T-931-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-931/03
LICENCIA DE MATERNIDAD-Régimen legal y reglamentario
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el
pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se pueden establecer requisitos que
hagan nugatorio el reconocimiento de la prestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo
vital de la madre y su hijo
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-754538
Acción de tutela instaurada por Diana
Castro Olaya contra Cafesalud E.P.S.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil tres
(2003).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Quinto Civil Municipal de
la ciudad de Neiva, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Diana
Castro Olaya contra Cafesalud E.P.S.
I.
ANTECEDENTES.
Diana Castro
Olaya interpuso acción de tutela contra Cafesalud E.P.S. por considerar
vulnerados sus derechos a la dignidad y al mínimo vital, en razón a que la
demandada se niega a pagar una licencia de maternidad a la que alega tener
derecho, argumentando que hubo una interrupción de pago de aportes.
Fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes
hechos:
El 22 de enero
de 2003 solicitó a Cafesalud E.P.S. el pago de una incapacidad de maternidad a
partir del 18 de enero del mismo año. Indica que el reconocimiento de la prestación
le fue negado. Posteriormente, en ejercicio del derecho de petición, nuevamente
requirió le fuera reconocida y pagada la licencia de maternidad, pero, mediante
comunicación de abril 14 de 2003 la demandada reiteró su negativa. Pide en
consecuencia, se ordene a Cafesalud E.P.S. que le pague la licencia de
maternidad.
II.
INTERVENCIÓN DE CAFESALUD E.P.S.
La Gerente de
la Oficina de Cafesalud E.P.S. en la ciudad de Neiva, mediante oficio dirigido
al Juez Quinto Civil Municipal de esa ciudad solicitó declarar improcedente la
tutela presentada por la demandante. Indica que en efecto la señora Castro
Olaya se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante; agrega que
en su afiliación se reporta como empleador a la empresa Academia Gym Ramiro Villegas
con la que presenta pago continuos desde mayo 24 de 2001 hasta marzo 30 de
2002, fecha en la que es reportada la novedad de retiro. Posteriormente, en la
afiliación se reporta novedad de cambio de empleador el 11 de mayo de 2002 con
la empresa Serviasociados. Basada en lo anterior, la entidad demandada
considera que existió una interrupción de 11 días en la cotización al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, lo que hace improcedente el pago de la
licencia de maternidad solicitada, pues de acuerdo con el Decreto 047 de 2000
la cotización para acceder al pago por licencia de maternidad debe ser
ininterrumpida.
III.
DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISION.
El Juzgado Quinto Civil Municipal de Neiva, en
sentencia de mayo 9 de 2003, negó el amparo reclamado, tras considerar que el
demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar lo
solicitado en la presente acción.
IV.
PRUEBAS
RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
- A folio 3, copia de incapacidad por maternidad de la
señora Castro Olaya.
- A folio 4, formato de epicrisis de la Clínica Neiva
Ltda. en el que se indicó que la señora Diana Castro Olaya fue atendida en esa
institución el 18 de enero de 2003 con ocasión de un parto.
- A folio 5, certificación de Cafesalud E.P.S. en la
que indica que la señora Diana castro Olaya se encuentra afiliada a esa entidad
en calidad de cotizante desde el 23 de mayo de 2001.
- A folio 6, oficio suscrito por Cafesalud E.P.S. en
el que le informan a Serviasociados, empresa donde labora la demandante, que la
licencia de la señora Castro Olaya no será reconocida económicamente.
- A folio 7, derecho de petición elevado por la
demandante ante Cafesalud E.P.S. en el que solicita el pago de su licencia de
maternidad.
- A folio 8, respuesta de la E.P.S demandada al
derecho de petición presentado por la señora Castro Olaya en el que le informa
los motivos por los que no reconoció económicamente la licencia de maternidad
solicitada.
V.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y demás disposiciones pertinentes así como por la escogencia del caso
por la Sala de Selección.
2. El pago de la licencia de
maternidad cuando no se ha cotizado el tiempo exigido por la ley corresponde al
empleador.
Corresponde establecer en este caso, si por vía de
tutela procede el pago de la licencia de maternidad cuando se aprecia afectado
el mínimo vital de la madre pese a que no se ha cotizado el tiempo previsto en
las normas legales.
2.1
El artículo 43 de la Carta Política, tras consagrar la igualdad de derechos y
oportunidades entre el hombre y la mujer, dispone que “Durante el embarazo y
después del parto - la mujer- gozará de especial asistencia y protección
del Estado”.
2.2
De manera compatible con esa disposición superior, el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo consagra el descanso remunerado en la época de parto. El
texto actual de esta disposición es el siguiente:
“ART. 236.— Subrogado. L. 50/90, art. 34. Descanso
remunerado en la época del parto.
“1. Toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
“2. Si se tratare de un salario que no sea
fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el
salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o
en todo el tiempo si fuere menor.
“3. Para los efectos de la licencia de que
trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado
médico, en el cual debe constar:
“a) El estado de embarazo de la
trabajadora;
“b) La indicación del día probable del
parto, y
“c) La indicación del día desde el cual
debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse
dos semanas antes del parto.
“4. Todas las provisiones y garantías
establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen
extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre
adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a
la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al
padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
“Estos beneficios no excluyen al trabajador
del sector público.
“PAR.—Modificado. L. 755/2002, art. 1º. La
trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará
las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o
compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de
paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al sistema general de
seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al
sistema general de seguridad social en salud, se concederán al padre ocho (8)
días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
“Esta licencia remunerada es incompatible
con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta
última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia
remunerada de paternidad.
“La licencia remunerada de paternidad sólo
opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En
este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
“El único soporte válido para el
otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de
nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30
días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
“La licencia remunerada de paternidad será
a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando
efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la
licencia remunerada de paternidad.
“Se autorizará al Gobierno Nacional para
que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en
el presente parágrafo.”
2.3
La licencia de maternidad representa así un descanso remunerado de doce (12)
semanas durante la época del parto que beneficia a las trabajadoras; para su
remuneración se tiene en cuenta el salario devengado o, en caso de ser
variable, el promedio del último año y exige una certificación médica sobre el
estado de embarazo, el día probable del parto y el día desde el cual se inicia
la licencia.
2.4
Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la licencia de
maternidad, como las demás prestaciones económicas derivadas de ella, son
asumidas por el Instituto de Seguros Sociales y por las empresas promotoras de
salud con cargo al fondo de solidaridad del sistema de seguridad social en
salud.  Esto por cuanto el artículo 207 de la citada ley dispone:
“ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los
afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo
reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia
por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El
cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de
su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades
de pago por capitación, UPC.”
2.5 Posteriormente, en el Decreto 806 de 1998 se previó:
“CAPÍTULO VIII. Períodos
mínimos de cotización.
“Art. 63 Licencias de
maternidad. El derecho al reconocimiento de la prestaciones económicas por
licencia de maternidad requerirá que la afiliada hay cotizado como mínimo por
un período igual al período de gestación.”
Finalmente, el Decreto Reglamentario 47 de 2000,
determina el período mínimo de cotización para el pago de la licencia de
maternidad y establece su pago por cuenta del empleador cuando cotice un
período inferior al de la gestación o incumpla el pago de las condiciones
previstas para el pago de prestaciones económicas. El texto de la disposición,
en lo pertinente, es el siguiente:
“ART. 3º—Períodos mínimos de cotización.
Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
“...2. Licencias por maternidad. Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
“Lo previsto en este numeral se entiende
sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia
cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la
gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del
régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con
cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.”
Así entonces, existe un claro régimen legal y
reglamentario que consagra la licencia de maternidad, fija los recursos con
cargo a los cuales debe ser pagada por las empresas promotoras de salud,
establece para ello unos requisitos que deben cumplir los empleadores y radica
el pago en éstos cuando cotizan por períodos inferiores al de gestación o lo
hacen de manera inoportuna.
En ese marco,
la Corporación ha sostenido[1]
que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la
licencia de maternidad, pues aquel “no puede considerarse como un derecho de
carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de
carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y
móvil de la madre y el niño”[2].
Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional
es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de
la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico
indispensable para su manutención.
Por estas razones, la Corte ha
ordenado el pago de la prestación económica derivada de la maternidad cuando la
E.P.S. desconoce el principio de favorabilidad normativa que consagra el
artículo 53 de la Carta[3]. Así mismo, se ha ordenado la
cancelación del derecho económico cuando la E.P.S. negó el derecho
desconociendo el “principio de continuidad en la prestación del servicio de
salud, cuando ha habido allanamiento a la mora”[4]
(C.P. art. 48).
3. Caso concreto.
Se observa en el expediente que la
accionante se vinculó al sistema general de seguridad social en salud a partir
de mayo 23 de 2001, habiendo cotizado con su primer empleador hasta el 30 de
marzo de 2002. Posteriormente se afilió con su empleador actual con quien
cotiza desde mayo 11 de 2002 en forma continua con un total de 36 semanas a la
fecha del parto.
La
licencia es negada por la entidad accionada aduciendo que la demandante no
cumplió con las exigencias prescritas en el articulo 63 del Decreto
reglamentario 806 del 1998 y el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de
2000. La sentencia de instancia igualmente deniega la tutela tras considerar
que la señora Diana Castro Olaya tiene otro mecanismo de defensa judicial para
el reclamo del reembolso de los dineros pertenecientes a la licencia de
maternidad.
Varias consideraciones debe hacer la Corte frente al
caso concreto:
Primero: El artículo 63 del Decreto 806 de 1998 ha
sido interpretado por la Corte Constitucional señalando que se trata de una
norma que en ciertos casos fija “un requisito que hace nugatorio el derecho
de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada la licencia
de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los
casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los
tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el
recién nacido.” T-139 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Segundo: Considera la Sala que el mismo razonamiento
deber predicarse del numeral segundo del artículo 3 del Decreto 047 de 2000,
por cuanto la licencia de maternidad, es un derecho mínimo que tiene la mujer y
que el Estado está obligado a reconocer y proteger (artículos 43 y 53 de la
Constitución), por tanto, para su reconocimiento, no se pueden establecer
requisitos que hagan írrita la existencia legal de tal prestación. Negar la
licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo una interrupción de
11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la forma sobre lo
verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228 C.P.
Tercero: La accionante demuestra en el expediente que
no tiene ningún otro medio de subsistencia, que su mínimo vital y el de su hijo
están alterados ante la falta del dinero que supone el descanso remunerado
posterior al parto y prueba además que sigue cotizando al Sistema General de
Pensiones. Por ello, en aplicación prevalente[5]
de los artículos 43 y 53 de la Constitución, que establecen la especial
protección al trabajo y a la mujer durante el embarazo y la época subsiguiente
al parto, se ordenará a Cafesalud que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y
pagar la licencia de maternidad a la tiene derecho la señora Diana Castro Olaya
a efectos de hacer efectiva la especial protección que la Constitución
prescribe para las mujeres en las condiciones en que se encuentran ésta y su
hijo recién nacido.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido por
el Juzgado Quinto Civil Municipal de Neiva, dentro del proceso de la
referencia.
Segundo. ORDENAR a Cafesalud que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y
pagar la licencia de maternidad a la tiene derecho la señora Diana Castro Olaya
a efectos de hacer efectiva la especial protección que la Constitución
prescribe para las mujeres en las condiciones en que se encuentran ésta y su
hijo recién nacido.
Tercera: Por Secretaría General, líbrese
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Al respecto entre otras pueden consultarse las
sentencias T-139/99, T-210/99, T-175/99, T-362/99, T-496/99, T-568/96, T104/99,
T-365/99, T-458/99, T-270/97 y T-567/97.
[2] Sentencia T-210 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[3] Sentencias T-093 de 1999, T-104 de 1999, T-139 de
1999, T-149 de 1999, T-175 de 1999, 205 de 1999, T-316 de 1999, T-339 de 1999.
[4] Sentencia T-458 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[5] Sobre la aplicación prevalente de las normas
constitucionales ver las sentencias T-060, T-756, T-875 de 1999; T-571 y T-693
de 2001, T-797 de 2001, T-344/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-446 de
2003 y T-599/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.