T-023-09
Sentencia T-998/08
Sentencia T-023/09
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
DEBIDO PROCESO-Vulneración por cuanto los actores no pudieron ejercer
su derecho de contradicción
ACCION DE TUTELA-Orden a las entidades demandadas para
motivar el acto administrativo de desvinculación y si no lo hacen en el plazo
establecido deberán proceder al reintegro de los actores
-Reiteración de Jurisprudencia-
Referencia: expedientes acumulados T-2.040.933,
T-2.042.309 y T-2.045.519.
Accionantes: Viviana Cristina Ruiz Bohórquez, Juan
Alejandro Marulanda Muñoz y Álvaro Montero Polo.
Accionados: Municipios de Dosquebradas y la
Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique -CARDIQUE-.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de
dos mil nueve (2009)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio
González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Primero Civil Municipal de Dosquebradas y el Juzgado Civil
del Circuito de Dosquebradas, dentro del expediente T-2.040.933; el Juzgado Primero
Civil Municipal de Dosquebradas y el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas,
dentro del expediente T-2.042.309; el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cartagena, Sala de Decisión Penal y la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, dentro del expediente T-2.045.519.
I. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
La Sala de Selección No. 10 de la Corte
Constitucional, mediante Auto del nueve (9) de octubre de 2008, comunicado el
veintitrés (23) de octubre del mismo año, decidió seleccionar para revisión los
fallos de tutela correspondientes a los expedientes T-2.040.933, T-2.042.309 y
T-2.045.519. De igual forma, en el mismo Auto, la Sala decidió acumular entre
sí estos expedientes, por presentar unidad de materia, para que fueran fallados
en una misma sentencia.
II. ANTECEDENTES
1. La Solicitud
Los demandantes, mediante escritos
separados, que coinciden en sus aspectos fundamentales, acuden a la acción de
tutela como mecanismo transitorio para solicitar que se ordene a las entidades
accionadas el reintegro en forma inmediata a los cargos que venían desempeñando,
como quiera que los actos administrativos de desvinculación no fueron motivados
por parte de la Administración.
2. Fundamentos Fácticos y Jurídicos de las
Acciones de Tutela
A continuación se presentarán los elementos
fácticos y jurídicos que dieron lugar a las distintas solicitudes de amparo que
se han acumulado en esta sentencia, de conformidad con el acervo probatorio allegado
por las partes
2.1
. Expediente T-2.040.933[1]
-Afirma la accionante que mediante Decreto
Nº 081 del 29 de enero de 2004, proferido por el Alcalde Municipal de
Dosquebradas fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar
Administrativo adscrito a la Secretaría de Hacienda Municipal de Dosquebradas.
-Dice la actora que posteriormente, mediante Decreto Nº
621 de diciembre de 2006 fue nombrada en el cargo de Auxiliar Administrativo
Código 407 Grado 03.
-En relación con el ejercicio de sus
funciones, la actora dice que siempre se desempeñó con pulcritud, honradez,
idoneidad y transparencia.
-Asevera la petente que el cargo de
Auxiliar Administrativo que venía desempeñando se encuentra dentro de la planta
de personal de la Secretaría de Hacienda Municipal de Dosquebradas y fue objeto
de concurso público de méritos conforme a la Ley 909 de 2004.
-Advierte que concursó para el cargo
mencionado en el mes de septiembre de 2007 y obtuvo en la prueba ante la
Comisión Nacional del Servicio Civil un puntaje de  sesenta y siete (67) puntos,
estando actualmente en período de espera para su nombramiento en propiedad.
- Aduce la petente que la Alcaldesa del Municipio de
Dosquebradas, mediante Decreto N° 231 de abril 21 de 2008 y del cual fue
notificada el mismo día, la declaró insubsistente del cargo que ocupaba en
provisionalidad como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 sin que el
acto administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente contara con
motivación alguna.
-Sostiene la señora Ruiz Bohórquez que es
madre cabeza de familia, que no convive con el padre de su hijo y que está a
cargo exclusivo del menor.
-Agrega la demandante respecto de su situación
económica que su único ingreso monetario provenía del salario que devengaba en
el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 03 en el Municipio de
Dosquebradas, que no posee bienes inmuebles, ni vehículos y que debió recurrir
a varios préstamos para garantizar su subsistencia y la de su hijo.
-Dice la petente que el día 21 de abril de 2006,
falleció su padre del cual gozaba de todo su afecto paternal y ayuda económica
y hasta la fecha sólo cuenta con su madre y sus dos hermanas, las cuales no la
pueden ayudar desde el punto de vista económico por la falta de recursos.
2.2. Expediente T-2.042.309[2]
-Manifiesta el accionante que a través del Decreto Nº
214 de agosto 15 de 2003 y Acta de Posesión Nº 095 fue nombrado y posesionado
en provisionalidad en el cargo de Técnico en Sistemas en la dependencia de la
Secretaría Administrativa y Financiera de la Alcaldía de Dosquebradas.
-Dice el actor que posteriormente, mediante Decreto Nº
621 de diciembre de 2006 y Acta de Posesión Nº 132 fue nombrado y posesionado
en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 01.
-Agrega el petente que la Alcaldesa del Municipio de
Dosquebradas, mediante Decreto Nº 230 de abril 21 de 2008 y del cual fue
notificado el mismo día, lo declaró insubsistente del cargo que ocupaba en
provisionalidad como Técnico Administrativo Código 367 Grado 01 sin que el acto
administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente contara con
motivación alguna.
-Informa que se inscribió en el proceso de selección
para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera
administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial
regidas por la Ley 909 de 2004 quedando habilitado para continuar con la fase
II del mismo al aprobar la Prueba Básica de Preselección.
-Señala el accionante que es padre cabeza de familia
toda vez que sus hijos menores de edad dependen exclusivamente de él. Destaca
que no tiene ningún otro tipo de ingreso que permita su sostenimiento y el de su
familia, pues con el salario que devengaba en el cargo de Técnico
Administrativo Código 367 Grado 01 garantizaba su subsistencia y la de sus
hijos.
-Dice el señor Marulanda Muñoz que para poder cumplir
con las obligaciones que tiene a su cargo debió acudir a varios préstamos, situación
que se ve agravada en razón de su desvinculación del municipio de Dosquebradas.
2.3. Expediente T-2.045.519[3]
-Sostiene el apoderado judicial que el accionante a
través de Resolución Nº 0084 del 30 de enero de 2004 fue nombrado y posesionado
en provisionalidad en el cargo de Técnico operativo, Código 4080, Grado 10 de
la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique -CARDIQUE-.
-Agrega que el petente, participó en la Convocatoria
001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, superando la primera
fase de la convocatoria con 63 puntos.
-Afirma que su poderdante, fue declarado insubsistente
en el cargo que venía desempeñando, mediante Decreto Nº 242 del 14 de marzo de
2008 proferido por el Director General de la Corporación Autónoma Regional del
Canal del Dique -CARDIQUE- sin que dicho acto administrativo contara con
motivación alguna.
- Dice que el señor Montero Polo “ha quedado en un
lamentable estado de postración, pues su sustento y el de su núcleo familiar,
se derivaba única y exclusivamente del salario que percibía como funcionario de
CARDIQUE…”.
3. Oposición a la Demanda de Tutela
3.1. Expediente T-2.040.933
El Municipio de Dosquebradas a través de
apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la accionante, señalando que
la acción de tutela, en este caso no es procedente por existir otro medio de
defensa judicial idóneo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Destaca que la Alcaldesa del Municipio de
Dosquebradas no incurrió en ninguna irregularidad cuando expidió el acto
administrativo que decretó la desvinculación de la señora Viviana Cristina Ruiz
Bohórquez al cargo que venía desempeñando en la Secretaría de Hacienda
Municipal toda vez que éste no requería ser motivado pues se trataba de una
decisión de carácter discrecional.
Aclara que la accionante dentro del
concurso abierto de méritos para proveer los cargos de carrera, tiene una
simple expectativa por cuanto sólo ha aprobado la Prueba Básica General de
Preselección faltando que se surtan y apruebe las otras etapas del concurso.
Advierte que
tampoco procede el amparo transitorio, por cuanto no se demostró la existencia
de un perjuicio irremediable que acredite la gravedad e inminencia del daño y
que haga necesario adoptar una medida de urgencia “pues el padre de su menor
hijo es quien debe por ley, sufragar los gastos necesarios para su
sostenimiento y ella mientras se consigue otro empleo, se podrá sostener con
las cesantías y demás prestaciones a que tiene derecho. Y que próximamente le
serán canceladas por el Municipio”.
- En
relación con la falta de recursos económicos de los familiares más cercanos, destaca
que la madre de la accionante trabaja en la Procuraduría Provincial y su
hermana es abogada y labora en un juzgado de Cartago. Sostiene que se tiene
conocimiento además de que aún no se ha liquidado la sucesión de su señor
padre.
3.2. Expediente T-2.042.309
El Municipio de Dosquebradas a través de
apoderado judicial se opuso a las pretensiones del accionante, señalando que la
acción de tutela, en este caso no es procedente por existir otro medio de
defensa judicial idóneo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Destaca que la Alcaldesa del Municipio de
Dosquebradas no incurrió en ninguna irregularidad cuando expidió el acto
administrativo que decretó la desvinculación de Juan Alejandro Marulanda Muñoz
al cargo que venía desempeñando como Técnico Administrativo Código 367 Grado
01, toda vez que éste no requería ser motivado pues se trataba de una decisión
de carácter discrecional.
Aclara que el accionante dentro del
concurso abierto de méritos para proveer los cargos de carrera, tiene una
simple expectativa por cuanto sólo ha aprobado la Prueba Básica General de
Preselección, faltando que se surtan y apruebe las otras etapas del concurso.
-Sostiene
que no se aportó prueba suficiente que permita concluir que al actor con la
desvinculación se le viole en forma automática sus derechos fundamentales, pues
éste actualmente convive con la señora Jackeline Ortiz Cuellar con quien tiene
un local comercial y donde se desempeña como técnico en sistemas. Advierte
además que el señor Marulanda Muñoz no padece ninguna limitación física,
sensorial síquica o moral, pues es una persona joven, capacitada y productiva
que cuenta con las cesantías de cinco años de trabajo.
Advierte que
tampoco procede el amparo transitorio, por cuanto no se demostró la existencia
de un perjuicio irremediable que acredite la gravedad e inminencia del daño y
que haga necesario adoptar una medida de urgencia  toda vez que “…el
accionante ejerce una profesión liberal, la cual tiene muchos campos de acción
que le permiten obtener ingresos y no se demuestra que éste se encuentre en una
situación de especial protección constitucional, máxime si en la actualidad
tiene un establecimiento de comercio en el cual desarrolla sus conocimientos en
sistemas, pues allí se hacen trabajos en computador, se hacen arreglos y mantenimientos
de estos equipos, entre otros”.
3.3. Expediente T-2.045.519
El Director General de Corporación Autónoma
Regional del Canal del Dique -CARDIQUE- manifiesta que existe disparidad de
criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con
los cargos de carrera ocupados en provisionalidad. Dice que según el máximo órgano
de la jurisdicción contenciosa administrativa quien ingresa a un cargo en
provisionalidad, no adquiere fuero de inamovilidad, el cual se alcanza cuando
se ha superado un proceso de concurso y accedido al cargo por méritos y en
propiedad. De otra parte, indica que el acto de desvinculación es susceptible
de ser atacado a través de la jurisdicción contenciosa, sin que en este caso se
encuentre demostrada la existencia de un perjuicio irremediable.
III. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Expediente T- 2.040.933
1.1. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Primero Civil Municipal de Dosquebradas,
mediante providencia del 8 de mayo de 2008, negó la tutela instaurada por la
señora Viviana Cristina Ruiz Bohórquez por las siguientes razones:
-El Consejo de Estado como tribunal supremo
de lo contencioso administrativo, se ha pronunciado en relación con las reglas
jurídicas que prescriben las formas de terminación de la relación legal y
reglamentaria entratándose de empleos de carrera que han sido ocupados por
personas nombradas en provisionalidad, indicando que la declaratoria de insubsistencia
no requiere motivación.
-Precisamente, atendiendo al principio de
legalidad, la Administración Municipal con base en la anterior interpretación,
considera que no requiere motivar el acto administrativo de insubsistencia del
servidor público posesionado en provisionalidad en un cargo de carrera
administrativa.
- La accionante cuenta con otro medio de
defensa judicial eficaz e idóneo para la protección de los derechos
fundamentales invocados, como es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
-La acción de tutela en este caso, no
procede como mecanismo transitorio, toda vez que no puede predicarse la
existencia de un perjuicio irremediable, al no obrar prueba alguna de la que
pueda inferirse que, por razón de la declaratoria de insubsistencia la
accionante y su hijo se encuentren en una situación que haga indispensable adoptar
una medida de urgencia.
-El acto administrativo por medio del cual
se declaró la insubsistencia del cargo que venía desempeñando la señora Ruiz Bohórquez,
si está motivado, pues se señaló como razones de dicha declaración de
insubsistencia  que esta procede por tratarse de un cargo de carrera que se
encuentra vacante. Si existe o no falsa motivación o desviación del poder en
dichos argumentos, no es una función que le corresponda al juez de tutela, pues
es un aspecto eminentemente legal de lo contrario estaría invadiendo la
competencia que naturalmente le corresponde a los jueces administrativos.
-La sola pérdida del empleo no constituye
por sí sola causa suficiente para efectos de reclamar el reintegro.
-Sostiene que la actora puede acudir a los
medios legales en procura de obtener que el padre de su menor hijo se le fije
una cuota de alimentos y superar así la crisis que con ocasión de la pérdida de
su empleo puede verse abocada. Además tampoco se tiene prueba alguna de que aquél
padezca de algún tipo de incapacidad que le impida asumir la obligación que
legalmente debe cumplir. Además la accionante puede acudir a la ayuda de los
miembros de su núcleo familiar, en quienes igualmente no se ha demostrado que
confluya alguna causa de carácter económico que les impida, con base en el
principio de solidaridad, colaborar con las necesidades del menor.
-Concluye el a quo que “[n]o
puede, por consecuencia, el despacho considerar a la actora como madre cabeza
de familia y que por el solo hecho de su condición de mujer implique la
prosperidad de la tutela. Agréguese a lo anterior, que fuera de contar con sus
cesantías, no existe prueba que demuestre que padezca de alguna limitación
física que le impida llevar a cabo otra labor productiva, siendo ésta otra
razón para descartar la existencia de un perjuicio irremediable”.
1.2.  Impugnación.
La parte
actora, impugnó la decisión proferida por el a quo, con fundamento en las
siguientes razones:
-Las justificaciones del fallo proferido en
primera instancia, no son claras, contundentes y reales, no obedecen a la
verdad procesal relevante en el proceso; igualmente tampoco obedecen a una
directriz de interpretación probatoria acorde a lo que verdaderamente se
encuentra demostrado.
-No se tuvieron en cuenta las pruebas que
realmente acreditan su condición de madre cabeza de familia.
-Existe reiterada jurisprudencia con
relación a la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de
carrera administrativa, la cual no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad. En estos casos la Administración queda impedida para removerlo
libremente de su cargo sin que medie motivación del acto administrativo.
1.3. Segunda instancia.
El Juzgado Civil del Circuito de
Dosquebradas, mediante providencia del 29 de mayo de 2008, confirmó el fallo
impugnado al considerar que el acto administrativo por medio del cual se
desvinculó a la accionante -Decreto N° 231 del 21 de abril de 2008- sí fue
motivado.
Sostiene el ad quem en relación con
este punto específico que “se trató por motivos de legalidad por cuanto la
ley 136 de 1994 en el artículo 91 relaciona las funciones de los alcaldes y
entre estas está la de nombrar y remover libremente a los funcionarios bajo su
dependencia de acuerdo con las disposiciones que rigen la materia en desarrollo
del artículo 315 de la constitución Política”.
Concluye que:“en el presente caso se ve
con la suficiente claridad que no ha existido ninguna violación al debido
proceso en contra de la tutelante ni mucho menos respecto de los demás derechos
alegados por cuanto se puede observar que el mentado decreto está lo
suficientemente motivado y en consecuencia la acción así invocada carece de fundamento
legal”.
2. Expediente  T-2.042.309.
2.1. Primera instancia.
El 13 de junio de 2008, el Juzgado Primero
Civil Municipal de Dosquebradas, decidió no tutelar los derechos fundamentales
invocados como vulnerados por el accionante por las siguientes razones:
-El Consejo de Estado como tribunal supremo
de lo contencioso administrativo, se ha pronunciado con relación a las reglas
jurídicas que prescriben las formas de terminación de la relación legal y
reglamentaria entratándose de empleos de carrera que han sido ocupados por
personas nombradas en provisionalidad, indicando que la declaratoria de
insubsistencia no requiere motivación.
-Precisamente, atendiendo al principio de
legalidad, la Administración Municipal con base en la anterior interpretación,
considera que no requiere motivar el acto administrativo de insubsistencia del
servidor público posesionado en provisionalidad en un cargo de carrera
administrativa.
- El accionante cuenta con otro medio de
defensa judicial eficaz e idóneo para la protección de los derechos
fundamentales invocados, como es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
-La acción de tutela en este caso, no
procede como mecanismo transitorio, toda vez que no puede predicarse la
existencia de un perjuicio irremediable, al no obrar prueba alguna de la que
pueda inferirse que, por razón de la declaratoria de insubsistencia el
accionante y sus hijos se hallen en una situación que haga indispensable
adoptar una medida de urgencia.
-El acto administrativo por medio del cual
se declaró la insubsistencia del cargo que venía desempeñando el señor
Marulanda Muñoz, si está motivado, pues se señaló como razones de dicha
declaración de insubsistencia  que la Administración requiere ajustar y adecuar
la planta de personal. Si existe o no falsa motivación o desviación del poder
en dichos argumentos, no es una función que le corresponda al juez de tutela,
pues es un aspecto eminentemente legal de lo contrario estaría invadiendo la
competencia que naturalmente le corresponde a los jueces administrativos.
-La sola pérdida del empleo no constituye
por sí sola causa suficiente para efectos de reclamar el reintegro.
-Sostiene que el actor puede acudir a los
medios legales en procura de obtener que la madre de sus menores hijos se le
fije una cuota de alimentos y superar así la crisis que con ocasión de la
pérdida de su empleo pueden verse abocados. Además tampoco se tiene prueba
alguna de que aquella padezca de algún tipo de incapacidad que le impida asumir
la obligación que legalmente le corresponde. En el caso del petente, dada la
calidad de tecnólogo en sistemas que ostenta, puede ejercer su oficio mientras
logra superar la crisis a la que afirma se encuentra sometido y disponer del
valor de las cesantías que le corresponden.
-Explica el a quo que “[n]o
puede, por consecuencia, el despacho considerar al actor como padre cabeza de
familia que implique la prosperidad  de la tutela. Agréguese a lo anterior, que
fuera de contar con sus cesantías, no existe prueba que demuestre que padezca
de alguna limitación física que le impida llevar a cabo otra labor productiva,
siendo ésta otra razón para descartar la existencia de un perjuicio
irremediable”.
2.2.  Impugnación.
El
accionante, impugnó la decisión proferida en primera instancia con fundamento
en las siguientes razones:
-El juez de primera instancia, desconoce la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que establece que los actos de
desvinculación de un empleado que ocupa un cargo en forma provisional debe
obedecer a situaciones de tipo disciplinario o con motivo de la ocupación definitiva
del cargo como consecuencia de un concurso de selección con quien haya ocupado
el primer lugar en la lista.
-Igualmente, la Corte Constitucional ha
señalado que la motivación del acto de desvinculación debe expresar en forma
clara, detallada y precisa las razones por las cuales habrá de prescindirse de
los servicios del funcionario, sin que sea válido relacionar información,
doctrina o jurisprudencia que en poco o nada tienen que ver con el particular.
-El fallo impugnado se basó en las
afirmaciones falsas de la Administración y no en las pruebas allegadas al
proceso y que acreditan su condición de padre cabeza de familia.
2.3. Segunda instancia.
El Juzgado Civil del Circuito de
Dosquebradas, mediante providencia del 10 de julio de 2008, confirmó el fallo
impugnado al considerar que el acto administrativo por medio del cual se
desvinculó a la accionante -Decreto N° 231 del 21 de abril de 2008- sí fue
motivado.
Sostiene el ad quem que en este
punto específico “se trató por motivos de legalidad y por la facultad
discrecional con que está revestida la administración municipal y por cuanto la
ley 136 de 1994 en el artículo 91 relaciona las funciones de los alcaldes y
entre estas está la de nombrar y remover libremente a los funcionarios bajo su
dependencia de acuerdo con las disposiciones que rigen la materia en desarrollo
del artículo 315 de la constitución Política”.
Afirma que la Corte Constitucional ha
descartado que la acción de tutela sea el mecanismo judicial adecuado para
lograr el reintegro al cargo y la indemnización de perjuicios causados por la
desvinculación inmotivada de un servidor público que ocupaba un cargo de
carrera ejercido en provisionalidad. Lo anterior por cuanto ha estimado que
para ese propósito la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Concluye que “en el presente caso se ve
con la suficiente claridad que no ha existido ninguna violación al debido proceso
en contra de la (SIC) tutelante ni mucho menos respecto de los demás derechos
alegados por cuanto se puede observar que el mentado decreto está lo
suficientemente motivado y en consecuencia la acción así invocada carece de
fundamento legal”.
3. Expediente T-2.045.519
3.1. Primera instancia.
El 23 de julio de 2008, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, decidió no tutelar los
derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante al
considerar que el actor cuenta con un medio de defensa judicial ante la
jurisdicción contenciosa administrativa y no se evidencia en este caso la
existencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable la acción de
tutela.
3.2.  Impugnación.
El apoderado
judicial del accionante, impugnó la decisión proferida en primera instancia con
fundamento en las siguientes consideraciones:
- La acción de tutela se instauró como
mecanismo transitorio, pues la situación económica del señor Montero Polo no se
compadece con la duración del proceso ordinario administrativo.
- El perjuicio irremediable, sí se
demostró, a través de las pruebas allegadas al proceso -declaraciones extra
juicio ante notario y la certificación de un contador público-, las cuales
reflejan el “estado de postración en que se encuentra mi representado, el
cual cada día se intensifica más”.
3.3. Segunda instancia.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, mediante providencia del 9 de septiembre de 2008, confirmó el
fallo impugnado bajo los siguientes argumentos:
- Si bien es cierto, “la Corte
Constitucional ha reiterado que del hecho de que un empleado esté nombrado en
provisionalidad en un cargo de carrera, no lo pone en condiciones equivalentes
a los funcionarios vinculados mediante nombramiento ordinario en cargos de
libre nombramiento y remoción, por cuanto respecto de los primeros, la
obligación de motivación del nominador y su establidad laboral, persisten hasta
el momento en el cual sea nombrado en el empleo una persona que haya sido
escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para
proveer de manera definitiva la plaza; también es verdad que la Dirección de
Sanidad Naval (SIC), negó que el acto haya sido desmotivado y el actor no
aportó copia de la resolución cuestionada, no obstante que la relacionó en el
capítulo de pruebas de la demanda”.
- Lo anterior impone negar las pretensiones
de la demanda, por cuanto desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de
los actos administrativos, exigen del accionante la carga de demostrar los
supuestos fácticos de sus pretensiones, máxime que su procedencia sólo es
excepcional -para evitar un perjuicio irremediable- pues el ordenamiento prevé
otros medios de defensa judicial -la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho-.
- El actor no demostró la existencia de un
perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico.
Corresponde a esta Corporación determinar,
en primer lugar, si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para restablecer
los derechos invocados por los accionantes y en segundo término, si el
Municipio de Dosquebradas y la Corporación Autónoma Regional del Canal del
Dique -CARDIQUE- desconocieron el derecho fundamental al debido proceso cuando
declararon insubsistentes a unos funcionarios nombrados en provisionalidad en
un cargo de carrera.
3. Procedencia de la acción de tutela.
De conformidad con el artículo 86 Superior,
la acción de tutela se erige como un mecanismo constitucional de protección
directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, cuando éstos se
encuentran vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares en los casos previstos en la ley.
Precisamente, esta Corporación con fundamento en la
norma constitucional anteriormente mencionada, ha sostenido que en virtud del
carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta no procede cuando existen
otros mecanismos de defensa judicial, salvo que éstos no resulten eficaces o idóneos
para proteger los derechos fundamentales o se esté frente a la inminente
configuración de un perjuicio de carácter irremediable que exija la
intervención inmediata del juez de tutela.
Ahora bien, para lo que interesa a la presente causa, la
Corte ha señalado en relación con la procedencia de la acción de tutela cuando
una persona que ocupaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad
es desvinculada mediante un acto administrativo no motivado, que el mecanismo
de amparo constitucional no es la vía adecuada para dirimir esa controversia
toda vez que para desvirtuar la presunción de legalidad del acto se debe acudir
a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Excepcionalmente ha señalado este Tribunal, cabría
acudir a la acción de protección constitucional como mecanismo transitorio,
para lo cual sería necesario que se pretenda evitar la inminente consumación de
un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo
contencioso administrativo.
En los casos puestos a consideración de la Sala, la
pretensión de los accionantes se dirige a obtener sus reintegros a los cargos
que venían desempeñando, luego la misma, en principio, debía tramitarse a
través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, es
preciso acotar que la jurisprudencia constitucional ha afirmado que cuando sin
motivación expresa del acto administrativo se produce la desvinculación del
servicio de una persona que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera,
puede plantearse una pretensión constitucional autónoma, orientada, no a lograr
el reintegro, sino la motivación del acto de desvinculación del servicio.
La Corte ha sido enfática en sostener que no existe un
mecanismo alterno de defensa judicial dirigido a obtener que la Administración
genere esa motivación, que, como ha señalado la jurisprudencia resulta necesaria
para establecer si ha habido una vulneración de los derechos fundamentales. Por
consiguiente, se deduce que en este caso es procedente la acción tutelar como
mecanismo definitivo, porque la decisión que se adopte, ocasiona una actuación
de la Administración que es autónoma de los procesos contenciosos
administrativos que podrían proponerse a partir  precisamente del acto de
desvinculación motivado.
En efecto, la orden de protección, en el evento de
resultar ella procedente, se encaminaría a obtener que la Administración motive
el acto de desvinculación, si existe una razón para la misma, caso en le cual
se abriría la posibilidad para que, si el afectado lo considera pertinente,
acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En caso contrario, la
Administración puede omitir motivar el acto, evento en el cual cabría ordenar
el reintegro con carácter definitivo, por desconocimiento del derecho de
raigambre constitucional a la motivación del acto de desvinculación.
Es evidente que, si la Administración se niega a
motivar el acto de desvinculación de los funcionarios que ocupan cargos en
provisionalidad, no obstante la conminación del juez de tutela, ello equivale a
la aceptación de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del
arbitrio del nominador, motivo por el cual cabe en sede de tutela ordenar el
reintegro, hasta tanto no se produzca el respectivo concurso de méritos o la
desvinculación obedezca a razones que la hagan justificada.
Así las cosas, no obstante que, como se ha
manifestado, el acto de desvinculación de un servidor que ocupa en
provisionalidad un cargo de carrera que se produce sin motivación alguna, es
susceptible de controversia en la jurisdicción contenciosa administrativa, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que es un derecho de carácter
constitucional la motivación de dicho acto, razón por la cual el mismo es
susceptible de protección autónoma por la vía de la acción de tutela.
Bajo éstos parámetros, esta Sala de Revisión considera
que la tutelas de la referencia son procedentes, por lo cual entrará a estudiar
de fondo la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
4. El acto por medio del cual se desvincula a una
persona a un cargo de carrera para el cual fue nombrado en provisionalidad debe
ser motivado. Reiteración de Jurisprudencia.
La Corte en forma reiterada se ha referido a la
obligación de la Administración  de motivar los actos administrativos por medio
de los cuales se declara insubsistente a un servidor público que ha sido
nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa y ha
considerado que la omisión de fundamentar dicho acto constituye una violación
al debido proceso del trabajador y en especial del derecho de defensa, pues
dicha motivación se requiere para que dicho acto pueda ser objeto de control
constitucional.
Precisamente, la Corte en la Sentencia T-974 de 2006[4],
señaló:
“8. Los actos por medio de los cuales se
desvincula a una funcionaria o a un funcionario nombrado en provisionalidad
para ejercer un cargo de carrera deben ser motivados, pues, de lo contrario, se
incurre en desconocimiento del derecho constitucional fundamental a la garantía
del debido proceso. Esto lo subraya la Corte Constitucional en la sentencia de
Sala Plena SU- 250 de 1998 cuando establece[5] que la
motivación es un requisito indispensable para que pueda operar en debida forma
el control sobre los actos administrativos. La falta de motivación, a juicio
del Tribunal Constitucional, obstruye el acceso a la justicia en contravía con
lo dispuesto por el artículo 229 superior. Cuando se retira a una persona del
cargo sin mediar motivación se pone a la o al afectado en situación de
indefensión y se desconocen, de paso, sus derechos derivados del artículo 29 de
la Constitución Nacional que incluyen: el ´derecho a ser oído y a disponer
de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el
clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría
la indefensión´.
En efecto, la motivación del acto administrativo
permite que los jueces puedan realizar el control que les corresponde sobre los
mismos, y verificar si los funcionarios competentes para la expedición de
estos, cumplieron con los requisitos consagrados en la ley para tal efecto y si
por tanto, se ajustan o no al ordenamiento jurídico y por ello los servidores públicos
deben permanecer en los cargos que venían ocupando o no, cuando se trata de declaraciones
de insubsistencia.
Ha precisado la Corte que el acto de desvinculación de
una persona que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no es
discrecional, razón por la cual, independientemente de las acciones que puedan
interponerse por la vía de lo contencioso administrativo para la protección de
la legalidad y el restablecimiento del derecho, la motivación del acto de desvinculación
es a todas luces indispensable desde la perspectiva de la protección de los
derechos fundamentales.
Así mismo, este Tribunal ha hecho énfasis en que el
tratamiento que se les debe dar a los funcionarios que ocupan cargos de carrera
-nombrados en provisionalidad- al momento de su desvinculación no es el de
funcionarios de libre nombramiento y remoción, -por la naturaleza del cargo-,
sino el de funcionarios con protección respecto de las razones de su desvinculación.
Sobre el particular la Corte en la Sentencia T-007 de
2008[6]
hizo las siguientes precisiones:
(a) Los empleos de libre nombramiento y remoción están claramente definidos
por el legislador y son una excepción en materia administrativa (Art. 125
C.P.). Por ende, no pueden ser concebidos como la regla general[7]
en la provisión de los empleos del Estado.
(b) Los cargos de carrera administrativa han sido creados
para el servicio del Estado y de la  comunidad bajo criterios de mérito (Art.
2, 123 y 125 C.P.). La escogencia de los funcionarios de libre nombramiento y
remoción, por su parte, se hace por motivos intuito personae entre
nominador y nominado. De esta forma, la relación personalísima que determina la
vinculación y retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y que
permite su desvinculación sin motivación[8], no puede
hacerse extensiva a los funcionarios que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad.[9]
(c) La Corte reconoce que no existe para
los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en
provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes
están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante
concurso.[10] Sin embargo esta
Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección”[11],
que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino
por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas
atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza,
conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los
empleos de carrera (Art. 125 C.P).[12] Así, los actos que
deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben contener
las razones del servicio por las cuáles se  separa  a un funcionario del cargo.[13]
En tal sentido, se recuerda que el derecho
al debido proceso es aplicable a todas las actuaciones tanto judiciales como
administrativas (Art. 29 C.P). La motivación de los actos administrativos,
promueve el derecho al debido proceso y facilita la controversia y la defensa
de los involucrados frente a la eventual arbitrariedad de las autoridades
competentes, garantizando los principios de legalidad y de publicidad de las
decisiones administrativas.[14] La motivación de los
actos de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad en cargos de
carrera administrativa, resulta entonces “indispensable so pena de vulnerar
el debido proceso en el aspecto del derecho de defensa”.[15]
Por ende, aunque el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad
para desvincular a un funcionario en provisionalidad, ésta no puede ser
confundida con arbitrariedad[16], y
sólo puede estar fundada en razones atinentes al servicio prestado por el
servidor.[17]
Conforme a lo anterior, para la Sala resulta claro que
si bien el servidor público que ocupa un cargo en provisionalidad no goza de la
estabilidad laboral que tiene un funcionario adscrito a carrera, de todas
maneras no puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de
libre nombramiento y remoción. Dicho en otros términos, la estabilidad de un
funcionario nombrado en provisionalidad implica que cuando es desvinculado
necesariamente se le deban indicar las razones de su declaración de
insubsistencia.[18]
En relación con la motivación de los actos
administrativos de desvinculación de servidores públicos que ocupan cargos de
carrera en provisionalidad esta Corporación ha considerado que “para que un
acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar
de manera clara, detallada y precisa cuáles fueron las razones por las cuales
se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión. No basta, por
tanto, llenar páginas con información, doctrina o jurisprudencia que poco o
nada se relacionan con el asunto en particular y luego en uno o dos párrafos
decir que ‘que por los motivos expresados’ se procederá a desvincular al
funcionario”[19]
Bajo estos presupuestos, la Corte, en distintas
oportunidades, ha tutelado el derecho al debido proceso de los servidores públicos
que han sido desvinculados sin motivación alguna de un cargo de carrera que
ocupaban en provisionalidad y ha ordenado a la entidad demandada que, señale la
razón que, desde la perspectiva del servicio, fundamente la desvinculación,
profiera el respectivo acto de motivación y que, en caso de no ocurrir ello así,
se proceda a reintegrar al funcionario declarado insubsistente.
No obstante que la jurisprudencia ha delimitado el
análisis de procedibilidad del mecanismo de amparo tutelar cuando se trata de
actos de desvinculación de servidores que ocupaban cargos de carrera en
provisionalidad carentes de motivación, desde la perspectiva de un perjuicio
irremediable, que daría lugar a una protección transitoria, encuentra la Sala
que, por las razones que se han expuesto, la protección frente al
desconocimiento del derecho a la motivación del acto de desvinculación, tiene,
en estos eventos, entidad constitucional autónoma y conduce, cuando sea del
caso, a medidas de carácter definitivo.
5. Casos Concretos.
5.1. Expediente T-2.040.933.
Mediante Resolución Nº 231 de abril 21 de 2008, la Alcaldía
Municipal de Dosquebradas (Risaralda), decidió declarar insubsistente el
nombramiento de la señora Vivian Cristina Ruiz Bohórquez en el cargo de carrera
que venía desempeñando en provisionalidad.
En la parte considerativa de la mencionada resolución,
en primer lugar, se señala que de acuerdo con el artículo 107 del Decreto
Reglamentario Nº 1950 de 1973, en cualquier momento podrá declararse
insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la
providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de
nombrar y remover libremente sus empleados; en segundo término, se dice que para
el mejoramiento de la función pública y la óptima prestación del servicio
público a cargo de la entidad territorial, se requiere ajustar y adecuar la
planta de personal y finalmente se advierte que el Consejo de Estado en
reiterados pronunciamientos ha establecido que el nominador puede declarar
insubsistente, sin necesidad de motivar, a los funcionarios que se encuentren
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.
Para la Sala, los anteriores contenidos de la citada Resolución
no contienen una motivación relacionada con la desvinculación de la señora
Vivian Cristina Ruiz Bohórquez del cargo de carrera que venía desempeñando de
manera provisional en la Alcaldía de Dosquebradas. En dicho acto, la Administración
se limitó a hacer un recuento de las normas y la jurisprudencia del Consejo de
Estado que a su juicio servían de fundamento para el ejercicio de la potestad
discrecional de remoción de servidores públicos, sin que se hayan expuesto las
razones relacionadas con el caso particular y concreto de la accionante que
llevaron a determinar su desvinculación
5.2. Expediente T-2.042.309
Mediante Resolución Nº  230 de abril 21 de 2008, la
Alcaldía Municipal de Dosquebradas (Risaralda), decidió declarar insubsistente
el nombramiento del señor Juan Alejandro Marulanda Muñoz en el cargo de carrera
que venía desempeñando en provisionalidad.
En la parte considerativa de la mencionada resolución,
en primer lugar, se señala que de acuerdo con el artículo 107 del Decreto
Reglamentario Nº 1950 de 1973, en cualquier momento podrá declararse
insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la
providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de
nombrar y remover libremente sus empleados; en segundo término, se dice que
para el mejoramiento de la función pública y la óptima prestación del servicio
público a cargo de la entidad territorial, se requiere ajustar y adecuar la
planta de personal y finalmente se advierte que el Consejo de Estado en
reiterados pronunciamientos ha establecido que el nominador puede declarar
insubsistente, sin necesidad de motivar, a los funcionarios que se encuentren
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.
Para la Sala, al igual que en el caso anteriormente
citado, los anteriores contenidos de dicha Resolución no contienen una
motivación relacionada con la desvinculación del señor Juan Alejandro Marulanda
Muñoz del cargo de carrera que venía desempeñando de manera provisional en la Alcaldía
de Dosquebradas. En la Resolución Nº 230 de abril 21 de 2008, la entidad
accionada se limitó a hacer un recuento de las normas y la jurisprudencia del
Consejo de Estado que a su juicio servían de fundamento para el ejercicio de la
potestad discrecional de remoción de servidores públicos, sin que se hayan
expuesto las razones relacionadas con el caso particular y concreto del accionante
que llevaron a determinar su desvinculación.
5.3. Expediente T-2.045.519
Mediante Resolución Nº 242 de marzo 14 de 2008, el
Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique
-CARDIQUE-, decidió declarar insubsistente el nombramiento del señor Álvaro
Montero Polo en el cargo de carrera que venía desempeñando en provisionalidad.
En la parte considerativa de la mencionada resolución
se señala que “por razones de interés general y del buen servicio se hace
necesario mejorar el perfil de dicho cargo, a fin de garantizar una mejor
calidad en el logro de los objetivos trazados por la Corporación.”
Para la Sala igualmente en este caso, no obstante la
expresión del anterior considerando, tampoco se cumple con la exigencia de
motivar el acto administrativo de desvinculación del empleado que ocupa en
provisionalidad un cargo de carrera. En la mencionada resolución no se
encuentran motivos serios, claros, detallados y precisos que expliquen porqué
la permanencia del señor Montero Polo en el cargo de técnico Operativo, Código
3132, Grado 10 contribuye a la falta de calidad en el logro de los objetivos
trazados por la Corporación Autónoma del Canal del Dique -CARDIQUE-.
Recuérdese que de conformidad con la jurisprudencia de
esta Corporación, la desvinculación del servicio de una persona que ocupa un
cargo de carrera en provisionalidad sólo puede producirse, o porque el cargo va
a ser ocupado por una persona designada mediante concurso de méritos, o porque
existe una razón que así lo justifique. Por consiguiente, para la Sala, en los
casos sometidos a su consideración, se desconoció el derecho que, en los
términos que se ha reseñado en esta providencia, le asiste a los accionantes
para que el acto por medio de los cuales fueron declarados insubsistentes sean
debidamente motivados.
Así mismo se señaló que una de las finalidades de la
motivación de los actos de desvinculación consiste precisamente en otorgarle a
la persona la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y radica, por
lo tanto, en garantizar su derecho fundamental al debido proceso. Lo cual, no sucedió
en los casos de los señores Ruiz Bohórquez, Marulanda Muñoz y Montero Polo[20]
En las condiciones anotadas, encuentra la Sala que la
actuación de las entidades accionadas -Municipio de Dosquebradas y la
Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique -CORPODIQUE- resulta
violatoria del derecho al debido proceso de los peticionarios.
Tal y como quedó expuesto en la parte general de estas
consideraciones, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el
servidor público que ha sido nombrado de manera provisional en un cargo de
carrera, goza de una estabilidad laboral intermedia entre aquel que ocupa el
cargo en propiedad y aquel que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción,
y, por tanto, aunque haya provisionalidad en la vinculación al cargo, el acto
administrativo por el cual se declare insubsistente su nombramiento debe ser
motivado y no puede obedecer al ejercicio de una facultad discrecional. En
consecuencia, los señores Ruiz Bohórquez, Marulanda Muñoz y Montero Polo, gozan
de una estabilidad laboral intermedia, tenían derecho a que el acto
administrativo por el cual se declaró la insubsistencia de los cargos que
desempeñaban en provisionalidad, se motivara de conformidad con las causales
legales.
Finalmente como quedó dicho en las líneas anteriores,
la acción de tutela constituye en el mecanismo idóneo para exigir la motivación
de un acto administrativo por el cual se desvincula a un servidor público
nombrado en provisionalidad para un cargo de carrera, por tratarse de una
petición autónoma, como en efecto en este caso concreto sucede[21].
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión
protegerá el derecho fundamental de los actores al debido proceso y, en
consecuencia, ordenará al municipio de Dosquebradas y a la Corporación Autónoma
Regional del Canal del Dique - CORPODIQUE- que, en el término de 48 horas
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a
motivar las Resolución Número 230 y 231 del 21 de abril de 2008 y 242 del 18 de
marzo del mismo año, y, en el evento en el que no lo hagan en el plazo
establecido en esta Sentencia, procedan al reintegro de los accionantes al
cargo que venían desempeñando en las entidades accionadas.
V   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. REVOCAR las sentencias proferidas dentro de los expedientes de tutela de
referencia T-2.040.933, T-2.042.309 y T-2.045.519 y, en su lugar, TUTELAR
el derecho fundamental de los accionantes al debido proceso, por las razones
expuestas en la presente providencia.
Segundo. ORDENAR al Municipio de Dosquebradas  en los procesos de tutela
de referencia T-2.040.933 y T-2.042.309 que, en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, motive las
Resoluciones Número 230 y 231  del 21 de abril de 2008. En el evento en que no
cumpla con esta orden en el término señalado, deberá proceder a reintegrar a los
señores Viviana Cristina Ruiz Bohórquez y Juan Alejandro Marulanda Muñoz en el
cargo que venían desempeñando en la entidad.
Tercero: ORDENAR a la Corporación Autónoma del Canal del
Dique -CORPODIQUE-, en el proceso de tutela de referencia T-2.045.519 que, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de esta providencia, motive la Resolución Número 242 del 14 de marzo de 2008.
En el evento en que no cumpla con esta orden en el término señalado, deberá
proceder a reintegrar al señor Álvaro Montero Polo en el cargo que venía
desempeñando en la entidad.
Cuarto: Líbrense
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En el expediente de tutela reposan
las siguientes pruebas: (i) Registro de defunción del señor Ernesto Ruiz
Saldarriaga -Padre de la accionante- (folio 1); (ii) Registro Civil de
Nacimiento del menor Sebastián Trujillo Ruiz (folio 2); (iii) Recibos de pago
del Jardín Infantil Rayitos de Sol de los meses de febrero, marzo y abril de
2008 (folios 3-4); (iv) Desprendibles de pago de la señora Viviana Cristina
Ruiz Bohórquez de marzo y abril de 2008 (folio 5); (v) Copia de la aprobación
de la reestructuración de un crédito por parte de Davivienda a favor de la
señora Ruiz Bohórquez (folio 6); (vi) Copia de cuentas de cobro por concepto de
arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2008 (folios
8-9); (vii) Copia del Decreto Nº 231 de abril 21 de 2008, proferido por la
Alcaldesa del Municipio de Dosquebradas por medio del cual se declaró la
insubsistencia del nombramiento en el cargo de Auxiliar Administrativo de la
señora Ruiz Bohórquez (folios 10-17); (vii) declaración rendida ante la Notaría
Única del Municipio de Dosquebradas por las señoras Socorro  Ramírez de
Valencia y  Mónica Lorena Valencia Ramírez donde manifiestan que la señora Ruiz
Bohórquez es madre cabeza de familia (folio 18).
[2] En el expediente de tutela reposan
las siguientes pruebas: (i) Registro Civil de Nacimiento de los menores Juan
Alejandro y Franco Marulanda Arias (folios 1-2); (ii) declaración rendida ante la
Notaría Primera del Municipio de Pereira por los señoras Willian Toro Aguirre y
Mario Montoya donde manifiestan que el señor Juan Alejandro Marulanda Muñoz no
convive con la señora Diana Lucía Arias López y es quien responde por sus hijos
“moral y económicamente” (folio 3); (iii) Decreto Nº 214 de agosto 15 de
2003 “POR EL CUAL SE HACE UN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL” (folio 4); (iv)
Acta de Posesión Nº 095 de fecha 15 de agosto de 2003 (folio 5); (v) Acta de
Posesión Nº 132 de fecha 4 de enero de 2007 (folio 6); (v) Extracto de tarjetas
de crédito de los almacenes éxito, Spring Step y Falabella (folios 18); (vi)
Decreto Nº 230 de abril 21 de 2008 proferido por la Alcaldesa del Municipio de Dosquebradas
por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de
Técnico Administrativo, Código 367, Grado 01 (folios 9-15); (vii) Copia de una
letra de cambio a favor de Edith María Cuellar (folio 17); (viii) Factura de la
Compraventa-joyería Los Naranjos (folio 19) y (ix) cobro de una cuota y
comportamiento del crédito otorgado al señor Marulanda  Muñoz por parte de
Davivienda (folios 20 -21)
[3] En el expediente de tutela reposan
las siguientes pruebas: (i) Resolución Nº 0084 de enero 30 de 2004 “por
medio de la cual se hace un nombramiento en provisionalidad” (folio 11);
(ii) Acta de Posesión de fecha 2 de febrero de 2004 (folios 12); (iii) Citación
a la Prueba Básica General de Preselección -Convocatoria 001 de 2005” de la
Comisión Nacional del Servicio Civil- (folio 13); (iv) Resultados de la Prueba
Básica General de Preselección -Convocatoria 001 de 2005” de la Comisión Nacional
del Servicio Civil- (folio 14); (v) Resolución Nº 0248 de marzo 28 de 2008 “por
medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una liquidación definitiva”
(folio 15); (vi) declaración rendida ante la notaría Sexta del círculo de
Cartagena por los señores Willian Lozano Ballesteros y Jaime Velásquez
Gutiérrez donde manifiestan que el señor Álvaro Montero Polo es padre cabeza de
familia (folios 16-17) y (vii) Certificado expedido por contador público
relacionado con el ingreso y egresos del señorMontero Polo (folio 18).
[4] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[5] En aquella ocasión le correspondió a la
Sala Plena pronunciarse sobre el caso de una persona nombrada en interinidad
para desempeñar el cargo de notaria y fue desvinculada sin mediar motivación
alguna.
[6] M.P.
Manuel Josè Cepeda Espinosa.
[7] Sentencia  T-951 de 2004
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Dijo esta providencia sobre el tema, lo
siguiente: “Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre
nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el
legislador.”
[8] Sentencia T-951 de 2004
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Dijo esta providencia sobre el particular: “la
Corte distinguió entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo
de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para
advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la
motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no
es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el
carácter técnico del mismo”.
[9] En  la sentencia T-800 de 1998
M.P. Vladimiro Naranjo se señaló que: “[L]a estabilidad laboral de un
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y
remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la
misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello. (…)”. (Subraya fuera del
original).
[10] Sentencia T-1011 de 2003.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sobre este aspecto en la sentencia que se cita
se dijo lo siguiente: “(…) quienes son designados en provisionalidad gozan
de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos
de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las
leyes establecen”. (Subraya fuera del original).
[11] Sentencia T-1316 de 2005
MP: Rodrigo Escobar Gil. En esa providencia se  dijo lo siguiente: “En síntesis,
aquel funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera
provisional tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no
goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en
ningún caso puede recibir el tratamiento del funcionario que se nombra y
remueve de manera libre, pues el proceder en este último caso depende de la
existencia de una relación de confianza con el nominador, circunstancia que no
tiene ocurrencia en los cargos de carrera aun cuando hayan sido provistos en
provisionalidad.”
[12] En la sentencia T-054 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño, la  Corte negó la pretensión de una accionante que
fue desvinculada de un cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, porque
aunque alegaba ser madre cabeza de familia, la ESAP no podía, “so pretexto de
otorgarle la protección especial consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, mantenerla en un cargo para el cual no había concursado y del cual era
titular otra persona que se encontraba en carrera administrativa y que ya
había sido reasumido por aquélla por disposición del nominador”. (Subraya fuera
del original).
[13] Sentencia C-279 de 2007.
M.P. Manuel José  Cepeda Espinosa.
[14] Sentencia C-279 de 2007.
M.P. Manuel José  Cepeda Espinosa.
[15] Sentencia T-254 de 2006.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16]Ver además sobre la necesidad
de motivación de este tipo de actos, las sentencias T-648/05 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-1206/04 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-1240/04 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-161/05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-222/05 M.P. Clara Inés
Vargas, T-392/05 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-267/05 M.P. Jaime Araujo
Rentería, T-031/05 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-123/05 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, T-024 de 2006.  M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[17] En la sentencia T-081 de 2006 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra se reiteró la anterior posición y se recordó que: “Para la
Corte, si bien la Constitución otorga esta facultad al Fiscal General de la
Nación, no debe desconocerse que dicha potestad no puede ejercerse sino “de
conformidad con la ley” y aunque es discrecional no debe interpretarse como arbitraria”.
Ver igualmente, C-031 de 1995 M.P. Jaime Córdoba Treviño.  Ver igualmente la
Sentencia C-279 de 2007. M.P. Manuel José  Cepeda Espinosa.
[18] Véase,
Sentencia T-1206 de 2004.M.P. Jaime Araujo Rentería.
[19]  Véase, Sentencia T-132 de 2007. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[20] Véase,
Sentencia T-974 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21] Idéntica
decisión  adoptó la Corte en la Sentencia T-157 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar
Gil.