T-382-11
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-382/11
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR INDEXACION DE LA
PRIMERA MESADA PENSIONAL-Reiteración
de jurisprudencia respecto de su procedencia
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Efectos erga omnes de la sentencia C-862/06
Referencia: expediente
T- 2918802.
Acción de tutela instaurada mediante apoderada por
Felio de Jesús Hernández Torres y otros, contra el Fondo de Pasivo Social de
los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro.
Procedencia: Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
B.
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá,
D. C.,  dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,
dentro de la acción de tutela instaurada por Felio de Jesús Hernández Torres y
otros, mediante apoderada, contra el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles
Nacionales de Colombia y la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo.
El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión
que hizo dicha Sala, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de
1991; el 31 de enero de 2011, la Sala 1ª de Selección lo eligió para revisión.
I. ANTECEDENTES
Mediante apoderada, los señores Felio de Jesús Hernández Torres, Jaime Atencio Martínez,
Humberto Castillo Torres, Osvaldo Rafael Arnedo Puello y Ricardo Villanueva
Rojas, interpusieron acción de tutela, en
agosto 18 de 2010, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a
la vida digna, al debido proceso, a la asistencia de las personas de la tercera
edad, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social que, según
afirman, les fueron vulnerados por el Fondo de Pasivo Social de los
Ferrocarriles Nacionales de Colombia y por la Nación - Ministerio de Comercio
Industria y Turismo, por los hechos que a continuación son resumidos.
1. Hechos y relato contenido en la demanda
1.1. Los demandantes laboraron para Alcalis de
Colombia Ltda., empresa que reconoció sus pensiones de jubilación al cumplir
los requisitos exigidos por el artículo 130, literal d) de la Convención
Colectiva de Trabajo, vigente entre 1992 y 1994 (53 años de edad y 20 años de
servicios).
1.2. En la demanda se señala que los últimos salarios
promedios mensuales que devengaron, oscilaron entre $421.342 y $828.966 y en la
actualidad el monto de sus mesadas pensionales está alrededor del salario mínimo
legal vigente. Es decir, reciben sumas muy similares a las devengadas hace 17 años,
cuando fueron desvinculados de la empresa.
1.3. Se indica que con el fin de obtener la indexación
de la primera mesada pensional, en el mes de marzo de 2005 presentaron demanda
ordinaria, que cursó en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena,
en donde además solicitaron el reconocimiento y pago de varios derechos
pensionales, como primas, bonificaciones, diferencias de aportes al ISS y la
indexación o corrección monetaria de la primera mesada pensional.
1.4. Con anterioridad a formular tal demanda, los
actores agotaron la reclamación administrativa, pero la respuesta de la entidad
acusada fue negativa.
1.5. En primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral
del Circuito de Cartagena “condenó solamente al reconocimiento y pago de las
pensiones de los actores desde que cumplieron 50 años de edad con 20 años de
servicio, esto es que se les aplicó el literal f) de la convención colectiva de
trabajo 1992-1994, mas no se condenó a la entidad demandada a realizar la
indexación de las primeras mesadas pensionales. En segunda instancia se
absolvió completamente a la entidad demandada. Se interpuso recurso
extraordinario de casación que fue negado por la H. Corte Suprema de Justicia”
(f. 4 cd. inicial), lo que ocurrió como inadmisión, al no alcanzarse el interés
cuantitativo para acudir a ese recurso extraordinario (f. 49 ib.).
1.6. Refiere la demanda que los poderdantes carecen de
otro mecanismo de defensa judicial, son personas de la tercera edad y tienen
derecho a la actualización de sus pensiones, cuyo monto no les alcanza para
subsistir.
1.7. Finalmente, se aclara que la acción de tutela está
dirigida contra el Fondo de Pasivo Social de Pensiones de los Ferrocarriles
Nacionales de Colombia y contra la Nación – Ministerio de Comercio, industria y
Turismo, “de conformidad con el Decreto 2601 de 2009 que modificó el Decreto
805 de 2000, que les traslada a dichas entidades la responsabilidad del
reconocimiento y pago de todo lo debido por concepto de pensiones de los ex trabajadores
de Alcalis de Colombia Limitada, Alco Ltda, cediendo además la posición
litigiosa de los procesos que se encuentren en curso después del cierre de la
entidad y los que a futuro se presenten” (f. 6 ib.).
2. Actuación procesal
Mediante auto de agosto 23 de 2010, el Tribunal
Administrativo de Bolívar admitió la acción de tutela y solicitó al Fondo de Pasivo
Social de Pensiones de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo que informen sobre los hechos de esta acción
de tutela.
3. Respuesta del representante legal del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo
El representante judicial de dicho Ministerio, efectuó
un resumen de las actuaciones adelantadas por los demandantes ante la
jurisdicción ordinaria laboral, para afirmar que se trata de una sentencia
ejecutoriada, por lo cual “no parece ser el mecanismo de la tutela el ideado
en el sistema jurídico para dejar sin efecto los pronunciamientos de los jueces
ordinarios especializados creados precisamente para tal fin” (fs. 384 a 386 cd. inicial).
Por su parte, el Fondo de Pasivo Social de los
Ferrocarriles de Colombia, guardó silencio.
4. Sentencia de primera instancia
La Sala de Decisión Uno del Tribunal Administrativo de
Bolívar, en septiembre 2 de 2010, concedió “de manera transitoria” el
amparo de los derechos a la indexación de la primera mesada pensional.
En consecuencia, ordenó “al Fondo de Pasivo Social
Ferrocarriles Nacionales de Colombia que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia reconozca y efectúe la
indexación del ingreso base de liquidación para el cálculo de la primera mesada
pensional de los demandantes, con base en el índice de precios al consumidor
(IPC) certificado por el Dane, desde su retiro hasta la fecha de reconocimiento
de la pensión de jubilación y el reconocimiento y pago de la pensión indexada
en la nómina del mes siguiente”.
Observó que los accionantes acreditaron la calidad de
pensionados, así como la solicitud para obtener la indexación, pero la entidad
demandada “se negó a tal reconocimiento con fundamento en que, por tratarse
de pensiones convencionales, y en vista de que en la respectiva Convención
Colectiva de trabajo no se pactó ese beneficio, no hay lugar a su
reconocimiento” (f. 478 cd. inicial).
Sin embargo, consideró que según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, es indiferente que la pensión que es objeto de indexación
tenga origen legal o convencional, apreciando además la edad avanzada de los
accionantes y las obligaciones que tienen a su cargo.
A pesar del trámite judicial ya realizado, la tutela
fue concedida “de manera transitoria” y se previene a los demandantes “para
que en el término de cuatro meses siguientes a la notificación de la presente
providencia interpongan la correspondiente acción ordinaria so pena de cesar
los efectos de la presente decisión” (f. 479 ib.).
5. Impugnación
5.1. En escrito de septiembre 13 de 2010, el abogado a
quien se le sustituyó el poder impugnó la decisión del a quo,
argumentando que esa Sala incurrió en un error al conceder la protección de
manera transitoria, pues los poderdantes ya agotaron la vía ordinaria (fs. 483 a 486 cd. inicial).
5.2. Mediante memorial presentado en septiembre 15 de
2010[1],
el representante legal del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles
Nacionales de Colombia, impugnó la decisión de primera instancia, argumentando
que es improcedente la indexación por vía de tutela, según lo ha manifestado el
Consejo de Estado.
Igualmente, alegó la prescripción de algunas mesadas
pensionales, por ser una prestación de tracto sucesivo, como lo ha sostenido la
jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, en septiembre 28 de 2010 remitió al
Tribunal Administrativo de Bolívar copia de las resoluciones mediante las
cuales se dio cumplimiento al fallo de tutela a favor de los accionantes. (f.
497 ib.).
6. Sentencia de segunda instancia
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de noviembre 11 de 2010,
revocó la decisión proferida por el a quo, al considerar que “los
accionantes no acreditaron que la no actualización de su mesada pensional haya
puesto en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, cuya protección
en materia de reajuste pensional ha sido objeto de especial protección por el Tribunal
Constitucional” (f. 556 cd. inicial). Aseveró además que:
“… el Tribunal se equivocó al conceder la acción
transitoriamente  previniendo a los demandantes para que en el término de los
cuatro meses siguientes interpongan la correspondiente acción ordinaria, proceso
que a la fecha de presentación de la tutela había sido incluso fallado en
segunda instancia y negado por la Corte Suprema de Justicia…
En síntesis, al no haberse agotado todos los recursos
de las vías ordinaria y gubernativa para obtener la indexación pensional que el
empleador no efectuó al momento de reconocer la pensión convencional a sus
trabajadores, la acción de tutela no puede entrar a subsanar dicha omisión que
en principio sólo es imputable a la parte actora, quienes, se reitera, no demostraron
debidamente la afectación de sus derechos fundamentales, en especial, el mínimo
vital.”
Por tanto, revocó la decisión de primera instancia y,
en su lugar, rechazó la acción interpuesta, “como quiera que no se agotó el
medio judicial de defensa para decretar el reajuste pensional solicitado, ni se
ha acreditado la existencia de un perjuicio irremediable”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta corporación es competente para examinar la
determinación referida, en Sala de Revisión, al tenor de lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis
En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe
determinar si el Fondo de Pasivo Social de Pensiones de los Ferrocarriles
Nacionales y/o el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, vulneraron derechos
fundamentales a la vida digna, al debido proceso, a la asistencia a personas de
la tercera edad, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social,
al negarse a reconocer la indexación de la primera mesada pensional.
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará
sobre el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de las
pensiones y la “indexación de la primera mesada pensional”, para luego aplicar
esos enfoques al caso concreto.
Tercera. Reconocimiento de indexación de la primera
mesada pensional a través de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia se ha manifestado, a partir de una
interpretación sistemática de distintos preceptos superiores (preámbulo y arts.
1°, 25, 48 y 53 Const.), sobre el carácter constitucional del derecho al
mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, una de cuyas
manifestaciones más importantes es el derecho a obtener su actualización.
La sentencia SU-120 de febrero 13 de 2003, con
ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis,  unificó la doctrina sentada hasta
ese momento por las Salas de Revisión de esta corporación atinente a la
procedencia de la indexación pensional por medio de la acción de tutela, por
aplicación, entre otros, de los principios laborales de favorabilidad y
efectividad de los derechos.
Posteriormente, en el ámbito del control de
constitucionalidad, mediante las sentencias C-862 de octubre 19 de 2006, con
ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto y C-891-A de noviembre 1°
del mismo año, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, esta
corporación se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 8° de la Ley 171
de 1961 y 260 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, respectivamente,
proclamando el derecho universal de los jubilados a la indexación de la primera
mesada pensional. Expresó la Corte en la segunda sentencia citada:
“Si bien el derecho a la actualización de la mesada
pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de
especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su
titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos -los pensionados-
dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto
exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.”
De acuerdo con estas definiciones y como ya fue
expuesto, la universalidad del derecho a la indexación de la primera mesada
pensional significa que este beneficio se aplica a las pensiones reconocidas en
cualquier tiempo, sin que importe que su origen sea convencional o legal, toda
vez que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, a consecuencia de la
inflación, afecta por igual a todos los jubilados.
En este mismo sentido se pronunció ulteriormente la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de julio
31 de 2007, asunto de radicación N° 29022, con ponencia del Magistrado Camilo
Tarquino Gallego, dentro de un proceso ordinario promovido contra la Caja de
Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante la cual reiteró la rectificación de
su anterior posición jurisprudencial, que mantenía la improcedencia de la
indexación de la primera mesada de pensiones legales y convencionales. Sobre el
particular, sostuvo lo siguiente:
“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal,
entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento
de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias
para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de
estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales
previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el
mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.
El actual criterio mayoritario, que admite la
actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también
ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo
anotado.
Lo anterior porque, en verdad, no hay razón
justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo
con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el
impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el
otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una
obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a
su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones
extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna
forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta
es una actualización del monto para mantener su valor constante.”
A partir de los mencionados fallos, se impuso a los administradores
de justicia competentes al efecto, el ineludible deber de aplicar directamente
el derecho a la indexación de la primera mesada, de modo que en caso de
incumplimiento el afectado podrá agotar la actuación administrativa
correspondiente y acudir ante las autoridades judiciales competentes a discutir
su pretensión, pudiendo optar por la acción de tutela para hacer efectivo ese
derecho fundamental.
Cuarta.
Procedencia de la tutela para reclamar la indexación de la primera mesada
pensional. Reiteración de jurisprudencia
La
acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la
actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional
debido a su carácter subsidiario, pues el legislador ha establecido un
escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a
propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, la procedencia del amparo constitucional
está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos, en orden a preservar la
naturaleza de ese mecanismo de protección de derechos fundamentales, estándole
vedado al juez de tutela inmiscuirse en controversias de índole legal, propias
de las instancias judiciales competentes.
En cuanto a las condiciones especiales para impetrar
la indexación pensional mediante el ejercicio de la acción de tutela, deben
acreditarse las siguientes:
a)      Que el interesado haya adquirido la calidad de
pensionado;
b)      Que haya agotado la actuación en sede
gubernativa, mediante el uso de los recursos y medios de impugnación propios de
esa instancia, en procura de satisfacer su pretensión de indexación;
c)       Que haya acudido oportunamente a la
jurisdicción común, con el fin de obtener el reconocimiento de la indexación de
la primera mesada;
d)      Que demuestre las condiciones materiales que
justifiquen la protección por vía de tutela, para el caso, que se trate de una persona
de avanzada edad, y que se encuentren afectados derechos fundamentales.
Quinta. Análisis del caso concreto
5.1. En el presente asunto, los poderdantes son todos
señores de 61 (dos de ellos) o 62 (los otros tres) años de edad (fs. 107, 109, 111,
113 y 115 cd. inicial), aseverándose que su mínimo vital está descaecido por la
falta de actualización del monto de la pensión, que constituye el único sustento
para sus familias.
De acuerdo con lo afirmado, la suma que reciben hoy es
aproximadamente igual a la que recibieron hace casi 17 años. Por tanto, presentaron
solicitud de actualización de la primera mesada, agotaron la reclamación
administrativa y todo un procedimiento laboral ordinario, llegando incluso al
extraordinario de casación, que no les fue admitido por insuficiencia de la
cuantía del interés para recurrir (f. 177 ib.).
5.2. La negativa de la indexación de la mesada
pensional no está acorde, hoy en día, con la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional y, particularmente, con los efectos erga omnes de la sentencia
C-862 de 2006 antes citada, sobre el mantenimiento del poder adquisitivo de las
pensiones.
5.3. Esta corporación ha indicado reiteradamente que las cuestiones
relativas a la actualización del salario base de liquidación de la primera
mesada pensional tienen una innegable importancia constitucional[2],
ya que el artículo 53 superior reconoce explícitamente el derecho al
mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas y delinea el mínimo vital (“remuneración
mínima vital y móvil”), que además se encuentra relacionado con otras
normas constitucionales, como la esencia del Estado Social de Derecho (art. 1°), el principio de
favorabilidad laboral (art. 53) y el principio de protección especial a las
personas de avanzada edad (arts. 13 y 46 ib.).
5.4. Así mismo y de manera determinante, por respeto al derecho a la
igualdad, reconocido en el artículo 13 de la Constitución, la actualización del
salario base de liquidación de la primera mesada pensional “no puede ser
reconocida exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un
trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación
constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio”[3].
En tal sentido, los pronunciamientos de
esta corporación y el derecho a la igualdad imponen equilibrar las pensiones
reconocidas a trabajadores de equivalente nivel de ingresos, independientemente
de la época en que hayan sido concedidas, lo cual se consigue a través de la
indexación, reclamada en esta acción a favor de los cinco pensionados de la
extinta empresa Alcalis de Colombia.
5.5. De conformidad con lo expuesto, debe ser revocado el fallo proferido en noviembre 11 de
2010 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B, que en su momento revocó el de septiembre 2 del mismo año, dictado
por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que había concedido la tutela “de
manera transitoria” (f. 480 ib.).
En su lugar, será tutelado el derecho a la igualdad de
los señores Felio de Jesús Hernández
Torres, Jaime Atencio Martínez, Humberto Castillo Torres, Osvaldo Rafael Arnedo
Puello y Ricardo Villanueva Rojas.
Consecuencialmente, se ordenará al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales
de Colombia y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por intermedio de
sus correspondientes representantes y en el ámbito propio de las respectivas
funciones, que si aún no lo han realizado, en
el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, reconozcan la indexación de la primera mesada de
los referidos pensionados de la empresa Alcalis de Colombia. Ello se verificará
con fundamento en el salario base de liquidación de la pensión, debidamente actualizado
con la variación del índice de precios al consumidor, acorde con lo dispuesto
en la precitada sentencia C-862 de octubre 19 de 2006.
La diferencia resultante sobre las mesadas pensionales
en relación con las cuales no hubiese operado el fenómeno de la prescripción,
deberá cubrirse a cada uno de los referidos pensionados en un plazo no superior
a quince días hábiles, también contados a partir de dicha notificación y desde
entonces empezará a pagarse el valor indexado, con la periodicidad establecida.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido en noviembre
11 de 2010 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, que en su momento revocó el dictado en
septiembre 2 del mismo año por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Segundo: En
su lugar, se dispone TUTELAR el derecho a la igualdad de los pensionados
Felio de Jesús Hernández Torres, Jaime
Atencio Martínez, Humberto Castillo Torres, Osvaldo Rafael Arnedo Puello y
Ricardo Villanueva Rojas.
Tercero: Consecuencialmente,
ORDENAR al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de
Colombia y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por intermedio de
sus correspondientes representantes y en el ámbito propio de las respectivas
funciones, que si aún no lo han realizado, en
el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, reconozcan la indexación de la primera mesada
de los pensionados de la extinta empresa Alcalis de Colombia Felio de Jesús
Hernández Torres, Jaime Atencio Martínez, Humberto Castillo Torres, Osvaldo
Rafael Arnedo Puello y Ricardo Villanueva Rojas, lo cual se efectuará con
fundamento en el salario base de liquidación de la pensión, debidamente
actualizado con la variación del índice de precios al consumidor, siguiendo lo
dispuesto en la sentencia C-862 de octubre 19 de 2006 de la Corte
Constitucional.
Cuarto: La
diferencia resultante del aumento de las mesadas pensionales en relación con
las cuales no hubiese operado el fenómeno de la prescripción, deberá cubrirse a
cada uno de los referidos pensionados en un plazo no superior a quince días
hábiles, también contados desde dicha notificación, y a partir de entonces empezará
a pagarse el valor indexado, con la periodicidad establecida.
Quinto: Por
Secretaría General de esta corporación, LÍBRESE la comunicación a que
alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-382/11
Referencia:
Expediente T-2.918.802.
Acción de tutela instaurada por Felio de Jesús
Hernández Torres y otros contra el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles
Nacionales de Colombia y otro.
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Con
el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala Sexta de
Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales
me separo de la posición adoptada dentro del proceso de revisión de tutela de
la referencia.
En
mi opinión, la sentencia no resolvió el caso de manera exacta, ya que del
relato de los hechos se observan varias imprecisiones. En el numeral 1.1 se
refiere que los señores Felio de Jesús Hernández Torres, Jaime Atencio
Martínez, Humberto Castillo Torres, Osvaldo Rafael Arrendó Puello y Ricardo
Villanueva Rojas laboraron en Álcalis de Colombia Ltda., empresa que reconoció
su pensión de jubilación al cumplir los requisitos exigidos por el artículo 130
literal d) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 1992 y 1994 (53
años de edad y 20 años de servicios).
Sin
embargo, en los numerales 1.3. y 1.5 se sostiene que los accionantes
presentaron demanda ordinaria en el 2005 sin determinar cual fue la fecha en
que culminó dicho proceso judicial, con el objeto de que le efectuaran la
respectiva indexación de la primera mesada pensional, el pago de primas,
bonificaciones, diferencias de aportes al ISS. En primera instancia, el Juzgado
Tercero laboral del Circuito de Cartagena condenó al reconocimiento y pago de
las pensiones de los actores desde que cumplieron 50 años de edad con 20 años
de servicio, se les aplicó el literal f) de la convención colectiva de trabajo,
pero no se condenó a pagar la respectiva indexación de las primeras mesadas
pensiónales. En segunda instancia se absolvió completamente a la entidad
demandada, y se interpuso recurso extraordinario de casación que fue negado por
la H. Corte Suprema de Justicia al no alcanzar el interés cuantitativo para
acudir a ese recurso.
En
este orden de ideas, el relato de los hechos hace referencia a dos situaciones
diferentes (i) reconocimiento de la pensión de vejez y (ii) indexación de la
primera mesada pensional, sin tener certeza si la pensión fue reconocida
directamente por Álcalis de Colombia Ltda., o por decisión judicial proferida
por la jurisdicción ordinaria laboral.
Ahora
bien, en las consideraciones del fallo se hace referencia al reconocimiento de
la indexación de la primera mesada pensional y al tener como pretensión tal
indexación, el fallo de tutela no hace referencia a las causales de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que por regla general
no es procedente interponer tal  acción subsidiaria a efectos de debatir
cuestiones que fueron resueltas en un proceso ordinario como sucedió en este
caso.
La
acción de tutela en contra de providencias judiciales, ha sido objeto de
especial atención por parte de esta Corporación. En diversas oportunidades esta
Corporación ha señalado que por regla general este mecanismo no procede para
cuestionar providencias judiciales, pero que de manera excepcional resulta
admisible para garantizar derechos fundamentales amenazados por las decisiones
judiciales[4].
Sin embargo, ni en el planteamiento del problema jurídico ni en la
resolución de los cinco casos se trata este ítem, debiendo manifestarse al
respecto, a efectos de evaluar si cumplía con todos los requisitos para que
procediera la acción de amparo.
En
este orden de ideas, se reitera que en el relato de los hechos no se determinó
cuándo fue la última actuación judicial ordinaria a efectos de verificar el
requisito de inmediatez para que hubiere procedido en este caso la acción de
tutela. Además en la parte resolutiva de la sentencia revoca los fallos de
tutela pero en ningún numeral se refiere a dejar sin efectos los fallos
proferidos por la justicia ordinaria laboral, quedando en firme dos
providencias una ordinaria que niega el reconocimiento de la indexación
pensional y otra proferida por esta  Corporación que concede la indexación
pensional generando incertidumbre tanto para los accionante como para las
entidades accionadas respecto a cual sentencia deben cumplir.
Por
todo lo anterior, dejó expresados los motivos por los que salvo el voto en esta
providencia.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Asegura que el fallo de tutela fue comunicado a la entidad
mediante oficio N° 3683 del 8 de septiembre de 2010 y recibido el 10 de
septiembre, por lo que la impugnación la hace en tiempo (f. 489 cd. inicial).
[2] Cfr. T-1059 de diciembre 6 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-311 de abril 4 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[3] Cfr. C-862 de octubre 19 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[4] Ver sentencia T-107 de 2009.