T-823-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-823/12
COMUNIDADES NEGRAS-Caso en que Gobernación se niega a
convocar a sesión pública a los consejos comunitarios del departamento con el
fin de que las comunidades elijan a sus representantes ante las comisiones
consultivas departamentales y de alto nivel
COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Reconocimiento y protección
constitucional y legal de la diversidad étnica y cultural efectuado por la
Constitución y la ley
Esta Corporación ha reconocido el carácter de “pueblo
tribal” de las comunidades afrocolombianas para efectos de la aplicación del
Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales. Como grupos
étnicos diferenciados, las comunidades negras son titulares de varios derechos
ligados al principio de protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación, reconocidos por la Constitución y el Convenio 169, entre los que se
encuentran el derecho a la propiedad colectiva sobre sus territorios, el
derecho a la participación, el derecho a la educación, el derecho a la salud,
el derecho al medio ambiente sano, el derecho a la protección de la
biodiversidad, el derecho a determinar el modelo de desarrollo que desean
seguir, entre otros.
PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION Y DERECHO
DE AUTONOMIA DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O
AFROCOLOMBIANAS-Alcance
En la sentencia C-882 del 23 de noviembre de 2011,
se expuso que (i) el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural se
manifiesta, entre otros, en el derecho fundamental a la libre determinación o
autonomía de los pueblos indígenas y tribales y, además, que (ii) el contenido
del derecho a la autonomía o libre determinación potencializa la faceta
participativa de dichas comunidades como también su derecho a optar, desde su
visión del mundo, por el modelo de desarrollo que mejor se adecúe a las
aspiraciones que desean realizar como pueblo o comunidad, con el fin de
asegurar la supervivencia de su cultura.
DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION O
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Orden al Ministerio del Interior inaplicar Resolución
por inconstitucional
DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION O
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Orden al Ministerio del Interior expedir nuevas
directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las
comunidades negras
DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION Y
PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Orden a Gobernador convocar a sesiones públicas a las comunidades negras de su
departamento, con el fin de llevar a cabo las elecciones de los delegados de
estos grupos
Referencia: expediente  T- 3.404.635
Derechos tutelados: libre determinación o autonomía, y
participación.
Acción de Tutela instaurada por Hoovert
Eladio Carabali Playonero, representante legal del Consejo Comunitario de las
Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, contra la
Gobernación del Valle del Cauca.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de
dos mil doce (2012)
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados
Alexei E. Julio Estrada, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub –quien la preside-, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
de única instancia proferida el 17 de enero de 2012, por el Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, que negó el amparo
del derecho fundamental a la participación dentro de la acción de tutela
promovida por Hoovert Eladio Carabali Playonero, representante legal del
Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la
Plata Bahía Málaga, contra la
Gobernación del Valle del Cauca.
1.       ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación, la Sala de Selección Número Tres de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1.    SOLICITUD
Hoovert Eladio Carabali Playonero,
representante legal del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la
Plata Bahía Málaga,
demandó ante el juez de tutela la protección de su derecho fundamental a la
participación, presuntamente vulnerado por la
Gobernación del Valle del Cauca ante la negativa de convocar a sesión pública
a los consejos comunitarios de este departamento con el fin de que las
comunidades negras elijan a sus representantes ante las comisiones consultivas
departamentales y de alto nivel.
1.2.    HECHOS RELATADOS POR EL PETICIONARIO
1.2.1 El accionante indica que en desarrollo
del artículo transitorio 55 de la
Constitución Política, el Congreso de la
República expidió la Ley 70 de 1993, la cual establece como uno de sus
principios fundantes, “…la participación de las comunidades negras y sus
organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las
afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la
ley.”[1]
1.2.2 Además, señala el actor que en el
numeral quinto del artículo 2 de la Ley 70 de 1993 se consagra la definición de
comunidad negra, sumado a que su artículo 5 preceptúa que “[p]ara recibir en
propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo
Comunitario…”.
1.2.3 Agregado a lo anterior, enfatiza en el
contenido de la disposición 45 de la misma ley en el sentido de que “[e]l
Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la
participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle,
Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se
refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley”.
1.2.4 Comenta que con el fin de dar cumplimiento efectivo a
lo establecido en el artículo 45 de esta ley, el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 3770 de 2008 y resalta en particular el artículo 11, el cual hace
referencia a la forma de elección de los representantes ante las comisiones
consultivas departamentales y distrital de Bogotá.
1.2.5 Teniendo en cuenta lo anterior, el actor
refiere que mediante oficio adiado el 19 de enero de 2011, le solicitó al
entonces Ministro del Interior y de Justicia que adecuara las condiciones para
que los consejos comunitarios pudieran reunirse, así como también que
reestructurara las comisiones consultivas departamentales y de alto nivel. No
obstante, afirma, las respuestas del Ministerio del Interior como del
Gobernador del Valle no abordan el fondo del asunto.
1.2.6 Para el peticionario, esta situación
transgrede el derecho fundamental a la participación de las comunidades negras
de Colombia, pues el Gobierno Nacional ha venido sometiendo de manera constante
ante el Congreso de la República trascendentales proyectos de ley que en mayor
o menor grado comprometen sus derechos, los cuales han sido discutidos con la
actual comisión consultiva de alto nivel, sin tener en cuenta que el Consejo de
Estado mediante sentencia No. 530 del 5 de agosto de 2010 la declaró ilegal por
considerar que suplanta a las verdaderas comunidades negras y consejos comunitarios.
Es decir, comenta el actor, proyectos
como el Plan Nacional de Desarrollo, la Ley de Ordenamiento Territorial, la
Ley de Víctimas, entre otras, no han sido consultadas efectivamente con las
comunidades afectadas y, en esta medida, desconocen el impacto que tendrán en
su territorio y cultura. Por tanto, afirma, las medidas que estas normas
contienen se implementarán en los territorios de las comunidades negras sin
haber sido consultadas, lo cual constituye una vulneración no sólo al derecho a
la participación sino también al de la integridad étnica y cultural.
1.2.7 Para reforzar el anterior argumento,
sostiene que los miembros de las actuales comisiones consultivas
departamentales y distrital de Bogotá, fueron elegidos el último trimestre de
2008 y, como su periodo institucional es de tres años, éste se encuentra
vencido desde el 1 de noviembre de 2011. Asegura que el vencimiento obliga a
que la Gobernación del Valle del Cauca, en su caso particular, convoque a
sesión pública para que los consejos comunitarios elijan a su representante en
los espacios de participación que contempla la
Ley 70 de 1993 para la toma de todas las decisiones que los afecten.
1.2.8 En definitiva, solicita la protección
del derecho fundamental a la participación de los consejos comunitarios del
Valle del Cauca; específicamente, se le ordene al Gobernador de este
departamento que convoque a sesión pública para que dichos consejos procedan a
elegir a sus representantes, tanto en la
Comisión Consultiva Departamental como en la
Comisión Consultiva de Alto Nivel.
1.2.    TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Radicada la acción de tutela el 12 de
diciembre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de
Santiago de Cali, la admitió y ordenó correr traslado a la parte accionada,
para que ejerciera su derecho de defensa.
1.2.1. Gobernación del Departamento del Valle del Cauca –
Secretaría de Asuntos Étnicos.
El 19 de diciembre de 2011, la
Secretaria de Asuntos Étnicos de la
Gobernación del Departamento del Valle del Cauca realizó las siguientes
manifestaciones:
1.2.1.1 Aduce que es el Ministerio del Interior
y de Justicia, hoy Ministerio del Interior, quien reglamenta y estructura la
Consultiva Departamental en Colombia, de conformidad con lo establecido en el
Decreto 3770 de 2008. Aclara que si bien es cierto, son los Gobernadores en
quienes recae la responsabilidad de convocar a las comunidades negras o
consejos comunitarios para que elijan a los representantes de las comisiones
consultivas departamentales y nacionales, también lo es que en razón al
pronunciamiento del Consejo de Estado mediante sentencia No. 530 del 5 de
agosto de 2010, las directrices para llevar a cabo dicha elección han variado,
por lo cual reitera la necesidad de que el Ministerio del Interior, a través de
la dependencia competente, fije lineamientos claros para proceder a dicha
elección, máxime cuando el término institucional de los actuales representantes
de las comisiones consultivas del departamento del Valle ya venció.
1.2.1.2 En virtud de lo anterior, expone,
solicitó mediante escrito adiado el 8 de octubre de 2010 al entonces Ministro
del Interior y de Justicia, Germán Vargas Lleras, y al Director de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, le comunicara las
directrices nacionales que permitieran dar cumplimiento a lo dispuesto en la
sentencia No. 530 del 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Refiere que
sólo hasta el 5 de diciembre de 2011, recibió una respuesta en este respecto,
en la cual le indican que “…estamos en la búsqueda de una solución que brinde
legalidad y legitimidad a las instancias de representación de estas
comunidades, razón por la cual solicitamos a todas las Gobernaciones del País,
no iniciar el proceso de convocatoria para la elección de Consultivos
Departamentales, hasta tanto no se expida un acto administrativo que resuelva
este tema”.[2]
1.2.1.3 Advierte que para la Gobernación del
Valle del Cauca es de suma importancia apoyar todos los procesos tendientes a
mejorar la calidad de vida de los grupos poblacionales que representa; no
obstante, expone, debido al vacío jurídico que existe actualmente ante el
pronunciamiento del Consejo de Estado, no tiene un marco legal de referencia
para proceder a la elección requerida. Enfatiza en que la falta de convocatoria
para las aludidas elecciones no ha sido un acto de omisión por parte de la
actual administración departamental sino que se debe a la ausencia de
lineamientos claros por parte del Ministerio del Interior acerca del
procedimiento para ejecutar la convocatoria y elección de los Consultivos
Departamentales del Valle del Cauca. En consecuencia, sostiene que no ha
vulnerado el derecho fundamental a la participación del accionante y de la
comunidad que representa.
2.       DECISIONES JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN DE ÚNICA
INSTANCIA -JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE SANTIAGO DE CALI-
El Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Santiago de Cali, mediante sentencia proferida el diecisiete (17)
de enero de 2012, decidió negar el amparo del derecho fundamental invocado por
el accionante.
Para iniciar, el juez de conocimiento, en
apartes de su fallo, se dedica a realizar un análisis acerca del derecho a la
diversidad étnica y cultural y la importancia de reconocer la individualidad.
En este respecto, afirma que “…el estado actual del arte de la construcción que
en torno a ´multiculturalismo´ ha efectuado la Corte Constitucional ha traído
aparejado el inconveniente de negar el derecho a la individualidad –autonomía y
libertad- necesaria para trascender, en la forma en que la persona humana –que
en últimas es lo que importa- considere más apropiado…”[3]. En este
mismo sentido, discrepó de la argumentación que ha presentado esta Corporación
para “…fundamentar la prevalencia de ´derechos colectivos´ en el
multiculturalismo…”[4]
ya que, en su sentir, dicho alcance no se deriva de los postulados
constitucionales.
A la luz de lo expuesto, concluyó lo
siguiente: “…de Hover Eladio Carabalí Playonero se predican dos dimensiones del
derecho fundamental a la PARTICIPACIÓN DEL PODER POLÍTICO: a nivel individual
en tanto miembro de una comunidad étnica que el artículo 40 superior le
garantiza, pero también en tanto miembro de las Comunidades Negras Ancestrales
del Pacífico Norte que a su vez tienen el derecho a conformar y reconformar,
instancias de control político, a través de la participación”[5].
Descendiendo al caso concreto, indica
que, tal y como lo expuso la entidad accionada, existe un vacío jurídico en la
reglamentación de los períodos para los representantes de las Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (artículos 22 y 24 del Decreto
3770 de 2008) en virtud del fallo del Consejo de Estado, y que como la
autoridad encargada de emitir el acto administrativo para fijar las respectivas
directrices no fue vinculada, situación que el despacho sólo advirtió al
momento de proferir el fallo de instancia, no puede emitir una orden que
realice efectivamente el derecho a la participación del actor y de la comunidad
que representa.
En particular, advierte que para la expedición
de dichos lineamientos, se impone la necesidad de establecer una interlocución
con las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, de
conformidad con los principios de consulta y participación contenidos en el
Convenio 169 de la OIT, los cuales, explica, no sólo deben aplicarse al
desarrollo de proyectos de desarrollo sino también a otro tipo de escenarios,
como la adopción de políticas públicas que afecten a esa población.
Finalmente, ante la negativa del amparo
invocado, el juez exhorta al accionante a instaurar una acción de cumplimiento.
3.       PRUEBAS Y DOCUMENTOS
En el expediente obran, entre otras, las
siguientes pruebas:
3.1
Fotocopia de la
cédula de ciudadanía de Hoovert Eladio Carabali Playonero (Folio 1 del cuaderno
principal).
3.2
Fotocopia de la
constancia de elección del Consejo Comunitario de la comunidad negra de la
Plata Bahía Málaga ante la Alcaldía Municipal de Buenaventura, en la cual
consta que el accionante es el representante legal de dicho Consejo ( Folio 2
del cuaderno principal).
3.3
Fotocopia del
Decreto 3770 del 25 de septiembre de 2008 “Por el cual se reglamenta la
Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras; se establecen los requisitos para el Registro de
Consejos Comunitarios y Organizaciones de dichas comunidades y se dictan otras
disposiciones” (Folios 3 al 13 del cuaderno principal).
3.4
Fotocopia de la
sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, emitida el 5 de agosto de 2010 (Folios 14 al 56 del cuaderno
principal).
3.5
Fotocopia del
derecho de petición que elevó el actor ante el Ministro del Interior y de
Justicia, el 19 de enero de 2011, a través del cual solicita el ajuste
inmediato de los mecanismos de participación y representación de las
comunidades negras de Colombia de conformidad con lo dispuesto en el fallo del
Consejo de Estado (Folios 57 al 59 del cuaderno principal).
3.6
Fotocopia de la
respuesta al derecho de petición que emitió el Director de Asuntos para Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, el 1 de febrero de 2011,
informándole al actor que en la actualidad estaba diseñando la ruta de trabajo
para dar estricto cumplimiento a la legislación y jurisprudencia nacional
(Folio 60 del cuaderno principal).
3.7
Fotocopia del
derecho de petición que dirigió el señor Carabalí Playonero al Gerente General
del Incoder, en el cual pedía la cesación de la representación de las
comunidades negras en el Consejo Directivo del Incoder por vencimiento del periodo
(Folios 66 al 71 del cuaderno principal).
3.8
Fotocopia del
acta final de las Consultivas Departamentales y Consultiva de Alto Nivel del 16
de abril de 2009 (Folios 13 al 16 del cuaderno de contestación de la acción de
tutela).
3.9
Fotocopia de la
respuesta de la Jefe de la Oficina Jurídica del Incoder al derecho de petición
que elevó el accionante, en el cual pedía que cesara la representación de las
Comunidades Negras en el Consejo Directivo del Incoder por parte de la señora
Rosa Emilia Solís Grueso, por vencimiento del periodo para el cual fue elegida
(Folios 61 al 65 del cuaderno principal).
3.10
Fotocopia de la
solicitud que elevó la Secretaria de Asuntos Étnicos de la Gobernación del
Valle del Cauca al Ministro del Interior y de Justicia, el 8 de octubre de
2010, con el fin de que se plantearan las directrices nacionales para dar
cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia No. 530 del 5 de agosto de 2010 del
Consejo de Estado. (Folio 7 del cuaderno de contestación de la acción de
tutela)
3.11
Fotocopia de la
respuesta al anterior derecho de petición formulada por Ministerio del
Interior, adiada el 5 de diciembre de 2011, en la cual se le informa a la
Gobernación del Valle del Cauca que se encuentra en la búsqueda de una solución
que brinde legalidad y legitimidad a las instancias de representación de dichas
comunidades y, por tanto, se pide a todas las gobernaciones no iniciar el
proceso de convocatoria para la elección de las comisiones consultivas (Folios
10 al 11 del cuaderno de contestación de la acción de tutela).
4.       ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1.    DEBIDA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO Y
PRUEBAS DECRETADAS POR LA SALA.
4.1.1
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del veintidós (22) de
junio de 2012, dispuso lo siguiente:
4.1.1 .1 Ordenó poner en conocimiento del
Ministerio del Interior, Viceministerio de Participación e Igualdad de Derecho
– Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras-, la solicitud de tutela de la referencia, sus anexos y el fallo de
instancia, para que expresara lo que estimara conveniente.
4.1.1.2 Invitó a Renacientes PCN Colombia, al
Departamento de Antropología, al Programa de Justicia Global y Derechos Humanos
y al Observatorio de Discriminación Racial (ODR) de la Universidad de los
Andes; al Grupo de Investigación sobre igualdad racial, diversidad cultural,
conflictos ambientales y racismos en las américas negras (Idcarán) del
Departamento de Trabajo Social y al Grupo de Estudios Afrocolombianos de la
Universidad Nacional de Colombia; a la línea de derecho ambiental de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; así como al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y a la Dirección de Poblaciones
del Ministerio de Cultura, con el fin de que, si lo consideraban pertinente,
emitieran un concepto técnico sobre la demanda de la referencia, para lo cual
se les envió copia de la acción de tutela, sus anexos y el fallo de instancia.
4.1.2     Posteriormente, esta Sala advirtió que, según
informe de la Secretaría General del 6 de julio del año corriente, una vez
vencido el término para la remisión de los informes solicitados, ni el
Ministerio del Interior ni las entidades invitadas emitieron su concepto sobre
el problema jurídico que suscita el caso bajo estudio, con excepción del que
allegó el Ministerio de Cultura, por lo cual consideró pertinente reiterar el
decreto de las pruebas solicitadas y suspender los términos para fallar el
presente proceso.
4.2      INFORMES RECIBIDOS
Integrado debidamente el contradictorio y
rendidos los informes del caso, la Sala resume las comunicaciones e
intervenciones allegadas por la Secretaría General al despacho del Magistrado
Sustanciador:
4.2.1 Ministerio de Cultura
El 5 de julio de 2012, el Ministerio de
Cultura, mediante el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad,
expuso lo siguiente:
4.2.1.1    Indica que la Ley 70 de 1993 reconoce
derechos colectivos a favor de las comunidades negras, entre los que se
encuentran la adjudicación de tierras baldías a título de propiedad colectiva
de la comunidad, el uso de la tierra y la protección de los recursos naturales
y del ambiente, con el fin de promover una igualdad real y efectiva de esta
comunidad como también su inclusión social. Aunado a lo anterior, señala que el
reconocimiento a estos grupos minoritarios de la población busca la realización
material del contenido de todos los derechos consagrados a su favor.
Igualmente, precisa que el artículo 1 de la
Ley 70 establece como propósito de la misma, consagrar mecanismos para la
protección de la identidad cultural y de las garantías de los derechos de las
comunidades negras en Colombia como grupo étnico, así como también fomentar su
desarrollo económico y social.
4.2.1.2    De otro lado, el Ministerio de Cultura
manifiesta la importancia del reconocimiento a favor de las comunidades negras,
de los derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT sobre “Pueblos
Indígenas y Tribales en países independientes”.
Bajo esta perspectiva, indica, uno de los
derechos colectivos reconocidos a favor de las comunidades negras, es el de la
consulta previa, el cual debe ser garantizado por el Estado a partir de la
aplicación de los diferentes decretos y resoluciones que sobre este aspecto se
encuentren vigentes.
4.2.1.3    Expresa que el Ministerio del Interior, a
través del Decreto 3770 de 2008, reglamentó la Comisión Consultiva de Alto
Nivel de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, y
estableció los requisitos para que procediera el registro de los consejos comunitarios
y las organizaciones de dichas comunidades.
Específicamente, sostiene que los artículos
22 y 23 desarrollan lo atinente a los periodos de los representantes -tres
años- y al término en que cesa dicha representación -tres años a partir de noviembre
de 2008-.
4.2.1.4    En virtud de lo anterior, aduce, la
elección de “Consultivos del Departamento” debía realizarse en el último
trimestre de 2008. No obstante, informa, esta elección se llevó a cabo el 16 de
abril de 2009, tal y como consta en el acta de la sesión pública de elección de
consultivos del departamento del Valle y del alto nivel de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
4.2.1.5    Explica que el anterior hecho es producto
del vacío legal que existía para la época, pues, para entonces, se desconocían
las directrices del Ministerio del Interior y de Justicia con ocasión del
pronunciamiento del Consejo de Estado del 5 de agosto de 2010, a través del
cual declaró nulas las disposiciones que contenían a las “organizaciones base”
de la consultiva, lo cual originó (i) falta de claridad acerca del proceso que
debía seguirse para desvincular a quienes conformaban la consultiva como
miembros de organizaciones base y a quienes debía mantenerse; y (ii)
desconocimiento de los parámetros que debían tenerse en cuenta para el
establecimiento del periodo de representación.
4.2.1.6    Continúa su exposición expresando que en
enero de 2012, el Ministerio del Interior profirió una resolución por medio de
la cual convocó a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de
Comunidades Negras y a los representantes raizales de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, a asambleas departamentales, estableciendo el número de
representantes como las generalidades sobre la manera en que se desarrollarían
estas reuniones.
4.2.1.7    Finalmente, afirma, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país tienen el
derecho a que el Estado, además de crear espacios de participación en el orden
nacional, los reglamente, con el fin de suplir los vacíos legales que
actualmente existen, así como también el fortalecimiento de otros espacios de
participación que reconocen a las comunidades negras.
4.2.2    Ministerio del Interior
El 6 de julio de 2012, el Ministerio del
Interior, a través del Grupo de Gestión y Soporte Normativo, Dirección de
Asuntos para Comunidades Negras, expuso lo siguiente:
4.2.2.1    Señala que de conformidad con el artículo 2
del Decreto 2893 del 11 de agosto de 2011, se encuentra dentro de las
competencias del Ministerio del Interior, la de formular, adoptar, dirigir,
coordinar y ejecutar la política pública, planes, programas y proyectos en
materia de derechos humanos para la población étnica vulnerable.
4.2.2.2    En virtud de lo anterior, el Ministerio del
Interior expidió la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012, a través de la
cual se convocó a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de
las Comunidades Negras y los Raizales de San Andrés, Providencia  y Santa
Catalina, a asambleas departamentales con el fin de que eligieran a sus
delegados para que éstos actuaran transitoriamente como cuerpo de
representación en el nuevo mecanismo de participación de estas comunidades.
4.2.2.3    Adicional a lo anterior, refiere, dispuso
convocar a los Consejos Comunitarios que contaran con título colectivo
adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER).
4.2.2.4    Manifiesta que la representación de las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras fue conformada de
forma transitoria por los representantes legales que resultaran elegidos al
interior de los consejos comunitarios, tal y como lo dispuso el Consejo de
Estado mediante sentencia del 5 de agosto de 2010, en la que declaró la nulidad
de algunos apartes del Decreto 2248 de 1995 -derogado por el Decreto 3770 de
2008-, referidas específicamente a las expresiones “organizaciones de base”.
4.2.2.5    Cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en
la Resolución 0121 de 2012, el departamento del Valle del Cauca tenía derecho a
contar con cuatro delegados, los cuales resultaron electos el pasado 14 de
febrero de 2012, y representan no sólo los derechos e intereses de las
comunidades negras del Valle del Cauca sino del país.
4.2.2.6    Explica que ante el vencimiento del periodo
de los anteriores consultivos y ante las órdenes del Consejo de Estado, el
Ministerio del Interior, a través de la Resolución 0121 de 2012, se vio abocado
a crear, de forma transitoria, un mecanismo de representación de las
comunidades cobijadas por las normas constitucionales y legales sobre la
materia. Dicho mecanismo fue conformado por los delegados elegidos por los
representantes de los 171 consejos comunitarios que cuentan con título
colectivo adjudicado por el Incoder y por los representantes de los raizales de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y su finalidad es la definición del
nuevo mecanismo de participación de estas comunidades, a través de un proyecto
de ley estatutaria que presentará en la próxima legislatura. A la vez,
manifiesta, se pretende que en este nuevo espacio se garantice el proceso de
consulta previa, la reglamentación de la consultiva de alto nivel, el
establecimiento de los requisitos para el registro de los consejos comunitarios
y de las organizaciones de los raizales.
4.2.2.7    Finalmente, aduce que con la expedición de
la citada Resolución, los argumentos del demandante carecen de sustento, pues
se encuentra acreditado que el Ministerio del Interior no le ha causado daño
alguno a la colectividad.
4.2.3    Secretaría de Asuntos Étnicos del
departamento del Valle del Cauca.
El 9 de julio de 2012, el Secretario de
Asuntos Étnicos del departamento del Valle del Cauca informó que con relación a
la convocatoria y participación de los consejos comunitarios del Valle del
Cauca y a la elección de representante para la Consultiva de Alto Nivel, la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras no ha fijado las directrices
sobre el tema en cuestión. Aclara que sólo hasta el mes de enero de este
año, el Ministerio les solicitó ayuda logística en el sentido de convocar a los
35 consejos comunitarios que poseen titulación colectiva del Incoder, y que
bajo los parámetros fijados en la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012,
se eligieron a los nuevos delegados nacionales para concertar los temas de este
grupo poblacional.
4.2.4    Universidad de los Andes
4.2.4.1 El 13 de julio de 2012, Luis Carlos Castro
Ramírez, candidato a doctor en antropología de la Universidad de los Andes, le
sugirió a esta Corporación conceder el amparo del derecho a la participación
invocado por el actor, con base en los siguientes argumentos:
4.2.4.1.1   Aduce que, en principio, parece no existir
un acto de omisión por parte del Gobernador del Valle del Cauca al no convocar
a las elecciones sugeridas por el demandante, por cuanto necesita por parte del
Ministerio del Interior que se estipulen las condiciones para adelantar dicho
proceso. Por otra parte, manifiesta que si bien el demandante podría instaurar
una acción de cumplimiento, también lo es que se trata de la protección del
derecho fundamental a la participación.
4.2.4.1.2   Expone que la demora en el restablecimiento
del espacio de participación que pide el peticionario, ha generado
inconvenientes, como por ejemplo: la solicitud de que la señora Emilia Solis
Grueso cese en la representación que ejerce en nombre de las comunidades
negras; la ocupación de cargos simultáneos de organizaciones de comunidades
negras, y el conflicto de intereses en el que se incurre cuando se tramita a su
favor la adjudicación y titulación de tierras baldías.
4.2.4.1.3   Lo anterior evidencia, en palabras del
interviniente, una vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades
negras como también  el incumplimiento y mala gestión de la ley colombiana en
materia de representación pública de esta población étnica.
4.2.4.1.4   Por otra parte, refiere que las razones en
las que se funda la negativa del amparo invocado no son pertinentes, y más bien
constituyen evasivas a la solicitud del actor, la cual es clara: que la
Gobernación del Valle del Cauca convoque a una sesión pública en la que puedan
elegir a los representantes de los consejos comunitarios para “la consultiva
departamental del Valle y la de alto nivel”.
4.2.4.1.5   Finalmente, señala que la presente acción
de tutela no se hubiese originado si los mecanismos de participación diseñados para
esta población étnica fueran eficaces. Enfatiza en que los decretos mediante
los cuales se crearon los mecanismos de participación, fueron diseñados y
aprobados desde hace dos décadas, lo cual indica que estos mecanismos tendrían
que funcionar como los existentes a favor del resto de los colombianos.
4.2.4.2    De otro lado, el 27 de julio de 2012,
Daniel Aguirre Licht, del departamento de antropología de la Universidad de los
Andes, presentó un concepto técnico adicional, en los siguientes términos:
4.2.4.2.1   Manifiesta que para consolidar una política
de Estado orientada a la diferenciación positiva que dé lugar a la eliminación
de los obstáculos visibles e invisibles que restringen la igualdad de
oportunidades y el aprovechamiento de capacidades y potencialidades de la
población afrocolombiana, negra, palenquera y raizal, es importante que
entidades como el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio del
Interior y la Subcomisión de Planeación y Desarrollo Económico de la Comisión
Consultiva de Alto Nivel, agilicen la formulación y apliquen el Plan Nacional
de Etnodesarrollo de Comunidades Afrocolombianas, Negras, Palenqueras y
Raizales 2010-2014, previsto en el Plan Nacional de Desarrollo para el mismo
periodo.
4.2.4.2.2   Señala que en el caso específico se vulneró
el enfoque diferencial de las comunidades negras, el cual va ligado con otros
criterios esenciales del Plan Nacional de Etnodesarrollo como la inclusión
equitativa de las comunidades en las políticas, planes, programas y proyectos;
el reconocimiento étnico y de género; la perspectiva de aseguramiento de
sostenibilidad y acción sin daño a través del fortalecimiento de la
institucionalidad estatal y de las formas organizativas formales y no formales;
y el enfoque regional acerca de qué políticas, programas y proyectos del Plan
se regionalizarán.
4.2.5    Instituto Colombiano de Antropología e
Historia (ICANH)
El 13 de julio de 2012, el director general
del Instituto Colombiano de Antropología e Historia intervino en el presente
proceso de tutela con el fin de rendir un concepto técnico sobre el problema
jurídico suscitado, para lo cual realizó las siguientes manifestaciones:
4.2.5.1    Indica que la demanda tiene como trasfondo
las tensiones que surgen a raíz de la selección, la institucionalización y el
replanteamiento de los esquemas de representación para la participación de la
gente negra en Colombia. En particular, sostiene, son problemáticos los
conceptos y figuras jurídicas consagrados en la Ley 70 de 1993 que se han
empleado para representar a las comunidades en su interlocución con el Estado,
los cuales han sido modificados y/o reemplazados en los distintos desarrollos
legislativos de esta normativa.
4.2.5.2    Explica que la Ley 70 de 1993 reconoce los
derechos diferenciales de las comunidades negras, entre los que se encuentran
el derecho a la propiedad colectiva. De otro lado, expone que el Decreto 1745
de 1995 estableció la figura legal del Consejo Comunitario como forma de
administración y autoridad interna y que a través del Decreto 2248 de 1995, se
creó la Consultiva Nacional, la cual, en principio, estaba compuesta por
delegados regionales y representantes de instituciones. Entre sus funciones se
encontraban: (i) ser instancia de diálogo entre las comunidades negras y el
Gobierno Nacional, y (ii) ser mecanismo de difusión de la información oficial
hacia las comunidades negras y de interlocución con niveles directivos del
orden nacional. En particular, el artículo 4 del Decreto 2248 de 1995 enuncia
que las organizaciones de base de las comunidades negras designarán los representantes
de esas comunidades ante la Comisión Consultiva de Alto Nivel y ante las
comisiones consultivas departamentales y regionales por un periodo de tres (3)
años.
4.2.5.3    Lo anterior, cuenta, generó el
desplazamiento de la figura del Consejo Comunitario y sus autoridades
frente a la figura de Organizaciones de Base en los espacios de
participación no sólo en las comisiones consultivas sino también en la elección
de los representantes ante la misma. Esta situación, comenta, generó una
tensión dentro de las organizaciones, los consejos comunitarios y el Movimiento
Social Afrocolombiano, en razón a la marginalidad política en la que quedaron
los consejos comunitarios. Aunado a lo anterior, para estos consejos las
organizaciones de base no son representativas ni gozan de legitimidad para
elegir a los delegados ante la Consultiva.
4.2.5.4    Asevera que del anterior conflicto surgió
el inconformismo respecto a la representatividad y legitimidad de las
comisiones consultivas. Explica que el Decreto 3770 de 2008 estableció que los
representantes a la Consultiva deben ser miembros tanto de consejos
comunitarios como de organizaciones de base de comunidades negras. Sin embargo,
aduce, en la práctica, esta disposición subsumió la acción colectiva y el poder
político de los consejos comunitarios frente a las organizaciones que se
atribuían su representatividad, con el agravante de que dicha representación no
respondía a un proceso que reflejara el interés de los consejos.[6]
4.2.5.5    Cuenta que los cuestionamientos realizados
por las comunidades como también los fallos judiciales acerca de la falta de
legitimidad y representatividad de los miembros de la Consultiva condujeron
finalmente a la declaración de nulidad de la representación de las comunidades
negras ante la Comisión Consultiva de Alto Nivel, mediante la sentencia 530 de
2010 emitida por el Consejo de Estado, en la cual se ordena que los “verdaderos
representantes” debían ser elegidos por los consejos comunitarios.
4.2.5.6    Agrega que el Ministerio del Interior y de
Justicia, ente rector de la Comisión Consultiva, ha limitado todos los procesos
de interlocución y concertación ante la instancia de la Consultiva, con el
propósito de hacer más expedita la consulta previa en los trámites legislativos
y así cumplir con las agendas gubernamentales. Cita como ejemplos: la ley de
tierras, la ley de víctimas, la ley de desarrollo rural y el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014, para cuya aprobación, sostiene, no se llevó a cabo la
consulta previa, pues al momento de surtirse dicha consulta con la Consultiva
ya se había proferido la sentencia del Consejo de Estado que desacreditaba esta
instancia como representante de las comunidades negras.
4.2.5.7    Bajo esta perspectiva, solicitan se amplíe
la noción de comunidad negra empleada por todas las instancias del Estado
involucradas en realizar la política pública y la garantía de los derechos de
los afrocolombianos, raizales y palenqueros. En este sentido, considera que un
mecanismo para reactivar la participación de los diferentes sectores de la
población afrocolombiana, palenquera y raizal, es el de la aplicación de un
criterio de consulta diferencial, esto es, en el caso en que se requiera
consultar una disposición de carácter nacional con efectos sobre las
territorialidades rurales afrocolombianas, debería realizarse sólo con el
conjunto de representantes de comunidades con titulaciones u otras figuras
territoriales. En otro evento, expone, si se tratara de una medida que afectara
a la totalidad de la población afro, como una medida educativa, debería
consultarse con la Consultiva en pleno. Al contrario, indica, si se tratara de
medidas con incidencia urbana no tendría porqué ser consultada el pleno de la
Comisión. En definitiva, enfatiza en la importancia de asegurarle el derecho a
la participación a las comunidades negras que se encuentren en el campo como en
los barrios.
4.2.6    Proceso de Comunidades Negras en Colombia
-PCN-
Los ciudadanos José Santos Caicedo y Eliana
Fernanda Antonio Rosero, miembros del Proceso de Comunidades Negras en Colombia
–PCN-, emitieron un concepto técnico dentro del proceso de tutela de la
referencia, en los siguientes términos:
4.2.6.1    Consideran que el derecho a la
participación de las comunidades negras en Colombia se encuentra en un grave
escenario de vulneración ante la acción y omisión del Ministerio del Interior y
de las gobernaciones, en razón a que no han dado pleno cumplimiento al deber
constitucional de garantizar la participación plena y efectiva de las
comunidades negras. Al contrario, afirman, han establecido distinciones
ilegales entre comunidades negras con título colectivo y aquellas en proceso de
titulación, comunidades en asentamientos ancestrales que no tienen la calidad
de baldíos, comunidades en situación de desplazamiento y comunidades en
asentamientos urbanos. Dichas distinciones, aducen, vulneran los tratados y
convenios ratificados por Colombia (Convenio 169 de la OIT, Convención
Americana de Derechos Humanos y Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial).
4.2.6.2    Al igual que el actor, cuentan que
presentaron varios derechos de petición ante el Ministerio del Interior,
solicitándole información sobre el periodo que cumpliría la Consultiva de Alto
Nivel y las departamentales de ese entonces y sobre la conformación del nuevo
organismo de participación, pero no recibieron respuesta satisfactoria. Al
contrario, señalan, se encontraron con conceptos que ampliaban el periodo de la
consultiva existente y posteriormente, recibieron copia de la Resolución 0121
del 30 de enero de 2012.
4.2.6.3    Por lo anterior, se declaran sorprendidos
cuando el Ministerio del Interior plantea que la expedición de la Resolución
0121 del 30 de enero de 2012, es el mecanismo mediante el cual pretende
determinar el escenario de concertación, participación y consulta de las comunidades
negras, a lo cual agregaron que dicha resolución fue demandada por vulnerar el
derecho a la consulta previa, pues (i) no fue consultada; (ii)
establece una distinción ilícita entre comunidades negras con título colectivo
y aquellas en proceso de titulación, comunidades en asentamientos ancestrales
que no tienen la calidad de baldíos, comunidades en situación de desplazamiento
forzado y comunidades en asentamientos urbanos; y (iii) crea un
mecanismo transitorio en el que se podrán realizar consultas de los proyectos
de ley, medidas administrativas y demás actos que así lo requieran; resaltan
que este espacio, aunque es transitorio, es un escenario donde se tomarán
decisiones que si tendrán carácter definitivo.
4.2.7     Finalmente, le solicita a la Corte ampare
el derecho a la participación de las comunidades negras, en particular, se
ordene al Gobierno que promueva la creación de una comisión conjunta entre el
IAC, el Incoder, el DANE, el Ministerio de Ambiente y la Procuraduría General
de la Nación, con el fin de que creen una ruta mediante la cual se: (i)
identifique el universo de comunidades negras existentes en el país, su
ubicación geográfica, sus propias formas de organización y otras instituciones
de los mismos; (ii) facilite el encuentro de éstas para el establecimiento
autónomo de un espacio de concertación con el gobierno y; (iii) en el mismo
espacio, se defina un mecanismo transitorio de concertación y la metodología de
la misma.
5.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1      COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9, de la Constitución, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de esta referencia.
5.2      PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala examinar si la
entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la participación y a la
diversidad étnica y cultural del peticionario y los miembros del Consejo
Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga que representa,
ante la negativa de convocar a sesión pública a los consejos comunitarios de
este departamento con el fin de que las comunidades negras elijan a sus
representantes ante las comisiones consultivas del departamento y de Alto
Nivel.
Para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala Séptima examinará (i) el reconocimiento de la población
afrodescendiente como grupo étnico; (ii) el derecho a la libre determinación o
autonomía de los grupos étnicos; y (iii) a la luz de las anteriores premisas,
se analizará el caso concreto.
5.3      EL RECONOCIMIENTO DE LA POBLACIÓN
AFRODESCENDIENTE COMO GRUPO ÉTNICO TITULAR DE DERECHOS GRUPALES DIFERENCIADOS.
5.3.1    Esta Corporación ha reconocido el
carácter de “pueblo tribal” de las comunidades afrocolombianas para efectos de
la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y
tribales.
Este instrumento
internacional, que integra el bloque de constitucionalidad en sentido estricto,
establece en su artículo 1 que dicho convenio se aplica “a) a los
pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial” y que “…2. La conciencia de su
identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio” (énfasis fuera del texto).
Teniendo en cuenta estas
disposiciones, la jurisprudencia ha resaltado que las comunidades
afrocolombianas son un grupo culturalmente diferenciado titular de derechos
grupales especiales y que puede clasificarse como “pueblo tribal” para efectos
de la aplicación del Convenio. La Corte ha rechazado que criterios raciales, espaciales –ubicación
geográfica- o jurídico formales –existencia de una organización legalmente
reconocida- sean criterios determinantes de la existencia de las comunidades
negras como grupo étnico diferenciado. Para la Corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los
factores que ayudan en mayor medida a la identificación de “los pueblos
tribales” –como las comunidades negras- son, en primer lugar, uno objetivo
relacionado con la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por
los miembros del grupo y que lo diferencian de los demás sectores sociales; y
uno subjetivo que hace referencia a la existencia de una identidad grupal que
lleva a sus integrantes a asumirse como miembros de la colectividad. En este
orden de ideas, la Corte ha resaltado que el concepto de comunidad negra es
mucho más amplio que el contemplado por la Ley 70 de 1993; este último es sólo
aplicable a los supuestos previstos en la disposición y, en todo caso, no es
condición de acceso a otras medidas de protección.[7]
5.3.2    Como grupos étnicos diferenciados, las
comunidades negras son titulares de varios derechos ligados al principio de
protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, reconocidos por la
Constitución y el Convenio 169, entre los que se encuentran el derecho a la
propiedad colectiva sobre sus territorios, el derecho a la participación, el
derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho al medio ambiente
sano, el derecho a la protección de la biodiversidad, el derecho a determinar
el modelo de desarrollo que desean seguir, entre otros.
Ahora, atendiendo las
particularidades del caso objeto de estudio se expondrá más ampliamente el
contenido de los artículos 6 y 7 del Convenio 169:
El artículo 6 de este
instrumento establece el deber para los estados de “a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular
a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente…”.
Con respecto al derecho al
desarrollo de los pueblos indígenas y tribales, el artículo 7-1,
establece que “1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir
sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida
en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente”.
5.3.3    En suma, teniendo en cuenta el contenido
del Convenio 169 como lo desarrollado por la jurisprudencia constitucional,
puede concluirse que (i) la Constitución Política protege la identidad
cultural y étnica de todos los grupos étnicos existentes en el país, no sólo de
los pueblos indígenas[8],
(ii) la protección constitucional reforzada establecida a favor de los
pueblos indígenas se extiende a otros grupos étnicos establecidos en Colombia[9],
y son titulares de los mismos derechos. En particular, se resalta en esta
oportunidad, la garantía a la autodeterminación, cuya observancia realiza otros
derechos superiores como la participación y el desarrollo.
5.4      EL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN O A
LA AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS.
5.4.1En la sentencia C-882 del 23 de
noviembre de 2011[10],
se expuso que (i) el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural se
manifiesta, entre otros, en el derecho fundamental a la libre determinación o
autonomía de los pueblos indígenas y tribales y, además, que (ii) el contenido
del derecho a la autonomía o libre determinación potencializa la faceta
participativa de dichas comunidades como también su derecho a optar, desde su
visión del mundo, por el modelo de desarrollo que mejor se adecúe a las aspiraciones
que desean realizar como pueblo o comunidad, con el fin de asegurar la
supervivencia de su cultura. Específicamente, en este fallo, se señaló lo
siguiente:
“Una de las
manifestaciones del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación, es la inclusión en el texto constitucional del derecho
fundamental de las comunidades étnicas minoritarias a la libre determinación o
autonomía, con la finalidad de garantizar la supervivencia cultural de estos pueblos como grupos
culturalmente diferenciados[11].
Así con fundamento en los
artículos 1, 7, 9, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Carta, el Convenio
169 de la OIT ’Sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes’ y otros instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, la Corte ha reconocido la existencia de este derecho en la
Constitución y señalado que comprende la facultad de las comunidades
étnicas de determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno,
darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de
desarrollo o proyecto de vida; y adoptar las decisiones internas o locales que
estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines.[12]”(Subraya
y negrilla fuera de texto)
En este pronunciamiento también se expuso
que el derecho a la autodeterminación comprende tres aspectos: (i) el
derecho general a la participación, el cual incluye la participación en
asuntos que los afecten indirectamente y la consulta previa en asuntos que los
involucren directamente. En particular, se indicó que frente a los pueblos
indígenas y tribales existen cuatro eventos contemplados en la Ley 70 de 1993
que exigen consulta previa[13];
(ii) el derecho a participar en la toma de decisiones políticas, en los
términos establecidos en el literal b) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, así: “b) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”;
y (iii) el derecho al autogobierno de las comunidades étnicas, para lo
cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal c) del artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT que dispone: “c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.”  (Subraya fuera
de texto)
5.4.2
Teniendo en
cuenta el asunto bajo estudio, resulta pertinente ahondar un poco más en el
contenido de los ámbitos de protección del derecho a la autonomía o libre
determinación de los pueblos indígenas y tribales.
La obligación del Estado colombiano de propiciar
espacios democráticos en los cuales las comunidades étnicas puedan participar e
incidir efectivamente en la toma de decisiones que los afecten, ha sido
entendida, como ya se anotó, desde una perspectiva de participación general y
específica:
“…de las normas constitucionales se
desprenden dos modalidades definidas de participación a favor de los pueblos
indígenas y afrodescendientes.  La primera, de carácter general, según la cual las comunidades diferenciadas
tienen el derecho a participar en la definición de las políticas estatales en
el mismo grado que los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las
diferenciaciones que impongan barreras para el acceso al debate democrático. No
obstante, también se ha considerado que la equidad en la participación opera
sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas
comunidades, lo que obliga que su participación se realice a través de
mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las
particularidades de esa identidad…
El segundo ámbito de
participación es el relativo la instauración de medidas que afecten directamente
a las comunidades indígenas y afrodescendientes.  En este caso, la interpretación de las normas constitucionales
aplicables y, en especial, el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, hace
concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento particular de
consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario para garantizar
la preservación de su identidad diferenciada”.[14]
(Negrilla y subraya fuera de texto)
Bajo esta perspectiva, el derecho a la
participación de los pueblos indígenas y tribales que contempla el bloque de
constitucionalidad, integrado, entre otros, por el Convenio 169 de la OIT,
establece dos modalidades para ejercer este derecho. De un lado, la participación
en sentido general, entendida como la
participación de estas comunidades en las decisiones que los afectan en
igualdad de condiciones frente a los demás ciudadanos.[15] Un ejemplo de esta
visión fue expuesta en la sentencia C-030 del 23 de enero de 2008[16] en los
siguientes términos:
“De
manera específica ese derecho general de participación se manifiesta, en el
ámbito de las medidas legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y
tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en
igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus
representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de
que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer
las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar
audiencias[17]
y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial
indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales.
Tratándose de medidas generales que de
alguna manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de
participación, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan
desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la discusión pública de
los asuntos que sean objeto de consideración en el Congreso de la República y
de la gestión que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes
instancias administrativas y legislativas” (Subraya y negrilla fuera de
texto)
Por otro lado, existe otro escenario de
ejercicio del derecho a la participación más específico, relacionado con las
medidas que afecten directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, evento en el cual, de acuerdo con el bloque de
constitucionalidad, se ha establecido la obligatoriedad de surtir el proceso
de consulta previa, catalogado como un
derecho fundamental de estas poblaciones.
En relación con el primer ámbito de protección, debe
tenerse en cuenta adicionalmente que el artículo 40 Superior consagra el derecho fundamental
a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, cuyo
contenido puede hacerse efectivo, por ejemplo, tomando parte en elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática. Dentro de las formas de participación democrática que consagra
la Constitución, el artículo 103 contiene una directriz clara que guía el
actuar del Estado, en el sentido de que “…contribuirá a la organización,
promoción, y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas,
sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que
constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes
instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión
pública que se establezca”. (Subraya fuera de texto)
Es importante enfatizar que la
participación es un derecho y un principio fundamental sobre el cual se erige
el Estado colombiano; en particular, tratándose de los pueblos indígenas y
tribales, cobra una especial relevancia, tal y como se fundamentó en la
sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011[18],
en la cual se expuso lo siguiente:
“…Para el caso particular de
las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la participación en
la deliberación democrática cobra un significado distinto y reforzado.  Esto
deriva de la eficacia del principio constitucional de reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural.  Uno de los rasgos característicos del nuevo
constitucionalismo es aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos
entendimientos acerca de lo público y de la interacción entre las autoridades y
la sociedad. Estos diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de
modos de conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto nodal para
los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son también
denominados, por la misma razón, como comunidades diferenciadas. La
Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza posturas universalistas
y de asimilación de la diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensión
de los derechos y acepta, aunque de forma moderada, el pluralismo jurídico…´||
La autonomía garantizada por el principio de identidad étnica y cultual
eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema jurídico establecidos
para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan un carácter
igualmente fundamental desde el punto de vista constitucional. Por esta razón
las manifestaciones de la diversidad étnica y cultural deben tener un espacio
garantizado que resulte armónico con los demás elementos integrantes del
sistema constitucional que, como se anotó, son igualmente fundamentales dentro
de dicho Estado. Por esta razón, aunque la diversidad étnica y cultural
implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de
un relativismo jurídico, que niegue sentido a los principios y derechos
fundamentales previstos en la Carta.´[19]”
6.       CASO CONCRETO
6.1. EXAMEN
DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
6.1.1.  La acción constitucional consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria que busca evitar de
manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Además, su procedencia se circunscribe
a la condición de que no existan otros medios ordinarios a través de los cuales
se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o que existiendo esta
vía jurídica, carezca de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable de
naturaleza iusfundamental.
Sobre este último punto, es importante
enfatizar para negar una tutela por no cumplimeinto del principio de
subsidiariedad, no basta la constatación de la existencia de otros mecanismos
judiciales para invocar la protección del derecho fundamental, sino que es
necesario examinar si son eficaces e idóneos para brindar una protección real y
efectiva del derecho.[20]
En este orden de ideas, esta Corporación ha reiterado la importancia de que el
juez constitucional evalúe la efectividad de los otros medios judiciales, si
los hubiere, en cada caso concreto. En este respecto, la sentencia T-1005
del 30 de noviembre de 2006[21],
expuso lo siguiente:
“…el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto
2591 de 1991 señala, en relación con tales medios, que su existencia "será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”. Esto significa que en cada caso en
particular corresponde al juez de tutela evaluar si el otro medio de defensa
judicial, cuanto existe, podría llegar a brindar la protección inmediata que
exige el derecho amenazado o vulnerado, o si por el contrario se trata de una
vía formal o cuyos objetivos y resultados finales, dada la prolongación del
proceso, resulten tardíos para garantizar la idoneidad de la protección
judicial y la intangibilidad de los derechos afectados”.
6.1.2    En el caso bajo análisis, el juez de
única instancia exhortó al accionante a que instaurara una acción de
cumplimiento, previo agotamiento del requisito exigido en el artículo 2 del
artículo 8 de la Ley 393 de 1997[22].
Al respecto, esta Sala
considera que en el caso objeto de estudio, la acción de cumplimiento no tiene
la potencialidad de desplazar a la acción de tutela en razón a que el
accionante está invocando la protección de los derechos fundamentales a la
libre determinación, participación y desarrollo, objetivo que difiere
sustancialmente al que se persigue en el escenario de una acción de
cumplimiento, cual es asegurar la realización material del ordenamiento legal,
específicamente de mandatos imperativos y expresos. Por tanto, el amparo del
contenido de los derechos fundamentales invocados quedaría desprotegido, se
reitera, en razón a que la naturaleza y el objetivo que persigue la acción de
cumplimiento es sustancialmente diferente al que se pretende en sede de tutela,
en esta medida, los derechos superiores del actor y de la comunidad negra que
representa no se realizarían efectivamente.
Por consiguiente, ante la
inexistencia de otros mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente la
defensa de los derechos invocados y por tratarse de un asunto de relevancia
constitucional, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para
proceder a un análisis de fondo.
6.2
ANÁLISIS DE LA
VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBRE DETERMINACIÓN O AUTONOMÍA DE LAS
COMUNIDADES NEGRAS.
6.2.1           El accionante, en calidad de
representante legal del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la
Plata Bahía Málaga, le solicitó al entonces denominado Ministerio del Interior
y de Justicia, mediante oficio adiado el 19 de enero de 2011, la adecuación de
las condiciones para que los consejos comunitarios se reunieran y
reestructuraran la forma de elección de sus representantes ante las comisiones
consultivas departamentales y de alto nivel, de conformidad con el pronunciamiento
del Consejo de Estado emitido el 5 de agosto de 2010, que declaró la nulidad de
algunos apartes del Decreto 2248 de 1995 atinentes a las organizaciones de
base de las comunidades negras, por considerar que no son el órgano
de representación de dichos grupos para efectos de integrar las instancias de
participación en el orden departamental y nacional referidas.
Por su parte, la Gobernación del Valle
del Cauca aduce que no ha convocado a sesiones públicas para elegir a los
representantes ante las consultivas departamentales y de alto nivel, en razón a
que la sentencia del 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado modificó la
forma de elección de los representantes ante dichas Comisiones. En virtud de
ello, y teniendo en cuenta que el Ministerio del Interior es el encargado de
reglamentar y estructurar las comisiones consultivas, indica, se encuentran a
la espera de que el Ministerio del Interior fije unas directrices claras para
proceder a realizar la convocatoria a las comunidades negras, y así garantizar
que estos grupos elijan a sus representantes ante las instancias de
participación ya anotadas.
Como prueba de su diligencia, la
Secretaria de Asuntos Étnicos de la Gobernación del Valle del Cauca anexa dos
comunicados de fecha 8 y 10 de octubre de 2010, a través de los cuales
le pide al Ministerio del Interior y de Justicia “…sean planteadas las
directrices Nacionales, enfocadas al debido cumplimiento a lo contenido dentro
de la sentencia No. 530 del 5 de agosto de 2010, que declara la nulidad del
Decreto 2248 de 1995 en los siguientes apartes: ARTÍCULO 4°, ARTÍCULO 8°,
PARÁGRAFO 1°, PARÁGRAFO 9°, ARTÍCULO 13, ARTÍCULO 14 PARÁGRAFO 1°, PARÁGRAFO
2°, ARTÍCULO 17, ARTÍCULO 19”[23].
En respuesta de la anterior solicitud, el
Ministerio del Interior, mediante oficio del 5 de diciembre de 2011,
respondió que “…estamos en la búsqueda de una solución que brinde legalidad y
legitimidad a las instancias de representación de estas comunidades, razón por
la cual solicitamos a todas las Gobernaciones del país, no iniciar el proceso
de convocatoria para la elección de Consultivos Departamentales, hasta tanto no
se expida un acto administrativo que resuelva este tema”[24].
6.2.2
Al respecto, esta Sala considera
pertinente realizar el siguiente recuento normativo para analizar
posteriormente la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados:
6.2.2.1   El artículo 55 transitorio de la
Constitución Política dispuso lo siguiente:
“Dentro de los dos años siguientes a la
entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo
estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal
efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido
ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la
Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción,
el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la
misma ley.
En la comisión especial de que trata el
inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por
las comunidades involucradas…”.
6.2.2.2 En virtud del anterior mandato, fue
expedida la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo 55 de
la Constitución Política”, que en sus artículos 45, 46 y 60 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 45. El Gobierno Nacional
conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de
representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó,
Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y
de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de
lo dispuesto en la presente ley.
ARTÍCULO 46. Los Consejos Comunitarios podrán
designar por consenso los representantes de los beneficiarios de esta ley para
los efectos que se requiera.
ARTÍCULO 60. La reglamentación de la
presente ley se hará teniendo en cuenta las recomendaciones de las
comunidades negras beneficiarias de ella, a través de la comisión
consultiva a que se refiere la presente ley”.
(Subraya fuera de texto)
6.2.2.3 Posteriormente, el Presidente de la
República en uso de su facultad reglamentaria expidió el Decreto 1371 de 1994,
el cual fue subrogado por el Decreto 2248 de 1995, derogado a la vez por el
Decreto 3770 de 2008, con el fin de reglamentar la Comisión Consultiva de Alto
Nivel de las Comunidades Negras.
En el Decreto 3770 de 2008 se establecen
las siguientes funciones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel: (i)
servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución entre las comunidades
que representan y el Gobierno Nacional; (ii) constituirse en mecanismo
de difusión de la información oficial hacia las comunidades que representan y
de interlocución con niveles directivos del orden nacional; (iii) promover,
impulsar, hacer seguimiento y evaluación de las normas que desarrollan los
derechos de las comunidades que representan; (iv) contribuir a la
solución de los problemas de tierras que afectan a las comunidades; (v) establecer
mecanismos de coordinación con las autoridades y entidades nacionales y
territoriales para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos sociales,
económicos y culturales de las comunidades que representan; (vi) buscar
consensos y acuerdos entre las comunidades que representan y el Estado; (vii)
servir de espacio para el debate de los proyectos de decretos
reglamentarios de la Ley 70 de 1993 antes de que los mismos sean sometidos a
consideración del Gobierno Nacional; y (viii) servir de instancia de
consulta previa de medidas legislativas o administrativas del ámbito nacional
susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, raizales
afrocolombianas o palenqueras.
En este mismo decreto también se
encuentran establecidas las funciones de las comisiones consultivas
departamentales y la del Distrito Capital, así: (i) servir de instancia
de diálogo, concertación e interlocución entre las comunidades que representan
y el Gobierno Departamental o Distrital; (ii) constituirse en mecanismo
de difusión de la información oficial hacia las comunidades que representan y
de interlocución con niveles directivos del orden departamental o distrital; (iii)
promover, impulsar, hacer seguimiento y evaluación de las normas que
desarrollan los derechos de las comunidades que representan; (iv) contribuir
a la solución de los problemas de tierras que afectan a las comunidades de su
departamento o distrito, e impulsar los programas de titulación colectiva; (v)
establecer mecanismos de coordinación con las autoridades y entidades
departamentales, distritales y territoriales para hacer efectivo el
cumplimiento de los derechos sociales, económicos, culturales, políticos y
territoriales de las comunidades que representan; (vi) buscar consensos
y acuerdos entre las comunidades que representan y el Estado, y (vii) servir
de instancia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas del
ámbito departamental o distrital, según proceda.
En suma, puede colegirse que los asuntos
que se debaten al interior de estas comisiones consultivas a nivel nacional y
departamental son de trascendental importancia para la vida y el desarrollo de
las comunidades afrocolombianas. De ahí que, la representación que tienen estos
grupos en dichas comisiones sea crucial, por cuanto constituyen una de las
instancias de participación de estas comunidades y, lo más importante, desde
dicho espacio pueden incidir efectivamente en la realización de su derecho a la
libre determinación o autonomía tomando las decisiones que de acuerdo a su
visión desarrollen a su comunidad y preserven su cultura.
6.2.2.4 Ahora bien, la participación de las
comunidades negras en las instancias de representación de las comisiones
consultivas a nivel nacional y departamental, se dio a través de las organizaciones
de base de las comunidades negras, figura que fue creada a través de los
decretos que expidió el Gobierno Nacional para reglamentar el artículo 45 de la
Ley 70 de 1993. En particular, el artículo 20 del
Decreto 2248 de 1995 define las organizaciones de base así:
“1. Organizaciones de Base. Son asociaciones
integradas por personas de la Comunidad Negra, que actúan a nivel local,
reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, económicos,
políticos, sociales, ambientales y la participación y toma de decisiones
autónomas de este grupo étnico.”
Esta noción fue objeto de
análisis en el fallo del Consejo de Estado del 5 de agosto de 2010. En esa
oportunidad, el máximo tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
abordó el estudio de la demanda instaurada en contra de algunos artículos del
Decreto 2248 de 1995, por cuanto el demandante consideraba que si bien había
sido derogado por el Decreto 3770 de 2008, se presumía su legalidad por el
tiempo en que estuvo vigente en el mundo jurídico.
Específicamente, estudió si la
instauración de las llamadas organizaciones de base como mecanismo para la
participación de las comunidades negras en la Comisión Consultiva de Alto
Nivel, guardaba conformidad con la normativa superior y, por ende, con el
decreto acusado. Al respecto, refirió lo siguiente:
“3.2.3. Visto en ese contexto, se observa
que al actor le asiste razón en cuanto a la adopción como órganos de
representación de las comunidades negras para efectos del Decreto, de la figura
denominada Organizaciones de Base, puesto que ese uso y papel que se le da no
tiene cabida en la Ley 70 de 1993 ni en el artículo transitorio 55 de la
Constitución Política, toda vez que en éste y concordantemente en aquella, la
destinataria y depositaria de los derechos consagrados en la norma
constitucional y, por ende, la legitimada para ejercerlos es la misma comunidad
negra en cada caso concreto, y es a ella a la que se le ha dado la titularidad
de su propia representación para ese fin, como quiera que el inciso segundo de
dicho artículo dispone que ‘En la comisión especial de que trata el inciso
anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las
comunidades involucradas’.
En ese orden, el artículo 5 de la Ley 70
de 1993 les ha dado los correspondientes órganos, emanados directamente de su
seno: Consejo Comunitario y representante legal designado por aquél”.[25]
También expuso que la figura de las organizaciones
de base, definida en el artículo 20 del decreto acusado, no merecía
reproche alguno, pero que su incompatibilidad con el artículo 55 transitorio y
con la Ley 70 de 1993 devenía cuando estas organizaciones se erigían como el
órgano de representación de las comunidades negras para que integraran las
comisiones consultivas nacionales y departamentales, por cuanto el
Constituyente y el legislador le dieron a las comunidades negras unos órganos
concretos de representación, en los que no se encuentran las organizaciones de
base.
Bajo esta perspectiva, expuso:
“…los artículos 4, 8 y PARÁGRAFO 1, 9 y
PARÁGRAFO 1, 13, y 17 del decreto acusado desconocen de manera manifiesta la
normatividad superior comentada, por utilizar como instancia de elección de los
representantes de las comunidades negras, las organizaciones de base en
cuestión, de modo tal que con ellas se marginan o sustituyen dichas
comunidades, en el ejercicio del derecho que les otorga el inciso segundo del
artículo 55 de la Constitución Política, esto es, las de tener participación en
cada caso mediante representantes elegidos por ellas, puesto que no son
realmente organizaciones que conformen directamente las comunidades negras,
sino que son ´asociaciones integradas por personas de la Comunidad Negra´
según reza el artículo 20 en mención.
Los aludidos artículos del Decreto
desvirtúan así, e incluso hacen nugatorio, ese derecho de las comunidades
negras, que el artículo 5 de la Ley 70 de 1993 desarrolla fielmente, y que es
fácil entender que les ha sido dado para que lo ejerzan de manera directa, y no
por una interpuesta organización de la que por lo demás no hacen parte, y que
no está prevista por el Constituyente ni por el Legislador, como órgano de
representación suya…”[26]
6.2.3     En el presente caso, existe una
vulneración del derecho fundamental a la libre determinación o autonomía del
Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga por
parte del Ministerio del Interior, Viceministerio de Participación e Igualdad
de Derecho –Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras-, por las razones que a continuación se exponen:
6.2.3.1    En primer lugar, la vulneración deviene del hecho de que
las comunidades afrocolombianas nunca han tenido una real instancia de
participación, pues sus delegados ante los cuerpos consultivos eran designados
por las organizaciones de base, grupos que, como señaló el Consejo de Estado,
no tienen naturaleza representativa.
Tal y como lo sostiene el Ministerio de
Cultura, la elección de los representantes ante la Comisión Consultiva
Departamental del Valle del Cauca y ante la Comisión Consultiva Nacional
se efectúo en abril de 2009. Es importante resaltar que la elección de dichos
representantes se realizó a través de las organizaciones de base de las
comunidades negras.
No obstante, el Consejo de Estado,
mediante sentencia del 5 de agosto de 2010, analizó la figura de las
organizaciones de base y declaró la nulidad de algunos apartes del Decreto 2248
de 1995 que consagraban esta forma de representación, aduciendo que ni el
artículo 55 transitorio de la Constitución Política ni la Ley 70 de 1993 que
desarrolla el contenido de esta disposición contemplan a las organizaciones
de base como organismo de representación de las comunidades negras. Agregó
que quien tenía la titularidad y legitimidad para ejercer los derechos
consagrados a su favor, era la misma comunidad negra en cada caso concreto y es
a ella a quien le correspondía darse su propia representación.
Es evidente que con dicho pronunciamiento
los representantes ante las comisiones consultivas del orden nacional y
departamental elegidos por las denominadas organizaciones de base de las
comunidades negras, perdieron legitimidad. En este sentido la conclusión es
clara: el Constituyente y el legislador no establecieron a las organizaciones
de base como organismo de representación de las comunidades negras, es decir,
no se encuentran legitimadas para elegir a sus representantes ante ninguna
instancia de participación.
6.2.3.2    En segundo lugar, la violación de los derechos del
peticionario y la comunidad que representa se originó en que el Ministerio del
Interior no acató inmediatamente el fallo del Consejo de Estado, y permitió que
un cuerpo sin naturaleza representativa, continuara tomando decisiones en
nombre de las comunidades negras.
Observa la Sala que a pesar de que el fallo
del Consejo de Estado se emitió en agosto de 2010, las comisiones
consultivas en el orden nacional y territorial siguieron funcionando con los
representantes elegidos por las organizaciones de base y en su interior se
debatieron asuntos que afectan a las comunidades negras de forma indirecta y
directa. Vale la pena destacar que se llevaron a cabo diferentes procesos de
consulta previa sin existir una representación de las comunidades -como ya se
anotó- en los términos de la sentencia del Consejo de Estado, pues fueron
puestos a su consideración proyectos como el Plan Nacional de Desarrollo, el
Plan de Ordenamiento Territorial, y el de la Ley de Víctimas, entre otros, con
incidencia en sus territorios y cultura.
Ante la gravedad de esta situación, el
accionante, quien actúa como representante del Consejo Comunitario de las
Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, al advertir el vencimiento del
periodo de los representantes de este grupo ante las comisiones consultivas a
nivel nacional y departamental, exigió su derecho a que las mismas se conformaran
con representantes designados por la comunidad. Por ello le pidió al Gobernador
del Valle del Cauca convocar a sesiones públicas a todos los consejos
comunitarios, para proceder a elegir a los nuevos representantes y ser tenidos
en cuenta para las elecciones ante la Consultiva Nacional.
Sin embargo, el Gobernador del Valle del
Cauca, a través de la Secretaría de Asuntos Étnicos, explicó que el ente
encargado de reglamentar la Consultiva a nivel nacional y departamental era el
Ministerio del Interior, directriz imprescindible para proceder a convocar a
todos los consejos comunitarios del Departamento, teniendo en cuenta que con
ocasión del pronunciamiento del Consejo de Estado, la forma de elección de los
representantes había variado sustancialmente.
En las pruebas que obran en el plenario,
se evidencia que la Secretaría de Asuntos Étnicos del Valle del Cauca elevó dos
solicitudes ante el Ministerio del Interior, entre las que se encuentra la del
8 de octubre de 2010, la cual fue respondida el 5 de diciembre de 2011,
sin ninguna solución de fondo, pues la Secretaría se limitó a afirmar que se
encontraban en la búsqueda de “una solución que brindará legitimidad y
legalidad a las instancias de representación de estas comunidades”, ordenando a
todos los gobernadores del país suspender el proceso de convocatoria para la
elección de consultivos departamentales.
Llama la atención de esta Sala el hecho
de que el entonces Ministerio del Interior y de Justicia, una vez conoció el
pronunciamiento del Consejo de Estado, no hubiera procedido a iniciar un
proceso de concertación con todas las comunidades que vieron afectado su
derecho a la autonomía, en particular, su contenido del derecho a la
participación general y a tomar parte en las decisiones políticas que les
atañen. Por el contrario, el Ministerio decidió seguir efectuando todos los
procesos de participación, incluyendo el específico de la consulta previa, con
personas que no representaban a la comunidad afrocolombiana. Más aún, observa
con sorpresa la Sala que el Ministerio dejó transcurrir algo más de un año
después de la solicitud elevada por la Gobernación del Valle del Cauca, ante el
vencimiento del periodo institucional de los representantes, sin brindar una
solución de fondo. Dicho silencio acentuó día tras día la vulneración del
derecho a la libre determinación de las comunidades negras en cuanto les
impidió ejercer su derecho a la participación en las decisiones que las afectan
directa e indirectamente, así como a participar en todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones sobre políticas y programas que les
conciernen.
6.2.3.3    En tercer lugar, la vulneración continúa en tanto el
nuevo mecanismo creado por el Ministerio tampoco representa a todas las
comunidades negras del país, se diseñó al margen de sus opiniones y lo más
grave, tomará decisiones sobre asuntos que conciernen directamente a todas las
comunidades con vocación definitiva.
El Ministerio del Interior aduce que con
la expedición de la Resolución 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la cual se
convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de
Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras
disposiciones”, ha cesado la vulneración de los derechos fundamentales
invocados por el actor, por cuanto se convocó a los representantes legales de
los consejos comunitarios de las Comunidades Negras y los Raizales de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina con el fin de que eligieran a sus
delegados, de manera transitoria, como cuerpo de representación para la
definición del nuevo mecanismo de participación de estas comunidades. Sin
embargo, considera la Sala que no es cierto que la vulneración haya cesado;
ésta sigue siendo actual y sigue consumándose en el tiempo, por las razones que
a continuación se exponen:
Para iniciar, el Ministerio del Interior decidió
convocar únicamente a los representantes legales de los consejos
comunitarios que contaran con título colectivo adjudicado por el Incoder.
Esta decisión, como lo expone el Proceso de Comunidades Negras de Colombia
-PCN- (i) desconoce en sí misma el derecho a la autonomía de las
comunidades, pues el mecanismo transitorio de participación creado por el
Ministerio para adecuar las directrices de elección de los representantes ante
las comisiones consultivas, no se dio en un escenario de concertación,
participación ni consulta con las comunidades; y (ii) se opone a la
noción de comunidades negras adoptada por la jurisprudencia constitucional, ya
que excluye a las comunidades negras que se encuentran en proceso de
titulación, las que se encuentran asentadas en predios que no tienen la
naturaleza de baldíos, aquéllas en situación de desplazamiento y las que se
encuentran en el área urbana.
En segundo término, la Sala considera que esta vulneración
tiene potencial de prolongarse en el tiempo, si se tiene en cuenta que, según
se expone en la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012, las decisiones del
cuerpo transitorio de representación tendrán vocación definitiva, especialmente
aquellas sobre asuntos sometidos ante aquella instancia para consulta previa.
La Resolución indica que el propósito de la institucionalidad transitoria es:
“…elegir a los delegados para que
actúen transitoriamente como cuerpo de representación en la definición del
nuevo mecanismo de participación de estas comunidades, para que en este
espacio se adelanten los procesos de Consulta Previa de la reglamentación
de la Comisión Consultiva de Alto Nivel, del establecimiento de los
requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las
organizaciones de los raizales, y para consultar, de manera transitoria, los
proyectos de ley, medidas administrativas y demás actos que así lo requieran”.[27]
También se observa que la solución
brindada por el Ministerio del Interior no realiza el derecho contemplado en el
artículo 55 transitorio de la Constitución Política ni en la Ley 70 de 1993, a
la participación en comisiones consultivas, puesto que este nuevo escenario,
además de servir de instancia para adelantar todos los procesos de
participación, y en específico el de la consulta previa, será en donde, en
conjunto con el gobierno, se fijen las directrices para el funcionamiento de
la Comisión Consultiva Nacional, lo cual, se reitera, sólo estará a cargo
de los consejos comunitarios con titulación colectiva por parte del Incoder. En
otras palabras, la decisión sobre cómo se integrará y conformará la Comisión
Consultiva Nacional será tomada sin contar con la participación de todas las
comunidades negras del país, pues se repite, solamente se convocaron a tomar
parte en el mecanismo transitorio a aquellas con título de propiedad colectiva.
En tercer lugar, en la actualidad las comunidades
carecen de representantes ante las consultivas departamentales. Las entidades
territoriales aún no han convocado a las comunidades negras para llevar a cabo
las elecciones de sus representantes ante la Comisión Consultiva Departamental
porque el Ministerio del Interior ordenó suspender dicho proceso. Los
representantes que la Resolución citada dispone elegir, solamente representarán
a estas comunidades en un espacio nacional. En otras palabras, el
remedio propuesto por el Ministerio –la conformación del mecanismo transitorio
de representación- no protege los derechos fundamentales invocados por el
actor, por cuanto no conduce a la convocatoria de los consejos comunitarios del
Valle del Cauca para elegir a sus delegados en la consultiva territorial. Por
tanto, la vulneración continúa siendo actual y se prolongará en el tiempo hasta
que se integre debidamente la instancia consultiva departamental, acatando los
lineamientos de Consejo de Estado.
En este respecto, la Secretaría de
Asuntos Étnicos del departamento del Valle del Cauca manifestó el pasado 9 de
julio, que con relación a la convocatoria y participación de los consejos
comunitarios del Valle del Cauca y a la elección del representante para la
Consultiva de Alto Nivel, no ha fijado las directrices sobre el tema en
cuestión debido a la omisión del Ministerio, y corroboró lo ya expuesto en
líneas anteriores; en particular, comentó que en el mes de enero del presente
año, el Ministerio les solicitó ayuda logística en el sentido de convocar a los
35 consejos comunitarios que poseen titulación colectiva del Incoder y, bajo
los parámetros fijados en la Resolución 0121 del 30 de enero de 2012 se
eligieron solamente los nuevos delegados nacionales.
6.2.4     Por otra parte, esta Sala encuentra que
la Gobernación del Valle del Cauca, entidad accionada en el presente proceso de
tutela, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor y la
comunidad que representa, en razón a que (i) la entidad competente para
fijar las directrices acerca de cómo deben proceder los entes territoriales
para convocar s a los consejos comunitarios con el fin de que elijan a sus
representantes ante las comisiones consultivas del orden departamental y
nacional, es el Ministerio del Interior; (ii) se encuentra acreditado
dentro del plenario que el 10 de octubre de 2011, la Secretaria de Asuntos
Étnicos de la Gobernación del Valle del Cauca reiteró al Director de Asuntos
para las Comunidades Afrocolombianas, Palenqueras y Raizales del Ministerio su
solicitud del 8 de octubre de ese mismo año, en el sentido de que se fijaran
las directrices para proceder a la elección de los representantes de las
comunidades negras ante las comisiones consultivas, toda vez que el vencimiento
del periodo de los representantes ante la Comisión Consultiva Departamental se
aproximaba, y (iii) por último, fue el Ministerio del Interior el que le
solicitó a todas las gobernaciones del país no iniciar el proceso de
convocatoria para la elección de consultivos departamentales, hasta tanto no
expidiera un acto administrativo sobre este tema, acto administrativo que como
ya se anotó, no se ha expedido.
Por consiguiente, se evidencia que si la
Gobernación del Valle del Cauca no ha procedido a convocar a los consejos
comunitarios de su departamento, se debe a que el Ministerio del Interior
ordenó suspender el proceso de dichas elecciones hasta tanto no fijara unas
directrices claras al respecto, lo cual, no ha acontecido.
6.2.5     En conclusión, en el caso objeto de estudio se
evidencia que (i) las comunidades afro nunca han sido representadas
verdaderamente en las comisiones consultivas a nivel nacional y departamental,
puesto que sus delegados han sido elegidos por las organizaciones de base,
figura que no es órgano de representación de las comunidades afrocolombianas,
en los términos del fallo del Consejo de Estado; (ii) el Ministerio del
Interior no dispuso lo necesario para adecuar la normativa sobre la forma de
elección de los delegados de las comunidades negras ante las comisiones
consultivas departamentales y de alto nivel, de acuerdo con lo dispuesto por el
alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y su omisión permitió que los
representantes designados por las organizaciones de base continuaran tomando
decisiones en nombre de dichas comunidades; (iii) el nuevo mecanismo de
participación de las comunidades negras creado por el Ministerio del Interior,
se diseñó sin tener en cuenta las opiniones de las comunidades a favor de las
cuales se creó, tampoco incluyó un enfoque diferencial, y sus decisiones
tendrán vocación de permanencia, pese a que no es una verdadera instancia de
representación; y (iv) a la fecha no existen directrices claras sobre la
forma como se deben elegir los representantes de las comunidades negras ante
las comisiones consultiva de alto nivel y departamental. Estos hechos ponen en
evidencia la vulneración de los derechos de la comunidad accionante por parte
del Ministerio del Interior.
6.2.6     Finalmente, con el fin de establecer el
remedio que se debe adoptar en esta oportunidad ante la violación comprobada,
esta Sala se referirá a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, por
considerar que en el presente caso es imperativa la apelación a esta noción.[28]
6.2.6.1    El fundamento de la aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo
4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar
dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano.
Sobre el concepto y la aplicación de la
excepción de inconstitucionalidad, la sentencia T-808 del 1 de octubre de 2007,
explica:
“En efecto, la
supremacía de la Constitución dentro del sistema de fuentes determina que los
operadores jurídicos, cuando quiera que se enfrenten a una norma legal o
reglamentaria incompatible con una norma constitucional, deban siempre preferir
la aplicación de está última. Cuando las autoridades hacen prevalecer la
Constitución como lo ordena el artículo 4 de la misma, evitan que sus mandatos
sean modificados por normas de inferior jerarquía expedidos por funcionarios
que no tienen competencias para ello[29]. Los diversos mecanismos de control
constitucional establecidos en nuestro ordenamiento, aún cuando con efectos
distintos, están signados por el principio general de supremacía constitucional[30]…
19. Respecto del
carácter facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la
Constitución señala que ´en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales´ (Art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es
deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la
norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara
evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones inferior
jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional…”
Es decir que cuando es evidente que la
norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango
constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas
aplicar directamente la Constitución.
6.2.6.2    La Sala de Revisión dispondrá en la parte
resolutiva, inaplicar por inconstitucional la Resolución No. 121 del 30 de
enero de 2011 emitida por el Ministerio del Interior, al concluir que el
mecanismo de participación transitorio creado en dicha Resolución, contraría
postulados constitucionales por las razones ya expuestas,  máxime cuando este
espacio nacional fue creado para (i) debatir asuntos de trascendental
importancia en relación con la preservación y salvaguarda de la cultura de las
comunidades negras; (ii) incidir en el proyecto de vida que mejor desarrolle
todos los elementos de  los valores sociales y culturales de estos grupos
étnicos; así como (iii) decidir acerca de las directrices a seguir en la elección
de los representantes de dicha comunidad ante las comisiones consultivas, para
lo cual, sólo incluyó a una parte de la población negra.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala
procederá a revocar la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado
Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali[31],
y en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la libre
determinación o autonomía del actor y del Consejo Comunitario que representa.
En su lugar, inaplicará, por contravenir
mandatos superiores, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012 “Por la
cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de
Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras
disposiciones” en el caso concreto, y ordenará al Ministerio del
Interior que expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los
representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de
Alto Nivel y departamentales, de conformidad con los parámetros fijados en esta
providencia, esto es, (i) teniendo en cuenta a todas las comunidades
negras del país en los términos de la jurisprudencia de esta Corte –no
solamente a aquellas con título de propiedad colectiva-, (ii) y no
tomando como escenarios de representación a las organizaciones de base. Estas
nuevas directrices deberán ser adoptadas en un término no superior a seis (6)
meses.
Además, una vez cumplido lo anterior, el
Gobernador del Valle del Cauca deberá proceder sin demora a convocar a sesiones
públicas a todos los consejos comunitarios de las comunidades negras de su
departamento, con el fin de llevar a cabo las elecciones de los delegados de
estas comunidades ante las comisiones consultivas del orden departamental y
nacional.
7       DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos para
fallar el presente asunto, decretada por la Sala Séptima de Revisión
SEGUNDO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali, el diecisiete
(17) de enero de 2012 y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales
a la libre determinación o autonomía y a la participación del Consejo
Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga,
representado legalmente por el señor Hoovert Eladio Carabalí Playonero,
por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL,
en el presente caso, la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2012 “Por
la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de
Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se dictan otras
disposiciones”. En consecuencia, se ORDENARÁ al Ministerio del Interior
que expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los
representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de
Alto Nivel y departamentales, en un término no superior a seis (6) meses, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en
particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de esta población. Al
cabo de dicho término, deberá enviar un informe al juez de primera instancia,
de las actividades desplegadas. También deberá enviar copia del informe a la
Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.
CUARTO. ORDENAR al Gobernador del Valle del Cauca que
una vez cumplido lo dispuesto en el numeral TERCERO de esta providencia, en un
término no superior a quince (15) días, convoque a sesiones públicas a las
comunidades negras de su departamento, con el fin de llevar a cabo las
elecciones de los delegados de estos grupos ante las comisiones consultivas del
orden departamental y nacional. Una vez realizada la elección, deberá enviar un
informe al juez de primera instancia, de las actividades desplegadas y del
nombre de los representantes de las comunidades negras designados en el
departamento del Valle del Cauca y a nivel nacional, para que verifique el
cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación. También deberá enviar copia
del informe a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la
Nación.
QUINTO. COMUNICAR la presente decisión al Procurador General de la Nación y al Defensor
del Pueblo para que, dentro de la órbita de sus competencias, hagan un
seguimiento del cumplimiento de esta providencia.
SEXTO. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI JULIO
ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración
de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-823/12
COMUNIDAD AFROCOLOMBIANA-Riesgo agravado de afectación del derecho
a la participación, debilitamiento de las organizaciones y mecanismo de
consulta previa (Aclaración de voto)
Estimo que la orden de “expedir nuevas
directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las
comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y
departamentales en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad con
lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en
cuenta un enfoque diferencial de esta población”debió sujetarse al cumplimiento
de otra serie de parámetros y medidas que no fueron consideradas por el fallo y
cuya observancia es indispensable para que los derechos fundamentales a la
participación y a la consulta previa de los afrocolombianos sean plenamente
garantizados en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional.
PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION Y DERECHO
DE AUTONOMIA DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O
AFROCOLOMBIANAS (Aclaración
de voto)
La acreditación de un título de dominio sobre un
territorio colectivo no puede ser el criterio que determine la participación de
los afrocolombianos en la integración de las comisiones consultivas, pues esto
desconoce sus derechos a la autonomía y a la autodeterminación y avala un
tratamiento discriminatorio e irrazonable frente a las comunidades que se
encuentran en proceso de titulación, asentadas en predios que no tienen la
naturaleza de baldíos, a quienes están en situación de desplazamiento o habitan
en  áreas urbanas.
PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
Y GRUPOS ETNICOS-Medidas
que deben ser objeto de consulta (Aclaración de voto)
Creo, adicionalmente, que la sentencia debió haber
estudiado la posibilidad de que el mecanismo transitorio de representación
creado por la Resolución 121 de 2012 deba someterse a un proceso de consulta
previa. Básicamente, porque, al sintetizar las razones que justificaban amparar
los derechos fundamentales del consejo comunitario accionante, el fallo hizo
alusión a que tal mecanismo se diseñó sin tener en cuenta las opiniones de las
comunidades a favor de las cuales se creó y a que no se dio en un escenario de
concertación, participación y consulta con las comunidades.
Con el respeto acostumbrado hacia las
decisiones de la Corte, me permito aclarar el voto en la presente oportunidad,
debido a que, si bien comparto el sentido general de la Sentencia T-823 de
2012, estimo que la orden de “expedir nuevas directrices para llevar a cabo
las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las
comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales en un término no
superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de
esta población” debió sujetarse al cumplimiento de otra serie de parámetros
y medidas que no fueron consideradas por el fallo y cuya observancia es
indispensable para que los derechos fundamentales a la participación y a la
consulta previa de los afrocolombianos sean plenamente garantizados en los
términos precisados por la jurisprudencia constitucional.
1. La sentencia verificó que el retraso en la convocatoria de las
elecciones de los representantes de las comunidades negras en las comisiones
consultivas departamentales y en la Comisión Consultiva de Alto Nivel obedeció
a que el Ministerio del Interior instruyó a las entidades territoriales sobre
la imposibilidad de organizar tal proceso electoral hasta tanto no se regulara
el tema a través de un acto administrativo que sería expedido por esa cartera.
Además, comprobó que ese acto administrativo, la Resolución 121 de 2012, no
garantizó los derechos fundamentales de los accionantes – los
integrantes del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía
Málaga- porque creó un mecanismo que i) no representa a todas las comunidades
negras del país, ii) se diseñó al margen de sus opiniones y iii) tomará
decisiones sobre asuntos que conciernen directamente a todas las comunidades
negras y que tendrán vocación definitiva.
2. Sobre esos supuestos, le ordenó al Ministerio del
Interior expedir nuevas directrices para que las comunidades negras elijan a
sus representantes ante las comisiones consultivas, precisando, al respecto,
que tales directrices deben tener en cuenta a todas las comunidades
negras del país en los términos de la jurisprudencia constitucional y no pueden
tomar como escenarios de representación a las organizaciones de base[32], según lo indicado por el Consejo de Estado en
sentencia del 5 de agosto de
2010.
3. Como anticipé, comparto la idea de
que el proceso de elección de los representantes de los afrocolombianos ante
las comisiones consultivas departamentales y de alto nivel debe convocar a
todos aquellos que podrían verse afectados por las decisiones que se adoptarán
con la anuencia de esos espacios de representación. Ciertamente, la acreditación
de un título de dominio sobre un territorio colectivo no puede ser el criterio
que determine la participación de los afrocolombianos en la integración de las
comisiones consultivas, pues esto desconoce sus derechos
a la autonomía y a la autodeterminación y avala un tratamiento discriminatorio
e irrazonable frente a las comunidades que se encuentran en proceso de
titulación, asentadas en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, a
quienes están en situación de desplazamiento o habitan en  áreas urbanas.
Considero, en ese sentido, que sujetar
la expedición de las nuevas directrices sobre la elección de los representantes
de las comunidades negras a las pautas aludidas en la sentencia T-823 de 2012
es consistente con la protección reforzada que la
Carta Política y el bloque de constitucionalidad reconocen a favor de las
minorías étnicas.
4. No obstante, estimo que la
incidencia que dichas directrices tendrán sobre la manera en que los
afrocolombianos serán consultados acerca de las medidas legislativas y
administrativas que puedan afectarlos directamente ameritaba abordar el
análisis de otros aspectos que, derivados de las barreras institucionales,
sociales, culturales, políticas, económicas y geográficas que han enfrentado
históricamente, les han impedido consolidar espacios concretos de participación
para interceder a favor de sus intereses ante las instancias gubernamentales.
La valoración de esos aspectos habría contribuido, en mi concepto, a incluir
instrucciones más precisas acerca de los criterios que deberá tener en cuenta
el Ministerio del Interior al expedir las directrices que regirán las
mencionadas elecciones.
5. La sentencia se aproximó a dicha
problemática al explicar, en su fundamento jurídico 6.2.3.1, lo que
significó para las comunidades afrocolombianas el hecho de que el Gobierno no
hubiera reaccionado de manera eficaz ante el fallo de nulidad proferido por el
Consejo de Estado en agosto de 2010, en relación con el papel de las
organizaciones de base en la elección de los consultivos departamentales y
nacionales.
Sin embargo, no profundizó en otros
problemas jurídicos que podrían derivarse, tanto de esa situación, como de los
hechos relatados por los intervinientes en el trámite de revisión, y que
podrían afectar sustancialmente la tarea que deberá asumir el Ministerio del
Interior en el marco de las órdenes proferidas en la sentencia T-823 de 2012.
6. Me refiero, por ejemplo, al que
tiene que ver con las dificultades que ha implicado para la construcción de los
espacios de interlocución entre el Gobierno y los afrodescendientes la falta de
claridad sobre el alcance de la noción de comunidad negra incluida en la Ley 70
de 1993, teniendo en cuenta que esta, condicionada a que la respectiva
comunidad acredite ejercer sus prácticas culturales en el ámbito de una
relación campo poblado[33],
difiere de la perspectiva constitucional que desliga el concepto de comunidad
étnica de un elemento geográfico, teniendo en cuenta el impacto que el
conflicto armado ha tenido sobre la capacidad de los afrocolombianos para
ejercer el control social y cultural de sus territorios.
Aunque la sentencia T-823 de 2012
reconoció tal situación al referirse a la manera en que la Corte ha rechazado
la posibilidad de vincular la existencia de las comunidades afrocolombianas
como grupo étnico diferenciado a criterios espaciales, raciales o jurídico
formales[34],
considero que habría sido valioso destacar, en el caso concreto, la forma en
que el inadecuado entendimiento de esa regla constitucional por parte de los
responsables de elaborar las políticas públicas en favor de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ha impedido el afianzamiento de
los espacios participativos que permitirían hacer realidad el deber de
protección de la diversidad cultural consagrado en el Convenio 169 de la OIT y
en la Carta Política a favor de las minorías étnicas.
Dado que las dificultades que se han
presentado en dicho proceso no obedecen solamente a que el Ministerio del
Interior no adecuó oportunamente la normativa sobre la forma de elegir a los
delegados de las comunidades negras ante las comisiones consultivas tras el
fallo del Consejo de Estado, sino, también, a que las reglamentaciones de la
Ley 70 de 1993 propiciaron la integración de formas asociativas de afrocolombianos
ajenas al espíritu de la norma, la sentencia debió advertir sobre tal
situación, indagar sobre el status jurídico de las organizaciones de
base, precisar qué tipo de organizaciones deberían tener cabida en el proceso
electoral que convocará el Ministerio e instruirlo, en ese sentido, sobre los
parámetros a los que deberá atenerse al expedir las nuevas directrices que
regirán la convocatoria y el desarrollo de dichas elecciones.
7. Creo, adicionalmente, que la
sentencia debió haber estudiado la posibilidad de que el mecanismo transitorio
de representación creado por la Resolución 121 de 2012 deba someterse a un
proceso de consulta previa. Básicamente, porque, al sintetizar las razones que
justificaban amparar los derechos fundamentales del consejo comunitario
accionante, el fallo hizo alusión a que tal mecanismo se diseñó sin tener en
cuenta las opiniones de las comunidades a favor de las cuales se creó y a que
no se dio en un escenario de concertación, participación y consulta con las
comunidades.
A mi juicio, la relevancia de las
medidas que el Ministerio del Interior aspira a implementar a través del
Espacio Nacional de Delegados creado por la Resolución 121 -y las que, de
hecho, ya está adoptando, según lo verificado por la Sala Novena de Revisión en
el marco de otro expediente de tutela[35]-
da cuenta de que, eventualmente, tendrá que definirse la necesidad de que dicho
mecanismo se someta a un proceso de consulta previa.
Abordar dicho asunto en la sentencia
T-823 de 2012 habría evitado un desgaste innecesario en la administración y, de
paso, habría contribuido a solucionar de forma eficaz y definitiva la
incertidumbre jurídica que ha impedido que el pueblo afrocolombiano participe “en
la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles”[36]
en la adopción de las medidas legislativas y administrativas que los afecten.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Ley 70 del 27 de agosto de 1993. Artículo 3, numeral tercero.
[2] Ver folio 11 del cuaderno de contestación de la acción de tutela.
Rad: 2011-407.
[3] Ver folio 92 del cuaderno principal
[4] Ver folio 93 (reverso) del cuaderno principal
[5] Ver folio 96 del cuaderno principal
[6] “Ahora bien, conviene aclarar que la mera inclusión de estas
organizaciones en la reglamentación de la Ley 70, no es la causa, en sí misma,
del desplazamiento de los consejos, sino más bien, fue el carácter clientelar
de estas organizaciones, al servicio del mecanismo electoral de un reducido
sector, el que llevó a que la representación en tal contexto se convirtiera en
un mecanismo insuficiente para incorporar en un mismo proceso político
posiciones disímiles”. Ver folio 61 del cuaderno 1.
[7] Ver Corte Constitucional, sentencia T-422 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz. En esta oportunidad la Corte revisó los
fallos de instancia emitidos en el marco de la acción de tutela promovida por
un representante de la asociación CIMARRON contra el
Departamento Administrativo de Servicio Educativo Distrital –DASED- de Santa
Marta. El actor aseguraba que los derechos a la igualdad, a la libertad de
conciencia, a la libertad de asociación y a la cultura de los miembros de la
organización que representaba habían sido vulnerados por la entidad demandada, al
impedir la participación de uno de sus representantes en la Junta Distrital de
Educación del Distrito de Santa Marta, bajo el argumento de que no existían
antecedentes históricos de la existencia de comunidades negras en la ciudad.
En primera
instancia el amparo había sido negado por ausencia de pruebas sobre la
existencia de una “comunidad negra” en el Distrito de Santa Marta, bajo el entendido
de que una comunidad es: “(…) un grupo de personas que posee muchas de las
características de un grupo social completo, pero en menor escala y con intereses
más limitados; es el resultado de la sumatoria de los intereses, sentimientos y
actitudes que une a los individuos de un grupo también puede entendérsele como
el área territorial donde el grupo establece su contacto y su coherencia
interpersonal que permite diferenciarlo espacialmente de otros grupos; y
finalmente, como la unidad física socio-económica que se manifiesta por
agrupaciones de viviendas, donde viven familias dedicadas principalmente a la
agricultura, incluyen las tierras aledañas al poblado, que en su mayor parte
son comunal”.El juez sostenía que las personas de raza negra que residen en
diversos sectores de la ciudad han sido asimiladas integralmente por la cultura
mestiza dominante y, por tanto, no puede afirmarse que exista una comunidad negra
en estricto sentido.
La Corte
concedió el amparo y rechazó el concepto de comunidad adoptado por el ad
quem. Para la Corte, el factor racial es tan sólo
uno de los elementos que permiten la identificación de las comunidades étnicas
diferenciadas, junto a sus valores culturales fundamentales y a otros rasgos
sociales. En relación con el criterio geográfico,  la
Corte recordó que las comunidades negras históricamente han sido objeto de
persecuciones y alejadas de sus tierras, lo que explica su dispersión espacial.
La existencia de una “unidad física
socio-económica” manifestada en “agrupaciones de
viviendas, donde viven familias dedicadas principalmente a la agricultura” no
puede asegurarse que sea un elemento constante. Las comunidades étnicas pueden
existir sin este elemento “(…) siempre y cuando converjan pautas culturales y
tradiciones con suficiente fuerza y arraigo para generar la unidad interna del
grupo y su correlativa diferenciación externa”. Finalmente, la Corporación
aseguró que las comunidades étnicas pueden manifestar su cohesión de diversas
maneras, no solamente mediante asociaciones u otras instituciones legales.
Finalmente, se resaltó que la definición de comunidad negra adoptada por la Ley
70 de 1993 opera sólo para efectos del reconocimiento del derecho a la
propiedad colectiva sobre los territorios. Por tanto, el que una comunidad no
se circunscriba a la definición de esta ley no significa que sus miembros no
puedan ser beneficiarios de otras medidas de protección a favor de las
comunidades afrocolombianas, las cuales pueden adoptar, por ejemplo, la forma
de acciones afirmativas. Ver también la sentencia C-169
de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[8] Ver Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Ver Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
“[11] Ver sentencia T-349 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.”
“[12] Ver
sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional
nuevamente definió el derecho de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos
los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los ámbitos material,
cultural, espiritual, político y jurídico, de acuerdo con sus referentes
propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley.” Por
su parte, el artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de los pueblos
indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre
determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las
cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer
de los medios para financiar sus funciones autónomas.” El artículo 5
agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus
propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
y a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social
y cultural del Estado.”
[13] “Para el caso
de las comunidades afrocolombianas y en desarrollo de los mandatos
constitucionales de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación,
la Ley 70 prevé la realización de consultas en cuatro eventos: (i) para
la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales
Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades
afrodescendientes que desarrollen prácticas tradicionales (artículo 22); (ii)
para la definición de la organización y el funcionamiento de los programas
especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de
dichas comunidades (artículo 38); (iii) para la conformación de la
“unidad de gestión de proyectos” que tendrá que existir en los fondos estatales
de inversión social para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de
capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos
(artículo 58); y (iv) para el diseño, elaboración y evaluación de los
estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural que se realicen sobre
los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere la ley”.
[14] Corte Constitucional, sentencia C-366 del
11 de mayo de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[15]
Corte Constitucional, sentencias C-915 del 16 de noviembre de 2010. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto y C-366 del 11 de mayo de 2011. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[16]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
“[17]
En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la participación ciudadana en
el estudio de los proyectos de ley, asunto en relación con el cual, en el
artículo 230 se dispone que ´Para expresar sus opiniones toda persona, natural
o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de
acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en alguna de las
Comisiones Constitucionales Permanentes.´”
[18] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
“[19] Corte Constitucional, sentencia C-063/10, fundamento jurídico 3.1.”
[20] Corte Constitucional, sentencia T-1005 del 30 de noviembre de 2006.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[22] “ARTICULO 8o. PROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento procederá
contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o
hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con
fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u
omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente
Ley.
Con el
propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que
el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o
administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no
contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la
solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo
a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable,
caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
También
procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos
Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la
reparación del derecho”.
[23] Ver folios 7 y 8 del cuaderno de
contestación de la acción de tutela.
[24] Ver folios 10 y 11 del cuaderno de
contestación de la acción de tutela.
[25] Ver folios 40 al 42 del cuaderno principal.
[26] Ver folio 42
[27] Ver folios 79 y 80 del cuaderno de
pruebas de la Corte Constitucional.
[28] La Sala de Revisión dispondrá en la parte
resolutiva de esta providencia inaplicar por inconstitucional la Resolución No.
0121 del 30 de enero de 2011 porque su contenido desconoce flagrantemente el
derecho a la libre determinación o autonomía de las comunidades negras, por las
razones expuestas a lo largo de la sentencia.
“[29]
Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.”
“[30] Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández.”
[31] Al margen, esta Sala considera necesario anotar que aunque es
reprochable que el juez de única instancia hubiese fundamentado la negativa de
su amparo en una causa imputable a su propia negligencia, cual es, el no haber
realizado la respectiva vinculación al Ministerio del Interior, no cabe la
exigencia de que hubiese aplicado la excepción de inconstitucionalidad en el
caso bajo estudio, pues para la época en que profirió la decisión de instancia,
la Resolución No. 0121 del 30 de enero de 2011 no había sido emitida.
[32] Cfr. Fundamento jurídico 6.2.3.1 de la sentencia T-823 de
2012.
[33] Ley 70 de 1993, artículo 2. Para los efectos de la presente ley
se entiende por: 5. Comunidad negra: Es
el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura
propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres
dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de
identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
[34] Cfr. Fundamento jurídico 3.5.1.
[35] Expediente T–3482903, Acción de tutela promovida por Moisés
Pérez Casseres contra el Ministerio del Interior.
[36] Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo. Artículo 6°.