su327-95
Sentencia No
Sentencia No.
SU-327/95
PRINCIPIO NO
REFORMATIO IN PEJUS/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
De acuerdo con el principio de la no
“reformatio in pejus”, cuando el recurso de apelación sea interpuesto
exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no
podrá empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el
juez de primera instancia. Es una manifestación del principio de congruencia,
según el cual  las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el
recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.  Lo que el
procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre
el cual debe resolver el ad quem: “Tantum devolutum quantum appellatum”. Es
decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe
mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima,
esto es, aquélla que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en
el recurso.
PRINCIPIO NO
REFORMATIO IN PEJUS-Constitucionalización
En nuestro ordenamiento la garantía de la
no "reformatio in pejus" ha sido constitucionalizada, y su
elevación a ese rango es congruente con la adopción del sistema penal
acusatorio, cuya esencia radica  en separar las funciones de acusación y
juzgamiento, para colocar en cabeza del Ministerio Fiscal la titularidad de la
primera, y en esa medida convertir al juez en un tercero independiente,
desligado de muchas de las funciones que oficiosamente debía cumplir en el
sistema inquisitivo anterior; por ello se le entrega a la Fiscalía General de
la Nación la “carga de la prueba” y la responsabilidad de representar durante
la etapa del juicio el interés del Estado en que se castigue al delincuente.
Por este camino resulta cierto que frente a un fallo de contenidos ilegales,
cuando el mismo parece tocar los intereses legítimos del Estado o de la
sociedad, la impugnación del mismo corresponde, a través del recurso de
apelación o de casación, al Fiscal y al Ministerio Público; pero toda esa
estructura, se destruye cuando el fallador, de oficio, se da a la tarea de
suplir las omisiones de aquéllos.
PRINCIPIO NO
REFORMATIO IN PEJUS-Competencia
restringida del ad quem
Si el juez de segundo grado adquiere
competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo
para revisar la providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable no
puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en
la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del
apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse.  Eso
equivaldría ni más ni menos, que a encubrir la violación de la norma superior.
Tal es lo que ocurre en el caso a estudio.  Decretar la nulidad arguyendo que
la pena impuesta no es la que corresponde porque la pertinente es la
contemplada en otra norma, que la ha aumentado de manera considerable, equivale
a agravar la situación del condenado, en contravía de lo que la Constitución
dispone.
LEGALIDAD DE LAS
DECISIONES JUDICIALES
Aducir que la nulidad se justifica por
haberse violado el principio de la legalidad de la pena es un argumento
inaceptable.  Porque la pena impuesta no es gratuita ni caprichosa, ni ha sido
cración arbitraria del juez. Simplemente el juez de primera instancia ha basado
su decisión en una norma distinta a la que juzga pertinente el ad quem y, por
ende, a juicio de éste ha cometido un error.  Pero resulta que los recursos son
mecanismos tendentes a eliminar errores, pero errores que el juez de segunda
instancia pueda jurídicamente enmendar.  Es decir, para cuya enmienda tenga
competencia.  Y en un caso como el subjúdice tal funcionario tiene su
competencia expresamente limitada por la norma constitucional.  Si el a quo
incurrió en un error y el Estado, por intermedio del Ministerio Fiscal, no lo
consideró tal o fue negligente en el ejercicio de su función, tal apreciación u
omisión no puede subsanarla el ad quem mediante el desconocimiento de una
garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición.
PRINCIPIO NO
REFORMATIO IN PEJUS-Vulneración/ACCION
DE TUTELA CONTRA SENTENCIA PENAL/VIA DE HECHO-Aplicación de otra pena
Es procedente la tutela contra el auto del
Tribunal que dispuso la nulidad del proceso con el fin de que el a-quo aplicara
la pena contemplada en la Ley 40 de 1993 y no la prevista en los artículos 323
y 324 del Código Penal, pues ese camino conduce a un inexorable empeoramiento
de la situación de los apelantes, lo que se traduce en un desconocimiento
flagrante de la garantía constitucional contenida en el artículo 31 Superior y,
por ende, la providencia judicial constituye una auténtica vía de hecho.
PREVALENCIA DE LA
PARTE DOGMATICA DE LA CONSTITUCION
Aplicando el principio de interpretación
constitucional indicado en jurisprudencia de esta Corporación, es indudable que
la tutela procede en este caso, pues: “La prevalencia de la parte dogmática
sobre la parte orgánica de la Constitución involucra el principio de la
interpretación más favorable para los derechos fundamentales. La interpretación
conforme a la Constitución se traduce, en materia penal, en la limitación de
las facultades y del poder punitivo del Estado, en el grado y en la extensión
necesarios a fin de garantizar el debido proceso y los demás derechos
constitucionales que la Carta consagra en favor de los procesados”.
RECURSO DE
CASACION PENAL-Ineficacia/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD DE LA PENA-Vulneración/PREVALENCIA DE LA DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
En el caso concreto, existe certidumbre
sobre la ineficacia del recurso de casación, por la razón anotada (es la Sala
de Casación Penal de la H. Corte Suprema la que ha sentado la doctrina sobre la
violación del principio de legalidad como excepción a la garantía del artículo
31). Pero puede agregarse un motivo adicional: si hay discrepancia sobre el
sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario (dentro del cual,
para estos efectos, hay que incluír al de casación) y la Corte Constitucional,
es el juicio de ésta el que prevalece, tal como se desprende, con toda nitidez,
del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad del artículo 8° de la
Ley 153 de 1.887, fijó el alcance de la expresión “doctrina constitucional”
Ref.:  Expediente
No. T-60.443
Acción de Tutela
contra el Juez Penal del Circuito de Istmina -Chocó-, por la presunta violación
de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la prohibición de la
reformatio in pejus, y al principio del non bis in idem.
Temas:
-el principio de la legalidad de la pena.
-la reformatio in
pejus.
Actores:  Gabriel González Mosquera y Alexis
Lisalda Moreno.
Magistrado
Ponente:  Dr. Carlos
Gaviria Díaz.
Santafé de Bogotá,
D.C., veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Con el propósito de
unificar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la prohibición de
la reformatio in pejus consagrada en el artículo 31 de la actual Constitución,
la Sala Plena, integrada por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio
Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio
Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, decide sobre el fallo proferido por
el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira -Valle-, en el proceso de tutela
promovido por los señores Gabriel González Mosquera y Alexis Lisalda Moreno
contra el Juez Penal del Circuito de Istmina -Chocó-.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
procede a dictar
sentencia de revisión de la decisión de instancia proferida en el trámite del
proceso de la referencia por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Palmira
-Valle-.
ANTECEDENTES
1.-  HECHOS.
Los señores GABRIEL
GONZALEZ MOSQUERA y ALEXIS LISALDA MORENO fueron condenados por el Juez Penal
del Circuito de Istmina -Chocó-, mediante la sentencia del 3 de marzo de 1994,
a veinticuatro (24) años de prisión, como autores responsables del concurso de
los delitos de homicidio y hurto calificados, ambos en circunstancias de
agravación punitiva.
Apelada la decisión
únicamente por los condenados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Quibdó resolvió, a través del auto del 17 de mayo de 1994, decretar
la nulidad de la sentencia impugnada y ordenó dictar una nueva que se ajuste a
las consideraciones esgrimidas por la Corporación.
Dos fueron los
motivos invocados por la Sala Penal de la citada Coporación, para declarar la
nulidad.  A saber:
1-. No hubo congruencia entre la sentencia
condenatoria y la resolución de acusación, ya que las circunstancias de
agravación tenidas en cuenta para condenar, no fueron las mismas que sirvieron
de fundamento para acusar.
A propósito señaló
la Sala:
En la resolución de
acusación “se tuvo en cuenta únicamente, respecto al homicidio, la causal de
agravación consagrada en el numeral 7o. del artículo 324 del C. Penal:  y
respecto al HURTO CALIFICADO, consagrado en el artículo 350 ibídem, el ordinal
9o. del artículo siguiente, el 351.  El a-quo, al condenar, respecto al
HOMICIDIO, además del numeral 7o. del artículo 324, consideró el 2, 4 y 6 de la
misma norma.  Y en cuanto al hurto calificado, además del 9o. del artículo 351,
consideró igualmente el numeral 10o.”
“En repetidas
ocasiones esta Sala ha afirmado que la anterior modificación a más de ir en
contravía con el debido proceso, atenta contra el derecho de defensa de los
procesados, pues no se les puede asaltar en el juicio con circunstancias
modificadoras del tipo penal que no fueron tenidas en cuenta en la Resolución
de Acusación”.
“Nos encontramos
pues que en la referida sentencia que se revisa se dan las situaciones
consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 304 del C. de P. Penal, a
saber:  La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan al
debido proceso, y la violación del derecho de defensa.  Razón por la cual se
declarará la Nulidad oficiosamente de la sentencia No.006 del 3 de marzo de
1994, con la advertencia que dicha sanción solamente afecta esa providencia,
debiéndose reponer por el a-quo, con sujeción a los parámetros
enunciados, sea decir, en perfecta concordancia con la Resolución de
Acusación”.
2-. A juicio del
Tribunal, el Juez Penal del Circuito de Istmina violó, igualmente, el principio
de la legalidad de la pena, pues “los hechos investigados que integran el
concurso de hechos punibles, por los que se dictó Resolución de Acusación, se
cometieron bajo el imperio de la Ley 40 de 1993 la que fue promulgada el 20 de
enero de la misma anualidad, por cuanto los mínimos y máximos de la pena a
aplicar, tanto en el artículo 323 y 324 del C. Penal, fueron modificados por
los artículos 29 y 30 de la Ley citada, quedando en la actualidad de 25 a 40
años para el primer caso y de 40 a 60 para el segundo.  Es esta graduación la
que debió tener entonces el juez de Primera instancia, al fijar la pena, y no
la anterior como lo hizo”.
De lo anterior
concluyó que “de no ser por la nulidad que se presenta, el Tribunal bien podía
hacer los ajustes correspondientes en relación con esta última situación, desde
luego si se confirmara la sentencia, pues en nada se contraría la prohibición
de reforma traída por el artículo 31 de la Constitución Nacional, pues se trata
de un error de aplicación de la pena que tiene que ver con la legalidad de la
misma.”.
Con base en las
anteriores consideraciones, el Juez Penal del Circuito de Istmina profirió un
nuevo fallo el 2 de junio de 1994, mediante el cual aumentó la pena de prisión
a 44 años e impuso, entre otras, la pena accesoria de interdicción de derechos
y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la
libertad.
Inconformes con esta
nueva decisión, los condenados, en el escrito de impugnación, sostienen que el
error jurídico en que incurrió el juez de primera instancia no puede ser
asumido por ellos a costa de su propia libertad, si se tiene en cuenta que,
para subsanarlo, dicho funcionario les aumentó desproporcionadamente la pena de
prisión.  En cuanto a la interdicción de derechos y funciones públicas,
manifiestan que el Código Penal fija un tiempo máximo de duración para esta
pena, el que fue excedido en la sentencia recurrida.
Presentada la
apelación solamente por los condenados, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Quibdó decidió modificar el término de duración de la pena
accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y lo redujo a 10
años que es el límite fijado por la ley -artículo 44 del Código Penal-; además,
resolvió confirmar lo relativo a la pena principal de prisión pues, en su
criterio, “se trata de un error en la aplicación de la pena en la primera
sentencia, que tiene que ver con la legalidad de la pena, y en nada contraría
la prohibición de reforma traída por el artículo 31 de la Constitución
nacional.”
En términos de los
peticionarios, en el juicio adelantado por el Juez Penal del Circuito de
Istmina se les vulneró su derecho al debido proceso y a la defensa, ya que las
pruebas que ellos solicitaron no fueron practicadas y las existentes no
conducían a demostrar su responsabilidad.  Además, “nosotros yo y LISALDA
MORENO hemos sido condenados dos veces por este mismo homicidio”, si se tiene
en cuenta que “a nosotros nos condenaron por primera vez el Juzgado Penal del
Circuito a la pena de veinticuatro años, nosotros apelamos y el Tribunal nos
revocó la sentencia y nos dijo que quedabamos (sic) sindicados y por cuenta del
juzgado que nos había condenado.  Pasados quince días más o menos el mismo Juzgado
de Istmina nos mandó a notificar que nos condenaba a la pena de 44 años de
prisión sin hacernos audiencia ni nada y allí decían dizque (sic) porque el
juzgado nos había condenado conforme al antiguo código y que tenía que ser con
el nuevo” .
2.  DEMANDA.
Ante tal situación,
los señores González Mosquera y Lisalda Moreno, quienes se encuentran recluídos
en la Cárcel de Palmira -Valle-, instauraron acción de tutela en contra del
Juez Penal del Circuito de Istmina, con el fin de lograr la protección de los
derechos al debido proceso y a la defensa, solicitando la revisión del juicio
que se les adelantó.
3.  FALLO QUE SE
REVISA.
El Juez Sexto Penal
del Circuito de Palmira, mediante providencia del 15 de diciembre de 1994,
decidió denegar por improcedente la tutela, con base en las siguientes
consideraciones:
“Muy importante
hubiera sido poder contar en estos momentos con las copias de las sentencias y
demás documentos que pidiera esta oficina al Juzgado Penal del Circuito de
Istmina (Ch.), en todo lo relacionado con el proceso que por los delitos de
HOMICIDIO y HURTO calificados y agravados, se le adelantara por aquel
funcionario a los señores Gabriel González Mosquera y Alexis Lisalda Moreno.
Sinembargo (sic) obra en estas diligencias el telegráfico 105 signado por el
Dr. Nelson Córdoba Moreno como Juez Penal del Circuito de Istmina, en donde
claramente se nos expone la situación presentada en lo relacionado con el caso
de los accionantes.  Allí, se dice de la sentencia condenatoria y de su
posterior confirmación por el Superior jerárquico de dicho funcionario,
indicándose con esto, que en los actuales momentos se trata de un caso
juzgado.”.
“Muy importante
también para los fines de esta providencia es la ratificación que por separado
hicieran los dos condenados aquí accionantes.  Cada uno por su lado y con sus
propias palabras ponen de relieve los episodios por los cuales pasara el
proceso que se les adelantó, en donde es bueno subrayar el tránsito de
legislación por advenimiento de la Ley 40 de 1993, que en particular y para
este caso específico modificó el artículo 323 en lo correspondiente al
homicidio, aumentando la oscilación punitiva que otrora se le hubiera asignado
por el Legislador a dicha conducta delictiva.  Debemos recordar que mientras el
homicidio simple tenía asignada una pena de prisión entre los diez y los quince
años, el nuevo precepto la aumentó considerablemente de veinticuatro a cuarenta
y en tanto que el (homicidio) agravado anteriormente tenía una pena entre los
dieciséis y los treinta, para hoy y por querer de esa misma Ley la pena oscila
entre los cuarenta y sesenta años de prisión.”.
“Resulta pues, que
los dos señores González Mosquera y Lisalda Moreno fueron juzgados y condenados
por homicidio y hurto, ambos con circunstancias de agravación punitiva y según
las propias palabras de estos peticionarios la condena que recibieron fue
tasada conforme a la norma derogada, cuando en realidad los hechos tuvieron
ocurrencia en vigencia de la nueva norma.  Esto traduce el que hubiese
equivocación en la determinación del juzgado al imponer la sanción.
Naturalmente y por la apelación que interpusieran estos mismos condenados, el
Superior jerárquico, el Honorable Tribunal Superior de Quibdó al detectar el error,
decretó la nulidad para que se dictara nuevamente la sentencia ajustada a los
cánones legales que para entonces regían.  Con esto sólo se pretendió poner al
día en su legalidad la sentencia primeramente dictada, porque la pena impuesta
no correspondía a la realidad normativa.”.
“En otras
intimidades contadas por los mismos accionantes, logramos establecer, por sus
mismas versiones que éllos fueron dentro de ese proceso unos asiduos apelantes,
porque hasta el auto de cierre llegaron a recurrirlo.  Irónicamente esa manía
permitió que el error, que les era favorable, se subsanara y entonces se le
aumentara considerablemente la sanción a cada uno de éllos.  Mírese que la
primera condena lo fue por veinticuatro años, número muy inferior al de
cuarenta y cuatro que les fue impuesta posteriormente, dentro de la tasación
que verdaderamente les correspondía.”.
“Nos damos cuenta
así que estos procesados contaron con todas las garantías e hicieron uso de
todos los recursos, todas las veces que ellos así lo consideraron conveniente”.
De conformidad con
lo anterior, el Juez Sexto Penal del Circuito de Palmira, concluye que el
derecho al debido proceso y a la defensa se les garantizó a los peticionarios y
que de no ser así “cualesquier (sic) error debería subsanarse por vía de la
Casación o por la acción de Revisión.  Este es otro camino que aún tienen éstos
dos peticionarios.  A nosotros nos resulta demasiado difícil, por no decir
imposible, jurídicamente entrar a revisar  y cuestionar un fallo que ya fue
estudiado, analizado y resuelto por aquel Superior que la Ley faculta para
ello.  La misma acción de tutela en su reglamentación, desautoriza un amparo
por esta vía en lo relacionado con las sentencias judiciales “...Esto lo
explicamos, porque de permitirse, reinaría el caos ante la inseguridad judicial
y se quebrantaría de paso el principio de la cosa juzgada.  Afortunadamente la
realidad hoy día es otra cosa”.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1. COMPETENCIA.
Corresponde a la
Corte Constitucional pronunciarse en el grado jurisdiccional de revisión sobre
el fallo de instancia proferido por el Juez Sexto Penal del Circuito de
Palmira, según los artículos 86 y 241 de la Constitución Política de Colombia.
2. CONSECUENCIAS
DE ALGUNOS CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL CONSTITUYENTE DE 1991 EN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL COLOMBIANO.
2.1. La
prohibición de la reformatio in pejus en el sistema acusatorio colombiano.
El ejercicio del
poder punitivo dentro de un Estado de Derecho debe estar sometido a los más
estrictos controles, con el objeto de hacer efectivo el respeto de las
garantías individuales y la seguridad jurídica.  Esos controles se establecen a
través del principio de legalidad, que traza  límites al ejercicio del poder
tanto al momento de configurar los hechos punibles, como al de determinar las
consecuencias jurídicas de los mismos (penas y medidas de seguridad), con lo
que se excluyen la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de
la represión penal.
El principio de
legalidad entonces constituye, de un lado, una garantía de libertad y de
seguridad para el ciudadano y, de otro, correlativamente, una autolimitación
del poder punitivo que el Estado ejerce por medio de sus legisladores y jueces.
Entre las garantías
procesales vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano está el principio de
la no “reformatio in pejus” que, como señaló esta misma Corporación, “es un
principio general de derecho procesal y una garantía constitucional que hace
parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P. art. 29)”  (Sentencia
T-474 de julio 29 de 1992. Ms. Ps. Drs. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro
Martínez Caballero).
De acuerdo con el
principio de la no “reformatio in pejus”, cuando el recurso de apelación sea
interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda
instancia no podrá empeorar la situación del procesado, agravando la pena
impuesta por el juez de primera instancia.
Es una manifestación
del principio de congruencia, según el cual  las pretensiones del recurrente y
su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que
conoce del mismo.  Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos,
constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem:
“Tantum devolutum quantum appellatum”. Es decir, que para que el juez de
segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino
que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un
perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso.
En otros términos,
la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una
alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que
ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta
afecta la legitimación en la causa.  Por tanto, tratándose de apelante único,
esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se
puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte
favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento
del superior funcional.
Por último, valga
mencionar que el principio opera sólo en favor del imputado, y no de los demás
sujetos procesales; por eso, aunque el condenado no recurra y la sentencia sólo
sea apelada por la parte acusatoria, el Ministerio Público o la parte civil, el
juez de segundo grado debe dictar sentencia absolutoria si encuentra que el
hecho no constituye delito o no existe certeza sobre la existencia del mismo o
sobre la responsabilidad del procesado.
En nuestro
ordenamiento la garantía de la no "reformatio in pejus" ha sido constitucionalizada,
y su elevación a ese rango es congruente con la adopción del sistema penal
acusatorio, cuya esencia radica  en separar las funciones de acusación y
juzgamiento, para colocar en cabeza del Ministerio Fiscal la titularidad de la
primera (art. 250 de la Carta), y en esa medida convertir al juez en un tercero
independiente, desligado de muchas de las funciones que oficiosamente debía
cumplir en el sistema inquisitivo anterior; por ello se le entrega a la
Fiscalía General de la Nación la “carga de la prueba” y la responsabilidad de
representar durante la etapa del juicio el interés del Estado en que se castigue
al delincuente.  Por este camino resulta cierto que frente a un fallo de
contenidos ilegales, cuando el mismo parece tocar los intereses legítimos del
Estado o de la sociedad, la impugnación del mismo corresponde, a través del
recurso de apelación o de casación, al Fiscal y al Ministerio Público; pero
toda esa estructura, se destruye cuando el fallador, de oficio, se da a la
tarea de suplir las omisiones de aquéllos.
La no interposición
oportuna del recurso de apelación por el Fiscal o el Ministerio Público,
revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos
del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de
revisar su propio acto.
Si el procesado se
abstiene de recurrir la decisión o desiste del recurso interpuesto, tal como se
lo permite el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, ante la ausencia
de impugnación de los demás sujetos procesales, la sentencia de primera
instancia, aún con todos los vicios de que se la pueda acusar, hace tránsito a
cosa juzgada, sólo alterable o anulable con la interposición de la acción de
revisión, que opera frente a causales muy específicas y sólo cuando se trata de
sentencias condenatorias, con el objeto de favorecer al reo que ha sido
ilegalmente sancionado.
Ni siquiera cabe
argüír, en el plano de la conveniencia, que la interpretación prohijada por la
Corte en el caso subjudice es propiciatoria de impunidad, pues resulta
excepcional e insólito que si existe un vicio sustancial en la sentencia ni el
Ministerio Público ni la Fiscalía interpongan contra ella el correspondiente
recurso. Esa conducta omisiva comporta la aquiescencia del Estado, a través de
los funcionarios investidos de competencia precisamente para esos efectos, con
la sentencia de primera instancia que, de ese modo, queda convalidada en cuanto
a las consecuencias favorables que ella comporte con respecto al apelante
único.
2.2. Competencia
restringida del ad quem.
Si el juez de
segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto
por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspectos en
que pueda serle desfavorable (tal como se desprende del precepto
constitucional) no puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad
en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la
situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de
producirse.  Eso equivaldría ni más ni menos, que a encubrir la violación de la
norma superior.  Tal es lo que ocurre en el caso a estudio.  Decretar la
nulidad arguyendo que la pena impuesta no es la que corresponde porque la
pertinente es la contemplada en otra norma, que la ha aumentado de manera
considerable, equivale a agravar la situación del condenado, en contravía de lo
que la Constitución dispone.
Al regular el
ejercicio de la función pública en Colombia, el Constituyente estableció que
“no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”
(artículo 122 C.N.). Ahora, si bien el artículo 230 Superior somete a los
jueces al imperio de la ley -razón que se aduce en el fallo que la Corte revisa
para justificar la decisión del Tribunal Superior de Quibdó-, en tratándose del
ejercicio de la competencia, la interpretación de las normas que la atribuyen a
cada servidor público ha de ser restrictiva, en acatamiento de lo estipulado en
el artículo 121 de la Carta: “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Y el
artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, no deja duda alguna sobre la
competencia restringida que adquiere el superior cuando el condenado es
apelante único:
“Artículo 217
(modificado por el art. 34 de la Ley 81 de 1993). Competencia del superior. La
consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la
parte pertinente de ella; la apelación le permite revisar únicamente los
aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se
podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el
agente del Ministerio público o la parte civil cuando tuviere interés para
ello, la hubieren recurrido” (subrayas y negrilla fuera del texto).
2.3.  Legalidad
de las decisiones judiciales.
Aducir que la
nulidad se justifica por haberse violado el principio de la legalidad de la
pena es un argumento inaceptable.  Porque la pena impuesta no es gratuita ni
caprichosa, ni ha sido cración arbitraria del juez.  Simplemente el juez de
primera instancia ha basado su decisión en una norma distinta a la que juzga
pertinente el ad quem y, por ende, a juicio de éste ha cometido un error.  Pero
resulta que los recursos son mecanismos tendentes a eliminar errores, pero
errores que el juez de segunda instancia pueda jurídicamente enmendar.
Es decir, para cuya enmienda tenga competencia.  Y en un caso como el
subjúdice tal funcionario tiene su competencia expresamente limitada por la
norma constitucional.  Si el a quo incurrió en un error y el Estado, por
intermedio del Ministerio Fiscal, no lo consideró tal o fue negligente en el
ejercicio de su función, tal apreciación u omisión no puede subsanarla el ad
quem mediante el desconocimiento de una garantía consagrada en la Carta y
no sujeta a condición.
En la Sentencia No.
C-055 de febrero 18 de 1993, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández
Galindo, la Corte puntualizó al respecto:
“La norma plasmada
en el segundo inciso del texto constitucional parte de la hipótesis en la cual
ya existe una condena y, por tanto, de una situación en que la persona objeto
de ella tiene mayor interés en la revocación o disminución de la pena impuesta,
que el Estado en su agravación.  Así pues, ejercido el derecho que corresponde
al condenado según el principio de la doble instancia, es entendido que el
objetivo del recurso consiste en que, en caso de prosperar, conduzca a una
definición de favor y no a una modificación de la sentencia en su perjuicio”.
2.4. El debido
proceso.
Se trata de un juego
limpio -que, en el fondo, tal es el debido proceso-que ninguna de las partes
puede infringir y mucho menos el Estado a cuyo cargo está la guarda de la
garantía.  Hay oportunidades y mecanismos adecuados para enmendar errores.  Su
enmienda, así se juzgue de alta conveniencia, no puede tener lugar en cualquier
momento y bajo cualquier condición que la norma superior no haya previsto.
Porque lo que se juzga un interés general no puede sacarse avante por encima de
la propia normatividad que lo consagra y delimita.  Proceder de ese modo, sería
subrogar la voluntad del funcionario a la Constitución y, por ende, destruir el
Estado de Derecho en beneficio de intereses de ocasión, así se juzguen de la
más alta estirpe.
2.5. La congruencia.
Si el juez ad
quem encuentra que en la sentencia de primer grado se consideran, en
perjuicio del procesado, circunstancias agravantes que no habían sido señaladas
en la resolución de acusación, y -una vez más- el condenado ha sido el único
apelante, debe prescindir de ellas así la pena resulte aún más benigna que la
impuesta por el a quo, adecuando directamente la sentencia.
Al respecto, la
Corte también fijó su doctrina en la Sentencia No. T-474 de 1992, citada
anteriormente; en esa oportunidad, dijo:
“En este marco de referencia deben evaluarse
las tesis antagónicas de la jurisprudencia penal. La doctrina que no reconoce
la obligación - cuya violación entraña nulidad constitucional - de mencionar
expresamente en todos los casos las circunstancias específicas de agravación
punitiva en el pliego de cargos, no se ajusta a las previsiones de la
Constitución. En atención a los efectos de un mayor o menor término de
privación de la libertad, a la necesidad de una adecuada y explícita
información sobre los cargos que se le imputan a un sindicado para hacer operar
en toda su magnitud la presunción de inocencia y a la carga probatoria en
cabeza de la parte acusadora, la exigencia de hacer explícitas las
circunstancias específicas de agravación en el auto o resolución de acusación
es la más acorde con las garantías sustanciales y procesales consignadas en el
artículo 29 de la Constitución, al permitir que el sindicado, con la asistencia
de su abogado, planee y ejecute autónoma e integralmente su defensa”.
“En el caso
sub-examine, se ha vulnerado el derecho de defensa del peticionario por la
decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de
condenar al procesado a una pena mayor a la impuesta inicialmente a pesar de
que en primera instancia expresamente se afirmó por parte del juez que no se
hacía referencia a las circunstancias de agravación punitiva ´por cuanto en el
auto de proceder éstos no fueron formulados, luego la condenación no estaría en
consonancia con los cargos enunciados en el llamamiento a juicio´”.
“La decisión de la
Sala de Casación Penal de hacer concurrir con el delito de estafa las
circunstancias típicas de agravación (art. 372-1 C. Penal), ´no obstante no
haber sido deducida en el auto de proceder, por su objetividad evidente y no
cuestionamiento en el desarrollo de la causa´ - en palabras de la misma
Corporación -, vulneró el derecho fundamental del debido proceso al haber
afectado las posibilidades y alternativas de defensa del inculpado. No es de
modo alguno descartable que el no cuestionamiento en el desarrollo de la causa
de la circunstancia específica de agravación endilgada pudo obedecer
precisamente a su no inclusión en el auto de llamamiento a juicio proferido por
el Juzgado Octavo Superior de Bogotá. La ´evidencia y objetividad´ de los
hechos constitutivos de las causales específicas de agravación no son criterios
suficientes para relevar al Estado de su obligación de demostrar su ocurrencia,
ni camino para trasladar, de manera sutil, la carga probatoria al sindicado. Su
no inclusión en el pliego de cargos libera al procesado de toda obligación de
defensa, respecto a los mismos, por lo que resulta desproporcionado y
sorpresivo finalmente condenarlo por el descuido o negligencia del Estado al
configurar y formalizar la acusación. Cabe aquí señalar que las reglas del
derecho procesal representan el precio que se debe pagar por vivir en un estado
democrático de derecho. El Estado no puede (...) investigar la verdad a
cualquier precio. Tiene que autolimitarse en lo que se denomina ejercicio de la
función jurisdiccional, es decir, en la aplicación del derecho penal en un
juicio ordenado penalmente, con el fin de no ´igualarse´ al delincuente, no
caer en la barbarie, demostrando al público que él va a  enjuiciar objetiva e
imparcialmente".[1]
En consecuencia, en
la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Quibdó que, partiendo de la cuantificación de la pena
hecha por el Juez Penal del Circuito de Istmina, descuente lo correspondiente a
los aumentos derivados de los agravantes no invocados en la resolución de
acusación, así la pena resulte más benigna que la impuesta en primera
instancia.
6. LA DOCTRINA DE
LA CORTE SOBRE LA “REFORMATIO IN PEJUS”.
Se puede exponer
esta doctrina acudiendo a las Sentencias T-413 de junio 5 de 1992, Magistrado
Ponente Ciro Angarita Barón; T-474 de julio 29 de 1992, Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz; C-055 de febrero 18 de 1993, Magistrado Ponente José
Gregorio Hernández Galindo; T-237 de junio 23 de 1993, Magistrado Ponente Jorge
Arango Mejía; T-575 de diciembre 10 de 1993, Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-596 de diciembre 15 de 1993, Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz; T-099 de marzo 7 de 1994, Magistrado Ponente Jorge Arango
Mejía; T-231 de mayo 13 de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-289 de junio 21 de 1994, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara; C-365
de agosto 18 de 1994, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo; T-146
del 3 de abril de 1995, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa; y T-155 de
abril 6 de 1995, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.
La Corte en Sala
Plena, y a través de sus Salas de Revisión, ha definido en esos fallos el
alcance de las garantías consagradas en el artículo 31 de la Constitución, y ha
establecido una doctrina uniforme sobre ellas, salvo por lo decidido en las
Sentencias T-146 y T-155 ambas de 1995. Se presenta contradicción entre éstas y
los anteriores fallos de la Corte, porque:
Si la apelación y
las pretensiones que ella involucra, suscitan y limitan la competencia del
superior (Sentencias T-474/92 y C-365/94), y si el sistema acusatorio y la no
reformatio in pejus imponen al superior la prohibición de actuar ex-oficio y le
circunscriben a hacerlo sólo con carácter dispositivo (Sentencia T-474/92),
entonces éste es incompetente para pronunciarse sobre la legalidad de la pena
impuesta al apelante único, cuando el punto no haya sido objeto del recurso
(véase también la Sentencia T-413/92).
En contra de lo
indicado en la Sentencia T-474/92, en la Sentencia T-155 de 1995 se privilegia
el derecho procesal en lugar del sustancial, al darle una interpretación
simplemente formal al alcance de los derechos fundamentales, con el paradójico
resultado de sacrificar el derecho a la libertad, en aras de proteger el
principio de legalidad de la pena, establecido precisamente como garantía para
el condenado y no en su contra.
Las Sentencias T-146
y T-155 de 1995 invierten totalmente el sentido de la doctrina establecida por
la Sala Plena en la Sentencia C-055/93, al juzgar que así el condenado sea
apelante único, su interés en la revocación o disminución de la pena debe ceder
ante el del Estado en la agravación de la misma.
Según la doctrina
fijada por la Sala Plena en la Sentencia C-055/93, no se viola el derecho al
debido proceso cuando la ley permite al superior poner en conocimiento de la
parte afectada o decretar oficiosamente, la existencia de una nulidad que
detecte al conocer de la apelación de un auto “en cualquier momento antes de
dictar sentencia”, porque al hacerlo en esa oportunidad, se da a las partes
-art. 145 C.P.C.[2]-
la ocasión de alegarla, controvertirla, o sanearla; es decir, se les permite el
ejercicio del derecho de defensa. Sin citar respaldo normativo, y en contra de
lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal -ver su
transcripción en el aparte 2.2.-, los fallos T-146 y T-155 de 1995 autorizan al
superior a declarar oficiosamente la nulidad de la pena al momento de conocer
de la apelación de la sentencia interpuesta por el condenado como apelante
único, así el asunto no haya sido objeto del recurso, sin parar mientes en que
de esa manera, la parte afectada por la decisión del superior resulta
perjudicada, y no puede ejercer su derecho de defensa.
Si la norma que
prohibe la “reformatio in pejus” no admite excepción legal de acuerdo con la
Sentencia C-055/93, con mayor razón es inválida la excepción creada por el
intérprete.
Con la aplicación de
las Sentencias T-146 y T-155 de 1995, el intérprete anula los límites impuestos
por el Constituyente de 1991 al ejercicio del poder punitivo del Estado con la
consagración de la no reformatio in pejus y el non bis in idem (Sentencia
T-575/93).
Por estas razones,
la Corte expresamente desecha la doctrina contenida en las Sentencias T-146 y
T-155 de 1995, y acoge como suya la que se encuentra en las consideraciones de
esta providencia.
7. PROCEDENCIA DE LA TUTELA.
Es procedente la
tutela contra el auto del Tribunal de Quibdó que dispuso la nulidad del proceso
con el fin de que el a-quo aplicara la pena contemplada en la Ley 40 de
1993 y no la prevista en los artículos 323 y 324 del Código Penal, pues ese
camino conduce a un inexorable empeoramiento de la situación de los apelantes,
lo que se traduce en un desconocimiento flagrante de la garantía constitucional
contenida en el artículo 31 Superior y, por ende, la providencia judicial
constituye una auténtica vía de hecho.
En la revisión del
fallo de instancia, la Corte no puede ignorar que una de las razones por las
cuales se negó la tutela es que los actores cuentan con la posibilidad de
acudir a la casación, lo cual impide otorgar el amparo solicitado.
Sin embargo, “...la
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”
(Art. 6 num. 1 del Decreto 2591 de 1991). Así, ha de juzgarse si la casación es
tanto o más eficaz que la tutela para la protección efectiva del derecho
vulnerado a los actores en este caso.
Las circunstancias
en las que se encuentran los demandantes son éstas: fueron condenados,
interpusieron el recurso como apelantes únicos, y el superior ordenó
modificarles la pena en forma fatalmente gravosa, violando la garantía
constitucional del artículo 31 con base en una doctrina elaborada y reiterada
hasta hacerla doctrina probable por la Corte Suprema de Justicia, que conocería
de la casación.
Aplicando el
principio de interpretación constitucional indicado en la Sentencia T-474/92
(Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), es indudable que la tutela
procede en este caso, pues: “La prevalencia de la parte dogmática sobre la
parte orgánica de la Constitución involucra el principio de la interpretación
más favorable para los derechos fundamentales. La interpretación conforme a la
Constitución se traduce, en materia penal, en la limitación de las facultades y
del poder punitivo del Estado, en el grado y en la extensión necesarios a fin
de garantizar el debido proceso y los demás derechos constitucionales que la
Carta consagra en favor de los procesados”.
Teniendo en cuenta
que es función de la Corte la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, y que en cumplimiento de esa función se hace necesario insistir
en su doctrina sobre el alcance de la prohibición de la “reformatio in pejus” a
fin de contrarrestar la persistencia de la jurisprudencia que niega los efectos
jurídicos de la consagración constitucional de esa prohibición -incluso
corrigiendo su reaparición en los fallos de dos de sus Salas de Revisión, como
se estableció en la consideración anterior-, procede otorgar la tutela
solicitada por los señores Gabriel González Mosquera y Alexis Lisalda Moreno.
En el caso concreto,
existe certidumbre sobre la ineficacia del recurso de casación, por la razón
anotada (es la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema la que ha sentado
la doctrina sobre la violación del principio de legalidad como excepción a la
garantía del artículo 31). Pero puede agregarse un motivo adicional: si hay discrepancia
sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario (dentro
del cual, para estos efectos, hay que incluír al de casación) y la Corte
Constitucional, es el juicio de ésta el que prevalece, tal como se desprende,
con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad del
artículo 8° de la Ley 153 de 1.887, fijó el alcance de la expresión “doctrina
constitucional” en los siguientes términos:
“b. La doctrina
constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una
característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la
individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen[3] al tratar del
ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su
desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo
requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión
no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser
aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están
explícitamente contempladas en la ley”.
“Pero si la
individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo
deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad
jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las
normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas,
superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley”.
“Parece razonable,
entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los
fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en
que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados
por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de
ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la
elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art.
241 C.P.)”
DECISIÓN
En mérito de la
consideraciones que anteceden, la Corte Cosntitucional, en nombre del Pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. Revocar la sentencia del Juez Sexto Penal
del Circuito de Palmira -Valle del Cauca-, del 15 de diciembre de 1994, en la
que se denegó por improcedente la tutela impetrada por Gabriel González
Mosquera y Alexis Lisalda Moreno.
SEGUNDO. Tutelar en su lugar, el derecho al debido
proceso de los señores González Mosquera y Lisalda Moreno, que fue violado por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó y el Juez Penal del
Circuito de Istmina -Chocó-, según se expuso en la parte motiva de esta
providencia, al infringir la prohibición de la reformatio in pejus.
TERCERO. Declarar que son nulos por violación de
los artículos 2, 4, 29 y 31 de la Constitución Política, el auto proferido por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó el 17 de mayo de 1994 -por
el cual se empeoró la situación de los apelantes únicos al decretar la nulidad
del fallo apelado-, y las sentencias del Juez Penal del Circuito de Istmina del
2 de junio de 1994 -en la que acogió lo dispuesto por el superior-, y la
expedida por dicho Tribunal Superior el 9 de agosto del mismo año -en la que
confirma la anterior-.
CUARTO. Ordenar al Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Quibdó que, al resolver el recurso interpuesto por los señores
González Mosquera y Lisalda Moreno como apelantes únicos, confirme la pena
impuesta por el Juez Penal del Circuito de Istmina en primera instancia,
limitándose a hacer las reducciones correspondientes a los aumentos derivados
de los agravantes no invocados en la resolución de acusación, y a adecuar la
duración de las penas accesorias a los máximos legales.
QUINTO. Comunicar la presente providencia al Juez
Sexto Penal del Circuito de Palmira -Valle del Cauca-, para los efectos del
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese,
notifíquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia No. SU-327/95
PRINCIPIO NO
REFORMATIO IN PEJUS-No
vulneración/PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA-Vulneración (Salvamento de
voto)
la acción de tutela no es procedente, en
general, para invalidar sentencias condenatorias dictadas en procesos penales,
cuando supuestamente se haya desconocido la prohibición de la reformatio in
pejus; y que en este caso, en particular, no se vulneró por el juez penal
el artículo 31 de la Constitución que consagra la mencionada prohibición. Este
salvamento de voto no implica el desconocimiento de la prohibición contenida en
el inciso segundo del artículo 31de la Constitución. No: únicamente se afirma
que tal prohibición no obliga cuando el inferior no fija la pena basándose en
la ley preexistente, es decir, cuando viola el principio de legalidad de la
pena.
SENTENCIA PENAL-Ley inexistente (Salvamento de voto)
La sentencia se había dictado con base en ley
inexistente, y no en ley preexistente como lo manda el inciso segundo del
artículo 29 de la Constitución.  Por eso, y por otras razones que no vienen al
caso, decretó la nulidad de la sentencia, y ordenó, como era lógico, reponer la
actuación anulada. Cuando el juez de primera instancia impone una pena
basándose en una ley  inexistente, quebranta ostensiblemente los artículos 230,
inciso primero, y 29, inciso segundo, de la Constitución. Viola, en síntesis,
el debido proceso.
DEBIDO PROCESO-Vulneración por ley inexistente
(Salvamento de voto)
Sostener que el quebrantamiento del debido
proceso en que ha incurrido el juez que fija la pena con base en ley
inexistente, crea una situación invulnerable en favor del condenado en primera
instancia, es afirmar, palabras más, palabras menos: "Como el juez ha
violado la ley, pues no ha aplicado la ley preexistente, la ley vigente, sino
la INEXISTENTE, la que solamente existe para él,  y por lo mismo ha violado la
Constitución, concretamente el debido proceso y la sujeción al imperio de la
ley, esas violaciones me amparan".  El condenado, de conformidad con esta
teoría, está en una situación invulnerable, creada ¡oh paradoja! no por la observancia
de la ley, sino por su desconocimiento.
NULIDAD PROCESAL-Alcance en penal (Salvamento de voto)
No es, en consecuencia, exacta la
afirmación de que el ad quem solamente puede decretar nulidades que
favorezcan al condenado que fue apelante único.  Esta teoría, conduce a
sostener que al dictar la nueva sentencia en reemplazo de la anulada, el a
quo ya no está sometido al imperio de la ley, sino a la voluntad de su superior
inmediato. Y que si en la primera sentencia quebrantó la Constitución y la
ley, ahora deberá nuevamente quebrantarlas. Al decretarse la nulidad de la
sentencia, según los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Penal, el
juez de primera instancia tiene que dictar nuevamente otra sentencia, con
sujeción al imperio de la ley. Y en relación con esta segunda instancia, si es
apelada, se aplica la prohibición de la reformatio in pejus. Lo dicho
permite concluir que en este caso no se había violado la prohibición
establecida por el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución, pues éste
hay que interpretarlo en armonía con los artículos 29, inciso segundo, y 230,
inciso primero.
RECURSO DE
CASACION PENAL-Procedencia
(Salvamento de voto)
La acción de tutela es improcedente
siempre, cuando se alega la violación de la referida prohibición, por existir
otro medio de defensa judicial. ¿Cuál es ese medio? EL RECURSO EXTRAORDINARIO
DE CASACION. Existiendo, pues,  el recurso extraordinario de casación, a él han
debido acudir los condenados, y no a la acción de tutela. Lo que se ha
hecho, sin ocultarlo, es arrebatar su competencia a la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia.  Desde ahora, los condenados penalmente sabrán
que contra la sentencia pueden ejercer, a su arbitrio, la acción de tutela o el
recurso extraordinario de casación.
Referencia:
Expediente T-60.443
Actores: Gabriel
González Mosquera y Alexis Lisalda Moreno.
Magistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Bogotá, D.C.,
julio 27 de 1995.
Con el respeto de
siempre, exponemos las razones que tenemos para disentir de la sentencia de la
referencia.  Estas razones, en síntesis, conducen a sostener que la acción de
tutela no es procedente, en general, para invalidar sentencias condenatorias
dictadas en procesos penales, cuando supuestamente se haya desconocido la
prohibición de la reformatio in pejus; y que en este caso, en
particular, no se vulneró por el juez penal el artículo 31 de la Constitución
que consagra la mencionada prohibición.
Antes de exponer
tales razones, hay que advertir que este salvamento de voto no implica el
desconocimiento de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo
31de la Constitución. No: únicamente se afirma que tal prohibición no obliga
cuando el inferior no fija la pena basándose en la ley preexistente, es decir,
cuando viola el principio de legalidad de la pena.
Primera.- Por qué la
sentencia que se dicta con base en una ley que no ha existido, o que fue
derogada o declarada inexequible, quebranta el debido proceso.
En el presente caso,
el juez que conoció de la apelación interpuesta por los condenados contra la
sentencia de primera instancia, encontró que la pena se había señalado
basándose en una ley ya derogada cuando el delito se cometió, y  no con base en
la ley nueva y vigente.  En resumen, que la sentencia se había dictado con base
en ley inexistente, y no en ley preexistente como lo manda el inciso
segundo del artículo 29 de la Constitución.  Por eso, y por otras razones que
no vienen al caso, decretó la nulidad de la sentencia, y ordenó, como era lógico,
reponer la actuación anulada.
Los hechos
brevemente narrados, hacen necesario estudiar los artículos 230 y 29 de la
Constitución, y los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Penal.
EL INCISO PRIMERO
DEL ARTÍCULO 230 DE LA CONSTITUCION Y EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 29 DE LA
MISMA.
Dispone el inciso
primero del artículo 230 de la Constitución: "Los jueces en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley".  Esto
implica que los jueces tienen que aplicar en sus providencias la ley, y sólo la
ley.  Y no una ley imaginaria, sino la ley vigente.
En concordancia con
esta norma, dispone el artículo 29 de la misma Constitución, en su inciso
segundo:
"Nadie podrá
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio".
Pues bien: la ley a
cuyo imperio está sometido el juez según el artículo 230, no es una ley que
él se imagina, que solamente está vigente en su mente: no, es la ley
preexistente al acto que se imputa al procesado, según el art. 29, ley
realmente vigente.
Por esta razón,
cuando el juez de primera instancia impone una pena basándose en una ley
inexistente, quebranta ostensiblemente los artículos 230, inciso primero, y 29,
inciso segundo, de la Constitución. Viola, en síntesis, el debido proceso.
Sostener lo
contrario, implicaría que la sola imaginación del juez derogaría, en el caso
concreto, los artículos 230 y 29.  Así,  la ley imaginada, o soñada, se
convertiría, por una interpretación errónea del artículo 31 de la Constitución,
en "ley preexistente". ¿Preexistente, si nunca existió? ¿Preexistente,
si cuando acaeció el hecho que se juzga ya había sido derogada o declarada
inexequible?
En la sentencia
cuyos motivos y decisión no compartimos, se dice: "Aducir que la
nulidad se justifica por haberse violado el principio de la legalidad de la
pena es un argumento inaceptable. Porque la pena impuesta no es gratuita ni
caprichosa, ni ha sido creación arbitraria del juez". Pero no se
explica por qué esa LEY INEXISTENTE, o que solamente está vigente en la mente
del juez, no es, precisamente, "gratuita ni caprichosa ni ha sido creación
arbitraria del juez". Extraña manera de razonar: como por ensalmo, una afirmación
no demostrada, y que contradice la Constitución, se convierte en un axioma.  Y
quien lea la sentencia se queda sin saber cómo cada juez puede aplicar su
propia ley, la que él imagina, haciendo a un lado la ley preexistente, la
ley vigente en Colombia.
Queda claro, pues,
que cuando el juez de primera instancia impone una pena con base en una ley
inexistente, quebranta el debido proceso (art. 29 C.P.) y, por lo mismo, el
art. 230, también de la Constitución.
Segunda.-  La
prohibición de agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único,
y el principio de la legalidad de la pena (artículos 31, inciso segundo, 29 y 230 de la C.P.).
El inciso segundo
del artículo 31 de la Constitución dispone:
"El superior
no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".
Esta prohibición
rige cuando, de conformidad con los artículos 29 y 230, el juez de primera
instancia ha impuesto la pena basado en la ley, es decir, en la ley
preexistente. Es el principio de la legalidad de la pena.
La Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, al decidir recursos extraordinarios de
casación, ha definido cómo se aplica la prohibición de la reformatio in
pejus en concordancia con los artículos 29 y 230 que consagran el principio
de la legalidad de la pena. En sentencia de octubre 26 de 1994, con ponencia
del magistrado Edgar Saavedra Rojas, expuso:
"Se ha dicho
con razón que no pueden darse normas contradictorias de carácter
constitucional, y por lo mismo no puede existir jerarquía entre ellas, es decir
que se diesen normas más importantes que las otras; es por ello que cuando se
llegare a presentar un aparente conflicto de normas constitucionales, el
aplicador de la ley debe interpretarlas de tal manera que les de la justa y
armoniosa apreciación que necesita el texto de la Carta Política para mantener
su integridad ideológica y su unidad.
"El texto
constitucional se convierte así, por el principio de legalidad en una garantía
para el ciudadano en cuanto a que el legislador no podrá imponer penas de las
que han sido excluidas por el texto constitucional y para los funcionarios
judiciales que ejercen la represión la garantía al ciudadano que no se le
podrán imponer penas por fuera de los límites temporales establecidos en la
ley.
"Es por ello
que este principio y el de la reformatio in pejus deben ser conciliados en su
interpretación, en el sentido de que los jueces jerárquicamente superiores se
encuentran  impedidos para agravar la pena impuesta en primera instancia, pero
siempre y cuando ella se haya ajustado al principio constitucional de la
legalidad, porque es obvio que los jueces dentro del principio también
constitucional de la independencia, según el cual solo están sometidos al
imperio de la Constitución y de la ley, al tasar las penas necesariamente debe
cumplirse esta función dentro de los parámetros señalados por tal normatividad,
es decir que teniendo en cuenta las diversas circunstancias de atenuación y
agravación punitiva, y es claro que bajo ninguna circunstancia se podrán
deducir penas por debajo del mínimo legal o por encima del máximo legal.
"Por ello,
cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, se
dedujo una de las prohibidas constitucionalmente, se dejó de aplicar la
legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se
encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad
existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor
celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es
garantizar la legalidad del proceso.
"No existe
contradicción, ni puede darse entre los principios constitucionales que se
estudian porque, está sobreentendido que la reformatio in pejus como imposibilidad
de agravar la sanción impuesta en primera instancia cuando se trate de apelante
único, tiene aplicabilidad siempre y cuando el fallo se ajuste a la realidad
constitucional y legal; lo contrario nos llevaría a la inaudita conclusión de
que la fuerza de la sentencia de primera instancia sería de tal naturaleza que
quedaría por encima de la Constitución y de la ley, porque a pesar de imponer
una pena desconociendo el mínimo legal, los superiores jerárquicos estarían
imposibilitados para hacer los ajustes necesarios exigidos por el principio
constitucional de la legalidad.
"No comparte la
Sala la afirmación de su Delegado en el sentido de que se desconoció el
principio del debido proceso, precisamente porque el primer fundamento de éste
es la legalidad de los delitos y de las penas y mal podría estimarse violatoria
del principio, la decisión de un superior que corrige los yerros
inconstitucionales e ilegales en que pudiera haber incurrido el funcionario de
primera instancia".
El principio de la
legalidad de la pena, y, en general, el debido proceso, en  materia penal, no
se han establecido, como parecen creer algunos, solamente en favor de quienes
son juzgados por haber quebrantado las normas penales. No: si el sindicado
tiene derecho a que se le juzgue "conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa", el Estado tiene el derecho y la obligación de
juzgarlo conforme a esas mismas leyes. Como se dice en la sentencia de la
cual hemos disentido, "... ahora el Estado es parte, en el sentido
exacto del término, pues su interés se cifra en que se condene a quien se le ha
deducido culpa y que la condena sea justa".
Entre paréntesis, ¿cómo
puede afirmarse que una condena es justa cuando se funda en ley inexistente, en
ley que sólo está vigente en la mente del juez?
Sostener que el
quebrantamiento del debido proceso en que ha incurrido el juez que fija la pena
con base en ley inexistente, crea una situación invulnerable en favor del
condenado en primera instancia, es afirmar, palabras más, palabras menos:
"Como el juez ha violado la ley, pues no ha aplicado la ley preexistente,
la ley vigente, sino la INEXISTENTE, la que solamente existe para él,  y por lo
mismo ha violado la Constitución, concretamente el debido proceso y la sujeción
al imperio de la ley, esas violaciones me amparan".  El condenado, de
conformidad con esta teoría, está en una situación invulnerable, creada ¡oh
paradoja! no por la observancia de la ley, sino por su desconocimiento.
Tercera.-  La
declaración oficiosa de nulidad por el funcionario judicial que conoce de un
proceso.
El artículo 304 del
Código de Procedimiento Penal consagra como causal de nulidad, entre otras,
"La comprobada existencia de irregularidades que afecten el debido
proceso".
Y el artículo 305
del mismo Código, establece:
"Cuando el
funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el
artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la
causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado
nulo para que se subsane el defecto".
¿Cuál puede ser una
de las "irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso"?
Evidentemente, el violar la ley preexistente que establece una pena, al no
aplicarla, e imponer en su lugar una pena que solamente se contempla en la LEY
INEXISTENTE.
¿Puede el juez que
conoce del proceso en segunda instancia, declarar oficiosamente la nulidad
originada en esta comprobada existencia de una irregularidad sustancial? Como
el artículo 305 no le establece limitación alguna, indudablemente puede
hacerlo.
En la sentencia de
la cual discrepamos, se sienta la tesis contraria, basándose en el artículo 217
del Código de Procedimiento Penal, según el cual "cuando se trate de
sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena
impuesta...". Pero se olvida que cuando el juez de segunda instancia
decreta la nulidad de la sentencia, no está agravando la pena impuesta por el
inferior.  Por el contrario: la sentencia de primera instancia declarada
nula, pierde su validez, y por ello el ad quem ordena "que se
reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el
defecto".
Declarada la nulidad
de la sentencia, el juez de primera instancia, al dictar la de reemplazo, no
tiene límite ninguno: él falla teniendo en cuenta solamente la ley y los hechos
demostrados en el proceso.  Y podría, si ello se justifica, llegar a
absolver.
No es, en
consecuencia, exacta la afirmación de que el ad quem solamente puede
decretar nulidades que favorezcan al condenado que fue apelante único.  Esta
teoría, conduce a sostener que al dictar la nueva sentencia en reemplazo de la
anulada, el a quo ya no está sometido al imperio de la ley, sino a la
voluntad de su superior inmediato. Y que si en la primera sentencia
quebrantó la Constitución y la  ley, ahora deberá nuevamente quebrantarlas.
En conclusión: al
decretarse la nulidad de la sentencia, según los artículos 304 y 305 del Código
de Procedimiento Penal, el juez de primera instancia tiene que dictar
nuevamente otra sentencia, con sujeción al imperio de la ley. Y en relación con
esta segunda instancia, si es apelada, se aplica la prohibición de la reformatio
in pejus.
Todo lo dicho
permite concluir que en este caso no se había violado la prohibición
establecida por el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución, pues éste
hay que interpretarlo en armonía con los artículos 29, inciso segundo, y 230,
inciso primero.
Cuarta.- La
existencia de otro medio de defensa judicial: el recurso extraordinario de
casación.
Se ha visto ya cómo
en el caso materia de estudio no se violó el inciso segundo del artículo 31 de
la Constitución, y por lo tanto no era  procedente la acción de tutela.
Pero, como se
anunció al comienzo de este escrito, la acción de tutela es improcedente
siempre, cuando se alega la violación de la referida prohibición, por
existir otro medio de defensa judicial. ¿Cuál es ese medio? EL RECURSO
EXTRAORDINARIO DE CASACION. Si bien éste solamente procede, en principio,
contra las sentencias señaladas en el inciso primero del artículo 218 del
Código de Procedimiento Penal, el inciso tercero del mismo artículo extiende el
recurso a todas las sentencias dictadas en procesos penales, así:
"De manera
excepcional la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente,
puede aceptar un recurso de casación en casos distintos de los arriba
mencionados, a solicitud del procurador, de su delegado, o del defensor, cuando
lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de
los derechos fundamentales".
Obsérvese que la
violación de la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 31 de
la Constitución, está expresamente prevista en la parte final del inciso:
"...la garantía de los derechos fundamentales".
Además, cuando se
quebranta la prohibición de la reformatio in pejus, también se da la
causal de casación prevista en el numeral 1 del artículo 220 del C. de P.P.:
"Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho
sustancial". Es evidente que el inciso segundo del artículo 31 de la
Constitución, es norma de derecho sustancial.
Existiendo, pues,  el recurso extraordinario de
casación, a él han debido acudir los condenados, y no a la acción de tutela.
Pero, ¿por qué
rechaza la sentencia de la cual nos apartamos, esta posibilidad? La respuesta
está en la misma sentencia: porque la Sala de Casación Penal, única competente
para conocer del recurso de casación, posiblemente no casaría la segunda
sentencia que impuso la pena con base en la ley preexistente.  Así se reconoce
sin ningún recato:
"Las
circunstancias en las que se encuentran los demandantes son éstas: fueron
condenados, interpusieron el recurso como apelantes únicos, y el superior
ordenó modificarles la pena en forma fatalmente gravosa, violando la garantía
constitucional del artículo 31 con base en una doctrina elaborada y reiterada
hasta hacerla doctrina probable por la Corte Suprema de Justicia, que conocería
de la casación y de la revisión".
Y más adelante se
agrega, refiriéndose al párrafo transcrito:
"En el caso
concreto, existe certidumbre sobre la ineficacia del recurso de casación, por
la razón anotada (es la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema la que ha
sentado la doctrina sobre la violación del principio de legalidad como
excepción a la garantía del artículo 31)".
Lo que se ha hecho,
sin ocultarlo, es arrebatar su competencia a la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.  Desde ahora, los condenados penalmente sabrán que contra
la sentencia pueden ejercer, a su arbitrio, la acción de tutela o el recurso
extraordinario de casación.
Con una ventaja para
los condenados: si el recurso extraordinario de casación debe interponerse
dentro de un término (art. 223 del C. de P.P.), y con base en unas causales, la
acción de tutela puede ejercerse contra la sentencia en cualquier época, por
cualquier motivo, y ante cualquier juez.  Por ejemplo, ¿qué impediría, de
conformidad con la jurisprudencia que ha fijado la Corte Constitucional, que la
sentencia de casación que en este salvamento de voto se ha citado, fuera mañana
revocada por cualquier juez, alegando que en ella se desconoció la prohibición
de la reformatio in pejus?
En lo relativo a
la justicia penal, ¡quién lo creyera!, la Corte Suprema de Justicia ha dejado
de ser, por obra y gracia de una acción de tutela, "el máximo tribunal de
la jurisdicción ordinaria".  (art. 243 C.P.).
Siguiendo la
novísima jurisprudencia, bastará alegar que el juez o tribunal competente,
aplicando la Constitución y la ley, pero dándoles una interpretación contraria
a la que favorece al interesado, fallará en contra de las pretensiones de éste,
para acudir a la acción de tutela, nuevo bálsamo de Fierabrás jurídico.
Quinta.-
Comentario sobre una afirmación.
En la sentencia se
afirma:
"Si el
Ministerio Fiscal - que es quien representa al Estado como parte- no impugna
una providencia eso significa que la juzga ajustada a derecho".
Por las
consecuencias que de esta afirmación se sacan, es menester no pasarla por
alto.  ¿Por qué se le asigna a la omisión en que incurra un fiscal  ignorante,
negligente o de mala fe, el milagroso poder de destruir la Constitución y la
ley? ¿Por qué el incumplimiento de su deber aniquila la ley? ¿Qué ley consagró
esta norma? ¡A dónde lleva esto del derecho nuevo! Siguiéndolo, "... plega
a Dios que no demos con nuestra sepultura..."
Sexta.- Algunas
observaciones sobre la cita de las sentencias de la Corte sobre la reformatio
in pejus.
En la página 13 de
la sentencia en relación con la cual salvamos el voto, se citan algunas
sentencias de la Corte Constitucional, y se dice que la Corte "ha definido
en sus fallos el alcance de las garantías consagradas en el artículo 31 de la
Constitución, y ha establecido una doctrina uniforme sobre ellas, salvo por lo
decidido en las sentencias T-146 y T-155 ambas de 1995. Se presenta
contradicción entre éstas y los anteriores fallos de la Corte, porque:
"Si la
apelación y las pretensiones que ella involucra, suscitan y limitan la
competencia del superior (sentencias T-474/92 y C-365/94), y si el sistema
acusatorio y la no reformatio in pejus imponen al superior la prohibición de
actuar ex-oficio y le circunscriben a hacerlo sólo con carácter dispositivo
(sentencia T-474/92), entonces éste es incompetente para pronunciarse sobre la
legalidad de la pena impuesta al apelante único, cuando el punto no haya sido
objeto del recurso (véase también la sentencia T-413/92).
"En contra de
lo indicado en la sentencia T-474/92, en la sentencia T-155 de 1995 se
privilegia el derecho procesal en lugar del sustancial, al darle una
interpretación simplemente formal al alcance de los derechos fundamentales, con
el paradójico resultado de sacrificar el derecho a la libertad, en aras de
proteger el principio de legalidad de la pena, establecido precisamente como
garantía para el condenado y no en su contra.
"Las sentencias
T-146 y T-155 de 1995 invierten totalmente el sentido de la doctrina
establecida por la Sala Plena en la sentencia C-055/93, al juzgar que así el
condenado sea apelante único, su interés en la revocación o disminución de la
pena debe ceder ante el del Estado en la agravación de la misma".
Pues bien: la manera
como se presenta la jurisprudencia, lleva a pensar que siempre la Corte
Constitucional ha  sostenido la tesis de que el juez penal no está sujeto al
principio de la legalidad de la pena, y que él puede fijar la que quiera, a su
arbitrio, señalamiento que está amparado por la prohibición de la reformatio
in pejus cuando el condenado es apelante único (art. 31, inciso segundo,
C.P.)
La realidad, sin embargo, es diferente. Basta
examinar los fallos enumerados, para demostrarlo.
Comenzando por las
sentencias T-237 de junio 23 de 1993, y T-99 de marzo 7 de 1994, ( Magistrado
ponente Jorge Arango Mejía), hay que anotar que ellas ni siquiera se refieren
al tema de la presente sentencia.
La T-237 contiene
una referencia a la reformatio in pejus, no en materia penal, sino en la
acción de tutela, para concluir que "el ad quem, cuando se
trata de derechos fundamentales objeto de tutela, puede revocar la decisión en
su integridad, no sólo en lo que le fue desfavorable al apelante único". Y
allí se cita la sentencia T-138 de abril 16 de 1993, en  la cual, sobre este
último tema, se dijo: "... considera esta Sala que la figura de la reformatio
in pejus no tiene operancia cuando el juzgador de la segunda instancia
revisa la decisión del a quo ni cuando la correspondiente Sala de
Revisión de la Corte Constitucional efectúa la revisión ordenada por el
artículo 86, inciso 2o.".
Y en la sentencia
T-099/94. también sobre el tema de la inexistencia de la prohibición de la reformatio
in pejus en el proceso de tutela, se escribió:
"Además, como
reiteradamente lo ha dicho esta Corte, las decisiones de los jueces de tutela
respecto de las impugnaciones de los fallos de primera instancia, no están
sujetas al principio de la no reformatio in pejus. En
consecuencia, el campo de estudio de la impugnación por el ad quem,
como quiera que abarca todo el derecho, es de una amplitud que no sólo favorece
al apelante único, sino a todas las partes".
La sentencia T-596
de diciembre 15 de 1993, (Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), también
se refiere a la improcedencia de la prohibición de la reforma para peor en el
proceso de tutela, sin tocar para nada su aplicación en relación con la
sentencia penal condenatoria.
La sentencia T-575
de diciembre 10 de 1993, (Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), confirma
otra del Tribunal Superior de Villavicencio, que había rechazado por
improcedente la acción de tutela interpuesta contra una sentencia en la que,
supuestamente, se había desconocido la prohibición de la reformatio in pejus.
La sentencia T-289
de junio 21 de 1994, (Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara), confirmó
una del Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, que había denegado la tutela
demandada contra una sentencia condenatoria en materia penal que, según el
actor en el proceso de tutela, había desconocido la prohibición del inciso
segundo del artículo 31 de la Constitución. En esta sentencia, la Corte
Constitucional reafirmó el principio de la legalidad de la pena, así:
"Así, si el
superior -Tribunal Superior de Villavicencio-, dentro del análisis probatorio y
de las normas legales, llegó a la conclusión de que debía modificar la
sentencia impugnada e imponer la sanción establecida en el numeral 3o. del
artículo 38 de la Ley 30 de 1986, por cuanto no resultaba acertada la
dosimetría de la pena, pues el mínimo señalado en la norma infringida -artículo
33 de la Ley 30 de 1986-, en razón de la cantidad de droga incautada, superior
a los cinco kilos de cocaína -artículo 38, numeral 3o. ibidem-, era de 8 años y
no de 4 como lo había dispuesto el citado juzgado".
La sentencia T-231
de mayo 13 de 1994, (Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), ratificó la
improcedencia de la prohibición de la reforma para peor en los procesos de
tutela. Al respecto dijo:
"La Corte
Constitucional se aparta del último criterio sostenido por la Corte Suprema de
Justicia. La interdicción a la reformatio in peius (CP art. 31,
inc 2), se refiere a sentencias condenatorias. En cambio, las sentencias de
tutela se contraen
no a imponer una
pena, sino a proteger un derecho fundamental cuando quiera resulte violado por
una autoridad o un particular, en este caso si de acuerdo con la ley, la tutela
es procedente. Tanto los jueces de instancia como la Corte, en sede de
revisión, encargados de fijar el contenido y alcance de los derechos fundamentales
dentro del contexto fáctico que proyecta el acervo probatorio, no podrían
cumplir esa misión si estuvieran atados a lo decidido por el a quo, que
bien ha podido errar en la apreciación de los hechos y, no menos importante, en
la correcta definición del derecho fundamental debatido y de su concreta
aplicación a la realidad procesal. A este respecto es ilustrativo citar la
reiterada doctrina de esta Corte" Y cita, a renglón seguido, las
sentencias T-138 de 1993 y T-596 de 1993, ambas en el mismo sentido.
En la sentencia
T-413 de junio 5 de 1992, (Magistrado ponente Ciro Angarita Barón), no se
examinó cómo se aplica la prohibición de la reformatio in pejus
cuando el juez de primera instancia ha quebrantado el principio de la legalidad
al fijar la pena en la sentencia condenatoria en materia penal. Lo mismo ocurre
en la sentencia T-474 de julio 29 de 1992, Magistrados ponentes Eduardo
Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero, pues en ella tampoco se analizó
lo que tiene que ver con la fijación de una pena con base en ley inexistente,
es decir, qué ocurre cuando el juez de primera instancia quebranta el principio
de la legalidad de la pena.
La sentencia
C-365/94, de agosto 18 de 1994, (Magistrado ponente José Gregorio Hernández
Galindo),  por la cual se declaró exequible el artículo 32 de la ley 81 de
1993, 215 del Código de Procedimiento Penal, que consagra la obligación de
sustentar el recurso de apelación en los procesos penales, apenas si  se
refiere tangencialmente a la prohibición establecida por el inciso segundo del
artículo 31 de la Constitución. Al respecto dice únicamente:
"Obsérvese que,
existiendo la prohibición de la reformatio in pejus, el apelante único
conoce de antemano que, instaurado el recurso, la decisión del superior no
podrá empeorar su situación, de tal manera que, si en tal caso no le fuera
exigida la sustentación de aquél, se propiciaría el ejercicio irresponsable de
este derecho, con la consiguiente dilación del proceso.
"4. Razones de
economía procesal y de mayor eficiencia en la administración de justicia
aconsejan que el apelante indique las que, en su sentir, son falencias de la
decisión impugnada, haciendo así, que el juez superior concentre su análisis en
los aspectos relevantes de la apelación, sin perjuicio de considerar aquellos
otros factores que, en su sentir, deban tenerse en cuenta para resolver. Esto
último siempre que no se vulnere el aludido principio,  plasmado en el
artículo 31 de  la Constitución, a cuyo
tenor no puede el
superior agravar la pena impuesta al apelante único".
Como se ve, no se
refiere al principio de la legalidad de la pena.
En cuanto a la
sentencia C-055/93, de febrero 18 de 1993, (Magistrado ponente José Gregorio
Hernández Galindo), hay que decir que tampoco analizó el principio de la
legalidad de la pena y su relación con la prohibición de la reforma para peor.
En conclusión: de
las doce (12) sentencias citadas, solamente tres (3), las T-289 de 1994, T-146
y T-155 de 1995, se refieren al principio de la legalidad de la pena,  no
para desconocerlo sino para reafirmarlo y sostener que su quebrantamiento hace
que al juez de segunda instancia no lo obligue la prohibición del inciso
segundo del artículo 31 de la Constitución.
¿Qué podría decirse
sobre ésta manera de citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional? Acaso
lo mejor sea guardar silencio...
Séptima.-
Conclusión.
Fallos como el que
originó este salvamento de voto, fortalecen la convicción de quienes creen que en
la medida en que la acción de tutela reemplaza todos los procedimientos
establecidos para la defensa de los derechos, se desquicia aún más nuestro
descaecido ordenamiento jurídico.
Cabría preguntarse,
además, cómo puede haber seguridad jurídica, si, a pesar de haberse declarado
la inexequibilidad de las normas que permitían la tutela contra sentencias, se
invalidan fallos ejecutoriados, contra los cuales existían recursos, como el de
casación en este caso, que no se interpusieron oportunamente.  Si, además, los
fallos de tutela niegan la fuerza obligatoria de los contratos, desconocen que
la transacción, produce el efecto de cosa juzgada en última instancia.  Y si,
en fin, como ya ha ocurrido, los jueces de tutela de todas las jerarquías
olvidadas, por ejemplo, que "no se podrá conceder la tutela contra
conductas legítimas de un particular". (art. 45, decreto 2591 de 1991).
El abuso de la
acción de tutela conspira contra la existencia misma de esta institución. Que
no se estableció para crear la anarquía y el caos en la administración de
justicia, sino como un remedio excepcional que sirviera para la
protección de los derechos fundamentales.
JORGE ARANGO MEJÍA
FABIO MORON DÍAZ
VLADIMIRO NARANJO MESA
Salvamento de
voto a la Sentencia No. SU-327/95
NULIDAD PROCESAL-Alcance en penal/ACCION DE TUTELA
CONTRA SENTENCIA PENAL-Improcedencia (Salvamento de voto)
No es posible dejar de tener en cuenta los
efectos de las nulidades que con plena competencia legal se decretan dentro del
proceso respectivo. Por ello no comparto la apreciación que se consigna en la
sentencia de la cual me aparto parcialmente cuando no se tiene en cuenta el
efecto legal de las nulidades procesales y por consiguiente, se admite la
tutela frente a providencias judiciales dictadas con observancia de las normas
que se han señalado.
RECURSO DE
CASACION PENAL-Procedencia
(Salvamento de voto)
Considero que en este caso los actores
disponían de otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso de casación
contra la providencia del Tribunal anulada por la Corte Constitucional.
REF.: Expediente
No. T-60.443
Actores:
GABRIEL GONZALEZ
MOSQUERA y ALEXIS LISALDA MORENO
MAGISTRADO
PONENTE:
Dr. CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Santafé de
Bogotá,D.C. julio 27 de 1995
Con el acostumbrado
respeto y consideración por las decisiones de Corte Constitucional, me permito
exponer las razones para disentir en forma parcial de la sentencia en
referencia, en la siguiente forma:
Ante todo quiero
indicar que comparto el criterio según el cual no es procedente el
desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 31 inciso segundo de
la Carta Fundamental, según el cual el superior no podrá agravar la pena
impuesta cuando el condenado sea apelante único.
Sin embargo, en el presente
proceso el suscrito considera que el principio de la “reformatio in pejus” a
que se refiere la norma constitucional no se quebranta en aquellos casos en que
por haberse anulado por el superior la sentencia del inferior que impuso la
pena de los accionantes de tutela quedó sin efecto legal alguno y fue
reemplazada por otra en virtud de la declaratoria de nulidad decretada en el
mismo juicio. En este caso la sentencia del juez de primera instancia que fue
materia del recurso de apelación, fue la que tuvo que dictar el mismo
funcionario judicial posteriormente, como consecuencia de la aplicación de las
normas contenidas en el artículo 304 y siguientes del Código de Procedimiento
Penal que determinan las causales de nulidad, entre las cuales se encuentra la
que dió lugar a la que decretó el Juez Penal del Circuito de Istmina, Chocó.
Así mismo, dispone
el artículo 305 del Código en referencia, que cuando el funcionario judicial
advierta que exista alguna de las causales previstas en la disposición anterior,
decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará
que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se
subsane el defecto. Ello fue precisamente lo que ocurrió en el caso en estudio,
por cuanto el Tribunal tuvo que declarar la nulidad de lo actuado en presencia
de la configuración de una de las causales previstas en el Código de
Procedimiento Penal, cuya declaratoria de oficio se encuentra plenamente
respaldada por las normas señaladas, habiendo quedado ejecutoriada la
providencia del Tribunal que declaró la nulidad de lo actuado y ordenó reponer
la actuación correspondiente. Es así como dicha nulidad cobijó la sentencia del
Juzgado de Istmina, que había impuesto la pena a veinticuatro (24) años de prisión
a los autores responsables del concurso de delitos de homicidio y hurto
calificados, ambos en circunstancias de agravación punitiva.
De esta manera, no
es posible dejar de tener en cuenta los efectos de las nulidades que con plena
competencia legal se decretan dentro del proceso respectivo. Por ello no
comparto la apreciación que se consigna en la sentencia de la cual me aparto
parcialmente cuando no se tiene en cuenta el efecto legal de las nulidades
procesales y por consiguiente, se admite la tutela frente a providencias
judiciales dictadas con observancia de las normas que se han señalado.
Finalmente,
considero que en este caso los actores disponían de otro medio de defensa
judicial, como lo es el recurso de casación contra la providencia del Tribunal
anulada por la Corte Constitucional, en la forma descrita por los Magistrados
que por este aspecto igualmente, formularon salvamento de voto.
Atentamente,
HERNANDO HERRERA
VERGARA
MAGISTRADO
[1]
Roxin/Arzt/Tiedemann: Introducción al Derecho Penal Procesal. Ed. Ariel,
Barcelona, 1989, pág. 226.
[2] Código de Procedimiento Civil, Art. 145 (antiguo 157) Modificado
por el Decreto 2282/89, artículo 1°, numeral 85. "Declaración oficiosa
de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia,
el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la
nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada
por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1° y 2° del
artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha
parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su
curso; en caso contrario, el juez la declarará".
[3]  Op. cit.