T-225-07
Sentencia T-225/07
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Madre en representación de hijo
menor enfermo
DERECHO A
LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-El no pago de la cuota
moderadora no puede ser una barrera de acceso a la salud de los más pobres
INAPLICACION
DE NORMAS EN MATERIA DE SALUD-Condiciones
establecidas en la jurisprudencia en casos de copago, cuotas moderadoras,
cuotas de recuperación o pago de porcentaje
INCAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Prueba sobre
imposibilidad de asumir el costo de los copagos y cuotas moderadoras
INCAPACIDAD
ECONOMICA-Carga de la prueba/DERECHO A LA SALUD
DEL NIÑO-Incapacidad económica para pago de cuota
moderadora no es óbice para recibir tratamiento médico
La jurisprudencia constitucional ha
acogido el principio general establecido en nuestra legislación civil referido
a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia
jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este
sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad
económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte
la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar en contrario. Consecuentemente,
cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un
tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en
condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter
económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos
procedimientos. De acuerdo a lo expuesto, se debe
presumir la buena fe de la madre del menor, respecto a la carencia de recursos
económicos para cubrir los gastos que conlleva la enfermedad que padece el
menor. En este orden de ideas, le corresponde a la entidad accionada, de
acuerdo con la jurisprudencia de ésta corporación, controvertir y probar
lo contrario, so pena de que con la mera afirmación del actor se tenga por
acreditada dicha incapacidad.
Referencia:
expediente T-1469733
Acción de tutela
de Erika Patricia Jiménez Orozco en representación de su hijo Jesús Manuel
Jiménez Jiménez contra la EPS SALUD TOTAL.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de
dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de
los fallos proferidos por los Juzgados Primero Civil Municipal de Valledupar y
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad, los días 13 de julio y 3
de octubre de 2006, respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada
por Erika Jiménez Orozco en representación de su hijo, Jesús Manuel Jiménez Jiménez
contra SALUD TOTAL EPS.
I.  ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado
el día 6 de julio de 2006, la señora Erika Patricia Jiménez Orozco interpuso
acción de tutela por considerar que SALUD TOTAL EPS le está vulnerando los
derechos a la vida, a la salud y a la igualdad a su hijo menor de edad. Para
fundamentar su demanda señala los siguientes
1.  Hechos
Manifiesta la accionante que
su hijo se encuentra afiliado a SALUD TOTAL EPS en calidad de beneficiario y
que padece ENCEFALOPATIA HIPOXICAIS-QUEMICA (muerte parcial cerebral) para cuya
recuperación requiere de un riguroso tratamiento terapéutico (terapia física,
ocupacional y de lenguaje(, de exámenes especializados y medicamentos por
tiempo indefinido, para los cuales debe cancelar el 11.5 % por procedimiento,
cifra que no alcanza a cubrir debido a sus escasos recursos económicos.
Sostiene que se acogió al
Acuerdo 260 de 2004, con el fin de lograr la exoneración de los copagos siendo
negada su petición por parte de la entidad demandada con el argumento que la
enfermedad que padece el menor no está considerada como catastrófica.
Solicita se ordene a la entidad
demandada la exonere de la cancelación de los copagos y suministre a su hijo el
tratamiento integral requerido por los especialistas.
2.    Respuesta del ente
demandado
Clara Leonor Manjares Daza, en calidad de
Gerente y Reperesentante Judicial de Salud Total S.A., Sucursal Valledupar,
solicita se declarare improcedente la tutela, por considerar que el presente
caso hace relación a una controversia de carácter económico, como es la
exoneración del copago, para lo cual la demandante cuenta con otros mecanismos
judiciales y no se encuentra en peligro la vida y/o salud del menor.
Sostiene que en ese tema en particular,
de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, no resulta procedente hacer la
exoneración de los copagos o cuotas moderadoras, teniendo en cuenta que la
patología que padece el menor no está catalogada como enfermedad catastrófica.
Afirma que al menor se le han brindado
todos los servicios requeridos siempre que ellos se encuentren incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud.
3.  Pruebas que obran en el
expediente
1-    Respuesta
de SALUDTOTAL EPS, de marzo 17 de 2006, a la petición presentada por Erika
Patricia Jiménez Orozco, en donde le informan que de acuerdo con la normatividad
existente, no es procedente exonerarla del cobro de las cuotas moderadoras, por
cuanto los controles periódicos para la epilepsia no hacen parte de Programas
de Fomento y Prevención; y que la enfermedad que padece no está catalogada como
una patología catastrófica (folios 9 al 11).
2-    Fotocopia
del resumen de la historia clínica del menor Jesús M. Jiménez Jiménez, en donde
consta que el mismo padece de ENCEFALOPATIA HIPOXICA IZQUEMICA (folios 12 al
15).
3.    Fotocopia
de recibos de pago de terapias física y ocupacional a nombre de Jesús Jiménez
(folios. 16 al 19).
4.    Fotocopia
del carné  de afiliación a SALUDTOTAL del niño Jesús Manuel Jiménez Jiménez
(folio 23).
5.    Fotocopia
del carné de afiliación a SALUDTOTAL a nombre de Erika Patricia Jiménez Orozco
(folio 24).
6.    Fotocopia
del Registro Civil de Nacimiento de Jesús Manuel Jiménez Jiménez con fecha de 6
de julio de 2005 (folio 25).
7.    Fotocopia
de la Imagen Radiológica Diagnóstica, del 23 de enero del presente año en donde
el Médico Radiólogo Carlos Alberto de la Rosa P. señala que las imágenes
tomográficas son compatibles con el diagnóstico clínico de encefalopatía
hipoxico-isquemica. Sugiriendo descartar enfermedades metabólicas, a través de
datos clínicos y estudio de resonancia magnética con contraste (folio 26).
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE
REVISAN
Conoció de este proceso en primera
instancia, el Juzgado Primero Civil Municipal de Valledupar, quien decidió
negar los derechos invocados por la accionante argumentando que de conformidad
establecido en el Acuerdo 260 de 2004, la enfermedad que padece el menor, a
pesar de tratarse de una patología grave que requiere tratamiento constante, no
se encuentra catalogada como catastrófica o ruinosa para que pueda estar exenta
de los copagos respectivos.  Adicionalmente expone que el niño no ha requerido
hasta el momento ningún tipo de procedimiento quirúrgico de alto costo que
implique la cancelación de un copago alto, que como consecuencia de sus escasos
recursos económicos, se encuentre en imposibilidad de costearlos.
Sostiene que la entidad accionada ha
prestado una excelente atención al menor, pues esta siendo atendido por un
especialista y esta recibiendo los medicamentos de manera efectiva. El Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, confirma la sentencia de primera
instancia por las mismas razones.
Intervención durante el trámite de revisión.
A través de escrito adicional
presentado ante esta Corporación, el 8 de marzo de los corrientes, la entidad
accionada a través de su representante legal, expone que es el ordenamiento
jurídico el que ha establecido la obligación de cobrar las cuotas moderadoras y
copagos, por tanto no es potestativo de las Entidades Promotoras de Salud,
condonar estas sumas o dar un trato distinto al de los demás usuarios que
cumplen con esa obligación y fue en ese sentido reconocido por lo jueces de
instancia.  Igualmente considera que una decisión en contra de dicha entidad,
sería contravenir el Régimen creado para la Seguridad Social en Salud, toda vez
que la atención gratuita se encuentra definida únicamente para la población
pobre y vulnerable sin capacidad de pago.  Por tanto, entiende que si se accede
la exoneración del Copago, se afectaría el derecho a la igualdad de la demás
población usuaria, tanto del régimen contributivo como del subsidiado.
Expone además, que tampoco es
viable el recobro al FOSYGA, por concepto de cuotas moderadoras y copagos, como
quiera que los recursos a cargo de dicha institución, son únicamente para
atención de servicios excluidos del POS.
Respecto al pago de copagos,
señaló que la ley establece como monto máximo para categoría A, nivel al que
pertenece el grupo familiar del accionante, un equivalente al 11.5% por
procedimiento, sin embargo como máximo se fijó la suma de $124.472.oo, por
evento, adicionalmente señala que el valor máximo por usuario anualmente no
puede sobrepasar la suma de $249.378.oo.  Complementando el anterior
señalamiento, expone que a pesar de que el ingreso base de cotización del
accionante hace relación al salario mínimo, el valor de las cuotas moderadoras
y copagos fijados por la ley no resultan desmesurados.
Por último alega que si el
menor esta inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa
de especial atención integral para patologías específicas, en cual deba seguir
un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas
moderadoras en dichos servicios, tal y como lo establece el parágrafo 2º del
artículo 6º del acuerdo 260 de CNSSS.
III.
CONSIDERACIONES
1.    Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
De acuerdo con la situación
fáctica planteada corresponde a la Sala establecer si la EPS SALUD TOTAL ha
desconocido el derecho fundamental a la salud del menor Jesús Manuel Jiménez
Jiménez, quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a dicha entidad
y padece de ENCEFALOPATIA HIPOXICA-ISQUEMICA, por negarse a exonerarlo de la
cancelación de los copagos aduciendo que la enfermedad que padece no está considerada
como catastrófica, condicionando por tanto el tratamiento integral al pago del
mismo.
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico la Sala analizará en primer lugar, si en el caso
bajo revisión están dados los supuestos para el ejercicio de la acción de
tutela por medio de agente oficioso.
Seguidamente se referirá a
las reglas jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso
de los niños, es en si mismo un derecho fundamental autónomo..
Finalmente la Sala se referirá
a los copagos como exigencias reglamentarias no contrarias a la Constitución
Política, que no deben ser aplicadas cuando con ellas se desconozcan los
derechos fundamentales de los afiliados a las entidades de salud; analizará
igualmente si la ausencia de recursos económicos de una persona para cancelar
las cuotas recuperadoras o pagos moderadores puede legitimar la negativa de una
EPS o ARS a suministrar el tratamiento integral para la recuperación de la
enfermedad del afiliado y se referirá a la forma de demostrar la incapacidad
económica.
Abordados estos asuntos,
entrará a determinar si el menor Jesús Manuel Jiménez Jiménez tiene o no
derecho al amparo solicitado.
3.    Legitimación en la causa para promover la presente acción de
tutela
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,
en el que se regula entre otros, el tema de la legitimación en la causa y el interés
para actuar en este tipo de acciones: “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa (…)
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
También podrán ejercerla el Defensor del pueblo
y los personeros municipales”
Al respecto, esta Corporación
ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se actúa
como tal y se encuentre probado que el representado está en imposibilidad de
promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su defensa.
De igual forma, la Corte ha
establecido que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se
aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber
de “manifestar en la
solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en
condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio
tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los
derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la
necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación
del sujeto que la promueve.”
En el caso objeto de revisión
la señora Erika Patricia Jiménez Jiménez manifestó actuar en representación de
su hijo Jesús Manuel Jiménez Jiménez, y está probado que éste es menor de edad
( nacido el 6 de julio de 2005)  con un diagnostico de ENCEFALOPATIA HIPOXICA
ISQUEMICA, lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo
por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.
4.    El derecho a la salud, fundamental en el caso de los niños
Los derechos fundamentales de
los niños a partir de la Constitución Política de 1991, y dentro del marco del
Estado Social de Derecho, han gozado de una protección constitucional especial1, derivada precisamente de la
situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta ese tipo
de población infantil, de forma tal que mediante esa protección especial se
pretende garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos, dando así cumplimiento al principio legal del interés superior.
Es así como el artículo 44 de
la Carta Política, define los derechos de los menores como fundamentales2, entre los cuales se
encuentra el derecho a la salud.
En reiterada jurisprudencia
la Corte ha señalado que la protección a la salud de los niños, a través de la
acción de tutela, aunque no se demuestre la incapacidad económica de sus
padres, puede proceder bajo determinadas circunstancias. Todo dependerá
del caso concreto, en razón de que el derecho a la salud de los niños es un
derecho fundamental por sí mismo. Es decir, no es necesario demostrar la
conexidad con otro derecho fundamental.
En conclusión, sobre el
derecho a la salud, cuando se trata de menores de edad,  por su condición de
vulnerabilidad en que se encuentran “es en sí mismo un derecho fundamental” de manera autónoma.
En desarrollo de lo anterior
la Corte Constitucional mediante Sentencia T-075 de 1996 M.P Carlos Gaviria
Díaz, protegió los derechos a la salud y a la seguridad social de una menor de
edad y ordenó a la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social Ltda.,
afiliarla y prestarle todos los servicios de salud que requiera.
Del mismo modo, mediante
Sentencia T-414 de 2001 MP Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional
ordenó el suministro de un medicamento a una menor de edad. En esa ocasión señaló
lo siguiente.
“Se tiene que en relación con los
tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y especialmente en los
casos en que se ve afectado un menor de edad, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en repetidas oportunidades3, señalando que el derecho a la
salud de los niños es esencialmente fundamental y de aplicación inmediata,
razón más que suficiente para ser protegido por esta vía.
En un caso similar la Corte
consideró que :
“... Si bien es cierto que al no
suministrársele la droga formulada por el médico tratante no se pone en peligro
la vida de la menor, también es cierto que se afectaría su autoestima y su
dignidad, considerando que se encuentra en edad escolar y se sentiría en una
situación de inferioridad frente a los otros niños de su edad al detenerse su
crecimiento.
Tampoco existe una razón para que la
Secretaría de Salud se abstenga de suministrar el medicamento a la menor, toda
vez que éste fue formulado por el médico tratante de su enfermedad, además de
que esa droga garantizaría un desarrollo físico y psicológico normal,
contribuyendo al desarrollo adecuado de su personalidad en condiciones de
igualdad con otros niños de su edad ; lo contrario atenta contra su
derecho a la salud y contra el derecho que tiene a desarrollarse físicamente
igual a cualquier persona, en contravención del artículo 44 constitucional,
situación que autoriza al juez de tutela para proteger los derechos de la
menor...”4
La sentencia SU-819 de 1999
M.P. Alvaro Tafur Galvis se refirió a este asunto en los siguientes términos:
“El derecho a la salud en el caso de
los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar
su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y
de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En
consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es
esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e
incondicional de amparar la salud de los niños”. T-
093 de 2005).
En reciente jurisprudencia
mediante Sentencia T-736 de 2005 MP Dr. Rodrigo Escobar Gil, la Corte tuteló el
derecho fundamental a la salud de una menor de edad y ordenó a Caprecom el
suministro de los medicamentos ordenados por el médico para su enfermedad
terminal.
Al efecto señaló lo
siguiente:
“De acuerdo con esta sentencia, el
juez constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con la
vida, puede considerar no sólo aquellas circunstancias que pongan en riesgo la
existencia biológica de la persona, sino también aquéllas que atenten contra
una vida en condiciones dignas, es decir, aquélla que le permita al individuo
el desarrollo de su proyecto de buen vivir en la sociedad en condiciones
adecuadas.
En el caso de los menores la situación
es distinta, ya que, como quedó dicho, la salud es por definición
constitucional un derecho fundamental (Art. 44 C.P.). En ese sentido su
protección por vía de tutela opera en forma autónoma, es decir,
independientemente de su conexidad  con otro derecho fundamental”.
5.
Las exigencias reglamentarias que consagran las cuotas de recuperación no
pueden aplicarse cuando con ellas se desconozcan derechos fundamentales.
En virtud del principio
constitucional de la eficiencia se busca la mejor utilización social y
económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles
para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en
forma adecuada, oportuna y suficiente. Con fundamento en este principio, el
legislador estableció las llamadas cuotas moderadoras y copagos con el fin de
racionalizar el uso de los servicios de salud, consagrados expresamente en el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y desarrollados principalmente en los
Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.
De conformidad con el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud están sujetos a pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se
aplicarán con el exclusivo objeto de racionalizar el uso de los servicios del
sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se
aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de
Salud.
El Acuerdo No.260 de 2004 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, precisó el objeto de las cuotas
moderadoras (Art. 1) y los copagos (Art.2); las primeras se aplican a los
afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, en tanto que los últimos se aplican
únicamente a los afiliados beneficiarios (Art. 3). Estableció también los
principios que rigen la aplicación de estos conceptos (Art.5), así como los
servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras (Art. 6) y los excluidos del
cobro de copagos, mencionando expresamente, en lo que a este último aspecto se
refiere, los servicios relacionados con enfermedades catastróficas o de alto
costo  (Art.7).
Como puede concluirse, el
legislador consideró procedente el cobro de las cuotas moderadoras y copagos
como  mecanismo destinado a: “racionalizar el uso de servicios del sistema”(artículo 187 de la Ley 100
de 1993).
El legislador y la reiterada
jurisprudencia de la Corporación han establecido que el cobro de las cuotas
moderadoras y de copagos no puede constituirse en una barrera de acceso a los
servicios de salud de la población más pobre.
En este sentido, el artículo
187 de la Ley 100 de 1993 si bien consagra que “Los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos,
cuotas moderadoras y deducibles...” también aclara que "en ningún caso los
pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más
pobres." Así mismo, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad
del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-542 de 1998, condicionó
su constitucionalidad en el entendido que si el usuario del servicio -afiliado
cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los
recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia,
“ el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y
adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y
de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con
arreglo a las normas vigentes.”
De otra parte, la
jurisprudencia de la Corte ha establecido los requisitos necesarios para que
proceda la protección constitucional referente al pago de copagos y cuotas de
recuperación, toda vez que ésta no procede de manera automática.
Conforme se indicó en la
Sentencia T-745 de 2004, la Corte ha aclarado “que la inaplicación de la normatividad
referente al pago de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o al
pago del porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes "no
procede automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que
se cumplan ciertas condiciones.., y hace referencia a las condiciones establecidas
en la jurisprudencia constitucional para que sea procedente proteger el derecho
a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, mediante la acción de
tutela.
Tales condiciones han sido
definidas de la siguiente manera:
“(i) la falta del
servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a
la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o
medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o
el medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo
beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con
autorización legal, la EPS. y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el
tratamiento.”
En consecuencia, el pago de
los copagos son exigencias reglamentarias tendientes a una mejor
racionalización de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud; no
obstante debe omitirse su aplicación cuando con ellas se desconozca el derecho
fundamental a la salud de los menores de edad, quienes por su condición de
vulnerabilidad son titulares de protección especial por parte del Estado.
No obstante lo anterior, debe
establecerse la incapacidad económica de quien afirma no tenerla para asumir
los copagos por la prestación de los servicios médicos, tal como se verá
enseguida.
6.
Prueba de la incapacidad económica para asumir el costo de los copagos o cuotas
de recuperación.
Con el fin de establecer la
incapacidad económica para asumir el costo de los servicios médicos que se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia de esta
Corporación ha precisado que se aplican los medios probatorios regulados en el
Estatuto Procesal Civil, siempre que sean compatibles con la naturaleza del
amparo constitucional. Metodología probatoria que opera igualmente cuando se
trate de demostrar la incapacidad económica para asumir el copago o la cuota de
recuperación respectiva por la prestación de los servicios médicos a los
afiliados al régimen de salud. Reglas que fueron sintetizadas de la siguiente
forma:
“(i) sin
perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa,
si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la
realidad”.
En este orden de ideas, la
prueba de la incapacidad económica de los accionantes es un tema recurrente en
el trámite de las solicitudes de amparo constitucional referidas a la violación
del derecho a la vida y a la integridad personal, en conexidad con el derecho a
la salud por la no prestación de los servicios médicos, el acceso a
medicamentos, o porque no se encuentra en el listado del POS, o porque los
tutelantes no cumplen con los periodos mínimos de cotización y no tienen los
medios económicos para cubrir el valor proporcional de las semanas faltantes; o
también porque no tiene la capacidad para pagar las cuotas moderadoras, los
copagos o las cuotas de recuperación.
Sin embargo, debido a que en
muchos de los casos resulta muy complejo determinar la capacidad económica para
efectuar el pago de los servicios de salud, la jurisprudencia de esta Corte ha
enfatizado que el juez de tutela tiene un papel muy importante, al punto de ser
vital al momento de establecer probatoriamente este aspecto, y con mayor razón,
cuando debe propenderse por la racionalidad económica del Sistema de Seguridad
Social en Salud, de tal manera que, sea viable, además de respetuoso del
principio de solidaridad, evitando en todo caso que, los recursos que están
destinados a grupos de la población que se encuentran en condiciones de
vulnerabilidad, sean invertidos en quienes cuentan con medios y posibilidad
económica de financiar los gastos excluidos del POS, o cuotas moderadoras, los
copagos o cuotas de recuperación por la prestación de los servicios médicos.
La jurisprudencia
constitucional ha acogido el principio general establecido en nuestra
legislación civil referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho
que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los
hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no
requieren prueba.
En este sentido, la Corte
Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una
negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la
prueba en el demandado, que deberá probar en contrario.
Consecuentemente, cuando una
persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o
procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de
dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter económico, debido a su
imposibilidad económica para la no realización de dichos procedimientos.
Lo anterior adquiere mayor
importancia, como se verá en concreto frente a las circunstancias del caso
revisado si el afectado con la decisión de la entidad prestadora de servicios
de salud es un menor de edad, pues para su caso, el
derecho a la salud es de naturaleza fundamental y, por tanto, es procedente su
protección a través del amparo constitucional no sólo en los eventos en que se
afecten de forma grave los derechos a la vida y a la integridad física, sino
también cuando se compruebe que, a raíz de la falta de atención médica, se
impide el mantenimiento de adecuadas condiciones biológicas o psíquicas del
niño.
En desarrollo de lo
anteriormente expuesto, mediante Sentencia T-940 de 2005 MP Clara Inés Vargas
Hernández, la Corte protegió los derechos fundamentales a la salud y a la vida
en condiciones dignas de una ciudadana y ordenó a la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia autorizar y efectuar el pago de la cuota recuperadora de los
procedimientos quirúrgicos requeridos por la actora. En esa oportunidad señaló
lo siguiente:
“En esa
medida, tal y como lo estableció la Sala anteriormente, el pago de las cuotas
no pueden ser un obstáculo para la no prestación de los servicios de salud de
la población más vulnerable de la sociedad. Las condiciones de pobreza de una
persona no puede generar como consecuencia la no prestación de un servicio
médico, de presentarse esa situación, se estaría creando un obstáculo que
fracturaría los principios fundamentales en los que se funda la Constitución
Nacional.
Por lo tanto, cuando una persona se
encuentra en condiciones de pobreza, como es el presente caso, y requiera de un
tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en
condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter
económico, debido a su imposibilidad económica por condiciones extremas para la
no realización de dichos procedimientos.”
Del mismo modo la Corte
Constitucional mediante Sentencia T-837 de 2006 MP Humberto Antonio Sierra
Porto ordenó inaplicar la regulación contenida en el artículo 18 del Decreto 2357
de 1995 sobre las cuotas de recuperación ordenando a la Secretaría de Salud de
Manizales cubrir el cien por ciento del costo de los copagos que le
correspondería pagar al demandante.
También la Corte en Sentencia
T-540 de 2006 MP Clara Inés Vargas Hernández, ordenó a la ARS CAPRECOM
autorizar y asumir el 100% del valor de una intervención quirúrgica a una
menor.
Señaló en esa oportunidad lo
siguiente.
“En esa medida, tal y como lo
estableció la Sala anteriormente, los copagos no pueden ser utilizados como
excusa para obstaculizar la prestación de los servicios de salud de la
población más vulnerable de la sociedad. Las condiciones de pobreza de una
persona no pueden generar como consecuencia la no prestación de un servicio
médico.
En consecuencia, al constatar la
vulneración de los derechos fundamentales de la menor Nicolle Dayana Ríos
Beltrán, esta Sala de Revisión resolverá aplicar directamente la Constitución
Política y concederá la protección del derecho fundamental a la salud de
Nicolle Dayana Ríos Beltrán. Así las cosas, se dispondrá que Caprecom ARS, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice y asuma el 100% del valor de la
intervención quirúrgica denominada “herniorrafia inguinal” que requiere la niña
Nicolle Dayana Ríos Beltrán para el manejo de la hernia en la ingle derecha que
le fue diagnosticada.”
En consecuencia,
la reglamentación que exige el pago de  copagos destinados a la racionalización
de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede aplicarse
cuando con ellos se desconozca el derecho fundamental a la salud de los menores
de edad.
7.  Caso Concreto
En el caso objeto de revisión
la señora Erika Jiménez Orozco actuando en representación de su hijo Jesús
Manuel Jiménez Jiménez quien en la actualidad cuenta con año y ocho meses de
edad[1], considera que la
EPS SALUD TOTAL a la cual se encuentra afiliado, le está vulnerando los derechos
fundamentales por negarse a exonerarla de la cancelación de los copagos y como
consecuencia a condicionar la atención integral para el tratamiento de la
enfermedad que lo aqueja -ENCEFALOPATIA HIPOXICO HISQUEMICA- al pago de los
mismos.
SALUD TOTAL EPS justifica su
negación en el hecho de que la pretensión de la accionante tiene un contenido
económico razón por la cual deberá utilizar otros mecanismos judiciales.  De
otro lado, sostiene que como quiera que la enfermedad que padece el menor no es
de las consideradas ruinosas o catastróficas, la normatividad no le permite la
exoneración de los copagos.  Adicionalmente, considera que el valor
correspondiente al Copago no es una cifra desproporcionada o desmesurada,
máxime cuando el grupo familiar del actor se encuentra clasificado en categoría
“A”, teniendo en cuenta que tanto la señora Jiménez Orozco como el menor,
figuran en el sistema como beneficiarios del señor Luis Alberto Jiménez López,
quien reporta un Ingreso Base de Cotización referente a un salario mínimo, por
lo que deben pagar por cuota moderadora $1.700 y por concepto de copago el
11.5% por procedimiento, sin embargo dicha suma no puede exceder de $124.472.
Por otra parte, señala que le ley estableció como monto máximo anual, para esta
categoría, la suma de $249.378, lo que significa que si en los copagos que se
han realizado ya se ha llegado o excedido dicha cantidad no se volverá a cobrar
durante el año ningún valor adicional por ese concepto.  Finalmente señala que
si el menor se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de
atención integral para patologías específicas, en el cual deba seguir un
tratamiento rutinario de actividades de control, no se cobrarán las cuotas
moderadoras en dichos servicios[2].
Por su parte los Juzgados
Primero Civil Municipal y Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, niegan el
amparo a la accionante considerando que de acuerdo con la Resolución No.5261 de
1994, la PARÁLISIS CEREBRAL y el RETARDO PSICOMOTOR, que padece el menor no se
encuentran definidas en el artículo 17 como enfermedades catastróficas para que
pueda ser exonerado del copago.
De los hechos
esbozados y las pruebas obrantes en el expediente, se extrae que el menor
Jiménez Jiménez, padece parálisis celebrar y retardo psicomotor por presentar
una encefalopatía hipoxica-isquemica, por tanto, requiere un tratamiento
terapéutico físico, ocupacional y de lenguaje, el cual se debe practicar de
forma permanente por término indefinido, de acuerdo a lo expuesto por la madre
del menor.
De acuerdo a lo
expuesto en el acápite anterior de esta sentencia, y lo consagrado en el
artículo 83 de la Constitución Política, se debe presumir la buena fe de la
madre del menor, respecto a la carencia de recursos económicos para cubrir los
gastos que conlleva la enfermedad que padece Jesús Manuel  Jiménez.  En este
orden de ideas, le corresponde a la entidad accionada, de acuerdo con la
jurisprudencia de ésta corporación, controvertir y probar lo contrario, so pena de
que con la mera afirmación del actor se tenga por acreditada dicha incapacidad.
Por su parte, la
entidad accionada pretendió demostrar que el valor exigido por concepto de
copago, era asequible para los padres del menor, atendiendo a que el mismo no
puede superar los doscientos cuarenta y nueve mil trescientos setena y ocho
pesos ($249.378.oo) anuales; sin embargo considera la Sala que dicha presunción
no resulta adecuada a la realidad económica del grupo familiar en mención,
teniendo en cuenta que de acuerdo al material probatorio obrante en la
foliatura, esta familia cuenta con el ingreso de uno solo de sus miembros para
su sustento, además, con dicha asignación mensual deben cubrir diversos gastos
propios de la subsistencia diaria.  Por tanto, la erogación adicional referente
a la atención del menor afecta directamente la economía familiar.
Aunado a lo
anterior cabe resaltar que, tanto la señora Erika Jiménez como su hijo, son
beneficiarios dentro del sistema de seguridad social en salud del señor Jiménez
López, quien percibe como asignación mensual por su trabajo un salario mínimo,
mediante el cual debe atender las necesidades de su familia como alimentación,
gastos de vivienda, entre otros, por tal motivo aduce no estar en capacidad de
costear el valor de los copagos si a ello se adiciona que dicha enfermedad
requiere de terapias, exámenes, medicamentos, que por simple lógica demandan
gastos adicionales.  En este sentido ha considerado la Corte, en casos
similares al expuesto, que se debe prestar el servicio integral de salud, sin
consideraciones de carácter económico y reglamentario, más aún si quien
requiere la prestación de estos es un menor de edad, en cuyo caso el derecho a
la salud se torna en fundamental e inmediato.
Por otra parte,
expuso la EPS accionada que, el infante puede someterse al programa especial de
atención integral para patologías específicas, consagrado en parágrafo 2° del
artículo 6 del acuerdo 260 del CNSSS, a través del cual se exonera del pago de
cuotas moderadoras, a pacientes que deben seguir un plan rutinario de
actividades de control.  Sin embargo, en este punto la señora Jiménez Orozco,
manifestó que hizo la respectiva solicitud de inclusión en el referido
programa, la cual le fue rechazada por Salud Total, aduciendo que la patología
que padece Jesús Manuel Jiménez, no hace parte de los programas de fomento y
prevención, y tampoco se encuentra catalogada como una enfermedad
catastrófica.  Hecha la anterior precisión, se puede concluir que la accionante
en su afán de hacer prevalecer los derechos de su hijo, acudió a diversos
medios legales y de contenido contractual, pero hasta el momento no ha obtenido
una respuesta positiva que le permita alcanzar el amparo invocado a favor de su
descendiente.  Ahora bien, atendiendo a que la protección y conservación del
derecho a la salud de un menor escapa a cualquier discusión de carácter legal o
contractual, estima la Sala que se deben proteger los derechos constitucionales
del impúber dejando de lado cualquier traba que ocasione alguna afectación de
los mismos.
Atendiendo a lo
expuesto, cabe aclarar que aunque los copagos son exigencias contempladas en la
reglamentación que rige las entidades prestadoras de salud para una mejor
racionalización de sus recursos, en los casos en que el afiliado no pueda
cubrirlos, debe en primer lugar darse aplicación a la Constitución Política
cuando con su pago se desconocen los derechos fundamentales de los afiliados.
En el caso objeto de
revisión, el derecho fundamental a la salud del menor debe primar sobre la
obligación del cubrimiento de las cuotas moderadoras o copagos  para lo cual
deberá protegerse los derechos constitucionales del niño ordenando la
prestación de los servicios de manera integral, como quiera que los derechos
fundamentales están por encima de  las reglamentaciones
En
consecuencia, al constatar la vulneración de los derechos fundamentales del
menor Jesús Manuel Jiménez Jiménez, esta Sala de Revisión resolverá inaplicar
las normas legales y administrativas que regulan los copagos y concederá la
protección del derecho a la salud del menor Jesús Manuel Jiménez Jiménez. Así
las cosas, se dispondrá que Salud Total E.P.S., en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia,
autorice y asuma la atención integral de la enfermedad que padece éste sin
condiciones de carácter económico o reglamentario, habida cuenta que la
protección y conservación del derecho a la salud del menor escapa a cualquier discusión
de carácter económico y reglamentario.  En igual sentido se ordenará que la
entidad demandada asuma, si aún no lo ha hecho, el 100% del valor de la
resonancia magnética sugerida por el Médico Radiólogo Carlos Alberto de la
Rosa, con el fin de destacar las enfermedades metabólicas del menor, sobre el
cual no existe en el expediente prueba alguna que demuestre que el mismo haya
sido autorizado por la EPS accionada, pudiendo repetir contra el FOSYGA, para
reponer el valor que haya cubierto la entidad y debía pagar el paciente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR los fallos
proferidos por los Juzgados  Primero Civil Municipal de Valledupar y Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad y en su lugar TUTELAR el derecho
fundamental a la salud del menor Jesús Manuel Jiménez Jiménez, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a SALUDTOTAL EPS
prestar los servicios integrales al menor Jesús Manuel Jiménez Jiménez sin
poner como condición el pago de los copagos, los que deberá asumir SALUDTOTAL
en un 100% de acuerdo a los procedimientos, medicamentos, terapias y demás
prescripciones de los médicos tratantes, así como la autorización de la
RESONANCIA MAGNETICA CON CONTRASTE, si aún no se ha llevado a cabo.
TERCERO. DECLARAR que si SALUDTOTAL
EPS lo considera necesario, puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía-FOSYGA-aquellos valores que no está obligada a soportar.
CUARTO. LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte
Constitucional y Cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
1 Corte Constitucional  Sentencia T-421 de 2001 MP.Alvaro Tafur
Galvis
2  ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás.
3  Ver entre otras, las sentencias T-286 de 1998 y
T-236 de 1998, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz
4 Sentencia
T-442 de 2000 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
[1] Registro Civil de Nacimiento (folio 25)
[2] Parágrafo 2 del artículo 6 del Acuerdo 260 del CNSSS.