T-890-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-890/10
DERECHO
A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Caso en que se niega
tratamiento integral en institución no adscrita a la entidad demandada, por no
estar incluido en el POS, ser de tipo educativo y no haber sido prescrito por
médico tratante
DERECHO
A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Protección
preferente
Todos
los menores de edad que padezcan algún tipo de discapacidad, tienen derecho a
(i) recibir el más adecuado
tratamiento posible, (ii) que propenda por su
desarrollo armónico e integral (iii) así sus componentes no estén incluidos en
el POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de
vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el
suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por un
profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad encargada de
prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no la descarta con base en
criterios médico - científicos, (v) a que el tratamiento sea prestado por
personal especializado aun si la entidad
especializada en prestarlos no tiene convenio con la EPS a la cual se encuentre
afiliado el menor, (vi) sin importar si tienen carácter
educativo y no médico asistencial y (vii) así sus acudientes no cuenten con
dinero para cubrir dichos gastos pero, se  requiera de un tratamiento
o procedimiento médico para proteger  su desarrollo
armónico e integral y su derecho a la vida en
condiciones de dignidad
DERECHO
A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Vulneración por negar
tratamiento de menor que padece parálisis cerebral espastica, síndrome de west
y retardo psicomotor
ACCESO A
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Orden a EPS de
someter a consideración del CTC prescripción de ayudas técnicas
Referencia:
expediente T-2727346
Acción de tutela instaurada por María
Elena Ropain González, en calidad de agente oficiosa de la menor Abril
Insignares Ropain, contra Salud Total EPS.
Magistrada
Ponente:
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA.
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido, en única instancia, por el Juzgado Dieciocho
Civil Municipal de Barranquilla, el Dieciocho (18) de diciembre de dos
mil diez (2009), dentro
de la acción de tutela instaurada por María Elena Ropain González, en calidad
de agente oficiosa de la menor Abril Insignares Ropain, contra Salud Total EPS.[1]
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos y demanda
1.1.
Relata la accionante que su sobrina, Abril Insignares Ropain, de 2 años y
medio de edad padece de “parálisis cerebral espástica, síndrome
west y retardo psicomotor”,[2] enfermedades
degenerativas que le impiden hablar, caminar, sostenerse por sí misma,
sostener su cuello y que le han implicado una discapacidad del 88%.[3]
1.2.
Teniendo en cuenta la condición de la menor, su médico tratante, adscrito a la
Red Salud Total EPS, empresa a la cual se encuentra afiliada la niña en calidad
de beneficiaria, le ordenó “40 terapias físicas mensuales, 40 terapias
ocupacionales mensuales, 40 terapias de lenguaje diarias (sic), una ortesis
para el tobillo con cuello de pie a 90 grados en par y el suministro de un
coche neurológico tipo Kimba marca Otto Bock”.[4] Según la
actora, para la realización de estas terapias el médico tratante la remitió al Centro
de Estimulación y Aprendizaje Sonrisas de Esperanza, institución
especializada en casos de niños con síndrome west. No obstante,
pese a la orden médica, advierte que la entidad ha dilatado su cumplimiento
argumentando que la solicitud debe ser estudiada por el Comité Técnico
Científico y que es necesario que la menor sea nuevamente valorada por otros
médicos.
1.3.
De otra parte, la accionante sostiene que para mantener la vida de la niña en
condiciones dignas y para evitar el deterioro progresivo de su salud le
solicitó a la EPS Salud Total la prestación de “un tratamiento en forma
integral que comprenda, programa de neurodesarrollo, acuaterapia, músico
terapia, dactilopintura, terapias A.B.A, en el Centro de
Estimulación y Aprendizaje Sonrisas de Esperanza”, tratamiento recomendado
por un médico externo no adscrito a la entidad;[5] servicio de enfermera domiciliaria
24 horas para cuidar a la menor e implementos que se encuentran fuera del POS,
tales como pañales y una colchoneta para la realización de las terapias
físicas. No obstante, dicha solicitud, según la accionante, tampoco ha sido
respondida favorablemente.
Finalmente,
solicita que la EPS demandada se abstenga de cobrar copagos para acceder a los
servicios de salud incluidos y no incluidos en el POS, debido a su precaria
situación económica.[6]
2.
Contestación de la acción
2.1.
El proceso de tutela correspondió en única instancia al Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Barranquilla, ante el cual intervino la entidad accionada para
solicitar la declaratoria de improcedencia de la acción, al considerar que “(…)
los servicios de rehabilitación educativa que está solicitando sin que exista
orden médica de profesional o IPS adscrita a la red de prestadores de servicios
de la EPS accionada, corresponden por entero a un servicio eminentemente
educativo para menores con síndrome west y retardo psicomotor, cuya competencia
le corresponde asumir a las secretarías de educación municipal o departamental
del Atlántico.”Así mismo, sostuvo que las terapias de lenguaje físicas y
ocupacionales ordenadas por la médica tratante “pueden ser brindadas a
través del POS y en la IPS que se encuentre adscrita a la Red de prestadores de
Salud Total, no por intermedio de otra IPS que se encuentra por fuera del POS.”
2.2. De otra
parte, señala la entidad que en ningún momento la médica tratante remite a la
usuaria formalmente al Centro de Estimulación Sonrisas de Esperanza y
que “no existe ninguna  orden médica que le ordene a la paciente que inicie
el manejo de terapia ABA, programa especial de neurodesarrollo dactiloterapia,
o acuaterapia, solicitadas por el familiar de la usuaria[7].
Estos servicios QUE NO SE ENCUENTRAN INCLUIDOS EN EL POS ni en las coberturas
del Sistema de Salud colombiano pues hacen referencia a un apoyo escolar de
tipo educativo”.[8]
Sostuvo que “la menor ha sido valorada por los médicos especialistas los
cuales han ordenado las siguientes terapias: Terapia de lenguaje, terapia
ocupacional, terapia física los cuales han sido autorizadas por la EPS Salud
Total. (…) La EPS salud Total le ha garantizado y seguirá garantizando a la
menor la prestación de los servicios de salud que requiera según lo ordenado
por los médicos tratantes. (…) El especialista de nuestra RED, revalorará el
caso de la usuaria y determinará la pertinencia del coche neurológico, la
ortesis y lo que se encuentra solicitado por la usuaria. No obstante, a
renglón seguido la entidad manifiesta que “la ortesis ordenada por la médico
tratante se encuentra excluida del POS – al igual que el coche neurológico.
Estos son suministros expresamente no incluidos en el POS. Por esta razón la
EPS tramitó dichas solicitudes por medio del Comité Técnico Científico, quienes
negaron los servicios médicos por considerarlos improcedentes. Respecto a las
ordenes médicas de terapias, ocupacionales y del lenguaje, se autorizan al ser
evento POS (…)”[9]
2.3. Finalmente,
negó el suministro de pañales desechables y de enfermera domiciliaria 24 horas
al considerar que “no se encuentran respaldadas en órdenes médicas” sino
en “deseos expresos de la familiar de la usuaria.”
3.
Decisión judicial de instancia
El
dieciocho (18) de diciembre de dos mil diez (2009), el Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Barranquilla profirió sentencia negando el amparo solicitado por
la accionante al considerar que “(…) dentro del proceso no se demostró que
la remisión al Centro Estimulación y Aprendizaje Sonrisas de Esperanza, hubiera
sido por un médico adscrito a la entidad accionada. Por otro lado, no existe
prueba de la violación de los derechos fundamentales señalados como tal.”
II.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La
Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y
34 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
2.1.
En el presente caso corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar si una
entidad prestadora de servicios de salud (Salud Total EPS), vulnera el derecho
a la salud, a la dignidad y al desarrollo armónico e integral de un menor de
edad con discapacidad, al (i) negarle un tratamiento integral, en una institución
no adscrita a la entidad demandada (que comprenda: programas de
neurodesarrollo, acuaterapia, músicoterapia, dactilopintura y terapias A.B.A,)
por no estar incluido en el POS, ser un tratamiento de tipo educativo y no
haber sido prescrito por su médico tratante; (ii) negarle la entrega de ayudas
técnicas ordenadas por su médico tratante (tales como un coche neurológico
y una ortesis para el tobillo) por considerarlos improcedentes y (iii)
negarle la entrega de pañales, una colchoneta y el servicio domiciliario de una
enfermera 24 horas debido a que no están incluidos en el POS y no existir
prescripción médica que las ordene.
2.2.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala procederá a (i)
reiterar la jurisprudencia constitucional sobre el tipo de protección que en
salud deben recibir los menores con discapacidad y (ii) resolver el caso concreto.
3. Los menores con
discapacidad tienen
el derecho constitucional a que se les garantice el acceso efectivo a los
servicios que requieran con necesidad y al más adecuado tratamiento que
propenda por su desarrollo armónico e integral, por el mejoramiento de su
calidad de vida y por su rehabilitación
3.1.
Ha señalado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, que de
conformidad con el mandato contenido en la Constitución de 1991[10] y los
tratados internacionales sobre la materia,[11] los niños y las niñas
con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, su derecho
a la salud es fundamental y su amparo es doblemente  reforzado.[12]
3.2.
Teniendo en cuenta esta salvaguarda especial, las medidas de protección en
salud a niños con discapacidad no se agotan en el suministro de los servicios
que requieren para conservar, su vida, su integridad personal, su salud o su
dignidad como ocurre en el caso de las demás personas,[13] sino
que al mismo tiempo estos servicios deben propender por su desarrollo
armónico[14]
e integral[15]
y por una atención que comprenda la “búsqueda del mejor y más
adecuado tratamiento posible”, orientado a lograr, por lo menos (i)
el "máximo desarrollo de su personalidad”; (ii) la integración
social del niño y (iii) su rehabilitación.
Respecto
a este último punto cabe señalar que la rehabilitación que deben recibir los
menores con discapacidad, puede comprender tratamientos médicos y educativos
según se requiera, toda vez  que dicha integralidad es importante para
garantizar su adecuado desarrollo armónico.[16]
Sobre
el asunto, la garantía constitucional respecto a los niños y niñas con
discapacidad es tal, que se ha considerado que la realización de estos
tratamientos médicos - educativos debe prestarse aún si (i) éstos no
fueron prescritos por el médico tratante del menor, pero sí por un médico
externo, cuando “(…) la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no
la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”[17]
y (ii) la entidad especializada en prestarlos no tiene convenio con la
EPS a la cual se encuentre afiliado el menor.[18]
3.3. De otra
parte, esta Corporación ha sostenido, que los niños y niñas con discapacidad
tienen derecho a que se les suministren todos los servicios necesarios para
mejorar su calidad de vida y para proteger su dignidad. Específicamente, entre
tales servicios se encuentra el suministro de las ayudas técnicas, pañales
y el cuidado de una enfermera permanentemente, dependiendo el caso.
En efecto, son
múltiples los fallos de tutela proferidos por esta Corte donde se ha ordenado
el suministro de ayudas técnicas a niños y niñas con discapacidad, tales
como sillas de ruedas,[19]
corsés anatómicos[20],
prótesis,[21]
ortesis para el tobillo[22]
y en general, dispositivos que permiten a los menores mejorar su calidad de
vida, aun cuando estos no se encuentran incluidos en POS, al considerar que
estas ayudas técnicas constituyen un valioso apoyo en el proceso de
recuperación de la salud física y mental de los menores y una forma de proteger
su dignidad humana. Al respecto, incluso se ha señalado que la falta de
prestación de estos servicios puede suponer el sometimiento de los menores a tratos
inhumanos, crueles y degradantes, prohibidos constitucionalmente.[23]
3.4. En cuanto
al cuidado
permanente de una enfermera domiciliaria y el suministro de pañales, en diversos
fallos de esta Corporación estos servicios han sido ordenados especialmente a
personas en condición de debilidad manifiesta (como en la que se encuentran los
niños discapacitados) cuando de dicha atención depende la vida, la
integridad física  y mental y la dignidad del afectado[24].
3.5. Finalmente,
cabe señalar que se
encuentra constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los
servicios que requiere una niña o un niño cuyos acudientes no cuenten con los
recursos para cubrir esos gastos.[25]
Así, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de
salud a un menor, irrespeta su derecho a acceder a éstos, si le exige
como condición previa que su acudiente cancele el pago moderador al que haya
lugar en virtud de la reglamentación. La entidad tiene el derecho a que le sean
pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo
del derecho a la salud de una persona y menos de un menor de edad.
3.6. En
conclusión, todos los menores de edad que padezcan algún tipo de discapacidad, tienen
derecho a (i) recibir
el más
adecuado tratamiento posible, (ii) que propenda por su
desarrollo armónico e integral (iii) así sus componentes no estén
incluidos en el POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su
calidad de vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y
el suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos
por un profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad
encargada de prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no la descarta
con base en criterios médico - científicos, (v) a que el tratamiento sea
prestado por personal especializado aun si la entidad especializada en prestarlos
no tiene convenio con la EPS a la cual se encuentre afiliado el menor, (vi)
sin
importar si tienen carácter educativo y no médico asistencial y (vii)
así sus acudientes no cuenten con dinero para cubrir dichos gastos pero, se  requiera de un
tratamiento o procedimiento médico para proteger  su desarrollo
armónico e integral
y su derecho a la vida en condiciones de dignidad.
4.
Abril Insignares Ropain tiene el derecho constitucional a que se les garantice
el acceso efectivo a los servicios que requiera y al más adecuado tratamiento
posible que propenda por su desarrollo armónico e integral, por el mejoramiento
de su calidad de vida y por su rehabilitación
4.1
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, Abril Insignares Ropain
padece de parálisis cerebral espastica, síndrome west y retardo
psicomotor[26],
razón por la cual su médica tratante le ordenó la realización de terapias
físicas, de lenguaje y ocupacionales, así como una ortesis para el tobillo con
cuello de pie a 90 grados en par y el suministro de un coche neurológico tipo
Kimba marca Otto Bock. [27]
4.2.
En las órdenes de la misma fecha donde se consigna la realización de terapias
físicas y ocupacionales, suscritas por la médica María Erika Sánchez, se
especifica en los motivos de la orden: “Objetivos: manejo de tono,  control
de tronco – caderas, goteo, sedante.” También en la orden de terapia de
lenguaje se especifica como motivo: “entrenar lenguaje, entrenar
alimentación independiente.”[28]
4.3.
Por otra parte, se evidencia que la realización de un tratamiento
integral, en una institución no adscrita a la entidad demandada, que comprenda:
programas de neurodesarrollo, acuaterapia, músicoterapia, dactilopintura y
terapias A.B.A, solicitado por la accionante,  no ha sido recomendado por la
médica tratante de la menor sino por un médico externo no adscrito a la
EPS Salud Total “quien luego de revisar la historia clínica del niño (sic)
Abril Insignares Ropaín” sostuvo que “[l]a rehabilitación integral
combinando estimulación con terapia ocupacional y procesos educativos son las
formas de mejorar en estos pacientes la independencia personal, logrando
progresar en las habilidades sociales y cognitivas, mejorando la comunicación
verbal y no – verbal (sic) reduciendo el mal comportamiento y generando mejores
habilidades en general (…). Es claro que la educación es parte importante en el
manejo de los niños que padecen de síndrome de west, estos pacientes requieren
una variedad de opciones de intervención educativa debido a sus múltiples
necesidades de desarrollo (…).”
4.4.
Finalmente, se precisa que el suministro de pañales y el servicio domiciliario
de enfermera 24 horas no ha sido prescrito por ningún médico.
4.5.
Ahora bien, en cuanto a la atención que la EPS Salud Total le ha brindado a la
menor, se tiene que, según el informe de la entidad demandada, le fueron
autorizadas las terapias de lenguaje, ocupacionales y físicas ordenadas por su
médica tratante para que sean realizadas en las IPS adscritas a la entidad.[29]
En cuanto a la ortesis y el coche neurológico tipo Kimba marca Otto Bock ordenada también
por este profesional,
la EPS afirma que después de someter dicha solicitud al Comité Técnico
Científico se negó al considerarla improcedente.[30]
Finalmente, negó el suministro de pañales desechables y de enfermera
domiciliaria 24 horas al considerar que “no se encuentran respaldadas en
órdenes médicas” sino en “deseos expresos de la familiar de la usuaria.”
4.6.
De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala de Revisión que la entidad
demanda vulneró los derechos a la salud, a la dignidad y al desarrollo armónico
e integral de la menor, ya que si bien prestó los tratamientos ordenados por la
médica tratante, incluidos en el POS, omitió:
(i)
valorar la prescripción de las ayudas técnicas ordenadas por la médica
tratante (ortesis
para el tobillo con cuello de pie a 90 grados en par y el suministro de un
coche neurológico tipo Kimba marca Otto Bock) con base en
criterios médicos y científicos de especialistas en la patología de la menor,
requisito que se exige incluso cuando no se trata de menores de edad o de
personas con discapacidad.
(ii)
valorar
el concepto del médico fisiatra externo, Alfonso Espejo, a pesar de conocer la
recomendación médica acerca de la necesidad  de un tratamiento integral para
los niños con síndrome west y específicamente para Abril “combinando
estimulación con terapia ocupacional y procesos educativos”; Esta recomendación
no fue valorada.
(iii) prestarle a
Abril el más alto nivel posible de salud a partir de la adopción de las medidas
necesarias para ofrecerle el mejor y adecuado tratamiento posible, que propenda por
su desarrollo armónico, la
integración social de la menor y proteja su derecho a la vida en condiciones de
dignidad.
Sobre
este último punto, considera la Sala de Revisión que la EPS Salud Total ha sido
indiferente respecto a las necesidades de la menor, al no someter a
consideración del Comité Técnico Científico la necesidad del suministro de los
servicios no POS que requiere, tales como pañales, una colchoneta y una
enfermera que la asista, teniendo en cuenta las condiciones de salud de la niña
y las condiciones económicas de su acudiente. En el
asunto bajo estudio, dada la enfermedad que aqueja a Abril y las dificultades
que representa para la señora Maria Elena Ropain Mejía asistir a su sobrina
permanentemente, resulta oportuno que la entidad demandada estudie la
pertinencia de asignarle a su cuidado una auxiliar de enfermería que contribuya
con su atención médica por el tiempo que llegara a necesitarla así como el
suministrarle los servicios que no se encuentran incluidos en el POS tales como
pañales y una colchoneta, para que la menor desarrolle sus terapias, a menos
que el Comité Técnico Científico considere lo contrario, previa evaluación de
la historia clínica de la menor por parte de un especialista en la enfermedad
que aqueja a Abril.
De
conformidad con lo expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia
se ordenará a la EPS Salud Total EPS que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, en caso de que
aún no lo haya hecho: (i) someta a consideración del Comité Técnico
Científico la prescripción de las ayudas técnicas ordenadas por la
médica tratante (ortesis para el tobillo con cuello de pie a 90
grados en par y el suministro de un coche neurológico tipo Kimba marca Otto
Bock) y tome una
decisión respecto a su suministro con base en criterios médicos y científicos
de especialistas en la patología de la menor;  (ii) preste a Abril el
mejor y más adecuado tratamiento posible para su patología a partir de la
adopción de las medidas necesarias que propendan por su desarrollo
armónico, la
integración social de la menor y la protección de su derecho a la vida en
condiciones de dignidad.
Para ello, deberá, primero, someter a la menor a una valoración médica integral
por parte de especialistas en la patología de la niña para determinar cúal es
el mejor tratamiento que se le debe prestar; segundo, deberá someter a consideración
del Comité Técnico Científico el concepto del médico fisiatra Alfonso Espejo,
donde se recomienda la realización de un tratamiento integral para los niños
con síndrome west y específicamente para Abril “combinando estimulación con
terapia ocupacional y procesos educativos.”
Aunque
se descarte dicho concepto, la entidad deberá prestarle a la menor un
tratamiento de tipo educativo, hasta tanto no se compruebe con base en
criterios médicos y científicos que estos no son necesarios. Si la EPS Salud
Total no cuenta dentro de su red con una institución que pueda ofrecerle los
servicios especializados para el tratamiento de la patología de la menor
deberá contratarlos, al menos para atender el caso concreto siguiendo lo
dispuesto por el médico tratante; (iii) someta a consideración del
Comité Técnico Científico la necesidad de brindarle a la menor un servicio de
enfermera domiciliaria 24 horas o, por el tiempo que sea necesario, y el
suministro de todos y cada uno de los servicios no incluidos en el POS que
requiera con necesidad y (iv) se abstenga de cobrar por la prestación
de los servicios que se tengan que brindar a Abril pagos moderadores (copagos)
teniendo en cuenta la situación económica de quien se ocupa del cuidado de la
menor.
Para
asegurar el cumplimiento de estas órdenes por parte de Salud Total, se
comunicará la presente sentencia al Defensor del Pueblo para que, dentro de la
órbita de sus competencias, efectúe un seguimiento del cumplimiento del
presente fallo y vigilen la actuación de la entidad demandada.
Finalmente,
se reitera que con la finalidad de asegurar el goce efectivo de los derechos
fundamentales de los usuarios del servicio de salud, y para desincentivar la
práctica de algunas EPS, las cuales propician que los usuarios acudan a la
acción de tutela como única forma de acceder a los servicios médicos, el
legislador fijó en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, una regla de recobro
parcial ante el FOSYGA. Esta norma señala que los gastos en que incurra la
entidad y que no debía asumir de acuerdo con la legislación vigente, deben ser
cubiertos por partes iguales entre ella y el FOSYGA. Por lo tanto, en el caso
concreto, la Sala ordenará al FOSYGA pagar a la EPS accionada hasta el 50% del
monto que tenga derecho a repetir, de acuerdo con la regulación vigente.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el
fallo proferido, en única instancia, por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal
de Barranquilla, el
dieciocho (18) de diciembre de dos mil diez (2009), dentro de la
acción de tutela instaurada por María Elena Ropain González, en calidad de
agente oficiosa de la menor Abril Insignares Ropian, contra Salud Total EPS,
que negó el amparo solicitado, y en su lugar, AMPARAR el derecho
fundamental a la salud de la menor.
Segundo.-
ORDENAR a
Salud Total EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación del presente fallo, en caso de que aún no lo haya
hecho, (i) someta a consideración del Comité Técnico Científico la
prescripción de las ayudas técnicas ordenadas por la médica tratante (ortesis para el
tobillo con cuello de pie a 90 grados en par y el suministro de un coche
neurológico tipo Kimba marca Otto Bock) y tome una
decisión respecto a su suministro con base en criterios médicos y científicos
de especialistas en la patología de la menor;  (ii) preste a Abril
Insignares Ropain el mejor y más adecuado tratamiento posible para su patología
a partir de la adopción de las medidas necesarias que propendan
por su desarrollo armónico e integral, la integración social de la menor y se proteja su
derecho a la vida en condiciones de dignidad. Para ello, deberá, primero, someter a
la menor a una valoración médica integral por parte de especialistas en la
patología de la niña para determinar cuál es el mejor tratamiento que se le
debe prestar; segundo, deberá someter a consideración del Comité Técnico Científico
el concepto del médico fisiatra, Alfonso Espejo, donde se recomienda la
realización de un tratamiento integral para los niños con síndrome west y
específicamente para Abril “combinando estimulación con terapia ocupacional
y procesos educativos.” Aunque se descarte dicho concepto, la entidad
deberá prestarle a la menor un tratamiento de tipo educativo, hasta tanto no se
compruebe, con base en criterios médicos y científicos, que no lo requiere. Si la
EPS Salud Total no cuenta dentro de su red contratada con una institución que
pueda prestar los servicios especializados para el tratamiento de la patología
de la menor  deberá contratarlos, al menos para atender el caso concreto
siguiendo lo dispuesto por el médico tratante; (iii) someta a
consideración del Comité Técnico Científico la necesidad de brindarle a la
menor un servicio de enfermera domiciliaria 24 horas o el tiempo que sea
necesario y el suministro de todos y cada uno de los servicios no incluidos en
el POS que requiera con necesidad y (iv) se abstenga de cobrar por la
prestación de los servicios que se tengan que brindar a la menor, pagos
moderadores (copagos) teniendo en cuenta la situación económica de quien se
ocupa del cuidado de la menor.
Tercero.-
ORDENAR que
por Secretaría General de esta Corporación se comunique la presente sentencia
al Defensor del Pueblo para que, dentro de la órbita de sus competencias,
efectúe un seguimiento del cumplimiento del presente fallo y vigilen la
actuación de la entidad demandada.
Cuarto.- ORDENAR al
FOSYGA que en virtud de la regla de recobro parcial fijada en el artículo 14 de
la Ley 1122 de 2007, pagar a Salud Total EPS hasta el 50% del monto que tengan
derecho a repetir, de acuerdo con la regulación vigente.
Quinto.-
Líbrese por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El expediente
de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto de julio
veintidós (22) de dos mil diez (2010) proferido por la Sala de Selección Número Siete.
[2] Según consta en la historia clínica de la menor. Expediente de tutela,
cuaderno principal, folios 31 y 44. En adelante cuando se haga referencia a un
folio se entenderá que este pertenece al cuaderno principal a menos que se diga
expresamente otra cosa.
[3] Cabe reiterar
que la jurisprudencia constitucional ha considerado que la agencia oficiosa
requiere que el agente afirme actuar como tal, y que demuestre que el titular
del derecho vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su defensa,
bien sea (i) por circunstancias físicas, (ii) por razones síquicas que pudieren
haber afectado su estado mental, o (iii) debido a un estado de indefensión que
le impida acudir a la justicia. El en presente caso, Abril Insignares Ropain es
una menor de 2 años y medio con una grave discapacidad soportada en su historia
clínica, situación que amerita la intervención de su familiar como agente
oficioso.
[4] Cuaderno 2, folio 23.
[5] En el expediente de tutela (cuaderno 2, folios 60 y 61) obra el concepto del médico Alfonso Espejo Baquero, no adscrito a la
entidad demandada, que señala: “luego de revisar la historia clínica del
niño (sic) Abril Insignares Ropaín documento Rc 7042713755614 a quien
neuropediatria diagnosticó un síndrome de west con retardo psicomotor se debe
precisar: El síndrome de west es una encefalopatía epiléptica dependiente de la
edad, caracterizada por la triada electro clínica de espasmos epilépticos,
retardo psicomotor y patrón electroencefalográfico de hipsarritmia en el
electroencefalograma (…) el pronóstico es en general grave, el retardo ocurre
en un 90% de los casos, asociado a déficit motor, trastornos y rasgos
autísticos. La rehabilitación integral combinando estimulación con terapia
ocupacional y procesos educativos son las formas de mejorar en estos pacientes
la independencia personal, logrando progresar en las habilidades sociales y
cognitivas, mejorando la comunicación verbal y no verbal reduciendo el mal
comportamiento y generando mejores habilidades en general. Existen diferentes
técnicas y ambientes de aprendizaje y dentro de ellas la Applied Behavioral Análisis  (ABA) Therapy (terapia en el desarrollo del comportamiento o de
la conducta aplicada) en la que se combinan y aplican principios de aprendizaje
para desarrollar conductas específicas. Se entra en el ámbito educativo y se
tratan de resolver alteraciones de conducta, intentando mejorar la instrucción
académica y el nivel de funcionamiento del paciente. (…) Es claro que la
educación es parte importante en el manejo de los niños que padecen de síndrome
de west, estos pacientes requieren una variedad de opciones de intervención
educativa debido a sus múltiples necesidades de desarrollo (…).”
[6] Al respecto expresamente sostuvo: “no cuento con los recursos
económicos para sufragar el costo de los tratamientos y de la silla (…). La
menor es una personita la cual no puedo cargar todo el tiempo, por cuanto me
duele la columna vertebral (…). En muchas ocasiones la niña ha sido internada
en diferentes clínicas de la ciudad, y no he tenido el dinero para sufragar el
copago, por cuanto no poseo los medios económicos para ello.” Cuaderno 2, folio
2.
[7] La entidad
accionada, mediante escrito fechado el 02 de diciembre de 2009, manifestó que
la accionante cometió falsedad y alteración de documentos “como quiera que
alteró el contenido de la orden médica” pues el médico tratante de la menor
no recomendó realizar las terapias en el centro de Estimulación y Aprendizaje
Sonrisas de Esperanza.
[8] Mayúsculas en el texto.
[9] Folio 45.
[10] El artículo 44 de la Constitución señala expresamente: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social (…) [l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”; por su parte, el artículo 13 de la Constitución ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en
condiciones de debilidad manifiesta.
[11] Son diversos instrumentos internacionales que les otorgan a los niños
el estatus de sujetos de protección especial y que específicamente reconocen el
derecho a la salud de los menores como fundamental. Estos
instrumentos son:1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24
reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados
Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán
las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia
médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo
hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; (2) Declaración
de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que “el niño debe
gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él
como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El
niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios
médicos adecuados,”(3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los
derechos fundamentales de los niños como por ejemplo en el numeral 2° del
artículo 12 del citado pacto se establece: “a), es obligación de los Estados
firmantes adoptar medidas necesarias para “la reducción de la mortalidad y de
la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”; mientras que el
literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para “la creación
de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad”. (4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado;(5) Convención
Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que “todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado;” (6) Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”,
y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social.”
[12] Al respecto en
la sentencia T-412 de 2004 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) se sostuvo: “Por
una doble razón los niños discapacitados merecen la especial tutela del Estado:
en primer lugar porque, como en el caso de todos los demás niños, sus derechos
prevalecen sobre los de los demás, prevalencia que implica la obligación de la
familia, la sociedad y el Estado de suministrarles la asistencia y protección
que garantice su desarrollo integral y armónico. (C.P Art. 44). En segundo
lugar, porque en razón de su situación de debilidad manifiesta son merecedores
de la atención especializada que requieran (…).”
[13] Ha señalado la Corte Constitucional que “Toda persona tiene el derecho
constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera,
esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.” Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa.)
[14] Conforme a lo establecido por esta Corporación “El desarrollo de un
menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los
diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza
en exceso alguno de ellos.” Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José
Cepeda Espinosa)
[15] En la Sentencia T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa) se
sostuvo que “El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas
dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural)”
[16] Existen varios casos en los cuales la Corte ha ordenado un tratamiento integral y con componentes educativos para menores discapacitados. Por ejemplo,
en la Sentencia T-282 de 2006 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) esta Corporación
ordenó a Coomeva EPS adoptar las medidas necesarias para lograr la
habilitación e integración social de un menor con autismo, pese a que dichas
medidas se encuentran excluidas del POS, al considerar que eran necesarias para
mejorar su calidad de vida, su derecho a la salud y su dignidad humana. Al
respecto en la mencionada sentencia se sostuvo: “En el presente caso, se
trata de un menor de 5 años de edad, con diagnóstico de autismo, a quien la E.P.S. le niega el tratamiento especializado ordenado por su médico tratante, argumentando
para ello que el servicio se encuentra excluido del POS; que el mismo tiene un
fin educativo y no médico (…). La Sala reconoce que el tratamiento de educación
especial que debe brindar la EPS a la cual pertenezca un niño beneficiario del
Plan Obligatorio de Salud, que se encuentre en circunstancia de debilidad
manifiesta a causa de una afección a la salud como lo es el autismo, debe
comprender de una manera integral, elementos del orden de la salud y de la
educación según se requiera, toda vez dicha integralidad es importante para
garantizar su adecuado desarrollo armónico. En el presente caso la Corte estima indispensable proteger los derechos del menor ordenando a la E.P.S. Coomeva, que por su especial situación le proporcione el tratamiento de habilitación e
integración social en los términos que ordenó su médico tratante, con el fin de
permitirle mejorar su calidad de vida acorde con su dignidad como persona.”En
la sentencia de tutela T-518 de 2006 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), caso en
el que se pretendía el amparo del derecho a la salud de un niño que padecía de
autismo, esta Corte ordenó el suministro del tratamiento integral. En la
providencia se señaló que “tratándose de menores con discapacidad el Estado
se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la
integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor todos los
medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación,
teniendo en cuenta, además, que este proceso puede tener ingredientes médicos y
educativos, como podría presentarse en el caso de los niños autistas”. Así
mismo, en la Sentencia T-862 de 2007 (MP: Rodrigo Escobar Gil) esta corporación
ordenó a la EPS Cafesalud autorizar la práctica de un programa integral de
rehabilitación pediátrica en terapia ocupacional, física y de lenguaje,
requerido por una menor que padecía de  Parálisis Cerebral, al considerar que “los
niños que sufren alguna discapacidad se les debe brindar un servicio eficiente,
integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación  con el fin de mejorar
sus condiciones de vida, “valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a
aquellos que padecen enfermedades y no ofrecen perspectiva de derrota de la
dolencia”
[17] En efecto, en la Sentencia T-626 de 2009 (MP: Juan Carlos Henao Pérez)
la Sala Primera de Revisión decidió proteger los derechos a la salud y a la
dignidad de un menor con síndrome de down, ordenando a Comfenalco EPS, entidad
a la que se encontraba afiliado, valorar los conceptos emitidos por los médicos
del menor, aun cuando algunos de estos fueron emitidos por profesionales
externos a la entidad, al considerar que la exigencia de requerir la orden de
un médico adscrito a la EPS “(…) ha de ponderarse con la
consideración de eventos que representan deficiencias en la prestación del
servicio, y que por tanto vulnera el principio de calidad con la que debe darse
dicha prestación”. De lo que se deriva que “a los usuarios les asiste el
derecho a que la empresa de salud a la cual se encuentran afiliados, se
pronuncie desde el punto de vista médico, sobre el diagnóstico de su estado de
salud emitido por un médico ajeno a la empresa” ya
sea para avalarlo o controvertirlo. (…)  Para ello ha de realizar una
valoración del niño, para lo cual, como quedó precedentemente anotado, debe
guiarse por el principio de integralidad que rige la prestación del servicio
público de salud, que implica tratamiento y rehabilitación, a fin de que logre
desempeñar su individualidad en el campo social, laboral y familiar.”
[18] En la Sentencia  T-695 de 2007 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), esta
Corporación ordenó a la EPS Sanitas, adoptar las medidas necesarias para
brindar a un menor de tres años de edad el tratamiento integral que requería
para tratar “el Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado
(autismo atípico)” que padece, aun cuando la entidad especializada en
prestarlos no tuviera convenio con la EPS a la cual se encontraba afiliado el
menor. Específicamente en la orden se señaló: “Si la EPS Sanitas SA no cuenta dentro de su red contratada con una institución que pueda prestar
los servicios especializados para el tratamiento del Trastorno Generalizado del
Desarrollo no Especificado (autismo atípico), deberá contratarlos, al menos
para atender el caso concreto siguiendo lo dispuesto por el médico tratante.”
[19] En la Sentencia T-556 de 1998 (MP: José Gregorio Hernández
Galindo) que conoció el caso de dos niñas menores de edad con discapacidad que
requerían sillas de ruedas para movilizarse, este Tribunal ordenó al ISS, el
suministro de tales implementos, al considerar que la negativa de la entidad accionada, pese a fundarse en la exclusión
de este tipo de ayudas técnicas en el POS, amenaza y viola los derechos
fundamentales a la salud y dignidad de los niñas y niñas. En este fallo
expresamente se sostuvo: “no entiende esta Sala cómo un juez de la República puede ignorar que la calidad de vida de un inválido gana en dignidad con la
utilización de la silla de ruedas, aparato que, al permitirle desplazamientos,
aliviará su estado y hará menos dura la experiencia de la parálisis. La silla
de ruedas, en el caso de las menores a cuyo nombre se ha instaurado la tutela, va
a permitirles que, hasta cierto punto, sustituyan sus propios medios físicos.
En tal sentido resulta obvio que dichos instrumentos constituyen valioso apoyo
en el proceso de recuperación de su salud física y mental.”
[20] La sentencia T-480
de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño), ordenó a la ARS Comfenalco el suministro de un Corsé TLSO a una menor de doce años que padecía de
parálisis cerebral, aun cuando este implemento se encontraba excluido del POS,
al considerar que se encontraba en juego la vida y la dignidad de la menor y el
derecho prevalente a la salud de los niños y niñas.
[21] En la
sentencia T-796 de 1998 (MP: Hernando Herrera Vergara), se decidió amparar los
derechos fundamentales a la salud y a la dignidad de un menor de edad que
recibió un disparo en su ojo derecho, ordenando a Cajanal EPS la práctica de
una cirugía de “colocación o trasplante de prótesis ocular”.
[22] En la Sentencia T-600 de 2008 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte ordenó “a la EPS del Seguro Social, Seccional Bogotá”  la entrega de las
“Ortesis tobillo pie bilateral” a un menor que “[d]esde su nacimiento padece
de Hipoxia que consiste en la falta de oxígeno en el cerebro, lo que le produjo
una enfermedad cerebral motriz y una cuadriplejia mixta (atetosica-espástica),
severo retraso sensoperceptual, NF y D retraso desarrollo del lenguaje alálico
y disartria severa”
[23] Expresamente en la sentencia  T-796 de 1998, (MP:
Hernando Herrera Vergara) se consideró que la cirugía de “colocación o transplante de prótesis ocular” prescrita a un
menor era necesaria pues“(…)  busca proteger al mismo
de tratos inhumanos, crueles y degradantes, prohibidos constitucionalmente.”
[24] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes
sentencias: T- 993 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra); T-003 de 2006 (MP:
Jaime Córdoba Triviño); T- 591 de 2008 (MP: Jaime Córdoba Triviño); T-975 de
2008 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto) T-581 de 2009 (MP: Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[25] Al respecto
ver, por ejemplo, la sentencia T-225 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández). En esta ocasión
dijo al respecto la Corte, “(…) cuando una persona se encuentra en
condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que
le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá
interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad
económica para la no realización de dichos procedimientos. Lo anterior adquiere
mayor importancia, como se verá en concreto frente a las circunstancias del
caso revisado si el afectado con la decisión de la entidad prestadora de
servicios de salud es un menor de edad, pues para su caso, el derecho a la
salud es de naturaleza fundamental y, por tanto, es procedente su protección a
través del amparo constitucional no sólo en los eventos en que se afecten de
forma grave los derechos a la vida y a la integridad física, sino también
cuando se compruebe que, a raíz de la falta de atención médica, se impide el
mantenimiento de adecuadas condiciones biológicas o psíquicas del niño.”
[26] Según consta en la historia clínica de la menor, folios 31 y 44.
[27] Folios del 20 al 24.
[28] Ibídem.
[29] Folio 44.
[30] Folio 45.