C-171-12
Referencia: expediente D-8402
Sentencia C-171/12
POTESTAD DE CONTRATACION OTORGADA A LAS EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS-Exequibilidad condicionada/SENTENCIA DE
CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Aplicación del principio pro legislatore
La norma acusada, tal y como está enunciada, se
encuentra en contravía de la prohibición a la administración pública de
celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de
carácter permanente de las entidades estatales, funciones para cuyo
cumplimiento se requiere la creación de los empleos o cargos públicos
correspondientes. Así las cosas, la Corte concluye que, tal y como se encuentra
redactada la norma, da lugar a una interpretación abiertamente
inconstitucional, de manera que en principio procedería una declaratoria de
inexequibilidad de la misma. No obstante lo anterior, la Corte ha validado en
innumerables oportunidades la posibilidad de dictar sentencias moduladas, en
las que se declare una exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los
que sea posible conservar el precepto normativo en el ordenamiento jurídico,
dando aplicación al principio pro legislatore, y siempre y cuando exista una
interpretación de la norma que al incorporarla al alcance normativo del
precepto o al entendimiento del enunciado normativo, subsane la posible
vulneración de la Carta Política y la torne en constitucional. Por
consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de incorporar al
entendimiento de la norma acusada, la única interpretación constitucional
posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de
este Alto Tribunal, según la cual, la potestad de contratación otorgada por el
precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante
terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones
permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse
a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran
conocimientos especializados.  Por lo tanto, la Corte declarará en la parte
resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad condicionada del artículo 59 de la
Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA LA PRESTACION DE
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Régimen y
naturaleza jurídica
La jurisprudencia de esta Corte ha explicado respecto
del régimen y naturaleza de las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100
de 1993 creó el sistema de seguridad social y definió en el artículo 94 la
naturaleza de las Empresas Sociales del Estado; (ii) que el objeto de estas
Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio publico a
cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii)
que estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad pública
descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le
confiere el artículo 150, numeral 7; (iv) que son entes que no pueden
confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya
que la Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama
ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del
Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos
públicos; (v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades
descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia
ley, de conformidad con los propósitos constitucionales que mediante su
existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad
especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas son
creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de
servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien
corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas
entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar
su estructura orgánica. Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del
Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que éstas “son una
nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden
descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades
propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas”. Así
mismo, ha explicado la naturaleza jurídica particular, la regulación especial y
la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura orgánica
de estas entidades, en razón a que “las empresas sociales del Estado tienen una
naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos
públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el
cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica
ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen
son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su
naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley,
como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su
estructura orgánica”.
ORGANIZACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD-Amplio margen de configuración legislativa/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE ORGANIZACION DE SERVICIOS DE SALUD-Límites/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA LA REGULACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO-Jurisprudencia constitucional
En punto al tema de la amplia libertad de
configuración del Legislador en la materia, cabe destacar que la jurisprudencia
constitucional se ha pronunciado sobre el margen de configuración que le
compete al Legislador para determinar la organización de los servicios de
salud, y para crear, modificar u organizar nuevas formas de entidades
descentralizadas, como lo son las empresas sociales del Estado, y establecer su
estructura orgánica. En este sentido, la organización de los servicios de
salud, de manera descentralizada, es una materia que compete al Legislador,
quien goza de un amplio margen de configuración en este ámbito, no obstante lo
cual dicha facultad se encuentra limitada por el respeto a las diversas
cláusulas de derechos fundamentales, al igual que por principios
constitucionales que orientan la prestación del servicio público de salud,
tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, entre otros.  Así
las cosas, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la amplia libertad
de configuración del Legislador para la regulación de las ESE, materia en la
cual ha concluido que el Legislador puede determinar, con amplia
discrecionalidad, la forma como se organizarán y funcionarán las Empresas
Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su creación,
estructura, órganos de dirección, ejecución y control, transformación, régimen
contractual y disciplinario, categorización y causales de disolución y
liquidación.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Régimen legal
SERVIDORES PUBLICOS VINCULADOS A LAS EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO-Régimen laboral
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestación por particulares en condiciones de libre
competencia
La Corte se ha pronunciado respecto del modelo de
concurrencia privada para la prestación del servicio de salud, en condiciones
de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, reiterando “la
posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del servicio de
salud no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad
eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por
intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución.
EJERCICIO DE LA LIBERTAD ECONOMICA Y DE LA LIBRE
COMPETENCIA EN MATERIA DE SALUD-Límites
constitucionales
El ejercicio de la libertad económica y de la libre
competencia en materia de salud, tiene claros límites constitucionales que se
derivan del carácter fundamental de este derecho y de la competencia y
responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestación, de
manera que la libre competencia en el ámbito de la salud “sólo puede darse
dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y respetando
los límites fijados por las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y
control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene
en este sector social. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente
cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos
concurran los particulares.” Así mismo, ha advertido que dicha concurrencia
solo puede llevarse a cabo bajo la premisa de la garantía de la calidad del
servicio y de su efectiva prestación, y que para garantizar este cumplimiento
la intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud, es intensa,
se funda en el modelo del Estado Social de Derecho y se orienta a la
preservación de la confianza pública.
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación por particulares
INTERVENCION DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE SALUD-Carácter
intenso
PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación
DERECHO AL TRABAJO-Protección en todas sus modalidades
La jurisprudencia de esta Corte ha protegido en
innumerables oportunidades el derecho al trabajo en sus distintas modalidades, reiterando la amplia garantía y el reconocimiento que
le ofrece el marco de la Carta Política de 1991. En este sentido, ha reconocido
que (i) este derecho implica no solo la defensa de los trabajadores
dependientes sino de los independientes; (ii) que es un mecanismo no solo para
asegurar el mínimo vital, la calidad de vida digna de los trabajadores, sino
que constituye un requisito esencial para la concreción de la libertad, la
autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad; (iii) que se
dirige a proteger tanto los derechos mínimos e irrenunciables de los
trabajadores particulares –arts. 53 y 54 C.P.-, los trabajadores al servicio del Estado –arts.122 a 125 C.P.-, como también a la empresa y al empresario
–art.333-; (iv) que la Constitución protege todas las modalidades de empleo
lícito; y (v) que la regulación de las distintas modalidades de trabajo y la
forma de hacerlos efectivos le corresponde al Legislador, quien goza de un
amplio margen para ello, dentro del marco y parámetros fijados por la
Constitución Política, de manera que en todo caso debe respetar las garantías
mínimas y los derechos irrenunciables de los trabajadores. Al proteger las
distintas modalidades de trabajo la jurisprudencia constitucional le ha
reconocido una mayor protección constitucional de carácter general al empleo
derivado del vínculo laboral tanto con los particulares como con el Estado,
protección que se evidencia en numerosas disposiciones superiores, como los
artículos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los
artículos 122 y 125, y los artículos 215, 334 y 336 de la Carta Política,
protección que genera un menor margen de libertad configurativa para el
Legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales mínimas, así como la
garantía de unas condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de
evitar los posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad
y de la justicia. Así, la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que la
regulación por parte del Legislador debe en todo caso respetar los derechos
mínimos y básicos de los trabajadores, y por tanto “no tiene autonomía para
confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos
laborales
VINCULACION
LABORAL CON EL ESTADO-Especial
protección constitucional/DERECHOS LABORALES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-Reglas
constitucionales para su protección
La jurisprudencia de esta Corte ha resaltado la
especial protección constitucional para la vinculación laboral con el Estado,
en cuanto la Constitución ha consagrado normas especiales orientadas a la
garantía de los derechos de los servidores públicos, conjuntamente con la
defensa de los intereses generales. Como reglas que protegen este tipo
específico de relación laboral de los servidores públicos, se han destacado,
entre otras, que: “i) el ingreso y ascenso a los cargos públicos se logra, por
regla general, por concurso público en el que se miden los méritos y calidades
de los aspirantes (artículo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la
función pública en los cargos de carrera está regida por el principio de
estabilidad en el empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por
calificación no satisfactoria en el desempeño del mismo, por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y
la ley (artículo 125 de la Constitución), iii) el desempeño de funciones
públicas se hará, por regla general, mediante el empleo público que debe
aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas
(artículo 123 de la Carta), iv) el cargo público remunerado debe tener tres
requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la
planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos (artículo
122 de la Constitución), v) por el ejercicio del cargo o de las funciones
públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la ley
(artículos 6º y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los
cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley
que limitan el derecho de acceso al empleo público (artículos 122, 126, 127,
128 y 129 de la Constitución, entre otros)”. El respeto de estas reglas, que constituyen criterios
imperativos, limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de
la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la
vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la
Constitución Política.
RELACION LABORAL ORDINARIA Y VINCULACION CONTRACTUAL
CON EL ESTADO-Diferencias en el
tratamiento constitucional
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CONTRATO DE
TRABAJO-Diferencias
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE
FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Aplicación
al momento de determinar el tipo de contrato/CONTRATO REALIDAD-Eficacia
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Condiciones para su validez
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Prohibición para desempeñar funciones propias o
permanentes de las entidades de la administración  pública/RELACIONES
LABORALES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA-Criterios para determinar la función
de carácter permanente/RELACION LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE
SERVICIOS-Criterios que delimitan y definen los conceptos y sus elementos
Corte ha sostenido que la administración no puede
suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de
carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los
cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Acerca del
esclarecimiento de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia
constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se
refieren (i) al criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de
funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional
y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son
las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal
de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”;
(iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se
asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un
horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación
laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea
acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas
con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de
actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por
excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de
continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de
prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la
administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter
permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral” .
PROTECCION DEL DERECHO AL TRABAJO Y LA RELACION
LABORAL, PROTECCION DE LA VINCULACION LABORAL CON EL ESTADO Y DERECHOS DE LOS
SERVIDORES PUBLICOS Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE
LA FORMA-Obliga a los empleadores del
sector privado y público a impedir que los contratos estatales de prestación de
servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, de
deslaboralización, o de tercerización como regla general/INTERMEDIACION
LABORAL, DESLABORIZACION Y TERCERIZACION-Prohibiciones legales para la
protección del derecho al trabajo y la aplicación del principio de primacía de
la realidad sobre la forma
La
jurisprudencia de esta Corte ha afirmado categóricamente que la protección del
derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la
vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos,
así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma,
obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas
las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las
prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de
prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral,
de deslaboralización, o de tercerización como regla general, de manera que
deben ser obligados a responder jurídica y socialmente por la burla de la
relación laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces,
pero también a los empleadores, como a los órganos de control y a los entes del
sector público como el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia
de Economía Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los
derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la
protección de la relación laboral y se evite la burla de los derechos derivados
de la misma
POTESTAD DE CONTRATACION OTORGADA A LAS EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS-Condiciones de habilitación conforme al sistema
obligatorio de garantía en calidad
PROTECCION DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO Y
ESPECIAL PROTECCION AL VINCULO LABORAL CON EL ESTADO-Reglas jurisprudenciales
La Sala reitera las reglas jurisprudenciales en
relación con la protección del derecho fundamental al trabajo y la especial
protección al vinculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en
relación con los límites planteados a la potestad de contratación de las
entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de
entidades estatales: (i) El reconocimiento y protección del derecho al trabajo
como derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, y de los
derechos de los servidores públicos por los artículos 123 y 125 Superiores.
(ii) La Constitución y la jurisprudencia constitucional protegen las diferentes
modalidades de trabajo, y han reconocido una especial protección constitucional
a la vinculación laboral con el Estado, ya que la Carta Política ha consagrado
normas especiales orientadas a la garantía de los derechos de los servidores
públicos. (iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para
la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración
de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual
incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades. No obstante lo
anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en
los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede
desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a
la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos,
ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta
Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado. (iv) De la
protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las
entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la
función pública mediante la ocupación de un cargo o empleo que constituya una
relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe
ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica
constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional,
para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la
entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de
planta o requieran conocimientos especializados. (v) El respeto de estas reglas
constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al
Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las
autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y
retiro del servicio público de conformidad con la Constitución. (vi) La
jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve importantes diferencias
constitucionales entre el contrato laboral y el contrato de prestación de
servicios, y ha determinando los criterios para el reconocimiento de una u otra
forma de contratación, de tal manera que estas dos formas no pueden ser de
ninguna manera asimilables debido a sus alcances y finalidades disímiles, ni
puede utilizarse el contrato de prestación de servicios para disimular u
ocultar verdaderas relaciones laborales, ni para fomentar procesos de
deslaboralización.  En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha
advertido sobre los graves riesgos constitucionales que implica la distorsión
del contrato de prestación de servicios y su utilización fáctica indebida para
reemplazar o disfrazar verdaderas relaciones laborales. (vii) La jurisprudencia
de esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la
realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato
realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior. En
consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista
una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral
independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al
contrato. (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en
pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores
públicos y de los principios que informan la administración pública, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de
servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de
funciones propias y permanentes de la entidad; (b) no puedan ser realizadas por
el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados.
(ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en
una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a)
funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de
continuidad. (x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para
el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública,
no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese
efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la
prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a
personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la
administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25,
53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de
prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en
la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo,
la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y
el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función
pública. En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de
funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el
personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la
administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo
expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos
de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan
utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de
servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación
contractual o falsear la verdadera relación de trabajo. (xiii) Igualmente, la
jurisprudencia constitucional ha advertido, especialmente a las autoridades
administrativas y a los empleadores del sector público, pero también a los
particulares y empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la
prohibición derivada de las normas constitucionales –art.25, 53, 123 y 125
Superiores-, de contratar a través de contrato de prestación de servicios,
funciones permanentes y propias del objeto de las entidades públicas o
privadas, ya que esta práctica desfigura el concepto de contrato,  constituye
una burla para los derechos laborales de los trabajadores, fomenta procesos de
deslaboralización, incumplimiento que acarrea graves consecuencias
administrativas y penales. (xiv) En síntesis, la jurisprudencia de esta Corte
ha enfatizado en (a) la protección del derecho fundamental al trabajo; (b) la
protección especial de la vinculación con el Estado; (c) la garantía de los
derechos laborales de los servidores públicos; (d) la regla general de
vinculación laboral para el desarrollo de las funciones permanentes o propias
de las entidades públicas; (e) la prohibición de contratación de prestación de
servicios, cuando se trate de funciones permanentes o propias de
administración; y ( e) por tanto, la prohibición de utilizar figuras jurídicas
constitucionales y legales para la desviación de poder en la contratación
pública, el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales o el fomento de
procesos de deslaboralización.
POTESTAD DE CONTRATACION OTORGADA A LAS EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO PARA OPERAR MEDIANTE TERCEROS-Sustento constitucional parcial
CONTRATACION PUBLICA DE PRESTACION DE SERVICIOS-Exhortación a las autoridades administrativas y empleadores
del sector público y privado, la necesidad de respeto del vínculo laboral para
el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de las entidades
contratantes
Referencia: expediente D-8666
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 59 de
la Ley 1438 de 2011 por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad
Social en Salud
Actor: Yesid Hernan Camacho Jimenez
Magistrado  Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012)
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 267 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la
Constitución, el ciudadano demandante solicita a la Corte que declare la
inexequibilidad del artículo  59 de la Ley 1438 de 2011 por medio de la cual se
reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
Ley 267 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma demandada según publicación en el Diario
Oficial No. 47.957 del 19 de enero de 2011:
“LEY 1438 DE 2011
(enero 19)
Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado
podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas
Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con
operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación
conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.
III. LA DEMANDA
El ciudadano considera que la norma demandada es violatoria
del Preámbulo de la Constitución Política, y de los artículos 1º, 2º, 25, 29,
53, 123 y 125 de la Constitución Política, por las siguientes razones:
1. Considera que el precepto acusado viola el Preámbulo,
el artículo 1º y el artículo 2º de la Constitución, por cuanto el derecho al
trabajo es de vital importancia para el Estado Social de Derecho como una forma
de garantizar la prosperidad y el interés general. En su criterio, la norma, al
permitir que las Empresas Sociales del Estado puedan desarrollar sus funciones
de prestación de servicios de salud a través de contratación con terceros o con
entidades privadas, está estableciendo que las funciones permanentes en las
entidades públicas, puedan ser desarrolladas por medio del contrato de
prestación de servicios, lo cual acaba con la obligación de crear empleos
públicos y con el contrato de trabajo.
Menciona los criterios establecidos por la Corte
Constitucional para que existan verdaderas relaciones de trabajo. En este
sentido, considera que una de las condiciones que permite diferenciar un
contrato laboral, de uno de prestación de servicios, es el ejercicio de la
labor contratada, pues sólo si no hace parte de las funciones propias de la
entidad, o haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta
o que requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de
prestación de servicios. De lo contrario, la administración debe recurrir a la
ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales.
Sostiene por tanto, que a través del artículo legal que
se demanda,  el Legislador, no solo desconoce los pronunciamientos
constitucionales, sino que de forma directa está reformando la Constitución en
el Preámbulo y los fines esenciales del Estado, “al establecer formas
legales que acaban con la obligación de garantizar y promover el trabajo, como
concepto constitucional fundante de lo que se denomina Estado Social de Derecho
en el artículo 10 de la Carta”.
2. En cuanto a la violación del artículo 25 de la
Constitución Política, afirma que al ser el trabajo un derecho fundamental, y
al establecer el Legislador que las ESE pueden desarrollar sus funciones
mediante contrato con terceros, ya sean operadores externos, cooperativas de
trabajo asociado transformadas en operadores, o, en Sociedades Anónimas
Simplificadas SAS, o con entidades privadas, desconoce la especial protección
al trabajo “pues al permitir que las funciones de estas entidades puedan ser
contratadas con terceros, establece claramente una forma legal de que no
existan ni el empleo público ni el contrato de trabajo en las plantas de
personal, haciendo que desaparezcan las mismas, como forma constitucional de
desarrollar la función pública, permitiendo la deslaboralización en estas
entidades públicas en contraposición de la obligación de generar empleo público
y acabar con la tercerización laboral, como precedente judicial”.
En este sentido, observa que la norma fomenta no solamente
acabar con el trabajo en estas entidades, sino que permite la generación de una
práctica de deslaboralización en las empresas sociales del Estado, las cuales
pueden de forma legal, funcionar sin plantas de personal y a través de terceros.
3.
En relación con la violación del artículo 29 superior, estima que este artículo
sustituye la Constitución al introducir cambios significativos en el ámbito
laboral del país y del sector público, sin tener competencia el poder
legislativo, como poder derivado, para realizar dichos cambios.
4.
Respecto del artículo 53 Superior considera que la norma, al fomentar la
deslaboralización en las Empresas Sociales del Estado y permitir como regla
general la contratación con terceros para el desarrollo de las funciones de
prestación de servicios de salud, se encuentra en contravía del derecho al
trabajo y de los derechos de los trabajadores, por cuanto estipula formas de
contratación que suplantan el empleo público o el contrato de trabajo en el
sector público de la salud.
5.
Finalmente, estima violados los artículos 123 y 125 de la Constitución, en
razón a que estos preceptos superiores consagran como regla general que la
administración pública debe prestar sus servicios a través del empleo público
en el sistema general de carrera, primando el mérito y el derecho a la igualdad.
Considera que esta regla general es inaplicada por el Legislador, al imponer
que las funciones de las Empresas Sociales del Estado pueden ser desarrolladas
por operadores externos, o entidades privadas e incluso por cooperativas de
trabajo asociado convertidas en Sociedades Anónimas Simplificadas o en
Sindicatos.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de la Protección Social
El
Ministerio de la Protección Social intervino a través de apoderado judicial, para
solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la norma demandada, por
las siguientes razones:
(i)
En primer lugar, hace referencia al marco general de la Ley 1438 de 2011. Al
efecto, señala que el artículo 59 de la ley 1438 de 2011 permite la
coordinación interinstitucional para la prestación efectiva del servicio
público de salud, al disponer la contratación de las Empresas Sociales del
Estado con terceros, con Empresas del Estado de mayor nivel, con entidades
privadas y con operadores externos, para la prestación de la salud, previa
verificación de las condiciones de habilitación.
(ii)
Considera que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 es un desarrollo de lo
dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, en relación con la
concurrencia entre el Estado y los particulares para la prestación del servicio
de seguridad social en salud.  Observa que la norma no afecta el empleo público
o las relaciones laborales del Estado, pues se refiere a la coordinación que,
por virtud del artículo 48 constitucional, el Estado debe realizar con
particulares para la prestación del servicio público de salud, y el modelo de
concurrencia privada en condiciones de libre competencia.
Encuentra
que el artículo 59 resulta ajustado a la Carta, toda vez que el mismo refiere
la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del servicio
público de salud con el Estado, respetando las condiciones de habilitación para
el efecto, que la misma Ley impone en su artículo 58.
(iii)
Así mismo, considera que el artículo 59 de la ley 1438 de 2011 es conforme al
artículo 48 Superior y no modificó la Constitución Política, ya que el trámite
de la ley se efectúo en los términos establecidos para la expedición de leyes
ordinarias.
2.
Intervención del Departamento Nacional de Planeación
El
Departamento Nacional de Planeación intervino dentro del presente proceso de
constitucionalidad, a través de apoderado especial, para solicitar a la Corte
la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada. Afirma que los cargos
presentados no están llamados a prosperar por las siguientes razones:
(i)
En primer lugar, y en lo que atañe al Preámbulo y a los artículos 1º y 2º
Superiores, y a lo previsto en la sentencia C-614 de 2009, considera que se
trata de especulaciones del accionante que deben ser desestimadas.
(ii)
En relación con la deslaboralización, estima que se trata igualmente de
supuestos de quien demanda. No obstante, advierte que respecto al contrato de
prestación de servicios, no se puede enmascarar esta fórmula con el fin de encubrir
una verdadera relación laboral, y tampoco es posible que sea utilizada para que
la Empresa Social del Estado se convierta en una administradora de contratos,
es decir, termine siendo un “cascarón” a fuerza de abusar de ese mecanismo.
(iii)
Sobre el debido proceso –art.29 CP-, afirma que la acusación se funda en un mal
entendimiento de la norma y de su alcance y jerarquía.
(iv)
En cuanto al mérito y al derecho a la igualdad, sostiene que resulta una
especulación que exige dar por supuestos una serie de circunstancias en las que
se enfatiza el abuso de la figura o figuras aledañas y no sobre el texto mismo
de la disposición atacada.
(v)
Sostiene que la salud es un servicio público, que en el caso de la prestación
de los servicios se reconoce un amplio margen de configuración a la ley para
determinar la organización de la prestación de los servicios de salud, por lo
cual la ley 1438 de 2011 puede regular la contratación de la operación con
terceros para la prestación de los servicios de salud, y que en dicha
prestación pueden intervenir personas públicas, privadas o mixtas.
(vi)
Advierte que las Empresas Sociales del Estado gozan de un régimen jurídico
especial, y que estas entidades pueden contratar servicios con otras entidades,
bien sea con servicios transitorios, nuevos requerimientos de servicios o
actividades requeridas por ciertas personas especializadas cuya oferta es
escasa y que no quieren vincularse en forma exclusiva a una planta de personal
en una región apartada del país.
(vii)
Observa que, si bien el artículo demandado permite que las ESEs desarrollen sus
funciones mediante contratación a través de terceros, esto no implica que
atente contra la calidad del trabajo ni que se destruyan las relaciones
laborales. Así, las empresas u operadores con las que contraten las ESEs deben
cumplir la legislación laboral, es decir, deben respetar los criterios de subordinación,
remuneración salarial y prestación personal de la labor desarrollada, para lo
cual debe mediar un contrato de trabajo.
(viii)
Concluye que la disposición debe regirse por lo señalado en el artículo 23 del
CST, y solo en el caso de que estos postulados se presenten puede tener lugar la
figura de contrato de prestación de servicios. De esta manera, encuentra que
este artículo no atenta contra la calidad del empleo ni la protección al
trabajador.
3.
Departamento Administrativo de la Función Pública
El
Departamento Administrativo de la Función Pública intervino a través de
apoderado, dentro del presente proceso de constitucionalidad, para solicitar  que
se declare exequible el artículo 59 de la ley 1438 de 2011, a partir de los siguientes argumentos:
(i)
Considera que con fundamento en los artículos 48 y 49 Superiores,  el Legislador
mediante las leyes 100 de 1993, 489 de 1998 y 1439 de 2011 desarrolla estos
artículos creando las Empresas Sociales del Estado y establece su régimen
jurídico, el cual permite la prestación del servicio esencial de salud a través
de diferentes actores públicos y privados, para la mejor prestación del
servicio de salud, previa verificación de las condiciones de habilitación
conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.
(ii)
En este sentido, afirma que la Constitución no prohíbe este tipo de mecanismos
de contratación en materia de salud, ni ordena que el estado sea el único
prestador de tales servicios, ni obliga a que los mismos se presten por
intermedio de empleados públicos contratistas estatales, razón por la cual el
Legislador se encuentra revestido de la competencia necesaria para establecer
la forma en que será prestado este tipo de servicios y los mecanismos a través
de los cuales las Empresas Sociales del Estado pueden ejercer sus cometidos
institucionales.
(iii)
Advierte igualmente que no le asiste razón al demandante en cuanto a que la
norma viola el derecho al trabajo, al no permitir que se establezcan contratos
de trabajo, o que se creen empleos públicos, ya que si bien el Estado Social
apunta al bienestar general de la población y al respeto de sus derechos, no
con ello se busca que los servicios públicos sean prestados por el propio
Estado. Así mismo, advierte que la prestación del servicio por las Empresas
Sociales del Estado o por particulares, siempre deben estar sujetas a las
normas que rigen el desarrollo de la actividad, así como a aquellas que
protegen a los trabajadores.
(iv)
En conclusión, sostiene que el Estado Social de Derecho se realiza en el
momento en que el empleador proteja a sus empleados y les brinde las garantías
necesarias para el desarrollo de sus funciones, con trato digno, remuneración
adecuada y seguridad social. No es entonces como lo afirma el demandante, que
se viola el derecho al trabajo y a la estabilidad del empleado cuando se
terceriza la prestación del servicio de salud por parte del Estado, esto es un
mecanismo que se encuentra consagrado en la Constitución y las leyes, para que
la prestación del servicio llegue a todos los habitantes de la Nación, ya que
es un servicio indispensable en el marco del Estado Social de Derecho y
pretende el cumplimiento de sus fines esenciales.
4. Intervención de la Central Unitaria de Trabajadores
CUT
La Central Unitaria de Trabajadores CUT intervino a
través de su representante legal, para solicitar a la Corte que declare la
inexequibilidad de la norma demandada, coadyuvando los cargos de la demandada,
en cuanto considera que la norma es violatoria de los artículos 1º, 2º, 25, 29,
53, 38, 55 y 93 de la Carta Política, con fundamento en los siguientes
argumentos:
(i) Considera que viola los artículos 1º y 2º de la
Constitución, por cuanto al contratar bajo las figuras que propone el artículo
demandado, no garantiza el trabajo como forma de vinculación laboral, sino que
permite que terceros, se comprometan solo a desarrollar el objeto de contratos
temporales o transitorios.
(ii) Afirma que viola el artículo 25 de la Constitución,
por cuanto el trabajo es un derecho fundamental, y al establecer  el artículo acusado
que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones a través
de contratos con terceros, está predeterminando el ocultamiento de verdaderas relaciones
laborales y no cumple con su deber de crear los cargos en la planta de personal
de la entidad para el desarrollo de sus funciones propias o permanentes.
(iii) Sostiene que vulnera el artículo 29 Superior, al no
haber un debido proceso que reforme o suplante la Constitución por los
mecanismos propios del referendo, el plebiscito o a través de una Asamblea
Nacional Constituyente, donde el Constituyente Primario decida si está de
acuerdo con que en Colombia, el trabajo deje de ser un derecho fundamental,
para convertirse simplemente en un derecho formal sin garantías mínimas de
protección por parte del Estado.
(iv) Señala que viola el artículo 53 de la Carta
Política, al permitir que bajo la figura legal de que las Empresas Sociales del
Estado puedan, por el artículo demandado, fomentar la deslaboralización en las
Empresas Sociales del Estado, consintiendo la desaparición de las plantas de
personal y pauperizando los derechos de los trabajadores bajo la figura de la
contratación con terceros.
(v) Finalmente, afirma que viola los artículos 38, 55 y
93 de la Constitución, por desconocer los convenios de la Organización Internacional
del Trabajo OIT 151, 87, 98 y 154, al no aplicarlos a pesar de que hacen parte
del bloque de constitucionalidad.
5. Intervención de la Universidad de Ibagué
La Universidad de Ibagué intervino dentro del presente
proceso de constitucionalidad, para solicitar a la Corte que declare la
exequibilidad de la norma demandada, al considerar que de conformidad con el
espíritu de la Carta Política y su desarrollo legal, que busca lograr un modelo
enfocado a hacer más efectiva la prestación de los servicios de salud, se
estructuró el artículo 59 demandado, en procura de permitir esquemas a las
Empresas Sociales del Estado, y una de ellas es la opción por la tercerización
en el desempeño de sus funciones. Esa tercerización no es absoluta, pues sólo
se presenta para los servicios que no tenga la Empresa Social del Estado, o que
sean insuficientes, siempre con el objetivo de buscar la eficiencia y calidad
del servicio.
En este sentido, considera que de una interpretación
articulada con el artículo 103 de la ley, no es posible la intermediación
laboral o cualquier otra modalidad que afecte derechos constitucionales,
legales y prestacionales consagrados a favor de los trabajadores. Por tanto, concluye
que no existe violación de precepto constitucional alguno, por cuanto no se
permite la tercerización absoluta y además, el propio artículo 48 superior
permite la participación de los particulares en la prestación de los servicios
de salud, con el fin de brindar mayor cobertura.
6. Intervenciones extemporáneas
La Universidad Libre de Colombia presentó escrito de
intervención dentro del proceso de constitucionalidad, una vez vencido el
término de fijación en lista, de conformidad con certificado de la Secretaria
General de esta Corporación (Fl. 262 cuaderno principal), razón por la cual no
se tendrá en cuenta en el presente estudio.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
En
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución,
el señor Procurador General de la Nación, mediante concepto 5227 del 13 de octubre
de 2011, solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 59 de la
ley 1438 de 2001, “bajo el entendido de que la prestación de funciones
públicas permanentes a cargo de las empresas sociales del Estado no puede ser
contratada con terceros, a menos que haya razones funcionales y económicas que
justifiquen hacerlo a modo de excepción”.
(i)
Menciona que de conformidad con los artículos 40, 122 y 150 Superiores, las
Empresas Sociales del Estado hacen parte de la rama ejecutiva del poder público
y tienen la misión de prestar de manera directa los servicios de salud, para lo
cual deben crear y proveer los cargos públicos que se requieran, con el fin de
garantizar que dicho servicio público sea prestado de manera permanente, en el
nivel de atención que corresponda. Dada la continuidad y permanencia del
servicio público a su cargo, que siempre debe estar disponible para atender las
contingencias que se presenten, las Empresas Sociales del Estado requieren de
una planta de personal adecuada a su misión y al nivel de atención que
corresponda.
(ii)
Considera que la posibilidad de contratar con terceros tareas que correspondan
a funciones permanentes de las Empresas Sociales del Estado, pone en grave
riesgo tanto la continuidad como la permanencia del servicio público, la
idoneidad y calidad del servicio, así como la existencia de la carrera
administrativa. Por tanto, sostiene la necesidad de que las Empresas Sociales
del Estado cuenten con una planta de personal propia, idónea y adecuada, capaz
de atender las funciones permanentes de la entidad.
(iii)
En consecuencia, afirma que la posibilidad de contratar la prestación de
funciones propias o permanentes de la entidad con terceros de manera ilimitada,
como lo prevé la norma demandada, afecta de manera evidente la prestación del
servicio público, el derecho al trabajo y el derecho a acceder, previo concurso
público de méritos, a la carrera administrativa. Afecta, además, la
responsabilidad de sus directivos, el objeto de dichas empresas, e incluso su
propia existencia.
(iv)
Señala que si bien las Empresas Sociales del Estado deben cumplir con su tarea
en condiciones eficientes, merced a la libre competencia del mercado, la
eficiencia no puede entenderse a partir de la no prestación del servicio
público, o de su prestación tardía, inadecuada o defectuosa. Por lo tanto, observa
que la planta de personal debe corresponder a las funciones permanentes de
dichas empresas, cuya prestación no puede condicionarse. Considera que una
situación diferente se presenta cuando se trata de una contingencia que no
corresponda a las funciones permanentes de dichas empresas, pues en ese caso
hay razones funcionales que ameritan la remisión a una entidad que cuente con
la capacidad y la experiencia para atender dicha contingencia. Estas razones
funcionales pueden coincidir con razones económicas, pero éstas no pueden
determinar las primeras. Menciona que el tema de la prestación de funciones
públicas permanentes, a cargo de entidades públicas, por medio de terceros
contratados, ya fue aclarado por la jurisprudencia constitucional en la
sentencia C-614 de 2009.
(v) Con base en lo anterior, concluye que al existir un
vinculo evidente entre la prestación de funciones públicas permanentes y la
existencia de una planta de personal adecuada para este propósito, la
contratación de dicha prestación con terceros, como lo establece la norma sub
examine, no puede ser la regla general, pues va en contravía de la Carta
Política. Sin embargo, sostiene que al existir ciertos casos excepcionales en
los cuales, por razones funcionales y económicas, dicha planta no puede atender
algunas contingencias, no permitir en ningún caso la contratación de dicha
prestación con terceros, también iría en contra de la Carta. Por consiguiente, considera
que la solución es que se declare exequible el artículo 59 bajo el entendido de
que la prestación de funciones públicas permanentes a cargo de las Empresas Sociales
del Estado no puede ser contratada con terceros, a menos que haya razones
funcionales y económicas que justifiquen hacerlo a modo de excepción.
VI. FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
1.
Competencia de la Corte
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5o. de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues
la norma acusada hace parte de una Ley, en este caso, de la Ley 1438 de 2011.
2.
Asunto bajo revisión
2.1
El libelo afirma que el artículo 59
de la Ley 1438 de 2011 vulnera el
Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constitución
Política, en razón a que al disponer que las Empresas Sociales del Estado
podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con
Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas, o con
operadores externos, termina permitiendo que las Empresas Sociales del Estado
desarrollen sus funciones permanentes, no a través de su planta de personal,
sino mediante la contratación con terceros, lo cual vulnera el derecho al
trabajo, constituye una deslaboralización y un desconocimiento del vínculo
laboral y de los derechos de los trabajadores, así como una desnaturalización
de la función pública de las Empresas Sociales del Estado, todo lo cual
desconoce los preceptos constitucionales y el precedente de la jurisprudencia
constitucional en la materia, y más allá, constituye una sustitución de la
Constitución.
2.2
El Ministerio de la Protección
Social, el Departamento Nacional de Planeación, el Departamento Administrativo
de la Función Pública, y la Universidad de Ibagué, intervinieron dentro del
presente proceso de constitucionalidad y coincidieron en solicitar a la Corte
la declaratoria de exequiblidad del artículo 59 de la ley 1438 de 2011, en
razón a que consideran que (i) la figura de contratación con terceros por parte
de las Empresas Sociales del Estado en la prestación de servicios de salud,
permitida por la disposición demandada, encuentra pleno respaldo constitucional
en los artículos 48 y 49 Superiores, en cuanto implica coordinación
institucional; (ii) se trata de una potestad otorgada a las Empresas Sociales
del Estado y no de una obligación de contratación, para lograr una prestación
de servicio eficiente y regida por el principio de coordinación
interinstitucional y colaboración armónica; (iii) se encuentra enmarcada y
limitada por las normas constitucionales, legales y los criterios
jurisprudenciales en cuanto a su realización con pleno respeto del empleo
público, de los derechos laborales de los trabajadores, el buen desarrollo de
la función pública encomendada a las Empresas Sociales del Estado, la
contratación administrativa, y el modelo de participación privada en
condiciones de libre concurrencia para la prestación del servicio público de
salud; y (iv) está limitada por el contenido del propio artículo 59 de la ley
1438 de 2011, en cuanto dicha contratación deberá llevarse a cabo “previa
verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio
de garantía en calidad”, y por tanto no viola la Constitución Política y
mucho menos constituye una reforma o sustitución de la misma.
Por su parte, la Central Unitaria de Trabajadores CUT
considera por el contrario que la norma demandada sí viola el preámbulo y los
artículos 1º, 2º, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constitución Política, y en esos
términos coadyuva la demanda, en razón a que encuentra que la norma, al
permitir a las ESE la prestación del servicio de salud bajo la figura de
contratación con terceros, no garantiza el trabajo como forma de vinculación
laboral, fomenta la deslaboralización, oculta verdaderas relaciones laborales,
desconoce los convenios de la OIT 151, 87, 98 y 154, y finalmente, no solo
viola sino que reforma la Constitución al dejar de ser el derecho al trabajo un
derecho fundamental.
2.3
El señor Procurador General de la
Nación solicitó a esta Corte, en su concepto de rigor, declarar una
exequibilidad condicionada del artículo 59 de la ley 1438 de 2001, “bajo el
entendido de que la prestación de funciones públicas permanentes a cargo de las
empresas sociales del Estado no puede ser contratada con terceros, a menos que
haya razones funcionales y económicas que justifiquen hacerlo a modo de
excepción”. Lo anterior, en razón a que encuentra que las funciones
permanentes de las Empresas Sociales del Estado son responsabilidad de éstas y
deben ser cumplidas por su propio personal, y que por tanto, la posibilidad de
contratar dicha prestación con terceros de manera ilimitada, como lo prevé la
norma demandada, afecta de manera evidente la prestación del servicio público,
el derecho al trabajo y el derecho a acceder, previo concurso público de
méritos, a la carrera administrativa, la responsabilidad de sus directivos, el
objeto de dichas empresas, e incluso su propia existencia, de manera que se
hace necesario el condicionamiento de la norma en los términos señalados.
3.
Problema jurídico y esquema de resolución
3.1
Si bien los argumentos de la demanda
alegan la vulneración del Preámbulo y de los artículos 1º, 2º, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constitución
Política, así como una presunta sustitución de la Constitución, encuentra la
Sala que las razones esgrimidas en el libelo se refieren exclusivamente a la
violación de los artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, en cuanto consideran
que la posibilidad consagrada en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 de que
las Empresas Sociales del Estado desarrollen sus funciones mediante
contratación con terceros afecta el derecho al trabajo y los derechos de los
servidores públicos derivados de la vinculación laboral con el Estado.  Así
mismo, constata la Sala que la demanda no cumple con los requisitos mínimos
para acreditar un cargo verdadero por sustitución de la Constitución.
De
esta manera, el problema jurídico que esta Corporación debe resolver, es si el
artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al consagrar que las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones
mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades
privadas, o con operadores externos, vulnera el derecho al trabajo de los
servidores públicos –arts. 25, 53, 123 y 125 Superiores-, en razón a que permite
el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y promueve la
deslaboralización al autorizar de manera ilimitada a las Empresas Sociales del
Estado la contratación con terceros para desarrollar funciones permanentes o
propias de estas empresas.
3.2
Para resolver este problema jurídico,
la Corte analizará (i) el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado
para la prestación del servicio público de salud; (ii) la protección del
derecho al trabajo, especialmente a la vinculación laboral con el Estado, y los
limites constitucionales a la contratación de funciones permanentes de entidades
del Estado; y (iii) entrará a determinar la constitucionalidad de la norma
demandada.
4.
Las Empresas Sociales del Estado y la prestación del servicio de salud
4.1
El régimen y naturaleza jurídica de las
Empresas Sociales del Estado se encuentra determinado por la Ley 100 de 1993,
en sus artículos 194 a 197, con el fin de que presten los servicios de salud,
como servicio público de la seguridad social. Estas empresas fueron  creadas
por el artículo 2 del Decreto 1750 de
2003 y reglamentadas en su objeto y estructura orgánica por esa misma
normativa, en armonía con la ley 100 de 1993.
El
marco normativo de las Empresas Sociales del Estado lo constituye por tanto la Ley
100 de 1993, respecto de la cual la jurisprudencia de esta Corte ha señalado
que mediante esta normativa “se produjo un importante cambio en el modelo de
prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas, bien
como aseguradoras, bien como  Instituciones Prestadoras de Salud IPS. Así
mismo, la mencionada normatividad se funda en una lógica empresarial y, por
ende, contempló, respecto de aquéllas de carácter público, un plazo para su
transformación, sin perjuicio de preservar ciertos sistemas de financiamiento y
apoyo”[1].
De
otra parte, esta Corporación ha señalado que mediante el nuevo paradigma de
administración de lo público que implementó la Ley 100 de 1993, el Legislador
buscó conciliar criterios o parámetros propios de una economía de mercado,
tales como los de competitividad y rentabilidad, con principios propios del
Estado Social de Derecho, tales como los de universalidad, solidaridad, equidad
y redistribución del ingreso, con el fin de orientar la prestación de los
servicios de seguridad social como servicios públicos esenciales, en aras de
garantizar el pleno goce y ejercicio efectivo del derecho fundamental a la
salud de toda la población colombiana.[2]
En
este contexto, la Ley 100 de 1993 determinó que la prestación del servicio de
salud en forma directa por la Nación o las entidades territoriales, se
realizará principalmente mediante una figura empresarial denominada Empresa
Social del Estado, habiendo destinado el Capítulo III del Libro Segundo para su
regulación y puesta en marcha. De esta manera, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993
dispone que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación
o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las
Empresas Sociales del Estado. [3]
4.2 En
armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado respecto
del régimen y naturaleza de las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100
de 1993 creó el sistema de seguridad social y definió en el artículo 94 la
naturaleza de las Empresas Sociales del Estado; (ii) que el objeto de estas
Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio publico a
cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii)
que estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad pública
descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le
confiere el artículo 150, numeral 7; (iv) que son entes que no pueden
confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya
que la Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama
ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del
Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos
públicos; (v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades
descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia
ley, de conformidad con los propósitos constitucionales que mediante su
existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad
especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas son
creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de
servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien
corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas
entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar
su estructura orgánica.[4]
Sobre
la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la jurisprudencia
constitucional ha sintetizado que éstas “son una nueva categoría dentro del
catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen
naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide
confundirlas con otro tipo de entidades públicas”[5].
Así mismo, ha explicado la naturaleza jurídica particular, la regulación
especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la
estructura orgánica de estas entidades, en razón a que “las empresas
sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que
corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a
diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas
en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por
ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de
las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas
públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador
estaba facultado para establecer su estructura orgánica” [6] (Resalta la
Sala)
4.3 En punto
al tema de la amplia libertad de configuración del Legislador en la materia,
cabe destacar que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre el
margen de configuración que le compete al Legislador para determinar la
organización de los servicios de salud, y para crear, modificar u organizar
nuevas formas de entidades descentralizadas, como lo son las empresas sociales
del Estado, y establecer su estructura orgánica.[7]
En este sentido, la organización de los servicios de
salud, de manera descentralizada, es una materia que compete al Legislador,
quien goza de un amplio margen de configuración en este ámbito, no obstante lo
cual dicha facultad se encuentra limitada por el respeto a las diversas
cláusulas de derechos fundamentales, al igual que por principios
constitucionales que orientan la prestación del servicio público de salud,
tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, entre otros.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional se ha
referido a la amplia libertad de configuración del Legislador para la regulación
de las ESE, materia en la cual ha concluido que el Legislador puede determinar,
con amplia discrecionalidad, la forma como se organizarán y funcionarán las
Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su
creación, estructura, órganos de dirección, ejecución y control, transformación,
régimen contractual y disciplinario, categorización y causales de disolución y
liquidación.[8]
4.4 Ahora bien, acerca del régimen legal de las Empresas
Sociales del Estado es de mencionar que de conformidad con los artículos 83 de
la ley de la Ley 489 de 1998,
las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades
territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se
sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la
misma Ley 489 de 1998. A esta última ley, se sujetan en los aspectos no
regulados por las anteriores leyes y por las normas que las complementen,
sustituyan o adicionen.
En
cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, el carácter de
las personas vinculadas a estas empresas y el régimen contractual, es de señalar
que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993[9] estipula que
i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados
públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capitulo IV de la
Ley 10 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá por el derecho
privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes
previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de
1993[10].
En
lo que respecta al régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las
Empresas Sociales del Estado, el artículo en mención advierte que aquél será el
previsto en la Ley 10 de 1990. A este respecto, el artículo 26 de la Ley 10 de
1990 señala, que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado
estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y
remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son
trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al
mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en
las mismas instituciones”.[11] Así
mismo, es de mencionar que la Ley 1122 de 2007 introdujo algunas modificaciones
a la regulación de las ESE[12].
4.5 De otra parte, es de mencionar que la Corte se ha pronunciado respecto del
modelo de concurrencia privada para la prestación del servicio de salud, en
condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991,
reiterando “la posibilidad de que los
particulares concurran en la prestación del servicio de salud no es
incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente
social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses
privados, que también gozan de la protección de la Constitución[13]”[14]
No
obstante lo anterior, ha advertido igualmente que el ejercicio de la libertad
económica y de la libre competencia en materia de salud, tiene claros límites
constitucionales que se derivan del carácter fundamental de este derecho y de
la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre
esta prestación, de manera que la libre competencia en el ámbito de la salud “sólo puede darse dentro del ámbito que el
legislador haya previsto para el efecto, y respetando los límites fijados por
las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de
la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social[15].
Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la
posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los
particulares.”[16] Así mismo,
ha advertido que dicha concurrencia solo puede llevarse a cabo bajo la premisa
de la garantía de la calidad del servicio y de su efectiva prestación, y que
para garantizar este cumplimiento la intervención del Estado en la prestación
del servicio público de salud, es intensa, se funda en el modelo del Estado
Social de Derecho y se orienta a la preservación de la confianza pública.[17]
Así
mismo, la jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad que informan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, consagrados en el artículo 48 Superior, de
conformidad con los cuales el Legislador “quedó habilitado constitucionalmente[18] para
configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los
parámetros fundamentales establecidos en la citada disposición superior[19].
Efectivamente, reiterando su naturaleza de servicio público, el legislador
dispuso que su prestación debe efectuarse con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación[20]”[21]  En este
sentido, la Corte ha puesto de relieve en relación con el principio de eficiencia,
que este se encuentra consagrado en la norma superior, y desarrollado en  la
Ley 100 de 1993, y puede ser definido como “la mejor utilización de los
recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente[22]” [23]
4.6
Finalmente, en relación con la
posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado contraten prestación de
servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, con el cumplimiento
de ciertos requisitos, la Corte se pronunció, en la sentencia C-559 de 2004[24],
considerando en dicha oportunidad que “i) nada obsta para que en el caso de
las Empresas Sociales del Estado dentro del marco de las normas contractuales
se puedan llegar a contratar los servicios de un revisor fiscal que no haga
parte de la planta de personal de la entidad, y que ii) dada la naturaleza de
la función que cumple el revisor fiscal y la independencia que debe
garantizársele para el efecto, precisamente resulta razonable que éste no haga
parte de dicha  planta”.[25]
Así
mismo, la jurisprudencia constitucional, se ha referido a la especial
protección que merece la vinculación laboral con las entidades del Estado y la
protección de los derechos laborales de los servidores públicos, de conformidad
con los artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, y por tanto, a los límites a la
contratación de servicios por parte de las entidades estatales, con el fin de
evitar el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y poner talanqueras a
los procesos de deslaboralización en estas entidades, jurisprudencia a la cual la
Sala hará mención en el acápite siguiente[26].
5.
La protección del derecho al trabajo, especialmente a la vinculación laboral
con el Estado, y los límites a la contratación de funciones permanentes de
entidades del Estado
5.1 El
derecho al trabajo como valor fundamente del Estado Social de Derecho en la
Constitución Política de 1991, se encuentra consagrado en el Preámbulo y el artículo 1º Superior, e igualmente se
encuentra estipulado como principio rector del ordenamiento jurídico y derecho fundamental
por los artículos 25 y 53 de la Carta, los cuales determinan que el trabajo es
un derecho y un deber social, de carácter fundamental, progresivo, que es
esencial al Estado Social de Derecho, y que en su calidad de tal limita el
ámbito de libertad configurativa del Legislador en la materia.
Por su parte, la jurisprudencia de esta Corte ha
protegido en innumerables oportunidades[27] el derecho al trabajo en sus distintas modalidades, reiterando la amplia garantía y el reconocimiento que
le ofrece el marco de la Carta Política de 1991. En este sentido, ha reconocido
que (i) este derecho implica no solo la defensa de los trabajadores
dependientes sino de los independientes; (ii) que es un mecanismo no solo para
asegurar el mínimo vital, la calidad de vida digna de los trabajadores, sino
que constituye un requisito esencial para la concreción de la libertad, la
autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad; (iii) que se
dirige a proteger tanto los derechos mínimos e irrenunciables de los
trabajadores particulares –arts. 53 y 54 C.P.-, los trabajadores al servicio del Estado –arts.122 a 125 C.P.-, como también a la empresa y al empresario
–art.333-; (iv) que la Constitución protege todas las modalidades de empleo lícito;
y (v) que la regulación de las distintas modalidades de trabajo y la forma de
hacerlos efectivos le corresponde al Legislador, quien goza de un amplio margen
para ello, dentro del marco y parámetros fijados por la Constitución Política,
de manera que en todo caso debe respetar las garantías mínimas y los derechos
irrenunciables de los trabajadores.[28]
Al
proteger las distintas modalidades de trabajo la jurisprudencia constitucional
le ha reconocido una mayor protección constitucional de carácter general al
empleo derivado del vínculo laboral tanto con los particulares como con el
Estado, protección que se evidencia en numerosas disposiciones superiores, como
los artículos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los
artículos 122 y 125, y los artículos 215, 334 y 336 de la Carta Política,
protección que genera un menor margen de libertad configurativa para el Legislador,
en cuanto debe respetar condiciones laborales mínimas, así como la garantía de
unas condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles
abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia. Así,
la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que la regulación por parte del
Legislador debe en todo caso respetar los derechos mínimos y básicos de los
trabajadores, y por tanto “no tiene autonomía para confundir las relaciones
de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales”.[29]
5.2 Ahora
bien, la jurisprudencia de esta Corte ha resaltado la especial protección
constitucional para la vinculación laboral con el Estado, en cuanto la
Constitución ha consagrado normas especiales orientadas a la garantía de los
derechos de los servidores públicos, conjuntamente con la defensa de los
intereses generales. Como reglas que protegen este tipo específico de relación
laboral de los servidores públicos, se han destacado, entre otras, que: “i)
el ingreso y ascenso a los cargos públicos se logra, por regla general, por
concurso público en el que se miden los méritos y calidades de los aspirantes
(artículo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la función pública
en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el
empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no
satisfactoria en el desempeño del mismo, por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley
(artículo 125 de la Constitución), iii) el desempeño de funciones públicas se
hará, por regla general, mediante el empleo público[30]
que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades
públicas (artículo 123 de la Carta), iv) el cargo público remunerado debe tener
tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración
en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos
(artículo 122 de la Constitución), v) por el ejercicio del cargo o de las
funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la
ley (artículos 6º y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los
cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley
que limitan el derecho de acceso al empleo público (artículos 122, 126, 127,
128 y 129 de la Constitución, entre otros)”.[31]
El respeto de estas reglas, que constituyen criterios imperativos,
limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia,
sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación,
permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución
Política.
5.3 De otra
parte, la jurisprudencia de esta Corte ha puesto de relieve importantes diferencias
en el tratamiento constitucional respecto de la relación laboral ordinaria y la
vinculación contractual con el Estado, ya que la Constitución reconoce una
amplia protección a esta última, y así mismo ha recalcado en múltiples
oportunidades[32] las diferencias
entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, de tal manera
que estas dos formas no pueden ser de ninguna manera asimilables debido a sus
alcances y finalidades disímiles[33].
Así el contrato laboral o de trabajo
se caracteriza por una serie de requisitos legales, tales como la prestación
personal de un servicio, bajo condiciones de dependencia y sujeción o
subordinación, con una contraprestación remunerativa, de manera que la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que independientemente de la forma y
nombre que se le dé a ese contrato, prima la realidad sustancial o criterio
material sobre la forma que adquiera dicho contrato.[34]
Por su parte, el contrato de
prestación de servicios fue diseñado por el Legislador como un contrato estatal
que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos
contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados//En ningún caso estos contratos generan
relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable”[35] (Resalta la
Sala).
En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional
ha insistido que el contrato de prestación de servicios con el Estado, solo se
puede celebrar (i) para aquellas tareas específicas diferentes de las funciones
permanentes de la entidad, (ii) en aquellos eventos en que la función de la
administración no puede ser suministrada por las personas vinculadas
laboralmente a la entidad oficial contratante o (iii) cuando se requieren
conocimientos especializados. Respecto de las características del contrato de
prestación de servicios, la Corte ha precisado sus particularidades acerca del
objeto de la obligación, la autonomía e independencia del contratista, y la
temporalidad de la vigencia del contrato.[36]
Así mismo, en repetidas oportunidades[37]
esta Corporación ha advertido sobre los serios riesgos constitucionales que
implica la distorsión del contrato de prestación de servicios y utilización
fáctica para reemplazar o disfrazar verdaderas relaciones laborales. Por tanto,
ha llamado la atención sobre las graves consecuencias que, para la supremacía
constitucional y la vigencia del orden justo, representa la distorsión del
contrato de prestación de servicios y su confusión con las vinculaciones
laborales, lo cual implica el desconocimiento del régimen de contratación
estatal, el desconocimiento de múltiples normas superiores referentes al
derecho al trabajo, los derechos de los trabajadores y la función pública, de
manera que se termina vulnerando el régimen laboral y se desconoce el régimen
presupuestal de las entidades estatales. A este respecto, ha expresado la Corte:
“…la ley regula detalladamente el contrato de
prestación de servicios y toma medidas para darle una identidad propia,
diferenciándolo del contrato de trabajo.  Tal detenimiento resulta explicable
por las graves implicaciones que tiene para el Estado la distorsión de ese
contrato y la generación irregular, a través de él, de relaciones laborales.
En primer lugar, la generación de relaciones laborales
con ocasión de la suscripción de contratos de prestación de servicios involucra
el desconocimiento del régimen de contratación estatal pues éstos sólo se trastocan en relaciones de esa
índole si se les imprime carácter intemporal o si se incluyen cláusulas que
subordinan al contratista a la administración, situaciones que son
completamente ajenas a ese régimen contractual.
En segundo lugar, con ese proceder se desconocen
múltiples disposiciones constitucionales referentes a la función pública pues de acuerdo con ellas no habrá empleo público que
no tenga funciones detalladas en ley o reglamento  (Artículo 122); los
servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la
Constitución, la ley y el reglamento  (Artículo 123); el ingreso a los cargos
de carrera se hará previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones
para determinar los méritos y calificaciones de los aspirantes  (Art. 125) y la
ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva  (124).
En tercer lugar, se vulnera el régimen laboral  porque
se propicia la vinculación de servidores públicos con desconocimiento del
régimen de ingreso a la función pública y se fomenta la proliferación de
distintos tratamientos salariales y prestacionales con la consecuente
vulneración de los derechos de los trabajadores.
En cuarto lugar, se desconoce el régimen presupuestal
pues se prevén cargos remunerados sin que estén contemplados en la respectiva
planta de personal y sin que se hayan previsto los emolumentos necesarios en el
presupuesto correspondiente.
Finalmente, se causa un grave detrimento patrimonial
al Estado pues como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente
generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el pago de
sumas cuantiosas”[38] (Resalta la Sala)
5.4 En
consideración a las diferencias esenciales entre el contrato laboral y el
contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia de esta Corte ha
insistido en el principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la
forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad
con el artículo 53 Superior, de manera que si se constatan los elementos
materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar el
vinculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado
al contrato.[39]
Por
tanto, esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de
la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad a
partir de los criterios fijados tanto por la jurisprudencia constitucional,
como por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de
Justicia, de manera que no puede utilizarse un contrato de prestación de
servicio con el fin de ejecutar realmente una relación laboral, y cuando se
constaten los elementos propios de la misma debe ser reconocida como tal.
5.5 En
cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del
derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios
que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente,
siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la
entidad; (ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (iii)
requieran de conocimientos especializados.
En este sentido, esta Corte ha sostenido que la administración
no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones
de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe
crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Acerca del esclarecimiento
de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia constitucional ha
precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio
funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al
ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la
entidad pública (artículo 121 de la Constitución)” [40];
(ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son
las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal
de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”;
(iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas
se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un
horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación
laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la
tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser
desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos
especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario
redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v)
al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos
sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro
ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de
carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral” .[41]
En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse
que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad
del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o
de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace
parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por
empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en
realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de
contrato de prestación de servicios.
5.6 En consecuencia,
esta Corporación reitera aquí la regla de prohibición de vincular mediante
contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias
o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se
deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. A
este respecto, esta Corte ha reconocido que actualmente se presenta un aumento
de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones
permanentes de la administración, lo cual se ha convertido en una “práctica
usual en las relaciones laborales con el Estado”, ha conducido a “la
reducción de las plantas de personal de las entidades públicas”, y ha dado
lugar a las denominadas ““nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad
de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en
forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de
servicios temporales o los denominados out soursing.”[42]
Así,
la Corte ha evidenciado la existencia de una gran brecha entre la regla de
prohibición de contratación de servicios de funciones permanentes de las
entidades públicas y la realidad fáctica relativa a este tema, constatando al
efecto la falta de eficacia real de dicha prohibición derivada de los preceptos
constitucionales mencionados, ineficacia que afecta temas estructurales de la
Carta de 1991, como los principios rectores del derecho al trabajo y de la
función pública. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado
de manera enfática la abierta inconstitucionalidad de “.., todos los
procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que
utilizan formas … legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la
naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de
trabajo”. [43]
Por
tanto, la jurisprudencia de esta Corte ha afirmado categóricamente que la
protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección
de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores
públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre
la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como
a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las
prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de
prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral,
de deslaboralización, o de tercerización como regla general, de manera que deben
ser obligados a responder jurídica y socialmente por la burla de la relación
laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces,
pero también a los empleadores, como a los órganos de control y a los entes del
sector público como el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia
de Economía Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los
derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la protección
de la relación laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la
misma.
En
síntesis, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros
límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la
Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que
ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo
permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la
administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de
contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de
carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta
que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados. En
consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las
autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a
los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a
la prohición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar
a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y
propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja
el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los
derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves
consecuencias administrativas y penales”. [44]
(Resalta la Sala)
5.7 Con base en lo expuesto, la Sala entrará a resolver
si la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado puedan desarrollar sus funciones mediante
contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de
complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación
de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía
en calidad, es una disposición que contraría las normas constitucionales y
reglas jurisprudenciales en relación con el respeto del derecho al trabajo, la
garantía de los derechos de los servidores públicos, y las posibilidades y
límites a la contratación de las entidades del Estado a través de contrato de
prestación de servicios, y por tanto si es contraria o no a la Constitución en
sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores.
6. Análisis constitucional de la
disposición demandada
6.1 La disposición normativa impugnada contenida en el
artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema
de Seguridad Social en Salud, consagra la posibilidad de operación con terceros
para las Empresas Sociales del Estado, de manera que autoriza a las ESEs para
que puedan desarrollar
sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del
Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores
externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al
sistema obligatorio de garantía en calidad.
La Sala observa que el alcance de esta disposición denota
tres apartes o segmentos normativos: (i) el primero, que consagra una potestad
general o competencia referida a la operación con terceros, facultad que es
concedida por el Legislador a las Empresas Sociales del Estado, con el fin de
que puedan desarrollar sus funciones mediante contratación con las personas
naturales o jurídicas mencionadas por la propia norma; (ii) en segundo lugar,
la determinación de quiénes pueden contratar con las Empresas Sociales del
Estado el desarrollo de las funciones que le son propias, respecto de lo cual
la norma consagra cuatro posibilidades: (a) determina una potestad genérica para
que las Empresas Sociales del Estado puedan contratar con terceros en general;
(b) estipula de manera específica que dicha contratación podrá llevarse a cabo
con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad; (c) señala igualmente
de manera específica que dicha contratación podrá llevarse a cabo con entidades
privadas; y (d) finalmente fija la posibilidad de contratación con operadores
externos. (iii) En tercer lugar, la norma estipula una condición para que pueda
concretarse o llevarse a cabo la operación con terceros por parte de las
Empresas Sociales del Estado, relativa a que se debe llevar a cabo previamente
la verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema
obligatorio de garantía en calidad.
En
relación con esta norma, la Corte encuentra que efectivamente la norma prevé
una facultad o una potestad general otorgada a las Empresas Sociales del Estado
para que puedan desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, siempre
y cuando se verifiquen las condiciones de habilitación conforme al sistema
obligatorio de garantía en calidad.
A
este respecto, la Sala encuentra que se trata de una potestad o facultad de
contratación con terceros, de manera que no constituye una obligación o
imperativo para las Empresas Sociales del Estado el que tengan que operar a
través de terceros o desarrollar sus funciones a través de contratación con
terceros, de manera que no puede interpretarse en el sentido de que la norma
obliga a las Empresas Sociales del Estado a operar o contratar el desarrollo de
sus funciones con terceros, sino que queda abierta dicha potestad, facultad o
competencia para estas empresas, con el fin de desarrollar sus funciones, esto
es, permitir la correcta prestación del servicio de salud. En este sentido, se
está ante la presencia de una autorización general para contratar con las personas
naturales o jurídicas de que trata la norma, autorización expresa que sin
embargo no puede desconocer las disposiciones constitucionales, legales, y la
jurisprudencia constitucional en la materia, en relación con los límites a la
contratación por parte de las entidades estatales, tanto en relación con los
principios que deben regir dicha contratación[45], la
selección objetiva de los contratistas, y la prohibición de que se contraten
mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad,
que puedan desarrollar el personal de planta de la misma o que no requieran de
conocimientos especializados.
6.2 Acerca del
tema bajo estudio y de conformidad con la parte motiva y considerativa de esta
sentencia, la Sala reiterará aquí las siguientes reglas jurisprudenciales en
relación con la protección del derecho fundamental al trabajo y la especial
protección al vinculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en
relación con los límites planteados a la potestad de contratación de las
entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de
entidades estatales:
(i) El reconocimiento y protección del derecho al
trabajo como derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, y de
los derechos de los servidores públicos por los artículos 123 y 125 Superiores.
(ii)
La Constitución y la jurisprudencia constitucional protegen las diferentes
modalidades de trabajo, y han reconocido una especial protección constitucional
a la vinculación laboral con el Estado, ya que la Carta Política ha consagrado
normas especiales orientadas a la garantía de los derechos de los servidores
públicos.
(iii)
El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación
de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas
Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la
contratación por parte de estas entidades. No obstante lo anterior, dicha
amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios,
valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni
vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación
laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites
constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la
contratación por parte de las entidades del Estado.
(iv) De la protección constitucional del derecho al
trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla
general relativa al acceso a la función pública mediante la ocupación de un
cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato
de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con
el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un
instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no
funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no
pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos
especializados.
(v) El respeto de estas reglas constitucionales
constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor
de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades
administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del
servicio público de conformidad con la Constitución.
(vi) La jurisprudencia constitucional ha puesto de
relieve importantes diferencias constitucionales entre el contrato laboral y el
contrato de prestación de servicios, y ha determinando los criterios para el
reconocimiento de una u otra forma de contratación, de tal manera que estas dos
formas no pueden ser de ninguna manera asimilables debido a sus alcances y
finalidades disímiles, ni puede utilizarse el contrato de prestación de
servicios para disimular u ocultar verdaderas relaciones laborales, ni para fomentar
procesos de deslaboralización.  En este sentido, la jurisprudencia de esta
Corte ha advertido sobre los graves riesgos constitucionales que implica la
distorsión del contrato de prestación de servicios y su utilización fáctica indebida
para reemplazar o disfrazar verdaderas relaciones laborales.
(vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la
garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma
al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad
con el artículo 53 Superior. En consecuencia, si se llegan a constatar los
elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe
determinar y declarar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma
que las partes le hayan otorgado al contrato.
(viii)
En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa
del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los
principios que informan la administración pública, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son
válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones
propias y permanentes de la entidad; (b) no puedan ser realizadas por el
personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados.
(ix) Respecto de la determinación de lo que constituye
función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los
criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad,
y (d) de continuidad.
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según
la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración
pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para
ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la
prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a
personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la
administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25,
53, 122 y 125 de la Constitución.
(xi) La prohibición de celebrar contratos de
prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en
la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo,
la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y
el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función
pública. En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de
funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el
personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la
administración mediante el concurso de méritos.
(xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha
reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de
las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras
legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como
finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear
la verdadera relación de trabajo.
(xiii)
Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha advertido, especialmente a las autoridades
administrativas y a los empleadores del sector público, pero también a los
particulares y empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la
prohibición derivada de las normas constitucionales –art.25, 53, 123 y 125
Superiores-, de contratar a través de contrato de prestación de servicios,
funciones permanentes y propias del objeto de las entidades públicas o privadas,
ya que esta práctica desfigura el concepto de contrato,  constituye una burla
para los derechos laborales de los trabajadores, fomenta procesos de
deslaboralización, incumplimiento que acarrea graves consecuencias
administrativas y penales.
(xiv) En síntesis, la jurisprudencia de esta Corte ha
enfatizado en (a) la protección del derecho fundamental al trabajo; (b) la
protección especial de la vinculación con el Estado; (c) la garantía de los derechos
laborales de los servidores públicos; (d) la regla general de vinculación
laboral para el desarrollo de las funciones permanentes o propias de las
entidades públicas; (e) la prohibición de contratación de prestación de
servicios, cuando se trate de funciones permanentes o propias de
administración; y ( e) por tanto, la prohibición de utilizar figuras jurídicas
constitucionales y legales para la desviación de poder en la contratación
pública, el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales o el fomento de
procesos de deslaboralización.
6.3 Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala colige,
de un lado, que la norma demandada, al estatuir de manera general que las
Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones a través de la
contratación con terceros, encuentra sustento constitucional parcial, tal y
como lo evidencian el Ministerio de la Protección Social, el Departamento
Nacional de Planeación, y el Departamento Administrativo de la Función Pública,
en cuanto a que (i) la contratación de servicios y la operación con terceros de
las entidades estatales no está prohibida constitucionalmente, aunque sí limitada;
(ii) a que tiene sustento constitucional la concurrencia privada en la
prestación de servicios de salud, no obstante lo cual dicha concurrencia se
encuentra igualmente limitada; y (iii) a que existe la prohibición
constitucional y legal de contratar funciones permanentes de las entidades del Estado,
normas con las cuales debe interpretarse sistemáticamente el precepto demandado.
Sin
embargo, la Corte constata, de otro lado, que si bien existe un fundamento
constitucional parcial para la norma demandada, siendo la contratación de servicios
una figura válida desde el punto de vista constitucional y legal, el precepto acusado,
tal y como se encuentra redactado, al consagrar de manera amplia y general una
autorización o facultad a las Empresas Sociales del Estado, sin ningún tipo de
límites o restricciones, para que puedan contratar con terceros, con Empresas
Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con
operadores externos, el desarrollo de sus funciones; se encuentra en clara contravía
de la Constitución en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, y de la
jurisprudencia de esta Corte, tal y como quedó reseñado en la parte considerativa
de esta sentencia y sintetizado en el apartado anterior, al desconocer la prohibición
constitucional de contratar las funciones propias o permanentes de las entidades
estatales a través de la figura de contratos de prestación de servicios. De
esta manera, la Sala observa, que el enunciado normativo demandado, al
autorizar la contratación de manera ilimitada de funciones de las Empresas
Sociales del Estado con terceros, se encuentra vulnerando la mencionada
prohibición constitucional, por cuanto el precepto permite la posible contratación
de funciones permanentes o propias de las Empresas Sociales del Estado, de
funciones que puedan ser desarrolladas por el personal de planta de la entidad
o que no requieran conocimientos especializados, lo cual da lugar a la
afectación del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y
de los fines propios de la administración pública, como quedó expuesto en
detalle en esta providencia.
En
este sentido, esta Corporación coincide con el concepto vertido por el
Procurador General de la Nación en cuanto a que (i) la posibilidad ilimitada de
contratar con terceros tareas que correspondan a funciones propias o permanentes
de las Empresas Sociales del Estado, vulnera el derecho al trabajo, el derecho
a acceder a la carrera administrativa, y pone en grave riesgo tanto la
continuidad como la permanencia del servicio público; (ii) las Empresas Sociales
del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y
suficiente para atender y desarrollar sus funciones de carácter permanente, que
son su responsabilidad; (iii) la garantía de eficiencia no debe implicar la
contratación de servicios de las funciones permanentes de las Empresas Sociales
del Estado; y (v) por tanto, la posibilidad ilimitada de contratación de la prestación
de las funciones propias de las Empresas Sociales del Estado con terceros, como
lo establece la norma demandada, no puede ser la regla, pues contraría la Carta
Política.
En consecuencia, la Sala reitera que la norma acusada,
tal y como está enunciada, se encuentra en contravía de la prohibición a la
administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el
ejercicio de funciones de carácter permanente de las entidades estatales, funciones
para cuyo cumplimiento se requiere la creación de los empleos o cargos públicos
correspondientes.
Así las cosas, la Corte concluye que, tal y como se
encuentra redactada la norma, da lugar a una interpretación abiertamente inconstitucional,
de manera que en principio procedería una declaratoria de inexequibilidad de la
misma. No obstante lo anterior, la Corte ha validado en innumerables
oportunidades la posibilidad de dictar sentencias moduladas, en las que se
declare una exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los que sea
posible conservar el precepto normativo en el ordenamiento jurídico, dando
aplicación al principio pro legislatore, y siempre y cuando exista una
interpretación de la norma que al incorporarla al alcance normativo del
precepto o al entendimiento del enunciado normativo, subsane la posible
vulneración de la Carta Política y la torne en constitucional.
Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la
necesidad de incorporar al entendimiento de la norma acusada, la única interpretación
constitucional posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la
jurisprudencia de este Alto Tribunal, según la cual, la potestad de
contratación otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del
Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y
cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas
funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la
entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.  Por lo tanto, la
Corte declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad
condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado.
Finalmente,
esta Corporación encuentra necesario advertir nuevamente a las autoridades
administrativas y empleadores del sector público, así como también a las
empresas privadas y empleadores del sector privado, la necesidad de que
respeten el vínculo laboral para el desempeño de funciones permanentes y
propias del objeto de las entidades contratantes, de manera que se garantice el
contrato laboral y se protejan los derechos laborales de los trabajadores. A
este efecto, la Sala recuerda que el desconocimiento del vínculo laboral y de
los derechos laborales de los trabajadores acarrea graves consecuencias
administrativas y penales. Por lo anterior, la Corte reitera en esta nueva
oportunidad, la exhortación que se le hiciera en la sentencia C-614 de 2009 a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio
de la Protección Social, y la hace extensiva especialmente al hoy creado
Ministerio de Trabajo “Mintrabajo”, con el fin de que estas entidades
administrativas y organismos de control, especialmente el Mintrabajo, entidad
que tiene como finalidad principal la garantía y protección de los derechos laborales
de los trabajadores colombianos, adelanten, en el marco de sus facultades
constitucionales y legales, las funciones de vigilancia y control de su
competencia, desarrollen las actuaciones necesarias y adopten las decisiones pertinentes,
con el fin de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente
válidas, como el contrato de prestación de servicios, cuando mediante su
utilización se desconozca el contrato laboral, los derechos de los trabajadores
y se promuevan procesos de deslaboralización y tercerización, tanto en el
sector público como en el privado, lo cual es abiertamente inconstitucional.
VII.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido
de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas
Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo
siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad,
cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de
planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos
especializados.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con permiso
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia C-777 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Ibidem.
[3]
El artículo 194 de la ley 100 de 1993, consagró: “ARTICULO.  194.
Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas
sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el
caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.” Al respecto se puede consultar la Sentencia C-559 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra.
[4]
Ver Sentencia C-665 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ver en el
mismo sentido la Sentencia C-314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y sentencia C-559 de 2004, M.P.  Alvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra.
[5] Sentencia C-559 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán
Sierra.
[6] sentencia C- 665 de 2000, M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo.
[7] Ver sentencias C-953 de 2007 y C-777 de
2010, entre otras.
[8] Ibidem.
[9]
ARTÍCULO 195. RÉGIMEN
JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen
jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión
"Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud,
como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de
seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma
forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo
dispone el artículo 1923207 de la presente
Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa
tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a
las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el
derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas
exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la
administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función
de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte
un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra
prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir
transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen
previsto para los establecimientos públicos.
&$ARTÍCULO 196. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE
CARACTER NACIONAL.
Transfórmense todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo
objeto sea la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud.
[10]
Ley 80 de 1993 ARTÍCULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto
disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
estatales.
&$ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS
PÚBLICOS. Para los
solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las
provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que
exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación
que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)
[11]
Al respecto consultar la Sentencia C-314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12] Ver
artículos 27 y ss. de la Ley 1122 de 2007.
[13] Corte Constitucional, sentencia C-616 de
2001.
[14] Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, ver también la sentencia C-616 de 2001.
[15] Ibidem.
[16] Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[17] Ibidem.
[18] Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-107 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[19] El artículo 48 de la carta Política dispone: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios
para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante”.
[20] Ley 100 de 1993,  art. 2º.
[21] Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[22] Artículo 2° de la Ley 100 de 1993.
[23] Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24]
En esta sentencia la Corte se pronunció en relación con el establecimiento de
honorarios para el Revisor Fiscal por parte de las juntas directivas
de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, y declaró
la exequibilidad del numeral 9 del artículo 9° del Decreto 1750 de 2003.
[25] Al respecto ver también las sentencias C- 665 de 2000, C-957 de
2007, C-181 de 2010 y C-777 de
2010, entre otras.
[26] Ver
principalmente la sentencia C-619 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en donde
la Corte se pronunció sobre la exequibilidad del último inciso del
artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el
artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, por los cargos analizados en esa
decisión.
[27] Ver las sentencias C-177 de 2005, C-100 de
2005, C-019 de 2004, C-038 de 2004, C-425 de 2005, C-580 de 1996 y C-614 de
2009, entre muchas otras.
[28] Ver Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[29] Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] El artículo 19 de la Ley 909 de 2007 definió el empleo público así: “El empleo público es el núcleo básico de
la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende
el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una
persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito
de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del
Estado”
[31] Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] Al respecto, pueden consultarse las
sentencias C-960 de 2007, C-282 de 2007, C-386 de 2000, C-397 de 2006, C-154 de
1997, C-236 de 1997, T-214 de 2005, C-124 de 2004, T-1109 de 2005, entre otras.
[33] Ver Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[34] Artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo.
[35] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Cabe anotar que la definición de contrato de prestación de servicios fue
modificada por el artículo 2º del Decreto 165 de 1997, pero esa norma fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-132 de 1997. Luego, en ese aspecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no ha sido modificado.
[36] Al respecto ver la Sentencia C-154 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[37] Véanse las sentencias C-154 de 1997, C-056
de 1993, C-094 de 2003, C-037 de 2003, T-214 de 2005, entre otras.
[38] Sentencia C-094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Treviño, reiterado en sentencia C-614 de 2009.
[39] Consultar la Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[40] Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[41] Ibidem.
[42] Ibidem.
[43] A modo de
ejemplo, la Corte se ha referido al caso de las cooperativas de trabajo
asociadas, que “se han utilizado como instrumentos para desconocer la
realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral”. Sentencia C-614 de 2009.
[44] Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] Ley 80 de 1993 ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN
LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en
la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados
que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las
normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de
interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho administrativo.