C-030-19
Sentencia
C-030/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos
CONCEPTO DE VIOLACION EN
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN
MATERIA TRIBUTARIA-Contenido/PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EN MATERIA TRIBUTARIA-Elementos mínimos/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance
PRINCIPIO DE
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA-Aplicación
PRINCIPIO DE CERTEZA
TRIBUTARIA-Se deriva del principio de legalidad
tributaria/PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Casos en que se vulnera
PRINCIPIO DE CERTEZA-Vulneración
cuando ley no fija elementos esenciales del tributo o cuando reglas que los
fijan contienen indeterminaciones que resultan invencibles a partir de
criterios ordinarios de interpretación
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Órganos de representación popular deben determinar los elementos
estructurales del tributo
CONFIGURACION
LEGISLATIVA TRIBUTARIA EN OBLIGACIONES FORMALES-Condiciones
para delegación en la administración
PRINCIPIO DE CERTEZA EN MATERIA
TRIBUTARIA-Obligación del legislador de definir claramente los elementos
del tributo
SOBRETASA
A LA GASOLINA-Renta
tributaria de propiedad de las entidades territoriales/SOBRETASA A LA
GASOLINA-Fuente endógena de financiación de entidades territoriales
SOBRETASA AL ACPM-Destinación
específica/SOBRETASA AL ACPM-Fuente exógena de financiación de entidades
territoriales
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
TRIBUTARIA-Vulneración por parte del artículo 121 de
la Ley 488 de 1998
PRINCIPIO DE CERTEZA
TRIBUTARIA-Vulneración por parte del artículo 121 de
la Ley 488 de 1998
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Procedencia
CORTE
CONSTITUCIONAL-Competencia para fallos diferidos
Referencia: Expediente D-12349
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, “por la cual se expiden normas
en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades
Territoriales”.
Actor: David Jiménez Mejía.
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C.,
30 de enero de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano
David Jiménez Mejía impugna el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, “por la
cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones
fiscales de las Entidades Territoriales”, por encontrarlo contrario a los
artículos 150 (numeral 12) y 338 de la Constitución Política.  La demanda fue
radicada con el número D-12349.
2.
Por Auto 298 del 10 de junio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación
decidió levantar los términos de la suspensión decretada por el Auto 305 de
2017 y continuar el trámite del expediente.[1]
II.
NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe el
texto de la norma demandada, tal como fue publicado en el Diario Oficial
43.460 de 28 de diciembre de 1998,  (se subraya el aparte acusado):
“LEY 488 DE 1998
Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se
dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
CAPÍTULO VI
Impuestos territoriales
(…)
Artículo 121. Base
gravable. Está constituida por el valor de referencia de venta al público de la
gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón, que certifique
mensualmente el Ministerio de Minas y Energía.”
III. LA DEMANDA
El demandante sostiene que la
norma acusada vulnera los artículos 150 (numeral 12) y 338 de la Constitución
Política, por cuanto “al indicar como base gravable de la Sobretasa a la
gasolina un valor de referencia que es fijado exclusivamente por parte del
Ministerio de Minas y Energía, sin ninguna directriz o parámetro legal”, se
desconoce el principio de legalidad tributaria consagrado en las referidas
normas constitucionales.[2] Para sustentar su demanda, el ciudadano David
Jiménez Mejía plantea el cargo por desconocimiento del principio de legalidad
en materia tributaria, artículos 150 (numeral 12) y 338 Superiores. Fundamenta
su cargo en los siguientes argumentos:
El accionante
sostiene que el segundo párrafo del artículo 338 de la Constitución Política
consagra que: “[l]a ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que
las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los
contribuyentes (…) pero el sistema y el método para definir tales costos
y beneficios, la forma de hacer su reparto deben ser fijados por la ley, las
ordenanzas y los acuerdos”, circunstancia que exige que los elementos
esenciales de cualquier obligación tributaria sean impuestos y definidos,
exclusivamente, por órganos popularmente elegidos.
Precisa que “si
bien la Constitución prevé en el inciso segundo del artículo 338 Superior la
determinación de los elementos de un tributo pueden ser dejados a autoridades
administrativas, tanto el ‘sistema’ como el ‘método’, deben ser definidos por
la Ley y ‘…ser lo suficientemente claros y precisos a fin de evitar que los
órganos de representación popular desatiendan un expreso mandato Superior’”.[3]
Indica que ni la disposición acusada, ni ninguna otra disposición legal,
definen las reglas y parámetros para realizar el cálculo del valor de
referencia por parte del Ministerio de Minas, lo que conduce a una
indeterminación absoluta de la base gravable del tributo y la consecuente
deslegalización de la fijación de este elemento esencial para el cálculo de la
sobretasa a la gasolina.
Respecto de la
referencia al precio de mercado señalada por la disposición atacada como método
de cálculo, el escrito sostiene que el valor de referencia fijado por el
Ministerio no se apega al valor real de los combustibles en el mercado. Para sustentarlo,
presentó una comparación entre los valores de
referencia y los valores de mercado en los últimos 8 años, en donde evidencia
las variaciones de los precios de venta al público y la invariabilidad del
precio del valor de referencia certificado por el Ministerio, que en general
permanece más alto que el real, y que según el accionante no se certifica
mensualmente.
Según el
accionante el valor de referencia permaneció estable entre 2009 y 2016, año en
que tuvo una importante variación para cada combustible (entre el 23% y el 35%)
y que lo acercó al precio real de venta al público. Con la fuerte disminución
del valor de referencia, se afectaron gravemente los recaudos de las entidades
territoriales, por lo que alcaldes y gobernadores presentaron sus protestas al
Ministerio de Minas. Plantea la demanda que, como resultado de la presión
ejercida por las entidades territoriales, el Ministerio volvió a subir el valor
de referencia para el cálculo de la sobretasa, dejándolo igual al que se había
mantenido durante 8 años.
Para el
demandante, esta forma de cambiar el valor de referencia da cuenta de la falta
de un criterio legal para configurar la base gravable, lo cual además conduce a
que “su fijación obedezca a la pura subjetividad del Ministerio de Minas y
Energía de turno, o a presiones circunstanciales”.
Por lo
anterior concluye que no hay certeza legal sobre la fórmula utilizada por el
Ministerio de Minas y Energía para fijar un elemento que resulta esencial en la
configuración de la sobretasa a los combustibles, en clara transgresión a la
Carta Política.
IV. INTERVENCIONES
A través del Auto del 17 de octubre de 2017 se admitió para
su estudio la demanda de la referencia y se invitó a participar en el debate a
la Federación Nacional de Municipios, a la Federación Nacional de
Departamentos, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, a la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a
la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a la Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho de la
Universidad ICESI de Cali, a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Medellín, y a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia sede Tunja,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Según comunicación de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, se recibieron dentro del término los
escritos de intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el
Ministerio de Minas y Energía, la Federación Colombiana de Municipios, la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, la Universidad Pedagógica y
Tecnológica de Colombia, la Universidad Externado de Colombia, la Universidad
Nacional de Colombia, y el Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
A continuación se resumen las intervenciones recibidas
durante el trámite del presente expediente:
1.   MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
El delegado del Ministerio se opone a las pretensiones y
argumentos del accionante y solicita a la Corte que declare la exequibilidad
del artículo 121 de la Ley 488 de 1998.
Como argumento previo, sostiene
que el cargo formulado en la demanda no cumple con el requisito de certeza
exigido para su admisibilidad. Esto por cuanto el demandante no establece ni
demuestra cómo el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 acusado se constituye en
una vulneración de las disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas.
Además, señala que el escrito se limita a indicar, de manera subjetiva, las
razones de la supuesta contradicción con la Carta Política, la cual consistiría
en asociar la base gravable de la sobretasa con el valor de referencia de venta
al público de la gasolina (corriente y extra) y  el ACPM que certifique el
Ministerio de Minas y Energía, con lo que supuestamente se vulneran las
condiciones que deben cumplir este tipo de tributos, desconociendo la
estructura bajo la cual se concibió la sobretasa. El Ministerio sostiene que el
demandante interpreta de manera errónea los efectos que en la práctica tendría
la aplicación de la norma, toda vez que quien tiene la capacidad técnica y la
información suficiente para determinar el precio del galón de combustible es la
entidad encargada de la política minero energética del país, razón por la que
es necesario delegar en el Ministerio la fijación de los valores que servirán
de base gravable de la sobretasa a la gasolina.
Sobre el fondo del asunto, sostiene que la facultad otorgada
al Ministerio de Minas y Energía por el artículo 121 de la Ley 488 de 191 para
certificar el valor de los combustibles que va a servir como base gravable de
la sobretasa a la gasolina no vulnera los principios de legalidad y reserva de
ley, ello por cuanto dicha determinación se realiza con criterios de eficiencia
y estabilidad, de acuerdo con el mandato legal que es resultado del ejercicio
de la amplia libertad de configuración legislativa otorgada al Congreso en
materia tributaria.
Al respecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sustenta
sus argumentos en la jurisprudencia de esta Corporación, para manifestar que
dicha potestad legislativa, al estructurar un tributo nacional o territorial,
permite incluir parámetros técnicos o la intervención de entidades que aseguren
la existencia de lineamientos para el funcionamiento del gravamen y, los
límites de dicha potestad, no incluyen la posibilidad de conferir al Gobierno
Nacional o a una entidad del nivel central, habilitación para el establecimiento
de criterios técnicos para el funcionamiento del tributo, lo cual ha sido
objeto, en otras ocasiones, de autorización por parte de la Corte
Constitucional (cita la Sentencia C-608 de 2012).
Finalmente, explica que el objeto de la disposición demandada
es que el Ministerio establezca de manera objetiva y bajo parámetros técnicos,
el valor por galón de los combustibles comercializados, de forma tal que dicho
precio sirva como base gravable de la sobretasa. Pero, insiste, en que dicha
facultad no involucra la posibilidad de establecer ninguno de los elementos
estructurales del tributo.
2.   MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Respondiendo la comunicación hecha por la Corte
Constitucional mediante Auto del 17 de octubre de 2017 y dentro del término
fijado, el apoderado especial del Ministerio de Minas y Energía envió escrito
de intervención en el cual solicita a esta Corporación declarar la
exequibilidad de la norma demandada, conforme a la siguiente argumentación:
Antes de iniciar el análisis de los cargos formulados, el
apoderado de la cartera ministerial interviniente se pronunció sobre la
ineptitud sustantiva de la demanda de la referencia. Sostuvo que el Decreto
2067 de 1991 contiene el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que
deben surtirse ante la Corte Constitucional, en especial, las condiciones que
deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad, entre los que se
encuentran: (i) el señalamiento de las normas constitucionales que se
consideran infringidas y (ii) las razones por las cuales dichos textos se
estiman vulnerados.
Para el interviniente, en el presente caso el demandante no
cumplió con una “carga material profunda” para argumentar el concepto de
violación, pues la demanda se basa en explicaciones vagas, abstractas,
imprecisas y globales, lo que impide que surja una verdadera controversia.
Afirmó que el accionante considera infringidos los artículos
150 (numeral 12) y 338 constitucionales por la norma acusada, toda vez que no está
de acuerdo con la metodología y fórmula empleadas por la cartera que representa
para fijar el precio de la referencia por galón de combustible, pero ello no
resulta suficiente para afectar la constitucionalidad de la norma. Al respecto
indica:
“el demandante afirma que los
valores de referencia por galón fijados por el Ministerio de Minas y Energía no
coinciden con ningún mercado nacional ni internacional de combustibles líquidos
derivados del petróleo, que no corresponden a ningún criterio objetivo, tanto
así que el precio certificado permaneció congelado, mientras que los precios
del mercado sí fluctuaron, y solo fue modificado a finales de 2016 (resolución
41279 de 2016) y de nuevo en febrero de 2017 (resolución 40147 de 2017). En
otras palabras, en la presente acción de constitucionalidad se cuestionan los
actos administrativos expedidos para dar cumplimiento a la normativa de rango
legal y ejecutarla, mas no la normativa en sí”.[4]
Concluye que se deben desestimar los cargos de la demanda
dado que se construyen sobre la supuesta indebida interpretación de la norma y
no realmente en la contradicción de la norma legal con un parámetro de control
constitucional.
Sobre el fondo del asunto, considera que el Ministerio de
Minas y Energía, amparado en la facultad de intervención del Estado en la
Economía, fija los precios de los combustibles, como competente para definir la
política en esta materia, razón por la cual su intervención jamás puede ser
considerada como arbitraria, especialmente porque persigue el objetivo de
evitar la volatilidad de los precios de los combustibles. Por lo tanto, la
remisión al órgano técnico para que certifique lo que constituye la base
gravable del impuesto,  garantiza cierta estabilidad de la base gravable, para
que “no quede exclusivamente al vaivén del mercado” y, por lo tanto, le
da mayor estabilidad jurídica para el contribuyente.
Por estas razones solicita a la Corte Constitucional
declarar la ineptitud sustantiva de la demanda y, en su defecto, la
exequibilidad de la norma acusad.
3.
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES
Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, apoderado judicial de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, interviene en el proceso de la
referencia para solicitar a la Corte declararse inhibida para fallar de fondo
la acción de inconstitucionalidad D-12349 por el incumplimiento de los
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
propios de una acción pública de inconstitucionalidad.
Para sustentar la anterior afirmación, indica que el escrito
de la demanda no es claro respecto de la vulneración jurídica alegada, pues
solo esboza razones ambiguas e incoherentes de carácter político. Sostiene que
en la demanda no existen argumentos objetivos frente a las normas transcritas,
únicamente meras conjeturas hechas por el accionante respecto de la norma
acusada, circunstancia que desconoce el requisito de certeza propio de este
tipo de acciones constitucionales.
Para el interviniente el escrito de la demanda no es
específico, pues sus argumentos son indeterminados, indirectos, abstractos y
globales; además, no se relacionan directamente con la disposición acusada,
sino que tratan de la fórmula para determinar el precio de los combustibles.
Indica que tampoco se cumple con el presupuesto de pertinencia, toda vez que,
las afirmaciones en las que se soporta la demanda son “puntos de vistas
netamente subjetivos de carácter político del fuero interno del accionante, por
cuanto, la fórmula del Ministerio le afecta su economía”.
4.   FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS
Julio Freyre Sánchez, Director Jurídico de la Federación
Colombiana de Municipios, interviene en el proceso de la referencia para
manifestar que en el presente caso el demandante no aporta argumentos
suficientes para predicar la inconstitucionalidad del artículo 121 de la Ley
488 de 1998. No obstante, solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad
condicionada de la norma acusada. Lo anterior, al sostener que “con
fundamento en la necesidad de la eficacia del derecho, también sería posible
que la Corte Constitucional declarará la exequibilidad pero condicionando la
misma a que se entienda que no se está en presencia de discrecionalidad para el
Ministerio sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado, para
determinar el cual debe tenerse en cuenta que el de referencia es el precio de
venta previsto en el artículo 466 del Estatuto Tributario”[5].
Manifiesta que al realizar un análisis de la Ley 488 de 1998
no se puede asegurar que se cumplió con el principio de legalidad del tributo,
pues, pese a que la norma establece la base gravable de la sobretasa a la
gasolina, la misma no trazó las pautas para señalar la forma en que el
Ministerio de Minas y Energía debía certificar el valor de referencia de venta
al público. Por lo anterior, afirma que “el Gobierno aprovechó la falta de
precisión de la ley para expedir decretos reglamentarios en los cuales se ha
venido inventado un precio, en lugar de certificarlo”[6].
Aunado a lo anterior, aduce que el Ministerio de Minas y
Energía se ha apartado de la norma que regula o establece el precio de la
gasolina, pues “en lugar de limitarse a la certificación del precio, lo que
ha hecho es entrar a fijar un precio, por demás de manera ni siquiera
discrecional sino arbitraria en la medida en que no se apoya en conocimiento o
constatación alguna, en que brilla por su ausencia toda motivación fáctica, que
no hay trazabilidad por cuanto no es posible determinar las razones que ha
tenido el Ministerio para señalar ese precio y no cualquier otro”.[7]
5.   INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO
Con la firma de su presidente,[8] el ICDT presenta su
intervención en la que defiende la constitucionalidad de la norma acusada bajo
los siguientes argumentos:
Sostiene que si bien el principio de certeza del tributo
exige que el legislador señale y determine, con precisión, los elementos de la
obligación tributaria, es válido entender que ello no riñe con que la ley
indique que los hechos gravables descansan sobre un ingrediente que se forma
por razón de las condiciones del mercado (precios de las transacciones) o de
los precios de ciertos bienes y servicios que el Estado, a través de las
autoridades competentes, regula.
Explica que, según la jurisprudencia constitucional, el
principio de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria, que surgen de
la lectura armónica de los artículos 114 y 150 (numerales 1 y 2) de la
Constitución, establecen que el desarrollo de la potestad reglamentaria del
Gobierno exige la previa configuración legal de una regulación básica o “materialidad
legislativa”. Pero ello no significa que el legislador tenga la obligación
de producir regulaciones exhaustivas o íntegras, sino que le basta “delimitar
el tema y permitir su concreción por medio de reglamentos administrativos”,
de tal manera que, aun cuando el reglamento no puede ser fuente autónoma de
obligaciones o gravámenes, sí tiene a su alcance la posibilidad de concretar “los
elementos centrales que hayan sido previamente definidos en la ley, lo que
constituye una exigencia técnica para su debida ejecución”.
Sostiene que la Corte Constitucional ha puntualizado que “en
muchos casos, la naturaleza misma de las materias objeto de regulación no
excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas
reglamentarias a efectos de permitir su cumplida ejecución” y,  en esos
eventos, “el contenido de la reserva está referido al núcleo esencial de la
materia reservada, de tal manera que el reglamento se limite a desarrollar,
complementar y precisar lo que ya ha sido de manera expresa contemplado en la
ley’’.
Además, indica que según lo ha dicho esta Corporación, el
nivel de exigencia de la reserva “es cambiante según la naturaleza de la
materia y la forma como la propia Constitución haya previsto la reserva”,
pues la disposición que la establece permite “especificar la articulación de
fuentes” y determinar cómo se distribuyen, en cada caso, las potestades de
regulación entre la ley y el reglamento. Explica al respecto que, en ocasiones,
la índole de la materia tributada no le facilita al legislador especificar algún
concepto y, entonces, para asegurar su cumplida ejecución, la ley hace
remisiones a la administración.
Finalmente, considera que resulta válido que frente a la
exigencia de que la ley determine los elementos fundamentales de la obligación
tributaria, el legislador pueda deferir en una autoridad diferente ciertas
concreciones que se soporten en razones técnicas o administrativas
indispensables para el correcto entendimiento y aplicación de un tributo. En
ese sentido,  para la solución del caso en concreto, es preciso atender una
facultad constitucional que le permite al Estado intervenir en la economía, con
base en la atribución contenida en los artículos 150, numeral, 21 y 334
superiores, y en esta materia, establecer la política de precios de los combustibles.
Finalmente y luego de señalar la resolución que establece la
metodología para determinar el precio de los combustibles, sostiene:
“Así pues, si este es un tributo ‘ad
valorem’, surge la duda de cómo podría ser posible que la ley señale una
base gravable en los términos que el demandante pretende, si por su naturaleza
(precios) su valor es cambiante. En este sentido, se revela claramente que la
referencia cobra validez.
Así pues, bajo esta perspectiva, y
dentro del marco trazado en la demanda, la base gravable así definida,
para el ICDT, resulta viable y razonable, lo que conduce a entender su
constitucionalidad.”[9]
6.
UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y
TECNOLÓGICA DE COLOMBIA
Para la universidad, la disposición atacada no  vulnera el
principio de legalidad establecido en los artículos 150 (numeral 12) y 338 de
la constitución nacional, por cuanto fue la misma ley la que estableció el
procedimiento para determinar la base gravable para el cobro del impuesto de la
sobretasa de la gasolina, fijando para ese propósito lo certificado por la
Ministerio de Minas y Energía como un soporte técnico autorizado.
Esta disposición haría evidente la voluntad del legislador
por no dejar la definición de la base gravable del impuesto a las entidades
territoriales “para evitar que este se convirtiera en un asunto que
propiciara un desorden y cobros variados en diferentes partes del país”. En
ese sentido y luego de realizar un examen de proporcionalidad de la medida y
calificar como legítimos el fin y el medio para lograrlo, la universidad
concluye que la norma debe ser declarada constitucional.
7.
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE
COLOMBIA
La universidad participa en el debate constitucional para
apoyar la solicitud del accionante con los siguientes argumentos: considera en
su escrito que la disposición que fija como base gravable el valor de
referencia de venta al público constituye una violación al principio de
legalidad, por cuanto éste se certifica única y exclusivamente por parte del
Ministerio de Minas y Energía sin la observancia de un método o pautas
objetivas, lo que se traduce en una autorización, por vía de remisión, mediante
la cual se le confiere al mencionado Ministerio la facultad para determinar la
base gravable de la sobretasa en cuestión, en contravía de la norma superior.
Sostiene además, que la norma contradice el principio de
certeza tributaria por no establecer criterios precisos, que coadyuven en la
operación del cálculo del valor de referencia de venta, de forma que éste queda
supeditado al alea, o a la coyuntura del precio del Petróleo en el Golfo de
México, o al manejo del Fondo para la Estabilización de Precios del
Combustible, elementos que por su naturaleza atienden a cuestiones
circunstanciales y no permiten tener un mínimo grado de certeza en la filiación
de la base gravable del tributo.
Considera finalmente que la disposición atenta contra la
reserva de ley en materia tributaria por el hecho de que la base gravable de la
sobretasa a los combustibles sea determinable, de forma autónoma, por parte de
una entidad administrativa, lo que contraría los postulados constitucionales
pues la ley no establece un parámetro objetivo para determinar la base del
impuesto, y dado que no es una tasa o contribución, la delimitación del sistema
o método (que podría ser el precio de referencia al cual alude la ley), no
satisface el principio de reserva de ley absoluta en materia de impuesto.
8.   UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
La universidad, a través de su escrito de intervención,
manifiesta compartir la acusación ciudadana, por encontrar que en aplicación de
las reglas jurisprudenciales proferidas por la Sala Plena de la Corporación, el
aparte demandado vulnera el principio de legalidad en materia Tributaria.
Luego de recapitular la jurisprudencia constitucional en materia
de legalidad tributaria, concluye la interviniente que al confrontar el
contenido del artículo 21 de la Ley 488 de 1998 con las reglas
jurisprudenciales fijadas, la norma es claramente inexequible dado que: (i) el
enunciado normativo no está delegando en la administración aspectos formales o
trámites formales para el cobro de la sobretasa; (ii) la ley tampoco fija
pautas, criterios o estándares generales incluso flexibles, que orienten la
reglamentación en la materia. En esta ocasión la ley enuncia la creación de un
tributo (sobretasa) pero no indica ninguna pauta o regla que deba seguir el
Ministerio de Minas y Energía al momento de desarrollar la metodología para el
cálculo del valor del precio de la gasolina y el ACPM, elemento fundamental
para determinar el valor del impuesto.
Por todo ello, la universidad estima que la norma acusada es
inconstitucional por cuanto no fija pautas ni criterios para que el Ministerio
determine la base gravable.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Jefe del Ministerio Público se pronuncia sobre la demanda
de la referencia y concluye su escrito solicitando a la Corte Constitucional
que declare la inexequibilidad diferida de la disposición impugnada.
Para el Procurador General, la pregunta de si el Legislador
puede facultar al Ministerio de Minas y Energía para determinar directamente la
base gravable de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM debe responderse de
forma  negativa, por cuanto el artículo 338 de la Carta política fue claro y
expreso en establecer que es la ley la que debe fijar la base gravable de los
tributos, y en consecuencia el Congreso de la República no puede desprenderse
de esa función legal.
Por esa razón, considera que la forma como fue establecida
la determinación de la base gravable de la sobretasa a gasolina motor y a1 ACPM
en el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 resulta contraria al principio de
legalidad tributaria desde el punto de vista sustancial y en consecuencia, a la
Carta Política.
Señala que en la Sentencia C-621 de 2013, esta Corporación
declaró inexequible el literal c) del artículo 101 de la Ley 1450 de 2011 que
se refería a la financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los
combustibles con los “recursos provenientes de las diferencias negativas,
entre el Precio de Paridad internacional y el Precio de Referencia establecido
por el Ministerio de Minas y Energía”, por considerar que se trataba de una
contribución parafiscal cuyos elementos definitorios de la tributación, entre
ellos la base gravable, no fueron fijados por la ley.
Trae igualmente a colación la decisión del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 13 de junio,
por la cual anuló el artículo 1º del Decreto 676 de 1994, que había establecido
que la sobretasa al precio del combustible automotor creada en el artículo 29
de la Ley 105 de 1993 se fijaba sobre el precio que el Ministerio de Minas y
Energía señalara para la venta al público, por considerar precisamente que ese
era un asunto que competía establecer directamente a la ley.
Para el Jefe del Ministerio Público, la determinación de la
base gravable de la sobretasa a los combustibles motores no fue establecida por
la ley ni cuenta con un criterio legal. Al respecto señala:
“Aun asumiendo que los valores de
referencia de venta al público de la gasolina motor en sus dos variedades y del
ACPM pudieran constituir criterios legales que establecieran el contenido
normativo de la base gravable de la sobretasa referida, ello hubiera requerido
no solo que dichos valores de referencia debiera fijarlos el Ministerio de
Minas y Energía conforme a reglas objetivas de tipo legal, sino que el propio
legislador habría debido establecer la ponderación que habría de darse a cada
valor de referencia en la determinación de la base gravable. Pero el legislador
no hizo ninguna de las dos cosas. No hay norma legal que constriña al
Ministerio en la determinación de los valores de referencia. Ni hay norma legal
que diga cómo deben ponderarse los tres valores de referencia para establecer
la base gravable de la sobretasa de marras. Esto confirma que no hay criterio
legal para determinar la base gravable.”[10]
En consecuencia de todo lo anterior, solicita a la Corte
Constitucional que declare la inexequibilidad con  efectos diferidos al
vencimiento de los dos años siguientes a la firmeza de la correspondiente
decisión judicial, esto con el fin de preservar el principio de confianza
legítima frente a los entes territoriales,  que financian parte de sus
presupuestos con los ingresos provenientes de dichas sobretasas, y cuyos
estimativos ya están incorporados en el presupuesto para la vigencia fiscal
2018, y además, porque resulta intempestivo poder cubrir la desfinanciación que
resulta de la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada para la vigencia
fiscal siguiente; tomando en cuenta que el trámite de la correspondiente ley
que defina la base gravable de la sobretasa referida, puede tomar como máximo dos
legislaturas.
VI.  CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. COMPETENCIA Y APTITUD DE LA DEMANDA
La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 1º del artículo 241 de la Constitución, para
pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada.
1.1. Cuestión
previa: aptitud de la demanda.
Varios de los intervinientes en el
proceso solicitan a la Corte declararse inhibida frente a la demanda de la
referencia, por considerar que el escrito no cumple con los requisitos
sustantivos exigidos para dar trámite al examen de constitucionalidad solicitado.
Como bien lo ha reiterado esta
Corporación, la admisión de una demanda de constitucionalidad requiere del
lleno de un conjunto de exigencias legales y jurisprudenciales, sin que ello
constituya una restricción al ciudadano de su derecho a “participar en la
defensa de la supremacía de la Constitución, sino que por el contrario, hace
eficaz el diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas
en la expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez competente
para juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. El objetivo de tales
exigencias  en la argumentación, no es otro que garantizar la autorrestricción
judicial y un debate constitucional en el que el demandante y no el juez sea
quien defina el ámbito del control constitucional.”[11]
Sin embargo, la jurisprudencia de
este tribunal también ha precisado que en aplicación del principio pro
actione, y en consideración de que la acción de inconstitucionalidad
se presenta en el ejercicio ciudadano de un derecho político, le corresponde a
la Corte indagar en qué consiste la pretensión del accionante para así evitar
en lo posible un fallo inhibitorio. Al respecto la Corte sostuvo:
“la apreciación del cumplimiento de
tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione
de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro
del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución
del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al
examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan
estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá
de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y
fallando de fondo.”[12]
Al respecto, esta Corte examinó
previamente la demanda y consideró, en el Auto  del 17 de octubre de 2017,  que
la misma cumplía con todos los requisitos normativos y jurisprudenciales
exigidos para su admisión. La Corte consideró que la  impugnación contra el
artículo 121 de la ley 488 de 1998, por atentar contra el principio de
legalidad tributaria contenido en los artículos 150 (numeral 12) y 338 superiores,
cumple con los requisitos exigidos para proceder al estudio de la misma, pues
señala la norma demandada y aquellas disposiciones constitucionales que
considera infringidas; expone el contenido normativo de las disposiciones
constitucionales que riñen con la disposición atacada; y presenta las razones
por las cuales la disposición atacada riñe con la Constitución.
En ese sentido, y frente a los requisitos jurisprudenciales
exigidos a las razones que presenta el escrito de demanda, se puede concluir
que: i) la demanda es clara en la presentación de los argumentos por los
cuales el accionante considera que la disposición atenta contra el principio de
legalidad en materia tributaria, al permitir que la determinación de la base
gravable quede, supuestamente, al arbitrio de una autoridad administrativa;
(ii) es cierta, pues se pudo verificar la vigencia del artículo 121 de la
Ley 488 de 1988, y en él se designa al Ministerio de Minas y Energía para que
certifique mensualmente “el valor de referencia de venta al público de la
gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón”, sin que en
el texto de la disposición atacada ni en ninguna otra disposición de la misma
ley se disponga los criterios para la determinación de dicho valor; (iii)
el cargo presentado es específico y pertinente, pues se refiere a la
contradicción del principio constitucional de legalidad y certeza en materia
tributaria, que exige que sean los órganos de elección popular los únicos que
puedan imponer y definir los elementos esenciales de cualquier obligación
tributaria, por cuanto la disposición dejaría al arbitrio del Ministerio de
Minas y Energía, la fijación del “valor de referencia” de la gasolina y
el ACPM, -base gravable para la sobretasa-, sin que legalmente se determine un criterio,
método, fórmula o sistema claro y preciso para ello. Esta aseveración la
sustentan en el tenor literal de los artículos 150 (numeral 12) y 338, así como
en jurisprudencia de esta Corte que reitera el mandato exclusivo de los órganos
de representación popular de definir con claridad y precisión los elementos
fundamentales de los tributos y contribuciones.
Así, para esta Corte los argumentos presentados por el
accionante permiten concluir que la demanda cumple con los requisitos señalados
por la jurisprudencia en cuanto a claridad, certeza, pertinencia, especificidad
y en tal sentido, resultan suficientes para crear una duda sobre la
constitucionalidad de la norma, lo que permite a esta Corporación adentrarse en
el estudio del cargo presentado.
2.
PROBLEMA JURÍDICO
La demanda contra el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 se
sustenta en un solo cargo; la vulneración del principio de legalidad en materia
tributaria, -en sus dimensiones de reserva legal en materia tributaria y
obligación de certeza de los elementos del tributo-, consignado en los
artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución Política, por establecer
como base gravable de la Sobretasa a la gasolina y al ACPM, el valor de
referencia fijado por parte del Ministerio de Minas y Energía, sin que la ley
señale para ello ninguna directriz o parámetro.
En las intervenciones presentadas sobre este asunto, los
intervinientes se dividieron en dos grupos; el primero de ellos pide a esta
Corte declararse inhibida para conocer los cargos de la demanda, bajo el
argumento de la ineptitud de los cargos, y subsidiariamente, pide declarar la
exequibilidad de la disposición. El segundo grupo, del cual hace parte el
Ministerio Público, encuentra que la norma, en efecto, transgrede los límites
establecidos por la Constitución en materia de legalidad tributaria, por
similares razones a las que el demandante ha identificado.
Vista la demanda y los escritos de intervención, el problema
jurídico que está llamado a responder la Corte Constitucional se concreta en si
el Legislador, al haber encargado al Ministerio de Minas y Energía la certificación
del “valor de referencia de venta al público” que constituye la base
gravable de la sobretasa a los combustibles motores, sin haber dispuesto para
ello ningún criterio, pauta o referente, atentó contra el principio de
legalidad en materia tributaria.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte
Constitucional reiterará su jurisprudencia respecto  de: (i) el principio de
legalidad en materia tributaria, y (ii) los requisitos para la validez de las
remisiones normativas al ejercicio de la facultad reglamentaria, a fin de (iii)
realizar el examen constitucional del artículo 121 de la Ley 488 de 1998.
3.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN
MATERIA TRIBUTARIA
Para esta Corte, la reserva
legal en materia tributaria y la correlativa exigencia de legitimidad
democrática para las normas de índole fiscal, es uno de los pilares del modelo
de estado constitucional, e impone un procedimiento democrático representativo
como condición para la validez de los tributos– no tributación sin
representación-, para evitar los abusos en un asunto que afecta directamente al
ciudadano y que debe garantizar al mismo tiempo la sostenibilidad del Estado
para el cumplimiento de sus funciones.
Este principio cobra vigencia
en Colombia a través de los  artículos 150-12 y 338 de la Carta Política de
1991, de los cuales esta Corporación ha derivado    los elementos centrales de
la legalidad tributaria, a saber: (i) la necesaria representación popular en el
establecimiento de los tributos; (ii) la certeza del tributo, que implica la
fijación clara y precisa de todos y cada uno de los elementos del mismo; (iii)
la ausencia de soberanía fiscal en cabeza de las entidades territoriales; y
(iv) la posibilidad de que las entidades territoriales, con base en su
autonomía, regulen aspectos tributarios dentro del marco fijado por la ley.[13]
En cuanto a la representación
como condición de validez de los tributos, esta Corporación ha establecido en
su jurisprudencia las formas precisas en que ha de manifestarse el principio de
legalidad tributaria en consonancia con otros principios.[14] Así, en consonancia con el
principio de reserva legal en materia tributaria, la legalidad, la Constitución
establece que corresponde exclusivamente a los órganos colegiados de
representación popular -Congreso, asambleas departamentales y concejos
distritales y municipales-, imponer las contribuciones fiscales o parafiscales,
con la única excepción de que concurran estados de excepción.[15] La  imposición de los
tributos implica que es el legislador el único que puede establecer los hechos
gravables, y comparte con los demás órganos colegiados representativos la
función de fijar directamente los sujetos activos y pasivos, determinar las
bases gravables, y las tarifas de los impuestos; en el caso de las tasas y
contribuciones, las corporaciones públicas mencionadas pueden permitir a las
autoridades gubernamentales fijar la tarifa de las mismas, a condición que
aquellas hayan definido los criterios, el método y el sistema para su cálculo.[16]
A este respecto, la legalidad
del tributo se predica de las diferentes modalidades de ingresos tributarios,
pero en niveles diferenciados en cuanto el grado de definición exigido según se
trate de impuestos, tasas, contribuciones o tributos sui generis. Así,
mientras los elementos esenciales de los ingresos nacionales deben ser
definidos de manera “clara e inequívoca” por el Legislador, en el caso
de los gravámenes territoriales, la ley se limita a autorizar la creación del
ingreso fiscal a través de la prefiguración de sus aspectos básicos, en
especial el hecho gravable, los cuales son concretizados por las asambleas y
concejos.
En concordancia con el
principio de irretroactividad de las normas tributarias, las normas que
determinen contribuciones fiscales sobre la base de hechos ocurridos durante un
periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo posterior a
la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
Por otra parte,
del principio de legalidad tributaria se deriva el de certeza del
tributo, conforme al cual no basta con que sean los órganos colegiados
de representación popular los que fijen directamente los elementos del tributo,
sino que es necesario que al hacerlo determinen con suficiente claridad
y precisión todos y cada uno de esos componentes esenciales.[17]
La certeza
tributaria, a través de la definición previa y concreta de las obligaciones
fiscales por parte de los órganos de representación popular permite a los
ciudadanos conocer el contenido de sus deberes económicos para con el Estado,
lo que dota de seguridad jurídica la materia fiscal, y hace efectiva la
garantía del debido proceso para el contribuyente, en tanto la existencia de
reglas precisas sobre la materia concurre en la previsibilidad de las
decisiones de la administración y de los jueces, en caso de controversia sobre
el alcance de la obligación tributaria.
Según la
jurisprudencia constitucional, el principio de certeza tributaria se vulnera no
solamente con la omisión en la determinación de los elementos esenciales del
tributo, sino también cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o
confusas. No obstante, ha precisado esta corporación, que en tales eventos, la
declaratoria de inexequibilidad sólo es posible cuando la falta de claridad sea
insuperable, es decir, cuando no resulte posible establecer el sentido y
alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de
hermenéutica jurídica.[18]
Al respecto ha señalado la Corte:
“6. La Constitución establece entonces
que la ley debe fijar directamente los elementos esenciales del tributo,
pero no cualquier definición basta para satisfacer el principio de
legalidad. Una abierta imprecisión en el diseño de la obligación implica que
las autoridades encargadas de ejecutarla serán las llamadas a completar los
vacíos o indeterminaciones de la regulación legal, con lo cual estas
terminarían definiendo a su vez aspectos esenciales de los elementos
constitutivos del gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso.
Por tanto, estos elementos deben fijarse de modo suficientemente claro y
cierto.”13
Dicho de otra
forma, el principio de certeza tributaria prohíbe la indefinición de los
elementos esenciales del tributo pero sólo “si éstos se tornan irresolubles,
por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una
interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser [su]s elementos
esenciales” [19]
por cuanto al alcanzar tal grado de imprecisión, la misma atenta contra lo
dispuesto en el artículo 338 de la Carta Política, pues conllevaría que  las
autoridades encargadas de ejecutarla se vean llamadas a completar los vacíos o
indeterminaciones de la regulación legal, con lo cual estas terminarían
definiendo a su vez aspectos esenciales de los elementos constitutivos del
gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso.
En
consecuencia, la Corporación ha sostenido que la declaratoria de
inexequibilidad por infracción del principio de certeza tributaria concurre “cuando
de la prescripción dispuesta por el Legislador no sea posible dilucidar el
contenido del elemento estructural del tributo.”[20]
De la
conjunción de los principios de legalidad y certeza tributaria resultan las
excepcionales condiciones para que, válidamente, la administración pueda
definir aspectos específicos del tributo. Al respecto, se debe señalar que
si bien  los principios señalados exigen que sean los órganos colegiados de
elección popular los que definan los elementos estructurales del tributo,
resulta válido el deferimiento a las autoridades gubernamentales de la función
de definir dichos aspectos, dentro del marco que el Legislador fije para el
efecto, cuando concurren “(i) asuntos técnicos asociados a los elementos del
tributo que, por su especificidad, son inasibles por la generalidad propia de
las normas dispuestas por el Legislador; o (ii) variables asociadas a los
elementos del tributo que, debido a su dinámica y necesidad de periódica
actualización, deben ser diferidas(sic) a disposiciones reglamentarias.”[21]
4.
LOS REQUISITOS PARA LA VALIDEZ
DE LAS REMISIONES NORMATIVAS AL EJERCICIO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA
Bajo el
ordenamiento constitucional colombiano, los principios de legalidad y certeza
tributaria se violan cuando el Legislador confiere a las autoridades
gubernamentales la competencia para definir uno de los elementos esenciales de
las obligaciones tributarias sustantivas, salvo que se trate de tasas o
contribuciones, casos en los que la administración puede definir la tarifa,
pero de conformidad con el método y el sistema  que la ley establezca.
Por otra
parte, aspectos vinculados a la ejecución técnica y administrativa de los
tributos pueden ser válidamente delegados a la administración. Al respecto, en
la sentencia C-585 de 2015,[22]
fueron identificados los supuestos en donde se considera válida la delegación a
la administración de aspectos que sirven para constituir elementos del tributo
definidos por el Legislador.
Así, la
reglamentación de las obligaciones formales en materia tributaria entendidas
como aquellas actividades sobre recaudo, liquidación, determinación, y
administración de los tributos, pueden ser delegadas a la administración,
siempre y cuando dichas regulaciones administrativas (i) no comprometan los
derechos fundamentales y (ii) tengan carácter excepcional.
La
jurisprudencia de la Corte contempla que los aspectos técnicos o variables
económicas sujetas a actualización permanente, son válida y usualmente
delegados a la definición del reglamento. Ello por cuanto:
“en esos eventos, dado que se trata de
realidades difícilmente aprehensibles de forma definitiva e instantánea en un
precepto legal, y a que se requiere un nivel de detalle y actualización
incompatibles con los caracteres de la ley, el legislador puede delegar la
concreción de los elementos definidos en abstracto en la ley a las autoridades
administrativas con la competencia jurídica, técnica y epistemológica
adecuadas. La Constitución se ubica entonces en un punto intermedio de dos
extremos, pues por una parte no admite que se entregue la competencia exclusiva
del Congreso de predeterminar con claridad los elementos esenciales del
tributo, pero tampoco impide que se delegue en el Gobierno la reglamentación de
aspectos técnicos, fluctuantes, que requieren actualidad y detalle, sin
desconocer que inciden en la base gravable.”[23]
Bajo este
entendido, en diversas oportunidades la Corte ha avalado normas que defieren a
las autoridades administrativas la determinación de aspectos formales de
tributos tasas y contribuciones,[24]
por lo que en la citada sentencia C-585 de 2015 esta Corporación
concluyó que (i) tratándose de aspectos u obligaciones formales, el Legislador
puede delegar en la administración la regulación de trámites administrativos
para la ejecución de las normas tributarias, siempre que no comprometan
derechos fundamentales y se trate de una facultad excepcional, relacionados con
el recaudo y sus circunstancias, la liquidación y administración de ciertos
tributos; (ii) en el caso de la regulación de obligaciones sustanciales
impuestas por el poder tributario, el principio de legalidad y certeza
tributaria obliga a que sean definidos por el Legislador.  Ello sin
perjuicio que se difiera en el reglamento la concreción de las variables
económica que inciden en la conformación específica de los elementos
estructurales del tributo de que se trate.
Así, como
consecuencia de los sostenido por esta Corporación, (a) la ley debe determinar
directamente los elementos del tributo, pero esto no le impide remitir a
nociones que tengan una contrapartida variable en la realidad económica (por ejemplo,
a precios, a valores, a índices de bursatilidad), aunque su expresión concreta
le corresponda a la administración, pues en tales eventos las reglas técnicas
permiten aplicar los conceptos empleados con un alto nivel de certeza; (b) si
bien no es preciso que se defina estrictamente en la ley el mecanismo para
medir o expresar esa variable, sí se debe  determinar  por el
Legislador la forma en que la autoridad administrativa debe fijar dicho
mecanismo,  lo cual significa que debe haber pautas, criterios o
estándares generales incluso flexibles, que orienten la reglamentación de la
materia; y (c) en ningún caso la ley puede facultar al Ejecutivo para cambiar o
introducir elementos nuevos a las reglas dispuestas por la Ley.
Variables
técnicas o económicas pueden ser válidamente adscritas para su definición por
las autoridades gubernamentales, siempre y cuando se cumplan dos condiciones:
(i) que se trate de aspectos que por su naturaleza o por su necesidad de
continua actualización, no puedan ser previstos de antemano y de manera precisa
por la ley; y (ii) que en todo caso exista una parámetro que defina el marco de
acción de la actividad de la administración, bien sea porque el mismo ha sido
previsto por el Legislador, o bien porque se derive de un parámetro objetivo y
verificable, generalmente obtenido de la ciencia económica.
Visto lo
anterior, esta Corte reafirma que la determinación de los elementos esenciales
del tributo, o del método y el sistema de las tasas y las contribuciones, recae
en la órbita exclusiva de los cuerpos de representación popular y, en
particular, del Legislador.
4.1.
El principio de legalidad en
materia tributaria frente a la facultad del Gobierno de determinar precios de
referencia de los combustibles como base gravable de una contribución.
Pese a la
diferencia entre las contribuciones para el fondo de estabilización de precios
de los combustibles, y el impuesto de sobretasa a la gasolina, resulta
necesario revisar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación, al
estudiar las normas que determinaban las bases gravables en anteriores
oportunidades. Al respecto el asunto ha sido analizado por esta Corporación en
dos oportunidades con diferentes respuestas:
En la Sentencia
C-621 de 2013[25]
le correspondió a esta Corte resolver la impugnación presentada contra el
literal C del Artículo 101 de la Ley  1450 de 2011, cuyo tenor literal era el
siguiente:
“ARTÍCULO 101. FONDO DE
ESTABILIZACIÓN DE PRECIOS DE LOS COMBUSTIBLES. El Fondo de
Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC), creado por el
artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, seguirá funcionando para atenuar en el
mercado interno el impacto de las fluctuaciones de los precios de los
combustibles en los mercados internacionales.
Los recursos necesarios para su
funcionamiento provendrán de las siguientes fuentes: (…)
c) Los recursos provenientes de
las diferencias negativas, entre el Precio de Paridad internacional y el Precio
de Referencia establecido por el Ministerio de Minas y Energía, o quien haga
sus veces, cuando existan.”
En su examen, la
Corte examinó la demanda contra el  literal C) del artículo 101 de la ley 1450
de 2011 por una presunta vulneración del principio de legalidad tributaria
–artículo 338 de la Constitución-. De acuerdo con el literal acusado, una de
las fuentes de financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los
Combustibles será la diferencia entre el precio de paridad internacional y el
precio de referencia –precio interno de los combustibles- cuando éste último
sea mayor que aquel. Un elemento indispensable del análisis de
constitucionalidad es que el precio de referencia es fijado por el Ministerio
de Minas y Energía, sin que existan parámetros de rango legal que determinen
los criterios que debe seguir el Ministerio al realizar dicha tarea.
En aquella
oportunidad, la Corte consideró que pese a que se trataba de una contribución
parafiscal, y por consiguiente tenía naturaleza tributaria, no fueron normas de
rango legal las que establecieron los elementos que conforman su base gravable:
el precio de paridad internacional y el precio de referencia –precio interno-
de los combustibles son establecidos en normas de rango infra legal.
Así, sostuvo la Corte que la indeterminación en la base gravable tenía como
consecuencia, además, la ausencia total de parámetros de rango legal para
establecer la tarifa del tributo regulado en el literal acusado. Por estas razones la Sala Plena consideró que el
literal C) de la ley 1450 de 2011 debía ser declarado inexequible.[26]
Más adelante, en
la Sentencia C-585 de 2015[27]
la Corte examinó una demanda contra disposiciones de la Ley 1739 de 2014[28] en el marco
del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, y que en su
artículo 70[29]
definía los “ELEMENTOS DE LA CONTRIBUCIÓN “DIFERENCIAL DE PARTICIPACIÓN”.
Respecto de la base gravable de la contribución, la disposición referida
señalaba:
“2. Base gravable: Resulta de
multiplicar la diferencia entre el precio de referencia y el precio de paridad
internacional, cuando esta sea positiva, por el volumen de combustible
reportado en el momento de venta, retiro o importación; se aplicarán las
siguientes definiciones:
a) Volumen de combustible: Volumen de
gasolina motor corriente nacional o importada y el ACPM nacional o importado
reportado por el refinador y/o importador de combustible;
b) Precio de referencia: Ingreso al
productor y es la remuneración a refinadores e importadores por galón de
combustible gasolina motor corriente y/o ACPM para el mercado nacional. Este
precio se fijará por el Ministerio de Minas, de acuerdo con la metodología que
defina el reglamento.”
En esa ocasión, y
respecto del análisis realizado sobre la disposición transcrita, la Corte
consideró que la misma debía ser declarada exequible, pues concluyó que, la
disposición determinaba expresamente los elementos sustanciales  de la
contribución. Explicó que “si bien el artículo 70, en sus numerales 1 y 2,
emplea nociones que tienen una contrapartida variable en la realidad económica
(precios de paridad internacional y de referencia), la reserva de ley permite
esta clase de remisiones en casos como este, aunque no se fije en detalle el
mecanismo de determinación de la variable,” esto por cuanto se trataba de
la tributación sobre una realidad sujeta a cambios sucesivos, para lo cual
resultaba suficiente con que el legislador señalara estándares o criterios
generales y el competente para fijar la base gravable, sin  facultar al
Ejecutivo para cambiar, introducir elementos o modificar reglas trazadas en la
Ley.
En aquella
oportunidad, la Corte quiso dejar en claro la diferencia que existía con la
decisión anterior, para remarcar que no se trataba de un cambio de
jurisprudencia, sino que en la nueva norma acusada, existían suficientes
elementos para dar por satisfecha la exigencia del principio de legalidad en
materia tributaria. Al respecto la Corte sostuvo:
“32. Las anteriores
consideraciones no suponen apartarse de la sentencia C-621 de 2013, que examinó
y declaró inexequible una versión anterior, aunque muy distinta, de la
contribución que ahora se controla. Lo que ocurre es que en esta ocasión la
formulación del tributo se diferencia en términos notorios de la que aparecía
en la Ley sometida a control en el 2013. En efecto, en esa oportunidad la Corte
se enfrentó a una norma de la Ley 1450 de 2011, en la cual simplemente se
enlistaban los recursos del Fondo de Estabilización de los Precios de los
Combustibles, y entre ellos mencionaba: “[l]os recursos provenientes de las
diferencias negativas, entre el Precio de Paridad internacional y el Precio de
Referencia establecido por el Ministerio de Minas y Energía, o quien haga sus
veces, cuando existan”. La Corte encontró entonces que, en ese segmento legal,
el legislador había pretendido configurar una obligación tributaria (que
clasificó como ‘contribución parafiscal’), pero sin precisar sus elementos.
Así, aunque esta Corporación advirtió que, a partir de una lectura sistemática
del ordenamiento, era posible determinar el sujeto activo del gravamen, “no
ocurre lo mismo respecto de los demás elementos esenciales a la determinación
del tributo”. Ni la Ley controlada en ese proceso, ni ninguna otra norma del
orden legal, determinaban los sujetos pasivos. El hecho generador y la base
gravable no solo no se identificaban con nitidez, sino que adicionalmente se
formulaban en términos sumamente amplios e imprecisos. Lo cual conducía a
una imprecisión en la tarifa, ya que no era clara la magnitud a la que
aplicaba.”[30]
De estas
decisiones se colige que la Corte ha considerado que la delegación de la
determinación de “precios de referencia” como criterio para establecer
la base gravable de una contribución puede ser admitida a la luz del principio
de legalidad tributaria, siempre que en la ley existan suficientes parámetros
para la definición de los precios que determinan la base gravable del tributo,
lo cual tiene una importancia obvia y definitiva a la luz del principio de
legalidad. Estos parámetros pueden remitirse válidamente a nociones económicas
variables, pero no pueden estar ausentes, ni ser tan amplios e imprecisos que
se transformen en una autorización a la administración para determinar con
absoluta autonomía la base gravable de un tributo.
5.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 121 DE LA LEY 488 DE 1998
La Ley 488 de 1998
establece la sobretasa a los combustibles motores como un tributo con la
categoría de impuesto, (no se trata de tasas ni contribuciones especiales), por
lo que le corresponde al legislador fijar sus elementos esenciales, dentro de
los que hace parte la base gravable.
Puntualmente, la
sobretasa a la gasolina es un impuesto indirecto de carácter territorial y
subsidiariamente de carácter nacional, porque la ley prevé que el impuesto debe
ser adoptado por la Nación en caso de que los municipios, distritos o departamentos
decidan no adoptarlo,[31]
razón por la cual la ley define sus elementos esenciales pero son las Asambleas
Departamentales y los Consejos Municipales quienes lo imponen y determinan su
tarifa.[32]
Por su parte, la sobretasa al ACPM es una renta de la Nación, que se cede a los
departamentos y al Distrito Capital, y que en su totalidad tiene destinación
específica, así: “en un cincuenta por ciento (50%) para el mantenimiento de
la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos
incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de la red vial”.[33]
Según la Ley 488
de 1998, los elementos de la obligación tributaria de la sobretasa a los
combustibles son iguales para los dos impuestos. Dispone el artículo 117 que “La
base gravable, el hecho generador, la declaración, el pago, la causación y los
otros aspectos técnicos serán iguales a los de la sobretasa de la gasolina”.
Por lo tanto, la indefinición de los mismos afecta indistintamente ambos
tributos.
Entre los
artículos 118 a 125, la ley señalada establece los elementos del tributo, así:
hecho generador (artículo 118), responsables (artículo 119), causación
(artículo 120), base gravable (artículo 121), tarifa municipal y distrital
(artículo 122), tarifa departamental(123), declaración y pago (artículo 125).
En cuanto al
artículo 121 ahora demandado, la disposición expresa lo siguiente: “Base
gravable. Está constituida por el valor de referencia de venta al público de la
gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón, que certifique
mensualmente el Ministerio de Minas y Energía”.
5.1.
Procedimiento para la “certificación”
del “valor de referencia de venta al público” de los combustibles
motores por parte del Ministerio de Minas y Energía
La Ley 39 de 1987
establece que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo
es un servicio público “que se prestará de acuerdo con la Ley”, y en su
artículo 5º señala que para fijar el precio de la gasolina, el Gobierno deberá
fijar el monto del margen de comercialización y el porcentaje por evaporación,
pérdida “o cualquier otro concepto que afecte el volumen de la gasolina”.
[34]
Por su parte, la
Ley 26 de 1989[35]
dispone explícitamente la competencia gubernamental para fijar el precio de los
combustibles motores en su artículo 1º. “En razón de la naturaleza del
servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados del
petróleo, fijado por la Ley 39 de 1987, el Gobierno podrá determinar: horarios,
precios,  (…).”[36]
En ese contexto
legal, que autoriza al Gobierno a determinar los precios de la cadena de
producción y distribución de los derivados del petróleo se enmarca la
disposición ahora demanda, pero a diferencia de las normas citadas, en el caso
bajo examen, el “valor de referencia” no constituye un precio, está
destinado únicamente a servir como base gravable del impuesto de sobretasa a
los combustibles motores (gasolina y ACPM), y según el texto de la norma, la
función del Ministerio es la de certificarlo.
Sin embargo, es
claro que el valor de referencia de venta al público no obedece a una realidad
económica con existencia propia y que, ni en la Ley 488 de 1998, ni en ninguna
otra norma de rango legal, se cuenta con una disposición que complemente al
artículo 121 ahora demandado con criterios para determinar el “valor de
referencia de venta al público”.
Por otra parte, la
reglamentación de la competencia para fijar los precios del combustible tiene
asidero en el numeral 19 del artículo 5º del decreto reglamentario 070 de 2001,
que determina como función del despacho del Ministro de Minas y Energía “[f]ijar
los precios de los productos derivados del petróleo a lo largo de toda la
cadena de producción y distribución, con excepción del Gas licuado del Petróleo”.
Esa facultad se reitera en el Decreto 381 de 2012,[37] que en su artículo 5º,
numeral 5, contempla como funciones del despacho del ministro: “5. Definir
precios y tarifas de la gasolina, diésel (ACPM), biocombustibles y mezclas de
los anteriores.”[38]
En realidad el
Ministerio no solo certifica sino que fija dicho valor. En cuanto a la fórmula
que se utiliza para fijar el “valor de referencia de venta al público”,
las diferentes resoluciones emitidas por el Ministerio que lo certifican,
enuncian que: “a través del Decreto número 1870 de 2008 se estableció el
procedimiento para fijar el valor de referencia de la Gasolina Motor
Corriente, Extra y del ACPM, para el cálculo de la sobretasa”.[39]
Al revisar el
señalado decreto, se encuentra que no existe en dicha norma ningún
procedimiento, o al menos unos parámetros para establecer tal certificación. En
efecto, el Decreto 1870 de 2008 consta de 5 artículos, de los cuales  las
disposiciones aplicables a la materia son los artículos 1 y 4,[40] que reiteran la
competencia del Ministerio para certificar el valor de  referencia de venta al
público de los combustibles y la obligación de hacerlo durante los últimos
cinco días calendarios de cada mes, sin hacer ninguna mención del procedimiento
que se debe seguir para ello, o de los criterios que se tienen en cuenta para
determinar dichos valores.
Idénticas
disposiciones fueron reproducidas por el Decreto Único Reglamentario en Materia
Tributaria (Decreto 1625 de 2016), en sus artículos 2.2.3.9  y 2.2.3.10,[41] las que
desde su vigencia son referidas como el sustento de las resoluciones con que el
Ministerio de Minas y Energía certifica la base gravable de la sobretasa, sin
que se disponga ningún parámetro, criterio o fórmula, para determinar dicho
valor.
Por lo tanto, la
Corte constata que el “valor de referencia de venta al público” no se
fundamenta en una realidad económica variable o determinable a través de
criterios técnicos, y que no existe una norma legal ni reglamentaria que
establezca los parámetros y el procedimiento con la que el Ministerio de Minas
y Energía debe fijar y certificar dicho valor que constituye la base gravable
de la sobretasa a los combustibles motores.
5.2.
Vulneración del principio de
legalidad tributaria por parte del artículo 121 de la Ley 488 de 1998
Si bien el
principio de legalidad en su dimensión de reserva de ley en materia tributaria
no exige que el legislador regule absolutamente todos los elementos del tributo
sino que puede dejar en manos de la regulación administrativa el desarrollo de
algunas materias, que requieran la valoración técnica de elementos, especialmente
cuando ellos son dinámicos, la Constitución exige que dicha regulación se
enmarque en los parámetros que para ello fije la ley de manera que el gobierno
no tiene autonomía en la materia, sino que se encarga de implementar lo que el
legislador haya dispuesto.
Según se
estableció en el examen jurisprudencial, esta Corte ha sostenido que para que
la delegación a la administración en la determinación de un elemento del
tributo, es necesario: (a) que la ley determine directamente los elementos del
tributo, aunque puede remitir a nociones que tengan una contrapartida variable
en la realidad económica (por ejemplo, a precios, a valores, a índices de
bursatilidad), y su expresión concreta le corresponda a la administración,
utilizando las reglas técnicas que permiten aplicar los conceptos empleados con
un alto nivel de certeza; (b) si bien no es preciso que se defina estrictamente
en la ley el mecanismo para medir o expresar esa variable, sí se debe
determinar  por el Legislador la forma en que la autoridad administrativa
debe fijar dicho mecanismo,  lo cual significa que debe haber pautas,
criterios o estándares generales incluso flexibles, que orienten la
reglamentación de la materia; y (c) en ningún caso la ley puede facultar al
Ejecutivo para cambiar o introducir elementos nuevos a las reglas dispuestas
por la Ley.
En su escrito el
Ministerio de Minas y Energía reitera la importancia del impuesto para las
finanzas de los entes territoriales, y recuerda cómo la jurisprudencia ha
aceptado que por razones de orden técnico y administrativo se defiera al
ejercicio de la potestad reglamentaria, la reglamentación de un tributo.
Explica que la fijación del precio de los combustibles requiere del análisis de
distintos componentes que hacen parte de la estructura de precios de los mismos
y entre ellos: “i) el ingreso del productor, ii) los costos de transporte;
iii) los márgenes de distribución mayorista y minorista; iv) el margen de
continuidad destinado a garantizar el abastecimiento; v) la marcación del
producto; y v) los impuestos (nacional y sobretasa a los combustibles)”.
Sin embargo, para
esta Corte resulta evidente que si bien estos elementos hacen parte de las
fórmulas establecidas normativamente para que el Ministerio determine los
distintos componentes y la cadena de precios de los combustibles, existe una
diferencia entre el precio del combustible y el valor de referencia del
precio al público que sirve de base gravable para la sobretasa. Así lo
demuestra claramente la diferencia entre el valor de referencia de precio al
público certificado por el Ministerio y el precio de venta al público del
combustible de los últimos 8 años. Mientras el primero se ha mantenido
congelado y con una sola variación en el año 2016, el precio de venta al
público del combustible ha fluctuado constantemente sin que dichos cambios se
reflejen en el primero. Ni las normas disponibles, ni los escritos del
Ministerio dejaron en claro las fórmulas o criterios para fijar y certificar
dicho valor.
Por su parte la
DIAN apoya en su intervención la exequibilidad de la norma bajo el argumento de
que el legislador puede deferir el cálculo de precios para la base gravable de
los tributos a la administración pues ello conlleva una tarea técnica y
variable que no podría quedar inserta en una norma legal. Para ello se remite a
la sentencia C-585 de 2015 en que esta Corporación declaró la
constitucionalidad de los artículos 69 y 70 de la ley 1739 de 2014,  que para
el cálculo de la “contribución parafiscal al combustible” utilizaba como
base gravable la diferencia entre el  precio de referencia y el precio de
paridad internacional.[42]
Sin embargo, en
aquella ocasión, los artículos demandados no solo hacían mención del precio de
referencia, sino que establecían la fórmula precisa para determinar el monto de
la base gravable.[43]
Justamente, el artículo 70, determinaba los elementos de la base gravable y la
fórmula de su cálculo de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 70. (…) 2. Base gravable:
Resulta de multiplicar la diferencia entre el precio de referencia y el precio
de paridad internacional, cuando esta sea positiva, por el volumen de
combustible reportado en el momento de venta, retiro o importación; se
aplicarán las siguientes definiciones:\\ a) Volumen de combustible: Volumen de
gasolina motor corriente nacional o importada y el ACPM nacional o importado
reportado por el refinador y/o importador de combustible;\\ b) Precio de
referencia: Ingreso al productor y es la remuneración a refinadores e
importadores por galón de combustible gasolina motor corriente y/o ACPM para el
mercado nacional. Este precio se fijará por el Ministerio de Minas, de acuerdo
con la metodología que defina el reglamento.”[44]
Fue esta la razón
que llevó a la Corte Constitucional a considerar que la impugnación no podía
prosperar, sosteniendo  que “el artículo 70 numerales 1 y 2 de la Ley 1739
de 2014 establece unos estándares o criterios generales para reglamentar el
mecanismo de fijación de los precios de referencia de los combustibles.”[45] Cosa
totalmente diferente sucede en el caso bajo examen, en que el artículo 121 de
la Ley 488 de 1998 no indica absolutamente nada respecto de los criterios,
variables o referentes que debe usar el Gobierno a la hora de certificar el
valor que constituye la base gravable de impuesto.
Lo primero que se
debe concluir en cuanto al artículo 121 de la Ley 488 de 1998, es que el “valor
de referencia de venta al público” no corresponde en realidad a un precio,
ni está ligado técnicamente a ninguno de los precios de la cadena de
producción, transporte y comercialización de combustibles, y ello se deduce
simplemente del hecho de que, a lo largo de los últimos años, mientras todos
los precios relacionados con combustibles han variado constantemente y en
importantes proporciones, el “valor de referencia de venta al público”
se ha mantenido congelado. Por lo tanto, no existe una “contrapartida
variable en la realidad económica” pues el concepto al que hace referencia
el artículo no existe para otra cosa más que para determinar la base gravable
de los combustibles motores.
Dicho esto,
también es dado concluir que, pese a que el artículo impugnado delega al
Ministerio de Minas y Energía la función de “certificar” dicho valor, al
no existir ningún referente objetivo, la verdadera función del Ministerio, tal
como está claramente expresado en las resoluciones emitidas, es fijar el valor
de referencia, porque no se trata de una realidad independiente del acto mismo
de certificación.
Por otra parte, el
artículo 121 de la Ley 488 de 1998 no determina, ni someramente, la forma en
que la autoridad administrativa debe fijar dicho “valor de referencia”.
Al revisar el texto del artículo, es evidente que el mismo omitió toda pauta,
criterio o estándar general, incluso flexible, conforme a los cuales debería
ajustarse el Ministerio para realizar el cálculo y certificación de este “valor
de referencia de venta al público”. No se establecen por parte del texto
acusado o por cualquier otra disposición de rango legal ni los parámetros, ni
las variables, ni siquiera los criterios que deben tenerse en cuenta para
llevar a cabo dicha tarea -verbigracia estadísticas de
comportamiento de los precios, tendencias históricas de ascenso o descenso del
precio de los combustibles para el productor, mayorista o el precio de venta al
público, etc.-; lo que implica una deslegalización de este elemento esencial
del tributo, que ni siquiera ha sido llenado por normas reglamentarias.
Finalmente, y en
las circunstancias descritas, la disposición en comento faculta al Ejecutivo
para fijar directamente y sin ninguna limitación la tarea de definir y
certificar el “valor de referencia de venta al público” al Ministerio de
Minas y Energía.
La ausencia de los
parámetros para el cálculo del valor que constituye la base gravable del
impuesto de sobretasa a la gasolina y el ACPM implica el incumplimiento del
principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la Constitución- por parte
del legislador, por cuanto si bien el legislador asumió la definición de la
base gravable, la redacción de la disposición atacada hace que este valor lo
fije exclusivamente el Ministerio de Minas y Energía sin la observancia de un
criterio, un método o pautas objetivas para ello. De esa forma, la disposición
se traduce en una autorización, por vía de remisión, mediante la cual se le
confiere al mencionado Ministerio, la facultad para determinar la base gravable
de las sobretasas a los combustibles motores.
Por todo lo
anterior, la Corte Constitucional encuentra que el artículo 121 de la Ley 488
de 1998 vulnera el principio de legalidad al disponer que sea el Ministerio de
Minas y Energía quien certifica mensualmente el “valor de referencia de
precio al público” que sirve de base gravable para el cobro de la sobretasa
a los combustibles. Por su puesto, dicha consideración no parte de que el
Ministerio no tenga la capacidad o los recursos técnicos para realizar
adecuadamente esta tarea; sino del desconocimiento de la obligación del
legislador de establecer los elementos esenciales del tributo, tal como lo
exige la Constitución.
5.3.
La vulneración del principio de
certeza tributaria por parte del artículo 121 de la Ley 488 de 1998.
Por otra parte,
corolario del principio de legalidad en materia tributaria, surge  la exigencia
de certeza de los tributos, en virtud de la cual,  “no basta con que sean
los órganos colegiados de representación popular los que fijen directamente los
elementos del tributo, sino que es necesario que al hacerlo determinen con
suficiente claridad y precisión todos y cada uno de esos componentes esenciales”.
El no hacerlo, deriva en la evidente incertidumbre del responsable del impuesto
respecto de sus obligaciones y la previsibilidad de las mismas.
En el caso bajo
examen, el principio de certeza tributaria fue transgredido por el legislador
al omitir, en la disposición demandada, la determinación clara y precisa de las
pautas que debía seguir el Ministerio para determinar el “valor de
referencia de venta al público” que constituye la base gravable del
impuesto de sobretasa a los combustibles motores.
Esto fue
justamente lo que se demostró en la práctica con la Resolución 41279 del 30 de
diciembre de 2016, en la que el Ministerio de Minas y Energías decidió cambiar
el “valor de referencia” –base gravable de la sobretasa- que había
conservado estable durante los últimos 8 años, y usar para su cálculo las
reglas que estableció la ley para la determinación de la base gravable del
impuesto a las ventas.
Esa decisión está
plasmada en la citada Resolución 41279 de 2016, en cuyos  considerandos expresa
el Ministerio:
“Que mediante la Ley 1819 de 2016, en
sus artículo 181, 182 y 183, se reglamentó lo relativo al impuesto en la venta
de derivados del petróleo, así como combustibles líquidos, por lo que se hace
necesario actualizar las disposiciones para el cálculo de la base de
liquidación del IVA del electro combustible de producción nacional, según lo
establecido por la mencionada ley.”[46]
Aunque el
Ministerio evitó en ese párrafo referirse a la base de liquidación de la
sobretasa, la razón por la que se incluye el considerando es justamente porque
se pretendió hacer un ajuste a la fórmula de cálculo del “valor de
referencia” para el cual no existía (y aún no existe) ningún parámetro
legal, por lo que análogamente el Ministerio decidió hacer uso de los criterios
establecidos para la base gravable de otro impuesto, para el que el legislador
sí había determinado  parámetros. En efecto, el artículo 183, que hace parte
del libro tercero “impuesto sobre las ventas”  de la Ley 1819 de 2016
establece:
“ARTÍCULO
183. Modifíquese el
Artículo 467 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
Artículo 467. Base
gravable en otros productos derivados del petróleo. La base gravable en la venta de los siguientes productos
derivados del petróleo se determinará así:
1. En combustibles, se entiende que la
base gravable para el impuesto a las ventas será:
a) Para el productor o importador: el
Ingreso al productor IP;
b) Para el distribuidor mayorista y/o
Comercializador Industrial: el Ingreso al productor o comercializador del
combustible y del alcohol carburante y/o biocombustible en la proporción
autorizada por el Ministerio de Minas y Energía para convertirlo en combustible
oxigenado, adicionado el margen mayorista. El transporte al combustible no
formará parte de la base gravable.
2. En gasolina de aviación de 100/130
octanos,
a) Para el productor: el precio oficial
de lista en refinería;
b) Para el distribuidor mayorista: el
precio oficial de lista en refinería adicionando el margen de comercialización.
3. Para todos los demás derivados del
petróleo diferentes a combustibles corresponderá al precio de venta.
4. Cuando se trate de combustibles cuyo
margen de comercialización e Ingreso al Productor IP no es regulado por el
Ministerio de Minas y Energía, la base gravable será el precio de venta sin
incluir transporte por poliducto.
El impuesto generado dará derecho a
impuestos descontables en los términos del artículo 485, 486, 488 y
demás normas concordantes.”
El cálculo así
realizado implicó una caída de la base gravable del impuesto territorial de la
sobretasa a la gasolina correspondiente al 28% para la gasolina corriente, al
35%  para la gasolina extra, y una caída del 23% para la base gravable de la
sobretasa al ACPM.
Ante el abrupto
cambio en la base gravable, que significaba una notable reducción de los
ingresos municipales y departamentales que se recibirían por dicho concepto, se
desató una reclamación que deja en evidencia la incertidumbre sobre los criterios
para el cálculo de la base gravable. Fruto de la reclamación, un par de meses
más adelante el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución 4147 del
27 de febrero de 2017, por la que se certificaron los “valores de referencia”
para la base gravable de la sobretasa, con los mismos precios históricos que
tenían antes de emitirse la resolución que pretendió utilizar una fórmula
objetiva (aunque de otro impuesto) para su cálculo.
Por todo lo visto,
concluye la Corte que la ausencia de parámetros legales para el cálculo de la
base gravable de la sobretasa a la gasolina y al ACPM no hace posible dilucidar
el contenido del elemento estructural del tributo, y ello tiene como efecto
práctico la incertidumbre sobre elementos esenciales del tributo, lo que
repercute en la dificultad para calcular el presupuesto de ingresos de
departamentos y municipios, y la posibilidad de estar sometidos a cambios
abruptos e imprevisibles que afecten notoriamente los recaudos territoriales.
Esto evidencia la contradicción con el principio constitucional de certeza en
materia tributaria.
5.4.
La necesidad de diferir los
efectos de la decisión
Por otra parte, la
declaratoria de inexequibilidad de la disposición impugnada en el presente
asunto implicaría la eliminación de la norma que contempla la base gravable del
impuesto. Esa decisión llevaría implícita, por lo tanto, un vacío en uno de los
elementos esenciales del tributo y por consecuencia, hasta tanto el legislador
no determine los criterios para establecer la base gravable del impuesto a los
combustibles, se generaría la imposibilidad de la imposición, cobro y recaudo
de la sobretasa a los combustibles con graves consecuencias para la Nación y
particularmente para los departamentos y municipios que cuentan con esos recursos
como parte importante de sus presupuestos.
Excepcionalmente,
en situaciones semejantes, y para evitar efectos que habrían generado
situaciones contrarias a los fines perseguidos por la Carta Política, la Corte
Constitucional ha empleado dos tipos de decisiones: sentencias integradoras y
sentencias de inexequibilidad diferida. Mediante las primeras, la Corte llena
el vacío normativo producido por la decisión, a través de la incorporación de
una regulación, directamente derivada de los mandatos constitucionales o de la
interpretación de las leyes de conformidad con la Carta. Por medio de las
segundas, se difieren en el tiempo los efectos de la inexequibilidad, por lo
que la inconstitucionalidad constatada en el presente tiene efectos a partir de
un momento posterior, con el objeto de conceder un término al legislador para
que supla el vacío y garantizar, así, de una manera integral la
constitucionalidad del ordenamiento y de las situaciones generadas alrededor de
la norma encontrada inconstitucional.[47]
Según la
jurisprudencia de la Corte, es preciso recurrir a las sentencias moduladas o
integradoras en aquellas situaciones en que la Constitución “impone una
solución clara a un determinado asunto, o es imposible mantener en el
ordenamiento la disposición acusada sin causar un grave perjuicio a los valores
constitucionales”.[48]
A su vez, resulta adecuado emplear las sentencias de inexequibilidad con
efectos diferidos cuando el mantenimiento de la disposición
inconstitucional no es particularmente lesivo de los valores superiores y, en
especial, el legislador goza de múltiples opciones de regulación de la materia.[49] En estos
supuestos: “es preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que
corrija la situación inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia
integradora afecta desproporcionadamente el principio democrático (CP art 3º)
pues el tribunal constitucional estaría limitando la libertad de configuración
del Legislador”.[50]
Sobre la
metodología para la escogencia entre una sentencia diferida o una integradora
la sentencia C-172 de 2017 dijo lo siguiente:
“Aun cuando no existen reglas simples al
respecto, la Corte considera que, como lo demuestra la práctica constitucional,
el punto decisivo es el siguiente: si el mantenimiento de la disposición
inconstitucional no es particularmente lesivo de los valores superiores, y el
legislador goza de múltiples opciones de regulación de la materia, entonces es
preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que corrija la
situación inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia integradora
afecta desproporcionadamente el principio democrático (CP, art. 3º) pues el
tribunal constitucional estaría limitando la libertad de configuración del
Legislador. La extensión del plazo conferido al legislador dependerá, a su vez,
de esas variables.”[51]
En la Sentencia C-737 de 2001, la
Corte Constitucional manifestó que, lejos de ser una invención de esta Corte
Constitucional, un breve examen de derecho comparado muestra que numerosos
tribunales constitucionales recurren a esas modalidades de decisión,[52] y de acuerdo
con la jurisprudencia de la Corporación, puede legítimamente recurrir a una
sentencia de inexequibilidad diferida[53]
siempre y cuando: (i) justifique esa modalidad de decisión y (ii) aparezca claramente
en el expediente que la declaración de inconstitucionalidad inmediata ocasiona
una situación constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento
de la disposición acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada en el
proceso. En caso de que la Corte se vea avocada a tomar una decisión semejante,
la citada sentencia reiteró que, (iii) el juez constitucional debe explicar por
qué es más adecuado recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia
integradora, para lo cual deberá tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta
libertad de configuración  tiene el Legislador en la materia, y qué tan
lesivo a los principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la
disposición acusada en el ordenamiento. Finalmente, señaló que (iv) el
juez constitucional debe justificar la extensión del plazo conferido al
legislador, el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y
del posible impacto de la preservación de la regulación en la vigencia de los
principios y derechos constitucionales.[54]
En el caso que se somete a
consideración de esta Corte, una decisión de efectos inmediatos implicaría la
cesación de la recaudación de un tributo, cuya destinación es el mantenimiento
de la infraestructura vial de todo el país, y especialmente de los municipios y
departamentos, así como del sostenimiento y financiación del transporte
público. [55]
La ausencia de tributación por
sobretasa a los combustibles tendría en consecuencia, un impacto directo en los
presupuestos de la nación, de los departamentos, de los municipios y del
Distrito Capital, extinguiendo los recursos para el pago de obras
presupuestadas e incluso contratadas, frenando de un tajo la posibilidad de
inversión, y afectando uno de los componentes más importantes para el
desarrollo regional y para la calidad de vida de los ciudadanos de todo el
país.
El mantenimiento
y desarrollo de la infraestructura vial (nacional y regional) y la inversión en
los sistemas de transporte público urbano son factores de los cuales dependen
no solo el movimiento de personas y bienes a lo largo del territorio nacional,
sino el cotidiano transcurrir de la movilización urbana, que en las ciudades
grandes e intermedias es un componente imprescindible para garantizar la
calidad de vida. La importancia del transporte público y su inescindible
relación con la realización de diversos derechos fundamentales ligados a la
dinámica de la vida urbana, ya ha sido reconocida por esta Corte desde su más
temprana jurisprudencia, así:
“La trascendental importancia económica
y social del transporte se refleja en el tratamiento de los servicios públicos
hecha por el constituyente. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado - uno de cuyos fines esenciales es promover la
prosperidad general-, factor que justifica la intervención del Estado en la
actividad transportadora con miras a "racionalizar la economía con el fin
de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo
..." A nivel del individuo, el transporte es un instrumento de efectividad
de los derechos fundamentales. La íntima conexidad entre el derecho al servicio
público del transporte con los derechos al trabajo a la enseñanza, a la libre
circulación y, en general, al libre desarrollo de la personalidad, hace
predicable a éstos últimos la protección constitucional del artículo 86 de la
Constitución cuando su desconocimiento se traduce en una inmediata vulneración
o amenaza de los mencionados derechos.”[56]
Sin lugar a dudas, la Corte no
puede desconocer los efectos de sus sentencias ni obviar las graves
consecuencias en los derechos de los ciudadanos y en el bienestar público
general que puede traer una decisión.
Si bien la Corporación ha
detectado, gracias a la presente impugnación, que el legislador omitió su deber
de regular uno de los elementos esenciales del impuesto de sobretasa a los
combustibles motores, no menos claro es para esta Corte, que hasta tanto el
legislador cumpla con su deber de fijar los criterios a partir de los cuales
debe determinarse la base gravable del impuesto, mantener la vigencia de la
norma y permitir que se sigan recaudando los tributos con los que los
territorios cuentan en sus presupuestos, resulta menos lesivo a los principios
y fines constitucionales, que declarar la inexequibilidad inmediata de la
disposición y suspender abruptamente el ingreso del cual depende la inversión y
el mantenimiento de las vías y el transporte público del país.
Por otra parte, habida cuenta de que
la definición de los elementos esenciales de los tributos son, en virtud del
principio de no tributación sin representación, competencia amplia, exclusiva y
general del Congreso en tanto órgano de representación democrática,[57] la Corte no
podría abrogarse la competencia para establecer directamente la base gravable
de la sobretasa a los combustibles, ni tampoco le corresponde fijar los
criterios para que la administración pueda determinarla.
En cambio sí, la Corte debe tomar una
decisión prudente frente a la estabilidad presupuestal de los territorios, y en
ese sentido, tal como lo advirtió el jefe del Ministerio Público, la decisión
más adecuada y prudente es la declaración de la inexequibilidad con efectos
diferidos por un término prudencial,[58]
que resulte suficiente para que el Congreso de la República realice la
modificación al artículo 121 de la Ley 488 de 1998 a fin de establecer, con
certeza y claridad, la base gravable de la sobretasa a los combustibles motores
o los criterios para determinarla.
Habida cuenta de que la presente
legislatura ya inició e incluso está por terminar su primer periodo, el término
prudencial para que se elabore el proyecto y se lleve a cabo su discusión y
aprobación, culminaría al finalizar la segunda legislatura que tenga lugar
luego de notificada esta decisión.
Por estas razones la Corte
Constitucional declarará la inexequibilidad del artículo 121 de la Ley 488 de
1998, pero diferirá los efectos de su declaración  hasta la culminación de la
segunda legislatura posterior a la notificación de esta decisión, a fin de que
el Congreso, dentro de la libertad de configuración que le es propia, expida la
norma que determine o fije los criterios concretos y específicos para
determinar la base gravable de la sobretasa a la gasolina y a la ACPM.
VII. DECISIÓN
El Legislador vulneró el principio de legalidad tributaria
en sus dimensiones de reserva de ley en materia tributaria y certeza tributaria
por haber delegado al Ministerio de Minas y Energía la certificación del “valor
de referencia de venta al público” que constituye la base gravable del
impuesto de la sobretasa a la gasolina y el ACPM, sin haber dispuesto para ello
ningún criterio, pauta o referente, que fijara con concreción la labor de la
administración.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE el
artículo 121 de la Ley 488 de 1998.
SEGUNDO: Conforme a lo expuesto en el fundamento
5.4 de esta sentencia, los efectos de la declaración de INEXEQUIBILIDAD quedan
diferidos por el término de dos legislaturas a partir de la fecha de
notificación de la presente sentencia, a fin de que el Congreso, dentro de la
libertad de configuración que le es propia, expida la norma que determine o
fije los criterios concretos y específicos para determinar la base gravable de
la sobretasa a la gasolina y a la ACPM.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Auto de Sala Plena 365/18 del 13 de junio de 2018, mediante el cual se
ordena: "PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos en el proceso
de la referencia, identificado con el número de expediente D-12349 y
correspondiente a la demanda de inconstitucionalidad presentada por el
ciudadano David Jiménez contra el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, "por
la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones
fiscales de las Entidades Territoriales". En consecuencia, ejecutoriada
esta decisión se contabilizarán nuevamente los términos procesales, desde donde
se encontraban al momento de la suspensión.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación continuar dando
trámite a las órdenes del Auto del trece (13) de octubre, de dos mil diecisiete
(2017), mediante la cual se admitió la demanda de la referencia.
TERCERO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que notifique el
presente proveído en el estado de esa dependencia, y del mismo modo, se ponga
en conocimiento de la ciudadanía en la página web de la Corte
Constitucional...".
[2] Folios 2 y 3 del expediente D-12349.
[3] Folio 3 del expediente D-12349. Se trata
de una cita de la Corte Constitucional, referenciada de la siguiente forma:
Corte Constitucional, Sentencia C-621 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte
Constitucional. Sala Plena. Ver, entre otras Sentencias relacionadas con este
principio: C-455 de 1994; C-816 de 1999; C-1067 de 2002; C-1371 de 2000; C-155
de 2003; C-402 de 2010; C-583 de 1996; C-1179 de 2001, C-227 de 2002; C-155 de
2003; C-776 de 2003;  C-134 de 2009; C-891 de 2012.
[4]
Expediente D-12349, folio 24.
[5] Expediente D-12349, folio 40.
[6] Expediente D-12349, folio 39.
[7]  Expediente D-12349, folio 39.
[8] El concepto está firmado por el
Presidente del ICDT Mauricio Piñeros Perdomo, pero en su párrafo inicial aclara
que se trata de una ponencia inicialmente elaborada por Juan Esteban Sanín
Gómez, y en virtud de su “objeción de conciencia” terminada por Miguel Gómez
Sjörberg.
[9]
Expediente D-12349, folio 39.
[10] Expediente D-12349, Folio 153.
[11]  Corte Constitucional, Sentencia C-914 de
2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), reiterado en la Sentencia C-752 de 2015 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva).
[12] Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de
2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[13] Estos elementos fueron enumerados por la
Corte Constitucional en la Sentencias C-594 de 2010 y C-615 de 2013, (ambas MP
Luis Ernesto Vargas Silva).
[14] Esta relación de funciones es
sistematizada en la sentencia C-155 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
Igualmente, sobre la materia puede analizarse la recopilación planteada en la
Sentencias C-891 de 2012 (MP Jorge Pretelt Chaljub) y particularmente la
Sentencia C-060 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[15] Con todo, debe también tenerse en cuenta que,
conforme los artículos 300-4 y 313-4, las entidades territoriales ejercen su
potestad tributaria dentro del marco fijado por la Constitución y la ley. Al
respecto ver Sentencia C-987 de 1999, (MP Alejandro Martínez Caballero).
[16]
En la Sentencia C-035 de 2009 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la
Corte Constitucional estableció las competencias de los órganos de
representación frente a los elementos de los impuestos territoriales, y al
respecto sostuvo: “Sin embargo, también ha puesto de presente que “debido
a que la identidad del impuesto se encuentra íntimamente ligada al hecho
gravable, es claro que la ley debe delimitar los hechos gravables que son
susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales.” \\ Así las
cosas, la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación
tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos
distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser
señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos, según se desprende de la
jurisprudencia, son dos: (i) la autorización del gravamen por el legislador, y
(ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo.”
[17] Corte constitucional Sentencia C-594 de
2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[18] Corte Constitucional, Sentencia C-488 de
2000 (MP Carlos Gaviria Díaz).  Al Respecto en la Sentencia C-585 de 2015 (MP
María Victoria Calle Correa) señaló la Corte “La Constitución establece
entonces que la ley debe fijar directamente los elementos esenciales del
tributo, pero no cualquier definición basta para satisfacer el principio
de legalidad. Una abierta imprecisión en el diseño de la obligación implica que
las autoridades encargadas de ejecutarla serán las llamadas a completar los
vacíos o indeterminaciones de la regulación legal, con lo cual estas
terminarían definiendo a su vez aspectos esenciales de los elementos
constitutivos del gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso.
Por tanto, estos elementos deben fijarse de modo suficientemente claro y cierto.
No obstante, la Corte ha sostenido de manera consistente que las normas
jurídicas, al estar formuladas en lenguaje natural, están expuestas a
situaciones de ambigüedad y vaguedad. Si, entonces, cualquier imprecisión fuera
suficiente para declarar inconstitucional una norma, se llegaría a la
consecuencia irrazonable de reducir drásticamente el poder tributario de los
órganos de representación popular pluralistas, al exigirles un grado de
exactitud frecuentemente irrealizable en el lenguaje ordinario, y pese a la
importancia que tiene este instrumento en el Estado Social de
Derecho. Así, para asegurar un ámbito de certeza suficiente en todo
tributo, la jurisprudencia ha señalado que una imprecisión en la regulación de
los elementos esenciales del tributo es inconstitucional, sólo “si éstos se
tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace
posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en
definitiva ser [sus] elementos esenciales”.
[19] Sentencia C-253 de 1995 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz). En esa ocasión, la Corte consideró que una norma tributaria,
que regulaba uno de los elementos esenciales de una contribución parafiscal, no
violaba el principio de certeza tributaria, por cuanto si bien acarrea problemas de interpretación,
estos no eran insuperables con arreglo a criterios razonables de
interpretación. Más adelante en la Sentencia C-714 de 2009 (MP María Victoria
Calle Correa), la Corte Constitucional conoció una demanda por supuesta falta
de claridad de una norma tributaria que creaba una exención deducción por la
inversión en “activos fijos reales productivos”. La Corte declaró
exequible la disposición, y al definir los alcances del principio de certeza y
predeterminación fiscal, sostuvo: “[…] una reacción […] podría llevar a
interpretar el principio de legalidad tributaria en un sentido tan estricto y
riguroso, que prohibiría cualquier tipo de imprecisión en el acto tributario
general, así fuera mínima o superable con arreglo a otros elementos derivados
del contexto normativo y situacional en que el referido acto se expidió. Pero,
en ese caso, en aras de evitar un vaciamiento del principio de legalidad por la
vía de admitir regulaciones indeterminadas o abiertas, prácticamente termina
por eliminarse el poder tributario que la Carta le confiere a los órganos de
representación popular pluralistas, pues les exige un grado de exactitud
frecuentemente irrealizable en el lenguaje ordinario en el que se expresa la
ley, que a menudo le depara al intérprete encargado de aplicarla o ejecutarla
varias alternativas de entendimiento”.
[20] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de
2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de
2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[22]Corte Constitucional, Sentencia C-585 de
2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[23] Ibídem.
[24] A este respecto la Sentencia C-060 de
2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) enumera: Bajo este entendido, la Corte ha
avalado normas que difieren a las autoridades administrativas (i) la definición
periódica del precio de un bien, como elemento para la conformación de la base
gravable de una contribución parafiscal: Sentencias C-040 de 1993 (MP Ciro
Angarita Barón) y C-1067 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño); (ii) la
determinación del avalúo de los bienes inmuebles, como variable económica para
la determinación de la base gravable del impuesto predial y conforme a los
rangos autorizados por el legislador a las autoridades territoriales: Sentencia
C-467 de 1993 (MP Carlos Gaviria Díaz); (iii) la identificación, a partir de
las directrices fijadas por los organismos de control, del valor patrimonial de
títulos, bonos y seguros de vida, como activos integrantes de la base gravable
para el impuesto a la renta Sentencia C-583 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa); y (iv) la determinación de la base gravable del impuesto sobre las
ventas, tratándose de operaciones de importación de bienes excluidos, en tanto
la misma disposición legal había señalado que dicha definición debía realizarse
con arreglo a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio
implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase y de origen
nacional: Sentencia C-597 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[25] En la Sentencia C-621 de 2013 (MP Alberto
Rojas Ríos), la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo
101 de la Ley 1450 de 2011 por considerar que violaba el principio de legalidad
tributaria. Al respecto, en cuanto a la indeterminación de la base gravable
sostuvo: “Así mismo, el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 no
satisface la exigencia de determinar plenamente la base gravable de la
contribución parafiscal que crea, ni en su enunciado se incluyen elementos a
partir de los cuales aquella pueda determinarse. \\ La disposición en
comentario prevé que los recursos recaudados por el FEPC provendrán de la
diferencia entre el precio de referencia fijado por el
Ministerio de Minas y Energía y el precio de paridad internacional,
cuando el primero sea superior al segundo. Como fue explicado, el carácter de
recaudo impositivo proviene del hecho que el Ministerio de Minas y Energía es
el que establece el precio de referencia, por autorización expresa del literal
C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011. En este caso, la base gravable de
la contribución parafiscal prevista la constituye la diferencia entre uno y
otro precio. \\ Aunque en apariencia se realiza la determinación de la base
gravable por parte de la disposición acusada, en realidad el literal C) del
artículo 101 de la ley 1450 de 2011 delega esta tarea al Ministerio de Minas y
Energía, lo que implica una deslegalización de este elemento esencial de la
contribución parafiscal. \\ En efecto, ninguno de los elementos de la base
gravable es determinado de forma precisa por la disposición legal. Respecto
del precio de paridad internacional no se establece cuál será
la referencia internacional que debe ser considerada para establecerlo; ni con
base en qué promedio se calculará dicho precio; ni los periodos de tiempo que
se tomarán como base para el cálculo; ni el precio de cuáles combustibles será
tenido en cuenta en el cálculo previsto; entre otros. \\ La ausencia de
los parámetros para el cálculo del precio de paridad internacional implica
el incumplimiento del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la
Constitución- por parte del legislador, por cuanto deja a la total
discrecionalidad del Ministerio de Minas y Energía esta determinación. Lo
anterior no quiere decir que el Ministerio no tenga la capacidad o los recursos
técnicos para realizar adecuadamente esta tarea; el desconocimiento de la
Constitución proviene de despojar  dicho proceso de decisión de la legitimidad
democrática que aporta el ser decidido o determinable a partir de parámetros
establecidos por los órganos de representación popular.”
[26] Sobre este punto, la Corte Constitucional
en la Sentencia C-621 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos)  sostuvo: “Así mismo, el
literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 no satisface la exigencia de
determinar plenamente la base gravable de la contribución parafiscal que crea,
ni en su enunciado se incluyen elementos a partir de los cuales aquella pueda
determinarse. \\ La disposición en comentario prevé que los recursos recaudados
por el FEPC provendrán de la diferencia entre el precio de referencia fijado
por el Ministerio de Minas y Energía y el precio de paridad internacional,
cuando el primero sea superior al segundo. Como fue explicado, el carácter de
recaudo impositivo proviene del hecho que el Ministerio de Minas y Energía es el
que establece el precio de referencia, por autorización expresa del literal C)
del artículo 101 de la ley 1450 de 2011. En este caso, la base gravable de la
contribución parafiscal prevista la constituye la diferencia entre uno y otro
precio. \\ Aunque en apariencia se realiza la determinación de la base gravable
por parte de la disposición acusada, en realidad el literal C) del artículo 101
de la ley 1450 de 2011 delega esta tarea al Ministerio de Minas y Energía, lo
que implica una deslegalización de este elemento esencial de la contribución
parafiscal. \\ En efecto, ninguno de los elementos de la base gravable es
determinado de forma precisa por la disposición legal. Respecto del precio
de paridad internacional no se establece cuál será la referencia internacional
que debe ser considerada para establecerlo; ni con base en qué promedio se
calculará dicho precio; ni los periodos de tiempo que se tomarán como base para
el cálculo; ni el precio de cuáles combustibles será tenido en cuenta en el
cálculo previsto; entre otros. \\ La ausencia de los parámetros para el cálculo
del precio de paridad internacional implica el incumplimiento
del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la Constitución- por
parte del legislador, por cuanto deja a la total discrecionalidad del
Ministerio de Minas y Energía esta determinación. Lo anterior no quiere decir
que el Ministerio no tenga la capacidad o los recursos técnicos para realizar
adecuadamente esta tarea; el desconocimiento de la Constitución proviene de despojar
a dicho proceso de decisión de la legitimidad democrática que aporta el ser
decidido o determinable a partir de parámetros establecidos por los órganos de
representación popular. \\ Otro tanto ocurre con el precio interno de los
combustibles –precio de referencia-, respecto del que el artículo 101 de
la ley 1450 de 2011 no contiene ningún parámetro que guíe al Ministerio
de  Minas y Energía en su determinación. No se establece por parte del
literal acusado o cualquier otra disposición de rango legal ni el
procedimiento; ni la fórmula o, al menos, las variables que deban tenerse en
cuenta para llevar a cabo dicha tarea -verbigracia estadísticas de
comportamiento de los precios, tendencias históricas de ascenso o descenso del
precio de los combustibles de referencia, etc.-; ni, mucho menos, un tope o
techo de la diferencia entre el precio de paridad internacional y el precio
de referencia que se fije en un período, entre otros. Lo que también
conlleva las consecuencias expuestas en el inciso anterior. \\ En resumen, el
literal ahora acusado simplemente determina que la base gravable será la
diferencia entre dos precios, respecto de los cuales no existe un solo elemento
normativo de rango legal que sirva como derrotero al Ministerio de Minas y
Energía al momento de establecerlos. Esta situación ubica en un espacio de
discrecionalidad absoluta a la entidad administrativa en ejercicio de la
competencia prevista en el literal acusado, lo que implica en la práctica una
deslegalización en la determinación de la base gravable de una contribución
parafiscal, con la consiguiente vulneración de los mandatos que se derivan del
principio de legalidad, previsto en el tantas veces mencionado artículo 338 de
la Constitución. \\ La ausencia de parámetros legales tiene como efectos
prácticos, además de los ya expuestos, la indeterminación absoluta sobre la
tarifa de la contribución creada, así como la inexistencia de una metodología o
sistema que permita establecerla, lo que reafirma la ausencia de determinación
de los elementos esenciales de la contribución parafiscal por parte de las
disposiciones de rango legal que determinan su creación. Y, aunque podría
argumentarse que la tarifa en este caso equivale al cien por cien de la base
gravable –es decir, el total de la diferencia entre los dos precios-, la
incertidumbre absoluta que existe respecto de la base gravable, hace que dicha
indeterminación tenga como efectos prácticos la ausencia
absoluta de elementos de juicio a partir de los cuales establecer cómo se fija
la tarifa en el caso que ahora estudia la Corte Constitucional. \\ Los
argumentos anteriormente expuestos sirven de fundamento para concluir que el
literal acusado no satisface las exigencias de precisión en la determinación de
los elementos esenciales de un tributo, tal y como son previstas por el
artículo 338 de la Constitución.”
[27]Corte Constitucional, Sentencia C-585 de
2015 (MP María Victoria Calle Correa).
[28] Ley 1739 de 2014 “Por medio de la cual se
modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos
de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones.”
[29] Los artículos 69 y 70 de la Ley 1739 de
2014 fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-744 de 2015 (MP Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[30] La Corte continúa explicando en su Sentencia
C-585 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa): “33. No obstante, en ese caso
la Corte aclaró que esa decisión no suponía interpretar el principio de
legalidad tributaria en el sentido de que “la ley deba realizar una
determinación absoluta y acabada de todos los elementos de las contribuciones
parafiscales en cada uno de los casos en que determine su creación”. Lo
determinante en esa decisión fue la consideración de acuerdo con la cual el
entendimiento del principio de legalidad y reserva de ley en realidades
económicas variables “no puede llevarse a extremos que desconozcan el contenido
mínimo que, en garantía de los principios de legitimidad democrática del
tributo y seguridad jurídica en sus elementos, establece el artículo 338 de la
Constitución”. En definitiva, lo que condujo a la Corte a tomar esa decisión de
inexequibilidad, fue la notoria ausencia de definición de los elementos
esenciales de la contribución tributaria, y por lo mismo se trata de un caso
que no es en sentido estricto análogo al que está bajo examen. Mientras en la
Ley 1450 de 2011, enjuiciada por la sentencia C-621 de 2013, se hacía depender
la configuración del tributo de las nociones de ‘precio de referencia’ y de
‘paridad internacional’, en un marco legal caracterizado por la notoria
orfandad de elementos (sujetos pasivos, tarifa, hecho generador, base gravable
precisa), la Ley 1739 de 2014 emplea esos conceptos, pero en un régimen más
preciso, donde se estatuyen reglas que determinan el hecho generador, la base
gravable, los sujetos activos y pasivos, y la tarifa, y se define el precio de
referencia. \\  34. De lo cual se infiere entonces que en la sentencia C-621 de
2013 no se pueden tomar de forma aislada y fuera de contexto las alusiones a la
falta de precisión de las nociones de ‘precio de referencia’ y ‘precio de
paridad internacional’. En ese fallo, la Corte sostuvo que se mantenía la
jurisprudencia vigente en torno a la posibilidad, reconocida por la sentencia
C-1067 de 2003, de emplear en la ley tributaria –sin definirlas- nociones como
la de ‘precios de referencia’ que tuvieran una contrapartida variable en la
realidad. Los análisis que en el 2013 hizo la Corte, en torno a la falta de
concreción del marco para la definición de los precios de referencia y paridad
internacional, se deben leer en el contexto de una decisión que fue tomada en
torno a una normatividad que carecía no sólo de esos criterios, sino además del núcleo central del
tributo. En un caso de esa naturaleza, la ausencia de elementos, sumada a la
orfandad de parámetros para la definición de los precios que determinan la base
gravable del tributo tienen entonces una importancia obvia y definitiva a la
luz del principio de legalidad, pues indican que el legislador incumplió
ostensiblemente su deber de predeterminación del gravamen. Pero cuando en una
normatividad, como la ahora examinada, se encuentra la determinación política
de los elementos tributarios con una remisión a nociones económicas variables,
el hecho de que no se defina en la ley un mecanismo rígido de fijación de esas
variables no es suficiente para concluir que se viola la reserva de ley o, más
en general, el principio de legalidad en materia tributaria.”
[31]
Ley 488 de 1998 “ARTICULO 128. SOBRETASA NACIONAL. Establécese
una sobretasa nacional del veinte por ciento (20%) sobre el precio al público
de la gasolina motor extra o corriente y del seis por ciento (6%) sobre el
precio al público del ACPM. Esta sobretasa nacional se cobrará únicamente en
los municipios, distritos o departamentos, donde no se haya adoptado la
sobretasa municipal, distrital, o departamental, según el caso, o cuando la
sumatoria de las sobretasas adoptadas para la gasolina motor extra o corriente
fuere inferior al veinte por ciento (20%). Para la sobretasa a la gasolina
motor extra o corriente, la sobretasa nacional será igual a la diferencia entre
la tarifa del veinte por ciento (20%) y la sumatoria de las tarifas adoptadas
por el respectivo Concejo y Asamblea, según el caso. \\ En ningún caso, la suma
de las sobretasas sobre la gasolina motor extra o corriente, podrá ser superior
al veinte por ciento (20%) del valor de referencia de dicha gasolina.”
Al respecto, el Consejo de Estado, en su Sentencia del
18 de agosto de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2008-00212-02(17833)  (MP Mauricio
Alfredo Plazas Vega) señaló: “En efecto, como bien lo anotan las sentencias
C-897 de 1999 y C-533 del 2005, al tenor del inciso primero del artículo
mencionado, la sobretasa a la gasolina es una renta territorial y constituye
una fuente de financiación de las entidades pertenecientes a ese nivel, pues la
ley no la estableció directamente sino que autorizó a las Asambleas y Concejos
para adoptarla; a su vez, el inciso segundo de la misma norma creó la sobretasa
al ACPM como renta nacional cedida a las entidades territoriales a manera de
fuente exógena de ingresos para las mismas, en un 50 por ciento del recaudo del
consumo, según el procedimiento establecido en el Decreto Reglamentario 2653 de
1998. No obstante, cuando la entidad territorial no informa la entidad
financiera autorizada para recibir el pago de la sobretasa y el número único de
cuenta para realizar la consignación, la sobretasa generada en el orden
territorial pasa a considerarse sobretasa nacional debiéndose presentar la
declaración ante la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y consignar el impuesto en las cuentas destinadas para ese fin
(parágrafo 2º del artículo 56 de la Ley 788 del 2002).”
[32] ARTÍCULO 126. CARACTERÍSTICAS DE
LA SOBRETASA. Los recursos provenientes de las sobretasas a la gasolina y al
ACPM podrán titularizarse y tener en cuenta como ingreso para efecto de la
capacidad de pago de los municipios, distritos y departamentos. Sólo
podrán realizarse en moneda nacional, dentro del respectivo período de gobierno
y hasta por un ochenta por ciento (80%) del cálculo de los ingresos que se
generarán por la sobretasa en dicho período, y sólo podrá ser destinada a los
fines establecidos en las leyes que regulan la materia.
- Apartes en itálica declarados EXEQUIBLES por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-1175-01 de 8 de noviembre de 2001,
Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
- Inciso 1o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-897-99 de 10 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz. El aparte subrayado es también declarado EXEQUIBLE,
pero, exclusivamente, si se refiere a las rentas provenientes de la sobretasa
al ACPM cedidas a las entidades territoriales. No obstante, la mencionada
disposición es INEXEQUIBLE en cuanto se refiere a los recursos propios de las
entidades territoriales, obtenidos en virtud de la titularización de la
sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, de que trata el artículo 117
de la misma Ley.
[33] Ley 488 de 1998, “ARTÍCULO 117. SOBRETASA A LA
GASOLINA MOTOR Y AL ACPM”.
[34]Ley 39 de 1987. Artículo 5º Dentro
del precio del galón de gasolina motor, al público, el Gobierno fijará el monto
del margen de comercialización y el porcentaje por evaporación, pérdida o
cualquier otro concepto que afecte el volumen de la gasolina.
[35] “Por medio de la cual se adiciona la Ley
39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo.”
[36] Subrayado por fuera del original.
[37] “Por el cual se modifica la estructura
del Ministerio de Minas y Energía”.
[38] Presidencia de la
República, Decreto Reglamentario 070 de 2001. “ARTÍCULO 5o. DESPACHO DEL
MINISTRO. Son funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía,
además de las previstas en la Constitución Política, en el
artículo 61 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones
legales, las siguientes: (…)”
[39] Resaltado fuera del original.
[40] DECRETO 1870 DE 2008 “por medio del cual
se dictan disposiciones relacionadas con el valor de referencia de la gasolina
motor y el ACPM para el cálculo de la sobretasa y el precio del ingreso al
productor para efectos del cálculo del IVA”. \\ Artículo
1º. Valores de Referencia para la liquidación de la Sobretasa a la
Gasolina y el ACPM. Los valores de referencia de venta al público de la
gasolina motor extra o corriente y ACPM, tanto a nivel nacional, como para las
zonas de Frontera abastecidas con producto importado, serán los certificados
mensualmente por el Ministerio de Minas y Energía. (…) \\ Artículo 4º. Periodicidad.
Los valores de referencia para el cálculo de la Sobretasa, serán certificados
dentro de los últimos cinco días calendario de cada mes por el Ministerio de
Minas y Energía, para tal efecto, expedirá el respectivo acto administrativo.
\\ El precio base de liquidación para el IVA correspondiente a la gasolina
motor corriente y extra de producción nacional y el ACPM será aquel que señale
el Ministerio de Minas y Energía mediante acto administrativo, cuando las
circunstancias lo exijan. \\ Dichos valores de referencia y precios base
de liquidación para la sobretasa y el IVA serán actualizados periódicamente por
el Ministerio de Minas y Energía. \\ Parágrafo transitorio. El Ministerio
de Minas y Energía mediante acto administrativo, certificará dentro de los dos
(2) días siguientes a la publicación del presente decreto, los valores de
referencia y precios base de liquidación de la Sobretasa y el IVA que regirán
para el mes de junio de 2008, teniendo como base los valores y precios que
rigieron para el mes de mayo de 2008.
[41] DECRETO NÚMERO 1625 DE 2016  “por medio
del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”.
Artículo 2.2.3.9. Valores de Referencia para la liquidación de la
Sobretasa a la Gasolina y el ACPM. Los valores de referencia de venta
al público de la gasolina motor extra o corriente y ACPM, tanto a nivel
nacional, como para las zonas de Frontera abastecidas con producto importado,
serán los certificados mensualmente por el Ministerio de Minas y Energía.
Artículo 2.2.3.10. Periodicidad. Los valores de referencia
para el cálculo de la Sobretasa, serán certificados dentro de los últimos cinco
días calendario de cada mes por el Ministerio de Minas y Energía, para tal
efecto, expedirá el respectivo acto administrativo. \\ Dichos valores de
referencia y precios base de liquidación para la sobretasa y el IVA serán
actualizados periódicamente por el Ministerio de Minas y Energía.
[42] Ahora bien, es necesario aclarar que la
materia resuelta en aquel asunto no tiene implicaciones directas frente a lo
que ahora se estudia, puesto que el concepto de “precio de referencia”
señalado entonces, es una cosa diferente al “valor de referencia de venta al
público”. El primero, tal como lo disponía la norma, es el cálculo del
ingreso al productor, para lo cual existe una fórmula concreta que incorpora
una serie de elementos reglamentados. El segundo en cambio, no tiene fórmulas
ni criterios en la ley que permitan identificar cómo se determina.
Incluso, en la misma decisión traída a colación por la DIAN, la
Corte señaló que no se trataba de un cambio jurisprudencial respecto de lo
decidido en sentencia C-621 de 2013, sino que existían diferencias entre las
normas que justificaban una decisión distinta, y por lo tanto “En un caso de
esa naturaleza, la ausencia de elementos, sumada a la orfandad de parámetros
para la definición de los precios que determinan la base gravable del tributo
tienen entonces una importancia obvia y definitiva a la luz del principio de
legalidad, pues indican que el legislador incumplió ostensiblemente su deber de
predeterminación del gravamen.”
[43] ARTÍCULO 69. Créase el “Diferencial de
Participación” como contribución parafiscal, del Fondo de Estabilización de
Precios de Combustibles para atenuar las fluctuaciones de los precios de los
combustibles, de conformidad con las Leyes 1151 de 2007
y 1450 de 2011.
El Ministerio de Minas ejercerá las funciones de control, gestión,
fiscalización, liquidación, determinación, discusión y cobro del Diferencial de
Participación.
[44]
Los artículos 69 y 70 de la Ley 1739 de  2014 fueron declarados inexequibles
por la Sentencia C-744 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[45]En la Sentencia C-585 de 2015 (MP María
Victoria Calle Correa) sostuvo la Corporación: “Para empezar, habla de las
nociones de diferencia de precios, donde los elementos que deben ser tomados
para esta operación son el ‘precio de paridad internacional’ y el ‘precio de
referencia’. Además dice qué debe entenderse por ‘precio de referencia’, y
señala que el resultado de la diferencia entre el precio de paridad y el de
referencia debe multiplicarse, a efectos de encontrar la base gravable del
tributo, por el ‘Volumen de combustible’ reportado en el momento de venta,
retiro o importación. No existe en esto entonces ausencia de estándares. Por
otra parte, se dice que el Ministerio de Minas y Energía debe fijar el precio
de referencia de los combustibles, y además se establece que las reglas más
detalladas para expedir el mecanismo deben consignarse en un reglamento. Así,
queda entonces claro que un reglamento sobre la materia, expedido dentro del
marco legal y constitucional, debe crear el mecanismo adecuado para que el
Ministerio de Minas y Energía exprese o fije el precio de referencia. Por lo
tanto, también esta condición asociada al principio de legalidad tributaria se
cumple.”
[46]
Ministerio de Minas y Energía, Resolución 41279 del 30 de
diciembre de 2016. Considerandos.
[47] En varias
ocasiones, esta Corte ha recurrido a ese tipo de sentencias de constitucionalidad
temporal o inconstitucionalidad diferida. Así, en la Sentencia C-388 de
2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). se enumeran la sentencia C-221 de 1997
que declaró la constitucionalidad temporal, por un plazo de cinco años, del
literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986; Por su parte, la
sentencia C-700 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo). Postergó por
varios meses los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del sistema
UPAC, mientras que la sentencia C-141 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero)
aplazó por dos legislaturas los efectos de la inexequibilidad del artículo 21
del Decreto 2274 de 1991. En la Sentencia C-737 de 2001 (MP Eduardo Montealegre
Lynett) la Corte declaró inexequible la Ley 619 de 2000 de forma diferida hasta
el 20 de junio de 2002, “a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de
configuración que le es propia, expida el régimen que subrogue la Ley 619 de
2000”.
[48] Corte Constitucional, Sentencia C-141 de
2001 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[49] Corte Constitucional, Sentencia C-388 de
2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[50] Corte Constitucional, Sentencia C-141 de
2001. (MP Alejandro Martínez Caballero).
[51] Corte Constitucional, Sentencia C-172 de
2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[52] Al respecto, sostuvo la Corte en la
Sentencia C-737 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett) “el Tribunal
Constitucional Austríaco establece constitucionalidades temporales, por
medio de las cuales ordena que la ley declarada contraria a la Carta continúe
en vigor por un período de tiempo no superior a un año, a fin de permitir al
Congreso su modificación durante ese lapso. Por su parte, el Tribunal
Constitucional alemán también ha recurrido a múltiples variantes de sentencias
desde el punto de vista temporal. Así, en determinadas ocasiones, el Tribunal
declara la "incompatibilidad" de una ley con la constitución o
"inconstitucionalidad simple" pero no la "anula", esto es,
no la expulsa inmediatamente del ordenamiento, con el fin de evitar efectos
traumáticos.  Un ejemplo fue la sentencia 381/383 de 1995, relativa a la
minería del carbón, en donde el tribunal constató la inconstitucionalidad de la
regulación, pero no declaró su nulidad, por cuanto ésta provocaría “que el
pretendido fomento de la producción de energía eléctrica a partir del carbón
perdiese su propio fundamento”, por  lo que la sentencia se limitó a una
mera “declaración de incompatibilidad” y ordenó la “vigencia transitoria de la
norma en cuestión”.\\ Igualmente, el Tribunal Constitucional Italiano también
ha recurrido a formas de constitucionalidad temporal, por medio de decisiones
que la doctrina ha denominado como “sentencias de inconstitucionalidad
constatada, pero no declarada”.\\ Finalmente, el Tribunal Constitucional
Español también ha señalado que no siempre la consecuencia ineluctable de la
constatación de la inconstitucionalidad de una ley es la nulidad de la misma,
por los graves perjuicios que una tal decisión anulatoria podría generar en
ciertos casos, por lo cual ha concluido que son procedentes las sentencias que
constatan la inconstitucionalidad de la ley, pero mantienen la disposición
acusada en el ordenamiento.
[53] Corte Constitucional, Sentencia C-737 de 2001
(MP Eduardo Montealegre Lynett). Sobre la validez constitucional de las
sentencias de inexequibilidad diferida sostuvo la Corte en aquella oportunidad:
“44. Las sentencias de inexequibilidad diferida nacen entonces de la necesidad
que tienen los tribunales constitucionales de garantizar la integridad de la
Constitución, en eventos en donde no es posible expulsar del ordenamiento, de
manera inmediata, una regulación legal, por los efectos inconstitucionales que
tendría esa decisión, pero tampoco es posible declarar la constitucionalidad de
la regulación, pues el tribunal ha constatado que ésta vulnera alguna cláusula
de la Carta. Una de las salidas es entonces que el juez constate la
inconstitucionalidad de la ley pero difiere en el tiempo su expulsión del ordenamiento. Y esa
modalidad de sentencia no implica ninguna contradicción lógica, pues conceptualmente
es necesario distinguir dos aspectos: la verificación de la constitucionalidad
de una norma, que es un acto de conocimiento, y la expulsión del ordenamiento
de esa norma, por medio de una declaración de inexequibilidad, que es una
decisión. Por ende, no existe ninguna inconsistencia en que el juez
constitucional constate la incompatibilidad de una norma legal (acto de
conocimiento) pero decida no expulsarla inmediatamente del ordenamiento
(decisión de constitucionalidad temporal), por los efectos traumáticos de una
inexequibilidad inmediata. En la sentencia C-221 de 1997 (MP Alejandro Martínez
Caballero), esta Corporación explicó in extenso la necesidad
de ese tipo de decisiones de constitucionalidad temporal. Dijo entonces la
Corte: \\  “Con esta decisión, de carácter meramente temporal, se
otorga al Congreso la posibilidad de que, en  ejercicio de su libertad de
configuración política, y dentro del plazo necesario, pueda expedir la norma
que corrija las deficiencias constitucionales verificadas en el artículo
demandado. \\ (….) \\ Así, a veces el tribunal puede constatar que una
disposición legal es contraria a la Carta, por lo cual no puede declararla
constitucional sin matiz; sin embargo, una ponderación de los principios
anteriormente mencionados, puede llevar al juez constitucional a la convicción
de que la expulsión pura y simple de esa disposición del ordenamiento puede
conducir a una situación legal que es peor, desde el punto de vista de los
valores constitucionales, ya sea por los vacíos que se pueden generar, ya sea
porque la propia decisión del juez constitucional vulnera la libertad de
configuración del Congreso. Se explica así la aparente paradoja de que la Corte
constate la inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su
vigencia, ya que en estos casos resulta todavía más inconstitucional la
expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por los graves efectos que
ella acarrea sobre otros principios constitucionales.” \\  45. El
anterior examen ha mostrado que las sentencias de constitucionalidad temporal,
además de no ser contradictorias, son expresión de la dinámica misma de la
justicia constitucional. Por ello, lejos de ser una invención de esta Corte
Constitucional, un breve examen de derecho comparado muestra que numerosos
tribunales constitucionales recurren a esas modalidades de decisión. \\ En
nuestro ordenamiento el juez constitucional no está atrapado en la disyuntiva
de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de
constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de
inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte
“se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, y
para ello debe  "decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes" (CP
241). Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar
la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución. Y por ello, en reiteradas
oportunidades, esta Corporación ha sostenido que el juez constitucional cuenta
con varias alternativas al momento de adoptar una determinación, ya que su
deber es pronunciarse de la forma que mejor permita asegurar la integridad del
texto constitucional, para lo cual puede modular los efectos de sus sentencias,
ya sea desde el punto de vista del contenido de la decisión, ya sea desde el
punto de vista de sus efectos temporales. \\ 47. El examen precedente es
suficiente para mostrar que las sentencias de inconstitucionalidad diferida
están plenamente justificadas en el ordenamiento constitucional colombiano. Sin
embargo, este instrumento de decisión, si bien es de uso lícito, no deja de
plantear dificultades. Por ello, para determinar si es viable en este caso
recurrir a una modalidad de decisión de ese tipo, es necesario que esta Corte
recuerde y sistematice cuáles son las condiciones que permiten recurrir a una
sentencia de inconstitucionalidad diferida.”
[54]  Al respecto esta Corporación explicó en
la  Sentencia C-141 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero; SVP Alfredo
Beltrán, José Gregorio Hernández): “Conforme a la práctica constitucional de
esta Corte, en estos casos de inconstitucionalidad diferida, o de constitucionalidad
temporal, la extensión del plazo conferido al legislador depende de la
complejidad del tema y del posible impacto de la preservación de la regulación
en el desarrollo de los principios y derechos constitucionales. Por ejemplo,
entre más grave sea la afectación de los valores constitucionales, menor deberá
ser el término conferido al Legislador, que es lo que explica que el plazo
previsto por la sentencia C-221 de 1997 haya sido considerablemente más largo
(5 años) que el señalado en la sentencia C-700 de 1999 (nueve meses). En
efecto, la primera decisión se fundó en la falta de regalías sobre la
explotación de la arena en los ríos, situación indudablemente menos delicada
que la estudiada en la segunda ocasión, en donde la Corte constató una grave
afectación del derecho a la vivienda digna, por ausencia de planes adecuados de
financiación (CP art. 51)”
[55] Según un estudio de la Federación
Nacional de Departamentos, con la reducción de la base gravable de entre un 25
y 30%, se generaba, para los Departamentos una disminución de “$160 mil
millones anuales. $103 mil millones por menor recaudo de la sobretasa a la
gasolina y $57 mil millones por la misma causa en el caso de la cesión nacional
de la sobretasa al ACPM.” Con fundamento en dichos cálculos y teniendo en
cuenta que la reducción no llegaba al 30% del valor de referencia, una medida
de efecto inmediato reduciría los presupuestos en casi $500 mil millones para
el ingreso de los Departamentos. Consultado en:
http://diariodelsur.com.co/noticias/politica/departamentos-exigen-derogar-resolucion-que-bajo-la-sobretas-276442
Para el caso de los municipios y el Distrito Capital la situación
es mucho más grave. Tan solo en Bogotá los efectos de la reducción de la base
gravable se calcularon en más de $120 mil millones y $30 mil millones para
Medellín, y en general se calculó que los municipios dejarían de percibir, por
aquella reducción del 25% sobre la base gravable de la gasolina,
aproximadamente $500 mil millones de pesos, lo que significaría que una medida
que suspenda el recaudo del impuesto, rebajaría $2 billones al presupuesto con
el que los municipios financian sus proyectos de transporte público, como el
Metro de Bogotá. Al respecto:
https://www.semana.com/economia/articulo/sobretasa-de-la-gasolina-quien-tiene-la-razon-entre-alcaldes-y-gobierno/515740
y  https://www.publimetro.co/co/actualidad/2017/02/15/sobretasa-gasolina.html
[56]
Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 1992 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[57] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2018
((MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Sostiene la Corte: “la Constitución
establece reglas precisas que confiere al Congreso la competencia amplia,
exclusiva y general, para definir los impuestos. Así, el artículo 150-12 confiere al Legislativo la función de
establecer las contribuciones fiscales y excepcionalmente, las de carácter
parafiscal.  En el mismo sentido y de una manera más precisa, su artículo
338 fija las reglas que gobiernan el principio de legalidad tributaria, a saber
(i) que salvo en los casos en que concurran estados de excepción. solamente el
Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales, podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Con todo,
debe también tenerse en cuenta que, conforme los artículos 300-4 y 313-4, las
entidades territoriales ejercen su potestad tributaria dentro del marco fijado
por la Constitución y la ley.”
[58] En su escrito, el Procurador General de
la Nación solicita que se declare la inexequibilidad de la disposición impugnada,
en los siguientes términos: “(…) dicha solicitud se hará para que se conceda
con efectos diferidos al vencimiento de los dos años siguientes a la firmeza de
la correspondiente decisión judicial, con el fin de preservar el principio de
confianza legítima de frente a los entes territoriales, los que financian parte
de sus presupuestos con los ingresos provenientes de dichas sobretasas, y cuyos
estimativos ya están incorporados en el presupuesto para la vigencia fiscal
2018, y porque resulta intempestivo poder cubrir la desfinanciación que resulta
de la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada para la vigencia fiscal
siguiente; amén de necesariamente tener en
cuenta que el trámite de la correspondiente ley que defina directamente el
asunto de la base gravable de la sobretasa a la gasolina a motor y al ACPM
puede requerir el tiempo máximo de trámite de dos legislaturas”.