SU431-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU431/15
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Improcedencia general
CONTROL FISCAL-Importancia
en el Estado de Derecho
CONTROL FISCAL EN LA CONSTITUCION
VIGENTE
En el artículo 267 de la Constitución
Política se establece que la Contraloría General de la República es la entidad
encargada de ejercer el control fiscal, esto es, de vigilar la gestión fiscal
de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación. Dicha vigilancia incluye un control financiero, de gestión
y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. Allí mismo se señala que el control se ha
de realizar en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos,
sistemas y principios que establezca la ley.
CONTROL FISCAL-Nueva
dimensión en la Constitución de 1991
En relación con la nueva dimensión
que adquiere la función pública del control fiscal con la promulgación de la
Constitución de 1991, esta Corporación ha considerado que este control fiscal
se encuentra ajustado a la filosofía del Estado Social de Derecho y se dirige a
la aplicación de los principios de eficacia económica, equidad y valoración de
los costos ambientales. En este sentido ha considerado que el control fiscal
“...comprende la “gestión fiscal de la administración” que no solo se
limita a la rama ejecutiva del poder público, sino que se hace extensivo a
todos los órganos del Estado y a los particulares que manejan fondos o
bienes de la Nación”.
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Funciones
CONTROL FISCAL-Definición/CONTROL FISCAL-Finalidad
CONTROL FISCAL-Características, alcance y sistemas
PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Naturaleza/PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Finalidad
El proceso de responsabilidad fiscal constituye una facultad
complementaria a la del control y vigilancia de la gestión fiscal que le
corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y a las
contralorías departamentales, municipales y distritales, en aras de establecer
la responsabilidad por acción y omisión de los servidores públicos y de los
particulares, en el manejo de fondos y bienes públicos cuando se advierte un
posible daño al patrimonio estatal.
RESPONSABILIDAD FISCAL-Elementos
Son tres los elementos de la responsabilidad, a saber: el daño, las conductas relacionadas con la gestión fiscal y el
nexo causal.
PROCESOS
ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS-Contenido
CONTROL
FISCAL-Sujetos sobre los
cuales se ejerce
El sujeto de la responsabilidad en
quien recae la responsabilidad fiscal es el servidor público o el particular
que ejerza actos de gestión fiscal sobre el patrimonio público -bien jurídico
tutelado-, en la medida, claro está, que le produzcan a ese patrimonio un
menoscabo económico en el marco de las condiciones estructurales de carácter
legal. Corolario que, de algún modo, permite apreciar que dicho servidor
público, en principio, puede ser cualquier funcionario de cualquiera de las
entidades y organismos públicos sujetos a la vigilancia fiscal por parte de la
Contraloría General de la República.
FISCAL
GENERAL DE LA NACION-Fuero
constitucional
Cuando existan causas constitucionales, el Fiscal General de
la Nación será investigado y si es del caso, acusado ante el Senado de la República,
por la Cámara de Representantes.
PRINCIPIOS DE UNIDAD Y ARMONIZACION
PARA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Alcance
FUERO ESPECIAL-Finalidad
El fuero especial de juzgamiento tiene como objetivo, tanto garantizar la dignidad del cargo y de las instituciones, como
asegurar la independencia y la autonomía de los funcionarios, para que puedan
ejercer las labores que les han sido encomendadas, sin ser afectados por
interferencias indebidas provenientes de intereses extra jurídicos, que
pudieran canalizarse por conducto de funcionarios de investigación o
juzgamiento. Se trata de una verdadera garantía de protección
institucional que otorga mayor control, freno y contrapeso, tal y como
corresponde al sistema jurídico en el Estado de Derecho.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Procedencia por cuanto se configura
un defecto orgánico ante la incompetencia absoluta de la Contraloría General de
la República para asumir como juez natural del Fiscal General de la Nación
La Contraloría incurrió en un defecto
orgánico al evadir el mandato constitucional que establece el régimen de
responsabilidad especial de los aforados descritos en el artículo 174 Superior,
entre los que se cuenta al Fiscal General de la Nación, por formular cargos contra
dicho servidor dentro de un proceso sancionatorio fiscal por el presunto
incumplimiento del deber de rendir el informe de gestión contractual
correspondiente al cuarto trimestre de 2012.
Referencia: expediente T-4.124.790
Demandante:
Luis Eduardo Montealegre Lynett
Demandado:
Contraloría General de la República
Magistrado Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil quince
(2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
en el trámite de revisión del fallo proferido
por la Corte Suprema de Justicia     -Sala de Casación Penal- que, a su turno, revocó
el dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala
Penal-, a propósito del recurso de amparo constitucional presentado por Eduardo
Montealegre Lynett, quien funge actualmente como Fiscal General de la Nación, contra
la Contraloría General de la República.
I.       ANTECEDENTES
Al tenor de los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Once de la Corte Constitucional, mediante Auto del 14 de noviembre de
2013, resolvió seleccionar el expediente de tutela T-4.124.790 y repartirlo a
la Sala Tercera de Revisión.
En consideración a la relevancia de la problemática
jurídica que suscitaba el asunto comprendido en el citado expediente[1], el magistrado
sustanciador resolvió ponerlo a disposición de la Sala Plena para que el mismo
fuera decidido a través de sentencia de unificación de jurisprudencia. Por lo
tanto, en la sesión ordinaria celebrada el día 26 de febrero de 2014, la Sala
Plena de la Corporación asumió el conocimiento de dicho asunto, sirviéndose
para ello del artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992[2]. De igual modo, ordenó la
suspensión de los términos del proceso mientras se adopta la respectiva decisión[3].
Finalmente, se destaca que la Magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado presentó impedimento el 13 de abril de 2015, el
cual fue aceptado por la Sala Plena, tal como consta en el Acta No. 31 del 7 de
mayo del presente año.
1.      La solicitud
Según se ilustra en la demanda, el 28 de
junio de 2013, Luis Eduardo Montealegre Lynett, actual Fiscal General de la
Nación, promovió acción de tutela contra la Contraloría General de la República
por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a
la igualdad, en la que considera incurrió la entidad demandada por conducto del
Contralor Delegado para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, en la medida
en que éste decidió formularle pliego de cargos dentro de un proceso
administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal. Los presupuestos fácticos que respaldan la solicitud
de amparo, son los que seguidamente se exponen:
2.      Hechos Relevantes
2.1. El 26 de febrero de 2013, la Contraloría
Delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, de la Controlaría
General de la República, recibió de la oficina de planeación de ese organismo,
un oficio en donde se revelaba que     la Fiscalía General de la Nación no había
procedido a registrar el informe de gestión contractual correspondiente al
cuarto trimestre de 2012[4].
2.2. Frente a esa circunstancia, el
Contralor Delegado, actuando en el marco del trámite de averiguaciones preliminares,
solicitó a la dependencia encargada de recursos humanos de la Fiscalía que le
proporcionara información sobre el sueldo y las direcciones registradas a
nombre del Fiscal General de la Nación[5].
Acto seguido, dirigió a éste último un memorial en el que le pedía que
explicara los motivos por virtud de los cuales la entidad que representa
legalmente rindió de forma tardía el informe trimestral sobre los procesos
contractuales adelantados con recursos públicos ante el Sistema de Rendición
Electrónica de la Cuenta e Informes -SIRECI-[6],
aplicativo utilizado por los sujetos de control fiscal y las entidades del
nivel territorial para rendir cuentas e informes, según la modalidad de que se
trate, a la Contraloría General de la República[7].
2.3. El requerimiento fue asignado en la
Fiscalía General a la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, cuya Jefe
de División dio respuesta el 17 de mayo de 2013 a través de oficio en el que manifestó
que, de manera previa al vencimiento del término para la rendición del aludido
informe, se había solicitado una prórroga para su presentación, toda vez que el
cese de actividades de la rama judicial llevado a cabo en noviembre de 2012 había
entorpecido la consolidación y oportuna validación de información a nivel
nacional[8].
De hecho, puso de relieve que la petición de
aplazamiento había sido aceptada por la propia Contraloría el 17 de enero de
2013, cuando se fijó como plazo límite el 8 de marzo de ese mismo año, fecha en
la que, efectivamente, se generó el reporte.
2.4. Sin embargo, más allá de los
argumentos justificativos consignados,         el Contralor Delegado para el
sector Defensa, Justicia y Seguridad, resolvió iniciar un proceso
administrativo sancionatorio contra Luis Eduardo Montealegre Lynett, en calidad
de Fiscal General de la Nación, por haber dado cumplimiento en forma
extemporánea a su obligación de rendir el informe de gestión contractual en el
cuarto trimestre de 2012[9];
conducta que, calificó, fue cometida a título de culpa grave, “pues la
responsabilidad como Fiscal General de la Nación conlleva ciertas pautas de
comportamiento, mucho más rígidas que las que se exigen a los particulares,
dada la naturaleza del cargo y porque la condición de esta clase de servidor
público implica la representación de una colectividad, en aras de dar
cumplimiento a los fines esenciales del Estado”[10].
El acto administrativo de formulación de
cargos fue expedido con sustento en el artículo 267 de la Constitución Política,
el cual radica en cabeza de la Contraloría General de la República la función del
control fiscal de                  la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la Nación[11].
3.      Fundamentos de la demanda
Teniendo como fondo lo descrito en
precedencia, el tutelante comienza por señalar que la actuación de la
Contraloría General de la República, consistente, básicamente, en la formulación
de cargos en su contra dentro de un proceso administrativo sancionatorio, al
tiempo que infringe sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad, desconoce abierta y ostensiblemente el fuero constitucional que lo ampara
en su condición de alto dignatario del Estado, prerrogativa que abarca cualquier
tipo de responsabilidad que se le atribuya, incluida aquella que se derive de
la gestión fiscal. En apoyo de ese planteamiento, procede a explicar y desarrollar
las irregularidades que, en su concepto, dieron lugar a la acción de tutela, en
los términos que a continuación se sintetizan.
3.1.   Configuración de un defecto órganico
Restringiendo el análisis a los criterios
de aptitud y capacidad suministrados por el Ordenamiento, el actor puntualiza, en
primer lugar, que la Contraloría General de la República carece de competencia
para investigar y adelantar actuaciones administrativas sancionatorias en su
contra, pues la investidura que ostenta como Fiscal General de la Nación está
protegida por un fuero especial de carácter general e integral. Por ende, tanto
las averiguaciones preparatorias como la formulación de cargos acometida por el
órgano de control constituyen un desbordamiento de sus facultades
constitucionales y legales que, lejos de estar dotado de racionalidad y
legitimidad, se erige, a su vez, en un instrumento de abuso y restricción ilegítima
de los derechos fundamentales al debido proceso y al juez natural.
3.2.   Configuración de un defecto
sustantivo
En segundo término, censura el hecho de que
la Contraloría General de la República, siendo el máximo ente de vigilancia
fiscal del Estado, no haya verificado que, en la Fiscalía General de la Nación,
el encargado funcional de rendir electrónicamente la cuenta y el informe solicitados
es la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, pues así aparece claramente
contemplado en el numeral 12 del artículo 31 de la Ley 938 de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación”, que le adjudica a esa dependencia la responsabilidad de acopiar la
información administrativa y financiera para elaborar estudios e informes requeridos
por organismos externos.
De ahí que, en su criterio, sean reveladas serias
irregularidades sustantivas y fácticas en el proceder de la Contraloría, producto
de la absoluta inobservancia de los ámbitos competenciales y de la dinámica de
distribución de funciones en la Fiscalía General de la Nación.
3.3.   Violación del derecho fundamental a
la contradicción y a la defensa
Sobre el particular, el tutelante afirma que
en el auto de formulación de cargos no se justificó debidamente la imputación
que se le hizo a título de culpa grave, toda vez que “no se sustenta por
medio de prueba la importancia del deber aparentemente infringido ni la
intención o descuido del funcionario cuando supuestamente incumplió su deber”.
Deficiencia incuestionable en el análisis del elemento subjetivo que se predica
de quien presuntamente incurrió en la conducta objeto de reproche para efectos
de valorar el grado de injerencia, imprudencia, dolo, descuido o impericia[12].
Y es que por contraste con el incumplimiento
propiamente dicho, el acatamiento extemporáneo de un deber impuesto, reflejo de
lo originado en     el caso concreto, no supone un ilícito que tenga la
virtualidad de quebrantar sustancialmente los deberes propios de la función
pública. Luego, si no existe una lesión material al deber funcional
cuestionado, no tendría por qué prosperar procedimiento administrativo alguno
dirigido a establecer una responsabilidad fiscal inexistente.
Por lo demás, agrega que el juicio realizado
tuvo como parámetro de interpretación el artículo 63 del ordenamiento civil[13], que tradicionalmente
ha sido aplicado en el seno del derecho contractual privado y cuyo alcance no se
advierte en los contornos de regímenes de carácter sancionatorio, en cuanto que
son disímiles los comportamientos entre particulares y aquellos adoptados por
los funcionarios públicos, por fuera de lo cual es inadmisible el empleo de la
analogía por extensión de una disposición legal para dar lugar a una limitación
o sanción a hechos distintos a los específicamente enunciados en ella.
3.4.   Desconocimiento del fuero
constitucional integral del Fiscal General de la Nación
Finalmente, estima conveniente dejar en
claro que en el ordenamiento colombiano la figura del Fiscal General de la
Nación goza de fuero constitucional en materia sancionatoria, lo que por
contera lleva a que solamente pueda ser investigado y sancionado por el
Congreso de la República. Esta tesis, a su juicio, ha sido avalada por la Corte
Constitucional en su jurisprudencia, por obra de la cual se ha arribado a la
conclusión de que los altos funcionarios del Estado, entre los que se incluye
al Fiscal General de la Nación, por su investidura y la necesaria autonomía en
el ejercicio de sus atribuciones, están sometidos únicamente al escrutinio y
juicio del Senado de la República cuando incurran en las faltas que la Carta
Política de 1991 contempla y, al de la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal-,
cuando quiera que se trate de la comisión de delitos[14].
Ese fuero sancionatorio especial, según
resalta, no se basa en la competencia general que la Constitución Política le
asigna a los órganos de control, como es el caso, por ejemplo, de la
Procuraduría General de la Nación, sino que encuentra asidero en el sujeto
específico investigado, con lo cual debe entenderse que la norma que debe ser aplicada
“no es la que le asigna competencia general ni administrativa ni
sancionatoria a la Contraloría General de la República, sino la disposición
específica que le confiere al servidor público particular el fuero ante el
Congreso de la República”[15].
Con todo, prosigue, siempre que se
adviertan visos de indeterminación normativa en cuanto al fuero de juzgamiento
de altos funcionarios, ha dicho la propia Corte Constitucional, que debe darse
aplicación al criterio hermenéutico de la unidad de la Constitución, el cual
busca que el sistema constitucional guarde coherencia y evite contradicciones
entre los valores, principios, derechos y garantías institucionales que la
integran[16].
Bajo esa óptica, deviene irrazonable la interpretación que efectúa la
Contraloría sobre la inexistencia de fuero en cabeza del Fiscal General, sin
tener en cuenta, como ya se ha revelado, que es el Congreso de la República el
que tiene la potestad exclusiva y excluyente de investigarlo y sancionarlo. Asegura
que esto último, encuentra pleno respaldo en la cláusula de competencia de la
Contraloría General de la República, en la medida en que los artículos 267 y
268 Superiores nada disponen acerca de vigilar la gestión fiscal de un aforado
constitucional y mucho menos de establecer en su contra algún tipo de
responsabilidad en esa materia o imponerle sanciones pecuniarias.
Tal planteamiento obedece, en estricto
sentido, a la existencia del fuero como una garantía institucional de
independencia y autonomía entre los diferentes poderes del Estado, de suerte
que si dentro de las atribuciones asignadas a la Contraloría General de la
República estuviera investigar al Fiscal General de la Nación se estaría ante
un “desequilibrio funcional y las actuaciones de cada uno estarían mediadas
por razones no jurídicas(…)”, por lo que inevitable es proponer que “la
interpretación que asegura más la Unidad de la Constitución en sus principios
de separación de poderes y de la garantía institucional de independencia es la
que mantiene el fuero general del Fiscal General de la Nación para toda clase
de actuaciones ante el Congreso, incluidas las de naturaleza fiscal”.
A este respecto, agrega el accionante que
debe recordarse que la Constitución Política no consagra un andamiaje de
instituciones omnímodas y de poderes absolutos, sino un sistema de control y de
frenos y contrapesos del que no        es ajena la Contraloría General de la
República, aun cuando las normas superiores que regulan el sistema de gestión y
responsabilidad fiscal no dispongan de concretas excepciones en relación con el
fuero de ciertos funcionarios.
4.      Pretensiones
4.1. Valiéndose de la acción de tutela como
el instrumento judicial idóneo para lograr la protección de sus derechos
fundamentales, al tratarse de un acto de trámite contra el cual no cabe
posibilidad alguna de defensa frente a otras autoridades y en atención a la gravedad
de la afectación que se produce en su caso particular, el Fiscal General de la
Nación insta al juez de tutela para que proteja la autonomía e independencia
judicial del ente que tiene a su cargo, al igual que sus derechos fundamentales
al debido proceso y a la igualdad[17],
de forma que se le ordene a la Contraloría General de la República que declare
la nulidad del Auto No. 002-13-07 de formulación de cargos en el proceso
administrativo sancionatorio fiscal proferido en su contra por la Contraloría
Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad, y en consecuencia,
disponga el correspondiente archivo de las actuaciones por cuenta de la falta
de garantías y extralimitación funcional y competencial del señalado organismo.
4.2. En todo caso, como medida provisional,
solicita que se adopte la suspensión de las actuaciones desplegadas por el
Contralor Delegado para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad, dentro del
trámite de formulación de cargos en el proceso administrativo sancionatorio,
hasta tanto el juez de tutela decida definitivamente sobre la controversia[18].
5.   Pruebas que obran en el expediente
Una vez verificadas las pruebas relevantes que fueron
aportadas al trámite de tutela,
todas de origen documental, vale destacar las siguientes:
-  Copias simples del auto No. 002-13-07 de
formulación de cargos dentro del proceso administrativo sancionatorio fiscal No.
002-13 de la Contraloría General de la República (Folios 53 a 63 del Cuaderno
Principal del expediente).
-  Copias simples del oficio 2013IE0013547 sobre
información enviada por la Dirección de la Oficina de Planeación de la
Contraloría General de la República a la Contraloría Delegada para el Sector Defensa,
Justicia y Seguridad (Folio 65 del Cuaderno Principal del expediente).
-  Copias simples de la información SIRECI
en donde se registra la petición de prórroga para la presentación del informe
trimestral y su correspondiente aceptación por la Contraloría General de la
República (Folios 67 a 76 del Cuaderno Principal del expediente).
-  Copias simples de memorial dirigido por el
Contralor Delegado para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad al Fiscal
General de la Nación para que explicara las razones por las cuales había
presentado extemporáneamente el informe de gestión contractual del último
cuatrimestre de 2012 y su correspondiente respuesta por parte de la Directora
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación (Folios 78 a 80
del Cuaderno Principal del expediente).
6.      Oposición a la demanda de tutela
El Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá -Sala Penal-, en providencia del 28 de junio de 2013, asumió la
competencia del asunto y dio traslado del mismo a la Contraloría General de la
República y a la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía
General de la Nación, teniendo en cuenta que sus intereses podían resultar
afectados con la      decisión que llegare a adoptarse.
Así mismo, solicitó a la Contraloría
Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General
de la República que remitiera copia del proceso administrativo sancionatorio
fiscal No. 002-13 y se pronunciara frente
a las pretensiones y a la problemática jurídica planteada en el recurso de
amparo constitucional, a fin de conformar debidamente el contradictorio.
6.1.   Contraloría Delegada para el Sector
Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la República
6.1.1. El Contralor Delegado para el Sector Defensa,
Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la República expresó su
disentimiento en torno a los argumentos esbozados por el Fiscal General de la
Nación en su calidad de accionante, al estimar que no se evidenciaba transgresión
alguna a derechos fundamentales ni mucho menos a garantías institucionales
contenidas en la Constitución Política.
6.1.2. Sostuvo respecto de la competencia de la
Contraloría General de la República que los numerales 1º y 2º del artículo 268
Superior le atribuyeron    la facultad de “prescribir los métodos y la forma
de rendir cuentas a los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación
e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que
deberán seguirse, además de revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los
responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y
economía con que hayan obrado”.
De hecho, en los numerales 4º y 11º del citado
artículo se determinó que dentro de las atribuciones del Contralor General de
la República estaba “exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados
oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que
administre fondos o bienes de la Nación” y “presentar informes al
Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones
y certificación sobre la situación de finanzas del Estado, de acuerdo con la
ley”, premisas que, a no dudarlo, permiten someter a la Fiscalía General de
la Nación y a su representante legal al control fiscal que ejerce la
Contraloría General de la República.
Tratándose del régimen administrativo sancionatorio
fiscal, precisa que en el Título II, Capítulo V, de la Ley 42 de 1993, se
reguló la materia y se facultó a los contralores para imponer sanciones en el
ejercicio de la vigilancia y control de la gestión fiscal de la administración
pública o de particulares que manejen fondos, bienes o recursos públicos,
señalando causales, forma y monto de las mismas.
De lo anterior se sigue que si una entidad tiene la
potestad de imponer una obligación con el fin de lograr el cumplimiento de la
misión que le ha sido encomendada, es lógico también que dicha atribución
incorpore la posibilidad de sancionar potenciales incumplimientos en procura de
asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la aplicación de la
amonestación correspondiente. Para el caso de la Contraloría General de la
República, el procedimiento administrativo sancionatorio es el desarrollo de la
facultad que aparece claramente reglada en las Resoluciones Orgánicas 5554 de
2004 y 5707 de 2005.
6.1.3. De otra parte, señala que el Fiscal General de
la Nación pretende justificar el incumplimiento de su obligación en la
delegación que hizo a la Dirección Nacional Administrativa y Financiera bajo
los parámetros de la Ley 938 de 2004, para que fuera esa dependencia la que
diera respuesta a lo solicitado. Empero, teniendo en cuenta la Ley 489 de 1998
y la interpretación de su alcance por parte de la misma Corte Constitucional, la
delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de funciones
del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los principios que
rigen           la función administrativa como la moralidad, la eficacia, la
igualdad o la imparcialidad. Por esa razón es indiscutible, entonces, que el
delegante responde también por las infracciones cometidas por sus delegatarios,
en tanto dicha figura no traslada su responsabilidad en lo que atañe a la
dirección, coordinación y vigilancia del cumplimiento de las funciones que se
delegan.
6.1.4. Pero además, llama la atención en cuanto a que
ha de presumirse la existencia del principio de responsabilidad en los
servidores públicos desde el momento mismo en que asumen sus funciones, lo que
significa la imposición a éstos de un deber especial de cuidado y diligencia en
aras de alcanzar los fines esenciales del Estado. Conforme con ese
entendimiento, la conducta desplegada por el actor fue calificada en el auto de
formulación de cargos a título de culpa grave puesto que no ejerció de manera
pronta y diligente el cumplimiento de su deber de allegar la información
solicitada por el órgano de control fiscal sobre la gestión contractual de la
Fiscalía General de la Nación en el último cuatrimestre del año 2012.
6.1.5. Vistas así las cosas, considera que la
Contraloría General de la República no incurre en las irregularidades o
violaciones endilgadas por el Fiscal General, pues, al fin y al cabo, todas las
actuaciones y operaciones administrativas adelantadas tienen como objetivo cumplir
de forma eficiente con la supervisión a las entidades que están sujetas al
control fiscal, entre las que se encuentra, por supuesto, la Fiscalía General
de la Nación.
II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE
REVISAN
1.   Primera Instancia
1.1. Tras despachar negativamente la medida
provisional solicitada por el Fiscal General de la Nación[19], al
considerar que la decisión administrativa censurada estaba amparada, en
principio, por la presunción de legalidad, y que no se apreciaba la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal-, en
sentencia del 15 de julio de 2013, negó la protección constitucional invocada por
considerarla improcedente, ya que la entidad accionada procedió a archivar el
auto objeto de reproche en providencia del 2 de julio de 2013; cuestión que, a final
de cuentas, daba lugar a que se configurara un hecho superado.
1.2. Esto último se explica en el hecho de
que el Fiscal General de la Nación envió memorial a la Contraloría Delegada
para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad, por medio del cual le puso de
presente que la formulación de cargos en su contra dentro de un proceso
administrativo sancionatorio violaba flagrantemente sus derechos fundamentales
al debido proceso y a la igualdad, debido a la falta de competencia de la que
adolece la entidad para investigarlo y sancionarlo por ser un aforado
constitucional, a más del desconocimiento protuberante de sus competencias como
representante legal y de los precisos acontecimientos que impidieron consolidar
la información relativa a los procesos contractuales gestionados por la
Fiscalía General en el último trimestre de 2012.
1.3. Así, a modo de respuesta, la citada
Contraloría Delegada expidió la Resolución No. 011, el 02 de julio de 2013, en
la que dispuso archivar el proceso administrativo sancionatorio inicialmente
impulsado contra Luis Eduardo Montealegre Lynett en su calidad de Fiscal
General de la Nación por haberse demostrado una causal que lo excusaba de la
responsabilidad endilgada, como era la existencia de una fuerza mayor en la
presentación oportuna del reporte de gestión contractual derivada de la
dificultad en el acopio de la información a nivel nacional por el paro judicial
llevado a cabo en el último trimestre de 2012.
2.   Impugnación
La decisión señalada en precedencia fue impugnada
por el accionante sobre la base de que una situación similar podría surgir y
trascender en el futuro, debido a que la Contraloría General de la República
insiste en su facultad de investigar al Fiscal General de la Nación en
cualesquiera oportunidad, habida cuenta que considera que éste no tiene fuero
alguno en tratándose de procesos administrativos sancionatorios ni de
responsabilidad fiscal.
3.   Segunda Instancia
3.1. El asunto fue conocido por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que, en providencia del 5 de
septiembre de 2013, revocó la decisión adoptada en primera instancia y, en su
lugar, concedió la protección del derecho al debido proceso al Fiscal General
de la Nación. Consecuentemente, ordenó dejar sin efecto la Resolución expedida
por el Contralor Delegado para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, y dispuso
que se emitiera otra decisión que declarara la nulidad del proceso
sancionatorio fiscal a partir de la apertura de la investigación y su archivo
definitivo, atendiendo a las razones de incompetencia alegadas por el Fiscal
General de la Nación. Sumado a lo anterior, previno a la Contraloría para que
se abstenga de incurrir en irregularidades sustanciales como la que generó la interposición
de la acción de tutela, y señaló, concretamente, que no podrá iniciar o
proseguir investigación alguna de carácter fiscal contra funcionarios aforados
constitucionalmente en el artículo 174 Superior.
3.2. Luego de repasar la jurisprudencia constitucional
sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones
judiciales o administrativas, así como aquella relativa a los sujetos pasivos
del control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó que el Fiscal
General de la Nación no era un sujeto pasivo fiscalizable, puesto que, por un
lado, la función que se le adjudica a este funcionario no es de su resorte,
sino de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la
Nación, tal y como lo prevé el artículo 31 de la Ley 938 de 2004 (la función de
vigilancia de la gestión fiscal recae sobre el funcionario que maneje o
administre los fondos o bienes públicos), y, por otro lado, porque aun si en
gracia de discusión se admitiera que el Fiscal General es el encargado de la
atribución endilgada, no es la Contraloría la entidad llamada a investigarlo,
juzgarlo o sancionarlo, pues aquél se encuentra sometido al régimen de
responsabilidad especial previsto en la Carta Política.
3.3. En ese sentido, la Corte Suprema de
Justicia advierte que resolver el asunto es altamente complejo, teniendo en
cuenta que ni siquiera en la jurisprudencia constitucional existe claridad
suficiente en relación con el esquema específico de gravámenes atribuidos a los
aforados constitucionales o en lo atinente a la tesis prevalente en el
ordenamiento jurídico colombiano sobre si el fuero especial que les acoge debe
ser limitado o integral. Escenario en el que consideró atinado acudir a la
cláusula subjetiva y amplia que asigna al Congreso la competencia, pues lo
contrario sería tanto como admitir la inestabilidad institucional y la
alteración en el equilibrio de los poderes públicos al otorgar a la Contraloría
una función que no le fue asignada en forma específica, pero a la que aspira a
través de una dudosa interpretación constitucional.
3.4. Desde esa perspectiva, la Corte
Suprema concluye que la Contraloría incurrió en un defecto orgánico al evadir
el mandato constitucional que establece el régimen de responsabilidad especial
de los aforados descritos en el artículo 174 Superior, entre los que se cuenta
al Fiscal General de la Nación, por formular cargos contra dicho servidor
dentro de un proceso sancionatorio fiscal por el presunto incumplimiento del
deber de rendir el informe de gestión contractual correspondiente al cuarto
trimestre de 2012.
III.    SOLICITUDES DE REVISIÓN
1. El 29 de octubre de 2013, Germán Silva
García, en calidad de representante judicial de la
Contraloría General de la República, solicitó la revisión del trámite de
tutela en el asunto de la referencia. En el documento, se invocan como
argumentos principales los siguientes:
1.1. El Fiscal General de la Nación no está
amparado por el artículo 174 Superior cuando se trata de procesos de
responsabilidad fiscal
Según afirma, es incorrecta la tesis enunciada
por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en la que se establece que la Contraloría General
de la República está inhibida para iniciar o proseguir investigación alguna de
carácter fiscal, sea resarcitoria o meramente sancionatoria, contra los altos funcionarios
que gozan de fuero constitucional en los términos del artículo 174 de la Carta
Política, asumiendo que esa competencia le corresponde de modo exclusivo al
Congreso de la República.
Tal orientación, en su criterio, desconoce
abiertamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que nunca ha
introducido excepción alguna a                  la competencia de la
Contraloría en materia fiscal[20],
pues, por el contrario, ha señalado “en forma clara y directa, al referirse
a las atribuciones de la
Contraloría General en el ámbito del control fiscal, que “ningún ente, por
soberano o privado que sea, puede abrogarse (sic) el derecho de no ser
fiscalizado”, antes de lo cual ha recordado que fue precisamente el
constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, quedara sin
control fiscal de gestión”.
Así mismo, menciona que esa noción también
se opone a lo planteado por       la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, que al pronunciarse sobre el conflicto de competencias
administrativas planteado entre la
Contraloría General de la República y la
Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, conceptuó
que era competente la primera para adelantar procesos de responsabilidad fiscal
contra Magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura por el presunto detrimento patrimonial causado al Estado a raíz del
nombramiento de magistrados auxiliares en los despachos de los que son
titulares.
En esa oportunidad, la Sala de Consulta y
Servicio Civil también adujo que la competencia de la referida Comisión se
limitaba a la investigación de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias
o delitos, no siendo válido el fuero previsto en el artículo 174 Superior para
efectos de establecer responsabilidades de tipo fiscal y, mucho menos, para dotarle
de un carácter integral. Es más, en dicho concepto se puntualizó que el
artículo 267 de la Carta Política consagra en favor de la Contraloría una
cláusula general de competencia en materia de control fiscal, que no contempla excepción
alguna y que se encuentra en plena sintonía con los artículos 2º de la
Ley 42 de 1993 y 4º del Decreto Ley 267 de 2000.
1.2. La Contraloría General de la República
no se autoinvistió de atribuciones de las que carece
A diferencia de lo señalado por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expresa el
interviniente que el ejercicio de la función de control fiscal ejercida por la
Contraloría General de la República como su juez natural, se circunscribió estrictamente
a los dictados constitucionales y legales que le atribuyen, sin distinciones,
tal competencia.
1.3. La Contraloría General de la República
está facultada para llevar a cabo procesos administrativos sancionatorios y de
responsabilidad fiscal
Al tratarse de un proceso de naturaleza
administrativa en virtud del cual se establece la responsabilidad patrimonial
de los servidores públicos y de las personas de derecho privado que manejen o
administren bienes, recursos o fondos públicos, derivada de una inadecuada
gestión fiscal que cause un daño directo al patrimonio del Estado, “las
funciones asignadas por la Ley y la
Constitución a la
Contraloría General de la República deben ser interpretadas en forma íntegra,
sin que le fuera dable a la Corte Suprema de Justicia y menos a través de un
mecanismo como la tutela confundir temas de procedimiento administrativo con
temas de procedimiento judicial”.
De otra parte, aborda la facultad administrativa
sancionadora cuya naturaleza primigenia no responde a un procedimiento de
carácter jurisdiccional. Aun así, en cumplimiento de lo dispuesto por los
artículos 178, 268 y 354 de la
Constitución Política, y por los Decretos-Ley 267, 269 y 271 de 2000,             la
Contraloría es la entidad encargada de ejercer el control fiscal, en el marco
de un proceso administrativo sancionatorio y, como resultado del mismo, también
está facultada por el legislador para imponer sanciones de multa, amonestación,
remoción y suspensión. De ahí que concluya que no le asiste razón a la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando sostiene que la
Contraloría se arroga funciones que no le corresponden en relación con los
aforados descritos en el artículo 174 de la
Carta Política.
1.4. La sentencia de tutela de la
Corte Suprema de Justicia efectúa una interpretación para la cual no es
competente
En su criterio, la interpretación que se
realizó del artículo 174 recién mencionado por parte de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver el caso concreto, no hace
parte del resorte de sus competencias. Al efecto, la fijación de una decisión
definitiva sobre el alcance normativo de una disposición contenida en el Texto
Superior le incumbe únicamente a la
Corte Constitucional.
Por manera que no podía tal cuerpo
colegiado, a través de un fallo de tutela, crear un fuero de responsabilidad
fiscal y anular la competencia de                   la
Contraloría para investigar y sancionar en materia fiscal a los servidores
públicos amparados con el fuero especial previsto en el artículo 174 de la
Constitución, transfiriéndosela a la
Comisión de Investigación y Acusación de la
Cámara de Representantes.
1.5. La decisión de tutela de la
Corte Suprema de Justicia desborda                 el contenido de la
Constitución Política
Aparte de haberse indicado en el fallo que
censura que ningún alto dignatario con fuero especial debe quedar sujeto a la vigilancia
de la Contraloría General de la República, también allí se pone en duda la
legalidad y legitimidad de la función pública del control fiscal que efectúa esa
entidad sobre los funcionarios que gozan del aforamiento previsto en el
artículo 235 Superior, lo que, en otras palabras, “sería un cataclismo para
la lucha contra la corrupción en el país, que daría al traste con decenas de
procesos de responsabilidad fiscal”.
1.6. La decisión de tutela de la
Corte Suprema de Justicia contraría el fallo de la
Sala Plena de esa Corporación
La decisión de la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que fue reseñada con
anterioridad se demandó ante la
Corte Suprema de Justicia y pese a que la propia demanda discutía la
competencia de la Contraloría para ejercer control fiscal sobre magistrados del
Consejo Superior de la Judicatura, la
Sala Plena de la Corte Suprema decidió rechazarla[21].
2. Por otra parte, Lina María Tamayo
Berrío, actuando en calidad de apoderada judicial de la Contraloría General de
la República, en escrito del 16 de enero de 2014, solicitó que fuera seleccionado
el caso bajo estudio con fundamento en el desconocimiento protuberante que
existía de las líneas de jurisprudencia sentadas por el Consejo de Estado y por
la Corte Constitucional en materia de las atribuciones de los organismos de
control.
Aseguró al respecto que la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, a partir de una interpretación
desafortunada del artículo 174 de la
Constitución Política, determinó que la
Contraloría no puede iniciar ni proseguir investigaciones de carácter fiscal,
resarcitoria o sancionatoria, contra los funcionarios aforados por dicha norma.
En su sentir, esa orientación hermenéutica contradice los múltiples
pronunciamientos delineados en la materia.
Siendo ello así, la sentencia de la cual se
solicita revisión, genera vacilación e inseguridad en el ordenamiento jurídico
y suscita una contradicción intolerable en un Estado constitucional y
democrático de derecho. Por lo anterior, se hace necesario que se aclare el
alcance de los derechos fundamentales en discusión y que la
Corte cumpla con las funciones de orientación, pedagogía constitucional y
consolidación de la jurisprudencia, en los estrictos y precisos términos que se
expresan en la Carta Política.
3. Por último, el 18 de marzo de 2014, la
entonces Contralora General de la República, Sandra Morelli Rico, presentó ante
la Secretaría General de esta Corporación, un escrito en el cual solicita se
le imprima celeridad al trámite de revisión de la acción de tutela que ahora
ocupa la atención de la Sala Plena, por cuanto en su criterio, el fallo de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia suspendió indefinidamente el
ejercicio de la función pública de control fiscal del ente que legalmente representa,
motivo que impide la realización a cabalidad de los cometidos consagrados en la
propia Constitución en cuanto se refiere a la vigilancia y administración de
los fondos y bienes de la Nación.
IV.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
La Sala
Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54A del
Acuerdo 05 de 1992, “Reglamento Interno de la Corte Constitucional”[22].
2.      Presentación del caso
2.1. Al hilo de lo expuesto en el acápite
de antecedentes, el Contralor Delegado para el sector Defensa, Justicia y
Seguridad, inició en contra de Luis Eduardo Montealegre Lynett, en su calidad
de Fiscal General de la Nación, un proceso administrativo sancionatorio por
haber rendido, en forma extemporánea, el informe de gestión contractual
correspondiente al cuarto trimestre de 2012. Dicha conducta se le endilgó a
título de culpa grave por virtud de la naturaleza del cargo que ocupa y la
representatividad que el mismo tiene dentro de la colectividad.
La referida actuación tuvo como soporte el
artículo 267 de la Constitución Política, según el cual el control fiscal es
una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, entidad
que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la Nación[23].
2.2. En abierta oposición a las diligencias
desplegadas, el Fiscal General envió inicialmente a la Contraloría Delegada
para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, memorial en el que advirtió sobre
la violación de su derecho fundamental al debido proceso, no ya simplemente por
la falta de aptitud legal del organismo de control para seguir en su contra un
procedimiento administrativo sancionatorio, habida cuenta del fuero
constitucional integral del que aduce es titular, sino también ante el desconocimiento
del estricto resorte competencial que le atañe cumplir y de los principios de
legalidad y tipicidad a causa de la indebida sustentación de los cargos que se
le formularon.
A un mismo tiempo, acudió a la acción de
tutela, para lo cual desarrolló más ampliamente los criterios anteriormente
mencionados y con base en ellos concluyó que la Contraloría General de la
República, a más de quebrantar sus derechos al debido proceso y a la igualdad,
transgredió la garantía constitucional de autonomía e independencia judicial de
la Fiscalía General de la Nación. De un lado, mantuvo el criterio conforme al
cual la Contraloría General de la República carece por completo de competencia
para adelantar en su contra procedimientos administrativos de carácter
sancionatorio.
De otro lado, aseguró que se había
desconocido por completo el andamiaje orgánico y funcional de la Fiscalía
General de la Nación y la delegación que del deber de rendición de cuentas se hizo
a la Gerente Administrativa y Financiera de la entidad, así como también la
solicitud de aplazamiento que ésta última gestionó para llevar a cabo el
registro de la información sobre la gestión contractual del último trimestre
del año 2012, ya que el paro judicial acontecido en esa época había entorpecido
dicha labor.
Así pues, con base en las anteriores
precisiones, cuestionó la licitud del auto por obra del cual se formularon
cargos en su contra, pues además, en su concepto, no hubo una justificación
adecuada del título de imputación que correspondió a la culpa grave, en
definitiva porque nunca logró demostrarse cuál era el deber transgredido o el
descuido en el que presuntamente se incurrió, máxime cuando lo que quedó
acreditado fue el cumplimiento, aunque fuere extemporáneo, de la obligación por
cuya virtud se originó la investigación.
Ello, sumado al hecho de que la
responsabilidad endilgada se examinó y calificó al amparo del ordenamiento
civil, tradicionalmente aplicable en el campo del derecho contractual privado
y, por ende, bastante lejano de los cauces del derecho administrativo sancionador,
llamado a reglar, principalmente, las relaciones de los funcionarios
pertenecientes a la administración pública. Perspectiva desde la cual deviene
absolutamente improcedente la utilización de la figura de la analogía para extender
una consecuencia prevista en una específica disposición normativa a un supuesto
fáctico por entero distinto al que ella describe.
En definitiva, puntualizó que, en su
condición de actual Fiscal General de la Nación, goza de un fuero
constitucional que abarca, sin duda, el aspecto sancionatorio, por lo que
indistintamente de la materia de que se trate, únicamente puede ser investigado
y sancionado por el Congreso de la República. Aserto que, en su criterio, es respaldado
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el seno de la cual se ha
destacado que, por razones de la investidura y de la necesaria autonomía en el
ejercicio de sus atribuciones, los altos funcionarios del Estado solo serán
juzgados por el Senado de la República, siendo fijada esa regla de competencia en
función del sujeto investigado y no a partir de la potestad general que la
Carta Política le asigna a los órganos de control.
Inclusive, recalcó que ha sido la misma jurisprudencia
la que ha sostenido que, en los eventos en los que llegaren a presentarse
vacíos normativos en relación con el alcance y los límites del fuero de
juzgamiento, es el principio de unidad de la constitución el referente de
interpretación que debe ser aplicado en procura de asegurar la coherencia
interna del sistema constitucional y de los valores, principios, derechos y
garantías que lo conforman, sobre todo porque en la Carta Política no aparece
disposición expresa que determine en cabeza de quien está radicada la
competencia para la vigilancia y control fiscal de un aforado constitucional ni
mucho menos para iniciar en su contra una investigación o imponer una sanción.
2.3. Por su parte, la Contraloría Delegada
para el sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la
República se opuso a la prosperidad de la demanda de tutela, como quiera que estima
que sí es competente para formular cargos en contra de altos funcionarios del
Estado que manejen fondos o bienes de la Nación, tal y como en su entender lo
autoriza el artículo 268 Superior, que le atribuye al Contralor General de la
República, entre otras funciones, establecer la responsabilidad que se derive
de la gestión fiscal, imponer sanciones pecuniarias, recaudar su monto y
ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.
En su criterio, esa comprensión, desde
luego, incluye al Fiscal General de la Nación en su calidad de alto funcionario
del Estado y administrador de recursos públicos como sujeto pasible del control
fiscal, sin que sea válido admitir como eximente de responsabilidad las delegaciones
que efectúa a otras direcciones, subdirecciones o entes adscritos, pues aquel
concentra la facultad de dirección, vigilancia y cumplimiento de las obligaciones
o funciones que delega conforme a los dictados del principio de responsabilidad
de los servidores públicos que, prima facie, impone un deber especial de
cuidado y diligencia en el ejercicio de las atribuciones encomendadas.
De ahí que se explique la calificación de
culpa grave atribuida a la conducta del Fiscal General de la Nación, tras
encontrarse que no suministró oportunamente la información relacionada con la
gestión contractual de la entidad en el último cuatrimestre de 2012, a través
del Sistema de Rendición Electrónica de Cuentas e Informes. Asunto que apremia
un seguimiento de causa por vía de la activación de un proceso administrativo
sancionatorio fiscal, de acuerdo con lo previsto en la Ley 42 de 1993, el
Decreto-Ley 267 de 2000 y las Resoluciones Orgánicas 5554 de 2004 y 5707 de
2005, que al organizar el sistema de control financiero autorizaron a la
Contraloría General de la República para que impusiera sanciones pecuniarias y
de amonestación escrita o llamado de atención que fueran del caso.
Solventada la duda sobre la competencia que
tiene la Contraloría General de la República para ejercer la labor de vigilancia
y control de la gestión fiscal sobre la Fiscalía General de la Nación, la cual comporta
implícitamente la facultad de iniciar procedimientos administrativos sancionatorios
y aplicar sanciones propiamente dichas, no se vislumbra transgresión o
irregularidad alguna capaz de afectar derechos de raigambre fundamental o
principios superiores como los de autonomía e independencia judicial de un
aforado constitucional, ya que las actuaciones censuradas en sede de tutela corresponden,
en realidad, como tuvo la oportunidad de referirse, a un procedimiento llevado
a cabo frente a todas las entidades sujetas a control fiscal y que encuentra
claro sustento constitucional y legal.
2.4. En primera instancia, el Tribunal
Superior de Bogotá -Sala Penal-, negó la medida provisional solicitada por el
Fiscal General de la Nación teniendo en cuenta que la controversia que se le
ponía de presente giraba en torno a una decisión administrativa amparada por la
presunción de legalidad, cuyos efectos solo podían suspenderse por intermedio del
recurso de amparo cuando se constatara la inexistencia de mecanismos ordinarios
de defensa o la configuración próxima de un perjuicio irremediable. Escenarios
que, no obstante, para darse por avalados, requieren de un examen compuesto
necesariamente por los alegatos y las pruebas aportadas por todas las partes
implicadas, motivo que justifica la necesidad de que se prosiga con el trámite
procesal constitucional a fin y efecto de reunir la mayor cantidad posible de
elementos de juicio que permitan dar luz sobre la presunta vulneración iusfundamental
argüida.
Con posterioridad, sin embargo, resolvió
declarar improcedente la protección deprecada luego de percatarse de la
configuración de un hecho superado en el caso concreto, pues aun cuando allí se
dio apertura a un proceso administrativo sancionatorio dejándose entrever una
posible vía de hecho por defecto orgánico, lo cierto es que tal actuación fue archivada
al haberse demostrado circunstancias de fuerza mayor que impidieron al sujeto
de control presentar a tiempo el informe de gestión contractual correspondiente;
cuestión que, a la postre, había alentado el inicio de la investigación.
2.5. Del anterior razonamiento se apartó el
Fiscal General de la Nación, quien de inmediato recurrió la sentencia sobre la
base de estimar que no se cumplían los presupuestos delineados en la
jurisprudencia constitucional para que se estructurase el fenómeno enunciado
previamente, en resumidas cuentas porque permanece indemne la posibilidad de
que hacia el futuro sean nuevamente amenazados o transgredidos sus derechos al
debido proceso y al juez natural, habida cuenta de los reiterados pronunciamientos
que a nivel institucional la Contraloría General viene exteriorizando acerca de
la ausencia de fuero especial en tratándose de procesos de responsabilidad
fiscal.
Igualmente, aludió a la falta de
congruencia del citado fallo, pues mientras las consideraciones efectuadas en el
mismo se asentaron alrededor de la idea según la cual el cargo que ocupa sí
goza de inmunidad en materia administrativa sancionatoria, la parte resolutiva,
en contraste, se ajustó al reconocimiento de una figura procesal diametralmente
distinta de aquella que debió ser traída a colación, cual era la nulidad de
todo lo actuado por la Contraloría Delegada para el sector Defensa, Justicia y
Seguridad, como consecuencia de su falta absoluta de autoridad para investigar
o sancionar aforados constitucionales.
2.6. A su turno, la Contraloría Delegada
para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la
República también impugnó la decisión al reparar en la naturaleza subsidiaria
del mecanismo de amparo, nota característica que imponía similar desenlace al
pronunciado por el a-quo pero no ya por carencia de objeto, sino a raíz de
la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como
instrumento de defensa cualificado e idóneo para atacar el acto administrativo
que dio paso al procedimiento sancionatorio, pudiéndose suspender
provisionalmente éste con el designio de salvaguardar los derechos en juego.
Establecido ese criterio preliminar, puso
el acento en el tema de la potestad sancionadora que ostenta la entidad y que se
deriva directamente del artículo 268 de la Constitución Política, la cual
coadyuva en la materialización del control fiscal y en la vigilancia de la
gestión de la administración y de los particulares que manejan fondos y bienes
de la Nación. Perspectiva que fue resistida en la motivación de la providencia
que se replica pero que incidió de manera tácita en la resolución del asunto,
pues de otro modo no se hubiera formulado la existencia de un hecho superado, corroborándose
la competencia de la Contraloría General para establecer la responsabilidad que
emane del ejercicio de la vigilancia fiscal.
De la misma manera, apuntó que el hecho de
que el Fiscal General de la Nación sea titular de un fuero especial en materia
penal y disciplinaria no significa, en absoluto, que las disposiciones
constitucionales y legales aplicables comprometan ciertos matices de
responsabilidad o de control fiscal que le incumben precisamente a la
Contraloría General de la República, único organismo en la estructura de poder
del Estado colombiano habilitado expresamente por la propia Carta Política de
1991 para acometer procesos de responsabilidad fiscal y procesos
administrativos sancionatorios fiscales.
2.7. Por todo cuanto ha sido reseñado, la
Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- revocó lo resuelto en
primera instancia y concedió el amparo del derecho fundamental al debido
proceso, con motivo de lo cual dejó sin efecto la Resolución No. 011 del 02 de
julio de 2013 expedida por el Contralor Delegado para el Sector Defensa,
Justicia y Seguridad, y le ordenó que emitiera otra decisión en la que se
formulara la nulidad del proceso sancionatorio fiscal a partir de la apertura
de la investigación y su archivo definitivo, acogiendo las razones de
incompetencia invocadas por el Fiscal General de la Nación.
Entre tanto, previno a la Contraloría
General de la República para que se abstuviera de incurrir en irregularidades
sustanciales tales como la que produjo que se interpusiera la presente acción
de tutela, esto es, la activación de investigaciones fiscales, bien sean de
tipo resarcitorio o sancionatorio, contra los altos funcionarios revestidos del
fuero previsto en el artículo 174 Superior.
Después de confrontar los requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela cuando tiene lugar frente a actuaciones
administrativas y haber identificado los sujetos pasivos del control fiscal
ejercido por la Contraloría General de la República, el ad-quem llegó al
convencimiento conforme al cual el Fiscal General de la Nación no es susceptible
de ser fiscalizable en el trámite de autos pues el incumplimiento que se le
reclama hace parte de la gestión encomendada a la Dirección Administrativa y
Financiera de la Fiscalía General por mandato del artículo 31 de la Ley 938 de
2004. Pero además porque dicha cuestión le corresponde investigarla, juzgarla y
sancionarla al Senado de la República.
Un entendimiento distinto podría dar al
traste con los principios democráticos de separación de poderes, autonomía e
independencia de los órganos de poder público y el juez natural, en tanto sería
la cláusula general de competencia de la Contraloría General de la República la
referencia aplicable a todos los funcionarios del Estado y a los particulares
que manejen fondos o bienes públicos, incluidos los aforados constitucionales.
Por manera que al evidenciarse una tensión normativa
entre esa potestad preferente y el régimen de responsabilidad especial
dispuesto para los altos dignatarios del Estado, es el principio de unidad de
la Constitución el criterio llamado a deslindar el sentido hermenéutico que
mejor se amolda al paradigma de Estado actual y que contribuye a la verdadera preservación
de las instituciones.
A partir de esa orientación, entonces,
procedió a subrayar que desde la Constitución de 1886 permanece intacta la
figura del fuero especial de juzgamiento, pues la Carta Política de 1991
mantuvo la facultad de la Cámara de Representantes y del Senado de acusar y
juzgar, respectivamente, a los más altos funcionarios del Estado, sin perjuicio
de algunas modificaciones introducidas ulteriormente debido a la creación de
nuevos organismos y servidores públicos que, en todo caso, no lograron desdibujar
el propósito cardinal que subyace al fuero propiamente dicho, cual es la
imposición de un procedimiento procesal especial para el juzgamiento de los
mencionados funcionarios, con miras a garantizarles autonomía, independencia y
estabilidad.
Permitir que haga carrera la tesis de la
Contraloría General de la República implicaría, por consiguiente, una ruptura
en la tradición institucional que concibe al fuero como un presupuesto de
procedibilidad para la investigación y el juzgamiento de aforados, además de un
desbordamiento de las funciones relativas al control fiscal dispuestas, ex
profeso, en la Carta Política. Esto último, apunta a que la interpretación más
acertada sea aquella que dota al Congreso de una competencia subjetiva y amplia
frente a los altos funcionarios del Estado que gozan, a la par, de un fuero
pleno e integral. Dicho de otra forma: que no se le niegue al legislativo la
aptitud para enjuiciar a los aforados por razón de todas y cada una de las
faltas en las que incurran en ejercicio de su cargo, indistintamente de su
naturaleza.
3.      Delimitación del problema jurídico
3.1. De manera preliminar, estima la Corte
que, a la luz de los antecedentes que han sido objeto de reseña, es preciso
tener en cuenta que la Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y
Seguridad, expidió la Resolución 011 del 2 de julio de 2013, mediante la cual se
dispuso el archivo del proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra de
Luis Eduardo Montealegre Lynett en su calidad de Fiscal General de la Nación
por hallarse debidamente acreditado que éste había actuado bajo una causal
eximente de responsabilidad que le había impedido en su momento cumplir con la
obligación objetivamente considerada.
En efecto, para la Contraloría, el repentino
cese de actividades declarado por los trabajadores de la rama judicial durante gran
parte del último trimestre      de 2012 causó la interrupción forzosa en dicho
periodo de las labores de consolidación y validación de los informes de gestión
contractual de la Fiscalía General que estaban a cargo del funcionario
investigado, produciéndose así el fenómeno jurídico de la fuerza mayor como principal
justificante de su presentación extemporánea en los registros del Sistema de
Rendición Electrónica de Cuentas e Informes de la Contraloría General de la
República.
3.2. La situación descrita daría lugar, prima
facie, a que se calificara como acertada la postura acogida en primera
instancia por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal-, en virtud de la cual
se declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por el Fiscal General
de la Nación toda vez que se acreditó en el desarrollo del proceso que habían
cesado los motivos que originaron su interposición, razón por la cual se
presentaba una carencia de objeto. Sin embargo, en criterio de la Corte, no ha
de ratificarse tal pronunciamiento porque si bien es cierto que la Contraloría
optó por dar por terminado el proceso administrativo sancionatorio que dio
lugar a la solicitud de amparo constitucional, también lo es que tal decisión
estuvo determinada, como ya se advirtió, en la consideración de que se había
acreditado la presencia de una causal eximente de responsabilidad, pero dejando
a salvo la competencia funcional de la Contraloría General de la República para
someter tanto a la Fiscalía General de la Nación como a su representante legal al
control fiscal que ejerce por disposición de la misma Constitución Política.
Ciertamente, en el acto administrativo que
puso fin a las diligencias seguidas contra el Fiscal General de la Nación, la
Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad se reservó
para sí la atribución general de acudir a procedimientos de naturaleza
sancionatoria con la finalidad de lograr el adecuado cumplimiento de la función
pública del control fiscal, basada no solamente en los artículos 268 de la
Carta Política[24]
y 16 de la Ley 42 de 1993[25],
sino también en la potestad correccional del Estado que habilita el uso de un
poder de sanción cuando quiera que se incumplan los distintos mandatos que las
normas jurídicas imponen a los administrados y a las mismas autoridades
públicas.
3.3. De esa manera, para la Contraloría
General de la República, tanto el juicio de responsabilidad fiscal, como el
proceso administrativo sancionatorio que puede acompañarlo, como expresiones de
una facultad constitucional del órgano de control, en los términos anteriormente
planteados, pueden ejercerse en cualquier tiempo sobre quienes gozan de fuero
constitucional especial, como es el caso del Fiscal General de la Nación, por
actuaciones u omisiones que los hagan sujetos pasivos del control fiscal. Algo
similar ocurre desde la perspectiva del Fiscal General de la Nación, ya que a
pesar del archivo de las diligencias en el caso concreto, esta percepción de la
Contraloría supone una amenaza para los derechos fundamentales cuyo amparo
invoca, lo cual, estima la Corte, permite hacer viable un pronunciamiento de
fondo.
4.      Problema Jurídico
4.1. Delineado el contexto en el que esta
Corporación debe intervenir, la problemática jurídica por resolver se contrae a
la necesidad de determinar si,  en efecto, la Contraloría Delegada para el Sector
Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General de la República quebrantó el derecho fundamental al
debido proceso, particularmente en lo relativo a la garantía del juez natural, del
Fiscal General de la Nación Luis Eduardo Montealegre Lynett, al haber iniciado
en su contra un proceso administrativo sancionatorio por haber rendido en forma
extemporánea un informe de gestión contractual y si, además, tal afirmación de
competencia, tanto administrativa como fiscal, comporta, en realidad, una verdadera
amenaza a los aludidos derechos fundamentales del Fiscal General de la Nación.
Así pues, lo que busca la Corte es precisar
si el organismo de control demandado, con la conducta cuestionada, desbordó las
específicas atribuciones que le fueron conferidas por la Constitución Política,
al formularle cargos a un servidor público amparado por un fuero
constitucional especial, prerrogativa que excluye esa posibilidad o si, por
el contrario, el marco de competencias generales de la Contraloría comprende la
facultad de investigar y sancionar al Fiscal General de la Nación, no obstante
el fuero constitucional del que está investido.
Para dar respuesta al cuestionamiento
sugerido, habrá de resolverse, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿el fuero constitucional en cabeza del
Fiscal General de la Nación se extiende no solo a asuntos disciplinarios o
penales, sino también al ámbito de la responsabilidad fiscal? Teniendo en
cuenta los elementos que surjan de ese análisis se establecerá si existe o
existió la transgresión alegada por el Fiscal General de la Nación en la presente
causa.
4.2. Con ese propósito, la Sala Plena encuentra
necesario pronunciarse sobre (i) el concepto, finalidad, alcance,
características y sistemas actuales del control fiscal en Colombia, las
atribuciones constitucionales y legales de la Contraloría General de la
República, los sujetos pasivos de control y vigilancia fiscal y los procesos de
responsabilidad fiscal y administrativos sancionatorios; (ii) el fuero
constitucional que ampara al Fiscal General de la Nación y su alcance según la
jurisprudencia, así como (iii) los contenidos específicos de la
jurisprudencia constitucional relacionados con el principio de unidad de la
Constitución; todo lo cual habrá de contrastarse con los hechos materiales del
caso para dar respuesta a la problemática planteada.
4.3. Para iniciar el examen propuesto, sin
embargo, forzoso es pronunciarse sobre dos aspectos básicos esenciales: uno
primero alude a (i) la circunstancia de haberse declarado por el juez de
primera instancia la existencia de un hecho superado y, uno segundo, se refiere
necesariamente a (ii) la procedencia de la acción de tutela en el caso
bajo estudio como mecanismo directo de protección o si, por el contrario, existe
otra alternativa de defensa judicial idónea que permita dirimir la controversia
suscitada en torno a los cargos que la Contraloría General de la República llegó
a endilgarle al Fiscal General de  la Nación en el marco de un proceso administrativo
sancionatorio de naturaleza fiscal.
4.4. Siendo así las cosas, empieza la Corte
por estimar que no es procedente en este caso la declaratoria de un hecho
superado, pues, como tuvo la oportunidad de advertirse, aunque la Contraloría
Delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad de la Contraloría General
de la República expidió una resolución en la que ordenó el archivo del proceso
administrativo sancionatorio formulado en contra del Fiscal General de la
Nación, en el mismo acto mantuvo intacta la tesis conforme a la cual en ella
reside la competencia tanto para vigilar su gestión fiscal como para
sancionarlo cada vez que incumpla la normatividad referente a la materia. En
este escenario, el accionante plantea que dicha pretensión del ente de control
fiscal supone una afectación actual de las garantías institucionales y de los
derechos fundamentales en discusión y que amenaza con proyectarse
indefinidamente, dada la dificultad práctica que surge de la falta de un
sustento normativo claro en el texto de la Carta Política para definir el
alcance del fuero especial que lo cobija en su calidad de alto funcionario del
Estado frente a tipologías de responsabilidad distintas de la penal y la
disciplinaria.
5.      Naturaleza
subsidiaria de la acción de tutela para controvertir actos administrativos de carácter
sancionatorio.
5.1. Conforme lo ha dado por sentado esta
Corporación en innumerables pronunciamientos sobre la materia, la acción de
tutela fue concebida como un instrumento de defensa judicial para la efectiva protección
de los derechos fundamentales al que la propia Carta Política de 1991 asignó un
carácter residual y subsidiario[26].
En virtud de ese rasgo particular, no puede admitírsele como un mecanismo
alternativo, adicional o complementario de los previstos en la ley para
garantizar los derechos de las personas, pues con ella no se pretende sustituir
los procesos ordinarios o especiales, reabrir debates concluidos y mucho menos
aún, desconocer las acciones y recursos judiciales ínsitos dentro de los mismos
para controvertir las decisiones que se profieran[27].
Esa condición supletiva, específicamente
atribuida por el artículo 86 Superior, ha dicho la Corte, además de reconocer
la naturaleza preferente de los diversos mecanismos judiciales establecidos por
la ley[28],
convirtiéndose en la regla general de resolución de los conflictos jurídicos
relacionados con derechos fundamentales, lleva a comprender que el ejercicio
del recurso de amparo constitucional sólo sea procedente de manera excepcional,
cuando no existan otros medios de protección a los que se pueda acudir, o aun
existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio
irremediable[29]
o              se acredite la ineficacia de aquellos en relación con el caso
concreto.
El panorama esbozado encuentra pleno
respaldo en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse a
las causales de improcedencia de la acción de tutela, puntualiza claramente que
la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada en
concreto, atendiendo al grado de eficiencia y efectividad del mecanismo
judicial para encarar las específicas circunstancias en que se encuentre el
solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente
conculcado[30].
Será el juez constitucional, entonces, en
cada caso en particular, el que determine cuándo ese medio judicial preferente
es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para prodigar una protección
inmediata, eventos en los que la acción de amparo se impone como mecanismo
directo de protección[31].
5.2. De acuerdo con las precisiones que anteceden, es apenas lógico que, por
ejemplo, tratándose de controversias relacionadas con actos administrativos
sancionatorios, esta Corte
haya sido consistente en sostener la regla de improcedencia general de la
acción de tutela para resolver asuntos de esa índole, sobre la base de que el
ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante
acciones y recursos que admiten el cuestionamiento de aquellos, con lo cual se
preserva el orden regular de
competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales
y se garantiza el principio de seguridad jurídica.
Así ocurre con la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[32], que
habilita a quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado en una
norma jurídica, a impetrar la declaratoria de nulidad del acto administrativo
particular y concreto, y a que se le reestablezca su derecho. Por manera que la
aludida acción contenciosa se erige en el dispositivo legal idóneo al que todas
las personas deben acudir, preferentemente, para garantizar la protección de
sus derechos constitucionales, incluyendo los de raigambre fundamental, cuando
quiera que sean amenazados o vulnerados por actos administrativos de carácter
sancionatorio, pues es el cauce a través del cual puede debatirse más
ampliamente su estricta legalidad y el potencial enervamiento de los efectos
nocivos que produce.
5.3. Ahora bien, es de mérito advertir
que tal aproximación teórica no está planteada en términos absolutos, ya que en
la misma jurisprudencia constitucional se ha atemperado el criterio de
improcedencia atrás descrito en los eventos en que ha logrado comprobarse que (i)
el medio ordinario de defensa judicial no es apto ni eficaz para otorgar una
protección inmediata a los derechos involucrados en los mencionados actos
administrativos sancionatorios y (ii) cuando, como producto de su expedición,
se configura un perjuicio grave e irreparable[33].
Justamente, en esos específicos
escenarios, es que ha llegado a admitirse, por vía de excepción, el ejercicio
de la acción de tutela en orden a salvaguardar las garantías iusfundamentales
que resulten involucradas. Derrotero que, según evidencian las fórmulas
de decisión incorporadas a causas similares[34],
ha servido para perfilar de mejor manera la línea de interpretación
desarrollada con alcance general en tratándose de la procedencia de la acción
de tutela para controvertir actos administrativos de carácter sancionatorio,
independientemente de la materia que en ellos se trate, lo cual puede
involucrar desde actuaciones relacionadas con asuntos disciplinarios, aspectos
de derecho contravencional o correccional, hasta procedimientos administrativos
sancionatorios propiamente dichos.
5.4. Siguiendo esta argumentación podría señalarse que si
bien, en principio, la acción de tutela promovida por el actual Fiscal General
de la Nación, Luis Eduardo Montealegre Lynett, en aplicación del presupuesto de
subsidiariedad, resultaría improcedente, puesto que podría acudir al mecanismo
ordinario de defensa judicial, cual es, en esta coyuntura, la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa,
tal hipótesis no resulta de recibo, en razón de la inadecuación de esa vía
procesal para la protección efectiva de los derechos que se invocan en esta
causa, no sólo por cuanto se habría presentado una sustracción de materia, que
inhibiría un pronunciamiento sobre los asuntos ius fundamentales en
cuestión, sino porque la controversia que se plantea surge del hecho de que la
pretendida afectación de derechos fundamentales se origina en un problema de
interpretación sobre el alcance que, de acuerdo con la Carta Política tienen,
por un lado, las competencias de control fiscal que ejerce la Contraloría
General de la República y, por otro, la garantía del fuero especial que ampara
al Fiscal General de la Nación, asunto que le corresponde dilucidar a la Corte
Constitucional como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
La discusión obedece, en estricto
sentido, a que en el esquema constitucional los artículos 267 y 268 Superiores[35] consagran de
manera genérica y amplia que la Contraloría General de la República es la
entidad encargada de ejercer la función pública del control fiscal respecto de la
administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación, pudiendo establecer la responsabilidad que se derive de la gestión
fiscal e imponer las sanciones que sean del caso; mientras que los artículos
174, 175 y 178 de la misma Constitución, por contraste, le asignan exclusivamente
al Congreso de la República la competencia para conocer de todas las acusaciones
que, por causas constitucionales se formulen contra, entre otros funcionarios,
el Fiscal General de la Nación.
En tal sentido, cabe señalar que en el
propio texto de la Carta Política no existe formulación expresa en relación con
las competencias y los cauces procesales para establecer una eventual responsabilidad
fiscal de los servidores públicos que están revestidos de un fuero
constitucional especial.
De este modo, en tanto que la lectura
aislada de las disposiciones constitucionales que regulan estas materias puede
conducir a conclusiones divergentes y dado que, como se ha dicho, no existe una
regla expresa de articulación, es preciso admitir que, si bien el Fiscal
General de la Nación ha expuesto argumentos serios y razonables para controvertir
las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria desplegadas en su
contra por parte de la Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y
Seguridad, no puede desconocerse que la Contraloría General de la República
funda su conducta en el hecho objetivo e incontrovertible de que ni en la
Constitución ni en la ley se encuentran normas que en forma explícita impidan o
excluyan el sometimiento al control fiscal de los altos dignatarios del Estado,
con lo cual se deja entrever la importancia en la definición del alcance de sus
atribuciones desde el punto de vista de los sujetos que vigila.
En las anotadas condiciones, la
controversia así ilustrada adquiere resonancia desde la óptica constitucional y
ratifica la intervención directa de esta Corporación para que adelante el
examen de las disposiciones normativas involucradas en aras de descifrar la
interpretación que más se ajusta al concepto y finalidad del fuero especial de
juzgamiento, sin olvidar la cláusula general de competencia reconocida a la
Contraloría General de la República para llevar a cabo la función pública del
control fiscal.
Evaluado de esa forma el mecanismo
ordinario, la Sala concluye que el Fiscal estaba habilitado para acudir a la
acción de tutela, como en efecto lo hizo, siendo un instrumento idóneo para invocar
la protección de sus derechos fundamentales, en tanto por su intermedio puede
zanjarse la controversia descrita y conjurarse eficazmente la violación que
pueda llegar a producirse. Dicho lo anterior, cabe apuntar que la procedencia de
la acción de tutela de ninguna manera implica que ya se haya adelantado el correspondiente
análisis sobre la efectiva transgresión de los derechos y prerrogativas que
fueron enunciados previamente. Tan solo se activó la competencia del juez
constitucional para intervenir en el estudio de fondo de la problemática
jurídica e intentar dar luces a partir de un esquema de solución, tal y como a
continuación pasa a desarrollarse.
6.      Sobre la importancia del Control
Fiscal en el Estado de Derecho
El proceso de diseño de las actividades de
un Estado moderno no solamente involucra la identificación de las funciones que
deben cumplirse y los órganos o entidades que habrán de desarrollarlas, sino
que debe orientarse por establecer, paralelamente, los controles que serán
aplicables para una adecuada actuación del aparato de poder público dentro de
parámetros previamente delimitados[36].
Y es que en la actualidad, las
constituciones políticas envuelven todo un sistema plural de instrumentos de
control que ya no se restringen a la legalidad en abstracto ni están reservados
exclusivamente a una única autoridad, pues por su misma estructura dan cuenta
de diversos medios dotados de la suficiente capacidad de contención para
hacerle frente a los excesos en el ejercicio de la función atribuida a cada uno
de los órganos estatales. Tan es así, que la doctrina no duda en aludir al
fenómeno de la “tetradivisión del poder”[37]
para llamar la atención sobre el llamado cuarto poder como aquel referido al
control, orgánica y funcionalmente disímil de los otros poderes clásicos[38].
Puede hablarse, entonces, de controles
internos, externos, de calidad,              de resultado, de legalidad,
políticos, disciplinarios y hasta de tipo fiscal, todos los cuales gravitan como
condicionantes del ejercicio de la función pública, particularmente de la
función administrativa.
6.1.   El Control Fiscal en la Constitución
Política de 1991
Ya en varias ocasiones esta Corte ha
analizado normas relativas al control fiscal dentro del paradigma de la
Constitución de 1991[39],
pues se ha pronunciado constantemente en relación con las competencias de la
Contraloría General de la República, la naturaleza y características del
control fiscal, los sujetos, el objeto, el modo o método de control fiscal, y
las diferencias entre el control fiscal ejercido por la Contraloría y las
funciones del Contador General de la Nación[40].
La Sala empezará por referirse de manera
general a la función constitucional de la Contraloría General de la República y
a su nueva dimensión, al concepto y finalidad del control fiscal, a sus
principales características y alcances, así como a los sujetos pasibles del
mismo. Adicionalmente, se establecerán los principales elementos del proceso
administrativo sancionatorio y de la responsabilidad fiscal, al igual que se
abordaran otros aspectos trascendentales consustanciales a los mismos.
6.2.   La función constitucional de la
Contraloría General de la República
En el artículo 267 de la Constitución
Política se establece que la Contraloría General de la República es la entidad
encargada de ejercer el control fiscal, esto es, de vigilar la gestión fiscal
de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación[41].
Dicha vigilancia incluye un control financiero, de gestión y de resultados,
fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos
ambientales. Allí mismo se señala que el control se ha de realizar en forma
posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establezca la ley.
En desarrollo de esta facultad el
legislador expidió la ley 42 de 1993, en cuyo artículo 5o. define el control
posterior así: “Se entiende por control posterior la
vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los
sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos”. Y por control
selectivo “la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra
representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones
sobre el universo respectivo, en el desarrollo del control fiscal”. El
control posterior permite que más allá de un mero examen de legalidad, se
evalúen los resultados globales de la gestión, sobre la base de la eficacia,
eficiencia y economía.
En el propósito de cumplir la función
primordial que el Constituyente le atribuyó a la Contraloría General de la
República -el ejercicio del control fiscal- se le concedieron al Contralor
múltiples tareas, entre las cuales cabe destacar las siguientes, que aparecen enunciadas
en el artículo 268 de la Carta: a) Prescribir los métodos y la forma de
rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación, e
indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados
que deberán seguirse; b) Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los
responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y
economía con que hayan obrado; c) Exigir informes sobre su gestión fiscal a los
empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad
pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación y d) establecer
la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.
El fundamento constitucional del control y
la responsabilidad fiscal se encuentra en los artículos 267
a 274 de la Constitución Política, en los cuales se asigna a la Contraloría
General de la República y a las contralorías de las entidades territoriales
-departamentales, municipales y distritales-, el ejercicio del control fiscal
en Colombia, el cual implica, una función pública especializada que consiste en
vigilar la gestión fiscal de los servidores del Estado y de las personas de
derecho privado que manejen o administren fondos o bienes de la Nación.
Las disposiciones del artículo 267 se
articulan con lo dispuesto en el artículo 119 de la Carta Política, según el
cual “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia
de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. Así
mismo, de conformidad con el artículo 117 de la Carta Política, la Contraloría
General de la República es uno de los órganos de control de la Nación. En el
marco de un Estado de derecho, como es el caso colombiano, resulta impensable
imaginar una actividad legalmente regulada que no se encuentre sometida a un
control específico[42]. Pues bien, el control específico
conferido a la Contraloría General por el Estado colombiano, tal como lo
establece el artículo 119 del Estatuto Superior, es el de los resultados de la
Administración y la vigilancia de la gestión fiscal.
6.3.
La nueva dimensión del control
fiscal en la Constitución de 1991
En relación con la nueva dimensión que
adquiere la función pública del control fiscal con la promulgación de la
Constitución de 1991, esta Corporación ha considerado que este control fiscal
se encuentra ajustado a la filosofía del Estado Social de Derecho y se dirige a
la aplicación de los principios de eficacia económica, equidad y valoración de
los costos ambientales. En este sentido ha considerado que el control fiscal
“...comprende la “gestión fiscal de la administración” que no solo se
limita a la rama ejecutiva del poder público, sino que se hace extensivo a
todos los órganos del Estado y a los particulares que manejan fondos o
bienes de la Nación”[43]
(Subraya la Sala).
Teniendo en cuenta lo anterior, es de
resaltar que el paradigma de control fiscal
consagrado en la Constitución de 1991, constituye un importante cambio
cualitativo en esta materia frente al modelo del sistema de control fiscal
previo, adoptado por Colombia desde el inicio de la vida republicana[44].
En segundo término, vale anotar que la Constitución actualmente incorpora un
modelo de control posterior, selectivo e integral, que se encuentra más
acorde con las complejidades de la administración pública contemporánea[45].
6.4.   Concepto y finalidad del control
fiscal
En cuanto al concepto y finalidad del
control fiscal, del marco constitucional superior se deriva que el control
fiscal constituye el instrumento necesario e idóneo en un Estado constitucional
de Derecho para garantizar “el cabal cumplimiento de los objetivos
constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado”[46], a través de la
inspección de “la administración y manejo de los bienes y fondos públicos,
en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,
gasto, inversión y disposición”[47].
Por tanto, el objetivo final del control de
los resultados de la Administración y la vigilancia de la gestión fiscal es
verificar el manejo correcto del patrimonio estatal. El control fiscal, cuyo
concepto tiene su origen etimológico en el término latino “fiscus” que
significa erario o tesoro público, se confiere a una entidad que cuida de la res
pública o cosa pública, lo cual denota que el fin fundamental del control
fiscal es la preservación y buen manejo de los bienes que pertenecen a todos.
En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha puesto de relieve que “el cometido central de la
Contraloría es el de verificar el correcto cumplimiento de los deberes
asignados a los servidores públicos y a las personas de derecho privado que
manejan o administran recursos o fondos públicos[48], en el ejercicio de actividades económicas,
jurídicas y tecnológicas, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos,
así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas” (Artículo 3º de la
Ley 610 de 2000)”[49].
Así mismo, cabe señalar
que de la Constitución Política se colige que el sentido último del control fiscal proviene de la
necesidad de proteger los bienes que están afectos al interés general. De allí
que sea indispensable que exista una instancia, legítimamente constituida, que
garantice y verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos,
evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación de recursos, los abusos,
las pérdidas innecesarias y la utilización indebida de fondos. Pese a que el
concepto de control fiscal es inherente a los Estados republicanos -pues deriva
de su filosofía una finalidad común de preservación patrimonial-, no todos los
sistemas o mecanismos de implementación tienen las mismas características.
Estos se vienen acoplando a modelos diversos, de conformidad con el desarrollo
o grado de evolución de la administración pública a la que van dirigidos.
Así, la finalidad jurídica del control
fiscal y de la consecuente responsabilidad fiscal tanto de los servidores
públicos como de los particulares que administren bienes y recursos públicos
frente al Estado, no es otra que la de garantizar el patrimonio económico
estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de
lograr y asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del
Estado Social de Derecho”[50]
, en los términos de lo estatuido por los artículos 2 y 209 de la Constitución
Política[51].
En síntesis, la
Sala reitera que la vigilancia de la gestión fiscal tiene como fin la
protección del patrimonio público, la transparencia en todas las operaciones
relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y
la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines
del Estado[52].
Estas medidas se enmarcan en la concepción del Estado social de derecho,
fundado en la prevalencia del interés general, y propenden por el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado[53].
6.5.   Características, alcance y sistemas
del control fiscal
Respecto de las características específicas
del control fiscal, de conformidad con lo establecido por el artículo 267
Superior, la Sala encuentra que el control fiscal (i) se erige en una
función autónoma ejercida por la Contraloría General de la República, (ii)
se lleva a cabo en forma posterior y selectiva; (iii) sigue los
procedimientos, sistemas y principios definidos por el Legislador; (iv)
constituye un modelo integral de control que incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, para cuya efectividad se utilizan
mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control
interno de las entidades sujetas a la vigilancia; (v) se practica en los
distintos niveles de administración nacional centralizada y en la
descentralizada territorialmente y por servicios, (vi) cubre todos los
sectores, etapas y actividades en donde se manejan bienes o recursos oficiales,
sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que
realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, ni su régimen jurídico; y
(vii) se orienta por la materialización de los principios de
eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales[54].
En relación con las características
constitucionales del control fiscal, anteriormente enunciadas, la
jurisprudencia constitucional ha resaltado:
En primer lugar, que “constituye una función pública autónoma, ejercida
por la Contraloría General de la República bajo un método de control posterior
y selectivo que facilita la adecuada evaluación sobre el manejo de los recursos
y bienes públicos”[55].
En segundo término, que frente al sistema anterior
eran frecuentes las críticas al carácter previo y perceptivo del control
fiscal, en particular por haberse transformado en mecanismo de
co-administración y en foco de corrupción. Estas características fueron
consideradas en los debates surtidos en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente[56] y sirvieron como
fundamento para reemplazar el control fiscal previo y perceptivo por uno
posterior y selectivo, que comprende un control financiero, de gestión y
de resultados, basado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales[57].
En tercer lugar, que la
vigilancia de la gestión fiscal está sujeta a los procedimientos, sistemas y
principios que establezca la ley, ya que “en materia de control fiscal,
el legislador cuenta con un amplio espectro de configuración normativa,
conforme al cual puede definir tanto el método específico para el ejercicio del
control, como las entidades públicas o privadas objeto del mismo.  Ello a
condición que se cumpla la premisa constitucional sobre la relación necesaria
entre ejercicio del control fiscal y manejo de fondos o bienes de la Nación”[58].
De otra parte, y en
relación con el carácter integral del modelo de control fiscal, el mismo
“comprende el ejercicio de un control financiero, de gestión, de legalidad y
de resultados”[59].
Así mismo, ha puesto
de relieve esta Corte que la determinación constitucional del control fiscal a
partir de los principios de eficiencia, economía, equidad y valoración de los
costos ambientales, ha implicado que el legislador disponga que dicho control
debe ejercerse “de
tal manera que permita determinar en la administración, en un período
determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para
maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes
y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera
oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita
identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de
costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades
territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos
naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación,
uso y explotación de los mismos”[60].
Adicionalmente, el control
fiscal se caracteriza por su amplitud, respecto de lo cual esta Corporación ha
manifestado que la vigilancia de la gestión estatal incorpora un amplio
espectro de entidades, nivel territorial y operaciones susceptibles de ese
control y que por tanto su ejercicio es posible “en los distintos niveles administrativos, esto es, en
la administración nacional centralizada y en la descentralizada
territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los
particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el
control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen
bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o
persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae
aquél, ni su régimen jurídico”[61].
En este sentido, la jurisprudencia ha
estimado que como el fisco o el erario público está integrado por los bienes o
fondos públicos cualquiera sea su origen y su administración, por lo
tanto, la vigilancia de la gestión fiscal se orienta a establecer “si las
diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y
materiales a las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con
las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de
contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General,
recursos, públicos y, finalmente los objetivos, planes, programas y proyectos
que constituyen en un período determinado la meta y proyectos de la administración”[62].
Por último, el control fiscal se identifica
por cuanto su ámbito de ejercicio se extiende a cada uno de los sectores y
etapas relacionadas con la gestión de recursos públicos. En ese sentido, del
Texto Superior se desprende que la extensión del control fiscal “hace
referencia a la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las
distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto,
inversión y disposición”[63].
En lo que hace a los momentos del
control fiscal, la jurisprudencia constitucional ha expuesto que es posterior y
selectivo, se desarrolla en dos momentos diferenciados que, sin embargo, se
encuentran entre sí claramente vinculados, el primero de los cuales resulta
necesario y obligado, mientras que el segundo tiene un carácter derivado.
Así, en un primer momento, las contralorías
de todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha,
dentro del ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con la ley.
Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica de auditorías sobre los
sujetos sometidos al control fiscal selectivo. A partir de este seguimiento se
produce la formulación de las correspondientes observaciones, conclusiones,
recomendaciones, e incluso, las glosas que se deriven del estudio de los actos
de gestión fiscal controlados.     En un segundo momento, y si de la labor de
vigilancia primeramente practicada surgen elementos de juicio a partir de los
cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones eventualmente constitutivas
de un daño al patrimonio económico del Estado, se inicia el proceso de
responsabilidad fiscal, orientado a “obtener una declaración jurídica, en la
cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular
debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones
irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar
el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”[64].
Cabe recordar aquí, que la Carta Política
dispone en su artículo 269,                  la obligación de las autoridades
públicas de diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y
procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley,
de cuya calidad y eficiencia le corresponde conceptuar al Contralor General de
la República (C.P., art 268-6), lo cual permite una distinción entre los fines
y alcances del control interno propio de las entidades públicas y el control
fiscal externo ejercido por la Contraloría General de la República y las
contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel territorial.
Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte ha hecho énfasis en la
diferenciación entre el control interno y el control fiscal externo, que es una
atribución exclusiva e insustituible de los organismos de control fiscal[65].
Para hacer referencia a los actuales
sistemas de control es de obligada consideración la Ley 42 de 1993, por medio
de la cual se organiza el sistema de control fiscal y financiero, en desarrollo
de los preceptos constitucionales establecidos por el constituyente de 1991. En
ella quedaron plasmados los elementos para garantizar la evaluación de la
gestión y el control de los resultados de las entidades públicas.
Particularmente en el artículo 9º se
dispone que pueden aplicarse, entre otros, los siguientes sistemas de control:
financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y
la evaluación del control interno.
- El control financiero: es el examen que se realiza, con base en
las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados
financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus
operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la
elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los
originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las
autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente
aceptados o prescritos por el contador general[66].
- El control de legalidad: Es la comprobación que se hace de las
operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una
entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son
aplicables[67].
- El control de gestión: es el examen de la eficiencia y eficacia
de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada
mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de
indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución
del excedente que estos producen, así como de los beneficiarios de su actividad[68].
- El control de resultados: el control de resultados es el examen que
se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran
sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la
administración, en un periodo determinado[69].
- La revisión de cuentas: es el estudio especializado de los
documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las
operaciones realizadas por los responsables del erario durante un periodo
determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y
la equidad de sus actuaciones[70].
6.6.   Del proceso de Responsabilidad
Fiscal
En el marco de las atribuciones
constitucionales conferidas al Contralor General de la República y a los
contralores en sus respectivos órdenes, se encuentra la de establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, recaudar su monto y ejercer
la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de ésta. Esa
responsabilidad fue reglamentada en la Ley 610 de 2000 y su objetivo primordial
es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión
fiscal.
Es así como los artículos 268-5 y 272-6 de
la Constitución Política le reconocen al Contralor General de la República y a
los contralores de las entidades territoriales, competencia para exigir a los
servidores públicos y a los particulares que manejan y administran recursos
públicos, a través del respectivo proceso implementado por la ley,
responsabilidad fiscal cuando con su proceder, doloso o culposo, afectan o
lesionan el patrimonio público. En este sentido, las normas superiores
mencionadas otorgan facultades específicas para (i) establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, (ii) imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso, (iii) recaudar el monto de
tales sanciones, (iv) ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances de dicha responsabilidad, y (v) excepcionalmente contratar con
empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.
Por consiguiente, el proceso de
responsabilidad fiscal constituye una facultad complementaria a la del control
y vigilancia de la gestión fiscal que le corresponde ejercer a la Contraloría
General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y
distritales, en aras de establecer la responsabilidad por acción y omisión de
los servidores públicos y de los particulares, en el manejo de fondos y bienes
públicos cuando se advierte un posible daño al patrimonio estatal.
Ya esta Corte se ha ocupado de la
naturaleza jurídica, los objetivos y propósitos que persigue el proceso de
responsabilidad fiscal, el cual presenta las siguientes características, de
conformidad con los mandatos de la Constitución Política y la ley -Ley 610 de
2000-: (i) origen único y exclusivo en el ejercicio de un control fiscal
sobre los servidores públicos y los particulares jurídicamente habilitados para
administrar y manejar recursos o bienes públicos; (ii) naturaleza
administrativa más no jurisdiccional; (iii) finalidad de resarcir el
patrimonio público por un detrimento que se le haya causado; (iv)
responsabilidad independiente y autónoma de otros tipos, como la disciplinaria
o la penal; (v) responsabilidad de carácter subjetivo, dado que es
necesario determinar si el imputado obró con dolo o culpa; y finalmente  (vi)
observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido
proceso, de conformidad con los artículos 29 y 209 Superiores[71].
La declaración como tal de la
responsabilidad fiscal es, además, una modalidad por completo independiente y
autónoma de otras previstas para los servidores públicos como la penal y la
disciplinaria[72],
con marcado carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcitorio[73].
6.7.   Elementos de la Responsabilidad
Fiscal
Son tres los elementos de la
responsabilidad, a saber: el daño, las conductas relacionadas con la gestión
fiscal y el nexo causal.
El primero de ellos se encuentra regulado
en el artículo 6º de la Ley 610 de 2000, en donde se enuncia que por daño se
entiende la lesión producida al patrimonio público, representada en el
menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o de los intereses patrimoniales del Estado. Se
trata de un daño especial que se surte sobre un patrimonio de naturaleza
pública, dentro de un esquema de atribución normativa y en el ámbito de la
gestión fiscal[74].
El daño en el campo de la responsabilidad
fiscal tiene varios rasgos especiales: Por un lado, (i) debe obedecer a una
actividad propia de la gestión fiscal, dándose a entender con ello que la
responsabilidad fiscal no es universal o general para todos los servidores
públicos o particulares, pues aplica únicamente a los gestores fiscales como
elemento orgánico[75];
y, por otro,        (ii) la conducta generadora de responsabilidad solo es
aquella desarrollada de forma dolosa o gravemente culposa.
Realmente, la doctrina es uniforme en
conceptuar al daño como el elemento estructural de la responsabilidad civil,
circunstancia que origina similares efectos cualificadores respecto de la
responsabilidad fiscal. Ahora, el daño en tanto requisito indispensable no es
suficiente, pues además de su demostración precisa de los varios elementos
adicionales que integran la responsabilidad patrimonial. Importante nota en el
caso de la responsabilidad fiscal, ya que aquella no se consolidará ni podrá
determinarse sin un daño efectivamente verificado[76].
Frente a las actividades especiales que
generan daño, las conductas que lo determinan son aquellas caracterizadas como
actividades generadoras               o especies de omisiones, verbos rectores
según los cuales se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o de los
intereses patrimoniales del Estado, producido por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales,
no se aplique a los cometidos y fines del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto, de los sujetos de vigilancia
y control[77].
Como elemento material del daño está el
concepto de patrimonio público, que cobija la totalidad de bienes, derechos y
obligaciones que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento
de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo[78]. Es, si se quiere, un
concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado y que comprende en
ellos los de todas las entidades, ya sea del nivel central, descentralizado o
por servicios.
En relación con el grado de imputación en
materia de responsabilidad fiscal, esta corporación tuvo la oportunidad de
señalar, en la Sentencia C-619 de 2002, que el criterio no podía superar aquel
previsto por el constituyente para fijar la responsabilidad patrimonial del
funcionario frente al Estado, ya que ello implicaría un trato diferencial de
imputación por la sola razón de que a la declaración de responsabilidad se
accede por una vía distinta. Por eso, “si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la
responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste
podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su
actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del
proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través
del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en
ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de
repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber
actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación
tiene dicho grado de culpa. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se
estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y
concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite
una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio
público”.
Por su parte,
la conducta hace referencia al comportamiento activo u omisivo, doloso o
culposo, que provoca un daño al patrimonio público, atribuible a un agente
cuyas funciones comportan el ejercicio de funciones administrativas de gestión
fiscal. Presupuesto que impone que la conducta dolosa o culposa sea atribuible
a una persona que despliegue conductas relacionadas íntimamente con la gestión
fiscal.
Como quiera
que la Ley 610 de 2000 no se ocupó de definir estas modalidades de conducta,
por regla general se acude a los principios previstos en el derecho civil[79].
De cualquier forma, ante los vacíos de tipos fiscales de responsabilidad, la
Ley 1474 de 2011 “por la cual se
dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública”
introdujo, al menos para el ámbito de la contratación, las presunciones de dolo
y culpa grave respecto de la responsabilidad fiscal derivada de esa actividad[80].
Ahora bien, en cuanto a la relación de
causalidad o nexo causal debe decirse que a la par que exige una causalidad
física de la conducta antijurídica frente al daño imputado, requiere de una
causalidad jurídica, derivada de la exigibilidad personal, funcional o
contractual producto de las normas generales y específicas. Implica que entre
la conducta desplegada por el gestor fiscal, o entre la acción relevante
omitida y el daño producido, debe existir una relación determinante y
condicionante de causa-efecto, de la cual solo puede predicarse una ruptura
cuando entra en escena la llamada causa extraña que puede operar bajo la denominada
fuerza mayor o el caso fortuito[81].
Destacados los anteriores elementos, podría
llegarse a la conclusión de que, igual a lo que acontece con la acción de
repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito
específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la
reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la
gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes
públicos. No obstante, a pesar de que tales regímenes de responsabilidad
responden al mismo principio o razón jurídica de proteger el patrimonio
económico del Estado, están determinadas por un mismo criterio normativo de
imputación subjetivo y parten de los mismos elementos axiológicos como son el
daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al
funcionario y la relación de causalidad entre el daño y la actividad del
agente, lo cierto es que las dos clases de responsabilidad tiene una
consagración constitucional diferente -la una en el inciso 2º del artículo 90 y
la otra en los artículos 267 y 268 de la Constitución- y se establecen por vía
de cauces jurídicos distintos.
En tal virtud, no es posible adelantar los
dos procedimientos en simultáneo, como quiera que ambos traen consigo el elemento
estructural del daño patrimonial y, en consecuencia, podría verse afectado el
principio del non bis in ídem.
A diferencia de lo que ocurre con el
propósito meramente resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal, los
procesos administrativos de carácter sancionatorio son una manifestación propia
del poder punitivo del Estado que resulta necesaria para el adecuado
cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines. Se trata de una
potestad que se ejercita a partir de        la vulneración o perturbación de
reglas preestablecidas con una cierta finalidad preventiva, la cual se funda en
el hecho de promover un cuadro sancionador junto al conjunto de prescripciones
normativas, con el objetivo de que se atienda pacífica y voluntariamente el
cumplimiento de aquellas.
A este respecto, la Corte Constitucional ha
señalado que la potestad administrativa sancionatoria de la administración se
traduce en la imposición de sanciones de tipo correctivo y disciplinario para
reprimir las acciones u omisiones antijurídicas en las que incurren tanto los
particulares como los funcionarios públicos y contribuye al cumplimiento de las
decisiones administrativas.
En materia fiscal[82], es la Ley
42 de 1993 la que regula lo atinente a la facultad administrativa sancionatoria
que está en cabeza de las diferentes contralorías y que fue atribuida como un
instrumento de control que busca facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal
a través del constreñimiento e impulso del correcto y oportuno cumplimiento de
ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control
fiscal.
6.8.   De los procesos administrativos
sancionatorios
Es innegable que el Estado moderno ha
evolucionado en la búsqueda de un mayor compromiso de las autoridades públicas
en la satisfacción de las necesidades de la sociedad y en la garantía y
efectividad de los derechos de los ciudadanos. Ese rol protagónico adquirido ha
tenido como telón de fondo la introducción de la cláusula de Estado Social
de Derecho, que ha impulsado toda una serie considerable de funciones y de
actividades que están a su cargo, en aras de cumplir con los fines que le han
sido trazados.
Entre las nuevas funciones administrativas
del Estado puede destacarse la relacionada con la imposición de sanciones como
manifestación propia del poder punitivo del Estado que se halla regulado en el
denominado “derecho sancionador”[83],
el cual acoge las siguientes especies: el derecho penal, el derecho
contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y     el
derecho de punición por indignidad política o “impeachment”[84].
La potestad administrativa sancionatoria de
la administración estriba en la facultad de imponer sanciones de tipo
correctivo y disciplinario, dirigida a reprimir la realización de acciones u
omisiones antijurídicas en las que incurren tanto los particulares como los
funcionarios públicos y facilitar el ejercicio de las funciones públicas[85].
Lo anterior se explica en la medida en que “si el órgano está facultado
normativamente para imponer un mandato, o regular una conducta en servicio del
interés público, su incumplimiento implica que ese órgano tiene la atribución
para lograr la garantía del orden mediante la imposición de los castigos
correspondientes”[86],
por lo que la posibilidad de que la Administración exija el acatamiento de las
decisiones que adopta y esté facultada para imponer sanciones como consecuencia
de su incumplimiento, resulta ser un importante mecanismo a través del cual se
garantiza la efectividad de las mismas y la satisfacción del interés público.
Dentro de este contexto, esta Corporación ha sido
enfática en reconocer la importancia de esta facultad para lograr los cometidos
estatales; en efecto, sobre este tema la Corte ha señalado:
“Así, se ha
expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad
propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus
funciones y la realización de sus fines[87],
pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional,
mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan
para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento,
inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende
indudablemente a la realización de sus cometidos[88] y iii)
constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar
el cumplimiento de las decisiones administrativas.”[89]
Desde esta perspectiva, la facultad sancionadora de la
Administración Pública se diferencia de las demás especies del derecho
sancionador, particularmente por las siguientes características:
“(…)
(i)
La actividad sancionatoria de la Administración “persigue la
realización de los principios constitucionales que gobiernan la función pública
a los que alude el artículo 209 de la Carta (…)”.[90]
(ii)
La sanción administrativa, constituye la “respuesta del Estado a la
inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y
mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado
funcionamiento y marcha de la Administración (…)”.[91]
(iii)
Dicha potestad, se ejerce “a partir de la vulneración o perturbación
de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo
presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un
cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual
implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente
al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente.”[92]
(iv)
En relación con la sanción aplicable, “dentro del ámbito sancionador
administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones
privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica
y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido.”[93]
(v)
Y, finalmente, “la decisión sancionatoria adoptada por la
Administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”.[94]
A su vez,
dicha potestad comprende dos modalidades: (i) la disciplinaria, que se ejerce
frente a la comisión de conductas antijurídicas en las que incurran los
servidores públicos o aquellas personas que, sin tener tal calidad, han sido
habilitadas para ejercer transitoriamente funciones públicas y (ii) la
correccional, que se aplica a los particulares que infringen las obligaciones y
restricciones que se les han impuesto, por ejemplo, en materia contractual,
financiera, de tránsito, fiscal, etc.”[95]
Precisamente en materia fiscal, el proceso
administrativo sancionatorio resulta ser la expresión de la facultad
sancionatoria administrativa que se encuentra regulada en la Ley 42 de 1993 y
que fue conferida a la Contraloría General de la República como instrumento de
control fiscal que le corresponde por expreso mandato constitucional. Sólo
puede obedecer a circunstancias propias de la gestión fiscal y tiene por
finalidad constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas
obligaciones que tienen los sujetos de control fiscal y demás entidades
obligadas a reportar información semejante.
6.9.   Sujetos del Control Fiscal
Por interesar especialmente a esta causa, el
numeral 5º del artículo 268 de la Carta Política determina de manera genérica
como atribución del Contralor General de la República la de establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, función que se hace
extensiva a los contralores territoriales por virtud de la remisión que hace el
artículo 272 ibídem.
A su vez, siendo el proceso de
responsabilidad fiscal, como ya vimos,               el conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y
establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado,
el artículo 4º de la Ley 610 de 2000 adiciona que este procedimiento “tiene
por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal
mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio
sufrido por la respectiva entidad estatal”.
De tal enunciación normativa puede
deducirse que el sujeto de la responsabilidad en quien recae la responsabilidad
fiscal es el servidor público o el particular que ejerza actos de gestión
fiscal sobre el patrimonio público -bien jurídico tutelado-, en la medida,
claro está, que le produzcan a ese patrimonio un menoscabo económico en el
marco de las condiciones estructurales de carácter legal[96]. Corolario que, de
algún modo, permite apreciar que dicho servidor público, en principio, puede
ser cualquier funcionario de cualquiera de las entidades y organismos públicos
sujetos a la vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la
República.
Tal aserto se refuerza si se atiende al
contenido del artículo 267 de la Constitución Política, a partir del cual
habría de expresarse que ningún ente que directa o indirectamente maneje o
administre fondos o bienes de la Nación o de entidades territoriales, es decir,
sujeto de responsabilidad fiscal, puede eximirse del control fiscal, pues aquel
mandato constitucional presupone una cláusula general de competencia que le
confiere a la Contraloría General de la República y a las contralorías
territoriales la facultad de vigilar a los organismos públicos y a los
particulares que manejen o administren los recursos públicos[97].
En efecto, en el citado artículo se
proyectó una fórmula amplia y comprensiva por medio de la cual las
contralorías, órganos, técnicos, externos e independientes pudieran cubrir la
vigilancia y el control de toda la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado, en forma
posterior y selectiva[98].
Todas las consideraciones antes indicadas adquieren
el carácter de una regla general y cabría, en principio, considerar que el
control que ejerce la Contraloría, podría ser susceptible de aplicarse
inclusive a los sujetos aforados constitucionalmente, entre ellos, al
Presidente de la República, al Procurador General de la Nación, a los
magistrados de Altas Cortes y al Fiscal General de la Nación, puesto que, como
se habrá advertido, no opera expresamente, ni en la Carta Política ni en la
ley, prerrogativa expresa alguna en esta materia que indique, para cada entidad
de la administración pública, para los particulares o los órganos autónomos
independientes, el sometimiento al control fiscal. Sobre el particular tópico
de la vigilancia fiscal y los potenciales sujetos de responsabilidad en la
materia esta corporación tuvo la oportunidad de manifestar:
“Es así como, en el Estado social de derecho, se han concebido
dentro de un largo histórico sistemas articulados de controles y contrapesos
que procuran prevenir y sancionar las fallas o extralimitaciones en el
ejercicio del poder público. Es bajo este orden de ideas que el constituyente
colombiano institucionalizó varios sistemas de controles entre los cuales se
destaca el control fiscal, que comprende la "gestión fiscal de la administración"
que no sólo se limita a la Rama Ejecutiva del poder público, sino que se hace
extensivo a todos los órganos del Estado y a los particulares que manejen
fondos o bienes de la Nación”[99].
De esa forma, la regla general de
competencia abarcaría la totalidad de las ramas del poder público, esto es,
ejecutiva, legislativa y judicial[100],
como a todos los organismos de carácter autónomo e independiente, entre otros,
el Banco de la República y las corporaciones autónomas regionales. Así mismo,
los particulares en condición de contratistas o cuando disposiciones legales
les han conferido el manejo o la administración de recursos públicos.
En tal escenario, es imprescindible
estudiar la figura del fuero constitucional especial, sus principales
características y sobre todo su alcance, en el propósito de determinar si en el
marco de la responsabilidad fiscal es la Contraloría General de la República la
entidad competente para adelantar las investigaciones e imponer las sanciones correspondientes
a los funcionarios que gozan de dicha prerrogativa cuando ejercen funciones de
gestión fiscal.
7.      El fuero constitucional que ampara al Fiscal
General de la Nación
7.1. En los artículos 174, 175 y 178 de la Carta
Política de 1991 se establece el fuero especial que, junto con otros
funcionarios del Estado, cobija al Fiscal General de la Nación, quien solo
podrá ser investigado y juzgado por causas constitucionales por el Congreso de
la República y por la Corte Suprema de Justicia.
7.2. Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
178 de la Constitución[101],
es atribución especial de la Cámara de Representantes, acusar ante el Senado,
cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien
haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la
Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la
Nación. Del mismo modo le corresponde conocer de las denuncias y quejas que
ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los
particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar en
ellas acusación ante el Senado.
De lo anterior se desprende que, cuando existan causas
constitucionales, el Fiscal General de la Nación será investigado y si es del
caso, acusado ante        el Senado de la República, por la Cámara de
Representantes.
Esa atribución especial ha sido desarrollada en la
ley, que le asigna a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de
Representantes la competencia para conocer de las denuncias o quejas formuladas
contra el Fiscal General de la Nación por delitos cometidos en el ejercicio de
sus funciones, por indignidad por mala conducta o por delitos comunes.
La denuncia o queja, de ser ratificada, será objeto de
estudio por parte de los representantes que integran la Comisión, pudiéndose
designar hasta tres Representantes investigadores. En dicho escenario podrá ordenarse
y practicarse las pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos, las
circunstancias en que ocurrieron y la identificación de los autores o
partícipes que hubieren infringido la ley. Agotada la investigación o vencido
el término legal para realizarla, el representante investigador podrá dictar
auto declarándola cerrada, y luego de vencido el término de traslado previsto
para que la defensa se pronuncie sobre el mérito de la investigación, se
presentará el proyecto de resolución de acusación o de preclusión de la
investigación ante    el pleno de la Comisión de Investigación y Acusación para
que ésta estudie si aprueba o no el proyecto presentado.
Si se aprobare el proyecto de Resolución, el
Presidente de la Comisión enviará el asunto al Presidente de la Cámara, a fin
de que la Plenaria de esta Corporación avoque el conocimiento en forma
inmediata. La Cámara procederá a reunirse en pleno para estudiar, modificar y
decidir sobre el proyecto aprobado por la Comisión. Si la Cámara de
Representantes aprueba la Resolución de preclusión de investigación, se
archivará el expediente. Si la aprueba, designará una Comisión de su seno para
que elabore, en un término perentorio, el proyecto de Resolución de Acusación.
De esta manera, si la Cámara de Representantes aprueba la resolución de
acusación, el Presidente, dentro de los dos días siguientes, enviará el
expediente a la Comisión de Instrucción del Senado.
7.3. A su vez, en el artículo 174 constitucional se
establece que “[c]orresponde
al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes
contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la
Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el
Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus
cargos. En este caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño
de los mismos.”
Para el ejercicio de esa competencia la Carta
Política, en su artículo 175 le establece unas reglas al Senado, en los
siguientes términos:
Artículo 175.- En
los juicios que se sigan ante el Senado, se observarán estas reglas:
1.
El acusado queda de hecho suspenso de su empleo, siempre que una acusación sea
públicamente admitida.
2.
Si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a
indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la de
destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos
políticos; pero al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de
Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca
otra pena.
3.
Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se limitará a declarar
si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al
acusado a disposición de la Corte Suprema.
4.
El Senado podrá cometer la instrucción de los procesos a una diputación de su
seno, reservándose el juicio y la sentencia definitiva, que será pronunciada en
sesión pública, por los dos tercios, al menos, de los votos de los Senadores
presentes.
(…)
7.4. Al analizar el alcance de este fuero
especial la jurisprudencia constitucional ha identificado dos tipos de procesos:
por un lado, los casos de acusación por delitos comunes y, por otro, aquellas
cuestiones relacionadas con delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a
indignidad por mala conducta. En tal virtud, esta Corte ha dicho que, frente a
los primeros, “la función del Senado se limita ‘a declarar si hay lugar o no a
seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de
la Corte Suprema’, con lo cual dicha actuación constituye una condición o
requisito de procedibilidad del proceso penal que debe adelantarse ante ésta. Y
cuando se dan los segundos, de un lado, se determina la responsabilidad
política del imputado, en el sentido de que el Senado puede imponer,
únicamente, si fuere el caso, mediante sentencia la destitución del empleo o la
privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos, y de otro
lado, al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia,
si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena”[102].
7.5. Lo primero que cabe advertir en
relación con este fuero especial es que el mismo procede cuando, en relación
con los funcionarios por él cobijados, ocurran causas constitucionales
que den lugar a activar las competencias investigativas y de acusación de la
Cámara de Representantes y las de juzgamiento del Senado de la República y,
cuando proceda, de la Corte Suprema de Justicia.
Así entonces, interesa señalar que de lo
dispuesto en el artículo 174 Superior fácilmente se desprende que el Fiscal
General de la Nación solo puede ser investigado cuando existan causas
constitucionales, evento en el cual se activaran las competencias y los
procedimientos forales.
En ese contexto, es menester enfatizar en que
las causas constitucionales aluden a todas las conductas u omisiones que sean
susceptibles de reproche a la luz de los mandatos y las prohibiciones
contenidas en la Constitución y que, por consiguiente, de acuerdo con el
régimen ordinario de responsabilidad, darían lugar a la activación de los
correspondientes mecanismos de juzgamiento, los cuales, en razón precisamente
de la garantía foral, se verían condicionados o configurados por las reglas de
competencia y de procedimiento que integran el fuero.
Esa aproximación amplia a la institución
del fuero, sin embargo, no encuentra plena correspondencia en las disposiciones
orgánicas y de procedimiento que la desarrollan de manera inmediata, en la
medida en que, al examinar la previsión del artículo 178, que configura el
fuero alrededor del concepto de causas constitucionales, de manera conjunta con
lo dispuesto en los artículos 174 y 175, se advierte que tales causas podrían corresponder
a: (i) delitos cometidos en ejercicio de las funciones, (ii)
indignidad por mala conducta o (iii) delitos comunes.
En correspondencia con esa lectura, el
régimen sancionatorio anunciado para estos casos parecería presentar dos
dimensiones: (i) la destitución del empleo o la privación temporal o
pérdida absoluta de los derechos políticos impuesta por el Senado, si la
acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de sus funciones o a
indignidad por mala conducta y el seguimiento de juicio criminal ante la Corte
Suprema de Justicia si los hechos lo constituyen responsable de infracción que
merezca otra pena. (ii) En caso de que se trate de delitos comunes, el
Senado se limitará a declarar si hay o no lugar al seguimiento de causa y, en
caso de que ello sea así, se pondrá al acusado a disposición de la Corte
Suprema de Justicia.
De todo lo anterior resultaría claro que
el fuero constitucional especial ampara asuntos penales y,
adicionalmente, conductas y omisiones que, sin configurarse como delitos,
queden cobijadas bajo la expresión indignidad por mala conducta, la cual
apuntaría, de manera preliminar, a la órbita del llamado derecho sancionador,
del cual hacen parte la esfera disciplinaria, contravencional y correctiva[103].
7.6. Nótese, en todo caso, que en las
disposiciones normativas superiores antes mencionadas no se hace referencia
expresa alguna sobre otro tipo de responsabilidad, distinta de la penal y de
aquellas que abarcan la perspectiva sancionatoria, por razón de la cual deba
aplicarse el fuero constitucional especial de que goza el Fiscal General de la
Nación, ni del contenido de las mismas puede descifrarse con absoluta claridad
el alcance de la figura frente a conductas o comportamientos por entero
disímiles de los ámbitos explícitamente señalados, ni siquiera cuando la
entidad del reproche que se les efectúe sea tal que constituya, cuando menos,
indignidad por mala conducta.
De este modo, cabría señalar, prima
facie, que las competencias administrativas sancionatorias adscritas a las
competencias de control fiscal, en cuanto recaigan sobre conductas que por su
entidad o su naturaleza puedan encuadrar dentro del concepto de indignidad por
mala conducta estarían cobijadas por el fuero. No sería, por el contrario, tan
clara la situación, por ejemplo, ante una eventual responsabilidad fiscal que llegue
a endilgársele al Fiscal General de la Nación, habida cuenta que el carácter
resarcitorio que define al juicio de responsabilidad fiscal no encuadraría en
el perfil sancionatorio de las conductas que, en principio, parecerían amparadas
por la mencionada institución foral, ni habría una previsión procesal orientada
a hacer efectiva esta particular especie de responsabilidad.
Así, como por un lado, del enunciado
general del fuero parecería desprenderse que el mismo comprende todas las
conductas u omisiones susceptibles de provocar un enjuiciamiento del Fiscal
General de la Nación, pero, por otro, las disposiciones que lo desarrollan no
precisan el órgano que sería competente para la investigación y juzgamiento de
todas las actividades relacionadas con su gestión fiscal en el propósito de
determinar la posible causación de un detrimento al patrimonio del Estado,
resulta de capital importancia desentrañar el alcance que la misma
jurisprudencia constitucional le ha conferido a la figura del fuero
constitucional especial.
7.7. Para el efecto que se acaba de
señalar, y como quiera que se ha detectado la presencia de dificultades
interpretativas que revelan la existencia de una tensión entre institutos
constitucionales de la mayor relevancia, como son, por un lado, los vinculados
al control fiscal y, por otro, los atinentes al fuero constitucional que cobija
al Fiscal General de la Nación, la Corte, antes de entrar a dilucidar el
alcance de este último, hará algunas consideraciones en torno a los principios
de unidad de la Constitución y de armonización.
8.      Los principios de unidad de la
Constitución y de armonización
8.1. Habiendo quedado sentado todo lo
anterior, a continuación se harán unas breves consideraciones sobre los
principios de unidad de la Constitución y de armonización, así como su
evolución gradual en la jurisprudencia con el fin de contar con mayores
herramientas de juicio que permitan a la Sala Plena de esta Corporación
resolver la controversia bajo examen. De igual manera, esta Sala ilustrará
brevemente cómo han sido utilizados los mencionados principios para llenar
vacíos interpretativos y resolver tensiones normativas.
8.2. Entre los principios de
interpretación que el juez constitucional debe considerar al momento de adoptar
una decisión, ya sea en el ámbito del control abstracto en que debe contrastar
una disposición legal con la Carta Fundamental, o cuandoquiera que se trate del
control concreto de constitucionalidad por la vía de la revisión eventual de
las acciones de tutela promovidas en defensa de los derechos fundamentales,
están precisamente los de unidad y armonización de la Constitución.
8.3. Teniendo en cuenta que la Carta
Política forma un sistema estructurado de valores, principios, derechos y
garantías, cualquiera de éstos debe ser interpretado de acuerdo con el sistema
como un todo y no de manera aislada, buscando su coherencia interna y la
conexión intrínseca de sus disposiciones. Así pues, resulta indispensable que
el juez constitucional tenga una visión integral de los mandatos
constitucionales en el análisis de los casos específicos, evitando cualquier
tipo de contradicción que pueda surgir entre ellos. Esto quiere decir que el “bloque normativo
y axiológico de la constitución”, es, en su conjunto, útil para descifrar la
naturaleza de instituciones jurídicas similares y para fijar su verdadero
alcance.
8.4. Desde épocas tempranas, la Corte ha
señalado que en virtud de los principios de armonización y de unidad
constitucional, la Carta debe ser interpretada como un sistema coherente y así
deben ser comprendidas las disposiciones superiores, de suerte que la
aplicación de alguna de ellas no debe contradecir otros de sus contenidos
normativos, sino por el contrario, propender por maximizar la efectividad del
Texto Superior como un todo. Así lo indicó esta Corporación en la sentencia
C-255 de 1997[104]:
“[C]onforme a los principios de unidad constitucional y de
armonización, la Constitución debe ser abordada como un sistema armónico y
coherente, de tal forma que la aplicación de una norma superior no debe
contradecir o agotar el contenido de otras disposiciones constitucionales, sino
que debe buscarse, en lo posible, interpretaciones que permitan la máxima
efectividad de todas las normas de la Constitución”.
Los principios a los que se hace
referencia en el presente aparte, además de imponer al juez constitucional el
deber de interpretar y aplicar las disposiciones de la Constitución que guarden
conexidad temática entre sí, de manera armónica y sistemática, implican que en
este ejercicio no es válido escoger caprichosamente consecuencias normativas
que únicamente pueden tener lugar si las diversas normas superiores son
evaluadas aisladamente y no en clave del sistema que conforma el ordenamiento
superior[105].
8.5. Así lo estableció la Corte en la
sentencia SU-1122 de 2001, en la cual precisó que la Constitución “ha de entenderse como un texto
que goza de unidad, de suerte que no resulta posible seleccionar
caprichosamente las consecuencias normativas que resulten favorables o
desfavorables para la solución de un problema puntual. Por el contrario, la
solución de las controversias jurídicas de interés constitucional, exige que le
sean aplicados al caso controvertido, todas las consecuencias –mandatos,
permisiones, prohibiciones y diseños estructurales- previstos en la Carta”.
Además de lo anterior, retomando el
principio de interpretación conforme a la Constitución, según el cual el
ejercicio hermenéutico que se haga sobre un texto legal, debe arrojar una
interpretación ajustada a la Carta[106], la Corte expuso en esta sentencia de
unificación que la interpretación del Texto Superior que precede a dicho
ejercicio hermenéutico de la disposición legal, debe ser necesariamente
respetuosa de la propia Constitución. Al respecto concluyó lo siguiente:
“En
suma, si bien eventualmente es necesaria una interpretación del texto legal
conforme a la Constitución[107], la interpretación de la Carta
que precede al ejercicio hermenéutico sobre la norma legal ha de ser respetuosa
de la Constitución. Se puede decir que la Constitución misma ha de
interpretarse conforme a la Constitución. De ahí que aunque sea inevitable
preferir determinados principios y métodos interpretativos, éstos han de
armonizar con otras opciones hermenéuticas”[108].
Es claro entonces que el ejercicio
hermenéutico inicial que debe realizar el juez constitucional consiste en
armonizar los mandatos superiores que delineen los contornos del asunto
sometido a su juicio, de manera que el posterior análisis de las normas legales
o las actuaciones que han de ser contrastadas con la Carta, se haga frente a
una unidad coherente y sistemática determinada por la normativa superior. El
ejercicio de interpretación, de acuerdo con los principios de unidad
constitucional y armonización, excluye como parámetro de comparación para
establecer la validez constitucional, disposiciones consideradas de manera
aislada sin consultar el sentido de la Constitución como un todo consistente.
Esta Corporación se ha valido en variadas
ocasiones de los principios de unidad de la constitución y armonización, o bien
para dotar de sentido un conjunto de disposiciones que inicialmente pueden
parecer contradictorias entre sí, o en desarrollo del ejercicio de
interpretación sistemática, para conformar el entramado normativo completo que
regula determinada materia específica[109].
8.6. Precisamente, teniendo en cuenta el
asunto que ahora convoca a la Corte, en el cual se controvierte la competencia
de la Contraloría General de la República para investigar y sancionar al Fiscal
General de la Nación por su gestión fiscal, se impone la aplicación de los
citados principios, pues una lectura de las normas constitucionales
involucradas en el caso concreto, abstraída por entero de la necesaria
coherencia interna del sistema constitucional y de su interrelación con los
valores, principios, derechos y garantías que la integran, permitiría arribar a
conclusiones disímiles e incompatibles entre sí. Por un lado, una lectura
aislada de los artículos 267 y 268 Superiores que facultan a la Contraloría
General de la República para ejercer la función de control fiscal respecto de
la administración pública y de los particulares y entidades que manejen fondos
o bienes de la Nación y, en esa medida, para establecer la responsabilidad
fiscal y sancionar administrativamente el incumplimiento de las obligaciones
correlativas, sugeriría no solamente que el señalado organismo de control es el
competente en términos generales para conocer de este tipo de asuntos cuando
quiera que se trate de cualquier funcionario público y para proferir en su
contra las sanciones pertinentes, sino también que el alcance de la figura del
fuero constitucional especial encuentra sus límites en lo estrictamente
señalado por el Texto Superior.
Pero por otro lado, un repaso inadvertido
de los contenidos normativos de los artículos 174, 175 y 178 constitucionales,
conduce a pensar que existe un fuero especial que, entre otros funcionarios,
cobija especialmente al Fiscal General de la Nación, quien, cuando concurran
causas constitucionales de responsabilidad -siendo la fiscal es una de ellas-, sólo
puede ser objeto de investigación, juzgamiento y sanción por el Congreso de la
República o la Corte Suprema de Justicia.
Vistas así las cosas, en la medida en que
existe un vacío normativo en el sistema jurídico reflejado en la existencia de
una contradicción en la aplicación de las disposiciones constitucionales antes
citadas, que atribuyen consecuencias enfrentadas entre sí y que no pueden ser
observadas simultáneamente en relación con las circunstancias fácticas
descritas que tienen que ver con la competencia y determinación de la
responsabilidad fiscal que pueda caberle al Fiscal General de la Nación cuando,
en desarrollo de sus competencias, realice gestión de bienes y recursos
públicos, habrá de utilizarse los principios de unidad de la Constitución y de
armonización, a fin de resolver el problema jurídico que plantea el caso
concreto.
Se trata, particularmente, de dilucidar,
con base en el principio de la unidad de la Constitución, la interpretación que
más se ajusta a la coherencia interna del sistema constitucional y a la
conexión intrínseca de sus diversas disposiciones, evitando la contradicción
entre los valores, principios, derechos y garantías institucionales que la
integran. Solo de esa forma la Sala Plena de esta Corporación podrá delimitar
los precisos contornos del fuero que cobija al Fiscal General de la Nación en
materia de responsabilidad fiscal, en el propósito básico de determinar cuál es
la autoridad competente y el procedimiento más adecuado para conocer y
desarrollar todas las actuaciones administrativas e investigaciones fiscales que
se emprendan en su contra, al igual que para llevar a cabo su juzgamiento y
sanción.
9.      Alcance del fuero especial
a partir de una interpretación integradora de la Constitución
9.1. De manera general, ha expresado esta Corporación
que, en los Estados democráticos, el fuero especial de juzgamiento, que en
Colombia está previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución, tiene
como objetivo, tanto garantizar la dignidad del cargo
y de las instituciones, como asegurar la independencia y la autonomía de los
funcionarios, para que puedan ejercer las labores que les han sido
encomendadas, sin ser afectados por interferencias indebidas provenientes de
intereses extra jurídicos, que pudieran canalizarse por conducto de funcionarios
de investigación o juzgamiento[110].
9.2. Bajo la anterior premisa, es
plausible afirmar que la institución del fuero se construye con base en una
serie de elementos que, tomados en su conjunto, brindan una respuesta
satisfactoria a los propósitos que la inspiran:
Así, en primer lugar, el fuero
se establece en beneficio de determinados funcionarios taxativamente señalados
en el texto constitucional, entre los cuales se cuenta el Fiscal General de la
Nación.
En segundo término, del fuero
hace parte el hecho de que su activación obedece a la existencia de causas
constitucionales de responsabilidad en relación con los aforados. Esta
aproximación general no quiere decir otra cosa distinta a que: (i) el
Fiscal General de la Nación solo puede ser investigado por causas
constitucionales; (ii) que dichas causas constitucionales comprenden todas
aquellas hipótesis de las que se pueda derivar algún tipo de responsabilidad al
Fiscal General de la Nación y (iii) que, en principio, dichas hipótesis se
enmarcan por la Constitución en las categorías de delitos comunes, delitos
cometidos en el ejercicio de funciones o indignidad por mala conducta.
En tercer lugar, los órganos
competentes expresamente contemplados para adelantar las labores de
investigación y juzgamiento y para imponer               las eventuales
sanciones a los aforados son la Cámara de Representantes, el Senado de la
República y la Corte Suprema de Justicia.
En cuarto lugar, para los
anteriores efectos se ha previsto un procedimiento especial, que en ocasiones
agota el cometido propio del fuero en el Congreso de la República, y en otras,
la instancia del Congreso actúa como presupuesto de procedibilidad para dar
cabida a la actuación de la Corte Suprema de Justicia.
Finalmente, el fuero también
tiene incidencia sobre las sanciones aplicables,  las cuales en materia
disciplinaria se agotan en la instancia del Congreso, pudiendo consistir en
destitución del empleo o privación temporal o pérdida absoluta de los derechos
políticos, y en materia penal, las que procedan conforme a la legislación
ordinaria, pero impuestas por la Corte Suprema de Justicia.
9.3. Del anterior recuento se
desprende que, en atención a la naturaleza de las causas constitucionales que
en cada caso concreto den lugar a la activación del fuero especial, cabe distinguir
al menos dos tipos de situaciones: una de ellas estaría relacionada con la
labor que cumple el Congreso de la República, en sus dos Cámaras, respecto de las
funciones de investigación y de juzgamiento, agotadas las cuales impone la
sanción que corresponda, con lo cual a su vez, concluye el proceso; y la
restante aludiría, en cambio, al hecho de que en el seno del Congreso no se agota
el proceso, sino que se constituye en presupuesto de procedibilidad para la
actuación de otras instancias, particularmente, al tenor de lo dispuesto en los
artículos 174, 175 y 235 de la Constitución, de la Corte Suprema de Justicia, a
cuyo cargo está el enjuiciamiento criminal.
En otras palabras, se trata de una
verdadera garantía de protección institucional que otorga mayor control,
freno y contrapeso, tal y como corresponde al sistema jurídico en el Estado de
Derecho[111].
Por lo demás, es de aclarar que la
jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la existencia como tal del
fuero no entra en colisión con el principio básico del juez natural, pues aquel
se halla expresamente establecido y definido en la Constitución Política y en
la Ley a través de un esquema sustantivo y procesal básico delineado al efecto
que no implica, en modo alguno, vulneración de las garantías del aforado ni
discriminación de otros servidores públicos procesados[112].
9.4. Recapitulando los anteriores
desarrollos cabe puntualizar que el aforamiento especial del Fiscal General de
la Nación responde al diseño institucional concebido por el Constituyente de
1991 como parte de un sistema de enjuiciamiento que funge, a su vez, como un
específico requisito de procedibilidad que busca la protección de las
competencias asignadas a dicho funcionario, dentro del propósito de
salvaguardar el libre ejercicio de las mismas y la preservación de la vigencia
del orden institucional.
9.5. En función de las características del
fuero especial que se acaban de distinguir y en una aproximación orientada por
la teleología de la institución, cabría poner de presente que, según el
artículo 174 Superior, los sujetos allí aforados, entre ellos el Fiscal General
de la Nación, se encuentran sometidos única y exclusivamente al escrutinio y
juicio del Senado de la República cuando incurran en las faltas que la Constitución
contempla, y de la Corte Suprema de Justicia en tanto se trate de la comisión
de delitos. Ello permite explicar, prima facie, que en razón del mismo
fuero, los sujetos aforados, se hallen excluidos, verbigracia, del poder
disciplinario que efectúa el Consejo Superior de la Judicatura en los términos
previstos en el artículo 257 de la Carta Política de 1991[113].
Se trata, concretamente, de evitar que pueda existir algún tipo de interferencia
indebida por parte de unos órganos judiciales o de control en las funciones que
ejercen otros con igual rango constitucional[114].
9.5.1. Conforme a ese entendimiento, la propia
jurisprudencia ha determinado que las faltas que pueden servir de fundamento a
una posible acusación contra el Fiscal General de la Nación, tan sólo pueden ser
las constitucionales, con arreglo a las normas del debido proceso.
9.5.2. Es por eso que a la luz de tal
perspectiva ha llegado a plantearse el interrogante acerca de si el fuero
especial también se aplica en relación con los juicios de responsabilidad
fiscal que, por mandato constitucional, corresponde adelantar a la Contraloría
General de la República. De modo que si el Fiscal General de la Nación goza de
un fuero especial que la propia Constitución Política reconoce a efectos de que
sea investigado y juzgado, única y exclusivamente, por el Congreso de la
República y la Corte Suprema de Justicia, éste último cuando se trate de causas
penales[115],
habría de indagarse necesariamente sobre lo que ocurre cuando la Contraloría
General de la República considere que es preciso iniciar en su contra investigaciones
administrativas sancionatorias o de responsabilidad fiscal e, incluso, para
sancionarle pecuniariamente.
9.5.3. En este punto es menester dejar en
claro que la figura del fuero especial aparece dispuesta de manera expresa en
la Constitución Política tan sólo en materia penal y disciplinaria, reflejada
cabalmente en dos clases de actuaciones judiciales llevadas a cabo por el
Congreso: La primera de ellas, vinculada a acusaciones por delitos cometidos en
ejercicio de las funciones o a indignidad por mala conducta, evento en el que “el Senado no
podrá imponer otra pena que la de destitución del empleo, o la privación
temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos; pero al reo se le
seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo
constituyen responsable de infracción que merezca otra pena”[116]. Y la
segunda, relativa a las acusaciones por delitos comunes, de cara a las cuales “el
Senado se limitará a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en
caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema de
Justicia”[117].
9.5.4. De suerte que, en lo que concierne a
conductas vinculadas con otros tipos de responsabilidad del Fiscal General de
la Nación, no existe una disposición similar o equivalente en el texto superior
que permita establecer, por ejemplo, si el escrutinio y juicio de la gestión
que adelante sobre bienes y fondos de la Nación, cuando, en el ejercicio de sus
competencias, le corresponda adelantar tal gestión, corresponde privativamente
al Congreso de la República, esto es, que la Cámara de Representantes proceda a
realizar las investigaciones pertinentes y que ante el Senado se sigan los
juicios respectivos, o si, por el contrario, aquello afecta esencialmente la
cláusula general de competencia de la Contraloría General, permitiéndole
intervenir en la búsqueda de la realización de los principios constitucionales
que gobiernan la función pública del control fiscal, utilizando el pleno de sus
atribuciones administrativas y de naturaleza sancionatoria.
Dicha inquietud adquiere indudable
relevancia desde la perspectiva constitucional en la medida en que las
distintas posibilidades de decisión que afloran para responder a ella,
necesariamente modifican, si se quiere, la interpretación sobre algunas de las
facultades asignadas a los organismos de control, el alcance del régimen
jurídico del fuero y las temáticas condicionadas a esa garantía institucional.
Baste mencionar a este respecto que si se acogiese la primera de las hipótesis
arriba enunciadas se estaría dotando al fuero especial de juzgamiento de un
carácter general e integral que no solo comprendería los asuntos penales y
disciplinarios, sino que se extendería al ámbito fiscal, configurándose en el
asunto que se examina un defecto orgánico ante la incompetencia absoluta de la
Contraloría General de la República para asumir como juez natural del
Fiscal General de la Nación.
En cambio, si se llegare a admitir la
segunda de las hipótesis planteadas, habría de precisarse que la función
judicial que se le asigna al Congreso de la República frente al Fiscal General
de la Nación opera en un sentido normativo restringido, es decir, que sólo
tiene aplicación en cuanto hace a las faltas explícitamente señaladas en la
Constitución y no contempla atribuciones adicionales disímiles de las que allí
se otorgan.
En tales condiciones, el fuero especial
-reglado por completo en la Constitución- tendría como nota distintiva amparar
las cuestiones penales y disciplinarias, no así las inherentes a eventuales
responsabilidades de índole patrimonial, administrativa o fiscal. Por eso, la
Contraloría General de la República vendría siendo la autoridad calificada para
inspeccionar la gestión de los recursos públicos por parte del Fiscal General
de la Nación como alto funcionario del Estado, pudiendo emplear los correctivos
que correspondan y las demás acciones derivadas del ejercicio mismo de
vigilancia fiscal.
9.5.5. Para abordar las cuestiones
planteadas resulta ineludible hacer referencia a las dos dimensiones que, según
ha quedado explicado, presenta el ejercicio de las competencias de control
fiscal.
9.5.5.1. Así por una parte, en relación
con la competencia administrativa sancionatoria, precisamente en razón de su
connotación sancionatoria y del tipo de las conductas que la activan, que
comportan una desviación funcional       del servidor público investigado, no
le cabe duda a la Corte de que, tratándose del Fiscal General de la Nación, en
cuanto que amparado por el fuero especial al que se viene aludiendo, la
competencia de investigación, juzgamiento y eventual sanción corresponde de
manera exclusiva al Congreso de la República, en los términos de los artículos
174, 175 y 178 de la Constitución Política.
Se trata, indudablemente, de establecer si
se está ante una responsabilidad de tipo disciplinario, enjuiciable únicamente
en cuanto sea susceptible de reproche de indignidad por mala conducta, caso en
el cual corresponderá al Senado de la República aplicar la sanción
correspondiente.
9.5.5.2. Mayor complejidad reviste
discernir el asunto cuando lo que esté en juego sea la eventual responsabilidad
fiscal del Fiscal General de la Nación. Dicha complejidad se desprende,
básicamente, de dos condiciones, la primera derivada del carácter resarcitorio
y no sancionador que tiene el juicio de responsabilidad fiscal y la segunda, de
la ausencia de una previsión expresa en el régimen foral de los artículos 174,
175, 178 y 235 de la Constitución, orientada a regular la manera de hacer
efectiva esa responsabilidad en el supuesto de que se aplicase el fuero y se
encontrase que hay mérito para ello.
9.5.5.2.1. Vistas las disposiciones
normativas que regulan el fuero constitucional, es dable afirmar que la figura
comprende los asuntos penales y otras materias distintas a esos asuntos que son
susceptibles de ser cobijadas bajo la expresión indignidad por mala conducta,
concepto que incorpora el derecho sancionador y del cual hacen parte los
ámbitos disciplinarios, contravencionales o correctivos. Criterio de
interpretación que ha sido acogido, reiterado y, si se quiere, consolidado en
la propia jurisprudencia de esta Corporación.
En efecto, en una de las primeras
decisiones que sobre el tema adoptó esta Corporación, esto es, en la Sentencia
C-417 de 1993[118],
la Corte Constitucional conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 51 del Decreto 1888 de 1989 “por el cual se modifica el régimen
disciplinario de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional”,
que disponía que las providencias que en materia disciplinaria se dictaran en
relación con funcionarios y empleados judiciales eran actos jurisdiccionales y,
por ende, no eran susceptibles de acción administrativa alguna.
Según la demanda, la preceptiva acusada
quebrantaba los artículos 13 y 29 Superiores, toda vez que tornaba nugatorio el
acceso a una jurisdicción especial en la que eventualmente pudieran ser
corregidos potenciales vicios que se produjeran en el procedimiento
disciplinario. De inmediato, la Corte procedió a definir el objeto de control
de constitucionalidad y a integrar la proposición jurídica completa de la norma
demandada con el numeral 3 del artículo 9º del Decreto 2652 de 1991[119], por referirse a la
competencia disciplinaria de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la
Judicatura, la cual incluía a los Magistrados de la Corte Constitucional. De
suerte que, antes de entrar a efectuar el examen propuesto, se estimó
pertinente establecer si, por hacer parte de la Rama Judicial, también estarían
cobijados por la norma objeto de censura.
Explicado lo anterior, la Sala Plena
comenzó por señalar que la Carta Política de 1991 había delineado una
estructura institucional coherente dentro de la cual el Presidente de la
República, los Magistrados de las altas corporaciones judiciales y el Fiscal
General de la Nación, eran titulares de un fuero especial en lo que concernía a
su juzgamiento. Concretamente, a la luz de los contenidos ofrecidos en los
artículos 174, 175 y 178 de la Carta, los citados funcionarios, dada su alta
investidura y la necesaria autonomía en el ejercicio de sus atribuciones, sólo
estaban sometidos al escrutinio y juicio del Congreso de la República cuando se
trataba de faltas que la misma Constitución contemplaba, y al de la Corte
Suprema de Justicia en cuanto se tratara de la comisión de delitos. Ello
llevaba a concluir que, en razón del fuero propiamente dicho, estaban excluidos
del poder disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura, el cual habría
de ejercerse solamente respecto de los funcionarios de la Rama Judicial
carentes de fuero y sobre los abogados en el ejercicio de su profesión.
Con esa línea interpretativa, aducía la
Sala, se trataba de garantizar, como lo hacía la Constitución misma mediante
ese tipo de normas, que no existiera ningún tipo de interferencia por parte de
unos órganos judiciales en las funciones que ejercían otros con igual rango
constitucional, lo cual se ajustaba plenamente a la garantía de autonomía
funcional de los jueces consagrada en los artículos 228 y 230 de la Carta
Política. De esa forma se dejaba en claro que las faltas que podían servir de
fundamento a una posible acusación contra altos servidores públicos eran tan
sólo las causas constitucionales.
Similares consideraciones fueron acogidas
en la Sentencia C-558 de 1994[120],
a propósito del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad en
contra de varias disposiciones del Decreto 2699 de 1991 “Por el cual se
expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, entre las
que se encontraba el artículo 108 que le asignaba a la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura el conocimiento, en única instancia, de los
procesos disciplinarios que se adelanten contra el Fiscal General de la Nación,
salvo por causas de indignidad por mala conducta en cuyo caso conocería el
Senado de la República.
Frente al citado artículo, el recurrente
alegaba la infracción de los artículos 174 y 178 Superiores, en cuanto se
desconocía por completo la figura del fuero constitucional que en materia
disciplinaria ostentaba el Fiscal General de la Nación.
En esa oportunidad, la Corte puntualizó
que, al igual que sucede con el Presidente de la República, los Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional, y los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, el Fiscal
General de la Nación goza de un fuero constitucional para efectos del
adelantamiento de investigaciones disciplinarias originadas en hechos u
omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones y, por consiguiente,
únicamente puede ser investigado por el Senado de la República, previa
acusación de la Cámara de Representantes. Para justificar dicho aserto, trajo a
colación el articulado expresamente previsto en la Constitución Política para
el enjuiciamiento de altos dignatarios, a partir del cual resolvió la
problemática jurídica que se le puso de presente, tal y como a continuación se
pasa a transcribir:
“(…) El artículo 178-4 de la Carta, asigna a la Cámara de Representantes
la función de "Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas
constitucionales, al Presidente de la República, o a quien haga sus veces, a
los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a
los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación".
Y en el numeral 4o. de esa misma norma, se le atribuye a dicha
Corporación el conocimiento de "las denuncias y quejas que ante ella se presenten
por el Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados
funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el
Senado".
Corresponde entonces al Senado de la República juzgar al Fiscal
General de la Nación por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo, y a la
Corte Suprema de Justicia cuando se halle incurso en la comisión de delitos. En
consecuencia, no podía el legislador asignar la primera de estas funciones a
otro organismo, en este caso, al Consejo Superior de la Judicatura, como lo
hace en la disposición que es materia de impugnación, pues si bien es cierto
que dicho Consejo tiene la facultad de "Examinar y sancionar las faltas de
los funcionarios de la Rama Judicial", ha de entenderse que esta atribución
opera sólo sobre aquellos "funcionarios" que no gozan de fuero
constitucional (art. 256-3 C.N.)”.
Seguidamente, la Corte Constitucional, por
medio de la Sentencia C-037 de 1996[121],
al pronunciarse oficiosamente sobre la exequibilidad del proyecto de ley No.
58/94 Senado y 264/95 Cámara alusivo a la Estatutaria de la Administración de
Justicia, tuvo la oportunidad de revisar el artículo 180 que radicaba en cabeza
de la Comisión de Investigación y Acusación, entre otras funciones, la de
conocer de las denuncias y quejas por las faltas disciplinarias que ante
ella se presenten por el Fiscal General de la Nación, demás autoridades o por
los particulares contra el Presidente de la República o quien haga sus veces,
los Magistrados del Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, los
miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el propio Fiscal General de la
Nación y que presenten mérito para fundar en ella acusaciones ante el Senado.
De entrada, la Sala Plena, apoyándose en el
precedente jurisprudencial afianzado, consideró que la expresión “disciplinarias”,
que hacía parte de la disposición objeto de examen, era, a no dudarlo,
inexequible, a fuerza de que establecía una limitación o si, se quiere, una
suerte de precisión que el Texto Superior no contemplaba, en el sentido de que
daba a entender que restringía el contorno de las denuncias y quejas a aspectos
netamente disciplinarios. De ahí que, para ajustar el precepto a la Carta, haya
establecido que lo que debía entenderse era que el Fiscal General de la Nación,
las autoridades y los particulares pueden acusar a los funcionarios que gocen
de fuero constitucional por todo tipo de faltas, incluyendo lógicamente
aquellas referidas al ámbito disciplinario. Entendido así el artículo, la Corte
procedió a avalar su exequibilidad[122].
9.5.5.2.2. Siguiendo el anterior hilo
conductor, dos consideraciones permiten a la Corte concluir que en relación con
la responsabilidad fiscal opera el fuero especial contemplado en los artículos
174, 175 y 178 de la Constitución Política.
En primer lugar, la investigación que se
pretenda adelantar en la hipótesis de una eventual responsabilidad fiscal del
Fiscal General de la Nación se inscribe dentro de las causas constitucionales
de responsabilidad a las que alude el artículo 178 Superior, como quiera que
dicho tipo de responsabilidad se encuentra previsto expresamente en el artículo
267 de la Constitución, esto es, la responsabilidad que de allí se desprenda
surge de causas constitucionales.
La circunstancia de que no obstante lo anterior,
el artículo 267 atribuya la competencia para adelantar el juicio de
responsabilidad fiscal a la Contraloría General de la República y de que sobre el
particular nada se diga en las normas que desarrollan el fuero especial,
conduce a la necesidad de una interpretación integradora.
En ese contexto surge la segunda de las
razones que sustentan la posición de la Corte. Como se ha dicho, sólo es
posible derivar responsabilidad fiscal al funcionario que haya obrado de manera
dolosa o gravemente culposa. Ese elemento subjetivo de la conducta es
presupuesto necesario del juicio objetivo de responsabilidad, cuando, en razón
del mismo -el obrar doloso o gravemente culposo-, se haya producido un detrimento
patrimonial al Estado. De este modo, en la base del reproche fiscal hay una
conducta dolosa o gravemente culposa que es presupuesto de la responsabilidad
fiscal. Así, si bien, de ordinario los dos tipos de investigación pueden
discurrir por causes distintos, el fiscal, por un lado y el disciplinario o, eventualmente
penal, por el otro, tratándose del Fiscal General de la Nación, en cuanto que
funcionario aforado, no es posible hacer ab initio esa disociación y la
garantía foral exige que solo se pueda proseguir el juicio objetivo de
responsabilidad si, previamente, se ha establecido, en la instancia foral, el
componente subjetivo de la responsabilidad, que, bajo la modalidad de
indignidad por mala conducta, conllevaría la imposición de las condignas
sanciones.
En particular, cabe señalar que, en el
caso bajo examen, dicho alcance de la institución foral encuentra, además,
justificación en la necesidad de preservar la independencia de quien, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 235 y 251 de la Constitución, tiene
la competencia para investigar y acusar ante la Corte Suprema de Justicia, al
Contralor General de la República, funcionario, que, a su vez sería el titular
de la acción fiscal que pudiese dirigirse contra el Fiscal General de la
Nación.
De este modo, la previsión constitucional
así interpretada, encuentra sentido en la necesidad de prevenir que, en razón
de la existencia de competencias cruzadas de investigación y control, pueda
verse afectada la independencia y la autonomía del Fiscal General de la Nación,
ante la eventualidad de que el ejercicio de sus competencias de investigación y
acusación de las conductas punibles, cuando recaiga sobre alguien vinculado a
la Contraloría General de la República, pudiese verse interferido por la
posibilidad de que dicho órgano del Estado, a su vez, iniciase un proceso de
responsabilidad fiscal, de manera autónoma y sin una instancia previa de
verificación, que estuviese orientada, precisamente, a la preservación de
dichas independencia y autonomía.
De esta manera, la interpretación armónica
e integral de la Constitución conduce a concluir que, en materia de
responsabilidad fiscal, si bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 267 de
la Constitución, establecer la responsabilidad que se derive de las gestión
fiscal e imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, es una
competencia de la Contraloría General de la República, cuando la misma pretenda
ejercerse frente al Fiscal General de la Nación, en razón del fuero previsto en
el artículo 178 de la Constitución, como presupuesto para el ejercicio de la
competencia de la Contraloría, debe agotarse la instancia ante   el Congreso de
la República.
En consonancia con lo anterior, cuando en
el Congreso de la República se presente una investigación por la eventual
responsabilidad fiscal del Fiscal General de la Nación, el Congreso debe seguir
el trámite de los artículos 174, 175 y 178 y, de encontrar mérito, imponer la
sanción que corresponda por indignidad por mala conducta y remitir el caso a la
Contraloría General de la República para que prosiga el juicio de responsabilidad
fiscal orientado a obtener el resarcimiento del patrimonio público, sin
perjuicio de que, si la conducta constituye un delito, se remita el expediente
a la Corte Suprema de Justicia.
10.    Caso concreto
10.1. Como se recordará, la presunta
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del
actor, en su calidad de Fiscal General de la Nación, tiene su origen en el
hecho de que el Contralor Delegado para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad,
formuló en su contra un pliego de cargos dentro de un proceso administrativo
sancionatorio de naturaleza fiscal, habida cuenta de la presentación
extemporánea del informe de gestión contractual del último trimestre de 2012.
Lo anterior, con fundamento en el artículo 267 de la Carta Política, según el
cual el control fiscal es una función pública que se ejercerá respecto de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de
la Nación.
10.2. A modo de correlato de lo anterior,
el Fiscal General de la Nación interpuso acción de tutela sobre la base de
estimar que el organismo de control carecía de competencia para investigarlo,
juzgarlo o sancionarlo, bajo la premisa principal de que es titular de un fuero
constitucional especial previsto en el artículo 174 Superior cuyo carácter es integral
y que atiende, en estricto sentido, a causas eminentemente constitucionales[123]. Esto último, pone de
relieve la existencia de una regla especial de competencia en función del
sujeto investigado o acusado que desplaza la atribución general conferida por
la Constitución al organismo de control en materia de control fiscal.
10.3. En primera instancia, la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá, tras oponerse a las medidas provisionales
solicitadas por el Fiscal General de la Nación al considerar que el debate
jurídico que se le ponía de presente en el recurso de amparo gravitaba
alrededor de una decisión administrativa cobijada, en principio, por el
principio de legalidad, y que no se advertía la ocurrencia de perjuicio
irremediable alguno, decidió denegar la protección solicitada por considerarla improcedente,
debido a que en su criterio se había producido un hecho superado como resultado
del archivo de las actuaciones censuradas.
10.4. Sin embargo, como quiera que tal
decisión fue adoptada por la Contraloría Delegada para el Sector Defensa,
Justicia y Seguridad, sobre la base de que el paro judicial de la época habría
incidido en la rendición a destiempo de la información contractual reclamada y,
en esa medida, en la estructuración de la causal de fuerza mayor, el Fiscal
General de la Nación impugnó la providencia judicial adoptada por el a-quo aduciendo
para tal efecto que no bastaba con una simple decisión formal de archivo, pues
ello entrañaba tácitamente la posibilidad de que en lo venidero fueran
nuevamente puestas en tela de juicio tanto las garantías constitucionales de
las que goza la Fiscalía General de la Nación como las prerrogativas fundamentales
que le asisten en su condición de actual Fiscal General, particularmente en lo
que se refiere al fuero constitucional y a la protección que de esa garantía se
desprende.
10.5. La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia dispuso revocar la sentencia proferida y, en su lugar,
proteger el derecho fundamental al debido proceso del Fiscal General de la
Nación. Para ello, arribó a la conclusión conforme con la cual el Fiscal
General de la Nación no era un sujeto pasible de control fiscal en las
circunstancias del caso concreto, puesto que, de un lado, el incumplimiento
reprochado era propio del ámbito funcional de la dirección administrativa y
financiera de la Fiscalía, y de otro, porque aun en el evento en que hubiere
lugar a una investigación en su contra, esa labor le corresponde exclusivamente
al Congreso de la República. Una interpretación antagónica desconocería de
plano los principios de separación de poderes, de autonomía e independencia de
los órganos del poder público y del juez natural.
Al decir del cuerpo colegiado, era indiscutible
la tensión normativa existente entre la potestad preferente de la Contraloría
General de la República para ejercer la función pública de control fiscal
respecto de todos los servidores públicos y el régimen de responsabilidad
especial de los altos funcionarios del Estado, por lo que el principio de
unidad de la Constitución era el llamado a remediarla. De esa forma, una vez
repasados los elementos esenciales del citado principio, se dejó en claro que
el constituyente de 1991 había mantenido la facultad de investigar y juzgar a
los funcionarios de mayor jerarquía del Estado en la Cámara de Representantes y
en el Senado, respectivamente, bajo la lógica de fortalecer el propósito con el
cual había sido introducido el fuero constitucional especial en el ordenamiento
jurídico colombiano, cual era el de establecer un requisito procesal para el
enjuiciamiento de tales funcionarios.
10.6. Encontrándose planteada la situación
fáctica objeto de estudio, la Sala Plena de la Corte Constitucional recuerda,
como lo hizo en el acápite respectivo, que lo que convoca su atención es
precisamente la tesis sostenida por la Contraloría General de la República en
cuanto se atribuye para sí la competencia de ejercer la función de control
fiscal respecto del Fiscal General de la Nación, la cual comprende la
vigilancia de su gestión fiscal, el adelantamiento de las investigaciones que correspondan
y la imposición de las sanciones que sean del caso por la inobservancia de la
normatividad fijada en la materia.
10.7. La complejidad del asunto radica en
el hecho de que, tal y como se ha sugerido a lo largo de la presente
providencia, la Constitución de 1991 establece en los artículos 267 y 268
Superiores la facultad de la Contraloría General de la República de ejercer el
control fiscal en relación con todos los servidores públicos y entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación, lo que contrasta con lo previsto en los
artículos 174, 175 y 178 de la misma Carta, ya que al tenor de éstos existe un
fuero constitucional especial que cobija a ciertos funcionarios, incluido el
Fiscal General de la Nación, para que sean sometidos a procedimientos
procesales especiales con el objetivo de garantizar la dignidad de los cargos
que ocupan y de las instituciones que representan, al tiempo que la independencia
y la autonomía en el ejercicio de las funciones que desempeñan, sin lugar a que
se vean amenazados por injerencias indebidas o eventuales aplicaciones indebidas
de las potestades de vigilancia y control.
10.8. De ahí que al
evidenciarse la existencia de disposiciones normativas que lucen incompatibles
unas frente a otras con ocasión del asunto sub-exámine, se torna
imperioso la utilización del principio de unidad de la Constitución como
principal herramienta de interpretación de los contenidos de la Carta Política,
vista como un sistema estructurado en principios constitucionales que imponen que
su estudio incorpore el examen de todo el sistema constitucional al cual
pertenece.
Así se establecerá si la Contraloría
General de la República excedió los límites competenciales previstos en la
Constitución Política al formular un pliego de cargos al Fiscal General de la
Nación dentro de un proceso administrativo sancionatorio pese a su condición de
aforado constitucional, lo que excluiría esa posibilidad, o si, por el
contrario, le está permitido investigar directamente y sancionar al Fiscal
General de la Nación con ocasión de la gestión fiscal que realice.
10.9. A la luz de la perspectiva analizada y
con base en las claridades que fueron plasmadas, bien puede afirmarse que la
protección especial que confiere el fuero constitucional abarca, más allá de la
esfera penal, todos los aspectos íntimamente ligados con el derecho
sancionador, ordenamiento que comprende no solamente el ámbito disciplinario
como tal, sino que se extiende a temas contravencionales, correctivos y
administrativos sancionatorios propiamente dichos.
Con todo, no sobra destacar que la garantía
que supone el fuero constitucional como procedimiento especial de
procedibilidad no se menciona expresamente en relación con otras tipologías de
responsabilidad, como la de naturaleza fiscal, ni tampoco hay claridad acerca
del alcance de dicho procedimiento frente a conductas o comportamientos que son
censurados pero que no hacen parte de la esfera de lo penal, ni de lo sancionatorio
propiamente dicho.
Esto último puede explicarse en el hecho de
que, siendo el fuero caracterizado como un factor subjetivo que prescinde del
sistema ordinario de competencia, las disposiciones normativas que lo regulan
se constituyen en reglas de excepción que, por ende, son de interpretación
restrictiva.
10.10. Una aproximación válida a efectos de
resolver el asunto aquí planteado apunta a que, dentro de la propia institución
del fuero no habría mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad fiscal,
por lo que la Corte tendría que delinear un procedimiento para efectos de establecer
de forma clara y precisa las reglas para su determinación respecto de los
funcionarios del Estado señalados en el artículo 174 Superior, como es el caso
del Fiscal General de la Nación.
Sin embargo, en este punto del análisis del
caso concreto debe advertirse que el procedimiento censurado a la Contraloría
General de la República a través de la acción de tutela no correspondía
propiamente a uno de responsabilidad fiscal, sino a uno de carácter administrativo
sancionatorio que, como ya tuvo la oportunidad de explicarse, está dirigido a
reprimir una conducta reprochable por la vía administrativa de lo correctivo o
disciplinario, contrario a lo que distingue al proceso de responsabilidad
fiscal, cuya finalidad es por entero resarcitoria.
Realizada esa precisión, la Sala Plena considera
que el fuero constitucional, en el asunto particular, tiene la virtualidad de
amparar la situación alegada por el Fiscal General de la Nación, cual es la de
ser objeto de una investigación preliminar y enfrentar cargos en el marco de un
proceso administrativo sancionatorio por parte de la Contraloría General de la
República. En efecto, el Auto No. 002-13-07 del 23 de mayo de 2013, expedido
por el Contralor Delegado para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, tenía
como propósito establecer eventualmente si se reprobaba o no el aparente
incumplimiento de las obligaciones en las que habría incurrido por no rendir
oportunamente el informe de gestión contractual del cuarto trimestre de 2012.
Al inscribirse dicha actuación, entonces,
en la órbita de la potestad administrativa sancionadora que le asiste a la
Contraloría General de la República frente a los sujetos susceptibles de
control fiscal, y siendo el propio Fiscal General de la Nación uno de los
sujetos expresamente señalados en el artículo 174 Superior como beneficiarios
del aforamiento constitucional, no cabe duda de que dicha garantía opera en
materia disciplinaria para garantizar plena e íntegramente las especiales funciones
que le competen a este alto funcionario público y evitar la alteración del
normal desarrollo de su rol protagónico en la configuración de la política
criminal del Estado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el auto
anteriormente referido fue archivado con posterioridad por razón de la ocurrencia
de una circunstancia eximente de responsabilidad como fue la fuerza mayor y que
así se configuraba la posibilidad de que la Contraloría General de la República
iniciara en contra del Fiscal General de la Nación eventuales investigaciones
de tipo sancionatorio o de responsabilidad fiscal, será necesario declarar que
el mencionado ente de control no tiene competencia para llevar a cabo tales
procedimientos contra el Fiscal General de la Nación.
10.11. Por otra parte, como quiera que el
Fiscal General de la Nación se ha referido al hecho de que tanto sus derechos
fundamentales como la integridad de la función que le corresponde ejercer se
ven amenazados por la posibilidad que se desprende de la actuación del
Contraloría de que en lo sucesivo se presenten investigaciones, no solamente en
el plano administrativo sancionador, sino también en el de responsabilidad fiscal
propiamente dicha, la decisión de la Corte, a la luz de lo previsto en el artículo
86 de la Constitución, conforme al cual la tutela procede para la protección de
los derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten violados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, impone la
necesidad de pronunciarse sobre esa posibilidad.
Pues bien, tal como se ha dejado sentado en
esta providencia, en los supuestos de responsabilidad fiscal, el fuero especial
opera como un presupuesto de procedibilidad, circunstancia que impone establecer
el mecanismo más adecuado para que la Contraloría adelante el correspondiente
enjuiciamiento de estos funcionarios con motivo de su gestión fiscal, que
incluye el uso de todos los actuales sistemas de control: financiero, de
legalidad, de gestión, de resultados y de revisión de cuentas.
En las anotadas condiciones, para asegurar
la protección que el fuero constitucional brinda como mecanismo especial de
procedibilidad, debe tenerse en cuenta que en la perspectiva de las
responsabilidades penales y disciplinarias, los estatutos que regulan estas
materias han tipificado conductas que guardan estrecha relación con las
funciones de un gestor fiscal, esto es, en relación con los elementos de la
conducta y el daño, por lo que un proceso de responsabilidad fiscal en contra
de un aforado constitucional sólo podrá activarse como consecuencia de la
declaración previa que haga el Senado de la República de que éste incurrió en
una conducta constitutiva bien sea de delito o bien una falta disciplinaria que
se inscriba en el concepto de indignidad por mala conducta. Tratándose de
conductas que pudiesen constituir infracción de la ley penal, cumplido el
trámite en el Congreso de la República, el asunto habría de remitirse, tanto a
la Corte Suprema de Justicia, para el correspondiente juzgamiento penal, como a
la Contraloría General de la República, para que se haga efectiva la
responsabilidad fiscal a la que haya lugar.
De esa forma, se establecería un
presupuesto de procedencia para el juicio de responsabilidad fiscal que estaría
cubierto, en principio, por el fuero constitucional. En ese sentido, en razón de
ese mismo fuero, para que proceda el juicio de responsabilidad fiscal es
necesario que, preliminarmente, se haya establecido por el Senado de la
República la existencia de responsabilidad por causas constitucionales, para
que una vez establecida, sea el Contralor General de la República quien directamente
pueda adelantar las actuaciones respectivas a fin de perseguir la declaración
administrativa que define el deber de responder patrimonialmente con la
búsqueda de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio causado.
A su vez, se entenderá que la
correspondiente investigación y juzgamiento por parte del Congreso de la
República de una conducta en la que se evidencie la posible existencia de un
daño al patrimonio público por parte del alto funcionario público en su calidad
de gestor fiscal, podrá interrumpir el término legal que actualmente opera para
dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal.
De este modo, si previamente el Congreso de
la República no encuentra mérito, no podría iniciarse eventualmente un juicio por
responsabilidad fiscal. Pero en el evento en que sí halle mérito bien podrían
iniciarse las actuaciones correspondientes a efectos de determinar la
existencia de los elementos de la responsabilidad fiscal en la conducta que sea
reprochada inicialmente como delito o como falta disciplinaria.
El propósito aquí es que, cumplido el
juicio en el Congreso de la República, queda agotada la figura del fuero
constitucional, bien sea como cosa juzgada, que excluye la apertura de
investigación por los mismos hechos, o que permite que se ejerzan las
competencias constitucionales de control, allí donde la decisión del senado no
sea comprensiva (como en materia disciplinaria), sino habilitante para el
ejercicio de dicho control.
10.12. En los citados términos, advierte
finalmente la Corte que la presente decisión se adopta con base en la
normatividad que se encontraba vigente para el momento en que se dieron los
hechos que fueron materia de discusión y que es anterior a la promulgación del
Acto Legislativo Número 02 del 1º de julio de 2015 “por medio del cual se
adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan
otras disposiciones”, que modificó las competencias en lo que se refiere a
la investigación y juzgamiento de los funcionarios amparados por el fuero
especial. A este respecto, es preciso tener en cuenta que el artículo 8º del
citado acto legislativo, que adiciona a la Constitución Política el artículo
178-A, dispuso la creación de una Comisión de Aforados que será competente para
investigar y acusar, conforme a la ley y los principios del debido proceso,
entre otros altos funcionarios, al Fiscal General de la Nación, por cualquier
infracción a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de sus
funciones o con ocasión de éstas, incluso aunque hubiere cesado en las mismas.
Dispone así mismo el citado acto legislativo que será el legislador el encargado
de establecer el procedimiento para determinar la responsabilidad fiscal cuando
los aforados a los que se refiere el mismo ejerzan funciones administrativas.
Sin embargo, es del caso destacar que en el
Acto Legislativo Número 02 de 2015 se estableció un régimen de transición que
mantiene en la Comisión       de Investigación y Acusación de la Cámara de
Representantes, por el lapso de un año, determinadas competencias en relación
con los funcionarios aforados.
10.13. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta
providencia, el fallo proferido el 05 de septiembre de 2013 por la Corte
Suprema de Justicia      -Sala de Casación Penal- que, a su vez, revocó el
dictado el 15 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal-,
en relación con el recurso de amparo constitucional promovido por Luis Eduardo
Montealegre Lynett, en su calidad de Fiscal General de la Nación, contra la
Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad de la
Contraloría General de la República.
SEGUNDO.- ADVERTIR a la Contraloría General de la
República que, mientras las respectivas disposiciones mantengan su vigencia en
los términos del parágrafo transitorio del artículo 8º del Acto Legislativo
Número 02 de 2015, las investigaciones que en materia de responsabilidad fiscal
pretendan adelantarse contra el Fiscal General de la Nación deben estar
precedidas del trámite previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la
Constitución, en los términos expuestos en esta providencia.
TERCERO.- Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente con excusa
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA (E)
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
A LA SENTENCIA SU-431/15
CONTROL FISCAL EN RELACION CON
AFORADOS-El control fiscal recae sobre la gestión fiscal, la cual no es
desarrollada, en sentido estricto, por ninguno de los funcionarios aforados,
esto es el Fiscal General de la Nación o los magistrados de las Altas Cortes (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Caso en que se debió
declarar carencia actual de objeto por hecho superado por encontrarse frente a
la ausencia de antijuricidad material de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales del accionante (Salvamento de voto)
La investigación por responsabilidad fiscal que se abrió en
contra del Fiscal General de la Nación, fue archivada por encontrar que existía
una causal de fuerza mayor que lo excusaba de la responsabilidad endilgada.
Ante tal evidencia, es necesario preguntarse si era necesario, razonable y
proporcionado que la Sala Plena de la Corte Constitucional realizara un
pronunciamiento como el reseñado. Todo lo contrario, encuentro que en este
caso, frente a la ausencia de antijuricidad material de la presunta vulneración
de los derechos fundamentales del accionante, la única salida posible era la
declaratoria de la carencia actual de objeto por haberse configurado un hecho
superado.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte, manifiesto mi salvamento de voto en la
sentencia de la referencia, mediante la cual se confirmó el fallo de tutela de
segunda instancia proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en el sentido de conceder el amparo solicitado por el Fiscal General
de la Nación, Luís Eduardo Montealegre Lynett, contra la decisión de la
Contraloría delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad de la
Contraloría General de la República de la República, mediante la cual se le
inició un proceso administrativo sancionatorio.
De manera sintética me referiré a los argumentos que,
considero, impedían a la Sala Plena de la Corte Constitucional tomar la
decisión que finalmente adoptó, y que, por lo tanto, sustentan mi voto
disidente en esta oportunidad.
1. De manera general, quisiera empezar por señalar que
la decisión adoptada por la mayoría de la Sala se fundamenta en una conclusión
contraevidente, puesto que explica todas y cada una de las razones por las
cuales el fuero, que estaba previsto en el recientemente reformado (Acto
Legislativo 02 de 2015) artículo 178 de la Constitución, aplicaba únicamente
para causas disciplinarias y penales, no obstante, decide extenderlo a los
juicios de responsabilidad fiscal. Para ello crea un proceso especial de
“levantamiento de fuero” según el cual la Contraloría General de la
República solamente pueda actuar con posterioridad a un eventual juzgamiento
disciplinario o penal por parte del Congreso.
La Sala Plena sostiene que en materia de control
fiscal sobre la actividad de los funcionarios aforados por el artículo 174 de
la Constitución existía un vacío normativo que hacía necesaria
–imperativa, si se quiere– una interpretación sistemática e integradora
de las disposiciones constitucionales que: (i) regulaban la función pública
de control fiscal, de una parte, y (ii) las atinentes a la institución
del fuero de altos dignatarios, por otra. No obstante, en este camino, la Corte
termina extralimitando el objeto de la controversia jurídica que se
había sometido a su revisión al crear un procedimiento inexistente en el
texto de la Constitución.
Dentro de las razones que expuse a la Sala Plena sobre
este tema, sostuve que el estudio de todos los cánones de interpretación
constitucional, literal, sistemática y teleológica de las disposiciones
constitucionales (arts. 174, 175, 178 y 235 C.N.) que regulan el sistema de
aforamiento, llevan a concluir que éste no aplica para los asuntos de
responsabilidad fiscal.
Así por ejemplo, la propia sentencia reconoce que, en
relación con los aforados, la Constitución no tiene ninguna disposición que
regule los juicios patrimoniales o fiscales, como sí ocurre con el régimen
especial derivado de la responsabilidad disciplinaria y penal. Particularmente,
sobre la responsabilidad fiscal no se prevé en ninguna parte que el Congreso
realice este tipo de investigaciones o juzgamiento, y mucho menos que exista un
procedimiento previo de “levantamiento del fuero”.
Así las cosas, los argumentos ofrecidos por la
sentencia, según los cuales las disposiciones constitucionales que regulan el
aforamiento de los altos dignatarios –como el Fiscal General de la Nación– no
son claros, y por el contrario, resultan insostenibles, pues la Constitución no
previó la garantía del aforamiento frente al ejercicio del control fiscal
porque esta garantía en su formulación solamente aplicaba para los tipos de
responsabilidad penal y disciplinaria. Sobre éste último punto dedicaré los
párrafos subsiguientes.
Como se indica en los fundamentos de la sentencia, el
sistema de aforamiento constitucional se aplica exclusivamente a las “causas
constitucionales”, dentro de las cuales no se establecen las patrimoniales.
Así por ejemplo, el artículo 174 de la Constitución establece que las sanciones
únicamente corresponden a los tipos de responsabilidad penal o disciplinaria: “(…)
si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a
indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la de
destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los
derechos políticos (…)”
Debido a la naturaleza excepcional y restringida del
aforamiento, si el constituyente hubiese previsto la garantía de aforamiento en
materia de responsabilidad patrimonial, sería estrictamente necesario que las
disposiciones de la Carta establecieran como sanción el resarcimiento
económico, el cual es la consecuencia lógica y directa del juicio de
responsabilidad fiscal.
Todo lo anterior, lleva a que la Corte incurra en lo
que el ilustre profesor Carlos Nino denominaba una “inconsistencia
pragmática”, la cual hace referencia a la contradicción entre lo que se
enuncia y lo que se hace a nivel práctico[124]:
no es posible que la Corte sostenga que el fuero es de carácter restringido y
que resuelva finalmente extenderlo a través de la creación de un procedimiento
inexistente en la Constitución.
2. Ahora bien, de manera más específica, encuentro que
el estudio detallado del diseño institucional del aforamiento previsto
originalmente en la Constitución no hacía alusión a la responsabilidad fiscal
por parte de los aforados, por la sencilla razón de que el control fiscal
(artículo 267 C.N.) recae sobre una actividad muy específica, la gestión
fiscal, la cual no es desarrollada, en sentido estricto, por ninguno de los
funcionarios aforados por el artículo 174 original de la Constitución, esto es
el Fiscal General de la Nación o los magistrados de las Altas Cortes.
Así, frente a la pregunta sobre si estos servidores
realizan tales actividades, encuentro que a pesar de que el Fiscal General de
la Nación es el representante legal de la institución que dirige –La Fiscalía
General de la Nación– dentro de la cual sí se realizan actividades
administrativas relativas a la gestión fiscal, esto no necesariamente conlleva
a que el Fiscal sea sujeto de dicho control. Como lo señaló en su momento la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de segunda
instancia revisado, el sujeto pasible de la responsabilidad patrimonial sería
la dirección administrativa y financiera de la entidad.
La explicación se hace más palpable, en el caso de los
magistrados de las Altas Cortes, pues estos única y exclusivamente se ocupan de
la actividad jurisdiccional, la cual de ninguna manera se identifica con la gestión
fiscal. En el caso de la Rama Judicial, existe un órgano y unas
dependencias encargadas de la gestión administrativa, y por tanto de la gestión
fiscal, de todas las autoridades judiciales: la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, y la Dirección ejecutiva de administración judicial.
Estas últimas son las encargadas de realizar las actividades de gestión fiscal
de la rama judicial, incluidas las Altas Cortes.
Por lo tanto, el análisis sistemático del entramado
constitucional permite entender que el aforamiento constitucional única y
exclusivamente aplica para las actuaciones disciplinarias y penales en las que
eventualmente puede incurrir tanto el fiscal como los magistrados de las Altas
Cortes. Si se observa con detalle, cada régimen de responsabilidad se
corresponde con un tipo de sanción: en el ámbito penal, la pena; en el
disciplinario la inhabilidad, la suspensión o la multa; y en el fiscal el
resarcimiento patrimonial. Al no haber establecido ningún tipo de sanción
patrimonial, la Constitución muestra claramente que no dispuso de la garantía
del aforamiento en materia fiscal.
3. Pero al margen de la pretendida divergencia
hermenéutica sobre el texto constitucional, encuentro reprochable que en el
fallo la Corte incurre en un desbordamiento de su competencia al crear y
regular un procedimiento de “levantamiento del fuero” para el
Fiscal General de la Nación, el cual no está previsto en la Constitución.
En efecto, estimo improcedente que la Corte, a través
de un fallo de tutela que corresponde a un hecho superado, en el que no
hubo vulneración de derechos, se arrogue la potestad de realizar una interpretación
integradora de las normas constitucionales para crear y regular un
procedimiento que es inexistente. La sentencia no solamente extiende de manera
injustificada la institución del aforamiento constitucional al ámbito de la
responsabilidad fiscal, sino que establece un procedimiento que se debe seguir
de ahora en adelante en los juicios de responsabilidad fiscal contra el Fiscal
General de la Nación que se adelanten ante el Congreso de la República, durante
la vigencia del actual esquema de juzgamiento de aforados (art. 174 original
C.N.).
4. Sobre esto último quisiera reparar en una razón que
no es un mero dicho al pasar. En mi sentir, la Corte excedió su
competencia al otorgar un alcance indebido a un fallo de revisión de tutela que
claramente corresponde a un hecho superado. Para ello, la Corte utilizó una
fórmula que es ajena a la competencia de revisión de las acciones de tutela, en
donde el control de constitucionalidad –difuso– se circunscribe al análisis de
la presunta vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano accionante.
La fórmula utilizada es inapropiada, entre otras razones, porque señala la
necesidad de emitir una decisión de interpretación integradora la cual
es una forma de modulación de los efectos que nuestro Tribunal Constitucional
ha previsto para los fallos de control abstracto de constitucionalidad.
Como consta en el relato de los hechos de la demanda,
la investigación por responsabilidad fiscal que se abrió en contra del Fiscal
General de la Nación, fue archivada por encontrar que existía una causal de
fuerza mayor que lo excusaba de la responsabilidad endilgada. Ante tal
evidencia, es necesario preguntarse si era necesario, razonable y proporcionado
que la Sala Plena de la Corte Constitucional realizara un pronunciamiento como
el reseñado. Todo lo contrario, encuentro que en este caso, frente a la
ausencia de antijuricidad material de la presunta vulneración de los derechos
fundamentales del accionante, la única salida posible era la declaratoria de la
carencia actual de objeto por haberse configurado un hecho superado.
En suma, el fallo mayoritario de la Corte desborda su
competencia al crear un procedimiento inexistente, y termina por usurpar las
competencias del Constituyente y el Legislador al crear y disponer reglas de
procedimiento inexistentes en la Constitución. Lo que lleva a concluir que
éste, de ninguna manera, era el caso, ni el procedimiento (tutela), que
ameritaba realizar un análisis como el que se propuso en la sentencia.
5. No siendo suficiente lo anterior, durante las
discusiones en la Sala Plena advertí que era innecesario que la Corte se
pronunciara sobre cualquier tipo de procedimiento en materia de control fiscal
en relación con los aforados, ante el cambio de esquema procedimental,
competencial y orgánico que implicaba la recientemente aprobada reforma de “equilibrio
de poderes” (Acto Legislativo 02 de 2015), la cual establece una nueva y específica
regulación sobre el tema. En efecto, el nuevo artículo 178A de la Constitución
dispone: “(…) La ley establecerá el procedimiento para determinar la responsabilidad
fiscal cuando los aforados señalados en este artículo ejerzan funciones
administrativas.”
Como es evidente, el nuevo texto constitucional
reconoce abiertamente que este asunto no estaba regulado en la Carta, razón por
la que dispuso que fuera desarrollado por el legislador en las específicas
situaciones en las que eventualmente un aforado actuara como ordenador del
gasto, es decir cuando realice actividades relativas a la gestión fiscal.
6. Adicionalmente, encuentro que el fallo genera una
gran ambigüedad porque sostiene en múltiples apartados que la nueva extensión
del fuero y su correspondiente procedimiento de “levantamiento”, aplica
para los altos dignatarios a los que hace referencia el artículo 174 de la
Constitución, con lo cual se deja en un limbo jurídico la posibilidad de
aplicar el mismo pronunciamiento en relación con los magistrados de las Altas
Cortes.
7. Finalmente, quisiera recabar en el carácter
restringido y excepcional de la garantía institucional del aforamiento. Como ha
explicado la jurisprudencia constitucional, el fuero es un régimen especial de
investigación, juzgamiento y eventual sanción orientado a preservar la
autonomía y dignidad de los funcionarios que ocupan los cargos sobre los que
tal garantía está establecida (sentencia C-245/96), estas características
implican que la interpretación de su alcance y beneficios es absolutamente
restringida, razón por la que, entre otras cosas, la doctrina y el derecho
comparado han señalado la tendencia actual a que este tipo de privilegios
institucionales desaparezcan en las democracias contemporáneas[125].
Las anteriores son las razones por las cuales,
respetuosamente, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, y
por las que, en consecuencia, salvo
el voto en la presente  providencia.
Fecha ut supra,
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (e)
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
SU431/15
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA
POR EL DOCTOR EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET CONTRA LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA.
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Se
debió declarar la improcedencia por cuanto la tutela carece de objeto y no
cumple con el requisito de subsidiariedad (Salvamento de voto)
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-La Contraloría General de la
República tiene competencia para ejercer control fiscal sobre la Fiscalía
General de la Nación, y en consecuencia, puede sancionar al representante legal
de dicha entidad (Salvamento de voto)
Es evidente
la competencia de la Contraloría General de la República, no sólo para ejercer
control y vigilancia fiscal, sino para imponer multas, sanciones o llamar la
atención a cualquier entidad como la Fiscalía General de la Nación, cuando
incumpla con las obligaciones fiscales impuestas a ella por ser una entidad
pública que administra recursos del erario público.
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO POR RESPONSABILIDAD FISCAL-No
existe un fuero constitucional fiscal y establecerlo afecta gravemente el
Estado de Derecho (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T -
4124790
Problemas
jurídicos planteados en la sentencia: ¿el fuero constitucional en cabeza del
Fiscal General de la Nación se extiende no solo a asuntos disciplinarios o
penales, sino también al ámbito de la responsabilidad fiscal?
Motivo
del Salvamento: (i) La acción de tutela es improcedente, toda vez que la
misma carece de objeto y no cumple con el requisito de subsidiariedad; (ii)
La
Contraloría General de la República tiene competencia para ejercer control
fiscal sobre la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia, puede
sancionar al representante legal de dicha entidad.
Salvo el voto en la Sentencia SU - 431 de 2015, toda vez que con
la decisión adoptada, la Sala Plena de la Corte Constitucional desconoce la
competencia atribuida a la Contraloría General de la República, y en su lugar,
extiende el fuero constitucional del Fiscal General de la Nación en materia de
responsabilidad fiscal, dejando carente de control y vigilancia las
administración de los recursos del erario público por parte del ente acusador,
lo que genera un estado de inseguridad jurídica en cuanto a la administración
fiscal que ejecuta la Fiscalía General de la Nación.
1.   ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA SU - 431 DE 2015
El Fiscal General
de la Nación presenta acción de tutela porque considera que la Contraloría
General de la República violó sus derechos fundamentales al debido proceso y a
la igualdad, al formularle pliego de cargos dentro de un proceso administrativo
sancionatorio de naturaleza fiscal, pues este organismo desconoció abierta y
ostensiblemente el fuero constitucional que lo ampara en su condición de alto
dignatario del Estado frente a cualquier tipo de responsabilidad incluyendo la
que se derive de la gestión fiscal. La Corte concedió la acción de tutela
considerando que se vulneró el derecho al fuero del actor pues para que proceda
el juicio de responsabilidad fiscal es necesario que, preliminarmente, se haya
establecido por el Senado de la República la existencia de responsabilidad por
causas constitucionales, para que una vez establecida, sea el Contralor General
de la República quien directamente pueda establecer si se presenta
responsabilidad fiscal.
2.    FUNDAMENTO
DEL SALVAMENTO
2.1  La acción de
tutela es improcedente, toda vez que la misma carece de objeto y no cumple con
el requisito de subsidiariedad
A pesar de que la
Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad inició proceso
administrativo sancionatorio contra el Fiscal General de la Nación, durante el
desarrollo de la acción de tutela en el trámite que se surtió en primera
instancia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se verificó que
tal entidad expidió la Resolución 011 del 2 de julio de 2013, mediante la cual
se dispuso el archivo del proceso administrativo sancionatorio en su contra, el
cual, según el actor, era la fuente de la vulneración de sus derechos.
La Corte
Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto generalmente se
presenta en dos eventos: el hecho superado o el daño consumado.[126] Se presenta el
hecho superado cuando entre la interposición de la acción de tutela y el
momento del fallo se satisface integralmente la pretensión contenida en la
demanda de amparo. En este caso la pretensión principal de la acción era
tutelar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del Fiscal
General de la Nación, por considerar que fueron conculcados por la Contraloría
al iniciar proceso administrativo sancionatorio en su contra, por lo cual, al
haberse archivado el proceso sancionatorio, se ve con claridad que desapareció
el objeto de la acción al cumplirse integralmente con la pretensión principal
de la misma.
De esta manera,
la Sala Plena no debió fallar de fondo una cuestión que se quedaba en la
formalidad de su procedibilidad, pues al existir la carencia del objeto se tuvo
que estimar improcedente la acción, y por ende, el fallo debía ir orientado a
revocar la decisión del ad quem, el cual le dio
trámite a la acción y amparó los derechos del actor. No obstante lo anterior,
la Corte decidió confirmar tal fallo, sin revocarlo como debió hacerlo, dejando
de estimar la carencia de objeto en el amparo. Además de lo ya esbozado, la acción
de tutela bajo el radicado T - 4124790, no cumple con el requisito de
subsidiariedad, toda vez que la actuación atacada es un acto administrativo de
carácter particular y concreto, emanado a través de una Resolución por la
Contraloría General de la República, el cual puede ser objetado en la
jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, además de los recursos en sede administrativa que
le asistían al accionante como mecanismos de defensa judicial.
No es de recibo
el argumento por el cual se estima procedente la acción, al afirmar que por ser
un asunto de trascendencia constitucional que involucra la competencia de la
Contraloría en contra posición con el fuero constitucional que le asiste al Fiscal
General de la Nación, es pertinente que este Alto Tribunal defina esta
cuestión, la cual claramente ya está definida legal y constitucionalmente, pues
es indiscutible la competencia de la entidad accionada para ejercer control
fiscal y sancionatorio sobre la fiscalía. Por lo anterior, pretender socavar la
competencia de la Contraloría a través de una sentencia de tutela, dejando
prácticamente sin control fiscal las actuaciones de la Fiscalía General de la
Nación, es un atentado contra la seguridad jurídica y fiscal de los recursos
del erario público.
2.2 La Contraloría General de la República tiene
competencia para ejercer control fiscal sobre la Fiscalía General de la Nación,
y en consecuencia, puede sancionar al representante legal de dicha entidad
El actor, dentro
del cuerpo de la acción, argumentó la existencia de un defecto orgánico en la
Resolución de la Contraloría, por considerar que la misma no tiene competencia
para investigar y adelantar actuaciones administrativas sancionatorias en su
contra, pues la investidura que ostenta como Fiscal General de la Nación está
protegida por un fuero especial de carácter general e integral. No le asiste
razón a este alegato, toda vez que la competencia en el control fiscal de la
Contraloría General de la República encuentra sustento constitucional y legal,
sin que la Fiscalía General de la Nación se pueda sustraer de tal control
acudiendo a fundamentos de competencia, que para el caso en particular no
aplican.
La misma Carta
Política de 1991, concede al Contralor la atribución de (i) Prescribir los
métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o
bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa
y de resultados que deberán seguirse, (ii) Revisar y fenecer
las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado
de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.[127] Con lo anterior,
se justifica claramente la competencia de la entidad accionada para ejercer
control fiscal sobre el actor y la Institución que representa, toda vez que
ésta administra fondos de la nación, y por lo tanto, es uno de los responsables
del erario público.
Aunado a lo
anterior, en los numerales 4o y 11o del artículo 268 de
la Carta se le concede al Contralor la facultad de "exigir
informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y
a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la
Nación " y "presentar informes al Congreso y al Presidente de la
República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la
situación de finanzas del Estado, de acuerdo con la ley ".
En cuanto al
régimen sancionatorio fiscal[128],
como bien lo estimó la entidad accionada en su escrito de respuesta al amparo,
la Ley 42 de 1993 faculta a dicha institución para amonestar o llamar la
atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular
o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, como lo es la Fiscalía General
de la Nación a través de su representante legal, en ese sentido, podrá imponer
sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación.[129]
Así las cosas, es
evidente la competencia de la Contraloría General de la República, no sólo para
ejercer control y vigilancia fiscal, sino para imponer multas, sanciones o
llamar la atención a cualquier entidad como la Fiscalía General de la Nación,
cuando incumpla con las obligaciones fiscales impuestas a ella por ser una
entidad pública que administra recursos del erario público.
Si bien es
cierto, que el Fiscal General goza de fuero constitucional[130] en
materia sancionatoria, lo que deviene a que solo pueda ser investigado y
sancionado por el Congreso de la República, cuando incurra en faltas que la
Carta Política de 1991 contemple, o por la Corte Suprema de Justicia cuando se
trate de la Comisión de delitos, no resulta igualmente claro que en cuanto a la
responsabilidad fiscal pueda cobijarse el actor con el fuero que
constitucionalmente se le ha otorgado. La misma jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha indicado que las atribuciones de la Contraloría en el ámbito
del control fiscal, no encuentran ninguna excepción frente a los entes que
administren fondos públicos.[131]
En conclusión,
resulta sumamente preocupante que este Alto Tribunal haya creado un proceso
especial de "levantamiento del fuero", quitándole su competencia
constitucional a la Contraloría General de la República y supeditándola al
hecho de que exista previamente a su actividad un juzgamiento disciplinario o
penal por parte del Congreso. De esta manera, se desfigura el fuero
constitucional que inicialmente se pensó para la responsabilidad penal y
disciplinaria de los aforados, pero no para la fiscal, la cual dada su
importancia y la celeridad que ameritan sus actuaciones no está bajo la tutela
de dicha garantía constitucional, sino que reviste sobre ella una independencia
que no debió ser trastocada, tal como se hizo en la sentencia SU - 431 de 2015.
3.3. No existe un
fuero constitucional fiscal y establecerlo afecta gravemente el Estado de
Derecho
El fuero de
juzgamiento previsto en la Constitución para el Fiscal General de la Nación,
cobija exclusivamente la responsabilidad penal y la eventual investigación y
suspensión en el cargo por indignidad y mala conducta contempladas en la Carta
Política pero no la responsabilidad fiscal:
3.3.1.    En
primer lugar, ninguno de los artículos de la Constitución que regulan los
procesos tramitados por el Congreso de la República señalan que el fuero se
extiende a la responsabilidad fiscal. Por el contrario, el numeral segundo del
artículo 175 de la Carta Política establece que la acusación en los procesos de
aforados constitucionales solamente podrá referirse a delitos o a indignidad
por mala conducta, es decir, a la responsabilidad penal y disciplinaria:
"2. Si la acusación
se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a
indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que
la de destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los
derechos políticos; pero al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte
Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que
merezca otra pena.
3. Si la
acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se
limitará a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso
afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema. ".
En ese orden de
ideas, las normas que regulan los procesos de funcionarios aforados se refieren
expresamente a actos propios de los procesos penales y disciplinarios como la
acusación o la sentencia, los cuales son completamente ajenos a la
responsabilidad fiscal. A tal punto esto es cierto que durante los 24 años de
existencia de la Comisión de Acusaciones NUNCA se ha tramitado un proceso de
responsabilidad Fiscal.
3.3.2.       En segundo lugar,
es equivocado el argumento de la sentencia según el cual la responsabilidad
fiscal hace parte del fuero constitucional por ser parte del Derecho
Administrativo Sancionador por los siguientes motivos:
3.3.2.1.Desde el punto de
vista teórico es absolutamente equivocado argumentar que el derecho fiscal haga
parte del derecho administrativo sancionador, pues constituye una
responsabilidad netamente patrimonial que tiene un fundamento exclusivamente
indemnizatorio y por ello no se le aplican los principios propios del Derecho
Sancionatorio del Estado. En este sentido, la doctrina ha señalado que la
responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio sino patrimonial[132], pues
tiene un objetivo resarcitorio y además no se funda en la infracción de deberes
del servidor público, sino en una gestión indebida del patrimonio público[133].
Basta con
consultar el artículo 4 de la Ley 610 de 2000 para verificar que el objetivo
esencial de la responsabilidad fiscal no es sancionar al servidor público sino
resarcir los daños ocasionados: "Objeto de la responsabilidad
fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los
daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa
o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada
caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la
función administrativa y de la gestión fiscal".
Igualmente el
artículo 5o de la Ley 610 señala que el elemento esencial de la
responsabilidad fiscal es la existencia de un "daño
patrimonial al Estado ", el cual se define
como: "la lesión del patrimonio público, representada
en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de
los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías ",
por
lo cual es incorrecto afirmar que la responsabilidad fiscal hace parte del
derecho sancionador, pues es una manifestación del derecho patrimonial.
3.3.2.2. La Corte
Constitucional no ha señalado que el fuero haga parte de las garantías del
proceso administrativo sancionador, por lo cual no es correcto señalar que si
la responsabilidad fiscal hace parte del derecho administrativo sancionador se
deba aplicar automáticamente un fuero. Esta Corporación ha incluido dentro de
estas garantías: (i) el principio de legalidad[134], (ii) el debido  proceso[135], (iii) la presunción de
inocencia[136] y (iv) por regla general
la culpabilidad, aunque se admiten excepciones[137].
3.3.2.3. Si se aplicara el
precedente señalado en esta sentencia se llegaría al absurdo de considerar que
el fuero constitucional puede aplicarse a todas las sanciones que pueden
imponerse en virtud del Derecho Administrativo Sancionador como los siguientes:
(i)
multas
del tráfico automotor, (ii) sanciones de carácter
tributario, (iii) procesos ante las superintendencias, (iv) procesos de
responsabilidad ambiental y (v) multas
relacionadas con servicios públicos domiciliarios, entre muchos otros, lo cual
es absurdo.
3.3.3.  Tampoco se
aprecia que se hayan cumplido los requisitos para la procedencia de esta acción
de tutela, pues el proceso por el cual se interpuso fue archivado, por lo cual
existe una carencia actual de objeto y no tiene ningún sentido plantear la
hipótesis fritura o incierta de que pudiera reabrirse, pues ello se trata de
una mera expectativa que no puede sustentar un fallo de esta Corporación.
Adicionalmente,
aun si por alguna razón se reabriera el proceso, es en éste y no en un proceso
de tutela donde se debe plantear esta discusión, razón por la cual no se cumple
el requisito de subsidiariedad. En este sentido, las sentencias T-233 de 1995[138],
T-267 de 1996[139],
T-544 de 2004[140],
T-1093 de 2004[141],
T-1039 de 2006[142]
y SU-712 de 2013[143]
señalan que no es procedente la acción de tutela en procesos sancionatorios salvo
exista evidencia directa que un perjuicio irremediable, lo cual es imposible en
este caso, pues el proceso fue archivado hace varios meses.
3.3.4.  Los efectos de
esta sentencia son nefastos para el Estado de Derecho, pues a partir de ahora
el manejo de gran cantidad de recursos públicos va a escapar del control
fiscal:
3.3.4.1. El Presidente de
la República o quien haga sus veces; los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del
Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación ahora no van
a tener control fiscal, pues la Comisión de Acusaciones no tienen conocimiento
ni competencia alguna para realizar investigaciones fiscales.
3.3.4.2. Las entidades que
algunos de estos funcionarios encabezan también van a escapar al control de la
Contraloría, pues como aquellos son los directores de las mismas, los casos más
relevantes pueden afectar su fuero y por ello nadie sería competente para
juzgarlos.
3.3.5. Finalmente, al no
existir un proceso administrativo sancionador para los funcionarios es absurdo
que la Corte Constitucional cree uno y más aún cuando exige que el proceso pase
por el propio Congreso:
3.3.5.1.    El Congreso en
este momento no cuenta con un procedimiento para realizar un proceso de
responsabilidad fiscal, por lo cual existe un vacío normativo que no puede ser
solucionado por las remisiones que hace la Ley 5a de 1992 a la Ley
600 de 2000, pues esta es una norma penal incompatible con el proceso fiscal.
3.3.5.2.    La Ley no ha
dotado a la Comisión de Acusaciones de la infraestructura necesaria para
realizar una investigación en materia fiscal, pues para ello debe contar con
técnicos especializados en presupuesto, contabilidad y patrimonio público.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETEL CHALJUB
Magistrado
[1]
Reseña del Acta de Sala Plena del 26 de febrero de 2014.
[2]
“Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un
proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la
trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se
dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena”.
[3]
Tal determinación encuentra claro soporte normativo en el artículo 53 del
Acuerdo 05 de 1992, según el cual “(…) mientras la Sala Plena adopta la
decisión sobre cambio de jurisprudencia, se suspenderán los términos de los
respectivos procesos”.
[4]
En efecto, a través del oficio No. 2013IE0013547, el Director de la Oficina de
Planeación de la Contraloría General de la República expuso que la Fiscalía
General de la Nación no había reportado la información sobre la gestión
contractual del cuarto trimestre de 2012 en el Sistema de Información
Electrónica de la Cuenta e Informes -SIRECI-, lo cual infringía el numeral 4º
del artículo 268 Superior y los artículos 1 y 2 de la Resolución Orgánica 6289
de 2011 sobre rendición de cuentas. De esa manera, requirió a la Contraloría
Delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, con el objetivo de que
adoptara las medidas pertinentes por no haberse rendido la información
solicitada ante el máximo órgano de control fiscal, lo que, de suyo, impedía
realizar análisis de agregados y contar con información de auditorías del
sector. Ver folio 1 del Cuaderno No. 3 del expediente.
[5]
Oficio No. 2013EE0015164 del 04 de marzo de 2013.
[6]
El Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes -SIRECI-, es una
herramienta mediante la cual los sujetos de control y entidades del nivel
territorial deben rendir cuenta e informes, según la modalidad de rendición, a
la Contraloría General de la República. En otras palabras, es el único
procedimiento para la rendición de la cuenta e informes. A este respecto,
consultar las Resoluciones Orgánicas 6289 de 2011, 6445 de 2012 y 7350 de 2013
expedidas por la Contraloría General de la República.
[7]
En los artículos 5º y 6º de la Resolución Orgánica 7350 de 2013, se establece
que una modalidad es una categoría que responde a agrupaciones temáticas de
información asociadas, a su vez, a grupos de sujetos de control fiscal del
orden nacional y territorial. Dentro de las modalidades de rendición de cuenta
o informes se encuentran, entre otros, la Cuenta o Informe Anual Consolidado,
el Informe de Gestión Contractual, el Plan de Mejoramiento, el Informe de Regalías,
el Informe de Gestión Ambiental Territorial, el Informe del Sistema General de
Participaciones y el Informe de Alumbrado Público.
[8]
En el expediente se deja constancia de la solicitud de prórroga que solicitó la
Fiscalía General de la Nación para la presentación del informe trimestral
-SIRECI- y existe copia de la aceptación y de la generación del reporte el
último día de plazo. Ver folios 14 a 17 del Cuaderno No. 3 del expediente.
[9]
Auto No. 002-13-07 del 23 de mayo de 2013. Ver folios 19 a 23 del Cuaderno No.
3 del expediente.
[10] Ver acápite No. 7 del Auto No. 002-13-07 en el que se analiza el
grado específico de culpabilidad de la conducta que se le reprocha a Luis
Eduardo Montealegre Lynett, actual Fiscal General de la Nación. Allí se
precisa, además, que el Legislador, al establecer la facultad de la Contraloría
General de la República para la imposición de las sanciones correctivas
previstas en los artículos 99, 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, no distinguió un
grado específico de culpabilidad a partir del cual la conducta fuere
reprochable, por lo que bastará que la calificación provisional en el auto de
iniciación y la calificación definitiva en la resolución que impone la sanción
indique si la conducta se realizó a título de culpa grave o dolo, dependiendo
del análisis de la actuación consciente del implicado frente a la conducta
reprochable, y los factores externos que pudieron haber incidido en la misma.
Consultar la Resolución Orgánica 5707 de 2005 “Por la cual se adopta la Guía
Manual para el Desarrollo del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal”.
[11] En el auto se mencionaron como normas
presuntamente vulneradas i) el artículo 268 Superior, que establece
entre las funciones del Contralor General de la República la de establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma; ii) el artículo 101
de la Ley 42 de 1993, que confiere la facultad a los Contralores Delegados de
imponer multas a los servidores públicos que manejen fondos o bienes del Estado
hasta por 5 salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a
las citaciones que les hagan las contralorías y no rindan las cuentas e
informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad prescritas y iii)
el artículo 4º de la Resolución Orgánica No. 5554 de 2004, que establece la
posibilidad de ciertos funcionarios para imponer multas a los Servidores del
Estado y a los particulares que manejen fondos o bienes públicos.
[12] Con el propósito de ilustrar lo dicho, el Fiscal General de la
Nación trae a cuento la noción de culpa del Consejo de Estado y los elementos
que en la jurisprudencia de dicho Tribunal han coadyuvado en su identificación (i)
resultado dañino; (ii) producto de la infracción al deber objetivo de
cuidado y que (iii) el agente debió haberlo previsto por ser previsible
o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
[13] En el escrito demandatorio se señala que el establecimiento de la
culpa o dolo de un servidor público debe tener como referente el artículo 6º de
la Ley 678 de 2001 “por medio de la cual
se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes
del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento
en garantía con fines de repetición”.
[14] Sobre la temática abordada, el Fiscal General de la Nación cita las
Sentencias C-417 de 1993, C-152 de 1993, C-017 de 1996 y SU-637 de 1996 de la
Corte Constitucional.
[15] A este respecto interesa anotar que el Fiscal advierte una
variación en la jurisprudencia constitucional sobre el tema del fuero
constitucional, pues el régimen especial que se reconoce, según su opinión, no
está en la competencia general que la Constitución le asigna a los órganos de
control, sino en el sujeto específico investigado. En tal sentido, expresa que
a partir de la Sentencia C-948 de 2002, el Alto Tribunal modificó la forma de
sustentar la figura del fuero para darle paso al especial tratamiento procesal que
tienen los servidores públicos. Ver folio 17 del escrito de tutela obrante en
el Cuaderno No. 1 del expediente.
[16] Cita la Sentencia SU-062 de 2001.
[17] El Fiscal General de la Nación argumenta que existe una vulneración
del derecho a la igualdad que está soportada en el hecho de que el proceso
administrativo sancionatorio fue formulado en contra de la entidad que
representa legalmente por no haber reportado en el sistema -SIRECI- la
información sobre la gestión contractual del último trimestre del año 2012, sin
que se haya tenido en cuenta que tales reportes deben ser presentados por más
de 500 entidades. Igualmente, indica que no tiene conocimiento sobre la
apertura de este tipo de procesos en contra de quienes ya se desempeñaron como
Fiscales Generales. Ver folio No. 9 del Cuaderno Principal del expediente.
[18] En el escrito de tutela, el Fiscal General de la Nación recalcó que
el caso amerita la imposición de medidas provisionales en razón de la gravedad
de la transgresión de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta el hecho
de que se adelantó en su contra un proceso administrativo sancionatorio por
parte de la Contraloría General de la República, entidad que, según las
previsiones constitucionales, no es su juez natural. De suerte que se requiere
de una decisión definitiva pronta en sede de tutela que corrija las
deficiencias sustanciales que censura a fin de que se aclare el alcance del
fuero especial que lo cobija, el cual, insiste, se extiende a los procesos
administrativos sancionatorios dirigidos a establecer la responsabilidad
fiscal. Adicionalmente, explica que dos serían los objetivos que se
materializarían en caso de aceptarse las medidas provisionales: por un lado,
evitar que los derechos fundamentales y los principios superiores en juego sufran
un mayor menoscabo y, por otro, conjurar otro tipo de perjuicios a otros
derechos que, aun cuando no fueron afectados inicialmente, podrían ser objeto
de transgresión más adelante. Ver demanda de tutela folios 46 a 48 del Cuaderno
Principal del expediente.
[19] El Fiscal General solicitaba como medida
provisional “la suspensión de la actuación por parte del Contralor Delegado
para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad, dentro del Auto de formulación de
cargos en el proceso administrativo sancionatorio fiscal No. 002-13”.
[20] Trae a colación la Sentencia C-167 de 1995.
[21] Anexó el auto del 17 octubre de 2013, de la
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena.
[22] Dispone la norma en cita: “Cuando a juicio de la
Sala Plena, por solicitud de cualquier Magistrado, un proceso de tutela dé
lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema
amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia
correspondiente sea proferida por la
Sala Plena (...)”.
[23] En el auto de formulación de cargos también se citó la Ley 1437 de
2011, en cuanto reglamenta el procedimiento administrativo sancionatorio que
deben aplicar las entidades que no tengan un procedimiento legal especial, como
es el caso de la Contraloría General de la República.
[24] Dicha disposición normativa hace alusión a las atribuciones del
Contralor General de la República. La Contraloría Delegada para el Sector
Defensa, Justicia y Seguridad cita particularmente el numeral 5º de la norma,
el cual faculta al Contralor para establecer la responsabilidad que se derive
de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso,
recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma.
[25] “Sobre la
organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo
ejercen”.
[26] El artículo 86 de la
Carta Política establece lo siguiente: “Toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto
de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que
será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en
todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual
revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán
transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La
ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. Sobre el tema de la subsidiariedad,
consultar, entre
otras, las Sentencias SU-037 de 2009, T-212 de 2009, T-136 de 2010, T-778 de
2010, SU-130 de 2013, T-114 de 2014 y T-708 de 2014.
[27] Consultar, entre otras, las Sentencias T-565 de 2009, T-520 de 2010
y T-1043 de 2010.
[28] La Carta Política le impone a las autoridades de la República la
obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades -C.P.
art. 2º-, por lo que debe entenderse que los diversos mecanismos judiciales de
defensa previstos en la ley, han sido estatuidos como instrumentos de carácter
preferente a los que deben acudir las personas en procura de la efectiva
garantía de protección de sus derechos. De ahí que se justifique el carácter
subsidiario de la acción de tutela. Consultar, entre otras, las Sentencias
T-106 de 1993, SU-544 de 2001, T-983 de 2001, T-514 de 2003, T-1017 de 2006, SU-037
de 2009 y T-715 de 2009.
[29] Consultar, entre otras, la Sentencia T-608 de 1998.
[30] Disposición normativa declarada exequible por medio de la Sentencia
C-018 de 1993. Acerca del análisis que debe realizar el juez constitucional
sobre la existencia y eficacia de otro medio judicial, consultar, entre otras,
las Sentencias SU-037 de 2009 y SU-339 de 2011.
[31] En la Sentencia SU-712 de 2013 se dejó en
claro que “que al momento
de evaluar la procedibilidad de la acción el juez debe hacer una lectura que
tome en cuenta no solo la hipotética existencia de otros medios de defensa
judicial, sino también su idoneidad material, es decir, la aptitud funcional de
acuerdo con las necesidades y particularidades de cada caso”. En esa providencia se trajo a colación
la Sentencia SU-961 de 1999, que sobre el punto expresó “en cada caso, el juez está en la
obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección
eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos
ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de
dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera
posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para
proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para
evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve
el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las
acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera
integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa,
como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”. Por citar solo un ejemplo, en la Sentencia T-003 de 1992 la Corte
señaló: “Considera esta Corporación que, cuando el inciso 3o. del artículo
86 de la Carta Política se refiere a que ‘el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial (...)’ como presupuesto indispensable para entablar la
acción de tutela, debe entenderse que ese medio tiene que ser suficiente para
que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja
de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio
de defensa judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el
medio debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que
aspira la Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así, mal puede
hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aún lográndose por otras vías
judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe
la acción de tutela para alcanzar que el derecho deje de ser simplemente una
utopía”.
[32] Ley 1437 de 2011. Anteriormente era el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo entonces vigente.
[33] Cuando se hace uso de la tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable,                la jurisprudencia ha fijado
los criterios de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la
intervención, como los referentes para aceptar la procedencia del amparo ante
la presencia de otras vías de defensa judicial. Para ahondar más sobre el tema,
consultar, entre muchas otras, las Sentencias T-225 de 1993, C-531 de 1993,
T-403 de 1994, T-485 de 1994, T- 015 de 1995, T-050 de 1996, T-576 de 1998,
T-468 de 1999, SU-879 de 2000, T-383 de 2001, T-1316 de 2001, T-743 de 2002,
T-514 de 2003, T-719 de 2003, T-132 de 2006, T-634 de 2006, T-629 de 2008,
T-191 de 2010.
[34] Consultar, entre otras, las Sentencias T-233
de 1995, T-267 de 1996, T-028 de 1998, T-544 de 2004, T-1093 de 2004, T-1137 de
2004, T-1039 de 2006 y SU-712 de 2013. Concretamente, en la última de las
providencias citadas se recogieron los lineamientos trazados por la
jurisprudencia constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela
contra actos administrativos sancionatorios, en donde se puntualizó que deben
acreditarse los siguientes elementos “(i) Es necesario que existan “motivos
serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria
en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las
garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de
los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso;
(ii) El perjuicio que se deriva de la providencia sancionatoria ha de amenazar
“con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los
sujetos disciplinados; (iii) La imposición de una sanción disciplinaria que
conlleva la imposibilidad jurídica para el afectado de acceder al ejercicio de
cargos públicos puede ocasionar un perjuicio irremediable en ciertos eventos.
En tal sentido, debe tratarse de un daño que cumpla con los requisitos de
certeza, inminencia, gravedad y urgente atención, todos ellos característicos
de lo que se denomina perjuicio irremediable; (iv) Se cumplen los requisitos de
certeza e inminencia cuando cada día que pasa equivale a la imposibilidad
absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para elegir a una
persona para que los represente en una corporación pública. Asimismo, existe un
perjuicio irremediable grave “cuando se trata de derechos fundamentales cuyo
ejercicio está delimitado temporalmente por la Constitución, por ejemplo, el
derecho a la representación política o el derecho a ser elegido miembro de
corporaciones públicas; (v) Finalmente, para que la acción de tutela sea viable
es necesario que los medios ordinarios de defensa no sean lo suficientemente
expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas
sancionatorias impugnadas”.
[35] El artículo 267 de la Constitución Política establece que “El
control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (…)”,
mientras que el artículo 268 ejusdem dispone que “el Contralor
General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…) 1a) Prescribir
los métodos y las formas de rendir cuentas los responsables del manejo de
fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera,
operativa y de resultados que deberán seguirse. 2a) Revisar y fenecer las
cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado. 3a) Llevar un registro de
la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales. 4a) Exigir
informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y
a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la
Nación. 5a) Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y
ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. (…)”.
[36] Diego Younes Moreno. “Derecho del Control Fiscal”. Escuela Superior
de Administración Pública, Bogotá D.C., 2010, p. 25.
[37] Frase empleada por Eduardo Rozo Acuña en su Ensayo “Responsabilidad
Fiscal y Control del Gasto Público”, Bogotá D.C., Primera Edición 2004.
[38] En su obra “Exposición y glosa del constitucionalismo moderno”,
Luis Carlos Sáchica se refirió al tema de los controles en el Estado moderno
como el resultado de “toda la construcción ideológica del constitucionalismo
que desemboca en lograr un ejercicio responsable del poder para la protección
de los derechos de los gobernados, finalidad a la que son esenciales los
mecanismos eficaces de control o contención de aquel, o posteriores a sus
decisiones, para moderación o verificación de su conformidad con el orden
jurídico o los postulados políticos del régimen”. Bogotá D.C., Editorial
Temis, 1976, p. 130.
[39] El origen de dicho concepto puede atribuirse al artículo 59 de la
Constitución de 1886 en el que se establecía que la vigilancia de la gestión
fiscal de la administración correspondía a la Contraloría General de la
República y se ejercería conforme a la ley. Actualmente, los artículos 117 y
119 de la Carta Política señalan que la Contraloría General de la República es
un órgano de control que tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y
el control de resultado de la administración.
[40] Ver Sentencias C-382 de 2008; C-340 de 2007; C-529 de 2006; C-1176
de 2004; C-127 de 2002; C-290 de 2002; C-648 de 2002; C-716 de 2002; C-832 de
2002; C-364 de 2001; C-557 de 2001; C-089 de 2001; C-840 de 2001; C-1148 de
2001; C-403 de 1999; C-113 de 1999; C-189 de 1998; C-499 de 1998; C-570 de
1997;    C-272 de 1996; C-374 de 1995 y C-592 de 1995, entre otras.
[41] Acerca de la importancia y naturaleza del control fiscal y la Contraloría
General de la República, consultar, entre otras, las Sentencias C-529 de 1993 y
C-167 de 1995.
[42] Ver Sentencia C-167 de 1995.
[43] Consultar la Sentencia C-1176 de 2004.
[44] Sobre el marco histórico general del control fiscal en Colombia,
puede consultarse el estudio contenido en la Sentencia C-716 de 2002.
[45] Ver Sentencia C-529 de 2006. Sobre la
evolución del control fiscal en Colombia consultar la Sentencia        C-716 de 2002.
[46] Sentencia C-132 de 1993. Consultar, entre
otras, las Sentencias C-534 de 1993, C-167 de 1995, C-374 de 1995, C-1176 de
2004 y C-382 de 2008, entre otras.
[47] Sentencia C-499 de 1998. Consultar, sobre
el particular, entre otras, las Sentencias C-529 de 1993, C-586 de 1995, C-570
de 1997 y C-382 de 2008.
[48] La misma Sentencia C-167 de 1995, al estudiar la exequibilidad del
artículo 88 del Decreto 410 de 1971, que le otorgaba a la Contraloría General
de la República la potestad de ejercer el control fiscal sobre las cámaras de
comercio, adujo que el Estado puede delegar en los particulares el ejercicio de
ciertas funciones públicas y que en dicha delegación, aquellos pueden quedar
sometidos al control fiscal de las entidades estatales cuando quiera que el
ejercicio de dichas funciones implique el manejo de dineros públicos.
[49] Sentencia C-716 de 2002.
[50] Sentencia C-832 de 2001.
[51] Consultar, entre otras, las Sentencias C-619 de 2002 y C-340 de
2007.
[52] Consultar, entre otras, la Sentencia C-623 de 1999.
[53] Consultar, entre otras, la Sentencia C-648 de 2002.
[54] Consultar, entre otras, las Sentencias
C-374 de 1995, C-1176 de 2004 y C-382 de 2008.
[55] Consultar, entre otras, la Sentencia C-529 de 2006.
[56] En los antecedentes constitucionales sobre la materia se encuentra
la siguiente expresión, que ilustra acerca de las ineficiencias del modelo de
control fiscal imperante en la época: “El sistema de control previo
actualmente existente ha demostrado ser absolutamente ineficaz a la hora de
preservar al patrimonio público y, por el contrario, se ha convertido en un
nocivo sistema de co-administración al que puede atribuirse gran parte de
responsabilidad en la extendida corrupción que hoy azota al Estado colombiano”.
Gacetas Constitucionales Nos. 27, 53, 77 y 109.
[57] En las Sentencias C-189 de 1998 y C-648 de 2002 se realizó un amplio estudio
acerca de las razones del cambio de paradigma de control fiscal en el
ordenamiento constitucional colombiano y de las implicaciones   del control
posterior y selectivo actual.
[58] Consultar, entre otras, la Sentencia C-529 de 2006.
[59] Sobre el punto, consultar la Sentencia
C-529 de 2006.
[60] Ley 42 de 1993, artículo 8º.
[61] Consultar, entre otras, las Sentencias
C-374 de 1995 y C-529 de 2006.
[62] Consultar, entre otras, las Sentencias
C-529 de 1993, C-1176 de 2004 y C-382 de 2008.
[63] Sentencia C-529 de 1993. Consultar, entre
otras, las Sentencias C-586 de 1995 y C-570 de 1997.
[64] Sentencia SU-620 de 1996. Consultar, entre otras, la Sentencia
C-832 de 2008.
[65] Consultar, entre otras, las Sentencias
C-534 de 1993, C-374 de 1995 y C-1176 de 2004.
[66] Artículo 42 de la Ley 42 de 1993. Esta modalidad de control también
hizo parte del régimen anterior.
[67] Artículo 11 de la Ley 42 de 1993.
[68] Artículo 12 de la Ley 42 de 1993.
[69] Artículo 13 ibídem. Modalidad que no se realizaba en el anterior
enfoque de la Contraloría.
[70] Artículo 14 ibídem.
[71] Sobre esta caracterización del proceso de responsabilidad fiscal, consultar
las Sentencias C-046 de 1994,    C-540 de 1997, C-189 de 1998, C-840 de 2001, C-557
de 2001, C-840 de 2001, C-131 de 2002, C-832 de 2002, C-340 de 2007 y C-832 de
2008.
[72] Consultar el artículo 124 de la Constitución Política.
[73] Consultar, entre otras, las Sentencia C-189 de 1998, C-364 de 2001
y C-619 de 2001.
[74] Ver artículo 6º de la Ley 610 de 2000, en el que se da a entender
por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio jurídico, representada
en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o
deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales
del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna que, en términos generales, no se
aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño
podrá causarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona
natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan
directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Consultar C-840
de 2001.
[75] La Corte Constitucional, en la Sentencia C-840 de 2003 expresó que “el
control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal, tanto
desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los
servidores públicos vinculados al respectivo ente. La esfera de la gestión
fiscal constituye un elemento vinculante y determinante de las
responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte
de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por lo tanto
indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando
de establecer responsabilidades fiscales se trata”.
[76] Consultar QUINTERO, Beatriz. Teoría Básica de la Indemnización.
Manual de Responsabilidad Civil, Bogotá, Leyer, 2001, p. 104.
[77] En la Sentencia C-340 de 2007 las expresiones de un uso indebido de
bienes o una gestión inequitativa fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional
y por ello no son generadoras de daño.
[78] Consejo de Estado. Sentencia del 8 de junio de 2011, Sección
Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación
25000-23-26-000-2005-01330-01.
[79] Artículo 63 del Código Civil a partir del cual se define la culpa
como aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios. Distingue tres especies de culpa: 1. Culpa Grave (En materia civil
equivale al dolo), 2. Culpa Leve y 3. Culpa o descuido levísimo.
[80] Consultar inciso 2º del artículo 118 que establece que habrá de
presumirse que el gestor fiscal ha
obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o
sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta
disciplinaria imputados a ese título.
[81] Consultar, AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Teoría de la Responsabilidad
Fiscal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pp. 203-204.
[82] Ver artículo 99 de la Ley 42 de 1993 y consultar, así mismo, la
Sentencia C-484 de 2000.
[83] Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de
abril de 1983 citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994.
[84] Consultar la Sentencia C-948 de 2002.
[85] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias
C-214 de 1994, C-229 de 1995 y SU-1010 de 2008.
[86] OSSA ARBELAEZ, Jaime. “Derecho Administrativo Sancionador”.
Legis Editores S.A., Bogotá, 2000.
[87] Sentencia C-597 de 1996.
[88] Ibídem.
[89] Sentencia C-214 de 1994.
[90] Sentencia C-506 de 2002.
[91] Ibídem.
[92] Sentencia C-597 de 1996.
[93] Sentencia C-827 de 2001.
[94] Ibídem.
[95] SU-1010 de 2008.
[96] Uriel Alberto Amaya Olaya. “Teoría de la Responsabilidad Fiscal”.
Aspectos sustanciales y procesales. 2002, Universidad Externado de Colombia
págs. 131 y sgtes.
[97] Cabe resaltar que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia
C-529 de 1993, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 2º de la
Ley 42 de 1993 que versa sobre los sujetos del control fiscal. El mencionado artículo
disponía lo siguiente: “Artículo 2º. Son sujetos de control fiscal
los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos
autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos
que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás
entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional
y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta,
las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen
fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de
organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con
éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional,
para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en el presente
artículo”. Los apartes subrayados fueron objeto de la demanda de
inconstitucionalidad.
[98] Ley 610 de 2000, parágrafo 1º del artículo 4º sobre el objeto de la
responsabilidad fiscal “La responsabilidad fiscal es autónoma e
independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de
responsabilidad”.
[99] Sentencia C-167 de 1995. Sobre el marco de competencias de la
Contraloría General de la República puede consultarse la Sentencia C-1176 de
2004, en donde se señaló que independientemente de la naturaleza pública o
privada, o de las funciones, del régimen ordinario o especial, los particulares
o entidades que manejaban fondos o bienes de la Nación quedaban sujetos al
control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República. Ello era así
porque el artículo 267 Superior había consagrado una cláusula general de
competencia para esta entidad, a la cual se le había encomendado la función
pública del control fiscal.
[100] Consultar el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado Expediente    No. 1100103060002012-0015-00 en el
que se resolvió un conflicto de competencias administrativas entre la
Contraloría General de la República y la Comisión de Investigación y Acusación
de la Cámara de Representantes, suscitado a propósito de la controversia sobre
cuál era la entidad competente para adelantar procesos de responsabilidad
fiscal que habían sido iniciados contra varios magistrados de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con motivo
de presuntos nombramientos de magistrados auxiliares por cortos periodos de
tiempo, presuntamente con el fin de que estos lograsen jubilarse con montos
pensionales equivalentes a magistrados. En la ponencia del consejero Augusto
Hernández Becerra se arribó a la conclusión de conformidad con la cual la
función judicial del Congreso de la República que se ejerce respecto de los
altos funcionarios del Estado revestidos del fuero se desarrolla con sujeción
estricta a las expresas disposiciones de la Constitución y, por lo mismo, solo
procede contra dichos funcionarios cuando éstos incurran en las faltas que la
propia Constitución contempla y no se extiende al juzgamiento de delitos ni a
la imposición de penas distintas a la destitución y pérdida o suspensión de
derechos políticos y, definitivamente, no puede incluir atribuciones que la
Constitución no le otorga, por lo que deviene imposible sustentar un fuero
fiscal de los altos servidores del Estado. En consecuencia, se determinó como
autoridad competente para adelantar procesos de responsabilidad fiscal en
contra de los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura a la Contraloría General de la República, de manera
exclusiva y excluyente.
[101] Artículo 178.- La Cámara de Representantes tendrá las siguientes
atribuciones especiales: // 1. Elegir al Defensor del Pueblo. // 2. Examinar y
fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le presente el
Contralor General de la República // 3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere
causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus
veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la
Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la
Nación. // 4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por
el Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados funcionarios
y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado // 5. Requerir
el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las investigaciones que
le competen, y comisionar para la práctica de pruebas cuando lo considere
conveniente”.
[102] Sentencia C-385 de 1996.
[103] Consultar las Sentencia C-417 de 1993, C-558 de 1994 y C-1076 de
2002.
[104] En esta sentencia la Corte Constitucional adelantó el análisis de
varias disposiciones de la Ley 4ª de 1990. La demanda planteaba que estas
normas violaban el artículo 278 de la Constitución Política, en la medida en
que la facultad legal que se atribuye a los delegados del Procurador General de
la Nación para instruir y fallar procesos disciplinarios, incluye la
posibilidad de sancionar con destitución del cargo a funcionarios públicos que
se encuentren disciplinariamente responsables, lo cual, en opinión del actor,
es una decisión que corresponde de manera exclusiva e indelegable al Procurador
General de la Nación. En ejercicio de la interpretación armónica y en
aplicación del principio de unidad de la Constitución, la Corte concluyó que el
legislador no había excedido los límites constitucionales al asignar
implícitamente a los procuradores delegados  la facultad de destituir a los
funcionarios que cometan graves faltas disciplinarias, pues se trata de una
competencia que no es exclusiva del Procurador General sino propia del
Ministerio Público, lo cual se desprende del estudio sistemático del artículo
118 y del artículo 277, numeral 6° superiores.
[105] Sentencia C-535 de 2012. En esta oportunidad la Sala Plena de la
Corte Constitucional se ocupó del análisis de constitucionalidad del artículo
223 de la Ley 5 de 1992, el cual dispone quiénes están habilitados para
presentar proyectos de acto legislativo. A juicio del demandante, la exclusión
del Consejo de Estado, de dicha disposición, resultaba contraria al numeral 4°
del artículo 237 de la Constitución que le atribuye a dicho órgano tal
facultad. La Corte concluyó que la disposición acusada no era contraria a la
Constitución, para lo cual realizó una interpretación armónica y sistemática de
las normas superiores que regulan la materia de los destinatarios de iniciativa
constituyente: artículo 375, numeral 4° del artículo 237 y numeral 5° del
artículo 265, estos últimos, que otorgan al Consejo de Estado y al Consejo
Nacional Electoral, competencia para preparar y presentar proyectos de reforma
a la Constitución por acto legislativo ante el Congreso de la República. A
juicio de la Corte, el legislador no estaba en el deber de reproducir en el
artículo acusado todas aquellas disposiciones de la Carta que regulan la
materia. No obstante, de su lectura armónica y sistemática, se concluye que es
la propia Constitución la que habilita al Consejo de Estado a tener iniciativa
constituyente por vía de acto legislativo, sin que el hecho de no estar
contemplado en el artículo demandado, implicara su inexequibilidad.
[106] Sobre el principio de interpretación conforme a la Constitución,
pueden consultarse, entre otras, las sentencias: T-335 de 2000, C-1189 de 2000,
C-649 de 2001, C-836 de 2001, C-758 de 2002, C-038 de 2006,  C-444 de 2009,
C-319 de 2010, C-967 de 2012
[107] Sentencias C-1189 de 2000, C-649 de 2001. [Nota a pie de página No.
7 en la sentencia SU-1122 de 2001].
[108] Sentencia SU-1122 de 2001.
[109] Otras sentencias en las que la Corte Constitucional ha utilizado
los principios de unidad constitucional y armonización, son: T-449 de 2004,
T-030 de 2005.
[110] Consultar, entre otras, la Sentencia C-222 de 1996.
[111] Op. Cit. Sentencia C-417 de 1993.
[112] Consultar, entre otras, la Sentencias C-545 de 2008.
[113] Consultar la Sentencia C-558 de 1994.
[114] Esta Corporación, mediante la Sentencia
C-417 del 4 de octubre de 1993, declaró inexequible el numeral 3o. del artículo
9o. del decreto 2652 de 1991, en el aparte que le asignaba a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el
conocimiento de los procesos disciplinarios que se adelantaran contra "los
magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del
Consejo de Estado y el Fiscal General de la Nación, por causa distinta a la
indignidad por mala conducta.
[115] De una parte, el artículo 174 de la Constitución Política establece
que “Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cámara
de Representantes contra el Presidente de la República o quien haga sus veces;
contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y
de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura
y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus
cargos. En este caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño
de los mismos”. Por otra parte, el numeral 3º del artículo 178 Superior
dispone que la Cámara de Representantes, entre otras atribuciones especiales,
podrá “Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al
Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de la
Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los
miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo
de Estado y al Fiscal General de la Nación”.
[116] Numeral 2º del artículo 175 de la Constitución Política.
[117] Numeral 3º del artículo 175 de la Constitución Política.
[118] M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[119] Artículo 9º.- Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior: “(…) 3. Conocer en única instancia de los procesos
disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de la Corte Constitucional,
de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, y el Fiscal General,
por causa distinta a la indignidad por mala conducta, así como de los
magistrados de los tribunales y Consejos Seccionales y de los demás
funcionarios cuya designación corresponda al Consejo Superior. De las faltas disciplinarias en
que incurran los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura conocerá en
única instancia una sala especial integrada por los conjueces de la Corporación”.
[120] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[121] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[122] Consultar la Sentencia SU-637 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. En dicha Sentencia de Unificación se reitera la tesis jurisprudencial
sostenida en la presente providencia, según la cual los
únicos funcionarios judiciales que gozan de fuero especial disciplinario son
los señalados en el artículo 174 de la Constitución Política, es decir, los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la
Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el
Fiscal General de la Nación.
[123] Como alegatos accesorios, el Fiscal General de la Nación puso de
relieve que la Contraloría General de la República había desconocido la
estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación y la facultad
de delegación del deber de rendición de cuentas a la Gerencia Administrativa y
Financiera de la entidad. Así también, expuso que se había solicitado
aplazamiento para registrar la información correspondiente al informe de
gestión contractual debido a que el paro judicial había entorpecido en esa
época la mencionada labor.
[124] Al respecto consultar: Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos
Humanos: Un ensayo de fundamentación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, Pp. 231 a
234. En un sentido equivalente, Robert Alexy plantea el concepto de “contradicción
performativa”. Cfr: Alexy Robert, Teoría del Discurso y Derechos
Humanos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, P. 105.
[125] Cfr. Martínez Alarcón, María Luz. El aforamiento de los
cargos públicos. Derecho español y Derecho comparado. UNED. Teoría y Realidad
Constitucional. Número 35. 2015. Pp. 437-478.  Adicionalmente, Espigado Guedes,
Diego. Los privilegios Parlamentarios en Cuestión: una revisión de la inmunidad
y el aforamiento en el Derecho Español. Universidad Autónoma de Madrid. 2013.
P. 24.
[126] Sentencia T - 358 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El
fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que
la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no
surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior se presenta,
generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado
[127]
Constitución
Política de Colombia, Art. 268 (numerales 1o y 2°).
'Reglado
en las Resoluciones Orgánicas 5554 de 2004 y 5707 de 2005.
[129]Ley 42 de 1993
Artículo 99°.- Los contralores podrán imponer sanciones directamente o
solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa
serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se
aplicarán a través de los nominadores.
Artículo 100°.- Los contralores podrán
amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración,
servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado,
cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han
obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9 de la presente
Ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten
las Contralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar
por los mismos hechos.
'Constitución Política de Colombia,
Artículos 174, 175 y 178.
[131]Sentencia de la
Corte Constitucional C - 167 de 1995. "ningún ente, por soberano o privado
que sea, puede abrogarse (sic) el derecho de no ser fiscalizado", antes de
lo cual ha recordado que fue precisamente el constituyente quien quiso que
ninguna rama del poder público, quedara sin control fiscal de gestión".
[132] TRAYTER, J. M.:
«Régimen Sancionador», en: MESTRE DELGADO, J. F.: El Régimen
jurídico general del patrimonio de las Administraciones públicas, El Consultor,
Madrid, 2004; RODRÍGUEZ LÓPEZ, P.: Derecho administrativo patrimonial, Bosch, Barcelona,
2005.
[133] RODRÍGUEZ LÓPEZ,
P.: Derecho administrativo patrimonial, Bosch, Barcelona,
2005.
[134] Sentencias de la
Corte Constitucional C-406 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-530 de
2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil,
C-853 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-860 de 2006, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-401 de 2013,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[135] Sentencias de la
Corte Constitucional C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-703 de
2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-412 de 2015, M.P. Alberto Rojas
Ríos, C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[136] Sentencia de la Corte Constitucional C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[137] Sentencia de la
Corte Constitucional C-506 de 2002, M.P. Alberto Rojas Ríos.
"Sentencia
T-233 de 1995M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
"Sentencia
T-267 de 1996M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[140] Sentencia T-544
de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
"Sentencia
T-1093 de 2004M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[142] Sentencia T-1039
de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto.
"Sentencia
SU-712 de 2013M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.