T-610-09
Sentencia T-610/09
Sentencia T-610/09
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y
contenido
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter
iusfundamental
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Requisitos para su procedencia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Evolución
del “derecho irrenunciable” a la seguridad social
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
contra actuaciones administrativas que omiten injustificadamente la aplicación
integral a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia
REGIMEN DE TRANSICION-Alcance y
aplicación
VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO-Falta
de aplicación del régimen de transición
REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL Y
MINISTERIO PUBLICO-Regulado por el Decreto 546 de
1971
REGIMEN ESPECIAL VIGENTE PARA LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO
PUBLICO-Decreto 546 de 1971
REGIMEN DE TRANSICION-Interpretación
jurisprudencial de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para
calcular el monto base de la pensión de jubilación
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Beneficiaria
del régimen de transición a quien deberían aplicarse las disposiciones del
Decreto 546/71 y no la ley 100 de 1993
DEBIDO PROCESO-Reliquidación de pensión
de jubilación con aplicación del régimen especial del Decreto 546/71
Referencia: expediente T-2.246.713
Acción de tutela instaurada por Ana Milena Carreño
Raga contra el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C. dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos
por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en la acción de
tutela instaurada por Ana Milena Carreño Raga contra el Instituto de Seguros
Sociales.
I. ANTECEDENTES
La ciudadana Ana Milena Carreña Raga interpuso acción de tutela
contra el Instituto de Seguros Sociales con el objetivo de obtener protección
de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la
seguridad social, los cuales habrían sido infringidos como consecuencia de la
ocurrencia de los hechos que a continuación resume la Sala:
1.- El día 12 de enero de 2006 la accionante solicitó a la entidad
demandada el reconocimiento de la pensión de vejez “por haber laborado en
entidades públicas durante más de veinte (20) años, de los cuales, más de diez
(10) años, con la Fiscalía General de la Nación y haber cumplido ya cincuenta
(50) años de edad”[1]. Dicha petición fue
absuelta favorablemente por la seccional del Valle del Cauca mediante
resolución número 05472 del 30 de abril de 2007.
2.- En cuanto al contenido de la resolución indicada, la accionante
manifestó en el escrito de demanda que el Instituto de Seguros Sociales sólo
tuvo en cuenta de manera parcial su derecho a la aplicación del régimen de
transición, en la medida en que si bien la titularidad del derecho fue decidida
con base en los requisitos establecidos con antelación a la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, el monto de la mesada pensional fue liquidado en
aplicación de la fórmula general incluida en esta última ley. En ese sentido,
indicó que en su caso la entidad debió atenerse a lo dispuesto en el Decreto
546 de 1971 que establece el quantum de la mesada en un porcentaje del “75%
de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de
servicios”[2].
3.- En esta dirección, señaló que el ingreso base de liquidación que
debió ser tenido en cuenta por el Instituto al llevar a cabo dicho cálculo
ascendía a la suma de $10.628.655 –valor que corresponde a la asignación
mensual más alta que fue percibida por la demandante durante el último año de
labores-, a lo que sería preciso agregar los demás factores salariales
pertinentes. En oposición, dado que la entidad decidió emplear la fórmula
general contenida en el numeral 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la
mesada finalmente reconocida fue sensiblemente inferior, al alcanzar la cifra
de $3.742.202.
4.- En contra de la citada decisión la accionante interpuso recursos
de reposición y apelación, los que fueron decididos en contra de sus intereses
mediante las resoluciones 0371 y 901475, expedidas los días 31 de marzo de 2008
y 21 de octubre de 2008, respectivamente.
En opinión de la accionante, la decisión de liquidar el monto de la
mesada pensional con base en una fórmula que no es aplicable en su caso, debido
a que aquella tiene derecho al régimen de transición, constituye una vía de
hecho administrativa que, adicionalmente, amenaza la conservación de su derecho
fundamental al mínimo vital en atención a que ha generado una disminución
notable de sus ingresos que ha afectado de manera considerable sus posibilidades
de sostenimiento.
II. Intervención de la entidad demandada
Durante el término concedido por la autoridad judicial de primera
instancia, el Instituto de Seguros Sociales se abstuvo de contestar el escrito
de demanda interpuesto por la señora Carreño Raga.
III. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1.- Mediante sentencia proferida el día 17 de febrero de 2009, el
Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali negó la solicitud de amparo
requerida en atención a que no encontró acreditada la presencia de un perjuicio
irremediable que se constituyera en una auténtica amenaza sobre los derechos
fundamentales de la accionante[3]. Sobre este punto
específico, el a quo indicó que la accionante se habría limitado a
realizar afirmaciones relativas a la insuficiencia económica para cumplir con
la totalidad de sus obligaciones debido a la reducción del monto de la mesada,
sin que lo anterior suponga una verdadera demostración del riesgo inminente y
cierto de sus garantías iusfundamentales. Por consiguiente, concluyó que
en el caso concreto la controversia debía ser resuelta por la Jurisdicción
ordinaria, conclusión que encontró sustento adicional en el lapso de 22 meses
que transcurrió desde la fecha de la emisión de la primera resolución por parte
del Instituto de Seguros Sociales hasta el momento en que la demandante
promovió el recurso de amparo.
3.2.- Por medio de escrito presentado dentro del término concedido
en la anterior providencia, la señora Carreño Raga interpuso recurso de
impugnación, para lo cual reiteró los argumentos fácticos y jurídicos que
habían sido puestos de presentes en el escrito de demanda. En segundo término,
solicitó que el expediente fuese devuelto a una autoridad judicial de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo según lo había decidido al
momento de iniciar el proceso de amparo.
3.3.- Mediante sentencia proferida el día 4 de marzo de 2009, la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la
decisión proferida por el Juzgado de primera instancia en atención a que, a su
juicio, la determinación del quantum de una mesada pensional no ha de
ser resuelto mediante el procedimiento excepcional establecido en el artículo
86 superior. En segundo término, señaló que de acuerdo con el material
probatorio recabado no existía certeza a propósito de la existencia de un
perjuicio irremediable que amenazara los derechos fundamentales de la
accionante pues ésta no carece de una fuente de recursos de la que pueda
asegurar su congrua subsistencia.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.- Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción
de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.- Problema jurídico
Con el objetivo de desatar la controversia planteada, la
Sala estima necesario dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿resulta
atendible la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la seguridad
social y al debido proceso de una persona que cumple los requisitos para
acceder al régimen de transición, cuando quiera que el ingreso base de
liquidación empleado al momento de determinar la cuantía de la pensión de vejez
ha sido establecido con base en lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 36
de la Ley 100 de 1993, en lugar de atenerse a lo dispuesto en el régimen
precedente? Para efectos de resolver este cuestionamiento, la Sala procederá a
adelantar una reiteración jurisprudencial a propósito de la protección
constitucional ofrecida a la seguridad social y, en segundo término, se
pronunciará acerca de los principios constitucionales que han de ser tomados en
consideración al dar aplicación a los regímenes especiales de seguridad social
que se mantienen vigentes con posterioridad a la promulgación de la Ley 100 de
1993.
3.- Reiteración jurisprudencial a propósito de la
protección constitucional ofrecida a la seguridad social en tanto servicio
público y derecho fundamental irrenunciable
En abundante jurisprudencia[4]
esta Corporación se ha ocupado de definir los contornos que encuentra la
seguridad social en nuestro ordenamiento constitucional como uno de los
instrumentos descollantes para efectos de garantizar la consecución de los
altos fines a los cuales se compromete la organización estatal como
consecuencia de la adopción de la cláusula del Estado Social de Derecho[5]
(artículo 1° superior). En ese sentido, la Corte ha destacado de la
configuración que sobre el particular se encuentra en el texto constitucional
(artículo 48 superior), la caracterización de este conjunto de instituciones,
normas y procedimientos como un servicio público cuya dirección, coordinación y
control corresponde al Estado[6].
Sobre el particular, interesa resaltar que el Legislador
precisó en el artículo 4° de la Ley 100 de 1993 que la seguridad social
constituye un servicio público esencial en lo relativo a los subsistemas de
salud y pensiones, haciendo hincapié en que en este último sólo gozan de tal
caracterización aquellas actividades relacionadas con el reconocimiento y pago
de mesadas. Dicha consagración supone un considerable incremento en la
responsabilidad que resulta exigible al Estado y a todas las entidades que
participan en el sistema de seguridad social, dado que las exigencias de
permanencia y continuidad del servicio se convierten en deberes inexcusables,
lo cual coincide con el propósito general que inspira la Ley de seguridad
social.
De manera simultánea, la jurisprudencia de la Corte ha
constatado que la configuración que en la materia se halla plasmada en el texto
constitucional no se limita a definir este complejo de instituciones y
servicios como una actividad que se ciñe de forma exclusiva bajo los parámetros
propios de los servicios públicos. Adicionalmente, ha llamado la atención en
que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 48
constitucional, el bien jurídico objeto de análisis ha de considerarse como un
“derecho irrenunciable” cuya titularidad ha sido reconocida “a todos
los habitantes” del territorio nacional. Al respecto, es notable que
durante el primer período de consolidación jurisprudencial sobre el concepto y
alcance de los derechos fundamentales, la Corte negó de manera consistente
cualquier consideración que pudiese dirigirse a la afirmación autónoma de este
derecho como garantía iusfundamental. Así las cosas, al examinar los
pronunciamientos judiciales emitidos durante este primer período se observa que
la eventual reivindicación de este derecho debía encontrarse vinculada con otro
derecho respecto del cual no existiese duda sobre su naturaleza fundamental. A
esta exigencia, que fue igualmente opuesta a los demás derechos que se agrupan
bajo el género de los derechos económicos, sociales y culturales, se le conoció
como el argumento de conexidad[7].
Esta figura parte del supuesto según el cual la garantía
examinada –en este caso, el derecho a la seguridad social- no ha de ser
considerada de manera autónoma como derecho fundamental, lo cual obstaculiza de
forma infranqueable cualquier pretensión encaminada a solicitar su protección
judicial por vía de tutela en aquellos eventos en que la amenaza que se cierne
sobre el titular del derecho afecta exclusivamente este bien jurídico. Empero,
este argumento autoriza el amparo judicial del los supuestos en los que, de no
conceder protección al derecho a la seguridad social, otras garantías
fundamentales resultarían comprometidas.
A continuación, la Corte fue ampliando de manera
paulatina el espectro de protección del derecho irrenunciable a la seguridad
social en el caso de los sujetos de especial protección, para lo cual se
valió de las disposiciones constitucionales que prescriben acciones afirmativas
orientadas al favorecimiento de aquellos, las que, adicionalmente, destacan la
titularidad especial de determinadas garantías, tal como ocurre de manera
específica en el caso de los niños[8] y de las personas de la
tercera edad[9].
Así las cosas, durante un considerable lapso de la
jurisprudencia constitucional la Corte sostuvo una postura en la que coincidían
las consideraciones hasta ahora presentadas: la seguridad social no habría de
concebirse de manera autónoma e independiente como una garantía iusfundamental,
principio que habría de ser exceptuado por razones del vínculo de conexidad que
dicho derecho presentase en el caso concreto con otro derecho fundamental y, en
segundo término, en los supuestos en los que un sujeto de especial protección
fuese el reclamante del amparo judicial. Sólo en estos casos resultaba
procedente la solicitud de protección del derecho a la seguridad social por vía
de tutela.
A continuación, la Corte reparó ante determinados
eventos en los que las peticiones de protección si bien no eran elevadas por
sujetos de especial protección ni ponían en riesgo de manera considerable otros
derechos fundamentales, era ostensible que la actuación de las entidades que
participaban en el engranaje del sistema de seguridad social se apartaban de
prescripciones legales o constitucionales, lo que no sólo suponía una fractura
del ordenamiento jurídico, sino que adicionalmente ofendía la dignidad humana
del titular y proponía una conculcación puntual del derecho a la seguridad
social.
Con el objetivo de resolver estas controversias, la Sala
acogió el principio de la transmutación de los derechos sociales, en cuya
virtud la jurisprudencia constitucional ha hecho hincapié en la tendencia
natural que caracteriza a los derechos sociales por virtud de la cual, una vez
cuentan con desarrollo normativo a nivel legal o reglamentario, tales garantías
superan la primera situación de indeterminación de la que adolecerían en cuanto
a su contenido, lo que allana el camino hacia su constitución como auténticos
derechos subjetivos, susceptibles de ser reivindicados ante instancias
judiciales. Al respecto, en sentencia T-468 de 2007, la Corte indicó lo
siguiente:
[U]na
vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el
sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados
–prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento
de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a
participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de
su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho
fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela.
Con fundamento en la anterior consideración, la Corte ha
sostenido que la acción de tutela se erige como instrumento judicial de
protección del derecho a la seguridad social cuando las autoridades y demás
entidades que participan en el sistema, se separan de un deber específico, bien
sea de abstención o de prestación, que encuentra fundamento en un texto
normativo y que, a su turno, genera una infracción del derecho a la seguridad
social. De acuerdo con esta línea de pensamiento, en estos casos la acción de
tutela es procedente en atención a que existe una prescripción puntual que
pretende la protección de un bien constitucional.
En este orden, la Corte ha señalado que en estos
supuestos la norma jurídica reglamentaria concede a la garantía el rango de
derecho fundamental, en la medida en que su aplicación en el caso concreto
permite reconocer la obligación establecida –esto es, la prestación- el
beneficiario de aquella, quien a su turno se convierte en titular del derecho;
y finalmente el responsable del cumplimiento de dicho deber. Así las cosas,
este nivel de determinación en lo atinente a su configuración jurídica dejaría
ver con grado de evidencia la ilegitimidad de las actuaciones contrarias a
tales prescripciones por parte de los destinatarios de dichas obligaciones.
Ahora bien, al volver sobre los pronunciamientos más
recientes de esta Corporación se observa una tendencia cada vez más marcada en
el sentido de reconocer de manera genérica la naturaleza iusfundamental del
derecho a la seguridad social, aún en aquellos casos en los que no media la
configuración legal a la que se acaba de hacer referencia. En ese sentido, con
fundamento en pronunciamientos emitidos por órganos encargados de la
supervisión del cumplimiento de pactos internacionales[10],
la Corte ha señalado que el bien jurídico sometido a examen ha de ser
considerado como uno de los derechos que, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 5° superior, tienen prevalencia en nuestro ordenamiento jurídico.
Sobre este punto específico, en sentencia C-1141 de 2008 la Sala Plena de esta
Corporación manifestó lo siguiente:
Así las
cosas, el derecho a la seguridad social, en la medida en que "es de
importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad
humana”[11] es un
verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a
entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social
fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa
preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales
preestablecidos[12] (Énfasis fuera de texto).
Con el objetivo de resolver los problemas relacionados
con la justiciabilidad del derecho fundamental a la seguridad social, a la
anterior precisión conceptual este Tribunal ha agregado otra diferenciación que
ya había sido empleada por la Corte en el caso puntual del derecho a la salud[13]:
se trata de la oposición entre el carácter fundamental de un determinado
derecho y la exigibilidad por vía de tutela del mismo. Como es obvio, una de
las primeras exigencias que han de ser verificadas por el juez de amparo al
valorar la procedibilidad de un recurso de amparo, impone constatar que en el
caso concreto se pretenda la salvaguarda de un derecho fundamental. Empero,
esta verificación no es suficiente para que en todos los casos cualquier desarreglo
que comprometa dicha garantía deba resolverse mediante el mecanismo judicial
preferente consagrado en el artículo 86 superior. Según ha sido ampliamente
establecido por esta Corporación, los requisitos de subsidiariedad e inmediatez
enseñan el carácter excepcional del recurso, el cual al tiempo que destaca la
manera en que la totalidad de los instrumentos judiciales y administrativos se
encuentran, en últimas, comprometidos con la efectiva realización de los
derechos fundamentales; dicha exigencia asegura que no todos los litigios sean
conducidos a los procesos de tutela pues de esta forma se genera una indeseable
usurpación de las competencias que han sido confiadas a las autoridades
ordinarias y se evapora la distinción que la acción de tutela guarda en nuestro
orden constitucional. Al respecto, en la sentencia T-016 de 2007 la Corte
indicó:
La fundamentalidad de los
derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Una cosa es la fundamentalidad de los derechos
y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la
práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el
colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación
de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de
eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su
nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la
garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de
dignidad.
Así las cosas, de acuerdo con el postulado de
subsidiariedad destacado en el inciso 3° del artículo 86 superior, en
principio no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de
controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un cauce
procedimental específico para la composición de esta suerte de litigios. Así
las cosas, la Jurisdicción laboral y de la seguridad social es la encargada de
dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto
encargo de garantizar la protección efectiva a esta garantía iusfundamental.
Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades judiciales que hacen
parte de la Justicia laboral y la idoneidad que prima facie ostentan los
procedimientos ordinarios para tal empresa.
Empero, en aplicación del mismo principio de
subsidiariedad, el cual establece una excepción a tales recursos ordinarios de
amparo, la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos en
los que, a pesar de la existencia de un mecanismo principal de protección,
resulta imperiosa la necesidad de intervención por parte del juez de tutela con
el objetivo de conjurar la materialización de un perjuicio irremediable,
circunstancia que indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en
el caso concreto para garantizar la protección del derecho fundamental
amenazado.
De acuerdo con el principio en mención, la pretensión de
amparo del derecho a la seguridad social por vía de tutela resulta admisible a
condición de satisfacer los requisitos de procedibilidad de la acción. Así las
cosas, en este tipo de pretensiones es menester que se acredite el cumplimiento
de las siguientes condiciones: (i) en primer lugar, es necesario que la
controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional,
conclusión a la que arriba el juez de tutela no sólo a partir del análisis del
conjunto de condiciones objetivas en las que se encuentre el accionante, sino
al adelantar un examen de la cuestión a partir de un prisma constitucional, el
cual le permite inferir la necesidad de realizar un pronunciamiento para
efectos de garantizar la aplicación de los principios superiores en el caso
concreto[14]. (ii) En segundo
término, es preciso que el problema constitucional planteado aparezca probado
de manera tal que la verificación de la vulneración del derecho fundamental no
requiera un esfuerzo probatorio que desborde las facultades y competencias del
juez de amparo[15]. (iii) Para terminar, es
necesario demostrar que el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el
ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la
garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la
dignidad humana.
Concluida esta reiteración jurisprudencial a propósito
de la evolución del “derecho irrenunciable” a la seguridad social,
procede la Sala a examinar la procedencia de la acción de tutela contra
decisiones administrativas que omiten de manera injustificada la aplicación
integral de las disposiciones que consagran el régimen de transición a sus
beneficiarios.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones
administrativas que omiten injustificadamente la aplicación integral a los
trabajadores beneficiarios del régimen de transición
En numerosas oportunidades[16]
la Corte se ha pronunciado sobre los principios constitucionales que han de ser
tenidos en cuenta en lo atinente a la aplicación de los regímenes especiales de
transición que, según fue dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se
mantienen vigentes con posterioridad a la expedición de dicho texto
legislativo. En la disposición en comento el Legislador hizo expresa su
intención de proteger la situación de determinadas personas que guardaban una
expectativa legítima de obtener el reconocimiento de sus derechos pensionales
con base en los requisitos y montos que venían siendo aplicados en precedencia.
Así, la norma precisó que las personas que a la entrada
en vigencia de dicha ley alcanzaran una edad determinada -35 años de edad en el
caso de las mujeres y 40 años en el de los hombres- o que, como segunda
alternativa, sumaran 15 o más años de servicios cotizados tendrían derecho a
pensionarse de acuerdo con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas
y el monto de pensión establecidos en el régimen al que se encontraban
afiliados a 1° de abril de 1994.
En este aspecto importa destacar que, en procura de
garantizar la vigencia de las máximas constitucionales que resultan aplicables
(particularmente, se trata de lo dispuesto en los artículo 48 y 53 del texto
superior) en las controversias relacionadas con la materia ahora analizada, la
Corte ha elaborado una notable línea jurisprudencial concebida a propósito del
control jurisdiccional de las actuaciones administrativas por las que, de
manera injustificada, se omite dar aplicación a dichos regímenes especiales en
el caso de los servidores públicos. En estos casos, a pesar de que los
funcionarios se encuentran en los supuestos de hecho consignados en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993, la Administración se opone al reconocimiento de los
derechos pensionales o concede tales mesadas sin dar aplicación integral a las
disposiciones anteriormente vigentes, lo que supone adoptar un régimen mixto en
el que son aplicadas tanto disposiciones precedentes como las ordinarias
introducidas en la citada Ley 100.
Según fue indicado en sentencia T-251 de 2007, en la
materia impera el principio general de la improcedencia de la acción de tutela
para efectos de llevar a cabo el control de legalidad de estas decisiones. La
Corte indicó que, en aplicación del principio de subsidiariedad destacado en el
artículo 86 del texto superior, este tipo de debates no han de ser decididos en
sede de tutela pues para su solución se ha dispuesto la existencia de acciones
ordinarias que dan lugar a procesos judiciales en los que, con la profundidad y
detenimiento propio de estas actuaciones, se pueden concluir dichas
controversias por las autoridades que han recibido dicho encargo.
No obstante, como se sigue de la aplicación del mismo
principio de subsidiariedad, la Corte ha indicado que en casos puntuales la
regla de la improcedencia de la acción de tutela para zanjar estos litigios ha
de ser atemperada, en la medida en que se adviertan amenazas concretas sobre
derechos fundamentales que hagan imperiosa la actuación del juez de amparo.
Sobre el particular, en sentencia T-158 de 2006 esta Corporación adelantó un
análisis del asunto ahora propuesto y concluyó que dentro de los diferentes
requisitos que habrían de ser satisfechos para obtener la protección judicial
por vía de tutela, se destacan los dos siguientes: (a) es preciso que el
reclamante haya adquirido el estatus de jubilado, esto es, que se le haya
reconocido efectivamente su pensión. (b) Es necesario que el jubilado haya
adelantado la reclamación correspondiente en sede administrativa, vale decir,
que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que
reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el
respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva
entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado. A su
turno, es necesario que el jubilado haya acudido a las vías judiciales
ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo
o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su
voluntad.
Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones
desarrolladas en el acápite anterior, es preciso indicar que estas dos
exigencias definirían, no tanto la procedencia de la acción puesto que tal
decisión ha de ser adoptada de acuerdo con los requisitos descritos con
antelación para el caso específico del derecho a la seguridad social, sino la
prosperidad de la reclamación orientada a la reliquidación de la mesada
pensional según las disposiciones consagradas en el régimen de transición.
En esta oportunidad es necesario hacer alusión a la
situación particular en la que se encuentran los funcionarios judiciales y del
Ministerio Público que, de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo
36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la aplicación del régimen de
transición. La disposición en la que se encuentran descritos los requisitos de
dicho régimen es el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, el cual establece lo
siguiente:
Artículo 6°. Los funcionarios y empleados a
que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad,
si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este
Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama
Jurisdiccional o al Ministerio Público,  o a ambas actividades, a una pensión
ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual
más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las
actividades citadas[17].
En sentencia T-019 de 2009 este Tribunal indicó que el
término de 20 años al que hace referencia la disposición trascrita no supone
una exigencia consistente en que el funcionario haya prestado necesariamente
sus servicios al sector público durante dicho lapso. En sentido contrario,
indicó que en este cálculo es posible sumar el tiempo que haya sido laborado en
el sector privado. Así, en esta providencia la Corte llamó la atención en que
la única condición establecida por el artículo se cifra en que de los 20 años referidos, por lo menos 10 hayan transcurrido en
ejercicio de las funciones de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público.
En el mismo pronunciamiento, la Sala de Revisión
manifestó que la alusión al “75% de la asignación mensual más elevada que
hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”
impone a los fondos de pensiones tener en cuenta tanto la base de liquidación
señalada como el porcentaje establecido, en la medida en que no es posible
separar tales referentes. Sobre el particular, en sentencia T-631 de 2002 la
Corte indicó lo siguiente a propósito del carácter indivisible de los elementos
que han de ser tomados en consideración al momento de decidir la titularidad
del derecho pensional y el monto correspondiente:
Es imposible desvertebrar el efecto de la
causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la
presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto
546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993. Por lo tanto,
el  ingreso base de liquidación (ILB) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de
la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado
y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento
de la base reguladora. Si un funcionario o exfuncionario judicial o del
Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se
aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede
tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar
la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del
artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición
expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa una
operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada
en el artículo 6° del decreto 546/71.
En esta misma dirección, en sentencia T-019 de 2009 la
Corte indicó que tanto la negación de la aplicación de los requisitos de edad y
tiempo de servicios, como la omisión de considerar los montos establecidos para
la pensión de vejez en el caso puntual de estos servidores públicos, constituye
una vía de hecho cuya composición puede ser exigida por vía de tutela.
Textualmente, el Tribunal indicó:
[S]e ha dicho que
el régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del
Ministerio Público contemplado en el Decreto 546 de 1971 se encuentra vigente
para los trabajadores cobijados por el régimen de transición, de tal manera que
desconocer la prerrogativa que ellos tienen de pensionarse con la edad, tiempo
de servicios y monto allí fijados, constituye una vía de hecho por defecto
sustantivo y, en esa medida, la afectación del derecho al debido proceso del
trabajador.
Para terminar, es necesario hacer referencia al
particular entendimiento que esta Corporación ha ofrecido al tercer inciso del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que en numerosas oportunidades,
tal como ocurre en esta ocasión, ha generado interpretaciones disímiles que
ejercen una honda incidencia en el valor de las mesadas pensionales finalmente
reconocidas y, por tanto, compromete con frecuencia el derecho fundamental al
mínimo vital de los pensionados. Al respecto, en sentencia T-997 de 2007 el
Tribunal señaló lo siguiente:
3.- La excepción establecida en el inciso
tercero a la regla general en virtud de la cual, en los casos en que las
personas con los requisitos de edad y tiempo de servicio dispuesto en el inciso
tercero, les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión,
el monto de la pensión se calculará con base en el promedio de lo devengado en
el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo
si éste fuere superior.
5.4.5.- En este orden, esta Corporación ha
señalado que es precisamente la excepción a la regla general la que prima facie
se muestra incompatible con el principio de favorabilidad laboral y la
protección de los derechos adquiridos, en tanto impone a las personas que a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993  les faltaren menos de diez años para
adquirir el derecho de pensión, una fórmula de cálculo para obtener su monto,
diferente a la contenida en el régimen que los cobija para esta fecha.
En la providencia señalada la Corte llevó a cabo una
reiteración jurisprudencial acerca de las subreglas establecidas como
consecuencia de la aplicación de los principios de favorabilidad y de respeto a
los derechos adquiridos en el asunto específico del régimen de transición del
cual gozan los servidores públicos que cumplen los requisitos del artículo 36
de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, con base en los precedentes destacados en
las sentencias T- 251 de 2007, T-158 de 2006, T- 1000
de 2002 y T- 631 de 2002, el Tribunal concluyó que la regla excepcional que se
encuentra contenida en el inciso 3° del artículo en mención sólo resulta
aplicable en aquellos eventos en los que el régimen de transición no disponga
de una fórmula especial para calcular el ingreso base de liquidación[18].
Así las cosas, en aplicación de las máximas constitucionales anteriormente
referidas, esta Corporación concluyó que no era posible realizar una distinción
que condujese a la fragmentación de la normatividad aplicable en el punto
específico de la determinación del ingreso base de liquidación. De manera
puntual la Corte indicó: “En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces
uno y otro se determinan por un sólo régimen y la excepción del inciso tercero
resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen
especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión.
Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base
y el monto de la pensión, deben ser determinados por el régimen especial y la
excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para
calcular el ingreso base[19]”
Con fundamento en las consideraciones hasta ahora
desarrolladas, procede la Sala de Revisión a examinar si la solicitud de amparo
de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, que ha
sido interpuesta por el Ciudadano se encuentra llamada a prosperar.
Caso concreto
La ciudadana Ana Milena Carreña Raga interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales
con el objetivo de obtener amparo judicial de sus derechos
fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social,
garantías que habrían sido infringidas como consecuencia de la decisión adoptada
por la entidad demandada, mediante la cual se determinó el ingreso base de
liquidación de su mesada pensional con base en lo dispuesto en el inciso 3° de la
Ley 100 de 1993.
Al examinar el contenido del expediente de tutela, la
Sala advierte que en la resolución número 05472 de 2007 “por la cual se
resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de
pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida” el Instituto
de Seguros Sociales, luego de llevar a cabo el análisis del historial de
cotización de la accionante, concluye que la solicitante efectivamente tiene
derecho a la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de
1971. Empero, a renglón seguido, indica que la fórmula que debe ser tenida en
cuenta es aquella que se encuentra consignada en el inciso 3° del artículo 36
de la Ley 100 de 1993. Textualmente, la entidad demandada manifestó dentro del
acápite de consideraciones de dicho acto administrativo lo siguiente: “la
señora ANA MILENA CARREÑO RAGA se encuentra en [el] régimen de
transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y conforme a
Pensión de Jubilación (Sic) señalada en el Art. 6° Decreto 546 de 1971
para los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrá derecho,
al llegar a los 55 años edad si sson hombres, y de 50 si son Mujeres y cumplir
20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la
vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo (Sic) hayan
sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, con
una Pensión de Jubilación del 75% sobre el promedio de lo cotizado o devengado
durante el tiempo que hiciere falta para adquirir el Derecho a la prestación,
contados a partir del 1 de Abril de 1994, actualizado con el IPC”[20]
(Negrilla fuera de texto)
Se encuentra igualmente acreditado que la demandante
interpuso contra este acto administrativo sendos recursos de reposición y
apelación que fueron decididos por el Instituto de Seguros Sociales mediante
las resoluciones identificadas con los números 03761 y 901475 de 2008,
respectivamente. En la primera decisión la entidad demandada indicó lo
siguiente: “Siguiendo los lineamientos determinados en el Art. 36 de la Ley
100/93, los beneficiarios del régimen se les respetara (Sic) la edad
para acceder a la prestación económica de jubilación, el tiempo de servicio o
numero (Sic) de semanas cotizadas, el monto de la pensión, establecidas
en el Régimen Anterior a la (Sic) cual se encontraba, y a lo relacionado
al INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello”…, actualizado con el IPC (…) conforme a
lo anterior, no es procedente reconocer el Derecho a la pensión de jubilación
del Dcto 546/71 con “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en
el último año de servicio”[21].
Al resolver el recurso de apelación interpuesto el
Instituto de Seguros Sociales señaló la necesidad de dar aplicación a la
reliquidación del monto de la pensión para servidores públicos (artículo 150 de
100 de 1993) y en lo que interesa para el arreglo de esta controversia
manifestó lo siguiente: “Se aclara que para efectos de liquidar dicha
prestación de sará aplicación a lo dispuesto por el Art. 36 de la Ley 100/93
consistente en tomar el promedio de los salarios cotizados por la asegurada
durante sus últimos 8.8 años por ser éste el tiempo que le hacía falta para
cumplir los 50 años de edad contados a partir del 1° de Abril de 1994”[22]
Según fue indicado en precedencia, antes de avanzar en
el análisis sustancial del problema jurídico planteado a la Sala, es menester
dar aplicación a los criterios indicados en la parte considerativa de esta
providencia para efectos de determinar si en esta oportunidad resulta
procedente la solicitud de amparo del derecho fundamental a la seguridad social
por vía de tutela. (i) En primer lugar, advierte la Sala que la controversia
propuesta plantea un problema de relevancia constitucional, en la medida en que
estas actuaciones administrativas, por las que de manera injustificada se omite
la consideración integral de los regímenes de transición, compromete la
vigencia de los principios constitucionales de favorabilidad y de respeto a los
derechos adquiridos. En esa medida, la actuación del juez de amparo es
necesaria  para efectos de garantizar la aplicación de los principios
superiores en el caso concreto. (ii) A partir del examen del material
probatorio recabado durante el trámite de las instancias, el asunto debatido se
encuentra completamente acreditado, razón por la cual no es necesario un
esfuerzo probatorio que desborde las facultades y competencias del juez de
amparo. (iii) Por último, en cuanto a la idoneidad del instrumento judicial
ordinario, en el caso concreto se observa que ésta queda descartada por el
hecho de que, según la jurisprudencia constitucional, es posible presumir la
afectación del mínimo vital por la ausencia de pago de la mesada pensional
completa[23]. Además, concurre no
sólo una infracción al derecho a la seguridad social sino una clara vulneración
del derecho fundamental al debido proceso por cuanto la actuación del Instituto
de Seguros Sociales, de acuerdo con las consideraciones desarrolladas en esta
providencia, constituye una clara vía de hecho. Así las cosas, la gravedad del
entuerto recomienda una pronta y expedita actuación judicial orientada a la
enmienda de las garantías iusfundamentales comprometidas. De cara a
dicho esfuerzo, la acción de tutela se destaca como el instrumento con mayor
idoneidad y prontitud para asegurar la prevalencia de los derechos
fundamentales conculcados.
De otro lado, en cuanto a las exigencias de prosperidad
de la acción, la Sala advierte que (a) la señora Carreño Raga goza del estatus
de pensionada pues mediante la resolución número 05472 de 2007 la entidad
demandada reconoció a su favor una pensión de vejez. (b) En segundo término,
observa que la demandante adelantó las actuaciones administrativas pertinentes,
consistentes en la interposición infructuosa de los recursos de reposición y
apelación contra el acto administrativo indicado. Igualmente, es claro que la
demandante se encuentra en tiempo para iniciar las acciones judiciales
ordinarias, lo cual enseña la diligencia de la accionante en el agenciamiento
de sus derechos.
Así las cosas, en aplicación de las consideraciones
desarrolladas en esta providencia, la Sala concluye que el Instituto de Seguros
Sociales incurrió en una vía de hecho administrativa al promover un
fraccionamiento del régimen de transición del cual es titular la señora Carreño
Raga. En ese sentido, es evidente que, a pesar de que formalmente la entidad
afirmó que en el caso concreto había lugar a la aplicación de los requisitos y
montos especiales, lo cierto es que al momento de estimar el ingreso base de
liquidación no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 546 de
1971 pues, en sentido contrario, aplicó la regla excepcional consignada en el
inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Según fue indicado en
precedencia, la Corte ha manifestado de manera reiterada que, en ejecución de
los principios constitucionales de favorabilidad y de respeto a los derechos
adquiridos lo prescrito en el inciso 3° sólo resulta aplicable en aquellos
eventos en los que el régimen excepcional no contiene una fórmula específica
para adelantar el cálculo del ingreso referido.
En ese sentido, la misma conclusión que se encuentra en
la sentencia T-251 de 2007 a la que arribó la Sala Tercera de Revisión en un
caso similar al ahora propuesto resulta aplicable en esta ocasión:
Una argumentación de esta
naturaleza, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales descritas en esta
decisión, contradice la interpretación conforme a la Constitución de las normas
que regulan el régimen de transición.  En efecto, el artículo 6º del Decreto
546/71 establece un modo propio de determinación del monto de la pensión, según
el cual los “funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán
derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son
mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo
menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio
Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más
elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades
citadas” .  Por ende, la norma del régimen especial contiene un método de
cálculo de la pensión propio, cuya aplicación no puede pretermitirse en virtud
del uso de la fórmula general contenida en el artículo 36 de la Ley 100/93,
sopena de desconocer el principio de favorabilidad laboral y el respeto de los
derechos adquiridos, garantías protegidas por el régimen de transición en
materia pensional.
Por consiguiente, en atención a que las decisiones que
fueron adoptadas por la entidad demandada durante el trámite de reconocimiento
de la pensión de vejez de la accionante incurrieron en claras vías de hecho
administrativas en la medida en que se apartaron de los principios
constitucionales a los que se ha hecho alusión en esta decisión, la Sala de
Revisión procederá a revocar las decisiones judiciales de instancia por las que
fue negada la pretensión de amparo. En su lugar, se concederá amparo
transitorio de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad
social de la demandante, con lo cual se ordenará al Instituto de Seguros
Sociales proferir un nuevo acto administrativo que resuelva la reliquidación de
la pensión de jubilación de la demandante, para lo cual deberá aplicarse
integralmente el régimen especial dispuesto en el Decreto 546 de 1971. Esta
orden permanecerá hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa
resuelva, de manera definitiva, acerca de la legalidad de las resoluciones que
reconocieron la pensión de jubilación y negaron su reliquidación.  Con este
fin, la actora deberá promover la acción judicial correspondiente dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta providencia. En caso que
la ciudadana Carreño Raga omita el ejercicio de dicha acción en el término
previsto, cesarán los efectos de esta sentencia, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
las sentencias proferidas por el Juzgado Noveno Laboral
del Circuito de Cali y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de la misma ciudad,  en la acción de tutela instaurada por Ana Milena
Carreño Raga contra el Instituto de Seguros Sociales. En su lugar, conceder
amparo judicial transitorio de los derechos fundamentales a la seguridad social
y al debido proceso de la accionante.
Segundo.- ORDENAR,
como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales infringidos, al representante legal del Instituto de Seguros Sociales, si aún no
lo ha hecho, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia profiera un nuevo acto
administrativo que resuelva la reliquidación de la pensión de jubilación de la
señora Ana Milena Carreño Raga, para lo cual deberá aplicarse integralmente el
régimen especial dispuesto en el Decreto 546 de 1971.  Esta orden permanecerá
hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa resuelva, de manera
definitiva, acerca de la legalidad de las resoluciones que reconocieron la
pensión de jubilación y negaron su reliquidación.  Con este fin, la actora
deberá promover la acción judicial correspondiente dentro de los cuatro (4)
meses siguientes a la notificación de esta providencia. En caso que la
ciudadana omita el ejercicio de dicha acción en el término previsto, cesarán
los efectos de esta sentencia, de conformidad con lo estipulado en el artículo
8º del Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- Por Secretaría líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Folio 76, cuaderno 2.
[2]
Folio 77, cuaderno 2.
[3]
Cabe resaltar que el asunto de la referencia fue originalmente
repartido al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.
Dicha corporación se declaró incompetente para resolver la controversia
mediante auto del 9 de febrero de 2009, razón por la que el expediente fue
remitido al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali.
[4]
Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de
2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, entre otras.
[5] Sobre el particular, en sentencia T-418 de
2007 esta Corporación señaló lo siguiente: “la seguridad social adquiere
señalada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia
reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición
ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en
el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia
necesaria de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de
Derecho, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la
organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en
las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de
los derechos fundamentales. Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta
especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la
capacidad económica de sus beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que
estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización
plena de la sociedad y del individuo”.
[6] Según fue establecido en las sentencias
C-623 de 2004 y T-1003 de 2008, la seguridad social, no sólo debido a las
disposiciones superiores que así lo precisan sino a su naturaleza conceptual,
es un servicio público en la medida en que se ajusta a los linderos que el
derecho administrativo y el derecho constitucional han trazado para deducir tal
característica de determinadas actividades desarrolladas por el Estado. En tal
sentido, la seguridad social se ciñe a los lineamientos que han servido como
parámetro definitivo de los servicios públicos, tal como se explica a
continuación: (i) En primer término, constituye una actividad dirigida a la
satisfacción de necesidades de carácter general, la cual se realiza de manera
continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se presta de acuerdo
a disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es una actividad que
corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por
medio de concesionarios, administradores delegados o personas privadas.
[7]
Sentencias T-495 de 2003, T-1014 de 2004, T-354 de 2005, T-338 de 2004 T-847 de 2002, T-050 de 2004, T-415 de 2004, T-1130 de 2004.
[8]
Artículo 44 C. N. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (…)”.
[9]
Artículo 46 C. N. “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su
integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los
servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de
indigencia”. Al respecto, consultar las sentencias SU-062 de 1999, T-495 de 1999, T-101 de 2000, T-1284 de 2001, T-055 de 2002, T-235 de 2002, T-429 de 2002, T-631 de 2002, T-927 de 2002, T-020 de 2003, T-245 de 2005, T-136 de 2006. Al
respecto, interesa destacar ahora lo indicado por esta Corporación en sentencia
T-426 de 19929. “El derecho a la seguridad social no está
consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin
embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la
Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera
edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las
circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner
en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11),
la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el
libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera
edad (CP art.46)”.
[10]
Sobre este punto específico, resulta imperioso hacer alusión a la observación
general número 19, a propósito del derecho a la seguridad social, emitida por
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[11]
Observación general número 19
[12]
Esta tesis se desarrolló ampliamente, entre otras, en las sentencias T-658 y
T-752 de 2008.
[13]
Sentencia T-016 de 2007.
[14]
Al respecto, sentencia T-335 de 2000: “La definición de
asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa
con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés
constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción
constitucional”
[15]
Sentencias T-079 de 1995, T-638 de 1996, T-373 de 1998, T-335
de 2000
[16]
Sentencias T-470 de 2002, T-471 de 2002, T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-806 de
2004, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, entre otras.
[17] Cabe resaltar que la disposición en comento fue
reglamentada por el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978, el cual señala lo
siguiente: “Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los
cincuenta y cinco años de edad , si son hombres y de cincuenta si son mujeres,
y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia  de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo
hayan sido exclusivamente  a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a
las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres actividades, a una
pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75%  de la asignación
mensual mas elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las
actividades citadas”.
[18] A continuación se trascribe lo dispuesto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al cual se hace alusión: “ARTICULO 36.
Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los
hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años,
es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más
años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más
años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de
las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste
fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de
precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo,
cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a
la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la
pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los
trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.
(…)”.
[19] Sentencias T- 251 de 2007, T-158 de 2006, T- 1000 de 2002 y T- 631 de
2002.
[20]
Folio 2, cuaderno 2.
[21]
Folio 4, cuaderno 2.
[22] Folio 7, cuaderno 2.
[23]
Sentencias T-611 de 2006, T-130/06, T-142/06, T-248/06, T-522/06, T-325/07, T-046/08, entre
otras.