T-154-98
Sentencia T-154/98
Sentencia
T-154/98
SISTEMA DE
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Formalismo
El sistema de
contratación administrativa es eminentemente formalista, aunque se hacen
esfuerzos en las nuevas regulaciones por reducir los aspectos sustanciales y de
procedimiento al límite de lo estrictamente necesario, pero sin perjuicio de
preservar la equidad en la participación de los proponentes, la objetividad en
la selección de las propuestas, la pulcritud en el gasto y, por supuesto, la
satisfacción de los específicos intereses públicos a que apunta la
contratación.
PROCESO DE
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Procedimiento
de selección del contratista
La selección del
contratista constituye la fase inicial y esencial del proceso de contratación
estatal; por ello, la regulación del procedimiento de selección  supone el
establecimiento de mecanismos enderezados a garantizar la libertad e igualdad
de concurrencia de los interesados en la contratación e igualmente, la
protección de los intereses públicos con la escogencia de la propuesta que más
ventajas ofrezca a la entidad contratante. Lo anterior, exige la aplicación
estricta de los procedimientos establecidos por la ley para regular la
operación licitatoria, y dentro de ésta, la formulación objetiva, clara y
técnica, de los pliegos de condiciones.
LICITACION-Importancia del pliego de condiciones
La licitación es
un proceso integrado por varias fases que se cumplen en oportunidades distintas
pero sucesivas, convenientemente reguladas por la ley y el pliego de
condiciones, mediante normas que obligan y por lo tanto regulan la conducta de
la entidad contratante como de los sujetos que en calidad de oferentes
intervienen en aquél. Debe tenerse en cuenta que los pliegos de condiciones
constituyen una pieza especialmente importante en el proceso de contratación
porque en ella se seleccionan y consignan las exigencias y condiciones técnicas,
económicas y jurídicas que  se exigen a los licitantes y que reflejan la
voluntad del organismo estatal, teniendo en cuenta el objeto y naturaleza del
contrato respectivo. Por razón de su sustancia eminentemente contractual se
entiende que los pliegos de condiciones constituyen la "ley del
contrato", y por esa circunstancia es jurídicamente factible introducirles
modificaciones a solicitud de los licitantes, con el fin de superar
ambigüedades o disposiciones contradictorias que puedan afectar la eficiencia y
objetividad de la adjudicación, sin perjuicio que dentro del plazo de la
licitación o concurso cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones
adicionales, de las cuales, eventualmente, pueden surgir modificaciones.
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Procedencia
excepcional de tutela
En cuanto a la
procedencia de la tutela en las operaciones contractuales de la administración
esta Corte ha tenido ocasión de pronunciarse en el sentido de que la acción de
tutela no es el instrumento procesal adecuado para dirimir los conflictos
originados en dichas operaciones, salvo que los medios ordinarios de defensa
judicial no resulten idóneos o adecuados para la efectiva protección de los
derechos fundamentales desconocidos o amenazados, o cuando siendo idóneos sea
viable acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
PROCESO DE
LICITACION-Aclaración y
modificación
PROCESO DE
LICITACION-Legitimación
para cuestionarlo por tutela
El interés para
cuestionar el pliego de condiciones estaba radicado en cabeza de quienes
hubieran formulado oportunamente la respectiva propuesta, en virtud de que a
ninguna otra persona, particularmente considerada, la debía afectar el
contenido de sus términos o ser sujeto de actos de discriminación en el acceso
a la concesión.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Cuestionamiento
de proceso licitatorio en pliego de condiciones
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por falta de interés
legítimo del actor
Referencia:
Expediente T-150254
Peticionario:
Sociedad T.V.13 Ltda. (Q.A.P.)
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santafé de Bogotá,
D.C. abril veintiocho (28) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANTONIO
BARRERA CARBONELL, CARLOS GAVIRIA DIAZ y SUSANA MONTES DE ECHEVERRY, en su
calidad de Conjuez, procede a revisar el proceso de tutela promovido por la
Sociedad T.V.13 Ltda. (Q.A.P.) contra la Comisión Nacional de Televisión,
conforme a la competencia que le ha sido asignada en virtud de los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
I.  ANTECEDENTES.
1. Los hechos.
1.1. La Sociedad
T.V.13 Ltda. (Q.A.P.), a través de su representante legal, instauró acción de
tutela contra la Comisión Nacional de Televisión por las omisiones en que, a su
juicio, incurrió este organismo al no haber señalado en forma objetiva y sin
ambigüedad las condiciones y criterios con arreglo a los cuales se pretendía
adjudicar los espacios de televisión para los próximos seis años, creándose así
las condiciones para actuar de modo arbitrario, con menoscabo de los derechos
constitucionales fundamentales de los comunicadores que tenían posibilidad de
acceder como concesionarios al espectro electromagnético.
1.2. En concepto de
la actora, las referidas omisiones se originaron en el contenido y alcance del
pliego de condiciones preparado por la Comisión Nacional de Televisión para la
licitación pública 001 de 1997, con arreglo al Acuerdo 020 del 5 de junio de
1997 que reglamentó las condiciones y procedimientos de licitación pública para
el otorgamiento de concesiones de espacios de televisión en las cadenas
nacionales de operación pública, regulación esta que fue complementada por las
resoluciones 168 y 174 del 5 y 12 de junio de 1997, respectivamente, emanadas
de la misma Comisión.
1.3. Los reparos al pliego de condiciones
se formulan bajo la consideración de que éste no contiene una regulación
orientada a precisar en forma clara cuáles habrían de ser los criterios de
selección de los  aspirantes a obtener espacios de televisión en los canales de
operación pública (Cadena Uno y Canal A). De este modo, la Comisión Nacional de
Televisión quedó revestida así de un poder omnimodo para asignar los
respectivos espacios con base en criterios puramente subjetivos o de
conveniencia de muy diverso orden, que contrarían la equidad y transparencia
que deben ser fundamento de la contratación administrativa.
1.4. La desigualdad, a juicio de la
demandante, se hace manifiesta al asignar un valor del 75% al factor de
“calidad y contenido” y sólo un 25% a aspectos técnicos de selección como
pueden ser, la experiencia, la capacidad profesional y el respaldo económico de
los licitantes.
Asi las cosas, para la actora resultaba
imposible, en la práctica, alcanzar la igualdad de trato para todos los
aspirantes ya que la desproporción en los porcentajes de calificación sólo iba
a favorecer a quienes gozaban de la simpatía de los miembros de la Comisión, lo
cual implicaba que dicho organismo terminaría haciendo las adjudicaciones a
“dedo”.
1.5. Con miras a destacar el trato
discriminatorio establecido en el citado pliego de condiciones, en contra de los
presuntos derechos fundamentales de quienes aspiraban a obtener tales espacios
informativos, trae a colación la parte referente a “Advertencias al
Proponente”, específicamente el numeral noveno, donde establece que “quien
proponga noticieros obligatoriamente ofrecerá programación general”,
condicionando en esta forma la propuesta para la presentación de noticieros a
la oferta de programación de distinta naturaleza para las tres franjas, lo cual
atentaba contra la garantía constitucional de acceso al espectro
electromagnético en condiciones de igualdad.
1.6. Afirma la sociedad demandante que se
retiró del proceso licitatorio, entre otras razones, por las siguientes:
a) La constatación de los términos vagos en
que se redactaron los pliegos de condiciones.
b) La adjudicación por favoritismo de
emisoras de radio que han puesto en evidencia el tráfico de influencias y el
juego de intereses en las adjudicaciones de los espacios comunicativos.
c) Las relaciones problemáticas del
noticiero con la Comisión Nacional de Televisión, ente adjudicador.
2. Las pretensiones
Impetra la sociedad
demandante la tutela de sus derechos a la libertad de expresión, a informar y
ser informados, al pluralismo y a la participación, a la igualdad, al debido
proceso, y a la observancia de  los principios que rigen la función
administrativa y, en tal virtud, solicita:
- Que se suspenda de
manera indefinida el proceso licitatorio hasta cuando la CNT cumpla con las
medidas reparatorias y preventoras que ordene el juez de tutela.
- Que la CNT expida
las regulaciones técnicas y objetivas, en las que se fijen criterios claros,
precisos y comprobables que han de guiar la adjudicación.
- Que se modifique
en igual sentido el pliego de condiciones.
- Que se les permita
a los actuales proponentes retirar sus propuestas y entregar una nueva versión
ajustada a las reglas de juego que en cumplimiento a la orden del juez de
tutela desarrolle la CNTV.
- Que se permita a
TV 13 Ltda. (Q.A.P.), efectuar nuevamente una propuesta para acceder a la
concesión de los espacios de televisión.
- Que se reabra el
proceso para las propuestas provenientes de sectores injustamente marginados
por los pliegos.
Como medida cautelar
la demandante solicitó la suspensión provisional del proceso licitatorio, en
los siguientes términos:
“En atención a la
inminencia del daño irremediable que puede derivarse de permitirse concluir el
proceso licitatorio, durante el tiempo que lleve el estudio de la presente
tutela, se solicita como medida cautelar, en los términos del artículo 7 del
Decreto 2591 de 1991, la orden de suspensión del proceso licitatorio, y en
particular, la prohibición de adjudicar los espacios de televisión, durante el
término que determine el juez y, por lo menos hasta su fallo de fondo”.
II. ACTUACIÓN PROCESAL.
El Juzgado Treinta y
Cinco Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., negó la solicitud de
suspensión de la licitación, al considerar que “el ámbito preferente y sumario
de la tutela no brinda el escenario propicio para determinar la suspensión de
un acto de dichas características, como sí ocurre en el trámite del proceso de
lo contencioso, donde existe la posibilidad de obtener dicho objetivo”.
Mediante sentencia
del 29 de octubre de 1997, se negó la tutela impetrada, con fundamento en los
siguientes argumentos:
- “…siendo la
licitación un acto administrativo en el que se fijan las condiciones para la
posterior adjudicación de los espacios en televisión, como todo acto
administrativo es susceptible de control ante la vía contenciosa
administrativa, lo que, a voces del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591
de 1991, torna improcedente el pedimento implorado”.
- “…es evidente que
si la licitación aludida encierra en sí misma un acto de carácter general,
impersonal y abstracto, el amparo deviene con más razón improcedente, pues
precisamente sobre éste punto es enfático el legislador al así determinarlo en
el artículo 2 del Decreto 306 de 1992”.
III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
1. Planteamiento
del problema.
1.1. Busca la
sociedad demandante, a través de la tutela que ha impetrado, por presunta
violación de los derechos que invoca, que se suspenda el proceso licitatorio
antes mencionado, que se le impartan a la Comisión Nacional de Televisión una
serie de órdenes tendientes a asegurar que éste se adelante en condiciones de
objetividad, igualdad y transparencia, según sus apreciaciones, y a que se
efectúe una nueva licitación y se la habilite para intervenir en ésta,
formulando una nueva propuesta.
1.2. Es de observar,
que la sociedad demandante renunció al derecho a participar en la licitación,
por las razones expuestas en el texto de su comunicación de fecha 19 de agosto
de 1997 dirigida a la Comisión Nacional de Televisión que, en lo pertinente,
expresa:
“Señores
Comisionados:
Después de conocerse
la controvertida conversación entre el Ministro de Comunicaciones, Saulo
Arboleda y el Ministro de Minas y Energía, Rodrigo Villamizar, sobre la
adjudicación de las emisoras de Frecuencia Modulada, queremos notificarles que
“TV 13 Ltda. (Noticiero Q.A.P) renuncia de manera categórica a participar en la
adjudicación de la programación de Televisión, en los canales de operación
pública”.
“Es evidente que la
manera como en este Gobierno se adjudicaron las concesiones de radio será igual
- en criterio, procedimiento y ética - a la que se aplicará en el caso de la
televisión”.
“Le solicitamos,
pues, retirar la propuesta que TV 13 Ltda. envió a esa Comisión”.
No obstante, en el
escrito de tutela se alega como motivo de la aludida renuncia la ambigüedad y
falta de objetividad en los pliegos, y por consiguiente, la creación de un
ambiente propicio para el manejo arbitrario del proceso licitatorio.
1.3. Con fundamento
en lo expuesto le corresponde a la Sala analizar los siguientes aspectos: Si
habiéndose retirado el demandante del proceso de la licitación, tiene interés
legítimo para cuestionar por la vía de la tutela el proceso de la licitación;
si la acción de tutela es el instrumento procesal idóneo para actuar las
pretensiones formuladas por la sociedad demandante, o debió ésta acudir a los
medios ordinarios de defensa judicial, como son las acciones contencioso
administrativas. Por último, si en el presente caso se presenta la situación
del hecho superado, en consideración a que el proceso licitatorio mencionado ya
se encuentra concluido.
2. La solución al
problema planteado.
2.1. El sistema de
contratación administrativa es eminentemente formalista, aunque se hacen
esfuerzos en las nuevas regulaciones por reducir los aspectos sustanciales y de
procedimiento al límite de lo estrictamente necesario, pero sin perjuicio de
preservar la equidad en la participación de los proponentes, la objetividad en
la selección de las propuestas, la pulcritud en el gasto y, por supuesto, la
satisfacción de los específicos intereses públicos a que apunta la
contratación.
La selección del
contratista constituye la fase inicial y esencial del proceso de contratación
estatal; por ello, la regulación del procedimiento de selección  supone el
establecimiento de mecanismos enderezados a garantizar la libertad e igualdad
de concurrencia de los interesados en la contratación e igualmente, la
protección de los intereses públicos con la escogencia de la propuesta que más
ventajas ofrezca a la entidad contratante.
Lo anterior, exige
la aplicación estricta de los procedimientos establecidos por la ley para
regular la operación licitatoria, y dentro de ésta, la formulación objetiva,
clara y técnica, de los pliegos de condiciones.
La licitación es un
proceso integrado por varias fases que se cumplen en oportunidades distintas
pero sucesivas, convenientemente reguladas por la ley y el pliego de
condiciones, mediante normas que obligan y por lo tanto regulan la conducta de
la entidad contratante como de los sujetos que en calidad de oferentes
intervienen en aquél.
El proceso
licitatorio se inicia con una etapa previa que corresponde a la convocatoria
pública, continúa con la presentación de las ofertas que es la fase central
donde se fija la posición de los licitantes, sigue con la selección y
adjudicación en donde definitivamente se compromete la voluntad estatal y
concluye con la suscripción y perfeccionamiento del contrato.
Debe tenerse en
cuenta que los pliegos de condiciones constituyen una pieza especialmente
importante en el proceso de contratación porque en ella se seleccionan y
consignan las exigencias y condiciones técnicas, económicas y jurídicas que  se
exigen a los licitantes y que reflejan la voluntad del organismo estatal,
teniendo en cuenta el objeto y naturaleza del contrato respectivo.
Por razón de su
sustancia eminentemente contractual se entiende que los pliegos de condiciones
constituyen la "ley del contrato", y por esa circunstancia es
jurídicamente factible introducirles modificaciones a solicitud de los
licitantes, dentro de los 3 días siguientes al inicio del plazo para la
formulación de las propuestas, con el fin de superar ambigüedades o disposiciones
contradictorias que puedan afectar la eficiencia y objetividad de la
adjudicación, sin perjuicio que dentro del plazo de la licitación o concurso
cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales, de las cuales,
eventualmente, pueden surgir modificaciones (L. 80/93, art. 30-4, pliego de
condiciones 1.8.4). Después de precluida dicha oportunidad, no es posible
alterar o modificar el contenido de los referidos pliegos.
En el numeral 5 del
art. 24 de la ley 80/93 se señalan los requisitos de orden sustancial que deben
cumplir los pliegos de condiciones y a las cuales deben someterse los
proponentes; la inobservancia de tales exigencias genera la ineficacia del
pleno derecho de las estipulaciones contenidas en dichos pliegos.
2.2. En cuanto a la
procedencia de la tutela en las operaciones contractuales de la administración
esta Corte ha tenido ocasión de pronunciarse en el sentido de que la acción de
tutela no es el instrumento procesal adecuado para dirimir los conflictos
originados en dichas operaciones, salvo que los medios ordinarios de defensa
judicial no resulten idóneos o adecuados para la efectiva protección de los
derechos fundamentales desconocidos o amenazados, o cuando siendo idóneos sea
viable acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Asi en la sentencia T- 147/96[1], dijo la Corte:
“El artículo 86
de la Constitución Política dispone la procedencia de la acción de tutela
contra los actos y omisiones de las autoridades públicas, cualesquiera sea la
naturaleza de aquéllos, siempre que se trate de proteger un derecho fundamental
y  carezca el afectado de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En materia de
contratación administrativa, la regla general de procedencia no varía.  Si un
acto administrativo, dictado con motivo u ocasión de la actividad contractual
vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acción de tutela procederá siempre
que no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para evitar la consumación
del perjuicio”.
Lo expresado en la
aludida sentencia fue luego reiterado en la sentencia T-231/96[2].
2.3. La situación
concreta a que dio origen el proceso de tutela se resume asi:
Con ocasión de la
licitación 01 de 1997, abierta por la Comisión de Televisión mediante
resolución 168 del 5 de junio de 1997, la sociedad demandante adquirió pliegos
y formuló su propuesta para el otorgamiento de concesiones de los espacios de
televisión en los canales nacionales de operación pública.
El 19 de agosto
siguiente, TV. 13 LTDA. decidió voluntariamente marginarse de la licitación y
retiró su propuesta, exponiendo, a manera de justificación, el temor que le
asistía de que la adjudicación de los espacios de televisión se hiciera en la
forma censurable como, a su juicio, se adjudicaron los de radio de frecuencia
modulada.
No obstante, luego
de un mes de su retiro pretendió conseguir la suspensión del proceso
licitatorio y su readmisión al mismo, acudiendo para tal fin a la acción de
tutela.
La presunta
violación de los derechos fundamentales cuya tutela se invoca radica
básicamente en irregularidades que se imputan a la Comisión Nacional de
Televisión, en relación con la forma como se elaboraron los pliegos de
condiciones.
2.4. No es fácil
para la Sala establecer el motivo determinante que movió a la programadora
demandante para promover la tutela, si fue el temor inicial que le asistía en
el manejo incorrecto del proceso de licitación y que la llevó a retirar su
propuesta, o la falta de claridad y objetividad de los pliegos de condiciones,
como lo ha señalado en la demanda de tutela, circunstancia esta que en su
sentir favorecía una valoración subjetiva de las propuestas y, como resultado
de ello, el manejo arbitrario de las adjudicaciones por la Comisión.
Tampoco resulta
claro, por qué razones la demandante no hizo uso del derecho que le asistía,
conforme a las normas de la ley 80/93 y el pliego de condiciones, para
solicitar las aclaraciones y modificaciones que a su juicio resultaran
pertinentes para poder participar en la licitación, en lugar de renunciar a
seguir interveniendo en el proceso licitatorio. Del resultado del ejercicio de
dicho derecho, en cuanto las decisiones de la administración conllevaran la
violación de derechos fundamentales, hubiera sido posible estructurar la
pretensión de tutela, naturalmente, bajo el supuesto de la ineficacia de los
medios alternativos de defensa judicial.
2.5. El demandante
en tutela debe tener un interés legítimo que justifique la acción y carecer de
un medio alternativo de defensa para proteger el derecho violado o amenazado
con la conducta ilegítima del organismo público o del particular.
Dentro del
procedimiento de licitación mencionado, el interés para cuestionar el pliego de
condiciones estaba radicado en cabeza de quienes hubieran formulado
oportunamente la respectiva propuesta, en virtud de que a ninguna otra persona,
particularmente considerada, la debía afectar el contenido de sus términos o
ser sujeto de actos de discriminación en el acceso a la concesión.
Dentro de este orden
de ideas resulta claro que, al haberse marginado voluntariamente la sociedad
demandante del procedimiento licitatorio, perdió con ello la legitimación para
cuestionarlo por la vía de la tutela, mas aún cuando se trata ahora de un hecho
consumado, por cuanto la licitación mencionada fue adjudicada.
Por lo demás, es de
anotar que no es la tutela el instrumento procesal idóneo para reclamar la
protección de los derechos que se dicen conculcados a la sociedad actora, pues
para ello existen las acciones que consagra la ley 80/93, específicamente en el
artículo 77, en concordancia con las normas del C.C.A. que rigen las acciones
contencioso administrativas.
En punto a la
procedencia de las acciones contencioso administrativas, en relación directa o
indirecta con los contratos estatales, son ilustrativos el auto del 6 de agosto
de 1997[3] y la sentencia
del 18 de septiembre de 1997[4], proferidos por
la Sección III del Consejo de Estado. Conforme a estas providencias las
referidas acciones son: la de nulidad, que es viable frente a los actos previos
a la celebración del contrato (art. 84 C.C.A.); la contractual (art.77 ley
80/93 y 87 del C.C.A.), en relación con “los actos administrativos expedidos
con ocasión del contrato -previos, concomitantes o posteriores a su celebración
o ejecución”; las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, a que
alude la ley 80/93 en las siguientes normas: en el art. 22 numeral 5, contra el
acto administrativo proferido por las cámaras de comercio que decide la
impugnación de la calificación y clasificación de los proponentes; en el art.
77 par. 1°, contra el acto de adjudicación y, en el art. 77, en armonía con el
art. 50 inciso 1° y final del C.C.A., con respecto al acto que declara desierta
la licitación o concurso.
Igualmente, según
los términos de la sentencia citada, procede la acción de nulidad del contrato
en los términos de los art.45 y 47 de la ley 80/93, en concordancia con el art.
87 del C.C.A., y se reconoce el derecho de participación ciudadana en la
vigilancia y control de la actividad contractual de la administración, en el
sentido de legitimar a las asociaciones cívicas, comunitarias o de
profesionales, benéficas o de utilidad común para “denunciar ante las
autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores
públicos o de los particulares, que constituyan delitos, contravenciones o
faltas en materia de contratación estatal”.
3. En conclusión, es
improcedente la tutela, por la falta de interés legitimo de la parte actora
para promoverla, porque se trata de un hecho superado y porque, además, existen
medios alternativos de defensa judicial idóneos y eficaces para la protección
de los derechos que se estiman vulnerados.
IV.  DECISION.
En mérito de lo
expuesto la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE :
Primero:
CONFIRMAR, la sentencia de fecha 29 de octubre de 1997    proferida por el
Juzgado 35 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá,   mediante la cual se negó
la tutela impetrada.
Segundo: Líbrese por
la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado Ponente
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
SUSANA MONTES DE ECHEVERRY
Conjuez
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
[2] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[3] C.P. Carlos Betancur
Jaramillo. Expediente 13495
[4] C.P. Ricardo Hoyos Duque