T-781-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-781/08
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección internacional y constitucional
a mujer gestante y recién nacido
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA
DE MATERNIDAD-Procedencia
excepcional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de vulneración al mínimo vital
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA
DE MATERNIDAD-Requisitos
de procedencia
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD Y FOSYGA-Funciones y obligaciones
Referencia: expedientes T-1´894.993,
T-1´898.300, T-1´901.616 y T-1´906.225.
Accionantes: Luz Nélida Rojas Chamorro, Leydy Jazmín
López López, Rocío Muñoz  y Sandra Yolena Quiñónez Marquinez.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos
mil ocho (2008)
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos proferidos dentro de los
expedientes: T-1´906.225,
T-1´901.616, T-1´898.300 y T-1´894.993, que fueron acumulados
mediante Auto del 22 de mayo de 2008, por presentar unidad de materia, para que
sean fallados en una misma sentencia.
Procede la Sala a exponer los antecedentes, pruebas y
las decisiones judiciales de cada uno de los expedientes:
1. EXPEDIENTE T-1´894.993
I.       ANTECEDENTES
A. Solicitud
La señora Luz Nélida Rojas Chamorro interpuso
acción de tutela contra Saludtotal EPS el día 2 de noviembre de 2007 y solicitó
la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital personal y
familiar.
Justificó su petición en los siguientes:
B. Hechos
1.
La señora Luz
Nélida Rojas Chamorro se encuentra afiliada al  Sistema General de Seguridad
Social en Salud en el régimen contributivo desde el año 2005.
2.
El 13 de septiembre
de 2007 dio a luz a su hijo, razón por la que solicitó el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad a la EPS accionada.
3.
Argumenta que la
entidad rechazó la solicitud porque cotizó al sistema un número de semanas
menor a las de gestación (38).
4.
Expone que la falta
de semanas por cotizar se debe a que su hijo nació en forma prematura mediante
cesárea anticipada.
5.
Finalmente, indica
que es madre cabeza de familia y que requiere de los ingresos por licencia de
maternidad para su sustento básico y el de su hijo.
C. Actuaciones procesales
Mediante auto del 7 de enero de 2007, el
Juzgado Trece Civil Municipal de Ibague admitió la acción interpuesta y dio
traslado a la entidad accionada para que en el término de 3 días hábiles se
pronunciara en relación con los hechos.
D. Traslado y contestación de la demanda.
La Representante Judicial de Saludtotal EPS dio
respuesta a la acción el 14 de noviembre de 2007. Manifestó que la accionante
se afilió al sistema, cuenta con 106 semanas de cotización y que el 13 de
septiembre de 2007 dio a luz un hijo.
Indicó que la peticionaria solicitó el pago de la
licencia de maternidad y que la EPS lo negó porque ésta cotizó al sistema solo
34 semanas de las 38 de gestación, pues “al efectuar la sumatoria de los
días cotizados durante el periodo de gestación, 240 días y al dividirlos en 7
para convertirlos en semanas nos da como resultado 34 semanas y según el
registro de nacido vivo la señora dio a luz en la semana 38, demostrándose así
el porque se negó la licencia de maternidad”.
La EPS refirió la siguiente información:
Fecha de pago
P Imp
Empresa
12/01/2006
2006-12
UNIÓN TEMPORAL EDUCATIVA
02/07/2007
2007-02
ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA
03/08/2007
2007-03
ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA
04/10/2007
2007-4
ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA
05/09/2007
2007-05
ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA
06/06/2007
2007-06
ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA
08/08/2007
2007-08
ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA
07/05/2007
2007-07
ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA
09/07/2007
2007-09
ROJAS CHAMORRO LUZ ELIDA
La entidad accionada solicitó que se declare
improcedente la acción por no existir vulneración alguna de los derechos
fundamentales de la tutelante.
II.      PRUEBAS
APORTADAS EN INSTANCIAS.
1.
Copia del carné de
afiliación de la señora Luz Nélida Rojas Chamorro a Saludtotal EPS. (Folio 2).
2.
Copia de la relación de
pagos por cotizante expedida por Saludtotal EPS a la señora Luz Nélida Rojas
Chamorro. (Folio 9).
Contiene la siguiente información:
Pago
Cotización
IBC
Novedad
Días
Cotizados
08/08/2006
21800
182500
Ingreso
13
09/08/2006
50400
420000
0
30
10/06/2006
50400
420000
0
30
11/08/2006
50400
420000
0
30
12/01/2006
28600
239200
Retiro
17
01/29/2007
45800
382500
0
30
02/07/2007
54213
452500
Ingreso
30
03/08/2007
54213
434000
0
30
04/10/2007
54213
434000
0
30
05/09/2007
54213
434000
0
30
06/06/2007
54213
434000
0
30
07/05/2007
54213
434400
0
30
08/08/2007
54300
434000
0
30
3.
Copia de declaración
juramentada por la señora Luz Nélida Rojas Chamorro ante la Notaria Sexta del
Círculo de Ibagué, en la que manifiesta que está desempleada, de estado civil
soltera y madre cabeza de familia. (Folio 8).
APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
El 24 de junio de 2008 la Sala Sexta de Revisión
recibió memorial por parte de Saludtotal EPS. En dicho oficio la EPS reiteró
los argumentos que esgrimió en la contestación de la acción de tutela,
referentes a que se negó a la señora Luz Nélida Rojas Chamorro el pago de la
prestación por licencia de maternidad por falta en el cumplimiento de los
requisitos mínimos para el reconocimiento de la misma, pues la usuaria sólo
cotizó al sistema de salud 34 de las 38 semanas de gestación.
III.    DECISIONES JUDICIALES.
A.
Primera
Instancia.
El 20 de noviembre de 2007, el Juzgado Trece Civil
Municipal de Ibagué profirió Sentencia, en la que decidió NEGAR POR
IMPROCEDENTE la solicitud, pues existe la jurisdicción ordinaria laboral ante
la que se deben tramitar las controversias que se presenten entre las entidades
prestadoras de los servicios de salud y los afiliados al sistema.
B. Impugnación
La señora Luz Nélida Rojas Chamorro presentó memorial
en el que  impugnó el fallo de primera instancia, el 27 de noviembre de 2007.
Con fundamento en la sentencia T – 597 de 2005[1] arguyó que en
su caso se presenta una vulneración al derecho al mínimo vital de su hijo, que
debe ser protegido por el Estado al ser éste un sujeto de especial protección.
C. Segunda Instancia
El Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué, el 12
de diciembre de 2007, CONFIRMÓ el fallo de primera instancia y sostuvo que la
accionante no cuenta con las semanas mínimas de cotización al sistema de salud
para que se le pague la prestación por licencia de maternidad, por lo que el
amparo es improcedente y no es jurídicamente viable proteger los derechos
fundamentales de la peticionaria.
2. EXPEDIENTE T-1´898.300
I.
ANTECEDENTES
A.
Solicitud
La señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez
interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS el 19 de diciembre de 2007 y
solicitó la protección de sus derechos fundamentales; la petición la justificó
en los siguientes:
B.
Hechos
1.
La señora Sandra Yolena
Quiñónez Marquinez se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social
en Salud en el régimen contributivo como cotizante independiente a
través de Saludcoop EPS desde el 1 de mayo del año 2007.
2.
Afirma que el 16 de
noviembre de 2007 dio a luz un hijo, razón por la que solicito el pago  de la
licencia de maternidad.
3.
Manifiesta que
Saludcoop EPS le negó la prestación por mora en los pagos de las cotizaciones
de los meses de septiembre y octubre de 2007.
Por insuficiencia en la información, el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de Tumaco citó a la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez el
21 de diciembre de 2007 a rendir declaración. En la diligencia la accionante
informó que hasta el mes de agosto de 2007 estuvo afiliada al sistema de salud
como empleada de la empresa Recompás, es decir, en calidad de cotizante
dependiente. Aseguró que posteriormente  se le informó de mora en el pago de
las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre de 2007, razón por la que
decidió en el mes de noviembre quedar al día en pagos y afiliarse al sistema
como cotizante independiente.
C. Actuaciones procesales
Mediante Auto del 20 de diciembre de
2007, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tumaco admitió la acción interpuesta
y dio traslado a la entidad accionada, para que en el término de 2 días hábiles
se pronunciara en relación con los hechos. Además, citó a la accionante para el
21 de diciembre de 2007 con el fin de recibir ampliación de la demanda.
D. Traslado y contestación de la demanda.
El Gerente Regional de Saludcoop EPS dio
respuesta a la acción impetrada el 24 de diciembre de 2007. Explicó el
representante que la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez se  encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo a través de Saludcoop EPS en calidad de cotizante dependiente
desde el 1 de abril de 2006 y registra 105 semanas cotizadas al sistema.
Que, el 16 de noviembre de 2007 la
peticionaria dio a luz una hija y posteriormente solicitó el pago de la
licencia de maternidad. Que la entidad negó la cancelación de la prestación
pues el empleador incumplió su deber de pagar oportunamente las cotizaciones de
los meses de septiembre y octubre de dicha anualidad, por lo que la obligación
de pago correspondía a éste, con fundamento en los Decretos 1406 de 1999, 806
de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000.
Por lo anterior, la EPS solicitó la
declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por la no vulneración de
derechos fundamentales.
II. PRUEBAS
Aportadas en instancias.
1.
Copia de la
historia clínica materno-perinatal de la señora Sandra Yolena Quiñónez
Marquinez, del nacimiento del 16 de noviembre de 2007. Registra 39 semanas
de gestación. (Folio 3).
2.
Copia del
certificado de nacido vivo del menor que dio a luz la señora Sandra Yolena
Quiñónez Marquinez el 16 de noviembre de 2007. Se registran 39 semanas de
gestación. (Folio 5).
3.
Copia de los
formularios de autoliquidación de aportes de los pagos, hechos el 16 y 13 de
noviembre de 2007- de las cotizaciones por los meses de octubre y noviembre de
2007. Ingreso base de cotización: $433.700. (Folios 6 a 8).
Aportadas en sede de revisión.
1.
El 5 de agosto de 2007
Saludcoop EPS remitió un memorial a la Secretaria de la Corte Constitucional en
el que expuso que en el caso de la señora Sandra Yolena Quiñonez Marquinez  se
negó la prestación por licencia de maternidad porque ésta incurrió en mora en
el pago de las cotizaciones al sistema de salud. Así, citó jurisprudencia
constitucional, la Ley 100 de 1993 y  los Decretos 806 de 1998, 1804 de 1999 y
047 de 2000, de acuerdo con los cuales para que se tenga derecho al pago de
incapacidades o licencias los aportes al sistema se deben hacer dentro de los
plazos señalados en la ley. (Folios 23 a 27).
2.
El 8 de agosto de 2008
la señora Sandra Yolena Quiñonez Marquinez remitió a la Sala de Revisión copia
de los formularios de autoliquidación de aportes al sistema de salud de los
meses de abril a noviembre de 2007, en los que se verificó el pago de los
aportes y el retardo de algunas de las cotizaciones al sistema de salud.
(Folios 12 a 20).
III.
DECISIÓN
JUDICIAL.
A.
Única Instancia.
El 3 de enero de 2008 el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de Tumaco, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela por ser a
la jurisdicción ordinaria laboral a la que le compete resolver los conflictos
que se susciten entre las EPS y los afiliados al Sistema de Seguridad Social en
Salud.
3. EXPEDIENTE T-1´901.616
I.
ANTECEDENTES
A. Solicitud
La señora Rocío Muñoz, por intermedio de
apoderado, interpuso acción de tutela contra Servicio Occidental de Salud del
Cauca EPS – S.O.S EPS - el día 12 de septiembre de 2007 y solicitó la protección
de sus derechos fundamentales y los de su menor hija a la vida, la seguridad
social y la integridad. Apoyó su petición en los siguientes:
B. Hechos
1.
La señora Rocío Muñoz
se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo a través de S.O.S EPS.
2.
El 21 de agosto de
2007 dio a luz un niño.
3.
En razón de lo
anterior, la señora Rocío Muñoz solicitó el pago de la prestación por licencia
de maternidad, que le negó la EPS al considerar que la usuaria cotizó al
sistema por un tiempo menor al de la gestación.
4.
Expone que con la
negación de la prestación está viendo afectados los derechos fundamentales
suyos y de su hijo, por la falta de recursos económicos.
C. Actuaciones procesales
Mediante Auto del 12 de septiembre de
2007, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán admitió la demanda
interpuesta y le dio traslado a la entidad demandada para que se pronunciara en
relación con los hechos.
D. Traslado y contestación de la demanda.
El Director de S.O.S EPS, con fundamento en
las normas que rigen la prestación económica por licencia de maternidad,
explicó que el 21 de agosto de 2007 la señora Rocío Muñoz dio a luz un hijo,
razón por la que solicitó el pago de la prestación por licencia de maternidad, la
cual negó la entidad porque la tutelante empezó a cotizar al sistema sólo el 1
de febrero de 2007.
Que, de lo anterior se desprende que la
señora Rocío Muñoz cotizó al sistema de salud 28 de las 40 semanas de
gestación, es decir, no cotizó al sistema ininterrumpidamente, por lo que
incumplió con los requisitos que define el régimen legal vigente.
II.
PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas que reposan
en el expediente:
APORTADAS EN INSTANCIAS.
1.
Copia del carné de
afiliación de la señora Rocío Muñoz al sistema de salud a través de S.O.S EPS.
2.
Copia de la
certificación de licencia de maternidad expedida por el Hospital Universitario
de San Jose de Popayán, el 28 de agosto de 2007. (Folio 3).
3.
Copia del formulario
único de afiliación de la señora Rocío Muñoz, procesado el 2 de enero de 2007
ante S.O.S EPS. (Folio 5).
4.
Copias de los
formularios de autoliquidación de aportes de la señora Rocío Muñoz de los meses
de febrero a junio de 2007. Ingreso base de cotización: $433.700.  (Folios
9 a 13).
III.
DECISIONES
JUDICIALES.
A. Primera Instancia.
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán,
mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007, NO TUTELÓ los derechos
fundamentales de la señora Rocío Muñoz. Concluyó de las pruebas que obran en el
expediente que la accionante sólo cotizó al sistema de salud 28 de las 40
semanas de gestación, lo que significa que no cumple con los requisitos de ley
para el pago de la prestación. Explicó que en razón del cumplimiento de las
disposiciones legales la EPS no está violando derechos de rango fundamental.
B. Impugnación
La señora Rocío Muñoz impugnó el fallo de instancia,
el 17 de octubre de 2007, y afirmó que cotizó al sistema general de seguridad
social en salud durante 33 semanas, desde el 1 de enero de 2007, por lo
que tiene  derecho al pago de la prestación por  licencia de maternidad.
C. Segunda Instancia
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, el 15
de noviembre de 2007, profirió fallo en el que CONFIRMÓ la decisión de primera
instancia.
Indicó que de las pruebas obrantes en el expediente se
colige que la señora Rocío Muñoz no cumplió con los requisitos definidos por la
normativa vigente sobre reconocimiento de la prestación de licencia de
maternidad, pues a la fecha de parto sólo contaba con 6 meses aproximados de
cotización al sistema de salud, fundamento suficiente para confirmar el fallo
de instancia.
4. EXPEDIENTE T-1´906.225
I.
ANTECEDENTES
A. Solicitud
La señora Leydy Jazmín López López
interpuso acción de tutela contra Saludcoop EPS, el día 22 de enero de 2008, y
solicitó la protección de sus derechos al mínimo vital, a la igualdad, la vida
y la seguridad social, con fundamento en los siguientes:
B. Hechos
1.
La accionante se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
régimen contributivo a través de Saludcoop EPS como cotizante independiente,
desde agosto del año 2006.
2.
Afirma que el 22 de
marzo de 2007 dio a luz a su hijo y reclamó posteriormente el pago de la
licencia de maternidad a la EPS.
3.
Que la entidad de salud
se negó a realizar tal cancelación, con el argumento de que la afiliada sólo
cotizó al sistema de seguridad social 37 semanas  de las 39 de gestación,
actuación con la que vulnera sus derechos y los de su menor hijo, pues sus
ingresos corresponden a un salario mínimo.
C. Actuaciones procesales
Mediante Auto del 5 de febrero de 2008,
el Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá admitió la demanda
interpuesta y dio traslado a la entidad demandada, para que en el término de 2
días siguientes a la notificación del Auto se pronunciara en relación con los
hechos de la demanda.
D. Traslado y contestación de la demanda.
El Gerente Regional de la  EPS dio
respuesta a la acción el 11 de febrero de 2008. Explicó que la señora Leydy
Jazmín López López se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social
en Salud en el régimen contributivo a través de Saludcoop EPS en calidad de
cotizante independiente, desde el 22 de febrero de 2006, con 215 semanas de
cotización.
Que, la usuaria dio a luz un hijo el 22 de
marzo de 2007 y posteriormente solicitó el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad. Esta prestación le fue negada porque no cotizó al sistema
ininterrumpidamente durante todo el periodo de embarazo. Indicó que la
accionante “se afilió como dependiente el 1 de abril hasta el 6 de diciembre
de 2005; posteriormente, se afilió el 16 de marzo hasta el 4 de abril de 2006,
luego se afilió como independiente el 1 de agosto de 2006, teniendo en
cuenta las anteriores fechas, la usuaria para la fecha del parto registró 33
semanas de afiliación continua, cuenta con 37 semanas de gestación”.
Finalmente, expuso que de acuerdo con dicha
información, la señora López López no reúne los requisitos definidos por el
régimen legal vigente para que se le reconozca y pague la licencia de
maternidad.
II.
PRUEBAS
Aportadas en instancias.
1.
Copia del certificado
de nacido vivo de la hija de la señora Leydy Jazmín López López, que nació el
22 de marzo de 2006. Se registran 37 semanas de gestación. (Folio 19).
2.
Copia del certificado
de licencias o incapacidades expedido por Saludcoop EPS, el 28 de marzo de
2007, en el que se niega la prestación porque la usuaria no cumple con el período
mínimo de cotización igual o superior al tiempo de gestación, por contar con 33
semanas cotizadas de las 37 del tiempo de embarazo. (Folio 21).
Aportadas en sede de revisión.
1.
El 5 de agosto de 2007
Saludcoop EPS remitió un memorial a la Secretaria de la Corte Constitucional en
el que expuso que en el caso de la señora Lady Jazmin López López  se negó la
prestación por licencia de maternidad porque ésta no cotizó al sistema de salud
durante todo su periodo de gestación. Así, citó jurisprudencia constitucional y
los Decretos 806 de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000, de acuerdo con los cuales
para que se tenga derecho al pago de incapacidades o licencias el afiliado debe
cumplir con los requisitos definidos por la normativa vigente. (Folios 23 a 27).
III.
DECISIÓN
JUDICIAL.
A. Única Instancia.
El Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal
de Bogotá mediante sentencia del 15 de febrero de 2008 DECLARÓ IMPROCEDENTE la
acción de tutela al considerar que en el caso concreto no se cumplen los
requisitos definidos por ley para el reconocimiento de la prestación, razón por
la que la EPS no esta obligada al pago de la misma.
La decisión judicial no fue impugnada.
IV.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33
al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencias
proferidas dentro de los procesos de la referencia.
B. Fundamentos jurídicos
1.
Problemas
Jurídicos que plantean las demandas.
De los hechos expuestos en las
solicitudes de tutela y de las pruebas que reposan en los expedientes se
colige: (i) que las accionantes se encuentran afiliadas al sistema
general de seguridad social en salud por el régimen contributivo; (ii)
que las peticionarias quedaron en estado de embarazo; (iii) como
consecuencia de su estado de gravidez dieron a luz a sus hijos, razón por la
que solicitaron a las entidades promotoras de salud, el reconocimiento y pago
de las licencias de maternidad; (iv) que las EPS negaron la autorización
y el pago de las prestaciones económicas derivadas de las licencias por falta
de cotizaciones al sistema por tiempo igual o superior al período de gestación.
Se advierte así, que compete a esta Sala
de Revisión analizar y determinar: (i) el régimen y la importancia de la
licencia de maternidad como mecanismo de protección a la maternidad y a los
niños; (ii)  la procedencia de la acción de tutela para demandar el pago
de licencias de maternidad y el término de prescripción para interponer el
amparo; (iii)  si existe vulneración del derecho al mínimo vital cuando
se rechaza el pago de las licencias de maternidad; (iv) los requisitos
legales para que proceda la autorización, el reconocimiento y pago de las
licencias de maternidad y las excepciones al régimen; (v) las funciones
y las obligaciones del FOSYGA en relación al pago de licencias de maternidad, y
(vi) si en los casos sub examine se están vulnerando los derechos de
las madres gestantes, sujetos de especial protección.
En relación a los problemas jurídicos
referidos esta Sala de Revisión en la sentencia T – 136 de 2008[2]
desarrolló cada uno de los anteriores tópicos y definió reglas jurisprudenciales
sobre la materia. En esta ocasión la Sala reiterará las tesis expuestas en la
sentencia citada, en cuanto a cada uno de los numerales definidos como
problemas jurídicos de las demandas.
2.   Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Procedencia y
término de la acción de tutela cuando la prestación se niega. Reiteración de
jurisprudencia.
Ø   Protección a las mujeres embarazadas
mediante la licencia de maternidad
La protección a las madres gestantes está determinada
por normas de carácter internacional y de la Constitución Política de Colombia,
en las que se definen lineamientos generales para el amparo de los derechos de
este sector de la población. Entre dichas disposiciones se encuentran el
Convenio Nº 3 sobre la Protección de la Maternidad de 1919 proferido por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Convenio 103 de 1952 proferido igualmente por la OIT, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,
ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, los  artículos 43 y 53  de la
Constitución, la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo y el Decreto 956 de 1996, entre otros.
Las normativas referidas definieron el derecho a la
vacancia laboral y a la remuneración durante dicho periodo para las madres
embarazadas que den a luz un hijo con el fin de permitirles, por una parte,
asistir a los recién nacidos y, por otra, recuperar sus condiciones físicas y de
salud.
La licencia de maternidad  así, protege a las mujeres
en estado de embarazo y a los niños que éstas dan a luz garantizando los
derechos de dos sujetos de especial protección, por lo que sus intereses
jurídicos prevalecen en el ordenamiento y, en consecuencia, el Estado debe
encaminar sus actuaciones a la efectivización de tales bienes jurídicos
tutelables y a garantizar el goce de los mismos.
·
La acción de tutela para el reconocimiento y
pago de la prestación por licencia de maternidad.
De acuerdo
con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela es un mecanismo de
carácter subsidiario que procede cuando no existen otros medios
judiciales de defensa; sin embargo, existen algunas excepciones definidas por
la jurisprudencia que permiten que el amparo proceda en el caso, por ejemplo, de
solicitud para el reconocimiento y pago de licencia de maternidad, dependiendo
de ciertos requisitos y siempre que exista vulneración del derecho al mínimo
vital de la madre gestante, pues ante tal situación no existe en el
ordenamiento jurídico un medio de defensa judicial, que sea idóneo, al que
puedan acudir las usuarias del sistema de salud que demandan el pago de la prestación
y el reconocimiento de sus derechos.
Así mismo, es
del caso reiterar lo que se indicó respecto a la vulneración del derecho al
mínimo vital en la sentencia T – 136 de 2008[3]. En el fallo se
sostuvo que cuando la mujer que da a luz un hijo no tiene un ingreso económico
diferente al de su salario mensual o a los recursos que devenga como
trabajadora independiente, y deja de percibir estos por un periodo de 84 días,
equivalente al tiempo de la licencia de maternidad, tiene lugar la presunción
de veracidad y se presume la vulneración del derecho al mínimo vital, pues la
madre queda sin rentas para solventar sus necesidades básicas y las de su
recién nacido, sin que exista condición respecto a la cuantía de los ingresos
mensuales o el estrato socio económico de la madre.
Por otra parte, es de
resaltar que el derecho al mínimo vital de la mujer embarazada debe verificarse
con independencia de las condiciones económicas de su núcleo familiar, cónyuge
o compañero permanente. Al respecto se explicó:
“De tal forma, la trabajadora que ha cotizado al
sistema general de seguridad social adquiere el derecho al pago de la
prestación, ajena e independientemente, a su situación familiar, sin que exista
una motivación jurídica para que ésta tenga incidencia en el reconocimiento de
un derecho personal y propio” [4].
En lo concerniente al término para interponer la acción
de tutela con el objeto de reclamar el reconocimiento y el pago de la licencia
de maternidad, en la jurisprudencia se ha definido y dispuesto que una vez se
produzca el nacimiento del menor, la madre gestante tiene un plazo máximo de un
año para interponer el amparo.
En cuanto a la materia, esta Sala sostuvo que[5]:
“con el fin de eliminar formalismos que
limitan la salvaguarda de derechos fundamentales, ante todo tratándose de
sujetos de especial protección como lo son los niños recién nacidos y las
progenitoras, (…) el término de 84 días para que proceda la acción de tutela es
precario y por ello (…) debe extenderse a un año, con el objeto de garantizar
el efectivo acceso a la administración de justicia y la salvaguarda de los
derechos fundamentales como el mínimo vital.
“Por ello pensar en un término corto para
la presentación de la tutela puede conducir a una vulneración del derecho que
queda desprotegido de todo amparo de rango constitucional, razones por las que
esta Sala reiterará la jurisprudencia citada en el entendido de que un año es
un término razonable para que proceda el amparo de tutela en este tipo de
procesos.
(…)
“En conclusión, para que la acción de
tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la demanda debe
presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento
del menor”.
3. Requisitos legales para que proceda la
autorización, el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, y las
excepciones al régimen. [6]
Una vez analizadas las normas que definen
los derechos de las madres gestantes, los requisitos de procedencia de la
acción de tutela y el término para interponer el amparo, es pertinente analizar
el régimen que define los requisitos para el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad y las excepciones que se han definido por la
jurisprudencia, para que pese a la falta del pago de cotizaciones al sistema de
salud durante el periodo de gravidez, a las madres gestantes se les reconozca y
pague la licencia en forma total o proporcional dependiendo del caso concreto.
En tal sentido es evidente que el régimen
legal establece requisitos mínimos de cotización al sistema de salud, para que
la mujer que dé a luz tenga derecho al reconocimiento de la prestación
económica. Al respecto el Decreto 806 de 1998 establece en su artículo 21[7]:
“RECONOCIMIENTO Y PAGO
DE LICENCIAS. Los
empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago,
tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por
enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la
solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las
siguientes reglas:
“1. Haber cancelado en forma completa sus
cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud
frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador
independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos
a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna
por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la
fecha de causación del derecho.
(…)
“2. No tener deuda pendiente con las
entidades promotoras de salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a
las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios
asistenciales en caso de mora.
(…)
“3. Haber suministrado información veraz
dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al
Sistema.
“4. No haber omitido su deber de cumplir
con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad
durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de
los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma
solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la
que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.
“Para este efecto, los pagos que deberán
realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo
año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que
deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes”. (Se
subraya).
En el mismo sentido el Decreto Reglamentario 047 de
2000 determina el período mínimo de cotización al sistema de salud para el pago
de la licencia de maternidad y traslada la obligación de la prestación al
empleador cuando el trabajador, directa o indirectamente, cotiza al sistema por
un período inferior al de la gestación o incumple en el pago de las
cotizaciones. La norma dispone:
“ART. 3º—Períodos mínimos de cotización.
Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
“.2. Licencias por maternidad. Para acceder
a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
“Lo previsto en este numeral se entiende
sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia
cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la
gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del
régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con
cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud”.
(Negrillas fuera del texto).
En efecto y de acuerdo con el régimen
vigente, la mujer que quede en estado de embarazo y esté afiliada al Sistema de
Seguridad Social en Salud tiene derecho a reclamar de la EPS  a través de la
que tiene el vínculo con éste, la prestación que se deriva del reconocimiento
de la licencia de maternidad, siempre que haya cotizado durante todo su periodo
de gestación y en forma oportuna haya cancelado los aportes durante los últimos
6 meses, como requisitos generales y principales.
En tal entendido, la madre gestante que no
cumple con los requisitos referidos, pierde el derecho a que se le reconozca el
pago durante la licencia de maternidad, y por ello queda sin ingresos situación
que repercute en el mantenimiento de sus condiciones en forma digna.
Los requisitos definidos en las normas
citadas dieron lugar a que la jurisprudencia indicara que éstos son nugatorios
de los derechos de las madres gestantes, por lo que se enunció reiteradamente
por la jurisprudencia:
“4.3. el
artículo 63 del Decreto 806 de 1998, está fijando un requisito que hace
nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica
derivada de la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su
inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la
Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la
mujer parturienta y el recién nacido[8].”
De la
revisión de la línea jurisprudencial sobre la materia se encuentra que con el
objeto de no limitar el goce de los derechos que se relacionan con el reconocimiento
y  pago de la prestación por licencia de maternidad mediante sentencias
proferidas en procesos de acciones de tutela se decidió inaplicar las
disposiciones legales y ordenar la cancelación de la prestación dependiendo del
número de semanas que le faltaron por cotizar al sistema a la mujer en estado
de embarazo razón por la que “la Corte
Constitucional ha asumido dos posiciones respecto al amparo de los derechos
cuando se niega el pago de la prestación por licencia de maternidad, al
considerar que debe ésta pagarse en forma total o proporcional dependiendo de
las semanas cotizadas[9]”[10].
En cuanto a la materia, en la sentencia T –
136 de 2008[11] se definieron los
siguientes parámetros, al respecto:
“Sub reglas de la jurisprudencia para
acceder al pago de la licencia de maternidad.
“Con fundamento en la normativa vigente y
las posiciones jurisprudenciales citadas, la Corte decidió definir algunas
reglas con el fin de unificar las tesis expuestas,  y concluyó que en aquellos
casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante
afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud
tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla
indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un
período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al
pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo
cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.
“De tal forma en la Sentencia T-530 de 2007[12]
la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas,
mediante la definición de las reglas citadas y expuso:
“(…) la Sala encuentra probado lo siguiente:
(…)“
i)
“En aquellos
casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron
incompletas, discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que
su período de gestación, esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión,
así:
a)    “En aquellos casos en los que las semanas
dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al
total del tiempo de la gestación, se ordenará el pago de la referida licencia
de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%).
b)    “En los otros casos en los que las semanas
dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que
duró el período de gestación, el pago de la licencia de maternidad se hará de
manera proporcional a dichas semanas cotizadas. (…)”.
“Las anteriores definiciones de la jurisprudencia
responden entonces a  la necesidad de propender hacia la protección de derechos
fundamentales y así mismo de materializar los principios definidos por la
Constitución de 1991 y el Estado Social de Derecho. Si bien es cierto, el
legislador es quien define las normas que regulan el sistema de salud, la
función del juez de tutela es evaluar cada caso en concreto y lograr proteger
los derechos que se afecten como consecuencia del establecimiento de requisitos
estrictos para hacerse acreedor de ciertos derechos.
“Evaluar las condiciones en concreto de las madres en
estado de embarazo permite que las normas del régimen no se conviertan en
obstáculos para la consecución de los fines Estatales. De igual forma, las
razones que atienden  a los nuevos criterios de la jurisprudencia y al pago
total o proporcional de la prestación que se origina con la licencia de
maternidad, debe su fundamento a que puede existir en la valoración y el
cálculo de las semanas de gestación un margen de error que en caso de
presentarse puede ser la causa de la negación de un derecho adquirido[13].
“En tal sentido, esta Sala de revisión  ordenará que
se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen
y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación., con el objeto de
proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez, que
dan a luz un hijo, y de los menores recién nacidos
“En la misma línea, y con el fin de mantener el
equilibrio del sistema, si se superan dos meses sin cotizar por parte de la
madre durante su embarazo, la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del
pago de la licencia de maternidad, con el objeto de lograr bilateralmente una
solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la
protección de su derecho al mínimo vital, sin que el sistema de salud retenga
dineros que han sido cotizados por la afiliada, y por otra el compensación del
sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha
percibido”.
Así, esta Sala reiterará los postulados
propuestos en la sentencia aludida con el objeto de ratificar la posición
inicial, y amparar los derechos de las madres gestantes y sus recién nacidos, y
en cada caso dependiendo del número de semanas cotizadas durante el tiempo de
la gestación, se ordenará el pago total o proporcional de la prestación
derivada de la licencia de maternidad, en razón de si se dejó de cotizar por
más o menos de dos meses al sistema de salud. .
4. El allanamiento a la mora como
excepción al contrato no cumplido en el pago extemporáneo de las cotizaciones
al sistema de salud. Reiteración de jurisprudencia.
El allanamiento a la mora como excepción
al contrato no cumplido dentro del régimen de seguridad social en salud,
permite que los afiliados al sistema que no paguen las cotizaciones dentro de
los plazos establecidos por la Ley, es decir que incurran en mora por
extemporaneidad, tengan derecho a recibir todos los servicios y prestaciones
cuando la Entidad Promotora de Salud no rechace el aporte ni utilice los
mecanismos coactivos para iniciar los respectivos cobros.
En la Sentencia T – 136 de 2008, esta
Sala de Revisión expuso respecto a la materia:
“(…)la mora
en la que incurre el afiliado, de ser saneada, no puede incidir en la
prestación de los servicios de salud[14].
La falta de
requerimiento por las entidades promotoras de salud a sus afiliados, y la
inercia coactiva de estos organismos al no iniciar los trámites de suspensión
del usuario o los cobros coactivos, evidencia la admisión de los pagos
extemporáneos al sistema, por lo que la simple mora no es  justificación para
el rechazo en las prestación de los servicios de salud y las prestaciones del
sistema.
En la mayoría
de los procesos analizados por la Corte, la teoría del  allanamiento a la mora
es aplicada al caso de las trabajadoras independientes que por su misma
condición se retrasan en el pago de las cotizaciones al sistema de salud,
incumpliendo lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto No.1406 de 1999 sin que
las EPS utilicen los recursos jurídicos para el cobro, actuación con la que
sanean la mora.
En
conclusión, la negligencia en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la
falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema,
permite que  en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los
derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido”.
5. Las funciones y las obligaciones del FOSYGA en
relación al pago de licencias de maternidad.
Una vez definidas las reglas para que se reconozca la
prestación por licencia de maternidad en forma excepcional, es importante
precisar las obligaciones del fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA), con el
objeto de definir las competencias de ésta institución  y de las Entidades
Promotoras de Salud.
Así, se reiterará lo dispuesto por esta Sala de
Revisión en la sentencia T – 136 de 2008[15] en la que se
consideró:
“El Sistema General de Seguridad Social en Salud
estableció, mediante la Ley 100 de 1993, una cuenta adscrita al Ministerio de
Salud manejada, por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de
personal propia, denominada fondo de solidaridad y garantía (FOSYGA) con el fin
de manejar sub cuentas de compensación interna del régimen contributivo,  de
solidaridad del régimen de subsidios en salud, de promoción de la salud y del
seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT).
“En relación con la cuenta de compensación del régimen
contributivo al Fondo de Solidaridad debe decidirse que entre sus obligaciones
se encuentra la de estar a cargo del pago de las licencias de maternidad. Así,
el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece:
“ART. 207.—De
las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las
entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con
las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será
financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como
una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC”.
“Al respecto esta Corporación definió:
“Esta licencia, por tratarse de
trabajadoras que deben estar afiliadas al sistema de seguridad social,  sean
éstas dependientes o independientes (es obligación de todo empleador  afiliar
a  sus empleados al sistema), es financiada,  dentro del régimen contributivo,
por el Fondo de Solidaridad (artículo 207 de la ley 100 de 1993), que
transfiere a las entidades promotoras correspondientes los recursos para su
cubrimiento. Es decir, las entidades promotoras son simples intermediarios para
su reconocimiento. Sin embargo, son las obligadas a tramitar la licencia
correspondiente ante el mencionado fondo y responsables ante sus afiliados”[16].
“En consecuencia, al ser el fondo de solidaridad el
obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad debe en
cumplimiento de los dispuesto por la  Ley 100 de 1993 transferir a las EPS los
dineros que éstas giren con ocasión del descanso después del parto, en
acatamiento de una obligación de rango legal, siempre que se cumplan con los
requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación de las
disposiciones sobre la materia.
“Por lo anterior,  es evidente que es al sistema de
salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad
que se generen con la ocasión del nacimiento de un niño cuya madre se encuentra
afiliada al régimen contributivo”.
En conclusión, el cubrimiento de la prestación que se
genera del reconocimiento de la licencia de maternidad es competencia del
Fosyga, de acuerdo, con lo establecido por la Ley 100 de 1993; en efecto, es
ésta la Entidad que cubre la ocurrencia de la vacancia y la remuneración como
consecuencia del parto de la mujer gestante afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Finalmente, es pertinente aclarar que en el caso de
reconocimiento y pago de licencias de maternidad  no se dará aplicación a lo
dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C - 463 de 2008[17],
pues en virtud del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 existe norma específica
que regula la materia, y además se trata de un supuesto diferente porque la
prestación que se reconoce por ésta licencia no es una exclusión del Plan
Obligatorio de Salud.
C. CASOS CONCRETOS.
Esta Sala
de Revisión encuentra, de los elementos probatorios allegados a los procesos
acumulados, que en los casos bajo estudio los hechos que dieron origen a la
interposición de las acciones de tutela, tienen similitud fáctica y jurídica por
lo que existen los siguientes supuestos comunes:
1.
Las accionantes se
encuentran afiliadas al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, a
través de diferentes entidades promotoras de salud en calidad de cotizantes independientes;
reciben un ingreso base de cotización, en general, equivalente a una salario
mínimo legal mensual vigente.
2.
Durante el año 2007 las
afiliadas quedaron en estado de embarazo, razón por la que al momento de dar a
luz solicitaron a las EPS el reconocimiento y pago de las licencias de
maternidad.
3.
En respuesta a la
solicitud de reconocimiento de la prestación económica las EPS negaron su pago,
aduciendo falta de cancelación de las cotizaciones al sistema por un tiempo
igual o superior al periodo de gestación, y en consecuencia, incumplimiento de
lo dispuesto en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
4.
Las tutelantes  alegan
que como consecuencia de la negativa en cuanto al pago de la prestación por  la
licencia de maternidad han visto afectados sus derechos fundamentales y
específicamente su derecho al mínimo vital, pues la falta de ingresos durante los
84 días de licencia desmejoró significativamente su situación económica y la
solvencia de los gastos para los menores recién nacidos.
5.
Expresan que al ver
amenazados sus derechos, se vieron en la necesidad de interponer acciones de
tutela, dentro del año siguiente a la fecha del parto,  para solicitar la protección
de sus intereses.
En
respuesta a las demandas de las madres gestantes, las EPS manifestaron que la
negación en el pago de la prestación por licencias de maternidad tiene sustento
jurídico en las normas que se aplican a la materia, y específicamente, en los Decretos
806 de 1998 y 047 de 2000, que regulan dicho pago, pues las accionantes
incumplieron con las disposiciones al no cotizar al sistema durante todo el
período de embarazo.
Así,
esta Sala de Revisión analizará cada uno de los casos del proceso de la
referencia con el fin de analizar el fondo de los asuntos.
Ø
Metodología para el
estudio y presentación de los casos concretos.
Con
fundamento en las consideraciones anteriores, esta Sala de Revisión iniciará un
estudio detallado de cada uno de los procesos acumulados. Para facilitar el
análisis y la lectura de los casos, se presentará la información de los
procesos[18] en matrices que
permitirán identificar las causales de protección de los derechos fundamentales
y cotejar sencillamente la información, por razones de agilidad procesal  y eficiencia
en el análisis concreto de cada caso.
Igualmente,
se resalta que los procesos tienen similitud fáctica, lo que permite
esquematizar la información ya que ésta se puede verificar y ampliar en el
aparte de antecedentes de esta providencia. Con el objeto de agrupar los
procesos dependiendo de cada una de las situaciones jurídicas, esta Sala
atenderá las reglas jurisprudenciales sobre reconocimiento y pago de las
prestaciones por licencia de maternidad.
Para un
examen adecuado de los procesos, la presentación de los casos concretos se
fraccionará en 2 acápites  dependiendo de las circunstancias y los hechos de
cada expediente, atendiendo en general al número de semanas cotizadas al
sistema de salud por parte de las afiliadas.
1.       En primer lugar, se analizará un caso en
el  que la peticionaria dejó de  cotizar durante su embarazo al SGSSS por un
período menor a dos (2) meses  - 8 semanas - frente al total del tiempo de su
gestación, razón por la que se ordenará el pago total de la prestación.
2.       En la segunda matriz, se examinarán los
casos en los que las semanas dejadas de cotizar al sistema por parte de las
tutelantes superaron los dos (2) meses – 8 semanas –, en comparación  al total
de semanas de su período de gestación, y en efecto se ordenará que el pago de
la licencia de maternidad se haga de manera proporcional a las semanas
cotizadas.
En cada
uno de los supuestos anteriores esta Sala identificará en las matrices la
siguiente información:
Ø Número del expediente
Ø Accionante
Ø Accionado
Ø Fecha de Parto
Ø Fecha de radicación acción de tutela.
Ø Semanas cotizadas.
Ø Semanas de gestación.
Ø Semanas faltantes por cotizar.
Con la
información de fecha del parto y de la radicación de la acción de tutela  esta
Sala observará si los amparos se impetraron dentro del año siguiente a la fecha
del alumbramiento de las afiliadas al sistema de salud, requisito indispensable
para que se analice el fondo de los asuntos.
No
obstante, como conclusión preliminar, se aprecia que en todos los casos
examinados las peticionarias interpusieron la acción de tutela dentro del año
siguiente a la fecha del parto, razón por la que proceden los amparos de tutela
y en efecto, se entrará a estudiar el fondo de los procesos para verificar si
se hace imperante la protección de los derechos fundamentales en cada uno de
los casos.
Para
estudiar el fondo de los expedientes la Sala comprobará el tiempo de
cotizaciones en semanas al sistema de salud por parte de las afiliadas, en
comparación con sus semanas de gestación, con el objeto de identificar cuál es
el número de semanas que no se cotizaron al sistema y en efecto aplicar las
reglas jurisprudenciales sobre la materia.
1.       Caso en el que las semanas dejadas de
cotizar al SGSSS corresponden a menos de dos (2) meses  - 8 semanas - frente al
total del tiempo de gestación de la accionante.
No. Expediente
Accionante
Accionado
Fecha de Parto
Fecha de radicación acción de tutela.
Semanas cotizadas.
Semanas de gestación.
Semanas faltantes por cotizar
T-1´894.993
Luz Nélida Rojas Chamorro
Saludtotal EPS
13
septiembre
2007
2
noviembre
2007
34
38
4
T-1´906.225
Leydy Jazmín López López
Saludcoop EPS
22
marzo
2007
22
enero
2008
33
37
4
De las pruebas aportadas al proceso, se
colige que las señoras Luz Nélida Rojas Chamorro y Leydy Jazmín López López
cotizaron al sistema 4 semanas menos de las de su período de gestación,
incumpliendo con lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 047 de 2000, según el
cual para tener acceso a las prestaciones económicas derivadas de las licencias
de maternidad la afiliada cotizante debe haber cotizado ininterrumpidamente al
sistema durante todo su período de gestación.
No obstante, conforme a lo dispuesto en la parte
considerativa de esta sentencia y en atención a las reglas definidas por la
jurisprudencia para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se
inaplicará lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y se ordenará
a Saludtotal EPS y Saludcoop EPS pagar el 100% de la prestación por
licencia de maternidad a la afiliada al sistema de salud, y en concordancia se
revocarán los fallos de instancia y se tutelarán los derechos de las señoras Luz
Nélida Rojas Chamorro y Leydy Jazmín López López ordenando a las entidades que en un
término no mayor a 48 horas paguen la prestación a las usuarias.
2.       Casos en los que las semanas dejadas de
cotizar superaron los dos (2) meses – 8 semanas – en comparación  al total de
semanas que duró el período de gestación, y en efecto el pago de la licencia de
maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas.
No. Expediente
Accionante
Accionado
Fecha de Parto
Fecha de radicación acción de tutela.
Semanas cotizadas.
Semanas de gestación.
Semanas faltantes por cotizar
T-1´901.616
Rocio Muñoz
S.O.S EPS
21
agosto
2007
12
septiembre
2007
28
40
12
Del caso descrito, se deriva que la peticionaria dejó
de cotizar al sistema de salud por un tiempo mayor a dos meses – 8 semanas – respecto
al tiempo de su gestación y en consecuencia, aplicando la tesis de la
proporcionalidad, en beneficio del equilibrio financiero del sistema, esta Sala
ordenará a la entidad promotora de salud el pago PROPORCIONAL de la
prestación por el reconocimiento de las licencias de maternidad, con el objeto
de amparar los derechos de la madre y del menor recién nacido, de acuerdo con
lo expuesto en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.
Cabe aclarar, que la entidad promotora de salud debe
calcular el pago proporcional de la prestación por licencia de maternidad
teniendo en cuenta que el reconocimiento total de la misma equivale al 100% de
lo que estaría obligada a pagar la EPS en caso de que la afiliada hubiera
cumplido con los requisitos del régimen de salud para tener derecho al
reconocimiento de la prestación, y en consecuencia la proporcionalidad
dependerá de las semanas cotizadas por la usuaria al sistema.
Como resultado, y atendiendo a las reglas
jurisprudenciales dispuestas se inaplicará lo dispuesto en el artículo 3° del
Decreto 047 de 2000 y se ordenará a la EPS accionada pagar la prestación por
licencia de maternidad a la afiliada al sistema en proporción al tiempo
cotizado, y en concordancia se revocará el fallo de instancia y se tutelarán
los derechos de la peticionaria ordenando a la entidad que en un término no
mayor a 48 horas paguen la prestación a la usuaria.
3.       Allanamiento a la mora
No. Expediente
Accionante
Accionado
Fecha de Parto
Fecha de radicación acción de tutela.
T-1´898.300
Sandra Yolena Quiñonez Marquinez
Saludcoop EPS
16
noviembre
2007
19
diciembre
2007
De acuerdo con las consideraciones esbozadas en el
acápite de fundamentos jurídicos de esta sentencia, el allanamiento a la mora
es una excepción al contrato no cumplido y en consecuencia obliga a las
entidades prestadoras de los servicios de salud a brindar íntegramente los
servicios cuando se aceptan pagos extemporáneos de las cotizaciones al sistema
de salud y no se usan lo mecanismos coactivos para hacer los cobros de éstas.
Es importante resaltar, que en el caso de la señora Yolena Quiñónez
Marquinez existió un retraso en el pago de las cotizaciones al sistema de
salud, de acuerdo con los argumentos de la EPS en los que se indica que la
accionante se retrasó en las cotizaciones de los meses de septiembre y octubre
de 2007. Sin embargo, posteriormente la EPS recibió la cancelación de las
cotizaciones, por lo que se configuró un allanamiento a la mora. Así, de
acuerdo con la jurisprudencia:
“(…) la salvaguarda
constitucional hace primar los derechos fundamentales, por lo que la mora en la
que incurre el afiliado, de ser saneada, no puede incidir en la prestación de
los servicios de salud[19].
La falta de
requerimiento por las entidades promotoras de salud a sus afiliados, y la
inercia coactiva de estos organismos al no iniciar los trámites de suspensión
del usuario o los cobros coactivos, evidencia la admisión de los pagos
extemporáneos al sistema, por lo que la simple mora no es  justificación para
el rechazo en las prestación de los servicios de salud y las prestaciones del
sistema.
En la mayoría
de los procesos analizados por la Corte, la teoría del  allanamiento a la mora
es aplicada al caso de las trabajadoras independientes que por su misma
condición se retrasan en el pago de las cotizaciones al sistema de salud,
incumpliendo lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto No.1406 de 1999 sin que
las EPS utilicen los recursos jurídicos para el cobro, actuación con la que
sanean la mora.
En
conclusión, la negligencia en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la
falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema,
permite que  en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los
derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido”[20].
Finalmente, es de resaltar que no existe prueba de que Saludcoop EPS
rechazara el pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de salud, razón
por la que, con el recibo se saneó la mora, lo que impide que se rechace el
pago de la prestación por licencia de maternidad.
En concordancia, con la tesis de este Corporación la Sala decide
amparar los derechos fundamentales de la señora Yolena Quiñónez Marquinez y
ordenar el pago de la prestación por licencia de maternidad.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- INAPLICAR para los casos concretos de los expedientes
T-1´894.993, T-1´901.616 y T-1´906.225 los artículos 21 del Decreto 806 de 1998
y 3° del Decreto 047 de 2000.
SEGUNDO. – REVOCAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2007 por
el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué que a su vez confirmó la
sentencia proferida el 20 de noviembre de 2007 por el Juzgado Trece Civil
Municipal de Ibagué  en el expediente T-1´894.993. En su lugar,
CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales y ORDENAR a Saludtotal
EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas  contadas a partir de la
notificación de esta providencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a pagar
a la señora Luz Nélida Rojas Chamorro la  totalidad de su licencia de
maternidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de
1993.
TERCERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 3 de enero de 2008 por el Juzgado
Cuarto Penal Municipal de Tumaco en el expediente T-1´898.300. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales y ORDENAR a
Saludcoop EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas  contadas a
partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo hubiere hecho,
proceda a pagar a la señora Sandra Yolena Quiñónez Marquinez  la totalidad de
su licencia de maternidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 207
de la Ley 100 de 1993.
CUARTO.- REVOCAR la sentencia proferida el 15 de
noviembre de 2007 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán que a su
vez confirmó la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2007 por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Popayán en el expediente T-1´901.616 En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales y ORDENAR a
Servicio Occidental de Salud del Cauca EPS – S.O.S EPS -, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas  contadas a partir de la notificación de esta
providencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a pagar a la señora Rocío Muñoz
la licencia de maternidad en proporción a las semanas cotizadas al sistema
durante su periodo de gestación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo
207 de la Ley 100 de 1993.
QUINTO.- REVOCAR la sentencia proferida el 15 de febrero de 2008  por
el Juzgado Sesenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá en el expediente T-1´906.225.
En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales y ORDENAR
a Saludcoop EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas  contadas
a partir de la notificación de esta providencia, y si aún no lo hubiere hecho,
proceda a pagar a la señora Leydy Jazmín López López la  totalidad de su
licencia de maternidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 207 de la
Ley 100 de 1993.
SEXTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P.:
Alfredo Beltran Sierra.
[2] M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[3] M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[4] Sentencia T – 136 de 2008,
M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5] Sentencia T – 136 de 2008,
M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6] Sentencia T – 136 de 2008,
M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7]
Tales disposiciones fueron mencionadas en la  Sentencia T-460
de 2003.  M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño.
[8]  Sentencia T-139 de 1999
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[9] Ver Sentencias: T – 790 de 2005, M.P.: Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-1243 de 2005 Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa, T – 1010 de 2004, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, T – 906 de 2006,  M.P.: Dr. Humberto Antonio
Sierra Porto,  T-893 de 07. M.P.: Clara Inés
Vargas Hernández, T – 057 y 122  de 2007 M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] Sentencia T – 136 de
2008, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[12] M.P.: Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[13] En la mayoría de los casos los jueces de tutela toman
como referencia para las semanas de gestación las indicadas en el certificado
de nacido vivo que entrega la institución en la que nace el menor.  Dicho
certificado fue implementado en
1998 y es  diligenciado por el médico, o cualquier funcionario de salud
autorizado que atiende el hecho vital (nacimiento).
[14] Al
respecto ver sentencias: T-765 de 2000,
M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero,  T-906
de 2000 M.P.: Dr. Alejandro Martinez Caballero, T-950 de 2000 M.P.: Dr.
Alejandro Martínez Caballero,  C-177 de 1998 M.P.: Dr. Alejandro Martínez
Caballero, T-605 de 2004, M.P.:
Dr. Rodrigo Uprimny Yepes, T-788 de 2004, M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-845 de 2004, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra, T – 854 de 2004, M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-897 de 2004,
M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis, T-929 de
2004  M.P.: Dr. Rodrigo
Escobar Gil,  T – 019 de 2005,
M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-615 de 2005, M.P.: Dr.
Alfredo Beltrán Sierra, T-667 de 2007, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández, T-629 de 2007, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[15] M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[16] Sentencia T-139 de 1999. M.P.: Dr. Alfredo Beltrán
Sierra.
Ver además: Sentencia T-175 de 1999. M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
[17] M.P.: Dr. Jaime Araújo
Rentería
[18]  Hechos, accionantes,
accionados, semanas de gestación, semanas de cotización al sistema de salud,
entre otras.
[19] Al
respecto ver sentencias: T-765 de 2000,
M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero,  T-906
de 2000 M.P.: Dr. Alejandro Martinez Caballero, T-950 de 2000 M.P.: Dr. Alejandro
Martínez Caballero,  C-177 de 1998 M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero,
T-605 de 2004, M.P.: Dr.
Rodrigo Uprimny Yepes, T-788 de 2004, M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-845 de 2004, M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra, T–854 de 2004, M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-897 de 2004,
M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis, T-929 de
2004  M.P.: Dr. Rodrigo
Escobar Gil,  T–019 de 2005,
M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-615 de 2005, M.P.: Dr.
Alfredo Beltrán Sierra, T-667 de 2007, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández, T-629 de 2007, M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[20] Sentencia T – 136 de
2008, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.