T-514-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-514/02
ACCION DE
TUTELA-Subsidiariedad/ACCION DE TUTELA-No
reemplaza acciones judiciales ordinarias
ACCION DE
TUTELA-Inexistencia de perjuicio irremediable por
retención de bienes arqueológicos
Observa la Sala como se ha llegado al
extremo de que el apoderado de la accionante, profesional del derecho, se limitó
a afirmar simple y llanamente que la acción de tutela resultaba procedente, por
cuanto es la única forma posible de evitar que el ICANH continúe ejerciendo la
función pública de manera arbitraria. De los daños causados con ocasión de la
vías de hecho si tangencialmente dijo que la señora se encontraba frente a un
perjuicio “inminente”, toda vez que los bienes arqueológicos se encuentra
ilegalmente retenidos, sin que le sea posible ejercer su derecho a la defensa
en forma alguna; todo lo cual, en opinión de esta Sala de Revisión, no sirve en
modo alguno para hacer ver, o bosquejar siquiera, un posible perjuicio
irremediable que conduzca a la procedencia del amparo.
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Elementos/ACCION DE TUTELA-Improcedencia
para devolución de bienes arqueológicos retenidos
Referencia:
expediente T-556923. Acción de tutela presentada por Luz Miriam Toro Garrido
contra el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –Icanh-.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Bogotá,  D. C., cinco (5) de julio de dos
mil dos (2002).
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por  los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA dicta la siguiente
SENTENCIA
Respecto de la revisión de los fallos
adoptados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Decisión Civil, el 15 de noviembre de 2001, y por la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, el 18 de diciembre del mismo año, en razón de la acción
de tutela formulada, mediante apoderado, por la ciudadana LUZ MYRIAM TORO
GARRIDO contra el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH-,
establecimiento público adscrito al Ministerio de Cultura, y la empresa de
transporte “Aviomar S.A.”, la cual fue vinculada oficiosamente al trámite por
el juez colegiado de tutela de primera instancia.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda.
Del texto de la demanda presentada, la
Corte extracta los siguientes hechos y afirmaciones que hace el apoderado y
constituyen el fundamento de la acción:
Dice el abogado que la señora LUZ MIRIAM
TORRO GARRIDO es una reconocida investigadora y experta en el arte de las
culturas precolombinas en Colombia, con particular interés en el estudio de la
antropología y el patrimonio cultural colombiano, quien desde hace más de
treinta años ha venido construyendo una importante “colección privada” de
piezas arqueológicas.
Con el deseo de difundir la cultura
precolombina en una exposición que debía realizarse en el Museo de Linz de
Viena, Austria, la señora TORO GARRIDO, por intermedio de la empresa
transportadora “Aviomar S. A.”, solicitó al Instituto Colombiano de
Antropología e Historia –ICANH-, autorización para exportar de manera temporal
algunas piezas que previamente y de acuerdo con la ley habían sido registradas
ante el mismo Instituto; pero -dijo el abogado- sorpresivamente y a través de
una vía de hecho, en el mes de junio de 2001 se ordenó retener de manera ilegal
13 de esas piezas de propiedad de la señora TORO GARRIDO, sin que mediara acto
administrativo motivado alguno, violándosele de esa manera el derecho
fundamental al debido proceso.
Según información suministrada por la
sociedad transportadora “Aviomar S. A.”, el señor VICTOR GONZÁLEZ, funcionario
del ICANH, le solicitó verbalmente y en forma arbitraria a dicha transportadora
la entrega de los objetos precolombinos de propiedad de la señora MIRIAM TORO
GARRIDO al Instituto, con el fin de realizar un nuevo peritaje de los mismos
para efectos de su exportación temporal, no obstante que otro funcionario,
ALVARO BERMÚDEZ, ya había efectuado el peritaje. La transportadora le hizo
entrega de las 13 piezas, sin que mediara autorización alguna de LUZ MIRIAM
TORO ni mucho menos acto administrativo de parte del ICANH ordenando la
retención de los objetos.
Para la fecha de interposición de la
tutela, las piezas precolombinas continuaban ilegalmente en poder del Instituto
accionado, sin mediar ningún tipo de acto administrativo motivado,
constituyéndose así una violación al principio de legalidad y al debido
proceso..
Las trece piezas que de manera ilegal le
fueron retenidas a la señora LUZ MIRIAM TORO GARRIDO, fueron  registradas ante
el ICANH con anterioridad a la fecha en que se solicitó su exportación
temporal.
El ente accionado, en relación con los
objetos que retuvo a su representada, no emitió acto administrativo alguno
susceptible de recurso, sino actuaciones meramente informales que no
constituyen actos de carácter decisorio en los términos previstos en el Código
Contencioso Administrativo, incurriendo en una abierta violación al debido
proceso por ejercicio de las vías de hecho.
La acción de tutela resulta procedente, por
cuanto se está frente a una serie de acciones y omisiones por parte del ICANH.
La única forma posible de evitar que el ICANH continúe ejerciendo la función
pública de manera arbitraria es la acción de tutela .
Si bien a través del ejercicio de una
acción de reparación directa se podría obtener la reparación pecuniaria de los
daños causados con ocasión de la vías de hecho en que ha incurrido el ICANH,
tal acción es de carácter exclusivamente indemnizatorio y su ejercicio no
evitaría que el instituto accionado continúe actuando a través de vías de hecho
y tampoco se lograría proteger el derecho fundamental al debido proceso
administrativo, por cuanto dicha acción busca la reparación en razón del daño
antijurídico imputable al Estado.
La señora LUZ MIRIAM TORO GARRIDO se
encuentra frente a un perjuicio “inminente”, toda vez que los bienes arqueológicos
se encuentra ilegalmente retenidos, sin que le sea posible ejercer su derecho a
la defensa en forma alguna, por lo cual la acción de tutela resulta procedente.
A través de la acción de tutela no se
pretende discutir el tema de la propiedad de los bienes y los derechos
adquiridos por un particular con arreglo a la ley, sino que se persigue que se
ordene al ICANH respetar el derecho fundamental al debido proceso
administrativo.
2. Pretensiones:
El apoderado las precisó de la siguiente
manera:
1.
“Se conceda la tutela solicitada y como
consecuencia, se ampare el derecho fundamental al debido proceso
administrativo, previsto en forma expresa en el artículo 29, inciso primero de
la Constitución Política.”
2.
“Se ordene al ICANH devolver a la señora Luz
Miriam Toro, la piezas que fueron ilegalmente retenidas, o en la práctica
expropiadas sin indemnización previa, por el Instituto a través de una vía de
hecho.”
3. Tramite procesal.
Mediante auto de 30 de octubre de 2001, la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la
demanda y ordenó vincular de manera directa a la empresa Transportadora
“Aviomar S. A.”, como quiera que ésta solicitó, a nombre de la accionante, las
autorización para transportar de manera temporal algunas piezas precolombinas.
Por consiguiente, ordenó oficiar al Instituto accionado y a la mencionada
empresa para que dentro del término de dos días se pronunciaran sobre la
demanda.
II. RESPUESTA DEL INSTITUTO COLOMBIANO
DE ANTROPOLOGÍA E HISTORIA –ICANH-
En extenso escrito, calendado el 1º de
noviembre de 2001, la señora MARÍA VICTORIA URIBE, en su condición de Directora
General del ICANH, se pronunció sobre la demanda de tutela. Sus argumentos se
resumen así:
En virtud de diligencias adelantadas por la
empresa Aviomar S. A., el ICANH tuvo conocimiento de la intención de la señora
LUZ MIRIAM TORO GARRIDO de exportar piezas del patrimonio arqueológico, a raíz
de lo cual se inició un  profuso intercambio de comunicaciones mediante la
cuales el Instituto le solicitó a la mencionada ciudadana registrar tales
bienes de conformidad con las normas existentes, y le informó sobre la
conducencia de exportación temporal sólo para efectos de exhibición al público
o estudio científico. Igualmente, frente a la posición de la señora TORO
GARRIDO en el sentido de aducir la propiedad de los bienes de patrimonio
arqueológico y el ejercicio de una actividad comercial con los mismos, el
Instituto le hizo saber de manera precisa la normatividad constitucional
aplicable respecto de esa clase de bienes en materia de propiedad, así como la
imposibilidad de que éstos sean transferidos o comercializados bajo ningún
título o adquiridos bajo el modo de la prescripción por persona alguna, y se le
indicó la legislación nacional en materia de bienes de interés cultural
aplicable al patrimonio arqueológico que impide que los bienes sean exportados
en forma definitiva. Del mismo modo, sin que se hubiera producido acto de
decomiso alguno como lo argumentó en la demanda, se invitó a la accionante para
que registrara las piezas arqueológicas con el fin de considerar que continuara
con  su tenencia, siempre reiterándole la imposibilidad de comercializarlas,
exportarlas o intervenirlas sin permiso de la autoridad competente, así como
para que adelantaran un diálogo directo con sus representantes jurídicos para
lograr una mejor comprensión del asunto.
La señora LUZ MIRIAM TORO se negó
absolutamente al registro y diálogo propuestos, expresando, por el contrario,
una actividad comercial de su parte con los bienes, en evidente contravía con
las disposiciones legales que impiden la apropiación y disposición de bienes de
la Nación.
Ha sido reiterado el concepto del Instituto
en relación con la propiedad de los bienes del patrimonio arqueológico en que
éstos pertenecen a la Nación de acuerdo con los artículos 63 y 72 de la
Constitución Política, y según este último artículo, los bienes que de tal
patrimonio forman parte, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. El
precepto constitucional no deja abiertas posibilidades de interpretación o de
posteriores desarrollos legales, salvo en cuanto a que el legislador puede
definir cuáles bienes hacen parte del patrimonio arqueológico, como en efecto
lo hizo en los artículos 6 y 9 de la Ley 397 de 1997, en consonancia con los
diversos tratados internacionales y acuerdos bilaterales que ha suscrito
Colombia en la materia.
La Ley 397 de 1997, en su artículo 11,
establece un  régimen para los bienes de interés cultural públicos y privados
y, en lo que respecta a su salida del país y movilización,  en el numeral  4
prescribe:
“Queda prohibida la exportación de los bienes muebles de interés
cultural. Sin embargo, el Ministerio de Cultura podrá autorizar su salida
temporal, por un plazo que no exceda de tres (3) años, con el único fin de ser
exhibidos al público o estudiados científicamente.
“La salida del país de cualquier bien mueble que se considere como
integrante del patrimonio cultural de la Nación requerirá del permiso previo de
los organismos territoriales encargados del cumplimiento de la presente ley o
del Ministerio de Cultura.
“El bien objeto de la exportación o sustracción ilegal será decomisado
y puesto a órdenes del Ministerio de Cultura.”
La citada Ley, en su artículo 15, describe
la faltas contra el patrimonio cultural de la Nación y las sanciones
correspondientes, y en su parágrafo 2 consagra que:
“El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura, además de
las entidades territoriales quedan investidos de funciones policivas para la
imposición y ejecución de las medidas, multas y demás sanciones establecidas
por la ley, que sean aplicables según el caso.”
En cuanto a la violación al debido proceso
alegada en la demanda, en diversas comunicaciones enviadas a la accionante se
le hizo saber que el ICANH no ha producido ningún acto relativo al decomiso de
las piezas arqueológicas objeto de la controversia. Por el contrario, se le
solicitó a la señora TORO GARRIDO registrarlas pues no es cierto lo afirmado en
la demanda en el sentido de que se encontraban registradas.
Como quiera que no se ha producido ningún
acto de decomiso, el ICANH ha atendido el procedimiento constitucional y
legalmente regulado en el Código Contencioso Administrativo, en el sentido de
darle respuesta a diversas solicitudes de la ahora accionante, y mantiene las
piezas arqueológicas en su poder en procura de que se realice su registro para
considerar luego su devolución a la señora LUZ MIRIAM TORO GARRIDO, no en
calidad de propietaria sino en la misma forma que ha venido teniéndolas de
acuerdo con la disposición constitucional pertinente. Por consiguiente, no se
observa violación alguna al debido proceso pues no se ha adelantado
procedimiento de decomiso
El Decreto 2067 de 1999 regula las competencias
del ICANH en esa materia y por medio de la Resolución 2094 de 2001, el
Ministerio de la Cultura delegó algunas funciones al Instituto, entre ellas la
de autorizar la exportación temporal de bienes del patrimonio arqueológico, e
igualmente, la de conocer, imponer y cobrar las sanciones pecuniarias a que se
refiere el artículo 15 de la Ley 397 de 1997 y cuando haya lugar a ello,
expedir los actos relativos al decomiso de bienes integrantes del patrimonio
arqueológico.
Con base en todo lo anterior, la Directora
General del ICANH solicitó al Tribunal Superior de Bogotá que no se concediera
la tutela interpuesta y textualmente demandó:
“No acceder a la solicitud de devolución de las piezas objeto de esta
acción a la señora Luz Miriam Toro. Si se observa con detenimiento el numeral 2
de las pretensiones de la acción, se aprecia que se induce en error en el
sentido de indicar que hay bienes de propiedad de la señora Luz Miriam Toro
retenidos y expropiados sin indemnización, con lo cual se indica la propiedad.
En este caso debe destacarse que no es viable para la Nación expropiar sus
propios bienes. La orden de devolución de las piezas en la forma solicitada
comportaría una orden judicial a una entidad pública para que devuelva bienes
de la Nación a un particular que manifiesta ejercer con ellos una actividad
comercial, contra toda prohibición legal y Constitucional. En este caso, aunque
no se ha iniciado tal actuación, el ICANH considerará la iniciación de las
actuaciones administrativas que le ha sido expresamente delegadas en materia
sancionatoria por el Ministerio de Cultura, para lo cual se seguirán los
procedimientos allí establecidos.”
III. INTERVENCIÓN DE LA EMPRESA AVIOMAR
S. A.
En escrito recibido en la Secretaría de la
Sala Civil del Tribunal el 6 de noviembre de 2001 y que aparece agregado al
expediente a continuación del fallo de primera instancia, el representante
legal de Aviomar S. A. Expresos Aéreos y Marítimos, explicó que esa empresa fue
contratada por la señora LUZ MIRIAM TORO GARRIDO para que efectuara los
trámites pertinentes para la exportación temporal de algunos precolombinos de
su propiedad, para lo cual otorgó poder especial, amplio y suficiente como
agentes de aduana. La Empresa cumplió con el mandato conferido y la no autorización
del permiso de salida temporal no era imputable a la misma. Por consiguiente,
sostuvo el representante legal, no existía nexo causal alguno para que se
vinculara a Aviomar S. A. con las actuaciones cumplidas por el ICANH.
IV. LOS FALLOS OBJETO DE REVISION
1. Primera instancia.
Mediante sentencia de 15 de noviembre de
2001, la Sala de Decisión Civil del Tribunal de Bogotá resolvió “Declarar
infundada” la acción de tutela promovida, por cuanto no podía
calificarse como ilegal el comportamiento del Instituto accionado al exigir a
la accionante que procediera a registrar las piezas precolombinas que pretendía
exportar temporalmente conforme a lo dispuesto en la ley. Además, contra la
actora no se había intentado ningún procedimiento administrativo respecto de
los citados bienes e, igualmente, la decisión asumida por el ente accionado
armonizaba con los preceptos constitucionales que establecen el deber de los
funcionarios competentes de proteger el patrimonio cultural arqueológico de la
Nación.
Precisó el Tribunal que dada la específica
condición de los bienes que reclamaba la accionante, éstos eran objeto de una
restrictiva pero tuitiva regulación que debía respetar la misma actora, quien
si bien era cierto anteriormente y en la actualidad se encontraba en una
especial relación material con las piezas precolombinas en cuestión, para su
cabal disfrute debía cumplir con los requerimientos previstos en las leyes
respectivas en cuanto a la tenencia legal y posesión, entre ellos el referido
al registro ante el Instituto accionado, también necesario para obtener la
restitución que pretendía lograr por vía de tutela, y si cumplido éste, las
piezas no le fueran devueltas, en ese preciso caso la petente estaría
habilitada para intentar las acciones respectivas ante la autoridad
administrativa.
Concluyó que la actuación surtida por la
entidad accionada, orientada a obtener el registro en “el formato único de
piezas originales” previsto en los artículos 14 y siguientes de la Ley 397 de
1997, artículos 9 de la Ley 163 de 1959 y 11 del Decreto 264 de 1963, guardaba
plena correspondencia con los textos legales y en especial con el artículo 172
Superior.
Ninguna consideración hizo el Tribunal
acerca de la vinculación al trámite que ordenó respecto de la empresa Aviomar
S. A.
2. Impugnación
Inconforme con el fallo, el apoderado de la
accionante lo impugnó. Argumentó que el ICANH sostenía que su representada no
había efectuado el registro de las piezas, pero lo cierto era que la señora LUZ
MIRIAM TORO GARRIDO, antes de solicitar la autorización para la exportación
temporal, sí envió al Instituto las fichas técnicas junto con las diapositivas
para efectos del registro, y de ello se acompañó prueba al escrito de tutela,
de modo que no podían imputársele las consecuencias de la omisión del ICANH de
efectuar el registro interno de las piezas, solicitado en el mes de noviembre
de 2000 y en febrero de 2001.
Agregó que de acuerdo con el artículo 15 de
la Ley 397 de 1997, la omisión en el registro de la piezas no estaba consagrada
como falta, ni legitimaba la retención ilegal de las mismas para coaccionar
indebidamente el registro. El parágrafo primero del citado artículo señala que
el Ministerio de Cultura , o la autoridad que éste delegue para la ejecución de
la ley, estará facultado para la imposición y cobro de las sanciones
patrimoniales previstas en el artículo 14, de manera que no podía aceptarse,
bajo ninguna circunstancia, que la retención ilegal de las piezas  por parte
del ICANH fuera una sanción pecuniaria, ni admitirse que dicha conducta
estuviera ajustada a la ley pues se trató de una vía de hecho violatoria del
debido proceso.
En el mismo sentido, destacó el impugnante
que si bien la  reciente Resolución 2094 de 26 de octubre de 2001, señala en el
artículo 4 que el conocimiento, imposición, cobro de las sanciones pecuniarias
y actos de decomiso se seguirán por los procedimientos establecidos en la Parte
Primera y demás pertinentes del Código Contencioso Administrativo, ello no se
hizo en el caso relacionado con la accionante.
Insistió en que en el caso concreto no sólo
no se consolidó falta alguna, sino que la accionante no podía ser sancionada de
ninguna manera, por lo cual, la retención ilegal de las piezas, en últimas,
correspondía a una sanción por vía de hecho, impuesta por el ICANH a su
representada por una supuesta omisión que en realidad era imputable al propio
Instituto, sin que la retención se ciñera al procedimiento previsto en el
Código Contencioso Administrativo ni a procedimiento alguno y por ello se
constituía en una vía de hecho.
Para rebatir las razones esgrimidas en el
fallo que negó el amparo, el impugnante relacionó las diversas comunicaciones
mediante las cuales la señora LUZ MIRIAM TORO remitió al ente accionado las fichas
técnicas y diapositivas relacionadas con las piezas arqueológicas para su
correspondiente registro, y con base en ello afirmó que el procedimiento que se
siguió en todos los casos fue el mismo, en concordancia con lo previsto en el
Manual de Procedimientos del ICANH, e inclusive en uno de ellos la propia
directora del Instituto acusó el recibo de las piezas y señaló el número de
registro interno de las mismas.
Consideró, entonces, que el Tribunal,
inducido por el ente accionado, partió del supuesto falso de que las piezas
arqueológicas no se encontraban  registradas, pero lo cierto fue que la
documentación relacionada con éstas fue remitida para su registro y respecto a
la distinguida con el número 1440, el Instituto admitió que se hallaba registrada,
de acuerdo a su numeración, pero inexplicablemente no se la había devuelto a la
actora, pese a lo cual tampoco, en criterio del Instituto, tampoco la había
retenido ilegalmente.
Para terminar, el apoderado afirmó que el
juez colegiado de instancia, equivocadamente y desbordando su competencia, en
el fallo se pronunció sobre el derecho a la propiedad de las piezas
arqueológicas retenidas por el ICANH, pero omitió analizar la violación del
único derecho fundamental invocado por la accionante cual fue el del debido
proceso, perdiendo de vista que la acción intentada no constituye, por regla
general, el mecanismo adecuado para la protección del derecho a la propiedad,
el cual no fue alegado como materia de violación por su poderdante, quien es
consciente de que la titularidad de las piezas precolombinas objeto de
controversia es un asunto que deberá ventilarse en su debida oportunidad ante
las autoridades judiciales competentes.
Con fundamento en tales consideraciones, el
impugnante solicitó la revocatoria del fallo de primer grado, para que en su
lugar se accediera a las pretensiones consignadas en la demanda.  Anexó a su
memorial copia del Manual de Procedimientos-Registro de Colecciones
Arqueológicas y Etnográficas expedido por el ICANH.
3. Segunda instancia.
La Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, mediante providencia de  18 de diciembre de 2001, decidió confirmar
el fallo recurrido.
Inicialmente, señala la Sala de Casación
Civil que según el artículo 4º, parágrafo 1º de la Ley 397 de 1997, los bienes
que integran el patrimonio arqueológico, por el solo hecho de serlo, “serán
considerados como bienes de interés cultural”, cuya protección se halla
encomendada legalmente al Ministerio de Cultura, el que, para ese propósito, en
el carácter de Gobierno Nacional, está investido de “funciones policivas para
la imposición y ejecución de medidas, multas y demás sanciones establecidas por
la ley, que sean aplicables al caso” (artículo 15, parágrafo 2). Si es función del
Gobierno la de mantener el orden público, y si de éste hace parte el concepto
de seguridad pública que conlleva la seguridad del Estado, de las personas y de
las cosas, es claro que corresponde a la función de policía ejercer su acción e
uno de los marcos que le competen, el preventivo, justo para evitar las
perturbaciones de ese orden en el estadio de la seguridad pública.
Agrega el fallo que el sistema preventivo
de la función de policía apunta a someter a ciertas restricciones el ejercicio
de todas aquellas actividades que están fuera de la órbita puramente privada y,
además, tienen alguna trascendencia pública o social. De ahí que sea posible
sostener que la función de policía tiene por fin asegurar, por vía general o
individual, de manera preventiva y por medidas apropiadas, la tranquilidad, la
seguridad y la salubridad públicas, elementos que integran el orden público.
Sobre tales premisas, dice la Corte que
siendo la función de policía la de proteger el patrimonio cultural de la
Nación, y en general la de todos los bienes que conforman su patrimonio, es
posible, en ese ámbito, la orden, verbal incluso, y fundada en el artículo 14
de La Ley 397 de 1997, encaminada a que el particular que presenta piezas
arqueológicas al organismo público que tiene por objeto realizar
investigaciones sobre el patrimonio cultural de la Nación y además está
encargado de su registro (Decreto 2667 de 1999, artículos 3 y 4), deba
someterse a esos procesos y suministrar la información que tienda a establecer
el origen de ellos, explicando la forma y los medios por los cuales llegaron a
sus manos, pues sólo así podrá definirse si hay lugar o no a procedimientos
sancionatorios y de qué clase. Por lo tanto, esos bienes arqueológicos tendrán
que permanecer en poder del ICANH al menos mientras se realizan los exámenes
necesarios para tales propósitos y, por ello, no hay arbitrariedad alguna
porque ellos son patrimonio de la Nación por imperio constitucional y nada
extraño resulta que el Estado vele por preservarlos y defenderlos.
Afirma la sentencia que ninguna sanción se
ha producido contra el particular que afirma propiedad privada sobre los bienes
en cuestión, que según la Carta son patrimonio nacional, lo cual es punto cuya
definición no procede en vía de tutela y que el interesado tendrá que discutir,
si así lo quiere, ante la jurisdicción contenciosa administrativa. La
accionante pretende que la función de policía preventiva se agote por escrito y
ello ha sucedido en el caso concreto, según las comunicaciones en las que el ente
accionado ha convocado a la actora a clarificar la propiedad de esos bienes y
ella no ha aceptado, en actitud que olvida que la prevención es esencial
función de policía (Decreto 2137 de 1983, artículo 23), y que los particulares
también tienen el deber de proteger el patrimonio cultural de la Nación (C. P.
artículo 95).
Señala igualmente la segunda instancia que
la accionante parece entender que los actos administrativos son sólo aquellos
expedidos por escrito, y que mientras no se produzca esta especie de solemnidad
se le impide ejercer el control jurisdiccional de ellos, entendimiento éste que
no corresponde al vasto alcance que el artículo 83 del Código Contencioso
Administrativo atribuye a esa jurisdicción para juzgar las funciones de la
administración y, por tanto, a ella puede acudir el interesado, si es su deseo,
porque la tutela no es mecanismo que sirva para suplantarla.
Para terminar, asevera la Corte Suprema que
la actividad del ICANH no entraña la violación que se le enrostra, y aparece
ceñida a derecho su actividad de respuesta a las múltiples comunicaciones
presentadas por la accionante; si ésta considera que es falsa la certificación
del Instituto, en el sentido de que los objetos del Patrimonio de la Nación no
han sido registrados en el organismo encargado de ello, tiene a su disposición
los mecanismos legales para que jurisdicción encargada de investigar y
sancionar esa eventual conducta lo haga.
V. CONSIDERACIONES Y DECISION DE LA
CORTE.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar la decisiones judiciales ya reseñadas, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. La materia. Naturaleza subsidiaria y
residual de la acción de tutela y su improcedencia cuando existen otros
mecanismos de defensa judicial y no se evidencia perjuicio irremediable. Breve
fundamentación de la decisión.
Encontrándose el presente expediente en la
Corte Constitucional y luego de haber sido seleccionado y repartido para la
revisión de los fallos adoptados, el apoderado de la accionante LUZ MIRIAM TORO
GARRIDO allegó escrito dirigido a la Magistrada Sustanciadora, el cual
referenció como “memorial complementario a la acción de tutela”, en el que,
luego de relacionar nuevamente los hechos fundamento de la acción, citar y
cuestionar algunas de las consideraciones plasmadas en los fallos de tutela
dictados en el asunto, textualmente remata su memorial de la siguiente manera:
“.. .[h]ago énfasis en que la revisión del fallo de la Corte Suprema de
Justicia y del Tribunal es de gran importancia, por ser imperiosa la protección
del derecho al debido proceso del cual es titular la Sra. Toro y por
resultar de gran trascendencia el alcance que le dé la Corte al poder de
policía de la administración pública y la trasgresión de los derechos de los
particulares en función del mismo. Las actuaciones del ICANH
constituyen un antecedente que no afecta únicamente a mi defendida, sino a
todos los administrados, y por lo tanto, es necesario que ello sea rectificado
de manera que se hagan cumplir los postulados del Estado Social de Derecho y
que tal vulneración no se vuelva a presentar. Lo anterior sumado a que no
existe jurisprudencia alguna en la cual se haya hecho referencia al tema donde
se involucre la violación al debido proceso frente a bienes de naturaleza
especial como son los precolombinos, por lo que resulta de
absoluta pertinencia que la Corte Constitucional aclare frente a este caso el
alcance del derecho fundamental en cuestión evitando que se continúe causando
un perjuicio irremediable y grave contra la Sra. Toro que por
supuesto no puede ser conjurado a través de las acciones previstas en el Código
Contencioso Administrativo.” (negrillas y cursivas no originales).
Ha citado la Sala Novena de Revisión esos
propósitos expuestos por el apoderado de la accionante, como preámbulo para
afirmar desde ya que el amparo impetrado por la señora LUZ MIRIAM TORO GARRIDO
corresponde a un claro ejemplo del uso inadecuado de la acción de tutela, el
cual ha hecho tal carrera en el país al punto de que el mecanismo
constitucional, para la  opinión pública, e inclusive para algunas autoridades
judiciales, ha perdido las bondades y los fines que persiguió el Constituyente
de 1991 al consagrarla como mecanismo para la protección de los derechos
fundamentales.
Tal y como ocurre con el apoderado de la
accionante, no en pocas ocasiones se pierde de vista que la acción de tutela es
un mecanismo cuya prosperidad no está sujeta sólo a la efectiva vulneración o
amenaza de quebrantamiento de uno o más derechos fundamentales, sino que es
también indispensable que la persona que acude a ella no cuente con otro medio
de defensa judicial, o que aún contando con él, éste no resulte eficaz para
proteger el derecho y se utilice la tutela como “mecanismo transitorio” para
evitar un perjuicio irremediable, según se desprende del propio texto
constitucional (artículo 86) y del Decreto 2591 de 1991 (artículo 6, numeral
1º) reglamentario de la acción.
Al respecto, ha expuesto la Corte de manera reiterada
que el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección impide
que éste pueda  superponerse o suplantar los mecanismos ordinarios establecidos
en nuestro ordenamiento jurídico[1].
Así, ha dicho la Corte, en relación con el contenido
del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, que el sentido de la norma es
el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de
tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos
señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir
concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria;
de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario,
pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en
sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico[2].
En ese mismo
sentido, se ha afirmado que el primer llamado a proteger los derechos
constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela
está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos
mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no
para suplirlos, pues, de otra manera tendría que aceptarse que, más
temprano que tarde, la acción de tutela perdería completamente su eficacia[3].
En el caso concreto, observa la Sala como
se ha llegado al extremo de que el apoderado de la accionante, profesional del
derecho, se limitó a afirmar simple y llanamente que la acción de tutela
resultaba procedente, por cuanto es la única forma posible de evitar que el
ICANH continúe ejerciendo la función pública de manera arbitraria y, aunque
señaló que a través del ejercicio de una acción de “reparación directa” se
podría obtener la reparación pecuniaria de los daños causados con ocasión de la
vías de hecho en que incurrió el ICANH, apenas si tangencialmente dijo que la
señora LUZ MIRIAM TORO GARRIDO se encontraba frente a un perjuicio “inminente”,
toda vez que los bienes arqueológicos se encuentra ilegalmente retenidos, sin
que le sea posible ejercer su derecho a la defensa en forma alguna; todo lo
cual, en opinión de esta Sala de Revisión, no sirve en modo alguno para hacer
ver, o bosquejar siquiera, un posible perjuicio irremediable que conduzca a la
procedencia del amparo.
El apoderado pretende que la intervención
de la Corte Constitucional se concentre en el análisis del derecho fundamental
supuestamente quebrantado –el debido proceso administrativo-, sobre la base de
que en el caso concreto se hallan involucrados bienes de una naturaleza
especial como son los “precolombinos”, y entonces resultaría de gran
trascendencia el alcance que le dé la Corte al poder de policía de la
administración pública y la trasgresión de los derechos de los particulares en
función del mismo.
Esa pretensión del apoderado resultaría
plausible siempre y cuando la acción de tutela fuera procedente, bien de manera
definitiva o ya como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de
naturaleza irremediable. Pero la Sala, sin justificación jurídica atendible, no
puede ir en contravía de la copiosa jurisprudencia de la Corporación que ha
enseñado con insistencia que el juez de tutela debe analizar si concurren los
presupuestos procesales que dan procedibilidad al amparo, y si así ocurre, es
posible abordar el caso para determinar la violación de derechos fundamentales
consagrados como tales, o el quebrantamiento de otros que alcancen esa
naturaleza por vía de la conexidad.
Desde luego, no son pocos los casos en los
que la Corte, no obstante la improcedencia del amparo, se ha ocupado en
analizar a fondo un determinado asunto, pero lo ha hecho por pedagogía
constitucional y con el ánimo de determinar el alcance de un determinado
derecho o evitar un perjuicio grave, conforme lo autoriza el artículo 33 del
Decreto 2591 de 1991.
Sin embargo, no es éste uno de esos eventos
en los que resulte necesario determinar el alcance de un derecho y mucho menos
evitar un perjuicio grave que, en realidad, en este caso concreto, se advierte
inexistente como que ni el propio apoderado de la peticionaria logra
sustentarlo o edificarlo. Prácticamente nada hay que agregar al juicioso
análisis hecho por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en
el fallo de segunda instancia materia de revisión. Sólo cabe afirmar que
resulta en verdad cuestionable que si bien cualquier ciudadano tiene el derecho
de incoar la acción constitucional cuando cree que se le está conculcando algún
derecho fundamental del que es titular, se acuda a la acción de tutela tan sólo
porque la ciudadana particular que cree violados sus derechos, no quiere
solucionar el conflicto suscitado frente al propio ente al que le atribuye tal
vulneración, y menos cuando los representantes del mismo se han mostrado
dispuestos y solícitos a dialogar para encontrar vías que permitan llevar a
feliz término la situación.
Como bien se colige de la respuesta dada a
la demanda de tutela por la Directora General del Instituto accionado, todo se
reduce a que mantiene las piezas arqueológicas en su poder en procura de que se
realice su registro para considerar luego su devolución a la señora LUZ MIRIAM
TORO GARRIDO; y si ello es así, nada tiene que hacer el juez constitucional de
tutela frente a esa situación fáctica, puesto que mal podría obligar al ente
accionado a dictar un acto administrativo escrito ordenando el decomiso si el
propio ICANH lo que sostiene es que la ciudadana particular debe allanarse a
cumplir una exigencia legal que a su juicio no ha cumplido, para analizar luego
si devuelve los bienes a su tenedora con arreglo a las disposiciones
constitucionales y legales que regulan la situación presentada. Y aún así, de
llegarse a presentar el hecho de que el ICANH se negara a entregar esos bienes
a quien dice ser su legítima propietaria, frente a la inexistencia de un
perjuicio irremediable, la afectada tendría que acudir a las acción ordinaria
pertinente para hacer valer sus derechos, pues se recalca, dada la naturaleza
subsidiaria y residual de la acción de tutela, ésta no puede ser utilizada para
desplazar a otros mecanismos judiciales o para que opere en forma paralela a
éstos, o constituirla en una alternativa a la cual pueden acudir los ciudadanos
cuando no quieren hacer uso de los medios de defensa judiciales ordinarios.
En ese orden de ideas, la revisión de los
fallos adoptados en el presente asunto no tiene propósito distinto que el de
reiterar que a los jueces de tutela, les resulta un imperativo ineludible
analizar en sus fallos los criterios jurídicos de procedibilidad de la
solicitud de amparo que ha sido sometida a su conocimiento, pues a partir de
ese examen pueden determinar si ésta es procedente, bien sea como mecanismo
pleno para la protección de los derechos, o ya como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable en caso de que el medio de defensa judicial
ordinario existente no resulte eficaz para la protección reclamada.
En el presente caso, se observa que el
amparo ni siquiera se demandó como mecanismo transitorio, porque según se
indicó, en la demanda de tutela apenas se argumentó que la actora se encontraba
frente a un  perjuicio “inminente” y, so pretexto de la consolidación de una
vía de hecho administrativa, se pretendió en últimas que el juez de tutela
ordenara la devolución inmediata de los bienes que a juicio de la actora son de
su exclusiva propiedad, perdiendo absolutamente de vista su apoderado que no
basta alegar un perjuicio “inminente”, sino que debe determinarse la
irremediabilidad del perjuicio, para lo cual hay que tener en cuenta “la
presencia concurrente” de varios elementos que configuran su estructura, como
la “inminencia”, que exige medidas inmediatas, la urgencia que
tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad
de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales[4],
y, en el caso concreto nada de ello se avizora. Por el contrario, el caso
descrito en la demanda de tutela no permite inferir ni la exigencia de adoptar
medidas  inmediatas, ni urgencia alguna para la señora TORO GARRIDO, ni que se
haya consolidado un hecho grave que amerite la intervención del juez de
tutela.
Para terminar, resta decir que ningún
sentido tenía el ordenar la vinculación de la firma Aviomar S. A. como sujeto
pasivo de la solicitud tutela formulada. Se equivocó el juez constitucional
colegiado de tutela de primera instancia al hacerlo, porque si bien esa firma,
a nombre de la accionante, fue la que solicitó la autorización para poder
exportar temporalmente los objetos precolombinos del país, los hechos expuestos
en la demanda fueron lo suficientemente claros para advertir a partir de ellos
que sólo al ICANH podría atribuírsele la supuesta violación del único derecho
fundamental invocado por la actora. Y, desde luego, si se vinculó al mencionada
empresa al trámite, era apenas obvio que existiera algún pronunciamiento en los
fallos al respecto, pues no podía dejarse en entredicho o sin definición la
actuación de la citada persona jurídica particular. De manera que, resultando a
todas luces improcedente el amparo contra esa empresa, la decisión final debía
cobijarla y en ese sentido se adicionarán los fallos revisados.
De conformidad
con lo expuesto, la Sala CONFIRMARÁ las sentencias de tutela materia de
revisión, con la adición que se acaba de reseñar.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR, por las razones expuestas en el presente fallo, la sentencias
adoptadas por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2001, y por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia, el 18 de diciembre del mismo año, adicionándolas
en el sentido de declarar también improcedente la tutela contra la empresa
Aviomar S. A., vinculada oficiosamente al trámite por el juez de tutela de
primera instancia.
Segundo: ORDENAR que por
Secretaría General se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001. Sala Octava de
Revisión. M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[2]Sentencia T-106 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[3] Ibídem.
[4] Sentencia T-225 de 1993. M . P. Vladimiro Naranjo Mesa.