T-482-18
Sentencia
T-482/18
ACCION
DE TUTELA PARA SOLICITAR TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO
RESIDENTES-Improcedencia por cuanto no se vulneran los derechos
fundamentales de extranjero no residente en Colombia
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
DERECHOS
DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance
TRASPLANTE
DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Procedimiento
Respecto
de la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a
extranjeros no residentes en Colombia, el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004
establece que “podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores
nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de
espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de
asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con
el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención”.
TRASPLANTE
Y ASIGNACION DE ORGANOS-Marco legal
POLITICA
MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación
TRASPLANTE
DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Prohibición
puede ser levantada cuando se compruebe que los tejidos disponibles son
suficientes para cubrir la demanda interna
Referencia: Expediente T-6.451.276
Demandante: Lasdenny Osorio Estrada, como agente
oficiosa de Antonio Cañete Ramírez
Demandado: Salud Total EPS
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá,
D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y
Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de tutela
dictados
por los Juzgados Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali[1], en primera instancia, y Trece
Penal del Circuito, de la misma ciudad[2], en
segunda instancia,
en
el trámite del amparo constitucional promovido por Lasdenny Osorio
Estrada,
como
agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, en contra Salud Total EPS.
El
proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de
Selección de Tutelas Número Once, mediante auto proferido el 14 de noviembre de
2017.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
Lasdenny Osorio Estrada, obrando como
agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, presentó acción
de tutela en contra de Salud Total EPS, en procura de
obtener la protección de los derechos fundamentales de su agenciado a la salud
y a la vida digna.
Lo anterior, en razón a que la citada
entidad suspendió todos los trámites relacionados con el trasplante hepático, a
pesar de que el paciente había sido remitido para evaluación de este
procedimiento, bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley este servicio
solo se brinda a los nacionales colombianos.
2. Reseña fáctica[3]
2.1. Antonio
Cañete Ramírez, en la actualidad tiene 70 años de edad y es de nacionalidad
española[4].
2.2. Permanece en
Colombia de manera legal y en condición de extranjero no residente al
encontrarse registrado con Visa TP-10 No. ZA 229208, expedida el 25/04/2016 con
vigencia hasta el 25/04/2019[5] y número
de cédula de extranjería 590280 expedida en Cali[6].
2.3. Está afiliado a
Salud Total EPS[7].
2.4. El
señor Cañete Ramírez fue diagnosticado con “cirrosis
hepática” y presenta problemas de movilidad[8].
2.5. Recibió
atención médica en la Clínica Nuestra Señora ubicada en la ciudad de Cali en las
especialidades de gastroenterología y hepatología. Allí, el médico tratante Dr. Mauricio
Gómez,
lo remitió a la evaluación “PRE TRASPLANTE HEPÁTICO”.
2.6. El 28 de marzo
de 2017 fue valorado por la Dra. Adriana Varón Puerta,
Hepatóloga-gastroenteróloga de la Fundación Cardioinfantil, quien conceptuó que
el único procedimiento clínico que se debía realizar era el trasplante de
hígado y determinó como plan de manejo inicial: valoración con trabajo
social, psicología y consulta de control en un mes[9].
2.7.
Según la señora Lasdenny Osorio Estrada,
una funcionaria de la entidad demandada, Karol Calderón, le informó que por la
condición de extranjero del paciente se suspendía todo lo relacionado con el
servicio de trasplante hepático porque, de conformidad con la ley, este
procedimiento solo se brinda a los nacionales colombianos.
2.8. La señora Osorio
Estrada, respecto de sus condiciones personales y las del señor Cañete Ramírez,
afirma que no cuentan con los recursos económicos para solventar sus
necesidades básicas, dado que ella no puede trabajar porque debe cuidar a su
compañero permanente las 24 horas del día y los 500 euros que él recibe como
auxilio por edad por parte del gobierno español resultan insuficientes[10].
3. Contestación de la acción de tutela
El
5 de junio de 2017, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali,
admitió la
demanda y corrió traslado a Salud Total EPS para que ejerciera su defensa[11].
Así
mismo, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, a la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca-Red Regional de Trasplantes, a la
Fundación Cardioinfantil y a la Superintendencia Nacional de Salud con el
fin de que explicaran el protocolo, tratamiento, valoración y pasos de la
cirugía “trasplante de hígado”, las acciones que han realizado en el
caso del señor Antonio Cañete Ramírez e indicaran la etapa en la que éste se
encuentra.
3.1. Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Salud y Protección
Social, a través del Director Jurídico, señaló[12]:
-El
Ministerio como ente rector en materia de salud, le corresponde la formulación
y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos de este
sector y del Sistema General de Seguridad Social y proferir normas
administrativas, técnicas y científicas relacionadas con el tema. De ahí que,
en ningún caso es responsable directo de la prestación de los servicios de
salud.
-La
normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud no ha
previsto una forma de cobertura especial para los extranjeros no residentes,
razón por la cual la atención que ellos requieran y sea prestada por las
instituciones de salud debe ser sufragada directamente por los mismos.
-Si
una institución pública o privada le presta servicios de salud a un ciudadano
extranjero de conformidad con los artículos 168 de la Ley 100 de 1993, 67 de la
Ley 715 de 2001 y 20 -parágrafo único-de la Ley 1122 de 2007 y éste no cuenta
con capacidad económica para sufragar el costo de la prestación, el pago deberá
ser asumido por la respectiva entidad territorial donde se haya efectuado la
atención.
La
entidad territorial deberá informar a Migración Colombia cuando un extranjero
que se encuentra en el país en forma irregular demande servicios de salud para
que se defina su situación migratoria, se solicite y expida la cédula de
extranjería y se realice su afiliación al Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
-Tratándose
de la atención en salud a los extranjeros no residentes que no corresponda a
una urgencia su prestación estará sujeta a que éste asuma su costo con recursos
propios.
Lo
anterior por cuanto el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 señala que los
extranjeros transeúntes al momento de ingresar al país deberán contar con un
seguro de salud o, en su defecto, las embajadas o el consulado tendrán que coordinar
la prestación de los servicios médicos, toda vez que les compete adelantar las
gestiones necesarias para proteger a sus connacionales en territorios
extranjeros.
-La afiliación de
los extranjeros que se encuentren residiendo y habitando legalmente en el país
debe efectuarse a través del régimen contributivo -si cuentan con capacidad de
pago- o, a través del régimen subsidiado, siempre y cuando cumplan los
requisitos y condiciones para acceder al mismo.
3.2. Oportunamente,
Salud Total EPS, a través de la gerente de la sucursal
de Cali, contestó la demanda de tutela en estos términos[13]:
-Antonio Cañete
Ramírez con cédula de extranjería No. 590280 es un paciente masculino de 69 años
de edad, con 44 semanas cotizadas en el régimen contributivo, rango 1, activo y
actualmente con diagnóstico de cirrosis hepática. Fue valorado por hepatología
en la clínica Nuestra Señora de la ciudad de Cali donde por
patología fue remitido a evaluación por grupo de trasplante.
No
obstante, como el paciente no cuenta con nacionalidad colombiana, no es posible
que se acceda a lo solicitado por la vía de amparo porque ello contrariaría la
normatividad vigente, específica y reciente que prohíbe expresamente el
trasplante a extranjeros no residentes, esto es, el artículo 10 de la Ley 1805
de 2016. Además, se desconocería la jurisprudencia constitucional,
específicamente la Sentencia T-728 de 2016 y el juicioso análisis realizado por
el Consejo de Estado en el fallo del 8 de abril de 2010 cuando estudió una
demanda de nulidad interpuesta contra varios artículos del Decreto 2493 de 2004,
por el cual se regula la obtención, donación, preservación, almacenamiento,
transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los
procedimientos de trasplante.
-Salud
Total EPS le ha brindado al señor
Cañete Ramírez y le continuará prestando la atención médica que
necesite para el tratamiento de su patología como exámenes, terapias,
suministro de medicamentos y, en general, los servicios que su caso requiera.
3.3. El Instituto
Nacional de Salud, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca-Red
Regional de Trasplantes, la Fundación Cardioinfantil y la Superintendencia
Nacional de Salud no allegaron escrito alguno en el término legal concedido.
4. Decisiones judiciales que se revisan
4.1. Primera instancia
El Juzgado Séptimo
Penal Municipal de Conocimiento de Cali,
mediante sentencia del 14 de junio de 2017 decidió amparar los derechos
fundamentales del señor Cañete
Ramírez,
bajo las siguientes consideraciones[14]:
-El señor
Antonio Cañete Ramírez se afilió sin ningún inconveniente a la entidad
demandada como cotizante rango 1 porque cumplió con todos los requisitos.
-Según lo expresado por su compañera
permanente, el señor Cañete Ramírez fijó su residencia desde hace quince meses
en la ciudad de Cali.
-Conforme con la historia clínica
aportada al proceso el agenciado fue diagnosticado con “CIRROSIS
DE HÍGADO” y no puede movilizarse por sí mismo.
-Por la edad del agenciado y su
deplorable estado de salud es un sujeto de especial protección constitucional, la
cual debe ser brindada por el Estado y por las instituciones que prestan los
servicios de salud, pues sin un adecuado tratamiento se puede agravar su
condición médica.
-La Ley 100 de 1993 impuso la obligación de
garantizar los derechos fundamentales a la salud de los ciudadanos nacionales y
extranjeros residentes en el país a través de las Entidades Promotoras de Salud
EPS públicas y privadas.
-En este caso
debe prevalecer el criterio del médico tratante porque es quien además de tener
las calidades profesionales y científicas, conoce mejor las condiciones de
salud del paciente.
En el presente asunto, se observa en la
historia clínica del señor Cañete Ramírez que, el Dr. Mauricio Gómez,
Gastroenterólogo, ordenó una “valoración pretrasplante hepático”. En
consecuencia, el 28 de marzo de 2017, fue valorado por la Dra. Adriana Varón
Puerta, Hepatóloga-gastroenteróloga de la Fundación Cardioinfantil, quien
conceptuó que el único procedimiento clínico que se debía realizar era el
trasplante de hígado. Por esta razón debe otorgarse la autorización de este.
Por las condiciones del paciente debe
accederse a la tutela integral de todo lo que los médicos tratantes ordenen con
ocasión de la patología que el agenciado padece: “CIRROSIS DE HÍGADO” y
dada la gravedad, alto costo y complejidad de su patología debe ser exonerado
de los copagos y cuotas moderadoras conforme a la Resolución 5521 de 2013.
Así mismo, debe avalarse los gastos de
transporte del paciente y el de un acompañante de
conformidad con el artículo 125 de la mencionada resolución y la
jurisprudencia constitucional en este tema, según la cual cuando el paciente no
cuenta con los recursos para sufragar los gastos de desplazamiento y, ello, es
la causa que le impide recibir el servicio médico, deberá ordenarse este
servicio[15].
4.2. Impugnación
4.2.1. Oportunamente,
el Instituto Nacional de Salud, a través del Jefe de la Oficina Jurídica, impugnó
la decisión de primera instancia conforme las siguientes consideraciones[16]:
-El fallo proferido por el
Juzgado Séptimo
Penal Municipal de Conocimiento de Cali desconoce
la lucha que Colombia ha llevado para ser excluida como destino para turismo en
trasplante y la jurisprudencia proferida
por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la que se estableció la
diferenciación entre receptores nacionales o extranjeros residentes y,
extranjeros no residentes cuando se trata de recibir un trasplante de órganos y
tejidos, lo cual no resulta discriminatorio[17].
Igualmente, el a
quo no tuvo en cuenta la expresa prohibición legal “de trasplantar a extranjeros no residentes en Colombia” consagrada en el artículo 10 de la Ley
1805 de 2016.
-El señor Antonio Cañete Ramírez cuenta
con visa TP-10 BB122240 y cédula de extranjería TEMPORAL No. 590280 concedida y
expedida, respectivamente, desde el 25 de abril de 2016 hasta el 25 de abril de
2019.
De conformidad
con el artículo 2.2.1.11.7 del Decreto 1067 de 2015 la visa temporal concedida
al señor Cañete Ramírez corresponde a la TP-10 la cual se concede al extranjero que
desee ingresar al país como cónyuge o compañero permanente de un nacional
colombiano con una vigencia de tres años que determina la permanencia del extranjero
en el territorio nacional.
Conforme al artículo 2.2.1.11.4. del
Decreto 1743 de 2015 la cédula de extranjería cumple con los fines de identificación
para los extranjeros en el territorio nacional y su uso estará acorde con la
visa otorgada a los mismos.
Así las cosas,
en el presente caso al tratarse de un extranjero no residente en el país le
resulta aplicable la expresa prohibición señalada en el artículo 10 de la Ley
1805 de 2016.
4.2.2. Dentro del
término legal concedido para el efecto, Salud Total EPS, a través de la gerente
de la sucursal de Cali impugnó la decisión de primera instancia, por las
siguientes razones[18]:
-El a quo
desconoció aspectos estructurales y elementales de la ciudadanía colombiana al
otorgar calidades que no ostenta el señor Antonio Cañete Ramírez, pues su
situación migratoria se encuentra normalizada pero solo de forma temporal y no
como lo entiende el operador judicial cuando señala que el agenciado cuenta “con papeles al día como residente con cédula de
extranjería No. 590280 desde el 25 de abril de 2016”. Según lo aportado al
plenario aquél es poseedor de una visa temporal (TP-10) luego, de conformidad
con la ley migratoria tendrá que esperar tres años continuos e ininterrumpidos
para solicitar la visa de residente. En esa medida, el mencionado señor es
actualmente un extranjero no residente en Colombia.
-El Decreto 2493 de 2004 reguló la
obtención, preservación, transporte, destino y disposición final de los
componentes anatómicos y creó la Red de Donación de Trasplante a cargo del
actual Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto Nacional de
Salud, entidades que han proferido los lineamientos que deben seguir los
integrantes de dicha red a través de varias resoluciones y circulares. Así,
queda demostrada la falta de legitimad por pasiva respecto de Salud total EPS
para adelantar trámite alguno relacionado con el trasplante pretendido, pues el
hecho de ser el agenciado un extranjero traslada las competencias de
autorización de esta clase de procedimiento a algunas de las entidades
vinculadas al presente trámite frente a las cuales no se les impartió orden
alguna.
-La entidad no ha
vulnerado derecho fundamental alguno del señor Cañete Ramírez, en tanto que el
Decreto reglamentario 2493 de 2004, norma que reglamenta los trasplantes
anatómicos en Colombia, en el artículo 40 establece claramente un orden de
preferencia de los colombianos y extranjeros residentes frente a los no
residentes, lo cual no resulta desigual, ni discriminatorio, dado que se
pretende es regular la materia para evitar el comercio de estos.
El turno del señor Cañete se encuentra
supeditado al hecho de que no existan en lista de espera de trasplante hepático,
colombianos o extranjeros residentes.
-El fallador de primera instancia
desconoció el precedente constitucional proferido sobre el tema de trasplante
de órganos a extranjeros no residentes, específicamente las Sentencias T-675 y T-1088 de 2012 y
T-728 de 2016.
-Sin que la EPS
haya negado algún servicio de salud al agenciado, el juez tutela concede el
amparo de manera integral y profiere una orden sobre situaciones futuras e
inciertas. Además, omite pronunciarse sobre el recobro de los servicios al “FOSYGA”
lo cual conlleva al desequilibrio financiero de la entidad.
4.2.3. La
señora Lasdenny
Osorio Estrada[19]
manifiesta que se siente “mendigando” por un tratamiento
médico que debió suministrársele a su compañero permanente en virtud del
contrato de servicios de salud que lo cobija. Pide que se tenga en cuenta la
precaria calidad de vida que el lleva y que no existe otra alternativa
diferente al trasplante hepático para solucionar sus problemas de salud.
4.3. Segunda
instancia
El Juzgado Trece
Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 26 de julio de
2017 decidió revocar el fallo impugnado bajo las siguientes consideraciones[20]:
-Atendiendo a la normatividad que diseña
la política migratoria en Colombia, cualquier extranjero que ingrese al país
como titular de una visa TP-10, que fue la otorgada al señor Cañete Ramírez
como compañero permanente de la señora Lasdenny Osorio Estrada, podrá acceder a
la visa de residente siempre y cuando se encuentre con el ánimo de permanecer
en el territorio nacional y dicha visa haya tenido una vigencia mínima de tres
años.
Al señor Cañete Ramírez le fue otorgada la visa TP-10 el 25 de abril de 2016, luego se infiere que
no tiene la condición de extranjero residente en el país.
-En el presente
caso debe advertirse que el legislador en el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016
prohíbe expresamente la prestación del servicio de trasplante de órganos a
extranjeros no residentes.
Bajo este contexto, el juez de primera
instancia, no tuvo en cuenta la verdadera situación migratoria de señor Cañete,
de quien se ha establecido es un extranjero no residente en nuestro país cuya
pretensión es la de obtener un trasplante de hígado con ocasión de la cirrosis
hepática que le fue diagnosticada.
-La Corte
Constitucional en la Sentencia T-728 de 2016 consideró que la negativa de
inscripción de extranjeros no residentes en la lista de espera para la
prestación del servicio médico de trasplante, no constituye vulneración alguna
a sus derechos fundamentales, pues el Estado ha determinado un trato
preferencial para los nacionales y las personas con residencia.
En igual sentido, la Sentencia T-1088 de
2012 indicó que este trato diferenciado es legítimo por cuanto busca garantizar
los derechos fundamentales a pacientes nacionales y residentes y pretende desincentivar
el turismo de órganos en el país.
No obstante, el juez de segunda
instancia, teniendo en consideración las condiciones de salud del señor Cañete
Ramírez y el tratamiento de alto costo que requiere, ordenó a la entidad
demandada brindarle un trato preferente en sus trámites administrativos y no
imponerle trabas de ningún tipo. Advirtió que los tratamientos ordenados por el
galeno tratante -cubiertos por el POS y que no tengan “prohibición
legal o jurisprudencial”- le deberán ser brindados oportunamente.
-Adicionalmente,
autorizó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
II. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
1. La Sala Quinta
de Revisión, mediante Auto del 21 de marzo de 2018 con el fin de verificar los
supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia resolvió:
“PRIMERO: SOLICITAR, por conducto de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, al Instituto Nacional de Salud, correo
electrónico notificacionesjudiciales@ins.gov.co que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la
notificación de la presente providencia, informe lo siguiente:
1) Actualmente cuál es el procedimiento para
inscribir a un extranjero no residente en Colombia en la lista de espera de
trasplante de órgano.
2) En qué condiciones un extranjero no residente en
Colombia podría beneficiarse de un trasplante de órganos.
3) Qué sucede cuando existiendo un órgano, no existe
receptor colombiano o extranjero residente compatible con el mismo.
4) Cuántas
personas nacionales colombianos y extranjeros residentes se encuentran para la
fecha en lista de espera para el procedimiento de trasplante de hígado.
SEGUNDO:
Disponer que, una vez recaudadas las anteriores pruebas, la Secretaría General
de la Corporación las ponga a disposición de las partes, por un término de tres
(3) días hábiles, para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante
el cual el expediente permanecerá en la Secretaría General.
TERCERO: De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del acuerdo 02 de 2015, ´por
medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional´,
SUSPENDER los términos del presente asunto. Lo anterior, hasta que haya sido
recibido y valorado debidamente el acervo probatorio allegado y máximo por el término
consagrado en la misma normativa.”
1.2. El 16 de abril
de 2018, la Secretaría General de esta Corporación, remitió al despacho del
Magistrado Sustanciador oficio No. 2-1000-2018-001743 del 5 de abril del año
en curso suscrito por la Directora General del Instituto Nacional de Salud, en
el que se da contestación al proveído del 21 de marzo hogaño en estos términos:
-El
tema de la prestación de servicios de trasplante a pacientes extranjeros no
residentes en Colombia se reguló a través del Decreto 2493 de 2004.
Específicamente el artículo 40 consagró:“[l]a prestación de servicios de trasplante
de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio
nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o
extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera,
teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y
selección y previa suscripción de contrato de la institución con el receptor o
la entidad que asumirá el costo de la atención.”
La citada norma implicaba el
cumplimiento de tres presupuestos para  la
prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a
extranjeros no residentes en el territorio nacional: (i) la no existencia de receptores
nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de
espera; (ii) los criterios únicos técnicos de
asignación y (iii) Selección y previa suscripción de
contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de
la atención.
El referido artículo 40 tuvo un amplio
análisis jurisprudencial tanto en el máximo órgano de la jurisdicción
contencioso administrativa como en la Corte Constitucional (Sentencia de la Sección
Primera del Consejo de Estado, radicación núm.: 11001 0324000 2006 0012100 de
abril 8 de 2010 y T-1088
del 12 de diciembre de 2012).
-Actualmente, la
Ley 1805 de 2016 mediante la cual “se modifican la Ley 73 de 1988
y la Ley 909 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se
dictan otras disposiciones”, en relación con la prestación del servicio de
trasplante a los extranjeros no residentes en el territorio nacional, en el
artículo 10 establece lo siguiente: “[s]e prohíbe la prestación de servicios
de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio
nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del
donante. El Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria los
trasplantes a extranjeros no residentes cuando se compruebe debidamente que los
tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna. En todo
caso los nacionales y los extranjeros residentes tendrán prelación. Parágrafo.
Cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente, se deberá probar además
una convivencia superior a dos (2) años después
de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho”.
-Como se expuso, en la actualidad la Ley
1805 de 2016 prohíbe la prestación de servicios de trasplante de órganos y
tejidos a extranjeros no residentes, a excepción de la salvedad consagrada en
el artículo 10 para el caso de trasplante con donante vivo. Cuando se trata de
tejidos es el Ministerio de Salud y de la Protección Social quien podrá
autorizar de manera transitoria su realización, de acuerdo con lo definido en
la mencionada norma.
-De conformidad con el artículo 7 de la
Ley 1805 de 2016, los rescates de órganos y tejidos obedecerán a las necesidades
nacionales de donación y trasplante. Por lo tanto, la extracción de órganos
responde a las necesidades nacionales de los pacientes incluidos en las Listas
de Personas en Espera de Donación (LED) a cargo del Instituto Nacional de Salud y a los criterios
científicos definidos previamente en el país.
-De acuerdo con la información
suministrada por las IPS con servicio de trasplante hepático en el sistema de
información de la Red de Donación y Trasplante a 4 de abril de 2018 se
encuentran inscritas 138 personas en lista de espera para este procedimiento,
todos de nacionalidad colombiana.
1.3. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a
través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica,
remitió a esta Corporación el 12 de abril del corriente año, oficio
No.20182210212131 en el que después de hacer alusión a la competencia de dicha
entidad y exponer la normatividad relacionada con el tema de las
visas, permisos de ingreso y permanencia en el país y salvo conductos señaló:
-El artículo 100
Superior establece una igualdad entre los nacionales y los extranjeros respecto
de los derechos civiles, pero ello no tiene un carácter absoluto.
-Si bien respecto de la prestación del
servicio de salud a los extranjeros, cuando se trata de una urgencia, se tiene
en consideración la necesidad de preservar la vida, ello no implica que deba
imponérsele al sistema de salud por demás desfinanciado y sin los recursos
suficientes que permitan una prestación superior y continua de los mismos, una
carga adicional cuando el extranjero no ha realizado el mínimo esfuerzo para
regularizarse y así acceder a dicho sistema.
Con relación a
este tema, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió el Concepto de
fecha 14 de diciembre de 2011 en el que se señala:
“(…) se encuentra entonces que no hay una forma de cobertura
especial para los extranjeros ilegales o transeúntes dentro del Sistema de
Seguridad Social, razón por la cual en criterio reiterado por la Oficina Jurídica
del Ministerio de Protección Social, la atención en salud que sea requerida por
estas personas y prestadas por las instituciones de salud deberá ser sufragada
directamente por los mismos con recursos propios. Sin embargo, considera esta
Dirección que tratándose de la atención inicial de urgencias, que en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 168 de la ley 100 de 1993; artículo
67 de la Ley 715 de 2001; parágrafo del artículo 20 de la ley 1122 de 2007 y la
circular 001 del 22 de marzo de 2006 expedida por el Ministerio de la
Protección Social , haya sido prestada por las instituciones públicas o
privadas a ciudadanos extranjeros sin capacidad económica debidamente
demostrada para sufragar el costo de la misma, su atención se asumirá como
población pobre no cubierta con subsidios a la demanda con cargo a los recursos
de la oferta de la respectiva entidad territorial donde tenga lugar la
atención(…)”.
-Finalmente, acotó
que “consultado el
sistema Platinum el señor ANTONIO CAÑETE RAMÍREZ se encuentra registrado con
Pasaporte AAJ758232, nacionalidad española, registro de visa TP-10 No.
ZA229208, expedida el 25-04-2016 con vigencia hasta el 25-04-2019 y número de
Cédula de extranjería 590280 expedida en Cali”.
Teniendo en
cuenta lo anterior, el señor Cañete Ramírez al encontrarse legalmente en
territorio colombiano y, con sus respectivos documentos de identidad como lo es
la visa y la cédula de extranjería, respecto de los servicios de salud que es
el tema que nos ocupa, tiene los derechos que le son reconocidos a los
extranjeros conforme al artículo 100 de la Constitución Política.
2. Posteriormente, el  17 de julio
de 2017 el despacho solicitó a la mencionada entidad información sobre la condición migratoria actual del señor Antonio Cañete
Ramírez.
2.1. Después de reiterar la
información consignada en el Sistema Platinum, ya descrita, se señaló que el
señor Cañete Ramírez “presentó una sanción administrativa en el año 2016:
CALI SC2 SALVOCONDUCTO PARA TRAMITE DE VISA QUE PUEDA OBTENER EL PAIS,
EXTRANJERO PRESENTA ESCRITURA PUBLICA 1503 DE NOTARIA 21 DE CALI SOBRE UNION
MARITAL DE HECHO, CANCELA MULTA RES. 20167080007946 DE 21/04/2016 ART.
2.2.1.11.4.9 DCTO 1067 DE 2015”.
Respecto del  estado actual
de la condición migratoria se precisó que, es ACTIVA con CE 590280 vigente
hasta el 25 abril de 2019.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el
inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
A partir de las circunstancias que
dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones proferidas
por los jueces de instancia, este Tribunal debe determinar si Salud Total EPS
vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor
Antonio Cañete Ramírez, ciudadano de nacionalidad española y extranjero no
residente en Colombia, al suspender todos los trámites relacionados con un
trasplante hepático, bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley para
la prestación de este servicio tienen prelación los nacionales y
los extranjeros residentes, a pesar de que el paciente había sido remitido
para evaluación de este procedimiento.
Para
resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación se ocupará de los
siguientes temas: (i) los derechos de los extranjeros en
Colombia. Alcance; (ii) marco legal y jurisprudencial aplicable a los
extranjeros no residentes en Colombia respecto del trasplante de órganos; (iii)
normatividad
en materia de política migratoria en Colombia; y (iv) el examen del caso
concreto.
3. Examen de
procedencia de la acción de tutela
3.1. Legitimación por activa
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales.
El artículo 10
del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos”.
Igualmente, señala que“se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa”.
Cuando ello ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
La
Corte Constitucional desde sus inicios, en particular, en la Sentencia T-380 de
1998, afirmó que el artículo 86 Superior se refiere al derecho que tiene toda
persona de solicitar la protección de sus derechos fundamentales, sin
diferenciar si es un nacional o extranjero[21].
Lo
anterior fue ratificado en la Sentencia T-269 de 2008, reiterada en la T-1088
de 2012 en las que la Corte señaló que la acción constitucional no está sujeta
al vínculo político que exista con nuestro Estado, sino que se deriva del hecho
de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o
ciudadanía[22].
En
esa misma línea interpretativa, tales providencias indicaron que de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto 2551 de 1991, cualquier persona
que se sienta vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales se encuentra
legitimada para presentar la solicitud de amparo, toda vez que todas las
personas, tanto nacionales como extranjeros, son titulares de estos derechos[23].
Ahora bien, existen diferentes formas de
configurar la legitimación por activa, dentro de las que se encuentra la presentación de la acción tutelar a través de apoderado
judicial o por medio de agente oficioso.
Esta Corporación
ha señalado que la posibilidad de agenciar derechos ajenos constituye un claro
desarrollo de los principios constitucionales de eficacia de los derechos
constitucionales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad social, así
como una faceta del derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia[24].
No
obstante que, esta Corte ha precisado la relevancia constitucional de la
agencia oficiosa, ha precisado que sólo opera en los casos en los
que el titular del derecho no puede asumir su defensa. Lo anterior, dado que el
afectado es quien decide de manera autónoma y libre la forma de reclamar la
protección de sus derechos fundamentales.
En
relación con la legitimación del agente oficioso, este Tribunal estableció que la
persona que actué como tal debe cumplir los siguientes requisitos: (i) la
manifestación que indique que actúa en dicha calidad; (ii) la circunstancia
real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones
físicas o mentales para promover la acción constitucional, lo cual debe estar
consignado expresamente en el libelo demandatorio o esto pueda deducirse del
contenido del mismo y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de
solicitar la protección constitucional[25].
Para la Sala, la señora Lasdenny Osorio Estrada,
quien actúa como agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez y así lo manifiesta
en el escrito de tutela, puede acudir al amparo constitucional en favor de él
dado las condiciones personales en que este se encuentra por las enfermedades
que padece: cirrosis de hígado y problemas de movilidad. En consecuencia, el
señor Cañete no está en condiciones para promover su propia defensa, por lo que
requiere que un tercero lo haga en su nombre, en este caso su compañera
permanente.
3.2. Legitimación por pasiva
De
conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto
2591 de 1991, Salud Total EPS es demandable a
través de la acción constitucional, pues es una empresa promotora que hace
parte del sistema de salud y a quien se le atribuye la presunta vulneración de
los derechos fundamentales del señor Antonio Cañete Ramírez.
En
efecto, una funcionaria de dicha entidad en ejercicio de sus funciones suspendió
todo
lo relacionado con el trasplante hepático que requiere el señor Cañete Ramírez,
bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley este procedimiento
solo se brinda a los nacionales colombianos, lo que dio lugar a la presentación
de la solicitud de amparo.
3.3. Principio de inmediatez
Por su naturaleza, la acción de tutela debe ser
presentada en un término razonable desde la ocurrencia del presunto hecho
vulnerador, que puede consistir en la acción u omisión de una autoridad pública.
En este caso se observa que Lasdenny Osorio Estrada presentó
la acción de tutela el 4 de abril de 2017, y la funcionaria de Salud Total EPS
el 28 de marzo del mismo año, suspendió
todo lo relacionado con el trasplante hepático que el señor Antonio Cañete
Ramírez requiere. Así, transcurrieron
siete días entre esta actuación y la solicitud de amparo. A juicio de esta Sala
de Revisión, se trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter
urgente e inminente del amparo.
3.4. Subsidiariedad
En el artículo 86 Superior, el principio de
subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado, al precisarse: “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Frente a dicho mandato, la Corte ha expresado
reiteradamente que aun cuando la acción constitucional ha sido consagrada como
un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos
fundamentales, el propio Texto Fundamental, le reconoce un carácter subsidiario
y residual, lo cual implica que procede supletivamente.
Así
las cosas, la acción constitucional sólo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando: (i) el
afectado no disponga de otro instrumento de defensa judicial y (ii) existiendo
este medio, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada,
oportuna e integral los derechos fundamentales; así mismo, procederá como
mecanismo transitorio siempre que se promueva para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable a un derecho fundamental, caso en el cual, la protección
se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario..
Ahora
bien, el señor Antonio Cañete Ramírez,
ciudadano de nacionalidad española de 70 años, padece de cirrosis hepática y problemas
de movilidad, enfermedades que han aminorado sus condiciones de salud al punto
de requerir un trasplante de hígado para garantizar su recuperación. En esa
medida, es claro que en el caso concreto no existe un medio de defensa judicial
idóneo y eficaz que le permita ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.
4.
Los derechos de los extranjeros en Colombia. Alcance
La Constitución de 1991 se refiere a los
extranjeros en diversas disposiciones. Así, en el artículo 4 dispone que “[e]s
deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”; el artículo 40
señala que le corresponde al legislador reglamentar en qué casos los
colombianos, por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad, no
podrán acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. De igual manera, en
materia de nacionalidad, el texto fundamental, en el artículo 96, establece que
serán colombianos por adopción aquellos extranjeros que “soliciten y
obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá
los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción”
al igual que “[l]os Latinoamericanos y
del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del
Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser
inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren”.
Por su parte, el artículo 100 consagra
los derechos de los extranjeros, en los siguientes términos: “[l]os
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán,
en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales,
salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos
políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares de carácter municipal o distrital”.
A su vez, en numerosas oportunidades, la
Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con los contenidos y
alcances de los derechos fundamentales de los cuales son titulares los
extranjeros en Colombia. A modo de ejemplo, esta Corporación señaló en la
Sentencia C-834 de 2007, lo siguiente: “(i)
cualquier persona, sea colombiana o extranjera, puede instaurar una acción de
tutela, por cuanto “los sujetos de la protección no lo son por virtud del
vínculo político que exista con el Estado colombiano sino por ser personas”[26];
(ii) la Constitución o la ley pueden establecer limitaciones con respecto a los
extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio
nacional[27];
(iii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la
persona y tienen un carácter universal[28]; (iv) no en
todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar
arraigo para los nacionales y los extranjeros, ello implica que cuando las
autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los
extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho
de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el
que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite
realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales, por lo tanto,
la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos
los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación
concreta por analizar[29];
(v) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en
nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un
tratamiento diferenciado en relación con los nacionales[30];
(vi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y
el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales
distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter
objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales,
la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso
concreto[31];
y (vii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato
diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales
legítimas que así lo justifiquen[32].
5.
Marco legal y jurisprudencial aplicable a los extranjeros no residentes en
Colombia respecto del trasplante de órganos[33]
-La
Ley 9 de 1979[34]
dispuso que el Ministerio de Salud deberá regular la donación o el traspaso de
órganos, tejidos y líquidos[35]
e impuso la obligación de obtener una licencia ante la autoridad sanitaria a
las entidades interesadas en prestar dichos servicios[36].
-Posteriormente,
el mencionado marco normativo fue adicionado por la Ley 73 de 1988[37],
mediante la cual se incorporaron varias disposiciones en materia de donación y
trasplante de órganos y componentes anatómicos.
Luego,
el presidente de la República expidió el Decreto Reglamentario 2493 del 4 de
agosto de 2004[38],
a través del cual reguló la obtención, preservación, transporte, destino y
disposición final de los componentes anatómicos y creó la Red de Donación y
Trasplante[39].
La
coordinación de la Red de Donación y Trasplantes cuenta con dos niveles: uno
nacional y, otro regional, a cargo del Instituto Nacional de Salud y de las
Direcciones Departamentales o Distritales de Salud[40],
respectivamente. Los Bancos de Tejidos y Médula Ósea y las IPS habilitadas con
programas de trasplante de órganos[41]
también hacen parte de este sistema.
Entre
las funciones del Instituto Nacional de Salud y de las Direcciones
Departamentales o Distritales de Salud se encuentra la de determinar la
asignación de componentes anatómicos cuando ésta no ha sido posible en el nivel
regional o en
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud con programas de trasplante[42].
Dicha distribución deberá garantizar la equidad, por lo que debe
impedirse la discriminación por razones de origen familiar, estrato
socioeconómico, sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica[43].
Por
su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social, antes de la Protección
Social[44]
y el Instituto Nacional de Salud[45],
han emitido diferentes resoluciones y circulares por medio de las cuales se han
establecido los lineamientos que deben observar los integrantes de la
mencionada red.
El
procedimiento para la asignación de los componentes anatómicos comienza en la
IPS habilitada en la que se encuentra el donante[46];
una vez es rescatado el componente anatómico, será ésta quien de conformidad
con la lista de espera[47]
y los criterios técnico-científicos[48]
establecidos, determine si puede usarlo en uno de sus receptores[49].
Si ello no es posible, deberá informar a la Dirección Regional de Salud, para
que ésta defina si dentro de su territorio existe alguna otra IPS habilitada
que pueda utilizarlo. De no ser así, deberá comunicar a la coordinación
nacional de la red para que esta proceda a la asignación en cualquier otra Dirección
Regional que así lo requiera[50].
Ahora bien, si en una IPS que no tiene habilitado el programa de trasplantes se
encuentra el donante, ésta deberá notificar a la Dirección Regional respectiva
de la existencia del mencionado componente con el fin de que sea asignado a
otra institución habilitada para este tipo de procedimientos.
Respecto
de la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a
extranjeros no residentes en Colombia, el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004
establece que “podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores
nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de
espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de
asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con
el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención”.
Cabe
destacar que en la misma disposición se señaló que “[l]a Institución Prestadora de Servicio de
Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero
no residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la no existencia
de receptores en lista de espera nacional a la Coordinación Regional de la Red
de Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo lista de espera
nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar de una región a
otra el componente anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de
forma inmediata por parte de la Coordinación Regional”.
En
sentencia del 8 de abril de 2010, el Consejo de Estado estudió una demanda de
nulidad interpuesta contra diferentes disposiciones del citado decreto. Se
alegó, entre otras, que el supuesto regulado en el artículo 40 resultaba
discriminatorio al consagrar frente al procedimiento de trasplante de órganos un
trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes en el territorio
nacional respecto de los extranjeros no residentes.
En la
mencionada providencia, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, consideró que el artículo no era discriminatorio, en la medida
en que permite a los extranjeros no residentes en Colombia, acceder al servicio
de trasplantes sometiéndose a una lista de espera y a un orden prevalente.
En
dicha providencia, frente al particular se dijo:
“La
inscripción de los pacientes en la Red de Donación y Trasplantes, tiene por
objeto establecer el orden de prelación que habrá de tenerse en cuenta al
momento de asignar los componentes anatómicos disponibles que hayan sido
requeridos con fines de trasplante. Este mecanismo contribuye a resolver de
manera justa y equitativa los conflictos que se originan en la concurrencia o
colisión de derechos, garantizando la más absoluta imparcialidad en la atención
de las solicitudes de quienes abrigan la esperanza de recuperar o restablecer
su salud. En ese sentido, el turno de inscripción otorga al interesado una
prelación frente a las demás personas que hayan formulado su solicitud en fecha
posterior y obliga al órgano competente a evacuar las solicitudes en forma
cronológica.
Por
consiguiente, cuando el artículo acusado prescribe que el derecho del
extranjero no residente en Colombia de convertirse en receptor de un componente
anatómico con fines de trasplante, está condicionado a la no existencia de
nacionales o extranjeros residentes en lista nacional o regional de espera, en
el fondo no está disponiendo nada distinto a que debe respetarse el derecho de
quienes previamente radicaron sus solicitudes ante la Red de Donación y
Trasplantes, pues entender lo contrario equivaldría a otorgar a los no
residentes prerrogativas o privilegios infundados, violentando ahí sí y de
manera flagrante el principio de igualdad, en detrimento de los nacionales y de
los extranjeros que residen en Colombia.
(…)”.
Por su parte, esta Corte, en sede de
control concreto, se ha ocupado de varios asuntos en los que se ha tratado el
tema de trasplante de órganos a ciudadanos extranjeros no residentes.
En una primera oportunidad, esta
Corporación en la Sentencia T-675 de 2012[51],
respecto
del artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 que establece un trato preferente para
los nacionales y extranjeros residentes frente a los extranjeros no residentes
en el territorio nacional en lo concerniente al trasplante de órganos consideró
que esta disposición “(…)resulta ser concreta al especificar que aplica para
los extranjeros no residentes y a los que deseen realizarse un trasplante de
órganos; expresa por cuanto está enunciada de manera clara en la norma; mínima
al no negar de manera absoluta la prestación del servicio, sino que depende de
que no estén en lista nacionales o extranjeros residentes; y por último
indispensable, pues busca darle una prioridad a los nacionales y a los
extranjeros que están radicados en el país, sobre aquellos que extranjeros que
están en el país con el único propósito de obtener un beneficio personal”.
Posteriormente, en la Sentencia T-1088
de 2012, este Tribunal consideró que el trato preferencial consagrado en el
artículo 40 para los nacionales y extranjeros residentes frente a los
extranjeros no residentes en el territorio nacional es justificado, en la
medida en que, sólo los primeros están obligados a cumplir con los deberes que
les imponen la Constitución y las leyes y que, por lo tanto, la prestación del
servicio a los segundos sólo podría ocurrir en el marco de una situación
imprevisible, pues a quien le corresponde, en principio, garantizar esa
prestación es al Estado del cual es súbdito el extranjero[52].
En
esa oportunidad, este Tribunal manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:
“Así
las cosas, se advierte que el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 consagra un
trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes en el territorio
nacional respecto de los extranjeros no residentes, sin embargo, ello encuentra
justificación en las diferencias que existen entre unos y otros, pues si bien
todos pueden requerir un trasplante de componente anatómico, solo los
nacionales y extranjeros residentes deben cumplir permanentemente con los
deberes que les impone la Constitución Política de 1991[53]
y la ley, lo que les permite exigir del Estado Colombiano la garantía de sus derechos
fundamentales, mientras que los extranjeros no residentes, en razón a su corta
permanencia en el país, por ejemplo, no contribuyen con el sostenimiento del
sistema de seguridad social, entre otras, obligaciones.
De
igual manera, se advierte que el deber de solidaridad del Estado Colombiano
para con los extranjeros no residentes en el territorio nacional en materia de
salud se hace efectivo solo en situaciones que sean imprevistas e
irresistibles, pues, en principio, corresponde al Estado del cual es nacional
el extranjero garantizar su derecho fundamental a la salud, lo anterior
teniendo en cuenta que el paciente no puede elegir el país al cual desea
imponerle la carga de su enfermedad.”
Adicionalmente,
destacó que el tratamiento diferenciado consagrado en la referida normatividad
es legítimo, toda vez que busca garantizar los derechos fundamentales de los
pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las listas
de espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de trasplante en el
país.
Recientemente, la
Corte en la sentencia T-728 de 2016[54] acogió
el precedente esgrimido en la sentencia T-1088 de 2012 en la cual, como quedó expuesto,
este Tribunal consideró que el artículo mencionado no vulnera el derecho a la
igualdad de los extranjeros en Colombia, pues el trato diferenciado allí
consignado se encuentra justificado y constituye una restricción válida, en
atención a las características del servicio solicitado y del bien objeto de
este.
Esta Corporación en el último
pronunciamiento aclaró que “el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004, en vez
de restringir de manera absoluta la prestación del servicio de trasplante
anatómico a los extranjeros no residentes, lo que hace es establecer un orden
de preferencia, que se traduce en que ante la existencia de un órgano o tejido
que no pueda ser asignado a un nacional o extranjero residente inscrito en
alguna de las listas (regional o nacional), de conformidad con los estrictos
criterios técnico-científicos que rigen su asignación, podrá beneficiar al
extranjero no residente que así lo requiera y que cumpla con el procedimiento
establecido en las circulares dictadas por el Instituto Nacional de Salud
respecto de los lineamientos que deberán seguirse en estos casos.”
-De manera paralela con el Decreto 2493
de 2004, el legislador profirió la Ley 919 de 2004[55],
la cual prohibió la comercialización de componentes anatómicos humanos para
trasplante y tipificó como conducta punible su tráfico.
-Por último, las leyes 73 de 1988 y 909
de 2004 fueron modificadas por la Ley 1805 de 2016[56].
El artículo 10 de la citada normatividad en relación con la prestación del servicio
de trasplante a los extranjeros no residentes en el territorio nacional señaló:
“[s]e prohíbe la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos
a extranjeros no residentes en el territorio nacional, salvo que el receptor
sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, del donante.”
Así
mismo, dispuso que el Ministerio de Salud “podrá autorizar de manera
transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes cuando se compruebe
debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda
interna. En todo caso los nacionales y los extranjeros residentes tendrán
prelación”.
-En relación con Circulares
emitidas frente a este tema, el Instituto Nacional de Salud profirió la
Circular No. 20963 de 2011, mediante la cual estableció los lineamientos para
la prestación de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en
Colombia, así como el procedimiento que éstos deben seguir para solicitar el
respectivo servicio[57].
Luego, el Instituto Nacional de
Salud emitió la Circular No.0041 de 2013 en
la que se consignaron nuevos lineamientos respecto de la prestación del
servicio de trasplante de componentes anatómicos a los extranjeros no
residentes en Colombia[58].
-Recientemente, el Ministerio de
Salud y Protección Social profirió la Circular 000007 de 2017, la cual señaló
frente a la autorización del servicio de trasplante a extranjeros no
residentes, que la prohibición contemplada en el artículo 10 de  la Ley 1085 de
2016 puede ser levantada en el evento “en que se compruebe debidamente que
los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna” y
el ministerio lo autorice. Así, aclaró que la prestación de servicios de
trasplante autólogo a extranjeros, o trasplante a extranjeros cuando exista
vínculo de afinidad o consanguinidad acreditada con el donante al que hace referencia
el inciso primero del mencionado artículo, si bien no requiere autorización,
toda vez que no ponen en riesgo la suficiencia de componentes anatómicos para
cubrir la demanda interna, deberá ser informada oportunamente al Instituto
Nacional de Salud para lo de su competencia.
De otra parte, dispuso que cuando
se trate de trasplante a tejidos a extranjeros no residentes en el territorio
nacional, la prestación del servicio estará sujeta a la disponibilidad de
suficiencia de éstos para el cubrimiento de la demanda nacional, siendo
necesario la obtención de la autorización de que trata el inciso segundo del
artículo 10 ibídem.
Con todo, para efectos de
prevenir y castigar el llamado “turismo de órganos”, la regulación de la
prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros
no residentes en el país, ha estado tradicionalmente restringida, estableciendo
un trato diferente entre los nacionales y extranjeros residentes respecto de
aquellos, quienes sólo pueden acceder a la lista cuando no existe demanda de
dicho órgano o tejido dentro del territorio colombiano[59].
6. Normatividad en materia de política
migratoria en Colombia
El numeral 2 del artículo 189 de la
Constitución establece que le corresponde al Presidente de la República dirigir
las relaciones internacionales y, como consecuencia de este mandato, establecer
la política migratoria dentro del territorio nacional. En este contexto, en
Colombia han existido diferentes normas que regulan lo concerniente al ingreso
y permanencia de extranjeros al territorio nacional.
Según el artículo 21 del Decreto 4000 de
2004 existían 7 clases de visa a saber: temporal, negocios; tripulante,
residente, visitante y cortesía.
Posteriormente, el Gobierno Nacional
profirió los Decretos 834 de 2013 y 132 de 2014,
mediante los cuales derogó el Decreto 4000 del 2004 y estableció algunas
disposiciones en el tema migratorio y modificó la tipología de visas. El
artículo 5 de la primera normatividad clasificó las visas en tres: negocios
(NE); temporal (TP)[60] y
residente (RE).
Luego, en virtud de que Colombia obtuvo la
condición de Estado Asociado del MERCOSUR, el Ministerio de Relaciones
Exteriores dictó el Decreto 941 de 2014, en el que se incorporó al ordenamiento
migratorio interno la Visa Temporal TP-15 la cual se otorga a los extranjeros
de los Estados Partes de MERCOSUR y sus asociados, que vayan a ingresar o
hubieran ingresado al territorio nacional con la finalidad de solicitar su
residencia en el territorio colombiano.
Después, el Gobierno Nacional emitió el
Decreto 1067 de 2015, mediante el cual se expidió el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. No obstante,
fueron derogados los decretos anteriormente mencionados, se mantuvieron las mismas
disposiciones sobre clasificación de las visas.
De manera posterior, el Gobierno
Nacional profirió el Decreto 1743 de 2015 “Por
medio del cual se modifican parcialmente las disposiciones generales de las
Oficinas Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción
de Nacionales en el exterior, del Retorno, del Fondo Especial para las
Migraciones, de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Extranjería,
Control y Verificación Migratoria, de que tratan los Capítulos III al XI, y 13,
del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número  1067  de 2015”.
En el artículo
2.2.1.11.1.1. del citado decreto se
definió el concepto de visa como la autorización que concede el Ministerio de
Relaciones Exteriores a un extranjero para su ingreso y permanencia en el
territorio nacional.
Adicionalmente, derogó las disposiciones
sobre visas consagradas en la normatividad anterior y dispuso en el artículo
2.2.1.11.1.4, que los temas concernientes a la clasificación de las visas, sus
requisitos y demás trámites y procedimientos que tienen que ver con esta
materia, serían reglamentados mediante resolución.
Así, el citado ministerio emitió la
Resolución 532 de 2015, derogada por la Resolución 5512 de la misma anualidad.
Por medio de esta última el Gobierno estableció en los artículos 3, 4 y 5 la
clasificación y los requisitos para cada una de las visas existentes: de
negocios (NE), temporal (TP)[61] y visa de residente (TP).
Por último, mediante la Resolución No.
6045 de 2017, “Por la
cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 5512
del 4 de septiembre de 2015”, el mencionado ministerio en el artículo 7
modificó la clasificación de las visas en Colombia: de
visitante o visa tipo “V”, de migrante o visa tipo “M” y de residente o visa tipo “R”.
En los artículos 10 a 25 de la referida resolución se
señalaron los requisitos de cada una de las visas.
Así
las cosas, un extranjero que quiera ingresar a Colombia o que ya se encuentre
dentro del territorio y que este casado o sea compañero permanente de un
nacional, podrá obtener una visa que le permitirá permanecer en Colombia
legalmente en condición de extranjero no residente. Si pretende obtener la
residencia, deberá esperar que transcurra un lapso de tiempo para solicitar una
nueva visa que le permita acceder a la categoria de extranjero residente en el
territorio colombiano.
7.
Caso concreto
Lasdenny Osorio
Estrada obrando como agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, ciudadano de
nacionalidad española y extranjero no residente en Colombia, presentó
acción de tutela en contra de Salud Total EPS por considerar que dicha entidad
violó los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Antonio Cañete
Ramírez, al suspender todos los trámites relacionados con un trasplante
hepático, bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley para la
prestación de este servicio tienen prelación los nacionales y
los extranjeros residentes, a pesar de que el paciente había sido remitido
para evaluación de este procedimiento.
La entidad accionada sostiene que no ha
vulnerado ningún derecho fundamental porque al ser el paciente, un extranjero
no residente, a través de la acción constitucional no es posible acceder a lo
pretendido porque ello contrariaría el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 que
prohíbe expresamente el trasplante en estos casos y se desconocería la
jurisprudencia constitucional, específicamente, la Sentencia T-728 de 2016 y el
fallo proferido por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa
administrativa dentro de un proceso de nulidad que analizó varios artículos del
Decreto 2493 de 2004, por el cual se regula la obtención, donación,
preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de
componentes anatómicos y los procedimientos de trasplante.
La Sala Quinta
de Revisión logró corroborar conforme a la información allegada por Migración
Colombia, en sede de revisión, que el señor Antonio Cañete Ramírez presentó una
sanción administrativa en el año 2016 con ocasión de su permanencia
irregular en el territorio colombiano y que posteriormente, obtuvo la calidad
de extranjero no residente en Colombia al hacerse acreedor de una visa TP-10,
la cual le fue otorgada el
25 de abril de 2016 con vigencia de 3 años, esto es, hasta el 25 de
abril de 2019, luego de verificar que es compañero permanente de
una nacional colombiana. Se advierte, Según lo expuesto en el respectivo
acápite de esta providencia relacionado con la normatividad en
materia de política migratoria en Colombia, que el señor Cañete
Ramírez podrá solicitar la visa de residente en el año 2019.
A juicio de la
Sala, Salud Total EPS no vulneró los derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna del
señor Antonio Cañete Ramírez ciudadano de nacionalidad española y extranjero no
residente en Colombia, al suspender todos los trámites relacionados con un
trasplante hepático, bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley
para la prestación de este servicio tienen prelación los nacionales y
los extranjeros residentes, a pesar de que el paciente había sido remitido
para evaluación de este procedimiento.
Se llega a dicha conclusión, teniendo en
cuenta que la entidad demandada, como quedó expuesto, tomó esta determinación con
fundamento en la jurisprudencia constitucional relacionada con
el procedimiento de trasplantes de órganos a extranjeros no residentes conforme
a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004, específicamente, las
Sentencias T-675 y T-1088, ambas de 2012 y T-728 de 2016 y el artículo 10 de la
Ley 1085 de 2016.
En la Sentencia T-675 de 2012 este
Tribunal en relación con el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 que establece
un trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes frente
a los extranjeros no residentes en el territorio nacional en lo concerniente al
trasplante de órganos consideró que esta disposición “(…)resulta ser
concreta al especificar que aplica para los extranjeros no residentes y a los
que deseen realizarse un trasplante de órganos; expresa por cuanto está
enunciada de manera clara en la norma; mínima al no negar de manera absoluta la
prestación del servicio, sino que depende de que no estén en lista nacionales o
extranjeros residentes; y por último indispensable, pues busca darle una
prioridad a los nacionales y a los extranjeros que están radicados en el país,
sobre aquellos que extranjeros que están en el país con el único propósito de
obtener un beneficio personal”.
Posteriormente, esta Corte en la
Sentencia T-1088 de 2012 advirtió que la citada norma no vulnera el
derecho a la igualdad de los extranjeros en Colombia, pues el trato
diferenciado allí consignado se encuentra justificado y constituye una
restricción válida, en atención a las características del servicio solicitado y
del bien objeto del mismo.
Recientemente,
este Tribunal en Sentencia T-728 de 2016 aclaró que esta disposición, “en
vez de restringir de manera absoluta la prestación del servicio de trasplante
anatómico a los extranjeros no residentes, lo que hace es establecer un orden
de preferencia, que se traduce en que ante la existencia de un órgano o tejido
que no pueda ser asignado a un nacional o extranjero residente inscrito en
alguna de las listas (regional o nacional), de conformidad con los estrictos
criterios técnico-científicos que rigen su asignación, podrá beneficiar al
extranjero no residente que así lo requiera y que cumpla con el procedimiento establecido
en las circulares dictadas por el Instituto Nacional de Salud respecto de los
lineamientos que deberán seguirse en estos casos”.
Ahora bien,
resulta de vital importancia destacar que el legislador en la Ley 1805 de 2016 mantuvo
la posibilidad de autorizar los trasplantes a extranjeros no residentes cuando
se compruebe que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda
interna[62]. Ello,
tiene explicación, pues ante la necesidad de garantizar la
satisfacción de las necesidades de quienes necesitan un trasplante y dada la
imposibilidad de atender en forma inmediata un requerimiento de esta índole por
el bajo índice de donaciones en nuestro país que repercute en una escasez de
órganos disponibles[63], implica
acudir a un sistema que finalmente permita a todas las personas acceder a esta
modalidad de servicios de salud.
Recientemente, el Ministerio de
Salud y Protección Social profirió la Circular 000007 de 2017, la cual señaló
frente a la autorización del servicio de trasplante a extranjeros no
residentes, que la prohibición contemplada en el artículo 10 de  la Ley 1085 de
2016 puede ser levantada en el evento “en que se compruebe debidamente que
los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna” y
el ministerio lo autorice. Asimismo, aclaró que la prestación de servicios de
trasplante autólogo a extranjeros, o trasplante a extranjeros cuando exista
vínculo de afinidad o consanguinidad acreditada con el donante al que hace
referencia el inciso primero del mencionado artículo[64], si bien no requiere autorización, toda vez
que no ponen en riesgo la suficiencia de componentes anatómicos para cubrir la
demanda interna, deberá ser informada oportunamente al Instituto Nacional de
Salud para lo de su competencia.
Bajo este
contexto, para la Sala la determinación de Salud Total EPS de suspender todos
los trámites relacionados con el trasplante hepático solicitado, a pesar de que
el paciente había sido remitido para evaluación de este procedimiento, tiene
sustento en que no se acreditan los presupuestos para realizar éste,
de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 y la Circular 000007
de 2017 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social , pues se
encuentran en la lista de espera para este procedimiento un sinnúmero de
colombianos inscritos. Para el 8 de abril de 2018 según información allegada en
sede de revisión por parte del Instituto Nacional de Salud estaban registrados 138.
Por consiguiente, la Sala de Revisión
confirmará el fallo proferido el 26 de julio de 2017 por el JuzgadoTrece
Penal del Circuito de Cali, el cual revocó, a su vez, el dictado por el Juzgado
Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali, el 14 de junio de 2017, en el
trámite del proceso de tutela promovido por Lasdenny Osorio
Estrada,
como
agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, en contra Salud Total EPS.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 26
de julio de 2017 proferida por el Juzgado Trece Penal del
Circuito de Cali,
la cual revocó, a su vez, la dictada por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Conocimiento de Cali, el 14 de junio de 2017, en el trámite
del proceso de tutela promovido por Lasdenny Osorio Estrada, como
agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, en contra Salud Total EPS.
SEGUNDO.-
REMITIR copia
de esta sentencia al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto
Nacional de Salud y a la Fundación Cardioinfantil.
TERCERO.-
Por
Secretaría General, LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia proferida el 14 de junio de 2017.
[2] Sentencia proferida el 26 de julio de 2017.
[3] El presente capítulo
resume la narración hecha por la agente oficiosa, así como otros elementos
fácticos y jurídicos observados en el expediente, los cuales se consideran
relevantes para comprender el caso.
[4] A
folio 20 del Cuaderno Principal, se adjunta la copia del pasaporte del señor
Antonio Cañete Ramírez en el que se consigna, entre otros datos, la fecha y
lugar de nacimiento.
[5] Una copia de la visa
del señor Antonio Cañete Ramírez se encuentra a folio 23 del Cuaderno
Principal.
[6] A folio 17 ibíd reposa
una copia de dicho documento. Además, esta información es confirmada por la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, en sede de revisión.
[7] Esta afirmación la
hace la señora Lasdenny Osorio Estrada y es corroborada por la EPS demandada.
[8] Este diagnóstico se
encuentra referido en la historia clínica visible a
folios 12-15 y 17
del Cuaderno Principal.
[9] Esta evaluación se
consigna en la historia clínica visible allegada a folios 12-15 ibíd.
[10] Esta afirmación la
hizo la señora Osorio Estrada en diligencia de declaración rendida ante el
Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali.
[11] Folio 100 ibíd. del Cuaderno Principal
[12] Folios 104 y
105 ibíd.
[13] Folios 107-118 ibíd.
[14] Folios 176-189 ibíd.
[15] El juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali en la sentencia del 14 de
junio de 2017 resolvió:
“PRIMERO: TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna, del adulto mayor ANTONIO CAÑETE RAMÍREZ, conculcados por parte de SALUD TPOTAL EPS
Y LA FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL-INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA DE BOGOTÁ D.C., conforme
lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR
a SALUD TOTAL EPS S.A., a través de la Administradora ORIANA XIMENA
CARVAJAL, Y A LA FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL-INSTITUTO DE
CARDIOLOGÍA DE BOGOTÁ D.C., a través de su representante legal y o quien
ejerza las funciones, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a autorizar y suministrar todo lo
necesario para realizar el procedimiento denominado ´TRASPLANTE HEPÁTICO´,
ordenado por su médico tratante.
De
igual forma, se ordenará autorizar y suministrar todos los gastos de traslado
para el señor ANTONIO CAÑETE RAMÍREZ y su compañera permanente LASDENY OSORIO
ESTRADA, la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras, así como todos
aquellos medicamentos, procedimientos, cirugías, citas especializadas e insumos
que sean ordenados por sus médicos tratantes conforme a las patologías que
padece ´CIRROSIS DE HÍGADO´ garantizando el servicio de salud de manera
oportuna, continua, de calidad, efectiva e integral.
TERCERO: ORDENAR a la
SUPERINTEDENCIA NACIONAL DE SALUD, a través de la DRA. MARCELA GÓMEZ MARTÍNEZ,
asesora del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, y o quien ejerza
las funciones, iniciar una investigación en contra de SALUD TOTAL EPS S.A., conforme
a sus competencias legales, de lo cual informara a este Despacho judicial el
estado que se encuentre en el término de treinta (30) días hábiles so pena de incurrir en desacato”
[16] Folios 212-215
del Cuaderno Principal.
[17] Sentencias
Sección Primera del Consejo de Estado, radicación núm.: 11001 0324000 2006
0012100 de abril 8 de 2010 y T-1088 del 12 de diciembre de 2012 de la Corte Constitucional.
[18] Folios 216-231 del Cuaderno Principal.
[19] Folios 246 y 247 ibíd.
[20] Folios 266-271 ibíd.
[21] Sentencia T-314 de 2016.
[22] Ibíd.
[23] Ibíd.
[24] Sentencias T-312 de 2009 y T-094 de 2013, entre otras.
[25] Sentencias T-452 de
2001, T-372 de 2010 y T-968 de 2014.
[26] Sentencia T- 172 de 1993.
[27] Sentencia T- 321 de 1996.
[28] Sentencia C- 385 de 2000.
[29] Sentencia C- 768 de 1998.
[30] Sentencia C- 1259 de 2001.
[31] Sentencia C- 913 de 2003.
[32] Sentencia C- 070 de 2004.
[33] Este acápite fue elaborado tomando como referencia las Sentencias
T-1088 de 2012 y T-728 de 2016.
[34] “Por la cual se
dictan medidas sanitarias”.
[35] Artículo 539 de la Ley 9 de 1979.
[36] Artículo 540 ibídem.
[37] “Por
la cual se adiciona la Ley 9 de 1979
y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos
y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos”.
[38] “Por
el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9 de 1979 y 73 de 1988, en
relación con los componentes anatómicos”.
[39]
Según el artículo 2 del Decreto 2493 de 2004, la Red de donación y trasplantes:
es un sistema de integración de los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea,
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de
trasplante o implante, Instituto Nacional de Salud, Direcciones Departamentales
y Distritales de Salud y demás actores del sistema para la coordinación de
actividades relacionados con la promoción, donación, extracción, trasplante e
implante de órganos y tejidos con el objeto de hacerlos accesibles en
condiciones de calidad, en forma oportuna y suficiente a la población siguiendo
los principios de cooperación, eficacia, eficiencia, equidad y solidaridad.
[40] Los
artículos 5 y 6 del Decreto2493 de 2004 establecen las funciones del Instituto
Nacional De Salud, así como de las Direcciones Regionales de Salud.
[41] El
artículo 2 del Decreto 2493 de 2004 señala que el programa de trasplante es el
conjunto de procesos y procedimientos que se realizan por la IPS con el
propósito de obtener, preservar, disponer y trasplantar componentes anatómicos.
[42] Artículos
4 y 7 del Decreto 2493 de 2004.
[43] Artículo 25 ibídem.
[44]
Resolución No.3199 de 1998, Resolución No.3200 de 1998, Resolución No.2640 de
2005, Resolución No.5108 de 2005, Resolución No. 214 de 2005, Resolución
No.1043 de 2006, Resolución No. 2279 de 2008, Resolución No. 3272 de 2011,
entre otras.
[45]
Circular Externa No. 20963 de 2011, Circular Externa No. 20971 de 2011,
Circular Externa No.063 de 2012, Circular Externa No.068 de 2012.
[46] Según
el artículo 2 del Decreto 2493 de 2004, donante: es la persona a la que durante su vida
o después de su muerte, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le
extraen componentes anatómicos con el fin de utilizarlos para trasplante o
implante en otra persona, con objetivos terapéuticos.
[47] Conforme al
artículo 2 del Decreto 2493 de 2004, la lista de espera: es la relación de
receptores potenciales, en otros términos, de pacientes que se encuentran
pendientes por ser trasplantados o implantados a quienes se les ha efectuado el
protocolo pertinente para el trasplante o implante.
[48] La
asignación de los componentes anatómicos se realiza de acuerdo a estrictos
criterios técnico-científicos que permiten establecer, entre otras cosas, la
gravedad del estado de salud del receptor, así como la compatibilidad de este
con el donador, por lo cual, el orden en el que se acceda a la lista de espera
no es el único ítem a examinar.
[49]De conformidad con
el artículo 2 ibídem, receptor es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan o
implantan componentes anatómicos.
[50]“Artículo 25.  Reglamentado
por el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. De la distribución. Los componentes anatómicos serán
distribuidos en el territorio nacional de manera tal que se garantice la
equidad en la asignación de los componentes anatómicos sin discriminación
alguna, por razones de origen familiar, estrato socioeconómico, sexo, raza,
lengua, religión, opinión política o filosófica, teniendo en cuenta los
siguientes parámetros:
1. Las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan habilitados
programas de trasplantes determinarán, de acuerdo con los criterios técnicos
científicos de asignación y con su lista de receptores si puede utilizar el
componente anatómico para trasplante o implante en la respectiva institución.
2. De
no ser posible lo establecido en el numeral anterior, la Institución Prestadora
de Servicios de Salud informará a la Coordinación Regional sobre el rescate del
componente anatómico para que determine su utilización en esa regional.
3. Si
en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con
programas de trasplantes de la regional no hay receptor de acuerdo con los
criterios técnicos científicos de asignación establecidos por el Ministerio de
la Protección Social, la coordinación regional informará a la coordinación
nacional para que esta proceda a la asignación en cualquiera de las otras
regionales.
4. Los
Bancos de Tejidos o de Médula Osea suministrarán el tejido o la médula ósea de
acuerdo con su lista de receptores”.
[51] En este
pronunciamiento se estudió el caso de una ciudadana israelí a quien el Instituto
Nacional de Salud le negó la inclusión en la lista de pacientes candidatos a
trasplantes de corazón al considerar que (i) el país encargado de prestarle
este tipo de procedimientos es su país de origen; (ii) se trataba de un caso de
turismo de órganos toda vez que la paciente se encontraba en Colombia con el
único propósito de realizarse un trasplante y, (iii)  no se cumplía con algunos
de los requisitos establecidos en el Decreto 2493 de 2004 y en la Circular
20963 de 2011. La Corte resolvió declarar la carencia actual de objeto, por
cuanto la pretensión ya había sido satisfecha, al comprobar conforme con las
pruebas allegadas en sede de revisión que previa autorización de la entidad
demandada por razones humanitarias y la autorización del órgano por parte de la
Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia al no haber
receptor colombiano compatible, se había efectuado el procedimiento solicitado
por la vía de amparo.
[52] En este
pronunciamiento se estudió el caso de una ciudadana israelí a quien el
Instituto Nacional de Salud le negó la inclusión en la lista de pacientes
candidatos a trasplantes de corazón al considerar que (i) el país encargado de
prestarle este tipo de procedimientos es su país de origen; (ii) se trataba de
un caso de turismo de órganos toda vez que la paciente se encontraba en
Colombia con el único propósito de realizarse un trasplante y, (iii)  no se
cumplía con algunos de los requisitos establecidos en el Decreto 2493 de 2004 y
en la Circular 20963 de 2011. La Corte resolvió declarar la carencia actual de
objeto, por cuanto la pretensión ya había sido satisfecha, al comprobar
conforme con las pruebas allegadas en sede de revisión que previa autorización
de la entidad demandada por razones humanitarias y la autorización del órgano
por parte de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia
al no haber receptor colombiano compatible, se había efectuado el procedimiento
solicitado por la vía de amparo.
[53] “ARTÍCULO
95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad
nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las
leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de
solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a
las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la
independencia y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos
humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida
política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento
de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la
justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por
la conservación de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.”
[54] En esa ocasión la
Corte estudió el caso de un ciudadano de nacionalidad hondureña a quien el
Instituto Nacional de Salud, la EPS Cafesalud y la Fundación Cardioinfantil le
negaron la inclusión en la lista de espera de trasplante de hígado por tratarse
de un extranjero no residente en Colombia con fundamento en el artículo 40 del
Decreto 2493 de 2004.
[55] “Por medio de la
cual se prohíbe la comercialización de componentes anatómicos humanos para
trasplante y se tipifica como delito su tráfico”
[56]"Por medio
de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de
donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”.
[57] En
la Sentencia T-728 de 2016 se señaló el procedimiento que deben seguir los
extranjeros no residentes para solicitar la prestación de servicios de
trasplante en estos términos: “[s]e deberá
presentar una solicitud al Instituto Nacional de Salud en idioma español, en la
que se registre: 1) Fecha de solicitud, 2) Nombre Completo, 3) Tipo y Número de
Documento de Identidad del país de origen, 4) Número de pasaporte con fecha de
expedición y tiempo de vigencia, 5) Dependiendo del país de origen Visa de
Salud y tiempo de vigencia y/o nota de ingreso al país certificada por el DAS
en la que conste que su ingreso es para tratamiento médico relacionado con
trasplante, 6) Tipo de trasplante que solicita, 7) Grupo sanguíneo, 8) Resumen
de la historia clínica de la atención médica en su país y remisión para
trasplante en Colombia por parte de su médico tratante, 9) Copia de la
solicitud del trasplante a las autoridades sanitarias del país de origen y
copia del concepto o respuesta de dicha autoridad, 10) Visto bueno para la
solicitud de un trasplante en Colombia por parte de la entidad que haga las
veces de Organización Nacional de Trasplantes del país de origen, 11) Documento
que acredite la entidad que realizará el pago del trasplante solicitado, 12)
Declaración del paciente en la cual afirme que su solicitud para trasplante en
Colombia no está ligada al turismo de trasplantes como tampoco al tráfico de
órganos y que no existe intermediación para la solicitud y tramite de su
trasplante en el país, 13) En concordancia con lo establecido en el parágrafo
10 del artículo 32 de la ley 1438 del 19 de enero de 2011 presentara el seguro
médico o Plan Voluntario de Salud que garantice su atención en trasplantes en
el país. Una vez revisada la solicitud, el Instituto Nacional de Salud, deberá
pronunciarse de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004”
[58] La Corte Constitucional en la Sentencia T-1088
de 2012 ordenó al Instituto Nacional de Salud emitir una circular en la que se
consignaran nuevos lineamientos respecto de la prestación del servicio de
trasplante de componentes anatómicos a los extranjeros no residentes en
Colombia.
[59] T-728 de 2016.
[60] Los artículos 5 y 7 del Decreto 834 de 2013 señalan:
“Artículo
5°. Clasificación. Establézcase la siguiente clasificación de las
visas:
CLASES
NEGOCIOS
NE
TEMPORAL
TP
RESIDENTE
RE
(…)
Artículo 7°. Visa
Temporal TP. La Visa Temporal se otorgará al extranjero que desee ingresar
al país sin el ánimo de establecerse en él. El Ministerio de Relaciones
Exteriores podrá expedir Visa TP en los siguientes casos:
(…)
TP-10. Al
extranjero que desee ingresar al territorio nacional como cónyuge o
compañero(a) permanente de nacional colombiano. En el presente caso la vigencia
de la visa será de tres (3) años.
La
permanencia del extranjero titular de esta visa será del total de su vigencia.”
[61]“ARTÍCULO
4o. DE LA VISA TEMPORAL (TP). El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá
expedir Visa TP en los siguientes casos:
(…)
TP-10.  Al
extranjero que desee ingresar al territorio nacional como cónyuge o
compañero(a) permanente de nacionalidad colombiano.
El extranjero
titular de la visa TP-10 quedará autorizado con esta visa a ejercer cualquier
ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de
una vinculación o contrato laboral, la vigencia de la visa será de tres (3)
años.
La permanencia
del extranjero titular de esta visa será del total de su vigencia.
(…)”
[62] El segundo inciso
del artículo 10 de la Ley 1085 de 2016, señala: “[e]l Ministerio de Salud podrá autorizar de
manera transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes cuando se
compruebe debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir
la demanda interna.”
[63] Exposición de motivos del proyecto de la
ley 091 de 2014-Cámara y 093 de 2015-Senado, Gaceta 489 de 2014.
[64] El inciso primero
del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 consagra:“[s]e prohíbe la prestación de servicios de
trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio
nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del
donante.”