T-330-11
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-330/11
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se negaron las
pretensiones del demandante en las dos instancias, por lo que se ordena el
reintegro a la Fiscalía y se ordena al Tribunal Administrativo dictar la
sentencia de reemplazo/ACCION DE TUTELA RESPECTO DE INSUBSISTENCIA SIN
MOTIVACION DE NOMBRAMIENTOS DE SERVIDORES PUBLICOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS
DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
Es importante señalar que las controversias
suscitadas por la no motivación de los actos administrativos que declaran
insubsistente a un empleado que se encuentra ocupando un cargo de carrera en
provisionalidad, tienen su principal origen en el inadecuado manejo que la
administración ha dado a los denominados cargo en provisionalidad, permitiendo
que los servidores sigan en una inestabilidad sujeta al arbitrio del nominador,
impidiendo que sea su propio merito el elemento que asegure su estabilidad. Debido a que el acto administrativo, mediante el
cual fue declarado insubsistente el nombramiento del actor, no fue motivado, él
interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa, sin que su pretensión prosperara en primera ni en
segunda instancia. Entonces solicitó por vía de tutela que se dejara sin
efecto el fallo dictado en diciembre 10 de 2009 por el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca y se le ampararan sus derechos a la igualdad, a la salud, al
debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, solicitud negada por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, en fallo no impugnado.
Referencia:
Expediente T-2842780
Acción de
tutela instaurada por Rafael Antonio Mosquera Mosquera, contra el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca.
Procedencia:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Magistrado Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C.,
(4) cuatro de mayo de de dos mil once (2011)
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo no
impugnado, que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, dictó en julio 8 de 2010, dentro de la acción de tutela
instaurada por Rafael Antonio Mosquera Mosquera, contra el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional por remisión que hizo el despacho judicial de instancia, en
virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, y la Sala Doce
de Selección lo eligió para revisión, en diciembre 10 de 2010.
I.
ANTECEDENTES
El señor Rafael
Antonio Mosquera Mosquera incoó acción de tutela contra el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, aduciendo violación de los derechos a la
igualdad, a la salud, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, a raíz
de los hechos que en seguida se sintetizarán.
A. Hechos y
relato contenido en la demanda
1.  Señaló el actor que se
vinculó a la Fiscalía General de la Nación en marzo 29 de 1994, Resolución N°
0-0442, para ocupar en provisionalidad el cargo de carrera “Escolta 1, de la
Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio” (f.
1 cd. inicial).
2.  En agosto 29 de 1996, por Resolución
N° 0-1951 de la Fiscalía General, fue nombrado en provisionalidad como Técnico
Judicial I, cargo de carrera, en la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico
de Investigación de Villavicencio; y en marzo 9 de 1998, con Resolución
N° 0-0598, fue designado, también en provisionalidad, como Investigador
Judicial I, cargo de carrera.
3.  Expresó que en octubre 21 de
1998, mediante Resolución N° 0-03186, fue trasladado a la Dirección Seccional
del CTI de Cali, y en julio 14 de 2002, encontrándose en servicio, sufrió un
accidente de trabajo (f. 2 ib.), del cual emanaron varias incapacidades.
4.  Manifestó que en noviembre 14
de 2002 se dirigió a la Fiscalía de Cali “con el ánimo de radicar una nueva
incapacidad médica” (f. 2 ib.), encontrando que había sido declarado
insubsistente, como Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del CTI en
esa ciudad, mediante Resolución N° 0-1863 de octubre 31 de 2002, sin que la
decisión hubiese sido motivada.
5.  En consecuencia, mediante
apoderado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le
correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali, señalando
que el Fiscal General de la Nación había desconocido su “derecho a la
estabilidad y expidió el acto administrativo sin motivación alguna y con
desviación de poder” (f. 3 ib.), proceso que culminó con sentencia de junio
13 de 2007, en la que fueron negadas las pretensiones solicitadas.
6.  Apelada esa sentencia, el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca la confirmó, mediante
sentencia de diciembre 10 de 2009.
7.  Finalizó el actor la demanda
solicitando “dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca” que confirmó la dictada el
13 de junio de 2007 por el juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali,
que negó sus pretensiones. Así, procura por vía de tutela lograr la nulidad del
acto administrativo y el restablecimiento del derecho (f. 12 ib.).
B. Documentos relevantes cuya
copia obra dentro del expediente
1. Fallo dictado por el Juzgado
Sexto Administrativo del Circuito de Cali, de junio 13 de 2007, donde negó “la
nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nº 0-1863 del 31 de
octubre de 2002” (fs. 22 a 41 ib.).
2. Fallo proferido por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de diciembre 10 de 2009, confirmando
el anterior (fs. 42 a 63 ib.).
C. Respuesta del Juzgado
Sexto Administrativo del Circuito de Cali
En
contestación de junio 9 de 2010, la titular de dicho despacho señaló que al no
encontrarse “probada la existencia de un concurso válido para considerar al
actor como empleado de carrera y al no haberse demostrado la desviación de
poder alegada, se negaron las pretensiones, con fundamento en la normatividad
vigente y los insumos jurisprudenciales disponibles” (f. 89 ib.).
Precisó que “es
ahora en el escrito de tutela, cuando el actor presenta como principal
argumento de defensa a sus pretensiones el derecho a la igualdad en relación
con precedentes jurisprudenciales de la H. Corte Constitucional que desarrollan
la tesis sobre motivación de los actos administrativos discrecionales”. Invocar
ahora estos argumentos constitucionales, que no fueron alegados en el proceso
contencioso administrativo, genera “incongruencia entre la demanda mediante
la cual se adelantó el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del
derecho y la tutela interpuesta contra la sentencia que finalizó ese proceso” (f.
89 ib.).
Asevera que
la sentencia objeto de tutela estuvo ajustada a la línea jurisprudencial fijada
por Consejo de Estado, cuando ha precisado que “‘al empleado nombrado en
provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose en
consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna…’”
(f. 89 y 90 ib.).
D. Sentencia única de
instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante fallo de julio 8 de 2010, no
impugnado, negó el amparo al estimar que frente a la posición que haya asumido la
Corte Constitucional (“la obligación de motivar el acto por medio del cual
se decide desvincular a quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera”),
para efectos de decidir si se incurrió o no en desconocimiento del precedente
jurisprudencial, se debe seguir la línea que ante el tema ha sentado la Sección
Segunda del Consejo de Estado, órgano especializado en la materia laboral
administrativa, cuyo derrotero efectivamente cita para concluir que “las
accionadas aplicaron lo dispuesto por esta Corporación frente a un caso
similar”, lo cual conduce a negar “las pretensiones de la demanda”
de tutela.
E. Documentos allegados y
otras actuaciones realizadas durante la revisión
1.  En abril 8 de 2010 el actor hizo
llegar a esta Corte copia de la Resolución Nº 01863 de octubre 31 de 2002, por
la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Rafael Antonio
Mosquera Mosquera, en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección del
CTI en Cali (f. 29 cd. Corte).
2.  Por medio de auto de abril
11 de 2011, el Magistrado sustanciador dispuso vincular a la Fiscalía General
de la Nación, como institución que podría resultar afectada por la
decisión a tomar dentro de la presente acción de tutela (f. 34 ib).
3.  Mediante comunicación de
abril 14 de 2011, la jefe de la oficina jurídica de la Fiscalía General de la
Nación, señaló que “el tribunal límite de la jurisdicción contenciosa
administrativa sostiene como ratio decidendi la no procedencia de estabilidad
laboral alguna frente al tema de la desvinculación de las personas nombradas
provisionalmente en cargos de carrera, y en tal virtud su retiro de la función
pública, bien puede hacerse inmotivadamente” (f. 40 ib.). Además, expresó
que en este asunto caso no es procedente la acción de tutela, al no materializarse
alguna causal genérica de procedibilidad, “si se parte del hecho que su
fundamentación estriba en una hermenéutica razonable del artículo 125 superior,
relacionado con el ingreso y desvinculación a la función pública por
situaciones diferentes al mérito, de quienes ocupan un cargo de carrera en
provisionalidad” (f. 47 ib.), por todo lo cual pidió confirmar la sentencia
de instancia.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Corresponde a la Corte
Constitucional analizar en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la
acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate
Según lo expuesto,
esta Sala de Revisión decidirá si los derechos a la igualdad, a la salud, al debido proceso, al trabajo y al mínimo
vital, invocados por el señor Rafael Antonio Mosquera Mosquera, fueron conculcados
por el Tribunal Administrativo del Valle
del Cauca, al dictar la sentencia de diciembre 10 de 2009, mediante la cual
confirmó la de primera instancia, declarándose ajustado a ley el acto
administrativo que conllevó la desvinculación del actor de la Fiscalía General
de la Nación mediante resolución sin motivación, a pesar de que él se
encontraba ocupando en provisionalidad un cargo de carrera.
Tercera. Por regla general, la
acción de tutela no procede contra decisiones judiciales
Como es bien
sabido, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 40 del
Decreto 2591 de 1991 (también, desde otro enfoque, fueron entonces excluidos
del ordenamiento jurídico los artículos 11 y 12 ibídem), norma que
establecía reglas relacionadas con el trámite de acciones de tutela contra
determinaciones judiciales que pongan fin a un proceso, cuya
inconstitucionalidad derivó de afirmarse la improcedencia del amparo contra tal
clase de providencias, salvo si se trata de una ostensible y grave “actuación
de hecho”, perpetrada por el propio funcionario judicial.
Entre otras
razones, se consideró inviable el especial amparo constitucional ante
diligenciamientos reglados dentro de los cuales están previstos, al interior
del respectivo proceso judicial, mecanismos de protección de garantías
fundamentales.
Al respecto,
al estudiar el asunto frente al tema del “principio democrático de la
autonomía funcional del juez”, reconocido expresamente en la Constitución Política
y en preceptos del bloque de constitucionalidad, esta corporación determinó que
el juez de tutela no puede extender su actuación para resolver la cuestión
litigiosa, obstaculizar el ejercicio de diligencias ordenadas por el juez
ordinario, ni modificar sus providencias, o cambiar las formas propias de cada
juicio, lo cual sí violaría gravemente los principios constitucionales del
debido proceso[1].
En el referido
pronunciamiento se expuso (en el texto original sólo está en negrilla “de
hecho”, del primer párrafo que se cita):
“Ahora
bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no
cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la
función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de
la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra
sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la
tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con
diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales
la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al
funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela
pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es
puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez
ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto
2591 de 1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno
contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer
realidad los fines que persigue la justicia.
Pero, en
cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse
en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a
las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal
posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e
independencia funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se
ha hecho referencia.
De ningún
modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su
poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que
se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.
No puede,
por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen
diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni
modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello
representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la
independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de
justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas
predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio
(artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios
constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible
falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y
diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios
para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión
que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.
De las
razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela
contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio
irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio
supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente.”
Las razones
tenidas en cuenta para apoyar esta posición jurisprudencial se encuentran
consolidadas, con la fortaleza inamovible erigida por lo dispuesto en el inciso
1º del artículo 243 superior, a partir de
la declaratoria de inexequibilidad de los removidos artículos del Decreto 2591
de 1991, como quiera que la parte resolutiva de dicha sentencia está protegida
por la garantía de la cosa juzgada constitucional, luego es de obligatoria
observancia.
En sustento de esa decisión, entre otras
consideraciones convergentemente definitorias, además se plasmó lo siguiente
(sólo están en negrilla en el texto original las expresiones “alternativo”,
“último” y “único”):
“La acción de tutela no es, por tanto, un medio
alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin
propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del
actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de
protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos
que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena
protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha
tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se
ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicional al
trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la
Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra
posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un
pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que,
tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el
medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus
remotos orígenes.”
En relación con el mismo asunto, y
particularmente sobre el cumplimiento por parte del proceso de una “función
garantizadora del derecho”, agregó (no está en negrilla en el texto
original):
“Así, pues, no corresponde a las reglas
de hermenéutica ni se compadece con los principios de la lógica asumir que el
Constituyente de 1991 consagró la acción de tutela como medio  de defensa contra
los resultados de los procesos que él mismo hizo indispensables en el artículo
29 de la Constitución para asegurar los derechos de todas las personas.
Debe entenderse, por el contrario, como lo ha entendido desde su instauración
el constitucionalismo, que los procesos han sido instituidos en guarda de la
justicia y la equidad, con el propósito de asegurar a los gobernados que el
Estado únicamente resolverá las controversias que entre ellos se susciten
dentro de límites clara y anticipadamente establecidos por la ley, con el
objeto de evitar los atropellos y las resoluciones arbitrarias, desde luego
dentro de la razonable concepción, hoy acogida en el artículo 228 de la Carta,
sobre prevalencia del derecho sustancial, cuyo sentido no consiste en eliminar
los procesos sino en impedir que el exagerado culto a las ritualidades
desconozca el contenido esencial y la teleología de las instituciones
jurídicas.
Así
concebido, el proceso cumple una función garantizadora del Derecho y no al
contrario, razón por la cual no puede afirmarse que su efectiva aplicación ni
la firmeza de las decisiones que con base en él se adoptan tengan menor
importancia para la protección de los derechos constitucionales fundamentales
que el instituto previsto en el artículo 86 de la Constitución.”
De la misma
providencia C-543 de 1992, refréndase que “si la tutela es un mecanismo
subsidiario o supletorio, según queda demostrado, es clara su improcedencia
cuando ya se han producido no sólo un proceso, en el cual se encuentran
comprendidos todos los recursos y medios judiciales que autoriza la ley, sino
también una providencia definitiva que puso fin al mismo”.
Igualmente,
con fundamento en que el constituyente estableció jurisdicciones autónomas y
separadas cuyo funcionamiento ha de ser desconcentrado, esa sentencia
puntualizó que “no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema
que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la
jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha
reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a
fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de estas”.
Sin embargo,
a partir de algunas manifestaciones que la propia Corte incluyó dentro de esa
providencia, entre ellas que los jueces de la República tienen el carácter de
autoridades públicas y pueden incurrir en “actuaciones” de hecho, fue
dándose origen a la doctrina de la vía de hecho, a partir de la cual, de forma
muy excepcional, se permite el uso de la acción de tutela para cuestionar
aquellas “decisiones” que por contrariar de manera grave, flagrante y
grosera el ordenamiento constitucional, no puedan en realidad reputarse como
verdaderos pronunciamientos judiciales.
Así, siendo
claro e indiscutible que también los administradores de justicia deben respeto
a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias,
ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto
apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales
ocupa un lugar significativo. En ese sentido, el proceso ordinario constituye
el espacio idóneo para lograr la eventual corrección de las actuaciones que
constituyan afectaciones a esas garantías que resulten comprometidas.
En la
jurisprudencia de esta corporación se ha venido desarrollando así, desde 1993
hasta sus más recientes pronunciamientos, la noción de la vía de hecho[2],
al igual que, especialmente en los últimos años, la concepción de algunos requisitos
generales de procedencia y, sobre todo, causales especiales de
procedibilidad.
Con todo, es
preciso tener en cuenta que la acción de tutela se encuentra reservada para
aquellos eventos en los cuales se presente una verdadera conculcación de un
derecho fundamental, lo cual suele traducirse en actuaciones arbitrarias,
ostensiblemente opuestas al ordenamiento jurídico, al punto de requerirse la
intervención del juez de tutela como única vía para su restablecimiento, pues
de otra forma el instrumento de amparo consignado en el artículo 86 superior
habría de convertirse en un mecanismo de enmienda de las decisiones judiciales,
interpretación que resulta por completo ajena a la especial naturaleza con la
cual ha sido concebida la acción de tutela.
En esta misma
línea, la Corte ha realzado que la circunstancia de que el juez de tutela
pueda, por rigurosa excepción, revisar una decisión judicial tildada de
arbitraria, no lo convierte en juez de instancia, ni puede llevarle a sustituir
a quien lo es. En efecto, el amparo constitucional constituye una confrontación
de la actuación judicial con el texto superior, para la estricta verificación
del cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales, que no puede
conducir a que se imponga una interpretación de la ley o una particular forma
de apreciación probatoria, que se considere más acertada a la razonadamente
expuesta en el proceso y en la sentencia respectiva[3].
A su vez, es
importante considerar que si bien la jurisprudencia constitucional ha admitido
paulatinamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, pese a la claridad y al efecto de cosa juzgada (art. 243 Const.)
que es inmanente a las decisiones contenidas en la sentencia C-543 de 1992 a la que antes se hizo referencia, no sería menos pertinente tomar en cuenta también los
parámetros de racionalidad dentro de los cuales el legislador extraordinario de
1991 quiso enmarcar la procedencia de esta acción.
En este sentido,
es oportuno añorar el contenido del inciso final del parágrafo 1° del artículo
40 del Decreto 2591 de 1991 que por esa decisión fue declarado inexequible: “La
tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para
controvertir pruebas.”
De otra
parte, la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, circunscrita al estudio y declaración de inexequibilidad de un segmento normativo del
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que conducía a la proscripción de la acción
de tutela contra sentencias de casación penal, contiene también importantes
reflexiones, muy pertinentes al propósito de fijar el ámbito estrictamente
excepcional dentro del cual es constitucionalmente admisible la tutela contra
decisiones judiciales.
Sobre el tema
expuso en esa ocasión esta corporación que (no está en negrilla en el texto
original) “no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete
del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como
juez de instancia”.
En esa misma
providencia se expone previamente lo siguiente (tampoco está en negrilla en el
texto original):
“21. A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede ‘por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública’ susceptible de vulnerar o
amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su
procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces
y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque
sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o
amenacen derechos fundamentales.
Sin embargo,
el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no
procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre
ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen
ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos
fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para
aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa
juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias
planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y,
en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la
jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen
democrático.
En cuanto a
lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en
general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en
cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su
obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos,
obviamente, los derechos fundamentales. Si esto es así, lo obvio es que
las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación
del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización
de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos
constitucionales.
En cuanto a
lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad
política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal
carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para
decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a
suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos
y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute. De allí el
valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la
inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no
ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en
cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el
alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los
conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente. Es decir, el
cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el
principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como
instrumento de civilidad.
Y en cuanto
a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias
contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces. Estas
aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir
de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y
tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción
del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben,
gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola
consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia.
22. Con
todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias
es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y
realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales,
con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e
independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder
público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la
acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan
derechos fundamentales.”
Empero, luego
de esos categóricos raciocinios, en la citada providencia fueron compilados los
denominados “requisitos generales de procedencia” y las “causales
generales de procedibilidad”, siendo catalogados los primeros de la siguiente
manera:
“a. Que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya
se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que
no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse
en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se
hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde
institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se
cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[6]. De lo contrario,
esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después
de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una
absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales
legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando
se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no
se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los
debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en
virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de
la sala respectiva, se tornan definitivas.”
Adicionalmente se indicó que, “para que proceda
una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la
existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben
quedar plenamente demostradas”, siendo agrupadas de la siguiente forma:
“a. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c. Defecto
fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto
material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error
inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño
por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales.
g. Decisión
sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de
dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].
i.
Violación directa de la Constitución.”
Recapitulando
esos desarrollos jurisprudenciales, merece también especial atención el
criterio de esta Corte en cuanto a la labor específica del juez de tutela, en
punto a que no puede desconocer “los conceptos y principios de autonomía,
independencia de los jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad
jurídica y vigencia del Estado social de derecho”[12].
Es entonces
desde las rigurosas perspectivas expuestas en precedencia, donde además
converge el deber impostergable de ofrecer amparo efectivo a los derechos
fundamentales y el compromiso de acatar los principios que han sido enunciados,
que el juez debe avocar el análisis cuando quiera que se plantee por quienes
acudieron a un proceso judicial, la supuesta violación de garantías
fundamentales, como resultado de providencias entonces proferidas.
Cuarta. Procedencia de la acción de tutela
respecto de insubsistencia sin motivación de nombramientos de servidores
públicos en provisionalidad en cargos de carrera. Reiteración de jurisprudencia
4.1. La jurisprudencia de esta
corporación ha sido constante (usualmente con salvedad del Magistrado que ahora
funge como sustanciador, solo en cuanto a la procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso), al estimar, en lo
concerniente al retiro de servidores vinculados en provisionalidad en cargos de
carrera administrativa, que tal decisión necesariamente debe ser motivada, dado
que “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de
justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se
consagra como una garantía para el administrado”[13].
No debe equipararse la situación de
quien ocupa en provisionalidad un empleo de carrera, con la de quien ha sido
designado para desempeñarse en un empleo de libre nombramiento y remoción, no
dependiendo la permanencia en el cargo de una facultad totalmente discrecional
del nominador, sino de que exista una razón suficiente desde la perspectiva del
servicio, que justifique el retiro.
En este sentido,
se ha señalado que “cuando se trata de
desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en
provisionalidad, no se está ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y
remoción que no requiere de motivación alguna, sino ante un acto administrativo
que, dada la calidad y las características del cargo, obliga a la
Administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe”[14].
Es así que “la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad”[15],
ni convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción; por ello, “el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello”[16].
4.2. En ese
sentido se ha pronunciado esta Corte, incluso en ejercicio del control
abstracto de constitucionalidad, en la revisión del artículo 26 del Decreto
2400 de 1968[17], mediante sentencia C-734
de junio 21 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, cuando acogió las
consideraciones de la sentencia SU-250 de mayo 26 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Señaló nuevamente que la desvinculación de los funcionarios
de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, pues su situación
laboral no es idéntica a la de quienes ocupan cargos de carrera administrativa,
donde la discrecionalidad se restringe, posición que ha sido ratificada, “a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de
sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las
medidas de protección adoptadas[18]”[19].
En igual sentido, en sentencia
T-653 de agosto 9 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, corroboró que “cuando
la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que
ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una
causa justificativa, incurre en desviación de poder, susceptible de control
judicial”.
4.3. Recientemente
esta Corte, en sentencia SU-917 de noviembre 16 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, precisó cuatro razones que hacen ineludible la obligación de
motivar los actos administrativos que declaran insubsistentes a los empleados que
ocupan cargos de carrera en provisionalidad:
“- En primer lugar, el respeto a los principios
constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho
fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el
ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los
cargos de provisionalidad.
- En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con
fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las
razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por
lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de
los actos administrativos.
- En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución
señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las
contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el
administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se
invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es
importante precisar que ‘las excepciones a este principio general únicamente
pueden ser consignadas por vía legal o constitucional’[20],
de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos
pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto,
apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado ha considerado que ‘sólo el Legislador tiene competencia para
señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del
cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro
de sus servidores’[21].
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa,
reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de
carrera es ‘reglada’ y ‘deberá efectuarse mediante acto motivado’, mientras que
para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la
competencia ‘discrecional’ mediante ‘acto no motivado’[22].
Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley
909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos
actos[23].
- En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un
cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y
remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto
de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los
servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no
tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas
para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso
de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de
retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al
debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la
arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no
a un cargo de carrera.”
4.4. Es
importante señalar que las controversias suscitadas por la no motivación de los
actos administrativos que declaran insubsistente a un empleado que se encuentra
ocupando un cargo de carrera en provisionalidad, tienen su principal origen en
el inadecuado manejo que la administración ha dado a los denominados cargo en
provisionalidad, permitiendo que los servidores sigan en una inestabilidad
sujeta al arbitrio del nominador, impidiendo que sea su propio merito el
elemento que asegure su estabilidad.
4.5. En sentencia
C-588 de agosto 27 de 2009[24],
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte señaló (no está en negrilla en
el texto original):
“… dentro
de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera
administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jurídica
superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica
de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del
ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo
desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución.
…   …   …
… la carrera
administrativa busca asegurar finalidades superiores, dentro de las que se
cuentan el reclutamiento de un personal óptimo y capacitado para desarrollar la
función pública[25], la realización
de los principios de eficiencia y eficacia, así como del principio de igualdad
entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o
función pública, la dotación de una planta de personal que preste sus servicios
de acuerdo con los requerimientos del interés general y la estabilidad laboral
de los servidores, siempre que obtengan resultados positivos en la ejecución de
esos fines[26].
Es tal la
importancia de la carrera administrativa en el ordenamiento constitucional
instituido por la Carta de 1991, que la Corte le ha reconocido  el carácter de
principio constitucional,[27] bajo el
entendimiento de que los principios ‘suponen una delimitación política y
axiológica’, por cuya virtud se restringe ‘el espacio de interpretación’, son
‘de aplicación inmediata tanto para el legislador constitucional’ y tienen un
alcance normativo que no consiste ‘en la enunciación de ideales’, puesto que
‘su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una
definición en el presente, una base axiológico-jurídica, sin la cual
cambiaría la naturaleza de la Constitución y por lo tanto toda la parte
organizativa perdería su significado y razón de ser’[28].
…   …   …
De acuerdo
con la Corte, existe, entonces, una estrecha relación entre el
cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el constituyente otorga
a la carrera administrativa, ‘que se explica en la naturaleza del sistema y
en los principios que lo fundan’[29], dado que ‘la
operatividad material de los sistemas de carrera administrativa impide la
reproducción de prácticas clientelistas y otras formas de favorecimiento a
través de la concesión irregular de empleos estatales, comportamientos estos
que alejan a la función pública de la satisfacción del interés general y del
cumplimiento de los fines esenciales del Estado’[30].
En este
orden de ideas, la Corte ha puntualizado que existe ‘una relación
intrínseca’ entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines
esenciales de la administración pública, al punto que, según la
Corporación, el fundamento constitucional de la carrera administrativa se
encuentra en los artículos 125 y 209 superiores’, ya que, en ausencia de los
criterios de mérito y eficiencia, ‘la función administrativa no puede estar al
servicio de los intereses generales ni podrá ser desarrollada con base en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad’[31].”
Quinta. Igualdad en materia judicial
Siguiendo los
mandatos constitucionales, incluidos los internacionalmente aportados por el
llamado bloque de constitucionalidad, esta corporación ha desarrollado la
fundamentalidad del derecho a la igualdad, como principio cardinal del Estado
social de derecho y elemento insustituible en el orden jurídico, en cuanto
todas las personas pueden exigir un trato equilibrado[32],
sin importar la existencia de diversidades específicas por razones culturales,
políticas, filosóficas o de sexo, raza, nacionalidad, lengua, religión, etc., y
correspondiéndole al Estado, correlativamente, promover las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva[33].
En tal
sentido, esta corporación en sentencia C-836 de agosto 9 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, refiriéndose precisamente a la igualdad de tratamiento en el ámbito
judicial, señaló (no está en negrilla en el texto original):
“La igualdad, además de ser un principio vinculante
para toda actividad estatal, está consagrada en el artículo 13 de la Carta como
derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías
fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por
parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente
en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley
y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen
determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio.
Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato
que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad
en la interpretación y aplicación de la ley.”
De tal
manera, está claro que el derecho a la igualdad exige, como condición sine
qua non para su aplicación concreta, que las autoridades otorguen idéntica
protección, trato y definición a quienes se encuentren en similar situación de
hecho, para evitar así la trasgresión de ese derecho fundamental y brindar
seguridad jurídica, en cuanto a que, para el caso, las decisiones judiciales no
estén sometidas al albur de que situaciones fácticas similares reciban
decisiones opuestas, según el despacho al cual haya correspondido el
conocimiento.
Sexta.
Caso concreto
6.1. En el presente caso, se observa que el actor prestó
sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, desempeñando su última
función como Investigador Judicial I, cargo de carrera que desempeñó en
provisionalidad, desde marzo 9 de 1998 hasta octubre 31 de 2002, fecha en la
cual su nombramiento fue declarado insubsistente mediante Resolución Nº 0-1863
de la misma fecha (f. 22 cd. Corte).
Debido a que el acto administrativo, mediante el cual
fue declarado insubsistente el nombramiento del actor, no fue motivado, él
interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa, sin que su pretensión prosperara en primera ni en
segunda instancia.
Entonces solicitó por vía de
tutela que se dejara sin efecto el fallo dictado en diciembre 10 de 2009 por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y se le ampararan sus derechos a la igualdad, a la salud, al
debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, solicitud negada por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, en fallo no impugnado.
6.2. Teniendo en cuenta lo referido con anterioridad,
incluidos los precedentes constitucionales ya citados respecto a la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales, al igual que
la motivación de nombramientos de servidores públicos en provisionalidad en
cargos de carrera y el derecho a la igualdad ante las decisiones judiciales,
debe esta Sala verificar si existe vulneración a los
derechos reclamados por el accionante y determinar si el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca vulneró alguno de los derechos fundamentales
reclamados, al confirmar que no era injurídico declarar sin motivación
alguna la insubsistencia del nombramiento de quien desempeñaba en
provisionalidad un cago de carrera.
De
lo expuesto resulta importante deducir que los fallos dictados en la
jurisdicción contenciosa administrativa, en junio 13 de 2007 por el Juzgado
Sexto Administrativo del Circuito de Cali, y en diciembre 10 de 2009 por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, no fundamentaron su
desatención a disposiciones legales, como el parágrafo 2° del artículo 41, de la
Ley 909 de 2004[34], y a la jurisprudencia
constitucional unificada mediante sentencias SU-250 de mayo 26 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero (refrendada luego con la SU-917 de noviembre 16 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), frente a situaciones similares, en lo sustancial y en lo
procesal, al caso bajo estudio.
6.3. Así, el acto administrativo que declaró
insubsistente el nombramiento del actor, se profirió desconociendo reiterada
jurisprudencia constitucional, según la cual se ha precisado que la
desvinculación de los servidores públicos vinculados al Estado en
provisionalidad en cargos de carrera, debe ser motivada. Con ello se vulneró el
derecho fundamental a la igualdad de un servidor público, que además de
hallarse incapacitado, no pudo conocer la razón que tuvo la Fiscalía General de
la Nación para proferir dicho acto, luego de haber desempeñado durante varios
años cargos de carrera, que siempre ocupó en provisionalidad.
De tal manera, ante el desacato
al artículo 125 superior en que ha incurrido la Fiscalía General de la Nación e
independientemente de la posición que se tenga frente a la procedencia de la
acción de tutela contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso, desentenderse
de los precedentes jurisprudenciales desarrollados por la corporación que
precisamente tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución Política, conllevó sin justificación alguna un tratamiento disímil
respecto a sujetos en idénticas circunstancias de hecho, siendo aquí ostensible
que se ha trasgredido dicho derecho a la igualdad, el cual tiene que ser
amparado.
6.3. En conclusión, debe ser revocado el fallo proferido en julio 8
de 2010 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, que negó la tutela solicitada por el señor Rafael Antonio
Mosquera Mosquera contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, la cual se debe conceder, para amparar el derecho fundamental del
accionante a la igualdad y subsanar la correlativa violación de otros derechos
fundamentales, según se ha analizado en esta providencia.
Consiguientemente,
por conducir a una vía de hecho, dado el consecuencial quebrantamiento de la
referida preceptiva constitucional , se ordenará dejar sin efecto la
providencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, en diciembre 10 de 2009, que confirmó la proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del
Circuito de Cali en junio 13 de 2007, dentro
del respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
6.4. Como resultado de lo expuesto, ha de decretarse la nulidad de
la Resolución Nº
0-1863 de octubre 31 de 2002, expedida  por la
Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el
nombramiento de Rafael Antonio Mosquera Mosquera, y se ordenará a la señora Fiscal
General de la Nación que, si aún no lo ha realizado, en un término no superior
a cuarenta y ocho (48) horas, o más si él lo requiere, disponga y haga efectivo
el reintegro del señor Rafael Antonio Mosquera Mosquera al cargo que se
encontraba desempeñando al momento de su retiro, o a uno superior acorde con su
aptitud.
6.5. Sin  afectar el reintegro ya dispuesto y a partir de lo aquí
determinado, el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dictará, dentro del
respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia que
reemplace la de diciembre 10 de 2009, que se ha dejado sin efecto.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido en julio 8 de 2010 por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que
negó la tutela solicitada por el señor Rafael Antonio Mosquera Mosquera contra
el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se
dispone TUTELAR el derecho fundamental del demandante a la igualdad.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia dictada por
el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en diciembre 10 de
2009, que confirmó la proferida por el Juzgado
Sexto Administrativo del Circuito de Cali en junio 13 de 2007, dentro del respectivo proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Tercero.- DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución Nº 0-1863 de octubre
31 de 2002, expedida  por la Fiscalía General de la
Nación, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor
Rafael Antonio Mosquera Mosquera.
Cuarto.-  ORDENAR a la
señora Fiscal General de la Nación que, si aún no lo ha realizado, en un
término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, o más si él lo requiere, disponga
y haga efectivo el REINTEGRO del señor Rafael Antonio Mosquera Mosquera al
cargo que se encontraba desempeñando al momento de su retiro, o a uno superior
acorde con su aptitud.
Quinto.- ORDENAR al Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca que, sin afectar
el reintegro ya dispuesto y a partir de lo determinado en esta providencia por la
Corte Constitucional, dicte la sentencia que reemplace la de diciembre
10 de 2009, que ha quedado sin efecto.
Sexto.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Cfr. T-133 de
febrero 24 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[2] La Corte Constitucional ha abordado el tema
de la tutela contra providencias judiciales en un gran número de
pronunciamientos,
pudiendo
destacarse entre muchas otras las sentencias T-079 y T-173 de 1993, T-231 de
1994, T-492 y T-518 de 1995, T-008 de 1998, T-260 de 1999, T-1072 de 2000, T-1009
y SU-1184 de 2001, SU-132 y SU-159 de 2002; T-481, C-590 y SU-881 de 2005;
T-088, T-196, T-332, T-539, T-590, T-591, T-643, T-780 y T-840 de 2006; T-001,
T-147, T-247, T-364, T-502A, T-680, T-794, T-987 y T-1066 de 2007; T-012,
T-240, T-350, T-402, T-417, T-436, T-831, T-871, T-891, T-925, T-945, T-1029 y
T-1263 de 2008; T-093, T-095, T-199 y T-249 de 2009.
[3] Cfr. sobre este tema, entre muchas otras, las
sentencias T-008 de enero 22 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-357 de
abril 8 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería; y T-952 de noviembre 16 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[4] “Sentencia T-173/93.”
[5] “Sentencia T-504/00.”
[6] “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05.”
[7] “Sentencias T-008/98 y SU-159/2000.”
[8] “Sentencia T-658-98.”
[9] “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01.”
[10] "Sentencia T-522/01.”
[11] “Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y
T-1031/01.”
[12] Cfr. T-518 de
noviembre 15 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, citada a su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[13] T-610 de julio
24 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[14] T-736 de
octubre 16 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[15] T-800 de diciembre
14 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[16] T-800 de 1998.
[17] Decreto Ley 2400 de 1968, artículo
26.
[18] “Cronológicamente
se destacan 3 sentencias en el año 1998, 1 en el 2002, 3 en el 2003, 4 en el
2004, 24 en el 2005, 15 en el 2006, 13 en el 2007, 13 en el 2008 y 13 en el
2009.  Cfr., Sentencias SU-250/98, T-683/98, T-800/98, T-884/02, T-610/03,
T-752/03, T-1011/03, T-597/04, T-951/04, T-1206/04, T-1240/04, T-031/05,
T-054/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-222/05, T-267/05, T-374/05, T-392/05,
T-454/05, T-648/05, T-660/05, T-696/05, T-752/05, T-804/05, T-1059/05,
T-1117/05, T-1159/05, T-1162/05, T-1248/05, T-1258/05, T-1310/05, T-1316/05,
T-1323/05, T-024/06, T-070/06, T-081/06, T-156/06, T-170/06, T-222/06,
T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-519/06, T-634/06, T-653/06, T-873/06, T-974/06,
T-1023/06, T-064/07, T-132/07, T-245/07, T-384/07, T-410/07,
T-451/07, T-464/07, T-729/07, T-793/07, T-838/07, T-857/07, T-887/07,
T-1092/07, T-007/08, T-010/08, T-157/08, T-270/08, T-308/08, T-341/08,
T-356/08, T-437/08, T-580/08, T-891/08, T-1022/08, T-1112/08, T-1256/08,
T-011/09, T-023/09, T-048/09, T-087/09, T-104/09, T-108/09, T-109/09, T-186/09,
T-188/09, T-205/09, T-251/09, T-269/09, T-736/09.”
[19] SU-917 de
noviembre 16 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[20] “Corte
Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999.”
[21] “Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005,
Rad. 1652.”
[22] “‘Artículo
41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén
desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera
administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es reglada
la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las
causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. // La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre
nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no
motivado’”. Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.”
[23] “Cfr. Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005,
Rad. 1652.”
[24] Con salvamento de voto de los Magistrados (i)
Mauricio González Cuervo, en cuanto no
se cumplió con la carga de demostrar en qué consistía el principio axial,
estructural y vertebral, presuntamente desconocido por el Congreso al actuar en
función constituyente, que implicara la sustitución de la Constitución, por el hecho de suspender temporalmente para un grupo de servidores públicos,
la exigencia del concurso, permitiendo su incorporación a la carrera
administrativa en las condiciones establecidas en la disposición constitucional;
(ii) Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
acerca de que el Congreso sí tiene competencia para reformar la Constitución, por lo cual podía introducir una reforma que partía de la base de que, si bien
el concurso público es un elemento importante del sistema de carrera
administrativa como mecanismo de acceso al ejercicio de la función pública, no
constituye un derecho absoluto dentro de una democracia social, que no admita
limitaciones o excepciones en aras de otros derechos o valores constitucionales;
(iii) Humberto Antonio Sierra Porto, en la medida en que la decisión
mayoritaria parte del supuesto de que la Corte Constitucional puede ejercer control de constitucionalidad respecto del contenido de
las reformas a la Constitución, cuando ésta no establece en ninguno de sus
preceptos la posibilidad de ejercer dicho control con el mencionado alcance y,
por el contrario, determina en sus artículos 241-1 y 379 la limitación expresa
relativa a que el control sobre estos actos se lleve a cabo únicamente por
vicios en el procedimiento de su formación; (iv) Nilson Pinilla Pinilla,
centrando su desacuerdo únicamente en la ausencia de facultad de la Corte para ejercer control a partir de lo que ha denominado “vicios de competencia” en
lo que implique una pretendida sustitución de la Constitución, que en la práctica se acerca a un control de orden material sobre las reformas
constitucionales realizadas por el Congreso de la República, que no está permitido por la normatividad constitucional.
[25] “Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-954 de 2001. M .P. Jaime Araujo Rentería.”
[26] “Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo.”
[27] “Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morón Díaz.”
[28] “Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón.”
[29] “Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-954 de 2001. M. P. Jaime Araujo Rentería.”
[30] “Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-315 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.”
[31] “Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo.”
[32] Cfr. T-360 de
mayo 9 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-216A de febrero 29 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-948
de octubre 2 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-529 de agosto
6 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[33] Art. 13 Const.
[34] Ley 909 de 2004 (Por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones) “ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén
desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera
administrativa se produce en los siguientes casos (…)
“PARÁGRAFO
2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de
conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La
competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y
remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”