejante, pues las Sentencias
C-1040 de 2005 y C-551 de 2003 contienen precedentes que la Corporación va a
examinar en el orden enunciado, a fin de extraer las conclusiones que
correspondan en relación con el caso que ahora ocupa su atención.
6.2.1.
El precedente establecido Sentencia C-1040 de 2005
En
efecto, en la Sentencia C-1040 de 2005 la Corporación tuvo la oportunidad de
examinar la constitucionalidad de una reforma constitucional, uno de cuyos
artículos incluía  un parágrafo transitorio, por obra del cual se habilitaba al
Consejo de Estado para que, de manera supletoria, expidiera algunas
disposiciones de carácter estatutario, destinadas a establecer condiciones de
igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República,
habida cuenta de que el Presidente en ejercicio presentaría su candidatura para
un nuevo periodo[190].
La
reforma que entonces fue estudiada radicaba en el Congreso de la República la
facultad para expedir la respectiva ley estatutaria, pero, a renglón seguido,
indicaba que si el poder legislativo no expedía la ley o si, habiéndola
expedido, recaía sobre ella una declaración de inexequibilidad, el Consejo de
Estado expediría la correspondiente regulación que, en la práctica, no tendría
control de constitucionalidad.
En
primer término, importa destacar que, según el razonamiento de la Corte, se
configuraba “una sustitución parcial de la Constitución” y, para demostrarlo,
se precisó que la Carta vigente “tiene como elementos de su identidad los
principios de división del poder público y de supremacía de la Constitución”[191].
En
lo atinente a la separación de poderes, la Corporación concluyó que, a pesar de
la colaboración armónica de los poderes y de los controles recíprocos existentes,
era imposible conferirle el carácter de auténtica reforma constitucional al
establecimiento de una facultad legislativa no sujeta a controles políticos,
tampoco al control de constitucionalidad y, para colmo, asignada a un órgano
judicial.
Tratándose
de la supremacía de la Constitución, la Corporación estimó que la modificación
de tal modo concebida, entronizaba, en su lugar, el principio de la supremacía
del legislador supletorio y extraordinariamente habilitado para expedir una
específica regulación.
Pero,
además de parcial, la Corte consideró que la indebida transformación de la
Carta que así se proyectaba, era temporal, por cuanto la materia cuya
regulación se confiaba al Consejo de Estado, se sustraía, así fuera “de manera
temporal, del ámbito de la competencia legislativa”, dado que se trataba “de la
regulación de un específico proceso electoral”, que debía “cumplirse en breve
término y de cuya configuración, por consiguiente, quedaría excluido el
legislador”. Se instauraba, de esa manera, “un poder legislativo transitorio”
y, según la Corte, que ello sucediera “durante un lapso breve”, no era “óbice
para constatar que evidentemente durante ese lapso la Constitución dejará de
ser suprema en el ámbito que el legislador decida regular”[192].
En
síntesis, la Corte planteó que “esa atribución al Consejo de Estado” suponía
“una sustitución parcial y temporal consistente en que durante el tiempo en que
dicho legislador extraordinario adopte a su arbitrio las normas obligatorias
para todos los ciudadanos, la Constitución dejará de ser suprema”, e hizo
énfasis en que el Congreso había excedido “su competencia como reformador de la
Constitución”, al expedir la disposición comentada[193].
En
la presente oportunidad la Corte reitera los anteriores criterios en cuanto le
permiten sustentar la existencia de la sustitución parcial y temporal de la
Constitución que en esta oportunidad se ha verificado y añadir, al hilo de las
consideraciones que entonces se expusieron, algunas breves puntualizaciones
que, en su sentir, contribuyen a reforzar lo que se ha expuesto respecto de la
inconstitucionalidad del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008.
Con
el propósito últimamente anotado es relevante manifestar que, en esta ocasión,
también puede tenerse por sustituido el principio de supremacía constitucional,
pues los contenidos superiores reemplazados por el artículo cuestionado también
dejan de regir, aún cuando sea temporalmente, y cabe añadir que la integridad
de la Constitución sufre notable merma, porque los preceptos afectados no
surten la totalidad de los efectos que, de acuerdo con la decisión
constituyente originaria, están llamados a surtir.
Considera
la Corte que tampoco es ajeno a la sustitución constitucional, operada en el
caso que ahora ocupa su atención, el reemplazo del principio de separación de
poderes. En efecto, conforme fue indicado en la Sentencia C-1040 de 2005, una
de las facetas del cambio inconstitucional del aludido principio radicó en la
atribución de facultades legislativas a un órgano de la rama judicial.
En
esta ocasión, la Corporación debe destacar que, de conformidad con el régimen
constitucional de la carrera instaurado por el Constituyente Primario, en esa
materia existe una reserva de ley[194]. Un repaso del artículo
125 superior es suficiente para comprobar que, fuera de los empleos que
expresamente la Carta exceptúa de la carrera, también se exceptúan “los demás
que determine la ley”, siendo evidente que, en ciertas eventualidades, la ley
puede determinar sistemas de nombramiento distintos y que, en el ámbito propio
de la carrera, por explícita manifestación del Constituyente, al legislador le
corresponde fijar los requisitos y condiciones “para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes”, así como señalar causales de retiro distintas de
las previstas en la Constitución” y también instituir, en perfecta armonía con
la regulación constitucional, los denominados sistemas “específicos” de
carrera.
El
sentido de la reserva de ley consiste en asegurar que las materias reservadas
sean, en todo caso, reguladas por ley y en evitar su regulación mediante el
reglamento. Pues bien, en el demandado artículo 1º del Acto Legislativo No. 01
de 2008 se le confía a la Comisión Nacional del Servicio Civil la
implementación de “los mecanismos necesarios para inscribir en carrera
administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público” a
los servidores que ejerzan cargos de carrera definitivamente vacantes en
calidad de provisionales o de encargados y, más adelante, se indica que la
referida Comisión, “deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes
a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación
del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos
inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa”.
Claramente
se observa que, en completa oposición con la separación de poderes y con la
definición constitucional de la comentada reserva de ley, se le atribuyen a la
Comisión Nacional del Servicio Civil facultades de regulación en materia de
carrera administrativa y no para implementarla, sino para tornar viable un
mecanismo excepcional de ingreso automático totalmente contrario a la carrera
administrativa.
No
ignora la Corte que, según el artículo 130 superior, la Comisión Nacional del
Servicio Civil es “responsable de la administración y vigilancia de las
carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter
especial”, pero tampoco desconoce que esa responsabilidad supone la previa
regulación constitucional o legal de la carrera y, por lo tanto, no implica
facultad para regular aspectos atinentes al mérito, a los concursos públicos o
a la fijación de los requisitos, condiciones o calidades que deben reunir los
aspirantes[195].
Las
facultades atribuidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil tienen el
efecto de suplantar al legislador, en abierta oposición con el principio de
separación de poderes y la suplantación se configura, no sólo porque el
Congreso le haya atribuido a la Comisión materias reservadas a la ley, sino
también porque del texto demandado se desprende que los mecanismos
implementados por la Comisión son suficientes para hacer efectivo el pretendido
derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa y que, con
tal finalidad, no es necesaria la actuación del Congreso de la República.
En
otros términos, los aludidos mecanismos desplazan la regulación que pudiera
proveer el legislador y, por ello, el ingreso automático a carrera, propiciado
por el artículo cuestionado, fuera de no requerir del legislador, impide que,
durante el tiempo señalado para que rija la modificación introducida, el
Congreso se ocupe de esos mecanismos o de los instrumentos de calificación
dispuestos al efecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Se
le sustrae así una parcela de regulación al legislador y, temporalmente, se le
suplanta en lo que tiene que ver con esa materia, lo cual quiebra el principio
de separación de poderes, desconoce el principio democrático e implica la
modificación no expresa del artículo 150 de la Constitución que encarga al
Congreso de hacer las leyes, así como del artículo 130 superior, pues, sin
tocar su texto, se le añade a la Comisión Nacional del Servicio Civil una
función diferente de las allí señaladas  y tan contraria a la Carta, que,
también por este aspecto, la sustituye parcial y transitoriamente. Desde luego,
esa sustitución igualmente afecta el control de constitucionalidad, dado que,
si falta la actuación del legislador, tampoco hay posibilidades de que la Corte
llegue a ejercer el control que eventualmente pudiera corresponderle.
Son,
pues, plenamente aplicables al asunto ahora examinado las consideraciones
vertidas en la Sentencia C-1040 de 2005, ya que, prácticamente, se le otorga a la
Comisión un poder legislativo temporal, “carente de controles que lo sujeten a la
Constitución”, desprovisto de origen democrático, dotado de facultades para
incidir sobre derechos fundamentales, sin pautas ciertas para el cumplimiento
de las misiones que se le encomiendan, misiones que, incluso, podría
desarrollar a su arbitrio; motivos todos de acuerdo con los cuales procede
concluir que “resulta imposible incorporar en la Constitución de 1991, por ser
integralmente diferente a los elementos definitorios de su identidad” [196],
una facultad legislativa como la comentada, así sea de manera excepcional y
temporal.
6.2.2.
El precedente establecido en la Sentencia C-551 de 2003
Sumados
todos los motivos de sustitución de la Carta que la Corporación ha verificado
en la presente oportunidad, bien se puede concluir, como lo hizo la Corte en la
Sentencia C-551 de 2003 y a propósito de otra violación entonces constatada,
que se ha recurrido “a las formas de la reforma constitucional, pero  no para
modificar, de manera general, las cláusulas constitucionales, sino
exclusivamente para adoptar una decisión política singular y puntual, contraria
los preceptos constitucionales”[197].
Encuentra
contestación aquí el interrogante que se formuló al finalizar la parte
preliminar de estas consideraciones. Cabe recordar que en esa parte previa, a
propósito de las apreciaciones vertidas en la vista fiscal acerca de la
inexistencia de reforma y dado que el texto original del artículo 125 superior
quedaba intacto pese a al agregación de un parágrafo, la Corte se preguntó si
el precepto demandado correspondía o no a una auténtica reforma y, tras
analizar el concepto de reforma y el precedente consignado en la sentencia
C-551 de 2003, anunció que daría la respuesta “después de determinar el alcance
del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 y de analizar el concepto de
sustitución de la Constitución y sus implicaciones en el caso concreto”.
En
el sentido indicado, ya es suficientemente claro que se ha afectado gravemente
la carrera administrativa, el criterio del mérito, el concurso público, los
fines del Estado y de la función administrativa, el derecho de acceso al
desempeño de cargos públicos, los derechos inherentes a la carrera, el derecho
a la igualdad, la supremacía de la Constitución, el principio de separación de
poderes, la cláusula de competencia legislativa y el control de
constitucionalidad confiado a esta Corte, con el único objetivo de conferirle
el privilegio de inscripción extraordinaria o de ingreso automático a la
carrera a un grupo determinable de personas: aquellos que ocupan, como
provisionales o encargados, empleos de carrera definitivamente vacantes.
Como
se recordará, en el precedente que sentó la Corte y que ahora se reitera, la
Corporación analizó la prolongación del periodo de las autoridades
territoriales y estimó que la supuesta reforma no implicaba la adopción de “una
norma abstracta e impersonal, que es lo propio de las reglas constitucionales”,
sino que apenas constituía una medida específicamente dirigida a “un grupo
particular de gobernantes”[198].
En
esas condiciones, la Corte, después de precisar que un régimen constitucional
se propone “instaurar un gobierno de leyes y no de personas, a fin de
proscribir la arbitrariedad”, puntualizó que “es de la esencia de una regla o
de una norma tener una pretensión mínima de universalidad, esto es, debe
tratarse de una regulación expedida para regular un conjunto de situaciones que
son iguales en sus aspectos relevantes” y no de una regla “puramente ad-hoc”,
es decir, “puramente singular” o “adoptada exclusivamente para ser aplicada a
unos sujetos determinados y concretos”[199].
A
juicio de la Corte, tal situación puede generar un quebrantamiento de la
Constitución y, ante tal eventualidad, señaló que “para determinar si existe o
no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han
propuesto un ‘test de efectividad de la reforma’ que se realiza verificando si
las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después
(…) de la reforma”, de modo tal que “si las normas siguen siendo las mismas,
entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con
el ropaje de la reforma una decisión política singular”[200].
En
aquella ocasión la Corte estableció que las disposiciones superiores relativas
a los periodos de los funcionarios se mantenían intactas en su redacción
textual, no obstante lo cual se pretendía que el periodo de algunos de ellos
fuera acortado, mientras que el de otros sería ampliado, razón por la cual
concluyó que, “puesto que las normas constitucionales sobre el periodo de esos
servidores seguirían siendo idénticas”, la “supuesta reforma” hubiera servido
únicamente para despojar a esos funcionarios de sus cargos, o para ampliar su
periodo, de forma ad-hoc y singular”[201].
Pues
bien, en el caso tratado en esta sentencia, el test planteado por la Corte
opera plenamente y no avala el carácter de reforma con el que se buscó
presentar al artículo demandado. De una parte, el recurso a un pretendido
parágrafo transitorio, añadido al artículo 125 superior dejó intacto el texto
de éste, y de otro lado, pese a las notables implicaciones del parágrafo
demandado en el ámbito de sus efectos, el texto de los artículos 2, 13, 40-7,
53, 150, 209, para citar unos cuantos, permanece inalterado después de la
supuesta reforma que el Congreso quiso introducir valiéndose del Acto
Legislativo No. 01 de 2008.
La
modificación tácita que tiene lugar en la mayoría de los artículos mencionados
a lo largo de esta providencia demuestra, fehacientemente, que el Congreso de la
República quebrantó la Constitución, con el único propósito de imponer una
decisión ad-hoc que beneficia a un grupo de personas y que, además,
quiso amparar la efectividad de ese propósito colocándolo bajo el manto de una
reforma constitucional que, como se ha demostrado, de tal, si acaso, únicamente
tiene el nombre.
Al
ratificar su propio precedente, la Corte vuelve a insistir, de conformidad con
él, en que “este tipo de decisiones puramente ad-hoc desnaturaliza el
poder de reforma a la Constitución al ser la materialización de una ruptura o
quiebre temporal o incidental de la Carta” [202]y, por último, llama la
atención acerca de que el carácter singular de la modificación inconstitucional
queda corroborado cuando se repara en que el parágrafo acusado, fuera de
excluir a quienes no están en provisionalidad o como encargados, ni siquiera
incluye a todos los que hacen parte del grupo de provisionales o encargados,
pues no de otra manera se explica que, por ejemplo, la Asociación de
Etnoeducadores Afrocolombianos del Pacífico sur “MARES” haya intervenido para
solicitar de la Corte su inclusión en el parágrafo transitorio, para garantizar
el derecho a la igualdad o que, una persona que desempeña en provisionalidad un
cargo en la rama judicial, hubiera pedido su inscripción extraordinaria en
carrera, valiéndose de una solicitud de tutela que le fue negada, porque el
Acto legislativo No. 01 de 2008 no es aplicable a los servidores de la rama
judicial[203].
6.2.3.
Conclusión
A
partir de los anteriores ejemplos, la Corte llama la atención acerca de que los
supuestos que dieron origen a la sustitución parcial y temporal de la Carta son
muy puntuales y concretos, como que en el caso abordado en la Sentencia C-1040
de 2005 la Corporación identificó y estudió por separado, como ejes
difinitorios de la identidad superior, la supremacía constitucional y la
división del poder público, mientras que, tratándose de la Sentencia C-551 de
2003, bastó para comprobar la sustitución el desconocimiento de la pretensión
mínima de universalidad que deben tener las reglas y la no superación del
consiguiente test de efectividad de la reforma.
Dado
que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la configuración de una cualquiera
de las tres circunstancias da lugar a la sustitución, la Corte observa que la
sustitución parcial y temporal operada por el artículo 1º del Acto Legislativo
No. 01 de 2008 es de más amplio espectro, pues, conforme se ha apuntado, al
reemplazo del contenido del artículo 125 superior por otro integralmente
distinto, sigue la sustitución de aquellos contenidos constitucionales que,
según la propia jurisprudencia constitucional, tienen relación directa con la
carrera administrativa y, como si esto no bastara, se acaba de demostrar que a
esos motivos inicialmente verificados, se suman la afectación de la supremacía
constitucional, del principio de separación de poderes y de la pretensión de
universalidad de las reglas, evidenciada por la no superación del test de
efectividad.
La
Corte entonces considera que, ante tal concurrencia de motivos, no tiene
alternativa diferente a la declaración de inconstitucionalidad de la pretendida
reforma que excepciona y suspende importantes contenidos de la Constitución,
con las repercusiones estudiadas en esta sentencia.
6.3.
El control de constitucionalidad y las modificaciones que afectan el carácter
permanente de la Constitución, que establecen excepciones y que afectan la
índole escrita de la Carta
La
sustitución temporal y parcial de la Constitución ha sido detectada con
fundamento en el examen estricto que la Corte debe adelantar siempre que las
modificaciones introducidas a la Constitución, so pretexto de reformarla,
carezcan del carácter permanente propio de las constituciones, exceptúen
supuestos normativos en ellas establecidos y afecten su índole escrita,
mediante la producción de cambios tácitos que, sin reflejarse en los textos,
incidan en ellos para restringir los derechos o las situaciones favorables a
los asociados, establecidas por el Constituyente Primario, sobre todo en
aspectos considerados axiales o definitorios de nuestro Estado Social de Derecho.
La
Corte insiste en que tales eventualidades generan un control estricto de la
pretendida reforma, pues la eficacia de la Constitución y su vigencia no pueden
quedar sometidas a la producción de sucesivos cambios que excepcionen,
directamente suspendan o tácitamente transformen la Constitución y mucho menos
pueden quedar sometidas a la concurrencia, en un mismo tiempo, de varias
excepciones, de varias suspensiones, de varios cambios tácitos desfavorables e
incluso a la combinación simultánea de excepciones, suspensiones o cambios
tácitos peyorativos, lo cual podría conducir a que, en un momento dado, la
Constitución dejara de regir.
Así
pues, son suficientes las anteriores consideraciones para concluir que el
artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 es inconstitucional y, por
ello, en la parte resolutiva de esta providencia, la Corte decretará su
inexequibilidad.
7.
Los efectos de la presente sentencia
Tanto
el demandante, como el Procurador General de la Nación solicitan que a la
presente decisión se le otorguen efectos retroactivos. La Corte tiene facultad
para dotar de efectos retroactivos a sus sentencias y, en esta oportunidad,
hará uso de esa facultad, porque, conforme se ha explicado, el artículo 1º del
Acto Legislativo No. 01 de 2008 tiene por efecto suspender una parte de la
Constitución, cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad como
la acabada de examinar, a lo cual cabe agregar que la materia objeto de
suspensión constituye uno de los ejes definitorios de la identidad
constitucional y que la sustitución parcial desconoce la integridad de la
Carta, integridad cuya guarda también está confiada a la Corte Constitucional.
Consecuente
con lo anterior, se ordenará la reanudación de los concursos suspendidos, sin
desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas
convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo de que aquí se
trata, o a quienes en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia
dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción
extraordinaria.
Por
lo demás, repugna a la lógica elemental y al sentimiento constitucional que de
un acto que de ninguna manera puede ser clasificado como reforma
constitucional, puedan surgir derechos cuyo amparo sólo sería posible en
detrimento de los derechos constitucionales definidos por el Constituyente
Primario y al precio de conferirle efectos a una sustitución de la Constitución
o de proteger los derechos que, supuestamente, surgieron mientras estuvo
vigente tal sustitución. En otras palabras, si esta decisión únicamente tuviera
efectos hacia el futuro, ello equivaldría a convalidar una situación anómala y
a aceptar que la Constitución no rigió durante un lapso y eso es, desde todo
punto de vista, inaceptable.
Sin perjuicio de lo
precedente, la Corte considera relevante recordar que, según su jurisprudencia,
la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera
administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en
igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de
estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que
sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo
en razón de sus méritos previamente evaluados[204],
ya que, importa precisarlo, no está permitido reemplazar a un trabajador
provisional por otro que no haya superado los concursos públicos y abiertos[205].
Además, la
estabilidad que se les reconoce implica que los trabajadores nombrados en
provisionalidad sólo pueden ser removidos mediante resolución motivada y con el
lleno de las garantías constitucional y legalmente reconocidas, tales como los
derechos al debido proceso y de defensa, de modo que existe “la obligación de
expresar en el correspondiente acto administrativo los motivos por los cuales
la autoridad decide retirar del cargo de carrera a quien lo desempeña
provisionalmente”[206], razones que, por
ejemplo, tienen que ver con causas disciplinarias, con la baja calificación del
desempeño laboral o con otras causas atinentes al servicio, siempre y cuando se
hagan constar expresamente[207].
Finalmente,
conviene señalar que, aún cuando sólo fue demandado el artículo 1º del Acto
Legislativo No. 01 de 2008, su artículo 2º que reza “El presente acto
legislativo rige a partir de su promulgación”, también será separado del
ordenamiento jurídico, pues carece de sentido mantenerlo, puesto que su
vigencia y eficacia dependen totalmente del artículo 1º, en ausencia del cual
es perfectamente inane.
VII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
Declarar INEXEQUIBLE, en su
totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se
adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.
SEGUNDO.
Esta sentencia tiene efectos
retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los
concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto
todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los
ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No.
01 de 2008, se hayan realizado.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
Salvamento de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Salvamento de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-588 DE 2009
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios
de procedimiento/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios de
procedimiento en su formación (Salvamento de voto)
El
texto constitucional que fija las competencias de esta Corte es meridianamente claro
en su sentido y alcance, al punto de resultar inaceptable cualquier progresista
interpretación que de él quiera hacerse, más aun si conduce a la ampliación de
su contenido literal, siendo la primera de tales competencias la de decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que se promuevan contra los actos
reformatorios de la Constitución, que advierte en su parte final que dicha
competencia se extiende sólo a lo relacionado con “vicios de procedimiento en
su formación”, con lo que se erradica cualquier espacio a la duda,
estableciendo taxativas atribuciones a la Corte, tal como lo son en un Estado
de derecho todas las competencias de los órganos constituidos, y por si esto
fuera poco, el mismo numeral 1°, que trata sobre el tema del control de los
actos legislativos, utiliza el adverbio sólo para significar, sin duda alguna,
la exclusión de cualquier otra atribución diferente a la allí establecida (vicios
de procedimiento en su formación).
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA
CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Implicaciones/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Rebasa
las competencias atribuidas a la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Inexistencia de límites materiales (Salvamento de voto)
Al
revisar la historia de nuestro constitucionalismo se observa que cuando quiera
que el constituyente ha querido establecer límites competenciales al Congreso
como órgano reformador, éstos han sido expresamente fijados en el texto
constitucional, y existiendo en cabeza del Congreso una cláusula general de
competencia, tanto legislativa como de reforma a la Constitución Política
(artículos 150 y 374 respectivamente), la misma Constitución no señala
taxativamente los límites de contenido a los cuales está sometido dicho poder
de reforma en cabeza del Congreso, por lo cual ha de entenderse que ellos no
existen. Y ello es así, por una razón fundamental: en materia de competencia el
principio universal es la consagración de reglas claras y expresas, descartando
la analogía o las fórmulas implícitas, como garantía de que las actuaciones de
las autoridades se ceñirán al debido proceso y al principio de legalidad.
Además, es el propio texto constitucional actual el que no deja duda sobre la
voluntad del constituyente de 1991 de no imponer límites materiales al poder
congresual de enmienda.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION POR SUSTITUCION-Contradicciones
de esta tesis/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR
VICIOS DE COMPETENCIA-Implica un control de contenido (Salvamento de voto)
La
tesis sobre sustitución de la Constitución tiene como consecuencia importantes situaciones
que devienen inaceptables dentro del marco de la Constitución y del Estado de
derecho, varias de las cuales fueron señaladas con ocasión del análisis
contenido en la sentencia C-1040 de 2005, y una de tales consecuencias es el
hecho de que, pese a que la posición mayoritaria de la Corte se esfuerce en
diferenciar el así denominado control sobre vicios de competencia de lo que es
el control material sobre el contenido de las disposiciones reformadas, es
evidente que a través de este mecanismo la Corte termina inevitablemente
realizando un análisis de fondo sobre el contenido material de la reforma, que
es precisamente lo que la misma Corte ha terminado reconociendo como imposible
dentro del marco de nuestra Constitución Política. La otra preocupante realidad
se refiere a que, si como se explica en varios de los pronunciamientos en los
que se plantea esta novedosa tesis, el juicio sobre sustitución de la
Constitución depende del análisis de “los principios y valores del ordenamiento
constitucional que le dan su identidad”, dado que no siempre los principios o
valores son igual de evidentes, o son los mismos para todas las personas, dicho
juicio supondrá la extensa reflexión de la Corte sobre tales valores y
principios, de tal manera que el juicio de sustitución dependerá en últimas de
lo que sobre el tema consideren las mayorías temporalmente existentes al
interior de la Corte Constitucional, lo que resulta inaceptable, por cuanto el
parámetro de control con el que se realiza este ejercicio debe ser externo y
objetivo y no depender de las personales percepciones de quienes integren esta
Corte. El ejercicio de un control constitucional que vaya más allá de verificar
el procedimiento de expedición del acto reformatorio, esto es, un control de
fondo o material -como el que pretende encubrir la aludida teoría del control
competencial-, desconoce la lógica implícita en todo acto reformador que por su
propia naturaleza se opone al orden constitucional precedente.
Referencia: expediente D-7616
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 01 de 2008.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, comedidamente me permito presentar las razones que me
llevan a apartarme de la decisión adoptada en este caso por la mayoría de la
Sala Plena.
La razón que motiva mi disentimiento, tal como tuve
ocasión de manifestarlo durante las sesiones en las que se debatió este tema,
es el hecho de no compartir la tesis esbozada por esta corporación a partir de
la sentencia C-551 de 2003, conforme a la cual la Corte Constitucional puede
examinar, como presupuesto previo al análisis de constitucionalidad de un acto
legislativo, si el Congreso de la República era o no competente para expedir
esa reforma, dependiendo de la materia de la cual ella trata.
En oportunidades anteriores, las razones de mi
desacuerdo quedaron consignadas en las aclaraciones de voto que en su momento
presenté respecto de las sentencias C-740 de 2006 y C-293 de 2007, en las que la
Corte reiteró esta controvertible tesis, pero emitió decisiones inhibitorias
frente a las demandas entonces propuestas. En este caso, dado que la mayoría de
la Sala acogió este planteamiento como ratio decidendi de su resolución,
y la tuvo como fundamento principal de la inexequibilidad del Acto Legislativo
01 de 2008, resulta procedente reiterar tales reflexiones, ahora como sustento
de mi voto disidente. Esos motivos se resumen brevemente en la siguiente forma:
1. Claridad del texto constitucional que fija las
competencias de la Corte Constitucional e imposibilidad de ampliarlo por vía de
interpretación
Parecería innecesario comenzar por mencionar que el
texto constitucional que fija las competencias de esta Corte (art. 241, en su
encabezado y, para el caso, numeral 1°) es meridianamente claro en su sentido y
alcance, al punto de resultar inaceptable cualquier progresista interpretación
que de él quiera hacerse, más aun si conduce a la ampliación de su contenido
literal.
En efecto, la mencionada preceptiva comienza por
establecer que “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos de
este artículo”. Luego, el numeral 1° de la misma norma, que fija como
la primera de tales competencias la de decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que se promuevan contra los actos reformatorios de la
Constitución, advierte en su parte final que dicha atribución se extiende sólo
a lo relacionado con “vicios de procedimiento en su formación”
(no está en cursiva ni en negrilla en el texto original).
Como puede apreciarse, la norma es clara en su
encabezado –estrictos y precisos términos de este artículo–,
y usa expresiones de tal contundencia, que erradica cualquier espacio a
la duda, estableciendo taxativas atribuciones a la Corte, tal como lo son en un
Estado de derecho todas las competencias de los órganos constituidos. Pero por
si esto fuera poco, el numeral 1°, que trata sobre el tema del control de los
actos legislativos, utiliza el adverbio sólo para significar, sin
duda alguna, la exclusión de cualquier otra atribución diferente a la allí
establecida (vicios de procedimiento en su formación). Por esto no comprendo
cómo, la ya reiterada inventiva jurisprudencial a que me vengo refiriendo,
desatiende la claridad de este texto, para intentar justificar un análisis que
evidentemente no está comprendido dentro de las atribuciones de esta
corporación.
La Corte Constitucional no puede asumir su misión de
velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución como una
obligación de resultado, que la habilite para hacer lo que en su criterio sea
necesario para ampliar su poder, desbordando la estricta cobertura de dicha
misión. No, por cuanto si bien es cierto que el constituyente de 1991 le
encargó de manera exclusiva esta delicada e importante labor, no es menos
cierto que simultáneamente le asignó las funciones que, a su juicio, eran
necesarias y suficientes para cumplirla, siéndole vedado a la Corte, como poder
constituido que es, ampliar dichas atribuciones frente a la función que le fue
constitucionalmente encomendada.
Con lo anterior, la Corte asume frente a esta norma
una especie de interpretación por el absurdo, al concluir que es posible
precisamente lo contrario de lo que ella claramente establece, situación que
nunca resulta aceptable como sistema de interpretación jurídica, menos aún
cuando la norma en cuestión es, como en este caso, una disposición que
establece competencia.
2. El llamado control de competencia desconoce la
realidad constitucional colombiana, sobre ausencia de límites explícitos al
poder de reforma en cabeza del Congreso
La posibilidad de adelantar un control constitucional
de los actos legislativos que comprenda también el análisis previo de la
competencia, como el que realiza la Corte en la sentencia de la cual me aparto,
supondría, en su ejercicio, que en la Constitución se encuentren señalados, con
antelación, y en forma explícita, los límites materiales que no pueden ser
desbordados por el órgano reformador.
Al revisar la historia de nuestro constitucionalismo
se observa que cuando quiera que el constituyente ha querido establecer límites
competenciales al Congreso como órgano reformador, éstos han sido expresamente
fijados en el texto constitucional. Así, por mencionar dos ejemplos, el
artículo 190 de la Constitución de la República de Colombia de 1821, establecía
en forma explícita que la enmienda constitucional hecha por el Congreso en
ningún momento podría alterar la bases contenidas en la Sección 1ª del Título
I, y en la 2ª del Título II; así mismo, la Constitución del Estado de Nueva
Granada de 1832 en su artículo 218 disponía que el poder de reforma del
Congreso no se podía extender nunca a los artículos atinentes a la forma de
gobierno.
Ahora bien, existiendo en cabeza del Congreso una
cláusula general de competencia, tanto legislativa como de reforma a la
Constitución Política (artículos 150 y 374 respectivamente), la misma
Constitución no señala taxativamente los límites de contenido a los cuales está
sometido dicho poder congresual de reforma, por lo cual ha de entenderse que
ellos no existen. Y ello es así, por una razón fundamental: en materia de
competencia el principio universal es la consagración de reglas claras y
expresas, descartando la analogía o las fórmulas implícitas, como garantía de
que las actuaciones de las autoridades se ceñirán al debido proceso y al
principio de legalidad.
Además, es el propio texto constitucional actual el
que no deja duda sobre la voluntad del constituyente de 1991 de no imponer
límites materiales al referido poder de enmienda,  pues de un lado, el artículo
376 superior atribuye al Congreso el señalamiento de la competencia de la
Asamblea Nacional Constituyente, cuando a través de este procedimiento se busca
modificar la Ley Fundamental; y de otro lado, el artículo 377 ibídem, permite
que el órgano legislativo al ejercer el poder de reforma introduzca
modificaciones que comprometan aspectos básicos del orden constitucional como
son los derechos y las garantías fundamentales, los procedimientos de
participación popular y el Congreso, estando sometido, en estos eventos,
solamente al control político eventual en cabeza del pueblo (referendo).
Pretender, entonces, adelantar un juicio sobre la
competencia del órgano reformador, sin que en la Carta Política existan claros
y explícitos límites materiales o de contenido a su ejercicio, implica
desconocer, allí sí, la  estructura constitucional colombiana en esta materia,
y al mismo tiempo, transgredir el diáfano tenor de los mandatos constitucionales
en los que no se fijan parámetros al poder de reforma constitucional.
Por ello inquieta que ante la ausencia de límites
materiales expresos al poder de enmienda en cabeza del Congreso, sea la Corte
Constitucional, como poder constituido, la que en forma implícita y ad hoc
pretenda deducirlos para adelantar un control constitucional que rebasa las
competencias que le atribuye en forma precisa y estricta el artículo 241 de la
Constitución.
3.      Las contradicciones internas de la tesis sobre
control a la sustitución de la Constitución
Como lo ha puesto de presente en pasadas oportunidades
el Magistrado Humberto Sierra Porto[208], quien también expresó
su salvedad de voto en esta ocasión, la tesis en comento adolece de importantes
contradicciones internas que minan su sustento, al punto de tornarla
inaceptable.
Quizás la más evidente de tales contradicciones radica
en el hecho de aceptar que todas las normas constitucionales son válidamente
reformables, tal como se ha afirmado en varias oportunidades anteriores y se
reitera ahora en el fallo C-588 de 2009 mediante el reconocimiento de que “la
Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles”, para
simultáneamente advertir que el órgano competente para reformar la Constitución
no podría “sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta”, ni “derogarla,
subvertirla o sustituirla en su integridad”. Además, esta distinción trae
consigo el riesgo de que la indefinición de estos alcances sirva en realidad
como vía para “petrificar” preceptos cuya variación ni de lejos podría tildarse
de abrogación integral.
A propósito de los ejemplos que usualmente se han dado
para sustentar esta tesis y del caso que en esta ocasión terminó por
considerarse como un claro evento de sustitución de la Constitución, repárese
en el hecho de que existen varios preceptos superiores cuya sola alteración
supondría cambios de gran calado, los que conforme a esta hipótesis deberían
ser también tenidos como inaceptables. A manera de ejemplo, considérese el caso
del artículo 11 (derecho a la vida), del artículo 13 (derecho a la igualdad),
del artículo 58 (garantía a la propiedad privada) y del artículo 113
(separación de las ramas del poder público y colaboración armónica entre
ellas). Como puede advertirse de manera espontánea, no es fácil comprender cómo
todas ellas serían potencialmente modificables –ya que “la Constitución no
contiene cláusulas pétreas”–, pero no obstante ese hecho, la Corte podría
comenzar por analizar si el constituyente secundario tenía o no facultades para
abordar esos temas, ya que ello podría comportar la sustitución parcial de la
Constitución.
4.      Situaciones inaceptables que resultan de la
tesis sobre control a la sustitución de la Constitución
Además de lo ya explicado, la tesis sobre sustitución
de la Constitución tiene como consecuencia importantes situaciones que devienen
inaceptables dentro del marco de la Constitución y del Estado de Derecho,
varias de las cuales fueron así mismo señaladas por quienes no la comparten,
con ocasión del análisis contenido en la sentencia C-1040 de 2005.
Una de tales consecuencias es el hecho de que, pese a
que la posición mayoritaria de la Corte se esfuerce en diferenciar el así
denominado control sobre vicios de competencia de lo que es el control material
sobre el contenido de las disposiciones reformadas, es evidente que a través de
este mecanismo la Corte termina inevitablemente realizando un análisis de fondo
sobre el contenido material de la reforma, que es precisamente lo que la misma
Corte ha terminado reconociendo como imposible dentro del marco de nuestra
Constitución Política.
La otra preocupante realidad se refiere a que, si como
se explica en varios de los pronunciamientos en los que se plantea esta
novedosa tesis, y también ahora en la sentencia C-588 de 2009, el juicio sobre
sustitución de la Constitución depende del análisis de “los principios y
valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad”, dado que
no siempre los principios o valores son igual de evidentes, o son los mismos
para todas las personas, dicho juicio supondrá, como ha ocurrido en este caso,
la extensa reflexión de la Corte sobre tales valores y principios, de tal
manera que el juicio de sustitución dependerá en últimas de lo que sobre el
tema consideren las mayorías temporalmente existentes al interior de la Corte
Constitucional.
Ello no resulta aceptable por cuanto, sin perjuicio de
la importante función que en relación con el tema del control constitucional
cumple la jurisprudencia, es evidente que el parámetro de control con el que se
realiza este ejercicio debe ser externo y objetivo (el texto constitucional, el
bloque de constitucionalidad) y no puede depender, ni en todo ni en parte, de
las personales percepciones de quienes, de tiempo en tiempo, integren esta
Corte.
5.  El control de competencia desconoce además la
lógica, pues el poder de enmienda constitucional no puede estar sujeto a
límites materiales
Toda
modificación constitucional implica por sí misma una contradicción con el
ordenamiento superior preexistente. Es decir, que desde el punto de vista de su
contenido material, la reforma constitucional contraviene la Constitución
vigente, pues mediante ella precisamente se busca modificar sus mandatos.
Por
tal razón, el ejercicio de un control constitucional que vaya más allá de
verificar el procedimiento de expedición del acto reformatorio, esto es, un
control de fondo o material -como el que pretende encubrir la aludida teoría
del control competencial-, desconoce la lógica implícita en todo acto
reformador que por su propia naturaleza se opone al orden constitucional
precedente.
No
sucede lo mismo en relación con el establecimiento de límites formales o de
procedimiento al ejercicio del poder de reforma constitucional, pues en este
caso el control constitucional se justifica, dado que tales parámetros parten
del supuesto de que el poder de enmienda no es del todo absoluto sino que está
sujeto a trámites especialmente exigentes, por ser un poder creado por el
propio constituyente primario, es decir, una facultad jurídica que debe ser
desarrollada dentro de los cauces constitucionales.
En
este sentido, sustraer el poder de reforma constitucional de los límites
establecidos en la Constitución, en lo relativo a la manera de realizar
variaciones conduce inevitablemente a confundir un poder constituido como el de
reforma en cabeza del Congreso, con el poder constituyente originario radicado
en el pueblo.
Lo
anterior permite afirmar, por tanto, que el juicio sobre el contenido de una
reforma constitucional no es de carácter jurídico sino político, pues
corresponde al pueblo soberano, y, en representación suya, al Congreso o a una
Asamblea Nacional Constituyente.
De
ahí que la Corte al realizar el juicio sobre la sustitución -que no es otra
cosa que un juicio de fondo sobre el contenido de los actos legislativos-,
excede sus funciones constitucionales, ya que sustituye al pueblo como titular
de la soberanía en quien reside, en forma exclusiva y excluyente, la potestad
omnímoda de decidir sobre la morfología de la organización jurídico-política
denominada Estado.
6. Anotación final: La Constitución de 1991 ha venido
asumiéndose como más rígida de lo que realmente es
La tesis prohijada por la mayoría de la Corte sobre
control a la sustitución de la Constitución tiene como resultado caracterizar la
Constitución de 1991 como más rígida de lo que en realidad es. Para estos
efectos, entiendo por rigidez de una constitución lo que tradicionalmente ha
considerado como tal la doctrina constitucional, esto es, el hecho de que la
propia carta política prevea la existencia de mecanismos de reforma sobre sí
misma, cuya completa realización es relativamente difícil, de tal modo que
dicha dificultad haga poco frecuente la ocurrencia de reformas constitucionales
y favorezca en cambio la larga permanencia del texto constitucional
originalmente adoptado por el poder constituyente.
En efecto, la percepción sobre qué tan factible es en
Colombia el cambio constitucional se ve sensiblemente alterada cuando la Corte
advierte que un buen número de cambios –sin precisar exactamente cuáles–,
serían inaceptables por suponer una sustitución de la Constitución, concepto
que como explico en el presente salvamento de voto no fue tenido en cuenta por
el constituyente, y menos en la forma como ha quedado plasmado en varias de las
sentencias emitidas por esta Corte durante los seis últimos años, concretamente
a partir del fallo C-551 de 2003.
Ahora bien, como en efecto es esta Corte la que por
mandato de la Constitución ejerce las funciones de control constitucional, la
postura jurisprudencial comentada de hecho hace a la Constitución colombiana
más rígida de lo querido por el constituyente, cambio que –sin necesidad de
especular sobre su conveniencia o inconveniencia–, no considero legítimo ni
procedente, simplemente por lo que representa en cuanto desconocimiento del
legado constitucional, que es misión de la Corte defender y preservar.
Finalmente, y de cara a la transformación que con esta
postura genera la Corte, es oportuno recordar cómo los modelos constitucionales
rígidos generan en el mediano y largo plazo la creciente insatisfacción del
pueblo, y en general de la comunidad política, que independientemente de
coyunturas particulares, terminan percibiendo dicha dificultad como un
deliberado intento de quienes en cada momento detentan el poder político, por
impedir el cambio del statu quo y preservar así sus privilegios.
No en vano, en la historia reciente de Colombia se
cuentan algunos episodios de esta naturaleza, que en su momento hicieron mucho
daño y generaron la cada vez más reducida empatía entre el ciudadano y su
Constitución, situación que al hacerse crítica condujo al cambio constitucional
de 1991, por caminos distintos a los que en su momento contemplaba la
Constitución entonces vigente.
Con mi acostumbrado y profundo respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-588 DE 2009
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Competencia de la Corte
Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA
CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una ampliación al alcance de la competencia
de la Corte Constitucional/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio (Salvamento de voto)
Ampliar
el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los
actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de
sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el
tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control material de
las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el
concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución
material, (iii) plantea una distinción artificial entre las distintas vías de
reforma a la Constitución.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Tesis de los vicios de
sustitución conlleva a un control material del acto reformatorio que desborda
el alcance de la competencia de la Corte (Salvamento de voto)
El
artículo 241 constitucional fija el alcance de las distintas atribuciones de la
Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la
Carta Política, y en su numeral 1º excluye del control constitucional cualquier
otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La
cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la
formación de los actos reformatorios de la Constitución, para lo cual habría
que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del
trámite de una reforma constitucional, las cuales varían de acuerdo al
mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se
surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que
sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica
del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de
Participación Ciudadana. Así entonces, pretender extender el alcance de esta
expresión de manera que cobije el producto definitivo de un procedimiento de
reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está
autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar
si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma significa privar
a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural u obvio para
permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional.
CONTROL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Contradice la naturaleza del control de
constitucionalidad (Salvamento de voto)
Si
bien se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea
o inmodificable, las decisiones que defienden las tesis de la sustitución de la
constitución parten de la existencia de unos elementos estructurales que no
pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales
elementos estructurales en una cláusula pétrea operante como límite material al
poder de reforma, además anunciarse que el control de la sustitución de la
Constitución no reviste las mismas características de un control material, pero
por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, los
supuestos elementos estructurales terminan por convertirse en parámetro para
enjuiciar la constitucionalidad de la reforma, por lo que la figura de los
vicios de sustitución de la Constitución implica un control del contenido de
las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control
de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma.
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología aplicada reafirma el carácter material del
control que se ejercita (Salvamento de voto)
La
construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución no es nada
distinto a la elaboración de un parámetro material del control a partir del
texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto
constitucional se edifica un marco normativo que servirá para juzgar el alcance
de la reforma.
CONTROL JURIDICO Y CONTROL POLITICO-Diferencias (Salvamento de voto)
CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Control de
carácter político/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL
POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corresponde a un control de carácter político
(Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO POR
VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma Constitución
(Salvamento de voto)
La
tesis sobre los vicios de sustitución de la constitución significa una
desvalorización del poder de reforma a la Constitución, que prevé los
procedimientos de reforma, a saber: Reforma por el Congreso, la cual se
denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo
constitucional; y reforma mediante la utilización de una asamblea
constituyente. Estas tres vías o procedimientos son los únicos establecidos
para hacer cambios en el articulado constitucional, en la que la mayor o menor
intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son
irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas
constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la
Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad
del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución
misma.
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Inexistencia de límites materiales (Salvamento de voto)
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008-No introduce una verdadera reforma al texto
constitucional (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-7616
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona
el artículo 125 de la Constitución Política”
Demandante:
Mauricio Bedoya Vidal
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con
el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado disiente de la decisión
mayoritaria que declaró inexequible en su totalidad, con efectos retroactivos,
el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el
artículo 125 de la Constitución Política”.
Las razones de mi disentimiento las expondré en dos
partes. Inicialmente haré referencia a las críticas generales que suscita la
tesis de la competencia de esta Corporación para examinar los así denominados “vicios
de sustitución a la Constitución”. Luego me detendré en las particulares
dificultades que implica la aplicación de esta modalidad de control en el examen
de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008.
Como he sostenido de manera reiterada, considero que
ampliar el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de
los actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los
vicios de sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe
con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control
material de las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y
profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de
constitución material, (iii) plantea una distinción artificial entre las
distintas vías de reforma a la Constitución.
A
continuación se expondrán de manera más detenida las razones que sustentan las
anteriores críticas.
1.
La tesis de los vicios de sustitución permite un control material de los actos
reformatorios de la Constitución que riñe con el tenor del artículo 241. 1 de la
Carta.
El artículo 241 constitucional hace parte de la
Constitución orgánica colombiana y específicamente el conjunto de enunciados
normativos que lo integran fija el alcance de las distintas atribuciones de la
Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la
Carta Política. El numeral 1 de la disposición en comento textualmente recita “Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra
los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo
por vicios de procedimiento en su formación”  (negrillas y
subrayas fuera del texto).
De la anterior redacción resulta que el adverbio sólo
delimita todo el alcance del enunciado normativo resaltado y excluye del
control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que constituyan
vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios
de procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la Constitución,
para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de
cumplirse con ocasión del trámite de una reforma constitucional, las cuales
varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en
general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y
las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la
Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos
de Participación Ciudadana.
Por lo tanto pretender extender el alcance de esta
expresión de manera que cobije el producto definitivo de un procedimiento de
reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está
autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar
si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma significa privar
a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural u obvio que se deriva
de las acepciones del lenguaje común y del lenguaje jurídico, para permitir por
esta vía el examen material de la reforma constitucional.
Cabe adicionar que esta interpretación del artículo
241.1 de la Carta también resulta contraria a la lógica. En efecto, la
categoría de vicios de procedimiento o de forma se ha edificado doctrinalmente
como opuesta al concepto de vicios de contenido o de fondo, pues mientras los
primeros hacen referencia a defectos originados en el trámite legislativo, los
segundos suponen la vulneración de los valores, principios y derechos
consagrados en la Carta Política o en definitiva de cualquier precepto
constitucional. En consecuencia ensanchar el control de los vicios de
procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la Constitución,
supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento “sustanciales”
engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera
simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas
por la doctrina y adoptadas por la Constitución perderían su razón de ser.
En definitiva, del análisis de los distintos criterios
o argumentos interpretativos se desprende que el sentido del artículo 241-1 es
inequívoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional
como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido
material de los actos reformatorios de la Constitución.
Adicionalmente la figura de los vicios de
sustitución de la Constitución encierra numerosas contradicciones internas,
especialmente en lo que hace referencia a la naturaleza del control que implica
este concepto, a la metodología que se debe implementar para hacerlo efectivo y
al problema de su estrecha relación con el concepto de intangibilidad del texto
constitucional.
Por regla general en las decisiones en las que se
defiende esta tesis se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna
cláusula pétrea o inmodificable, para acto seguido concluir que sin embargo
cuenta con unos elementos estructurales que no pueden ser modificados
sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales
en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma. Por
otra parte se anuncia que el control de la sustitución de la Constitución no
reviste las mismas características de un control material, pero como se verá
más adelante esta manifestación pierde cualquier significado precisamente por
la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, en el
cual los supuestos elementos estructurales de la Constitución de 1991 terminan
por convertirse en parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la
reforma.
En cualquiera de las versiones defendidas por la
jurisprudencia constitucional, la figura de los vicios de sustitución de la
Constitución implica un control del contenido de las reformas constitucionales
y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la
existencia de límites materiales al poder de reforma. Un elemento adicional que
sustenta esta afirmación se pone manifiesto cuando comparamos la manera de
actuar propuesta por la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Constitucional,
con la dinámica del control llevada a cabo por los tribunales constitucionales
en aquellos países donde existen cláusulas de intangibilidad: se determina si
el contenido del acto legislativo esta dentro de la esfera competencial
prevista en la cláusula de intangibilidad y si esto es así, se declara
inconstitucional por infringir materialmente la Constitución.
La misma metodología patentada en la sentencia
C-1040 de 2005 para examinar la supuesta sustitución de la Constitución deja en
claro que se trata de un examen material de la reformas constitucionales. En
esta última providencia se plasman los pasos a seguir en esta modalidad de
control constitucional de la siguiente manera:
Habiendo acotado el ámbito de la sustitución como el
reemplazo total o parcial de la Constitución, es preciso señalar la metodología
que debe aplicar la Corte  para abordar el examen de un acto reformatorio de la
Constitución cuando se haya planteado un cargo por sustitución de la
Constitución.
Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de
un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la
Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de
adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la
competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo,
nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible
de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del
correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de
competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del
procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución,
para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de ser invalidada.
4.1.     Como premisa mayor en el anterior análisis,
es necesario enunciar  aquellos aspectos definitorios de la identidad de la
Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello
permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de
constitucionalidad del acto acusado.
Se trata de un enunciado específico, que no se limita
a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución
en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un
elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que,
por consiguiente, hace parte de su identidad.
4.2.     Procede luego el examen del acto acusado,
para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos
definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han
aislado los parámetros normativos del control.
4.3.     Al contrastar las anteriores premisas con
el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la
verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio
identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será
posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia
(negrillas fuera del texto original).
Pese a todas las disquisiciones que se formulan para
negar el carácter material del control, el examen que implica los numerales 4.2
y 4.3 de la cita anterior supone precisamente la confrontación del texto normativo
acusado –la reforma constitucional- con los “elementos definitorios
identificadores de la Constitución”, los cuales por muy artificiosamente
que se enuncien, no son cosa distinta de aquellas instituciones, principios o
valores que sirven de parámetro de control, contenidos a su vez en distintos
preceptos constitucionales, negar entonces el carácter material o sustancial
del control que se realiza es insostenible.
En efecto, la construcción de la “premisa mayor” del
juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro
material del control a partir del texto original de la Constitución porque con
fundamento en el texto constitucional se edifica un marco normativo que servirá
para juzgar el alcance de la reforma. Corresponde entonces al juez
constitucional identificar cuales son los elementos esenciales de la Carta de
1991, establecer el alcance de dichos elementos esenciales y justificar su
carácter esencial como paso previo a realizar el juicio de sustitución.
Por otra parte resulta cuando menos ingenuo suponer
que enunciar las distintas etapas del juicio de sustitución lo despoja de
subjetivismo, cuando precisamente toda la descripción del juicio de
sustitución es la máxima expresión del subjetivismo judicial. En efecto, es
el juez constitucional quien identifica los elementos esenciales, los
particulariza y demuestra su naturaleza esencial y definitoria en el texto
constitucional, al suscrito Magistrado se le escapan los elementos objetivos
comprendidos en esta operación, la cual depende por completo de la voluntad del
intérprete y es un típico ejercicio del criticado desicionismo judicial.
La anterior crítica pone de manifiesto un riesgo
cierto que implica el examen material de las reformas constitucionales, sobre
todo cuando las cartas no establecen límites al poder de reforma, cual es
renunciar al carácter jurídico del control constitucional. En efecto, a pesar
de todas las discusiones que ha suscitado y aun suscita la naturaleza de la
función que realizan los tribunales constitucionales, en todo caso un referente
común –el cual de manera simultánea legítima la naturaleza de su labor y
permite deslindar la naturaleza de su función de la que desempeñan otros
órganos constitucionales- es que realizan un control jurídico sobre los textos
normativos, es decir, un control que sigue las modalidades propias de las
prácticas judiciales.
Como ha señalado la doctrina existen notables
diferencias entre el control político y el control jurídico del texto
constitucional. La primera radica en el carácter objetivado del control
jurídico, frente al carácter subjetivo del control político. Ese carácter
objetivado significa que el parámetro de control es un conjunto normativo
preexistente y no disponible para el órgano de control que ejerce el control
jurídico. En cambio el carácter subjetivo del control político significa todo
lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración ya que
ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante, es
decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible. La
segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la
valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso en
razones jurídicas (sometidas a reglas de identificación) y, en segundo, en
razones políticas (de oportunidad). La tercera diferencia radica en el carecer
necesario del control jurídico, frente al voluntario del control político.
“Necesario” el primero no sólo en cuanto al órgano encargado del control ha de
ejercerlo, cuando para ello es solicitado, sino también en que si el resultado
del control es negativo para el objeto controlado, el órgano de control ha de
emitir necesariamente la correspondiente sanción, es decir la consecuencia
jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto controlado).
Mientras que el carácter “voluntario” del control político significa que el
órgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de
ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente,
la emisión de una sanción. Finalmente, la última diferencia relevante radica en
el carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control
jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de
especial conocimiento técnico para entender las cuestiones de derecho: en
esencia los órganos judiciales; mientras que el control político está a cargo
precisamente de sujetos u órganos políticos[209].
De la anterior categorización se desprende que el
control que tiene lugar con ocasión de los vicios de competencia reúne casi
todos los elementos propios de un control de carácter político. En primer lugar
el parámetro de control es indefinido y disponible por el órgano controlador
pues determinar cuales son los “elementos estructurales de la Constitución” es
una labor que el intérprete realizaría en cada caso concreto. A diferencia de
aquellas constituciones que establecen límites al poder de reforma, la
Constitución colombiana carece de este tipo de referentes que sirvan de
parámetro de control por lo tanto en cada caso concreto correspondería al
intérprete identificar los referentes del control. Se trata de un parámetro de
control ambiguo, poco preciso y lo que es más peligroso, disponible por parte
del órgano de control. A esto se suma que los “elementos definitorios
identificadores de la Constitución”, por regla general estarían constituidos
por normas de estructura abierta, es decir principios o valores, lo que aumenta
el grado de incertidumbre del control, pues el juez constitucional podría
darles un alcance distinto en cada decisión y dependerían de las cambiantes
mayorías al interior del Tribunal Constitucional.
El uso de parámetros de control abiertos e
indeterminados, de alto contenido valorativo conduce a una argumentación de
naturaleza política. Ahora bien, como es sabido gran parte de la doctrina
actual ha puesto de manifiesto el uso de argumentos morales, de conveniencia y
políticos en las decisiones judiciales[210], sobre todo en aquellas
de los jueces constitucionales. Sin embargo, el riesgo específico que entraña
la teoría de los vicios de competencia es que tales argumentos se transformarían
en la parte esencial del discurso jurisprudencial, lo que a su vez
pondría en tela de juicio del carácter jurídico de las decisiones adoptadas.
En definitiva, en cualquiera de sus versiones el
concepto de vicios de competencias supone siempre un control material de las
reformas constitucionales, en el cual el parámetro de control estará conformado
por preceptos constitucionales. Este juicio tiene como punto de partida una
concepción material de Constitución como expresamente se reconoce en la sentencia
C-971 de 2004, cuando se afirma que “… la Constitución es, por definición y
en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial
del Estado, los principios y valores fundamentales”.
La Constitución tendría entonces, un elemento de
imposibilidad absoluta de modificación constituida por su parte esencial, lo
que mortati[211]
denomina el “elemento constante” o el “límite absoluto de la Constitución”, ya
que solo se presenta un cambio de Constitución material en el caso eventual de
la caída del Estado mismo y de sus principios fundamentadores.
Según esta concepción, la Constitución no es tan sólo
el conjunto de las normas que regulan la creación de normas por los órganos
superiores del Estado, ni tampoco una ley de especiales características
formales, sino que tales normas integran una constitución sólo si en ellas se
garantizan determinados valores, aquellos supuestamente plasmados por el
Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de un concepto valorativo de
Constitución que reproduce respecto de ésta la concepción valorativa del
derecho, la concepción según la cual una norma sólo será jurídica si se
garantiza determinados valores.
Adicionalmente, este concepto material de Constitución
parte de un supuesto errado, cuales el de definir la materia constitucional por
su importancia política o jurídica. El concepto material de Constitución no
permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo
lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada ordenamiento en
concreto. Máxime en las constituciones modernas las cuales tienden a prestar
cobertura jerárquica constitucional a una multiplicidad de materias que no
revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad atribuible a las normas
materialmente constitucionales.
Finalmente la tesis bajo examen significa una
desvalorización del poder de reforma a la Constitución. El Título XIII de la
Constitución Colombiana de 1991 regula los procedimientos de reforma. Tales
procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el
Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma
mediante referendo constitucional y reforma mediante la utilización de una
asamblea constituyente. Son estas tres vías o procedimientos los únicos
establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o
menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son
irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas
constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la
Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad
del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución
misma.
Estos mecanismos fueron previstos para modificar la
totalidad de la Constitución, de ahí que sostener que mediante un acto
legislativo elaborado por el Congreso o un referendo constitucional sólo se puede
reformar la Constitución mientras que la convocatoria a una asamblea
nacional constituyente sería la vía idónea para sustituirla, significa
introducir una distinción artificiosa que además carece de cualquier respaldo
en el texto constitucional, máxime cuando según el tenor literal del artículo
374 de la Carta los identifica a todos ellos como procedimientos de reforma a la
Constitución, lo que constituye paradójicamente el punto de partida de la tesis
de la competencia de la Corte Constitucional para examinar la sustitución de la
Constitución.
En general todos los procedimientos de reforma
constitucional son expresión de un poder constituyente constituido, lo
que viene a significar que en definitiva se trata de decisiones tomadas por el
titular de la soberanía, por el pueblo, bien sea directamente bien sea a través
de cuerpos elegidos popularmente. La existencia de limites o condicionamientos
para modificar la Carta Política solo se refiere al procedimiento para la toma
de decisiones, no sobre el contenido de las mismas.
2. La inconsistencia de la tesis de los vicios de
sustitución en el examen del Acto legislativo 01 de 2008.
Ahora bien, todas las debilidades y contradicciones de
la tesis de la sustitución de la Constitución saltan a la vista cuando se
aplica a una reforma constitucional sui generis como es la que se
pretendía introducir mediante el Acto Legislativo 01 de 2008.
En primer lugar resulta discutible que este Acto
Legislativo introdujera una verdadera reforma al texto constitucional, pues se
trataba de un enunciado normativo nuevo que introducía una excepción temporal a
la aplicación del artículo 125 constitucional, de ahí las abstrusas
disquisiciones sobre el concepto de reforma que fue preciso introducir en la
sentencia C-588 de 2009 para poder aplicar la tesis de sustitución a la
Constitución. A lo que se añade las innecesarias precisiones doctrinales sobre
destrucción, supresión, quebrantamiento y suspensión de la Constitución, las
cuales pueden tener algún interés teórico pero resultan por completo
inoficiosas para resolver la cuestión examinada en el caso concreto.
Pero donde se manifiesta de manera flagrante el
componente subjetivo de la tesis que critico es en la identificación de la
carrera administrativa como un elemento estructural de la Constitución de 1991
que resulta sustituido por el Acto Legislativo 01 de 2008. Como he puesto de
manifiesto a lo largo de este salvamento, de acogerse que la Corte
Constitucional tiene competencia para examinar los vicios de sustitución, esta
Corporación en caso concreto identificará cuales son los elementos
estructurales de la Constitución afectados por la reforma, lo que en definitiva
supone que el juez constitucional determina de manera discrecional el parámetro
de control.
Esta discrecionalidad permite que cualquier contenido
pueda ser identificado como un elemento estructural de la Carta Política y para
la muestra un botón: en esta oportunidad se decidió que la carrera
administrativa –y más que la carrera el concurso como mecanismo para acceder a
los cargos públicos- tiene tal carácter, esta particularización de los
elementos estructurales que no pueden ser alterados mediante una reforma sienta
un peligroso precedente, pues por esta vía cualquiera de los componentes de la
Constitución puede ser definido como un elemento estructural de la misma y de
esta manera vedar cualquier posibilidad de que sea modificado.
Así mismo se trata de un supuesto elemento estructural
contenido en un solo artículo de la Constitución, de ahí que esta disposición
termina por convertirse en una cláusula pétrea que no puede ser alterada por el
poder de reforma constitucional. En esa medida las relaciones que se pretenden
establecer en la sentencia C-588 de 2009 entre el concurso como mecanismo para
acceder a los cargos públicos y otros contenidos constitucionales no consigue
ocultar lo evidente, que en el caso concreto el juicio de sustitución a la
Constitución se redujo a comparar la reforma con un solo precepto
constitucional, de manera tal que salta a la vista que se adelantó un control
material del Acto Legislativo 01 de 2008.
En esa medida todas las objeciones generales expuestas
previamente se concretan ejemplarmente en este caso concreto, pues el control
de lo vicios de sustitución de la Constitución termina por convertirse en un
examen subjetivo del juez constitucional sobre el contenido material de una
reforma constitucional.
Fecha
ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de
voto a la Sentencia C-588/09
(Bogotá DC, Agosto
27 de 2009)
INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA
SIN PREVIO CONCURSO-No afecta
elementos definitorios de la Constitución (Salvamento de voto)
La
reforma constitucional que permite transitoriamente la incorporación
extraordinaria en carrera administrativa de servidores públicos en
provisionalidad o encargo, no compromete elementos definitorios de la Carta,
pues la sola importancia indiscutida y deseable de la carrera administrativa y
el concurso de méritos no es suficiente para concluir que se trata de elementos
definitorios cuyo desconocimiento acarrean la sustitución aún parcial de la
Constitución y no puede concluirse, con base en ninguna teoría de los límites
competenciales, que el Acto Legislativo demandado sustituya la Constitución,
cuando la propia constitución consagra esta misma excepción respecto de otros
servidores funcionarios y, aún más, habilita al Legislador para hacerlo.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Competencia de la Corte
Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA
CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye un juicio material  que excede la
competencia de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA
CONSTITUCIONAL POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Se trata de un juicio sobre la competencia del órgano
encargado de adelantar la reforma (Salvamento de voto)
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Improcedencia cuando no se afecta eje o elemento
definitorio de la Constitución (Salvamento de voto)
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Teoría basada en la existencia de límites al poder de
reforma constitucional (Salvamento de voto)
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Alcance (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-7616
Demandante: Mauricio Bedoya Vidal
Norma
Demandada: Artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la
Constitución Política”
Magistrado Ponente: Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
Con
todo respeto, expongo los motivos que me llevan a discrepar de las razones en
que se fundó el fallo aludido:
1.
La norma constitucional demandada y el artículo 125 de la Constitución.
1.1.
Disposición demandada: el acto legislativo 1/08 (adición al artículo 125 de la
CP).
1.1.1.
Esencialmente, la disposición constitucional demandada consagra un derecho de
servidores públicos en provisionalidad o encargo, a la inscripción
extraordinaria en carrera administrativa.
1.1.2.
Tal inscripción es extraordinaria, tanto por no requerir de concurso público,
como por ser transitoria. Al no exigir el concurso de méritos, suspende los
concursos en trámite. Y en cuanto transitoria, sólo beneficiaría a algunos de
quienes como provisionales o en encargo ingresaron al servicio público antes de
1994[212]. Además, excluye las
carreras notarial, docente, diplomática-consular, y judicial.
1.2. El artículo 125 de la CP.
1.2.1. Establece la regla de la función pública: los
empleos estatales son de carrera[213]. Sin embargo, el
propio artículo constitucional enuncia los empleos  exceptuados: los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales.
Adicionalmente, admite la norma superior que pueden también sustraerse de la
regla “los demás [empleos] que determine la ley”.
1.2.2. La misma disposición constitucional consagra
otra regla general: los empleados estatales “serán nombrados por concurso
público”, vale decir, ingresan a través del concurso de méritos y calidades.
Esta regla es consistente con la anterior sobre la pertenencia a la carrera. Y también
admite excepciones al ingreso por concurso: cuando un sistema de ingreso o
nombramiento diferente “no haya sido determinado por la Constitución o la ley”[214].
1.2.3. En síntesis, la Constitución establece como
primera regla que los empleos estatales son de carrera y, como segunda regla,
que su ingreso se realiza a través de un concurso público de méritos y
calidades. Pero la misma Constitución prevé excepciones tanto a la regla de
pertenencia a la carrera como a la regla de ingreso por concurso. Y más aún,
permite que la ley complemente las excepciones previstas directamente en la
Constitución.
2. Realización de control constitucional material -no
de sustitución- como fundamento de la decisión de inconstitucionalidad del Acto
Legislativo 1 de 2008, improcedente frente al examen de la reforma
constitucional.
2.1. Importancia de las reglas de carrera y concurso.
La institución de la carrera administrativa y la regla
del concurso de méritos y calidades previstas en el artículo 125 de la
Constitución son pilares de la función pública. El cumplimiento de los fines
del Estado y de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad,  imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa se
halla íntimamente ligada a la carrera y al mérito en el ingreso y permanencia
de los empleados del estado. El punto es si, además de su valor
político-constitucional, estas reglas y principios configuran un elemento
identificatorio de la Constitución de 1991?
2.2. Sustitución de la Constitución como afectación de
un eje o elemento definitorio de la misma.
En sentencia C-1200/03, la Corte Constitucional se
aproximó al concepto de sustitución de la Constitución, a partir de los cambios
normativos que le introducen reformas, así:
“(…) la parte de la Constitución transformada debe ser
de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial
no fue reforma sino sustitución. Por eso, no representan sustituciones
parciales los cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a
asuntos importantes, no transforman la forma de organización política - en
todo o en alguno de sus componentes definitorios esenciales - en otra opuesta
(monarquía parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria)”.
(C 1200/03. Subraya fuera de texto)
Y en sentencia C-1040/05, agregó:
(…)
Tercero, el concepto de sustitución refiere a una
transformación de tal magnitud y trascendencia, que la Constitución anterior
a la reforma aparece opuesta o integralmente diferente a la que resultó después
de la reforma, al punto que ambas resultan incompatibles. La jurisprudencia
ha aludido a sustituciones totales y a sustituciones parciales y ha sostenido
que el reformador tampoco puede introducir sustituciones parciales entendiendo
por tales aquellas en las cuales un eje definitorio de la identidad de la
Constitución sea remplazado por otro opuesto o integralmente diferente. En
ninguna de sus sentencias la Corte ha declarado inexequible una reforma
constitucional por haber llegado a la conclusión de que el reformador excedió
su competencia y sustituyó la Constitución, en todo o en parte. No obstante, la
Corte ha suministrado ejemplos para ilustrar cuándo se estaría ante una
sustitución total o parcial de la Constitución. Además, en las sentencias en
las cuales declaró exequibles artículos de actos reformatorios de la
Constitución  -fuesen estos referendos o actos legislativos- la Corte
estableció que dichos actos no representaban sustituciones parciales de la
Carta.
Lo anterior permite acotar que la sola importancia
indiscutida y deseable de la carrera administrativa y el concurso de méritos,
no es suficiente para concluir que se trata de elementos identificatorios de la
Carta cuyo desconocimiento acarrean la sustitución, aún parcial, de la Constitución.
La forma de organización política, a saber, los fines esenciales del Estado
relativos a la garantía de los derechos, su naturaleza de Estado Social de
Derecho, el principio de separación de poderes, la estructura unitaria del
mismo, no son elementos comprometidos en una reforma constitucional que permite
transitoriamente la incorporación extraordinaria a la carrera de funcionarios
en provisionalidad o encargo.
2.3. Ineptitud del acto legislativo para sustituir la
Constitución.
La Sentencia C-588/09 concluye que el Acto Legislativo
1 de 2008 ha sustituído la Carta, en la acepción específica de ‘sustitución’
como exceso en el poder de reforma de la Constitución. Dice (subrayas fuera de
texto):
“(…) la Corte observa que la sustitución parcial y
temporal operada por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 es de
más amplio espectro, pues, conforme se ha apuntado, al reemplazo del contenido
del artículo 125 superior por otro integralmente distinto, sigue la
sustitución de aquellos contenidos constitucionales que, según la propia
jurisprudencia constitucional, tienen relación directa con la carrera
administrativa y, como si esto no bastara, se acaba de demostrar que a esos
motivos inicialmente verificados, se suman la afectación de la supremacía
constitucional, del principio de separación de poderes y de la pretensión de
universalidad de las reglas, evidenciada por la no superación del test de
efectividad.
La Corte entonces considera que, ante tal concurrencia
de motivos, no tiene alternativa diferente a la declaración de
inconstitucionalidad de la pretendida reforma que excepciona y suspende
importantes contenidos de la Constitución, con las repercusiones estudiadas en
esta sentencia”.
No es posible que el Acto Legislativo en cuestión
pueda sustituir algo que, por definición constitucional, es sustituible. En
efecto, los denominados principios de la función pública, a saber, la
pertenencia general de los servidores públicos a la carrera administrativa y el
ingreso a través de concurso de méritos, son reglas generales que admiten
excepciones: (i) de la regla constitucional de que los empleos estatales son de
carrera se hace salvedad de los servidores expresamente enunciados en el mismo
artículo 125 superior, más los que determine la ley; (ii) y de la regla
de ingreso y nombramiento tras un concurso público de méritos y calidades, la
Constitución sustrae a aquellos funcionarios que tienen otra modalidad de
designación definida en la Constitución o en la ley.
Bastarían las excepciones constitucionales para
refutar la intangibilidad de las reglas de carrera y concurso, y así desvirtuar
el carácter insustituible de las mismas. Pero, además, se cuenta con otras
excepciones a las reglas, las que establezca el Legislador, por habilitación
expresa de la propia Constitución.
En suma, no puede concluirse, con base en ninguna
teoría de los límites competenciales, que el Acto Legislativo demandado que
extraordinariamente incorpora a la carrera administrativa a algunos
funcionarios sin concurso público, sustituya la Constitución, cuando la propia Constitución
consagra esta misma excepción respecto de otros servidores funcionarios y, aún
más, habilita al Legislador para hacerlo.
2.4.
Improcedencia de otros cargos por sustitución de la Constitución.
En
relación con las fundamentaciones basadas en la sustitución de la Constitución
por afectación de otros elementos definitorios -la supremacía constitucional y
el principio de separación de poderes-, la conclusión es similar. En primer
término, el acto legislativo demandado no se dirige a modificar ni el artículo
4 o el 241 ni norma alguna de la Carta que desarrolle tal principio; de otra
parte, el desconocimiento de la supremacía de la Constitución no es cargo
autónomo sino que deriva de la vulneración de la misma por la norma denunciada,
cuestión inherente a toda decisión de inconstitucionalidad. En segundo término,
la supuesta afectación de principio de separación de poderes parte de una
consideración accesoria al caso concreto: el que el Acto Legislativo asignara a
la Comisión Nacional del Servicio Civil la tarea de desarrollar los mecanismos
de ingreso, cuestión que según la sentencia corresponde al Legislador. Se trata
de asignación de competencias en el marco de las leyes sobre la función pública
o, en caso extremo, de la figura de deslegalización propia del
constitucionalismo del 91 y anterior; en ambos casos son decisiones inscritas
en la esfera de configuración del Constituyente y en modo alguno ello altera mínimamente
el principio de separación de los poderes públicos.
2.5.
Ámbito del control material de la reforma constitucional.
Dice
la sentencia C-588/09:
“Vista la comparación efectuada con base en los
anteriores ámbitos de validez no queda duda acerca de que, aún cuando no haya
variado la redacción del artículo 125 de la Constitución, el parágrafo
transitorio incide sobre lo establecido en él, porque, en cuanto hace a la
materia, reemplaza su contenido al contemplar un régimen distinto a fin de
darle viabilidad a un derecho de inscripción extraordinaria en carrera
administrativa (i), en lo atinente al aspecto personal, con la creación del
mencionado derecho favorece a un grupo de servidores que ocupan cargos de
carrera en calidad de provisionales o de encargados, siempre que cumplan las
condiciones allí establecidas (ii) y, desde el punto de vista temporal, se
impone durante un lapso determinado, de manera que, mientras dura su vigencia,
desplaza transitoriamente la regulación “ordinaria”, cuyos efectos en curso son
interrumpidos a fin de hacer posible el derecho de inscripción extraordinaria
en carrera, reconocido a quienes les corresponde en razón de lo previsto en el
comentado parágrafo.
En resumidas cuentas, el artículo 1º del Acto
Legislativo No. 01 de 2008 reemplaza la regulación general que sobre la
carrera administrativa consagra el artículo 125 de la Constitución, pues
establece un régimen distinto para acceder a la carrera, régimen del que son
beneficiarios determinados servidores y, fuera de reemplazar lo regulado,
suspende transitoriamente la vigencia del artículo 125 superior, para que
“durante un tiempo de tres años” opere el régimen contemplado en el parágrafo
adicionado a la preceptiva constitucional reemplazada y suspendida.
Esta
cita es ilustrativa de la naturaleza del control de constitucionalidad
realizado en la sentencia C-588/09. Resulta reveladora del juicio material del
que fue objeto el Acto Legislativo 1/08: en efecto, se realizó una
confrontación entre el contenido normativo del Acto Legislativo demandado y el
artículo 125 de la Constitución, cuyos mandatos fueron erigidos impropiamente
en “ejes o elementos definitorios de la Constitución” para fundar sobre tal
supuesto el juicio de exceso en el ejercicio del poder de reforma
constitucional. El resultado es que, por la vía del control competencial -o del
control sobre el poder de reforma mas no de sustitución de la Constitución-, se
terminó realizando un verdadero control material del acto reformatorio de la
Constitución demandado.
2.6.
Conclusión.
(i)
Al no tener el Acto Legislativo 1 de 2008 ni el alcance de sustituir principio
constitucional alguno, ni poder asimilarse la reglas de carrera y concurso a la
noción jurisprudencial de eje o elemento identificatorio de la Constitución, no
puede afirmarse que se ha sustituido la Constitución Política de 1991.
(ii)
La declaración de inexequibilidad de la presente sentencia C588/09, respecto de
la reforma constitucional demandada, contiene un juicio material que excede la
competencia de la corte constitucional respecto de la revisión de los actos
reformatorios de la Constitución.
(iii) El que se señalen inconsistencias en la
aplicación específica de la “teoría de la sustitución” de la Constitución,  no
es una validación de la misma, como se dejará constando en el siguiente punto.
3. Inconsistencias de la teoría de los límites al
poder de reforma de la Constitución Política basada en la ‘teoría de la
sustitución de la Constitución’.
3.1. Se basa la teoría en la existencia de límites
al poder de reforma constitucional: los elementos estructurales, esenciales
o definitorios de la Constitución Política, de modo que la supresión de la CP
-sustitución total- o de alguno de sus elementos definitorios -sustitución
parcial-  es un exceso en el poder de reforma que configura la “sustitución
de la Constitución”.  Al exceder el poder de reforma se incurre en vicio
de competencia, tipificable como (i) vicio formal -no de trámite-, o como
(ii) vicio autónomo. En todo caso diferente a vicio material.
Mas los límites competenciales son límites
implícitos al poder de reforma constitucional: no existe en la Constitución
Política norma declarada irreformable para uno o todos los titulares de función
constituyente. Así, el reconocimiento de un poder de sustitución de la Constitución
se basa en la diferenciación entre un constituyente originario o primario y un
constituyente derivado o secundario. Pero la tesis del “constituyente
originario” es una versión moderna de antiguos mitos políticos, basado en la
ficción conjetural del mito pactista o contractual. De otra parte, quien es el
titular de la Soberanía prevista en el artículo 3 de la Constitución: el pueblo
originario o el pueblo actual? La soberanía popular no es un concepto
fundacional sino viviente.
3.2. Si el poder de reforma constitucional es el
regulado en el título XIII de la CP y lo comparten el Congreso, la Asamblea
Nacional Constituyente (ANC) y el Pueblo, por qué el poder de sustitución de la
CP, desarrollado jurisprudencialmente, sólo lo detenta una ANC expresamente
habilitada para la supresión total o parcial de la Carta con exclusión del Congreso
y el Pueblo en referendo?
3.3. Es frágil la razón exegética de la jurisprudencia
constitucional que diferencia entre reforma y sustitución, a partir del
criterio de que el título XIII de la Constitución intitulado “De la Reforma de la
Constitución”. Existen razones históricas y doctrinarias para entender la
acepción ‘reforma’ como ejercicio de poder constituyente, en dos modalidades:
por ejemplo, el artículo 92 de la Constitución de 1863 expresaba: “esta
Constitución podrá ser reformada total o parcialmente con las
formalidades siguientes….). Así, el argumento exegético-gramatical es
deleznable. De otra parte, suponer que el Constituyente al referirse a la
“reforma” sólo aludió a las enmiendas menores o que no afectan los elementos
definitorios de la Carta, implicaría atribuirle una omisión absoluta del
Constituyente de 1991 al no regular el Título correspondiente a la “sustitución”
de la Constitución, atribución de descuido que resulta impensable.
3.4. Encierra una contradicción la teoría de la
sustitución, frente al Art. 377 de la Constitución Política. El artículo 377
regula el referendo derogatorio, para determinados tópicos fundamentales de la
reforma constitucional: los derechos fundamentales, la participación política y
el Congreso de la República. La condición ‘derogatoria’ de este  referendo,
implica necesariamente un reconocimiento del poder de reforma de la Carta con
alcance de ‘sustitución’ por los titulares del poder de dicho poder, pues de lo
contrario hubiera aludido a un referendo aprobatorio y no derogatorio.
3.5. Otra contradicción relativa en la “teoría de la
sustitución” es la que surge del reconocimiento jurisprudencial de la posibilidad
de sustitución constitucional por la Asamblea Nacional Constituyente. Si la ANC
puede hacerlo, con base en la delegación de poder que hace el Pueblo en
consulta popular, por qué el mismo pueblo no puede ser titular de igual poder
directamente a través de un referendo constitucional?
3.6. Los problemas concretos de aplicación en la
teoría de la sustitución, esto es, sus contradicciones internas, la indeterminación
de los elementos definitorios, el riesgo de casuismo en cuanto a las hipótesis
jurisprudenciales de sustitución y la ausencia de referencia normativa,
conducen a plantear otra teoría. La fundamentación del límite al poder de
reforma de la constitución a partir de una fundamentación normativa proveniente
del orden jurídico internacional y derivada de la teoría de los límites a la
soberanía, de la cual el poder constituyente es su mejor expresión.
3.7. Dijo en sentencia C-1200/03 la Corte: “Por
ejemplo, un juez podría concluir que la Constitución de 1886 fue sustituida por
la reforma constitucional de 1936, en razón a su propia concepción personal de
la libertad y del papel del Estado, lo cual habría conducido a la
inconstitucionalidad de dicha reforma, algo que en perspectiva histórica habría
resultado contraevidente puesto que la Constitución de 1886 no fue
sustituida por otra en 1936 […]”. Resultaría desproporcionada una
comparación entre la reforma constitucional de 1936 -que inauguró el estado
social de derecho, consagró libertades individuales, estableció la función
social de la propiedad y constitucionalizó el intervencionismo de estado en
Colombia-, con la reforma del acto legislativo 1 de 2008. Sin embargo, aquella
hubiera pasado el hipotético examen de ‘sustitución’... Por ello, la aplicación laxa de dicha teoría, para sentar
precedentes de limitación del poder reformatorio de la Constitución por el Congreso
de la República y el Pueblo mismo, puede conducir a la banalización de la
teoría de los límites del poder de reforma constitucional y, mucho peor, a la petrificación
de la Carta Política.
3.8. Por lo anterior, también me aparto de los
desarrollos actuales de la teoría de la sustitución de la Constitución, como
fundamento de la limitación del poder de reforma constitucional y razón de la
inexequibilidad planteada.
Por las anteriores consideraciones salvo el voto.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C- 588/09
INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA
SIN PREVIO CONCURSO-No conlleva una
sustitución de la Constitución (Salvamento de voto)
El
Acto Legislativo 01 de 2008, en cuanto adicionaba un parágrafo transitorio al artículo 125
de la Constitución, que permitía que bajo ciertas circunstancias y durante un
lapso de tres años la Comisión Nacional del Servicio Civil inscribiera en la
carrera administrativa, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso
público a ciertos servidores públicos que estuvieran ocupando cargos de carrera
administrativa en condición de provisionalidad, no conllevaba una sustitución
de la Constitución Política, que implicara una extralimitación de la
competencia del Congreso de la República en el ejercicio de la función
constituyente derivada, pues constituye una actuación legítima del órgano
legislativo como reformador de la Constitución en aras de equilibrar la regla
general contenida en la Carta, relativa al acceso a la función pública mediante
el sistema del mérito, con otros principios constitucionales como lo son la
necesidad de cumplir eficientemente la función pública y de asegurar a todos
los trabajadores cierto margen de estabilidad laboral.
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Regla general de mérito por sistema de
concurso admite ponderación con otros principios (Salvamento de voto)
Si
bien el principio constitucional conforme al cual la regla general debe ser el
acceso a los cargos públicos con fundamento en el mérito demostrado mediante el
sistema de concurso, dicho principio ha debido ponderarse o sopesarse con aquel
al cual alude el artículo 209 superior, que exige que la función pública se
desarrolle “con fundamento en los principios de... eficacia, economía, y
celeridad...”, al igual que el principio de estabilidad laboral recogido en el
artículo 53 de la Carta
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Escrutinio estricto
despoja al Congreso de facultad reformatoria de la Constitución (Salvamento de
voto)/ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008-Reforma transitoria no sustituye la
Constitución ni afecta el sistema de valores y principios (Salvamento de voto)
Si
bien la sustitución constitucional se presentaría en aquellos eventos en que el
ejercicio del poder constituyente derivado llegara a afectar la esencia misma
del régimen político, de tal manera que, a partir de entonces, dicho régimen ya
no sería el mismo sino otro completamente diferente, y como la Corte lo ha
entendido que para saber si determinada reforma constitucional es más bien una
sustitución de la Carta, es necesario “tener en cuenta los principios y valores
que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad”, En el caso
concreto de la reforma transitoria que el Acto Legislativo 01 de 2008
introducía a la Constitución Política en modo alguno sustituía la esencia de
nuestro régimen político, ni conllevaba una afectación desproporcionada del
sistema de valores y principios superiores.
EXCEPCION TEMPORAL A SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA
E INSCRIPCION SIN PREVIO CONCURSO-No
afectan elementos definitorios de la Constitución (Salvamento de voto)
Las
excepciones temporales al sistema de carrera en los cargos públicos y al acceso
a ella mediante concurso público, previstos en el artículo 125 superior como
regla general, no pueden considerarse en modo alguno como asuntos definitorios,
esenciales o determinantes del régimen político previsto en la Constitución,
máxime si se tiene en cuenta que el mismo artículo prevé excepciones a la regla
general y autoriza al legislador a
introducir excepciones  al régimen de carrera, al cual se accede a través de
concurso público.
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Alcance (Salvamento de voto)
REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Carácter transitorio no subvierte ni sustituye la
Constitución (Salvamento de voto)
El
suscrito discrepa de la doctrina conforme a la cual no son verdaderas “reformas
constitucionales” aquellas que, por tener un carácter transitorio, una vez han
perdido vigencia dejan incólume el texto constitucional, pues esta limitación
al poder constituyente derivado no proviene del texto superior, sino que fue
deducida por la mayoría a partir de la doctrina extranjera que la ha sostenido,
constituyéndose en un nuevo límite al poder constituyente secundario, no
previsto en la normatividad superior, que resulta particularmente extraña a
nuestro constitucionalismo, y por tanto no era per se motivo para juzgar
subvertida o sustituida la Carta Política.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Competencia de la Corte
Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA
CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Improcedencia de su ejercicio con base en doctrinas
jurídicas extranjeras (Salvamento de voto)
La
función de control constitucional que compete a la Corte sobre la función
constituyente, cuando es ejercida por el Congreso de la República, debe
ejercerse en los términos de las competencias que la Carta le asigna tanto al
órgano legislativo para reformar la Constitución, como a la Corte para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos contra dichos actos reformatorios, sólo por vicios de
procedimiento en su formación.  El ejercicio de la función constituyente no
puede ser examinado confrontándolo con las doctrinas jurídicas extranjeras
relativas a lo que puede ser el trabajo reformatorio de la carta fundamental de
un Estado, sino frente a lo que concretamente la Constitución Política de
Colombia permite o prohíbe en esta materia. La sentencia de la que me aparto hace referencia a
diversas teorías del constitucionalismo moderno relativas a la modificación del
texto escrito de la constitución de un estado cualquiera, posiciones
doctrinarias extranjeras que distinguen entre los fenómenos de la reforma, la
destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la
constitución, de donde más parece un ejercicio de encuadramiento del Acto
Legislativo 01 de 2008  dentro de categorías jurídicas acuñadas por la doctrina
constitucional foránea, que un examen de la actividad congresual para
establecer si el acto reformatorio incurrió en vicios en su formación.
Referencia: expediente D-7616
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1°
del Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo
125 de la Constitución Política.”
Demandante: Mauricio Bedoya Vidal
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
El
suscrito magistrado salva su voto respecto de lo decidido por mayoría (de cinco
votos contra cuatro) en la Sentencia C- 588/09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), pues no comparte en modo alguno las consideraciones que soportan la
decisión, ni la conclusión de inexequibilidad de la totalidad del Acto
Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125
de la Constitución Política”, recogida en la parte resolutiva de la
providencia.
De manera especial, el suscrito estima que el Acto
Legislativo N° 01 de 2008, en cuanto adicionaba un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución[215],
que permitía que bajo ciertas circunstancias y durante un lapso de tres años la
Comisión Nacional del Servicio Civil inscribiera en la carrera administrativa,
de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a ciertos
servidores públicos que estuvieran ocupando cargos de carrera administrativa en
condición de provisionalidad, no conllevaba una sustitución de la Constitución
Política, que implicara una extralimitación de la competencia del Congreso de la
República en el ejercicio de la función constituyente derivada. Por el
contrario, a mi parecer, el órgano legislativo actuando legítimamente como
reformador de la Constitución había tratado de equilibrar la regla general
contenida en la Carta, relativa al acceso a la función pública mediante el
sistema del mérito[216], con otros
principios constitucionales también importantes, como lo son la necesidad de
cumplir eficientemente la función pública[217] y de
asegurar a todos los trabajadores[218], y no sólo
a algunos[219], cierto
margen de estabilidad laboral.
Al parecer de quien firma el presente
salvamento de voto, la declaración de inexequibilidad adoptada en este asunto
origina una situación de caos en la Administración Pública y en algunas
entidades del Estado. En efecto, la providencia olvida por completo la
trayectoria, experiencia acumulada en cabeza de muchos funcionarios y los
preciosos recursos públicos  y de otras entidades que han apoyado la
capacitación de un número significativo de servidores públicos que habían sido
vinculados al Estado con más de cuatro años de anterioridad en condición de
provisionalidad, con cuyo concurso se había logrado el cumplimiento de la
función pública en circunstancias de eficacia,
economía, y celeridad, como lo exige el artículo 209 de la Constitución
Política. Funcionarios con años de experiencia, que ahora deben ser masivamente
reemplazados en el corto plazo por otros que, si bien acceden al cargo en
virtud de haber ganado un concurso público, en general carecen de experiencia
específica y no han sido formados especialmente para el desempeño de las
funciones que asumirán. Muchos de estos nuevos funcionarios han convalidado
experiencia por especializaciones que, si bien dan bagaje académico, no otorgan
al estudiante la formación práctica requerida para asumir la responsabilidad
como servidor público.  El fallo del que me aparto eludió ponderar
adecuadamente estos asuntos, que también eran de relevancia constitucional en
cuanto implicaban la posibilidad de cumplir con la función pública de manera
eficiente y eficaz.
Sin desconocer el principio constitucional conforme al
cual la regla general debe ser el acceso a los cargos públicos con fundamento
en el mérito demostrado mediante el sistema de concurso, estimo que dicho
principio ha debido ponderarse o sopesarse con aquel otro al cual alude el
citado artículo 209 superior, que exige que la función pública se desarrolle “con
fundamento en los principios de... eficacia, economía, y celeridad...”, entre
otros.
Así mismo, ha debido darse una
importancia mayor al principio constitucional de estabilidad laboral recogido
en el artículo 53 de la Carta, que también cobijaba a aquellos servidores
públicos que durante varios años habían estado al servicio del Estado.
Para explicar las razones por las cuales
me aparto de la decisión mayoritaria que consideró lo contrario, enseguida me
referiré a los siguientes asuntos: (i) por qué la reforma transitoria que el Acto Legislativo 01 de 2008
introducía a la Constitución Política en modo alguno sustituía la Constitución,
ni conllevaba una afectación desproporcionada del sistema de valores y
principios superiores; (ii) por qué
la posibilidad de adoptar normas
constitucionales transitorias no es un ejercicio de poder constituyente
secundario proscrito por la Constitución Política; y (iii) por qué la función de control sobre el poder de reforma
constitucional no puede ejercerse a partir de la confrontación de la labor del Congreso con doctrinas
extranjeras relativas al poder de reforma constitucional.
1. La reforma transitoria que el Acto Legislativo 01
de 2008 introducía a la Constitución Política en modo alguno sustituía la
Constitución, ni conllevaba una afectación desproporcionada del sistema de
valores y principios superiores.
1.1. A mi juicio, la posición mayoritaria adoptó
criterios de escrutinio tan estrictos, que por esta razón despojó al Congreso
de la facultad reformatoria de la Constitución que la Asamblea Nacional
Constituyente puso en sus manos. En efecto, a pesar de que la Corte
Constitucional ha aceptado la diferencia entre las nociones de reforma y
sustitución de la Constitución, distinción aceptada y compartida por el
suscrito,  la definición jurisprudencial de lo que ha de entenderse por este
último fenómeno no corresponde a lo que, en esta oportunidad, la ponencia de la
que me aparto calificó de tal.
Ciertamente, en la Sentencia C-551 de 9 de julio de
2003[220], la Corte
Constitucional distinguió así entre reformar la Constitución y sustituirla,
cuando expresó:
“...aunque la Constitución de 1991 no
establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no
significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por
ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de
reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o
sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el
caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional
debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es
necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución
contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para
revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto
reformatorio con una regla, norma o principio constitucional- lo cual
equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el
poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con
forma republicana (C.P. art 1) por un Estado totalitario, por una dictadura o
por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991, fue
reemplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder
de reforma.”(Negrillas fuera del original)
Del extracto jurisprudencial anterior, el suscrito
destaca los supuestos con los cuales en aquella oportunidad la Corte quiso
ejemplificar qué tipo de modificaciones constitucionales podrían significar una
sustitución de la Constitución. Al respecto estimó que, verbigracia, no podría
cambiarse “forma republicana (C.P. art 1) por un Estado totalitario, por una
dictadura o por una monarquía”.  Como puede verse, la sustitución
constitucional se presentaría en aquellos eventos en que el ejercicio del poder
constituyente derivado llegara a afectar la esencia misma del régimen político,
de tal manera que, a partir de entonces, dicho régimen ya no sería el mismo
sino otro completamente diferente.
Así mismo, dentro del extracto de la sentencia C-551
de 2003 que acaba de citarse, debe destacarse que la Corte ha entendido que para
saber si determinada reforma constitucional es más bien una sustitución de la
Carta, es necesario “tener en cuenta los principios y valores que la
Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad”.
Ahora bien, dado que los valores, principios
constitucionales prima facie no son absolutos, sino que pueden ser
restringidos para dar mayor peso a otros del mismo rango que eventualmente
entren en tensión con ellos, no puede estimarse que cualquier reforma que
afecte la proyección normativa de un valor o principio superior resulte per
se extralimitada y viciada por razones de incompetencia. Así, el examen de
los límites al poder de reforma en cada caso concreto impone un ejercicio de ponderación.
Es decir, a la hora de establecer si determinada reforma sustituyó o no la
Constitución por haber modificado los principios y valores que ella contiene,
es necesario considerar no solamente un determinado y concreto principio o
valor, o algunos de ellos, sino todos ellos en su conjunto. Además, el juez
constitucional también debe tomar en consideración que, por razones que tocan
con la propia dinámica social y con el momento socio histórico, el acto
reformatorio de la Carta puede consistir en dar relevancia particular a la
proyección normativa de determinado principio frente a otro.
1.2. En el caso presente, apartándome de lo que
consideró la mayoría, estimo que la reforma transitoria que el Acto Legislativo
01 de 2008 introducía a la Constitución Política en modo alguno sustituía la
esencia de nuestro régimen político, ni conllevaba una afectación
desproporcionada del sistema de valores y principios superiores.
En efecto, dentro de los rasgos esenciales de un
régimen político democrático, que pueda calificarse de Estado Social de
Derecho, que opere dentro de una forma de estado unitaria y sistema de gobierno
presidencial, como lo propone la Constitución que nos rige, pueden citarse, a
vía de ejemplo, la elección democrática de los representantes del pueblo y del
presidente de la República, la vigencia del principio mayoritario, la garantía
de los derechos fundamentales, el principio de separación de poderes, los
principios de dignidad y solidaridad que marcan el acento “social” de la
democracia, etc.
Así pues, a juicio del suscrito, las excepciones
temporales al sistema de carrera en los cargos públicos y al acceso a ella
mediante concurso público, previstos en el artículo 125 superior como regla
general, no pueden considerarse en modo alguno como asuntos definitorios,
esenciales o determinantes del régimen político previsto en la Constitución.
Tan es así, que dicho artículo 125, en su redacción original, contempla por sí
mismo excepciones a esta regla general, cuando al respecto prescribe que “los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley”.
Nótese que el mismo constituyente primario autoriza al
legislador a introducir excepciones  al régimen de carrera, al cual se accede a
través de concurso público, por lo que resulta completamente extraña la
posición mayoritaria conforme a la cual en este aspecto no es posible
introducir excepciones por medio del ejercicio del poder constituyente
derivado.
Tampoco el plexo de valores y principios fundamentales
recogidos en la Carta podía estimarse completamente desconocido o alterado por
la restricción meramente temporal del derecho de acceso mediante concurso a
algunos cargos públicos -no a todos-, limitación que había sido introducida
para dar proyección a otros valores y principios superiores, como la eficacia,
eficiencia y celeridad en el cumplimiento de la función pública o la garantía
de estabilidad laboral.
1.3.
Al parecer del suscrito, el Congreso de la República, escenario natural de la
democracia, consideró después de un amplio análisis de la realidad histórica de
lo que ha sido la vinculación de funcionarios públicos al Estado, que con el
parágrafo transitorio que se agregaba al artículo 125 de la Constitución
lograba conciliar la regla general sentada por el Constituyente según la cual
los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y el acceso a
los mismos debe lograrse mediante el sistema de concurso[221],
con los principios también de rango constitucional conforme a los cuales la
función pública debe cumplirse en condiciones de eficiencia, celeridad y
eficacia[222], y todos los
trabajadores deben tener derecho a cierto grado de estabilidad laboral.[223]
En efecto, por ejemplo, en la exposición de motivos al  proyecto que luego vino a ser el Acto
Legislativo 01 de 2008[224], se hizo explícito este doble interés
del Congreso actuando como constituyente derivado, según puede leerse en los
siguientes párrafos de dicha exposición:
“En Colombia, desde el año 1957 se pretendió consagrar un
sistema de carrera aplicable a la gran mayoría de servidores públicos y así
lograr que las personas más meritorias previo concurso público accedieran a los
cargos del Estado.
“A su vez, la Constitución Política de 1991 mantuvo dicho
propósito al consagrar en el Artículo 125 lo siguiente:
“El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.
“Esta norma que está desarrollada
actualmente por la Ley 909 de 2004 tiene un fin loable, pues pretende que todos
los empleos del Estado que no sean de libre nombramiento y remoción sean
desempeñados por los mejores a través del concurso, y de esta manera hacer realidad los
principios que inspiran la función administrativa consagrados en el Artículo
209 de la Constitución: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad.
“...
“Debe recordarse que las leyes que han pretendido
desarrollar el régimen de carrera en nuestro país a partir de 1991, en su orden
son: La Ley 27 de 1992, la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004, esta última
actualmente vigente, todas con esa finalidad tan importante.  Sin embargo, ese
ideal no ha logrado materializarse por muchas razones entre las que destacamos la
inexistencia de un régimen de transición que permitiera que personas que
han venido prestando sus servicios satisfactoriamente, durante un buen tiempo,
puedan inscribirse sin necesidad de presentar un concurso público.
“Creemos que el Constituyente en el año de 1991 debió haber
consagrado un régimen de transición que hubiera mantenido para el personal
vinculado la figura de la inscripción extraordinaria de manera transitoria,
esto es para aquellas personas que durante algún tiempo (la normatividad
derogada hablaba de 5 años) hubieran laborado en un cargo de carrera, así no
hubieran concursado, es decir para los provisionales que demuestren que han
cumplido cabalmente sus obligaciones”.[225]
Así mismo, en la
ponencia para primer debate en primera vuelta en la Cámara de Representantes al
proyecto de Acto Legislativo, entre otras cosas, se dijo:
“La sustentación de esta iniciativa está dada por el
propósito de conferir estabilidad laboral en el Estado a quienes habiéndose
desempeñado a su servicio por el lapso referido en el proyecto, carecen de
continuidad para acceder al régimen de carrera porque su vinculación es en
provisionalidad y no ha sido en planta. Esta es una situación inequitativa
respecto de quienes tienen consolidados derechos de carrera, quienes, en muchos
casos, tampoco ingresaron por concurso público, sino que fueron beneficiarios
de incorporaciones automáticas que ni siquiera entraban a considerar si los
favorecidos cumplían con los requisitos para el desempeño de los cargos”.[226]
Por su parte, en la ponencia para
segundo debate en primera vuelta en el Senado de la República, se vertieron
estas reflexiones:
“De presente estos referentes legales, debemos ubicarnos
en el marco histórico de los provisionales en Colombia:
“En 1992 la Ley 27, que en su artículo
22 consagró: “Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel
territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera
administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro
del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales
para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el Decreto
583 de 1984, la Ley 61 de 1987 y el Decreto Reglamentario 573 de 1988. Quienes no acrediten los requisitos dentro del término
señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No obstante si tales
empleados continúan al servicio de la entidad u organismo, podrán solicitar su
inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del cargo y los acrediten en
debida forma”.
“La Ley 443 de 1998, en ese momento el Legislador
preocupado por la situación de los provisionales, presentó una propuesta más
modulada que la inscripción extraordinaria, que consistía en la convalidación
de los procesos de selección, para el efecto consagró:
“9°. Convalidar como medio de ingreso
a la carrera, los procesos de selección de personal efectuados por las
entidades, para la provisión de empleos que con posterioridad a la expedición
de la Constitución Política de 1991 hayan pasado a considerarse como de carrera
administrativa”.
“LEY NUMERO 1033 18 julio 2006 estableció:
“ARTICULO 10.- Cuando la Comisión Nacional del Servicio
Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica
general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de
1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los
empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante
nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6)
meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o
que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo
perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando. La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse
como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor
valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual
aspiran.”
“Lo anterior muestra como el legislador de manera reiterada
ha tratado de regularizar la situación laboral de los provisionales y de alguna
manera ha tratado de protegerlos frente a la situación en la que se encuentran
avocados por circunstancias no endilgables a ellos.
“...
“También hay que analizar históricamente que los concursos
o convocatorias para proveer los empleos de carrera administrativa sufrían
muchos traspiés y casi nunca se realizaban, es decir solo se realizaron de
manera excepcional. No viene al caso asignar responsabilidades, simplemente es
una realidad histórica que ha traído como consecuencia, que la carrera
administrativa, aún siendo un mandato constitucional no sea 100% operativa en
el País.
“La realidad, para los servidores públicos provisionales,
es que quienes no alcanzaron excepcionales concursos o inscripciones
automáticas o extraordinarias, siguen en tal calidad y el Estado debe
aprovechar su experiencia idoneidad y capacidad para preservar la eficiencia.
“La intención del proyecto es sanear la situación descrita,
ahorrándole al Estado costos de capacitación específica para el empleo, pues el
empleado provisional tiene la destreza que un nuevo servidor solo empieza a
adquirir, independientemente que tenga el conocimiento y hasta la experiencia,
pero el procedimiento y la actuación transversal solo la conoce quien está
desempeñando el cargo.
“...
“El presente Acto
Legislativo, pretende subsanar en parte el vacío creado por la falta de
operatividad plena de la Carrera Administrativa en el país y aprovechar
el acumulado cognitivo de quienes por 3 años o más han desempeñado funciones de
carrera en calidad de provisionales”.[227]
Como fácilmente puede observarse, el Congreso de la
República, obrando en ejercicio del poder constituyente de que es titular,
analizó con seriedad la evolución histórica y legislativa de lo que ha sido la
vinculación de servidores públicos, considerando que si bien el acceso mediante
el mérito evaluado por el sistema de concurso ha sido siempre un propósito de
rango constitucional que debe seguir vigente, también es cierto que la realidad
no ha sido esa, y que por diversas razones sociales para el año 2008 existía un
grupo significativo de servidores que habían accedido al servicio en
condiciones de provisionalidad y que para entonces llevaban varios años en
ejercicio de funciones, cuyo “acumulado cognitivo” parecía razonable
conservar, pues el Estado
debía  “aprovechar su experiencia idoneidad y capacidad para preservar la
eficiencia”, y a quienes, de otro
lado, era necesario proteger de alguna manera pues así se exigía desde la
perspectiva del principio constitucional de estabilidad laboral.
En efecto, en relación con los cargos en provisionalidad, la
jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa al afirmar que la estabilidad
laboral propia de los cargos de carrera es “plenamente aplicable a los
cargos en provisionalidad a diferencia de lo que sucede con la estabilidad
laboral precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción”[228].
En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha insistido en
que a pesar del carácter transitorio de este tipo de nombramientos, las
personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta
estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera
discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y
remoción.[229]  Y en el  mismo
sentido, la Corporación ha insistido en que “el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y
remoción.  Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción,
a menos que exista justa causa para ello”.[230]
Queda claro entonces que el  Congreso
buscó armonizar todos los principios constitucionales que debían tenerse en
cuenta para resolver la situación socio histórica por la que atravesaba la
nación y que la Corte, en el fallo del que me aparto, utilizando criterios de control excesivamente
estrictos, lo despojó del
ejercicio legítimo y ponderado del poder de reforma de que es titular.
2. La posibilidad de exceptuar la aplicación de la
Constitución a determinados supuestos de hecho durante un lapso transitorio no
es un ejercicio de poder constituyente secundario proscrito por la Constitución
Política.
De otro lado, es necesario decir que al parecer del
suscrito la posibilidad de exceptuar la aplicación de la Constitución a
determinados supuestos de hecho durante un lapso transitorio, como lo hacía el
Acto Legislativo declarado inexequible, no es un ejercicio de poder
constituyente secundario proscrito por la Constitución Política; en tal virtud,
la Corte no podía partir del supuesto contrario[231],
pues por este camino limitaba el poder de reforma del Congreso de la República
más allá de lo previsto por el constituyente primario. Al hacerlo, y señalar
que esta actividad no era cobijada por el poder congresual de reforma, con toda
claridad la Corte extralimitó su competencia de control.
Por esta razón, el suscrito discrepa de la doctrina
acogida por la providencia de la que se aparta, conforme a la cual no son
verdaderas “reformas constitucionales” aquellas que, por tener un
carácter transitorio, una vez han perdido vigencia dejan incólume el texto
constitucional. En efecto, esta limitación al poder constituyente derivado no
proviene del texto superior, sino que fue deducida por la mayoría a partir de
la doctrina extranjera que la ha sostenido. La Carta sólo dispone que la Constitución
Política “podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea
Constituyente o por el pueblo mediante referendo”, sin limitar el poder
reforma por razón del tiempo de vigencia del acto reformatorio. Así pues, por
este aspecto, la Corte ha añadido un nuevo límite al poder constituyente
secundario, no previsto en la normatividad superior, que resulta
particularmente extraña a nuestro constitucionalismo, cuando la misma
Constitución Política en su redacción original contempló todo un capítulo de “Disposiciones
Transitorias”, con cincuenta y nueve artículos cuyo carácter temporal no
permite entender que no fueran normas de rango superior o propiamente
constitucional.
No sobra recordar que mediante actos legislativos
posteriores a la expedición de la Constitución de 1991, se adoptaron también
normas de vigencia temporal de rango constitucional, como fue el caso del
artículo transitorio número 60, que fue adicionado mediante el Acto Legislativo
2 de 1993. Así pues, la práctica de adopción de actos legislativos de carácter
transitorio no era ajena a nuestro constitucionalismo, ni era per se
motivo para juzgar subvertida o sustituida la Carta Política. Todo lo
contrario, esta posibilidad debió ser resguardada, no sólo por no estar
prohibida expresamente por la Constitución, sino porque permite a la vez conservar
el texto original de la Carta, y adecuarlo a las circunstancias transitorias
que ameriten su revisión.
En
la presente oportunidad, con la declaración de inexequibilidad del Acto
legislativo 01 de 2008, y la subsiguiente orden intemporal de reanudación de los concursos suspendidos para
proveer exclusivamente los cargos que en virtud de la reforma constitucional
habían salido de dicho concurso, la Corte desconoció la posibilidad de adoptar
medidas constitucionales de transición cuando la coyuntura histórica y social
lo amerite como sucedía en este caso, introduciendo con ello una restricción
para el ejercicio del poder constituyente derivado, que no había sido prevista
por el constituyente primario[232].
3. El fundamento teórico de la sentencia implica una
confrontación indebida de la labor del Congreso con doctrinas extranjeras
relativas al poder de reforma constitucional.
En la presente oportunidad, la mayoría llegó a la
conclusión según la cual el íntegro Acto Legislativo N° 01 de 2008 era
inexequible, por cuanto en su tramitación el Congreso de la República incurrió
en un vicio de sustitución parcial y temporal de la Constitución Política.
Para llegar a la anterior conclusión, la sentencia de
la que me aparto hace referencia a diversas teorías del constitucionalismo
moderno relativas a la modificación del texto escrito de la constitución de un
estado cualquiera, posiciones doctrinarias extranjeras que distinguen entre los
fenómenos de la reforma, la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la
suspensión de la constitución. Así, por ejemplo, la providencia menciona la
doctrina sobre destrucción de la constitución sostenida por Carl Schmitt en su
“Teoría de la Constitución”, la posición de De Vergottini relativa a la “rotura
o quebrantamiento” de la norma fundamental, las ideas de Néstor Pedro Sagües
sobre suspensión constitucional, etc...
En
efecto, sobre estas doctrinas extranjeras, la sentencia de la que me aparto
dice:
Así, en
doctrina difundida y conocida por los estudiosos del tema, se ha distinguido
entre la reforma constitucional y la destrucción, la supresión, el
quebrantamiento y la suspensión de la Constitución[233].
El estudio de estas figuras y de sus diferencias con la reforma tiene uno de
sus fundamentos de mayor relevancia en la elaboración de SCHMITT, quien los
analizó en su Teoría de la Constitución[234] publicada en 1928 y en
términos que, desde entonces, han sido acogidos por constitucionalistas de
distintas épocas y tendencias ideológicas, incluso democráticas[235].
Según la
doctrina, la destrucción de la Constitución se produce cuando se suprime la
Constitución existente y esa supresión está acompaña de la del poder
constituyente en que la Carta se basaba[236], como acontecería,
según la explicación de GARCIA-ATANCE, en “el supuesto de una revisión
democrática que subvirtiendo el orden, suprima el poder constituyente del
monarca, como sucedió en Francia en 1789 y 1793, en que por vía revolucionaria
se produjo la supresión de la monarquía absoluta”, o en el caso del golpe de
estado, fenómenos que generan “un cambio del poder constituyente y una completa
destrucción de la Constitución que se originó mediante aquella actividad
constituyente”, al punto que “la ruptura del orden es absoluta y de su obra no
cabe resquicio de continuidad jurídica”[237].
A diferencia
de la anterior figura, la supresión de la Constitución conserva el poder
constituyente en que ésta se basaba[238], aunque también se
produce resquebrajamiento de la continuidad jurídica, porque se suprime la
Constitución, como acaece siempre que, en ejercicio del poder de reforma, se dé
lugar a un cambio total de la Carta. En esta hipótesis, la continuidad jurídica
desaparece en la medida en que la Constitución suprimida era la base de esa
continuidad y, en últimas, únicamente subsiste el poder constituyente que
fundaba la Constitución anterior, pues mediante la reforma se le da vida a un
ordenamiento constitucional radicalmente distinto y el órgano reformador actúa,
en realidad, como si se tratara de un nuevo poder constituyente originario y,
claro está, por fuera de los límites impuestos por el poder que estableció la
Constitución suprimida[239].
El
quebrantamiento de la Constitución, se define como la violación de
prescripciones constitucionales “para uno o varios casos determinados, pero a
título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones
quebrantadas, siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni
suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor”, ejemplo
de lo cual sería la violación “a título excepcional de una prescripción
legal-constitucional sin atender al procedimiento previsto para las reformas
constitucionales”, como cuando el ejecutivo disuelve el parlamento, aunque
constitucionalmente no esté prevista esa disolución”. El autor también se
refiere a la “rotura” autorizada por la Carta o generada mediante el
cumplimiento del procedimiento prescrito para las reformas de la Constitución[240].
DE VERGOTTINI
explica que la “rotura o quebrantamiento de la Constitución corresponde a un
caso particular de modificación de la Constitución” que se produce cuando “se
derogan sus normas sólo en un supuesto determinado en tanto que en todos los
demás posibles tales normas continúan vigentes (…) quedando incierto establecer
si las posibles derogaciones sean, o no, sólo las previstas en el mismo texto
constitucional”[241] y, de otra parte,
también la doctrina alemana plantea, a propósito de este tema, el problema
referente a la admisibilidad y al alcance de los quebrantamientos “tácitos” de
la Constitución[242].
Por último, la
suspensión de la Constitución tiene lugar cuando “una o varias prescripciones
son provisionalmente puestas fuera de vigor” y puede presentarse sin contrariar
a la Constitución, cuando se observan las prescripciones a tal efecto
previstas, pero también de manera inconstitucional “si las prescripciones
legal-constitucionales son puestas fuera de vigor sin que ésta suspensión se
encuentre prevista en una regulación legal-constitucional, o con desprecio de
un procedimiento acaso previsto para realizarla”[243].
SAGÜES indica
que la suspensión puede ser total o parcial y que “las normas del caso
permanecen válidas, pero interrumpen su eficacia durante el lapso de
suspensión” y, mientras tanto “rige un ordenamiento de excepción”, siendo del
caso destacar que la suspensión puede ajustarse a la Carta, pero también ser
inconstitucional, pues “si tal suspensión es dispuesta por un órgano de iure,
y refiere al ejercicio de ciertos derechos y garantías, a título excepcional,
puede hablarse de una infracción, transgresión o quebrantamiento de la
Constitución”[244].
A partir del examen doctrinario anterior, la sentencia
de la que discrepo se orienta a demostrar que algunas de las mencionadas nociones
acuñadas por la doctrina constitucional contemporánea son susceptibles de “encuadramiento”
dentro de la noción de “sustitución de la constitución”, que ha sido
utilizada por la Corte Constitucional Colombiana para explicar los límites
competenciales del poder de reforma de que es titular el Congreso de la
República entre nosotros. Particularmente, el esfuerzo de la providencia se
dirige a demostrar que la noción de sustitución de la constitución comprende la
suspensión de alguna de sus normas. Para esos efectos, nuevamente se acude a
referencias de la doctrina extranjera en donde se sostiene que las reformas
constitucionales que consisten en introducir excepciones a la aplicación de la
constitución para determinados supuestos no son de recibo, si no media
autorización expresa en ese sentido dentro del propio texto constitucional.[245]
En efecto, en este sentido la prudencia afirma:
“...la
suspensión puede ser, desde el principio, contraria a la Carta, cuando “se
produzca sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que prevea tal
hipótesis, que derivaría en una suspensión inconstitucional de la Constitución”[246],
siendo dudoso, por lo tanto, saber si se ajustan a la Carta las suspensiones
directamente producidas mediante la utilización de los mecanismos de reforma
constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que,
según la Constitución, autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de
las condiciones establecidas en el ordenamiento superior del Estado.
“Esta última
hipótesis permite inferir, con claridad, que la suspensión producida mediante
reforma puede conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo tanto,
sustitución y suspensión son conceptos perfectamente conciliables, si bien hay
que advertir que, en los supuestos de suspensión producida por vía de reforma
constitucional, el juicio de sustitución adquiere singular relevancia y ha de
ser estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada”.
Haciendo suya la conclusión doctrinaria anterior, la
providencia acogida por la mayoría se orienta entonces a demostrar que la
reforma constitucional introducida por el Acto legislativo 01 de 2008 resultaba
contraria al texto constitucional que pretendía reformar,  pues el parágrafo
que se adicionaba al artículo 125 de la Carta instauraba un régimen de carrera
administrativa paralelo y opuesto al contemplado en la versión original de la
Carta, para una hipótesis específica. En este sentido el fallo concluye lo
siguiente:
“En suma, el
régimen “ordinario” plasmado en el artículo 125 de la Constitución, con
vocación de generalidad, y el “extraordinario”, contemplado en el parágrafo que
se le agrega e inclinado hacia la efectividad del derecho de ingreso
automático, no sólo son diferentes, sino que son regímenes totalmente opuestos
e inconciliables, cuyas diferencias, perceptibles a través del estudio de
ámbitos de validez, tales como el material o el personal, aparecen del todo
evidentes e implican que, tratándose de la hipótesis regulada en el parágrafo
adicionado, no puedan regir, simultáneamente, en el mismo espacio”.
A partir de allí, la sentencia se dedica nuevamente a
tratar de encuadrar la reforma adelantada mediante el Acto Legislativo de 2008
dentro de alguna de las categorías de destrucción,
supresión, quebrantamiento o suspensión de la constitución a que alude la doctrina extranjera, concluyendo que
el artículo 1° de dicho Acto legislativo, “además de sustituir parcialmente la
Constitución mediante la introducción de una excepción que alcanza a varios
preceptos constitucionales, suspende efectos de algunas disposiciones
superiores, lo cual es susceptible de configurar una nueva forma de sustitución
de la Carta...”
El suscrito no comparte la fundamentación teórica de
la decisión de la Corte, por las siguientes razones:
La función de control constitucional que compete a la
Corte sobre la función constituyente, cuando es ejercida por el Congreso de la
República, debe ejercerse en los términos de las competencias que la Carta le
asigna tanto al órgano legislativo para reformar la Constitución, como a la
Corte para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra dichos actos reformatorios, sólo por vicios de procedimiento
en su formación. (C.P. Art. 241, n° 1). Así las cosas, el ejercicio de la
función constituyente no puede ser examinado por esta Corporación
confrontándolo con las doctrinas jurídicas extranjeras relativas a lo que, al
parecer del jurista que las expone, puede ser el trabajo reformatorio de la
carta fundamental de un Estado cualquiera, sino frente a lo que concretamente la
Constitución Política de Colombia permite o prohíbe en esta materia.
Al parecer del suscrito, no fue esto lo que hizo la
Corte en esta oportunidad, pues la sentencia de la que me aparto más parece un
ejercicio de encuadramiento del acto Legislativo 01 de 2008 dentro de
categorías jurídicas acuñadas por la doctrina constitucional foránea, que un
examen de la actividad congresual para establecer si el acto reformatorio
incurrió en vicios en su formación, por irrespetar las normas constitucionales
y orgánicas que entre nosotros regulan la función constituyente del Congreso de
la República.
En los términos anteriores dejo expresadas las razones
de mi discrepancia,
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
[1] El actor señala, como fundamento de su aserto, las siguientes
sentencias proferidas por esta Corporación en sede de control abstracto de
constitucionalidad: C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-971 de 2004
y C-1040 de 2005.
[2] Consultar, entre otras, la Sentencia C-551 de 2003. En esta
providencia, el actor destaca que se pusieron de presente los siguiente
criterios: a) Que el poder de reforma definido por la Constitución Política
Colombiana está sujeto a límites competenciales; b) Que por virtud de esos
límites competenciales, el poder de reforma puede reformar la Constitución,
pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta; c) Que
para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad,
una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y
valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad; d) Que la
Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por
consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el
procedimiento previsto para ello; e) Que el poder de reforma no puede, sin
embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; f)
Que sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una
sustitución.
[3] Para el efecto, el actor cita las Sentencias C-1040 de 2005 y
C-757 de 2008.
[4] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[5] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[6] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[7] Ibídem.
[8] La actuación de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 como
Constituyente Primario fue puesta de manifiesto por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-544 de 1992. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] Al respecto es útil la consulta de la obra de Alessandro PACE,
“La ‘natural’ rigidez de las constituciones escritas”, contenida en el libro La
rigidez de las constituciones escritas, elaborado junto con Joaquín Varela
quien escribe un segundo apartado “Sobre la rigidez constitucional” y publicado
por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, páginas 68 y
siguientes.
[10] La expresión es de Manuel ARAGON REYES, “La interpretación de la
Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional” en Revista
Española de Derecho Constitucional, número 17, 1986, página 107.
[11] Las citas son tomadas de la traducción de la sentencia
realizada por Miguel BELTRAN DE FELIPE y Julio V. GONZALEZ GARCIA, que aparece
en el libro Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos de América, editado por el Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006, páginas 117 a 119.
[12] Cfr. Konrad HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, páginas 17 y 45.
[13] Cfr. Georg JELLINEK, Reforma y mutación de la Constitución, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, página7.
[14] Cfr. Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución,
Editorial Ariel, Barcelona, 1982, página 165.
[15] Cfr. Konrad HESSE, Escritos…Ob. Cit., página 24.
[16] Cfr. Klaus STERN, Derecho del Estado de la República Federal
Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, página 335.
[17] Véase el libro de Sergio M. DIAZ RICCI, Teoría de la Reforma
Constitucional, Universidad nacional Autónoma de México, Universidad
Complutense de Madrid, EDIAR, Buenos Aires 2004, página 356.
[18] La versión en castellano ha sido tomada la traducción que
aparece como apéndice del Manual de Derecho Constitucional, elaborado
por BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE, editado por Marcial Pons, Madrid,
2001, página 885.
[19] Cfr. Karl LOEWENSTEIN, Teoría…Ob. Cit., página 186.
[20] Ibídem.
[21] Cfr. Klaus STERN, Derecho…Ob. Cit., páginas 333 y 334.
[22] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[23] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[24] Ibídem.
[25] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
[26] Ibídem.
[27] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2007. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[28] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[29] Ibídem.
[30] Ibídem.
[31] Ibídem.
[32] Véase Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, Editorial Porrúa,
México, 1993, páginas 23 y siguientes. Aunque la Corte se vale de las
categorías kelsenianas, ello no significa que siga estrictamente el
planteamiento del autor respecto de las mismas; además, hace uso de la
exposición que, basada en KELSEN, realiza Eduardo GARCIA MAYNEZ en su libro Introducción
al estudio del derecho, Editorial Porrúa, México D. F., 1975, páginas 80 y
siguientes.
[33] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[34] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-546 de 1993. M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[35] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[36] Ibídem.
[37] Ibídem.
[38] Ibídem.
[39] Ibídem.
[40] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[41] Ibídem.
[42] Ibídem.
[43] Ibídem.
[44] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[45] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
[46] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-757 de 2008. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[47] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2005.
[48] Ibídem.
[49] Ibídem.
[50] Véase, por ejemplo, el texto de Enrique ALVAREZ CONDE, Curso
De derecho Constitucional. Volumen I., Tecnos, Madrid, 1992, página 150.
[51] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría de la Constitución, Alianza
Editorial, Madrid, 1992, páginas 115 y siguientes.
[52] Sobre la recepción del pensamiento de SCHMITT en la teoría
constitucional posterior, son ilustrativas las afirmaciones de don Manuel
GARCIA PELAYO, quien reconoce haber “mantenido posiciones distintas a las de
Carl Schmitt”, pero también haber “recepcionado muchos de sus conceptos”,
tratándose, según sostiene, “de un frecuente fenómeno: hubo hegelianos de
izquierda y de derecha, y ha habido ejércitos en pugna uno y otro inspirados,
en mayor o menor medida, en Clausewitz”. Véase su “Epílogo” a la Teoría de la
Constitución citada, página 377, así como el comentario de Francisco TOMAS
Y VALIENTE, que subraya la preferencia de GARCIA PELAYO por el pensamiento de
SCHMITT, en sus Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, páginas 243 y 244.  De igual
modo GARCIA PELAYO pone de manifiesto esta influencia en su “Autobiografía
intelectual” que precede a sus Obras completas y en la que indica, entre
otras muchas cosas, que del pensamiento schmittiano proviene la noción de
garantía institucional, “hoy recogida en el derecho positivo y en la doctrina
constitucionales”. Tomo I. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
página 8.
[53] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 115.
[54] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma y permanencia
constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2002, páginas 78 y 79.
[55] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 115.
[56] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit.,
páginas 79 y siguientes.
[57] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 115.
[58] Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho Constitucional
Comparado, Espasa-Calpe, Madrid, 1985, página 173.
[59] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit.,
página 89.
[60] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., páginas 116 y 117.
[61] Cfr. Néstor Pedro SAGÜES, Teoría de la Constitución,
Astrea, Buenos Aires, 2001, páginas 351 y 352.
[62] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005.
[63] Ibídem.
[64] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[65] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[66] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[67] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[68] Ibídem.
[69] Sobre las discusiones generadas alrededor de esta figura es útil
consultar a Pablo LUCAS VERDU, Curso de Derecho Político. Volumen II,
Tecnos, Madrid, 1983, página 657.
[70] Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho…Ob. Cit., página
173.
[71] Cfr. Paolo BISCARETTI DI RUFFIA, Introducción al derecho
constitucional comparado, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, página
548.
[72] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 116.
[73] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[74] Cfr. Paolo BISCARETTI DI RUFFIA, Introducción…Ob. Cit., página
548.
[75] Cfr. Karl LOEWENSTEIN, Teoría…Ob. Cit., página 187.
[76] Cfr. Pablo LUCAS VERDU, Curso…Ob. Cit., página 658 y en
idéntico sentido María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit.,
página 90.
[77] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[78] Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho…Ob. Cit., página
174.
[79] Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, voz “Constitución”, en Norberto
BOBBIO, Nicola MATTEUCCI y Gianfranco PASQUINO, Diccionario de política
(a-j), Siglo XXI Editores, México, página 327.
[80] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit.,
página 90.
[81] Ibídem.
[82] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[83] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[84] Ibídem.
[85] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005.
[86] Ibídem.
[87] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[88] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1995. M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[89] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[90] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-405 de 1995. M. P. Fabio
Morón Díaz.
[91] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[92] Ibídem.
[93] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994. M. P. Fabio
Morón Díaz.
[94] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[95] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994. M. P. Fabio
Morón Díaz. También Sentencia C-714 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[96] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994. M. P. Fabio
Morón Díaz.
[97] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1995. M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[98] Cfr. Corte  Constitucional, Sentencia C-315 de 2007. M. P.
Jaime Córdoba Triviño.
[99] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[100] Cfr- Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[101] Ibídem.
[102] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-334 de 1996. M. P. Alejandro
Martínez Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez.
[103] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-405 de 1995. M. P. Fabio
Morón Díaz.
[104] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[105] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-405 de 1995. M. P. Fabio
Morón Díaz.
[106] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001. M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
[107] Véanse, por ejemplo, las Sentencias C-514 de 1994. M. P. José
Gregorio Hernández Galindo, C-599 de 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y 1177
de 2001. M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[108] Cfr. Corte  Constitucional, Sentencia C-315 de 2007. M. P.
Jaime Córdoba Triviño.
[109] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[110] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P.
Mauricio González Cuervo.
[111] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[112] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C.1122 de 2005. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[113] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007. M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[114] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1995. M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[115] Ibídem.
[116] Ibídem.
[117] Ibídem.
[118] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 1995, M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[119] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[120] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P.
Mauricio González Cuervo.
[121] Sobre los distintos tipos de carrera véase la Sentencia C-308 de 2007.
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[122] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo
Escobar Gil.
[123] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-954 de 2001. M .P .
Jaime Araujo Rentería.
[124] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio
González Cuervo.
[125] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morón
Díaz.
[126] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. M. P. Ciro
Angarita Barón.
[127] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morón
Díaz. Estos criterios han sido reiterados en las Sentencias C-1230 de 2005. M.
P. Rodrigo Escobar Gil y C-532 de 2006. M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[128] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-126 de 1996. M. P. Fabio Morón
Díaz.
[129] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1177 de 2001. M. P. Alvaro
Tafur Galvis.
[130] Ibídem.
[131] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-954 de 2001. M. P. Jaime Araujo
Rentería.
[132] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-315 de 2007. M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
[133] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P.
Mauricio González Cuervo.
[134] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994. M. P. Fabio Morón
Díaz.
[135] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[136] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 1995. M. P. Carlos
Gaviria Díaz.
[137] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1263 de 2005. M. P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[138] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P.
Mauricio González Cuervo.
[139] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-517 de 2002. M. P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[140] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1177 de 2001. M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[141] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[142] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 1995. M. P. Carlos
Gaviria Díaz.
[143] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-954 de 2001. M. P.
Jaime Araujo Rentería.
[144] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1381 de 2000. M. P.
Antonio Barrera Carbonell.
[145] Ibídem.
[146] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 1995. M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[147] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1265 de 2005. M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[148] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-773 de 2005. M. P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[149] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-266 de 2002. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[150] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1265 de 2005. M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[151] Ibídem.
[152] Ibídem.
[153] Ibídem.
[154] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-942 de 2003. M. P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[155] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-733 de 2005. M. P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[156] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 2005. M. P. Jaime
Araujo Rentería.
[157] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 2007. M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[158] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P.
Mauricio González Cuervo.
[159] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1241 de 2001. M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[160] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 1997. M. P. Jorge
Arango Mejía.
[161] Ibídem.
[162] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas Hernández.
[163] M. P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia C-942 de 2003 la
Corte estimó que se consagra un privilegio cuando a las personas se les
exime “de cumplir requisitos que si se les exigen a los demás concursantes, por
el sólo hecho de haber desempeñado el cargo de carrera”. (M. P. Alfredo Beltrán
Sierra) y en la Sentencia C-733 de 2005 se precisa que quienes ocupan cargos en
provisionalidad no pueden, por esa sola circunstancia, ser tratados “con privilegios
o ventajas”, ni tampoco con desventajas. (M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
[164] Así por ejemplo, en la exposición de motivos del proyecto de
Acto Legislativo se indicó que los empleados provisionales “tienen un amplio
conocimiento de los aspectos relacionados con el cargo, lo desempeñan
ejemplarmente y por no superar las pruebas (muchas veces mal elaboradas) quedan
por fuera de la entidad”. Cfr. Gaceta del Congreso No. 78 del 13 de marzo de
2008, página 2. Igualmente, en la Ponencia para primer debate en el Senado se
lee que “el empleado provisional tiene la destreza que un nuevo servidor sólo
empieza a adquirir, independientemente que tenga el conocimiento y hasta la
experiencia, pero el procedimiento y la actuación transversal sólo la conoce quien
está desempeñando el cargo”. Cfr. Gaceta del Congreso No. 257 del 15 de mayo de
2008, página 9.
[165] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 1997. M. P. Jorge
Arango Mejía.
[166] Ibídem.
[167] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-317 de 1995. M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[168] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[169] Ibídem.
[170] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-942 de 2003. M. P.
Alfredo Beltrán Sierra. Es de importancia señalar que en la Sentencia T-808 de 2007,
M. P. Catalina Botero Marino, se hizo una síntesis de la jurisprudencia sobre
la inconstitucionalidad del ingreso automático a carrera administrativa.
[171] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P.
Mauricio González Cuervo.
[172] Ibídem.
[173] Ibídem.
[174] Ibídem.
[175] Cfr. Paolo BISCARETTI DI RUFFIA, Introducción…Ob. Cit., página
548.
[176] Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho…Ob. Cit., página
174.
[177] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 116.
[178] Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho…Ob. Cit., página
174.
[179] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 116.
[180] Cfr. Mario Justo LOPEZ, Introducción a los estudios políticos.
Volumen II, Depalma, Buenos Aires, 1987, página 92.
[181] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit.,
página 79.
[182] Ibídem, página 88.
[183] Ibídem, página 78
[184] Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho…Ob. Cit., página
174.
[185] Cfr. Pablo PEREZ TREMPS, “La reforma de la Constitución 25 años
después (La apertura del ‘melón’), en Gregorio PECES-BARBA MARTINEZ y Miguel
Angel RAMIRO AVILES, La Constitución a examen. Un estudio académico 25 años
después, Marcial Pons, Madrid, 2004, página 802.
[186] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-074 de 2004. M. P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[187] Cfr. GRETEL (Grupo de Estudios de Técnica Legislativa), La
forma de las leyes. 10 estudios de técnica legislativa, Bosch, Barcelona,
1986, página 142.
[188] Ibídem, página 155.
[189] Cfr. Corte Cosntitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio
González Cuervo.
[190] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto
Antonio Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
[191] Ibídem.
[192] Ibídem.
[193] Ibídem.
[194] Sobre la reserva de ley en materia de carrera administrativa,
pueden ser consultadas las Sentencias C-570 de 1997. M. P. Carlos Gaviria Díaz,
C-372 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández Galindo, C-837 de 2003. M. P.
Alfredo Beltrán Sierra y C-532 de 2006. M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[195] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-532 de 2006. M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[196] Ibídem.
[197] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M. P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[198] Ibídem.
[199] Ibídem.
[200] Ibídem.
[201] Ibídem.
[202] Ibídem.
[203] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, Sentencia de 20 de mayo de 2009. Radicación No.
66001-23-31-000-2009-00004-01. C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
[204] Véanse, por ejemplo, las Sentencias C-064 de 2007. M. P.
Rodrigo Escobar Gil y T-951 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[205] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio
González Cuervo.
[206] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-230 A de 2008. M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[207] Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-007 de 2008. M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[208] Ver sobre este tema las aclaraciones de voto a las sentencias
C-888, C-970, C-971 y C-1124 (todas de 2004), C-242 y C-1040 (ambas de 2005) y
C-740 de 2006.
[209] Ibídem, p. 26-27.
[210] Defendida por autores tan opuestos como R.Ddworkin y D. Kennedy al
respecto pueden consultarse. R.Dworkin, los derechos en serio, op. cit., p 61 y
s.s. Duncan Kennedy. Libertad y restriccion en la decision judicial. el debate
con la teoria critica del derecho. Bogota, siglo del hombre, 1999
[211] constantino mortati. La Constitución
en sentido material, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2000.
[212] Quienes (i) a la fecha de publicación de la ley 909/04
estuviesen ocupando cargos de carrera definitivamente vacantes como
provisionales o encargados; (ii) hubiesen cumplido con las calidades y
requisitos de desempeño al comenzar a ejercerlos; (iii) estuviesen desempeñando
empleo como provisional o encargado a la fecha de inscripción extraordinaria.
[213] “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” (CP, Art. 125, inc 1).
[214] Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”
(CP, Art. 125, inc 1).
[215] El artículo 1° del Acto legislativo 01 de 2008 era del siguiente tenor
literal:
“ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008
(diciembre 26)
Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la
Constitución Política.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo transitorio al
artículo 125 de la Constitución, así:
Parágrafo Transitorio. Durante un tiempo de tres
(3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la
Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios
para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin
necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de
la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma
definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de
carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su
desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción
extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y
en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos
de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término
adelantará los trámites respectivos de inscripción.
Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden
todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se
están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste
el derecho previsto en el presente parágrafo.
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá
desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del
presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan
de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera
extraordinaria en carrera administrativa.
Quedan exceptuados de estas normas los procesos de
selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución
Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución
Política, carrera docente y carrera diplomática consular.”
[216] C.P. Artículo 125.
[217] C.P Art. 209
[218] C.P. Art. 53
[219] C.P. Arts. 13 y 53.
[220] M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[221] Cfr. C.P. Art.
125.
[222] Cfr. C.P. Art
209.
[223] Cfr. C.P. Art 53.
[224] Proyecto de Acto
legislativo N° 259 de 2008 Cámara, 023 de 2008, Senado.
[225] Exposición de motivos al proyecto de acto legislativo N° 259 de 2008 Cámara, 023 de 2008,
Senado. Gaceta del Congreso número 78 del 13 de
marzo de 2008.
[226] Ponencia para segundo debate en primera vuelta en la Cámara de
Representantes, al proyecto de acto legislativo N° 259 de 2008 Cámara, 023 de 2008, Senado.
Gaceta del Congreso N° 111 de 7 de abril de 2008.
[227] Ponencia para segundo debate en primera vuelta ene. Senado de la
República, al proyecto de acto legislativo N° 259 de 2008 Cámara, 023 de 2008, Senado.
Gaceta del Congreso N° 292 de 25 de mayo de 2008.
[228] Sentencia T-104 de 2009.
[229] Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610
de 2003.
[230] Ver sentencia T- 800 de 1998.  En el mismo sentido, pueden consultarse
las sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003.
[231] La Sentencia de la que discrepo concluye que el Acto legislativo 01 de
2008, “además de sustituir parcialmente la Constitución mediante la
introducción de una excepción que alcanza a varios preceptos constitucionales,
suspende efectos de algunas disposiciones superiores, lo cual es susceptible de
configurar una nueva forma de sustitución de la Carta...”
[232] La sentencia de la que me aparto precisa sin embargo que “Sin perjuicio de lo precedente, la Corte considera relevante recordar
que, según su jurisprudencia, la situación de quienes ocupan en provisionalidad
cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el
sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos
y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento
en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el
cargo en razón de sus méritos previamente evaluados[232], ya que, importa
precisarlo, no está permitido reemplazar a un trabajador provisional por otro
que no haya superado los concursos públicos y abiertos”.
[233] Véase, por ejemplo, el texto de Enrique ALVAREZ CONDE, Curso
De derecho Constitucional. Volumen I., Tecnos, Madrid, 1992, página 150.
[234] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría de la Constitución, Alianza
Editorial, Madrid, 1992, páginas 115 y siguientes.
[235] Sobre la recepción del pensamiento de SCHMITT en la teoría
constitucional posterior, son ilustrativas las afirmaciones de don Manuel
GARCIA PELAYO, quien reconoce haber “mantenido posiciones distintas a las de
Carl Schmitt”, pero también haber “recepcionado muchos de sus conceptos”,
tratándose, según sostiene, “de un frecuente fenómeno: hubo hegelianos de
izquierda y de derecha, y ha habido ejércitos en pugna uno y otro inspirados,
en mayor o menor medida, en Clausewitz”. Véase su “Epílogo” a la Teoría de la
Constitución citada, página 377, así como el comentario de Francisco TOMAS
Y VALIENTE, que subraya la preferencia de GARCIA PELAYO por el pensamiento de
SCHMITT, en sus Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, páginas 243 y 244.  De igual
modo GARCIA PELAYO pone de manifiesto esta influencia en su “Autobiografía
intelectual” que precede a sus Obras completas y en la que indica, entre
otras muchas cosas, que del pensamiento schmittiano proviene la noción de
garantía institucional, “hoy recogida en el derecho positivo y en la doctrina
constitucionales”. Tomo I. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
página 8.
[236] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 115.
[237] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma y permanencia
constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2002, páginas 78 y 79.
[238] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 115.
[239] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit.,
páginas 79 y siguientes.
[240] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., página 115.
[241] Cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Derecho Constitucional
Comparado, Espasa-Calpe, Madrid, 1985, página 173.
[242] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit.,
página 89.
[243] Cfr. Carl SCHMITT, Teoría….Ob. Cit., páginas 116 y 117.
[244] Cfr. Néstor Pedro SAGÜES, Teoría de la Constitución,
Astrea, Buenos Aires, 2001, páginas 351 y 352.
[245] En este sentido la providencia menciona las posiciones doctrinales
de De Vergottini, García-Atance y de Lucas Verdu.
[246] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit.,
página 90.