T-443-18
Sentencia T-443/18
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES
DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia al
tratarse de un menor de edad y ser sujeto de especial protección constitucional
JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA-Alcance
y límites
El Estado tiene la
obligación de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas
y de promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento
cultural. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que el
derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas no ostenta un carácter absoluto, y que encuentra límites
constitucionales en los derechos humanos, las garantías fundamentales y, de
manera relevante, en el principio del interés superior de los niños.
INTERES
SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LIMITE A LA AUTONOMIA
JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento constitucional e internacional
La obligatoriedad del
interés superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni
siquiera tratándose de pueblos indígenas. Por ello, estos están obligados, en
el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños indígenas la
protección especial que la Constitución y los tratados internacionales les
reconocen. Al respecto, esta Corporación ha señalado que “la Constitución
protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no
solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las
propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad
cultural y étnica
INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Regulación
internacional y nacional/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Jurisprudencia
constitucional
La autonomía de los
pueblos indígenas puede ser válidamente limitada cuando las autoridades del
Estado tengan la certeza de que existe una situación de vulneración de los
derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución
protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no
solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las
propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad
cultural y étnica
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE
HIJO MENOR-Ejercicio desde un enfoque
constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes
Las decisiones sobre la custodia y el cuidado
personal de los menores de edad, se han centrado sobre todo en el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes y en el derecho que les asiste a
tener una familia y a no ser separados de ella. En esa medida, en el curso de
los procesos en los cuales debe decidirse sobre la custodia y el cuidado
personal de los niños, la autoridad administrativa o el juez competente debe
propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida,
si ello se reporta en beneficio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes. Incluso, si a pesar de no lograrse dicho acuerdo, la autoridad al
evaluar el material probatorio en su conjunto, advierte del contexto familiar
que ambas partes son idóneas para ejercer la custodia y el cuidado personal de
los niños menores de edad, debe centrarse en fijar la custodia compartida y el
cuidado personal a ambas partes para proteger los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes a tener una familia, al cuidado y al amor, siempre
con miras a garantizar el interés superior del menor de edad
CUSTODIA COMPARTIDA-Alcance
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA
Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Vulneración por Gobernadora indígena al otorgar custodia exclusiva
a abuelos maternos
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA
Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden a Gobernadora indígena adopte modelo de custodia compartida
entre abuelos maternos y el padre de la menor
Referencia:
Expediente T-6.800.754
Acción de
tutela presentada por Pedro en nombre propio y en
representación de su hija menor de edad Laura contra el Cabildo Central Indígena
Nasa Kwe'sx Yu Kiwe
Asunto: El interés superior del menor de edad como límite al derecho
fundamental de autonomía de los Pueblos Indígenas
Procedencia: Juzgado Tercero Penal con
Función de Conocimiento de Palmira (Valle)
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C.,  trece (13) de noviembre
de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y
las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la
sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado
Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), que confirmó
la decisión adoptada el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la acción de
tutela promovida por Pedro contra
el Cabildo Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe.
El asunto llegó a esta
Corporación por remisión que hizo el Juzgado Tercero Penal
con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), en virtud de lo ordenado
por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de junio de 2018, la Sala
número seis de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para
revisión[1].
Aclaración
previa
Con fundamento en el artículo
62 del Acuerdo 02 de 2015[2]
(Reglamento de la Corte Constitucional), y en razón a que en
el presente caso se estudiará la situación de una menor de edad, la Sala
advierte que como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar
que se suprima de esta providencia y de su futura publicación, el nombre de la
niña y el de sus familiares.
En
consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor
comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la
referencia, se utilizarán nombres ficticios[3].
En esa medida, esta Sala de Revisión emitirá dos copias de
esta sentencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se
utilizarán los nombres ficticios de las partes.
I. ANTECEDENTES
El 23 de noviembre de 2017, el señor Pedro interpuso acción de tutela en nombre propio y
en representación de su hija menor de edad Laura contra el
Cabildo Indígena Central Kwe'sx Yu Kiwe, al
considerar vulnerado su derecho fundamental a tener una familia y no ser
separado de ella. Lo anterior, con fundamento en los
siguientes:
A. Hechos
1. El accionante afirma
que es miembro y residente del Resguardo Indígena Kwe'sx Yu Kiwe, el
cual se encuentra ubicado en la comunidad Las Guacas del municipio de Florida,
Valle.
2. Señala que de una
relación íntima consentida con la señora Paola (q.e.p.d), nació el 10 de
diciembre de 2012, su hija Laura, quien actualmente cuenta con 5 años de edad[4] y siempre
ha residido en la vivienda de sus abuelos maternos.
3. Menciona que el 19 de febrero de 2017, falleció la madre de su
hija por causa de un accidente de tránsito[5].
En consecuencia, el 5 de marzo de 2017, se llevó a cabo una conciliación
voluntaria ante el Cabildo Local de la comunidad de Las Guacas para
definir lo relativo a la custodia de la menor de edad. En dicha conciliación,
el accionante y los abuelos maternos llegaron a los siguientes acuerdos: “i)
la custodia queda entre los abuelos maternos y el padre biológico, ii) la
convivencia con la menor de edad queda una semana para el padre biológico y una
semana para los abuelos maternos, iii) el vestuario y los gastos escolares de
la menor de edad se compartirá entre las dos partes, iv) la niña definirá a los
12 años de edad en qué residencia permanecerá de manera definitiva”[6].
4. El accionante indica que, posteriormente los abuelos maternos se
retractaron de lo acordado y, en consecuencia, acudieron al Cabildo Central
para que, como autoridad mayor, definiera lo relacionado con la custodia de su
hija. En esa medida, mediante acta del 10 de agosto de 2017, la Gobernadora
Mayor resolvió lo siguiente:
“Artículo 1: concede la custodia de la niña Laura a la señora Rosalba
por cuatro años. Artículo 2: debe garantizar el cuidado de la niña con relación
a riesgos y peligros, debe suministrar los alimentos a horas precisas, salud,
estar pendiente de que duerma bien, estar pendiente de la salud de la niña en
caso de enfermedad, aseo personal de la niña. En la educación estar pendiente
cuando entre a estudiar, orientar con buenos modales. Estar pendiente de los
registros y controles médicos. Artículo 3: la señora Rosalba debe permitir que
el Pedro se lleve la niña durante el día y la lleve nuevamente en horas de la
tarde. De la misma forma permitir que el señor Pedro esté en su casa un fin de
semana si lo considera. Artículo 4: el señor Pedro debe aportar las cuotas de
$80.000 mil en alimentación, salud, educación, vestuario, recreación. Puede
verla todos los días, llevarla para su casa durante el día y en la tarde debe
llevarla nuevamente a la casa de su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla para
el pueblo o de paseo, pero en la tarde de llevarla nuevamente a la casa de la
abuela”[7].
5. Inconforme con la decisión anterior, el 26 de septiembre de 2017,
el actor presentó una petición ante el despacho del Cabildo Central,
mediante la cual solicitó la custodia definitiva de su hija[8]. Para tal
efecto, presentó certificado de buena convivencia y de ingresos económicos[9]. No
obstante, mediante comunicación del 6 de octubre de 2017, la Gobernadora Mayor
del Cabildo le negó la custodia definitiva de su hija menor de edad. Para
fundamentar su decisión, determinó que por el bienestar de la niña, la custodia
debía ser entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la madre falleció la
menor de edad permanecía con ellos. Además, le reiteró al accionante que podía
visitar a su hija y que en cuatro años el asunto de la custodia podría
revisarse nuevamente[10].
6. El 12 de octubre de 2017, el accionante interpuso recurso de
reposición contra la decisión anteriormente referida. Sin embargo, el 31 de
octubre de 2017 recibió una llamada telefónica por parte de la Gobernadora,
mediante la cual le manifestó que reiteraba la respuesta dada en la
comunicación del 6 de octubre de 2017, relacionada con el otorgamiento de la
custodia a los abuelos maternos.
7. Inconforme con la decisión tomada por el Cabildo Central
Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, el accionante presentó acción de tutela al
considerar que se desconoció la garantía constitucional de desarrollo armónico
e integral de los menores de edad y se vulneró su derecho fundamental y el de
su hija a tener una familia y no ser separado de ella. En particular, advirtió
que la autoridad indígena accionada no tuvo en cuenta que la
menor de edad reside en una vivienda con hacinamiento familiar, la cual
únicamente cuenta con dos habitaciones para ocho personas.
8. Por otra parte, destacó que él en compañía de su compañera
permanente, su hijo de 3 años de edad y su padre de 62 años de edad, está en
condiciones de ofrecerle a su hija el amor, cuidado y los medios necesarios que
requiere para lograr su desarrollo armónico e integral.
II. ACTUACIÓN
PROCESAL
Mediante auto del 23 de noviembre
de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida
(Valle) admitió la acción de tutela y corrió traslado al Cabildo accionado para
que se pronunciara sobre los hechos objeto de controversia[11].
A. Respuesta
del Cabildo Nasa Kwe'sx Yu Kiwe
Mediante comunicación del 29 de noviembre siguiente, la
Gobernadora Mayor del Cabildo Nasa Kwe'sx Yu Kiwe únicamente se
pronunció para señalar que el accionante violó sus compromisos como padre de la
menor edad, sin especificar a qué situación en particular se refería. Por otra
parte, invitó al juez de tutela a trabajar de manera conjunta y coordinada en
la resolución del caso.[12]
B. Sentencia
de primera instancia[13]
Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Florida (Valle) declaró improcedente la acción de
tutela formulada por el accionante, al considerar que el mecanismo de amparo
constitucional no puede utilizarse para controvertir decisiones de las
autoridades indígenas. Además, tampoco se demostró la existencia de un
perjuicio irremediable. Por otra parte, precisó que no se cumplió con el
requisito de inmediatez, pues el actor presentó la acción de tutela dos años
después de la ocurrencia de los hechos.
C. Impugnación[14]
Inconforme
con la decisión adoptada, el accionante impugnó la respectiva sentencia. Señaló que sí existe un perjuicio irremediable que afecta los
derechos de su hija menor de edad, el cual se configura por: (i) la evidente
desprotección en la que ella se encuentra y (ii) la ruptura del vínculo
familiar por exceso de autoridad supraconstitucional indígena.
D. Sentencia
de segunda instancia[15]
El Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira
(Valle), a través de fallo del 14 de febrero de 2018, confirmó la
decisión de primera instancia. Para ello, reiteró que no se acreditó la
existencia de una situación de vulnerabilidad que torne procedente la acción de
tutela.[16]
E. Actuaciones en sede de revisión
1. Mediante Auto proferido el 17 de agosto de
2018[17],
la Sala Sexta de Revisión vinculó al presente proceso a quienes actualmente tienen la custodia de la menor de edad, esto es, a sus abuelos maternos Rosalba y Saúl, para
que, si lo estimaban pertinente, se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.
Además, con el objeto de precisar la
situación actual de la menor de edad les solicitó resolver
el siguiente cuestionario:
-
¿Hace cuánto tiempo la niña Laura vive con ustedes?
-
Describan las características de su vivienda
familiar y especifiquen cuántas personas residen en ella.
-
Describan cómo es la relación de la niña Laura
con todas las personas que residen en la vivienda familiar.
-
Precisen si la niña Laura actualmente
cuenta con servicios de salud y educación. Especificar cuáles son.
-
¿Con qué frecuencia la niña Laura se ve con su padre?
En ese mismo Auto, la Sala decretó
la práctica de una diligencia de inspección judicial con el
acompañamiento del equipo psicosocial del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en la oficina del Cabildo Central Kwe'sx
Yu Kiwe, así como en la vivienda del accionante y de los señores Rosalba y Saúl, con el propósito
de (i) propiciar un espacio de diálogo con la Gobernadora Mayor del Cabildo
Indígena Kwe'sx Yu Kiwe para conocer cómo funciona el trámite de
regulación de custodia de menores de edad en su comunidad, y en particular cómo
se surtió dicho proceso en el caso de la niña Laura, (ii) escuchar la opinión de la menor de edad, de conformidad con
el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia[18], y (iii) conocer
el entorno familiar, social y cultural en el que se desenvuelve la menor de
edad.
Por último, de acuerdo con lo preceptuado en el
artículo 64 del Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015[19], suspendió los términos
para fallar el presente asunto, mientras se recaudaba la información
solicitada, se  practicaba la diligencia de inspección judicial y se analizaban
las pruebas obtenidas.
2. A través de oficio del 27 de septiembre de
2018[20],
la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho de la Magistrada
sustanciadora los siguientes documentos: (i) oficio del 24 de agosto de 2018, enviado
por la Gobernadora Mayor, mediante el cual los abuelos maternos responden las
preguntas formuladas por la Sala, (ii) el acta de la inspección judicial radicada
el 26 de septiembre de 2018, y (iii) el informe del 10 de septiembre de 2018,
realizado por un trabajador social del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en relación con el acompañamiento surtido a la diligencia de
inspección referida.
3. En relación con las preguntas formuladas
directamente a los señores Rosalba y Saúl, ellos respondieron el siguiente[21]:
-
¿Hace cuánto tiempo la niña Laura vive con
ustedes?
Respuesta: “Desde el embarazo hasta la fecha de hoy, cinco años que tiene
la niña.”
-
Describan las características de su vivienda
familiar y especifiquen cuántas personas residen en ella.
Respuesta: “Es una casa de material con piso de cemento rústico, tiene tres
piezas y una sala y la cocina es de bareque, cuenta con agua potable, energía,
baños adecuados. En la vivienda residen cuatro adultos, un adolescente y tres
menores de edad.”
-
Describan cómo es la relación de la niña Laura
con todas las personas que residen en la vivienda familiar.
Respuesta: “Tiene una relación amigable con las personas que la rodean, de
la casa y la escuela y la comunidad.”
-
Precisen si la niña Laura actualmente
cuenta con servicios de salud y educación. Especificar cuáles son.
Respuesta: “Salud, está en control de crecimiento y desarrollo, y cuando se
enferma de gripa, se atiende con plantas medicinales de la región, está en
control de odontología, es atendida en el Hospital Benjamín Gasca, tiene carné
del régimen subsidiado AIC. Educación, se encuentra matriculada en la
institución educativa IDEBIC, en la sede San José de las Guacas en el grado
transición.”
-
¿Con qué frecuencia la niña Laura se ve con su padre?
Respuesta: “Cada ocho días, los fines de semana.”
4. El 31 de agosto de 2018, en las instalaciones del Cabildo
Central Kwe'sx Yu Kiwe, en la escuela de la niña de Laura, así como en la vivienda del accionante y
de los abuelos maternos, se llevó a cabo la
respectiva inspección judicial. A continuación, se transcriben
los relatos más relevantes que se acopiaron durante dicha diligencia
(acta de la inspección judicial en folios 38 a 45  cd. Corte):
-
Gobernadora Mayor:
“A nosotros nos llegó este caso en el mes de julio del año 2017, ahí
fue cuando empezamos el proceso nosotros como comunidades indígenas, dentro del
territorio, todos los casos jurídicos se amparan bajo la jurisdicción especial
indígena, más cuando los comuneros pertenecen a nuestra organización // llega
el caso primero donde el gobernador que es el de la comunidad de las Guacas, él
lo toma como gobernador local, luego ya lo pasan acá porque no pudieron acordar
allá, por lo que llega acá y lo que hicimos fue como autoridad indígena ir al
territorio, a la comunidad a hacer una investigación del caso //  luego ya con
toda la información nosotros nos sentamos acá a revisar pues todo el proceso y
ahí es donde se define darle la custodia a los abuelos, pues desde el momento
del embarazo la muchacha siempre había convivido con los padres hasta el
momento que fallece, entonces mirábamos que separar a un niño de una familia con
la que ha estado ya, vive con ellos y separarlos y enviarlos a otro espacio
pues para ellos iba a ser muy difícil, entonces por eso se miraba de que se
quedará con los abuelos por un tiempo // Bueno así llevamos el proceso, le
colocamos también una cuota al padre de $80.000 // Pregunta: Gobernadora,
¿cuáles son las reglas o las normas de derecho indígena que ustedes suelen
aplicar para los casos de custodia de menores de edad? cuál es el contenido de
las normas de manera general, quizás algún procedimiento, si establecen alguna
clase de preferencia para la determinación de la custodia de quién debe estar
con los niños de la comunidad y qué otra información relevante sobre esas
reglas podría usted darle a la Corte Gobernadora: No, yo creo que en el
caso de las familias más que todo de los niños, digamos que las reglas en
general es que la comunidad conozca el procedimiento, una madre, padre, si
siempre hemos estado pendiente de los niños, nunca los hemos dejado, hemos
estado con ellos, yo creo que eso es lo que hay que mirar, la responsabilidad
que tenga, tanto el padre tanto la madre con esos niños, osea que allí no
habría una regla que no porque usted es el papá, usted la mamá, entonces usted
se queda con el niño, no, o porque usted es la abuela por parte de la mamá,
porque es la abuela por parte del papá, no, sino mirando donde uno cree como
autoridad y comunidad donde el niño puede estar mejor, es como ese espacio que
miramos y también basado en los usos y costumbres de cada uno de nosotros,
ejemplo a nosotros como comunidades indígenas, nosotros vivimos en los espacios
de una casa, por ejemplo vivimos varias familias, donde están los hijos, hay
ocasiones donde también viven los nietos y esa ha sido la constitución de
nosotros, entonces no hay como las reglas, sino mirar el bienestar de las
familias y del niño Pregunta: ¿En las costumbres de ustedes cuántas
personas viven en una casa, razonablemente? Gobernadora: En este momento
las familias ya se han ido independizando pero si nos vamos a la historia de
nosotros como pueblos indígenas, en mi casa nosotros somos seis hermanos y mis
padres, nosotros todo el tiempo hasta hoy nosotros vivimos la mayoría en la
misma casa donde vive mi padre, mi madre, con sus esposas, con sus nietos, unos
ya se han independizado, pero ese es el uso y costumbre de que nosotros // Pregunta:
¿Cómo se expresa para usted el mayor cuidado de un hijo, ustedes cómo describen
a una mamá o un papá que esté cuidando bien a sus hijos? Gobernadora:
Para mí, para nosotros el cuidado lo es todo, estar pendiente de ellos cuando
están enfermos, estar pendientes no solamente en la vida, sino en el amor, en
el afecto porque a veces muchos creemos que somos padres o madres responsables,
les damos un bocado de comida, no, el amor y el bienestar de un niño es todo,
tener más que todo afecto, el amor y el respeto // Pregunta:
Gobernadora, dentro de las pruebas que están en el expediente se señala que
usted toma la decisión de asignar la custodia a los abuelos de la menor de
edad, entre otras razones, porque se evidenciaba un incumplimiento por parte
del padre en sus obligaciones con la niña. Quisiera que informe a la Corte o
amplíe esas razones que usted tuvo en cuenta en ese momento Gobernadora:
No, nosotros en ese momento no es que hayamos tenido en cuenta tanto el
incumplimiento, sino que tuvimos más en cuenta que desde el momento de la
gestación vivió con los abuelos, luego la niña nace y va creciendo allí,  miramos
las declaraciones del mismo compañero indígena Pedro, porque él nos manifestó
que en ningún momento vivió con ella, fue una relación y que de allí pues la
muchacha queda embarazada, también hicimos la pregunta de si él estuvo
pendiente durante el embarazo, él manifiesta que no porque habían pues
diferencias, que ellos no convivieron, entonces él le pasaba cuando él podía,
él incluso allí en el expediente está que a veces le aportaba $20.000, a veces
lo del pasaje para irse al control, hasta que llega un momento donde él se va y
así lo manifiesta él mismo, entonces él se va y vuelve ya al tiempo, cuando ya
la niña está a punto de nacer, entonces ella le dice que la ayude y él otra vez
manifiesta de que en el embarazo le dio los pañales de la niña y una gallina, y
de allí en adelante él cada 6 meses le daba una mudita de ropa a la bebé,
entonces basados en todo eso, pues nosotros decíamos que cambiar la niña más
que todo del espacio donde estaba, la niña se iba afectar porque es cierto, él
era el papá osea nosotros miramos todo osea era el papá pero ella en el día
feliz con el papá, él también lo manifestó, los abuelos lo manifestaron, que la
niña se iba en el día con el papá y ella era feliz pero cuando llegaba la noche
ya la niña empezaba que se quería ir de la casa porque ella ya veía que era de
noche, entonces mirábamos que no era como viable pasarla de un lado a otro,
entonces se toma la decisión de que estaba mejor con ellos Pregunta: Ustedes en el
ordenamiento interno indígena que tienen, contemplan la custodia compartida o
solamente una persona puede tener la custodia de la niña, o eventualmente dos
personas podrían compartirla Gobernadora: Osea, nosotros también miramos
esa parte y no lo mirábamos viable en este caso de que estuviera tiempo con los
abuelos, un tiempo con el papá, porque primero la niña iba a estar allá e iba a
estar acá // él podía ir todos los días a verla, hablar con ella, llevarla a
pasear si había consentimiento de los abuelos Pregunta: En algunos casos
ustedes han utilizado el apoyo de autoridades por fuera de la comunidad, quiero
decir estatales, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, Defensoría de
familia o algún apoyo que ustedes hayan requerido en caso de custodia de
menores de edad  Gobernadora: En este caso de la niña nosotros no hemos acudido
porque siempre se llega a esas instancias cuando, por ejemplo, algunos de los
afectados coloca una demanda ante la institución como el ICBF o una comisaría
de familia, pero cuando nos llegan los casos, nosotros como autoridades no lo
remitimos allá, este caso, hasta el momento lo está manejando solamente como
comunidades indígenas”.
-
Laura[22]:
“Pregunta:
Y cómo pasas con tus abuelos, tú  mamá y tu papá LAURA: mi mamá se
murió Pregunta: Sí, yo sé pero ellos son como tu mamá y tu papá LAURA:
Los quiero mucho Pregunta: ¿Si los quieres mucho? ¿Y a tu papá?
¿También lo quieres? LAURA: Está en la casa Pregunta: ¿Y cuál
casa te gusta a ti? LAURA: La casa de mi mamita Pregunta: ¿Y te
gusta ir a visitar a la casa de tu papá? LAURA: Si Pregunta: ¿Y
qué tal es tu hermanito? ¿Te gusta estar con él? LAURA: Si me encanta //
Pregunta: ¿Y qué tal la mamá de tu hermano? LAURA: Yo no sé Pregunta:
¿No sabes? ¿Será brava regañona? ¿O es querida? LAURA: Querida Pregunta:
Es querida, qué bueno, ¿y ella te cuida? LAURA: Sí Pregunta:
¿Cuando estás en la casa de tu papá, tú con quién juegas, solita? LAURA:
con Juancho Pregunta: ¿Y a qué juegas con Juancho? LAURA: Muñecas
Pregunta: ¿Qué más juega contigo? LAURA: Balón Pregunta:
Tú te quedas a dormir en su casa, y ¿te gusta quedarte a dormir ahí? ¿Más que
con tu abuelita o menos? LAURA: Un poquito más Pregunta: ¿Y cómo
es tú mamita contigo? LAURA: Bien Pregunta: ¿Y ella es regañona? LAURA:
No Pregunta: ¿Y el papito? ¿Tampoco es regañón? Niña LAURA: No Pregunta:
Y te consienten mucho, ¿cómo te consienten? Niña LAURA: Mucho // Pregunta:
Bueno me dio mucho gusto hablar contigo me dio mucho gusto conocerte, que estés
muy juiciosa, en la escuela tienes que estar juiciosa y estudiosa, ¿te puedo
dar un abrazo? Qué rico abrazo, me encanta tu abrazo Funcionaria ICBF: ¿Tú
con quién vives? ¿Con tu abuelita? Y con quién más  LAURA: Con mi
papito Funcionaria ICBF: ¿Cómo se llama tu papito? LAURA: Rosalba
y Saúl Funcionaria ICBF: Quién te ayuda a hacer las tareas a ti LAURA:
Yo solita Funcionaria ICBF: Y cuando tú no entiendes algo quién te ayuda
hacer tareas LAURA: Sofía Funcionaria ICBF: ¿Te gusta mucho estar
en la casa de tu abuelita? LAURA: no Funcionaria ICBF: En qué
casa te gusta vivir más en la de tu abuelita o en la de tus papás LAURA:
En la de ustedes Funcionaria ICBF: Y por qué quieres vivir en la de
nosotros LAURA: Porque sí Funcionaria ICBF: No te gusta la casa
de tu abuela LAURA: No Funcionaria ICBF: ¿Por qué no te gusta? LAURA:
Sí me gusta // Funcionaria ICBF: Y tu papá ¿te gustaría vivir con él? LAURA:
Sí Funcionaria ICBF: Ya me tengo que ir me das un abracito y te vas. Qué
gusto conocerte.
-
Rosalba  y Saúl:
“Pregunta: Bueno y el papá de Laura cómo ha estado en el
tema de alimentos ROSALBA: Pues digamos que hasta ahorita él no ha
aportado nada Pregunta: ¿Y desde cuando está peleando la custodia? SAÚL:
Desde que se murió la finada Pregunta: ¿O sea desde que nació Mauren? SAÚL:
Si ni siquiera espero un año que la finada muriera y ya nos estaba haciendo la
guerra y pues como la niña siempre ha estado aquí, la finada toda la vida vivió
aquí y tuvo la niña aquí también Pregunta: Y ustedes ¿Cómo ven el tema
de que ella conviva con el papa? ¿Les parece bien? ROSALBA: Pues la
verdad es que él a veces viene cada 8 días, los sábados que la viene a ver y la
saca a pasear en el caserío y a veces en el pueblo Pregunta: Y ustedes
por qué piensan que ella no está igual de bien con el papá? ROSALBA:
Como la niña ha permanecido aquí yo me he acostumbrado con ella porque desde un
principio ella nació aquí con nosotros yo me he acostumbrado mucho a la niña y
pues como la mamá siempre me decía que yo tenía que cuidar a la niña Pregunta:
Doña Rosalba el papá de Laura alguna vez vivió con ustedes en algún momento
durante el embarazo de su hija o en algún momento ROSALBA: No la finada
nunca vivió con el señor Pedro Pregunta: ¿Cómo podría describir la
relación de Laura con sus hijos más pequeños y con ustedes en general? ROSALBA:
Pues ella es feliz jugando con los tíos ella se siente bien con los tíos Pregunta:
Usted nos decía que don Pedro venía acá los fines de semana, los días sábados,
él se queda acá con la niña en esta casa o se la lleva, más o menos cómo
funcionan las visitas ROSALBA: No sólo es el día sábado y el a veces se
la lleva por el caserío y por la nochecita la regresa aquí en la casa Pregunta:
En alguna ocasión Laura se queda a dormir en la casa de su papá? ROSALBA:
No, no porque yo le he dicho a él que yo se la mando más grande cuando ella ya
tenga más experiencia y ya decida que quiere irse con él Pregunta: ¿Tienen
ustedes alguna clase de contacto con la esposa del señor Pedro? ROSALBA:
No, con ella no Pregunta: Entonces cómo es su relación con el papá  ROSALBA:
Con él muy indiferente como él apenas me da el saludo y pues como yo soy una persona
que no me gusta estar sentada ahí Charlando si me hablan respondo ROSALBA: Pedro nunca ha dado las
cuotas que nos dijeron. La mamá de Pedro la inscribió en el Programa Familias
en Acción y de eso me entrega de vez en cuando $60.000 para transporte de la
niña”.
-
Pedro y Julia (compañera
permanente):
“PEDRO:Mi nombre es Pedro de aquí de esta
comunidad, miembro de esta comunidad de las Guacas y pues en el Cabildo yo vivo
así, como ustedes podrán ver apenas estoy tratando de organizar la casita, soy
agricultor y trabajó la tierra aquí en la finquita, eso es en lo que yo me desempeño,
esas son mis labores y pues aquí les presento a mi compañera, a mi niño, este
es mi papá que vive conmigo, también en este momento vive una hermanita conmigo
de 13 añitos también nos está acompañando, en estos momentos ella ahorita no
está… Pregunta: ¿Y
hace cuánto tiempo usted está tratando de tener la custodia de Mauren? PEDRO: Desde el 2017, como en mayo más o menos del 2017 cuando murió la
mamá porque nosotros con los abuelitos hicimos un acuerdo verbalmente, pues así
sobre cómo vamos a tener la niña y verbalmente hicimos un acuerdo, como que
algo no les gustó y empezamos como en el proceso Pregunta: ¿Y qué será
lo que no les gustó? PEDRO: No sabría que decirle, el problema empezó porque un día yo me llevé
la niña, la traje y pues ella se quedaba conmigo, ella vino y se quedó conmigo
acá un sábado y yo no sé, ella (LA ABUELA) bajo
un sábado como a las 9 de la noche como arrebatármela, prácticamente ella
estaba dormida y dijo que pues ella se llevaba la niña y la sacó así pues como
ella estaba, descalcita y todo y pues se la llevó para la casa como a las 9 o
11 de la noche vino, a mí me dolió como sacó la niña de esa forma, yo no la
tenía secuestrada ni mucho menos, pero me dolió la forma en la que ella la
sacó, entonces de ahí fue que pues yo salí e hice el proceso con el Cabildo de
las Guacas, pues aquí está el señor Gobernador a él le tocó eso, empecé el
proceso con ellos y los abuelitos, proceso que hicimos con otro acuerdo, como
una conciliación, ahí estaba el Gobernador, como que a los abuelos como que
tampoco les gustó y ya se fueron para donde la señora Gobernadora a nivel
central y ahí fue que ya empezó todo el proceso Pregunta: Pregunta: Don Pedro ¿cada cuánto usted visita a Mauren? PEDRO: Los fines de semana,
pues yo la visito todos los fines de semana y pues a veces cuando voy para
donde mi mamá que tiene una finquita por aquí, yo paso por el caserío por las
tardes cuando yo voy para allá paso por allá y la saludó un ratico charlo con
ella un ratico y otra vez para acá Pregunta: ¿Trae usted la niña los fines de
semana acá la casa o no?PEDRO: Yo no la traigo porque lo que pasa con la niña es que ella a veces
quiere venir conmigo, pero pues yo a veces no la traigo por lo que tuvimos la
dificultad con la abuela // cada vez que yo la venía a traer ella me decía que
la mamita la regañaba, entonces ya fue como con ese temor de eso y ya en estos
días y pues ya como que la niña fue creciendo un poco más, ya tiene más
conocimiento y pues quiere vivir también con el papá y yo a veces la traigo y
ella está aquí conmigo un rato pero no así de noche ni nada, un día máximo
cuando mucho un día y ya, eso es todo Pregunta:  Don Pedro aparte de la visita que
le hace usted a la niña los fines de semana, usted comparte otros entornos con
ella, digamos que por ejemplo la acompañe al médico o va a reuniones al
colegio, pues del curso de la niña o algo por el estilo PEDRO: No señor eso sí no, a
reuniones del colegio eso sí no, al médico cuando lo del accidente sí, todo el
proceso lo hice yo cuando la niña sufrió el accidente con la mamá todo ese
proceso lo hice yo hasta que terminó, controles, todo, hasta ahí lo hice yo y
pues ahorita pues al respecto de acompañamiento en la escuelita no, eso no lo
he hecho Pregunta: ¿Quién de ustedes paga o la tiene afiliada a salud? PEDRO: Nosotros como indígenas,
el Gobierno nos da pues el régimen de salud, el Gobierno nos lo costea, es
pagado por el Estado, entonces la niña está afiliada a eso, a ese régimen Pregunta:
¿Y por ejemplo los implementos para el colegio quién los paga? PEDRO: Eso se los di yo, lo que
fue todo lo del vestuario para la niña, el maletincito, los cuadernos si no se
los pude dar porque cuando yo se los iba a dar la profesora no les había dado
todavía la lista de los útiles, entonces los abuelos se los compraron Pregunta:
¿Y para la alimentación de la niña quién da? PEDRO: En eso sí yo no le sé
dar Pregunta: ¿Ósea que usted no le aporta nada a los abuelos? PEDRO: No señora, no le aporto Pregunta:
Ellos nos dijeron (los abuelos) que la plata
del seguro del accidente de la mamá de Laura se la pagaron a usted, ¿eso es
cierto? PEDRO:Sí señora pero yo tengo una parte no más, porque los abuelos me
hicieron la guerra pues de eso, entonces me tocó darles la mitad, manejo la
mitad de lo que le corresponde a la niña, a mí me tocó pues pararme duro porque
pues a la niña le iban a dejar sin nada, entonces esa parte si la manejo yo y
la tengo en una cuenta de ahorros por términos de creo 2 añitos y pues ahí
tengo si usted gusta ver los documentos, la beneficiaria es la niña, eso está
en un banco entonces yo manejo lo de la niña que son $6.000.000 Pregunta: ¿Don Pedro usted en algún momento convivió con Jessica?PEDRO: No señor, no pues
nosotros tuvimos como se dice una relación así como un noviazgo pero así
convivir con ella no Pregunta: Don Pedro ¿por qué es para usted
importante que la niña esté con usted? PEDRO:Porque pues yo quisiera darle una mejor vida, como un mejor futuro y
pues empezando quisiera eso, quisiera el bienestar para la niña, que pues
ustedes mismos miraron como viven ellos, mientras que ustedes pueden ver que yo
voy despacio pero voy tratando de organizar más, que tenga más, pues que sea
más amplio todo, que ella se sienta más cómoda, quiero darle como ese futuro,
como en educación, también sacarla osea que quiero lo mejor para la niña que
esté con nosotros como familia, pues es que yo soy prácticamente el papá de la
niña y tengo el derecho de que ella esté conmigo Pregunta: ¿Y usted está
de acuerdo? (se le pregunta a la compañera
permanente) JULIA: Sí, yo desde un principio cuando yo me fui a vivir con él, yo sabía
que él ya tenía la niña, yo fui clara con él y le dije que no había ningún
problema de que si algún día él se traía a la niña yo con mucho gusto la tenía
y le ayudaba a la niña y a él y pues también se lo dije a la mamá, que la niña
siempre iba a ser bienvenida Pregunta: ¿Entonces hace cuánto que Laura no
ha venido hasta casa? PEDRO: Como hace 8 días que estuvo aquí un rato Pregunta: ¿ustedes
dos hace cuánto conviven? PEDRO: Hace 4 años y medio vamos para 5 añitos”.
4.1. A partir de
la inspección judicial realizada y los apartes anteriormente referidos, es
posible resaltar los siguientes aspectos: (i) en la comunidad indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe no existe un procedimiento específico
para resolver los casos de custodia de menores de edad. Dichos asuntos se
resuelven en atención a las particularidades de cada caso; (ii) la comunidad
contempla el régimen de custodia compartida; (iii) sólo se requiere la
intervención del ICBF en asuntos de custodia de menores de edad indígenas,
cuando los involucrados acuden directamente a dicha institución; (iv)  la
custodia de Laura fue asignada a los abuelos por cuanto existían vínculos afectivos recíprocos entre ellos y la niña; (v) la menor de edad  reconoce como
madre a su abuela materna; (vi) la niña disfruta compartir tiempo tanto con sus
abuelos maternos, como con su progenitor y su hermanito Juancho; (vii) el accionante pretende la custodia de la niña porque quiere
brindarle el cuidado y amor que ella requiere, así como una mejor opción para
su futuro; (viii) existe  un conflicto personal entre
la abuela materna y el padre de Laura en razón de la custodia.
4.2. De otro
lado, en el marco de la inspección judicial se verificaron las condiciones de
entorno y vivienda de la menor de edad.  Así, se pudo comprobar que actualmente
se encuentra escolarizada en el establecimiento educativo de la vereda Las
Guacas. Asimismo, reside en una vivienda de condiciones aceptables de
habitabilidad, la cual cuenta con los servicios básicos. En esta comparte su
habitación con dos adultos.  La vivienda del accionante, a pesar de estar
actualmente en construcción, presenta también condiciones suficientes de
habitabilidad y está dispuesta de manera adecuada. Incluso, se evidenció que en
la misma se encuentra preparada un espacio independiente, dispuesto para la
habitación de la niña. Por último, se constató que la vivienda de los abuelos
se encuentra relativamente cerca a la del señor Pedro.
5. Ahora bien,
en el concepto remitido por el trabajador social del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) que acompañó la inspección judicial, se indica lo
siguiente:
“Desde el proceso de entrevista y verificación de derechos se
encuentra un grupo familiar extenso por línea materna, donde las relaciones
familiares se aprecian estables, en tanto las figuras adultas cuidadores se
encargan del acompañamiento al proceso de la niña, elementos que aportan en la
convivencia familiar.
Teniendo en cuenta los aspectos referenciados en la entrevista, no
se identifican aspectos que actualmente estén afectando la dinámica familiar,
logra evidenciarse que el grupo familiar por línea materna satisface las
necesidades de los integrantes de la familia, supervisa y acompaña los procesos
de la niña. Los adultos son figuras importantes y significativas para la niña,
especialmente la abuela materna, elementos que han aportado en la configuración
de las relaciones familiares.
Por tanto, y teniendo en cuenta los aspectos evidenciados en la
entrevista y la revisión documental, no se identifican situaciones que
actualmente estén afectando la dinámica de la niña, los abuelos maternos y
cuidadores desarrollan estrategias parentales que han permitido y facilitado
los procesos de corresponsabilidad para con la niña.
De esta forma se identifica que el grupo familiar por línea materna
reúne las condiciones afectivas, emocionales, psicológicas y de
corresponsabilidad frente a los derechos de la niña, situación que no se
evidencia en la figura paterna, pese a que se encuentra en la entrevista el
intento por asumir la corresponsabilidad del rol paterno, sin embargo a lo largo de la etapa de la
infancia de la niña, se identifica un rol paterno ausente, periférico y
distante de los asuntos personales de la hija, dejando entrever la falta o
ausencia de habilidades parentales del padre frente  a las responsabilidad y
compromisos que se deben asumir en el proceso de la crianza, el cuidado y la
protección de la niña. Es por ello que se encuentra en el espacio familiar por
línea materna que se encuentra las condiciones que permiten que la niña pueda
continuar bajo la supervisión y el cuidado que han desarrollado los abuelos
maternos junto con la red de apoyo como lo son las tías maternas.”.
De conformidad
con lo anterior, el Instituto Colombiana de Bienestar Familiar recomendó que la
niña “continúe con los abuelos por línea materna, toda vez que han sido
éstos quienes han garantizado los derechos integrales de la niña y le brindan
un hogar estable y armonioso así como representan un vínculo afectivo estrecho,
de apoyo y apego para la niña.”[23]
6. Mediante
oficio del 5 de octubre de 2018, la Secretaría General de esta
Corporación informó que dentro del término de traslado de las pruebas referidas
anteriormente, no se recibió pronunciamiento alguno de las partes[24].
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.- Cabe
advertir que sobre la competencia y jurisdicción de los jueces de tutela para proteger
derechos fundamentales de menores de edad pertenecientes a comunidades
indígenas, se pronunciará la Sala in extenso en capítulo especial
dedicado a ese punto. Sin embargo, por tratarse de una acción de tutela en
trámite es claro que esta Sala de Revisión es competente para examinar las
sentencias proferidas en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
Asunto
objeto de análisis
2.- De acuerdo con los hechos expuestos, la Sala Sexta de
Revisión debe determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial
procedente para cuestionar la decisión adoptada por la Gobernadora Central del Cabildo Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, en el proceso
de custodia adelantado en favor de la niña Laura de 5
años de edad.
Si la
respuesta a la anterior cuestión es afirmativa, la Sala deberá abordar el
siguiente problema jurídico: ¿la Gobernadora Central del Cabildo Nasa Kwe'sx Yu Kiwe desconoció
el derecho fundamental del accionante y de la niña Lauraa
tener una familia y no ser separado de ella, así como el interés superior de la
menor de edad, al otorgar la custodia a sus abuelos maternos
y no a él?
3.- Para
resolver lo planteado, la Sala adoptará la siguiente metodología.
Primero, hará una breve exposición sobre la procedencia de la acción de
tutela en el caso que se analiza; segundo, se pronunciará sobre el
alcance y límites de la jurisdicción especial indígena; tercero, analizará
el interés superior del menor de edad como límite a la jurisdicción especial
indígena; cuarto, hará referencia al ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los menores
de edad desde un enfoque que garantice el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de
ella; y quinto, resolverá el caso concreto.
Examen de procedencia general
de la tutela
- Legitimación activa
4.- El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo de esa norma superior,
el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 además de la facultad de interposición
directa por el afectado, previó la posibilidad que un tercero agencie los
derechos del afectado y solicite su protección "cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".
De esa manera, existen eventos en los cuales
se reconoce legitimidad en la causa por activa en la acción tutela, aunque la
persona que promueva el amparo no sea el titular de los derechos. Por ejemplo,
cuando la presentación de la acción de tutela se realiza por medio de (i)
representantes legales -caso de los menores de edad, los interdictos y las
personas jurídicas-, (ii) mediante apoderado judicial, (iii) a través de agente
oficioso, y (iv) del Defensor del Pueblo o Personero Municipal.[25]
Particularmente, en el caso de los menores
de edad, los padres pueden promover la acción de tutela
para proteger sus derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que
ostentan la representación judicial y extra-judicial de los descendientes
mediante la patria potestad[26].
En esta oportunidad, el señor Pedro interpuso
de manera personal la acción de tutela como titular de los derechos
fundamentales invocados. Además, actúa en defensa de los
derechos e intereses de su hija menor de edad razón por la cual se encuentra
legitimado para intervenir en esta causa.
-Legitimación pasiva
5.- Esta
Corporación ha reconocido que las autoridades indígenas pueden ser parte
pasiva dentro de una acción de tutela iniciada por un miembro de la comunidad.
Esto ocurre en los eventos en que se cuestiona la constitucionalidad una
decisión tomada por dichas autoridades (Asamblea General, Gobernador, Cabildo
etc.) y que afecta a los comuneros indígenas[27].
Además, en el
caso concreto, la acción de tutela contra el Cabildo Central
Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, es viable formalmente según el
numeral 4° del artículo 42 del decreto 2591 de 1991[28],
pues el comunero indígena Pedro se encuentra en estado de indefensión,
debido a que no cuenta con otro mecanismo al interior de la jurisdicción
especial indígena para debatir la decisión tomada por la respectiva
Gobernadora.
Se reitera
que, posteriormente esta Sala analizará la procedencia de la acción de tutela y
la jurisdicción del juez constitucional para discutir decisiones de las
autoridades judiciales indígenas.
-Inmediatez
6.- La procedibilidad de la tutela está, igualmente, supeditada al
cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea
interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta
vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de
ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a ejercer este
mecanismo “en todo momento” y el deber de respetar la configuración de
la acción como un medio de protección “inmediata” de las garantías
fundamentales. Es decir, debe existir necesariamente una correspondencia entre
la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna.
Para verificar el cumplimiento
del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido
entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela, es
razonable. En el caso concreto, de acuerdo con el escrito de tutela, la
presunta vulneración del derecho se generó el 31 de octubre de 2017, cuando la Gobernadora Central le confirmó al
actor que la custodia quedaría a cargo de sus abuelos maternos, y la acción de tutela se interpuso el 23 de noviembre siguiente, es
decir, veintisiete días después; lo que demuestra que en este caso se cumple
con el requisito de inmediatez, pues la tutela se
presentó en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó
la vulneración alegada.
-Subsidiariedad
7.- De manera reiterada, la Corte ha reconocido que la acción de
tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de
carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o
amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo y eficaz
para la protección de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios
de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En particular, esta Corporación ha señalado que es procedente
la acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades de una
comunidad o pueblo indígena en ejercicio de sus Pedroibuciones jurisdiccionales
autónomas. Ha explicado la Corte que ello es así por cuanto las comunidades y
pueblos indígenas, a través de sus autoridades propias, “ejercen poder sobre
los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad
de gobierno y de ejercer control social”[29],
es decir, los miembros de las comunidades indígenas ordinariamente se
encuentran frente a sus autoridades propias en situación de subordinación[30]
y especial sujeción[31].
También ha tenido en cuenta la Corte
que en relación con las decisiones adoptadas por las autoridades propias de una
comunidad o pueblo indígena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de
protección o instancias superiores a las cuales recurrir[32], así como
de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que
consideren lesivos de sus derechos fundamentales[33].
Por lo tanto, al considerar que los
miembros de las comunidades o pueblos indígenas se encuentran en situación de
indefensión frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en
ejercicio de su autonomía y poderes jurisdiccionales, la Corte Constitucional
ha considerado que “dentro de los límites que demanda el respeto a la
diversidad étnica y cultural de la nación, la acción de tutela resulta de
ordinario procedente para controvertir las decisiones de las autoridades
indígenas”[34].
En el asunto objeto de análisis, al dirigirse
la acción de tutela que se revisa contra el Cabildo Central de la comunidad
indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, con ocasión de decisión tomada
dentro del proceso de custodia realizado respecto de la niña Laura de 5
años de edad, la Corte considera que dicha acción es
procedente, en aplicación de las pautas jurisprudenciales descritas con
anterioridad. En efecto, en relación con la decisión de la Gobernadora Central,
el comunero Pedro la controvirtió con el mecanismo previsto al interior
de esa jurisdicción indígena –recurso de repocisión-. No obstante, la
Gobernadora reiteró la decisión relacionada con el otorgamiento de la
custodia a los abuelos maternos. En esa medida, el accionante se encuentra en una situación de subordinación y especial sujeción, pues
no cuenta con un mecanismo adicional para controvertir la decisión de la Gobernadora
ante su propia jurisdicción.
7.1.-
De otra parte, es importante resaltar que esta Corporación en numerosas oportunidades[35]  ha señalado que la protección de niños,
niñas y adolescentes responde a un deber prioritario impuesto por el artículo
44 de la Carta Política[36]. Así, esta norma
constitucional establece que “los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás”, lo que
implica que el Estado tiene la responsabilidad de velar por el interés superior
de los menores de edad. Esto tiene concordancia con las obligaciones derivadas
de los tratados internacionales ratificados por Colombia para la protección de
los niños, como la Convención de los Derechos del Niño de 1989. De esta manera,
se pretende garantizar el desarrollo de todos los niños, niñas y adolescentes,
y así ofrecerles condiciones de salubridad, dignidad y libertad para que se
desarrollen armónica e integralmente.
Por
esta razón, la regla de procedencia de la tutela como mecanismo de protección
idóneo resulta ser más clara y evidente en los casos que involucren a personas
en estado de indefensión, como lo son los menores de edad. Así, es preciso anotar que en
virtud de los principios antes descritos el derecho a tener una familia y no
ser separado de ella de los menores de edad es autónomo por lo que, para que
proceda su protección, sólo es necesario demostrar que existe una amenaza
cierta contra dicha garantía.
Entonces, al tratarse de un menor de
edad, como quiera que es un sujeto de especial protección constitucional, el
análisis de procedencia se atenúa en la medida en que la cláusula del interés
superior del menor de edad obliga al juez a actuar de manera oportuna y eficaz
y establece la prevalencia de sus derechos fundamentales. De conformidad con todo lo anterior, es procedente la acción de amparo constitucional de la referencia.
8.- Verificado el cumplimiento de  los requisitos para la procedencia de la tutela, la Sala pasará a
pronunciarse sobre el alcance y
límites de la jurisdicción especial indígena.
Alcance y límites de la
jurisdicción especial indígena. Reiteración de jurisprudencia
9.- La Constitución Política de 1991 en su artículo 1º
consagra el carácter pluralista del Estado colombiano. Por su parte, el
artículo 7º, concreta este principio al establecer que el Estado tiene el deber
de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación, como
corolario del principio de pluralismo. En  desarrollo de estos dos
artículos, la Constitución consagró, en su parte orgánica, la facultad de las
autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción y definió los alcances de su
ejercicio. El artículo 246 Superior dispone:
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la
república.  La ley establecerá las formas de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema nacional”.
Por su parte, el artículo 9.1 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte
del bloque de constitucionalidad, establece el deber que tienen los Estados
partes de respetar la jurisdicción especial indígena. Así mismo, de manera similar
a como lo establece el artículo 246 de la Carta Política, dicho artículo 9.1
dispone que el deber de respeto hacia la jurisdicción especial indígena tiene
como límite que dicha jurisdicción sea compatible con el sistema jurídico
interno de cada Estado parte y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos.
10.- Ahora bien, esta Corporación ha precisado que el contenido
normativo del artículo 246 Superior comprende: (i) la facultad
de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias, (ii) la
potestad de disponer de sus propias normas y procedimientos, (iii) la sujeción
de los elementos anteriores a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia
del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción
indígena con el sistema judicial nacional.[37]
En esa medida, ha considerado que resulta “una figura fundamental para un
Estado pluralista que se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, en la
diversidad étnica y cultural, en el respeto al pluralismo y en la dignidad humana
que permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la
Ley”[38].
11.- Así las cosas, existen límites para el ejercicio de la autonomía de
la jurisdicción indígena, la jurisprudencia de esta
Corporación ha identificado los siguientes: “por un lado, un
núcleo duro, absoluto, según el cual, si un cabildo toma una decisión en
contravía de determinados derechos fundamentales o del principio de legalidad,
su determinación desborda el marco constitucional. Por otro lado, existe un
segundo límite que previene a las autoridades de los pueblos tradicionales para
que no tomen medidas arbitrarias y que vulneren los derechos fundamentales en
tanto mínimos de convivencia social”[39].
Respecto
del “núcleo duro”, se debe entender que este tiene un carácter absoluto
y que se transgrede cuando la medida resulta “verdaderamente intolerable
desde un consenso intercultural de la mayor amplitud posible”[40].
En la jurisprudencia, se ha ubicado este consenso cultural en los derechos a la
vida, las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y la legalidad del
procedimiento y de los delitos y de las penas[41].
En lo
que corresponde a los “mínimos de convivencia social”, la Corte los ha
identificado con los derechos fundamentales, al establecer que el ejercicio de
la autonomía de las autoridades indígenas no puede implicar la afectación del
núcleo esencial de los derechos de los miembros de la comunidad. Al respecto manifestó:
“En segundo término, la Corporación ha aceptado que
se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre
que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos
arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo
esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[42].
Entonces, la jurisprudencia de la
Corte al determinar el ámbito de protección que el Constituyente quiso fijar a
los grupos étnicos, ha establecido que los derechos fundamentales, constituyen
un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos
de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el
territorio nacional[43].
12.-Así las cosas, con fundamento en la
Constitución Política y en las normas internacionales que consagran el derecho
a la identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar
los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su
autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento
cultural. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que el
derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas no ostenta un carácter absoluto, y que encuentra límites
constitucionales en los derechos humanos, las garantías fundamentales y, de
manera relevante, en el principio del interés superior de los
niños, como pasa a verse a continuación.
El interés superior de los
niños, niñas y adolescentes constituye un límite a la autonomía jurisdiccional
de las comunidades indígenas
13.- Respecto
de los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de la autonomía de las
autoridades indígenas no puede implicar la afectación de sus derechos
fundamentales. Los menores de edad gozan de un estatus jurídico especial desde
el punto de vista constitucional, por lo que han sido considerados sujetos de
protección constitucional reforzada. Ese estatus jurídico implica, entre otras
cosas, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los
demás, incluso los de las comunidades indígenas. Esto se explica porque el
interés superior del menor de edad se determina con base en la situación
especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la
sociedad consideren mejor para ellos.
La
obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de
ninguna clase, ni siquiera tratándose de pueblos indígenas. Por ello, estos
están obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los
niños indígenas la protección especial que la Constitución y los tratados
internacionales les reconocen. Al respecto, esta Corporación ha señalado que “la
Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena,
el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también
para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su
identidad cultural y étnica.”[44]
14.-La
anterior interpretación tiene además sustento en la Observación
General Nº 11 sobre la Convención de los Derechos del Niño[45], documento  útil como
parámetro de interpretación sobre el contenido y alcance de las garantías
contenidas en el artículo 44 de la Constitución. La Observación se refiere precisamente
a los niños indígenas y establece una serie
de criterios muy importantes en relación con su interés superior:
(i)
El numeral 30 establece que “la aplicación del principio del
interés superior del niño requiere particular atención en el caso de los niños
indígenas. El Comité señala que el interés superior del niño se concibe como un
derecho colectivo y como un derecho individual, y que la aplicación de ese
derecho a los niños indígenas como grupo exige que se examine la relación de
ese derecho con los derechos culturales colectivos”.
(ii)
El numeral 31 establece que, “al determinar cuál es el interés
superior de un niño indígena, las autoridades estatales, incluyendo sus órganos
legislativos, deberían tener en cuenta los derechos culturales del niño
indígena y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los miembros de su
grupo”.
(iii)
El numeral 32 dispone que al existir diferencias entre el interés
superior del niño considerado individualmente y el interés superior de los
niños como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales de un niño en
particular, lo que se tratará es de determinar “el interés superior de ese
niño en concreto”, y se advierte que, “la consideración de los derechos
culturales colectivos del niño forma parte de la determinación del interés superior
del niño”.
15.- De otro
lado, la regulación del interés superior del niño indígena a nivel nacional se
establece en la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia –
que en el artículo 3º parágrafo segundo establece que, “en el caso de los
pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos se regirá por sus
propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la
Constitución Política”. Asimismo,  se indica en el artículo 13 de esa misma
normativa que, “Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos
indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la
Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y
el presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y
organización estatal”.
16.- En la jurisprudencia de esta Corporación se han
analizado casos muy importantes en relación con la prevalencia del interés
superior del menor de edad indígena:
En la
Sentencia T-030 de 2000[46],
se analizó el caso de unos niños gemelos de la comunidad indígena de los U’WA,
quienes fueron entregados al ICBF por sus padres ya que no podían llevarlos a
la comunidad debido a que en esta repudian los nacimientos múltiples por
considerar que “contaminan” su comunidad, por lo que iban a ser dados en
adopción. En este caso, la Corte Constitucional negó la petición para proceder
a la adopción y ordenó constituir un grupo interdisciplinario para que bajo la
coordinación de la Dirección Seccional del ICBF, Agencia Arauca, señalara el
momento oportuno del traslado de los menores, recomendara los tratamientos a
seguir, e ilustrara a la familia y a la comunidad U´WA sobre los cuidados de
los niños, una vez éstos retornasen a su comunidad.
La Sentencia T-1127
de 2001[47]
estudió el caso de un niño indígena Páez sometido a reclusión reservada por
parte de los miembros del Cabildo de Talága por el robo de unas gallinas. En
esta sentencia se estableció el derecho de la madre a entrevistarse y visitar
periódicamente al menor de edad, con base en sus relaciones de afecto y la
protección del núcleo familiar.
La Sentencia T–617 de 2010[48] reconoció la atribución
constitucional de la que son titulares los pueblos indígenas a la hora de
conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los derechos de los
niños pertenecientes a las comunidades. En esta providencia, la Corte ordenó
que dicho caso fuera conocido por la jurisdicción indígena, no obstante se
trataba de un posible delito de acceso carnal en una menor de catorce (14)
años. La Corte dispuso en dicha ocasión que, “En casos que
involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas,
resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos
de los niños indígenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la
perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena. Lo que debe tener
presente el juez es el indeclinable interés por asegurar su integridad, su
salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor indígena es guardián
de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió con
ahínco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad
que nos permite conocernos como una nación con una identidad compleja,
respetuosa de la igualdad en la diferencia”.
La
providencia T-001 de 2012[49]
resolvió el caso de una menor de edad que a los 6 meses fue separada de su
progenitora, quien vivía y trabajaba en Puerto Inírida y llevada a la comunidad
indígena Yuri. Posteriormente, la madre de la niña acudió al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y en compañía del Capitán de la Comunidad de
Yuri acordaron que la menor de edad estaría bajo la custodia de sus abuelos
paternos y que la madre la visitaría siete días al mes.
En esta
sentencia se tomaron varias decisiones, entre otras, ordenar al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar iniciar de oficio las actuaciones pertinentes
para realizar una nueva conciliación que garantizara el derecho de visita o de
custodia de la madre en el término perentorio de un mes contado a partir de la
notificación de la providencia.
En esta
sentencia se concluyó que:
“cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en
donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus
derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a
su identidad étnica. En principio la competencia para resolver los conflictos
relacionados con niños indígenas están en el seno de la comunidad a la que
pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y
costumbres. En este ámbito se debe observar el principio proinfans que consiste
en la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás.
Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad viola los
contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicción
indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional los derechos
de los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que no
pueden ser negados por la colectividad.”
En la
sentencia T-466 de 2016[50], con base en la primacía de los derechos de los niños en nuestro
ordenamiento, se dispusieron órdenes encaminadas a solucionar la situación de
emergencia que afrontan los niños Wayúu de La Guajira, debido a la
situación de desnutrición, los problemas de atención en salud y la mortalidad
infantil. En dicha providencia se hizo énfasis en las
obligaciones de los adultos respecto de los niños, con énfasis en las
responsabilidades que tienen en la procura de su bienestar las autoridades
tradicionales, nacionales, departamentales y municipales.
17.- Del
anterior recuento jurisprudencial, se puede concluir que la autonomía de los
pueblos indígenas puede ser válidamente limitada cuando las autoridades del
Estado tengan la certeza de que existe una situación de vulneración de los
derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución
protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no
solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las
propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad
cultural y étnica.
18.-Asimismo, la Corte advierte que una restricción de esta
naturaleza es compatible con el autogobierno reconocido a las comunidades
étnicas en sus territorios. Esto al menos por dos tipos de argumentos, que se
derivan de las razones precedentes. En primer lugar, porque dicho autogobierno
está supeditado a la Constitución Política, lo que implica que no puede tener
un alcance tal que niegue la vigencia de los derechos fundamentales,
comprendidos bajo una perspectiva intercultural.  En segundo lugar, porque al
tratarse de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44 de
la Constitución ofrece una fórmula de resolución de controversias, según la
cual sus derechos tienen carácter prevalente, lo que resulta igualmente aplicable
respecto del derecho al autogobierno.
19.- Visto lo anterior, pasa la Sala a referirse al régimen de
custodia de los menores de edad desde un enfoque que atienda a su interés
superior y su derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
El ejercicio
de la custodia y el cuidado personal de los menores de edad desde un enfoque
que garantiza el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como
el derecho a tener una familia y no ser separados de ella[51].
20.- Los artículos 5º y 42 de la Constitución consagran que la
familia, en sus diversas formas de constituirse, es el núcleo fundamental de la
sociedad y por ello corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y
garantizar su protección integral. De allí que el texto superior impone el
deber a los padres de sostener y educar a los hijos mientras sean menores de
edad o estén impedidos.
Asimismo, la Carta Política consagra que, corresponde a la ley
definir los lineamientos de la progenitura responsable (art. 42 inciso 8°
Superior), siempre con la observancia de los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes, en especial los derechos a tener una familia y no
ser separados de ella, a la educación, al cuidado y al amor (art. 44 Superior).
21.- La progenitura responsable
tiene una relación directa con el ejercicio de la patria potestad y con el
deber de crianza y cuidados personales que los padres deben asumir frente a los
hijos. Desde dicha figura se garantiza el bienestar de los niños, niñas y
adolescentes, a la vez que se hace efectivo su interés superior y el derecho
que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella.
22.- Respecto de la patria
potestad,  el artículo 288 del Código Civil, la define como un conjunto de
derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados,
para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que como padres deben
asumir. En particular, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos
que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al
otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al usufructo
de los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial
en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la
facultad de autorizar su desplazamientos dentro y fuera del país. Al respecto,
esta Corporación ha reconocido que, “los derechos que componen la patria potestad
no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el interés
superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas
condiciones y tienen un fin determinado”[52].
Entonces, la patria potestad se
concibe como una institución jurídica de orden público, irrenunciable,
imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres
no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y
legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida
o terminada por decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente
establecidas.[53]
A partir de ello, la patria potestad es reconocida en la actualidad no como una
prerrogativa o derecho absoluto de los padres[54],
sino como una institución instrumental que les permite a ellos garantizar los
derechos de sus hijos y propender por el bienestar de los niños.
23.- Ahora bien, existen otros
compromisos relevantes que deben asumir los padres en la progenitura
responsable, entre ellos, el deber de custodia y cuidado personal de los
hijos menores de edad, lo que trae consigo el deber de educar, orientar, formar
hábitos y costumbres.
Al respecto, en el Código de la
Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006- se observan los siguientes
preceptos relevantes: (i) el artículo 23, que instituye que los niños,
las niñas y los adolescentes son sujetos titulares del derecho a que sus padres
de forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para
el desarrollo integral, es decir, se establece la obligación de los padres de
ejercer conjuntamente la custodia y el cuidado personal de los hijos menores de
edad, (ii) el artículo 14, que incluyó la figura de la responsabilidad
parental la cual, además de ser un complemento de la patria potestad fijada por
la legislación civil, instituye en cabeza de los padres las obligaciones de
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los hijos menores dentro de
su proceso de formación, lo cual implica“la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que
los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos”, y (iii)
el artículo 10, que consagra el principio de corresponsabilidad, según el
cual, la familia y por ende los padres, son los primeros llamados a garantizar
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes a través de su
atención, cuidado y protección, con la debida concurrencia del Estado y la
sociedad.
En esa medida, el
deber de custodia y cuidado personal de ambos padres respecto de los hijos
menores de edad, además de atender a los lineamientos de la progenitura
responsable y a la igualdad de derechos y obligaciones entre los progenitores, responde
de manera prevalente al principio constitucional del interés superior de los
niños, las niñas y los adolescentes, y del derecho que tienen a la unidad
familiar[55].
Entonces, ese cuidado de los
menores de edad debe ejercerse conjuntamente por  los padres y a falta de uno
de ellos le corresponde al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman
la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero,
según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria
potestad, reservada a los padres[56].
Al respecto, el artículo 254 de Código Civil señala que se podrá confiar el
cuidado personal de los hijos a otras personas, con
evidente preferencia hacia los consanguíneos más próximos y sobre todo a los
ascendientes.
24.- Ahora bien,
el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos en el marco de
la progenitura responsable, no se relaciona sólo con el interés superior del
menor de edad, sino que también encuentra una base importante en el derecho
fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser
separados de ella, que se concreta en su derecho a recibir amor y cuidado de la
familia, por excelencia de sus padres, para así desarrollarse de manera integral.
A partir de ello, cuando la jurisprudencia
constitucional se ha referido al tema de custodia y cuidado personal de los
niños, ha orientado sus decisiones a la satisfacción del principio del interés
superior del menor de edad y al derecho que les asiste a tener una familia y no
ser separado de ella, sin dejar de lado las obligaciones que la progenitura
responsable le impone a los padres[57].
25.- Por
ejemplo, en control abstracto de constitucionalidad, esta Corporación en la sentencia
C-239 de 2014[58]
señaló que la custodia puede ser compartida y que  el cuidado personal del niño
corresponde tanto a sus padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos
familiares, social o institucional, o sus representantes, como lo prevé el
artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Además, precisó que ni
la custodia ni el cuidado personal del menor de edad se otorga a los padres o a
las personas que conviven con él en su provecho personal, sino en el interés
superior del niño. En ese contexto, la Corte explicó que la decisión
sobre la custodia y el cuidado personal del niño corresponde a un acto generoso
y responsable al pensar en lo mejor para el menor de edad.
En igual
sentido, la Sentencia C-569 de 2016[59]
al referirse al marco normativo aplicable a la custodia de los menores de edad,
precisó que la misma puede ser conciliada y compartida por los padres con
fundamento en el interés superior de los niños y en el artículo 23 del Código
de la Infancia y de la Adolescencia. No obstante, si no existe acuerdo entre
las partes, el asunto debe ser definido por las autoridades administrativas y
judiciales, siempre orientadas por el principio del interés superior del niño y
la observancia de las condiciones fácticas a partir de las pruebas existentes.
26.- De otra
parte, a través del control concreto de constitucionalidad, en la Sentencia
T-442 de 1994[60],
esta Corporación revisó una acción de tutela que fue presentada
por el abuelo materno de un menor de edad contra un juzgado de familia que
concedió la custodia del niño a los padres, quienes jamás habían asumido la
progenitura responsable y generaban un desbalance emocional en el niño, según
reportaban las pruebas recaudadas. En esa oportunidad, la Corte señaló que el
interés superior de los niños y la opinión de éstos deben ser tenidos en cuenta
en los eventos en que se presenten disputas entre quienes pretenden su custodia
y cuidados personales.
Además, precisó algunas reglas que deben observarse en los asuntos en
que sea necesario definir conflictos entre los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y de los familiares que discuten su custodia y cuidado personal,
las cuales consisten en: (i) para otorgar la
custodia y el cuidado del menor de edad no se puede operar de manera mecánica,
sino que se debe valorar objetivamente la respectiva situación para confiar ese
deber a quienes estén en condiciones de proporcionar el bienestar y desarrollo
integral del niño, niña y adolescente, (ii) en cada caso particular se
deben analizar las circunstancias en que se encuentre el menor de edad en un
momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar
eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado, (iii) la
opinión del menor de edad, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de
vicios en su consentimiento, constituye un instrumento relevante en la adopción
de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede ser coaccionado
a vivir en un medio familiar que le es inconveniente, y (iv) las
pretensiones de quienes solicitan la custodia del menor de edad, deben ceder
ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho que
les asiste a tener una familia y no ser separados de ella.
Con la aplicación de las anteriores reglas al caso que en dicha ocasión
se analizó, esta Corporación concluyó que el juez de familia ignoró la realidad
probatoria objetiva que mostraba el proceso, por cuanto al asignar la custodia
del niño a los padres “le creó una situación de angustia, inestabilidad e
indiferencia, que viola sus derechos constitucionales fundamentales”, máxime
cuando se constataba que el niño tenía un fuerte lazo de afecto por sus abuelos
maternos y que identificaba a la tía materna como mamá, con quienes manifestó
querer permanecer en familia. En consecuencia, confirmó la decisión del juez de
primera instancia constitucional, que había concedido el amparo tutelar.
27. Del anterior recuento jurisprudencial se
puede concluir que, las decisiones sobre la custodia y el cuidado personal de
los menores de edad, se han centrado sobre todo en el interés superior de los
niños, niñas y adolescentes y en el derecho que les asiste a tener una familia
y a no ser separados de ella. En esa medida, en el
curso de los procesos en los cuales debe decidirse sobre la custodia y el
cuidado personal de los niños, la autoridad administrativa o el juez competente
debe propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia
compartida, si ello se reporta en beneficio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes. Incluso, si a pesar de no lograrse dicho acuerdo, la
autoridad al evaluar el material probatorio en su conjunto, advierte del
contexto familiar que ambas partes son idóneas para ejercer la custodia y el
cuidado personal de los niños menores de edad, debe centrarse en fijar la
custodia compartida y el cuidado personal a ambas partes para proteger los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia,
al cuidado y al amor, siempre con miras a garantizar el interés superior del
menor de edad[61].
28.- Conforme
a las consideraciones previamente expuestas, la Corte pasará a estudiar el caso
concreto.
Caso
concreto.
29.- Pasa
entonces la Sala a analizar el caso concreto con el fin de determinar si el
derecho fundamental a tener una familia del accionante y de la
menor de edad Laura, así como su interés superior, fueron o no
vulnerados por la Gobernadora del Cabildo Indígena
Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, al decidir que la custodia de la niña estaría a cargo de sus
abuelos maternos, pese a que su padre expresó sus
deseos de tenerla consigo y manifestó encontrarse en una situación económica
estable y tener un hogar constituido.
30.- Desde el momento en el que el expediente llegó al Despacho,
éste se encargó de desplegar una amplia actividad probatoria con el fin de
establecer la situación que realmente se estaba presentando en relación con la
menor de edad y su entorno familiar. En efecto, de la inspección judicial que
se llevó a cabo, logró determinarse que desde el fallecimiento de la madre de
la niña, la señora Rosalba ha intentado obtener la custodia de su nieta,
bajo el argumento de que la niña ha vivido desde su nacimiento con ella y está
acostumbrada a ese entorno familiar. En efecto, la Gobernadora Central le
asignó la custodia a los abuelos maternos, con base en la premisa referida.
Asimismo, se
evidenció que el señor Pedro, aun cuando no ha convivido con la menor de
edad de manera permanente, tiene la real intención de brindarle el amor y
cuidado que ella necesita para desarrollarse en forma plena y armónica.
31.- A su
vez, el Despacho en la inspección judicial decretada realizó una entrevista a
la menor de edad con el debido acompañamiento del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. Lo anterior, de conformidad con la normativa internacional[62],
nacional[63]
y la abundante jurisprudencia constitucional[64],
que precisa que los niños y niñas deben ser escuchados y tienen el derecho a
que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todos los procesos que los afecten.
En efecto, el Comité de Derechos del Niño, órgano autorizado
para interpretar la Convención, en su Observación General Nº 12 sobre “el
derecho del niño a ser escuchado”, estableció que debe darse al niño la
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que lo afecte, por ejemplo, en cuestiones de custodia.
A partir de ello, el Comité de Derechos del Niño desaconseja a los Estados
partes que introduzcan en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho
del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A ese respecto,
el Comité subraya lo siguiente:
“El concepto del niño como portador de derechos está firmemente
asentado en la vida diaria del niño desde las primeras etapas. Hay estudios que
demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad,
incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente.”[65]
Con
fundamento en lo anterior, el Despacho en la inspección judicial decretada le
realizó una entrevista a la menor de edad con el debido acompañamiento del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a partir de la cual concluyó que la
niña tiene un vínculo afectivo muy fuerte con su abuela Rosalba,
a quien reconoce como su autoridad materna y, al mismo tiempo, expresa
felicidad y motivación cuando se le indica la posibilidad de pasar más  tiempo
con su papá y su hermano menor de edad, a quien identifica como Juancho.
32.-Ahora bien,
en la parte considerativa de la presente providencia se desarrollaron
diferentes temas que deben tenerse en cuenta para resolver el problema
planteado. En primer lugar, se estableció que la autonomía de los pueblos
indígenas puede ser limitada cuando las autoridades del Estado tengan la
certeza de que existe una situación de vulneración de los derechos de los niños
indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución protege de manera especial
el interés superior del menor de edad indígena, el cual no solamente es
vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias
comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y
étnica.
Llevado este argumento al caso
analizado, la Corte considera importante evidenciar que de las pruebas recaudadas
y, en especial, de la inspección judicial y los testimonios recaudados por la
Magistrada ponente, se llega a la conclusión que no se evidencia que al
interior de la comunidad étnica exista una práctica diferenciada en lo que
respecta al ejercicio de la custodia parental. Por el contrario, tuvo
oportunidad de demostrarse que sobre la materia, la comunidad étnica adelanta
acciones análogas a las de la sociedad mayoritaria, basadas en la definición de
la custodia en términos de vigencia del interés superior de la niña, sin que
medien otras circunstancias propias del pueblo étnico.  De allí que resulten
plenamente aplicables los criterios anteriormente mencionados sobre el
ejercicio de la custodia parental y su vínculo con la vigencia de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
33.-Por otra parte, se analizó el
tema de la custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes. Al
respecto, se indicó que el cuidado  de los menores de edad debe ejercerse
conjuntamente por los padres, y que a falta de uno de ellos le corresponderá al
otro. Además, se precisó que, excepcionalmente, los derechos que conforman la
autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según
las circunstancias del caso y con ciertos límites. Asimismo,
se resaltó que ni la custodia ni el cuidado personal del niño se otorga a los
padres o a las personas que conviven con él en su provecho personal, sino en el
interés superior del menor de edad.
Adicionalmente,
se indicó que la progenitura responsable tiene una relación directa con
el ejercicio de la patria potestad y con el deber de crianza y cuidados
personales que los padres deben asumir frente a los hijos. Desde dicha figura
se garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se
hace efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una
familia y no ser separados de ella.
A su vez, se planteó la posibilidad
de que en el curso de los procesos en los cuales se debe
decidir sobre dichos asuntos, la autoridad o el juez competente pueden
propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida
para proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a
tener una familia, al cuidado y al amor, siempre con miras a garantizar el
interés superior del menor de edad.
34.- En el caso de Laura
se entiende que, por las especiales circunstancias fácticas, el asunto de su
custodia se esté definiendo entre sus abuelos maternos y su progenitor, pues
ella tiene un fuerte vínculo afectivo con la señora Rosalba, al punto
que la reconoce como su “mamita”.  No obstante, la decisión de la
Gobernadora Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe de entregar la
custodia exclusivamente a los abuelos maternos vulnera los derechos
fundamentales del accionante y de la niña a tener una familia y no ser separado
de ella, así como su interés superior.
Lo anterior,
en la medida en que los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado de
su progenitores y, por tanto, sólo pueden ser
separados de ellos en virtud de su ineptitud para asegurar el bienestar del
niño o controlar riesgos reales y concretos en su contra, los cuales deben ser
probados por la persona que alega esta circunstancia y con las garantías
propias del debido proceso. En el presente asunto, se observa que el
señor Pedro cuenta con
los medios económicos y afectivos para brindarle estabilidad y un hogar
constituido a su hija. Asimismo, no se evidencia que el padre tenga alguna
condición particular que le reste idoneidad para el ejercicio del rol paterno o
que ponga al riesgo los derechos de la menor de edad.  En este sentido, es
claro que la separación de la menor de edad de su progenitor implica la
afectación de sus derechos.
Cabe aclarar que, si bien en el
concepto emitido sobre el presente asunto, el ICBF señaló que el rol paterno
del accionante ha sido distante y recomendó que la niña continuara con los
abuelos maternos, para esta Sala dicha circunstancia se presentó en la medida
en que, desde su nacimiento la menor de edad ha convivido con sus abuelos
maternos y la decisión de la Gobernadora consistente en otorgarles la custodia
exclusiva, no le ha permitido al actor desempeñar el rol de padre de manera
integral. Además, es preciso resaltar que, a pesar de que el ICBF advirtió la
lejanía del padre con su hija, también resaltó en el concepto presentado ante
esta Corporación que el accionante tiene la intención de “asumir la
corresponsabilidad del rol paterno.”
Por otro lado, es pertinente
evidenciar que, aun cuando en la entrevista realizada por el Despacho
sustanciador, el actor admitió que no aportaba la cuota de alimentos asignada
por la Gobernadora para cubrir los gastos de “alimentación,
salud, educación, vestuario, recreación” de la
menor de edad, el demandante explicó que esto se debe a que no estuvo de
acuerdo con las decisiones que se profirieron en ese momento y, por ende, se
abstuvo de firmar el documento que lo obligaba a pagar la cuota de alimentos
referida, pues en esta misma decisión se asignaba la custodia exclusivamente a
los abuelos[66].
A juicio de la
Sala, las circunstancias arriba señaladas no desvirtúan la idoneidad del
accionante para ejercer la custodia y el cuidado de la menor de edad. En
efecto, la lejanía con su hija se fundamenta en la asignación exclusiva de la
custodia a los abuelos maternos y la falta de pago de la asignación mensual
impuesta por la Gobernadora al accionante, corresponde a su inconformidad con
la decisión adoptada, que no sólo consiste en la fijación de la cuota, sino
también compromete la asignación de la custodia. Al respecto, si bien es
evidente que la obligación de asumir el pago de los alimentos es un asunto que
no depende de la asignación de la custodia, en todo caso ese sólo
incumplimiento no opera como causal para la privación de las prerrogativas
derivadas del ejercicio de la patria potestad.  Además, la decisión que permita
el ejercicio del rol paterno por parte del accionante en modo alguno es
incompatible con la permanencia del deber de pago de la obligación alimentaria
a cargo del accionante.
Así pues, en el trámite de la
tutela no se demostró la supuesta falta de idoneidad del padre para asumir el
cuidado de su hija. Por el contrario, el ICBF sostuvo que era posible concluir
que el padre tenía interés en hacerse cargo de ella y asumir la paternidad de
forma responsable.
En este punto, cabe advertir que
la interpretación
de índole constitucional del derecho fundamental de los menores de edad de
tener, conocer y relacionarse con sus progenitores, obedece al hecho innegable
del nexo que existe entre el desarrollo de la personalidad del niño y de su
identidad con el afianzamiento de su certeza de que pertenece a un grupo
familiar que lo quiere y apoya. Este conocimiento, desde la niñez, según los
expertos, permite a las personas, y en particular a los menores de edad, elaborar
su propia historia, reconocer en sus propios rasgos los de sus padres y sus
hermanos. Por ello, privarlo de este conocimiento puede desembocar en problemas
de identificación[67].
35.- En esas condiciones, encuentra
la Sala que en atención al interés superior del menor de edad y a los derechos
del accionante y de la niña a tener una familia y a no ser separadas de esta,
se ordenará a la Gobernadora Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe
que profiera una nueva decisión, en la cual deberá tener en cuenta el ejercicio
de la custodia y del cuidado personal de Laura, desde
un enfoque que atienda su interés superior, así como el derecho que les asiste
a tener una familia y no ser separada de ella.
36.-La Sala
precisa que, contrario a lo que solicita el actor en la acción de tutela, no le
corresponde al juez constitucional emitir una decisión definitiva sobre la
custodia de la menor de edad,  pues con los insumos de la presente providencia
y en atención a los usos y costumbres de la comunidad, la Gobernadora debe proferir
una nueva decisión que responda a la aplicación del modelo de custodia
compartida, aceptado por el ordenamiento Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, donde se
establezcan de forma equitativa y proporcionada los tiempos compartidos y gastos
necesarios para garantizar el desarrollo físico,
psicológico, espiritual, moral, cultural y social de Laura. Sobre este aspecto, la Corte
advierte que el cumplimiento en el pago de emolumentos a favor de la menor de
edad por parte del accionante es uno de los aspectos que deberá dirimirse por
parte de las autoridades tradicionales, a efectos que el accionante asuma
debidamente el suministro de los alimentos en favor de su hija, obligación que
está vinculada a la protección del interés superior de la niña.
37.- A partir de
ello, la Sala recuerda que en el modelo de custodia compartida debe existir un
reparto equitativo
y equilibrado de las responsabilidades de las partes en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas
a la crianza, el cuidado, la educación y la manutención de los hijos. En esa
medida, el ejercicio de la progenitura responsable implica para ambas partes encargadas del
cuidado personal de los menores de edad: (i) la facultad de vigilar
su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente; (ii) la
dirección de la educación de los hijos y su formación moral e intelectual,
según estimen más conveniente para éstos; y, (iii) el deber de
colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los
hijos menores de edad.
38.- Asimismo, aprovecha la oportunidad esta Corte para
hacer un llamado de atención a los señores Rosalba y Pedro, para
que dejen de lado los conflictos personales y particularmente de índole
económica, que han persistido después del fallecimiento de la madre de la niña.
En cambio, esta Corporación les hace un llamado para que construyan una fórmula
de convivencia que esté exclusivamente basada en el bienestar de la menor de
edad y la opinión que ella ha manifestado de querer compartir con ambas partes.
Así, deberán acordar el ejercicio de la custodia y el cuidado personal con base
en la figura de la custodia compartida, la cual atiende al interés superior de la
niña y le garantiza su derecho prevalente a tener una familia y no ser separada
de ella. Esto bajo el supuesto que, el escenario más apropiado para la niña Laura
es aquel en el que cuente con el amor, el cuidado y la orientación tanto de su
familia materna como de su padre.
39.- Por último, la Sala advierte a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe sobre la importancia
de escuchar y tener en cuenta la opinión
de los niños, niñas y adolescentes en lo relacionado con la definición de su
custodia y cuidado personal, de conformidad con sus costumbres y tradiciones
étnicas.
En atención a lo anterior la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
III.- DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida el 14 de
febrero de 2018 por Juzgado Tercero Penal con Función
de Conocimiento de Palmira (Valle), la cual confirmó la
sentencia de primera instancia emitida el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la acción de tutela que interpuso el señor Pedro,
actuando en nombre propio y en representación de su hija Laura, contra
el Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe. En
su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a tener una familia y no se separado de
ella del accionante y de Laura, así como al interés superior de los
niños que a ella le asiste.
TERCERO.- DEJAR SIN
EFECTO la decisión adoptada el 10 de agosto de 2017,
dentro del proceso interno de custodia de la niña Laura. En su lugar, ORDENAR a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, o quien haga sus veces, que
en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación de
esta providencia, profiera una nueva decisión, en la cual deberá tener en
cuenta el ejercicio de la custodia y del cuidado personal de la menor de edad
desde un enfoque compartido que atienda su interés superior, así como el
derecho que le asiste a tener una familia y no ser separada de ella, todo ello
conforme a lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.  Esta decisión, a
su vez, deberá permitir tanto la posibilidad que el accionante ejerza
materialmente su rol paterno, como el mantenimiento de los lazos entre Laura
y su familia materna.
CUARTO.- ORDENAR a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, o
quien haga sus veces,  que
remita a esta Sala de Revisión la decisión proferida en cumplimiento del
numeral tercero de esta providencia.
QUINTO.-Por
Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-443/18
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES
DE COMUNIDADES INDIGENAS-Se debió declarar improcedencia por cuanto
decisión hace parte de la autonomía de comunidades indígenas (Salvamento de
voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES
DE COMUNIDADES INDIGENAS JURISDICCION INDIGENA-Se debió
declarar improcedencia por cuanto no se acreditó la existencia de una amenaza
cierta a menor indígena, que ameritara la intervención del juez constitucional
(Salvamento de voto)
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las
razones que me llevan a apartarme de la posición adoptada por la mayoría, en la
sentencia T-443 del 13 de noviembre de 2018 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado).
1. En esa
providencia la Corte estudió el caso de Pedro, un miembro del resguardo
indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, ubicado en el municipio de Florida, Valle,
a quien la Gobernadora Mayor del Cabildo le negó la custodia de su hija Laura,
de 5 años de edad. Lo anterior, con fundamento en que “por el bienestar de
la niña, la custodia debía ser entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la
madre falleció la menor de edad permanecía con ellos”. Por esa razón, el
actor solicitó la protección de su derecho y el de la menor a tener una familia
y a no ser separado de ella.
El Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Florida, Valle, declaró improcedente el amparo
al considerar que la acción de tutela no podía utilizarse para controvertir
decisiones de las autoridades indígenas. Esta decisión fue confirmada por el
Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira, Valle, al no
encontrar acreditada la existencia de una situación de vulnerabilidad que
tornara procedente la acción de tutela.
Mediante la
sentencia T-443 de 2018, esta Corte revocó las decisiones de instancia y, en su
lugar, concedió el amparo solicitado. En consecuencia, dejó sin efecto la
decisión adoptada dentro del proceso interno de custodia y le ordenó a la
Gobernadora del Cabildo proferir una nueva decisión, teniendo en cuenta el
ejercicio de la custodia y del cuidado personal de la menor de edad desde un
enfoque compartido que atienda su interés superior, así como el derecho que le
asiste a tener una familia y no ser separada de ella.
2. La Sala
consideró que este asunto era procedente por dos motivos: primero, porque el comunero Pedro controvirtió
la decisión de la Gobernadora Mayor con el mecanismo previsto al interior de
esa jurisdicción indígena -recurso de reposición-, pero aquella reiteró
su determinación, razón por la cual “el accionante se encuentra en una
situación de subordinación y especial sujeción, pues no cuenta con un mecanismo
adicional para controvertir la decisión de la Gobernadora ante su propia
jurisdicción”; y segundo, en tanto la protección de los niños,
niñas y adolescentes responde a un deber prioritario impuesto por el artículo 44 de la Constitución, por lo que para que
proceda la protección del derecho a tener una familia y no ser separado de ella de los
menores de edad “solo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta
contra dicha garantía”.
A mi juicio, los
argumentos expuestos no justifican la procedencia en esta clase de asuntos, por
un lado, porque la inexistencia de los recursos para controvertir la decisión
de la Gobernadora Mayor del Cabildo hace parte, precisamente, de la autonomía de
las comunidades indígenas, y así lo explica la misma sentencia al hablar del
alcance y los límites de la jurisdicción especial indígena; y por el otro,
porque si bien existe un deber de protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, en este caso no se acreditó la existencia de una amenaza
cierta que ameritara la intervención del juez constitucional, como pasa a
exponerse.
3. Según ha
sostenido esta Corporación, corresponde al Estado colombiano dar un trato
preferencial a las comunidades indígenas en virtud de lo dispuesto en el
artículo 7 de la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT “sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes”[68].
En desarrollo de
lo anterior, se han reconocido como prerrogativas específicas de dichas comunidades,
entre otras, i) la facultad de establecer autoridades judiciales
propias; ii) el derecho a recibir etno-educación y iii)
servicios especiales de salud. Tales circunstancias conducen al examen de los
requisitos formales de procedibilidad de las acciones promovidas para amparar
derechos fundamentales de comunidades indígenas, atendiendo a dos situaciones:
la primera, la especial condición de vulnerabilidad de quienes reclaman el
amparo y, la segunda, la función que cumple el mecanismo de tutela en la
protección inmediata de los derechos fundamentales, dado su trámite preferente
y sumario[69].
Desde sus
primeros pronunciamientos esta Corporación ha destacado el mandato contenido en
el artículo 7º de la Constitución, en virtud del cual el Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación. En el marco de dicha
protección, la Constitución garantiza a los miembros de las comunidades
indígenas la autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus
territorios, así como la autonomía política y jurídica, que se traduce en la
elección de sus propias autoridades (art. 330), que pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (art. 246).
Así, en la
sentencia T-254 de 1994, la Corte sostuvo que la autonomía política y jurídica
reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, debe ejercerse
dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional,
esto es, de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no
sean contrarios a la Constitución y a la ley. En esa oportunidad señaló,
además, que las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que
puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos,
deben ser superados respetando unas reglas de interpretación, las cuales han
sido reiteradas, complementadas y consolidadas por esta Corporación en los
siguientes términos[70]:
(i) Principio
de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas: solo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a la
autonomía de los pueblos indígenas, las cuales son admisibles únicamente
cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor
jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida
alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”.
(ii) Principio
de mayor autonomía para la decisión de conflictos internos: “la autonomía de las comunidades debe ser respetada en mayor medida
cuando el problema que examina el juez constitucional involucra miembros de una
misma comunidad. En caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos
o más culturas diferentes, el juez constitucional deberá orientar su
razonamiento hacia la armonización de los principios definitorios de cuantas
culturas se encuentren en tensión”[71].
(iii) Principio a
mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía: no significa que
los jueces deban dejar de garantizar la jurisdicción de pueblos con bajo nivel
de conservación cultural, es decir “no constituye una licencia que
permite a los jueces proteger la autonomía de las comunidades indígenas de
manera directamente proporcional a su grado de aislamiento […] pues
es claro que la pérdida de ciertos aspectos de la vida tradicional no acarrea
necesariamente una disminución de la capacidad para decidir sobre asuntos
fundamentales de la vida comunitaria”[72],
por el contrario, implica que en los casos de comunidades en los que exista un
alto grado de conservación, la justicia ordinaria debe actuar de forma “prudente
e informada por conceptos de expertos”[73].
Ahora bien, este
Tribunal ha sostenido que el límite a la autonomía de las comunidades indígenas
es una cuestión directamente relacionada con el estudio del artículo 246 de la
Constitución, que reconoce la autonomía jurisdiccional de las comunidades
indígenas dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. En aras
de explicar esa disposición, la Corte ha establecido dos parámetros: i)
la escogencia de las disposiciones legales y constitucionales que efectivamente
han de servir de límite debe estar guiada por los principios de diversidad y
pluralismo jurídico; y ii) los derechos fundamentales deben ser
interpretados como mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica[74].
En cuanto al
primer parámetro, se entiende que “si bien la Constitución se refiere de
manera general a ‘la Constitución y la ley’ como parámetros de restricción,
resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y
legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría
más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional
tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía”[75].
Lo anterior significa que, de conformidad con ese principio, “los límites solo
pueden establecerse sobre la base de un consenso en torno a lo verdaderamente
inaceptable desde la óptica de los derechos humanos, tratando siempre de que el
mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de todas las
culturas existentes en el territorio”[76].
Sobre el segundo
parámetro, la Corte ha dicho que si bien existe una tensión entre el principio
de diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales que
defiende la Constitución, “esta aparente contradicción no exime al Estado de
su deber de preservarla convivencia armónica entre la comunidad mayoritaria y
las diferentes culturas existentes en Colombia”[77]. Una forma
de hacerlo, según ha explicado esta Corporación, “es definir los derechos
humanos como dispositivos mínimos necesarios para garantizar la convivencia
pacífica, definición cuyo punto de partida es el respeto de la dignidad de cada
ciudadano”[78].
En lo que tiene
que ver particularmente con los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la
Corte ha aclarado que la prevalencia del interés superior del menor no debe
entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe
examinarse en el marco de las circunstancias específicas del caso. Por esa
razón, los jueces de tutela que conocen casos que involucran a menores de edad
deben orientar sus decisiones hacia la materialización plena del interés
superior de cada niño individualmente considerado, atendiendo especialmente los
criterios jurídicos relevantes del caso concreto y ponderando cuidadosamente
las circunstancias fácticas que lo rodean[79].
Al respecto, ha
sido enfática en señalar que “la labor del juez no se limita a evaluar,
desde la perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena”[80];
es decir, el juez constitucional no puede olvidar que el menor indígena es, en
sí, gestor de su propia cultura, por lo que la protección de sus derechos
constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y
costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la diversidad y la
promoción del respeto por la diferencia.
4. Bajo ese
entendido, considero que en la sentencia de la cual me aparto la Sala efectuó
una intromisión inadecuada en las decisiones adoptadas por la Gobernadora Mayor
del cabildo indígena, desconociendo la autonomía que la Constitución les
reconoce, así como la interpretación jurisprudencial que de la misma ha
efectuado esta Corporación.
La única razón
que le permitía eventualmente intervenir en esta clase de asuntos, era la grave
o flagrante afectación de los derechos de un niño, niña o adolescente indígena. Sin embargo, contrario
a lo concluido en la sentencia, no era posible deducir que Laura se
encontrara en una situación de indefensión tal que pusiera en riesgo su
bienestar. La decisión adoptada por la Gobernadora Mayor no podía ser
calificada prima facie como irrazonable o desproporcionada, pues como la
misma sentencia T-443 de 2018 lo trae a colación “no se evidencia que al
interior de la comunidad étnica exista una práctica diferenciada en lo que
respecta al ejercicio de la custodia parental. Por el contrario, tuvo
oportunidad de demostrarse que sobre la materia, la comunidad étnica adelanta
acciones análogas a las de la sociedad mayoritaria, basadas en la definición de
la custodia en términos de vigencia del interés superior del menor”.
Bajo esa premisa
fue que la Gobernadora adoptó la decisión de otorgar la custodia a los abuelos
maternos y fijar un régimen de visitas para el padre de la menor, esto es, por
el vínculo afectivo que tiene con aquellos. En otras palabras, no existía una
situación cierta, apremiante, grave o desproporcionada, que estuviera afectando
los derechos de la menor, razón por la cual la Sala de Revisión no debió entrar
al fondo del asunto.
Considero,
entonces, que el argumento según el cual para que proceda la protección del derecho a tener una familia
y no ser separado de ella de los menores de edad “solo es necesario
demostrar que existe una amenaza cierta contra dicha garantía”, sostenido
en la sentencia T-443 de 2018, no solo resulta insuficiente para justificar la
procedencia en el caso concreto, sino que desconoce los parámetros fijados por
esta Corporación a efectos de evaluar la necesidad de imponer límites a la
autonomía de las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas. La
Sala no tuvo en cuenta que solo de manera excepcional se pueden imponer
restricciones a la autonomía de los pueblos indígenas, que los límites solo
podrían imponerse sobre una situación verdaderamente inaceptable desde la
óptica de los derechos humanos y que la labor del juez constitucional no puede
estar dirigida a evaluar esta clase de asuntos donde aparentemente están
involucrados los derechos de los menores desde la perspectiva occidental.
5. Ahora bien,
si en gracia de discusión se aceptara que este caso debía ser estudiado de
fondo, tampoco comparto el análisis probatorio efectuado en la sentencia de la
que me aparto por los siguientes motivos.
Revisado
el expediente, el despacho del suscrito magistrado encontró un concepto emitido
por un trabajador social del ICBF que acompañó la diligencia que hizo el
despacho sustanciador, donde el funcionario sostuvo: “(…) De esta forma, se
identifica que el grupo familiar por línea materna reúne las condiciones
afectivas, emocionales, sicológicas y de corresponsabilidad frente a los
derechos de la niña, situación que no evidencia en la figura paterna, pese a
que se encuentra en la entrevista el intento por asumir la corresponsabilidad
del rol paterno; sin embargo a lo largo de la etapa de la infancia de la
niña, se identifica un rol paterno ausente, periférico y distante de los
asuntos personales  de la hija, dejando entrever la falta o ausencia de
habilidades parentales del padre frente a las responsabilidades y compromisos
que se deben asumir en el proceso de crianza, el cuidado y la protección de la
niña. Es por ello que se encuentra en el espacio familiar por línea materna que
se encuentra las condiciones que permiten que la niña pueda continuar bajo la
supervisión y cuidado que han desarrollado los abuelos maternos junto con la
red de apoyo que son las tías maternas”[81].
Más adelante, se
hallaba otro concepto del ICBF donde se ponía de presente lo siguiente: “refieren
los profesores de Mauren que el padre no ha hecho presencia en la escuela
pese a que en ocasiones le citan para que se acerque y darle reporte de las
actividades, avances y compromisos escolares, sin que este cumpla con las
citaciones o muestre interés en este aspecto (…) Teniendo en cuenta lo
acopiado, la entrevista realizada y las condiciones socioafectivas y
sicológicas se sugiere que la niña continúe con los abuelos por línea
materna, toda vez que han sido estos quienes han garantizado los derechos
integrales de la niña y le brindan un hogar estable y armonioso así como
representan vínculo afectivo estrecho, de apoyo y apego para la niña”.
Sin embargo, la
sentencia T-443 de 2018 desconoció los conceptos habilitados del ICBF, pues no
solo se refirió únicamente al primero de ellos, sino que al hacerlo concluyó
que “si bien en el concepto emitido sobre el presente asunto, el ICBF señaló
que el rol paterno del accionante ha sido distante y recomendó que la niña
continuara con los abuelos maternos, para esta Sala dicha circunstancia se
presentó en la medida en que, desde su nacimiento la menor de edad ha convivido
con sus abuelos maternos y la decisión de la Gobernadora consistente en
otorgarles la custodia exclusiva, no le ha permitido al actor desempeñar el rol
de padre de manera integral”; y luego de ello sostuvo que “no se demostró la supuesta
falta de idoneidad del padre para asumir el cuidado de su hija. Por el
contrario, el ICBF sostuvo que era posible concluir que el padre tenía interés
en hacerse cargo de ella y asumir la paternidad de forma responsable”.
Esto,
a pesar de los conceptos del ICBF en los cuales se sugiere, además, que la
menor debería continuar con los abuelos maternos debido al estrecho vínculo
afectivo que tiene con ellos. La decisión de la Gobernadora coincidía con lo
sostenido por los funcionarios de esa entidad y no era en absoluto vulneradora
de los derechos de Laura; por el contrario, estaba compuesta por órdenes
dirigidas tanto a la abuela como al padre a garantizar el interés superior de
la menor en la resolución que otorgó la custodia de la menor a la abuela
materna se estableció que esta debía “garantizar
el cuidado de la niña con relación a riesgos y peligros, suministrar los
alimentos a horas precisas, salud, estar pendiente de que duerma bien, estar
pendiente de la salud de la niña en caso de enfermedad, aseo personal de la
niña. En la educación estar pendiente cuando entre a estudiar, orientar con
buenos modales. Estar pendiente de los registros y controles médicos”.
Así mismo, la
Gobernadora determinó que: “la señora Rosalba debe permitir que Pedro se
lleve la niña durante el día y la lleve nuevamente en horas de la tarde. De la
misma forma permitir que el señor Pedro esté en su casa un fin de semana si lo
considera, el señor Pedro debe aportar las cuotas de $80.000 mil en alimentación,
salud, educación, vestuario, recreación. Puede verla todos los días, llevarla
para su casa durante el día y en la tarde debe llevarla nuevamente a la casa de
su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla para el pueblo o de paseo, pero en la
tarde de llevarla nuevamente a la casa de la abuela”. Esta decisión
garantizaba que la menor mantuviera el lazo afectivo con sus abuelos y al mismo
tiempo permitía que la niña pasara tiempo con su padre todos los días, incluso
los fines de semana.
De otra parte,
la Sala desconoció lo narrado por el accionante en la diligencia realizada por
el despacho sustanciador, donde manifestó lo siguiente: “Pregunta:  Don Pedro
aparte de la visita que le hace usted a la niña los fines de semana, usted
comparte otros entornos con ella, digamos que por ejemplo la acompañe al médico
o va a reuniones al colegio, pues del curso de la niña o algo por el
estilo PEDRO: No señor eso sí no, a reuniones del colegio eso sí no, al
médico cuando lo del accidente sí, todo el proceso lo hice yo cuando la niña
sufrió el accidente con la mamá todo ese proceso lo hice yo hasta que terminó,
controles, todo, hasta ahí lo hice yo y pues ahorita pues al respecto de
acompañamiento en la escuelita no, eso no lo he hecho (…) Pregunta: ¿Y para la
alimentación de la niña quién da? PEDRO: En eso sí yo no le
sé dar Pregunta: ¿Ósea que usted no le aporta nada a los
abuelos? PEDRO: No señora, no le aporto (…)”.
La sentencia
abordó lo anterior señalando que, aun cuando en la entrevista el actor admitió
que no aportaba la cuota de alimentos de la menor de
edad, esto se debió a que no estuvo de acuerdo con las decisiones que se
profirieron en ese momento y, por ende, se abstuvo de firmar el documento que
lo obligaba a pagar la cuota referida. Para la mayoría tales
circunstancias no desvirtuaban la idoneidad del
accionante para ejercer la custodia y el cuidado de la menor de edad.
En mi parecer,
la Sala no evaluó que el mismo accionante aceptó que no asume la paternidad
como es debido y no tuvo en cuenta que ese medio probatorio no podía ser
analizado de manera independiente, sino en conjunto con los conceptos del ICBF
que, como se expuso previamente, fueron desconocidos en la decisión. Si bien es
cierto que esas circunstancias no desvirtuaban la idoneidad del padre, sí
permitían demostrar el mayor cuidado que brinda la familia materna de la menor,
lo que a su vez hacía razonable la decisión de la Gobernadora
6. Con todo, la
misma sentencia T-443 de 2018 sostiene que “la autonomía de los pueblos indígenas puede ser limitada cuando
las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situación de
vulneración de los derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la
Constitución protege de manera especial el interés superior del menor de edad
indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino
también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a
su identidad cultural y étnica”.
Así, esta
Corporación no puede ni debe interferir en la decisión adoptada por una
comunidad indígena cuando no se evidencia una grave o grosera afectación de los
derechos de un menor de edad. En esta oportunidad, lo único que se hizo fue
modificar la determinación de la autoridad indígena, que fue tomada bajo la
autonomía que le es reconocida por diferentes instrumentos internacionales y
por la Constitución Política, solamente para acomodarla a lo que bien le parece
a la Corte Constitucional, es decir, se trata apenas de una diferencia de
criterio.
Con ello, se
transgrede la autonomía de las comunidades indígenas tantas veces protegida por
este Tribunal. Incluso, esta decisión de la que me aparto lo recuerda, al
señalar que existen límites para el ejercicio de la autonomía de la
jurisdicción indígena, cuando un cabildo toma una decisión en contravía de
determinados derechos fundamentales o del principio de legalidad, lo que no
sucedió en esta oportunidad.
En estos
términos, dejo consignado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1]
La Sala de Selección Nº 6 de 2018 fue integrada por los
magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Carlos Bernal Pulido. En el numeral
cuarto del Auto del 27 de junio de 2018,  se indicó que la selección para
revisión del expediente de la referencia fue motivada por el criterio
denominado -
exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental-, el cual se encuentra consagrado en
el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015.
[2]
Acuerdo 02 de 2015. Artículo 62. Publicación de providencias. En la publicación
de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su
caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a
las partes.
[3]
La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de
menores de edad implicados en procesos de tutela, ha sido adoptada –entre
otras- en las siguientes sentencias: T-270 de 2016, M.P. María Victoria Calle
Correa, T-731 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, T-268 de 2018, M.P.
Carlos Bernal Pulido, T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger
[4]
En folio 12 del cuaderno principal obra copia autenticada del registro civil
donde consta que la menor de edad nació el 10 de diciembre de 2012.
[5]
En folio 13 del cuaderno principal obra registro de defunción de la señora
Jessica Fernanda Trochez Pito, donde consta que falleció el 19 de febrero de
2017.
[6]
Folios 62 y 63 del cuaderno Corte.
[7]
Folio 18 del cuaderno principal.
[8]
Folios 20-24 ib.
[9]
En folio 34 del expediente se observa una certificación del 26 de septiembre de
2017 expedida por el Gobernador Local de la Comunidad Indígena Las Guacas,
mediante la cual señala que el accionante “es indígena del pueblo Nasa y
actualmente se encuentra en el censo de la comunidad indígena Las Guacas, su
convivencia con los habitantes es muy buena no ha tenido ningún problema por
convivencia, además tiene muy buena colaboración en eventos, trabajos
comunitarios del cabildo central de asentamiento Kwe'sx Yu Kiwe del Municipio
de Florida, Valle.” Por su parte, en folio 35 se observa una constancia de
ingresos económicos expedida por la compraventa de café J.R, en la cual se
indica que el accionante tiene vínculos comerciales con dicha empresa y recibe
semestralmente por cosecha de café el monto de $6.000.0000.
[10]
Folios 25-27 del cuaderno principal.
[11]
Folio 36 ib.
[12]
Folio 39 ib.
[13]
Folios 44-49 ib.
[14]
Folio 51 ib.
[15]
Folios 4-7 del cuaderno de segunda instancia.
[16]
Folios 56-65 ib.
[17]
Folios 12-17, Cuaderno Corte.
[18]
Artículo 26. Derecho al debido proceso. Los niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido
proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se
encuentren involucrados. En toda actuación administrativa, judicial o de
cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los
adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser
tenidas en cuenta. Al respecto, el Comité de Derechos del Niño, órgano
autorizado para interpretar la Convención, en su Observación General Nº 12
sobre “el derecho del niño a ser escuchado”, establece que debe darse al
niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte, por ejemplo, en cuestiones de custodia. Además,
precisa que es necesario tener en cuenta las opiniones del niño, en función de
su edad y madurez. No obstante, deja claro que la edad en sí misma no puede
determinar la trascendencia de las opiniones del niño, pues los niveles  de
comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica,
motivo por el cual, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un
examen caso por caso. A partir de ello, el Comité de Derechos del Niño
desaconseja a los Estados partes que introduzcan en la práctica límites de edad
que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo
afectan.
[19]
Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015. “Artículo 64. (…) En el evento de
decretar pruebas, la Sala respectiva podrá excepcionalmente ordenar que se
suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere necesario. En todo caso,
la suspensión no se extenderá más allá de tres (3) meses contados a partir del
momento en que se alleguen las pruebas, salvo que por la complejidad del
asunto, el interés nacional o la trascendencia del caso, sea conveniente un
término mayor, que no podrá exceder de seis (6) meses, el cual deberá ser
aprobado por la Sala de Revisión, previa presentación de un informe por el
magistrado ponente.”
[20]
Folio 81 cd. Corte.
[21]
Folio 23 ib.
[22]
La Sala precisa que, en la diligencia de inspección judicial en donde se
escuchó a la niña, estuvieron presentes dos servidores del Instituto de
Bienestar Familiar, su profesora y sus abuelos.
[23]
Folio 33 cd. Corte.
[24]
Folio 82 cd. Corte.
[25]
Al respecto ver sentencia SU-377 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[26] Sentencia
C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[27]
Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[28]
De conformidad con el numeral 4º del art. 42 del decreto 2591 de 1991, el
estado de indefensión acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la
acción u omisión del particular, sea éste persona jurídica o su representante,
se encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de
defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la
agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho fundamental; estado de
indefensión que se debe deducir, mediante el examen por el juez de la tutela,
de los hechos y circunstancias que rodean el caso en concreto.
[29]
Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[30]
Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[31]
Sentencia T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[32]
Sentencias T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-048 de 2002, M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[33]
Sentencias T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-510 de 1998, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-1294 de
2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[34]
Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[35] Ver, entre otras, Sentencia
T-348 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas; T-573 de 2013, M.P. Alberto Rojas
Ríos; T-863 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-163 de 2014, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[36] Constitución Política.
Artículo 44. “Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[37]
Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[38]
Sentencia T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39]
Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[40]Sentencia
C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[41]
Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42]
Sentencias SU-510 de 1998 ya citada  y T-903 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[43]
Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[44] Ver sentencia T-921 de
2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45]Esta Observación se puede
consultar en el siguiente enlace:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC.GC.C.11_sp.pdf
[46]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[47]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[48] M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[49]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[50]
M.P. Alejandro Linares Cantillo. Reiterada en la Sentencia T-080 de 2018, M.P.
Carlos Bernal Pulido.
[51]
Las siguientes consideraciones fueron retomadas
parcialmente de la Sentencia T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[52]
Sentencia C-997 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[53]
Sentencia T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[54]
Sentencia C-727 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.
[55]
Al respecto ver Sentencia T-384 de
2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, ya citada.
[56]
Al respecto ver Sentencia T-500 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
[57]
Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[58]
M.P. Mauricio González Cuervo. En esa oportunidad la Corte resolvió una acción
pública de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que
adicionó el artículo 230A al Código Penal Colombiano, tipificando el delito del
ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El problema jurídico
se circunscribió a determinar si la norma acusada “al prever una pena de uno a tres años de prisión y de uno a dieciséis
salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para el padre que
arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre el que
ejerce la patria  potestad, cuando obre con el propósito de privar al otro
padre del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma pena
cuando esta conducta la realice el padre con el propósito de privar al otro
padre del derecho de visitas, ¿vulnera los derechos a la igualdad de trato de
los padres y el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser
separado de ella, previstos en los artículos 13 y 44 de la Constitución? La norma censurada fue declarada exequible, por el
cargo analizado, estableciendo como regla de decisión que “dar diferente
protección penal a la situación del padre que tiene a su cargo la custodia y
cuidado del hijo menor y a la situación del padre a quien corresponde el
régimen de visitas al mismo, no implica una discriminación injustificada ni
desconoce el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser
separado de ella”.
[59]
M.P. Alejandro Linares Cantillo. Allí se estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra la expresión “que acredite vínculo de consanguinidad,
consagrada en el parágrafo 1° del artículo 153 de la Ley 1709 de 2014. Esa
norma en su contexto consagra que los niños, niñas y adolescentes menores de 3
años podrán permanecer con sus madres en los establecimientos de reclusión,
salvo que un Juez de la República ordene lo contrario. No obstante, en los
casos en que se demuestre que el niño no puede permanecer en el establecimiento
carcelario o es mayor de 3 años de edad, el juez está facultado para conceder
la custodia del niño al padre o al familiar “que acredite vínculo de
consanguinidad”. // En esa oportunidad, el problema jurídico se centró en
determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a la igualdad, a la
familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de los niños, según
dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13,
42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de
las niñas y los niños que no pueden permanecer en los establecimientos
carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la acreditación de vínculos
de consanguinidad? // Al resolver el problema jurídico planteado, la Corte
precisó que “la responsabilidad principal en lo que respecta a la custodia,
la crianza y la provisión de los medios económicos básicos para el bienestar de
los niños, reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede
entenderse solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas aquellas
formas de unidad social fundamental en la que se inserte el niño, incluso
extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se limita a aquella del modelo
clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino
que se extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o
naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto,
el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad”. En ese sentido, encontró que la expresión censurada desconoció
los derechos de los niños y las niñas a crecer en el seno de la familia sin importar
su estructura, es decir, también las naturales y las de crianza, por ejemplo.
De allí que declaró inexequible la locución demandada.
[60]
M.P Antonio Barrera Carbonell.
[61]
Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[62]
Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se han ocupado en
establecer que todos los ciudadanos tienen derecho a ser escuchados, en el
marco de los procesos judiciales en los que son parte. (e. j. Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.1).
Tratándose específicamente
de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, se refiere al derecho a ser escuchado, más allá
del trámite de procesos judiciales. Al respecto indica el artículo 12:
“1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
[63]
En similar sentido, nuestro marco jurídico interno, en lo que tiene que ver con
el derecho de las y los niños a ser escuchados, reconoce en el artículo 26 del
Código de Infancia y Adolescencia el derecho al debido proceso y señala que “en
toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que
estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a
ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.
[64]
Ver
sentencias: T-276 de 2012 M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub; T-115 de 2014 y
T212 de 2014, en ambas, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-376 de 2014, M.
P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. En sentencia T-844 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt, se indicó: “Siguiendo las recomendaciones que emitió el
Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante señalar
que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su
dicho, dependerá de la madurez
con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la
que en cada caso se impone su
análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente. // Se ha
indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no
están  asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural
en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y
adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso
concreto, es decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el niño,
niña o adolescente involucrado  para entender lo que está sucediendo”.
[65]
Consultar la Observación General Nº 12 (1999), párrafo 21.
[66]
Cfr. Folio 45 cd. Corte.
[67]
Al respecto, ver Sentencia T-189 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[68]
Aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.
[69]
Sentencia T-730 de 2016.
[70]
Ver, por ejemplo, las sentencias T-349 de 1996, SU-510 de
1998, T-009 de 2007, T-514 de 2009, T-002 de 2012, T-010 de 2015 y T-300 de
2015.
[71]
Sentencia T-002 de 2012.
[72]
Sentencias T-514 de 2009 y T-002 de 2012.
[73]
Sentencia T-002 de 2012.
[74]
Ibídem.
[75] Ibídem. Cfr. Sentencias T-254 de 1994 y T-349,
SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.
[77]
Sentencia T-002 de 2012.
[78]
Ibídem.
[79] Ibídem.
[80] Sentencia C-617 de 2010.
[81]
Cuaderno de la Corte, folio 28, vto.