T-112-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-112/12
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional y subsidiaria/DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE Y DEFECTOS SUSTANTIVOS Y FACTICOS
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES/ DERECHOS ADQUIRIDOS-Desconocimiento/DESCONOCIMIENTO
DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IRRENUNCIABILIDAD Y FAVORABILIDAD EN MATERIA
PENSIONAL Y AFECTACION DEL DEBIDO PROCESO
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA
DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
El juez está vinculado por las decisiones proferidas
por los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones (ordinaria,
contencioso administrativa y constitucional), cuya observancia no constituye
una mera facultad discrecional, sino que se convierte en una obligación
ineludible que se fundamenta, particularmente, en el principio de igualdad
(supuestos fácticos iguales deben resolverse de forma similar), buena fe y
confianza legítima, por el mantenimiento de un mínimo de seguridad jurídica y
por motivos de racionalidad y de coherencia del sistema jurídico. Sin embargo,
la regla del respeto por el precedente no es absoluta, salvo en materia
constitucional cuya doctrina se hace obligatoria, de donde surge que el juez
constitucional puede apartarse de la misma o de la vertida en decisiones de su
superior, siempre y cuando de forma expresa, amplia y suficiente, explique las
razones por las cuales su actuación difiere. En caso de que el cambio de
postura no se justifique expresamente, la consecuencia no puede ser otra que la
vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
DEFECTO FACTICO EN SENTENCIA DE TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO-Caso en que tuvo por
cierto un hecho que no se desprende del material probatorio obrante/DEFECTO
FACTICO EN SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Caso en que consideró, sin
estar probado, que la demandante tenía el status de pensionada y que percibía
efectivamente la mesada pensional a cargo de Cajanal
El
Tribunal tuvo por cierto un hecho que no se desprende del acervo probatorio
obrante: el efecto del status de pensionada por parte de la actora, cual es
percibir efectivamente la mesada pensional a cargo de CAJANAL. Es decir, sin
motivo válido tuvo por no probado un hecho que se desprende de las pruebas
obrantes de manera clara y objetiva, cual es que la accionante no estaba
recibiendo la mesada pensional de parte de la citada entidad. Dicha
irregularidad incidió directamente en la decisión emitida, debido a que con
base en ese argumento, la entidad demandada concluyó que debido a que la actora
recibía la mesada pensional a cargo de CAJANAL no era posible con base en los
mismos aportes, ordenar el reconocimiento de otra pensión.
DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Caso en que la demandante cotizó al Seguro Social, y a
Cajanal, pero ésta nunca profirió resolución de reconocimiento
Siguiendo
dichos lineamientos jurídicos, no era difícil para el Tribunal Contencioso
Administrativo de Nariño determinar que la situación jurídico pensional de la
actora al acreditar 17 años, 10 meses y 24 días de cotización a CAJANAL y el
resto hasta completar más de 20 años en el Seguro Social y casi 67 años de edad
(al momento de acudir al proceso ordinario) se subsume en el supuesto fáctico
contemplado en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 que exige para los empleados
oficiales 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una
o varias de las entidades de previsión social y en el Instituto de los Seguros
Sociales, para acceder al derecho a una pensión de jubilación, siempre que
cumplan 60 años de edad si es varón y 55 años o más si es mujer. En lo referido
al ingreso base para liquidar la pensión se toma el 75% (art. 8º del Decreto
2709 de 1994) del promedio de “los salarios o rentas
sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores
al reconocimiento de la pensión (…)” (artículo 21 de la Ley 100 de
1993). i) De esta manera, una vez la actora cumplió los requisitos de edad y
semanas o tiempo mínimo exigido de cotización en el artículo 7 de la Ley 71 de
1988 (20 años de cotización y más de 55 años de edad), de acuerdo a lo regulado
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición),  ipso facto
obtuvo la condición de jubilada y en consecuencia de ella se predica un derecho
adquirido (art. 58 ibídem, conc. Art. 11 Ley 100 de 1993 e inc. 2º, 5º y el
parág. del art. 36 ejusdem), que conlleva el reconocimiento pleno y oportuno de
su jubilación y por tanto al disfrute de la misma, que debió garantizarse por
la entidad judicial demandada (art. 2º C.P.) en aplicación del principio de
favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 C.P.), de irrenunciabilidad de la seguridad social en pensiones (art. 48 C.P.) y los derechos adquiridos (arts. 58 C.P., 11 y 36 inc. 2º, 5º y parágrafo  de la Ley 100 de
1993)
DEFECTO SUSTANTIVO EN SENTENCIA DE TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO POR NO APLICAR NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE REGULAN EL
CASO-Caso en que consideró, sin estar
probado, que la demandante tenía el status de pensionada y que percibía
efectivamente la mesada pensional a cargo de Cajanal
De acuerdo a lo anotado en el punto
anterior, el derecho a la pensión se incorporó de manera definitiva en el
patrimonio de la actora, quedando protegido de cualquier acto de autoridad que
pretenda desconocerlo, debido a que la Constitución lo garantiza y protege como
se expuso en el apartado 4 de esta providencia. En definitiva, la realización
del derecho a la seguridad social en pensiones en cuanto a su condición más
favorable, debió garantizarse por el Tribunal Contencioso Administrativo de
Nariño, en cumplimiento de su obligación jurídico - funcional de asegurar los
derechos inalienables (art. 5º C.P.) de las personas como un fin esencial del
Estado (art. 2º C.P.), lo que indica que no era indispensable que la actora en
el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoado
contra el Seguro Social, renunciara expresamente a la pensión reconocida
judicialmente a cargo de CAJANAL. Menos aún podía hacerse tal exigencia,
cuando, de un lado, no se puede renunciar a lo que no se ha reconocido mediante
acto administrativo, explicable en el hecho de que la actora no solicitó el
cumplimiento del fallo, ni presentó la documentación respectiva para ello,
precisamente porque su interés, fundado en el principio de favorabilidad, era
obtener la pensión de mayor valor  y, del otro, reinaba la incertidumbre del
sentido en que se pronunciaría la sentencia en segunda instancia contra el
Seguro Social. Indudablemente a juicio de esta Sala de Revisión, las
irregularidades en las que incurrió la entidad judicial demandada, consistentes
en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente vertical,
vulneró los derechos fundamentales que le asisten a la actora al debido
proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y mínimo vital y
móvil, los cuales se ampararán, previo a revocar el fallo emitido el 4 de
agosto de 2011 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que modificó, en el
sentido de rechazar el amparo solicitado, la sentencia impugnada proferida el
24 de marzo de 2011 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la
solicitud de protección constitucional. Como consecuencia de la configuración
de los defectos encontrados por la Sala de Revisión y la consecuente
procedencia de la acción de tutela contra la sentencia dictada el 6 de agosto
de 2010 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño, sería del
caso dejar sin efectos el fallo y ordenar a la entidad judicial demandada
enmendar las irregularidades y restablecer los derechos fundamentales
afectados, de no ser porque se advierte que existen razones de índole
constitucional que autorizan a esta Corte adoptar directamente las medidas
pertinentes con la finalidad de garantizar la eficacia de las garantías básicas
vulneradas.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE VERTICAL POR PARTE DE
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SOBRE EL ALCANCE DEL ARTICULO 128 DE LA CP APLICADO EN
PENSIONES/PROHIBICION CONSTITUCIONAL DE DOBLE ASIGNACION
Para
esta Sala de Revisión, en estricto sentido no puede inferirse, como lo hizo el
Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño que se trataba de dos
asignaciones por la misma causa, a reconocer a la misma persona y con base en
el mismo régimen pensional, por las siguientes razones: (i) la pensión
reconocida judicialmente a cargo de CAJANAL no se estaba percibiendo, lo que
autorizaba al Tribunal a que definiera si había lugar a ordenar al Seguro
Social el reconocimiento y pago de la pensión reclamada, supeditando la
ejecución de lo resuelto, a que no podía materializarse el pago de la mesada
pensional a cargo de CAJANAL que era la menos favorable; (ii) el origen de la
pensión solicitada por la actora al Seguro Social, no solo lo constituyen las
cotizaciones realizadas a CAJANAL por espacio de 17 años, diez meses y 24 días,
sino las que hizo al Seguro Social como trabajadora independiente, luego del
retiro forzoso que sufrió en el 2003, que sumadas producen más de 20 años,
cotizados, requeridos para la pensión de jubilación y, (iii) en estricto
sentido no puede predicarse la cosa juzgada, debido a que en las demandas
laborales administrativas incoadas por la actora no se presenta la identidad de
sujeto, objeto y causa. Mientras que la primera demanda se dirigió contra
CAJANAL, la segunda lo fue contra el Seguro Social. Se insiste igualmente en
que mientras que las cotizaciones hechas a CAJANAL sustentaron la nulidad y
restablecimiento del derecho contra dicha entidad, las que se hicieron a
CAJANAL y al Seguro Social fundamentaron la demanda contra esta última entidad.
Es evidente entonces que a pesar de que el Tribunal Contencioso Administrativo
de Nariño citó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prohibición
constitucional de doble asignación proveniente del tesoro público (art. 128 C.P.), extendido en materia pensional, al adecuar la situación fáctica a la regla extraída, no
aplicó dicho lineamiento. De haberlo seguido, indudablemente el sentido de la
decisión hubiese sido totalmente distinto.
MEDIDAS PARA RESTABLECER INMEDIATAMENTE EFICACIA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS-Caso
en que no se da orden al Tribunal de emitir un nuevo fallo sino al Seguro
Social Pensiones que profiera resolución reconociendo y ordenando el pago de
pensión de jubilación a la demandante
No es razonable ni proporcionado
someter a la actora, persona de la tercera edad, sujeto de especial protección
constitucional cuya vulneración del mínimo vital y móvil es evidente, al
trámite en segunda instancia de un fallo a emitir por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Nariño, por medio del cual  se ordena el pago de la pensión
de jubilación por aportes a la que tiene derecho por cumplir los requisitos
legales exigidos para su reconocimiento, cuando es claro que la celeridad e
inmediatez como principios que guían el amparo tutelar, autorizan a esta
Corporación para que profiera las medidas pertinentes, de manera adecuada y
oportuna para el restablecimiento eficaz de los derechos fundamentales vulnerados.
Referencia: expediente T-3.215.150
Demandante: Irma Matilde Ortiz De
Enríquez.
Demandado: Tribunal de lo
Contencioso Administrativo de Nariño.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D. C.,  veinte  (20) de febrero de dos mil
doce (2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las providencias
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, por la Secciones
Cuarta y Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, el veinticuatro (24) de marzo y el cuatro (4) de agosto de dos mil once
(2011), respectivamente.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El primero (01) de marzo de dos
mil once (2011), la señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez, por intermedio de
apoderada judicial, impetró acción de tutela en contra del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo de Nariño, por haber proferido la sentencia del 6 de
agosto de 2010, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado
por ella en contra del Seguro Social Pensiones.
2. Reseña fáctica
La peticionaria fundamenta la
acción de tutela en los siguientes hechos:
2.1. Mediante Acuerdo número 64,
proferido el 11 de diciembre de 2003 por el Tribunal Superior de Pasto, fue
desvinculada del cargo de Juez Quinto Civil Municipal de esa ciudad, por haber
llegado a la edad de retiro forzoso.
2.2. Al momento de la
desvinculación del cargo, se encontraba vinculada al Sistema General de seguridad
Social en Pensiones, a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, ante
quien cotizó por espacio de 17 años, 10 meses y 24 días de los cuales los
últimos 12 años y siete meses sirvió a la Rama Judicial.
2.3.  El 27 de enero de 2004,
solicitó a CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por
retiro forzoso, con fundamento en lo regulado en el artículo 10º del Decreto
546 de 1971, petición que le fue negada, motivo por el cual, en enero de 2005,
acudió a la vía judicial con la finalidad de que se le reconociera dicha
prestación.
2.4. A través de sentencia
emitida el 5 de junio de 2008, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de
Pasto, ordenó a CAJANAL reconocer la pensión de vejez por retiro forzoso, a
título de pensión sustitutiva de la de jubilación, en cuantía del 49% del
último salario devengado, incluyendo en él todos los factores salariales.
Surtido el grado jurisdiccional de consulta, la decisión fue confirmada el 28
de agosto de 2009 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño.
2.5. Con la finalidad de
acrecentar el monto de su pensión que le permita vivir en condiciones dignas, luego
de su desvinculación obligada de la Rama Judicial en el 2003, decidió dedicarse
al litigio y a las consultorías externas, por lo que se afilió en pensiones al
Seguro Social como trabajadora independiente y continuó cotizando en el Sistema
General de Pensiones hasta cumplir los 20 años exigidos legalmente.
2.6. Buscando materializar el
objetivo que se propuso, en febrero de 2006 solicitó al Seguro Social el
reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue negada mediante
Resoluciones 2487 de 2006 y 370 del 5 de febrero de 2007.
2.7. Contra los mencionados actos
administrativos, a comienzos de 2007, acudió al mismo tiempo, en acción de
nulidad y restablecimiento del derecho[1]
y en acción de tutela en búsqueda de la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la “pensión de jubilación”[2], debido a que
llevaba más de tres años y medio sin percibir ingresos y contaba con 69 años de
edad.
2.8. La acción constitucional se
definió con el amparo transitorio de los derechos fundamentales de petición,
seguridad social y mínimo vital, mientras la jurisdicción de lo contencioso
administrativo se pronuncia, decisión que fue confirmada por la Corte
Constitucional, a través de la sentencia T-711 de 2007, por medio de la cual
ordenó al Seguro Social que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
del fallo “proceda a reconocer la pensión de jubilación”[3] a la actora, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.
2.9. El proceso ordinario de
nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra el Seguro Social, fue
definido en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Pasto al proferir la sentencia del 19 de diciembre de 2008, que accedió
a las súplicas de la demanda y ordenó a la entidad demandada, reconocer y pagar
la pensión de jubilación correspondiente al 75% del último salario devengado,
de acuerdo a lo regulado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.
2.10. Apelado el fallo por el
Seguro Social, a través de sentencia proferida el 6 de agosto de 2010, el
Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, revocó la decisión recurrida,
con fundamento, principalmente en que: (i) no es posible reconocer una pensión
de jubilación con base en los mismos tiempos de servicios, que sirvieron para
reconocer otra pensión, aunque sea de menor monto; (ii) la prohibición
dispuesta en el artículo 128 de la Constitución, referida a que nadie puede recibir
más de una asignación que provenga del tesoro público, no exceptúa el
reconocimiento de dos pensiones por la misma causa[4] y, (iii) la actora no
demostró que hubiera renunciado a la pensión reconocida por CAJANAL, ni
solicitó la conmutación pensional, para que se le reconociera la más favorable,
en razón a que en toda la actuación guardó silencio.
2.11. Aunque el Tribunal presumió
que era beneficiaria de la pensión de vejez que le fue concedida por decisión
judicial, CAJANAL nunca expidió el acto administrativo accediendo a tal
derecho, como lo demuestran las certificaciones expedidas por BUEN FUTURO y
FOPEP en cuanto a que no aparece como pensionada de estos administradores de
recursos. De allí que renunció tácitamente a la segunda pensión a la que se
accedió judicialmente (a la de CAJANAL), al haber conmutado dicha prestación y
obtuvo una más favorable (la del Seguro Social).
2.12. A pesar de que en el curso
del proceso ordinario, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño,
mediante providencia proferida el 20 de noviembre de 2009 oficiosamente
practicó una prueba consistente en solicitar a CAJANAL que allegara copia
auténtica de los actos administrativos que hubiere emitido, reconociendo la
pensión de vejez por retiro forzoso en su favor, dicha entidad se limitó a
remitir los actos que negaron esa prestación, debido a que nunca le reconoció
la calidad de pensionada.
2.13. Como consecuencia de la
citada sentencia, fue retirada de la nómina de pensionados del Seguro Social,
por lo que dejó de recibir su única fuente de ingresos, debido a que no está
pensionada a cargo de CAJANAL, ni cuenta con recursos económicos que le
permitan vivir en condiciones dignas a los 73 años de edad, a pesar de haber
cotizado por más de 20 años en pensiones, por lo que debe acudir a la
solidaridad de su familia para solventar sus necesidades básicas.
3. Fundamentos de la acción de
tutela.
La actora considera que la
sentencia emitida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño
que definió en segunda instancia el recurso de apelación, en la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho a la que acudió contra el Seguro Social,
tendiente al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, incurrió en
los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente como causales
genéricas de procedibilidad de la acción de tutela.
Sustenta el defecto sustantivo
en la interpretación errónea del artículo 128 de la Constitución y por : (i)
dejar de aplicar los artículos 48 y 53 constitucionales y, (ii) por
desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de
Estado en materia de exclusión de pensiones y permitir que se escoja la más
favorable.
En efecto, sostiene que el
Tribunal interpretó el artículo 128 de la Carta en forma contraria a los
principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de las pensiones (art. 53 C.P.), en razón a que debiendo aplicar la regla normativa y jurisprudencial que indica la
posibilidad de escoger el emolumento más favorable para el pensionado, decidió
la anulación del derecho a la pensión de jubilación a cargo del Seguro Social y
dejar vigente la de CAJANAL, entidad que nunca expidió la respectiva
resolución, por lo que no se recibió ninguna mesada pensional a cargo de dicha
entidad, de donde surge que no era posible endilgar la doble asignación
prohibida por la Constitución.
Fundamenta el defecto fáctico
en que en la sentencia se tuvo por probado un hecho que no solo no podía
deducirse del material probatorio obrante, como lo es su status de
pensionada por retiro forzoso a cargo de CAJANAL. Dicha condición no se infiere
del expediente administrativo remitido por CAJANAL al Tribunal Contencioso
Administrativo de Nariño, en el que aparecen solamente los actos
administrativos que negaron la pensión de vejez reclamada ya que no podía
remitir un acto administrativo que no existe. Mucho menos, si aparecía probado
en el expediente que estaba recibiendo la mesada pensional del Seguro Social.
Sostiene que ante el
reconocimiento judicial de  dos pensiones (la primera a cargo del Seguro
Social, ordenada por el Juez de tutela, confirmada por la Corte
Constitucional y luego por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto en la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, la segunda a cargo de CAJANAL,
ordenada por el Juzgado Sexto Administrativo de Pasto y confirmada en consulta
por el Tribunal Administrativo de Nariño), decidió simplemente escoger la más
favorable. Por ese motivo, a pesar de la decisión judicial en su favor, nunca
solicitó a CAJANAL expedir el acto administrativo que le otorgara el status
de pensionada, lo que demuestra que renunció a dicho beneficio y se acogió al más
benévolo, que además es excluyente con el que se reconoció primero.
Finalmente afirma que en su caso,
se acreditaron en la solicitud de amparo constitucional, los requisitos
genéricos de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial impugnada.
3.1. Pretensiones de la acción de
tutela.
Por lo expuesto, solicita acceder
a la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la entidad
judicial demandada. Se deje sin efectos la sentencia proferida el 6 de agosto
de 2010 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño, en el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho al que acudió en contra del
Seguro Social –Pensiones- y en consecuencia, ordenar que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del fallo, la entidad tutelada, profiera nueva
sentencia, siguiendo los lineamientos constitucionales, tendientes a
restablecer las garantías básicas afectadas, que se concreta en ordenar al
Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene
derecho y que venía percibiendo antes de la citada sentencia.
4. Oposición a la demanda de
tutela.
La acción de tutela fue conocida
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, corporación que por auto del cuatro (04) de marzo de dos mil once
(2011), resolvió tramitarla, correr traslado al Tribunal Administrativo de
Nariño, así como vincular al Director del Instituto de los Seguros Sociales, a
través de su oficina jurídica, como tercero interesado en las resultas de la
acción de tutela[5].
4.1. Tribunal de lo Contencioso Administrativo
de Nariño.
Beatriz Isabel Melodelgado Pabón,
Presidenta del Tribunal Administrativo de Nariño[6],
manifestó que la sentencia reprochada se encuentra ajustada a derecho, en
particular, se siguieron los lineamientos del Consejo de Estado en cuanto al
reconocimiento de la pensión ordinaria para los funcionarios de la Rama
Judicial y la prohibición de doble asignación que provenga del tesoro público
(art. 128 C.P.).
Agregó que la decisión está
debidamente motivada fáctica y jurídicamente, de donde se infiere que no puede
calificarse de haber incurrido en irregularidades. El Tribunal valoró
especialmente el hecho de que la actora acudió en dos acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, encaminadas a acceder a la pensión ordinaria con
aplicación del régimen especial para los servidores judiciales: el primero
contra CAJANAL que terminó con sentencia favorable y el segundo contra el ISS,
en primera instancia accediendo igualmente a las súplicas de la demanda, pero
al resolver la segunda instancia, el Tribunal debió adoptar las medidas para
evitar un doble reconocimiento de mesada pensional a favor de la accionante, lo
que condujo a revocar la segunda decisión que resolvió la misma causa jurídica.
Por lo anotado, solicitó se
desestimaran las pretensiones de la acción de tutela.
4.2. El Seguro Social
–Pensiones-.
Darlynne Amalia Mejía Olmos,
Asesora de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, confirmó que el
11 de marzo de 2011, recibió vía fax la vinculación a la acción de tutela, la
que direccionó inmediatamente al Grupo de Jurídica Nivel Nacional para que se
refiriera a la acción de tutela, sin que aparezca en el expediente respuesta
alguna[7].
5.
Pruebas que obran en el expediente.
Con
la acción de tutela se allegó copia auténtica del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado contra el Instituto de Seguros Sociales,
en el cual se destacan las siguientes pruebas documentales:
5.1.
Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la
actora el 16 de abril de 2007, en contra del Seguro Social, tendiente a la
anulación de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la pensión de
vejez reclamada (folios 4 a 21 del cuaderno 3 del expediente de tutela).
5.2.
Copia de las Resoluciones 2487 del 18 de septiembre de 2006 y 370 del 5 de
febrero de 2007, por medio de las cuales, en su orden, el Seguro Social
–Pensiones- no reconoció la pensión reclamada y confirmó lo decidido (folios 22
al 30 del cuaderno 3 del expediente de tutela).
5.3.
Copia de las certificaciones expedidas, en su orden, el 30 de marzo de 2007 por
CAJANAL E.I.C.E. Nariño y el 2 de febrero de 2006 por la Gobernación de Nariño
y por el municipio de Pasto, en las que se hace constar que la actora no es
pensionada de esas entidades, ni tampoco se encuentra tramitando pensión alguna
(folios 121 y 306 a 308 del cuaderno 3 del expediente de tutela).
5.4.
Copia de la sentencia del 2 de noviembre de 2007, proferida en primera
instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, por medio de la cual
declaró la nulidad de las resoluciones, expedidas por el Seguro Social que
contienen la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación
reclamada por la accionante. En consecuencia, condenó a la entidad demandada a
reconocer y ordenar el pago de dicha prestación (folios 164 a 196 del cuaderno 3 del expediente de tutela).
5.5. Copia de la sentencia T-711
del 7 de septiembre de 2007, emitida por la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, a través de la cual se accedió a la protección
transitoria de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y
al mínimo vital. Por consiguiente, se ordenó al Seguro Social, que dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, reconozca la pensión de
jubilación a la actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del
Decreto 546 de 1971 (folios 197 a 220 del cuaderno 3 del expediente de tutela).
5.6. Copia de la Resolución
número 3347 del 14 de octubre de 2007, proferida por el Jefe del Departamento
de Pensiones del Seguro Social del Cauca, a través de la que se dio
cumplimiento al mencionado fallo de tutela (folios 232 y 233 del cuaderno 3 del
expediente de tutela).
5.7. Copia del Auto para mejor
proveer, dictado el 20 de noviembre de 2009 por la Sala Sexta del Tribunal
Administrativo de Nariño, por medio del cual se ordenó oficiar a CAJANAL para
que dentro de los 10 días siguientes, envíe copia auténtica de los actos
administrativos emitidos en cumplimiento de la sentencia adoptada por esa
entidad judicial el 28 de agosto de 2009 (folios 353 a 355 del cuaderno 3 del expediente de tutela).
5.8. Copia del oficio del 01 de
febrero de 2009, a través del cual la Coordinadora Jurídica de CAJANAL remitió
copia auténtica y legible de todo el expediente administrativo que contiene,
entre otros, las resoluciones 6525 de 2004 y 8925 de 2004, respectivamente, a
través de las que se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación
reclamada por la actora (folios 373 a 512 del cuaderno 3 del expediente de
tutela).
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA.
1. Primera instancia.
Mediante sentencia del veinticuatro (24) de marzo de
dos mil once (2011), la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, decidió negar  la protección de los
derechos fundamentales invocados como vulnerados, tras considerar que el
desacuerdo manifestado por la actora con la interpretación de las normas que
hizo el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño en el fallo que no
accedió a las súplicas de la demanda, no constituye desconocimiento del derecho
fundamental al debido proceso, máxime cuando la aplicación de las disposiciones
efectuada, responde a criterios expuestos de manera razonada, que no implican
desbordamiento del orden jurídico[8].
2.
Impugnación.
Durante el
término otorgado para el efecto, la apoderada judicial de la actora, mediante
escrito del dos (02) de junio de dos mil once (2011), impugnó la anterior
decisión, con fundamento en que el fallo de tutela de instancia no explicó la
razonabilidad encontrada en la sentencia reprochada, adoptada por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Nariño. De la misma manera, reiteró los
argumentos por los cuales considera que la mencionada entidad judicial vulneró
los derechos fundamentales invocados[9].
3. Segunda instancia.
Mediante sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil
once (2011), la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado modificó el fallo impugnado y en su lugar, rechazó por
improcedente la acción de tutela, con fundamento en que no se encuentran
probados los defectos fáctico y sustantivo en el fallo emitido por el Tribunal
Administrativo de Nariño, debido a que la accionante ya es beneficiaria de la
pensión de jubilación por parte de CAJANAL, conforme a lo ordenado por la
sentencia del 5 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo
del Circuito de Pasto[10].
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Esta Sala de Revisión debe determinar si en el presente
caso se configuran los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del
precedente vertical, atribuidos por la actora a la sentencia proferida el 6 de
agosto de 2010 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño, que
revocó el fallo emitido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Pasto, que había accedido a la nulidad de las resoluciones proferidas por el
Instituto de Seguros Sociales, y ordenó a dicha entidad reconocer y ordenar el
pago de la pensión de jubilación a la accionante.
2.1 Metodología
a seguir para solucionar el problema jurídico.
Para solucionar el problema jurídico planteado, la
Sala de Revisión realizará un análisis de la jurisprudencia de esta Corte sobre
los siguientes tópicos: (i) procedencia subsidiaria y residual de la acción de
tutela contra providencias judiciales, con énfasis en el desconocimiento del
precedente y los defectos sustantivo y fáctico; (ii) el carácter
fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones y, cómo el desconocimiento
de los derechos adquiridos y  de los principios constitucionales de
irrenunciabilidad y favorabilidad en materia pensional afecta el debido
proceso, y (iii) se entrará a solucionar el caso concreto.
3. Procedencia subsidiaria y residual de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
Desde el inicio de sus labores, esta Corporación ha
sostenido de manera reiterada y uniforme la procedencia excepcional y
subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Justamente, la doctrina constitucional en esta
materia, ha evolucionado desde la tesis de la vía de hecho contenida en las
sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la sentencia
T-949 de 2003, entre otras, hasta su sistematización en la sentencia C-590 de
2005, referida a los requisitos generales y a las causales específicas de
procedibilidad del amparo constitucional contra providencias judiciales[11].
En efecto, de acuerdo a la última sentencia
mencionada, los requisitos generales de procedibilidad que deben acreditarse
para el enjuiciamiento constitucional de una providencia judicial, son los
siguientes[12]:
(i) que la cuestión debatida resulte de evidente relevancia constitucional, en
razón a que el juez de tutela no está autorizado para involucrarse en asuntos
que corresponde definir a otras jurisdicciones; (ii) agotamiento de todos los
medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que puede utilizar la
persona afectada, salvo cuando se procure evitar la consumación de un perjuicio
irremediable; (iii) debe acudirse a la solicitud de protección constitucional
dentro de un término razonable, a partir del momento en el que se presentó el
hecho que ocasionó la vulneración de los derechos fundamentales; (iv) si se
atribuye una irregularidad procesal, debe existir claridad de que la misma
tiene un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y que afecta derechos
fundamentales del accionante, a no ser que tal irregularidad que lesiona
gravemente garantías básicas, como ocurre con los casos de pruebas ilícitas
susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, caso en el cual, el
amparo de los derechos se origina de manera independiente a la incidencia que
tengan en el juicio y por tal razón hay lugar a su anulación; (v) que la parte
actora describa razonablemente tanto los hechos como los derechos fundamentales
afectados y que hubiere alegado la vulneración en el proceso judicial, siempre
que hubiere sido posible y, (vi) que no se trate de una acción de tutela contra
un fallo de tutela.
Por su parte, de acuerdo a la doctrina de la Sala
Plena de esta Corte contenida en la sentencia C-590 de 2005, las causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela, involucra la acreditación
de cualquiera de las siguientes irregularidades o defectos, atribuibles a la
providencia judicial[13]:
(i) orgánico, relacionado con la absoluta falta de competencia del funcionario
judicial para emitir la providencia impugnada; (ii) procedimental absoluto, que
se genera cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del
procedimiento establecido; (iii) fáctico, que se origina cuando el juez decide
sin el apoyo probatorio que le permita aplicar el supuesto legal en el que
apoya la decisión; (iv) material o sustantivo, atinente a los casos en los
cuales la autoridad judicial decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión; (v) error inducido, que surge cuando el juez fue
víctima de un engaño por parte de terceros, que lo conduce a emitir una
decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación,
referido al incumplimiento por parte del juez de dar cuenta de los fundamentos
de hecho y de derecho en los que apoya sus decisiones, que es en donde reposa
su legitimidad funcional; (vii) desconocimiento del precedente, que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional fija el alcance de un
derecho fundamental y el juez ordinario aplica la ley limitando sustancialmente
dicho alcance y, (viii) violación directa de la Constitución.
En síntesis, la procedencia excepcional y subsidiaria
de la acción de tutela contra providencias judiciales, está sujeta, en cada
caso, a la acreditación concurrente de los requisitos genéricos y de alguno de
los defectos o irregularidades imputables a la providencia judicial analizada,
con la consecuente amenaza o vulneración de derechos fundamentales de las
partes o de los intervinientes en el proceso.
Debido a que la accionante atribuye los defectos fáctico,
sustantivo y desconocimiento del precedente vertical a la sentencia impugnada,
enseguida la Sala procede a sintetizar la línea jurisprudencial sobre los mismos,
para luego entrar a verificar si se encuentran o no configurados, previa
acreditación de los requisitos genéricos de procedibilidad.
3.1. Breve caracterización del desconocimiento del
precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
De manera reiterada ha sostenido esta Corporación que
el desconocimiento del precedente vertical (se origina en un funcionario o
Corporación judicial de superior jerarquía) y horizontal (proviene del mismo
juez o de corporación judicial de similar jerarquía) obligan al juez, debido a
la igualdad de trato jurídico en la aplicación de los preceptos legales, de
acuerdo a lo contemplado en el artículo 13 constitucional. Es decir, la
autonomía judicial encuentra restricciones en la eficacia de los derechos
fundamentales[14].
Justamente, el juez está vinculado por las decisiones
proferidas por los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones
(ordinaria, contencioso administrativa y constitucional), cuya observancia no
constituye una mera facultad discrecional, sino que se convierte en una
obligación ineludible que se fundamenta, particularmente, en el principio de
igualdad (supuestos fácticos iguales deben resolverse de forma similar), buena
fe y confianza legítima, por el mantenimiento de un mínimo de seguridad
jurídica y por motivos de racionalidad y de coherencia del sistema jurídico.
Sin embargo, la regla del respeto por el precedente no
es absoluta, salvo en materia constitucional cuya doctrina se hace obligatoria[15], de donde
surge que el juez constitucional puede apartarse de la misma o de la vertida en
decisiones de su superior, siempre y cuando de forma expresa, amplia y
suficiente, explique las razones por las cuales su actuación difiere[16]. En caso de
que el cambio de postura no se justifique expresamente, la consecuencia no
puede ser otra que la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y
al debido proceso.
3.2. Breve caracterización del defecto sustantivo como
causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
Esta
Corporación ha sostenido que el defecto sustantivo como causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, consiste
en una irregularidad que surge como consecuencia de una actuación judicial en
la que se aplica una norma que de forma palpable no regula el asunto o no tiene
en cuenta la que lo define o adopta una hermenéutica contraria a los postulados
de razonabilidad jurídica[17].
Dentro
de las modalidades identificadas por esta Corporación en las que puede
presentarse esta irregularidad, se tienen las siguientes[18]: (i) cuando la decisión
impugnada se apoya en una norma que indiscutiblemente no se aplica al caso;
(ii) cuando la autoridad judicial realiza una aplicación indebida del precepto
concerniente; (iii) cuando la aplicación o la hermenéutica que hace la
disposición en el caso, desconoce sentencias con efecto erga omnes que
han definido su alcance; (iv) cuando no se atiende a la interpretación
sistemática de la norma, es decir, no se tienen en cuenta otras disposiciones
que regulan el asunto; (v) cuando se desatiende la norma que se ajusta al caso;
(vi) cuando a pesar de que la norma en cuestión esta vigente y es
constitucional, no se adecua o regula la situación fáctica que se resolvió;
(vii) cuando a la norma utilizada se le da un alcance distinto a lo
expresamente indicado por el legislador; (viii) cuando la norma en la que se
fundó lo decidido, se torna injustificadamente regresiva o contraria a la
Constitución; (ix) cuando el poder concedido a la autoridad judicial por el
ordenamiento jurídico se utiliza para un fin distinto no previsto en la
disposición; (x) cuando se desconoce la norma constitucional o legal que guía
el caso concreto; (xi) cuando lo decidido no se encuentra justificado de manera
suficiente, de tal forma que se afectan derechos fundamentales; (xii) cuando
sin un mínimo de justificación se desconoce el precedente judicial y, (xiii)
cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una
clara y manifiesta vulneración de la Carta Política.
Ha
enfatizado esta Corte en que para que se afecten derechos fundamentales, a
partir de la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, se debe
estar frente a una decisión judicial en la que el funcionario en su actividad
interpretativa, desconoce o se aparta, abierta y arbitrariamente de los
lineamientos constitucionales y legales, esto es, actúa caprichosamente, con
base simplemente en su voluntad, con franca y absoluta desconexión de la
voluntad del ordenamiento jurídico[19].
Lo
afirmado implica que si la hermenéutica que resulta de la norma y su
aplicación, es admisible o razonable desde el punto de vista constitucional, la
acción de tutela resulta improcedente, debido a que lo contrario conllevaría a
aceptar que podrían dejarse sin efectos interpretaciones atinadas de
disposiciones jurídicas, porque el criterio del juez constitucional no coincide
con el del juez natural del asunto, lo que no es permisible, habida cuenta el
desconocimiento de los principios de autonomía e independencia judicial, en la
medida en que el juez del amparo se atribuiría funciones que no le corresponden[20].
3.3. Breve caracterización del defecto fáctico, como causal
específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
En múltiples oportunidades esta Corte ha manifestado[21] que la
acción de tutela resulta procedente cuando se está frente a una irrazonable
valoración de la prueba realizada por el juez en su providencia. De tal manera
que la irregularidad en el juicio valorativo debe ser ostensible, flagrante y
manifiesto, a tal punto que incida directamente en el sentido de la decisión
emitida, debido a que de lo contrario, se convertiría al juez de tutela en una
instancia de revisión de la evaluación del material probatorio realizado por el
juez de la causa.
De acuerdo a lo señalada por la jurisprudencia
constitucional, este defecto presenta dos dimensiones: la negativa y la
positiva, cada una con sus respectivas modalidades o tipología que puede
asumir.
La dimensión negativa comprende las omisiones en la
valoración de las pruebas concluyentes, esto es, que identifican la veracidad
de los hechos estudiados por el juez. Dentro de esta hipótesis pueden
encontrarse la negativa o valoración arbitraria, irracional y caprichosa o
cuando se omite apreciar la prueba y sin motivo válido se tiene por no probado
el hecho o la circunstancia que del mismo surge de forma clara y objetiva.
En definitiva, dentro de la dimensión negativa del
defecto fáctico pueden ubicarse las siguientes hipótesis: (i) la omisión en el
decreto y práctica de pruebas; (ii) la no valoración del material probatorio y,
(iii) desconocimiento de las reglas de la sana crítica, que comprende la
omisión en considerar elementos probatorios que constan en el proceso, no se
advierten o simplemente no se tienen en cuenta para fundamentar la decisión.
La dimensión positiva, por su parte, se genera cuando
el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la
providencia discutida, que no ha debido admitir ni evaluar, porque, por
ejemplo, fueron recaudadas indebidamente (art. 29 C.P.) o cuando tiene por establecidas circunstancias, sin que obren pruebas que fundamenten lo
resuelto y de esta forma vulnere la Constitución.
Insiste la Sala en que la mera discrepancia sobre la
interpretación que puede surgir en el debate jurídico y en la evaluación de las
pruebas en un caso en particular, no constituye por sí misma un defecto que
implique dejar sin efectos la decisión mediante el amparo constitucional. Lo
contrario significaría admitir la superioridad en el juicio valorativo del juez
constitucional, respecto del juez ordinario, con notoria limitación del
principio de autonomía judicial. El juez de tutela, debe partir de la
corrección de la decisión judicial y de la evaluación probatoria realizada por
el juez natural de la causa[22].
Como corolario de lo anotado se tiene que la
procedencia restringida de la acción de tutela en materia de interpretación y
valoración de pruebas, encuentra explicación en la libertad de apreciación
racional de los medios persuasivos allegados en debida forma al proceso,
predicable del juez de la causa[23].
4. El carácter fundamental del derecho a la seguridad
social en pensiones. El desconocimiento de los principios constitucionales de
irrenunciabilidad y favorabilidad en materia pensional y de los derechos
adquiridos afecta el debido proceso. Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corte ha sostenido que la seguridad social en
pensiones es un derecho subjetivo que puede ser reclamado, no sólo ante los
funcionarios administrativos sino ante las autoridades judiciales, en la medida
en que la justicia es una función pública y a los ciudadanos debe permitírsele
el acceso a ella. Se concibe como una garantía primordial para las personas de
la tercera edad, porque se relaciona con la subsistencia en condiciones dignas[24] y en general,
cuando según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la
potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales[25].
De la misma forma, el aspirante a pensionarse tiene
derecho a que se le resuelva su situación en aplicación del marco normativo
respectivo, dando prevalencia al derecho sustancial, que encuentra sustento no
sólo en la actual normatividad (Ley 100 de 1993 y sus modificaciones), sino en
los regímenes pensionales anteriores, acreditando los requisitos legales
exigidos. De ocurrir lo contrario, esto es, de no reconocerse el status
de pensionado en tales condiciones, y se afectan derechos fundamentales, puede
acudirse al amparo constitucional.
Ha insistido la Corte que la persona que
acredita los requisitos legales para acceder a una pensión, ipso facto
tiene la condición de jubilado y en consecuencia de él se predica un derecho
adquirido (art. 58 C.P.) que apareja el reconocimiento pleno y oportuno de su
jubilación, que no constituye un derecho abstracto, sino que se materializa en
una mesada pensional. En ese sentido, la Ley 100 de 1993 (art. 11) dispone el
respeto y la vigencia de los derechos adquiridos conforme a la normatividad
anterior (inc. 2 del art. 36 ibídem, concordante con los Dctos 691 de
1994 y 2527 de 2000, cuando se trata de empleados públicos[26].
Es decir, el derecho adquirido se
incorpora de manera definitiva al patrimonio de su titular y queda protegido de
cualquier acto oficial que intente desconocerlo, en razón a que la Carta
Política lo garantiza y protege. De esta manera, quien ha satisfecho los
requisitos legales de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas,
exigidas para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho
adquirido a gozar de la misma[27].
De tal suerte que al constituirse
la seguridad social en pensiones como un derecho adquirido, debe ser respetado
en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad, pudiendo
ser exigible de las autoridades (artículos 48, 86, 228 y 229 C.P.)[28]
para que se efectivice (art. 2 ibídem)[29].
Justamente, según lo sostenido por esta Corporación,
el desconocimiento de los principios de eficiencia, irrenunciabilidad (art. 48 C.P.) y favorabilidad (art. 53 C.P.) aplicables a la seguridad social, afecta el debido proceso,
en razón a que, la propia Carta Política califica esta garantía como verdadero
derecho subjetivo, del cual hace parte la pensión, que se convierte en
irrenunciable por su titular, una vez adquirida la calidad de pensionado al
acreditar los requisitos regulados legalmente. De la misma forma, cuando la
norma respectiva indica varios aspectos beneficiosos[30], no pueden aplicarse
unos y otros no, sin que con este proceder se afecte el carácter inescindible
de las normas, con la consiguiente vulneración de los principios referidos.
5. Solución al caso concreto.
Para dar solución al asunto examinado, la
Sala de Revisión procederá de la siguiente forma: (i) verificará en el caso
concreto los requisitos genéricos de procedibilidad del amparo constitucional y
luego, (ii) entrará al fondo del asunto en donde establecerá si se encuentra
acreditado por lo menos uno de los defectos atribuidos por la actora, o que en
todo caso se adviertan palmariamente en la actuación judicial de la entidad
demandada y, si efectivamente se vulneraron los derechos fundamentales cuya
protección se solicita.
5.1.
Cumplimiento en el caso concreto de los requisitos genéricos de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales.
5.1.1. Relevancia constitucional.
En
el caso analizado por esta Sala de Revisión, existe evidente relevancia
constitucional, en razón a que se trata de garantizar, entre otros, los
derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P.) y al acceso efectivo a la administración de justicia (art. 229 C.P.), presuntamente vulnerados por la entidad judicial demandada por las razones indicadas.
5.1.2.
Subsidiariedad o agotamiento de los medios de defensa judicial al alcance del
actor.
La
providencia proferida el 6 de agosto de 2010 por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Nariño, impugnada por la actora, definió en segunda instancia
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en contra del
Seguro Social –Pensiones-, de donde surge que contra la misma no procede ningún
recurso ordinario.  Tampoco encuentra la Sala que las irregularidades
atribuidas por la actora al citado fallo, puedan adecuarse en las causales de
revisión dispuestas en el artículo 188 del C.C.A[31].
5.1.3.
Se cumplió el requisito de inmediatez.
Entre
el fallo emitido el 6 de agosto de 2010 por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Nariño, notificado por edicto que se fijó el 26 de agosto de
ese año y se desfijó el 30 del mismo mes y año y, el 01 de marzo de 2011, fecha
de radicación de la acción de tutela transcurrieron aproximadamente 6 meses,
lapso que a juicio de la Sala de Revisión, es prudencial y razonable para
acudir al juez constitucional en solicitud de protección de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados, teniendo en cuenta que la actora debió solicitar
copia auténtica del expediente contencioso administrativo, incluyendo la
sentencia censurada y su notificación por edicto y luego estudiar y preparar
del escrito de tutela, luego de obtenida tal documentación.
5.1.4.  No se trata de una irregularidad procesal.
En
el caso analizado, no se trata de una irregularidad procesal sino de los
presuntos defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente,
endilgados por la actora al fallo proferido en segunda instancia por la entidad
judicial demandada, que puso fin a la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho en contra del Seguro Social –Pensiones-.
5.1.5. La actora identificó de manera razonable los
hechos en los que sustenta la acción de tutela, así como los derechos
vulnerados.
En el escrito de tutela, aparecen
claramente identificados por la actora, tanto los hechos como los defectos que
en su sentir, generaron la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
5.1.6. No se trata de una acción de tutela contra un fallo
de tutela.
La finalidad
perseguida por la actora a través de la acción de tutela no es someter a juicio
constitucional un fallo de tutela, sino que la solicitud de protección
constitucional se dirige contra una sentencia proferida en segunda instancia
por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño que resolvió en
segunda instancia una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Verificado
por la Sala de Revisión que en el caso analizado se cumplen los requisitos
formales de procedibilidad de la acción de tutela, enseguida se abordará el
fondo del asunto.
6. Análisis de fondo de
la acción constitucional a la que acudió la actora.
Precisa la
Sala, que en este acápite se procederá primero a indicar brevemente la
situación fáctica y jurídica de la que da cuenta el expediente de tutela, y
pasa  luego a determinar si la actuación de la entidad judicial demandada está
incursa en alguno de los defectos atribuidos por la actora y, por consiguiente,
si resultan vulnerados derechos fundamentales.
6.1.
Situación fáctica y jurídica que consta en el expediente de tutela.
Mediante
Acuerdo 064, del 11 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Pasto, la actora fue desvinculada del cargo de Juez
Quinto Civil Municipal de la citada ciudad, por haber llegado a la edad de
retiro forzoso, para ese momento había cotizado más de 17 años y 10 meses al
Sistema de Pensiones en CAJANAL, entidad en la que radicó el 27 de enero de
2004 solicitud de reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez
regulada en el artículo 10º del Decreto 546 de 1971, la que al final le fue
negada.
Luego
de que la actora acudiera en enero de 2005 a la vía judicial, a través de sentencia emitida el 5 de junio de 2008, el Juzgado Sexto Administrativo del
Circuito de Pasto, anuló las resoluciones respectivas y ordenó a CAJANAL el
reconocimiento y pago de la mesada pensional en un 49% del salario más alto devengado
durante el último año de servicios, decisión que fue confirmada integralmente
por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño el 28 de agosto de 2009 al
resolver el grado jurisdiccional de consulta al que fue sometido el fallo[32].
Estando
en curso el mencionado proceso, con la finalidad de obtener un mayor beneficio
pensional que le permitiera vivir dignamente, la actora siguió cotizando para
efectos pensionales al Seguro Social, previa afiliación como trabajadora
independiente y, una vez cumplió los 20 años exigidos legalmente (sumada la
cotización que hizo a CAJANAL), en febrero de 2006, solicitó al Seguro Social
el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la que creía tener
derecho en aplicación de lo regulado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971
(Régimen Especial de Pensiones para miembros de la Rama Judicial y del
Ministerio Público), la que se le negó a través de las Resoluciones 2847 de
2006 y 370 del 5 de febrero de 2007.
Frente
a lo ocurrido, la actora acudió de manera sucesiva tanto a la acción de tutela (en
enero de 2007), buscando la protección de sus derechos fundamentales al mínimo
vital y a la seguridad social, debido a que hacía más de dos años y medio que
no percibía ingresos y contaba para ese entonces con 69 años de edad[33], como a la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho (el 16 de abril de 2007)
contra el Seguro Social –Pensiones-.
El
amparo constitucional se decidió favorablemente a través de sentencia proferida
el 14 de febrero de 2007 por el Juzgado Tercero de Familia de Pasto que ordenó
a esa entidad resolver los recursos frente a la negativa en reconocer la prestación
reclamada. Seleccionado el caso por la Corte, mediante sentencia T-711 del 7 de
septiembre de 2007, la Sala Séptima de Revisión adicionó el fallo, en el
sentido de conceder el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y al mínimo vital, mientras la jurisdicción
contenciosa decide. Por consiguiente, ordenó al Seguro Social, que dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, procediera a
reconocer la pensión de jubilación a la señora Ortiz de Enríquez, siguiendo lo
regulado en el art. 6º del Decreto 546 de 1971[34].
En
cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, el Seguro Social
–Pensiones- expidió la Resolución número
3347 del 14 de octubre de 2007[35],
reconociendo y ordenando el pago de la pensión de jubilación a la actora de
conformidad con el art. 6º del Decreto 546 de 1971.
Por
su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Seguro
Social, se decidió en primera instancia accediendo a las súplicas de la demanda
mediante sentencia del 15 de diciembre de 2008 por el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Pasto, en el sentido, entre otros, de anular las
resoluciones que negaron la prestación reclamada por la actora  y ordenando a
la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación a su favor,
consistente en el 75% del salario más alto devengado durante el último año de
servicios (16 de diciembre de 2002 y 15 de diciembre de 2003), teniendo en
cuenta todos los factores salariales percibidos durante ese lapso[36].
Apelada
la decisión anterior[37],
previamente a decidir la alzada, la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de
Nariño, a través de providencia proferida el 20 de noviembre de 2009, ordenó
que por Secretaría se expidiera copia auténtica del fallo emitido por esa misma
corporación el 28 de agosto de 2009, en donde actuó como demandante Irma
Matilde Ortiz de Enríquez y como demandada CAJANAL, a fin de incorporarla al
expediente, así como ofició a esta última entidad para que dentro de los 10
días siguientes remitiera copia auténtica de los actos administrativos emitidos
en cumplimiento de lo ordenado en la mencionada sentencia[38].
En
cumplimiento de lo ordenado, se allegó copia auténtica de la aludida sentencia
que fue incorporada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[39], así como
del expediente administrativo remitido por CAJANAL en el que aparece la
historia del trámite de la pensión reclamada por la actora, sin que se advierta
la expedición de ningún acto administrativo de reconocimiento y pago de la
pensión de vejez, ordenado judicialmente a esa entidad[40].
Mediante
sentencia del 6 de agosto de 2010, la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de
Nariño revocó la sentencia del 15 de diciembre de 2008 emitida por el Juzgado
Primero Administrativo del Circuito de Pasto, que había accedido a las
pretensiones de la actora, en la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho incoado contra el Seguro Social y, en su lugar, se negaron las súplicas
de la demanda[41].
Para
llegar a la decisión anterior, consideró esa Corporación que: (i) no es posible
reconocer una pensión de jubilación, por régimen especial, existiendo un
pronunciamiento anterior en firme, que comprendió los mismos tiempos de
servicio, en el que ya se le reconoció a la actora una pensión de jubilación de
acuerdo a lo regulado en Decreto 546 de 1971. De ocurrir lo contrario, (ii) se
incurriría en la prohibición constitucional de recibir doble asignación que
provenga del tesoro público, salvo excepciones legales (art. 128 C.P.); (iii) una misma persona no puede tener simultáneamente, el estatus de pensionado y el de
afiliado o cotizante al Sistema General de Pensiones, debido a que el riesgo de
la vejez ya se produjo y quedó cubierto con la pensión; (iv)  ninguna persona
puede percibir doble pensión con base en el mismo tiempo de servicios y (v)
tratándose de regímenes especiales de pensiones, una persona no puede al mismo
tiempo pedir o gozar de dos pensiones de jubilación a la misma o a diferente
entidad, debido a que el riesgo que se cubre es el mismo, la causa es la misma,
luego será sólo una entidad la que otorgue la pensión al beneficiario y, las
otras entidades, entrarían a cubrir la respectiva cuota parte o bono pensional.
A
partir de los anteriores argumentos jurídicos, consideró en concreto que: (i)
la accionante ya es beneficiaria de la pensión de jubilación por parte de
CAJANAL, conforme a la sentencia del 5 de junio de 2008, expedida por el
Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, de la que se agotó el grado
jurisdiccional de consulta y fue confirmada, por lo que hace tránsito a cosa
juzgada[42];
(ii) no se demostró en el proceso que la actora hubiera renunciado a la pensión
reconocida por CAJANAL, ni solicitó la conmutación pensional, para que se le
reconociera la más favorable, pues en toda la actuación guardó silencio y,
(iii) por lo anotado, la actora no puede ser beneficiaria de dos pensiones de
jubilación consolidadas en el mismo tiempo y bajo el mismo régimen especial.
6.2. La
entidad judicial demandada incurrió en defecto fáctico al tener por cierto un
hecho que no se desprende del material probatorio obrante: el efecto del status
de pensionada, cual es percibir efectivamente la mesada pensional a cargo
de CAJANAL.
Para esta
Sala de Revisión, la entidad judicial demandada incurrió en defecto fáctico al
proferir el fallo del 6 de agosto de 2010, que ahora se somete a juicio
constitucional, por las siguientes razones:
a) Mediante
Auto para mejor proveer emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo de
Nariño, se arrimó al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del
derecho el expediente administrativo que obra en  CAJANAL en el que solamente
aparecen las resoluciones 6525 y 8925 de 2004, a través de las cuales esa entidad negó y confirmó la negativa en el reconocimiento de la
pensión solicitada por la actora. Dichos actos fueron anulados por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, (el 5 de junio de 2008 por el
Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, confirmado en consulta por
el Tribunal Administrativo de Nariño el 28 de agosto de 2009),  cuando accedió
a las súplicas de la demanda en contra de esa entidad, sin que conste que se
haya expedido el acto administrativo en cumplimiento de lo ordenado.
b) En este
sentido, de las pruebas obrantes en el expediente cuya decisión se somete ahora
a juicio constitucional, se infiere la existencia de un fallo judicial en firme
que ordenó a CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la
actora, referida a mesada pensional mensual del 49% de lo devengado durante el
último año de servicios, pero no que su beneficiaria estuviera percibiendo
efectivamente la mesada pensional por dicho concepto. Es decir, no puede
confundirse, como lo hizo el Tribunal, el reconocimiento judicial de un derecho
en este caso a la pensión de vejez, y la materialización del mismo a través de
la mesada pensional respectiva, previo acto administrativo, que no fue emitido
por CAJANAL.
c) De esta
forma, solamente la verificación del reconocimiento judicial del derecho
pensional a cargo de CAJANAL, fue tenido por el Tribunal como argumento
suficiente para considerar que no era posible acceder a la pensión reclamada
del Seguro Social, lo que a su juicio, implicaría una doble pensión con base en
los mismos aportes, cuando las pruebas muestran claramente que la primera
entidad jamás profirió el acto administrativo en cumplimiento de lo ordenado y
por consiguiente la actora no estaba percibiendo dicha mesada pensional. El status
de pensionado, insiste la Sala, por sí mismo no implica, como en el presente
caso, que material o físicamente se reciba o beneficie de tal derecho. Para
ello es necesario que el administrador de pensiones público o privado profiera
el acto respectivo, siguiendo lo ordenado e incluya en nómina al beneficiario.
d) Como
corolario de lo anotado se tiene que para la entidad judicial demandada era
evidente que: (i) existe un reconocimiento judicial de la pensión a la actora a
cargo de CAJANAL; (ii) que esa entidad no emitió el acto administrativo
cumpliendo lo ordenado en dicha sentencia y, (iii) que el Seguro Social en
octubre de 2007, siguiendo lo ordenado por la sentencia T-711 de ese año,
emitida por la Corte Constitucional, profirió resolución que contiene el
reconocimiento y pago de la pensión  a la actora, consistente en el 75% del
salario más alto devengado durante el último año de servicios con base en lo
regulado en el art. 6º del Decreto 546 de 1971, mesada pensional que venía
percibiendo mes a mes. Sin embargo, si en gracia de discusión se acepta que el
Tribunal, debía despejar la oscuridad que pudo suscitarle en cuanto a si la
accionante recibía la mesada pensional en un 49% de lo devengado en el último
año de servicios a cargo de CAJANAL, no lo hizo y por el contrario, prefirió revocar
la sentencia de primera instancia objeto de apelación, abandonando así el
sendero de la justicia material y de la prevalencia del derecho sustancial[43].
En síntesis,
el Tribunal tuvo por cierto un hecho que no se desprende del acervo probatorio
obrante: el efecto del status de pensionada por parte de la actora, cual
es percibir efectivamente la mesada pensional a cargo de CAJANAL. Es decir, sin
motivo válido tuvo por no probado un hecho que se desprende de las pruebas
obrantes de manera clara y objetiva, cual es que la accionante no estaba
recibiendo la mesada pensional de parte de la citada entidad.
Dicha
irregularidad incidió directamente en la decisión emitida, debido a que con
base en ese argumento, la entidad demandada concluyó que debido a que la actora
recibía la mesada pensional a cargo de CAJANAL no era posible con base en los
mismos aportes, ordenar el reconocimiento de otra pensión.
6.3. La
entidad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por no aplicar normas
constitucionales y legales que regulan el caso.
Según el
Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, no podía ordenarse al Seguro
Social el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la actora con
base en el régimen especial de pensiones dispuesto en el Decreto 546 de 1971,
debido a que: (i) esa misma entidad judicial, en otra oportunidad confirmó en
consulta la decisión adoptada por un juzgado administrativo en la que se ordenó
a CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión reclamada con fundamento en el
mismo régimen pensional y, (ii) la demandante en el proceso no renunció a la
pensión reconocida judicialmente a cargo de CAJANAL y tampoco solicitó la
conmutación pensional para que se le reconociera la que le resultaba más
favorable.
A juicio de la
Sala de Revisión, el argumento expuesto hace incurso el fallo emitido por la
mencionada entidad judicial en defecto sustantivo por dejar de aplicar normas
constitucionales y legales que regulan el caso, como son el principio de
favorabilidad en materia pensional y la primacía de la realidad sobre las
formas (art. 53 C.P.), la irrenunciabilidad a la seguridad social en pensiones
(art. 48 ejusdem) y los derechos adquiridos (art. 58 C.P., conc. arts. 11 y 36-2º-5º y parág. Ley 100 de 1993) como se verá enseguida:
a) Mientras
que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ordenó a CAJANAL que
reconociera a la actora la pensión de vejez con base en el artículo 10º del
Decreto 546 de 1971, esto es en un 49% de lo devengado en el último año de
servicios, debe reiterarse, esta Corte, mediante sentencia T-711 de 2007 de
forma transitoria ordenó al Seguro Social el reconocimiento y pago de la
pensión a la accionante con fundamento en el art. 6º de la misma normativa[44], decisión
con la que coincidió el juez contencioso administrativo en primera instancia en
el proceso ordinario, pero que fue revocada por el Tribunal Administrativo de
Nariño en fallo contra el que se dirigió la acción de tutela que ocupa ahora la
atención de esta Sala de Revisión.
b) Ni la
pensión ordenada judicialmente a cargo de CAJANAL con fundamento en el art. 10º
del Decreto 546 de 1971, ni la reconocida a cargo del Seguro Social con base en
el art. 6º de la misma regulación ordenada temporalmente por esta Corte
mediante sentencia T-711 de 2007, constituían una barrera infranqueable para
que el Tribunal cumpliera con su obligación jurídica funcional impuesta por la
Constitución (art. 2º C.P.) de garantizar la eficacia del derecho reclamado por
la actora. De un lado, se reitera, la primera pensión no estaba siendo percibida
por la accionante debido a que la citada entidad jamás profirió el acto
administrativo cumpliendo lo ordenado judicialmente, lo que se explica en el
hecho de que la actora tampoco presentó la documentación respectiva, debido a
que su interés, con base en el principio de favorabilidad, era obtener una de
mayor valor y, del otro, el reconocimiento de la pensión en cumplimiento de la
orden proferida  por el juez constitucional se hizo de manera transitoria, de
donde surge que en primera o en segunda instancia al definirse el proceso
ordinario, la situación jurídica de la actora podía ser variada.
c) Tampoco era
un obstáculo la regulación legal sobre el régimen pensional discutido ante el
Seguro Social en los actos administrativos cuya nulidad se pretendió, siguiendo
estrictamente el principio legal y adjetivo de rogación, debido a que ello
implicaría la prevalencia de la forma y el sacrificio sin más del derecho
sustancial y de la justicia material (art. 228 C.P.), máxime cuando además de haberse negado el reconocimiento de la pensión especial regulada
en el Decreto 546 de 1971, en los mencionados actos, se consignó igualmente la
negativa de reconocer la pensión vitalicia de jubilación dispuesta en el art.
1º de la Ley 33 de 1985[45],
de donde se infiere que quedó abierta la posibilidad en cuanto a que la
situación jurídica pensional de la actora estuviera regulada por otra
disposición distinta a la invocada ante el Seguro Social.
d) En ese
sentido la aplicación a la actora del régimen de transición dispuesto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no está en discusión, imponía el deber
jurídico en cabeza del Tribunal de determinar la disposición legal que regula
la situación pensional de la accionante, que para el caso analizado no lo es el
artículo 6º del Decreto 546 de 1971, normativa que para el reconocimiento de la
pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más
elevada que hubiere devengado en el último año de servicio exige: (i) para las
mujeres haber llegado a los 50 años de edad y, (ii) 20 años de servicio
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese
decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama
Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.
e) Tal
disposición no regula la situación pensional de la actora, precisamente porque a
pesar de contar con la edad (66 años y 7 meses para la época de la reclamación
pensional[46]),
al momento de su retiro forzoso del servicio en la Rama Judicial, solamente
había cotizado 17 años,  10 meses y 24 días a CAJANAL de los cuales 12 años y siete
meses los laboró en la Rama Judicial, cuando claramente la norma establece que para
ese momento se debían acreditar 20 años continuos o discontinuos.
f) Sin
embargo, el hecho de que la situación de la actora no se regule por el citado régimen
pensional especial, no era óbice para que la entidad judicial demandada hubiere
resuelto el asunto, con fundamento en la norma que guía la situación jurídico
pensional de la accionante, debido a que, de un lado, contaba con todos los
elementos de juicio para ello, dentro de los que se encuentran su historia
laboral y los actos administrativos negando el reconocimiento y pago de la
prestación reclamada, en los que, se insiste, se dejó abierta la posibilidad de
que la situación pensional de la actora estuviera regulada por otra norma jurídica
distinta a la invocada y, del otro, el régimen de transición aplicable dispuesto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indican el camino que debía seguir.
g) En ese
sentido, se imponía un deber jurídico en cabeza del Tribunal consistente en
determinar el régimen pensional aplicable, sin considerar las normas sobre ese
tópico discutidas en los actos administrativos cuya nulidad se pretendió,
armonizando así el principio adjetivo-legal de rogación con principios y
valores constitucionales, dentro de los que se encuentran la condición más
favorable al trabajador (art. 53 C.P.) la irrenunciabilidad de la seguridad
social en pensiones (art. 48 C.P.), los derechos adquiridos (art. 58 C.P.) y de esta forma garantizar la efectividad de los derechos como uno de los principales fines
del Estado (art. 2º C.P.).
h) Siguiendo
dichos lineamientos jurídicos, no era difícil para el Tribunal Contencioso
Administrativo de Nariño determinar que la situación jurídico pensional de la
actora al acreditar 17 años, 10 meses y 24 días de cotización a CAJANAL y el
resto hasta completar más de 20 años en el Seguro Social y casi 67 años de edad
(al momento de acudir al proceso ordinario) se subsume en el supuesto fáctico contemplado
en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 que exige para los empleados oficiales
20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias
de las entidades de previsión social y en el Instituto de los Seguros Sociales,
para acceder al derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan 60
años de edad si es varón y 55 años o más si es mujer. En lo referido al ingreso
base para liquidar la pensión se toma el 75% (art. 8º del Decreto 2709 de 1994[47]) del
promedio de “los salarios o rentas sobre los
cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión (…)” (artículo 21 de la Ley 100 de 1993)[48].
i) De esta
manera, una vez la actora cumplió los requisitos de edad y semanas o tiempo
mínimo exigido de cotización en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 (20 años de
cotización y más de 55 años de edad), de acuerdo a lo regulado el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición),  ipso facto obtuvo la
condición de jubilada y en consecuencia de ella se predica un derecho adquirido
(art. 58 ibídem, conc. Art. 11 Ley 100 de 1993 e inc. 2º, 5º y el parág.
del art. 36 ejusdem), que conlleva el reconocimiento pleno y
oportuno de su jubilación y por tanto al disfrute de la misma, que debió
garantizarse por la entidad judicial demandada (art. 2º C.P.) en aplicación del
principio de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 C.P.), de irrenunciabilidad de la seguridad social en pensiones (art. 48 C.P.) y los derechos adquiridos (arts. 58 C.P., 11[49]
y 36 inc. 2º, 5º y parágrafo  de la Ley 100 de 1993[50]).
j) De
acuerdo a lo anotado en el punto anterior, el derecho a la pensión se incorporó
de manera definitiva en el patrimonio de la actora, quedando protegido de
cualquier acto de autoridad que pretenda desconocerlo, debido a que la
Constitución lo garantiza y protege como se expuso en el apartado 4 de esta
providencia.
k) En
definitiva, la realización del derecho a la seguridad social en pensiones en
cuanto a su condición más favorable, debió garantizarse por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Nariño, en cumplimiento de su obligación jurídico
- funcional de asegurar los derechos inalienables (art. 5º C.P.) de las
personas como un fin esencial del Estado (art. 2º C.P.), lo que indica que no
era indispensable que la actora en el trámite de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho incoado contra el Seguro Social, renunciara
expresamente a la pensión reconocida judicialmente a cargo de CAJANAL. Menos
aún podía hacerse tal exigencia, cuando, de un lado, no se puede renunciar a lo
que no se ha reconocido mediante acto administrativo, explicable en el hecho de
que la actora no solicitó el cumplimiento del fallo, ni presentó la
documentación respectiva para ello, precisamente porque su interés, fundado en
el principio de favorabilidad, era obtener la pensión de mayor valor  y, del
otro, reinaba la incertidumbre del sentido en que se pronunciaría la sentencia
en segunda instancia contra el Seguro Social.
6.4.
La entidad judicial demandada, incurrió en desconocimiento del precedente
vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el alcance del
artículo 128 de la Constitución aplicado en pensiones.
En
el fallo impugnado por vía de tutela, la entidad judicial demandada incurrió en
desconocimiento del precedente vertical del Consejo de Estado, respecto de la
interpretación de la prohibición contenida en el artículo 128 de la
Constitución, referida a que nadie podrá recibir más de una asignación que
provenga del tesoro público, entendido como el de la Nación, el de las
entidades territoriales y el de las entidades descentralizadas, salvo los casos
determinados por la ley.
En
efecto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, en la sentencia
impugnada citó la jurisprudencia del Consejo de Estado[51] sobre la precisión que
ha realizado de  la mencionada prohibición constitucional, en el sentido de que
resulta aplicable en materia pensional, en donde la regla general es la
incompatibilidad entre pensión especial y la pensión ordinaria, o entre
pensiones ordinarias –pensión de jubilación, de invalidez y de retiro por
vejez, con las excepciones permitidas por esta regla dispuestas en la ley, es
el caso de la pensión de gracia y de la pensión de jubilación o cualquiera
ordinaria aplicable a los docentes (Ley 91 de 1989, art. 15, num. 2).
Siguiendo
la misma línea jurisprudencial, aclaró, de un lado, que dentro del Sistema
General de Pensiones no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los
Fondos de Pensiones o por el Seguro Social, constituyan asignaciones
provenientes del tesoro público, en razón a que una vez pagadas las
cotizaciones patronales, los recursos son del sistema y no pertenecen ni a la
nación ni a las entidades que los administran. Del otro, que ninguna persona
puede percibir doble pensión con fundamento en el mismo tiempo de servicios[52].
A
juicio de esta Sala de Revisión, no obstante la claridad que de la
interpretación de la mencionada prohibición –aplicada en materia de pensiones-
ha realizado por el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, la
entidad judicial demandada, al descender en el caso concreto desatiende dicha
regla hermenéutica al sostener que no es posible reconocer dos asignaciones
mensuales por una misma causa, a la misma persona, y las dos con base en el
régimen especial de pensiones para la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971).
Además, que la actora en su calidad de pensionada de CAJANAL no está exceptuada
para percibir otra pensión de jubilación.
Debe
precisar la Sala de Revisión que si bien es cierto, antes de que el Tribunal
Contencioso Administrativo de Nariño resolviera en segunda instancia la demanda
ordinaria incoada contra el Seguro Social,  a la actora se le había reconocido
y ordenado el pago de la pensión de vejez por retiro forzoso en un 49% de lo
devengado durante el último año de servicios, también lo es que CAJANAL nunca
expidió la resolución respectiva cumpliendo lo ordenado, así como tampoco la
accionante desplegó ninguna actividad con dicha finalidad, lo que se explica en
el hecho de que venía percibiendo la mesada pensional a cargo del Seguro Social
consistente en un 75% del salario más alto devengado en el último año de
servicios por virtud de la protección transitoria prodigada por la Sala Séptima
de Revisión de esta Corporación mediante sentencia T-711 de 2007, mientras
resolvía el asunto la justicia contenciosa, que efectivamente en primera
instancia le resultó favorable, pero luego revocada a través del fallo que
ahora se somete a juicio constitucional.
Para
esta Sala de Revisión, en estricto sentido no puede inferirse, como lo hizo el
Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño que se trataba de dos
asignaciones por la misma causa, a reconocer a la misma persona y con base en
el mismo régimen pensional, por las siguientes razones: (i) la pensión reconocida
judicialmente a cargo de CAJANAL no se estaba percibiendo, lo que autorizaba al
Tribunal a que definiera si había lugar a ordenar al Seguro Social el
reconocimiento y pago de la pensión reclamada, supeditando la ejecución de lo
resuelto, a que no podía materializarse el pago de la mesada pensional a cargo
de CAJANAL que era la menos favorable; (ii) el origen de la pensión solicitada
por la actora al Seguro Social, no solo lo constituyen las cotizaciones
realizadas a CAJANAL por espacio de 17 años, diez meses y 24 días, sino las que
hizo al Seguro Social como trabajadora independiente, luego del retiro forzoso
que sufrió en el 2003, que sumadas producen más de 20 años, cotizados,
requeridos para la pensión de jubilación y, (iii) en estricto sentido no puede
predicarse la cosa juzgada, debido a que en las demandas laborales
administrativas incoadas por la actora no se presenta la identidad de sujeto,
objeto y causa. Mientras que la primera demanda se dirigió contra CAJANAL, la
segunda lo fue contra el Seguro Social. Se insiste igualmente en que mientras
que las cotizaciones hechas a CAJANAL sustentaron la nulidad y restablecimiento
del derecho contra dicha entidad, las que se hicieron a CAJANAL y al Seguro
Social fundamentaron la demanda contra esta última entidad.
Es
evidente entonces que a pesar de que el Tribunal Contencioso Administrativo de
Nariño citó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prohibición
constitucional de doble asignación proveniente del tesoro público (art. 128 C.P.), extendido en materia pensional, al adecuar la situación fáctica a la regla extraída, no
aplicó dicho lineamiento. De haberlo seguido, indudablemente el sentido de la
decisión hubiese sido totalmente distinto.
Indudablemente a juicio de esta Sala de
Revisión, las irregularidades en las que incurrió la entidad judicial
demandada, consistentes en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del
precedente vertical, vulneró los derechos fundamentales que le asisten a la
actora al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y
mínimo vital y móvil, los cuales se ampararán, previo a revocar el fallo
emitido el 4 de agosto de 2011 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que
modificó, en el sentido de rechazar el amparo solicitado, la sentencia
impugnada proferida el 24 de marzo de 2011 por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado que negó la solicitud de protección constitucional.
Como consecuencia de la configuración de
los defectos encontrados por la Sala de Revisión y la consecuente procedencia
de la acción de tutela contra la sentencia dictada el 6 de agosto de 2010 por
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño, sería del caso dejar
sin efectos el fallo y ordenar a la entidad judicial demandada enmendar las
irregularidades y restablecer los derechos fundamentales afectados, de no ser
porque se advierte que existen razones de índole constitucional que autorizan a
esta Corte adoptar directamente las medidas pertinentes con la finalidad de
garantizar la eficacia de las garantías básicas vulneradas.
6.5. Medidas a adoptar por la Sala de
Revisión para restablecer inmediatamente la eficacia de los derechos
fundamentales vulnerados a la actora.
Para la Sala de Revisión es claro que la
actora es una persona de la tercera edad (73 años)[53], circunstancia que la
ubica dentro del grupo de sujetos de especial protección constitucional, por
las especiales circunstancias que de ello se derivan, particularmente por no
contar con una vida laboral activa que le permita la consecución de los
ingresos indispensables para sufragar los gastos primordiales que demanda su
subsistencia. A ello se suma que desde hace aproximadamente un año y medio
(desde la firmeza del fallo enjuiciado), fue desvinculada de la nómina de
pensionados del Seguro Social y no recibe mesada pensional ni está afiliada a
la seguridad social en salud.
A lo anterior se agrega la vía de hecho
administrativa en la que incurrió el Seguro Social al negar el reconocimiento y
pago de la pensión a la que tiene derecho la actora, que fue convalidada, tanto
por la entidad demandada como en sede de tutela.
En ese sentido, no es razonable ni
proporcionado someter a la actora, persona de la tercera edad, sujeto de especial
protección constitucional cuya vulneración del mínimo vital y móvil es evidente,
al trámite en segunda instancia de un fallo a emitir por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Nariño, por medio del cual  se ordena el pago de la pensión
de jubilación por aportes a la que tiene derecho por cumplir los requisitos
legales exigidos para su reconocimiento, cuando es claro que la celeridad e
inmediatez como principios que guían el amparo tutelar, autorizan a esta
Corporación para que profiera las medidas pertinentes, de manera adecuada y
oportuna para el restablecimiento eficaz de los derechos fundamentales
vulnerados.
En consecuencia, con la finalidad de
restablecer la eficacia de las garantías básicas afectadas a la actora, esta
Sala de Revisión dejará sin efectos el fallo emitido el 6 de agosto de 2010 por
el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño que revocó la sentencia
proferida el 15 de diciembre de 2008 por el Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Pasto, que había accedido a las súplicas de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho incoada por la actora contra el Seguro Social. En
su lugar, ordenará directamente al Seguro Social –Pensiones- que dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes, a la notificación de esta providencia,
profiera resolución reconociendo y ordenando el pago de la pensión de
jubilación a la actora, siguiendo lo regulado en el artículo 7º de la Ley 71 de
1988. Es decir,  en lo referido al ingreso base para liquidar la pensión se
toma el 75% (art. 8º del Decreto 2709 de 1994) del promedio de “los salarios
o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años
anteriores al reconocimiento de la pensión” (artículo 21 de la Ley 100 de
1993).
De igual manera, se precisará lo
siguiente: (i) la ubicación de la actora
en la nómina de pensionados deberá hacerse dentro del mes siguiente a la
expedición de la citada resolución, término dentro del cual, además, se le
cancelarán las sumas de dinero correspondientes a las mesadas adeudadas que no
se encuentren prescritas, desde el momento en que fue desvinculada de la nómina
de pensionados como consecuencia del fallo del 6 de agosto de 2010, emitido por
el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño; (ii) la pensión a reconocer
por el Seguro Social a la señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez con fundamento
en la presente providencia, es incompatible con la que judicialmente se le reconoció
a cargo de CAJANAL y, (iii) el Seguro Social deberá correr traslado de
la liquidación pensional a los empleadores, a Cajas de Previsión y realizar el
recobro  por las cuotas partes pensionales que les correspondan.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo de tutela emitido el 4 de agosto de 2011 por la Sección Quinta del
Consejo de Estado, que modificó, en el sentido de rechazar el amparo
solicitado, la sentencia impugnada proferida el 24 de marzo de 2011 por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de protección
constitucional.
SEGUNDO.-
TUTELAR los derechos fundamentales al
debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y mínimo vital
y móvil invocados por Irma Matilde Ortiz de Enríquez, en contra del Tribunal
Contencioso Administrativo de Nariño.
TERCERO.-
DEJAR SIN EFECTOS el fallo emitido el 6 de agosto de 2010 por el
Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, que revocó la sentencia
proferida el 15 de diciembre de 2008 por el Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Pasto, que había accedido a las súplicas de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho incoada por Irma Matilde Ortiz de Enríquez contra
el Seguro Social.
CUARTO.- ORDENAR al Seguro Social –Pensiones- que dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, profiera
resolución reconociendo y ordenando el pago de la pensión de jubilación a la
señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez, siguiendo lo regulado en el artículo 7º
de la Ley 71 de 1988, Es decir,  en lo referido al ingreso base para liquidar
la pensión se toma el 75% (art. 8º del Decreto 2709 de 1994) del promedio de “los
salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez
(10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” (artículo 21 de la
Ley 100 de 1993). La ubicación de la actora en la nómina de pensionados deberá
hacerse dentro del mes siguiente a la expedición de la citada resolución,
término dentro del cual, además, se le cancelarán las sumas de dinero
correspondientes a las mesadas adeudadas que no se encuentren prescritas, desde
el momento en que fue desvinculada de la nómina de pensionados como
consecuencia del fallo del 6 de agosto de 2010, emitido por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Nariño.
QUINTO.-
PRECISAR que el Seguro Social deberá
correr traslado de la liquidación pensional a los empleadores, a Cajas de
Previsión y realizar el recobro  por las cuotas partes pensionales que les correspondan.
SEXTO.-
ADVERTIR que la pensión a reconocer
por el Seguro Social a la señora Irma Matilde Ortiz de Enríquez con fundamento
en la presente providencia, es incompatible con la que judicialmente se
reconoció a cargo de CAJANAL.
SÉPTIMO.-
LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Acción a la que acudió el 16 de abril de 2007 (folio 3 del cuaderno 1
del expediente de tutela).
[2] Folio 2 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[3] Folio 3 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[4] Folio 4º del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[5] Folio 39 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[6] Folios 50 a 52 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[7] Folio 67 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[8] Folios 68 a 82 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[9] Folios 86ª 89 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[10] Folios 99 a 106 del cuaderno 1 del expediente de tutela.
[11] Sentencia T-786 de 211.
[12] Ibídem.
[13] Sentencia C-590 de 2005, reiterada en la sentencia T-786 de 2011.
[14] Al respecto, pueden consultarse las sentencias SU-047 de 1999, SU-120
de 2003, T-683 de 2006, T-049 de 2007 y T-441 de 2010.
[15] Sentencia C-634 de 2011.
[16] Sentencia T-161 de 2010.
[17] Sentencias SU-159 de 2002; T-043 de 2005; T-295 de2005; T-657 de 2006
y T-686 de 2007, T-786 de 2011, entre otras.
[18] Tanto en la sentencia T-033 de 2010 como en la sentencia T-786 de
2011, esta Corporación se refirió con precisión a las distintas hipótesis que
originan el defecto sustantivo, que en esta oportunidad se reitera.
[19] Sentencia T-786 de 2011.
[20] Ibídem.
[21] Entre otras, puede consultarse la sentencia T-653 de 2010 y T-786 de
2011.
[22] Sentencias T-636 de 2006 y T-786 de 2011.
[23] Al respecto se pueden consultar las sentencias T-231 de 1994, T-329 de
1996, SU-477 de 1997, T-267 de 2000, T-786 de 2011, entre otras.
[24] Sentencias T-111 de 1994,  T-631 de 2002.
[25] Sentencias T-516/93,  T-068/94, T-426/93,
T-456/94, T-671/00, T-1565/00 y T-631 de 2002, entre otras.
[26] Esta determinación se corrobora en las
sentencias C-027 de 1995 y C-168 de 1995, cuya línea jurisprudencial fue
reitera en la sentencia T-631 de 2002, en la que además se afirmó que: “En numerosos fallos, entre ellos la SU-430/98, se dice que hay un derecho adquirido a la pensión de vejez. Estas jurisprudencias tienen su precedente
en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, cuando ésta ejercía el control
constitucional”. En esta sentencia se citó para apoyar
lo sostenido, el pronunciamiento del 28 de febrero de 1946  de la Corte Suprema de Justicia en la que le dio a la pensión la connotación de derecho adquirido y
habló el status de jubilado que con mayor precisión se desarrolló en el fallo
del 15 de marzo de 1968.
[27] Sentencia C-168 de 1995.
[28] Sentencias  T-1752/2000  y T-631 de 2002.
[29] A ese respecto, en la sentencia  T-470/02 se expuso que:  “para
lograr el cabal cumplimiento de los fines perseguidos por el Estado, se impone
que las autoridades encargadas del reconocimiento de los derechos de las
personas lo hagan en efecto, sin buscar esguinces, sin poner trabas que
dificulten o hagan menos posible el goce efectivo de los derechos de las
personas”.
[30] Sentencias T-456 de 1994, T-440 de 1998, T-369 de 1998, T-242 de 1998,
C-177 de 1998, T-295 de 1999, T-408 de2000  y T-1294 de 02, entre otras.
[31] Artículo 188 del C.C.A. “CAUSALES DE REVISION. <Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el
siguiente:> Son causales de revisión:
1. Haberse dictado la sentencia con fundamento
en documentos falsos o adulterados.
2. Haberse recobrado después de dictada la
sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una
decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza
mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
3. Aparecer, después de dictada la sentencia a
favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.
4. No reunir la persona en cuyo favor se
decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal
necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir
alguna de las causales legales para su pérdida.
5. Haberse dictado sentencia penal que declare
que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.
6. Existir nulidad originada en la sentencia
que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.
7. Haberse dictado la sentencia con base en
dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su
expedición.
8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa
juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo,
no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa
juzgada y fue rechazada”.
[32] Folios 359 a 371 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[33] Afirmación que hizo la actora en el escrito de tutela (folio 2 del
cuaderno 1 del expediente de tutela).
[34] Folios 197 a 220 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[35] folios 232 y 233 del cuaderno 3 del expediente de tutela
[36] Folios 164 a 197 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[37] Luego de concederse el recurso, fue sustentado mediante escrito
radicado el 23 de febrero de 2009 (folios 341 y 342 del cuaderno 3 del expediente
de tutela).
[38] Folios 353 y 354 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[39] Folios 358 a 371 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[40] Dentro de los documentos, únicamente aparecen las Resoluciones 6525
del 9 de marzo de 2004 y 8925 del 14 de octubre de 2004, por medio de las
cuales CAJANAL, en su orden, negó y confirmó la negativa en reconocer y ordenar
el pago de la pensión de vejez reclamada por la actora (folios 437 a 439 y 477 a 480 del cuaderno 3 del expediente de tutela).
[41] Folios 491 a 508 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[42] Folio 15 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[43] En la sentencia T-264 de 2009, sobre el decreto oficioso de pruebas
sostuvo que “no es una atribución o facultad potestativa del
juez: es un verdadero deber legal, siempre que a partir de los hechos narrados
por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer: (i)
surja en el operador jurídico la necesidad de aclarar oscuridades en la
controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir, o (iii)
cuando existan fundadas razones para considerar que su falta de actividad puede
abandonar el sendero de la justicia material”.
[44] En el mencionado fallo se indica la disposición del Decreto 546 de
1971 aplicable, así como también lo hace el Seguro Social en la resolución
Número 3347 del 14 de octubre de 2007 en cumplimiento de la misma (folio 233 y
233 del cuaderno 3 del expediente de tutela).
[45] Folios 91 y 92 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[46] Folio 272 del cuaderno 3 del expediente de tutela.
[47] El art. 8º del Decreto 2709 de 1994 “por el cual se reglamenta el
artículo 7º de la Ley 71 de 1988”,  es del siguiente tenor: “El monto de
la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base
de liquidación (…)”.
[48] Inicialmente el ingreso base para la liquidación (IBL) para la pensión
de jubilación por aportes estaba regulado por e artículo 6º del Decreto 2709 de
1994 referido a que el salario base para la liquidación de la pensión de
jubilación por aportes “será el salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en
el ley (..)”. A su vez, dicha  regulación fue derogada expresamente por el
art. 24 del Decreto 1474 de 1997. Al derogarse la base regulatoria dispuesta en
esta norma, el contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es la que se encuentra vigente.
[49] El artículo 11 de la Ley 100 de 1993  (modificado por el artículo1de la Ley 797 de 2003) , prescribe: “ El nuevo
texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la
presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional,
conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a
disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas
de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los
requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por
jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores
público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y
del sector privado en general.
Lo anterior será
sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el
tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.
[50] Los incisos segundo, quinto y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 son del siguiente tenor: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el
tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión
de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados,
será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a
la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente
Ley”; “Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a
normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el
reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad
vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos” y, “Para efectos del
reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del
presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros
Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector
público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera
sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.
[51] A ese respecto, cita la sentencia  del 23 de abril de 2009, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 1848-08 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
[52] Se apoya en la sentencia del 8 de mayo de 2003. Radicación 1480 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. M.P. Susana Montes de Echeverri.
[53] El artículo 7º de la Ley 1276 de 2009, dispone: “DEFINICIONES. Para fines de la presente ley, se
adoptan las siguientes definiciones: b) Adulto Mayor. Es aquella persona que
cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de
los centros de vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango,
siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste
físico, vital y psicológico así lo determinen”.