T-820-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-820/07
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA Y DERECHO A LA
SALUD-Conexidad
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Condiciones en
que procede por exclusión de medicamentos
DERECHO A LA SALUD-Prueba de la incapacidad económica para
asumir tratamiento
CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas probatorias empleadas por la Corte
Constitucional
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Función
administrativa
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Concepto
no es indispensable para que medicamento requerido por usuario le sea otorgado
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No puede sustituir medicamentos excluidos
del POS prescritos por el médico tratante, por uno incluido en el POS
DERECHO A LA SALUD-Vulneración cuando no se suministran
medicamentos ordenados por el médico tratante excluidos del POS
ACCION DE TUTELA-Suministro de medicamentos por EPS y
repetición contra el Fosyga
Referencia: expediente T-1639740
Accionante: Liliana Yaneth Ríos Acevedo
Procedencia: Juzgado Tercero Penal
Municipal de Bello, Antioquia
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete
(2007).
La Sala Quinta de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados doctores, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla
Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la tutela número
T-1’639.740 acción promovida por la señora Liliana Yaneth Ríos Acevedo en
representación de su hijo Carlos Andrés Vidal Ríos contra la E.P.S. SaludCoop,
Seccional Medellín. Los fallos fueron proferidos por los Juzgados Tercero Penal
Municipal, el 19 de enero de 2007 y el Juzgado Segundo Penal del Circuito, el
26 de febrero de 2007, ambos juzgados de Bello, Antioquia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos:
- La accionante manifiesta que se encuentra afiliada a
la E.P.S. SaludCoop, Seccional Medellín, desde el 2 de enero de 2006, y en
calidad de beneficiario su hijo Carlos Andres Vidal Ríos de diez (10) años de
edad.
- Afirma la accionante que su hijo ha sido atendido
desde hace cinco (5) años por la entidad de salud, donde fue diagnosticado como
hiperactivo y con déficit de atención; inicialmente le fue ordenado el
medicamento denominado Ritalina.
- El 2 de enero del presente año, el menor fue
examinado por un Neurólogo de la E.P.S. demandada, quien le ordenó Risperdal
1MG y Strattera 40 MG.
- La señora Ríos Acevedo solicitó a la E.P.S.
demandada la autorización para que le entregaran los medicamentos, dando como
respuesta la entidad de salud que los medicamentos se encontraban fuera del
POS.
- Afirma la accionante que es madre cabeza de familia,
se desempeña como operaria y con el salario que recibe mantiene su hogar
compuesto por ella y dos hijos menores de edad.
- Solicita se le protejan los derechos fundamentales a
la salud, del menor y a la seguridad social. En consecuencia, se le ordene a la
E.P.S. SaludCoop autorizar los medicamentos denominados Risperdal 1 MG y
Strattera 40 MG, y realice el tratamiento de forma integral.
2. Contestación de la Entidad demandada
La Gerente Regional de E.P.S. SaludCoop de Medellín,
el 17 de enero de 2007 dio contestación a la tutela, y manifestó lo siguiente:
“a) Carlos Andres Vidal Ríos, identificado
con Tarjeta de Identidad Nº 96031617240, se encuentra afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de
SaludCoop E.P.S. en calidad e beneficiario, desde el 2/1/2006, y registra a la
fecha 42 semanas de cotización al sistema.
b) El aludido usuario es un paciente que
presenta una HIPERATIVO – DEFICIT DE ATENCIÓN, motivo por el cual le fue
prescrito el suministro de RISPERDAL 1MG – STATTERA 40 MG y de igual forma
solicita su Representante Legal por este medio EL TRATAMIENTO INTEGRAL.”
Agregó el Gerente que los medicamentos
solicitados no pueden ser autorizados debido a que no se encuentran dentro del
POS, y no fueron aprobados por el Comité Técnico Científico de la entidad.
3.
Pruebas
- Copia de la Cédula de Ciudadanía a nombre de la
accionante, con fecha de nacimiento 21 de septiembre de 1972.
- Copia del carné de afiliación a la E.P.S. SaludCoop,
número 96031617240 a nombre de la señora Liliana Yaneth Ríos Acevedo.
- Hoja clínica del menor Carlos Andres Vidal Ríos
fechada 4 de enero de 2007. El diagnostico del médico fue el siguiente:
“Paciente de 10 años con cuadro de déficit,
no curable, controlable, que requiere tratamiento farmacológico durante al
menos 10 años con medicamentos probablemente fuera del POS por la ausencia de
respuesta hasta ahora a medicamentos tradicionales POS. No dar un adecuado
tratamiento farmacológico pone al paciente en alto riesgo de dependencia y
adicción a drogas, así como de delincuencia por la inadecuada conducta y del
comportamiento. Adicionalmente lo pone en riesgo de ausentismo escolar,
expulsiones escolares con consiguiente menos posibilidades de finalizar logros
académicos y de adquisición de trabajos.”
- Formulas médicas del Instituto Neurológico de
Antioquia, fechadas 2 de enero de 2007, en donde se le recomienda los
medicamentos Risperdal 1MG y Strattera 40 MG al menor Carlos Vidal, ordenada
por el doctor Miche Volcy Gómez.
- Solicitud y justificación médica para medicamentos
no POS fechado 11 de enero de 2007. El resumen de la historia clínica es el
siguiente:
“Pcte (sic) con enfermedad hereditaria, no curable
controlable que requiere tratamiento farmacológico durante al menos 10 años con
medicamentos probablemente fuera del POS la ausencia de respuesta hasta ahora a
medicamentos tradicionales POS. No dar un adecuado tratamiento farmacológico
pone al paciente en alto riesgo de dependencia y adicción a drogas.”
- Registro de nacimiento Nº 24486080, fecha de
nacimiento del menor Carlos Andres Vidal Ríos 16 de marzo de 1996.
- Ampliación de la declaración de tutela por parte de
la señora Liliana Yaneth Ríos Acevedo, del 17 de enero de 2007. Dentro de la
declaración la accionante manifestó lo siguiente:
“PREGUNTADO.- Sírvase decirnos a que se
dedica usted. CONTESTO.- Yo como lo manifesté soy operaria y devengo un
salario, con los que debo de velar por el sustento de mi familia compuesta por
mi mamá, y dos hijos menores de edad, debo pagar servicios, comida, vestuario y
medicamentos, no tengo bienes de ninguna índole.”
4.
Sentencias objeto de revisión
Primera instancia
El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantía, el 19 de enero de 2007, tuteló los derechos fundamentales
a la salud, a la vida y la seguridad social. El Juez consideró que para que proceda
la protección tutelar no es menester esperar a que la situación del paciente se
agrave, sino que ésta opera desde que se trate de proteger la calidad la vida
de la persona.
Impugnación
El 23 de enero de 2007 la E.P.S. SaludCoop impugnó el
fallo del a-quo, en cuanto al tratamiento integral sin recobro al
FOSYGA. Considera la entidad que no deben ampararse derechos futuros e
inciertos, cuando no se sabe si serán o no atendidos por la entidad encargada
de ello, desnaturalizando así la finalidad de la acción de tutela.
Segunda instancia
El 26 de febrero de 2007 el Juzgado Segundo Penal del
Circuito, revocó el fallo de instancia al considerar que hizo mal el a-quo
cuando, bajo unos supuestos no probados concedió el amparo de unos
derechos, equivocando su decisión al ordenar el suministro de unos medicamentos
que se encuentran fuera del POS, desconociendo de esta manera, la Constitución
y la Ley.
Razón por la cual, tendrá que acudir la accionante
ante la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada y solicitar el servicio
requerido con relación a los medicamentos y la entidad conformará el Comité
Técnico Científico que por ley se contempla para determinar si autoriza su
entrega.
II. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
B. Fundamentos jurídicos
1. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala
determinar si los derechos fundamentales a la salud, del menor y a la seguridad
social del niño Carlos Andres Vidal Ríos han sido vulnerados por la E.P.S.
SaludCoop, Seccional Medellín al no autorizar los medicamentos Risperdal 1 MG y Strattera 40 MG por
encontrarse fuera del POS.
Para tal efecto se estudiarán
los siguientes puntos: i) El suministro de medicamentos fuera del POS, ii) La
falta del concepto del Comité Técnico Científico y, iii) Efectividad de los
medicamentos genéricos respecto a los medicamentos específicos.
2. Derecho a la salud, suministro de
servicios de salud excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS- del régimen
contributivo. Procedencia de la Acción de Tutela. Reiteración de
jurisprudencia.
Sobre el derecho fundamental de salud, la
Corte Constitucional ha reconocido que la vida comprende el respeto de la
dignidad humana y por ello, una afectación de la salud que altere la vida en
condiciones dignas debe ser protegida mediante los mecanismos constitucionales
dispuestos para la protección de derechos fundamentales[1].
Así, mediante la acción de tutela es posible proteger el derecho constitucional
a la salud cuando su vulneración o amenaza afecte la vida digna de las
personas.
La Corte Constitucional ha reconocido que
en ciertas ocasiones el derecho a la salud adquiere el alcance de un derecho
subjetivo “en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la
persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada,
consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta a
favor de un sujeto específico”[2].
En relación a los derechos de los menores, la
Constitución y la jurisprudencia han señalado que estos son fundamentales y
prevalentes, características que les fueron otorgadas por el Constituyente para
propender por la efectividad de dichas garantías dadas las condiciones de
vulnerabilidad e indefensión y la especial atención con que se debe
salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los niños.[3]
En cuanto a los servicios básicos exigibles
por la población, esta Corporación ha establecido que es obligación de las
entidades que participan en el Sistema de Salud brindar servicios de salud que
se encuentren incluidos en los Planes Obligatorios de Salud diseñados por el
Consejo Nacional de Política Económica y Social. Ahora bien, el suministro de
medicamentos forma parte de los servicios de salud destinados a la recuperación
de las condiciones de normalidad de las personas. En efecto, por virtud del
artículo 162 de la Ley 100 de 1993[4] y del artículo 7[5]
del Decreto 806 de 1998[6] el Plan Obligatorio de
Salud incluye la provisión de medicamentos esenciales en su presentación
genérica.
Por ende, el acceso a medicamentos,
tratamientos, cirugías y la prestación del  servicio integral en salud que se
haga necesario para el restablecimiento de la salud, constituye una prestación
exigible mediante acción de tutela.[7]
En cuanto al tema de los medicamentos que
se encuentran fuera del POS, la jurisprudencia ha establecido los requisitos
para que proceda mediante la tutela el suministro de los mismos.
De esta
manera, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido las condiciones[8]
de procedencia del amparo constitucional para proteger el derecho a la salud,
con el derecho a la vida y a la integridad física, las cuales se señalan a
continuación:
“1ª. Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado[9], pues no
se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de
los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos. 2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda
ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o
que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3ª. Que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud
(el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios,
medicina prepagada, etc.). 4ª. Que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante.”
De acuerdo al cumplimiento de los
presupuestos enunciados, la Corte Constitucional con fundamento en el artículo
4° de la Constitución Política, ha inaplicado aquellas disposiciones que, o
bien restringen la entrega de medicamentos, o bien impiden la aplicación de
ciertos tratamientos médico-quirúrgicos.
Asimismo, deberá ahora evaluarse si en el
caso concreto se presentan las condiciones antes señaladas, con el fin de
determinar la procedencia del amparo solicitado.
3. Carga probatoria de la
incapacidad económica
En cuanto a la carga probatoria, esta
Corporación ha indicado que si persiste la afirmación de ausencia de recursos
económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de
la prueba correspondiendo, en ese caso, a la entidad demandada demostrar lo
contrario.
No obstante, señaló la Corte que los
afiliados al régimen contributivo de salud deben probar su incapacidad
económica para sufragar el costo del servicio demandado, al menos de manera
sumaria. Incluso, ha llegado a admitir, dando aplicación al principio de la
buena fe, que tal prueba sumaria puede provenir de la sola declaración del
demandante cuando la entidad demandada, no la discute ni desvirtúa.
En la Sentencia T-906 de 2002[10],
la Corte manifestó:
“(...) la incapacidad económica de una
persona no se demuestra exclusivamente con el balance certificado por un
contador, o con la declaración de renta, o con el certificado de ingresos, pues
ese hecho se puede acreditar con testimonios o con otro tipo de documentación
distinta a la mencionada e, inclusive, con la sola manifestación del actor
cuando no ha sido controvertida por la contraparte”. [11]
No sobra recordar que el juez
constitucional también tiene la obligación de activar sus poderes inquisitivos
en materia probatoria con el objeto de determinar la situación económica de los
tutelantes en casos como el que ahora se estudia.[12]
Las reglas probatorias que en esta materia la
Corporación ha señalado se pueden sintetizarse así:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es
aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica
que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por
parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;
(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos,
la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de
ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios,
declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier
otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente
sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la
verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y
garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad
social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el
peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo
de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en
el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de
recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en
los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad.”[13]
En este orden de ideas, cuando una persona
afiliada al régimen contributivo de salud requiera la prestación de un servicio
excluido del POS y el juez constitucional que conozca del asunto advierta que
el no suministro del mismo lesiona sus derechos fundamentales a una vida digna
y a la salud, éste deberá ordenar la realización inmediata del tratamiento,
procedimiento o intervención que se demande.[14]
4. Comité Técnico Científico
El Comité Técnico Científico es un órgano
administrativo de las EPS encargado de asegurar que las actuaciones de la
entidad y sus procedimientos se adecuen a las formas preestablecidas, así como
también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.
La Resolución 5061 de 1997 del Ministerio
de Salud, en los artículos 1º y 2º, manifiesta que los Comités Técnicos
Científico son instancias administrativas de las EPS, conformadas por un
representante de la EPS, un representante de la IPS y, un representante de los
usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser médico, y cuya función es:
“(...) atender las reclamaciones que
presenten los afiliados y beneficiarios de las EPS en relación con la
ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al
usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud”.
Esta Corporación en la Sentencia T-1063 de 2005[15],
sobre el tema dijo además que este órgano se encarga de determinar la
procedencia de los medicamentos fuera del POS. Sin embargo, ha dicho que este
no es un requisito para el suministro del medicamento:
“Entre estas reclamaciones se encuentra la
prescripción de medicamentos esenciales no previstos en el listado de
medicamentos aprobado por el CNSSS y que hacen parte de la cobertura del POS
(parágrafo ibídem).
Se trata entonces de un órgano
administrativo de las EPS y no de carácter técnico, encargado de “(...)
asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a
las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un
adecuado servicio de salud”.[16]
Así, cuando un médico tratante de una EPS
formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad
con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS “Por medio del cual se
actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan
otras disposiciones”, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité
técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza
administrativa de estos comités, y dada su composición - puesto que no todos
sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, esta
Corporación ha precisado que (i) que su concepto no es indispensable
para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en
consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los
usuarios y las EPS.[17]
De lo anterior se infiere que los
jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de
un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités
técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo
constitucional.
Sobra aclarar que estos comités sólo
emiten conceptos en relación con la provisión de medicamentos no
incluidos en el POS, y no sobre otros servicios también excluidos.” (subrayas y negrillas fuera de texto)
Por lo tanto, no es dable al Juez de tutela
negar la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose
en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité
Técnico Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de
medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para
negar la tutela[18].
5. Medicamentos
genéricos y medicamentos comerciales
El Acuerdo No. 228 de 2002 otorga a las
Entidades Promotoras de Salud la facultad de ordenar el suministro de
medicamentos ya sea de tipo comercial o genérico, siempre y cuando los mismos
conserven las condiciones de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el
paciente.
Excepcionalmente
esta Corporación ha contemplado, la procedencia de la acción de tutela en
cuanto al suministro de medicamentos bajo su denominación comercial y no bajo
su denominación genérica[19].
Al respecto,
en la Sentencia T-1083 de 2003[20], sostuvo:
“… La
decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del plan
obligatorio de salud, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos
de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico
Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en
cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico
bajo discusión, considere lo contrario.
“… Una EPS o
una ARS pueden reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión
genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii)
seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. (Acuerdo 228 de
2002 del CNSSS, art. 4°)
“… En virtud
de la protección a los derechos del paciente, los cambios de medicamentos o
tratamiento que se desee hacer en un caso específico, deben fundarse en (i) la
opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia
clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el
tratamiento o el medicamento en el paciente.”
En resumen,
la prescripción médica no puede ser alterada ni modificada por la entidad
prestadora de salud por razones de tipo presupuestal o administrativo, dado que
es al médico especialista a quien le corresponde determinar con fundamento en
sus conocimientos médico-científicos, la situación real del paciente y de esta
manera señalar si ha encontrado una mayor efectividad en los medicamentos que
le formula ya sean éstos genéricos o comerciales.
III. CASO CONCRETO
En el caso objeto de revisión, le
corresponde a esta Sala  determinar la posible vulneración a los derechos fundamentales
a la seguridad social, a la salud y el derecho del menor por parte de la EPS
Salud Total al no autorizar el suministro de los  medicamentos Risperdal 1MG y
Strattera 40 MG al menor Carlos Andres Vidal Ríos.
Ahora
bien, tratándose del reclamo de amparo de los derechos fundamentales a la salud
y del menor que padece de enfermedad hereditaria, no curable, y a quien no se
le han autorizado los medicamentos ordenados para mejorar su salud, la Corte
Constitucional ha insistido en la necesidad de asegurar la continuidad y
oportuno suministro del tratamiento que tiene carácter urgente y es además
insustituible, debido a que en primer lugar impera el principio constitucional
que proclama la prevalencia de los derechos a la vida y a la salud de los
asociados y de manera preferente los de las personas que se encuentran en
estado de indefensión, como el caso de los niños, las personas de escasos
recursos económicos, la población desplazada, etc., y segundo porque el
tratamiento se convierte en el único medio para salvaguardar la vida y la salud
del menor[21].
En estas circunstancias, la solicitud de
protección constitucional a favor de un niño que padece una enfermedad que no
tiene cura permite que los jueces constitucionales concedan el amparo para
asegurar el ejercicio pleno de los derechos y la continuidad y eficacia en el
suministro del tratamiento que requiere el menor[22].
Con fundamento en la jurisprudencia
revisada y las normas existentes, la Sala  entrará a verificar el cumplimiento
de los requisitos definidos para que proceda la acción de tutela, con el fin
que sean suministrados o no los medicamentos excluidos del POS, así:
Primer requisito, “que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa,
amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones
dignas o a la integridad personal del interesado”. El doctor Michel Volcy
Gómez el 11 de enero de 2007, resumió la historia clínica del menor así: “pcte
(sic) con enfermedad hereditaria, no curable controlable que requiere
tratamiento farmacológico durante al menos 10 años con medicamentos
probablemente fuera del POS la ausencia de respuesta hasta ahora a medicamentos
tradicionales POS. No dar un adecuado tratamiento farmacológico pone al
paciente en alto riesgo de dependencia y adicción a drogas.”
Segundo requisito, “que se trate de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger la vida del paciente”. En
este sentido, el 4 de enero de 2007, el doctor Michel Volcy Gómez manifestó lo
siguiente: “Paciente de 10 años con cuadro de déficit, no curable,
controlable, que requiere tratamiento farmacológico durante al menos 10 años
con medicamentos probablemente fuera del POS por la ausencia de respuesta
hasta ahora a medicamentos tradicionales POS. No dar un adecuado
tratamiento farmacológico pone al paciente en alto riesgo de dependencia y
adicción a drogas, así como de delincuencia por la inadecuada conducta y del
comportamiento. Adicionalmente lo pone en riesgo de ausentismo
escolar, expulsiones escolares con consiguiente menos posibilidades de
finalizar logros académicos y de adquisición de trabajos.”
Tercer requisito, “que el medicamento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS o a la ARS a la cual se halle
afiliado el demandante.” Dentro del material probatorio allegado al
proceso, se evidencia que el medicamento fue ordenado por el médico tratante
adscrito a la E.P.S. SaludCoop, doctor Michel Volcy Gómez [23].
Por último, cuarto requisito, “que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de
salud”. Conforme a los hechos expuestos por la accionante, es madre cabeza
de familia, se desempeña como operaria y con el salario mínimo que percibe, mantiene
los gastos de su hogar (arriendo, alimentos, educación, vestuarios, transporte
y servicios públicos), a sus dos hijos menores de edad y a la mamá, quien le
cuida los niños.[24]
Respecto a la situación económica de la
señora Ríos Acevedo, se presume su buena fe; además, dicha afirmación no fue
controvertida por parte de la E.P.S. SaludCoop y tratándose de una negación
indefinida no requiere prueba.
Por lo anterior, se concluye que en el
presente caso se cumplen los presupuestos que esta Corporación ha determinado
para que proceda la tutela.
En el presente caso, dada la situación de
salud del menor Carlos Andres Vidal Ríos, dado los padecimientos que sufre,
encuentra la Sala que al no suministrarle  los  medicamentos Risperdal 1MG y
Strattera 40 MG, se pondría en grave riesgo la vida del menor, siendo
confirmado dicho riesgo por el mismo médico tratante.
Por otra parte, si bien no se consultó al
Comité Técnico Científico, esta formalidad no es indispensable para que los
medicamentos requeridos por el menor Carlos Andres Vidal le sean otorgados, ni
tal Comité puede ser tenido como una instancia más entre el paciente y la
E.P.S. SaludCoop.
Así, esta Sala encuentra vulnerados los
derechos fundamentales del menor Carlos Andres Vidal Ríos por parte de la
E.P.S. demandada al no autorizar los medicamentos Risperdal 1MG y Strattera 40
MG. Por lo tanto, se dará la orden a la E.P.S. SaludCoop, Seccional Medellin
para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providnecia, le autorice el suministro de los medicamentos
antes mencionados, brindándole así mismo, todos los procedimientos y tratamientos
que requiera para la recuperación de su salud y que se encuentren excluidos del
POS, siempre y cuando sean estos ordenados por el médico tratante adscrito a la
misma.
Por último, la Sala le reconoce el derecho
a la E.P.S. SaludCoop, Seccional Medellín, de repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA
por los costos que se requieran por el suministro de los medicamentos Risperdal
1MG y Strattera 40 MG, ordenados para el total restablecimiento de la salud del
menor Carlos Andres Vidal Ríos.
IV.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, Antioquia, de 26 de febrero de
2007, mediante el cual se negó la tutela presentada por la señora Liliana
Yaneth Ríos Acevedo en representación de su menor hijo que había revocado el
fallo del Juzgado Tercero Penal Municipal de Bello, Antioquia, de 19 de enero
de 2007. En consecuencia, se CONCEDE el amparo demandado para proteger
los derechos fundamentales del menor, a la salud y a la seguridad social de
Carlos Andres Vidal Ríos.
SEGUNDO. ORDENAR a la E.P.S SaludCoop, Seccional
Medellín o a quien haga sus veces, que, si aún no lo ha hecho, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta sentencia, autorice los medicamentos Risperdal 1 MG y Strattera 40 MG, basado
en la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S. en mención.
TERCERO. ORDENAR a la E.P.S. SaludCoop, Seccional
Medellín que le brinde al menor Carlos Andres Vidal Ríos, los servicios,
procedimientos, tratamientos y medicamentos que requiera para la recuperación
integral de su salud y que se encuentren excluidos del POS, siempre y cuando
sean estos ordenados por el médico tratante adscrito a la misma E.P.S.
CUARTO. INAPLICAR en el presente caso los artículos 157, 162
y 177 de la Ley 100 de 1993, los artículos 11 y 13 de la Resolución 2933 de
2006, y los artículos 1, 2, 3 y 16 del Decreto 2200 de 2005, que excluyen el
suministro de los medicamentos Risperdal 1 MG y Strattera 40 MG y el
tratamiento integral en salud.
QUINTO. La E.P.S. SaludCoop, Seccional Medellín, tiene
la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, si a ello hubiera lugar de acuerdo
con la ley, por el valor de los gastos en los que incurra por el suministro de
los medicamentos Risperdal 1 MG y Strattera 40 MG, así como también cuando se
trate de medicamentos o tratamientos no incluidos en el POS y ordenados por un
médico tratante adscrito a la E.P.S. SaludCoop, Seccional Medellín.
SEXTO. LÍBRESE
por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sobre la relación entre vida digna y salud puede consultarse sentencia T- 175
de 2002 que reitera fallo T-645 de 1996.
[2] Consultar
sentencia T- 304 de 1998
[3] Sentencia T-510 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[4] “por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones”
[5] “Artículo 7º. Plan Obligatorio de Salud, POS. Es
el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en
caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las
obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus
afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS,
debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el
Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
“Sus
contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e
incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes
niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su
denominación genérica.
“A
través de este plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el
artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de
salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el
listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud”.
“Las
Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas podrán incluir el tratamiento con
medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de
conformidad con su eficacia y seguridad comprobada”.
[6]
“Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en
Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de
Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional”.
[7] Con fundamento en estos postulados, en fallo T-130 de
2007[7], la Corte concedió el amparo
de los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana de un
afiliado, quien por su enfermedad de cáncer de próstata requería el suministro
de los medicamentos “ACETATO DE LEUPROLIDE (LUPRON) amp. 375 mg. No. 3 y
BICALUTAMIDA (Casodex)”  excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-.
Dentro de sus consideraciones señaló que los medicamentos formulados eran
imprescindibles para la conservación de la vida en condiciones dignas y ordenó
a la EPS Sanitas autorizar el suministro de los mismos, en la periodicidad
establecida por el médico tratante del peticionario.
[8]
Corte Constitucional. Sentencias T-926 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 975
de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-887 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz,
T-1204 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1524 de 2000 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-344 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-337 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-002 de 2005 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, T-471 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-099 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-159 de 2006
M.P. Humberto Sierra Porto, T-265 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentaría y T-282 de
2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras.
[9]
Corte Constitucional. Sentencia SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10] M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[11]
Ver también las sentencias T-113 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-1019 de 2002,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
entre otras.
[12]
Ver al respecto las sentencias T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda, T-523 de
2001, M.P. Manuel José Cepeda y T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
entre otras.
[13]
Cfr. Sentencia T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[14] Sentencia
T-1063 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este caso, la madre de la menor Luisa Fernanda
Gutiérrez Arias manifiesta que ésta nació con una deficiencia en su desarrollo
físico y psicológico, por lo que en la actualidad realiza actividades de una
niña de 5 años aunque tiene 13, y su aspecto físico es el de una niña de 7
años. A la menor le fueron ordenados los exámenes valoración genética,
aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y
mucopolisacáridos, exámenes que la EPS demandada se negaba a suministrar por estar
excluidos del POS. La Corte ordenó a la entidad demandada que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, autorizara la práctica de los exámenes valoración genética, aminoácidos
en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y mucopolisacáridos a
la misma.
[16] Cfr. Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17]
Ver sobre esta cuestión las sentencias T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda,
y T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras.
[18] Sentencia
T-071 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19]
Ver las sentencias T-806 de 2003, T-378 y T-1123 de 2005.
[20] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[21]  Consultar
, entre otras, las sentencias T-223 de1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-356
de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22] Ibídem.
[23] Folios
del  4 al 1.
[24] Folio
17.