C-147-18
Sentencia C-147/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO-Relación directa con el derecho al trabajo
RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia
En relación con la regulación estatutaria de los derechos
fundamentales, que es el aspecto aquí debatido, para evitar que el legislador
estatutario vacíe las facultades del ordinario, esta Corte ha considerado que
la regla general es la de que las facetas parciales se tramiten de forma
ordinaria y que se acuda a la vía estatutaria cuando se regule íntegramente
su núcleo esencial, o se incorpore un mecanismo constitucional necesario e
indispensable para su defensa y protección. Todo ello bajo una interpretación
restrictiva
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Finalidad/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Materias
que regula/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Criterios para determinar los
asuntos que requieren de su trámite
ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESENCIALES DEL
DERECHO FUNDAMENTAL-Regulación
mediante ley estatutaria
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN
REGULACIONES SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reglas
interpretativas
LIBERTAD DE EJERCER PROFESION U
OFICIO-Contenido y alcance
RIESGO SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia/RIESGO
SOCIAL-Concepto/RIESGO SOCIAL-Contenidos/RIESGO SOCIAL-Dimensiones
LIBERTAD DE EJERCER PROFESION U OFICIO-Título de idoneidad
TITULO DE IDONEIDAD PROFESIONAL-Exigencia por legislador
LIBERTAD DE PROFESION U OFICIO-Control corresponde al Estado
GUIANZA TURISTICA-Desarrollo normativo
El Guía dentro de sus funciones, debe conocer y cumplir con
las normas técnicas y de seguridad, así como comprender y aplicar normas
ambientales, de higiene y seguridad industrial, y es instruido para precaver
las consecuencias de las acciones imprudentes de los turistas dado que uno de
los objetivos de la formación es contrarrestar las eventuales afectaciones que
pueden recaer en quienes son destinatarios de dicha actividad, y esto también
habilita que sean sometidos a registro, para garantizar su ejercicio.
Referencia: Expediente D-12704
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, “Por
la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Carlos Roberto Medina Mogollón
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá,
D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside,
Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo
Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
sentencia:
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Roberto Medina
Mogollón demandó la inconstitucionalidad del artículo 94 (parcial) de la Ley
300 de 1996 “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan
otras disposiciones”, con fundamento en la presunta vulneración de los
artículos 25, 26, 152 y 333 de la Constitución Política.
Por Auto del doce de junio de
2018, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de inconstitucionalidad
formulada contra el artículo 94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, por los
cargos relacionados con la presunta vulneración de los artículos 25, 26, 152 y
333 de la Constitución Política.
El inicio del proceso de
constitucionalidad se comunicó al Presidente del
Congreso y al Presidente de la Cámara de Representantes, así como a los
Ministerios de Educación, Comercio Industria y Turismo, Trabajo, Cultura, Relaciones
Exteriores, y del Interior, al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, a
PROCOLOMBIA, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la
Superintendencia de Sociedades y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran directamente
o por intermedio de apoderado designado para el efecto, dentro de los diez (10)
días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, indicando las razones
que justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
demandada.
Así mismo, se invitó a
participar a las Facultades de Derecho de las
Universidades de Los Andes, de Antioquia, de Cartagena, EAFIT, Santo Tomás Sede
Bogotá, Externado de Colombia, de Medellín, Javeriana, Libre, Nacional de
Colombia, del Rosario, de La Sabana y Sergio Arboleda, a la Organización no
Gubernamental Derecho, Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a la Asociación Colombiana de Agencia de Viajes y
Turismo –ANATO-, AVIATUR y MAYATUR para que
intervinieran dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de
la comunicación respectiva, explicando las razones que sustentan la
exequibilidad o inexequibilidad de la disposición acusada.
1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe la norma, se subraya
y resalta en negrilla el aparte demandado:
LEY 300 DE 1996
(julio 26)
Diario Oficial No. 42.845, de 30 de
Julio de 1996
Por la cual se expide la Ley
General de Turismo y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 94. DE LOS GUÍAS DE TURISMO.
<Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012. El nuevo
texto es el siguiente:> Se considera guía de turismo a la persona natural
que presta servicios profesionales en el área de guionaje o guianza turística,
cuyas funciones hacia el turista, viajero o pasajero son las de orientar,
conducir, instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado.
Se conoce como profesional en el área de
Guionaje o Guianza turística en cualquiera de sus modalidades, a la persona que
esté inscrita en el Registro Nacional de Turismo, previa obtención de la
correspondiente tarjeta profesional como guía de turismo, otorgada por la
entidad u organismo que el gobierno designe.
Para obtener la tarjeta profesional deberá
acreditarse, como mínimo título de formación de educación superior del nivel
tecnológico como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por una Entidad de
Educación Superior reconocida por el Gobierno Nacional.
También podrá ser reconocido como Guía de
Turismo, quien ostente un título profesional en las áreas afines del
conocimiento determinadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y
haber aprobado el curso de homologación que el SENA diseñe para tal fin. Estos
últimos solamente podrán ejercer la actividad en el ámbito de su especialidad.
El Estado, por intermedio del SENA o una Entidad
de Educación Superior reconocida por el Gobierno Nacional, promoverá el
desarrollo de competencias en bilingüismo, para proporcionar herramientas que
permitan el acceso en condiciones de igualdad y equidad a la oferta laboral y
empresarial del sector turístico.
No obstante, quien obtenga el título profesional
de guía de turismo a partir del segundo año de vigencia de la presente ley
deberá acreditar el conocimiento de un segundo idioma.
La Tarjeta Profesional de Guía de Turismo es el
documento único legal que se expide para identificar, proteger, autorizar y
controlar al titular de la misma en el ejercicio profesional del Guionaje o
Guianza Turística. El Gobierno Nacional reglamentará la expedición de la
tarjeta profesional.
Los prestadores de servicios turísticos, así
como las personas o entidades a cargo de la administración de todos los
atractivos turísticos registrados en el inventario turístico nacional, están en
la obligación de observar y hacer cumplir que el servicio profesional de
Guionaje o Guianza Turística sea prestado únicamente por Guías de Turismo
inscritos en el Registro Nacional de Turismo.
El Gobierno Nacional, en desarrollo de los
principios generales de la industria turística, previa consulta con las
diferentes organizaciones gremiales que representan legalmente a los Guías de
Turismo, reglamentará la profesión de Guionaje o Guianza Turística y su
ejercicio”.
2. LA DEMANDA
El actor sostiene que la disposición demandada contraviene los artículos
25, 26, 152 y 333 de la Constitución Política. Asegura, en relación con el
cargo por violación del artículo 26 superior, que el legislador desconoció que
la guianza turística es un oficio y no una profesión, que es usualmente desarrollada
por estudiantes y personas que no detentan títulos universitarios, pero que se desempeñan
eficientemente, de acuerdo con sus conocimientos, en el entorno urbano o rural,
y en actividades relacionadas con el patrimonio cultural o natural.
Explica que, según el texto censurado, para ejercer como Guía
Turístico debe obtenerse la tarjeta profesional que se expide tras acreditarse,
como mínimo, “…título de formación de educación superior del nivel
tecnológico como guía de turismo” el cual requiere de dos años continuos de
estudio, además de dominio de un segundo idioma, lo que evidencia que el
legislador introdujo una obligación desproporcionada para el ejercicio del
oficio, debido a que quienes lo practican no podrán legalizar su condición
laboral y a que no atendió que al tratarse de una actividad de temporadas, en
la que no existe estabilidad laboral, tal exigencia es más bien un desincentivo
para su ejercicio.
A juicio del accionante el oficio de
guianza turística no acarrea un riesgo social, pues su práctica corresponde a
la prestación de un servicio para socializar con foráneos el patrimonio
cultural, social y natural del país y añade que restringir esta actividad
privaría al turista de la posibilidad de conocer, con ayuda de un experto, los
atractivos turísticos en condiciones mínimas de seguridad.
Apunta que, la medida normativa que cuestiona también lesiona
injustificadamente el derecho al trabajo incorporado en el artículo 25
constitucional, en tanto limita el desempeño de quienes optan por dicha
alternativa laboral. Que las empresas de guianza turística, que contratan este
personal están certificadas, cuentan con personería jurídica, registro de
Cámara de Comercio y Registro Nacional de Turismo, de manera que no es
necesario otra exigencia; que,
además, ha consultado con el SENA sobre la posibilidad de capacitar a sus
guías, encontrando que el curso está limitado, no se imparte en todas las
regiones del país y depende de la disponibilidad de recursos de esa
institución, por lo que se ha dificultado obtener la certificación.
Sobre el cargo por violación del artículo 152 literal a) de la
Constitución Política recaba en que al ser la guianza un oficio y no una
profesión, el legislador excedió sus competencias al regularla a través de una ley
ordinaria, y no, como correspondía, a través de una ley estatutaria.
Finalmente, arguye el accionante que el texto impugnado vulnera el
artículo 333 superior, porque el requisito del curso como tecnólogo es
desproporcionado e irracional, como también porque se trata de una actividad
limitada en la oferta si se tiene en cuenta que, en Bogotá, solo existen 161
guías acreditados. Por lo tanto, las empresas que se dedican a la guianza
turística no tendrán el personal suficiente (por la exigencia del título de
tecnólogo) de allí que la norma apareje la consecuencia del desaparecimiento de
las empresas que prestan este servicio.
II. INTERVENCIONES
De acuerdo con la constancia
expedida por la Secretaría General[1] de esta Corporación, dentro del término de fijación en lista que
venció el 5 de julio de 2018, se recibieron escritos de intervención del Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, la Universidad Externado de Colombia, el
Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, la Superintendencia de Industria y
Comercio, el Ministerio del Interior, la Confederación de Guías de Turismo de
Colombia –CONFEGUÍAS-, la Universidad Sergio Arboleda, AVIATUR y el Ministerio
de Trabajo, los cuales se resumen a continuación:
1. Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo
El jefe de la Oficina Jurídica del
Ministerio, por escrito[2]
de 4 de julio de 2018, pide declarar exequible la norma demandada.
Refiere que la disposición no vulnera los derechos fundamentales al trabajo
(artículo 25 C.P.) y a la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26
C.P.), pues lo que procura es que el Guía Turístico esté en capacidad de
orientar, conducir y asistir a los turistas en las distintas actividades
ofertadas, de acuerdo con su especialidad.
Prosigue con que, por su
propia naturaleza, la guianza implica riesgos para terceros que hacen uso de
los servicios, y que por ello deben contar con una adecuada preparación, la
cual se acredita mediante la Tarjeta Profesional y la inscripción en el
Registro de Turismo, de acuerdo con su especialidad.
En punto a la violación de la
libertad de empresa (artículo 333 C.P.) asevera
que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la sentencia
C-263 de 2011, resolvió un caso análogo en relación con el Registro Nacional de
Turismo como requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los
establecimientos turísticos y determinó que tales exigencias se justifican en
la obligación del Estado de prevenir la afectación de los derechos
fundamentales de las personas.
2. Universidad
Externado de Colombia
A través del Departamento de Derecho Laboral[3] solicita
declarar la exequibilidad de la norma demandada, de un lado porque no se
exigía trámite de ley Estatutaria y, además, al ser razonables y justificados
los requisitos que se determinan para ejercer como Guía Turístico.
Al respecto esgrime que la exigencia de la tarjeta
profesional y algunos de los requisitos para el ejercicio de Guías de Turismo gozan
de pleno respaldo constitucional, dado que el artículo 26 constitucional
consagra que las profesiones, ocupaciones, artes y oficios pueden ser objeto de
regulación, esto es, exigir títulos de idoneidad tal como lo establece la
disposición demandada. Que la jurisprudencia constitucional ha sido más o menos
pacífica en torno a la potestad del legislador para ocuparse
de la regulación de las profesiones u oficios, y como apoyo de su aserto se
remite al contenido de los pronunciamientos C-658 de 1996, C-819 de 2010 y C-296
de 2012.
Expone que no era necesario tramitar una Ley
Estatutaria al no afectarse el núcleo esencial de un derecho fundamental. Trae
a colación la decisión C-818 de 2011 la cual refiere los criterios para la
identificar la Reserva de Ley Estatutaria, esto es que (i) se trate de
elementos estructurales de un derecho fundamental; (ii) cuando una disposición
introduzca límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el
núcleo esencial del derecho; (iii) cuando el legislador pretende regular
íntegramente un derecho fundamental; (iv) al aludirse a la estructura general y
principios reguladores de una garantía fundamental y (v) cuando se refiera a
leyes que aborden situaciones principales o importantes de un derecho
constitucional.
3. Servicio Nacional de Aprendizaje
–SENA-
Solicita declarar la exequibilidad de la
disposición acusada[4].
Señala que la Ley General de Turismo, al ser modificada por la
Ley 1558 de 2012, mantuvo la facultad del SENA de certificar el título de
educación superior de nivel tecnológico de Guía de Turismo, sin perjuicio de
que otras instituciones educativas también lo hicieran y que su finalidad ha
sido el fomento, desarrollo, promoción y competitividad del sector turístico.
Indica que la entidad intervino en la redacción de
la norma, y en su momento sugirió la homologación con quienes tuvieran un
título profesional en áreas afines al conocimiento, determinadas por el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y además acreditara formación en
Guía de Turismo certificada por el SENA.
En todo caso explica que, dados los limitados
recursos de la entidad, no existe un cronograma de capacitaciones para ser Guía
Turístico, pero que esto no obsta para realizarse en otra institución
acreditada y tampoco resta mérito a la naturaleza de la disposición, cual es la
de educar competitivamente a quienes van a llevar a cabo tal profesión.
Aunado a lo anterior, expone que la norma tiene
como finalidad regular el salario mínimo de los profesionales y técnicos
reconociendo los esfuerzos por capacitarse, lo cual contrarresta las
condiciones poco beneficiosas de quienes se desempeñan en esta tarea, las
cuales les han obligado a acudir a trabajos paralelos que les permitan
subsistir de manera digna. Para terminar, refiere que no se vulnera el derecho
al trabajo, dado que, por el contrario, se garantizan unas condiciones dignas y
justas para llevarlo a cabo.
4. Superintendencia de Industria y Comercio
La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial pide
se declare la constitucionalidad de la Ley 300 de 1996, artículo 94,
modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012[5]. Expone que
la disposición integra una política pública dirigida al turismo, de acuerdo con
estándares internacionales y que aspira a generar un impacto favorable en el
desarrollo social del país, mediante la profesionalización de las personas que
se dedican a prestar sus servicios turísticos y con ello la promoción y la
inversión social en el desarrollo de proyectos estratégicos de infraestructura,
protección del ambiente y de conectividad de las regiones a través de la
actividad turística.
Asegura que la ley permite que personas que tengan
título profesional, en áreas afines del conocimiento turístico, y que aprueben
cursos diseñados por el SENA para tal fin, puedan desempeñarse como guías
turísticos. Así mismo, recalca que el bilingüismo es otra preocupación que
recoge el artículo 27 de la reforma, pues impone capacitar en un segundo idioma
y en conocimiento turísticos a su personal destinado a ejercer sus labores en
aeropuertos, puertos y terminales de transporte.
En la intervención esgrime que el Decreto 229 de
2017, a través del cual se establecen las condiciones y requisitos para la
inscripción y actualización en el Registro Nacional de Turismo, dispone de un
mecanismo de verificación electrónica sobre los guías turísticos para dar mayor
facilidad de controlar y vigilar tal actividad.
5. Ministerio del Interior
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
pidió, el 5 de julio de 2018[6],
que esta Corte se declare inhibida de estudiar los cargos de fondo, por
ineptitud sustancial de la demanda, al carecer de claridad, en tanto lo que se
arguye no es coincidente con lo señalado en la disposición, y además porque no
es pertinente, ni específica pues hace alusión a hipótesis que no están
comprobadas y que no resultan del texto demandado, y que, en todo caso, de
estudiarse de fondo debe declararse su exequibilidad.
Así, discurre que el actor desconoce que
lo que busca la norma es que la labor de guionaje “se torne en una profesión
que garantice, tanto a los turístas como a los que la realizan, el
profesionalismo”, y que esto es lo que impulsa el crecimiento del turismo,
de manera que no puede en ningún evento considerarse desproporcionada, “menos
si se compara con otras latitudes donde se exigen carreras profesionales
destinadas exclusivamente a conocer su país, idiomas, el buen trato y respeto a
los turistas, marketing, etc. (…)”.
6. Confederación de Guías de Turismo
–CONFEGUÍAS-
El representante legal de CONFEGUIAS solicita[7] se declare
la constitucionalidad de la norma acusada parcialmente. En su escrito hace
una breve reflexión histórica sobre la labor de guía que, dice, cobró mayor
interés a finales de los años sesenta, cuando se creó la
Corporación Nacional de Turismo; que fue el Decreto 410 de 1979 el que
reglamentó la actividad del guía de turismo, y desde esa época se implementó
como mecanismo de control el carné de guía, previa acreditación de
conocimientos académicos y el dominio de un segundo idioma.
Así, la expedición de la Ley 300
de 1996 no hizo cosa distinta que mantener la profesionalización de la guianza
e introducir la expedición de la tarjeta profesional de guía de turismo y su
inscripción en el Registro Nacional de Turismo. La Ley 1556 de 2012 reforzó
tales medidas, en cuanto al programa formativo, por lo menos, como tecnólogo y
además bilingüe.
Afirma que en la guianza turística
sí existe un riesgo social, por lo tanto, la inspección y vigilancia de tal
actividad es algo necesario, máxime cuando el turista es una persona vulnerable
por desconocer el entorno, pero también existe riesgo en las comunidades
receptoras si se realiza de manera descontrolada, generando daños ambientales o
explotación sexual, así como todo tipo de conductas ilegales.
Refiere distintos casos
calamitosos a los que les adjudica no haber contado con guías debidamente
formados y adjunta fotografías en las que se evidencian acciones imprudentes de
los turistas, afectación del patrimonio cultural por grafitis y destrucción del
ecosistema. Que la tarjeta profesional lo que busca es evitar la proliferación
de tales eventos, acreditar la idoneidad y conocimiento del guía.
Cuestiona que la demanda pretenda
darle el carácter de oficio a la guianza turística y no de profesión. Asegura
que, desde el inicio, ha existido control a través del carné, y que si bien,
cuando era incipiente el turismo y este era eminentemente urbano, bastaba con
conocimientos básicos, el aumento de recorridos y atractivos turísticos ha
demandado mayores niveles de formación y especialización y que la tecnología ha
incorporado retos para los guías, en la medida en que los turistas disponen de
información sobre los lugares a visitar, de allí que requieran de
profundización.
7. Universidad Sergio Arboleda
El Decano de la Facultad de Derecho[8]
solicita se declare exequible la norma demandada, fundado en que no se
viola el artículo 26 superior, pues la Guianza Turística si entraña un riesgo
social, dado que “el turista se encuentra en una situación de vulnerabilidad
al no conocer los lugares, culturas, peligros de la zona que se encuentra
visitando”, y que muchos accidentes se originan, precisamente, por la
ausencia de personal calificado. Que la capacitación que se confía al SENA, en
los términos del artículo 94 de la Ley 300 de 1996, busca desarrollar
habilidades en los guías, en las diferentes áreas del conocimiento.
Añade que “aunque de manera indirecta
la normatividad tiene relación con el derecho al trabajo, el Congreso no se
encuentra legislando dicho derecho de manera integral o sobre su núcleo
esencial” pues solo se reglamenta la actividad turística, específicamente
la guianza y que por tanto no se quebranta el artículo 152 de la Constitución
Política.
8. AVIATUR
El Vicepresidente Jurídico de Aviatur[9] solicita
declarar la constitucionalidad del artículo 94 de la Ley 300 de 1996. En
punto al cargo por violación del artículo 25 superior advierte que, contrario a
lo descrito por el actor, la guianza tiene un carácter profesional y el
legislador cuenta con la potestad de exigir títulos de idoneidad. Que existe un
Código de Ética para los guías, contenido en la Resolución 135 de 2016 “lo
que permite divisar que la guianza turística no es ya una simple actividad de
conducir a un grupo de foráneos para dar a conocer y hablar sobre los
atractivos turísticos, pues dichas operaciones van más allá de esa ligereza”.
Sobre el riesgo social que implica la
actividad de Guía dice que “por simple que parezcan los planes o las
actividades turísticas, tanto el prestador como el turista, tienen una carga
impositiva de sobreponerse a cualquier riesgo que se pueda materializar a
partir de la ejecución de tales actividades” y que esto es lo que justifica
la suscripción de pólizas de seguro y de responsabilidad civil
extracontractual.
Con apoyo en doctrina, refiere que “el
actor incurre en un yerro respecto de su acepción que indica que el poco tiempo
que una persona ejerce las actividades de guianza turística no amerita su
capacitación y cumplimiento de requisitos” en la medida en que no se trata de
acudir a indicadores cuantitativos del tiempo sino a los cualitativos, por
razón de los cuales se analiza el impacto de la actividad en el turismo y para
sustentar su aserto trascribe el artículo 78 de la Ley 300 de 1996.
Culmina con que la Resolución 823 de 2017
dispuso homologar carreras profesionales para permitir el ejercicio de la
guianza turística y, en relación con las dificultades para la realización del
curso en el SENA, estima que se trata de un problema administrativo que no
puede conducir a declarar una inexequibilidad.
9. Ministerio del Trabajo
La jefe de la Oficina Jurídica aduce que
la demanda es inepta[10].
Carece de especificidad porque las razones que se esgrimen son vagas y
abstractas, fundada en afirmaciones hipotéticas; tampoco es pertinente puesto
que no existe un hilo lógico entre la exigencia de la formación de Guía
Turístico y la imposibilidad de ejercer ese trabajo y desconoce que, desde hace
décadas la guianza es una profesión, todo lo cual impide que la demanda sea
suficiente para edificar un cargo de inconstitucionalidad.
En todo caso pide que se declare exequible,
por no atentar contra la libertad de escoger profesión u oficio en la medida en
que la disposición demandada promueve conocer, a través de expertos, el
patrimonio natural y cultural del país.
III. INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS
1. Universidad Santo Tomás
El Decano de la Facultad de Derecho y un
Asesor del Consultorio jurídico solicitan declarar exequible la norma
demandada[11].
Aseguran que la libertad de escoger profesión u oficio no es absoluta, dado que
las profesiones implican deberes correlativos, por los cuales el legislador se
habilita para exigir determinada profesión académica cuando esté implicado un
riesgo social, es decir que se pueda afectar el interés general o los derechos
subjetivos de terceras personas.
Se remiten a algunos apartados de las
sentencias C-606 de 1992 y C-697 de 2000 para significar la amplia libertad de
configuración legislativa sobre estas materias, máxime cuando lo que busca es
impedir que el ejercicio de una profesión u oficio produzca efectos nocivos en
la comunidad. En cuanto al riesgo social lo definen en dos dimensiones, una
respecto de la cual todas las profesiones trascienden de la esfera individual
y, por tanto, implican riesgos y otra, de carácter restringido, según la cual
lo que debe procurarse es la salvaguarda de intereses colectivos,
específicamente la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del
servicio.
Esgrimen que la exigencia del título debe
servir para reducir los riesgos de la actividad, pues de no ser así se estaría
frente a una exigencia inadecuada e innecesaria. De allí que, a su juicio, esté
justificado el título y la tarjeta profesional para los guías turísticos, en
atención a que tiene varios riesgos, como los socioculturales, el económico, el
deterioro ambiental y los daños al patrimonio cultural; que así lo ha
reconocido la Organización de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo en su
nota temática sobre turismo sostenible, esto es los efectos devastadores de la
comercialización de las tradiciones y amenazas a la supervivencia cultural por
el turismo descontrolado y desordenado.
Sostienen que el ambiente y el patrimonio
cultural se ponen en riesgo cuando se permite un turismo desprovisto de
regulación y vigilancia y que por ello se elevó a profesión la guianza; que su
finalidad es constitucionalmente legítima, idónea y proporcional. En cuanto a
que debe ser tramitada por ley estatutaria sostiene que como no se está frente
a una definición íntegra sobre el contenido y alcances de la libertad de
profesión u oficio, no correspondía darle el trámite de ley estatutaria.
2. Ministerio de Educación
La jefe de la Oficina Jurídica pide se
declare exequible la norma demandada[12].
Acude al contenido de la sentencia C-606 de 1992 relativa a la libertad de
profesión u oficio, así como a las decisiones C-002 de 1993 y C-226 de 1994 que
la define como parte del derecho social y que indica la necesidad de que los requisitos
fijados obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el interés
protegido y las limitaciones fijadas. Con base en ellas sostiene que la medida
que introduce el artículo 94 de la Ley 300 de 1996 es idónea.
Agrega que no era necesario tramitar una
ley estatutaria para definir sobre guías turísticos, pues no se abordan
elementos estructurales de la libertad de escoger profesión u oficio y tampoco
se trasgrede el artículo 333 superior en la medida en que no se impide su
actividad, sino que se procura mejorar los servicios turísticos.
3. Asociación Colombiana de Agencias de
Viajes y Turismo - ANATO
Solicita se declare la constitucionalidad de
la norma demandada[13].
Indica que la exigencia de requisitos para ejercer la actividad de guianza turística
tiene como objeto salvaguardar los intereses y derechos del turista, así como
el incremento de la competitividad del sector y de los destinos turísticos. Por
ende, la capacitación exigida por la norma demandada busca que quien la ejerza
cuente con la formación adecuada, bien sea a través de los programas de
educación superior nivel tecnólogo en Guía de Turismo certificada por el SENA o
a través de la homologación de un título profesional en áreas afines.
Por otra parte, la exigencia de estos requisitos no
viola el derecho al trabajo. La expedición de la tarjeta profesional no implica
que obligatoriamente deba cursarse un estudio de nivel profesional, sino permite
habilitar que carreras afines al título tecnológico exigido, que homologuen el
dictado por el SENA.
Expone que, en todo caso, la exigencia
del requisito demandado se fundamenta en el riesgo social que la guianza
turística implica y que se puede referenciar de la siguiente manera: (a) riesgo
a la vida y bienes de los turistas al ser guiados por personas sin la
preparación adecuada; (b) afectación a la imagen que pueda exponer el
país a los turistas al ser guiados por personas sin conocimientos suficientes; (c)
riesgos a la seguridad al no exigir requisitos a quienes tienen la
responsabilidad de conducir a los turistas en el territorio colombiano; y (d)
afectación de destinos turísticos y comunidades receptoras del turismo. Que
por el contrario, el ejercicio de la guianza permite defender el patrimonio
cultural, conservar los recursos naturales, obtener calidad en bienes y
servicios y coadyuva al respeto de la diversidad étnica y cultural.
En cuanto al argumento según el cual el presente
caso debió tramitarse mediante ley estatutaria, recuerda que la norma demandada
no regula el derecho fundamental a escoger profesión u oficio de manera general
o el derecho al trabajo, sino que busca sujetar la actividad de guianza a unos
requisitos, en aras del bien común.
4.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Pide que se declare la exequibilidad de la
disposición acusada, pues considera que no contradice los preceptos
constitucionales contenidos en los artículos 25 y 26 de la Carta, ya que no
introduce requisitos desproporcionados sino, por el contrario, muy ajustados a
la responsabilidad que representa las actividades que ejecutan unos servicios a
terceros, asegurando que quienes se desempeñen como Guías Turísticos gocen de
los conocimientos y condiciones personales necesarias para la prestación de un
servicio adecuado. Recuerda que es la propia Constitución la que faculta al
legislador para exigir títulos de idoneidad con respecto al ejercicio de
profesiones u oficios.
Controvierte el argumento del accionante, en lo que
atañe al máximo de edad para ejercer la actividad, dado que, si bien en algunas
regiones pueden requerirse determinadas condiciones físicas en razón del
territorio o destino, no es la regla general, pues en la mayoría de casos la
orientación de un Guía Turístico necesita se acompañe de madurez y experiencias
que usualmente se adquieren después de 30 años, edad que el demandante aduce
como la de retiro para una persona dedicada a estas actividades.
Frente a la exigencia de la tarjeta profesional,
considera que es la manifestación de la función de inspección y vigilancia que
el Estado ejerce sobre cualquier profesión u oficio y que busca las actuaciones
se ajusten a las normas de ética que deben regir el ejercicio de cualquier
actividad.
Si bien el demandante afirma que la guianza
turística es un oficio y no una profesión por lo cual no requiere de tarjeta
profesional, esta afirmación no cuenta con el soporte constitucional suficiente
para ser examinada. Por el contrario, la guianza turística requiere
conocimientos en áreas como la biología, geografía, historia y otras ciencias
afines, además del conocimiento de varios idiomas, en vista de que muchos
usuarios de estos servicios provienen de países en los cuales se utiliza una
lengua diferente al español.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto en los
Artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, el Procurador General de
la Nación rindió el Concepto[14]
de Constitucionalidad Número 006409 del 5 de julio de 2008, a través del cual
solicita a la Corte Constitucional (i) inhibirse de pronunciarse sobre
el cargo formulado por violación del artículo 333 de la Carta Política y (ii)
declarar INEXEQUIBLES los apartes demandados del artículo 94 de la Ley
300 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012, por
violación de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política.
Sobre la inhibición por el cargo de violación del
artículo 333 de la Constitución Política sostiene que la actividad económica e
iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, lo cual
implica que para su ejercicio no podrán exigirse para su ejercicio permisos que
no estén contemplados por la ley. Siendo así, las acusaciones realizadas en
torno a la libertad de empresa deben demostrar una afectación innecesaria a la
iniciativa privada, ya que esta no persigue ninguna finalidad idónea de cara al
bien común.
En línea de ese argumento aduce que, si bien el
demandante pretende demostrar que existe una violación a la libertad de empresa
al imponerse un requisito para ejercer como Guía Turístico, lo cierto es que se
acude a elementos fácticos del mercado, desde la inconveniencia de la medida,
mas no a demostrar su inconstitucionalidad, de allí que no pueda emprenderse un
análisis en esta sede.
Se opone al cargo de violación de la reserva de ley
estatutaria. Arguye la Vista Fiscal que el legislador ordinario tiene la
facultad de exigir requisitos habilitantes para determinadas profesiones u
oficios; que si bien el artículo 152 constitucional
establece que los aspectos relacionados con los derechos fundamentales tienen
un trámite legislativo especial, la Corte ha señalado que
debe hacerse una interpretación restrictiva, por razón de la cual solo cuando
se regule el núcleo esencial del derecho procede la ley estatutaria.
Con tales derroteros afirma que, en relación con la
definición de la guianza turística, no existió afectación frente a su trámite
legal, pues no está definiendo el alcance del derecho del trabajo, sino que se
trata de la delimitación de un oficio. No obstante, asegura que
el quid de la controversia es determinar si la exigencia de títulos de
idoneidad para ejercer un oficio comporta una restricción al núcleo esencial de
una garantía fundamental y continúa con que “como en este caso la norma
acusada trata sobre la exigencia de tarjeta profesional, que se obtiene tras la
certificación de ciertos estudios, y tal requisito puede catalogarse como una condición
de intensidad moderada o usual … la autoridad que podría establecerla, en caso
de no estar prohibida por la Constitución, es el legislador ordinario, como en
efecto se hizo”.
En cuanto a los cargos por
violación del derecho al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio,
manifiesta que solo pueden restringirse aquellas actividades que impliquen un
riesgo social, el cual debe ser claro y afectar el interés general, de tal
manera que sea necesario salvaguardar los intereses colectivos, debe ser
considerable y susceptible de control o disminución sustantiva con la formación
académica específica y debe prevenir que un oficio pueda producir efectos
nocivos.
Manifiesta que el Congreso, antes
de exigir el título habilitante para la guianza turística debió comprobar que
su ejercicio tiene la potencialidad de afectar el interés general, que “dicho
riesgo se vea efectivamente concretado en la falta de idoneidad académica de
los guías y que por ende sea necesario evitar los efectos del ejercicio torpe
de tal actividad”. Al confrontar tales exigencias, el Ministerio Público no
halla satisfecho el estándar jurisprudencial, en tanto afirma que las funciones
de un Guía Turístico son las de orientar, conducir, instruir y asistir durante
la ejecución del servicio contratado y este acompañamiento en actividades
recreativas hace que la formación técnica no resulte relevante para mitigar
cualquier contingencia, en cambio si la experiencia concreta en el trabajo
desarrollado, y por tanto defiende su inconstitucionalidad.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1 Competencia
1.1. La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de
la disposición demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del
Artículo 241 de la Constitución Política.
Cuestión Previa: Aptitud de la
demanda
1.2. Previo a determinar los
problemas jurídicos que deben resolverse, es necesario pronunciarse sobre la
aptitud de la demanda, dado que dos de los intervinientes sostienen que esta
Corte debe inhibirse para pronunciarse; el Ministerio del Interior aduce que
todos los cargos carecen de claridad, pertinencia y especificidad y el
Procurador General le endilga tales deficiencias al cargo relativo a la
violación de la libertad de empresa.
1.3. Así para el Ministerio del
Interior el alegato del accionante no obedece a un cuestionamiento sobre la
inconstitucionalidad de la medida, relacionada con la exigencia de estudios
profesionales y la obtención de una tarjeta profesional de Guía Turístico, sino
una crítica a lo inconveniente que esta resulta, lo cual afirma es desacertado,
e incurre en vaguedad. Por su parte la Vista Fiscal le atribuye las mismas
falencias, pero únicamente al cargo por violación a la libertad de empresa.
Apunta que lo discurrido en la demanda da cuenta de que la medida es
inconveniente, más no que riñe con el ordenamiento superior, de manera que no
se duda sobre su constitucionalidad, sino sobre las dificultades en su
implementación.
1.4. Para abordar tales
cuestionamientos cabe decir que el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991
dispone que cuando los ciudadanos ejercen la acción pública de
inconstitucionalidad deben indicar (i) el objeto demandado, (ii) las normas
constitucionales que se infringen, (iii) el concepto de la violación, (iv) el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado, así como la forma en que fue quebrantado, y (v) la razón por la
cual la Corte es competente para conocer del asunto.
1.5. Sobre esa base se ha señalado que los cargos deben: (i) ser suficientemente comprensibles
(claridad); (ii) recaer sobre el contenido real de la disposición acusada y no
sobre uno inferido por quien demanda (certeza); (iii) demostrar cómo la
disposición vulnera la Carta Política, mediante argumentos determinados,
concretos, precisos y particulares sobre la norma en juicio (especificidad);
(iv) ofrecer razonamientos de índole constitucional que se refieran al
contenido normativo de las disposiciones demandadas
(pertinencia); y (v) suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la
norma que se estima contraria a la Carta Política (suficiencia[15]).
1.6. Ahora bien, bajo tales derroteros el
accionante demanda el artículo 94, parcial, de la Ley 300 de 1996, o Ley
General de Turismo por violar los artículos 25, 26, 152 y 333 de la
Constitución Política. A través de dicha normativa demandada se profesionalizó
la guianza turística y se elevaron los requisitos para su ejercicio, específicamente
la exigencia de un título de formación en educación superior del nivel
tecnológico, certificado por el SENA o por una entidad de Educación Superior
reconocida por el Gobierno Nacional, con la posibilidad de ser homologados los
títulos profesionales.
1.7. En la demanda se cuestiona dicha medida,
porque restringe injustificadamente el derecho al trabajo, así como la libertad
de escoger profesión u oficio, debido a que el legislador no atendió que se
trata de una actividad de temporadas, que la mayoría de los guías turísticos
certificados no dominan un segundo idioma y que los guías de las ciudades no
requieren de mayores conocimientos para realizar ese trabajo, de manera que se
trata de una intervención desproporcionada exigir títulos de idoneidad y,
además, obtener una tarjeta profesional.
1.8. En cuanto a la violación de la reserva de ley
estatutaria asegura que al tratarse de la regulación de un oficio, esto es de Guía
Turístico, la ley no podía tramitarse como ordinaria, sino como estatutaria, lo
que fue desconocido y por tanto debe ser apartada la norma del ordenamiento
jurídico. Por último arguye que se viola la libertad de empresa, pues existen
dificultades para que operen las certificaciones, en tanto los cursos no se
ofertan con asiduidad y que al carecer de guías certificados algunos
emprendimientos fracasan.
1.9. En el caso
concreto, observa la Corte que el cargo por violación a
la libertad de escoger profesión u oficio satisface los requisitos exigidos
para la demanda de inconstitucionalidad, de un lado existe claridad
sobre el precepto normativo acusado, se explica con coherencia el
cuestionamiento sobre la afectación que recae al ejercicio de tales garantías
derivado de la exigencia del título profesional y de la tarjeta de turismo, y
existe certeza pues la hipótesis jurídica coincide con la prevista en la
norma, es decir que realmente para ejercer como Guía Turístico es necesario
acreditar títulos de idoneidad. También son pertinentes y específicos,
en cuanto los cuestionamientos realizados sobre los efectos inconstitucionales
que produce las exigencias a los guías turísticos, suscitan una duda mínima
sobre la constitucionalidad de la medida.
1.10. Lo mismo puede
predicarse del cargo por violación de la reserva de ley estatutaria (artículo
152 C.P.), porque indica con claridad que la disposición recae sobre la
limitación de un oficio, y que en los términos del artículo 152 referido esto
implica que no podía tramitarse una ley ordinaria y, de esa manera también se
satisfacen las demás exigencias sobre la sospecha que suscita la acusación,
debido a los argumentos que de manera consistente se utilizan.
1.11. No sucede lo
mismo con el cargo por violación de la libertad de empresa (artículo 333 C.P.)
porque las alegaciones sobre este aspecto, tal como lo destacó el Ministerio
Público y el Ministerio del Interior, se edifican en argumentos de
inconveniencia de la medida, y no de inconstitucionalidad. Así, lo que se
reprocha es que la exigencia dejé por fuera del mercado a quienes no pueden
conseguir guías turísticos y a los pocos incentivos que estos poseen para
capacitarse debido al carácter temporal de la actividad. Es decir sus
argumentos son fácticos, que no jurídicos, de allí que no puedan ser admitidos
para fundar un cargo de constitucionalidad por no ser pertinentes, y por
ello esta Corte debe inhibirse de pronunciarse frente al mismo.
Tampoco es plausible
analizar el cargo por violación del artículo 25 constitucional, sobre derecho
al trabajo, en la medida que el accionante no señala argumentos concretos para
sustentar ese aserto, sino que se limita a reclamar que la exigencia de
estudios para la guianza limita su ejercicio y que no existe disponibilidad
regular en la oferta educativa, es decir que no se ofrecen razones
constitucionales para estudiar la norma y lo que se indica es genérico e
impreciso, de allí que esta Corte deba inhibirse de pronunciarse sobre los
cargos por violación de los artículos 25 y 333 superiores.
2. Problema jurídico y método
de resolución
2.1. El artículo 94 de la Ley 300
de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 define la guianza
turística y señala que sólo se considerará como profesional a quien esté
inscrito en el Registro Nacional de Turismo, previa obtención de una tarjeta
profesional, otorgada por una entidad u organismo habilitado por el gobierno,
el cual deberá constatar el cumplimiento, como mínimo, de un título de
formación tecnológico como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por otra
entidad de educación superior reconocida, siendo homologables algunas
profesiones. La inclusión en el Registro Nacional de Turismo se condicionó a la
satisfacción de tales requerimientos.
2.2. El demandante considera que
las exigencias para ejercer como Guía Turístico, relacionadas con acreditar
título de tecnólogo en esa materia y la obtención de una tarjeta profesional
para poder ejercer, son medidas legislativas desproporcionadas, que afectan
tanto la libertad para escoger profesión u oficio, como el derecho al trabajo
dado que, la guianza turística es un oficio y no una profesión, que es
usualmente desarrollada por estudiantes y personas que no detentan títulos
universitarios, pero que se desempeñan eficientemente, de acuerdo con sus conocimientos
y que no acarrean un riesgo social. Asimismo que al haberse regulado un oficio
determinado debió tramitarse una ley estatutaria y no una de carácter ordinario.
2.3. El Procurador General de la
Nación sostiene que el artículo 94 (parcial) de la Ley General de Turismo es inexequible
por violación de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política, en la
medida en que de acuerdo con las funciones de los guías turísticos, esto es las
de orientar, instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado,
no es posible derivar de su infracción la afectación al interés general y los
derechos fundamentales de quienes utilizan dicho servicio, pues se trata de una
labor de acompañamiento y orientación de una actividad que, por esencia, es
recreativa, de allí que no resulta proporcionado exigir un requisito
habilitante, tratándose de un oficio. Tampoco encuentra soporte en la exigencia
de un nivel de formación técnico, para la mitigación de eventuales riesgos de
la actividad, o de qué manera podrían eliminarse contando con ese tipo de instrucción.
2.4. Los demás intervinientes
piden que se declare exequible la norma demandada. Afirman que no se
vulnera la libertad de escoger profesión u oficio en la medida en que su
ejercicio, desde siempre se ha sometido a regulación por las implicaciones de
su ejercicio frente a los derechos fundamentales y que por tanto la exigencia de
la titulación no es novedosa. Acotan que la certificación de los guías
turísticos se encuentra prevista desde el año 1970, igual que la necesidad de
agotar estudios en un segundo idioma; que la disposición acusada actualiza la
necesidad de llevar a cabo un programa tecnológico, pero también permite la
homologación de las profesiones para facilitar la incorporación de guías, así
como su profesionalización. Aducen que la propia naturaleza de la actividad
turística da cuenta sobre el carácter de riesgo social que recae en la guianza;
que el turista es vulnerable a la acción de terceros al desconocer el entorno
que los rodea, y que la confianza que deposita en el guía es para aminorar
tales circunstancias, y que todos estos argumentos son determinantes a la hora
de establecer las exigencias para la regulación desde la perspectiva
constitucional.
2.5. A su vez destacan que el
riesgo social, como elemento determinante a la hora de justificar una
regulación constitucional de las libertades de ejercer profesión y oficio y el
derecho al trabajo también se concreta en que las actividades de guías
turísticos se llevan a cabo en el patrimonio cultural o natural, que debe ser
preservado, así como la vida e integridad de quienes lo disfrutan y de las
comunidades receptoras y que esto es lo que permite un turismo sostenible.
También apuntan a que es innecesario el trámite de ley estatutaria por no
regularse el núcleo esencial del derecho al trabajo o la libertad de escoger
profesión u oficio.
2.6. En ese orden
de ideas la Sala deberá determinar (i) si la exigencia, que incorpora el
artículo 94 de la Ley 300 de 1996, de una tarjeta profesional y de formación
académica como tecnólogos, para los guías turísticos desconoce el derecho al
trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, por exigir un título de
idoneidad innecesario, en una actividad que debería ser de libre ejercicio en
razón de su nivel de riesgo social; y (ii) si la norma demandada desconoce la
reserva de ley estatutaria, en la medida en que reguló el núcleo esencial del
derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio de los guías
turísticos.
2.7. Con la
finalidad de resolver los aspectos esenciales del debate la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre (i) la reserva de ley estatutaria en los derechos
fundamentales; (ii) la libertad de ejercer profesión u oficio y el alcance del
concepto de riesgo social; realizará una reseña sobre (iii) la regulación de la
guianza turística y, finalmente (iv) analizará los cargos de
inconstitucionalidad.
3. La reserva de ley estatutaria en los derechos
fundamentales. Reiteración jurisprudencial
3.1. Esta corporación ha sostenido que, por
tratarse de un trámite legislativo cualificado, a través de la ley estatutaria
se protegen ciertas materias, las cuales están consignadas en el artículo 152
superior, a saber: (i) los derechos y deberes fundamentales, así como los
procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de
justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos
políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las
instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de
excepción, y (vi) la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la
República.
3.2. La justificación de otorgar un trámite
legislativo cualificado se ha derivado en que ese tipo de derechos requieren (i)
un mayor grado de seguridad jurídica y de permanencia; (ii) se procura un mayor
consenso ideológico, que se obtiene con la intervención de las minorías, en el
curso del trámite; y porque (iii) la democracia deliberativa implica una mayor
participación política, esto es, un debate más profundo y una conciencia
superior sobre las garantías puestas a discusión[16].
3.3. En relación con la regulación estatutaria de los
derechos fundamentales, que es el aspecto aquí debatido, para evitar que el
legislador estatutario vacíe las facultades del ordinario, esta Corte ha
considerado que la regla general es la de que las facetas parciales se tramiten
de forma ordinaria[17]
y que se acuda a la vía estatutaria cuando se regule íntegramente su núcleo
esencial, o se incorpore un mecanismo constitucional necesario e indispensable
para su defensa y protección[18].
Todo ello bajo una interpretación restrictiva[19]. Específicamente ha entendido que:
“La Constitución reconoce un trámite cualificado a ciertas
materias, entre las que se encuentran los derechos fundamentales. La Corte ha
fijado reglas y criterios para identificar cuando un tema cuenta con reserva de
ley estatutaria. En el caso del derecho a ejercer profesiones u oficios se ha
precisado que una norma debe ser tramitada por ese procedimiento cualificado
cuando: i) regula ese derecho de forma sistemática e integral; ii) desarrolla
su núcleo esencial; o iii) establece una restricción o prohibición
desproporcionada e irrazonable al ejercicio de una profesión u oficio”[20].
3.4. Así ha insistido en que el
trámite es ordinario cuando se busquen armonizar o ponderar derechos, y que
procede la ley cualificada cuando (i) se actualiza o se configuran elementos
estructurales de un derecho fundamental; y (ii) se regulan o precisan aspectos
intrínsecos a los elementos que hacen parte de su ámbito constitucionalmente
protegido y que tienen que ver con su ejercicio[21].
3.5. Ahora bien, esta corporación ha entendido que
la regulación integral de una garantía fundamental pasa por desarrollar sus aspectos
esenciales, esto es, las prerrogativas que derivan del derecho, los deberes que
se generan, los principios que guían su ejercicio y las excepciones o
limitaciones del mismo[22].
3.6. En punto de la libertad de
escoger profesión u oficio y el derecho al trabajo, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que la expedición de reglamentos de las
profesiones no debe realizarse a través de la vía estatutaria, pues con ellos
no se perturba el núcleo esencial. También ha explicado que el tramite
cualificado no opera cuando se introducen disposiciones mínimas que buscan
salvaguardar el interés de la comunidad y de los profesionales o personas que
llevan a cabo una actividad[23],
en cambio sí cuando se define sobre una acreditación adicional a la que ya fue objeto
de regulación legal ordinaria[24],
esto último en los casos de reacreditación de los profesionales de la salud.
Sobre este último aspecto en sentencia C-942 de 2009 esta Corte explicó:
“Son cinco
las reglas interpretativas que permiten conocer cuáles son los aspectos
relacionados con derechos fundamentales que deben ser objeto de ley estatutaria
y en qué casos corresponde al legislador ordinario establecer las limitaciones
o restricciones del derecho, a saber: i) La reserva de ley estatutaria en materia
de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se
mantiene a favor del legislador ordinario; ii) La regulación estatutaria u
ordinaria no se define por la denominación adoptada por el legislador, sino por
su contenido material. En consecuencia, el trámite legislativo ordinario o
estatutario será definido por el contenido del asunto a regular y no por el
nombre que el legislador designe; iii) mediante ley estatutaria se regula
únicamente el núcleo esencial del derecho fundamental, de tal forma que si un
derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación
por ley estatutaria; iv) las regulaciones integrales de los derechos
fundamentales debe realizarse mediante ley cualificada; y v) Los elementos
estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley
estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del
derecho corresponde al legislador ordinario. Al respecto, la Corte dijo que
“las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos
estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para
su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de
manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan
que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del
ordenamiento jurídico.”
3.7. En suma, la Constitución
Política dispone las materias que deben tramitarse a través de una ley
estatutaria, sin embargo, dada la amplitud de su contenido se ha determinado la
necesidad de realizar una interpretación restrictiva de las mismas, para no
vaciar las competencias del legislador ordinario. En ese sentido, en relación
con los derechos fundamentales, solo serán objeto del trámite de ley cuando (i)
se actualiza o se configuran elementos estructurales de un derecho fundamental;
(ii) se regulan o precisan aspectos intrínsecos a los elementos que hacen parte
de su ámbito constitucionalmente protegido y que tienen que ver con su
ejercicio. Y la definición sobre el núcleo esencial se ha entendido como
el desarrollo en el mismo cuerpo normativo, de los elementos estructurales del
derecho fundamental, sus prerrogativas, deberes, principios y limitaciones,
como se explicó en forma sucinta.
4. La libertad de ejercer
profesión u oficio y el alcance del concepto de riesgo social. Reiteración
jurisprudencial.
4.1. El artículo 26 de la
Constitución Política dispone que “Toda persona es libre de
escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las
autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica
son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las
profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La
estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La
ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.
4.2. Dado su contenido se ha señalado que tal
libertad de escoger profesión u oficio tiene dos dimensiones la de elegir y la
de desarrollar la actividad, ambas se conectan con el libre desarrollo de la
personalidad, la dignidad y el derecho al trabajo[25]. Sobre tal consideración esta corporación ha sostenido que las
personas desarrollan un plan de vida[26]
de acuerdo con sus aspiraciones y oportunidades y que por ello el legislador
tiene una potestad casi nula de interferencia en el ámbito de escogencia de las
profesiones, ocupaciones, artes y oficios, al punto que los ciudadanos cuentan
con máxima libertad.
4.3. Sin embargo se ha
considerado que esa elección personal que se realiza no impide que el
legislador pueda exigir títulos de idoneidad en relación con el
desarrollo de las profesiones o de los oficios, dado que tiene la
competencia para establecer los parámetros legales de vigilancia e inspección
respecto del ejercicio de las actividades que exijan
formación académica o que impliquen riesgo social. Este margen importante de
discrecionalidad para fijar los requisitos necesarios a fin de obtener la
autorización estatal para el ejercicio de una profesión no implica que exista
una absoluta libertad, dado que esta debe enmarcarse en criterios razonables
que no anulen los derechos a ejercer una profesión, “so pena
de vulnerar el llamado ‘límite de los límites’, vale decir, el contenido
esencial del derecho que se estudia”[27].
Esto último se analizó en  Sentencia
C-191 de 2005, al definir sobre la reglamentación en el ejercicio de la
ingeniería, de las profesiones afines y de las auxiliares, así como del Código
de Ética, en cuanto se estimó:
(…) la jurisprudencia ha considerado que “la
razón de ser de los títulos profesionales no obedece al capricho del
legislador, sino que responde, entre otras cosas, a la necesidad social de
contar con una certificación académica sobre la idoneidad de sus titulares.”[28]
3.3. La jurisprudencia considera que el
Legislador está obligado a exigir títulos de idoneidad, siempre y cuando las
condiciones para lograr el título de idoneidad no sean exageradas o
irrazonables, al punto que anulen o afecten gravemente los derechos a ejercer
una profesión y al trabajo.[29]
Al respecto,
“(…) la jurisprudencia constitucional[30]
ha señalado que la libertad de configuración política del Legislador para
determinar los requisitos para obtener el título profesional debe enmarcarse
dentro de las siguientes premisas:  (i) regulación legislativa, pues es un
asunto sometido a reserva de ley;  (ii) necesidad de los requisitos para
demostrar la idoneidad profesional, por lo que las exigencias innecesarias son
contrarias a la Constitución;  (iii) adecuación de las reglas que se imponen
para comprobar la preparación técnica;  y (iv) las condiciones para ejercer la
profesión no pueden favorecer discriminaciones prohibidas por la Carta.”[31]
Con base en esta posición jurisprudencial
la Corte consideró en la sentencia C-964 de 1999 que “(…) los requisitos
impuestos por las normas impugnadas son razonables para demostrar la idoneidad
académica, técnica y empírica para el ejercicio de la profesión de técnico
constructor, pues las dos condiciones son indispensables y adecuadas para
evidenciar el conocimiento especializado de la labor. En efecto, la experiencia
por un largo período demostrada por quienes directamente evalúan el saber de
una persona, es un requisito razonable que puede ser exigido legalmente, el
cual, al mismo tiempo, reconoce el trabajo de individuos que se han dedicado la
mayor parte de su vida al ejercicio eficiente de una actividad especializada.”[32]
Así
pues, como lo ha señalado la Corte en el pasado, “(…) la distinción que surge,
de un lado, entre el aprendizaje académico y científico y, de otro lado, el
conocimiento empírico de una actividad, (…) es un factor objetivo que autoriza
el trato diferente, pues ‘las distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
como discriminación’ (numeral 2º del artículo 1º del Convenio 111 de la OIT,
relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, que fue
incorporado a la legislación Colombiana, mediante Ley 22 de 1967). Así pues, la
capacitación académica para el mejor desempeño de un oficio “es un factor que
merece no sólo reconocimiento o que puede originar mejor remuneración sino que
es un criterio objetivo, razonable y proporcional de diferenciación para el
ejercicio de esa actividad.’[33]
(…)”[34]
Para la Corte, no existe violación a la igualdad cuando la ley regula de manera
diferenciada la situación de quienes obtuvieron la formación académica para
desarrollar un trabajo que genera riesgo social, y quienes no lo hicieron, pues
ese trato diferente es un medio claramente eficaz para alcanzar una finalidad constitucional
de gran importancia, como es prevenir esos riesgos sociales (CP art. 26).
4.4. En efecto, la Corte
Constitucional ha entendido que corresponde al Estado ejercer el control en el
ejercicio de tal libertad, pero armonizando los bienes jurídicos en tensión y
bajo el entendido de que implica
responsabilidades frente a la comunidad, que es lo que habilita expedir y
aplicar estatutos de control[35], especialmente para
conjurar los riesgos sociales que esta puede causar.
4.5. De esa manera, se ha fijado
que el legislador se encuentra habilitado para expedir normas sobre (i)
la identificación y reconocimiento de las profesiones; (ii) la exigencia de
títulos de idoneidad; (iii) los requisitos de formación académica; (iv) la
definición de las ocupaciones y oficios que, aun sin necesitar formación
académica, generan riesgo social y requieren un mayor grado de injerencia
estatal; y, en general, (v) el régimen jurídico que aplica al desempeño de las
profesiones, dentro del cual deben incluirse, además de los principios y pautas
generales y específicas, las faltas contra la ética en que puedan incurrir sus
destinatarios y, correlativamente, las sanciones que cabe imponer[36].
4.6. En esta categoría, y dado que la potestad legislativa es más
amplia en la regulación de las profesiones, se ha hecho necesario distinguirlas
de los oficios, aunque no exista ya la marcada diferencia que, con la
Constitución de 1886 existía. En todo caso, desde el inicio la jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha entendido que “la diferencia entre
profesión u oficio no radica ya en la mayor o menor formación académica, ni en
la necesidad de una especial cualificación técnica, pues la propia Carta señala
que cualquier ocupación, arte u oficio puede requerir de dicha formación. De otra
parte, queda expresamente consagrada la facultad de exigir títulos de
idoneidad, así como de inspeccionar y vigilar tanto las profesiones como los
oficios, artes y actividades en general que requieran para su ejercicio
formación académica o que impliquen un riesgo social”[37],
es decir, se ha atenuado su distinción.
4.7. En todo caso, se ha
determinado que (i) el legislador puede exigir formación académica tanto
para profesiones, como para oficios que así lo requieran; (ii) que cuando se
exija tal formación para los oficios debe tratarse de aquellos que impliquen un
riesgo social, pues los demás son de libre ejercicio; (iii) la mejora de un
servicio no es justificante para restringir el ejercicio de un oficio que no
entrañe riesgo social, pues el medio no es adecuado, ni proporcionado; (iv) las
ocupaciones, artes y oficios, por lo general, no requieren certificar el
conocimiento práctico[38];
(v) en todo caso, se ha subrayado la posibilidad de que la
reglamentación, inspección y vigilancia pueda recaer en profesiones u oficios
cuando impliquen un riesgo social[39];
(vi) las profesiones tienen una dimensión social, que se funda en el principio
de solidaridad y esto permite un marco de configuración legislativa[40].
4.8. Como se advierte, la noción de riesgo social
adquiere relevancia a la hora de establecer la competencia del legislador para
determinar si deben exigirse títulos de idoneidad y de formación académica.
Esta Corte ha destacado que, por esencia, el concepto de riesgo social es
indeterminado de manera que su interpretación es la que permitirá dispensarle
un alcance amplio o restrictivo. En el primero de los eventos se hallará que
casi la totalidad de las actividades humanas suponen riesgos al recaer sobre
terceros; en el segundo caso se entiende que sólo pueden incluirse en la noción
de riesgo social aquellas actividades que tengan la potencialidad de afectar a
terceros y, por ende, el interés general[41].
4.9. Dadas las implicaciones relacionadas con la
adscripción de riesgo social a una profesión u oficio, esta corporación ha
optado por una interpretación restringida, pues el sentido amplio implica
limitar la libertad de escogencia y ejercicio, lo cual es contrario a los
postulados constitucionales. Es por ello que se ha decantado que el riesgo debe
ser (i) claro; (ii) los bienes en riesgo son el interés general y los derechos
fundamentales; (iii) su magnitud debe ser considerable; (iv) el riesgo debe
poder mitigarse; (v) debe ser susceptible de controlarse o disminuirse dada la
formación específica requerida; y (vi) debe evaluarse la actividad de quien la
realiza y no el resultado[42].
4.11. Identificado el riesgo, la jurisprudencia ha
sostenido que procede su evaluación, para ello se ha adoptado una metodología
que consiste en: i) identificar los riesgos directos e indirectos; ii) precisar
los elementos sobre los cuales recaen; y iii) calcular la magnitud de las
afectaciones potenciales y luego (iv) establecer si el medio elegido es
proporcional y razonable[43],
no solo en relación con los destinatarios de la disposición, sino respecto de
las consecuencias negativas que podría acarrear para los derechos de la
comunidad[44].
Para constatar si fue tenido en cuenta como parámetro de la regulación el
riesgo social[45]
la jurisprudencia ha determinado que el legislador tiene la carga de señalarlo
o advertirlo en la ley[46]
o de haberlo tenido en cuenta en los debates del trámite legislativo[47].
En cualquier evento esta corporación cuenta con la competencia para
determinar si, pese a ello, no resulta constitucionalmente admisible la medida[48].
4.12. Además se ha
indicado que, tras su identificación y evaluación deben diseñarse,
implementarse, ejecutarse, monitorearse y adaptarse medidas para mitigar los
riesgos[49]. En cualquier evento, tales
medidas deben ser razonables y proporcionadas frente a la contingencia que se
pretende eliminar o aminorar. Ese ejercicio es posible desde la perspectiva
constitucional, estableciendo los bienes, principios y derechos que se
encuentren comprometidos y analizando el grado de intensidad en el que se están
viendo afectados, para luego determinar de qué manera el Congreso contaba o no
con la potestad de exigir requisitos de formación, o títulos de idoneidad[50].
5. La regulación
de la guianza turística
5.1. La Ley 86 de 1931 se ocupó de
crear en Colombia el servicio oficial de turismo, a través de una oficina,
adscrita a un Ministerio, para que, entre otros, llevara a cabo la vigilancia
de quienes desarrollaban actividades turísticas y fomentar así su formación
académica. Tiempo después la Ley 48 de 1943 adscribió tales competencias a la
Dirección General de Turismo y agregó que le correspondía “Crear
una escuela de Guías o Cicerones al servicio del turismo nacional y extranjero
con el pensum de materias que se juzgue oportuno, plantel que funcionará en la
ciudad de Cartagena, con alumnos becados pertenecientes a los diversos
Departamentos del país”[51].
5.2. El Decreto 2345 de 1956 se
ocupó, por primera vez, de definir la guianza turística en Colombia,
justificado en el interés de controlar la actividad, entre otros de los guías o
cicerones[52].
Dispuso que, para ejercer como tales, debían acreditar, ante la entonces
División Nacional de Turismo, que alcanzaban la mayoría de edad (18 años), pero
además, presentar un examen de conocimientos y un certificado de idoneidad del
dominio de un segundo idioma.
5.3. Satisfechos tales requisitos,
según lo disponía el parágrafo 1º del artículo 7º del referido Decreto, la División
Nacional de Turismo expedía un carné si, además, se completaban los documentos
con certificados de buena conducta, examen médico de no padecer enfermedad
infecto-contagiosa, y las fotografías pertinentes. En todo caso dicho carné podía
ser revocado si el guía se presentaba para el servicio en estado de embriaguez
o si atentaba contra el orden público, la moral y las buenas costumbres.
5.4. La creación del Servicio
Nacional de Aprendizaje –SENA- con el Decreto Ley 118 de 1957 estableció dentro
de sus programas de formación el turismo y, tras la creación de la Corporación
Nacional del Turismo, con el Decreto 2700 de 1968, se ratificó tal necesidad,
esto es la de coordinar su promoción con los particulares y las entidades
públicas, coincidente con la Ley 60 del mismo año que reguló las Agencias de
Viajes.
5.5. No obstante fue el Decreto
410 de 1979 el que vino a modificar el Decreto 2345 de 1956. Así se actualizó
la definición de Guía Turístico o cicerone, como la persona que presta al
turista o viajero el servicio de conducirlo e ilustrarlo sobre los sitios de
interés turístico, mientras durase la excursión a su cargo, además de prestarle
toda la asistencia en los trámites y diligencias, brindarle información completa
sobre el destino turístico y prevenirlo de las eventualidades que pudieran
afectarlo en su integridad o en sus bienes.
5.6. Estableció dicha normativa
que la Corporación Nacional de Turismo era la encargada de exigirle la capacitación
o formación, para que pudiera cumplir cabalmente sus servicios, y mantuvo la
carnetización pero con exigencias adicionales a las previstas en el año 1956,
especialmente indicar el área en la que aspiraba a prestar servicios y, adicional
al examen de conocimientos ante la Corporación, presentar un certificado de
idoneidad en idiomas extranjeros, particularmente en inglés, otorgado por
establecimiento autorizado por el Ministerio de Educación Nacional.
5.7. En el carné otorgado debía
constar el área de capacitación o formación que era lo que le permitía ejecutar
la actividad y su renovación sería cada cuatro años. No contar con tal
documento o exceder la autorización, podía ser denunciado ante las autoridades
de policía por incurrir en lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 522 de
1971, esto es ejercer “ilegalmente profesión u oficio” y la
sanción era la de “arresto de uno a doce meses”. Ahora, el carné podía
ser revocado si se demostraba el abandono injustificado de los
turistas a su cargo, se prestaban los servicios en estado de embriaguez, también
cuando resultaran hechos delictivos declarados por autoridad competente y
cuando se ejercieran actividades comerciales con los turistas.
5.8. En ese periodo se fortaleció,
en el ordenamiento internacional, la importancia y trascendencia del turismo en
la vida social y económica de los países. La Declaración de Manila, de 1980,
sobre Turismo Mundial, por parte de la OMT declaró que “Los recursos
turísticos de que disponen los países están constituidos a la vez por espacio,
bienes y valores. Se trata de recursos cuyo empleo no puede dejarse a una
utilización incontrolada sin correr el riesgo de su degradación, incluso de su
destrucción. La satisfacción de las necesidades turísticas no debe constituir
una amenaza para los intereses sociales y económicos de las poblaciones de las
regiones turísticas, para el medio ambiente, especialmente para los recursos
naturales, atracción esencial del turismo, ni para los lugares históricos y
culturales. Todos los recursos turísticos pertenecen al patrimonio de la
humanidad. Las comunidades nacionales y la comunidad internacional entera deben
desplegar los esfuerzos necesarios para su preservación”[53], esto
en línea con lo señalado en la Convención de la UNESCO sobre protección de
patrimonio mundial, cultural y natural, que enfatiza sobre los deberes de los
Estados en su preservación.
5.9. En ese sentido, la expedición de la Ley
General de Turismo, Ley 300 de 1996, vino a fortalecer el sector del turismo,
desde esa perspectiva, no solo destacó sobre su importancia en el desarrollo
del país, sino que estableció sus principios orientadores, esto es
concertación, coordinación, descentralización, planeación, protección al
ambiente, desarrollo social, libertad de empresa, protección al consumidor y
fomento.
5.10. Respecto al punto aquí analizado, creó el
Registro Nacional de Turismo[54],
obligatorio para el funcionamiento de los prestadores turísticos, entre ellos
los guías a quienes definió como las personas naturales que prestan servicios
profesionales, para orientar, conducir e instruir al turista, y reconoce como
tales a quienes se venían desempeñando con la autorización de la Corporación
Nacional de Turismo, o aquellos que con posterioridad acreditaran formación
específica como Guías de Turismo, certificadas por el SENA o por una
institución de educación superior, debidamente reconocida, lo que permite la
expedición de la tarjeta profesional de turismo, es decir una actualización del
carné previsto con antelación.
5.11. El Ministerio de Educación, con el Decreto
503 de 1997, reglamentó la profesión de Guía de Turismo, definió que sus
funciones eran las de orientar, ofrecer información veraz y concreta, cumplir
el plan de viaje, respetar el entorno económico social y cultural del destino a
visitar, asistir al visitante de forma responsable, oportuna y suficiente en
las eventualidades e imprevistos que se llegaren a presentar, procurando su
satisfacción y bienestar. Expresamente incorporó el respeto por la identidad y
la diversidad cultural de las comunidades ubicadas en zonas donde presten sus
servicios o con las cuales tengan intercambio. Y evitar que los visitantes bajo
su orientación atenten contra el patrimonio del país, extrayendo o colectando
especies animales, vegetales, minerales o cualquier objeto de significación
cultural o valor económico, esto es, recabó sobre el interés de proteger el
patrimonio cultural y natural del país a partir de una regulación del turismo.
5.12. En el Decreto 1825 de 2001,
también dirigido a los Guías de Turismo, se establecieron las exenciones de
pago de entrada a todos los sitios de interés turístico y la solidaridad en la
responsabilidad con las agencias de viaje[55].
En el CONPES 3397 de 2005 se desarrolló la política sectorial del turismo. Como
datos relevantes allí se consignó que “Colombia posee una gran
diversidad turística. De acuerdo con el Ministerio de Cultura, han sido
declarados como bienes de interés cultural de carácter nacional 1.131 lugares
del país, los cuales se encuentran repartidos en 294 municipios y 30
departamentos. La categoría de bien más común en el país es el patrimonio
arquitectónico, seguido por el patrimonio urbano y el patrimonio natural”, no
obstante se identificaron dificultades, en su estructura, planificación y
ordenamiento entre otras la de “carencia de entrenamiento y capacitación a
prestadores de servicios turísticos, entre ellos el manejo de un segundo
idioma. Subsisten debilidades en términos de articulación entre la educación
formal y la educación para el trabajo que permitan incorporar nuevas
tecnologías y cerrar las brechas tecnológicas del sector turismo”.
5.13. Tales argumentos fueron utilizados para la
exposición de motivos de la Ley 1556 de 2012, que modificó la Ley General de
Turismo, pero además, según consta en la Gaceta del Congreso “dando un gran paso para que personas de diferentes profesiones que
están interesadas en el ejercicio de la Guianza como una opción de
desempeño profesional puedan acceder a la tarjeta profesional. Igualmente es
pertinente recordar que el país está en condición y situación de desarrollar
productos turísticos muy especializados, como son el de naturaleza, aventura y
cultura y para ello se requiere de un profesional en la guianza que esté
en condiciones de informar e ilustrar al visitante con el rigor científico y
profesional que se requiere. A lo anterior habría que agregar que en el campo
de la formación la Guianza Turística deber ser un área de
especialización y no de estudios de pregrado. De esta forma obtendríamos
profesionales en la guianza realmente competentes y profesionales. Otro
argumento a favor de la reforma del artículo es el hecho de que al permitir el
ingreso a la profesión de Guía de Turismo de personas que acrediten
certificación en las Normas Técnicas Sectoriales para Guía de Turismo, se
estaría abriendo una nueva opción laboral para los profesionales de cualquier área
del conocimiento que residen en zonas del territorio colombiano con menor
oferta de puestos de trabajo pero con una gran cantidad de atractivos y
recursos turísticos y es en estas zonas donde realmente hoy y en un futuro
cercano se requiere de profesionales de la Guianza Turística para un
Producto Turístico Competitivo”, también se tuvo en
cuenta la necesidad de controlar y vigilar para que el turismo no fuese un
vehículo para la comisión de actos ilícitos, entre ellos la prostitución con
menores y de tal manera se fortalecieron las exigencias de los prestadores
turísticos, entre ellos los guías.
5.14. La Resolución 823 de 2017 definió
el turismo de naturaleza y el cultural, el primero relativo a la observación y
apreciación de la naturaleza, así como las tradiciones culturales y el restante
a todo aquel que incentive a nacionales y a extranjeros a conocer y apropiar
las costumbres y el patrimonio material e inmaterial del país para beneficiar a
la comunidad y generar los medios para cuidarlo y manteniendo, garantizando la
sostenibilidad de los sectores cultural y artístico. Bajo ese entendido habilitó
que los profesionales, de distintas áreas pudiesen homologar sus estudios y así
prestar servicios como guías en esas materias, de acuerdo con sus estudios, que
dividió en las áreas de conocimiento de Agronomía, Veterinaria y Afines; Bellas
Artes, Ciencias de la Educación, Ciencias Sociales y Humanas, Economía,
Administración, Contaduría y Afines y Matemáticas y Ciencias Naturales.
5.15. De acuerdo con lo señalado
puede indicarse que, en uso de su libertad de configuración, reguló la Guianza
Turística (i) desde mediados del siglo XX, con exigencia de examen de
conocimientos y de carnetización; (ii) su profesionalización se hizo a partir
de la expedición de la Ley General del turismo de 1996, y el legislador lo
sustentó en la regulación en otros países, su carácter interdisciplinario, los
principios que rigen la Guianza Turística y la necesidad de desarrollar un
turismo sostenible, de acuerdo con obligaciones internacionales; (iii) se ha
destacado la importancia en forjar competencias en distintas áreas del
conocimiento a los Guías, para esto se desarrolló una metodología que el
legislador estimó apta para garantizar el ejercicio de la profesión y por ello
(iv) la exigencia de títulos de idoneidad para la Guianza Turística se deriva
de la necesidad de contar con herramientas pedagógicas para su ejercicio, pero
además, por razón de que con ella se contribuye a incentivar un turismo
sostenible, esto es el que tiene en cuenta los impactos de la actividad
turística en las comunidades y el de la información que recae sobre los
visitantes, de allí que deban conocer sobre normas de seguridad e higiene y
seguridad industrial para preservar derechos fundamentales; (v) el legislador
permitió que distintos profesionales puedan homologarse como Guías de Turismo
como una garantía, además, del derecho al trabajo; (vi) la exigencia de título
profesional y de carnetización se ha cimentado por el legislador en aras de
evitar o aminorar los riesgos que entraña la actividad turística, frente a la
vida e integridad de los turistas, pero a su vez, frente a los impactos
directos que recaen sobre las comunidades receptoras.
5.16. En el derecho comparado ni
la profesionalización de los Guías de Turismo, ni la exigencia de títulos de
idoneidad son un tema novedoso, por el contrario, existe un tratamiento casi
uniforme en estos temas en distintas latitudes. En España es el artículo 2 del
Real Decreto de 25 de abril de 1928, el que dispone la creación de Escuelas de
Turismo con formación en idioma extranjero y a través de la Orden de 21 de
noviembre de 1929, se estableció una subdivisión de la profesión en categorías
atendiendo al ámbito territorial y conocimientos lingüísticos: Guías locales,
insulares, provinciales, regionales y nacionales. La Constitución Española de
1978 en su artículo 148.1.18 dispuso que las comunidades autónomas podían
regular su ejercicio y tras la expedición de la sentencia 122/1989 del Tribunal
Constitucional se definió que tanto la profesionalización, como la exigencia de
títulos de idoneidad hacían parte de medidas de intervención administrativa
dentro del territorio.
Sobre esta regulación la Unión
Europea a través de la Directiva 2005/36/CE determinó viable la
exigencia de títulos de idoneidad y profesionales en los distintos países que
la integran, siempre que se permitiera la libre circulación de los
profesionales de turismo. En Argentina el artículo 31 de la Ley 25997 dispone
que el ejercicio debe realizarse luego de la certificación extendida por las
agencias de viajes y un título habilitante de conocimientos de turismo; en Perú
la Ley 28529 sobre Guías de Turismo también exige en su artículo 6 para el ejercicio
profesional estar inscrito en la Red de Prestadores de Servicios de Turismo del
Gobierno Regional y un carné de identificación que es el único documento válido
para ejercer como tal, independientemente del tipo de guianza a desarrollar; en
Ecuador el Reglamento 761 de 24 de mayo de 2016 sobre Guías Turísticos dispone
para los guías nacionales de turismo tanto la profesionalización, como los
títulos de idoneidad para su ejercicio y en todos los casos el dominio de un
segundo idioma (artículo 12 y siguientes); en México el Reglamento de la Ley
General de Turismo en su artículo 78 y siguientes dispone que los Guías deben
acreditar además de estudios profesionales, conocimiento de un segundo idioma,
identificación oficial y, además, contar con una credencial que les permita su
ejercicio; en Costa Rica, de acuerdo con el Decreto Nº 41369-MEIC-TUR del 08 de
agosto del 2018 se requiere además de título bachiller, certificado del curso
sobre turismo, conocimiento de un segundo idioma y el requerimiento de una
credencial habilitante y lo propio se exige en Panamá, de acuerdo con el
Decreto Ley 82 de 2008. Todo ello para significar que no es una regulación extraordinaria
la que se adopta en Colombia, menos si se tiene en cuenta la importancia del
sector turístico, que implica adoptar unos mecanismos de control para su
desarrollo sostenible.
6. Análisis de los cargos de
inconstitucionalidad
6.1. El artículo 94 de la Ley 300
de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 define la guianza
turística y dispone que su ejercicio se permite a quien esté inscrito en el
Registro Nacional de Turismo, previa obtención de una tarjeta profesional,
otorgada por una entidad u organismo habilitado por el gobierno, el cual deberá
constatar el cumplimiento, como mínimo, de un título de formación tecnológico
como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por otra entidad de educación
superior reconocida, siendo homologables algunas profesiones.
6.2. El demandante considera que
tales exigencias son desproporcionadas, y que afectan tanto la libertad para
escoger profesión u oficio, como el derecho al trabajo dado que, la guianza
turística es un oficio y no una profesión, que es usualmente desarrollada por
estudiantes y personas que no detentan títulos universitarios, pero que se
desempeñan eficientemente, de acuerdo con sus conocimientos y que no acarrean
un riesgo social. Asimismo que al haberse regulado un oficio determinado debió
tramitarse una ley estatutaria y no una de carácter ordinario.
6.3. El Procurador General de la
Nación sostiene que el artículo 94 (parcial) de la Ley General de Turismo es inexequible
por violación de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política, en la
medida en que de acuerdo con las funciones de los guías turísticos, esto es las
de orientar, instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado,
no es posible derivar de su infracción la afectación al interés general y los
derechos fundamentales de quienes utilizan dicho servicio, pues se trata de una
labor de acompañamiento y orientación de una actividad que, por esencia, es
recreativa, de allí que no resulta proporcionado exigir un requisito
habilitante, tratándose de un oficio. Tampoco encuentra soporte en la exigencia
de un nivel de formación técnico, para la mitigación de eventuales riesgos de
la actividad, o de qué manera podrían eliminarse contando con ese tipo de
instrucción.
6.4. Los demás intervinientes
piden que se declare exequible la norma demandada. Afirman que la
exigencia de la titulación no es novedosa, dado que la certificación de los
guías turísticos se encuentra prevista desde el año 1970, igual que la
necesidad de agotar estudios en un segundo idioma; que la disposición acusada
actualiza la necesidad de llevar a cabo un programa tecnológico, pero también
permite la homologación de las profesiones para facilitar la incorporación de
guías, así como su profesionalización. Aducen que la propia naturaleza de la
actividad turística da cuenta sobre el carácter de riesgo social que recae en
la guianza; que el turista es vulnerable a la acción de terceros al desconocer
el entorno que los rodea, y que la confianza que deposita en el guía es para
aminorar tales circunstancias.
6.5. A su vez destacan que el
riesgo social también se concreta en que las actividades de guías turísticos se
llevan a cabo en el patrimonio cultural o natural, que debe ser preservado, así
como la vida e integridad de quienes lo disfrutan y de las comunidades
receptoras y que esto es lo que permite un turismo sostenible. También apuntan
a que es innecesario el trámite de ley estatutaria por no regularse el núcleo
esencial del derecho al trabajo o la libertad de escoger profesión u oficio.
6.6. El artículo 94 de la Ley
300 de 1996 no requería del trámite de Ley Estatutaria. No se viola el artículo
152 de la Constitución Política
6.7. La Corte ha
fijado reglas y criterios para identificar cuando un tema cuenta con reserva de
ley estatutaria. En el caso del derecho a ejercer profesiones u oficios se ha
precisado que una norma debe ser tramitada por ese procedimiento cualificado
cuando: (i) se actualiza o se configuran elementos estructurales de un derecho
fundamental; (ii) se regulan o precisan aspectos intrínsecos a los elementos
que hacen parte de su ámbito constitucionalmente protegido y que tienen que ver
con su ejercicio.
6.8. El artículo
94 de la Ley 300 de 1996 define la Guianza Turística, y
los requisitos para su ejercicio, específicamente la exigencia de un título de
formación académica en el grado tecnológico y la expedición de una tarjeta
profesional para su ejercicio. Así mismo incorpora la posibilidad de ser
homologados los estudios de Guianza con otras profesiones, en cualquier evento
tras acreditar el dominio de un segundo idioma. En dicha disposición no se
evidencia que alguna de las finalidades de la norma intente regular de manera
específica aspectos sin los cuales se desnaturalizaría el derecho del artículo
26 de la Constitución o se limitaría hasta el punto de hacerlo impracticable. En
efecto, no se está regulando el núcleo del derecho fundamental a la libertad de
profesión y oficio, ni estableciendo sus restricciones, deberes o
prohibiciones, sino que el legislador, en el marco de la Ley General del
Turismo las reglas sobre profesionalización de los Guías, incorporadas con la
Ley 300 de 1996, y en el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 y previó la
homologación con carreras afines, de manera que no puede advertirse que, dadas
las materias, debiera realizarlo por un trámite de ley cualificado, como lo
sostiene el accionante.
6.9. Teniendo en
cuenta las reglas explicadas en el acápite de reserva de ley estatutaria surge
que la disposición amplía unos requisitos en orden a llevar a cabo la actividad
de guianza, es decir no hace referencia a aspectos esenciales de la libertad de
escoger profesión y oficio, ni determina las prerrogativas derivadas del mismo,
ni los derechos. Consagra, eso sí, y dado el margen de libertad de
configuración legislativa unos requisitos habilitantes, que buscan salvaguardar
el interés de la comunidad y de quienes ejercen tal actividad, lo que descarta
que su trámite sea el de la ley estatutaria.
6.10. La
exigencia de formación académica para los Guías Turísticos, previa a la
expedición de la tarjeta profesional, no vulnera la libertad de ejercer
profesión u oficio. No se viola el artículo 26 de la Constitución Política
6.11. El
constituyente entiende que[56]
(i) las profesiones implican una necesaria formación académica, la cual funge
como prueba de aptitud del profesional para la realización de la actividad. Esa
idoneidad reduce el riesgo social que puede implicar el ejercicio de la
profesión; y (ii) las ocupaciones, artes y oficios que carezcan riesgo social,
por lo general, no requieren una especial formación académica. Sin embargo, es
posible fijar una reglamentación, inspección, vigilancia y cierta escolaridad a
estas labores, siempre que la actividad implique riesgo social, al igual que
exija formación académica.
6.12. Esta Corte ha destacado que, por esencia, el concepto
de riesgo social es indeterminado de manera que su interpretación debe ser
restrictiva. Así mismo debe estar identificado, es decir ser (i) claro; (ii)
los bienes en riesgo son el interés general y los derechos fundamentales; (iii)
su magnitud debe ser considerable; (iv) debe poder mitigarse; (v) debe ser
susceptible de controlarse o disminuirse dada la formación específica
requerida; y (vi) debe evaluarse la actividad de quien la realiza y no el
resultado.
6.13. Así mismo es necesario: i) identificar los
riesgos directos e indirectos; ii) precisar los elementos sobre los cuales
recaen; y iii) calcular la magnitud de las afectaciones potenciales y luego
(iv) establecer si el medio elegido es proporcional y razonable, no solo en
relación con los destinatarios de la disposición, sino respecto de las
consecuencias negativas que podría acarrear para los derechos de la comunidad.
Ahora bien, en cuanto al riesgo en el turismo, la
doctrina especializada[57]
ha entendido que “Los viajes, por tratarse de  desplazamientos  temporales
fuera  del  ámbito  de  residencia,  por medio del cual se le confiere
seguridad al individuo,  se  presentan  como  prácticas  que  aumentan la
vulnerabilidad del viajero y, por ende, son generadores de riesgos” que se
han clasificado en i) financiero, ii) social, iii) psicológico, iv) corporal o
a la integridad física, v) funcional, vi) malas experiencias  en  los
destinos  o  demoras,  vii)  situaciones peligrosas, viii) a la salud por la
ingesta de alimentos en mal estado e ix) ataques terroristas.
De acuerdo con la “risk perception theory” se
ha concluido que en el turismo: “1. El riesgo es altamente correlativo con
la diferencia de género, pues las mujeres demuestran mayor sensibilidad al
riesgo que los hombres. Asimismo, el rol del turista es de capital importancia
para comprender no solo como su expectativa se adecúa al riesgo, ya sea
evitándolo o buscándolo, sino en la formación de su propia biografía (…) 2. Las
barreras idiomáticas y/o culturales o sanitariasrepresentan  mayores  escollos
para  confraternizar  con  las  poblaciones  locales (…). 3. La  demanda
turística,  tras  experimentar  eventos  de  gran  impacto  emocional,  se
retrae  temporalmente  o  se  diversifica  hacia  otras  regiones  (…) .4.
Ciertas estructuras de personalidad pueden inferir en la percepción del riesgo
con mayor intensidad que otras (…).5. La residencia física respecto a donde se
ubica el peligro juega un  rol  preponderante en la percepción del riesgo (…).
6. Los  medios  masivos  de  comunicación  pueden  acrecentar  o  disminuir
el  estado  de  pánico  dependiendo  del  grado  de  intervención del Estado en
la protección de la población (…)7. En el caso de los estadounidenses y
británicos cuyas naciones encabezan la “lucha contra el  terrorismo”,  existe
una  mayor  propensión a percibir al mundo como un lugar peligroso que otras
nacionalidades. En  este  contexto,  las  relaciones  geopolíticas,  la
percepción del  riesgo y las  nacionalidades  estarían  estrechamente
relacionadas (…) 8. Por  el  desconocimiento  del  territorio  y  su  grado
de  vulnerabilidad,  los  turistas  serían blanco fácil para el crimen local y
los ataques terroristas”[58].
Por demás se ha analizado que el perfil del turista
es proclive a padecer percances por sus características[59] esto es
(i) se encuentran en un espacio físico y social que desconoce; (ii) sus
comportamientos o actitudes permiten identificarlos con facilidad; (iii) son
susceptibles a consultar mapas, tomar fotografías, hacer preguntas para
ubicarse; (iv) tienen dificultad para poder identificar ciertos riesgos o
lugares conflictivos; (v) denuncian en menor proporción dada la complejidad de
las acciones legales; (vi) no tienen las mismas facilidades para comunicarse,
en caso de ser extranjeros. Todo ello implica que se acuda a la guianza
turística para contrarrestar sus dificultades.
6.14. Es por ello que al ser más asidua la
realización de tal actividad el Estado busque regularla. Debe recabarse en que,
de acuerdo con las regulaciones sobre Guianza Turística, desde el año 1996, el
legislador dispuso sobre su carácter de profesión titulada, más no de oficio.
Desde el inicio, el legislador indicó sobre la necesidad de que los guías
turísticos pudiesen contar con conocimientos sobre el patrimonio cultural y
natural del país, así como el dominio de un segundo idioma, no solo para la
promoción del turismo, sino sobre la incidencia del mismo en el desarrollo
social y económico del país.
6.15. Esa profesionalización del guía de turismo
tuvo énfasis con la expedición de la Ley 300 de 1996 y fue reforzada como
política pública, en el CONPES 3397 de 2005, en el que se señaló la importancia
del turismo y la incidencia que sobre el mismo había tenido una formación
deficiente, de manera que el legislador, quien cuenta con la facultad de
definir las profesiones, su formación académica y título de idoneidad,
justificó inicialmente su introducción y, posteriormente con el artículo 26 de
la Ley 1558 de 2012 su ampliación profesional.
6.16. En ese sentido, recaba la Corte, el
legislador, dentro del margen de configuración legislativa, podía perfilar las
exigencias en cuanto a la formación tecnológica exigida para llevar a cabo la
guianza turística, sin que esto implicara una violación a la garantía del
derecho al trabajo o a la libertad de escoger profesión u oficio. Por el
contrario, la modificación de dicho precepto demandado, por el artículo 26 de
la Ley 1556 de 2012 incorporó la homologación de profesiones, para que pudieran
llevar a cabo esa actividad.
6.17. Ahora bien, en la exposición de motivos de
dicha disposición, así como en las regulaciones previas, se destacó que era
necesaria la formación académica del Guía Turístico, en la medida en que se
requería que la información suministrada fuese veraz. Así mismo porque el
turismo sostenible tiene en cuenta las necesidades del visitante, también las
afectaciones que pueden producir a las comunidades el turismo masivo y
descontrolado, originándose entre otros la proliferación de actividades ilícitas.
De allí que estableció un contenido mínimo de formación, metodología, carácter
interdisciplinario de la profesión y unos principios orientadores, en orden a
proteger tanto a los turistas, como a las comunidades receptoras de tal
actividad.
6.18. Tanto en la reseñada exposición de motivos de
la Ley 300 de 1996, como en el Proyecto de Ley 180 de 2011 Senado, 152 Cámara, así
como en los documentos de desarrollo de política pública, se dejó claro que el
turista deposita confianza en el Guía Turístico, no solo en relación con la
información que este le brinda, sino con el hecho de que, efectivamente cuenta
con el conocimiento y la experiencia para proteger la vida e integridad de
quienes contratan sus servicios y esto, dada su incidencia, es constatado a
través de un medio, como lo es la Tarjeta Profesional, que puede consultarla
previamente, para determinar que obtendrá un servicio de calidad y que el Guía
está habilitado en las distintas materias. Aun cuando la formación académica
del Guía no elimina el riesgo, lo cierto es que tiene la virtualidad de
aminorarlo, no solo porque dentro de sus funciones, que están incorporadas en
los principios generales y orientadores de la ley, pero además en sus
regulaciones específicas, está la de cumplir con normas técnicas y de
seguridad, que son más relevantes en la medida en que se lleve a cabo una
actividad turística de riesgo, en sitios apartados, sino además porque le
corresponde contar con toda la información del sitio a visitar, entre ellas las
condiciones políticas, ambientales y culturales, así como protocolos de
seguridad, lo que desdibuja la afirmación de que la formación académica pueda
suplirse con la pericia del personal local exclusivamente.
6.19. Así mismo la formación del Guía Turístico,
como lo definió el legislador, disminuye los efectos que las actividades de
turismo generan sobre las comunidades, pues conoce las normas ambientales, de
higiene y seguridad industrial, así mismo puede precaver las consecuencias de las
acciones imprudentes de los turistas. Es decir que al comprender el legislador
que la actividad  del Guía Turístico contribuye de forma eficiente al desarrollo
del turismo sostenible y que era necesario contar con un título de formación
académica, así como su carné, no puede reprocharse desde la perspectiva
constitucional, en la medida en que, como se ha insistido, aquel tiene margen
de configuración legislativa, pero además esto tiene soporte en el tipo de
actividad que despliegan los guías, que contribuyen a preservar derechos de
orden fundamental.
6.20. Aun cuando para el Ministerio Público esto
corresponde más a habilidades que a conocimientos, a juicio de la Corte el
desarrollo del turismo y sus implicaciones en las distintas esferas habilita al
legislador a regular que un Guía Turístico cuente con un título de formación
académica, a partir del cual pueda adquiera múltiples conocimientos, entre
ellos el de primeros auxilios, el dominio de un segundo idioma, conocimientos
específicos de la zona en distintos aspectos económicos, sociales y culturales,
que implican que puedan hacer frente a las actividades en las que los turistas
son altamente vulnerables, por desconocer los lugares a los que viajan, las
tradiciones o costumbres. Pero además frente a las comunidades y grupos de
interés sea responsable, junto a las agencias de viajes, del comportamiento y
los efectos de la actividad turística, lo que permite contrarrestar parte de
los efectos nocivos que esta pueda tener en los territorios rurales o en los
entornos urbanos. Asimismo, la exigencia profesional y la carnetización
previstas por el legislador, son un medio idóneo, sobre todo en relación con
tener un canal directo de comunicación y responsabilidad entre las comunidades,
el Estado y el sector turístico y es una medida proporcional, en orden a
preservar sus derechos fundamentales, pues con ella se busca controlar la
actividad y las eventuales consecuencias, que puedan recaer sobre ellos,
especialmente lo relativo a la vida, integridad personal y seguridad, aspectos
que fueron tenidos en cuenta por el legislador.
6.21. En ese sentido la adopción tanto de una
formación específica, como de una tarjeta profesional que sirve además como un
registro público para evitar que los Guías puedan obtener provecho irregular
del turismo, permite que esta actividad, además, se lleve a cabo en el marco de
los fines previstos en el artículo 2° superior. De manera que se declarara su
exequibilidad.
7. SÍNTESIS
El artículo 94 de la Ley 300 de
1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 define la Guianza Turística
y señala que sólo se considerará como profesional a quien esté inscrito en el
Registro Nacional de Turismo, previa obtención de una tarjeta profesional,
otorgada por una entidad u organismo habilitado por el gobierno, el cual deberá
constatar el cumplimiento, como mínimo, de un título de formación tecnológico
como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por otra entidad de educación
superior reconocida, siendo homologables algunas profesiones.
El demandante considera que las
exigencias para ejercer como Guía Turístico, relacionadas con acreditar título
de tecnólogo en esa materia y la obtención de una tarjeta profesional para
poder ejercer, son medidas legislativas desproporcionadas, que afectan tanto la
libertad para escoger profesión u oficio, como el derecho al trabajo dado que,
la guianza turística es un oficio y no una profesión, que es usualmente
desarrollada por estudiantes y personas que no detentan títulos universitarios,
pero que se desempeñan eficientemente, de acuerdo con sus conocimientos y que
no acarrean un riesgo social; que la medida genera un desincentivo que viola la
libertad de empresa. Asimismo que al haberse regulado un oficio determinado
debió tramitarse una ley estatutaria y no una de carácter ordinario.
Al analizar como cuestión previa la aptitud de la
demanda la Corte encuentra que el cargo por violación del artículo 333 superior
carece de pertinencia, dado que su alegato se funda en la inconveniencia de la
disposición legal y no en su inconstitucionalidad, lo cual impone, en este
aspecto, la inhibición.
A continuación se determina que, en relación con
los cargos por violación de los artículos 25, 26 y 152 de la Constitución
Política, los problemas jurídicos a resolver consistían en (i) establecer si la
regulación de Guianza Turística incorporada en el artículo 94 demandado debía
realizarse a través de una Ley Estatutaria y, además, (ii) si la exigencia de
un título profesional, así como de una tarjeta profesional vulnera el derecho
al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio.
De acuerdo con las consideraciones expuestas, para
definir el primer problema jurídico, la Corte considera en la sentencia que al
no regularse el núcleo esencial del derecho a escoger libremente profesión u
oficio, sino únicamente al reglamentarse la Guianza, no era necesario
adelantarse el trámite estatutario, sino el ordinario y que, por tanto, no se
violó la reserva contenida en el artículo 152 constitucional.
Así mismo, frente al restante problema jurídico, la
Sala Plena señala que la Guianza Turística se encuentra reglada desde el año
1956, en cuanto a la exigencia de conocimientos académicos y de carnetización.
Dado el margen de configuración del legislador, fue a partir de la Ley 300 de
1996, que se profesionalizó la guianza, con la exigencia de un contenido mínimo
de formación, a partir de una metodología y con unos principios orientadores,
en orden a proteger los derechos fundamentales tanto de los turistas, como de
las comunidades receptoras del turismo y así quedó consignado en la exposición
de motivos de esa legislación inicial, como la que modificó el artículo 94
demandado, esto es el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012. De manera que para la
Corte, el legislador en el marco de las reglas jurisprudenciales decantadas
sobre la libertad de escoger profesión u oficio y ejercer el derecho al trabajo
definió sobre el carácter profesional de la guianza.
Sobre este último aspecto, destaca la Corte en su
análisis sobre los cargos del artículo 25 y 26 constitucionales que era
admisible la legislación, dado que, además, la profesionalización derivó de los
requerimientos de la actividad, y de establecer que con la regulación si bien no
se eliminan la totalidad de los riesgos en el marco del turismo, sí se tiene la
virtualidad de aminorarlos, porque el Guía dentro de sus funciones, debe conocer
y cumplir con las normas técnicas y de seguridad, así como comprender y aplicar
normas ambientales, de higiene y seguridad industrial, y es instruido para
precaver las consecuencias de las acciones imprudentes de los turistas dado que
uno de los objetivos de la formación es contrarrestar las eventuales
afectaciones que pueden recaer en quienes son destinatarios de dicha actividad,
y esto también habilita que sean sometidos a registro, para garantizar su
ejercicio.
En ese sentido la Corte estableció que el medio
utilizado por el legislador es idóneo, esto es la exigencia de título
profesional y el carné para el ejercicio de la guianza y que la medida resulta
razonable y proporcionada, en atención a los bienes jurídicos constitucionales
a proteger, esto es el interés general, así como la vida e integridad de los
turistas y de quienes integran las comunidades que los reciben, y que en relación
con el derecho al trabajo el legislador de acuerdo con su libertad de
configuración habilitó la homologación de otras profesiones, para garantizar
así el trabajo de guía profesional. De allí que el artículo 94 (parcial) de la
Ley 300 de 1996 es exequible.
VI.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo
94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley
1558 de 2012.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Presidente
Con salvamento de
voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO FIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de
voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
Con salvamento de
voto
CRISTINA PARDO
SCHELSINGER
Magistrada
Impedimento
aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-147 DE 2018
EJERCICIO DE UNA PROFESION U OFICIO-No
está condicionado por la posesión de un título académico sino cuando lo exige
la ley y que ésta sólo puede exigirlo para precaver un riesgo social (Salvamento
de voto)
RIESGO SOCIAL-Reiteración de
jurisprudencia (Salvamento de voto)
NORMA LEGAL-Inexequibilidad (Salvamento
de voto)
LEGISLADOR-Exigencia de títulos de
idoneidad en profesión u oficio (Salvamento de voto)
Ref.: Expediente D-12704
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94 (parcial) de la Ley
300 de 1996, “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras
disposiciones”.
Magistrado Ponente
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el respeto acostumbrado a las sentencias
adoptadas por la Corte, salvo mi voto respecto de lo decidido por la Sala Plena
en el fallo C-147 del 12 de diciembre de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos),
el cual declaró exequible, por los cargos analizados, el artículo 94 (parcial)
de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012.
Esto a partir de los argumentos siguientes:
1. La mayoría consideró que la regla legal que
supedita el reconocimiento como profesional del área de guionaje o guianza
turística a la expedición de la tarjeta profesional y además constituye
requisito habilitante para el ejercicio legítimo de esa labor, es
constitucional en la medida en que se inserta dentro del margen de
configuración legislativa. En concreto y respecto del cargo propuesto por la
infracción del artículo 26 de la Constitución, la sentencia consideró que era
válida la exigencia legal de títulos de idoneidad para los guías turísticos, en
tanto concurría un riesgo social. Este riesgo lo concentra en los potenciales
peligros de seguridad, sociales, psicológicos o físicos que implican para los
viajeros las salidas turísticas; así como la necesidad de que la información
dada a los turistas por los guías sea veraz y confiable. El fallo insiste en
que los turistas están, por definición, expuestos a espacios físicos que
desconocen, por lo que existe un riesgo social identificable y vinculado a la
actividad de los guías de turismo.
2. Considero que este argumento, aunque en
apariencia es consistente, contrae varias falencias con significación
constitucional.  Este razonamiento, en mi criterio, (i) se basa en una
interpretación errónea acerca del contenido y alcance del artículo 26 de la
Constitución, la cual incluso contradice la jurisprudencia sobre la materia,
recopilada en la sentencia de la cual me aparto; (ii) confunde indebidamente el
riesgo social derivado del ejercicio de una profesión y los riesgos de las
actividades o entornos en donde las profesiones y oficios se proyectan; y (iii)
yuxtapone, también de forma indebida, la exigencia de títulos de idoneidad u
otros requisitos habilitantes con la validez de medidas que tiendan a la
profesionalización de determinadas actividades.
3. Conforme al artículo 26 de la Constitución
concurre (i) la libertad de ejercer profesión u oficio; (ii) la válida
posibilidad de que la ley exija títulos de idoneidad; y (iii) la prescripción
según la cual las ocupaciones, artes u oficios que no exijan formación
académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo
social.
Esta disposición constitucional establece, en ese
orden de ideas, una regla general de libre ejercicio de las ocupaciones, artes
y oficios, que puede ser exceptuada solo en el caso de que esas actividades
conlleven riesgo social.  Ahora bien, tratándose de las profesiones, no opera
esa regla general sobre libre ejercicio, habida cuenta de que en estos casos
puede el Legislador exigir títulos de idoneidad. Sin embargo, como lo explica
el fundamento jurídico 4.8 de la sentencia, la distinción entre profesiones y
oficios no resulta crucial en cuanto a la exigencia de títulos habilitantes,
sino que la validez de esa decisión legislativa depende de la verificación del
riesgo social.
Es por esta misma razón que, asumida la regla
general del ejercicio libre de las profesiones y oficios, la verificación del
riesgo social tiene carácter estricto. Así, como se explica en el fundamento
jurídico 4.9 de la sentencia, ese riesgo debe ser claro, estar vinculado al
interés general y los derechos fundamentales, de magnitud considerable, debe
poder mitigarse, deber ser susceptible de controlarse o disminuirse dada la
formación específica requerida y debe evaluarse la actividad de quien la
realiza y no el resultado.
Bajo esta lógica, lo que la jurisprudencia
constitucional plantea es que el riesgo social supone que la actividad de quien
realiza el oficio incide en ese riesgo, de modo que una adecuada formación
académica o, en general, un entrenamiento adecuado, puede mitigarlo. En
contrario, cuando esa formación es inexistente, el riesgo social aumenta en
virtud de la ejecución inadecuada de la actividad respectiva.
Esto supone, asimismo, una evaluación concreta y
específica del riesgo, puesto que es evidente que todas las actividades propias
de la interacción del individuo con el entorno suponen peligros.  Asuntos como
compartir el transporte público, conducir vehículos privados, asistir a lugares
de trabajo o estudio, consumir alimentos preparados por terceros, presenciar
espectáculos públicos, etc., implican riesgos sociales inmanentes y muchos de
ellos escasamente mitigables.  Sin embargo, no por esta circunstancia se puede
llegar válidamente a admitir la constitucionalidad de la exigencia de títulos
de idoneidad u otros requisitos habilitantes a los oficios involucrados en cada
una de estas instancias. Ello no solo porque sería irracional e impracticable,
sino porque desvirtuaría el mandato constitucional que parte de la regla
general del ejercicio libre de ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación
académica.
4. A partir de este razonamiento es que considero
que los apartes acusados eran inexequibles. Es claro que la actividad
turística, en tanto forma de interacción entre la persona y el entorno, genera
riesgos, así como virtualmente toda actividad humana. Pero estos riesgos operan
de manera independiente a la acción que ejerza el guía turístico y estos no son
mitigables por el hecho de su actividad. Entonces, si bien la actividad de la
guianza turística puede vincularse con algunas facetas de la seguridad de los
turistas y la prevención de conductas delictivas, en todo caso esa conexión no
cumple con el estándar para la identificación del riesgo social que prevé la
jurisprudencia constitucional.
En cambio, lo que hace la mayoría es adoptar una
concepción maximalista del riesgo social. Esta concepción es problemática
porque impone una restricción desproporcionada a la libertad de oficio, puesto
que es evidente que cualquier actividad, incluso la más simple, puede llegar a
afectar derechos de terceros o el orden social, pero esta razón no puede ser
suficiente, como lo entiende la sentencia, para otorgar validez constitucional
a la exigencia de títulos de idoneidad. Si se es consistente con la razón de la
decisión adoptada por la Corte, entonces sería válida la exigencia de dichos
títulos para cada una de las personas que ejercen actividades vinculadas a la
mencionada interacción del individuo y el entorno, en este caso la relación
entre los turistas y los destinos que visitan. Ello no solo es irrazonable,
sino que subvierte el mandato constitucional contenido en el artículo 26
superior, según las razones explicadas en precedencia.
Con todo, podría plantearse ante esta
consideración, y la sentencia de la que me aparto sugiere ese contra argumento,
que la formación adecuada de los guías turísticos sí reduce el riesgo, en tanto
permite evitar que los turistas se expongan a peligros para su seguridad e
integridad. A mi juicio, este argumento no es suficiente para sustentar la
constitucionalidad de requisitos habilitantes para la guianza turística, puesto
que considero que no es necesario una formación profesional particular para la
adopción de medidas basadas más en la simple prudencia o el acceso a
información suficiente, en condiciones similares a las que ostenta cualquier
consumidor.
Así, no resulta razonable sostener que solo con
formación técnica específica es posible evitar las zonas con mayores problemas
de seguridad o garantizar el consumo de productos en condiciones adecuados.
Menos aún que esa formación técnica asegure, como lo sostiene el fallo, que los
guías turísticos ofrezcan información veraz a sus usuarios, pues ello
corresponde ante todo a un asunto de ejercicio de la actividad bajo los
postulados de la buena fe.  Estas circunstancias demuestran, por ende, el
carácter general e inespecífico del riesgo social alegado para sustentar la
validez de la medida legislativa, que lo hace insuficiente para revertir la
presunción de ejercicio libre de los oficios.
5. Por último, advierto que la sentencia mezcla dos
asuntos que deben necesariamente distinguirse: la decisión del Legislador de
profesionalizar cualquier oficio en aras de mejorar la calidad del servicio o
producto ofrecido, y la exigencia de requisitos habilitantes para el ejercicio
de tales oficios.
En cuanto a lo primero, de manera general es
compatible con la Constitución, no solo porque se inserta en el ámbito admitido
de intervención del Estado en la economía, sino porque satisface la faceta
prestacional de los derechos a la educación y al trabajo.  Así por ejemplo, es
encomiable la labor que ejercen institucionales estatales como el Servicio
Nacional de Aprendizaje – SENA, en el entrenamiento cualificado para un
sinnúmero de oficios. Estas actividades educativas y de formación para el
empleo no solo son admisibles sino deseables al interior de la sociedad, en
especial habida cuenta tanto la necesidad de contar con personal idóneo para la
producción de bienes y el ofrecimiento de servicios, sino también con el fin de
mejorar las condiciones de trabajo, entre ellas la remuneración, merced de
dicho entrenamiento.
Sin embargo, del reconocimiento de la
constitucionalidad de la oferta de entrenamiento laboral no se sigue que
resulte válida la exigencia de títulos de idoneidad para el ejercicio de esas
mismas actividades, puesto que ello requiere que exista una comprobación
suficiente y estricta sobre la existencia de riesgo social, que a mi juicio no
se verifica en la norma demandada. Esto debido a que (i) el riesgo no es
específico y vinculado a la actividad de guianza, sino que es de carácter
general, predicable no solo del turismo sino de toda forma de interacción de
las personas con el entorno; y (ii) no es mitigable por la guianza, en tanto
opera de manera separada a la actividad que realizan los guías turísticos. En
efecto, los índices de seguridad, las situaciones de orden público, la adecuada
preparación de los alimentos o los incidentes de tráfico, entre las muchas
variables que podrían afectar al turista, no son controlables por el guía turístico
y, por lo mismo, la formación académica o los requisitos habilitantes en nada
inciden en esos factores de riesgo.
Por supuesto, esta postura no se opone al fomento
de la profesionalización de la guianza turística, la cual se muestra necesaria,
sino a que el ejercicio de esa actividad esté supeditada a condiciones
habilitantes, a pesar de la falta de definición sobre un riesgo social
específico. Como esta comprobación no está presente en el caso analizado, debió
haberse declarado la inexequibilidad de las disposiciones que exigen tales
condiciones.
Estos son los motivos de mi disenso.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folio 213
[2] Folios 126
a 136
[3] Folios 137 a 140
[4] Folios 141 a 148
[5] Folios 158 a 161
[6] Folios 162 a 164
[7] Folios 169 a 181
[8] Folios 190 a 194
[9] Folios 195 a 201
[10] Folios 203 a 207
[11] Folios 214 a 222
[12] Folios 223 a 231
[13] Folios 235 a 242
[14] Folios 49
a 54
[15] En la sentencia C-1052 de 2001, reiterada desde entonces de manera
uniforme, la Corte explicó estas características que debe reunir el concepto de
la violación.
[16] Puede
consultarse, entre otras, las sentencias C-756 de 2008, C-818 de 2011 y C-233
de 2014.
[17] Sentencia
C-818 de 2011
[18] Sentencia
C-646 de 2001
[19] La Corte
ha identificado que las reglas interpretativas se distinguen en: interpretación
restrictiva, integralidad, objeto directo y regulación estructural (Véase entre
otras las Sentencias C-1067 de 2008, C-981 de 2005 y C-385 de 2015.
[20] Sentencia
C-385 de 2015
[21] Sentencia
C-791 de 2011
[22] Sentencia
C-818 de 2011
[23] Pueden
consultarse las sentencias C-226 de 1994 y C-251 de 1998, la primera
relacionada con la regulación de la profesión de Bacteriología y la restante de
Optometría, en las que la Corte no halló violada la reserva de ley estatutaria,
en tanto no existía
[24] Esto lo
afirmó en la sentencia C-756 de 2008, específicamente por la exigencia de una
reacreditación a los profesionales del sector salud, también en la C-1053 de
2008 y C-942 de 2009.
[25]
Sentencia C-606 de 1992.
[26]
Sentencia C-031 de 1999, C-038 de 2003, C-098 de 2003, C-756 de 2008 y C-504 de
2014.
[27] Corte
Constitucional, sentencia C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón). En este caso
se estudió la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 70 de 1979, ‘Por
la cual se reglamenta la profesión de topógrafo y se dictan otras disposiciones
sobre la materia’. La Corte resolvió declarar inexequibles algunos
apartes del artículo 4° de la Ley 70 de 1979 y declarar exequibles los
artículos 2° (parcialmente), 4° (parcialmente), 8°, y 10° de dicha Ley. También
resolvió declarar exequibles una expresión del artículo 9° y el artículo
11°, condicionado (“Siempre que no se entienda que la sociedad colombiana de
topógrafos es el único cuerpo consultivo del gobierno nacional para las
materias que señala el artículo estudiado, y que en los sucesivos contratos de
consultoría se tenga en cuenta el principio de igualdad entre las distintas
asociaciones, para que de acuerdo a los principios de eficiencia y
representación, que forman parte de la naturaleza del Estado social de derecho
se escoja a aquella asociación profesional que se entienda más idónea para
resolver cada una de las materias a consultar”).
[28] Corte
Constitucional, sentencia C-050 de 1997 (MP Jorge Arango Mejía; SV Eduardo
Cifuentes Muñoz). En este caso la Corte resolvió declarar exequibles el
artículo 64 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 2° de la Ley 72 de 1993 por
considerar que se viola el principio de igualdad cuando una norma, “(…) sin una
clara jus­ti­ficación, permite que personas con preparación inferior a la
impartida en las universidades colombianas, puedan, por el simple hecho de
exhibir un título expedido por un centro educativo extranjero, ejercer su profe­sión
en nuestro país, en igualdad de condiciones con los profesionales formados en
Colombia.”
[29] Corte
Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[30] Pueden
consultarse, entre otras, las sentencias C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón), C-002 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y C-069 de 1996 (MP
Antonio Barrera Carbonell).
[31] Corte
Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero). Ya
antes la Corte había señalado que la legítima reglamentación de una profesión “no
puede favorecer, implícita o explícitamente, discrimi­na­ciones injustas,
fundadas en distin­ciones artificiosas entre trabajo manual o trabajo
intelectual o entre oficios y profesiones.” Corte Constitucional, sentencia
C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón).
[32] Corte
Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero)
[33] Corte
Constitucional, sentencia C-031 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero)
[34] Corte
Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero)
[35]
Sentencia C-098 de 2003.
[36]
Sentencia C-149 de 2009.
[37]
Sentencias C-602 de 1992 y C-177 de 1993
[38]
Sentencias C-568 de 2010 y C-899 de 2011
[39] Sentencias
C-226 de 1994, C-031 y C-399 de 1999.
[40] Sentencia C-166 de 2015
[41] Sentencia
C-964 de 1999
[42] Sentencia C-964 de 1999, C-756 de 2008, C-296 de 2012, C-166 de 2015
y C-385 de 2015.
[43]
Ibídem
[44]
Sentencia C-650 de 2003.
[45] Sentencia
C-501 de 2001
[46] En la
Sentencia C-1265 de 2005 sostuvo que “las ocupaciones, artes u oficios que
no exijan formación académica son de libre ejercicio" (subraya la Corte),
salvo aquellos que impliquen un riesgo social. Este último -considera la Corte-
debe ser identificado y reconocido de manera expresa por el legislador, por
cuanto la regla general en la materia es la libertad, de donde resulta que los
oficios, artes u ocupaciones respecto de los cuales no se haya definido
legalmente que implican riesgo social no pueden ser objeto de exigencias
administrativas, y menos todavía de prohibición o impedimento”.
[47]
En la Sentencia C-1213 de 2001 se reiteró la posición del fallo C-1265 de 2000,
al advertir que el riesgo social “debe ser identificado y reconocido de
manera expresa por el legislador, por cuanto la regla general en la materia es
la libertad, de donde resulta que los oficios, artes u ocupaciones respecto de
los cuales no se haya definido legalmente que implican riesgo social no pueden
ser objeto de exigencias administrativas, y menos todavía de prohibición o
impedimento”.
[48] En la
Sentencia C-385 de 2015 la Corte se ocupó de señalar que en principio era
necesario que el legislador indicara la presencia de un riesgo social, no
obstante el no hacerlo no implicaba per se su inconstitucionalidad cuando
quiera que de la actividad surgiera implícito el referido riesgo.
[49] Sentencia C-166 de 2015
[50] Ibídem
[51] Literal d)
artículo 1º Ley 48 de 1943. Sobre la justificación de que la ciudad fuera
Cartagena, en la tesis sobre Participación de las clases populares en la
actividad turística en Cartagena, se explica en que ello se generó pues el
turismo se desarrolló en barco que llegaba a dicho Puerto y se requerían guías
para la ciudad. http://repositorio.unicartagena.edu.co:8080/jspui/bitstream/11227/2816/1/Participacion%20de%20las%20clases%20populares%20en%20la%20actividad%20turistica%20en%20cartagena%20de%20indias_los%20guias%20.pdf
[52] Este
adjetivo deriva de la costumbre de foráneos de ganarse la vida en las ciudades
a partir de contar historias a los turistas. http://institucional.us.es/revistas/arte/22/18%20mendez.pdf
[53] Declaración
de Manila, OMT, 1980 https://www.e-unwto.org/doi/pdf/10.18111/unwtodeclarations.1980.6.6.1
[54] Su
constitucionalidad, en relación con el cargo por violación de la libertad de
empresa fue analizado en la sentencia C-263 de 2011.
[55] En el Decreto 833 de 2002 se definió sobre la reglamentación parcial
de la Ley 397 de 1997, sobre protección de patrimonio arqueológico y cultural y
se destacó la necesidad de preservarlo, entre ellos con planes de manejo
arqueológicos para determinar los niveles permitidos de intervención. La Ley
1185 de 2008 amplió ese mandato y dejó claro sobre la importancia de la divulgación
del patrimonio cultural de la Nación. Todo esto integra la planificación y
ordenamiento territorial del turismo.
[56]
Sentencia C-568 de 2010
[57]
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/tursoc/article/view/3393/3080
[58] Los riesgos y el sistema turístico: una nueva aproximación.
Maxiliamo Kornstanje. Universidad Externado de Colombia.
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/tursoc/article/view/3393/3080
[59] Estas se recogen en el documento: https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/19526/AlvarezdelaTorre_Jaime_TD_2017.pdf?sequence=2&isAllowed=y