T-810-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-810/11
(Octubre 27)
ACCION
DE TUTELA CONTRA ADMINISTRACION DE CONJUNTO RESIDENCIAL-Procedencia cuando
se evidencia vulneración o limitación arbitraria a los derechos fundamentales y
otros mecanismos judiciales resultan ineficaces
Los afectados
por las decisiones de una Junta o Consejo de Administración, o por un
Administrador, o Administradora de los conjuntos sometidos generalmente al régimen
de propiedad horizontal pueden interponer acción de tutela en contra de éstos
pues, sus decisiones pueden colocar en situación de indefensión o
necesariamente de subordinación a los copropietarios. Las relaciones entre
particulares se desarrollan –prima facie- en un plano de relativa igualdad, y
es ante la distorsión de este plano de igualdad en el cual entra a operar la
acción de tutela como mecanismo de control y de restablecimiento del equilibrio
del poder para asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de las
personas ante la posible afectación de los mismos por un particular en un
estado de relativa superioridad.
DERECHO
A LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Prohibición de no discriminación de
personas en situación de discapacidad
La garantía del derecho a la
igualdad resulta ser un presupuesto necesario para lograr la autorrealización
personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al valor intrínseco
de todo ser humano, un trato sin distinciones injustificadas entre personas por
parte del Estado, y el ejercicio de los derechos y libertades en condiciones de
igualdad. En el Estado social de derecho, el derecho a la igualdad trasciende
los imperativos clásicos de la igualdad ante la ley y obliga al Estado a
detenerse en las diferencias que de hecho existen entre las personas. De esta
forma, la llamada igualdad material, supone un compromiso del Estado en el
diseño y ejecución de políticas destinadas a la superación de las barreras
existentes para algunas personas que por vulnerabilidad, no logran realmente
integrarse en la vida social, política, económica o cultural, en condiciones de
igualdad.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Mandatos que comprende
FORMAS
DE DISCRIMINACION-Directa e indirecta
La discriminación puede ser
directa o indirecta. La indirecta ocurre, cuando de tratamientos formalmente no
discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas
personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos.
En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores
diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre
unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto
de discriminación. La discriminación directa por su parte, se presenta cuando
se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado
injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la
religión, opiniones personales, etc. Tales criterios a los que alude la norma
constitucional (Art. 13 C.P.), no son categorías taxativas, de manera tal que
está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por cualquier razón o
condición social.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Doctrina constitucional de “categorías sospechosas”
ESTADO-Protección
a personas en circunstancias de debilidad manifiesta
Viola el principio de igualdad
y conduce a la discriminación, la omisión injustificada del Estado de ofrecer
un trato especial a las personas con debilidad manifiesta, cuando ellas
requieran medidas de protección especial. En este sentido, el principio de
igualdad exige frente a las personas que se encuentran en situación de
desventaja, un esfuerzo por parte del Estado para superar las condiciones de
marginación o exclusión que inciden en el goce de sus derechos, mediante
políticas que puedan ser diseñadas para controvertir tal situación. De este
modo, en distintas sentencias relacionadas principalmente con las personas con
discapacidad, la Corte Constitucional ha indicado que ante la necesidad de
brindar un trato especial a las personas pertenecientes a los grupos
vulnerables, la omisión de ese trato, puede significar una discriminación, por
cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en tales casos, permite
que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran
esas personas, se perpetúe, comprometiéndose con ello su participación e
integración social en igualdad de condiciones.
DEBERES
CONSTITUCIONALES Y PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Exigibilidad a particulares
Los deberes constitucionales
han sido definidos por la jurisprudencia como “instrumentos jurídicos que
garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad
para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de
estructurar las relaciones entre los agentes sociales a través del Estado”.Uno
de estos deberes constitucionales es el deber de solidaridad social. Como se ha
señalado, la solidaridad es uno de los pilares del Estado social de derecho y
se concreta en el preámbulo y en el artículo 95 de la Constitución Política como
principio y como deber de todo ciudadano de asistir a las personas que se
encuentren en estado de debilidad.
DEBER DE
SOLIDARIDAD-Exigencia por juez de tutela para proteger derechos
fundamentales
Tras constatar el
incumplimiento por parte de un particular, bien sea por acción o por omisión,
de un deber constitucional que no haya sido adecuadamente desarrollado por el
legislador y la amenaza o vulneración del derecho fundamental de un individuo
como consecuencia de su incumplimiento, el juez constitucional puede exigir por
vía de tutela –una vez concurran todos los requisitos para su procedibilidad
contra particulares- el inmediato cumplimiento del mismo en aras a lograr la
efectividad de los derechos fundamentales, inclusive ante situaciones estructurales
de injusticia social.
DEBER DE
SOLIDARIDAD FRENTE A PERSONAS QUE SUFREN DISCAPACIDAD-Particulares tienen
el deber de eludir la existencia de barreras físicas y arquitectónicas que
impidan la accesibilidad de las personas en condición de discapacidad
ACCION DE
TUTELA CONTRA JUNTA ADMINISTRADORA DE CONJUNTO RESIDENCIAL-Procedencia para
construcción de rampa de acceso a persona discapacitada
Referencia: Expediente
T-3.102.721
Fallo de tutela objeto de
revisión: Sentencia
del 20 de mayo de 2011 del Juzgado Octavo Penal del Circuito con función de
conocimiento de Bucaramanga, que revocó el fallo del 7 de abril de 2011 del
Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de
Bucaramanga.
Accionante:
Rodolfo Maldonado Salazar
Accionado:
Administración Conjunto Residencial Altos de Cañaveral, IV etapa
(Floridablanca, Santander)
Demanda del accionante
–elementos-:
Derechos fundamentales invocados: Igualdad,
dignidad humana.
Conducta que causa la vulneración: Negación
por parte de la administración del Conjunto Residencial, de autorizar la
construcción de una rampa de acceso que le permita al accionante
movilizarse desde su apartamento al exterior del conjunto de manera autónoma.
Pretensión: Se le
ordene a la Administración del Conjunto Residencial, iniciar los trámites
necesarios para la construcción de una rampa de acceso que le permita al
accionante movilizarse desde su apartamento al exterior del conjunto de
manera autónoma.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez
y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.
ANTECEDENTES
1.     Demanda de
tutela[1]: Fundamentos de
la pretensión
El ciudadano Rodolfo Maldonado Salazar
instauró acción de tutela en contra de la Administración
del Conjunto Residencial Altos de Cañaveral, IV etapa  de Floridablanca
(Santander) al considerar que ésta vulneró sus derechos fundamentales a
la igualdad y a la dignidad humana, con base en los siguientes hechos:
i.)
El
accionante es un varón de 67 años de edad que tras haber sufrido una lesión
medular perdió la movilidad de sus miembros inferiores, motivo por el cual solo
puede desplazarse en una silla de ruedas[2].
ii.)
Relata
el peticionario, que reside en el apartamento 102 del bloque 3 del Conjunto
Residencial Altos de Cañaveral IV etapa y que para acceder al mismo o salir de
él es imperativo atravesar 6 escalones.
iii.)
El
accionante afirma, que dado su estado de discapacidad le es imposible bajar o subir
estos escalones por sí mismo y que depende de la presencia de su hija o de su
esposa para que lo ayuden a movilizarse.
iv.)
Narra
el actor, que en varias ocasiones le ha solicitado a la asamblea general de
copropietarios y a la administración del conjunto, mediante derechos de
petición[3], autorizar la
construcción de una rampa de acceso que le permita desenvolverse dentro del
conjunto y poder acceder al exterior con plena autonomía[4].
Asimismo, expone que la respuesta a estos por parte del conjunto residencial ha
sido negativa pese a que se ha ofrecido a cubrir los costos de la construcción[5].
v.)
En
la respuesta a uno de estos derechos de petición[6], por parte de la
Administradora del conjunto residencial se determina que no es posible acceder
a la solicitud del peticionario por las siguientes razones: i) “la
naturaleza y alcances de la propiedad horizontal nos impide desafectar un área
común para servir un propósito que en esencia es privado”; ii) “si
atendiéramos su requerimiento de igual manera tendríamos que atender el de
muchas personas que por enfermedad o vejes (sic) pudieran verse reducidos a sus
apartamentos por largos periodos de tiempo”; y iii) “tal situación desafiaría
cualquier presupuesto, y de hecho lo desbordaría; amén de que por cuenta de
estas obras convertiríamos a la copropiedad en un adefesio que menguaría el
valor comercial de los apartamentos”.  Concluye el escrito manifestando: “No
obstante lo anterior, estamos dispuestos a revisar el tema sobre la base de que
la obra sea provisional, no afecte a su vecino de apartamento, y el costo sea
asumido por Usted (sic)”.
2.
Respuesta
de la entidad accionada[7]
La señora Rosalba Puerta Bustamante,
actuando como representante legal y administradora del conjunto residencial
accionado, solicitó la declaración de improcedencia de la acción de tutela. La
representante, sustentó lo anterior exponiendo que no hubo una vulneración al
derecho fundamental a la igualdad ni a la dignidad humana del accionante,
puesto que el señor sabía el estado del conjunto cuando compró el inmueble y
que al hacerlo se sometió voluntariamente a un régimen de propiedad horizontal.
De igual modo, complementó lo anterior
alegando no es cierto que el accionante se hubiera ofrecido a sufragar los
costos de la construcción de la rampa y que siempre ha buscado que el conjunto
realice la obra con su propio peculio. Y, adujo que en otros pisos del conjunto
viven personas de la tercera edad y personas con discapacidades y que si se consiente
a la construcción de la rampa solicitada por el actor, los demás copropietarios
van a querer que se le acceda a lo mismo y que esto atentaría contra el derecho
a la igualdad de estas personas[8].
3.
Fallo objeto de revisión: Sentencia del 20 de mayo de 2011
del Juzgado Octavo Penal del Circuito con función de conocimiento de
Bucaramanga, que revocó el fallo del 7 de abril de 2011 del Juzgado Quinto
Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bucaramanga.
3.1.     El Juzgado
Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías  de Bucaramanga
(Santander), actuando como primera instancia, profirió sentencia el 7 de abril
de 2011[9], declarando improcedente
la presente acción de tutela al no observar el cumplimiento del requisito de
subsidiaridad. Al respecto señaló que la discusión planteada resultaba ser de
corte litigioso, por cuanto las controversias sobre la propiedad horizontal
deben someterse a decisión judicial mediante el trámite del proceso verbal y no
se encuentra acreditado en el expediente la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. De igual modo, el juez de primera instancia no encontró probada una
vulneración al derecho fundamental a la igualdad del accionante puesto que “la
única persona beneficiaria de la rampa sería el accionante, así mismo (sic), no
refiere el actor que la administración del conjunto haya construido a otro
residente rampa alguna en las mismas condiciones que la que él solicita a
través de esta acción constitucional”.
3.2.
Impugnación[10].
El accionante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia señalando
que en el presente asunto se evidenciaba que la vulneración al derecho
fundamental a la igualdad radica en la imposibilidad de movilizarse de manera
autónoma e independiente por el conjunto, tal como lo hacen las personas sin
discapacidad alguna, debido a una barrera arquitectónica como la escalera.
3.3.
La
sentencia del Juzgado Octavo Penal del Circuito con función de conocimiento de
Bucaramanga (Santander) del 20 de mayo de 2011[11], revocó el
fallo de primera instancia al considerar que “en el presente caso la amenaza
resulta real y sí es vigente e inminente, de tal forma que no resulta
aconsejable que el accionante tuviera que verse avocado a la instauración de un
proceso verbal, que podría durar en el tiempo meses incluso años, como así se
lo sugiere el juzgado de primera instancia”[12]. Por lo
anterior, concedió la protección de los derechos fundamentales invocados por el
accionante y ordenó al conjunto accionado la construcción de la rampa de acceso
en el término improrrogable de un mes.
II.    CONSIDERACIONES
2.1.     Competencia
Esta Sala es competente para
revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución
Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del veinte (30) de junio de dos mil once (2011) de la Sala de Selección de
Tutela número seis (6) de la Corte Constitucional.
2.2.      Problema
jurídico
Corresponde a esta Sala de
Revisión establecer si la determinación de un conjunto residencial consistente
en negarse, de manera general, a construir una rampa de ingreso permanente que
vincule una zona común con el lugar de ingreso de una persona en situación de
discapacidad a su residencia, resulta compatible con las exigencias adscritas a
los derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad humana.
Para
solucionar este problema jurídico la Sala (i) reiterará la jurisprudencia
respecto de la procedibilidad de la acción de tutela en contra de particulares
que administran conjuntos residenciales; (ii) se referirá  al derecho a la
igualdad en la Carta y la prohibición de no discriminación de las personas en
condición de discapacidad; (iii) aludirá a los deberes constitucionales, su
exigibilidad y el principio de solidaridad; para luego proceder a solucionar el
caso concreto.
2.3.      Reiteración
de jurisprudencia respecto de la procedibilidad de la acción de tutela en
contra de particulares que administran conjuntos residenciales
La acción de
tutela, en los términos del artículo 86 de la Carta, es un mecanismo
de defensa judicial preferente y sumario, que permite la protección inmediata
de los derechos fundamentales de una persona cuando una acción u omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares, -en los eventos consagrados
en la ley- vulnere o amenace tales derechos constitucionales[13].
En el caso de
la acción de tutela contra particulares, esta Corporación ha reconocido que
ella es procedente en los eventos en que entre el peticionario y el particular
medie alguna de las causales establecidas en el artículo 86 de la Constitución
Política y en el artículo 42 del Decreto No. 2591 de 1991[14].
De hecho, en el numeral 9º del decreto enunciado, se prescribe que la
procedencia de la acción de tutela es posible, en aquellos casos en los que se
alegue la existencia de subordinación o indefensión frente a un
particular.
La
jurisprudencia constitucional en tal sentido, ha entendido por subordinación,
aquella condición que permite que  una persona  se sujete a otra o
resulte dependiente de ella[15], principalmente en
situaciones derivadas de una relación jurídica emanada de la ley o de una
relación contractual entre las partes[16]. Tal condición puede
ocurrir, por ejemplo, entre un empleado y su empleador en virtud de un contrato
de trabajo[17]; en las relaciones entre
estudiantes y directivas de un plantel educativo[18];
entre los copropietarios y residentes de una unidad habitacional frente a los
diversos órganos de dirección y administración de la propiedad horizontal[19]
-como en el presente caso-; o entre padres e hijos en virtud de la patria
potestad[20], entre otras
situaciones.
El estado de indefensión,
por el contrario, surge especialmente de la imposibilidad de defensa fáctica[21]
frente a una agresión injusta de un particular[22]. Ocurre en situaciones
en las que hay ausencia o insuficiencia de medios de defensa para que el
demandante pueda resistir u oponerse a la amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales[23] derivados de la acción u
omisión del particular[24].
En esta línea, tal como estableció
la Corte en la sentencia T-143 de 2000[25] y como se mencionó
anteriormente, los afectados por las decisiones de una Junta o Consejo de
Administración, o por un Administrador, o Administradora de los conjuntos
sometidos generalmente al régimen de propiedad horizontal pueden interponer acción
de tutela en contra de éstos pues, sus decisiones pueden colocar en
situación de indefensión o necesariamente de subordinación a los copropietarios[26].
Lo anterior encuentra su
fundamento en el hecho que, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia de
esta Corporación, “[l]os órganos de poder privado colectivo dictan y
ejecutan normas comunitarias para regular la conducta dentro del ámbito de la
copropiedad. En esto, dichos órganos ejercen un verdadero poder regulatorio de
los derechos y libertades de las personas que viven bajo el régimen de copropiedad,
incluidos los empleados y dependientes de los copropietarios, por lo que la
persona sometida a dicha regulación está colocada en el ámbito de poder normativo
de los mencionados órganos”[27] (Corchetes fuera
del texto).
La procedibilidad de la acción de
tutela en contra de particulares, como requisito procesal en las situaciones
antes descritas, tiene un fundamento sustancial el cual no es otro sino la
expresión de la esencia de la tutela como un mecanismo de control a los excesos
del poder, tanto de la administración pública como de particulares cuando lo
ejercen de manera arbitraria.
En efecto, las relaciones entre
particulares se desarrollan –prima facie- en un plano de relativa igualdad, y
es ante la distorsión de este plano de igualdad en el cual entra a operar la
acción de tutela como mecanismo de control y de restablecimiento del equilibrio
del poder para asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de las
personas ante la posible afectación de los mismos por un particular en un
estado de relativa superioridad[28].
Teniendo en cuenta la importancia
que detenta el derecho a la igualdad en nuestro ordenamiento jurídico como uno
de los pilares del Estado social de derecho, la jurisprudencia de esta Corte se
ha pronunciado respecto de la eficacia y respeto de los derechos fundamentales
entre particulares en relación con el derecho a la igualdad, afirmando:
“Pensar en
desarrollar parámetros de igualdad real excluyendo la vinculación de los
derechos fundamentales a las relaciones entre particulares resultaría un
contrasentido a los principios esenciales de un Estado cuyo valor más destacado
es la búsqueda de una verdadera igualdad, una igualdad real. Esta razón sirve
para afirmar que, al ser uno de los elementos fundamentales del Estado, es
contradictorio entender que las relaciones entre particulares se realizan en
una especie de burbujas inmunes a la eficacia iusfundamental de postulados
constitucionales, de manera que lo que allí ocurra no estará sometido a
desarrollar, ni respetar los límites y mínimos de corrección derivados de la
dignidad humana.”[29]
Tal como lo ha establecido esta
Corporación en su jurisprudencia: “En las relaciones privadas la
exigibilidad del respeto al principio de igualdad tiene sus límites en la
autonomía, el pluralismo y la diversidad cultural. […] Ahora bien, lo que vale
para las relaciones de autodeterminación privada por excelencia, como es el
ejercicio de la libre asociación, no vale para situaciones de subordinación o
indefensión. En estas situaciones, lo que era visto como una diferenciación
legítima dentro de las preferencias individuales o grupales, pasa a ser
observado como potencial discriminación o acto discriminatorio susceptible de
control constitucional”[30]. En consecuencia,
en los casos en los cuales se evidencia una posible afectación al derecho
fundamental a la igualdad entre particulares, la intervención por vía de tutela
se encuentra justificada ante la constatación de una “relación asimétrica de
poder” entre éstos.
2.4.      El
derecho a la igualdad en la Carta y la prohibición de no discriminación de las
personas en condición de discapacidad
En la Constitución colombiana, el
derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta y en múltiples
disposiciones constitucionales que lo especifican, permite que las personas
gocen de sus derechos y libertades sin que éstos puedan ser restringidos o
eliminados por razones de raza, sexo, religión, ideología, etc. Ese artículo de
la Constitución, que prohíbe además la discriminación, consagra el deber del
Estado de promover las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y
efectiva, y le otorga la facultad de establecer ventajas o beneficios a grupos
marginados o discriminados, a fin de proteger a quienes por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta[31].
La igualdad así entendida, puede
ser concebida en nuestro ordenamiento como un principio constitucional –que se
proyecta sobre todo el sistema social y que sirve en la interpretación
normativa de los derechos y libertades establecidos en la Carta[32]-,
así como un derecho fundamental amparable mediante tutela.
En tal sentido, la garantía del
derecho a la igualdad resulta ser un presupuesto necesario para lograr la
autorrealización personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al
valor intrínseco de todo ser humano, un trato sin distinciones injustificadas
entre personas por parte del Estado, y el ejercicio de los derechos y libertades
en condiciones de igualdad.
Internacionalmente, múltiples
convenios de derechos humanos se han unido a tal reconocimiento. Los
ratificados por Colombia y que prevalecen en el orden interno de conformidad
con el artículo 93 de nuestra Constitución[33], han consagrado el
respeto y protección del derecho a la igualdad, así: La Declaración Universal
de los Derechos Humanos[34] (Art. 2 y 7); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 3)[35];
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 24)[36];
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de la Persona[37],
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[38] (Art. 1º y 24), la
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial[39] (Artículo 5º)[40],
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
–recientemente aprobada y ratificada por Colombia[41]-,
entre otros.
Conforme al texto constitucional
que se describe, el derecho constitucional a la igualdad integra en su
contenido, diferentes acepciones relevantes. Entre ellas, la noción de
igualdad ante la ley (que garantiza un trato igual entre iguales); la
igualdad material (que permite que sean constitucionalmente admisibles las
diferenciaciones razonables y justificadas entre diversos sujetos) y por
último, el reconocimiento eventual a un trato desigual más favorable para
minorías[42].
En el Estado social de derecho,
el derecho a la igualdad trasciende los imperativos clásicos de la igualdad
ante la ley y obliga al Estado a detenerse en las diferencias que de hecho existen
entre las personas. De esta forma, la llamada igualdad material, supone
un compromiso del Estado en el diseño y ejecución de políticas[43]
destinadas a la superación de las barreras existentes para algunas personas que
por vulnerabilidad, no logran realmente integrarse en la vida social, política,
económica o cultural, en condiciones de igualdad[44].
En esta línea, tanto la doctrina
como la jurisprudencia de esta Corte han determinado que este deber del Estado
se desarrolla por medio de cuatro mandatos: “(1) Un mandato de trato
idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (2) un
mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no
compartan ningún elemento común; (3) un mandato de trato paritario a
destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las
similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la
diferencia); y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se
encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en
cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato
diferente a pesar de la similitud)”[45]
Ahora bien, el derecho a la
igualdad prohíbe evidentemente la discriminación[46].
Esa noción ha sido entendida por esta Corporación[47]
como “la conducta, actitud o trato que pretende, consciente o
inconscientemente, anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas,
apelando con frecuencia a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y
que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”[48].
La discriminación entonces, puede ser directa o indirecta. La indirecta ocurre,
cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan
consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus
derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas
neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas,
pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto
adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación.
La discriminación directa por su
parte, se presenta cuando se establece frente a un sujeto determinado un
tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en criterios como
la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, etc. Tales criterios a los
que alude la norma constitucional (Art. 13 C.P.), no son categorías taxativas, de manera tal que está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por
cualquier razón o condición social[49]. A estas categorías se
les ha dado el nombre en la doctrina constitucional contemporánea de
“categorías sospechosas”, ligadas generalmente a razones “históricamente
asimiladas a prácticas discriminatorias”[50]. Por ende ha dicho la
Corte que tales categorías se fundan generalmente en: “(i) rasgos
permanentes de la persona, de la cuál ésta no puede prescindir por voluntad
propia a riesgo de perder su identidad; (ii) se trata de características que
han estado sometidas, históricamente a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlas; y (iii) no constituyen, per sé, criterios con base
en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y
equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”[51].
Por otra parte, viola el
principio de igualdad y conduce a la discriminación[52],
la omisión injustificada del Estado de ofrecer un trato especial
a las personas con debilidad manifiesta, cuando ellas requieran medidas de
protección especial. En este sentido, el principio de igualdad exige frente a
las personas que se encuentran en situación de desventaja, un esfuerzo por
parte del Estado para superar las condiciones de marginación o exclusión que
inciden en el goce de sus derechos, mediante políticas que puedan ser diseñadas
para controvertir tal situación. Como lo explicó la Corte en la sentencia T-117
de 2003, la omisión injustificada del trato especial al que tienen derecho
ciertos grupos de personas, privándolas injustificadamente de los beneficios,
ventajas y oportunidades, puede dar lugar también a una discriminación por
omisión.
De este modo,
en distintas sentencias relacionadas principalmente con las personas con
discapacidad[53], la Corte Constitucional
ha indicado que ante la necesidad de brindar un trato especial a las personas
pertenecientes a los grupos vulnerables, la omisión de ese trato, puede
significar una discriminación, por cuanto la no aplicación de la diferenciación
positiva en tales casos, permite que la condición natural de desigualdad y
desprotección en que se encuentran esas personas, se perpetúe, comprometiéndose
con ello su participación e integración social en igualdad de condiciones.
En el caso en
que la discriminación se dé a consecuencia de una omisión de trato más
favorable, el juez constitucional debe verificar en la práctica, entre otros
aspectos: (1) un acto - jurídico o de hecho - de una autoridad pública o de un
particular, en los casos previstos en la ley; (2) la afectación de los derechos
de personas con limitaciones físicas o mentales; (3) la conexidad directa entre
el acto, positivo u omisivo, y la restricción injustificada de los derechos,
libertades u oportunidades de los discapacitados[54].
En
conclusión, el trato jurídico diferente a personas ubicadas en condiciones y
situaciones idénticas o la omisión injustificada por parte del Estado o de un
particular –en los casos previstos en la ley- del deber de dar protección
especial a personas en condición de vulnerabilidad constituyen una clara
vulneración al derecho fundamental a la igualdad. No obstante, esa misma precisión
permite asegurar que es viable constitucionalmente, que se le pueda dar un
trato preferente a grupos minoritarios, discriminados o en circunstancias de
debilidad manifiesta, cuando ello sea necesario para asegurar su derecho a la
igualdad real y al goce efectivo de sus derechos fundamentales.
2.5.      Los
deberes constitucionales, su exigibilidad y el principio de solidaridad
La dignidad humana y la
solidaridad son principios cardinales del Estado Social de Derecho, sin los
cuales sería imposible la realización de un orden político, económico y social
justo, en los términos de nuestra Constitución Política. El ser humano
como eje central del ordenamiento jurídico constitucional se desenvuelve en un entorno
social complejo del cual son de la esencia las interacciones, valga la
redundancia, sociales. Por consiguiente, en aras de lograr la convivencia
armónica, el individuo es reconocido como titular de una serie de derechos
fundamentales, que giran alrededor del concepto de la dignidad humana, pero
también es titular de determinados deberes y obligaciones.
En contraposición al Estado
liberal, el cual se estructuraba sobre la base de una igualdad formal
entre los ciudadanos –igualdad de derechos e igualdad de libertades-  y la
necesidad de escudar a estos últimos de los excesos del poder del Estado
mediante la abstención, el Estado social de derecho continua con la tradición del
Estado liberal de la no injerencia, pero se estructura en función de la
necesidad de lograr una igualdad real entre personas mediante la
efectividad de los principios, derechos, deberes y libertades concretados por
el Constituyente en la Carta Política en aras de la realización de la justicia
social y la dignidad humana[55]. Esto presupone un papel
activo de la administración –y también de los particulares- en la realización
de estos fines y justifica la facultad de intervención del Estado de manera
excepcional en las relaciones privadas.
La manera en que el Estado social
logra el equilibrio entre el deber de abstención del Estado liberal y el deber la
realización de sus fines esenciales anteriormente mencionados, sin determinar
directamente las relaciones entre particulares, se logra mediante la sujeción
de los particulares a los deberes constitucionales. De ahí que, los deberes
constitucionales hayan sido definidos por la jurisprudencia como “instrumentos
jurídicos que garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de
la sociedad para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad
de estructurar las relaciones entre los agentes sociales a través del Estado”[56].
Uno de estos deberes
constitucionales es el deber de solidaridad social. Como se ha señalado, la
solidaridad es uno de los pilares del Estado social de derecho y se concreta en
el preámbulo y en el artículo 95 de la Constitución Política como principio y
como deber de todo ciudadano de asistir a las personas que se encuentren en
estado de debilidad. Desarrollando el marco dentro del cual se desenvuelve el principio
de solidaridad, la jurisprudencia de esta Corporación lo ha definido como:
“[…] un valor constitucional que
presenta una triple dimensión. Ella es el fundamento de la organización
política (CP art. 1º); sirve, además, de pauta de comportamiento conforme al
que deben obrar las personas en determinadas situaciones y, de otro lado, es
útil como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u
omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos
fundamentales (CP arts. 86 y 95-1).
La
solidaridad ha dejado de ser únicamente un precepto ético y reviste, en el
Estado social de derecho, un valor hermenéutico de primer orden en cuanto a la
sujeción de los particulares a la Constitución y a la ley. La eficacia de los
derechos fundamentales frente a terceros sujeta al examen constitucional las
actuaciones u omisiones de los particulares en los casos determinados por la
ley. La solidaridad como modelo de conducta social permite al juez de tutela
determinar la conformidad de las acciones u omisiones particulares según un
referente objetivo, con miras a la protección efectiva de los derechos
fundamentales.”[57]
(Se subraya)
Sin embargo, la exigibilidad de
estos deberes de los particulares se encuentra sujeta al desarrollo legal de
los mismos por parte del legislador. Esto por cuanto, la exigibilidad de estos
conlleva necesariamente la restricción de las libertades individuales
inherentes a la persona y en una democracia, quien se encuentra legitimado para
efectuar dicha restricción es el legislador[58].
No obstante, puede llegar a
ocurrir que el incumplimiento de un deber constitucional amenace o vulnere un
derecho fundamental, sin que este haya sido desarrollado por el legislador.
Bajo este supuesto, la intervención excepcional del juez constitucional en la
concreción de una carga determinada a un particular, hace exigible el deber
constitucional incumplido, como mecanismo para la protección de los derechos
fundamentales.  Dada la importancia del tema para el desarrollo del presente
caso, es  pertinente transcribir in extenso un aparte de la sentencia
T-520 de 2003, la cual desarrolla en profundidad la exigibilidad de los deberes
constitucionales, especialmente el deber de solidaridad, y explica la
naturaleza de dicha excepción:
“Aunque en
principio los deberes constitucionales requieren un desarrollo legal que
garantice que las autoridades no van a restringir indebidamente las libertades
individuales, estos deberes excepcionalmente constituyen un criterio
hermenéutico indispensable para la aplicación directa de las cláusulas
constitucionales que se refieren a derechos fundamentales. En esa medida, cuando
del incumplimiento de un deber consagrado en la Constitución se derive una
afectación de un derecho fundamental, estos deberes pueden exigirse
directamente por vía de tutela.
Sin embargo, la
afectación de un derecho fundamental no es suficiente para que el operador
jurídico, en este caso el juez, proceda a aplicar directamente una cláusula
constitucional que consagra un deber a un particular. Para ello es necesario
además, que dicho deber no haya sido adecuadamente regulado por el legislador.
Esto ocurre
cuando la ausencia o insuficiencia en la regulación de un deber constitucional
implica una desprotección de los derechos fundamentales de determinado grupo
social. Tal excepción se justifica por la necesidad de sustraer los derechos
fundamentales de las mayorías políticas ocasionales, para lo cual es
indiferente que su afectación provenga de la acción del legislador, o de su
inacción. En relación con este aspecto, la Corte se ha pronunciado,
diciendo:
‘Excepcionalmente,
los deberes constitucionales son exigibles directamente. Ello sucede, entre
otros eventos, cuando su incumplimiento, por un  particular, vulnera o
amenaza derechos fundamentales de otra persona, lo que exige la intervención
oportuna de los jueces constitucionales para impedir la consumación de un
perjuicio irremediable (CP art. 86). En estos casos, al juez de tutela le
corresponde evaluar si la acción u omisión, que constituye simultáneamente un
incumplimiento de los deberes constitucionales, vulnera o amenaza un derecho
fundamental, y si la ley habilita la procedencia de la acción de tutela contra
el particular. En caso afirmativo, el juez podrá hacer exigible inmediatamente
los deberes consagrados en la Constitución, con miras a la protección efectiva
de los derechos fundamentales.’
La aplicación
judicial directa de la solidaridad resulta particularmente exigible en estos
casos. La solidaridad no sólo es un deber constitucional genérico (C.N. art.
95.2), también es un principio fundamental (C.N. art. 1º). Como principio, la
solidaridad imprime ciertos parámetros de conducta social a los particulares,
que pretenden racionalizar ciertos intercambios sociales. En el Estado Social
de Derecho, el principio de solidaridad cumple la función de corregir
sistemáticamente algunos de los efectos nocivos que tienen las estructuras
sociales y económicas sobre la convivencia política a largo plazo. Por
supuesto, la solidaridad, como principio exigible a los particulares, no es un
instrumento necesario para garantizar la convivencia política,
independientemente del modelo de Estado. Se trata más bien de una construcción
histórica, de una herramienta que acogió el Constituyente de 1991, como
instrumento normativo consistente con su opción política por el Estado Social
de Derecho.
Otros modelos
de Estado consideran que la solidaridad es per sé una intromisión ilegítima en
la esfera privada, y suponen que sólo cuando el Estado garantiza un total libre
juego de las fuerzas sociales se puede perpetuar la vida en comunidad. Sin
embargo, la dimensión social y no simplemente individual que el Estado
Social de Derecho le imprime a libertad, supone la necesidad de garantizarla de
manera general y permanente, y ello impone la necesidad de racionalizarla a
través del principio de solidaridad. Por lo tanto, como principio fundamental,
es susceptible de aplicación judicial inmediata, cuando de ello depende la
intangibilidad de los derechos fundamentales. […]” (Se subraya)
En conclusión, tras constatar el
incumplimiento por parte de un particular, bien sea por acción o por omisión,
de un deber constitucional que no haya sido adecuadamente desarrollado por el
legislador y la amenaza o vulneración del derecho fundamental de un individuo
como consecuencia de su incumplimiento, el juez constitucional puede exigir por
vía de tutela –una vez concurran todos los requisitos para su procedibilidad
contra particulares- el inmediato cumplimiento del mismo en aras a lograr la
efectividad de los derechos fundamentales, inclusive ante situaciones
estructurales de injusticia social[59].
En los casos en los que se
plantea el incumplimiento de un deber de solidaridad como causa de la violación
del derecho a la igualdad por no adoptar medidas a favor de un grupo en
situación de debilidad manifiesta que actúa en un contexto que justifica la
procedencia de la acción de tutela, el particular de quien se exige el
cumplimiento de tal deber –prima facie- puede justificar la posibilidad de no
seguimiento del mismo exponiendo razones suficientes. La suficiencia de tales
razones deberá ser evaluada en cada caso concreto considerando, entre otras
cosas, el contenido específico del deber exigido dado que no todos los deberes
impactan de la misma forma la autonomía de los particulares y la situación
fáctica y jurídica en la que se encuentra el particular vinculado, prima facie,
por el deber constitucional.
2.6.      Caso
Concreto
El señor
Rodolfo Maldonado Salazar, quien debido una lesión medular se encuentra
limitado a movilizarse por medio de una silla de ruedas,  interpuso acción de
tutela en contra de la administración del conjunto residencial Altos de
Cañaveral IV etapa en el cual reside desde hace más de seis años, al considerar
que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana y a la
igualdad al haberle negado la autorización de construcción de una rampa de
acceso en el área común del conjunto con el fin de permitirle el acceso libre y
autónomo a su apartamento. Lo anterior, por cuanto es necesario para acceder al
mismo o salir de él, cruzar seis escalones y el señor Maldonado, dada su
condición de discapacidad, no puede hacerlo de manera independiente.
Como se
desarrolló en las consideraciones de esta sentencia, uno de los supuestos de
hecho que permite la procedencia de la acción de tutela en contra de un
particular es aquel en el cual la persona que interpone la acción de tutela se
encuentra en una posición de subordinación respecto del supuesto agresor. La
jurisprudencia de esta Corte ha sido clara al establecer que esto es
precisamente lo que sucede en los casos en los que se ve involucrado como
accionado cualquiera de los órganos administrativos de un conjunto residencial,
dado el poder de regulación que detentan y la respectiva sujeción del
copropietario a las decisiones de los mismos[60].
Lo
anterior sustenta la procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso
puesto que la posición de subordinación del señor Maldonado Salazar respecto de
la Administración del Conjunto Residencial
Altos de Cañaveral es evidente, aún más si se tiene en cuenta el estado de
discapacidad en el que se encuentra el accionante y la marginación histórica a
la cual se ha encontrado sujeta la población en condición de discapacidad.
Ahora
bien, tal como se expresó en las consideraciones de esta sentencia, el
requisito de la procedibilidad de la acción de tutela en contra de particulares
no solo comprende una dimensión formal –procesal-, también contiene un
fundamento sustancial el cual reposa en la naturaleza de la acción de tutela
como mecanismo de protección de los abusos del poder, tanto del Estado como de
los particulares.
Como se
mencionó anteriormente, “[e]l criterio por excelencia que ha primado
en la doctrina y la jurisprudencia constitucionales para admitir el examen
constitucional de actuaciones particulares respecto de su respeto a los derechos
fundamentales es la existencia de una clara relación asimétrica de poder
entre los particulares, que de entrada descarta, limita o elimina la autonomía
de la persona y justifica una intervención estatal para evitar el
envilecimiento, la instrumentalización absoluta o la degradación del ser
humano. […] En estas condiciones de marcada asimetría de poder dicha
relación se asemeja más a la de tipo vertical entre los ciudadanos y el Estado,
que a la de tipo horizontal que existe, por ejemplo, entre dos comerciantes”
[61]
(énfasis fuera del texto).
En
virtud de lo anterior, ante la presencia de una “relación asimétrica de
poder” entre particulares, la autonomía del particular en condición de
superioridad –el conjunto residencial Altos de Cañaveral- se ve limitada y sus
intereses deben ceder ante la amenaza o vulneración de un derecho fundamental
de una persona –el señor Maldonado-, en un escenario como el anteriormente
descrito. Esto se traduce en que en el presente caso, aparte del hecho de que
las acciones u omisiones del conjunto residencial Altos de Cañaveral respecto
del señor Maldonado se encuentran sujetas al control constitucional por vía de
tutela, el análisis que inicialmente se oponía a la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales entre el conjunto residencial y el accionante, ahora es
gobernada por tales derechos.
Visto
entonces el fundamento tanto procesal como sustancial de la procedibilidad de
la presente acción, procede la Corte a entrar a analizar el caso bajo examen a
la luz de lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.
Como se expuso anteriormente, uno
de los fines esenciales del Estado social de derecho es garantizar y hacer
efectivos los derechos constitucionales de todas las personas, sin
discriminación alguna, en aras de lograr una igualdad real y efectiva entre las
personas. La realización de este fin requiere de un papel activo de la
administración –el Estado es investido con la facultad de establecer medidas de
protección especiales a aquellas personas que por su condición física o mental
se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y se justifica su
intervención excepcional en el ámbito privado-, e implica el respeto de los
derechos fundamentales de los particulares por los particulares y la
observancia de los principios y deberes constitucionales en sus actuaciones.
De ahí, la protección especial
que predica la Constitución en varios de sus artículos respecto de los
diminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, y la importancia del derecho a la
igualdad –íntimamente relacionado con los principios de solidaridad y dignidad
humana- en la misma.
Congruentemente, esta Corte ha
establecido: “[…] la voluntad constituyente que inspiró cada uno de estos
artículos fue clara: eliminar, mediante actuaciones positivas del Estado y de
la sociedad, la silenciosa y sutil marginación de las personas con
cualquier tipo de discapacidad, que se encuentra arraigada en lo más
profundo de las estructuras sociales, culturales y económicas predominantes en
nuestro país, y es fundamentalmente contraria al principio de dignidad
humana sobre el que se construye el Estado Social de Derecho”[62]
(énfasis fuera del texto).
En
consecuencia, teniendo en cuenta que las personas en condición de discapacidad han
enfrentado distintas barreras que les han impedido el goce efectivo de sus
derechos, tales como “(a) la estructuración cultural de ciertas actitudes
hacia la discapacidad, tales como el miedo, la ignorancia, el prejuicio o la
creación de estereotipos, que condicionan desfavorablemente las reacciones
humanas que deben afrontar las personas que viven con una discapacidad; (b)
la imposición de barreras físicas –entre otras en la arquitectura, las
comunicaciones, la infraestructura pública y el transporte- que limitan la
movilidad y la interacción social de las personas con discapacidad; y (c)
el desarrollo de obstáculos institucionales –en la legislación, las políticas
públicas, las prácticas y los procedimientos seguidos por las autoridades, los
empleadores privados y las empresas- para el desenvolvimiento normal y digno de
esta categoría de personas”[63]; y que estas
barreras someten a las personas con discapacidad “a existencias
dependientes, segregadas y excluidas, que las condenan al paternalismo y la
marginalidad, lo cual es inadmisible en el marco de un Estado construido sobre
la base del respeto por la dignidad humana; en esa medida, dichas barreras
constituyen el ingrediente principal de la situación de “minusvalía” de una persona,
es decir, del conjunto de carencias, incapacidades creadas y discriminaciones
sutiles o manifiestas que se derivan, para la persona con discapacidad, de la
interacción entre su condición individual y el medio social, cultural y económico
en el cual se desenvuelve”[64].
Reconociendo que en distintas
sentencias, tanto de tutela como de constitucionalidad, la Corte Constitucional
ha reafirmado “la necesidad de brindar un trato especial a las personas
discapacitadas y ha señalado que la omisión de ese trato especial puede
constituir una medida discriminatoria. Ello, por cuanto la no aplicación de
la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite
que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se
perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las
actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus
obligaciones.”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/t-823-99.htm
- _ftn12
En el
caso sub judice, si bien el conjunto residencial actuó, en principio,
acorde con las normas que regulan la administración de los bienes comunes[65]
en el régimen de propiedad horizontal puesto que la ley 361 de 1997 no
estableció textualmente una obligación de eliminar barreras arquitectónicas en
las áreas comunes de los conjuntos residenciales de propiedad privada; esta
Sala considera que la negativa del conjunto residencial Altos de Cañaveral de
autorizar la construcción de la rampa de acceso, bajo
el argumento que se afectaría la apariencia estética de la copropiedad
convirtiéndola en un “adefesio” que “menguaría el valor comercial de
los apartamentos”[66] y que
el interés del accionante en la construcción de la rampa no es “porque se
este afectando su salud, su igualdad, ni su dignidad humana, sino es con la
finalidad de interactuar y tener vida social con los demás miembros del
conjunto”[67],
desconoce tanto la histórica marginación y
discriminación a la que ha sido sujeta la población en condición de
discapacidad[68], como desatiende
por completo los principios de solidaridad y dignidad humana que fundamentan el
Estado social de derecho e irradian todo el ordenamiento jurídico[69];
constituyendo de esta manera un acto de discriminación por omisión de trato más
favorable[70].
Para la
Corte, no es de recibo el argumento presentado por la parte accionada puesto
que el perjuicio que la renuencia del conjunto residencial le genera al actor no
solo se limita a que el actor no pueda integrarse en las actividades sociales
–como lo pretende hacer ver el conjunto residencial en su contestación- sino
que al señor Maldonado se le impide tanto acceder de manera libre y autónoma a
su propia vivienda, como a salir de ella; lo confina a permanecer encerrado en
su inmueble –disminuyendo de manera notable su calidad de vida y la de aquellos
que lo rodean-; y expone al actor a que en caso de una emergencia –como en el
evento de un terremoto o un incendio- el señor Maldonado no tenga como abandonar
el inmueble y dirigirse a un lugar seguro sin la presencia y asistencia de un
tercero[71].
En este sentido para la Sala la negativa del conjunto residencial de
autorizar la construcción de la rampa afecta de manera injustificada y
desproporcionada los derechos fundamentales del señor Maldonado a la igualdad y
a la dignidad humana, teniendo en cuenta: i)
que del registro fotográfico obrante en el expediente[72]
es posible constatar que existe el espacio suficiente para la construcción de
una rampa o sendero de acceso entre la rampa principal del conjunto residencial
y el área común que permite la entrada al apartamento del actor –como bien lo
resalto el juez de segunda instancia en su fallo[73]-
sin que se afecte la integridad estructural del mismo ni de ninguno de sus
edificios[74]; ii) que la modificación no pone en riesgo ni la vida, ni la
integridad física del actor ni de otras personas; y iii) que las razones que adujo el conjunto accionado para
sustentar su negativa[75] no hacen referencia a
ninguno de los anteriores puntos[76],
sino que se relacionan principalmente con cuestiones
estéticas del conjunto.
De ahí, que impedir de manera
absoluta la eliminación o supresión de una barrera física o arquitectónica en
el área común de un conjunto residencial, a favor de una persona en condición
de discapacidad sin considerar su situación –omitiendo de esta manera brindarle
un trato más favorable de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte-, constituye
de manera directa una vulneración al derecho fundamental a la igualdad por
discriminación.
Ahora
bien, pese a que la Ley 361 de 1997 establece en su artículo 53 que “en
las edificaciones de varios niveles que no cuenten con ascensor, existirán
rampas con las especificaciones técnicas y de seguridad adecuadas, de acuerdo
con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional o se
encuentren vigentes”, y dispone en su artículo
43, que por medio del Título IV de la misma se “busca suprimir
y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las
vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o
reestructuración de edificios de propiedad pública o privada”; como
se reconoció anteriormente, ni la misma Ley, ni las normas que la desarrollan o
la complementan hacen referencia expresa a la eliminación de barreras físicas
y/o arquitectónicas en construcciones sometidas al régimen de propiedad
horizontal ya edificadas[77].
Es
decir, que en el ordenamiento jurídico colombiano existe de manera concreta una
falta de protección a la población en condición de discapacidad respecto de
este tipo de edificaciones que puede conllevar la vulneración de un derecho
fundamental de una persona en condición de discapacidad.
En este
punto es pertinente traer a colación la teoría de la exigibilidad de los
deberes constitucionales.
Tal
como se reseñó en las consideraciones de esta sentencia, los deberes
constitucionales son excepcionalmente exigibles por vía de la tutela cuando se
presentan dos supuestos: por un lado, que el incumplimiento de un deber
constitucional por parte de un particular, vulnere o amenace derechos
fundamentales de otra persona; y por el otro lado, que dicho deber no haya sido
adecuadamente regulado por el legislador. De acuerdo
con la jurisprudencia de este Tribunal, este último supuesto ocurre cuando “la
ausencia o insuficiencia en la regulación de un deber constitucional implica
una desprotección de los derechos fundamentales de determinado grupo social”[78].
Uno de
estos deberes constitucionales es el de la solidaridad. La jurisprudencia de
esta Corte ha establecido que el deber de solidaridad comporta una triple
dimensión, de acuerdo con la cual este funge como: i) fundamento de la
organización social; como ii) pauta de comportamiento conforme al
cual deben obrar las personas en determinadas situaciones; y como iii) criterio hermenéutico que le permite al juez
constitucional determinar la adecuación “de las acciones u omisiones
particulares según un referente objetivo, con miras a la protección efectiva de
los derechos fundamentales”[79]. Es decir, que el
juez constitucional en sede de tutela “puede exigir el cumplimiento de un deber
de solidaridad a un particular, cuando su incumplimiento afecte los derechos
fundamentales de una persona que, por ausencia de regulación legal, carece de
protección”[80].
En esta línea, la Corte no puede
dejar de lado que la Ley 361 de 1997, fue promulgada
y sancionada en febrero del mismo año, es decir hace más de 15 años, y que
la población en condición de discapacidad aun encuentra limitado el goce y
ejercicio de sus derechos por la existencia de barreras arquitectónicas las
cuales determinó el legislador, tres lustros atrás, se debían eliminar tanto
del entorno público como del privado.
En el presente caso, teniendo en
cuenta que el señor Rodolfo Maldonado Salazar se encuentra limitado a
desplazarse en una silla de ruedas, condenarlo a que dependa de la presencia y
asistencia de un tercero para poder acceder y evacuar su apartamento debido a
la existencia de una barrera física y arquitectónica, –a la luz de los principios
que fundamentan el Estado social de derecho y de los instrumentos
internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad-,  además de ser
un acto de discriminación por omisión que vulnera su derecho fundamental a la
igualdad, constituye una carga excesiva para el accionante que pone en riesgo
su vida e impide su adecuada integración en la sociedad.
Asimismo, la jurisprudencia de
esta Corte ha establecido que los particulares tienen el deber de “contribuir
a remover las barreras que impongan cargas excesivas a ciertos individuos, para
que todas las personas puedan ejercer sus derechos, permitiendo la integración
social de todos los colombianos. En esa medida, los particulares, al igual que
el Estado, tienen deberes de prestación, y no sólo deberes generales de
abstención. El respeto por las libertades individuales les exige a los
particulares deberes especiales hacia determinadas personas, que incluso
suponen prestaciones específicas hacia ellas.”[81]
Así las cosas, teniendo en cuenta
la naturaleza de los bienes comunes de acuerdo con la Ley 675 de 2001[82],
estos bienes son espacios de encuentro y pluralismo en los cuales se debe
eludir la existencia de barreras físicas y arquitectónicas que impidan la
accesibilidad de las personas en condición de discapacidad. En estos casos se
puede establecer un deber prima facie de los conjuntos residenciales, en
virtud del deber constitucional de solidaridad que fundamenta el Estado social
de derecho, de considerar e implementar en un escenario participativo
las diferentes posibilidades de readecuación física que permita la
integración real y efectiva de la población en condición de discapacidad.
El incumplimiento de este deber y
la consecuente afectación de los derechos fundamentales de un copropietario por
parte de un edificio o conjunto residencial que haya impedido o se haya
rehusado a realizar la eliminación de una determinada barrera física o
arquitectónica, puede justificar la intervención del juez constitucional por
vía de tutela a fin de exigir del particular el cumplimiento del deber
constitucional de solidaridad.
Es importante señalar que no se
trata de un deber definitivo a la realización de todos los ajustes
estructurales y físicos para solucionar un problema de accesibilidad dado que
ello sería especialmente problemático desde la perspectiva del derecho a la
propiedad y a la autonomía. Se trata de un deber de evaluar con seriedad –y
siguiendo consideraciones de razonabilidad- las diferentes alternativas; así
como adelantar su implementación cuando ello resulte material y jurídicamente
posible. Es pertinente precisar que, ello no se opone a que la decisión
adoptada por los órganos del conjunto residencial o edificio, pueda ser
examinada nuevamente por la jurisdicción constitucional con el propósito de
examinar si esta resulta constitucionalmente admisible.
En estos casos, considerando que
los deberes constitucionales no son ilimitados y que su exigibilidad debe ser
cuidadosamente analizada, el juez constitucional está llamado a considerar la
posición del conjunto residencial, determinando las posibilidades fácticas y
jurídicas de llevar a cabo la eliminación o supresión de una determinada
barrera arquitectónica (v.gr. se debe considerar la integridad estructural de
la propiedad horizontal, las dimensiones de la obra, etc.).
Por las razones anteriormente
expuestas, esta Sala considera que la vulneración de los derechos fundamentales
a la dignidad humana y a la igualdad así como el incumplimiento del deber
constitucional de solidaridad es evidente dado que no quedó demostrado que la
entidad accionada hubiere evaluado con detenimiento las alternativas cuya
implementación era posible.
Siendo esto así, la Sala procede
a confirmar la sentencia de segunda instancia, únicamente por los motivos y
consideraciones presentados en esta sentencia.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la
sentencia del 20 de mayo de 2011 del Juzgado Octavo Penal del Circuito con
función de conocimiento de Bucaramanga, únicamente por los motivos y
consideraciones presentados en esta sentencia.
Segundo.- LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Acción de tutela interpuesta el 23 de marzo
de 2011, ver folios 34 a 37 del cuaderno 1.
[2] Esta afirmación es
corroborada con un informe de consulta externa suscrito por el médico
internista Dr. Rodrigo Sanabria Sarmiento, allegado por el accionante al
expediente.
[3] Ver folios 11 y 12,
cuaderno 1.
[4] Ver folio 1, cuaderno 1.
[5] Afirmación realizada por
el accionante. Ver folio 1, cuaderno 1.
[6] Ver folios 14-19,
cuaderno 1. Respuesta a derecho de petición suscrita por la administradora del
conjunto residencial, Sra. Rosalba Puerta, con fecha de 6 de diciembre de 2010.
[7] Ver folios 40-43,
cuaderno 1.
[8] Ver folio 41, cuaderno 1.
[9] Ver folios 45-54, cuaderno
1.
[10] Ver folio 58-61,
cuaderno 1.
[11] Ver folio 7 a 25, cuaderno 2.
[12] Ver folio 21, cuaderno
2.
[13] Sentencia SU-1070 de
2003.
[14] Artículo 42
Decreto 2591 de 1991. Procedencia. La acción de
tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes
casos: //1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté
encargado de la prestación del servicio público de educación  // 2. Cuando
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud. //3. Cuando aquél contra quien se hubiere
hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos
domiciliarios. // 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización
privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de
la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una
relación de subordinación o indefensión con tal organización. //5. Cuando aquél
contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo
17 de la Constitución. // 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien
se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con
lo establecido en el artículo 15 de la Constitución. // 7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la
trascripción de la información o la copia de la publicación y de la
rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la
eficacia de la misma. //8. Cuando el particular actúe o deba actuar en
ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que
a las autoridades públicas. //9. Cuando la solicitud sea para tutelar (a)
quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del
particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del
menor que solicite la tutela. (Subrayas fuera del original). Ver
Sentencia C-134 de 1994
[15] Ver sentencias T-290 de
1993 y T-808 de 2003.
[16] Sentencia T-377 de 2007.
[17] Ver entre otras, las
sentencias T-099 de 1993, T-627 de 2004, T-362 de 2004 y T-165 de 2004.
[18] Sentencia  SU-641
de 1998.
[19] Ver las sentencias T-761
de 2004, T-1193 de 2003,  T-633 de 2003, T-596 de 2003 y T-555 de 2003,
entre otras.
[20] Ver sentencia T- 290 de
1993; SU-519 de 1997;  T-172 de 1997, T-1686 de
2002, T-1750 de 2000, T-921 de 2002,
T-211 de 2001, T-611 de 2001 y  T-482 de 2004.
[21] Sentencia T-290 de 1993.
[22] Sentencia T-761 de 2004.
[23] Ver, entre muchas otras
las sentencias T-537 de 1993, T-190 de 1994, T-379 de 1995, T-375 de 1996,
T-351 de 1997, T-801 de 1998 y T-277 de 1999, T- 1236 de 2000, T-921 de 2002 y
T-377 de 2007.
[24] Sentencia T-296 de 1996
[25] La acción de tutela es
procedente en contra de los particulares que administran conjuntos
residenciales “en la medida en que en razón del reglamento de copropiedad y
de las atribuciones que para los administradores de los edificios o conjuntos
residenciales, sometidos al régimen de propiedad horizontal, se confieren en
dicho reglamento, e incluso, de los poderes de hecho que dichos administradores
ilegítimamente se arrogan, las personas propietarias o residentes en dichos
edificios o conjuntos pueden encontrarse en condiciones de subordinación e
indefensión” Sentencia T-143 de 2000.
[26] Al respecto ver la sentencia
SU-509 de 2001.
[27] Sentencia T-1042 de
2001.
[28] Más específicamente la Corte ha establecido que: “El criterio por excelencia que ha primado en la doctrina y la
jurisprudencia constitucionales para admitir el examen constitucional de
actuaciones particulares respecto de su respeto a los derechos fundamentales es
la existencia de una clara relación asimétrica de poder entre los particulares,
que de entrada descarta, limita o elimina la autonomía de la persona y
justifica una intervención estatal para evitar el envilecimiento, la
instrumentalización absoluta o la degradación del ser humano. […] En la
medida en que un particular tiene la capacidad derivada de su mayor poder, por
ejemplo, de imponerle al otro unas reglas de juego, de tomar decisiones
unilaterales que generan unas consecuencias de profundo impacto sobre el
destinatario pasivo de las mismas, o de calificar, caracterizar o definir la
situación de otro particular con las implicaciones perjudiciales o benéficas
que de ello se derivan, no es posible estrictamente hablar de horizontalidad en
las relaciones entre particulares. En estas condiciones de marcada asimetría de
poder dicha relación se asemeja más a la de tipo vertical entre los ciudadanos
y el Estado, que a la de tipo horizontal que existe, por ejemplo, entre dos
comerciantes.” (Se subraya) Sentencia T-1042 de 2001.
[29] Sentencia T-247 de 2010.
[30] Óp. Cit. T-1042.
[31]
Artículo 13 de la Constitución Política de 1991: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
ARTICULO 47. “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación
e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
[32] El preámbulo consagra la
igualdad como un principio constitucional. La sentencia C-530 de 1993 reconoció
que el concepto de igualdad establecido en el preámbulo, constituye unos de los
valores fundantes del Estado Colombiano.
[33] Los
Convenios Internacionales de Derechos Humanos debidamente ratificados, integran
el bloque de constitucionalidad, que es el nombre que la doctrina y la
jurisprudencia  le han dado a aquellas normas constitucionales que en
principio no forman parte expresamente del texto de la Constitución, pero que la integran por incorporación, gracias a la remisión implícita o
explícita que de ellas hacen otras normas constitucionales.
[34] Art. 2. Toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición. //2. Además no se hará distinción alguna fundada en
la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya
jurisdicción dependa la persona (…)”. En el artículo 7º, la Declaración señala que: “Art. 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta declaración”. Esa declaración fue
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.
[35] El
artículo 3º consagra que: “Los Estados parte en el presente pacto se
comprometen a asegurar a los hombres y mujeres igual título a gozar de todos
los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente
pacto”.  El Pacto entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976.
Ley  74 de 1968.
[36] Art. 24. Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto la ley prohibirá toda discriminación
y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (…)” Entró en vigor
para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley  74 de 1968.
[37] Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948.
[38] Entró en vigor para
Colombia el 18 de julio de 1978. Estos artículos hacen alusión a la obligación
de los estados   de respetar los derechos y libertades consagrados en
la Convención, sin discriminación alguna y a asegurar la igualdad en la
aplicación de la ley para todas las personas, respectivamente; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en
materia de igualdad en el trabajo, remuneración, no discriminación por
embarazo, etc.
[39] Entró en vigor para
Colombia  el 2 de octubre de 1981 en virtud de la ley 22 de 1981.
[40] En ese artículo se
obliga a los Estados parte a  prohibir y eliminar la discriminación racial
en todas sus formas y garantizar el derecho de todas las personas a la igualdad
ante la ley, sin distinción alguna.
[41] Ley 1346 de 2009, (julio
31) Diario Oficial No. 47.427 de 31 de julio de 2009 “Por medio de la cual
se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”,
adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”. Esta Corporación, declaró la constitucionalidad
de esta ley aprobatoria y del tratado, el cual fue ratificado por Colombia el
10 de mayo de 2011, en la Sentencia C-293 de 2010.
[42] Sentencia T-098 de 1994.
[43] Sentencia T-823 de 1999.
[44] Ibíd.
[45] Ver, entre otras, las
sentencias T-826 de 2005 y C-114 de 2005.
[46] Si bien los grandes
tratados universales y regionales se han preocupado por incluir cláusulas de no
discriminación, sea para proteger los derechos a los que hacen referencia o
como derecho independiente (Artículo 26 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos), ninguno de esos tratados incluye una definición del concepto de
discriminación. No obstante en el Convenio No. 111 de la OIT se dijo que la discriminación era “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada
en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia
nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de
oportunidades o del trato en el empleo y la ocupación”. Igualmente en el
artículo 1.1. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial se dijo que la discriminación, era “toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u
origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida
pública”.
[47] Sentencia T-098 de 1994.
[48] En la sentencia
T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández a su vez, se indicó que tal
expresión comporta una  diferenciación ilegítima que se “efectúa
respecto de ciertos sujetos o grupos de personas con base en un rasgo
distintivo particular gobernado por el prejuicio, [que] involucra el rechazo,
la supresión, la expulsión o la censura cotidiana, a través de diferentes
estrategias, negando o impidiendo ilegítimamente o a partir de un paradigma
errado, la inclusión, ejercicio o subsistencia de determinadas prácticas”.
[49] El artículo 26 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos prohíbe cualquier tipo de discriminación.
[50] Sentencia C-112 de 2000.
[51] Sentencia C-481 de 1998.
Esta Corporación en sentencia T-826 de 2004 afirmó frente a la discriminación
en razón de la discapacidad, lo siguiente:  “Es más, aunque el artículo 13
superior no menciona explícitamente la discapacidad como un criterio
“sospechoso” o constitucionalmente prohibido para limitar los beneficios a las
personas, es claro que, conforme a los criterios desarrollados por esta Corte y
por la doctrina internacional de derechos humanos, la discapacidad es un
criterio prohibido para establecer diferencias en contra de las personas. […]
Ahora bien, el caso de los discapacitados es paradigmático, ya que concurren en
el tres de los factores que determinan criterios diferenciadores como
sospechosos: la inmodificabilidad de los rasgos externos determinada por la
manifestación de la propia discapacidad, una historia de discriminación
caracterizada por el aislamiento y la segregación, y finalmente, una propensión
social a desarrollar sentimientos de rechazo de temor o de desconfianza ante la
manifestación de la diferencia.”
[52] Entre otras las
sentencias T-117 de 2003 y T-823 de 1999.
[53] Ver, entre otras, las
sentencias T-100 de 1994; T-378 de 1997; T-823 de 1999; T-1039 de 2000; T-595
de 2002 y T-276 de 2003.
[54] Sentencia T-288 de 1995.
[55] Constitución Política de
1991: “Preámbulo. El pueblo de Colombia en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer
la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia,
el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un
orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la
integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente Constitución Política. ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general. ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en
la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
[56] Sentencia T-520 de 2003.
También han sido definidos como “aquellas conductas o comportamientos de
carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen
prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de
su libertad personal” Sentencia T-125 de 1994
[57] Ibíd.
[58] “Las restricciones a
la libertad general sólo pueden estar motivadas por fundadas razones que
determine el Legislador. En este sentido, los deberes consagrados en la Constitución comprenden una habilitación al Legislador para desarrollar y concretar la
sanción por el incumplimiento de los parámetros básicos de conducta social
fijados por el Constituyente.” Sentencia T-125 de 1994.
[59] “La omisión de una
acción humanitaria que podría evitar la vulneración de derechos fundamentales
justifica la intervención judicial y compromete la responsabilidad de la
persona renuente. El principio de solidaridad social no sólo se circunscribe a
eventos de catástrofes, accidentes o emergencias, sino que es exigible también
ante situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales la acción
del Estado depende de la contribución directa o indirecta de los asociados.”
Sentencia T-505 de 1992.
[60] Ver sentencia T-233 de
1994.
[61] Óp. Cit. T-1042 de 2001.
En esta oportunidad, la Corte se pronunció sobre una acción de tutela
interpuesta por una señora que se desempeñaba como empleada de servicio en un edificio
en la ciudad de Cartagena en contra del gerente del mismo, puesto que éste había
pasado una circular prohibiéndole a las empleadas domésticas -y específicamente
a ella- utilizar los ascensores principales del edificio. Para acceder a su
lugar de trabajo en el piso 22 debía utilizar exclusivamente el ascensor de
servicio o las escaleras en su defecto. La accionante consideraba que esta
prohibición vulneraba sus derechos fundamentales y le generaba un perjuicio en
su salud puesto que padecía de cáncer ganglional y en una oportunidad, ante el
daño del ascensor de servicio, se vio forzada a subir a pie los 22 pisos. La Corte determinó que la diferenciación en el régimen de uso de los ascensores se basaba
exclusivamente en el estatus de la señora como empleada de servicio y como tal
constituía un acto de discriminación que vulneraba su derecho fundamental a la igualdad.
[62] Sentencia T-1095 de
2004.
[63] Sentencia T-397 de 2004.
[64] Ibíd.
[65] Según las cuales los bienes comunes están destinados al uso y goce
general, pertenecen en común y en proindiviso a todos los copropietarios y los accesos
y circulaciones y todas las zonas comunes que por su naturaleza o destino son
de uso y goce general no podrán ser objeto de uso exclusivo. Ver, entre otros
varios relacionados con los bienes comunes, los bienes de uso exclusivo, su
respectiva administración y la naturaleza y funciones de la Asamblea General, los artículos 19, 22, 38 y 46 de la ley 675 de 2001.
[66] Ver folio 16, cuaderno
1.
[67] Ver folio 41, cuaderno
1.
[68] La jurisprudencia de
esta Corporación ha puesto de presente esta marginación, resaltando que: “A
través del  tiempo, las ciudades se han construido bajo el paradigma del sujeto
completamente habilitado. La educación, la recreación, el transporte, los
lugares y los medios de trabajo, incluso el imaginario colectivo de la
felicidad, se fundan en la idea de una persona que se encuentra en pleno
ejercicio de todas sus capacidades físicas y mentales. Quien empieza a decaer o
simplemente sufre una dolencia que le impide vincularse, en igualdad de
condiciones, a los procesos sociales – económicos, artísticos, urbanos -, se ve
abocado a un proceso difuso de exclusión y marginación, que aumenta exponencialmente
la carga que debe soportar. La marginación que sufren las personas
discapacitadas no parece obedecer a los mismos sentimientos de odio y
animadversión que originan otro tipo de exclusiones sociales  (raciales,
religiosas o ideológicas). Sin embargo, no por ello es menos reprochable. En
efecto, puede afirmarse que se trata de una segregación generada por la
ignorancia, el miedo a afrontar una situación que nos confronta con nuestras
propias debilidades, la vergüenza originada en prejuicios irracionales, la
negligencia al momento de reconocer que todos tenemos limitaciones que deben
ser tomadas en cuenta si queremos construir un orden verdaderamente justo,
o, simplemente, el cálculo según el cual no es rentable tomar en cuenta las
necesidades de las personas discapacitadas. Estas circunstancias llevaron,
en muchas ocasiones, a que las personas con impedimentos físicos o psíquicos
fueran recluidas en establecimientos especiales o expulsadas de la vida
pública. Sin embargo se trataba de sujetos que se encontraban en las mismas
condiciones que el resto de las personas para vivir en comunidad y enriquecer –
con perspectivas nuevas o mejores -, a las sociedades temerosas o negligentes
paras las cuales eran menos que invisibles.”  Sentencia T-823 de 1999
[69] Tanto
la Ley 361 de 1997 como la Ley 675 de 2001 tienen como uno de sus principios
orientadores el respeto a la dignidad humana. Ley 361 de 1997: “Artículo
1º: Los principios que inspiran la presente Ley, se fundamentan en los
artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconocen en consideración a la dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias. Artículo 2º: El Estado garantizará y velará por que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre
habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales, económicas,
físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.” Ley 675 de 2001,
artículo 2. núm. 3º: “Respeto de la dignidad humana. El respeto de la
dignidad humana debe inspirar las actuaciones de los integrantes de los órganos
de administración de la copropiedad, así como las de los copropietarios para el
ejercicio de los derechos y obligaciones derivados de la ley.”
[70] Como se estableció, la
jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que la discriminación por
omisión de trato más favorable respecto de las personas en condición de
discapacidad se requiere de la verificación de tres supuestos: (1) primero, la
existencia de un acto - jurídico o de hecho - de una autoridad pública o de un
particular, en los casos previstos en la ley; (2) segundo, que se presente una
afectación de los derechos de personas con limitaciones físicas o mentales; y
tercero (3) la conexidad directa entre el acto, positivo u omisivo, y la
restricción injustificada de los derechos, libertades u oportunidades de los
discapacitados.  Sentencia T-288 de 1995.
[71] Situación que, además de perpetuar la discriminación y la desigualdad a
la que sido sujeta esta población y que con ahínco se ha intentado eliminar,
debe ser evitada por todos los medios posibles no solo para las personas con
capacidad física disminuida sino para todos los ciudadanos en general. En esta
línea, el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente –NSR
10- (adoptado mediante el decreto 926 de 2010 modificado por el decreto 092 de
2011) de obligatorio cumplimiento de acuerdo con la ley 400 de 1997 y el
decreto 1469 de 2010, establece en el literal K.3.2.7: “SISTEMAS DE
EVACUACIÓN PARA DISCAPACITADOS — Toda obra se deberá proyectar y construir de
tal forma que facilite el ingreso, egreso y la evacuación de emergencia de las
personas con movilidad reducida, sea ésta temporal o permanente. Así mismo se
debe procurar evitar toda clase de barrera física. […]K.3.2.7.2 — Cuando el
proyecto se refiera a conjuntos de edificios e instalaciones que constituyan un
complejo arquitectónico, éste se proyectará y construirá en condiciones que
permitan en todo caso, la accesibilidad de las personas discapacitadas a los
diferentes inmuebles e instalaciones complementarias, en concordancia con la Normas Técnicas NTC 4143 (Accesibilidad de las Personas al Medio Físico: Edificios, Rampas
Fijas) NTC 4145 (Accesibilidad de la Personas al Medio Físico: Edificios, escaleras) y NTC 4140 (Accesibilidad de las Personas al Medio Físico:  Edificios,
pasillos, corredores).”
[72] Ver folios 21, 22 y 23,
cuaderno 1.
[73] Ver folio 14, cuaderno
2.
[74] En el registro fotográfico
señala un espacio al aire libre al lado de la rampa de acceso principal del
conjunto y justo enfrente del bloque en el cual reside el actor, el cual está
ocupado por unas pocas plantas lo suficientemente amplio para permitir la
construcción de un sendero o rampa por el cual puede transitar el actor.
[75] Que se afectaría la
apariencia estética de la copropiedad convirtiéndola en un “adefesio”
que “menguaría el valor comercial de los apartamentos” y que el interés
del accionante en la construcción de la rampa no es “porque se este
afectando su salud, su igualdad, ni su dignidad humana, sino es con la
finalidad de interactuar y tener vida social con los demás miembros del
conjunto”.
[76] Es decir, que la obra fuera físicamente imposible o que afectara  la
integridad estructural de la edificación o pusiera en riesgo  al actor o a
otras personas.
[77] El decreto 1538 de 2005
en su artículo 10º, al referirse a la accesibilidad a edificaciones para
vivienda limita su aplicación al “diseño y construcción de vivienda nueva”.
[78] Óp. Cit. T-520 de 2003.
[79] Óp. Cit. T-125 de 1994.
[80] Óp. Cit. T-520 de 2003.
[81] Ibíd.
[82] El artículo 3° de la Ley 675 de 2001 define los bienes comunes como partes “del edificio o conjunto sometido al
régimen de propiedad horizontal  pertenecientes en proindiviso a todos los
propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o
facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad,
uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.” Además, las áreas
y espacios comunes se distinguen i) de acuerdo con sus posibilidades de
satisfacer las necesidades de los copropietarios –son esenciales aquellos
bienes comunes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y
seguridad del edificio o conjunto, y también los imprescindibles para el uso y
disfrute de los bienes de dominio particular -, y ii) por razón de la necesidad
o conveniencia de restringir su uso común –son comunes de uso exclusivo los
bienes no necesarios para el goce comunal, los que de destinarse al uso de
todos limitarían el libre uso y goce de las unidades independientes –artículos
3° y 23-.