T-088-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-088/08
DERECHO A LA SALUD DE MUJER EMBARAZADA-Caso
en que era beneficiaria de su padre, pero al cumplir 18 años quedó excluída de
la EPS
MUJER EMBARAZADA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION-Reiteración de jurisprudencia
Con
fundamento en las normas constitucionales indicadas anteriormente, así como en
los múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado Colombiano
al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el amparo
reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protección
constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la
desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida históricamente. De esta
forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del Estado de proteger de
manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado
sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio
de sus derechos. En suma, por expreso mandato
constitucional las mujeres embarazadas y parturientes son sujetos de especial
protección constitucional; debido a que tal condición implica el reconocimiento
de una situación de extrema vulnerabilidad, el Estado y los particulares que
actúan en su nombre tienen la obligación de brindarles protección y asistencia,
así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el
pleno ejercicio de todos sus derechos.
NIÑO COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prohibición de desafiliación cuando se interrumpen tratamientos o
se desamparan personas de especial protección constitucional
DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance
constitucional/DERECHOS FUNDAMENTALES-Responsabilidad surge a raíz de
haberse desconocido éstos
En nuestro
ordenamiento jurídico se le otorga un peso específico a la materialización y
protección de los derechos fundamentales; los responsables de la vulneración
deben, a raíz de la transgresión o amenaza, asumir consecuencias determinadas.
Entre las cuales se encuentra no repetir la conducta aviesa al ordenamiento
constitucional; siendo un deber del Estado tomar todas las medidas a su alcance
para prevenir lo contrario. La fuente de responsabilidad aquí es distinta a la
civil, a la penal a la administrativa y se conecta justamente con la primacía
que le confiere el ordenamiento constitucional al amparo de los derechos
constitucionales fundamentales. Por ende, se trata de una responsabilidad que
surge a partir de haberse desconocido los derechos constitucionales
fundamentales que vinculan, sin excepción, a todas las autoridades públicas
y a todos los particulares.
PERSONAS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Prohibición de desafiliación de EPS/PROHIBICION DE DESAFILIACION
DE MUJER EMBARAZADA-EPS vulneró derechos fundamentales de la demandante y
de su hijo
La actuación
de la EPS, al desafiliar a dos sujetos de especial protección constitucional,
no sólo vulneró el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social de la
actora y de su hijo, sino que, además de transgredir el derecho al debido
proceso de la señora, amenazó el derecho a la vida de ambos. Debido a que el intersticio entre la fecha en la cual la
actora cumplió la mayoría de edad (24 de mayo de mayo de dos mil siete) y el
momento de la desvinculación (5 de junio de dos mil siete) es de doce días, es
evidente que el término de un mes no fue cumplido por la EPS. Por tanto, no
cabe duda de la vulneración al debido proceso, que en el caso en concreto es
conexa con la transgresión al derecho a la continuación de la prestación del
servicio de salud, ya que la EPS está obligada a informar a las personas las
posibilidades con las que cuentan para no ser desafiliadas, entre las cuales se
halla la afiliación adicional desarrollada en el artículo 40 del Decreto 806 de
1998. Encuentra la Sala que la peticionaria fue diligente al informar a
la empresa el próximo acaecimiento de su cumpleaños número dieciocho, con lo
que evidentemente buscaba saber con que posibilidades contaba para continuar
afiliada a la EPS. No obstante, COMFENALCO, entidad responsable socialmente de informar
a sus afiliados las posibilidades con las que cuentan dentro del sistema para
no ser desvinculados, faltó a su deber. Con lo que transgredió el mandato de
progresividad, así como los principios de universalidad y solidaridad que el
texto Constitucional le impone, pues, amén de tratarse de dos personas de
especial protección constitucional, es contrario a dichos principios desafiliar
a una persona vulnerándole el debido proceso. Como anteriormente fue señalado,
dichos principios suponen que antes de dejar expuesta a una persona a una total
desprotección del servicio de salud debe facilitarse que sus familiares lo
mantengan afiliado al sistema.
MUJER EMBARAZADA-EPS vulneró derechos
fundamentales de la demandante y de su bebé por haber pasado a la mayoría de
edad durante el embarazo
Las
actuaciones de la EPS COMFENALCO transgredieron los derechos fundamentales de
la accionante y de su hijo, y que por ende, la juez de instancia debió haber
concedido el amparo solicitado; sin embargo, de forma errónea y en un claro
desconocimiento del ordenamiento constitucional no lo hizo, haciendo prevalecer
una norma de inferior jerarquía frente a múltiples disposiciones de rango
constitucional, ya que aplicó el artículo 3º del decreto 1703 de 2002 en vez de
normas constitucionales que consagran que “(…) la mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación[,y que] durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Así mismo, no decidió
el caso bajo las normas constitucionales que indican que “los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás”; cuando sabido es que “la
Constitución es norma de normas [y que] en todo caso de incompatibilidad entre
[ella] y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.” En este orden de ideas, la sentencia de instancia habrá de
ser revocada. No obstante, la pretensión de la accionante buscaba protección
para que la EPS accionada le brindara sus servicios hasta el momento del parto
-el cual acaeció en el mes de agosto-, por lo que en la actualidad existe
carencia de objeto.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Responsabilidad
por violación/FACULTAD DE REVISION DE SENTENCIAS DE TUTELA POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Objetivos que se persiguen
La dimensión
objetiva de los derechos fundamentales implica la obligación del Estado, y de
los particulares que actúan a su nombre, de crear las condiciones materiales
para que los derechos fundamentales no sean letra muerta, que en un hado de
garantismo fijó el constituyente primario, pisoteada constantemente en busca
del beneficio económico. La omisión frente a dichas obligaciones acarrea una
responsabilidad específica -que no excluye las posibles consecuencias penales,
administrativas o civiles- , que conduce a una orden del juez de tutela para
que la entidad accionada actúe o se abstenga de hacerlo, al igual que no
reitere la conducta aviesa al ordenamiento constitucional. Así, vislumbra la
Sala la efectiva transgresión de los derechos fundamentales a la Salud,
integridad personal, vida y debido proceso de la actora y su hijo, que a su vez
constituye una ignominia contra la dimensión objetiva de dichos derechos. La
responsabilidad que surgió en ese momento al desafiliarla era evidente: la EPS
debía volver a afiliarla cuanto antes, mas por un error evidente de la juez de
instancia no lo hizo. Sin embargo, como bien fue indicado anteriormente, el
objetivo de la revisión de las sentencias de tutela no queda limitado al caso
en concreto, pues tiene como objetivo prevenir la repetición del acto
antijurídico. Las sentencias de Tutela buscan en primera medida evitar que el
acto que amenaza el derecho fundamental se concretice y, en caso de que ya lo
haya hecho, restaurar el orden constitucional permitiendo a la persona el goce
efectivo de su derecho. Sin embargo, otro objetivo de la facultad de revisión
de la Corte Constitucional es, además de consolidar la jurisprudencia en torno
a los derechos fundamentales, evitar que las acciones aviesas al ordenamiento
vuelvan a ocurrir. Este es el sentido de la prevención, desarrollada en el
artículo 24 del decreto 2591 de 1991.
JUEZ CONSTITUCIONAL-Es su deber tomar
las medidas necesarias para que el acto vulneratorio no vuelva a repetirse/DIGNIDAD
HUMANA-Expresión puede presentarse de dos maneras
Frente a
atentados ignominiosos contra el ordenamiento Constitucional no se puede
considerar que la simple prevención baste. Por el contrario, es deber del juez
Constitucional tomar las medidas necesarias para que el acto vulneratorio no
vuelva a repetirse nunca. Entre estas medidas se encuentran las simbólicas,
cuyo fundamento es el resarcimiento a la dignidad humana, que, amén de ser el
sustrato del Estado Social de Derecho, se vio vilipendiada al transgredirse los
derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de dos sujetos de
especial protección constitucional. Y es que el contenido de la expresión
“dignidad humana” puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto
concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Entonces, al
atentar contra la dignidad humana no sólo se transgrede la intangibilidad de
bienes como la vida, la seguridad social y la salud; sino que, por una parte,
se actúa contra ciertas condiciones que deben garantizarse. Y por la otra, se
atenta contra un principio fundante del ordenamiento jurídico colombiano, que,
además de ser un valor, es un derecho fundamental autónomo. La gravedad que
reviste una conducta que vilipendie la dignidad es entonces evidente.
CONVENCION INTERNACIONAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Sentencias judiciales
deben estar encaminadas a prevenir la persistencia de la violencia contra a la
mujer/JUEZ CONSTITUCIONAL-No está facultado para sancionar al infractor
pues la acción de tutela es residual pero puede adoptar medidas simbólicas
Al indicar la
disposición enunciada, la obligación de adoptar todas las medidas existentes,
incluidas las legislativas y judiciales, es claro, que las sentencias
judiciales deben estar encaminadas a prevenir, de forma apropiada, “(…) la
persistencia (…) de la violencia contra la mujer.” Si bien el juez
Constitucional no está facultado para sancionar al infractor, pues la acción de
tutela es residual, y por ende, frente a la responsabilidad por la vulneración
de los derechos fundamentales no puede crear un crédito a favor de la
accionante, también es cierto que debe tomar medidas efectivas para prevenir la
reiteración de la conducta. Entre las medidas que puede adoptar se encuentran
las simbólicas, que, amén de implicar el reconocimiento de la responsabilidad
por el acto antijurídico, buscan concientizar, tanto al accionado como a la
sociedad, sobre la importancia de respetar los derechos fundamentales. Así, el
numeral 1º del artículo 19 de la Convención sobre los derechos del niño
consagró la obligación de los Estados de adoptar medidas educativas apropiadas “(…)
para proteger al niño contra toda forma de (…) descuido o trato negligente (…)”.
Medida que debe ser interpretada conforme al artículo 4º de la misma
Convención, que, de forma similar a las disposiciones en torno a la eliminación
de la discriminación contra la mujer, estableció: “Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”. En este
orden de ideas, no se puede pretermitir, en la interpretación y aplicación de
las medidas simbólicas, la obligación que todo tribunal tiene de tener en
consideración en todas sus decisiones el interés superior de los niños y las
niñas.
DIGNIDAD VILIPENDIADA DE DOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Se da orden a EPS de volverlos a afiliar y que permanezcan por lo
menos durante el primer año de vida del niño, y luego obligación de
acompañamiento
Con el
objetivo de reestablecer la dignidad vilipendiada de dos sujetos de especial
protección constitucional reforzada, la Sala ordenará a la EPS que vuelva a
afiliar, en el término perentorio de 72 horas a partir de la notificación de
esta providencia, a la peticionaria y a su hijo. Deberán permanecer afiliados
por lo menos durante el primer año de vida del menor, pues es evidente que la
protección que el artículo 50 de la Constitución brinda al menor debe
extenderse a su madre, la cual vio transgredidos sus derechos fundamentales al
haber sido desvinculada del sistema. Al terminar dicho año de protección, la
EPS tendrá, además, la obligación de acompañar a la accionante hasta que tanto
ella como su hijo sean afiliados a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado
o del contributivo; obligación que implica, entre otros, el deber de no
desafiliarlos sino hasta cuando la actora y su unigénito cuenten con otra
empresa promotora de salud, indicar que documentos requiere para la afiliación
y señalar las normas pertinentes de los diferentes regímenes.
JUEZ CONSTITUCIONAL Y ADOPCION DE MEDIDAS SIMBOLICAS-Se ordena a EPS informar mediante afiches a todas la mujeres
embarazadas, que son sujetos de especial protección y que tienen derecho a
continuidad en el servicio de salud
La EPS deberá
informar a todas las mujeres embarazadas afiliadas a la seccional Antioquia
sobre su calidad como sujetos de especial protección y el derecho a la
continuación en la prestación del servicio de salud en los términos de esta
providencia. Para lograr esto, deberá instalar - en sitios visibles y de
información al público- afiches en todo centro de salud y salas de espera; en
los cuales deberá especificar que las mujeres y los niños menores de un año son
sujetos de especial protección constitucional, y deberá indicar que la
continuación en la prestación del servicio de salud hace parte fundamental de
dicho derecho, por lo que no se puede interrumpir. Así mismo, dichos afiches
deberán contener la parte resolutiva de esta providencia. La EPS deberá
informar al Juzgado Veintidós Civil Municipal el cumplimiento de las órdenes
dadas en la presente providencia. A su vez, la juez de instancia será requerida
para que controle el total cumplimiento de las medidas simbólicas ordenadas en
esta sentencia e informe de su cumplimiento a esta Sala de Revisión. Ahora
bien, el reconocimiento de la responsabilidad frente a la violación de los
derechos fundamentales, así como las medidas simbólicas que serán ordenadas, no
excluyen la responsabilidad civil, disciplinaria, administrativo o penal en que
hayan incurrido la EPS. Dicha responsabilidad, debido a la subsidiariedad de la
tutela, deberá ser resuelta a petición de parte en las instancias pertinentes.
Referencia: expediente T-1.731.850
Acción de tutela instaurada por Leidy Maritza Osorio Gil contra la
E.P.S COMFENALCO y la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., cinco
(5) de febrero de dos mil ocho (2008)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Veintidós Civil Municipal
de Medellín el doce (12) de julio de dos mil siete, en el asunto de la
referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Leidy Maritza
Osorio Gil interpuso acción de tutela el veintiocho (28) de junio de dos mil
siete (2007) contra la EPS COMFENALCO. Consideró la accionante que dicha
entidad vulneraba sus derechos fundamentales por las omisiones en las que
incurría.
Los hechos
relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así:
1. “[Su] EPS
era COMFENALCO [,] pues [se] encontraba adscrita por [su] padre Luís Fernando
Osorio, como beneficiaria y quien lleva vinculado a la EPS desde 1996”.
2. A finales del
dos mil seis (2006) quedó embarazada. Por lo que al momento de interponer la
presente acción de tutela contaba con ocho meses de embarazo. La EPS le prestó
los servicios que por su condición de madre gestante requería.
3. Antes de
cumplir los 18 años llamó a la EPS y le informaron que no se “(…) preocupara
por cumplir la edad dado que la EPS [le] cumplía (sic) todo lo del parto y no
cubría lo que tuviera que ver con el bebe, pues debía ser afiliado al SISBEN a
partir del nacimiento para lo que debía ser encuestado”.
4. Sin embargo, “como
[cumplió] los 18 años el 24 de mayo de 2006 [fue] retirada a los (sic) 15 días
y no [la] atienden [,] porque [aparece] por fuera del sistema”.
5. Es madre
soltera y depende económicamente de sus padres; de los cuales el único que
trabaja es su progenitor, que lo hace como vigilante.
6. “(…)
[terminó] en noviembre 31 de 2006 el grado 11 y apenas [cumplió] la mayoría de
edad en mayo 24 del presente año, además [cuenta] con 8 meses de embarazo y
solo (sic) [le] falta un mes para el parto[;] razón por la cual y en razón
(sic) al retiro [ha] quedado totalmente desprotegida en materia de salud, de
controles y en cuanto a la continuidad de [su] estado de gravidez.”
7. En el SISBEN
le indicaron que el trámite de la encuesta demora quince días.
8. “No
[tiene] forma de que se [le] atienda en los últimos controles ni en el parto
(…)”.
9. “[Sufre]
de asma [,] para lo cual [le] han recomendado salbutamol [;] y el bebe [,]
según la primera ecografía [,] aparecía con un hematoma que tiene que ser
objeto de revisión y control y [debe] ser sometida a última ecografía para
determinar sus condiciones de salud [,] ya que viene atravesado en sentido
anteroposterior y la cavidad uterina no contacta las partes fetales (…)”.
2. Solicitud de tutela
Considerando que
la negativa de la EPS transgrede sus derechos fundamentales a la salud,
seguridad social, libre desarrollo de la mujer, vida e integridad personal, así
como a la dignidad humana, el mínimo vital y la igualdad de su hijo, solicitó
al juez de tutela que ordenara a la entidad accionada continuar prestándole los
servicios médicos que por la gravidez requería.
3.
Intervención de las partes demandadas
3.1
Secretaría de Salud del Municipio de Medellín
Mediante auto
del veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007), el juzgado veintidós
Civil Municipal de Medellín ordenó la vinculación de la Secretaría de Salud del
Municipio de Medellín.
Alejandro García
Restrepo, Subsecretario de Gestión Administrativa de la Secretaría de Salud,
solicitó al juez de instancia que exonerara de toda responsabilidad a dicha
entidad por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante y de su hijo.
El representante
de la Secretaría manifestó que Leidy Maritza Osorio Gil se encuentra
identificada por el programa del SISBEN con ficha número 1054342, pero, para
acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Estado, es
necesario ser identificado en dicho programa en los niveles 1,2 o 3 y no
encontrarse afiliada al régimen contributivo.
En caso de que de
que requiera atención de urgencias, debe acudir a las Unidades Hospitalarias de
la ESE Metrosalud para que sea atendida en calidad de persona no asegurada, “(…)
previa autorización de la Secretaría de Salud y con certificado de retiro del
Régimen Contributivo”. De igual forma, una vez haya obtenido dicho
certificado, puede acudir a una Empresa Promotora del Régimen Subsidiado EPS-S
para diligenciar su afiliación.
3.2 COMFENALCO EPS
La apoderada
especial de la entidad accionada solicitó al juez de instancia declarar
improcedente la acción interpuesta por Leidy Maritza Osorio Gil, señalando que
la EPS no ha vulnerado derecho alguno de la accionante.
Indicó que la
actora se encuentra retirada de la EPS COMFENALCO Antioquia desde el cinco (5)
de junio de dos mil siete, por haber cumplido la mayoría de edad y no haber
acreditado la condición de estudiante. Requisito que exige el Decreto 1703 de
2002 en su artículo 3º numeral cuatro para acreditar ser parte del grupo
familiar. En dicha norma se instauró que “(…) [a] partir de la vigencia del
presente decreto, la afiliación al sistema requiere la presentación de los
documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del
núcleo familiar, así: (…) 4. Para acreditar la calidad de estudiante,
certificación del establecimiento educativo, en donde conste edad, escolaridad,
período y dedicación académica.”
Así mismo, el
artículo 4º de dicho Decreto establece como obligación de los afiliados
reportar las novedades que se presenten en el grupo familiar y que extingan el
derecho de beneficiario, entre las cuales se encuentra el cumplimiento de la
edad máxima legal establecida. Dicha disposición establece que “Cuando se
compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho
extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha
entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguirá el
procedimiento de desafiliación correspondiente, previa comunicación escrita al
afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelación (…)”
Manifestó que la
actora, para continuar como beneficiaria en el régimen contributivo, debía
acreditar su dependencia económica mediante un certificado de estudio, o, de no
contar con los recursos económicos suficientes para afiliarse como cotizante,
solicitar a la Secretaría de Salud su afiliación en el régimen subsidiado.
4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
1.
Orden para reclamar el medicamento Salbutamol,
con fecha catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007). (Cuad. 1, folio 11).
2.
Copia de exámenes de laboratorio y ecografías
realizadas a la actora desde enero de dos mil siete (2007), hasta junio del
mismo año. (Cuad. 1, folio 12)
3.
Copia de petición presentada a la Secretaría de
Planeación Municipal de Medellín. Donde la accionante solicitó se le realizara
la encuesta del SISBEN (Cuad. 1, folios 13 y ss.)
4.
Copia de información de la Secretaría de Salud
sobre novedades en la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, donde
se observa que Leidy Maritza Osorio Gil fue identificada en el nivel 2 del
SISBEN, más aparece en el régimen contributivo. De igual forma la fecha de
dicha información es del 3 de julio de 2007. (Cuad. 1, folio 21)
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
Correspondió
conocer de la causa al Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín, que
mediante sentencia proferida el doce (12) de julio de dos mil siete (2007)
resolvió negar el amparo solicitado; ordenando conminar a la Secretaría de
Salud que, previa la escogencia de una ARS por la actora, otorgara especial
prioridad a dicho trámite teniendo en cuenta su estado de gravidez.
Indica la juez
de instancia que tanto la Ley 100 de 1993 en su artículo 163, como el Decreto
806 de 1998, consagran la cobertura familiar dentro del plan obligatorio de
salud. Pertenecen al grupo familiar, entre otros, los hijos entre los dieciocho
y los veinticinco años, que sean estudiantes de tiempo completo.
En este orden de
ideas, encuentra el A quo la existencia de fundamento legal suficiente que
legitima a la EPS para desvincular a la actora como beneficiaria de su padre,
pues es mayor de edad y en el momento no se encuentra estudiando.
A su juicio,
tampoco es posible endilgarle responsabilidad a la Secretaría de Salud, pues la
accionante no ha adelantado los trámites necesarios “(…) a efectos de elegir
una Administradora del Régimen Subsidiado que siguiera prestando los servicios
a ella y al niño que está por nacer (…)”. Trámites que dentro de la
contestación de la demanda dicha entidad enunció y por tanto quedaron claros.
III. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Diez mediante auto del
veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007), dispuso su revisión por
la Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
la revisión de los fallos dictados en los procesos de tutela, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones
pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problemas
jurídicos y esquema de resolución
Tras analizar
los hechos narrados y los medios probatorios aportados al proceso, esta Sala de
Revisión debe determinar si: al suspenderle el servicio de salud a la
accionante -quien se encontraba en estado de gravidez- bajo el supuesto de que
al ser mayor de edad no podía seguir siendo beneficiaria de su padre, se le
transgredieron a ella y a su hijo derechos fundamentales.
Para resolver el
anterior problema jurídico, la Sala reiterará aspectos teóricos y jurídicos de la
jurisprudencia de esta Corporación en el siguiente orden: (i) Cuestión previa:
improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto, (ii) la
mujer embarazada como sujeto de especial protección constitucional, (iii) los
niños como sujetos de especial protección constitucional, (iv) la prohibición de desafiliación cuando se
interrumpen tratamientos o se desamparan personas de especial protección
constitucional, (v) el Estado
Social de Derecho y las Empresas Promotoras de Salud, y (vi) el alcance
constitucional de los derechos fundamentales. Posteriormente se entrará a resolver el caso en concreto.
2.1 Cuestión
previa: improcedencia de la acción de tutela por la carencia actual de objeto
Teniendo en
cuenta que la actora, al momento de interponer la acción de tutela que motivó
la presente sentencia, buscaba obtener que COMFENALCO continuara prestándole
los servicios de salud por contar con ocho meses de embarazo, y que dicha
acción fue instaurada el veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007)
(Cuad. 1, folio 17); es necesario que la Sala se pronuncie respecto a la
improcedencia de la tutela por la carencia actual de objeto, debido a que el
menor debió nacer en el mes de agosto.
El principal
objetivo de la acción de tutela es servir de baluarte inmediato a los
derechos constitucionales fundamentales, por eso, al referirse al mandato que
debe pronunciar el juez de tutela al momento de amparar los derechos de los
accionantes, el artículo 86 de la Constitución estableció que “(…) [l]a
protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”.
En este orden de
ideas, la Corte Constitucional ha indicado que en aquellos casos en los cuales
los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de transgresión o
violación de derechos constitucionales fundamentales han fenecido, desaparecen
o se superan, deja de existir objeto jurídico respecto del cual el juez
constitucional pueda adoptar decisión alguna; pues el propósito de la acción de
tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y efectiva del
derecho y bajo esas circunstancias “la orden que profiera el juez, cuyo
objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho
presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez
y justificación.”[1]
Sin embargo,
para declarar la carencia actual de objeto es preciso constatar que ésta haya
tenido lugar dentro del proceso respectivo y haya podido ser verificada por la
autoridad judicial. Se requiere de igual modo establecer el momento procesal en
el que se presentó, por cuanto de estos aspectos dependerá que “no obstante
se haya producido tal cesación, se exija a los jueces constitucionales de
instancia pronunciamiento de fondo que deberá estar conforme al ordenamiento
jurídico y el sentido dado por el intérprete constitucional frente a la
situación en consideración. Por ello, tanto el juez de segunda instancia en el
trámite de la tutela como la Corte Constitucional en el trámite de revisión, no
obstante encontrar que el hecho haya sido superado, si al verificar el
trámite precedente se establece que con base en el acervo probatorio
existente a ese momento y los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales
aplicables al caso, el juez ha debido conceder o negar el amparo solicitado y
no lo hizo, debe procederse a revocar la providencia materia de revisión,
aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no es
jurídicamente viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior.”[2] (subrayas fuera del original)
De esta manera,
esta Corporación ha distinguido al menos dos hipótesis diferentes cuando los
supuestos de hecho, que han dado origen a la presentación de la acción tuitiva
de derechos fundamentales, fenecen, son superados o desaparecen: (i) antes de
iniciarse el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo
(ii) estando en curso el proceso de Revisión ante la Corte Constitucional.
En el primer
caso, la Sala de Revisión no puede exigir de los jueces de instancia un
proceder diferente y ha de orientarse, en consecuencia, a confirmar el fallo
revisado, sin perjuicio de la potestad de revisar la sentencia y declarar
aspectos adicionales relacionados con la materia.[3]
En el segundo evento, es decir, cuando la Sala de
Revisión vislumbra que los jueces de instancia debieron conceder el amparo
deprecado y no lo hicieron, es necesario que sea revocada el fallo de instancia
y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.[4]
2.2 la mujer embarazada como sujeto de
especial protección. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política de 1991 efectuó
un importante avance respecto de la protección y efectividad de los derechos de
las mujeres. En este sentido, es claro que el Constituyente de 1991, en virtud
de la necesidad de desarrollar los principios y valores que fundamentan el
Estado Social de derecho, consagró en la nueva Carta Constitucional el deber
del Estado de garantizar el ejercicio pleno sus
derechos y libertades.
2.2.1 Bajo la perspectiva del deber
Estatal de garantizar a las mujeres el pleno goce de sus derechos
fundamentales, el artículo 43 Superior dispuso que “[l]a mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del
parto gozará de especial asistencia y protección del Estado (…) El Estado
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” Con fundamento en
esta norma constitucional y en el bloque de constitucionalidad, esta
Corporación se ha pronunciado múltiples veces respecto al carácter de sujeto de
especial protección que ostenta la mujer parturienta o embarazada. Así, en la
sentencia C- 355 de 2006 la Corte Constitucional indicó:
“[A] partir del Acto Constituyente de 1991 los derechos de las
mujeres adquirieron trascendencia Constitucional. Cabe recordar, que las
mujeres contaron con especial deferencia por parte del Constituyente de 1991,
quien conocedor de las desventajas que ellas han tenido que sufrir a lo largo
de la historia, optó por consagrar en el texto constitucional la igualdad,
tanto de derechos como de oportunidades, entre el hombre y la mujer, así como
por hacer expreso su no sometimiento a ninguna clase de discriminación[5]. También resolvió privilegiarla de manera clara con miras a lograr
equilibrar su situación, aumentando su protección a la luz del aparato estatal,
consagrando también en la Carta Política normas que le permiten gozar de una
especial asistencia del Estado durante el embarazo y después del parto, con la
opción de recibir un subsidio alimentario si para entonces estuviere
desempleada o desamparada, que el Estado apoye de manera especial a la mujer
cabeza de familia, así como que las autoridades garanticen su adecuada y
efectiva participación en los niveles decisorios de la Administración Pública,
entre otras.
En este orden de ideas, la Constitución de 1991 dejó expresa su
voluntad de reconocer y enaltecer los derechos de las mujeres y de vigorizar en
gran medida su salvaguarda protegiéndolos de una manera efectiva y reforzada.
Por consiguiente, hoy en día, la mujer es sujeto constitucional de especial
protección, y en esa medida todos sus derechos deben ser atendidos por parte
del poder público, incluyendo a los operadores jurídicos, sin excepción alguna.
Es así como la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad
y supremacía de la Constitución, y por ende protectora de los derechos
fundamentales de todas las personas, en multitud de providencias ha hecho valer
de manera primordial los derechos en cabeza de las mujeres. En muchísimos
pronunciamientos, tanto de control de constitucionalidad de normas o de
revisión de acciones de tutela, ha resaltado la protección reforzada de la
mujer embarazada, preservado su estabilidad laboral y el pago de su salario, ha
considerado ajustadas a la Constitución las medidas afirmativas adoptadas por
el legislador para lograr su igualdad real y especialmente aquellas adoptadas a
favor de la mujer cabeza de familia, ha protegido su derecho a la igualdad y no
discriminación, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, su igualdad
de oportunidades, y sus derechos sexuales y reproductivos, entre otros[6].”
2.2.2 Por su
parte, el artículo 4º de la Convención para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do
Pará”,[7] incorporada al
ordenamiento jurídico mediante la Ley 248 de 1995, señaló en sus considerandos
que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable
para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación
en todas las esferas de la vida. Por ende, “[t]oda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y
protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los
instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a) El
derecho a que se respete su vida; b) El derecho a que se respete su integridad
física, psíquica y moral; e) El derecho a que se respete la dignidad inherente
a su persona y que se proteja a su familia (…)”[8]
De
igual forma, en dicha Convención se estableció como parte del derecho de toda
mujer a una vida libre de violencia “(…)
[e]l derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación (…)”[9]. Como obligación de los Estados Parte,
se señaló en este sentido, “(…) adoptar, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir,
sancionar y erradicar dicha violencia
y en llevar a cabo lo siguiente b) Actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; (…) d) Adoptar
medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que
atente contra su integridad o perjudique su propiedad(…)”.[10] (subrayas
fuera del original).
2.2.3 En
conclusión, con fundamento en las normas constitucionales indicadas
anteriormente, así como en los múltiples instrumentos internacionales
ratificados por el Estado Colombiano al respecto, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de la mujer como integrante de
los sujetos de especial protección constitucional parte del reconocimiento que
el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha
visto sometida históricamente.[11] De esta forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del
Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas,
y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y
prevalente el ejercicio de sus derechos.
En suma, por expreso mandato
constitucional las mujeres embarazadas y parturientes son sujetos de especial
protección constitucional; debido a que tal condición implica el reconocimiento
de una situación de extrema vulnerabilidad, el Estado y los particulares que
actúan en su nombre tienen la obligación de brindarles protección y asistencia,
así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el
pleno ejercicio de todos sus derechos.
2.3 Los niños como sujetos de especial
protección. Reiteración de jurisprudencia.
Sabido es, que por mandato de la
Constitución de 1991, los niños son sujetos de especial protección. Por tanto, es
claro que el Constituyente de 1991, en virtud de la necesidad de desarrollar
los principios y valores que fundamentan el Estado Social de derecho Colombiano,
instauró en la nueva Carta Constitucional el deber del Estado de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos y
libertades. Así, por ejemplo, la prevalencia de los derechos de los niños y el
deber de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos se
materializa en el derecho que todo menor de un año tiene de estar cubierto por
algún tipo de protección o de seguridad social (artículo 50 C.P.). Con este
principio, el constituyente de 1991 consagró un ámbito de especial protección
para los niños menores de un año; campo que debe garantizar los derechos de los
menores.
2.3.1 En este orden de ideas, de acuerdo
con el artículo 44 de la Carta, son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social. En este sentido, la
norma constitucional indica que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al menor para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio de sus derechos. Así mismo, dispone que los
derechos de los niños tienen un carácter prevaleciente en relación con los
derechos de los demás.[12]
Con fundamento en la citada norma constitucional, en reiteradas
oportunidades,[13] la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la protección del
derecho fundamental a la salud de los niños, no sólo obedece al reconocimiento
de su condición de sujeto de especial protección constitucional -dada la
circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentran-, sino a la
necesidad de que la familia, la sociedad y el Estado den cumplimiento a los
principios de igualdad y solidaridad que orientan la construcción del Estado
Social de Derecho.[14]
2.3.2 La calidad de sujeto de especial protección es reconocida
también en la Convención sobre los Derechos del Niño,[15] ratificada por el Estado Colombiano el 28 de enero de 1991, donde
se estableció que “(…) el niño, por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento”. También se indicó la existencia
de un principio de aplicación obligatoria frente a todas las medidas
concernientes a los menores: el interés superior del niño. De esta forma, en el
numeral primero del artículo 3 de la Convención se estableció que “[e]n
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.”
En aras de
garantizar dicho principio, los Estados parte de la Convención tienen como
obligación adoptar “(…) todas las medidas eficaces y apropiadas posibles
para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de
los niños.”[16], pues, en aras de asegurar la plena aplicación
de este derecho, los Estados reconocieron que “(…) el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.(…).”[17] De igual forma, existe una obligación de los Estados Parte de
asegurar que “(…) ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.”[18]
2.3.3 Siguiendo estos parámetros, la Corte Constitucional ha
afirmado que los jueces de tutela deben garantizar la efectividad del derecho
fundamental a la salud de los menores, en los casos en que su núcleo esencial
se encuentre amenazado o vulnerado,[19] esto es, cuando el menor está ante “a) la existencia de un atentado grave contra la salud (…); b) la
imposibilidad de evitar la actitud que se reprocha; c) el riesgo potencial y
cierto del derecho a la vida y de las capacidades físicas o psíquicas del
niño.”[20]
2.4 Prohibición de desafiliación
cuando se interrumpen tratamientos o se
desamparan personas de especial protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia.
El primer inciso del artículo 48 de la
Constitución establece tres principios respecto a la seguridad social: “(…) eficiencia, universalidad y
solidaridad (…)”. De igual forma, en dicha
disposición, además de caracterizar la seguridad como un derecho irrenunciable,
se plasmó el deber del Estado, con la participación de los particulares, de
ampliar progresivamente el servicio. Concatenado a lo
anterior, el artículo 49 de la Carta estableció la garantía “(…) a todas las personas [de acceder] a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud”.
Como desarrollo
de los postulados Constitucionales, el legislador -
mediante la Ley 100 de 1993- definió el sistema de seguridad social haciendo
énfasis en el objetivo de “(…)garantizar los derechos irrenunciables de la
persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad
humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.”[21] Para lo cual señaló como principios en la prestación del
servicio público esencial de seguridad social la “(…) eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación (…)”[22]
En este orden de ideas, la Jurisprudencia de esta
Corporación ha reiterado múltiples veces que de los
principios de universalidad y progresividad que inspiran el sistema de
seguridad en Colombia se desprende el derecho a estar afiliado al sistema de
seguridad social en salud, con el consecuente acceso efectivo a las
prestaciones que el derecho a la salud garantiza.[23]
De igual forma,
de dichos principios debe inferirse el derecho a la continuación de la
prestación del servicio, pues “constituye una regresión del derecho a la
salud la expulsión de una persona que se encuentra vinculada a la seguridad
social, cuando sin atender los principios constitucionales de universalidad,
solidaridad y progresividad y sin tener en cuenta condiciones especiales de
protección constitucional reforzada (tercera edad, situaciones de debilidad
manifiesta, grave riesgo a la vida, garantía de una vida digna), se acude a una
interpretación restrictiva (no incluyente o positiva) de los criterios que
permiten la vinculación y permanencia de las personas en el sistema de salud”.[24]
Así mismo, siguiendo el principio de
solidaridad, “si una persona puede mantener afiliado al sistema a un miembro de su
núcleo familiar sin capacidad económica ni otras alternativas de cobertura,
especialmente cuando este último se encuentra en una situación de debilidad
manifiesta, debe facilitarse el cumplimiento de ese deber de solidaridad, antes
que dejar expuesto a ese beneficiario a una total desprotección del servicio de
salud”[25].
De esta manera, existen obligaciones
consistentes en prestar el servicio de salud de manera continua, así como
brindarlo sin restricciones de orden administrativo y/o reglamentario a grupos
de especial protección constitucional. De dichas obligaciones se desprende la
prohibición de desafiliación del sistema cuando esta situación implique, (i) no
respetar la continuidad en la aplicación de algún tratamiento o medicamento, o
(ii) dejar sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo de
especial protección constitucional.[26]
El régimen de seguridad social en salud
garantiza el derecho a los miembros de una familia a tener cobertura a través
de los familiares cotizantes, (i) como beneficiarios cuando hacen parte del
grupo familiar del cotizante (artículos 25 y ss. Decreto 806 de 1998), o (ii)
como cotizantes dependientes o afiliados adicionales. Esta última opción se
presenta cuando no se cumplen con los requisitos para ser beneficiario, mas se
tiene un vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad con el
cotizante (artículo 40 Decreto 806 de 1998). A estas dos alternativas habría
que agregar, por supuesto, aquellas establecidas en las normas que regulan el
Sistema de Seguridad Social (art. 157 L.100/93), como regla general para todas
las personas en Colombia, (iii) como afiliada al régimen contributivo (art. 26
D.806/98), o (iv) como afiliada al régimen subsidiado (arts. 157 y 211 L.100/93).[27]
Corolario a lo anterior, es evidente que junto
a la prohibición de desafiliación va aparejada la obligación de las EPS de
informar al usuario las alternativas con las que cuenta para no ser
desvinculado del sistema y de reestablecer una afiliación cuando (i) no se ha
respetado la continuidad en la aplicación de algún tratamiento o medicamento, o
(ii) se ha dejado sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo
de especial protección constitucionales.
2.5 Las
Empresas Promotoras de Salud en el Estado Social de Derecho. Reiteración de
jurisprudencia.
La fórmula
política del Estado Social de Derecho surgió como una forma de organización
estatal que buscaba corregir las evidentes limitaciones de la concepción
clásica del Estado de Derecho; donde se pretendía la existencia de una sociedad
compuesta por individuos abstractamente concebidos como libres e iguales. En
aquel modelo, el Estado estaba llamado principalmente a brindarles seguridad a
las personas frente a peligros internos y externos mediante la policía, el
ejército y la justicia; mas los conflictos sociales mostraron que era
ineficiente frente a las necesidades de una sociedad compleja y dinámica.[28]
Varios factores, sobre los cuales no es
menester profundizar en este momento, influyeron en la reevaluación de aquel
tipo de Estado; su ineficacia se probó ante las necesidades de afrontar y
superar las dificultades históricas y sociales que surgieron. Se acepto que
para lograr la realización de derechos como la libertad o la igualdad se
requerían medidas, acciones, prestaciones y servicios que las personas, en
muchas ocasiones, no podían ni pueden lograr por sí mismos. Por esto, el Estado
de Derecho evolucionó a uno Social, también democrático, con el objetivo
principal de alcanzar presupuestos materiales, sin los cuales, los derechos de
las personas no serían efectivamente asegurados.[29]
Es necesario precisar que en un principio
las necesidades materiales de la sociedad intentaron aplacarse mediante el modelo
del Estado de Bienestar, donde el Estado, para abarcar el cumplimiento de sus
obligaciones sociales, terminó desembocando en crisis fiscales y en un
incremento de un aparato burocrático ineficiente para resolver los problemas de
una sociedad capitalista compleja.[30] Para solucionar esto, se optó por un modelo de Estado basado en una
economía social de mercado, donde amén de haber iniciativa privada, se ejerce
intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos; buscando así
corregir excesos individuales y colectivistas. En este orden de ideas, esta
Corporación manifestó en la sentencia T-533 de 1992 que:
“ (…) El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus
características de propiedad privada de los medios de producción, libertad de
empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está orientado según un
contenido humano y por la aspiración de alcanzar los fines esenciales de la
organización social. (…)”
Entonces, y ante las dificultades presupuestales, en el Estado
Social de Derecho se confía en la solidaridad y responsabilidad de los privados
para que ayuden a consolidar las condiciones materiales necesarias para
alcanzar la concreción de los derechos de las personas. De esta forma, a
diferencia del Estado de Derecho que atiende exclusivamente a un concepto
formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de Derecho la igualdad
material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del
Estado y de los particulares con el fin de corregir las desigualdades
existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las
personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos
fundamentales. Así, este modelo de Estado implica la vinculación jurídica tanto
de las autoridades como de los particulares a unos principios tendientes a
asegurar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales.
En la sentencia
C-1064 de 2001 esta Corporación indicó que entre las “(…) manifestaciones concretas del
principio fundamental del Estado Social de Derecho se encuentran, por ejemplo,
los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva
mediante la adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados
(artículo 13 inciso 2 C.P.); proteger
especialmente a las personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta (artículo 13 inciso 3 C.P.); proteger a la mujer
embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adolescentes, a
las personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a
los enfermos (artículos 43 a 49 C.P( (…)”
(subrayas fuera del original).
Ahora bien, la atención en salud –necesariamente
relacionada con la protección de la mujer embarazada y de la niñez- es un
servicio público a cargo del Estado (artículo 49 C.P.), que a su vez es
inherente a la finalidad social del mismo; por lo que es un deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional (artículo 365 C.P.). Precisamente para alcanzar cobertura y
eficiencia, el constituyente de 1991 permitió que los particulares prestaran
servicios públicos, pues partiendo de la base de que uno de los objetivo
fundamental de la actividad del Estado es solucionar las necesidades
insatisfechas de salud, se consideró la posibilidad de contar con los
particulares para materializar condiciones que permitan consolidar los derechos
fundamentales (artículo 366 C.P.).
La eficiencia en el sistema de
Seguridad Social en Salud, no se identifica únicamente con la noción de eficiencia
económica, en la cual ésta se describe como una relación entre insumos y
resultados en la producción de bienes y servicios. Por el contrario, dentro del
Estado Social de Derecho el concepto de eficiencia debe ser entendido de forma
amplia, por cuanto está de por medio la prestación de un servicio público
esencial –la salud- que se encuentra directamente conectado con la preservación
de múltiples derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran la dignidad
humana, la vida, y la integridad personal. Por ende, la finalidad prioritaria
de las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud no es la de reportar
utilidades económicas sino beneficio social.[31] Sobre
este punto se pronunció la Corte en la sentencia C-559 de 2004, donde se dijo
que en materia de seguridad social el concepto de “(…) rentabilidad
financiera debe ser interpretado no de manera aislada, sino en armonía con los
principios superiores previstos en los artículos 48 y 49 constitucionales en
relación con el sistema de seguridad social en salud.”
En múltiples decisiones de tutela se ha
pronunciado esta Corporación sobre el concepto de eficiencia en la prestación
del servicio de salud. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-573 de 2005 esta
Corte señaló:
“[E]l
principio de eficiencia no solamente tiene que ver con la eficiencia y la
adecuada atención, sino con la continuidad en la prestación del servicio
(SU.562/99). Esto es particularmente importante tratándose de la salud. Se debe
destacar que la eficiencia debe ser una característica de la gestión. La
gestión implica una relación entre el sistema de seguridad social y sus
beneficiarios. La gestión exige una atención personalizada en torno a los
derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al
entramado normativo para que el beneficiario no se quede aprisionado en un
laberinto burocrático”.
En suma, la prestación del servicio de salud no puede ser entendida
por los particulares como un simple “mercado” regido por las leyes de la oferta
y la demanda, constituido para que ellos obtengan obvenciones; en el que las
EPS se lucren de las enfermedades o necesidades que aquejan a la población
colombiana y no realicen ingentes esfuerzos en su atención y prevención. Este
principio interpretativo, que surge del modelo de Estado que es la República de
Colombia, acarrea como consecuencia la responsabilidad social de las empresas
al momento de cumplir funciones que el Estado permite que ejerzan por, y para,
el bienestar general.
La responsabilidad social de las empresas implica la unión necesaria
entre las políticas y prácticas de los particulares por una parte, y las
necesidades sociales por la otra. Lo cual debe manifestarse no sólo en el
cumplimiento de las normas jurídicas sino en todos los comportamientos de la
empresa que no pueden quedarse al margen de los problemas y retos que afronta
la sociedad. Bajo este parámetro debe entenderse la función social de la
propiedad (artículo 58 C.P.), la libertad de empresa (artículo 333 C.P.), al
igual que el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social contenido
en la Constitución (artículo 95, numeral 2). Por tanto, es deber de las
autoridades proscribir políticas en la prestación de servicios públicos que
contemplen la posibilidad de incumplir sus deberes bajo el argumento de que si
el beneficio financiero no es lo suficientemente alto, el servicio,
medicamento, o tratamiento debe retardarse o no prestarse.
Al ser el pueblo de Colombia el único soberano, la responsabilidad
social de las empresas debe corresponder a las necesidades de aquel. Por tanto,
toda EPS, si bien está legítimamente facultada para proteger sus intereses
financieros, no puede, en el Estado Social de Derecho, faltar a sus deberes constitucionales
de actuar conforme al mandato de consolidación de condiciones materiales para
que los derechos fundamentales se concreticen.
2.6 Alcance constitucional de los derechos fundamentales
2.6.1 El hecho
de que los derechos constitucionales fundamentales hayan sido consignados en
instrumentos jurídicos, significa un gran peso para obtener su cumplimiento;
empero esto no es suficiente para lograr su materialización. Por eso, es
preciso el despliegue de medidas concretas, así como tareas y actuaciones por
parte del Estado y de los particulares -entre estos los comprometidos en la
prestación de servicios públicos vinculados con la protección de derechos
fundamentales como la salud- para lograr condiciones fácticas que permitan su
concreción.
Este conjunto de
medidas, tareas y actuaciones debe encaminarse a garantizar la plena
efectividad de los derechos fundamentales, pues no basta con tener una
Constitución que los garantice, si las condiciones reales implican el
desconocimiento de facto. Tanto nacional como internacionalmente se ha aceptado
que la ausencia de condiciones materiales imposibilita la concreción de los
derechos. En la sentencia T-704 de 2006 esta Corporación indicó:
“La Carta Democrática redactada en el marco de la Organización de
los Estados Americanos, por ejemplo, se ha pronunciado también en esa dirección
y ha resaltado la necesidad de procurar las condiciones y de ambientar las
circunstancias para lograr la efectividad de la democracia en la realidad. Lo
expresado en la Carta Democrática Interamericana reviste especial importancia
por cuanto constituye una forma de que los ciudadanos comprendan cómo
cuestiones conectadas con la teoría general son proyectadas en documentos
políticos con amplios alcances.
“En el Preámbulo así como en las diferentes disposiciones destaca la
Carta Democrática Interamericana la estrecha conexión existente entre los
derechos políticos y civiles, los derechos sociales, económicos y culturales y
los derechos colectivos. [Así por ejemplo,] Afirma el Preámbulo que “la
promoción y protección de los derechos humanos es condición fundamental para la
existencia de una sociedad democrática” y se refiere al papel de la educación
como medio para despertar la conciencia democrática de los ciudadanos y, en tal
sentido, procurar “una participación significativa en el proceso de toma de
decisiones.”
“En esta misma línea de argumentación es deber del Estado garantizar
la disponibilidad de recursos, emitir un grupo de medidas y realizar un
conjunto de tareas y actuaciones dirigidas a asegurar que se cumplan las
condiciones para hacer efectivos los derechos constitucionales fundamentales.
Las omisiones del Estado en relación con este propósito puede acarrear el grave
desconocimiento de estos derechos”.
2.6.2 Las
omisiones anteriormente señaladas, son atribuibles tanto al Estado como a los
particulares comprometidos con la prestación de servicios públicos esenciales
como la salud, pues aquel, como fue señalado anteriormente, les ha conferido la
posibilidad de prestar los servicios públicos con el fin de alcanzar y cumplir
los fines esenciales del Estado. Por ende, el incumplimiento de sus
obligaciones acarreará necesariamente, además del desconocimiento de los
derechos fundamentales, un atentado contra las bases mismas del Estado Social
de Derecho, que existe para garantizar y materializar los derechos
fundamentales de las personas.
2.6.3 Ahora
bien, lo anterior es relevante por cuanto la responsabilidad que surge a partir
del desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales es
específica. No desconoce la Corte Constitucional que tanto la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia, como la del Consejo de Estado han contribuido a
ampliar el concepto de responsabilidad[32], pero sólo hasta la puesta en vigencia de la Constitución de 1991
se hizo patente que los conceptos tradicionales de responsabilidad penal, civil
y administrativa no eran suficientes para enfrentar las consecuencias que se
derivan del desconocimiento de los preceptos constitucionales y, en particular,
de aquellas que se desprenden del desconocimiento de los derechos
constitucionales fundamentales.
2.6.4 La
obligación de proteger los derechos constitucionales fundamentales no sólo
surge de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico interno, sino que emana de lo
establecido en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. Cuando
se desconoce un derecho constitucional fundamental previsto de manera expresa
en el ordenamiento jurídico constitucional y ante ese desconocimiento no se
ofrece un mecanismo ágil y efectivo para obtener su protección, entonces no
sólo se vulnera lo dispuesto en el ordenamiento jurídico interno – Constitución
Nacional - y se origina una responsabilidad en este mismo ordenamiento jurídico
sino que, de paso, se desconoce lo preceptuado por los Tratados Internacionales
y se da lugar a una responsabilidad en el plano internacional. Este punto es
esencial para diferenciar las particularidades de la responsabilidad que surge
por el desconocimiento de los derechos fundamentales. La cual - si bien puede
tener puntos en común con la responsabilidad penal, con la responsabilidad
civil y con la responsabilidad administrativa- no se confunde con ellas.
2.6.5 Cuando el
Estado Colombiano ratifica un tratado Internacional sobre los Derechos humanos,
se compromete a que todos los agentes que actúan a su nombre cumplirán con las
obligaciones que surgen de dicho tratado. El objetivo es claro, no sólo se
busca que los Estados reaccionen frente a un estado de cosas que atenta contra
los derechos humanos y sancionen a quienes transgredieron dichos derechos; sino
que se pretende prevenir que en el futuro los derechos sean desconocidos,
con lo que se cumple un fin protector, evitando que actos aviesos vuelvan a
repetirse en perjuicio de los derechos.
Por tanto, la
responsabilidad que sobreviene de la vulneración de los derechos tiene como
consecuencia un conjunto de medidas que buscan disuadir a las autoridades
estatales y a los agentes que actúan en su nombre de reiterar actuaciones
contrarias a los derechos fundamentales de las personas. Un ejemplo de las
medidas preventivas fue desarrollado en el decreto 2591 de 1991 “Por el cual
se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política” donde se estableció, en el artículo 24, que “(…)
[e]l juez también prevendrá a la autoridad (…) para evitar la repetición de la
misma acción u omisión.”[33]
2.6.6 Por otra
parte, las obligaciones derivadas de los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos son múltiples y comprometen a todos los sectores estatales sin
excepción: político, administrativo y judicial. En tal sentido, deben los
Estados: (i) interpretar los derechos constitucionales fundamentales de
conformidad con lo dispuesto en los Pactos internacionales sobre Derechos
Humanos aprobados por el Estado; (ii) ajustar la legislación interna así como
los mecanismos internos de protección a lo establecido en tales Pactos; (iii)
abstenerse de promulgar normas que contraríen esos Tratados sobre la protección
de los Derechos Humanos; (iv) evitar que por la acción u omisión de las
autoridades o agentes estatales se desconozcan las obligaciones establecidas en
los acuerdos internacionales – con independencia del cargo en el cual se
desempeñen las autoridades o agentes estatales, o el nivel en que realicen sus
funciones - sea en el plano nacional o en el territorial -incluso cuando se
trata de la omisión de prevenir o reprimir acciones ilícitas de los
particulares; (v) procurar vías ciertas, ágiles y efectivas de acceso a la
justicia. Si el Estado incurre en incumplimiento de las obligaciones derivadas
de la firma, aprobación y ratificación de los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos debe, por consiguiente, responder.
2.6.7 En este
orden de ideas, en el caso de la acción de tutela, la responsabilidad que surge
por la vulneración de derechos fundamentales no persigue de manera directa una
pena o reparación - con lo que se diferencia de la responsabilidad penal, civil
y administrativa- sino que busca principalmente evitar la consumación
del acto que transgrede el derecho, procurar la cesación de la acción que lo ha
vulnerado y prevenir que vuelva a ocurrir. De esta forma, cumple varios
objetivos: garantizar la protección de los derechos, prevenir que la conducta
sea reiterada, y disuadir a las autoridades y a los particulares de cometer
conductas aviesas que vulneren los derechos. Sin embargo, la sanción como
consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales no fue excluida
del ámbito de la responsabilidad constitucional, pues si el juez de tutela
ordena al accionado actuar - o abstenerse de hacerlo- de determinada manera y
éste no lo hizo, podrá ser sancionado mediante figuras como el desacato.
2.6.8 De esta
forma, aún cuando las actuaciones que atentan contra los derechos fundamentales
puedan proyectarse simultáneamente en el campo penal, civil, administrativo o
constitucional; acarrean, en cada uno, consecuencias diferentes que pertenecen
a esferas distintas de la responsabilidad. En la sentencia T-120 de 2001[34] esta Corporación indicó:
“[A] diferencia de la acción penal, el objeto de la acción de tutela
no es determinar responsabilidades individuales por la comisión de hechos
punibles, ni pretende establecer responsabilidades disciplinarias individuales
por las actuaciones de las autoridades. Tampoco tiene como objeto la
determinación de una responsabilidad patrimonial del Estado por el daño
antijurídico causado al patrimonio de un particular, propia de la acción de
reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa. Con todo,
comparte con ésta última la necesidad de determinar el carácter antijurídico
del daño, aunque en un caso esta determinación va encaminada a establecer la
obligación de reparar un detrimento patrimonial ocasionado, mientras en la
tutela la antijuridicidad se refiere a la contradicción de las normas de la
Constitución, y tiene como objeto proteger a las personas frente a las
vulneraciones o amenazas de los derechos fundamentales protegidos de manera
directa por tal ordenamiento.
2.6.9 En
conclusión, en nuestro ordenamiento jurídico se le otorga un peso específico a
la materialización y protección de los derechos fundamentales; los responsables
de la vulneración deben, a raíz de la transgresión o amenaza, asumir
consecuencias determinadas. Entre las cuales se encuentra no repetir la
conducta aviesa al ordenamiento constitucional; siendo un deber del Estado
tomar todas las medidas a su alcance para prevenir lo contrario. La fuente de
responsabilidad aquí es distinta a la civil, a la penal a la administrativa y
se conecta justamente con la primacía que le confiere el ordenamiento
constitucional al amparo de los derechos constitucionales fundamentales. Por
ende, se trata de una responsabilidad que surge a partir de haberse desconocido
los derechos constitucionales fundamentales que vinculan, sin excepción,
a todas las autoridades públicas y a todos los particulares.
3. Análisis del caso en concreto
Leidy Maritza
Osorio Gil, encontrándose en las postrimerías de su embarazo, interpuso acción
de tutela contra la EPS COMFENALCO el veintiocho (28) de junio de dos mil siete
(2007), pues a su juicio, la desafiliación a dicha entidad en el octavo mes de
embarazo, vulneraba sus derechos fundamentales y los de su hijo; solicitando
así a la juez de tutela ordenara a la entidad accionada prestarle el servicio
público de salud por el tiempo restante de su embarazo y hasta el parto.
La juez de
instancia procedió a vincular a la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín.
Entidad que dentro del proceso señaló que la actora ya había sido identificada
por el programa SISBEN y contaba con ficha número 1054342 (Cuad. 1, folio 21),
mas indicó que para poder pertenecer al régimen subsidiado era necesario no
encontrarse afiliada al régimen contributivo. Condición que podía demostrarse
mediante un certificado expedido por la EPS COMFENALCO. Adujo, finalmente, que
en caso de requerir atención de urgencias debía acudir a las Unidades
Hospitalarias de la ESE Metrosalud, para que fuera atendida en calidad de
persona no asegurada. (Cuad. 1, folio 20).
Por su parte,
COMFENALCO manifestó que había procedido a desafiliar a la peticionaria el
cinco (5) de junio de dos mil siete (Cuad. 1, folio 22), por no contar con los
requisitos normativos para seguir perteneciendo al régimen contributivo en
calidad de beneficiaria, ya que había cumplido la mayoría de edad el
veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (Cuad. 1, folio 16) y no acreditó
dependencia económica de su padre –el cotizante- o encontrarse estudiando.
3.1 Cuestión
Previa. De la carencia actual de objeto.
Como
anteriormente fue reiterado en esta providencia, la Corte, en su
jurisprudencia, ha distinguido al menos dos hipótesis diferentes cuando los
supuestos de hecho, que han dado origen a la presentación de la acción tuitiva
de derechos fundamentales, fenecen, son superados o desaparecen.
Mediante
comunicación telefónica con la demandante, el despacho del Magistrado Ponente
se enteró que el hijo de la accionante nació el catorce (14) de agosto de dos
mil siete (2007), por lo que el presente caso se circunscribe a la segunda
hipótesis anteriormente señalada, pues la carencia de objeto surgió estando en
curso el Proceso de Revisión ante la Corte Constitucional. En este orden de
ideas, existiendo en la actualidad carencia de objeto, debido a que el parto
acaeció en el mes de agosto, encuentra esta Sala pertinente pronunciarse sobre
la decisión adoptada por la juez de instancia y el comportamiento de la EPS
COMFENALCO.
3.2 De los
sujetos de especial protección constitucional
Como fue
indicado en los fundamentos fácticos de esta providencia, la accionante, Leidy
Maritza Osorio Gil, interpuso la acción de tutela, que suscitó la presente
sentencia, encontrándose en el octavo mes de embarazo.
Por tanto, la
actora era en ese momento un sujeto de especial protección reforzada constitucional;
contando en ese momento simultáneamente con la calidad de mujer y madre de un
hijo que, al nacer, de acuerdo con el texto constitucional, y ser menor de un
año, se convirtió en sujeto de especial protección.
3.3 De la
prohibición de desafiliación a personas de especial protección constitucional.
3.3.1 Como fue
indicado en el fundamento normativo de esta providencia, el sistema de
seguridad social en Colombia implica el derecho a la continuación en la
prestación del servicio de salud, así como la prohibición de dejar sin servicio
a miembros de grupos de especial protección, pues constituye una regresión del
derecho de salud la expulsión de una persona vinculada al sistema de seguridad
social sin tener en cuenta las condiciones de protección constitucional
reforzada. Paladino es que la mujer parturienta o embarazada y los niños hacen
parte de dicho grupo.
3.3.2 De igual
forma, para la Sala es evidente que la actuación de la EPS, al desafiliar a dos
sujetos de especial protección constitucional, no sólo vulneró el derecho
fundamental a la salud y a la seguridad social de la actora y de su hijo, sino
que, además de transgredir el derecho al debido proceso de la señora Osorio Gil,
amenazó el derecho a la vida de ambos.
En primera
medida, es necesario indicar que -según manifestó COMFENALCO- la desafiliación
de la accionante se produjo el cinco (5) de junio de dos mil siete (2007), esto
es, sólo doce días después de que la actora cumplió la mayoría de edad. Este
punto es relevante, por cuanto, amén de la prohibición de desafiliar a los
sujetos de especial protección, el Decreto que cita la EPS para sustentar su
actuación – Decreto 1703 de 2002 “Por el cual se
adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”- consagró en el segundo inciso del artículo 4º que “[c]uando
se compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho
extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha
entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguirá el
procedimiento de desafiliación correspondiente, previa comunicación escrita al
afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelación (…)”[35].
Debido a que el intersticio entre la fecha en la cual la
actora cumplió la mayoría de edad (24 de mayo de mayo de dos mil siete) y el
momento de la desvinculación (5 de junio de dos mil siete) es de doce días, es
evidente que el término de un mes no fue cumplido por la EPS. Por tanto, no
cabe duda de la vulneración al debido proceso, que en el caso en concreto es
conexa con la transgresión al derecho a la continuación de la prestación del
servicio de salud, ya que la EPS está obligada a informar a las personas las
posibilidades con las que cuentan para no ser desafiliadas, entre las cuales se
halla la afiliación adicional desarrollada en el artículo 40 del Decreto 806 de
1998.
3.3.3 De igual forma, es menester indicar que el deber de
informar oportunamente a la EPS sobre la ocurrencia de un hecho extintivo de la
calidad de beneficiario fue cumplido por la señora Osorio Gil, pues la actora
manifestó en el escrito de tutela haberse comunicado con la EPS para indagar la
consecuencia que acarrearía el hecho, inevitable, de cumplir la mayoría de edad
y cómo esto afectaría el cubrimiento del tiempo restante de embarazo y parto.
Según narró la accionante, la EPS le
informó que no se “(…) preocupara por cumplir la edad dado que la EPS [le]
cumplía (sic) todo lo del parto y no cubría lo que tuviera que ver con el bebe,
pues debía ser afiliado al SISBEN a partir del nacimiento para lo que debía ser
encuestado” (Cuad. 1, folio 1).
Ambas
afirmaciones no fueron controvertidas por COMFENALCO, por lo que gozan, para
los efectos de esta sentencia, de la presunción de veracidad contemplada en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
En este orden de
ideas, encuentra la Sala que Leidy Maritza fue diligente al informar a la
empresa el próximo acaecimiento de su cumpleaños número dieciocho, con lo que
evidentemente buscaba saber con que posibilidades contaba para continuar
afiliada a la EPS. No obstante, COMFENALCO, entidad responsable socialmente de
informar a sus afiliados las posibilidades con las que cuentan dentro del
sistema para no ser desvinculados, faltó a su deber. Con lo que transgredió el
mandato de progresividad, así como los principios de universalidad y
solidaridad que el texto Constitucional le impone, pues, amén de tratarse de
dos personas de especial protección constitucional, es contrario a dichos
principios desafiliar a una persona vulnerándole el debido proceso. Como
anteriormente fue señalado, dichos principios suponen que antes de dejar
expuesta a una persona a una total desprotección del servicio de salud debe
facilitarse que sus familiares lo mantengan afiliado al sistema.
3.4 Del
alcance constitucional de los derechos fundamentales
3.4.1 La mujer
ha sido discriminada por el hecho de quedar embarazada, razón por la cual, el
Constituyente de 1991 le aseguró un régimen jurídico de especial protección.[36] La discriminación por motivos del embarazo, amén de ser un atentado
contra el derecho a la igualdad, es un acto que en el ámbito internacional se
ha catalogado de violento; ese es precisamente el significado que ha de
atribuírsele al artículo 6º de la Convención Internacional
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer cuando
establece que el “(…) derecho de toda mujer a una
vida libre de violencia incluye (…) [el] derecho de la mujer a ser libre de
toda forma de discriminación”.
3.4.2 De igual forma, el texto Constitucional señaló
expresamente el deber de la “familia, la sociedad y el Estado (…) de asistir
y proteger al niño/a para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos (…)”. Concatenado a lo anterior, la
Convención de los Derechos del niño señaló que, en aras de garantizar al menor
el disfrute del más alto nivel posible de salud, se debía “(…) asegurar
atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres (…)”[37]. De esta forma, la vulneración del derecho a la
Salud de la madre, al dejarla desvinculada aún cuando requería controles
prenatales acarrea indiscutiblemente la transgresión del derecho fundamental
del menor.
3.4.3 Como fue indicado en el fundamento normativo de esta
providencia, el interés superior del niño debe ser un vector de toda actuación
de las instituciones, sean públicas o privadas, que presten servicios públicos
esenciales como la salud. La desafiliación del menor, que a juicio de esta
Corporación obedeció a motivos económicos, además de atentar gravemente contra
la Salud del niño agredió dicho principio, ya que hizo prevalecer los intereses
patrimoniales de una empresa sobre los derechos fundamentales del menor.
3.4.4 Por tanto, la desafiliación de Leidy Maritza Osorio
Gil y de su hijo/a constituye un acto avieso al ordenamiento constitucional -
pues no se le podía desvincular sin dar opciones para continuar afiliada- que,
además de violento y discriminatorio contra la mujer parturienta, afecto el
derecho a la continuación de la prestación del servicio de dos sujetos de
especial protección constitucional y transgredió el principio que consagró el
interés superior del niño.
3.4.5 Es
evidente entonces, que las actuaciones de la EPS COMFENALCO transgredieron los
derechos fundamentales de la accionante y de su hijo, y que por ende, la juez
de instancia debió haber concedido el amparo solicitado; sin embargo, de forma errónea
y en un claro desconocimiento del ordenamiento constitucional no lo hizo,
haciendo prevalecer una norma de inferior jerarquía frente a múltiples
disposiciones de rango constitucional, ya que aplicó el artículo 3º del decreto
1703 de 2002 en vez de normas constitucionales que consagran que “(…) la
mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación[,y que] durante
el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado”. Así mismo, no decidió el caso bajo las normas constitucionales que
indican que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”; cuando sabido es que “la Constitución es norma de normas [y que]
en todo caso de incompatibilidad entre [ella] y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales.” En este orden de ideas, la
sentencia de instancia habrá de ser revocada. No obstante, la pretensión de la
accionante buscaba protección para que la EPS accionada le brindara sus servicios
hasta el momento del parto -el cual acaeció en el mes de agosto-, por lo que en
la actualidad existe carencia de objeto.
3.4.6 Como fue
indicado en el fundamento normativo de esta providencia, la Corte
Constitucional ha señalado que cuando la carencia de objeto ocurre de forma
posterior al fallo de instancia y el juez de tutela debió haber amparado los
derechos fundamentales y no lo hizo, es deber de la Sala de Revisión revocar la
providencia de instancia, y en su lugar pronunciarse al respecto, pues no es aceptable
confirmar un fallo a todas luces contrario al ordenamiento constitucional.
3.5 De la
responsabilidad por violación a los derechos fundamentales
3.5.1 El modelo
del Estado Social de Derecho - en aras de alcanzar la universalidad y
progresividad de los servicios públicos esenciales- permitió que los privados prestaran
el servicio de salud. La eficiencia esperada, evidentemente, no es financiera.
Por el contrario, las EPS deben procurar brindarle a las personas los servicios
que sus condiciones de salud exigen, sin esperar prioritariamente un beneficio
económico –legitimo en todo caso- sino social; dentro del marco del derecho a
la continua y adecuada prestación del servicio.
3.5.2 De igual
forma, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales implica la
obligación del Estado, y de los particulares que actúan a su nombre, de crear
las condiciones materiales para que los derechos fundamentales no sean letra
muerta, que en un hado de garantismo fijó el constituyente primario, pisoteada
constantemente en busca del beneficio económico. La omisión frente a dichas
obligaciones acarrea una responsabilidad específica -que no excluye las
posibles consecuencias penales, administrativas o civiles- , que conduce a una
orden del juez de tutela para que la entidad accionada actúe o se abstenga de
hacerlo, al igual que no reitere la conducta aviesa al ordenamiento
constitucional.
3.5.3 Así,
vislumbra la Sala la efectiva transgresión de los derechos fundamentales a la
Salud, integridad personal, vida y debido proceso de la actora y su hijo, que a
su vez constituye una ignominia contra la dimensión objetiva de dichos
derechos. La responsabilidad que surgió en ese momento al desafiliarla era
evidente: la EPS debía volver a afiliarla cuanto antes, mas por un error evidente
de la juez de instancia no lo hizo.[38] Sin embargo, como bien fue indicado anteriormente, el objetivo de
la revisión de las sentencias de tutela no queda limitado al caso en concreto,
pues tiene como objetivo prevenir la repetición del acto antijurídico.
3.5.4 Las sentencias
de Tutela buscan en primera medida evitar que el acto que amenaza el derecho
fundamental se concretice y, en caso de que ya lo haya hecho, restaurar el
orden constitucional permitiendo a la persona el goce efectivo de su derecho.
Sin embargo, otro objetivo de la facultad de revisión de la Corte
Constitucional es, además de consolidar la jurisprudencia en torno a los
derechos fundamentales, evitar que las acciones aviesas al ordenamiento vuelvan
a ocurrir. Este es el sentido de la prevención, desarrollada en el artículo 24 del
decreto 2591 de 1991.
3.5.5 Empero,
frente a atentados ignominiosos contra el ordenamiento Constitucional no se
puede considerar que la simple prevención baste. Por el contrario, es deber del
juez Constitucional tomar las medidas necesarias para que el acto vulneratorio
no vuelva a repetirse nunca. Entre estas medidas se encuentran las simbólicas,
cuyo fundamento es el resarcimiento a la dignidad humana, que, amén de ser el
sustrato del Estado Social de Derecho, se vio vilipendiada al transgredirse los
derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de dos sujetos de
especial protección constitucional.
Y es que el
contenido de la expresión “dignidad humana” puede presentarse de dos maneras: a
partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad
normativa. Al respecto, en la sentencia T-881 de 2002 esta Corporación
manifestó:
“(…) Al tener
como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad
humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte,
tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida
como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse
según sus características (vivir como quiera). (ii)
La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de
existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad
moral (vivir sin humillaciones).
De otro lado
al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo
“dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad
humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto
del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana
entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida
como derecho fundamental autónomo.
Entonces, al
atentar contra la dignidad humana no sólo se transgrede la intangibilidad de
bienes como la vida, la seguridad social y la salud; sino que, por una parte,
se actúa contra ciertas condiciones que deben garantizarse. Y por la otra, se
atenta contra un principio fundante del ordenamiento jurídico colombiano, que,
además de ser un valor, es un derecho fundamental autónomo. La gravedad que
reviste una conducta que vilipendie la dignidad es entonces evidente.
La obligación
anteriormente señalada fue reconocida por el Estado en normas del derecho
internacional. Así, el artículo 7º de la Convención Internacional
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,
estableció el compromiso de “(…) adoptar, por todos los medios apropiados
y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar
dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…) actuar
con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia
contra la mujer; (…) adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a
abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida
de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad (…); tomar
todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, (…)
para modificar o abolir prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la
persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer (…)”.
3.5.6 Al indicar
la disposición enunciada, la obligación de adoptar todas las medidas existentes,
incluidas las legislativas y judiciales, es claro, que las
sentencias judiciales deben estar encaminadas a prevenir, de forma apropiada, “(…)la
persistencia (…) de la violencia contra la mujer.” Si bien el juez
Constitucional no está facultado para sancionar al infractor, pues la acción de
tutela es residual, y por ende, frente a la responsabilidad por la vulneración
de los derechos fundamentales no puede crear un crédito a favor de la
accionante, también es cierto que debe tomar medidas efectivas para prevenir la
reiteración de la conducta.
3.5.7 Entre las
medidas que puede adoptar se encuentran las simbólicas, que, amén de implicar
el reconocimiento de la responsabilidad por el acto antijurídico, buscan
concientizar, tanto al accionado como a la sociedad, sobre la importancia de
respetar los derechos fundamentales. Así, el numeral 1º del artículo 19 de la
Convención sobre los derechos del niño consagró la obligación de los Estados de
adoptar medidas educativas apropiadas “(…) para proteger al niño contra toda
forma de (…) descuido o trato negligente (…)”[39].
Medida que debe ser interpretada conforme al artículo 4º de la misma
Convención, que, de forma similar a las disposiciones en torno a la eliminación
de la discriminación contra la mujer, estableció: “Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para
dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”.[40] En este orden de ideas, no se puede
pretermitir, en la interpretación y aplicación de las medidas simbólicas, la
obligación que todo tribunal tiene de tener en consideración en todas sus
decisiones el interés superior de los niños y las niñas.[41]
3.5.8 En primer
lugar, con el objetivo de reestablecer la dignidad vilipendiada de dos sujetos
de especial protección constitucional reforzada, la Sala ordenará a COMFENALCO
EPS que vuelva a afiliar, en el término perentorio de 72 horas a partir de la
notificación de esta providencia, a Leidy Maritza Osorio Gil y a su hijo.
Deberán permanecer afiliados por lo menos durante el primer año de vida del
menor, pues es evidente que la protección que el artículo 50 de la Constitución
brinda al menor debe extenderse a su madre, la cual vio transgredidos sus
derechos fundamentales al haber sido desvinculada del sistema.
Al terminar
dicho año de protección, la EPS tendrá, además, la obligación de acompañar a la
accionante hasta que tanto ella como su hijo sean afiliados a otra entidad, ya
sea del régimen subsidiado o del contributivo; obligación que implica, entre
otros, el deber de no desafiliarlos sino hasta cuando la actora y su unigénito cuenten
con otra empresa promotora de salud, indicar que documentos requiere para la
afiliación y señalar las normas pertinentes de los diferentes regímenes.
3.5.9 En segundo
lugar, para la Sala es evidente que las medidas simbólicas que adoptará deben
ser proporcionales al agravio que COMFENALCO causó a los derechos fundamentales
de la accionante y de su hijo. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que
el principal objetivo de las medidas simbólicas es prevenir la reincidencia del
acto vulneratorio de los derechos fundamentales, – la transgresión del derecho
a la salud de dos sujetos de especial protección constitucional – se hace
necesario que las medidas contemplen un componente informativo tanto para la
sociedad como para la EPS.
3.5.10 La EPS
deberá informar a todas las mujeres embarazadas afiliadas a la seccional
Antioquia sobre su calidad como sujetos de especial protección y el derecho a
la continuación en la prestación del servicio de salud en los términos de esta
providencia. Para lograr esto, deberá instalar - en sitios visibles y de
información al público- afiches en todo centro de salud y salas de espera; en
los cuales deberá especificar que las mujeres y los niños menores de un año son
sujetos de especial protección constitucional, y deberá indicar que la
continuación en la prestación del servicio de salud hace parte fundamental de
dicho derecho, por lo que no se puede interrumpir. Así mismo, dichos afiches
deberán contener la parte resolutiva de esta providencia.
3.5.11 La EPS
deberá informar al Juzgado Veintidós Civil Municipal de Medellín el
cumplimiento de las órdenes dadas en la presente providencia. A su vez, la juez
de instancia será requerida para que controle el total cumplimiento de las
medidas simbólicas ordenadas en esta sentencia e informe de su cumplimiento a
esta Sala de Revisión.
3.5.12 Ahora
bien, el reconocimiento de la responsabilidad frente a la violación de los
derechos fundamentales, así como las medidas simbólicas que serán ordenadas, no
excluyen la responsabilidad civil, disciplinaria, administrativo o penal en que
hayan incurrido la EPS. Dicha responsabilidad, debido a la subsidiariedad de la
tutela, deberá ser resuelta a petición de parte en las instancias pertinentes.
3.5.13 En
conclusión, al encontrar la Sala de Revisión que la decisión tomada por la juez
de instancia fue contraria al ordenamiento constitucional, revocará la
providencia dictada por el Juzgado Veintidós Civil Municipal. Ante la necesidad
de prevenir que la EPS COMFENALCO repita la actuación aviesa de desafiliar a
dos sujetos de especial protección constitucional ordenará medidas simbólicas.
De igual forma, requerirá a la juez de instancia para que controle el cabal cumplimiento
de lo ordenado en esta sentencia. Por último, la Sala de Revisión remitirá
copias a la Superintendencia de Salud para que inicie las investigaciones que
considere pertinentes.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de
Medellín el doce (12) de julio de dos mil siete (2007) en la causa instaurada
por la actora contra EPS COMFENALCO Antioquia. DECLARAR que por
configurarse la carencia actual de objeto en la presente acción de tutela, no
se imparten órdenes en torno a las pretensiones de la accionante.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS COMFENALCO Antioquia que en el término perentorio de 72
horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a
afiliar a Leidy Maritza Osorio Gil y a su hijo. Tanto la accionante como su
hijo deberán permanecer afiliados por lo menos durante el primer año de vida
del menor. Al terminar dicho año de protección, la EPS tendrá, además, la
obligación de acompañar a la accionante hasta que tanto ella como su hijo sean
afiliados a otra entidad, ya sea del régimen subsidiado o del contributivo;
obligación que implica, entre otros, el deber de no desafiliarlos sino hasta
cuando la actora y su unigénito cuenten con otra empresa promotora de salud,
indicar que documentos requiere para la afiliación y señalar las normas
pertinentes de los diferentes regímenes.
TERCERO. ORDENAR a la EPS COMFENALCO Antioquia que, en el término perentorio de 72
horas a partir de la notificación de esta providencia, instale afiches - en
sitios visibles y de información al público- en todo centro de salud y salas de
espera de la EPS; los cuales deberán permanecer instalados por lo menos un año,
y deberán especificar que las mujeres y los niños menores de un año son sujetos
de especial protección constitucional y que la continuación en la prestación
del servicio de salud hace parte fundamental del derecho a la salud, por lo que
no se puede interrumpir. De igual forma, dichos afiches deberán contener la
parte resolutiva de esta providencia.
CUARTO. ORDENAR
a la EPS COMFENALCO que informe al Juzgado
Veintidós Civil Municipal de Medellín el cabal cumplimiento de lo ordenado en
la parte resolutiva de esta Sentencia. REQUERIR al Juzgado Veintidós
Civil Municipal de Medellín para que controle e informe a esta Sala de Revisión
el pleno cumplimiento de las medidas simbólicas ordenadas en esta providencia.
QUINTO. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se remitan copias de
esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud para que inicie las
investigaciones que considere pertinentes por la vulneración de derechos
fundamentales de dos sujetos de especial protección constitucional.
SEXTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON
ACLARACION Y CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN  Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-088 de 2008
Referencia: expediente T-1.731.850
Acción de tutela instaurada por Leidy Maritza Osorio Gil contra la
E.P.S COMFENALCO y la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín.
Magistrado Ponente:
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
En esta
oportunidad me limitaré a reiterar lo que he señalado en otras aclaraciones o
salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi
posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con señalarla
públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre
las opiniones disidentes.
A diferencia de
lo que sucede en otros países de tradición romano-germánica, en Colombia existe
una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio de la
magistratura.[42] Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es
conocido y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual
permite a los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las
sentencias son firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada
uno señalar públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto,
(iii) las deliberaciones constan en un acta accesible al público inmediatamente
después de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los
argumentos de cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben
adjuntar las opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los
salvamentos o aclaraciones de voto. Además, la Secretaria General puede
certificar cómo voto cada magistrado, si un interesado así lo solicita.
Estos cuatro
aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradición judicial
- son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[43] O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por
disentir, pero deponga su interés en criticar la sentencia correspondiente,
cultivar el individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones
alternativas que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a
fortalecer a la institución judicial a la cual pertenece y a que las sentencias
fijen el sentido de la Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por
supuesto, casos en que dicha contribución se logre mejor escribiendo una
opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo
estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006),
la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia
para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de
dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la
materia, no para criticar la sentencia.[44] En cambio, en la primera sentencia en la cual participé sobre la
igualdad de las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escribí un salvamento
de voto conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones
jurisprudenciales encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en
efecto sucedió varios años después sobre bases distintas a las que en el 2001
dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en
temas menos “duros” pero importantes en el contexto colombiano, como la
posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi
orientación anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero también a
admitir, como lo dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se reúnen
ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el
procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las
leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay
cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe
anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente
sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que
propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto,
antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del
magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos
declarativos de un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución
de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la
Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte
Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.
Fue este
espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir repitiendo el
mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la T-080 de 2006)
a las sentencias de tutela que ordenaban la terminación indiscriminada de
cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[45]. Una vez que la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de varias
tutelas acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de escribir
una opinión disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé y
tampoco lo hice en la sentencia de unificación donde la Corte construyó un
enfoque diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los
magistrados (SU- 813 de 2007).
Ahora bien, las
sentencias de la Corte cumplen una misión trascendental consistente en fijar el
significado de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de escribir una
opinión separada o disidente también implica una responsabilidad primordial:
articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha
sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opinión separada
o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare
su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que
no esta de acuerdo con la Corte.
Así interpretó
el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes,
en un artículo publicado en 1953[46]. Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la
vanidad o el orgullo personal, que creían que tenían que escribir una opinión
individual para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista
del progreso del derecho. Por eso destacó el siguiente canon de ética judicial:
“Un juez no debe ceder a la vanidad de su opinión ni valorar de manera más
alta su reputación individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.”
(Canon 19, parágrafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre
anunciar un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la
sentencia de la cual el magistrado difiere.
Frecuentemente
se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa,
existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios
magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza
del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover
la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia
Brown v. Board of  Education – mediante la cual se puso fin a la segregación
racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo
escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de
la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control
constitucional y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para
decir qué dice la Constitución, requería de una clara cohesión institucional.
Por esa misma razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con
las cuales estaba en desacuerdo.[47]
Además, en este
caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido
después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones
separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los
juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad de sus
opiniones disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y otra vez,
en escribir de manera individual la posición que expresaron en las
deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No
se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente -
sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaración de voto
debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando
con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a señalarles
a los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión disidente, que
debían modificar los términos empleados en el escrito correspondiente para
respetar el principio ético de la civilidad en el disentimiento.
No se trata de
seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo
caso superada por la divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo
esencial es contribuir a la consolidación de una institución que, como la Corte
Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del país en temas que
despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de
manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro
esa responsabilidad consustancial a la administración de justicia, que ha de
ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - más allá de hacer
pública su posición al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir
una opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a
esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto
por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Corte Constitucional. Sentencia T-519 de 1992,
reiterada entre otras en las sentencias T-100 de 1995; T-201 de 2004; T-325
de 2004; T-523 de 2006.
[2] Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2006.
Mediante esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse
sobre el caso de un señor de 79 años de edad quien en nombre propio y en el de
su hija menor de edad solicitó la protección de sus derechos constitucionales
fundamentales a la vida digna y a la igualdad que consideró habían sido
desconocidos por la Secretaría Local del Municipio de Villavicencio al negarle
el subsidio que le brinda el Ministerio de la Protección Social a los adultos
mayores de 65 años que pertenecen al nivel 1 y 2 del SISBÉN. En el caso objeto
de estudio, el accionante de 79 años de edad, quien pertenece al nivel 1 del
SISBEN y manifiesta encontrarse en una apremiante situación económica junto con
su hija - estudiante de 12 años de edad - y además incapacitado para trabajar
debido a una lesión de su puño izquierdo, solicita ser incluido en el “Programa
de Subsidios que otorga el Ministerio de la Protección Social a los adultos
mayores de 65 años”, en el que lleva dos años inscrito sin que hasta el
momento en que se interpuso la acción de tutela se le haya otorgado tal
beneficio. En las consideraciones generales de la sentencia se pronunció la
Corte sobre el deber de solidaridad a partir de la Constitución Nacional y más
concretamente con fundamento en lo dispuesto por el último inciso del artículo
13 superior le corresponde a ejercer al Estado frente a las personas colocadas
en especiales condiciones de indefensión como son aquellas que se encuentran en
estado de indigencia. Con base en las pruebas solicitadas por la Corporación y
allegadas al expediente, llegó a la conclusión la Corte que los hechos sobre
los cuales se sustentaba la solicitud de tutela habían sido superados dentro
del término que la Sala de Revisión disponía para la decisión.
[3] Al respecto, consultar, entre otras, la
sentencia T-722 de 2003.
[4] Ibíd.
[5] Constitución Política, artículo 43
[6]
Ver sentencias T-028 de 2003, T- 771 de 2000, T-900 de
2004, T- 161 de 2002 y T -653 de 1999. También sentencias T- 1084 de 2002, T-
1062 de 2004, T- 375 de 2000, C- 722 de 2004, C- 507 de 2004, T- 606 de 1995, T-656 de 1998,
T- 943 de 1999, T- 624 de 1995, C- 112 de 2000, C- 371
de 2000, C- 1039 de 2003
[7] Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer "Convención De Belem Do Para", adoptado en Belem Do Para, Brasil el 9 de junio de 1994 y entrada en vigor el 5 de marzo de 1995.
[8] Artículo 4º. Convención ob.cit.
[9] Literal a, artículo 6º ibidem.
[10] Artículo 7º ibidem.
[11] Con fundamento en lo dispuesto en la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que son sujetos de especial protección
constitucional, dada su situación de debilidad manifiesta e indefensión, los
siguientes: (i) los menores (entre otras, las sentencias T-307 de 2006,
T-754 de 2005, T-907 de 2004 y T-143 de 1999) ; (ii) las mujeres en
estado de embarazo o madres cabeza de familia (entre otras, la sentencia
C-355 de 2006 y SU-388 de 2005); (iii) los adultos mayores (entre otras,
las sentencias T-748 de 2004, T-928 de 2003, T-004 de
2002 y T-535 de 1999); (iv) los discapacitados
físicos y mentales (entre otras, las sentencias T-093 de 2007, T-766 de 2004, T-977 de 2004, T-1038 de 2001); (v) los reclusos (entre otras, la sentencia T-153 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); (vi) los indígenas y las minorías étnicas
(entre otras, las sentencias T-009 de 2007, SU-510 de 1998, T-979 de 2006);
(vii) las minorías sexuales (entre otras, sentencia C-075 de 2007, M.P.
Rodrigo Escobar Gil); (viii) las personas en estado de indigencia (entre
otras, la sentencia T-533 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y, (ix) las
personas en situación de desplazamiento (entre otras, la sentencia T-025 de
2004, M.P. Manuel José Cepeda).
[12] Con relación a las obligaciones del Estado colombiano en materia de
protección del derecho a la salud, se pueden consultar, entre otros, la
Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, incorporada al
ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 12 de 1991; y, el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado al
ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 74 de 1968. En el mismo
sentido, se puede consultar la Observación General No. 14 (–E/C.12/2000/4) del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
[13] Sentencias T-289 de 2007, T-393 de 2005, T-360 de 2005, T-268 de 2004,
T-112 de 2004, T-819 de 2003, T-388 de 2003, T-970 de 2001, T-792 de 2001 y
T-796 de 1998.
[14] Sentencia
SU 225 de 1998.
[15] Naciones Unidas, Convención sobre los
Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea
General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y entrada en vigor
el 2 de septiembre de 1990.
[16] Numeral 3º, artículo 24, ibidem.
[17] Numeral 1º, artículo 24, ibidem.
[18] Ibidem.
[19] Sobre el
núcleo esencial del derecho a la salud de los niños y niñas, ver entre otras
las sentencias: T-974 de 2000, T-864 de 1999, T-727 de 1998, T-415 de 1998.
[20] Sentencia T-864 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[21] Artículo 1º Ley 100 de 1993
[22] Artículo 2º Ley 100 de 1993
[23] Al respecto, consultar entre otras, la
Sentencia T-635 de 2007
[24]Sentencias
T-153 y 228 de 2006.
[25]
Sentencia T-015 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Al respecto consultar las sentencias T-015, T-153, T-228, T-267 y
T-594 de 2006
[27] Al respecto consultar, entre otras, la sentencia T-456/07
[28] Al respecto sentencia C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa)
[29] Al respecto consultar la sentencia C-1064 de 2001
[30] Al respecto, consultar sentencia T-533 de 1992
[31] Al respecto consultar sentencia C-837 de
2001
[32] Al respecto consultar, entre otras, Corte Constitucional.
Sentencia C-892 de 2001.
[33] El texto completo del citado artículo es el
siguiente: ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al
concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se
hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el
goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública
para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario,
será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de
este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere
incurrido.
El
juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere
adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión
[34] La Corte resumió de la siguiente manera el asunto sujeto
a debate en aquella ocasión: “En el caso que se presenta ante la Corte las
estaciones de policía de los municipios de La Calera y Algeciras fueron objeto
de ataques guerrilleros y ubicadas transitoriamente en otros lugares, mientras
se reconstruyen las estaciones en sus lugares habituales. En uno de tales
casos, en el municipio de La Calera, la estación fue parcialmente trasladada a
un lugar vecino a dos jardines infantiles. En el otro caso, en el municipio de
Algeciras, la estación fue ubicada transitoriamente en la cárcel municipal, y
actualmente se encuentra –también de manera transitoria- en el inmueble donde
funciona la alcaldía. En uno y otro caso, los demandantes son habitantes de las
casas vecinas que solicitan su reubicación en lugares que impliquen un menor
riesgo para sus vidas. En el caso de La Calera el demandante además es padre de
un menor que asiste a uno de los jardines infantiles vecinos a la estación.”
Antes de resolver el caso en cuestión, la Corte estimó pertinente referirse a
la obligación puesta por la Constitución en cabeza del Estado de proteger la
vida y demás derechos de las personas y, más concretamente el deber del Estado
de prevenir riesgos sobrevivientes que amenacen la vida y la integridad física
de grupos de determinadas personas en el desarrollo de la actividad del cuerpo
de policía. Precisamente en relación con lo anterior, se pronunció l Acorte
acerca de las transformaciones en punto a la responsabilidad patrimonial del
Estado.
[35]
El texto completo del citado artículo
es el siguiente: ARTÍCULO 4o. OBLIGACIÓN DE LOS AFILIADOS. Además de la obligación de suministrar los soportes
que acreditan la calidad de beneficiario de su grupo familiar cuando les sea
requerida, es responsabilidad del afiliado cotizante reportar las novedades que
se presenten en su grupo familiar y que constituyan causal de extinción del
derecho del beneficiario, tales como fallecimientos, discapacidad, pérdida de
la calidad de estudiante, independencia económica, cumplimiento de la edad
máxima legal establecida y demás que puedan afectar la calidad del afiliado
beneficiario.
Cuando
se compruebe por la entidad promotora de salud, la ocurrencia de un hecho
extintivo de la calidad de beneficiario, no comunicado oportunamente a dicha
entidad por parte del afiliado cotizante, dicha entidad seguirá el
procedimiento de desafiliación correspondiente, previa comunicación escrita al
afiliado cotizante, con no menos de un (1) mes de antelación; el cotizante
responderá pecuniariamente en todo caso, por el reporte extemporáneo de las
novedades correspondientes de su grupo familiar, debiendo reembolsar los gastos
en que incurrió el Sistema durante el periodo en que el beneficiario carecía
del derecho. Lo anterior sin perjuicio de las responsabilidades en cabeza del
afiliado cotizante, la entidad promotora de salud, EPS, el empleador o la
entidad pagadora de pensiones, cuando a ello hubiere lugar.
[36] Al respecto, consultar entre otras, la sentencia T-375 de 2007
[37] Convención Ob.cit. artículo 24, literal
d.
[38] Al respecto consultar, entre otras, la sentencia T-228 de 2006
[39]
El texto completo del numeral citado es el
siguiente: Artículo 19, numeral 1º:Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger
al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el
niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o
de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
[40]
El texto completo del artículo citado
es el siguiente: Artículo 4º: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y
culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional.
[41] Artículo 3º, numeral 1º, convención
ob.cit..
[42]
Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin
remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe resaltar
que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un acto del
legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[43]
En efecto, en Francia están prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo
Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son públicas, varias
décadas después de su aprobación. En Estados Unidos están permitidas las
opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la
evolución del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por
escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los
cuales son públicos también después de varias décadas. En Alemania, después de
un complejo y extenso proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones
disidentes a su admisión. Ello sucedió a raíz del famoso caso Spiegel, resuelto
en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia
de mayoría por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se
consideró convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban
permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar las dos
opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los
nombres de los magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones
disidentes deberían ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate
apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociación
de juristas. Luego de una votación, los juristas se inclinaron a favor de
permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados
que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra
65). En 1970, el Parlamento modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional
Federal alemana para permitir las opiniones disidentes.
[44]
Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos magistrados han
preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su posición. En Alemania,
en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus
opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6 contra 2. No
obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los
magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[45]
Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no debía
ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado la terminación
del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el
deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el inmueble ya había
sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe para vivir en él
[46]
Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[47]
El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la
opinión disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.