T-417-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-417/07
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Carácter fundamental
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental
autónomo
DERECHO A LA VIDA-Comprende
condiciones dignas
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hipótesis fáctica que la determina
PRESUNCION DE VERACIDAD DE INCAPACIDAD ECONOMICA-Beneficiarios del Sisbén
Referencia: expediente T-1523425
Acción de tutela instaurada por Marelvis Orozco Pérez en nombre y
representación de su menor hijo, Luis Alfredo Llorente Orozco, contra CAPRECOM
A.R.S.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo del año dos mil siete
(2007).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia
constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Cartagena, dentro de la acción de tutela instaurada por Marelvis Orozco Pérez
en nombre y representación de su menor hijo, Luis Alfredo Llorente Orozco,
contra CAPRECOM A.R.S.
I.       ANTECEDENTES
1.      La
demanda de tutela
La señora
Marelvis Orozco Pérez, actuando en nombre y representación de su menor hijo,
Alfredo Llorente Orozco, de 12 años de edad, instauró acción de tutela contra
CAPRECOM A.R.S., al estimar vulnerados los derechos fundamentales de los niños,
a la vida, la salud y la integridad física, con la omisión de esa entidad en
ordenar la práctica de unos exámenes que el niño requiere, según los hechos que
a continuación se reseñan. (Fls. 1-6)
La señora Orozco
afirmó que desde el 6 de enero de 2002 su hijo está afiliado a la ARS CAPRECOM;
que el 3 de marzo de 2006 su médico tratante, adscrito a la ARS accionada le
diagnosticó una “MIOPIA CONJUNTIVITIS ALERGICA” que le impide
tener buena visibilidad especialmente en el ojo izquierdo. Señaló que ese
diagnóstico fue “sucesivamente confirmado por Centro de Cirugía Láser Ocular
quien el día 24 de abril de 2006 solicita la realización de una TOPOGRAFIA
CORNEAL COMPUTARIZADA, una PAQUIMATRIA POR QUERATOCOMO (SIC)”.
-Negrilla original-
La accionante
manifestó que el diagnóstico fue presentado a CAPRECOM A.R.S. para que le
realizara los exámenes al menor pero no los autorizó, considerando que la
patología no está cubierta por el (POS-S) y, según aseguró, remitieron el caso
a la entidad territorial correspondiente.
La madre del
menor señaló que la negativa de la A.R.S. vulnera los derechos de su hijo “condenándolo
en consecuencia a que sea un disminuido físico más” y a que no tenga una
vida en condiciones dignas, no obstante la obligación del Estado de prestar una
protección especial a quienes por su condición económica, física o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Adicionalmente, citó la
sentencia T-855 de 2002 de esta Corte, según la cual se han establecido las
formas de solucionar el problema.
Para finalizar,
aseguró que la ARS pretende que ella sufrague los gastos que demanda la
práctica de los exámenes pero que su condición de persona humilde y de escasos
recursos económicos le impiden hacerlo, considerando que depende económicamente
de “los pocos recursos” que su esposo le suministra “de su salario
del cual dependen (SIC) igualmente el resto de la familia, razón por la
cual los beneficios de salud son recibidos por intermedio del régimen
subsidiado”. También indicó que la ARS ha sido negligente “para
suministrarle información oportuna sobre las entidades que están habilitadas
para prestarle la atención que requiere.”
En consecuencia,
solicitó se ordenara a la A.R.S. CAPRECOM que practicara los exámenes
requeridos por su menor hijo. La demandante anexó a su escrito los siguientes
documentos: (Fls. 7-14)
·
Fotocopia de la remisión del niño Luis Alfredo
Llorente Orozco al oftalmólogo, suscrita por el Medico cirujano Dr. Iván J.
Ortiz Tuñón, del Hospital Local Santa Rosa de Lima, el 3 de marzo de 2006, en
la que se lee “MIOPIA Conjuntivitis alérgica”. (Fl. 7)
·
Fotocopia de receta médica a nombre de Luis
Alfredo Llorente Orozco, del 24 de abril de 2006, en la que se solicitan los
exámenes diagnósticos Topografía corneal computarizada y Paquimetria, por
queratocono, suscrita por el Dr. Luis Alberto Valderrama del Centro de Cirugía
Láser Ocular. (Fl. 8)
·
Fotocopia del carné de afiliación del menor Luis
Alfredo Llorente Orozco a CAPRECOM A.R.S. No. 13583CONT-1126, con estrato
socioeconómico 1, en Santa Rosa de Lima, Bolívar. (Fl. 9)
·
Fotocopia de la T.I. No. 95010823243 del niño Luis
Alfredo Llorente Orozco, cuya fecha de nacimiento es el 8 de enero de 1995.
(FL. 9)
·
Fotocopia del Formato de Negación de Servicios
de Salud o Medicamentos de la Superintendencia Nacional de Salud, suscrita por
un funcionario de CAPRECOM y por la demandante, con la anotación de la negativa
a practicar los exámenes requeridos por el menor, por no estar cubiertos por el
POS-S, así mismo se afirma la remisión del caso a la entidad territorial (D.
806 de 1998, Art. 31) (Fl. 10)
·
Fotocopia del Registro Civil No. 25622945 del
menor Luis Alfredo Llorente Orozco; cuyos padres son Marelvis Orozco Pérez y Luis
Alfredo Llorente Orozco. (Fl. 11)
·
Fotocopia de la C.C. No. 23.144.864 de la señora
Marelvis Orozco Pérez, cuya fecha de nacimiento es el 20 de septiembre de 1964.
(Fl. 12)
·
Fotocopia de receta médica a nombre del menos Luis
Alfredo Llorente Orozco, prácticamente ilegible, suscrita por el Dr. Pedro
Pérez Rosales del Centro de Cirugía Láser Ocular. (Fl. 13)
·
Original de declaración extrajuicio rendida y
suscrita ante la Secretaría de Gobierno del municipio de Santa Rosa de Lima,
Norte de Bolívar, el 28 de agosto de 2006, por las señoras Amalfi Batista
Bellido y Angela Gómez Guerrero residentes en los barrios el Paraíso y el
Tamarindo, respectivamente, del municipio de Santa Rosa, en la que afirman “Que
del conocimiento directo que tenemos de la señora MARELVIS OROZCO PEREZ,
identificada con C.C. No. 23.144.864 expedida en Santa Rosa (Bolívar) sabemos y
nos consta que ella es ama de casa, es una persona de escasos recursos
económicos, no trabaja en ninguna entidad pública ni privada, no devenga
salario ninguno, ella y sus hijos dependen económicamente de su compañero. Que
ella no tiene solvencia con que (SIC) subsanar (SIC) los gastos
de los medicamentos de su hijo menor de nombre LUIS ALFREDO LLORENTE OROZCO.”
(Fl. 14)
2.      Trámite
de instancia
La demanda fue
repartida al Juzgado Noveno Civil Municipal de Cartagena quien, mediante Auto
del 9 de octubre de 2006, se declaró incompetente para conocerla, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, y la
remitió a la oficina judicial para nuevo reparto. (Fl. 15)
Hecho el nuevo
reparto, le correspondió conocer la demanda al Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Cartagena quien, mediante Auto del 11 de octubre de 2006,
aprehendió su conocimiento. (Fl. 16) Así mismo, por Auto de esa fecha resolvió:
i.) admitir la demanda; ii.) notificar a las partes y requerir a
la entidad accionada para que dentro del término de 2 días informara al
Despacho sobre los hechos objeto de tutela; iii.) prevenir a la entidad
accionada en cuanto a que el informe requerido se entiende prestado bajo la
gravedad del juramento y que en caso que no lo rindiera dentro del término
fijado, se tendrían por ciertos los hechos manifestados por la accionante y se
resolvería de plano; iv.) requerir a la demandante para que acreditara
que no cuenta con los recursos económicos para realizarle los exámenes a su
menor hijo y v.) tener como pruebas los documentos aportados
conjuntamente con la solicitud de tutela. (Fl. 17)
En cumplimiento
de lo dispuesto por el Juez, la demandante allegó un documento, de fecha 23 de
octubre de 2006, mediante el cual manifestó que no posee recursos económicos
suficientes para sufragar los gastos de la enfermedad de su menor hijo, la cual
le impide al niño el normal desarrollo de las actividades que a su edad debería
realizar. (Fl. 20)
3.      Contestación
de la demanda
La entidad
accionada no rindió el informe solicitado por el Juez ni contestó la demanda.
4.      Decisión
objeto de revisión
El Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 26 de octubre
de 2006, denegó la tutela invocada, al estimar que la entidad accionada no ha
vulnerado los derechos fundamentales del menor Luis Alfredo Llorente Orozco,
aunque aquella no rindió el informe solicitado, ni justificó tal omisión, lo
que hace que se tomen como ciertos los hechos de la demanda. (Fls. 21-28)
A juicio del a
quo el derecho a la salud puede ser protegido por vía de tutela en forma
autónoma e independiente, según se desprende de la sentencia T-484 de 1992 de
la Corte Constitucional, que trae en cita.
Así mismo,
señaló que conforme lo dispuesto en el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997,
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y el artículo 31 del Decreto
806 de 1998, los beneficiarios del régimen subsidiado de salud que requieran
medicamentos y/o procedimientos no incluidos en el POS-S y que no tengan
capacidad de pago podrán acudir a las instituciones públicas y a aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales están en la obligación
de atenderlos, de acuerdo con su capacidad de oferta y con la facultad de cobrar
una cuota de recuperación conforme las normas vigentes sobre la materia.
En cuanto a la
solución propuesta por la Corte Constitucional en casos como el que se estudia,
señaló que existe la posibilidad de i.) ordenar a las instituciones de
salud que hacen parte del Estado que asuman el tratamiento correspondiente o ii.)
inaplicar las normas reglamentarias, haciendo prevalecer las constitucionales,
ordenando a las entidades comprometidas con la pretensión del actor que asuman
el costo del tratamiento o medicamento de manera directa, tal como se
estableció en la sentencia T-484 de 2002, que citó. También se refirió a los
casos estudiados en las sentencias T-480 de 2002 y T-452 de 2001, para
ejemplificar lo anterior.
En síntesis,
concluyó que cuando una ARS no está obligada a practicar un procedimiento o
intervención, ni a suministrar los medicamentos ordenados, por no estar en el
POS-S, la protección del derecho a la salud, cuando adquiere el carácter
fundamental por conexidad, puede llevarse a cabo a través de las alternativas
antes mencionadas y corresponde al juez de tutela analizar las circunstancias
especiales de cada caso, para adoptar la decisión considerando el grado de
afectación del derecho fundamental involucrado.
En ese orden de
ideas, estimó que CAPRECOM A.R.S., accionada, no ha vulnerado derecho alguno
del menor Luis Alfredo, toda vez que cumplió con su obligación de i.)
informar que el servicio solicitado (los exámenes) son no POS-S y ii.)
remitir a la madre del menor a la entidad territorial correspondiente -la
Secretaría Departamental de Salud-, para que sea ésta la que proporcione todo
lo necesario para la práctica de los exámenes.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela
reseñada, con base en la Constitución Política (Arts. 86 y 241-9), en
concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (Arts. 33 al 36) y en cumplimiento del
Auto del (9) de febrero del año 2007, proferido por la Sala de Selección de
Tutelas Número Dos (2) de esta Corporación.
2.      Objeto
de la revisión y materia sometida a examen
En esta
oportunidad, corresponde a la Corte revisar el fallo proferido por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Cartagena, que negó la tutela del derecho a la
salud del menor Luis Alfredo Llorente Orozco dentro del proceso de la
referencia, para verificar si fue adecuado a las normas superiores, a la ley y
a la jurisprudencia constitucional sobre esa materia.
El problema jurídico
que corresponde resolver a la Sala consiste en establecer si se respetaron los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en
condiciones dignas y los de los niños, al menor Luis Alfredo Llorente Orozco,
con la negativa de CAPRECOM A.R.S. a realizarle los exámenes que fueron
ordenados por su médico tratante y que requiere para recuperar la visión por el
ojo izquierdo.
3.      Los
derechos de los niños en la Constitución de 1991
La Constitución
Política destaca la protección especial de los menores de edad en su artículo
44, según el cual los derechos de los niños y niñas tienen carácter especial y
prevalente y son de naturaleza fundamental. Algunos de esos derechos son: a la
vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación
equilibrada, tener una familia y no ser separados de ella, la educación, la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Además, también
gozarán de los demás derechos establecidos en la Constitución, las leyes y en
los tratados internacionales.
La Constitución
reconoce no sólo la índole fundamental de los derechos de los niños y niñas y
su prevalencia sobre los derechos de los demás, sino también la protección de
la cual deben ser objeto y el compromiso de la familia, de la sociedad y del
Estado de asistir y protegerlos a fin de garantizarles su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
El derecho a la
vida de los niños ha sido establecido en infinidad de normas de carácter
nacional e internacional[1] y la Corte Constitucional ha sido fecunda y prolífera en la producción
de jurisprudencia relativa a la protección de ese y de los demás derechos de
los niños.
Ahora bien, otro
derecho fundamental, autónomo, en el caso de los niños, que son sujetos de
especial protección, es el derecho a la salud, como se verá a continuación.
4.      El derecho a la salud es fundamental autónomo y prevalente
cuando se trata de los niños. Procedencia de la acción de tutela para proteger
este derecho. Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a
la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre
otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la
Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos
derechos es independiente y autónoma[2], y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con
otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se
trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes[3] sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados
o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez
constitucional[4]. La Corporación lo ha dicho de la siguiente manera:
"Tan clara es la voluntad del Constituyente de
proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la
seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no
recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto
a éstas su protección por la vía de la tutela
sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por
conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional”[5].
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en
sostener que cuando se trata de los niños, que son sujetos de especial
protección, derivada precisamente de la situación de indefensión y
vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta ese tipo de población infantil, se
pretende garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos, dando así cumplimiento al principio legal del interés superior,
tal como ocurre con los derechos a la salud y a la seguridad social, que tiene
carácter fundamental autónomo, mientras que esos mismos derechos referidos a
otras personas, en principio, son derechos de naturaleza prestacional, porque
se trata de un servicio público a cargo del Estado[6], y el carácter de fundamentales lo adquieren sólo por conexidad,
cuando con su afectación se pone en riesgo o se vulnera un derecho definido como
fundamental y, por lo tanto, es necesario proteger los prestacionales para
salvaguardar los fundamentales.
Por lo tanto, es claro que en los casos en que está de por medio la
salud de un niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de
ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular
por parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones
injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos fundamentales
del niño al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de
salud que demanda.[7]
En síntesis, la Corte ha dicho que “categorizar de manera
distinta tales atributos de los niños, constituye entonces una verdadera e
injustificada desatención tanto al mandato constitucional que de manera clara y
explícita les confiere el rango de fundamentales, como al desarrollo que el
intérprete de la Carta Suprema ha dado a la disposición”.[8]
En consecuencia, como el artículo 86 de la Constitución Política
estableció que la acción de tutela es un mecanismo expedito para reclamar ante
los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera
que éstos resulten vulnerados o amenazados, es claro, como lo ha sostenido esta
Corporación, que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños,
por tener expresamente la categoría de fundamentales en la Constitución, son
autónomos para efectos de ser protegidos por el juez constitucional de manera
directa por esta vía, pues, como ya se indicó, no requieren de la conexidad que
sí necesitan otros derechos con alguno de rango fundamental para que proceda su
protección por vía de tutela. La Corte ha sido enfática en esta posición en su
jurisprudencia, como pasa a señalarse:[9]
“Los derechos a la salud y a la seguridad social de
los niños son fundamentales, según el artículo 44 de
la Constitución Política. De acuerdo con la disposición enunciada y a
diferencia de lo que se predica de tales derechos en relación con las demás
personas, la seguridad social y la salud de los niños son derechos
constitucionales de carácter fundamental y, en cuanto interesa a la viabilidad
de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como
sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración
significan amenaza o vulneración de derechos fundamentales como la vida y la
integridad personal”.[10].
“Se trata entonces de derechos que tienen un
contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de
los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su
protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación
preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos
prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de
los menores”.[11]
Efectivamente, el juez constitucional no puede invocar el carácter
prestacional de los derechos a la salud y a la seguridad social cuando su
estudio se relaciona con la eventual vulneración en cabeza de los niños y
tampoco podrá exigir su conexidad con otros derechos de carácter fundamental,
pues por la expresa referencia del artículo 44 de la Constitución Política, son
fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los demás[12]; situación esta por la que, además, la jurisprudencia también ha
sido enfática en cuanto a que es obligación del Estado ofrecer una protección
eficaz a los mismos. Así lo ha dicho la Corte:
“El derecho a la salud en el caso de los niños, en
cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad,
es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección
inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el
Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro
del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar
la salud de los niños”.[13]
“El Estado colombiano no sólo
debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en
salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que debe abstenerse, a
través de todos sus órganos, bien sean estos del poder central o de las
entidades territoriales, de poner en riesgo tan preciado derecho. Ello, se
reitera, por considerar que el niño forma parte de aquel grupo de personas a
las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección,
debiendo adelantar una política de especial atención hacia ellos”.[14]
En ese orden de ideas, no cabe duda que los niños son beneficiarios
directos de la atención que debe brindar el Estado respecto de las necesidades
que demandan para proteger sus derechos constitucionales fundamentales, por
remisión expresa de la Constitución Política.
Ahora bien,
respecto al vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, la Corte
ha sostenido que no se origina únicamente con la puesta en peligro de la
existencia biológica de la persona, sino que también comprende la garantía de
subsistencia en condiciones dignas. Así, en la sentencia T-175 de 2002[15]se estableció que
la noción del derecho a la vida se relaciona de manera inescindible con el
concepto de la dignidad humana, de la siguiente manera:
“[la vida] supone un derecho constitucional fundamental no
entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con las
condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las
facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la
integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación
del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana,
impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al
máximo trato razonable y la mínima afectación posible del cuerpo y del espíritu”[16].
De manera que, cuando
se alegue como vulnerado el derecho a la salud en conexidad con el derecho
fundamental a la vida, el juez constitucional debe considerar no sólo las
circunstancias que ponen en riesgo la existencia biológica de la persona, sino
también aquéllas que le permitan el desarrollo de su proyecto de vida en
condiciones dignas.
Con fundamento
en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer
que el derecho a la salud -en conexidad con los derechos fundamentales a la
vida y a la integridad personal- se vulnera, entre otras circunstancias, cuando
una entidad encargada de prestar el servicio de salud decide negar la práctica
de un tratamiento o el suministro de algún medicamento, arguyendo exclusivas
razones de tipo contractual o legal, que resultan desproporcionadas e
irrazonables frente a la efectividad de los precitados derechos. Por esta
razón, en estos eventos, el afectado puede acudir a la acción de tutela como
mecanismo de protección constitucional, a fin de obtener la protección de los
derechos que considera conculcados.
5.      Inaplicación
de las normas de exclusión establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado, POS-S. Reglas jurisprudenciales. Reiteración de
jurisprudencia
Aunque la
jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela es
procedente para solicitar la protección del derecho a la salud, en aquellos
eventos en que se encuentra comprometido -en relación de conexidad- el derecho
fundamental a la vida, dicha protección no es -de manera alguna- absoluta y
exige la verificación y el cumplimiento de un conjunto de reglas que por vía
jurisprudencial se han reconocido para permitir la viabilidad del mecanismo de
amparo constitucional, ante la negativa de una entidad encargada de la prestación
del servicio de salud de brindar la atención médica requerida[17], derivada de las exclusiones que frente a sus servicios se  prevén
en el POS-S.
Por lo tanto,
para la procedencia de la protección por vía de tutela del derecho a la salud
se exige, previamente, la necesidad de establecer: i.) si la falta de
tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del
interesado; ii.) que el medicamento o tratamiento no pueda ser
sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de
Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo
nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud,
es decir, como lo ha señalado esta Corporación, ‘siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente’[18]; iii.) la
real incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento
o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro
sistema o plan de salud y iv.) es necesario que el medicamento o el
tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un médico
adscrito a la ARS -Administradora del Régimen Subsidiado de Salud-, a la cual
se encuentre afiliado el peticionario.[19]
En este sentido,
en aquellos eventos en que la falta de práctica del tratamiento o del
procedimiento médico que necesita el paciente pueda llegar a generar un
detrimento en su salud, al punto que le impida asegurar la efectividad de los
derechos de carácter fundamental -como son la vida, la integridad personal o la
dignidad humana- es obligación de la entidad que presta el servicio público de
salud hacer efectiva su realización, con el fin de evitar el quebrantamiento de
las citadas garantías constitucionales.
Cumplido lo
anterior, es indispensable que la persona que solicita la práctica de un
tratamiento médico o el suministro de un medicamento que no se encuentra dentro
de la cobertura del POS-S, realmente no pueda sufragar su costo y que además no
pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional ha establecido una presunción en el sentido de
que cuando el afectado es una persona que está inscrita en el régimen
subsidiado de salud y fue clasificada por la encuesta SISBEN, ella carece de
los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos,
procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el
médico tratante de la ARS a la que se encuentre afiliado[20]. No obstante tal consideración, la presunción así descrita puede
ser desvirtuada, siempre que se demuestre que el usuario del sistema cuenta con
la capacidad económica para sufragar el servicio médico que solicita.
Finalmente y en
relación con el último de los requisitos señalados, la Corte Constitucional ha
establecido que es necesario que los tratamientos, medicamentos, intervenciones
o procedimientos, hayan sido prescritos u ordenados por un médico adscrito a la
entidad encargada de la prestación de los servicios de salud, por lo que de no
cumplirse con esta exigencia, la entidad no tendría ninguna obligación de
proporcionar el servicio médico requerido[21].
Ahora bien, una
vez verificado el cumplimiento de los mencionados requisitos, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el juez de tutela tiene dos alternativas para la
protección efectiva de los derechos fundamentales de aquel que solicita el
amparo:
Entonces el juez
puede: i) ordenar a la ARS correspondiente que ella misma gestione la
prestación del tratamiento, la práctica del procedimiento o el suministro de
los medicamentos requeridos por el paciente, siempre y cuando se encuentre en
la capacidad de realizarlo, y en ese caso se le autoriza para que repita o bien
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -FOSYGA- o contra la Secretaría de Salud Departamental o
Distrital respectiva[22] o ii) ordenar a la ARS que coordine con la entidad pública o
privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el
servicio de salud que demanda el peticionario.
Esta doble
posibilidad de solucionar el problema, según lo ha establecido la Corte
Constitucional, obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de
salud, ya que éste se financia, por un lado, de los recursos del FOSYGA y, por
el otro, con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto,
pero el punto común de las dos alternativas de solución parte de reconocer la
vulneración de un derecho fundamental -generalmente del derecho a la salud o a
la seguridad social en conexidad con los derechos fundamentales a la vida o a
la integridad de la persona- lo cual, como se indicó, constituye una condición
de procedencia de la acción de tutela[23].
Con fundamento
en la jurisprudencia reiterada y en los criterios expuestos, la Sala pasa a
pronunciarse sobre la tutela solicitada en el caso concreto.
6.      El
caso concreto
La señora
Marelvis Orozco, actuando en nombre y representación de su menor hijo, Alfredo
Llorente Orozco de 12 años de edad, instauró acción de tutela contra Caprecom
A.R.S. al estimar vulnerados los derechos fundamentales de los niños, a la
vida, la salud y la integridad física de su hijo, por la omisión de la
accionada en ordenar la práctica de unos exámenes que el niño requiere para el
tratamiento de la “MIOPIA CONJUNTIVITIS ALERGICA” que fue
diagnosticada por su médico tratante y ratificada en el Centro de Cirugía Láser
Ocular, donde le ordenaron la realización de una “TOPOGRAFIA CORNEAL
COMPUTARIZADA, una PAQUIMATRIA POR QUERATOCOMO (SIC).”
-negrilla original-
La madre del menor asegura que presentó la orden de los
exámenes a Caprecom ARS para que le fueran autorizados, pero la respuesta fue
negativa, aduciendo que se encuentran por fuera del POS-S, por lo que ella
misma señala que remitieron el caso a la entidad territorial correspondiente y
le indicaron que asumiera el costo de la práctica de los exámenes, pero asegura
que es totalmente imposible porque es una persona de escasos recursos y, en
consecuencia, solicita se ordene a la ARS Caprecom que practique los exámenes
solicitados.
La entidad accionada no respondió el requerimiento del juez
de tutela y, no obstante asumir como ciertos los hechos, el Juez negó la tutela
considerando que la accionada no había vulnerado los derechos fundamentales
cuya protección invoca la madre en nombre de su menor hijo, porque cumplió con
su obligación de informarle a la señora que los exámenes requeridos son no
POS-S y la remitió a la entidad territorial correspondiente –Secretaría
Distrital de Salud-, tal como, según afirma, lo establece la jurisprudencia de
la Corte Constitucional que trae en cita en su sentencia.
En ese orden de ideas, lo procedente es verificar el
cumplimiento de las reglas de procedibilidad de la acción de tutela para estos
casos, de conformidad con los criterios que la Corte ha señalado en reiteradas
oportunidades, para inaplicar por vía de acción de tutela las exclusiones
consagradas en la normatividad vigente. Así, la Sala concluye que en el
presente caso se reúnen los referidos criterios, tal como se pasa a establecer.
i.) En el presente caso es comprensible que la falta de realización de
los exámenes requeridos por el menor y que, según lo señala su señora madre, no
están dentro del POS-S no vulnera el derecho a la vida del niño, entendido ese
derecho en su sentido biológico. Sin embargo, como se señaló anteriormente,
entendido el derecho a la vida en un sentido más amplio, el cual involucra la
dignidad del ser humano, esa omisión sí tiene la potencialidad de menguar la
integridad personal del menor, en la medida que su enfermedad está poniendo en
riesgo su facultad de visión, especialmente en el ojo izquierdo, con la
posibilidad de llegar a perderla. Esa circunstancia evidencia el cumplimiento
de esta regla.
ii.) En el expediente no obra prueba alguna o manifestación por parte de
la entidad accionada que permita concluir que los exámenes solicitados pueden
ser sustituidos por otros, que sí se encuentren cubiertos en el plan
obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S, pues la entidad accionada
no respondió la demanda de tutela ni el requerimiento de informe formulado por
el juez de tutela. Por eso es del caso sostener que tales alternativas no le
fueron sugeridas a madre del niño por el médico tratante.
iii.) En cuanto a la falta de capacidad económica de la señora Orozco
para sufragar el costo de los exámenes requeridos por el menor, tal y como se
expuso con anterioridad, la jurisprudencia constitucional ha establecido una
presunción en el caso de las personas que pertenecen al régimen subsidiado y
que han sido clasificados por la encuesta SISBEN, por lo que, en estos eventos,
las condiciones descritas permiten presumir que el peticionario no cuenta con
los recursos suficientes para sufragar por sí mismo el costo de los
medicamentos, procedimientos o tratamiento que solicita.
Dentro del
expediente obran las siguientes pruebas: a.) fotocopia del carné de
afiliación del menor Luis Alfredo Llorente Orozco a Caprecom ARS que acredita
que su estrato socioeconómico es No. 1 (Fl. 9); b.) declaración
extrajuicio rendida y suscrita ante la Secretaría de Gobierno de Santa Rosa de
Lima, Norte de Bolívar, por la señoras Amalfi Batista Bellista Bellido y Angela
Gómez Guerrero, residentes de los barrios el Paraíso y el Tamarindo,
respectivamente, en la que afirman que “del conocimiento directo que tenemos
de la señora MARELVIS OROZCO PEREZ, identificada con C.C. No. 23.144.864
expedida en Santa Rosa (Bolívar) sabemos y nos consta que ella es ama de casa,
es una persona de escasos recursos económicos, no trabaja en ninguna entidad
pública ni privada, no devenga salario ninguno, ella y sus hijos dependen
económicamente de su compañero. Que ella no tiene solvencia con que (SIC) subsanar
(SIC) los gastos de los medicamentos de su hijo menor de nombre LUIS ALFREDO
LLORENTE OROZCO” (Fl. 14) y iii.) la propia declaración de la madre
del niño en el libelo de la demanda. Por lo tanto, en este caso queda
ratificada la presunción de que la madre del menor no cuenta con recursos
económicos para cubrir el valor de los exámenes que el niño requiere, además de
que esa presunción no fue desvirtuada ni controvertida por la entidad accionada
porque, como se anotó, no contestó la demanda de tutela.
iv.) Respecto a la exigencia de que los exámenes hayan sido prescritos
por un médico adscrito a la entidad demandada, la Sala encuentra que en el
expediente obra prueba de la orden de los mismos, y de la remisión del médico
general al oftalmólogo, que fue quien finalmente se los ordenó (Fls. 7, 8 y
13). Así mismo obra Fotocopia del Formato de Negación de Servicios de Salud o
Medicamentos de la Superintendencia Nacional de Salud, suscrita por un
funcionario de CAPRECOM y por la demandante, con la anotación de la negativa a
practicar los exámenes requeridos por el menor, por no estar cubiertos por el
POS-S (Fl. 10), de lo que se concluye que la negativa fue por esa causa, valga
decir por ser no POS-S, y no porque no fueran prescritos por un médico adscrito
a la ARS demandada. Adicionalmente, la entidad demandada no adujo nada respecto
de esta situación (porque no respondió la demanda de tutela), de manera que no
podría entonces exigírsele a la demandante que demostrara la calidad del médico
tratante cuando se trata de un asunto que no fue discutido por la A.R.S.
accionada, ni alegado, se repite, como razón para negar la realización de los
exámenes médicos ordenados.
En ese orden de
ideas, y comoquiera que no se encuentran elementos que lleven a inferir que el
médico no se encuentra adscrito a la entidad demandada, toda vez que ésta
última no adujo ningún argumento en ese sentido, para esta Sala el requisito
exigido por la jurisprudencia constitucional se encuentra cumplido.[24]
En consecuencia,
es evidente que en el presente caso se encuentra debidamente acreditado el
cumplimiento de las condiciones exigidas por la jurisprudencia de esta
Corporación para proteger los derechos a la salud y a la integridad física del
menor Luis Alfredo Llorente Orozco y, en particular, para disponer dicha
protección a cargo de Caprecom ARS.
Por lo tanto, la
Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito
de Cartagena, el 26 de octubre de 2006, dentro del proceso de la referencia y,
en su lugar, concederá la tutela solicitada, para lo cual ordenará a Caprecom
ARS que, si aún no lo ha hecho, proceda a realizar directamente los exámenes
requeridos por el menor Luis Alfredo Llorente Orozco y que fueron prescritos
por su médico tratante, para verificar el diagnóstico de la patología que
padece, autorizando a dicha entidad para que repita contra la Secretaría de
Salud del Departamento de Bolívar, de conformidad con el artículo 214 de la Ley
100 de 1993 y con los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, toda vez que la
protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos no puede ir en
desmedro de los legítimos intereses económicos de los particulares que prestan
los servicios de salud, previa habilitación del Estado.
Sin embargo, se
advertirá que la repetición sólo puede adelantarse por aquellos exámenes que
efectivamente no se encuentran incluidos en el POS-S, como quiera que, en caso
contrario, la obligación de su suministro correspondería directamente a la ARS
accionada.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Cartagena, el 26 de octubre de 2006, mediante la
cual negó la tutela invocada y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los
derechos a la salud y a la integridad física del menor Luis Alfredo Llorente
Orozco, solicitada por su señora madre, Marelvis Orozco Pérez.
SEGUNDO.- ORDENAR a Caprecom A.R.S. que, si aún no lo ha hecho, dentro
del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, proceda a realizar directamente los exámenes de “Topografía
corneal computarizada y Paquimetría” ordenados al menor Luis Alfredo
Llorente Orozco por su médico tratante.
TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] C.P. Arts. 11, 43 y 44; Código del Menor, Art. 4º;
Ley 83 de 1946 (Ley Orgánica de la Defensa del Niño) Arts. 99, 109 y 120; Ley
74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), Art. 24;
Decreto 2388 de 1979 (Por el cual se reglamentan las Leyes 75 de 1968, 27 de
1979 y 7ª de 1979), Arts. 32, 74 y 75; Ley 16 de 1972 (Por medio de la cual se
aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de
Costa Rica”) Art. 19; Ley 12 de 1991 (Convención sobre los Derechos del Niño),
Art. 6; Ley 294 de 1996 (Medidas para la prevención y sanción de la violencia
intrafamiliar), Art. 3º; Ley 51 de 1981 (Por medio de la cual se aprueba la
“Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer”), Art. 11 y 12; Ley 468 de 1998 (Por medio de la cual se aprueba el
“Acuerdo sobre asistencia a la niñez entre la República de Colombia y la
República de Chile”); Ley 509 de 1999 (Por la cual se disponen unos beneficios
en favor de Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un
Subsidio Pensional); Declaración de los Derechos del Niño, Principios 1 y 2;
Declaración sobre Protección de la Mujer y del Niño en Estados de Emergencia o
de Conflicto Armado; Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
Artículo 25, numeral 2; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Artículo 10, numeral 2; Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño; Convenio de Ginebra Relativo al Trato Debido a los
Prisioneros de Guerra (Convenio III). Artículos 3 y 19; Convenio de Ginebra
Relativo a la Protección debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra
(Convenio IV), Arts. 3, 17, 32, 68 y 75; Código Civil, Art. 91.
[2] Ver sobre este tema, entre muchas otras, las
sentencias: T-185 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-152 de 2006, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T-101 de 2006 y T-762 de 2005, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-754 de 2005 y T-1008 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería;
T-747, T-704, T-656, T-409, T-365 y T-364 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-740 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[3] Sobre la prevalencia del derecho a la salud de los
niños se pueden consultar, entre muchas, las sentencias T-037 de 2006, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-036 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1254
de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-1245 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[4] Sentencia T-223 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[5] Ver entre muchas otras las sentencias SU-111 de 1997,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-322 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y
SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[6] Ver sentencias T- 752 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra y T-248 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[7] Cft. Sentencia T-956 de 2004, M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[8] Sentencia T-747 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Henández.
[9] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-704 y T-747
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Henández; T-582 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra; T-265 y T-342 de 2005, M.P Jaime Araujo Rentería; T-069 de 2005, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, T-05 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Sentencia T-286 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz. Ver,
en el mismo sentido, entre otras, las sentencias T-556 de 1998 y T-514 de 1998,
MP. José Gregario Hernández Galindo; T-322 de 2004 MP. Jaime Araujo Rentería.
[11] Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[12]
Sentencia T- 556 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[13] Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999 MP.
Álvaro Tafur Galvis.
[14] T-1008 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[15] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Ver sentencia T-645 de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[17]
Al respecto pueden consultarse, entre muchas otras,
las sentencias T-1138 de 2005 y T-001 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Sentencia T-406 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[19] Sentencia T-1213 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[20]
Ver, entre otras, las sentencias T-956 de 2004, M.P.
Alvaro Tafur Galvis; T-410 de 2002 y T-287 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[21]
Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-256
de 2002 y T-350 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-991 de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett y T-1125 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[22]
Esta posibilidad encuentra fundamento en lo
establecido en los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, los cuales se
refieren a las competencias de los departamentos y distritos en materia de
salud.  Las normas señaladas establecen como una de las funciones de estas
entidades territoriales, la de gestionar la prestación de los servicios de
salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda, mediante instituciones
prestadoras del servicio de salud públicas o privadas y la de financiar
directamente con recursos propios la prestación de dichos servicios a la
población más pobre. Y, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 214 de la
Ley 100 de 1993, los recursos que destinen las direcciones seccionales, distritales
y locales de salud al régimen de subsidios en salud se manejan como una cuenta
especial, aparte del resto de recursos dentro del respectivo fondo seccional,
distrital y local.
[23] Al respecto puede consultarse, entre otras, la
sentencia T-264 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[24] En el mismo sentido se pueden consultar las
sentencias, T-710 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-026 de 2007, M.P.
Alvaro Tafur Galvis.