T-256-15
Sentencia T-780/10
Sentencia
T-256/15
ACCION DE
TUTELA INTERPUESTA POR PUEBLOS INDIGENAS CONTRA CERREJON-Caso de comunidad
que ha sufrido un proceso de reasentamiento o reubicación por
causa de la actividad carbonífera
NULIDAD
PARCIAL POR FALTA DE COMPETENCIA-Se declara la nulidad parcial de
diligencia de inspección judicial, por cuanto se practicó por profesionales que
no tenían la competencia para actuar en nombre y representación de esta
Corporación
ACCION DE
TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS-Procedencia
excepcional
La protección por vía de tutela en los casos
en que se afecten intereses colectivos, procederá siempre que se trate de
evitar un perjuicio irremediable, cuando la referida afectación conlleve el
desconocimiento de un derecho fundamental y el mecanismo ordinario no sea
idóneo o eficaz para su restablecimiento, puede solicitarse su protección a
través del mecanismo constitucional de amparo, conforme a las reglas reiteradas
en la jurisprudencia.
MEDIO AMBIENTE SANO-Objetivo de principio dentro de la actual estructura del Estado
social de derecho
La
defensa del medio ambiente constituye un objetivo principal dentro de la
estructura del Estado Social de Derecho, en cuanto hace parte del entorno vital
del hombre, indispensable para su supervivencia y la de generaciones futuras.
En este sentido, existe una estrecha relación entre el derecho a un ambiente
sano con los derechos a la vida y a la salud, razón por la cual, la Corte ha
sostenido que estas garantías constitucionales no pueden desligarse; de hecho,
éste debe ser considerado como un derecho fundamental para la existencia de la
humanidad, por cuanto, los factores perturbadores del medio ambiente causan
daños irreparables en los seres humanos. Recae sobre el Estado la obligación de
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental e imponer sanciones
legales por conductas lesivas al ambiente y exigir la reparación de daños
causados.
CONSTITUCION ECOLOGICA-Conformación
Lo que la jurisprudencia ha denominado como
“Constitución ecológica” está conformada por el conjunto de preceptos
superiores, a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la
comunidad con la naturaleza, los recursos naturales y que, principalmente,
procuran su conservación y protección.
TRASLADO,
REUBICACION Y DERECHOS DE LAS COMUNIDADES AFECTADAS POR PROYECTOS DE
EXPLOTACION A GRAN ESCALA
En los casos en que el traslado y la
reubicación se consideren necesario, se deberá asegurar a la población todas
las oportunidades para que su calidad de vida mejore, o se restaure en igualdad
de condiciones a los niveles de habitabilidad que tenían antes del proyecto.
Máxime, si se tiene en cuenta que toda reubicación de una comunidad
determinada, produce impactos negativos sumamente significativos en la
población afectada. Por lo anterior, durante la planeación, ejecución y
evaluación del referido proceso se deben respetar y garantizar los derechos de
participación, consulta y consentimiento previo, intercambio libre de
información y resolución de quejas, entre otros. El Plan de acción
para el traslado y reubicación de comunidades impactadas por la explotación a
gran escala debe contemplar la promoción y prevención del derecho al medio
ambiente y atendiendo las directrices del principio de desarrollo sostenible,
del principio de proporcionalidad en derecho ambiental y del principio de
solidaridad.
PROCESOS DE
TRASLADO Y REUBICACION DE COMUNIDADES AFECTADAS POR ACTIVIDADES DE EXPLOTACION
MINERA-Normas constitucionales
PROCESOS DE
TRASLADO Y REUBICACION DE COMUNIDADES AFECTADAS POR ACTIVIDADES DE EXPLOTACION
MINERA-Normas legales
PROCESOS DE
TRASLADO Y REUBICACION DE COMUNIDADES AFECTADAS POR ACTIVIDADES DE EXPLOTACION
MINERA-Normas internacionales
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
Y GRUPOS ETNICOS-Obligación de consulta previa cuando se van a realizar proyectos
de exploración y explotación de recursos naturales en su territorio
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Titularidad
El mecanismo de la consulta previa
sólo es aplicable en relación con los grupos étnicos. Es aplicable a: a) a los
pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas.”
CONSULTA PREVIA-Consentimiento libre, previo e
informado ante medidas de intervención en territorios étnicos
Jurisprudencialmente
el consentimiento, libre, previo e
informado debe entenderse como una garantía reforzada del derecho general de
participación de las comunidades indígenas, que debe producirse al terminar un
procedimiento consultivo. Por ello, en estos eventos son aplicables las reglas
de la consulta, siendo de mayor trascendencia, pues son condición de que este
sea libre e informado, las
siguientes: (i) la realización del procedimiento consultivo con representantes
legítimos de la comunidad; (ii) la realización de estudios de impacto ambiental
y social y su apropiada divulgación y discusión con las comunidades
concernidas; y, (iii) la concertación con las comunidades sobre la
participación (utilidad) en los beneficios derivados del proyecto. .
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección
constitucional
DEPARTAMENTOS, DISTRITOS,
MUNICIPIOS Y TERRITORIOS INDIGENAS-Sistema General de Participaciones está destinado a financiación
de servicios en salud, educación, públicos domiciliarios de agua potable y
saneamiento básico
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Contenido
CRISIS HUMANITARIA POR FALTA
DE AGUA EN LA GUAJIRA
La crisis humanitaria que se vive en este
Departamento se debe a una variedad de factores que afectan la realidad no solo
de los 15 municipios, sino también del pueblo indígena Wayúu, diseminado en más
de 15.000 km2 a lo largo de La Guajira. La problemática que aqueja, como nunca
antes, a la población indígena se deriva por fenómenos como: desnutrición,
carencia de agua potable, deficiencia en la prestación de servicios públicos,
red hospitalaria desecha, constante presencia de grupos armados ilegales,
hacinamiento, falta de vivienda y desnutrición global, entre otros. Hoy por hoy, la falta de agua
en La Guajira constituye un ingrediente para comprender su grave crisis
humanitaria. La situación de abastecimiento de agua en esa región es crítica ya
que no hay una garantía mínima por parte del Estado del derecho fundamental al
agua, es decir, no hay políticas claras que den una verdadera solución al tema,
generando un aumento en los índices de pobreza, desnutrición, enfermedades
catastróficas, imposibilidad de desarrollo e insatisfacción de mínimas
necesidades básicas.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
En
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, también se ha reconocido y
protegido el derecho humano al agua.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LA TUTELA DEL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO AL AGUA-Límites
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
POTABLE-Elementos
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Vulneración por parte de
Cerrejón al negarse a efectuar consulta previa al otorgamiento de la
licencia ambiental y al inicio del proyecto de exploración y extracción de
carbón a cielo abierto
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
POTABLE-Vulneración a comunidad afrodescendiente por la carencia del servicio
público de agua
La
vulneración al derecho fundamental al agua es múltiple, por cuanto afecta todos
los contenidos del derecho -disponibilidad, calidad y accesibilidad- y la
dignidad inherente a la comunidad afrodescendiente.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Orden al Ministerio del Interior
adelantar proceso de consulta previa, por la afectación generada por la
explotación de carbón a cielo abierto ejecutada por la empresa Cerrejón
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
POTABLE-Orden
a Cerrejón, a Alcaldía Municipal y a
empresa de acueducto asegurar un mínimo de acceso, disponibilidad y calidad de
agua potable para los miembros de las comunidades afrodescendientes
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
POTABLE-Orden
a autoridades adoptar medidas adecuadas y
necesarias para diseñar un plan definitivo que asegure en favor de todas las
comunidades indígenas y tribales, el acceso, la calidad y la disponibilidad del
servicio de agua potable
Referencia: expediente
T-4.587.990
Acción de
tutela instaurada por miembros de la comunidad ancestral de negros
afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y Chancleta del Municipio de
Barrancas, La Guajira, contra la empresa “Carbones del Cerrejón Limited”.
Magistrada (e) Ponente:
Martha Victoria
Sáchica Méndez
Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto
Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos el 22 de mayo de 2014 por el Juzgado
Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar, La Guajira y el 2 de abril 2014,
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Barrancas, La Guajira, en la acción de
tutela incoada por miembros de la comunidad de negros afrodescendientes de los
corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira
contra Carbones del Cerrejón Limited.
I.       ANTECEDENTES
Campo
Elías López Morón, actuando como apoderado judicial de los miembros de
la comunidad de negros afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y
Chancleta del municipio de Barrancas, departamento de La Guajira, presentó acción de tutela contra la empresa “Carbones del Cerrejón
Limited”, debido a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a un ambiente sano, a la intimidad, a la vida y a la salud, a
causa de la contaminación ambiental por la emisión de las partículas de carbón que
genera la explotación carbonífera a cielo abierto y ante el incumplimiento por
parte de la empresa accionada de hacer efectivo el proceso de reasentamiento de
sus familias, sin tener en cuenta su identidad étnica como comunidad negra.
Adicionalmente,
los accionantes conforman el Consejo Comunitario Negros
Ancestrales de Chancleta, legalmente inscrito ante la Alcaldía Municipal de
Barrancas, La Guajira. Razón por la cual, exigen que la empresa accionada les
reconozca su  origen afrodescendiente dentro del proyecto de reasentamiento y
les permita conservar su acervo cultural e histórico.
1.      Hechos
1.1. De acuerdo con lo expuesto por los accionantes al instaurar la
tutela, desde hace más de 30 años, el complejo
carbonífero del Cerrejón ha explotado el mineral a cielo abierto en las
inmediaciones de sus territorios.
1.2. Por lo anterior, mediante oficio No. 2400-E2 del 12 de agosto de 2010,
expedido por el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, ordenó a
la empresa accionada proceder a la reubicación y reasentamiento de los
habitantes de la región pertenecientes a las comunidades ancestrales de Patilla
y Chancleta, en un término que no superara el mes de diciembre de 2011. Si
bien, algunas familias de la comunidad afectada se han reubicado en una zona
sobre la carretera nacional, hasta la fecha no se ha hecho efectivo de manera
completa el reasentamiento ordenado.
1.3. La empresa Carbones del Cerrejón Limited inició la construcción de
unas viviendas en la carretera nacional dotadas de todos los servicios públicos
y con un enfoque urbanístico que han sido aceptadas por algunos pobladores de
los caseríos que conforman el municipio de Barrancas, La Guajira. Sin embargo, los
accionantes de la presente acción de tutela se niegan a ser parte del proyecto,
al considerar que éste va en contra de su identidad cultural y social como
comunidad negra, rural y campesina.
1.4. Sostiene el apoderado de la comunidad accionante, que en la
actualidad existen aproximadamente 40 familias que no han sido reasentadas, las
cuales están conformadas por tres grupos de especial protección en la zona de
explotación carbonífera: (i) los que no tienen origen ancestral de las
comunidades afectadas pero llevan más de 10 años habitando esa zona; (ii) las
familias Wayuú que llevan más de 10 años viviendo en ese territorio; y (iii)
las familias con raíces ancestrales afrodescendientes, los cuales se niegan a
ser reubicados en la carretera nacional, por ser una zona urbanística y atentar
contra sus costumbres ancestrales y su identidad cultural.
1.5. La empresa Carbones del Cerrejón Limited, ejecuta una operación de
minería, transporte y embarque de carbón en el departamento de La Guajira,
amparada por un plan de manejo ambiental integral (PMA), establecido mediante
las Resoluciones 2097 de 2005 y 1632 de 2006, emitidas por la autoridad
pertinente.
1.6. Aduce el apoderado judicial de la parte accionante, que el Consejo Comunitario Negros Ancestrales de Chancleta, tiene un origen
histórico y fue reconocido por medio de la Resolución No. 008 del 16 de enero
de 2013, por parte de la Alcaldía Municipal de Barrancas, La Guajira. Sin
embargo, esta calidad no ha sido tenida en cuenta por parte de la empresa
Cerrejón al momento de elaborar sus propuestas de reubicación.
1.7. Respuesta de la empresa Carbones del
Cerrejón Limited
El apoderado judicial de la empresa Carbones del
Cerrejón Limited, dio respuesta a la presente acción de tutela dentro del
término procesal para tal fin. Inicialmente, precisó que la ubicación de las
poblaciones de Patilla y Chancleta se encuentran distantes de los Tajos de la
empresa. Aclaró que Tajo Patilla es diferente al municipio de Patilla; el
primero, es explotado carboníferamente, mientras que en el referido municipio,
no se realiza explotación carbonífera.
Manifestó que, contrario a lo
afirmado los accionantes, para la extracción de carbón se utilizan los más
avanzados estándares de calidad certificada ISO 14001-2014, con lo cual se
genera el más bajo impacto ambiental. Para sustentar su afirmación, anexó una
lista de las acciones desarrolladas por la empresa para controlar las emisiones
de polvo dentro de la operación de extracción del mineral.
En relación con el proceso de
reasentamiento, sostuvo que en cumplimiento con lo ordenado por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Barrancas, La Guajira, en el año 2000 se realizó un
censo dentro de las poblaciones de Chancleta y Patilla con el fin de iniciar el
proceso de reubicación. Posteriormente, observó que entre los años 2005 a 2007
las familias asentadas en ese territorio aumentaron considerablemente y hasta
la fecha de interposición de la presente acción de tutela continúan llegando
más familias.
Por lo anterior, aseguró que la
Alcaldía Municipal de Barrancas,  La Guajira, profirió el Acuerdo 025 del 4 de
mayo de 2006, en el cual se prohibió la construcción de vivienda en esos
municipios.
Advierte la empresa demandada, que
para evitar un futuro impacto ambiental y en atención a las precarias
condiciones económicas y de habitabilidad de los residentes de los municipios
de Chancleta y Patilla a causa del terreno estéril en que se encuentran las
casas construidas con bahareque, techos de zinc, las cuales no cuentan con
pisos ni servicios públicos esenciales, decidió reubicarlos en otro terreno que
les permitiera un mejor nivel de vida para ellos y sus familias. Sin embargo,
en la actualidad se tiene conocimiento de 10 familias de estas poblaciones que,
cumpliendo los requisitos para ser reubicados, se niegan al reasentamiento o a
recibir el valor o indemnizaciones pertinentes en dinero o especie.
Aclara el apoderado judicial de
Carbones del Cerrejón Limited, que los estándares utilizados por la empresa
para el reasentamiento de los habitantes de los municipios de Chancleta y
Patilla, La Guajira, son los establecidos por los estamentos internacionales y
el Banco Mundial, razón por la cual, están bajo la supervisión de ANLA[1].
Sobre la presunta identidad étnica
que alegan los accionantes, manifestó que el Consejo Comunitario de Negros
Ancestrales se conformó en el 2013, es decir, mucho después de iniciado el
proceso de reasentamiento. Por esta circunstancia, considera que dicha
asociación se constituyó con el ánimo de obtener mayores beneficios por parte
de la empresa.
Finalmente, precisó el marco
normativo aplicado sobre la actividad minera y el manejo del medio ambiente en
atención a los resultados de los monitoreos realizados en las poblaciones de
Patilla y Chancleta, a fin de determinar la afectación ambiental.
Por todo lo anterior, y en
atención a la ausencia total de pruebas que sustenten las pretensiones de los
accionantes, la compañía accionada solicitó denegar la presente acción de
tutela.
2.      DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
2.1.   Primera instancia
Mediante sentencia del 2 de abril de 2014, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Barrancas, La Guajira declaró que la acción de
tutela interpuesta por miembros de la Comunidad de Negros Afrodescendientes
de los corregimientos de Patilla y Chancleta era improcedente,
por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, atendiendo que
el mecanismo idóneo para solucionar de forma definitiva la afectación de los
derechos invocados por los accionantes es la acción popular consagrada en el
artículo 88 de la Constitución Política de 1991 y reglamentada por la Ley 472
de 1998.
2.2.   Impugnación
Dentro del término legal, se presentó escrito
de censura del fallo de primera instancia, en el cual, el apoderado judicial de
los accionantes reiteró los argumentos incluidos en la demanda de tutela y
agregó que el a quo erró en su apreciación, al no tener en cuenta que en
el escrito de tutela se enfatizó en el perjuicio irremediable causado por las
explotaciones carboníferas a sus representados, agregando, que si bien se trata
de derechos colectivos, la Corte Constitucional ha declarado la procedencia de
la acción de tutela en casos en los cuales, se está ante la vulneración de
derechos fundamentales.
Sostuvo, que pese a que con las pruebas
testimoniales se demostró que había lugar a decretar el perjuicio irremediable
causado por la empresa accionada, el juez de primera instancia sin mayores
elementos de juicio soportó y profirió su fallo, únicamente en el material
probatorio aportado por el apoderado judicial de Carbones del Cerrejón Limited.
Aseguró, que la actitud asumida por la
empresa demandada y el pronunciamiento del juez de instancia, es en cierta
forma desafortunada y se aparta del contexto jurídico, al considerar que las
autoridades legítimamente constituidas no pueden premiar a las personas que
sacan provecho de las vías de hecho, vulnerando derechos constitucionales
fundamentales.
2.3. Segunda instancia
El Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan
del Cesar, La Guajira confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que
la acción de tutela incumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez
y no involucra el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Sostuvo, que los
accionantes deben acudir a medios ordinarios para la defensa de sus derechos.
Adicionalmente, consideró que no se le puede dar un trato igual a quien en
derecho son desiguales, refiriéndose a las categorías de reubicables y no
reubicables dentro del proceso de reasentamiento. Finalmente, determinó  que no
se cumplía con el requisito de inmediatez por cuanto la empresa lleva más de 10
años explotando el carbón en esa región.
3.      PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
3.1.  Pruebas decretadas y recaudadas en sede de revisión
3.1.1.  Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA
Mediante Auto del 20 de enero de 2015, la
Magistrada sustanciadora ordenó a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, ANLA remitir a su despacho, informe actualizado a diciembre
de 2014, sobre los procesos de reasentamiento de las comunidades de Chancleta y
Patilla del Corregimiento de Barrancas, La Guajira.
En oficio 2015005026-2-00 fechado 03 de febrero de 2015[2]
y recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 4 de febrero de la
misma anualidad, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales, ANLA, informó sobre el proceso de
reasentamiento de las comunidades de Patilla y Chancleta 2014, lo siguiente:
A.   Comunidad de Patilla
·
Fortalecimiento de Capital Social.
En relación con este aspecto de la comunidad de Patilla, ANLA manifestó
que en la actualidad se le está dando continuidad al programa “De cero a
siempre” del ICBF, el cual consiste en proporcionar dos veces por semana
suplemento nutricional, valoración de talla y peso, actividades recreativas  a
niños y niñas y formativas a madres. En dicho programa participan 26 niños y
niñas de la comunidad más la inclusión de 12 menores de comunidades indígenas
cercanas.
Así mismo, indicó que se han ejecutado jornadas de limpieza e
integración comunitaria con el apoyo del Ejército Nacional y la Secretaría de
Gobierno de Barrancas por iniciativa de la comunidad. Sostuvo que durante todo
el año 2014, se realizó un proceso de retroalimentación en el tema  de uso
apropiado de servicios públicos, como el agua y la energía, lo que generó al
final del año una disminución representativa en cuanto al consumo de energía
kw/familia.
Adicionalmente, se han realizado actividades encaminadas al
apoyo y participación en la celebración de fiestas patronales, soporte en
actividades deportivas y recreativas y al desarrollo y fortalecimiento
educativo
·
Plan Participativo para el Reasentamiento – Etapas II y III
Con referencia a este Plan, ANLA informó que durante 2014 se
realizó sensibilización con todas las familias respecto de la importancia de la
firma de escrituras para pasar de poseedores a propietarios de sus viviendas y
áreas en proindiviso.
Indica, que como resultado de lo anterior, fueron formadas 9
escrituras, completando un 19.56% de la población en espera de ser reasentada.
Así mismo, se hizo entrega a la mayoría de las familias de la hectárea a la que
tienen derecho del área global del proindiviso de Patilla, para el desarrollo
de actividades pecuarias y/o agropecuarias.
Finalmente, se informó que en 2014 se logró cerrar compromisos
por impactos causados por el traslado con dos grupos de la comunidad de Patilla
con intereses particulares: (i) “Acuerdo con 8 miembros de la comunidad por “respuesta
al impacto con trasporte””; (ii) “Acuerdos con familias por “respuesta a
impacto por uso de tierras (proyecto silvopastoril”; y, “Se continuó con
las reuniones periódicas con la firma contratista SOCYA”.
B. Comunidad de Chancleta
·
Fortalecimiento del capital social en comunidad de origen y
comunidad de destino
En cuanto al fortalecimiento del capital social en la
comunidad de Chancleta, ANLA manifestó que en la actualidad se le está dando
continuidad al programa “De cero a siempre” del ICBF, el cual consiste
en proporcionar dos veces por semana suplemento nutricional, valoración de
talla y peso, actividades recreativas  a niños y niñas y formativas a madres.
En dicho programa participan 25 niños y niñas de la comunidad.
Durante todo el año 2014 se realizó
un proceso de retroalimentación en el tema  de uso apropiado de servicios
públicos, como el agua y la energía, lo que generó al final del año una
disminución representativa en cuanto al consumo de energía kw/familia. A través
de visitas domiciliarias para el seguimiento de actividades particulares en las
familias, se concientizó a la comunidad en el manejo de residuos sólidos,
buenas prácticas de higiene y cuidado de sus viviendas, así como soporte en la
celebración de fiestas patronales y otras actividades tendientes al suministro
de agua para el uso domiciliario, transporte comunitario entre la comunidad y
el casco urbano de Barrancas y apoyo económico a la JAC del corregimiento de
Chancleta.
·
Plan Participativo para el Reasentamiento – Etapas II y
III.
En relación con el reasentamiento de la comunidad de Chancleta
se informó que en el año 2014 se logró la firma de tres acuerdos de traslado de
familias que fueron reubicados a la nueva comunidad de Chancleta. Las familias
trasladadas fueron las de Ángel Pereira, Néstor Pineda y Cristina Pedraza.
Así mismo, se continuó con las reuniones periódicas con la
firma contratista SOCYA, quien lleva a cabo la implementación del beneficio y
fortalecimiento educativo brindado a las comunidades reasentadas, como parte de
los acuerdos individuales firmados.
Se informó que durante todo el 2014 se realizó sensibilización
con todas las familias en referencia a la importancia de la firma de escrituras
para pasar de poseedor a propietarios de sus viviendas y área en proindiviso.
Fueron firmadas 26 escrituras. Igualmente, se indica que se entregó a la
mayoría de las familias de la hectárea a la que tienen derecho del área global
del proindiviso, para el desarrollo de actividades pecuarias y/o
agropecuarias.
C.  Temas comunes de los reasentamientos
·
Mesa de trabajo de comunidades reasentadas
En el mismo escrito, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de
la ANLA,  informó que el 29 de enero del presente año se dio inicio a la
primera mesa de trabajo entre los líderes de las comunidades de Chancleta,
Patilla, Roche y Tamaquito II y la empresa Carbones del Cerrejón Limited, en la
que se definió una agenda de trabajo que contempló los siguientes puntos: i)
proyectos productivos; ii) apoyo educativo; iii) agua potable e infraestructura;
iv) empleabilidad y generación de ingreso; v) derecho de igualdad para todas
las comunidades; y vi) análisis de estratificación de las comunidades.
A continuación, se grafican los resultados de la población
reubicable en atención a los acuerdos logrados en las comunidades de Chancleta
y Patilla durante el año 2014:
·
Actividades realizadas en infraestructura 2014 en las
comunidades de Patilla y Chancleta
Mediante el informe presentado al despacho de la Magistrada sustanciadora,
se indicó que durante el primer semestre del año 2014 se efectuó la
construcción de placas y atril para la velación en cementerio, se realizaron
obras civiles en la plata de tratamiento de agua residual y se repararon las
cubiertas de los techos, así como soporte a la asociación de usuarios ASOAWINKA
RPC en la operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado
de los reasentamientos. En el mismo informe, se definió la estrategia de
generación de ingresos y emprendimiento desarrollada por Carbones del Cerrejón
Limited para las comunidades en post-reasentamiento, el cual tiene como
objetivo final la sostenibilidad de las familias luego de su traslado, por
medio de procesos de incubación de proyectos productivos.
·
Material Particulado
Igualmente, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA
envió un informe a diciembre de 2014 de los niveles de partículas y ruido en
Patilla- Chancleta, en el cual se indica en relación con el Material
Particulado:
Los monitores de Partículas Suspendidas Totales (PST)
realizados entre los años 2010 y 2014 en la estación Patilla – Chancleta por la
empresa Carbones del Cerrejón Limited, presentan cumplimiento de la norma anual
establecida por la Resolución 610 de 2010 (MAVDT), resaltó que “la medida
geométrica anula en el 2014 es de 85.5  µg/m3”.[3]
A continuación, se muestra el comportamiento de las
concentraciones de material particulado por año PST en la estación que
comprende los municipios de Patilla – Chancleta:
Los
monitoreos realizados cumplen con la norma de 24 horas
establecidas como 300 µg/m3 para PST por la referida
resolución, según la siguiente gráfica:
Indican que los monitoreos de material
particulado más recientes por parte de la Corporación Autónoma Regional de La
Guajira – CORPOGUAJIRA en el sector de Patilla-Chancleta corresponden al mes de
diciembre de 2013. Debido al reasentamiento de estas poblaciones y a actos de
vandalismo en la zona, la estación fue trasladada por la Corporación a partir
de 2014 a la ubicación denominada Pacharoca.
A continuación, se muestra un resumen de los
resultados monitoreados por Corpoguajira entre los años 2011 y 2013 para Partículas
Suspendidas Totales (PST) en la estación Patilla.
Sostiene la Autoridad  Ambiental que los
informes enviados por la Oficina Jurídica de la empresa Carbones del Cerrejón
Limited correspondientes al año 2011, permiten verificar que los monitoreos se
realizaron cada dos días y por ello el número de muestras es de 158. En el año
2012, se monitoreó cada tres días, como lo exige el Protocolo para el Monitoreo
y Seguimiento de Calidad del Aire  (MAVDT, 2010) para equipos Hivol. En el año
2012 se tuvo un número de muestras de tan solo 30, que correspondió a
monitoreos en los meses de agosto, noviembre, y diciembre de dicho año. Por lo
anterior, concluyen que, en todos los años monitoreados se cumplió con los
valores de la media geométrica anual por debajo de 100 µg/m3,
establecida en la Resolución 610 de 2010.
·
Ruido producido por la explotación
Sobre el ruido causado por la explotación
carbonífera en el corregimiento de Barrancas, La Guajira, se manifestó a este
Despacho que según el informe de Cumplimiento Ambiental de 2013 (ICA No. 8) de
Carbones del Cerrejón Limited (radicado 4120-E1-9844 de febrero 28 de 2014), se
pudo establecer que en el Tajo Patilla se monitoreó el ruido durante cuatro (4)
días de medición en el año 2013, obteniendo como resultado valores en periodo diurno
entre 64.7 dB (A) y 68.4 dB (A) y en periodo nocturno de 61.3 dB (A) a 66.7 dB
(A).
La siguiente gráfica muestra los niveles de ruido de fondo y con
voladura evaluados en las áreas de influencia de la mina, comparados con los
máximos permisibles para zonas de uso residencial de ruido ambiental.
Finalmente, en respuesta al Auto del 20 de
enero de 2015, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, aportó en
su escrito un esquema de indemnización y compensación en relación con el avance
obtenido en el proceso de concentración y pago de predios en las comunidades de
Patilla y Chancleta.
Indicador de avance de
concertación de predios
General
Patilla
Chancleta
Total Predios a concertar
1509
967
Predios concertados
1303
828
Indicador
86%
86%
Indicador de avance de
concertación de predios
Deshabitados
Patilla
Chancleta
Total Predios a concertar
1436
901
Predios concertados
1236
775
Indicador
86%
86%
Indicador de avance de
concertación de predios
Residentes no reubicables
Patilla
Chancleta
Total Predios a concertar
27
9
Predios concertados
21
6
Indicador
78%
67%
Indicador de avance de
concertación de predios
Residentes reubicables
Patilla
Chancleta
Total Predios a concertar
46
57
Predios concertados
46
47
Indicador
100%
82%
En la misma
providencia del 20 de enero de 2015, la magistrada sustanciadora solicitó al
Instituto Nacional de Salud a través del Sistema en Salud Pública – SIVIGILA,
informe de los casos de enfermedades respiratorias  reportadas como
consecuencia de la explotación carbonífera en las comunidades de Chancleta y
Patilla ubicadas en el municipio de Barrancas, La Guajira.
En respuesta al
anterior requerimiento, el Director General (E) del Instituto Nacional de Salud
remitió a este Despacho la siguiente información[4]:
D. Vigilancia
de infección respiratoria aguda del municipio de Barrancas, La Guajira.
En el referido
informe se indicó que en el año 2014 el municipio de Barrancas del departamento
de La Guajira notificó un total de 2526 consultas externas y urgencias por
infección respiratoria aguda – IRA de un total de 14.241 consultas externas y
urgencias por todas las causas.
Concluyó que el
promedio de casos IRA en el citado municipio correspondió a 48%  de todos los
casos reportados, siendo el mayor incremento entre la semana 39 a 46 que
correspondió a los meses de septiembre y octubre de 2014.
Señaló que el
porcentaje de casos IRA en consulta externa y urgencia respecto al total de
consultas externas y urgencias por todas las causas a nivel nacional en la
semana epidemiológica número 53 fue del 17.7%. Siendo el grupo de menores de 1
año de edad el de mayor casos presentados con un 68.6%, seguido del grupo de
niños y niñas de 1 año con 67.3% y el de menor proporción correspondió al grupo
de personas entre los 40 y los 59 años con un 7.6%.
Adicionalmente,
informó que en el 2014 en el municipio de Barrancas no se notificaron muertes
por IRA en menores de 5 años acorde a la revisión realizada en la información
enviada por el departamento de La Guajira.
Finalmente, en el
proceso de la referencia se decretó como prueba oficiar a la Secretaría
Departamental de Salud de La Guajira para que informara a este Despacho los
casos de enfermedades respiratorias reportadas como consecuencia de la
explotación carbonífera en las comunidades de Chancleta y Patilla ubicadas en
el municipio de Barrancas, La Guajira.
3.1.2.   Secretaría
Departamental de Salud
El Secretario
Departamental de Salud remitió el reporte de las Infecciones Respiratorias
Agudas correspondiente al periodo 2014 en atención a los parámetros que establece
el Lineamiento Nacional y Protocolo de Vigilancia a través de la fuente del
Sistema de Vigilancia en Salud Pública – SIVIGILA, la cual se obtuvo por medio
de una ficha colectiva, en donde se reportan los casos presentados en el
municipio de Barrancas, La Guajira, discriminando por las variables de
procedencia y edad.
Resalta esta Sala
de Revisión que en el documento aportado por la Secretaría Departamental de
Salud de La Guajira se manifiesta que “si bien es cierto estas cifras fueron
las notificadas al SIVIGILA por las diversas Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud del municipio de Barrancas, no es posible inferir que su
causa esté relacionada con la explotación carbonífera. Para conocer esta
relación se hace necesario realizar estudios de investigación en las zonas
aledañas al Cerrejón”.
Mediante auto del 17 de febrero de 2015 esta
Corte ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social y a las Facultades de
medicina de las Universidades Nacional de Colombia, del Rosario, Pontificia
Javeriana y de los Andes que remitieran a este Despacho informes sobre
la incidencia y síntomas que genera en la salud el polvillo o materia particulado
producido por la explotación minera de carbón y los riesgos los riesgos que
esta situación podría generar a corto, mediano y largo plazo para la vida
humana y su calidad.
En la misma providencia se ordenó al Ministerio de Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Instituto de Estudios Ambientales de la
Universidad Nacional de Colombia y a las Universidades Javeriana, Rosario,
Externado de Colombia y de los Andes absolver interrogantes en relación a las
consecuencias ambientales en aire y agua que genera la explotación de carbón en
mina a cielo abierto, las medidas a seguir para preservar el medio ambiente en
casos de explotación de carbón cielo abierto, los estándares máximos de
contaminación permitidos a nivel mundial y en Colombia y las consecuencias
ambientales que produce la emisión de ruido producto de las máquinas empleadas
en la explotación de carbón a cielo abierto.
Así mismo, se solicitó al Ministerio de Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible designar a un experto en la materia para que determinara
la concentración de los residuos de material particulado como consecuencia de
la explotación carbonífera adelantada por la empresa Carbones del Cerrejón
Limited en los corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de
Barrancas, La Guajira y rindiera concepto técnico sobre los resultados
arrojados.
Se decretó como prueba que el Ministerio de Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible y la Corporación Autónoma Regional de La Guajira
informaran al despacho de la Magistrada sustanciadora si la empresa Carbones
del Cerrejón Limited cumplían con el plan de manejo ambiental que fue fijado
para la explotación minera en los sectores denominados Tajo Patilla, PIT Tabaco
y PIT los comuneros. Adicionalmente, se solicitó prueba del cumplimiento de los
informes periódicos por parte de la empresa en mención, de las consecuencias
ambientales que se podrían presentar cuando se realizan trabajos de minería a
cielo abierto 24 horas al día, los beneficios ambientales si la explotación de
carbón a cielo abierto se realizara por un tiempo determinado cada día y no de
manera permanente.
En el auto en comento se ordenó igualmente al Ministerio de
Agricultura informar a esta Sala de Revisión sobre las consecuencias
ambientales y particulares sobre animales y cultivos generadas por la
explotación de carbón a cielo abierto. Así mismo, se solicitó al Ministerio de
Minas y Energía informar si la empresa accionada garantiza el desarrollo
sostenible de los recursos naturales y la preservación del ambiente, es decir, si
la empresa Carbones de Cerrejón Limited cumple con las disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con la explotación,
transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio,
comercialización y exportación de recursos naturales no renovables que el
Ministerio establece, así como, con las condiciones que dicha cartera dispuso
para la realización de carbón en los sectores denominados Tajo Patilla, PIT
Tabaco y PIT los Comuneros en los corregimientos de Patilla y Chancleta del
municipio de Barrancas, La Guajira.
En la misma providencia se decretó como prueba que la empresa
Carbones del Cerrejón Limited informara cuáles son los procesos o
procedimientos que se efectúan en la explotación de carbón en los sectores
denominados Tajo Patilla, PIT Tabaco y PIT los Comuneros en los corregimientos
de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira, la razón por la
cual la multinacional opera las 24 horas del día en la mina, y cuáles serían
las consecuencias si dicha operación se ejecuta en un determinado número de
horas y no de manera permanente.
Igualmente, se solicitó a la parte accionada informar sobre el
plan ambiental adoptado frente a la explotación de minas de carbón, las
mediciones y estudios ambientales realizados por la empresa en los diferentes
procesos de explotación minera de carbón, el plan de reasentamiento adoptado en
relación a la reubicación de la población perteneciente a los corregimientos de
Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira dentro de la licencia
ambiental otorgada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para
la explotación carbonífera en los sectores referidos, estado actual del proceso
de reasentamiento y las medidas de protección dentro del plan de reasentamiento
para la salvaguarda de la identidad cultural, usos y costumbres de las
comunidades de negros afrodescendientes de la comunidades accionantes.
Finalmente, se solicitó al apoderado judicial de la parte
accionante remitir a este Despacho la plena identificación de las familias que
aún no han sido reasentadas, indicando si se encuentran dentro del censo
realizado por la empresa Carbones del Cerrejón Limited en el cual se determine
su calidad de reubicables; si alguno de los poderdantes en la presente acción
de tutela sufre de alguna afección en su salud a causa de la explotación
carbonífera en la zona y si alguno de ellos ha sido reubicado en los lugares
dispuestos para ello.
3.1.3.  Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
En oficio 20151130035761 del 23 de febrero de 2015[5],
el coordinador del Grupo de Procesos Judiciales del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural informó que dentro de sus competencias no está la elaboración
de estudios que determinen las consecuencias ambientales que sobre  animales y
cultivos genera la explotación minera de carbón a cielo abierto, razón por la
cual dio traslado del requerimiento formulado al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible.
3.1.4.  Carbones del Cerrejón Limited
En oficio del 23 de febrero de 2015[6],
el representante legal suplente de Carbones del Cerrejón Limited dio respuesta
a los interrogantes planteados en el auto del 17 de febrero de
2015, en los siguientes términos:
¿Cuáles son los procedimientos o procesos
que se efectúan en la explotación de carbón en los sectores denominados Tajo
Patilla, PIT Tabaco y PIT los comuneros en los corregimientos de Patilla y
Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira?
Al respecto, la compañía accionada señaló que la minería a
cielo abierto es una operación integrada de exportación y transporte de carbón,
ubicada en el departamento de La Guajira, que produce más de 34 millones de
toneladas al año. En la actualidad, emplea a más de 13.000 personas, siendo el
exportador privado más grande y uno de los más importantes contribuyentes de
impuestos en Colombia.
Aduce que la minería del Cerrejón se realiza con los más altos
estándares de la industria a nivel mundial, bajo el enfoque de minería
responsable y estrictos lineamientos técnicos, lo que permite maximizar la
explotación de los recursos del depósito.
Indicó que el proceso en las áreas mineras del Cerrejón,
inicia con la generación de un modelo confiable, el cual cumple con las normas
de seguridad, salud y medioambiente, lo que permite desarrollar planes
estratégicos a largo, mediano y corto plazo.
Finalmente, se refiere a las distintas fases de la explotación
minera, entre las cuales se encuentran: un plan previo, adecuación de un
sistema de explotación, las operaciones unitarias (labores de pre-minería,
perforación y voladura, remoción de material estéril, extracción de carbón,
acarreo de materiales, manejo de aguas de escorrentía y aguas de minería) y las
actividades de soporte e infraestructura.
¿Por qué
Carbones del Cerrejón Limited, opera las 24 horas diarias en la mina, y cuáles
consecuencias se generarían sí dicha operación se ejecuta en un determinado
número de horas y no permanentemente?
Sobre el
particular, sostuvo que la operación minera 24 horas diarias constituye una
medida operativa, implementada con pleno conocimiento y el aval de las
autoridades correspondientes, la cual propende por la eficiencia en la
actividad de explotación de carbón a su cargo con el fin de cumplir los
compromisos contractuales adquiridos con el Gobierno Nacional.
Resaltó que la
operación 24 horas cumple con toda la normativa minera y ambiental aplicable al
caso, la cual se encuentra acreditada por las respectivas autoridades encargadas
del seguimiento y control permanente a la actividad de exploración carbonífera.
Argumentó, que
una restricción horaria a la operación desarrollada por el Cerrejón causaría
impactos altamente negativos, no sólo para la empresa, que desarrolla una
actividad legítima dentro del marco de la ley, sino para el país, la región y
las mismas comunidades del área de influencia. Por lo anterior, solicitó a la
Corte Constitucional que bajo los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, se justifique la imposición de una medida tan restrictiva, como
es el caso de la limitación horaria a la operación minera de Cerrejón.
¿Cuál es el
plan ambiental adoptado por la empresa Carbones del Cerrejón Limited, a nivel
nacional e internacional, frente a la explotación de minas de Carbón?
El representante
legal suplente de la empresa accionada manifestó que el Plan de Medio Ambiente
desarrollado tiene como objetivo garantizar un operación responsable mediante
la adopción de estándares y uso de tecnologías que contribuyen a la utilización
racional de los recursos naturales (agua, energía y materias primas relevantes
para la operación), gestión de vientos, control de emisiones atmosféricas
(polvo y gases), rehabilitación de tierras, protección de fauna, manejo y
disposición final de residuos sólidos ordinarios y peligrosos.
Indicó que el
Plan Ambiental se enfoca en 2 líneas de acción:
i) Línea de
gestión operativa, se relaciona con las decisiones diarias, tomadas con
base a parámetros de control establecidos por la ley.
ii) Línea  de
gestión estratégica, abarca aspectos que corresponden a la sostenibilidad
de la operación y de la región, sus acciones están determinadas por la
investigación científica y en estudios de caso, no posee medidas de control
implantadas y sus decisiones apuntan a lograr efectos a mediano y largo plazo.
Así mismo,
referenció el factor educación como un tercer elemento de la gestión
ambiental Cerrejón como un instrumento de divulgación, concientización y
multiplicación de las buenas prácticas ambientales.
Aduce que el Plan
de Manejo Ambiental Integrado Cerrejón es el instrumento de control y
seguimiento ambiental utilizado por parte de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales - ANLA, el cual se encuentra vigente hasta la vida útil del
proyecto minero.
¿Cuáles son
las mediciones y estudios ambientales realizados por esa empresa en los
diferentes procesos de explotación minera de carbón, y cuáles se han realizado
en este caso?
Sostuvo que Cerrejón
con el objeto de verificar la efectividad de sus programas de manejo de
aspectos e impactos ambientales, da cumplimiento a los monitores y estudios
exigidos en el Plan de Manejo Ambiental Integral – PMAI, a través de 6
programas de monitoreo y seguimiento, entre los cuales se encuentra[7]:
·
Programa de monitoreo de aguas – S01.
·
Programa de monitoreo de aire – S02.
·
Programa de monitoreo de fauna – S03.
·
Programa de monitoreo hidrobiológico – S04.
·
Programa de monitoreo de rehabilitación de tierras – S05.
·
Programa de seguimiento social – S06.
¿Cuál fue el
plan de reasentamiento adoptado por la empresa Carbones del Cerrejón Limited en
relación a la reubicación de la población perteneciente a los corregimientos de
Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira dentro de la
licencia ambiental otorgada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible para la explotación carbonífera de estos sectores?
Sobre el plan de
reasentamiento el representante legal suplente de Cerrejón manifestó que éste
inició en el año 2005 con la ejecución de acciones necesarias para la
reubicación de las poblaciones residentes en las comunidades de Patilla y
Chancleta.
Indicó que el
plan de reasentamiento se realizó según los parámetros establecidos en la ficha
de manejo ambiental PGS 07 Programa de Manejo de Afectaciones a Terceros e
Infraestructura, el cual consta de 4 fases:
·
Fase I: Fortalecimiento del Capital Social.
·
Fase II: Diseño e Implementación del Plan Participativo del
Reasentamiento.
·
Fase III: Ejecución del Plan Participativo de Reasentamiento.
·
Fase IV: Seguimiento y evaluación del plan.
Sostuvo la parte
accionada que las políticas de reasentamiento del Cerrejón se enmarcan en los
estándares de la Corporación Financiera Internacional y el Banco Mundial
relacionados traslado o reubicación y compra de tierras. Indicó que la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, es la entidad encargada de
realizar el seguimiento al proceso de reasentamiento de las comunidades de
Patilla y Chancleta, a través de visitas técnicas y de las evaluaciones
efectuadas a los informes de cumplimiento ambiental Cerrejón.
Afirma que la
empresa Carbones del Cerrejón Limited realizó una línea base social para
determinar las personas que al momento de iniciar el proceso de reasentamiento
eran beneficiarias del mismo. Así mismo, aduce que con posterioridad a la
determinación de la referida línea base, en las áreas que se pretenden
despejar, se han ubicado personas, la gran mayoría de ellas accionantes de la
presente acción de tutela, con el fin de obtener los beneficios otorgados a
quienes eran residentes al momento de la determinación de la línea base social,
lo cual no resulta de recibo para el proceso, pues plantearía dos
consecuencias: i) que se reconozcan iguales derechos a quienes tienen
condiciones claramente desiguales; pues quienes llegaron a residir con
posterioridad, no pueden tener los mismos impactos que quienes ya lo hacían
previamente; ii) el aceptar tal situación fijaría un proceso interminable e
indeterminado no solo en tiempo sino en recursos, pues toda persona que llegase
con posterioridad a la fijación del punto de partida del censo, debería ser
reconocido y ello podría hacer inviable los proyectos de desarrollo para el
país en la medida que sus costos superarían por esta vía el equilibrio con el
cual se presupuestan.
Finalmente,
argumentó que todos los aspectos sobre los cuales se desarrollan las
compensaciones a favor de las comunidades son el resultado de acuerdos, previos
y concertados, que de alguna manera ahora se desconocen por parte de los
accionantes y a los cuales otros quieren acceder sin tener derecho a la
totalidad de ellos.
¿Cómo se
determinó la población a reubicar perteneciente a los corregimientos de Patilla
y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira y en la actualidad quienes
han sido reasentados y que familias faltan y porque?
Sostiene el
representante legal sustituto de la empresa Carbones del Cerrejón que la
determinación de la población reasentada sí se dio en atención a los siguientes
hechos:
·
Por prueba anticipada de inspección judicial y peritaje
solicitada por el propietario de la tierra sobre la cual están ubicados los
poblados de Patilla y Chancleta, la cual fue practicada por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Barrancas, La Guajira en noviembre de 2000, a fin de
señalar la cantidad exacta de las construcciones en esos corregimientos y sus
habitantes.
·
Por medio de Resolución No. 087 y 088 del 7 de marzo de 2008[8]
“por medio de la cual se precisan los perímetros y construcciones
existentes en el Caserío de chancleta y Patilla” respectivamente.
·
Por la elaboración de un Acta de Acuerdo para la definición de
criterios para incluir familias de la Comunidad Chancleta en el listados del 11
de febrero de 2009.
¿Qué medidas
de protección cobija el plan de reasentamiento ejecutado por la empresa
Carbones del Cerrejón Limited para la salvaguarda de la identidad cultural,
usos y costumbres de las comunidades de negros afrodescendientes  e integrantes
y miembros de etnias wayúu asentados en el corregimiento de Patilla y Chancleta
del municipio de Barrancas, La Guajira?
Asegura la
empresa accionada que dentro del proceso de reasentamiento de las comunidades
accionantes no existe medida alguna de protección para la salvaguarda de la
identidad cultural, usos y costumbres, por las siguientes razones:
En el caso de los
indígenas wayúu ubicados en Patilla sostienen que estas personas llegaron
prácticamente en su totalidad con posterioridad a la determinación del grupo
residente de reubicables en el citado corregimiento, motivo por el cual no
tienen un vínculo histórico con ese territorio, propiedad de la “Comunidad del
Cerrejón”. Adicionalmente, manifestó el representante legal que los factores
determinantes que vinculan a un grupo étnico con un territorio es la existencia
de cementerios, todo lo cual no sucede para el caso de los wayúu presentes en
Patilla.
Respecto a las
“comunidades negras”[9],
el Cerrejón manifestó en su respuesta que al momento de iniciarse la
determinación de línea base social y de los análisis sociológicos y sociales de
estos grupos, no se identificó un componente que pueda llamarse de negritud, en
la medida en que no cumplen con las siguientes características: i) existencia
de un territorio común, colectivo y normalmente baldío de la Nación; ii)
tradiciones culturales asociadas a grupos de dicha etnia;  y, iii)
reconocimiento como tal por parte de las autoridades.
Por último, el
representante de la empresa accionada anexa a su respuesta los siguientes
documentos con el fin de aportar mayores argumentos a las respuestas dadas en
el referido oficio:
Anexo 1:
Certificado de existencia y representación legal Cerrejón.
Anexo 2: Proceso
productivo del carbón.
Anexo 3: Plan
Ambiental de Cerrejón, mediciones y estudios ambientales.
Anexo 4: Libro
titulado Cerrejón hacia la rehabilitación de las tierras intervenidas por la
minería a cielo abierto.
Anexo 5: Libro
titulado Biodiversidad en Cerrejón.
Anexo 6: Videos
de las actividades ambientales que se realizan conjuntamente entre el Cerrejón
y la Fundación Rotaria.
Anexo 7: Video
Camino a Chancleta un desafío colectivo.
Anexo 8: Video
denominado Viaje de Patilla, bitácora de un reasentamiento.
Anexo 9: Video
titulado Tamaquito II ser Wayúu es nuestra fortaleza.
Anexo 10:
Actualización línea base social de Chancleta.
Anexo 11:
Actualización línea base social patilla.
Anexo 12: Plan de
acción del reasentamiento de Chancleta.
Anexo 13: Estado
y avance de proyectos productivos.
Anexo 14: Fotos
de viviendas antiguas y nuevas.
Anexo 15:
Estadísticas avance en negociaciones Patilla y Chancleta.
Anexo 16:
Inspección judicial y peritaje en los caseríos de Patilla y Chancleta.
Anexo 17: Listado
de familias reubicables de las comunidades de Chancleta.
Anexo 18: Plan de
respuestas a impactos – familia reubicables en colectivo Patilla.
Anexo 19: Plan de
respuestas a impactos – nuevos hogares y familias no reubicables.
Anexo 20: Lista
firma contratos Patilla.
Anexo 21: En
relación con Chancleta lista de poseedores.
Anexo 22: Actas
de definiciones de criterios para incluir familias en listado de reubicables y
otros.
Anexo 23:
Resolución 087 de 2008 que precisa perímetros y construcciones en el caserío de
chancleta.
Anexo 24: Listado
de poseedores Patilla.
Anexo 25: Actas
de inclusión de nuevas familias en el listado de reubicables y otros.
Anexo 26:
Resolución 088 de 2008 que precisa perímetros y construcciones en el caserío de
Patilla.
Anexo 27: Libro
titulado Calidad de Vida y Salud un diagnóstico de la zona de influencia de
Cerrejón.
Anexo 28:
Diagnostico salud respiratoria en las casitas 2015.
Anexo 29: Calidad
de Vida y salud: diagnóstico de la zona de influencia de Cerrejón 2012.
Anexo 30:
Presentación convenio Cerrejón.
Anexo 31: Apoyo
durante traslado de comunidades de Chancleta 2012.
Anexo 32:
valoración estado de salud familias a trasladar a Chancleta.
Anexo 33: Informe
actividades convenio Cerrejón – Hospital de Barrancas 2013.
Anexo 34: Informe
actividades convenio Cerrejón – Hospital de Barrancas 2014.
Anexo 35: Informe
Cerrejón incidencias patológicas respiratorias Patilla y Chancleta 2015.
Anexo 36: Informe
final proyecto de educación continuada 2014.
Anexo 37:
Resultado programa de fortalecimiento educativo Patilla y Chancleta 2012-2014.
Anexo 38: Informe
cultura y deporte Patilla y Chancleta.
Anexo 39:
Boletines 009 de Chancleta y Patilla.
Anexo 40: Informe
de actividades Patilla y Chancleta.
3.1.5. Facultad
de Medicina de la Universidad Javeriana
En oficio
FM/DAC/6466-15 del 24 de febrero de 2015[10],
la Decana Académica de la Facultad de Medicina de la Universidad Javeriana,
remitió al despacho de la Magistrada sustanciadora, respuesta a los
interrogantes planteados en el auto del 17 de febrero de 2015,
en los siguientes términos:
¿Qué
incidencia y síntomas genera en la salud de una persona, en especial los
menores de edad, el polvillo o material particulado disperso en el aire,
producido por la explotación minera de carbón?
Manifestó que la
principal exposición a polvo de carbón ocurre en la minería de socavón o al
interior de la tierra durante los proceso de extracción y procesamiento. Además
de los miembros del socavón, también están expuestos los trabajadores que
realizan labores de transporte y depósito de polvo de carbón en las centrales
térmicas, industria siderúrgica, industria química e incluso en venta y uso doméstico.
Indicó, que el
grado de exposición a polvo de carbón depende del tipo de carbón que está
siendo minado. La inhalación del polvo de carbón puede producir diferentes
patologías como la bronquitis, el enfisema centrolobulillar, la neumoconiosis y
la silicosis.
En relación con
la neumoconiosis afirmó que es la enfermedad más frecuente asociada a la
minería del carbón, resultante de la inhalación de polvo del carbón mineral,
grafito o carbón artificial, no es una enfermedad de desarrollo rápido, y suele
tardar al menos 10 años en manifestarse. En sus fases iniciales, es un
indicador de una excesiva retención pulmonar de polvo, sin embargo, a medida
que avanza, existe el riesgo de desarrollar fibrosis masiva progresiva.
Así mismo, afirmó
que según datos clínicos, radiológicos y funcionales se puede presentar la
patología de silicosis en varias fases, entre las cuales destacó: la silicosis
crónica, silicosis acelerada y silicosis aguda.
Argumentó que las
comunidades están expuestas a estas patologías por ingestión, contacto dérmico
o inhalación, siendo la ruta más frecuente la de ingestión, especialmente en
niños, por sus juegos y actividades.
Finalmente,
señaló que los estudios en niños acerca del impacto de los metales pesados son muy
pocos y por ende se desconoce sus efectos a largo plazo. En cuanto a la
prevalencia de síntomas respiratorios, informó que, según un estudio realizado
en el 2000 por Pless – Mujolli y Braga en el 2007, se encontró que los niños
que vivían cerca de la mina de carbón tenían una mayor consulta médica por
alteraciones respiratorias que las comunidades más alejadas cuando se
encontraban mayor concentración de partículas con diámetro menor a 10 micras
(PM10).
3.1.6.   Ministerio
de Salud
En oficio
201521300246721 del 24 de febrero de 2015[11],
el Director de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud, remitió a este
Despacho respuesta a los interrogantes planteados en el auto del 17 de febrero de 2015, en los siguientes términos:
Argumentó que el
Ministerio no cuenta con los estudios epidemiológicos de causa-efecto en las
localidades cercanas al objeto de la demanda, razón por la cual no pueden dar
respuesta concreta a lo solicitado. Sin embargo, se refirió de manera genérica,
con base en la literatura internacional, sobre los efectos que puede ocasionar
el polvillo o material particulado.
Sostuvo que los
infantes y los mayores de edad son más vulnerables a los efectos de los
contaminantes del aire, dentro de los cuales se encuentra el material
particulado (PM10 y PM2.5) debido a razones anatómicas,
funcionales, además de aquellas derivadas de las condiciones sociales.
En relación con
la morbilidad y la mortalidad por enfermedades respiratorias como el asma,
síndrome de Bronco-obstrucción (SBO), bronquitis, y las infecciones
respiratorias en niños, indicó que, según diversos estudios, se ha demostrado
un aumento por asociación directa entre la exposición a material particulado
(medido como PM10 y PM2.5) y gases contaminantes del
aire.
Así mismo,  explica
que los efectos en la salud derivados de la exposición al material particulado
dependen del tamaño de partícula, su concentración y varían según las
fluctuaciones diarias de PM2.5 y PM10, éstos efectos
incluyen el incremento en la mortalidad diaria, el aumento en las tasas de
hospitalización por exacerbación de enfermedades respiratorias, fluctuaciones
en la prevalencia de usos del broncodilatador, tos y reducción de la función
pulmonar.
3.1.7. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA
Por medio de
oficio radicado ANLA 20159136-1000 del 24 de febrero de 2015[12],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, remitió copia del Auto del 17 de febrero de 2015 proferido por la Corte Constitucional, con el
fin de que se absolvieran las preguntas a las que hace referencia el numeral
cuarto de la referida providencia, como quiera que las mismas guardan relación
con las funciones asignadas a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -
ANLA, la referida autoridad se refirió al cuestionamiento en los siguientes
términos:
¿La empresa
Carbones del Cerrejón Limited, encargada de la explotación minera en los sectores
denominados Tajo Patilla, Pit Tabaco y Pit los comuneros en los corregimientos
de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira, cumple con el
Plan de Manejo Ambiental que le fue fijado?
Con el fin de dar
respuesta al anterior interrogante la ANLA manifestó que mediante Resolución
No. 2097 de 2005, el entonces Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial,
estableció a la empresa Carbones del Cerrejón LLC hoy Carbones del Cerrejón
Limited, un Plan de Manejo Ambiental Integral para el desarrollo del proyecto
de explotación de Carbón, transporte férreo y operación portuaria de la zona
denominada Cerrejón, que cobija las antiguas áreas Cerrejón Norte, área
Patilla, Cerrejón Central y Oreganal, Nuevas áreas de manejo y control
ambiental.
Que en
cumplimiento a las funciones que le fueron asignadas por ley, la ANLA efectúa
seguimiento y control a las medidas y obligaciones establecidas en el Plan de
Manejo Ambiental y demás actos administrativos derivados del referido
instrumento de manejo y control ambiental, a través de visitas periódicas al
lugar donde se desarrolla el proyecto, principalmente en aspectos físicos
bióticos y socioeconómicos, revisión y análisis documentales del expediente LAM
1094, atención inmediata de quejas y reclamos junto con la revisión minuciosa
del informe de cumplimiento ambiental ICA.
Puntualizó que en
caso de requerir en detalle el estado y avance de cada una de las medidas
establecidas en el Plan de Manejo Ambiental vigente, pueden ser constatados los
actos administrativos de seguimiento ambiental, los cuales se sustentan en
conceptos técnicos elaborados de conformidad con el Manual de Seguimiento
Ambiental adoptado mediante Resolución 1552 de 2005 del entonces Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrolló Territorial.
¿La sociedad
en mención ha entregado los informes periódicos de cumplimiento requeridos?
Manifestó que los
informes de cumplimiento ambiental ICA son presentados por la empresa
accionada, en el mes de febrero de cada anualidad, reportando el periodo
comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del año inmediatamente
anterior.
¿Cuáles son
las consecuencias ambientales que se presentan cuando dicha empresa realiza
trabajos de minería las 24 horas del día a cielo abierto?
La Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales concluyó que en todas las obras o actividades
inherentes a la operación minera de cualquier tipo de minería generan unos
“impactos ambientales”,  sobre componentes físicos, bióticos y sociales. Por lo
anterior, el Decreto 2041 de 2014 estableció la necesidad de formular e
implementar Planes de Manejo Ambiental a través de los cuales se prevengan,
mitiguen, controlen y compensen cada uno de dichos impactos, razón por la cual,
las restricciones de horario a que haya lugar serán establecidas dentro del
instrumento de manejo y control ambiental.
¿Existe un
horario establecido o aconsejado para la explotación minera a cielo abierto de
carbón?
En
consideraciones de la ANLA, no existen normas que definan y/o limiten horarios
para el desarrollo de las actividades de explotación minera.
¿Qué
beneficios ambientales tendría sobre la explotación del municipio de Barrancas,
La Guajira, si la explotación minera a cielo abierto de carbón se realiza por
un tiempo determinado cada día, y no permanentemente?
Sobre este punto
se indicó que los impactos ambientales  identificados por la operación minera
son proporcionales a la dinámica de explotación, la cual sea continua o
intermitente genera similares efectos al medio ambiente. En este sentido, sostuvo
que, las consecuencias de tener un nivel determinado de producción en una
explotación minera a cielo abierto durante 24 horas del día o durante
determinado tiempo cada día, podría no ser notable en términos de mejoras en la
calidad del aire de 24 horas o a nivel anual.
3.1.8. Corporación
Autónoma Regional de La Guajira
En oficio
20153300119453 del 26 de febrero de 2015[13],
el Coordinador del Grupo de Evaluación, Control y Monitoreo Ambiental de la
Corporación Autónoma Regional de La Guajira, dio repuesta a los siguientes
interrogantes:
¿La empresa
Carbones del Cerrejón Limited, encargada de la explotación minera en los
sectores denominados Tajo Patilla, PIT Tabaco y PIT los Comuneros en los
corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira,
cumple con el plan de manejo ambiental que le fue fijado?
El Coordinador
del Grupo de Evaluación, Control y Monitoreo Ambiental manifestó que la Ley 99
de 1993 y demás normas concordantes en materia de licenciamiento ambiental,
establecen que los proyectos, obras o actividades de características operativas
como las enmarcadas por Carbones del Cerrejón Limited – CCL- están bajo la
competencia, en términos de evaluación y seguimiento, por parte de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales. ANLA-.
Así mismo, indicó
que actualmente el proyecto Carbones del Cerrejón está autorizado mediante un
Plan de manejo Ambiental Integrado – PMAI, cuyas actividades son objeto de
control por parte de las señalada Autoridad, a quien, en términos de funciones
legales, es la encargada de suministrar la información sobre el cumplimiento
especifico y consolidado de las acciones contempladas en el referido plan de
manejo ambiental.
¿La sociedad
en mención ha entregado los informes periódicos de cumplimiento requeridos?
Frente al
cumplimiento de obligaciones relacionadas con la entrega de informes de
cumplimiento ambiental por parte de Carbones del Cerrejón Limited, CORPOGUAJIRA
señaló que hay evidencia por parte de la empresa accionada de la entrega
oportuna de los referidos informes.
¿Cuáles son
las consecuencias ambientales que se presentan cuando dicha empresa realiza
trabajo de minería las 24 horas del día a cielo abierto de carbón?
Sostiene CORPOGUAJIRA
que el trabajo de minería a cielo abierto genera impactos sobre el ambiente que
pueden ser mitigados mediante actividades oportunas y eficientes de control y
manejo ambiental. Sin embargo, la literatura en esta materia señala que las
condiciones nocturnas implican un valor más elevado en el marco de
restricciones para el uso de recursos naturales, pero no existe una base de
información científica que manifieste sobre las consecuencias ambientales de la
realización de minería a cielo abierto en las horas nocturnas.
¿Existe un
horario establecido o aconsejado para la explotación de minería a cielo abierto
de Carbón?
Afirmó CORPOGUAJIRA
no tener conocimiento sobre la existencia de una norma o reglamentación
especifica que establezca el uso de horarios para la minería a cielo abierto.
Adicionalmente, indica que se puede inferir por los términos de restricciones
en el uso de recursos naturales, que las actividades concebidas durante horario
diurno pueden generar menores impactos o efectos ambientales que las ejecutadas
en horario nocturno, por ejemplo, en tema de ruido y ruido ambiental.
¿Qué
beneficios ambientales tendría sobre la población del municipio de Barrancas, La
Guajira, si la explotación minera a cielo abierto de carbón se realiza por un
tiempo determinado cada día, y no permanentemente?
Concluyó la
Corporación Autónoma Regional de La Guajira que si una fuente de generación de
impactos disminuye los tiempos de operación, se podría esperar que también los
impactos o efectos ambientales se reduzcan en escala y concentración.
3.1.9. Informe
presentado por el apoderado judicial de los accionantes
Por medio de
escrito de 4 de marzo de 2015[14],
el doctor Campo Elías López Morón, en calidad de apoderado judicial de los
accionantes de la presente acción de tutela, remitió a este Despacho la
siguiente información, solicitada en la Corte Constitucional en  Auto del 17 de febrero de 2015:
Plena
identificación de las familias que integran los caseríos de Chancleta y
Patilla, ubicados en la jurisdicción de Barrancas, departamento de La Guajira.
Familias que
habitan en el caserío de Chancleta:
·
Leonardo Fabio Palmesano Arregocés con CC 84.008.021 y Marlene
Isabel Pabón Yance con CC 49.767.206.
·
Remedios Palmesano Arregocés con CC 52.006.935.
·
Jhon Torres con CC 73.547.059 y Nellis Palmesano Arregocés con CC
26.985.513, hijos menores: Carlos Mario Torres, Camila Torres, Laura Valentina
Torres y Carlos Iván Torres Palmesano.
·
Luzvig Palmesano Arregocés con CC 26.985.917, hijos: Henry José
Palmesano Arregocés y Andrea Marulanda Palmesano.
·
Luis Adalcides Palmesano Arregocés con CC 17.844.986 y María
Luisa Zambrano Ibáñez con CC  40.982.191.
·
Adaulfo Aurelio palmesano Arregocés con CC 5.153.223 y Danira
Zabala Bohórquez con CC 23.007.642, hijos menores: Jorge Isaac Palmesano
Martínez, Luis Orlando Palmesano Zabala y Evadis Gutierrez Zabala.
·
Elkin Enrique Mendoza Gómez con CC 88.206.766 y Devis Leonor
Medina Ramos con CC 79.785.671, hijos menores: Marta Beatriz Mendoza Parejo y
Angello José Pereira Medina.
·
Álvaro Contreras Orellano con CC 12.641.699 y Amarilis Esther
Miranda Salcedo con CC 49.595.794, hijos menores: Jan Carlos Contreras Miranda,
María Cecilia Contreras Miranda, Jesús David Contreras Miranda y Cristian David
Contreras Miranda.
·
Ana Matilde Padilla Medina con CC 36.594.975, hijos menores:
María José Padilla Medina y Carlos Andrés Barrios Padilla.
·
Miguel Ángel Medina Padilla con CC 19.603.850 y Luis Manuel
Padilla con Luis Manuel Medina Padilla (hermanos).
·
Orlando Rafael Osorio Ortiz con CC 12.592.504 y Miladis Esther
Pineda Alamanza con CC 40. 877.688, hijos menores: Orlando Rafael Osorio
Pineda, Cristian José Osorio Pineda, Orladis Carolina Osorio Pineda; hijos
mayores: Giovani de Jesús Alarza Pineda, nieta: Yoani Gisel Alarza Pineda y
Felipe Santiago Osorio Pineda.
·
Juan Antonio Duarte Carrillo con CC 5.163.332 y Rosmira Hoyos
Chacon con CC 33.196.158.
·
Jainer José palmesano Ortiz con CC 1.122.811.987 y Ana María
Medina Padilla con CC 1.122.816.868, hijos menores: Marina Isabel Medina
Padilla y Jainer José Palmesano Medina.
·
Orlando Rafael Pérez Díaz con CC 84.071.300 y Santa Isabel Ustate
Díaz con CC 26.981.849.
·
William Palmesano Arregocés con CC 5.163.157 y Mabys Regina
Rodríguez Ayala con CC 39.068.532, hija menor: Neireth Yakarit Palmesano
Rodríguez.
·
Jaider Enrique Fontalvo Rodríguez con CC 17.990.438 y Sandra
Karina Romero Gamarra con CC 1.056.597.632, hijos menores: Nai Ricardo Romero y
Yesith Pérez Romero.
·
Ignacio José Fontalvo Rodríguez con CC 1.121.299.284 y Mireya
Salazar Paredes con CC 1.065.597.632, hijos menores Johanis Sandrit Fontalvo Salazar,
Diego Andrés Rodríguez Salazar y José David Salazar Paredes.
·
Alejandro Fontalvo Rodríguez con CC 1.121.429 y Kirayda Romero
Gamarra  con CC 10.065.27.007.
·
Jairo Enrique Fontalvo Camargo con CC 15.274.320.
·
Eugenio Alonso Duarte Ustate con CC 1.121.298.280 y Zaina Yanet
Díaz Fernández con CC 1.120.741.680, hijos menores: Lilibeth Carolina Duarte y
Saidrith Yael Duarte.
·
Deivis Palmesano Ustate con CC 15.208.050 y Yaraldin Paola Yance
con CC 1.192.739.232, hijos menores: Dewin Palmesano Pavón y Sheivis Palmesano
Pavón.
·
Ángel Manuel Pereira Daza con CC 84.009.472 y Sonia María Fonseca
Pushaina con CC 1.010.115.097, hijo menor: Ángel David Pereira Fonseca.
·
Luz Daris González Pérez con CC 57.465.813, hijos menores: Keiner
Pertuz González,  Daniela Pertuz González, Daniel Pertuz González y Yajaira
Gutierrez González.
·
Luis Mauricio Duarte con CC 1.120.783.702 y María Alejandra
Carrillo con CC 1.122.816.833, hijo menor: Luis Eduardo Duarte Carrillo.
·
José María Pjeda con CC 77.011.794 y Milena Escorcia Gómez con CC
50.947.637, hijos menores: Naidu Ojeda Escorcia y Jesús Daniel Escorcia.
·
Eduardo Luis de la Cruz Gómez con CC 1.006.734.690 y Yoleinis
Palmesano con CC 1.192.920.598.
·
Carminia Márquez con CC 40.916.865, hijo: Leiner David Carrillo
Márquez.
·
Miguel Ángel Medina Pérez con CC 15.246.944 y Maritza de la Cruz
Gómez con CC 57.402.518.
·
Nilba Ojeda Díaz con CC 26.983.196, hijo: Jorge Luis Orozco
Ojeda.
·
Ana Victoria Arregocés con CC  1.121.297.193 y Carlos Mario
Duarte con CC 1.010.037.667, hijos menores: Karen Dayana Gómez Arregocés,
Edilber Rafael Arregocés Orozco, Delgis Andreina Duarte Arregocés.
·
José Segundo Orozco con CC 84.007.0653 y Oneida Herrera Paba con
CC 1.121.303.826, hijos menores: Tatiana Paola Orozco Frías, Angie Orozco
Frías, José Enrique Orozco Frías, Luis Miguel Ustate Herrera y Luis Alejandro
Ustate Herrera.
·
José Bermúdez y Yeraldin Solano Vélez con CC 1.131.071.324, hijo
menor: David Santiago Solano Vélez.
·
Elkin Raúl Ortega Palmesano con CC 84.008.698, hijos menores:
Keidis Dayana Ortega, Leiner Enrique Ortega y Caterin Yuliet Ortega.
·
Edgardo de la Cruz Gómez con CC 1.006.734.689 e Ingrith Vanesa
García, hijo menor: Jese Rafael de la Cruz García.
·
Esneider Bermúdez Peñaranda con CC 1.010.093.108.
·
Jorge de la Cruz Gómez con CC 1.006.734.686 y Carmen Castrillón
con CC 1.081.815.606.
Familias que
habitan el caserío de Patilla:
·
German Antonio Carrillo Pérez con CC 84.005.344 y Eneida Barbosa
Díaz con CC 1.118.814.432. hijo menor: Valeri Carrillo Díaz.
·
Rubén Darío Araujo Uriana con CC 17.950.077 y Luz Mary Oneida
Pushaina con CC 56.056.883, hijos menores: Rubén Darío Araujo Uriana y Yasmeli
Francisca Araujo Pushaina.
·
Ana Elisa Araujo Uriana con CC 39.485.090 y Leuder Barbosa
Peñaranda con CC.2.739.913, hijos mayores: Julio Eduardo Araujo Uriana con CC
1122815193 y María Francisca Araujo Uriana con CC 1122815516.
·
Alber José Nuñez Mendoza con CC 17.809.890 y Yenni Luz Guevara
Arévalo con CC 43.026.255.
·
Kennedy Manuel Mendoza Martínez con CC 84.104.006 y Aurora maría
Martínez Martínez con CC 56.077.167, hijos menores: Duvan Darío Mendoza
Martínez, Yuliana margarita Mendoza Martínez y Yulianis Paola Mendoza Martínez.
·
Edwin Esmelin Palmesano Ustate con CC 1.120.740.530 y Leidys
Gregoria de la Rosa Ariza con CC 1.121.300.218,  hijos menores: Deiman Estiven
Palmesano de la Rosa y Mirleyis de la Rosa.
·
Luis Segundo Duarte con CC 15.239.438 y Mercedes Elena Mejía Usayu
con CC 40.917.849, hijos menores Mercedes del Carmen Duarte Mejía y Édinson
Mejía Usayu.
·
Agustín Barbosa Leyva con CC 5.158.976 y Eneida Francisca Díaz de
Barbosa con CC 26.994.657, hijo mayor: Leuder Barbosa Peñaranda con CC
2.739.913.
·
Ricardo Antonio Araujo Uriana con CC 1.120.445.512 y Yoleidis
Patricia Peláez Epiayu con CC 1.122.810.996.
·
Luz Mery Castro Araujo con CC 1.121.041.518, hijos menores:
Andreina Gámez Castro y José David Martínez.
·
Braulio Araujo Pushaina con CC 1.120.740.866 y Noreimis Patricia
Mejía con CC 1.006.580.097, hijos menores: Brianis PatriciA Araujo Mejía y
Brillit Marcela Araujo Mejía.
·
Yasmile Francisca Araujo Pushaina con CC 1.122.814.485.
Sostiene el
apoderado judicial de las comunidades accionantes, que las familias
relacionadas anteriormente, se encuentran registradas en el censo que realizó
la empresa Carbones del Cerrejón Limited, el cual tenía como finalidad
determinar, de manera unilateral y sin sometimiento a ningún parámetro legal,
la calidad de reubicables o no de cada uno de los habitantes de esos caseríos.
Adicionalmente, indicó
que muchos de los accionantes de la presente acción de amparo han sufrido de
enfermedades de carácter respiratorio, sin embargo, su condición de extrema
pobreza y la falta de cobertura de la prestación del servicio de salud que
padecieron antes de entrar en vigencia el Sisben, no les permitieron acudir a
consulta médica.
Se refirió al
caso de la señora Maritza de la Cruz Gómez, habitante del corregimiento de
Patilla, identificada con cédula de ciudadanía número 57.402.518, quien fue
tratada en varias ocasiones en el hospital de Nuestra Señora del Pilar de
Barrancas, La Guajira, por una enfermedad denominada “neumonía bacteriana no
especificada”[15].
Finalmente,
manifestó no tener conocimiento sobre acuerdo de reasentamiento o económico
alguno entre sus representados y la empresa accionada, pese a las permanentes
campañas efectuada por el Cerrejón para lograr tales objetivos.
3.1.10. Facultad
de Medicina de la Universidad de los Andes
Por medio de
concepto del 2 de marzo de 2015[16],
el decano de la facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, remitió al
despacho de la Magistrada sustanciadora, la siguiente información en respuesta
a las preguntas hechas por la  Corte Constitucional en  Auto del 17 de febrero de 2015:
¿Cuáles
consecuencias ambientales y particularmente sobre el aire y el agua, genera la
explotación de carbón en mina de cielo abierto?
La facultad de
medicina de la Universidad de los Andes en relación al tema consultado explica
que la explotación de carbón a cielo abierto puede ocasionar contaminación de
los siguientes entornos:
a)  Impacto
sobre la matriz agua
Las aguas de mina
generan alteraciones en los recursos hídricos de la zona por cuanto se producen
con afluencia de aguas subterráneas que han estado en contacto con los
yacimientos, los patios de acopio y las escombreras, lo que las hace ácidas al
contener minerales como pirita, azufre y estériles, también pueden contener
sólidos en suspensión, componentes orgánicos como grasas y aceites y metales como
el sulfato, Mn, Fe, Al y Se, elementos químicos presentes en altas
concentraciones posteriores al cierre de las minas de carbón.
Sostiene que los
estratos del yacimiento que han sido intervenidos tienden a llenarse con aguas
subterráneas debido a infiltraciones profundas, lo cual lleva al descenso de
los niveles freáticos y a una disminución de la cantidad y disponibilidad de
agua con alto potencial de potabilidad.
b) Impacto en
la matriz de aire
Indicó que las
emisiones atmosféricas se presentan durante las etapas de construcción y
operación del proyecto minero. Así mismo, señala que en la etapa de
construcción, la maquinaría empleada para la adecuación del terreno y la
movilización de vehículos ocasiona emisiones transitorias de gases
contaminantes como dióxido y monóxido de carbono (CO2y CO respectivamente) y en
la etapa de operación se producen óxidos de nitrógeno (NOx), sulfatos (SOx),
ácidos sulfhídrico (H2S) y metano (CH4) que se liberan a la atmósfera por la descompresión
de las rocas durante la excavación y voladuras realizadas para la extracción
del carbón.
Por último, observó
que los movimientos de tierra durante la extracción del carbón emiten material
particulado, comúnmente conocido como polvo de carbón, el cual es transportado
por el viento, aumentando los índices de enfermedades espiratorias en el
personal de la mina y en las comunidades del área de influencia.
¿Cuáles son
las medidas a seguir para preservar el medioambiente, cuando se está realizando
explotación de carbón a cielo abierto?
Propone un
sistema de monitoreo y evolución permanente de posibles impactos de la minería
de carbón a cielo abierto en la matriz de aire, agua, suelo y biota de acuerdo con
los estándares nacionales e internacionales.
Así mismo, el
decano de la facultad de medicina de la Universidad de los Andes considera que
el Ministerio de Salud, el Ministerio de Ambiente y el Instituto Nacional de
Salud en conjunto con las Secretarías Territoriales de Salud y las Corporaciones
Autónomas, deben diseñar y desarrollar un sistema de vigilancia epidemiología y
ambiental teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes orientaciones para
las zonas de minería de cielo abierto de carbón:
·
Diseñar y desarrollar por parte de las autoridades sanitarias y
ambientales tanto nacionales y territoriales con apoyo de la academia y actores
comunitarios e institucionales, un sistema de vigilancia epidemiología o de
monitoreo crítico la relación entre condiciones ambientales y salud que incluya
vigilancia de primera, segunda y tercera generación.
·
La vigilancia en Salud Ambiental implica la combinación de una
serie de estrategias que parten de un enfoque conceptual: el enfoque de riesgo
y el de determinantes sociales, los cuales se pueden combinar y ser
complementarios.
·
Vigilancia según la generación con base en avances en
epidemiológicos como técnica a la salud ambiental.
¿Cuáles son
los estándares máximos de contaminación permitidos a nivel mundial y en
Colombia, cuando existe explotación minera como en este caso?
En relación con
los niveles de contaminación del aire, manifestó que se deben evaluar tomando
como métricas de análisis las establecidas por organismos nacionales e
internacionales en materia de calidad del aire y basados en los efectos en
salud que estos puedan desencadenar.
¿La emisión de
ruido de las maquinas usualmente empeladas en la explotación de carbón a cielo
abierto, que consecuencias produce en el ambiente y en la población
circundante?
En relación con
la contaminación ambiental producto del ruido, la Facultad de Medicina de la
Universidad de los Andes, señala que produce efectos negativos en la salud si
sobrepasa un nivel de 85dB (decibles), los cuales van desde simples molestias
hasta problemas clínicos no reversibles o alteraciones psíquicas severas.
Los efectos en
salud por el ruido se clasifican en auditivos y no auditivos. Dentro de los
efectos auditivos se encuentra la fatiga auditiva temporal o daño permanente;
entre los no auditivos, se destacan la molestia, fatiga y pérdida de
concentración, efectos biológicos como trastorno del sueño, aumento de las
funciones cardiovasculares, endocrinas, digestivas e inmunológicas y efectos
del comportamiento como alteraciones de la salud mental y problemas de
aprendizaje.
¿Qué
incidencia y síntomas genera en la salud de una persona, en especial de los
menores de edad, el polvillo o material particulado disperso en el aire,
producto de la explotación minera del carbón?
Con base en el
estudio “Consultation of children living near open-cast coal mine”[17], la
institución académica manifestó que a nivel internacional se ha evidenciado un
aumento de probabilidades de enfermedades respiratorias en niños entre 0-11
años en zonas de extracción minera de carbón y una afectación por contaminación
directamente proporcional al tiempo de exposición. Por consiguiente, la
población infantil es afectada significativamente dado las actividades
cotidianas  recreativas que realizan al aire libre. Adicionalmente, en el
estudio referenciado se señala que los contaminantes del aire: NO2 (dióxido
de nitrógeno), PM2.5 (material particulado de tamaño 2.5), PM
(material particulado grueso) y ozono, como agentes contaminantes de minería de
carbón, están implicados en las enfermedades respiratorias.
Observó, que los
niños y niñas menores de 12 años y en especial, los menores de 5 años al
exponerse a material particulado producto del ciclo de la minería de carbón a
cielo abierto, tienen síntomas respiratorios como tos nocturna, tos con
esfuerzo y mayor riesgo de desarrollar enfermedades como bronquitis y asma.
¿Qué riesgos
podría generar la explotación de carbón a cielo abierto a corto, mediano y
largo plazo para la vida humana y su calidad, particularmente de las personas
que residen en el contorno de la explotación carbonífera?
Se indica que a
corto, mediano y largo plazo se presentan enfermedades respiratorias debido a
la directa relación entre las afecciones respiratorias y el volumen de
producción de carbón, la probabilidad de hospitalización por EPOC (enfermedad
pulmonar obstructiva crónica) aumenta en 1% cada 1.462 toneladas de carbón
extraído.
A mediano y largo
plazo, los residentes de zonas mineras de carbón poseen mayor percepción de
baja calidad en salud, especialmente, la población femenina y mayor de 50 años
de edad. El efecto de la exposición a carbón sobre las enfermedades
cardiovasculares, puede ser a corto o largo plazo.
En regiones
mineras con tasas de producción de carbón superior a 4 millones de toneladas,
se puede presentar con mayor probabilidad, enfermedades cardiovasculares como
ataques al corazón, enfermedades coronarias e hipertensión.
A largo plazo, se
ha evidenciado un incremento del riesgo de mortalidad por cáncer de pulmón en
personas que residen alrededor de 5 km o menos de una estructura minera.
Específicamente, se ha establecido que los hombres presentan un mayor riesgo de
mortalidad por canecer de vejiga y colón, mientras que el riesgo para las
mujeres es mayor en caso de leucemia. Así como, las afecciones renales,
particularmente en zonas mineras con niveles de producción superiores a 4
millones de toneladas.
3.1.11.  Facultad
de Medicina de la Universidad Nacional
Por medio de
oficio DEC-108 del 24 de febrero de 2015[18],
recibido en esta Corporación el 3 de marzo de la misma anualidad, el decano de
la facultad de Medicina de la Universidad Nacional, remitió a este despacho la
siguiente información en respuesta a las preguntas hechas por la  Corte
Constitucional en  Auto del 17 de febrero de 2015:
La facultad de
medicina de la Universidad Nacional, expuso que los contaminantes del carbón
contribuyen con cuatro de las cinco principales causas de mortalidad en los
Estados Unidos: enfermedades cardiacas, cáncer, accidentes cerebrovasculares y
enfermedades crónicas del aparato respiratorio inferior.
Sostiene la
facultad referida, que los contaminantes producidos por la combustión del
carbón actúan sobre el sistema respiratorio causando una variedad de efectos
adversos sobre la salud. Los contaminantes del aire -entre ellos el óxido
nitroso (NO2) y partículas muy pequeñas conocidas como PM2.5-
afectan el desarrollo pulmonar en forma adversa, reduciendo el volumen de ritmo
respiratorio forzado (FEV) en los niños, lo que a menudo precede el posterior
desarrollo de otras enfermedades pulmonares.
Dentro de la
respuesta dada, se indica que los niños son particularmente susceptibles al
desarrollo de ataques de asma relacionados con la contaminación, atacando el 9%
de la población infantil.
En relación con
la incidencia y síntomas que genera en la salud de una persona la explotación
minera de carbón a cielo abierto y sus efectos a corto, mediano y largo plazo,
se informó que el polvillo de carbón mineral supone un alto riesgo para la
salud, pues en los componentes del carbón se han encontrado sustancias como son
el dióxido de azufre y sus derivados, los hidrocarburos aromáticos policíclicos
(HAP) considerados como agentes cancerígenos y mutagénicos, así como múltiples
metales pesados como plomo, cadmio, cobre, níquel, vanadio y zinc los cuales
tienen diversas implicaciones sobre la salud humana y el medio ambiente.
En cuanto a las
alteraciones pulmonares, se indicó que con base en investigación en animales de
experimentación y en trabajadores expuestos al polvillo de carbón se ha podido
demostrar que éstos almacenan un depósito directo de las partículas de carbón a
nivel pulmonar (Kuempel et al., 2001). El depósito de estas partículas a largo
plazo causa una enfermedad pulmonar llamada neumoconiosis; el material
particulado de carbón produce una reacción de las células de defensa pulmonar
llamadas macrófagos y genera sustancias que aumentan el daño y la inflamación a
nivel pulmonar, lo que puede producir Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica
(EPOC), que se presenta como bronquitis crónica o enfisema pulmonar y fibrosis
pulmonar, tres patologías que se presentan de manera crónica después de largo
tiempo de explosión, incluso después de 30 años.
Finalmente, la
Universidad Nacional, explica que los niños son más vulnerables a los efectos
tóxicos de las sustancias por tener sistemas orgánicos en proceso de maduración
y desarrollo y en el caso de la exposición por vía inhalatoria por tener una
frecuencia respiratoria mayor, el contacto con las sustancias puede aumentar.
3.1.12.
Ministerio de Minas y Energía
Por medio de
oficio recibido en esta Corporación el 05 de marzo de 2015[19],
el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía,
remitió al despacho de la magistrada sustanciadora, la siguiente información
aportada por la Agencia Nacional de Minería, en respuesta a las preguntas
hechas por la  Corte Constitucional en  Auto del 17 de febrero
de 2015:
La
Agencia Nacional de Minería en aras de dar respuesta a los interrogantes
planteados por esta Corporación, envió un informe que contiene los antecedentes
y condiciones de cada uno de los contratos para la ejecución de las actividades
mineras de la empresa demandada, el reconocimiento de la Propiedad Privada
No. 0011 y el desarrollo, condiciones e impacto que tiene la operación minera
de la empresa el Cerrejón para el país en relación con las contraprestaciones
económicas: regalías, ingresos operacionales y compensación económica por
sustitución.
Así mismo, expuso
la Agencia Nacional de Minería que la empresa Carbones del Cerrejón Limited
realiza aportes laborales y de responsabilidad social empresarial.
Concluyó su
informe, aduciendo que a través de la empresa Cerrejón, se han establecido
reservas probadas por 574,6 millones de toneladas de carbón y reservas
probables del orden de 91,6 millones de toneladas de carbón, que según ritmo y
metas de producción anual proyectadas, determinarán el agotamiento del
yacimiento en el año 2033.
Por último, la
Agencia observó que la compañía Carbones Cerrejón Limited para garantizar el
cumplimiento de las metas de producción y operación general de la explotación,
en el marco de la autonomía empresarial, trabaja los 365 días del año, las 24
horas del día.
3.1.13. Universidad
Externado de Colombia
En concepto del 9
de marzo de 2015[20],
la Universidad Externado de Colombia, remitió a este despacho la siguiente
información, en respuesta a las preguntas hechas por la  Corte Constitucional
en  Auto del 17 de febrero de 2015:
¿Cuáles son las consecuencias ambientales y particularmente sobre el
aire y el agua, que genera la explotación de carbón en mina a cielo abierto?
Al respecto,
señala que la explotación a cielo abierto de carbón puede generar material
particulado y gases; el tipo y cantidad de éstos dependen de las
características del yacimiento y de la forma de  desarrollo del proyecto
minero.
Para la
Universidad Externado, las consecuencias que puedan derivarse sobre los
recursos de aire y agua obedecen a muchos factores, entre los cuales se encuentran:
distancia a la fuente hídrica, volumen de material particulado y tamaño,
capacidad de carga de la fuente, la variación en la cantidad de aguas
superficiales y subterráneas y el cambio de sus propiedades fisicoquímicas estos
factores deben ser estudiados para cada proyecto en particular, especialmente
con el levantamiento de la línea base ambiental que permita establecer los
comparativos cuando se desarrolla la actividad, tal y como lo establece la
normativa.
Sin embargo, precisó
que independientemente de que se individualice o no el proyecto, las
consecuencias que se pueden generar son las siguientes:
·
Consecuencias de orden físico, principalmente sobre el suelo.
·
Consecuencias de orden biótico. Afectación al ecosistema y a la
fauna existente en el área de influencia de la mina.
·
Consecuencias de orden social. Pueden ser positivas (generación
de empleo) o negativas (desplazamiento de poblaciones).
·
Consecuencias de orden abiótico. Los métodos de extracción minera
producen algún grado de alteración al medio ambiente y  a las poblaciones del
área de influencia de los proyectos.  (componente agua, componente suelos,
componente atmosférico).
¿Cuáles son
las medidas a seguir para preservar el medio ambiente, cuando se está
realizando una explotación de carbón a cielo abierto?
Las medidas a
seguir para preservar el medio ambiente cuando se está realizando una
explotación a cielo abierto consisten en seguir o cumplir los compromisos
establecidos en el Plan de Manejo Ambiental (PMA) que fue aprobado por la
Autoridad Ambiental para el proyecto específico.
¿Cuáles son
los estándares máximos de contaminación permitidos a nivel mundial y en
Colombia cuando existe explotación minera como la de este caso?
En relación a
este interrogante, la Universidad Externado explicó que en atención al Decreto
979 de 2006 y la Resolución No. 610 de 2010, el MAVDT indica los estándares de
calidad del aire y fija las medidas para la atención de episodios, según
niveles de prevención, alerta y emergencia. Así mismo, citó los Decretos 1575
de 2007 y 3930 de 2010.
Mediante
Auto del 19 de febrero de 2015, esta Corte ordenó a la Facultad de Ciencias de la
Salud de la Universidad del Magdalena, absolver los interrogantes en relación
con la incidencia y síntomas que genera en la salud de una persona, en
especial los menores de edad, el polvillo o materia particulado producido por
la explotación minera de carbón y los riesgos que esta situación podría generar
a corto, mediano y largo plazo para la vida humana y su calidad.
En la misma
providencia se ordenó a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena  remitir
a esta Corporación información sobre las consecuencias ambientales en aire y
agua que genera la explotación de carbón en mina a cielo abierto, las medidas a
seguir para preservar el medio ambiente en casos de explotación de carbón cielo
abierto, los estándares máximos de contaminación permitidos a nivel mundial y
en Colombia y las consecuencias ambientales que produce la emisión de ruido
producto de las máquinas empleadas en la explotación de carbón a cielo abierto.
3.1.14. Universidad
del Magdalena
Mediante  comunicación
No. 931 del 3 de marzo de 2015[21],
el decano de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad del
Magdalena, absolvió las preguntas formuladas por medio de Auto del 19 de
febrero de 2015, en los siguientes términos:
¿Qué incidencia
y síntomas genera en la salud de una persona, en especial lo menores de edad,
el polvillo o material particulado disperso en el aire, producido por la
explotación minera de carbón?
Sostuvo la
facultad de Ciencias de la Salud de la referida universidad que el polvo negro
de carbón es extremadamente fino y ligero, motivo por el cual puede acumularse
fácilmente en los pulmones, generando obstrucción e interfiriendo en la función
pulmonar.
Los síntomas
pueden incluir tos, producción aumentada de flemas, falta de aire y en casos
graves, fibrosis en el área circundante al depósito de carbón en los pulmones.
En relación con
la contaminación del aire por carbón,  manifestó que representa un importante
riesgo medioambiental para la salud, lo que genera un aumento en la carga de
morbilidad derivada de accidentes cerebrovasculares, cánceres de pulmón y
neumopatías crónicas y agudas, entre ellas el asma.
La Universidad
del Magdalena realizó un estudio del impacto de PM10 sobre la
presencia de síntomas respiratorios y función pulmonar en niños, el cual arrojó
como resultados que: los niños de 4 a 14 años que viven en zonas con
concentraciones de 70 ug/m3 tienen 2,18 (IC95% 1,34-3,55) veces mayor
probabilidad de presentar síntomas respiratorios, principalmente del tracto
respiratorio superior. Además, bajo esa misma condición tienen 2,97 (1,84-2,79)
veces mayor probabilidad de presentar algún tipo de alteración en patrones
espirométricos.
¿Qué riesgos
podría generar esta situación a corto, mediano y largo plazo para la vida
humana y su calidad, particularmente de las personas que residen en el contorno
de la explotación carbonífera?
Indicó la
Universidad del Magdalena que si la exposición por inhalación se realiza por un
periodo considerable de tiempo se pueden presentar diversas patologías
pulmonares, en particular la neumoconiosis, enfermedad inflamatoria de los
pulmones que puede conducir a una pérdida total de la función pulmonar.
3.1.15.   Grupo Investigación de la Universidad Nacional
Mediante concepto
del 5 de marzo de 2015[22],
el Grupo de Investigación de Calidad del Aire del Departamento de Ingeniería
Química y Ambiental de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional,
absolvió las preguntas formuladas por medio de Auto del 19 de febrero de 2015,
en los siguientes términos:
¿Consecuencias
de la explotación minera de carbón a cielo abierto sobre la calidad del aire?
El Grupo de
investigación de la Calidad del Aire de la Universidad Nacional indicó que el
impacto sobre la calidad del aire y los efectos de la contaminación por
partículas finas sobre una población determinada, están asociados a la
concentración de múltiples factores, entre los cuales resalta: las propiedades
del material, la humedad, la intensidad de la emisión de partículas finas por
la actividad minera, la velocidad del viento y otras características de su
dispersión en la atmósfera.
¿Medidas para
preservar la calidad del aire cuando se está realizando una explotación a cielo
abierto?
Con el fin de
preservar la calidad del aire en la explotación de carbón a cielo abierto, se
relacionaron una serie de actividades que pueden reducir la emisión de material
particulado, entre las cuales se destacan las siguientes:
·
Humectación o riego del suelo o de vías no pavimentadas por las
cuales transita la maquinaria que trasporta el material.
·
Utilización de aditivos para reducir la resuspensión e polvo por
la maquinaria y los vehículos de transporte de material, tales como sales
higroscópicas, lignosulfatos, polímeros, etc.
·
Carpado de los vehículos cargados con material que salen a las
vías.
·
Utilización de trenes acondicionados para transporte de materia
fuera de la mina.
·
Instalación de sistemas de control de emisiones (ciclones) en equipos
de perforación.
·
Micro-retardos para la ejecución de voladuras.
¿Estándares
máximos de contaminación?
Se indicó que las
concentraciones máximas permitidas de material particulado en el aire en
Colombia (niveles de inmisión) se establecen en las Resoluciones No. 601 de
2006 y 610 de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial. Se resaltó en el oficio de contestación que los niveles permitidos
en las providencias citadas son más altos que las recomendaciones de la
Organización Mundial de la Salud (OMS). Sin embargo, en la actualidad se
desarrolla un proyecto de evaluación del impacto del cambio de estas normas
colombianas en el caso de adoptar dichas recomendaciones.
Mediante
Auto del 17 de marzo de 2015 esta Corte ordenó a la empresa Carbones del
Cerrejón Limited, remitir a este Despacho copia de todos y cada uno de los
procesos de reasentamiento ejecutados a los habitantes de los corregimientos de
Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira.
3.2.
Inspección judicial in situ
Por medio de Auto
de 13 de febrero de 2015, la Magistrada sustanciadora, con el propósito de
tener un mejor conocimiento de los hechos que originaron la presente acción de
tutela, ordenó la práctica de una inspección judicial en los corregimientos de
Albania, Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, del departamento La
Guajira, que se llevó a cabo los días 5 y 6 de marzo de 2015. Con tal objeto,
se comisionó a un magistrado auxiliar de su despacho para la práctica de esta
diligencia, con el apoyo de dos profesionales especializados grado 33 del mismo
despacho. Así mismo, se solicitó la presencia en dicha inspección de Defensoría
Delegada para los indígenas y las minorías étnicas de la Defensoría del Pueblo,
a la Agencia Nacional de Minería, al Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencia Ambientales,  ANLA, al
Instituto Nacional de Salud, a la Corporación Autónoma Regional de La Guajira, a
la Gobernación de La Guajira, al Ministro de Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible y al Ministro de Minas y Energía.
De igual modo, se
informó a las partes demandante y demandada, para que de ser el caso,
manifestaran a la Corte su intención de estar presentes en dicha diligencia.
Surtida la
anterior diligencia judicial los días 5 y 6 de marzo de 2015, en los
corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, del
departamento La Guajira, los funcionarios comisionados para los fines
establecidos en la providencia del  13 de febrero de 2015, suscribieron la
siguiente Acta, la cual, da cuenta de los resultados de la diligencia:
“ACTA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL ADELANTADA POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL EN EL CASO DE LA COMUNIDAD DE NEGROS AFRODESCENDIENTES  DE
PATILLA Y CHANCLETA DEL MUINICIPIO DE BARRANCAS, LA GUAJIRA CONTRA CARBONES DEL
CERREJÓN LIMITED[23]
I.
ANTECEDENTES.
1.1
Con ocasión de la revisión constitucional sobre
la acción de tutela presentada por miembros de la comunidad de negros
afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de
Barrancas, la Guajira en contra de la empresa Carbones del Cerrejón Limited, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional ordenó a través de Auto del
13 de febrero de 2014, la práctica de una inspección judicial “al lugar de
los asentamientos de la comunidad de negros afrodescendientes de los
corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, la Guajira,
para los días cinco (5) y seis (6) de marzo de dos mil quince (2015) a las
09:00 AM, con el propósito de tener un mejor conocimiento de los hechos que
originaron la presentación de la acción de tutela”, con el fin de
corroborar los hechos que originaron la acción de tutela y los alegatos
formulados por las partes. Para el efecto, la Sala Octava, además de informar y
comunicar la diligencia judicial a las partes, solicitó el apoyo y
acompañamiento de la Defensoría delegada para los indígenas y las minorías
étnicas de la Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Interior, el Ministerio
de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía la
Gobernación de la Guajira, el Instituto Nacional de Salud, la Agencia Nacional
de Minería, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación
Autónoma Regional de la Guajira.
1.2
Cabe recordar que en la acción
constitucional bajo revisión, la comunidad afrodescendiente actora, solicita
que se le amparen sus derechos fundamentales a un ambiente sano, a la intimidad, a la vida y a la salud, los cuales están siendo presuntamente vulnerados debido a la contaminación ambiental por la emisión de las
partículas de carbón y ante el incumplimiento por parte de la demandada de
hacer efectivo el proceso de reasentamiento de sus familias. En consecuencia, pretende que el juez constitucional ordene a la
entidad accionada, que (i) “detener, para o suspender la explotación que la
misma adelanta en el sector denominado TAJO PATILLA, PIC TABACO Y PIC LOS
COMUNEROS, todos pertenecientes al complejo carbonífero de EL CERREJON hasta
tanto se cumplan con las siguientes condiciones: I.1. Se produzca de manera
material, efectiva y plena el reasentamiento de todas las personas que me han
otorgado poder para adelantar la presente acción, habitantes de los caseríos de
CHANCLETA Y PATILLA, ubicados en jurisdicción de Barrancas – Guajira, hacia el
lugar que de manera consensuada tales poderdantes determinen con la empresa
CARBONES DEL CERREJON LIMITED, CERREJON, como única medida encaminada a
proteger los derechos fundamentales invocados y con la que se procura evitar
que la accionada siga produciendo daños irreparables a los actores con su
explotación minera, mucho más teniendo en cuenta que los actores son miembros
de una población vulnerable; I.2. Se produzca la indemnización integral que la
empresa CARBONES DEL CERREJON LIMITED, CERREJON, debe hacer a mis poderdantes
por concepto del reasentamiento obligatorio a que deben ser sometidos por la
actividad minera que aquella adelanta, así como por la reparación del daño
producido a ellos y sus hijos menores durante el tiempo que se ha explotado el
tajo Patilla y los pits Tabaco y Los Comuneros, dentro del complejo carbonífero
del Cerrejón; (ii) ordenar al señor Procurador General de la Nación y al
Defensor del Pueblo, ambos con sede en la ciudad de Bogotá, para que hagan
seguimiento al cumplimiento del fallo de tutela que acoja las peticiones
consignadas en el punto anterior; y (iii) Las demás medidas que a juicio del
juzgado sean pertinentes para contribuir a mejorar la calidad de vida de
quienes aún habitan los caseríos de CHANCLETA Y PATILLA, donde la empresa
CARBONES DEL CERREJON LIMITED, CERREJON, adelanta labores de explotación de
gran minería”
II.
DIA UNO DE LA DILIGENCIA
Primera
parte de la Diligencia.
2.1.
En los corregimientos de Patilla y Chancleta, pertenecientes al
Municipio de Hato Nuevo (la Guajira), a los cinco (5) días del mes marzo del
año 2015, siendo las 9:00 de la mañana, día y hora señalados en auto del 13
de febrero de 2015 a fin de llevar a cabo diligencia de Inspección Judicial
dentro del trámite de la acción de tutela T-4.587.990, el suscrito Magistrado
Auxiliar en asocio de dos Profesionales Especializados  grado 33 del Despacho
de la Magistrada (e) de la Corte Constitucional doctora Martha Victoria Sáchica
Méndez y en compañía de la Defensoría delegada para los indígenas y las
minorías étnicas de la Defensoría del Pueblo, la Agencia Nacional de Minería,
el Ministerio del Interior – Dirección de Comunidades Negras, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, el Instituto Nacional de Salud, la
Corporación Autónoma Regional de la Guajira, el Ministerio del Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía, la Gobernación de la
Guajira, Alcaldía de Barrancas, la Guajira, la Secretaría de Salud
Departamental de la Guajira, el Hospital E.S.E Nuestra señora del Pilar del
municipio de Barrancas, la Guajira y en presencia del doctor Campo Elías López
Morón apoderado judicial de la Comunidad de Negros Afrodescendientes de los
corregimientos de Patilla Y Chancleta (parte accionante) y el Doctor Carlos
Andrés Gómez Sánchez  apoderado judicial de la empresa Carbones del Cerrejón
Limited (parte accionada) y en atención a los consagrado en los artículos 1[24], 4[25], 198[26] ss y 236[27] y ss del
Código General del Proceso, se instaló diligencia de Inspección Judicial de que
trata el auto proferido el 13 de febrero de 2015 por medio de la cual se
receptaron los siguientes interrogatorios de parte.
2.1.1.  Apertura de la
diligencia:
2.1.2.
Primer Interrogado de la parte
accionante: Señor Wilman Palmezano Arregocés identificado con número de cédula
de ciudadanía  5.153.157
Pregunta 1.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase aportar a la diligencia judicial que efectúa la Corte sus
datos generales completos. ¿Cuáles son sus datos, su nombre y su
identificación?
William Palmezano Arregocés: Mi nombre
es Wilman Palmezano Arregocés, representante legal de la comunidad de Patilla y
Chancleta. Resido en la comunidad que me recibió en Chancleta, tengo, soy
nacido y criado aquí. Y aquí me puso Dios, aquí estoy.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿A qué se dedica el señor Wilman y dónde desempeña sus funciones, su
trabajo?
W. P. A: Bueno, soy un líder campesino,
trabajo la tierra lo poquito que nos ha dado la empresa únicamente contando con
dos hectáreas la comunidad con ella solo sembramos diferentes cultivos en ese
pedacito de tierra y allí pues sobrevivimos todos los de la comunidad.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Es campesino?
W. P.A: Sí, agricultor campesino, sí
señor.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted pertenece a una comunidad indígena o afrodescendiente?
WP.A: Afrodescendiente.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Qué comunidad en específico?
WP.A: Consejo Comunitario Afrodescendiente
de Chancleta y Papilla.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Hace cuánto pertenece a ese Consejo?
WP.A: Estamos organizados desde el 2004
pero legalizados, reconocidos por el municipio desde 2011.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Quién o quienes conforman su unidad familiar, su grupo familiar,
quién es su familia?
WP.A: Bueno, mi familia es mi esposa
Mary Rodríguez Arregocés, Mary Rodríguez de Ayala, y mi hija. Somos tres
personas en el hogar, mi hija tiene 5 años.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Que afectación ha sufrido como consecuencia de la explotación
carbonífera, me explico, en su salud, en sus bienes, en su integridad física,
en términos generales que afectación ha sufrido como consecuencia de la
explotación carbonífera en esta zona?
WP.A: Bueno en la salud, son muy remotos
los quebrantos de salud de hecho yo quiero que me noten que tengo un problema
en la garganta que casi no puedo hablar fuerte, de hecho pues se me ha desarrollado
una enfermedad porque es que nosotros por aquí no tenemos digamos que mucho
acceso a la salud porque acá pues lo que le formulan a uno es enfermedades que
prácticamente, medicinas para que, no son curativas mejor dicho sino que no es
para una cuestión de que la enfermedad se detenga pero ella se va
desarrollando.
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Le han diagnosticado alguna enfermedad a usted?
W.P.A: No me han, no me han detectado
ninguna.
Pregunta 10.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Y a su grupo familiar?
W.P.A: A mi esposa, si tiene problemas
pulmonares, ha ido varias veces donde el neumólogo pero como no tenemos la
forma económica de seguir viendo pues allí estamos.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Algún diagnóstico médico hay de su esposa o su hija?
W.P.A: Tenemos algunas fórmulas que nos
han dado en Valledupar, de hecho ya las enviamos ya se las enviamos a la Corte.
Lo que queda aquí el diagnostico no lo dan los médicos porque bueno son
cuestiones que aquí la salud la maneja el Cerrejón para serles sinceros.
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted se encuentra dentro del censo realizado por el Cerrejón para
ser ubicados en otra zona, pertenece a algún censo?
W.P.A: Si pertenezco al censo del 2007.
Aquí hay un censo ya que tiene 7 años de estar vencido y todavía pertenezco y
estoy en la caracterización de ser reubicado.
Pregunta 13.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted estaría dispuesto a practicarse algún examen médico en este
momento con las personas del Instituto Nacional de Salud que nos acompañan?
W.P.A: Si estoy dispuesto, me gustaría.
Pregunta 14.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿La empresa Cerrejón le ha hecho algún ofrecimiento de tipo
indemnizatorio para reubicarse en otra zona?
W.P.A: Si lo ha hecho, pero no en la
forma como nosotros queremos porque nosotros somos campesinos y como tal
requerimos un traslado de la misma forma, no como lo están haciendo con una
parte de las personas que se fueron que los pusieron a vivir en conjuntos
cerrados, urbanizaciones, siendo campesinos hoy en día están en dificultad por
la misma razón. Entonces yo no, nosotros los que estamos aquí no queremos eso,
queremos una reubicación diferente que principalmente nos den tierras porque
somos campesinos porque el campesino sin tierra no es campesino, entonces
nosotros queremos conservar nuestra identidad que aquellos no la tienen ya
porque no viven como estaban, entonces nosotros no queremos perder nuestra
identidad.
Pregunta 15.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Indíqueme los motivos por los cuales no ha querido ser reubicado?
W.P.A: Principalmente, porque no nos
queremos reubicar en la forma como se han reubicado los que ya se fueron.
Bueno, se fueron de la siguiente manera, el Cerrejón diseño un traslado que
nosotros lo estudiamos y no le vimos ventaja futurísticamente. Cerrejón nos
prometió muchas cosas bonitas a aquellos que se fueron de pronto ustedes van a
tener oportunidad de escucharlos y se van a dar cuenta de lo que estoy diciendo
que son campesinos, obviamente tenían que darles territorio para que ellos
siguieran conservando su identidad cultural y no ha sido así, entonces nosotros
nos dimos cuenta de eso y no quisimos caer en ese jueguito, queremos hacerlo
como nosotros queremos no como Cerrejón lo indica, como el Cerrejón lo dice.
Aquí, las negociaciones el Cerrejón nos la presenta como la acepta o no la
acepta entonces eso no es negociación, de esa forma nos hemos visto en
dificultades, en desventaja y no hemos podido ponernos de acuerdo porque el
Cerrejón quiere tener su autoridad como empresa como multinacional.
Pregunta 16.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Señor Arregocés, ¿tiene algo más que agregar a esta diligencia?
¿Algo más que informarle a la Corte Constitucional?
W.P.A: Bueno, quiero informarles que
nosotros queremos que se nos, nos protejan porque nos sentimos solos, hoy
ustedes ven muchas organizaciones gubernamentales acá, pero hoy de pronto
porque ustedes los invitaron pero acá nosotros hemos sido solo sin
acompañamiento ni siquiera ni de la alcaldía, entonces no queremos no queremos
que nos violen nuestros derechos que nos los han violado toda la vida nos han
quitado el agua, nos han quitado los alimentos, nos han quitado todo, entonces
nosotros aquí resistimos porque dios es grande y estamos con él y él está con
nosotros, de lo contrario esta esto, nosotros de pronto hubiésemos fallecido
acá pero esta ventaja nos la da el territorio, cuando uno es de su propio
territorio, la mayoría no trabaja no tienen empleo no se gana la vida
dignamente entonces que hacemos, nos dedicamos a la cacería, a la pesca y en
muchas oportunidad el Cerrejón nos ha quitado eso, nos ha puesto precios eso y
una cantidad de cosas. Entonces aquí lo primordial es brindar la salud, tener
derecho a la salud, que nos respeten el derecho a la vida, que nos respeten el
derecho al aire no contaminado, en la constitución dice que nosotros debemos
respirar un aire sano pero no es así, las personas aquí les están violando
nuestros derechos y el mismo gobierno les patrocina todas estas cosas porque si
no hubiera sido así nosotros hubiésemos llegado a una negociación porque
habríamos visto transparencia en el proceso, pero aquí nunca vimos
transparencia. Así es de que muchos compañeros que fueron trasladados que
pueden decirlo lastimosamente no han tenido oportunidad de decirlo para que
ustedes se lleven la grandeza de lo que ha sido el proceso de reubicación de
las comunidades frente a, de la empresa tutelada.
Pregunta 17.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No.1): ¿Cuáles son las condiciones del servicio de agua en cuanto a
calidad, disponibilidad, accesibilidad?
W.P.A: Bueno, mire eso fue lo primero
que contamino el Cerrejón, ellos fueron creando poco a poco la necesidad. Como
nosotros teníamos el arroyo Cerrejoncito, lo tenemos como segunda a 150 metros,
recibíamos y el agua de rio del arroyo Cerrejón entonces que paso? El Cerrejón
por allá nos lo contamino, allá hay un bombardeo de contaminación hacen unas
taladas que van a descargar al arroyo y ya nosotros no podemos consumir esa
agua, segundo viene el aseo del cerrejón. El Cerrejón en un principio antes de
trasladarse las familias que ya se fueron se traían dos  a la semana entonces
nos quitaron las apenas traen uno, un mensual y eso con presión porque ya la
gente estaba agonizando y fueron, eso fue un daño que causaron ellos entonces
obligatoriamente tenían ellos mismos que cubrirse en esa parte. Entonces, ellos
crean la enfermedad y el daño pero más no la solución del problema.
2.1.3. Segundo Interrogado de la parte accionante: Señor Rubén Darío
Araujo Uriana identificado con número de cédula de ciudadanía  17.950.077
Pregunta 1.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál es su nombre, cuál es su identificación?
Rubén Darío Araujo Uriana: Mi nombre es
Rubén Darío Araujo Uriana.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Su cédula?
R.D.A.U: 17950077 de Zarahita con z.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Señor Araujo, ¿cuál es su lugar de residencia, dónde vive y hace
cuanto vive en ese lugar?
R.D.A.U: Vivo en la comunidad de Patilla
desde el 2001.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Dónde vivía antes?
R.D.A.U: Vivía en Distracción, allí en
una comunidad indígena. Yo me vine de la comunidad indígena esa, me vine de la
comunidad indígena para buscando trabajo una forma de vivir para educar a mis
hijos que estaban pequeños en ese entonces y aquí logre que cursaran el
bachillerato.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Pertenece a alguna comunidad indígena o afrodescendiente señor
Araujo?
R.D.A.U: Sí, pertenezco a la comunidad
indígena wayúu.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál? ¿Alguna casta en particular?
R.D.A.U: La casta uriana.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Desde cuándo pertenece a la casta uriana?
R.D.A.U: Desde, eso es ancestral la
pertenencia es ancestral entonces no te puedo decir que desde tal año yo
estaba. El wayúu es por excelencia de la guajira y nosotros somos dueños del
territorio por decirlo así, somos la casta original.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Quién o quienes conforman su grupo familiar, quién es su familia?
R.D.A.U: Mi familia, mi señora se llama
Luz Mary Omega Solano Puchán, Braulio Araujo Puchán, Diasmely Francisca Puchán
y Ruben Dario Araujo Puchán, tengo tres hijos.
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Que afectación ha sufrido como consecuencia de la explotación
carbonífera la zona de Patilla y Chancleta?
R.D.A.U: Las afectaciones son múltiples,
por ejemplo en estos momentos los techos se parte la carbonilla, el agua los
ríos están contaminados por la explotación de carbón aquí la contaminación es
auditiva, visual por la constante detonación que hace Cerrejón por las
voladuras. Si uno duerme en el día y en la noche tiene que lavarse la cara
porque le pican los ojos la carbonilla, eso es inminente, eso es latente todo
el tiempo se ve la contaminación, hay unos ellos tienen unos socavones donde se
crea el carbón y el agua que mana de ese manantial eso lo utilizan ellos, en
tiempos de invierno paralelo a las aguas lluvia echan el agua allá en la
comunidad de Patilla y se multiplica el sancudo de toda clase de insectos como
presión para que nos vayamos del territorio. En muchas ocasiones, emitió un
comunicado para que ellos quiten el agua contaminada y siempre se muestran de
quitarla pero siguen echándola en época de lluvia cuando los socavones se
llenan a través de unas turbinas gigantescas extraen el agua y nos contaminan
el agua muy aledaña al poblado donde allí llegan al pasto son los niños, los
ancianos que y eso no lo mira el Cerrejón, ellos que se fuera la gente y listo,
y eso bajo presión no vamos a salir de aquí nosotros no podemos salir de aquí
bajo presión.
Pregunta 10.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Señor Araujo Uriana, ¿hay algún diagnóstico de tipo médico suyo o de
su grupo familiar, de sus tres hijos o de su esposa hay alguna patología que le
haya sido diagnosticada como consecuencia de la explotación carbonífera?
R.D.A.U: Bueno, de mi familia en el
momento no, pero los vecinos que ya se han hecho algunos diagnósticos si y ha
habido muerte, personas que se han muerto por inhalar carbonilla. Entonces, la
carbonilla es letal eso va minando lentamente y la persona se va a morir, y eso
no le interesa al Cerrejón si vive uno o se muere.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Señor Araujo Uriana, ¿si tuviéramos médicos de la Secretaría de
salud estaría dispuesto a practicarse algún examen médico?
R.D.A.U: Claro, sería una buena
oportunidad.
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted pertenece al censo de reasentamiento que ha efectuado la
empresa Cerrejón en el corregimiento de Patilla y Chancleta?
R.D.A.U: Si, me sometieron al censo pero
no me reconocieron como residente reubicable sino residente no reubicable
porque aquí se caracterizó la gente es por caracterización, aquí hubo una
caracterización de residente reubicable que fueron la gente que se fueron,
residente no reubicable somos los que estamos aquí en estos momentos y foráneos
son personas que se vinieron a hacer sus casas que por falta de oportunidades
se tuvieron que trasladar y dejar sus casas con el fin de negociarlo pero que
el cerrejón les dio, les decía en la negociación que tenían que indemnizarles
más adelante que si el abogado ganara la pelea por decirlo así ellos les iban a
indemnizar a la gente, ellos tienen un problema con esa comunidad que ha
salido, los han engañado con un valor paupérrimo de 2, 3 millones de pesos, eso
es un regalo para ellos, y a los dos días a la semana la gente pasando trabajo
nuevamente porque eso es lo que a ellos no les importa, eso lo que quieren es
que se le regalen los bienes.
Pregunta 13.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿La compañía Cerrejón la ha hecho algún ofrecimiento de tipo
indemnizatorio?
R.D.A.U: Allá han llegado a concertar
conmigo pero nunca hemos llegado a un acuerdo porque es que ellos no me ofrecen
nada. Ellos me ofrecen ven tumbe esta casa, le doy 5 millones de pesos y se va
de aquí, no eso es mío el que tiene que tener el que da el valor es el dueño de
la casa no son ellos, ellos no son dueños, ellos tienen aledaño en mi propiedad
pero lo que es mío, no deberían ellos de ponerle precio porque eso es mío y se
adquirió con mucho esfuerzo y eso uno para comprar la tierra eso no es regalado
uno tiene que agotar, vender sus chivos, vender sus cerdos, vender total lo que
uno tiene que agotar todos los medios para adquirir la propiedad. Y ofrecerle
esa miseria a uno no es lo legal.
Pregunta 14.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Indique los motivos o causas por los cuales no ha querido ser
reubicado en otra zona por la compañía cerrejón.
R.D.A.U: Ellos argumentan de que yo no
me merezco el reasentamiento, que la tierra esta cara, que ellos no consiguen
tierras y yo, yo les he dicho que yo quiero una tierra que sea productiva,
porque yo a mí me gusta es el trabajo, y una persona que preserva el medio
ambiente también. Ellos allá afuera salen diciendo por la radio por la
televisión, que ellos cuidan el medio ambiente, resulta que esa agua
contaminada hacen que los árboles se secan, el agua de los animales, los que
tienen los animalitos por allí se les enferman, entonces eso no es querer que
la gente siga viviendo en el poblado sino sacarlos por la fuerza y
amenazándolos que el estado nos va a expropiar, joda expropien a gente humilde
de estrato uno. La gente no se fueron, le dieron un estrato que no se merece es
un estrato cuatro y ¿de qué van a vivir? Si ellos están pasando trabajo pasando
calamidad, bueno es que ellos no lo van a decir, ustedes tienen que ir allá,
ellos pasan necesidades, hambruna no tienen ni como pagar los servicios.
Pregunta 15.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Tiene usted o su apoderado judicial algo más que agregar al
presente interrogatorio, algo más que decir?
R.D.A.U: Yo si tengo que decirle algo,
que ustedes como Corte tienen que mirar la parte humilde la parte pobre, porque
es que aquí no están echando mentiras, ustedes mismos están viendo cómo se vive
como están las viviendas, y esos territorios que ya los están acabando allí,
sacando a la gente como si fueran pescados sacándolos del rio cuando uno está
activando una atarraya o un elemento para sacar los pescaditos de uno en uno,
así están haciendo con la gente, entonces nosotros lo que queremos es el apoyo
del Estado, el apoyo de ustedes, eso es lo queremos nosotros.
Dentro de la respuesta numero 15 el apoderado judicial de la parte demandante
agregó:
“Simplemente, como el esquema no me deja hacer preguntas, si le
pediría muy respetuosamente al despacho que usted preside hoy que de alguna
manera se tratara de establecer si Cerrejón tiene algún plan de seguimiento
periódico acerca de la salud de los pobladores de estas comunidades, así como
lo hace con sus empleados con sus trabajadores diciendo que estas personas
están expuestas a un riesgo, quisiera que estableciera el despacho si cerrejón
tiene o no establecido u protocolo de seguimiento para observar la evolución o
la presencia de enfermedades ya sea respiratoria, de piel o de cualquier
pormenor que pudiera surgir a partir de la contaminación que produce”.
2.1.4. Tercer Interrogado de la parte accionante: Señor Samuel
Segundo Arregocés Pérez identificado con número de cédula de ciudadanía
84.008.657.
Pregunta 1.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase aportar al despacho sus datos generales de ley, su nombre,
su número de identificación.
Samuel Segundo Arregocés Pérez: Mi
nombre es Samuel Arregocés, mi número de cedula es 84008657 expedida en
Barranca, miembro de Seconadenigua, desplazado de la minería de carbón de
Cielo Abierto de la empresa Cerrejón anteriormente Carbocol Intecor de la
comunidad de tabaco.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál es su lugar de residencia y desde cuando reside en ese lugar?
S.S.A.P: Mi lugar de residencia es el
municipio de Hato Nuevo, resido hace 14 años cuando fui desplazado de la
comunidad de tabaco, vengo haciendo acompañamiento a esta comunidad hace 10
años.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase informar al despacho ¿a qué se dedica y en qué lugar
desempeña sus funciones o labores?
S.S.A.P: Soy líder social de la
comunidad afectada por la mega minería en la Guajira, en este sector donde está
ubicado el complejo carbonífero Cerrejón.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted pertenece a alguna comunidad étnica o afrodescendiente?
S.S.A.P: Si, pertenezco a la comunidad
étnica de tabaco afrodescendiente, la cual soy tesorero del consejo comunitario
negros ancestrales de la comunidad de tabaco y la cual tengo familiares en
todas estas comunidades como Roche, Chancleta, Patilla, Oreganal, Zarahita,
Manantial, todas las comunidades tengo familiaridad.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Todas esas comunidades son adscritas al municipio de Hato Nuevo?
S.S.A.P: Esas comunidades han sido, son
inscritas Tabaco al municipio de Hato Nuevo y las otras comunidades afectadas
son adscritas al municipio de Barranca.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Quién o quienes conforman su grupo familiar?
S.S.A.P: Mi grupo familiar está
conformado por mi mamá y cuatro hermanas con cuatro hermanos con los que yo
vivo.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Que afectación ha sufrido como consecuencia de la explotación
carbonífera, nos referimos a la salud, a la integridad de la familia, a la integridad
física, a los bienes, etc.?
S.S.A.P: Bueno, lo que más padecemos en
la Guajira y en esta zona afectada por la minería son de infecciones
respiratorias, la cual no solamente mi familia sino la familia de todos los
guajiros que estamos en la franja de ampliación del territorio de Cerrejón y
también padecemos de muchas infecciones en la piel y demás enfermedades
producidas como cáncer de pulmón que han aumentado en este sector, el cual es
preocupante y otras enfermedades que vienen sufriendo tanto las comunidades
afro como las indígenas que es una malformación genética que se está dando
mucho también en los animales alrededor del complejo carbonífero.
También, pues como no tenemos agua optima de calidad para el consumo
humano, se vienen presentando problemas de estómago y diarreas en todas las
comunidades que están aledañas al complejo carbonífero y también mi grupo
familiar.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted y su familia pertenecen al censo para el reasentamiento
efectuado por la empresa Cerrejón?
S.S.A.P: Yo soy poseedor, fui poseedor
en esta comunidad porque como le dije tengo vínculos familiares con esta
comunidad, voy a resaltar un hecho que la multinacional ha realizado no sólo en
esta comunidad sino en otras comunidades que han fragmentado la comunidad en
dos, de qué manera? Que ha venido, ellos son juez y parte porque ellos
contratan el perito que hace el evalúo y ese perito es el que decide quién es
reasentable y quien no es reasentable entonces en ese ánimo pues mi familia no
quedo como reasentable y así ha sucedido con otras familias, en la cual hoy las
catalogan como nuevos hogares siendo que son nativos de acá y que tienen un
derecho adquirido porque cerraron un censo y no lograron hacer esa negociación
a tiempo. Hoy la empresa tiene a la comunidad dividida en reasentable y no
reasentable.
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): En cuanto al censo, ¿no hubo otra oportunidad para que las personas
que no alcanzaron a entrar en el censo quedaran vinculadas o solamente hubo una
oportunidad de censo, como fue el proceso exactamente?
S.S.A.P: Sólo hubo una oportunidad de
censo, hoy una de las propuestas de la mesa que lidero Wilman Palmesano y el
abogado Campo Elías, busca esa vinculación de esas personas que en su momento
no se les dio la oportunidad para formar parte de este grupo de personas
reasentado.
Pregunta 10.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿La empresa Cerrejón le ha efectuado algún ofrecimiento de tipo
indemnizatorio?
S.S.A.P: Bueno, yo en el momento en el
cual comenzaba mi liderazgo, a mí me ofrecieron por mi predio 8’800.000 la cual
lo vendí en ese momento, tenía una calamidad doméstica y lo vendí en ese
momento por ese precio, pero he venido trabajando al lado de Wilman y el tipo
de negociación que ofrece la multinacional Cerrejón, no es el adecuado para una
comunidad afrodescendiente aquí se les ofrece una urbanización donde solamente
le asignan una hectárea por familia donde una persona afrodescendiente y cultivador
no tiene en esta calidad de tierra, no tiene como producir con una hectárea de
tierra como sostener a su familia donde la UAN nos indica que en este sector
estamos de 60 a 90 hectáreas por familia en este sector porque es la media y
baja Guajira entonces tenemos esa dificultad que la propuesta que nos presentan
no es una propuesta adecuada para una comunidad afro, que nos atienden a esto
después de ser nosotros productores pasar a ser consumidores la cual hoy las
comunidades que han sido reasentadas tienen problemas de agua y tienen
problemas de incumplimiento con todos los proyectos productivos y están en una
completamente pobreza por qué? Porque hoy no están produciendo ni están
devengando un peso que eso le va a servir de sustento para la educación de sus
hijos y para el sostenimiento de su familia, entonces hoy estamos en un
completo desacuerdo con la multinacional porque lo que nos brinda no es algo
que nos compensa con todo el daño físico, social que se está adquiriendo en
estas comunidades que vienen siendo desalojados por parte de la multinacional
porque es que nosotros no nos queremos ir ni nosotros les estamos proponiendo a
los señores de la empresa que nos compren, son ellos los que llegan ante
nosotros porque necesitan sacar el carbón y entonces que nos plantean pagos
irrisorios que ni siquiera van compensados con la realidad del precio comercial
de los predios que tenemos en estas comunidades.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Dado que manifiesta afectación en la salud, ¿la empresa Cerrejón
ha efectuado algún seguimiento en materia de salud a su grupo familiar o a la
comunidad que usted preside?
S.S.A.P: Bueno, gracias a Dios hoy
pudimos encontrar esa unidad médica acá en chancleta que ese es el seguimiento
y monitoreo que ellos le hacen al sistema de salud de las comunidades y de mi
comunidad en la cual no tenemos prácticamente patologías porque ellos son los
encargados de manejar todo el sistema ese de salud que manejan en esas
unidades, no tenemos patologías solo se les suministra acetaminofén,
ibuprofeno, eso es lo que se les suministra y en el caso de mi comunidad la
tienen que cubrir un carnet de salud del estado colombiano, la tiene que asumir
la entrega de medicamentos no podemos, no tenemos acceso a otra salud porque
hemos sido empobrecidos porque antes de quitarnos el territorio comunitario
pues nos quitan todas las tierras, ósea que primero ellos vienen y nos
estrangulan, nos meten en un hacinamiento y después las personas no tienen como
acudir a un sistema de salud y ellos vienen a reemplazar al gobierno con su
sistema de salud que no sabemos cuáles son las mediciones en salud, que nos
está generando esa atención médica.
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Cada cuánto viene esa unidad médica?
S.S.A.P: Cada quince días.
Pregunta 13.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Ha sido permanente desde que iniciaron las explotaciones?
S.S.A.P: No, ahora porque se le vino
reclamando a la multinacional que se haga cargo de la salud de las comunidades.
Aparte de eso se le pidió hubiera atención a un especialista y personas
especializadas con estudios y que se hicieran estudios de pulmones y demás en la
piel para ver cuáles son esas afectaciones y esas fueron las soluciones que
ellos dieron, estos médicos generales que no nos prestan prácticamente ningún
servicio.
Pregunta 14.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Tiene algo más que agregar usted o su apoderado a la presente
diligencia?
S.S.A.P: Sí, tengo que agregar que esta
empresa viene incumplimiento, viene las presentando un incumplimiento y un
atropellamiento a esta comunidad y a otras comunidades, por ejemplo aquí fue
equipado el colegio, los niños de esta comunidad no tienen derecho a un estudio
por qué? Y todo el colegio y no aportan para el traslado de los niños para el
transporte de los niños para salir a estudiar a otra parte, eso lo hacen para
presionar a los padres y negocien todo lo que ellos les están brindando. Se le
priva y no tiene acceso al agua las comunidades, si ven a las personas aledaños
al Rio Ranchería que lo tenemos a escasos, a escasos metros, son apresadas no
dejan pescar, no dejan que la gente pueda cumplir con sus actividades
ancestrales como afro de la cacería, varias personas de acá han sido apresadas
y quiero aportar a la corte y quiero pedir tanto a la corte como a las
entidades públicas que sean garantes en estos procesos porque las
multinacionales se van y a Colombia es que le quedan esta clase de problemas.
Aparte de todo esto, queremos mirar que tenemos una serie de afectaciones no
solamente en el aire sino en el agua, tenemos vertimientos de agua que no son
controlados por la parte de la multinacional que son enviados directos por el
arroyo cerrejón la cual se contamino y hoy los han puesto a que Cerrejón es
quien traiga el agua para el consumo porque lo han contaminado todas las
fuentes aledañas al complejo carbonífero, el incumplimiento que vienen haciendo
con todas las comunidades que están reasentadas no solamente con una sola
familia sino con todas las familias, lo que ha sido prometido no ha sido
cumplido y hoy estamos en un total desacuerdo con la empresa porque no se les
ha dado cumplimiento a lo prometido y a lo firmado en los acuerdos.
Pregunta 15.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Cuente acerca de la comunidad a la que pertenece. ¿Desde hace cuánto
están acá, quienes son, quien la compone, cuántos son, donde viven?
S.S.A.P: Buena pregunta, porque es algo
el cual nos duele mucho a estas comunidades lo que paso con mi comunidad pero
también es interesante que ustedes como corte conozcan que ha hecho la empresa
Cerrejón aparte de reasentar porque a raíz de lo que paso con mi comunidad es
donde sale el mal llamado reasentamiento, porque yo lo llamo así porque no nos
llevan a un mejor sitio donde estamos ubicados. La comunidad de tabaco era una
comunidad que enclavada en la Serranía del Perijá, a pocos kilómetros de Roche
hacia el Norte y nosotros éramos muy productores éramos agricultores y
ganaderos, era una de las mejores tierras de esta región bañada por la Serranía
del Perijá y bañada por el Arroyo del Tabaco y muchos manantiales y sequías que
nos bañaban. Tabaco fue desplazado por carbones por Carbocol Intercor en el año
2001, fuimos desplazados por la fuerza pública, el ESMAD y todo el
acompañamiento del Ministerio de Minas y Energía, con todas las entidades y
firmando un alcalde llamado Enaime Rodríguez Ojeda, quien firmo la autorización
para el desalojo de la comunidad del tabaco. Tenemos 14 años en lucha hoy
tenemos un proceso en la corte donde estamos esperando una  visita de
verificación para retomar todo este caso porque una tutela fue fallada en el
año 2001 y aún no hemos sido reasentados porque pesa contra el municipio y
nosotros sabemos los problemas que tiene un municipio para reubicar a una
comunidad porque no tiene recursos para inversión social. Estamos desplazados
por lo ancho de la Guajira Barranca, Silvania, Hato Nuevo, Valledupar,
Barranquilla hay personas que se han ido a buscar un futuro a Brasil,
Argentina, Venezuela ósea estamos en un totalmente desplazamiento y desarraigo,
porque siquiera sea los que son desplazados por la violencia pueden en
cualquier momento devolver a su territorio pero nosotros no podemos mirar hacia
atrás y devolvernos a nuestro territorio porque son huecos, extensos huecos en
lo cual lo ha convertido la multinacional y yo soy familia de todas las
familias de Chancleta y Patilla y me he propuesto que a las demás comunidades
no les pase lo que nos pasó a nosotros y aún la multinacional y la agencia
minera siguen presionando a las multinacionales para que les regalen su
territorio intentando hacer lo mismo que se hizo con Tabaco, allí están las
casitas ya está el proceso, ya le oficiaron y están en ese proceso ósea
pongámosle freno a esto porque al ritmo que vamos pues en la Guajira sólo
quedara un mar negro y personas desplazadas.
2.1.5. Interrogatorio de la parte accionada: Señor Juan Carlos
García Otero en calidad de representante legal de la empresa el Cerrejón
Limited identificado con número de cédula de ciudadanía  91.267.372, el cual
rindió interrogatorio en compañía del señor Carlos Andrés Gómez Sánchez
apoderado judicial de la empresa Carbones del Cerrejón Limited[28].
Pregunta 1.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase aportar a esta diligencia sus datos generales de ley.
Juan Carlos García Otero: Juan Carlos
García Otero, abogado. Tengo 44 años soy apoderado general de la compañía
actualmente ocupa el cargo de director de reasentamiento o reasentamiento y
tierra de la compañía, estado civil unión libre.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cédula de ciudadanía?
J.C.G.O: Cédula 91267372 de Bucaramanga.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase informar al despacho ¿en qué calidad concurre al proceso?
J.C.G.O: Como lo mencione soy apoderado
general de Carbones del Cerrejón y además mi condición de director del proyecto
de reasentamientos por reasentamiento de tierras de la compañía, tengo
conocimiento de los temas que aquí se debaten.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Qué medidas ha adoptado la empresa Cerrejón respecto de la
población de los corregimientos de Patilla y Chancleta que todavía no han sido
reubicadas? ¿Qué medidas ha adoptado la compañía?
J.C.G.O: ¿Qué medidas ha adoptado de qué
tipo Doctor disculpe? ¿Ambientales, sociales, etc.?
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): De todo tipo.
J.C.G.O: Doctor si quiere colóqueme allí
por la pregunta va para bastante tiempo, bueno.
Corte Constitucional: Le solicitamos sea
concreto.
J.C.G.O: Es que la pregunta también
amerita bastante detalle. La compañía desde que en sus estudios ambientales
encontró prudente iniciar el proceso de reasentamiento de las comunidades de
Patilla y Chancleta ha iniciado todo un proceso de evaluación social, de
evaluación ambiental y ha generado toda una serie de medidas que nos permiten
decir con claridad que hemos buscado el bienestar de la comunidad que se ve
representado en las siguientes acciones, tenemos el manejo ambiental que nos
permite garantizar que no se superan los límites legales de contaminación de ninguno
de los temas que son susceptibles de medición aire, desechos, etc. Y para ello
la operación cuenta con medidas ambientales que de hecho fueron solicitadas
para que sean, y pues sugiero muy amablemente al magistrado pues verificarlas,
que se hacen en la operación de Cerrejón. Adicionalmente nuestra operación se
encuentra a una distancia tal que no genera un impacto ambiental en esta zona
como ustedes lo pueden ver, actualmente está operando, no se nota ninguna clase
de ruido, ustedes pueden ver que el ambiente nos permite estar aquí con
tranquilidad y la mina más cercana que ustedes ven a sus espaldas no es
nuestra, esa mina pues curiosamente y la verdad que uno lo echa de menos pues
no está convocada a este proceso sin embargo es la mina que está más cerca de
esta población. Adicionalmente, Cerrejón ha buscado concertar con las
comunidades las medidas que permitan su traslado a otro lugar, que entiendo
mañana será objeto de visita por parte de ustedes y en tal sentido hizo todos
los acuerdos con la comunidad, se realizaron actividades concertadas con los
miembros de la comunidad a fin de identificar a las personas que debían ser
objeto de dicho traslado y ha hecho esos traslados que en la actualidad nos ha
permitido avanzar en el caso de Patilla con el 100% del traslado las familias
que fueron identificadas como residentes reubicables y en el caso de Chancleta
algo más de 80% de las familias identificadas por las mimas comunidades como
objeto de reasentamiento entonces en ese orden de ideas tenemos por el lado
ambiental el manejo ambiental que se le hace a la operación que incluye también
mediciones permanentes de los niveles, que dicho sea de paso, pues ustedes
también pueden ver atrás que hay unos equipos de medición pero que
desafortunadamente y de eso puede dar cuenta la autoridad ambiental de la
Guajira que sistemáticamente se sustraen los elementos eléctricos que permiten
su funcionamiento sin embargo no los hemos sustraído de querer hacer un
permanente monitoreo. Adicionalmente entonces hemos hecho toda la evaluación
social que permite a la gran mayoría de las familias identificadas por la
comunidad un traslado a otro sitio y tenemos también programas paralelos que se
hacen por vías de seguridad social tales como los programas de salud que son
convenios que se tiene con las entidades de salud locales que nos permiten
facilitar el acceso de la unidad médica que de hecho ustedes vieron,
coincidencialmente estaba aquí cuando llegamos, que hace valoraciones médicas,
hace exámenes médicos, hace visitas y evaluaciones del estado de salud de las
personas y coordinadamente pues con el responsable de la salud que en es en
última expresión los municipios apoyamos la gestión de ellos para monitorear y
dar tratamientos en los casos que así se requieran. Complementariamente,
también hay programas de deporte, de recreación, para adultos mayores que
complementan la permanencia de las personas o mejoran la permanencia de las
personas mientras llegan al lugar de destino y obviamente en el destino. En
términos genéricos esa es la actuación de la compañía que como hemos mencionado
pues está bastante detalla en la contestación y en la ampliación.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Podría precisarnos como tal la pregunta, porque usted nos contesta
de una manera muy digamos genérica, general, respuesta ambiental se está
haciendo esto lo otro, pero en cuanto a las personas la pregunta va dirigida es
en cuanto a las personas que no han querido reasentarse, que no han querido
desplazarse de esta zona, ¿qué medidas ha implementado el Cerrejón?
J.C.G.O: ¿Medidas para reasentarla?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): O para dejarlos acá no sé qué medidas ha tomado la empresa.
J.C.G.O: Mire nosotros en términos de
reasentamiento básicamente debemos fusionar dos cosas la identificación de las
personas que son objeto de tal actividad, lo que se denomina la caracterización
y lo que se llama el plan de respuesta impactos. Voy a referirme a las tres, en
la primera he mencionado que la identificación de las personas se hizo de común
acuerdo con las comunidades con la intervención de las autoridades y obviamente
con la participación de la compañía, cuando se identificaron esas personas se
procedió a hacer una evaluación de los impactos, cuando yo me refiero a los
impactos quiero mencionar especialmente que los impactos no vienen de una, de
una fuente jurídica, provienen de una política corporativa que es la mejor
práctica que existe en el mundo que proviene del Banco Mundial cuando
desarrolla sus proyectos, y es la Guía número 5 que básicamente recomienda a
las entidades que patrocinan actos o proyectos como este, para darle manejo a
las comunidades en tal sentido se identifican los impactos y básicamente se
trata o bien de evitarlos o bien de motivarlos o bien de compensarlos, en eso
la compañía estructuró dos grandes capítulos indemnizatorios por decirlo así.
El primer paquete que hace referencia a la adquisición misma de los predios de
posesiones y mejores que aquí se tienen, donde se buscó un tercero idóneo para
hacer una evaluación económico, es decir la compañía no hizo la valoración
económica sino que se contrató con una lonja de propiedad raíz que vino e hizo
las valoraciones de todos y cada uno de los activos que aquí habían. Sobre esas
valoraciones pues se consideraron todos los temas, arboles, cultivos, etc. Se
hizo esa tasación y la compañía hizo un reconocimiento de tres veces el valor
del avalúo de la tierra como un factor de compensación adicional, además se
fijaron unos várenos indemnizatorios en materia de perjuicios por
reasentamiento, perjuicios por traslado, se hizo toda una serie de
reconocimientos económicos en ese sentido y adicionalmente se hace un, se
recuerda toda esta cifra en un primer paquete que hace el reconocimiento
económico de los bienes. La segunda parte hace referencia a los beneficios que
se derivan de las buenas prácticas que recomiendan esas entidades y arrancan
por la entrega de una vivienda, que es una vivienda que no es posible catalogarla
ni bis ni de interés social porque su costo diario pues integra en mucho de esa
categoría, es una casa de aproximadamente 90 metros cuadrados en un lote de 300
metros cuadrados que básicamente tienen una primera característica que marca
una diferencia sustancial aquí, es una casa que se les entrega en propiedad.
Esa casa está ubicada en un predio, cada casa que tiene unos lotes común y pro
in diviso, cada casa tiene al menos una hectárea de tierra para garantizar que
en el traslado de las personas ellos no tengan esa diferenciación del entorno
que tienen acá donde tienen la posibilidad de realizar una serie de actividades
agrícolas, allá se les da también eso.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Esa es la gente que se quiere reasentar pero la pregunta es para
eso, entonces entiendo que la respuesta es negativa, que no tienen ninguna
política para la gente que no se quiere reasentar porque me está contando todo
lo que se tiene para la gente que ustedes les hacen la evaluación del predio
con la lonja, le dan la casa en tal lado con una mejor hectárea con una
división común y proindiviso pero las personas, la pregunta no va allí y usted
no la ha respondido. Allí tiene que haber claridad en esto, la pregunta va
dirigida es a las personas que no se quieren reasentar.
J.C.G.O: Doctor, pues yo si quisiera
terminar de explicar que es lo que hay de ofrecimiento porque eso nos permite
precisar un punto que no comparto de su pregunta, y es que de hecho la tutela
en ese asunto lo ha mencionado, la gente si se quiere reasentar el punto es en
qué condiciones se quiere reasentar y creo que para eso pues la corte en el
ángulo que debe tener de buscar la verdad me imagino que necesita saber cuál es
el ofrecimiento para sobre ese poder decir que es lo que están pidiendo de más,
porque si ustedes miran la tutela yo lo percibo de esta manera, lo que están
diciendo es si nos queremos reasentar pero no en las condiciones que me
ofrecen. Entonces si me permiten terminar pues con mucho gusto.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): A raíz de lo que acabo de decir, si luego de ese ofrecimiento la
persona dice no aceptamos esos ofrecimientos esos no son nuestros
requerimientos, ¿que ha modificado digamos una contrapropuesta teniendo en
cuenta las condiciones en las que ellos si se quieren reasentar? ¿Eso se ha
hecho o hasta el momento ustedes tienen una sola posición de reasentamiento?
J.C.G.O: No, digamos que, pues dejando
claro que tengo todavía que mencionar algunos detalles, y para contestar su
pregunta debo mencionar lo siguiente. No, claro que si se hace nosotros tenemos
un equipo negociador que permanentemente evalúa, monitorea, conversa y trata de
llegar a acuerdos sobre la base primero que tenemos unas condiciones homogéneas
y más o menos sobre esa base procuramos mantener un mismo estándar, pero para
ponerte un ejemplo parte de la comunidad de Chancleta tomo la decisión de no
quererse ir a trasladar con el resto de la comunidad, dijeron no
definitivamente nosotros nos quedamos en Chancleta, nuestro deseo no es vivir
con ellos, nosotros queremos vivir en otras condiciones por favor a mi denme el
dinero de la casa yo me voy y me compro la casa en otro sitio y a mi denme los
programas de otra manera y yo me voy y desarrollo en la medida que eso sea
posible los programas sociales en ese otro sitio. Entonces, si se ha hecho una
caracterización y si se ha hecho una aproximación con las personas que pues
legítimamente han tomado la decisión de no irse en colectivo, que han tomado la
decisión de irse individual se les ha atendido su requerimiento se ha evaluado
la opción de cómo atender ese impacto particularmente el de vivienda que ha
sido el más significativo y ellos se les ha dado por parte de la empresa una
respuesta clara y concreta que consiste en si usted no quiere vivir allá,
quiere vivir en otro sitio no hay ningún problema asegúrense o ustedes y
nosotros que esa casa se compra, asegurémonos sí que ustedes y nosotros que las
condiciones que les permite este traslado le va a catapultar hacia un mejor
estado no admitimos que la plata se reciba y no se invierta en los proyectos
que se han focalizado. Para darle respuesta a la pregunta, claro hacemos
evaluación de casos concretos consideramos opiniones en concreto y en el marco
del reconocimiento hacemos pagos, hacemos convenios, hacemos acuerdos
respetando las características individuales de cada familia.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Que distancia hay entre la zona de explotación carbonífera a cargo
del Cerrejón y el corregimiento ancestral, digo ancestral para decir el
anterior en el que nos encontramos, de Chancleta y Patilla?
J.C.G.O: Si me permite buscar en el
informe, bueno nosotros nos encontramos acá, estos son pues estas son áreas
generales de la operación, si ustedes se dan cuenta que estamos aquí en
Chancleta, la mina más cercana es las que ustedes están viendo acá es Caipa,
está a 600 metros de acá y nuestras áreas están a 1 km 600 de Patilla, su
cabeza de operación está a 3 km 100 y el bajo comuneros está a 1 km 200 m.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Eso es del Cerrejón?
J.C.G.O: Si, eso es del Cerrejón, pero
hay que tener en cuenta una situación como son los vientos dominantes porque en
realidad ese es el punto que va a marcar la diferencia. Los vientos dominantes
están en este sentido lo cual quiere decir que este tajo impacta principalmente
esta operación minera, y esta impacta vientos abajo. Entonces que sucede,
cuando nosotros hablamos en términos de cercanía pues estas son las distancias
pero en términos de proximidad curiosamente pues hay minas más cerca.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): La pregunta es la siguiente, al inicio de su exposición usted dijo
que el aire que estamos respirando aquí evidencia que podemos estar en buenas
condiciones, ¿si el aire que estamos respirando es limpio para qué hay que
reubicar a las personas?
J.C.G.O: Ok, gracias esa pregunta me
permite aclarar el siguiente punto, dentro de los compromisos que tiene la
compañía y dentro de la vocación del país de hacer explotación de sus recursos,
pues las minas requieren seguir avanzando, el avance de la minería se hace
hacia esta zona y si bien en este momento estamos en unas condiciones óptimas
para respirar el aire, para poder hacer la debida explotación minera y atender
los compromisos que tiene la empresa con la agencia nacional de minería y en
general con el país pues vamos a necesitar avanzar minería hacia el sur,
entonces precautelarmente, antes de que eso suceda queremos hacer el reasentamiento,
no sería serio ni responsable que nosotros esperáramos a tener unos niveles de
calidad de aire por fuera de la norma para hacer este ejercicio que hoy estamos
haciendo de manera anticipada, de manera preventiva , evitando cualquier clase
de riesgo para que de ese manera podamos hacer el desarrollo del proyecto.
Entonces, en síntesis que quiero decir hoy no tenemos contaminación, hoy
claramente los niveles como lo pueden constatar las entidades que están aquí
presentes, los niveles están dentro de los marcos admitidos por la ley. Pero es
posible que en tres años el avance de la minería si modifique esos estatus y
antes de que eso suceda lo responsable es lograr el traslado de estas
comunidades.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿La compañía Cerrejón tiene conocimiento de casos de enfermedades
presentadas en la población de Patilla y chancleta en la que nos encontramos
como consecuencia de la explotación carbonífera?
J.C.G.O: No, claramente no primero
porque los niveles de calidad de aire y en general los niveles ambientales
están dentro de la norma, es más si ustedes revisan dentro del proceso hemos
podido mostrarle a la Corte dos circunstancias que son bastante dicientes. En
términos comparativos el municipio de Barrancas y pues hablo también de lo que
respecta a donde estamos ubicados, el municipio de Barrancas tiene menos
enfermedades pulmonares que ciudades como Riohacha o brilla, donde claramente
no hay operación minera. Uno que puede concluir de eso, que las afectaciones
por la operación no están directamente asociadas a la operación minera. Ahora
bien, creo que los médicos con mejor tino van a poder mencionar que cuando haya
afectaciones pulmonares pues esas no sólo provienen del lugar donde nos
encontramos, provienen también de otras características de la persona tales
como cocinar con leña. Cocinar con leña que es una práctica muy recurrente
genera para las personas pues obviamente la aspiración de material que genera
impactos en la salud, la, el hecho de fumar por ejemplo genera esa clase de
impactos, pero de los que podemos dar fe es que hacemos los monitores,
permanentemente estamos pendientes de la calidad de la salud de las personas,
quincenalmente se hacen visitas a las comunidades por parte de las unidades médicas
y los convenios son permanentes con esas entidades de salud.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿En qué consisten esas visitas?
J.C.G.O Esas visitas consisten en la
remisión y en esas no sé si quieren que con mejor fin nos acompañe la persona
que maneja el programa y puede explicar con todo lujo de detalles que personal
viene y a qué viene, les parece bien?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): No explíquenos usted.
J.C.G.O: Ok, ¿puedo apoyarme con ella
para preguntarle las profesiones de las personas que vienen, para que ustedes
puedan?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Está acá?
J.C.G.O: Si claro, la Dra. Esperanza.
Esperanza Torres: Buenas, mi nombre es
Esperanza Torres, soy médico especialista en salud ocupacional. Mi cédula es
42491761, casada. Bueno nosotros manejamos un programa de prevención y
promoción que lo hacemos con los hospitales que están vecinos a la comunidad.
En qué consiste ese programa, tenemos un equipo de profesionales médicos,
auxiliar de enfermería, odontólogos, enfermeras jefe, nutricionistas, auxiliar
de laboratorio, cada 15 día con una programación previa, todo previamente
acordada con las comunidades y acordada con el personal del hospital, se
publica dónde va a estar la comunidad móvil, a qué comunidad va 8 días antes el
Hospital manda a una persona para inscribir a los pacientes que van a ser
atendidos. Y qué hacemos?, atención básica primaria, lo que se determine de allí,
de esa atención nos ha permitido tener una morbilidad de esas comunidades, ósea
que está pasando con las comunidades, y en base a esto hacemos planes de
mejoramiento de acuerdo a la atención que recibe la paciente, ósea tenemos
diagnósticos, hacemos todo los planes que tiene el Plan Obligatorio de Salud,
ósea crecimiento y desarrollo, control adulto mayor, control prenatal,
planificación familiar, le hacemos énfasis en control, todo lo que es control
adulto joven. Todas estas actividades de prevención y promoción ósea, son
ejecutadas por un equipo que únicamente ósea reciben los honorarios a través
del convenio para hacer esas actividades, y son supervisados por nosotros pero
quién los sujeta es el hospital porque nosotros igual en nuestra condición no lo
podemos hacer. Para mejorar la cobertura la calidad de la prestación del
servicio tenemos las unidades móviles, estas unidades porque si ustedes ven no
tienen una unidad odontológica cada, ósea en esa unidad no se hace odontología,
no se hace la citología se hace recepción por medicina general, porque no están
dadas las condiciones para hacerlo en la comunidad.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Qué enfermedades ha encontrado la unidad?
E.T.: Las enfermedades comunes hemos encontrado,
enfermedades respiratorias, enfermedades cardiacas, hemos encontrado lumbalgia,
hipertensos, ósea enfermedades común que se reportan igual y en menor
proporción que en otras comunidades.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Hay mediciones para atender a la población?
E.T: Tenemos que tener en cuenta que
todas estas personas tienen, pertenecen al régimen de salud de Colombia, ósea y
cada uno de ellos están afiliados a su EPS.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Pero no tienen medicinas.
E.T: Si hay medicinas porque el régimen
de salud, les da medicinas.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Ustedes les dan?
E.T: No, vea nosotros únicamente lo que
hacemos es facilitar estos médicos que no pertenecen a las EPS, ósea que no
tienen contratación con eso, lo que hacemos es facilitar a los profesionales
para que hagan la atención. Pero la mayoría de estas EPS, tienen contratos con
el hospital y es la obligación de su EPS entregar el medicamento.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Ustedes le hacen seguimiento a ese tipo de casos, llega uno a la
unidad acá, el médico general atiende a un niño, lo diagnostica con ciertos
síntomas, ¿qué pasa después de esto, ustedes hacen seguimiento?
E.T: Claro, claro. Ósea nosotros si
vemos enfermedades que nosotros, que tiene le todas las características de ser
un cuadro viral y que sabemos que clínicamente como médico yo puedo determinar
que más adelante esto se va a resolver, el paciente tiene toda la libertad de
llamar, de acudir al hospital porque el seguimiento se lo presta el mismo
hospital, el hospital le dice si usted está con este diagnóstico por favor
acuda a su control.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Pero se remite a un especialista o eso lo maneja el médico general?
E.T: Claro  y no, no tenemos un cuadro,
yo creo que ustedes lo tienen, ósea el médico general si considera que ese
paciente requiere una revisión le da la remisión a cualquier especialidad que
le corresponda.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿En esta comunidad se han presentado casos digamos extremos de
enfermedades respiratorias que ustedes conozcan?
E.T: No.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿No han reportado?
E.T: No las han reportado.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Cuantos casos de enfermedades respiratorias han reportado?
E.T: Ósea el reportado, ósea anualmente
nosotros tenemos un reportado que es más o menos entre el 18% del total de la
población, pero estamos hablando de la población alas que nosotros hacemos
atención, que son las comunidades que están en proceso de reasentamiento que
comparado a nivel nacional y comparado a otras poblaciones vecinas no tienen,
ósea la incidencia es mucho menor. Y tenemos unos parámetros, tenemos levantado
una incidencia teniendo en cuenta que ósea número de pacientes atendido, número
de pacientes a los que se diagnostica enfermedades respiratorias para nosotros
poder actuar así.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Tienen constancia de que las personas de esta comunidad o las
personas que pertenecen a otras comunidades aledañas pertenecen a algún régimen
de salud?
E.T: Si, tenemos esa caracterización,
sabemos cuántos están afiliados a que EPS, y los que no están se les atiende
independientemente que no tengan contrato con el hospital, ósea si yo tengo un
carnet o no tengo el carnet también soy atendido, vinculado o no al hospital.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Pero allí hay una inconsistencia.
E.T: ¿Por qué?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Porque los que no son del régimen subsidiado ustedes qué atención
les dan?
E.T: No, las que ósea el médico, el que
no tenga carnet de afiliación nosotros le ofrecemos y si se requiere
medicamentos de ese paciente nosotros gestionamos ante la dirección del
hospital para ver cómo conseguirle su medicamento.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Doctor García Otero, ¿en el proceso de reubicación realizado por la
compañía Cerrejón se ha tenido en cuenta que las personas que no han querido
reubicarse normalmente son campesinos cuyos procesos productivos dependen de la
agricultura?
J.C.G.O: Si claro, digamos que en la
caracterización hemos tomado especial atención y cuidado en esa característica,
de hecho parte de las familias que hemos reasentado y que están categorizadas
con actividad agrícola especifica se les ha dado dos líneas de respuesta de ese
impacto bien sea ganadera o bien sea ante, de actividad propiamente de
agricultura. Para los unos y los otros se les ha dado unas áreas adicionales de
tierra a las que mencione cuando no, estaba refiriéndome a los, a lo que se
genera, a lo que se ofrece por parte de la compañía, a esas personas se les
hace un reconocimiento adicional de la tierra que requieran para sus proyectos
productivos en cualquiera  de las dos categorías y obviamente en función del
impacto que generamos ósea de su realidad actual no corresponde decir que por
el hecho de ser agricultor yo voy a recibir por mencionar un número sólo para
contrastar 400 hectáreas de tierra, no si usted en su actividad realiza
actividades agrícolas si, de qué manera de qué proyecto que desea realizar,
porque dicho sea de paso dentro de los ofrecimientos la compañía entrega un
capital semilla constituye un fondo rotatorio de 10 millones de pesos por
familia para que ellos mismos lo administren y ofrecen una asesoría para que
ellos se proyecten en la actividad que no solamente es agrícola, en otros, en
muchos casos hay otras familias que se dedican a otro tipo de actividades,
arriendan casas, ponen una papelería, se dedican a la venta de almuerzos, etc.,
y cada uno en su poco se les da un apoyo económico y técnico con unas
facilidades de tierra en el caso de la gente que tienen proyectos agrícolas
para que lo desarrollen. Hay que mencionar, y pues todo hay que decirlo, los proyectos
productivos necesariamente porque se den las facilidades tienen el éxito que
nosotros quisiéramos porque obviamente eso involucra la voluntad de la gente
para también lograr ese desarrollo, ósea nosotros ponemos las bases, damos el
acompañamiento, facilitamos los recursos pero tienen un alto componente la
misma voluntad de las personas para salir adelante pero si damos esas
facilidades y si tenemos considerada esa caracterización y si damos una
respuesta sin falta.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Que tiene que decir la compañía Cerrejón sobre las quejas
presentadas por la comunidad y los corregimientos de Patilla y Chancleta, nos
referimos al objeto de la litis, a lo que está puesto de presente en la acción
de tutela y que pues en la mañana de hoy también pusieron de manifiesto sobre
el impacto ambiental, sobre temas de salud, sobre no satisfacción en las
condiciones de reasentamiento, que tiene que decir la compañía Cerrejón al
respecto?
J.C.G.O: Bueno digamos que reitero lo que
mencione entorno al manejo ambiental yo pienso que la visita que ustedes hacen
pues nos permite de primera mano pues que las circunstancias no son las que se
plantean en el texto ni en la acción ni en las apelaciones, es evidente que es
un manejo totalmente serio y comprometido en ese sentido que para nosotros
mantener los niveles que la ley nos exige es absolutamente una prioridad y a
tal efecto hacemos toda una operación así encaminada dentro de la compañía y
del área minera, no pues no puede ser de recibo que nosotros estemos de acuerdo
con hacer un reconocimiento generalizado de la condición de residente
reubicable ni por encima de los cánones que generalmente hemos pactado con toda
la comunidad cuando de lo que estamos hablando en términos de residente
reubicable es algo así como el 10 o 12% y el resto de la población pues ha
accedido y ha tenido atención y ha sido de recibo sus expectativas y pues menos
aún hacerlo extensivo a familias que no fueron caracterizadas por la misma
comunidad como residente reubicado. En ese sentido, yo pues quiero que ustedes
hagan un, tengan una especial atención y cuidado en revisar por ejemplo las
cedulas de las personas que están accionando de donde son, porque a uno le
parece un poco curioso que básicamente toda la comunidad que ha sido trasladada
tiene la cedula de Barrancas pero toda la que está aquí pues tiene la cedula en
su gran mayoría, de una población de Magdalena que se llama Ariguaní, Magdalena
entonces digamos que eso evidencia que ha habido una migración poblacional a
buscar los beneficios que se han generado con todo este reasentamiento y pues
obviamente no es que no tengamos una respuesta a esa situación pero no puede
ser de la magnitud que le damos a las persona residentes reubicables porque eso
básicamente sería desconocer y darle un tratamiento a personas que por esencia
son desiguales y que la misma comunidad no ha reconocido como parte de este
grupo territorial y por ello aunque les ofrecemos un tratamiento que les
permite obtener unos recursos, genuinamente no son de la cantidad y la
categoría de los residentes reubicables que como digo son la misma comunidad
mirándose a los ojos quienes dijeron somos nosotros los que debemos recibir los
beneficios porque hemos sufrido los impactos, entonces como tenemos los
impactos debemos recibir los beneficios, la población que no lo ha recibido
pues por esencia no es de recibo para nosotros que tenga el mismo tratamiento.
Perdóname me decías de tres temas de salud, de atención creo que fue el otro,
bueno creo que la Doctora Esperanza habló con un grado de detalle.
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Dentro del grupo de lo que usted llama familias a ser reasentadas y
particularmente dentro de las familias accionantes en este proceso de tutela,
¿no hay personas que ancestralmente pertenecieran a este territorio, es decir
no hay familias indígenas wayúu o no siendo wayúu si pertenecen a otra
comunidad afrodescendiente o no afrodescendiente no wayúu pertenecían a este
territorio o todas son personas que migraron según el censo de la compañía
Cerrejón?
J.C.G.O: Perdóname, yo quiero hacer una
primera claridad el censo no es de la compañía Cerrejón el censo es de la misma
comunidad. Nosotros no hacíamos censos, nosotros simplemente identificábamos
con la comunidad quienes eran las personas que debían ser objeto de
reasentamiento. Mira, creo que hay que contar un poquito la historia de esta
zona para entender ese punto. Estamos en una zona que se llama la comunidad del
Cerrejón, entonces uno puede confundir en eso comunidad en un sentido social
pero no es comunidad en un sentido jurídico, esto es una comunidad de la que
habla el Código Civil en el 2240 y algo, y es que desde la época de la colonia
una familia recibió títulos del rey de España Carlos V sobre esta área, suelo y
subsuelo y demostraron haber ejercido la propiedad sobre el área de manera
continua hasta nuestros días y mediante una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del año 52 o 53, la Corte Suprema les reconoció la propiedad sobre el suelo
y el subsuelo, dicho en otras palabras estamos en una zona donde el subsuelo no
es propiedad de la Nación y creo que es uno de los tres casos excepcionales que
yo conozco al menos en el país donde el subsuelo no es de la Nación es unos
particulares. Entonces que puede uno empezar a encontrar, que esto no es
territorio ancestral de nadie porque jurídicamente ha sido una comunidad que ha
demostrado incluso ante la ley haber ejercido dominio sobre la zona, al punto
que la Nación le reconoce no solamente la propiedad del suelo sino también del
subsuelo. Entonces eso empieza a desvirtuar un poco la posibilidad que me
mencionan de que aquí ha sido territorio ancestral de alguien distinto a ellos
Pregunta 10.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Ustedes tienen algún plan para las minorías étnicas entonces o como
ustedes consideran que no es un territorio ancestral no hay ningún plan por
parte de la empresa?
J.C.G.O: Ok, si ya me refiero a eso voy
a terminar de contestar aclarando una cosa, no es una consideración nuestra,
esto no es, es que este no es un punto de que nosotros queramos o no queramos
reconocer, es lo que la ley que ustedes mismos representan y aplican pues ha
dicho que es, esto es una comunidad no es porque nosotros queramos o no
queramos hacerla pero ya me refiero a ese punto. Entonces, qué sucede nosotros,
espérame conecto otra vez, decía que esto era comunidad y que en tal sentido
pues el ejercicio del dominio lo detiene esa entidad civil y al efecto entonces
uno cuando va a hablar de wayúu tiene que entender lo siguiente, la
territorialidad de los wayúu se constituye a partir de los cementerios, aquí no
hay un solo cementerio wayúu en esta zona y en tal sentido uno no puede aceptar
que esto sea un territorio ancestral wayúu porque en efecto o el elemento
fundamental de la territorialidad está asociado con cementerios y nos los hay.
Y no los hay porque sencillamente no han habitado, no los han habitado,
entonces que sucede, cuando nosotros en efecto notamos un grupo de 6 personas
wayúu que viven en Patilla es bueno tener en cuanto como llegan ellos. Primero,
revisen y creo que puede obrar de alguna manera allá en el expediente, ellos
provienen no son ancestrales de esta zona son ancestrales de una zona cercana
que se llama, Juan me recuerdas, Distracción que está unos kilómetros al sur de
esta zona, se trasladaron a trabajar en esta región en uno de los predios
aledaños y cuando se inicia el proceso de reasentamiento se ubican en uno de
los, en una de las casas que hay aquí en esta zona. Qué sucede, sigamos para
ponerlo en términos de grafica el contraste, pues es más o menos la misma
situación como si una persona indígena se fuera a vivir a Bogotá, ellos se
vinieron a trabajar a una zona que no es ancestral, permanecen en ella pero eso
no da la categoría de ser un territorio wayúu.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Hace cuánto esas personas permanecen en este territorio?
J.C.G.O: ¿Puedo preguntar porque el dato
exacto no lo tengo presente?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Si.
J.C.G.O: Juan, ¿hace cuánto permanecen
acá? 6 años. Entonces, esa condición no se la da el altar, ósea un territorio
no se vuelve ancestral porque un indígena llegue, se vuelve ancestral por otra
serie de elementos entre estos su vinculación cultural que en este caso está en
Distracción, Guajira y no aquí. El tema de negritudes, si es posible que aquí
allá, pues es que es evidente que hay una marcada raza negra pero no hay un
territorio colectivo como tal y ellos individualmente en su ejercicio, y de
hecho en la misma tutela lo reflejan, dicen a mi trátenme como una persona
individual no me trate como una colectividad, yo quiero que usted me dé un
tratamiento de un mestizo, no de una negritud porque y para darle respuesta a
lo que ha planteado el doctor, la compañía si ha hecho evaluaciones en términos
étnicos cuando la situación lo amerite y creo que el mejor ejemplo que tenemos
es Tamaquito. En Tamaquito se identificó una comunidad wayúu y en tal sentido
se hizo una valoración antropológica de su condición y se hizo un acuerdo con
ella que primero tiene una característica que la diferencia sustancialmente de
esto, ellos pidieron que todo su proceso de conservación fuera grupal, con
ellos se hizo un contrato por todos, adicionalmente tenían un territorio
claramente identificado y adicionalmente tenían un cementerio. Eso claramente
hizo que la compañía en su relacionamiento con esa comunidad, pues obviamente
le diera un poco desde el punto de vista antropológico y social, distinto al de
un individuo particularmente considerado como ha sido la voluntad de los que
están acá. Entonces, redondeando, no compartimos la opinión de que esto pueda
llegar a ser considerado como un territorio ancestral por lo que he mencionado,
adicionalmente si tenemos valoraciones y evaluaciones antropológicas cuando se
refieren a grupos étnicos y a minorías, y en efecto si le hemos dado
tratamiento en tal sentido a esos grupos cuando así se han identificado. En el
expediente obra y acoge, enviamos un CD que se llama Tamaquito 2 que cuenta en
detalle cómo se ha manejado este, y bueno también mandamos unos de Patilla y
Chancleta que pueden ver.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Eso se piensa hacer acá o no hace parte del plan a las minorías que
se encuentran?
J.C.G.O: Vuelvo y te digo primero las,
cuando se identificaron las personas wayúu no estaban en el censo ni la
comunidad, en ese caso de Patilla, recordemos que Patilla ya se trasladó el
100%, ósea la comunidad de Patilla que fue por ellos mismos identificada, el
censo fue por ellos, permitió identificar quienes eran las personas a
reasentar, perdóneme le contestó al doctor y ya le pongo atención que pena,
cuando hicieron su traslado pues no, nunca hicieron ninguna clase de referencia
porque no estaban, a ningún wayúu. Entonces en este sentido, al no ser este un
territorio, y al de hecho, estar ellos pidiendo un tratamiento individual, en
contravía del manejo colectivo que cuando ancestralmente lo manejan ellos de
esa manera se les da, no se ha podido dar ese manejo entre otras porque no son
una comunidad ni este es un territorio ancestral wayúu.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Ósea me contesta que no hay un plan para minorías porque no ha
ocurrido?
J.C.G.O: Porque no hay minorías acá.
Ósea, no que no haya miembros de minorías, claro pero esto no es un territorio
ancestral.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Acaba de decir que Patilla ya se encuentra reubicada, sin embargo
en la tutela hace referencia a cuatro o seis familias de Patilla que todavía
según los accionantes viven acá.
J.C.G.O: Hace, y para explicarlo
gráficamente, hace bueno no se un par de meses estuvimos haciendo una reflexión
alrededor de Armero, ¿sí? En Armero, habían 30.000 personas la avalancha se
lleva 20.000 personas y los planes de indemnización abarcan 50.000 o 60.000
personas. Qué paso, que esta clase de procesos son un polo que atrae personas para
buscar obviamente reconocimientos asociados a su situación. No, no podría yo
referirme en cada caso en particular, pero lo cierto es que uno hace una
revisión histórica de qué era esta zona en términos de predios hace 15 años y
empieza a mirar la relación y se da un fraccionamiento pues vital. Nosotros,
déjenme contarles tenemos cuando fuimos a iniciar las negociaciones de las
áreas en 14 hectáreas, donde en su momento tal vez no habrían más de 15 o 16
predios, terminamos con un fraccionamiento de 3.300 predios. Entonces qué
explica eso, explica el hecho de que personas más allá del reconocimiento
social y colectivo, se trasladaron con la expectativa de tener un tratamiento
de residente reubicado.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Usted considera que las personas de las 3 familias que nosotros
vimos a las 9 de la mañana cuando llegamos, se reubicaron allí ósea eso quedo
desolado, esa Patilla quedo desolada sin un habitante y en el transcurso del
tiempo ellos se volvieron, llegaron personas a vivir en esa digamos casas?
J.C.G.O: La situación se presentó más o
menos así, el proceso se inicia se hace la caracterización, se inicia todo el
proceso de conversación con las comunidades porque obviamente desde el momento
que se hace la identificación hasta que se produce el traslado, hay muchas
acciones para decir una, escoger el nuevo sitio de destino eso toma mucho
tiempo, escoger el tipo de vivienda eso toma mucho tiempo.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Perdón que lo interrumpa, ya que menciona ¿quién escogió el tipo de
vivienda?
J.C.G.O: Ok, la comunidad.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Hay prueba de eso?
J.C.G.O: Si, aportamos en el expediente
ya las actas de pues, de todos los predios, de quienes van a visitar cada
predio y de la selección. Obviamente yo en esto, uno tiene que reconocer que
esto no genera la simpatía de 100% de la gente, la mayoría de la comunidad.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿La vivienda la escogieron ellos?
J.CG.O: Si indudablemente, y de hecho.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿No debería de estar todo el mundo conforme, si la persona es la que
lo escoge?
J.C.G.O: De acuerdo y de hecho si usted
mira las estadísticas mi doctor, así lo reflejan.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Entonces todos están conformes?
J.C.G.O: No, tenemos trasladado más del
80%
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Entonces ¿el 100% de ese 80% está conforme con su vivienda?
J.CG.O: Yo asumo que sí, podríamos
preguntarle mañana.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Si mañana pregunto.
J.C.G.O: Entonces qué pasa.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Perdone doctor, ¿usted va a estar mañana también en la Nueva Patilla
y en la Nueva Chancleta?
J.C.G.O: Si doctor no tengo
inconveniente de estar presente en esa.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Una pregunta que quiero adelantarle que sería de mañana, ¿en la
nueva zona de reubicación o reasentamiento, entiendo que esa entre Barrancas y
Fonseca, lo que uno podría llamar el Nuevo Patilla y el Nuevo Chancleta y el
Nuevo Roche 3, qué distancia hay de ese lugar a una zona de explotación
carbonífera que esté a cargo de ustedes?
J.C.:G.O Uy que pena eso si me toca,
Juanca ¿yo creo que tú me puedes ayudar con eso? Superior a 5 kilómetros.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Eso es Cerrejón zona centro, zona norte la zona de explotación?
Aquí entiendo que por el preguntado, entiendo que aquí están, que el señor
representante se tiene que apoyar en su equipo de trabajo, el Despacho lo
entiende así. Aquí estamos en Cerrejón zona centro, donde fueron reubicados
entre Barrancas y Fonseca frente a la salida de Barrancas, la distancia a zona
de explotación a cargo de ustedes o de desechos de carbón.
“Juan Carlos”: Linealmente es de 5
kilómetros al menos de acuerdo a esta información, sí.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿5 kilómetros?
J.C.G.O: Y por fuera del cono de
dispersión ¿no? No sé si quieren que, digamos es que tengo muchas ventajas allí
abiertas. Entonces qué sucede, estábamos mencionando perdónenme doctores
recuérdenme estábamos hablando de por qué se escogían, cómo se escogían las
viviendas y cuales eran, ¡ah sí! Entonces, estábamos diciendo, entonces este
proceso se inicia y claro estando viviendo acá se hace todo ese ejercicio con
ellos y es, y en muchos casos concomitante con la permanencia aún de esa
comunidad aquí, llegaron personas. Es más, vuelvo y digo estas familias llegan
porque llegan a laborar a las proximidades, pues están en todo su derecho que
si hay un lote deshabitado, que su propietario no tiene ninguna dificultad en
que lo ocupe, pues que esas personas habiten allí, en eso claramente no existe
una razón para que legalmente nadie se oponga y así sucede. Pero el hecho de
que se vengan a acá, no les da la condición ni la caracterización de residente
reubicable. Allí es donde hay que hacer la diferencia porque esa
caracterización proviene es de la misma comunidad, no es una imposición de
Cerrejón, Cerrejón no es el que dijo usted reubicable usted no, es comunidad digan
ustedes quienes son los reubicables.
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Cuándo se hizo eso? ¿Cuándo se determinó quiénes son los residente
reubicables?
J.C.G.O: Es, obra en el expediente las
actas porque de hecho en una pregunta que hizo la Corte específicamente nos
pusieron a hacer el recorrido, están las actas, pero recuérdame las dos últimas
especialmente la de la comunidad y la del cierre con el alcalde, con la reunión
del alcalde, ¿recuerdan en qué fechas se hicieron? 2009 socialización con la
alcaldía. Ok, 2008, 2009 las copias de los documentos debidamente firmados
obran en el expediente, los aportamos en la aclaración que nos pidió la Corte.
Entonces en ese acto fue la comunidad que dijo los que debemos ser residentes
reubicables somos y sacaron una lista y es más, en esos  acuerdo y ustedes
pueden verlo allí, la comunidad misma dijo mire hay gente que no tiene todas
las características para estar aquí pero nosotros queremos que estén aquí y
definieron una política una mecánica de selección y además de ese grupo, un
grupo de familias adicional que fue obviamente un grupo ya mucho más reducido
pero la comunidad fue la que determinó quienes son. Entonces los que llegan por
fuera de esa, de ese acuerdo pues claramente no tienen la, no tienen esa
caracterización ni tienen ese tratamiento. Lo cual vuelvo y reitero, no quiere
decir que la empresa no les haga u ofrecimiento, se les hace un ofrecimiento
económico que considera pues su particular situación.
Pregunta 13.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Doctor García Otero, ¿tiene usted o su apoderado judicial algo más
que agregar a la presente diligencia?
J.C.G.O: Yo quisiera de pronto si
Eduardo, ¿se me queda algo que deba mencionar? Qué pena Eduard, estamos en la
pregunta de cierre, me preguntan que si tenemos algo más que agregar y tú que
de pronto me has oído, ¿se me queda algo que deba mencionar para?
“Eduardo”: No, tal vez la observación en
dos sentidos. La primera que con esta comunidad y con las demás comunidades,
los acuerdos siempre han sido jurídicos, siempre han sido públicos, las
propuestas que se han hecho a todas las comunidades por reasentarse y
reasentadas, se han hecho de esa manera. Y en segundo lugar, la vocación de la
gente debería verse en este asunto, que entre otras cosas cuando hacían
referencia de a qué planes específicos tenemos en formato, es mantenerse
siempre abierta la vocación de dialogo en ningún caso de las comunidades o
familias que no han llegado a acuerdos en relación con el primer punto siempre
estamos abiertos a cualquier posibilidad de dialogo, y todas las alternativas
se han tenido puestas sobre la mesa y las hemos discutido.
J.C.G.O: Ok, doctor ¿algo más?
J.C.G.O: Ah sí, lo había dicho al
principio. Pero reiterarle mi doctor, si ustedes lo tienen a bien que nos
acompañen porque les queremos mostrar cómo hacemos nuestra operación, qué
medidas de manejo ambiental tenemos, cual es nuestro compromiso que tenemos con
hacer de esto una operación seria y responsable y pues en ese sentido
ofrecerles muy respetuosamente esa visita.
Pregunta 14.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Muchas gracias, quería retomar un tema de la pregunta inicial,
cuando estábamos hablando de la contaminación de los municipios de lo que
mencionaste el día de hoy, tu mencionaste que no había una afectación directa o
una relación directa con el Cerrejón. Quisiera que me precisaras sí reconoce la
empresa y advierte algún tipo de contaminación no sólo ambiental sino del agua,
contaminación del agua en cuanto a la calidad de agua, en cuanto al polvillo
que general la explotación a cielo abierto y que precisemos más en cuanto a la
contaminación.
J.C.G.O: Ok, mi doctor de hecho le agradezco
la pregunta porque eso me permite también decirle mire me acompaña el
Superintendente ambiental de la compañía que nos puede explicar con detalle,
cuales son los monitoreos, cuales son los niveles, cuales son los compromisos
que tiene la compañía y las obligaciones así como las verificaciones que hace
la autoridad de manera permanente a todos esos temas. Entonces si ustedes se
tienen a bien, Juan Pablo por favor.
“Juan Pablo”: Buenos días.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Ya escuchaste la pregunta? Primero, se identifica por favor.
Juan Pablo Lozano: Mi nombre es Juan
Pablo Lozano, yo soy el superintendente de ingeniería ambiental, soy ingeniero
civil tengo una maestría en ingeniería ambiental.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Con eso es suficiente.
J.P.L: Ok. Con respecto a los temas de
calidad de agua que está preguntando, nosotros en todo el trayecto del Río
Ranchería en el área de influencia de la explotación minera tenemos 11 puntos
de monitoreo de calidad de agua, los cuales son monitoreados mensualmente,
Corpoguajira también hace una verificación mensual. Tenemos un laboratorio de
calidad de agua acreditado por el IDUA desde hace más de 3 años. Monitoreamos
en los 6 arroyos que están en el área de influencia también, tenemos 11 puntos
de monitoreo de calidad de agua, monitoreamos también. De comparación con la
norma correspondiente al consumo, de tal manera que se comparan los parámetros
de interés con respecto a consumo, consumo humano después de tratamiento
primario. Lo que hemos encontrado fundamentalmente, los parámetros de interés
minero, es decir lo que aporta una operación minera fundamentalmente son sales
representadas en cloruros disulfatos y estos parámetros como les comentaba
están dentro de los parámetros establecidos para el consumo. ¿Qué evidencia el
Río Ranchería, que si se presenta bastante? Coliforme, coliformes fecales, esto
está relacionado con descargas de materia orgánica de las municipalidades,
Cerrejón reutiliza el año pasado pues el 87% pero en general reutiliza entre el
85 y el 95% de sus aguas residuales domésticas de tal manera que su vertimiento
en materia orgánica es mínimo, la capacidad de remoción de nuestro sistema de
tratamiento basado en lagunas de oxidación y sistemas biológicos son de más del
90% en cuanto a carga orgánica. Esto qué quiere decir, lo que nosotros estamos
viendo en el Río Ranchería fundamentalmente está asociado a vertimientos de
municipalidades, a todo el tema de abrevaderos para semovientes, para ganados,
que es la principal carga que tiene el Río Ranchería en cuanto a parámetros de
interés sanitario. Adicionalmente, nosotros como Cerrejón el consumo de agua,
las fuente de consumo son dos hay aguas de alta calidad y aguas de baja calidad,
las aguas de alta calidad son el Río Ranchería y digamos arroyos con su
acuífero aluvial que son aguas de alta calidad.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿El Río Ranchería es de alta calidad?
J.P.L: Si, porque es la que se usa para
tratamiento, para consumo, para potabilización. Ese consumo es el 10% la de esa
agua que nosotros tratamos allí, 10% de todo nuestro consumo allí mismo ¿sí? Y
se utiliza específicamente para eso para su tratamiento y potabilización, para
consumo en la operación y en el campamento asociado a la operación minera. El
otro 90% se viene fundamentalmente del agua que les correría en las áreas de
minería, es decir el agua que llueve dentro de los campos mineros o en los
botaderos, que nosotros lo captamos en lo que se llama sumideros de fondo, es
decir el nivel más bajo del subsuelo, todos los sistemas de drenaje conduce a
allá, en las área de botaderos activos tenemos canales perimetrales que
conducen a lagunas de sedimentación y esa agua la utilizamos para el riego de
días, para el control de polvo igualmente los mantos de carbón son, tienen en
su interior agua, son acuíferos confinados con agua de muy pobre calidad porque
están en contacto con el carbón es decir con altos contenidos de cloruros y sulfatos,
y toda esa agua que les acabo de mencionar es lo que se denomina agua de baja
calidad, es lo que nosotros utilizamos para control de emisiones. Entonces en
resumen del agua o del acceso al agua que pueden tener las comunidades,
nosotros consumimos en nuestras operaciones 10% y es para uso en tratamiento
para potabilización y consumo humano fundamentalmente.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Ósea no hay índices de contaminación del agua potable?
J.P.L: No, los límites, los parámetros,
hay vertimientos de los parámetros de interés de minería que les contaba que
son cloruros y sulfatos que están en los límites establecido por la ley para
consumo humano.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Y en cuanto al aire?.
J.P.L: En cuanto al aire, nosotros
tenemos una red de monitoreo de 18 estaciones, hay 14 en todo el área del valle
de la mina. Nosotros tenemos monitoreo PM10 y PST como establece la ley y por
aproximadamente dos años y medio, tres, estuvimos monitoreando PM2.5 ¿sí?,
también para ver el nivel de cumplimiento. En PM10 siempre hay 2.5, nunca hemos
sobrepasado la norma de ese test también cumplimos, que es el material
particular suspendido mayor a 100 micras, ustedes ven allá hay dos monitores el
que es triangular es para monitorear PSP el que es redondo es para monitorear
material particulado menor a 10 micras. Adicionalmente tenemos tres estaciones
automáticas ubicadas debajo de la operación con el ánimo de poder tener alertas
tempranas y poder evaluar las tendencias de comportamiento.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Qué índice de contaminación del aire hay?
J.P.L: La norma establece dos parámetros
fundamentales para PST la medida hidrométrica vale 100 como norma adicional,
para PM10 la media aritmética anual es 50, nosotros estamos por debajo de esos
valores. Están entre 80 y 90 en PST y en 35, 40  entre 30 y 40 en PM10.
J.C.G.O: Respecto a eso, hay una
curiosidad allí que el doctor lo menciona el tema de vertimientos. Es que
cuando aquí se habló y de hecho en el auto salía, quisiera que aclararas más.
J.P.L: Todos nuestros vertimientos,
ósea, todo el uso de recursos lo está como plan de manejo ambiental, todos los
productos y recursos y aprovechamiento de recursos se tramita con la
Corporación Autónoma de la Región de la Guajira, con Corpoguajira, todos
nuestros vertimientos son autorizados ¿sí? Están autorizados, hay son permisos
debidamente establecidos también el tema de emisiones hay un permiso de
emisiones, también debidamente establecidos, ellos hacen un seguimiento con
visitas periódicas cada 3 veces al año en la corporación. Hacen validación de
cumplimiento de eso y nosotros reportamos todos los meses en la red que tiene
el IDEAM, IDEAM nacional que eso es aire, reportamos todos nuestros resultados
de calidad de aire y trimestralmente se envía también toda la información a la
corporación, de los datos en cada uno de los monitoreos.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Muchas gracias, en este estado de la diligencia el Despacho finaliza
el interrogatorio de parte realizado a la empresa el Cerrejón Limited como
parte accionada del trámite constitucional varias veces referido, precisando lo
siguiente se cierran los interrogatorios de parte pero continua la inspección
judicial decretada por la Corte el 13 de febrero, antes de finalizarla el
Despacho quiere resaltar la garantía del debido proceso que se ha mantenido
durante toda la diligencia, los interrogatorios en cumplimiento del mandato del
artículo 29 constitucional y en especial las normas del Código General del
Proceso, las partes han sido interrogadas conforme a lo ordenado por Auto de la
Corte varias veces citado, y continuara en diligencia de inspección judicial.
Para ese propósito y cerrados los interrogatorios agradecemos tanto a la
comunidad como a la compañía Cerrejón haber acudido a exponer las preguntas que
se les hicieron, la liberalidad que se les dio para manifestarse, a las entidades
del Estado que se encuentran presentes y que fueron llamadas por la Corte se
les pone de presente en particular que se solicitó el acompañamiento de
expertos para que alleguen sus conceptos al proceso directamente a la Corte, no
pudiendo recibirlos el día de hoy y siendo conscientes del nivel de experticia
que requieren este tipo de cosas, además necesitan algunas evaluaciones que
posteriormente serán enviados por ustedes a la Corte. En particular, en el tema
médico como parte de la tutela que ha llegado en sede de revisión a la Corte
implica el derecho a la salud de parte de la comunidad asentada en este
territorio que podemos denominar como Chancleta y Patilla, el acompañamiento
medico se hizo presente pero como quiera que no hay los instrumentos médicos
para completar la evaluación la Secretaría de Salud a través de dela Directora
del Hospital entonces practicará las nueve muestras de exámenes médicos para
luego ser allegados a la Corte y el acompañamiento que presume soportar parte
de la Gobernación y del Instituto Nacional de Salud.
2.2 Segunda parte de la diligencia.
2.2.1 Luego de culminado el interrogatorio de parte, la Corte
Constitucional se dispuso realizar una verificación ocular de los sitios
catalogados como puntos críticos de común acuerdo por las partes, por lo cual
se designó en representación de la parte accionante a los señores Wilman
Palmezano Arregocés  identificado con cédula de ciudadanía número 5.153.157 y
al señor Rubén Darío Araujo Uriana identificado con cédula de ciudadanía número
17.950.077 y por parte de la empresa Carbones del Cerrejón Limited a los
señores Juan Pablo Lozano identificado con cédula de ciudadanía 79.784.537 y al
señor Juan Carlos Forero Romero identificado con cédula de ciudadanía 17.953.607
para que guiaran el recorrido, el cual se realizó en los sectores de (i) arroyo
Cerrejoncito, (ii) sector de las Marías, (iii) Patilla vieja, (iv) zona
circundante a la Mina del Cerrejón, y (v) sector el Molino.
2.2.2 Finalización del primer día de
la diligencia en los corregimientos de
Patilla y Chancleta del municipio de Hato Nuevo, la Guajira.
III. SEGUNDO DIA DE LA DILIGENCIA
3.1
Primera parte de la Diligencia.
En los
corregimientos de Patilla y Chancleta, pertenecientes al municipio de Barrancas
(la Guajira), a los seis (6) días del mes marzo del año 2015, siendo las 9:00
de la mañana, día y hora señalados en auto del 13 de febrero de 2015 a fin de
continuar con la diligencia de Inspección Judicial dentro del trámite de la
acción de tutela T-4.587.990, el suscrito Magistrado Auxiliar en asocio de los
dos Profesionales Especializados grado 33 del Despacho de la Magistrada (e) de
la Corte Constitucional doctora Martha Victoria Sáchica Méndez y en compañía de
la Defensoría delegada para los indígenas y las minorías étnicas de la
Defensoría del Pueblo, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del
Interior – Dirección de Comunidades Negras, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA, el Instituto Nacional de Salud, la Corporación Autónoma
Regional de la Guajira, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía, la Gobernación de la Guajira,
Alcaldía de Barrancas, la Guajira, la Secretaría de Salud Departamental de la
Guajira, el Hospital E.S.E Nuestra señora del Pilar del municipio de Barrancas,
la Guajira y en presencia del doctor Campo Elías López Morón apoderado judicial
de la Comunidad de Negros Afrodescendientes de los corregimientos de Patilla Y
Chancleta (parte accionante) y el Doctor Carlos Andrés Gómez Sánchez  apoderado
judicial de la empresa Carbones del Cerrejón Limited (parte accionada) y en
atención a los consagrado en los artículos 1 , 4 , 198  ss y 236  y ss del
Código General del Proceso, instaló diligencia de Inspección Judicial en las
instalaciones del salón comunal en la cual se receptaron los siguientes
interrogatorios de parte a miembros de la comunidad reasentada:
Apertura de
la diligencia:
3.1.2.
Primer Interrogado de la parte accionante: Señora Rosa
Lastenia Galván Carrillo identificada con número de cédula de
ciudadanía 1.065.628.210
Pregunta 1.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase aportar a esta diligencia judicial sus datos generales de
ley, nombre e identificación.
Rosa Lastenia Galván Carrillo: Buenos
días, mi nombre es Rosa Lastenia Galván Carrillo, cedula de ciudadanía
1065628210, Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Comunidad de
Chancleta y Candidata parte del Concejo Comunitario de Negros Ancestrales de
Chancleta, estamos pues nuestras raíces se encuentran allá en el anterior
sitio.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál es su lugar de residencia y desde cuando reside allí?
R.L.G.C: Mi lugar de residencia es la
casa 3 en Chancleta Nuevo que ya hace 2 años y medio que estoy residiendo allí,
por parte del reasentamiento, como trasladada del sitio anterior de Chancleta
Vieja.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase informar al despacho a que se dedica y en qué lugar
desempeña sus funciones o tareas.
R.L.G.C: En este momento, yo soy ama de
casa tengo dos niños y estoy estudiando una carrera a distancia de resto pues
no me dedico a nada más.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Pertenece usted a alguna comunidad étnica o afrodescendiente? ¿En
tal caso cuál?
R.L.G.C.: Si, me considero
afrodescendiente.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Pero alguna comunidad en específico?
R.L.G.C: Si al Consejo Comunitario de
Negros Ancestrales de Chancleta.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Quién o quienes conforman su grupo familiar?
R.L.G.C: Mi grupo familiar lo conforma
mi mama, la señora Amparo Carrillo, mis dos hermanos Javier, Lastenia, mis dos
hijos y mi esposo.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Se encuentra usted satisfecha con las condiciones en que ha sido
reubicada en la cabecera municipal de Barranca?
R.L.G.C: No.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase explicar las razones.
R: La verdad es que a miro con ojos de preocupación la situación que
en este momento están viviendo las comunidades en términos generales, debido al
incumplimiento por parte de la empresa que nos trasladó porque desde el ciclo
anterior se crearon muchas expectativas para trasladarnos para venirnos hasta
acá y a la hora de estar aquí digamos que la, solo se volvieron a hacer la
infraestructura, nos regalaron unas casas muy bonitas, bueno no es un regalar
nos dieron como parte de compensación unas casas que son muy bonitas y allí
están a la vista de todos, pero para una vida digna se necesita tener ingresos,
tener un trabajo, un proyecto productivo auto sostenible cosa que en este
momento dentro de las comunidades no se está evidenciando, dentro de nuestra
comunidad hay situaciones bastante delicadas porque desde allá del anterior
sitio a la hora de vender nuestras viviendas o de entregarlas de manera
involuntaria por un interés general que primaba sobre un interés particular nos
dieron unos dineros, esos dineros a causa de que aquí los proyectos productivos
no se están desarrollando no hay trabajo, no hay ningún tipo de fuente de
empleo se han ido agotando o ya en muchas casas se han agotado, eso está
generando situaciones bastante difíciles de alimentación, de auto sostenimiento
de parte de las familias, por eso veo con ojos de mucha preocupación toda esta
situación y veo también muy negligente a la empresa, los veo dilatando, ellos
se comprometieron con nosotros a cuatro años de acompañamiento pero siento esa
posición de dilatación para cumplir con los acuerdos que allá se pactaron,
entonces digamos que es una situación que nos tiene muy muy preocupados y
agradezco mucho a la corte que se haya tomado este espacio para escucharnos
porque para nosotros es una situación complicada y además de eso sentimos que
estamos luchando con una empresa que es muy grande que tiene tentáculos en
todas partes y que el tema de las garantías para nosotros ha sido muy vulnerado
además.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Cuáles fueron los acuerdos que se hicieron en el tema de
proyectos productivos para el tema de trabajo?
R.L.G.C: Bueno desde allá inicialmente
se dijo que pues nos ofrecieron o nos dieron, nos dieron no, ellos están
manejando a través de un grupo interdisciplinario 20 millones para manejar
proyectos productivos. Nos prometieron que durante 8 meses nos iban a dar un
bono alimentario mientras esos proyectos productivos iniciaban o entraban en
funcionamiento, pasaron los 8 meses ya prácticamente tenemos 3 años no ha
proyectos productivos y en cambio a los 8 meses si cumplieron para quitarnos el
bono alimentario.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Esos 20 millones eran por familia o por comunidad?
R.L.G.C: No, por familia. Para
desarrollar proyectos productivos.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿A través de qué medio se entregaba ese dinero?
R.L.G.C: Ellos tienen una empresa
contratista llamada Fundes Latinoamérica, ellos son los encargados de manejar
esos dineros, nosotros no le damos manejo al dinero como tal, ellos vienen
hacen intervenciones por familia miran a ver que puede o que quiere hacer la
familia con los 20 millones, que se supone deberían ser para proyectos
productivos pero que hasta este momento digamos que se han hecho inversiones de
este dinero para proyectos productivos pero que no han dado ningún tipo de
resultados y no han dado resultados por la falta de estudio de por parte de
ellos del tema comercial en los municipios que nos rodean. Además de esto, de
allá nosotros éramos avicultores éramos personas que criábamos ganado, ovejas,
que criábamos gallinas, que pescábamos aquí pretendieron venir a comprar medios
de transporte cuando la gente estaba acostumbrada era a cultivar, estaba
acostumbrada era a criar y para el tema del cultivo en conjunto con la casa
también asignaron una hectárea de tierra pero cosa que nos pareció insuficiente
en su momento y aún ahora muchísimo más porque aquí estamos viendo todas las
dificultades para poder desarrollar un proyecto productivo.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Una hectárea para toda la comunidad?
R.L.G.C: Una hectárea por familia.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Dónde se encuentra ubicada esa hectárea por familia?
R.L.G.C: Esa hectárea por familia, una
vez termina la construcción de las viviendas, pasan 10 metros y allí empiezan
las hectáreas de tierra. Si ustedes quisieran podríamos ir a mirar, hasta el
momento cultivadas de las 40 hectáreas, yo creo que una y a duras penas, porque
el tema del agua ósea sembrar, cultivar sin agua es muy difícil.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Finalmente del dinero aportado, ¿le ha trabajado algo de ese
dinero?
R.L.G.C: No.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Ha desarrollado algo o están los 20 millones todavía allí?
R.L.G.C: Están los 20 millones sí señor.
Apoderado: Quisiera que la Corte
estableciera que tipo de relación existe entre los reasentados con la tierra,
cual, a título de qué explotan ellos, si son poseedores, propietarios o simples
tenederos y les entregan título de propiedad, eso sería muy importante para
nosotros que quedara establecido en esta diligencia.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Bien, siguiendo la recomendación de la parte accionante, la
pregunta del Doctor Campos está orientada a determinar ¿si esa hectárea que les
entregan es de propiedad de ustedes o si es una hectárea de propiedad de
Cerrejón y administrada por ustedes? ¿Cuál es la relación del título que tienen
ustedes, los derechos reales que tienen ustedes sobre ese terreno que se les
asigna?
R.L.G.C: Bueno, digamos que aquí también
existe una, yo tengo una claridad de que es una hectárea de tierra que fue
asignada por familia con un título con una escritura pública que hace parte de
cada una de las familias pero allí hay una, digamos que una condición, las de
cuatro años de acompañamiento, esas hectáreas de tierra digamos que no, no
puede ser vendida, no puede ser alquilada, debe trabajarla la familia pero
hasta donde puedo entender y hasta donde las comunidades tienen entendido son
de cada una de las familias.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted es propietaria de una hectárea de tierra?
R.L.G.C: En este momento no porque no he
firmado la escritura y aún no me la han entregado pero es la figura que se
maneja.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿El apoderado quisiera adicionar algo?
Apoderado: Si, el conocimiento que tengo
sobre la materia, Cerrejón ha entregado a estas familias una, un terreno
proindiviso y adicionalmente a título de cargo no hay propiedad, lo que hay es
un comodato una especie de comodato, una figura parecida no la precisa. Y
solicitaría a la Corte que si los señores reasentados tienen alguna escritura
pública que pudiésemos allegar al expediente pues la Corte le hiciera esta
solicitud a los señores reasentados para que se clarifique la relación que
existe entre el reasentado con esa porción de tierra que se les ha entregado a
ellos.
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): En cuanto a lo que dice el apoderado, sería importante que se
aporte al expediente una o varias de las escrituras que se hayan firmado. Y la
pregunta va encaminada a eso, usted dice que ya lleva aproximadamente dos años
de ser reasentada ¿por qué no se ha firmado la escritura si se supone que desde
el momento que ustedes son reubicados inicia el proceso para el auto
sostenimiento?
R.L.G.C: Las escrituras no se han
firmado porque dentro de toda esa ola de incumplimiento que ha traído la
empresa nosotros estamos buscando la forma o la manera de presionar a la
empresa para que venga y cumpla si nosotros firmamos las escrituras ellos pues
olímpicamente nos entregan escrituras y muy probablemente el digamos que el
distanciamiento que ya existe sea aún mayor entonces ellos tienen cierto interés
de que nosotros firmemos, hay familias que ya lo han hecho, pues tal vez por
desconocimiento o por bueno cada uno tiene sus digamos que su percepción de las
cosas, pero el tema de la firma de las escrituras digamos que es una forma de
decirle a la empresa no estamos de acuerdo con lo que están haciendo con
nosotros entre tanto por el momento no vamos a desistir, no hemos firmado.
Pregunta 10.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿En qué consiste totalmente la indemnización recibida para efectos
de la reubicación? ¿Monto indemnizado?
R.L.G.C: Bueno, para unos dineros un
cheque de una cantidad, dieron unos dineros para comprar muebles y una
entramada o un comedor, las viviendas, una hectárea de tierra, 20 millones de
pesos para proyectos productivos, la oportunidad de estudiar en cualquier
universidad del país y no sé qué se me escapa pero creo que básicamente.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿El estudio es pagado por la compañía Cerrejón?
R.L.G.C: Si, bajo ciertas condiciones.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿En cualquier universidad?
R.L.G.C: En cualquier universidad del
país. En este momento hasta con eso estamos teniendo problemas porque hay un
poco de estudiantes que quisieran acceder y no han podido porque ni siquiera el
Ministerio de Educación ha puesto las trabas que ha puesto la empresa para que
estos muchachos accedan al sistema educativo.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): En la zona de reubicación, en la que nos encontramos, ¿existe algún
riesgo de contaminación ambiental por la explotación carbonífera?
R.L.G.C: Nosotros pensaríamos que sí, es
una empresa que explota carbón a cielo abierto y así los niveles de brisa como
están de altos como están de fuertes e incluso me atrevería a, estoy especulando
porque no estoy basada en ningún tipo de estudios, pero en mi percepción
podríamos decir que si, que si podríamos estar siendo impactados por el tema de
la contaminación.
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Profesional Especilizado grado 33 No. 1): ¿Quiere aclarar para la comisión como se están tratando servicios
públicos en su casa? ¿Cuál es el acceso al agua potable, la calidad del agua
potable, la disponibilidad del agua potable y en cuanto a los demás servicios
públicos domiciliarios?
R.L.G.C: Empiezo por el servicio de la
luz, bueno por el gas más bien, gas natural no tenemos ellos allá también fue
uno de los compromisos, que acá vamos a tener servicios de optima en óptimas
condiciones, digamos que de calidad, porque se suponía que con el traslado
íbamos a mejorar las condiciones de vida de las personas o las familias que si
se podían trasladar. Con el tema del gas no tenemos gas natural estamos
utilizando pipetas, la luz es un servicio regular, digamos que yo no culpo a la
empresa pero ellos como son los que lo están cancelando son quienes deben
presionar a la empresa prestadora para mejorar la calidad de la luz, es
bastante costoso de hecho el recibo o la factura que llega a mi casa es de
360.000 pesos, fue la última que llego, eso está pasando con varias familias.
El tema del agua, hombre el tema del agua es preocupante, para proyectos
productivos no hay agua las personas que se pusieron a sembrar porque querían
producir porque estábamos viendo que el tiempo estaba pasando y no estaba pasando
nada, muchos cultivos se secaron porque agua no hay para proyectos productivos
y el agua de consumo humano tiene un nivel de salubridad que yo creo que está
por encima de los estándares permitidos. No es constante, cuando menos lo crees
se va, es una agua que, yo en mi casa lo he hecho muchísimas veces, no me sirve
para cocinar, no sirve para consumirla, de hecho yo creo que de las 40 familias
que hay en Chancleta, de las 37 que hasta ahora se han presentado la gran
mayoría no consume el agua, porque nosotros, la empresa afirma a ser basada en
estudios de donde, que es base para el consumo humano pero nosotros sentimos
que no lo es porque a la hora de cocinar se crea una nata blanca en la parte de
arriba y eso tiene un sabor muy desagradable cosa que no es para el paladar,
además porque tenemos niños y se han presentado casos donde hay niños que han
intentado consumirla y se han presentado diarreas, por parte de la empresa pues
ellos dicen que no, que es apta para el consumo humano, pero nosotros tenemos esta
gran preocupación. La empresa prestadora en este momento está pagada y
contratada por ellos, hace unos días, 15 días aproximadamente nos empezaron a
enviar agua del Río Ranchería sin ser tratada a la casa cuando el compromiso
fue agua potable y agua para el consumo humano, esa es la situación que nos
preocupa por qué, porque están enviando a las casas con la necesidad que existe
en este momento porque no hay ingresos económicos y es difícil de pronto
comprar agua potable, que nos envíen agua de Ranchería que es aún más difícil
la situación me parece una irresponsabilidad por parte de la empresa.
Pregunta 13.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Qué ingresos económicos se generan para su auto sostenimiento?
R.L.G.C: Bueno, en mi caso en la casa
con mi esposo digamos que en este momento lo que podamos hacer por allí porque
el trabajo, empleo formal no.
Pregunta 14.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Algún ingreso por la empresa Cerrejón, con los proyectos de auto
sostenimiento o productivos del Cerrejón?
R.L.G.C: No, en este momento como yo soy
estudiante me hago acreedora de uno auxilio educativo por valor de un salario
mínimo y todo esto es para utilizarlo como transporte los días que debo ir a la
universidad, los trabajos, el servicio de internet que debo acceder pero como
pago no, nada formal nada que me garantice a mi tener una mejor calidad de
vida.
Pregunta 15.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Su mama que hace?
R.L.G.C: Mi mama en este momento, tiene
una tiendita que la trae desde allá pero también es muy difícil porque como la
situación esta tan difícil, no hay dinero, no hay empleo entonces las ventas
son también bastante complicadas, está a punto de cerrar incluso.
Pregunta 16.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Tiene algo más que agregar a la presente diligencia usted o su
apoderado?
R.L.G.C: La verdad que es que son tantas
cosas que de pronto ahora mismo se me están escapando, había algo que se me
pasaba con el tema de los servicios públicos y es que tenemos más,
aproximadamente 3 meses donde el camión  de la basura no pasa, entonces ese
tema también nos tiene preocupados porque se puede convertir en un tema de
salud pública. Y es porque ellos, de cierta manera, yo lo siento como una
presión, de que no pasa el aseo porque se está discutiendo quién va a pagar la
recolección de la basura que la empresa nos tiene a tope; pero el compromiso
desde allá era que ellos iban a, hasta los cuatro años que fuera el acompañamiento
ellos iban a asumir el costo de los servicios públicos. Se ha convertido la
parte de atrás, antes de iniciar las hectáreas, un botadero satélite porque
allá es donde la gran mayoría de las personas están depositando las basuras
porque ya no encontramos que hacer con ellas.
3.1.3.
Segundo Interrogado de la parte accionante: Señor Lucas
Segundo Carrillo Bonilla identificado con número de cédula de
ciudadanía 84.006.399
Pregunta 1.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase primero aportar a esta diligencia sus datos generales de
ley, su nombre y su identificación.
Lucas Segundo Carrillo Bonilla: Buenos
días mi nombre es Lucas Segundo Carillo Bonilla, Presidente de la Junta de
Acción Comunal de Patilla, identificado con la cedula número 84006399 de
Barrancas.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál es su lugar de residencia y desde cuándo?
L.S.C.B: Patilla Nuevo casa 1, dos años
y 10 meses.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase informar al despacho a que se dedica y en qué lugar
desempeña sus funciones.
L.S.C.B: Hasta el momento no me dedico a
nada, desempleado como todos y claro porque las expectativas que traíamos desde
el viejo sitio de allá cuando estábamos, lo pactado desde que allá se realizó
acá no se ha cumplido entonces eso ha sido una imposición para que nosotros nos
realicemos como nosotros veníamos pensando hacerlo entonces la empresa nos hizo
una serie compromisos allá donde acá no los ha realizado y eso nos ha
obstaculizado para nosotros desarrollarnos como personas y como mejoramiento
hacia la calidad de vida, ose que ante todo unos proyectos productivos donde no
arrancaron y los que arrancaron fracasaron porque contrataron una empresa donde
vinieron a imponer unos proyectos de adaptaciones que donde el conocimiento que
tenían las personas era del área agrícola, del área ganadera y acá se cambió,
se les cambio esa vocación a ciertas personas donde vinieron, ósea les
impusieron unos proyectos ósea les cambiaron su vocación como personas que
venían con una idea de una ósea de instalarse como lo venían haciendo allá,
agrícola y de continuar con su labor ganadera y cuando llegamos acá entonces
vinieron y le cambiaron esa vocación donde les impusieron más bien unos proyectos
productivos que se fueron al fracaso porque al no tener el conocimiento la
gente no supo cómo sostener esos proyectos porque no sabían que hacer porque
les cambiaron les pusieron unos proyectos que no compartimos donde están por
allá ni siquiera hay bicicletas entonces eso fue muy difícil.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Lo proyectos los elegían ustedes o se los asignaban o como los
repartían?
L.S.C.B: Nosotros, la mayoría de las
personas vinieron con sus proyectos elaborados ósea allá y al llegar acá se los
cambiaron de que porque de pronto ese no era el proyecto que quería generar esa
cantidad eso ingresos, total se les cambiaron la vocación.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿A qué se dedicaba usted antes de ser reubicado?
L.S.C.B: Antes de ser reubicado allá yo
me dedicaba al transporte, al transporte escolar pero con la parte de la
entidad ósea de la alcaldía.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted pertenece a alguna comunidad étnica o afrodescendiente, en
tal caso, a cuál?
L.S.C.B: Al Concejo Comunitario de
Chancleta.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿De dónde es su Concejo Comunitario?
LS.C.B: De la comunidad
afrodescendiente.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Desde hace cuánto?
L.S.C.B: Ya desde hace, hace como 3 o 4
años.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Quién o quienes conforman su grupo familiar?
L.S.C.B: Mi grupo familiar es yo, mi
señora, mi mama, mi papa y mis hermanos.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuantas personas? Sírvase precisar ¿cuántas personas?
L.S.C.B: En el núcleo mío mío, en mi
hogar yo y mi señora.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Usted y su esposa viven en una sola casa y los otros familiares
independientes?
L.S.C.B: Independiente, sí.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Se encuentra satisfecho con las condiciones de reubicación?
L.S.C.B: No, no me encuentro porque las
expectativas que yo traía aquí se mostraron frustradas porque lo que yo pensaba
de realizarme aquí como mejorar y lo que ósea lo que yo venía realizando una
actividad donde de pronto si estaba generando unos ingresos que me generaban
para subsistir y al llegar acá todo se fue a pico por qué, porque aja sin
empleo, no tengo empleo quede sin empleo y hasta el momento estoy desempleado
así es que…, los recursos que yo tenía como para desarrollar me han sido
negados ósea que me ha tocado esconderme porque que más voy a hacer, si no
tengo empleo ni ninguna esperanza.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿En la zona de reubicación existe algún riesgo de contaminación
ecológica que afecte la salud como consecuencia de la explotación carbonífera?
L.S.C.B: En esta zona, nosotros hemos
sido reubicados en una zona les cuento que por la explotación a cielo abierto,
la contaminación más que todo se viene hacia acá y si la estamos recibiendo
porque aquí en la mañana uno baja los tanques del agua y allí se ven las formas
donde está la contaminación ósea arriba en el agua el sucio como el polvillo.
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿En qué consistió la indemnización que recibió para ser reubicado?
L.S.C.B: En una contemplación de un
proyecto productivo de 20 millones de pesos y una indemnización que le dieron a
uno por la cantidad de metraje que tenía dentro de la vivienda, más la vivienda
más los metrajes que uno tenía eso le dieron, lo pagaron un metraje y eso fue
allí un dinero que se recibió acá.
Pregunta 10.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): En materia de servicios públicos domiciliarios en la zona de
reubicación ¿qué tiene que decir?
L.S.C.B: Bueno, ellos nos dijeron de que
nos iban a entregar unas viviendas en óptima calidad y con todos los servicios
públicos ósea total de todo, hasta el momento no tenemos nada, el agua que es
lo primordial es un agua que no es potable, que mejor dicho no es apta para el
consumo humano porque es muy salada y más bien está generando es una situación
económica porque es que tenemos que estar comprando el agua a diario para
consumirla algo que de pronto nosotros no deberíamos con esta situación, ósea
aparte de que estamos ubicados tenemos que sacar de nuestros recibos para
comprar esta agua porque no podemos tomar de esa agua ni para utilizarla ni
siquiera para cocinar porque es una agua que los tanques solamente los tanques
eso vaya a ver eso esos tanques y eso tiene un sedimento que parece que fuera
cemento. Qué tal que uno consuma esa agua.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿En la hectárea que le fue entregada en que la Corte pueda
determinar el título al que le fue entregado usted ha desarrollado algún
proyecto productivo?
L. S.C.B: Bueno, allí hay un piloto de
desarrollo, un piloto donde ósea tuvimos pérdidas porque no se generó mucho,
ósea mucha insuficiencia de agua no hay agua no había agua entonces sin agua
como se desarrolla un proyecto productivo agrícola.
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Preferiría vivir en la zona anterior o en la zona de reubicación?
Donde hay mejores condiciones de vida para usted, en la zona de la que fueron
reubicados o en la zona de reubicación?
L.S.C.B: Bueno, en este momento yo
preferiría también haberme quedado allá o trasladarme hacia allá porque
prácticamente acá nosotros no podemos vivir de casas bonitas y allá siquiera
nosotros nos desarrollábamos con el rio con la pesca, cazábamos, cultivábamos
cosa que acá no estamos haciendo entonces yo en este momento preferiría mejor
estar ubicado allá hacia el sitio anterior.
Pregunta 13.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Usted dice que se dedicaba a transporte por que el proyecto productivo
no podía desarrollar eso?
L.S.C.B: Esto es un proyecto de que de
pronto es muy numeroso lo signifique quién compro una vivienda desde 10.000
hasta 15.000 pesos diarios que le suministre a uno total eso no es sostenible
para uno sostener a una familia.
Pregunta 14.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Tiene algo más que aportar al presente interrogatorio, a la presente
diligencia usted o su apoderado?
L.S.C.B: Ha sido tan claro la actuación
que no.
3.1.4.
Segundo Interrogado de la parte accionante: Señor Juan
Bautista Arregocés Arregocés.
Pregunta 1.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): En primer término sírvase a aportar a esta diligencia los datos
generales de ley, nombre e identificación.
Juan Bautista Arregocés Arregocés: Mi
nombre es Juan Bautista Arregocés Arregocés, vivo en la localidad de Patilla,
Patilla casa 16.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál es su lugar de residencia y desde cuando reside allí?
J.B.A.A: El lugar de residencia mío es
en la casa 16, lugar Patilla, desde hace 2 años y 19 meses.
Corte constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Dos años y?
J.B.A.A: 19 meses, hace 3 años.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase informar al Despacho a que se dedica y en qué lugar
desempeña sus funciones.
J.B.A.A: Yo aquí, desde Patilla yo me
dedicaba a enseñar niños el futbol, jugaba bien a un entrenador Armando Iguaran
si hablo conmigo que si yo no ganaba nada porque la empresa no estaba ayudando
allí, yo le dije que no entonces habló con la empresa me palanqueó para que me
dieran algo para mi sustento, me pagaron 300.000 pesos dure 5 años trabajando
con ese sueldo, cuando ya nos veníamos para acá que nos sentamos en la mesa
porque yo no quería firmar el traslado me dijeron que me iban a dar 4 años de
trabajo pagándome el mínimo ósea para que yo firmara el traslado porque estaba,
porque desde allá venía disconforme entonces al final me dijeron vamos a
afiliarlo dos años primero y dos años después, primeros dos años y después de
esos dos años me sacaron y me dijeron que no había más trabajo, oye pero que
fue lo que nosotros hablamos que los 4 años que tenían ustedes de
responsabilidad social me lo iban a dar en trabajo y ahora me sacan, así que el
deber de darnos empleo aquí donde nos habían dicho nos iban a dar magnifico
empleo, ósea hasta en lo poquito que nos dieron nos lo tenemos que comer. Yo
tengo problemas de pulmón ósea el mismo problema de pulmón desde allá me dio un
paro, entonces tengo corazón grande ya no puedo trabajar como trabajaba antes
con machete como campesino pues ósea con mi problema que tengo cuando me
quitaron el trabajo, ósea entonces lo poquito me dieron me lo he comido en la
casa que no tengo más que hacer.
Con los 20 millones productivos que me dieron compre una casita allí
que esta arrendada en 250.000 pesos que eso no me lo gasto, para yo duplicarlo
en la casa yo y mi señora que somos nomás.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted pertenece a alguna comunidad étnica o afrodescendiente?
J.B.A.A: Pertenezco a afrodescendiente
de la, del Concejo de Chancleta y Patilla.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿A la comunidad afrodescendiente?
J.B.A.A: Si señor.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Desde hace cuánto?
J.B.A.A: Hace 4 años.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Que personas conforman su familia, su hogar, su grupo familiar?
J.B.A.A: Mi señora y yo.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Qué edad tiene?
J.B.A.A: Tengo, voy a cumplir 61 años.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Señor Arregocés, ¿usted se encuentra satisfecho con las
condiciones en que ha sido reubicado por la compañía Cerrejón?
J.B.A.A: Ni desde antes de venirme
siento satisfecho ahora si menos con lo que se nos está atropellando, vea
necesidad y desempleo. Otra cosa, aquí la juventud será por el desempleo pero
se está generando robo y drogadicción, que eso no lo teníamos allá y aquí lo
estamos teniendo.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Señor Arregocés en la zona en la que reside actualmente, Patilla
Nueva, existe algún riesgo de contaminación como consecuencia de la explotación
del carbón?
J.B.A.A: Mucha, porque nos dijeron allá
que el traslado era para hacer un cambio de contaminación y de muchas
necesidades que tenían allá y eso no ha sido así, aquí también hay
contaminación.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál? ¿Qué contaminación?
J.B.A.A: La contaminación que hay aquí
es de polvillo del carbón de las explotaciones.
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Señor Arregocés, ¿en qué consistió la indemnización que recibió
por parte de la empresa Cerrejón para el reasentamiento?
J.B.A.A: Mire lo que nos dio la empresa
fue muy poquito, nos dieron, de proyecto productivo nos dieron 20 millones y
eso no nos está produciendo nada principalmente como les dije yo compre una
casa y lo que me produce esa casa son 250.000 pesos, casi que esos 20 millones
que me dieron ya se me acabo, me lo comí en centavos, ni trabajo ni máximo nada
de eso.
Pregunta 10.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál es el origen de su afectación pulmonar?
J.B.A.A: El origen, principalmente yo
fumaba, ya deje de fumar y de allí la contaminación como que también me afectó
porque yo tuve que hacerme un diagnosis y lo que me dijeron los médicos en
Santa Marta y me dijeron que no siguiera viviendo en la comunidad donde estaba
viviendo, me preguntaron donde trabajaba yo y yo no, no estoy trabajando yo
vivo en una comunidad islada por minería de carbón, entonces me dijo no sigas
viviendo allá si quieres seguir viviendo. Ya, entonces me quede cerca uno
meses, como 6 meses cuando ya vino el traslado para acá.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Con la hectárea que le fue entregada por la empresa Cerrejón ha
desarrollado algún proceso productivo, algún proyecto de proyección?
J.B.A.A: Ninguno, ningún proyecto, uno
no puedo trabajarla, otro esas son tierras que no son adecuadas para trabajar
uno que no tiene agua y otro son tierras seca, ya vieja.
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Por parte de la empresa Cerrejón le prestan algún servicio de
salud o a donde fue usted para atender su enfermedad?
J.B.A.A: A mi Cerrejón no me ha puesto
ningún servicio de salud, ósea eso es lo que más me ha llevado que más me he
gastado el poquito dinero que me han dado porque tengo que ir a donde un médico
privado, ósea las consultas son 200 y la medicina la tengo que comprar la que
me pusieron de por vida quincenal.
Apoderado: Dentro de las garantías que
debió dar el Cerrejón, yo le solicitaría a la Corte que se tratara de
establecer al igual que los predios si el Cerrejón le hace seguimiento desde el
punto de vista médico a la aflicción, el sufrimiento, el desarrollo de
enfermedades respiratorias, enfermedades de la piel, y todas las enfermedades
que pueda sufrir a partir de la contaminación que produce la misma empresa por
la contaminación minera.
Pregunta 13.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Se tenía el conocimiento que las políticas del Cerrejón en el
reasentamiento cubría digamos los servicios de salud para la comunidad o en
verdad no fue hablado o planteado dentro del programa?
J.B.A.A: Mire, nosotros allá lo que
vimos es que antes de salir de allá iniciamos principalmente con unos civiles,
no unos médicos pues porque eran del municipio de 15 a 15 días y normal.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Que venían de dónde?
J.B.A.A: Del municipio, del Cerrejón no.
Pregunta 14.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar: En cuanto a los servicios públicos que está recibiendo en el lugar
donde fue reubicado, en la casa, el hogar donde fue reubicado ¿qué tiene que
decir en particular sobre el agua?
J.B.A.A: El agua es lo más malo que hay,
es lo que está perjudicando a toda la comunidad está dañando la salud tanto a
niños como adultos porque el agua es salada ósea y viene fuerte el agua. La luz
no es muy buena, vea la luz no es muy buena y viene carísima, pero pobre cuando
ellos dejen sus compromisos de pagarnos la luz, ¿cómo vamos a pagar la luz? Yo
creo que este pueblo va a quedar sólo porque sin trabajo y sin tener como pagar
la luz, nos quitaran las casitas, que es lo único mejorcito que tenemos aquí
porque lo demás no.
Apoderado: Referido al despacho de
solicitud para que también se aclare cuáles son los compromisos que son
definitivos, temporales de qué título de parte de la compañía en cuanto al pago
de los servicios públicos que se prestan dentro de la comunidad.
Pregunta 15.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Cómo está catalogada esa zona? Es decir estrato uno, dos, ¿cómo
está catalogada la zona?
J.B.A.A: Mire, eso está como estrato 3.
Nosotros estábamos allá en estrato 1 y hay unos que siguen en estrato 1.
Pregunta 16.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Señor Arregocés, usted mencionaba que fue a hacerse un diagnostico
a la ciudad de Santa Marta donde le dijeron que sus problemas de salud era
derivado de la cercanía a la mina, ¿podría aportar al despacho los documentos
uno y dos puede aportar documentos del compromiso adquirido con anterioridad
por la empresa para el reasentamiento que es un compromiso que no ha dado en el
tema de trabajo?
J.B.A.A: Ellos en verdad nos prometieron
estar 4 años o 5 años de servicios públicos, entonces aquí desde que nosotros
entramos a estas casas, principalmente estas casas son calientes de una vez
entonces nos estaban pidiendo que porque teníamos que tener aire allí, yo
principalmente que tengo mi problema tengo que tener un aire en el cuarto y
ellos estaban prohibiendo todos los aires porque era mucho gasto de luz ¿ya?
Los primeros recibos de pago nos venían más caros y a medida que nos quedamos
bajo un poquito. Y ellos allá nos prometieron agua potable, nos prometieron
muchas cosas, yo que trabajaba en la cancha nos prometieron grama, gradas y ya
hoy dicen que no. No ha habido patrocinio, se da un informe anual a los niños en
un campeonato que ellos hacen allá no más.
Pregunta 17.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Tiene algo más que agregar a la presente diligencia?
J.B.A.A: Bueno, yo no tengo más que
agregar muchas gracias a ustedes.
2.1.5. Interrogatorio de la parte accionada:
2.1.6. Primer Interrogado de la parte accionada: Señor Pedro Aurelio Arregocés Pinto
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Le solicitamos al señor Arregocés Pinto se sirva presentarse con su
cedula de ciudadanía.
Pedro Aurelio Arregocés Pinto: Yo quería
hacer una intervención antes del interrogatorio, soy miembro de la comunidad de
Chancleta, mi interrogatorio es por parte de la parte accionada, hay malestar
de la comunidad por mi intervención entonces no quisiera hacerlo para evitar
malos entendidos con la comunidad.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Ósea renuncia al derecho que se le asiste para ser interrogado?
Pedro Aurelio Arregocés Pinto: Sí.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Así las cosas no se efectuará el interrogatorio como quiera que el
interrogado no asiste como lo había solicitado la empresa Cerrejón y se deja
constancia verbal y escrita que el interrogado desiste de la oportunidad de ser
interrogado por la comisión designada por la Honorable Corte Constitucional.
3.1.7. Segundo Interrogado de la parte accionada: Señor Juan Carlos
García Otero en calidad de representante legal de la empresa el Cerrejón
Limited identificado con número de cédula de ciudadanía  91.267.372, el cual
rindió interrogatorio en compañía del señor Carlos Andrés Gómez Sánchez
apoderado judicial de la empresa Carbones del Cerrejón Limited[29].
Pregunta 1.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvanse aportar a esta diligencia los datos generales de ley.
Apoderado: Carlos Andrés Gómez Sánchez,
identificado con cedula de ciudadanía 1032392498 de la ciudad de Bogotá
portador de la tarjeta profesional 197320 del Consejo Superior de la Judicatura
recibo notificaciones en la Cra. 7 # 32-33 de la ciudad de Bogotá, piso 22.
Gerente: Juan Carlos García Otero,
abogado actúo como apoderado general de Carbones del Cerrejón, soy director del
proyecto por reasentamientos y tierras de Carbones del Cerrejón, me identificó
con la cédula de ciudadanía 91267372 de Bucaramanga.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Sírvase informar al despacho si en las cercanías o en los
alrededores de la zona de reubicación de la población de Patilla y de Chancleta
actualmente se están realizando actividades de explotación carbonífera. En caso
afirmativo, ¿a qué distancia de esta zona de reubicación en la que nos
encontramos?
Juan Carlos García Otero: Como lo
mencionamos ayer a esa misma pregunta la distancia lineal de este sitio a la
operación minera es de 5 kilómetros y se encuentra por fuera de esta ubicación.
Rectifico verificada la información es de 7.4 kilómetros línea recta y por
fuera de la zona de dispersión de aire de la operación minera.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Que actividades de seguimiento ha realizado la empresa Cerrejón a
las personas que fueron objeto de reubicación del municipio, del corregimiento
perdón de Patilla y Chancleta a la zona en la que nos encontramos en la zona de
reubicación?
Juan Carlos García Otero: La compañía
realiza y hace un permanente acompañamiento de esto que es el equipo que yo
lidero, como su nombre lo indica también es de post-reasentamientos y eso nos
vincula directamente con la actividad y la vida de estas comunidades con
posterioridad a ese traslado. Y en ese cultivo realizamos similares monitoreos
primero a los que hacemos en salud como se hacían y como pudimos explicarlos
ayer. Le comentaba que hacemos monitoreos en salud como se hacen igualmente en
el sitio de origen bajo el mismo convenio, bajo el mismo marco, con el mismo
acompañamiento; tenemos también programas de educación, de deportes, tenemos
seguimiento al tema puntual de proyectos productivos con un acompañamiento
especial y desarrollamos y hacemos monitoreos de los diferentes temas tales
como salud, saneamiento básico, servicios públicos, educaciones de los menores
y empleo.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Qué actividades o programas de seguimiento al crecimiento de
enfermedades respiratorias, de la piel, gástricas u otra índole ha realizado la
empresa Cerrejón a las personas que fueron reubicadas a esta zona donde nos
encontramos?
Juan Carlos García Otero: Doctor, si le
parece para que con el grado de detalle que lo pudimos conocer ayer para las
personas ubicadas allá permítanos entonces que la Dra. Esperanza se refiera.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Previa identificación requerimos dejar intervenir en este instante
precisando que se habilita para efectos de un mejor conocimiento y poder llegar
a la verdad probatoria, habilitar a otras personas para que intervengan en
esta.
Esperanza Torres: Mi nombre es Esperanza
Torres especialista en salud ocupacional, mi cedula es 42.491.761.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Su cargo es en la empresa Cerrejón?
E.T: Coordino los programas de salud
para el área vecina de la comunidad.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Usted es médico?
E.T: Si.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Bien, la misma pregunta la repito, ¿qué actividades de seguimiento
ha realizado la empresa Cerrejón frente al surgimiento de enfermedades
respiratorias, de la piel, gástricas, de otra índole de la población reubicada
ósea asentada en la zona en que nos encontramos?
E.T: En virtud de los análisis y del, es
un ideológico que se reporta mensualmente en el hospital a través de su médico
general, nosotros hacemos valoraciones y revisiones a los pacientes que se
requieren. Hubo un, si necesitamos un especialista como ellos están afiliados a
su EPS y sabemos las dificultades para que ellos tengan acceso a esos médicos
especialistas porque tenemos que partir que estamos, que el Hospital de
Barranca es un hospital nivel 1 y que no tenemos esos servicios de ingreso y de
atención como son las especialidades entonces nosotros facilitamos y hemos
traído médicos especialistas para que valoren a esos pacientes en dermatología
que se han manifestado que se han quejado de que han tenido molestias en la
piel y todos estos informes del médico dermatólogo, también hemos traído
pediatras están descritos en los informes que presentamos.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Tiene usted conocimiento de causa del señor Juan Bautista Arregocés
Arregaces?
E.T: ¿Ósea con el nombre tendría que?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Fue el último, la última persona interrogada por parte accionante,
el manifestó acá en esta acción de que tiene problemas pulmonares, también
manifestó el señor que actualmente no cuenta con servicios de salud que tiene
que acudir a médicos privados.
E.T: No, a todos los pacientes que
tenemos y aquí no hay testimonios ósea en, no sé pero tenemos bastante gente no
puedo decirte exactamente el número, la historia, quien sabe el caso. Tenemos
3200.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿De personas reasentadas?
E.T: De personas reasentadas tenemos
200, puedo revisar para decirles bien, no sé cuántos casos específicos.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Aproximadamente?
E.T: No, creo que aquí, ese caso no lo
conozco, no te lo puedo referenciar pero creo que el porcentaje que tenemos no
alcanza al 1%.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿El Cerrejón brinda ayuda en cuanto a servicios de salud a toda la
población del nuevo aquí de Chancleta?
E.T: A toda la población y a toda el
servicio. Es que yo quiero de pronto recordar que la responsabilidad de la
salud, ellos están afiliados al sistema de la seguridad social de Colombia,
nosotros ¿qué hacemos? Fortalecemos a la única institución del Estado que
apoya, ósea que presta los servicios de salud porque nosotros con el Cerrejón no
podemos hacer salud directamente porque no es nuestra razón social. ¿Qué
hacemos? Fortalecemos a la institución al facilitar que un grupo de médicos y
especialistas en la salud venga hasta la comunidad a prestar los servicios que
tiene el hospital del área urbana. Entonces lo que hacemos es facilitar mejorar
la calidad de la prestación del servicio, pero sigue siendo responsabilidad de
la empresa a la cual están afiliados, ¿qué hacemos? Facilitamos eso.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿En que basa su afirmación al decir que todas las personas
habitantes de Chancleta y Patilla tienen afiliación al servicio de salud por
parte del estado?
E.T: Me baso en los reportes que me
entrega el Hospital en donde me dice que el 98% de las personas tienen un
carnet de afiliación.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Qué hospital?
E.T: El Hospital de Barranca, nuestra
socia privada.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Si la llegamos a necesitar nuevamente la llamamos. ¿Qué medidas ha
adoptado la empresa Cerrejón frente a las constantes quejas de las personas
reubicadas y que se encuentran insatisfechas en cuanto a las condiciones de
reubicación?
J.C.G.O: Dr., yo allí si le pediría en
qué aspectos puntuales están insatisfechas para comentarle cual ha sido la
respuesta.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar)l: En cuanto a proyectos productivos. Pero, no sólo en cuanto a
proyectos productivos fíjense que estamos en una acción constitucional pues que
han presentado una cantidad importante de personas la Corte parte de esa
premisa, y es que si presentaron una acción judicial es porque más allá de la
posible violación de los derechos fundamentales que la Corte no está
determinando, para eso es el acervo probatorio, pues debe haber una
inconformidad la cual hemos evidenciado a partir de recepción de
interrogatorios ¿no? Como la empresa hace un seguimiento, suponemos que también
tienen noticia de alguna inconformidad en cuanto a las condiciones que debe
ser, ayer el mismo gerente decía pues que no todo el mundo queda contento
porque digamos que es antipático per se trasladar personas entonces quisiéramos
saber qué medidas han adoptado frente a quejas de la comunidad ya reubicada en
términos ya generales o específicos.
J.C.G.O: A listo, le agradezco,
permítame primero puntualizar el punto en el tema de proyectos productivos y la
compañía tiene un primer punto que vale la pena mencionar, tiene un sistema de
quejas que ha cogido los lineamientos de la Organización de Naciones Unidas
donde ha señalado de qué manera deben las empresas privadas ahondar y manejar
la información asociada a quejas. Entonces en ese orden de ideas,
indudablemente tenemos un volumen importante de gente que se queja por distintos
motivos que ingresan a  un sistema en el cual se hace seguimiento y se le da
una respuesta a cada una de esas quejas. Pudiéramos mirar incluso con datos
estadísticos de qué tema se quejan más, de que aspectos tienen más relevancia
pero en temas genéricos ya refiriéndonos a lo que se plantea en materia de
proyectos productivos, creo que es necesario entender un poquito que es un
proyecto productivo en qué sentido se ofrece y cuáles son las expectativas que
tenemos todos alrededor de ello. Cuando, en términos de, mencionaba yo ayer, en
términos de derecho nosotros nos enfrentamos a la obligación irrefutable de
tener que adquirir los derechos de una persona que está en un sitio como
Patilla y Chancleta. También, mencionamos que teníamos el compromiso de acoger políticas
de buenas prácticas en ese tipo de actividades que nos dicen oiga ustedes deben
hacer el mejor esfuerzo en alrededor de lograr que las personas hagan un
traslado que les permita continuar su vida, y digamos que cuando nos referimos
a esa continuidad de la vida estamos haciendo una clara referencia que la
responsabilidad primaria como sucede en absolutamente todos los seres humanos
para su progreso se ha dado primero como un compromiso personal con esa
situación de progreso y lo segundo está dado por las oportunidades, es decir
que tenemos que hacer una zona de capacidad más oportunidad. En qué se puede
comprometer la compañía en la oportunidad y en ese sentido al igual que lo
hemos hecho con las actividades de reasentamiento, de diseño de vivienda, de
determinación de los listados de personas reubicables, de los diseños de las
casas, de ubicación del predio, etc. Pues el proyecto productivo no es ajeno a
esa realidad y en ese sentido los proyectos productivos primero, plantean hacia
la persona la pregunta de qué quiere hacer, a qué quiere dedicar su esfuerzo,
por supuesto mal haríamos y si no lo hemos hecho en los otros aspectos en
direccionar cada quien en donde quiere direccionar su actividad, y en eso
pensamos que es tan importante el proyecto productivo mismo cuando se define
desde la esquina de lo económico como del proyecto productivo cuando se define
desde su propia educación, allí podemos mirar por ejemplo que hacemos en
términos de educación. Nosotros tenemos un ofrecimiento que vincula y ofrece a
la gente la posibilidad de que la compañía cubra los gastos de la universidad
que escojan en el país para un programa reconocido en el país.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Antes del acceso educativo, no ha contestado la pregunta concreta,
digamos aterricemos un poco, proyecto productivo yo soy un campesino y escojo
venirme para acá y quiero seguir siendo campesino tengo una hectárea de tierra.
J.C.G.O: No es así, pero ya le aclaro.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿En general que oportunidades le da usted a una persona campesina
que siempre ha sido campesina agricultor y quiere continuar si no tenemos agua?
J.C.G.O: Ok, voy a redondear con lo que
estaba diciendo porque necesariamente voy a concluir con lo que usted me
pregunta y ni más faltaba quiero llegar allá, pero es que creo.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Un poco más concreto.
J.C.G.O: Si, lo que pasa es que ser
concreto en un tema que tiene tantas aristas y que tiene tanta historia pues
creo que definitivamente ustedes deben querer conocerla para poder tomar una
decisión que se abstraiga de las opiniones y de los creeres para llegar a los
hechos, y para llegar a los hechos debo contarles necesariamente como ha
sucedido so pena de que me voy a extender pero no tengo nada más que hacer.
Entonces qué sucede cuando nosotros mencionamos el tema de proyectos y de
proyectos de vida, pues la gente también tiene la opción de acceder a unas
alternativas que básicamente les permiten hacer un desarrollo académico y
transformar la forma. Entonces esa alternativa se da, ahora también cuando
nosotros hablamos y llega el caso entonces que les conté, una persona que ha
sido agricultora, entonces que tenemos, tenemos primero el capital semilla, ese
capital semilla se entrega para que desarrolle y quiero hacer en esto una
claridad, no es dinero que forma de la indemnización no es dinero que forma
parte de ninguna clase de reconocimiento legal, es un dinero adicional a ello
que le permite a él con un asesor que contrata la compañía para que le brinde
el acompañamiento técnico correspondiente la posibilidad de desarrollar esa
actividad si es lo que él desea y vuelvo y reitero su primer contrapartida es
que él lo desee.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Permítame interrumpir, ¿usted puede sintetizar en qué consiste el
componente de indemnización, cuando una familia, unas personas  que se van a
trasladar usted puede sintetizar en muy pocas palabras que hace parte de la
indemnización, cual es el componente de la indemnización?
J.C.G.O: Perfecto terminó de redondear
la respuesta y paso a lo que usted acabo de mencionar. Entonces que sucede la
personas tiene este capital semilla, se evalúa en términos de su proyecto que
requerimientos de tierra adicional tiene y se le entrega la tierra adicional.
Nosotros hemos adquirido esta zona que tiene, me aclaras Fanny ¿cuantas
hectáreas tenemos? 150 Hectáreas, 350 hectáreas perdón para el desarrollo de
esos proyectos quiero precisar las zonas de Patilla y Chancleta tiene cada una
con su propiedad horizontal que son allí la hectárea la que usted mencionó,
tiene cada una hectárea más hectárea menos 50 hectáreas es decir 100 hectáreas
es decir tenemos 250 hectáreas para entregarle a las personas de manera
adicional a sus proyectos productivos. Qué pasa con el agua, claro aquí
nosotros tenemos una situación y es cuál es la expectativa que la gente se
viniera y yo entiendo que a veces frente a una compañía como estas es muy fácil
caer en el equívoco de pensar que nosotros podemos resolverlo todo, hay
condiciones climáticas que no son tan familiares como los son a cualquier
persona que habita en la Guajira, que aquí no haya agua no es una cosa distinta
a la realidad de este departamento, que tengamos dificultades con ello no es
nada que dependa de nosotros y es más que ni siquiera con la voluntad nuestra
podamos genuinamente modificar para volver esto una zona como quisiéramos ver
habitualmente y puede uno conocer en el valle de Ubaté en Cundinamarca, por
supuesto estamos en una zona semidesértica en una de las zonas más secas del
país en donde la lluviosidad en el pasado reciente ha sido muy marcada y donde
también tratamos una temporada de una lluvias torrenciales dramáticas muy por
encima de la media, eso no responde genuinamente a una circunstancia que
nosotros podamos alterar o modificar, de hecho en ese sentido uno debe
reconocer que tenemos muy cerca una represa que tiene un caudal importante de
agua y no ha sido posible todavía para ver ese caudal de agua para llevarlo a
todos los municipios, y pues si esa realidad rebasa la capacidad del estado
pues obviamente nosotros tampoco tenemos ni el musculo ni la fuerza ni la
decisión ni la resolución de problemas que nos permitan a nosotros solos
transformar esta realidad, pero déjeme termino, entonces en procura de eso qué
hemos hecho, primero entender ellos y nosotros una realidad que nosotros de
alguna manera no habíamos visualizado y entiéndanos que estos procesos no son perfectos
mal haríamos en negar que aquí hay cosas para mejorar, aquí hay cosas que
genuinamente pueden ser distintas pero lo importante es que aquí estamos para
lograr esa reformación y dentro de esas cosas que hemos aprendido es la
siguiente, en la Guajira hay dos ciclos de siembra y esos ciclos de siembra
suceden históricamente, no ha sido hoy ha sido siempre, que en los dos momentos
de lluvia una próxima que llegara el mes entrante y una segunda hacia octubre
son las épocas en que debemos hacer tiempo y con esa realidad estamos
realizando la transformación y el entendimiento en las personas para que se
preparen para ello. Qué sucede si alguien quiere sembrar en enero, si alguien
quiere sembrar en febrero, la realidad histórica y la realidad práctica demuestra
que eso no es posible y si eso genera insatisfacción pues claro que puede
generarla y claro que habrán cosas en que la gente dirá es que hoy no puedo
sembrar, y es que esa no ha sido una realidad distinta en este departamento en
toda su historia.
Entonces, qué monitoreo le hacemos a eso hombre sabemos que estamos
aprendiendo de los errores, sabemos que hay cosas para mejorar sabemos que
tenemos que escuchar y sabemos que tenemos que decir cosas que no gustan,
nosotros mal haríamos y creo que sería cualquier persona inocente en pensar que
se ofreció la tierra prometida, nosotros ofrecimos un espacio de desarrollo, un
espacio de desarrollo que permítanme decirles de acuerdo a unos integradores
sobre los cuales hacemos medición que se llama metodología IPM, índice de
pobreza multidimensional desarrollada por, nos permite decir que el traslado de
las familias de ese lugar donde encontraban a acá ha generado una disminución
en el nivel de privaciones bajando de 20 en Patilla y 7 en Chancleta a 2 en
Patilla y 3 en Chancleta. Como esos números no dicen nada, voy a compararlos
con otra regiones, en Choco el nivel es de 10, en la Guajira exceptuadas estas
dos zona el nivel es de 10, en Bogotá, en la zona sur el nivel es de 10,
entonces claro cuando uno quiere entender los proyectos de reasentamiento
dentro del cual el componente de proyectos productivos es muy importante, es
muy valioso, tiene un alto impacto, lo están mirando solamente desde una arista
porque cuando uno mira todos los elementos que lo componen salud, educación,
empleo, etc. Todos esos elementos coinciden de que hay una mejora y que por
supuesto hay cosas en las que definitivamente tenemos que hacer un esfuerzo
adicional post, no me queda duda, en la comunidad generalmente con un mayor
compromiso en sus proyectos nosotros en hacer esfuerzos adicionales y en traer
nuevos recursos para lograr los propósitos, en el estado en general más y
mejores espacios de desarrollo en eso no nos queda duda, pero digamos no puede
plantearse el reasentamiento como un momento de salida y un momento de llegada
en el cual todo de la salida era malo y todo lo de la llegada es bueno, no esto
es un proceso y vamos en este proceso y este proceso creemos genuinamente que
ha sido exitoso en la medida que estos indicadores aquí nos lo señalan y de
laguna manera el nivel de vida que creo que es apenas evidente apenas uno hace
la primera sesión de esta reunión, de donde la hicimos ayer a donde la hicimos
hoy, pues creo que esas zonas, la transformación esas zonas es válida entonces
eso quiero que quede claro el esfuerzo que también ha hecho la compañía en
lograr, que hemos llegado? No, no hemos llegado, ¿que nos falta? Claro que nos
falta, ¿que tenemos mucho más que hacer? Claro que tenemos mucho más que hacer
pero no quisiera que se perdiera de vista que el esfuerzo que hacemos es válido
es legítimo es, y aunque me quede mal a mi decirlo, es genuinamente un modelo
comparado de un programa que se hace en materia de reasentamientos en el país
donde antes de arrancar los unos los miramos y dijimos mire nosotros queremos
hacer el mejor esquema y creo que no habrá esquema que ofrezca tantas
condiciones y tantas características.
Usted pregunta doctor y en efecto, nosotros ayer mencionamos que
habían dos capítulos del contrato que se firma con cada familia el primero de
los cuales tenía un componente puramente jurídico porque básicamente hacía
referencia a la adquisición de los derechos de posesión y mejoras y a
reconocimiento de una indemnización, esas indemnizaciones a que refieren, refieren
básicamente a que tienen las siguientes denominaciones perjuicio por
residencia, perjuicio por reasentamiento, otros daños morales y bueno no
exactamente un perjuicio como esta misma categoría jurídica pero es el lucro
cesante. Que es un perjuicio por residencia que es un valor igual al valor de
las mejoras entonces es una tasación que equivale cuánto valen todas las
mejoras y se pagan nuevamente esas mejoras, ósea se les reconocen el valor del
bien pero adicionalmente se le reconoce nuevamente en un perjuicio que hemos
llamado perjuicio pro residencia.
Perjuicio por reasentamiento son 18 S.M.L.M.V eso que reconoce
básicamente los perjuicios que se derivan de trasladarse de ese sitio a este,
es posible que la gente y válidamente diga mire yo estoy más feliz allá, para
mi es mejor estar en una casa en esas condiciones, para mi es mejor estar en un
sitio como ese, no tener agua, no tener luz para mi es mejor eso es válido y lo
reconocemos y por eso hacemos este pago. Otros daños morales son 15 S.M.L.M.V digamos
que, si existiese cualquier clase de perjuicio adicional a los que ya
mencionamos y que por alguna razón las personas no entendieran que hayan sido
suficientemente satisfechos entonces hemos incluido un ítem adicional. Y lucro
cesante que como le explicaba ayer son 12 S.M.L.M.V y corresponde a una
tasación anticipada de los perjuicios económicos que pueden derivarse de
trasladarse allá a trasladarse acá, ese rubro admite toda clase de prueba en
contrario, es decir si la familia dice mire de eso 12 salarios que usted me
está ofreciendo, usted no me está cubriendo los perjuicios económicos porque yo
tengo estos gastos adicionales los reconocemos en adición, los que se
demuestren lo que pasa es que estos 12 no necesitan prueba con el sólo hecho de
la negociación los reconocemos a eso me refiero.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Le iba a preguntar algo por favor sea conciso.
J.C.G.O: En la medida de lo posible.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿El acuerdo de la vivienda, de la entrega de la vivienda era con
servicios públicos?
J.C.G.O: Doctor, si, es con servicios
públicos y permítame comentare lo siguiente alrededor de eso porque usted me
hace caer en la cuenta de un detalle muy valioso, en esta zona donde nosotros
nos encontramos tenemos la siguiente situación histórica, cuando la comunidad
se quiso trasladar a este sitio dentro de las muchas opciones y variables que
nosotros consideramos, estaba la de trasladarse a la cabecera municipal, ellos
dijeron no, nosotros queremos mantener nuestro sentido rural, y dijimos bueno
trasládense a una finca, busquemos una finca más alejada, dijeron no para
nosotros es importante también quedar cerca de la vía nacional digamos porque
los medio de transporte juegan un papel fundamental en facilitar nuestra vida,
se encuentran estos predios y se adquieren pero de estos predios tienen una
característica cuando se adquieren son rurales y la ley dice que en predios
rurales no es posible hacer desarrollos urbanísticos entonces eso es que fue lo
primero que nos toca hacer en ese tema, hacer una, pedir una reforma, una
actualización del esquema territorial de Barranca para que esto fuera
modificado a una zona de vivienda campestre rural de la que habla el decreto
3600 del 2007 claro; y eso que quiso decir, que cuando se constituyó la zona,
como lo dice la ley nosotros teníamos que ofrecer dentro del proyecto rango
servicios públicos y esos servicios públicos nos obliga la ley a que sean
prestados de dos maneras, bien por el municipio o bien por una entidad autónoma
creada para esos efectos que puede ser una asociación usual. Qué paso en ese
momento, el municipio nos dijo no tengo como prestar el servicio de agua porque
en Barrancas el servicio de aguas es precario no es que aquí no haya agua, es
que en la Guajira no hay agua, no es una realidad que uno circunscriba aquí.
Entonces que sucedió, se construyó una asociación de usuarios dentro de la
misma comunidad, se construyeron todas las facilidades para potabilización de
agua, se obtuvieron los permisos de captación del recurso con la autoridad
ambiental local y se construyó una acueducto y un alcantarillado autónomo para
estas poblaciones, entonces puedo decir que aquí categóricamente en efecto
tienen servicios públicos.
Ahora si vamos a hablar del funcionamiento debemos hacer dos
precisiones, cualquier servicio tiene por esencia para su funcionamiento la
necesidad del pago para que este pueda subsistir digamos que nadie puede
válidamente esperar el funcionamiento de un servicio público que no se paga sin
embargo nuestra realidad nuestro relacionamiento con la comunidad, ese
relacionamiento nos ha mostrado que hay dificultades en la prestación, hay
serias dificultades porque por un lado la captación del pozo del agua no fue de
toda la receptividad de la comunidad entonces toco buscar una captación de
parte del Rio Ranchería para procesar, como ustedes se podrán imaginar nosotros
y pues todos, pero particularmente nosotros estamos muy comprometidos con
cumplir la ley y eso implica nuevamente hacer un permiso ambiental porque no se
trata simplemente de hacer las obras civiles y empezar a captar sino hacerlo en
el marco de la ley y la ley dice pida un permiso para hacerlo primero, digamos
que en el desarrollo de las obras civiles para hacer esa obra.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Cuánto tiempo se inició en el reasentamiento o se trasladaron?
Apoderado: En el 2011 lo que es la
comunidad del Roche, y estas dos comunidades que son Patilla y Chancleta en el
año de 2012.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Ósea 3 y 4 años.
Apoderado: Exacto, porque en el 2012 nos
autorizaron en la comunidad de Chancleta y todavía.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Y en esos 3 y 4 años todavía no se ha solucionado el problema de
agua?
J.C.G.O: No perdóneme, el problema es
que vuelvo y le digo es que para licenciar tenía que estar resuelto y en ese
sentido está resuelto, y tiene los niveles de prestación de agua de estas
comunidades son muy superiores a la media del departamento.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Entonces qué es lo que está en trámite todavía?
J.C.G.O: Estamos cambiando el foco de
donde vamos a sacar el agua, vamos a sustituir el pozo profundo por una
captación de aguas superficiales. Tomas me corrige por favor.
“Tomas”: Me permito hacer una precisión
en el tema del agua, una cosa es el agua de proyectos productivos y otra cosa
es el agua para el consumo humano. En el área de consumo humano venimos
superando con dificultades con el tema de cantidad, y en el tema de proyectos
productivos venimos desarrollando obras de infraestructura y de licenciamiento
desde hace más de dos años, incluso en este momento hay un proyecto que tiene
más de 5.000 metros cúbicos de agua represados construidos dentro la comunidad,
que a la comunidad se le va a permitir utilizar. En las comunidades en este
momento se está realizando una mesa de líderes de los que hacen parte del
proceso en términos de agua lo potable sigue funcionando con dificultades y lo
de proyectos productivos venimos trabajando con la mesa.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Cuando dice dificultades a qué dificultades se refiere?
“Tomas”: Las dificultades naturales de
orden regional, sequía por ejemplo, ausencia del estado para algunas veces
discernir o gestionar rápidamente los términos, tenemos una dificultad de
presencia institucional en muchas de las partes en la zona.
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Que tiene Cerrejón que decir respecto al agua, a la salida del
agua alegada por los interrogados acá?
“Tomas”: ¿Consumo humano o productivo?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Consumo humano.
J.C.G.O: Espera es que Juan Carlos hace
una referencia que creo que es válida para podernos enfocar, ¿qué dijo la
comunidad respecto a la calidad?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): En el interrogatorio que se les hizo ellos alegan que el agua no se
puede consumir, que el agua es salada, que no sirve para cocinar, ósea no se le
puede dar digamos ningún beneficio ni ningún uso en el diario vivir.
“Ingeniero Cerrejón”: Bueno voy al
punto, el diseño que tienen estos pueblos para la el suministro de agua para la
cocina, agua domestica agua de vivienda, es del pozo conjunto a través de una
línea de conducción que antes de llegar a la vivienda tiene una planta de
tratamiento de agua de última tecnología en su momento, y que nosotros estamos
haciendo los mantenimientos. Esta planta de tratamiento se surte de un pozo profundo
que esta cavado más o menos a 60 metros de profundidad porque en su momento las
plantas superficiales no fueron digamos aptas en ese momento para captar en
consumo de vivienda. Estas aguas por supuesto son u poco salubres tienen un
poco de conductividad una dureza importante que la trabajamos con los
tratamientos que se hacen en la planta de tratamiento, esta clase de
tratamiento es directamente operada por una asociación de usuarios de la
comunidad ASOINCA, es la asociación de usuarios de agua de la comunidad y ellos
son los que tienen bajo su poder el supervisar el tratamiento de estas aguas y
la distribución de estas aguas para Patilla y Chancleta.
Nosotros intervenimos con los aportes necesarios para que ASOINCA
funciones y con el soporte técnicos en los lugares necesarios para que el
servicio se siga prestando. ASOINCA tiene con nosotros convenios en los cuales
nosotros apoyamos su desarrollo y los miembros de ASOINCA son la totalidad de
los miembros de las familias trasladadas que firmaron el acta de inició de esta
asociación. Como los tiempos han cambiado cuando nosotros construimos la planta
y diseñamos los pozos profundos, el agua tenía una menor salinidad porque en
esos años iniciales había mayor uso de lluvias y por su puesto los … se mantenían
más llenos, estos … han bajado su cantidad y por supuesto usted sabe que si
usted tiene un concentración de sal en un volumen alto de agua la concentración
de sal se siente menos, si tiene una concentración de sal en un volumen bajo de
agua la sensación de salinidad se siente mayor lo que ha pasado es que hemos
tenido año y medio, el año pasado fue un año tremendamente seco, en donde los
acuíferos no se han descargado adecuadamente por lo tanto la sensación de
salinidad es mayor y allí hemos tenido un poco de los reclamos.
Qué hemos hecho para solucionar el tema, hemos acordado con la
comunidad de Chancleta y Patilla en la mesa de líderes, y puedo mostrarles
actas de eso, que vamos a diseñar y vamos a construir un sistema de captación
de aguas del Río Ranchería para aportar un suministro de esa agua dulce,
someterla a una planta de tratamiento, mezclarla con las aguas de pozo y
mejorar el sabor de esta agua. El problema no tiene que ver con el consumo de
las aguas, las aguas son perfectamente consumibles porque no tienen problemas
de microcidas ni bacterianos, cosa que si sucede con las aguas del Río
Ranchería que vienen cargadas de patógenos y de ese, de otros tipos de
patógenos al cual vamos a tener que hacer también tratamiento para poder
mezclar. El agua hay una percepción clara de la comunidad de que si es salobre
y eso es real yo lo sé y estamos trabajando en mejorarlo, hemos hecho acuerdos
con la comunidad para mejorarlo, estamos construyendo la plataforma definitiva
donde se va a captar agua superficial para insertar a la planta de tratamiento
y logremos tener este tema solucionado en el mes de agosto de este año. Lo que
yo estoy diciendo no es una solución del Cerrejón, es una solución de la
comunidad con Cerrejón, porque ese es un acuerdo y también puedo aportar a
pruebas las actas, este es un acuerdo que tenemos en la mesa de líderes, donde
aparecen líderes de todas las comunidades con nosotros.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Una precisión, usted dice, acaba de decir, que las aguas son
perfectamente consumibles pero también dijo que tienen un porcentaje de alta
salobridad
“Ingeniero Cerrejón”: Si pero
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿No cree que se presenta una contradicción?
“Ingeniero Cerrejón”: No, son
perfectamente consumibles porque no superan la norma en sentido de la
cantidades permisibles de estos fluoruros y estas sales en las aguas para
consumo humano por eso le digo que no.
J.C.G.O: Claro, y de hecho yo quiero
precisar una cosa, la sensación de salinidad para poder darle un ejemplo, si yo
cojo un vaso de agua o de botella y la lleno de sal ¿sí?, pues me va a saber
salada pero eso no hace que el agua no sea potable, la potabilidad no tiene que
ver con el sabor, son dos cosas.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Puede repetir eso por favor?
J.C.G.O: ¿Lo de la botella?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): Lo que acabo de decir.
J.C.G.O: Que la potabilidad no tiene que
ver con el sabor, que una botella de agua pura a la que yo le echo sal pura, le
va a generar como efecto que yo esté tomando agua que me sabe salado pero eso
no la hace que no sea potable, son dos cosas distintas.
Pregunta 10.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Usted considera que el agua o la calidad del agua de esta zona es
igual a la calidad del agua que manejan los ingenieros en la mina o que les
tienen ustedes en su residencia?
J.C.G.O: El agua que nosotros consumimos
en la mina también tiene un nivel de salinidad
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Es la misma?
J.C.G.O: No, no sé si es la misma no te
lo podría decir.
J.C.G.O: Aquí tenemos el técnico que nos
lo puede decir.
J.C.G.O: Pero es que el nivel de
preguntas y de detalles que ustedes quieren saber lo necesita.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Ingeniero la pregunta es ¿tiene la misma calidad de agua esta zona
a la zona de la mina donde ustedes residen o donde residen las personas que
trabajan en el Cerrejón?
“Ingeniero Cerrejón”: ¿La calidad de la
fuente?
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): En cuanto a la sal que contiene, ¿es la misma?
“Ingeniero Cerrejón”: Solamente se diferencia
en la conductividad, que es mucho más alta, que está un poquito por encima.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿Cual está por encima?
“Ingeniero Cerrejón”: 1200 por cm y la
otra está en 1000.
Pregunta 11.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Muchísimas gracias. Según la encuesta que personas las reubicadas
en su mayoría tenían predios o parcelas dedicadas a la agricultura, pesca de
río o ganadería, ¿qué medidas se implementaron en el proceso de reubicación para
que la población continuara con procesos productivos campesinos?
J.C.G.O: Como mencione las personas que
básicamente se dedicaron a o que escogieron esa opción se les hizo la entrega
del capital semilla, se les ha brindado la asesoría y de acuerdo con sus
actividades se les ha entregado porciones de tierra adicional a las que tienen
en el lote común y pro in diviso.
Pregunta 12.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Estas porciones de tierra, para precisar no es una pregunta
adicional, estas porciones de tierra se han podido desarrollar productivamente,
cuentan con las herramientas para un desarrollo agrícola allí, suministro de
agua para riego?
J.C.G.O: Yo si pues, para es que esa
pregunta obviamente plantea que miremos varios casos en ese sentido Tomás que
es la persona que maneja esos casos creo que pudiera hablar y quiero que
hablemos de casos muy buenos como casos no tan buenos en eso creo que nosotros
no tenemos ni nos llamamos a engaños de que cosas en que les ha ido mejor que a
otros y vamos a mencionarlos, Tomas si quieres por favor ayúdame.
“Tomas”: Nosotros en este momento
estamos trabajando con 173 familias reasentadas en diferentes momentos, desde
Roche hasta San Martín, incluso Las Casitas dentro de los proyectos tenemos
tres vectores, comercio, servicios, agrícolas y pecuarios. En la actualidad
tenemos 84 proyectos en sostenimiento que no han llegado a la etapa cúspide del
proceso, de esos 84 proyectos nosotros tenemos, están operando 59, dentro de
esos 59 tenemos el lote el agrícola y pecuario unos desarrollados dentro de la
zona y otros desarrollados por fuera de la zona, cuando hablo de la zona me
refiero a los proyectos aledaños a las comunidades. De los predios que tenemos
en las comunidades tenemos 22 cupos o proyectos en los que está funcionando
este momento con el agua que tenemos captada del Río Ranchería, ósea funciona.
Hemos suspendido la implementación de proyectos productivos agrícolas y
pecuarios dentro de los predios encontrados dentro de las comunidades asentadas
por la falta de agua en la región, llevamos 50 años con el ciclo de lluvias
menor de lo que hemos tenido en los últimos 40 o 50 años por lo cual hemos
detenido hace año y medio la implementación de proyectos agrícolas sin embargo
a ninguna de las familias con vocación agrícola o pecuaria se le ha cambiado o
se le ha revertido su idea aquí quien no tenía vocación agrícola o pecuaria se
ha enfocado en proyectos de comercio o servicio porque hay que recordar que
aunque las comunidades de reasentamiento tenían una territorialidad rural
muchas de las familias estaban ya establecidas en los cascos urbanos de los
municipios y su vocación era netamente comercial, no todos son agrícolas y no
todos son pecuarios.
Pregunta 13.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿En qué estrato se encuentra la zona de reubicación de Patilla y
Chancleta?
J.C.G.O: miércoles Doctor no tengo ni
idea la verdad no, no sé.
“Interviniente Cerrejón”: La zona de
dónde venían era de estrato 1, pasaron del viejo poblado al nuevo poblado a ser
estrato 2, esto significa que la alcaldía en la estratificación reconoce el
mejoramiento en la calidad de vida y en la infraestructura porque.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Yo no le estoy preguntando si es mejor, sólo le estoy preguntando
en qué estrato se han ubicado.
“Interviniente Cerrejón”: 2.
Pregunta 14.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Que duración tienen las medidas de acompañamiento a la comunidad
en el proceso de reasentamiento?
J.C.G.O: Doctor nosotros en este momento
no hemos definido todavía un horizonte final, tenemos claro que muchas de los,
los programas y actividades están definidos actualmente a 4 años y para el caso
puntualmente de Roche, ya se está llegando a ese horizonte para Patilla y
Chancleta todavía no hemos llegado a él, pero también debemos mencionar y ya
que toca el tema.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): No, Patilla y Chancleta.
J.C.G.O: Para el tema de Patilla y
Chancleta no se ha definido vuelvo y le digo muchos compromisos están
contractualmente asociados a un plazo de 4 años de acompañamiento posterior al
traslado pero más allá de ese punto la compañía mantiene un relacionamiento
permanente con todas sus comunidades en el área de influencia ya no en el
esquema de reasentamiento sino de relacionamiento social que se hace con la
gerencia que para el efecto se tiene en esos ministerios.
Pregunta 15.
Corte Constitucional Magistrado Auxiliar): ¿Tienen algo más que agregar a la presente diligencia usted o su
apoderado judicial?
J.C.G.O: Si yo tengo, yo creo que vale
la pena mencionar una cosa porque es que alrededor de los servicios públicos es
muy útil señalar que estas personas no pagan los servicios públicos nosotros
asumimos el costo de esos servicios.
Pregunta 16.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): Si no hay un plan de acompañamiento determinado todavía en
término, ¿hasta cuándo?
J.C.G.O: Vamos a tener que acordarlo con
la mesa de líderes y vamos a tener que acordar con la comunidad eso, lo cierto
es que hoy al corte de hoy la realidad es que Cerrejón asume el 100% de los
costos de servicios públicos.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿De forma permanente?
J.C.G.O: De forma permanente hasta que
acordemos el momento en que eso deben asumirlo directamente cada familia, ¿me
deja que termine de contestar? Gracias. Eso se va a hacer y se va a acordar con
ellos para que ellos asuman como corresponde a pues cualquier ciudadano que
disfruta de servicios públicos la función de eso obviamente en la medida en que
midamos y evaluemos que los demás elementos del traslado funcionan de una
manera apropiada.
Pregunta 17.
Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 2): ¿No debería haberse acordado eso en la etapa de reasentamiento?
J.C.G.O: Si, eso de hecho está acordado,
está acordado para 8 meses sin embargo la compañía evaluando las circunstancias
y consideraciones ha tomado la determinación de hacer un acompañamiento mayor
en ese como en varios otros temas lo hacemos.
Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar). . Gracias. La Corte Constitucional en delegación que nos ha
efectuado dentro de la acción de tutela T-4587990, que fue entregada por
reparto al despacho de la Honorable Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez
finaliza el interrogatorio de parte realizado a la compañía accionada dentro de
esta, Carbones del Cerrejón Limited y en cumplimiento de las pruebas que nos
ocupa el Decreto 2591 de 1991, cerramos el interrogatorio de parte.
3.2 Segunda parte de la diligencia.
3.2.1 Luego de culminado el interrogatorio de parte, la Corte
Constitucional se dispuso realizar una verificación ocular del lugar de
reasentamiento de las comunidades de Patilla y Chancleta, de las viviendas, las
hectáreas entregadas a algunas familias, los pozos de agua y sus alrededores ,
para lo cual, de común acuerdo con las partes, se designó en representación de
la parte accionante a la señora Rosa Lastenia Galván Carrillo  identificada con
cédula de ciudadanía número 1.065.628.210 y por parte de la empresa Carbones
del Cerrejón Limited al señor Juan Carlos Forero Romero identificado con cédula
de ciudadanía 17.953.607 para que guiaran el recorrido.
3.2.2 Finalización del  segundo día de la diligencia en los
corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, la Guajira.
En atención a lo anterior, a los seis (6) días del mes de marzo del
año dos mil quince (2015) se firma Acta de Terminación de Inspección Judicial
por parte de los suscritos funcionarios de la Corte Constitucional y los
apoderados judiciales de las partes intervinientes en la acción de tutela
T-4.587.990, en cumplimiento de la comisión judicial ordenada por el Despacho
de la Magistrada (e) Martha Victoria Sáchica Méndez en auto del 13 de marzo de
2015. Dejando constancia de que todo lo actuado en grabaciones de audio.
3.3 Con el fin de respetar todas las garantías procesales y en
atención al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Política de 1991, se correrá traslado de la presente Acta de Inspección
Judicial a las partes intervinientes en la acción de tutela T-4.587.990
instaurada por la Comunidad de Negro afrodescedientes de los corregimientos de
Patilla y Chancleta contra la empresa de Carbones del Cerrejón Limited, así
como copia de las pruebas recaudadas dentro del presente trámite de revisión y
allegadas por las diferentes entidades del Gobierno y de las distintas
instituciones universitarias”[30].
Con posterioridad
a la inspección judicial realizada los días 5 y 6 de marzo de 2015, se
solicitaron y recibieron los siguientes documentos:
3.2.1.  Carbones
del Cerrejón Limited
Mediante
comunicación del 8 de abril de 2015[31],
el primer suplente del Apoderado General y gerente de la Operación Conjunta de
Carbones del Cerrejón Limited, en cumplimiento de lo ordenado en Auto del 17 de
marzo de 2015, remitió a la Corte copia de los siguientes documentos:
·
Plan de Acción para Restablecimiento de la Comunidad de
Chancleta.
·
Plan de Acción para el reasentamiento de la Comunidad de Patilla.
·
Listado residentes reubicables de Chancleta.
·
Listado residentes reubicables de Patilla.
·
Carpeta contentiva de los contratos celebrados con los miembros
de Chancleta.
·
Carpeta contentiva de los contratos celebrados con los miembros
de Patilla.
·
Copia de la propuesta económica realizada al señor Wilman
Palmesano el 22 de diciembre de 2009.
·
Copia de la ampliación de la propuesta económica realizada al
señor Wilman Palmesano el 18 de octubre de 2012.
·
Documento “Informe final acompañamiento psicosocial Patilla y
Chancleta -2013”
·
Actas y documentos sobre cumplimiento en Chancleta.
·
Actas y documentos sobre cumplimiento en Patilla.
·
Informe Programa educativo.
·
Informe presentado por la organización Fundes, sobre los
proyectos productivos.
·
Análisis descriptivo de los resultados del censo.
·
Informe operativo de campo.
·
Carpeta denominada “Chancleta”, en la que se encuentra el Acta
para refrendar acuerdos donde se define el listado de familias reubicables y
los residentes no tradicionales de la comunidad de Patilla; junto con sus
anexos.
·
Acta de acuerdo para incluir nuevas familias en listado de
reubicables de la comunidad de Patilla.
·
Copia de las últimas 2 facturas de los servicios públicos donde
conste el estrato en el cual fueron reasentadas las comunidades de Patilla y
Chancleta.
En
la misma providencia del 17 de marzo de 2015, la Corte Constitucional ordenó a la
Defensoría Delegada para los Indígenas y las Minorías Étnicas de la Defensoría
del Pueblo, la Agencia Nacional de Minería, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales - ANLA, al Instituto Nacional de Salud, a la Corporación Autónoma
Regional de La Guajira, Gobernación de La Guajira, el Ministerio de Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía, la
Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Interior – Dirección de Comunidades
Negras y la Alcaldía de Barrancas, La Guajira,  allegar a este Despacho informe
técnico sobre la diligencia de Inspección Judicial practicada por la Corte
Constitucional los días 5 y 6 de marzo de 2015 en los corregimientos de Patilla
y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira.
3.2.2.          Ministerio del Interior
En
oficio OFI15-000009222-DDP-2100, recibido en esta Corporación el 27 de marzo de
2015[32], la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palanqueras del Ministerio del Interior, remitió a la Corte informe
técnico en cumplimiento de lo ordenado en Auto del 17 de marzo de 2015.
Manifiesta
el Ministerio del Interior, que el día 5 de marzo de 2015 se  inició la
diligencia de recepción de testimonios a miembros de la comunidad accionante.
Que en dicha práctica judicial se evidenció que los habitantes de dicha zona se
han visto afectados por reasentamiento obligatorio producto de la contaminación
a cielo abierto causado por la explotación de carbón que viene realizando la
empresa Carbones del Cerrejón Limited.
Encontró
la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras que las situaciones que generan
mayor número de inconformidades son las siguientes:
·
Problemas de salud (enfermedades pulmonares, de
visión, afectaciones dermatológicas estomacales) causados por el aire
contaminado proveniente de la explotación minera de carbón.
·
Servicio de salud precario, pues solo cada 15
días se hace presente una unidad móvil, la cual, sostienen los interrogados, no
tiene la capacidad suficiente para atender a toda la población que lo requiere.
·
Inconformidad con los procesos de desalojo de
sus viviendas y/o territorios y el reasentamiento, al estimar que el valor de
la indemnización recibida por algunos, no corresponde al valor real o justo de
sus inmuebles.
·
Desacuerdo con la zona escogida para la
reubicación, por cuanto estas son urbanas, situación que no les permite
desarrollar actividades agrícolas y ganaderas propias de sus tradiciones y
costumbres.
·
Los terrenos ofrecidos fueron adjudicados en
comodato y no en propiedad.
·
El nivel socio-económico del lugar de
reasentamiento es más alto al lugar de origen, lo que implica un sobre costo en
los servicios públicos sin contar con la capacidad económica para asumirlo.
·
Sensación de engaño en relación con los
proyectos productivos ofrecidos, a la fecha han sido pocos los que se han ejecutado.
Finalmente,
en su informe técnico el Ministerio del Interior propone como posible solución “coordinar
una próxima reunión con todas las partes involucradas con miras a replantear
las propuestas de solución existentes actualmente, determinarlas específicamente,
y crear una agenda o cronograma de actividades a cargo de los responsables de
la problemática y a cargo de las instituciones que acompañaremos el proceso de
avance en las soluciones a ejecutar en beneficio de los afectados”.
3.2.3.   Agencia Nacional de Minería
En
oficio ANM No. 20151230114031[33], recibido en esta Corporación el 6 de abril de 2015, la Agencia
Nacional de Minería, remitió a la Corte informe técnico en cumplimiento de lo
ordenado en Auto del 17 de marzo de 2015.
Señaló
la ANM que en el presente concepto técnico se consignaron las imprecisiones
técnicas que fueron posible recaudar durante los recorridos efectuados, pues no
fue posible la práctica de pruebas físicas ni se realizaron mediciones
asociadas con la diligencia judicial.
En
relación con el entorno de Patilla viejo y Chancleta viejo, se indicó que se
trata de caseríos asentados sobre tierra y arenas, con vías de acceso sin
pavimentar, viento constante y vegetación típica. Así mismo, se resalta que las
poblaciones no cuentan con servicios públicos de agua, alcantarillado y disposición
de residuos sólidos y no se identificaron proyectos productivos diferentes a
cultivos de pan y cría de aves de corral. Adicionalmente, se explicó que los
predios en donde están asentadas las comunidades de Patilla viejo y Chancleta
viejo son propiedad de la Comunidad del Cerrejón, resaltando que no eran ni son
de propiedad de los habitantes de las comunidades accionantes.
De
la visita a Patilla nuevo y Chancleta nuevo, la ANM argumentó que los predios
donde fueron reasentadas las comunidades son propiedad de los miembros de la
comunidad de Patilla viejo y Chancleta viejo que han sido reasentados o
reubicados, es decir, cuentan con un patrimonio.
Que
las nuevas viviendas cuentan con los respectivos servicios de agua y energía,
servicio de recolección de basuras municipal, alumbrado, vías pavimentadas,
coliseo, salón de juntas, parques y superan los estándares de construcción de
viviendas de interés prioritario en el país; cuentan con antejardín, cocina,
baño, habitaciones individuales, patio, entre otros. Aducen, que algunos de los
miembros de la comunidad reasentada  disfrutan de sus nuevos hogares, quieren
vivir dignamente y mejorar su calidad de vida.
Observa
la Agencia Nacional de Minería, que pese a las dificultades de orden climático,
suministro de agua y logístico, los miembros de las comunidades reasentadas
tienen la voluntad de trabajar la tierra y vivir dignamente, sin esperar a que
los sostenga el Estado o en su ausencia, Cerrejón. Por lo anterior, se
preguntan: “¿En que se están invirtiendo los recursos que por concepto de
regalías recibe esta región? ¿Quién vigila su ejecución? ¿Quién debe velar por
la satisfacción de las necesidades básicas de la población asentada en el área
de influencia de los proyectos mineros?”
Adicionalmente,
en el presente informe técnico, se realizaron algunas precisiones en relación
con las siguientes cuestiones:
·
Material particulado. En la diligencia judicial
fue imposible determinar el límite que divide las condiciones propias del
entorno en que se localiza Patilla viejo y Chancleta viejo, de las condiciones
inducidas por la actividad minera. No obstante, la ANM, convocará a las
autoridades competentes para que informe acerca del cumplimiento de la
normativa aplicable y acerca del cumplimiento de los Planes de Manejo Ambiental
particulares para material particulado por parte del Cerrejón.
·
Agua. Durante el acompañamiento a la inspección
judicial no se efectuaron mediciones de caudal o calidad del agua superficial
(arroyo Cerrejón) o subterránea ni el impacto que las operaciones de Cerrejón
eventualmente causa en éstas. No obstante, la ANM, convocará a las autoridades
competentes para que informe acerca del cumplimiento de la normativa aplicable
y acerca del cumplimiento de los Planes de Manejo Ambiental particulares para
agua.
·
Ruido. En el desarrollo de la práctica judicial
no se escuchó ruido procedente de las operaciones mineras ejecutadas por
Cerrejón. No obstante, la ANM, convocará a las autoridades competentes para que
informe acerca del cumplimiento de la normativa asociada y acerca del
cumplimiento de los Planes de Manejo Ambiental particulares ruido.
3.2.4.  Secretaría de Salud Departamental de La Guajira
En
oficio SDG-J-432 recibido el 7 de abril de 2015[34], en la Secretaría de esta Corporación, el Secretario de Salud
Departamental de La Guajira, remitió a la Corte, los resultados de los exámenes
médicos que se consideraron pertinentes al grupo poblacional identificado
previamente en diligencia de inspección judicial practicada los días 5 y 6 de
marzo de 2015 en los corregimientos de Patilla y Chancleta, La Guajira. La
Secretaría Departamental de Salud informó lo siguiente:
·
Los pacientes seleccionados por la comunidad se
negaron a recibir atención en el Hospital Nuestra Señora del Pilar de
Barrancas, según comenta su Gerente, alegando que estarían parcializados a
favor de la compañía minera el Cerrejón Limited.
·
Los pacientes citados por consulta de neumología
y espirometría en Riohacha, La Guajira, se negaron a viajar, al argumentar que
todos los médicos del Departamento “están comprados por la empresa Cerrejón”.
·
En vista de lo anterior y para cumplir con lo
ordenado por la Corte Constitucional, la Secretaría de Salud del Departamento
de La Guajira, a través del Hospital de Mediana Complejidad ESE San José de
Maicao prestó los servicios de:
o   Consulta médica general.
o   Consulta médica especializada en pediatría.
o   Consulta médica especializada en dermatología.
o   Toma y lectura de placa de RX de tórax.
o   Toma y lectura de exámenes de laboratorio clínico.
o   Toma y lectura de electrocardiograma.
Anexo técnico
En
cuanto a la interpretación técnica y científica de los exámenes clínicos y
paraclínicos aplicados a los pacientes seleccionados por la comunidad, la
Secretaría Departamental de Salud concluyó que ninguno de ellos a la fecha, y
según los resultados precitados, acusa patología de tipo pulmonar,
dermatológico u otro tipo que pueda atribuírsele a un determinado agente causal
común.
Adicionalmente,
se informó que revisado el comportamiento histórico de la morbimortalidad en el
Departamento de La Guajira, no se evidencia diferencia significativa entre la
población residente en los distintos municipios y los miembros de la comunidad
accionante que se sometieron a los referidos exámenes.
Finalmente,
la citada Secretaría de Salud informó que a sabiendas de que cualquier impacto
en la salud de las personas expuestas a partículas orgánicas o inorgánicas
suspendidas en el ambiente (aire, suelo, agua), sólo es perceptible a largo
plazo y detectable solo a través de estudios muy especializados, se tiene la
iniciativa de un proyecto de investigación de ciencia y tecnología que ayudará
a establecer la realidad de tal impacto[35].
3.2.5.  Gobernación de La Guajira
En
oficio recibido en esta Corporación el 8 de abril de 2015[36], la Oficina Jurídica de la Gobernación de La Guajira, remitió a la
Corte informe técnico en cumplimiento de lo ordenado en Auto del 17 de marzo de
2015.
En
informe técnico rendido por la Gobernación, se resaltó que el  Departamento de La
Guajira siempre se ha caracterizado por velar por los derechos e intereses de
todos sus habitantes, en especial el de las comunidades más vulnerables que se
encuentran en su territorio.
Sobre
los corregimientos de Patilla y Chancleta, indicó  que éstos fueron decretados
por el Municipio de Barrancas, La Guajira, como zona de influencia minera y se
prohibió la construcción de viviendas dentro de esta zona, en razón a que
muchas personas ajenas al censo de los habitantes reales se estaban ubicando
dentro de estos asentamientos con el fin de ser beneficiarios del programa.
Teniendo
en cuenta la diligencia de inspección judicial practicada, y específicamente
los interrogatorios surtidos en ella, se resaltó la notable inconformidad que
tienen las familias que aún residen en el asentamiento Patilla vieja y
Chancleta vieja e incluso familias que ya fueron reasentadas en los proyectos
urbanísticos construidos por la empresa Carbones del Cerrejón Limited.
Dentro
de las quejas y reclamos efectuados por la comunidad accionante, la Gobernación
de La Guajira se refiere específicamente a las siguientes:
·
Las familias que se niegan a ser parte del
proyecto de reasentamiento reclaman la violación a sus derechos fundamentales a
un ambiente sano, a la intimidad, a la vida y a la salud, debido a la
contaminación ambiental por la emisión de las partículas de carbón, haciendo
referencia a las afectaciones por contaminación del aire, agua y problemas
auditivos.
·
Las comunidades que ya se encuentran
reasentadas, reclaman una efectiva y constante prestación de los servicios
públicos, especialmente resaltan la mala prestación del servicio del agua.
En
relación con lo anterior, la Gobernación de La Guajira sostuvo que la empresa
Carbones del Cerrejón Limited, una vez se le entregó en concesión por parte del
gobierno la zona sobre la cual se inició la explotación minera, se suscribieron
acuerdos entre la entidad accionada y los habitantes de Patilla y Chancleta, en
los cuales se acordó que serían reubicados en viviendas dignas dotadas de todos
los servicios públicos.
La
Gobernación destacó que dentro de los archivos de la Oficina de Obras Públicas
y Secretaría de Planeación del Departamento de La Guajira, no reposa ningún
tipo de proyecto que vaya encaminado a garantizar la prestación de un servicio
público tales como, la construcción de acueducto o alcantarillados o programas
de abastecimiento de agua, dentro de los corregimientos de Patilla y Chancleta
en el municipio de Barrancas, La Guajira, pues es una zona declarada minera, y de
esta declaratoria, afirma, nacieron unos compromisos, dentro de los cuales se
encontraban la reubicación de los habitantes de las comunidades accionantes en
una zona donde contaran con una vivienda digna y la debida prestación de
servicios públicos como agua, luz y gas.
Por
lo anterior, concluyó que no le asiste obligación al departamento de La Guajira
de prestar servicios públicos a estas poblaciones, toda vez que, es
responsabilidad de la empresa Carbones del Cerrejón Limited  garantizar unas
condiciones de vivienda digna y ambiente sano a todas las familias afectadas.
3.2.6.          Defensoría del Pueblo
En
oficio 4080-0217 recibido en esta Corporación el 8 de abril de 2015[37], el Defensor Delegado de Derechos Colectivos y del Ambiente (e) de
la Defensoría del Pueblo, remitió a este Despacho informe técnico en
cumplimiento de lo ordenado en Auto del 17 de marzo de 2015.
La Defensoría del
Pueblo inició su informe técnico informando que el complejo carbonífero el
Cerrejón está localizado en la zona central del departamento de La Guajira, en
los municipios de Albania, Hatonuevo, Maicao y Barrancas. Sostiene, que el
proyecto afecta poblaciones que albergan en su mayoría miembros de la etnia
wayúu y en menor proporción de la comunidad negra.
Argumenta, que
debido a que la mina es una explotación a cielo abierto, presenta un gran
impacto ambiental. Los principales efectos son: generación de polvo y gases,
explotación del suelo, el ruido, las vibraciones y el manejo de las aguas del
río Ranchería.
Manifiesta que la
generación de polvo se presenta debido al tráfico de equipos y vehículos en las
vías mineras y que si bien los registros de emisión de partículas están dentro
de los límites autorizados, nacional e internacionalmente, tiene un impacto
sobre las poblaciones que se ubican vientos abajo.
La generación de
gases se presenta cuando hay auto combustión del carbón lo cual  genera óxido
de azufre, óxido de nitrógeno, y gas carbónico entre otros gases, que son
perceptibles por el olfato.
Informa, que la
intervención del suelo ha generado un desplazamiento de la flora y fauna y
cambios en los patrones de escorrentía de la región. Señala que la comunidad
denuncia un deterioro de la cuenca del río Ranchería, debido a la deforestación
e intervención del área del proyecto, modificación de arroyos y cuerpos de
agua.
Observa la
Defensoría del Pueblo, que los pobladores del sector han sido trasladados de
sus tierras y reasentados en nuevos lugares, fenómeno que ha ocasionado
malestar entre las comunidades, pues si bien en pocas ocasiones la compañía
logró llegar a acuerdos económicos con los habitantes, existieron varios casos
donde no se llegó a ningún acuerdo y la movilización de los nativos se ejerció
acudiendo a las autoridades administrativas y de fuerza pública.
En relación al
caso concreto, la entidad referida  concluyó lo siguiente:
·
Se tiene conocimiento de que los acuerdos hechos dentro del
proceso de reasentamiento no se están cumpliendo porque tienen problemas con el
agua que es salobre y no es continua.
·
Existe un pozo de agua que funciona con energía solar y tiene un
sistema de filtros para depurar el agua.
·
Se han presentado varias denuncias respecto a que los niños se
bañan con agua salobre y les produce alergias en la piel.
·
La comunidad se queja de que a causa de la explotación minera la
sequía ha aumentado en toda la región. Según ellos, cuerpos de agua que eran
constantes ahora son intermitentes y presentan agua sólo cuando hay lluvias. En
ese punto, se aclara que durante la visita se observó que la mayor parte de los
cuerpos de agua están secos, algunos presentan rastros de haberse secado
recientemente.
·
La comunidad accionante culpa a la empresa Cerrejón y en general
a la explotación de carbón del incremento de la sequía y de la desaparición de
lagunas y “ojos de agua” (nacederos).
·
Se observaron malos manejos de las aguas de escorrentía en
algunos puntos de los botaderos de la empresa Cerrejón, lo cual permite la
contaminación de los cuerpos de agua más próximos.
·
Los procesos de reasentamiento tienen algunas dificultades,
aunque están debidamente equipados, pues aunque presentan condiciones dignas y
mejoran significativamente la calidad de las comunidades reasentadas, persisten
las quejas en el tema de la calidad del agua para consumo y el establecimiento
de los proyectos productivos.
·
Se presentan conflictos internos en las distintas comunidades, lo
cual es reconocido por ellos mismos, quienes consideran que algunos líderes no
gestionan lo necesario en favor de la comunidad general.
Finalmente, la
Defensoría Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente de la Defensoría
del Pueblo, recomienda tener en cuenta al momento de resolver de fondo la
presente acción de tutela, estos aspectos:
·
Es necesario que las autoridades municipales acompañen más de
cerca los procesos de reasentamiento de las comunidades y valoren el estado
actual de cada comunidad reubicada y en proceso de hacerlo.
·
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, debe hacer
un seguimiento más meticuloso a los compromisos del Plan de Manejo Ambiental
para que la empresa corrija los posibles descuidos en el manejo de los
vertimientos y emisiones.
·
La Corporación Autónoma Regional de La Guajira – CORPOGUAJIRA,
además de hacer mayor control y seguimiento a los permisos otorgados a la
empresa Cerrejón, como máxima autoridad ambiental en el territorio, junto con
el IDEAM y el Servicio Geológico Colombiano, debe hacer los estudios necesarios
que permitan valorar la posible pérdida del recurso hídrico en la media La
Guajira y la relación que pueda tener la actividad minera en ello.
·
La Defensoría del Pueblo, a través de la Defensoría Regional de La
Guajira y con el acompañamiento de las Delegadas competentes, debe acompañar a
las comunidades objeto de reasentamiento para garantizar los derechos que se
pueden ver amenazados o vulnerados en el proceso y para propender que ninguna
persona que resulte afectada por la misma actividad minera, no sea compensada e
indemnizada de acuerdo con el impacto.
3.2.7. Secretaría de Salud y Sanidad Pública Municipal de Barrancas,
La Guajira
En
oficio recibido el 8 de abril de 2015[38], en la Secretaría de esta Corporación, la Secretaría de Salud y
Sanidad Pública Municipal de Barrancas, La Guajira, remitió a la Corte informe
técnico, en cumplimiento de lo ordenado en Auto del 17 de marzo de 2015.
En el informe
rendido por la Secretaria de Salud se relacionó el orden del día que se
desarrolló el 5 y 6 de marzo de 2015. Refiriéndose específicamente a la forma
en que se rindió el interrogatorio de parte, tanto por la comunidad de negros
afrodescendientes como por la empresa accionada en la presente acción de
tutela, aclarando que todo lo que ahí sucedió quedo grabado en audios y en
presencia de las autoridades públicas que acompañaron la diligencia.
Indica, que la
Corte Constitucional solicitó a la comunidad presente seleccionar a 10 personas
para que fueran valoradas con exámenes médicos por parte de la ESE Hospital
Nuestra Señora del Pilar, la Secretaría de Salud Departamental y
posteriormente, al Instituto Nacional de Salud.
Finalmente,
informa que luego de terminadas las entrevistas e interrogatorios, se procedió
a ejecutar una inspección ocular en el lugar de origen y la zona de reubicación
de las comunidades de Patilla y Chancleta.
3.2.8. Ministerio de Minas y Energía
En
oficio No. 2015022923 recibido el 9 de abril de 2015[39], en la Secretaría de esta Corporación, el Ministerio de Minas y
Energía remitió a la Corte informe técnico, en cumplimiento de lo ordenado en
Auto del 17 de marzo de 2015.
El
Ministerio de Minas y Energía se refirió a la inspección judicial practicada
los días 5 y 6 de marzo de 2015, en los corregimientos de Patilla y Chancleta
del municipio de Barrancas, La Guajira. En términos generales, indicó que en la
diligencia se trataron temas en relación con la composición del núcleo familiar
de los interrogados, la afectación a la salud posiblemente causada por la
explotación de carbón del Cerrejón, el plan de compensaciones y el programa de
reasentamiento que la empresa ha ofrecido a los habitantes de la zona.
Resaltó
el Ministerio de Minas, que parte de las pretensiones de los accionantes radica
en un traslado diferente al lugar de reasentamiento al propuesto,  donde se les
garantice una tierra productiva y poder conservar su identidad, pues han dejado
de pescar y cazar para hacer otros oficios.
En
relación con las afectaciones producidas por la explotación de carbón,
expresaron que los interrogados se refirieron a la contaminación auditiva y
visual, infecciones en la piel, cáncer de pulmón, malformaciones genéticas, contaminación
de las aguas superficiales del caño Cerrejoncito, al incremento de zancudos en
épocas de lluvia y a problemas de vertimiento.
Un
tema importante que se destacó en el presente informe técnico, es el precario
suministro de agua a las comunidades reasentadas, las cuales sostienen que ésta
no es apta para el consumo humano y por ello se enferman de diarrea y problemas
estomacales. En cuanto al agua para proyectos productivos, manifiestan no
contar con las reservas necesarias.
Se
puso de presente, que no todos los proyectos productivos emprendidos han dado
resultado. Se constató la siembra de yuca y cría de ganado con pasto de corte,
sin embargo, se observaron lotes sin producir por problemas relacionados con la
falta de líquido disponible y la actitud de las personas.
El
lugar de reasentamiento cuenta con un reservorio con capacidad de 8000lt de
agua, pero que no está funcionando debido a que la bomba fue objeto de robo y
por ello no ha sido posible bombear el líquido. Adicionalmente, la empresa
demandada sostuvo que existe una solución definida mediante la construcción de
un reservorio con capacidad para 40.000 m3; sin embargo, su
funcionamiento está condicionado a que las comunidades firmen las actas
correspondientes de aceptación.
Concluye
esta cartera ministerial su informe, aduciendo que las quejas de quienes han
sido trasladados en esta región como producto de un programa de reasentamiento
poblacional, son de nuevos pobladores, mientras que otros no logran adaptarse a
las nuevas condiciones ofrecidas por el Cerrejón. Así mismo, encuentran
necesario solicitar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA,
los informes de medición relacionadas con calidad de aire, vertimientos, ruido
entre otros, como entidad responsable del seguimiento, vigilancia y control de
la licencia ambiental del proyecto minero el Cerrejón.
3.2.9.          Corporación
Autónoma Regional de La Guajira
En
oficio No. 20153300160941 recibido el 9 de abril de 2015[40], en la Secretaría de esta Corporación, la Corporación Autónoma
Regional de La Guajira - CORPOGUAJIRA, remitió a la Corte informe técnico, en
cumplimiento de lo ordenado en Auto del 17 de marzo de 2015.
Sostuvo CorpoGuajira,
que una vez leídas las normas y procedimientos de la diligencia judicial, se
rindió por cada una de las partes de la presente acción de tutela, de forma
separada, el interrogatorio de parte; seguidamente, se decretó por parte de los
funcionarios encargados de la diligencia de inspección judicial, una visita al
área de influencia en sitios específicos acordados entre las partes en
conflicto, visitándose los  que a continuación se relacionan:
·
Pozo de agua subterránea o Molino de viento de Chancleta:
pozo abandonado y sin uso desde antes del 2006. Se percibió acumulación de
residuos de tipo doméstico como plástico, pet, vidrios, metales y otros residuos
sólidos, los cuales, en su criterio, no reciben el manejo más adecuado debido a
la falta de prestación del servicio domiciliario de aseo por parte de la
administración.
·
Arroyo Cerrejón: Corresponde a aguas represadas, de flujo
lento, con brotes de algas y microalgas acuáticas que se desarrollan bajo
condiciones de bajo contenido de oxígeno.
·
Patilla abajo: Corresponde al área que según la comunidad
accionante ha sido sujeta a inundaciones por vertimientos provenientes de actividades
mineras, sin embargo, de los informes de seguimiento ambiental efectuados por
funcionarios del Grupo de Control y Seguimiento Ambiental de Corpoguajira, esta
problemática está asociada al desbordamiento del arroyo la Trampa por el
taponamiento de las alcantarillas de la vía Patilla-Chancleta debido a la
acumulación  de madera, lodo, sedimentos de minería y otros desperdicios.
·
Finca Las Marías: Problemática asociada al vertimiento de
aguas o botadero de material estéril ha sido de conocimiento de la Autoridad
Ambiental, quien a través de visitas de seguimiento ambiental, cuenta con
resultados y acciones ejecutadas, las cuales se encuentran en los
correspondientes expedientes de la Subdirección de Autoridad Ambiental de Corpoguajira.
Adicionalmente,
Corpoguajira se refirió a la inspección judicial en los nuevos asentamientos de
Patilla y Chancleta. Enunció que las inquietudes expresadas por la comunidad
reasentada se ciñen a:
·
Falta de empleo.
·
La falta de seguridad alimenticia al no poder realizar
actividades de pesca, caza, agricultura, ganadería y cría de especies menores.
·
Cambio de estrato
·
Servicios públicos muy altos.
·
La contaminación de polvo.
·
La falta de agua potable, la que provee el pozo que se construyó
es muy salada.
·
Olores y molestias por el sistema de tratamiento de aguas
residuales.
·
No se han podido desarrollar proyectos productivos, pues a pesar
de que se dispuso de un recurso o capital semilla para producir, no se cuenta
con agua para implementar algún proyecto por lo que son pocos los que se han
atrevido a producir en estas tierras.
·
Botadero de basura a cielo abierto, los accionantes sostienen que
la empresa se comprometió a garantizar todos los servicios públicos, sin
embargo, la basura se recoge cada 15 días o más, contaminándose la comunidad.
Finalmente, se
hicieron las siguientes recomendaciones:
·
Al identificar la construcción de una represa artesanal por parte
de la comunidad de Chancleta, la cual no cuenta con permiso ambiental por parte
de Corpoguajira, se recomienda adelantar visita técnica específica para evaluar
el asunto.
·
Se observaron signos de eutroficación (eutrofización) en el
arroyo Cerrejón, por lo que se recomienda que el Laboratorio Ambiental de Corpoguajira
adelante la toma de muestras y análisis de calidad de aguas para que la
Subdirección de Autoridad Ambiental adelante las acciones que correspondan.
·
Sobre la ocurrencia de botaderos satélites en los reasentamientos
de Chancleta y Patilla, se recomienda que Corpoguajira a través de la
Subdirección de la Autoridad Ambiental realice los requerimientos pertinentes
al municipio de Barrancas, responsable de garantizar la prestación del servicio
de aseo adecuado a los ciudadanos, para que no se generen puntos críticos de
residuos sólidos que puedan afectar el medio ambiente y la comunidad.
Mediante
Auto del 17 de marzo de 2015 esta Corte ordenó correr traslado del expediente
T-4.587.990 a la empresa Aguas del Sur de La Guajira S.A E.S.P, a la Alcaldía
Municipal de Barrancas, La Guajira, a la Gobernación de La Guajira, al
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, para que se pronunciaran sobre la prestación del servicio
público esencial del agua en las comunidades reasentadas por la empresa
Carbones del Cerrejón Limited en los corregimientos de Patilla y Chancleta del
municipio de Barrancas, La Guajira.
3.2.10.  Empresa
Aguas del Sur de La Guajira
En
oficio No. GER 015-2015 recibido el 6 de abril de 2015[41], en la Secretaría de esta Corporación, la empresa Aguas del Sur de La
Guajira S.A E.P.S, remitió a este Despacho la siguiente información en relación
al requerimiento efectuado en Auto del 17 de marzo de 2015.
La empresa Aguas
del Sur de La Guajira adujo que es el operador del servicio de acueducto en el
municipio de Barrancas, de acuerdo al contrato de operación-gestión y al
contrato de condiciones uniformes pactados. Señaló la zona geográfica en la
cual aplica el contrato e informó que no ejerce operación del servicio de
acueducto en las comunidades reasentadas por la empresa Carbones del Cerrejón
Limited, en los corregimientos de Patilla y Chancleta “ya que no hacen parte
del contrato de operación, por tanto no se ha otorgado disponibilidad de
servicio, ya que no existen las condiciones legales, técnicas y de
infraestructura para la prestación del servicio, por lo tanto la empresa no
tiene responsabilidad alguna en la carencia de servicio de agua en las
mencionadas comunidades”.
Indicó que a la
fecha “no se encuentra solicitud de vinculación de los reasentamientos de
Patilla y Chancleta”, lo cual implicaría estimación de ampliación del
área de prestación, modificación del contrato de operación-gestión, estudios
hidráulicos de factibilidad y disponibilidad del servicio. Invocó tener
conocimiento informal que dichos reasentamientos cuentan con sistemas de
acueducto y alcantarillado propios, independientes a la empresa Aguas del Sur
de La Guajira S.A. E.S.P.
3.2.11.  Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio
En
oficio No. 2015EE0025130 recibido el 25 de marzo de 2015[42], el
apoderado de la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio, remitió a
este Despacho la siguiente información en relación al requerimiento efectuado
en Auto del 17 de marzo de 2015.
El Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio intervino el 25 de marzo de 2015 para excepcionar
por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sin embargo, admitió que
según Decreto 3571 de 2011 “por el cual se establecen los objetivos,
estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio”, esa
entidad es la encargada de definir las políticas y regulaciones a nivel
nacional en materia de agua potable. El artículo 1º del mencionado acto
administrativo, estipula que dicho Ministerio tiene como objetivo primordial,
en el marco de la ley y sus competencias, lograr la formulación, adopción,
dirección, coordinación y ejecución de la política pública y los planes y proyectos
en materia de prestación de los servicios públicos de agua potable y
saneamiento básico.
En el caso
concreto, señaló que no es sujeto o parte legitimada para responder por la
eventual violación del derecho fundamental, “pues quien sería el ente idóneo
o quien debe asumir la responsabilidad de este servicio es el ente territorial
Municipio de Barrancas, el Departamento de La Guajira y/o la Empresa Prestadora
de Servicios Públicos correspondiente”.
El Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio explicó que existen, como política pública, los
Planes Departamentales de Agua –PDA- que benefician a los municipios y
departamentos en el ámbito financiero, institucional y político, y se definen
como un: “un conjunto de estrategias de orden fiscal, presupuestal,
político, institucional, técnico y financiero, que bajo la coordinación de los
departamentos, se formularán para la planificación, armonización integral de
los recursos e implementación de esquemas regionales de prestación de los
servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, orientados al
cumplimiento de metas sostenibles del sector”.
Alegó, que es
responsabilidad del municipio realizar las gestiones y diseñar un proyecto ante
el Departamento para solucionar los problemas del servicio público, a su vez,
este último, lo debe incluir en las obras a financiar, en donde concurran los
recursos de la Nación, del departamento y de los municipios. Enfatizó, que la
formulación de proyectos ante la Nación debe ser concertada por cada municipio,
ya que la entidad territorial particular es quien verdaderamente conoce las
necesidades de los habitantes, no obstante, reconoció que no se ha presentado
ningún proyecto en beneficio de la comunidad accionante: “…Al respecto, es
preciso resaltar que el municipio de Barrancas se encuentra vinculado a la
política de los PDA, y han presentado proyectos, dentro de los cuales no
se vislumbran proyectos tendientes a los corregimientos de Patilla y Chancleta”
-subrayado y negrilla fuera de texto-.
3.2.12.  Gobernación
de La Guajira
En
oficio recibido el 6 de abril de 2015[43], el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de La Guajira,
remitió a la Corte la siguiente información en relación al requerimiento
efectuado en Auto del 17 de marzo de 2015.
El Jefe de la
Oficina Jurídica de la Gobernación de La Guajira, contestó el 6 de abril de
2015, indicando que“dentro de los archivos de la oficina de obras
públicas del departamento ni en la secretaría de planeación departamental
existen proyectos que vayan encaminados a la construcción de acueducto o
programas de abastecimiento de agua dentro de los corregimientos de Patilla y
Chancleta en el municipio de Barrancas La Guajira”-subrayado y
negrilla fuera de texto-. Más adelante, expuso que cuando dicha zona fue
declarada minera, nacieron ciertos compromisos para reubicar a la habitantes de
dichas comunidades en una zona donde tuvieran todos los servicios públicos, “esta
situación obviamente no nos genera una obligación de llevar agua a dichas
poblaciones pues ello es responsabilidad de carbones del cerrejón limited, que
son los encargados de la reubicación de dichas familias afectadas y de
garantizarle unas condiciones de vivienda digna pues la zona donde ellos se
encuentran asentados es una región minera”.
3.2.13.   Alcaldía
Municipal de Barrancas, La Guajira
En
oficio recibido el 7 de abril de 2015[44], el representante legal del Municipio de Barrancas, La Guajira,
envió a la Corte la siguiente información en relación al requerimiento
efectuado en Auto del 17 de marzo de 2015.
El
Alcalde Municipal y representante legal del municipio informó, que
mediante Resolución No. 009 de 2010, la Secretaría de Planeación e
Infraestructura Municipal concedió licencia de parcelación y construcción de
equipamentos comunitarios en favor de la Empresa Carbones del Cerrejón Limited
–CERREJÓN-, correspondiente al programa de reasentamiento de las comunidades de
Patilla y Chancleta, a desarrollarse en lote inmueble, predio rural, localizado
en el paraje la Granja, sobre la carretera nacional, vía lado derecho,
Barrancas-Fonseca.
Esta parcelación
fue convenida en unidades habitacionales, recreativas y productivas para los
miembros de la comunidad. En esta área la empresa CERREJÓN acreditó la auto
prestación de los servicios públicos a través de ASOAWINKA, Asociación
conformada por los usuarios de acueducto y alcantarillado de las comunidades de
Roche, Patilla y Chancleta, quienes garantizarían la prestación del servicio
público de acueducto por auto abastecimiento. Por esta razón, el municipio
consideró que la obligación de prestación del servicio público de agua no es de
su resorte, sino que recae en el CERREJÓN y en ASOAWINKA.
Con base en esta
respuesta, la Magistrada Sustanciadora, corrió traslado del expediente de la
referencia a Asociación de Usuarios de Acueducto y Alcantarillado de las
Comunidades de Roche, Chancleta y Patilla –ASOAWINKA-, mediante Auto de 14 de
abril de 2015.
3.2.14.  Asoawinka
A través de
Representante Legal, la Asociación de Usuarios de Acueducto y Alcantarillado de
las Comunidades de Roche, Chancleta y Patilla (ASOAWINKA), contestó mediante
escrito allegado el 22 de abril de 2015, en el cual reiteró que su objeto
social se limita a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto y alcantarillado de manera eficiente y sostenible. Manifestó, que es
una organización creada y financiada por la empresa Cerrejón, aunque
actualmente carecen de recursos, por cuanto “los excedentes de los recursos
alcanzaron para seguir administrando hasta el pasado mes de febrero del
presente año. A la fecha, estamos a la espera del segundo convenio de
cooperación”. Indicó que ASOAWINKA opera con la infraestructura construida
y direccionada técnicamente por la empresa Cerrejón, sin las condiciones
económicas para realizar cambios en el sistema de captación u otro mecanismo
tendiente a la normalización del servicio.
Acto seguido,
destacó cuatro problemas que se presentan en la prestación del servicio por: i)
calidad del agua: “el agua para el suministro de agua de consumo de las
comunidades presenta una alta dureza la cual se hace poco saludable y
desagradable para el consumo.; ii) continuidad: “el diseño de las redes
hidráulicas presenta fallas técnicas en cuanto a construcción, el tanque
elevado que distribuye el agua para consumo a las comunidades de Chancleta y
Patilla se encuentra ubicado lejos de estas comunidades y la altura al parecer
no es suficiente para que haya una buena presión, sumado a esto la tubería de
conducción que sube el agua que viene de la planta hacia el tanque elevado es
de 2” y la que baja es de 2”1/2, lo que presenta que es menor la cantidad que
entra a la planta y mayor la que sale, resultando que no haya una compensación
entre la entrada y salida; iii) incrustaciones y taponamientos: “son
generados por el carbonato de calcio que se forma por el alto nivel de minerales
en el agua como sales de magnesio y calcio; y iv) daños en la grifería: “son
causados por la alta concentración de sales que causan corrosión a los
elementos, afectando la vida útil de estos, y causando pérdidas de agua,
aumentando la problemática de la presión”.
Concluyó,
considerando que todos los anteriores problemas son originados por la mala
calidad del agua y el mal diseño de la infraestructura, más no por la
negligencia de ASOAWINKA, “ya que como usuarios también somos afectados”.
3.2.15.  Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
En
oficio recibido el 7 de abril de 2015[45], la Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, La
Guajira, remitió a la Corte la siguiente información en relación al
requerimiento efectuado en Auto del 17 de marzo de 2015.
La asesora del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó que la entidad por ella
representada sea absuelta por falta de legitimación por pasiva. Relató que de
acuerdo con la legislación nacional (Ley 142 de 1994) el servicio público de
agua potable debe ser prestado por las empresas de servicios públicos de
carácter oficial, privado o mixto o directamente por la administración
municipal, “cuando una comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para
el consumo humano, poniéndose en riesgo su salud y su vida, quienes deben
concurrir a garantizar la protección del derecho fundamental al agua, sería en
este caso el Municipio de Barrancas y Aguas del Sur de La Guajira S.A. ESP,
teniendo en cuenta que es la que realiza la prestación de los servicios de
acueducto y alcantarillado en siete municipios del Departamento de La Guajira,
incluyendo el Municipio de Barrancas donde hoy se encuentra asentada la
comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta”[46].
Precisó, que conforme a la normatividad vigente la obligación principal de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es la prestación
continua de un servicio de buena calidad, sin interrupciones, sin cortes, sin
racionamientos y en las cantidades necesarias, sobre todo en hogares donde se
encuentren menores de edad.
Por último,
precisó que de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 302 de 2000, los
urbanizadores y/o constructores, en este caso Carbones del Cerrejón Limited,
tiene la obligación de construir las redes locales y demás obras necesarias
para conectar los inmuebles al sistema de acueducto. Lo anterior, comprende que
la entidad accionada asuma el costo del conjunto de tuberías y accesorios que
conforman el sistema de suministro del servicio público de acueducto a las
acometidas de la comunidad accionante.
Mediante
Auto del 27 de marzo de 2015 esta Corte ordenó  a la Organización ambientalista
CENSAT Agua Viva, remitir a este Despacho información respecto a los problemas
de la comunidad accionante por la carencia de agua potable, la contaminación de
fuentes hídricas a causa de la explotación minera en La Guajira, el acceso, la
disponibilidad y la calidad de agua para el consumo humano y desviación de ríos
y arroyos atribuibles a la explotación de carbón, fuentes hídricas para
proyectos  agrícolas de las comunidades de Patilla y Chancleta.
3.3.  Área de Minería del CENSAT – Agua Viva
En
oficio recibido el 7 de abril de 2015[47], el Coordinador del Área de Minería del CENSAT–Agua Viva, remitió a
la Corte la siguiente información en respuesta a solicitud efectuada en Auto
del 27 de marzo de 2015.
En
escrito recibido el 21 de abril del presente año, el mencionado
Coordinador  indicó que: “…el acompañamiento que hemos realizado en
diferentes comunidades del sur de La Guajira nos permite afirmar que la gran
minería a cielo abierto realizada por la multinacional Cerrejón, tiene enormes
e irreparables consecuencias a las fuentes hídricas superficiales y
subterráneas de la región, vulnerando el derecho humano al agua de las
comunidades  Guajiras, incluidas las comunidades señaladas”.
Como sustento de
su informe, anexó otro realizado por la Organización sobre la desviación del
Arroyo Bruno, uno de los principales afluentes del Río Ranchería, en el cual se
desarrollan argumentos respecto de las consecuencias ambientales y sociales por
la intervención de fuentes hídricas, la ampliación de la frontera extractiva y
su inconveniencia para el acceso, disponibilidad y la calidad del agua para las
comunidades afrodescendientes del Departamento de La Guajira. Al respecto,
señala que “las comunidades que viven cerca al Arroyo se benefician de él,
al ser una se las fuentes superficiales de agua más importante del municipio,
abastece de agua a comunidades asentadas en la cabecera municipal de Albania,
que en su mayoría son afrodescendientes”.
“La
sobre-explotación y la contaminación derivadas de la actividad minera,
representan un riesgo para el agua subterránea de La Guajira. Los acuíferos
hacen parte del ciclo hidrológico natural” (…) “estamos frente a una forma de
extracción minera que utiliza grandes cantidades de agua, un bien común cada
vez más escaso y necesario para la vida y reproducción de las poblaciones”. Cita
a Machado[48]
quien estima que este modelo de desarrollo tiene un fuerte impacto ambiental y
socioeconómico, ya que utiliza sustancias químicas contaminantes; consume
enormes cantidades de agua y energía; compite con otras actividades económicas
por tierra y recursos hídricos; “en fin, tiende a desestructurar la vida de
las poblaciones, desplazando economías regionales preexistentes; genera
dependencia de las poblaciones en relación a las grandes empresas, al tiempo
que produce impactos negativos en la salud y el ambiente, comprometiendo el
futuro de las próximas generaciones”.
Mediante
Auto del 27 de marzo de 2015 esta Corte solicitó al Centro de Investigación y
Educación Popular, CINEP, información respecto al marco jurídico aplicado en
procesos de reasentamiento adelantados en el departamento de La Guajira, con
ocasión a la explotación carbonífera a gran escala. Así mismo, acerca de los
estudios realizados por el CINEP a la población que habita en los
corregimientos Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira, como
titulares de derechos territoriales y culturales, como también, en relación con
los procesos de (des) territorialización en zonas de explotación de carbón en
este departamento.
3.4.  Centro de Investigación y Educación Popular, CINEP
En
oficio recibido el 21 de abril de 2015[49], el representante legal del CINEP, envió a la Corte, la información
solicitada mediante Auto del 27 de marzo de 2015, con el fin de absolver los interrogantes
planteados en la referida providencia, en los siguientes términos:
a) Marco jurídico aplicado en procesos de reasentamiento adelantado
en el departamento de La Guajira con ocasión a la explotación carbonífera a
gran escala.
El CINEP sostuvo
que en Colombia no existe un marco normativo o jurisprudencial específico que
regule el tema de traslado o reubicación de población.  Sin embargo, indicó que
dentro del ordenamiento jurídico se encuentra la Ley 56 de 1981, la Ley 388 de
1997 o la Ley 685 de 2001, que amparan a las comunidades o personas que se ven
obligadas a desplazarse por causa de la exploración y explotación de recursos
naturales declarados de utilidad pública.
Así mismo, indicó
que en los procesos  de traslado o reubicación las empresas pueden seguir
lineamientos internacionales, como aquellos producidos por el Banco Mundial,
aunque su implementación no necesariamente garantiza la protección de los
derechos humanos.
El manual de
Operaciones del Banco Mundial que establece los objetivos de la política de traslado
o reubicación, señala estos criterios:
·
Los reasentamientos deben evitarse o reducirse al mínimo.
·
Los reasentamientos deben concebir y ejecutar programas de
desarrollo sostenible.
·
Se deben celebrar consultas satisfactorias con las personas
desplazadas.
·
Se deben devolver en términos reales, los niveles que se tenían
antes de ser desplazados.
Indicó que dentro
del Plan de Acción para el Reasentamiento se deben aplicar los siguientes
lineamientos:
·
Diseño del proyecto.
·
Compensación y beneficios.
·
Consultas.
·
Mecanismo de atención de quejas.
·
Planificación y ejecución del reasentamiento y la indemnización.
Manifiesta el
CINEP, que el carácter voluntario y discrecional en la aplicación de los
referidos criterios y la inexistencia de un marco normativo obligatorio
centrado en la garantía de los derechos, así como la falta de intervención y
regulación del Estado en los proceso de negociación entre la empresa y las
comunidades, no garantiza la protección de los derechos a la vida digna,
libertad y seguridad de las personas desplazadas involuntariamente por las
actividades mineras.
En concepto del
CINEP, el escenario poblacional del sur de La Guajira obliga a que las
comunidades que se vayan a ver afectadas por cualquier medida administrativa
deben ser consultadas en virtud de la implementación del marco normativo
aplicable a los grupos étnicos. En el caso particular de la comunidad negra de
Patilla y Chancleta, estima que debe ser considerada como un sujeto colectivo
titular del derecho a la consulta previa, libre e informada. De esta forma, los
procesos de reasentamiento que se adelanten en este contexto territorial deben
ser consultados en los términos construidos por la legislación y la
jurisprudencia nacional e internacional en relación al derecho a la consulta
previa, libre e informada.
En materia de
consulta, menciona el conjunto normativo integrado por el Convenio 169 de la
OIT, al artículo 55 transitorio de la Constitución y la Ley 70 de 1993, así como
los principios rectores del Desplazamiento Forzado Interno, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
b)
Investigaciones realizadas por el CINEP en procesos de reasentamiento en los
municipios que conforman la zona de explotación carbonífera en el departamento
de La Guajira, en especial en los corregimientos de Patilla y Chancleta.
En relación a las
investigaciones realizadas por CINEP, se relacionaron varios proyectos
investigativos vinculados a los procesos de configuración territorial e
impactos de la minería en comunidades indígenas y negras del sur de La Guajira:
i) Historia de la desterritorialización de la comunidad negra de Roche; ii)
Diálogos de saberes y el derecho a la consulta previa en el resguardo indígena
de Provincial; y, iii) Memoria histórica de la comunidad de las Casitas
(investigación en curso).
Adicionalmente,
se informó sobre otros informes de investigación en relación con los impactos
de la minería de carbón a gran escala en el sur de La Guajira: i) Minería,
Territorio y conflicto. Hacia una ecología política de la minería de carbón;
ii) Extractivismo asociado con minería y explotación de hidrocarburos; y, iii)
Movilización social frente a los proyectos de ampliación de la explotación de
carbón en el sur de La Guajira.
c) Estudios
realizados por el CINEP en relación a la población de los corregimientos de
Patilla y Chancleta, La Guajira.
En relación con
la población de los corregimientos de Patilla y Chancleta, se informó que el
CINEP/PPP ha realizado un estudio de caracterización en el cual se identifican
las causas y el estado actual de la vulneración al derecho humano al agua en
ocasión de las actividades de explotación minera. En términos generales, expone
que la minería de carbón a cielo abierto ha generado cuatro tipos de
vulneración del derecho al agua para las comunidades rurales del sur de La
Guajira:
Primero: Acceso a
fuentes hídricas como ríos, arroyos, jagüeyes y pozo por parte de las
comunidades, cierre de vías y caminos tradicionales, cierre de sistemas
tradicionales de abastecimiento de agua, bocatomas para los micro-acueductos
verdales y sistemas tradicionales de abastecimiento de agua.
Segundo:
Contaminación de fuentes hídricas por la extracción de recursos naturales o por
actividades relacionadas con la misma al sur de La Guajira, contaminación de
las fuentes de agua por polvillo de carbón, filtraciones de aguas y residuos
contaminantes y la contaminación generada por terceros.
Tercero: Pérdida
de fuentes hídricas abastecedoras, que implica la disminución del caudal y la
desaparición de fuentes hídricas, el desvío de cauces de ríos y arroyos y el
agotamiento de agua subterránea.
Cuarto:
Abastecimiento de agua para el desarrollo de proyectos productivos y gestión de
sistemas de recolección, almacenamiento y distribución de agua potable.
En relación con
la vulneración al derecho humano al agua en los reasentamientos de las
comunidades del sur de La Guajira, se indicó que el agua para uso personal y
doméstico debe ser salubre, por lo tanto no ha de contener microorganismos o
sustancias químicas o radioactivas que puedan constituir una amenaza para la
salud de las personas. Adicionalmente, deberá tener un color, un olor y un
sabor aceptable para cada uso personal o doméstico.
Sin embargo, el
CINEP advierte que las comunidades objeto de reasentamiento, con ocasión de la
actividad minera de la empresa carbonífera de Cerrejón, manifiestan
dificultades para una plena garantía del derecho humano al agua debido a que la
calidad del agua no responde a las necesidades de consumo humano y doméstico de
las familias. El agua presenta unas condiciones de salinidad que impiden que
pueda ser consumida o utilizada para cocinar alimentos, así mismo estas
condiciones dificultan las labores domésticas del lavado de ropa y aseo.
Debido a que no
es posible abastecerse de las fuentes hídricas tradicionales como ríos, arroyos
y lagunas, “actualmente estas comunidades dependen del sistema de
distribución de agua que surte la empresa, el cual no garantiza las
condiciones de salubridad del agua, la periodicidad y la cantidad requerida
para las necesidades domésticas de las familias, así como tampoco abastece las
actividades agrícolas, de pastoreo y cría de animales” (se resalta fuera de
texto).
d) Proceso de
(des) territorialización en zonas de explotación de carbón en el departamento
de La Guajira. ¿Cuáles son las características o elementos esenciales para una
población determinada sea considerada como comunidad en un proceso de
reasentamiento?
Expone el representante
del Centro de Investigación y Educación Superior que los procesos de (des)
territorialización de las comunidades negras en el sur de La Guajira se han
consolidado a través de múltiples mecanismos, muchos de los cuales tienen en
común la ausencia de información completa y oportuna para los miembros de las
poblaciones desplazadas. La venta de tierras a través de expectativas de
bienestar fuera del territorio, el ofrecimiento de medios de compensaciones o
de reparaciones por los impactos, el empobrecimiento de la comunidad causado
por el deterioro de la calidad del aire, los suelos y el agua, la restricción
al acceso de fuentes de agua y recursos de uso común, la contaminación causada
por los botaderos de material estéril en las tierras productivas y la
contaminación generada por las explotaciones, son alguna de las causas que han
generado a través de los años el reasentamiento.
Aunado a lo
anterior, la ausencia de redes solidarias, el cierre de vías de acceso, el
secamiento de arroyos, entre otras restricciones para el normal desarrollo de
la vida social y productiva, ha configurado situaciones de confinamiento.
Señala que en
procesos de reasentamiento se deben atender situaciones como el
restablecimiento productivo de la comunidad, a través de emprendimientos y en
un contexto que permita mantener la vocación rural, la garantía de derechos
económicos, sociales, culturales y ambientales, la reconstrucción de lazos
comunitarios y el reconocimiento del ejercicio de autonomía como comunidad
étnica.
e) ¿La
población de negros afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y
Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira se puede considerar como una
comunidad titular de derechos territoriales y culturales?
En concepto del
CINEP,  las comunidades negras de Patilla y Chancleta deben considerarse como
sujetos colectivos titulares de derechos territoriales y culturales. La
anterior afirmación se sustenta en los siguientes argumentos:
i) El proceso de
poblamiento es ancestral y configuró en buena medida el paisaje cultural de la
región del sur de La Guajira.
ii) El proceso de
construcción de identidades es colectivo y corresponde al de las comunidades
negras.
iii) No existe
impedimento jurídico que limite el reconocimiento de estos derechos a favor de
dichas comunidades.
El Centro ha
podido determinar que la presencia de comunidades negras en La Guajira, también
denominados afroguajiros, han construido formas particulares de vida, ancladas
históricamente a sus territorios por todo el departamento, asentándose en
pequeños grupos. Dentro de las prácticas asociadas a referentes de la comunidad
negra se encuentran su vocación rural, su religiosidad, la reciprocidad y la
relación con el territorio, entre otras influencias que permiten el proceso de
fortalecimiento de su identidad étnica.
Sostiene el
Centro de Investigación que la población afrodescendiente en el Caribe y el
resto de Colombia es el resultado de la diáspora y del trauma colonial. Dentro
del proceso de reivindicación política, estos negros se re imaginan como
comunidad negra para hacer visible su identidad étnica y para presentarse como
comunidad en la dispersión. Asegura que la dispersión geográfica que
caracteriza a la comunidad y la diáspora como característica de su historia, que
se profundiza con la expansión de la minería en su territorio ancestral, se
convierten en una limitación a la hora de reivindicar su identidad, pues el
imaginario hegemónico valida la existencia de una comunidad étnica a partir de
su relación con un territorio delimitado, en un estrecho vínculo con la
naturaleza.
Por todo lo
anterior, las comunidades negras de Patilla y Chancleta deben considerarse como
sujetos colectivos titulares de derechos territoriales y culturales y los
procesos de reasentamiento deben someterse a las implicaciones de dicha
categoría.
f) ¿Los grupos
étnicos pueden considerarse un obstáculo para el desarrollo económico de
empresas encargadas de la explotación de carbón a gran escala?
En concepto del
CINEP, los grupos étnicos no pueden considerarse como obstáculo para el
desarrollo económico de las regiones en las cuales se encuentras, básicamente,
porque la garantía de derechos territoriales protege los sistemas de desarrollo
económico de las mismas comunidades. En caso de que este aspecto sea objeto de
análisis, considera que se debe ponderar la garantía de los derechos
territoriales y la consecuente protección de los sistemas de desarrollo
económico implementados por las comunidades étnicas, frente a las expectativas
de desarrollo económico que genera en el Estado un proyecto de extracción de
recursos naturales por parte de las empresas privadas.
En términos de
protección constitucional, los modelos de desarrollo económico, basados en la
economía agraria y en el uso y acceso de bienes ambientales, propios de las
comunidades negras, deben contar con la misma protección que los modelos de
desarrollo económico ejecutados por las grandes empresas encargadas de la
explotación de carbón a gran escala.
g) ¿Qué
cambios ha generado la minería a gran escala en el departamento de La Guajira y
cuál o cuáles comunidades (negras o indígenas) se han visto afectadas?
Dentro de las
transformaciones en el sur del departamento de La Guajira en relación a la mina
Cerrejón, se encuentran: la desaparición de comunidades (caso de Manantial); el
reasentamiento de comunidades enteras que han cambiado sus modos de vida rural
a urbano; la apropiación de áreas comunes como los linderos del río Ranchería y
espacios utilizados como rutas de pastoreo; la reestructuración del paisaje; el
control sobre el acceso y el disfrute de bienes comunes a los que antes tenías
derecho; la contaminación de fuentes hídricas y el secamiento de pozos y ojos
de agua; la contaminación atmosférica y la afectación hecha a especies animales
y vegetales por el polvillo de carbón; la militarización de las zonas y
finalmente, el posicionamiento del Cerrejón como uno de los actores más
importantes y más influyentes en el desenvolvimiento político y económico de La
Guajira en general.
h) ¿Cuál sería
su concepto técnico sobre el proceso de reasentamiento que actualmente se
ejecuta en los corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de
Barrancas, La Guajira por parte de la empresa Carbones del Cerrejón Limited?
Se informó que el
equipo de investigación de CINEP no ha realizado un trabajo de análisis directo
sobre el proceso de reasentamiento que actualmente se ejecuta en los
corregimientos de Patilla y Chancleta. No obstante, señala que en los
municipios de Barrancas y Hatonuevo, se han desplazados 15 comunidades
indígenas y negras por medio de la modalidad “gota a gota”, como consecuencia
de las negociaciones individuales o desalojos colectivos de sus territorios.
Adicionalmente,
se indicó que el caso de las comunidades accionantes guardan una estrecha
similitud con el caso documentado por el CINEP en relación al reasentamiento
del corregimiento de Roche, pues hacían parte de un mismo territorio y grupo
cultural. Al respecto, se destacan los siguientes aspectos:
·
El lugar de reasentamiento no permite dar continuidad a su forma
de vida rural, en conde conformaron un territorio del que se obtenían las condiciones
para tener una vida digna.
·
El reasentamiento no incluyó al conjunto de la población que
hacía parte de estas comunidades.
·
Durante el proceso de negociación del reasentamiento no se contó
con información clara y se hizo de manera forzada, en el momento en que la
población había sido disminuida.
·
No se otorgaron los derechos correspondientes a esta comunidad
como sujeto étnico colectivo.
·
No se desarrollaron programas de estabilización económica y
desarrollo comunitario acordes con la vocación de las personas, adicionalmente
no ha habido suficiente acompañamiento de la empresa Carbones del Cerrejón ni
del Estado en la implementación de estos.
i) ¿En qué
consiste el proceso de (re) territorialización?
Se define como el
proceso en el cual las comunidades son reasentadas en un sustrato espacial
nuevo, pero propio, donde se pueda dar continuidad a su estilo de vida como
negros campesinos. Es decir, el lugar de reubicación debe garantizar las
condiciones para dedicarse al campo, restablecer los lazos comunitarios
debilitados por la reorganización territorial preparada para la explotación
minera.
El CINEP advierte
que las comunidades negras plantean la necesidad de ser re-territorializadas en
un lugar que permita acoger tanto a los reasentados como a la población que fue
desplazada y excluida del proceso de reasentamiento y se garantice una
reparación integral, que les permita recrear su territorio y mantener su
sentido de comunidad, donde se preserven continuidades de su pasado, pero se
admita la recreación e invención de las prácticas cotidianas.
II. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1.    Competencia
Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes. El presente expediente fue seleccionado mediante Auto del 10 de
noviembre de 2014, proferido por la Sala de Selección Número Once y repartido a
la Magistrada encargada Martha Victoria Sáchica Méndez, quien preside la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional
1.1
Cuestiones previas
1.1.1 Solicitud
de nulidad presentada por el apoderado judicial principal de la Sociedad
Carbones del Cerrejón Limited
Dentro del
trámite de revisión de la presente acción de tutela, mediante escrito radicado
en la Secretaría General de esta Corporación el 9 de abril de 2015, el
apoderado judicial principal de la Sociedad Carbones del Cerrejón Limited,
solicitó la nulidad de algunos de los interrogatorios practicados durante la diligencia
de inspección judicial adelantada los días 5 y 6 de marzo de 2015.
Sustentó su
solicitud, con base en la violación del debido proceso al no practicarse las
pruebas por un juez competente. Argumentó, que tratándose de trámites
constitucionales ante la Corte Constitucional, la competencia para adelantar
todo el proceso, incluyendo el recaudo probatorio, recae en principio sobre el
Magistrado sustanciador a cuyo cargo se encuentre.
Sin embargo,
indicó que, el Reglamento Interno de la Corte Constitucional – Acuerdo 05 de
1992- permite que el Magistrado delegue únicamente en el Magistrado Auxiliar o
en los jueces o Magistrados con jurisdicción en el lugar, la potestad para
practicar pruebas, como consta en el literal “f” del artículo 16 y en el
artículo 57 de la citada norma.
Señala, que en
las diligencias de inspección judicial, además del Magistrado Auxiliar – quien
tenía la plena competencia para ello- también los profesionales especializados
grado 33, comisionados mediante Auto del 13 de febrero de 2015, intervinieron
activamente en la práctica de pruebas y en la ejecución de las inspecciones
oculares. Razón por la cual, concluye que las pruebas fueron practicadas por
funcionarios no competentes funcionalmente.
Por lo anterior,
solicitó se declare la nulidad de pleno derecho de los medios probatorios
consignados en el Acta de Inspección Judicial, así como, las inspecciones
oculares realizadas durante la diligencia judicial los días 5 y 6 de marzo de
2015, toda vez que, reitera, fueron practicadas por funcionarios no
competentes.
En
atención a la anterior solitud, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, encuentra necesario hacer las siguientes precisiones:
i)
El artículo 238 del Código General del Proceso regula el procedimiento
respectivo, dentro del cual se prevé entre otros aspectos, los siguientes:
“i) La diligencia se iniciará en el juzgado o en el lugar
ordenado y se practicará con las partes que concurran; si la parte que la pidió
no comparece el juez podrá abstenerse de practicarla.
ii) En la diligencia el juez procederá al examen y
reconocimiento de que se trate.
Cuando alguna
de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección se le impondrá
multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes
(smlmv) y se presumirán ciertos los hechos que la otra parte pretendía
demostrar con ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si
la prueba hubiere sido decretada de oficio.
iii) En la
diligencia el juez identificará las personas, cosas o hechos examinados y
expresará los resultados de lo percibido por él. El juez, de oficio o a petición
de parte, podrá ordenar las pruebas que se relacionen con los hechos materia de
la inspección. Las partes podrán dejar las constancias del caso.
iv) Cuando se
trate de inspección de personas podrá el juez ordenar los exámenes necesarios,
respetando la dignidad, intimidad e integridad de aquellas.
v) El juez
podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos,
grabaciones, y que durante la diligencia se proceda a la reconstrucción de
hechos o sucesos, para verificar el modo como se realizaron y tomar cualquier
otra medida que se considere útil para el esclarecimiento de los hechos.
PARÁGRAFO. Cuando
se trate de predios rurales el juez podrá identificarlos mediante su
reconocimiento aéreo, o con el empleo de medios técnicos confiables”.
ii)
El Artículo 57 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, Acuerdo 05
de 1992, faculta  al Magistrado Sustanciador para que en sede de
revisión de tutelas y con miras a la protección inmediata y efectiva del
derecho fundamental vulnerado, decrete las pruebas que considere pertinentes
para allegar al caso objeto de estudio elementos de juicio relevantes
indispensables para adoptar una decisión de fondo.
iii) En
cumplimiento de sus facultades legales y constitucionales, en especial las
conferidas por el literal f) del Artículo 16 del Acuerdo 05 de 1992, Reglamento
Interno de la Corte Constitucional, la Magistrada sustanciadora, mediante
Auto del 13 de febrero de 2015, ordenó la práctica de una inspección judicial
en los corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, del
departamento la Guajira, para los días 5 y  6 de marzo de 2015. Esto, con el
propósito de tener un mejor conocimiento de los hechos que ocasionaron la
presente acción de tutela. Para practicar dicha diligencia, en el mismo auto se
delegó a un Magistrado Auxiliar, quien estaría acompañado por dos de los
Profesionales Especializados grado 33 del Despacho de la Magistrada encargada, Martha
Victoria Sáchica Méndez.
iv) En la práctica de la inspección judicial en los corregimiento de Patilla
y Chancleta, los dos Profesionales Especializados grado 33 del Despacho de la
Magistrada Sustanciadora cumplían una labor de acompañamiento y apoyo al
Magistrado Auxiliar delegado para la práctica de dicha diligencia, requerida
por la complejidad de la misma. Es decir, todas las actuaciones que
efectuaron correspondieron a esa tarea de apoyo y acompañamiento de la comisión
que cumplía el Magistrado Auxiliar delegado y fueron adelantadas bajo el cumplimiento
de sus instrucciones.
v)
Cabe resaltar que el cargo de Profesional Especializado grado 33 cumple con las
funciones jurídicas específicas que le sean asignadas de manera individual y
directa por el Magistrado nominador, teniendo en cuenta que ni en el Acuerdo de
creación del cargo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, ni el Reglamento Interno de la Corporación, hacen un señalamiento
de las funciones al cargo asignado.
En
este caso, la participación de los Profesionales implicó una colaboración al
Magistrado Auxiliar en el recaudo de pruebas que debían efectuarse fuera de la
sede del despacho judicial[50].
vi)
Las intervenciones realizadas por dichos empleados dentro de los
interrogatorios coordinados, dirigidos y presididos en todo momento por
el Magistrado Auxiliar delegado, en el marco de dicha comisión: i)
fueron realizados para el apoyo y eficacia de la diligencia judicial y en cumplimento
de sus instrucciones; y ii) con el propósito de acompañar al Magistrado
Auxiliar en la práctica de una inspección judicial, dentro de la cual se
permitió “decretar la práctica de algunas pruebas que se consideren
pertinentes para analizar el caso”[51]
las cuales, se reitera, se practicaron siempre bajo la dirección y
coordinación del magistrado auxiliar comisionado para el efecto.
No
obstante, y en atención a la aplicación armónica entre las normas previstas en
el Decreto 2591 de 1991, el Acuerdo 05 de 1992 (Reglamento de la Corte
Internacional) y el Código General del Proceso respecto a la práctica de una
inspección judicial en sede de revisión de tutela, las preguntas realizadas por
los dos Profesionales Especializados grado 33 del Despacho la Magistrada Sustanciadora
dentro de la diligencia judicial ordenada mediante Auto del 13 de
febrero de 2015, no podían significar la toma de decisiones
jurisdiccionales ni la realización de diligencias que debían ser llevadas a
cabo personalmente, por el Magistrado Auxiliar comisionado para tales efectos.
Es
decir, las preguntas, intervenciones o aclaraciones solicitadas por los dos
Profesionales Especializados grado 33, dentro de la diligencia judicial
anteriormente referenciada, identificadas plenamente en el Acta de inspección
judicial incluida en el capítulo 3, numeral 3.2 de esta providencia y que da
cuenta de los resultados de la diligencia[52], no pueden ser tenidas en cuenta como material probatorio para
adoptar la decisión de fondo en el asunto de la referencia. Lo anterior, con el
fin de garantizar el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y contradicción
de todo lo actuado de las partes procesales.
vii).
Aunque la Sala reconoce que la acción de tutela admite una extensa flexibilidad
en sus procedimientos y que, a su vez, la actividad probatoria está basada en
el reconocimiento de los principios de celeridad y buena fe, ello no implica
que la práctica de pruebas no esté sometida a requisitos mínimos. Condiciones
como la suscripción de actas y testimonios, la adecuada identificación de los
testigos y la comprobación acerca de las calidades de quienes manifiestan
actuar en nombre y representación de organizaciones o entidades públicas, son
imperativas para garantizar la pertenencia, conducencia y utilidad de la
prueba.
viii)
Habida cuenta que dentro de la inspección judicial se presentó la intervención
ocasional de los dos Profesionales Especializados grado 33 comisionados para el
acompañamiento de la misma, en  el Auto del 13 de febrero de 2015, sin
tener la competencia que la ley prevé para actuar en nombre y representación de
esta Corporación, es necesario sanear el procedimiento con el fin de evitar
futuras afectaciones al derecho al debido proceso. Por ello, se procederá a
declarar la nulidad parcial de la diligencia de inspección judicial a la que se
ha hecho referencia de manera extensa.
La declaratoria
de nulidad parcial se restringe exclusivamente al material probatorio recaudado
en relación con las preguntas, intervenciones y aclaraciones
practicadas por los dos Profesionales Especializados grado 33 dentro de la
diligencia judicial decretada mediante Auto del 13 de febrero de 2015.
1.1.2 Miembros
de pueblos indígenas como parte de la comunidad accionante.
El 17 de marzo de
2014, por intermedio de apoderado judicial, los miembros de la comunidad de
negros afrodescedientes de Patilla y Chancleta, interpusieron acción de tutela
contra la empresa Carbones del Cerrejón Limited.
En el escrito
tutela se hace referencia a los nombres de las personas que conforman la
referida comunidad, entre los cuales se encuentran sujetos de especial
protección constitucional como niños, niñas y adultos mayores. Así mismo, a
folio 15 del cuaderno principal, en el hecho número 20, el apoderado judicial
de los accionantes refiere que:
“En total son
40 familias que todavía viven en los antiguos caseríos de CHANCLETA Y PATILLA,
familias estas que tienen derecho al reasentamiento, pero sobre las cuales no
se han podido aplicar tal beneficio debido a varios motivos: a) en algunos
casos, porque la tutelada pretende aplicar una clasificación caprichosa y
discriminatoria de la población, establecida sin ningún fundamento legal, que
excluye algunas de tales familias que si bien no son originarias de tales
comunidades llevan más de 10 Años viviendo en ellas, compartiendo con todos los
nativos la contaminación que desde hace tantos años viene generando EL
CERREJON; b) en otros casos, familias que tienen su origen en la etnia Wayú,
y que también tienen más de 10 años de vivir en esas comunidades y que por
tanto se sienten parte de ellas, pero que la compañía se resiste a admitirlos
como tal. C) Y, un tercer grupo, constituido por familias que aun siendo
reconocidas como beneficiarias del reasentamiento por parte de la tutelada,
desde un principio se negaron a aceptar la propuesta de reubicación que les
hizo la empresa tutelada argumentando que el traslado que se les proponía los
ponía en un proceso de conurbación totalmente ajeno a sus costumbres e
idiosincrasia, pues ellos constituyen una comunidad netamente campesina, rural,
que quería mantener esa condición, frente a lo cual CERREJON no ha generado
ningún tipo de acuerdo en más de siete años que la comunidad, de manera
organizada, paciente y continua, ha venido tratando de negociar un
reasentamiento concentrado”. (Resaltado fuera del texto original).
1.
Sobre lo anterior, la Sala Octava de Revisión
encuentra necesario hacer las siguientes precisiones respecto a la población
Wayúu habitante en las mismas poblaciones de la comunidad accionante, en los
siguientes términos:
Dentro de la
Inspección Judicial practicada los días 5 y 6 de marzo del 2015, ordenada por
la Magistrada sustanciadora por medio de Auto del 13 de febrero de 2014, se
pudo constatar dentro de la comunidad accionante la presencia de dos (2)
familias que hacen parte de la casta indígena Uniana; los cuales habitan
desde hace muchos años en el territorio de los corregimientos de Patilla
y Chancleta. Con el fin de verificar la anterior información, el Magistrado
Auxiliar delegado para la práctica de la referida diligencia, realizó
interrogatorio de parte al señor Rubén Darío Araujo Uriana identificado con
número de cédula de ciudadanía  17.950.077, el cual manifestó lo siguiente:
“Pregunta 1.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): ¿Cuál es
su nombre, cuál es su identificación?
Rubén Darío Araujo Uriana: Mi nombre es Rubén Darío Araujo Uriana.
Pregunta 2.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): ¿Su
cédula?
R.D.A.U: 17950077 de Zarahita con z.
Pregunta 3.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): Señor
Araujo, ¿cuál es su lugar de residencia, dónde vive y hace cuanto vive en ese
lugar?
R.D.A.U: Vivo en la comunidad de Patilla desde el 2001.
Pregunta 4.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): ¿Dónde
vivía antes?
R.D.A.U: Vivía en Distracción, allí en una comunidad indígena. Yo me
vine de la comunidad indígena esa, me vine de la comunidad indígena para
buscando trabajo una forma de vivir para educar a mis hijos que estaban
pequeños en ese entonces y aquí logre que cursaran el bachillerato.
Pregunta 5.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): ¿Pertenece
a alguna comunidad indígena o afrodescendiente señor Araujo?
R.D.A.U: Sí, pertenezco a la comunidad indígena wayúu.
Pregunta 6.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): ¿Cuál?
¿Alguna casta en particular?
R.D.A.U: La casta uriana.
Pregunta 7.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): ¿Desde
cuándo pertenece a la casta uriana?
R.D.A.U: Desde, eso es ancestral la pertenencia es ancestral
entonces no te puedo decir que desde tal año yo estaba. El wayúu es por excelencia
de la guajira y nosotros somos dueños del territorio por decirlo así, somos la
casta original.
Pregunta 8.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): ¿Quién o
quienes conforman su grupo familiar, quién es su familia?
R.D.A.U: Mi familia, mi señora se llama Luz Mary Omega Solano
Puchán, Braulio Araujo Puchán, Diasmely Francisca Puchán y Ruben Dario Araujo
Puchán, tengo tres hijos”.
Del referido
interrogatorio se pudo verificar la presencia de dos familias Wayúu, integradas
por Rubén Darío Araujo Uriana y Luz Mary Omega Solano
Puchán, Braulio Araujo Puchán, Diasmely Francisca Puchán y Ruben Dario Araujo
Puchán y tres hijos, los cuales son dueños de dos viviendas continuas,
ubicadas  en el Corregimiento de Patilla desde el año 2001, las cuales fueron
visitadas por el Magistrado Auxiliar delegado y demás acompañantes de la
Inspección Judicial en el recorrido ocular que se realizó como parte de la
misma diligencia.
Así
mismo, en relación con la posible afectación sufrida como consecuencia de la
explotación carbonífera en la zona de Patilla y Chancleta, el señor Rubén
Darío Araujo Uriana manifestó:
Pregunta 9.
Corte Constitucional (Juan Antonio Barrero Berardinelli): ¿Que
afectación ha sufrido como consecuencia de la explotación carbonífera la zona
de Patilla y Chancleta?
R.D.A.U: Las afectaciones son múltiples, por ejemplo en estos
momentos los techos se parte la carbonilla, el agua los ríos están contaminados
por la explotación de carbón aquí la contaminación es auditiva, visual por la
constante detonación que hace Cerrejón por las voladuras. Si uno duerme en el
día y en la noche tiene que lavarse la cara porque le pican los ojos la
carbonilla, eso es inminente, eso es latente todo el tiempo se ve la
contaminación, hay unos ellos tienen unos socavones donde se crea el carbón y
el agua que mana de ese manantial eso lo utilizan ellos, en tiempos de invierno
paralelo a las aguas lluvia echan el agua allá en la comunidad de Patilla y se
multiplica el zancudo de toda clase de insectos como presión para que nos
vayamos del territorio. En muchas ocasiones, emitió un comunicado para que
ellos quiten el agua contaminada y siempre se muestran de quitarla pero siguen
echándola en época de lluvia cuando los socavones se llenan a través de unas
turbinas gigantescas extraen el agua y nos contaminan el agua muy aledaña al
poblado donde allí llegan al pasto son los niños, los ancianos que y eso no lo
mira el Cerrejón, ellos que se fuera la gente y listo, y eso bajo presión no
vamos a salir de aquí nosotros no podemos salir de aquí bajo presión”.
De lo anterior se
concluye que (i) en la zona de explotación carbonífera en controversia conviven
miembros del pueblo indígena Wayúu como parte de la comunidad accionante; (ii)
en el proceso de la referencia no se pretende comprobar su identidad étnica Wayúu;
(iii) estas familias consideran que se han visto afectados por la explotación
carbonífera; y, (iv) aunque pertenecen a una casta indígena Wayúu, se auto
reconocen como miembros de la comunidad accionante, con quienes han convivido
desde el año 2001.  Razón por la cual, consideran, tienen derecho a hacer parte
del proceso de reasentamiento de que trata el presente caso.
Por todo lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión aclara que para todos los efectos que
surjan de las órdenes impartidas en el presente caso como consecuencia de la
decisión de fondo a adoptar, se entenderá que el señor Rubén Darío Araujo
Uriana y los miembros que conforman su familia, asentada en el corregimiento de
Patilla, hacen parte de la comunidad accionante, independientemente de su
origen étnico. Quienes se encuentran plenamente identificados en el numeral
3.1.9 (página 29) de la presente providencia[53].
2.   Problemas jurídicos planteados
Con fundamento en
los antecedentes expuestos, la Sala encuentra que el presente caso involucra
dos cuestiones que ameritan un análisis independiente.
a)   Primera
cuestión a analizar
2. Del
material probatorio se evidencia que
en la actualidad se ejecuta un proceso de reasentamiento a los habitantes de
los corregimientos de Patilla y Chancleta en el municipio de Barrancas, La
Guajira, por cuanto la empresa accionada consideró que la reubicación era
necesaria en la medida en que la explotación carbonífera a cielo abierto avanza
hacia el sur de La Guajira. Por lo anterior, desde el año 2006 se inició un
proceso de reubicación, previos acuerdos con la comunidad, el cual se ha
desarrollado de manera parcial con familias pertenecientes a la comunidad
accionante.
Sin embargo, a la
fecha de la interposición de la presente acción de tutela, el proceso de
reasentamiento se encuentra suspendido debido a que un grupo de habitantes de
la zona de influencia del proyecto, entre ellos los demandantes, se niega a
aceptar las propuestas ofrecidas por la empresa accionada, al considerar que
los referidos acuerdos no satisfacen sus necesidades, en atención a su
identidad rural y campesina. Estiman que se les está sometiendo a vivir en
condiciones indignas y a soportar la contaminación que se genera en la zona.
3.
Adicionalmente, los accionantes conforman el Consejo
Comunitario Negros Ancestrales de Chancleta, legalmente inscrito ante la
Alcaldía Municipal de Barrancas, La Guajira. Razón por la cual, exigen que la
empresa accionada les reconozca su  origen afrodescendiente dentro del proyecto
de reasentamiento y les permita conversar su acervo cultural e histórico.
Por lo anterior,
estiman vulnerados sus derechos fundamentales a un ambiente
sano, a la intimidad, a la vida y a la salud a causa de la contaminación
ambiental por la emisión de las partículas de carbón que genera la explotación
carbonífera a cielo abierto y ante el incumplimiento por parte de la empresa
accionada de hacer efectivo el proceso de reasentamiento de sus familias sin
tener en cuenta su identidad étnica como comunidad negra.
Al respecto, la expresa
accionada sostiene que el proceso de reasentamiento se efectúa en atención a la
lista de personas reubicables y no reubicables y que en su momento, se abrieron
espacios de participación para la comunidad asentada en la zona de influencia;
sin embargo no pueden reconocer una identidad afro descendiente o cualquier
otra caracterización étnica por cuanto los peticionarios no conforman una
colectividad. Adicionalmente, no se encuentran probadas las afectaciones
ambientales alegadas por los accionantes, en particular, las relacionadas con
la contaminación del aire, máxime, si se tiene en cuenta que de los reportes
emitidos por las diferentes entidades de control, la empresa Carbones del
Cerrejón Limited cumple con los parámetros ambientales establecidos por las
normas pertinentes.
4. En este orden,
el primer problema jurídico que se plantea a la Sala Octava de Revisión
consiste en resolver si la empresa Carbones del Cerrejón Limited vulnera los derechos fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento
y subsistencia como pueblo afrodescendiente a los accionantes, miembros
del Consejo Comunitario Negros Afrodescendientes  de Chancleta, asentados en
los corregimientos de Patilla y Chancleta, al negarse a
reconocer la identidad afrodescendientes que alegan los peticionarios y en esa
medida, efectuar consulta previa a fin de que en el proceso de reasentamiento
se garantice su identidad social, económica y cultural. Esta negativa ¿Genera la posible vulneración de los
derechos fundamentales al medio ambiente, a la vida en condiciones dignas, a la
salud y  la intimidad, al continuar expuestos a la contaminación que genera una
mina de carbón a cielo abierto, sin poderse reasentar en un territorio del cual
sean propietarios, con viviendas y un entorno que respete su identidad cultural
y su modo de vida?
b) Segunda cuestión a analizar
Dentro  del
presente caso se encuentra probado que la comunidad minoritaria
de negros, asentados en los corregimientos de Patilla y Chancleta ha sufrido un
proceso de reasentamiento o reubicación por causa de la actividad carbonífera
en esas poblaciones.
Una de las
mayores dificultades que manifiestan los pobladores de los reasentamientos
asignados por la empresa Carbones Cerrejón Limites y que se pudo constatar por
el juez constitucional en el curso del proceso de tutela, es la carencia del
servicio de agua, la ausencia de todos los componentes esenciales del derecho
vital al agua, como son, la accesibilidad, disponibilidad y calidad. Al
examinar el lugar, con ocasión de la inspección judicial realizada los días 5 y
6 de marzo de 2015 y en forma directa, se constató la ausencia de prestación
del servicio público de agua en diferentes viviendas del lugar de
reasentamiento visitadas aleatoriamente. Como se comprende, el no disponer de
este servicio esencial, impide el desarrollo normal de la vida familiar y de
trabajo de esta población en los lugares donde se ha realizado el
reasentamiento ocasionado por la explotación carbonífera en los corregimientos
de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira.
5. Por
tanto, como segundo problema, la Sala Octava de Revisión como guardiana de la
integridad y supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales, resolverá
si existe vulneración del derecho fundamental al agua de las comunidades
reasentadas como consecuencia de la actividad minera carbonífera en los
corregimientos de Patilla y Chancleta y de ser así, dictará las medidas
encaminadas a proteger el derecho fundamental. Si bien los accionantes invocan
genéricamente la protección de su derecho a ser reubicados en vivienda acordes
con su modus vivendi, sus usos y su cultura para restablecer los
derechos presuntamente vulnerados, la Corte aborda este problema jurídico de
forma extra petita, en tanto el derecho al agua se encuentra: i) actualmente
vulnerado en el lugar que se reasentó la comunidad y ii) estrechamente
relacionado con los derechos invocados en la acción de tutela, entendiendo que “en materia de tutela, el juez puede al estudiar el caso concreto,
conceder el amparo solicitado, incluso por derechos no alegados, pues la misma
naturaleza de esta acción, así se lo permite. Es decir, el juez de tutela puede
fallar extra y ultra petita” [54].
3.    Metodología de análisis y decisión
Para resolver los
problemas jurídicos planteados, la Sala dividirá sus consideraciones del
siguiente modo: (i) procedencia de la acción de tutela para la protección de
derechos colectivos; (ii) protección del derecho al ambiente sano como deber
del Estado Social de Derecho; (iii) traslado,
reubicación y derechos de las comunidades afectadas por proyectos de
explotación a gran escala; (iv) marco normativo
aplicable a procesos de traslado y reubicación de comunidades afectadas por
actividades de explotación minera; (v) derecho a la consulta previa y
otros mecanismos de participación de grupos étnicos en procesos de explotación
de recursos naturales; (vi) reconocimiento constitucional del Derecho al Agua
como Derecho Humano y Fundamental; (vii) Sistema General de Participaciones
para Agua Potable y Saneamiento Básico y competencias concurrentes para la
prestación del servicio público de agua; (viii) contenido del derecho
fundamental al agua; (ix) jurisprudencia constitucional sobre la tutela del
goce efectivo del derecho fundamental al agua; (x) respuesta a los dos
problemas jurídicos que involucra la presente controversia y, finalmente, (xi)
se resolverá el caso concreto.
4.  Procedencia
de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos. Reiteración
de jurisprudencia.
6.
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela
como un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares, en los casos establecidos en la Constitución y en la ley.
Esta acción tiene
un carácter subsidiario y residual, por lo cual solo procede cuando el afectado
no tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando, existiendo otro
medio, la tutela se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
de carácter irremediable.
En este sentido,
de forma reiterada, esta Corporación ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales ordinarios de
protección al alcance del accionante, el amparo será procedente si el juez
constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos
ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar
la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii)
se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo
contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio
irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de
los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un sujeto de especial
protección constitucional[55].
Así mismo, a partir de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de
1991, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que la acción
de tutela también resulta procedente como mecanismo de protección definitivo en
aquellos casos en los que la herramienta judicial que prevé el ordenamiento se
muestra como ineficaz para garantizar los derechos fundamentales del afectado.[56]
7. Aunado a lo
anterior, por regla general, la acción de tutela no procede para la protección
de los derechos colectivos, frente a los cuales el ordenamiento jurídico
colombiano ha previsto mecanismos especiales, fundamentalmente la acción
popular, medio constitucional específico para amparar derechos e intereses
generales, entre los cuales está el goce de un ambiente sano[57].
La Constitución
de 1991 prevé en su artículo 88 que los derechos colectivos podrán ser
amparados mediante acciones populares, reguladas en la Ley 472 de 1998. Sin
embargo, cuando una conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, se deberá constatar si ésta afectación presenta conexidad con
derechos fundamentales, es decir, si del atentado contra bienes colectivos se
deriva también una vulneración o amenaza individual, o a un grupo concreto,
caso en el cual, la acción de tutela puede ser el mecanismo excepcional de
protección al aplicar las reglas de ponderación desarrolladas por la
jurisprudencia de esta Corporación  como criterio auxiliar, las cuales el juez
constitucional deberá tener en cuenta para eventualmente conceder la tutela[58]:
8. En la sentencia T-1451 de 2000, la Corte sintetizó por primera vez
las reglas para la procedencia de la acción de tutela cuando se afecta un
interés colectivo. En ese sentido la providencia indicó:
“Primer criterio: La transcendencia que pueda tener un
derecho colectivo en el ámbito de los derechos fundamentales, no lo hace perder
su naturaleza de colectivo y  su protección, por tanto, ha de lograrse a través
de la acción diseñada para el efecto, y ésta  no es otra que la acción popular.
Sin embargo, si de la vulneración de un derecho de esa naturaleza, se
desprenden graves consecuencias para derechos fundamentales, la acción de
tutela como mecanismo de defensa para éstos, será la procedente (sentencias
T-406 de 1992; T-244 y T-453 de 1998, entre otras).
“En algunas providencias, se llegó a identificar ciertos derechos
colectivos como derechos fundamentales. Así, en las sentencias T-536 de 1992 y
T-092 de 1993, se afirmó, por ejemplo, que el derecho al ambiente sano era un
derecho de rango fundamental. Posición ésta que fue rectificada en la sentencia
de unificación SU-067 de 1993, para posteriormente reaparecer en la
jurisprudencia subsiguiente, en donde claramente se ha determinado que derechos
como el ambiente sano y la salubridad pública son derechos de carácter
colectivo.
“Segundo criterio: Conexidad entre la vulneración del derecho
colectivo y la  vulneración del derecho fundamental. Conexidad que debe arrojar
una vulneración directa y clara de un  derecho fundamental determinado. El daño
o amenaza del derecho fundamental, debe ser consecuencia inmediata y directa de
la perturbación del derecho colectivo. Por tanto, ha de  determinarse que la
lesión o amenaza del derecho fundamental,  es producto del desconocimiento  de
uno o varios derechos colectivos y no de otra causa.
“Tercer criterio: La existencia de un daño o amenaza concreta
de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela o de su
núcleo familiar. Este es un problema de legitimidad, pues sólo aquel que ve
afectado directamente en su derecho, puede reclamar su protección.
“Cuarto criterio: Debe probarse fehacientemente la
vulneración del derecho fundamental que se dice desconocido o amenazado. Para
el efecto, el juez está obligado a analizar cada caso en concreto, para
determinar la correspondiente vulneración.
“No basta, entonces, afirmar la vulneración o amenaza de un derecho
fundamental; se requiere tanto la prueba de su desconocimiento como la
titularidad  del derecho fundamental, por parte de quien invoca la acción de
tutela.
“Quinto criterio: La orden del juez debe buscar el
restablecimiento del derecho fundamental vulnerado más no del derecho colectivo
en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido,
igualmente, un derecho de esta naturaleza.
“Estos criterios, parten de un mismo supuesto, la inexistencia de un
medio judicial diverso de la acción de tutela para obtener la protección de los
derechos fundamentales amenazados, pues la existencia de mecanismos alternos de
defensa que puedan ser utilizados y a su vez ser calificados como eficaces para
la protección del derecho fundamental, hacen improcedente la acción de tutela”.
9.
Los criterios definidos en la anterior decisión fueron decantados en la
sentencia SU-1116 de 2001[59],
oportunidad en la cual esta Corte sostuvo que para que sea procedente la acción
de tutela cuando se afecta un interés colectivo, se debe constatar: “(i) que
exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o
amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del
derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación
del derecho colectivo’. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona
directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de
tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del
derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer
expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial
debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y ‘no del
derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte
protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’”[60].
10.
Posteriormente, en la sentencia T-710 de 2008[61]
la Corte Constitucional reiteró los requisitos definidos por la jurisprudencia
constitucional para la procedencia de la acción de tutela por la afectación de
un derecho colectivo, sin embargo, añadió que, “además de los cuatro
requisitos mencionados, la Corte ha señalado que es necesario para la
procedencia de la tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos en
conexidad con derechos fundamentales, que en el proceso aparezca demostrado que
la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el
derecho fundamental vulnerado o amenazado”.
Al
respecto, ha señalado la Corte que le corresponde al accionante explicar y
probar por qué razón, en su caso concreto, la acción popular no es idónea ni
eficaz para obtener la protección de los derechos de que se trate, ha indicado
que:
“Esta breve referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998
es un instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a
los derechos colectivos.(…) En tales circunstancias, la entrada en vigor de una
regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los
cuatro requisitos señalados (…) para que la tutela proceda en caso de
afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el
carácter subsidiario y residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente
aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar
específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho
colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en
relación con el peticionario. En efecto, en determinados casos puede suceder
que la acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho
colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho
fundamental que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal
evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular
no resulta idónea para proteger el derecho fundamental. Pero si no existen
razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela
no es procedente, salvo que el actor recurra a ella ‘como mecanismo
transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en
curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho
fundamental[62]’”.
11.
En conclusión, la protección por vía de tutela en los casos en que se afecten
intereses colectivos, procederá siempre que se trate de evitar un perjuicio
irremediable, cuando la referida afectación conlleve el desconocimiento de un
derecho fundamental y el mecanismo ordinario no sea idóneo o eficaz para su
restablecimiento, puede solicitarse su protección a través del mecanismo
constitucional de amparo, conforme a las reglas reiteradas en la
jurisprudencia.
5. Protección del derecho al ambiente sano como
deber del Estado Social de Derecho
12.
En la Constitución de 1991 se establece la protección del ambiente como un
deber, cuya consagración se hizo tanto de forma directa en su artículo 79, al
prescribir que: “Todas las personas tienen derecho a gozar de
un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan afectarlo. // Es deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de
especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos
fines”, como de forma indirecta en el artículo 8º  al
estipular que: “Es obligación del Estado y de las personas
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” y en el numeral 8 del artículo 95 cuando consagra el deber
constitucional de: “Proteger los recursos culturales y
naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”.
13.
En la sentencia T-411 de 1992 la Corte desarrolló el
concepto de Constitución ecológica, el cual se reitera, resulta fundamental
para la comprensión del medio ambiente. En esa oportunidad señaló que:
“(…) de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el
concepto de Constitución Ecológica, conformado por
las siguientes 34 disposiciones:  ||  Preámbulo (vida), 2º (fines
esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del
derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49
(atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función
ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad
ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78
(regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79
(derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80
(planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81
(prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de
proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia
por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226
(internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización
de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente
como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las
acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289
(programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la
preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio
ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos
atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310
(control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el
ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio
ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para
conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de
los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación
del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio
del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones
a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención
estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339
(política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación
de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366
(solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad
del Estado)[63].
14.
Para esta Corporación, este cúmulo de disposiciones, entendidas
sistemáticamente, denotan la importancia que tiene en nuestro ordenamiento
jurídico el ambiente, entendido como principio fundamental y derecho
constitucional  del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez
están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y
deben colaborar en su conservación como deber constitucional[64]. Así mismo, se
le impone al Estado las obligaciones de: 1) proteger su diversidad e
integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar
las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación
ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7)
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al
ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas de frontera.
15.
El concepto de Constitución ecológica fue retomado por esta Corporación
en la sentencia C-671 de 2001[65],
al determinar que la defensa del ambiente constituye un objetivo de principio
dentro de la estructura de nuestro Estado social de derecho, por cuanto hace
parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de
las generaciones futuras. Lo que la jurisprudencia ha denominado como
“Constitución ecológica” está conformada por el conjunto de preceptos
superiores, a partir de los cuales deben regularse las
relaciones de la comunidad con la naturaleza, los recursos naturales y que, principalmente,
procuran su conservación y protección.
16.
La Corte Constitucional en sentencia C-760 de 2007 resaltó la obligación
Estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación como uno de los principios fundamentales de la Constitución. Así mismo,
precisó que en desarrollo de tal valor, la Constitución Política consagra
derechos colectivos[66],
obligaciones específicas[67]
y las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el
ecosistema. Es decir, en dichas disposiciones se consigna una atribución en
cabeza de cada persona para gozar de un medio ambiente sano, una obligación
Estatal y de todos los colombianos de proteger la diversidad e integridad del
ambiente y una facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y controlar
los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración y sustitución[68].
17.
En sentencia C-666 de 2010 esta Corporación definió el concepto constitucional
del medio ambiente como un concepto complejo, el cual involucra distintos
elementos que se conjugan para conformar el entorno en el que se desarrolla la
vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna que
se “la visión del ambiente como elemento transversal en el sistema
constitucional trasluce una visión empática de la sociedad, y el modo de vida
que esta desarrolle, y la naturaleza, de manera que la protección del ambiente
supera la mera noción utilitarista, para asumir una postura de respeto y
cuidado que hunde sus raíces en concepciones ontológicas. (…)”
18.
La defensa del medio ambiente constituye un objetivo principal dentro de la
estructura del Estado Social de Derecho, en cuanto hace parte del entorno vital
del hombre, indispensable para su supervivencia y la de generaciones futuras.
En este sentido, existe una estrecha relación entre el derecho a un ambiente
sano con los derechos a la vida y a la salud, razón por la cual, la Corte ha
sostenido que estas garantías constitucionales no pueden desligarse; de hecho,
éste debe ser considerado como un derecho fundamental para la existencia de la
humanidad, por cuanto, los factores perturbadores del medio ambiente causan
daños irreparables en los seres humanos[69].
Se reitera,  que a la vez que todos los habitantes del territorio colombiano
tienen derecho a gozar de un entorno sano, tienen el deber de velar por su
conservación. De igual modo, recae sobre el Estado la obligación de prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental e imponer sanciones legales por
conductas lesivas al ambiente y exigir la reparación de daños causados[70].
19.
En este sentido, esta Corporación en sentencia C-339 de 2002[71], indicó que “Es necesario conciliar el grave impacto ambiental
de la minería con la protección de la biodiversidad y el derecho a un medio
ambiente sano, para que ni uno ni otro se vean sacrificados”. Lo anterior,
retomando el concepto del desarrollo sostenible  acogido en el
artículo 80 de la Constitución de 1991 y definido por la jurisprudencia de la
Corte como “un desarrollo que satisfaga las necesidades del presente, sin
comprometer la capacidad de que las futuras generaciones puedan satisfacer sus
propias necesidades.”[72]
En
esa oportunidad, la Corte sostuvo que el desarrollo
sostenible no debe ser entendido sólo como un marco teórico sino que se debe
involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los jurídicos, que hagan
factible el progreso de las próximas generaciones en consonancia con un
desarrollo armónico de la naturaleza.
20.
La Carta Política de 1991 se entiende entonces, como una Constitución Ecológica,
acorde con la necesidad mundial de lograr un desarrollo sostenible, que obliga
al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y
establece el llamado tríptico económico que determina en él una función social,
a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del
interés general, el bienestar comunitario y a hacer compatible el desarrollo
económico y el derecho a un ambiente sano[73].
En
la mencionada sentencia C-339 de 2002, la Corte Constitucional sostuvo que en
los casos en que se ejecuten explotaciones mineras, resulta determinante
la realización de un estudio de impacto ambiental, con el fin de determinar las
consecuencias que el desarrollo de actividades lícitas y, en algunas ocasiones,
incluso promovidas por el ordenamiento constitucional tendrán en el ambiente,
para que sea posible adoptar medidas que compaginen intereses que en principio
parecen contrapuestos, de manera que no se desconozcan mandatos de naturaleza
constitucional en atención al deber de progresividad en la protección del
ambiente, en tanto principio constitucional y derecho con facetas
prestacionales que generan deberes de actuación a las autoridades estatales.
21.
En esta materia, la Corte ha señalado que a pesar de
que en nuestro ordenamiento constitucional el derecho a un ambiente sano tiene
el carácter de un derecho colectivo, esta naturaleza no excluye la aplicación
del principio de progresividad, debido a que precisamente el Protocolo de San
Salvador, en su artículo 1.1, señala la obligación de los Estados partes
de adoptar las medidas necesarias “hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.
22.
Recientemente, en sentencia C-123 de 2014, la Corte Constitucional analizó el
concepto de desarrollo sostenible, como medida de protección y
promoción del ambiente, en la referida oportunidad esta Corporación consideró
que “las actividades que puedan tener consecuencias en el ambiente
–verbigracia, actividades económicas- deben realizarse teniendo en cuenta los
principios conservación, sustitución y restauración del ambiente”. Lo
anterior, con el fin de disminuir el impacto negativo que actividades también
protegidas por la Constitución pueda generar en la flora y la fauna existente
en el lugar en que se desarrollan las mismas. Finalmente, argumentó que “la conservación
de la biodiversidad resulta un objetivo esencial para la sociedad en general,
siendo responsabilidad prioritaria de todas las instituciones del Estado
armonizar su protección con los objetivos de crecimiento económico y desarrollo
de la actividad minera”.
6.      Traslado, reubicación y derechos de las comunidades
afectadas por proyectos de explotación a gran escala
23.
Las actividades relacionadas con programas de ejecución de proyectos
hidroeléctricos, extractivos, industriales y de transporte, sólo son
realizables si se reubica a los habitantes de las tierras requeridas para el
proyecto, lo cual puede generar la pérdida de fuentes de ingresos, como tierras
agrícolas, cría de amínales de corral, la caza y otros  recursos de producción,
los cuales deben ser reemplazados.
Dentro
del proceso de traslado y reubicación las empresas tienen la obligación de
proveer medios alternativos de subsistencia que sean igualmente productivos,
con el fin de que los habitantes de las comunidades afectadas puedan
reconstruir sus vidas y consolidar una estabilidad económica. Lo anterior, por
cuanto se pueden perder bienes inmateriales y tradiciones culturales de los
pueblos por el impacto generado al cambiar de territorio, entendido éste como
“el lugar donde se plasma una historia de la ocupación”.
25.
En los casos en que el traslado y la reubicación se considere necesario, se
deberá asegurar a la población todas las oportunidades para que su calidad de
vida mejore, o se restaure en igualdad de condiciones a los niveles de
habitabilidad que tenían antes del proyecto. Máxime, si se tiene en cuenta que
toda reubicación de una comunidad determinada, produce impactos negativos
sumamente significativos en la población afectada. Por lo anterior, durante la
planeación, ejecución y evaluación del referido proceso se deben respetar y
garantizar los derechos de participación, consulta y consentimiento previo,
intercambio libre de información y resolución de quejas, entre otros.
26.
El Plan de acción para el traslado y reubicación de comunidades impactadas por
la explotación a gran escala debe contemplar la promoción y prevención del
derecho al medio ambiente (art. 8 y 79 CP) y atendiendo las directrices del
principio de desarrollo sostenible (art. 8 y 79), del principio de
proporcionalidad en derecho ambiental (art. 36 C.C.A) y del principio de
solidaridad (art. 15 y 95 C.P).
7. Marco normativo aplicable a procesos de traslado y reubicación de
comunidades afectadas por actividades de explotación minera
·
Normas Constitucionales.
27.
El artículo 1 de la Constitución Política establece que Colombia es un Estado
Social de Derecho, el cual tiene la obligación de buscar la justicia social en
cada una de sus actuaciones, de tal manera que los ciudadanos no vean
vulnerados sus derechos por actos generados por la administración. Así mismo,
la Carta del 91 consagró el respeto a la diversidad étnica y cultural de los
colombianos en los preceptos contenidos en los artículos 7 (diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana), 8 (protección a las riquezas naturales y
culturales), 72 (patrimonio cultural de la Nación) y 329 (conversión de las
comunidades indígenas en entidades territoriales). Lo anterior, en cumplimiento
de los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, promover la
prosperidad y general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución[74].
28.
Adicionalmente, el artículo 58 de la C.P garantiza el derecho a la propiedad
privada y demás derechos adquiridos con arreglo de las leyes civiles. Sin
embargo, y en atención a que la propiedad tiene una función social, el
legislador puede por motivos de utilidad pública o de interés social,
expropiarla mediante sentencia judicial e indemnización previa, la cual se
fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado e invocando
razones de justicia y equidad.
29.
En sentencia C-153 de 1994 la Corte Constitucional determinó que en procesos de
expropiación se deben tener en cuenta, no sólo las garantías constitucionales
básicas referidas a la vida, a la integridad y al derecho de defensa, sino
también el derecho a la vivienda en condiciones dignas.
·
Normas Legales
30.
La Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan
otras disposiciones” y los decretos que la desarrollan, contempla la
posibilidad de expropiar los predios necesarios para adelantar la actividad
minera y en consecuencia, desplazar a la población que habita la zona minera. Dentro
de la referida normatividad se consagra la figura jurídica de la servidumbre
minera, que implica afectaciones a terrenos privados si el proyecto minero
lo requiere en cualquiera de sus fases dentro o fuera del área objeto del
título minero.
31. La Ley 1454
de 2011 “por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial
y se modifican otras disposiciones”.  En particular, regula los principios a
los que debe someterse el ejercicio de las competencias por parte de las
autoridades y entidades territoriales, entre otros, la sostenibilidad ambiental
que concilie el desarrollo y crecimiento económico con la protección del
ambiente y de los recursos naturales, de los cuales depende la supervivencia de
la humanidad. Además, la participación, concertación y cooperación para que los
ciudadanos tomen parte activa en las decisiones que inciden en la orientación y
organización territorial, que impacte en los derechos de las comunidades que la
integran.
·
Normas Internacionales
Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo
32. El Convenio núm. 169 es un instrumento jurídico internacional de
carácter vinculante que se encuentra abierto para su ratificación y que trata
específicamente los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
El Convenio no define quiénes son los pueblos indígenas y
tribales. Sin embargo, proporciona criterios para describir los pueblos que
pretende proteger, mediante un enfoque práctico. Siendo la auto identificación
el principal criterio para la identificación de los pueblos indígenas y
tribales.
33. Así mismo, la OIT a través de su Convenio número 169 establece los
elementos que se deben analizar al momento de definir si un determinado grupo
poblacional se puede considerar o no pueblo tribal o indígena. A saber:
i) Elementos de los pueblos tribales:
Estilos tradicionales de vida;
Cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de
la población nacional, p.ej. la forma de subsistencia, el idioma, las
costumbres, etc.; y
Organización social y costumbres y leyes tradicionales propias.
ii) Elementos de los pueblos indígenas:
Estilos tradicionales de vida;
Cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de
la población nacional, p.ej. la forma de subsistencia, el idioma, las
costumbres, etc.;
Organización social e instituciones políticas propias; y
Vivir en continuidad histórica en un área determinada, o antes de
que otros “invadieron” o vinieron al área.
34. Principios generales del Convenio número 169 de la OIT.
·
La no discriminación
El artículo 3 del Convenio establece que los pueblos indígenas tienen
el derecho de gozar plenamente de los derechos humanos y libertades
fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Por su parte, el artículo 4
también garantiza el goce sin discriminación de los derechos generales de
ciudadanía. Otro principio del Convenio atañe a la aplicación de todas sus
disposiciones a las mujeres y los hombres de esos pueblos sin discriminación
(artículo 3). El artículo 20 establece que se deberá evitar la discriminación
entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos indígenas.
·
La adopción de medidas especiales
El artículo 4 del Convenio establece la necesidad de adoptar medidas
especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medioambiente de los pueblos indígenas y tribales en
situación de vulnerabilidad. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias
a los deseos expresados libremente por los pueblos indígenas o tribales.
·
El reconocimiento de la cultura y otras características
específicas de los pueblos indígenas y tribales
Sostiene la norma en comento, que las culturas e identidades indígenas
y tribales forman una parte íntegra de sus vidas. De esta manera, sus modos de
vida, sus costumbres y tradiciones, sus instituciones, leyes consuetudinarias,
modos de uso de la tierra y formas de organización social en general son
diferentes a las de la población dominante. Por lo anterior, el Convenio
reconoce estas diferencias y planeta formas de garantizar que sean respetadas y
tenidas en cuenta a la hora de tomar medidas que seguramente tendrán un impacto
sobre éstos.
·
La consulta y participación
35. El Convenio número 169 exige que los pueblos indígenas y tribales
sean consultados en relación con los temas que los afectan, brindándoseles la
oportunidad de participar de manera informada, previa y libre en los procesos
de desarrollo y de formulación de políticas. Al respecto, sostiene que “Los
principios de consulta y participación en el Convenio núm. 169 no se relacionan
únicamente con proyectos de desarrollo específicos, sino con cuestiones más
amplias de gobernanza, y la participación de los pueblos indígenas y tribales
en la vida pública”.
36. En su artículo 6, el Convenio establece un lineamiento sobre cómo
se debe consultar a los pueblos indígenas y tribales:
“i) La consulta
a los pueblos indígenas debe realizarse a través de procedimientos
apropiados, de buena fe, y a través de sus instituciones
representativas;
ii) Los pueblos
involucrados deben tener la oportunidad de participar libremente en todos
los niveles en la formulación, implementación y evaluación de medidas y
programas que les conciernen directamente;
iii) Otro componente
importante del concepto de consulta es el de representatividad. Si no se
desarrolla un proceso de consulta apropiado con las instituciones u
organizaciones indígenas y tribales que son verdaderamente representativas de
esos pueblos, entonces las consultas no cumplirían con los requisitos del
Convenio”.
37. Sin embargo, el Convenio especifica circunstancias individuales en
las que la consulta a los pueblos indígenas y tribales es obligatoria.
La Organización Internacional del Trabajo, indica que la consulta debe
hacerse de buena fe, con el objetivo de llegar a un acuerdo. Para lo cual, las
partes involucradas deben establecer un dialogo que les permita encontrar
soluciones adecuadas en un ambiente de respeto mutuo y participación plena, la
consulta efectiva es aquella en la que “los interesados tienen la
oportunidad de influir la decisión adoptada”. Esto significa una consulta
real y oportuna. Resaltando la Organización que, una simple reunión informativa
no constituye una consulta real; tampoco lo es una reunión celebrada en un
idioma que los pueblos indígenas presentes no comprenden.
La Comisión de Expertos de la OIT, sostienen que una consulta
apropiada es fundamental para alcanzar un diálogo constructivo y para la
resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con la implementación
de los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
·
Derecho a decidir las prioridades para el desarrollo
38. El artículo 7 del Convenio núm. 169 establece que los pueblos indígenas
y tribales tienen el derecho de “decidir sus propias prioridades en lo que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar su propio desarrollo económico,
social y cultural”.
39. Las disposiciones del Convenio núm. 169 son compatibles con los
preceptos de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las
Naciones Unidas. Es así como, su artículo 3 establece que los gobiernos deberán
asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales, con el
fin de asegurar que existen instituciones y mecanismos apropiados (artículo
33).
40. Aunado a lo anterior, el numeral 2 del artículo 16 del Convenio
169 de la OIT, establece que: “Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán
efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de
causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la
reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados
establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando
haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar
efectivamente representados”. (Resaltado fuera del texto original).
41. En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha sostenido que de
conformidad con la Constitución y el Convenio 169 de la OIT, será de carácter
obligatorio la participación de los pueblos indígenas y tribales, así como su
incorporación en procesos consultivos de buena fe con miras a obtener el
consentimiento previo, libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto
que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en
relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo.
42. En sentencia C-169 de 2001 y en atención a las condiciones
establecidas en el Convenio 169 de la OIT en relación con la participación de
la Población Afrocolombiana en procesos relacionados con la propiedad de la
tierra y del territorio, esta Corporación resaltó la importancia de garantizar
los derechos de las comunidades negras a la delimitación de sus territorios, a
utilizar conservar y administrar sus recursos naturales y al correcto ejercicio
de la titularidad de sus derechos colectivos en circunstancias similares a la
de los pueblos indígenas. Al respecto, indicó en la referida providencia que la
población Afrocolombiana posee cultura propia, una historia compartida,
tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, lo que revela y
conserva como conciencia de identidad, que la diferencia de otros grupos
étnicos.
43. Para la Corte, los derechos a la identidad cultural y a la
autonomía están estrechamente ligados a los derechos a la propiedad de la
tierra y del territorio. Razón por la cual, a las comunidades negras, como
grupos étnicos, se les reconocen diferencias en aspectos sociales y en el
ámbito legal y se deben establecer mecanismos para la protección de la
identidad cultural y de los derechos como grupo étnico, con el fin de fomentar
su desarrollo económico y social, y garantizar, de esta manera, que estas
comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades.
44. En relación con las comunidades negras y su reubicación como
consecuencia de la explotación minera a gran escala, cabe destacar que esta
Corporación se ha pronunciado de manera contundente en Auto 005 del 2009. En
esta providencia, identificó como factores que inciden en el traslado de la
población afrocolombiana, la exclusión estructural, las presiones generadas por
procesos mineros y agrícolas considerados de gran escala y la deficiente
protección jurídica de los territorios colectivos de las comunidades negras.
Estas circunstancias llevaron a la Corte Constitucional, a ordenar en la citada
providencia, el diseño participativo y la implementación de un plan de
protección y atención de las comunidades, teniendo en cuenta los factores
transversales y los riesgos específicos identificados, así como el desarrollo
de un plan de caracterización de este territorio ancestral.
En esa oportunidad, en el mencionado Auto 009 de 2011, la Corte
reiteró el ámbito de protección constitucional de algunos derechos particulares
de las comunidades afrocolombianas, al lado de los pueblos indígenas, en estos
términos:
“En tanto grupo
étnico, en la jurisprudencia constitucional se ha insistido en que las
comunidades afrocolombianas son titulares de derechos constitucionales fundamentales
a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y
administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta
previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente[75].
En este sentido la Corte ha adoptado importantes decisiones para garantizar a
las comunidades afrodescendientes sus derechos constitucionales. Así, entre
otras, en la sentencia C-461 de 2008 condicionó la exequibilidad de la Ley 1151
de 2007, por la cual  se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010,
al “entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los
proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que
tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos
indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa especifica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
jurisprudencia constitucional. En la sentencia C-030 de 2008 este Tribunal
declaró inconstitucional la Ley 102 de 2006 “Por la cual se expide la ley
forestal”, porque en la discusión y aprobación de la misma no se había
consultado previamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar
de que sus disposiciones afectaban directamente a estas comunidades. En la
sentencia T-955 de 2003 la Corte tuteló los derechos fundamentales a la
diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la
participación y a la subsistencia de las comunidades afrocolombianas de la
Cuenca del Río Cacarica, amenazados por la indiscriminada explotación forestal
en el territorio colectivo de los accionantes. Por su parte, en la sentencia
T-574 de 1996, la Corte concedió la tutela a los miembros de una comunidad
afrocolombiana, dedicada al oficio de la pesca, frente a la contaminación
generada por vertimientos de petróleo en el mar. En dicha providencia la Corte
insistió en que la explotación de los recursos naturales no puede hacerse en
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades afro
e indígenas”[76].
45. En conclusión, el Convenio núm. 169 es un instrumento que estimula
el diálogo, por medio de mecanismos de consulta y
participación, entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales. El
cuál, se utiliza como una herramienta para los procesos de desarrollo y
prevención y resolución de conflictos[77].
8. Derecho a
la consulta previa y otros mecanismos de participación de grupos étnicos en
procesos de explotación de recursos naturales. Reiteración de jurisprudencia
46. La
Constitución Política de 1991 define un modelo de relación con los grupos
étnicos, entre los que se encuentran: los indígenas, las comunidades negras,
grupos afrocolombianos, palenqueras, raizales y pueblo ROM, con base en el
reconocimiento de su diferencia cultural, como un componente de su identidad
que contribuye a forjar una sociedad plural y preservar la diversidad étnica y
cultural en el Estado colombiano.
A nivel
internacional el Convenio 169 de 1989 de la OIT[78], ratificado e incorporado
al derecho interno colombiano, consagra una serie de derechos en relación con
los grupos étnicos orientados a:
(i) garantizar
las condiciones para su existencia como pueblos culturalmente diversos;
(ii) reconocer
espacios de autonomía para definir sus prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo y controlar, en la mayor medida posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural;
(iii) corregir y
compensar patrones históricos de discriminación, a través de acciones
afirmativas que establezcan las condiciones para que la igualdad y dignidad de
todas las culturas que conviven en el país sea real y efectiva;
(iv) asegurar su
participación no sólo en los escenarios donde se toman decisiones susceptibles
de afectarles de manera directa, sino además en aquellos donde se definen, con
carácter general, las reglas del juego social.[79]
47. Dentro de los
derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT, se destaca la consulta
previa como un mecanismo a través del cual se pretende hacer efectivo el modelo
de relación con la alteridad, basado en el reconocimiento de la diversidad y
de la autonomía, que se constituye  como una garantía específica de las
exigencias de equidad distributiva y participación, propias de la justicia
ambiental, en relación con los grupos étnicos y en concordancia con la
obligación estatal consagrada en el parágrafo del artículo 330 de la
Constitución Política, donde se establece la participación de las comunidades
indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus territorios[80].
63. A su vez, el artículo
6° del Convenio 169 de la OIT amplía el alcance de este derecho a través de las
siguientes reglas generales:
(i) el deber de
consultar a los pueblos indígenas y tribales previa la adopción de medidas
administrativas o legislativas que las afecten directamente;
(ii) la
definición de los medios para asegurar su participación en instituciones
vinculadas con el diseño e implementación de políticas y programas que les
conciernan;
(iii) la
destinación y provisión de recursos necesarios para el cumplimiento de esos
propósitos;
(iv) el
imperativo de realizar las consultas de buena fe, de una manera apropiada a las
circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
48. Adicionalmente,
el artículo 7º del citado Convenio obliga a los Estados a garantizar la participación
de los pueblos en los planes de desarrollo nacionales y regionales, con el fin
de generar un mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación.
Esta obligación estatal se materializa por medio del mecanismo de la consulta a
los pueblos afectados antes de emprender programas de prospección o explotación
de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los
beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas
por los daños que les ocasionen[81].
Lo anterior con el fin de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que
el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar
las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos[82].
49. La Corte
Constitucional en sentencia T-129 de 2011[83],
concluyó que todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que se
ejecute con el ánimo de intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin
importar la escala de afectación que genere, deberá observar las
siguientes reglas:
“(i)
La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de
consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este
criterio orientador tanto en su proyección como implementación.
(ii)
No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las
diferencias.
(iii)
No se admiten  procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales
de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a
meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv)
Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el
principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de
cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v)
Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de
consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte
bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del
grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o
planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)
Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta
previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a
realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos
participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa
previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y
largo plazo.
(vii)
Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los
intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses
de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones
constitucionalmente imperiosas.
(viii)
Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las
comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en
los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de
las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté
relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y
ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia
de la misma.
En todo caso,
en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las
comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son
perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o
desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de
las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.
(ix)  Es
obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,
en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta
previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley,
so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén
ejecutando ordenar su suspensión.
(x) Es
obligatorio garantizar  que los beneficios que conlleven la ejecución de
la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa.
Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los
daños ocasionados.
(xi) Es
obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de
consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con
el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir
y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”
50. Adicionalmente,
en reiterada jurisprudencia, esta Corporación al delimitar el alcance del
derecho a la consulta, ha sostenido que el concepto de territorio comprende más
allá de las áreas tituladas como resguardo indígena o territorio colectivo de
comunidades negras. En este sentido, se incluye aquellas áreas no tituladas
pero efectivamente habitadas por la comunidad, así como los lugares con los
cuales aquella guarda una estrecha relación, en tanto de ellos depende la
reproducción física y cultural de la comunidad, en particular aquellos que
poseen una especial significación espiritual o cultural, aunque estén por fuera
del territorio efectivamente titulado.[84]
·
Criterios para atribuir la titularidad del derecho a la
consulta previa
51. En sentencia
T-294 de 2014, esta Corte estableció que aunque a todas las personas y
comunidades directamente afectadas por la realización de proyectos de
desarrollo les asiste el derecho fundamental a participar de manera efectiva y
significativa en i) la evaluación de los impactos; ii) el diseño de medidas de
prevención, mitigación y compensación; y, iii) en el diseño de los censos y
otros instrumentos para determinar el alcance de la población afectada, el
mecanismo de la consulta previa sólo es aplicable en relación con los grupos
étnicos.
68. Por lo
anterior, es la referida oportunidad, esta Corporación concluyó que para
determinar entonces si una comunidad que se reclama afectada por la ejecución
de un proyecto, obra o actividad en su territorio, es titular del derecho a la
consulta previa, se debe acudir a los criterios establecidos, con carácter
general, en el artículo 1.1 del Convenio 169 de la OIT, el cual desarrolla el
conjunto de derechos consagrados con enfoque diferencial a favor de los grupos
étnicos. La citada norma dispone que el derecho a la consulta previa es
aplicable a:
“a) a los
pueblos tribales[85]
en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas
les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén
regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial;
b) a los
pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a
la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”
52. Así mismo, en
relación con el reconocimiento de una identidad étnica, esta Corte ha fijado
una serie de pautas que han orientado la argumentación del Tribunal
Constitucional cuando se enfrenta a este tipo de controversias:
“(i) El
derecho a la autonomía implica el derecho de los grupos étnicos a auto
identificarse y a ser reconocidos como portadores de una identidad
culturalmente diversa. De ahí que toda negación de este reconocimiento, a
propósito de la decisión de un litigio concreto sobre el alcance de los
derechos que se derivan de tal condición, constituye una restricción de su
autonomía que ha de estar sometida a una exigente carga de justificación.[86]
(ii) No es a
las autoridades estatales ni, por tanto, al juez constitucional, a quienes les
corresponde definir la identidad de una persona, sino a la propia comunidad, en
ejercicio de su autonomía, de tal suerte que el primero únicamente está
habilitado para intervenir cuando el reconocimiento identitario incide en el
disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.[87]
(iii) Debe
conferirse primacía a la realidad sobre las formas y, por ello, no puede
considerarse que los registros censales y las certificaciones expedidas por las
entidades estatales sobre la existencia o la presencia de comunidades indígenas
o afro colombianas en una zona determinada, tengan valor constitutivo respecto
de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa. Han de tenerse,
en cambio, como documentos aptos para acreditar los hechos que le sirven de
soporte a efectos de facilitar gestiones administrativas, más no para
desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto
de sí misma o de sus integrantes.”[88]
53. Los
anteriores criterios han sido empleados por esta Corporación en caso en que se
pretende el reconocimiento de la identidad étnica de individuos que
reclaman el acceso a los derechos que se derivan de su condición de indígena o
afro descendiente o en los casos en que determinadas comunidades, como sujeto
colectivo, reivindican su identidad étnica para efectos de reclamar la
titularidad de derechos colectivos, como la consulta previa.
54. Finalmente,
la Corte ha sintetizado las reglas de decisión para dirimir controversias en
las que se disputaba la identidad indígena o afrodescendiente de una comunidad,
o bien su presencia en la zona de influencia de un proyecto, para efectos de
reconocer su derecho a la consulta previa[89],
que se exponen a continuación:
“(i) No
cabe desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia
de un proyecto, con el único argumento de que su presencia no ha sido
certificada por la entidad respectiva. En consecuencia, cuando no obstante que se
haya certificado la no presencia de comunidades étnicas en la zona de
influencia de un proyecto, existan otros mecanismos de prueba que permiten
constatar su existencia, el responsable del proyecto deberá tenerlas en cuenta
en los respectivos estudios y dar aviso al Ministerio del Interior, para
efectos de garantizar su derecho a la consulta previa.[90]
(ii) No
puede negarse el derecho de una comunidad étnica a ser consultada con el
argumento de que la titulación de un resguardo o territorio colectivo, la
constitución de un Consejo Comunitario o el reconocimiento oficial de un
Cabildo o Parcialidad Indígena tuvo lugar con posterioridad a la expedición del
certificado de presencia de comunidades por parte del Ministerio del Interior o
al otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo proyecto.[91]
(iii)
Tampoco, cabe negar el derecho de un grupo étnico a ser consultado con el
argumento de que su territorio no se encuentra titulado como resguardo indígena
o territorio colectivo o no ha sido inscrita dentro del registro de comunidades
indígenas y afro colombianas del Ministerio del Interior.[92]
(iv) Cuando
existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de
un proyecto, o sobre el ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para
efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad encargada de
expedir la certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno y
dirimir la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en
el que se garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo
reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia[93].
(v) En
cualquier caso, cuando existan razones fundadas para considerar que la
población asentada en la zona de influencia de un proyecto no es titular del
derecho a la consulta previa, debe en todo caso, garantizarse su derecho
fundamental a la participación efectiva y significativa en la evaluación de los
estudios de impactos ambientales, sociales y culturales derivados del proyecto,
en la determinación de las medidas de prevención, mitigación y compensación, y
en la elaboración de los instrumentos empleados para censar a la población
afectada. Asimismo, su derecho a recibir compensaciones equitativas por las
mayores cargas ambientales y sociales que, en caso de que el proyecto se lleve
a cabo, tendrán que soportar como consecuencia de su realización.”[94]
9. De la
importancia de lograr el consentimiento libre, previo e informado ante medidas
de intervención en territorios étnicos. Reiteración de jurisprudencia
55. En desarrollo del artículo 80
de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido que la exploración y
explotación de los recursos naturales en territorios nativos, debe hacerse
garantizando la  protección de la integridad étnica, cultural, social y
económica por parte del Estado de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes
que ocupan dichos territorios por medio de su participación en las decisiones
que se adopten para autorizar dicha actividades con el fin de salvaguardar su subsistencia
como grupo humano y como cultura[95]. En la sentencia T-376 de 2012, se reiteraron los fundamentos
expuestos en las providencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011[96], al enfatizar que: “en aquellos eventos en que se presente una
afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar
la participación de la comunidad indígena no se agota en la consulta, sino que
es precisa la obtención del consentimiento  libre, informado y expreso como
condición de procedencia de la medida”. Así lo expreso esta Corporación:
“[…] esta
corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a
gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de
afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas
comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo,
según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse
planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar
a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus
tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y
contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que
en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse
vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.”[97]
56. La Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, en la Sentencia T-376 de 2012, realizó un análisis
minucioso sobre participación, consulta previa y consentimiento desde el punto
de vista del principio de proporcionalidad en proyectos a gran escala, y
reiteró que en materia de consulta el Estado tiene el deber de asegurar una
participación activa y efectiva de las comunidades con el objeto de obtener su
consentimiento, aclarando que, en los casos en que se presente una afectación
intensa del derecho al territorio colectivo, la obtención del
consentimiento se torna en obligatoria antes de la implementación de alguna
medida, política, plan o proyecto.
Lo anterior, por cuanto consideró
que la consulta previa no se puede entender como una garantía aislada que se
agota en el mínimo previsto por el artículo 330 de la Constitución Política,
sino que por el contrario, goza de un carácter fundamental dentro de los
pueblos tribales es compuesto por diversas facetas jurídicas.
En este sentido, la Sala reitera
que en atención al principio de proporcionalidad, el consentimiento expreso,
libre e informado debe ser entendido como un balance constitucionalmente
diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes
obtienen una garantía reforzada, con el fin de salvaguardar sus derechos frente
a medidas arbitrarias o desproporcionadas que atenten contra su garantía
fundamental de participación y autodeterminación y preservación de sus culturas
ancestrales[98].
57. Sobre la importancia de
obtener el consentimiento libre, previó e informado de comunidades indígenas
y/o afrodescendientes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante
sentencia del 28 de noviembre de 2007 hizo un pronunciamiento sobre la
vulneración cometida por el Estado de Surinam contra la comunidad de Saramaka,
en razón a que dicho país no tomó las medidas necesarias para garantizar y
reconocer el derecho que tiene la referida comunidad sobre el uso y goce del
territorio que ha ocupado y usado tradicionalmente.
En esa oportunidad, la violación
cometida a la comunidad de Saramaka por parte del Estado de Surinam, se basó en
que no se realizó la respectiva consulta previa con el objeto de dar visto
bueno o denegar la construcción del Dique y de la Reserva Afobaka. El Estado
omitió dicho procedimiento y decidió otorgar los permisos correspondientes para
dicha obra.
Al resolver el caso la Corte Interamericana indicó
que: “cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro
del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar
a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre,
informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”. Y realzó que existe diferencia entre “consulta” y “consentimiento”.
Sin embargo, la comunidad de Saramaka se vio obligado a
desplazarse a otro lugar del mismo territorio como consecuencia de las
constantes inundaciones ocasionadas por la mencionada construcción. Sin
embargo, la movilización de la comunidad fue desventajosa debido a la escasez
de recursos para subsistir, el cambio abrupto a su manera de vida, la
destrucción de los sitios sagrados y el daño al medio ambiente. (Negrilla fuera
del texto original).
58. Sobre el consentimiento
libre, informado y previo de comunidades étnicas que habitan territorios
explorados y/o explotados a gran escala, la Sala Primera de Revisión de esta
Corporación, en Sentencia T-376 de 2012, concluyó que, desde la perspectiva del
principio de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del referido derecho.
A saber:
“(i) La simple
participación, asociada a la intervención de las comunidades en
los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a
través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por
cualquier motivo les interesen;
(ii) La consulta
previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y
(iii) El consentimiento
previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto,
plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial”.
59. Finalmente, se reitera que jurisprudencialmente el
consentimiento, libre, previo e informado debe entenderse como una garantía
reforzada del derecho general de participación de las comunidades indígenas,
que debe producirse al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, en estos
eventos son aplicables las reglas de la consulta, siendo de mayor
trascendencia, pues son condición de que este sea libre e informado, las
siguientes: (i) la realización del procedimiento consultivo con representantes
legítimos de la comunidad; (ii) la realización de estudios de impacto ambiental
y social y su apropiada divulgación y discusión con las comunidades
concernidas; y, (iii) la concertación con las comunidades sobre la
participación (utilidad) en los beneficios derivados del proyecto[99].
10. Reconocimiento Constitucional del Derecho al Agua como Derecho
Humano y Fundamental
60.
El agua es el componente más abundante de la superficie terrestre, de este
exuberante recurso que compone la lluvia, las fuentes, los mares, los ríos y
los océanos, únicamente el 2,5 % es potable, mientras que el 97,5 %
restante es salada. El agua, del latín aqua, constituye
parte de todos los organismos y seres vivos y resulta determinante en procesos
físicos, biológicos y químicos del medio natural.
La
Constitución Política de Colombia protege el derecho de las personas a tener un
ambiente sano[100],
dentro del cual el Estado tiene por obligación proteger el agua como riqueza natural
de la Nación[101],
con el fin de mejorar la calidad de vida de las personas y asegurar la
subsistencia humana ante la escasez.
De igual manera,
el Texto Fundamental establece como obligación para el Estado, el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, como garantía de su desarrollo
sostenible, conservación y restauración. Para ello, “deberá prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados”[102].
61. En el régimen
económico y de hacienda pública que establece la Carta Política (arts. 332 y
s.s.), se hace referencia al agua, toda vez que a la hora de direccionar la
economía, el Estado debe intervenir en la explotación de los recursos naturales
y en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios
públicos para racionalizar la economía, con el objeto de asegurar el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de los habitantes, los beneficios del desarrollo y la preservación
de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, debe intervenir para
conseguir, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios
básicos. También para promover la productividad y el desarrollo armónico de las
regiones.
62. El artículo
365 de la Carta Política relaciona los servicios públicos como inherentes a la
finalidad social del Estado. “Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Indica que los
servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Sin embargo, “en
todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios”.
63. El artículo
366 constitucional instituye como finalidades del Estado social de derecho el
mejoramiento de la calidad de vida de la población y el bienestar general.
Establece como objetivo fundamental de la actividad estatal, la solución de las
necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y  agua potable, entre
otras. Para el efecto, “en los planes y presupuestos de la Nación y de las
entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre
cualquier otra asignación”.
11. Sistema
General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico y
competencias concurrentes para la prestación del servicio público de agua
64. En esa línea,
el Acto Legislativo 4 de 2007, que reformó los artículos 356 y 357 de la
Constitución Política, profundizó este propósito al modificar lo relacionado
con el Sistema General de Participaciones -SGP-, recursos que la Nación
transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales, para la
financiación del sector de agua potable y saneamiento básico. Estas entidades
territoriales -departamentos, distritos y municipios-, deben entonces destinar
la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad a los servicios
públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico y garantizando la
prestación y ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.
En cuanto al agua
potable y saneamiento básico, dicho Acto Legislativo fijó como principios sobre
la distribución de los recursos del sistema general de participaciones de los
departamentos, distritos y municipios: i) población atendida y por atender; ii)
reparto entre población urbana y rural; iii) eficiencia administrativa y fiscal
y; iv) equidad. “En la distribución por entidad territorial de cada uno de
los componentes del sistema general de participaciones, se dará prioridad a
factores que favorezcan a la población pobre…”
65. Ese marco
constitucional de sostenibilidad fiscal, funge como el instrumento presupuestal
para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. Al
lado de ese principio, para la Constitución son prioritarios el gasto público
social, la prestación del servicio público agua potable y los recursos que la
Nación transfiere, por mandato constitucional, a las entidades territoriales
para la financiación del sector de agua potable y saneamiento básico.
66. A nivel
legal, es importante hacer alusión a la Ley 1176 de 2007, la cual desarrolló
posteriormente los artículos 356 y 357 de la Constitución Política. El artículo
3º indica que los departamentos ejercen las siguientes competencias,
relacionadas con la prestación de los servicios públicos de agua potable y
saneamiento básico: “1. Concurrir a la prestación de los servicios públicos
de agua potable y saneamiento básico mediante la promoción, estructuración
implementación de esquemas regionales; 2. Promover, coordinar y/o cofinanciar
la operación de esquemas regionales de prestación de los servicios públicos de
agua potable y saneamiento básico; 3. Asegurar que se preste a los habitantes
de los distritos o municipios no certificados en agua potable y saneamiento
básico, de manera eficiente, los servicios públicos de agua potable y
saneamiento básico, en los términos de la Ley 142 de 1994; 4. Administrar
los recursos del Sistema General de Participaciones con destinación para Agua
Potable y Saneamiento Básico de los distritos y municipios no certificados, con
excepción del Distrito Capital de Bogotá”.
67.
Los artículos 7º y 8º siguientes de la Ley 1176 de 2007 establecen ciertos
criterios de distribución de los recursos en los departamentos, municipios y
distritos, entre los cuales vale destacar: el déficit de coberturas; la
población atendida; el balance del esquema solidario; la ampliación de
coberturas y el nivel de pobreza. El artículo 10º es claro en
disponer que con los recursos del SGP correspondientes a la participación de
agua potable y saneamiento básico que se asignen a los departamentos, se
conformará una bolsa para cofinanciar las inversiones que realicen los
distritos y municipios en favor de desarrollar proyectos en el marco del Plan
Departamental de Agua y Saneamiento, del respectivo departamento. “Dichos
recursos serán focalizados en la atención de las necesidades más urgentes de la
población vulnerable en materia de prestación eficiente de los servicios de
agua potable y saneamiento básico…”.
68. En cuanto a
los municipios, los recursos del SGP para agua potable y saneamiento básico, se
deben destinar a financiar la prestación de los servicios públicos
domiciliarios de agua potable y saneamiento básico en: i) preinversión en
diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y
saneamiento básico; ii) formulación, implantación y acciones de fortalecimiento
de esquemas organizacionales para la administración y operación de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural y;
iii) construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de
acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público
de aseo, entre otras destinaciones específicas (art. 11).
69. En igual
sentido, la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los
servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, señala
que el Estado intervendrá en los servicios públicos para asegurar la calidad de
vida de los usuarios, ampliar permanentemente la cobertura mediante sistemas
que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, atender
con prioridad las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable
y saneamiento básico y prestar de manera continua, ininterrumpida y eficiente
del servicio (art. 2º).
Para el efecto,
el régimen de servicios públicos colombiano regula, en el marco de la
participación[103]
de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los
servicios públicos, una competencia concurrente sobre la prestación del
servicio público de agua entre los municipios, departamentos y la Nación.
70. El artículo
5º de la citada ley establece la competencia de los municipios en cuanto a la
prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado, a través de empresas de servicios públicos de carácter oficial,
privado o mixto o, en su defecto, directamente mediante el mismo municipio
(art. 6). Los departamentos ejercen una labor de apoyo y coordinación para la
prestación de los servicios públicos. En esa medida deben “apoyar
financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos
que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la
prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la
Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia
en materia de servicios públicos” (art. 7.2).
Además, el
artículo 8º de la Ley 142 de 1994, involucra a la Nación para la prestación de
los servicios públicos, mediante el apoyo financiero, técnico y administrativo
a las empresas de servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la
prestación directa. Así mismo, impone a la Nación la prestación directa del
servicio público cuando los departamentos y municipios no tengan capacidad
suficiente.
12.    Contenido
del derecho fundamental al agua
71. En innumerables
providencias la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del
derecho al agua. En una primera etapa, se hizo por la conexión de este derecho
con otros derechos fundamentales. Así, ha señalado que “el servicio público
domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las
personas, salubridad pública o salud, es un derecho constitucional fundamental
y como tal debe ser objeto de protección a través de la acción de tutela”[104].
En efecto, desde
el inicio de esta línea jurisprudencial, se ha dicho que el derecho al agua se
relaciona directamente con otros derechos fundamentales, como lo han reconocido
doctrinantes, al asegurar que“el acceso al agua como derecho humano
fundamental, está estrechamente relacionado con la satisfacción de otros
derechos; en otras palabras, el derecho al agua potable y a servicios de
saneamiento básicos, puede considerarse como componente necesario para la
realización de los derechos humanos a la vida, a la salud, a la alimentación, a
la vivienda, a la propiedad, al medio ambiente sano y al desarrollo”[105]. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –en adelante CDESC-,
también ha señalado la conexión del derecho humano al agua con otros derechos
de carácter fundamental, “el derecho al agua también está indisolublemente
asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del
artículo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación
adecuadas (párrafo 1 del artículo 11). Este derecho también debe considerarse
conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de
Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad
humana”[106]-negrilla
fuera de texto-.
72. En una etapa
posterior, esta Corporación desarrolló detenidamente el derecho humano al agua,
de conformidad con el bloque de constitucionalidad -Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[107]-PIDESC-
y otros instrumentos internacionales[108],
encontrando en el agua un derecho autónomo con contenido propio, interpretado
como tal por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
Observación General No. 15.
73. En esa
medida, se han identificado tres contenidos normativos iusfundamentales
del derecho al agua, a saber a) La disponibilidad: El abastecimiento de
agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para usos personales y
domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, el
lavado de ropa, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica.
La cantidad de agua disponible para cada persona debe corresponder a las
directrices de la Organización Mundial de la Salud[109] (OMS). También es posible
que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón
de la salud, el clima y las condiciones de trabajo; b) La calidad: El
agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo
tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas
que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el
agua debe tener un color, un olor y un sabor aceptable para cada uso personal o
doméstico; y c) La accesibilidad: El agua y las instalaciones y
servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna.
La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: accesibilidad
física, económica, no discriminación y acceso a la información[110].
86. Por la
importancia para el caso objeto de estudio, la Sala se detendrá en exponer en
qué consiste el principio de no discriminación, el cual propugna porque el agua
sea accesible de hecho y de derecho, en condiciones de igualdad, incluso hacia
los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
por cualquier motivo[111].
De conformidad con la Observación General No. 3 del CDESC, es precisamente la
población vulnerable de la sociedad la que debe protegerse especialmente, en
tiempos de grave escasez del recurso bajo programas específicos a un bajo costo[112].
74. La
Observación General No. 15 del CDESC, se puede considerar el documento de
derecho internacional más completo y explícito en materia de contenidos del
derecho humano al agua. Indica este documento que los Estados Partes tienen la
obligación especial de facilitar agua y garantizar el suministro necesario a
quienes no disponen de medios suficientes, priorizando los beneficios en
sectores amplios desfavorecidos de la sociedad. El CDESC considera que los
Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y grupos que
tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer el derecho al agua, entre
quienes enuncia: mujeres, niños, grupos minoritarios, pueblos indígenas,
refugiados, solicitantes de asilo, desplazados internos, migrantes, presos y
detenidos.
88. Entre algunas
medidas, el Comité señala que los Estados Partes deben adoptar medidas para
velar por que:
a)
No se impida a los niños ejercer sus derechos humanos por falta de agua
potable en las instituciones de enseñanza y los hogares o a causa de la carga
que supone la obtención de agua. Es preciso abordar con carácter urgente la
cuestión del suministro de agua potable a las instituciones de enseñanza que
actualmente carecen de ella;
b)
Las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas, incluso los
asentamientos humanos espontáneos, tengan acceso a servicios de suministro de
agua en buen estado de conservación. Debe protegerse el acceso a las
fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales de toda injerencia ilícita y
contaminación. No debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por
razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se
encuentra;
c)
Las comunidades nómadas y errantes tengan acceso al agua potable en sus
lugares de acampada tradicionales y designados;
d)
Los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos y
los repatriados tengan acceso al agua potable tanto si permanecen en
campamentos o en las zonas urbanas y rurales. Es preciso otorgar a los
refugiados y los solicitantes de asilo el derecho al agua en las mismas
condiciones que a los nacionales;
e)
Se suministre agua salubre suficiente a los grupos que tienen
dificultades físicas para acceder al agua, como las personas de edad, los
discapacitados, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en
zonas propensas a desastres y las que viven en zonas áridas y semiáridas o
en pequeñas islas.
89. Respecto de
las obligaciones que surgen del derecho al agua, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ha sostenido que “si bien el Pacto prevé
la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representa la escasez de
recursos, también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto
inmediato”[113].
Los Estados Partes tienen entonces obligaciones inmediatas en lo que respecta
al derecho al agua, con el fin de que se avance progresivamente hacia la
realización plena del derecho. En ese orden de ideas, al igual que todos los
derechos humanos, el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones para los
Estados Partes, de respeto, protección y cumplimiento, que serán explicadas a
continuación, según reiteración jurisprudencial, consonante con la Observación
General No. 15 efectuada por el CDESC, interprete oficial del PIDESC:
“La obligación
de respetar implica el deber por parte del Estado de abstenerse de
interferir, obstaculizar, o impedir el ejercicio de cualquier derecho, es decir
que este ente “no adopte medidas que impidan el acceso a los derechos o
menoscaben el disfrute de los mismos. De esta manera, la obligación de
respeto en lo que respecta al derecho al agua se configura como un
deber de abstención por parte del Estado, con el objetivo de que el Estado se
abstenga de injerir directa o indirectamente de manera negativa en el disfrute
del derecho a disponer de agua potable. Lo que significa evitar medidas que
obstaculicen o impidan la libertad de acción y el uso de los recursos propios
de cada individuo, así como de grupos o colectividades que buscan satisfacer
sus necesidades básicas, concretamente en el goce del derecho al agua potable.
Así las cosas,
dicha obligación prohíbe al Estado o a quien obre en su nombre: (i) toda
práctica o actividades que deniegue o restrinja el acceso al agua potable en
condiciones de igualdad; (ii) inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas
consuetudinarios o tradicionales de distribución del agua; (iii) reducir o
contaminar ilícitamente el agua como por ejemplo, con desechos procedentes
de instalaciones pertenecientes al Estado o botaderos municipales que contaminen
fuentes hídricas o mediante el empleo y los ensayos de armas de cualquier tipo,
y (iv) limitar el acceso a los servicios e infraestructuras de suministro de
agua o destruirlos como medida punitiva.
La obligación
de proteger, por su parte, implica el
deber [de]“adoptar las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las
circunstancias, resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos
e impedir la interferencia de terceros”, es decir, esta obligación
se concreta, en un deber del Estado de regular el comportamiento de terceros,
ya sean individuos, grupos, empresas y otras entidades, con el
objetivo de impedir que estos interfieran o menoscaben en modo alguno el
disfrute del derecho -subrayado fuera de texto-.
Esta
obligación implica (i) la adopción de medidas legislativas o de otra índole que
sean necesarias y efectivas para impedir que terceros denieguen el acceso al
agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o exploten de forma no
equitativa los recursos de agua; (ii) demanda a los Estados impedir que
terceros menoscaben el acceso físico en condiciones de igualdad y a un costo
razonable a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables, cuando estos
controlen los servicios de suministro de agua; y (iii) exige la
promulgación de legislación en aras de la protección y funcionamiento eficaz
del sistema judicial con el fin de resguardar el goce del derecho al agua
potable frente a afectaciones provenientes de terceros -subrayado fuera de
texto-.
La obligación
de cumplir “requiere que se reconozcan los derechos en los sistemas
legales y se adopten políticas y medidas, de cualquier índole, destinadas a
satisfacerlos”, ésta se subdivide en las obligaciones de facilitar que
“consiste en el deber de iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso
al derecho o su disfrute, o ayudar a los particulares para lograr tales fines”.
El deber de promover implica “realizar acciones tendientes a
difundir, educar, o capacitar a la población para el ejercicio de los mismos”.
Por último, surge la obligación de proporcionar que supone
asegurar que el titular del derecho “[acceda] al bien protegido por un
derecho cuando un grupo o individuo por circunstancias ajenas a su control, no
pueda disfrutar el mismo”-subrayado fuera de texto-.
En este orden
de ideas, la obligación de cumplir está encaminada a que el Estado realice acciones
positivas con el fin de facilitar, proporcionar y promover la plena
efectividad del derecho por medio de medidas legislativas, administrativas,
presupuestarias y judiciales, que posibiliten a los individuos y
comunidades el disfrute del derecho al agua potable, e impone al Estado que
adopte medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las
comunidades a ejercer el derecho al agua, tome medidas para que se
difunda información adecuada sobre el uso higiénico del agua, la protección de
las fuentes de agua y los métodos para reducir los desperdicios de agua y garantice
el acceso a una cantidad suficiente salubre, aceptable y accesible para el uso
personal y domestico de agua, en los casos en que los particulares o los grupos
no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí
mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición”[114]-subrayado
y negrita fuera de texto-.
74. Esta
obligación comprende, entre otras cosas, que los Estados Partes adopten una
estrategia y un plan de acción nacional en materia de recursos hídricos para el
ejercicio del derecho y facilitar un acceso mayor y sostenible de agua, en
particular en las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas.
75. En la
sentencia C-220 de 2011, la Corte Constitucional estudió una
acción pública de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° del artículo 43
de la Ley 99 de 1993. En el asunto en cuestión, lo relevante radica en que
mediante sentencia de constitucionalidad reconoció directamente el carácter de
derecho fundamental del derecho al agua y sus contenidos, explicados con
anterioridad, los cuales como hemos visto, implica obligaciones positivas y
negativas para el Estado. Como derecho social catalogado así por Courtis y
Abramovich[115]
tiene facetas que conllevan a considerarlo como un derecho subjetivo y exigible
vía acción de tutela:
“(…) en
diversas oportunidades ha reconocido que el derecho al agua es un derecho
fundamental. El contenido de este derecho ha sido precisado por la
Corte de conformidad con la Observación General 15 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de la siguiente
manera: “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre,
aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. La disponibilidad
del agua hace referencia al abastecimiento continuo de agua en cantidades
suficientes para los usos personales y domésticos. La cantidad disponible de
agua debe ser acorde con las necesidades especiales de algunas personas
derivadas de sus condiciones de salud, del clima en el que viven y de
las condiciones de trabajo, entre otros. La exigencia de calidad del agua se
relaciona con la salubridad del recurso, es decir, el agua disponible no debe
contener micro organismos o sustancias químicas o de otra naturaleza que puedan
constituir una amenaza para la salud de las personas. La accesibilidad y la
asequibilidad tienen que ver con (i) la posibilidad de acceder al agua sin
discriminación alguna, (ii) con la obligación de remover cualquier barrera física
o económica que impide el acceso al agua, especialmente de los más pobres y los
grupos históricamente marginados, y (iii) con el acceso a información relevante
sobre cuestiones de agua. Finalmente, la aceptabilidad hace referencia a la
necesidad de que las instalaciones y los servicios de provisión de agua sean
culturalmente apropiados y sensibles a cuestiones de género, intimidad, etc. Estos
contenidos implican entonces tanto obligaciones positivas –y complejas- como
negativas para el Estado”. (Subrayado en negrillas fuera de texto).
13. Crisis
humanitaria por falta de agua en La Guajira
76.
Teniendo en cuenta el Informe presentado por la Defensoría del Pueblo “Crisis
Humanitaria en La Guajira 2014”, la crisis humanitaria que se vive en este
Departamento se debe a una variedad de factores que afectan la realidad no solo
de los 15 municipios, sino también del pueblo indígena Wayúu, diseminado en más
de 15.000 km2 a lo largo de La Guajira. La problemática que aqueja, como nunca
antes, a la población indígena se deriva por fenómenos como: desnutrición,
carencia de agua potable, deficiencia en la prestación de servicios públicos,
red hospitalaria desecha, constante presencia de grupos armados ilegales, hacinamiento,
falta de vivienda y desnutrición global, entre otros.
77.
En concepto de la Defensoría del Pueblo, en el Departamento de La Guajira
coexiste un cúmulo de situaciones violatorias de los derechos humanos que
obedecen a problemas estructurales, los cuales se exacerban en las comunidades
indígenas y tribales minoritarias que habitan en la región[116], debido al abandono y la ineficiencia del Estado Social en su
faceta de garantizar necesidades básicas insatisfechas.
Concluye el
informe que una de las causas de la crisis humanitaria, en relación con las
comunidades indígenas es “que no hay una estrategia coordinada desde las
instituciones competentes para la garantía del mínimo vital de agua potable en
beneficio de las comunidades indígenas y, particularmente, de niños, niñas y
adolescentes y se empeora, así, su condición de salud”[117].
Con
fundamento en lo anterior, es importante hacer referencia a ciertos puntos
centrales para tener mayor claridad acerca de las razones por las cuales, hoy
por hoy, la falta de agua en La Guajira constituye un ingrediente para
comprender su grave crisis humanitaria.
78.
En primer lugar y teniendo en cuenta el informe de la Defensoría del Pueblo, en
La Guajira nos encontramos ante un fenómeno denominado morbimortandad,
consistente en el acaecimiento de muertes evitables, es decir, aquellas que se
producen por falta de prevención o tratamiento del sistema de seguridad social
en salud. Lo más grave de este punto es que ésta tragedia afecta, en un alto
porcentaje, a la población de niños y niñas indígenas, quienes diagnostican
como causa de su fallecimiento, la desnutrición y/o diarrea sistémica. En ese
orden, se evidencian fallas estructurales inaceptables en cabeza de sujetos de
especial protección constitucional, por cuenta de un Estado que actúa con
descoordinación y resulta incapaz a la hora de brindar a sus ciudadanos un
efectivo acceso al agua potable y a la salud de manera integral.
“…el pueblo
indígena Wayúu afronta graves problemas de seguridad alimentaria y escases de
agua generada por los intensos veranos y el cambio climático regional que
aunado a la complejidad geográfica, cultural y social de la región y la
deficiente atención en salud, estas situaciones han desencadenado altas tasas
de morbimortalidad infantil asociada con problemas de desnutrición”.
79.
En segundo lugar, el informe realizado por la Defensoría Delegada para
los Derechos Colectivos y el Ambiente en cuanto al ejercicio del derecho
fundamental de agua potable reconoció que: “la situación de abastecimiento
de agua es crítica, ya que no se está garantizando a la población el derecho humano
al agua, en condiciones de accesibilidad, disponibilidad y calidad. Esa
situación demuestra la ausencia de políticas claras y proyectos efectivos
encaminados a dar una solución estructural al tema del agua en La Guajira”.
(…)
“…los sistemas
de almacenamiento de agua y los arroyos que la proveían a las comunidades de La
Guajira están completamente secos, por tanto la mayor parte de las
comunidades étnicas en La Guajira no cuentan con acceso al agua para consumo
humano, ni tampoco para realizar las actividades que constituyen su
sustento básico, tales como la cría y pastoreo de ganado caprino y los cultivos
de pancoger, por lo que urge implementar medidas de contingencia para la
provisión de agua como pozos profundos y rehabilitación de jagüeyes y reservorios
existentes y así mismo para garantizar la seguridad alimentaria. La Delegada
también llama la atención respecto a los proyectos minero-energéticos y la
explotación del subsuelo del departamento en donde existen yacimientos
importantes de hidrocarburos y minerales como el carbón, los cuales han
impactado la dinámica social y ambiental de la región”.
80. Teniendo en
cuenta proyecciones del DANE, de los 20.848 kilómetros cuadrados que tiene en
extensión el departamento, 41% de este es clasificado como matorral desértico
subtropical a diferencia del 1%  del mismo considerado como bosque húmedo
tropical, lo que conlleva a que La Guajira sea reconocida como el departamento
más seco del país. Es por ello que los sistemas de almacenamiento de agua, así
como los arroyos y los reservorios, están completamente secos dado la
disminución de las precipitaciones en el lugar.
Así las cosas, es
menester recordar que la cantidad de derechos que se le vulneran a la población
de La Guajira por no poder gozar del derecho fundamental de agua potable es va
en aumento, si se tiene en cuenta la relación directa que tiene este derecho
con otros como el derecho a la seguridad, a la educación, a la salubridad
pública, a la vivienda, al desarrollo, a la seguridad alimentaria, al acceso a
los servicios públicos, entre otros.
81. Por otro
lado, el panorama relacionado con los recursos del Sistema General de
Participaciones y las regalías por la explotación minera en el departamento,
destinados a mejorar la calidad de vida de las comunidades étnicas que habitan
en el territorio, no es nada alentador, ya que no han sido suficientes para
tratar la problemática, su administración no ha sido la adecuada y al final
todo lo planeado se ha quedado sin ejecutar. Acerca de lo anterior,
Corpoguajira informó que: “nunca se terminaron las obras en la represa del
río Rancherías, una de las alternativas para los tiempos de sequía, y los pozos
que se han construido para el acceso al agua en diferentes rancherías, requiere
además, plantas de tratamiento para la desalinización del líquido, de lo
contrario no constituyen alternativa para el consumo humano.”
82. En el Informe
realizado por la Defensoría del Pueblo se indicó que: “Con relación a la
calidad del agua para consumo humano, municipios como Dibulla en el 2013
presentaron un índice de riesgo alto de la calidad de agua para consumo humano
alto, esta situación genera una gran preocupación; así mismo los municipios de
Albania, Barrancas, Distracción, El Molino, Hato Nuevo, La Jagua Del Pilar y
Manaure terminaron el 2013 con un riesgo medio en la calidad del agua que
distribuyen. En términos de muestras evaluadas, se encontró que 9 de los 15
municipios no llegaron ni al 50% de las muestras sin riesgo. Sin embargo, se
debe aclarar que estos datos corresponden únicamente al agua suministrada por
las empresas prestadoras de servicios públicos, pero no se conoce la calidad de
agua de las zonas en donde no hay abastecimiento mediante redes, lo cual es
alarmante ya que las cifras de mortalidad del INS señalan que el 48,5% de las
muertes de niños es por Enfermedad Diarreica Aguda (EDA).”
Así mismo, se
encontró que el agua no se suministra de manera constate, es decir, se provee
dos veces al día en horarios de 5:00 a.m a 7:00 a.m y de 2:00 p.m a 4:00 p.m,
lo cual resulta insuficiente para garantizar el mínimo vital de agua requerida
por las comunidades indígenas, y más, si se tiene en cuenta que habitan el
departamento más seco del país.
83. El acceso al
agua potable tiene relación directa con el saneamiento básico y frente a este
tema, el Censo del 2005 estableció que apenas el 37,69% de las viviendas del
departamento tiene cobertura de alcantarillado y de los 15 municipios solo cinco
cuentan con el Plan Maestro de Alcantarillado implementado.
Ante este
desalentador panorama la Delegada para los Derechos Colectivos y el Ambiente,
instó “a las autoridades, tanto del orden nacional como departamental y
municipal, a ejecutar un plan de choque para el abastecimiento de agua que
permita a las comunidades contar con agua potable para satisfacer sus
necesidades inmediatas” De igual forma, solicitó “a las entidades
concernidas que identifiquen las causas estructurales de la escasez de agua en
el departamento y se generen mecanismos para la protección de los ecosistemas
estratégicos, y en ese sentido, que se protejan las fuentes hídricas y no se
permita su desviación y se analice el uso del recurso hídrico otorgado a través
de las concesiones de agua a los proyectos minero-energéticos, de agricultura y
ganadería en el departamento. De igual modo, se hace un llamado a las
autoridades para que se adelante un estudio imparcial acerca de la real
incidencia de la actividad minera en el deterioro de los ecosistemas y la
disponibilidad de agua en La Guajira”.
84.
En tercer lugar, teniendo en cuenta lo establecido por la Delegada para los
Derechos Indígenas y las Minorías Étnicas hay una crisis económica y social que
afronta la región, debido a la falta de políticas para la implementación de
oportunidades de trabajo que afecta en gran medida a la población indígena,
quienes históricamente obtenían su sustento diario por medio del comercio
informal y el trueque. La eliminación del contrabando sin la creación de dichas
medidas, así como también la poca participación de las comunidades indígenas al
momento de definir y priorizar el destino de los recursos otorgados por medio
del Sistema General de Participaciones, la explotación de los recursos
minero-energéticos y la presencia de grupos armados al margen de la ley, han
impedido el desarrollo y una mejor organización política, económica y social en
el Departamento de La Guajira.
En
conclusión, la situación de abastecimiento de agua en esa región es crítica ya
que no hay una garantía mínima por parte del Estado del derecho fundamental al
agua, es decir, no hay políticas claras que den una verdadera solución al tema,
generando un aumento en los índices de pobreza, desnutrición, enfermedades
catastróficas, imposibilidad de desarrollo e insatisfacción de mínimas
necesidades básicas. Dicha afectación aumenta si se tiene en cuenta que los
sistemas de almacenamiento de agua están completamente secos dado la
disminución de las precipitaciones, que los proyectos minero-energéticos que se
llevan a cabo en la Guajira tienen un impacto ambiental irrecuperable afectando
principalmente en relación a la cantidad y calidad de agua para el consumo en
la región, y que los recursos otorgados por el Sistema General de Participaciones
no han sido suficientes, como tampoco bien administrados, para poder darle una
solución adecuada al problema del agua, tanto así, que las comunidades se
abastecen del recurso por medio de los pozos instalados por el gobierno de
Gustavo Rojas Pinilla hace más de 50 años.
85.
Para la Corte, la crisis humanitaria que se vive hoy en día el Departamento de
la Guajira, no tiene espera puesto que se acentúa con el pasar del tiempo. No
es posible que exista un territorio completo, habitado por minorías indígenas y
población vulnerable, el cual no tenga un mínimo vital de agua potable[118], ni políticas públicas para la
solución de problemáticas que afectan los derechos fundamentales de la
población.
No
se puede olvidar que las razones de la grave crisis humanitaria no son solo las
expresadas anteriormente, dado que las comunidades acentuadas en el territorio
son minorías que no tienen conocimiento de sus derechos y de la protección de
los mismos, así como tampoco de los beneficios a los cuales pueden acceder. La
falta de igualdad al momento de implementar las políticas públicas y el mal
manejo e inversión de los recursos destinados al mejoramiento, organización,
desarrollo y autoabastecimiento de las comunidades indígenas afectan masiva y
sistemáticamente no solo diversos derechos fundamentales subjetivos sino la
existencia del pluralismo y la diversidad étnica en Colombia.
Corte
Interamericana de Derechos Humanos
86. En el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, también se ha reconocido y protegido el
derecho humano al agua. En sentencia de 17 de junio de 2005, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, estudió el caso de la comunidad
indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, en el cual sendas pruebas testimoniales
indicaron falta de agua en este pueblo indígena. Se demostró mediante exámenes
de sangre y de materia fecal, que los miembros de la comunidad indígena Yakye
Axa sufrían de parasitosis y de anemia. Asimismo, se pudo comprobar, por
muestras de agua, que el acceso a la única fuente de agua no era potable, toda
vez que estaba expuesta al contacto con animales salvajes y criados en la
estancia.
Por ello, fue
posible extraer para la Corte IDH que las condiciones de los miembros Yakye Axa
eran extremas, ya que no podían cultivar, ni practicar sus actividades
tradicionales de subsistencia en la zona de asentamiento. Además, no les estaba
permitido ingresar a las tierras que reclamaban como tradicionales para cazar
animales silvestres, pescar, recolectar frutos y agua, entre otros elementos
necesarios para garantizar condiciones que garantizan una vida digna.
87. Para la Corte
IDH, estas condiciones de existencia significaron un factor negativo en la
debida nutrición y alimentación de los miembros de la comunidad que se
encuentran en este asentamiento: “las afectaciones especiales del derecho
a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación
y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia
digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos,
como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural. En el caso
de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y
disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están
directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia”[119].
(Subrayado fuera de texto).
Concluyó este
Tribunal Interamericano de Derechos Humanos que el Estado del Paraguay no
garantizó el derecho a la propiedad comunitaria por parte de miembros de la
comunidad Yakye Axa y, este hecho afectó el derecho a una vida digna, “ha
privado de la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia
tradicionales, así como del uso y disfrute de los recursos naturales necesarios
para la obtención de agua limpia y para la práctica de la medicina tradicional
de prevención y cura de enfermedades. A esto se suma que el Estado no ha
adoptado las medidas positivas necesarias que permitan asegurar a los miembros
de la Comunidad Yakye Axa, durante el período que han permanecido sin
territorio, las condiciones de vida compatibles con su dignidad…”.
88. En su parte
resolutiva, la Corte Interamericana amparó el derecho al agua basándose en una
apreciación del daño inmaterial; estimó pertinente que el Estado paraguayo
creara un programa -en el plazo de 2 años- y un fondo de desarrollo comunitario
que debió ser implementado en las tierras entregadas a los miembros de la
comunidad. Dicho plan consistía entre otras cosas, en el suministro de
agua potable e infraestructura sanitaria, según criterios determinados por un
comité de implementación.
89. En vista de
lo anterior, la Corte IDH dispuso que, mientras la comunidad se encuentre sin
territorio, dada su especial vulnerabilidad y la imposibilidad de acceder a
mecanismos tradicionales de subsistencia, el Estado debía suministrar de manera
inmediata y periódica, el goce de agua potable suficiente para el consumo y
aseo personal de todos los miembros de la comunidad.
14. Jurisprudencia
constitucional sobre la tutela del goce efectivo del derecho fundamental al
agua
90. De otro modo, la Corte Constitucional ha abordado la
vulneración y protección del derecho al agua de una forma más profunda y
reiterada. En ese sentido, existe jurisprudencia relacionada con la naturaleza,
alcance y procedencia del derecho al agua como derecho fundamental, el
cumplimiento de los factores de disponibilidad, calidad y accesibilidad (no
discriminación), la relación del agua con el servicio público de acueducto y
alcantarillado y su conexidad con otros derechos humanos como la vida y a la
salud.
91. Para la resolución de casos concretos, la Corte ha optado por
diferentes formas de proteger el derecho, incluso ha ordenado crear acueductos
en sectores donde no existía suministro de agua e implementar medidas
provisionales para abastecer poblaciones enteras con carros-tanque de agua. Los
precedentes que se presentaran a continuación, demuestran además la importancia
de proteger en la mayoría de los casos el derecho humano y fundamental de agua
potable, cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional. Lo
anterior, por cuanto la falta de agua, genera un peligro para el goce y
ejercicio de otros derechos fundamentales.
“Tratándose de
sujetos de especial protección, esta Corporación  ha sostenido que el
amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte
del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y
real a la que se han visto sometidos históricamente. Así la Constitución
Política en su artículo 13 establece que “el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.” Al respecto, la Corte Constitucional ha
señalado como sujetos de especial protección a los niños y niñas, a las madres
cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad, a la
población desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por
su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad
material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera
que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en
la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones
de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de
acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de
garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados”[120].
92. Ahora bien,
se encuentra el primer fallo que aludió a la materia, Sentencia T-406 de 1992,
en la que se revisó la situación del servicio de alcantarillado que las Empresas Públicas de Cartagena comenzó a construir en 1991 para
el barrio Vista Hermosa de esa ciudad. Transcurrido un año y sin haber
terminado su construcción, el mismo fue puesto en funcionamiento, hecho que
produjo el desbordamiento de aguas negras, ocasionando olores nauseabundos y
contaminantes de la atmósfera a los residentes del barrio.
El
peticionario se vio afectado puesto que su barrio se hallaba exactamente
en frente de las obras inconclusas. A causa de ello, la petición se encaminó a
que el Tribunal Constitucional ordenara a las entidades demandadas la
continuidad de la obra hasta su terminación, o la adopción de alguna medida
tendiente a proteger a los residentes del sector.
En dicho caso, la
Corte indicó por primera vez el carácter fundamental del derecho al agua,
siguiendo la tesis de la conexidad con los derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la vida y a la igualdad:
“El derecho al
servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de
manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son
los consagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos
de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser
protegido por la acción de tutela. El hecho de haberse iniciado la construcción
del alcantarillado desvirtúa la principal objeción para la efectiva aplicación
del derecho a los servicios públicos fundamentales, cual es la falta de
recursos económicos”.
93. En Sentencia
T-523 de 1994, se conoció el caso de un proyecto agroindustrial –cría de
cerdos-, que contaminaba un nacimiento de aguas, a su vez, única fuente hídrica
que surtía el acueducto del municipio Llanos de Cuivá. En este caso, la acción
de tutela pretendía asegurar que la accionante y los demás habitantes de la
vereda Humadea, accedieran al servicio de acueducto en condiciones adecuadas,
esto implicaba garantizar que la fuente hídrica de la cual el acueducto de
Humadea toma sus aguas, no se viera afectado por la plataforma en construcción
y/u operación. Señaló este tribunal constitucional que aunque la situación
fáctica puede implicar afectaciones a derechos colectivos, no es esta protección
colectiva la que se pretende por medio de la acción de tutela, sino la garantía
de acceso al agua apta para el consumo humano de la accionante y de su hija
mediante esta acción tutelar.
94. En Sentencia T-244 de 1994 se estudió un caso en el
cual la sociedad comercial María Angélica Medina
Compañía Ltda., adquirió el predio denominado “el descanso”, en la vereda
Peladeros, jurisdicción del municipio de Guaduas. La sociedad y el
ciudadano Carlos Adolfo Van Arcken proyectaron instalar una industria
piscícola, aprovechando las aguas de la quebrada El Salitre o Guayabal, de uso
público, para lo cual procedieron a efectuar obras de represamiento del líquido
vital. Cuando esas obras se encontraban bastante desarrolladas, la compañía y Van
Arcken hicieron una solicitud incompleta ante el Inderena para que se les
permitiera la captación del agua en un 22%. Indicó el accionante que las aguas
de la quebrada, solo pueden ser utilizadas para el consumo humano dada su poca
cantidad, teniendo en cuenta que para la época de estiaje su caudal disminuye
considerablemente. El Inderena ordenó destruir las obras construidas sobre el
cauce de la quebrada, decisión que no cumplieron los accionados. En la inspección
judicial que se practicó por orden de la Corte en ese caso,  se  verificó la
escasez de agua que afectaba a la comunidad, cuya solución se lograría “a
través de la construcción de un acueducto veredal en el nacimiento de las
aguas”. Con dicha medida, se pretendió impedir la monopolización en
el uso del agua, puesto que su finalidad debe ser el consumo humano por parte
de toda la comunidad y no el beneficio particular de algunos en detrimento de
los demás. Así, ordenó al Gobernador del Departamento de
Cundinamarca y a la Secretaría de Planeación Departamental, adoptar a la mayor
brevedad las medidas del caso, en orden a incluir y asignar las partidas
presupuestales necesarias para la realización de la obra de un acueducto en la
vereda de Peladeros. Además, ofició al Instituto de Aguas de Cundinamarca, con
el objeto de que mientras se adelantan los trámites internos previstos para
este tipo de obras, procediera a iniciar el estudio correspondiente, en orden a
la realización del acueducto veredal en mención.
95. La Corte
Constitucional, en las Sentencias T-578 de 1992, T-140 de 1994 y T-207 de
1995 reafirmó que “el agua constituye fuente de vida y la falta del
servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las
personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado
en tanto que afecte la vida de las personas, salubridad pública o salud, es un
derecho constitucional fundamental y como tal debe ser objeto de protección a
través de la acción de tutela”.
Siguiendo
esta línea jurisprudencial, en la Sentencia T-413 de
1995 esta Corporación explicó el carácter de derecho fundamental del
agua en los siguientes términos:
“El derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto
contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SI es
un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la
explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado. Sin agua no se puede
vivir, luego lo lógico es que un acueducto construido para uso domiciliario del
líquido debe tener preferencialmente tal destinación. Lo razonable es atender
primero las necesidades domésticas de las familias que son socias o usuarias
del acueducto regional y, si hay un excedente de agua entonces sí, de manera
reglamentada, se puede aprovechar excepcionalmente para otros usos. Se deja en
claro que la orden que se da en esta tutela obedece al presupuesto de que
existe escasez de agua para uso doméstico de los usuarios del acueducto”.
En
este caso, la Junta del Acueducto La Cuchilla dio preferencia en el acceso al
agua a ciertos predios, una fábrica de ladrillos, lavaderos de carros y
bebederos de animales, en detrimento de los demás usuarios a quienes se les
impedía el consumo y acceso al agua. La Corte, indicó entonces que el fontanero
en primer término debe cumplir la orden como operador del servicio público:
dando preferencia a la circulación del agua para el uso doméstico, orden que no
puede ser contradicha por la junta administradora del acueducto. A dicha Junta
correspondía regular la distribución del agua después de cubrir el consumo
humano.
96. Por su parte,
en la Sentencia T-092 de 1995[121] la
Sala decidió tutelar la protección de los derechos fundamentales a la vida y a
la salud de los actores, afectados por la contaminación del agua que consumían.
Se comprobó que el agua proveída por el acueducto de la vereda El Pata,
municipio de Aipe, se construyó sin estudios previos, y no suministraba agua
apta para el consumo humano por tener exceso de hierro, según estudios de la
entidad Aguas del Huila. En esta medida, concedió el amparo constitucional en
tanto esto “afecta en forma evidente e inminente
los derechos fundamentales a la vida y a la salud de quienes se benefician de
él, bien por su prestación deficiente o por contener elementos que no permitan
su consumo, (…) Así, el hecho de que la comunidad no tenga servicio de
acueducto o lo tenga en condiciones que no permitan su utilización en forma
adecuada, se constituye en factor de riesgo grande para la salud y la vida de
la comunidad expuesta a esa situación”.
97. En la
Sentencia T-595 de 2002, la Sala Tercera de Revisión tuteló el derecho a la
igualdad y a la locomoción. En concreto, ordenó a la empresa Transmilenio S.A.
el diseño de un plan para permitir el acceso al transporte del accionante en
condición de discapacidad. Dicho fallo, precisó que los derechos
constitucionales clasificados como económicos, sociales y culturales o los de
libertad, pueden tener una dimensión prestacional o positiva que obliga a
garantizar el ejercicio y goce del derecho progresivamente. En ese orden de
ideas, este precedente aplicado en la sentencia T-418 de 2010 (sobre el derecho
al agua) estableció, de acuerdo con la Constitución, unos parámetros que
deben ser observados a la hora de avanzar en la protección gradual de un
derecho fundamental vulnerado:
“5.5.1. Primero, como se dijo, debe existir una política pública,
generalmente plasmada en un plan. Es lo mínimo que debe hacer quien tiene la
obligación de garantizar la prestación invocada. Se desconoce entonces la
dimensión positiva de un derecho fundamental en sus implicaciones
programáticas, cuando ni siquiera se cuenta con un plan que conduzca,
gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.
5.5.2. Segundo, el plan debe estar encaminado a garantizar el goce
efectivo del derecho; el artículo 2° de la Constitución fija con toda claridad
este derrotero. La defensa de los derechos no puede ser formal. La misión del
Estado no se reduce a expedir las normas y textos legales que reconozcan, tan
sólo en el papel, que se es titular de ciertos derechos. La racionalidad
estatal mínima exige que dichas normas sean seguidas de acciones reales. Estos
deben dirigirse a facilitar que las personas puedan disfrutar y ejercer
cabalmente los derechos que les fueron reconocidos en la Constitución.
Es pues inaceptable constitucionalmente no sólo la ausencia de políticas
en estas materias, sino que a pesar de existir un plan o programa, éste
(i) sólo esté escrito y no haya sido iniciada su ejecución, o (ii)
que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no
es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del
derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido indefinidamente, o
durante un período de tiempo irrazonable.
5.5.3. Tercero, el plan debe ser sensible a la participación
ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este mandato proviene
de diversas normas constitucionales, entre las cuales se destaca nuevamente el
artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial del Estado
“(…) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en
la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; (…)”, lo
cual concuerda con la definición de la democracia colombiana como participativa
(artículo 1° C.P.)”.
98. De otra
parte, en Sentencia T-410 de 2003 el accionante,
en calidad de ciudadano en ejercicio y concejal del municipio de Versalles
–Departamento del Valle del Cauca-, solicitó, en nombre propio y en el de sus
“coterráneos”, la protección de los derechos a la vida, a la salud y el
saneamiento ambiental, de la niñez, de los derechos sociales y de los derechos
colectivos y del ambiente, los cuales estimó vulnerados por parte del Alcalde
Municipal y del Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Versalles,
quienes suministraban a la población agua no apta para el consumo humano.
La Corte al
constatar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, decidió
ordenar al Alcalde Municipal y al Gerente de la Empresa de
Servicios Públicos de Versalles –Valle del Cauca que, en lo de su competencia,
en un término máximo de treinta (30) días, iniciara los trámites
administrativos, financieros y presupuestales necesarios para que en un plazo
no superior a seis (6) meses garantizaran al accionante y a la población del
municipio de Versalles el suministro efectivo del servicio público de
acueducto, con los niveles de calidad, regularidad, inmediatez y continuidad
que exigen la Constitución y la ley.
En este fallo, se
precisó que cuando se pretende reclamar el derecho fundamental al agua para una
comunidad, se puede hacer por medio de la acción de tutela, dado que, si bien
la acción popular es la indicada para reclamar la protección de derechos
colectivos, el derecho al agua es un derecho fundamental cuya vulneración causa
perjuicios inmediatos e inminentes. Así, las acciones que se presentan como
populares para reclamar derechos colectivos pueden dársele trámite de acción de
tutela cuando la autoridad judicial evidencie que se está ante la vulneración
de un derecho fundamental.
99. Ahora bien,
la jurisprudencia constitucional ha analizado otro elemento esencial del
derecho al agua, la calidad. En efecto, en la Sentencia T-1104 de 2005,
la entidad encargada del suministro se negaba a conectar el servicio a la casa
del accionante, por falta de redes de acueducto forzándolo a extender una
manguera a la vivienda de su vecino. La Corte Constitucional señaló al
respecto:
“…el
servicio público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de
necesidades vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro
de agua apta para el consumo humano pues no podrá considerarse que el servicio
se presta con el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de
tratamiento cuando no reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas
mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus
consumidores (…) la falta de prestación de éste servicio también está llamada a
constituir una posible violación del derecho que tienen todas las
personas  a vivir una vida digna. Se concluye entonces que el servicio
público domiciliario de acueducto puede ser objeto de protección judicial a
través de la acción de tutela”[122].
110. De esta
manera, y en consideración a los múltiples pronunciamientos hechos por esta
Corporación, en la Sentencia T-381 de 2009, se sintetizaron los elementos que
permiten definir el derecho al agua potable como un derecho fundamental:
(i)  “el
derecho al agua sólo tiene el carácter de fundamental cuando está
destinada al consumo humano, pues únicamente entonces está en conexión con
el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud;
(ii)         por
lo anterior, la acción de tutela resulta procedente para hacer efectivo el
derecho fundamental al agua potable, solamente cuando ella es necesaria
para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas,
pero no cuando está destinada a otras actividades, tales como la explotación
agropecuaria o a terrenos deshabitados;
(iii)      cuando
el agua es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad
de las personas, el derecho fundamental que recae sobre ella puede ser
protegido a través de la acción de tutela, que resulta procedente tanto contra
la autoridad pública como contra el particular o particulares que estén
afectando arbitrariamente el derecho;
(iv)       el
derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por vía
de tutela, que desplaza la acción popular, cuando existe afectación
particular del derecho fundamental en cabeza de una, varias o múltiples
personas, o cuando existe la amenaza de consumación de un perjuicio
irremediable en la órbita de este derecho fundamental;
(v)       De
conformidad con los criterios interpretativos sentados por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el contenido del derecho
fundamental al agua implica la ‘disponibilidad continua y suficiente’ de
agua para los usos personales y domésticos, la ‘calidad salubre’ del
agua, y la ‘accesibilidad física’, económica e igualitaria a ella.”
101. En la
Sentencia T-381 de 2009 los actores estimaron que sus derechos fundamentales al agua potable, a la
vida, a la dignidad, a la salud y a la salubridad pública habían sido
vulnerados por las entidades demandadas. Lo anterior, pues al adelantarse las
obras de construcción de un túnel en una carretera nacional, resultaron
afectadas las fuentes naturales de agua que surtían el consumo humano, el riego
y el desarrollo de actividades comerciales turísticas. Para la fecha en la que
se presentó la acción de tutela, afirmaron que dichas fuentes naturales se
habían secado totalmente.
La Sociedad
Concesión Autopista Bogotá – Girardot, admitió que en desarrollo del
proyecto de construcción y ampliación del corredor vial Bosa- Granada-
Girardot, en virtud de contrato suscrito para tal efecto con INCO, resultaron
afectados los recursos acuíferos de los predios que se mencionan en la
acción de tutela. Esto, se debió a que al construir el túnel del Cañón de
Sumapaz, se produjo un fenómeno de filtración de agua hacia el interior de
dicho túnel que alteró los manantiales que dan origen y surten las quebradas
ubicadas sobre el alineamiento del mismo y su área de influencia directa.
Por lo anterior,
la Corte consideró conceder el amparo y ordenar que se tomaran medidas
adecuadas y permanentes para asegurar el suministro de agua. Sin embargo,
mientras se deciden e implementan dichas medidas, ordenó que la entidad continuara
con el suministro de agua por medio de carro-tanques garantizando el acceso y
suministro de todos los habitantes afectados.
102. En Sentencia
T-143 de 2010 Marcos Arrepiche, en su calidad de Gobernador del Cabildo
Indígena El Turpial-La Victoria, interpuso acción de tutela contra el Alcalde
de Puerto López y el Gobernador del Meta, por considerar que al no haber
llevado a cabo las acciones necesarias para superar la emergencia en el acceso
al agua, les violan a los Pueblos Indígenas Achagua y Piapoco, el derecho
fundamental al consumo de agua potable. La Corte estableció que cuando el grupo
de personas que solicita la reivindicación fundamental de su derecho al consumo
de agua potable tiene consciencia de su identidad indígena, el reclamo tiene mayor
fuerza pues de ese derecho depende del derecho fundamental a la integridad
étnica y cultural del Pueblo al cual pertenecen.
En esa sentencia,
se precisó que si la tutela del derecho fundamental al consumo de agua potable
es impetrada a nombre de una comunidad indígena, debe tenerse en cuenta, por
una parte, que las comunidades son titulares de los derechos a la integridad y
a la supervivencia como comunidades diversas y, por otra, que esos derechos
tienen carácter fundamental y pueden ser protegidos mediante acción de tutela,
en cada caso.
Por dichas
razones esta Corporación ordenó al Alcalde del Municipio de Puerto López y al
Gobernador del Meta que brindara a los miembros de los Pueblos Indígenas
Achagua y Piapoco, cantidades de agua potable suficientes para satisfacer las
necesidades de consumo que, razonablemente se estime, pueden requerir a diario.
El suministro de esas cantidades deberá responder a los siguientes
criterios: (i) debe prestarse hasta que ambos Pueblos cuenten
con una solución definitiva para sus problemas de desabastecimiento; (ii) las
cantidades no podrán ser inferiores a las que suministró el Municipio de Puerto
López durante los cuarenta y cinco (45) días posteriores al acuerdo; (iii) a
cambio de la prestación del servicio, podrá exigírseles a los Pueblos Indígenas
una contraprestación dineraria o de otra clase, si y sólo si con ella no les
viola su derecho a la autonomía; (iv) y, si ninguna
contraprestación posible es útil y lucrativa o compensatoria para el Municipio,
la prestación transitoria, de cantidades mínimas de agua, deberá serles
ofrecida gratuitamente.
103. A su vez, en
la Sentencia T-418 de 2010 se expone la situación de una población que habita
en la vereda San Antonio de Arbeláez, zona rural que no cuenta con agua
potable, razón por la cual, se vieron obligados a consumir agua no tratada, no
apta para el consumo humano, proveniente de la quebrada La Legía. Por
consiguiente, solicitaron en el escrito de tutela la instalación del servicio
de agua y alcantarillado en el sector.
En
este caso, la Corte ordenó, entre otras acciones, a la
Alcaldía de Arbeláez que adopte las medidas adecuadas y necesarias para diseñar
un plan específico para la comunidad rural a la que pertenecen los accionantes,
para asegurarles que no sean los últimos de la fila en acceder al
servicio de agua. Se estableció que el plan específico que se adopte para la
comunidad deberá contener fechas y plazos precisos que permitan hacer un
seguimiento del desarrollo del plan a la comunidad; deberá prever mecanismos de
control y evaluación, que permitan dar cuenta del avance del mismo y sus grados
de cumplimiento, y deberá tener por objeto asegurar el derecho a acceder y
disponer de agua con regularidad y continuidad.
Se
estableció que el plan específico debería conceder espacios de participación
democrática, efectivos y reales, durante el diseño, la elaboración, la
implementación, la evaluación y el control del plan a adoptar, de acuerdo a las
necesidades de la comunidad afectada, quien podría controlar y fiscalizar el
cumplimiento de las acciones.
104.
En Sentencia T-616 de 2010, la entidad accionada se negó al acceso del
suministro de agua por falta de redes de acueducto en la vivienda del
accionante y su familia, por lo cual manifestó que ha tenido que comprar el
agua que requiere para sus actividades diarias a su vecina. Estableció la
sentencia que “la Corte Constitucional ha protegido por vía de tutela
diferentes aspectos del derecho al agua relacionados con la garantía mínima de
la (i) disponibilidad, (ii) calidad, (iii) acceso y (iv) no discriminación en
la distribución, en consonancia con la obligación de emplear el máximo de los
recursos que se dispongan para hacer efectivo el derecho al agua a todos sus
habitantes”.
Ordenó que se
adopten las medidas presupuestales y técnicas requeridas con el fin de que se
programe y se lleve a cabo el suministro de agua potable a las viviendas de los
accionantes por lo menos una vez al día en las horas que establezca la entidad,
las cuales no pueden ser menores a la capacidad mínima de suministro exigida
por la ley de acuerdo con el tipo de acueducto.
105.
A su turno, en la Sentencia T-725 de 2011 esta Corte reconoció una
especial protección a la población desplazada, que se encuentra en riesgo
acentuado, como las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, las comunidades
indígenas y afrodescendientes, los adultos mayores y las personas con
discapacidad.
En
el presente asunto se demostró que el agua potable reclamada era destinada al
consumo y aprovechamiento humano, pues el inmueble objeto de suspensión del
servicio de acueducto es residencial. Es decir, en este caso se probó que la
prestación del servicio de agua tiene por objeto la satisfacción de las
necesidades físicas de alimentación y salubridad. En esta medida, la Corte
Constitucional consideró que al tratarse de una persona desplazada con salud
física disminuida, el derecho al agua debía ser garantizado aun cuando todavía
no se había llegado a un acuerdo de pago.
106.
En la Sentencia T-312 de 2012 los peticionarios, habitantes de las
veredas La Ceiba y La Horqueta, pertenecientes al municipio de Apulo y, de la
vereda San Carlos, que hace parte del municipio de Tocaima, relataron que el
servicio de agua era suministrado por el municipio de Viotá, a quien en su
momento le cancelaron lo correspondiente a la conexión e instalación de las
acometidas domiciliarias de agua. Sin embargo, llegó un punto en el que dicha
entidad territorial dejó de prestar el servicio y, un tiempo después, dejó de
allegar las facturas.
En vista de lo
anterior, se han dirigido en múltiples ocasiones a las alcaldías de los tres
municipios demandados, con el fin de obtener una solución a la ausencia de
agua, puesto que para satisfacer sus necesidades básicas como alimentación y
aseo personal, la única alternativa que tienen es la recolección de agua lluvia
que realizan a través de un sistema rústico con canaletas. El agua que recogen
es almacenada en tanques que no se encuentran en condiciones óptimas de aseo,
en consecuencia se han visto afectados en su salud. Adicionalmente, exponen que
en época de verano la situación se torna particularmente difícil, puesto que
con poca lluvia se ven obligados a recoger agua de las quebradas Lutus y
Cachimbulo, las cuales son utilizadas para el vertimiento de aguas negras por
habitantes de la zona.
Bajo estos
hechos, se ordenó asumir la garantía provisional de los contenidos mínimos
del derecho al agua en la vereda San Carlos. Además, se advirtió a los
municipios que este suministro provisional de una cantidad mínima vital de agua
no podría suspenderse bajo ninguna circunstancia, hasta que se adopten medidas
de carácter definitivo para garantizar el suministro permanente de agua en la
vereda.
107. Igualmente,
en Sentencia T-584 de 2012 la actora solicitó al juez de tutela la protección
de sus derechos fundamentales y los de su familia a la vida, a la salud y al
agua potable, presuntamente vulnerados por ECOPETROL S.A., quien al parecer, en
el desarrollo de ciertas actividades realizadas en el proceso de excavación y
explotación de petróleo en un predio colindante con su casa de habitación,
contaminó el agua del aljibe que utilizan para su consumo y demás actividades
diarias. Es importante resaltar que, aunque en este caso la Corte esbozo
que no existía perjuicio irremediable por existir un acuerdo entre la entidad y
la accionante, bajo el cual se estaba suministrando agua en condiciones de
calidad, disponibilidad y acceso, estableció que:
“Cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la
afectación directa de un derecho fundamental. En esta situación, se trata de
delimitar con claridad el campo de aplicación de cada una de las acciones
constitucionales. (...)
En este sentido, la Sentencia T-710 de 2008 señaló los requisitos
que para el efecto deben cumplirse:
‘(i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho
colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que
el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y
directa de la perturbación del derecho colectivo’;
(ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente
afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza
subjetiva;
(iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental
no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el
expediente; y
(iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento
del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo
considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un
derecho de esta naturaleza.’(Negrillas fuera de texto).
Además de los cuatro requisitos mencionados, la Corte ha señalado
que es necesario para la procedencia de la tutela como mecanismo de protección
de derechos colectivos en conexidad con derechos fundamentales, que en el
proceso aparezca demostrado que la acción popular no sea idónea, en concreto,
para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado o amenazado”.
108. Resulta
relevante lo decidido en la Sentencia T-154 de 2013, en la que se conoció el
caso de una explotación carbonífera a cielo abierto, de cuya operación se
desprendían partículas que, desplazadas por el aire, contaminaban, entre otros
recursos ambientales, el agua que consumía una familia que habitaba el terreno
colindante con la explotación carbonífera. Aunque en dicha ocasión se hizo
referencia al derecho al medio ambiente, el actor pretendía la protección,
entre otros recursos, de la fuente de la cual su familia obtenía el agua que
utilizaba para su consumo.
Se consideró “que
el ambiente sano constituye un derecho fundamental, acorde con la protección
con la que se debe blindar nada menos que la preservación de las posibilidades
de vida en el planeta tierra”, razón por la que se ordenó un cambio en la
tecnología utilizada para llevar a cabo la explotación, con barreras vivas que
disminuyeran los efectos contaminantes de la misma y, finalmente, el diseño y
ejecución de una política pública que controle los riesgos de contaminación de
aire y agua a partir de explotaciones de carbón.
109. La Sentencia
T-242 de 2013 amparó el derecho fundamental de agua potable y ordenó la
reconexión de la accionante al servicio público de acueducto. Atendiendo al mínimo
vital y los recursos escasos, se garantizó en todo caso el mínimo vital de 50
litros de agua al día, de acuerdo a la capacidad económica del accionante.
Indicó en su ratio decidendi:“El estudio del derecho fundamental al agua
debe hacerse a la luz de lo preceptuado en nuestro ordenamiento jurídico, los
lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional, en conjunto con
las garantías contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, así como las interpretaciones y recomendaciones que de
éste realiza el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que están
encaminadas a lograr que todas las personas y en especial aquellos sujetos que
han sido tradicionalmente excluidos tales como las mujeres, los ancianos, los
niños, las personas con discapacidades físicas o mentales entre otros, gocen de
un mínimo de agua apta para el consumo, con el cual puedan satisfacer sus
necesidades básicas domiciliarias, y además  se prevengan problemas de
salud y en general sanitarios”.
110. En la
Sentencia T-028 de 2014 la señora Yosira Coromoto Bermúdez,
instauró acción de tutela contra la empresa Aguas de la Península S.A.,
debido a que la prestación del servicio de acueducto en el
municipio de Maicao, lugar donde actualmente reside, presenta graves
deficiencias que le han impedido contar con la suficiente agua al interior de
su vivienda en condiciones de regularidad, continuidad y calidad. Esta
circunstancia la ha obligado a acudir al suministro del líquido a través del
uso de carro tanques, puesto que las autoridades encargadas no han adoptado un
plan de acción para asegurar el goce efectivo del derecho.
La
empresa Aguas de la Península S.A. manifestó que las deficiencias en la
prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el
municipio de Maicao, han obedecido a circunstancias excepcionales
relacionadas con: (i) la carencia de suficientes fuentes hídricas para la
captación del agua y la consecuente disminución del caudal disponible que ha
generado la prestación del servicio de manera sectorizada y por turnos de
suministro en horarios que varían a lo largo de las semanas; (ii) la poca
disponibilidad de recursos por parte de la Nación y de los entes territoriales,
especialmente del Municipio de Maicao, en su obligación de financiar y realizar
las inversiones públicas y los proyectos de infraestructura del sistema de
acueducto y (iii) la demora en la ejecución del Plan Departamental del Agua que
permita dar solución a la problemática existente.
En sus consideraciones
la Corte manifestó que “(t)oda persona tiene derecho a que la Administración
asegure un mínimo vital de agua en condiciones adecuadas de disponibilidad,
regularidad y continuidad y a que por lo menos, exista un plan de acción
debidamente estructurado que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta
dimensión del derecho y que posibilite la participación de los afectados en el
diseño, ejecución y evaluación de dicho plan.”
Como
quiera que se demostró, conforme las pruebas allegadas al expediente, que en el
lugar de residencia de la tutelante el servicio de agua potable no se presta
con la regularidad y continuidad requerida, y su calidad de por sí no es apta
para el consumo humano, la Sala resolvió tutelar los derechos violados. En consecuencia,
le ordenó a la empresa Aguas de la Península S.A., para que en coordinación con
la Alcaldía Municipal de Maicao adelanten las medidas indispensables a corto,
mediano y largo plazo, para que el servicio de agua potable en todo el
municipio sea prestado con regularidad, presión y calidad aceptables,
indispensables y aptas para el consumo humano.
Teniendo
en cuenta que las acciones a tomar tardan un tiempo en llevarse a cabo, en
tanto se trata de órdenes complejas, mientras son efectivamente implementadas
es preciso que se adopten medidas paliativas, transitorias o de contingencia
para que los derechos constitucionales afectados no se vean completamente
desprotegidos.
Bajo
este entendido, se ordenó a la Alcaldía del Municipio de Maicao que programe y
lleve a cabo el suministro provisional de agua potable a la vivienda de la
peticionaria y elabore un plan para suministrarla a los demás habitantes del
municipio, quienes de igual manera vienen sufriendo las consecuencias
adversas de una prestación deficiente del servicio de acueducto. Se indicó que
el servicio deberá prestarse en una cantidad que garantice el consumo
diario y les permita vivir digna y sanamente; esto es,  el volumen mínimo
razonable establecido como parámetro por la Organización Mundial de la Salud
(OMS), el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua
por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de
salud; cantidades que pueden diferir en cada caso concreto por consideraciones
como el estado de salud, el trabajo, las condiciones climáticas, las exigencias
culturales u otros factores.
111.
Finalmente, vale destacar la Sentencia T-652 de 2013, en la cual se analizó el
principio de prevención ambiental y la garantía del derecho al agua potable frente
a la construcción de una plataforma exploratoria por parte de la empresa
Ecopetrol aguas arriba de un acueducto veredal. Entonces, la Corte precisó que “la concesión de
una licencia no finaliza el proceso de protección del ambiente respecto de una
obra o un proyecto que lo pueda afectar; a partir de la concesión de la misma
debe examinarse el cumplimiento de los requisitos y condiciones en ella
previstos, por cuanto de esto depende que verdaderamente se alcance el objetivo
propuesto, cual es la efectiva protección del entorno en que la actividad tiene
lugar”.
En ese caso, se
determinó que la opción de esperar que ocurriera el daño para corregirlo
posteriormente, era una solución individualista e insensible, además de
desproporcionada, frente a la  carga que comportaría para los habitantes de la
vereda, que de afectarse la fuente de la cual toma sus aguas el acueducto que
les surte de agua potable, se verían  privados de un derecho fundamental de tal
valía e importancia –acceso a agua apta para el consumo humano- que verían
modificadas sensiblemente sus condiciones de vida, tal vez de forma
irreversible o, por lo menos, por un largo tiempo.  La Corte optó por
una protección sustancial que implicara contenidos de justicia material, la
cual no puede pretender nada distinto a hacer que cese una amenaza de
tales proporciones sobre el derecho al acceso de agua en condiciones aptas para
el consumo humano de los habitantes de la vereda. En consecuencia, se ordenó a Ecopetrol suspender actividades
tendientes a la construcción u operación de plataforma exploratoria, hasta que la
autoridad ambiental determinara condiciones respecto de las zonas de recarga
hídrica para no afectación de acceso al agua en condiciones aptas para el
consumo.
16.       Análisis
del caso concreto
16.1.
Examen
de procedibilidad formal
112. La empresa
demandada presentó diferentes argumentos para impugnar la procedibilidad formal
de esta acción de tutela. Así mismo, aportó pruebas documentales  relacionadas
con los listados de los residentes reubicables de la población de Chancleta y
de las personas que no están en el programa de reasentamiento, copia del cuerdo
colectivo entre las familias reubicadas por el Cerrejón con el acompañamiento
de la Alcaldía Municipal y la Personería de Barrancas y demás documentos que
certifican su cabal cumplimiento en lo que respecta a las comunidades de
Patilla y Chancleta.
La presente
acción de tutela fue resuelta de manera desfavorable por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Barrancas, La Guajira al argumentar que no se verifica el
requisito de subsidiariedad, por cuanto los accionantes disponían de otro
mecanismo de defensa judicial para invocar el restablecimiento de los derechos
que pudieran verse afectados por la explotación carbonífera a cielo abierto
desarrollada por la empresa accionada. La anterior, decisión que fue confirmada
el Juzgado Promiscuo de Familia de  San Juan del Cesar, La Guajira, por estimar
que, en el presente caso, no se puede esgrimir el derecho a la igualdad por
cuanto los accionantes presentan situaciones diferentes a quienes participaron
del convenio y fueron caracterizadas de acuerdo a los parámetros establecidos
para la reubicación. Adicionalmente, sostuvo que la presente acción de tutela
no cumple con el requisito de inmediatez, pues la explotación carbonífera en
esa zona se lleva a cabo hace más de 20 años y el proceso de reubicación inició
en el 2000, es decir lleva 14 años.
A continuación, la
Sala establecerá (i) si se cumple con el requisito de la subsidiariedad y (ii)
si se verifican los restantes requisitos de procedibilidad formal de la tutela.
a. Examen de
subsidiariedad. Inexistencia de otros mecanismos efectivos de defensa judicial
113. La acción de
tutela es una garantía judicial de protección de los derechos fundamentales de
carácter subsidiario. Ello implica que no procede utilizarla cuando exista un
medio alternativo de defensa judicial que sea idóneo y eficaz, según la
valoración que haga el juez en concreto de estas circunstancias, atendiendo la
situación particular en que se encuentre el solicitante, salvo que se acuda a
ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La parte
demandada y el juez que resolvió esta tutela en primera instancia han afirmado
su improcedencia por cuanto los accionantes disponían de otro mecanismo de
defensa judicial, como lo es la acción popular, en tanto es el mecanismo
constitucional específicamente previsto para proteger derechos colectivos, como
el medio ambiente, cuya afectación se alega en el presente caso.
Sin embargo,
evaluada esta objeción a la luz de la doctrina constitucional fijada en casos
similares al presente, la Sala estima que la posibilidad de ejercer la acción
popular no torna improcedente el ejercicio de la acción de tutela en este caso
concreto. En atención a las siguientes razones:
114. En el
presente caso se solicita la protección, entre otros, del derecho al ambiente
sano, afectado por los impactos derivados de la explotación de carbón a cielo
abierto las 24 horas el día en los corregimientos donde se encuentra asentada
una comunidad que se autoidentifica como negros afrodescendientes, cabría en
principio sostener, como lo hizo el Juzgado Promiscuo Municipal de Barracas al
decidir esta tutela en primera instancia, que lo procedente era acudir a la
acción popular, prevista por el artículo 88 constitucional como mecanismo
específico de protección de los derechos colectivos. Frente a este razonamiento
se debe precisar que, en caso de ser admitido, sólo excluiría la procedencia de
esta tutela para conocer lo relacionado con las afectaciones al medio ambiente
que alegan los accionantes; no así, en cambio, respecto de la vulneración de los
demás derechos fundamentales objeto de controversia, tales como la vida en
condiciones dignas, la salud, el agua, la intimidad y
el derecho al reconocimiento de la identidad afrodescendiente para cuya
protección el constituyente no dispuso las acciones populares, sino la acción
de tutela.
115. Se observa
que este caso involucra la protección de derechos fundamentales que, como la
consulta previa o el derecho fundamental a la participación efectiva y el
derecho al reconocimiento de la identidad étnica, los cuales están orientados a
garantizar la pervivencia física y cultural de comunidades afrodescendientes, a
proteger su derecho a subsistir en la diferencia. Al respecto, la Corte ha dado
aplicación a una regla especial cuando  están de por medio los derechos de los
pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes, de acuerdo con la cual
la tutela es, en principio, el medio idóneo para proteger sus derechos.[123]
116. La
intervención del juez constitucional en el presente caso, resulta necesaria
para examinar las consecuencias que se derivan de la explotación carbonífera
por parte de la empresa Carbones del Cerrejón Limited desde la perspectiva de
la posible afectación de los derechos fundamentales de la comunidad
afrodescendiente accionante situada en el área de influencia del  proyecto, con
el fin de que, en caso de encontrar afectación de estos derechos, se puedan ordenar
medidas de protección inmediatas. La acción popular no resulta un mecanismo
idóneo para obtener una protección efectiva y concreta de los derechos
fundamentales cuyo amparo se demanda en el presente caso, por cuanto, además de
estar en juego la protección del derecho fundamental a la participación de los
accionantes, la puesta en funcionamiento de la obra de extracción minera  amenazaba
con generar un perjuicio irremediable para otros derechos fundamentales, toda
vez que con ella se modifica de manera drástica el entorno del que derivan su
sustento y, muy especialmente, pone en riesgo las fuentes de agua de las que se
abastecen los miembros de las comunidades de Patilla y Chancleta.  Se trata,
por tanto, de una cuestión en la que están en juego condiciones elementales de
vida digna de las personas.
117. Así mismo,
la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, ha concluido que el
mecanismo de las acciones populares no impide la procedencia de la acción de
tutela cuando la afectación del derecho colectivo, para cuya protección se
consagran las primeras, conlleva la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales en el caso concreto.[124]
En esta
oportunidad, la Sala encuentra que los demandantes no se limitan a invocar la
afectación en abstracto de su derecho al medio ambiente, sino que se refieren
de manera específica a la contaminación de las fuentes de agua de las que se
abastecen y a la afectación directa a su salud a causa del material particulado
o polvillo de carbón que genera la extracción de carbón a cielo abierto.
118. En este
orden, la Sala estima que no está ante un riesgo meramente hipotético para
derechos fundamentales no especificados, como consecuencia de la afectación del
derecho colectivo al medio ambiente.
No se puede
desconocer que en Colombia el impacto negativo generado por la explotación de
carbón a cielo abierto ha repercutido en severos daños medioambientales como:
el cambio o desvío de importantes fuentes hídricas, filtraciones, botaderos de
estériles y residuos sólidos de las áreas de influencia, perjuicios causados al
suelo, la tala masiva de árboles que llevan a deterioro del medioambiente, la
afectación de la salud de los habitantes de una zona donde se realice
explotación carbonífera y la pérdida de biodiversidad, entre otros.
119. De la
Inspección Judicial realizada por la Corte Constitucional  en los
corregimientos de Patilla y Chancleta se pudo verificar que en la actualidad
las fuentes hídricas de las que se abastecen los habitantes de la comunidad
accionante se encuentran contaminadas; (ii) existe un riesgo constante para la
salud de la comunidad debido a la permanente explotación carbonífera y al
material particulado que se genera; (iii) la población accionante no cuenta con
servicio de acueducto ni de alcantarillado; (iv) no existen en la actualidad
medidas tendientes contrarrestar los impactos causados por la extracción de
carbón; y, (v) resulta necesario establecer acciones de prevención, mitigación,
corrección y compensación correspondientes teniendo en cuenta concepción
cultural y social de la comunidad. De otro lado, (vi) se constató la precaria
prestación del servicio de agua potable en el lugar de reasentamiento dispuesto
por la empresa accionada, así como, (vi) la falta de condiciones óptimas para
desarrollar proyectos productivos que permitan el autosostenimiento de las
familias reubicadas, entre otras falencias presentadas por el presunto
incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la empresa Carbones del
Cerrejón dentro del proceso de reasentamiento de las comunidades de Patilla y
Chancleta.
120. En
definitiva, en este caso se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez
que: (i) está en juego la protección de derechos fundamentales de una comunidad
afrodescendiente, frente a los cuales opera la regla especial según la cual es
la tutela el mecanismo idóneo para su protección; adicionalmente porque (ii) la
acción popular permitiría obtener la protección del derecho colectivo al medio
ambiente, más no procedería para obtener la protección de los restantes derechos
fundamentales en juego; y, (iii) existe prueba sumaria de la amenaza del
derecho fundamental al agua potable, por lo cual la acción de tutela también se
erige en el mecanismo idóneo para procurar su protección.
b. Otros
requisitos de procedibilidad formal
Verificado el
cumplimiento del requisito de subsidiariedad, queda por establecer si están
satisfechas las restantes condiciones de procedibilidad formal de esta acción
de tutela, esto es, las referidas a la legitimación y a la inmediatez.
121. En primer
término, se constata el cumplimiento del requisito de legitimación por
activa en tanto la tutela fue interpuesta por el apoderado judicial de la
comunidad afrodescendiente denominada Consejo Comunitario de Negros Ancestrales
de Chancleta, la cual tiene un origen histórico reconocido mediante Resolución
No. 008 del 16 de enero de 2013, donde se acredita que el referido Consejo
Comunitario inscribió en la Alcaldía Municipal de Barrancas, La Guajira, Acta
No. 001 de Elección de la Junta del Consejo Comunitario Negros Ancestrales de
Chancleta, de fecha 03 de diciembre de 2011, las personas que aparecen como
accionantes fueron elegidas integrantes de la Junta Directiva del Cabildo.[125]
122. También se
verifica el requisito de legitimación por pasiva, por cuanto la acción
de tutela se dirige contra la empresa Carbones del Cerrejón Limited responsable
de ejecutar el proyecto de extracción de carbón a cielo abierto en la zona
donde habita la comunidad accionante y que ha estado a cargo del reasentamiento
de las familias afectadas.
123. Finalmente,
se satisface el requisito de la inmediatez, pues como lo ha precisado
esta Corporación, cuando se trata de la afectación de la integridad cultural,
social y económica de grupos étnicos, el examen de esta exigencia tiene una
especial connotación, por cuanto en estos casos la afectación de derechos
fundamentales persiste en la medida en que se mantengan los actos de ejecución,
razón por la cual es predicable la existencia de un daño susceptible de amparo[126],
independiente de si en el caso objeto de revisión es procedente o no la
consulta. En el presente caso, para examinar el requisito de la
inmediatez, debe tenerse en cuenta, que si bien el proceso de reasentamiento de
la población de Patilla se inició en 2005 y la reubicación de la comunidad del
corregimiento de Chancleta en octubre de 2012, al momento en que se interpuso
esta acción de tutela (17 de marzo de 2014), transcurrieron cerca de dieciséis
(16) meses, durante ese lapso la comunidad afrodescendiente accionante no ha
sido reasentada en su totalidad, por lo que continúa en proceso de concertación
con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales.
124. Así mismo,
se debe tener en cuenta que para el momento en que se interpuso la tutela
continuaban las omisiones a las que los accionantes imputan la vulneración de
sus derechos fundamentales, toda vez que: (i) no se ha completado el
reasentamiento de la comunidad accionante, por lo cual aún habitan en el área
de influencia del proyecto; y, (ii) las afectaciones derivadas de la ejecución
de la explotación de carbón a cielo abierto continuaban para el momento en que
se interpuso la tutela.
16.2. Análisis
de la primera controversia planteada
125. Establecidos
los requisitos formales de la procedibilidad de esta acción de tutela, pasa la
Sala a examinar el fondo de la  primera controversia respecto a si la empresa
Carbones del Cerrejón Limited vulnera los derechos fundamentales a la consulta
previa y al reconocimiento y subsistencia como pueblo afro descendiente a los
accionantes, miembros de la comunidad de negros afrosdescendientes  de
Chancleta  del municipio de Barrancas, la Guajira asentados en los
corregimientos de Patilla y Chancleta, al negarse a reconocer la identidad afro
descendientes que alegan los peticionarios y en esa medida efectuar consulta
previa a fin de que en el proceso de reasentamiento se garantice su identidad
social, económica y cultural. Así mismo, traduciéndose esa negativa en la
vulneración de los derechos fundamentales al medio ambiente, a la vida en
condiciones dignas, a la salud y  la intimidad, al continuar expuestos a la
contaminación que genera una mina de carbón a cielo abierto.
Sobre la
vulneración de los derechos fundamentales al reconocimiento de la identidad de
la comunidad afrodescendiente residente en la zona de influencia de los corregimientos
de Patilla y Chancleta área de exploración y explotación de carbón a cielo
abierto.
126. En respuesta
al primero de los problemas jurídicos planteados, la Sala estima que, la
empresa Carbones del Cerrejón Limited vulneró los derechos
fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento y subsistencia como
pueblos afro descendientes  a los miembros del Consejo Comunitario
Negros Afrodescendientes  de Chancleta, asentados en los corregimientos de
Patilla y Chancleta, al negarse a reconocer su presencia en la
zona de influencia y a efectuar consulta previa al otorgamiento de la licencia
ambiental y al inicio del proyecto de exploración y extracción de carbón a
cielo abierto. Ello se tradujo en la vulneración de los derechos
fundamentales al medioambiente, a la vida en condiciones dignas, debido a la
vulneración del derecho de acceso al agua potable, y a la participación de la
comunidad accionante asentada en la zona de influencia del mencionado proyecto.
127. Para
sustentar esta conclusión, se examinarán los siguientes aspectos: (i) elementos relevantes para comprender el contexto histórico y social
en el que se inscribe la pretensión de reconocimiento de la identidad afrodescendiente
de la comunidad de Patilla y Chancleta; (ii) subregla jurisprudencial en
relación a que no es necesario que la afectación se produzca en territorios
colectivos para que proceda el derecho a la consulta previa
Elementos relevantes para comprender el contexto histórico y social
en el que se inscribe la pretensión de reconocimiento de la identidad
afrodescendiente de la comunidad de Patilla y Chancleta
128.
Los hoy accionantes forman parte del Consejo Comunitario Negros Ancestrales de
Chancleta, jurisdicción del Municipio de Barrancas, La Guajira, conformado por
las poblaciones de los corregimientos de Patilla y Chancleta.
En procesos de
población, la presencia de comunidades negras en el departamento de La Guajira,
también denominados afroguajiros, se reconocen como poblaciones con identidades
diferenciadas y étnicas[127].
El término de afroguajiro se ha acuñado para hablar de poblaciones
descendientes de esclavos africanos, que han construido formas particulares de
vida, ancladas históricamente a sus territorios.
129. Desde el
periodo de la colonia, la participación de población negra de esclavos en la
sociedad y en la economía se extendió por toda la Provincia de Riohacha, lo que
hoy es el departamento de La Guajira, perdurando en la historia. Estos negros
se dispersaron por todo el departamento a partir de un proceso de cimarronaje,
de fundación de palenques y rochelas  que tomó fuerza desde mediados del siglo
XVI y consolidó en todo el siglo XVII. Este proceso se produce como resultado
de grandes sublevaciones, que permitieron el traslado constante y continuo de
esta población en pequeños grupos sobre todo Riohacha[128].
El panorama
afroguajiro actual, está conformado por varias comunidades de población negra
que escaparon de su estado de sometimiento siguiendo el río Ranchería[129],
creando asentamientos que les permitían vivir lejos del control de curas
capuchinos y demás instituciones coloniales[130].
Durante el siglo XVI se conforman zonas como Camarones, Moreneros, Dibulla y
Cascajalito, integradas en su totalidad por personas negras. Siendo Morenero un
referente fundamental de la población cimarrona, de la cual surgió, entre
otras, la comunidad de Las Casitas, vecina de las comunidades de los Bárbaros
Hoscos, territorio conformado por los corregimientos de Patilla, Chancleta,
tabaco, Manantial y Roche.
Las redes de
dispersión desde Moreneros, se articulan con un circuito de intercambio y
contrabando, llamado el Camino de Jerusalén, ruta que iniciaba en Riohacha;
subía por el río Ranchería al Cesar, pasaba por Tomarrazón, San Juan y
Valledupar hasta desembocar en el puerto frente a Monpox.
El Camino de
Jerusalén, no solo se convierte en una ruta de intercambio de mercancías y
productos en el Caribe, sino que también permitió el florecimiento de
expresiones sociales, económicas y culturales de los pobladores en su mayoría
afroguajiros, que luchaban por una independencia y libertad, lo que conformó
una particular condición en el territorio caribeño[131].
Esta ruta
comercial atravesaba el valle de la cuenca media del río Ranchería, territorio
donde se localizaron las comunidades negras de Patilla, Chancleta, Tabaco, Roche,
Manantial, Oreganal, Las Casitas, Saraita y el Descanso, conforman un complejo
cultural afrodescendiente que abarca toda la zona de concesión de la empresa de
Carbones el Cerrejón.
130. A finales de
1899, cuando comenzaba a afianzarse el proceso poblacional de negritudes,
estalló en Colombia el mayor conflicto civil vivido por el país, conocido como
la Guerra de los Mil Días. La Guajira se convierte en uno de sus epicentros,
razón por la cual, las comunidades negras de Roche, Patilla Tabaco y Roche ante
la amenaza de perder sus tierras,  toman un rol activo en la guerra con el fin
de defender su territorio y por medio de armas de fabricación casera se
enfrentaron y vencieron al Ejercito Liberal. Desde entonces se conocen cono “Bárbaros
Hoscos”, bárbaros por su temeridad y hoscos por su piel negra. Esta
diferenciación, del resto de la sociedad barranquera, se estableció como una
forma de identificación para estas comunidades[132].
149. En estas
reconstrucciones históricas el concepto de territorialización desempeña un
papel central dentro de la organización de las comunidades de Patilla,
Chancleta Tabaco y Manantial y Roche y los procesos de revitalización y
reconocimiento identitario, siendo el pasado común uno de los principales
insumos de su identidad, bajo la cual se ven representados a sí mismos. Adicionalmente,
las prácticas comunitarias que articulan las costumbres y tradiciones de estas
poblaciones negras hacen parte de una historia de relaciones interétnicas con
el resto La Guajira.
La estructura de padrinajes
y compadrazgos a través de la cual se cohesionan los grupos afros presentes en
departamento de La Guajira, ha permitido desarrollar una relación particular
con el territorio, la cual se refleja en un amplio conocimiento sobre el uso de
sus lugares y recursos.
131. A lo largo
de su historia, los miembros de las comunidades negras de Patilla y Chancleta,
dedicadas principalmente a actividades agrícolas, han establecido todo un
complejo sistema toponímico sobre su territorio, dándole significado a cada uno
de sus lugares, estableciendo normas de comportamiento para su uso. Dentro de
su proceso de fortalecimiento de su identidad étnica estas prácticas se
visibilizan como marcas asociadas a referentes propios de las comunidades
afrodescendientes como vocación rural, religiosidad, la reciprocidad y la
relación con el territorio, entre otras influencias. [133]
El
desconocimiento de la identidad negra de las comunidades de Patilla y
Chancleta, entre otras, se funda en posturas esencialistas que desde referentes
normativos pretenden determinar la pertenencia étnica en cada caso en
particular[134].
132. En Colombia,
los procesos de reconocimiento de las comunidades negras e indígenas han estado
marcados por un imaginario extendido sobre la relación intrínseca
comunidad-naturaleza, que rotula a estás con el apelativo de “ecólogas por
naturaleza”, “salvajes” y “lejanas a la civilización”. Esta representación
cierra el horizonte espacial de las comunidades y circunscribe sus prácticas a
un territorio delimitado El Estado- Nación colombiano, en diversas ocasiones,
reproduce este imaginario excluyendo un conjunto de subjetividades que se han
formado por fuera de este marco de referencia, caso en el que se incluye a
estas comunidades cuya afirmación étnica como población negra es desconocida
entre otras cosas por una relación flexible con el territorio, caracterizada
por la diáspora[135].
La población
afrodescendiente asentada en el territorio colombiano, es el resultado de una
diáspora y del trauma colonial; En el proceso de reivindicación política, el
pueblo negro del departamento de La Guajira se re imagina como comunidad negra
en dispersión para hacer visible su identidad étnica. Sin embargo, la diáspora
como característica de su historia como comunidad negra, se convierte en una
limitación a la hora de reivindicar su identidad, pues el imaginario hegemónico
valida la existencia de una comunidad étnica a partir, exclusivamente, de su
relación con un territorio delimitado, en un estrecho vínculo con la
naturaleza. Circunstancia que se profundiza con la expansión minera en su
territorio ancestral.
133. “El
reconocimiento de los Consejos Comunitarios por parte de las instituciones del
Estado permitiría a las comunidades negras incidir directamente en la
planeación del territorio, contar con herramientas para definir de manera
autónoma sus planes de vida, e incluso, hacerse titular del derecho a la
consulta previa cuando se pretenda desarrollar cualquier proyecto en zonas
utilizadas por la comunidad para actividades productivas sociales y culturales”.
[136]
De esta manera, se desvirtuarían los imaginarios sobre etnicidades y permitiría
que los descendientes afros como titulares de derechos culturales tuvieran una
participación activa dentro de los procesos de reivindicación étnica.
134. En el caso
concreto, los miembros de las comunidades de Patilla y Chancleta se
autoreconocen como negros afrodescendientes, con el fin de defender su vida,
territorio y sentido comunitario como sujetos de derechos étnicos tales como la
consulta previa, desvirtuando la concepción de que una comunidad negra solo
puede ser reconocida como tal, cuando de comprueban purezas culturales
asociadas a la africanidad.
“Las ‘identidades
culturales`  deben ser concebidas como puntos de identificación o puntos
inestables de identificación o sutura, que son hechos dentro de los discursos
de la historia y de la cultura. Por lo tanto, no son una esencia sino un
posicionamiento”[137]
y como tal, no tienen garantía total en una “ley de origen”.
Dentro de este
contexto, no es pertinente suponer que toda comunidad negra debe corresponder
con imágenes preconcebidas de etnicidad o negritud, es necesario tener claro
que sus propios referentes en la afirmación de sus diferencias y
particularidades culturales.
135. El numeral 5
del artículo 2° de la Ley 70 de 1993 define  a la comunidad negra como “el
conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura
propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres
dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de
identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”, y en el numeral 6 de
la citada norma, hace referencia a la ocupación colectiva en términos de “asentamiento
histórico y ancestral de comunidades negaras en tierras para su uso colectivo,
que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus
prácticas tradicionales de producción”.
136. Adicionalmente,
desde el punto de vista jurídico, se debe entender que todos los territorios
habitados por las comunidades negras en los cuales estás desarrollan prácticas
tradicionales de producción pueden ser comprendidos como territorios
ancestrales. Máxime, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que los derechos territoriales de las comunidades
negras deben ser protegidos independientemente de que  exista un título
colectivo o no, para ello se debe hacer uso de la categoría de territorio
ancestral como factor determinante dentro de un proceso de territorialización.
137. Todos los
elementos hasta aquí señalados le permiten a esta Sala concluir que: (i) los
accionantes de la presente acción de tutela se autoreconocen como una comunidad
de negros afrodescendientes y en esa medida, se hacen parte de un proceso de
reivindicación identitaria y territorial, con el fin de proteger su derecho a
la tierra y a seguir existiendo como comunidad negra y culturalmente diversa;
(ii) no existe ningún obstáculo en términos legales para que las comunidades
negras de Patilla y Chancleta al sur de La Guajira conformadas por familias de
ascendencia afrocolombiana, quienes poseen una cultura propia, comparten una
historia y conservan sus propias tradiciones y costumbres, puedan ser
reconocidas como titulares de derechos colectivos, territoriales y culturales;
(iii) en la actualidad conforman el Consejo Comunitario Negros Ancestrales de
Chancleta,  acción colectiva  orientada a la defensa del territorio que
reclaman como ancestral y a la consolidación de la identidad negra, el cual aún
no cuenta con reconocimiento por el Ministerio del Interior.[138]
Para que un
proyecto sea consultado no es necesario que la afectación se produzca en
territorios colectivos
138. El apoderado
judicial de los miembros del Consejo Comunitario de Negros Ancestrales de
Chancleta, accionantes de la presente acción de tutela, expone en el hecho
número 19 del escrito de tutela que “los actuales residentes de las
comunidades de CHANCLETA Y PATILLA, no sólo son una comunidad netamente
campesina y rural, sino que además hacen parte de la comunidad afrodescendiente
denominada  CONSEJO COMUNITARIO DE NEGROS ANCESTRALES DE CHANCLETA, la cual
tiene un origen histórico que se les ha reconocido mediante la Resolución No.
008 del 16 de enero de 2013 y que quiere preservar su acervo cultural e
histórico, lo cual no ha sido tenido en cuenta por parte de CERREJON al momento
de elaborar sus propuestas de reubicación”.
En respuesta dada
a la acción de tutela de la referencia, el apoderado judicial de Carbones del
Cerrejón Limited, en relación al hecho anteriormente referenciado, contestó
que: “Es parcialmente cierto. Distingo. El área donde se encuentran ubicados
los caseríos de Patilla y Chancleta por ser parte del globo de tierra
denominado “El Cerrejón” es de propiedad y posesión de la Comunidad del
Cerrejón con quien mi representada tiene vigente un contrato de explotación
carbonífera”[139].
139. Respecto a
la identidad étnica que reclaman los accionantes como comunidad
afrodescendiente, la empresa accionada por intermedio de su apoderado judicial
estimó que la afirmación del apoderado demandante acerca de que “el Consejo
Comunitario que representa tiene origen histórico, lo que no corresponde a la
realidad teniendo en cuenta que como bien lo indica en la tutela, ese Consejo
se conformó en el año 2013, es decir, mucho después del inicio del proceso de
reasentamiento, es decir, en el año 2006”. Por lo anterior, concluyó que “esta
asociación se constituyó con el claro propósito de recibir mayores beneficios
del programa de reasentamiento”[140].
Así mismo, y en
atención  a que la comunidad accionante reclama su derecho al reconocimiento
de su identidad como negros afrodescendientes, dentro de la Inspección Judicial
realizada los días 5 y 6 de marzo de 2015, en cumplimiento de lo ordenado en
Auto del 13 de febrero de 2015, la Corte Constitucional solicitó al Apoderado
General de Carbones del Cerrejón y Director del Proyecto de Reasentamiento,  para
que indicara si “Dentro del grupo de lo que usted
llama familias a ser reasentadas y particularmente dentro de las familias
accionantes en este proceso de tutela, ¿no hay personas que ancestralmente
pertenecieran a este territorio, es decir no hay familias indígenas wayúu o no
siendo wayúu si pertenecen a otra comunidad afrodescendiente o no
afrodescendiente no wayúu pertenecían a este territorio o todas son personas
que migraron según el censo de la compañía Cerrejón?[141]
140. El apoderado
general de la empresa accionada dio respuesta en los siguientes términos:
“… creo que hay que contar un poquito la historia de esta zona para
entender ese punto. Estamos en una zona que se llama la comunidad del Cerrejón,
entonces uno puede confundir en eso comunidad en un sentido social pero no es
comunidad en un sentido jurídico, esto es una comunidad de la que habla el
Código Civil en el 2240 y algo, y es que desde la época de la colonia una
familia recibió títulos del rey de España Carlos V sobre esta área, suelo y
subsuelo y demostraron haber ejercido la propiedad sobre el área de manera
continua hasta nuestros días y mediante una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del año 52 o 53, la Corte Suprema les reconoció la propiedad sobre el
suelo y el subsuelo, dicho en otras palabras estamos en una zona donde el
subsuelo no es propiedad de la Nación y creo que es uno de los tres casos
excepcionales que yo conozco al menos en el país donde el subsuelo no es de la
Nación es unos particulares. Entonces que puede uno empezar a encontrar,
que esto no es territorio ancestral de nadie porque jurídicamente ha sido una
comunidad que ha demostrado incluso ante la ley haber ejercido dominio sobre la
zona, al punto que la Nación le reconoce no solamente la propiedad del suelo
sino también del subsuelo. Entonces eso empieza a desvirtuar un poco la
posibilidad que me mencionan de que aquí ha sido territorio ancestral de
alguien distinto a ellos” (resaltado fuera del
texto).
141. A diferencia
de lo que sostiene la empresa Carbones del Cerrejón Limited, no es necesario
que existan territorios colectivos afectados por un proyecto de explotación
minera, para que surja el deber de consultar.
De conformidad
con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, los Estados como Colombia deben “consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”. Una de las medidas que los pueden afectar es la  explotación
carbonífera a cielo abierto en su ámbito territorial, máxime, si dentro del
Plan de Manejo Ambiental se contempla la necesidad de reasentar a toda la
comunidad. 161. Al respecto el art. 13.2 del Convenio
169 que forma parte del bloque de constitucionalidad,[142] establece que
“la utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16
deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera” (subrayas fuera del texto).
De
igual manera el Convenio reitera este concepto amplio de territorio al
referirse a las prioridades de los pueblos indígenas y tribales en las “prioridades
de desarrollo en la medida que éste afecte (…) a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera” (subrayas
fuera del texto).
142.
Una de las hipótesis de la consulta previa se encuentra regulada en el artículo
13 del Decreto 1320 de 1998[143],
cuando se adopten medidas en el territorio de un resguardo.
“la consulta previa se  realizará cuando el proyecto, obra o
actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o
en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente,
se realizará consulta previa cuando el proyecto,  obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en  forma regular y permanente
por dichas comunidades indígenas o negras, de  conformidad con lo establecido
en el siguiente artículo”.
En
consecuencia, el hecho de que los integrantes de la Comunidad de Negros Afrodescendientes
de Patilla y Chancleta no se encuentren asentados en un territorio colectivo,
no justifica que no se realice el derecho a la consulta previa, porque del
Convenio 169 se desprende que se deben consultar aquellas medidas que los afecten
directamente con el objeto de obtener su consentimiento previo, libre e
informado. En el presente caso, está clara la afectación porque la ejecución
del proyecto de exploración y explotación de carbón a cielo abierto se
encuentra en el ámbito territorial de la Comunidad de Negros Afrodescendientes
de Patilla y Chancleta, ubicado en los corregimientos de Patilla y Chancleta
del municipio de Barrancas, La Guajira.
143.
Esa conclusión se desprende de la Resolución No. 008 de 2013 por medio de la
cual la Alcaldía del Municipio de Barrancas, resolvió inscribir el Acta No. 001
de elección de la Junta del Consejo Comunitario Negros Ancestrales de
Chancleta, de fecha 3 de diciembre de 2011, con lo cual se desvirtúa la conclusión
hecha por el apoderado judicial de la empresa accionada en la contestación de
la presente acción de tutela, al sostener que “ese Consejo se conformó en el
año 2013”, es decir, mucho tiempo después de haberse iniciado el proceso de
reasentamiento.  “con el claro propósito de recibir mayores beneficios del
programa de reasentamiento”[144].  Sobre el particular se reitera que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que no puede
negarse el derecho de una comunidad étnica a ser consultada con el argumento de
que la constitución de un Consejo Comunitario tuvo lugar con posterioridad al
otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo proyecto[145].
144.
Así mismo, en Resolución No. 008 del 16 de enero de 2013, la Alcaldía del
Municipio de Barrancas, La Guajira ordenó en su artículo cuarto enviar copia
del acta inscrita al Gobernador de La Guajira y a la Dirección de Asuntos para
las Comunidades Negras del Ministerio del Interior, para lo de su conocimiento
y fines pertinentes. Sin que a la fecha de interposición de la presente acción
de amparo, exista prueba dentro del expediente que corrobore que el Ministerio
del Interior, a través de la dirección pertinente, haya iniciado los trámites
necesarios para realizar la respectiva certificación. Sin embargo, este tampoco
sería un argumento válido para desconocer la existencia de la comunidad negra
accionante en la zona de influencia del presente proyecto carbonífero y por
ende garantizar su derecho a la consulta[146] y de esta manera obtener el consentimiento previo, libre e
informado sobre las medidas a adoptar en el proyecto a gran escala ejecutado
por la empresa carbonífera accionada.
145.
Adicionalmente, no comparte esta Sala de Revisión lo afirmado por el apoderado
general de la empresa Carbones del Cerrejón Limited dentro de la diligencia de
interrogatorio de parte[147], desarrollada durante la Inspección Judicial en los corregimientos
de Patilla y Chancleta, respecto a que en los corregimientos de Patilla y
Chancleta no puede hablar de la existencia de una comunidad afrodescendientes
conformada por los accionantes. Lo anterior, por cuanto lo manifestado por el
apoderado de la empresa Cerrejón no se ajusta a la realidad plasmada dentro de
los hechos y pretensiones de la demanda de protección de derechos fundamentales,
teniendo en cuenta, además los antecedentes históricos referidos anteriormente,
que: (i) la acción de tutela fue interpuesta en representación de todos los
miembros la  comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta
(incluidas las 2 familias Wayúu que conviven en esa comunidad), lo que es
claramente el ejercicio de una acción colectiva; (ii) en ejercicio del derecho
a la autonomía los accionantes se auto identifican y reconocen como una
comunidad netamente campesina y rural, de origen afrodescendiente, y como tal,
solicitan que la empresa accionada tenga en cuenta su interés de conservar, sus
usos, tradiciones y costumbres sociales y culturales; y, (iii)  manifiestan que
como comunidad negra tienen derecho a conservar su acervo cultural e histórico,
en el caso de ser reasentados.
146.
De las pruebas aportadas al proceso de revisión, la
Sala observa que los miembros de la comunidad accionante y Carbones del
Cerrejón han desarrollado diferentes talleres y reuniones de concertación, en
distintas etapas  de proceso de reasentamiento que en la actualidad la empresa
explotadora de carbón ejecuta dentro de los corregimientos de Patilla y
Chancleta, y sobre lo cual Cerrejón expone que “en este momento el número de
familias que actualmente se encuentran en las comunidades, identificadas como
impactadas por el proceso, se les ha venido presentando varias alternativas a
fin de conceder su traslado[148]”.
Esas alternativas que no son aceptadas por los peticionarios por
no cumplir con sus exigencias en torno a que se respete su identidad étnica y
en esa medida se garanticen sus derechos como comunidad negra y medios rurales
de subsistencia[149], sobre el particular manifestaron:
“…nosotros somos campesinos y como tal
requerimos un traslado de la misma forma, no como lo están haciendo con una
parte de las personas que se fueron que los pusieron a vivir en conjuntos
cerrados, urbanizaciones, siendo campesinos hoy en día están en dificultad por
la misma razón. Entonces yo no, nosotros los que estamos aquí no queremos eso,
queremos una reubicación diferente que principalmente nos den tierras porque
somos campesinos porque el campesino sin tierra no es campesino, entonces
nosotros queremos conservar nuestra identidad que aquellos no la tienen ya
porque no viven como estaban, entonces nosotros no queremos perder nuestra
identidad”
Por estas razones, consideran que se les están vulnerando otros
derechos fundamentales como el goce efectivo de una vida en condiciones dignas,
a la salud, a la intimidad y a un ambiente sano, al continuar viviendo en la
zona de influencia del proyecto carbonífero.
147. Ahora bien, al tener certeza esta Sala de Revisión acerca de que
el proceso de reasentamiento está en curso y según lo manifestado por el
apoderado general de Carbones del Cerrejón Limited, sobre el avance de la
explotación minera hacia el sur de La Guajira, en los siguientes términos:
“…dentro de los compromisos que tiene la
compañía y dentro de la vocación del país de hacer explotación de sus recursos,
pues las minas requieren seguir avanzando, el avance de la minería se hace
hacia esta zona y si bien en este momento estamos en unas condiciones óptimas
para respirar el aire, para poder hacer la debida explotación minera y atender
los compromisos que tiene la empresa con la agencia nacional de minería y en
general con el país pues vamos a necesitar avanzar minería hacia el sur,
entonces precautelarmente, antes de que eso suceda queremos hacer el
reasentamiento, no sería serio ni responsable que nosotros esperáramos a tener
unos niveles de calidad de aire por fuera de la norma para hacer este ejercicio
que hoy estamos haciendo de manera anticipada, de manera preventiva , evitando
cualquier clase de riesgo para que de ese manera podamos hacer el desarrollo
del proyecto. Entonces, en síntesis que quiero decir hoy no tenemos
contaminación, hoy claramente los niveles como lo pueden constatar las
entidades que están aquí presentes, los niveles están dentro de los marcos
admitidos por la ley. Pero es posible que en tres años el avance de la minería
si modifique esos estatus y antes de que eso suceda lo responsable es lograr el
traslado de estas comunidades”[150].
Ese
hecho demuestra que el proyecto de explotación de carbón  en los corregimientos
de Patilla y Chancleta es inminente.
148.
Por lo anterior, se ordenará al Ministerio del Interior que adelante proceso de
consulta previa, por la afectación generada por la explotación de carbón a
cielo abierto ejecutada por la empresa Carbones del Cerrejón Limited en los
corregimientos de Patilla y Chancleta.
La finalidad del derecho a la consulta previa, es entrar en un
proceso de diálogo y concertación, que permita llegar a acuerdos antes de que
se inicie la exploración y explotación de la obra en la zona de influencia
comprendida por los corregimientos de Patilla y Chancleta. Para garantizar el
carácter previo de la consulta ésta debe realizarse bajo una estrategia de
enfoque diferencial conforme a las particularidades de la comunidad negra
asentada en esos territorios, respetando su auto reconocimiento, su identidad
cultural, sus costumbres y procurando la conservación de su forma de vida y
subsistencia rural.
Así
mismo, encuentra la Sala Octava de Revisión necesario resaltar que el proceso
de consulta previa que se realice por la empresa Carbones del Cerrejón Limited
en los corregimientos de Patilla y Chancleta debe ejecutarse respetando siempre
los principios de razonabilidad y proporcionalidad con el fin de garantizar
derechos y principios constitucionales; en esa medida, debe existir en el
presente caso la aceptación expresa y libre por parte de la comunidad de
Patilla y Chancleta, con el fin de obtener siempre una participación efectiva
por parte de estas comunidades. En todo caso, el proceso de consulta
previa solo será constitucionalmente válido, si cuenta con el consentimiento
previo, libre e informado de la comunidad accionante.
149. En todo
caso, se deberá garantizar a los miembros de  la comunidad de negros
afrodescedientes de Patilla y Chancleta, incluidas las 2 familias Wayúu que
libremente decidieron convivir en esa comunidad, el derecho fundamental a la
participación efectiva y significativa, aplicando en todos los casos la regla
del consentimiento previo, libre e informado, en la evaluación de los estudios
de impactos ambientales, sociales y culturales derivados del proyecto, en la
determinación de las medidas de prevención, mitigación y compensación, y en la
elaboración de los instrumentos empleados para censar a la población afectada.
Así mismo, su derecho a recibir compensaciones equitativas por las mayores
cargas ambientales y sociales correspondientes. Dentro del referido proceso de
consulta previa se deberá tener en cuenta la participación de todas las
familias que conforman la referida comunidad, las cuales fueron plenamente
identificadas como:
i) Familias
que habitan en el caserío de Chancleta:
·
Leonardo Fabio
Palmesano Arregocés con CC 84.008.021 y Marlene Isabel Pabón Yance con CC
49.767.206.
·
Remedios Palmesano Arregocés con CC 52.006.935.
·
Jhon Torres con CC 73.547.059 y Nellis Palmesano Arregocés con CC
26.985.513, hijos menores: Carlos Mario Torres, Camila Torres, Laura Valentina
Torres y Carlos Iván Torres Palmesano.
·
Luzvig Palmesano Arregocés con CC 26.985.917, hijos: Henry José
Palmesano Arregocés y Andrea Marulanda Palmesano.
·
Luis Adalcides Palmesano Arregocés con CC 17.844.986 y María
Luisa Zambrano Ibáñez con CC  40.982.191.
·
Adaulfo Aurelio palmesano Arregocés con CC 5.153.223 y Danira
Zabala Bohórquez con CC 23.007.642, hijos menores: Jorge Isaac Palmesano
Martínez, Luis Orlando Palmesano Zabala y Evadis Gutierrez Zabala.
·
Elkin Enrique Mendoza Gómez con CC 88.206.766 y Devis Leonor
Medina Ramos con CC 79.785.671, hijos menores: Marta Beatriz Mendoza Parejo y
Angello José Pereira Medina.
·
Álvaro Contreras Orellano con CC 12.641.699 y Amarilis Esther
Miranda Salcedo con CC 49.595.794, hijos menores: Jan Carlos Contreras Miranda,
María Cecilia Contreras Miranda, Jesús David Contreras Miranda y Cristian David
Contreras Miranda.
·
Ana Matilde Padilla Medina con CC 36.594.975, hijos menores:
María José Padilla Medina y Carlos Andrés Barrios Padilla.
·
Miguel Ángel Medina Padilla con CC 19.603.850 y Luis Manuel
Padilla con Luis Manuel Medina Padilla (hermanos).
·
Orlando Rafael Osorio Ortiz con CC 12.592.504 y Miladis Esther
Pineda Alamanza con CC 40. 877.688, hijos menores: Orlando Rafael Osorio
Pineda, Cristian José Osorio Pineda, Orladis Carolina Osorio Pineda; hijos
mayores: Giovani de Jesús Alarza Pineda, nieta: Yoani Gisel Alarza Pineda y
Felipe Santiago Osorio Pineda.
·
Juan Antonio Duarte Carrillo con CC 5.163.332 y Rosmira Hoyos
Chacon con CC 33.196.158.
·
Jainer José palmesano Ortiz con CC 1.122.811.987 y Ana María
Medina Padilla con CC 1.122.816.868, hijos menores: Marina Isabel Medina
Padilla y Jainer José Palmesano Medina.
·
Orlando Rafael Pérez Díaz con CC 84.071.300 y Santa Isabel Ustate
Díaz con CC 26.981.849.
·
William Palmesano Arregocés con CC 5.163.157 y Mabys Regina
Rodríguez Ayala con CC 39.068.532, hija menor: Neireth Yakarit Palmesano
Rodríguez.
·
Jaider Enrique Fontalvo Rodríguez con CC 17.990.438 y Sandra
Karina Romero Gamarra con CC 1.056.597.632, hijos menores: Nai Ricardo Romero y
Yesith Pérez Romero.
·
Ignacio José Fontalvo Rodríguez con CC 1.121.299.284 y Mireya
Salazar Paredes con CC 1.065.597.632, hijos menores Johanis Sandrit Fontalvo
Salazar, Diego Andrés Rodríguez Salazar y José David Salazar Paredes.
·
Alejandro Fontalvo Rodríguez con CC 1.121.429 y Kirayda Romero
Gamarra  con CC 10.065.27.007.
·
Jairo Enrique Fontalvo Camargo con CC 15.274.320.
·
Eugenio Alonso Duarte Ustate con CC 1.121.298.280 y Zaina Yanet
Díaz Fernández con CC 1.120.741.680, hijos menores: Lilibeth Carolina Duarte y
Saidrith Yael Duarte.
·
Deivis Palmesano Ustate con CC 15.208.050 y Yaraldin Paola Yance
con CC 1.192.739.232, hijos menores: Dewin Palmesano Pavón y Sheivis Palmesano
Pavón.
·
Ángel Manuel Pereira Daza con CC 84.009.472 y Sonia María Fonseca
Pushaina con CC 1.010.115.097, hijo menor: Ángel David Pereira Fonseca.
·
Luz Daris González Pérez con CC 57.465.813, hijos menores: Keiner
Pertuz González,  Daniela Pertuz González, Daniel Pertuz González y Yajaira
Gutierrez González.
·
Luis Mauricio Duarte con CC 1.120.783.702 y María Alejandra
Carrillo con CC 1.122.816.833, hijo menor: Luis Eduardo Duarte Carrillo.
·
José María Pjeda con CC 77.011.794 y Milena Escorcia Gómez con CC
50.947.637, hijos menores: Naidu Ojeda Escorcia y Jesús Daniel Escorcia.
·
Eduardo Luis de la Cruz Gómez con CC 1.006.734.690 y Yoleinis
Palmesano con CC 1.192.920.598.
·
Carminia Márquez con CC 40.916.865, hijo: Leiner David Carrillo
Márquez.
·
Miguel Ángel Medina Pérez con CC 15.246.944 y Maritza de la Cruz
Gómez con CC 57.402.518.
·
Nilba Ojeda Díaz con CC 26.983.196, hijo: Jorge Luis Orozco
Ojeda.
·
Ana Victoria Arregocés con CC  1.121.297.193 y Carlos Mario
Duarte con CC 1.010.037.667, hijos menores: Karen Dayana Gómez Arregocés,
Edilber Rafael Arregocés Orozco, Delgis Andreina Duarte Arregocés.
·
José Segundo Orozco con CC 84.007.0653 y Oneida Herrera Paba con
CC 1.121.303.826, hijos menores: Tatiana Paola Orozco Frías, Angie Orozco
Frías, José Enrique Orozco Frías, Luis Miguel Ustate Herrera y Luis Alejandro
Ustate Herrera.
·
José Bermúdez y Yeraldin Solano Vélez con CC 1.131.071.324, hijo
menor: David Santiago Solano Vélez.
·
Elkin Raúl Ortega Palmesano con CC 84.008.698, hijos menores:
Keidis Dayana Ortega, Leiner Enrique Ortega y Caterin Yuliet Ortega.
·
Edgardo de la Cruz Gómez con CC 1.006.734.689 e Ingrith Vanesa
García, hijo menor: Jese Rafael de la Cruz García.
·
Esneider Bermúdez Peñaranda con CC 1.010.093.108.
·
Jorge de la Cruz Gómez con CC 1.006.734.686 y Carmen Castrillón
con CC 1.081.815.606.
ii) Familias
que habitan el caserío de Patilla:
·
German Antonio Carrillo Pérez con CC 84.005.344 y Eneida Barbosa
Díaz con CC 1.118.814.432. hijo menor: Valeri Carrillo Díaz.
·
Rubén Darío Araujo Uriana con CC 17.950.077 y Luz Mary Oneida
Pushaina con CC 56.056.883, hijos menores: Rubén Darío Araujo Uriana y Yasmeli
Francisca Araujo Pushaina.
·
Ana Elisa Araujo Uriana con CC 39.485.090 y Leuder Barbosa
Peñaranda con CC.2.739.913, hijos mayores: Julio Eduardo Araujo Uriana con CC
1122815193 y María Francisca Araujo Uriana con CC 1122815516.
·
Alber José Nuñez Mendoza con CC 17.809.890 y Yenni Luz Guevara
Arévalo con CC 43.026.255.
·
Kennedy Manuel Mendoza Martínez con CC 84.104.006 y Aurora maría
Martínez Martínez con CC 56.077.167, hijos menores: Duvan Darío Mendoza
Martínez, Yuliana margarita Mendoza Martínez y Yulianis Paola Mendoza Martínez.
·
Edwin Esmelin Palmesano Ustate con CC 1.120.740.530 y Leidys
Gregoria de la Rosa Ariza con CC 1.121.300.218,  hijos menores: Deiman Estiven
Palmesano de la Rosa y Mirleyis de la Rosa.
·
Luis Segundo Duarte con CC 15.239.438 y Mercedes Elena Mejía
Usayu con CC 40.917.849, hijos menores Mercedes del Carmen Duarte Mejía y
Édinson Mejía Usayu.
·
Agustín Barbosa Leyva con CC 5.158.976 y Eneida Francisca Díaz de
Barbosa con CC 26.994.657, hijo mayor: Leuder Barbosa Peñaranda con CC
2.739.913.
·
Ricardo Antonio Araujo Uriana con CC 1.120.445.512 y Yoleidis
Patricia Peláez Epiayu con CC 1.122.810.996.
·
Luz Mery Castro Araujo con CC 1.121.041.518, hijos menores:
Andreina Gámez Castro y José David Martínez.
·
Braulio Araujo Pushaina con CC 1.120.740.866 y Noreimis Patricia
Mejía con CC 1.006.580.097, hijos menores: Brianis PatriciA Araujo Mejía y
Brillit Marcela Araujo Mejía.
·
Yasmile Francisca Araujo Pushaina con CC 1.122.814.485.
Las
deliberaciones llevadas a cabo en el proceso de diálogo, participación  y
concertación deberá respetar el principio de buena fe y estar orientado a
lograr acuerdos que plasmen una adecuada ponderación de los derechos cuya
efectividad está en juego, procurando evitar posturas adversariales y de
confrontación que bloqueen la toma de una decisión definitiva,  propugnando
siempre por la obtención del consentimiento libre, expreso e informado de las
comunidades de Patilla y Chancleta, como garantía reforzada del derecho general
de participación de los pueblos étnicos.
150.
Finalmente, se solicitará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría
General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno cumplimiento de lo
determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar la efectividad de
los derechos aquí protegidos.
16.3. Análisis
de la segunda controversia planteada
Vulneración
del derecho fundamental al agua y de otros derechos fundamentales
interrelacionados
151. En este
caso, la Sala Octava de Revisión, encuentra una clara violación al derecho
fundamental al agua, por los hechos probados y las razones de derecho que se
pasan a exponer a continuación:
La parte
accionante es un pueblo vulnerable, sujeto de especial protección
constitucional, por cuanto se identifica y reconoce como una comunidad
minoritaria de negros, que además ha sufrido un proceso de reasentamiento o
reubicación.
152.
Como resultado de ese proceso, fue verificada la carencia de todos los
contenidos del derecho al agua: accesibilidad, disponibilidad y calidad, por
parte del juez constitucional, durante la práctica de una diligencia de
inspección judicial, ordenada previamente mediante Auto de 13 de febrero de
2015, proferido por la Magistrada Sustanciadora (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
Fue así como el 6 de marzo de 2015, un Magistrado Auxiliar de su despacho, en
compañía de dos empleados de esta Corporación visitaron el lugar de
reasentamiento, es decir, las viviendas entregadas por parte de la entidad
accionada a la comunidad de negros de Patilla y Chancleta, en el municipio de
Barrancas, La Guajira.
Al
examinar el lugar, en forma directa se pudo constatar la ausencia de prestación
del servicio público de agua en diferentes viviendas visitadas aleatoriamente.
Por tanto, la Sala Octava de Revisión como guardiana de la integridad y
supremacía de la Constitución, determina la vulneración del derecho fundamental
al agua en este asunto, que será fallado extra petita[151],
entendiendo que “en materia de tutela, el juez puede
al estudiar el caso concreto, conceder el amparo solicitado, incluso por
derechos no alegados, pues la misma naturaleza de esta acción, así se lo
permite. Es decir, el juez de tutela puede fallar extra y ultra petita”.
153. La recién mencionada vulneración, se corroboró a través de lo
manifestado en la diligencia realizada los días 5 y 6 de marzo de 2015, por
miembros de la comunidad accionante acerca de los problemas derivados del
deficiente servicio de agua que se reflejan en las condiciones del
reasentamiento. Lucas Segundo Carrillo Bonilla,
Presidente de la Junta de Acción Comunal de Patilla, precisó que la empresa
demandada se había comprometido a entregar unas viviendas en óptima calidad
y con todos los servicios públicos, lo cual no fue así, porque el agua que se
suministra es salada y por tanto no es apta para el consumo humano. Aseguró
que“no podemos tomar de esa agua ni para utilizarla ni siquiera para cocinar
porque es un agua que los tanques solamente los tanques, vaya a ver eso esos
tanques, y eso tiene un sedimento que parece que fuera cemento. ¡Qué
tal que uno consuma esa agua![152]”-negrilla
fuera de texto-.
El señor Juan
Bautista Arregocés Arregocés, miembro de la comunidad afrodescendiente,
confirmó en la diligencia de interrogatorio que: “…el agua es lo más malo
que hay, es lo que está perjudicando a toda la comunidad, está dañando la salud
tanto de niños como adultos porque el agua es salada, o sea y viene fuerte el
agua[153]”.
154.
Como consecuencia de estas pruebas recaudadas, que integran el proceso de
acción de tutela, regido por la informalidad y la oficiosidad[154], la magistrada sustanciadora
ordenó correr traslado del expediente de la referencia a los legalmente
responsables de la prestación del servicio de agua, a saber: la empresa Aguas
del Sur de La Guajira S.A E.S.P., la Alcaldía Municipal de Barrancas, la
Gobernación de La Guajira, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se pronunciaran sobre los
motivos de la carencia del servicio público esencial de agua en las comunidades
reasentadas por la empresa Carbones del Cerrejón Limited en los corregimientos
de Patilla y Chancleta, del Municipio de Barrancas, La Guajira.
En
respuesta al anterior proveído, la empresa y demás entidades vinculadas al
proceso de tutela por la carencia del servicio público esencial de agua, expusieron
los siguientes argumentos:
155. El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, solicitó que la entidad demandada sea absuelta
por falta de legitimación por pasiva. Relató que de acuerdo con la legislación
nacional (Ley 142 de 1994) el servicio público de agua potable debe ser
prestado por las empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o
mixto o directamente por la administración municipal, “cuando una comunidad
no dispone ni accede a agua de calidad para el consumo humano, poniéndose en
riesgo su salud y su vida, quienes deben concurrir a garantizar la protección
del derecho fundamental al agua, sería en este caso el Municipio de Barrancas y
Aguas del Sur de La Guajira S.A. ESP, teniendo en cuenta que es la que realiza
la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en siete
municipios del Departamento de La Guajira, incluyendo el Municipio de Barrancas
donde hoy se encuentra asentada la comunidad de negros afrodescendientes de
Patilla y Chancleta”[155].
Precisó, que conforme a la normatividad vigente la obligación principal de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es la prestación
continua de un servicio de buena calidad, sin interrupciones, sin cortes, sin
racionamientos y en las cantidades necesarias, sobre todo en hogares donde se
encuentren menores de edad.
Finalmente, consideró
que de acuerdo al artículo 8º del Decreto 302 de 2000, los urbanizadores y/o
constructores, en este caso Carbones del Cerrejón Limited, tiene la obligación
de construir las redes locales y demás obras necesarias para conectar los
inmuebles al sistema de acueducto. Lo anterior, comprende que la entidad
accionada asuma el costo del conjunto de tuberías y accesorios que conforman el
sistema de suministro del servicio público de acueducto a las acometidas de la
comunidad accionante.
156. El
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio explicó que como política pública
existen los Planes Departamentales de Agua -PDA-, los cuales benefician a los
municipios y departamentos en el ámbito financiero, institucional y político, y
se definen como un: “un conjunto de estrategias de orden fiscal,
presupuestal, político, institucional, técnico y financiero, que bajo la
coordinación de los departamentos, se formularán para la planificación,
armonización integral de los recursos e implementación de esquemas regionales
de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado, orientados al cumplimiento de metas sostenibles del sector”.
Alegó, que es
responsabilidad del municipio realizar las gestiones y diseñar un proyecto ante
el Departamento para solucionar los problemas del servicio público, a su vez,
este último, lo debe incluir en las obras a financiar, en donde concurran los
recursos de la Nación, del departamento y de los municipios. Enfatizó, que la
formulación de proyectos ante la Nación debe ser concertada por cada municipio,
ya que la entidad territorial particular es quien verdaderamente conoce las
necesidades de los habitantes.
No obstante lo
anterior, reconoció que no se ha presentado ningún proyecto en beneficio de la
comunidad accionante: “…Al respecto, es preciso resaltar que el municipio de
Barrancas se encuentra vinculado a la política de los PDA, y han presentado
proyectos, dentro de los cuales no se vislumbran proyectos tendientes a
los corregimientos de Patilla y Chancleta” -subrayado y negrilla
fuera de texto-.
157. Por su
parte, la Gobernación de La Guajira indicó que “dentro de los archivos de
la oficina de obras públicas del departamento ni en la secretaría de
planeación departamental existen proyectos que vayan encaminados a la
construcción de acueducto o programas de abastecimiento de agua dentro de los
corregimientos de Patilla y Chancleta en el municipio de Barrancas, La Guajira”-subrayado
y negrilla fuera de texto-. Más adelante, expuso que cuando dicha zona
fue declarada minera, nacieron ciertos compromisos para reubicar a la
habitantes de dichas comunidades en una zona donde tuvieran todos los servicios
públicos, “esta situación obviamente no nos genera una obligación de llevar
agua a dichas poblaciones pues ello es responsabilidad de Carbones del Cerrejón
Limited, que son los encargados de la reubicación de dichas familias afectadas
y de garantizarle unas condiciones de vivienda digna pues la zona donde ellos
se encuentran asentados es una región minera”.
158. La Alcaldía
Municipal de Barrancas, La Guajira informó que mediante Resolución No. 009 de
2010, la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal concedió licencia
de parcelación y construcción de equipamentos comunitarios en favor de la
Empresa Carbones del Cerrejón Limited –CERREJÓN-, correspondiente al programa
de reasentamiento de las comunidades de Patilla y Chancleta, a desarrollarse en
lote inmueble, predio rural, localizado en el paraje la Granja, sobre la
carretera nacional, vía lado derecho, Barrancas-Fonseca.
Esta parcelación
fue convenida en unidades habitacionales, recreativas y productivas para los
miembros de la comunidad; la empresa CERREJÓN acreditó la auto prestación de
los servicios públicos a través de ASOAWINKA, Asociación conformada por los
usuarios de acueducto y alcantarillado de las comunidades de Roche, Patilla y
Chancleta, quienes garantizarían la prestación del servicio público de
acueducto por auto abastecimiento. En ese orden, el municipio estimó que la
obligación de prestación del servicio público de agua no es de su resorte sino
que recae en el CERREJÓN y en ASOAWINKA.
159. La
Asociación de Usuarios de Acueducto y Alcantarillado de las Comunidades de
Roche, Chancleta y Patilla –ASOAWINKA-, dio respuesta mediante escrito allegado
el 22 de abril de 2015, en el cual señaló que su objeto social se limita a la
prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y
alcantarillado de manera eficiente y sostenible. Indicó ser una organización
creada y financiada por la empresa Cerrejón, sin embargo, “los
excedentes de los recursos de los recursos alcanzaron para seguir administrando
hasta el pasado mes de febrero del presente año. A la fecha estamos a la espera
del segundo convenio de cooperación”. Señaló que ASOAWINKA opera con la infraestructura
construida y direccionada técnicamente por la empresa Cerrejón, sin las
condiciones económicas para realizar cambios en el sistema de captación u otro
mecanismo tendiente a la normalización del servicio.
Acto seguido, ASOAWINKA
destacó cuatro problemas que se presentan en la prestación del servicio por: i)
calidad del agua: “el agua para el suministro de agua de consumo de las
comunidades presenta una alta dureza la cual se hace poco saludable y
desagradable para el consumo.; ii) continuidad: “el diseño de las redes
hidráulicas presenta fallas técnicas en cuanto a construcción, el tanque
elevado que distribuye el agua para consumo a las comunidades de Chancleta y
Patilla se encuentra ubicado lejos de estas comunidades y la altura al parecer
no es suficiente para que haya una buena presión, sumado a esto la tubería de
conducción que sube el agua que viene de la planta hacia el tanque elevado es
de 2” y la que baja es de 2”1/2, lo que presenta que es menor la cantidad que entra
a la planta y mayor la que sale, resultando que no haya una compensación entre
la entrada y salida; iii) incrustaciones y taponamientos: “son generados
por el carbonato de calcio que se forma por el alto nivel de minerales en el
agua como sales de magnesio y calcio; y iv) daños en la grifería: “son
causados por la alta concentración de sales que causan corrosión a los
elementos, afectando la vida útil de estos, y causando pérdidas de agua,
aumentando la problemática de la presión”.
Concluyó
considerando que todos los anteriores problemas son originados por la mala
calidad del agua y el mal diseño de la infraestructura, más no por la
negligencia de ASOAWINKA, “ya que como usuarios también somos afectados”.
160. La Empresa
Aguas del Sur de La Guajira adujo que es el operador del servicio de acueducto
en el municipio de Barrancas, de acuerdo con los contratos de operación-gestión
y de condiciones uniformes pactados. Señaló la zona geográfica en la cual
aplica el contrato e informó que no ejerce operación del servicio de acueducto
en las comunidades reasentadas por la empresa Carbones del Cerrejón Limited, en
los corregimientos de Patilla y Chancleta “ya que no hacen parte del
contrato de operación, por tanto no se ha otorgado disponibilidad de servicio, ya
que no existen las condiciones legales, técnicas y de infraestructura para la
prestación del servicio, por lo tanto la empresa no tiene responsabilidad
alguna en la carencia de servicio de agua en las mencionadas comunidades”.
Advirtió que a la
fecha “no se encuentra solicitud de vinculación de los reasentamientos de
Patilla y Chancleta”, lo cual implicaría estimación de ampliación del
área de prestación, modificación del contrato de operación-gestión, estudios
hidráulicos de factibilidad y disponibilidad del servicio. Invocó tener
conocimiento informal que dichos reasentamientos cuentan con sistemas de
acueducto y alcantarillado propios, independientes a la empresa Aguas del
Sur de La Guajira S.A. E.S.P.
161. Por su
parte, la empresa accionada, Carbones El Cerrejón Limited, a través de su Superintendente
en Ingeniería Ambiental, señaló que la empresa realiza monitoreo a la calidad
del agua y que el Río Ranchería se encuentra contaminado por coliformes fecales
producto de descargas de materia orgánica de las municipalidades. En diligencia
de interrogatorio de parte reconoció que “los parámetros de interés minero,
es decir, lo que aporta una operación minera fundamentalmente son sales
representadas en cloruros de disulfatos y estos parámetros como les comentaba
están dentro de los parámetros establecidos para el consumo”. Expuso, en
diligencia de 5 de marzo de 2015 que no hay índices de contaminación en el agua
por cuanto los vertimientos de cloruros y sulfatos “están en los límites
establecidos por la ley para consumo humano”.
162.
Por medio de informe especializado, aportado por la organización ambientalista
CENSAT -Agua Viva, se comprobó la carencia de agua en la comunidad accionante.
El Área de
Minería de la Organización CENSAT –Agua Viva, indicó que: “…el
acompañamiento que hemos realizado en diferentes comunidades del sur de La
Guajira nos permite afirmar que la gran minería a cielo abierto realizada por
la multinacional Cerrejón, tiene enormes e irreparables consecuencias a las
fuentes hídricas superficiales y subterráneas de la región, vulnerando el
derecho humano al agua de las comunidades La Guajiras, incluidas las
comunidades señaladas”.
Como sustento, anexó
otro informe realizado por la misma organización sobre la desviación del Arroyo
Bruno, uno de los principales afluentes del Río Ranchería, en el cual se
exponen razones sobre las consecuencias ambientales y sociales derivadas de la
intervención de fuentes hídricas, la ampliación de la frontera extractiva y su
inconveniencia para el acceso, disponibilidad y calidad del agua en las
comunidades afrodescendientes del Departamento de La Guajira. En dicho informe
se indica que “las comunidades que viven cerca al Arroyo se benefician de
él, al ser una se las fuentes superficiales de agua más importante del
municipio, abastece de agua a comunidades asentadas en la cabecera municipal de
Albania, que en su mayoría son afrodescendientes”.
“La
sobre-explotación y la contaminación derivadas de la actividad minera,
representan un riesgo para el agua subterránea de La Guajira. Los acuíferos
hacen parte del ciclo hidrológico natural” (…) “estamos frente a una forma de
extracción minera que utiliza grandes cantidades de agua, un bien común cada
vez más escaso y necesario para la vida y reproducción de las poblaciones”. El
informe referencia a Machado[156]
quien estima que este modelo de desarrollo tiene un fuerte impacto ambiental y
socioeconómico, ya que utiliza sustancias químicas contaminantes; consume
enormes cantidades de agua y energía; compite con otras actividades económicas
por tierra y recursos hídricos; “en fin, tiende a desestructurar la vida de
las poblaciones, desplazando economías regionales preexistentes; genera
dependencia de las poblaciones en relación a las grandes empresas, al tiempo
que produce impactos negativos en la salud y el ambiente, comprometiendo el
futuro de las próximas generaciones”.
163.
Aunado a lo anterior, se resalta el informe del Centro de Investigación y
Educación Popular/Programa por la Paz –CINEP/PPP-, en el que se refiere entre
otras cuestiones, a la afectación del derecho al agua de conformidad con un
estudio realizado en los corregimientos de Patilla y Chancleta (La Guajira):
“En términos
generales, se ha identificado que la minería de carbón a cielo abierto ha
generado cuatro tipos de vulneraciones del derecho humano al agua para las
comunidades del sur de La Guajira. La primera está relacionada con el acceso a
fuentes hídricas como ríos, arroyos, jagüeyes y pozo por partes de las
comunidades –sic- se encuentran debido a la presión de terceros, al cercamiento
y cierre de formas de acceso como cierre de vías y caminos tradicionales, y
cierre de sistemas tradicionales de abastecimiento de agua para las
comunidades, bocatomas para los micro acueductos veredales y para los sistemas
tradicionales de abastecimiento de agua. El acceso a estos lugares tiene
también un importante significado cultural para la vida de las comunidades
étnicas”. (…)
“El segundo
problema es la contaminación de fuentes hídricas causada por la extracción de
recursos naturales o por actividades relacionadas con la misma en el sur de La
Guajira, como la contaminación de las fuentes de agua por polvillo de carbón,
las filtraciones de aguas y residuos contaminantes y la contaminación generadas
–sic- por terceros. El tercer problema es la pérdida de fuentes hídricas
abastecedoras, que se explica en la disminución del caudal y la desaparición de
las fuentes hídricas, el desvío de cauces de ríos y arroyos, el agotamiento de
agua subterránea”. (…)
“Finalmente, el
último problema es el abastecimiento de agua para el desarrollo de proyectos
productivos y gestión de sistemas de recolección, almacenamiento y distribución
de agua potable. Este punto está relacionado con varios de los elementos que ya
han sido descritos, en particular con el agotamiento de fuentes naturales de
agua y de los pozos que existen en las comunidades”.
Respecto de las
comunidades reasentadas, el CINEP explicó en concreto que  “…las comunidades
reasentadas por ocasión de la actividad minera de la empresa Cerrejón
manifiestan dificultades para una plena garantía del derecho humano al agua
debido a que la calidad del agua no responde a las necesidades de consumo
humano y doméstico de las familias. El agua presenta unas condiciones de
salinidad que impiden que pueda ser consumida o utilizada para cocinar
alimentos, así mismo estas condiciones dificultan las labores domésticas del
lavado de ropa y aseo”-negrilla fuera de texto-.
Advierte este
informe que “Debido a que no es posible abastecerse de las fuentes hídricas
tradicionales como ríos, arroyos y lagunas, actualmente estas comunidades
dependen del sistema de distribución de agua que surte la empresa, el cual no
garantiza las condiciones de salubridad del agua, la periodicidad y la cantidad
requerida para las necesidades domésticas de las familias, así como tampoco
abastece las actividades agrícolas, de pastoreo y cría de animales”-negrilla
fuera de texto-.
164. Con
fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, la Sala Octava de Revisión
avizora en el caso sub examine que la comunidad accionante afrodescendiente
de Patilla y Chancleta, reasentada actualmente en el municipio de Barrancas, La
Guajira, se encuentra seriamente afectada como sujeto de especial protección
constitucional, debido a la violación del derecho fundamental de agua potable,
no solo en cuanto a cubrir sus necesidades domésticas básicas sino también con
sus labores agrícolas y de pastoreo y cría de animales de las cuales han
derivado tradicionalmente su sustento.  Encuentra la Sala comprobada la afectación
de este derecho fundamental, que indiscutiblemente repercute en la vulneración
de otros derechos fundamentales, interdependientes al agua, fuente de vida para
el ser humano.
En efecto, en
este caso se evidencia que la falta de acceso a un suministro de agua en los
lugares de reasentamiento por causa de la explotación minera llevada a cabo por
Carobones El Cerrejón Limited, el cual es necesario para ejercer el derecho y
la contaminación del recurso hídrico, apareja la vulneración de otros derechos
constitucionales fundamentales, habida cuenta que indirectamente, en este
proceso de tutela, el agua resultó siendo el eje en el cual gravitan otros
derechos iusfundamentales para la supervivencia de la comunidad
accionante.
Diversos
testimonios dieron cuenta que la carencia de agua potable es preocupante para las
comunidades que habitan en los corregimientos de Patilla y Chancleta, teniendo
en cuenta que para el desarrollo de los proyectos productivos de estas
comunidades es necesario el suministro de agua. Indicaron que los cultivos se
secaron por falta de agua y que los miembros de las comunidades –incluidos
niños- se ven afectados por la poca salubridad y disponibilidad de agua
potable. Adicionalmente, señalaron que el agua no es constante y que no sirve
para cocinar y consumir.
165. Esta situación
se agrava, en la medida en que los procesos de reubicación  tienen un marco
legal o jurisprudencial aplicable en el ordenamiento jurídico colombiano,  lo
que significa que incluso bajo la figura de la expropiación con indemnización
previa, dichos procesos no garantizan la salvaguarda de los derechos fundamentales
de estas comunidades gravemente afectadas, si no se atienden las condiciones de
vida de estas personas, se preserva la autodeterminación y subsistencia de los
pueblos tribales, así como la diversidad étnica y cultural de la nación.
En efecto, los
procesos de traslado o reubicación de comunidades étnicas minoritarias,
protegidas especialmente por la Constitución, llevan consigo un cambio abrupto de
circunstancias que propicia el desarraigo de la comunidad con su territorio original
y obliga la adaptación a un modo de vida que le es ajeno, el cual requiere
otros medios de subsistencia y desarrollo. Es por esto que el juez
constitucional debe ser sumamente riguroso, ya que, como ocurre en este caso,
la falta del derecho fundamental al agua, amenaza y/o vulnera directamente el
goce y ejercicio de otros derechos fundamentales como la dignidad humana, la
vida, la salud, la vivienda digna, los derechos de los niños, la alimentación,
el medio ambiente, la diversidad étnica y el desarrollo.
166. Ahora bien,
para resolver la problemática planteada, la Sala debe precisar los aspectos que
ameritan la protección del derecho al agua potable de la comunidad accionante,
como parte de las condiciones fundamentales del reasentamiento voluntario
causado por la explotación minera carbonífera en el municipio de Barrancas, relativos
a: (i)  los componentes de disponibilidad, calidad y accesibilidad al
servicio de agua; (ii) el quebrantamiento de otros derechos
fundamentales relacionados con el derecho fundamental al agua; (iii) identificación
de los responsables directos e indirectos de la afectación; y (iv) medidas
y órdenes necesarios para garantizar el ejercicio y goce del derecho.
167. En primer
lugar, observa la Sala que la vulneración al derecho fundamental al agua es
múltiple, por cuanto afecta todos los contenidos del derecho -disponibilidad,
calidad y accesibilidad- y la dignidad inherente a la comunidad
afrodescendiente de Patilla y Chancleta:
i)
El abastecimiento de agua en la comunidad accionante no es continuo y
suficiente para los usos personales y domésticos. La cantidad de agua requerida
para el consumo, el lavado de ropa, la preparación de alimentos y la higiene
personal y doméstica, viola los parámetros establecidos por la Organización
Mundial de la Salud, que ha fijado la cantidad de agua en un promedio de 50 a
100 litros diarios por persona para obtener un acceso intermedio/óptimo de agua
potable. Lo anterior, sin valorar que este pueblo tribal demanda disponibilidad
adicional de agua en razón a: i) el clima árido, seco y a las altas
temperaturas que presenta el Departamento de La Guajira y; ii) una identidad
cultural que se auto-determina con base en el desarrollo de procesos
productivos y sostenibles en área rural.
ii)
El agua necesaria para uso personal o doméstico es insalubre, ya que
contiene porcentajes de sales, lo cual amenaza la salud de los miembros de las
comunidades de Patilla y Chancleta, dentro de las cuales se encuentran niños y
personas de la tercera edad. Según lo reconocen diferentes miembros de esta
comunidad interrogados en diligencia de inspección judicial, la misma empresa
accionada y diversas organizaciones intervinientes, el agua presenta un alto
sabor a sal, un color y una turbidez indeseable. En consecuencia, la Sala precisa
que, de acuerdo con la Observación General No. 15 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, cuando el líquido que se destina para usos
personales y domésticos contiene un color, un olor y un sabor inaceptables, se
vulnera la calidad del agua potable y se amenaza la salud pública.
iii)  El
acceso al agua -instalaciones y servicios- tampoco se garantizan en el caso
concreto, ya que existen barreras para que la comunidad afrodescendiente de
Patilla y Chancleta, (minoritaria y vulnerable), pueda acceder físicamente al
recurso vital en condiciones de igualdad. Se encuentra probado que la comunidad
accionante, no dispone de un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable
en cada una de las viviendas reubicadas.
168. En segundo
lugar, la Sala Octava identifica que la afectación del derecho fundamental
al agua potable, reproduce vulneraciones en otros derechos humanos que se
encuentran en constante conexión con el agua potable. Así, se constatan las
siguientes conculcaciones sobre los derechos a la vivienda digna, a la salud, a
la vida, a la alimentación, al nivel de vida adecuado, a la identidad cultural,
al libre desarrollo de la personalidad, al ambiente, a la dignidad humana y a
la igualdad, de las comunidades indígenas y afrodescendientes de Patilla y
Chancleta:
Las viviendas
entregadas a los miembros de las comunidades, desde una perspectiva occidental,
ofrecen un techo de superior calidad, pero no tienen un servicio esencial para la
permanencia en ellas en condiciones dignas, por cuanto carecen del servicio
público de agua, bien fundamental que asegura el bienestar de los miembros de
la comunidad de Patilla y Chancleta en sus actividades personales y domésticas.
El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indicó sobre la
disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura en
materia de vivienda, de conformidad con la Observación General No. 4, literal
b, párrafo 8º:
“Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios
indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos
los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso
permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la
cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de
almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a
servicios de emergencia”.
De
igual manera, lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al
entender que “el derecho a la vivienda digna implica,
entonces, una relación estrecha entre las condiciones de vida digna de la
persona y la garantía de la realización de derechos sociales y colectivos y el
aseguramiento de la prestación eficiente y planificada de los servicios
públicos domiciliarios y servicios públicos asistenciales, requeridos para la
vida en sociedad de una persona”[157].
169. Por tanto,
encuentra la Sala Octava que el proceso de reasentamiento ha sido incumplido,
en tanto las viviendas no fueron entregadas a la comunidad como habían sido
acordadas, es decir, con el pleno funcionamiento y la prestación eficiente del
servicio público domiciliario de agua potable. Lo anterior, se pudo percibir en
diligencia de inspección ocular llevada a cabo el día 6 de marzo de 2015 en las
viviendas de la comunidad de Patilla y Chancleta ubicadas en el municipio de
Barrancas, ya que al momento de abrirse los registros en las viviendas reubicadas
no se obtuvo flujo de agua potable.
La vulneración al
derecho fundamental de agua potable significa, por su interdependencia, una
amenaza a los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la comunidad
tribal. Se tiene como hecho probado, que el agua suministrada es “poco
salubre” y puede afectar la salud -de niños y personas de la tercera edad-,
debido a la alta salinidad que presenta, lo cual se ve reflejado en un color,
sabor y olor intolerable y desagradable para el consumo humano.
170. Según el
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD, en su Informe de 2005, “la
vulnerabilidad a las enfermedades infecciosas se ve potenciada por un
deficiente acceso a agua limpia no contaminada y saneamiento”. De hecho,
“las enfermedades transmitidas por medio del agua ocupan el segundo lugar en
las causas de muerte en la niñez en todo el mundo, después de las infecciones
del tracto respiratorio”. En su Informe del año siguiente, el PNUD señaló
que 5.000 millones de casos de diarrea afectan anualmente a los niños de los
países en desarrollo; por esta causa, mueren cada año 1.8 millones de niños
menores de 5 años o cerca de 4.900 víctimas jóvenes por día[158].
En esa medida,
preocupa a la Sala, que las comunidades indígenas y tribales vulnerables que
habitan en los corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de
Barrancas, La Guajira, no cuenten con estándares mínimos de calidad,
disponibilidad y suministro de agua potable, conociendo los riesgos negativos que
implica para la salud y la vida humana. Por ello, la Sala considera que las
autoridades ambientales deben evaluar, monitorear, verificar y vigilar la
calidad de agua para el consumo humano, impidiendo en todo caso: i) la
presencia de concentraciones altas de sólidos disueltos totales que comprenden
las sales inorgánicas (principalmente de calcio, magnesio, potasio y sodio,
bicarbonatos, cloruros y sulfatos) y ii) pequeñas cantidades de materia
orgánica que están disueltas en el agua, las cuales pueden resultar
desagradables para los consumidores.
La Sala resalta
que la potabilidad del agua sí tiene que ver con un sabor, olor y color
tolerable para el consumo humano o doméstico; evidentemente, el agua
suministrada con altos contenidos de sales, vulnera el componente de calidad
del derecho, toda vez que por su naturaleza el agua debe ser insípida, inodora
e incolora. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud -OMS-, la
concentración de sales de calcio y magnesio (dureza) pueden presentar efectos
tóxicos en el consumo humano, además las aguas que contienen sales ferrosas y
manganosas, su oxidación por bacterias ferruginosas (o por la exposición al
aire) puede generar contaminación producto de las paredes de depósitos,
tuberías y canales precipitados de color herrumbroso.
171. En ese
orden, la entidad accionada -Carbones del Cerrejon Limited- y la empresa de
servicios públicos -Aguas del Sur de La Guajira- deberán tener en cuenta las
guías y recomendaciones para la calidad de agua potable expedidas por la OMS,
las cuales describen los requisitos mínimos razonables que se deben cumplir como
prácticas seguras para proteger la salud de los consumidores, y determinan
valores de referencia numéricos de los componentes del agua o los indicadores
de la calidad del agua.
172. El derecho a
la alimentación y subsistencia, reconocido en la misma Declaración Universal de
los Derechos Humanos[159]
y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[160], se
encuentra quebrantado en este asunto por la falta de agua en las hectáreas que
fueron consentidas con los miembros de las comunidades de Patilla y Chancleta
para el desarrollo de procesos productivos; la falta de agua para subsistir
mediante la puesta en marcha de proyectos productivos en el campo, junto con la
carencia del servicio público esencial de agua en las viviendas, enmarcan una
grave violación al derecho a un nivel de vida adecuado que, a su turno, subsume
a la comunidad en la pobreza y en la imposibilidad de desarrollar un proyecto
de vida digno, de acuerdo a sus usos y costumbres.
La conculcación
del derecho fundamental al agua potable, apareja también el quebranto del
derecho a la identidad cultural y el libre desarrollo de las comunidades
afrodescendientes de Patilla y Chancleta, para quienes el significado social y
cultural del agua es ancestral y necesario para el sostenimiento y la
existencia del pueblo. En concreto, dicha comunidad de negros afrodescendientes
se identifica y auto reconoce como campesina por cuanto a través de procesos
productivos, en zona rural[161],
ha desarrollado sistemas tradicionales de subsistencia para producir alimentos[162].
173. A su vez, el
ejercicio y goce del derecho al agua conlleva la necesidad previa de que
existan suficientes fuentes hídricas que protejan el suministro adecuado de
agua limpia potable y las condiciones sanitarias básicas para ello.
Concretamente, encuentra la Sala Octava de Revisión necesario advertir que la
empresa accionada debe mitigar, mediante medidas de compensación ambiental, la
explotación y el uso abusivo del recurso que de paso, devasta el entorno natural
y el disfrute de un ambiente sano[163].
Para ello, debe prevenir y reducir la exposición de la comunidad a factores
ambientales perjudiciales que afecten directa o indirectamente el derecho
fundamental a la salud.
“Un concepto
que desarrolla este principio, y que se relaciona con el tema ahora analizado,
es el de desarrollo sostenible, con el que se significa que las
actividades que puedan tener consecuencias en el ambiente –verbigracia,
actividades económicas- deben realizarse teniendo en cuenta los principios
conservación, sustitución y restauración del ambiente. De esta forma se
busca disminuir el impacto negativo que actividades también protegidas
por la Constitución puedan generar en la flora y la fauna existente en el lugar
en que las mismas tienen lugar; por esta razón la conservación de la
biodiversidad resulta un objetivo esencial para la sociedad en general,
siendo responsabilidad prioritaria de todas las instituciones del Estado
armonizar su protección con los objetivos de crecimiento económico y desarrollo
de la actividad minera”[164]-subrayado
fuera de texto-.
174. La Sala
llama la atención a las autoridades ambientales para que controlen y vigilen
las reservas de agua superficial y subterránea, ante la explotación que realiza
la empresa accionada, por cuanto el bombeo masivo de agua genera el agotamiento
de los acuíferos que actualmente proveen de agua a la población. En ese
sentido, se deben adelantar modelos de gestión del agua que garanticen una
explotación sostenible, una distribución equitativa y la atribución de responsabilidades
para la restauración o sustitución morfológica y ambiental del suelo
intervenido con la explotación[165].
En todo caso, resultaría paradójico permitir que la empresa accionada siga
extrayendo cantidades importantes de agua a un ritmo superior al de la recarga
natural de los acuíferos o, peor aún, permitir el desvío de ríos o arroyos en
una clara afrenta a la conservación del recurso hídrico, el ambiente y la vida
humana en esa región del país.
175. En el caso
concreto, es un hecho notorio que las autoridades ambientales y de
administración no realizan un seguimiento periódico y efectivo de las
actividades de explotación de carbón que ejecuta la empresa accionada, tanto de
las reservas de agua superficiales como de las del subsuelo, que suponen la
degradación del recurso hídrico y, en últimas, aumentan la escasez de agua y la
afectación del servicio público esencial de agua. Por ello, se insta a las autoridades ambientales competentes
que adopten las medidas necesarias para evitar la causación de daños que
tengan efectos irreparables para el ambiente como bien colectivo, así como para
el derecho fundamental al agua que se deriva del uso y disfrute de un ambiente
sano.
Para la Sala, es
claro que el derecho al desarrollo de la empresa Cerrejón debe ejercerse en
forma tal que responda social y ecológicamente sobre las necesidades
ambientales de las generaciones presentes y futuras. La Sala destaca que en
el propósito de alcanzar el mayor desarrollo sostenible el ser humano debe
constituir el centro de las preocupaciones; las comunidades minoritarias, la
diversidad étnica y cultural de la Nación, el ambiente, la naturaleza y la
Constitución ecológica[166],
tampoco pueden ser ajenos al modelo de desarrollo minero.
176. Según la
Observación General No. 15 del CDESC, el Estado colombiano debe, por virtud de
la obligación de cumplimiento, adoptar estrategias y programas amplios e
integrados para que las generaciones presentes y futuras dispongan de agua
suficiente y salubre. Entre esas estrategias y esos programas pueden figurar:
a) reducción de la disminución de los recursos hídricos por extracción
insostenible, desvío o contención; b) reducción y eliminación de la
contaminación de las cuencas hidrográficas y de los ecosistemas relacionados con
el agua por radiación, sustancias químicas nocivas y excrementos humanos; c)
vigilancia de las reservas de agua; d) seguridad de que los proyectos de
desarrollo no obstaculicen el acceso al agua potable; e) examen de las
repercusiones de ciertas actividades que pueden afectar la disponibilidad del
agua y en las cuencas hidrográficas de los ecosistemas naturales, como los
cambios climáticos, la desertificación y la creciente salinidad del suelo, la
deforestación y la pérdida de biodiversidad, entre otras.
El sistema
productivo económico no puede extraer recursos naturales ni producir desechos
ilimitadamente, por cuanto debe prevalecer el interés general (social y
colectivo), el ambiente y el agua potable como recurso estratégico del Estado y
patrimonio cultural de la Nación, ante el interés particular.
177. Adicionalmente,
la violación de la dignidad humana por cuenta de la falta de agua salta a la
vista. Se pregunta la Sala: ¿Qué puede ser más indigno que no tener agua para
beber, calmar la sed, asearse, lavar la ropa y preparar alimentos? ¿Cómo se
puede sentir una comunidad originaria autosuficiente dedicada al campo, en un
lugar ajeno que no permite el ejercicio de sus tradiciones ancestrales y
culturales? ¿La comunidad afro La Guajira accionante puede controlar el recurso
hídrico sin injerencia de terceros? ¿Puede tomar decisiones de manera autónoma
o está sometida a la voluntad de los accionados y/o vinculados para subsistir
en un nivel de vida acorde a la dignidad?
178. Finalmente,
con respecto a la violación del derecho al agua y el derecho a la igualdad, de
conformidad con el Informe presentado por la Defensoría del Pueblo “crisis
humanitaria en La Guajira 2014” y los informes allegados por las organizaciones
CENSAT Agua Viva y CINEP, se concluye que la grave vulneración del derecho al
agua es generalizada, masiva y sistemática, por lo cual, la Sala, en aras de
proteger el derecho en igualdad de condiciones frente a todos los pueblos
indígenas y tribales que se ubican en el Departamento de la Guajira, ordenará
una acción estatal coordinada y concurrente para superar la grave vulneración
del derecho al agua.
Se predica el
derecho a la igualdad en la prestación del servicio público de agua potable
para las comunidades indígenas y tribales de La Guajira, dado que el Estado
colombiano tiene la obligación, derivada del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de garantizar el ejercicio del derecho al
agua sin discriminación alguna (art. 2, párr. 2) y en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres (art. 3). Así, las normas internacionales sobre la
materia, proscriben toda discriminación por motivos de raza, color, sexo, edad,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud,
orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o
de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o menoscabar el igual
disfrute o el ejercicio del derecho al agua.
Incluso, en
tiempos de grave escasez del recurso hídrico por cuenta de fenómenos naturales,
es necesario proteger a las comunidades étnicas minoritarias como miembros
vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas específicos a un
costo relativamente bajo[167].
“Los Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y grupos
de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este
derecho, en particular las mujeres, los niños, los grupos
minoritarios, los pueblos indígenas, los refugiados, los solicitantes de
asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los
detenidos”[168]-negrita
fuera de texto-.
179.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que debe hacerse un examen en
contexto de la vulneración del derecho al agua, el cual comprenda no solo las
implicaciones del caso concreto, sino también la situación de los demás pueblos
indígenas y tribales que habitan en el Departamento de la Guajira, quienes por
las mismas razones merecen igual protección y atención estatal, dado que se
encuentran en situaciones análogas a las verificadas por la Sala Octava de la
Corte Constitucional.
Como
bien se sabe, éste Tribunal Constitucional ha precisado el alcance del derecho
fundamental a la igualdad, indicando que el Estado debe garantizar su
cumplimiento, mediante la implementación de políticas destinadas a eliminar las
barreras que impidan que quienes se encuentren en situaciones especiales puedan
ejercer sus derechos y libertades en condiciones de igualdad. De esta manera,
en la Sentencia C-326 de 2015 la Corte estableció lo siguiente sobre el
principio de igualdad ante la ley y no discriminación : “...la noción de igualdad
se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación.”
180.
De conformidad con los resultados de la acción integral de la Defensoría del
Pueblo[169]
en el Departamento de La Guajira, consignada en el
documento “crisis humanitaria en la Guajira 2014”, se evidencia que la situación
de todas y cada una de las comunidades indígenas que habitan el territorio es
similar. Por tanto, las medidas de protección que se tomen para eliminar la
vulneración del derecho al agua en el caso concreto, deben ser aplicadas de
igual manera para el resto de grupos indígenas o tribales presentes en el
departamento, so pena de lesionar su derecho a la igualdad. Si bien, cada una
de las comunidades étnicas localizadas en La Guajira son diferenciables en su
identidad, cultura, costumbres y cosmovisión, todas padecen de las mismas
afectaciones respecto del derecho fundamental de agua potable.
181. Encuentra,
la Sala que la generalidad de las mujeres indígenas o tribales de La Guajira
despliegan una carga desproporcionada en la obtención de agua. Los niños se
encuentran con desnutrición y en mal estado de salud por falta de agua, incluso
las autoridades registran algunos fallecimientos[170].
Aunado a lo anterior, se identifica por la Sala, que en las zonas rurales en
las cuales habitan los pueblos indígenas y tribales de La Guajira, no existe
pleno acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación.
Por tanto, debe
protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales
de toda injerencia ilícita y contaminación. Las zonas urbanas desfavorecidas,
incluso los reasentamientos humanos acordados por las partes en la consulta
previa, deben tener acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de
conservación, sin que sea dable negar a ningún hogar el derecho al agua por
razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se
encuentra.
182. Debido a la
explotación y contaminación de los recursos naturales, los pueblos aborígenes
no pueden acceder a los recursos de agua en sus tierras ancestrales, por lo
cual la Corte insta a las autoridades competentes para que faciliten recursos
públicos con los cuales los pueblos indígenas planifiquen, ejerzan y controlen
su acceso al agua, máxime si existen serias dificultades para que dichos grupos
accedan a agua salubre.
La
Corte en Sentencia C - 250 de 2012, indicó que el principio de igualdad puede
descomponerse en cuatro mandatos que son : “ (i) un mandato de trato
idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un
mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no
comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a
destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las
similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato
de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición
en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más
relevantes que las similitudes.”
183.
Si bien es cierto que la protección que se requiere en el caso concreto del
derecho al agua para la comunidad afectada por el reasentamiento originado en
la explotación carbonífera en el municipio de Barrancas, La Guajira, en
principio debiera circunscribirse a los accionantes, también lo es, que el
derecho a la igualdad en el presente caso, en especial, los  mandatos uno y tres
imponen que las autoridades competentes adopten una solución de fondo y no
meramente coyuntural, para todas las comunidades étnicas que se han visto
afectadas por la explotación del carbón en el Sur de la Guajira. No es
admisible, que la entidad territorial encargada de garantizar el adecuado
servicio de agua en la región evada su responsabilidad, aduciendo que de tiempo
atrás es la empresa Carbones El Cerrejón Limited la única responsable de
asegurar la prestación del servicio para esas comunidades. En ese sentido, el
aparato estatal deberá implementar políticas públicas que garanticen el mínimo
de agua potable para todos los pueblos minoritarios vulnerables en esa región
que ha sufrido más de cerca el impacto de esa explotación minera
En
Sentencia C-051 de 2014, la Corte estableció que el principio de igualdad comporta
dos aspectos importantes: el primero de ellos, es el de dar un mismo trato a
supuestos de hecho equivalentes, siempre que no haya razones suficientes
para darles un trato diferente; y el segundo el de dar un trato desigual a
supuestos de hecho diferentes. A partir de esta jurisprudencia, la inspección
judicial adelantada los días 5 y 6 de marzo de 2015 y varios informes allegados
en oportunidad, la Sala estima que no puede ser indiferente ante la grave
violación del derecho humano al agua en el Sur de La Guajira que afecta la
subsistencia de sujetos considerados de especial protección constitucional. En
tal virtud, no existe razón objetiva para dar un trato diferente en materia de
atención y protección por parte del Estado a las demás comunidades afectadas.
Lo
anterior, avizorando que un amparo circunscrito a las comunidades accionantes, podría
ser causa de una discriminación mayor. Para la Sala es palmario que al existir
una igualdad ante la ley sobre las necesidades básicas de bienes y servicios
por parte de diferentes comunidades indígenas que habitan en la región afectada
por la explotación minera del carbón, sería contradictorio proteger el
ejercicio y goce del derecho al agua para las comunidades accionantes dejando
desamparadas a las demás sin justa causa. Sobre este asunto, la Corte en
Sentencia C-017 de 2015 señaló que: “La igualdad tiene una naturaleza
múltiple, ‑como valor, como principio y como derecho fundamental-, además
un carácter relacional que no puede examinarse en abstracto, sino que presupone
necesariamente una comparación entre dos o más situaciones fácticas, a partir
de un criterio específico de diferenciación. En este orden, para establecer una
comparación se deben considerar los elementos que resulten pertinentes para el
caso particular. Tales elementos “…se definen a partir del ámbito dentro del
cual se da el problema de igualdad, lo que puede ser un asunto fáctico o
normativo. (…)La igualdad es un criterio de distribución –sea de beneficios
(autorizaciones, permisiones, inmunidades o
prestaciones) o de cargas (obligaciones, prohibiciones o deberes)-. Tales
beneficios y cargas están referidos a bienes o intereses (libertad, derechos,
recursos, prestaciones, etc.). Las mismas necesidades de bienes, para que pueda
hablarse de una situación de igualdad inicial, hace referencia, precisamente, a
los beneficios o cargas sometidas a distribución. Si una persona persigue los
mismos beneficios o es sometida a las mismas cargas, puede hablarse de igualdad
respecto de necesidades de bienes.”
184. En tercer
lugar, procederá la Sala a señalar los responsables de la prestación del
servicio público de agua potable, con el fin de que estos actores asuman
solidariamente y de manera concertada un compromiso serio y participativo
frente a la garantía del derecho fundamental al agua de la comunidad
accionante, teniendo en cuenta que dentro de los fines esenciales del Estado se
encuentra la efectividad del derecho constitucional al agua y la participación
de todos en las decisiones que los afecten.
“En el caso en
que el juez de tutela constata la violación de una faceta prestacional de un
derecho fundamental, debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar
su goce efectivo, pero que a su vez sean respetuosas del proceso público de
debate, decisión y ejecución de políticas, propio de una democracia. Por tanto,
no es su deber indicar a la autoridad responsable, específicamente, cuáles han
de ser las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del
derecho, pero sí debe adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales
medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la participación ciudadana”[171].
En esa medida, la
participación de las partes, los terceros interesados y un comité de
verificación designado por la Corte promoverá que la dimensión prestacional de
un derecho social, cultural y fundamental y un servicio público como el agua,
sea garantizado mediante un plan de política pública[172] que requiere diseño,
elaboración, implementación, presupuesto, evaluación y control, en un contexto
de democracia participativa[173].
185. Por lo
anterior, con el fin asegurar que las personas de las comunidades indígenas y
tribales que habitan en la zona afectada con la explotación minera que viene
adelantando la empresa Carbones El Cerrejón Limited, accedan al agua en las
condiciones de dignidad inherentes al ser humano, según los estándares
aceptados nacional e internacionalmente, la Sala procederá a identificar los
responsables de la ejecución de la política pública y de la adopción de las
medidas adecuadas, razonables y necesarias para la protección del derecho:
a)
Carbones Cerrejón Limited: la entidad accionada es directamente
responsable por la vulneración del derecho. En efecto, el proceso de
reasentamiento se encuentra bajo su responsabilidad, supervisión y vigilancia,
actualmente en desmedro del derecho fundamental al agua de una comunidad étnica
minoritaria, en debilidad manifiesta. Es de recordar, que en el acuerdo previo
adelantado con la comunidad accionante, dicha empresa se comprometió a entregar
las viviendas con servicio públicos, lo cual ha sido incumplido debido a la
comprobada falta de agua en las viviendas y hectáreas “productivas”.
Además,
se hace notoria la incuria de la accionada al momento de proceder a trasladar
una comunidad protegida especialmente por la Constitución, en una locación que
se encuentra fuera del perímetro de cobertura municipal del servicio público de
agua, privilegiando exclusivamente su interés particular y lucro económico al
expandir su área de explotación minera.
Adicionalmente,
el Cerrejón es responsable directamente de la vulneración del derecho al agua,
por cuanto no acreditó ni acredita actualmente la auto prestación del servicio
público de agua acordada. De acuerdo a la Resolución No. 009 de 2010, dictada
por la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal de Barrancas, a la
empresa accionada le fue concedida una licencia de parcelación y construcción,
proyectada en unidades habitacionales, recreativas o productivas en favor de la
comunidad de Patilla y Chancleta, con el suministro de agua potable a los
habitantes de los asentamientos y bajo la auto prestación acreditada del
servicio público de agua, según el artículo 5° del Decreto 1469 de 2010[174], que
fundamenta dicho acto administrativo.
Lo
anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 3050 de 2013 “por el
cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de
viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto y alcantarillado”, que establece una obligación clara y expresa para
que el Cerrejón, como urbanizador asuma la construcción de redes locales o
secundarias de acueducto y alcantarillado[175],
necesarias para el cumplimiento del proceso de reasentamiento adelantado con la
comunidad de Patilla y Chancleta y que aseguran la prestación efectiva del
servicio público de acueducto y alcantarillado.
Precisamente,
las anteriores responsabilidades deberán ser tenidas en cuenta en el proceso de
consulta previa que ordena esta providencia, con el fin de que la entidad
accionada garantice el derecho fundamental de agua potable de las comunidades
accionantes durante y después del proceso de consulta previa, en los términos
previstos en los fundamentos jurídicos 72 a 91 de esta sentencia.
b)
Municipio de Barrancas, La Guajira y Aguas del Sur
de La Guajira S.A. E.S.P.: de igual manera, son directamente
responsables de la deficiente y en algunos casos nula prestación del servicio
de agua a las comunidades étnicas de los corregimientos de Patilla y Chancleta
del municipio de Barrancas, la Guajira. El Municipio es la entidad territorial
competente, según la Ley 142 de 1994 para asegurar que se preste de manera
eficiente a la comunidad accionante, ubicada en su jurisdicción, el servicio
domiciliario de acueducto. En este caso, dicho servicio opera a través de la
empresa Aguas del Sur de La Guajira S.A E.S.P., quien manifiesta que “no se
encuentran registradas solicitudes de vinculación a los servicios de los
reasentamientos de Patilla y Chancleta”. Admite que aunque la comunidad no
se encuentra dentro de la cobertura contractual, “podrá vincular nuevos
suscriptores que estén localizados fuera del perímetro de servicio de
acueducto”. Para ello, el municipio debe apoyar con inversiones a la
empresa de servicios públicos Aguas del Sur de La Guajira S.A. ESP (art. 5.6
Ley 142/94), con el fin de darle prioridad a la financiación del servicio
público domiciliario de agua potable, garantizando la prestación y ampliación
de cobertura en esta población vulnerable (art. 356 C.P.).
c)
Gobernación de La Guajira y Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio: Son responsables directos
ya que deben concurrir en la prestación del servicio público de agua. Estas
entidades del orden departamental y nacional pueden de acuerdo con la Ley
desarrollar funciones en materia de servicios públicos de agua y apoyar
financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos
que operen en el Departamento o  municipio, si éste asume la prestación
directa. En el proceso de tutela, las dos entidades informaron
que no existe solicitud de inclusión en el Plan Departamental de Agua -PDA- o
proyecto alguno que garantice progresivamente el derecho al agua de las
comunidades reasentadas.
d)
Ministerio de Hacienda y Crédito Público: aunque no tiene ninguna competencia y responsabilidad frente a la
carencia de agua en la comunidades accionantes, fue vinculado al trámite de la
acción de tutela para asegurar subsidiariamente los recursos económicos, en
caso de que estos fueran alegados como inexistentes por parte de las entidades
directamente responsables. Si bien, la empresa accionada y las entidades
directamente obligadas, jamás se opusieron a las pretensiones por carencia de
presupuesto, la Sala considera pertinente que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público continúe en el proceso de tutela para que gestione
subsidiariamente los recursos necesarios e impulse el presupuesto suficiente
para el disfrute del agua potable en las comunidades indígenas y tribales vulnerables
de La Guajira. Para tal efecto, podrá acompañar y participar para el efectivo
cumplimiento de las decisiones estatales que aseguren acciones reales,
concretas y viables para proteger el derecho fundamental de agua potable en el
Departamento de La Guajira-.
186. Según el
mandato consagrado en los artículos 356 y 366 de la Constitución Política, el
Estado colombiano tiene como uno de sus objetivos fundamentales solucionar la
necesidad insatisfecha de agua potable, en ese propósito el Acto Legislativo 4
de 2007 concibió un Sistema General de Participaciones en el que los
departamentos y municipios deben destinar la financiación de los servicios a su
cargo, dándole prioridad al servicio público domiciliario de agua potable y al
gasto público social, entre otros. En este caso, el origen afrodescendiente, indígena,
tribal y vulnerable de las comunidades accionantes -sujetos de especial
protección constitucional-, hacen viable la ampliación de la cobertura en el
servicio de agua.
187. En ese
orden, ante la paralización e irresponsabilidad institucional, la Sala Octava
de Revisión puntualiza que no puede permitir la violación del derecho
fundamental al agua como servicio público esencial, ni desproteger a las
comunidades minoritarias, representadas en un conjunto de familias que
comparten sentimientos de identificación con su pasado y mantienen rasgos y
valores propios de su cultura tradicional, amparada por la diversidad y el
pluralismo étnico y cultural del Estado-Nación colombiano.
Se identifica que
tanto la entidad accionada como las entidades vinculadas, quieren evadir su
responsabilidad constitucional, legal y contractual, endilgando la culpa a una
u otra entidad, lo cual crea un juego perverso e inadmisible que no debe
permitir el juez constitucional, por cuanto el mismo pone en suspenso la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las
comunidades indígenas y tribales de La Guajira, afectadas por la acción u
omisión del Estado, es decir, la parte más débil, necesitada y vulnerable en
esta región. Así lo ha señalado la Corte, en otras oportunidades:
“Cuando un
juez de tutela se ve obligado a adoptar e impartir órdenes
complejas con el fin de desenredar lo que se ha denominado
metafóricamente, ‘marasmo institucional’, el juez debe tener en cuenta,
por lo menos,  (i) que sus medidas serán realmente efectivas, y no una
parte más del ‘marasmo institucional’, lo cual podrá suponer una supervisión
directa o comisionar al órgano competente a hacerla, por ejemplo;  (ii)
que sus medidas se enmarcan dentro del respeto al estado social de derecho, y
no desconocen las particulares competencias democráticas y administrativas
constitucionalmente establecidas;  y  (iii) que para definir las
órdenes con las que se vaya a proteger los derechos promueva, hasta donde sea
posible, la participación de las partes, de las autoridades encargadas, de las
personas afectadas, así como también, de quienes conozcan la situación, por
experiencia o estudios”[176].
188. Como la Sala
Octava de Revisión no tiene certeza de cuándo las entidades vinculadas al
proceso admitan y resuelvan la competencia y responsabilidad en materia de
prestación del servicio público de agua frente a las comunidades de La Guajira,
la Corte señalará las medidas adecuadas y razonables para proteger el derecho,
de acuerdo a las particulares competencias democráticas y administrativas
constitucionalmente establecidas y a las obligaciones y deberes contraídos por
la entidad accionada, propugnando por la activación solidaria de las soluciones
adecuadas, teniendo en cuenta que la existencia de otros factores externos como
la escasez del agua en La Guajira, la aridez de su inclemente clima, el cambio
climático y las malas administraciones, no pueden ser excusa para consentir la
irresponsabilidad que causa la vulneración del mínimo vital de agua requerido
por los seres humanos para sobrevivir, como lo ha establecido esta Corte:
“Toda persona
tiene derecho a que la Administración asegure un mínimo vital de agua en
condiciones adecuadas de disponibilidad, regularidad y continuidad y a que por
lo menos, exista un plan de acción debidamente estructurado que asegure,
progresivamente, el goce efectivo de esta dimensión del derecho y que
posibilite la participación de los afectados en el diseño, ejecución y
evaluación de dicho plan”[177].
189.  En cuarto
lugar, la Sala procederá a impartir las órdenes y medidas adecuadas y
razonables para proteger el derecho fundamental al agua de las comunidades
indígenas y la comunidad accionante que se encuentra con un alto grado de
vulnerabilidad por cuenta del traslado o reubicación producto de la actividad minera.
El juez
constitucional se encuentra destinado a proteger derechos fundamentales
vulnerados e impartir justicia, de acuerdo a lo establecido en la Constitución
Política, por ello no es óbice que ordene la puesta en marcha de políticas
públicas para la garantía efectiva y progresiva del derecho fundamental
quebrantado, dentro de un marco de democracia participativa. Así, de acuerdo con
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[178], el
poder judicial tiene la facultad constitucional de ordenar la adopción de
medidas positivas de cumplimiento, que involucren la participación de otros
poderes públicos y/o particulares y se active el cumplimiento progresivo del
derecho fundamental de agua:
“El juez
constitucional, una vez verificada la vulneración o amenaza contra los derechos
fundamentales, no puede limitar su labor a reconocer la complejidad y los
desafíos de diversa índole que plantea la situación, y admitir que el asunto
implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos
recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las
órdenes que eviten la vulneración o su amenaza. Por el contrario: el juez
constitucional tiene el deber de preguntarse -valido de su independencia y
autonomía, y sobre todo del carácter vinculante y perentorio de su decisión-
qué tipo de órdenes puede dar para subsanar las omisiones, negligencias o
simples trabas burocráticas que impiden tomar las medidas para eliminar o
atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave vulneración de derechos
fundamentales.”[179]
190. En ese
orden, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional ordenará, como
medida de protección definitiva, que Carbones del Cerrejón Limited, la empresa
Aguas del Sur de La Guajira S.A. E.S.P., la Alcaldía Municipal de Barrancas, La
Guajira, la Gobernación de La Guajira, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adopten de inmediato y
de forma coordinada las medidas adecuadas y necesarias para diseñar un plan
definitivo que asegure en favor de las comunidades indígenas y tribales que
habitan en el sur del Departamento de La Guajira, el acceso, la calidad y la
disponibilidad del servicio público esencial de agua potable.
El Plan no podrá
desconocer los lineamientos generales de las políticas que en materia de agua
se hayan trazado, pero tales lineamientos han de ser ajustados, para amparar un
mínimo vital de agua que asegure la dignidad de las comunidades ancestrales en
La Guajira. El plan específico que se adopte deberá: a) ejecutarse en el
término máximo de dos (2) años, contado a partir de la notificación de la
sentencia; b) establecer fechas y plazos específicos y precisos que
permitan a las comunidades indígenas y tribales, hacer un seguimiento del
desarrollo del plan; c) diseñar mecanismos de control y evaluación, que
permitan dar cuenta del avance del mismo y sus grados de cumplimiento, y d) prever
un porcentaje adicional de agua que garantice el desarrollo de procesos
productivos y permita que los miembros de los pueblos interesados eliminen las
diferencias socioeconómicas que existen entre los miembros indígenas y los
demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus
aspiraciones, identidad y formas de vida.
El plan
definitivo de abastecimiento y suministro de agua potable que se diseñe,
concederá espacios de participación efectivos y reales, durante sus etapas de
elaboración, implementación, evaluación y control, con los representantes de
los pueblos indígenas y tribales del Departamento de La Guajira afectados por
la escasez de agua.
191. Como medida
de protección transitoria e inmediata de protección del derecho conculcado, se
ordenará a Carbones del Cerrejón Limited, a la Alcaldía Municipal de Barrancas,
La Guajira y a la empresa Aguas del Sur de La Guajira S.A. E.S.P., que mientras
el proceso de consulta previa se surte, adopten de inmediato y en forma
coordinada las medidas transitorias, adecuadas y necesarias para asegurar un
mínimo de acceso, disponibilidad y calidad de agua potable para los miembros de
las comunidades accionantes, mediante una forma alternativa de conexión al
acueducto que funciona en el municipio de Barrancas, empleando el medio que
consideren adecuado para tal efecto (por ejemplo, suministrando el servicio a
través de carro-tanques, pozos, etc.) y realizando las alianzas y compromisos
que sean del caso. Estas medidas deberán ser concertadas con la Asociación de
Usuarios de Acueducto y Alcantarillado de las Comunidades de Roche, Chancleta y
Patilla -ASOAWINKA- para conocer los problemas, las necesidades, la cultura y
las tradiciones de las comunidades, y para que la comunidad controle y
fiscalice el cumplimiento de las acciones que se acuerden adelantar. Estas
medidas transitorias sólo podrán suspenderse en el momento en que culmine el
proceso de consulta previa y se regularice el servicio definitivo de agua
potable.
193. Por otra
parte, se advertirá a Carbones del Cerrejón Limited y la Asociación de Usuarios
de Acueducto y Alcantarillado de las Comunidades de Roche, Chancleta y Patilla
-ASOAWINKA-, para que de ser necesario, como resultado de la consulta previa,
presenten ante la empresa de servicios públicos correspondiente la respectiva solicitud
de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios de acueducto y
alcantarillado.
La Empresa Aguas
de La Guajira S.A. E.S.P., prestador del servicio público de acueducto y
alcantarillado en el municipio de Barrancas, deberá tramitar, resolver y
certificar favorablemente en el término de un (1) mes, contado a partir de la
presentación de la solicitud, sobre la viabilidad y disponibilidad de vincular
como nuevo usuario a la comunidades de Patilla y Chancleta, sin la exigencia de
requisitos adicionales.
234. En todo
caso, el Juzgado Promiscuo Municipal de Barrancas, de primera instancia,
mantendrá la competencia sobre el cumplimiento del fallo, hasta que esté
completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar la NULIDAD PARCIAL
del material probatorio recaudado en relación con las preguntas,
intervenciones y aclaraciones practicadas por los dos Profesionales
Especializados grado 33 dentro de la diligencia judicial decretada mediante
Auto del trece (13) de febrero de dos mil quince (2015), dentro de lo actuado en el proceso de revisión de los fallos contenidos en el
expediente T-4.587.990, correspondiente a la acción de tutela interpuesta por miembros
de la Comunidad Ancestral de Negros Afrodescendientes de los corregimientos de
Patilla y Chancleta del Municipio de Barrancas, La Guajira, contra la empresa
Carbones del Cerrejón Limited.
Segundo.- REVOCAR las sentencias
proferidas en primera instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Barrancas, La Guajira, el dos (2) de abril de dos mil catorce (2014), y en
segunda instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar, La
Guajira, el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014). En su lugar CONCEDER
el amparo de los derechos al ambiente sano, a la
vida, la salud, al agua potable y a la consulta y el consentimiento
previo, libre e informado sobre las medidas de reasentamiento de las familias a
las que pertenecen los accionantes y al reconocimiento y subsistencia como
pueblo ancestral de la Comunidad de Negros Afrodescendientes
de los corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La
Guajira. ADVERTIR a las partes accionadas que no podrán adoptarse
medidas de reasentamiento de esas comunidades, sin haber agotado el trámite de
consulta y obtenido su consentimiento, en los términos descritos en la parte
motiva de esta providencia.
Tercero.- ORDENAR al Ministerio del Interior,
Oficina de Consulta Previa, que dentro de los  treinta (30) días siguientes a
la notificación de esta sentencia, inicie el proceso de consulta previa a la
comunidad de negros afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y
Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira, incluidas las 2 familias Wayúu
identificadas en la presente sentencia y que conviven en la referida comunidad,
en el que se convoque a todas las partes involucradas en la presente acción de
tutela, en relación con las medidas de reasentamiento de las familias afectadas
en la zona de influencia, por las actividades de explotación minera de la
empresa Carbones Cerrejón Limited.
Cuarto.- ORDENAR
a Carbones del Cerrejón Limited, a la Alcaldía Municipal de Barrancas, La
Guajira y a Aguas del Sur de La Guajira S.A. E.S.P., que mientras se surte la
consulta previa que se ordena en esta sentencia, adopten dentro del plazo
máximo de un (1) mes contado a partir  de la notificación de esta sentencia y en
forma coordinada, las medidas transitorias, adecuadas y necesarias para
asegurar un mínimo de acceso, disponibilidad y calidad de agua potable para los
miembros de las comunidades accionantes, mediante una forma alternativa de
conexión al acueducto que funciona en el municipio de Barrancas, empleando el
medio que consideren adecuado para tal efecto y realizando las alianzas y
compromisos que sean del caso. Estas medidas deberán ser concertadas con la
Asociación de Usuarios de Acueducto y Alcantarillado de las Comunidades de
Roche, Chancleta y Patilla -ASOAWINKA- para conocer los problemas, las
necesidades, la cultura y las tradiciones de las comunidades, y para que la
comunidad controle y fiscalice el cumplimiento de las acciones que se acuerden
adelantar. Estas medidas transitorias sólo podrán suspenderse en el momento en
que se realice la consulta previa y regularice el servicio definitivo de agua
potable.
Quinto.- ORDENAR
a Carbones del Cerrejón Limited, a la empresa Aguas del Sur de La Guajira
S.A. E.S.P., a la Alcaldía Municipal de Barrancas, La Guajira, a la Gobernación
de La Guajira, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, que adopten de inmediato las medidas adecuadas y
necesarias para diseñar un plan definitivo que asegure en favor de todas las
comunidades indígenas y tribales que habitan en el Sur del Departamento de La
Guajira, el acceso, la calidad y la disponibilidad del servicio público
esencial de agua potable. El Plan no podrá desconocer los lineamientos
generales de las políticas que en materia de agua se hayan trazado, pero tales
lineamientos han de ser ajustados, para amparar un mínimo vital de agua que
asegure la dignidad de las comunidades ancestrales en La Guajira. El plan
específico que se adopte deberá: a) ejecutarse en el término máximo de dos
(2) años, contado a partir de la notificación de la sentencia; b) establecer
fechas y plazos específicos y precisos que permitan a las comunidades indígenas
y tribales, hacer un seguimiento del desarrollo del plan; c) diseñar
mecanismos de control y evaluación, que permitan dar cuenta del avance del
mismo y sus grados de cumplimiento, y d) prever un porcentaje adicional de
agua que garantice el desarrollo de procesos productivos y ayude a los miembros
de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que
puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la
comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones, identidad y
formas de vida.
El plan
definitivo de abastecimiento y suministro de agua potable que se diseñe,
concederá espacios de participación efectivos y reales, durante sus etapas de
elaboración, implementación, evaluación y control, con los representantes de
los pueblos indígenas y tribales del Departamento de La Guajira afectados por la
escasez de agua.
Sexto.- ADVERTIR
a Carbones del Cerrejón Limited y a la Asociación de Usuarios de Acueducto
y Alcantarillado de las Comunidades de Roche, Chancleta y Patilla -ASOAWINKA-,
para que de ser necesario, como resultado de la consulta previa, presenten ante
la empresa de servicios públicos correspondiente solicitud de viabilidad y
disponibilidad inmediata de servicios de acueducto y alcantarillado.
Séptimo.- ORDENAR
al Alcalde Municipal de Barrancas, La Guajira, al Gobernador del
Departamento de La Guajira, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y a
la Corporación Autónoma Regional de La Guajira, para que se vinculen de manera inmediata,
activa y efectiva al plan específico para el reasentamiento de la comunidad afectada
de los corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La
Guajira, a la cual pertenecen los tutelantes, de acuerdo con sus competencias
legales y constitucionales.
Octavo.- REMITIR copia
de presente sentencia a la Procuraduría General de la Nación para que, en
ejercicio de sus funciones, acompañe el proceso de decisión de las medidas
adecuadas y necesarias para asegurar que se cumpla correctamente lo dispuesto
en la presente sentencia.
Noveno.- REMITIR copia
de la presente decisión judicial a la Asamblea Departamental de La Guajira y al
Concejo Municipal de Barrancas para que, en ejercicio de sus facultades, se
vinculen al cumplimiento de la presente sentencia, en la medida y forma que así
lo consideren.
Décimo.- INSTAR
al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, a la Gobernación de La Guajira y a la Alcaldía de Barrancas, para
que formulen, adopten, direccionen, coordinen y ejecuten planes y proyectos en
materia de prestación del servicio público de agua potable en el Departamento
de La Guajira, en la medida y forma que así lo consideren.
Décimo primero.-
SOLICITAR a la Defensoría
del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) el apoyo,
acompañamiento y vigilancia sobre el pleno cumplimiento de lo determinado en el
presente fallo, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos aquí
protegidos
Décimo segundo.- Dese cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-256/15
DERECHO A
LA CONSULTA PREVIA-Titularidad (Aclaración de voto)
El Cerrejón planteó que no agotó la consulta
porque la comunidad accionante no es un sujeto colectivo con identidad étnica
diferenciada. La Sentencia resolvió que sí lo es, y que, por lo tanto, tenía
derecho a ser consultada sobre la reubicación. Lo decidido en ese sentido se
apoya, básicamente, en que la comunidad se auto reconoce como un sujeto
étnicamente diverso. Aunque tal conclusión es cierta -por motivos distintos a
los que se reseñan en el fallo-, no demuestra, por sí sola, que la comunidad de
negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta sea titular del derecho a la
consulta previa. La atribución de esa titularidad debió fundarse en otros
elementos que se encuentran plenamente acreditados en el expediente. La
sentencia, sin embargo, no los menciona.
DERECHO DE
AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-La sentencia se aparta
injustificadamente de los estándares del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, OIT (Aclaración de voto)
La Sentencia
resolvió que la
comunidad accionante es titular del derecho a la consulta previa porque
reivindica una identidad diferenciada. Como dije, no comparto esa conclusión. Y
no lo hago por dos razones: porque se aparta injustificadamente de los
estándares a los que el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia
constitucional han supeditado la protección especial de las comunidades
étnicamente diversas y porque, de todas maneras, no se deriva de los elementos
que la Sentencia calificó como “relevantes
para comprender el contexto histórico y social en el que se inscribe la
pretensión de reconocimiento de la identidad afrodescendiente de la comunidad
de Patilla y Chancleta”. La Sentencia no valoró si la comunidad de negros
afrodescendientes de Patilla y Chancleta reunía esas características objetivas
ni si, en ausencia de las mismas, había motivos que sustentaran su auto
identificación.
PROTECCION DE LAS
COMUNIDADES AFECTADAS POR PROCESOS DE REUBICACION QUE SE DERIVAN DE LA
EJECUCION DE PROYECTOS DE DESARROLLO-Marco normativo y jurisprudencial
(Aclaración de voto)
La Sentencia no
se preguntó por la responsabilidad de las autoridades estatales que autorizaron
la ejecución de un proceso de reasentamiento realizado al margen de los
estándares consagrados en esos instrumentos de protección ni por las
implicaciones que se derivan, en el caso concreto, de que la compañía accionada
deba consultar a la comunidad de Patilla y Chancleta sobre su reubicación,
obteniendo su consentimiento previo, libre e informado. De haberlo
hecho, habría advertido que, en el marco de las pautas contempladas en la “Observación General Nº 7 sobre los desalojos forzosos”; de las “Directrices completas
para los derechos humanos en relación con los desplazamientos basados en el
desarrollo” y de los “Principios
y Directrices sobre los desalojos y desplazamiento generados por el desarrollo”,
los procesos de reasentamiento como el que llevó a cabo El Cerrejón solo
proceden excepcionalmente, para promover el
bienestar de las personas, familias o comunidades afectadas por la medida y que
solo pueden adelantarse si, antes, se les ha brindado información adecuada,
oportuna y completa sobre las alternativas al reasentamiento y sobre sus
derechos, a través de canales culturalmente idóneos. Tales criterios, evidentemente,
no fueron satisfechos en el caso concreto. El fallo
tampoco advirtió que el reasentamiento debe garantizar el derecho de las
familias reubicadas a una tierra de mejor o de igual calidad, a una vivienda
que reúna criterios de adecuación, facilidades de acceso, asequibilidad,
habitabilidad, seguridad de la tenencia, adecuación cultural y acceso a
servicios públicos esenciales. La valoración de ese asunto se pasó por alto
pese a que la tutela cuestionó, expresamente, el enfoque urbanístico del proyecto
de vivienda que El Cerrejón adecuó para el traslado. Mencionar esos parámetros
habría sido especialmente útil de cara al desarrollo de un proceso consultivo
que deberá culminar con el consentimiento de la comunidad de Patilla y
Chancleta a las condiciones en las que se efectuará su reasentamiento.
EFECTOS
AMBIENTALES DERIVADOS DE LAS ACTIVIDADES DE EXPLOTACION MINERA-Medidas
destinadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los efectos ambientales
(Aclaración de voto)
Quisiera precisar que el plan
de reubicación no era la única medida susceptible de consulta previa. La
licencia ambiental también lo era, pues fue a través de ella que se autorizó el
reasentamiento y se adoptaron las demás medidas destinadas a prevenir, mitigar,
corregir y compensar los efectos ambientales derivados de las actividades de
explotación minera que lleva a cabo El Cerrejón. Todas han sido objeto de
seguimiento, como lo explicó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en
sede de revisión. La no valoró la intervención de la entidad, ni determinó si
las medidas que adoptó afectaban directamente a la comunidad de Patilla y
Chancleta. Creo que sí lo hacían y que, en consecuencia, los efectos de la
licencia ambiental debieron suspenderse, mientras su contenido se valoraba en
el marco del proceso de consulta.
1. Acompaño la parte resolutiva de la Sentencia T-256
de 2015, en tanto revocó las decisiones de instancia, concedió el amparo
solicitado y adoptó algunos remedios constitucionales para restablecer los
derechos fundamentales vulnerados a la comunidad accionante, integrada por las
familias que, hace diez años, conformaron el Consejo Comunitario Negros
Ancestrales de Chancleta. Pese a eso, aclaro mi voto respecto de algunos
apartes de la providencia que podrían problematizar el alcance de la protección
que pretendió concederse.
2. Dado que el fallo incurre en varias imprecisiones
formales y conceptuales que trastocan el sentido de lo ordenado en su parte
resolutiva, centraré mi exposición en tres puntos concretos. El primero tiene
que ver con el enfoque  con el que se abordó la controversia relativa a la
atribución de la titularidad del derecho a la consulta previa. El segundo, con
el análisis insuficiente de las infracciones iusfundamentales derivadas del
proceso de reasentamiento. Finalmente, formularé algunos comentarios sobre la
valoración probatoria que realiza la sentencia. Procedo, entonces, a aclarar mi
posición respecto de cada uno de esos aspectos.
Sobre la atribución de la titularidad del
derecho a la consulta previa de la comunidad de negros afrodescendientes de
Patilla y Chancleta.
3. El primer problema jurídico que planteaba la
tutela tenía que ver con el hecho de que El Cerrejón no hubiera consultado a la
comunidad accionante, la comunidad de
negros afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y Chancleta, sobre la
decisión de reasentarla en un lugar que no la expusiera a los impactos
ambientales asociados a las operaciones de explotación carbonífera que realiza
en sus territorios. La comunidad cuestionó que, en lugar de someter el plan de
reubicación a un proceso de consulta previa, la compañía hubiera trasladado a
algunas familias a un proyecto de vivienda que no respeta su identidad
cultural, sus costumbres ni sus modos de producción.
4.
El Cerrejón planteó que no agotó la consulta porque la comunidad
accionante no es un sujeto colectivo con identidad étnica diferenciada[180]. La Sentencia T-256 de 2015 resolvió que sí lo es, y
que, por lo tanto, tenía derecho a ser consultada sobre la reubicación. Lo
decidido en ese sentido se apoya, básicamente, en que la comunidad se auto
reconoce como un sujeto étnicamente diverso[181].
Aunque tal conclusión es cierta -por motivos distintos a los que se reseñan en
el fallo-, no demuestra, por sí sola, que la comunidad de negros
afrodescendientes de Patilla y Chancleta sea titular del derecho a la consulta
previa. La atribución de esa titularidad debió fundarse en otros elementos que
se encuentran plenamente acreditados en el expediente. La sentencia, sin
embargo, no los menciona.
5.
Para sustentar mi posición debo remitirme, primero, a la Sentencia T-294 de
2014[182].
No solo porque se trata de uno de los precedentes que ha estudiado los dilemas
que entraña la atribución de la titularidad de derechos étnicos en el marco de
una acción de tutela. También, porque la Sentencia T-256 de 2015 se apoya plenamente
en ella. Sus fundamentos 51 a 54 contienen una transcripción textual de los
criterios que, en los términos de la primera providencia, deben valorar los
jueces constitucionales al estudiar controversias que involucran disputas sobre
la titularidad de derechos étnicos, como ocurre en este caso.
6.
La Sentencia T-294 de 2014 explica que esas disputas deben resolverse a la luz
de los elementos
objetivo y subjetivo contemplados por el Convenio 169 de la OIT y de las pautas
fijadas por esta corporación sobre la materia. Eso implica que, frente a una
discusión de esa naturaleza, el operador judicial deba valorar si el grupo
humano que reclama la protección tiene rasgos culturales y sociales compartidos
u otra característica que lo distinga de la sociedad mayoritaria (elemento
objetivo) y si tiene conciencia colectiva sobre su pertenencia a una comunidad
étnicamente diferenciada (elemento subjetivo). En el marco de las subreglas
jurisprudenciales aplicadas frente a asuntos similares, debe considerar, también,
que la presencia
de factores raciales, espaciales o formales es relevante, pero no esencial para
la atribución de derechos étnicos y que, en ese contexto, ni los registros censales, ni las certificaciones
estatales, ni los títulos colectivos de propiedad tienen valor constitutivo
respecto de la existencia de una comunidad étnica[183].
7. La Sentencia
T-256 de 2015 acogió esas reglas, pero no las aplicó en el caso concreto. En
lugar de ello, resolvió
que la comunidad accionante es titular del derecho a la consulta previa porque
reivindica una identidad diferenciada[184]. Como dije, no
comparto esa conclusión. Y no lo hago por dos razones: porque se aparta
injustificadamente de los estándares a los que el Convenio 169 de la OIT y la
jurisprudencia constitucional han supeditado la protección especial de las
comunidades étnicamente diversas y porque, de todas maneras, no se deriva de
los elementos que la Sentencia T-256 de 2015 calificó como “relevantes para
comprender el contexto histórico y social en el que se inscribe la pretensión
de reconocimiento de la identidad afrodescendiente de la comunidad de Patilla y
Chancleta”[185].
8. En cuanto a lo primero, es importante recordar
que el elemento de auto reconocimiento ostenta la mayor relevancia a la hora de
determinar si cierta comunidad puede beneficiarse de las prerrogativas que el
marco internacional de protección de los Derechos Humanos y la Constitución
consagran a favor de los grupos humanos étnica y culturalmente diversos. Esto,
sin embargo, no implica que la sola formulación de un reclamo en ese sentido
conduzca a calificarla, de forma automática, como titular de derechos étnicos.
9. Frente a un reclamo de esa naturaleza, pueden
presentarse dos escenarios. El primero se da cuando el ejercicio de auto reconocimiento viene acompañado de
la presencia de características materialmente verificables, como una lengua
común, prácticas ancestrales de producción, instituciones políticas o cualquier
otra que pueda considerarse objetiva a la luz de la declaración de cobertura del Convenio 169. El segundo,
cuando la comunidad que reivindica su diversidad no puede ser identificada por
esa vía. Esto, a su vez, puede deberse a que no reúne esos elementos objetivos,
porque está inmersa en un proceso de configuración de su identidad, o a que los
reúne, pero estos son discutidos por otras comunidades o por el Estado.
10.
La primera hipótesis conduce a la atribución de derechos étnicos. La segunda
compromete al operador judicial a examinar la pretensión formulada por la
comunidad considerando el carácter dinámico de los procesos identitarios y los
factores históricos, sociales e institucionales que inciden en ellos[186]. La complejidad de ese debate
no habilita al juez constitucional para subvertir la regla de
autoreconocimiento[187].
Ante un dilema de esa índole, su tarea consiste en valorar las razones en las
que la comunidad sustenta su auto identificación, en indagar por su trayectoria
social y por la manera en que esta pueda reflejar un proceso de construcción o
reconstrucción identitaria amparado por el Convenio 169 y por la Carta[188].
11.
La Sentencia T-256 de 2015 no valoró si la comunidad de negros
afrodescendientes de Patilla y Chancleta reunía esas características objetivas
ni si, en ausencia de las mismas, habían motivos que sustentaran su auto
identificación. Creo que el expediente brindaba los elementos de convicción
necesarios para llevar a cabo ese ejercicio y que este habría demostrado que la
comunidad accionante es titular de derechos étnicos. Aclaro mi voto, entonces,
para precisar que el amparo que la Sala concedió se justifica bajo ese supuesto
y no bajo los parámetros expuestos en los fundamentos jurídicos a 126 a 137 de
la Sentencia T-256 de 2015.
12.
Tales apartados remiten a algunos factores que, según se anuncia, permitirían
analizar la pretensión de la comunidad accionante a la luz del contexto
histórico y social en el que fue formulada. El recuento elaborado en los
acápites 126 a 130 acerca de las condiciones del proceso de asentamiento de
comunidades negras en La Guajira cumple ese propósito. No ocurre lo mismo con
los fundamentos 131 a 136, en los que se reproducen algunas de las conclusiones
de varios artículos académicos y, en particular, de una investigación relativa
al proceso histórico, sociológico y político a través del cual la comunidad de
Roche, otro de los grupos humanos que habita el área circundante a aquella en
la que El Cerrejón realiza las actividades de explotación carbonífera, ha
reclamado su reconocimiento como sujeto colectivo de derechos fundamentales[189].
13.
La decisión de caracterizar la situación de la comunidad de Patilla y Chancleta
a través de las ideas plasmadas en textos académicos plantea serias
dificultades en el marco de una discusión que debió resolverse en el contexto
de las particulares condiciones de existencia del sujeto colectivo que promovió
la tutela. Como, de todas maneras, la condición de titular de derechos étnicos
de la comunidad accionante está suficientemente demostrada en los términos que
explicaré al exponer el tercer punto de esta aclaración de voto, acompaño la
decisión de la mayoría.
14.
Quisiera concluir este punto explicando por qué, en mi criterio, las
contradicciones en las que incurrió la sentencia al resolver el caso concreto
se derivan de la lectura equivocada que hizo de la problemática propuesta.
Basta con revisar, para el efecto, las preguntas que se les formularon a las
entidades convocadas en sede de revisión y las que se realizaron, luego, en el
marco de la diligencia de inspección judicial. De un lado, se le pidió al
apoderado de la comunidad accionante realizar una “identificación plena de
las familias que
integran los caseríos de Chancleta y Patilla, ubicados en la jurisdicción de
Barrancas, departamento de La Guajira”[190]. Después, en la diligencia de
inspección, se cuestionó a los intervinientes sobre “las familias” y las
“personas” sujetas a la reubicación[191], en los términos
utilizados por El Cerrejón y por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan
del Cesar, que profirió la providencia de segunda instancia[192].
No se indagó, en contraste, sobre los aspectos que podrían resultar relevantes
para resolver la disputa que los peticionarios formularon, no como individuos o
familias expuestas a una reubicación derivada de la ejecución de un proyecto de
desarrollo, sino como integrantes de una comunidad étnicamente diversa.
15. En ese contexto, la sentencia anunció que la
protección concedida beneficia a “los miembros” de la comunidad
accionante, “incluidas las dos familias wayuú” que conviven en ella.
Creo, sin embargo, que en el marco de una decisión que cobija a un sujeto
colectivo de derechos fundamentales, tal distinción era innecesaria. Como la
titularidad del derecho a la consulta previa recae en las comunidades –y no en
las familias ni en las personas que la integran- la beneficiaria del amparo que
aquí se concede no puede ser otra que la comunidad de negros afrodescendientes
de Patilla y Chancleta. La citación de los nombres y documentos de identidad de
sus integrantes debió, por eso, suprimirse del texto final de la sentencia,
como lo sugerí en su momento.
El marco normativo y
jurisprudencial de protección de las comunidades afectadas por procesos de
reubicación que se derivan de la ejecución de proyectos de desarrollo.
16. La solución del debate relativo a si la
comunidad accionante era titular de derechos étnicos enfrentaba a la Sala con
la tarea de determinar si el proceso de reubicación adelantado por El Cerrejón
debió ser objeto de consulta previa. Para
resolver lo pertinente, la Sentencia T-256 de 2015 se propuso estudiar el marco normativo
aplicable a los procesos de traslado y reubicación de comunidades afectadas por
actividades de explotación minera. El acápite que se dedica a dicho análisis no
remite, sin embargo, ni al marco internacional de protección ni a la
jurisprudencia constitucional relevante en esa materia.
17. Los fundamentos jurídicos
27 a 45 reseñan, apenas, los artículos constitucionales que desarrollan el
principio de diversidad étnica y cultural y algunas disposiciones legales.
Aparte de ello, se limitan a transcribir los principios básicos de aplicación
del Convenio 169 de la OIT y a mencionar algunas providencias constitucionales
que, aunque estudiaron casos relativos a la protección del derecho a la
consulta previa de comunidades negras, no remiten al escenario objeto de
estudio, es decir, a aquel que involucra la reubicación de comunidades
afectadas por proyectos de desarrollo.
18.  Este tema fue
recientemente estudiado por la Sentencia T-550 de 2015[193],
al examinar una tutela que perseguía la protección del derecho a la consulta
previa de las comunidades negras afectadas por la construcción del Proyecto de
Espacio Público Malecón Perimetral del Mar en Buenaventura. Aunque el derecho a
la consulta previa no fue amparado porque, en criterio de la Sala, el promotor
de la tutela no se encontraba legitimado para reclamar la protección de ese
derecho fundamental[194], el fallo protegió con efectos inter
comunis sus derechos a la participación y a la vivienda digna, para que
todas las personas, familias y comunidades que se vieron afectadas por los
planes de reubicación participaran en la
adopción de las decisiones que se tomarían al respecto, en el marco de un
proceso ajustado a los estándares internacionales sobre la materia.
19.
Estudiar la controversia bajo la perspectiva de los instrumentos
internacionales de protección contra los desalojos forzosos habría permitido
insistir en los deberes concretos que tiene el Estado frente a las personas,
grupos y comunidades que puedan verse expuestas a un proceso de reubicación
como consecuencia de la ejecución de proyectos de desarrollo. También, a
resaltar la manera en que esos deberes se ven reforzados, mediante la garantía
del consentimiento previo, libre e informado, cuando los planes de reubicación
impactan sobre comunidades étnicamente diversas.
20.
La Sentencia T-256 de 2015 no indagó al respecto. No se preguntó por la
responsabilidad de las autoridades estatales que autorizaron la ejecución de un
proceso de reasentamiento realizado al margen de los estándares consagrados en
esos instrumentos de protección ni por las implicaciones que se derivan, en el
caso concreto, de que la compañía accionada deba consultar a la comunidad de
Patilla y Chancleta sobre su reubicación, obteniendo su consentimiento previo,
libre e informado.
21.
De haberlo hecho, habría advertido que, en el marco de las pautas contempladas
en la “Observación
General Nº 7 sobre los desalojos forzosos”[195];
de las “Directrices completas para los derechos
humanos en relación con los desplazamientos basados en el desarrollo”[196]
y de los “Principios y Directrices
sobre los desalojos y desplazamiento generados por el desarrollo”[197], los procesos de reasentamiento como el que llevó a cabo El
Cerrejón solo proceden excepcionalmente, para promover el
bienestar de las personas, familias o comunidades afectadas por la medida y que
solo pueden adelantarse si, antes, se les ha brindado información adecuada,
oportuna y completa sobre las alternativas al reasentamiento y sobre sus
derechos, a través de canales culturalmente idóneos. Tales criterios,
evidentemente, no fueron satisfechos en el caso concreto.
22.
El fallo tampoco advirtió que el reasentamiento debe garantizar el derecho de
las familias reubicadas a una tierra de mejor o de igual calidad, a una
vivienda que reúna criterios de adecuación, facilidades de acceso,
asequibilidad, habitabilidad, seguridad de la tenencia, adecuación cultural y
acceso a servicios públicos esenciales. La valoración de ese asunto se pasó por
alto pese a que la tutela cuestionó, expresamente, el enfoque urbanístico del
proyecto de vivienda que El Cerrejón adecuó para el traslado. Mencionar esos
parámetros habría sido especialmente útil de cara al desarrollo de un proceso
consultivo que deberá culminar con el consentimiento de la comunidad de Patilla
y Chancleta a las condiciones en las que se efectuará su reasentamiento.
Observaciones sobre la valoración probatoria que realiza la sentencia.
La legitimidad del reclamo identitario y las afectaciones ambientales derivadas
de la explotación minera.
23.
Para exponer mis comentarios frente a este último punto, debo retomar los
planteamientos que formulé al explicar por qué considero que el ejercicio de
atribución de la titularidad de derechos étnicos fue indebidamente abordado en
este caso. Expuse entonces que una decisión de esa naturaleza no puede apoyarse
solo en el hecho de que la comunidad accionante reivindique su  diversidad
étnica, pues, además, es necesario determinar si existen elementos objetivos
que den cuenta de ese carácter diverso o si este puede reconocerse bajo otros
criterios, porque la comunidad está en proceso de etnización o porque su
reclamo ha sido controvertido por otras comunidades o por el Estado. Precisé,
también, que en el marco de las pruebas aportadas al expediente, la condición
de sujeto de colectivo de derechos étnicos de la comunidad de negros
afrodescendientes de Patilla y Chancleta debió reconocerse bajo esos
parámetros.
24.
Estimo, en efecto, que la sentencia habría podido llegar a esa conclusión
valorando el relato efectuado en la tutela y los testimonios recaudados en la
inspección judicial en el marco de la información consignada en el documento
que el Centro de Investigación y Educación Popular remitió a la Corte en sede
de revisión. Un examen conjunto de esos elementos habría permitido concluir que
el ejercicio de auto reconocimiento que ha hecho la comunidad de negros
ancestrales de Patilla y Chancleta refleja el proceso de etnización en los que
sus integrantes se encuentran inmersos desde hace ya más de diez años, cuando
decidieron apropiarse de algunos elementos de su cultura ancestral para
reivindicar una identidad diferenciada que les permitiera visibilizar ante la
sociedad y ante el Estado los impactos sociales y culturales a los que se
vieron expuestos con ocasión de la ejecución de actividades de minería en sus
territorios[198].
25.
Tal proceso, que se ha dado a partir de la conexión de los integrantes de
familias afrocolombianas, mestizas y Wayúu que habitaban los corregimientos de
Patilla y Chancleta con sus territorios y de la formación de lazos comunitarios
construidos sobre la base de su vocación rural y campesina[199], se realizó de buena fe y
estuvo desprovisto de una intención de apropiarse indebidamente de recursos del
Estado o de abusar de los derechos reconocidos a las comunidades negras. Se
trata, por el contrario, de un proceso de construcción de la alteridad que,
aunque se sitúa en un espacio de “frontera étnica”, se encuentra
constitucionalmente protegido[200]
y cuenta con el reconocimiento formal del Estado, expresado a través de la
Resolución Nº 008 de 2013, mediante la cual la Alcaldía de Barrancas registró
el Consejo Comunitario de Negros Ancestrales de Chancleta.
26.
La atribución de titularidad de derechos étnicos y el consecuente amparo del
derecho a la consulta previa debió adoptarse en consideración a esos supuestos
y no, solamente, tomando en consideración el elemento subjetivo de auto
reconocimiento. Como la legitimidad del reclamo formulado por la comunidad de
negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta está plenamente demostrada en
los términos referidos, acompaño, en todo caso, la decisión de la mayoría.
27.
Mi última observación tiene que ver con el hecho de que el caso objeto de
estudio se haya resuelto al margen de la información consignada de la
resolución que concedió la licencia ambiental con base en la cual El Cerrejón adelanta
operaciones de minería, transporte y embarque de carbón en La Guajira.
28.
El estudio de esa resolución y de los actos administrativos que le han hecho
seguimiento al plan de manejo ambiental del proyecto minero le habría brindado
a la Sala un panorama más preciso de los impactos generados por las actividades
de explotación carbonífera que aquel que puede derivarse de las pruebas
recaudadas en la inspección judicial. Resulta cuestionable, de hecho, que en el
marco de esa diligencia se haya indagado a los integrantes de la comunidad
accionante sobre su disposición de practicarse algún examen médico para
corroborar si la aspiración del polvillo de carbón ha afectado su salud, como
si las dudas razonables que existieran al respecto no pudieran resolverse por
vía de la aplicación del principio de precaución.
29.
Creo, en todo caso, que a la luz del contenido de la licencia la Sala habría
contado con información cierta sobre esas afectaciones y sobre las medidas que
la autoridad ambiental adoptó para conjurarlas. Así habría podido impartir
órdenes destinadas a materializar el amparo de los derechos fundamentales a la
salud y al ambiente sano que concedió en este caso.
30.
Finalmente, quisiera precisar que el plan de reubicación no era la única medida
susceptible de consulta previa. La licencia ambiental también lo era, pues fue
a través de ella que se autorizó el reasentamiento y se adoptaron las demás
medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir y compensar los efectos
ambientales derivados de las actividades de explotación minera que lleva a cabo
El Cerrejón. Todas han sido objeto de seguimiento, como lo explicó la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales en sede de revisión. La Sentencia T-256 de
2015 no valoró la intervención de la entidad, ni determinó si las medidas que
adoptó afectaban directamente a la comunidad de Patilla y Chancleta. Creo que
sí lo hacían y que, en consecuencia, los efectos de la licencia ambiental
debieron suspenderse, mientras su contenido se valoraba en el marco del proceso
de consulta.
En
estos términos, y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala,
aclaro mi voto frente a lo resuelto por la mayoría.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Folios 165 al 248 de los cuadernos 2 y 3.
[2]
Folios 38 al 47 del cuaderno constitucional.
[3]
En el informe presentado por la ANLA se hace la salvedad de que en ese
año se monitorearon tan solo 55 muestras (equipo Hivol), pues debido al vandalismo
no se monitoreó entre el 27 de febrero y el 29 de agosto de 2014.
[4]
Folios 19 al 33 del cuaderno constitucional.
[5]
Folios 70 al 71 del cuaderno constitucional
[6]
Folios 115 al 242 del cuaderno constitucional.
[7]
A folios 188 al 231 del cuaderno constitucional se encuentran
los soportes y resultados obtenidos en el año 2014 de los programas de
seguimiento y monitoreos dentro de la explotación minera ejecutada por la
empresa Carbones del Cerrejón.
[8]
Resolución de corte.
[9]
En el escrito de respuesta de la empresa accionada se
indica que la Comunidad del Cerrejón es propiedad privada reconocida mediante
sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 16 de octubre de 1953, que
confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Santa Marta del 21 de abril de
1951, razón por la cual no puede ser tenido como baldío de la Nación o de
dominio de un grupo étnico, en la medida en que las actividades y ejercicio de
la propiedad sobre el mismo dan cuenta de su explotación y manejo privado.
[10]
Folios 244 al 247 del cuaderno constitucional.
[11]
Folios 260 al 268 del cuaderno constitucional.
[12]
Folios 300 al 303 del cuaderno constitucional.
[13]
Folios 333 y 334 del cuaderno constitucional.
[14]
Folios 355 al 363 del cuaderno constitucional.
[15]
A folio 361 del cuaderno principal se anexa historia
clínica de la señora Maritza de la Cruz Gómez.
[16]
Folios 365 al 378 del cuaderno constitucional.
[17]
Trabajo INdSeHee. Industrias Basadas en Recursos
Naturales: Minas y Canteras; 2001.
[18]
Folios 374 al 378 del cuaderno constitucional.
[19]
Folios 385 al 406 del cuaderno constitucional,
[20]
Folios 453 al 466 del cuaderno constitucional.
[21]
Folios 417 al 445 del cuaderno constitucional.
[22]
Folios 468 al 470 del cuaderno constitucional.
[23]
Correspondiente al expediente número T-4.587.990.
[24]
Ley 1564 de 2012,  artículo 1o. OBJETO. Este código
regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y
agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o
especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas,
cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados
expresamente en otras leyes. (subrayado fuera del texto original).
[25]
Ley 1564 de 2012, artículo 4o. IGUALDAD DE LAS PARTES. El
juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la
igualdad real de las partes. (subrayado fuera del texto original).
[26]
Ley 1564 de 2012, artículo 198. INTERROGATORIO DE LAS
PARTES.
[27]
Ley 1564 de 2012, artículo 23. PROCEDENCIA DE LA
INSPECCIÓN
[28]
En ejercicio de la potestad conferida al juez en el inciso 3 del artículo 202
del Código de Procedimiento Civil, dentro del trámite de interrogatorio de
parte a la empresa demandada se consideró necesario y conveniente que ésta
adicionara o complementara su respuesta por medio de otras preguntas que en su
momento se estimaron pertinentes dada la materia del litigio, las preguntas
adicionales en su mayoría contaron con la debida oportunidad para que fueran
resueltas por parte de expertos que sirvieron de apoyo al representante de la
empresa Carbones del Cerrejón Limited.
[29]
En ejercicio de la potestad conferida al juez en el inciso 3 del artículo 202
del Código de Procedimiento Civil, dentro del trámite de interrogatorio de
parte a la empresa demandada se consideró necesario y conveniente que ésta
adicionara o complementara su respuesta por medio de otras preguntas que en su
momento se estimaron pertinentes dada la materia del litigio, las preguntas
adicionales en su mayoría contaron con la debida oportunidad para que fueran
resueltas por parte de expertos que sirvieron de apoyo al representante de la
empresa Carbones del Cerrejón Limited.
[30]
Folios 516 al 554 del cuaderno principal.
[31]
Folios 598 al 612 del cuaderno constitucional. Anexo CD,
memoria USB.
[32]
Folios 631 al 632 del cuaderno constitucional.
[33]
Folios 614 al 632 del cuaderno constitucional.
[34]
Folios 706 al 760 del cuaderno principal.
[35]
Se anexan historias clínicas de los pacientes: Palmesano de la
Rosa Deiman Steven, Ojeda José María, De la Cruz Gómez Maritza Estella, Ustate
medina Guillermina María, Fontalvo Salazar Yoanis Sandrith, De la Cruz García
Jese Rafael, Duarte Ustate Eugenio Alonso y Rodríguez Ayala Mabys Regina.
[36]
Folios 633 al 649 del cuaderno constitucional.
[37]
Folios del 670 al 676 del cuaderno constitucional.
[38]
Folios 652 al 657 del cuaderno constitucional.
[39]
Folios 659 al 668 del cuaderno constitucional.
[40]
Folios 678 al 687 del cuaderno constitucional.
[41]
Folios 816 al 820 del cuaderno constitucional.
[42]
Folios 822 al 829 del cuaderno constitucional.
[43]
Folios 835 al 837 del cuaderno constitucional.
[44]
Folios 841 al 857 del cuaderno constitucional.
[45]
Folios 858 al 865 del cuaderno constitucional.
[46]
Folio 555 al 564 del cuaderno constitucional.
[47]
Folios 909 al 940 del cuaderno constitucional.
[48]
H. Machado. “15 mitos y realidades dela minería
transnacional en la Argentina”. Editorial El Colectivo. Buenos Aires. 2011.
[49]
Folios 871 al 906 del cuaderno constitucional.
[50]
Ley 1564 de 2012: “ARTÍCULO 171. JUEZ QUE DEBE PRACTICAR
LAS PRUEBAS. El juez practicará personalmente todas las pruebas. Si no lo
pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas podrá hacerlo a
través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de
comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción.
Excepcionalmente, podrá
comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede
del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos indicados en este
artículo.
Es prohibido al juez
comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de
su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción
territorial”.
[51]
Auto de 13 de febrero de 2015.
[52]
Folios 516 al 554 del cuaderno constitucional.
[53]
Información solicitada mediante Auto del 17 de febrero
de 2015.
[54]
Sentencia T-310 de 1995, “(…) dada la naturaleza de
la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las
pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que
su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los
preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los
derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta
procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos
sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por
ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un
derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección,
toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad
procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que
desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo
de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos
constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de
derecho.”. En adición, ver las Sentencias
SU.484/08, T-622/00 y el Auto de Sala Plena No. 360 de 2006.
[55]
Ver sentencia T-177 de 2011 y T-204 de 2014.
[56]
Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-1109
de 2004, T-484 de 2011 y T-177 de 2013.
[57]
Artículos 86 y 88 de la Constitución de 1991  y artículo 6-3 del Decreto
2591 de 1991.
[58]
SU-1116 de octubre 24 de 2001.
[59]
En esta oportunidad la Corte Constitucional se pronunció
sobre el  caso de una mujer que interpuso una acción de tutela contra el
municipio de Zarzal (Valle del Cauca), porque a su juicio la alcaldía amenazaba
su derecho a la vida al no canalizar en forma adecuada las aguas lluvias en el
sector en donde residía. En esa oportunidad la Sala Plena de esta Corporación
estableció que si bien ni la peticionaria, ni el juez de instancia,
justificaron por qué la acción popular prevista por la Ley 472 de 1998 no era
idónea para amparar los derechos fundamentales afectados, existía una amenaza
inmediata a la salud y la vida de la peticionaria, razón por la cual procedió a
tutelar sus derechos.
[60]
Estos criterios han sido reiterados recurrentemente por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. Al respecto ver: T-135 de 2008 y T-710 de 2008,
entre otras.
[61]
Acción de tutela interpuesta por los alumnos y la directora de un
Colegio, que solicitaban que se impidiera la construcción y funcionamiento de
un centro de esterilización junto a la institución educativa, porque  ello
implicaría una amenaza a los derechos a la vida, a la integridad física, a la
salud y al ambiente sano, como consecuencia de la exposición a la contaminación
o a sustancias altamente tóxicas. Al resolver este caso, la
Corte encontró que no había amenaza actual e inminente de un derecho colectivo
o de derechos fundamentales, sino que esto correspondía a hipótesis de lo que
podría suceder y que correspondía a las autoridades competentes, establecer si
la actividad comercial podía ser desarrollada en los predios junto al colegio.
[62] Véase, Sentencia T-1451 del 26 de octubre de 2000.
[63]
Reiterado en la sentencia C-123 de 2014.
[64]
Sentencia C-123 de 2014.
[65]
En la mencionada sentencia se declaró la exequibilidad de la “Enmienda
del Protocolo de Montreal aprobada por la Novena Reunión de las Partes,
suscrita en Montreal el 17 de septiembre de 1997”, que desarrolla “los
preceptos constitucionales que consagran la cooperación internacional en campos
indispensables para la preservación de la salud y la vida de las personas,
contenidos en el Preámbulo y en los artículos 1, 2 y 9 de la Carta. De igual
forma, garantiza y respeta la equidad, la reciprocidad y la conveniencia
nacional, que deben inspirar las relaciones internacionales en materia
política, económica, social y ecológica, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 226 del Estatuto Supremo”.
[66]
Artículos 79 y 80 de la Constitución de 1991.
[67]
Numeral 8 del artículo 95 ibídem.
[68]
Sentencia C-760 de 2007.
[69]
Sentencia C-671 de 2001.
[70]
Sentencia T-154 de 2013.
[71]
Demanda de inconstitucionalidad contra algunas
disposiciones de la propia Ley 685 de 2001 que presuntamente desconocían la
protección debida al ambiente.
[72] Sentencia C- 671 de 2001,
refiriéndose al documento de la Comisión sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo. Nuestro Futuro Común (El Informe Brundtland).Oxford
University Press, 1987.
[73]
Sentencia C-519 de 1994.
[74]
Sentencia C-153 de 1994.
[75]
Auto 005 de 2009. Corte Constitucional.
[76]
Ibídem.
[77]
Fuente: Organización Internacional del Trabajo, Convenio núm.
169, Pueblos Indígenas y Tribales. http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--es/index.htm
[78] “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”.
[79] Este modelo de relación con los grupos
étnicos representa la concreción de diversos mandatos, principios y valores
constitucionales, entre los que cabe destacar: “la concepción de la
democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa y pluralista,
visión que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el mundo y
propicia la activa intervención de todas las culturas para la construcción del
Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de igualdad que, de una parte, se
concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de discriminación;
y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable,
frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta
(artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que prescribe el
respeto y conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo
de la Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe
imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones
prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos
compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”. Sentencia T-376 de 2012, reiterado en sentencia
T-294 de 2014.
[80]
Sentencia 294 de 2014.
[81]
Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.
[82]
Artículo 16 del Convenio 169 de la OIT.
[83] Caso en el cual se concedió la tutela interpuesta por las
comunidades embera katío de los resguardos Pescadito-Chidima y Tolo (Acandí,
Chocó), quienes alegaban la vulneración de sus derechos fundamentales, entre
ellos el de consulta previa, debido a la omisión de consultar el otorgamiento
de títulos mineros en su territorio, la construcción de un tramo de la
carretera Acandí – Unguía que atravesaba el área de ambos resguardos y la
instalación de torres y redes eléctricas destinadas al proyecto de
interconexión vial entre Panamá y Colombia.
[84] Así lo ha establecido, entre otras, en las sentencias T-547 de 2010,
T-693 de 2011, T-376 de 2012, T-657 de 2013 y T-294 de 2014. para definir el
ámbito territorial dentro del cual opera el derecho a la consulta previa de
proyectos de infraestructura.
[85]
Para efectos de la aplicación de los derechos reconocidos en el Convenio
169 de la OIT, en el caso colombiano la categoría de “pueblos tribales”
comprende a indígenas, comunidades negras, raizales y al pueblo ROM.
[86] Sobre el derecho fundamental al
reconocimiento de la identidad indígena se ha pronunciado esta Corporación,
entre otras que serán posteriormente examinadas, en la sentencia T-703 de 2008,
donde quedó establecido que: “del derecho el autogobierno, así como de
la prohibición para los Estados de intervenir en el ámbito propio de sus
asuntos, se deriva un derecho para las comunidades indígenas de autoidentificarse
e identificar a sus semejantes como parte de la comunidad. // En virtud de
lo anterior, las comunidades indígenas ostentan un derecho a: i) ser
reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia
de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar
arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros”.
[87] Sentencia T-047 de 2011. Caso en el que se
decidió amparó el derecho a la vivienda de las personas en cuyo nombre se
interpuso la tutela, pero a la vez indicó que, en el caso concreto, la
protección del derecho no dependía de la adscripción étnica de los
beneficiarios, quienes se auto identificaban como afrocolombianos. Sin embargo,
dado que en el curso del proceso las entidades demandadas y los jueces de
instancia negaron el reconocimiento identitario de los tutelantes, sobre la
base de que no se habían aportado las certificaciones que la justificaran, la
Sala Primera puntualizó: “que efectivamente exista una comunidad afro
descendiente en este caso, no es un punto que le corresponda decidir a la Corte
Constitucional.  Pero, evidentemente, sí es de su competencia indicar que las
razones esgrimidas en este proceso por las entidades que se opusieron a
reconocer a los demandantes como pertenecientes a una comunidad afro
colombiana, no son válidas. En consecuencia, si los tutelantes reivindican
nuevamente su derecho a ser reconocidos como miembros de una comunidad étnica
socio culturalmente diversa, no se les pueden negar los derechos de los que es
titular toda persona con esos atributos constitucionales, con fundamento en los
argumentos aquí presentados para oponerse a esa reclamación.”
[88] Así ha quedado establecido, entre otras, en las sentencias T-703 de
2008, T-047 de 2011, T-792 de 2012.
[89]
Sentencia T-294 de 2014.
[90] Ello en consonancia con lo establecido en el artículo 3º, parágrafo
1º, del mencionado Decreto 1320 de 1998, donde se dispone que: “si durante la realización del estudio el
interesado verifica la presencia de tales comunidades indígenas o negras dentro
del área de influencia directa de su proyecto, obra o actividad, deberá
integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y para los efectos
previstos en este decreto e informará al Ministerio del Interior para
garantizar la participación de tales comunidades en la elaboración de los
respectivos estudios”. La  Corte Constitucional ha
reiterado la vigencia de esta regla, entre otras, en las sentencias T-693 de
2012, T-993 de 2012, T-172 de 2013. En esta última decisión fue empleada como
principal argumento para tutelar el derecho a la consulta del Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú. En
este caso el Ministerio del Interior había expedido un informe de verificación
de presencia de comunidades negras en la isla de Barú, en el que dejó por fuera
a la comunidad accionante, pese a que en el informe de visita que soportaba
dicha certificación se constataba su existencia. Como consecuencia de ello, la
entidad responsable de la construcción del muelle multipropósito “Puerto
Bahía”, no la incluyó dentro del proceso de consulta que se adelantaba con los
representantes de otras organizaciones negras de la isla. La Corte otorgó el
amparo solicitado y ordenó integrar a la comunidad demandante al proceso de
consulta que estaba en curso.
[91] Esta regla ha sido aplicada por la Sala Primera de Revisión, entre
otras, en las sentencias T-693 de 2012, para fundamentar que la autoridad
ambiental no había vulnerado el derecho al debido proceso administrativo de la
empresa contratista accionante, al exigirle actualizar el certificado de
presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto vial, debido a
que con posterioridad a la expedición de la certificación inicial se había
constatado la presencia de comunidades y la constitución de varios Consejos
Comunitarios en la zona. En la T-993 de 2012 se reiteró su vigencia, esta vez
para amparar el derecho a la consulta de la comunidad indígena de La Luisa
(etnia Pijao), cuya presencia no fue certificada inicialmente por el Ministerio
del Interior (año 2006) y que luego del otorgamiento de la licencia ambiental
para el proyecto (expedida en 2008), fue reconocida por la Dirección de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior (año 2010), momento en el
cual solicitó el amparo de su derecho a la consulta previa.
[92] Esta regla ha sido aplicada por la Sala
Primera de Revisión, entre otras, en las sentencias T-372, T-693 y T-993 de
2012, ya analizadas, y en la T-657 de 2013, en este caso para tutelar el
derecho a la consulta previa de los integrantes del Consejo Comunitario de
Mulaló, a quienes se negó tal derecho, entre otros, bajo el argumento de que no
contaban con un título de propiedad colectiva sobre su territorio.
[93] En la sentencia SU-383 de 2003, la Sala Plena[93] ordenó al Gobierno efectuar una consulta
con el objeto de delimitar el ámbito territorial que, a su vez, comprendería la
consulta previa de la fumigación de cultivos de uso ilícito que afectaba a
comunidades indígenas del Amazonas. La garantía del derecho a la participación
en la delimitación territorial de la consulta se estableció: comoquiera que la
concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la
visión que al respecto maneja el resto de la población; ii) habida cuenta que
la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no puede
desconocer los intereses espirituales, como tampoco los patrones culturales
sobre el derecho a la tierra, usos y conductas ancestrales; y iii) debido a que
el artículo 290 de la Carta Política prevé el asunto, al disponer que, con el
cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale la ley, “se
realizará el examen periódico de los límites de las entidades territoriales y
se publicará el mapa oficial de la república”.
[94] Tales reglas han sido aplicadas por la Corte, entre otras, en las
sentencias T-194 de 1999, para amparar los derechos a la participación y al
medio ambiente de la población campesina y de pescadores afectada como
consecuencia del proyecto hidroeléctrico Urrá I; en la T-348 de 2012 para
proteger el derecho a la participación, libertad para ejercer su oficio,
alimentación y mínimo vital de una asociación de pescadores de Cartagena
afectada por la construcción de un proyecto vial; recientemente, en la T-135 de
2013, para proteger el derecho a la participación de pescadores, paleros y
constructores que vieron afectado su modo de sustento por la construcción del
proyecto hidroeléctrico El Quimbo.
[95]
Sentencia T-769 de 2009. Caso en que la Corte se pronunció
sobre la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos
ubicados entre los departamentos del Chocó y Antioquia.
[96]
Caso en que se estudió la presunta violación al derecho a la
consulta de la comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima – Tolo, previa
la implementación de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de
una carretera y el proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá.
[97] Sentencia T-129 de 2011.
[98]
Sentencia T-129 de 2011, reiterada por la Sentencia T-376 de
2012.
[99]
Sentencia T-376 de 2012.
[100]
Artículo 79 C.P. “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente
sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo.
Es deber del Estado
proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de
especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos
fines”.
[101] Artículo 8º C.P. “Es obligación del Estado y de las personas
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.
[102] Constitución Política de 1991,  Artículo 80.
[103]
“Artículo  2o. Intervención del Estado en los
servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos,
conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo
dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política,
para los siguientes fines: (…)
2.8. Mecanismos que
garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la
gestión y fiscalización de su prestación”.
[104] Sentencias T-578 de 1992, T- 140 de 1994 y T- 207 de 1995.
[105]“El derecho humano al agua”. Aniza
García. Ed. Trotta, Madrid, 2008, páginas 24 y s.s. Ver, entre otros, al doctor
Jorge González González, “El acceso al agua potable como derecho humano”. Editorial
Club Universitario. España: 2014.
[106]
Observación General No. 15.
[107]
“Artículo 11: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento.
2. Los Estados Partes en el
presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar
protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la
cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que
se necesitan para:
a) Mejorar los métodos de
producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena
utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de
principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes
agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de
las riquezas naturales;
b) Asegurar una
distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las
necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los
países que importan productos alimenticios como a los que los exportan.
Artículo 12: 1. Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos
sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad”.
[108]
T-082 de 2013: “Esta Corporación ha protegido el derecho al agua,
entendiendo que el agua potable para el consumo humano tiene el carácter de
fundamental. También existen otros tratados internacionales que consagran el
derecho al agua, entre ellos se encuentran: (i) la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y (ii) la
Convención sobre los derechos de los niños. Como derecho fundamental, el derecho
al agua tiene tanto un alcance subjetivo como objetivo. La dimensión objetiva
de los derechos fundamentales hace referencia a su poder vinculante frente a
todos los poderes públicos. En efecto, los derechos fundamentales constituyen
un sistema de valores positivizado por la Constitución que guía las decisiones
de todas las autoridades, incluido el Legislador. Como derecho subjetivo, la
tutela del derecho al agua puede ser reclamada ante las instancias judiciales
en escenarios de vulneración tanto por parte del Estado como por parte de
particulares, especialmente cuando se trata de agua para consumo humano. El
reconocimiento de su naturaleza subjetiva ha dado lugar, por ejemplo, al
desarrollo de una línea jurisprudencial amplia de protección por medio de la
acción de tutela. La titularidad del derecho al agua como derecho subjetivo
está en cabeza tanto de los individuos como de la comunidad; por ello, la
jurisprudencia ha precisado que este derecho comparte la naturaleza de derecho
individual y colectivo”
[109]
La OMS considera que la cantidad de agua domiciliaria
para un nivel de servicio intermedio es de 50 litros diarios por persona.
[110]
Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua
deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe
poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada
hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas.
Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y
culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al
género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse
amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua;
-Accesibilidad económica.
El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de
todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el
abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en
peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto;
-Acceso a la información.
La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir
información sobre las cuestiones del agua.
[111]
El PIDESC proscribe toda discriminación por motivos de raza, color, sexo, edad,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud
(incluido el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra
condición política, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto
anular o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho al agua.
[112]
“De manera análoga, el Comité subraya el hecho de que, aun en tiempos de
limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de
recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad
proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas
de relativo bajo costo. En apoyo de este enfoque, el Comité toma nota del
análisis preparado por el UNICEF con el título de Ajuste con rostro
humano: protección de los grupos vulnerables y promoción del crecimiento, el análisis del PNUD en Desarrollo
humano: informe 1990, y el análisis del Banco Mundial en el Informe
sobre el Desarrollo Mundial, 1990”.
[113]
CDESC, Observación General No. 15.
[114] Ver sentencia T-188 de 2012.
[115]
“Los derechos sociales como derechos
exigibles”. Ed. Trotta: 2004. Madrid.
[116]
La Guajira es multilingüe y pluricultural. Cinco grupos indígenas la habitan:
wayúu, kinqui, ika, kogui y wiwa; los criollos viven principalmente en los
asentamientos urbanos y los euro-asiáticos: árabes o “turcos”, en Maicao.
Disponible en: http://www.sinic.gov.co/SINIC/ColombiaCultural/ColCulturalBusca.aspx?AREID=3&SECID=8&IdDep=44&COLTEM=216
[117]
Disponible en: http://www.defensoria.gov.co/public/pdf/informedefensorialguajira11.pdf
[118]
En una visita de la Defensoría del Pueblo a las comunidades de
Malawinkat, Ciruelos, y Jiene del municipio de Riohacha y 4 Rancherías del
municipio de Manaure: Hipuana, Arroyo Limón, Cunamaná, y Apartastuchimaná, se
identificó que “no existe estrategia para la garantía del mínimo vital de
agua potable a las comunidades indígenas y particularmente a niños, niñas y
adolescentes, constituyendo este un derecho superior”.
[119]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de
la comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, fundamento no.
167.
[120]
T-736 de 2013.
[121] Ver
en adición la Sentencia
T-375 de 1996, sobre tutela de la vida y
la salud agua por privación de agua en servidumbre.
[122]
En Sentencia T-888 de 2008. La procedencia de la acción
de tutela en materia de agua: “Así las cosas, la Corte ha determinado que
procede la acción de tutela para proteger el derecho fundamental al agua
potable cuando: i) se demuestre que se requiere para el consumo humano, pues en
caso contrario no se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, no debe
utilizarse este mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii) se
pruebe que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad determinada
se encuentra contaminada o no se presta en condiciones aptas para el consumo de
las personas y, iii) los usuarios cumplen con los requisitos señalados en la
ley y los reglamentos para la instalación del servicio público, pues este
derecho también implica el deber de acatar las normas técnicas especializadas
para la correcta prestación del servicio.
[123] Sentencias SU-039 de 1997, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011 y
T-657 de 2013, T-294 de 2014 entre muchas otras.
[124] Las condiciones de procedencia de la
tutela en este tipo de situaciones han sido examinadas, entre otras, en las
sentencias T-1451 de 2000,
SU-1116 de 2001,  T-661
de 2012, T-814 de 2012, entre otras. De acuerdo con la síntesis efectuada en la
sentencia SU-1116 de 2001, y reiterada en posteriores decisiones: ““[P]ara que la tutela proceda y prevalezca
en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista
conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza
a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho
fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del
derecho colectivo’. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o
realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de
naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental
no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el
expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento
del derecho fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo
considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un
derecho de esta naturaleza’”.
[125] En la resolución de inscripción del  Acta de Elección de la Junta
del Consejo Comunitario Negros Ancestrales se reconoció al señor Wilman
Palmezano como presidente y representante legal, al señor Ramiro Enrique
Carrillo como vice-presidente, a la señora Devis Leonor Medina como secretaria,
al señor Luis Antonio Duarte como tesorero y al señor Álvaro Contreras como
fiscal. (Folio 29 de la acción de tutela.).
[126] Criterio empleado por la Sala Primera de
Revisión, entre otras, en sentencias T-993 de  y T-657 de 2013.
[127]
Carabalí, A. (2005). “Génesis y desarrollo histórico de los
afrocaribeños”. Revista de Antropología Jangwa Pana, No. 4. Santa Marta:
Universidad del magdalena. Carabalí, A & Ochoa, C. (2011). “Los
Afroguajiros en el devenir y la trashumancia del caribe”. Actas de las Segundas
Jornadas de Estudios Afrolatinoamericanos del Geala. Pp 173-188.
“Afrodescendientes en las Américas, Trayectorias sociales e identitarias.
Universidda Nacional de Colombia, Icanh, Ird.Ilsa. Colombia.
[128]
Navarre, C. (2001). “El cimarronaje, una alternativa de libertad para los
esclavos negros”. Journal Historia Caribe vol. II, núm. 6, pp 86-98. Colombia.
Universidad del Atlántico.
[129]
De la Pedraja, R. (1981). “La Guajira en el siglo XIX: Indígenas,
contrabando y carbón”. Revista Desarrollo y Sociedad, No. 6. Bogotá. CEDE
Uniandes.
[130]
Carabalí, A. & Ochoa, (2011)”Afroguajiros en el devenir y la
trashumancia del Caribe”. Actas de las Segundas Jornadas de Estudios
Afrolatinoamericanos del Geala, pp 173-188. Argentina Ediciones.
[131]
Carabalí, A & Ochoa, C (2013). “Afroguajiros, contrabando y cultura
fronteriza”. Actas de la Tercera Jornada de Estudios Afrolatinoamericanos del
Geala, pp 33-42. Argentina.
[132]
Barbaros Hoscos. Historia de la (des) territorialización de la
comunidad de Roche. Bogotá. CINEP/PP, 2015.
[133]Concepto
técnico emitido por el Centro de Investigación y Educación Popular
CINEP/Programa para la Paz. Folios 871 al 906 del cuaderno principal.
[134]
Restrepo Eduardo, “Avatares del negro en la antropología colombiana”.
Nómadas, No. 9, pp 191-200. Colombia, Universidad Central 1998.
[135]
Cunin, E. (2004). Formas de construcción y gestión de la alteridad.
Reflexiones sobre “raza” y “etnicidad”. Rojas Martínez, A.A. Estudios
afrocolombianos. Aportes para un estado del arte. Memorias del Primer Coloquio
Nacional de Estudios Afrocolombianos, pp 59-73. Popayán. Universidad del cauca.
[136]
Ibìdem
[137]
Hall, S. (1999). Identidad cultural t diáspora. Castro Gómez,
S. Guardilo-Rivera O. y Millán de Benavides, C. Instituto de Estudios Sociales
y Culturales. Universidad Javeriana.
[138] Mediante Resolución No. 008 del 2013 se
realizó inscripción en la Alcaldía del Municipio de Barrancas, la Guajira el
Acta No. 001 de elección de la junta del consejo comunitario.  (Folio 28 y 29
del cuaderno principal).
[139]
Folio 177 del cuaderno número 2.
[140]
Ibídem.
[141]
Acta de Inspección judicial. Folio 530 del cuaderno
constitucional. Pregunta número 9, realizada por el Magistrado Auxiliar
delegado al apoderado general de la empresa Carbones del Cerrejón Limited.
[142] La Corte Constitucional
ha señalado en las siguientes decisiones que el Convenio 169 forma parte del
bloque de constitucionalidad: Auto 005 de 2009; sentencia 175 de 2009;
sentencia C-208 de 2007; sentencia C-864 de 2008; sentencia SU-183 de 2003.
[143] “Por el cual
se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”.
[144]
Folio 177 del cuaderno principal.
[145]
Sentencia T-993 de 2012.
[146]
Sentencias T-693 de 2012, T-993 de 2012, T-172 de 2013 y T-294
de 2014.
[147]
Folio 530 del cuaderno constitucional. Pregunta número 9
realizada por el Magistrado Auxiliar delegado al representante legal de la
Empresa Carbones del Cerrejón Limited, durante la primera parte de la
diligencia. Marzo 05 de 2015.
[148]
Folio 186 del cuaderno principal.
[149]
Folio 518 del cuaderno constitucional. Pregunta número
14 realizada por el Magistrado Auxiliar delegado al líder comunitario Wilman
Palmezano Arregocés, durante la primera parte de la diligencia. Marzo 05 de
2015.Acta de Inspección Judicial.
[150]
Folio 527 del cuaderno constitucional. Pregunta número 5
realizada por el Magistrado Auxiliar delegado al apoderado general de la
empresa Carbones del Cerrejón dentro del interrogatorio de parte. Inspección
Judicial. Marzo 5 y 6 de 2015.
[151]
T-310 de 1995,“(…) dada la naturaleza de la presente
acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones
que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe
estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos
constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos
fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta
procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos
sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por
ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un
derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección,
toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad
procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que
desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo
de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos
constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de
derecho.”. En adición, ver las Sentencias
SU.484/08, T-622/00 y el Auto de Sala Plena No. 360 de 2006.
[152]
Folio 542 del cuaderno constitucional. Acta de
inspección Judicial, pregunta numero 10 realizada al señor Lucas Segundo
Carrillo Bonilla por parte del Magistrado Auxiliar delegado dentro de la
diligencia judicial, Barrancas, la Guajira.
[153]
Folio 544 del cuaderno Constitucional. Acta de inspección
Judicial, pregunta 14 realizada al señor Juan Bautista Arregocés por parte del
Magistrado Auxiliar delegado dentro de la diligencia judicial, Barranas, la
Guajira.
[154]
T-288 de 1997: “La acción de tutela tiene un carácter
informal que, por su misma naturaleza, riñe con toda exigencia sacramental que
dificulte el sentido material de la protección que la Constitución quiere
brindar a las personas por conducto de los jueces. Ese mismo carácter se
refleja en un segundo principio, el de oficiosidad, que exige del juez de
tutela, en ejercicio de su función constitucional, un papel activo, no sólo en
la interpretación de la solicitud de amparo -recuérdese que la persona que
ejerce la acción no requiere ser experta en Derecho ni pulir
extraordinariamente su lenguaje para acceder a la administración de justicia-,
sino en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad
cuál es la situación que se somete a su estudio, para evaluarla a la luz del
ordenamiento fundamental -que se presume conoce- y para adoptar una decisión
justa que contemple la integridad de la problemática planteada y le dé solución
adecuada con miras a proteger efectiva e inmediatamente los derechos
afectados”.
[155] Folio 861 del cuaderno constitucional.
[156]
H. Machado. “15 mitos y realidades dela minería transnacional
en la Argentina”. Editorial El Colectivo. Buenos Aires. 2011.
[157]
Sentencia C-936 de 2003.
[158]
La Revista Semana publicó un artículo en el 2014
titulado: ¡La Guajira S.O.S!, en este manifestó que: “La
sequía que azota a La Guajira puede agravar una tragedia: la mortandad de
niños. Dos de ellos mueren cada día por hambre y abandono” (…) “El
desabastecimiento existe en todo el departamento, pero especialmente en la alta
y media Guajira. Uribia, por ejemplo, que está en el extremo norte, tiene
cobertura de acueducto y alcantarillado apenas para el 5,3 por ciento de la
población”. Ver artículo en el siguiente link: http://www.semana.com/nacion/articulo/los-ninos-de-la-guajira-mueren-de-hambre/396290-3. En otra publicación más reciente, del 23 de abril de 2015, tituló “En
la ardiente Guajira los niños mueren de hambre y sed”, expuso la dramática
situación de este Departamento, “…la cifra de niños muertos en La Guajira en
un promedio no muy lejano al de Ruanda, en África, donde la tasa de mortalidad
de menores de cinco años por cada 1.000 nacimientos es de 55, de acuerdo con
una tabla que publica el Banco Mundial. La Guajira está en 45” (…) “La
experiencia de desnutrición en Colombia es igual que en Etiopía”, dice Alicia
Genisca, médica pediatra estadounidense que ha trabajado en países de África y
ahora atiende a los niños con desnutrición crónica en el corregimiento de
Mayapo en La Guajira. Disponible en el siguiente link: http://www.semana.com/nacion/articulo/guajira-ninos-aun-mueren-de-hambre-sed/425074-3
[159]
“Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad”.
[160]
“Artículo 11. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en
el libre consentimiento”.
[161]
Entre algunas medidas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
señala en su Observación General #15 que los Estados Partes deben adoptar
medidas para velar por que: (…) “b) las zonas rurales y las zonas urbanas
desfavorecidas, incluso los asentamientos humanos espontáneos, tengan acceso a
servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. Debe protegerse
el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales de toda
injerencia ilícita y contaminación. No debe denegarse a ningún hogar el derecho
al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta
se encuentra”.
[162]
“…cuando se intenta utilizar el agua para producir
alimentos en regiones áridas, se ocasionan severos daños a la tierra ya que ésta
se reseca o bien, se mezcla con residuos salinos si es regada extensamente y
carece del drenaje adecuado; con el paso del tiempo, la sal que contiene el
agua se acumula y puede tornar inservible el suelo”.
Aniza García. El derecho humano al agua. Ed. Trotta: Madrid: 2008, p. 42.
[163]
Sentencia T-055 de 2011: “A partir de los postulados contenidos en la
Constitución de 1991 en torno al medio ambiente sano, surgen claras
obligaciones en cabeza del Estado y de los particulares. El medio ambiente no
sólo es un derecho sino también un bien jurídico constitucionalmente protegido,
cuya preservación debe procurarse no sólo mediante acciones estatales, sino
también mediante el concurso de todas las autoridades y el diseño de políticas
públicas ajustadas a tal objetivo”.
[164]
Sentencia C-123 de 2014.
[165]
El artículo 60 de la Ley 99 de 1993
incluyó una protección especial para el ambiente en los casos en que la
explotación minera se realice a cielo abierto. El mencionado precepto consagra
lo siguiente: “[e]n la explotación minera a cielo abierto, se exigirá, la
restauración o la sustitución morfológica y ambiental de todo el suelo
intervenido con la explotación, por cuenta del concesionario o beneficiario del
título minero, quien la garantizará con una póliza de cumplimiento o con
garantía bancaria. El Gobierno reglamentará el procedimiento para extender la
póliza de cumplimiento o la garantía bancaria”.
[166]
Sentencia C-666 de 2010: “El énfasis de la Constitución de 1991 se
materializa en un cúmulo de disposiciones que, entendidas sistemáticamente,
denotan la importancia que, como bien constitucional, tiene en nuestro
ordenamiento jurídico el ambiente, cuya protección se garantiza a través de su
consagración como principio fundamental, derecho constitucional y deber
constitucional. En este sentido en la sentencia T-411 de 1992 la Corte
desarrolló un concepto que resulta ser fundamental para la comprensión del
medio ambiente, la Constitución ecológica…”
[167]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General No. 3, párrafo 12, 1990.
[168] Observación
General No. 15. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[169]
Constitución Política. “ARTICULO 282. El Defensor del Pueblo velará
por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos,
para lo cual ejercerá las siguientes funciones:
1. Orientar e instruir a
los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el
ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o
entidades de carácter privado.
2. Divulgar los derechos
humanos y recomendar las políticas para su enseñanza (…)” -subrayado fuera
de texto-.
[170]
“…el pueblo indígena Wayúu afronta graves problemas de seguridad alimentaria y
la escasez de agua, generada por los intensos veranos y el cambio climático
regional, que aunado a la complejidad geográfica, cultural y social de la
región y, a la deficiente atención en salud ha desencadenado en altas tasas de
morbimortalidad infantil asociada con problemas de desnutrición”. Defensoría
del Pueblo, crisis humanitaria en La Guajira 2014.
[171]
Sentencia T-760 de 2008.
[172]
Según Muller y Surel, una política pública “designa
el proceso por el cual se elaboran y se implementan programas de acción
pública, es decir, dispositivos políticos –administrativos coordinados, en
principio, alrededor de objetivos explícitos”. Para
Carlos Salazar Vargas, autor colombiano, son “el conjunto de sucesivas
respuestas del Estado (o de un Gobierno específico) frente a situaciones
consideradas socialmente problemáticas”, en “Políticas Públicas-
formulación, implementación y evaluación”. André-Noel Roth Deubel.
Ediciones Aurora, 10ª edición. 2014.
[173]
El preámbulo de la Constitución Política de Colombia,
decreta, sanciona promulga la Constitución, “…con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático
y participativo que garantice un orden político, económico y social justo…”. El artículo 1°, señala que “Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general”. El artículo 2° establece como fin esencial del
Estado, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación”.
[174]
“Artículo 5°. Licencia
de parcelación. Es la autorización previa para
ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo rural y suburbano, la
creación de espacios públicos y privados, y la ejecución de obras para vías
públicas que permitan destinar los predios resultantes a los usos permitidos
por el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y
complementen y la normatividad ambiental aplicable a esta clase de suelo. Estas
licencias se podrán otorgar acreditando la autoprestación de servicios
públicos, con la obtención de los permisos, autorizaciones y concesiones
respectivas otorgadas por las autoridades competentes.
También se
entiende que hay parcelación de predios rurales cuando se trate de unidades
habitacionales en predios indivisos que presenten dimensiones, cerramientos,
accesos u otras características similares a las de una urbanización, pero con
intensidades y densidades propias del suelo rural que se destinen a vivienda campestre.
Estas
parcelaciones podrán proyectarse como unidades habitacionales, recreativas o
productivas y podrán acogerse al régimen de propiedad horizontal.
En todo
caso, se requerirá de la respectiva licencia de construcción para adelantar
cualquier tipo de edificación en los predios resultantes” –negrilla fuera de
texto-.
[175]
Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen
el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del
respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los
urbanizadores.
[176]
Sentencia T-974 de 2009 y T 418 de 2010.
[177]
Sentencia T-028 de 2014.
[178]
“Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[179]
Sentencia T-974 de 2009.
[180]
La compañía explicó que, por eso, adelantó el proceso de reasentamiento con base en un censo de
personas reubicables y no reubicables, siguiendo los estándares fijados por el
Banco Mundial, y bajo la supervisión de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales.
[181]
Al respecto, pueden revisarse los fundamentos jurídicos 137 y 145 del fallo de
revisión.
[182]
M.P. María Victoria Calle.
[183]
Cfr. Fundamento 51 de la Sentencia T-294 de 2014.
[184]
El planteamiento que la Sentencia T-256 de 2015 formula al respecto es más
extenso y ambiguo. El fundamento jurídico 137 sustenta la atribución de la
titularidad de derechos étnicos, primero, en que “los accionantes” se auto
reconocen como una comunidad de negros afrodescendientes, lo cual conlleva “un
proceso de reivindicación identitaria y territorial” para proteger
su derecho a la tierra y “seguir existiendo como comunidad negra y
culturalmente diversa”. Luego, dice que no existe “ningún obstáculo en
términos legales” para que la comunidad pueda ser reconocida
como titular “de derechos colectivos, territoriales y culturales” y que
la integración del Consejo Comunitario es una “acción colectiva”
orientada a la defensa de su territorio y a la consolidación de la identidad
negra. El fundamento jurídico 145 indica, a su turno, que el
hecho de que la tutela hubiera sido interpuesta por toda la comunidad, “es claramente el ejercicio de una acción colectiva”;  que los accionantes “se auto identifican
y reconocen como una comunidad netamente campesina y rural, de origen
afrodescendiente (…)” y que manifiestan que, como comunidad negra, “tienen
derecho a conservar su acervo cultural e histórico”. Todas esas
afirmaciones, que no tienen otro apoyo probatorio que el recuento que, a manera
de contexto, se efectúa en los acápites 126 a 136 del fallo, aluden al elemento
subjetivo de autoreconocimiento.
[185]
Fundamentos jurídicos 126 a 137 de la Sentencia T-256de 2015.
[186]
Eso explica que, en lugar de formular una definición de comunidad indígena o
tribal, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos
hayan optado por proporcionar unos criterios
descriptivos que operan como pautas de interpretación frente a casos
concretos.  Los dilemas relacionados con la atribución de los derechos
fundamentales asociados a la identidad étnicamente diversa deben abordarse, por
eso, considerando la relevancia del criterio de auto identificación; que
la trayectoria de los pueblos indígenas y tribales se adapta a los cambios
históricos y se reconfigura continuamente y que, por eso, es factible que
ciertas comunidades o sus integrantes vivan con menos apego a las tradiciones
culturales que otros. Cfr. Sentencia T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto
Vargas).
[187] La Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle) menciona las consecuencias que podrían derivarse del “reconocimiento
incondicionado de una identidad culturalmente diversa para todo aquel que la
reclama con el propósito de acceder a los derechos derivados de tal condición”.
El fallo explica que, llevada al extremo, una regla en tal sentido vulneraría
el mandato de protección de la diversidad étnica y cultural, pues podría
conducir a que las reivindicaciones identitarias de las comunidades que
históricamente han padecido injusticias de reconocimiento y distribución de
recursos se trivialicen y a que se generen conflictos por los recursos y
derechos destinados a sus pueblos. Esto, a su vez, podría volver “inoperante
el régimen de derechos diferenciados sobre el que se funda el
constitucionalismo multicultural”. El no reconocimiento de las pretensiones
identitarias formuladas por las comunidades que se ubican en un espacio de
“frontera étnica” es igualmente cuestionable, en tanto implica una injerencia
indebida del Estado en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
autodeterminación de los pueblos étnicamente diversos.
[188]
La Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis Ernesto
Vargas) propone algunos criterios para determinar la viabilidad de atribuir
derechos asociados a la identidad étnica diferenciada cuando existan dudas
razonables al respecto, porque la comunidad que proclama esa diversidad no
reúne criterios objetivos de reconocimiento o los reúne, pero su manifestación
al respecto es controvertida. En los términos del fallo, el amparo de la
diversidad étnica y cultural, en estos casos, procede cuando: i) los miembros de la comunidad
tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar razones que sustentan
esta auto identificación; ii) la comunidad está adelantando un proceso de
reconstrucción étnica, que aspira a recuperar o reapropiarse de los elementos
que conforman los criterios objetivos de identificación de las comunidades
indígenas o tribales; iii) el proceso se realiza de buena fe, y sin la
intención de apropiarse indebidamente de los recursos del Estado o de abusar de
los derechos de los pueblos indígenas y tribales y iv)  la protección
de otros principios constitucionales involucrados o la aplicación de las reglas
del derecho de la sociedad mayoritaria, no reviste una mayor importancia que la
protección del proceso de reconstrucción étnica en el caso concreto.
[189]
El artículo se denomina “Bárbaros hoscos. Historia de resistencia y
conflicto en la explotación del carbón en La Guajira, Colombia” y fue
elaborado en mayo de 2014 por Liliana Múnera Montes, Margarita Granados
Castellanos, Sandra Teherán Sánchez y Julián Naranjo Vasco, integrantes del
Equipo Sierra Nevada del Centro de Investigación Popular CINEP. Fue publicado
en la edición 14 de la Revista Ópera de la Universidad Externado de Colombia.
[190]
Acápite 3.1.9. de los antecedentes.
[191] ¿Usted y su familia
pertenecen al censo para el reasentamiento efectuado por la empresa Cerrejón? ¿Dentro
del grupo de lo que usted llama familias a ser reasentadas y particularmente
dentro de las familias accionantes en este proceso de tutela, no hay personas
que ancestralmente pertenecieran a este territorio, es decir no hay familias
indígenas Wayúu o no siendo Wayúu si pertenecen a otra comunidad
afrodescendiente o no afrodescendiente no Wayúu pertenecían a este territorio o
todas son personas que migraron según el censo de la compañía Cerrejón? ¿Que
personas conforman su familia, su hogar, su grupo familiar?
[192]
En el marco de las discusiones previas a la adopción de la sentencia, advertí
sobre la importancia de profundizar en los planteamientos del fallo de segunda
instancia, que estudió la situación de “las familias accionantes” a la luz de
i) los “criterios de diferenciación” que utilizó El Cerrejón para determinar
cuáles de ellas eran reubicables y de ii) las actas de registro civil de los
integrantes de cada una de ellas. Sobre esa base, la juez determinó que las
familias que “surgieron” con posterioridad al último censo de caracterización
que realizó la compañía no tenían derecho a ser reubicadas. En los términos del
fallo, el hecho de que los hijos de esas familias fueran fruto de una relación
extramatrimonial, hijos de crianza o nacidos con posterioridad al censo
descartaba que la familia se hubiera conformado antes de esa fecha. La
Sentencia T-256 de 2015 no reseñó esos planteamientos, pese a la innegable
relevancia constitucional de la que revestían para efectos de la solución del
caso y para el desarrollo de la función de revisión que, en este escenario, le
incumbía a la Sala.
[193]
De conformidad con el registro de términos procesales de la Secretaría General
de esta Corporación, la Sentencia T-550 de 2015 fue comunicada al Tribunal
instancia el 13 de Noviembre de 2015. La Sentencia T-256 de 2015, por su parte,
fue comunicada al juzgado de primer grado el 1º de marzo de 2016.
[194]
La decisión se adoptó considerando que, al impugnar el fallo
de segunda instancia, el accionante
advirtió que su solicitud no fue promovida en nombre de la población asentada
en bajamar, sino a título personal. En criterio de la Sala, tal manifestación
descartaba la legitimación en la causa del peticionario, en torno a la
pretensión de amparo del derecho a la consulta previa, cuya titularidad recae
en comunidades, no en individuos. La magistrada María Victoria Calle, sin
embargo, advirtió su desacuerdo sobre lo decidido al respecto, en los
siguientes términos: “el peticionario sí estaba legitimado para invocar la
protección de los derechos de la comunidad afrodescendiente a la que pertenece
pues, en virtud de un criterio jurisprudencial claramente explicado en la
sentencia T-550 de 2015, toda persona que acredite la condición de hacer parte
de una comunidad étnica está legitimada para perseguir la protección de sus
derechos. Además, en caso de duda acerca de esa condición, el juez
constitucional podría, de oficio, solicitar información a la comunidad interesada”.
[195]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 1997.
[196]
Adoptadas por el seminario de expertos sobre la
práctica de los desalojos forzosos en 1997.
[197]
Anexos al informe que presentó el Relator
Especial de las Naciones Unidas sobre una vivienda adecuada en 2007
[198]
En los términos planteados por la Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis Ernesto
Vargas), el ejercicio de etnización experimentado por la comunidad de negros
afrodescendientes de Patilla y Chancleta podría caracterizarse como un
ejercicio de etnogénesis, entendido como aquel mediante el cual un grupo
“trabaja por el reconocimiento de su diversidad cultural y étnica, no con base en la recuperación de elementos
identitarios que quedaron prácticamente invisibilizados o suprimidos, pero de
los que se conservan al menos vestigios, sino con fundamento en la apropiación
actual de elementos étnicos propios de comunidades ancestrales –al menos
aparentemente- extinguidas, con los que se construye alguna conexión por la vía
de la ocupación del territorio, de la práctica de ritos religiosos, o de la
incorporación de prácticas y costumbres tradicionales en la vida cotidiana”.
[199]
Fundamento jurídico 163 de la Sentencia T-256 de 2015.
[200]
La Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle) da cuenta de la manera
en que el reconocimiento de identidades
culturalmente diversas puede convertirse en una cuestión altamente disputada en
el contexto del constitucionalismo multicultural y en situaciones de marcada
inequidad social y de necesidades básicas insatisfechas, como las que, en
efecto, experimentan las comunidades rurales del departamento de La Guajira. El
fallo explica que, ante tales circunstancias, algunas comunidades pueden
percibir que la movilización de una identidad étnica es una vía menos tortuosa
para acceder a bienes básicos. Tal es el origen de los procesos de reemergencia
étnica que, como lo advierte la sentencia, “han enriquecido la
jurisprudencia, en tanto han permitido a este Tribunal conocer los múltiples
rostros que asume la identidad indígena en Colombia y, en general, comprender
que el proceso de formación nacional de alteridad es en sí mismo diverso y no
es posible aprehenderlo ni simplificarlo apelando a visiones esencialistas de
la identidad indígena. Al mismo tiempo, la decisión de casos que involucran
reclamos de identidad disputados estimula la reflexión sobre el inevitable
ejercicio de poder que comporta el que una entidad estatal se pronuncie sobre
la pretensión de reconocimiento de la identidad indígena por parte de un
individuo o comunidad que se reclama como tal, así como sobre la necesidad de establecer
criterios para reducir y someter a control el ejercicio de este poder de
nombrar e identificar a los otros”.