T-418-18
Sentencia T-418/18
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Caso en que soldado fue retirado del servicio bajo la causal de
ausencia injustificada por más de diez días
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas del derecho
de contradicción en el que se dispuso retiro del servicio de soldado por
ausencia injustificada
La
jurisprudencia constitucional ha dicho que, como parte del debido proceso
administrativo, a las personas se les debe garantizar el derecho de
contradicción, del que se desprenden tres garantías mínimas en favor de los
administrados, a saber:  (i)   la comunicación del trámite
que se está desarrollando; (ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades
administrativas antes de que se tome una decisión que tenga la virtualidad de
afectar sus derechos; y (iii) la notificación del acto administrativo que
defina el proceso, de conformidad con todos los requisitos legales.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por Ejército, por cuanto no comunicó al accionante el
inicio de la actuación administrativa en la que se determinaría si debía ser
oído y ser retirado del servicio, así como exponer las razones que lo habían
llevado a ausentarse de sus labores
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Orden a Ejército Nacional reincorporar al servicio, a soldado
retirado
Referencia: Expediente T-6.651.702
Acción de tutela instaurada por César
Augusto Herrera Cortés contra el Ministerio de Defensa - Comando General
de las Fuerzas Militares Ejército Nacional
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., once
(11) de octubre dos mil dieciocho (2018)
La Sala Segunda de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares
Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y la Magistrada Diana Fajardo Rivera,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo de tutela adoptado por el juez de instancia, que resolvió la acción de
tutela interpuesta por César Augusto Herrera Cortés, actuando a través de
apoderado judicial, contra el Ministerio de Defensa - Comando General de
las Fuerzas Militares Ejército Nacional.[1]
I. ANTECEDENTES
En seguida, se exponen
los hechos relevantes, la decisión de instancia y las actuaciones adelantadas
en Sede de Revisión.
1. Hechos y solicitud[2]
El 28 de noviembre de 2017, César Augusto Herrera Cortés,
actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra
del Ministerio de Defensa - Comando General de las Fuerzas Militares
Ejército Nacional, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a
la igualdad, al trabajo[3]
y al debido proceso.[4]
Lo anterior, por cuanto la parte accionada lo retiró del servicio, bajo la
causal de ausencia injustificada. En seguida, se enuncian los hechos
relevantes.[5]
1.1. César Augusto Herrera Cortés se desempeñó desde el 2006
hasta el 2010 como soldado profesional en la Brigada Móvil 06 del Batallón
Contraguerrilla Sergio Camargo Pinzón en Cartagena del Chairá (Caquetá). En el
2010, fue trasladado al Batallón Militar Francisco Javier Cisneros en
Montenegro (Quindío), debido a su situación familiar. Su núcleo familiar está
compuesto por su madre, Yomar Ríos Corres, quien es portadora de VIH;[6]
su hermano Edilson Orlando Ríos Cortés, también portador de VIH y drogodependiente;[7]
su abuela Blanca Elvia Cortés, de 85 años;[8]
y, su tío Ovidio Ríos Cortés, quien tenía diagnóstico de tuberculosis.[9]
Señala, además, que hace “las veces de padre cabeza de hogar”, pues es “quien
trabaja y responde pecuniariamente por su familia.”[10]
1.2. Desde el 2015, en el Batallón Militar Francisco Javier
Cisneros se le prestaba atención psicológica, debido a “la situación
familiar tan difícil que [tiene].”[11]
Por ello, fue remitido al Centro de Familia de la Octava Brigada del
Ejército Nacional, para recibir el respectivo tratamiento.[12]
1.3. El 27 de agosto de 2016, el Capitán Suárez Gaitán le
concedió permiso de salida por dos días, es decir hasta el 29 del mismo mes,
debido a que su tío Ovidio Ríos Cortés se encontraba agonizando. El señor Ríos
Cortés falleció el 27 de agosto y sus  exequias se llevaron a cabo el día
siguiente.
1.4. El 28 de agosto del mismo año, mientras gozaba del
permiso otorgado, mediante llamada telefónica le informaron al señor César
Augusto que habían visto en Bogotá a su hermano, Edilson Orlando Ríos Cortés,
quien llevaba 19 meses desaparecido. Por esa razón, viajó inmediatamente a
dicha ciudad, donde estuvo buscándolo durante 5 días, hasta que lo encontró y
lo llevó de vuelta a Armenia. Allí lo acompañó al Hospital San Juan de Dios, para
que atendieran las complicaciones de salud que padecía.[13]
Durante el tiempo que pasó en Bogotá, su abuela Blanca Elvia Cortés ingresó al
citado hospital. Como consecuencia de lo anterior, no se presentó a tiempo en
el Batallón y no solicitó la ampliación del permiso a sus superiores, pues
estaba preocupado por la situación de su familia. Al respecto, en el marco de
la investigación disciplinaria, manifestó: “me preocupe fue por mi familia,
la muerte de mi tío me desubic[ó]…”.[14]
1.5. El 9 de septiembre, el Cabo Torres Goyeneche le ordenó
al accionante vía whatsapp que “hiciera presentación en el Comando
del Batallón el día sábado 10 de Septiembre del año en curso, a la iniciación
del servicio, para informar la situación que se esta[ba] presentando, si
era necesario para que le autorizaran más permiso por parte del Comando del
Batallón” y le advirtió que el incumplimiento de la orden podría acarrearle
problemas jurídicos. En respuesta, el soldado le manifestó que estuvo buscando
a su hermano desaparecido, que su abuela estaba hospitalizada y que se
encontraba afligido por la muerte de su tío. Finalizó señalando que, debido a
su situación, quería renunciar. Ante lo manifestado por el accionante, el Cabo
le reiteró “la importancia de hacer presentación en el Batallón, con el fin
de atender y apoyar la posible solución a su situación (…)”.[15]
1.6. El 12 de septiembre, el señor César Augusto informó vía
whatsapp al Cabo Torres Goyeneche y al Capitán Ferez, las diferentes
circunstancias que le habían impedido presentarse en el Batallón. En respuesta,
el primero de ellos le indicó que “si no [se] presentaba, él pasaba el
informe a la Procuraduría”.[16]
El segundo guardó silencio. Finalmente, casi un mes después, el 11 de
octubre de 2016, se presentó en el Batallón.
1.7. El 25 de octubre de 2016 se profirió la orden
administrativa No. 2445 del Comando de Personal, mediante la cual se retiró del
servicio activo a varios soldados profesionales, incluido el accionante. Lo
anterior, bajo la causal de “inasistencia al servicio por más de 10 días sin
justa causa.”[17]
Dicho acto administrativo fue notificado el 4 de noviembre de 2016, fecha
hasta la cual el tutelante estuvo activo en el Ejército Nacional. Además, se inició
en su contra (i) un proceso penal militar por “abandono del servicio
de soldados voluntarios o profesionales” y (ii) una investigación
disciplinaria por parte de la Coordinación Jurídica Militar del Batallón de
Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros.[18]
1.8. Los dos procesos iniciados fueron archivados, pues se
encontró probado que la ausencia se debió a una justa causa. Por un lado, el 31
de mayo de 2017, el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Militar
ordenó el archivo de la investigación penal por el delito de abandono del
servicio de soldados voluntarios o profesionales (Código Penal Militar – Ley
1407 de 2010, Artículo 108). En dicha decisión, se concluyó que la conducta del
señor César Augusto era (i) típica, más no (ii) antijurídica, dado
que “el actuar del procesado se encuentra enmarcado dentro de las causales
de ausencia de responsabilidad descrita en la ley penal militar.”[19]
Es decir, se configuró una “exoneración de la represión punitiva respecto a
la lesión del bien jurídico del servicio, en contraposición al derecho
supralegal de la familia por su estado de necesidad”.[20]
Sobre esto último, consideró:
“[s]e
encuentra ampliamente probada la situación respecto del hoy procesado y la
condición de su familia,[21]
además en el entendido que desde mucho antes de la fecha de la ausencia del
procesado su familia venía sufriendo no solo por las dificultades económicas
que se daban en el seno de su hogar, porque si bien es cierto desde el momento
en que el aquí procesado fue traslad[ado] al Batallón Cisneros con sede en
Pueblo Tapao, Montenegro, Quindío, obedeció a unas circunstancias especiales
que se presentaban en el seno de su núcleo familiar y las que aun afronta en el
día de hoy.
(…)
Bajo las
múltiples circunstancias que se le presentaron al hoy procesado se evidencia,
que si bien es cierto se trata de un soldado profesional con una antigüedad de
diez años aproximadamente, también era obligación de sus comandantes directos y
por parte de la oficina de personal del Batallón y su comandante velar, por las
condiciones personales y/o psicológicas del SLP. HERRERA CORTES C[É]SAR
AUGUSTO, toda vez que si bien es cierto para la fecha en que se realiza el acta
de inasistencia al servicio, se tenía pleno conocimiento de su condición
familiar, y no se debió agravar la situación personal, familiar y militar
conllevando con el retiro de la institución, toda vez que si bien es cierto que
el procesado se encontraba retardado en un permiso, el Comando de la Unidad
ten[í]a plenas facultades para otorgar un permiso y/o tramitar ante el Comando
superior las vacaciones por su estado de necesidad.”[22]
En consecuencia, resolvió (i) abstenerse de dictar
una medida de aseguramiento y (ii) proferir la cesación de procedimiento
a favor de César Augusto Herrera Cortés, de la presunta comisión del delito
abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales.
Por otro lado, el 22 de agosto del mismo año, al accionante se
le notificó el auto de archivo de la investigación disciplinaria 012-2016,
proferido casi un mes antes.[23]
En el proceso se ordenó el archivo de las diligencias, con base en el siguiente
análisis:
“este
Despacho observa que con la conducta desplegada se configura la tipicidad,
teniendo en cuenta que es claro que el señor Soldado Profesional C[É]SAR
AUGUSTO HERRERA CORTES le fue otorgado un permiso por el término de dos días
comprendidos desde el día 27 de agosto de 2016 hasta el día 29 de agosto de
2016, regresando el día 11 de octubre de 2016, 43 días después de lo pactado
con sus superiores pese a lo anterior no se configura la antijuricidad, porque
en el actuar del investigado se evidencia que existen algunos elementos que lo
enmarcan en las causales de ausencia de responsabilidad descritas en la ley
penal militar (…)
Como puede
apreciarse existió la vulneración de un bien jurado como fue el del servicio
por parte del procesado al haberse retardado del permiso pe[r]o también se
halla que este se realizó en atención a unas obligaciones del estado de
necesidad de su núcleo familiar además la ausencia la realiz[ó] basado en sus
derechos y obligaciones que le asisten como el deber de asistencia de los hijos
hac[í]a sus padres.”[24]
1.9. Dado que, a pesar del archivo de las investigaciones, el
Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco de Javier Cisneros no efectuó un
reintegro oficioso a la Institución, el 3 de octubre del mismo año, solicitó a
dicho Batallón (i) el reintegro en las mismas condiciones en las que se
encontraba antes del desacuartelamiento, (ii) el pago de los salarios
dejados de percibir y (iii) una indemnización por los perjuicios que el
retiro del servicio le causó a él y a su familia. Adjuntó a la petición las
pruebas que demostraban las causas por las cuales se ausentó del servicio
militar.
1.10. El 12 de octubre de 2017, el Comandante del Batallón
de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros se abstuvo de pronunciarse de
fondo sobre la solicitud. Afirmó que no tenía la potestad de ordenar el
reintegro, pues “si bien es cierto que usted fue orgánico de este Batallón,
el señor Comandante del Ejército Nacional mediante Orden Administrativa de
Personal No. 2445 del 25 de octubre de 2016 lo retir[ó] del servicio
activo por inasistencia al servicio más de 10 días sin causa justificada, por
tal motivo debe de acudir es a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa,
quien luego de un debido proceso determinar[á] y ordenar[á] si es
el caso de nuevo su vinculación a las filas del Ej[é]rcito Nacional.”[25]
El accionante manifestó en el escrito de tutela que dicha
respuesta constituía un desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 21 de la
Ley 1755 de 2015.[26]
En su criterio, al Batallón de Ingenieros Nº 8 le correspondía remitirla “al
ente administrativo competente para que se resolviera de fondo la petición.”[27]
Además, sostuvo:
“[a]llegándose
las pruebas pertinentes que dejan en evidencia que la inasistencia al servicio
fue justificada no se entiende porqué se solicita acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa cuando se sabe que éstos medios no son ni eficaces
ni mucho menos idóneos para salvaguardar mis derechos humanos y mis derechos
fundamentales debido a las circunstancias especiales en las que me encuentro ya
que no sólo soy yo quien se ve afectado sino mi familia quien tienen una
condición especial de vulnerabilidad.”[28]
También señaló que su único empleo ha sido ser soldado
profesional y es el responsable económico de su núcleo familiar. Sobre su
situación familiar, manifestó:
“[l]a
situación actual de mi familia es grave, como ya se dijo, soy quien responde
por ellos y no tengo trabajo desde que se me desvinculó de manera injusta del
Ejército Nacional, al punto que estamos en extrema pobreza.
He pedido
limosna en buses en repetidas ocasiones debido a que no tengo trabajo y aún
sigo respondiendo por la enfermedad de mi señora madre.
Actualmente
resido por caridad ya que no hago aporte alguno para la manuten[c]ión en la
calle 22 Cra 15#14-43 en el barrio Santa Fe en Bogotá, zona deprimida de la
ciudad, en la casa de la señora Lilia Morales Galeano. No tengo propiedad
alguna ni bienes materiales, ni empleo estable.”[29]
1.12. Con base en los hechos reseñados previamente, César
Augusto Herrera Cortés planteó las siguientes pretensiones ante el juez de
tutela.[30]
Primero, dejar sin efectos jurídicos la Orden Administrativa de Personal No.
2445 del Comando Personal del Ejército Nacional, al estar falsamente motivada, pues
en el marco de los procesos disciplinario y penal militar quedó probada la
justa causa de la inasistencia al servicio. Segundo, ordenar al Ejército
Nacional su reintegro a la institución en un término no mayor a cuarenta y ocho
(48) horas, en las mismas condiciones en que se encontraba al momento del
desacuartelamiento, sin solución de continuidad. Tercero, el pago de los
salarios dejados de percibir, hasta el día que se efectúe el reintegro, y el
pago de los aportes al sistema de seguridad social por el tiempo que estuvo
desvinculado. Por último, una indemnización por los perjuicios causados a él y
su familia, con ocasión del desacuartelamiento.
2. Proceso de
tutela de instancia[31]
2.1. Contestación de la acción de tutela. César
Augusto Barrios, obrando como Comandante del Batallón de Ingenieros Nº8,[32]
y Freddy Mauricio Franco, Jefe de la Sección Jurídica DIPBR,[33]
contestaron la acción de tutela fuera del término. Solicitaron al juez de
tutela declarar la improcedencia del amparo por (i) no cumplir con el
requisito de subsidiaridad, ante la existencia de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho; y (ii) no probar la configuración de un
perjuicio irremediable, que justifique la procedencia excepcional de este
mecanismo de protección constitucional.
En concreto, el Comandante del Batallón de Ingenieros Nº8
expresó su desacuerdo frente a la pretensión de reintegro, una vez probada,
dentro de los procesos penal y disciplinario, la justa causa por la cual el accionante
se ausentó del servicio. Señaló que, “a pesar de tener la potestad para
solicitar el retiro de la institución de los miembros de este Batallón, no
tenemos la facultad para emitir la orden administrativa de personal que ordene
su reintegro.”[34]
Señaló que, en ese mismo sentido, el 12 de octubre de 2017
fue respondida la petición presentada por el accionante y, en consecuencia, le
indicó que debía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Aclaró
que no había lugar a aplicar el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 para que se
le diera una respuesta de fondo a su solicitud de reintegro, como lo afirma el
accionante. Ello por cuanto:
“el Derecho de Petición estaba
dirigido al MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES,
es claro que tales dependencias al igual que las unidades militares como es el
caso hacen parte de una sola y única institución esto es el Ministerio de
Defensa, en el cual existe el deber de colaboración dentro de las mismas, es
por eso que una vez llega una solicitud dirigida a los entes superiores
MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES son bajadas de
nivel hasta llegar a quien corresponda emitir la respuesta pertinente en este
caso al Comando del Ejército Nacional, por tal motivo no había necesidad de
correr traslado del derecho de petición.”[35]
Por último, explicó que el retiro del soldado se fundó en el
artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, según el cual, “el soldado profesional
que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos
sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción
penal y disciplinaria correspondiente”.[36]
2.2. Decisión de instancia. El 7 de diciembre de
2017, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Armenia declaró improcedente la protección invocada, por no encontrar
cumplido el requisito de subsidiariedad.[37]
En su criterio, el accionante cuenta con otros mecanismos idóneos y eficaces
para esclarecer su situación. Además, consideró que: (i) las
pretensiones tienen una naturaleza puramente legal; (ii) no se configura
un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez
constitucional, al menos de manera transitoria y, (iii) dada la
sumariedad del trámite tutelar no lograría “reunir los elementos de juicio
indispensables para desentrañar la problemática expuesta.”[38]
3. Actuaciones adelantadas
en sede de Revisión
El 27 de julio de 2018, con el fin de recaudar elementos
probatorios fundamentales para el análisis del caso, se solicitó a las partes
accionante y accionada determinada información. En seguida, se sintetizan las
respuestas recibidas.
3.1. César Augusto Herrera Cortés. El
accionante manifestó que estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional
y que desde el momento de su desacuertelamiento no se encuentra afiliado al
Sistema de Seguridad Social. Por su parte, su mamá y hermano estan afiliados al
régimen subsidiado, desde antes del desacuartelamiento.[39]
Indicó, además, que los recursos económicos que recibía eran administrados por
su señora madre “quien distribuía los gastos en vivienda, servicios,
alimentación para [su] abuela, ella y [su] tío OVIDIO RÍOS
CORTÉS, pasajes y demás costos que implicaban su traslado y revisión frecuente
por la enfermedad de ella.”[40]
En este mismo sentido, sostuvo:
“siempre respondí en la casa
con mi salario, mi señora madre no trabaja y cuando estuve en el ejército ella
no trabajó, sería faltar a mis deberes como hijo dejar que mi madre trabajara
sabiendo que la enfermedad que ella tiene y de lo complicado que es tratarla,
ello sumado a que no puede estar expuesta toda vez que sus defensas
inmunológicas son muy bajas, siempre la he protegido y velado por ella con el
deber y gratitud que un buen hijo le debe a una excelente madre. A pesar de
haberme quedado sin empleo… no la abandoné ni la desamparé, así sea pidiendo
limosna en diferentes sitios, pasando necesidades y viviendo de la caridad de
otras personas, siempre hemos estado juntos cuidando el uno del otro,
afrontando todas las situaciones…”[41]
Con respecto a su situación laboral actual, manifestó que no
trabaja y vive, junto con su madre, de la caridad de personas que lo “están
dejando vivir en el barrio Venecia ciudad de Bogotá, en la casa de una
allegada, ellos pagan arriendo.”[42]
Agrega que su hermano está viviendo en Armenia junto con su abuela.
Por último, se refirió a las razones por las cuales omitió
cuestionar ante el juez administrativo la orden mediante la cual se dispuso su
retiro. Primero, señaló que buscó a los mandos del Batallón para que le
prestaran ayuda, pero no fue escuchado. Luego del retiro, entró en depresión y “profunda
tristeza puesto que ese empleo era todo lo que tenía, el único sustento de [su]
familia y [su] expectativa de vida, ello sumado a la muerte de [su]
tío, los cuidados a [su] hermano… y el cambio abrupto de vida toda vez
que debi[ó] empezar a buscar modos para subsistir.” Agregó que
solicitó ayuda ante la Procuraduría, para que hicieran vigilancia de la
investigación disciplinaria que cursaba en su contra. Además, refirió que requirió
ayuda ante la Defensoría del Pueblo y asesoría en consultorios jurídicos, pero
no fue escuchado. Finalmente, manifestó que no fue posible acceder a un
tratamiento psicológico para la depresión, pues dicho servicio de salud le era
prestado por el Ejército Nacional.[43]
3.2. Comando General de las Fuerza Militares. Afirmó
que el Comandante del Ejército Nacional tenía la facultad de retirar del
servicio al accionante, tal como lo dispone el literal b del artículo 8 y el
artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, bajo la causal objetiva de ausencia
injustificada del servicio por más de 10 días.[44]
Lo anterior, “sin que sea necesario agotar instancias adicionales,[45]
significa esto que meramente se deben allegar a la Dirección de Personal –
Sección Altas y Retiros, la solicitud, los correspondientes informes y actas y
los apoyos respectivos.”[46]
Precisó que durante la ausencia de César Augusto, se le comunicó la
importancia de que hiciera presentación en la unidad, “con el fin de ‘apoyar
y atender la posible solución a su situación’, así pues, al observarse la renuencia
a acatar la instrucción, resulta imposible por parte del funcionario
competente, determinar medidas auxiliares a fin de extender los días de permiso
o conceder el periodo vacacional del accionante.”[47]
Por ello, argumentó que, “al estar el acto administrativo revestido de
firmeza y gozar del sustento legal señalado, no hay lugar a causar el reintegro
a la institución del señor SLP ® CÉSAR AUGUSTO HERRERA CORTÉS pues las normas
en las cuales se fundamentó aquel, consagran el deber de retirar del servicio
al respectivo personal cuando se da el presupuesto objetivo de inasistencia al
servicio sin justa causa.”[48]
También aclaró que no recibió el derecho de petición presentado por el
accionante y desconoce las causas por las cuales el mismo no fue remitido a
dicha dirección. Finalmente, manifestó que a dicha Dirección de Personal no se
le ha ordenado “por parte de autoridad judicial, desarrollar algún mecanismo
de atención, prevencion y asistencia…”[49]
3.3. Batallón de Ingenieros No. 8 “GR. Francisco Javier
Cisneros”. Indicó que se solicitó el retiro del servicio del soldado profesional
César Augusto Herrera Cortés debido a que incurrió en la causal de inasistencia
por más de 10 días sin causa justificada. Además, manifestó que él “acostumbraba
a retardarse de sus permisos y el Comandante de Compañía para la época,
teniendo en consideración de los problemas familiares los pasaba desapercibido,
sin embargo como el antes mencionado es agregado operacionalmente al Grupo de
Prevención de Desastres y no regresa al término de su permiso el comandante
cumpliendo su deber de informar las novedades presentadas con el personal que
está bajo su cargo informa que el soldado no regresa.”[50]
Por otra parte, señaló que no se revocó el acto
administrativo con el que se ordenó el retiro del soldado, dado que carecen de
la competencia expresa para hacerlo, pues ello es facultad exclusiva del
Comandante del Ejército. Reiteró que respondió de manera negativa la petición presentada
por el accionante, pues debía acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa
para que allí se determinara si era procedente la solicitud de reintegro. También
manifestó que dicha petición no fue remitida al Comandante del Ejército para
que emitiera una respuesta de fondo, por cuanto la misma  estaba dirigida “al
MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, es claro que
tales dependencias al igual que las unidades militares como es el caso hace
parte de una sola y única institución esto es el Ministerio de Defensa, en el
cual existe el deber de colaboración dentro de las mismas, es por eso que una
vez llega una solicitud dirigida a los entes superiores MINISTERIO DE DEFENSA –
COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES son bajadas de nivel hasta llegar a
quien corresponde emitir la respuesta en este caso al Comando del Ejército
Nacional, por tal motivo no había necesidad de correr traslado del mismo”[51]
Por último, afirmó que no se ha tomado ninguna decisión a
favor del accionante luego del archivo de las investigaciones penal y
disciplinaria, y que, hasta el momento, no se ha dado ninguna respuesta
institucional al llamado del Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal,
que indicó que fueron desatendidos los mecanismos de atención, prevención y
asistencia, de obligatorio cumplimiento para los comandantes y su línea de
mando, pues tenían conocimiento de la situación que se le presentaba al
accionante.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
1.1. La Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional es competente para conocer el fallo materia de revisión, de
conformidad con la Constitución y las normas reglamentarias;[52]
y, en virtud del Auto del 21 de mayo de 2018, proferido por la Sala de
Selección Número Cinco. En seguida, se analiza la procedencia de la acción de
tutela.
1.2. La acción de tutela objeto de estudio es procedente. En
efecto, el accionante, mediante apoderado judicial (Decreto 2591 de 1991, Art.
10), invoca la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el
trabajo y el debido proceso. La solicitud de protección constitucional puede
ser interpuesta contra el Ministerio de Defensa - Comando General de las
Fuerzas Militares Ejército Nacional, dado que se trata de la autoridad pública
que presuntamente vulneró las garantías fundamentales invocadas (Art. 13,
Decreto 2591 de 1991).[53]
1.2.1. Se encuentra cumplido el requisito de inmediatez,
pues si bien el acto administrativo que dispuso el retiro del accionante data
del 25 de octubre de 2016, existen dos argumentos que explican por qué sólo
hasta el 28 de noviembre de 2017 se interpuso la acción de tutela. Primero, en
la contestación del auto de pruebas el señor César Augusto indicó que luego del
retiro y debido a los eventos catastróficos que había sufrido su familia entró
en depresión y “profunda tristeza puesto que ese empleo era todo lo que
tenía, el único sustento de [su] familia y [su] expectativa de
vida, ello sumado a la muerte de [su] tío, los cuidados a [su] hermano…”.[54]
Además, debe valorarse que, como consecuencia del retiro del Ejército, no
contaba con la posibilidad de acceder a una asesoría médica que le diera
tratamiento con terapias o medicamentos. En criterio de la Sala, ello evidencia
que el tutelante se encontraba en una situación especial de afectación, de manera
que, adjudicarle la carga de acudir ante el juez de tutela de manera previa, sería
desproporcionado. Segundo, entre el momento del retiro y la interposición de la
acción de tutela ocurrió el archivo de la investigación penal (el 31 de mayo de
2017) y disciplinaria (el 24 de julio del mismo año). Estas circunstancias
fácticas son jurídicamente relevantes, pues en estos procesos se concluyó que
la ausencia del servicio estuvo justificada en la situación familiar que estaba
viviendo el actor, la cual era conocida por los mandos del Batallón. Es
justamente ello lo que motiva la interposición de la acción de tutela, pues
mientras en el acto administrativo que dispuso su retiro, se afirma que su
conducta se enmarca en la causal de retiro por ausencia injustificada, las
investigaciones posteriores llegaron a una conclusión opuesta.
1.2.2. Por último, se encuentra satisfecho el requisito de
subsidiariedad. Si bien es cierto la acción de tutela resulta, en principio,
improcedente para cuestionar un acto administrativo que desvincula del servicio
a un soldado profesional, pues para ello está prevista la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, la Sala considera que en este caso dicho
mecanismo carece de idoneidad y eficacia[55]. En cuanto a la ausencia de
idoneidad o eficacia del medio ordinario, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que debe verificarse que dichos medios no tengan la capacidad de
proteger efectivamente los derechos de la persona. Por tanto, es preciso
analizar si el reclamo de quien acude a la tutela puede ser discutido por la
vía ordinaria, o si por el contrario, debido a la situación particular del
accionante no puede acudir a dicha instancia, tal como ocurre en el presente
asunto, en el que se advierte que: (i) César Augusto está a cargo
de su familia, al ser “quien trabaja y responde pecuniariamente por su
familia”,[56]
(ii) los miembros de su núcleo familiar sufren de diferentes enfermedades
graves como VIH y enfermedad pulmonar obstructiva crónica,[57]
(iii) su único empleo ha sido el de soldado profesional, (iv)
debido a su desvinculación él y su núcleo familiar se encuentran en extrema
pobreza, siendo necesario pedir limosna en buses en repetidas ocasiones, y
actualmente reside por caridad en la casa de una conocida, y por último, (v)
manifiesta que no tiene propiedad alguna ni empleo estable[58].
Por ende, debido a la situación particular del accionante, esta Sala concluye
que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es un mecanismo
eficaz para proteger sus derechos fundamentales, dada la urgencia que imponen
sus condiciones socioeconómicas.
Así mismo, el medio de defensa judicial consagrado en el
artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo[59]
carece de idoneidad en el asunto bajo examen, pues este tiene la finalidad de
controlar la legalidad del acto administrativo “y la declaratoria de nulidad
que de ello se deriva, por lo que materialmente su diseño impide que se
verifique la protección de los derechos fundamentales que se vulneran con el
actuar de la entidad administrativa”.[60]
El accionante invoca la protección de sus derechos a la igualdad, al
trabajo y al debido proceso, pues su vinculación como soldado profesional le
permitía a él y a su núcleo familiar, cuyos integrantes tienen condiciones
médicas graves, obtener los ingresos económicos necesarios para suplir las
necesidades básicas. Así, resulta claro que con la acción de tutela, más que controvertir
la legalidad del acto administrativo, se busca lograr el goce efectivo de los derechos
fundamentales que, en concepto del actor, fueron conculcados.
Por lo anterior, si bien la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial al que en principio puede
acudir el accionante, dadas sus condiciones y la jurisprudencia constitucional
aplicable, esta no es idónea ni eficaz para salvaguardar las garantías presuntamente
vulneradas.
2. Presentación del
problema jurídico y estructura de la decisión
2.1. Acorde con los antecedentes expuestos, la Sala Segunda
de Revisión resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el Comando de
Personal del Ejército Nacional los derechos al debido proceso y al trabajo del
accionante, al desvincularlo de la institución bajo la causal de ausencia
injustificada del servicio por más de 10 días, a pesar de conocer que dicha
inasistencia se debió a las complejas situaciones de su núcleo familiar, pues
estas circunstancias fueron informadas por el actor a sus superiores?
2.2. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se
establecerá el alcance del derecho fundamental al debido proceso en el marco
del retiro de los soldados profesionales y se analizará el caso concreto
sometido a revisión. Por último, se presentará una
síntesis de la decisión adoptada.
3. César
Augusto Herrera Cortés tenía derecho a la garantía del debido proceso en el
trámite del acto administrativo en el que se dispuso retirarlo del servicio por
ausencia injustificada
3.1. En toda actuación administrativa o judicial debe
respetarse el derecho al debido proceso (Art. 29, Constitución Política). En
concreto, en las actuaciones administrativas, el alcance de este derecho va “desde
la etapa previa a la expedición del acto administrativo hasta las etapas
finales…”[61].
La jurisprudencia constitucional ha dicho que, como parte del debido
proceso administrativo, a las personas se les debe garantizar el derecho de
contradicción, del que se desprenden tres garantías mínimas en favor de los
administrados, a saber: (i) la comunicación del trámite que se está desarrollando[62];
(ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades administrativas antes de
que se tome una decisión que tenga la virtualidad de afectar sus
derechos;[63]
y (iii) la notificación del acto administrativo que defina el proceso, de
conformidad con todos los requisitos legales[64].
3.2. En Sentencia T-1023 de 2007[65]
se analizó un caso similar al presente. En dicha oportunidad el Ejército
Nacional había retirado del servicio a un soldado profesional con fundamentó en
la causal de inasistencia al servicio por más de diez días sin causa
justificada. No obstante, la Corte advirtió que la ausencia del accionante se
debió a los graves problemas de salud que padecía, y concluyó que su derecho al
debido proceso administrativo había sido vulnerado porque (i) nunca se le
comunicó que fuera a ser dado de baja; (ii) tampoco fue escuchado en orden a
determinar la justeza de la causa de su inasistencia; y (iii) ni en el acto
administrativo ni en la notificación efectuada se indicaron los recursos que
procedían contra aquél. En efecto, sobre las garantías que se deben brindar a
una persona en este tipo de actuaciones para asegurar el respeto de su derecho
de contradicción dentro de un proceso administrativo, este Tribunal indicó:
“En primer término, la persona
debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al
retiro de las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la
causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la
inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa. En segundo
término, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende
retirárselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificación.
En tercer término, el acto administrativo que concluya con el trámite debe
notificarse de conformidad con los requisitos legales, dentro de los que se
halla uno primordial, indispensable de cara al ejercicio del derecho de
contradicción, esto es, el expresado por el artículo 47 del Código Contencioso
Administrativo, a cuyo tenor: ‘En el texto de toda notificación o publicación
se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que
se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse, y los plazos para
hacerlo’. El resultado de inobservar este último requerimiento legal, según el
artículo 48 del Contencioso, es que ‘no se tendrá por hecha la notificación ni
producirá efectos legales la decisión’”.[66]
3.3. En el presente caso esta Sala advierte que al señor Herrera
Cortés nunca le fue comunicado el inicio de un trámite tendiente a ser retirado
del servicio, tampoco fue escuchado por las respectivas autoridades
administrativas antes de que se tomara una decisión definitiva sobre su
situación, y nunca se le informaron los recursos que procedían contra el acto
administrativo por medio del cual fue desvinculado del Ejército Nacional,
cuestiones que implicaron el desconocimiento de su derecho al debido proceso
administrativo, tal como se explicará a continuación.
3.4. Como ya se indicó, el accionante tenía derecho a que se
le comunicara el inicio del trámite que tenía por objeto determinar si debía
ser retirado del servicio, así como el derecho a ser oído en el marco de dicha
actuación antes de que se tomara una decisión sobre su caso, pues lo que allí
se resolviera podría afectar, como en efecto sucedió, su derecho al trabajo. No
obstante, el señor Herrera Cortés no tuvo la oportunidad de ser oído por el
Comando de Personal del Ejército Nacional antes de que se tomara una decisión,
así como tampoco se le informó del procedimiento que se adelantaba en su
contra. Al accionante solamente se le notificó el 4 de noviembre de 2016 el
acto administrativo por medio del cual se le retiraba del servicio (Orden de
Personal No. 2445 del Comando de Personal del Ejército Nacional), a pesar de
que la entidad accionada conocía los motivos por los cuales no había podido
regresar al Batallón a ejercer sus labores como soldado profesional.
3.5. En efecto, en las pruebas que obran en el proceso se
evidencia que, si bien es cierto el accionante estuvo ausente por más de 10
días después del permiso que le fue concedido, era de conocimiento de sus
superiores los problemas familiares por los que atravesaba, esto es: (i) el
fallecimiento de su tío; (ii) el viaje a Bogotá en búsqueda de su
hermano, quien estuvo desaparecido por más de 19 meses; y (iii) la
hospitalización de su abuela. Dichas circunstancias nunca fueron valoradas por
la entidad accionada al momento de decidir la desvinculación del señor Cesar
Augusto, a pesar de que permitían vislumbrar que su ausencia no se debía a un
hecho injustificado, sino a una situación familiar compleja, que fue relatada
por el actor al Cabo Torres Goyeneche, cuando este lo contactó. Si bien en esta
comunicación se le ofreció la posibilidad de “atender y apoyar la posible
solución a su situación”, ello suponía que debía presentarse en el Batallón
y, por ende, desatender su apremiante situación familiar.[67]
3.6. La Sala no discute que el accionante se haya ausentado
del servicio por más de diez (10) días, pues es un hecho que está demostrado.
Lo que se cuestiona es que no se verificó que dicha ausencia ciertamente fuera “injustificada”,
en los términos de la causal prevista en el literal b del artículo 8 y en el
artículo 12 del Decreto 1793 de 2000. En efecto, tanto en la investigación
disciplinaria como en la penal que se le adelantó al actor se concluyó que, si
bien César Augusto había faltado a su deber de prestar el servicio, ello
ocurrió debido a que se encontraba atendiendo las necesidades de sus
familiares, que estaban en una situación de suma vulnerabilidad y necesidad. Sobre
este punto, en la providencia del Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción
Penal Militar, que ordenó el archivo de la investigación penal, se indicó que
se encontraba “ampliamente probada la situación respecto del hoy procesado y
la condición de su familia”. Por ello, se reprochó la actuación de la
entidad accionada, ya que “era obligación de sus comandantes directos y por
parte de la oficina de personal del Batallón y su comandante velar, por las
condiciones personales y/o psicológicas del SLP. HERRERA CORTES C[É]SAR
AUGUSTO, toda vez que si bien es cierto para la fecha en que se realiza el acta
de inasistencia al servicio, se tenía pleno conocimiento de su condición
familiar, y no se debió agravar la situación personal, familiar y militar
conllevando con el retiro de la institución, toda vez que si bien es cierto que
el procesado se encontraba retardado en un permiso, el Comando de la Unidad
ten[í]a plenas facultades para otorgar un permiso y/o tramitar ante el Comando
superior las vacaciones por su estado de necesidad”.
En el mismo sentido, en el auto por medio del cual se
archivó la investigación disciplinaria, se indicó que, si bien se presentó un
retardo por parte del accionante para reincorporarse a sus labores luego del
permiso que le fue otorgado, “también se halla que este se realizó en
atención a unas obligaciones del estado de necesidad de su núcleo familiar
además la ausencia la realiz[ó] basado en sus derechos y obligaciones que le
asisten como el deber de asistencia de los hijos hac[í]a sus padres”. Por
lo anterior, esta Sala advierte que existían suficientes elementos que le
impedían concluir al Comando de Personal del Ejército Nacional que la inasistencia
al servicio por parte Cesar Augusto Herrera Cortés era una ausencia
injustificada, por lo que no resultaba procedente retirar del servicio al
accionante con fundamento en la causal invocada por la entidad accionada.
3.7. Tampoco comparte esta Corte lo afirmado por el Comando
General de las Fuerzas Militares en respuesta al auto de pruebas. Según su
interpretación de las normas que fundamentaron el retiro del servicio del
accionante, esto es, el literal b del artículo 8 y el artículo 12 del Decreto
1793 de 2000, se trata de una causal objetiva que se configura “simplemente
con la inasistencia del Soldado Profesional”. No obstante, esta
interpretación desconoce que la causal en mención contempla dos elementos a
tener en cuenta: uno objetivo, relativo a la inasistencia por más de diez (10)
días; y otro subjetivo, consistente en que dicha inasistencia se hubiere
producido “sin causa justificada”[68].
Por ende, las respectivas autoridades tienen el deber de valorar
materialmente las circunstancias y las razones que implicaron que un soldado profesional
se ausentara de presentarse para cumplir sus funciones. Es justamente
este análisis lo que explica que tanto la investigación disciplinaria como la
penal hayan concluido que, si bien el peticionario había faltado a su deber de
prestar el servicio, ello ocurrió debido a que se encontraba atendiendo las
necesidades de sus familiares, que estaban en una situación de suma
vulnerabilidad y necesidad.
3.8. Finalmente, la orden de personal Nº 2445 del Comando de
Personal del Ejército Nacional, acto administrativo a través del cual se dispuso
el retiro del accionante, no estableció cuáles eran los recursos que procedían
contra el mismo, las autoridades ante quién debía interponerse ni el término
para ello, tal como lo establece el artículo 67 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como se
explicó anteriormente, esta situación transgrede el derecho de contradicción
del señor Herrera Cortés, y por ende, su derecho al debido proceso. En efecto,
esta omisión es parte de las razones que llevaron al accionante a desconocer los
mecanismos legales que podía ejercer para controvertir el mencionado acto
administrativo. Hizo lo que consideraba razonable dada su información: buscar a
sus superiores para hablar sobre la decisión que habían adoptado, sin que
tampoco en esta oportunidad hubiera sido escuchado.
3.9. En síntesis, esta Sala evidencia que el Comando General
del Ejército Nacional vulneró el derecho al debido proceso del accionante porque,
por un lado, no le comunicó el inicio de la actuación administrativa en la que
se determinaría si debía ser retirado del servicio, así como tampoco le brindó
la oportunidad de ser oído y exponer las razones que lo habían llevado a
ausentarse de sus labores, tomando la decisión de retirarlo del servicio sin
valorar la información sobre los diferentes problemas familiares por los que
atravesaba y de los que tenía conocimiento. Y, por otro lado, en el acto
administrativo que determinó su retiro no se indicaron cuáles eran los
mecanismos administrativos por medio de los cuales hubiera podido controvertir
la decisión. Por las razones expuestas, la Sala revocará la Sentencia del 7 de
diciembre de 2017, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Armenia, que declaró improcedente el amparo
por no encontrar cumplido el requisito de subsidiariedad. En su lugar,
concederá la protección invocada del derecho al debido proceso.
Ahora bien, en principio podría considerarse que el remedio más
indicado sería ordenar que se adelante nuevamente el trámite administrativo por
medio del cual se decidió retirar del servicio al actor, con la plena garantía
del derecho fundamental al debido proceso. No obstante, debe tenerse en cuenta que
ya se efectuaron dos procesos adicionales, uno penal y otro disciplinario, y en
ambos se llegó a la misma conclusión: se determinó que su inasistencia al
servicio estaba soportada en una justa causa. Además, debe considerarse que la
norma que sirvió de fundamento para retirar del servicio al señor Herrera
Cortés solamente alude a la existencia de una justa causa para que resulte
improcedente el retiro por inasistencia de un soldado profesional, y ni en el
mencionado trámite administrativo ni en este proceso judicial se evidencia que
la entidad accionada haya alegado razones adicionales a las que ya fueron
consideradas en los procesos penal y disciplinario. Por lo tanto, a juicio de
esta Sala carece de sentido volver a tramitar un proceso que pretenda verificar
si la ausencia se dio en virtud de una justa causa, cuando el asunto ha sido
analizado y probado en dos ocasiones distintas. En consecuencia, lo que corresponde
es ordenar al Comando de Personal del Ejército Nacional dejar sin efectos
jurídicos el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al
accionante y, en su lugar, ordenar su reincorporación sin solución de continuidad
al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios y las
prestaciones sociales que dejó de percibir desde cuando se produjo su retiro
del servicio hasta que se haga efectiva su reincorporación. No obstante, no se
accederá a la pretensión relativa a la indemnización de los perjuicios causados
al actor y su familia, dado que para estos efectos el peticionario puede acudir
a la jurisdicción contencioso administrativa y dicha indemnización no es
necesaria para garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.[69]
4. Síntesis de la decisión
4.1. La Sala Segunda de Revisión estudió el caso de una
persona que estuvo vinculada como soldado profesional al Ejército Nacional
hasta el momento en que se dispuso su retiro bajo la causal de ausencia
injustificada del servicio por más de 10 días, prevista en el literal b del
artículo 8 y el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000. Además de dicha decisión
administrativa, se inició una investigación penal y otra disciplinaria en
contra del accionante. Estas fueron archivadas luego de concluir que, si bien
la conducta era típica, no resultaba antijurídica, pues la inasistencia del
actor estaba plenamente justificada, ya que se encontraba apoyando a su familia,
que atravesaba por una compleja situación.
4.2. El análisis del caso llevó a concluir que se dio una
vulneración del derecho al debido proceso del accionante porque no se le
informó el inicio del trámite administrativo que determinaría si debía ser
retirado del servicio y tampoco fue escuchado antes de que se tomara la
decisión, aun cuando se tenía conocimiento de su delicada situación familiar. Además,
en el acto administrativo que resolvió su retiro del Ejército Nacional no se indicó
cuáles recursos procedían para impugnarlo.
III. DECISIÓN
El Comando de Personal del Ejército Nacional vulnera los
derechos al debido proceso y al trabajo de una persona, al desvincularla del
servicio por aplicar objetivamente la causal de ‘ausencia injustificada del
servicio por más de 10 días’, sin informarle el inició de dicho trámite ni
garantizarle el derecho a ser oído; en especial si la entidad sabe que la inasistencia
probablemente se debe a situaciones que la justifican, como graves problemas y
dificultades en su núcleo familiar.
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia del 7 de
diciembre de 2017, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la que se declaró
improcedente el amparo, por no encontrar cumplido el requisito de
subsidiariedad. En su lugar, conceder la protección invocada del derecho al
debido proceso del señor César Augusto Herrera Cortés.
SEGUNDO.- ORDENAR al Comando de Personal del Ejército
Nacional que, en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, deje sin
efectos jurídicos la Orden Administrativa de Personal No. 2445 del Comando Personal
del Ejército Nacional; y que dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación de la presente Sentencia, proceda a reincorporar al servicio a César
Augusto Herrera Cortés, sin solución de continuidad, al cargo que venía
desempeñando, y le pague los salarios y las prestaciones sociales que dejó de
percibir desde cuando se produjo su retiro del servicio hasta que se haga
efectiva su reincorporación.
TERCERO.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la
Corte Constitucional–, así como DISPONER las
notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de primera instancia–,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991 para los fines allí
contemplados.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada Ponente
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
La Corte Constitucional, mediante Auto del 21 de mayo de 2018 proferido por la
Sala de Selección Número Cinco, seleccionó para revisión el expediente de la
referencia, con base en el criterio objetivo: “necesidad de pronunciarse
sobre determinada línea jurisprudencial.” La acción de tutela objeto de
pronunciamiento fue fallada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Armenia – Sala de Decisión Civil Familia Laboral.
[2]
Mediante la Orden Administrativa Nº 2445 del 25 de octubre de 2016.
[3]
En concreto, consideró que la vulneración de este derecho se debe
a que fue retirado del servicio sin una justa causa. Manifestó: “la
ratificación de esa violación al derecho es manifiesta ya que a pesar de haber
solicitado mi reintegro a la institución anexando las pruebas pertinentes, la
solicitud fue negada sin si quiera ser estudiada de fondo, al punto que como
bien puede colegirse de la respuesta dada por el batallón No. 8 de Ingenieros,
las pruebas no fueron valoradas…” Escrito de tutela. Expediente
T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 8.
[4]
Al respecto, estimó el desconocimiento de esta garantía
constitucional se debe a que fue retirado del servicio “sin ser escuchado y
sin tener en cuenta su situación familiar, el Ejército Nacional tenía amplio
conocimiento de la situación ya que fue trasladado en el año 2010 al batallón
de Ingenieros No 8 debido a la enfermedad de los familiares del señor C[É]SAR AUGUSTO HERRERA CORTÉS, asimismo el batallón le prestaba atención
psicológica para ayudarle a afrontar las circunstancias que afectaban de manera
gravosa su núcleo familiar, a pesar de ello fue retirado del servicio por
ausencia ‘injustificada’, si la investigación previa al desacuartelamiento se
hubiere realizado de acuerdo a las reglas del debido proceso y todo lo que ese
derecho acarrea, se habría encontrado la justa causa… que la Coordinación
Jurídica Militar Batallón de ingenieros no. 8 ‘Francisco Javier Cisneros y el
Juzgado penal militar sí encontraron para archivar sus diligencias…” Escrito
de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 8.
[5]
Junto con el escrito de tutela presentado, adjuntó fotocopias de los siguientes
documentos: (i) sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el
Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Miliar (folios 15-33); (ii) expediente
de investigación disciplinaria 012-2016 (folio 34-63); (iii) historia
clínica de Yomar Ríos Cortés (folios 64-105); (iv) historia clínica del
señor Edilson Ríos Cortés (folios 106-131); (v) certificado de defunción
de Ovidio Ríos Cortés (folio 132); (vi) orden administrativa de personal
N0. 2445 del Comando de Personal del Ejército Nacional del 25 de octubre de
2016, mediante la cual se retira del servicio activo a un personal de soldados
profesionales (folio133); (vii) registro civil de nacimiento de Edilson
Ríos Cortés (folio 134); (viii) historia clínica de Edilson Ríos Cortés
–CD- (folio 135); (ix) historia clínica de Blanca Elvia Cortés –CD-
(folio136); (x) derecho de petición del 3 de octubre del 2017 al Batallón
de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros (folio 137-139); (xi) respuesta
del 12 de octubre de 2017, por parte del Comandante Batallón de Ingenieros No.
8 Francisco Javier Cisneros a la petición elevada por el accionante (folio
140); oficio de respuesta de la Procuraduría Regional del Quindío a la
solicitud del accionante, con el que se anexa un documento de respuesta de
parte del Comandante Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco Javier Cisneros,
que indica que la investigación disciplinaria No. 012-2016 fue archivada
(folios 141-142).
[6]
Conforme con la historia clínica aportada como prueba en el expediente, la madre del accionante, Yomar Ríos, fue diagnosticada como portadora
de VIH desde 2004 (folio 73), pero no existe dictamen respecto a diagnóstico de
tuberculosis. En todo caso, a dicho diagnóstico se hizo referencia en el marco
del proceso penal miliar, en el que se afirmó: “De otra parte la situación
de salud presentada por la señora Yomar Ríos, madre del procesado quien padece
múltiples afecciones a la salud en razón a su cuadro clínico como persona
portadora de VIH y tuberculosis” (Cuaderno Nº1, Folio 26).
[7]
De acuerdo con la historia clínica, Edilson Orlando Ríos, hermano
del accionante, es paciente diagnosticado con VIH desde 2009 sin tratamiento
desde hace 6 años, urolitiasis y es consumidor diario de marihuana y bazuco
(Cuaderno Nº1, Folios 102 y 107). Dicha condición médica fue referida por el
accionante en la declaración que rindió en el marco del proceso penal miliar,
en los siguientes términos: “Yo tengo un hermano que llevaba 19 meses
desaparecido, donde él también es portador del sida, él es adicto, consumidor,
y es habitante de calle” (Cuaderno N°1, Folios 21-27).
[8]
Conforme con su historia clínica, entre el 9 de septiembre y el 16 del mismo
mes, la señora Blanca Elvira Cortés estuvo hospitalizada debido a
una recaída producto de su enfermedad pulmonar obstructiva crónica e
hipertensión (Cuaderno Nº1, Folio 136 –CD-, Pág. 184-229). Dicha condición
médica fue referida en el marco del proceso penal, en el cual la madre del
accionante manifestó “mi mamá se me enfermó porque ella respira con oxígeno”
(Cuaderno N°1, Folio 20) y el accionante declaró “mi
abuela también estaba hospitalizada (…), ella estaba mal, ella tiene oxígeno
desde hace como 3 o 4 años” (Cuaderno N°1, Folio 21).
Con base en dichas declaraciones, y en el análisis del acervo probatorio, el
Juez afirmó que la señora Blanca Elvira “es una persona de ochenta y cinco
años que presentaba unos problemas de salud y con diagnóstico de hipertensión y
afección pulmonar obstructiva crónica” (Cuaderno N°1, Folio
26).
[9]
Según declaraciones de familiares, Ovidio Ríos padecía de
tuberculosis y de SIDA, razón por la cual falleció el 27 de agosto de 2016 en
Armenia. El Cabo Primero Luis Enrique Torres refirió que tenía conocimiento de
esta situación, al respecto dijo: “el saldado también me dijo que un tío
había fallecido debido a una gripa, al parecer por la misma enfermedad que
tiene la mamá” (Cuaderno N°1, Folio 18). Sobre el
particular, la madre del accionante manifestó que su “hermano tenía sida y
tuberculosis” (Cuaderno N°1, Folio 20); y, el Juez
Militar en el análisis afirmó que “su tío representaba la figura paterna en
dicha familia y el apoyo que se le brindo durante su crianza. (…) Además,
indica el procesado, que el fallecimiento de su tío obedeció a complicaciones
por su estado crítico como persona portadora de VIH y tuberculosis.” (Cuaderno
N°1, Folio 26).
[10]
Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 3.
[11]
Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 3. Esta
afirmación del accionante se encuentra respaldada por diferentes declaraciones
en el proceso penal. El Cabo Primero Luis Enrique Torres sostuvo “yo he
tenido al mando del soldado herrera Cortes desde el mes de julio de 2016, el
soldado trabajaba normal, me manifestó que tenía la mamá enferma y solicitaba
que lo dejaran salir (Folio 18); el soldado profesional Yeison Zapata quien
afirmó “(…) pero sí sabía que él tenía una situación familiar especial y le
daban permisos con frecuencia” (Cuaderno N°1, Folio 19); y, el Juez expresó
que “(…) además en el entendido que desde hace mucho antes de la fecha de
ausencia del procesado su familia venía sufriendo, no solo por las dificultades
económicas que se daban en el seno de su hogar, porque si bien es cierto desde
el momento en que el aquí procesado fue trasladado al Batallón obedeció a unas
circunstancias especiales que se presentaban en el seno de su núcleo familiar y
las que aun afronta hoy” (Cuaderno N°1, Folio 25). Posterior a esto, el
Juez Penal Militar al analizar el acervo probatorio concluyó que “Bajo las
múltiples circunstancias que se le presentaron al hoy procesado, (…) era
obligación de sus comandantes directos y por parte de la oficina de personal
del Batallón y su comandante velar, por las condiciones personales y/o
psicológicas del soldado Herrera, toda vez que si bien es cierto para la fecha
en que se realiza el acta de inasistencia al servicio, se tenía pleno
conocimiento de su condición familiar, y no se debió agravar la situación
personal, familiar y militar” (Cuaderno N°1, Folio 27). Además, en la
contestación de la acción de tutela, el Comandante del Batallón de Ingenieros
No. 8 “Francisco Javier Cisneros” afirmó “es cierto que esta Unidad Militar
es conocedora de la situación que afronta en su núcleo familiar el señor
Soldado Profesional C[É]SAR AUGUSTO HERRERA CORTES.” Contestación
de la Acción de Tutela de César Augusto Barrios, Comandante del Batallón de
Ingenieros Nº8. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 155. En la
historia clínica aportada con la contestación de la acción de tutela Comandante
del Batallón de Ingenieros Nº8, también consta que los controles psicológicos a
los que asistió el accionante fueron posteriores al momento en que retornó a
prestar el servicio, esto es el 13 de octubre y el 3 de noviembre de 2016. En
dichas ocasiones, refirió la situación que su familia acababa de vivir y cómo
ello le generaba dificultades con sus superiores y sus compañeros, debido a que
en el pasado había pedido muchos permisos. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº
1, Folios 179 y 180.
[12]
El Cabo Primero Luis Enrique Torres manifestó que “mientras estuvo aquí [en
el batallón] recibió atención médica en los dispensarios del Batallón Cisneros
y del Baser 8 en Armenia” (Cuaderno Nº 1, Folio 19). Sumado a lo
anterior, en la historia clínica del accionante con fecha del 24 de agosto de
2016, consta que el motivo de la consulta era “la preocupación por la
situación de enfermedad de su madre y que últimamente ha tenido dificultades
laborales porque pide muchos permisos… manifiesta que a causa de su
situación familiar ha venido presentando problemas con sus comandantes y
compañeros” (Cuaderno N°1, Folio 181).
[13]
El accionante se manifestó en igual sentido en la indagatoria del proceso penal
militar (Cuaderno N°1, Folio 20). Según la historia clínica aportada de Edilson
Ríos, este recibió atención médica en el Hospital San Juan de Dios desde el 12
de septiembre de 2016 (controles, citas y hospitalización) hasta el 29 de
septiembre de 2016. Además, consta que para agosto de 2017 aún encontraba en
controles (Cuaderno N°1, Folios 80-131).
[14]
Prosiguió: “pero después ya estando en el hospital con mi hermano si llam[é]
a mi Cabo TORRES quien me dijo que no me preocupara que ya me iban a iniciar
era el proceso para darme la baja. Investigación Disciplinaria No.
012-2016. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 38.
[15]
Este hecho se fundamenta en el informe del Cabo Primero Torres
Goyeneche Enrique dirigido al Capitán Ferez Sanchéz Jorge, con fecha del 10 de
septiembre de 2016. En este se finalizando afirmando que ya habían pasado más
de diez (10) días de retardo en la presentación.
[16]
Dentro de la investigación disciplinaria contra el accionante el Cabo primero
Enrique Torres, declaró que: “ante la negativa de comunicación por parte del
SLP Herrera, recurrió a la carpeta personal y se intentó comunicar en un
abonado telefónico sin resultado alguno. De otra manera manifiesta que el 9 de
septiembre de 2018, tom[ó] contacto con el soldado a través de mensajes
de texto vía whatsapp y a quien le dio la orden de presentarse a la iniciación
del servicio del día siguiente de la comunicación a fin de solicitar permiso de
acuerdo a la situación familiar que estaba viviendo (…), pero finalmente
pasaron los diez días de ausencia sin que el soldado regresara a la unidad
militar”. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 50. Conforme con el
material probatorio aportado en la contestación de la acción de tutela de parte
del Comando General de las Fuerzas Militares, se intentó comunicar al
accionante vía celular, pero ello no fue posible. Además, se refiere que “[e]l
día 9 de septiembre aproximadamente a las 16 horas el señor CP TORRES GOYENECHE
ENRIQUE entabla comunicación vía Whatsapp, donde él le da la orden que haga
presentación en el batallón el día sábado 10 de septiembre del año en curso, a
la iniciación del servicio, para informar la situación que se está presentado
si era necesario para que le autoricen más permiso por parte del comando del
Batallón, y dar solución al problema, también donde se le informa [que] de
no hacer presentación, podrá acarrear problemas jurídicos. || El soldado manifiesta vía WhastsApp que tiene
el hermano desparecido que ya lo va a encontrar, que la abuela se encuentra
hospitalizada, así mismo manifiesta que se encuentra aburrido por la muerte del
tío, y por tantos problemas, que quiere renunciar al trabajo. || Al ver
lo manifestado por el soldado se le reiter[ó] la importancia de hacer
presentación en el batallón, con el fin de atender y apoyar la posible solición
a su situación, pero regresa hasta el día 11 de octubre de 2016 retardándose 43
días a la fecha de su presentación.” Expediente T-6.651.702,
Cuaderno Nº 1, Folio 162
[17]
Lo anterior con fundamento en los artículos 7, 8 y 12 del Decreto 1793 de 2000.
Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 4.
[18]
Esto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 836 del 2003 “Por
la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas
Militares”, conforme con el cual: “Apertura de investigación. Cuando de
la indagación preliminar, de la queja, del informe o de oficio, el superior
competente encuentre establecida la existencia de la posible comisión de una
falta grave o gravísima, y sobre el carácter de la falta disciplinaria
encuentre la prueba del posible autor de la misma, ordenará la apertura de la
investigación disciplinaria. Para tal fin, podrá nombrar funcionario de
instrucción quien debe ser oficial.”
[19]
Sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de
Instrucción Penal Militar Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 25.
[20]
Sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de
Instrucción Penal Militar Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 30.
[21]
Sobre este aspecto, se hace un recuento de la situación de salud
presentada por los diferentes miembros del núcleo familiar. Así, se refiere que
la señora Yomar Ríos (51 años) es portadora de VIH, y según declaraciones
también tiene tuberculosis; su abuela (85 años) presenta diferentes problemas
de salud y tiene diagnóstico de hipertensión y afección pulmonar obstructiva
crónica; y, su tío Ovidio Ríos Cortés, con diagnóstico de tuberculosis y
portador de VIH (fallecido). Además, se refirió que su hermano Edison Orlando
Ríos (33 años) “fue recuperado de la condición
de habitante de calle …” Sentencia del 31 de mayo de 2017, proferida por el
Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal Militar Expediente T-6.651.702,
Cuaderno Nº 1, Folio 26.
[22]
En ese contexto, advirtió que fueron desatendidos los mecanismos de atención,
prevención y asistencia, que eran de obligatorio cumplimiento para los
comandantes del accionante y su línea de mando, “toda vez que no eran ajenos
a la situación que se le presentaba… y por el contrario recurrieron a la vía
más fácil como fue convocar para la realización del acta de inasistencia al
servicio… máxime como se tiene probado en el plenario que era de resorte
verificar el estado psicológico del soldado afectado y tomar otras medidas
administrativas para mitigar la situación presentada.” Continuó afirmando
que la Institución tenía el deber de prestar la debida atención psicológica,
con miras a garantizar “el bienestar físico y mental, que conlleve al
desarrollo de sus obligaciones de forma óptima…” Sentencia del 31 de mayo
de 2017, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal
Militar Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folios 25-27.
[23]
Auto de archivo de investigación disciplinaria 012-2016,
proferido por el Comando del Batallón de Ingenieros No. 8 Francisco
Javier Cisneros” el 24 de julio de 2017. Expediente
T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 35. El 20 de octubre de 2016, se dispuso la
apertura de la investigación, con el fin de determinar si la conducta imputada
era típica. En el marco del proceso se surtieron las siguientes actuaciones: (i)
mediante auto del 31 de marzo, se le otorgó un término de tres (3) días
hábiles, para que ejerciera su derecho a la contradicción; (ii) en
providencia del 20 de abril de 2017, se decretó el cierre de la etapa
instructiva; y, (iii) el 2 de mayo de 2017, se otorgó un término de diez
(10) días hábiles para que el investigado presentaron los alegatos. Expediente
T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 38.
[24]
Investigación Disciplinaria No. 012-2016. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº
1, Folio 58-60.
[25]
Respuesta del Comando General Fuerza Militares al Derecho de Petición.
Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 140.
[26]
El artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 dispone: “Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente,
se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de
los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro
del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del
oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente
así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir
del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.”
[27]
Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 5.
[28]
Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 5.
[29]
Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 5.
[30]
Con respecto a la procedencia de sus pretensiones ante la
jurisdicción contencioso administrativa, señaló que estos carecen de idoneidad,
por “el tiempo y recursos que conlleva un proceso judicial, [además]
ellos no son garantía de que se amparen los derechos constitucionales que están
siendo violentados por parte del Ejercito Nacional, es pues, la acción de
tutela mecanismo idóneo para recurrir al poder judicial representado en el juez
constitucional para que éster a través del debido estudio fáctico y sustantivo
del asunto ampare los derechos del señor C[É]SAR
AUGUSTO.” Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1,
Folio 9.
[31]
Si bien el apoderado judicial del accionante impugnó el fallo, lo hizo por
fuera del término. En consecuencia, la Sala Civil Familia Laboral de Decisión
del Tribunal Superior del Distrito Judicial resolvió “NO CONCEDER la
impugnación instaurada… en razón de que fue impetrada extemporáneamente.”
Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 189.
[32]
La contestación fue allegada de manera extemporánea el 11 de
diciembre de 2017 (Cuaderno N°1, Folio 155-163), razón por la cual el juez de
instancia no la tuvo en cuenta en la providencia proferida.
[33]
El documento de contestación fue radicado el 12 de diciembre de
2017 (Cuaderno N°1, Folio 186-188); es decir, por fuera del término.
[34]
Contestación de la Acción de Tutela de César Augusto Barrios, comandante del
Batallón de Ingenieros Nº8. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 157.
[35]
Contestación de la Acción de Tutela de César Augusto Barrios, Comandante del
Batallón de Ingenieros Nº8. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 157.
[36]
Fue esa la razón por la cual “se solicitó el retiro de la Institución ante
el Comando de Personal del Ejército, con el debido apoyo del Comando de la
Octava Brigada, dando como resultado la Orden Administrativa No. 2445…”
Contestación de la Acción de Tutela de César Augusto Barrios, Comandante del
Batallón de Ingenieros Nº8. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 163.
[37]
La acción de tutela fue admitida mediante Auto del 28 de
noviembre de 2017. En esta providencia también se ordenó la notificación de las
partes accionadas.
[38]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno N°1, Folio 153.
[39]
Lo anterior, por cuanto “la señora YOMAR RÍOS CORTÉS siempre se rehusó [de
ser beneficiaria de él] con el argumento y a su vez temor de que ‘CESAR se
aburriera y se saliera del ejército’ y ella debido a su condición y enfermedad
quedara desamparada sin acceso a la salud.” Expediente T-6.651.702,
Cuaderno principal, Folio 33.
[40]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 33.
[41]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 33.
[42]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 33.
[43]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 34. Adjuntó como prueba la
última orden de entrega de medicamentos, con fecha del 10 de octubre de 2016.
[44]
Sobre esta causal afirmó: “la causal de inasistencia sin justa
causa al servicio por un lapso superior a diez días. Es objetiva, y se
encuentra configurada simplemente con la inasistencia del Soldado Profesional.”
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 36.
[45]
Más adelante amplió esta afirmación en los siguientes términos: “[e]n
ese entendido, el retiro del servicio activo del personal de las Fuerzas
Militares por inasistencia al servicio por un término mayor de diez días, no
exige el adelantamiento previo de un proceso disciplinario o penal militar,
pues basta demostrar la inasistencia sin justa causa del funcionario dentro del
término legalmente exigido para proceder a su desvinculación (...) En
consecuencia, las actuaciones en materia disciplinaria, penal y administrativa
que, para cada caso, adopten y dispongan los comandos superiores de cada
Unidad, son mecanismos autónomos e independientes y no se encuentran conexos ni
ligados el uno del otro, dada[s] las potestades que para cada materia se
han establecido en la normatividad vigente.” Expediente T-6.651.702,
Cuaderno principal, Folio 36.
[46]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 36.
[47]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 36.
[48]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 36.
[49]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 36.
[50]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 36.
[51]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 40.
[52] En particular los artículos 86 y 241,
numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
[53]
Decreto 2591 de1991, Artículo 13: “La acción se
dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen
actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior,
o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos,
sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la
autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.” Esta
Corporación ha estudiado diferentes acciones de tutela interpuestas en contra
de las entidades territoriales, en las que se ha alegado la vulneración del
derecho a la educación de parte de estas. Sobre el particular, se pueden
consultar las siguientes: T-235 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara; T-055
de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1259 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar
Gil; T-698 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-781 de 2010. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-743 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, SV.
Mauricio González Cuervo; T-055 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
AV. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-085 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; T-155 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-629 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[54]
Expediente T-6.651.702, Cuaderno principal, Folio 34. Adjuntó como prueba la
última orden de entrega de medicamentos, con fecha del 10 de octubre de 2016.
[55] El criterio de idoneidad ha sido explicado por esta
Corte como la “aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto
protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de
defensa se corresponde con el contenido del derecho”. Ver, entre otras,
sentencias T-590 de 2011. MP Luis Ernesto Vargas Silva; T-649 de 2011. MP Luis
Ernesto Vargas Silva; T-673 de 2012. MP Mauricio González Cuervo; T-241 de
2013. MP Luis Ernesto Vargas Silva; SU-772 de 2014. MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-028 de 2016. MP Luis Ernesto Vargas Silva; T-307 de 2016. MP
Alejandro Linares Cantillo; T-441 de 2017. MP Alberto Rojas Ríos; y T-473 de
2017. MP Iván Humberto Escrucería Mayolo.
La eficacia, de acuerdo con
la jurisprudencia de esta Corporación, corresponde a la protección oportuna de
los derechos del tutelante. Se trata de la utilidad del mecanismo ordinario en
términos temporales, dadas las condiciones particulares de cada caso concreto.
Ver, entre otras, sentencias T-106 de 1993. MP Antonio Barrera Carbonell; T-280
de 1993. MP Hernando Herrera Vergara; T-147 de 1996. MP Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-847 de 2003. MP Manuel José Cepeda Espinosa; T-425 de 2001. MP Clara Inés
Vargas Hernández; T-1121 de 2003. MP Álvaro Tafur Galvis; T-021 de 2005. MP
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1321 de 2005. MP Jaime Araujo Rentería; T-514 de
2008. MP Clara Inés Vargas Hernández; T-211 de 2009. MP Mauricio González
Cuervo; T-160 de 2010. MP Humberto Antonio Sierra Porto; T-589 de 2011. MP Luis
Ernesto Vargas Silva; y más recientemente las sentencias T-004 de 2016. MP
Jorge Iván Palacio Palacio; T-386 de 2016. MP Luis Ernesto Vargas Silva; T-023
de 2017. MP Aquiles Arrieta Gómez; T-072 de 2017. MP Jorge Iván Palacio
Palacio; y T-161 de 2017. MP José Antonio Cepeda Amarís.
[56]
Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio 3. Esta
afirmación fue ampliada también en la respuesta que presentó ante las pruebas
solicitadas por la Magistrada Ponente. Sobre el particular, afirmó que su madre
administraba los ingresos que él percibía, distribuyéndolos en los gastos del
hogar (gastos de vivienda, alimentación, servicios y transporte a las citas
médicas).
[57]
Conforme a las historias clínicas del núcleo familiar y
declaraciones dentro de proceso penal y disciplinario, la madre del accionante
fue diagnosticada como portadora de VIH desde 2004 (Cuaderno Nº 1, Folio 26,
73). El hermano, es paciente diagnosticado con VIH desde el 2009, urolitiasis y
es consumidor diario de marihuana (Cuaderno Nº 1, Folios 21-27, 102 y 107). Por
último, la abuela del accionante tiene una enfermedad pulmonar obstructiva
crónica con dependencia de oxígeno y sufre de hipertensión (Cuaderno Nº 1,
Folio 136- CD; Pág. 184-229).
[58]
Escrito de tutela. Expediente T-6.651.702, Cuaderno Nº 1, Folio
5.
[59]
El artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: “toda
persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma
jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño.”
[60]
Corte Constitucional, sentencia T-193 de 2015. M.P. María
Victoria Calle Correa. En esta decisión, se estudiaron tres casos, en uno de
ellos el Ejército Nacional impuso una multa por no comparecer a la citación
para la definición de su situación militar. En los otros dos, los accionantes
alegaron que en la liquidación de la cuota de compensación, el Ejército no tuvo
en cuenta sus condiciones particulares. La decisión reiteró la jurisprudencia
sobre la incidencia directa que tiene la definición de la situación
militar en la protección y el ejercicio de otros derechos fundamentales.
[61]
Corte Constitucional, sentencia T-218 de 2016. M.P. Alejandro
Linares Cantillo. En esta decisión, la Sala concluyó que “se
vulneran los derechos constitucionales fundamentales de petición, vida digna,
mínimo vital y trabajo de un ex soldado que solicita el reintegro al Ejército
Nacional por haber posiblemente recuperado su salud después de haber sido
retirado por una disminución en su capacidad psicofísica inferior al 50%,
cuando el Ejército Nacional no valora de manera integral el nuevo hecho puesto
en su conocimiento.” Para llegar a dicha decisión, fue relevante el
análisis del debido proceso administrativo, para indicar la relevancia de la
notificación de los actos administrativos.
[62]
La notificación del inicio de un trámite administrativo tiene una triple
función: (i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función
pública pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el
contenido de las decisiones de la Administración; (ii) garantiza el cumplimiento
de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer
los derechos de defensa y de contradicción y; (iii) hace posible la efectividad
de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el
momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las
acciones procedentes. (Sentencia T-210
de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez).
[63]
El derecho a ser oído como parte del derecho al debido proceso ha sido
desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-006
de 2011. MP. María Victoria Calle Correa; T-522 de 2014. MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y T-063 de 2016. MP. Luis Ernesto Vargas Silva, la cuales
analizaron el proceso de cancelación de la cédula de ciudadanía por parte de la
Registraduría Nacional del Estado Civil. Al respecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha indicado que el derecho a ser oído, consagrado en el
artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se
aplica también a procedimientos administrativos y no solamente judiciales (Caso
Ivcher Bronstein contra Perú).
[64] La jurisprudencia constitucional ha señalado que la notificación
personal de los actos administrativos debe surtirse con base en los siguientes
parámetros: (i) entregarse, copia íntegra, auténtica y gratuita del acto
administrativo, personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o
a la persona debidamente autorizada por el interesado; (ii) en los términos
establecidos en la ley; (iii) indicando la hora y fecha en la que se lleva a
cabo la actuación; y, (iv) los recursos que proceden, las autoridades ante
quiénes deben interponer y los plazos para hacerlo, de acuerdo a los artículos 66
y 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sobre la relevancia constitucional de la notificación de actos administrativos
que disponen el retiro de miembros de la Fuerza Pública, se pueden consultar,
entre otras, las sentencias T-1023 de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2009 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[65]
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[66]
En esta oportunidad la Corte ordenó a “la Junta Médico Laboral
Militar, que evalúe la disminución de la capacidad laboral sufrida por José
Alejandro Perea Mejía y según el porcentaje advertido se le reconozca la
pensión de invalidez si hay lugar a ello, o se lo reintegre ubicándolo en un
oficio que atienda su situación de salud en caso contrario”.
[67]
Este hecho se fundamenta en el informe del Cabo Primero Torres
Goyeneche Enrique dirigido al Capitán Ferez Sanchéz Jorge, con fecha del 10 de
septiembre de 2016. En este se afirma que ya habían pasado más de diez (10)
días de retardo en la presentación. Así mismo, en el oficio enviado por el
Director de Personal del Ejército en respuesta al auto de pruebas del 27 de
julio de 2018, se reiteró que se le había comunicado al accionante “la
importancia de que hiciera presentación en la Unidad, con el fin de apoyar y
atender la posible solución a su situación”.
[68] Al respecto ver sentencia T-1023 de 2007. MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[69] La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela
no es el mecanismo idóneo para reclamar la indemnización de perjuicios, salvo
que, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, se cumplan las
siguientes condiciones: (i) la tutela sea concedida, (ii) el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial para obtener el resarcimiento del
perjuicio, (iii) la violación del derecho haya sido manifiesta y como
consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, (iv) la
indemnización sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho y, (v)
se haya garantizado el debido proceso a quien resulte condenado. Al respecto,
ver entre otras: sentencias T-151 de 2002. MP. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-588 de 2006. MP. Jaime Araújo Rentería; T-081 de 2012. MP. Juan Carlos Henao
Pérez; T-352 de 2016. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.