T-387-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-387/13
DERECHO
A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Fundamental
TERRITORIOS
INDIGENAS-Inembargables, inalienables e
imprescriptibles según
Convenio 169 de la OIT/RESGUARDO INDIGENA-Características
DERECHO
DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT
El territorio de los pueblos indígenas y
tribales tiene una protección reforzada en el Convenio 169, al cual le dedica
un Capítulo.  Al respecto, establece que los Estados partes se encuentran
especialmente obligados a respetar el carácter colectivo de los territorios de
estos pueblos (art. 13). Así como el lugar “especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras”. El Convenio 169 también reconoce la
especial relación que hay entre la pervivencia de los pueblos indígenas y
tribales y su territorio, al establecer que se deberá garantizar “la asignación
de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan
sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o
para hacer frente a su posible crecimiento numérico” (art. 19
a.). Y consagra el derecho de los pueblos a decidir el proceso de
desarrollo que afecte a las tierras que ocupan (art. 7.1). También establece
que la protección de la propiedad no se limita a las tierras habitadas por los
pueblos ya que en los casos apropiados “deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”
(art. 14). En suma, el Convenio 169 contempla una especial preocupación por
proteger los territorios indígenas, los cuales se encuentran relacionados muy
especialmente con su pervivencia colectiva y con su cosmovisión. Para tal fin,
el Convenio establece: (i) la obligación del Estado de proteger el territorio
colectivo contra actos de terceros, (ii) el deber de consultar las medidas que
afecten su territorio; (iii) y que su propiedad debe comprender bajo ciertas
circunstancias un territorio mucho más amplio del que habitan.
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente
de derecho o de obligaciones concretas para el Estado, respecto a la protección
del derecho a la propiedad colectiva
La Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas es un instrumento que es directamente
aplicable por esta Corte. Este instrumento internacional consagra estándares de
respeto y protección reforzada del derecho a la propiedad colectiva de los
pueblos indígenas, el cual también es necesario para garantizar el derecho a la
integridad cultural de estos pueblos.
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Subreglas
El derecho fundamental a la propiedad colectiva
de los pueblos indígenas comprende: (i) el derecho a constituir resguardos;
(ii) la protección contra actos de terceros; (iii) según los precedentes este
derecho es además un medio para garantizar la integridad étnica y la
supervivencia de los pueblos indígenas.
PROPIEDAD
COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Derecho a constituir resguardos
El derecho fundamental a la
propiedad colectiva implica el derecho a constituir resguardos en el territorio
habitado por los pueblos indígenas. No obstante, esta manera de entender el
derecho fundamental al territorio como el lugar donde se encuentran asentados
los indígenas sería superado con posterioridad por la jurisprudencia de esta
Corporación para referirse a la noción de ancestralidad que ha sido
desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
PROPIEDAD
COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Protección internacional frente a derechos
de terceros/PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-CIDH sistematizó
algunos criterios que se deben tener en cuenta cuando existen conflictos de la
propiedad con terceros
De conformidad con los precedentes de
la Corte Interamericana, y según la interpretación autorizada de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial: (i) no es necesaria la posesión para
que los pueblos indígenas reclamen la delimitación y protección de su
territorio;  (ii) los  pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de sus
territorios una vez han pasado a manos de terceros; (iii) el derecho a la
restitución subsiste hasta que permanezca el vínculo que los une con su
territorio y/o hasta que desaparezcan los obstáculos de hecho como la violencia
que les han impedido usar sus territorios; (iv) es necesario considerar si con
la limitación del derecho a la propiedad, se afectan otro tipo de derechos. De
acuerdo con los estándares de la
Corte Interamericana  para establecer si una limitación del derecho a la
propiedad se encuentra conforme con la
Convención Americana es necesario que reúna los requisitos de legalidad,
necesidad y proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad
democrática.
PROPIEDAD
COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Deber del Estado de protegerlos contra actos
de terceros
Los pueblos indígenas tienen un
derecho fundamental a la propiedad colectiva, debido a que su integridad como
pueblo se encuentra directamente relacionada con su permanencia en su territorio.
En desarrollo de esta obligación la Corte ha protegido el derecho a la
propiedad colectiva de los pueblos indígenas y de las comunidades
afrodescendientes contra actos de terceros y ha encontrado omisiones de las
autoridades públicas encargadas de garantizar estos derechos. Para garantizar este
derecho contra actos de terceros ha ordenado: (i) un plan de salvaguarda
respecto de aquellas etnias que se encuentran en riesgo que tiene un componente
para garantizar un integridad étnica y otro para garantizar su  territorio;
(ii) establecer mecanismos para la restitución de las comunidades
afrodescendientes  que se hubiesen realizado, sin los requisitos previstos en la
Ley 70 de 1993; (iii) congelar las transacciones sobre
un territorio colectivo por los riesgos de explotación económica.
PROPIEDAD
COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Es un medio para
garantizar derecho a la subsistencia y a la identidad étnica y cultura de las
comunidades indígenas
ACCION
DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLOS INDIGENAS-Procedencia ante medio de defensa
judicial ineficaz
DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración
de derecho al debido proceso y a la identidad cultural persiste en el tiempo
DERECHO
A LA SUPERVIVENCIA DE PUEBLO INDIGENA-Situación actual del Pueblo Kofán en
vía de extinción por ausencia de territorio
PRINCIPIO
DE EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Deber del Estado de adoptar
medidas para garantizar derecho a la propiedad colectiva de pueblos indígenas
DERECHO
A LA SUPERVIVENCIA, A LA IDENTIDAD E INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL Y A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLO INDIGENA-Ordenes para evitar desaparición
del pueblo Kofán por ocupación de reserva indígena por parte de colonos
DERECHO
A LA SUPERVIVENCIA, A LA IDENTIDAD E INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL Y A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE PUEBLO INDIGENA-Orden a Incoder inicie proceso
administrativo previsto en el Decreto 2164 de 1995, con la participación del
pueblo indígena Kofán y de los colonos que se encuentran en la reserva indígena
Referencia:
expediente T-3623447
Acción de tutela instaurada por las Autoridades
Tradicionales y otros miembros del resguardo Indígena Santa Rosa del Guamuez
contra el Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural –INCODER-.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013).
La
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos
y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias proferidas,
en primera instancia, por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá
el 17 de mayo de 2012, y en segunda instancia, por la
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de agosto de 2012, dentro del
trámite de la referencia.[1]
I.       ANTECEDENTES
Las Autoridades
Tradicionales y otros miembros del resguardo Indígena Santa Rosa del Guamuez interpusieron
acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural
–INCODER–. En su criterio, esta ha venido violando el derecho fundamental a la
propiedad colectiva del Pueblo Indígena Kofan, puesto que no ha convertido en
Resguardo indígena toda la reserva indígena que había sido creada a su favor,
ni tampoco la ha saneado ni ha impedido la invasión por parte de colonos desde
cuando se constituyó la mencionada reserva. Los hechos del caso son en síntesis
los siguientes:
1.
Hechos
1.1. Dicen los demandantes que el INCORA –hoy
INCODER- en 1966 sustrajo de una reserva forestal establecida en la
Ley 2 de 1959 “Por el cual se dictan normas sobre economía
forestal de la Nación y conservación de recursos naturales renovables” un sector de la entonces intendencia del
Putumayo, con el fin de autorizar que en esa zona se creara una reserva
indígena (Resolución No. 128 de 1966). Luego de eso, en 1968, el mismo INCORA
autorizó a la Gerencia General de ese Instituto para que dentro de esa área
sustraída constituyera las reservas indígenas necesarias para las comunidades
indígenas de la región, y añadía: “en dichas zonas no se permitirá la
ocupación ni la consiguiente adjudicación a personas distintas a las
aborígenes” (Resolución No. 168 de 1968, art. 3°). Con fundamento en estas
resoluciones, el INCORA expidió la
Resolución 1981 de 1973, por medio de la cual creó la
Reserva Indígena de Santa Rosa del Guamuez con una extensión de 3750
hectáreas, con la que pretendía asegurar el uso y goce exclusivos de la tierra
por parte de los indígenas Kofanes y de otros grupos o subgrupos étnicos que la
habitan. La parte considerativa de esta última Resolución, refería así las razones
por las cuales resultaba importante crear la
Reserva Indígena:
“[…]
La legalización de la ocupación que actualmente hacen los indígenas sobre el
área de Santa Rosa del Guamuez es importante: de una parte porque el incremento
creciente de la colonización ofrece aún a los indígenas usuarios de la zona el
peligro de ser desplazados, si no cuentan con un respaldo legal claro y
suficiente para defender su hábitat; de otra parte, porque es importante que,
con la seguridad del poder sobre la tierra, los indígenas puedan planear y
cumplir un más eficaz y racional aprovechamiento de la tierra y sus recursos,
dentro de una modalidad de tenencia como la de reserva que ofrece el grado de
autonomía necesario a las características propias de su respectiva cultura”.
Asimismo, en el texto de esa Resolución el INCORA
prohibió que en la Reserva Indígena se establecieran colonos y en general
personas diferentes a los indígenas que hacían entonces uso de ellas. Parte de la
Reserva Indígena así constituida obtuvo el carácter legal de un Resguardo
Indígena mediante la Resolución 009 del 13 de mayo de 1998. Esta Resolución
dice expresamente que un estudio previo, realizado sobre la
Reserva Indígena, había mostrado que:
“[…]
la reserva KOFAN de Santa Rosa del Guamuez presenta ocupación de 338 colonos en
un área de 2995 hectáreas de la reserva, mientras que la comunidad indígena
posee dos globos de terreno que suman 756
hectáreas 5500 metros cuadrados”.
Adicionalmente,
la misma Resolución reconoce que el estudio recomendó constituir el resguardo
únicamente sobre las tierras que la comunidad a la sazón poseía; es decir,
sobre 756 hectáreas 5500
metros cuadrados. Y al mismo tiempo señala que esta área ocupada para entonces
por los pueblos indígenas equivalía al “20.13%” del total de la reserva.
“Los colonos”, agregaba, “ocupan 2995
hectáreas aproximadamente, equivalentes al 79.87% del total del área de la
reserva”. Aparte, de estos datos, el INCORA mencionó un censo de colonos
que había efectuado en 1997, cuyos resultados describió así:
“Existe
un total de 338 colonos, distribuidos así, según vereda: Bellavista 29;
Concordia 132; La Raya 82, la Unión 7, Santa Rosa 5, La
Primavera 37 y Villa Duarte 46. Dentro de los dos sectores que poseen los
integrantes de la comunidad, los cuales son objeto de conversión a resguardo,
queda en calidad de colono el señor Jorge Reyes, quien posee una mejora de 2
hectáreas al interior del globo Santa Rosa”.
1.2.
Con fundamento en estos hechos, y con base en que a su juicio no se le ha dado
el carácter de resguardo al resto de la reserva indígena, el cual a su vez ha
experimentado un incremento en la colonización por parte de personas no
indígenas en la región, los tutelantes argumentan que el INCODER les ha violado
su derecho fundamental a la propiedad colectiva sobre la tierra, que en su
opinión está protegido por el artículo 63 de la
Carta. Este cargo lo edifican sobre la base de que el INCODER ha incumplido
parcialmente con su obligación de convertir la reserva indígena en resguardo, y
ha dejado por completo de cumplir con el deber de sanear los territorios legal
y constitucionalmente destinados a la ocupación exclusiva de los pueblos
indígenas.
2.
Respuesta de la entidad accionada
El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER–
presentó un informe en el que solicita negar las pretensiones de la acción de
tutela porque considera que no está vulnerando los derechos fundamentales del
pueblo indígena accionante. La entidad afirma que para tener acceso a los
programas de constitución, ampliación o saneamiento de resguardos indígenas, “es
necesario ceñirse a los procedimientos establecidos por las leyes y a las
alternativas que posibilitan la adquisición de predios en su favor”.[2]
Por otra parte, describe el procedimiento legal que se
debe adelantar para expedir actos administrativos de constitución, ampliación,
saneamiento o reestructuración de resguardos indígenas. Dentro de dicho
procedimiento, resalta la elaboración de un “estudio socioeconómico,
jurídico y de tenencia y funcionalidad étnica y cultural de las tierras de las
comunidades”, el cual debe cumplir con el principio de publicidad mediante
fijación de edictos, y debe ser comunicado a la comunidad y al Procurador
Agrario, procedimientos que no se han adelantado por el pueblo indígena Kofán.
Asimismo, resalta que estos procesos deben se concertados y priorizados por la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas, obligación que tampoco se ha
cumplido respecto del pueblo indígena accionante.
Finalmente, manifiesta que la
Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del INCODER programó
una visita para “buscar una concertación con la comunidad indígena Kofán del
Resguardo referido, cuyo propósito principal será […] determinar quiénes son
los ocupantes que habitan actualmente el Resguardo y levantar un acta para
luego someter el caso a la decisión de la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas (CNT), quien tiene por competencia
definir si prioriza o no el proceso de saneamiento del Resguardo y proceder, si
es del caso, adelantar los trámites legales y las actuaciones procedimentales
antes referidas”.[3]
3.
Intervención en el trámite de primera
instancia
Mediante comunicación radicada ante el juez de primera
instancia, la Clínica Jurídica de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Pontificia Universidad Javeriana presentó un amicus curiae apoyando las
pretensiones de los actores. Afirma que ha venido apoyando a los Kofanes en la
reclamación de los derechos sobre sus territorios tradicionales, y considera
necesario que la jurisdicción constitucional proteja el derecho a la propiedad
colectiva de ese pueblo indígena, porque: i) existe una violación sistemática
del derecho al territorio de las comunidades indígenas y afrocolombianas; ii)
la vulneración al derecho sobre el territorio del Resguardo Indígena Kofan es “muy
grave”; iii) la pérdida de territorio puede causar perjuicios irremediables
a la integridad de ese pueblo, que ya fue declarado en vía de extinción por la
Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009; y iv) la vulneración del derecho
a la propiedad colectiva pone en riesgo a ese pueblo indígena de ser desplazado
por la violencia.
Respecto del derecho a la propiedad colectiva, la
entidad afirma que está reconocido en el artículo 63 de la
Constitución Política y en diversos instrumentos internacionales, entre los
que resalta la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, “en el que se reconoce expresamente el derecho de las
personas indígenas a no sufrir asimilación forzada o la destrucción de su cultura
por actos que tengan por objeto enajenarles sus tierras o territorios”.[4]
Asimismo, con base en jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, manifiesta que el derecho a la
propiedad colectiva es fundamental para los pueblos indígenas, por su
particular relación con el territorio, y porque de su garantía depende la
protección de otros derechos de esos sujetos colectivos como la integridad
física, económica y cultural. Adicionalmente, considera que en Colombia esa
protección debe ser reforzada por la situación de vulnerabilidad de estas
comunidades en el marco del conflicto armado, que los pone en riesgo de sufrir
desplazamiento forzado.
Por otra parte, sostiene que la tutela es el mecanismo
idóneo y eficaz para proteger el derecho a la propiedad colectiva de los
indígenas Kofan, porque considera que estos no cuentan con otro mecanismo
judicial para la protección de su derecho, ya que el procedimiento existente es
de naturaleza administrativa, ha sido ejercido por el pueblo actor, pero la
respuesta estatal ha sido nula. Esta afirmación parte de que el INCORA y el
INCODER, luego de 39 años, contados desde el momento en que se creó la
Reserva Indígena de Santa Rosa del Guamuez, no ha saneado las tierras que sólo
pueden ser adjudicadas a los indígenas Kofan y, por el contrario, ha permitido
que diversos actores realicen intervenciones en ese territorio, lo cual pone en
riesgo la integridad de ese pueblo indígena.
Respecto del procedimiento administrativo para la
titulación de tierras indígenas, la entidad interviniente afirma que ese
mecanismo es inefectivo porque el programa no tiene presupuesto suficiente para
suplir la demanda de territorio de los pueblos indígenas, y el papel de la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas es criticado, entre otras razones,
porque pone a competir a los pueblos indígenas por los pocos recursos que el
Estado le asigna a ese programa. De lo anterior, concluye que la creación de
esa Comisión constituye una decisión estatal regresiva.
Por lo anterior, concluye que el actuar de la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas y del INCODER es contrario a las
obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano mediante la
suscripción de instrumentos internacionales de protección de derechos humanos,
particularmente, la obligación de garantizar que los procedimientos
administrativos “ofrezcan una posibilidad real de que los miembros de los
pueblos indígenas y tribales recuperen sus tierras tradicionales”.[5]
En el mismo sentido, considera que someter las
pretensiones de los indígenas Kofan al trámite administrativo ante la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas, sólo logra “suspender
indefinidamente el respeto por los derechos fundamentales con excusas
presupuestales o de trámites ante la mencionada Comisión”,[6]
lo cual implica una vulneración al concepto de plazo razonable desarrollado por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente, la
Clínica Jurídica de la Facultad de Jurisprudencia de la
Pontificia Universidad Javeriana recomienda que: i) se ordene el saneamiento
de la Reserva Indígena Santa Rosa del Guamuez; ii) se ordene la suspensión
inmediata de cualquier proyecto estatal o particular, que ponga en peligro, o
vulnere el derecho a la propiedad colectiva de los indígenas Kofan; iii) tutele
de manera definitiva los derecho de los actores a la propiedad colectiva, a la
integridad étnica y cultural, a la participación y a la autodeterminación; iv)
Para proyectos que se pretendan hacer en los límites de la reserva, que se
ordene la consulta previa y que se realicen estudios serios de impacto
ambiental, social, cultural y económicos.
4.
Sentencia de primera instancia
El 17 de mayo de 2012, se negó la acción
de tutela porque no se habían agotado los trámite previstos en el Decreto 2164
de 1995. Con posterioridad, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 8
de junio de 2012, declaró la nulidad del proceso porque no se vinculó a la
Alcaldía del Valle del Guamuez y al Gobernador del Cabildo Indígena de Santa
Rosa del Guamuez. Estas autoridades fueron vinculadas, por el juez de primera
instancia a través de un auto del 22 de junio de 2012.
El Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá
mediante sentencia del cinco de julio de 2012 negó la protección de los
derechos de los actores, porque en el expediente no se acreditó el agotamiento
previo de los trámites establecidos en el Decreto 2164 de 1995 “Por el cual
se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la
Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a
las comunidades indígenas para la constitución, restructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional” ante el
INCODER. Por esta razón, consideró que no existían suficientes elementos de
juicio para concluir que la entidad accionada está vulnerando los derechos
fundamentales de los actores. Adicionalmente, tampoco encontró que se
configurara un perjuicio irremediable, ni que se cumpliera con el requisito de
la inmediatez, toda vez que al momento de la interposición de la acción de
tutela, habían transcurrido más de catorce (14) años desde la creación del
Resguardo Indígena en 1998, y no se justificó la inactividad durante un lapso
tan prolongado.
5.
Impugnación
Los actores, actuando por medio de apoderado, impugnaron
el fallo de primera instancia porque consideran que la acción de tutela es su
único medio de defensa judicial efectivo para la protección de su derecho a la
propiedad colectiva. Asimismo, manifiestan que la existencia de trámites
administrativos para la defensa de los derechos cuya protección se solicita no
afecta la procedencia de la acción de tutela. Por otra parte, consideran que
los 14 años transcurridos desde la creación del Resguardo Indígena no deben ser
tenidos en cuenta como un lapso de inactividad, sino como el tiempo
transcurrido sin que el Estado les haya brindado una protección efectiva a sus
derechos. Respecto del perjuicio irremediable, los actores manifestaron que el
hecho de que pertenezcan a un pueblo en vía de extinción constituye un
perjuicio irremediable suficiente para concluir que la acción de tutela objeto
de estudio es procedente.
6.
Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia del 6 de agosto de 2012, la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la
decisión impugnada, porque consideró que la entidad accionada no se ha negado a
darle curso a la solicitud de los actores. Adicionalmente, consideró que el
juez de tutela no puede ordenar al INCODER que acepte la pretensión de los
actores, sin que se haya agotado previamente los trámites administrativos para
el saneamiento de resguardos indígenas, previstos en la
Ley 160 de 1994 y en las demás normas aplicables. Por lo anterior, el juez de
instancia concluyó que los actores deben someterse al trámite administrativo por
el cual se rige su pretensión, ya que con él se garantiza el derecho a la
igualdad de otros pueblos indígenas que han formulado pretensiones similares a
la de los actores.
7.
Actuaciones en sede de revisión
7.1. Mediante auto del 18 de enero de 2013, el
despacho de la magistrada sustanciadora, en uso de la facultad probatoria que
le confirió el Acuerdo 05 de 1992, ordenó que por intermedio de la
Secretaría General se oficiara a los Departamentos o Facultades de Antropología
de las Universidades de Antioquia, de los Andes, del Cauca y Nacional de
Colombia, a la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC–, al Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH–, y a la
Defensoría del Pueblo delegada para los indígenas y minorías étnicas, para que emitieran concepto sobre la situación planteada por la acción
de tutela.
Así mismo, se ordenó al Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural –INCODER– que informara a la
Sala de Revisión:
i)
¿Por qué no ha convertido toda el área de la reserva indígena de
Santa Rosa del Guamuez (3750 hectáreas) en resguardo indígena?
ii)
¿Qué ha hecho para garantizar que la
Reserva Indígena de Santa Rosa del Guamuez, y el resguardo indígena de los
Kofanes, esté libre de ocupaciones por parte de colonos (no indígenas)?
7.2. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia
– ICANH– presentó un informe sobre la situación del Resguardo Indígena Santa
Rosa del Guamuez, en el que conceptuó:
“[…]
la comunidad de Santa Rosa del Guamuez aceptó en 1998 la titulación del
resguardo en un momento en el que la ocupación de las tierras de la reserva
indígena originalmente constituida en su nombre, en 1973, ya había sido ocupada
en un 70% por campesinos colonos. Este simple hecho desvirtúa la posibilidad de
demandar al INCODER por negligencia para proceder a sanear los territorios
indígenas.
Si
los indígenas de este resguardo están interesados en la ampliación del mismo,
deberán presentar su solicitud al Consejo Nacional de Tierras, pero no está
demás aclarar que, en las circunstancias actuales, su solicitud se enfrenta a
la disponibilidad de tierras en posibilidad de ser negociadas.”
Adicionalmente, informó que en la región del Putumayo se
presenta un enfrentamiento entre campesinos e indígenas por el acceso “al
recurso básico de la tierra”, situación que a su vez se encuentra
influenciada por procesos  políticos y económicos como “la exploración
petrolera, la colonización agraria o la guerra de actores armados que despoja a
los habitantes rurales de sus tierras.”[7]
Con el fin de ilustrar la situación descrita, aportó copia del artículo
denominado “Movilidad espacial e identitaria en Putumayo, escrito por la
antropóloga Margarita Chaves, investigadora del ICANH”, en el que,
según lo afirma la entidad, se analiza el significado para los indígenas de la
creación de resguardos de “dimensiones ínfimas e inadecuadas como el que
detenta la comunidad de Santa Rosa del Guamuez”.[8]
7.3. Por su parte, en el informe presentado por la
Defensora Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas (E) de la
Defensoría del Pueblo, se afirma que durante los años 2003 y 2004 esa entidad
ejecutó un proceso denominado  “Acompañamiento para fortalecer la autonomía
y ejercicio de los derechos  humanos, colectivos e integrales de la población
indígena de los departamentos de Arauca, Casanare, Caquetá, Tolima y Putumayo”,
y que para el departamento del Putumayo se publicó el texto “Situación de
los derechos fundamentales, colectivos e integrales de los pueblos indígenas
del departamento del Putumayo 2003-2004”,
documento en el que se llegó a la conclusión de que “[e]l pueblo Kofán
está considerado como un pueblo en vías de extinción”.[9]
Dentro del estudio mencionado, la entidad accionada
resalta:
“[…]
en algunas comunidades se ha perdido parte de la cultura, pero en la mayoría se
mantiene viva; quedan 376 hablantes de la lengua nativa Kofán, que son
artesanos de canastos, mochilas, collares e instrumentos de uso tradicional y
ceremonial’. En cuanto al territorio se mencionó que: ‘a los indígenas les
preocupa que a pesar de estar constituidos resguardos y cabildos, conviven
colonos; también les preocupa el hecho de que en sus territorios haya cultivos
de uso ilícito, situación que les genera violencia y daña la armonía de la
madre naturaleza por el manejo y control del mercado (urbano y rural) de la
pasta de coca; de la misma manera se menciona que el derecho al territorio
también es afectado por la prohibición impuesta por la guerrilla respecto de la
caza y pesca en sus territorios, afectando sus tradiciones alimentarias’.”[10]
Así mismo, en el informe se citan algunas de las
conclusiones a las que llegó esa entidad en 2004, en los siguientes términos:
1)
[…] La constitución y ampliación de los resguardos del Alto Putumayo no cumplen
los acuerdos suscritos con el INCORA PLANTE y las autoridades indígenas en el
año 2000. || 2) Las comunidades indígenas cuentan con una escasa tenencia de
tierra y consideran que el tamaño de los territorios ya no es suficiente para
la cantidad de familias que hay en la actualidad. || 3) El derecho a la
permanencia y pervivencia cultural como pueblos también es vulnerado a menudo,
dado que a pesar que los indígenas estén constituidos como cabildos y
resguardos, o posean pequeñas parcelas como propiedad privada, afrontan
problemas de invasión, ya que permanentemente se ven sitiados por los colonos,
que han ocupado sus territorios afectando de manera preocupante su sistema de
vida.”[11]
A partir de la información suministrada, la
Defensoría del Pueblo señala que los derechos de la comunidad indígena
accionante están siendo afectados por el desinterés de las entidades públicas
encargadas de impulsar políticas para la protección de sus derechos, y que
respecto del pueblo indígena Kofán, ya había advertido “la necesidad urgente
de la intervención estatal a fin de garantizar su pervivencia”.[12]
En el mismo sentido, manifiesta que por medio del Auto
No. 004 de 2009 de la Corte Constitucional, se ordenó al Gobierno Nacional la
formulación y desarrollo de un plan de salvaguarda étnico para el pueblo
indígena Kofán, el cual se está adelantando actualmente. En este plan se señala
que, respecto del derecho al territorio, en la reserva de Santa Rosa de Guamuez
se “registra una invasión del 80% del territorio (2994
hectáreas fragmentadas en 247 predios veredales con tamaños inferiores a 5
hectáreas) y una superposición con el área bajo jurisdicción del municipio
Valle del Guamuez.”[13]
También cita expresamente las siguientes observaciones del mencionado plan:
“Las
‘tendencias de la tenencia de la tierra muestran una dinámica contraria a la
propiedad comunitaria como forma de garantizar el acceso al territorio del
Pueblo Kofán. Existen títulos de propiedad privada dentro de las
reservas, y esta situación ha generado conflictos con población colona porque,
entre otras, se generan competencias por la distribución de la tierra y de los
recursos de los gobiernos municipales en estos territorios. Hay además una
situación descrita de superposición de resguardos y reservas con áreas de los
municipios, la presencia de petroleras, actividades de pavimentación,
batallones y otras actividades inconsultas han tenido impactos ambientales
negativos y han ido en desmedro de la autonomía y del gobierno propio. Existe
además contaminación por cultivos de uso ilícito’ [Plan de Salvaguarda pueblo Kofán,
página 101].”[14]
Finalmente, la
Defensoría del Pueblo concluye que los derechos del pueblo indígena Kofán al
territorio, a la autonomía, y a la identidad cultural, están siendo afectados
por i) la ocupación de sus territorios por colonos, ii) el impacto del
conflicto armado, y iii) “la situación de abandono institucional,
indefensión y exclusión histórica”.[15]
Por lo tanto, considera indispensable que se creen “procedimientos más
expeditos y eficaces en materia de protección hacia estas comunidades, puesto
que no garantizar este derecho, [se] afecta la pervivencia física y cultural
del pueblo Kofán, asentado en el Resguardo de Santa Rosa de Guamuez”,[16]
ya que, en su concepto, los procedimientos existentes no cumplen con los
requisitos de eficacia e idoneidad establecidos por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II.
Consideraciones y
fundamentos
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la
Sala resolver si el INCODER vulneró el derecho la integridad étnica, al no
adoptar medidas para garantizar que la reserva indígena no fuera invadida por
terceros amenazando la existencia del pueblo Kofán.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la
Sala  dividirá las consideraciones en dos partes. En la primera parte, se
referirá al derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas En la
segunda parte, resolverá el caso con fundamento en las reglas y precedentes
trazados en la primera parte.
1.
El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas.
a) Fundamento  constitucional del
derecho a la propiedad colectiva.
1.
Los pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional.[17]
Esta Corte ha advertido que esta protección se deriva de “la existencia de
patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y
las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con
la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la
economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele
denominarse cosmovisión)”.[18]
De igual manera, en el auto 004 de 2008, esta Corporación advirtió que los
indígenas se  encuentran expuestos en el desarrollo del conflicto armado a
causa de: “(1) las confrontaciones que se desenvuelven en territorios indígenas
entre los actores armados, sin involucrar activamente a las comunidades
indígenas y sus miembros, pero afectándolos en forma directa y manifiesta; (2)
los procesos bélicos que involucran activamente a los pueblos y comunidades
indígenas, y a sus miembros individuales, en el conflicto armado; y (3) los
procesos territoriales y socioeconómicos conexos al conflicto armado interno
que afectan sus territorios tradicionales y sus culturas”.[19] Y ha
establecido que “no son menos de treinta las etnias que en este momento
pueden considerarse como en estado de alto riesgo de exterminio cultural o
físico por causa del conflicto armado y del desplazamiento forzado”.[20]
2.
Como lo ha advertido esta Corte en reiteradas decisiones el
reconocimiento de los  derechos de los pueblos  indígenas desarrolla diversos
mandatos y principios constitucionales. Al respecto, la
Corte advirtió en la sentencia T-376  de 2012 que: “los derechos de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes constituyen además,
concreción de diversos mandatos, principios y valores constitucionales, entre
los que cabe destacar: la concepción de la democracia acogida por el
Constituyente, a la vez participativa y pluralista, visión que reivindica la
coexistencia de diversas formas de ver el mundo y propicia la activa
intervención de todas las culturas para la construcción del Estado (artículos
1º y 2º, CP); el principio de igualdad que, de una parte, se concreta en el
carácter general de la ley y la prohibición de discriminación; y, de otra,
ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a
grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13
CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que prescribe el respeto y
conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la
Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe
imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones
prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos
compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”.[21]
3.
Desde la sentencia T-188 de 1993, esta Corte ha reconocido que el
derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas tiene el carácter de
fundamental.[22]
Para llegar a ésta conclusión el Tribunal señaló como fundamento: la
ratificación por el Congreso del Convenio 169; las discusiones en la
Asamblea Nacional Constituyente y estableció que sin el reconocimiento del
derecho fundamental al territorio “quedarían inactuadas disposiciones
constitucionales en materia de protección de la diversidad étnica y cultural de
la Nación Colombiana”.[23]
El carácter de derecho fundamental de la propiedad
colectiva de los pueblos indígenas ha sido reconocido en sentencias
posteriores. En el fallo SU-510 de 1998, el Tribunal señaló:
“con base en las declaraciones constitucionales (C.P., artículos 58,
63 y 229) e internacionales respectivas (Convenio N° 169 O.I.T. [Ley 21 de
1991], artículos 13 a 19), que la propiedad colectiva que las comunidades
indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho
fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de
subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y
religiosidad. En tanto propietarias de sus territorios, las comunidades
indígenas son titulares de todas las prerrogativas que el artículo 669 del
Código Civil otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja
el deber de los terceros de respetar el anotado derecho”[24].
Como
lo afirmó esta Corte, en la sentencia T-652 de 1998, se ha reconocido el
derecho fundamental  a la propiedad colectiva de los grupos étnicos “no sólo por lo que significa para la
supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre
el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las cosmogonías
amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de sus formas
culturales características”.[25]
En síntesis, la jurisprudencia de la
Corte ha reconocido el derecho fundamental al territorio colectivo de
los pueblos indígenas, el cual se encuentra directamente relacionado con su
supervivencia y con su integridad étnica.
4.
El texto de la Constitución de 1991 prevé una protección reforzada del
derecho a la propiedad de los pueblos indígenas. De conformidad con el artículo
63, “las tierras comunales de grupos étnicos” y “las
tierras de resguardo” son “inalienables, imprescriptibles e inembargables”.[26]
5.
A su vez el artículo 329 de la
Constitución establece que la delimitación de las entidades territoriales
indígenas se realizará con la participación de sus autoridades tradicionales y
que “los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”.[27]
Y el artículo 330 prevé que los territorios indígenas estarán gobernados por
autoridades indígenas conformadas según los usos y costumbres de sus comunidades.
Y les otorga como funciones para garantizar la integridad de su territorio “la preservación de los recursos naturales” y “velar por la aplicación de las normas legales sobre usos
del suelo y poblamiento de sus territorios”.[28]
6.
El derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas se
encuentra reflejado en la legislación de larga data. Como lo reconoció esta
Corte en la sentencia T-188 de 1993:
“La ley de reforma agraria (L 135 de 1961) dictada con el objeto de
democratizar la propiedad y superar la estructura de tenencia de la tierra bajo
las modalidades de latifundio-minifundio, introdujo dos artículos que
constituyen el primer reconocimiento de las comunidades indígenas, aún cuando
fuese para efectos de su incorporación a la economía capitalista como unidad de
producción y de consumo. La primera de dichas disposiciones (art. 29)
condicionó la adjudicación de baldíos en zonas ocupadas por indígenas al previo
concepto favorable de la oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio de
Gobierno. (…). La segunda (art. 94) pretendió resolver el problema de la
superación del minifundio en las parcialidades indígenas y facultó al Incora
para estudiar la situación socio-económica de las parcialidades con miras a
adelantar las reestructuraciones internas, el reagrupamiento de la población de
resguardos y eventualmente la ampliación de los mismos mediante la adquisición
de tierras aledañas”.[29]
La Ley 135 de 1965 también estableció la
posibilidad de crear reservas con destinación específica. Al respecto el
artículo 40 dispuso que “el INCORA, con
la aprobación del Gobierno, construir reservas sobre tierras baldías para
destinarlas a colonizaciones especiales”. De
conformidad con esta disposición “las explotaciones que se adelanten sobre
tierras reservadas con posterioridad a la fecha en que adquieren esta calidad,
no darán derecho al interesado para obtener la adjudicación de la superficie
correspondiente sino cuando se hayan realizado de conformidad con los
reglamentos de colonización que dicte el Instituto”.
Con posterioridad, el legislador expidió la
Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema
Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un
subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”. En ella el
legislador reconoció la protección reforzada de la propiedad indígena al
establecer como funciones del antiguo INCORA, hoy INCODER “estudiar las necesidades de tierras de las comunidades
indígenas y constituir, ampliar, sanear y reestructurar los resguardos en
beneficio de las respectivas parcialidades”(art. 12 numeral 18). Estableció que
los bienes que adquiera el INCORA tendrán como una de sus finalidades “la
constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos
indígenas” (art. 38 b). Señaló que “no podrán hacerse adjudicaciones de baldíos
donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su hábitat,
sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos indígenas”
(artículo 69). Indicó que “constituirá o ampliará resguardos de tierras y
procederá al saneamiento de aquellos que estuvieren ocupados por personas que
no pertenezcan a la respectiva parcialidad” (artículo 85). Y determinó que: “los
terrenos baldíos determinados por el INCORA con el carácter de reservas
indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos para los fines
previstos en el artículo 63 de
la Constitución Política y la Ley 21 de 1991”
(art. 85 parágrafo 5).
Al reglamentar el
capítulo de titulación de tierras de los pueblos indígenas de la
Ley 160 de 1994 a través del Decreto 2164 de 1995[30]
se definió la reserva indígena de la siguiente manera:
“Es un globo de terreno baldío ocupado por una o
varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el
INCORA a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con
exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de
grupos étnicos, para los fines previstos en el [Artículo 63 de la
Constitución Política] y la [Ley 21 de 1991]”.
De acuerdo con lo anterior, las reservas se caracterizan
por: (a) la asignación de un terreno baldío por parte de una entidad estatal,
(b) para que sea usado excluyendo a terceros. (c) como lo indican la
Ley 160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995 las reservas se encuentran
protegidas y son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
A diferencia de las reservas indígenas en las que se
garantiza el uso y el usufructo en un bien, los resguardos implican la titularidad
de la propiedad colectiva en un territorio que es de una parcialidad indígena.  En
la sentencia T-514 de 2009[31],
en la que se estudió una tutela interpuesta, por un integrante de un resguardo
que alegaba su exclusión del sistema general de participaciones por las
autoridades indígenas la Sala de Revisión se refirió a la naturaleza jurídica
de los resguardos. Al respecto, la Corte indicó  que el resguardo indígena
tiene dos características esenciales. De acuerdo con la primera, el elemento central del resguardo es la forma
de propiedad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 329 de la
Carta Política que dota a los resguardos del carácter de “propiedad
colectiva de las comunidades indígenas”. De acuerdo con la segunda
característica, “el resguardo se concibe como un ámbito territorial, entendido
como el espacio en el que se ejercen los principales derechos de autonomía del
resguardo, especialmente, aquellos relacionados con la regulación social y la
autonomía política”.
Del marco normativo
descrito es importante destacar que de conformidad con la configuración
legislativa del derecho a la propiedad colectiva, las reservas indígenas
otorgadas, bajo el amparo de la Ley 131 de 1965, constituyen tierras comunales
que son inembargables, imprescriptibles e inalienables, como lo establece el
artículo 63 de la Constitución. De igual manera, el INCODER se encuentra en la
obligación de sanear la propiedad colectiva indígena.
El Convenio 169 de la
OIT, ratificado por Colombia mediante Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual
se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76a. reunión de la
Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, reconoce la especial protección del territorio de
los pueblos indígenas y establece que los Estados se encuentran obligados a
protegerlos.[32]
Este tratado internacional es de especial importancia, por dos razones. En
primer lugar, porque como lo ha indicado esta Corte forma parte del bloque de
constitucionalidad.[33]
De conformidad con el artículo 93 de la
Constitución “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”. En segundo lugar, como se señaló con
anterioridad, el Convenio 169 ha servido a la jurisprudencia de esta Corte para
reconocer el carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva.[34]
El territorio de los pueblos indígenas y
tribales tiene una protección reforzada en el Convenio 169, al cual le dedica
un Capítulo.  Al respecto, establece que los Estados partes se encuentran
especialmente obligados a respetar el carácter colectivo de los territorios de estos
pueblos (art. 13).[35]
Así como el lugar “especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras”.[36]
El Convenio
169 también reconoce la especial relación que hay entre la pervivencia de los
pueblos indígenas y tribales y su territorio, al establecer que se deberá
garantizar “la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las
tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de
una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico”
(art. 19 a.). Y consagra el derecho de los pueblos a decidir el proceso
de desarrollo que afecte a las tierras que ocupan (art. 7.1).[37] También
establece que la protección de la propiedad no se limita a las tierras
habitadas por los pueblos ya que en los casos apropiados “deberán tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia” (art. 14).[38]
De igual manera, este tratado se
preocupó muy especialmente de garantizar la integridad del territorio indígena
contra actos de terceros. Además de establecer un deber general de “garantizar
la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”(Art. 14.2), señaló
que “la ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no
autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado
de las mismas por personas ajenas a ellos”.[39] Y estableció que los Estados
se encuentran en la obligación de prevenir éstas infracciones.[40]
Con el fin de
garantizar la protección de los territorios indígenas, el Convenio establece
una serie de obligaciones procesales. Al deber general de consultar las decisiones
que afecten  los pueblos indígenas, consagrado en el artículo 6, lo acompañan
disposiciones especiales para garantizar un deber especial de protección por
actos que vulneren de manera especial su territorio. En este sentido, el
artículo 15 dispone que se deberá consultar a los pueblos interesados “antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras”. De igual manera, el artículo 16 establece
como regla general que los pueblos indígenas no deberán ser trasladados de su
territorio, también señala que cuando esto sea necesario “sólo deberán
efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de
causa” (art. 16.2).[41]
Y si su consentimiento no es posible el traslado y la
reubicación “sólo deberán tener lugar al término de procedimientos
adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas
públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados” (art. 16.2).
La especial protección del territorio colectivo de
los pueblos indígenas también se deriva de diferentes disposiciones que
consagran el deber general de proteger estos pueblos. En este sentido el
Convenio dispone que: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de
desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción
coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad” (art. 2.1). Establece que se deben
adoptar medidas especiales de protección de los bienes de los pueblos (art.
4.1).[42]
Y en desarrollo del art. 6 los Estados tienen el deber general de consultar
todas las medidas que los afecten directamente.[43]
En suma, el Convenio 169 contempla una especial
preocupación por proteger los territorios indígenas, los cuales se encuentran
relacionados muy especialmente con su pervivencia colectiva y con su
cosmovisión. Para tal fin, el Convenio establece: (i) la obligación del Estado
de proteger el territorio colectivo contra actos de terceros, (ii) el deber de
consultar las medidas que afecten su territorio; (iii) y que su propiedad debe
comprender bajo ciertas circunstancias un territorio mucho más amplio del que
habitan.
7.
En la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas el 7 de septiembre de 2007, también se
reconoce la especial importancia que tiene el derecho a la propiedad colectiva
de los pueblos indígenas. Esta Corporación ha reconocido el valor que tiene esta
Declaración como fuente de derecho aunque no tenga la misma fuerza normativa
que un tratado internacional.[44] Sin embargo, la Corte estableció “la obligación de
tomarla en consideración por el intérprete al momento de establecer el alcance
de los derechos de los pueblos indígenas”.[45] Al respecto esta Sala
estableció recientemente que este instrumento era aplicable con fundamento en
las siguientes consideraciones:
“(i) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo
ya existente en el Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos
internacionales, y el orden constitucional colombiano, a la vez que perfecciona
y fortalece los estándares de protección de sus derechos.
En consecuencia, en principio, no presentan contradicciones
normativas entre la Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos
la primera puede ir más allá del nivel de protección alcanzado por el Estado
colombiano y previsto por el Convenio 169 de la
OIT. En ese sentido, en tanto la
Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protección y
garantía que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de
derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su
aplicación contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la
fuerza normativa de la
Constitución Política.
(ii) La Declaración contiene, así mismo, la opinión
autorizada de la comunidad internacional sobre los derechos de los pueblos
indígenas, y fue construida en un proceso de diálogo con los pueblos
interesados. El Estado colombiano es parte de tratados y convenios
internaciones asociados a la protección de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de la
OIT), y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y
multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las
normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus
disposiciones.
(iii) El principio de no discriminación (segundo pilar de la
Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado
una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos. La
Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con
los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la
aplicación de las normas internas de forma concordante con la
Declaración.
La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y
política, en tanto documento emanado de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervención de los
pueblos interesados en su discusión”.
La aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la
diversidad constitucional está permeada de razones éticas y políticas de las
que el juez constitucional no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar
un equilibrio adecuado entre intereses de grupos humanos que pueden sostener
diferencias sensibles entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la
Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en
oposición al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado
Constitucional de Derecho.
(v) Finalmente, las normas jurídicas son concebidas, desde
ciertas orientaciones teóricas, como razones para la acción. Las fuentes de
derecho son, desde ese punto de vista, razones especiales, en tanto se
encuentran dotadas de autoridad. La
Discusión sobre el carácter vinculante de la
Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión
sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad.
Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales
cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e interpretación
normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en
cambio, tienen que o deberían ser atendidas por los jueces”.[46]
En la sentencia T-376 de 2012, la
Corte también señaló que las razones (i) a (iv) llevaron a la
Sala a “concebir las disposiciones de la
Declaración como razones para la acción dotadas de autoridad, algunas
de las cuales tienen que ser tomadas en cuenta por los operadores
jurídicos; mientras que otras deberían ser consideradas en sus
decisiones”.[47]
Las primeras son aquellas “que desarrollan el principio de no discriminación
frente a pueblos indígenas, así como las que precisan el alcance de derechos ya
reconocidos en el orden interno”.[48]
Y las segundas “amplían los estándares de protección alcanzados en el orden
interno a través de las normas constitucionales citadas, la jurisprudencia de
este Tribunal, la Ley o el Reglamento”.[49]
El presente caso se refiere al derecho fundamental
a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, el cual se encuentra
consagrado en la Constitución. En consecuencia y teniendo en cuenta que la
Declaración precisa el alcance de este derecho, la
Sala considera que ésta tiene que ser tomada en cuenta en su decisión.
Al igual que en el Convenio 169 y en la
Constitución, el territorio de los pueblos indígenas ocupa un lugar muy
importante en la Declaración. Como se destaca en su Preámbulo obedece a la
preocupación entre otros motivos “de haber sido desposeídos de sus tierras,
territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su
derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses”.[50]
También responde a la necesidad de respetar y promover los derechos de los
pueblos indígenas “especialmente los derechos a sus tierras, territorios y
recursos”.[51]
De igual manera, la Declaración se construye sobre la premisa “de que si los
pueblos indígenas controlan los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus
tierras, territorios y recursos podrán mantener y reforzar sus instituciones,
culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones
y necesidades”.[52]
La Declaración establece que los pueblos indígenas
tienen derecho a la libre determinación (art. 3)[53] y a no
ser sometidos a asimilación forzada (art. 8).[54] Prevé que los Estados
deben establecer mecanismos eficaces para prevenir y resarcir entre otras
conductas: (i) “Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su
integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad
étnica”; (ii) “todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de
sus tierras, territorios o recursos”; y (ii)  “toda forma de traslado forzado
de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de
cualquiera de sus derechos” (art. 8.2).[55] A su vez el artículo 12
consagra el derecho a mantener y proteger sus lugares culturales y religiosos,
y acceder a ellos. Estas disposiciones demuestran, como lo ha establecido la
jurisprudencia de esta Corte, que existe una interdependencia entre el derecho
a la propiedad colectiva con otros principios y valores como la integridad
cultural, su pervivencia como grupo colectivo y la libertad religiosa.
Además de esta interdependencia, es necesario destacar
que la Declaración desarrolla detalladamente la manera como debe ser protegido
y el contenido del derecho fundamental al territorio colectivo. Establece que los
pueblos indígenas “tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual
con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado” (art. 25.1).[56]
También “tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido”.[57]
Este derecho comprende el derecho de “poseer, utilizar, desarrollar y controlar
las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad
tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido
de otra forma” (art. 25.2).[58] Con el fin de garantizar el derecho a
la tierra, “los Estados asegurarán  reconocimiento y protección jurídicos de
esas tierras, territorios y recursos” (art. 25.3).[59]
La garantía de este derecho comprende (i) la reparación cuando haya sido
vulnerado (art. 28);[60] (ii) la creación de procesos adecuados
para reconocer y adjudicar sus derechos a la tierra (art. 27);[61]
(iii) la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad
productiva de sus tierras o territorios y recursos (art. 29);[62]
(iv) el deber del Estado de no desarrollar actividades militares en el
territorio indígena a no ser que se encuentre justificado por razones de
interés público (art. 30).[63]
En síntesis,  la
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
es un instrumento que es directamente aplicable por esta Corte. Este
instrumento internacional consagra estándares de respeto y protección reforzada
del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, el cual también
es necesario para garantizar el derecho a la integridad cultural de estos
pueblos.
b) Subreglas sobre el derecho a la propiedad colectiva.
De conformidad con los precedentes de esta Corte,
el derecho fundamental a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas
comprende: (i) el derecho a constituir resguardos; (ii) la protección contra
actos de terceros; (iii) según los precedentes este derecho es además un medio
para garantizar la integridad étnica y la supervivencia de los pueblos
indígenas.
i)
Derecho fundamental a constituir resguardos
8.
Esta Corte ha señalado que el derecho a la propiedad colectiva comprende
el derecho que tienen los pueblos indígenas a constituir resguardos.[64]
Este derecho fue enunciado y amparado por primera vez en la sentencia T-188 de
1993, en la que esta Corporación decidió una tutela interpuesta por la
comunidad de Paso Ancho en el Tolima, en la que se solicitaba que se le
ordenara al INCORA que adelantara los procedimientos pertinentes para
constituir un resguardo. Los peticionarios alegaron que la falta de
constitución del resguardo había generado conflictos entre las personas que
habitaban en la zona.  Para decidir, la
Corte señaló que “el derecho fundamental a la propiedad colectiva de los
grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio
de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en
cabeza de las comunidades indígenas”.[65]
De acuerdo con lo anterior y después de referirse a la
Ley 135 de 1961 citada con anterioridad, estableció que “el desarrollo
legislativo de la protección a la propiedad colectiva mediante la constitución
de resguardos conﬁere precisas facultades al INCORA, entidad
oﬁcial que está obligada a colaborar efectivamente para la realización de
los ﬁnes del Estado, en especial asegurando la convivencia
pacíﬁca (CP art. 2) y adoptando medidas en favor de grupos discriminados
o marginados (CP art. 13)”.[66]
En consecuencia, la Corte le ordenó a esta entidad la realización de los
estudios socioeconómicos y jurídicos tendientes a la constitución de uno o
varios resguardos en la zona.[67]
En la sentencia T-652 de 1998, esta Corte protegió el derecho fundamental a la propiedad
colectiva del pueblo indígena Embera Katío del Alto Sinú entre otros
argumentos, porque el pueblo había sido dividido por el INCORA en dos
resguardos, aunque no existía una solución de continuidad entre uno y otro
pueblo.[68] En consecuencia resolvió con fundamento
en el Convenio 169 de la OIT  que el Incora debía constituir un solo resguardo.
Con posterioridad, en la sentencia
T-634 de 1999, esta Corte decidió una tutela interpuesta contra la ordenanza
que creaba el municipio de Pueblo Bello, por violación del derecho fundamental
a la consulta previa, pese a que parte del territorio de ese municipio se había
reconocido como “territorio indígena”.[69] Aunque
esta Corporación negó en aquella oportunidad el amparo porque consideró que la
acción que se debía interponer era la acción popular, la
Corte hizo algunas consideraciones relacionadas con el territorio que es
importante destacar. Constató que la calificación del resguardo como derecho
fundamental permite una caliﬁcación diferente a tierra y territorio y es
la de “ámbito territorial”, que aparece en el artículo 246 de la
C.P., lo cual implica  por ejemplo que exista identidad entre las personas y
el territorio. Citando la sentencia C-058 de 1994 estableció que este derecho fundamental
protege “a los indígenas que vivan con los indígenas y como los indígenas”.
De acuerdo con dos de las
sentencias citadas el derecho fundamental a la propiedad colectiva implica el
derecho a constituir resguardos en el territorio habitado por los pueblos
indígenas. No obstante, esta manera de entender el derecho fundamental al
territorio como el lugar donde se encuentran asentados los indígenas sería
superado con posterioridad por la jurisprudencia de esta Corporación para
referirse a la noción de ancestralidad que ha sido desarrollado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
ii)      El derecho al territorio colectivo comprende el saneamiento y la
protección contra actos de terceros
9. El derecho a la propiedad colectiva
implica que el Estado debe protegerlo contra actos de terceros. Con el fin de
abordar la manera en que se han resuelto los conflictos entre el derecho fundamental a la propiedad colectiva y
los conflictos con terceros se abordará en primer lugar los criterios que han
desarrollado la Comisión y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En segundo lugar, se presentará la
manera en que han sido protegidos por esta Corte el derecho fundamental al
territorio de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes
respecto de terceros que se encuentran en su territorio.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos han coincidido que el derecho a la
propiedad previsto en el artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho a la propiedad
colectiva de los pueblos indígenas.[70] La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es un órgano que se encuentra
encargado de interpretar la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, sistematizó recientemente en el
informe, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras
Ancestrales y Recursos Naturales, algunos criterios que se deben tener en
cuenta cuando existen conflictos de la propiedad con terceros.[71]
La Comisión Interamericana advirtió
que “los pueblos indígenas o tribales y sus miembros tienen derecho a que su
territorio sea reservado para ellos, sin que existan dentro de sus tierras
asentamientos o presencia de terceros o colonos no indígenas”.[72]
Y señaló que como consecuencia de este derecho “el Estado tiene una obligación
correlativa de prevenir la invasión o colonización del territorio indígena o
tribal por parte de otras personas”.[73] Y en consecuencia estableció que el
Estado tiene “el deber de realizar las gestiones y actuaciones necesarias para
reubicar a aquellos habitantes no indígenas del territorio que se encuentren
asentados allí”.[74]
Después
de analizar los precedentes de la
Corte Interamericana, la Comisión concluyó que los Estados partes en la
Convención Americana tienen “un deber
estatal de priorizar, en términos generales, los derechos de los pueblos
indígenas en casos de conflicto con derechos de propiedad de terceros, en la
medida en que los primeros están vinculados a la supervivencia cultural y
material de estos pueblos”.[75] Y advirtió:
“Ello no implica
el desconocimiento del derecho a la justa compensación que puedan corresponder
a los terceros de buena fe, como consecuencia de la limitación a su derecho
legítimo de propiedad en favor del derecho de propiedad comunal bajo el
artículo 21 de la Convención Americana. En relación con los terceros que no son
poseedores de buena fe, es responsabilidad del Estado garantizar a los pueblos
indígenas el goce efectivo del derecho de propiedad comunal, incluyendo el
derecho a la restitución”.[76]
Al respecto resultan relevantes dos precedentes
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los que se debatió la manera
de resolver los conflictos entre el derecho a la propiedad colectiva de los
pueblos indígenas y el derecho a la propiedad individual de terceros.
El primer precedente es el caso Yayke Axa contra
Paraguay en el que la Corte I.D.H debió resolver, si el hecho de que el
territorio ancestral estuviera en manos de terceros, era un motivo suficiente
para no entregarlo a la comunidad indígena.[77] En aquella oportunidad la
Corte estableció que “tanto la propiedad privada de los particulares como la
propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas tienen la
protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención
Americana”.[78]
Al resolver estos conflictos, de acuerdo con la
Corte, “los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales
indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con
el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control
de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura,
para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida”.[79]
Y advirtió que “al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las
comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros
derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia
misma de las comunidades indígenas y sus miembros”.[80] Por el
contrario, según la Corte “la restricción que se haga al derecho a la propiedad
privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo
de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y
pluralista en el sentido de la
Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa
indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la
Convención”.[81]
El segundo precedente de la
Corte Interamericana que puede ilustrar la manera de resolver los conflictos
entre el derecho al territorio colectivo y los derechos de terceros es el caso
de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra Paraguay.[82] En este fallo la
Corte debió resolver sí esta comunidad tenía derecho a la restitución de sus
propiedades ancestrales que se encontraban en manos de terceros. Al respecto la
Corte I.D.H. indicó que “los miembros de los pueblos
indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas
han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de
recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad”.[83] En consecuencia,
señaló que “la posesión no es un requisito que condicione la existencia del
derecho a la recuperación de las tierras indígenas”.[84]
De igual manera, la
Corte señaló que el derecho de los pueblos indígenas a la recuperación de sus
tierras permanece vigente hasta tanto exista una relación única con sus tierras
tradicionales.[85] Sin embargo, advirtió que para que sea necesaria esta
relación especial con sus tierras para exigir su restitución es necesario que
ésta sea posible. Al respecto la Corte I.D.H advirtió:
“Debe considerarse,
además, que la relación con la tierra debe ser posible. Por ejemplo, en casos
como el presente, que la relación con la tierra se manifiesta inter alia en
las actividades tradicionales de caza, pesca y recolección, si los indígenas
realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las
tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas
ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha
relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho
a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan”.[86]
Y señaló que “una vez que se ha
demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas
está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para
devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama”.[87] La Corte concluyó que las tierras ancestrales le pertenecían al pueblo,
el cual tenía un vínculo con  éstas, por lo cual decidió que se había violado
el derecho a la propiedad colectiva previsto en el artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Adicionalmente con respecto a los
conflictos entre los derechos de los pueblos indígenas con terceros, la
Corte I.D.H advirtió “el mero hecho de que las tierras reclamadas estén en
manos privadas, no constituye per se un motivo “objetivo y fundamentado”
suficiente para denegar prima facie las solicitudes indígenas”.[88]
10. El Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas encargado de
interpretar el sentido y alcance  de la
Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de la cual Colombia
es parte, también ha reconocido el derecho que tienen los pueblos indígenas a
que se les restituyan las tierras que son de su propiedad.[89] Al
respecto, este Comité estableció en su Recomendación General No 23 relativa  a
los derechos de los pueblos indígenas que  “en los casos en que se les ha privado [a
los pueblos indígenas] de sus tierras y territorios, de los que
tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y
territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos [los
Estados deberían] adopta[r] medidas para que les sean devueltos”.[90]
De conformidad con los precedentes
citados de la Corte Interamericana, y según la interpretación autorizada de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial: (i) no es necesaria la posesión para
que los pueblos indígenas reclamen la delimitación y protección de su
territorio;  (ii) los  pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de sus
territorios una vez han pasado a manos de terceros; (iii) el derecho a la
restitución subsiste hasta que permanezca el vínculo que los une con su
territorio y/o hasta que desaparezcan los obstáculos de hecho como la violencia
que les han impedido usar sus territorios; (iv) es necesario considerar si con
la limitación del derecho a la propiedad, se afectan otro tipo de derechos. De
acuerdo con los estándares de la
Corte Interamericana  para establecer si una limitación del derecho a la
propiedad se encuentra conforme con la
Convención Americana es necesario que reúna los requisitos de legalidad,
necesidad y proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad
democrática.[91]
11. La
Corte Constitucional ha determinado que el Estado se encuentra obligado a
proteger los territorios colectivos. En la sentencia T-955 de 2003 la
Corte amparó los derechos fundamentales a la propiedad colectiva, a la
diversidad e integridad étnica y cultural a la participación y a la
subsistencia de las comunidades afrocolombianas de la
Cuenca del Río Cacarica,  donde se estaban talando bosques que formaban parte
del territorio colectivo.[92] La decisión
de la Corte se fundamentó en  la ausencia de consulta previa y en la ausencia
de beneficios de la explotación maderera para los integrantes de la comunidad.
La estrecha relación que existe entre el
derecho a la propiedad colectiva y  la integridad étnica de los pueblos
indígenas fue uno de los motivos que llevó a ésta Corte a proferir el Auto 004
de 2009, en el cual estableció que éstos derechos se encontraban amenazados por
las invasiones de terceros.[93] En aquella oportunidad la Corte estableció que “los pueblos indígenas
colombianos también han sido afectados por ciertos procesos de índole
territorial y socioeconómica que se entrelazan con los procesos bélicos
propiamente dichos, a través de múltiples y complejos patrones que redundan en
mayores violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos”.[94] Por su relevancia para los hechos del caso es importante resaltar dos
de éstos procesos. En primer lugar “el despojo territorial simple por parte de
actores con intereses económicos sobre las tierras y recursos naturales de
propiedad de las comunidades indígenas (…) así como por parte de colonos que
invaden sus territorios”.[95] Y en segundo lugar, “el desarrollo de actividades
económicas lícitas o ilícitas en territorios indígenas”.[96]
Con el fin de garantizar la existencia
de los pueblos en riesgo, dentro de los cuales se encuentra incluida el pueblo
peticionario, la Corte le ordenó al Gobierno nacional adoptar un plan de
salvaguarda para su protección que comprende diez elementos mínimos de los
cuales se deben destacar dos que demuestran su importancia para los hechos de
este caso. El primero es que dicho plan “Debe contener un ingrediente de
protección de los territorios tradicionales, especialmente de los que están en
proceso de titulación y asimismo de los que ya se encuentran titulados, frente
a los distintos procesos bélicos y de despojo que se han descrito en el
presente auto.[97] Y en segundo lugar “debe prever herramientas para el fortalecimiento
de la integridad cultural y social de cada etnia beneficiaria”.[98]
De igual manera, en el auto 005 de 2009,
también en seguimiento de la sentencia T-025/04, esta Corte encontró que los
afrocolombianos, al igual que los pueblos indígenas son sujetos de especial
protección constitucional, eran impactados de manera desproporcionada por el
desplazamiento forzado.  Estableció que uno de los factores transversales de esta
situación es que “la deficiente protección jurídica e institucional de los
territorios colectivos de los afro colombianos (…) ha estimulado la presencia
de actores armados que amenazan a la población afrodescendiente para abandonar
sus territorios”.[99]  En este sentido  resaltó que “a pesar de que los territorios étnicos tienen el carácter
de inembargables, imprescriptibles e inalienables, estas garantías
constitucionales no han sido aplicadas adecuadamente para impedir las
violaciones de los derechos de las comunidades afrocolombianas, lo cual ha
facilitado las ventas ilegales y el despojo de territorios colectivos y la
expulsión de territorios ancestrales que están en proceso de titulación
colectiva”.[100] Y agregó que “tampoco se han implementado instrumentos específicos encaminados a la
efectiva restitución material y a garantizar el goce efectivo de los derechos
territoriales de esos grupos vulnerables, ni se han destinado recursos
suficientes para el saneamiento y delimitación de esos territorios”.[101]
Por lo tanto la
Corte ordenó, entre otras medidas, al Ministerio del Interior, la realización
de un estudio en el que se determinaran entre otros aspectos “los mecanismos
para garantizar la restitución efectiva de los territorios cuya propiedad haya
sido transferida con violación de lo que establece la
Ley 70 de 1993, incluido el establecimiento de presunciones de ilegalidad de
las transacciones realizadas sobre dichos territorios sin el cumplimiento de lo
ordenado por la Constitución y la Ley 70 de 1993”.[102]
En auto del 18 de mayo de 2010 esta Corte
encontró riesgos de explotación económica en los territorios colectivos de las
cuencas de los ríos de Jiguamiando y Curvaradó que podrían impedir su
restitución efectiva.[103] Ante la ausencia de medidas de protección de las
tierras por parte de las autoridades, y teniendo en cuenta la grave situación
de orden público y la grave situación de seguridad de las comunidades, la
Corte decidió entre otras medidas que se debían congelar las transacciones de
los predios amparados como territorios colectivos, tal como lo prevé el Decreto
2007 del 2000, e “impedir que se realicen transacciones sobre estos territorios
que puedan hacer nugatoria su restitución efectiva”.[104]
En la sentencia T-129 de 2011 la Corte Constitucional resolvió una tutela presentada por el pueblo
Embera Katío de Chidima y Pescadito, en la que la
Corte resolvió proteger, entre otros aspectos, su derecho a la propiedad
colectiva por la invasión que habían realizado colonos a las tierras constituidas
como resguardos indígenas.[105] De conformidad con el pueblo estas invasiones habían sido posible por
el fraccionamiento del territorio en tres resguardos, por lo cual solicitaban
su englobe en uno solo. Esta Corporación encontró que los entes encargados de
la protección de la integridad de las comunidades étnicas habían omitido éste
deber y que la comunidad se encontraba en peligro, por lo cual ordenó al
Incoder que determine si hay lugar o no al englobe de los resguardos.
En conclusión, los pueblos indígenas
tienen un derecho fundamental a la propiedad colectiva, debido a que su
integridad como pueblo se encuentra directamente relacionada con su permanencia
en su territorio. En desarrollo de ésta obligación la
Corte ha protegido el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas y de las comunidades afrodescendientes contra actos de terceros y ha encontrado
omisiones de las autoridades públicas encargadas de garantizar éstos derechos.
Para garantizar este derecho contra actos de terceros ha ordenado: (i) un plan
de salvaguarda respecto de aquellas etnias que se encuentran en riesgo que
tiene un componente para garantizar un integridad étnica y otro para garantizar
su  territorio; (ii) establecer mecanismos para la restitución de las
comunidades afrodescendientes  que se hubiesen realizado, sin los requisitos
previstos en la Ley 70 de 1993; (iii) congelar las
transacciones sobre un territorio colectivo por los riesgos de explotación
económica.
iii)
El derecho a la propiedad colectiva es un medio
para garantizar la integridad de las comunidades indígenas.
12. Esta Corte ha
destacado desde los primeros años de su jurisprudencia que el derecho a la
propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales es un medio para
garantizar su derecho a la subsistencia y a la identidad étnica y cultural.
El primer fallo
de tutela en el cual esta Corporación analizó el derecho a la subsistencia fue
la sentencia T-380 de 1993, en la cual la cual debió resolver si se vulneró el
derecho a la vida de la comunidad indígena Embera Katío del río Chajeradó, por
la explotación maderera en su territorio y por la omisión de las autoridades
públicas para detener la tala.[106]
Al respecto, ésta Corporación señaló que “entre otros derechos
fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental
a la subsistencia” el que se deduce directamente del derecho a la vida
consagrado en el artículo 11 de la
Constitución. Y señaló que:
“La cultura de las comunidades indígenas, en
efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo
de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias,
actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido - y a ello puede
llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a la
desestabilización y a su eventual extinción”.
Al
analizar el caso concreto la Corte indicó que “la inacción estatal, con
posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo
étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir
pasivamente a la perpetración de un etnocidio, consistente en la
desaparición forzada de una etnia (CP art. 12) por la destrucción de sus
condiciones de vida y su sistema de creencias”. En consecuencia le ordenó a la
entidad demandada adelantar las acciones necesarias para restablecer el medio
ambiente.
En
la sentencia SU-039 de 1997,[107]
en la que la Corte decidió una tutela interpuesta por el pueblo UWA por la
ausencia de consulta previa de la explotación petrolera de sus territorios, esta
Corporación también se refirió al derecho a la subsistencia.[108] Y señaló
que uno de los medios para garantizar este derecho era el derecho fundamental a
la consulta previa. Al respecto  la Corte indicó:
“La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas
debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la
integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas,
integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la
comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura.
Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se
trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios
indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten
para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la
comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través
del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en
los términos del art. 40, numeral 2 de la
Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la
adopción de las referidas decisiones”.
La
aplicación del derecho a la subsistencia sería reiterado con posterioridad  en
la sentencia T-652 de 1998 en la que la
Corte resolvió una tutela interpuesta por el pueblo indígena Embera Katío del
Alto Sinú, por la construcción de la represa hidroeléctrica Urra I, sin
realizar una consulta previa.[109]
En aquella oportunidad la Corte tuteló los derechos del pueblo, a la
supervivencia  la integridad étnica,
cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso. Como el
daño a los derechos ya se había consumado esta Corporación ordenó “que se
indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su
supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y
económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto
y el Estado, en abierta violación de la
Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar”.[110]
En
la sentencia T-769 de 2009 la Corte debió resolver si el otorgamiento de un
título minero en el territorio indígena del Resguardo Río Murindó, sin la
previa realización de una consulta a todos los afectados violaba los derechos
de la comunidad indígena, a la participación, a la consulta previa y a la
existencia, autonomía, identidad e integridad cultural.[111] En
aquella oportunidad la Corte destacó que “la exploración y explotación de los
recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con
la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y
económica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes
configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su
subsistencia como grupo humano y como cultura”. Y agregó que “para
asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la
explotación y exploración de recursos naturales en su hábitat, la participación
de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha
actividades”. La tutela fue concedida porque no se había convocado a todas las
comunidades afectadas por la concesión minera a la consulta previa.
14. Los órganos del sistema
interamericano, al igual que ésta Corte, también han destacado que el derecho a
la propiedad colectiva de los pueblos indígenas es un medio para garantizar su
integridad étnica y su supervivencia. En este sentido el caso del
pueblo indígena Yayke Axa contra Paraguay en el cual la
Corte Interamericana consideró que la violación de
garantizar el derecho a la propiedad colectiva “ha afectado el derecho a una
vida digna de los miembros de la Comunidad, ya que los ha privado de la
posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, así como del
uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua
limpia y para la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de
enfermedades”.[112]
En consecuencia, la Corte declaró la violación del derecho a la
vida de la comunidad indígena.
De igual manera
es importante destacar de la sentencia Yayke Axa la relación que existe
entre el uso de su territorio ancestral y la preservación de su identidad
étnica y cultural. Al respecto la Corte indicó que para los pueblos indígenas, “la posesión de su territorio
tradicional está marcada de forma indeleble en su memoria histórica y la
relación que mantienen con la tierra es de una calidad tal que su
desvinculación de la misma implica riesgo cierto de una pérdida étnica y
cultural irreparable, con la consecuente vacante para la diversidad que tal
hecho acarrearía”.[113]
La Comisión Interamericana también ha destacado en su reciente informe sobre las
Tierras Ancestrales de los Pueblos Indígenas, citado en la sección anterior,
que el derecho a la propiedad colectiva es la base para desarrollar su
integridad étnica. Al respecto la Comisión indicó que los pueblos indígenas
tienen derecho a que:
“el Estado les
garantice en forma efectiva su derecho a vivir en su territorio ancestral y
poder así (…) preservar su identidad cultural. Al no garantizar el Estado el
derecho de propiedad territorial de las comunidades indígenas y sus miembros,
se les priva “no sólo de la posesión material de su territorio sino además de
la base fundamental para desarrollar su cultura, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Por ello, en virtud del artículo 21 de
la Convención Americana, la garantía del derecho a la propiedad territorial es
un medio para preservar la base fundamental para el desarrollo de la cultura,
la vida espiritual, la integridad y la supervivencia económica de las
comunidades indígenas”.[114]
De acuerdo con
los precedentes citados el derecho a la propiedad colectiva no solamente es un
fin en si mismo, sino que además un medio para garantizar la supervivencia y la
integridad étnica de los pueblos indígenas, la cual ha sido considerada un
derecho fundamental. Este derecho se ve gravemente afectado cuando existen
exploraciones o explotaciones a gran escala en los territorios de los pueblos
indígenas.
2.     Caso
en concreto
Para resolver la tutela interpuesta por
el pueblo indígena Kofan, la Sala dividirá esta sección en tres partes. En la
primera parte (a) analizará la procedencia formal de la tutela. En la segunda
parte (c) resolverá el fondo del asunto. En la tercera parte (c) presentará los
remedios a adoptar.
a)
Procedibilidad formal de la tutela interpuesta.
Tal como se señaló en la sección de antecedentes, la
tutela fue negada por los jueces de primera y segunda instancia, porque no se
agotó el proceso administrativo de saneamiento ante el INCODER. Adicionalmente,
el juez de primera instancia señaló que no se configuraba un perjuicio
irremediable, ni se cumplía con el requisito de inmediatez, porque al momento
de la interposición de la acción de tutela habían transcurrido más de catorce
años desde la creación del resguardo indígena en 1998 y no se justificó su
inactividad durante un periodo tan prolongado. El juez de segunda instancia
señaló que el pueblo peticionario debe agotar el proceso previsto en la
Ley 160 de 1994, porque de esta manera se garantiza el derecho a la igualdad
de otros pueblos indígenas con pretensiones similares.
Al respecto, los peticionarios indicaron que la acción
de tutela es su único medio de defensa judicial efectivo para garantizar su
derecho a la propiedad colectiva y que la existencia de otros medios de defensa
de carácter administrativo no afecta la procedencia de la tutela. Agregaron que
los 14 años que han transcurrido desde la constitución del resguardo no deben
ser tenidos en cuenta como inactividad, sino como una prolongada omisión del
Estado para proteger sus derechos. Señalaron que pertenecer a un pueblo de
extinción constituye un perjuicio irremediable.
15. De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la
Sala resolver si en el presente caso la tutela resulta improcedente, porque el
pueblo indígena no agotó el proceso administrativo de saneamiento previsto en la
Ley 160 de 1994 y en el Decreto 2164 de 1995.
La Constitución establece en su artículo 86 que la
tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De manera similar el
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política” señala que la
acción de tutela no procederá “cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Sin embargo, el Decreto citado también advierte que
“la existencia de dichos medios [de defensa] será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”. Al respecto esta Corte ha sostenido en su
jurisprudencia:
“para los efectos de
establecer cuándo cabe y cuándo no la instauración de una acción de tutela, el
juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como las
pretensiones del actor, y a verificar si, por sus características, el caso
materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos
fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad
indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios,
o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos,
hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los
objetivos constitucionales”.[115]
Para establecer si un medio de
defensa desplaza a la tutela debe establecerse que es idóneo y eficaz. La
Corte ha precisado que ésta “sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos
medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno
que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece
vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa
de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley”.[116]
Si bien a través del proceso
administrativo de saneamiento los peticionarios podrían lograr lo que pretenden
mediante la acción de tutela este proceso no puede desplazar a la tutela como
medio principal de protección del pueblo indígena Kofán, porque el proceso de
constitución del resguardo ha demostrado que es ineficaz en la práctica para
proteger de manera oportuna el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos
indígenas. En varias sentencias de tutela de esta Corte se ha declarado la
violación del derecho al debido proceso administrativo de pueblos indígenas,
por la dilación injustificada en los procesos de constitución de resguardos
indígenas.
Al respecto, la
Corte tuteló en la sentencia T-079 de 2001 el derecho de petición del
Resguardo Indígena de Quizgó, porque el INCORA se había tardado más de trece
meses en decidir la solicitud de ampliación del resguardo.[117]
Con posterioridad, en la
sentencia T-909/09, la Corte resolvió una tutela interpuesta por el Consejo
Comunitario del Río Naya contra el INCODER, por la demora injustificada de 10
años en el proceso administrativo de la titulación del territorio colectivo.[118]
En aquella oportunidad la Corte señaló que “la dilación injustificada que ha
impedido adoptar una decisión de fondo en el trámite administrativo de
titulación colectiva del territorio ancestral de la
Comunidad Afrodescendiente de la Cuenca del Río Naya aparejó el
desconocimiento de su derecho constitucional fundamental al reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural e implicó la vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la dignidad y a la
igualdad de sus integrantes”.[119]
Esta Corporación llamó la atención porque la demora injustificada era más
gravosa si se consideraba que la comunidad vivía en una región gravemente
afectada por el conflicto armado interno, y porque integrantes de la comunidad
habían sido víctimas de amenazas, homicidios selectivos.[120]
En la sentencia T-009 de 2013, la
Corte declaró la violación del derecho al debido proceso, a la vida, a la
salud, a la educación y a la autodeterminación del pueblo indígena Sikuani
Arizona Cupepe por las dilaciones injustificadas de más de 14 años en el
proceso administrativo de constitución de su territorio colectivo como
resguardo indígena.[121]
En aquella oportunidad, la Corte estableció que “el contexto de conflicto
armado en el que se asienta la población indígena de este caso es
particularmente grave, y la situación a la que se expone la comunidad por no
delimitar y reconocer su territorio, provoca un estado de vulnerabilidad mucho
mayor”.[122]
De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte, esta Sala encuentra que los procesos
administrativos de constitución, ampliación saneamiento de resguardo de pueblos
indígenas en zonas de conflicto armado no se han caracterizado por su
celeridad. Los peticionarios son sujetos de especial protección constitucional
por tratarse de una comunidad indígena. Con el agravante que se encuentran en
peligro de extinción como lo señaló el auto 004 de 2009, tal como se abordará
con mayor detalle en el siguiente acápite. El pueblo se dirigió por lo menos
desde 1985 al Gobierno Nacional solicitando el saneamiento de la reserva
indígena, sin que hasta la fecha este se haya realizado o se hayan adoptado
medidas para prevenir las invasiones de terceros que los indígenas denunciaban.[123]
En razón de lo anterior, la Sala concluye que la tutela es procedente.
La
Sala considera que tampoco se ha desconocido el principio de inmediatez, como
lo señaló el juez de primera instancia. Aceptar que la tutela no procede,
porque se incumple con este principio, sería trasladar la inactividad de las
entidades estatales  a los peticionarios cuando éstos han solicitado de manera
reiterada el saneamiento de la reserva constituida en 1973, desde el momento
que comenzó a ser ocupada por terceros. En 1976 denunciaron la ocupación de personas
ajenas[124],
y como se señaló en el párrafo anterior, por lo menos desde 1985 han solicitado
que se realice el saneamiento. Esa solicitud ha sido reiterada desde esa fecha.
En consecuencia, el requisito de inmediatez se debe considerar cumplido.
b)    Análisis de
fondo.
Con el fin de establecer sí el
INCODER y con anterioridad el INCORA han amenazado el derecho a la
supervivencia étnica del pueblo indígena Kofán, por no adelantar
acciones, para prevenir la ocupación de terceros de la reserva indígena constituida
en 1973. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, en esta sección
la Corte abordará en primer lugar la situación en la cual se encuentra este
pueblo. En segundo lugar presentará las medidas adoptadas para garantizar el
derecho a la supervivencia de este pueblo. En tercer lugar decidirá si se
presentó una amenaza contra los derechos de los peticionarios. Finalmente
presentará las órdenes para remediar la violación.
i)
Situación del pueblo indígena Kofán.
16. Por lo menos desde 1973 la pervivencia
de la etnia indígena Kofán se encuentra en serio peligro. En la resolución 1981
de 1973, por medio de la cual se constituyó la reserva para que fuera habitada
por la etnia Kofán, el INCORA señaló que los indígenas que habitan en la zona
“han sido notoriamente diezmados físicamente y reducidos en sus posesiones
territoriales, primero por la acción minera, luego cauchera y últimamente por
la colonización desatada a raíz del ingreso de las compañías petroleras”.[125]
Y mencionó como uno de los motivos para establecer la
reserva que “el incremento de la colonización ofrece aún a los indígenas de la
zona el peligro de  ser desplazados”.[126]
El riesgo de ser desplazados se
materializó para muchos integrantes del pueblo Kofán debido a la invasión de
los colonos. En un informe de junio de 1990 realizado por el INCORA después de
una visita a la reserva se advierte: “como consecuencia de la invasión por
parte de los colonos a las reservas se viene dando la desmembración y
desarticulación de las etnias Kofán, Ingá y Siona, ocasionando la invasión de
importantes núcleos hacia el Ecuador, debido a que perdieron los territorios
tradicionales de caza, pesca, recolección de plantas medicinales, como el Yajé
teniendo los curacas que alejarse de las comunidades para poder conseguir los
elementos principales de ejercer las actividades de médico tradicional”.[127]
En una visita posterior al resguardo
realizada por el INCORA en 1996 se resalta en el informe correspondiente que
los colonos “les dejaron a los indígenas un promedio de 21,6
hectáreas por familia, área insuficiente si se tiene en cuenta el sistema de
trabajo de los indígenas de rotación de cultivos y de sitios de explotación
para conservar y mejorar la fertilidad de las tierras”.[128]
Y se agregó que éstas son “insuficientes también porque
necesitan áreas para caza, pesca, lugares para conseguir plantas medicinales
por cuanto poseen suficiente conocimiento en estas actividades de medicina
tradicional”.[129] De igual manera, en el estudio se advierte que la
economía de subsistencia se encuentra agravada, porque la invasión de colonos
les quitó las mejores áreas, y en su mayoría para siembra de cultivos ilícitos.[130]
Ese mismo año (1996) se realizó un nuevo
estudio socioeconómico por parte del INCORA que llegó a conclusiones similares.[131]
Allí se indica: “la explotación petrolera, la tala
indiscriminada de bosque, la contaminación de los suelos, las aguas, entre
otros, el empuje avallasador de la colonización sobre las tierras de las
comunidades aborígenes ocasionó la pérdida de los valores culturales de las
etnias, y por consiguiente, su integración y vinculación, a ésta, pero a través
de estratos sociales más pobres y marginales”.[132]
En el estudio se dijo: “en tal sentido se ha limitado su
capacidad de utilización de los recursos naturales en las prácticas
tradicionales de horticultura, de la caza, pesca y recolección de productos del
bosque, teniendo que adoptar nuevos patrones de la cultura occidental para su supervivencia”.[133]
Advirtió que “la etnia Kofán, es una cultura milenaria,
que se encuentra en un rápido proceso de extinción”, y señaló que las causas
que pueden estar incidiendo en éste proceso son las vías de infraestructura, la
colonización, el petróleo, los cultivos ilícitos y la carencia de tierras.[134]
La gravedad de la amenaza a la integridad
étnica del pueblo Kofán sería corroborada años después por la
Defensoría del Pueblo, en un estudio realizado por esta entidad entre el 2003
y el 2004, y que fue presentado como anexo en este proceso.[135] De acuerdo con este informe, se encontró
que en el municipio del Valle del Guamuez: “El pueblo Kofán está considerado un
pueblo en vía de extinción. En algunas comunidades se ha perdido parte de la
cultura pero en la mayoría se mantiene viva, quedan 375 habitante de la lengua kofán
que son artesanos de canastos, mochilas, collares, instrumentos de uso
tradicional y ceremonial”.[136]
La Defensoría del
Pueblo también advierte en este informe que en dicho municipio, donde los
indígenas Kofan se encuentran asentados con otras comunidades indígenas, también
se encuentran afectadas las tradiciones alimentarias de este pueblo “por la
prohibición impuesta por la guerrilla, respecto a la caza y pesca en sus
territorios”.[137] El informe estableció que la situación de orden
público “es bastante crítica por la presencia de la guerrilla y de los grupos
paramilitares”.[138] Y consagró que “los indígenas son señalados de
pertenecer a cualquiera de los bandos, hecho que ha provocado muerte, tortura y
desaparición forzada de varios líderes y  miembros de las comunidades indígenas”.[139]
Con posterioridad a la realización del
informe de la Defensoría del Pueblo, la Corte emitió el auto 004 de 2009, en el cual indicó que el pueblo
Kofan era uno de los que se encontraba en peligro de extinción. En aquella
oportunidad la Corte indicó con fundamento en diferentes fuentes que de acuerdo
con ésta etnia “hay tres puntos básicos que son objeto de su preocupación por
plantear riesgos claros para su supervivencia étnica, a saber, la presencia de
cultivos ilícitos y la realización de fumigaciones con efectos indiscriminados;
la realización de actividades petroleras sin consulta previa; y la instalación
del Centro Nacional de Atención Fronteriza, sin consulta previa, en su
territorio”.[140] La Corporación estableció que el pueblo ha
denunciado desde 2002: “la intensificación del conflicto en el Putumayo está
violando sus derechos, y pidiendo protección y trabajando en su defensa a
través del Plan de Vida”.[141]
En síntesis, el pueblo Kofán se
encuentra en vía de extinción. Así lo han colegido esta Corte, el INCORA y la
Defensoría del Pueblo. No existe ninguna prueba en el expediente que desvirtué
esta conclusión. Las causas que han contribuido a esta situación se encuentran
directamente relacionadas, como lo advirtió el INCORA, con la ausencia de territorio.
ii)   Medidas adoptadas por los organismos estatales para garantizar la
propiedad como medio para asegurar la integridad étnica del pueblo.
17. Tal como se
señaló en la sección de antecedentes, el INCORA facultó a su Gerente General,
en la resolución 168 de octubre de 1968, para destinar como zona de
colonización especial, un sector de los terrenos baldíos ubicados en Santa Rosa
del Guamuez, con el fin de destinarlas a las comunidades indígenas de la
región. Y agregó que “en dichas zonas no se permitirá la ocupación ni la
consiguiente adjudicación a favor de personas distintas de los aborígenes”. Esta
facultad se materializó en la Resolución 1981 de 1973, en la cual se constituyó
la zona de reserva indígena de Santa Rosa del Guamuez en un área aproximada de 3.750
hectáreas, como  se señaló con anterioridad, allí se señaló el riesgo que
corría la etnia Kofán. Además prohibió el establecimiento de colonos en esta
zona.
Los indígenas de
la zona se dirigieron aproximadamente en agosto de 1976 al Ministerio de
Gobierno y al INCORA para denunciar las invasiones de colonos a sus reservas,
tal como se señala en una comunicación firmada por funcionarios de estas
entidades. En ese entonces se pudo establecer que 230 campesinos se encontraban
en la zona de reserva.[142]
Si bien se realizaron visitas de diferentes instituciones nacionales a la zona,
no consta en el expediente que se haya adoptado, en ese entonces, ninguna
medida para proteger la reserva indígena.
Entre 1985 y 1990
el pueblo Kofán de Santa Rosa del Guamuez se dirigió por lo menos en tres
oportunidades al Gobierno Nacional solicitando el saneamiento de la reserva
indígena.[143]
En junio de 1990 después de realizar una visita a la reserva el INCORA
recomendó la adquisición de 200 mejoras en tres reservas de la región y
convertirlas en resguardos.[144]
Y recomendó  levantar la reserva en las zonas donde se encuentran asentados la
mayoría de los colonos, para que los predios les fueran titulados a éstos.[145]
Aunque las comunidades solicitaron, con posterioridad a la visita, que se
realizara la compra de algunas mejoras que algunos colonos se habían mostrado
dispuestos a vender, durante más de cinco años, de acuerdo con el expediente,
no se realizó ninguna actividad.[146]
En 1992, el
INCORA compró ocho mejoras con un área de 170
hectáreas.[147]
Con posterioridad en un estudio socioeconómico realizado en 1997 se recomendó
que se constituyera el resguardo por 1006
hectáreas, como el resguardo poseía 755
hectáreas, sugirió que se adquirieran 251.[148] Sin embargo
el trece (13) de mayo de 1998 el INCORA decidió, a través de la resolución 009,
titular como resguardo indígena las 755
hectáreas que poseían los indígenas.
En resumen, para
garantizar los derechos a la integridad étnica y a la supervivencia del pueblo
indígena Kofán el Estado adoptó tres medidas que se deben resaltar. En primer lugar,
constituyó una reserva indígena de 3.750
hectáreas en 1973 destinada a la habitación del pueblo. En segundo lugar,
compró unas mejoras por 170 hectáreas para destinarlas al pueblo. Y en tercer
lugar constituyó el resguardo en las 755
hectáreas habitadas por los indígenas.
iii)
Seria amenaza del derecho a la supervivencia étnica del
pueblo indígena Kofán por ausencia de territorio.
18. Para la
Sala las medidas adoptadas para garantizar la integridad étnica y la
supervivencia del pueblo indígena han sido insuficientes, porque no han
impedido la colonización de los territorios, a pesar de que por lo menos desde
1977 el pueblo Kofán ha solicitado el saneamiento de la reserva.
El INCORA, tenía
la obligación de prevenir que la reserva fuera invadida, para garantizar el
cumplimiento de las resoluciones que dicha entidad había proferido, que como ya
se señaló tenían por finalidad que los integrantes del pueblo no se vieran
obligados a desplazarse. Pero además debían convertir la reserva en resguardo,
tal como se estableció en el Decreto 2164 de 1995,[149]
el cual consagró funciones de esta entidad: “El
saneamiento territorial de los resguardos y reservas indígenas y la conversión
de éstas en resguardos” (artículo 1.4).
Si bien el INCORA
por sí solo no podía impedir la invasión, si debió actuar de manera diligente
para alertar a las demás entidades del Estado para que se previniera la
colonización de la reserva. Al respecto  La
Corte ha establecido que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
implica una obligación de hacer encaminada a garantizar la efectividad de los
derechos. En este sentido, la Corte señaló en la sentencia T-704 de 2006:
“Que los derechos constitucionales fundamentales se
consignen en documentos jurídicos significa un gran paso en orden a obtener su
cumplimiento, pero no es suficiente. Es preciso el despliegue de todo un
conjunto de medidas, tareas y actuaciones por parte del Estado – tanto en el
nivel nacional como en el territorial - orientadas a garantizar la plena
efectividad de estos derechos en la práctica. En esta misma línea de
argumentación es deber del Estado garantizar la disponibilidad de recursos,
emitir un grupo de medidas y realizar un conjunto de tareas y actuaciones
dirigidas a asegurar que se cumplan las condiciones para hacer efectivos los
derechos constitucionales fundamentales. Las omisiones del Estado en relación
con este propósito puede acarrear el grave desconocimiento de estos derechos”.[150]
El deber de adoptar
medidas para garantizar el principio de efectividad de los derechos
fundamentales se encuentra previsto en diferentes disposiciones de la
Constitución. El art. 2 establece que son fines esenciales del Estado promover
la efectividad de los derechos fundamentales. El art. 5 prevé la primacía de
los derechos inherentes de las personas. De igual manera, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 2), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.2), y el Convenio 169 de la
OIT (art. 2.1) establecen la obligación de los Estados partes, como Colombia,
de adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos humanos. Al
respecto el Comité de Derechos Humanos ha advertido que:
“las obligaciones positivas de los Estados Partes
de velar por los derechos del Pacto sólo se cumplirán plenamente si los
individuos están protegidos por el Estado, no sólo contra las violaciones de
los derechos del Pacto por sus agentes, sino también contra los actos cometidos
por personas o entidades privadas que obstaculizarían el disfrute de los
derechos del Pacto en la medida en que son susceptibles de aplicación entre
personas o entidades privadas”.[151]
De manera contraria a su obligación de proteger al pueblo
indígena Kofán, contra actos de terceros, consagrada en el texto de la
Constitución, de los tratados internacionales y de la
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,  las
autoridades estatales han restado eficacia a la constitución de la reserva
porque durante años han tolerado y consentido el establecimiento de colonos en
la zona. Si bien la constitución de la reserva constituyó un paso importante
para garantizar la integridad étnica del pueblo, los indígenas se vieron
obligados a sufrir una asimilación del estándar de vida occidental, tal como se
aprecia en los estudios citados. Aunque el pueblo es libre de asumir una nueva
identidad y éste es un proceso en construcción constante, en éste caso no se
trató de una decisión libre. Como lo ha advertido esta Corte acerca del derecho
a la supervivencia de los grupos étnicos:
“tanto como ocurre en el caso del derecho a la vida
para los seres humanos, puede entenderse que existe vulneración o amenaza de
este derecho fundamental, no sólo ante la presencia de hechos o situaciones que
de manera inminente pongan el derecho en peligro o posibilidad de perderse,
sino incluso ante eventos que de manera más lenta o discreta, causen en todo
caso afectaciones ciertas, generalmente irreversibles, a partir de las cuales
se dificulte o reduzca su goce efectivo”.[152]
En este caso la ausencia del saneamiento de la reserva
indígena ha ido deteriorando la cultura Kofán. Como lo afirma la intervención
de la Clínica Jurídica de la
Universidad Javeriana, la situación del pueblo es grave y  corren el riesgo de
desaparecer si no se adoptan medidas para garantizar sus derechos. La
constitución del resguardo, en 1998, tampoco  ha contribuido a preservar la
integridad étnica del pueblo, como lo demuestran los estudios posteriores de la
Defensoría y el Auto 004. En consecuencia, la
Corte concede la tutela por la violación de los derechos a la supervivencia, a
la identidad e integridad étnica y cultural, y a la propiedad colectiva y en la
siguiente sección establecerá las órdenes para remediar esta situación.
iv)
El derecho al debido proceso de los colonos asentados en el
territorio de la reserva.
La Sala no puede dejar de abordar la situación de
los colonos que se encuentran asentados en el lugar dónde se creó la reserva.
De acuerdo con lo expuesto en la Resolución 009 del trece (13) de mayo de 1998
proferida por el INCORA “los colonos ocupan 2995
hectáreas aproximadamente [de la reserva, equivalentes al 79,87% del total del
área de reserva” Ya para ese entonces existían trescientos treinta y ocho (338)
colonos. El pueblo Kofán denunció su aparición desde 1976.
En el proceso administrativo que se adelante para
la conversión y saneamiento del resguardo se deberá garantizar el derecho al
debido proceso de los colonos. Para tal fin se garantizará a los colonos el
derecho a ser oídos a través de quienes los representan, a presentar y a
controvertir las pruebas que consideren pertinentes.
Remedios
La
Corte reconoce que el Gobierno tiene un margen de autonomía para definir la
manera en que se deben garantizar la materialización de los derechos
fundamentales. Sin embargo, este principio tiene límites y la
Corte debe responder a cada caso en concreto de tal manera que se garanticen
los principios de conducencia y eficacia.
En el presente caso existe un
riesgo de desaparición del pueblo indígena Kofán. En consecuencia, el deber de
esta Sala adoptar el remedio más eficaz de todos los disponibles para
garantizar la supervivencia de la comunidad. Al respecto, la
Corte considera que la reserva aun se encuentra vigente y que fue constituida
para garantizar que los Kofan pervivieran de manera digna. Las reservas
indígenas constituidas son inalienables, inembargables e imprescriptibles y son
territorios colectivos, tal como se encuentra previsto en el Convenio 169 de
1991, por expreso mandato legal de la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria
y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de
tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.”[153] Es
entonces un deber de la administración, y en este caso del INCODER darle
eficacia jurídica a este mandato porque de no hacerlo se mantendría el estado
de cosas actual en el que la supervivencia de los Kofán como pueblo se
encuentra en grave peligro. Por ello ordenará que se realice el procedimiento
previsto en el Decreto 2164 de 1995,[154] teniendo en consideración
las necesidades de tierra de los indígenas Kofán.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en  nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el presente
asunto.
Segundo.- REVOCAR las sentencias proferidas
en primera instancia por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, el
cinco (5) de julio de 2012, y en segunda instancia por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de
agosto de 2012, las cuales declararon improcedentes la acción. En su lugar conceder
el amparo por derechos a la supervivencia, a la identidad e integridad
étnica y cultural, y a la propiedad colectiva del pueblo indígena Kofán.
Tercero.- ORDENAR al INCODER
que en el plazo de diez (10) días inicie el proceso administrativo previsto en
el Decreto 2164 de 1995, “por el cual se
reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la
Ley 160 de 1994] en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a
las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”, con la participación del pueblo indígena Kofán y de los colonos
que se encuentran en el área comprendida por la reserva indígena conformada a
través la Resolución 1981 de 1973 del
INCORA.
Cuarto.- SOLICITAR a la
Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno
cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar
la efectividad de los derechos aquí protegidos.
Quinto.- Cada tres (3) meses el INCODER deberá informarle a esta
Sala el avance del proceso.
Sexto.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El expediente de
la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto del ocho (8) de
noviembre de dos mil doce (2012), proferido por la
Sala de Selección Número Once.
[2]
Folio No. 942 del cuaderno principal. (En adelante, cuando se haga referencia a
un folio debe entenderse que hace parte del cuaderno principal, a menos que se
diga expresamente otra cosa).
[3]
Folios 945 y 946.
[4] Folio 987.
[5] Folio 997.
[6]
Folio 999.
[7]
Folio 25 del cuaderno de revisión.
[8]
Folios 26 al 48 del cuaderno de revisión.
[9] Folios 49 – 58,
los apartes citados se encuentran específicamente en el folio 51.
[10]
Folio 52 del cuaderno de revisión.
[11]
Folio 52 del cuaderno de revisión.
[12]
Folio 52 del cuaderno de revisión.
[13]
Esta información es tomada por la Defensoría del Pueblo del Plan de Salvaguarda
del pueblo Kofán. (Folio 53 del cuaderno de revisión).
[14]
Folio 53 del cuaderno de revisión.
[15]
Folio 57 del cuaderno de revisión.
[16]
Folio 57 del cuaderno de revisión.
[17]
De acuerdo con la jurisprudencia
de esta Corte “los sujetos de especial protección constitucional, como
los menores, la madres cabeza de familia o los discapacitados, son aquellos que
pertenecen a un sector de la población que, por cuestiones que escapan a su
control, se encuentran en circunstancias objetivas de marginalidad o debilidad
manifiesta a la hora de satisfacer ciertos derechos fundamentales. Por esta
razón, en cumplimiento del principio de igualdad material consagrado en el
artículo 13 de la Carta, las personas ubicadas en estos sectores son acreedoras
a una especial protección constitucional” Sentencia C-707 de 2005 (MP. Jaime Córdova Triviño,
AV. Jaime Araujo Rentería).
[18]
Sentencia T-235 de 2011 MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[19] Auto 004 de 2008 MP. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[20]
Ibídem.
[21] Sentencia T-376 de
2012 MP. María Victoria Calle Correa.
[22] MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[23]
En aquella oportunidad la Corte decidió una tutela interpuesta por la comunidad
de Paso Ancho en el Tolima en la que se le ordenó al INCORA adelantar los
procedimientos pertinentes para constituir un resguardo. Los peticionarios
alegaron que la falta de constitución del resguardo había generado conflictos
entre las personas que habitaban en la zona.
[24]
Sentencia SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV. Hernando Herrera
Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa. SV. José Gregorio Hernández Galindo).
Fundamento jurídico 61.
[25] Sentencia T-652 de
1998 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[26]
El artículo 63 dispone: “Los
bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos
étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables”.
[27] Este artículo establece: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará
con sujeción a lo dispuesto en la
Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el
Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades
indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son de
propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las relaciones y la
coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
Parágrafo. En el caso
de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos,
su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los
gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio
decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”.
[28]
El artículo 330 de la Constitución Política establece:
“De conformidad con la
Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas
legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y
programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía
con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en
sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los
recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos
promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del
orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y
disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el
Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y
9. Las que les señalen la
Constitución y la ley.
Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades”.
[29]
Sentencia T-188 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[30]“Por
el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la
Ley 160 de 1994] en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a
las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.
[31]
MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[32] Ley 21 de 1991.
[33]
Sentencia T-693 de 2011 MP. María Victoria Calle Correa.
[34]
T-188 de 1993 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652- 98 MP. Carlos Gaviria
Díaz;  Sentencia SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo
Mesa. SV. José Gregorio Hernández Galindo). Fundamento jurídico 61.
[35] Artículo 13 “1. Al aplicar las disposiciones de esta
parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación.
2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15
y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera”.
[36] Ibídem
numeral 1.
[37] Al respecto el artículo 7.1 establece: “Los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente”.
[38] Artículo 14 “1. Deberá reconocerse a los pueblos
interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A
este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los
pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean
necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco
del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos interesados”.
[39]
Art. 18 “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no
autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado
de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar
medidas para impedir tales infracciones”.
[40]
Ibídem.
[41] Artículo 16 1.
A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los
pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos
se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al
término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional,
incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados
tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de
regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que
motivaron su traslado y reubicación.
[42] Artículo 4. 1. “Deberán
adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados”.
[43]
Esta disposición establece: 1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán:
(a) consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(b) establecer
los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;(c) establecer los medios para el pleno desarrollo
de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
[44]
Sentencias T-704 de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto y T-514 de 2009
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[45]
Ibídem.
[46]
Sentencia T-376 de 2012 MP. María Victoria Calle Correa.
Se omiten las notas al pie.
[47]
Ibídem.
[48]
Ibídem.
[49]
Ibídem.
[50]
Al respecto la sección relevante
del Preámbulo señala: “Preocupada por el hecho de que los pueblos
indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas,
de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y
recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al
desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses”.
[51] Sobre el
particular el Preámbulo dispone “Reconociendo la urgente necesidad de
respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, que
derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas,
de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía,
especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos”.
[52]
Al respecto el Preámbulo indica “Convencida de que si los pueblos
indígenas controlan los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus
tierras, territorios y recursos podrán mantener y reforzar sus instituciones,
culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones
y necesidades”
[53] Artículo
3 “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud
de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Artículo 4  “Los
pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen
derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus
funciones autónomas”.
[54] Artículo
8  “1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser
sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura”.
[55]
Artículo 8.2. “Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención
y el resarcimiento de:
a) Todo acto
que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos
distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica;
b) Todo acto
que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o
recursos;
c) Toda
forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la
violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;
d) Toda
forma de asimilación o integración forzada;
e) Toda forma de propaganda que tenga como fin
promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos”.
[56]
“Artículo 25  Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y
fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas,
mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y
utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para
con las generaciones venideras”.
[57]
“Artículo 26 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras,
territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o
adquirido”.
[58]
“Art. 26.2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar,
desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón
de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización,
así como aquellos que hayan adquirido de otra forma”.
[59] “Art. 26.3 .Los Estados asegurarán el reconocimiento
y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho
reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los
sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”.
[60] Artículo 28  “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la
reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea
posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios
y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que
hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su
consentimiento libre, previo e informado.
2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido
libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y
recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una
indemnización monetaria u otra reparación adecuada”.
[61] Artículo
28 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que
pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización
justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente
hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados,
ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e
informado.
2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido
libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y
recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una
indemnización monetaria u otra reparación adecuada.
[62]
“Artículo 29  1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación
y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o
territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de
asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección,
sin discriminación.
2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para
asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e
informado.
3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para
asegurar, según sea necesario, que se apliquen debidamente programas de
control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas
afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por
esos pueblos”.
[63] Artículo
30  “1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de
interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos
indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.
2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los
pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en
particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar
sus tierras o territorios para actividades militares”.
[64] Cfr. Sentencia T-188 de 1993 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz; Sentencia T-652 de 1998 MP.
Carlos Gaviria Díaz; Sentencia
T-693 de 2011 MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[65]
T-188 de 1993 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[66]
Ibídem.
[67]
Ibídem
[68]
MP. Carlos Gaviria Díaz.
[69]
MP. Alejandro Martínez Caballero.
[70] Al respecto ver
entre otros: Corte IDH. Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79Corte IDH. Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Corte IDH. Caso del Pueblo
Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
[71] CIDH. Derechos de los
Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos
Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. OEA/Ser.L/V/II.
Doc. 56/09, 30 diciembre 2009. Disponible
en:
http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm
[72] Ibídem, párr. 114.
[73]
Ibídem.
[74]
Ibídem.
[75] Ibídem, párr. 122.
[76]
Ibídem.
[77]
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
[78] Ibídem párr. 143.
[79] Ibídem párr. 146.
[80] Ibídem párr. 147.
[81]
Ibídem párr. 148.
[82] Corte IDH. Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 114.
[83] Ibídem, párr. 128.
[84] Ibídem.
[85] Ibídem, párr. 131.
[86]
Ibídem, párr. 132.
[87] Ibídem, párr. 135.
[88]
Ibídem, párr. 138.
[89]
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la
Asamblea General en su resolución 2106
A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Éste tratado fue ratificado a través de la
ley 22 de 1981.
[90] Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación General No 23, adoptada
durante el 51º periodo de sesiones, A/52/18 anexo V, 1997, párr. 5.
[91]
Ibídem.
[92]
MP. Álvaro Tafur Galvis.
[93]
Auto 004 de 2009 MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[94]
Ibídem.
[95]
Ibídem.
[96]
Ibídem.
[97]
Ibídem.
[98]
Ibídem.
[99] Auto 005 de 2009
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[100]
Ibídem.
[101]
Ibídem.
[102] Ibídem.
[103]
MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[104]
Para proteger el territorio colectivo contra actos de terceros la
Corte también le ordenó al entonces Ministerio del Interior y Justicia entre
otras medidas que: (i) “diseñe e implemente una metodología para la realización
del censo y proceso de caracterización ordenado en el Auto 005 de 2009, que
garantice la transparencia del proceso y prevenga la utilización de medios
fraudulentos que puedan distorsionar la información sobre estas comunidades”;
(ii) “Adopte, una vez realizado el censo y caracterización a que hace
referencia el ordinal anterior, todas las medidas que sean necesarias para
garantizar la transparencia, seguridad y libertad de elección para la
realización de la Asamblea General convocada por los Consejos Menores de la
cuenca del río Curvaradó”;  suspenda “ el proceso de restitución administrativa
y entrega física de los territorios colectivos de las cuencas de los ríos
Curvaradó, hasta tanto haya finalizado el proceso de censo y caracterización a
que hace referencia el ordinal anterior y se haya realizado la
Asamblea General para la elección del Consejo Comunitario Mayor”; (iii)
informe acerca de “la implementación del plan de caracterización del territorio
de las comunidades afrodescendientes de las cuencas de los ríos Curvaradó y
Jiguamiandó y del plan integral de prevención, protección y atención a la
población desplazada ordenados en el Auto 005 de 2009”.
Ibídem. Puntos resolutivos tercero y cuarto.
[105] MP. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[106]
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[107] MP. Antonio
Barrera Carbonell (SV. Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa y Fabio
Morón Díaz).
[108]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[109]
MP. Carlos Gaviria Díaz.
[110] Ibídem.
[111]
MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[112]
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 168.
[113] Ibídem, párr. 216.
[114]
CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras
Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.  Doc. 56/09, 30
diciembre 2009. Disponible en:
http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm
[115]
Al respecto ver: T-093/97 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-175/97 MP. José
Gregorio Hernández Galindo; T-554/97 MP. José Gregorio Hernández
Galindo; T-400/02 MP. Jaime Araujo Rentería; T-800/02, MP. Jaime
Araujo Rentería.
[116]
T-455/09 MP. Luis
Ernesto Vargas Silva, T-741/09 MP. Nilson
Pinilla Pinilla.
[117]
Sentencia T-079 de 2001 MP. Fabio Morón Díaz.
[118]
MP. Mauricio González Cuervo.
[119] Ibídem.
[120]
Ibídem.
[121]
Sentencia T-009 de 2013 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[122] Ibídem.
[123]
El 10 de mayo de 1985, el Gobernador Indígena de la comunidad Kofán de Santa
Rosa del Guamuez le envío una comunicación al Presidente de la pública
solicitándole que se adopten medidas para interrumpir la invasión a las
reservas. El 9 de septiembre de 1987, le envío una comunicación al Gerente del
INCORA solicitando que el resguardo se convirtiera en reserva. El 15 de mayo de
1990, ésta solicitud fue reiterada
[124]
INCORA. Memorando del Sugerente Jurídico.1976. Sin fecha exacta.
[125] INCORA, Resolución
1981 de 1973. 30 de abril de 1973, considerando b).
[126]
Ibídem, considerando c).
[127] INCORA, Informe de
Visita a las reservas indígenas de Yarinal-Sna Marcelino, Afilador, Santa Rosa
del Guamuez, La Hormiga Putumayo, junio de 1990.
[128]
INCORA, Estudios socioeconómico, jurídico y de tenencia de tierras, Comunidad
indígena de Santa Rosa del Guamuez, Etnia Kofán, San Juan de Pasto, 1996.
[129]
Ibídem.
[130]
Ibídem.
[131]
El documento tiene ese título, pero no tiene fecha exacta.
[132]
Ibídem.
[133]
Ibídem.
[134]
Ibídem.
[135]
Folio 49.
[136]
Defensoría del Pueblo, Situación de los derechos fundamentales colectivos e
integrales de los pueblos indígenas del departamento del Putumayo 2003-2004,
primera edición, Bogotá 2012, p. 70.
[137]
Ibídem, p. 71.
[138] Ibídem, p. 72
[139] Ibídem, p. 73.
[140] Las fuentes usadas en el auto 004 la
Corte para realizar el diagnostico preliminar fueron: “La información de base
que ha servido a la Corte para elaborar el diagnóstico sobre la situación
actual del pueblo Kofán ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado
proviene de distintas fuentes que coinciden en su descripción del estado de
cosas presente. Los documentos consultados más importantes son: (1) Informe
Preparatorio MIV – Putumayo. (2) Intervención de la
Mesa Kofán ante la Corte. (3) Intervención de OZIP ante la
Corte”.
[141] Auto 004 de 2009.
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[142]
INCORA. Memorando del Sugerente Jurídico. Sin fecha.
[143] El 10 de mayo de 1985, el Gobernador Indígena de la
comunidad Kofán de Santa Rosa del Guamuez le envío una comunicación al
Presidente de la pública solicitándole que se adopten medidas para interrumpir
la invasión a las reservas. El 9 de septiembre de 1987, le envío una
comunicación al Gerente del INCORA solicitando que el resguardo se convirtiera
en reserva. El 15 de mayo de 1990, ésta solicitud fue reiterada.
[144]
INCORA, Informe de Visita a las reservas indígenas de Yarinal-Sna Marcelino,
Afilador, Santa Rosa del Guamuez, La
Hormiga Putumayo, junio de 1990.
[145]
Ibídem
[146]
Comunicación dirigida por los gobernadores indígenas del Valle del Guamuez y
Orito, al director del INCORA, mayo 4 de 1991.
[147] Las escrituras se
encuentran en el expediente del caso.
[148]
INCORA, Estudios socioeconómico,
jurídico y de tenencia de tierras, Comunidad indígena de Santa Rosa del
Guamuez, Etnia Kofán, San Juan de Pasto, 1996.
[149] “Por
el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la
Ley 160 de 1994] en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a
las comunidades indígenas para la constitución, restructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.
[150]
Sentencia T-704 de 2006. MP. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[151] Comité de Derechos
Humanos, Observación General número 31 La índole de la obligación
jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N.
Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225, 2004.
[152]
Sentencia T-680 de 2012 MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[153]
De conformidad con el parágrafo 5 del art. 85 de la
Ley 160 de 1994: “ Los terrenos baldíos determinados por el INCORA con el
carácter de reservas indígenas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos
para los fines previstos en el artículo 63 de la
Constitución Política y la Ley 21 de 1991”.
La ley 21 de 1991 es la que aprueba el Convenio 169 de la
OIT.
[154] “Por
el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la
Ley 160 de 1994] en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a
las comunidades indígenas para la constitución, restructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”.