T-474-98
Sentencia T-474/98
Sentencia T-474/98
LEGITIMACION POR
ACTIVA DEL SINDICATO-Representación
de asociados
Del hecho de que
los trabajadores individualmente considerados no gocen de legitimidad para
asumir la representación del Sindicato con el objeto de tramitar asuntos
laborales de orden colectivo no se deduce que al Sindicato, como asociación que
canaliza el interés de los trabajadores, le esté vedado obrar, en
representación de los asociados, en procura de reivindicaciones que les son
comunes o en búsqueda del cumplimiento de disposiciones constitucionales y
legales respecto de la actividad laboral de aquéllos.
ACCION DE TUTELA
INTERPUESTA POR SINDICATO-Protección
derechos fundamentales de sindicalizados
Si a todos los
sindicalizados o a un número significativo de ellos les están siendo vulnerados
o amenazados sus derechos fundamentales, nada se opone a que el Sindicato, en
cuanto persona jurídica surgida justamente para fortalecerlos frente al
patrono, tome a cargo la representación de los afectados, ante comportamientos
de aquél que sean contrarios al ordenamiento jurídico o violatorios de sus
derechos fundamentales, con el objeto de solicitar a los jueces que impartan
las órdenes conducentes al inmediato amparo constitucional. La Constitución no
exige que cada uno de los sujetos pasivos de la vulneración de derechos
fundamentales ejerza tal acción de manera personal y directa. Está prevista la
representación, de la cual en norma alguna han sido excluidos los sindicatos
ni, en general, asociación alguna que encarne intereses comunes.
INFORMES EN
TUTELA-Presunción de
veracidad sobre los hechos
SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Asunción
de responsabilidad por empleador al no entregar aportes descontados/DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Traslado a Fiscalía por desvío de aportes
El sistema de
seguridad social no puede funcionar si los aportes de patronos y trabajadores
no llegan efectivamente a las arcas de las entidades encargadas de prestar el
servicio. Por tanto, el compromiso de unos y otros resulta esencial para el
ejercicio real de los derechos inherentes al aludido servicio público. En
cuanto se refiere a los patronos, además de los aportes propios, tienen la
obligación de trasladar al sistema de seguridad social las sumas que por
concepto de cotizaciones retienen a sus empleados. Estos, a medida que prestan
sus servicios, van liberando la cotización periódica que les corresponde, y son
los empleadores los que asumen, por mandato de la ley, la responsabilidad de
entregar los dineros retenidos a la entidad a la cual aquéllos están afiliados,
para que la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y asistencial tenga
lugar, y también con el objeto de contabilizar el número de semanas para
obtener la pensión de jubilación. La obligación patronal se refleja igualmente
en la previsión de accidentes de trabajo y enfermedades laborales. Cuando el
patrono, pese a haber retenido sumas de dinero a sus trabajadores por los
mencionados conceptos, les asigna una finalidad distinta, desvía los recursos
de la seguridad social, con notorio daño al sistema y con efectos graves en sus
propios empleados, cuya atención se puede ver suspendida. La Corte ha sostenido
invariablemente que, cuando el empleador deja de efectuar sus propios aportes,
o de trasladar a la entidad respectiva lo descontado a sus servidores, debe
asumir la totalidad de los costos inherentes a la preservación de la salud de
los trabajadores afiliados y de los beneficiarios de ellos. Los dineros
retenidos por disposición de la ley para seguridad social tienen una
destinación específica, dado su carácter parafiscal, y por tanto su utilización
para finalidades diversas tiene consecuencias penales.
Referencia:
Expediente T-165196
Acción de tutela
incoada por el Sindicato De Trabajadores De La Industria Minera De Colombia,
"Sintramicol" Contra Las Empresas "Mina La Pagua Ltda." y
"Mina El Palmar Ltda."
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los
ocho (8) días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
I. INFORMACION
PRELIMINAR
La acción de tutela en referencia fue
instaurada por JUSTINIANO CAICEDO, Presidente y representante legal del
"SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA MINERA DE COLOMBIA,
SINTRAMICOL", Seccional Cali, contra las empresas "MINA LA PAGUA
LTDA." y "MINA EL PALMAR LTDA.".
Según la demanda, los trabajadores
afiliados al Sindicato laboran como mineros bajo la dependencia de las
mencionadas sociedades, algunos con veinte y otros con siete u ocho años de
servicios.
Son en total ciento veinticinco mineros,
varios de ellos retirados, pero todos afectados por la misma conducta de las
empresas, la cual consiste en que, desde hace aproximadamente dos años, ha
dejado de efectuar los pagos relativos a aportes obrero-patronales con destino
al Instituto de Seguros Sociales, no obstante descontar mensualmente a los
trabajadores, por nómina, lo correspondiente a ellos.
El hecho de que los patronos no trasladen
los aportes descontados al Seguro ha imposibilitado a los actores y a sus
familias el acceso al sistema de seguridad social; carecen de atención médica;
no son atendidos, a pesar de los múltiples riesgos que su trabajo implica; y,
además, no han podido cotizar para pensión.
De acuerdo con la demanda, tal ha sido la
desidia de los empresarios que en enero del presente año fueron sancionados por
el Ministerio de Trabajo, no obstante lo cual su incumplimiento prosigue.
II. LA DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISION
El Juzgado Décimo Penal del Circuito de
Cali, mediante providencia del 31 de marzo de 1998, decidió negar la tutela,
por falta de legitimidad del demandante.
Razonó así el fallador:
"Teniendo en
cuenta los presupuestos fácticos de la demanda de tutela, encontramos que si
bien el presidente del Sindicato es el representante legal del ente jurídico y
desde luego, de todos los afiliados, las facultades inherentes a tal
investidura no pueden ejercitarse en una forma absoluta e indiscriminada, sino
con estricto apego a los fines que le son propios de su naturaleza y esencia,
de donde se puede extractar la diferencia que existe entre la lesión o amenaza
que puede sufrir una persona concreta en sus derechos constitucionales
fundamentales y el daño actual o inminente que puede llegar a padecer una
colectividad considerada en sí misma como persona jurídica.
Significa lo
anterior que el presidente del Sindicato, en este caso, de los trabajadores de
la Industria Minera de Colombia, estaría legitimado para actuar y representar a
uno o a todos los afiliados en asuntos que tengan relación directa con el
Sindicato, esto es, cuando la afectación  devenga como consecuencia directa del
incumplimiento o desconocimiento de una convención colectiva o cuando se trate
de transgresiones a pactos o convenios obrero-patronales o en cualquier tipo de
conflicto que surja como secuela del ejercicio de las acciones de que estaría
investida la Junta Directiva, pero en ningún modo se puede abrogar facultades
de representación por conculcación de derechos constitucionales fundamentales,
que son inherentes a la persona natural en sí, porque esto sí ya requiere un
tratamiento distinto a la mera representación por el hecho de ser el presidente
del Sindicato".
Se dispuso que, por el indicado motivo,
cada uno de los trabajadores acudiera a la tutela para la protección efectiva
de sus derechos fundamentales.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar el
fallo en referencia, según lo disponen los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991.
2. Personería del Sindicato para reclamar
protección judicial a los derechos fundamentales de sus afiliados
Es verdad, como lo dijo el Juez de
instancia, que esta Sala de la Corte desestimó en su oportunidad la acción de
tutela que instauraba un grupo de trabajadores de la empresa
"Colgate" para defender intereses netamente sindicales.
Se expresó al respecto:
"El asunto en
controversia -afirman los peticionarios- los compromete como trabajadores de
Colgate, perjudicados por la situación enunciada, pero debe observarse que el
origen de la disputa está en la celebración de la Convención Colectiva por una
parte y del Pacto Colectivo por la otra, lo cual indica que está de por medio
un interés de tipo sindical: ese fue su origen y en relación con él se han
venido presentando las discrepancias que dieron lugar a la demanda. Obsérvese
que están implicadas, más que la situación individual de cada trabajador en lo
tocante con la fecha en que percibe su aumento salarial, la vigencia y el
cumplimiento de la Convención Colectiva, que, mientras permanezca vigente, obliga
tanto a la empresa como al organismo sindical que la suscribió.
Si esto es así, no
estaban legitimados para ejercer la acción los trabajadores en cuanto tales, ya
que sus aspiraciones no eran individuales sino colectivas. La distinción entre
los sindicalizados y los demás trabajadores no surgió de discriminaciones entre
individuos efectuadas por la Empresa, sino de la celebración y vigencia de los
acuerdos laborales colectivos en mención.
Desde luego
-digámoslo una vez más- los empleados de Colgate podían acudir a la acción de
tutela -directa o indirectamente- pero, eso  sí, para  la  defensa  de  sus
propios  derechos fundamentales -como trabajadores individualmente
considerados-, no para la protección de los que hubieran de corresponder al
Sindicato, pues en tal evento era menester que a nombre de él se actuara y que
se acreditara la representación legal de la persona jurídica.
En el proceso
revisado no ejerció la acción de tutela el Sindicato de Trabajadores de Colgate
como persona jurídica ni los poderdantes de quien presentó la demanda invocaron
la protección de derechos personales sino que buscaban provocar una decisión
judicial en materia propia de interés colectivo sindical.
Por tanto, la Corte
Constitucional estima que no había legitimación de quienes actuaron..."
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-550 del 30 de
noviembre de 1993).
Debe anotarse, sin embargo, que la
situación materia de estudio en el presente caso no es la misma.
En efecto, del hecho de que los
trabajadores individualmente considerados no gocen de legitimidad para asumir
la representación del Sindicato con el objeto de tramitar asuntos laborales de
orden colectivo no se deduce que al Sindicato, como asociación que canaliza el
interés de los trabajadores, le esté vedado obrar, en representación de los
asociados, en procura de reivindicaciones que les son comunes o en búsqueda del
cumplimiento de disposiciones constitucionales y legales respecto de la
actividad laboral de aquéllos.
Si a todos los sindicalizados o a un número
significativo de ellos les están siendo vulnerados o amenazados sus derechos
fundamentales, nada se opone a que el Sindicato, en cuanto persona jurídica
surgida justamente para fortalecerlos frente al patrono, tome a cargo la representación
de los afectados, ante comportamientos de aquél que sean contrarios al
ordenamiento jurídico o violatorios de sus derechos fundamentales, con el
objeto de solicitar a los jueces que impartan las órdenes conducentes al
inmediato amparo constitucional.
No en vano el artículo 86 de la Carta
Política estatuye que la acción de tutela puede intentarla toda persona
"por sí misma o por quien actúe a su nombre", en búsqueda de
protección inmediata y preferente para sus derechos fundamentales violados o
amenazados.
Así, pues, la Constitución no exige que
cada uno de los sujetos pasivos de la vulneración de derechos fundamentales
ejerza tal acción de manera personal y directa. Está prevista la representación,
de la cual en norma alguna han sido excluidos los sindicatos ni, en general,
asociación alguna que encarne intereses comunes.
Por este aspecto, debe revocarse el fallo
materia de examen.
3. El patrono viola derechos fundamentales
cuando retiene los aportes destinados a la seguridad social en salud
La Corte encuentra probado que las
sociedades demandadas han descontado a sus trabajadores, por nómina, sus
aportes destinados a seguridad social en salud (fls. 136 y 137 del expediente)
pero no han consignado en el Instituto de Seguros Sociales los recursos
correspondientes.
En efecto, el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social -Dirección Regional de Trabajo Valle del Cauca-, mediante
Resolución 0048 del 20 de enero de 1998, cuya copia obra en el expediente,
sancionó a la empresa "MINA LA PAGUA LTDA." con una multa equivalente
a un millón diecinueve mil ciento treinta pesos M/cte, "por el no
cumplimiento a las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales".
Por otro lado, el Juez décimo Penal del
Circuito de Cali, mediante oficios números 503 y 504 del 25 y 26 de marzo de
1998, respectivamente, solicitó a las sociedades "MINA EL PALMAR
LTDA." y "MINA LA PAGUA LTDA.", con domicilio en esa ciudad, que
certificaran si para esas fechas se habían puesto al día en relación con los
aportes al Seguro Social, "a fin de lograr que sus trabajadores -la
totalidad- sean atendidos en esa entidad de salud".
A los requerimientos judiciales no
contestaron las personas jurídicas en cuestión, pues nada hay en el expediente
que acredite la respuesta.
Eran aplicables, entonces, los artículos 19
y 20 del Decreto 2591 de 1991, que dicen:
"Artículo
19. Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad
contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo
o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión
injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad.
El plazo para
informar será de uno a tres días, y se fijará según sean la índole del asunto,
la distancia y la rapidez de los medios de comunicación.
Los informes se
consideraran rendidos bajo juramento".
"Artículo
20. Presunción de veracidad.
Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por
ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime
necesaria otra averiguación previa".
La Corte, al respecto, ha manifestado:
"Principio
general aplicable a todos los procesos y por supuesto también al trámite propio
de la tutela -si bien en relación con esta debe recordarse su carácter sumario-
es el de quien afirma algo debe probarlo.
En consecuencia, los
hechos aseverados por quien instaura una acción de esta naturaleza deben
hallarse acreditados, al menos sumariamente, o poderse establecer con
certidumbre en el curso del proceso.
Como ya lo ha
expresado esta Corte, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando
por verdadero todo lo que afirma el accionante o su contraparte sino que está
obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada
información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente para fallar
en derecho.
Precisamente en
razón de esta responsabilidad, en la que se funda parte importante de la justicia
del fallo, el juez está habilitado y aún obligado a requerir informes a la
persona, órgano o entidad contra quien se ejerce la acción de tutela y a pedir
la documentación que requiera en la cual consten los antecedentes del asunto
(artículo 19 del Decreto 2591 de 1991).
Como todos los
procesos deben llegar a su culminación de manera que las decisiones judiciales
sean oportunas, es indispensable que por la ley se fijen los plazos con que
cuentan para actuar quienes en ellos intervienen. Esto es todavía de mayor
urgencia en el procedimiento de tutela dado su carácter preferente y habida
cuenta del corto término del que dispone el juez para proferir sentencia.
Respecto a los
aludidos informes y documentos, el artículo 19 enunciado dispone que el plazo para
rendirlos y allegarlos es de uno a tres días y que se fijará por el juez según
sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de
comunicación.
El artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991 establece que si el informe no fuere rendido -es decir, si
no hubiere respuesta a los requerimientos del juez- dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación.
Se trata de una
norma en cuya virtud se sanciona la renuencia de la persona u organismo llamado
a responder y simultáneamente se logra que el proceso siga su curso".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-192 del 20 de
abril de 1994).
Consta, en el oficio enviado por el
Coordinador de Recaudo y Cartera del Instituto de Seguros Sociales -Seccional
Valle del Cauca- que "la empresa MINA LA PAGUA LTDA. (...) presenta mora
por aportes desde DICIEMBRE/96 a SEPTIEMBRE/97 ya que el período 9708 sí
aparece registrado y a partir del período siguiente quedó en mora hasta la
fecha según la base de datos del sistema de autoliquidación; esta empresa ha
reportado por sus trabajadores suspensión temporal del contrato de trabajo tal
como se demuestra en la certificación de novedades del señor JUSTINIANO
CAICEDO".
Establecido, pues, que existe el
incumplimiento por parte de las entidades demandas, la Corte, no sin antes
resolver que se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación para lo de
su competencia, ya que han sido retenidas por particulares sumas que son, por
naturaleza, recursos parafiscales, formulará las siguientes precisiones:
-La seguridad social, aunque no es en sí
misma un derecho fundamental, adquiere ese carácter por conexión, cuando está
ligada al ejercicio de derechos de la misma naturaleza, como acontece con la
vida o la integridad personal (arts. 11 y 12 C.P.), o cuando se trata de
menores de edad (art. 44 C.P.).
-La seguridad social es, según el artículo
48 de la Constitución, un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley.
-Los patronos particulares están obligados
a contribuir económicamente para la operación del sistema de seguridad social,
y también los propios trabajadores afiliados al mismo, según la normatividad
legal en vigor:
"Artículo
204. (Ley 100 de 1993) Monto y distribución de las cotizaciones. La
cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, según las normas del presente régimen, será máximo
del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al
salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del
empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización
será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la
financiación de los beneficios del régimen subsidiado.
El Gobierno Nacional,
previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá
el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y
su distribución entre el Plan de Salud Obligatorio y el cubrimiento de las
incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207,
y la subcuenta de las actividades de Promoción de Salud e investigación de que
habla el artículo 222.
Parágrafo 1. La base de cotización de las personas
vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados
obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma
contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley.
Parágrafo 2. Para efectos de cálculo de la base de
cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional
reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información
sobre el nivel de información, la experiencia laboral, las actividades
económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así
mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar
dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.
Parágrafo 3. Cuando se devenguen mensualmente más de 20
salarios mínimos legales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a
dicho monto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud".
-El sistema de seguridad social no puede
funcionar si los aportes de patronos y trabajadores no llegan efectivamente a
las arcas de las entidades encargadas de prestar el servicio.
Por tanto, el compromiso de unos y otros
resulta esencial para el ejercicio real de los derechos inherentes al aludido
servicio público.
-En cuanto se refiere a los patronos,
además de los aportes propios, tienen la obligación de trasladar al sistema de
seguridad social las sumas que por concepto de cotizaciones retienen a sus
empleados. Estos, a medida que prestan sus servicios, van liberando la
cotización periódica que les corresponde, y son los empleadores los que asumen,
por mandato de la ley, la responsabilidad de entregar los dineros retenidos a
la entidad a la cual aquéllos están afiliados, para que la atención médica,
quirúrgica, hospitalaria y asistencial tenga lugar, y también con el objeto de
contabilizar el número de semanas para obtener la pensión de jubilación. La
obligación patronal se refleja igualmente en la previsión de accidentes de
trabajo y enfermedades laborales, pues sus aportes nutren a las denominadas
A.R.P., creadas por la Ley 100 de 1993.
-Cuando el patrono, pese a haber retenido
sumas de dinero a sus trabajadores por los mencionados conceptos, les asigna
una finalidad distinta, desvía los recursos de la seguridad social, con notorio
daño al sistema y con efectos graves en sus propios empleados, cuya atención se
puede ver suspendida, como lo señala la Ley 100 de 1993:
"Artículo
209. Suspensión de la Afiliación. El no pago de la cotización en el sistema
contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la
atención del Plan de Salud Obligatorio. Por el período de la suspensión, no se
podrán causar deuda ni interés de ninguna clase".
La Corte Constitucional declaró la
exequibilidad del transcrito artículo en los siguientes términos:
"Segundo- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en los casos en que se
aplique a los afiliados al sistema contributivo no vinculados a través de
relación de trabajo. En relación con los asalariados y servidores públicos, la
norma es EXEQUIBLE pero en los términos señalados en los fundamentos 25, 29, 30,
31, 33 y 34 de esta sentencia". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-177 del 4 de mayo de 1998. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero).
Sobre el punto, conviene recordar lo
expuesto por la Sala Plena, que ha de tenerse en cuenta para la solución del
caso en estudio:
"25-
Finalmente, en relación con la proporcionalidad de la medida, la Corte
considera que es necesario distinguir las dos consecuencias previstas por la
norma, ya que ésta establece no sólo la interrupción de la prestación del
servicio sino incluso la suspensión de la afiliación.
Así, la Corte
considera que la suspensión de la afiliación aparece desproporcionada ya que
afecta la antigüedad del trabajador en el sistema, lo cual podría, en
determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios
sanitarios. En efecto, conforme al artículo 164 de la Ley 100 de 1993, el
acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo “podrá estar sujeto a
períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de
afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido
pagadas en el último año.” Por ende, la Corte considera que es excesivo que se
imponga la suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo familiar
por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectuó los aportes
que le correspondían, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de
vigilancia.
Por el contrario, la
interrupción de los servicios por parte de la EPS es proporcionada ya que en el
fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en
el cual realmente se estaría restringiendo en forma grave su derecho a la salud,
sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestación, que ya no
corresponderá a la EPS sino al propio patrono pues, conforme al parágrafo del
artículo 161 de la Ley 100 de 1993, la atención de los accidentes de trabajo,
riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de
trabajo y enfermedad profesional serán cubiertos en su totalidad por el patrono
si éste no ha efectuado la inscripción del trabajador o no ha girado
oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social
correspondiente. Es cierto que todo el sistema de seguridad social está
estructurado sobre la idea de que las entidades idóneas para satisfacer las
prestaciones en salud son las EPS y las IPS. Y esa presunción es razonable, ya
que la mayor parte de los patronos no tiene la competencia técnica ni la
solvencia financiera para garantizar efectivamente a sus trabajadores las
prestaciones sanitarias definidas por la ley. Sin embargo, no por ello la norma
impugnada es contraria a la Carta, pues debe recordarse que el derecho a la
salud es de amplia configuración legal, por lo cual debe reconocerse al
Congreso la posibilidad de regular de distintas formas el acceso a la salud. En
estos casos no procede un examen estricto de proporcionalidad pues la propia
Constitución ha deferido a la ley la delimitación misma de gran parte del
contenido del derecho. Por todo lo anterior, la Corte considera que en
principio se ajusta a la Carta que, en caso de mora patronal, se autorice la
interrupción de los servicios por la EPS a los asalariados, tal y como lo prevé
la norma impugnada.
(...)
29- En ese orden de
ideas, la Corte entiende que en principio la regla prevista por la norma
impugnada, según la cual la falta de pago de la cotización implica la
suspensión de los servicios por parte de la EPS es válida, por cuanto de todos
modos el patrono responde por las prestaciones de salud y el Legislador tiene
una amplia libertad para regular la materia. Sin embargo, en determinados
casos, y si está de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que
no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar
un perjuicio irremediable, puede ser procedente que se ordene a la EPS, como lo
ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, que atienda al
trabajador y repita contra el patrono que ha incumplido.
Igualmente, la Corte
también considera que en aquellos eventos en que se verifique que es
verdaderamente imposible que el patrono que ha incurrido en mora pueda
responder por las prestaciones de salud, la aplicación de la norma puede
resultar inconstitucional incluso si no está en juego un derecho fundamental,
ya que en tal caso habría una restricción desproporcionada del derecho a la
salud del trabajador,  pues éste habría cotizado las sumas exigidas por la ley,
y sin embargo no puede reclamar los servicios a que tiene derecho. Por ende en
tales eventos, la Corte considera que también podría el trabajador exigir la
prestación sanitaria a la EPS, la cual podrá repetir contra el patrono.
30- Esto muestra
pues que la norma acusada es exequible en el entendido de que mantiene una
responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el derecho a la salud
del trabajador, frente a la responsabilidad primaria que recae en el patrono.
Esta responsabilidad originaria del empleador en caso de mora encuentra
fundamento no sólo en elementales principios de responsabilidad sino en la
propia Carta. En efecto, el artículo 53,  que regula los principios mínimos del
derecho laboral, señala que se debe garantizar al trabajador la seguridad
social. Se entiende entonces que esa norma constitucional, que se proyecta
esencialmente en el ámbito de las relaciones entre patrono y empleado, está
estableciendo que el responsable primario de garantizar la seguridad social de
los trabajadores es el propio patrono, lo cual armoniza con el sistema diseñado
por la Ley 100 de 1993, según la cual éste tiene a su cargo la obligación de
afiliar a sus trabajadores al sistema. Por ende, en caso de incumplimiento de
este deber legal "aquellos asumen directamente la responsabilidad de
prestar el servicio" (artículo 161 de la Ley 100 de 1993).
31- Finalmente, la
Corte entiende que en situaciones de mora patronal, esta obligación de prestar
los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono,
o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre también al grupo
familiar del trabajador. En efecto, la especial protección constitucional que
se le brinda al núcleo familiar (CP arts 5º y 42) impone al Estado y a la
sociedad la garantía de su protección integral. Por ello es natural que, en
desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen
para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican también a su familia, tal
y como lo señala el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que el plan
de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Por ende, si la mora
patronal acarrea la suspensión de los servicios de salud para la familia del
trabajador, es natural que el patrono deba primariamente también responder por
tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban, en
los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta sentencia,
responder subsidiariamente.
(...)
33- Conforme a lo
anterior, la Corte concluye que el primer segmento del artículo 209 de la Ley
100 de 1993, según el cual “el no pago de la cotización en el sistema
contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la
atención del plan de salud obligatorio” es claramente constitucional cuando se
trata de la suspensión de servicios en caso de personas no vinculadas a través
de relación laboral, esto es de pensionados, jubilados y trabajadores
independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las
correspondientes cotizaciones. Por el contrario, y como se ha visto en los
anteriores fundamentos de esta sentencia, es necesario condicionar el alcance
de esta norma a fin de adecuarla a la Carta, cuando se trata de trabajadores
dependientes y a servidores del Estado, pues una aplicación literal puede
transgredir los artículos 13, 49 y 83 de la Constitución. Es por ello que se
declarará la exequibilidad condicionada de ese aparte.
Así, y como se
precisó en el fundamento 25, la suspensión de la afiliación resulta
desproporcionada en estos casos. Por el contrario, la interrupción de los
servicios de salud por la EPS es conforme con la Carta, pero con las
precisiones efectuadas en los fundamentos 29 a 31 de esta sentencia, esto es,
que el patrono asume la obligación primaria de prestar tales servicios al
trabajador y a su grupo familiar y que subsiste una responsabilidad subsidiaria
de la EPS en determinados eventos.
34- En relación con
la parte final del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, que dispone expresamente
que "por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés
de ninguna clase", la Corte considera que es necesario también condicionar
su constitucionalidad por las siguientes razones:
De acuerdo con el
artículo 49 de la Constitución sólo la atención básica de salud debe ser
gratuita para todas las personas, por ende es razonable que el incumplimiento
de una obligación pecuniaria en este campo origine las consecuencias económicas
que le garanticen, a la entidad que debe responder por el servicio, la
estabilidad y el equilibrio del sistema. Además, el artículo 365 de la
Constitución dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente
de los servicios públicos, el cual debe leerse en concordancia con el artículo
2º de la Carta que dispone como fin de nuestro Estado la efectividad de los
derechos consagrados en la Constitución. Por tal razón, si no existen serias
consecuencias contra el empleador o el individuo que incumple, no se garantiza
"a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud" (CP art. 49). Finalmente, no debe olvidarse que
el actual sistema de seguridad social en salud se diseñó para también favorecer
a las personas sin capacidad de pago, pues a través del fondo de solidaridad se
busca hacer efectivo el derecho a la salud de quienes objetivamente no pueden
cotizar en el sistema. Por ende, si no existen mecanismos jurídicos que
garanticen el pago efectivo de la cotización de quienes pueden hacerlo, se
desconoce el deber ciudadano de solidaridad social que contempla el numeral 2º
del artículo 95 constitucional. Por todo lo anterior, la Corte considera que en
aquellos casos en que el incumplimiento es imputable al patrono, entonces no
existe ninguna razón para que se lo excluya del pago de intereses, pues ello
constituye una invitación a eludir el pago de esas contribuciones parafiscales.
Por el contrario, en
el caso  de los trabajadores independientes y pensionados, la Corte considera
que es razonable el mandato según el cual durante el periodo de la suspensión,
no se podrá causar deuda ni interés de ninguna clase. En efecto, en tales
eventos, la suspensión de la afiliación constituye una consecuencia drástica
para la persona afectada, por lo cual se justifica que se lo exima del pago de
intereses, a fin de no hacer excesivamente gravosa su posterior vinculación  al
sistema de salud.  Por ende, también se condicionará la exequibilidad de esta
frase". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-177 del 4 de
mayo de 1998).
-La Corte ha sostenido invariablemente que,
cuando el empleador deja de efectuar sus propios aportes, o de trasladar a la
entidad respectiva lo descontado a sus servidores, debe asumir la totalidad de
los costos inherentes a la preservación de la salud de los trabajadores
afiliados y de los beneficiarios de ellos:
"En ningún
caso, pero menos todavía cuando se trata de personas de la tercera edad, podría
sostenerse como compatible con los postulados constitucionales la conclusión
según la cual una persona que, haya laborado durante el tiempo legalmente
previsto, cumpliendo los demás requisitos señalados por el legislador, pueda
quedar despojada de su pensión de jubilación de manera absoluta e inapelable
por culpa de la negligencia o el incumplimiento de otro, en especial si ese
otro es precisamente el patrono para quien laboraba.
Para la Corte es
evidente que, si el patrono, por su descuido o por su dolo, no hace
oportunamente los aportes a que esta obligado para los fines del cómputo del
tiempo de cotización que configura el derecho de una persona a la pensión, debe
asumir el pago de las mesadas pensionales en tanto, por dicha causa, la entidad
de seguridad social se niegue a hacerlo.
Así, el patrono
puede ser demandado por el trabajador con tal objeto, al amparo de claros
preceptos constitucionales y legales". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Quinta de Revisión. Sentencia T-334 del 15 de julio de 1997).
"Debe decirse
en primer lugar que la mora o la omisión del empleador en trasladar a las
E.P.S. y demás entidades de seguridad social los aportes correspondientes
-tanto en salud como en pensiones-, y la de cancelar sus propios aportes con
idéntico destino, constituye indudablemente un atentado contra varios derechos
constitucionales, entre ellos la salud, la vida, el trabajo, los derechos de la
persona de la tercera edad y, por supuesto, el derecho a la seguridad social,
ya que el sistema requiere de recursos y sólo puede operar si los aportantes cumplen.
Las deficiencias económicas de las entidades de seguridad social repercuten
necesariamente, tarde o temprano, en enormes perjuicios para los afiliados y
sus familias.
Lo que pretende la
cobertura en seguridad social es precisamente amparar a los trabajadores y
beneficiarios en los daños o deterioros a los que está expuesta la salud y la
vida, y los riesgos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y
vejez.
(...)
En las decisiones
adoptadas por la Corte Constitucional al dirimir este tipo de conflictos, en
los cuales resulta involucrado el patrono, en especial por su desidia o
incumplimiento, se ha estimado que el objetivo primordial es la protección del
trabajador, pues se tiene por sabido que éste en modo alguno debe asumir las
consecuencias negativas de una omisión ajena, ya sea del empleador, de la
E.P.S. o compartida entre ambos. La obligación de depositar los aportes que han
sido descontados al trabajador está radicada en forma primigenia en el
empleador, quien, por incumplir dicho deber, se convierte en acreedor de las
sanciones legales (artículos 22, 23, 161 y 210 de la Ley 100 de 1993), según
las cuales debe reconocer los intereses moratorios y asumir en su totalidad
"la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por
enfermedad general, maternidad y ATEP".
Ahora bien, como lo
explica la sentencia de constitucionalidad antes citada, la responsabilidad
generada en ese tipo de incumplimiento no es en todos los casos exclusiva del
patrono, sino que muchas veces es compartida por la E.P.S., cuando ésta no ha
puesto en funcionamiento los mecanismos que la ley dispone para lograr el pago
efectivo de los aportes dejados de realizar por aquél, entre los cuales se
encuentra la acción de cobro establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de
1993". ( Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia
T-382 del 30 de julio de 1998).
Los dineros retenidos por disposición de la
ley para seguridad social tienen una destinación específica, dado su carácter
parafiscal, y por tanto su utilización para finalidades diversas tiene
consecuencias penales.
En el presente caso, la Corte concederá la
tutela y ordenará a las empresas demandadas transferir al ISS la totalidad de
los fondos retenidos a sus trabajadores por el referido concepto y, mientras la
entidad de salud reanuda de manera cierta la prestación total de los servicios
respectivos, asumir, a cargo de sus propios recursos y en su integridad, todos
los gastos relativos a la salud de los empleados pertenecientes al Sindicato
demandante, en los aspectos médico, quirúrgico, hospitalario, asistencial,
terapéutico y de medicamentos e implementos indispensables para su adecuada
preservación; los inherentes a enfermedades y accidentes de trabajo; y los
derivados de la vinculación de beneficiarios de todos y cada uno de los
trabajadores afiliados.
DECISION
Con fundamento en las precedentes
consideraciones, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCASE la sentencia
dictada el 31 de marzo de 1998 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de
Cali.
Segundo.- CONCEDESE la tutela
impetrada y, por tanto, ORDENASE a las sociedades "MINA LA PAGUA
LTDA." y "MINA EL PALMAR LTDA." consignar, en un término que no
podrá superar las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de este Fallo, a favor del Instituto de Seguros Sociales, la
totalidad de los fondos retenidos a sus trabajadores por el referido concepto
y, mientras la entidad de salud reanuda de manera cierta la prestación total de
los servicios respectivos, asumir, a cargo de sus propios recursos y en su
integridad, todos los gastos relativos a la salud de los empleados
pertenecientes al Sindicato demandante, en los aspectos médico, quirúrgico,
hospitalario, asistencial, terapéutico y de medicamentos e implementos
indispensables para su adecuada preservación; los inherentes a enfermedades y
accidentes de trabajo; y los derivados de la vinculación de beneficiarios de
todos y cada uno de los trabajadores afiliados".
Tercero.- Para las finalidades
propias de su función, REMITANSE copias del expediente y de este Fallo
al Fiscal General de la Nación.
Cuarto.- DESE cumplimiento a lo
previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
HERNANDO HERRERA VERGARA          ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General