C-163-20
Sentencia C-163/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA SOBRE CONTRATACION ESTATAL PARA ADQUIRIR EN EL MERCADO
INTERNACIONAL MATERIAL MEDICO Y DE PROTECCION PERSONAL-Exequibilidad
SUCURSALES PARA QUE PERSONAS EXTRANJERAS CONTRATEN CON
EL ESTADO-Inexequibilidad
(…) la Sala difiere de los planteamientos del Gobierno
acerca de la necesidad jurídica de establecer exclusiones referidas a la
necesidad de constituir sucursales para que las personas extranjeras contraten
con el Estado. Esto debido a que, de acuerdo con la legislación ordinaria,
estos requisitos solo son exigibles cuando se trate de realizar negocios
permanentes en el país, lo cual no es el objeto de la norma examinada. Por
ende, el parágrafo segundo del artículo 1º del decreto objeto de examen no
cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que deviene inexequible.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA
DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de constitucionalidad
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Exequibilidad
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte Constitucional
SUBROGACION-Concepto/DIFERENCIAS ENTRE DEROGATORIA TACITA Y
SUBROGACION-Jurisprudencia constitucional
SUBROGACION-Alcance
PROCESOS DE SUBROGACION-Hipótesis posibles y solución en torno a la
competencia de la Corte Constitucional
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece tres clases de estados de
excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y limitado
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza
por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994,
por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia (en adelante
LEEE), así como mediante sus especiales dispositivos de control político y
judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Contenido
De conformidad con el artículo 215 de la
Carta, el estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la
República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o
episodio traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera
gravemente el orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera
imprevista y sobreviniente
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 superior prescribe que la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica sólo puede
llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados
no podrán exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la
misma disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del estado de
emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por
el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia  y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos
o modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República
En relación con las competencias del
Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215 de la
Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta días,
prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente
el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad
de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se
refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de
iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y,
(iii) se reunirá por derecho propio si no fuere convocado por el Gobierno
Nacional.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en el siguiente orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas:
(i) la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus Ministros;
(ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término
de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente en los casos en
los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el desarrollo
de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
Indica que toda medida contenida en los
decretos legislativos debe estar directa, cierta y específicamente
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o
agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio se pretende determinar si
las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente y (ii) externo, es decir, el vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un complemento
a la verificación formal debido a que busca establecer: (i) si el decreto de
emergencia fue fundamentado; y (ii) si las razones presentadas por el
Presidente de la República resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas.
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas, siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “(…) decretos de
excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que el
decreto legislativo no establezca medidas que violen las prohibiciones
para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpan
el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del
Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los organismos y las
funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha hecho
la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de algunos
derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no
pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. La Corte
ha establecido que en virtud del derecho internacional de los derechos humanos,
se consideran derechos intangibles: la vida y la integridad personal; el
derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua
y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los
mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las medidas
adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera específica
la Constitución o los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco
de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia
económica, social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los
artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. La Corte ha destacado que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215 superior.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE, los
decretos legislativos que suspendan leyes deben expresar las razones por las
cuales estas son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la LEEE,
implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i)
de la necesidad fáctica o idoneidad, que consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) que se desprende del artículo 13 de la
LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de
excepción sean respuestas equilibradas con respecto a la gravedad de los hechos
que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el examen de
proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye el análisis de proporcionalidad cuando ello se requiera en cualquier
otra etapa del escrutinio, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales se utiliza el juicio de ausencia de arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…) que tiene fundamento en el artículo 14
de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de
excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en la raza, el sexo,
la lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica
o cualquier otra categoría sospechosa. Adicionalmente, este análisis implica
verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados.
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO
DE EMERGENCIA SOBRE CONTRATACION ESTATAL PARA ADQUIRIR EN EL MERCADO
INTERNACIONAL MATERIAL MEDICO Y DE PROTECCION PERSONAL-Contenido y alcance
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA-Finalidad
El EGCAP es, ante todo, un arreglo
institucional que tiende al cumplimiento de los fines del Estado, descritos en
artículo 2º de la Constitución. En particular, esa actividad debe realizarse en
pos del logro del interés general, presupuesto que prefigura las condiciones
específicas de la contratación por parte del Estado.
INTERES GENERAL-Defensa constituye
finalidad de la contratación estatal
CONTRATACION ESTATAL-Principios que la rigen
La Corte destaca que estos
principios, en virtud de su jerarquía normativa, guían todas las actividades de
la contratación estatal y desde una perspectiva amplia. Esto quiere decir que
tienen carácter vinculante no solo para aquellas actividades contractuales
desarrolladas a partir de las reglas del EGCAP, sino también respecto de toda
actividad estatal dirigida a la adquisición de bienes y servicios, al margen
del régimen legal que les resulte aplicable. En términos de la jurisprudencia
constitucional, “el estatuto contractual se fundamenta en los principios
de transparencia, economía y responsabilidad (art. 23 de la Ley 80 de 1993), en
el postulado de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Carta Política,
y de conformidad con los principios que rigen la función administrativa
consagrados en el artículo 209 Fundamental”.
CONTRATACION ESTATAL-Principios de selección
objetiva y libre concurrencia
La selección objetiva y la libre y
equitativa concurrencia de los oferentes son los mecanismos legales preferentes
para la eficacia de los principios constitucionales mencionados. Esto, debido a
que facilitan (i) que los diferentes agentes de mercado concurran en
condiciones paritarias en la oferta de bienes y servicios para el Estado; (ii)
escoger la propuesta de contrato que resulte más favorable, en términos del
cumplimiento de los fines estatales involucrados en el contrato; (iii)
suscribir el contrato con el proponente que ofrezca mayor capacidad jurídica,
financiera y técnica; y (iv) el uso eficiente de los recursos públicos
destinados al contrato, a partir de la evaluación del precio más favorable y
que, además, pertenezca a la propuesta que cumpla con las exigencias vinculadas
al desarrollo del objeto contractual.
CONTRATACION POR
LICITACION PUBLICA-Aplicación estricta de principios/PROCEDIMIENTO DE SELECCION DE
CONTRATISTA-Principios
de concurrencia y la igualdad entre proponentes
LICITACION PUBLICA-Excepción a regla
general
De manera general, la Corte ha
concluido que las normas que establecen excepciones a la licitación o concurso
públicos son compatibles con la Constitución, siempre y cuando se demuestre que
sirven al interés general y que responden a condiciones de eficiencia y
eficacia en el cumplimiento de los fines del Estado vinculados a la actividad
contractual. Para ello, ha destacado que (i) no existe un mandato
constitucional de adoptar un modelo contractual específico, por lo que es una
materia que pertenece al margen de configuración normativa del Congreso; y (ii)
en toda circunstancia, sin importar la modalidad de contratación escogida,
deben satisfacerse los principios constitucionales de la función
administrativa, los cuales concurren en la selección objetiva del contratista y
el cumplimiento de los fines estatales representados en el contrato.
LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia constitucional
CONTRATACION DIRECTA-Excepciones a la regla
(…) el legislador ordinario
contempla formas céleres de contratación directa que se fundamentan en la
comprobación de situaciones de urgencia, en donde los requisitos de la
licitación pública o la selección abreviada no son compatibles con la necesidad
imperiosa de adquirir obras, bienes o servicios para la atención de la
emergencia. Adicionalmente, también se ha aceptado que a través de decretos
legislativos se establezcan excepciones a la aplicación del EGCAP, siempre y
cuando (i) esas medidas estén exclusivamente dirigidas a atender las causas de
la emergencia y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) resulten
salvaguardados los principios de la función administrativa.
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD
EN ESTADOS DE EXCEPCION-Contenido
El principio de temporalidad se
desprende del artículo 215 de la Constitución y se refiere a la exigencia de
que toda medida adoptada en el marco de la declaratoria de estados de
excepción, por una parte, se expida dentro del tiempo permitido para este tipo
de circunstancias y, por otra, que tenga una duración limitada, de conformidad
con las exigencias de la situación. Adicionalmente, la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción “establece los principios que guían tanto la declaración
como todas aquellas medidas que sean adoptadas en el desarrollo de los mismos,
entre los que se encuentran el de necesidad, proporcionalidad, temporalidad,
legalidad, proclamación e intangibilidad de ciertos derechos”.
TEMPORALIDAD DE LOS
ESTADOS DE EXCEPCION-Deberes que impone
TEMPORALIDAD DE LOS
ESTADOS DE EXCEPCION-Limitaciones
TEMPORALIDAD DE LOS
ESTADOS DE EXCEPCION-Jurisprudencia
DECRETOS LEGISLATIVOS EN
ESTADO DE EMERGENCIA-Disposiciones con vocación de permanencia en el tiempo
CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA-Función
de control y vigilancia
El artículo 267 de la Constitución
Política establece que el control fiscal es una función pública y autónoma,
ejercida por la Contraloría de la República. En desarrollo de esta atribución,
dicha entidad debe vigilar la gestión fiscal de la administración, así como “de
los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, en
todos los órdenes y niveles. Esto no solo incluye el seguimiento
permanente al recurso público, sino que también implica el control financiero,
de gestión y de resultados en la actividad fiscal, bajo los principios de
eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de costos ambientales
CONTROL FISCAL-Finalidad
CONTROL FISCAL-Carácter amplio
CONTROL FISCAL-Carácter
integral
CONTROL
FISCAL-Carácter preventivo y concomitante
CONTROL
FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Características y limitaciones
CONTROL FISCAL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE-Alcance
(…) el nuevo sistema de control
fiscal examinado (preventivo y concomitante) no significa una sustitución de la
Constitución, ni tampoco constituye, per se, una afectación del principio
de separación de poderes.
CONTROL FISCAL-Función pública
(…) la función pública de control
fiscal es ejercida por la Contraloría General de la República así como por las
contralorías departamentales, a quienes se les confía la inspección de la
actividad fiscal externa de todas las instituciones del Estado y de los
particulares que manejan bienes o fondos públicos, desde el punto de vista
financiero, de gestión y de resultados.
Referencia: Expediente RE-255
Revisión de constitucionalidad
del Decreto 499 del 31 de marzo de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas
en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado
internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios
de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional
de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19”.
Magistrada ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada
por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, quien la preside, Carlos Bernal Pulido,
Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina
Pardo Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral
7º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos los trámites y
requisitos contemplados en los artículos 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
La Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República, mediante oficio del 1 de abril de 2020, remitió a
la Presidencia de esta Corporación copia auténtica del Decreto 499 del 31 de
marzo de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas en materia de contratación
estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos
y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como
consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para
mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19”, junto con algunos documentos
anexos.
La Sala Plena efectuó el
reparto del asunto, cuyo conocimiento correspondió a la suscrita Magistrada ponente.
El expediente fue remitido a este despacho el 3 de abril del presente año.
II.     TEXTO DEL DECRETO OBJETO DE REVISIÓN
El siguiente es el texto del Decreto Legislativo 499
de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas en materia de contratación
estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos
y elementos de protección personal, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez como
consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para
mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19”, tal y como aparece publicado en
el Diario Oficial N° 51.273 del 31 de marzo de 2020:
“REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 499 DE 2020
31 MAR 2020
Por el cual se adoptan medidas en materia de
contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de
dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de inmediatez
como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de bienes para
mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA,
en ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara un
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional", y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los
artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional, una vez
declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente,
con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria establecer nuevos tributos o
modificar los existentes.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar
la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo Coronavirus
COVID-19.
Que dentro de las razones generales tenidas en cuenta
para la adopción de dicha medida se incluyeron las siguientes:
Que el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de
la Salud identificó el nuevo Coronavirus COVID-19 y declaró este brote como
emergencia de salud pública de importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de
la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por
Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el
objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud - OMS declaró el actuar brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19
como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala
de trasmisión, toda vez que el 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían
notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de
esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República
Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de
países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar
acciones urgentes.
Que según la OMS la pandemia del Coronavirus COVID-19
es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva
e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.
Que mediante la Resolución 0000380 del 10 de marzo de
2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas
preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a
partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a
Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020,
el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria
por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta
el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con
el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus
efectos.
Que el vertiginoso escalamiento del brote de
Coronavirus COVID-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una
amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de
magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar
exenta.
Que la expansión en el territorio nacional del brote
de enfermedad por el Coronavirus -COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es
imprevisible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido
evidenciando en la última semana, es un hecho que, además de ser una grave
calamidad pública, constituye una grave afectación al orden económico y social
del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y
Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren
los articulas 212 y 213 de la Constitución Política.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social reportó
el 9 de marzo de 2020 0 muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de
Salud y Protección Social reportó el 30 de marzo de 2020 13 muertes y 798 casos
confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (350), Cundinamarca
(29), Antioquia (96), Valle del Cauca (104), Bolívar (40), Atlántico (25),
Magdalena (8), Cesar (4), Norte de Santander (16), Santander (8), Cauca (9),
Caldas (15), Risaralda (29), Quindío (16), Huila (21), Tolima (9), Meta (8),
Casanare (1), San Andrés y Providencia (1), Nariño (2), Boyacá (4), Córdoba (2)
y Sucre (1).
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
en reporte de fecha 30 de marzo de 2020 a las 11 :23 GMT-5, - Hora del
Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 693,224 casos, 33,106
fallecidos y 203 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus
COVID-19.
Que el Fondo Monetario Internacional mediante
Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de marzo de 2020, publicó la
"Declaración conjunta del Presidente del Comité Monetario y Financiero
Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional",
la cual expresa:
"[... ] Estamos en una situación sin precedentes
en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y
financiera. Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el
producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado
medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad
económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal
focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y
afianzar la recuperación en 2021 [ ... ]"
Que mediante Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo
de 2020, se adoptaron medidas en materia de contratación estatal con la
finalidad de prevenir la propagación del Coronavirus COVID-19 y facilitar los
instrumentos jurídicos para adquirir de forma ágil y expedita bienes, obras o
servicios para contener la expansión de la pandemia y atender la mitigación de
la misma, pudiendo acudir a la modalidad de contratación directa.
Que en este Decreto Legislativo se estableció la
posibilidad de que todos los contratos celebrados por las entidades estatales
que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión
y mitigación de la situación de emergencia, podrían adicionarse sin limitación
al valor, siempre que la necesidad de proceder en tal sentido se acompañe de la
justificación que dé cuenta de su contribución a la gestión o mitigación de la
situación de emergencia.
Que las personas que padecen el coronavirus COVID-19 y
las personas cuya salud está amenazada por padecimientos ajenos a esta
pandemia, requieren atención en salud en condiciones de aislamiento que exigen
esfuerzos extraordinarios, con el fin de no agravar su condición médica.
Que en el marco de la situación de emergencia
sanitaria con ocasión de la pandemia del Coranavirus, la Organización Mundial
de la Salud -OMS- emitió la recomendación interina del 3 de marzo de 2020
titulada "Especificaciones técnicas de dispositivos médicos para la
gestión de casos de COVID-19 en los servicios de salud'. Este instrumento
contiene una lista mínima de dispositivos médicos que proporcionan estándares y
descripciones médicas para el tratamiento del Coranavirus COVID-19.
Que esta recomendación no excluye la posibilidad de
que los Estados deban acudir a otro tipo de insumos o equipos médicos para
enfrentar la pandemia. De esta manera, las tecnologías en salud, tales como
medicamentos, dispositivos médicos y reactivos de diagnóstico in vitro, así
como elementos de protección personal, son necesarios para enfrentar la
pandemia.
Que en razón a que la situación de emergencia
sanitaria en Colombia es producto de una pandemia, las condiciones comerciales
de acceso a los bienes y servicios son excepcionales, y están caracterizadas
por la falta de disponibilidad, las entregas a largo plazo, y la existencia de
una alta demanda de los Estados para adquirir dispositivos médicos, elementos
de protección personal y otros insumas médicos que permitan enfrentar el
Coronavirus COVID-19, los cuales son limitados.
Que los bienes que se requiere adquirir corresponden a
un tipo de demanda inelástica, en donde las variaciones en el precio y en las
condiciones de adquisición de los productos no cambian la cantidad demandada,
puesto que son bienes vitales de atención y protección y de difícil sustitución
generando condiciones asimétricas entre oferentes estables de bienes y
servicios y demandantes con necesidades crecientes y número elevado que
requieren de bienes de necesaria producción y venta.
Que el Decreto 4725 de 2005 "Por el cual se
reglamenta el régimen de registros sanitarios, permiso de comercialización y
vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano", define
qué es un dispositivo médico de uso humano.
Que a su vez el artículo 1 del Decreto Legislativo 438
del 19 de marzo de 2020 "Por el cual se adoptan medidas tributarias
transitorias dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de
conformidad con el Decreto 417 de 2020", señala lo siguiente:
"Exención transitoria del impuesto sobre las
ventas -IVA. Por el término de duración de la emergencia de que trata el
Decreto 417 de 2020, estarán exentos del impuesto sobre las ventas ­ IVA, en la
importación, y en las ventas en el territorio nacional sin derecho a devolución
y/o compensación, los siguientes bienes siempre y cuando se cumplan las
especificaciones técnicas establecidas en el Anexo que hace parte integral del
presente Decreto Ley:
1. Nebulizador
2. Báscula pesa bebés
3. Monitor de signos vitales
4. Electrocardiógrafo
5. Glucómetro
6. Tensiómetro
7. Pulsoximetro
8. Aspirador de secreciones
9. Desfibrilador
10. Incubadora
11. Lámpara de calor radiante
12. Lámpara de fototerapia
13. Bomba de infusión
14. Equipo de órganos de los sentidos
15. Bala de Oxigeno
16. Fonendoscopio
17. Ventilador
18. Equipo de rayos X portátil
19. Concentrador de oxígeno
20. Monitor de transporte
21. Flujómetro
22. Cámara cefálica
23. Cama hospitalaria
24. Cama hospitalaria pediátrica
[... ]"
Que los elementos de protección personal – EPP-
consisten en las medidas basadas en el uso de dispositivos, accesorios y
vestimentas por parte de los trabajadores, con el fin de protegerlos contra
posibles daños a su salud o su integridad física derivados de la exposición a
los peligros en el lugar de trabajo, de conformidad con la Ley 9 del 24 de
enero 1979 "Por la cual se dictan Medidas Sanitarias" y la Resolución
2400 del 22 de mayo de 1979 "Por la cual se establecen algunas
disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de
trabajo", expedida por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social.
Que es prioritario que las entidades estatales tengan
la posibilidad de adelantar y cerrar negociaciones que garanticen la
disponibilidad de dispositivos médicos y elementos de protección personal,
acudiendo al mercado internacional.
Que las medidas de contratación protegen de manera
inmediata, el derecho fundamental a la vida digna y a la salud de todos los
habitantes de Colombia, pues lo que pretenden es garantizar la disponibilidad,
accesibilidad, equidad, continuidad y oportunidad del servicio de salud.
Que el contexto económico, político y social para la
adquisición de bienes relacionados directamente con la pandemia a nivel
mundial, requieren la interpretación del principio de celeridad propio de la
función administrativa, bajo el postulado de inmediatez ante las reglas del
mercado y las demandas internacionales que empiezan a presentar los distintos
estados.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Régimen de contratación. Los contratos que tengan por objeto la
adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos relacionados en
el artículo 1 del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020 y elementos
de protección personal requeridos en la gestión sanitaria para atender casos
sospechosos o confirmados de Coronavirus COVID-19 en el marco de la declaración
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no
se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
y en consecuencia le serán aplicables las normas de derecho privado.
Parágrafo 1. Las entidades estatales, en el contexto de inmediatez que demanda la
situación, quedan facultadas a contratar directamente a las personas
extranjeras naturales o jurídicas que provean los bienes o servicios de que
trata el presente artículo.
Parágrafo 2. Las personas extranjeras, naturales o jurídicas que contraten con las
entidades a las que se refiere el presente artículo, no requieren de domicilio
ni sucursal en Colombia, ni constituir apoderado para los negocios a celebrar.
Artículo 2. Control fiscal. El representante legal de la entidad contratante
deberá remitir toda la información de los contratos a los que hace alusión el
artículo 1 del presente Decreto Legislativo al órgano de control fiscal
competente, dentro de los 3 días siguientes a su celebración.
Articulo 3. Vigencia: Este decreto rige a partir de la fecha de su
publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los
31 MAR 2020
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
LA MINISTRA DEL INTERIOR,
ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS
LA MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES,
CLAUDIA BLUM DE BARBERI
EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA
LA MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO,
MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO
EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,
CARLOS HOLMES TRUJILLO GARCÍA
EL MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL,
RODOLFO ENRIQUE ZEA NAVARRO
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,
FERNANDO RUIZ GÓMEZ
EL MINISTRO DE TRABAJO,
ÁNGEL CUSTODIO CABRERA BÁEZ
LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA,
MARÍA FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO
EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,
JOSÉ MANUEL RESTREPO ABONDANO
LA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL,
MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ
LA MINISTRA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE (E),
MARÍA CLAUDIA GARCÍA DÁVILA
EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,
JONATHAN MALAGÓN GONZÁLEZ
LA MINISTRA DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES,
SYLVIA CRISTINA COSTAÍN RENGIFO
LA MINISTRA DE TRANSPORTE,
ÁNGELA MARÍA OROZCO GÓMEZ
LA MINISTRA DE CULTURA,
CARMEN INÉS VÁSQUEZ CAMACHO
LA MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN,
MABEL GISELA TORRES TORRES
EL MINISTRO DEL DEPORTE,
ERNESTO LUCENA BARRERO”
III.  INTERVENCIONES
En Auto del 14 de abril de 2020, el Despacho de la Magistrada
ponente, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 244 de la Constitución,
comunicó del inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente
del Congreso, al Ministerio del Interior, a la Agencia Nacional de Contratación
Pública –Colombia Compra Eficiente–, al Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo, al Ministerio de Salud y Protección Social, y al Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos– INVIMA.
Adicionalmente, invitó a participar en el proceso a
las Facultades de Derecho de las Universidades (i) de los Andes, (ii) Sergio
Arboleda, (iii) Externado de Colombia, (iv) del Rosario, (v) de Nariño y (vi)
Libre de Bogotá, así como a (vii) la Cámara de Dispositivos Médicos e Insumos
para la Salud de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI,
(viii) la Federación Médica Colombiana, (ix) la Asociación Colombiana de
Empresas de Medicina Integral - ACEMI y (x) la Cámara Técnica de Riesgos
Laborales de la Federación de Aseguradores de Colombia – FASECOLDA; con el
propósito de que, si lo consideraban oportuno, presentaran sus argumentos sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto bajo estudio.
Finalmente, la Magistrada ponente requirió a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que, dentro del
término decretado, respondiera a las cuestiones planteadas en ese proveído.
Principalmente, solicitó a dicha dependencia que expusiera las razones que
justifican (i) la necesidad de acudir a las reglas de derecho privado para
realizar la adquisición de dispositivos médicos y elementos de protección
personal vinculados a la atención de la emergencia; (ii) la incompatibilidad de
las medidas de urgencia decretadas con las normas legales en materia de
contratación estatal y (iii) la insuficiencia de dichas medidas ordinarias;
entre otros interrogantes.
Por Secretaría General de esta Corporación, se
recibieron las intervenciones de (i) la Secretaria Jurídica de la Presidencia
de la República, (ii) la Federación Médica Colombiana, (iii) la Universidad
Externado de Colombia y (iv) la Universidad Santo Tomás.
Respuesta de la Secretaria Jurídica de la Presidencia
de la República al auto de pruebas[1]
Mediante oficio del 20 de abril de 2020, la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República presentó su respuesta a las
cuestiones planteadas por la Corte Constitucional. A continuación, se presenta
un resumen del mencionado memorial:
En primer lugar, explicó por qué son justificadas las
medidas adoptadas en el Decreto, desde el punto de vista de (i) su necesidad y
de (ii) su incompatibilidad con los medios ordinarios dispuestos en el
ordenamiento jurídico. Sobre el particular, expuso que la norma bajo estudio
tiene como propósito generar mayor flexibilidad, celeridad y facilidad en las
negociaciones que adelanten las entidades estatales para la adquisición de los
insumos médicos y los dispositivos de protección personal de que trata la norma
sub examine.
Por consiguiente, su finalidad consiste en eliminar
barreras relacionadas con requisitos de orden contractual y regulatorio que se
presentan a la hora de contratar con el Estado, y así, permitir que las
entidades compitan de forma eficaz en el mercado internacional para la compra
de los bienes mencionados en el Decreto, cuya demanda ha aumentado a nivel
global por cuenta de la crisis generada por el Covid-19.
Asimismo, manifiesta la existencia de limitaciones
específicas de la regulación contenida en el Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública (en adelante “EGCAP”) para efectos de la adquisición
de bienes en el mercado internacional por parte de las entidades estatales, y
que se traducen en numerosos requisitos y exigencias que, en su criterio, no
existen en el régimen privado.
Según lo expuesto en el documento, esto justificaría
la insuficiencia de la normativa ordinaria frente a la capacidad de negociación
del Estado colombiano con respecto a la crisis causada por la pandemia. Más
aún, implicaría que las entidades colombianas (i) no puedan adquirir dichos
elementos, en tanto otros países logren ofrecer a los proveedores
internacionales mejores condiciones para su adquisición; o (ii) que la
consecución de estos bienes sea tardía, por causa de las cargas adicionales
contenidas en el EGCAP y, en consecuencia, no sea posible emplearlos cuando su
uso es trascendental. Esto conllevaría a la afectación de los derechos
fundamentales de las personas residentes en Colombia, particularmente en lo
relacionado con los derechos a la vida y a la salud.
De manera más específica, describió cuales son los
requisitos y restricciones establecidos en las normas ordinarias, incluyendo
aquellas que regulan la contratación directa, que permiten determinar la
necesidad de aplicar las reglas del derecho privado para la celebración y
ejecución de estos contratos. Dichas disposiciones se exponen sucintamente a
continuación:
Bajo la legislación del país, las personas naturales o
jurídicas extranjeras que pretendan celebrar contratos con una entidad estatal
colombiana y ejecutarlos en el territorio nacional, tendrían que contar con una
sucursal en el país, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 471 y 474
del Código de Comercio. Adicionalmente, deben estar inscritos en el Registro Único
de Proponentes - RUP, según lo expuesto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
Por el contrario, el Decreto 499 de 2020 elimina la
obligación de (i) establecer una sucursal en el país, (ii) constituir un
apoderado para los negocios a celebrar e (iii) inscribirse en el RUP, para
efectos de que los contratistas extranjeros puedan vender sus productos médicos
a las entidades estatales colombianas.
De otra parte, el EGCAP incorpora regulaciones
complejas que representan cargas adicionales para los contratistas extranjeros,
particularmente en lo concerniente a las cláusulas exorbitantes, que pueden ser
utilizadas en los casos descritos en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80
de 1993. Asimismo, esta normativa se complementa con la potestad del Estado
colombiano de imponer multas para conminar al contratista a cumplir con sus
obligaciones, o de declarar directamente el incumplimiento, para hacer efectiva
la cláusula penal pecuniaria, en virtud del artículo 17 de la Ley 1150 de
2007.
En criterio de la Secretaría Jurídica de Presidencia,
los contratistas extranjeros tendrían en cuenta estas potestades en cabeza del
Estado colombiano, a la hora de tomar la decisión de participar en procesos
contractuales o celebrar contratos con este último. Al acudir a las reglas del
derecho privado, se elimina la posibilidad de hacer efectivas estas cláusulas
exorbitantes, lo cual permite que las entidades estatales del país ofrezcan
mejores condiciones de negociación a los proveedores y fabricantes internacionales
de dispositivos médicos y elementos de protección personal requeridos en la
gestión de la pandemia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo
2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, aun cuando se realice la adquisición de
estos bienes a través del proceso de contratación directa, las entidades
estatales contratantes deben elaborar estudios previos. Adicionalmente, tienen
la obligación de liquidar el contrato, según el artículo 60 de la Ley 80 de
1993, lo cual constituye un requisito adicional para efectos de la compra de
estos elementos en el mercado internacional. Además, todos los contratos
sometidos al EGCAP deben cumplir con los requisitos especiales de existencia y
con los presupuestos obligatorios para iniciar la ejecución del contrato. En
ese sentido, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, están
sometidos (i) a la formalidad de constar por escrito, (ii) a la constitución y
aprobación de la garantía de cumplimiento, (iii) a la existencia de
disponibilidades presupuestales y (iv) el estar al día en el pago de aportes
parafiscales. Todos estos requisitos deben acreditarse previo a la ejecución
material del contrato, so pena de que los servidores públicos intervinientes en
la contratación puedan ser declarados responsables penal o disciplinariamente.
Asimismo, el inciso primero del parágrafo 1º del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993 proscribe la posibilidad de otorgar anticipos
y pagos anticipados por encima del 50% del valor de los contratos celebrados
con las entidades estatales, con independencia de la modalidad de selección
utilizada. Por demás, bajo el EGCAP, la administración del anticipo debe seguir
las reglas establecidas en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo
2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015, las cuales no garantizan la celeridad,
inmediatez y efectividad requeridas para la contratación de los insumos médicos
y elementos de protección personal de que trata el Decreto 499 de 2020.
En su criterio, estas restricciones constituyen un
obstáculo importante para negociar con productores y distribuidores
internacionales, pues estos requieren de alta liquidez, dado el aumento de la
demanda y de la producción de estos bienes.
Aunado a lo anterior, argumenta que el mercado interno
es insuficiente para suplir la necesidad de los suministros necesarios para
atender y mitigar la emergencia sanitaria originada por el COVID-19.
Según lo expuesto por la Secretaria Jurídica de la
Presidencia, la definición del régimen jurídico para la compra y el suministro
de los bienes de que trata el Decreto no es arbitraria, pues obedece a la
necesidad de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida, los
cuales podrían verse afectados por la crisis provocada por la pandemia. En
relación con este punto, añadió que, por la naturaleza progresiva de los
contagios, es imposible determinar con certeza una fecha de terminación de las
medidas adoptadas.
Por esta razón, como se evidenció en las
justificaciones expuestas anteriormente, la Secretaria Jurídica afirma que
acudir a la modalidad de contratación directa no es suficiente para eliminar
los desincentivos que enfrentan los proponentes internacionales a la hora de
contratar con el Estado colombiano. En esa medida, el Decreto 499 superaría
dichos obstáculos al (i) eliminar la obligación de que los extranjeros deban
contar con sucursal, apoderado e inscripción en el RUP para poder contratar en
Colombia, (ii) impedir la aplicación de cláusulas exorbitantes y otras
disposiciones que favorecen al Estado colombiano en la relación negocial y
(iii) prescindir de varias formalidades y requisitos exigidos por el EGCAP para
la planeación, celebración y ejecución de los contratos.
En segundo lugar, la Presidencia justificó la
afirmación según la cual, la adquisición de dispositivos médicos y elementos de
protección personal vinculados a la atención de la emergencia (i)
corresponde a un “tipo de demanda inelástica, en donde las variaciones en el
precio y en las condiciones de adquisición de los productos no cambian la
cantidad demandada, puesto que son bienes vitales de atención y protección y de
difícil sustitución”. A su juicio, esta situación ocasiona unas (ii)
“condiciones asimétricas entre oferentes estables de bienes y servicios y
demandantes con necesidades crecientes y número elevado que requieren de bienes
de necesaria producción y venta”.
Sobre este particular, se explica que, de acuerdo con
la teoría económica, los bienes o servicios necesarios tienden a tener demandas
inelásticas, esto es, que la cantidad demandada cambie ligeramente o se
mantenga igual ante cambios en el precio del bien.
En este caso, observa que el aumento en el precio de
los ventiladores y dispositivos médicos a nivel mundial no se traduce en la
disminución de la demanda. Por el contrario, esta se ha acrecentado, por cuenta
del incremento de pacientes en estado crítico de la enfermedad. Todo lo
anterior se traduce en la inelasticidad de la demanda de los equipos médicos y
elementos de bioseguridad requeridos para tratar a los pacientes contagiados
con el Covid-19, pues las variaciones en el precio no tienen incidencia en la
reducción de la demanda.
En cuanto a las “condiciones asimétricas” entre
oferentes y demandantes de los elementos necesarios para hacer frente a la
pandemia, la Secretaría Jurídica indicó que, a pesar de los esfuerzos del
Gobierno, no se ha logrado incrementar la fabricación de ventiladores y otros
dispositivos médicos para abastecer la demanda actual. Según las proyecciones
del Instituto Nacional de Salud, el país tendrá alrededor de 560.600 casos
severos de pacientes contagiados con COVID-19, los cuales requerirán atención
hospitalaria en las Unidades de Cuidados Intensivos –UCI. Sin embargo,
actualmente se estima que el país cuenta con 5300 camas de UCI, de las cuales
solo hay disponibilidad de 1000.
Por cuenta de este panorama, el Ministerio de Salud ha
adquirido 2060 ventiladores nuevos, y aspira comprar un número superior que
permita tener disponibles 8000 UCI, con personal especializado. De igual
manera, se calcula que el mercado nacional podrá suplir 1500 ventiladores para
la atención de pacientes con casos severos de COVID-19, aunque esto no resulta
suficiente para satisfacer la alta demanda de dichos equipos bajo la coyuntura
actual.
Por ello, explica que existe una asimetría entre la
capacidad de los oferentes para abastecer el mercado con la cantidad de insumos
médicos y elementos de protección requeridos, por un lado, y el incremento
exponencial de la demanda de dichos bienes, por el otro. Además, añade que
Colombia se encuentra en desventaja frente a otros actores en el mercado
mundial para la adquisición de estos dispositivos, debido a que (i) la
industria nacional no tiene la capacidad de satisfacer la creciente demanda y
(ii) los países productores han limitado su exportación, con el fin de atender su
demanda interna.
En tercer lugar, la Secretaria Jurídica respondió al
cuestionamiento de la Magistrada Sustanciadora, referente a las razones que
justifican la inaplicación del EGCAP únicamente en los contratos que tienen por
objeto la adquisición de estos bienes en el mercado internacional, y no en el
mercado local. Esto, habida cuenta de que la Corte pudo constatar que una de
las empresas que presentaron cotización para la venta de estos dispositivos
médicos, aportada como prueba dentro del expediente, está constituida como
sociedad comercial con domicilio en Colombia.
En relación con este cuestionamiento, indicó que esta
medida se justifica, en tanto estos dispositivos y elementos de protección
personal se tornan escasos en la situación excepcional que atraviesa el mundo,
lo cual tiene como consecuencia que (i) los precios de estos elementos aumenten
y (ii) los distribuidores nacionales no satisfagan totalmente la demanda de los
insumos requeridos, dados los costos de importación.
Igualmente, advirtió que una gran parte de los
fabricantes de estos productos se encuentran en el exterior, de cuya demanda ha
ido en aumento por parte de países como Estados Unidos, Francia, Alemania y
España. Por ello, el Gobierno quiso eliminar las barreras y restricciones que
desincentivaran a los oferentes con domicilio en el extranjero a contratar con
las entidades estatales colombianas, lo cual no se lograba completamente con la
declaratoria de la urgencia manifiesta en el contexto del Estado de Emergencia
y la habilitación de la causal de contratación directa.
Esto se debe a que, como se expuso en el primer punto,
las sociedades extranjeras tienen que observar requisitos tales como establecer
una sucursal en el país para poder realizar la venta de dichos productos, adicional
a las formalidades dispuestas para la celebración de contratos estatales.
Finalmente, reiteró que la aplicación de los poderes excepcionales de la
administración, tales como las cláusulas exorbitantes, generan un desincentivo
para que los productores y proveedores internacionales contraten con el Estado
colombiano. Por este motivo, concluyó que resulta justificada la diferencia del
régimen jurídico aplicable al mercado nacional frente al internacional para la
adquisición de los bienes mencionados en el Decreto Legislativo.
En conclusión, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República manifestó que el Decreto 499 de 2020 responde al
imperativo de brindarle a las entidades estatales las herramientas necesarias
para comprar los bienes de que trata la norma, con la celeridad e inmediatez
que se requieren en esta coyuntura. A su vez, la adquisición de dichos bienes
se da en un contexto de “competencia agresiva” en el mercado global, por lo que
es necesario que las instituciones colombianas puedan brindar mayor rapidez,
flexibilidad y facilidades de negociación a los proveedores extranjeros. Lo
anterior, por cuanto el mercado interno es insuficiente para satisfacer la
demanda actual del Estado colombiano, quien debe poder competir en mejores
condiciones frente a otros actores internacionales.
Con todo, asegura que la creación de este régimen
excepcional de contratación permite tener mayores niveles de eficiencia y
eficacia en el cumplimiento de los fines estatales, con el propósito de
proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los colombianos.
Intervención de la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República del 29 de abril de 2020[2]
En escrito adicional presentado ante esta Corporación
por parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, dicha dependencia
presentó los argumentos que permiten determinar que el Decreto 499 de 2020
cumple los requisitos formales y materiales para que se declare su
constitucionalidad.
Así, tras realizar una breve contextualización del
Estado de Emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 2020, y de explicar
el contenido de la norma bajo estudio, hizo un recuento de los presupuestos que
deben cumplir los decretos legislativos proferidos bajo estados de emergencia para
definir su constitucionalidad.
De acuerdo con lo anterior, la Secretaria Jurídica
manifiesta que el Decreto 499 de 2020 cumple los requisitos constitucionales de
naturaleza formal exigidos para este tipo de normas, en razón a que (i) fue
expedido en desarrollo del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el cual declaró
el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional; (ii) lleva la firma del Presidente de la República y de todos los
ministros del despacho; (iii) se profirió el 31 de marzo de 2020, dentro de la
vigencia del Estado de Emergencia; (iii) está debidamente motivado en el
capítulo de considerandos, en el cual se enuncian las razones que justifican su
expedición; y (iv) no contiene medidas relativas a tributos, por lo que no se
deben tener en cuenta las limitaciones de tiempo previstas para ese tipo de
normas.
En cuanto a los requisitos materiales o sustantivos
requeridos para la constitucionalidad del decreto legislativo, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia indicó que estos también se cumplen en el Decreto
499, tal y como se expone a continuación:
En lo que respecta a la conexidad, las medidas
propuestas en el Decreto bajo estudio se refieren a materias que tienen
relación directa y específica con su parte motiva (conexidad interna) y con el
estado de emergencia declarado en el Decreto 417 de 2020 (conexidad externa).
Por un lado, en las consideraciones de la norma sub
examine se consignan argumentos que guardan relación directa con las
medidas adoptadas. En esa medida, estas dieron cuenta de la necesidad de
acudir al régimen del derecho privado por parte del Estado en materia
contractual, con el propósito de adquirir, en el mercado internacional,
aquellos bienes requeridos en la gestión sanitaria de la pandemia.
Por otro lado, las disposiciones establecidas en el
Decreto 499 de 2020 se relacionan directamente con los motivos que dieron lugar
a la declaratoria del estado de emergencia. Lo anterior, por cuanto en el
Decreto 417 de 2020 se resaltó la insuficiencia de la normativa ordinaria para
efectos de afrontar la situación de emergencia. Por este motivo, la regulación
estudiada por la Sala pretende garantizar, bajo criterios de inmediatez,
celeridad y eficacia, la obtención de los elementos médicos necesarios para
hacer frente a la crisis sanitaria.
Frente a la finalidad, sostiene que la
proposición normativa analizada satisface ese criterio, en tanto que su
contenido está dirigido a conjurar las consecuencias provocadas por el Covid-19
y a evitar la extensión de sus efectos negativos. Así, habida cuenta de que el
mercado interno no puede proveer la totalidad de los bienes que se necesitan
para enfrentar la pandemia, el Gobierno implementó las reglas de contratación
dispuestas en el Decreto bajo estudio, con el fin de otorgar herramientas que
permitan una negociación más eficaz para la adquisición de dichos bienes.
En relación con el criterio de necesidad,
expresa que no existen provisiones legales adecuadas y suficientes en el ordenamiento
jurídico colombiano para cumplir con el objetivo de adquirir de forma
efectiva, eficaz y asequible, los insumos y equipos médicos mencionados en dicha
regulación. Para sustentar lo anterior, la Secretaria Jurídica de
la Presidencia reiteró los argumentos expuestos en el oficio presentado el 20
de abril de 2020, que fue resumido previamente en esta providencia.
Respecto del criterio de proporcionalidad,
sostiene que las pautas introducidas en la regulación estudiada guardan
proporción con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del
Estado de Emergencia. Lo anterior en tanto que, si bien se da mayor
flexibilidad en la actuación de las entidades estatales, esto solo se aplica a
efectos de la adquisición de equipos e insumos que son imprescindibles para
superar y mitigar los efectos de la pandemia. Además, el artículo 2º de citado
decreto establece mecanismos especiales de vigilancia de la actividad
contractual de dichas entidades, lo cual busca garantizar el presupuesto de proporcionalidad.
Agrega, respecto de la motivación de
incompatibilidad, que el decreto examinado señala la justificación concreta
y específica de los mecanismos contractuales allí establecidos, que motivan los
ajustes a la normativa ordinaria. Asimismo, indica que no se desconoce el criterio
de no discriminación, puesto que las modificaciones analizadas no imponen
una discriminación injustificada ni tratos diferenciales por razón de la raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
Por el contrario, buscan contribuir a la garantía y realización de derechos
fundamentales, en procura del bienestar de la totalidad de la población.
En el mismo sentido, la norma es compatible con el criterio
de ausencia de arbitrariedad, puesto que la medida no involucra la
infracción a ninguna de las prohibiciones previstas en dicho requisito.
Finalmente, el Decreto es compatible con el criterio de intangibilidad, puesto
que (i) no contiene medidas que puedan afectar derechos fundamentales
intangibles[3],
y (ii) tampoco limita el ejercicio de la acción de tutela, ni de otras
garantías constitucionales establecidas para proteger estos derechos. Finalmente,
no existe una contradicción específica entre las medidas adoptadas y las
prohibiciones constitucionales aplicables a los estados de excepción.
Por todo lo anterior, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República solicita a la Corte Constitucional declarar la
exequibilidad del Decreto Legislativo 499 del 31 de marzo de 2020, en tanto
cumple con los requisitos formales y materiales de constitucionalidad
establecidos en el artículo 215 de la Constitución y en la jurisprudencia de
esta Corporación.
Intervención de la Federación Médica Colombiana[4]
En escrito recibido el 29 de abril de 2020, el
Presidente de la Federación Médica Colombiana presentó su intervención dentro
del proceso de la referencia en los siguientes términos:
En primer lugar, la Federación solicita a la Corte que
module la expresión final del artículo 1º del Decreto 499 de 2020, según la
cual los contratos que se celebren para la compra en el mercado internacional
de los insumos médicos y elementos de protección personal de que trata la
norma, “no se regirán por el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y en consecuencia le serán aplicables las normas de
derecho privado”.
Acerca de este punto indica que, si bien considera
necesaria la flexibilización de los requisitos para adelantar los procesos de
compras internacionales por parte del Gobierno, lo cierto es que dicha
actividad no debe salirse de la órbita de los principios fundantes de la
contratación pública. Así, recalca la importancia de que tales procesos tengan
control inmediato por parte de las autoridades, y que se rijan por criterios
especiales que permitan garantizar la transparencia de estos.
Por este motivo, a juicio del interviniente, no se
deben aplicar las disposiciones del derecho privado para la celebración de los
contratos, pues la finalidad de la contratación privada no es compatible con
los fines esenciales del Estado. En otras palabras, asegura que ésta se rige
por la libre voluntad de las partes y priman los intereses particulares cuando,
en este caso, debería primar el interés general.
Así las cosas, resalta lo expuesto por el Ministerio
de Salud y de la Protección Social, quien ha informado a la opinión pública
sobre posibles fallas en la calidad de algunos de los insumos médicos
adquiridos a la fecha con ocasión de la crisis. En consecuencia, argumenta que
no se debe sacrificar el control de la calidad de los productos, a efectos de
agilizar los procesos de contratación.
Por demás, agrega que se debe prestar especial
atención al manejo de los recursos públicos para que sean invertidos de forma
efectiva y oportuna en la protección de los derechos de los ciudadanos. En ese
sentido, reitera la necesidad de que se realicen controles mínimos para que los
procesos de contratación de los bienes de que trata el Decreto 499 sean
transparentes y públicos.
En segundo lugar, la Federación reconoce que la
adquisición de los elementos mencionados en la norma sub examine
responden a una demanda inelástica. No obstante, recalcó que no se puede
garantizar que un precio elevado se traduzca en la calidad y efectividad de los
insumos. Por ende, estimó necesario que se establezcan mecanismos de control
para que el Gobierno, los entes de control, los gremios médicos y la sociedad
civil puedan apoyar en la realización de controles y análisis previos, con el
fin de prevenir cualquier irregularidad en los procesos de contratación.
Con todo, la Federación Médica Colombiana solicita a
esta Corporación que declare la constitucionalidad parcial del Decreto
Legislativo 499 del 31 de marzo de 2020, en el sentido de realizar las
modulaciones necesarias al artículo 1º del mismo.
Intervención de la Universidad Externado de Colombia[5]
Mediante escrito del 30 de abril de 2020, el
Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia
presentó su intervención en el proceso de la referencia. Dicha institución
solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada del artículo 1º del
Decreto bajo estudio, con base en los siguientes argumentos:
Para empezar, la Universidad expuso que la norma
cumple el requisito de conexidad externa, pues las medidas allí adoptadas
guardan relación directa con el Decreto 417 de 2020, por medio del cual se
declaró el Estado de Emergencia. Así, indica que (i) la alta demanda de
servicios de salud que se ha previsto y (ii) la escasez de los implementos
médicos necesarios para brindar una atención adecuada a las personas
contagiadas, hacen imperativa la adopción de mecanismos de flexibilización de
los requisitos ordinarios de contratación estatal.
No obstante, en lo que respecta a la conexidad interna,
la institución educativa estima que este presupuesto no se cumple en este caso.
Esto se debe a que, al no existir un límite temporal razonable para la
aplicación de las medidas contenidas en el Decreto estudiado, se tiene que
estas no estarían encaminadas exclusivamente a conjurar la ausencia de
procedimientos céleres de contratación para enfrentar el Covid-19. Por el
contrario, al no establecer un término de duración para las disposiciones
analizadas, estas podrían ser aplicadas por fuera de su contexto originario y
sin nexo de causalidad con el fin mencionado en las consideraciones de la
norma.
De acuerdo con lo anterior, argumenta que la
priorización del principio de celeridad en la contratación pública sólo es
necesaria por el tiempo en el que se mantengan los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del Estado de Emergencia, y bajo el entendido de que estas medidas
buscan garantizar el sistema de atención en salud que demanda la pandemia. Sin
embargo, una vez se supere la crisis, considera que no existe justificación
alguna para seguir utilizando los mecanismos propios del régimen privado en la
adquisición de los insumos de que trata el Decreto. Lo anterior, más aún si el
Gobierno omitió fundamentar por qué estas disposiciones deben mantenerse en el
ordenamiento jurídico colombiano sin límite temporal razonable.
Por lo tanto, concluye que la limitación temporal de
las disposiciones contenidas en el Decreto bajo estudio es imprescindible para
que esta normatividad supere el juicio de conexidad interna. Al respecto, se
propuso que las medidas permanezcan “en tanto no sea posible la utilización
de las herramientas ordinarias para hacer frente a las consecuencias de la
pandemia, como por ejemplo la urgencia manifiesta prevista en el artículo 42 de
la Ley 80 de 1993”.
Luego, la interviniente hizo referencia al examen del principio
de necesidad. Sobre este punto indica que priorizar la celeridad sobre
otros bienes jurídicos sólo resulta necesario si se busca resguardar el
objetivo principal del decreto, esto es, satisfacer la demanda de insumos
médicos dirigidos a mitigar las consecuencias del Covid-19. Por ende, si la medida
no se encuentra atada a tal fin, carece por completo de necesidad e idoneidad.
De tal manera, añade que no resulta necesario
excepcionar la aplicación del régimen de contratación pública si no se
establece límite de tiempo alguno, cuando existen otros mecanismos idóneos que
no alterarían el ordenamiento jurídico del país en desmedro de otros principios,
como la transparencia, la planeación y la responsabilidad.
Por último, la Universidad argumenta que la aplicación
del régimen de contratación privado a entidades que normalmente deben regirse
por el EGCAP es proporcional únicamente si (i) las limitaciones a los
principios de la contratación pública se ven afectados en el grado necesario
para retornar a la normalidad y (ii) las medidas guardan relación con los
hechos que dieron origen a su adopción. En otras palabras, el Decreto cumple
con el principio de proporcionalidad, siempre y cuando se establezca un límite
temporal que garantice la vigencia de los bienes jurídicos cuya garantía se
persigue con los mecanismos ordinarios.
Intervención de la Universidad Santo Tomás[6]
El Observatorio de Hacienda Pública de la Universidad
Santo Tomás, Seccional Bucaramanga, presentó escrito de intervención dentro del
proceso de la referencia. Dicha institución considera que el Decreto en comento
es exequible, de conformidad con los siguientes argumentos:
En primer término, el Observatorio se refirió a los
aspectos formales del Decreto Legislativo 499 de 2020. Acerca de este punto
concluyó que cumple los requisitos formales de (i) motivación, (ii) momento de
expedición y (iii) definición del alcance de su aplicación.
En segundo término, el interviniente procedió con el
análisis de los requisitos sustanciales o materiales de constitucionalidad de
la norma bajo estudio, en los términos que se presentan a continuación:
En cuanto a los criterios de conexidad material y
de finalidad, afirma que el Decreto estudiado cumple con este requisito, en
tanto que la parte motiva explica las razones que justifican cada una de las
medidas allí adoptadas. Adicionalmente, indicó que, si bien se dispone de la
aplicación de las reglas del derecho privado para contratar los bienes y
servicios relacionados con la emergencia, lo cierto es que ello no implica el
desconocimiento de los fundamentos básicos de la contratación pública, como la
integridad, planeación, eficiencia y control fiscal.
Frente a los criterios de ausencia de arbitrariedad
y de intangibilidad, resalta que el Gobierno dispuso de medidas para el
abastecimiento efectivo de los suministros médicos necesarios para conjurar la
crisis sanitaria, bajo los principios de celeridad y de inmediatez. Esto, con
el fin de proteger el derecho fundamental a la vida digna. Asimismo, en tanto la
norma no contraría el orden constitucional, es compatible con el criterio de no
contradicción específica.
El interviniente considera que el Decreto cumple con
el criterio de motivación suficiente, puesto que presenta de manera
clara los motivos que llevaron al Gobierno nacional a adoptar medidas en
materia de contratación estatal, tendientes a la adquisición de insumos médicos
y elementos de protección personal necesarios para mitigar los efectos de la
pandemia. En ese mismo sentido, considera cumplido el criterio de necesidad,
señala que ante el imperativo de mitigar la crisis se requiere la
implementación de un mecanismo alternativo a las
normas de contratación estatal ordinarias, en tanto que el trámite normal
previsto en el EGCAP implica un proceso extenuante que no es compatible con el
apremio de la situación actual.
Agrega que las medidas adoptadas en el Decreto 499 de
2020 son proporcionales a la gravedad de los acontecimientos originados por el
Covid-19, por cuanto busca (i) mejorar el suministro de insumos médicos al
sistema de salud colombiano para dar atención a la crisis sanitaria y (ii)
agiliza el mecanismo de contratación estatal con personas naturales o jurídicas
extranjeras.
Por último, considera que la norma cumple con el
criterio de no discriminación, antes bien, garantiza la igualdad en el
acceso a las oportunidades empresariales para nacionales y extranjeros. A su turno,
establece garantías que permiten dar atención a la crisis, por medio del
provisionamiento de los suministros médicos que se requieren en el estado de
emergencia.
En consecuencia, el Observatorio de Hacienda Pública
de la Universidad Santo Tomás solicita a la Corte Constitucional que declare
exequible el Decreto Legislativo 499 de 2020.
Intervención extemporánea de la Universidad de los
Andes[7]
La Universidad de los Andes presentó un escrito de
intervención de forma extemporánea, recibido el 8 de mayo de 2020. El periodo
para presentar los documentos de los intervinientes venció el 30 de abril de
2020, fecha en la que se cumplió el término de fijación en lista, de acuerdo
con el oficio del 18 de mayo de 2020 emitido por la Secretaría General de esta Corporación.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en concepto
recibido el 18 de mayo de 2020, solicitó a la Corte que declare la exequibilidad
condicionada del artículo 1º del Decreto Legislativo 499 de 2020, en el
entendido “que la inaplicación del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, no supone la inobservancia de los principios de la
función administrativa y de las responsabilidades que se deriven de su
desconocimiento”. Asimismo, solicitó declarar la exequibilidad de
los artículos 2º y 3º de la misma norma.
En primer lugar, el Ministerio Público considera que
el Decreto 499 de 2020 cumple con los requisitos formales exigidos para su
constitucionalidad. Así, indicó que el mismo (i) fue expedido en desarrollo de
lo previsto en el Decreto 417 de 2020, (ii) fue suscrito por el Presidente de
la República y todos los Ministros del Despacho, (iii) fue emitido en el
término de vigencia del Estado de Emergencia decretado el 17 de marzo de 2020 y
que rigió hasta el 15 de abril de 2020, y (iv) cumple con el requisito de
motivación expresa. A su vez, resaltó que el contenido del Decreto analizado se
envió de forma oportuna a la Corte Constitucional.
En segundo lugar y respecto de los requisitos
materiales, la Procuraduría General asume la metodología prevista por la
jurisprudencia constitucional para el efecto, la cual distingue entre
condiciones generales (conexidad material, ausencia de arbitrariedad, juicio de
intangibilidad y de no contradicción específica), así como condiciones
específicas (finalidad, motivación suficiente, incompatibilidad, necesidad,
proporcionalidad y no discriminación).
Bajo esta perspectiva de análisis, advierte que la
medida consistente en permitir que las entidades estatales contraten bajo el
régimen de derecho privado para agilizar los procesos de adquisición de los
dispositivos médicos y elementos de protección personal cumple con el requisito
de conexidad externa e interna.
En lo relativo a la prohibición de arbitrariedad y
el juicio de intangibilidad, considera que las medidas contenidas en el
Decreto son compatibles con esos requisitos, debido a que no tienen incidencia
en el núcleo esencial de los derechos fundamentales, ni tampoco impone
restricciones a los derechos intangibles en los estados de excepción.
Por último, en cuanto al juicio de no contradicción
específica, el Ministerio Público estima que las disposiciones bajo examen
no infringen normas del bloque de constitucionalidad, ni prohibiciones
constitucionales expresas. Al contrario, considera que las medidas son una
expresión de principios que rigen la función administrativa, tales como la
eficacia y la celeridad.
Ahora bien, al estudiar las condiciones específicas de
constitucionalidad, el Procurador indica que la norma sub examine cumple
el requisito de finalidad. Lo anterior, en tanto persigue evitar que las entidades públicas
realicen procesos que restrinjan o demoren la adquisición de tales bienes y
servicios. Por esta razón, la finalidad de la medida es que las entidades
contratantes puedan celebrar de manera más expedita los negocios jurídicos
requeridos y tengan la posibilidad de competir en el mercado internacional con
los demás compradores. De esta manera, los productos en cuestión podrán ser
utilizados de manera eficiente, eficaz y oportuna para atender a las personas
contagiadas y para proteger al personal médico que atiende la emergencia
sanitaria.
En línea con lo anterior, agrega que el Decreto cumple
el presupuesto de motivación suficiente, cuya justificación versa sobre
la urgencia e inmediatez requerida para adquirir los bienes y servicios
destinados a contener la crisis ocasionada por la pandemia.
A su vez, el Procurador asegura que la regulación
examinada expone de forma clara por qué los procedimientos contenidos en el
EGCAP son incompatibles con el Estado de Emergencia, pues exigen una serie de
trámites y requisitos que obstaculizan la obtención urgente en el mercado
internacional de los elementos antes aludidos. Esto mismo concluye acerca de
las normas establecidas en el Código de Comercio, las cuales exigen el
establecimiento de sucursales a las sociedades extranjeras que pretendan
contratar con el Estado colombiano, lo cual constituye una barrera para la
adquisición de estos bienes en el mercado internacional.
En lo que respecta al juicio de necesidad, el
Ministerio Público concluye que queda demostrada la necesidad de las medidas
adoptadas por el Decreto tanto desde la perspectiva fáctica como la jurídica.
Sobre esta última, considera que la legislación ordinaria existente (incluida
la que regula la contratación directa) y la extraordinaria (Decreto 440 de
2020), no son suficientes para permitir la adquisición eficaz y eficiente en el
mercado internacional de los insumos médicos requeridos en la emergencia. Para
ello, se refirió a los argumentos presentados por la Secretaría Jurídica de la
Presidencia en el documento que fue remitido a la Corte, y que ya fue resumido
en esta providencia.
De otra parte, respecto del requisito de
proporcionalidad, la Procuraduría General sostiene que, si bien exceptuar la
aplicación de los mecanismos de selección ordinarios tiene justificación, no se
puede decir lo mismo de la exclusión absoluta de las normas que regulan la
función administrativa. En palabras del Ministerio Público:
“(…) resulta desproporcionada la exclusión absoluta de las normas que
regulan la función administrativa que resultaría del silencio u omisión del
legislador extraordinario a este respecto, las cuales incluyen su finalidad y
los principios que son aplicables, y la responsabilidad que asumen los
servidores en relación con las mismas, cuya inobservancia podría conllevar a
sanciones en los distintos ámbitos (disciplinario, fiscal, penal, entre
otros)”.
Por este motivo, solicita a este Tribunal declarar
exequible el artículo 1º del Decreto 499 de 2020, en el entendido de que el
régimen de contratación adoptado se sujetará a los principios que rigen la
función administrativa y a las normas de responsabilidad de los servidores
públicos.
Finalmente, sostiene que la regulación estudiada acredita
el juicio de no discriminación, en tanto no se evidencian criterios
discriminatorios de índole alguna. Por el contrario, el Procurador añadió que
las medidas acogidas son para el beneficio de toda la población colombiana
afectada por la crisis.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte es competente para conocer del presente
asunto, conforme al control automático de constitucionalidad encomendado a esta
Corporación por el parágrafo del artículo 215 y el artículo 241-7 de la
Constitución. Esto debido a que la norma analizada es un decreto legislativo
adoptado al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica.
Cuestión preliminar. Vigencia de la norma objeto de
examen
2. La Sala advierte que la norma objeto de examen fue
subrogada por el Decreto 544 del 13 de abril de 2020. En efecto, dicha
disposición, adoptada también al amparo del estado de emergencia económica,
social y ecológica, dispuesta mediante el Decreto 417 de 2020, regula
íntegramente la materia objeto de la norma ahora analizada. Esto debido a que
el decreto posterior tiene el mismo objetivo general de exceptuar la aplicación
de las reglas del EGCAP para la adquisición de determinados bienes relacionados
con la atención médica vinculada a la pandemia por el COVID-19.
Además, revisados los considerandos de ambos decretos,
son idénticos, con excepción de los siguientes asuntos, incluidos en el Decreto
544 de 2020: (i) la actualización de los datos sobre contagios y personas
fallecidas por dicha enfermedad; (ii) dos considerandos acerca de lo expresado
por la Organización Internacional del Trabajo acerca de las graves
consecuencias de la pandemia en el mercado laboral, en particular el aumento
significativo en el índice de desempleo, así como las acciones que deben tomar
los gobiernos al respecto; (iii) la referencia al artículo 47 de la Ley 137 de
1994 –Estatutaria de los Estados de Excepción–, acerca de los límites
competenciales del Gobierno respecto de la adopción de decretos legislativos;
(iv) la exclusión del listado de dispositivos médicos prevista en el artículo
1º del Decreto Legislativo 438 de 2020, en tanto el presente decreto prescinde
de la remisión a dicha disposición y, en cambio, precisa un listado expreso de
tales elementos; y (v) la referencia a la necesidad de extender las medidas
contenidas en el Decreto 499 de 2020, mientras dure la emergencia sanitaria,
por cuanto es imperativo conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos.
3. Ahora bien, en lo que respecta al contenido de
ambos decretos, resulta ilustrativo el siguiente cuadro, que compara cada uno
de los artículos:
Decreto 499 de 2020
“por el cual se adoptan medidas en materia de
contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de
dispositivos médicos y elementos de protección personal, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, atendiendo criterios de
inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado internacional de
bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19”
Decreto
544 de 2020
“por
el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la
adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos
de protección personal, atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia
de las turbulencias del mercado global de bienes para mitigar la pandemia
Coronavirus COVID-19”
Artículo 1. Régimen de contratación. Los contratos que tengan por objeto la adquisición
en el mercado internacional de dispositivos médicos relacionados en el
artículo 1 del Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020 y elementos de
protección personal requeridos en la gestión sanitaria para atender casos
sospechosos o confirmados de Coronavirus COVID-19, en el marco de la
declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no se
regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
y en consecuencia le serán aplicables las normas de derecho privado.
Parágrafo 1.
Las entidades estatales, en el contexto de inmediatez que demanda la
situación, quedan facultadas a contratar directamente a las personas
extranjeras naturales o jurídicas que provean los bienes o servicios de que
trata el presente artículo.
Parágrafo 2.
Las personas extranjeras, naturales o jurídicas que contraten con las
entidades a las que se refiere el presente artículo, no requieren de
domicilio ni sucursal en Colombia, ni constituir apoderado para los negocios
a celebrar.
Artículo
1. Régimen de contratación. Los
contratos que tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de
los elementos que a continuación se indican, no se regirán por el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública y en consecuencia le
serán aplicables las normas de derecho privado, con independencia de que los
mismos sean suscritos con personas naturales o jurídicas extranjeras.
[Se
enlistan los equipos biomédicos, mobiliario, reactivos de diagnóstico in
vitro, dispositivos médicos, elementos de protección personal y medicamentos]
Parágrafo
1. Las entidades estatales, en el
contexto de inmediatez que demanda la situación, quedan facultadas a
contratar directamente a las personas extranjeras, naturales o jurídicas, que
provean los bienes o servicios de que trata el presente artículo.
Parágrafo
2. Las personas extranjeras,
naturales o jurídicas, que contraten con las entidades a las que se refiere
el presente artículo, no requieren de domicilio ni sucursal en Colombia, ni
constituir apoderado para los negocios a celebrar.
Artículo 2. Control fiscal. El representante legal de la entidad contratante
deberá remitir toda la información de los contratos a los que hace alusión el
artículo 1 del presente Decreto Legislativo al órgano de control fiscal
competente, dentro de los 3 días siguientes a su celebración.
Artículo
2. Control fiscal. El representante
legal de la entidad contratante deberá remitir toda la información de los
contratos a los que hace alusión el artículo 1 del presente Decreto
Legislativo al órgano de control fiscal competente, dentro de los tres (3)
días siguientes a su celebración.
Artículo 3. Vigencia: Este decreto rige a partir de la fecha de su
publicación
Artículo
3. Vigencia: Este decreto rige a
partir del 16 de abril de 2020 y estará vigente mientras se mantenga la
Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
4. Como se observa, los dos decretos guardan unidad de
sentido, salvo dos diferencias. Mientras el Decreto 499 de 2020 remite en su
artículo 1º al listado de dispositivos médicos y elementos de protección
personal (en adelante DMyEPP) contenido en el artículo 1º del Decreto 438 de
2020, el Decreto 544 de 2020 hace expresa la lista de bienes cuya adquisición
en el mercado internacional está excluida de la aplicación del EGCAP[8].
Esta lista, además de contener los bienes del primer decreto, extiende la
aplicación de la normativa a otros.[9]
Adicionalmente, el Decreto 499 de 2020 ofrece la fórmula genérica de vigencia
prospectiva de las normas jurídicas. En cambio, el Decreto 544 de 2020
establece una cláusula distinta, en la cual se determina que la disposición
rige desde una fecha determinada y hasta que se mantenga la emergencia
sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, debido a la
pandemia por el COVID-19.
5. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[10],
la subrogación de las normas jurídicas consiste en que una disposición sustituye
a otra. Por ende, este fenómeno se diferencia de la derogatoria, simple o
tácita, en que en lugar de abolir o anular la norma, la disposición subrogante
reemplaza el texto normativo de la previsión subrogada. Así, como resultado,
las normas jurídicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o
sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte.
En el caso analizado, el Decreto 544 de 2020
constituye una regulación integral sobre la materia del Decreto 499 de 2020,
incluso con un alcance más amplio en razón de la inclusión de otros bienes
sujetos a la flexibilización en el proceso contractual para su adquisición en
el mercado internacional.
6. Verificado este aspecto, debe determinarse si hay
lugar a proceder a la integración normativa, de modo que se asuma en esta
oportunidad el control de constitucionalidad de las previsiones contenidas en
el Decreto 544 de 2020. A este respecto, el precedente citado identifica dos
hipótesis:
6.1. La norma subrogada y la subrogatoria tienen la
misma jerarquía e idéntico contenido. Por lo tanto, la Corte mantiene
competencia, aunque la norma demandada haya sido subrogada. En ese caso, la
Corte puede hacer la integración normativa según las subreglas constitucionales
vigentes. Se puede decir que la norma subrogada continúa con la producción de
sus efectos jurídicos porque su contenido material pervive en la disposición
subrogatoria.
6.2. La norma subrogada y la subrogatoria tienen la
misma jerarquía, pero contenidos materialmente distintos. En ese caso, la
Corte no podría integrar la unidad normativa y respecto de leyes ordinarias,
pues podría incurrir en un control oficioso que le está vedado. En dicha
hipótesis, procede analizar si la norma subrogada mantiene consecuencias
jurídicas mediante la revisión de una eventual producción de sus efectos, lo
cual se puede establecer por la práctica o por el análisis de las disposiciones
sobre la vigencia.
7. En el presente caso, podría considerarse que se
está ante el primer escenario, debido a que ambos decretos tienen la misma
jerarquía e idéntico contenido. Sin embargo, la Sala advierte que, para el caso
particular de los decretos legislativos, la regla jurisprudencial planteada
debe ser exceptuada en virtud del contexto propio en que se inserta cada uno de
ellos y las implicaciones que el mismo plantea para el control de
constitucionalidad.
Como se explicará en fundamentos jurídicos
posteriores, varios de los juicios materiales que integran dicho control
analizan aspectos específicos de conexidad, finalidad y necesidad de cada una
de las normas, los cuales no pueden extrapolarse a otras disposiciones. Así por
ejemplo, la evaluación sobre la necesidad fáctica o la subsidiariedad de la
medida debe estudiarse en términos concretos y a partir de (i) la integración
del ordenamiento jurídico en ese momento y con base en las circunstancias
actuales al momento de expedición de la normativa; (ii) las condiciones que adquiera,
también de manera actual, la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado
de excepción; y (iii) el grado de idoneidad de la medida de emergencia, el cual
también debe analizarse a partir de esos supuestos concretos y sobre la base
que el derecho constitucional de excepción impone estándares más estrictos de
escrutinio judicial, debido a la delimitación que la Constitución y la
normatividad estatutaria prevén para el ejercicio de las competencias
gubernamentales en los estados de excepción.
Asimismo, el juicio de validez de los decretos
legislativos también supone la comprobación de determinadas condiciones formales,
como su oportunidad, motivación o debida suscripción. Estos requisitos también
implican el estudio separado para cada uno de los decretos legislativos, lo que
a su vez conlleva la imposibilidad de integrar normativamente el análisis
judicial de esos diferentes supuestos normativos.
En consecuencia, la Corte adelantará a continuación el
control de constitucionalidad del Decreto 499 de 2020 de manera autónoma,
aunque advertida la circunstancia de la subrogación verificada por parte del
Decreto 544 de 2020.
Asunto a resolver y metodología de la decisión
8. Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el
Presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días
contados a partir de la vigencia de esa disposición. Esta decisión fue adoptada
con ocasión de la pandemia originada por la Covid-19, declarada por la
Organización Mundial de la Salud y que generó la necesidad de adoptar medidas
para la atención de los efectos de esa enfermedad en la salubridad, el mercado
económico y las diferentes esferas de la vida social.
Es de anotar que a través de la sentencia C-145 de
2020 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), la Corte declaró la exequibilidad
del Decreto 417 de 2020.
El Decreto 499 de 2020 tiene tres objetivos definidos:
(i) exceptuar la aplicación del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública –EGCAP– a la adquisición, en el mercado internacional,
de los dispositivos médicos indicados en dicha disposición y los elementos de
protección personal; (ii) excluir determinados requisitos, previstos en la
legislación mercantil, para la contratación con personas extranjeras; y (iii) disponer
la obligación de las entidades estatales que adquieran los bienes mencionados
de remitir la información respectiva a los órganos de control fiscal.
9. Los intervinientes y el Procurador General de la
Nación concluyen que la norma objeto de control de constitucionalidad es
exequible. Esto, debido a que cumple con los requisitos formales y materiales
previstos en la Constitución y en la legislación estatutaria.
Sin embargo, la Federación Médica Colombiana cuestiona
que, si bien la flexibilización de las condiciones de contratación se muestra
necesaria y conexa con los motivos que dieron lugar a la emergencia, es
imprescindible que se reafirme la vigencia en el presente escenario de los
principios de la contratación estatal, así como la verificación acerca de la
calidad de los productos que se adquieren mediante los mecanismos excepcionales
de que trata el decreto examinado.
De otro lado, la Universidad Externado de Colombia
llama la atención sobre el hecho de que el Decreto no establece limitaciones
sobre su vigencia, lo cual es incompatible tanto con el principio de conexidad
interna, como con la necesidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.
Señala que habida cuenta de que se trata de medidas excepcionales de
contratación, no pueden extenderse en el tiempo, sino que solo pueden estar
vigentes mientras sea estrictamente necesario para atender la emergencia
derivada del Covid-19. Por esta razón solicita a la Corte que adopte un fallo
de exequibilidad condicionada a este respecto.
El Procurador General de la Nación, a su turno,
considera que la norma analizada, aunque contiene una excepción a la aplicación
del EGCAP, no puede generar un ámbito donde los principios de la función
administrativa no resulten aplicables. Por ende, solicita a la Corte que
condicione el decreto examinado, a fin de garantizar la vigencia de dichos
principios.
10. A fin de resolver sobre la constitucionalidad del
Decreto 499 de 2020, la Sala adoptará la siguiente metodología: en primer
lugar, presentará una recopilación de las reglas jurisprudenciales sobre los
requisitos que deben cumplir los decretos de desarrollo de los estados de
excepción, en particular, los adoptados en el marco de la emergencia económica,
social y ecológica. Luego, hará un estudio sobre la validez de regímenes
contractuales exceptivos durante el estado de emergencia. En tercer lugar, explicará
el precedente constitucional sobre el mandato de temporalidad de las medidas de
excepción. En cuarto lugar, hará un breve análisis sobre el alcance
constitucional del control fiscal. Por último, a partir de las reglas
jurisprudenciales que se deriven de los análisis precedentes, decidirá sobre el
asunto de la referencia.
Caracterización general de los estados de excepción y,
en particular, del estado de emergencia económica, social y ecológica[11]
11. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en
numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del estado de
emergencia económica, social y ecológica establecido en el artículo 215 de la
Constitución. Igualmente, se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y
estándares que debe tomar en consideración este Tribunal a efectos de juzgar la
constitucionalidad de los decretos expedidos por el Presidente de la República
en virtud del estado de emergencia. A continuación, la Corte reiterará los
aspectos básicos del precedente sobre la materia con el propósito de aplicarlos
en el análisis constitucional del Decreto Legislativo 434 de 2020.
12. Los artículos 212 a 215 de la Constitución de 1991
regulan los estados de excepción. Con base en estas disposiciones el Presidente
de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos
de estados de excepción: (i) guerra exterior, (ii) conmoción interior y (iii)
emergencia económica, social y ecológica.
13. La regulación constitucional y estatutaria de los
estados de excepción se funda en el carácter reglado, excepcional y limitado de
los mismos. La Carta Política establece un complejo sistema de controles que
supone “el carácter excepcionalísimo de las medidas de emergencia en
Colombia”[12]
y que “el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra
sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de
constitucionalidad”[13].
La naturaleza reglada, excepcional y limitada
de los estados de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en
la Constitución y en la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados
de Excepción en Colombia (en adelante LEEE)[14],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[15].
14. La Constitución dispuso un complejo sistema de
controles para los estados de excepción, dentro de los cuales se destacan los
políticos específicos, tales como (i) la autorización del Senado para la
declaratoria del estado de guerra exterior; (ii) el concepto favorable del
Senado para la segunda prórroga del estado de conmoción interior; (iii) las
reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar
el Gobierno Nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y
evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la
responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria
del estado de emergencia económica, social y ecológica, o que constituya grave
calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los
preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades
excepcionales.
15. La Constitución también estableció el control judicial
constitucional automático de los decretos legislativos expedidos en el marco de
los estados de excepción, según lo dispuesto en los artículos 212 a 215
superiores, desarrollados por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto
2067 de 1991.
16. De conformidad con el artículo 215 de la Carta, el
estado de emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y
todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en
los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave
e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido
definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que
afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella (…)”[16]. La calamidad
pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente[17].
Este Tribunal ha señalado que:
“los acontecimientos, no solo deben tener una
entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que
normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus
diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante
la utilización de sus competencias normales”[18] (negrilla no originales).
En estos términos, esta Corte ha reconocido que la
calamidad pública puede tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de
movimientos telúricos, avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, entre
otros, o puede tener una causa técnica como es el caso del cierre de una
frontera internacional, o “accidentes mayores tecnológicos”[19].
Una muestra de lo anterior es que desde la expedición
de la Constitución se han declarado estados de emergencia económica, social y
ecológica por razones diversas y apremiantes como: i) la fijación de salarios
de empleados públicos[20];
ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[21]; iii) desastres
naturales[22];
iv) la devaluación del peso frente al dólar[23];
v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[24]; vi) las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[25];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[26]; y, por
último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[27].
17. El artículo 215 superior prescribe que la declaratoria
del estado de emergencia económica, social y ecológica sólo puede llevarse a
cabo “por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán
exceder de noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma
disposición prevé que los decretos legislativos en el marco del estado de
emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i) motivados; (ii) firmados por
el Presidente y todos los Ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia  y (v) podrán -de forma transitoria- establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, los cuales dejarán de regir al término de la siguiente
vigencia fiscal salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue
carácter permanente.
Dicha disposición señala que el decreto que haga
público el estado de emergencia debe indicar el término dentro del cual el
Gobierno, en cabeza del Presidente de la República, va a utilizar estas
facultades extraordinarias. Además, esta norma también señala que se debe
convocar al Congreso, si este no se hallare en funcionamiento, para que se
reúna dentro de los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. En
relación con las competencias del Congreso en el marco de los estados de
emergencia, el propio artículo 215 de la Constitución establece que (i)
examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las
dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas
que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se
pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas;
(ii) podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este
artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, así como ejercer sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se
reunirá por derecho propio si no fuere convocado por el Gobierno Nacional.
Fundamento y alcance del
control judicial de los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia
económica, social o ecológica[28]
18. Los estados de excepción son respuestas a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias fundadas en la juridicidad que impone la
Carta. Sin embargo, una característica propia del Estado Constitucional es
que esa competencia no sea arbitraria ni omnímoda. El ordenamiento
superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben cumplirse en
los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y en aquellos que
prevén las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis,
conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos requisitos y
condiciones son los que justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos y la Constitución, ya que a pesar de que los
estados de excepción son mecanismos extraordinarios, deben someterse a las
condiciones de validez exigidas por la Carta.
La Corte ha indicado que los requisitos mencionados se
encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas consideradas
parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la
Constitución que regulan los estados de excepción (artículos 212 a 215); (ii)
el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las
normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los
requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en
esas situaciones excepcionales -derechos intangibles- (artículos 93.1 y 214
superiores). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este
Tribunal: (a) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción[29];
y (b) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades
que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las
obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos[30].
Criterios formales y materiales que rigen el control constitucional de los decretos
adoptados en el estado de emergencia económica, social y ecológica[31].
19. La
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que el control constitucional de
los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia tiene dos facetas:
formal y material. Se trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto
asegurar que todos los límites previstos para el ejercicio de las facultades de
excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional y, de esa forma,
se establezcan criterios objetivos y certeros para su valoración.
20. El examen formal del decreto exige verificar, en
el siguiente orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus Ministros; (ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado
ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo
excedan.
21. El examen material comprende el desarrollo de
varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen expresiones
operativas de los principios que guían los estados de excepción. La práctica de
este Tribunal evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y
agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el rigor
del control constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y
caracterizar cada uno de los aspectos, adicionalmente, ahora se indica el orden
en el que deben ser aplicados.
21.1. El juicio de finalidad[32] está previsto por
el artículo 10 de la LEEE[33].
Indica que toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa, cierta y específicamente encaminada a conjurar las causas
de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[34].
21.2. El juicio de conexidad material[35] está
previsto por los artículos 215 de la Constitución[36] y 47 de la LEEE[37]. Con este
juicio se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[38] y (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia[39].
21.3. El juicio de motivación suficiente[40] ha
sido considerado como un complemento a la verificación formal debido a que
busca establecer: (i) si el decreto de emergencia fue fundamentado; y (ii) si
las razones presentadas por el  Presidente de la República resultan suficientes
para justificar las medidas adoptadas[41].
Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[42], siendo particularmente
relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el
artículo 8 de la LEEE establece que los “(…) decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”[43].
21.4. El juicio de ausencia de arbitrariedad[44] tiene
por objeto comprobar que el decreto legislativo no establezca medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia.[45]
La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los
derechos y libertades fundamentales[46];
(ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y
de los órganos del Estado y, en particular, (iii) no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[47].
21.5. El juicio de intangibilidad[48] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran derechos
intangibles: la vida y la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad
y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el
derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del
niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el
derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas
corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables
para la protección de esos derechos.
21.6. El juicio de no contradicción específica[49] tiene por
objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no
contraríen de manera específica la Constitución o los tratados internacionales;
y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en
el estado de emergencia económica, social y ecológica, esto es, el grupo de
medidas descritas en los artículos 47[50],
49[51] y 50[52] de la LEEE. La
Corte ha destacado que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215 superior.
21.7. El juicio de incompatibilidad[53], según el
artículo 12 de la LEEE, los decretos legislativos que suspendan leyes deben
expresar las razones por las cuales estas son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
21.8. El juicio de necesidad[54], previsto en el artículo
11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo
sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse
(i) de la necesidad fáctica o idoneidad, que consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
21.9. El juicio de proporcionalidad[55], que
se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten
en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas con
respecto a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la
Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las
restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado
absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la
Corte que este examen particular no excluye el análisis de proporcionalidad
cuando ello se requiera en cualquier otra etapa del escrutinio, por ejemplo,
para controlar restricciones a derechos constitucionales se utiliza el juicio
de ausencia de arbitrariedad.
21.10. El juicio de no discriminación[56], que tiene
fundamento en el artículo 14 de la LEEE[57],
exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no
pueden entrañar segregación alguna, fundada en la raza, el sexo, la lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o cualquier
otra categoría sospechosa[58].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[59].
Contexto, contenido y alcance del decreto examinado
22. El Decreto 499 de 2020 tiene por objeto permitir
la adquisición ágil y expedita, en el mercado internacional, de un grupo de
dispositivos médicos y elementos de protección personal, en adelante EPP, que
el Gobierno ha calificado como necesarios para la atención en salud de
pacientes de Covid-19, así como para el aseguramiento de las condiciones
ocupacionales del personal asistencial que presta dicho servicio.
El Decreto remite al artículo 1º del Decreto
Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020 para la identificación de los
dispositivos médicos mencionados. Dichos artículos son: nebulizador, báscula
pesa bebés, monitor de signos vitales, electrocardiógrafo, glucómetro,
tensiómetro, pulsoxímetro, aspirador de secreciones, desfibrilador, incubadora,
lámpara de calor radiante, lámpara de fototerapia, bomba de infusión, equipo de
órganos de los sentidos, bala de oxígeno, fonendoscopio, ventilador, equipo de
rayos X portátil, concentrador de oxígeno, monitor de transporte, flujómetro,
cámara cefálica, cama hospitalaria y cama hospitalaria pediátrica.
Como se explica en los considerandos del decreto
objeto de estudio, este listado de bienes se fundamenta en las recomendaciones
planteadas por la Organización Mundial de la Salud en el documento “Especificaciones
técnicas de dispositivos médicos para la gestión de casos de COVID-19 en los
servicios de salud”. Revisado este documento por la Corte, en la versión
puesta a consideración de los Estados de la región por la Organización
Panamericana de la Salud[60],
se evidencia que efectivamente existe la correspondencia expuesta por el
Gobierno.
23. De otro lado, los considerandos del decreto
examinado definen a los EPP como “las medidas basadas en el uso de
dispositivos, accesorios y vestimentas por parte de los trabajadores, con el
fin de protegerlos contra posibles daños a su salud o su integridad física
derivados de la exposición a los peligros en el lugar de trabajo”.
Esta definición guarda unidad de sentido con otros
conceptos planteados en documentos públicos. Así, por ejemplo, el Programa de
Elementos de Protección Personal, Uso y Mantenimiento, expedido por el
Ministerio de Salud y Protección Social, define a los EPP como “todo equipo,
aparato o dispositivo especialmente proyectado y fabricado para preservar el
cuerpo humano, en todo o en parte, de riesgos específicos de accidentes del
trabajo o enfermedades profesionales”[61]
En ese sentido, la Corte entiende que los EPP a los
que refiere el decreto objeto de estudio son aquellos productos dirigidos a
mitigar el riesgo que, para diferentes actividades, especialmente la prestación
de servicios médico asistenciales, genera la posibilidad de contagio y
transmisión del coronavirus que ocasiona el Covid-19.
24. Para lograr este propósito de flexibilización en
la adquisición de los bienes mencionados, el Decreto 499 de 2020 exceptúa las
reglas del EGCAP, por lo que permite que los respectivos contratos se hagan
mediante normas de derecho privado. Estas reglas, a su turno, también son
exceptuadas en lo que respecta al deber, previsto en la legislación mercantil,
de que las personas extranjeras constituyan domicilio o sucursales en Colombia,
o constituyan apoderados, como condición para suscribir contratos en el país.
Asimismo, plantea una obligación de información a las autoridades encargadas
del control fiscal, al igual que una prescripción ordinaria de vigencia
prospectiva de la norma.
De acuerdo con los considerandos planteados en el Decreto,
estas normas tienen justificación en el hecho de que el mercado de acceso a los
dispositivos médicos y EPP está sometido a circunstancias excepcionales,
marcadas por la elevada demanda a nivel mundial debido a que se tratan de
bienes esenciales para atender los requerimientos de atención en salud
vinculados a la pandemia. A esto se suma las limitaciones en los productos
disponibles y las necesidades crecientes de los países. Esto implica que se
configura una demanda decididamente inelástica, en la cual las variaciones de
precio y las condiciones de adquisición no alteran la cantidad demandada.
Bajo este marco y como también lo explican los
considerandos del decreto, la excepción del régimen de contratación estatal se
explica en (i) la necesidad de que las entidades estatales tengan la
posibilidad de adelantar y cerrar negociaciones en el mercado internacional que
aseguren la adquisición de los bienes mencionados; (ii) el contexto global
económico, político y social, derivado de la pandemia, el cual exige realizar
estas adquisiciones bajo un criterio de celeridad e inmediatez ante las reglas
del mercado y las crecientes demandas internacionales sobre dichos bienes.
25. El material probatorio recaudado en el presente
proceso adiciona las razones planteadas. El Gobierno explica que el mercado de
dispositivos médicos y EPP se caracteriza, de manera general, por la existencia
de pocos oferentes, el carácter limitado de las unidades disponibles, la
existencia de plazos largos de entrega y el aumento sostenido de los precios al
compás de los requerimientos mundiales de los mismos productos.
A partir de ejemplos concretos basados en la
adquisición de respiradores, el Gobierno expresa que se está ante un escenario
de “competencia agresiva”, en donde los distintos consumidores, que para el
caso son los sistemas de salud de cada país, buscan ofrecer las condiciones más
favorables de contratación para los oferentes y, de esta manera, acceder a los
bienes requeridos.
En ese sentido, el Ejecutivo insiste en que la
existencia de condiciones para la contratación que dilaten la adquisición
inmediata de los bienes hace que estos no puedan obtenerse, puesto que serán
comprados por otros interesados y que ofrecen condiciones más flexibles. Esto,
en detrimento de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y
la salud, los cuales dependen de la existencia de tales bienes.
Adicionalmente, en la respuesta a la solicitud de
información realizada al Gobierno dentro de este proceso se insiste en otros
aspectos adicionales. Afirma que si bien es cierto el ordenamiento jurídico
ordinario flexibiliza el régimen de contratación estatal, a través de la
viabilidad de la contratación directa ante la urgencia manifiesta derivada del
estado de emergencia, subsisten requisitos legales que restan celeridad a la
adquisición de los bienes en mención. Agrega que, aunque existen distribuidores
nacionales de los dispositivos médicos y EPP, en la actual condición esa oferta
es reducida, lo que obliga a que la contratación se haga en el mercado
internacional.
26. En síntesis, el Decreto 499 de 2020 excluye del régimen
de contratación pública la adquisición en el mercado internacional de los
dispositivos médicos allí señalados y los EPP. Además, exceptúa determinadas
condiciones para la celebración de negocios jurídicos con personas extranjeras.
Con ello pretende flexibilizar las condiciones de compra de dichos elementos, a
partir de herramientas céleres y eficientes, que atiendan las actuales
condiciones de competencia del mercado.
La constitucionalidad de mecanismos excepcionales de
contratación en el Estado. El caso del estado de emergencia económica, social y
ecológica
27. El artículo 150-25 de la Constitución confiere
reserva material de ley a la expedición del Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública. Con el objeto de definir el contenido y alcance de
las normas de ese estatuto y, en particular, sus implicaciones desde la Carta
Política, la jurisprudencia constitucional ofrece un grupo de reglas definidas
que se reiterarán en este apartado.
En particular, para lo que interesa al presente
análisis de constitucionalidad, la Sala se concentrará en (i) el vínculo entre
el EGCAP, la vigencia del interés general y los fines del Estado; (ii) la
selección objetiva como principio básico de la contratación estatal; (iii) la
constitucionalidad general de regímenes exceptuados de contratación basados en
motivos de eficiencia en el cumplimiento de los fines mencionados; y (iv) la
admisibilidad de excepciones más intensas al EGCAP dentro de los estados de
excepción, en particular, la emergencia económica y social.
28. La necesidad de que el Estado suscriba contratos
para la adquisición de los más diversos fines y servicios es evidente. Es en el
mercado económico donde se ejecutan las diferentes actividades que permiten el
cumplimiento de los fines del Estado. Es por esta razón que la jurisprudencia
ha considerado que el EGCAP no es un régimen legal particular de contratación
sino, desde una perspectiva más amplia, una modalidad de intervención del
Estado en dicho mercado[62].
El EGCAP es, ante todo, un arreglo institucional que
tiende al cumplimiento de los fines del Estado, descritos en artículo 2º de la
Constitución. En particular, esa actividad debe realizarse en pos del logro del
interés general, presupuesto que prefigura las condiciones específicas de la
contratación por parte del Estado.
En ese sentido, las diferentes reglas legales que
conforman el estatuto en comento deben estar unívocamente dirigidas hacia la
satisfacción de ese interés. Es por esta misma razón que los contratos del
Estado no tienen la naturaleza propia de las relaciones contractuales
ordinarias, pues en este caso el objetivo principal no es el mantenimiento
sinalagmático de los derechos y obligaciones de los contratantes, sino la
satisfacción del interés general que justifica la especificidad de ese régimen.
Esto explica que la legislación prevea de herramientas
que excepcionalmente alteran el equilibrio contractual con el fin de otorgar
eficacia a dicho interés, como la modificación unilateral, la declaratoria de
caducidad, la imposición de sanciones e inhabilidades y, en general, los
denominados privilegios exorbitantes de la administración.
Sobre el particular, el precedente estable de la Corte
sobre la materia explica lo siguiente:
“El interés público implícito en la contratación
estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la
especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta
relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que
lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de
la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de
caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por
parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota
a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las
formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el
cumplimiento de los fines estatales y del interés general.[63]”
29. Si se parte de la base que la contratación estatal
debe, en cualquier circunstancia, estar dirigida al logro del interés general,
entonces guarda un vínculo necesario con la vigencia de los principios
constitucionales de la función administrativa. Así, el artículo 209 superior
determina dos aspectos esenciales: dicha función está al servicio del interés
mencionado y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
La Corte destaca que estos principios, en virtud de su
jerarquía normativa, guían todas las actividades de la contratación estatal y
desde una perspectiva amplia. Esto quiere decir que tienen carácter vinculante
no solo para aquellas actividades contractuales desarrolladas a partir de las
reglas del EGCAP, sino también respecto de toda actividad estatal dirigida a la
adquisición de bienes y servicios, al margen del régimen legal que les resulte
aplicable. En términos de la jurisprudencia constitucional, “el estatuto
contractual se fundamenta en los principios de transparencia, economía y
responsabilidad (art. 23 de la Ley 80 de 1993), en el postulado de la buena fe
establecido en el artículo 83 de la Carta Política, y de conformidad con los
principios que rigen la función administrativa consagrados en el artículo 209
Fundamental”.[64]
Dicho carácter amplio es también adoptado por el Legislador.
Así, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 determina que “las entidades
estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual
excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su
régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la
gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución
Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación
estatal.”
30. La selección objetiva y la libre y equitativa concurrencia
de los oferentes son los mecanismos legales preferentes para la eficacia de los
principios constitucionales mencionados[65].
Esto, debido a que facilitan (i) que los diferentes agentes de mercado concurran
en condiciones paritarias en la oferta de bienes y servicios para el Estado;
(ii) escoger la propuesta de contrato que resulte más favorable, en términos
del cumplimiento de los fines estatales involucrados en el contrato; (iii)
suscribir el contrato con el proponente que ofrezca mayor capacidad jurídica,
financiera y técnica; y (iv) el uso eficiente de los recursos públicos
destinados al contrato, a partir de la evaluación del precio más favorable y
que, además, pertenezca a la propuesta que cumpla con las exigencias vinculadas
al desarrollo del objeto contractual.
De la misma forma, la vigencia de estos principios,
que se concretan en mayor extensión cuando se hace uso del mecanismo de
licitación o concurso públicos, guardan relación con la vigencia de la igualdad
de oportunidades y las libertades económicas de los oferentes, en particular,
la libre concurrencia al mercado y la libre competencia[66].
31. Ahora bien, aunque la licitación pública tiene
este carácter preferente, que no solo le es conferido por el EGCAP[67],
sino también por el artículo 273 de la Constitución[68],
la jurisprudencia también ha dejado claro que no tiene condición imperativa. En
efecto, se ha aceptado que el Legislador estipule formas de contratación que
reduzcan la exigibilidad de los requisitos que aseguran la selección objetiva,
propios de la licitación o el concurso público. Ello, con la condición de que
las respectivas excepciones al régimen general estén vinculadas al cumplimiento
de los fines de la contratación del Estado.
Estas excepciones pueden agruparse en dos criterios. Uno
en donde por la naturaleza del contrato, la exigencia de la selección a partir
de la competencia entre diferentes oferentes y bajo criterios objetivos sería
materialmente inaplicable o incompatible con la satisfacción del interés
general o la eficiencia de la actividad estatal. Y otro en el que la protección
urgente de bienes constitucionales valiosos, en particular los derechos
fundamentales, hace imperioso flexibilizar las modalidades de contratación.
En el primer caso, el Legislador ha evidenciado algunos
casos en donde resulta necesario abreviar el proceso de selección[69],
cuando esa simplificación garantiza la eficiencia de la selección contractual, debido
a las características del objeto a contratar, las circunstancias de la
contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio. Otra opción
de simplificación es la contratación de menor o de mínima cuantía, en los
términos del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.
Asimismo, también se exceptúa la licitación pública en
casos más reducidos, generalmente vinculados a las dificultades intrínsecas
para aplicar el principio de libre concurrencia, bien sea porque se trata de
oferentes únicos, porque el proceso contractual se base en las condiciones
personales del oferente[70],
o porque las partes del contrato tienen ambas naturaleza pública. Dentro de esa
categoría, el numeral cuarto del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 incluye a
los contratos de empréstito, los contratos interadministrativos, los contratos
de bienes y servicios en el sector defensa, los contratos de desarrollo de
actividades científicas y tecnológicas, los encargos fiduciarios en las
condiciones previstas en la ley, cuando no exista pluralidad de oferentes en el
mercado, la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, el
arrendamiento o adquisición de inmuebles, los contratos suscritos por la
Dirección Nacional de Inteligencia y cuando se requiera reserva para su
adquisición.
32. De manera general, la Corte ha concluido que las
normas que establecen excepciones a la licitación o concurso públicos son
compatibles con la Constitución, siempre y cuando se demuestre que sirven al
interés general y que responden a condiciones de eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines del Estado vinculados a la actividad contractual. Para
ello, ha destacado que (i) no existe un mandato constitucional de adoptar un
modelo contractual específico, por lo que es una materia que pertenece al
margen de configuración normativa del Congreso; y (ii) en toda circunstancia,
sin importar la modalidad de contratación escogida, deben satisfacerse los
principios constitucionales de la función administrativa, los cuales concurren
en la selección objetiva del contratista y el cumplimiento de los fines
estatales representados en el contrato.
Así, por ejemplo, en la Sentencia C-949 de 2001[71]
se expuso de manera similar a lo
expresado en la Sentencia C-400 de
1999[72] cómo “de la norma superior no se desprende que
este sea el único mecanismo de selección objetiva del contratista, porque en la
praxis pueden darse situaciones  que ameriten una respuesta ágil de la
administración, cuando por ejemplo militen razones de economía, de
imposibilidad legal, de conveniencia administrativa o de simple seguridad
pública que justifiquen plenamente prescindir  del procedimiento licitatorio”.
A partir de esta regla, la decisión en comento avaló,
entre otros aspectos, la constitucionalidad de la norma que excluye de la
aplicación de los procedimientos de selección mediante concurso público a los
contratos que celebren las entidades estatales que prestan el servicio de
telecomunicaciones para la adquisición y suministro de equipos, construcción,
instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde los ubiquen.
Para soportar esta conclusión, la sentencia consideró
que la norma no excluía a los contratos mencionados de la totalidad de mandatos
contenidos en el EGCAP y que, en cualquier caso, la norma buscaba dotar a estos
contratos de la celeridad necesaria en virtud de su naturaleza.  Así, indicó
que “lo que se persigue con tal determinación es imprimirle celeridad a la
gestión contractual de estos organismos permitiendo que, dentro del marco de la
autonomía administrativa que les reconoce la ley, puedan adelantar los
procedimientos de selección objetiva de los contratistas en los contratos que
taxativamente allí se relacionan: adquisición y suministro de equipos,
construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se
ubiquen”.
33. El segundo criterio que exceptúa la exigencia de
concursos públicos para la escogencia del contratista es la existencia de
situaciones de emergencia, que obligan a la adquisición de obras, bienes o
servicio, bajo criterios de extrema necesidad y celeridad, en tanto se trata de
elementos indispensables para atender la crisis. En esta categoría se insertan
dos posibilidades: la contratación directa derivada de la declaratoria de
urgencia manifiesta, y la exclusión de la aplicación de las reglas del EGCAP a
través de decretos legislativos.
34. El artículo 42 de la Ley 80 de 1993, que integra
el EGCAP, determina que una de las causales de la urgencia manifiesta son los
estados de excepción, a los que se suma la necesidad de “conjurar
situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos
de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general,
cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los
procedimientos de selección o concurso público”.
De acuerdo con el numeral cuatro del artículo 2º de la
Ley 1150 de 2007, la declaratoria de urgencia manifiesta faculta a las
entidades del Estado a contratar directamente. Esto implica, en los términos de
los artículos 2.2.1.2.1.4.1. y siguientes del Decreto 1082 de 2015 – Único
Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional, las siguientes
consecuencias jurídicas:
34.1. El acto administrativo que declare la urgencia
manifiesta opera como justificación para la contratación directa. En este caso,
la entidad estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos
(Art. 2.2.1.2.1.4.2.).  No obstante, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993, sobre el principio de economía en la contratación estatal, modificado
por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2001, determina el deber de que antes de
la firma del contrato y cuando se trate de contratación directa, se elaboren “los
estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según
corresponda”.
34.2. El artículo 2.2.1.2.4.5 estipula que en la
contratación directa no son exigibles las garantías establecidas en el decreto
mencionado. De acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.1. de esta disposición “el
cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales
con ocasión de: (i) la presentación de las ofertas; (ii) los contratos y su
liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las
Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda
surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y
subcontratistas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y del
presente título.”
34.3. En los procesos de contratación directa no es
necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria para participar
en un proceso de contratación, la cual se realiza en el sistema de información
SECOP (Art. 2.2.1.1.2.1.2).
A estos requisitos se agrega lo previsto el artículo
6º de la Ley 1150 de 2007. Esta norma determina que, en el caso de contratación
directa, las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras
domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con
el Estado, no están obligadas a inscribirse en el Registro Único de Proponentes.
35. La segunda categoría de excepciones al EGCAP se
concentra en los decretos legislativos.  En estos casos, particularmente en el
caso de la emergencia económica, social y ecológica, el Gobierno ha utilizado
sus poderes excepcionales de regulación legal para suspender las normas
ordinarias de contratación estatal. Esto, con el fin de lograr la mayor
celeridad posible en la adquisición de obras, bienes y servicios necesarios para conjurar los hechos que
dieron lugar a la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
La Corte ha declarado la constitucionalidad de normas
de este carácter cuando ha comprobado la acreditación de los requisitos
generales y específicos explicados en esta sentencia, junto con la comprobación
acerca de la proporcionalidad de la medida correspondiente.
36. En la Sentencia
C-465 de 2017[73]
la Corte estudió un decreto
legislativo sobre medidas de emergencia, vinculada a la atención de los efectos
del desastre natural ocurrida en el municipio de Mocoa y, en particular, los
daños a la infraestructura de servicios públicos domiciliarios. Una de las
previsiones del decreto permitía la contratación directa con las personas
naturales o jurídicas que aportaran equipos o infraestructura para la
prestación de estos servicios. La Sala concluyó que esta norma resultaba
conforme con el derecho constitucional de excepción, en tanto (i) las medidas
de contratación directa derivadas de urgencia manifiesta exigían condiciones de
formalización de los contratistas, incompatibles con la celeridad exigida para
restablecer prontamente la prestación del servicio; y (ii) la medida estaba
concebida para salvaguardar los derechos de la población afectada con la
avenida torrencial, debido a que contribuía al suministro ininterrumpido de los
servicios públicos.
37. Otro caso que, incluso, guarda similitud con el
asunto ahora estudiado, fue asumido por la Corte en la Sentencia C-193 de 2011[74]. En dicha oportunidad se analizó la norma, contenida
en un decreto legislativo, que permitía al Fondo Nacional de Calamidades
contratar, mediante normas de derecho privado, las obras, bienes y servicios
vinculados a la atención de la emergencia.
La Sala concluyó que una previsión de esta naturaleza
resultaba constitucional, debido a que las condiciones propias de la crisis
invernal y la crisis humanitaria que generó exigían la contratación célere de
diferentes asuntos. En ese escenario, las normas contractuales ordinarias,
incluso las de tipo directo, resultaban insuficientes. Al respecto, la decisión
hizo énfasis en que “si bien dichos mecanismos permitían la contratación con
mayor agilidad a los mecanismos ordinarios, la necesidad de conjurar la crisis
ocasionada por la emergencia invernal y prestar la asistencia humanitaria de
manera inmediata hacía pertinente la flexibilización del régimen contractual
que la Fiduciaria La Previsora S.A., realice en nombre del Fondo Nacional de
Calamidades, tendiente a la atención humanitaria y de emergencia en las zonas y
municipios afectados por la emergencia declarada.”
Con todo, en el análisis de proporcionalidad, la sentencia
encontró que esta posibilidad excepcional de contratación debía circunscribirse
exclusivamente a los contratos que suscribiera el Fondo Nacional de Calamidades
con el fin de conjurar situaciones de desastre y evitar la extensión de sus
efectos. Por lo tanto, condicionó la norma en ese sentido.
38. En conclusión, las normas de contratación estatal
hacen parte de la libertad de configuración legislativa, la cual se ejerce
teniendo como marco la satisfacción de los principios constitucionales de la
función administrativa. En ese sentido, la licitación y concurso públicos, que
suponen la pluralidad de oferentes, son mecanismos que desarrollan
adecuadamente esos principios, aunque su aplicación no tiene carácter absoluto.
Por ende, se ha admitido por parte de la jurisprudencia constitucional que
resultan compatibles con la Carta Política formas de contratación que atenúen los
requisitos propios de dichos modos de selección del contratista, siempre y
cuando se muestren compatibles con los mencionados principios.
Asimismo, el legislador ordinario contempla formas
céleres de contratación directa que se fundamentan en la comprobación de
situaciones de urgencia, en donde los requisitos de la licitación pública o la
selección abreviada no son compatibles con la necesidad imperiosa de adquirir
obras, bienes o servicios para la atención de la emergencia. Adicionalmente,
también se ha aceptado que a través de decretos legislativos se establezcan
excepciones a la aplicación del EGCAP, siempre y cuando (i) esas medidas estén
exclusivamente dirigidas a atender las causas de la emergencia y a impedir la
extensión de sus efectos; y (ii) resulten salvaguardados los principios de la
función administrativa.
La temporalidad de las normas excepcionales sobre
contratación del Estado
39. Como se explicó al describirse las reglas sobre los
requisitos sustantivos que deben cumplir los decretos legislativos, dos de las
condiciones que deben acreditarse para su validez son la temporalidad y la
proporcionalidad. En ese sentido, la vigencia de las medidas de emergencia solo
podrá mantenerse mientras resulten indispensables para atender las causas que
dieron lugar a ella o para impedir la extensión de sus efectos.
Sobre este particular, diferentes decisiones de la
Corte que han analizados decretos legislativos adoptados al amparo de la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, han fijado reglas
precisas sobre el particular, que se recapitulan a continuación.
El principio de temporalidad se desprende del artículo
215 de la Constitución y se refiere a la exigencia de que toda medida adoptada
en el marco de la declaratoria de estados de excepción, por una parte, se
expida dentro del tiempo permitido para este tipo de circunstancias y, por otra,
que tenga una duración limitada, de conformidad con las exigencias de la
situación. Adicionalmente, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción “establece
los principios que guían tanto la declaración como todas aquellas medidas que
sean adoptadas en el desarrollo de los mismos, entre los que se encuentran el
de necesidad, proporcionalidad, temporalidad, legalidad, proclamación e
intangibilidad de ciertos derechos” [75].
En tal sentido, la jurisprudencia sobre la materia ha
precisado que están prohibidas las medidas expedidas: (i) por fuera del término
por el cual se declaró el respectivo estado de excepción, que no puede exceder
los 90 días; y (ii) que tengan vocación de permanencia.
La naturaleza de los estados de excepción determina el
contorno de la competencia material del Presidente para expedir normas. Por
tratarse de una circunstancia de emergencia se permite la habilitación
legislativa temporal para el Presidente, sin embargo, su contenido se restringe
a la adopción de medidas encaminadas a superar la crisis. De esta forma, el
Gobierno Nacional excedería su competencia al dictar normativas que regulen
situaciones ajenas a las que precisamente le otorgan tal competencia. Este
límite encuentra su fundamento en el principio de separación de poderes y busca
evitar que se normalicen los regímenes de excepción[76].
40. En este caso particular, resulta relevante la
segunda de las dimensiones del principio de temporalidad referente a los
límites en el tiempo de las medidas que se adoptan en el marco de un estado de
excepción[77].
De manera reiterada, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que tal
principio es aplicable a los estados de emergencia. Así mismo, ha condicionado
las disposiciones que ha revisado en ese contexto cuando ha encontrado que las
mismas no establecen límites temporales expresos o no son claras en relación
con su duración, particularmente en materia contractual[78].
La Sentencia C-194 de 2011[79], que
revisó uno de los decretos expedidos como consecuencia del estado de emergencia
que suscitó la ola invernal derivada del fenómeno de “la Niña”, examinó el
inciso sexto del artículo 1° del Decreto 4830 de 2010[80] que establecía un
régimen de contratación exceptuado para las fases de atención humanitaria y
rehabilitación.
En esa oportunidad determinó que, para respetar el
principio de temporalidad, se debía condicionar la norma en el entendido de “que
el régimen de contratación que allí se menciona regirá por un periodo máximo de
un (1) año, contado a partir de la fecha en que se comunique esta sentencia”[81]. Igualmente,
consideró que no existían motivos para evadir los requisitos y procedimientos
de la contratación pública de forma indefinida y que ello sólo era posible
durante el término justificado por el impacto de la ola invernal.
La Sentencia C-226 de 2011[82]
determinó, entre otros, la constitucionalidad de la disposición que ordenaba a
todos los proveedores de servicios y redes de telecomunicaciones la obligación
de permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras al operador que lo
solicitara de forma inmediata para garantizar la continuidad del servicio,
también en el contexto del fenómeno de “la Niña”. No obstante, condicionó el
precepto en el entendido de que “la Comisión de Regulación de Comunicaciones
sólo tendrá la facultad de constituir servidumbres sobre redes e
infraestructura de servicios públicos distintos a los de telecomunicaciones
durante la fase de atención humanitaria de emergencia, es decir, durante el año
2011”. Como la anterior providencia, la decisión se fundamentó en que el
artículo revisado no era claro respecto de su vigencia, por lo cual se podía
entender que la imposición de servidumbres era indefinida, lo que hacía la
medida desproporcionada[83].
La decisión incluso constató que “aunque el decreto
señala[ba] que las condiciones fijadas por la CRC sólo tendr[ía]n vigencia
durante el periodo del estado de emergencia, de ello no se desprend[ía] de
manera inequívoca que esa temporalidad también se predi[cara] de la facultad de
la CRC de constituir este tipo de servidumbres”.
De otra parte, la Sentencia C-251 de 2011[84], de
conformidad con el principio de temporalidad, declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 7°
del Decreto 4819 de 2010 “bajo el entendido que el régimen contractual allí
previsto tendr[ía] vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive”.
La disposición establecía un régimen contractual especial para el Fondo de
Adaptación, creado con fundamento en la misma emergencia económica y social que
da contexto a las decisiones anteriormente citadas. La decisión determinó que,
en efecto, la medida desarrollaba los objetivos del decreto y, por ello,
guardaba conexidad con la problemática generada por la ola invernal. Sin
embargo, consideró que el régimen especial de contratación diseñado para
afrontar la situación no podía mantenerse indefinidamente, por ello, era
razonable establecer un límite temporal[85].
Por último, la Sentencia
C-465 de 2017, citada en el apartado
anterior, aunque no hizo un condicionamiento expreso sobre el particular,
también señaló que el principio de temporalidad exigía que las normas
excepcionales de contratación en el ámbito de la prestación de los servicios
públicos domiciliarios solo pudiesen aplicarse durante el periodo estrictamente
necesario. Esto impedía que dicha disposición fuese interpretada de manera tal
que la autorización para la contratación directa tuviese efectos permanentes o
que se extendieran más allá de la atención de la etapa de emergencia[86].
41. Del anterior recuento se desprende que la validez
de los decretos expedidos en el contexto de los estados de excepción en
relación con el artículo 215 de la Constitución depende, entre otros, de que
sus disposiciones se ajusten al principio de temporalidad. Así mismo, que el
estudio de tal requisito exige que en los casos en los cuales no se establece
expresamente la duración de una medida, particularmente cuando se permiten
regímenes contractuales exceptuados o se imponen cargas que limitan la libertad
de empresa, su constitucionalidad se sujete a proferir una sentencia
interpretativa que establezca con claridad tal límite.
Acerca de este asunto, debe también la Corte tener en
cuenta que en decisiones anteriores se ha señalado que los decretos adoptados
durante la emergencia económica, social y ecológica tienen vocación de
permanencia, con excepción de aquellos que establezcan tributos o modifiquen
los existentes[87].
No obstante, como se señaló en precedencia, concurre
una línea jurisprudencial reiterada y estable de acuerdo con la cual los
decretos legislativos que establecen excepciones a la aplicación del EGCAP deben
tener carácter temporal. Esto debido a que no pueden ir más allá de lo
estrictamente necesario para la atención de la respectiva emergencia, condición
incompatible con regímenes permanentes de exclusión de las reglas de
contratación estatal. Así, otorgar carácter permanente a dichas normas
contradice no solo el principio de temporalidad de las normas de excepción,
antes explicado, sino también el juicio de finalidad, expuesto en fundamentos
jurídicos anteriores de esta sentencia. Por lo tanto, la Sala reitera en esta
oportunidad las reglas de ese precedente en particular, referido a la exclusión
de las reglas del EGCAP mediante decretos legislativos.
La naturaleza del control fiscal en la Constitución
42. El artículo 267 de la Constitución Política
establece que el control fiscal es una función pública y autónoma, ejercida por
la Contraloría de la República. En desarrollo de esta atribución, dicha entidad
debe vigilar la gestión fiscal de la administración, así como “de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”[88], en
todos los órdenes y niveles[89].
Esto no solo incluye el seguimiento permanente al recurso público, sino que
también implica el control financiero, de gestión y de resultados en la
actividad fiscal[90],
bajo los principios de eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de
costos ambientales[91].
En este sentido, la Corte Constitucional ha
determinado que el control fiscal sirve como instrumento para “(i) proteger
el patrimonio público, (ii) garantizar la transparencia en las operaciones
relacionadas con los bienes y recursos públicos, y (iii) asegurar la eficiencia
y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado”[92].
Esta competencia es ejercida cuando quiera que haya gestión fiscal, lo cual significa que ocurrirá siempre
que se presente “administración o manejo de tales bienes [o fondos
públicos], en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción,
conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión o disposición”[93]. Lo anterior
permite que la vigilancia ejercida por la Contraloría, tanto a nivel nacional
como territorial, no solamente consista en un análisis numérico y legal del
gasto público, sino que también asegure que los recursos fueron destinados a
los planes y programas para los cuales se asignaron y, por consiguiente, en el
cumplimiento de los fines del Estado y la efectividad de los derechos y
garantías constitucionales[94].
43. Por este motivo, y habida cuenta del alcance de
los sistemas de control fiscal[95],
se ha entendido que este último tiene carácter amplio e integral[96]:
43.1. Es amplio en dos sentidos. Primero, en
relación con quienes son sujetos de control fiscal, pues comprende tanto a las
entidades públicas como a los particulares que manejan fondos o bienes de la
Nación[97].
De acuerdo con lo anterior, la calidad de sujeto de control fiscal no es dada
por la naturaleza pública o privada de la entidad, sino de forma exclusiva en
que su gestión fiscal involucre recursos públicos o patrimonio del Estado[98].
Segundo, en relación con su alcance[99], pues la vigilancia
fiscal implica un control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados,
de cuentas y de la valoración de los mecanismos de control interno de las
entidades o personas controladas, de acuerdo con lo previsto en los artículos
9º y siguientes de la Ley 42 de 1993. Adicionalmente, tiene lugar “en todos
los sectores y actividades relacionadas con el manejo de recursos oficiales”[100].
43.2. Es integral, en cuanto la actividad de
control fiscal cubre la totalidad del proceso de gestión de recursos públicos.
En esa medida, abarca la verificación del “manejo de los bienes y recursos públicos en las
etapas de recaudo, gasto, inversión, disposición, conservación, enajenación”[101]
y, además, supone la
valoración del logro de los resultados para los cuales fueron destinados, con
el propósito de determinar si su gestión se hizo acorde con los principios y
fines constitucionales asignados a cada entidad o autoridad[102].
44. Ahora bien, en principio, la Constitución de 1991
había introducido un modelo de control fiscal que marcó una transformación en
relación con el anterior diseñado en la Constitución de 1886, pues pasó de un
esquema basado en un enfoque previo y preceptivo, a un esquema de
carácter posterior y selectivo[103].
No obstante, con la nueva reforma constitucional introducida por el Acto
Legislativo 4 de 2019, se recuperó la posibilidad de realizar un control fiscal
de forma preventiva y concomitante, adicional al sistema de control posterior y
selectivo introducido inicialmente por el artículo 267 superior. A partir de
esta reforma, el control preventivo y concomitante tiene las siguientes
características y limitaciones, de acuerdo con el texto de la enmienda
constitucional:
“El control preventivo y concomitante no implicará
coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento
permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los
recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la
participación activa del control social y con la articulación del control
interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables
para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene carácter
excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la
conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se
realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en
un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del
control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor
General de la República en materias específicas.”
Dicha modificación de la Constitución fue estudiada
por la Corte Constitucional, que en Sentencia 140 del 6 de mayo de 2020[104]
declaró exequibles los artículos 1º (parcial) y 2º (parcial) del Acto
legislativo 4 de 2019. Lo anterior, al encontrar que el nuevo sistema de
control fiscal examinado (preventivo y concomitante) no significa una
sustitución de la Constitución, ni tampoco constituye, per se, una
afectación del principio de separación de poderes. Esto se debe a que la norma
examinada establece los límites y prohibiciones bajo los cuales se puede
ejercer la vigilancia fiscal en el nuevo modelo mencionado.
45. En conclusión, la función pública de control
fiscal es ejercida por la Contraloría General de la República así como por las
contralorías departamentales, a quienes se les confía la inspección de la
actividad fiscal externa de todas las instituciones del Estado y de los
particulares que manejan bienes o fondos públicos, desde el punto de vista
financiero, de gestión y de resultados.
Revisión de los criterios formales y materiales en el
caso analizado
46. La Corte encuentra que el Decreto 499 de 2020
cumple con los criterios formales exigidos por la jurisprudencia constitucional.
Así, fue expedido por el Presidente de la República el 31 de marzo del presente
año, esto es, dentro de los 30 días siguientes a la declaratoria del estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional,
realizada por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y por el término señalado.
Cuenta con la firma de todos los ministros y ministras, entre ellos una
encargada[105],
así como con 31 considerandos que, a juicio del Gobierno, justifican la adopción
de la medida objeto de análisis.
47. En lo que tiene que ver con los criterios
materiales, el juicio de finalidad se encuentra debidamente acreditado. Como se explicó
en precedencia, el objetivo del Decreto 499 de 2020 es la flexibilización de
las condiciones contractuales para la adquisición en el mercado internacional
de los dispositivos médicos y EPP allí señalados. Estos productos, como quedó
evidenciado tanto en los considerandos del Decreto como en las pruebas e
intervenciones recaudadas en este proceso, están unívocamente dirigidos a
atender los requerimientos derivados de la atención del Covid-19. Esto en dos
aspectos definidos: la atención en salud de las personas afectadas por esa
enfermedad y la protección de quienes prestan servicios en el marco de esa
atención y, de una manera más general, quienes puedan estar expuestos al riesgo
de contagio. Por ende, es claro que la adquisición en comento está vinculada
estrechamente con impedir la extensión y agravación de los efectos derivados de
la pandemia.
48. Por razones similares también se encuentra
comprobado el juicio de conexidad
material. En lo que corresponde al
carácter interno de ese juicio, los considerandos del Decreto insisten en que
la demanda global de los dispositivos médicos y EPP ha aumentado a niveles sin
precedentes debido a la pandemia lo que, sumado al carácter limitado de esos
bienes, genera una demanda inelástica que obliga a contar con mecanismos
céleres y eficaces para la adquisición, por parte del Estado, de tales
elementos. Estas razones son compatibles con lo decidido en el Decreto, en
tanto flexibiliza las condiciones de contratación estatal con personas
extranjeras y respecto de la compra de los bienes señalados.
Respecto del componente externo del juicio de
conexidad, se evidencia que la pandemia por el Covid-19 implica graves riesgos
sanitarios, merced del carácter altamente trasmisible de la enfermedad y su
potencial de letalidad. Así, es apenas natural que dentro de las medidas que se
adopten para hacer frente a la crisis estén tanto el fortalecimiento del
sistema de salud, mediante la adquisición de elementos que robustezcan su
capacidad de repuesta, como la protección de la salud y la vida de las personas
que puedan resultar expuestas al virus, en lo cual concurre la compra de los
EPP.
49. En lo que respecta al juicio de motivación suficiente la Sala evidencia que los considerandos del Decreto
buscan demostrar una idea específica, consistente en que la pandemia generó una
modificación profunda del modelo de competencia económica en la adquisición de
los dispositivos médicos y EPP. Este cambio implica (i) la configuración de una
demanda inelástica, en donde las variaciones del precio y condiciones de
adquisición no alteran la demanda, la cual se mantiene en virtud del carácter
vital de los bienes requeridos; y (ii) la correlativa necesidad de contar con
mecanismos particularmente eficientes para la compra de los productos.
Estas razones vienen a ser ampliadas por las pruebas
requeridas por la Corte, las cuales señalan que se está ante una “competencia
agresiva”, en la cual las compañías internacionales que producen y distribuyen
los bienes mencionados, en virtud de la limitación de disponibilidad, prefieren
contratar con aquellos Estados que les otorguen mejores condiciones. A su
turno, la escasez de los bienes hace que los precios se incrementen
rápidamente, lo que implica la imperiosa necesidad de finiquitar los contratos
respectivos con la mayor celeridad posible.
Para la Corte, al margen del análisis sobre la
necesidad de las medidas adoptadas, lo cual se analizará en apartado posterior,
resulta razonable concluir que el Gobierno motivó las circunstancias de
configuración del mercado que obligaban, a su juicio, a excluir de la
aplicación de las formalidades propias del EGCAP a la adquisición de los
dispositivos médicos y EPP descritos en la norma analizada. Esa motivación,
además, es suficiente, en tanto ofrece varios elementos de juicio que dan
cuenta de la alteración significativa en el mercado de dichos bienes.
50. Los juicios
de ausencia de arbitrariedad e intangibilidad son
acreditados sin mayor dificultad por el decreto estudiado. El propósito del
decreto se concentra en prever un régimen excepcional de contratación para la
compra de determinados bienes, así como prever la obligatoriedad de envío de
información a las entidades contratantes y para los fines del control fiscal. Estas
materias no involucran la suspensión o vulneración de derechos fundamentales,
ni en nada alteran o suprimen el funcionamiento de las ramas del poder. Antes
bien, su objetivo es otorgar herramientas eficientes para el cumplimiento de
los fines del Estado, en particular, la protección de los derechos a la vida, a
la salud y a la integridad física, los cuales dependen de la disponibilidad de
los bienes mencionados.[106]
De otro lado, una norma de este carácter no está
vinculada, ni menos incide, en el contenido y alcance de las garantías que el
derecho constitucional de excepción califica como intangibles. Ninguno de ellos
depende en su eficacia de la adopción de una modalidad particular de
contratación por el Estado, de manera que el decreto examinado no ofrece
mayores dificultades a ese respecto.
51. En cuanto al juicio de no contradicción específica debe partirse de la base de que la determinación de las formas de
contratación estatal son un asunto que la Constitución difiere al Congreso, de
manera que no es posible encontrar un mandato específico en la Carta Política que
implique adoptar un modelo legal particular. De esta manera, no se contraría
específicamente la Constitución por la excepción analizada.  Asimismo, una
norma de este carácter en nada afecta la posibilidad de que el Congreso pueda,
en el futuro y conforme a lo previsto en el artículo 215 superior, modificar el
régimen de adquisición de los dispositivos médicos y EPP a los que refiere la
disposición analizada. Finalmente, el decreto examinado no contradice ni limita
los derechos de los trabajadores, lo cual permite acreditar la satisfacción del
presente juicio.
52. La norma materia de examen no implica la
suspensión de normas legales, de modo que no concurre afectación que interese
al juicio de compatibilidad. A este respecto, debe precisarse que las normas que integran
el EGCAP, así como aquellas que hacen parte de la legislación comercial y que
regulan los contratos con personas extranjeras, mantienen su vigencia. Asunto
distinto es que, en el escenario particular de la adquisición en el mercado
internacional de dispositivos médicos y EPP, se cree una excepción a la
aplicación de dichas normas legales. A juicio de la Sala, este es un asunto que
interesa a los análisis posteriores sobre la necesidad y proporcionalidad de la
medida.
53. El juicio
de necesidad, como se explicó en el
fundamento jurídico 15.8 tiene dos componentes: necesidad fáctica, también
denominado como de idoneidad, y necesidad jurídica o subsidiariedad.
En el presente asunto, la Corte considera que no
existe un error manifiesto en la valoración hecha por el Presidente, en el
sentido de flexibilizar las normas de contratación para la compra de
dispositivos médicos y EEP ante el escenario de competencia agresiva antes
mencionado.
Sobre este particular, debe resaltarse un aspecto que
resulta central para el presente estudio. Las normas de contratación estatal,
como fueron descritas en apartado anterior de esta sentencia y en especial los
mecanismos de concurso público, parten de la existencia de una pluralidad de
oferentes y, por lo mismo, de ofertas, que la entidad pública debe evaluar.
Esto con el fin de determinar cuál de ellas es más favorable para los intereses
del Estado, en términos de capacidad del contratista, cumplimiento de los fines
del contrato y precio.
En el caso analizado, las circunstancias son
diametralmente opuestas. En especial para el caso de los dispositivos médicos y
como se comprobó con las pruebas recaudadas, se está ante un grupo limitado de
fabricantes y una demanda que es decididamente inelástica, pues la necesidad global
de los mismos bienes no se altera, e incluso aumenta, al estar vinculado con el
requerimiento inaplazable de obtener los bienes imprescindibles para la
atención en salud y la protección personal en el marco de la pandemia[107].
Incluso, la inelasticidad referida es aumentada por el
hecho de la limitación de oferentes, su reducida capacidad de producción e,
incluso, por las restricciones impuestas por algunos gobiernos para la
exportación de bienes que también son ingentemente requeridos por sus propios
nacionales[108].
Esto lleva a dos consecuencias definidas: la tendencia al aumento desmesurado
de los precios ante la inelasticidad sostenida de la demanda y, por el mismo
motivo, la reducción de las unidades disponibles, que son rápidamente compradas
por quienes ofrecen mejores condiciones a los oferentes, tanto en el precio
como en la oportunidad del pago.
54. En ese escenario, la flexibilización de las
condiciones de contratación internacional, en sus dos componentes de exclusión
del EGCAP y reducción de condiciones mercantiles para suscribir contratos con
personas extranjeras, tendería a hacer a las entidades estatales más atractivas
como compradoras potenciales de los dispositivos médicos, lo que les permitiría
acceder con mayor facilidad a los bienes distribuidos bajo el esquema de
“competencia agresiva”, en lo que refiere a la demanda de estos elementos, descrito
por el Gobierno. En ese sentido, la medida cumple con el requisito de
idoneidad, al no advertirse un error manifiesto en su expedición.
De la misma manera, la norma que establece el envío de
la información sobre la celebración de los contratos al órgano de control
fiscal competente también cumple con ese requisito. En efecto, no puede
tildarse de inidónea la medida que aparece como contrapartida a la
flexibilización de las condiciones contractuales, a través de la facilitación
del control fiscal, lo cual propugna por la utilización adecuada de los
recursos públicos y, de una manera más general, el reconocimiento del carácter
amplio de ese control, de acuerdo con lo explicado en el fundamento jurídico 43.1
de esta sentencia.
Sobre el particular, también debe resaltarse por la
Corte que la obligación en comento también concurre en la eficacia de los
principios de la función administrativa, predicables en el uso de las
herramientas excepcionales de contratación previstas en la norma analizada. Por
ende, ante los cuestionamientos planteados por la intervención de la Federación
Médica Colombiana, será precisamente a través de estas herramientas que se
garantizará tanto el uso eficiente de los dineros públicos como la calidad de
los bienes adquiridos.
Para la Sala es evidente que la aplicación de reglas
excepcionales para la adquisición de DMyEPP en nada puede incidir en la calidad
de los bienes adquiridos. Esto conforme con cuando menos dos razones definidas:
En primer lugar, el decreto examinado debe ser interpretado de manera taxativa,
por lo que la flexibilización propuesta recae exclusivamente en el ámbito
contractual, sin que pueda extenderse a otros requisitos, entre ellos los que
avalan la calidad del bien adquirido.
En segundo término, porque la calidad de esos bienes
hace parte del contenido y alcance del derecho a la salud. En efecto, desde el
derecho internacional de los derechos humanos se concibe a la calidad como uno
de los elementos esenciales que integra el mencionado derecho. Conforme al
mismo, “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena
calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado,
medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado,
agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”[109].
Es evidente que las exigencias de seguridad y aprobación científica de los
DMyEPP no pueden sufrir menoscabo alguno por el hecho de la regulación
examinada en esta sentencia.
55. Para evaluar el cumplimiento del criterio de
necesidad jurídica o subsidiariedad, debe partirse de indicar que, de acuerdo con
lo explicado en precedencia, la legislación ordinaria que integra el EGCAP
prevé a la contratación directa motivada en la urgencia manifiesta como un
mecanismo que flexibiliza los requisitos para la contratación estatal.
Igualmente, uno de los supuestos que el EGCAP estipula para la procedencia de
la declaratoria de emergencia manifiesta son los estados de excepción. De allí
que sea posible concluir que el régimen legal ordinario consagra mecanismos
destinados a la contratación en situaciones de urgencia estatal en la
adquisición de obras, bienes y servicios requeridos para atender la crisis.
Sin embargo, como tuvo oportunidad de acreditarse en
el debate probatorio, incluso en el caso de contratación directa por urgencia
manifiesta deben cumplirse con una serie de requisitos y, en especial,
responsabilidades para los contratistas, que se muestran incompatibles con los
requerimientos de la emergencia.
55.1. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de
1993, sobre el principio de economía en la contratación estatal, modificado por
el artículo 87 de la Ley 1474 de 2001, determina el deber de que antes de la
firma del contrato y cuando se trate de contratación directa, “deberán
elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de
condiciones, según corresponda”.
La Corte considera que esta obligación es aplicable en
los procesos de contratación directa, a pesar de que el artículo 2.2.1.2.1.4.2.
del Decreto 1082 de 2015 regule el asunto de manera contraria. Ello, debido a
que la primera norma tiene rango legal y la regulación reglamentaria carecería
de un alcance tal que permita desconocer sus mandatos. Asimismo, no puede
perderse de vista dos aspectos adicionales que llevan a concluir la
exigibilidad de los estudios y documentos previos en la contratación directa:
(i) el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del mismo decreto estipula que la entidad
estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar
bajo la modalidad de contratación directa, acto que deberá contener, entre
otros aspectos, “el lugar en el cual los interesados pueden consultar los
estudios y documentos previos”, lo que lleva a necesariamente colegir dicha
exigencia; y (ii) dichos estudios dan cuenta de las razones que obligan a la
entidad correspondiente a contratar de manera directa, por lo que su
elaboración hace parte su deber de diligencia previo a la contratación, cuyo
cumplimiento está dirigido a  verificar las condiciones mínimas de mercado.
55.2. De acuerdo con el parágrafo del articulo 40 de
la Ley 80 de 1993, (i) en los contratos que celebren las entidades estatales se
podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no
podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato;
y (ii) los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento
(50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales
mensuales. Esta regulación sobre adiciones, no obstante, fue exceptuada por el
artículo 8º del Decreto Legislativo 537 de 2020, adoptado en la presente
emergencia. Esta norma establece que “todos los contratos celebrados por las
entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que
permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia con
ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, podrán adicionarse
sin limitación al valor. Para este propósito, la entidad estatal deberá
justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios
contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.”  Asimismo,
la duración de esta excepción está prevista durante la vigencia de la
emergencia sanitaria prevista por el Ministerio de Salud y Protección Social.
55.3. Las reglas previstas en el artículo 60 de la Ley
80 de 1993, sobre liquidación de los contratos, son aplicables en el caso de la
contratación directa.
55.4. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 determina
que la obligación de las entidades de decretar la caducidad del contrato cuando
se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Esto
implica la imposición de las sanciones pecuniarias pactadas en el contrato,
además de las inhabilidades concomitantes. Esta clase de sanciones son también
aplicables para la contratación directa.
56. La Corte comparte el argumento planteado por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia, en el sentido de que a pesar de que la
contratación directa por urgencia manifiesta es un mecanismo que flexibiliza la
adquisición estatal de obras, bienes y servicios, conserva condiciones y requisitos
que impedirían competir en las condiciones antes explicadas.
En particular, la limitación en el monto de los
anticipos, la vigencia de las cláusulas exorbitantes a favor del Estado y la
exigencia de requisitos formales de liquidación, harían poco atractivas las
ofertas colombianas dentro de la “competencia agresiva” que actualmente impera
en la comercialización de los bienes en listados en el Decreto. De allí que la
Sala concluya que se cumple con el juicio de subsidiariedad.
Sobre este juicio también debe tenerse en cuenta que,
conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos
celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del
país donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Esto
supone la posibilidad que, en el caso analizado, se esté ante la
extraterritorialidad de la aplicación de la ley colombiana. Ello debido a que,
en la medida en que los contratos de que trata el decreto examinado se
suscriben en el mercado internacional, las reglas aplicables de derecho privado
serían las nacionales, cuando el cumplimiento de este se verifique en el país, conforme
con la norma legal transcrita y cuya vigencia no es alterada por las medidas de
excepción.  Por ende, se muestra necesario que el decreto examinado precise el
régimen legal aplicable a estos contratos.
Esta previsión, a juicio de la Corte, no solo es
constitucional, sino que es corolario del principio de soberanía nacional del
Estado. Esto fue evidenciado en la Sentencia
C-249 de 2004[110], la cual, al analizar la constitucionalidad del
artículo mencionado, expresó:
“En consonancia con el criterio del lugar de
celebración de los contratos (lex loci contractus), el inciso se erige sobre el
respeto a la aplicación de la norma extranjera en relación con los contratos
celebrados en el exterior por representantes del Estado Colombiano, lo cual
entraña clara armonía con el principio de soberanía nacional que a cada Estado
le corresponde, pues, siendo Colombia un Estado Social de Derecho, lo lógico y
jurídico es que la soberanía que legítimamente invoca para expedir y aplicar
sus normas de contratación no se la puede negar a otros Estados.  Asimismo, con
apoyo en el criterio del lugar de ejecución de los contratos (lex loci
solutionis), la norma deja al arbitrio de las partes la aplicación del régimen
extranjero en la ejecución de los contratos suscritos en el exterior, siempre
que tal ejecución no se realice en Colombia.  Por lo mismo, cuando el contrato
suscrito en el extranjero deba ejecutarse en Colombia, forzoso será darle
aplicación a la legislación colombiana, de conformidad con el criterio del
lugar de ejecución del contrato.  Lo cual no atenta contra ningún canon
constitucional, antes bien, reivindica la primacía de la normatividad
contractual interna en la ejecución en Colombia de contratos celebrados en el
exterior.  Por contraposición, la preceptiva extranjera sólo es aplicable en la
ejecución que se haga en el exterior de un contrato celebrado también en el
exterior.”
La aplicación de la regla planteada, no obstante lo
anterior, no implica que en todos los casos la legislación aplicable sea la colombiana.
Esto debido a que es posible que, cuando el contrato para la adquisición de los
DMyPP se realice en el exterior para ser cumplido también en el extranjero (por
ejemplo el proveedor entrega los insumos en su sede y Colombia se encarga de
transportarlos hasta el país), la norma a aplicar sea la foránea. Esto debido a
que no parecería lógico que a un proveedor extranjero y quien vende en su país
le sea exigible la aplicación del derecho privado colombiano. En este supuesto,
resultaría aplicable la legislación extranjera y no la norma especial del
decreto bajo examen, que habla de la aplicación del derecho privado colombiano.
Ello conforme a las reglas que gobiernan el derecho internacional privado.
57. A pesar del cumplimiento general del juicio de
subsidiariedad, la Sala difiere de los planteamientos del Gobierno acerca de la
necesidad jurídica de establecer exclusiones referidas a la necesidad de
constituir sucursales para que las personas extranjeras contraten con el
Estado. Esto debido a que, de acuerdo con la legislación ordinaria, estos
requisitos solo son exigibles cuando se trate de realizar negocios permanentes
en el país, lo cual no es el objeto de la norma examinada. Por ende, el
parágrafo segundo del artículo 1º del decreto objeto de examen no cumple con el
requisito de subsidiariedad, por lo que deviene inexequible.
Al respecto, debe partirse de indicar que el artículo
6º de la Ley  1150 de 2007, que regula la verificación de las condiciones de
los proponentes en contratación estatal, determina que “[t]odas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas
o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las
entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del
Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su
domicilio principal”. (Negrillas fuera del texto)
A su turno, la legislación mercantil establece que las
sociedades extranjeras[111]
pueden emprender negocios permanentes en el país, siempre y cuando establezcan
“una sucursal con domicilio en el territorio nacional”[112]. En otras palabras, cuando
una sociedad extranjera pretenda realizar su actividad de forma permanente en
Colombia, tiene la obligación de constituir una sucursal en el país.
58. Ahora bien, a partir del enunciado normativo
citado, es claro que sólo se requiere el establecimiento de una sucursal cuando
la sociedad extranjera ejerce su objeto social de forma permanente. Por
el contrario, no será necesario cuando los negocios se realicen de forma
temporal o transitoria en el territorio nacional.
De hecho, el Código General del Proceso reconoce la
diferencia entre la forma de representación de sociedades extranjeras con actividad
permanente en Colombia, por un lado, y aquellas que no tienen negocios
permanentes en el país, por el otro. En ese sentido, el artículo 58 del
Estatuto Procesal dispone:
“La representación de las sociedades extranjeras con
negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de
Comercio.
(…)
Las personas jurídicas extranjeras que no tengan
negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por
el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este código.
Mientras no lo constituyan, llevarán su representación quienes les administren
sus negocios en el país.” (Negrillas
fuera del texto)
Esta postura es también acogida por la doctrina reiterada
de la Superintendencia de Sociedades, la cual distingue las dos modalidades en
las que una sociedad extranjera puede desarrollar sus negocios en Colombia. A
través de Oficio 220-045621 del 14 de mayo de 2019, esta autoridad
administrativa determinó que “la realización de actividades ocasionales o
transitorias solamente exige la constitución de un apoderado o representante
domiciliado en el país, mientras que la ejecución de operaciones permanentes
demanda la constitución de una sucursal en Colombia, ante la naturaleza
imperativa del artículo 471 del Código de Comercio”.
El anterior planteamiento también es aplicado por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, que expuso lo siguiente en referencia a
la celebración de negocios por parte de sociedades extranjeras sin sucursal en
el país:
“La jurisprudencia de la Corporación (Expediente No.
3971 Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate), ha sostenido que una sociedad
extranjera que no desarrolle actividades permanentes en el país y por lo tanto
no deba tener en él una sucursal, tan sólo requiere de un representante o
agente ‘cuya calidad se establece en la forma común como se prueba el contrato
de mandato’, y quien es un verdadero representante legal de dicha compañía en
nuestro país.”[113]
59. En cuanto a la definición de negocio “permanente”,
el Código de Comercio determinó ciertas actividades que pueden entenderse como tales,
aunque no se trata de un listado taxativo[114].
Así, el artículo 474 de la legislación mercantil realiza la siguiente
enumeración, para efectos de la obligación de que trata el artículo 471 ejusdem:
“1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos
mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter
técnico o de asesoría;
2) Intervenir como contratista en la ejecución de
obras o en la prestación de servicios;
3) Participar en cualquier forma en actividades que
tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes
del ahorro privado;
4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera
de sus ramas o servicios;
5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que
ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe
en la explotación de la misma y,
6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados,
juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional.”
60. Con todo, como fue expuesto anteriormente, el
anterior listado es enunciativo y es posible que, en el curso de los negocios, existan
actividades que puedan ser consideradas permanentes en atención a ciertos
elementos. De acuerdo con lo anterior, la transitoriedad o permanencia de un
determinado negocio debe analizarse en cada caso concreto[115]
teniendo en cuenta su naturaleza, habitualidad, estabilidad y duración[116].
Asimismo, la Superintendencia de Sociedades ha añadido que, para determinar la
permanencia de un negocio, también se debe acudir a las consecuencias que la
actividad empresarial extranjera genera en el mercado nacional. En palabras de
esta autoridad administrativa:
“El impacto jurídico, administrativo, económico y
financiero, es susceptible de ser apreciado con facilidad en los efectos que
puedan producirse en toda la cadena de valor de la compañía: en los
proveedores, en los clientes, en los trabajadores, en los acreedores, en el
fisco, en la seguridad social, en el medio ambiente, en las garantías de
calidad y cumplimiento de los bienes o servicios ofrecidos, en los
mantenimientos requeridos, en la posibilidad de acciones de responsabilidad, en
la afectación ambiental, en el riesgo de conductas constitutivas de competencia
desleal, en la posibilidad afectación a los derechos de los consumidores, en el
riesgo de lavado de activos, entre otras consideraciones.
Así, cuando quiera que tales consecuencias se
proyecten en el tiempo, surge con claridad la condición de permanencia de
la actividad económica que pretende desarrollar el inversionista extranjero y,
es entonces cuando se justifica la exigencia de constituir la sucursal de la
sociedad extranjera correspondiente.”[117] (Negrillas fuera del texto)
En conclusión, las sociedades con domicilio en el
extranjero pueden realizar negocios en Colombia y, dependiendo de la naturaleza
permanente o transitoria de su actividad, tienen obligaciones diferenciadas. Si
la compañía realiza negocios de forma permanente en el país, deberá constituir
una sucursal, de conformidad con las reglas del artículo 471 del Código de
Comercio. Si, por el contrario, el desarrollo del objeto social de la sociedad
extranjera se realiza de forma transitoria o temporal, no está en obligación de
establecer una sucursal en Colombia, sino que deberá constituir un apoderado en
el país con las formalidades determinadas en el Código General del Proceso[118].
61. Por ende, no es cierto, como lo afirma el Gobierno,
que para que los fabricantes y proveedores internacionales puedan contratar con
el Estado colombiano para la adquisición de los bienes de que trata el Decreto
499 de 2020, estos deban establecer una sucursal en el país de forma
obligatoria. Como se expuso en precedencia, dicho requisito solo es exigible
cuando la actividad realizada por la sociedad extranjera es permanente y no
cuando, como en este caso, se pretende proveer el suministro de unos bienes
requeridos en esta coyuntura excepcional. Precisamente, del carácter
excepcional de las medidas adoptadas se puede deducir que no se trata de una
actividad que pueda catalogarse de permanente, menos aún si esto implica que
los contratantes extranjeros puedan prescindir de las normas imperativas del Código
de Comercio durante un término indefinido.
62. Más aún, es necesario resaltar que el artículo 6º
del Ley 1150 de 2007 requiere la inscripción en el RUP de aquellas personas
naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en
Colombia” (negrillas fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, es
claro que, si alguna sociedad extranjera busca vender o suministrar los bienes
de que trata el Decreto bajo examen solamente durante el transcurso de la
crisis ocasionada por Covid-19, esta actividad no se puede catalogar como
“permanente” y, por consiguiente, no estaría en la obligación de inscribirse en
el RUP.
Sobre este asunto debe la Corte resaltar que, si bien
la adquisición de los DMyEPP puede acarrear deberes posteriores para el contratista,
en términos de mantenimiento de los bienes y ofrecimiento de garantías sobre su
calidad y correcto funcionamiento, la satisfacción de dichas obligaciones no
torna la actividad en carácter permanente, pues no se encuadra en ninguna de
las causales contenidas en la legislación mercantil. A juicio de la Sala, a
partir de normas excepcionales no puede mantenerse una suerte de indefinida
interinidad en el funcionamiento de empresas extranjeras en el país. En ese
sentido, si como consecuencia de los negocios jurídicos celebrados con base en
las reglas del decreto examinado surge la decisión empresarial de conformar
representación en Colombia, deberán cumplirse con las reglas previstas para el
efecto en las normas comerciales antes explicadas.
En consecuencia, la exigencia en comento es contraria
a la Constitución, en la medida en que el decreto legislativo exceptúa la
aplicación de una norma que no resulta exigible por la legislación ordinaria
cuando se trata de negocios jurídicos con personas extranjeras y que no son
permanentes. Asimismo, el Gobierno tampoco demostró que la adquisición de los
dispositivos médicos y EPP regulada en el decreto examinado sea una actividad de
carácter permanente, lo cual tampoco resultaría válido, pues se desconocería la
naturaleza intrínsecamente temporal de las normas de emergencia, explicada en
este fallo. Por lo tanto, la expresión “ni sucursal”, contenida en el
parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 499 de 2020 es inexequible. De
esta manera, la norma solo excluye la obligación de que las personas
extranjeras constituyan apoderado en Colombia, puesto que esa condición sí está
prevista en la regulación legal ordinaria.
63. La Corte encuentra, en lo que tiene que ver con el
juicio de proporcionalidad, que el mismo se encuentra cumplido, aunque
debe condicionarse la norma analizada para hacerla compatible con la naturaleza
temporal que la Constitución le exige.
Las finalidades de las normas contenidas en el decreto
cumplen fines constitucionales legítimos e, inclusive, que pueden ser
válidamente calificados como imperiosos. La provisión de los bienes necesarios
para proteger la vida, la integridad física y la salud de las personas, así
como el ejercicio del control fiscal, son objetivos plenamente compatibles con
la Constitución.
Del mismo modo, la flexibilización de las condiciones
de la adquisición de dichos bienes y el establecimiento de una obligación de
envío de información[119]
para el ejercicio de control fiscal son medidas idóneas para ese propósito. Al
respecto, la Sala reitera que esa flexibilización en todo caso debe ser
compatible con la vigencia de los principios de la función administrativa,
explicados en este fallo[120].
Ello, debido a que tales principios tienen raigambre constitucional y, por
ende, no pueden ser suspendidos o limitados en su alcance por normas de
excepción.
Es por esta circunstancia que el condicionamiento
planteado por el Procurador General de la Nación no es procedente. El
presupuesto para la declaratoria de exequibilidad condicionada es que, ante una
misma disposición, existan diferentes interpretaciones, todas ellas plausibles,
pero que solo alguna o algunas de ellas se muestre compatible con la Constitución[121].
En esos casos, la decisión de la Corte otorga carácter vinculante a dichas
comprensiones y excluye del ordenamiento jurídico las que se muestren
inconstitucionales.
En el caso analizado, esta condición no está presente.
Como se ha señalado, los principios de la función administrativa tienen
raigambre constitucional, dirigen todas las modalidades de contratación en
donde el Estado haga parte y, por esta razón, son indisponibles por el
Legislador, bien sea ordinario o extraordinario. Por lo tanto, la
interpretación del decreto objeto de examen que considere que la aplicación de
las normas de derecho privado en el asunto analizado permite invalidar los
principios en comento, es irrazonable. En consecuencia, no se cumple con el
supuesto necesario para adoptar un fallo de exequibilidad condicionada.
64. Por último, no se evidencia que las medidas
estudiadas impliquen una afectación desproporcionada de otros bienes
constitucionales. Así, en lo que tiene que ver con la duración de las medidas,
la Corte advierte que, según el precedente explicado en esta sentencia, la
excepción a las reglas del EGCAP está vinculado a las lógicas temporales, de
finalidad y de conexidad que gobiernan esta clase de medidas. Quiere esto decir
que su validez se justifica en el sentido que sean imprescindibles para atender
la emergencia a partir de las condiciones de celeridad y eficiencia que esa
tarea exige. Por lo tanto, debe llegarse a un balance entre la adecuada
atención de la crisis y sus efectos, y el carácter temporal que se predica de
dichas excepciones.
Con todo, en el caso del decreto objeto de examen no
hay lugar a realizar un pronunciamiento particular acerca de su duración,
debido a la subrogación efectuada por el Decreto 544 de 2020, lo cual hizo que
cesaran, al momento de la expedición de dicha norma, los efectos temporales del
Decreto 499 de 2020. Por ende, a partir de ese momento, los actos basados en
los mecanismos de flexibilización contractual, estudiados en este fallo son
regulados por la norma subrogante.
65. Finalmente, las medidas objeto de estudio no
entrañan afectación alguna al derecho a la igualdad, ni distinciones
injustificadas o fundadas en criterios sospechosos. Aunque si bien las normas
analizadas conllevan la inaplicación de determinados criterios propios de la
selección objetiva del contratista (i) ello no opera en detrimento de
determinados oferentes, sino que busca hacer frente al fenómeno de “competencia
agresiva” que se verifica en la demanda de los bienes antes citados; y, (ii) en
todo caso, la aplicación de estas medidas está sometida a la vigencia de los
principios de la función administrativa, en virtud de su raigambre
constitucional. De esta forma, el juicio de no discriminación se
encuentra debidamente acreditado.
Adicionalmente, la Corte encuentra que, si bien la
excepción a las normas del EGCAP aplican exclusivamente para el mercado
internacional, a partir de las pruebas recaudadas en este trámite es posible
concluir que es una diferenciación que se encuentra justificada, cuando menos a
partir de tres tipos de argumentos.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que buena
parte de los bienes regulados por el Decreto, en particular los dispositivos
médicos, son producidos por empresas extranjeras, lo que justifica que las
medidas excepcionales se apliquen en ese escenario particular. En segundo
término, también está acreditado que es en el ámbito global, y no en el
doméstico, donde se verifican las condiciones de competencia agresiva
expresadas por el Gobierno Nacional y que justifican la reducción de los
requisitos para la contratación estatal. Por ende, resultaría prima facie contrario
a los principios de proporcionalidad y necesidad fáctica que se extendiese la
excepción al EGCAP a toda forma de adquisición de dispositivos médicos y EPP.
En segundo lugar, la norma no se torna particularmente
gravosa para las empresas nacionales, las cuales están plenamente habilitadas
para contratar con el Estado en relación con dichos bienes. A su turno, como se
explicó en fundamentos jurídicos anteriores, las autoridades públicas tienen a
su disposición los mecanismos propios de la contratación directa para efectuar
las compras, tanto en el mercado nacional como extranjero. Por ende, las reglas
estudiadas en este apartado se explican en las particulares condiciones de
competencia económica que imperan en el mercado internacional y respecto de los
bienes mencionados.
En consecuencia, las distinciones que plantea la
norma, si bien pueden considerarse fundadas en el origen nacional de las
empresas, están justificadas a partir del carácter imperioso que reviste la
adquisición de los dispositivos médicos y EPP, así como su origen
preferentemente extranjero, en particular para el caso de aquellos. Estas
comprobaciones, sumadas a las especiales condiciones de mercado que actualmente
tienen estos bienes, hace que resulte justificada la distinción en comento.
Conclusión
66. El Decreto 499 de 2020 es compatible con la
Constitución, puesto que la adquisición, bajo criterios reforzados de celeridad
y eficacia, de los dispositivos médicos y EPP descritos en esa norma, tiene
carácter imperioso en la atención en salud y, de una manera más general, la
protección de las personas que tienen riesgo de contagio del Covid-19. Esa
adquisición, en el marco actual de competencia económica de dichos bienes,
requiere de la flexibilización de los requisitos para la contratación estatal,
puesto que incluso las fórmulas de contratación directa, previstas en la
legislación ordinaria, resultan insuficientes para lograr la efectiva adquisición
de los citados bienes.
De igual modo, la obligación de remitir la información
sobre dichos actos de contratación a las autoridades que ejercen el control
fiscal reitera el carácter amplio de esa competencia estatal, concurre en la
garantía del uso eficiente y adecuado de los recursos públicos y, en
consecuencia, no ofrece mayores debates sobre su constitucionalidad.
67. En consecuencia, la norma analizada cumple con los
juicios formales y materiales de los decretos de desarrollo de los estados de
excepción. Esto salvo la inexequibilidad de la norma que exime a la
contratación regulada en el Decreto de que las personas con domicilio en el
extranjero constituyan sucursal en el país, por tratarse de una exigencia legal
que solo se aplica a quienes desarrollen negocios permanentes en Colombia y no
incidentales, como los dispuestos por la norma estudiada.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre de Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES los
artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 499 del 31 de marzo de 2020 “por el cual se
adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el
mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección
personal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
atendiendo criterios de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del
mercado internacional de bienes para mitigar la pandemia Coronavirus Covid 19”.
Esto, con excepción de la expresión ““ni sucursal” contenida en el
parágrafo segundo del artículo 1º, que se declara INEXEQUIBLE.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-163/20
SUCURSALES
PARA QUE LAS PERSONAS EXTRANJERAS CONTRATEN CON EL ESTADO-Exequibilidad por cuanto supera el análisis
de necesidad jurídica (Salvamento parcial de voto)
Expedientes: RE-255
Magistrada ponente:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Con
mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte,
suscribo salvamento parcial de voto en relación con lo resuelto por la mayoría
en el asunto de la referencia. La Sala concluyó que la expresión “ni
sucursal”, contenida en el artículo 1, parágrafo 2, del Decreto 499 de
2020, no superó el juicio de necesidad jurídica. Esto, habida cuenta de que el
requisito de constituir una sucursal, en el caso de las personas extranjeras
que contraten con el Estado colombiano, “solo es exigible cuando la
actividad realizada por la sociedad extranjera es permanente y no cuando, como
en este caso, se pretende proveer el suministro de unos bienes requeridos en
esta coyuntura excepcional”. En mi concepto, la Sala no debió declarar
inexequible dicha expresión, por las razones que expongo a continuación.
En
primer lugar, la declaratoria de inexequibilidad parte del supuesto de que las
actividades comerciales de las empresas extranjeras que suministran insumos
médicos y elementos de protección personal en Colombia son apenas “incidentales”.
Esto, pese a que no hay evidencia alguna que permita inferir que las
actividades comerciales de las referidas empresas tengan tal naturaleza y
que, por lo tanto, no es necesario eximirlas del requisito de constituir una
sucursal en Colombia. Así, dicha conclusión parte de una mera
suposición, que no de un análisis cierto sobre las condiciones en las cuales
los proveedores extranjeros adelantan, o pretenden adelantar, sus actividades
comerciales en Colombia, en el marco específico de la emergencia sanitaria.
En
segundo lugar, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “ni
sucursal” resta competitividad a las entidades públicas colombianas en el
mercado internacional, que actualmente se caracteriza por la “competencia
agresiva”. En efecto, como lo advirtió la Sala, en la coyuntura actual es
necesario “flexibilizar” las “condiciones mercantiles para suscribir
contratos con personas extranjeras” con el fin de adquirir insumos médicos
y elementos de protección.
Así,
relevar a las empresas extranjeras del requisito de constituir una sucursal
previsto en el artículo 471 del Código de Comercio[122]
generaba un incentivo más, por medio del cual se pretendía fortalecer el perfil
de las entidades estatales colombianas como compradoras potenciales de bienes
necesarios, y escasos, para controlar la crisis sanitaria. De ahí que,
contrario a lo resuelto por la mayoría, esa medida sí superaba el análisis de
necesidad jurídica. Así mismo, la creación de este incentivo supera el examen
de proporcionalidad dada la urgencia de la compra de estos insumos en el marco
de la pandemia.
Fecha
ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
Oficio del 20 de abril de 2020 suscrito por la doctora
Clara María González Zabala, en calidad de Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14302
[2]
Oficio del 29 de abril de 2020 suscrito por la doctora Clara María González
Zabala, en calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14740
[3]
Para este efecto, la Secretaria Jurídica de la Presidencia cita la Sentencia
C-723 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en el que se enumeran los
derechos fundamentales intangibles de la siguiente manera: “[...]
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el
derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no
ser extraditados".
[4]
Escrito del 29 de abril de 2020 suscrito por Sergio
Isaza Villa, en calidad de Presidente de la Federación Médica Colombiana.
Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14742
[5]
Escrito del 30 de abril de 2020 suscrito por Daniela
Amaya Castro y Jessika Mariana Barragán López, en calidad de asistentes de
investigación del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad
Externado de Colombia. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14791
[6]
Escrito de fecha 29 de abril de 2020, recibido el 30 de abril de esta
anualidad, suscrito por César Augusto Romero Molina, en calidad del Director
del Observatorio de Hacienda Pública de la Universidad Santo Tomás. Disponible
en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14804
[7]
Escrito de intervención de la Universidad de los Andes, presentado el 8 de mayo
de 2020 ante la Secretaría General de la Corte Constitucional: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15605
[8]
Los bienes incluidos por el Decreto 544 de 2020 son los siguientes: 1)
analizador de orina; (2) analizador de sangre; (3) broncoscopio; (4)
centrífuga; (5) ecógrafo con transductores; (6) elementos de protección
radiológica adulto o pediátrico; (7) equipo de gases arteriales; (8) equipo de
química sanguínea; (9) equipo de Rayos X fijo; (10) humidificador; (11)
laringoscopio / videolaringoscopio; (12) máquina de anestesia; (13) pipeta;
(14) sistema de monitoreo de gasto cardiaco; (15) sistemas de presión positiva
continua en vía aérea (CPAP); (16) termómetro; (17) tomógrafo; (18) ventilador
de transporte; (19) biombos; (20) camillas de transporte; (21) carro de paro;
(22) prueba de RT-PCR para SARS-CoV-2/COVID-19; (23) algodón laminado de uso
hospitalario; (24) bolsa para residuos hospitalarios; (25) cánulas de Guedel;
(26) cánulas orofaríngeas, nasofaríngea y nasales, (27) circuitos de
ventilación y de máquina de anestesia con sus accesorios, (28) extensión de
tubo de oxígeno para terapia; (29) gasa estéril y no estéril; (30) guardián
para objetos cortopunzantes; (31) gulas para intubación; (32) hisopo para toma
de muestra; (33) intercambiador de tubo; (34) kit de crícotiroidotomia; (35)
kit de traqueostomía; (36) máscara para ventilación no invasiva; (37) máscaras
laríngeas, venturi y para oxígeno; (38) medio para transporte de muestras
virales; (39) recipiente de transporte de muestras; (40) resucitador pulmonar
manual; (41) set de infusión; (42) toallas de papel para secado de manos; (43)
tubo endotraqueal; (44) tubo torácico; (45) bata médica; (46) delantal; (47)
gafas protectoras; (48) gorros; (49) guantes de látex y de nitrilo no
estériles; (50) guantes estériles; (51) mascarilla N95 y respiradores FFP2 o
FFP3;  (52) mascarilla quirúrgica (tapabocas); (53) mascarillas con filtro;
(54) polainas; (55) protector facial: caretas o visores; (56) ropa hospitalaria
desechable, (57) ropa quirúrgica estéril; (58) tela no tejida como materia
prima de EPP; (59) trajes de bio-protección; (60) aire medicinal en todas las
presentaciones; y (61) oxígeno medicinal en todas las presentaciones.
[9]
Al respecto, el artículo mencionado tiene el siguiente contenido:
“Artículo 1. Exención
transitoria del impuesto sobre las ventas -IVA. Por el término de duración de
la emergencia de que trata el Decreto 417 de 2020, estarán exentos del impuesto
sobre las ventas -IVA, en la importación, y en las ventas en el territorio
nacional sin derecho a devolución y/o compensación, los siguientes bienes
siempre y cuando se cumplan las especificaciones técnicas establecidas en el
Anexo que hace parte integral del presente Decreto Ley:
1. Nebulizador. 2.
Báscula pesa bebés. 3. Monitor de signos vitales. 4. Electrocardiógrafo. 5.
Glucómetro. 6. Tensiómetro. 7. Pulsoximetro. 8. Aspirador de secreciones. 9.
Desfibrilador. 10. Incubadora. 11. Lámpara de calor radiante. 12. Lámpara de
fototerapia. 13. Bomba de infusión. 14. Equipo de órganos de los sentidos. 15.
Bala de Oxígeno. 16. Fonendoscopio.  17. Ventilador.  18. Equipo de rayos X
portátil. 19. Concentrador de oxígeno. 20. Monitor de transporte. 21.
Flujómetro. 22. Cámara cefálica. 23. Cama hospitalaria. 24. Cama hospitalaria
pediátrica”
[10]
Sobre este particular se hace de las reglas jurisprudenciales recapituladas en
la sentencia C-429 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[11] Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas, entre muchas otras, en las sentencias C-467 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-701 de 2015 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, C-671 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[12] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, que a su vez cita la sentencia C-216 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
[13] Ibidem
[14] El carácter reglado, excepcional y
limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé
específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación
de la conmoción interior y la emergencia económica, social y ecológica, se
funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y
(iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan
ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario
debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[15] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[16]
Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[17]
Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido. También ver Sentencia C-216
de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[18] Sentencia C-216 de 1999 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[19] Sentencia C-366 de 1994 M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Por otra parte, la Corte ha aclarado que el estado de
excepción, previsto en el artículo 215 superior, puede tener diferentes
modalidades dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se
procederá a decretar la emergencia: (i) económica cuando los hechos que dan
lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden
económico;  (ii) social, cuando la crisis que origina la declaración se
encuentre relacionada con el orden social; y (iii) ecológica, cuando sus
efectos se proyecten en este último ámbito. No obstante, estas modalidades
pueden concurrir cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con
perturbar estos órdenes de forma simultánea, por lo que el Presidente de la
República tiene la responsabilidad de efectuar la correspondiente valoración y
plasmarla en la declaratoria del estado de excepción.
[20] Decreto 333 de 1992.
[21] Decreto 680 de 1992.
[22] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999,
Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[23] Decreto 80 de 1997.
[24] Decreto 2330 de 1998.
[25] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[26] Decreto 4975 de 2009.
[27]  Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011
[28]  Este capítulo corresponde a un trabajo conjunto realizado por los
magistrados auxiliares de los nueve despachos de la Corte Constitucional. Se apoya,
principalmente, en las consideraciones contenidas, entre otras, en las
sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, y C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[29]
Sentencia C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre otras.
[30]Sentencia
C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas, entre otras.
[31]
Este capítulo también hace parte del trabajo conjunto que realizaron los
magistrados auxiliares de los nueve despachos de la Corte Constitucional.
[32] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz,
C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465 de 2017 M.P. Cristina Pardo
Schlesinger, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434 de 2017
M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[33] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa
y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos.”
[34] Sentencia C-724 de 2015 M.P. Luis Ernesto
Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia”. Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El
juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las
medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen
a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario
que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”.
Igualmente, puede consultarse la sentencia C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[35] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo
(e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[36] Constitución Política. Art. 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[37] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[38] Sentencia C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas
estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
En este sentido, ver también la sentencia C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo
Rivera.
[39] Sentencia  C-724 de 2015. M.P. Luis
Ernesto Vargas. “La conexidad en el control de constitucionalidad de
los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar
determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los
objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver
también la sentencia C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[40] El juicio de motivación suficiente de las
medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467 de 2017
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares
Cantillo, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[41] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán (e) y C-194 de 2011 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[42] Al respecto, en la sentencia C-753 de 2015
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el
caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente
aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[43] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[44] Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017
M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241
de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[45] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de
2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742 de 2015 M.P. María Victoria Calle
Correa.
[46] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[47] Sentencia C-149 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-467 de 2017 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y
C-224 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[48] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Ivàn
Humberto Escrucería Mayolo (e), C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.
[49] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo, C-434 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera, y C-409 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo, entre otras.
[50]
“Artículo 47. Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado.
Parágrafo. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer
nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.”
[51] “Artículo 49. Reforma,
adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá,
durante el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar,
derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante
dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa
gubernamental.
También
podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las
materias que sean de iniciativa de sus miembros.”
[52]
“Artículo 50. Derechos sociales de los trabajadores. De
conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos
dictados durante el Estado de Emergencia.”
[53] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434 de 2017
M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-723
de 2015 Luis Ernesto Vargas Silva y C-136 de 2009 M.P. Jaime Araújo Renteria.
[54]  Sobre el particular se han pronunciado,
entre otras, las sentencias C-517 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
(e), C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-465 de 2017 Cristina Pardo Schlesinger, C-437 de 2017 M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.
[55] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227 de 2011 M.P. Juan
Carlos Henao Pérez, C-225 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911
de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[56] Al respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,  C-466 de
2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, C-672 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671 de 2015 M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[57] “Artículo 14. No discriminación. Las
medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[58] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[59] En este sentido, en la sentencia C-156 de 2011
M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[60]
Especificaciones técnicas de dispositivos médicos para la gestión de casos
de COVID-19 en los servicios de salud. Documento OPS/PHE/IM/Covid-19/20-001
(recomendaciones interinas, 3 de marzo del 2020). Disponible en: https://iris.paho.org/bitstream/handle/10665.2/51980/OPSPHEIMCovid1920001_spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y
(Última consulta 15 de mayo de 2020).
[61]
Ministerio de Salud y Protección Social. Programa de Elementos de Protección
Personal, Uso y Protección. Septiembre de 2017. Disponible en:
https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20procedimientos/GTHS02.pdf.
Última consulta el 6 de mayo de 2020.
[62]
Sentencia C-300 de 2012 M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
[63]
Sentencia C-400 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[64]
Sentencia C-949 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[65]
Sentencia C-300 de 2012 y artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
[66]
En términos de la jurisprudencia, el mecanismo de selección objetiva “se
relaciona con el derecho a la libre competencia y otras libertades económicas,
en tanto (i) el contrato estatal es una fuente de ingresos importante para el
sector privado y, por tanto, un espacio para el ejercicio de la iniciativa
privada y la libre empresa; y (ii) la libre concurrencia permite competencia
entre las personas en capacidad de ofrecer el mismo bien o servicio.”
Sentencia C-300 de 2012.
[67]
Ley 1150 de 2007. Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia
del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de
licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación
directa, con base en las siguientes reglas:
1.
Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla
general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en
los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.
(…)
[68]
Esta previsión menciona la licitación pública a propósito de la competencia que
tiene el Contralor General de la República para solicitar que el acto de
adjudicación se realice mediante audiencia pública. Esta mención hace que la
jurisprudencia naturaleza a esa forma de escogencia. De acuerdo con la
sentencia C-400 de 1999 antes citada, “ la
escogencia del contratista mediante licitación o concurso es un sistema que
implícitamente es aceptado por nuestra Carta Política. En efecto, el artículo
273 superior a su tenor literal expresa que "a solicitud de cualquiera de
los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de
control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una
licitación tenga lugar en audiencia pública", norma constitucional que
necesariamente debe ser interpretada en el sentido de que el constituyente le
confirió categoría de validez jurídica a la institución de la licitación
[69]
Ley 1150 de 2007, artículo 2º, numeral segundo.
[70] Como se explicó en la sentencia C-815 de 2001. M.P.
Rodrigo Escobar Gil: “Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones
que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal,
la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y
financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el
legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad,
dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de
concesión.”
[71]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[72]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[73]
M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[74]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[75]
Sentencia C- 226 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[76]
Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Pretelt Chaljub. “El principio de
temporalidad apunta a que toda medida de excepción tenga una duración limitada
de acuerdo con las exigencias de la situación. Es decir, se prohíbe la
permanencia de las medidas de excepción una vez finalizada la emergencia, así
como la adopción de medidas por tiempo ilimitado. De lo contrario, podría darse
el fenómeno de la institucionalización de los regímenes de excepción.
Este
principio de temporalidad fue recogido por el artículo 215 de la Carta cuando
estableció que el estado de emergencia económica, social o ecológica será
declarado por períodos de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario. Sin embargo, las medidas adoptadas en él
serán intemporales, dado que regirán mientras el legislador expresamente las
derogue, modifique o sustituya, salvo el caso de los impuestos”. (Subrayado
fuera de texto)
[77]
Respecto a la primera dimensión ver Sentencias 217 de 2011 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, 218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y 219 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[78]
Ver Sentencia C-216 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia C-217
de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), que declaró inexequible el Decreto
Legislativo 016 de 2011 “Por el cual se crea la figura del ´empleo de
emergencia´ para los damnificados por la emergencia económica, social y
ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, así como en la Sentencia
C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que revisó el Decreto
Legislativo 017 del 6 de enero de 2011 “por medio del cual se adoptan
medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la emergencia
económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010.”
[79]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[80]
Ese artículo modifica el artículo 14 del Decreto 1547 de 1984.
[81]
Sentencia C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “Sin duda, los
mencionados proyectos guardan una relación con la mitigación de los efectos
destructivos causados por la ola invernal. No obstante lo anterior, estima la
Corte que una medida de excepción que permita que la ejecución de todos estos
proyectos de inversión y obras públicas se adelanten por fuera de los causes
tradicionales de la contratación estatal resulta ser injustificado y
desproporcionado. En efecto, no existe razón alguna que justifique omitir, a lo
largo de cuatro años, numerosos requisitos y procedimientos que rigen la
contratación pública, argumentando premura o urgencia en ejecutar determinadas
obras y proyectos, cuando éstos están programados para ser adelantados entre
los años 2011 y 2014”.
[82]
En la que se revisa el Decreto Legislativo 4829 de 2010 “Por el cual se
adiciona la Ley 1341 de 2009 con el fin de atender la situación de emergencia
económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010”.
Artículo 1°. Adicionar los siguientes parágrafos al artículo 8° de la Ley
1341 de 2009 “Parágrafo 1°. Con el fin de atender las necesidades
relacionadas con los motivos de declaratoria de emergencia a las que se refiere
el Decreto 4580 de 2010 y en particular para garantizar la continuidad en la
provisión de los servicios y redes de telecomunicaciones, todos los proveedores
de redes y servicios de telecomunicaciones están obligados a permitir el acceso
y uso de sus redes e infraestructuras al operador que lo solicite en forma
inmediata. De igual manera, todo operador o proveedor de servicios públicos que
tenga infraestructura estará obligado a permitir el acceso y uso de la misma en
forma inmediata.”
[83]
Sentencia C-226 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Aunque
el decreto señala que las condiciones fijadas por la CRC  sólo tendrán vigencia
durante el periodo del estado de emergencia, de ello no se desprende de manera
inequívoca que esa temporalidad también se predique de la facultad de la CRC de
constituir este tipo de servidumbres.
La
Sala considera que esta medida, para efectos de entenderse constitucional, no
puede ser permanente debido a que la prestación de cada servicio público exige
para sus proveedores permisos, infraestructura y, en general, un régimen
especial al que se han sometido de tiempo atrás por lo que su explotación no
podría verse condicionada de manera permanente a la posibilidad de la
constitución de servidumbres sobre su infraestructura para la prestación del
servicio de telecomunicaciones”. Para la Corte, la constatada desproporción
violaba, en especial, el derecho a la libertad de empresa.
[84]
MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la cual ser revisó la creación del Fondo
de Adaptación, en especial respecto al régimen de contratación del mismo. Ver
Sentencia C-216 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias C-217 de
2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), que declaró inexequible el Decreto
Legislativo 016 de 2011 “Por el cual se crea la figura del ´empleo de
emergencia´ para los damnificados por la emergencia económica, social y
ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, así como en la Sentencia
C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que revisó el Decreto
Legislativo 017 del 6 de enero de 2011 “por medio del cual se adoptan
medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la emergencia
económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010.”
[85]
Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Es decir,
efectivamente el artículo 7 del Decreto 4819 de 2010 desarrolla los objetivos
del Decreto 4580 de 2010 y por tanto, guarda conexidad externa con las
herramientas necesarias para hacer frente a la crisis. (…) No obstante, tal
como lo ha señalado esta Sala en otras providencias, sentencias C-193 y C-194
de 2011, el régimen especial de contratación que se ha diseñado para afrontar
esta emergencia,  no puede mantenerse indefinidamente en el tiempo, razón por
la que se ha considerado razonable establecer un límite temporal, el cual se ha
fijado en el 31 de diciembre de 2014. Este período se ha considerado más que prudencial
para que, entre otros, el Fondo Adaptación haga la planeación necesaria para el
cumplimiento de sus objetivos y estructure las contrataciones que se requieren
bajo la modalidad excepcional que consagra el decreto objeto de revisión.
Finalizado ese período, se entiende que el Fondo deberá recurrir a las normas
ordinarias de contratación. (...)”. (Subrayado fuera de texto)
[86]
“aunque la norma no establece expresamente un término de duración de esta
medida, es claro para esta Sala Plena que la contratación autorizada en el
citado artículo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,
estará vigente por el tiempo necesario para superar la crisis acaecida en el
Municipio de Mocoa, Putumayo. En ese contexto, y teniendo en cuenta la finalidad
y necesidad de las medidas adoptadas, no existe duda de que este artículo
cumple con el principio de temporalidad, el cual, tal como lo ha señalado
enfáticamente esta Corte, “apunta a que toda medida de excepción tenga una
duración limitada de acuerdo con las exigencias de la situación”,  razón por la
que los contratos que se formalicen bajo las condiciones previstas en la norma
analizada, tendrán vigencia mientras se mantengan las circunstancias que
impidan el normal funcionamiento y prestación de los servicios públicos de
energía y gas. De manera que una vez superada la emergencia, se acudirá a los
parámetros de contratación señalados en el ordenamiento jurídico.”
[87]
Sentencias C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-136 de 1999,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[88] Artículo 267 de la Constitución Política.
[89] Artículo 4 de la Ley 42 de 1993.
[90] Artículo 267 de la Constitución Política.
[91] Artículo 8 de la Ley 42 de 1993.
[92] Sentencia C-438 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
También ver Sentencias C-826 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-599 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y C-623 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[93] Sentencia C-529 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[94] Sentencia C-623 de 1999.
[95] Según el artículo 9º de la Ley 42 de 1993, “[para] el
ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el
financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y
la evaluación del control interno, de acuerdo con lo previsto en los artículos
siguientes”.
[96] Sentencia C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.
[97] Artículo 267 de la Constitución Política y artículo 2º de
la Ley 42 de 1993.
[98] Sentencia C-438 de 2017 Gloria Stella Ortiz Delgado.
[99]
Sentencia C-101 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[100]
Sentencia C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.
[101]
Sentencia C-623 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[102]
Sentencia C-101 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[103]
Ver C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa; C-438
de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, y C-101 de 2018 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[104]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[105]
El Decreto 443 del 20 de marzo de 2020 encargó a María Claudia García Dávila
como Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, ante la licencia por
enfermedad del titular. El encargo operó del 24 de marzo al 2 de abril de 2020.
[106]
En los términos de la doctrina del derecho internacional de los derechos
humanos, la disponibilidad del derecho a la salud consiste en la obligación de
los Estados de contar “con un número suficiente de establecimientos, bienes
y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de
programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios
dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado
Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de
la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas,
hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud,
personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las
condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales
definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS”. Naciones
Unidas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación
General 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” Documento
E/C.12/2000/4, CESCR. Agosto de 2000.
[107]
Para una explicación sobre las consecuencias, desde de la microeconomía, acerca
de las consecuencias de la inelasticidad-precio de la demanda, Vid. Samuelson
P. & Nordhaus W. (2002) Economía. 17ª Edición. McGraw Hill, Madrid,
pp. 57-61.
[108]
Ejemplo de estas restricciones han sido objeto de análisis en varios medios de
comunicación: “As Countries Bar Medical Exports, Some Suggest Bans May
Backfire” Wall Street Journal (https://www.wsj.com/articles/as-countries-bar-medical-exports-some-suggest-bans-may-backfire-11585992600).
“White House scrambles to scoop up medical supplies
worldwide, angering Canada, Germany” Washington
Post (https://www.washingtonpost.com/business/2020/04/03/white-house-scrambles-scoop-up-medical-supplies-angering-canada-germany/) Consultado el 15 de mayo de 2020.
[109]
Naciones Unidas. Consejo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2000).
Observación General 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud”. E/C.12/2000/4, CESCR.
[110]
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[111] Según el artículo 469 del Código de Comercio, son
sociedades extranjeras “las sociedades constituidas conforme a la ley de
otro país y con domicilio principal en el exterior”.
[112]
Artículo 471 del Código de Comercio.
[113] Sentencia del 30 de junio de 1995 de la Sección Cuarta del
Consejo de Estado. Radicación número: 6097. Demandante: Panamerican Investment
Co Inc. Demandado: Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -
Administración de Impuestos de Medellín.
[114] La doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha
sostenido, de forma reiterada, que el listado de actividades descritas en el
artículo 474 del Código de Comercio es enunciativo y no taxativo. Ver: Oficios
220-121536 del 24 de octubre de 2011; 220-098155 del 7 de junio de 2016; 220-114329 del 27 de julio de 2018 y 220-045621 del
14 de mayo de 2019, entre otros.
[115]
Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-045621 del 14 de mayo de 2019.
[116]
Ibídem.
[117]
Ibídem.
[118]
Artículo 58 del Código General del Proceso.
[119]
La experiencia internacional señala que inclusive en la contratación estatal
durante estados de emergencia se mantienen derechos estatales de transparencia
en el acceso de la información. Como lo plantea Transparencia Internacional,
resulta necesario que exista información pública disponible acerca de (i) los
bienes y servicios adquiridos, incluida sus especificaciones técnicas, cantidad
y calidad; (ii) precio unitario y total de los bienes y servicios; (iii) tipo
de contratación utilizada; (iv) detalles sobre la persona contratada, que
incluya su identidad, ubicación, detalles de contacto, información tributaria,
identidad de organizaciones gubernamentales, ingresos y composición accionaria;
(v) justificación técnica de la contratación; (vi) datos sobre celebración del
contrato; (vii) grupo o necesidad que el contrato pretende satisfacer; (viii)
mecanismos y elementos para la verificación sobre el cumplimiento del objeto
del contrato; (ix) entidad pública y servidores públicos responsables de la
contratación; e (x) información sobre el resultado de los procesos de auditoria
realizados durante el proceso contractual. Sobre el
particular, véase: Transparency International (2020) “Public procurement
during states of emergency: Minimum requirements to ensure the integrity of
contracts awarded during crises” Disponible en: https://www.transparency.org/files/content/event/EN_Latin_America_emergency_procurement_report_Layout.pdf Consultado el 19 de mayo de 2020.
[120]
También es importante considerar que el establecimiento de limitaciones para la
contratación estatal en emergencia es un objetivo que también es compartido
desde el punto de vista de la gobernanza comparada. Así, por ejemplo, la OCDE
propugna porque, si bien es aceptable que se flexibilicen las normas de
contratación estatal para la atención de emergencias, esto se realice previo
establecimiento de protocolos que circunscriban la capacidad de contratación a
determinadas autoridades y respecto de supuestos específicos. Esto
particularmente cuando se prescinde de los mecanismos de selección objetiva. OCDE.
(2009). Public Procurement Toolbox. “Tool: Guidelines for accelerated public
procurement procedures” Disponible en:
https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/guideline-accelerated-public-procurement-procedures.pdf.
Consultado el 19 de mayo de 2020.
[121]
Sentencia C-178 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa. “La diferenciación
entre disposición y norma se relaciona también con las decisiones en que se
adoptan efectos modulados y, especialmente, con las sentencias que declaran la
exequibilidad condicionada de una norma. Cuando la Corte dicta una sentencia de
esa naturaleza, lo que ocurre es que el demandante razonablemente demuestra que
existe una interpretación de un texto legal que resultaría incompatible con la
Constitución Política, pero la Corte evidencia que también existe una
interpretación razonable del enunciado, que no afecta la supremacía de la
Carta.”
[122]
Código de Comercio, artículo 471. “Para que una sociedad extranjera pueda
emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con
domicilio en el territorio nacional”. El alcance de qué significa una
actividad permanente se encuentra en el artículo 474. “ACTIVIDADES QUE SE
TIENEN COMO PERMANENTES. Se tienen por actividades permanentes para efectos del
artículo 471, las siguientes: (…) 2) Intervenir como contratista en la
ejecución de obras o en la prestación de servicios”.