C-685-09
Sentencia C- 685/09
Sentencia C-685/09
MEMORANDO DE
ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DEL GRUPO DE ACCION FINANCIERA DE SURAMERICA
CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD) Y SUS MODIFICACIONES-Exequibilidad
La Sala encuentra que el Memorando de
Entendimiento y sus Modificaciones constituyen un desarrollo de la Convención
de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas suscrito en 1988 y aprobado por Colombia mediante Ley 67 de 1993,
y guardan relación con los propósitos establecidos en la Carta Política además
de reconocer la plena vigencia del ordenamiento interno y supremacía de la
Constitución. También responde a los parámetros de respeto a la soberanía nacional
y a la autodeterminación de los pueblos, en la medida que se sujeta al
ordenamiento interno para el diseño, ejecución y seguimiento de lo pactado. El
Memorando y sus Modificaciones desarrollan el mandato de la
internacionalización de las relaciones exteriores, el respeto a la
autodeterminación, la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas  sociales sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional. De la misma forma, las disposiciones contenidas en el Memorando y sus
Modificaciones se ajustan a la Carta Política, en la medida en que disponen la
constitución de un organismo internacional de cooperación y asistencia técnica,
jurídica y administrativa entre los Estados, en aras de lograr la prevención,
represión y sanción de los actos constitutivos del delito de lavado de activos
y delitos asociados a éste, conductas que son abiertamente incompatibles con
los derechos fundamentales y las libertades de los colombianos.
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Vicios subsanables en tramite legislativo/PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD EN LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Vulneración por
omisión de publicación de textos completos del memorando de entendimiento y sus
modificaciones/SANCION Y PROMULGACION DE LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Constituye un vicio subsanable la sanción y promulgación de
ley cuya versión resulta incompleta respecto de los textos aprobados/LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Devolución al Congreso
En el trámite de revisión de la Ley
aprobatoria del tratado internacional objeto de estudio y sus modificaciones, la
Corte, mediante Auto 033 del 2009, constató la existencia de dos vicios de inconstitucionalidad
en el trámite legislativo de la Ley 1186 de 2008: (i) La publicación del texto
definitivo aprobado en Plenaria de la Cámara de Representantes, por cuanto no
se publicó el texto del Memorando y sus Modificaciones, tal como consta en la
Gaceta del Congreso No. 94 del 2 de abril de 2008; y (ii) La sanción y
promulgación de la Ley 1186 de 2008, en cuanto se observa tanto en el expediente
como en el Diario Oficial No. 46.960 del 14 de abril de 2008, que el Presidente
de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo en estudio sin incluir
el texto de la Modificación al Memorando firmada el 21 de julio de 2006 en
Brasilia, y así mismo fue su promulgación. La irregularidad en la sanción
presidencial de la ley objeto de estudio, en la medida en que desde el punto de
vista del derecho internacional, las modificaciones realizadas al Memorando
hacen parte de un solo instrumento y así debe ser ratificado por el Estado
Colombiano, lo que supone que su ley aprobatoria interna incluya todas las
partes integrantes del mismo, requisito que no fue cumplido en este caso. La
Corte encontró que estos vicios eran violatorios del principio de publicidad y
de la sanción y promulgación de la ley, mandatos constitucionales contenidos en
los artículos 157, 165 y 168 de la Constitución Política, pero por tratarse de
vicios subsanables decidió  devolver al Congreso la Ley  1186 de 2008, con el
fin de que proceda a su sanción y publicación en debida forma, de conformidad
con el procedimiento establecido en la Constitución Política. Evidenció la Sala
el carácter subsanable de los vicios detectados en el trámite de la Ley 1186 de
2008, como quiera que el Congreso de la República expresó de manera plena su
voluntad de aprobar dicha ley, de conformidad con el procedimiento establecido
en la Constitución Política, en la medida que los vicios se presentaron luego
de haberse aprobado debidamente en cuarto debate el precitado proyecto de ley.
PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Importancia/SANCION
Y PROMULGACION DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Importancia
La Corte ha reiterado la importancia y
trascendencia del principio constitucional de publicidad dentro del trámite
legislativo, al igual que la sanción presidencial del texto íntegro y definido
de la ley, en este caso de la ley aprobatoria de tratado internacional, es un
requisito indispensable que hace parte del trámite legislativo, como requisito
de cierre del mismo, y que es necesario para la validez de la ley. Insistió en
que el requisito de la promulgación de la ley es un requisito de necesario
cumplimiento que tiene que ver con el principio de publicidad de las leyes, y
tiene un significado especial y relevante para la vigencia, eficacia,
obligatoriedad y oponibilidad de las leyes.
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Término para subsanar vicios encontrados en trámite
legislativo y trámite
Con fundamento en el término previsto en
el artículo 202 de la Ley 5ª de 1992 o Estatutaria del Reglamento del Congreso,
la Corte determinó que el vicio por vulneración del principio de publicidad
encontrado dentro del trámite legislativo de aprobación de la Ley 1186 de 2008,
debía ser subsanado dentro de los treinta (30) días subsiguientes a su
devolución al Congreso. Así mismo y en armonía con lo dispuesto por el artículo
165 y los términos establecidos en el artículo 166 Superior, en cuya
disposición se concede al Gobierno Nacional un término de diez (10) días para
devolver al Congreso el proyecto de ley con objeciones o en su defecto sancionarlo,
la Corte determinó que el Gobierno debía sancionar y promulgar debidamente la
Ley 1186 de 2008 dentro de los diez (10) días siguientes a su remisión por
parte del Congreso de la República del proyecto de ley en cuestión, con el fin
de que se enmendara el vicio procedimental evidenciado por esta Corte, y una
vez subsanados los vicios encontrados y surtidas debidamente la publicación del
texto definitivo de la Ley 1186 de 2008 aprobado por la Cámara de
Representantes conjuntamente con el Memorando y todas sus Modificaciones, se
ordenó el envío de la ley 1186 de 2008 a la Corte Constitucional para que este
Tribunal decidiera definitivamente sobre su exequibilidad.
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Subsanación de los vicios de conformidad con lo
ordenado por la Corte Constitucional
La Corte encuentra que se han subsanado
los vicios encontrados en la revisión del trámite legislativo que dio lugar
originalmente a la Ley 1186 de 2008, hoy Ley 1186 de 2009, en relación con la
debida publicación del texto íntegro y definitivo de la Ley, sus Memorandos y
Modificaciones, aprobado por el Congreso, así como en relación con la sanción
presidencial y promulgación de la Ley 1186 de 2009, en debida forma, incluyendo
sus Memorandos y Modificaciones.
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Características del control constitucional
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Alcance del control constitucional
LAVADO DE
ACTIVOS-Contexto
de la lucha internacional
LAVADO DE
ACTIVOS-Concepto/LAVADO
DE ACTIVOS-Fases que comprende
Por lavado o blanqueo de activos se
entiende toda operación material o jurídica dirigida a cubrir con manto de
legalidad los bienes obtenidos con el delito. En tanto que el blanqueo de
dinero no constituye más que una práctica comercial de naturaleza monetaria, el
mismo es común a todas las modalidades delictivas de alta rentabilidad. Por
ello, desde los traficantes de narcóticos hasta los comerciantes de seres
humanos se valen de las operaciones de lavado de activos para justificar ante
las autoridades la procedencia de sus dineros espurios. El delito de lavado de
activos supone, en términos generales, el agotamiento de tres frases bien
definidas. Una primera, que consiste en la puesta en circulación o colocación
del dinero, por la cual la organización introduce las ganancias en la corriente
del sistema financiero mediante la consignación imperceptible de pequeñas
consignaciones o prevalido de negocios societarios de gran envergadura. En la
segunda fase, que la doctrina llama de distorsión o diversificación, el dinero
corriente fruto del delito se somete a operaciones más o menos complejas que
pretenden borrar el rastro de ilegalidad que les dio origen. Para esos fines,
las organizaciones criminales utilizan modalidades diversas: empresa fachada,
testaferros, operaciones financieras ficticias, redundantes o repetitivas, etc,
todo ello con el fin de hacer parecer lícito lo que no lo es. La tercera fase
es la de retorno, y consiste en el ingreso de los dineros ilícitos,
ficticiamente legalizados, al patrimonio del sujeto que, sin perjuicio de la
participación de otros en el delito de lavado de dinero, reclama para sí las
ganancias del ilícito.
LAVADO DE
ACTIVOS-Instrumentos
normativos de carácter internacional encaminados a prevenir, controlar y
reprimir esta conducta delictiva
LAVADO DE
ACTIVOS-Marco
normativo
LAVADO DE
ACTIVOS-Tratados
multilaterales y bilaterales suscritos por Colombia para combatir este delito
GAFISUD-Creación,
objetivos, estructura y funciones
GAFISUD-Integración
GAFISUD-Definición
El GAFISUD se autodefine como una
organización intergubernamental de base regional que agrupa a los países de América
del Sur para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, a
través del compromiso de mejora continua de las políticas nacionales contra
ambos temas y la profundización en los distintos mecanismos de cooperación
entre los países miembros. Esta organización persigue la implementación de los
instrumentos, estrategias de acción y medidas necesarias para el desarrollo de
una política global completa dirigida a combatir el delito del lavado de
activos, a través de una actuación integradora de todos los aspectos legales,
financieros y operativos y de todas las autoridades judiciales y
administrativas responsables de esas áreas en cada uno de los países.
GRUPO DE ACCION
FINANCIERA INTERNACIONAL SOBRE EL BLANQUEO DE CAPITALES GAFI-Creación, objetivos
e integración
GAFI-Definición
El GAFI es un organismo
intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir
el blanqueo de capitales, proceso consistente en ocultar el origen ilegal de
productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan impedir que dichos
productos se utilicen en actividades delictivas futuras y que afecten a las
actividades económicas lícitas.
LAS CUARENTA
RECOMENDACIONES DEL GAFI-Importancia/LAS CUARENTA RECOMENDACIONES DEL
GAFI-Ámbitos que comprende
Las cuarenta Recomendaciones del GAFI
pueden considerarse como el marco básico de lucha contra el blanqueo de
capitales a nivel internacional y fueron concebidas para una aplicación
universal. Estas recomendaciones abarcan el sistema jurídico penal y policial,
el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación internacional.
Estas recomendaciones constituyen los principios básicos de acción en materia
de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, y deben implementar de
conformidad con el marco constitucional propio y la normatividad de carácter
interno, razón por la cual los países gozan de flexibilidad en su aplicación.
Referencia:
expediente LAT- 322
Revisión Constitucional
del “ Memorando de Entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción
financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmado en
Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del memorando
de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de
Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Santiago de Chile
el 6 de diciembre de 2001 y la “Modificación del memorando de entendimiento
entre los gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el
lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006 y la
Ley 1186 de 2009 aprobatoria del Memorando y sus modificaciones.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C.,
treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión
constitucional de la Ley 1186 de 2009 por medio de la cual se aprueba el
“Memorando de Entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera
de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmado en Cartagena de
Indias, la “Modificación del memorando de entendimiento entre los gobiernos del
grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)”
firmado en Santiago de Chile y la “Modificación del memorando de entendimiento
entre los gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el
lavado de activos (GAFISUD)” firmado en Brasilia.
I.  ANTECEDENTES
1. Con base en lo dispuesto en el
artículo 241-10 de la Carta Política, mediante oficio radicado en la Secretaría
General de esta corporación el 18 de abril de 2008 (Fl. 1 Cuad. principal),
dentro del término Constitucional, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República remitió copia autenticada de la Ley 1186 de 2008, para efectos de su
revisión constitucional.
2. El Magistrado Sustanciador, mediante auto del 8 de mayo
de 2008 (Fls. 13 y 14 Cuad. Ppal. ), avocó el conocimiento del proceso y
dispuso la práctica de pruebas. Recibidas éstas, mediante auto de veinticinco
(25) de Agosto de 2008 (Fls 36 y 37 Cuad. ppl) ordenó continuar el trámite del
mismo y, en consecuencia, fijar en lista el proceso por el término de 10 días
con el fin de permitir la intervención ciudadana, así como dar traslado al
señor Procurador General de la Nación para el concepto correspondiente y
comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso de la República y al Ministro de Relaciones Exteriores.
2.
Mediante Auto 033 del 2009, la Corte constató la existencia de dos vicios de inconstitucionalidad
en el trámite legislativo de la Ley 1186 de 2008: (i) La publicación del texto
definitivo aprobado en Plenaria de la Cámara de Representantes, por cuanto no se
publicó el texto del Memorando y sus Modificaciones, tal como consta en la
Gaceta del Congreso No. 94 del 2 de abril de 2008; y (ii) La sanción y
promulgación de la Ley 1186 de 2008, en cuanto se observa tanto en el
expediente como en el Diario Oficial No. 46.960 del 14 de abril de 2008, que el
Presidente de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo en estudio
sin incluir el texto de la Modificación al Memorando firmada el 21 de julio de
2006 en Brasilia, y así mismo fue su promulgación.
La Corte encontró que estos vicios eran
violatorios del principio de publicidad y de la sanción y promulgación de la
ley, mandatos constitucionales contenidos en los artículos 157, 165 y 168 de la
Constitución Política, no obstante lo cual, encontró que se trataba de vicios subsanables,
razón por la cual esta Corporación decidió  “DEVOLVER  al
Congreso la Ley  1186 de 2008, aprobatoria del “Memorando de Entendimiento
entre los gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el
lavado de activos (GAFISUD)” firmado en Cartagena de Indias el 8 de diciembre
de 2000, la “Modificación del memorando de entendimiento entre los gobiernos de
los Estados de grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos (GAFISUD)” firmada en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001 y la
“Modificación del memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)”, firmada
en Brasilia el 21 de julio de 2006”, con el fin de que proceda a su sanción y
publicación en debida forma, de conformidad con el procedimiento establecido en
la Constitución Política y las consideraciones expuestas en esta providencia. “
3. Mediante comunicado del
quince (15) de abril de 2009, el Secretario General de la Cámara de
Representantes, remitió a la Corte copia de la Gaceta del Congreso No. 182 del
2 de abril de 2009, en donde aparece publicado nuevamente el texto definitivo
del proyecto de ley No. 214 de 2008 Cámara, 149 Senado, incluyendo el Memorando
y sus Modificaciones, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto 033 del 28 de
enero del 2009 de la Corte Constitucional.
4. A través de comunicación
del dieciocho (18) de mayo de 2009, el Secretario Jurídico de la Presidencia de
la República, envió a esta Corporación copia autenticada de la Ley 1186 de 11
de mayo de 2009, debidamente sancionada por el Presidente de la República,
incluyendo el Memorando y sus Modificaciones, en cumplimiento de lo ordenado
por el Auto 033 del 28 de enero del 2009 de esta Corte.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, la Corte
Constitucional procede a decidir de manera definitiva acerca del asunto de la
referencia, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 y parágrafo único
del artículo 241 de la Constitución Política.
II. TEXTO DE LA NORMA
A continuación se transcribe el texto de
la ley enviada para revisión, conforme a su publicación en el Diario Oficial
No.
47.346 del 11 de mayo de 2009:
“LEY 1186 DE 2009
(mayo 11)
Publicada en el
Diario Oficial No. 47346 de 11 de mayo de 2009
Por medio de la cual se
aprueba el “Memorando de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del
Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos
(Gafisud)”, firmado en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la
“Modificación del Memorando de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados
del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos
(Gafisud)”, firmada en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001, y la
“Modificación al Memorando de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados
del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos
(Gafisud)”, firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Visto el texto del “Memorando
de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción
Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (Gafisud)”, firmado en
Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del Memorando
de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción
Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (Gafisud)”, firmada en
Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001, y la “Modificación al Memorando de
entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el lavado de activos (Gafisud)”, firmada en Brasilia el 21
de julio de 2006, que a la letra dicen:
(Para ser transcrito: Se
adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento internacional mencionado).
MEMORANDO DE
ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS DEL GRUPO DE ACCION FINANCIERA
DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD)
PREAMBULO
Considerando la amenaza que
representan las actividades de lavado de activos, así como el interés en la
protección de un sistema económico-financiero seguro y transparente que no
pueda ser utilizado por las organizaciones criminales.
Ratificando el compromiso de
preservar y mantener la estabilidad social, económica y política de nuestra
región.
Considerando el trabajo
desarrollado y las acciones emprendidas hasta el momento en la lucha contra el
lavado de activos por los países que ahora se reúnen.
Reconociendo la oportunidad
y los beneficios de aceptar y aplicar el acervo de las medidas contra el lavado
de activos del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el blanqueo de
capitales, así como contar con el apoyo de sus miembros y de las organizaciones
internacionales dedicadas a la protección de la comunidad internacional frente
a las amenazas de la criminalidad organizada.
Asumiendo que la cooperación
internacional es crucial en la lucha contra el lavado de activos y reafirmando
el compromiso expuesto en varios foros para aplicar de forma efectiva la
Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas de 1988 y el Reglamento Modelo de la CICAD sobre
Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos
Graves.
Siguiendo el compromiso
manifestado en la Reunión de Cancún, de febrero de 2000, de Ministros de
Finanzas del Hemisferio Occidental para la creación de un grupo regional de
acción contra el lavado de activos.
Ejecutando la recomendación
de la reunión de Presidentes de América del Sur, realizada en Brasilia, en
septiembre de 2000.
Destacando el beneficio que
reporta a los países de la región y a la comunidad internacional el
establecimiento de mecanismos de prevención y control del lavado de activos.
Los Estados signatarios de
este Memorando acuerdan:
I. OBJETIVOS
a) Crear y poner en funcionamiento
el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (en
adelante, Gafisud) en las condiciones señaladas en este Memorando;
b) Reconocer y aplicar las
40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el
blanqueo de capitales y las recomendaciones y medidas que en el futuro adopte
el Gafisud.
II. MIEMBROS
1. Los Estados signatarios
de este Memorando tienen la condición de miembros originarios.
2. Otros Estados podrán
incorporarse previa solicitud de adhesión al presente Memorando y de su
admisión por el Pleno.
III. MIEMBRO ASESOR
1. La Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) integra el Gafisud
en carácter de Miembro Asesor.
IV. OBSERVADORES
1. Tendrán esta condición
aquellos Estados y organizaciones que hayan expresado su apoyo a los objetivos
del Gafisud y hayan sido admitidos como tales por el Pleno.
2. Además de respaldar los objetivos
y las actividades del Gafisud, los observadores podrán brindar la asistencia
técnica y el apoyo financiero, de acuerdo con sus normas y políticas en la
materia, para la consecución de los objetivos perseguidos.
3. El procedimiento para la
admisión de los observadores requerirá la petición formal al Presidente del
Gafisud por parte del Estado u organización.
V. ESTRUCTURA Y
FUNCIONES
1. El Gafisud se estructura
a partir de los siguientes órganos:
i) El Consejo de
Autoridades;
ii) El Pleno de
Representantes;
iii) La Secretaría.
2. El Consejo de Autoridades
es el órgano supremo del Gafisud y estará integrado por un representante de
cada Estado que ejerza la máxima responsabilidad en materia de lucha contra el
lavado de activos. Se reunirá cuando el Pleno lo considere conveniente y en las
ocasiones en que lo estime necesario para la aprobación de asuntos o proyectos
que requieran de un alto grado de respaldo político-institucional.
3. El Pleno está compuesto
por los delegados designados por cada Estado miembro. Se reunirá, al menos, dos
veces al año y tendrá como funciones:
i) Valorar, discutir y, en
su caso, aprobar todas las resoluciones;
ii) Aprobar el Programa de
Acción;
iii) Aprobar el presupuesto;
iv) Aprobar el informe
anual;
v) Controlar la ejecución
del Programa de Acción aprobado;
vi) Designar al Secretario
Ejecutivo, aprobar la estructura y demás funciones de la Secretaría;
vii) Aprobar las normas de
procedimiento que sean necesarias;
viii) Aceptar la
incorporación de nuevos miembros y observadores.
4. Las reuniones del Pleno
se regirán por las siguientes reglas:
i) Todos los Miembros,
el Miembro asesor y los Observadores participarán en las reuniones;
ii) El Pleno determinará
aquellas reuniones a las que solo puedan asistir los Miembros;
iii) Solo los Miembros
tienen derecho de voto. El Miembro asesor y los Observadores tendrán voz pero
no voto. Solo los miembros presentes tienen derecho a votar.
5. El Presidente del Gafisud
será elegido por el Pleno, de entre uno de sus miembros y como tal ejercerá su
representación. El ejercicio de la Presidencia se extenderá por períodos de un
año, prorrogables. Al inicio de cada período, el Presidente someterá a la
aprobación del Pleno el Programa de Acción, en el que se expondrán los
objetivos y líneas de trabajo del Gafisud durante su presidencia.
6. El Secretario Ejecutivo será
una persona idónea y con elevado perfil técnico. Será designado por el Pleno,
por períodos determinados prorrogables y ejercerá su cargo en forma remunerada.
7. La Secretaría llevará a
cabo las funciones técnicas y administrativas para el desarrollo de las
actividades del Gafisud. Son funciones de la Secretaría:
i) Preparar el informe anual
de actividades, el presupuesto y los programas de trabajo contenidos en el
Programa de Acción;
ii) Proveer a la Presidencia
y al Pleno con informes periódicos de su actividad;
iii) Ejecutar el Programa de
Acción aprobado;
iv) Administrar el
presupuesto aprobado;
v) Coordinar, colaborar y
facilitar las evaluaciones mutuas;
vi) Ejercer la
representación técnica y actuar como nexo entre el Gafisud y terceros países y
organizaciones involucradas en la lucha contra el lavado de activos y materias
conexas;
vii) Asistir al Consejo de
Autoridades, a la Presidencia y el Pleno en el desarrollo de sus actividades;
viii) Las demás que le sean
asignadas por el Pleno.
VI. MECANISMO DE
ADOPCION DE DECISIONES
1. Todas las resoluciones del
Consejo de Autoridades y del pleno de Representantes serán adoptadas por el
consenso de los miembros, el que será registrado por la Secretaría.
2. En los casos de
aprobación de informes vinculados con evaluaciones mutuas no resultará
necesario contar con el consenso del Estado involucrado en el informe para
adoptar una resolución al respecto.
VII. AUTOEVALUACIONES
Y EVALUACIONES MUTUAS
1. Los miembros acuerdan
participar en un programa de autoevaluación, coordinado por la Secretaría.
2. Los miembros acuerdan
participar en un programa de evaluaciones mutuas conducido de acuerdo con los
procedimientos de evaluación mutua aprobados por el Pleno.
3. En todo caso, en cada
evaluación mutua participarán expertos técnicos de tres Miembros. Dentro del
equipo de evaluadores podrá solicitarse la asistencia de expertos de países y
de las organizaciones observadoras, cuando así lo estime apropiado el Miembro evaluado.
VIII. FINANCIAMIENTO
1. Las actividades del
Gafisud serán financiadas por las contribuciones anuales de sus miembros, los
aportes voluntarios de los observadores y otras fuentes adicionales. Los
Miembros harán efectivas sus obligaciones económicas cuando su orden jurídico
interno lo permita.
2. Los gastos derivados de
la participación de cada Miembro u Observador en las actividades del Gafisud,
incluida la participación en procesos de evaluación mutua, serán atendidos por
cada uno de ellos.
3. La Presidencia, con el
apoyo de la Secretaría, someterá al Pleno la consideración de proyectos y
líneas de trabajo y sus formas de financiamiento.
IX. IDIOMAS
Los idiomas oficiales son el
español y el portugués.
X. ENMIENDA DEL
MEMORANDO
El Memorando de
Entendimiento puede ser modificado por el Consejo de Autoridades a propuesta
del Pleno del Gafisud.
XI. ENTRADA EN VIGOR
Este Memorando de
Entendimiento entrará en vigor en la fecha en que sea firmado por los Estados.
XII. RETIRO
El retiro de un Miembro o de
un Observador se hará efectivo una vez recibida la notificación respectiva en la
Secretaría.
Firmado en la Ciudad de
Cartagena de Indias a los ocho días del mes de diciembre del año dos mil, en un
ejemplar que hace fe y que queda depositado en la Secretaría del Gafisud.
Por el Gobierno de la
República Argentina,
El Secretario de
Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el
Narcotráfico,
LORENZO CORTESE.
Por el Gobierno de la
República Bolivia
El Embajador Extraordinario
y Plenipotenciario en Colombia,
GUIDO RIVEROS FRANCK.
Por el Gobierno de la
República Federativa del Brasil,
El Presidente de COAF,
ADRIENNE GIANNETTI NELSON DE
SENNA.
Por el Gobierno de la
República de Colombia,
El Ministro de Justicia y
del Derecho,
RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO.
Por el Gobierno de la
República de Chile,
El Asesor del Subsecretario
del Interior,
JORGE VIVES DIBARRART.
Por el Gobierno de la
República del Ecuador,
El Director Nacional de
Procesamiento de Información Reservada,
XAVIER ARREGUI.
Por el Gobierno de la
República del Paraguay,
El Ministro de Industria y
Comercio,
EUCLIDES ACEVEDO.
Por el Gobierno de la
República del Perú,
El Jefe de Cooperación
Internacional de Contradrogas,
SERGIO KOSTRITSKY PEREIRA.
Por el Gobierno de la
República Oriental del Uruguay,
El Ministro de Economía y
Finanzas,
ALBERTO BENSION.
Por la OEA – CICAD,
El Secretario Ejecutivo
Adjunto,
ALBERTO HART.
MODIFICACION DEL
MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS. DEL GRUPO DE
ACCION FINANCIERA DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (Gafisud)
El Consejo de Autoridades de Gafisud, en
su reunión de 6 de diciembre de 2001 en Santiago de Chile, decide modificar el
Memorando de Entendimiento de Gafisud en su redacción original contenida en el
texto suscrito por los países miembros en Cartagena de Indias, Colombia, el 8
de diciembre del año 2000.
La modificación que se opera es la
introducción de una nueva letra c) en el artículo 1o del Memorando de
Entendimiento que reza del siguiente tenor:
c) Establecer medidas para la prevención
y eliminación de la financiación del terrorismo, reconociendo y aplicando las
ocho Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el
lavado de Activos y otras que puedan aprobarse por Gafisud.
Por el Gobierno
de la República de Argentina,
Sr. Jorge de la
Rua,
Ministro de
Justicia y Derechos Humanos.
Por el Gobierno
de la República de Bolivia,
Sr. Víctor
Márquez,
Cónsul de
Bolivia en Santiago.
Por el Gobierno
de la República de Brasil,
Sr. Joao Augusto
de Medicis,
Embajador.
Por el Gobierno
de la República de Chile,
Sr. José Miguel
Insulza,
Ministro del
Interior.
Por el Gobierno
de la República de Colombia,
Sr. Rómulo
González Trujillo,
Ministro de
Justicia y del Derecho.
Por el Gobierno
de la República de Paraguay,
Sr. Fernando
Villalba,
Viceministro de
Industria y Comercio.
Por el Gobierno
de la República de Perú,
Sr. Jorge
Colunge V.,
Embajador.
Por el Gobierno
de la República Oriental del Uruguay,
Sr. Leonardo
Costa Franco,
Viceministro de la
Presidencia de la República.
Por el Gobierno
de Ecuador,
Sin firma.
Por Cicad – OEA,
Sr. Rafael
Franzini Batlle.
4 de agosto de
2006.
Es copia fiel
del original.
Dr. Alejandro
Montesdeoca Broquetas,
Secretario
Ejecutivo Gafisud.
MODIFICACION DEL
MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS DEL GRUPO DE
ACCION FINANCIERA DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD)
El III Consejo de Autoridades de
Gafisud, en su reunión del 21 de julio de 2006, en Brasilia, decide modificar
el Memorando de Entendimiento de Gafisud, en su redacción aprobada por los
países Miembros en Santiago de Chile, el 6 de diciembre de 2001.
Las modificaciones que se operan son las
siguientes:
A) Modifícase el artículo V del
Memorando de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
(Estructura y Funciones), numerales 3 y 4, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
3. El Pleno está compuesto por los delegados
designados por cada Estado miembro. Se reunirá, al menos, dos veces al año y
tendrá como funciones:
I) Valorar, discutir y, en su caso,
aprobar todas las resoluciones.
II) Aprobar el Programa de Acción.
III) Aprobar el presupuesto.
IV) Aprobar el informe anual.
V) Controlar la ejecución del programa
de Acción aprobado.
VI) Designar al Secretario Ejecutivo,
aprobar la estructura y demás funciones de la Secretaría.
VII) Aprobar las normas de procedimiento
que sean necesarias.
VIII) Aceptar la incorporación de nuevos
miembros y observadores.
IX) Resolver la suspensión o la
desvinculación del Grupo de los miembros.
4. Las reuniones del Pleno se regirán
por las siguientes reglas:
I) Todos los Miembros, el Miembro asesor
y los Observadores participarán en las reuniones.
II) El Pleno determinará aquellas
reuniones a las que solo puedan asistir los Miembros.
III) Solo los Miembros tienen derecho de
voto. El Miembro asesor y los Observadores tendrán voz pero no voto. Solo los
miembros presentes tienen derecho a votar.
IV) El Pleno de Representantes
podrá resolver la suspensión de la participación de un miembro en la toma de
decisiones del Grupo en mérito a las causales que se establezcan por la
reglamentación que el órgano dicte.
B) Modifícase el artículo VI del
Memorando de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
(Mecanismo de adopción de decisiones) numeral 2, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
2. En los casos de aprobación de
informes vinculados con evaluaciones mutuas o de aprobación de resoluciones de
suspensión de participación en la toma de decisiones, de suspensión de
membresía o de desvinculación no resultará necesario contar con el consenso del
Estado involucrado para adoptar una decisión al respecto.
C) Modifícase el artículo VIII del
Memorando de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
(Financiamiento) numeral 1, el que quedará redactado de la siguiente forma:
1. Las actividades del Gafisud serán
financiadas por las contribuciones anuales de sus miembros, los aportes
voluntarios de los observadores y otras fuentes adicionales. Los Miembros harán
efectivas sus obligaciones económicas. En el caso de que se verifique un
reiterado incumplimiento en el pago de las contribuciones acordadas, el Pleno
de Representantes podrá aplicar sanciones limitativas de la participación, la
suspensión de la membresía o la desvinculación del Grupo de los Estados
deudores, de conformidad con la reglamentación que este órgano dictará.
Por el Gobierno
de la República Argentina,
Sr. Jorge A.
Molina Arambarri,
Ministro
Embajada Argentina en Brasil.
Por el Gobierno
de la República de Bolivia,
Sr. José Luis
Pérez Ramírez,
Viceministro de
Pensiones y Servicios Financieros, Ministerio de Hacienda.
Por el Gobierno
de la República de Brasil,
Sr. Paulo Marcio
Neves Rodríguez,
Secretario
Ejecutivo de COAF, Ministerio de Hacienda.
Por el Gobierno
de la República de Chile,
Sr. Andrés
Velasco Brañes,
Ministro de
Hacienda.
Por el Gobierno
de la República de Colombia,
Sr. Mario
Galofre Cano,
Embajador,
Embajada de Colombia en Brasil.
Por el Gobierno
de la República de Ecuador,
Sr. Fernando
Mera Espinosa,
Procuraduría
General del Estado.
Por el Gobierno
de la República de Paraguay,
Sr. Raúl Vera
Bogado,
Ministro de
Industria y Comercio.
Por el Gobierno
de la República de Perú,
Sr. Carlos
Hamann-Pastorino,
Director
Ejecutivo Unidad de Inteligencia Financiera.
Por el Gobierno
de la República Oriental del Uruguay,
Sr. Jorge
Vásquez,
Prosecretario de
la Presidencia de la República.
4 de agosto de
2006.
Es copia fiel
del original.
Dr. Alejandro
Montesdeoca Broquetas,
Secretario
Ejecutivo Gafisud.
RAMA EJECUTIVA
DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPUBLICA
Bogotá, D. C., 25 de junio de 2007
Autorizado. Sométanse a la consideración
del honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ El Ministro de
Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Fernando Araújo Perdomo
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Apruébanse el
“Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de
Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)”, firmado
en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del
memorando de entendimiento entre los gobiernos de los Estados del Grupo de
Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)”, firmada
en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001, y la “Modificación al memorando
de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción
Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)” firmada en
Brasilia el 21 de julio de 2006.
ARTÍCULO 2o. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 7ª de 1944, el “Memorando de
Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)”, firmado en Cartagena de
Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del memorando de
entendimiento entre los gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)”, firmada en Santiago de
Chile el 6 de diciembre de 2001, y la “Modificación al memorando de
entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)” firmada en Brasilia el 21
de julio de 2006, que por el artículo 1o de esta ley se aprueban, obligarán al
país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional
respecto de los mismos.
ARTÍCULO
3o.
La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
La Presidenta
del honorable Senado de la República,
NANCY
PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA.
El Secretario
General del honorable Senado de la República,
EMILIO
RAMÓN OTERO DAJUD.
El Presidente de
la honorable Cámara de Representantes,
OSCAR
ARBOLEDA PALACIO.
El Secretario
General (E.) de la honorable Cámara de Representantes,
JESÚS
ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPUBLICA DE
COLOMBIA GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y
cúmplase.
Ejecútese, previa
revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en Bogotá,
D. C., a 14 de abril de 2008.
ÁLVARO
URIBE VÉLEZ
El Ministro del
Interior y de Justicia,
CARLOS
HOLGUÍN SARDI.
El Viceministro
de Relaciones Exteriores, Encargado de las Funciones del Despacho del Ministro
de Relaciones Exteriores,
CAMILO
REYES RODRÍGUEZ.
III. INTERVENCIONES
1. Intervención
del Ministerio de Interior y de Justicia.
Fernando Gómez Mejía, actuando como
apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia, intervino en el presente
proceso con el propósito de solicitar la declaratoria de exequibilidad de las
normas bajo estudio. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:
En cuanto al trámite afirma, que la
iniciativa legislativa fue discutida y aprobada en las comisiones y plenarias
del Congreso, respetando los plazos y trámites establecidos en la Carta y en la
ley 5 de 1992, por lo que a este respecto no encuentra en este punto
incompatibilidad alguna entre el trámite dado en el Congreso al proyecto de ley
aprobatoria del tratado sub-examine y la Carta Política.
Como justificación  de los acuerdos
internacionales bajo estudio, se señala que el blanqueo de capitales es hoy
reconocido como una de las conductas delictivas de naturaleza transnacional.
Así las cosas, la comunidad internacional ha hecho referencia expresa a esta
conducta en varios instrumentos internacionales. Así pues, las Cuarenta
Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI, constituyen
un punto obligado de referencia en la medición de las fortalezas y debilidades
de las políticas adoptadas contra el delito de lavado de activos.
Por ende, es de gran importancia para
evitar el blanqueo de capitales incorporar en el ordenamiento jurídico interno
el Memorando de Entendimiento constitutivo del GAFISUD y sus posteriores
modificaciones.
Ahora bien, indica el interviniente, a
más de la conveniencia de incorporar los instrumentos internacionales
mencionados al ordenamiento interno, que también éstos son constitucionales.
Así pues, se encuentra que las normas bajo estudio se avienen al marco
superior, en particular al artículo 9 de la Carta que establece que las
relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía Nacional, en el
respeto de la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
De igual forma guarda armonía con el
inciso segundo del mismo artículo superior que señala que la política exterior
de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe.  La
adopción de medidas tendientes a prevenir, sancionar y erradicar el fenómeno
del lavado de activos y la financiación del terrorismo del ámbito regional
armoniza con la consecución de los fines esenciales del Estado consagrados en
el artículo 2° Superior, en particular con la garantía de la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, la defensa de la
independencia nacional, el mantenimiento de la integridad territorial, el
aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
A su vez, la implementación de
mecanismos de lucha contra los citados delitos redunda en la protección de
derechos fundamentales tales como el respeto a la dignidad humana, el derecho a
la vida y el derecho a la paz, entre otros.
Por último, señala el interviniente,
debe tenerse presente que la lucha contra un fenómeno que afecta de manera
directa el orden económico y social del país, incide de manera tangible en la
protección de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos.  De
allí, reitera, que el marco delimitado por el acuerdo es acorde con los
postulados constitucionales.  Se afirma además que mediante la sentencia C-931
de 2007, se estudió la constitucionalidad de la ley 1017 de 2006 por medio de
la cual se aprobó el convenio sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación
de los productos de un delito, hecho en Estrasburgo en noviembre de 1990; así
las cosas y dado que, el memorando de entendimiento guarda similitud filosófica
y práctica con el convenio de Estrasburgo que motivo el pronunciamiento
enunciado, resulta plenamente viable predicar idénticas consideraciones
respecto de éste instrumento, denotando igualmente su compatibilidad con la
Carta Política.
Por las razones expuestas, el
interviniente solicita se declare la exequibilidad de los instrumentos
internacionales bajo análisis de constitucionalidad.
2. Intervención del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Margarita Manjarrez Herrera,
Coordinadora Grupo Interno de Tratados, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, intervino en el presente proceso para manifestar que adhiere al
escrito único de defensa de constitucionalidad en nombre del gobierno nacional,
presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia.
3. Intervención de la Universidad Santo
Tomás.
José Joaquín Castro Rojas, director del
consultorio jurídico de la Universidad Santo Tomás, intervino para solicitar la
constitucionalidad de la ley 1186 de 2008, con base en los siguientes
razonamientos:
Adujo que es un hecho que las
organizaciones criminales los últimos años han permeado las instituciones de
nuestra sociedad, amenazando seriamente su estabilidad jurídica.  La importancia
que ha alcanzado el poder del dinero en la civilización moderna ha llevado a
usos excesivos que no reparan en los medios para conseguirlo: el lavado de
activos es uno de ellos y, que para paliar un problema de hondas repercusiones
sociales, conscientes que el poder económico ilícito desbordó el universo
político y social establecido, se han implementado controles legales, de orden
interno y externo, que pretenden impedir su desbordante crecimiento, de modo
que al restringir el flujo de capitales de las organizaciones criminales, se
evita su crecimiento, y como consecuencia, se consolidan las instituciones
económicas, políticas y sociales.
Por tal razón, solicita a la Corte
Constitucional declarar la Constitucionalidad de las normas bajo estudio.
4.  Intervención Extemporánea.
La intervención del ciudadano Alex
Movilla Andrade, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Popular del
Cesar, no será tenida en cuenta por haber sido presentada de forma
extemporánea, acorde con constancia de la Secretaría General de esta
Corporación.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El Procurador General de la Nación,
Edgardo José Maya Villalón, mediante Concepto No. 4629 recibido el 6 de octubre
de 2008, solicitó a la Corte devolver a la Cámara de Representantes la ley 1186
de 14 de abril de 2008 por medio de la cual se aprueba el “Memorando de
Entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica
contra el lavado de activos ( GAFISUD)” firmado en Cartagena de Indias el 8 de
diciembre de 2000, la “Modificación del memorando de entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos (GAFISUD)” firmada en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001 y la
“Modificación del memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada
en Brasilia el 21 de julio de 2006, con el fin de que sean subsanados los
vicios de forma detectados en este concepto. En lo que tiene que ver con el
contenido de la ley aprobatoria esta sería exequible.
Al respecto el señor Procurador realiza
los siguientes planteamientos:
“2.    Análisis formal
Adopción
del Memorando y sus Modificaciones
El Memorando de Entendimiento entre los
gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el
lavado de activos (GAFISUD), fue suscrito en Cartagena de Indias el 8 de
diciembre de 2000.
El 6 de diciembre de 2001, en Santiago
de Chile, fue firmada su primera Modificación, y el 21 de julio de 2006, se
firmó la segunda Modificación en Brasilia.
Posteriormente, con la Aprobación
Ejecutiva del 25 de junio de 2007, el Presidente de la República dispuso
someter el citado Acuerdo a la consideración del Congreso de la República, para
los efectos constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
150, numeral 16, de la Constitución Política.
Trámite
del proyecto de ley en el Congreso de la República.
(…)
2.2.1. Trámite en el Senado
a)      El proyecto de ley fue radicado
en el Senado de la República por el Gobierno Nacional, el 20 de septiembre de 2007,
a través del Ministro del Interior y de Justicia, doctor Carlos Holguín Sardi y
el Ministro de Relaciones Exteriores, doctor Fernando Araújo Perdomo.
El texto original con la respectiva
exposición de motivos radicados en el Senado, aparecen publicados en la Gaceta
del Congreso No. 469 del 24 de septiembre de 2007, cumpliéndose así, con los
requisitos referentes a la iniciación de esta clase de asuntos en el Senado de la
República (artículo 154 constitucional), y a la publicación del proyecto de ley
antes de darle curso en la comisión respectiva (numeral 1 del artículo 157 de la
Carta).
b)      La ponencia para primer debate en
la Comisión Segunda del Senado, en sentido favorable, fue presentada por la
senadora Adriana Gutiérrez Jaramillo y aparece publicada en la Gaceta del
Congreso No. 547 del 1 de noviembre de 2007.
c) El proyecto de ley 149 de 2007 Senado
fue anunciado para primer debate en el Senado de la República el 31 de octubre
de 2007, tal como consta en el Acta No. 08 de esa fecha, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 668 de 18 de diciembre de 2007, en la que se lee: “Anuncio
de discusión y votación de proyectos de ley por orden del Presidente de la
Comisión Segunda del Senado de la República, anuncio de discusión y votación de
proyectos de ley para la próxima sesión. (Artículo 8° del Acto Legislativo
número 01 de 2003) (…) 2. Proyecto de ley número 149 de 2007 Senado (…)”. Y
al final se indica: “El señor Presidente, Senador Carlos Emito Barriga
Peñaranda agradece a los Senadores por la asistencia y cita para el miércoles 7
de noviembre a las 10:00 a. m. para proyectos”.
Efectivamente el proyecto de ley en
estudio, fue discutido y aprobado en la sesión que se llevó a cabo el día
miércoles 7 de noviembre de 2007, según se observa en el Acta No. 09 de esa
fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 669 de 18 de diciembre de 2007.
En oficio dirigido a la Secretaria General de la Corte Constitucional el 20 de
mayo de 2008, suscrito por el Secretario General de la Comisión Segunda del
Senado, se establece que el Proyecto de Ley No. 149 de 2007 Senado, fue
aprobado con un quórum deliberatorio y decisorio “integrado por nueve (9) de
los trece (13) H. Senadores que conforman la Comisión Segunda del Senado”.
En relación con la publicación de la
ponencia, esta Procuraduría observa: la ponencia para debate en Comisión en el
Senado, fue publicada el 1 de noviembre de 2007, es decir, con posterioridad a
la realización del anuncio para primer debate, que se llevó a cabo el día 31 de
octubre del mismo año. Lo anterior podría considerarse como una infracción al
numeral 1º del artículo 157 Constitucional que preceptúa que “los proyectos
de ley deben ser publicados oficialmente por el Congreso antes de darle curso
en la comisión respectiva”. Sin embargo, la Corte Constitucional ha
sostenido que lo que quiere significar el citado mandato constitucional, cuando
señala que las ponencias deben ser publicadas antes de darle curso en la
comisión respectiva, es que esa publicación se realice con anterioridad a la
discusión y aprobación del mismo, y no que deba llevarse a cabo previamente al
anuncio del proyecto de ley.
Así, la Corte ha afirmado: “al haber
anunciado la votación del proyecto antes de la publicación de la ponencia, no
se incurrió en ningún vicio de trámite, como quiera que (i) el proyecto junto con
su exposición de motivos fue publicado en el medio de difusión oficial del
Congreso; (i.e.) la ponencia fue publicada después del anuncio que establece el
artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, pero antes de la iniciación del
debate (…) Por lo tanto, se respetó plenamente el principio de publicidad, pues
al momento de iniciar el debate del proyecto los congresistas sabían que iban a
discutir, y al haber sido anunciada su votación, también conocían lo que iban a
votar en esa sesión (…)”[1].
En ese sentido, ha concluido esa Corporación que “el requisito establecido
en el artículo 156 del Reglamento del Congreso se refiere a la publicación del
informe de ponencia previo al debate, y por tanto, no resulta procedente
establecer una analogía frente al anuncio. En este sentido podría concluirse
que tanto el anuncio como la publicación de la ponencia deben realizarse en
forma previa al debate y votación, pero no existe un condicionamiento dirigido
a exigir que la publicación de la ponencia sea previa al anuncio”[2].
Por tanto, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en este caso, no existe vicio de
inconstitucionalidad por haberse publicado la ponencia para primer debate con
posterioridad a la fecha en que se realizó el anuncio del proyecto de ley en
estudio, pues la publicación sí se llevó a cabo antes de iniciarse el debate y
la aprobación del mismo.
d) La ponencia favorable para segundo
debate en el Senado de la República fue presentada por la senadora Adriana
Gutiérrez Jaramillo y aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 616 del 3
de diciembre de 2007.
e) El Proyecto de Ley fue inicialmente
anunciado en la sesión del 4 de diciembre de 2007, tal como consta en el Acta
No. 24 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 40 del 15 de
febrero de 2008, en la que se lee: “Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003 la Secretaría anuncia los
proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Sí señor
Presidente, los proyectos para la Sesión Plenaria son los siguientes: (…)
Proyecto de ley número 149 de 2007 Senado (…)”. Y al final se observa: “Siendo
las 11:50 p.m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles
5 de diciembre de 2007, a las 3:00 p.m.”
Con todo, en la sesión del 5 de diciembre
de 2007 no se llevó a cabo la discusión y aprobación del Proyecto de Ley en
estudio, pero fue nuevamente anunciado en los siguientes términos: “Por
instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número
01 de 2003 la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en
la próxima sesión. Señora Presidenta, los proyectos para la próxima sesión
Plenaria del día lunes son los siguientes: Proyecto de ley número 149 de 2007
Senado”. Y al finalizar se indica: “Siendo las 8:10 p. m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día lunes 10 de diciembre de 2007,
a las 11:00 a. m.” Lo anterior, consta en el Acta No. 25 de la fecha
señalada, publicada en la Gaceta del Congreso No. 41 del 15 de febrero de 2008.
Sin embargo, en la sesión del 10 de
diciembre de 2007 no se realizó la discusión del Proyecto de Ley, pero fue
anunciado de nuevo así: “Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán en la siguiente sesión. Sí señor
Presidente, los proyectos para discutir y votar en la próxima Sesión Plenaria
son los siguientes: (…) Proyecto de ley número 149 de 2007 Senado (…)”. Y
al final se lee: “Siendo las 9:30 p. m., la Presidencia levanta la sesión y
convoca para el día martes 11 de diciembre de 2007, a las 11:00 a. m.” Así
lo establece el Acta No. 26 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 58 de 26 de febrero de 2008.
No obstante, en la sesión del 11 de
diciembre de 2007 tampoco se efectuó la discusión del proyecto de ley, pero sí
fue anunciado de la siguiente manera: “Por instrucciones de la Presidencia y
de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán en la siguiente sesión. Sí, Señora
Presidenta los Proyectos son los siguientes: (…) Proyecto de ley número
149 de 2007 Senado”. Y al finalizar se observa: “Siendo las 9:40 p.m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 12 de diciembre
de 2007, a las 10:00 a. m.” Así lo establece el Acta No. 27 de esa fecha,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 59 de 26 de febrero de 2008.
En efecto, finalmente el proyecto fue
debatido y aprobado el miércoles 12 de diciembre de 2007, según consta en Acta
No. 28, publicada en la Gaceta del Congreso No. 60 de 26 de febrero de 2008. En
oficio de 1 de agosto de 2008, dirigido a la Secretaria General de la Corte
Constitucional, el Secretario General del Senado afirmó que el proyecto se
aprobó “sin solicitud de verificación del quórum, ni votación nominal, ni
impedimentos, ni votos negativos por lo tanto fue aprobado según acta por los
honorables senadores que durante la sesión registraron su asistencia a la
sesión, 95 senadores.”
Sobre este punto, esta Procuraduría
observa: revisado el trámite legislativo surtido en la Plenaria del Senado,
resulta claro que en esta oportunidad se dio cumplimiento a la exigencia
constitucional prevista en el Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 8. En
efecto, durante la sesión del día 4 de diciembre de 2007, se anunció la
votación del proyecto de ley de la referencia para la sesión del miércoles 5 de
diciembre de 2007, fecha en la que el citado proyecto de ley no fue debatido ni
sometido a votación, pero se dio aviso para el día lunes 10 de diciembre de ese
año, y lo mismo sucedió en esta sesión en la que nuevamente se anunció para el
11 de diciembre y en esta fecha para la sesión del 12 diciembre, sesión en la
que finalmente se llevó a cabo la discusión y aprobación del proyecto en
mención. Así las cosas, la aprobación del proyecto en la plenaria del Senado,
pese a las sucesivas prórrogas, se realizaron de conformidad con el mandato
constitucional indicado, pues no se presentó un rompimiento en la cadena de
anuncios.
2.2.2 Trámite en la Cámara de Representantes.
a) Mediante Decretos 096 y 078 de 2007,
el Gobierno Nacional convocó al Congreso de la República a sesiones
extraordinarias a partir del seis (6) de febrero del año en curso, y dentro de
los temas previstos en la convocatoria se incluyó el proyecto de la referencia.
Lo anterior puede verificarse en la Gaceta del Congreso No. 43 del 19 de
febrero de 2008 y en certificación expedida por el Secretario General del
Senado el 14 de mayo de 2008.
b) La ponencia para primer debate fue
presentada por el Representante Pablo Enrique Salamanca Cortés y aparece
publicada en la Gaceta del Congreso No. 43  del 19 de febrero de 2008.
c) El proyecto de ley fue anunciado para
primer debate en la sesión del 4 de marzo de 2008, tal como se observa en el
Acta No. 06 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 270 del 19 de
mayo de 2008, en la que se lee: “Anuncio de proyectos de ley para aprobación
en primer debate para la próxima sesión de Comisión, de acuerdo a lo que usted
ordena señor Presidente. Proyecto de ley número 149 de 2007 Senado 214 de
2008 Cámara”.
Efectivamente, el Proyecto de ley fue
debatido y aprobado en la siguiente sesión, que se llevó a cabo el día 5 de
marzo de 2008, tal como consta en el Acta No. 07 de esa fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 270 del 19 de mayo de 2008. En Certificación suscrita
por la Secretaria General de la Comisión Segunda Constitucional Permanente el
27 de mayo de 2008, se indica que el proyecto fue aprobado en primer debate “por
unanimidad con la asistencia de 15 Honorables Representantes”.
Al respecto, la Procuraduría observa:
aunque en principio podría afirmarse que el anuncio fue impreciso o
indeterminado, al decir que se cita “para la próxima sesión de Comisión”,
sí es determinable, pues indudablemente se refirió a la sesión que se llevó a
cabo el día 5 de marzo de 2008, es decir, el día de la sesión inmediatamente
siguiente a la fecha en que se anunció el Proyecto de Ley. Lo anterior,
sigue la posición de la Corte Constitucional, que en Autos 089 de 2005 y 311 de
2006  estableció que “esta disposición [artículo 8 del Acto Legislativo
01 de 2003] requiere para su cumplimiento que en una sesión anterior se
anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior,
siempre y cuando se convoque para su aprobación en una fecha futura prefijada y
determinada, o por lo menos, determinable”. Con el propósito de definir lo
que se entiende por ‘determinable’ en el anuncio de la fecha para votación de
un proyecto, la Corte ha sostenido que “expresiones como ‘para la siguiente
sesión’  o ‘en la próxima sesión’, contextualizan el anuncio de la presidencia
de la respectiva comisión o plenaria en el escenario del cumplimiento del
artículo 160 constitucional.(…) Independientemente de la expresión que para
tales propósitos se utilice, el énfasis que la Corte ha querido hacer es que el
anuncio correspondiente debe poder determinar la sesión en la cual el proyecto
de ley en trámite debe ser votado”.
c)       La ponencia para segundo debate
fue presentada por el Representante Pablo Enrique Salamanca Cortés y aparece
publicada en la Gaceta del Congreso No. 81 del 13 de marzo de 2008.
d)      El proyecto de ley fue anunciado
para ser debatido y aprobado en Plenaria de la Cámara, en la sesión del 25 de
marzo de 2008. El anuncio se realizó en los siguientes términos: “Anuncie
los proyectos para mañana a las 3 de la tarde. (…)Proyecto de ley número 214 de
2008 Cámara, 149 de 2007 Senado (…) Han sido anunciados los proyectos, para ser
discutidos y votados en la Sesión del día de mañana, señor Presidente o en la
próxima Sesión en que se debatan proyectos de ley, el día de mañana miércoles
26 de marzo.” Al finalizar se observa: “Una vez agotado el Orden del
Día, se levanta la Sesión siendo las 5:39 p.m., y se convoca para el miércoles
26 de marzo de 2008, a las 3:00 de la tarde.” Lo anterior puede verificarse
en el Acta No. 96 de la fecha señalada, publicada en la Gaceta de Congreso No.
144 de 16 de abril de 2008.
En efecto, el proyecto de ley fue
debatido y aprobado en la sesión del miércoles 26 de marzo de 2008, como consta
en el Acta No. 97 de esa fecha, publicada en la Gaceta Nº 253 de 14 de mayo de
2008. Según certificación expedida el 20 de mayo de 2008 por el Secretario
General de la Cámara de Representantes, la sesión contó con la asistencia de
141 Representantes y “fue considerada y aprobada por mayoría de los
presentes”.
e) El texto definitivo aprobado en
plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta del Congreso
No.94 del 2 de abril de 2008. En relación con este punto, la Procuraduría
observa que en la publicación del texto definitivo no se incluye el texto del
Memorando y sus Modificaciones, lo cual es sin duda una violación al principio
de publicidad consagrado en el artículo 157 Superior, teniendo en cuenta además
que ese fue el texto que se envió a sanción presidencial pero no fue el texto
que efectivamente sancionó el Presidente de la República. Lo anterior,
contraría lo establecido por la Corte Constitucional[3]
sobre el principio de publicidad, cuando señala que éste es un aval al derecho
de participación política de los ciudadanos en general de saber qué va a
convertirse en Ley de la República.
f) Visto
el procedimiento legislativo se constata que se cumplió con la exigencia
constitucional del párrafo primero del artículo 160. Entre el primero y segundo
debate en cada una de las cámaras transcurrió un tiempo no inferior a ocho
días, así: la aprobación en primer debate en la Comisión Segunda del Senado
tuvo lugar el 7 de noviembre de 2007, mientras que la aprobación en la Plenaria
ocurrió el 12 de diciembre del mismo año; igualmente, la aprobación en primer
debate en la Comisión Segunda de la Cámara tuvo lugar el 5 de marzo de 2008,
mientras que la aprobación en segundo debate en la Plenaria se dio el 26 de
marzo de 2008.
De otro lado,
entre la aprobación del proyecto en el Senado (12 de diciembre de 2008) y la
iniciación del debate en la Cámara de Representantes (5 de marzo de 2008)
transcurrió un lapso no inferir a los quince días.
Además, es
necesario manifestar que se le dio cabal cumplimiento al artículo 162 Superior
que señala que “ningún proyecto de ley podrá ser considerado en más de dos
legislaturas”.
El 14 de abril de 2008, el Presidente de
la República sancionó la ley aprobatoria del instrumento internacional objeto
de examen, convirtiéndose en la Ley 1186 de 2008. Sin embargo, este despacho
pudo verificar tanto en el expediente como en el Diario Oficial No. 46.960 del
14 de abril de 2008 -en el cual se publicó la Ley 1186 de 2008-, que la
Modificación al Memorando de Entendimiento entre los gobiernos de los Estados
del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos
(GAFISUD), firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006, no está incluida en la
Ley. Es decir, el Presidente de la República sancionó la Ley aprobatoria sin la
Modificación suscrita el 21 de julio de 2006, lo cual hace improcedente el
estudio de constitucionalidad de la Ley Aprobatoria y del Memorando, en la
medida que desde el punto de vista del derecho internacional, las
Modificaciones realizadas al Memorando hacen parte de un solo instrumento y así
debe ser ratificado por el Estado Colombiano, lo que supone que su ley
aprobatoria interna incluya todas las partes integrantes del mismo, requisito
que no fue cumplido en este caso y por ello la Corte Constitucional no podría
realizar un análisis sobre la constitucionalidad de un Tratado que de acuerdo a
su ley aprobatoria está incompleto. Lo anterior se traduce en un vicio de
inconstitucionalidad por vulneración del principio de publicidad consagrado en
el artículo 157 Superior.
En hilo de lo expuesto, esta
Procuraduría solicitará a la Corte Constitucional que ordene que luego de que
sea subsanado el vicio advertido en Cámara de Representantes, se tenga en
cuenta por parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el
vicio detectado en el párrafo anterior, para que la ley aprobatoria sea
sancionada incluyendo la Modificación al Memorando suscrita en Brasilia el 21
de julio de 2006.
El texto de la ley fue remitido por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República a la Corte
Constitucional, el 18 de abril de 2008, es decir, lo hizo dentro del término de
seis (6) días señalados por el artículo 241, numeral 10, de la Constitución.
Vicios
de inconstitucionalidad del Convenio y su Ley Aprobatoria por violación al
principio de publicidad.
La finalidad de respetar el principio de
publicidad en el trámite legislativo y del artículo 157 de la Carta, según lo
ha señalado la Corte Constitucional es, “poner en conocimiento de los
miembros del Congreso el estudio preliminar realizado por los Senadores o
Representantes que actúan como ponentes, con el fin de que éstos puedan evaluar
y analizar con la debida anticipación las normas que serán objeto de estudio en
las comisiones y en las plenarias de las Cámaras”.[4]
Como ya se advertía, según la Corte, se trata de un aval al derecho de participación política de los congresistas y de
los ciudadanos en general, que tendrán la oportunidad de conocer previamente el
texto que se someterá a su aprobación, dándoles la posibilidad de participar en
el debate expresando sus juicios y opiniones con respecto al proyecto. Es una
exigencia mínima de racionalidad deliberativa y decisoria que implica
que con anterioridad los congresistas conozcan los informes de ponencia para un
provechoso desarrollo de la discusión legislativa.
En el presente caso, se observan dos
vicios de inconstitucionalidad en el trámite legislativo por vulneración del
principio de publicidad, a saber:
Cuando se
publicó el texto definitivo aprobado en Plenaria de la Cámara de
Representantes, no se publicó el texto del Memorando y sus Modificaciones, tal
como consta en la Gaceta del Congreso No. 94 del 2 de abril de 2008.
Se observa tanto
en el expediente como en el Diario Oficial No. 46.960 del 14 de abril de 2008,
que el Presidente de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo en
estudio sin que estuviera dentro del texto la Modificación al Memorando firmada
el 21 de julio de 2006 en Brasilia.
Atendiendo a lo anterior, debe afirmarse
que el trámite legislativo en estudio se encuentra viciado de
inconstitucionalidad, desde la etapa surtida con la publicación del texto
aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representantes. Ahora bien, con base en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional[5],
esta Procuraduría considera que los vicios analizados son subsanables pues
tanto el Senado de la República como la Cámara de Representantes expresaron
plenamente su voluntad al aprobar debidamente el proyecto de ley con base en la
publicación del mismo, que incluyó el texto del Memorando y sus Modificaciones
(Gaceta del Congreso No. 469 del 24 de septiembre de 2007).
En atención a lo anterior, este despacho
solicitará a la Corte Constitucional la devolución de la Ley No. 1186 de 2008 a
la Cámara de Representantes para que sea subsanado el vicio advertido en la
publicación del texto definitivo aprobado en la plenaria, y además, con el fin
de que sea subsanado el vicio detectado en la sanción presidencial.
Finalmente, este despacho llama la
atención sobre la trascendencia del principio constitucional de publicidad
dentro del trámite legislativo y, en esa medida, advierte la importancia de que
en adelante se surtan con mayor cuidado las etapas del trámite de los proyectos
de ley, dando cumplimiento a sus requisitos constitucionales.
Debe precisarse que las anteriores
consideraciones se fundamentan en la información que obra en el expediente
remitido a este despacho y en lo observado en el Diario Oficial citado, de tal
forma, previendo el caso en que la Corte logre determinar que la publicación
mencionada sí se efectuó debidamente y con observancia del principio
constitucional de publicidad y se subsane lo correspondiente a la expedición de
la ley, pues, como se dijo, en la ley no obstante que se enuncian tres
tratados, sólo se publicaron dos de ellos, se realizará a continuación el
análisis material del Memorando y sus Modificaciones.“
V. SUBSANACIÓN
DE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LA LEY
Dentro
del presente estudio de constitucionalidad, la Corte mediante Auto 033 del
2009, constató la existencia de dos vicios de inconstitucionalidad en el
trámite legislativo de la Ley 1186 de 2008: (i) La publicación del texto
definitivo aprobado en Plenaria de la Cámara de Representantes, por cuanto no se
publicó el texto del Memorando y sus Modificaciones, tal como consta en la
Gaceta del Congreso No. 94 del 2 de abril de 2008; y (i.e.) La sanción y
promulgación de la Ley 1186 de 2008, en cuanto se observa tanto en el
expediente como en el Diario Oficial No. 46.960 del 14 de abril de 2008, que el
Presidente de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo en estudio
sin incluir el texto de la Modificación al Memorando firmada el 21 de julio de
2006 en Brasilia, y así mismo fue su promulgación.
Esta Corporación
encontró que los vicios procedimentales detectados eran de carácter subsanable
y decidió “DEVOLVER  al Congreso la Ley  1186 de 2008,
aprobatoria del “Memorando de Entendimiento entre los gobiernos del grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmado
en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del
memorando de entendimiento entre los gobiernos de los Estados de grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada
en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001 y la “Modificación del memorando
de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de
Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)”, firmada en Brasilia el 21 de
julio de 2006”, con el fin de que proceda a su sanción y publicación en debida
forma, de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitución
Política y las consideraciones expuestas en esta providencia. “
En la presente
decisión, la Sala deberá determinar si se subsanaron los vicios de
procedimiento advertidos por esta Corporación en el Auto 033 de 2009, y de ser
así, pasará a estudiar de fondo la constitucionalidad del contenido del
Memorando y sus Modificaciones.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1. COMPETENCIA Y CARACTERÍSTICAS DE LA
REVISIÓN CONSTITUCIONAL DE TRATADOS INTERNACIONALES Y SUS LEYES APROBATORIAS
De conformidad con lo previsto en el
artículo 241-10 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente
para revisar este instrumento internacional y su ley aprobatoria. El control de
constitucionalidad que realiza esta Corporación es completo, automático y versa
tanto sobre el contenido material de la Convención y de su ley aprobatoria,
como sobre la concordancia entre su trámite legislativo y las normas
constitucionales aplicables.
En relación con el aspecto formal
corresponde a la Corte examinar la validez de la representación del Estado
colombiano durante el proceso de negociación, celebración y suscripción del
tratado, al igual que la observancia de las reglas del trámite legislativo que
precedieron a la aprobación de la ley sujeta a análisis.
Al respecto, esta Corporación tiene en
cuenta que la Constitución Política no dispone de un procedimiento legislativo
especial para la expedición de una ley aprobatoria de un tratado internacional,
de tal manera que debe seguir, en términos generales, el mismo trámite que una
ley ordinaria. Empero, esta previsión opera salvo las obligaciones de (i) iniciación
del debate en el Senado de la República, por tratarse de asuntos relativos a
relaciones internacionales (Art. 154 CPP.); y (i.e.) remisión de la ley
aprobada a la Corte Constitucional, por parte del Gobierno, para efectos de su
revisión definitiva (Art. 241-10 CPP.).
Desde esta perspectiva se requiere, en
razón del trámite ordinario; (i) la publicación oficial del proyecto de
ley; (i.e.) el inicio del procedimiento legislativo en la comisión
constitucional correspondiente del Senado de la República; (i.e.) la
aprobación reglamentaria en los debates de las comisiones y plenarias de cada
una de las cámaras (Art. 157 CPP.); (i.e.) que entre el primer y segundo
debate medie un lapso no inferior a ocho días y que entre la aprobación del proyecto
en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, transcurran por lo
menos quince días (Art. 160 CPP.); (v) la comprobación del anuncio
previo a la votación en cada uno de los debates; y (vi.) la sanción
presidencial y la remisión del texto a la Corte Constitucional dentro de los
seis días siguientes (Art.  241-10 CPP.).
Por último, frente al aspecto material o
de fondo, la labor de la Corte consiste en confrontar las disposiciones del
instrumento internacional y las de su ley aprobatoria con la totalidad de los
preceptos constitucionales, a fin de  determinar si se ajustan o no a la Carta
Política.
Con este fin, la Corte adoptará la
siguiente metodología.  En primer lugar, esta Corporación analizará de
forma el trámite dado al Memorando
y sus Modificaciones, determinando si se subsanaron los vicios encontrados por la
Corte en el Auto 033 de 2009.  En segundo lugar,  y en el evento de que
se determine por esta Sala que (i) se subsanaron los vicios detectados por la
Corte en el Auto 033 de 2009 y que por tanto el trámite legislativo una vez
subsanado se encuentra acorde con la Constitución, la Sala analizará el
contenido material del Memorando y sus Modificaciones.
2. ANÁLISIS
FORMAL DEL MEMORANDO, SUS MODIFICACIONES Y LA LEY APROBATORIA DE ÉSTOS: CUMPLIMIENTO
DEL AUTO
033 DE 2009.
2.1 Análisis formal realizado
en el Auto 033 de 2009
En el Auto 033 de 2009 la Sala Plena
constató el siguiente trámite de la negociación y suscripción del Memorando y
sus Modificaciones y del trámite legislativo de la Ley 1186 de 2008 aprobatoria
del mismo:
“2.1. Negociación y suscripción del
Memorando y sus modificaciones.
Sobre este tema el Ministerio de
Relaciones Exteriores, mediante escrito de 28 de mayo de 2008 (FL. 1 Chad. 1.)
manifestó respecto del convenio mencionado que “ … El 27 de octubre de 2006 el
Presidente de la República ordenó proceder a la refrendación de la firma bajo
reserva de ratificación del Memorando de Entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos (GAFISUD)” firmado en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de
2000, la “Modificación del memorando de entendimiento entre los gobiernos del
grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)”
firmada en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001, al entonces Ministro de
Justicia y del Derecho, señor ROMULO GONZALEZ TRUJILLO, de conformidad con el
artículo 8 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
El 26 de julio de 2006 el Presidente de la
República confirió Plenos Poderes al Embajador Extraordinario y
Plenipotenciario de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Brasil, MARIO
GALOFRE CANO, para que en representación del Gobierno Nacional procediera a la
suscripción de la modificación del Memorando de entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos (GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006.”
Así las cosas, el Gobierno Nacional, en
cabeza del Señor Presidente Álvaro Uribe Vélez, manifiesta la voluntad del
Estado Colombiano de suscribir el  mencionado instrumento, a través de la
aprobación ejecutiva del 25 de junio de 2007. De igual forma, ordena someter al
Congreso la aprobación del Memorando y sus modificaciones.  Para tal fin, los
Ministros del Interior y de Justicia y el Ministro de Relaciones Exteriores
proponen a consideración del Congreso el Memorando y las modificaciones en
mención.
2.2 Trámite de la ley aprobatoria
2.2.1 Conforme a la Constitución
Política, las leyes aprobatorias de tratados internacionales deben surtir, en general,
el mismo trámite que cualquier ley ordinaria (Aras. 157, 158, 160 y 165), con
dos particularidades: i) por tratarse de asuntos referidos a las relaciones
internacionales, su trámite debe iniciarse en el Senado de la República (Art.
154), y i.e.) el Gobierno Nacional debe remitirlas a la Corte Constitucional
dentro de los seis (6) días siguientes a la sanción presidencial, para que la
misma efectúe su revisión constitucional (Art. 241, Num. 10).
2.2.2 El proyecto de la Ley 1186 de 2008
fue presentado el 20 de septiembre de 2007 ante la Secretaría del Senado de la
República por el Gobierno Nacional, a través de los Ministros del Interior y de
Justicia y el Ministro de Relaciones Exteriores, donde fue radicado con el No.
149 de 2007 Senado, y se publicó junto con la Exposición de Motivos, en la
Gaceta del Congreso No. 469 del 24 de septiembre de 2007 ( FL. 79 y SS Cuaderno
2), antes de darle curso en la comisión respectiva, de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 157, Num. 1, de la Constitución Política.
2.2.3 La
ponencia para primer debate ante la Comisión Segunda de tal corporación
correspondió a la  Senadora Adriana Gutiérrez Jaramillo, la cual fue publicada
en la Gaceta del Congreso No. 547 del 1 de Noviembre de 2007 (FAS. 111 a 113
Chad. 2). Dicha comisión le impartió su aprobación. Lo anterior sucedió el 7 de
noviembre de 2007, como consta en el Acta No 09  del mismo día, según
certificación expedida por el Secretario General de la Comisión Segunda del
Senado de la República (FL. 1 Chad. 3).  La anterior acta fue publicada en la
Gaceta del Congreso No 669 del  18 de diciembre de 2007 (FL. 139 Chad. 3).
El Secretario de dicha comisión
certificó (FL. 2 Chad. 3) que el anuncio establecido en el artículo 8° del Acto
Legislativo No. 1 de 2003, respecto del proyecto ya mencionado, se efectúo en
la sesión del día 31 de octubre de 2007, como consta en el Acta No. 08 de 2007,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 668 de 18 de diciembre de 2007 (FAS.
119 y 130 Chad. 3).
2.2.4 La plenaria del Senado de la
República dio segundo debate al proyecto de ley, con ponencia de la Senadora  Adriana
Gutiérrez Jaramillo, publicada en la Gaceta del Congreso No. 616 de 3
de diciembre de 2007 (FAS. 141 a 145 Chad. 2), el segundo debate en la Plenaria
del Senado se efectúo el 12  de diciembre de 2007, en sesión ordinaria, como
consta en el Acta No 28 publicada en la Gaceta del Congreso No. 60 de 26 de
febrero de 2008 (FAS. 79 a 81 Cuaderno 7).
2.2.5 Con relación al anuncio que
menciona el artículo 8° del Acto Legislativo No 1 de 2003, el Secretario
General del Senado señala que éste se cumplió como se evidencia en la Gaceta
del Congreso No. 59 del 26 de febrero  de 2008 (FL.46 y 47 Chad. 7).
2.2.6 Así entonces, el  proyecto se
radicó en la Cámara de Representantes con el No. 214 de 2008 Cámara. La
ponencia para primer debate correspondió al Representante Pablo Enrique
Salamanca Cortés, fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 43 del 19 de
febrero de 2008 (FAS 148 Cuad. 4). La Comisión le impartió su aprobación el 5
de marzo de 2008, según consta en el Acta No. 07 publicada en la Gaceta del
Congreso No. 270 de 19 de mayo de 2008 (Fls. 21 a 24 Cuad 8). La Secretaria de
dicha comisión certificó que el anuncio establecido en el artículo 8° del Acto
Legislativo No. 1 de 2003, respecto del proyecto ya mencionado, se efectúo en
la sesión del día 4 de marzo de 2008 como consta en el Acta No. 6, publicada en
la Gaceta del Congreso No. 270 de 19 de mayo de 2008 (Fl. 4 cuad. 8).
2.2.7 El segundo debate se surtió en la
plenaria de la Cámara de Representantes con ponencia del Representante Pablo
Enrique Salamanca Cortés, publicada en la Gaceta del Congreso No. 081 de 13 de
marzo de 2008 (Fls. 155 y ss Cuad. 4). El proyecto de ley fue aprobado en la
sesión del 26 de marzo de 2008, como consta en el Acta No. 97 de 2008 publicada
en la Gaceta No. 253 de 14 de mayo de 2008 (Fls. 186 y ss Cuad. 4).
2.2.8 En igual forma, certifica el
Secretario General de la Cámara de Representes que lo indicado en el artículo
8° del Acto Legislativo No. 1 de 2003 se cumplió como consta en el Acta No. 96
de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso No. 144 de 16 de abril de 2008
(Fl. 229 Cuad 4).
2.2.9  En la Gaceta del Congreso No. 094
de 2 de abril de 2008 (Fl. 165 Cuad. 4) se publicó el texto definitivo del
proyecto de Ley 214 de 2008 Cámara, 149 de 2007 Senado.
2.2.10 En la tramitación referida se
cumplió la exigencia contenida en el Art. 160 de la Constitución Política, en
el sentido de que entre el primero y el segundo debates debe mediar un lapso no
inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las
cámaras y la iniciación del debate en la otra deberán transcurrir por lo menos
quince (15) días. Así mismo se cumplió con lo dispuesto por el inciso
único del artículo 160 Superior, en lo relativo al anuncio previo para
votación, anuncio que debe ser previo a la aprobación, y realizarse en sesión
diferente a la misma. Sobre este requisito, la jurisprudencia de esta Corte ha
establecido que el anuncio para votación debe ser determinado o determinable en
cuanto a su objeto y a la fecha de su realización, requisitos que se cumplen en
este caso.
2.2.11 Así mismo, en dicha tramitación
se dio cumplimiento a lo establecido en los Arts. 156 y 157 de la mencionada
ley, en cuanto la iniciación del primer debate en ambas cámaras tuvo lugar después
de la publicación de las ponencias respectivas en la Gaceta del Congreso.
2.2.12 El texto del proyecto de ley
finalmente aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado
en la Gaceta del Congreso No. 94 de 2008. En esta publicación sólo se incluyó
el texto de la ley 1186 de 2008, sin incluir el Memorando y sus Modificaciones.
2.2.13 El Presidente de la República
sancionó la ley el día 14 de abril de 2008 (Fl. 2 Cuad. Ppal.), la cual
publicada en el Diario Oficial No. 46.960 de la misma fecha; y el texto del
Memorando y una de sus modificaciones junto con el de la ley, fue
radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 18 de abril  de
2008 (Fl. 1 Cuad . Ppal), dentro del término establecido en el Art. 241, Num.
10, Superior.”
2.2
Vicios subsanables encontrados por la Corte en el trámite de la Ley 1186 de
2008
Mediante
Auto 033 del 2009, la Corte constató la existencia de dos vicios de inconstitucionalidad
en el trámite legislativo de la Ley 1186 de 2008: (i) La publicación del texto
definitivo aprobado en Plenaria de la Cámara de Representantes, y (ii) la
sanción y promulgación de la Ley 1186 de 2008.
En este orden de ideas y como resultado
del estudio  del trámite dado a la ley 1186 de 2008 de la que se viene
hablando, esta Corporación mediante el Auto 033 de 2009, encontró unas irregularidades
que debían ser subsanadas.  En dicho Auto afirmó la Corte:
“Pues bien, de los documentos allegados a
esta Corporación se constata:
3.2.1 En todo el
proceso de formación de la ley sometida a estudio se puede constatar que la
voluntad del legislador fue aprobar los acuerdos internacionales sometidos a
control  como un integrum.
3.2.2 En otras palabras,
en cada una de las diferentes etapas del procedimiento legislativo de formación
de la ley 1186 de 2008, la discusión y aprobación por parte del Congreso de la
República se centro en el  Memorando de Entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos ( GAFISUD)” firmado en Cartagena de Indias el 8 de
diciembre de 2000, la “Modificación del memorando de entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos ( GAFISUD)” firmada en Santiago de Chile el 6 de diciembre
de 2001 y la “Modificación del memorando de entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos ( GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006.[6]
3.2.3 El texto definitivo
aprobado en plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta
del Congreso No.94 del 2 de abril de 2008. En esta publicación del texto
definitivo no se incluyó ni el Memorando ni las Modificaciones del Memorando.
Para la Sala, es claro que esta falta de
publicación de la ley aprobatoria conjuntamente con el Memorando y las
Modificaciones al mismo, constituye una violación al principio de publicidad
consagrado en el artículo 157 Superior, en relación con la publicación del
texto definitivo aprobado por el Congreso, en cuanto la Corte ha señalado que
tal publicación constituye un aval al derecho de participación política de los
ciudadanos en general de saber qué va a convertirse en Ley de la República.
3.2.4 El Presidente de la República
sancionó la ley el día 14 de abril de 2008 (Fl. 2 Cuad. Ppal.).  Del documento
remitido por el gobierno nacional se encuentra:
(i) “Ley No 1186 14 abr. 2008”[7]
“Por medio de la cual se
aprueba el  “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DEL GRUPO
DE ACCIÓN FINANCIERA DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS ( GAFISUD)”
firmado en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “MODIFICACIÓN
DEL MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DEL GRUPO DE
ACCIÓN FINANCIERA DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD)”
firmada en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001 y la “MODIFICACIÓN
DEL MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DEL GRUPO DE
ACCIÓN FINANCIERA DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD)”
firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006.[8]
(ii) “EL CONGRESO DE COLOMBIA.  Visto
el texto del “MEMORANDO
DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DEL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA DE
SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD)” firmado en
Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “MODIFICACIÓN DEL MEMORANDO
DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DEL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA DE
SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD)” firmada en Santiago de Chile
el 6 de diciembre de 2001 y la “MODIFICACIÓN DEL MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO
ENTRE LOS GOBIERNOS DEL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA DE SUDAMERICA CONTRA EL
LAVADO DE ACTIVOS ( GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006, que a la letra
dicen:
( Para ser transcrito:  Se adjunta
fotocopia del texto íntegro del instrumento internacional mencionado )[9]
3.2.5. No obstante lo anterior,
solamente se integró en el documento sancionatorio de la ley, el Memorando de
Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del grupo de acción financiera
de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD) firmado en
Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000[10] y la
“Modificación del memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)”
firmada en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001[11].
De esta manera, no fue integrado al
documento sancionatorio realizado por el Presidente de la República la “Modificación
del memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción
financiera de Sudamérica contra el lavado de activos ( gafisud)” firmada en
brasilia el 21 de julio de 2006.
3.2.6. Ahora bien, si bien es cierto la
trascripción de la ley presentada en la presente providencia extraído de la
página oficial del Senado de la República[12] (numeral II) no
contiene sino el Memorando del que se viene hablando sin ninguna de las dos
modificaciones posteriores, lo cierto es que la  publicación física  del Diario
Oficial No 46.960 del 14 de abril, de la ley 1186 de 2008, si contiene la
primera modificación aunque evidencia la misma falencia señalada en el numeral
anterior. (Fls. 108 y ss Cuad. Ppl)
3.2.7  Pues bien, la  Modificación del
memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera
de sudamerica contra el lavado de activos (Gafisud)” firmada en brasilia el 21
de julio de 2006, fue la última modificación realizada al Memorando firmado
seis años atrás de ésta en la ciudad de Cartagena de Indias.
Esta modificación buscó variar i. el
artículo V del Memorando original, concerniente a la “Estructura y Funciones“,
numerales 3 y 4 respecto de la composición del Pleno y las funciones de éste;
las reglas que regirán el Pleno, ii. el artículo VI del Memorando original
numeral 2 concerniente al “Mecanismo de adopción de decisiones” y iii. El
artículo VIII concerniente al “Financiamiento“ numeral 1.
Por consiguiente, las modificaciones
efectuadas al Memorando en la ciudad de Brasilia en el año 2006, son
trascendentales para el buen entendimiento del documento original,
concernientes a temas esenciales como la estructura y funcionamiento, el
mecanismo de adopción de decisiones y la forma de financiamiento.
3.2.8  Esta Corporación al
examinar los documentos remitidos para su estudio, verificó la ausencia de la “Modificación
del memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción
financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (gafisud)” firmada en
Brasilia el 21 de julio de 2006”,  por lo cual mediante auto de 29 de julio de
2008 resolvió: “Tercero.  SOLICITAR al Secretario Jurídico de la
Presidencia de la República remita a esta Corporación la “Modificación
al Memorando de Entendimiento entre los gobiernos de los estados del grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)”
firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006.” [13]
3.2.9 El Secretario Jurídico de la
Presidencia de la República remitió a esta Corte, la “Modificación del
memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera
de Sudamérica contra el lavado de activos (gafisud)” firmada en Brasilia el 21
de julio de 2006, documento recibido el 4 de agosto de 2008.
Sin embargo, la modificación referida,
no cuenta con las formalidades propias de la sanción presidencial.[14]
En
otras palabras, la modificación aludida no cuenta con la sanción del Presidente
de la República.
3.2.10 En relación con la sanción
presidencial, efectuada el 14 de abril de 2008, esta Corte verificó tanto en el
expediente como en el Diario Oficial No. 46.960 del 14 de abril de 2008 -en el
cual se publicó la Ley 1186 de 2008-, que la Modificación al Memorando de
Entendimiento entre los gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el Lavado de Activos (GAFISUD), firmada en Brasilia el 21
de julio de 2006, no está incluida en la Ley.
Lo anterior indica que el Presidente de la
República sancionó la Ley aprobatoria sin la Modificación suscrita el 21 de
julio de 2006, lo cual hace que se presente una irregularidad en la sanción
presidencial de la ley objeto de estudio, en la medida en que desde el punto de
vista del derecho internacional, las Modificaciones realizadas al Memorando
hacen parte de un solo instrumento y así debe ser ratificado por el Estado
Colombiano, lo que supone que su ley aprobatoria interna incluya todas las
partes integrantes del mismo, requisito que no fue cumplido en este caso. Lo
anterior, constituye un vicio de inconstitucionalidad por vulneración de la
sanción presidencial y promulgación de la ley consagrada en los artículos 157,
165 y 168 de la Constitución Nacional.
3.2.11 En síntesis, en la presente
revisión oficiosa de constitucionalidad de la Ley 1186 de 2008 aprobatoria del “Memorando
de Entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de
Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmado en Cartagena de
Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del memorando de
entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica
contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Santiago de Chile el 6 de
diciembre de 2001 y la “Modificación del memorando de entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos (GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006, se evidencia por
esta Corte, dos vicios inconstitucionalidad en el trámite legislativo por
vulneración del principio de publicidad, la sanción y promulgación de la ley,
mandatos constitucionales contenidos en los artículos 157, 165 y 168 de la
Constitución Política, vicios que sin embargo son subsanables, como ya lo anotó
la Corte. Estos vicios son relativos a:
(i) La
publicación del texto definitivo aprobado en Plenaria de la Cámara de
Representantes, por cuanto no se publicó el texto del Memorando y sus
Modificaciones, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 94 del 2 de abril
de 2008.
(ii) La sanción
y promulgación de la Ley 1186 de 2008, en cuanto se observa tanto en el
expediente como en el Diario Oficial No. 46.960 del 14 de abril de 2008, que el
Presidente de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo en estudio
sin incluir el texto la Modificación al Memorando firmada el 21 de julio de
2006 en Brasilia, y así mismo fue su promulgación.
Por consiguiente, esta Corte concluye
que el texto definitivo aprobado en plenaria de la Cámara de Representantes fue
publicado en la Gaceta de Congreso No. 94 del 2 de abril de 2008, sin incluir
el texto del Memorando y sus Modificaciones, lo cual quebranta el principio de
publicidad consagrado en el artículo 157 de la Constitución Nacional.
Adicionalmente, el texto completo fue el que se envió al Presidente de la
República para su correspondiente sanción, pero no fue el que efectivamente se
sancionó.
Por lo anterior, evidencia la Sala que
existen unos vicios de inconstitucionalidad en esta etapa del trámite de la Ley
1186 de 2008, que pueden ser subsanados, como quiera que el Congreso de la
República expresó de manera plena su voluntad de aprobar dicha ley, de
conformidad con el procedimiento establecido en la Constitución Política, en la
medida que los vicios se presentaron luego de haberse aprobado debidamente en
cuarto debate el proyecto de ley bajo estudio.”
En consecuencia, la Corte reiteró la importancia
y trascendencia del principio constitucional de publicidad dentro del trámite
legislativo, y en tal medida, advirtió la necesidad de que se subsanara la
irregularidad encontrada en el presente proceso respecto de la publicación del
texto finalmente aprobado por el Congreso. Así mismo, reiteró la Sala, que la
sanción presidencial del texto íntegro y definido de la ley, en este caso de la
ley aprobatoria de tratado internacional, es un requisito indispensable que
hace parte del trámite legislativo, como requisito de cierre del mismo, y que
es necesario para la validez de la ley. Igualmente, insistió que el requisito
de la promulgación de la ley es un requisito de necesario cumplimiento que
tiene que ver con el principio de publicidad de las leyes, y tiene un
significado especial y relevante para la vigencia, eficacia, obligatoriedad y
oponibilidad de las leyes.
Igualmente, la corte
encontró que en este caso se trataba de vicios subsanables, en cuanto (i) se
presentaron en una etapa posterior al debate y aprobación en el Senado; (ii) se
presentaron luego de la aprobación definitiva del contenido del proyecto de ley
en el cuarto debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes; y (iii) por
tanto, en este caso es claro que el Congreso de la República tanto en el Senado
como en la Cámara de Representantes expresó plena y claramente su voluntad,
razón por la cual no existía afectación de la conformación de la voluntad
democrática.
Por consiguiente, la Corte resolvió
ordenar la devolución al Congreso de la República la Ley 1186 de 2008 para que se
subsanara el vicio advertido relativo a la publicación íntegra del texto final
aprobado por el Congreso, y para que luego de que fuera subsanado este vicio
advertido, se remitiera al Gobierno el texto completo de la Ley 1186 de 2008
junto con el Memorando y sus Modificaciones, con el fin de que fuera
debidamente sancionada y promulgada incluyendo la Modificación al Memorando
suscrita en Brasilia el 21 de julio de 2006, de conformidad con los artículos
157, 165 y 168 de la Constitución Nacional.
De otra parte, con fundamento en el
término previsto en el artículo 202 de la Ley 5ª de 1992 o Estatutaria del
Reglamento del Congreso, la Corte determinó que el vicio por vulneración del
principio de publicidad encontrado dentro del trámite legislativo de aprobación
de la Ley 1186 de 2008, debía ser subsanado dentro de los treinta (30) días
subsiguientes a su devolución al Congreso. Así mismo y en armonía con lo
dispuesto por el artículo 165 y los términos establecidos en el artículo 166
Superior, en cuya disposición se concede al Gobierno Nacional un término de
diez (10) días para devolver al Congreso el proyecto de ley con objeciones o en
su defecto sancionarlo, la Corte determinó que el Gobierno debía sancionar y
promulgar debidamente la Ley 1186 de 2008 dentro de los diez (10) días
siguientes a su remisión por parte del Congreso de la República del proyecto de
ley en cuestión, con el fin de que se enmendara el vicio procedimental
evidenciado por esta Corte.
Finalmente y una vez subsanados los
vicios encontrados por esta Corte y surtidas debidamente la publicación del
texto definitivo de la Ley 1186 de 2008 aprobado por la Cámara de
Representantes conjuntamente con el Memorando y todas sus Modificaciones, la
Corte ordenó que la ley 1186 de 2008 debía ser enviada a la Corte
Constitucional para que este Tribunal decidiera definitivamente sobre su
exequibilidad.
De conformidad con lo anterior, esta
Corporación decidió  “DEVOLVER  al Congreso la Ley  1186 de
2008, aprobatoria del “Memorando de Entendimiento entre los gobiernos del grupo
de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmado
en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del
memorando de entendimiento entre los gobiernos de los Estados de grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada
en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001 y la “Modificación del memorando
de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de
Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)”, firmada en Brasilia el 21 de
julio de 2006”, con el fin de que proceda a su sanción y publicación en debida
forma, de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitución
Política y las consideraciones expuestas en esta providencia. “
2.3 Subsanación de los
vicios encontrados: cumplimiento de lo ordenado en el auto 033 de 2009
Con fundamento
en las consideraciones precedentes procede la Sala Plena de esta Corporación a
emitir pronunciamiento definitivo sobre la constitucionalidad de la Ley 1186 de
2009.
2.3.1 Mediante comunicado
del quince (15) de abril de 2009, el Secretario General de la Cámara de Representantes,
remitió a la Corte copia de la Gaceta del Congreso No. 182 del 2 de abril de
2009, en donde aparece publicado nuevamente el texto definitivo del proyecto de
ley No. 214 de 2008 Cámara, 149 Senado, incluyendo el Memorando y sus
Modificaciones, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto 033 del 28 de enero
del 2009 de la Corte Constitucional.
“TEXTOS DEFINITIVOS
Nota:
Dando cumplimiento al Auto 033 del 28 de
enero de 2009 expedido por la honorable Corte Constitucional, se procede a
publicar nuevamente el Texto Definitivo de esta Corporación incluyendo el
memorando y sus modificaciones, en trece (13) folios útiles.
TEXTO DEFINITIVO PLENARIA AL PROYECTO DE
LEY NUMERO 214 DE 2008 CAMARA, 149 DE 2007 SENADO
Por medio de la cual se
aprueba el “Memorando de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del
Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos
(Gafisud)”, firmado en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la
“Modificación del Memorando de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados
del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos
(Gafisud)”, firmada en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001, y la
“Modificación al Memorando de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados
del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos
(Gafisud)”, firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006, aprobado en segundo
debate en la sesión plenaria de la honorable Cámara de Representantes del día
26 de marzo de 2008, según consta en el Acta 097, previo su anuncio el día 25
de marzo de 2008, según Acta 096.
El
Congreso de Colombia,
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Apruébanse el
“Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de
Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)”, firmado
en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del
memorando de entendimiento entre los gobiernos de los Estados del Grupo de
Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)”, firmada
en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001, y la “Modificación al memorando
de entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción
Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)” firmada en
Brasilia el 21 de julio de 2006.
ARTÍCULO 2o. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 7ª de 1944, el “Memorando de
Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)”, firmado en Cartagena de
Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del memorando de
entendimiento entre los gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el Lavado de Activos (Gafisud)”, firmada en Santiago de
Chile el 6 de diciembre de 2001, y la “Modificación al memorando de entendimiento
entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
contra el Lavado de Activos (Gafisud)” firmada en Brasilia el 21 de julio de
2006, que por el artículo 1o de esta ley se aprueban, obligarán al país a
partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto de
los mismos.
ARTÍCULO 3o. La presente ley
rige a partir de la fecha de su publicación.
Pablo
Enrique Salamanca Cortés,
Ponente
Nota:
Dando cumplimiento al Auto 033 del 28 de
enero de 2009 expedido por la honorable Corte Constitucional, se procede a
publicar nuevamente el Texto Definitivo de esta Corporación incluyendo el
memorando y sus modificaciones, en trece (13) folios útiles.
SECRETARIA GENERAL
Bogotá, D.C., marzo 31 de 2009
En sesión Plenaria del día 26 de marzo
de 2008, fue aprobado en Segundo Debate el Texto Definitivo sin modificaciones
del Proyecto de ley número 214 de 2008 Cámara, 149 de 2007 Senado, Por medio de la cual se aprueba el “Memorando de
entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el lavado de activos (Gafisud)”, firmado en Cartagena de
Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del Memorando de entendimiento
entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
contra el lavado de activos (Gafisud)”, firmada en Santiago de Chile el 6 de
diciembre de 2001, y la “Modificación al Memorando de entendimiento entre los
Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el
lavado de activos (Gafisud)”, firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006. Esto con el fin de que el citado Proyecto de Ley siga su
curso legal y reglamentario y de esta manera dar cumplimiento con lo
establecido en el artículo 182 de la Ley 5ª de 1992.
Lo anterior según consta en
el acta de Sesión Plenaria 097 de marzo 26 de 2008, previo su anuncio el día 25
de marzo de 2008, según acta 096.
Cordialmente,
Jesús Alfonso Rodríguez
Camargo,
Secretario General
MEMORANDO DE
ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS DEL GRUPO DE ACCION FINANCIERA
DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD)
PREAMBULO
Considerando la amenaza que
representan las actividades de lavado de activos, así como el interés en la
protección de un sistema económico-financiero seguro y transparente que no
pueda ser utilizado por las organizaciones criminales.
Ratificando el compromiso de
preservar y mantener la estabilidad social, económica y política de nuestra
región.
Considerando el trabajo
desarrollado y las acciones emprendidas hasta el momento en la lucha contra el
lavado de activos por los países que ahora se reúnen.
Reconociendo la oportunidad
y los beneficios de aceptar y aplicar el acervo de las medidas contra el lavado
de activos del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el blanqueo de
capitales, así como contar con el apoyo de sus miembros y de las organizaciones
internacionales dedicadas a la protección de la comunidad internacional frente
a las amenazas de la criminalidad organizada.
Asumiendo que la cooperación
internacional es crucial en la lucha contra el lavado de activos y reafirmando
el compromiso expuesto en varios foros para aplicar de forma efectiva la
Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas de 1988 y el Reglamento Modelo de la CICAD sobre
Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos
Graves.
Siguiendo el compromiso
manifestado en la Reunión de Cancún, de febrero de 2000, de Ministros de
Finanzas del Hemisferio Occidental para la creación de un grupo regional de
acción contra el lavado de activos.
Ejecutando la recomendación
de la reunión de Presidentes de América del Sur, realizada en Brasilia, en
septiembre de 2000.
Destacando el beneficio que
reporta a los países de la región y a la comunidad internacional el
establecimiento de mecanismos de prevención y control del lavado de activos.
Los Estados signatarios de
este Memorando acuerdan:
I. OBJETIVOS
a) Crear y poner en
funcionamiento el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos (en adelante, Gafisud) en las condiciones señaladas en este Memorando;
b) Reconocer y aplicar las
40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el
blanqueo de capitales y las recomendaciones y medidas que en el futuro adopte
el Gafisud.
II. MIEMBROS
1. Los Estados signatarios
de este Memorando tienen la condición de miembros originarios.
2. Otros Estados podrán
incorporarse previa solicitud de adhesión al presente Memorando y de su
admisión por el Pleno.
III. MIEMBRO ASESOR
1. La Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) integra el Gafisud
en carácter de Miembro Asesor.
IV. OBSERVADORES
1. Tendrán esta condición
aquellos Estados y organizaciones que hayan expresado su apoyo a los objetivos
del Gafisud y hayan sido admitidos como tales por el Pleno.
2. Además de respaldar los
objetivos y las actividades del Gafisud, los observadores podrán brindar la
asistencia técnica y el apoyo financiero, de acuerdo con sus normas y políticas
en la materia, para la consecución de los objetivos perseguidos.
3. El procedimiento para la
admisión de los observadores requerirá la petición formal al Presidente del
Gafisud por parte del Estado u organización.
V. ESTRUCTURA Y
FUNCIONES
1. El Gafisud se estructura
a partir de los siguientes órganos:
i) El Consejo de
Autoridades;
ii) El Pleno de
Representantes;
iii) La Secretaría.
2. El Consejo de Autoridades
es el órgano supremo del Gafisud y estará integrado por un representante de
cada Estado que ejerza la máxima responsabilidad en materia de lucha contra el
lavado de activos. Se reunirá cuando el Pleno lo considere conveniente y en las
ocasiones en que lo estime necesario para la aprobación de asuntos o proyectos
que requieran de un alto grado de respaldo político-institucional.
3. El Pleno está compuesto
por los delegados designados por cada Estado miembro. Se reunirá, al menos, dos
veces al año y tendrá como funciones:
i) Valorar, discutir y, en
su caso, aprobar todas las resoluciones;
ii) Aprobar el Programa de
Acción;
iii) Aprobar el presupuesto;
iv) Aprobar el informe
anual;
v) Controlar la ejecución
del Programa de Acción aprobado;
vi) Designar al Secretario
Ejecutivo, aprobar la estructura y demás funciones de la Secretaría;
vii) Aprobar las normas de
procedimiento que sean necesarias;
viii) Aceptar la
incorporación de nuevos miembros y observadores.
4. Las reuniones del Pleno
se regirán por las siguientes reglas:
i) Todos los Miembros,
el Miembro asesor y los Observadores participarán en las reuniones;
ii) El Pleno determinará
aquellas reuniones a las que solo puedan asistir los Miembros;
iii) Solo los Miembros
tienen derecho de voto. El Miembro asesor y los Observadores tendrán voz pero
no voto. Solo los miembros presentes tienen derecho a votar.
5. El Presidente del Gafisud
será elegido por el Pleno, de entre uno de sus miembros y como tal ejercerá su
representación. El ejercicio de la Presidencia se extenderá por períodos de un
año, prorrogables. Al inicio de cada período, el Presidente someterá a la
aprobación del Pleno el Programa de Acción, en el que se expondrán los
objetivos y líneas de trabajo del Gafisud durante su presidencia.
6. El Secretario Ejecutivo
será una persona idónea y con elevado perfil técnico. Será designado por el
Pleno, por períodos determinados prorrogables y ejercerá su cargo en forma
remunerada.
7. La Secretaría llevará a
cabo las funciones técnicas y administrativas para el desarrollo de las
actividades del Gafisud. Son funciones de la Secretaría:
i) Preparar el informe anual
de actividades, el presupuesto y los programas de trabajo contenidos en el
Programa de Acción;
ii) Proveer a la Presidencia
y al Pleno con informes periódicos de su actividad;
iii) Ejecutar el Programa de
Acción aprobado;
iv) Administrar el
presupuesto aprobado;
v) Coordinar, colaborar y
facilitar las evaluaciones mutuas;
vi) Ejercer la
representación técnica y actuar como nexo entre el Gafisud y terceros países y
organizaciones involucradas en la lucha contra el lavado de activos y materias
conexas;
vii) Asistir al Consejo de
Autoridades, a la Presidencia y el Pleno en el desarrollo de sus actividades;
viii) Las demás que le sean
asignadas por el Pleno.
VI. MECANISMO DE
ADOPCION DE DECISIONES
1. Todas las resoluciones
del Consejo de Autoridades y del pleno de Representantes serán adoptadas por el
consenso de los miembros, el que será registrado por la Secretaría.
2. En los casos de
aprobación de informes vinculados con evaluaciones mutuas no resultará
necesario contar con el consenso del Estado involucrado en el informe para
adoptar una resolución al respecto.
VII. AUTOEVALUACIONES
Y EVALUACIONES MUTUAS
1. Los miembros acuerdan
participar en un programa de autoevaluación, coordinado por la Secretaría.
2. Los miembros acuerdan
participar en un programa de evaluaciones mutuas conducido de acuerdo con los
procedimientos de evaluación mutua aprobados por el Pleno.
3. En todo caso, en cada
evaluación mutua participarán expertos técnicos de tres Miembros. Dentro del
equipo de evaluadores podrá solicitarse la asistencia de expertos de países y
de las organizaciones observadoras, cuando así lo estime apropiado el Miembro
evaluado.
VIII. FINANCIAMIENTO
1. Las actividades del
Gafisud serán financiadas por las contribuciones anuales de sus miembros, los
aportes voluntarios de los observadores y otras fuentes adicionales. Los
Miembros harán efectivas sus obligaciones económicas cuando su orden jurídico
interno lo permita.
2. Los gastos derivados de
la participación de cada Miembro u Observador en las actividades del Gafisud,
incluida la participación en procesos de evaluación mutua, serán atendidos por
cada uno de ellos.
3. La Presidencia, con el
apoyo de la Secretaría, someterá al Pleno la consideración de proyectos y
líneas de trabajo y sus formas de financiamiento.
IX. IDIOMAS
Los idiomas oficiales son el
español y el portugués.
X. ENMIENDA DEL
MEMORANDO
El Memorando de
Entendimiento puede ser modificado por el Consejo de Autoridades a propuesta
del Pleno del Gafisud.
XI. ENTRADA EN VIGOR
Este Memorando de
Entendimiento entrará en vigor en la fecha en que sea firmado por los Estados.
XII. RETIRO
El retiro de un Miembro o de
un Observador se hará efectivo una vez recibida la notificación respectiva en la
Secretaría.
Firmado en la Ciudad de
Cartagena de Indias a los ocho días del mes de diciembre del año dos mil, en un
ejemplar que hace fe y que queda depositado en la Secretaría del Gafisud.
Por el Gobierno de la República
Argentina,
El Secretario de
Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el
Narcotráfico,
LORENZO CORTESE.
Por el Gobierno de la
República Bolivia
El Embajador Extraordinario
y Plenipotenciario en Colombia,
GUIDO RIVEROS FRANCK.
Por el Gobierno de la
República Federativa del Brasil,
El Presidente de COAF,
ADRIENNE GIANNETTI NELSON DE
SENNA.
Por el Gobierno de la
República de Colombia,
El Ministro de Justicia y
del Derecho,
RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO.
Por el Gobierno de la
República de Chile,
El Asesor del Subsecretario
del Interior,
JORGE VIVES DIBARRART.
Por el Gobierno de la
República del Ecuador,
El Director Nacional de
Procesamiento de Información Reservada,
XAVIER ARREGUI.
Por el Gobierno de la
República del Paraguay,
El Ministro de Industria y
Comercio,
EUCLIDES ACEVEDO.
Por el Gobierno de la
República del Perú,
El Jefe de Cooperación
Internacional de Contradrogas,
SERGIO KOSTRITSKY PEREIRA.
Por el Gobierno de la
República Oriental del Uruguay,
El Ministro de Economía y
Finanzas,
ALBERTO BENSION.
Por la OEA – CICAD,
El Secretario Ejecutivo
Adjunto,
ALBERTO HART.
…
MODIFICACION DEL
MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS. DEL GRUPO DE
ACCION FINANCIERA DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (Gafisud)
El I Consejo de Autoridades de Gafisud,
en su reunión de 6 de diciembre de 2001 en Santiago de Chile, decide modificar
el Memorando de Entendimiento de Gafisud en su redacción original contenida en
el texto suscrito por los países miembros en Cartagena de Indias, Colombia, el
8 de diciembre del año 2000.
La modificación que se opera es la
introducción de una nueva letra c) en el artículo 1o del Memorando de
Entendimiento que reza del siguiente tenor:
c) Establecer medidas para la prevención
y eliminación de la financiación del terrorismo, reconociendo y aplicando las
ocho Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el
lavado de Activos y otras que puedan aprobarse por Gafisud.
Por el Gobierno
de la República de Argentina,
Sr. Jorge de la
Rua,
Ministro de
Justicia y Derechos Humanos.
Por el Gobierno
de la República de Bolivia,
Sr. Víctor
Márquez,
Cónsul de
Bolivia en Santiago.
Por el Gobierno
de la República de Brasil,
Sr. Joao Augusto
de Medicis,
Embajador.
Por el Gobierno
de la República de Chile,
Sr. José Miguel
Insulza,
Ministro del
Interior.
Por el Gobierno
de la República de Colombia,
Sr. Rómulo
González Trujillo,
Ministro de
Justicia y del Derecho.
Por el Gobierno
de la República de Paraguay,
Sr. Fernando
Villalba,
Viceministro de
Industria y Comercio.
Por el Gobierno
de la República de Perú,
Sr. Jorge
Colunge V.,
Embajador.
Por el Gobierno
de la República Oriental del Uruguay,
Sr. Leonardo
Costa Franco,
Viceministro de la
Presidencia de la República.
Por el Gobierno
de Ecuador,
Sin firma.
Por Cicad – OEA,
Sr. Rafael
Franzini Batlle.
4 de agosto de
2006.
Es copia fiel
del original.
Dr. Alejandro
Montesdeoca Broquetas,
Secretario
Ejecutivo Gafisud.
MODIFICACION DEL
MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS DEL GRUPO DE
ACCION FINANCIERA DE SUDAMERICA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS (GAFISUD)
El III Consejo de Autoridades de
Gafisud, en su reunión del 21 de julio de 2006, en Brasilia, decide modificar
el Memorando de Entendimiento de Gafisud, en su redacción aprobada por los
países Miembros en Santiago de Chile, el 6 de diciembre de 2001.
Las modificaciones que se operan son las
siguientes:
A) Modifícase el artículo V del
Memorando de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
(Estructura y Funciones), numerales 3 y 4, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
3. El Pleno está compuesto por los
delegados designados por cada Estado miembro. Se reunirá, al menos, dos veces
al año y tendrá como funciones:
I) Valorar, discutir y, en su caso,
aprobar todas las resoluciones.
II) Aprobar el Programa de Acción.
III) Aprobar el presupuesto.
IV) Aprobar el informe anual.
V) Controlar la ejecución del programa
de Acción aprobado.
VI) Designar al Secretario Ejecutivo,
aprobar la estructura y demás funciones de la Secretaría.
VII) Aprobar las normas de procedimiento
que sean necesarias.
VIII) Aceptar la incorporación de nuevos
miembros y observadores.
IX) Resolver la suspensión o la
desvinculación del Grupo de los miembros.
4. Las reuniones del Pleno se regirán
por las siguientes reglas:
I) Todos los Miembros, el Miembro asesor
y los Observadores participarán en las reuniones.
II) El Pleno determinará aquellas
reuniones a las que solo puedan asistir los Miembros.
III) Solo los Miembros tienen derecho de
voto. El Miembro asesor y los Observadores tendrán voz pero no voto. Solo los
miembros presentes tienen derecho a votar.
IV) El Pleno de Representantes
podrá resolver la suspensión de la participación de un miembro en la toma de
decisiones del Grupo en mérito a las causales que se establezcan por la
reglamentación que el órgano dicte.
B) Modifícase el artículo VI del
Memorando de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
(Mecanismo de adopción de decisiones) numeral 2, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
2. En los casos de aprobación de
informes vinculados con evaluaciones mutuas o de aprobación de resoluciones de
suspensión de participación en la toma de decisiones, de suspensión de
membresía o de desvinculación no resultará necesario contar con el consenso del
Estado involucrado para adoptar una decisión al respecto.
C) Modifícase el artículo VIII del
Memorando de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
(Financiamiento) numeral 1, el que quedará redactado de la siguiente forma:
1. Las actividades del Gafisud serán
financiadas por las contribuciones anuales de sus miembros, los aportes
voluntarios de los observadores y otras fuentes adicionales. Los Miembros harán
efectivas sus obligaciones económicas. En el caso de que se verifique un
reiterado incumplimiento en el pago de las contribuciones acordadas, el Pleno
de Representantes podrá aplicar sanciones limitativas de la participación, la
suspensión de la membresía o la desvinculación del Grupo de los Estados
deudores, de conformidad con la reglamentación que este órgano dictará.
Por el Gobierno
de la República Argentina,
Sr. Jorge A.
Molina Arambarri,
Ministro
Embajada Argentina en Brasil.
Por el Gobierno
de la República de Bolivia,
Sr. José Luis Pérez
Ramírez,
Viceministro de
Pensiones y Servicios Financieros, Ministerio de Hacienda.
Por el Gobierno
de la República de Brasil,
Sr. Paulo Marcio
Neves Rodríguez,
Secretario
Ejecutivo de COAF, Ministerio de Hacienda.
Por el Gobierno
de la República de Chile,
Sr. Andrés
Velasco Brañes,
Ministro de
Hacienda.
Por el Gobierno
de la República de Colombia,
Sr. Mario
Galofre Cano,
Embajador,
Embajada de Colombia en Brasil.
Por el Gobierno
de la República de Ecuador,
Sr. Fernando
Mera Espinosa,
Procuraduría
General del Estado.
Por el Gobierno
de la República de Paraguay,
Sr. Raúl Vera
Bogado,
Ministro de
Industria y Comercio.
Por el Gobierno
de la República de Perú,
Sr. Carlos
Hamann-Pastorino,
Director
Ejecutivo Unidad de Inteligencia Financiera.
Por el Gobierno
de la República Oriental del Uruguay,
Sr. Jorge
Vásquez,
Prosecretario de
la Presidencia de la República.
4 de agosto de
2006.
Es copia fiel
del original.
Dr. Alejandro
Montesdeoca Broquetas,
Secretario
Ejecutivo Gafisud.”
La publicación íntegra del Texto
Definitivo del proyecto de Ley No. 214 de 2008 Cámara, 149 de 2007 Senado,
incluyendo los Memorandos y sus Modificaciones, se realizó en la Gaceta No. 182
del jueves dos (2) de abril de 2009, dentro del término de treinta (30) días
subsiguientes a la devolución de la Ley 1186 de 2008 al Congreso, de
conformidad con el término previsto en el artículo 202 de la Ley 5ª de 1992 o
Estatutaria del Reglamento del Congreso. [15]
Por consiguiente, la Sala concluye que
al haberse publicado nuevamente por la Cámara de Representantes, la integridad
del texto definitivo del proyecto de Ley No. 214 de 2008 Cámara, 149 de 2007
Senado, y al haberse hecho tal publicación dentro del término fijado para ello
por la Corte, se encuentra subsanado el vicio encontrado por la Corte dentro
del trámite legislativo de aprobación de la Ley 1186 de 2008, relativo a la
vulneración del principio de publicidad.
2.3.2 En segundo lugar, la
Sala encuentra que mediante comunicación del dieciocho (18) de mayo de 2009, el
Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, envió a esta Corporación
copia autenticada de la Ley 1186 de 11 de mayo de 2009, debidamente sancionada
por el Presidente de la República, incluyendo el Memorando y sus
Modificaciones, en cumplimiento de lo ordenado por el Auto 033 del 28 de enero
del 2009 de esta Corte.
A este respecto, la Sala encuentra que
la subsanación del vicio relativo a la sanción presidencial y promulgación del
texto de la ley, se llevó a cabo de manera íntegra y completa por el Gobierno
Nacional. Así mismo, encuentra la Sala que la sanción presidencial del texto
íntegro de la Ley 1186 de 2009 se llevó a cabo el 11 de mayo de 2009, y su
promulgación se realizó en el Diario Oficial No. 47346 de la misma fecha, esto
es, dentro del término otorgado por la Corte para tales efectos, en armonía con
lo dispuesto por el artículo 165 de la Constitución Política y los términos
establecidos en el artículo 166 Superior.
Por tales razones encuentra la Corte que
se han subsanado los vicios de forma relativos a la sanción presidencial y
promulgación de la Ley 1186 de 2009.
2.4 Conclusión
En conclusión, la Corte
encuentra que se han subsanado los vicios encontrados en la revisión del
trámite legislativo que dio lugar originalmente a la Ley 1186 de 2008, hoy Ley
1186 de 2009, en relación con la debida publicación del texto íntegro y
definitivo de la Ley, sus Memorandos y Modificaciones, aprobado por el
Congreso, así como en relación con la sanción presidencial y promulgación de la
Ley 1186 de 2009, en debida forma, incluyendo sus Memorandos y Modificaciones.
Por
tal razón, una vez constatada la constitucionalidad desde el punto formal de la
Ley objeto de revisión, en relación con la subsanación de los vicios de forma
encontrados por la Sala en el trámite legislativo, pasa la Corte a estudiar la
constitucionalidad material del “ Memorando de Entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos (GAFISUD)” firmado en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la
“Modificación del memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada
en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001 y la “Modificación del memorando
de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de
Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de
julio de 2006 y la Ley 1186 de 2009 aprobatoria del Memorando y sus
modificaciones.
3. EXAMEN MATERIAL DEL MEMORANDO DE
ENTENDIMIENTO Y SUS MODIFICACIONES
El Memorando y las Modificaciones a
éste, que fueron aprobados mediante la Ley 1186 de 2009, versa sobre el acuerdo
de los gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
contra el lavado de activos –Gafisud-. Este Memorando y sus Modificaciones consta
de un preámbulo, sobre principios y propósitos fundamentales, y doce (XII) artículos
en los que se precisa la estructura interna, y el funcionamiento del Gafisud,
con el fin de adelantar acciones coordinadas y ordenadas, orientadas a
prevenir, controlar y reprimir las actividades de lavado de activos.
Para el análisis
de este Memorando y sus Modificaciones, la Sala se referirá (i) al contexto
internacional de la lucha contra el lavado de activos; (ii) a la posición de
Colombia en el marco de la lucha internacional contra el lavado de activos, así
como a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los tratados
internacionales suscritos por Colombia; (iii) igualmente hará una referencia al
marco normativo interno en la lucha contra el lavado de activos; y finalmente
abordará la Sala (iv) el estudio del contenido concreto del Memorando de
Entendimiento y sus Modificaciones.
3.1 El contexto de la lucha internacional
contra el lavado de activos
Desde mediados del siglo XX, los Estados
modernos vienen realizando grandes y constantes esfuerzos a través de medidas
políticas, judiciales y administrativas encaminadas a prevenir, controlar y
combatir tanto a nivel interno como a nivel internacional el así denominado
delito de “lavado de activos”[16], delito que se
encuentra estrechamente relacionado y vinculado con el crimen organizado a
nivel internacional. Lo anterior, en aras de contrarrestar el creciente daño
que se viene ocasionando a los sistemas socioeconómicos y sistemas financieros
de las naciones por el gran volumen de recursos generados por actividades
ilícitas y el ocultamiento del origen de tales recursos ilícitos en la
criminalidad organizada, así como con el fin de suplir la insuficiencia de las estrategias
judiciales y administrativas propias de las legislaciones internas y del orden
internacional para combatir el delito del lavado de activos y delitos asociados
a éste.[17]
Sobre la definición y caracterización
del delito de lavado de activos ha expresado la Corte:
“Estrechamente ligado con el fenómeno de
internacionalización del crimen se encuentra el delito de lavado de activos.
Más allá de las definiciones de los tratados pertinentes, por lavado o blanqueo
de activos se entiende toda operación material o jurídica dirigida a cubrir con
manto de legalidad los bienes obtenidos con el delito. En tanto que el blanqueo
de dinero no constituye más que una práctica comercial de naturaleza monetaria,
el mismo es común a todas las modalidades delictivas de alta rentabilidad. Por
ello, desde los traficantes de narcóticos hasta los comerciantes de seres
humanos se valen de las operaciones de lavado de activos para justificar ante
las autoridades la procedencia de sus dineros espurios.
El delito de lavado de activos supone,
en términos generales, el agotamiento de tres frases bien definidas[18].
Una primera, que consiste en la puesta en circulación o colocación del dinero,
por la cual la organización introduce las ganancias en la corriente del sistema
financiero mediante la consignación imperceptible de pequeñas consignaciones o
prevalido de negocios societarios de gran envergadura. En la segunda fase, que
la doctrina llama de distorsión o diversificación, el dinero corriente fruto
del delito se somete a operaciones más o menos complejas que pretenden borrar
el rastro de ilegalidad que les dio origen. Para esos fines, las organizaciones
criminales utilizan modalidades diversas: empresa fachada, testaferros,
operaciones financieras ficticias, redundantes o repetitivas, etc, todo ello
con el fin de hacer parecer lícito lo que no lo es. La tercera fase es la de
retorno, y consiste en el ingreso de los dineros ilícitos, ficticiamente
legalizados, al patrimonio del sujeto que, sin perjuicio de la participación de
otros en el delito de lavado de dinero, reclama para sí las ganancias del
ilícito”.[19]
Frente a la realidad del fenómeno
delictivo del lavado de activos, los Estados contemporáneos han resuelto
decididamente consolidar formas y estrategias que permitan luchar contra este
delito, decisión que se refleja en la gran cantidad de instrumentos normativos
de carácter internacional -entre recomendaciones, tratados o convenios
internacionales, manuales y procedimientos-, suscritos hasta el momento,
encaminados a prevenir, controlar y sancionar el delito del lavado de activos.
Entre los instrumentos más relevantes, dentro del marco normativo internacional
de lucha contra el lavado de activos, se pueden mencionar los siguientes[20]:
(i) Recomendaciones
del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1980)[21];
(ii) Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en Viena de 1988[22];
(iii) Declaración de Principios de Basilea (1989)[23];
(iv) Convenio sobre Blanqueo, Detención, Embargo y Confiscación de Productos
del Delito, elaborado en Estrasburgo en 1990; (v) Directiva del Consejo
de las Comunidades Europeas (1991)[24];
(vi) El Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno
asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito en Santiago de
Chile a 19 días del mes de abril de 1998[25];
(vii) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Trasnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
quince (15) de noviembre de dos mil (2000)[26]:
(viii) Recomendaciones de la Comisión Interamericana contra el abuso de las
drogas (CICAD)[27];
(ix) Declaración Política y Plan de Acción contra
el Blanqueo de Dinero, aprobados en el
vigésimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, dedicado a la “acción común para contrarrestar el problema
mundial de las drogas”, Nueva York, 10 de junio de 1998[28];
(x) Declaración del Plan de Acción III Cumbre de las Américas,
suscrito en Abril de 2001 en Québec, Canadá[29];
(xi) Declaración de principios y Plan de Acción de Nápoles; (xii) Conferencia
internacional sobre la prevención  y la represión del blanqueo del dinero y el
producto del delito, Courmayeur  (Italia), 1994.;  (xiii) Modelo de
legislación sobre blanqueo de activos y decomiso de drogas,  preparado en
1995 por el Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional
de Drogas; (xiv) La Declaración de principios y plan de acción de Buenos
Aires, 1995; (xv) Federación Latinoamericana de Bancos, Felaban
(1996), plantea la autorregulación en el ámbito latinoamericano; (xvi) Grupo
de Acción Financiera Internacional (GAFI), en el cual se Plantean 40
recomendaciones para prevenir el lavado de dinero, y establece
responsabilidades específicas para el sistema financiero en cuanto al manejo y
conservación de la información de sus clientes, y el reporte de actividades
sospechosas; (xvii) Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC),
adoptada en Aruba en Junio de 1990[30].
De los instrumentos
internacionales arriba mencionados, revisten especial importancia para el
presente estudio de constitucionalidad, la Convención de las Naciones Unidas
Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988,
el Reglamento Modelo de la CICAD sobre Delitos de Lavado relacionados con
el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves, la Reunión de
Cancún, de febrero de 2000, de Ministros de Finanzas del Hemisferio
Occidental con el fin de crear un grupo regional de acción contra el lavado de
activos; así como la recomendación de la Reunión de Presidentes de América
del Sur, realizada en Brasilia, en septiembre de 2000. Estos instrumentos
se encuentran mencionados expresamente en el preámbulo del Memorando objeto de
estudio, como instrumentos dentro de cuyos marcos normativos y objetivos se
enmarca el Memorando de Entendimiento y sus Modificaciones.
Así mismo, constituye un
instrumento internacional esencial para el presente análisis constitucional las
Cuarenta Recomendaciones consagradas por el Grupo de Acción Financiera
(GAFI), en razón a que uno de los objetivos fundamentales del Memorando de
Entendimiento es el reconocimiento y aplicación de estas recomendaciones
dirigidas a prevenir, controlar y combatir el blanqueo de capitales.
Ahora bien, en
plena armonía con este contexto de lucha internacional contra el delito
organizado de lavado de activos, Colombia ha suscrito una multiplicidad de tratados
internacionales cuya finalidad es la prevención, control y combate de ese
delito y sus consecuencias para las economías nacionales.
3.2 Colombia en
el marco de la lucha contra el lavado de activos: tratados internacionales
suscritos, jurisprudencia constitucional y marco normativo interno en la lucha
contra el lavado de activos.
3.2.1 En sintonía
con el contexto internacional descrito en el acápite anterior, el Estado
colombiano ha suscrito diversos tratados multilaterales dirigidos a consolidar
la cooperación internacional en pro de la lucha contra el lavado de activos,
tales como la Convención de Viena sobre el tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas[31];  la 'Convención de las Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas', suscrito en
Viena en 1988[32]; la Convención Interamericana contra la Corrupción;
y el Convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de
un delito [33].
Así mismo,
Colombia ha celebrado acuerdos bilaterales de cooperación internacional en la
lucha contra el crimen trasnacional y el lavado de activos, con los Estados
Unidos de América (1992), el Paraguay (1997)[34],
República Dominicana (1998 y 2004)[35]
y Paraguay (1998), con el Perú [36],
con el Reino de España[37] y con Cuba[38][39].
3.2.2 Así las cosas, la Corte
Constitucional, en cumplimiento de su función de decidir definitivamente sobre
la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los
aprueben, de conformidad con el numeral 10 del artículo 241 Superior, se ha
pronunciado sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales anteriormente
mencionados relativos a la cooperación multilateral y bilateral en la lucha
contra el lavado de activos y contra el tráfico de estupefacientes. De otra
parte, esta Corporación ha examinado en varias ocasiones[40]
la constitucionalidad de disposiciones del ordenamiento interno relativas a la
prevención y sanción del lavado de activos, así como de las obligaciones de las
entidades y usuarios del sistema financiero en la adopción de medidas para
prevenir que éste sea empleado para la comisión de delitos.
3.2.3 Entre los pronunciamientos de la
Corte relativos al estudio de constitucionalidad de tratados internacionales
para la prevención, control y represión del lavado de activos, se pueden
mencionar los siguientes pronunciamientos y consideraciones de esta
Corporación:
Mediante la Sentencia C-176 de 1994 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad
de la Convención de Viena sobre el tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, convención que fue considerada como la
culminación de un proceso integrado de lucha contra el narcotráfico que
incorporaba tanto disposiciones de política criminal, consignadas con el ánimo
de sancionar las conductas directamente relacionadas con el consumo y el
tráfico de sustancias prohibidas, como medidas administrativas ordenadas para
permitir la colaboración e intercambio de información entre los diferentes
Estados, con el fin de perfeccionar los métodos de persecución y prevención del
delito.
La Corte Constitucional consideró, a
propósito de la revisión de dicho tratado, que las disposiciones
específicamente diseñadas para facilitar la cooperación judicial entre
autoridades de países involucrados se ajustaban “al ordenamiento colombiano,
puesto que la Constitución autoriza que nuestro país efectúe formas de
cooperación internacional para prevenir y reprimir formas delictivas,
obviamente dentro del respeto de la soberanía nacional, la autodeterminación de
los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional (CP
art 9).”[41]
Mediante la Sentencia C-397-1998, MP:
Fabio Morón Díaz, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley
67 de 1993, aprobatoria de la 'Convención de las Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas', suscrito en
Viena en 1988[42].
En la sentencia
C-397 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz, la Corte revisó la constitucionalidad de la
Convención Interamericana contra la Corrupción y su ley aprobatoria,
declarándolas exequibles. En esa oportunidad la Corte se refirió a la
posibilidad de acceder a información reservada en manos de las entidades
financieras y de levantar el secreto bancario, cuando ello fuera necesario para
hacer prevalecer el interés general en la protección del sistema financiero.
En la Sentencia
C-326 de 2000,  MP. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte declaró la exequibilidad
del “Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del
lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay",
suscrito en Santafé de Bogotá, el treinta y uno (31)  de julio de 1997, así
como de la ley 517 de 1999, por medio de la cual se aprobó dicho Acuerdo,
pronunciándose la Corte sobre varias medidas para la prevención, control y
represión del lavado de activos, entre ellas el levantamiento de la reserva
bancaria. En este Acuerdo el Estado colombiano se comprometió bilateralmente a “sentar
los marcos de cooperación entre los dos Estados para lograr una acción conjunta
para la represión, prevención   y  control del lavado de activos”, teniendo
en cuenta que en la actualidad ya no sólo el sector financiero y el bursátil
estaban siendo utilizados para la comisión de estos delitos, sino que otras
modalidades de blanqueo de activos aprovechaban las estructuras del
internacional de bienes y servicios, la transferencia de tecnología y los
movimientos de capital en las zonas de frontera.
Mediante la
Sentencia C-756 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño, la Corte declaró la
exequibilidad del Acuerdo suscrito entre la República de Colombia y el Reino
de España sobre cooperación en materia de prevención del uso indebido y control
del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, firmado en
la ciudad de Bogotá el 14 de septiembre de 1998, así como de la Ley 624 de
2000, por medio de la cual se aprueba dicho convenio. A juicio de la Corte
Constitucional[43] el acuerdo
sujeto a revisión partía “por reconocer la importancia de la cooperación
internacional en la lucha contra el tráfico de estupefacientes”,
cooperación que resultaba indispensable para enfrentar efectivamente ese
flagelo y que garantizaba la ejecución de los principios básicos de la
Constitución Política colombiana.
En la Sentencia
C-835/01, MP. Jaime Córdoba Triviño, la Corte declaró exequible el Acuerdo
suscrito entre la República de Colombia y La República de Cuba para la
prevención, el control y la represión, del tráfico ilícito de estupefacientes
firmado en la ciudad de La Habana el 14 de enero de 1999 y la Ley 625 de
2000, por medio de la cual se aprueba dicho convenio, en los términos señalados
en la parte motiva de dicha sentencia. En este acuerdo se pretende “obtener
resultados eficaces contra las diversas y complejas  manifestaciones del
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, especialmente en
materia de control, prevención y represión, mediante la realización de acciones
coordinadas, el intercambio permanente de información y la asistencia técnica
para el apoyo de programas de capacitación”. En esa ocasión, la Corte
consideró que “Los propósitos de cooperación, intercambio y control de los
precursores químicos que motivan la firma del instrumento bilateral son
plenamente afines con los principios rectores del la Carta Política”, a lo
cual agregó que las normas destinadas a “optimizar la lucha contra el
tráfico de sustancias psicotrópicas se relaciona en especial con el deber de
las autoridades de proteger a las personas en sus derechos y libertades y de
asegurar la vigencia de un orden justo establecido en el artículo 2° de la
Constitución.”[44].
Mediante la
Sentencia C-288/02, MP: Dr.
Rodrigo Escobar Gil, la Corte declaró exequibles el “Acuerdo de Cooperación
para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de
cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República Dominicana”, suscrito en Santo Domingo, el veintisiete
(27) de junio de 1998, así como la Ley 674 de 2001, por medio de la cual se
aprobó dicho Acuerdo.  En virtud de este Acuerdo el Estado se comprometió a
adoptar acciones para combatir el lavado de activos como una modalidad
delictiva de dimensión transnacional. En el estudio de constitucionalidad de
este Acuerdo la Corte Constitucional reiteró la posición asumida en la C-326 de
2000, por la cual se revisó el acuerdo con el Gobierno de la República del
Paraguay.
En Sentencia
C-962 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte declaró exequibles la “Convención
de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” y el
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas
especialmente mujeres y niños que complementa la convención de las naciones
unidas contra la delincuencia organizada trasnacional”   adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil
(2000), así como la ley 800 de marzo 13 de 2003 que las aprueba.
En Sentencia C-851 de 2005, MP. Manuel
José Cepeda Espinosa, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad
contra los Artículos 42 de la Ley 190 de 1995 y 11 (parcial) de la Ley 526 de
1999, y declaró exequible el artículo 42 de la Ley 190 de 1995, por los cargos
examinados en dicha sentencia, así como la exequibilidad de la expresión “las
entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan
efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas que han comunicado a la
Unidad de Información y Análisis Financiero información sobre las mismas, y
deberán guardar reserva sobre dicha información”, contenida en el artículo
11 de la Ley 526 de 1999. En este pronunciamiento la Corte consideró la
protección de la integridad del sistema financiero frente a actividades
ilícitas como finalidad imperiosa del Estado, especialmente frente a aquellas
realizadas por el crimen organizado, y por tanto la necesidad de adoptar
medidas para prevenirlo y contrarrestarlo.
En esta sentencia
la Corte aseguró que en el “contexto colombiano, la protección del sistema
financiero frente a actividades ilícitas, especialmente aquellas realizadas por
el crimen organizado, constituye un fin imperioso. Dados los grandes volúmenes
de dinero que las organizaciones criminales mueven a través de los sistemas
financieros y el poderío que estas organizaciones adquieren y mantienen gracias
a estos recursos, la prevención, control y sanción del lavado de activos
constituye una prioridad nacional”. Estas declaraciones, estuvieron fundamentadas
en los instrumentos internacionales que la Corte Constitucional identificó como
vinculados con el propósito nacional de combatir esta modalidad delictiva.
En la Sentencia
C-931 de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte declaró exequible el ‘Convenio
sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un delito’,
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, y la Ley 1017 de 2006, por la
cual se aprueba este Convenio. En esta decisión la Corte dispuso: (i) que el
Presidente de la República, al manifestar el consentimiento internacional para
obligar al Estado colombiano por el Convenio sobre blanqueo, detección y
confiscación de los productos de un delito, formulara una declaración
interpretativa en el sentido que el Gobierno de Colombia interpretara que el
término “confiscación” contenido en este Convenio no se aplica al despojo de
bienes lícitos impuesto por razones políticas, que es la pena prohibida por el
artículo 34 de la Constitución Política de Colombia, sino que está referido al
procedimiento de decomiso previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, en
respeto de las garantías procesales, y al procedimiento de extinción de dominio
conforme a lo previsto en la ley colombiana; (ii) que el Presidente de la
República, al manifestar el consentimiento internacional para obligar al Estado
colombiano por este  Convenio, formulara una declaración interpretativa en
el sentido de advertir que la aplicación del artículo 4º requería autorización
judicial previa cuando existiera una norma jurídica que así lo estableciera;
(iii) que el Presidente de la República, al manifestar el consentimiento
internacional para obligar al Estado colombiano por el presente Convenio,
formulara una declaración interpretativa en el sentido de advertir que el
artículo 14-2 podrá aplicarse sobre la base del respeto de los principios
constitucionales vigentes, especialmente, de los derivados del debido proceso;
(iv) que el Presidente de la República, al manifestar el consentimiento
internacional para obligar al Estado colombiano por el Convenio, formulara una
declaración interpretativa en el sentido de advertir que la prohibición
contenida en el artículo 17 del referido Convenio opera a pesar de la
especificación en contrario de la parte solicitante.
En Sentencia
C-841 de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la
Corte declaró exequibles el “Acuerdo de Cooperación para la
Prevención, Control y Represión del Lavado de Activos derivados de cualquier
actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno
de la República de Perú” hecho en Bogotá, D.C., el veinte (20) de febrero
de dos mil cuatro (2004)”, y la Ley 1165 de 2007  aprobatoria del mismo.
3.2.4 De otra parte, la Corte ha
realizado varios pronunciamientos sobre normas relativas a la prevención y
sanción del lavado de activos, así como de las obligaciones de las entidades y
usuarios del sistema financiero en la adopción de medidas para prevenir que
éste sea empleado para la comisión de delitos. Entre los pronunciamientos de la
Corte se pueden mencionar los siguientes:
En la Sentencia SU-157
de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero, la Corte,  a propósito de la demanda
presentada por varios individuos cuyos nombres se encontraban consignados en la
“Lista Clinton”, la Corporación aseguró que el Estado estaba obligado a adoptar
medidas judiciales y administrativas para evitar que el sistema financiero
fuese utilizado como vía para la legalización de actividades ilícitas, de
manera que se mantuviera al margen de las operaciones de lavado de activos de
las organizaciones criminales. En este pronunciamiento la Corte reiteró el
imperativo para el Estado de prevenir y combatir el lavado de activos evitando
así que el sistema financiero sea utilizado como instrumento de actividades
ilícitas y sirva a los intereses de las organizaciones criminales,
implementando para ello mecanismos tanto de carácter judicial como
administrativo.
3.2.5 En relación con el marco normativo interno en la lucha contra el
lavado de activos,
es de mencionar que el Estado colombiano ha regulado la tipificación del lavado
de activos en varias disposiciones entre las que pueden citarse las siguientes:
(i) Artículo 323 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el Artículo
8º  de la Ley 747 de 2002, en el cual se tipifica el delito de lavado de
activos[45];
(ii) El Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero) destina el Capítulo XVI (Artículos 102 a 107) a la prevención de
actividades delictivas[46];
(iii) La Ley 190 de 1995, en sus artículos
establece mecanismos para prevenir que el sistema financiero sea empleado “como instrumento para el ocultamiento, manejo,
inversión o  aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes
provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a
las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las
mismas.”[47] En virtud de lo dispuesto en el
Artículo 39 de la Ley 190 de 1995, estas disposiciones son aplicables
también a las personas sometidas a la inspección, vigilancia o control de la
Superintendencia Financiera. (iv) la Ley 526 de 1999 (Artículo 1º) creó la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) como una unidad
administrativa especial con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio independiente, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, cuyas funciones comprende el seguimiento de las
operaciones financieras con el fin de detectar prácticas asociadas con el
lavado de activos.
En desarrollo de
las anteriores disposiciones, la Superintendencia Financiera ha expedido
numerosas resoluciones que buscan prevenir que el sistema financiero sea
empleado para la realización de actividades delictivas[48].
Con fundamento
en las anteriores consideraciones, la Corte procede a analizar cada una de las
disposiciones del Acuerdo.
3.3 Análisis concreto del contenido del Memorando
y sus Modificaciones
El Memorando bajo estudio consta de un
preámbulo y doce (12) artículos, el primero de los cuales fija la finalidad y
objetivos del acuerdo,  y los once restantes precisan la estructura y
funcionamiento del Gafisud como organismo internacional creado para la cooperación
en la prevención, control y sanción de las actividades delictivas de lavado de
activos y delitos conexos.
3.3.1 El Contenido del Memorando y sus Modificaciones
3.3.1.1 El Preámbulo del
Memorando contiene una enunciación de las razones, motivos o consideraciones
que llevaron a los Gobiernos miembros del Gafisud a firmar el Tratado. En este
sentido se menciona (i) la amenaza que representan
las actividades de lavado de activos, así como el interés en la protección de
un sistema económico-financiero seguro y transparente que no pueda ser
utilizado por las organizaciones criminales; (ii) el compromiso, ratificado por
las partes, de preservar y mantener la estabilidad social, económica y política
de la región; (iii) el trabajo desarrollado y las acciones emprendidas hasta el
momento en la lucha contra el lavado de activos por los países miembros del
Gafisud; (iv) el reconocimiento de la oportunidad y de los beneficios de
aceptar y aplicar las medidas contra el lavado de activos del Grupo de Acción
Financiera Internacional –GAFI- contra el blanqueo de capitales, así como de
contar con el apoyo de sus miembros y de las organizaciones internacionales
dedicadas a la protección de la comunidad internacional frente a las amenazas
de la criminalidad organizada; (v) el reconocimiento de la cooperación
internacional como crucial en la lucha contra el lavado de activos, así como la
reafirmación del compromiso expuesto en varios foros para aplicar de forma
efectiva la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 y el Reglamento Modelo de la
CICAD sobre Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y
otros Delitos Graves; (vi) el compromiso manifestado en la Reunión de Cancún,
de febrero de 2000, de Ministros de Finanzas del Hemisferio Occidental para la
creación de un grupo regional de acción contra el lavado de activos; (vi) la
ejecución de la recomendación de la reunión de Presidentes de América del Sur,
realizada en Brasilia, en septiembre de 2000; (vii) el reconocimiento del beneficio
que reporta a los países de la región y a la comunidad internacional el
establecimiento de mecanismos de prevención y control del lavado de activos.
Teniendo en cuenta las
anteriores consideraciones, los Estados miembros del Gafisud acordaron en el
artículo I del Memorando, como objetivos del Memorando, los siguientes:
(i) en el numeral (a) se menciona la creación y puesta en funcionamiento del
Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos -en
adelante, Gafisud-, en las condiciones señaladas en dicho Memorando; y (ii) en
el numeral (b) se menciona el reconocimiento y aplicación de las Cuarenta (40) Recomendaciones
del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el blanqueo de capitales y
las recomendaciones y medidas que en el futuro adopte el Gafisud.
El artículo II del Memorando
regula el tema relativo a los miembros originarios y la incorporación de
otros miembros. Al respecto se determina (i) en el numeral 1. que los
Estados signatarios del Memorando tienen la condición de miembros originarios;
y (ii) en el numeral 2. que otros Estados podrán incorporarse previa solicitud
de adhesión al Memorando y de su admisión por el Pleno.
El artículo III del
Memorando consagra la figura de miembro asesor, estipulando para ello,
en el numeral único de dicho articulo, que  la Comisión Interamericana para el
Control del Abuso de Drogas (CICAD) integra el Gafisud con carácter de Miembro
Asesor.
En el artículo IV del
Memorando se regula el tema relativo a los observadores, determinándose
(i) en el numeral 1. que tendrán la condición de observadores aquellos Estados
y organizaciones que hayan expresado su apoyo a los objetivos del Gafisud y
hayan sido admitidos como tales por el Pleno. (ii) En el numeral 2. se
determina que los observadores podrán, además de respaldar los objetivos y las
actividades del Gafisud, brindar la asistencia técnica y el apoyo financiero,
de acuerdo con sus normas y políticas en la materia, para la consecución de los
objetivos perseguidos. Y (iii) en el numeral 3. se estipula finalmente, que el
procedimiento para la admisión de los observadores requerirá la petición formal
al Presidente del Gafisud por parte del Estado u organización.
El artículo V del Memorando
trata sobre la estructura y funciones del Gafisud. En este sentido se
determina en el numeral 1. de dicho artículo, que  el Gafisud se estructura a
partir de los siguientes órganos: (i) el Consejo de Autoridades, (ii) el Pleno
de Representantes, y (iii) la Secretaría.
En el numeral 2. del mismo
artículo V se consagra que el Consejo de Autoridades es el órgano supremo del
Gafisud y estará integrado por un representante de cada Estado que ejerza la
máxima responsabilidad en materia de lucha contra el lavado de activos. Así
mismo, se determina en el numeral 2. del artículo V, que tal Consejo se reunirá
cuando el Pleno lo considere conveniente y en las ocasiones en que lo estime
necesario para la aprobación de asuntos o proyectos que requieran de un alto
grado de respaldo político-institucional.
De otra parte, en el numeral
3. del artículo V del Memorando se establece que el Pleno está compuesto por los
delegados designados por cada Estado miembro. Así mismo, se establece que el
Pleno se reunirá al menos, dos veces al año. En cuanto a las funciones del
Pleno, se determinan en este numeral las siguientes: (i) valorar, discutir y,
en su caso, aprobar todas las resoluciones; (ii) aprobar el Programa de Acción;
(iii) aprobar el presupuesto; (iv) aprobar el informe anual; (v) controlar la
ejecución del Programa de Acción aprobado; (vi) designar al Secretario
Ejecutivo, aprobar la estructura y demás funciones de la Secretaría; (vii) aprobar
las normas de procedimiento que sean necesarias; y (viii) finalmente, aceptar
la incorporación de nuevos miembros y observadores.
En el numeral 4. del
artículo V del Memorando se regula lo concerniente a las reuniones del Pleno,
acordándose como reglas que regirán el Pleno, que (i) todos los
Miembros, el Miembro asesor y los Observadores participarán en las reuniones; (ii)
el Pleno determinará aquellas reuniones a las que solo puedan asistir los
Miembros; (iii) solo los Miembros tienen derecho de voto. Se estipula así
mismo, que el Miembro asesor y los Observadores tendrán voz pero no voto, y que
solo los miembros presentes tienen derecho a votar.
En el numeral 5. del artículo
V se regula la figura del Presidente del Gafisud. De este modo, este
numeral establece que el Presidente del Gafisud será elegido por el Pleno, de
entre uno de sus miembros y como tal ejercerá su representación. En cuanto al
periodo de la presidencia, determina que el ejercicio de la Presidencia se
extenderá por períodos de un año, prorrogables. De otra parte, fija que al
inicio de cada período, el Presidente someterá a la aprobación del Pleno el
Programa de Acción, en el que se expondrán los objetivos y líneas de trabajo
del Gafisud durante su presidencia.
En el numeral 6. del
artículo V se regula el perfil, periodo y remuneración del Secretario
Ejecutivo. En cuanto al perfil del Secretario Ejecutivo, se determina que será
una persona idónea y con elevado perfil técnico. Así mismo, se regula lo
concerniente a su designación, determinándose que será designado por el Pleno,
por períodos determinados prorrogables y que ejercerá su cargo en forma
remunerada.
En el numeral 7. del
artículo V se determinan las funciones de la Secretaría, las cuales son:
i) preparar el informe anual de actividades, el presupuesto y los programas de
trabajo contenidos en el Programa de Acción; ii) proveer a la Presidencia y al
Pleno con informes periódicos de su actividad; iii) ejecutar el Programa de
Acción aprobado; iv) administrar el presupuesto aprobado; v) coordinar,
colaborar y facilitar las evaluaciones mutuas; vi) ejercer la representación
técnica y actuar como nexo entre el Gafisud y terceros países y organizaciones
involucradas en la lucha contra el lavado de activos y materias conexas; vii) asistir
al Consejo de Autoridades, a la Presidencia y el Pleno en el desarrollo de sus
actividades; y finalmente, viii) las demás que le sean asignadas por el Pleno.
En el artículo VI del
Memorando se trata el tema del mecanismo de adopción de decisiones, en
donde se determina en el numeral 1. que todas las resoluciones del Consejo de
Autoridades y del pleno de Representantes serán adoptadas por el consenso de los
miembros, el que será registrado por la Secretaría. En el numeral 2. del mismo
artículo, se estipula que en los casos de aprobación de informes vinculados con
evaluaciones mutuas no resultará necesario contar con el consenso del Estado
involucrado en el informe para adoptar una resolución al respecto.
En el artículo VII del
Memorando se regula lo concerniente al tema de las autoevaluaciones y
evaluaciones mutuas, acordándose en el numeral 1. la participación de los miembros
en un programa de autoevaluación, coordinado por la Secretaría. En el numeral
2. del mismo artículo se acuerdan los miembros que participan en un programa de
evaluaciones mutuas conducido de acuerdo con los procedimientos de evaluación
mutua aprobados por el Pleno. Finalmente, en el numeral 3. del artículo VII se
consagra que en todo caso, en cada evaluación mutua participarán expertos
técnicos de tres Miembros, así como que dentro del equipo de evaluadores podrá
solicitarse la asistencia de expertos de países y de las organizaciones
observadoras, cuando así lo estime apropiado el Miembro evaluado.
En el artículo VIII del
Memorando, se regula lo concerniente al financiamiento del Gafisud. En
el numeral 1. de este artículo se determina que las actividades del Gafisud
serán financiadas por las contribuciones anuales de sus miembros, los aportes
voluntarios de los observadores y otras fuentes adicionales. Así mismo, se
estipula que los Miembros harán efectivas sus obligaciones económicas cuando su
orden jurídico interno lo permita. De otra parte, el numeral 2. del artículo
VIII del Memorando, determina que los gastos derivados de la participación de
cada Miembro u Observador en las actividades del Gafisud, incluida la
participación en procesos de evaluación mutua, serán atendidos por cada uno de
ellos. Finalmente, el numeral 3. de este artículo consagra que la Presidencia,
con el apoyo de la Secretaría, someterá al Pleno la consideración de proyectos
y líneas de trabajo y sus formas de financiamiento.
El artículo IX del
Memorando, regula el tema relativo a los idiomas, y determina que los idiomas
oficiales son el español y el portugués.
El artículo X del Memorando,
trata el tema de la enmienda del memorando, estableciéndose que el Memorando
de Entendimiento puede ser modificado por el Consejo de Autoridades a propuesta
del Pleno del Gafisud.
El artículo XI del Memorando
trata sobre la entrada en vigor del Memorando, estableciendo a este
respecto que el Memorando de Entendimiento entrará en vigor en la fecha en que
sea firmado por los Estados.
Finalmente, el artículo XII
del Memorando, establece lo referente al retiro del Gafisud de algún
Miembro o de algún Observador. Acerca de este tema se establece que el retiro
de un Miembro o de un Observador se hará efectivo una vez recibida la
notificación respectiva en la Secretaría.
3.3.1.2 Por su parte, la modificación del
Memorando, realizada por el Consejo de Autoridades de Gafisud, en reunión de 6
de diciembre de 2001 en Santiago de Chile, introduce una nueva letra c)
en el artículo 1º del Memorando, en la cual se determina establecer medidas
para la prevención y eliminación de la financiación del terrorismo,
reconociendo y aplicando las ocho Recomendaciones del Grupo de Acción
Financiera Internacional contra el lavado de Activos y otras que puedan
aprobarse por Gafisud.
3.3.1.3 Finalmente, la modificación del Memorando,
realizada por el III Consejo de Autoridades de Gafisud, en reunión del 21 de
julio de 2006, en Brasilia, determinó la modificación del Memorando de
Entendimiento de Gafisud, en su redacción aprobada por los países Miembros en
Santiago de Chile, el 6 de diciembre de 2001. Esta Modificación del Memorando
determina:
En primer lugar, el acápite A) decide modificar
el artículo V del Memorando de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera de
Sudamérica, relativo a la Estructura y Funciones, en sus numerales 3 y 4, los
cuales se reformaron de la siguiente manera:
El numeral 3. del artículo V del
Memorando se modificó en cuanto se introdujo el numeral ix), que consagra
la función del Pleno de resolver la suspensión o la desvinculación del Grupo de
los miembros.
El numeral 4. del artículo V del
Memorando, se modificó en cuanto se introdujo el numeral iv), en donde se
determina que el Pleno de Representantes podrá resolver la suspensión de la
participación de un miembro en la toma de decisiones del Grupo en mérito a las
causales que se establezcan por la reglamentación que el órgano dicte.
En segundo lugar, en el acápite B) de la
Modificación del 21 de julio de 2006 de Brasilia, se decide modificar el numeral
2 del artículo VI del Memorando de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica, que trata sobre el mecanismo de adopción de decisiones,
determinándose que en los casos de aprobación de informes vinculados con
evaluaciones mutuas o de aprobación de resoluciones de suspensión de
participación en la toma de decisiones, de suspensión de membresía o de
desvinculación, no resultará necesario contar con el consenso del Estado
involucrado para adoptar una decisión al respecto.
En tercer lugar, en el acápite C) se
modifica el numeral 1º del artículo VIII del Memorando, que trata sobre el financiamiento
del Gafisud. En esta modificación del numeral 1º del artículo VIII, de un lado,
se omite la expresión “cuando su orden jurídico interno lo
permita”, contenida en el Memorando y referida a la facultad para que los
miembros hagan efectivas sus obligaciones económicas cuando el orden jurídico
interno del respectivo Estado lo permita. De otro lado, la Modificación
introduce un nuevo párrafo, en el cual se determina que en el caso de que
se verifique un reiterado incumplimiento en el pago de las contribuciones
acordadas, el Pleno de Representantes podrá aplicar sanciones limitativas de la
participación, la suspensión de la membresía o la desvinculación del Grupo de
los Estados deudores, de conformidad con la reglamentación que este órgano
dictará.
3.3.2 La
constitucionalidad del Memorando y sus Modificaciones
3.3.2.1 Encuentra
la Sala que el Preámbulo del Memorando de Entendimiento consigna la
motivación general de este instrumento, relacionada con la gravedad del
fenómeno delictivo del lavado de activos y la afectación de los países
suramericanos por este delito, así como la multiplicidad de instrumentos
normativos suscritos por los países en el marco internacional de cooperación en
la lucha contra el lavado de activos, y en consecuencia la necesidad de los
países miembros de crear un organismo internacional que adopte, implemente y
desarrolle mecanismos y estrategias de coordinación de políticas, estrategias y
acciones encaminadas a la prevención, control y sanción del delito de lavado de
activos, con el fin de asegurar la protección de la sociedad, la economía y del
sistema financiero.
Observa la Sala que el Preámbulo del
Memorando se aviene plenamente a la finalidad, valores y preceptos
constitucionales de la Carta Fundamental, especialmente de los artículos 1º y
2º de la Carta, ya que reafirma de un lado, la conciencia de la gravedad del
surgimiento y consolidación de las organizaciones delictivas a nivel
internacional, y de otro lado, la obligación estatal de protección de los
sistemas financieros, económicos y productivos, así como la necesidad de atacar
el impacto que producen los altos volúmenes de recursos provenientes de
actividades ilícitas y las estrategias empleadas por las organizaciones criminales
de orden internacional para esconder el origen ilícito de sus recursos y
“blanquear” estos recursos en el sistema financiero, lo cual hace necesario que
los Estados contemporáneos consoliden acuerdos con otros Estados encaminados a
debilitar y erradicar este delito trasnacional.
Así el Preámbulo menciona
expresamente como instrumentos internacionales dentro de cuyos marcos y
objetivos se enmarca el Memorando de Entendimiento y sus Modificaciones, la Convención
de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas de 1988,  el Reglamento Modelo de la CICAD sobre
Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos
Graves, la Reunión de Cancún, de febrero de 2000, de Ministros de
Finanzas del Hemisferio Occidental con el fin de crear un grupo regional de
acción contra el lavado de activos; así como la recomendación de la Reunión
de Presidentes de América del Sur, realizada en Brasilia, en septiembre de
2000, tratados que han sido suscritos por Colombia y frente a los cuales ya se
ha pronunciado esta Corte acerca de su constitucionalidad, como quedó expuesto
en el apartado 1. de la parte considerativa de esta sentencia.
En este sentido, en lo que
toca con el análisis de constitucionalidad del preámbulo del Memorando de Entendimiento
entre los gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el
lavado de activos (GAFISUD), y sus Modificaciones, la Corte parte de reconocer,
como quedó expuesto en el aparte sobre el tema del marco internacional de la
lucha contra el lavado de activos, la posición de Colombia en este contexto
internacional y la normatividad interna respecto de este delito, la importancia
de la cooperación internacional en la lucha contra el lavado de activos, el
tráfico de estupefacientes y la necesidad de diseñar e implementar mecanismos
eficaces de carácter trasnacional que lo prevengan, controlen y combatan. En
este marco, la Corte encuentra que el trabajo conjunto entre Estados para
enfrentar uno de los problemas de mayor impacto económico y social de las
comunidades contemporáneas, como es el delito del lavado de activos, no
solamente no contradice los preceptos constitucionales, sino que muy por el
contrario se relaciona estrechamente con los fines y principios básicos
establecidos en la Constitución Política de Colombia.
Por tanto, para esta Corporación es
claro que el contenido del Preámbulo del Memorando de Entendimiento sujeto a
revisión en esta ocasión se encuentra plenamente en consonancia con las
finalidades, principios y preceptos constitucionales vigentes, especialmente
los artículos 1º, 2º y 9 Superiores.
3.3.2.2 El artículo I del
Memorando, establece los objetivos del Memorando, fijando los fines que, con la suscripción
del mencionado acuerdo, buscan los Estados partes, y que no son otros que (i) la creación y puesta en funcionamiento del Grupo de
Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de activos -en adelante,
Gafisud-, en las condiciones señaladas en dicho Memorando; y (ii) el reconocimiento
y aplicación de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera
Internacional contra el blanqueo de capitales y las recomendaciones y medidas
que en el futuro adopte el Gafisud.
(i) En relación con el primer
objetivo, la creación y puesta en marcha del Gafisud, la Sala se permite hacer
las siguientes consideraciones en torno a este organismo internacional:
El GAFISUD se creó
el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, mediante la firma
del Memorando de Entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de
los gobiernos de diez países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay[49].
El GAFISUD se
constituyó en forma análoga al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y
como ya se anotó, una de las finalidades principales del Gafisud es la
implementación y desarrollo en los países miembros de las Cuarenta
Recomendaciones del GAFI, al reconocerlas como un estándar internacional contra
el lavado de dinero.
A través de  la
Modificación del Memorando de constitución del GAFISUD, esta organización ha sumado
a su finalidad y objetivos la lucha contra la financiación del terrorismo,
añadiendo este cometido a su mandato original contenido en el Memorando de
Entendimiento, de conformidad con las Recomendaciones Especiales del GAFI en la
materia, los compromisos adquiridos por las Naciones Unidas y las iniciativas
propias.
De conformidad con
lo anterior, la finalidad del GAFISUD es la de prevenir, controlar y combatir
el delito de lavado de dinero el cual se origina en el narcotráfico y otros
delitos, a través de la implementación de medidas relacionadas con las recomendaciones
del GAFI respecto de medidas legislativas, judiciales, administrativas y del sistema
financiero.
(ii) En relación con el
segundo objetivo consagrado en el numeral (b) del artículo I del Memorando, en
donde se establece como objetivo del Memorando el reconocimiento y
aplicación de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera
Internacional contra el blanqueo de capitales, así como las recomendaciones y
medidas que como desarrollo de las anteriores adopte en el futuro el Gafisud, la
Sala hace las siguientes consideraciones:
El Grupo de Acción
Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) es “un
organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para
combatir el blanqueo de capitales, proceso consistente en ocultar el origen
ilegal de productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan impedir que
dichos productos se utilicen en actividades delictivas futuras y que afecten a
las actividades económicas lícitas”[50].
El GAFI está actualmente
integrado por 26 países[51], entre sus miembros se encuentran
los principales centros financieros de Europa, América del Norte y Asia, y dos
organismos internacionales[52].
En 1990 el GAFI expidió las
40 recomendaciones encaminadas a fortalecer la lucha contra el blanqueo de
capitales, cuya adopción se promueve en todos los países, recomendaciones que
se revisaron en 1996 con el fin de reflejar la experiencia de los últimos seis
años desde su primera expedición y los cambios experimentados en materia de
blanqueo de capitales[53].
Las cuarenta Recomendaciones
del GAFI pueden considerarse como el marco básico de lucha contra el blanqueo
de capitales a nivel internacional y fueron concebidas para una aplicación
universal. Estas recomendaciones abarcan el sistema jurídico penal y policial,
el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación internacional.
Estas recomendaciones constituyen los principios básicos de acción en materia
de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, y deben implementar de
conformidad con el marco constitucional propio y la normatividad de carácter
interno, razón por la cual los países gozan de flexibilidad en su aplicación.
Estas recomendaciones
constan de (i) un marco general en armonía con la Convención de Viena; (ii)
unas observaciones acerca del papel de los sistemas jurídicos nacionales en la
lucha contra el blanqueo de capitales, en donde se tratan medidas en materia
penal relativas a la tipificación del delito de blanqueo de activos, así como
medidas provisionales relativas al congelamiento y embargo para evitar la
comercialización, transferencia o disposición de bienes, y medidas de decomiso
encaminadas a identificar, localizar y evaluar los bienes, medidas de
investigación, y sanciones económicas y de carácter civil; (iii)
recomendaciones acerca del papel del sistema financiero en la lucha contra el
blanqueo de capitales, relativas por ejemplo a reglas de identificación del cliente
y de conservación de documentos; la diligencia de las instituciones financieras
en la confirmación de las operaciones financieras complejas o de gran cuantía,
de las causas y fines de dichas operaciones, de la necesidad de informar a las
autoridades competentes en caso de sospecha de operaciones ilícitas, normas
sobre confidencialidad, elaboración de programas contra el blanqueo de
capitales que incluyan procedimientos y controles internos, formación de
empleados y sistema de control interno. Así mismo, en este acápite se
recomiendan medidas para enfrentar el problema de los países cuyas
disposiciones contra el blanqueo de dinero son insuficientes o inexistentes, e
igualmente otras medidas para evitar el lavado de activos como la detección y
vigilancia del transporte transfronterizo de dinero en efecto e instrumentos
negociables al portador, control de las sociedades ficticias. Igualmente, prevé
medidas relativas a la creación  y papel de las autoridades reguladoras y
autoridades administrativas. (iv) Las recomendaciones prevén también medidas
para el fortalecimiento de la cooperación internacional, tales como la
cooperación administrativa relativa al intercambio de información de carácter
general, el registro de flujos internacionales de dinero en efectivo, y la
coordinación con entidades como el Fondo Monetario Internacional, la INTERPOL, la
Organización Aduanera Mundial; así como medidas relativas al intercambio de
información relativa a transacciones sospechosas, y otras formas de cooperación
en materia de decomiso, asistencia mutua y extradición, como convenios y
acuerdos bilaterales y multilaterales;  así como pautas para mejorar la
asistencia mutua en cuestiones de blanqueo de capitales, entre las autoridades
judiciales y administrativas competentes como entre el sistema financiero de
los países.  Finalmente las recomendaciones constan de un anexo relativo a la
recomendación 9, en donde se expone la lista de las actividades financieras
realizadas por empresas o profesiones que no son instituciones financieras, así
como unas notas interpretativas a las recomendaciones 4, 8, 9, 11, 14, 15 a 18,
22, 26, 29, 33, 36 y 38.
Por revestir especial
importancia para el presente proyecto de constitucionalidad, a continuación se
cita el texto de las cuarenta recomendaciones del GAFI:
“LAS CUARENTA RECOMENDACIONES
A. MARCO GENERAL DE LAS RECOMENDACIONES
Cada país
debería tomar medidas inmediatas para ratificar y aplicar sin restricciones la
Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias sicotrópicas (Convención de Viena).
Las leyes de
confidencialidad de las instituciones financieras deberían ser concebidas de
modo que no dificulten la aplicación de las Recomendaciones.
3.  Un programa eficaz de lucha
contra el blanqueo de capitales debería incluir una
mejora de la cooperación multilateral y de la asistencia jurídica mutua en las
investigaciones y los procesos en casos de blanqueo de capitales, así como en
procedimientos de extradición, cuando sea posible.
B. PAPEL DE LOS SISTEMAS
JURÍDICOS NACIONALES EN LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES
Ámbito de aplicación del delito de blanqueo de
capitales
Cada país
debería tomar las medidas necesarias, entre ellas las
legislativas, para poder tipificar como delito el blanqueo de capitales tal y
como se prevé en la Convención de Viena. Cada país debería ampliar el delito de
blanqueo de capitales procedente del tráfico de estupefacientes al blanqueo de
capitales procedentes de delitos graves. Cada país determinaría qué delitos
graves deben ser considerados como delitos subyacentes al blanqueo de
capitales.
De
acuerdo con lo previsto en la Convención de Viena, el delito del blanqueo de
capitales debería aplicarse al menos a las actividades intencionales de
blanqueo, entendiendo que el elemento intencional podrá inferirse de
circunstancias de hecho objetivas.
En
la medida de lo posible, las empresas mismas, y no sólo sus empleados, deberían
estar sujetas a responsabilidad penal.
Medidas provisionales y decomiso
7.  Los países deberían
adoptar, en caso necesario, medidas similares a las previstas en la Convención
de Viena, entre ellas las legislativas, para que sus autoridades competentes
puedan decomisar los bienes blanqueados, el producto de los mismos, los
instrumentos utilizados, o que se pensaba utilizar, en la comisión de cualquier
delito de blanqueo de capitales, o bienes de valor equivalente, sin perjuicio
de los derechos de terceros de buena fe.
Estas medidas
deberían permitir: (1) identificar, localizar y evaluar los bienes objeto de
decomiso; (2) adoptar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el
embargo, para impedir cualquier comercialización, transferencia o disposición
de dichos bienes, y (3) adoptar las medidas de investigación pertinentes.
Además del decomiso y
de las sanciones penales, los países deberían contemplar también sanciones
económicas y civiles, y/o procedimientos judiciales, incluyendo los de tipo
civil, con objeto de anular los contratos concluidos entre las partes, cuando
éstas sabían o deberían haber sabido que el contrato dañaría la capacidad del
Estado para conseguir reclamaciones económicas a través, por ejemplo, del
decomiso o la imposición de multas y otras sanciones.
C. PAPEL DEL SISTEMA FINANCIERO EN LA LUCHA CONTRA
EL BLANQUEO DE CAPITALES
8.  Las Recomendaciones 10
a 29 deberían aplicarse no solamente a los bancos, sino también a las
instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las instituciones
financieras no bancarias que no están supervisadas en todos los países, por
ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberían asegurar que dichas
instituciones estén sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra el blanqueo
de capitales que las demás instituciones financieras y que esas leyes y
reglamentos se aplican eficazmente.
Las
autoridades nacionales competentes deberían considerar aplicar las
Recomendaciones 10 a 21 y 23 al ejercicio de actividades financieras por
empresas o profesiones que no son instituciones financieras, cuando tal
ejercicio está autorizado o no prohibido. Las actividades financieras
comprenden, entre otras, las enumeradas en el anexo adjunto.
Corresponde a cada
país decidir si determinadas situaciones estarán excluidas de la aplicación de
medidas contra el blanqueo de capitales, por ejemplo, cuando una actividad
financiera se lleve a cabo ocasionalmente o de forma limitada.
Reglas de identificación del
cliente y de conservación de documentos
Las
instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o con nombres
manifiestamente ficticios: deberían estar obligadas (por leyes, reglamentos,
acuerdos con las autoridades de supervisión o acuerdos de autorregulación entre
las instituciones financieras) a identificar, sobre la base de un documento oficial
o de otro documento de identificación fiable, a sus clientes ocasionales o
habituales, y a registrar esa identificación cuando entablen relaciones de
negocios o efectúen transacciones (en particular, la apertura de cuentas o
libretas de ahorro, la realización de transacciones fiduciarias, el alquiler de
cajas fuertes o la realización de transacciones de grandes cantidades de dinero
en efectivo).
Con el fin de cumplir
con los requisitos de identificación relativos a las personas jurídicas, las
instituciones financieras, cuando sea necesario, deberían tomar las siguientes
medidas:
Comprobar
la existencia y estructura jurídicas del cliente, obteniendo del mismo o de un
registro público, o de ambos, alguna prueba de su constitución como sociedad,
incluida la información relativa al nombre del cliente, su forma jurídica, su
dirección, los directores y las disposiciones que regulan los poderes para
obligar a la entidad.
b) Comprobar que las personas que pretenden actuar en nombre del  cliente están
debidamente autorizadas, e identificar a dichas personas.
Las
instituciones financieras deberían tomar medidas razonables para obtener
información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se
abre una cuenta o se realiza una transacción, siempre que existan dudas de que
esos clientes podrían no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el
caso de las empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades,
fundaciones, fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o
industriales, o a cualquier otra forma de actividad comercial en el país donde
está situado su domicilio social).
Las
instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años,
todos los documentos necesarios sobre las transacciones realizadas, tanto
nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rápidamente con las
solicitudes de información de las autoridades competentes. Esos documentos
deberían permitir reconstruir las diferentes transacciones (incluidas las
cantidades y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de
proporcionar, si fuera necesario, las pruebas en caso de procesos por conductas
delictivas.
Las instituciones
financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, registro de la
identificación de sus clientes (por ejemplo, copia o registro de documentos
oficiales de identificación como pasaportes, tarjetas de identidad, permisos de
conducir o documentos similares), los expedientes de clientes y la
correspondencia comercial, al menos durante cinco años después de haberse
cerrado la cuenta.
Estos documentos
deberían estar a disposición de las autoridades nacionales competentes, en el
contexto de sus procedimientos y de sus investigaciones penales pertinentes.
Los
países deberían prestar especial atención a las amenazas de blanqueo de
capitales inherentes a las nuevas tecnologías o tecnologías en desarrollo, que
pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas, en caso necesario, para
impedir su uso en los sistemas de blanqueo de capitales.
Mayor diligencia de las instituciones financieras
Las
instituciones financieras deberían prestar especial atención a todas las
operaciones complejas, a las inusualmente grandes, y a todas las modalidades no
habituales de transacciones, que no tengan una causa económica o lícita
aparente. En la medida de lo posible, deberían examinarse los antecedentes y
fines de dichas transacciones; los resultados de ese examen deberían plasmarse
por escrito y estar a disposición de los supervisores, de los auditores de
cuentas y de las autoridades de prevención y represión.
Si las instituciones financieras sospechan que los fondos
provienen de una actividad delictiva, deberían estar obligadas a informar rápidamente de sus
sospechas a las autoridades competentes.
Las
instituciones financieras, sus directores y empleados deberían estar protegidos
por disposiciones legislativas de toda responsabilidad civil o penal, por
violación de las normas de confidencialidad, impuestas por contrato o por
disposiciones legislativas reglamentarias o administrativas, cuando comuniquen
de buena fe sus sospechas a las autoridades competentes, aun cuando no sepan
precisamente cuál es la actividad delictiva en cuestión, y aunque dicha
actividad no hubiese ocurrido realmente.
Las
instituciones financieras y sus empleados no deberían advertir a sus clientes o
no debería autorizarse que les avisasen, cuando hayan puesto en conocimiento de
las autoridades competentes informaciones relacionadas con ellos.
Las
instituciones financieras que comuniquen sus sospechas deberían seguir las
instrucciones de las autoridades competentes.
19. Las instituciones
financieras deberían elaborar programas contra el blanqueo de capitales
incluyendo, como mínimo, lo siguiente:
Procedimientos
y controles internos comprendiendo el nombramiento de las personas responsables
a nivel de dirección y los procedimientos adecuados de selección de empleados
para asegurar que ésta se realiza de acuerdo con criterios exigentes.
b) Un programa continuo de formación de los empleados.
c) Un sistema de control interno para verificar la eficacia
del sistema.
Medidas para hacer frente al problema de los países
cuyas disposiciones contra el blanqueo de dinero son insuficientes o
inexistentes
Las
instituciones financieras deberían asegurarse de que los principios mencionados
anteriormente se aplican también a sus sucursales y filiales situadas en el
extranjero, especialmente en los países donde estas Recomendaciones no se
aplican o se hace de modo insuficiente, en la medida en que lo permitan las
leyes y los reglamentos locales. Cuando dicho ordenamiento se oponga a la
aplicación de esos principios, las instituciones financieras deberían informar
a las autoridades competentes del país donde esté situada la institución matriz
que no puede aplicar estas Recomendaciones.
Las
instituciones financieras deberían prestar especial atención a las relaciones
de negocios y a las transacciones con personas físicas y jurídicas, incluidas
las empresas e instituciones financieras residentes en países que no aplican
estas Recomendaciones, o que lo hacen de forma insuficiente. Cuando estas
transacciones no tengan una causa lícita o económica aparente, deberá
examinarse su trasfondo y fines, en la medida de lo posible; los resultados de
este examen deberían plasmarse por escrito y estar disponibles para ayudar a
los supervisores, a los auditores y a las autoridades de prevención y
represión.
Otras medidas para evitar el blanqueo de capitales
Los
países deberían considerar la adopción de medidas viables para detectar o
vigilar el transporte transfronterizo de dinero en efectivo e instrumentos
negociables al portador, siempre que el uso de esa información se limite
estrictamente y no se restrinja de ninguna manera la libertad de los
movimientos de capital.
Los
países deberían estudiar la viabilidad y utilidad de un sistema en el que los
bancos y otras instituciones financieras e intermediarios declararían todas las
transacciones de moneda nacionales e internacionales por encima de un
determinado umbral, a un organismo central nacional que disponga de una base de
datos informatizada a la que tengan acceso las autoridades competentes en
materia de blanqueo de capitales, y cuya utilización esté estrictamente
limitada.
Los
países deberían promover de forma general el desarrollo de técnicas modernas y
seguras de gestión de fondos, incluyendo un mayor uso de cheques, tarjetas de
pago, abono automatizado de sueldos y anotación en cuenta de operaciones de
valores, con objeto de estimular la sustitución de los pagos en efectivo.
25. Los países deberían
prestar atención a las posibilidades de uso abusivo de las sociedades ficticias
por los autores de operaciones de blanqueo y deberían considerar si hay que
adoptar otras medidas para prevenir el uso ilícito de dichas entidades.
Creación y papel de las
autoridades reguladoras y de otras autoridades administrativas
26. Las autoridades
competentes supervisoras de bancos o de otras instituciones o intermediarios
financieros, u otras autoridades competentes, deberían asegurarse de que las
instituciones supervisadas tengan programas adecuados para evitar el blanqueo
de capitales. Esas autoridades deberían cooperar y aportar sus conocimientos
específicos, bien de forma espontánea o bien previa solicitud, a otras
autoridades nacionales judiciales o de detección y represión en las
investigaciones y procesos relativos a blanqueo de capitales.
27. Deberían designarse
las autoridades competentes para asegurar la aplicación eficaz de todas las
Recomendaciones, a través de regulación y supervisión administrativa, a otras
profesiones que manejen dinero en efectivo, en los términos definidos en cada
país.
28. Las autoridades
competentes deberían establecer directrices para ayudar a las instituciones
financieras a detectar los modos de comportamiento sospechosos de sus clientes.
Dichas directrices deberán evolucionar con el tiempo y no tendrán carácter
exhaustivo. Además, dichas directrices se utilizarán principalmente, para
formar al personal de las instituciones financieras.
29. Las autoridades
competentes que regulan o supervisan a las instituciones financieras deberían
tomar las medidas legales o reglamentarias necesarias para evitar que
delincuentes o sus cómplices tomen el control o adquieran participaciones
significativas en las instituciones financieras.
D. FORTALECIMIENTO DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL
Cooperación administrativa
Intercambio
de información de carácter general
30. Las administraciones
nacionales deberían considerar registrar, al menos de forma conjunta, los
flujos internacionales de dinero en efectivo en cualquier tipo de moneda, de
modo que, combinando esos datos con los de otras fuentes extranjeras y con las
informaciones que poseen los Bancos centrales, puedan hacerse estimaciones de
los flujos de dinero en efectivo entre las partes. Dicha información debería
ponerse a disposición del Fondo Monetario Internacional y del Banco de Pagos
Internacionales para facilitar los estudios internacionales.
31. Las autoridades
internacionales competentes, tal vez Interpol y la Organización Aduanera
Mundial, deberían estar facultadas para recopilar y divulgar, a las autoridades
competentes, información acerca de la evolución reciente en materia y técnicas
de blanqueo de capitales. Los bancos centrales y los reguladores bancarios
podrían hacer lo mismo dentro del sector que les compete. Las autoridades
nacionales de distintos sectores, con la participación de las asociaciones
profesionales, podrían divulgar esa información entre las instituciones
financieras en cada país.
Intercambio de información
relativa a transacciones sospechosas
32. Cada país debería
esforzarse por mejorar el intercambio internacional, espontáneo o "previa
solicitud", entre las autoridades competentes, de la información relativa
a las transacciones, personas o empresas involucradas en transacciones
sospechosas. Deberían establecerse estrictas garantías para asegurar que ese
intercambio de información respete las disposiciones nacionales e
internacionales sobre derecho a la intimidad y protección de datos.
Otras formas de cooperación
Base y medios para la cooperación en materia de decomiso,
asistencia mutua y extradición
33. Los países deberían
tratar de asegurar, sobre una base bilateral o multilateral, que los diferentes
criterios tomados en consideración en las definiciones nacionales respecto al
conocimiento del acto cometido, es decir, los criterios diferentes sobre el
elemento intencional de la infracción, no afecten la capacidad o disposición de
los países para prestarse asistencia legal mutua.
34. La cooperación
internacional debería estar apoyada en una red de convenios y acuerdos
bilaterales y multilaterales basados en conceptos jurídicos comunes, con el
objeto de ofrecer medidas prácticas que se apliquen a la asistencia mutua con
la mayor amplitud posible.
35. Debería alentarse a
los países a ratificar y aplicar los convenios internacionales pertinentes
sobre blanqueo de capitales, tales como la Convención del Consejo de Europa de
1990 sobre blanqueo de capitales, investigación, incautación y decomiso del
producto de delitos.
Pautas
para mejorar la asistencia mutua en cuestiones de blanqueo de capitales
36. Debería alentarse la
cooperación en materia de investigaciones entre las autoridades competentes de
los diversos países. En este sentido, una técnica válida y eficaz consiste en
la entrega vigilada de bienes que se sabe o sospecha que son producto de un
delito. Se alienta a los países a apoyar esta técnica, cuando sea posible.
37. Debería haber
procedimientos para la asistencia mutua en cuestiones penales relativas al uso
de medidas coercitivas, incluyendo la presentación de documentos por parte de
las instituciones financieras y otras personas, el registro de personas y
locales, el embargo y la obtención de pruebas para usarlas en las
investigaciones y los enjuiciamientos de blanqueo de capitales, y en
procedimientos conexos ante las jurisdicciones extranjeras.
38. Deberían poder
adoptarse medidas rápidas como respuesta a la solicitud de otros países de
identificación, congelación, incautación y decomiso del producto u otros bienes
de valor equivalente a dicho producto, basándose en el blanqueo de capitales o
los delitos subyacentes de esa actividad. Asimismo, debería haber acuerdos para
coordinar los procedimientos de incautación y decomiso de forma que se puedan
compartir los bienes decomisados.
39. Para evitar
conflictos de competencia, debería estudiarse la posibilidad de elaborar y
aplicar mecanismos para determinar cuál sería, en interés de la justicia, la
jurisdicción más adecuada para juzgar a los acusados en las causas que estén
sujetas a enjuiciamiento en más de un país. Asimismo, deberían existir medidas
para coordinar los procedimientos de incautación y decomiso, pudiendo incluir
el reparto de los bienes decomisados.
40. Los países deberían
disponer de procedimientos para extraditar, cuando sea posible, a los acusados
de delitos de blanqueo de capitales o delitos conexos. Sin perjuicio de su
ordenamiento jurídico, cada país debería tipificar el blanqueo de capitales
como delito extraditable. Siempre que su ordenamiento jurídico lo permita, los
países podrían considerar la simplificación de las extradiciones al permitir la
transmisión directa de las solicitudes de extradición entre los ministerios afectados,
extraditando a las personas en base solamente a órdenes de detención o
sentencias, extraditando a sus nacionales y/o aplicando la extradición
simplificada de personas que consientan en renunciar a los procedimientos
oficiales de extradición.
Anexo a la Recomendación 9:
Lista de las Actividades Financieras Realizadas por
Empresas o Profesiones que no son Instituciones Financieras
1. Recepción de depósitos y otros fondos reembolsables del público.
2. Préstamos*.
3. Arrendamiento financiero.
4. Servicios de transferencia de dinero.
5. Emisión y gestión de medios de pago (por ejemplo, tarjetas de
crédito y débito, cheques, cheques de viaje, cartas de crédito...).
6. Concesión de garantías y suscripción de compromisos.
7.  Negociación por
cuenta de clientes (al contado, a plazo, swaps, futuros, opciones...) en:
(a) instrumentos del mercado monetario (cheques, efectos,
certificados de depósito, etc.);
(b) mercados de cambios;
(c) instrumentos sobre divisas, tipos de interés, o índices;
(d) valores negociables;
(e) futuros de materias primas.
8. Participaciones en emisiones de valores y prestaciones de los
servicios financieros correspondientes.
9. Gestión individual y colectiva de patrimonios.
10. Custodia y administración de dinero o de valores negociables,
en nombre de clientes.
11. Seguros de vida y otros seguros relacionados con inversiones.
12. Cambio de moneda.
* Comprenden en especial,
* crédito al consumo;
*  crédito hipotecario;
* "Factoring" con o sin recurso;
* financiación de transacciones comerciales (incluído el
"forfaiting")..10
ANEXO
NOTAS
INTERPRETATIVAS DE LAS CUARENTA RECOMENDACIONES
Durante el período de 1990 a 1995, el GAFI elaboró diversas Notas
Interpretativas destinadas a clarificar la aplicación de algunas
Recomendaciones. Algunas de estas Notas Interpretativas han sido actualizadas
en la Revisión de las cuarenta Recomendaciones para reflejar los cambios
introducidos en las mismas. El 2 de julio de 1999, el GAFI adoptó una nueva
Nota Interpretativa relativa a la Recomendación 15..11
NOTAS INTERPRETATIVAS
Recomendación 4
Los países deberían considerar la introducción de un delito de
blanqueo de capitales basado en todas las infracciones graves y/o en aquellas
que producen una cantidad importante de dinero.
Recomendación 8
La Recomendaciones del GAFI deberían aplicarse en particular a los
seguros de vida y a otras formas de inversión ofrecidas por las compañías de
seguros, mientras que la Recomendación 29 se aplica a todo el sector de
seguros.
Recomendaciones 8 y 9 (Oficinas de Cambio)
Introducción
Las oficinas de cambio constituyen un eslabón importante en la
cadena del blanqueo de capitales, debido a la dificultad de seguir la pista del
origen del dinero una vez que ha sido cambiado. Diversos ejercicios de
tipologías llevados a cabo por el GAFI han mostrado un incremento de la
utilización de las oficinas de cambio en las operaciones de blanqueo de
capitales. Por consiguiente, sería importante adoptar medidas eficaces en este
campo. Esta Nota Interpretativa aclara la aplicación de las Recomendaciones del
GAFI relativas al sector financiero a las oficinas de cambio y, cuando así es
conveniente, define las opciones en esta materia.
Definición de las Oficinas de Cambio
A efectos de esta Nota, las oficinas de cambio se definen como
instituciones que llevan a cabo operaciones de cambio de moneda al por menor
(en metálico, por cheque o tarjeta de crédito). Las operaciones de cambio que
se realizan únicamente como elementos accesorios de la actividad principal de
un negocio están cubiertas ya por la Recomendación 9. Por consiguiente, tales
operaciones están excluidas del ámbito de aplicación de esta Nota.
Medidas necesarias aplicables a las oficinas de cambio
Para luchar contra la utilización de las oficinas de cambio para
el blanqueo de capitales, las autoridades competentes deberían tomar medidas
destinadas a conocer la existencia de todas las personas físicas o jurídicas
que, como actividad profesional, realizan operaciones de cambio de moneda.
Los miembros del GAFI deberían disponer, como mínimo, de un
sistema eficaz por el cual las oficinas de cambio serían conocidas o declaradas
a las autoridades competentes (ya sean de regulación o de prevención y represión).
Podría lograrse este propósito solicitando a las oficinas de cambio que
presentaran en el organismo designado una simple declaración que contuviera la
información adecuada sobre la propia institución y sus directivos.
El organismo en cuestión podría bien dar acuse de recibo o bien
una autorización tácita, considerándose otorgada por la ausencia de expresión
de objeciones.
Los miembros del GAFI podrían también considerar la posibilidad de
introducir un procedimiento de autorización formal. Las personas que desearan
establecer oficinas de cambio tendrían que presentar una solicitud a la
autoridad designada, capacitada para conceder las autorizaciones caso por caso.
La solicitud de autorización debería contener las informaciones establecidas por
la autoridad, pero debería, como mínimo, contener información detallada sobre
la institución solicitante y sus directivos. La autorización sería concedida
siempre que la oficina de cambio satisfaciera las condiciones específicas
relativas a sus directivos y accionistas, e incluyendo los criterios de
"competencia y honorabilidad".
Otra opción que se podría considerar consistiría en una
combinación de los procedimientos de declaración y de autorización. Las
oficinas de cambio tendrían que notificar su existencia a una autoridad
designada, pero no necesitarían una autorización para empezar a operar. La
autoridad competente tendría libertad para aplicar los criterios de
"competencia y honorabilidad" a los gestores de las oficinas de
cambio una vez que la oficina hubiera iniciado su actividad, y si así fuere
conveniente, prohibir a la oficina de cambio que prosiguiera sus actividades.
En el caso de que las oficinas tuvieran la obligación de realizar
una declaración de actividad o una solicitud de inscripción, la autoridad
designada (que podría ser un organismo público o un organismo autorregulador)
podría estar autorizada para publicar la lista de oficinas de cambio
registradas. Al menos debería llevar un archivo (informático) de oficinas de
cambio. Esa autoridad estaría también facultada para emprender acciones contra
las oficinas de cambio que realizaran operaciones sin haber hecho una
declaración de actividad o sin haber sido registradas.
Como se prevé en las Recomendaciones 8 y 9 del GAFI, las oficinas
de cambio deberían estar sometidas a las mismas disposiciones contra el
blanqueo de capitales que cualquier otra institución financiera. Por tanto, las
Recomendaciones del GAFI en materia financiera deberían ser aplicables a las
oficinas de cambio. Las obligaciones relativas a la identificación, la
comunicación de transacciones sospechosas, la diligencia debida y la
conservación de documentos tienen una especial importancia.
Para garantizar la aplicación efectiva de las obligaciones en
materia de lucha contra el blanqueo de capitales por parte de las oficinas de
cambio, deberían establecerse y mantenerse mecanismos de vigilancia de este
cumplimiento. En caso de existir una autoridad de registro para oficinas de
cambio o un organismo que recibiera las declaraciones de actividad de las
oficinas de cambio, este último podría encargarse de esta función. Pero la
vigilancia podría realizarse también por otras autoridades designadas
(realizándose por éstas directamente o a través de la intervención de terceras
partes tales como sociedades de auditoría). Se deberían tomar las medidas
pertinentes contra las oficinas de cambio que no respetaran las obligaciones en
materia de lucha contra el blanqueo de capitales.
El sector de las oficinas de cambio tiende a estructurarse (contrariamente
a los bancos) sin organismos representativos nacionales que pudieran actuar
como intermediarios en las relaciones con las autoridades. Por este motivo, es
importante que los miembros del GAFI establezcan medidas eficaces para
asegurarse de que las oficinas de cambio sean conscientes de sus
responsabilidades contra el blanqueo de capitales y asegurar la transmisión a
esas entidades de informaciones tales como directrices sobre tipos de
transacciones sospechosas. En este sentido, sería útil fomentar el desarrollo
de asociaciones profesionales.
Recomendaciones 11 y 15 a 18
Cuando fuese necesario para conocer la identidad real del cliente
y para evitar que las entidades jurídicas puedan ser utilizadas de forma
abusiva por personas físicas como un medio para operar en realidad con cuentas
anónimas, y si la información no pudiera obtenerse de otro modo a través de
registros públicos o de otras fuentes fiables, las instituciones financieras
deberían solicitar del cliente información (y actualizar esa información) sobre
sus principales propietarios o beneficiarios. Si el cliente no tuviera tal
información, la institución financiera debería solicitar al cliente información
sobre quien detente el control real del negocio.
Si no se pudiera obtener la información adecuada, las
instituciones financieras deberían prestar una atención particular a las
relaciones comerciales y a las transacciones con el cliente.
Si fundándose en la información facilitada por el cliente u
obtenida por otras fuentes, la institución financiera tuviera motivos para
creer que la cuenta del cliente está siendo utilizada en operaciones de
blanqueo de capitales, la institución financiera debería cumplir la
legislación, reglamentos, directivas o acuerdos que sean aplicables en relación
con la notificación de transacciones sospechosas o el cese de los negocios con
tales clientes.
Recomendación 11
Los bancos u otras instituciones financieras deberían conocer la
identidad de sus propios clientes, aunque éstos fueran representados por
abogados, para descubrir y prevenir transacciones sospechosas, así como para
poder responder rápidamente a los requerimientos de información o incautación
de las autoridades competentes. Por consiguiente, la Recomendación 14 se aplica
también al caso en que un apoderado actuase como intermediario en materia de
servicios financieros.
Recomendación 14
(a) En la interpretación de esta
recomendación se deben examinar con una atención especial no sólo las
transacciones entre instituciones financieras y sus clientes, sino también las
transacciones y/o envíos, especialmente de dinero e instrumentos equivalentes,
entre las instituciones financieras o incluso las transacciones efectuadas
dentro de los grupos financieros. Como los términos de la Recomendación 14
sugieren que "todas" las transacciones están comprendidas, debe
interpretarse que se aplica a las transacciones interbancarias.
(b) Debe entenderse que la palabra
"transacciones" se refiere a contratos de seguros, al pago de primas
y a las prestaciones.
Recomendación 15
En
aplicación de la Recomendación 15, las instituciones
financieras deberían comunicar las operaciones sospechosas aún cuando
consideren que dichas operaciones guardan también relación con cuestiones
fiscales. Los países deben tener en cuenta que los blanqueadores de capitales
pueden alegar, entre otras razones, que sus operaciones se refieren a
cuestiones fiscales, con el fin de disuadir a las instituciones financieras de
la obligación de comunicar toda operación sospechosa.
Recomendación 22
(a) Con objeto de facilitar la detección y
vigilancia de transacciones en metálico, sin obstaculizar en forma alguna la
libertad de movimiento de capitales, los miembros podrían considerar la
posibilidad de que todas las transferencias transfronterizas por encima de un
umbral determinado estuvieran sujetas a verificación, vigilancia
administrativa, declaración o a la obligación de conservar la documentación.
(b) Si un país descubriera un envío
internacional inhabitual de dinero, instrumentos monetarios, metales o piedras
preciosas, etc., debería considerar si notificarlo, en su caso, a los servicios
de aduanas u otras autoridades competentes de los países de origen y/o de
destino del envío, y debería cooperar para determinar el origen, el destino y
el propósito de tal envío y para tomar las medidas adecuadas.
Recomendación 26
Respecto a esta recomendación, cabe observar que sería útil para
detectar eficazmente el blanqueo de capitales que las autoridades competentes
pusieran a disposición de las autoridades de investigación las informaciones
estadísticas disponibles, especialmente si estas informaciones contuviesen
indicadores específicos de actividades de blanqueo de capitales. Por ejemplo,
si las estadísticas de las autoridades competentes mostraran un desequilibrio
entre el desarrollo de las actividades de los servicios financieros en una
determinada zona geográfica de un país y el desarrollo de la economía local,
este desequilibrio podría indicar la existencia de una actividad de blanqueo de
capitales en la región. Otro ejemplo sería un cambio manifiesto en los flujos
de billetes nacionales sin causa económica lícita aparente.
No obstante, estos datos estadísticos deben ser analizados con
prudencia, ya que no existe necesariamente una relación directa entre los
flujos financieros y la actividad económica (por ej. los flujos financieros en
un centro financiero internacional donde una parte importante de los servicios
de gestión de inversiones se presta a clientes extranjeros o que posee un
importante mercado interbancario no relacionado con la actividad económica
local).
Recomendación 29
La Recomendación 29 no puede ser interpretada en el sentido de que
requiera la introducción de un sistema de revisión periódica de las
autorizaciones concedidas para el control de participaciones significativas en
instituciones financieras únicamente para fines de lucha contra el blanqueo de
capitales, sino que esta Recomendación subraya desde el punto de vista del
GAFI, la conveniencia de revisar que los accionistas que controlan el capital
de las instituciones financieras son adecuados (en particular de los bancos y
de otras instituciones). Por consiguiente, en caso de que existan criterios de
aptitud (o de honorabilidad) de los accionistas, las autoridades de vigilancia
deberían prestar atención a su adaptación a los objetivos de la lucha contra el
blanqueo de capitales.
Recomendación 33
Sin perjuicio de los principios de su ordenamiento interno, los
países deberían esforzarse por asegurar que las diferencias en las definiciones
nacionales del delito de blanqueo de capitales (es decir, los diferentes
criterios relativos al elemento intencional de la infracción, las diferencias
en los delitos subyacentes que den lugar al blanqueo de capitales, las
diferencias con respecto a la acusación de la perpetración de la infracción
subyacente del delito de blanqueo de capitales) no afecten la capacidad o
disposición de los países de prestarse asistencia legal mutua.
Recomendación 36 (Entrega vigilada)
La entrega vigilada de fondos que se sabe o sospecha son el
producto de un delito es una técnica válida y eficaz de aplicación de las leyes
para obtener información y pruebas sobre las operaciones internacionales de
blanqueo de capitales. En ciertos países, las técnicas de entrega vigilada
pueden incluir también la vigilancia de dinero. Puede ser de gran utilidad para
emprender ciertas investigaciones penales y también puede ayudar a obtener más
información general sobre las actividades de blanqueo de capitales. Debiera
alentarse firmemente el uso de estas técnicas. Por lo tanto, deberían tomarse
medidas apropiadas para que no haya obstáculos en los sistemas jurídicos que
impidan el uso de las técnicas de entrega vigilada para la realización de tales
operaciones, con sujeción a los requisitos legales, entre ellos la autorización
judicial. El GAFI acoge con agrado y apoya las gestiones de la Organización
Aduanera Mundial y de Interpol para alentar a sus miembros a que tomen todas
las medidas apropiadas para promover el uso de estas técnicas.
Recomendación 38
a)  Cada gobierno
considerará, cuando sea posible, el establecimiento de un fondo para los
activos decomisados en su respectivo territorio, en el que se deposite una
parte o la totalidad de los bienes decomisados para los fines de salud,
educación, represivos u otros pertinentes.
b)  Cada gobierno debería
considerar, cuando sea posible, la adopción de las medidas que sean necesarias
para permitir que los bienes decomisados puedan repartirse con otros países, en
particular, cuando el decomiso sea el resultado, directo o indirecto, de las
acciones operativas coordinadas.
Aplazamiento de la detención e incautación
Los países deberían considerar la adopción de medidas a nivel
nacional, incluidas las legislativas, para que las autoridades competentes que
investigan las causas de blanqueo de capitales puedan aplazar o suspender la
detención de los sospechosos y/o la incautación del dinero, o puedan no llevar
a cabo tal detención e incautación, con el fin de identificar a los implicados
en dichas actividades o de recopilar pruebas. Sin dichas medidas no es posible
aplicar determinados procedimientos, tales como las entregas vigiladas y las
operaciones encubiertas.”[54]
Las anteriores Recomendaciones
del GAFI las ha hecho suyas el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra
el lavado de activos –GAFISUD-, organización internacional cuya creación, fines
y objetivos se realizaron a través del Memorando de Entendimiento y sus
Modificaciones que son objeto de estudio en esta oportunidad. El GAFISUD se
autodefine como “una organización intergubernamental de base regional que
agrupa a los países de América del Sur para combatir el lavado de dinero y la
financiación del terrorismo, a través del compromiso de mejora continua de las
políticas nacionales contra ambos temas y la profundización en los distintos
mecanismos de cooperación entre los países miembros”[55].
Como ya se anotó,
esta organización persigue la implementación de los instrumentos, estrategias
de acción y medidas necesarias para el desarrollo de una política global
completa dirigida a combatir el delito del lavado de activos, a través de una
actuación integradora de todos los aspectos legales, financieros y operativos y
de todas las autoridades judiciales y administrativas responsables de esas
áreas en cada uno de los países.
En consecuencia
y en relación con el artículo I del Memorando que prevé el
reconocimiento y aplicación de las cuarenta Recomendaciones del GAFI  para la
toma de decisiones del GAFISUD, la Sala no sólo no encuentra objeción alguna de
resorte constitucional respecto de esta disposición sino que más allá la
encuentra ajustada a la Constitución, a sus principios y preceptos,
especialmente los artículos 1º. 2º y 9º Superiores, en cuanto en primer lugar,
esta norma fija el alcance del Memorando, cuya teleología está estrechamente
relacionada con la puesta en funcionamiento y el desarrollo en los países
miembros de las cuarenta Recomendaciones del GAFI, las cuales fueron expuestas
en los acápites sobre el contexto internacional de la lucha contra el lavado de
activos, la posición de Colombia en tal contexto y la referencia en concreto a
las Cuarenta Recomendaciones del GAFI.
En este orden de ideas, los objetivos o
la finalidad última del instrumento internacional, reflejada en el objetivo de
combatir más eficientemente el delito internacional, es una finalidad
plenamente constitucional a la luz de la realización efectiva del orden justo,
de la promoción de la prosperidad general, de la garantía de los derechos
consagrados en la Constitución y de la defensa de los derechos de los asociados
por parte de las autoridades de la República (art. 2º C.P). Los propósitos
globales del Memorando persiguen, en fin, la realización de los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico interno, porque al combatir modalidades
delictivas de gran influencia social, protegen la vida, la dignidad humana, la
libertad, la integridad, etc. de los residentes en Colombia.
En segundo lugar,
la Sala encuentra ajustada esta disposición a la Constitución Nacional, en
cuanto existe la posibilidad para los Estados miembros del GAFISUD de celebrar
acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en materia de cooperación
directa entre los Estados en materia de prevención y combate del lavado de
activos, y en cuanto tales acuerdos deberán ser sometidos al control del ordenamiento
jurídico interno. Lo anterior significa, que los acuerdos bilaterales o
multilaterales para llevar a cabo la cooperación directa entre autoridades del
Estado Colombiano con otros Estados en la lucha contra el lavado de activos,
necesariamente han de sujetarse al artículo 224 de la Constitución, es decir,
que no puede eludirse ni la aprobación por el Congreso de la República, ni el
control por la Corte Constitucional, ni afectarse en manera alguna la
atribución del Presidente de la República para dirigir, como Jefe del Estado,
las relaciones internacionales de Colombia, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 224 y 189 numeral 2 de la Constitución, por cuanto se trata de
verdaderos tratados internacionales los cuales deben cumplir los requisitos
exigidos constitucionalmente (artículos 150, 189 y 241): negociación, adopción
y autenticación; aprobación interna por parte de los Estados, lo cual incluye,
la intervención del Congreso, del Ejecutivo y de la Corte Constitucional; y la
manifestación internacional de los sujetos del consentimiento de obligarse por
medio del tratado.[56]
3.3.2.3 En cuanto a los artículos
del II al VIII del Memorando, la Corte encuentra que las medidas adoptadas
en estas normas son de tipo operativo, en cuanto establecen la estructura
interna y funcionamiento del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el
lavado de activos –GAFISUD-, a partir de cuya estructura se desarrollarán los
mecanismos concretos de cooperación entre los Estados miembros en la lucha
contra el lavado de activos.
Así el
artículo II del Memorando regula el tema relativo a los miembros originarios y
la incorporación de otros miembros al GAFISUD; el artículo III consagra la
figura de miembro asesor del GAFISUD; el artículo IV regula el tema relativo a
los observadores de la organización internacional; el artículo V dispone la estructura
y funciones propias del Gafisud, determinando la composición -Consejo de
Autoridades, el Pleno de Representantes, y la Secretaría- del organismo,
composición, reglas y funcionamiento de sus diferentes órganos y cargos; el artículo
VI del Memorando estipula el mecanismo de adopción de decisiones o resoluciones
del Consejo de Autoridades y del pleno de Representantes, así como de la aprobación
de informes vinculados con evaluaciones mutuas; el artículo VII del Memorando
regula lo concerniente al tema de las autoevaluaciones y evaluaciones mutuas; el
artículo VIII del Memorando, regula lo concerniente al financiamiento y gastos
del Gafisud. El artículo IX del Memorando regula el tema relativo a los idiomas
oficiales del GAFISUD, los cuales serán el español y el portugués; y el
artículo X del Memorando, trata el tema de la enmienda del memorando, estableciéndose
que el Memorando de Entendimiento puede ser modificado por el Consejo de
Autoridades a propuesta del Pleno del Gafisud.
Para la Corte, las anteriores disposiciones
de naturaleza estructural, operacional y funcional del GAFISUD no ofrecen
reparo de constitucionalidad alguno, pues se limitan a precisar la estructura
interna del organismo internacional, así como las reglas de operatividad y el
funcionamiento del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos GAFISUD, para la cooperación internacional y la adopción de las medidas
de lucha contra el lavado de activos, en reconocimiento, aplicación y
desarrollo de los tratados internacionales que rigen la materia, muy
especialmente de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI.
3.3.2.4 Por su parte, el
artículo XI del Memorando trata sobre la entrada en vigor del Memorando,
estableciendo a este respecto que el Memorando de Entendimiento entrará en
vigor en la fecha en que sea firmado por los Estados.
Para la Sala
esta disposición se ajusta a la Carta y es respetuosa de las normas
internacionales en materia de tratados, pues se limita a señalar la regla básica
relativa al perfeccionamiento del instrumento. En relación con este artículo
relativo a la entrada en vigor, posibilidad y forma de denuncia del tratado, y
depósito de los textos del Memorando, la Corte no encuentra que desconozcan la
Carta pues se trata de mecanismos tradicionales de ejecución de los tratados
internacionales.
3.3.2.5 Finalmente, el
artículo XII del Memorando, establece lo referente al retiro del Gafisud de
algún Miembro o de algún Observador. Acerca de este tema se establece que
el retiro de un Miembro o de un Observador se hará efectivo una vez recibida la
notificación respectiva en la Secretaría. Para esta Corporación esta
disposición no ofrece reparo alguno de carácter constitucional.
3.3.2.6 Por su parte, la Modificación del Memorando,
realizada por el Consejo de Autoridades de Gafisud, en reunión de 6 de
diciembre de 2001 en Santiago de Chile, introduce una nueva letra c) en
el artículo 1º del Memorando, en la cual se determina establecer medidas para
la prevención y eliminación de la financiación del terrorismo, reconociendo y
aplicando las ocho Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional
contra el lavado de Activos y otras que puedan aprobarse por Gafisud.
En relación con esta Modificación que
expresa la intención de acción del Gafisud respecto de la adopción de medidas
para la prevención y eliminación de la financiación del terrorismo proveniente
de actividades ilícitas y del lavado de activos, la Corte no encuentra razones
de objeción constitucional, por cuanto es una disposición que se encuentra de
acuerdo con la finalidad del estado constitucional de derecho colombiano y con
los pronunciamientos de la Corte en esta materia.
Esta Corporación
se ha pronunciado en diversas oportunidades[57] respecto de la
legitimidad desde el punto de vista constitucional de las medidas adoptadas
tanto en el orden interno como de los tratados internacionales suscritos por
Colombia dirigidos a fortalecer la lucha contra el delito de terrorismo y
contra la financiación del mismo, lo cual tiene relación estrecha con la lucha
contra el delito de lavado de dinero. En este sentido, la Corte ha puesto de
presente las graves implicaciones que tienen estos delitos para el respeto de
derechos y libertades de primer orden, así como para la estabilidad económica y
social de los países, razón por la cual le corresponde al Estado establecer
medidas suficientes y eficaces, tanto en el ámbito internacional como del
derecho interno, para prevenir, combatir y sancionar esas conductas.
En materia de tratados internacionales
relativos a la lucha contra el delito del terrorismo y la financiación de este
delito, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades. Así,
mediante la sentencia C-1055/03, la Corte declaró la
constitucionalidad del Convenio Internacional para la Represión de los
Atentados Terroristas Cometidos con Bombas (CIRATCB) y de su ley aprobatoria.
En esta decisión la Corte sostuvo que el otorgamiento de la voluntad del Estado
colombiano, en el sentido de obligarse a establecer medidas para la represión y
sanción de los atentados terroristas cometidos con bombas, era una decisión
plenamente armónica con la protección de los derechos fundamentales y, en
general, con el cumplimiento de los fines constitucionales del Estado,
especialmente los artículos 1º, 2º, 11 y 226 Superiores.
Reviste especial importancia,
para el actual estudio de constitucionalidad, el pronunciamiento hecho por la
Corte en la Sentencia C-037/04, en la cual la Corte reiteró su jurisprudencia y
decidió la constitucionalidad del Convenio Internacional para la Represión de la
Financiación del Terrorismo (CIRFT) y su ley aprobatoria. En este caso, la Sala
consideró, de manera análoga a como lo hizo en el fallo C-1055/03, que
instrumentos de esa naturaleza son vehículos idóneos para el cumplimiento de “algunas
importantes finalidades del ordenamiento constitucional colombiano, entre ellas
la de poner en funcionamiento mecanismos para prevenir la comisión de éste tipo
de conductas, el logro de la paz y la vigencia de un orden social justo, todo
en aras de cumplir el mandato impuesto por el artículo 2º de la Carta que
prescribe que las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida y bienes.|| En ese marco
resulta clara la acción decidida de la comunidad internacional orientada y
ordenada para prevenir y reprimir toda suerte de prácticas, métodos y actos
terroristas que contravienen los principios y valores que la Constitución
Política de Colombia consagra, como son, entre otros, la protección y promoción
de los derechos humanos, la unidad de la Nación, la vida, la convivencia, la
justicia, la paz, la vigencia de un orden justo y la integración con la
comunidad internacional. Por ello el Convenio y su ley aprobatoria resulta
conforme al texto constitucional.”
Así mismo, en este
pronunciamiento la Corte expresó que la normatividad dirigida a reprimir la
financiación del terrorismo “desarrolla algunas importantes finalidades del
ordenamiento constitucional colombiano, entre ellas la de poner en
funcionamiento mecanismos para prevenir la comisión de éste tipo de conductas,
el logro de la paz y la vigencia de un orden social justo, todo en aras de
cumplir el mandato impuesto por el artículo 2º de la Carta que prescribe que
las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida y bienes.[58] || En
ese marco resulta clara la acción decidida de la comunidad internacional
orientada y ordenada para prevenir y reprimir toda suerte de prácticas, métodos
y actos terroristas que contravienen los principios y valores que la
Constitución Política de Colombia consagra, como son, entre otros, la
protección y promoción de los derechos humanos, la unidad de la Nación, la
vida, la convivencia, la justicia, la paz, la vigencia de un orden justo y la
integración con la comunidad internacional.”
Reglas similares se han planteado para
el caso de la necesidad de incorporar a los actos de terrorismo dentro de las
conductas subyacentes del lavado de dinero.  Acerca de este tópico, este
Tribunal ha sostenido, a propósito del control de constitucionalidad del Convenio
sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un delito, que el
establecimiento de medidas para impedir el lavado de activos es un aspecto
inescindible del éxito de las medidas para la represión del crimen organizado. [59]
Como lo demuestra la
experiencia nacional e internacional, la ejecución de actos constitutivos de
terrorismo se financia a través de las ganancias obtenidas por otras conductas
punibles y mediante el lavado de activos. Desde esta perspectiva, la
estipulación en la legislación interna e internacional de estrategias,
mecanismos y medidas que prevengan y sancionen el lavado de activos por parte
de esas organizaciones criminales, es armónica con el marco constitucional,
pues se encuentra en armonía con el cumplimiento de fines constitucionalmente
valiosos, conforme a lo sostenido en apartados anteriores de esta sentencia.
Finalmente, en reciente pronunciamiento la
Corte mediante la Sentencia C-537 de 2008, luego de realizar un detallado
recuento de la jurisprudencia constitucional en materia de terrorismo y de
estudiar en concreto las disposiciones de la “Convención Interamericana
contra el Terrorismo” suscrita en la ciudad de Bridgetown, Barbados, el
tres (3) de junio de dos mil dos (2002), en el trigésimo segundo período
ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados
Americanos, decidió declarar la exequibilidad de este Convenio y de la Ley 1108
de 2006, aprobatoria de ese instrumento internacional.
En esta
sentencia, la Corte sintetizó las reglas fijadas por la jurisprudencia
constitucional en materia de normas dirigidas a prevenir, controlar y combatir
el delito y la financiación del terrorismo, de la siguiente manera:
“3.2.6. Con base en los argumentos transcritos, la Sala encuentra que
el tratamiento que la jurisprudencia constitucional sobre las implicaciones del
delito de terrorismo pueden agruparse en las siguientes reglas, que configuran
el marco conceptual para el análisis de las disposiciones de la Convención
Interamericana contra el Terrorismo:
-
Las conductas constitutivas de
actos de terrorismo configuran un delito atroz, que afecta gravemente bienes
constitucionales que conforman los pilares del modelo de Estado adoptado por la
Carta Política, en especial la vida, la integridad personal, la dignidad humana
y la búsqueda de la paz y un orden justo.  Del mismo modo, tales conductas
contradicen varias disposiciones del derecho internacional de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario, entre ellas aquellas que
conforman el cuerpo normativo de carácter imperativo agrupado bajo el ius
cogens.  En consecuencia, las decisiones que adopte el legislador dirigidas la
implementar medidas para la prevención, represión y sanción del terrorismo son
prima facie armónicas con el Estatuto Superior.
-
La gravedad de la afectación
sistemática que el terrorismo contrae respecto de distintos derechos y garantías
constitucionales, aunado a la existencia de un consenso internacional sobre la
necesidad de su represión y sanción, implican la validez de un tratamiento
penal diferenciado respecto del mismo.  Así, se ajustan a la Carta Política
aquellas previsiones que impiden que el terrorismo sea comprendido como delito
político y, por ende, susceptible de que los responsables del mismo sean
cobijados por amnistías o indultos.
-
Las conductas constitutivas de
terrorismo conforman un límite de la competencia del legislador para determinar
la política criminal y, entre ella, la identificación de los comportamientos
susceptibles de tipificación penal.  Por lo tanto, el Congreso se encuentra
obligado a sancionar penalmente esas conductas, de modo tal que se garantice la
eficacia del reproche social en contra de los responsables y, especialmente,
los derechos de las víctimas a conocer la verdad, lograr la justicia y obtener
la reparación por las consecuencias morales y materiales del delito.  Desde esa
perspectiva, la expedición de normas que impongan un tratamiento penal estricto
en contra de los responsables de terrorismo y, entre otras restricciones, los
excluyan a del goce de beneficios y subrogados penales, son compatibles con la
Constitución.
-
El citado consenso internacional sobre
la gravedad de los actos constitutivos de terrorismo legitima la adopción, por
parte del Estado colombiano, de convenios dirigidos a garantizar la prevención,
represión y sanción de esa conducta, fundados en instrumentos amplios de
cooperación internacional, en todo caso respetuosos tanto de la soberanía
estatal, como de los derechos constitucionales de sus habitantes. “
En esta sentencia la Corte
concluyó que las normas generales del Convenio y las que tipificaban el delito
de terrorismo, eran compatibles con el carácter del delito y el cumplimiento de
los tratados internacionales. Así mismo concluyó que las disposiciones
relativas a la obligación de los Estados de adoptar medidas concretas en contra
del terrorismo eran mecanismos para el cumplimiento de finalidades
constitucionalmente legítimas. De otra parte se pronunció sobre el tema de la
constitucionalidad de la prohibición de adscripción de delito político, derecho
de asilo y condición de refugiado al delito de terrorismo. Finalmente expresó la
Corte que las cláusulas del Convenio eran compatibles con las normas de
derechos humanos y derecho internacional humanitario, derecho internacional
público y garantizaban la eficacia de los preceptos constitucionales.
En este orden de ideas, para la
Sala es claro que este instrumento para la prevención y represión de la
financiación del terrorismo a nivel internacional por medio del delito del
lavado de activos, desarrolla algunas importantes finalidades del ordenamiento
constitucional colombiano, entre ellas la de poner en funcionamiento mecanismos
para prevenir la comisión de éste tipo de conductas, el logro de la paz y la
vigencia de un orden social justo, todo en aras de cumplir el mandato impuesto
por el artículo 2º de la Carta que prescribe que las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida y bienes.[60]
Por tanto, de conformidad con
lo expuesto, la Sala encuentra que esta norma del Memorando de Entendimiento
mediante la cual se pone de manifiesto la necesidad urgente de que se
intensifique la cooperación internacional entre los Estados con miras a
elaborar y adoptar medidas eficaces y prácticas para prevenir la financiación
del terrorismo, así como para reprimirlo resulta conforme con lo establecido
por el Preámbulo, los artículos 2, 9, 15, 22, 28, 29, 150 numeral 16, 158, 169,
189 numeral 2, 224, 226, 241 numeral 10 y 250 de la Carta.
De igual manera, el deber de cooperación
internacional y de prevención del terrorismo armoniza con lo dispuesto en el
artículo 226 de la Carta que impone la internacionalización de las relaciones
políticas y respeta el interés del Constituyente no solo de prevenir sino de
combatir el terrorismo (Arts. 15, 28 y parágrafo 2º del artículo 250 C.P. ).
Constata la Sala que los artículos bajo
análisis prescriben que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
Memorando deben ser compatibles con la igualdad soberana, la integridad
territorial y la no intervención, principios éstos consagrados en normas
constitucionales como el Preámbulo, el inciso 1 del artículo 2º, que fija como
fines del Estado defender la independencia nacional, y mantener la integridad
territorial, entre otros, y, especialmente el artículo 9º que fundamenta las
relaciones exteriores, la soberanía nacional, y el respeto a la
autodeterminación de los pueblos.
3.3.2.7 Finalmente, la modificación del Memorando,
realizada por el III Consejo de Autoridades de Gafisud, en reunión del 21 de
julio de 2006, en Brasilia, determinó la modificación del Memorando de
Entendimiento de Gafisud, en su redacción aprobada por los países Miembros en
Santiago de Chile, el 6 de diciembre de 2001. En esta Modificación del
Memorando se determinaron modificaciones a la estructura y funcionamiento del
Gafisud.
Así en el apartado A) y B) de la
Modificación se decide reformar los artículos V y VI del Memorando, en cuanto a
la función del Pleno de resolver la suspensión o la desvinculación del Grupo de
los miembros, aún sin el consentimiento del país miembro afectado.
Respecto de estas disposiciones y por
tratarse de modificaciones que tienen que ver con la facultad del Pleno de la
organización internacional para resolver acerca de la suspensión de
participación o de membresía, o respecto de la desvinculación de algún miembro del
Grupo, las cuales son decisiones de tipo sancionatorio, la Sala considera
necesario enfatizar y reiterar su jurisprudencia en el sentido de que tales
decisiones de suspensión o desvinculación de un miembro Parte del organismo internacional
debe hacerse en primer lugar, de conformidad con las causales expresamente
contempladas en el reglamento que rija la organización internacional, en el
caso del Memorando bajo estudio, tal regulación está expresamente contemplada
en el numeral 4. del artículo V de la Modificación del Memorando del 21 de
julio de 2006 en Brasilia; y en segundo lugar,  en plena armonía con los
postulados del debido proceso y del derecho de defensa, garantías procesales
que deben preservarse plenamente para los países miembros durante el trámite
del proceso de adopción de este tipo de decisiones[61].
De otra parte, el acápite C) de la
Modificación de Brasilia, en donde se modifica el numeral 1º del artículo VIII
del Memorando, que trata sobre el financiamiento del Gafisud, se dispone la
omisión de la expresión “cuando su orden jurídico interno lo
permita”, contenida en el Memorando y referida a la facultad para que los
miembros hagan efectivas sus obligaciones económicas cuando el orden jurídico
interno del respectivo Estado lo permita. De otro lado, la Modificación
introduce un nuevo párrafo, en el cual se determina que en el caso de que
se verifique un reiterado incumplimiento en el pago de las contribuciones
acordadas, el Pleno de Representantes podrá aplicar sanciones limitativas de la
participación, la suspensión de la membresía o la desvinculación del Grupo de
los Estados deudores, de conformidad con la reglamentación que este órgano
dictará.
A este respecto, la Sala se permite
insistir nuevamente en que las decisiones limitativas de la participación o la
membresía de los países miembros al Grupo o  la desvinculación de los mismos,
esta vez asociadas al incumplimiento de las contribuciones de los países
miembros al Gafisud, deberán tomarse por parte del organismo internacional, con
pleno respeto y garantía del principio y derecho de defensa y del debido
proceso.
Una vez hechas las anteriores
aclaraciones, la Sala no encuentra objeción alguna de resorte constitucional
frente a las disposiciones contenidas en la Modificación del Memorando
realizada el 21 de julio de 2006 en Brasilia.
3.3.2.8 Conclusión
La Sala encuentra que el Memorando
guarda especial afinidad con los propósitos establecidos en el artículo 2º de la
Carta Política y se relaciona con el deber de las autoridades de proteger a las
personas en sus derechos y libertades y de asegurar la vigencia de un orden
justo.
Así mismo, la Sala evidencia que los
fines del Memorando, relativos a la cooperación que persigue establecer para el
combate del lavado de activos se formularon conforme lo establece el artículo
4º de la Carta Política al reconocer la plena vigencia del ordenamiento interno
y supremacía de la Constitución.
El Memorando sub examine también
responde a los parámetros establecidos en el artículo 9º de la Constitución de
respeto a la soberanía nacional y a la autodeterminación de los pueblos. Desde
el preámbulo y en los diferentes artículos, el contenido del Convenio no solo
se encuentra en armonía con la Constitución Nacional, sino que se sujeta al
ordenamiento interno para el diseño, ejecución y seguimiento de lo pactado.
Igualmente, el Memorando
y sus Modificaciones desarrollan el mandato de la internacionalización de las
relaciones exteriores, el respeto a la autodeterminación, la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas  sociales sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, de conformidad con el artículo
226 de la Carta Política.
La Sala
encuentra que el ámbito del instrumento en revisión, tiene como objetivo
promover la cooperación entre los Estados Partes con el fin de combatir y
prevenir una de las actividades de la delincuencia transnacional más graves
como es el lavado de activos, con el fin de prevenir y combatir dichos
ilícitos.
Las normas que
consagra el Memorando y sus Modificaciones, sirven para la consolidación de una
estructura de carácter internacional para que los Estados Partes asociados en
Gafisud puedan adoptar los procedimientos tendientes a la prevención y
represión de los ilícitos de carácter transnacional asociados al lavado de
activos.
De otra parte, encuentra la Sala que el Memorando
objeto de revisión es desarrollo de la Convención de Viena contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas suscrito en 1988 y
aprobado por Colombia mediante Ley 67 de 1993,  y persigue también la
implementación de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI, razón por la cual la
Corte encuentra que el presente Memorando de Entendimiento se ajusta a las
prescripciones y observaciones hechas por esta Corporación en toda su
jurisprudencia a este respecto.
Observa la Corte
que en todo caso el Memorando y sus Modificaciones objeto de análisis en esta oportunidad,
han de interpretarse para su aplicación con sujeción estricta a la Constitución
Política, lo que significa que ninguna de las normas contenidas en el instrumento
internacional bajo estudio puede entenderse de manera tal que afecte los valores,
principios o derechos garantizados por la Carta Política. En este sentido, no
sobra recordar aquí, que la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas
oportunidades sobre la necesidad de una interpretación conforme a la
Constitución de aquellas normas de carácter sustantivo o procedimental que se
encuentren  dirigidas a combatir las diferentes formas de delincuencia
organizada de carácter trasnacional y que puedan llegar a afectar la Carta.[62]
La Corte Constitucional considera que el
Acuerdo sub examine constituye un importante instrumento para mejorar la
eficacia en la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y el lavado
de activos. Por ello y por cumplir con los fines propios de un Estado social de
derecho, por respetar la vigencia del orden jurídico interno y por cumplir con
el trámite prescrito para la aprobación de tratados, esta Corporación considera
que este instrumento internacional es constitucional.
De la misma
forma, las disposiciones contenidas en el Memorando y sus Modificaciones se
ajustan a la Carta Política, en la medida en que disponen la constitución de un
organismo internacional de cooperación y asistencia técnica, jurídica y
administrativa entre los Estados, en aras de lograr la prevención, represión y
sanción de los actos constitutivos del delito de lavado de activos y delitos
asociados a éste, conductas que son abiertamente incompatibles con los derechos
fundamentales y las libertades de los colombianos.
Así, la Sala encuentra que el
Memorando y sus Modificaciones no sólo, no contradicen la Carta Fundamental,
sino que desarrollan el propósito del Constituyente de fomentar la capacidad
del Estado en la prevención, control y combate del delito del lavado de activos
y delitos asociados a éste.
Cabe observar
que el Tratado condiciona la adopción de medidas concretas a la legislación de
cada Estado y de esta manera se garantiza que el principio de autodeterminación
y la soberanía en que se deben fundar las relaciones internacionales del Estado
colombiano se observen ampliamente (artículo 9 C.P.).
En consecuencia,
estudiado el trámite legislativo de la Ley 1186 de 2009 y el contenido del
Memorando de Entendimiento y sus Modificaciones, la Corte concluye que ni el
instrumento internacional ni la ley aprobatoria contradicen los preceptos
constitucionales y procederá a declararlos exequibles.
Por consiguiente la Sala concluye
entonces que el Memorando de Entendimiento entre los gobiernos del grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmado
en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del
memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera
de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Santiago de
Chile el 6 de diciembre de 2001 y la “Modificación del memorando de
entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica
contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de julio de
2006 y la Ley 1186 de 2009 aprobatoria del Memorando y sus modificaciones, es
exequible, por cuanto tanto el trámite legislativo de aprobación contenido en la
Ley 1186 de 2009, como el contenido material del Memorando de Entendimiento y
sus Modificaciones, se ajustan plenamente a lo prescrito al respecto en nuestro
orden superior.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLE
el “Memorando de Entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción
financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmado en
Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la “Modificación del memorando
de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de
Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Santiago de Chile
el 6 de diciembre de 2001 y la “Modificación del memorando de entendimiento
entre los gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el
lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de julio de 2006”.
SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE
la ley 1186 de 2009 aprobatoria del “Memorando de Entendimiento entre los
gobiernos del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de
activos (GAFISUD)” firmado en Cartagena de Indias el 8 de diciembre de 2000, la
“Modificación del memorando de entendimiento entre los gobiernos del grupo de
acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada
en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001 y la “Modificación del memorando
de entendimiento entre los gobiernos del grupo de acción financiera de
Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD)” firmada en Brasilia el 21 de
julio de 2006”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, archívese el expediente y
cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia C-721 de
2007
[2] Sentencia C-665 de
2007
[3] Sentencia C-140 de 1998
[4] Sentencia C-140 de
1998
[5] Auto 311 de 2006 y
Sentencia C-576 de 2006
[6] Gaceta del
Congreso No. 469 del 24 de septiembre de 2007; ( Fl. 79 y ss Cuaderno 2 ) ,
Gaceta del Congreso No. 547 del 1 de Noviembre de 2007 (Fls. 111 a 113 Cuad.
2), Gaceta del Congreso No 669 del  18 de diciembre de 2007 ( fl. 139 cuad. 3 )
, Gaceta del Congreso No 668 de 18 de diciembre de 2007 ( fls. 119 y 130 cuad.
3 ), Gaceta del Congreso No. 616 de 3 de diciembre de 2007 (Fls. 141 a 145
Cuad. 2), Gaceta del Congreso No 60 de 26 de febrero de 2008 ( Fls. 79 a 81
Cuaderno 7), Gaceta del Congreso No 59 del 26 de febrero  de 2008 ( Fl.46 y 47
cuad. 7  ),  Gaceta del Congreso No. 43 del 19 de febrero de 2008 (Fls 148
Cuad.4 ), Gaceta del Congreso No 270 de 19 de mayo de 2008 (Fls. 21 a 24 Cuad 8
), Gaceta del Congreso No 270 de 19 de mayo de 2008( Fl. 4 cuad. 8 ) , Gaceta
del Congreso No. 081 de 13 de marzo de 2008  (Fls 155 y ss Cuad. 4 ), Gaceta No
253 de 14 de mayo de 2008 ( Fls 186 y ss Cuad. 4 ) ,Gaceta del Congreso No
144   de 16 de abril de 2008 ( Fl. 229  Cuad 4 ), Gaceta del Congreso No 094 de
2 de abril de 2008 ( Fl. 165Cuad. 4 ).
[7]  Folio 2 cuad. Ppl.
[8] Ibidem
[9]  Ibidem.
[10] Folio 3 a 8 cuad.
ppl
[11] Folio 9 a 11 cuad.
Ppl.
[12] www.secretariasenado.gov.co
[13] Folio 25 cuad. Ppl.
[14] Cuad. 6
[15]
El
término de ejecutoria de la notificación por estado del Auto 033 de 2009,
venció el 24 de marzo de 2009, de conformidad con certificación de la
Secretaría General de esta Corporación
Ver folio 270 cuaderno principal.
[16] A este delito
también se le denomina “lavado de dinero”, “blanqueo de activos” o “blanqueo de
dinero”. CICAD, Organización de los Estados Americanos, “Manual de Apoyo para
la tipificación del delito”, OEA, 1998.
[17] Sobre la evolución
de las políticas internacionales encaminadas a prevenir, controlar y combatir
el delito del lavado de activos, se puede consultar: CICAD, Organización de los
Estados Americanos, “Manual de Apoyo para la tipificación del delito”, OEA,
1998.
[18]
Instrucción y Medios de Investigación sobre Delincuencia Organizada. Tráfico de
Drogas y Blanqueo de Capitales. Ismael Moreno Chamarro.  www.cde.cl.
[19] Sentencia
C-931/07, LAT-287, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Sobre los
instrumentos internacionales existentes en el ámbito internacional en el marco
de la lucha contra el lavado de activos, consultar las Sentencias C-851/05, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa, y Sentencia C-931/07, LAT-287, y C-841/08,
LAT-318, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] En estas
recomendaciones se pone de relieve por primera vez la importancia y el papel
del sistema financiero en la lucha contra el blanqueo de activos.
[22] Esta convención fue
aprobada mediante la Ley 67 de 1993 y fue declarada exequible a través de la
Sentencia C-176 de 1994 dictada por la Corte Constitucional, M. P. Alejandro
Martínez Caballero. En el artículo 3 de esta convención se establece la
obligación para los Estados Partes de elevar a la categoría de delito autónomo
el lavado de dinero.
[23] En la Declaración de Principios de Basilea se fijan como objetivos el
establecimiento de políticas y procedimientos que deben implementar los bancos
para contribuir a la represión del lavado de activos, así como la
implementación de mejores prácticas que contribuyan en el mismo sentido a
evitar la utilización del sistema financiero, a través de transferencias o
depósitos, para el blanqueo de capital de origen ilegal.
[24] Esta Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas ratifica las
recomendaciones consagradas en la Declaración de Principios de Basilea, adopta
la tipificación del delito de lavado de dinero, establece el deber de verificar
la identificación de los clientes, la declaración sobre la procedencia de los
recursos, fija máximos respecto de la transacción de recursos, y establece el
deber de reportar operaciones sospechosas, entre otras medidas.
[25] El Plan de Acción suscrito por los Jefes de
Estado y de Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas, suscrito
en Santiago de Chile a 19 días del mes de abril de 1998, dentro del marco del
Programa Interamericano para Combatir la Corrupción y la Convención
Interamericana contra la Corrupción aprobada en 1996, establece mecanismos de
cooperación para el análisis, seguimiento e intercambio de información relativa
al lavado de activos y propone entre otras medidas la elaboración de códigos de
conducta para los funcionarios públicos.
[26] Esta convención fue
aprobada mediante la Ley 800 de 2003 y declarada exequible a través de la
Sentencia C- 962 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, Aclaración de Voto de
Jaime Araujo Rentería. Esta convencióncomplementa la Convención de Viena de
1988 y prevé en sus artículos 6º y 7º la penalización del blanqueo de los
recursos produto de ilícitos, así como medidas para combatir el blanqueo de
dinero.
[27] Estas
recomendaciones promueven la lucha hemisférica contra el narcotráfico y el
lavado de activos, a través de la adopción por los Estados miembros de la CICAD
de un “Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico
Ilícito de Drogas, y otros Delitos Graves,” desarrollado en 1992. Al
respecto consultar Secretaría General, Organización de los Estados Americanos,
Washington DC, Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas.
[28] En esta
Declaración se establece el compromiso de fortalecer
la cooperación internacional, regional y subregional entre los Estados y
las autoridades judiciales y las encargadas de hacer cumplir la ley, en la
prevención, persecución y sanción del blanqueo de dinero vinculado al tráfico
de drogas.
[29] Al igual que la
anterior, esta Declaración pretende fortalecer la cooperación internacional en
la lucha contra el crimen organizado y el lavado de activos.
[30] El GAFIC establece
19 recomendaciones para los países del Caribe, en materia de lavado de dinero,
especialmente en materia de tipificación del delito de lavado de activos como
delito autónomo, el levantamiento del secreto bancario, el seguimiento a
transacciones financieras sospechosas y la eliminación de paraísos fiscales.
[31] La Corte se
pronunció sobre la constitucionalidad de esta Convención y su ley aprobatoria
mediante la Sentencia C-176 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[32] En Sentencia
C-397-1998, MP: Fabio Morón Díaz, la Corte se pronunció sobre la
constitucionalidad de este Tratado y la Ley 67 de 1993 aprobatoria del mismo.
[33] La Corte declaró la
exequibilidad de este Convenio y de su ley aprobatoria mediante Sentencia
C-931/07 -LAT-287-, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[34] Ley 517 de
agosto 4 de 1999, "Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de
Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos
derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de
Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay ", suscrito en Bogotá,
el treinta y uno (31)  de julio de 1997, declarada exequible mediante sentencia
C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[35] Ley 879 del 2
de enero de 2004 "Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana
sobre Asistencia Mutua en Materia Penal”, declarada exequible mediante
sentencia C-619 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ley 674 de julio 30 de
2001, “por medio de la cual se aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención,
control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad
ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la
República Dominicana”, suscrito en Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio
de 1998, declarada exequible mediante sentencia C-288 de 2002, MP: Rodrigo
Escobar Gil.
[36] El Acuerdo de Cooperación para la
Prevención, Control y Represión del Lavado de Activos derivados de cualquier
actividad ilícita, entre Colombia y Perú, fue aprobado mediante la Ley 517 de
1999 y estudiado por esta Corporación mediante Sentencia C-326 de 2000.
[37] El Acuerdo entre la República de
Colombia y el Reino de España sobre “Cooperación en materia de prevención
del uso indebido y control del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas”
y la Ley 624 de 2000 aprobatoria del mismo, fueron declarados exequibles por
esta Corte mediante la Sentencia C-756 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[38] El Acuerdo
suscrito entre la República de Colombia y La República de Cuba para la
prevención, el control y la represión, del tráfico ilícito de estupefacientes
firmado en la ciudad de La Habana el 14 de enero de 1999 y la Ley 625 de
2000, por medio de la cual se aprueba dicho convenio, fueron declaradas
exequibles por esta Corte mediante la Sentencia C-835/01, MP. Jaime Córdoba
Triviño.
[39] Sobre
los Tratados Internacionales suscritos por Colombia sobre cooperación
internacional en la lucha contra el lavado de activos, consultar las Sentencias
C-851/05, MP. Manuel José Cepeda Espinosa y C-931/07, LAT-287, MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[40] La Corte
Constitucional ha declarado la constitucionalidad de disposiciones que
establecen el deber de colaboración entre Estados para prevenir, controlar y
sancionar el lavado de activos. Ven entre otras las sentencias C-176 de 1994,
MP: Alejandro Martínez Caballero; C-160 de 1998, MP(E): Carmenza Isaza de
Gómez; y C-326 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[41] Sentencia C-176 de 1994
M.P. Alejandro Martínez Caballero
[42] La Corte se
pronunció frente a este Tratado mediante la Sentencia C-176 de 1994.
[43] Ver Sentencia C-756
de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[44] Sentencia C-835 de 2001
M.P. Jaime Córdoba Triviño
[45] El artículo 323 del Código Penal (Ley 599 de 2000),
modificado por el Artículo 8º  de la Ley 747 de 2002, tipifica el delito de
lavado de activos en los siguientes términos: “El que adquiera, resguarde,
invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su
origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de
personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión,
tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración
pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto
para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichos
actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre
tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de seis a quince años y
multa de quinientos a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas
en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya
sido declarada.
El lavado de activos será punible aun cuando las
actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.
Las penas privativas de la libertad previstas en el
presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la
realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio
exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.
El
aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se
introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional”.
[46] El Artículo 102 del
Decreto ley 663 de 1993 establece que las instituciones sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Financiera estarán obligadas a adoptar
medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la
realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el
ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero
u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de
legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos
vinculados con las mismas.
Este estatuto, indica igualmente que para tales efectos esas
instituciones y sus representantes legales, directores, administradores y
funcionarios deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta con los siguientes
propósitos:
Conocer adecuadamente la
actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las
características básicas de las transacciones en que se involucran
corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de
depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o
encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad; Establecer la
frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus
usuarios; Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes
guarde relación con la actividad económica de los mismos; Reportar de forma
inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero
cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o
características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes,
o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades
transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir
razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para
transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de
actividades delictivas. (Modificado por el artículo 11 de la Ley 526 de
1999).
[47] Decreto 663 de
1993, Artículo 102, numeral 1.
[48] Entre ellas se
encuentra la Circular Externa 007 de 1996 o Circular Básica Jurídica,
que es la principal directriz de la conducta de las entidades financieras y
crea el "Sistema Integral para la Prevención del Lavado de Activos
(SIPLA)". Esta disposición reglamenta el concepto de cliente, la forma
de realizar el conocimiento del mismo y un conjunto de parámetros que alertan
sobre la ocurrencia de operaciones por fuera de los rangos de normalidad de los
clientes. Exige, además, que las entidades financieras adopten un código de
conducta y un manual de procedimiento interno. Igualmente, establece los rangos
a partir de los cuales se realizará el control y reporte de transacciones en
efectivo.
[49] En el Gafisud
participan también en calidad de observadores los siguientes países y
organizaciones: Alemania, el Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo,
Egmont, España, Estados Unidos, FMI, Francia, INTERPOL, INTOSAI, Naciones
Unidas y Portugal. También asisten a sus reuniones, organizaciones afines, como
el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre lavado de dinero (GAFI/FATF),
el Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC/CFATF) y la Organización de
Estados Americanos a través de la Comisión Interamericana para el Control del
abuso de drogas (CICAD). Información tomada de la página de Internet del
Gafisud www.gafisud.org.
[50] Información sobre el GAFI tomada de la página
en Internet de la Federación Latinoamericana de Bancos Felaban (www.felaban.com/lavado/cap2/cuarente_recomendaciones.doc)
y de la Unidad de Información y Análisis Financiero de Colombia
(www.uiaf.gov.co).
[51] La referencia hecha a “ países” en este documento debe
entenderse como aplicada también a “ territorios” o “ jurisdicciones” . Los
veintiséis países y gobiernos miembros del GAFI son: Alemania, Australia,
Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia,
Francia, Grecia, Hong Kong, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo,
Noruega, Nueva Zelanda, Reino de los Países Bajos, Portugal, Reino Unido,
Singapur, Suecia, Suiza y Turquía.
[52] Los dos
organismos internacionales son: la Comisión Europea y el Consejo de Cooperación
del Golfo.
[53] Entre 1990 y 1995, el GAFI elaboró también varias Notas
Interpretativas que tienen por objeto aclarar la aplicación de determinadas
Recomendaciones. Algunas de estas Notas Interpretativas han sido actualizadas
en el marco de la Revisión de las Recomendaciones para indicar los cambios
introducidos en las Recomendaciones. El 2 de julio de 1999, el GAFI adoptó una
nueva Nota Interpretativa relativa a la Recomendación 15.2.
[54] Texto tomado de la página en Internet de la
Federación Latinoamericana de Bancos Felaban
(www.felaban.com/lavado/cap2/cuarente_recomendaciones.doc)  y de la Unidad de
Información y Análisis Financiero de Colombia (www.uiaf.gov.co).
[55] Información tomada de la página de Internet del Gafisud
www.gafisud.org.
[56] A este respecto se
pueden consultar las Sentencias C-400 de 1998 y C-962 de 2003.
[57] En relación con
estudios de constitucionalidad relativos a disposiciones jurídicas del resorte
interno del Estado en materia del delito de terrorismo, la Corte se ha
pronunciado en las sentencias C-127/93, C-769/02 y  C-762/02.
Respecto de estudios de constitucionalidad en materia de tratados
internacionales relativos a la cooperación internacional en la lucha contra el
delito de terrorismo, la Corte se ha pronunciado en las sentencias C-1055/03,
C-037/04 y C-537/08.
[58] En el
mismo sentido puede estudiarse la Sentencia C-1055 de 2003 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, mediante la cual se efectuó el control de constitucionalidad del
Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos
con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de
diciembre de 1997, el cual fue declarado exequible.
[59] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-931/07.
[60] En el mismo
sentido puede estudiarse la Sentencia C-1055 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, mediante la cual se efectuó el control de constitucionalidad del
Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos
con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de
diciembre de 1997, el cual fue declarado exequible.
[61] Acerca de este
condicionamiento ver Sentencia C-644 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil, en donde
la Corte, frente a una regulación prevista en el “Protocolo Adicional al
Acuerdo de Cartagena”, “Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia”,
declaró la exequibilidad condicionada de una norma similar a las ahora
estudiadas, “bajo la declaración interpretatitva, consistente en que la
imposibilidad de participación se refiere exclusivamente a la adopción de la
decisión, más no a la viabilidad de intervenir dentro del proceso, con la
finalidad de garantizar el ejercicio cabal de su derecho de defensa”.
[62] Ver por
ejemplo la Sentencia C-962 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra, en donde se
trata el tema de la interpretación de los tratados internacionales que buscan
combatir la delincuencia trasnacional de conformidad con los principios y
derechos del debido proceso y derecho de contradicción; la Sentencia C-088 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett, en donde se trata el tema de la prohibición de
ser juzgado dos veces por el mismo hecho o principio non bis inidem,
entre otros pronunciamientos.