T-922-09
Sentencia T-922/09
Sentencia T-922/09
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales de reconocimiento
DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud que se requieran estén incluidos o no
dentro del POS
RECOBRO AL FOSYGA-Aplicación del artículo 14 literal J de la Ley 1122 de 2007
MEDICO TRATANTE-Concepto
DERECHO A LA SALUD-Vulneración por la EPS
Una
Entidad Promotora de Salud vulnera el derecho fundamental a la salud de una
persona cuando omite estudiar y controvertir el  servicio en salud ordenado por
un médico no adscrito a dicha EPS; y en consecuencia, no lo autoriza. En igual
manera, desconoce dicho derecho cuando, con razones diversas a las técnicas o
científicas, decide no autorizar la prestación del servicio requerido. También
se quebranta cuando, producto de una consulta ante un médico adscrito a la EPS
que no arroja una valoración o diagnóstico alguno, la persona se ve obligada a
acudir a una institución de carácter particular.
CAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE SALUD Y JUEZ DE
TUTELA/PRESUNCION DE CAPACIDAD ECONOMICA-Respecto
de quienes efectúan aportes al régimen contributivo
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Alcance
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Alcance
ACCION DE TUTELA-Práctica de Ecocardiograma modo M y bidimensional
ACCION DE TUTELA-Suministro de medicamentos requeridos
Referencia: expedientes T-2266361, T-2271452, T-2279201,
T-2284865, T-2288903  T-2296217 y
T-2298925
Acciones de tutela
instauradas por Ludivia Rengifo Orrego contra Cafesalud EPS y otros; Hubert Fernando
Ospina Puerta contra Ministerio de Defensa Nacional y otros; Patricia Idalidt
Jara Jara contra Cafesalud EPS; Ana Lilia Rosero Valenzuela contra Mallamas EPS
y otros; Nimia González Valencia contra la Secretaría de Salud Departamental
del Valle; Hernando Arboleda contra SOS EPS y otro y Jairo Ramón Fajardo Dueñas
contra la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de
Barranquilla.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., nueve (9) de
diciembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, María Victoria Calle
Correa  y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Quinto Penal
Municipal de Cali (T-2266361); el Tribunal Superior de Bucaramanga –
Sala Civil-Familia y la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de
Justicia (T-2271452); el Juzgado Primero Municipal con Funciones de
Conocimiento de Soacha (T-2279201); el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Ipiales (T-2284865); el Juzgado Diecinueve Penal del
Circuito de Cali (T-2288903); Juzgado Doce Civil Municipal de Cali
(T-2296217) y el Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Penal
(T-2298925) dentro de los respectivos procesos de acción de tutela.
La
Sala Novena de Revisión, mediante Auto de 6 de agosto de 2009, acumuló los
expedientes de la referencia para ser decididos en una misma sentencia. El
propósito de la acumulación – al igual que en la Sentencia T-760 de 2008 – es
presentar de manera integral los problemas de acceso más recurrentes que
existen en el sistema de salud colombiano; reiterar de forma concreta y concisa
las reglas jurisprudenciales aplicables y su ajuste a cada situación en
particular.
Luego de la acumulación, esta Sala procedió, mediante
Auto de 4 de septiembre de 2009,  a adoptar – en los casos que lo hacían
necesario – medidas provisionales tendientes a garantizar los derechos de los
peticionarios. De forma similar, se ordenó a las entidades accionadas rendir
informe sobre su cumplimiento. En la presente sentencia, la Sala resolverá si
confirma o no las medidas cautelares adoptadas en cada caso.
Así las cosas, se empezará por describir el sustento
fáctico de cada uno de los asuntos acumulados, luego se resumirá la actuación
surtida por la Corte Constitucional; se realizarán unas consideraciones
generales sobre el derecho fundamental a la salud y posteriormente se aplicarán
las reglas jurisprudenciales esbozadas por esta Corporación a cada caso
particular.
I.
ANTECEDENTES
1. Expediente T- 2266361
1.1
Hechos
El
16 de diciembre de 2008, la señora Ludivia Rengifo Orrego presentó acción de
tutela contra Cafesalud EPS, buscando la protección de sus derechos
constitucionales a la vida, igualdad y salud, de conformidad con los siguientes
hechos:
-
Señala
que es una campesina de escasos recursos, proveniente de la vereda Punta larga,
Corregimiento Primavera del Municipio de Bolívar (Valle del Cauca), inscrita en
el Sisben nivel 1, haciendo parte del régimen subsidiado de seguridad social.
-
Comenta
que el 25 de enero de 2008 sufrió infarto agudo de miocardio, el cual requirió
tratamiento en unidad de cuidados intensivos.
-
No
obstante, a pesar de haber sido tratada de manera satisfactoria y dada de alta
con estrictas indicaciones médicas, la actora continuó - en los meses
subsiguientes - en delicado estado de salud, sufriendo de agotamiento y asfixia,
síntomas los cuales le han impedido caminar normalmente y desarrollar actividad
productiva alguna.
-
Posteriormente,
la accionante fue sometida a un procedimiento quirúrgico mediante el cual se le
implantó una prótesis mitral biológica, con el fin de mejorar el funcionamiento
de su corazón.
-
Para
evaluar los resultados de la operación, el médico tratante de la Sra. Rengifo
Orrego ordenó la práctica de una serie de exámenes diagnósticos.
-
Relata
la peticionaria que acudió ante Cafesalud EPS para solicitar la práctica de
dichos exámenes.
-
Cafesalud
EPS, obrando de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 306 de 2005 “por
medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado”,
negó la práctica de los exámenes solicitados. Por su parte, la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca, amparada en el acuerdo
anteriormente citado y en el Acuerdo 395 de 2008, manifestó que la práctica de
dichos exámenes era de competencia de la EPS.
Como
consecuencia de lo anterior, la actora pretende que se le realice “todo
el tratamiento y exámenes necesarios” para que así no se le “vulnere
el derecho fundamental y más importante que es vivir.”
1.2 Contestación de las entidades demandadas
1.2.1 Cafesalud EPS
Dentro del término legalmente establecido para ello,
Cafesalud EPS presentó escrito de contestación de la acción de tutela en donde
manifestó que, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, “la
obligación de prestar el servicio POS-S solicitado, corresponde directamente a
la dirección seccional de salud del departamento.” De la misma manera,
consideró Cafesalud EPS – citando precedente constitucional en la materia -
que las reglas jurisprudenciales relativas al otorgamiento de medicamentos y
tratamientos médicos no comprendidos dentro de los planes obligatorios de salud
no resultaban aplicables para el presente caso. Finalmente, el apoderado
judicial de Cafesalud EPS manifestó que, en todo caso, su poderdante tenía
derecho a obtener el recobro pronto y efectivo de los montos desembolsados en
el evento que se ordenara la prestación de los servicios solicitados por la
accionante.
1.2.2. Secretaría de Salud Departamental del Valle del
Cauca
Vinculada en debida forma la Secretaría referenciada
por parte del juez de primera instancia, no intervino en el trámite de esta
acción de tutela.
1.2.3. Secretaría de Salud Municipal de Santiago de
Cali
La Secretaría de Salud Municipal de Santiago de Cali,
por su parte, sostuvo que carecía de legitimación en el extremo pasivo de la
presente controversia por cuanto la accionante “no aparece en el régimen
contributivo, ni en el régimen subsidiado ni tampoco en el Sisben del Municipio
de Cali”. Adicionalmente, resaltó que la peticionaria figuraba en el Sisben
del Municipio de Yumbo y que, en consecuencia, la solicitud de amparo debía
dirigirse contra dicho municipio. Asimismo, afirmó que, de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley 715 de 2001, “quien tiene la competencia para prestarle
los servicios de salud requeridos a la accionada es la Gobernación del Valle, a
través de la Secretaría de Salud Departamental”.
1.3
Sentencia objeto de revisión
En sentencia del dos (2) de enero de dos mil nueve
(2009), el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Cali, negó, por improcedente, la solicitud de tutela. El a quo sostuvo
que la accionante no aportó, ni con en el memorial de tutela, ni en la
oportunidad procesal otorgada para ello, orden de medicamento o procedimiento
expedido por el médico tratante; como tampoco formato de negación de prestación
de servicios médicos por parte de Cafesalud EPS; ni constancia que dichos
medicamentos fueran sometidos a consideración del Comité Técnico Científico
(CTC).
En consecuencia, el juez señaló que “no existe
objeto sobre el cual pueda recaer” la protección de los derechos invocados
por la peticionaria. En efecto, y contrario a lo expresado por la actora en el
escrito de tutela, el juzgador concluyó que los derechos de la Sra. Ludivia
Rengifo Orrego habían sido protegidos en todo momento por las entidades
accionadas, como bien lo acredita, a juicio del a quo, la cirugía
coronaria practicada a la actora el 14 de abril de 2008.
1.4 Pruebas
-
Folios 4 y 5, fotocopias de la
cédula de ciudadanía  y carné del Sisben de la señora Ludivia Rengifo Orrego.
-
Folio 6, solicitud de práctica de
exámenes médicos de la señora Ludivia Rengifo Orrego, de fecha 8 de septiembre
de 2008.
-
Folio 7, formato de negación de
servicios de salud de Cafesalud EPS del 16 de septiembre de 2008.
-
Folios 8 al 12, formatos de
solicitud de servicios de salud no POS-S de parte de Cafesalud EPS al Hospital
Departamental Universitario del Valle, del 29 de octubre de 2008.
-
Folios 13 y 14, cartas de la
Secretaría Departamental del Valle del Cauca a Cafesalud EPS, en donde se niega
autorización para la prestación de los servicios solicitados.
-
Folios 15 a 30, historia clínica
de los diagnósticos y procedimientos médicos practicados a la accionante
-
Folios 41 a 43, constancias
secretariales del Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de Conocimiento
de Cali, que la Sra. Rengifo Orrego no responde a los requerimientos judiciales
para aportar prueba alguna de las órdenes médicas que no han sido atendidas por
los accionados.
2. EXPEDIENTE T-2271452
2.1 Hechos
La
señora Orfelina Puerta Arteaga presentó el 10 de diciembre de 2008, en
representación de su hijo Hubert Fernando Ospina Puerta, acción de tutela en
contra del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares, Ejercito
Nacional, Dirección Nacional de Sanidad Militar, Hospital Militar Regional de
Bucaramanga, Segunda División, Quinta Brigada, buscando la protección de los
derechos a la salud y a la seguridad social basándose en lo siguiente:
-
Cuenta la accionante que Hubert
Fernando Ospina Huerta se desempeñó como soldado profesional en la “móvil Núm.
5” situada en Tame (Arauca), estando afiliado al sistema de salud de las
Fuerzas Militares.
-
Sostiene que desde el año 2007 ha
sufrido problemas de esquizofrenia, para lo cual ha recibido tratamiento
médico-psiquiátrico.
-
Comenta que el 10 de octubre de
2008, mediante Acta Núm. 368, el Comité Técnico Científico del Hospital Militar
Regional de Bucaramanga “Hosmir” aprobó el suministro del medicamento “Pipotiacina
Ampollas 100 Mgr” a su hijo, por el término de 1 año.
-
Posteriormente el médico
tratante, Dr. Juan Carlos Ramos, expidió las fórmulas médicas Núm. 37084, 37085
y 37086, mediante las cuales ordenó el medicamento arriba mencionado.
-
Asevera finalmente que el
dispensario del Batallón Caldas negó el suministro de los medicamentos “por
cuanto no estaban autorizados para la compra.”
Como
consecuencia de lo anterior, la Sra. Puerta Arteaga solicita que se le ordene a
la parte accionada la entrega inmediata de los medicamentos requeridos,
para así proteger el derecho a la salud y a la vida de su hijo Hubert Fernando
Ospina Huerta.
2.2 Contestación de las entidades demandadas
Las
entidades accionadas omitieron pronunciarse al respecto dentro del término
establecido para ello.
2.3 Decisiones judiciales objeto de revisión
2.3.1.
Sentencia de Primera Instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 18 de
diciembre de 2008, decidió amparar los derechos fundamentales del agenciado. El
juez de conocimiento, luego de valorar las pruebas aportadas por la actora y la
conducta “negligente de la parte accionada, consistente en no contestar esta
tutela, en no dar respuesta a las preguntas de carácter médico que el Despacho
le elevó, en no allegar prueba alguna del carácter técnico o científico que
contradiga las presentadas por el actor”, encontró efectivamente vulnerado
el derecho a la salud del soldado Hubert Fernando Ospina Puerta.
2.3.2.
Impugnación de la entidad accionada
Inconforme
con la decisión, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel Jorge
Enrique Maldonado Escobar, presentó escrito de impugnación, en el cual solicitó
la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por cuanto, a su juicio, “en
ningún momento se notificó formalmente a esta Dirección de Sanidad, que en su
contra se adelantaba la aludida acción de tutela, para que ejerciera su derecho
fundamental de defensa”. Aseveró que el soldado Hubert Fernando Ospina
Puerta había sido declarado, mediante Acta de la Junta Médica Laboral de la
Dirección de Sanidad del Ejercito de fecha 31 de octubre de 2007, no apto para
la actividad militar y que en consecuencia, la forma de desatar las
controversias relacionadas con dicha decisión era a través de la “Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo en vía de acción ordinaria”.
Adicionalmente afirmó que el peticionario, al carecer de vínculo con las
Fuerzas Militares, no tenía derecho a los medicamentos requeridos. En efecto,
el impugnante señaló que la evolución satisfactoria de las afecciones mentales
del soldado, al momento de ser separado del ejército no hacía necesario “la
intervención médica y la continuidad de los servicios por parte de la Fuerza”.
2.3.3.
Segunda Instancia
La
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del
13 de marzo de 2009, revocó el fallo impugnado. A juicio de la Sala, la Sra.
Orfelina Puerta Arteaga carecía de legitimación para ejercer la acción de
tutela pues “omitió demostrar en debida forma la particular condición
necesaria para abogar en este trámite por los derechos de la persona presuntamente
afectada en manera directa.” En efecto, según dicha Corporación, “el
hecho que la señora Puerta Arteaga sea la progenitora de Hubert Fernando Ospina
Puerta y que éste padezca de “esquizofrenia paranoide” con episodios de
violencia y dolores de cabeza no la habilita para ejercer su representación,
porque éste es mayor de edad y ella no actúa como agente oficiosa de su hijo.”
2.4. Pruebas
De los elementos probatorios obrantes en el
expediente, la Sala destaca los siguientes:
-
Folios 1 a 3, fotocopias de la
cédula de ciudadanía y carné de servicios de salud de la Dirección de Sanidad
Militar de Hubert Fernando Ospina Puerta;  y fotocopia del documento de
identidad de la Sra. Orfelina Puerta Arteaga.
-
Folios 4 a 10; 16 y 17, historia
clínica de los diagnósticos médicos practicados al soldado Hulbert Fernando
Ospina Puerta.
-
Folios 11 y 12,  fotocopias de las
fórmulas médicas Núm. 375084, 37085 y 37086 expedidas por el médico tratante
Dr. Juan Carlos Ramos.
-
Folios 13 y 14, fotocopia del acta
Núm. 368 de la sesión Núm. 50 del Comité Técnico Científico “Hosmir” del Hospital
Militar Regional de Bucaramanga.
3. EXPEDIENTE T-2279201
3.1 Hechos
La
señora Patricia Idalidt Jara Jara presentó el 26 de marzo de 2009, acción de
tutela contra Cafesalud EPS, solicitando la protección de su derecho a la
salud, a partir de la siguiente situación fáctica:
-
Señala la peticionaria que ha sido
cotizante a Cafesalud EPS desde hace aproximadamente 7 años.
-
Comenta que sufre de múltiples
dolores en el útero y que en razón de ello, acudió a sendos médicos adscritos a
la EPS anteriormente mencionada, los cuales le ordenaron “tratamiento
integral de infertilidad femenina”
-
Insatisfecha con el tratamiento y
sin notar mejoría, solicitó consulta médica particular con Profamilia, donde le
ordenaron la práctica de una laparoscopia para extirparle la miomatosis uterina
detectada.
-
Manifiesta que su médico tratante
le indicó que dicho procedimiento no podía ser cubierto por Cafesalud EPS “por
tratarse de un evento no contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud
(POS)”.
Como
consecuencia de lo anterior, la Sra. Jara Jara presentó acción de tutela
solicitando que, en vista de su imposibilidad económica para sufragar el procedimiento
médico y del progresivo deterioro de su salud, se ordene a Cafesalud EPS
a practicarlo sin ningún costo.
3.2 Contestación de la entidad demandada
La entidad accionada, Cafesalud EPS no emitió
pronunciamiento alguno dentro del trámite de esta acción de tutela.
3.3 Sentencia objeto de revisión
En
sentencia del 17 de abril de 2009, el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Soacha, negó la solicitud de tutela. Advirtió, en
primer lugar, que la solicitud de práctica del procedimiento médico ordenada
por el médico de Profamilia no había sido elevada a Cafesalud EPS y que, en
consecuencia, no existía manera alguna en que la entidad accionada hubiera
quebrantado el derecho a la salud de la peticionaria. Adicionalmente, señaló
que aún en el evento que Cafesalud EPS se hubiese negado a practicar el
procedimiento, de igual manera no podía conceder el amparo solicitado, por
cuanto, de conformidad con el precedente constitucional al respecto, “no se
puede obligar a una Entidad Promotora de Salud que dé estricto cumplimiento a
una orden médica cuando ha sido expedida por un médico particular, que no se
encuentra adscrito a tal entidad”.
3.4 Pruebas
Del
material probatorio allegado a esta Corporación, la Sala destaca lo siguiente:
-
Folios 6 y 7, fotocopias de la
cédula de ciudadanía  y documento de afiliación a Cafesalud EPS  de la señora
Patricia Idalidt Jara Jara.
-
Folio 9, informe de ecografía de
Profamilia de la Sra. Jara Jara con interpretación “Miomatosis Uterina”.
-
Folios 23 a 26, acta de diligencia
de declaración rendida por la Sra. Jara Jara el 1 de abril de 2009.
-
Folios 30 a 35, historia clínica
de los diagnósticos médicos practicados a la peticionaria por parte de
Profamilia.
-
Folios 38 y 39, informe del
Departamento de Calidad y Auditoría Médica de la Clínica Juan N. Corpas sobre
la condición médica de la Sra. Jara Jara.
4.
EXPEDIENTE T-2284865
4.1
Hechos
El
señor Libardo Efraín Romero Valenzuela, actuando en calidad de personero
municipal de El Contadero (Nariño) y en nombre de la señora Ana Lilia Rosero
Valenzuela, presentó el 24 de marzo de 2009, acción de tutela en contra de
Mallamas EPS y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, pretendiendo la
protección de “los principios fundamentales de dignidad humana, solidaridad,
primacía de los derechos inalienables y la garantía fundamental a la vida
digna, en conexidad con los derechos a la Salud y Seguridad Social” de
aquella, a partir de lo siguiente:
-
Comenta el accionante que la Sra.
Rosero Valenzuela se encuentra inscrita en el Sisben nivel 1, haciendo parte
del régimen subsidiado de seguridad social.
-
Señala que la agenciada ha sufrido
de varices en los miembros inferiores desde hace varios años, lo cual le ha
impedido caminar y laborar normalmente.
-
Manifiesta que producto de dichas
dolencias, solicitó los servicios en salud de la Empresa Social del Estado
Sagrado Corazón de Jesús del Municipio de El Contadero, la cual la remitió al
Hospital Civil de Ipiales, donde se le ordenó la práctica de una “ecografía
doppler venosa bilateral”
-
Indica que la Sra. Rosero
Valenzuela acudió a su ARS - Mallamas EPS – solicitando la realización del
examen, el cual le fue negado por cuanto “se trata de una prestación que se
encuentra dentro de las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud POS-S”
Como
consecuencia de lo anterior, el Sr. Romero solicita que se le ordene  a las
entidades accionadas la práctica inmediata, y sin ningún costo, del examen
diagnóstico requerido, para así proteger los derechos a la salud y a la
vida de Ana Lilia Rosero Valenzuela.
4.2 Contestación de las entidades demandadas
4.2.1.
Mallamas EPS
En
el término proveído para ello, Mallamas EPS dio contestación a la acción de
tutela, señalando que de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001
corresponde a la entidad territorial, sea departamento, distrito o municipio,
la prestación de los servicios en salud en lo no cubierto por el Plan
Obligatorio de Salud.
4.2.2.
Instituto de Salud Departamental de Nariño
La
directora y representante legal del Instituto de Salud Departamental de Nariño,
Ana Belén Arteaga Torres, presentó escrito de contestación, manifestando que
dicha entidad no intenta “desconocer las competencias asignadas por ley”
respecto de la prestación de servicios de salud por fuera del POS-S, sino que
debido a “la crisis financiera y presupuestal por la cual atraviesa”, de
prestar ese tipo de servicios médicos sin tener certeza sobre los recursos
financieros con los cuales las Entidades Territoriales contarán para tales
efectos, “el sistema muy seguramente colapsará y el ISDN no tendrá recurso
alguno para cumplir con sus competencias legales y garantizar la atención en
salud a la población pobre y vulnerable.”
4.3 Sentencia objeto de revisión
El
Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, mediante sentencia del 20 de
abril de 2009, negó el amparo constitucional solicitado. Señaló que “en
aquellos casos en los que la salud y la vida de un individuo se encuentren
seriamente comprometidas, si no se efectúa un procedimiento quirúrgico o no se
suministra un medicamento o se realiza un examen, con el argumento de que éstos
se encuentran excluidos del POS por así disponerlo una norma legal o
reglamentaria, el juez de tutela con fundamento en el artículo 4 de la
Constitución Política, deberá inaplicarla.” Sin embargo, en el caso
particular, indicó que – debido a que la Sra. Rosero Valenzuela contaba con
cuotas parte en 3 propiedades, y que la no práctica del examen no acarreaba
peligro inminente para su vida – no se daba el presupuesto constitucional de necesidad
para el otorgamiento del amparo en salud solicitado.
4.4 Pruebas
-
Folios 9 y 10, fotocopias de la
cédula de ciudadanía y documento de afiliación a Mallamas EPS de la señora Ana
Lilia Rosero Valenzuela.
-
Folios 11 y 12, historia clínica
de los diagnósticos médicos practicados.
-
Folio 13, formato de negación del
servicio médico de “ecografía doppler venosa bilateral” a la agenciada,
de parte de Mallamas EPS.
-
Folio 30, informe del Hospital
Civil de Ipiales ESE sobre la condición médica de la Sra. Rosero Valencia.
-
Folios 44 y 45, actas de las
declaraciones rendidas por Candida Elizabeth Yepes Chamorro y Manuel Emilio
Huertas Chamorro sobre las condiciones sociales y económicas de la agenciada.
5.
EXPEDIENTE T-2288903
5.1
Hechos
La
señora Nimia González Valencia, actuando en nombre de su hijo, el menor Janner
González Valencia, presentó acción de tutela en contra de la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca, solicitando la protección de los
derechos a la salud y a la vida, a partir de los siguientes hechos:
-
Cuenta la Sra. González Valencia
que su hijo de 3 meses, Janner González Valencia, sufre de síndrome de down
y de afecciones al corazón que hacen necesaria la práctica de un cateterismo
cardíaco.
-
En razón de lo anterior,
manifiesta la accionante que dicho procedimiento – aprobado por la Clínica
Valle del Lili – no ha sido realizado por la Secretaría Departamental del Valle
del Cauca, por cuanto “no se ha realizado la asignación presupuestal”.
Como
consecuencia de lo anterior, la Sra. González Valencia pide que se le ordene  a
la entidad accionada la práctica inmediata, sin ningún costo, del
procedimiento médico requerido, para proteger los derechos a la salud y a
la vida del menor Janner González Valencia.
5.2 Contestación de la entidad demandada
El
Sr. Hector Fabio Useche de la Cruz, Secretario Departamental de Salud del Valle
del Cauca, intervino en el trámite de la presente tutela, manifestando que
dicha entidad “no es una institución prestadora de servicios de salud, pues
su competencia es garantizar el acceso a los servicios de salud a la población
pobre y vulnerable no asegurada, con cargo a los recursos del Sistema General
de Participaciones de acuerdo a la Ley 715 de 2001”. Señaló también que la
presente acción de tutela carecía de objeto, por cuanto el menor falleció el 8
de abril de 2009, como consecuencia de un paro cardiorespiratorio, el cual
estuvo precedido de las siguientes actuaciones:
-
Cuenta que el 18 de marzo de 2009,
la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca gestionó la remisión
del menor con el Hospital Universitario del Valle, pero que allí “no se
contaban con los medios para realizar el procedimiento”.
-
Indica que su entidad gestionó con
la red privada (Fundación Valle de Lili) para realizar el procedimiento
quirúrgico, en donde la Dra. Pérez consideró que la operación “no es una
urgencia vital” y que, en consecuencia, debía realizarse de forma
programada.
-
Manifiesta que el 27 de marzo de
2009, el menor se encontraba estable y “esperando la cita para realizar la
angiografía”.
-
Señala que el 8 de abril sufrió un
paro cardiorespiratorio, por lo cual se le  “reanimó y se entubó” requiriendo
atención en la unidad de cuidados intensivos, lo cual sin embargo, no logró
salvar la vida del paciente.
5.3
Sentencia objeto de revisión
El
Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 22 de
abril de 2009, denegó por carencia actual de objeto material la solicitud de
tutela. Para sustentar su decisión, sostuvo el  juez – citando jurisprudencia
constitucional – que  “si durante el trámite de la acción de tutela, se
consuma totalmente el daño y no es posible proteger el derecho invocado, la
tutela pierde su razón de ser, dado que en tales condiciones el juez de tutela
no puede impartir orden eficaz alguna.” Y refiriéndose al caso en concreto,
concluyó que “en esta ocasión, se probó que el deceso del ofendido ocurrió
el 8 de abril de 2009, razón por la cual se hace inocua cualquier orden
encaminada a asegurar que reciba la atención médica requerida.”
5.4
Pruebas
-
Folios 5 y 6, fotocopia de cédula
de ciudadanía de la Sra. Nimia González Valencia y registro civil de nacimiento
del menor Janner González Valencia.
-
Folios 2 a 4, historia clínica de los diagnósticos y tratamientos
médicos practicados al menor Janner González Valencia.
6.
EXPEDIENTE T-2296217
6.1
Hechos
-
Comenta el Sr. Hernando Arboleda
que padece cáncer terminal en el duodeno.
-
Cuenta que en razón de su
enfermedad estaba siendo tratado por el Servicio Occidental de Salud, SOS EPS,
con una combinación de medicamentos prescritos por su médico tratante para
mitigar su dolor y evitar la expansión de su enfermedad.
-
Manifiesta que fue despedido de la
empresa constructora “Patios de la Flora de Cali” por su constante
incapacidad para trabajar.
-
Indica que como consecuencia de lo
anterior, fue retirado de SOS EPS y que, a partir de marzo de 2009, dicha
entidad no le ha seguido suministrando la atención en salud requerida, por no
contar con una afiliación vigente.
Como
consecuencia de lo anterior, el peticionario solicita que se le ordene a SOS
EPS prestarle todos los servicios médicos necesarios y suministrarle todos
los medicamentos requeridos para así asegurar la protección efectiva de su
derecho a la salud.
6.2 Contestación de la entidad demandada
En
escrito del 26 de septiembre de 2006, el apoderado de SOS EPS dio respuesta a
la presente acción de tutela manifestando que el Sr. Arboleda no cuenta con una
afiliación vigente y que, en consecuencia, de conformidad con el precedente
constitucional al respecto, las EPS no están obligadas a prestar servicios en
salud a personas que se encuentren por fuera del sistema de seguridad social.
Asimismo, sostiene que “existen otras herramientas para las personas que no
se encuentran afiliadas a una EPS, alternativas que le permiten acceder a la
prestación de los servicios que requieran en beneficio de su salud”.
6.3 Sentencia objeto de revisión
El
Juzgado Doce Civil Municipal de Cali, mediante sentencia de 8 de mayo de 2009,
negó la solicitud de amparo constitucional. Indicó el fallador que la entidad
no estaba en la obligación de prestarle servicios de salud al accionante,
debido a que aquel no tenía contrato de afiliación vigente con SOS EPS pues
había terminado su contrato de trabajo y, hasta la fecha, tampoco figuraba como
afiliado en calidad de trabajador independiente. Señaló también que si el
accionante carecía de capacidad de pago para pertenecer al régimen
contributivo, debía acercarse a la Secretaría de Salud Municipal de su
localidad, para poder acceder al régimen subsidiado mediante su inscripción en
el SISBEN.
6.4 Pruebas
De
los elementos probatorios obrantes en el expediente, la Sala destaca los
siguientes:
-
Folio 1, fotocopia de cédula de
ciudadanía del Sr. Hernando Arboleda.
-
Folio 3, formato de “justificación
médica para solicitud de medicamentos no POS” de parte de SOS EPS de fecha
26 de marzo de 2009.
-
Folio 4, constancia de afiliación
de Hernando Arboleda a SOS EPS, del 16 de diciembre de 2002 hasta el 1 de marzo
de 2009.
-
Folio 28, informe del Ministerio
de la Protección Social respecto de la exclusión del medicamento “Oxaliplatino”
del plan obligatorio de salud.
-
Folios 14 al 24, historia clínica
del Sr. Hernando Arboleda hasta el 26 de marzo de 2009.
7.
EXPEDIENTE T-2298925
7.1
Hechos
El
señor Jairo Ramón Fajardo Dueñas presentó acción de tutela en contra de la
Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla, por
considerar vulnerados sus derechos a la salud “o protección integral, en
conexidad con los derechos a la vida digna, dignidad humana”, según los
siguientes hechos:
-
Comenta el accionante que trabajó
para la Armada Nacional durante más de 20 años, perteneciendo al régimen de
seguridad social de las Fuerzas Militares.
-
Señala que en el año 2007 fue
operado en el Hospital Militar de Bogotá por sufrir cáncer de próstata.
-
Manifiesta que como efectos
secundarios del procedimiento quirúrgico realizado, sufre de incontinencia
urinaria, lo cual le produce gastos en pañales desechables que ascienden a la
suma de ciento veinte mil pesos $120.000 mensuales.
-
Sostiene el peticionario que
debido a su avanzada edad, sus condiciones de salud y su capacidad económica,
le es imposible “mantener este gasto”.
-
Indica que el 23 de septiembre de
2008 solicitó a la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de
Barranquilla el apoyo económico para la compra de los pañales, solicitud que le
fue rechazada.
Como
consecuencia de lo anterior, el peticionario solicita que se le ordene a la
entidad accionada entregar de manera mensual 120 pañales desechables para
adulto hasta su recuperación, para así asegurar la protección efectiva de
su derecho a la salud.
7.2 Contestación de la entidad demandada
El
Jefe de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla, en escrito
del 26 de marzo de 2009, dio contestación a la presente acción de tutela.
Señaló respecto de la solicitud de entrega de pañales que aquellos son “elementos
de aseo personal” no incluidos dentro del POS de conformidad con el Acuerdo
No. 002 de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional. Adicionalmente manifestó que el peticionario cuenta con una
pensión vitalicia de retiro, la cual le permite asumir los costos de los
pañales sin afectar – en modo alguno – su propia subsistencia. Finalmente,
resaltó que la solicitud de amparo no estaba llamada a prosperar por cuanto el
suministro de pañales no contaba con una prescripción médica, siendo ella una
mera “petición personal”.
7.3 Sentencia objeto de revisión
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del
1 de abril de 2009, denegó la solicitud de amparo constitucional. Dicha
Corporación sostuvo que no se reunían los requisitos constitucionales para la
inaplicabilidad del sistema especial de las Fuerzas Militares por cuanto “los
pañales desechables no fueron prescritos por un médico tratante” y porque
el actor contaba con “una pensión vitalicia que le brinda capacidad
económica” para sufragarlos por su propia cuenta.
7.4
Pruebas:
-
Folio 11, carta de la Dirección de
Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla en la que se niega
la solicitud de suministro de pañales.
-
Folio 12, carta del Sr. Fajardo
Dueñas a la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de
Barranquilla solicitando la dotación de 120 pañales desechables mensuales.
-
Folios 13, 14 y 24, historia
clínica de los diagnósticos y tratamientos médicos practicados al peticionario.
-
Folio 23, fórmula médica del Dr.
Giovannys Guzmán, de la Clínica de Hemato, ordenándole al actor el uso de pañales
desechables cada 6 horas.
II.
ACTUACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Medidas Provisionales
decretadas por la Sala Novena de Revisión
Esta
Sala, mediante auto de 4 de septiembre de 2009 decretó las siguientes medidas
provisionales para asegurar la protección de los derechos fundamentales
invocados por los peticionarios:
- En
el expediente T- 2266361, se ordenó a Cafesalud EPS que le autorizara a
la peticionaria la práctica de los exámenes de “Glicemia +Creatinina Pre y
Post+Perfil Lipídico+P. de O. + Hemograma y Ecograma M.B.D.”.
- En
el expediente T-2271452, se ordenó a la Dirección Nacional de
Sanidad del Ejercito Nacional que le suministrara al agenciado los medicamentos
ordenados por su médico tratante para tratar la esquizofrenia paranoide.
- En
el expediente T-2284865 se ordenó a Mallamas EPS que le autorizara a la Sra.
Ana Lilia Rosero Valenzuela la práctica de una “ecografía doppler venosa
bilateral” para continuar el tratamiento de sus várices.
-
En el expediente T-2296217 se ordenó a SOS EPS que le suministrara al
accionante el medicamento “Flouracilo 500mg” que requiere para tratar su
cáncer de duodeno
- En
el expediente T-2298925 se ordenó a la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval
de Suboficiales ARC de Barranquilla que le suministrara al Sr. Jairo Ramón
Fajardo Dueñas una dotación de 120 pañales mensuales para su incontinencia
urinaria severa.
2.
Pruebas decretadas por la
Sala Novena de Revisión
2.1 Expediente T-2298925
Mediante
Auto de fecha 31 de agosto del presente año, la Sala ordenó que por Secretaría
General se oficiara al Sr. Hernando Arboleda, para que en el término de tres
(3) días allegara alguna orden médica, resultado de examen diagnóstico o
documento médico cualquiera relacionado con el cáncer de duodeno que padecía,
de fecha anterior al 1 de marzo de 2009. De la misma forma, en el numeral
segundo, se ordenó que por Secretaría General, se oficiara a la EPS SOS para
que remitiera la historia clínica completa del accionante.
Así,
mediante oficio de la Secretaria General de esta Corporación de fecha 24 de
septiembre de 2009, se anexaron algunos documentos remitidos por el
peticionario vía fax pertenecientes a su historia clínica de fecha anterior al
1 de marzo de 2009. Sin embargo, respecto de la orden impartida a la EPS, según
informe de Secretaría General de esta Corporación, el término para pronunciarse
sobre el presente caso venció en silencio.
2.2
Expediente T-2298925
Mediante
Auto de fecha 31 de agosto del presente año, esta Sala ordenó que por Secretaría
General, se oficiara al Fondo de Retiro de las Fuerzas Militares, para que en
el término de tres (3) días informara a esta Corporación sobre el monto mensual
de la asignación de retiro del Suboficial Jefe Retirado, Sr. Jairo Ramón Fajardo
Dueñas. De la misma forma se ordenó que por Secretaría General se librara
despacho comisorio a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, para
que dentro de los tres (3) días escuchara en declaración juramentada al
accionante de tutela para que respondiera ciertos interrogantes.
Ante
el cambio de domicilio del peticionario, mediante Auto de 14 de octubre de
2009, se ordenó que por Secretaría General se oficiara al actor para que
absolviera el siguiente cuestionario:
1.
“¿Por cuántas personas está
compuesto su núcleo familiar?
2.
“¿Cuántas personas dependen
económicamente de usted?
3.
“¿Cuál es el monto mensual
de su asignación de retiro como Suboficial Jefe de la Armada Nacional?
4.
“¿Cuenta con alguna fuente
de ingresos diferente a su pensión de retiro?
5.
“¿En cuántos rubros se
descomponen sus gastos mensuales (Servicios públicos, necesidades básicas,
créditos, impuestos)? ¿Cuál es el monto aproximado de cada uno de ellos?”
Así,
mediante oficio de la Secretaria General de esta Corporación de fecha 18 de
septiembre de 2009, se anexó escrito vía fax remitido por el Fondo de Retiro de
las Fuerzas Militares en donde se señala la asignación mensual de retiro del
accionante. Del mismo modo, mediante oficio de la Secretaría General de 23 de
octubre de 2009, se allegó respuesta al cuestionario formulado al reclamante.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Esta
Sala de Revisión es competente para revisar las presentes decisiones de tutela,
de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2. Problemas Jurídicos
Sobre la base del análisis conjunto de los
antecedentes expuestos, esta Sala observa que los asuntos puestos a su
consideración se refieren, en esencia, a la negativa de las EPS accionadas de
prestarle a los reclamantes la atención en salud que requieren, ya sean
medicamentos, exámenes o procedimientos médicos.
En efecto, en el expediente T-2266361 Cafesalud
EPS le negó a la Sra. Ludivia Rengifo Orrego la práctica de algunos exámenes
diagnósticos que requería para tratar su enfermedad coronaria, bajo el
argumento de que la prestación de dichos servicios era competencia de la
Secretaría de Salud Departamental del Valle. En el expediente T-2271452,
la Dirección General de Sanidad Militar – Hospital Militar Regional de
Bucaramanga negó al soldado Hubert Fernando Ospina Puerta el suministro
oportuno de algunos medicamentos que necesitaba para tratar la esquizofrenia
paranoide que padecía por cuanto no estaban autorizados para la compra. En el
expediente T-2279201 Cafesalud EPS le negó a la Sra. Patricia Idalidt
Jara la práctica de una laparoscopia prescrita por un médico particular para
extirparle los miomas detectados bajo el argumento que dicho tratamiento estaba
excluido del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo. De forma
similar, en el expediente T-2284865 Mallamas EPS le negó a la Sra. Ana
Lilia Rosero Valenzuela la práctica de algunos exámenes diagnósticos para
continuar el tratamiento de sus várices bajo el argumento que estaban excluidos
del POS y que en consecuencia, eran obligación de la Secretaría de Salud de
Nariño. En el expediente T-2288903, la Secretaría de Salud del Valle
negó la práctica inmediata de la atención en salud que el menor Janner González
Valencia requería con urgencia por cuanto no “se contaban con los medios
para realizar el procedimiento”. De igual modo, en el expediente T-2296217,
SOS EPS le negó al Sr. Hernando Arboleda el suministro de los medicamentos que
requería para mitigar los dolores provenientes de su cáncer terminal en el
duodeno, bajo el argumento que aquel no contaba con una afiliación vigente con
dicha entidad. Finalmente, en el expediente T-2298925, la Dirección de
Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de Barranquilla negó al Sr. Jairo
Ramón Fajardo Dueñas el suministro de pañales desechables para controlar su
incontinencia urinaria severa bajo el argumento de que aquellos eran “elementos
de aseo” personal no incluidos dentro del plan de beneficios aplicable a
dicho régimen.
Así, la Sala reduce a tres los problemas jurídicos encontrados
en los asuntos arriba mencionados, a saber:
2.1  ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud una
entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios ordenados por el
médico tratante, cuando no autoriza a una persona un servicio que necesita y
que no puede costear bajo el argumento de encontrarse excluido dentro del plan
obligatorio de salud o catálogo de beneficios del régimen respectivo? (Expedientes
T-2266361, T-2271452, T-2279201 T-2284865, T-2298925)
2.2 ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud de
una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio en salud que
requiere y que se le ha venido prestando anteriormente, por el hecho de
haber sido desvinculado laboralmente y en consecuencia, haber dejado de cotizar
al sistema de seguridad social, quedando sin capacidad económica para costearlo
por sí misma? (Expediente T-2298925)
2.3 ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud de
una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio en salud que
requiere, por el hecho que aquél no ha sido formulado por el médico tratante
adscrito a la EPS? (Expediente T-2279201)
Con
el fin de ilustrar de manera clara y sencilla sobre los diferentes aspectos del
derecho fundamental a la salud y los criterios de protección reseñados en la
Sentencia T-760 de 2008, la Sala reiterará
su jurisprudencia relacionada con: (i) el derecho al diagnóstico; (ii) el acceso
a los servicios en salud que se requieren ; (iii) el acceso a los servicios POS
y no POS (iv) el recobro por los servicios en salud; (v) los servicios en salud
ordenados por el médico tratante; (vi) los criterios probatorios para acreditar
la falta de capacidad económica en materia de salud; (vii) la integralidad y (viii)
la continuidad en la prestación del servicio de salud. De igual modo, se
referirá a las medidas adoptadas por las autoridades responsables del
funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud a partir de las
órdenes generales dictadas en dicha decisión.
3.
El Derecho Fundamental a la Salud
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido el carácter de fundamental del
derecho a la salud.[1] También ha dicho que es
un derecho complejo “por la diversidad  de obligaciones que de él se derivan
y por la magnitud y cantidad de acciones que su cumplimiento demanda del Estado
y de la sociedad en general”[2].
La
Corte ha expresado de manera uniforme y reiterada, siguiendo lo dispuesto en
los instrumentos internacionales referentes a la materia, que el derecho a la
salud “comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de
cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva.”[3]
Así, se ha hecho énfasis en que la salud es un derecho fundamental que debe ser
garantizado a todos los seres humanos, pues su protección resguarda la dignidad
de las personas.
En
efecto, la Observación General Número 14 de 2000 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, entidad encargada de vigilar la aplicación
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966[4],
señaló que “la salud es un derecho humano fundamental indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos.” Así mismo, ha afirmado que el
derecho a la salud comprende toda una gama de facilidades, bienes y servicios
que hacen posible el imperativo de garantizar el más alto nivel posible de
salud.[5]
Con
todo, aún cuando resulta innegable su carácter fundamental, la Corte también ha
establecido que ello no implica que todos los aspectos del derecho a la salud
sean susceptibles de ser amparados mediante la acción de tutela. En efecto, los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el
artículo 49 de la Carta Política suponen un límite razonable al derecho
fundamental a la salud, haciendo que su protección mediante vía de tutela
proceda en principio cuando: (i) esté amenazada la dignidad humana del
peticionario; (ii) el actor sea un sujeto de especial protección constitucional
y/o (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su falta de
capacidad económica para hacer valer su derecho[6].
En
consecuencia, servicios en salud de naturaleza meramente estética, de
fertilidad, de desintoxicación, de odontología excluidos del POS, entre otros,
debido a que por regla general no afectan la vida, integridad y dignidad humana
de las personas, no pueden ser solicitados por ahora mediante la acción de
tutela[7]. Con todo, el principio
de progresividad del sistema de salud colombiano impone que, en algunos años,
cualquier tipo de servicio requerido podrá ser suministrado por el Estado.
Igualmente,
también se ha sostenido de manera categórica, siguiendo lo establecido en el
artículo 46 de la Carta Política, que los sujetos de especial protección, como
las personas de la tercera edad, los niños y aquellos sujetos que sufren
enfermedades catastróficas o ruinosas gozan de una protección reforzada en
cuanto a su derecho fundamental a la salud[8].
En
conclusión, el contenido garantizado y exigible judicialmente a través de la
acción de tutela por el derecho fundamental a la salud lo constituye el acceso
a los servicios en salud que se requieren, en condiciones dignas[9].
3.1
El derecho al diagnóstico
Uno
de los aspectos más importantes del derecho fundamental a la salud la
constituye el derecho al diagnóstico, es decir, todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la
enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias
presentes y futuras para el paciente y la comunidad.” (Art. 4-10 Decreto 1938
de 1994)
La
jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente que el derecho al
diagnóstico es el presupuesto de la prestación adecuada del servicio de salud,
pues en virtud de aquel es posible “precisar la situación actual del paciente
en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la
terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo
aquejan o que lo pueden afectar.”[10]
Esta
Corte ha protegido los siguientes aspectos comprendidos dentro del derecho al
diagnóstico:
(i)
la práctica de las pruebas,
exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el
paciente,
(ii)
la calificación oportuna y
completa de los exámenes por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso,
(iii)
la prescripción, por el personal
médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere
pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente,
el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.
(iv)
Adicionalmente, el diagnóstico
debe garantizarse con calidad y oportunidad.[11]
Así,
esta Corporación ha señalado que “es inescindible el vínculo existente entre
los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida,
pues existen casos en los cuales, de no obtenerse un diagnóstico a tiempo, el
resultado ulterior termina siendo lamentable”[12].
Por
tanto, una entidad desconoce el derecho fundamental a la salud de una persona
cuando “no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus
propios médicos hayan ordenado”[13], evento en el
que la acción de tutela es procedente para solicitar el respeto del derecho al
diagnóstico.
4.
El Acceso a los servicios en salud que se requieren
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la
garantía básica del derecho fundamental a la salud consiste en que todas las
personas deben tener acceso efectivo a los servicios que requieran, es decir,
aquellos “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad.”[14]
La
anterior regla implica que cualquier persona está legitimada para reclamar un
servicio, tratamiento en salud o medicamento, sin importar si se encuentra
actualmente contemplado o no en los Planes Obligatorios de Salud, pues lo
que realmente interesa es (i) si de aquél depende la dignidad o integridad del
peticionario; (ii) si el servicio ha sido ordenado por el médico tratante o, si
a pesar de haber sido indicado por otro galeno, no ha sido descartado o
refutado científicamente por la EPS y (iii) si el peticionario carece de la
capacidad económica para costearlo por sí mismo.
A
continuación la Corte reiterará brevemente las reglas jurisprudenciales
aplicables al respecto.
4.1.
El Acceso a los servicios POS y no POS
El
acceso a los servicios incluidos dentro de los Planes Obligatorios de Salud,
independientemente de su denominación específica, es el contenido más básico
del derecho fundamental a la salud. Cualquier violación a este derecho
garantizado constitucional (Arts. 44 y 49 CN) y legalmente (Leyes 100 de 1993 y
1122 de 2007) por regla general es susceptible de ser amparado mediante acción
de tutela.
Así,
las condiciones para el reclamo mediante tutela de un servicio en salud
incluido en el POS, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, son que
aquel (i) haya sido ordenado por un médico tratante adscrito a la entidad
prestadora del servicio de salud correspondiente, (ii) sea necesario para
conservar la salud, la vida, la dignidad, la integridad o algún derecho
fundamental y (iii) haya sido solicitado previamente a la entidad encargada de
prestarle el servicio de salud.”[15]
Ahora
bien, respecto a los servicios en salud no incluidos en los planes
obligatorios, es necesario distinguir entre el acceso a medicamentos y el
acceso a tratamientos o servicios en salud propiamente dichos.
Respecto
a los medicamentos no POS, los Acuerdos 83 de 1997 y 110 de 1998 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud; las Resoluciones 5061 de 1997, 3797 de
2004 y la 2933 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, regulaban el
procedimiento para obtenerlos, es decir, el trámite para su aprobación ante el
Comité Técnico Científico. Según dicha normativa, expedida luego de los
primeros pronunciamientos judiciales respecto del derecho constitucional al
acceso a medicamentos no POS, cuando un médico tratante adscrito a la EPS del
solicitante ordene un medicamento no contemplado dentro del catálogo de
servicios en salud del POS, aquél deberá remitir tal orden ante el respectivo
Comité Técnico Científico, el cual basado exclusivamente en conceptos
médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo
y suficiente del caso específico bajo discusión, decidirá si autoriza o no
el medicamento[16].
Asimismo,
resulta pertinente reiterar que, de conformidad con la reglas vigentes, es
el médico tratante y no el paciente el que tiene la carga de solicitar la
autorización de los servicios en salud no POS y que, en consecuencia, una EPS
viola el derecho a la salud de una persona “cuando se le niega el acceso al
servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la
solicitud al comité.”[17]
Respecto
al reclamo de servicios en salud diferentes a medicamentos (cirugías,
tratamientos, procedimientos médicos, etc.), el sistema de salud, hasta la
Sentencia T-760 de 2008, no contaba con un mecanismo diferente a la acción de
tutela para hacerlos efectivos. Por esa razón, en dicha decisión, este alto
Tribunal resolvió:
“ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que
adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe
adelantar el médico tratante para que la respectiva EPS autorice directamente
tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud
(contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos
para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones
explícitamente excluidas del plan obligatorio de salud, cuando estas sean
ordenadas por el médico tratante.”
“Hasta tanto este trámite interno de las EPS no sea
regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección Social
y a la Comisión de Regulación en Salud – y mientras este es creado al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud – que adopten las medidas necesarias para
garantizar que se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las
reglas vigentes para someter a consideración del comité técnico científico de
la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes
de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de
salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e
intervenciones explícitamente excluidas del plan obligatorio de salud, cuando
estos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros
fijados por la Corte Constitucional. Esta orden deberá ser cumplida dentro de
los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia.”
En
respuesta a lo anterior, el Ministerio de la Protección Social expidió las
Resoluciones Núm. 3099 de agosto 19 de 2008, Núm. 3754 de octubre 2 de 2008,
Núm. 3977 de octubre 20 de 2008, Núm. 5033 de diciembre 11 de 2008, Núm. 5334
de diciembre 26 de 2008 y Núm. 1099 de abril 14 de 2009 mediante las cuales,
entre otras cosas, extendió las competencias del Comité Técnico Científico para
autorizar servicios médicos y prestaciones de salud no incluidas en el POS y
eliminó como requisito para la radicación del recobro la primera copia del
fallo de tutela y la constancia de ejecutoria.
Así
las cosas, y sin perjuicio de que la Corte Constitucional está en proceso de
evaluación de las políticas públicas en salud en virtud de las fallas
estructurales detectadas en la Sentencia T-760 de 2008, esta Corporación
considera que hoy en día los Comités Técnicos Científicos son competentes para
conocer y autorizar las solicitudes de servicios en salud por fuera del POS que
se requieran (sean medicamentos o no). En consecuencia, y de conformidad con la
reglamentación atrás mencionada, una EPS quebranta el derecho fundamental a la
salud de una persona cuando no estudia oportunamente tales solicitudes ni las
tramita ante el respectivo comité; obligándose a la prestación de los mismos a
través de sentencia de tutela.
4.2
Del recobro por los servicios en salud
Debido
a que el derecho fundamental a la salud no solo implica la prestación integral
y continua de los servicios que se requieren; sino también la protección de los
ingresos financieros del sistema, para asegurar su sostenibilidad a mediano y
largo plazo, la sentencia C-463 de 2008, siguiendo los lineamientos legales al
respecto (Ley 100 de 1993 y Ley 1122 de 2007), ha establecido las siguientes
reglas respecto del recobro por los servicios en salud no contemplados dentro
de los planes obligatorios POS.
El
artículo 14 – j de la Ley 1122 de 2007, a manera de sanción y buscando evitar
que las EPS esperen a ser demandadas, señala que en el evento en que las EPS no
autoricen oportunamente los servicios no POS que se requieren a través de los
mecanismos diseñados para ello, sino mediante una decisión de tutela “los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.”
Esta
corporación, en la sentencia anteriormente citada, tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre la constitucionalidad de dicha norma, declarándola
exequible “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de
los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada
mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos
o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el
plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes” y
que “la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos (sic) por partes
iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con
las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”[18]
Así
las cosas, cuando una EPS suministra un servicio de salud no incluido en los
Planes Obligatorios de Salud con motivo de un fallo de tutela, solamente tiene
derecho al recobro del 50% del costo del servicio en salud requerido. No
importa pues, si se trata del Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo o subsidiado; ni tampoco si se trata de una enfermedad de alto
costo o no. El recobro procederá ante el Fondo de Solidaridad y Garantía en el
régimen contributivo; y ante las entidades territoriales en el régimen
subsidiado de seguridad social según corresponda. En este punto es pertinente aclarar
que, como bien establece el literal b) del inciso 4 del artículo 356 de la
Constitución Política, modificado por artículo 2 del Acto Legislativo 4 de
2007, dicho reembolso a cargo de las entidades territoriales solo procederá en
la medida en que aquellas cuenten con los recursos fiscales necesarios para
atenderlos.
4.3.
De los servicios en salud ordenados por el médico tratante
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el médico tratante es aquel
galeno que – adscrito a la EPS del paciente – provee las recomendaciones de
carácter médico, y ordena los servicios en salud que aquel necesita. Así, por
regla general, no se reconoce amparo constitucional para la prestación de
servicios en salud prescritos por facultativo distinto del médico tratante[19].
Sin
embargo, como bien se dijo en la sentencia T-500 de 2007 y se reiteró en la
sentencia T-760 de 2008, dicha regla admite algunas excepciones:
“… el concepto de un médico que trata a una
persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se
encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no
la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En
tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en el contexto del caso en concreto.”[20]
(negrilla fuera del texto original)
Así
mismo, también puede resultar vinculante para la EPS el concepto de un médico
no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, “cuando
aquél se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los
profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala
prestación del servicio.”[21]
En
tal forma, una Entidad Promotora de Salud vulnera el derecho fundamental a la
salud de una persona cuando omite estudiar y controvertir el  servicio en salud
ordenado por un médico no adscrito a dicha EPS; y en consecuencia, no lo
autoriza. En igual manera, desconoce dicho derecho cuando, con razones diversas
a las técnicas o científicas, decide no autorizar la prestación del servicio
requerido. También se quebranta cuando, producto de una consulta ante un médico
adscrito a la EPS que no arroja una valoración o diagnóstico alguno, la persona
se ve obligada a acudir a una institución de carácter particular.
4.4.
De los criterios probatorios para acreditar la falta de capacidad económica en
materia de salud
La
falta de capacidad económica, es decir, la insuficiencia temporal o permanente
de recursos para costear un servicio en salud o el pago de las cuotas
moderadoras, ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional como el
tercer criterio para tener acceso por vía de tutela a los servicios que se
requieren. El concepto falta de capacidad económica se refiere
principalmente a la vulneración del derecho constitucional al mínimo vital que
una persona sufriría si se ve en la ineludible situación de pagar por el
servicio requerido o el copago exigido para la prestación de algún servicio.
También hace referencia a aquellas hipótesis cuando, careciendo el accionante
de un mínimo vital, requiere de la prestación de un servicio en salud.[22]
Tratándose
de la noción de falta de capacidad económica, la Corte en Sentencia
T-666 de 2004 estableció que:
“…Si el costo de la prestación de salud afecta los
recursos económicos que permiten cubrir el mínimo vital del afiliado, la
obligación que le compete resulta desproporcionada e incompatible con el
principio de cargas soportables y los objetivos de accesibilidad del derecho a
la salud.  Es deber del juez de tutela adelantar un cotejo probatorio
cualificado para establecer la incapacidad económica.”[23]
La
falta de capacidad económica puede predicarse del servicio requerido en
sí mismo; como también de los pagos exigidos (copagos, cuotas moderadoras,
cuotas de recuperación, etc.) como requisito para su prestación. En efecto, la
ausencia de recursos económicos para costear un tratamiento de alto costo, por
ejemplo, no implica necesariamente la falta de capacidad de pago de una
cuota moderadora o un copago. Por lo anterior, es necesario reiterar las
consecuencias que se derivan de la ausencia efectiva de capacidad económica en
aquellos dos eventos:
Falta
de capacidad económica para cubrir los pagos moderadores
(i)
Cuando es permanente, la entidad
está obligada a prestar el servicio de salud para el cual la exige, sin que
pueda posteriormente cobrársela al usuario. De conformidad con el artículo 1
del Acuerdo 365 de 2007 de la Comisión Nacional de Seguridad Social en Salud,
la población infantil abandonada, indigente, en condiciones de desplazamiento
forzado, indígena, desmovilizada y las personas de la tercera edad en
protección de ancianatos en instituciones de asistencia social se encuentran,
de pleno derecho, eximidos de cualquier cuota o copago.
(ii)
Cuando la persona tiene recursos
suficientes para pagarla pero no le es posible realizar su cubrimiento en el
momento de la solicitud del servicio, la entidad está obligada a prestarlo,
brindando oportunidades y formas de pago razonables, aclarando que su ausencia
no puede convertirse en obstáculo para acceder a la prestación.
Falta
de capacidad económica para el pago del servicio requerido
(i)
Cuando es permanente, la entidad
debe prestar el servicio requerido, y puede, dependiendo de la capacidad
económica del usuario, cobrar una cuota o copago.
La
demostración de este requisito se ha convertido en uno de los obstáculos más
frecuentes para la negación a los servicios en salud, ya sea ante la EPS o
incluso en sede judicial.
En
efecto, una entidad transgrede el derecho fundamental a la salud cuando exige
cualquier tipo de prueba de falta de recursos económicos como requisito previo
para la prestación de un servicio requerido incluido dentro de los Planes
Obligatorios de Salud. Así mismo, una entidad quebranta este derecho cuando se niega
a autorizar la prestación de un servicio de salud no incluido dentro de los
planes obligatorios, por el sólo motivo que el peticionario no ha demostrado su
falta de recursos económicos para pagarlo por sí mismo. También se quebranta el
derecho cuando una EPS exige la demostración de la insuficiencia económica a
personas afiliadas al régimen subsidiado de seguridad social[24],
donde se presume que el peticionario carece de recursos para afrontar la carga.
En
lo que se refiere a personas afiliadas al régimen contributivo, la
jurisprudencia ha establecido que cuando un solicitante del régimen
contributivo afirma estar en imposibilidad para costear el servicio en salud no
POS requerido, pero carece de elementos probatorios para acreditarlo, debe
tenerse por cierta, en principio, dicha afirmación. El principio de la buena
fe, consagrado en el artículo 83 superior, exige tomar como cierto el dicho del
solicitante, en cuanto aquel principio, como bien ha señalado esta Corporación
“se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que
otorga la palabra dada.”[25] Corresponde en
consecuencia a la EPS desvirtuarla, presentando pruebas en lo contrario, ya que
estas entidades cuentan con la infraestructura técnica y los medios legales
suficientes para  averiguar la información económica del paciente, la cual les
permite inferir si pueden o no cubrir el costo.[26]
Tratándose
de la acreditación de este requisito ante los jueces de tutela, esta Corte ha
sostenido, basándose también en el principio constitucional de la buena fe, que
el funcionario judicial debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen
los ciudadanos respecto de su situación económica[27].
Lo anterior, sin embargo, no implica que la presunción de buena fe exima, en
todos los casos, a las partes de la carga procesal de allegar y solicitar las
pruebas que sustentan dicha afirmación; ni mucho menos, que esa presunción no
admita prueba en contrario.[28]
En
todo caso se reitera que, siendo el juez el director del proceso, es su deber
constitucional y legal practicar pruebas de manera oficiosa para corroborar los
hechos que fundamentan las peticiones del accionante de tutela, en los eventos
de duda respecto de la vulneración del derecho fundamental.[29]
Asimismo,
es pertinente señalar que tanto las partes como el juez de tutela cuentan con
plena libertad probatoria para la demostración de este requisito[30].
Así, la prueba de la capacidad económica “se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba.”[31]
4.5.
De la Integralidad en la prestación del servicio de salud
El
respeto al derecho fundamental a la salud no solo incluye el reconocimiento de
la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también
su acceso oportuno, eficiente y de calidad.
La
prestación del servicio en salud es oportuna cuando la persona lo recibe
en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores
dolores y deterioros. De forma similar, el servicio en salud es eficiente
cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no
demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le
corresponde asumir.[32] Así mismo, el servicio
público de salud se reputa de calidad cuando los tratamientos,
medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas
contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del
paciente.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad
impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los
servicios requeridos para recuperar la salud. La determinación de los servicios
requeridos, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario; sino
al médico tratante adscrito a la EPS, así:
“la atención y tratamiento a que tienen derecho los
pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de
enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones
dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la
salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida
en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus
afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la
seguridad social en salud”[33]
Así, la integralidad en la
prestación del servicio de salud está encaminada a (i) garantizar la
continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la
interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea
prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma
patología[34].
En
consecuencia, una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona
cuando presta un servicio en salud fraccionado, dejando por fuera exámenes,
medicamentos y demás procedimientos que la persona requiere para recuperarse o
aminorar sus padecimientos, todos los cuales hayan sido prescritos por el
médico tratante. No importa si algunos de los servicios en salud son POS y
otros no lo son, pues “las entidades e instituciones de salud son solidarias
entre sí, sin perjuicio de las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y
del reconocimiento de los servicios adicionales en que haya incurrido una
entidad que garantizó la prestación del servicio de salud, pese a no
corresponderle.”[35]
4.6.
De la continuidad en la prestación del servicio de salud
De
la mano con el principio de integralidad en la prestación del servicio de
salud, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquel debe brindarse
de manera continua. En virtud del principio de continuidad, es obligación de
las EPS prestar de manera ininterrumpida los servicios en salud que la persona
necesita, sin importar si la relación jurídica con la entidad haya terminado. La
EPS se encuentra obligada a prestarle a la persona los servicios de salud
requeridos (que se han iniciado), a pesar de no mediar relación jurídica
vigente de por medio, hasta tanto otra entidad asuma la prestación del
servicio.
Esta Corporación, en la Sentencia C-800 de 2003 señaló que una EPS
quebranta el derecho a la salud de una persona cuando interrumpe la prestación
de los servicios que se requieren, fundamentándose en que:
(i)
la persona encargada
de hacer los aportes dejó de pagarlos;
(ii)
el paciente ya no está
inscrito en la EPS correspondiente porque fue desvinculado de su lugar de
trabajo;
(iii)
el solicitante perdió
la calidad de beneficiario;
(iv)
en su criterio, el
reclamante nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de
haberla afiliado previamente;
(v)
se trata de un
servicio específico que no le había prestado al paciente, pero que hace parte
integral de un tratamiento que se le viene prestando.
En
todas estas hipótesis, es obligación de la EPS garantizar el servicio de salud
iniciado hasta que otro prestador efectivamente lo asuma.[36]
El derecho fundamental a la salud está encaminado a garantizar una prestación
continua de los servicios requeridos que se han iniciado, independientemente de
la extinción o modificación de los vínculos jurídicos entre el usuario y el
prestador.
A
continuación, a manera de conclusión, se presenta un resumen ilustrativo de las
principales reglas jurídicas del derecho fundamental a la salud tratadas en
esta providencia:
CUADRO - RESUMEN
Hipótesis
Requisitos
Prestación de un servicio en salud requerido por vía de tutela
i)
Amenaza a la vida o dignidad humana del peticionario.
ii)
Orden del médico tratante.
iii)
Autorización del Comité Técnico Científico (Para servicios no
incluídos en el POS)
iv)
Carencia de capacidad económica para costear el servicio o su
pago moderador.
Recobro por los servicios en salud
i)
El servicio prestado debe estar excluido de los Planes
Obligatorios de Salud.
ii)
El servicio debió ser aprobado por el Comité Técnico Científico
u ordenado mediante acción de tutela.
a.     El Comité
Técnico Científico debió evaluar:
i.
La inefectividad de otros tratamientos incluidos en el POS.
ii.
Amenaza para la vida o dignidad humana del peticionario.
iii.
Falta de capacidad económica del solicitante.
Pertinencia de órdenes médicas provenientes de galeno distinto
al médico tratante
i)
Conocimiento de la entidad de la existencia de un dictamen
particular.
ii)
Ausencia de censura técnica o científica del concepto por parte
de la institución.
Falta de capacidad económica para cubrir los pagos moderadores
i)
Cuando es permanente, la entidad está obligada a prestar el
servicio de salud requerido, sin que pueda exigir pagos moderadores.
ii)
Cuando es temporal, la entidad está obligada a prestarlo,
brindando oportunidades y formas de pago razonables y flexibles.
Falta de capacidad económica para cubrir el tratamiento excluido
de los Planes Obligatorios de Salud
i)
La entidad debe prestar el servicio requerido, siempre y cuando
se cumplan las condiciones del primer cuadro, y puede, dependiendo de la
capacidad económica del usuario, cobrar una cuota moderadora.
9. Análisis de los Casos Concretos
EXPEDIENTE T-2266361
La
señora Ludivia Rengifo Orrego demandó a la EPS Cafesalud para que se le
protegiera su derecho fundamental a la salud, ordenando a dicha entidad
practicarle sendos exámenes diagnósticos para poder tratar su enfermedad
cardíaca.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado de manera reiterada y uniforme que la
prestación de los servicios en salud que se requieren no puede estar supeditada
a si aquella está incluida en los Planes Obligatorios de Salud o no, y en
consecuencia, a si la atención pretendida debe ser suministrada por la EPS o
por la Secretaría Departamental de Salud correspondiente.
La
afectación de un derecho fundamental como es la salud le permite al juez
constitucional, en cada caso particular, tomar las medidas que considere
necesarias para asegurar su goce efectivo[37]. Así, es procedente la
inaplicación de la reglamentación en salud del POS cuando aquella se erige como
un obstáculo al acceso a los servicios en salud requeridos, es decir, aquellos
que han sido ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS y respecto de
los cuales la persona no tiene capacidad económica para costearlos.
En
efecto, la existencia de un conflicto sobre la competencia de una entidad para
prestar un servicio no puede erigirse en un obstáculo para acceder a la
atención en salud requerida.
En
este punto es importante señalar que existe una diferencia en la competencia
que tiene una entidad para prestar un servicio de salud y la competencia que
existe para asumir el costo de la atención requerida. Como bien lo ha señalado
la jurisprudencia de esta Corporación, las entidades e instituciones de salud
(EPS, entidades territoriales) son solidarias entre sí, y en consecuencia deben
prestar el servicio que se requiere con necesidad, sin perjuicio de que deba
establecerse posteriormente quién será el legalmente obligado a soportar las
consecuencias patrimoniales de su efectiva prestación[38].
Así, los usuarios no pueden resultar afectados en su salud, integridad o vida
en razón de dichas discusiones.
Así
las cosas, aplicando el precedente constitucional al caso particular, se tiene
que la entidad accionada desconoció el derecho fundamental a la salud de la
peticionaria por lo siguiente: (i) las pruebas diagnósticas son necesarias para
conservar la dignidad e integridad de la accionante; (ii) los exámenes fueron
ordenados por médico adscrito a Cafesalud EPS (iii) la actora es perteneciente
al Sisben nivel I y en consecuencia, carece de la capacidad económica para
costearlos por sí misma.
Esta
Corte echa de menos que la entidad accionada no siguiera el trámite dispuesto
en la orden XXIII de la Sentencia T-760 de 2008 y en las resoluciones números
3099 del 19 de agosto de 2008, 3754 del 2 de octubre de 2008 y 3977 del 20 de
octubre de 2008 vigentes al momento de los hechos, para poner en consideración
del Comité Técnico Científico los servicios en salud requeridos, y así proteger
el derecho fundamental a la salud de la peticionaria.
En
consecuencia, se revocará la sentencia del 2 de enero de 2009 del Juzgado
Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali y se tutelará el
derecho fundamental a la salud de la accionante. Se confirmará, de manera
definitiva, el parágrafo primero del numeral primero del auto de 4 de
septiembre de 2009 proferido por esta Sala Novena de Revisión. Adicionalmente
se advertirá a la EPS Cafesalud, que no puede repetir lo que pague en
cumplimiento de esta orden ante la Dirección Seccional de Salud del Valle, por
cuanto, como bien lo señalan los Acuerdos 306 de 2005 y 395 de 2008 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud los servicios requeridos sí se encuentran
contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud de la Peticionaria.
En
efecto, el numeral 3 del artículo 2 del primero de los acuerdos citados
establece con gran claridad que está incluida dentro del Plan Obligatorio del
Régimen Subsidiado, toda la atención en salud necesaria para el “diagnóstico,
control y tratamiento” de enfermedades cardíacas. Asimismo, el
numeral 9 de dicha disposición señala que “están cubiertas todas las
actividades, procedimientos e intervenciones necesarias para complementación
diagnóstica y terapéutica” en todos los casos descritos en los
numerales anteriores, incluyendo las enfermedades del corazón.
Por
otro lado, el artículo segundo del Acuerdo 395 de 2008[39]
indica expresamente que está incluido en el Plan Obligatorio de Salud del
régimen subsidiado el examen paraclínico o complementario de “Ecocardiograma
modo M y bidimensional”.
Así
las cosas, Cafesalud EPS deberá practicar los exámenes requeridos por la Sra.
Ludivia Rengifo Urrego y prescritos por su médico tratante, teniendo que asumir
la totalidad de sus costos.
EXPEDIENTE T-2271452
Cuestión Previa:
La señora Orfelina Puerta Arteaga presentó el 10 de
diciembre de 2008, a nombre de su hijo mayor de edad, Hubert Fernando Ospina
Puerta, acción de tutela contra la Dirección Nacional de Sanidad del Ejercito
Nacional, solicitando el suministro del medicamento “Pipotiacina Ampollas
100 Mgr” para tratar su esquizofrenia paranoide.
Luego de ser concedida la tutela en primera instancia
e impugnada por la parte accionada, la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia revocó dicha decisión, porque la actora “omitió demostrar
en debida forma la particular condición necesaria para abogar en este trámite
por los derechos de la persona presuntamente afectada en manera directa.”
La jurisprudencia constitucional en materia de agencia
oficiosa en la acción de tutela ha sostenido que existen dos requisitos para
poder solicitar amparo invocando derechos ajenos: (i) la imposibilidad del
afectado de defender sus propios derechos y (ii) que en la petición de tutela
se indique de manera clara y precisa las razones por las cuales se solicita
protección constitucional.[40]
Respecto a la posibilidad de los padres de un hijo
mayor de edad para ejercer acción de tutela en su nombre, la Corte ha señalado
que:
“Los padres en relación con sus hijos mayores de edad,
al no tener la representación de éstos, sólo podrán interponer acción de tutela
para la protección de los derechos fundamentales de aquéllos, cuando el hijo se
encuentre en la imposibilidad de interponer ésta directamente. En estos casos, el
padre actuará como un agente oficioso y no como su representante.”[41]
Así, en el caso particular, no resulta
constitucionalmente admisible que un funcionario judicial proceda a denegar el
amparo solicitado por la sola circunstancia que la peticionaria que actúa
agenciando derechos ajenos haya olvidado señalar de manera expresa en el
escrito de tutela tal circunstancia, máxime si se tiene en cuenta que (i)
aquella misma es la madre del afectado; (ii) el afectado, al sufrir
esquizofrenia paranoide, tiene serias dificultades para mantener un estado de
salud mental tal que le permita comparecer a un proceso judicial y (iii) la
presente acción está encaminada a reclamar un medicamento requerido para tratar
de recuperar su salud. Y es que no puede olvidarse el mandato perentorio
establecido en el artículo 228 de la Carta Política, según el cual en las
actuaciones de la administración de justicia deberá prevalecer el derecho
sustancial sobre cualquier formalidad.  En consecuencia, esta Corporación
encuentra que, si bien la madre del soldado Hubert Fernando Ospina Puerta no
dijo que actuaba a nombre de él; el escrito de tutela, analizado en su conjunto
con la pretensión y las pruebas aportadas, da a entender sin ningún margen de
duda que así lo hace. Así, se concluye que existe legitimación en la causa por
activa por parte de la Sra. Orfelina Puerta Arteaga para incoar la presente
acción de tutela.
La Solución del Caso Particular:
La Sala observa que la entidad accionada ha
desconocido el derecho fundamental a la salud del agenciado Hubert Fernando
Ospina Puerta por cuanto (i) los medicamentos “Venlafaxina Clorihidrato
75MG,  Clozapina 100MG, Olanzapina 5MG, Pipotiazina Palmitato 2MG y Lorazepam
2MG”son necesarios para mejorar la calidad de vida y estado de salud del
reclamante; (ii) los medicamentos solicitados fueron prescritos por médico
tratante de la Dirección de Sanidad Militar del Ejercito Nacional y (iii) el
peticionario, en virtud de su enfermedad discapacitante, está imposibilitado de
manera absoluta para trabajar y para devengar ingreso alguno que le permita
sufragar el costo de los servicios requeridos.
En efecto, los elementos de convicción obrantes en el
expediente muestran con claridad que la entidad accionada está entregando los
medicamentos “Venlafaxina Clorihidrato 75MG,  Clozapina 100MG, Olanzapina
5MG, Pipotiazina Palmitato 2MG y Lorazepam 2MG” pero solamente semanas
después de la fecha en la cual se debieron haber suministrado, dejando al
paciente sin protección farmacológica durante ciertos periodos de tiempo. Dicha
conducta resulta a todas luces violatoria del derecho a la salud del agenciado,
pues la falta de medicamento, incluso por periodos cortos de tiempo, suele
desencadenar con toda fuerza los efectos de su enfermedad mental, tornándolo
agresivo contra sí mismo y contra sus familiares. El respeto al derecho
fundamental a la salud no exige simplemente la prestación del servicio de salud
requerido; sino también su suministro de manera oportuna, para que la persona
tenga mayores posibilidades de recuperarla o evitar mayores sufrimientos.
Por consiguiente, se revocará la sentencia del 13 de
marzo de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia mediante la cual se negó el amparo solicitado, y se tutelará el
derecho fundamental a la salud del soldado Hubert Fernando Ospina Puerta. Así,
se confirmará el parágrafo primero del numeral segundo del auto del 4 de
septiembre de 2009 mediante el cual se dispuso ordenar a la entidad accionada
suministrarle los medicamentos requeridos, adicionándose que aquellos deberán
entregarse de manera oportuna, a más tardar entre los tres (3) primeros días de
cada mes.
EXPEDIENTE T-2279201
La
señora Patricia Idalidt Jara Jara demandó a la EPS Cafesalud buscando la
protección efectiva de su derecho fundamental a la salud, solicitando que se le
ordenara a dicha entidad practicarle una laparoscopia para curar la miomatosis
uterina que padece.
Esta
Corporación ha señalado de manera reiterada que, por regla general, los
tratamientos de infertilidad no pueden ser solicitados judicialmente mediante
acción de tutela porque aquellos “se encuentran excluidos del POS y no
constituyen una obligación a cargo del Estado.”[42]
La
jurisprudencia constitucional ha encontrado asidero para dicha tesis en que: (1)
el alto costo de este tipo de tratamientos supone una disminución en el
cubrimiento de otras prestaciones prioritarias; (2) el
derecho a la maternidad en la constitución implica un deber de abstención del
estado de intervenir en la decisiones relativas a la procreación y unas
obligaciones positivas, como la protección de la mujer embarazada o la
estabilidad laboral reforzada, que no incluyen el deber de suministrar
tratamientos que permitan la procreación y (3) la exclusión del POS de los
tratamientos de fertilidad es un ejercicio legítimo de la libertad de
configuración normativa[43].
Sin
embargo, la Corte también ha reconocido que existen enfermedades que afectan la
integridad, vida o salud de la mujer, que se manifiestan con síntomas como la
infertilidad. En estos eventos, se ha protegido el derecho a la salud de las
peticionarias, ordenando los tratamientos médicos prescritos, porque la
patología de base y la infertilidad se han tenido como dos condiciones
identificables y plenamente separables[44].
Aplicando
las reglas precedentes, se tiene que Cafesalud EPS ha desconocido el derecho a
la salud de la Sra. Patricia Idalidt Jara Jara  porque (i) el procedimiento
quirúrgico solicitado es necesario para conservar su integridad y dignidad,
independientemente que su condición haya traído como consecuencia la
imposibilidad de tener hijos (Folios 38 y 39); (ii) aplicando el artículo 20
del Decreto 2591 de 1991, la entidad accionada no contradijo la afirmación de
la peticionaria según la cual Cafesalud EPS se negó a practicar el tratamiento
quirúrgico solicitado, ni tampoco hizo uso del plazo otorgado para manifestar
que dicho tratamiento no había sido puesto en su conocimiento para validarlo o
controvertirlo técnica y científicamente y  (iii) la actora carece de los
recursos necesarios para sufragar dicha intervención.
Por
consiguiente, se revocará la sentencia del 17 de abril de 2009 del Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha y se tutelará
el derecho fundamental a la salud de la accionante. Así se ordenará a Cafesalud
EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, convoque a su Comité Técnico Científico
para que determine con razones científicas, la viabilidad de la cirugía de laparoscopia
para extirpación de los miomas. De considerarlo necesario, deberá practicarlo
en un término no mayor a (1) mes y podrá repetir solamente hasta el 50% de lo
que pague en cumplimiento de esta última orden ante el Fosyga, de conformidad
con el artículo 14 – j de la Ley 1122 de 2007.
EXPEDIENTE T-2284865
El
señor Libardo Efraín Romero Valenzuela, en su calidad de Personero Municipal de
El Contadero (Nariño), demandó a la EPS Mallamas y al Instituto Departamental
de Salud de Nariño, buscando la protección efectiva del derecho fundamental a
la salud de la señora Ana Lilia Rosero Valenzuela, solicitando que se le
ordenara a dicha entidad practicarle una “ecografía doppler venosa lateral”
que requiere para continuar su tratamiento de várices.
Mallamas EPS-S desconoció del derecho fundamental a la
salud de la señora Ana Lilia Rosero Valenzuela por cuanto (i) el examen es
necesario para continuar su tratamiento y así poder recuperar su salud y
aminorar sus padecimientos; (ii) la “ecografía doppler venosa lateral”
fue ordenada por galeno adscrito a Mallamas EPS-S y; (iii) la agenciada no
cuenta con recursos económicos para pagar por sí misma el examen requerido,
pues pertenece al régimen subsidiado de la seguridad social.
En
consecuencia, se revocará la sentencia del 20 de abril de 2009 del Juzgado
Primero Penal del Circuito de Ipiales, y se tutelará el derecho fundamental a
la salud de la agenciada. Así, se confirmará de manera definitiva el parágrafo
primero del numeral identificado como cuarto del auto de 4 de septiembre de
2009 proferido por esta Sala Novena de Revisión.
EXPEDIENTE T-2288903
La
señora Nimia González Valencia, madre del menor Janner González Valencia,
demandó el 3 de abril de 2009 a la Secretaría Departamental de Salud del Valle,
buscando la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud,
solicitando como medida provisional urgente que se le ordenara a dicha entidad
practicarle a su hijo un cateterismo cardíaco.
Como el expediente de tutela bien lo muestra, el menor
Janner González Valencia falleció el 8 de abril de 2009 producto de un paro
cardiorrespiratorio. Así, no queda duda alguna que se ha consumado totalmente
el daño y que es imposible, por carencia de objeto material, proteger el
derecho fundamental invocado. Por consiguiente, no queda otra alternativa que
confirmar la Sentencia del 22 de abril de 2009, en la cual se denegó el amparo
solicitado por esa misma razón.
Sin embargo, esta Corte no puede dejar pasar por alto
que a folio 18 del cuaderno de primera instancia, aparece que el 20 de marzo
del presente año los galenos de la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos de
la Fundación Valle de Lili consideraron que el procedimiento debía realizarse
previa programación de una cita, y no de manera inmediata y urgente. Como lo
acreditan las pruebas relacionadas arriba, la realidad demostró otra cosa, por
lo cual se ordenará, en la parte resolutiva de esta providencia, sendas investigaciones
de índole administrativo relacionadas con la posible falta en la que pudieron
haber incurrido la Secretaria de Salud Departamental de Salud del Valle, la
Fundación Clínica Infantil Club Noel, la Fundación Valle de Lili y sus
respectivos funcionarios.
EXPEDIENTE T-2296217
El
señor Hernando Arboleda, quien padecía de cáncer terminal en el duodeno,
demandó a SOS EPS buscando la protección efectiva de su derecho fundamental a
la salud, solicitando que se le ordenara a dicha entidad prestarle todos los
servicios en salud ordenados por su médico tratante (medicamentos y
procedimientos médicos) para calmar y mitigar su dolor.
Para la Corte Constitucional resulta absolutamente
incomprensible que entidades legalmente autorizadas por el Estado para
prestarles a los ciudadanos el servicio público y fundamental de salud incurran
en actuaciones tan manifiestamente arbitrarias, ilegales y violatorias de los
derechos fundamentales como la ocurrida en el presente asunto. En efecto, la
entidad accionada decidió de manera osada y completamente arbitraria, a pesar
de mediar un mandato constitucional; un extenso y uniforme precedente
jurisprudencial aplicable; y una orden judicial particular, en el caso concreto[45],
en tal sentido, abstenerse de brindarle la atención en salud al Sr. Hernando
Arboleda, dejándolo morir padeciendo un profundo e insufrible dolor físico.
SOS EPS desconoció del derecho fundamental a la salud
del señor Hernando Arboleda y consumó un daño irreparable a su dignidad por
cuanto (i) los medicamentos ordenados eran esenciales para tratar su enfermedad
y calmar el dolor proveniente de su cáncer terminal; (ii) los medicamentos “Flouracilo”
y “Oxaliplatino” fueron ordenados por facultativo adscrito a SOS EPS;
(iii) la entidad accionada venía suministrándole al reclamante toda la atención
en salud que necesitaba para tratar su cáncer, la cual fue interrumpida
súbitamente por dejar de contar con una afiliación vigente y (iv) el accionante
no contaba con recursos económicos suficientes para pagar por los medicamentos
requeridos.
SOS EPS[46] desconoció los derechos
fundamentales a la salud y dignidad humana del Sr. Hernando Arboleda desde el
24 de marzo de 2009 (momento en el cual le prestó la última atención de control
de quimioterapia) hasta el día de su fallecimiento, al interrumpir el tratamiento
que le venía prestando desde hace  poco menos de 1 año, bajo el argumento de
haber sido desafiliado de dicha entidad. Ciertamente, como bien se explicó en
la parte considerativa de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha
enseñado que mientras la relación jurídico-formal entre paciente y EPS
puede darse por terminada de manera inmediata;[47] no ocurre lo mismo con
la prestación de los servicios requeridos que se han venido suministrando con
anterioridad. Así, y contrario a lo que decidió desacertadamente el juez de
instancia, una EPS viola el derecho fundamental a la salud cuando súbitamente
deja de prestar los servicios requeridos que venía otorgando por el solo hecho
que el contrato ha dejado de tener vigencia. Tal situación resulta incluso aún
más reprochable cuando se deja de brindar tratamiento a personas que padecen
enfermedades catastróficas como el cáncer. De esta manera, se verificó la
consumación de un daño irreparable en la salud, dignidad e integridad del Sr.
Hernando Arboleda
En
vista de lo anterior, la Corte declarará la carencia actual de objeto en el
presente asunto, por hecho consumado. Como consecuencia de lo anterior, la
Corte revocará el parágrafo primero del numeral denominado Quinto del auto de 4
de septiembre de 2009, proferido por esta Sala Novena de Revisión, mediante el
cual se dispuso ordenar a la EPS accionada brindarle la atención en salud que
el reclamante requería.
EXPEDIENTE T-2298925
El
señor Jairo Ramón Fajardo Dueñas demandó a la Dirección de Sanidad de la
Escuela Naval de Suboficiales ARC de Barranquilla para que se le ordenara a
dicha entidad suministrarle una dotación mensual de 120 pañales desechables
para su incontinencia urinaria severa.
La jurisprudencia de esta Corporación no ha sido ajena
al tema del suministro por vía de tutela de pañales para personas que, por
diversas circunstancias de salud, padecen de incontinencia urinaria severa. En
efecto, en sentencia T-1099 de 1999, la Corte sostuvo que la negativa de una
entidad de suministrar pañales a una persona que efectivamente los requiere con
necesidad “vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar
de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente”[48].
Así mismo, este Alto Tribunal ha señalado que, para
este tipo de personas, la falta de pañales “afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos
más íntimos y privados, e impide la convivencia normal con sus congéneres”[49].
Con todo, y sin desconocer la innegable necesidad que
supone dicho elemento de aseo en estas hipótesis, no puede pasarse por alto que
uno de los requisitos esenciales para acceder a los servicios que se requieren
a través del mecanismo extraordinario y residual de la tutela es la falta de
capacidad económica para costearlos.
La exigencia de dicho requisito se encuentra en plena
armonía con el principio constitucional de solidaridad, y “con la necesidad
de implementar un sistema de seguridad social en salud que se atenga al
principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del
territorio nacional.”[50]  Del mismo modo, el
artículo 95 de la Constitución Política obliga a las personas a “respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
Para la Corte no existe duda alguna de que el
peticionario carece actualmente de capacidad económica suficiente para sufragar
el servicio requerido. Sin embargo, en el presente asunto se observa que dicha
circunstancia no obedece a una imposibilidad de conciliar los ingresos con los
gastos necesarios para una subsistencia digna; sino a una conducta imprudente e
irresponsable de seguir adquiriendo obligaciones varias, a pesar de la
fragilidad de su estado de salud.
En efecto, la relación de ingresos y patrimonio
aportada por el mismo accionante (Folio 30 del Cuaderno de Revisión) muestra
que contrajo varias obligaciones con posterioridad a su cáncer de próstata de
2007. Así, en enero de 2008, adquirió un préstamo con la Caja de Retiro de las
Fuerzas Militares por un valor $36.760.578, el cual sería pagadero en 69 instalamentos
de $532.762 cada uno. Igualmente, se observa que realizó otro préstamo en marzo
de 2009 por un valor de $15.986.392, el cual se pagaría en 47 cuotas de
$340.136. De forma similar, esta Sala nota que 2 de las obligaciones
relacionadas en el balance terminaron en septiembre del presente año, lo cual
supone una disponibilidad de recursos de cerca de $128.634 para poder sufragar
su gasto mensual en pañales, el cual según afirmación del reclamante asciende a
$120.000.
A continuación se presenta un resumen de los
principales ingresos y gastos del peticionario, construido a partir de la
respuesta al informe solicitado por esta Corporación mediante Oficio OPTB354 de
2009 (Folios 28 a 31 del Cuaderno de Revisión) y el informe rendido por la Caja
de Retiro de las FFMM (Folio 18 del Cuaderno de Revisión).
Relación mensual de los principales ingresos y gastos
del Sr. Jairo Ramón Fajardo Dueñas
Rubro
Monto
Duración
Asignación de Retiro
$1´988.755
Crédito “Servicios”
$532.762
Noviembre 2008 – Septiembre 2013
Crédito “Coosonav”
$340.136
Marzo 2009 – Febrero 2013
Crédito “Coosonav”
$106.634
Septiembre 2009 – Noviembre 2009
Crédito “Coosonav Cuota”
$60.000
Febrero 2009 – Enero 2010
Crédito “Popuconvenio¨”
$588.634
Noviembre 2006 – Septiembre 2011
Otros gastos y deducciones
$160.000
TOTAL
$200.589
La tabla muestra que el peticionario está usando más
del 50% de su asignación mensual de retiro para atender gastos posteriores a su
enfermedad, diferentes a aquellos requeridos para su subsistencia o la de su
cónyuge. En efecto, en el informe rendido por el reclamante el 23 de octubre
del presente año, aquel señala que “debido a múltiples compromisos y deudas
adquiridas anteriormente” solamente recibe $199.901 mensuales, sin hacer
referencia a la finalidad o destinación específica de cada obligación. De dicha
afirmación se puede establecer la conducta negligente y descuidada del
peticionario, pues sí contaba con una capacidad económica suficiente para
atender las necesidades que sus particulares condiciones de salud ameritan,
pero que debido a un manejo ligero y desatendido de sus finanzas, prefirió
disponer de sus recursos para atender otros requerimientos de menor entidad. El
principio de solidaridad del sistema de seguridad en salud de Colombia plasmado
en el artículo 49 Superior no existe para prohijar la irresponsabilidad de las
personas que se insolventan y que en consecuencia, no pueden costear un
servicio de salud requerido. Dicho principio busca permitir el acceso a la
atención en seguridad social de personas que se encuentran en imposibilidad
absoluta, no imputable a ellas, de obtener la atención que necesitan.
Así las cosas, observando que la insolvencia económica
del Sr. Jairo Ramón Fajardo Dueñas proviene de una inversión de prioridades que
resultó en un muy mal manejo de sus recursos, se confirmará la sentencia del 1
de abril de 2009 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Barranquilla. En consecuencia, se revocará el numeral identificado como sexto
del auto de 4 de septiembre de 2009 proferido por esta Sala Novena de Revisión
en virtud del cual se ordenó a la entidad accionada el suministro de 120
pañales mensuales al peticionario. Debido a que el expediente muestra que el
peticionario no contaba, hasta octubre de 2009, con la capacidad económica
suficiente para acceder al servicio requerido, se advertirá que la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de
Suboficiales ARC de Barranquilla puede pedirle al peticionario el reembolso de
lo desembolsado en cumplimiento de la mencionada orden a partir de dicho mes en
adelante únicamente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. LEVANTAR la suspensión de términos
decretada para decidir en los asuntos de la referencia.
En relación con el Expediente T-2266361:
Segundo.
REVOCAR la sentencia del 2 de enero
de 2009 del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Cali que denegó el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER el amparo al
derecho fundamental a la salud de la señora Ludivia Rengifo Orrego, por las
razones y en los términos de esta sentencia.
Tercero.
CONFIRMAR el parágrafo primero del
numeral primero del auto de 4 de septiembre de 2009 proferido por esta Sala
Novena de Revisión mediante el cual se dispuso:
“ORDENAR a Cafesalud EPS, que en el término máximo de los tres (3)
días calendario siguientes a la notificación de este auto, autorice que a la
Sra. Ludivia Rengifo Orrego se le practiquen los exámenes “Glicemia +Creatinina Pre y Post+Perfil Lipídico+P. de
O. + Hemograma y Ecograma M.B.D.” que fueron ordenados por su médico tratante en orden médica de fecha
8 de septiembre de 2008, en el evento que a la fecha de notificación de este
auto aún no le hayan sido practicados.”
Cuarto. ADVERTIR que Cafesalud EPS tiene derecho a repetir contra el Estado, a
través de la Secretaría de Salud Departamental del Valle, para recuperar el 50%
de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en
cumplimiento de la orden contenida en el numeral Tercero de esta providencia. La
Secretaría de Salud Departamental del Valle dispondrá de quince (15) días para
reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no
podrá exceder de seis (6) meses una vez
presentada la solicitud para el pago por la EPS.
En relación con el Expediente T-2271452
Quinto.
REVOCAR la sentencia del 13 de marzo
de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
que denegó la solicitud de tutela. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental
a la salud de Hubert Fernando Ospina Puerta, por las razones y en los términos
de esta sentencia.
Sexto.
CONFIRMAR el parágrafo primero del
numeral segundo del auto de 4 de septiembre de 2009 proferido por esta Sala
Novena de Revisión mediante el cual se dispuso:
“ORDENAR a la Dirección Nacional de Sanidad del Ejercito Nacional que, en el evento
que en la actualidad Hubert Fernando Ospina Puerta no esté accediendo a los
medicamentos que requiere para tratar su esquizofrenia paranoide, deberá
suministrárselos dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la
notificación de este auto.”
Sétimo. ADICIONAR el parágrafo primero del numeral Segundo del auto de 4 de septiembre de
2009 proferido por esta Sala Novena de Revisión, en el entendido que la orden
también comprende todos servicios en salud que el médico tratante de Hubert
Fernando Ospina Puerta le ordene con motivo de la esquizofrenia paranoide que
padece. Los medicamentos de consumo periódico deberán ser entregados al
agenciado a más tardar dentro de los tres (3) primeros días de cada mes.
Octavo. ADVERTIR que la Dirección Nacional de Sanidad del Ejercito Nacional tiene
derecho a repetir contra el Estado, a través del Fosyga, para recuperar el 50%
de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en
cumplimiento de la orden contenida en el numeral Tercero de esta providencia.
El Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la
fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para
el pago por la EPS.
En relación con el Expediente T-2279201
Noveno.
REVOCAR la sentencia del 17 de abril
de 2009 del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Soacha que denegó la solicitud de tutela. En su lugar, TUTELAR el
derecho fundamental a la salud de la señora Patricia Idalidt Jara Jara, por las
razones y en los términos de esta sentencia.
Décimo.
ORDENAR a Cafesalud EPS que, a más
tardar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente
sentencia, convoque a su Comité Técnico Científico para que determine con
razones científicas, la necesidad o no de practicarle a la peticionaria cirugía
de laparoscopia para la extirpación de miomas. En el evento de considerarla
necesaria, deberá practicarla en un término no mayor a 15 días.
Once. ADVERTIR que
la EPS Cafesalud tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del Fosyga,
para recuperar el 50% de los gastos en los que incurra y que legalmente no le
corresponda asumir en cumplimiento de la orden contenida en el numeral Noveno
de esta providencia. El Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer lo
debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder
de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud para el pago por la EPS.
En relación con el Expediente T-2284865
Duodécimo.
REVOCAR la sentencia del 20 de abril
de 2009 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales que denegó la
solicitud de tutela. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la
salud de la señora Ana Lilia Rosero Valenzuela, por las razones y en los
términos de esta sentencia.
Decimotercero.
CONFIRMAR el parágrafo primero del
numeral denominado como Cuarto del auto de 4 de septiembre de 2009 proferido
por esta Sala Novena de Revisión mediante el cual se dispuso:
“ORDENAR a
Mallamas EPS, que en el término máximo de los tres (3) días calendario
siguientes a la notificación de este Auto, en el evento que aún no haya sido
realizado, autorice que a la Sra. Ana Lilia Rosero Valenzuela se le practique
una “ecografía doppler venosa bilateral” para continuar el tratamiento
de sus varices”.
Decimocuarto. ADVERTIR que la EPS Mallamas tiene derecho a repetir
contra el Estado, a través del Instituto de Salud Departamental de Nariño, para
recuperar el 50% de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda
asumir en cumplimiento de la orden contenida en el numeral Doce de esta
providencia. El Instituto de Salud Departamental de Nariño dispondrá de quince
(15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo
hará, fecha que no podrá exceder de seis
(6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.
En relación con el Expediente T-2288903
Decimoquinto.
CONFIRMAR por las razones y en los
términos de esta sentencia, el fallo del 22 de abril de 2009 del Juzgado
Diecinueve Penal del Circuito de Cali proferida dentro del proceso de la
referencia.
Decimosexto. ORDENAR, por medio de la Secretaría General de esta Corporación, se compulsen
copias a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante las
diligencias correspondientes, relacionadas con la posible falta en la que pudieron
haber incurrido la Secretaria de Salud Departamental del Valle, la Fundación
Clínica Infantil Club Noel, la Fundación Valle de Lili por los hechos que
dieron origen a la presente acción de tutela.
En relación con el Expediente T-2296217
Decimosétimo.
DECLARAR la carencia actual de objeto
por configurarse un hecho consumado, en los términos explicados en la parte
considerativa de esta sentencia.
Decimoctavo.
Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR
el parágrafo primero del numeral denominado como Quinto del auto de 4 de
septiembre de 2009 proferido por esta Sala Novena de Revisión mediante el cual
se dispuso:
“ORDENAR a
SOS EPS que, en el evento que en la
actualidad el Sr. Hernando Arboleda no esté accediendo al medicamento Flouracilo
500mg  que requiere para tratar su cáncer de duodeno, deberá autorizarlo y
suministrárselo dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la
notificación de este Auto.”
En relación con el Expediente T-2298925
Decimonoveno.
CONFIRMAR por las razones y en los términos de éste proveído,
la sentencia del 1 de abril de 2009 de la Sala Penal del Tribunal Superior
de Barranquilla Cali proferida dentro del proceso de la referencia.
Vigésimo.
REVOCAR el numeral denominado como
Sexto del auto de 4 de septiembre de 2009 proferido por esta Sala Novena de
Revisión mediante el cual se dispuso:
“ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales ARC de
Barranquilla que, en el evento que en la actualidad el Sr. Jairo Ramón  Fajardo
Dueñas no esté siendo dotado con 120 pañales mensuales para su incontinencia
urinaria severa, deberá autorizarlos y suministrárselos dentro de los tres (3)
días calendario siguientes a la notificación de este Auto.
“La Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales
ARC de Barranquilla deberá asumir provisionalmente los costos de los pañales
requeridos, hasta tanto la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional
profiera la sentencia en el proceso T-2298925.”
Vigésimo primero. ADVERTIR que, de considerarlo necesario, la
Dirección de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales ARC de Barranquilla
puede solicitar el reembolso de los gastos realizados desde octubre de 2009
hasta la fecha de notificación de esta sentencia en cumplimiento de la orden
anteriormente reseñada. Para ello, deberá llegar primero a un acuerdo flexible
y razonable de pagos con el peticionario.
Para todos los expedientes de la
referencia:
Vigésimo segundo. LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Al respecto pueden consultarse las sentencias T-859 de 2003, T-837 de 2006,
T-060, T-148 y T-631 de 2007, T-076 y T-760 de 2008, entre otras.
[2]
Sentencia T-760 de 2008
[3] Ibíd.
[4] Firmado por Colombia el
21 de diciembre de 1966 y ratificado el 29 de octubre de 1969,
[5] Sentencia
T-760 de 2008
[6] Ibíd.
[7]
Ver Sentencias T-409 de 1995, T-757 de 1998, T-476 de 2000, T-1036 de 2000,
T-1123 de 2000,  T-749 de 2001, T-820 de 2001, T-1276 de 2001, T-676 de 2002,
T-946 de 2002, T-1060 de 2002, T-343 de 2003, T-198 de 2004, T-1289 de 2005,
T-490 de 2006, T-073 de 2007, T-539 de 2007, T-752 de 2007, T-1078 de 2007,
entre otras.
[8] Ver Sentencias T-1081 de
2001, T-441 de 2004, T-935 de 2005, T-527 de 2006 y T-073 de 2008
[9]
Los servicios que se requieran son aquellos indispensables para conservar la
salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad
personal, no importa como se conozcan en el argot médico o científico, ya sea
que se trate de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, diagnósticos,
exámenes, consultas con especialistas, tratamientos, traslados de centros
hospitalarios, etc.
[10]
Sentencias T-366 y T-367 de 1999, T-289 de 2001,
T-627, T-696 y T-775 de 2002,  T-762 y T-1331 de 2005, T-148, T-636, T-675,
T-725 y T-768 de 2007, entre otras.
[11] Sentencia T-083 de 2008
[12] Sentencia T-762 de 2005
[13] Sentencia T-366 de 1999
[14]
Ver Sentencias SU-480 de 1997, SU-819  de 1999 y T-760 de 1998, entre otras.
[15] Sentencia T-760 de 2008
[16]
Sentencias T-344 de 2002, T-053 de 2004, T-616 de 2004, T-007 de 2005, T-171 de
2005, T-1126 de 2005, T-1016 de 2006, T-130 de 2007, T-461 de 2007, T-489 de
2007, T-523 de 2007, T-939 de 2009, T-159 de 2008, entre otras.
[17] Sentencia T-976 de 2005
[18] Sentencia C-468 de 2008
[19] Sentencias T-378 de
2000, T-741 de 2001, T-476 de 2004, T-760 de 2008, entre otras.
[20] Sentencia T-500 de 2007
[21] Sentencia T-760 de 2008.
Ver también Sentencia T-083 de 2008.
[22]
La jurisprudencia constitucional en sentencias T-426 de 1992,  T-11 de 1998,
T-384 de 1998,  T-1001 de 1999, T-818 de 2000, T-362 de 2004,  T-1066 de 2006 y
SU-225 de 1998, entre otras, ha entendido por “mínimo vital” el conjunto
de necesidades básicas indispensables para garantizar la subsistencia digna de
la persona y de su familia.
[23]
El principio de las cargas soportables, según fue tratado en Sentencia T-666 de
2004, “analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite
valorar casos donde una persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de
contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si
destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto
médico que la E.P.S. respectiva no esté en la obligación de asumir.” Ver
también sentencias T-714 de 2004, T-1233 de 2004, T-372 de 2005, T-223 de 2006,
T-964 de 2006, entre otras.
[24] De acuerdo a lo previsto
en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 serán afiliados al régimen subsidiado
“las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la
cotización”
[25] Sentencia
T-472 de 1992
[26] Sentencias T-333 de 2009
y T-760 de 2008, entre otras.
[27] Sentencia T-760 de 2008
[28] En algunas otras
decisiones, la Corte Constitucional también ha dicho que la afirmación de la
carencia de recursos económicos, en tanto negación indefinida, exime al actor
de probarla. Al respecto, pueden consultarse las Sentencias T-113 de 2002,
T-906 de 2002, T-1153 de 2003, T-1167 de 2004, T-965 de 2007 entre otras.
[29]
Art. 22 Decreto 2591 de 1991. Al respecto, esta Corporación, en sentencia
T-108 de 2008, indicó que las facultades probatorias del juez de tutela
incluyen “(i) la posibilidad de
solicitar informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud
y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los
antecedentes del asunto (D. 2591/91, art. 19); (ii) la aplicación de la
presunción de veracidad de los hechos materia de la acción de tutela, en los
casos que el informe no fuera rendido en el plazo correspondiente (ejusdem.
art. 20); (iii) la potestad para que, en el caso que del informe se colija que
no son ciertos los hechos, se requiera información adicional al solicitante
(art. 21); y (iv) la posibilidad que el juez adopte sentencia, cuando llegue al
convencimiento de la situación litigiosa, sin necesidad de practicar las
pruebas solicitadas (art. 22)”.
[30] Sentencias T-744 y T-984
de 2004, T-236ª de 2005, T-805 de 2005, T-888 de 2006, T-760 de 2008,  T-333 de
2009 entre otras.
[31] Sentencias T-683 de 2003
y T-902 de 2002, entre otras.
[32] Sentencia T-760 de 2008
[33] Sentencia T-1059 de 2006
[34] Sentencia
T-103 de 2009
[35] Sentencia T-760 de 2008
[36] Sentencias T-597 de
1993, T-467 de 2004, T-841 de 2006, T-059 de 2007, T-127 de 2007 entre otras
[37] Sentencias T-150 de
2000, T-902 de 2002, T-367, T-381 y T-673 de 2007, entre otras.
[38] Sentencia T-760 de 2008
[39]
El texto de la disposición citada, en lo relevante, es el siguiente:
“ARTÍCULO SEGUNDO.- Incluir en el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado -POS-S- en el esquema de subsidio
pleno los siguientes servicios o prestaciones de segundo y tercer nivel de
complejidad, necesarias para la atención ambulatoria de mediana y alta
complejidad de los pacientes diabéticos tipo 2 de 45 años o más, con y sin
complicaciones o condiciones clínicas asociadas, según las recomendaciones
contenidas en la guía de atención de la Diabetes Mellitus tipo 2 publicada por
el Ministerio de la Protección Social en Mayo de 2007 en sustitución a la
contenida en el anexo 2 de la Resolución 412 del 2000 o la norma que la
adicione, modifique o sustituya:
1) Consulta médica especializada ambulatoria para
evaluación o valoraciones,
incluyendo particularmente la necesaria para la
valoración del sistema
visual, de la función cardiovascular y circulación
periférica, del sistema
nervioso, del sistema osteomuscular y para evaluación de
la función renal.
2) Consulta ambulatoria con nutricionista
3) Consulta ambulatoria de valoración por psicología
4) Exámenes paraclínicos o complementarios:
a) HbA1c (Hemoglobina glicosilada)
b) Electrocardiograma 12
derivaciones
c) Ecocardiograma modo M y
bidimensional
d) Fotocoagulación con Láser para
manejo de retinopatía diabética
e) Angiografía con Fluoresceína
para manejo de retinopatía, con fotografías
a color de segmento posterior
f) Doppler o Duplex Scanning de vasos
arteriales de miembros inferiores”
[40]
Así, en Sentencia T-459 de 2007 se señaló que: “Es viable incoar una acción
mediante el uso de la figura de la agencia oficiosa siempre y cuando el titular
de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos, por
razones físicas, mentales, entre otras. En tales circunstancias, el juez de
tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al
actor a impetrar la acción a nombre de otro. Entonces si el agenciado sufre una
enfermedad que limita el ejercicio de sus capacidades físicas y mentales, es
evidente que se encuentra impedido para solicitar directamente el amparo de sus
derechos.” Ver también artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
[41] Sentencias T-294 de
2000, T-899 de 2001, T-641 de 2003, T-645 de 2004 y T-542 de 2006, entre otras.
[42] Sentencia T-870 de 2008
[43] Sentencias T-1104 de
2000 y T-946 y T-752 de 2007
[44] Sentencia T-870 de 2008
[45]
Mediante el numeral identificado como quinto, el magistrado
sustanciador ordenó a SOS EPS suministrarle al Sr. Hernando Arboleda, dentro de
los 3 días a la notificación del auto, el medicamento prescrito por su médico
tratante para tratar su cáncer de duodeno. Asimismo, se le concedió un término
de 5 días a la entidad accionada para que informara a esta Corporación sobre el
cumplimiento de dicha orden. El término venció sin que SOS EPS emitiera
pronunciamiento alguno.
[46]
Además de la orden impartida por la Corte en virtud del auto
de 4 de septiembre del presente año, la entidad accionada fue requerida,
mediante auto de 31 de agosto de 2009, para que allegara la historia clínica
del Sr. Hernando Arboleda. El término probatorio concedido por este Tribunal
expiró sin que la entidad accionada aportara la prueba requerida.
[47] Sentencia T-841 de 2006
[48] Sentencia T-1099 de 1999
[49] Sentencia T-565 de 1999
[50] Sentencia
T-760 de 2008