T-381-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-381/09
DERECHO AL CONSUMO DE AGUA POTABLE-Línea jurisprudencial sobre el rango de
fundamental
DERECHO AL CONSUMO DE AGUA POTABLE-Con la construcción del Túnel del Sumapaz
se han afectado los recursos hídricos de los predios mencionados en la demanda
ACCION DE TUTELA PARA EL DERECHO AL CONSUMO
DE AGUA POTABLE-Procede
solamente cuando se relaciona con la vida, la salud y la salubridad de las
personas
La jurisprudencia ha precisado que el agua potable constituye
un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida
en condiciones dignas, cuando está destinada al consumo humano. Y este derecho
puede protegerse por medio de la acción de tutela, únicamente cuando se
relaciona con la vida, la salud y salubridad de las personas, pero no cuando
está destinada a otras actividades, tales como el turismo, la explotación
agropecuaria o a terrenos deshabitados. Por lo cual en esta oportunidad el agua
que se reclama para fines de explotación turística o para regadío no pude
concederse mediante orden impartida por el juez constitucional.
MINISTERIO DE AMBIENTE-Integración de un comité de seguimiento
para garantizar el suministro definitivo de agua potable a los demandantes
PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL SOBRE EL
PARTICULAR-No es absoluta
La Sala considera que la situación de
desabastecimiento de agua potable para consumo humano y doméstico que se ha
presentado en los predios a que se refiere el presente proceso no puede en modo
alguno justificarse alegando la prevalencia del interés general sobre el
particular, como lo sostiene INCO en la contestación de la demanda, toda vez
que, si bien es cierto que conforme lo enuncia el artículo 58 de la
Constitución, “el interés privado deberá ceder al interés público o social”,
éste último no puede lograrse a costa del desconocimiento de derechos
fundamentales. Ciertamente, en el modelo que propone la Constitución que nos
rige, el Estado sólo puede buscar el bien común dentro de la garantía de los
derechos fundamentales. No existe pues una prevalencia absoluta del interés
general sobre el particular, pues tal prevalencia no puede obtenerse a costa
del sacrificio de tales derechos.
PERSONA JURIDICA-Viabilidad económica de un negocio no
constituye per se un derecho fundamental
La Sala considera que la situación de
desabastecimiento de agua potable para consumo humano y doméstico que se ha
presentado en los predios a que se refiere el presente proceso no puede en modo
alguno justificarse alegando la prevalencia del interés general sobre el
particular, como lo sostiene INCO en la contestación de la demanda, toda vez
que, si bien es cierto que conforme lo enuncia el artículo 58 de la
Constitución, “el interés privado deberá ceder al interés público o social”,
éste último no puede lograrse a costa del desconocimiento de derechos
fundamentales. Ciertamente, en el modelo que propone la Constitución que nos
rige, el Estado sólo puede buscar el bien común dentro de la garantía de los
derechos fundamentales. No existe pues una prevalencia absoluta del interés
general sobre el particular, pues tal prevalencia no puede obtenerse a costa
del sacrificio de tales derechos.
Referencia: expediente T-2104916
Acción de Tutela instaurada por Gloria
Trujillo de Hodapp y otros contra el Instituto Nacional de concesiones INCO, la
Sociedad Concesionaria Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y la Sociedad
Constructora Semaica.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve
(2009).
La Sala Sexta de Revisión de tutelas
de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson
Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la Sentencia
proferida el día catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) por la Sala
Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del
proceso de tutela incoado por  Gloria Trujillo de Hodapp y otros contra el
Instituto Nacional de concesiones INCO, la sociedad concesionaria “Concesión
Autopista Bogotá – Girardot S.A.” y la sociedad “Constructora Semaica”.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Los señores Gloria de Hodapp, Vicente
Hodapp Trujillo, Libardo Rico, Jennifer Lorena Rico, Lady Juliana Rico, Dayana
Paola Rico, Nora Wallis, José de Jesús Guerrero, Maikol Alonso Guerrero, Harold
Leonardo Guerrero, Lina Esperanza Quintero, Gustavo Adolfo Quintero, Rafael
Cadena Casallas, y la Sociedad Inversiones Interserranías Ltda.- Interser Ltda.-,
a través de apoderado judicial demandan al juez de tutela proteger sus derechos
fundamentales, como personas naturales, al agua potable, a la vida, a la
dignidad, a la salud y la salubridad pública; igualmente los derechos a la
libertad de empresa y  a la subsistencia en el caso de la persona jurídica
demandante, presuntamente vulnerados por el Instituto Nacional de concesiones
INCO, la Sociedad Concesionaria Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y la
Sociedad Constructora Semaica.
Sustentan su solicitud en los
siguientes hechos y argumentos de derecho:
1.2.
HECHOS
1.2.1.  Inicialmente la señora Gloria de Hodapp y sus hijos,
entre ellos el señor Vicente Hodapp, y posteriormente la sociedad familiar
Inversiones Interserranías Ltda. -Interser Ltda.- han sido propietarios desde
hace más de treinta y cuatro años de los inmuebles rurales denominados Finca de
San Antonio, hoy Guayabamba, y Rocas de Sumapaz – Parcelación Serranías del
Sumapaz-, que consta de veintiún (21) parcelas ubicadas en la Vereda Mosquera
del Municipio de Melgar, Departamento del Tolima.
1.2.2.  En dichos predios se encontraban cuatro manantiales o
nacimientos de agua natural, que proveían desde hace más de treinta y cuatro
años a los habitantes de la finca San Antonio, hoy Guayabamba, como a las casas
y demás lotes de la parcelación Serranías de Sumapaz, e igualmente al proyecto
que está en construcción, denominado “Condominio Town Houses- Propiedad
Horizontal”, hoy “La Gloria Country Club- Propiedad Horizontal”. Dichos
manantiales producían agua potable de las mejores calidades físicas y químicas,
apta para el consumo humano, que llegaba en un caudal calculado entre 3 y 3.5
litros por segundo, de acuerdo con el estudio técnico realizado sobre el punto.[1]
1.2.3.  Desde marzo de 2007, el agua de los nacimientos
naturales se fue disminuyendo ostensiblemente, hasta que en julio del
mismo año dejó de brotar. Hoy en día no hay agua en ninguno de dichos
manantiales, como lo evidencia el informe de peritos rendido dentro de la
prueba anticipada efectuada en los predios mencionados.[2]
1.2.4.  La única causa del fenómeno anteriormente descrito es
la construcción de un túnel, “cuya obra está encomendada a un subcontratista
de la concesionaria que es la Sociedad Constructora SEMAICA, dentro del
proyecto vial que está ejecutando la Sociedad Concesionaria Concesión Autopista
Bogotá-Girardot S.A. … adjudicado por el Instituto de Concesiones (en adelante
INCO) a la concesionaria  ya anotada”. El hecho fue admitido por la
propia concesionaria, que al contestar una queja presentada por los aquí
demandantes, manifestó que en el condominio Serranías de Sumapaz era “inminente
la afectación del recurso hídrico, existiendo una potencial afectación de los
niveles freáticos y alteración de los acuíferos ubicados en el área de
influencia de la obra, incidiendo negativamente en los usos, específicamente en
el abastecimiento de consumo humano y agrícola, por lo cual se considerarán las
medidas de tipo mitigatorio o compensatorio sobre los pobladores de la zona.”
1.2.5.  Ni INCO, ni la Sociedad Concesionaria Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A.,
ni la subcontratista de la concesionaria tomaron medidas oportunas para
mitigar la afectación de los volúmenes de agua potable o para restablecer
definitivamente dichos volúmenes, a pesar de que la situación fue puesta en
conocimiento de la sociedad concesionaria desde enero de 2008 por la señora de
Hodapp, aquí demandante.
Ante semejante evento, los demandantes
solicitaron y obtuvieron una concesión de agua de la CAR, para utilizar agua
del Río Sumapaz. Sin embargo, las aguas de este río están muy contaminadas y no
pueden utilizarse  para consumo humano, tal como lo constataron los peritos que
rindieron dictamen sobre el asunto dentro de la prueba anticipada solicitada
por los actores.
1.2.6.  En los inmuebles señalados viven tres familias de
trabajadores con hijos de diferentes edades, incluyendo menores de edad, carentes
del acceso al agua potable, como  también la señora Gloria de Hodapp, quien
alterna su lugar de residencia entre los predios mencionados y la ciudad de
Bogotá.
1.2.7.  Estos hechos afectaron a la Sociedad Inversiones
Interserranías Ltda.- Interser Ltda., la cual realizaba obras para el
Condominio Town Houses Propiedad Horizontal, y había adquirido compromisos con promitentes
compradores, los cuales ha debido aplazar por la falta del agua, con inminente
riesgo de su propia existencia.
1.3.
ARGUMENTOS DE
DERECHO
1.3.1.  Como argumento de derecho inicial, los demandantes afirman
que el artículo 11 de la Constitución reconoce que el derecho a la vida es
inviolable, y que el concepto vida no puede interpretarse como la mera
existencia, sino como una noción incluyente de un mínimo de condiciones que
garanticen la dignidad de la persona, en armonía con lo prescrito por el
artículo 1° superior.  De lo anterior se infiere que el derecho a la vida está
íntimamente ligado con el derecho a la salud, y este adquiere el rango
de fundamental por estar ligado con la vida, o con otro derecho fundamental.
Agrega la demanda, que no sólo la
preceptiva constitucional protege la salud como derecho fundamental, sino que
también los tratados internacionales lo hacen. Particularmente menciona el
artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que establecen que la salud es un derecho fundamental estrechamente
vinculado al derecho a la vida y, que por tanto, merece la atención inmediata
de las autoridades.
Para sustentar sus pretensiones, los
demandantes citan jurisprudencia de esta Corporación en la cual se reconoció
que “el agua constituye fuente de vida y la falta del servicios atenta
directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas”[3]
(sic), y que los elementos constitutivos de un medio ambiente sano “son
generalmente derechos tutelables porque se refieren a la vida y la salud…”.[4]
Así mismo, citan in extenso apartes del fallo contenido en la
Sentencia T-309 de 1999[5], donde la Corte examinó
si la interrupción del agua de una quebrada vulneraba derechos fundamentales,
concluyendo que en ciertos casos la respuesta era positiva. Adicionalmente,
traen a colación jurisprudencia sentada por la Sección Primera de la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, la cual reconoce que el hecho
de que la comunidad no tenga servicio de agua potable constituye un factor de
riesgo grande para la salud[6].
1.3.2.  En un segundo argumento jurídico, la demanda se
refiere a la violación del derecho fundamental a la salubridad pública, asunto
respecto del cual recuerda que la Constitución Política considera que el
bienestar social y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado, que los servicios públicos son también
inherentes a dicha finalidad social, por lo cual la solución de las necesidades
básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y
agua potable, es un objetivo cardinal de la actividad pública
Frente a semejantes exigencias, encuentra
que en el presente caso resulta paradójico que sean el mismo Estado o sus
agentes quienes, en lugar de asegurar la satisfacción de las necesidades
básicas en materia de agua potable, se conviertan en los directos responsables
de “quitarles a las personas naturales la posibilidad de satisfacer su
necesidad de agua pura.”
1.3.3.  En tercer lugar, la demanda arguye que aunque la
solicitud de tutela formulada por varias personas generalmente responde a la
protección de un interés colectivo, esta circunstancia, per se, no
excluye la procedencia del recurso de amparo.  Pues, dice, así lo sostuvo
esta Corporación en la Sentencia C-134 de 1994, donde se admitió la viabilidad
de la acción de tutela interpuesta por una pluralidad de solicitantes, dirigida
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público, cuando
además se presentan circunstancias de indefensión, como a su juicio sucede en
este caso.
1.3.4.  Finalmente, como cuarto argumento de derecho, la
demanda sostiene que en este caso se configura la violación del derecho
fundamental a la libertad de empresa e iniciativa privada, en conexidad con
el derecho de subsistencia de la persona jurídica con ánimo de lucro que forma
parte del grupo de demandantes. Para explicar esta afirmación, recuerda que la
Constitución Política garantiza la libre actividad económica y la iniciativa
privada, instituyendo la libre competencia como un derecho que supone
responsabilidades. (C.P. Arts. 333 y 334). Agrega que la libertad de empresa “otorga
a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad
económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional que,
como ya se anotó, en nuestro país es la economía de mercado.”  Ahora bien,
en el presente caso, si se tiene en cuenta que la sociedad como parte del grupo
de demandantes estaba construyendo obras para comercializar un condominio, bajo
el entendimiento de que el inmueble en el que se desarrollaba el proyecto tenía
agua potable, la suspensión de la misma implica aplazar e incumplir compromisos
con los promitentes compradores por causas ajenas a su voluntad, situación que
se traduce en una amenaza para su propia existencia, y en una violación clara
de su derecho a la actividad económica.
1.4.
Peticiones
Con fundamento en los anteriores hechos y
argumentos de derecho, los demandantes solicitan al juez de tutela lo
siguiente:
1.4.1.  Que en el término máximo de veinte días calendario se
dé una solución permanente y definitiva al problema de falta de agua potable en
los predios mencionados en la demanda, teniendo en cuenta que los mismos no
cuentan con servicio de acueducto de agua potable. Especialmente solicitan que
se restituyan los volúmenes de agua potable de buena calidad y caudal
comprobados que provenían de los manantiales existentes en los predios
citados.
1.4.2.  Que en el término máximo de veinte días calendario, la
prestación permanente y definitiva del servicio de agua potable se surta de los
nacimientos ubicados en la Vereda San Bartolo Nilo, que es la misma fuente del
acueducto de Boquerón, y del nacedero de la Hacienda San Rafael, tal y como en
septiembre de 2007 lo aceptó la Sociedad Concesionaria Concesión Autopista
Bogotá-Girardot S.A.
1.4.3.  Que se ordenen y ejecuten las obras necesarias para
reestablecer el servicio de agua potable a los mencionados predios.
2.
ADMISIÓN Y
TRÁMITE INICIAL DE LA DEMANDA
2.1.
La demanda fue
presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante auto
de 3 de abril de 2008 la remitió, por competencia, a los juzgados del Circuito
de Bogotá.
2.2.
Por Auto de 8 de
abril de 2008, el Juzgado Diecinueve Civil de Familia de Bogotá admitió la
demanda y la notificó a los demandados. Contestada dicha demanda, el 18 de
abril de 2008 se profirió Sentencia.[7]
2.3.
Impugnada por los
demandantes la anterior decisión, a través de Auto de 23 de mayo de 2008 la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró
la nulidad de todo lo actuado, en razón de la incompetencia del juez de primera
instancia. En consecuencia, remitió el expediente a la oficina de reparto de los
juzgados del Circuito de Ibagué.[8]
2.4.
En auto del 9 de
julio de 2008, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué se abstuvo de
avocar conocimiento y remitió el proceso a la oficina de reparto de los jueces
del Circuito de Melgar.[9]
3.       TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
3.1.
Mediante auto
proferido el 13 de junio de 2008, el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Melgar admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las entidades
accionadas.[10]
3.2.
Oportunamente el
apoderado judicial de la Sociedad Concesión Autopista Bogotá - Girardot
contestó la demanda en los siguientes términos:
En primer lugar, afirma que dentro de las
pruebas allegadas al expediente no obra aquella que demuestre que los
demandantes son los propietarios de los predios presuntamente afectados con los
hechos que se narran en la demanda, como tampoco la prueba relativa a la
parcelación y a los proyectos inmobiliarios que supuestamente se adelantan en
dichos predios. Por este motivo, sugiere que el juez de tutela realice una
revisión cuidadosa respecto de la procedencia de la presente acción de tutela,
pues a su parecer no está demostrado que sobre los predios en cuestión recaigan
derechos adquiridos de los demandantes.
En relación con los hechos de la demanda, la
Sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot sostuvo que efectivamente
ejecuta el proyecto de ampliación, construcción y ampliación del corredor vial
Bosa- Granada- Girardot, en virtud de contrato suscrito para tal efecto con
INCO. El citado contrato estipula entre otras actividades la construcción de un
túnel de 4.2 kilómetros en el sector del Boquerón. Destaca que este proyecto
posee licencia ambiental concedida por el Ministerio de Ambiente Vivienda y
Desarrollo Territorial, previa la realización de exhaustivos estudios relativos
a los posibles impactos y a las medidas de manejo ambiental requeridas. Dentro
de estos estudios, menciona de manera especial el anexo titulado “ESTUDIO DE
IMPACTO AMBIENTAL CAPÍTULO 6 Túnel del Cañón de Sumapaz Consideraciones
Geológicas (Hidrogeología) esperadas en el alineamiento del túnel”. Dentro de éste,
cita esta frase, relativa a los posibles efectos de la obra del túnel sobre los
recursos hídricos de su zona de influencia: “Los efectos directos, asociados
con la filtraciones de agua hacia el interior del túnel durante las actividades
de excavación y la operación del túnel vial, están relacionados con la
alteración de los manantiales que dan origen y surten las quebradas ubicadas
sobre el alineamiento del túnel y área de influencia directa. Lo anterior
podría interferir con los usos de agua que se dan en el sector, especialmente
para el abastecimiento de agua de consumo y de uso doméstico”. Como
consecuencia, la contestación de la demanda acota que en el referido estudio se
plasmaron conclusiones relativas a la necesidad de considerar medidas de tipo
mitigatorio o compensatorio para manejar la afectación sobre los pobladores de
la zona. Entre ellas el revestimiento total del túnel en concreto, medida con
la cual se espera contribuir a disminuir la filtración de las aguas al interior
del mismo. Además, se han llevado a cabo monitoreos sobre el caudal y la
calidad fisicoquímica de las aguas.
Relata entonces la Sociedad demandada que a
mediados de junio de 2007 se constató una disminución drástica de los caudales
de las aguas en el sector del Boquerón, hecho que generó malestar y
preocupación entre los moradores de la zona, por lo cual se efectuó una reunión
con ellos llegándose a un acuerdo en el cual la Sociedad se comprometió a
abastecerlos con el liquido mediante carro tanques.[11]
Para esos efectos, se elaboró un censo de los moradores afectados, a quienes se
les viene suministrando de esta manera agua potable en volúmenes que superan el
metro cúbico por día y por familia, que es el consumo estándar según los
estudios pertinentes. Agrega que con este suministro se busca satisfacer las
necesidades de consumo humano, pero la pretensión de la demanda excede este
propósito, pues persigue que se suministre agua para llenar piscinas y mantener
jardines, árboles frutales y prados. De esta manera, estima que las
pretensiones de la demanda “van más allá de lo que consideran las medidas de
tipo mitigatorio y contractualmente establecidas para el Concesionario y
además, contradicen ampliamente lo exigido por la tutelante invocando derechos
fundamentales.”
Informa enseguida la sociedad demandada,
que a finales de julio y principios de agosto de 2007, el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial realizó una visita de seguimiento y
pudo constatar el estado (en ese momento) de las fuentes de agua de la zona y
verificar las acciones tomadas por el concesionario. Como consecuencia de esa
visita, el mencionado Ministerio profirió un Auto en el cual hizo unos
requerimientos al Concesionario en torno al asunto de los recursos hídricos de
la zona del Boquerón.  Entre estos requerimientos, formuló el concerniente a la
atención inmediata y hasta el momento de la adopción de una solución
definitiva, del suministro de “agua para consumo humano y doméstico a las
familias ubicadas en el área de influencia directa del portal de salida del
túnel del Sumapaz, afectadas por el secado del nacedero Gummer y la quebrada La
Turbia…”.
Adicionalmente, la sociedad demanda
solicita al juez de tutela le conceda un término para contradecir la prueba
anticipada aportada con la demanda (referente al hecho de la disminución del
caudal de las aguas en predios de propiedad de los demandados y las
consecuencias de esta situación) toda vez que la misma fue practicada sin intervención
de las entidades demandadas. Agrega que no le consta que en los predios donde
se produjo la disminución del caudal de aguas que denuncia la demanda habiten
familias con menores de edad y rechaza las afirmaciones contenidas en el libelo
donde se dice que los suministros de agua potable mediante carro tanque han
sido suspendidos. Al respecto anexa pruebas relativas a la continuidad de dicho
suministro.
Pasando a exponer argumentos jurídicos, la
contestación de la demanda se refiere inicialmente a la presunta violación de
los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud por la
ausencia del agua potable.  Al respecto, manifiesta que de las pruebas
aportadas al proceso “resulta evidente que la Sociedad Concesión Autopista
Bogotá – Girardot… ha venido ejecutando medidas, inicialmente de orden
transitorio, tendientes al suministro oportuno del agua potable en las
condiciones que técnicamente satisfacen los niveles necesarios para el consumo
mínimo del ser humano.”
En cuanto a la presunta violación del
derecho a la salubridad pública, la contestación de la demanda expresa que la
misma nunca se ha producido. Explica que en la ejecución de obras públicas de
interés general existen circunstancias que obligan a los contratistas a generar
incomodidades transitorias, lo que obliga a adoptar inicialmente soluciones
también temporales que minimicen los impactos negativos, y luego a plantear y
adoptar medidas de carácter definitivo a fin de mantener las condiciones de
vida de los habitantes de la zona de influencia de las obras. Es lo que a su
parecer ha venido ocurriendo en el presente caso, en donde se ha estado abasteciendo
de agua potable a los habitantes de la zona impactada por la construcción del
Túnel del Sumapaz, e igualmente programa la “construcción del acueducto
comunal, que permita asegurar el suministro oportuno, continuo y adecuado de
agua potable, permitiendo así la continuidad en el desarrollo adecuado de los
niveles y condiciones de vida de los habitantes del sector y seguramente
mejorando las condiciones de vida de los mismos.”
Ahora bien, a juicio de la sociedad
demandada, el juez de tutela debe considerar si la acción adelantada resulta
procedente, en especial si se tienen en cuenta “las teorías de la
responsabilidad señaladas de manera reiterada por la Jurisprudencia”. Para
explicar esta afirmación, cita extensamente la Sentencia proferida el 19 de
julio de 1991 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado[12], donde se consideró que la
responsabilidad estatal se hace efectiva siempre que como resultado de una
actividad de interés público se le causara un perjuicio a una persona,
agregando que dicha responsabilidad tenía fundamento en el principio de
igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas públicas. Por lo cual los
particulares que hubieran sufrido daños, en virtud del rompimiento de la
igualdad ante las cargas públicas tenían derecho a la indemnización o
resarcimiento correspondiente, así la actuación administrativa que hubiera
ocasionado la lesión hubiera sido legítima.
Al referirse al presunto desconocimiento
del derecho a la libertad de empresa e iniciativa privada, en conexidad con el
de subsistencia de la persona jurídica con ánimo de lucro que figura dentro del
grupo de los demandantes, dice la Sociedad Concesión Autopista Bogotá –
Girardot que de la demanda pareciera deducirse que el propósito de la misma no
es lograr el suministro ágil de agua para consumo humano, sino para el adecuado
desarrollo económico de un proyecto turístico. Esta circunstancia tornaría improcedente
la presente acción de tutela, ante la evidente existencia de otros mecanismos
de defensa judicial, a no ser que se demostrara la inminencia de ocurrencia de
un perjuicio irremediable o la ineficacia de las acciones disponibles en cabeza
de los demandantes.
Dicho lo anterior, y tras la profusa cita
de jurisprudencia de esta Corporación, la sociedad demandada concluye que en
esta oportunidad no se dan las circunstancias que permiten acudir a la acción
de tutela para asegurar el adecuado desarrollo económico de un proyecto
inmobiliario de carácter turístico adelantado por una sociedad comercial.
Con fundamento en los anteriores argumentos,
la Sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot pide al juez de tutela que
declare improcedente la presente acción.
3.3.
También en forma
oportuna y mediante apoderado judicial, el Instituto Nacional de Concesiones
–INCO- contestó la demanda oponiéndose a ella en los siguientes términos:
Primeramente INCO se opone a las
pretensiones de la demanda, afirmando que las mismas se edifican sobre
apreciaciones contrarias a la realidad fáctica; además, arguye que ese
Instituto no ejecuta obra alguna, pues estas son llevadas a cabo por un
concesionario, limitándose INCO a “administrar un negocio jurídico como es
la concesión”, en este caso la correspondiente al proyecto de
infraestructura vial Bosa-Granada-Girardot. Por lo tanto, las funciones del Instituto,
se limitan a la “supervisión, vigilancia y control”. Agrega que es al
concesionario a quien corresponde la ejecución de las obras y las actividades
de manejo ambiental, pues de conformidad con lo regulado por el Decreto 1800 de
2003, el Instituto Nacional de Concesiones –INCO- no fue constituido para
construir, mantener o rehabilitar obras sino para “planear, estructurar,
contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de
transporte…”.[13]
Hecha la precisión anterior, INCO se
refiere a la improcedencia de la presente acción de tutela, argumentando la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los demandantes
y resaltando el carácter residual y subsidiario de esta acción. No obstante,
omite indicar cual sería ese otro medio de defensa al cual podrían recurrir los
actores.
Pasa entonces la entidad a alegar la falta
de inmediatez en el ejercicio de la presente acción. Al respecto, afirma que la
misma no se interpuso en un plazo razonable, oportuno y justo, toda vez que “la
posible afectación presentada por el accionante, de acuerdo con el material que
acompaña la demanda  se presenta hace bastante tiempo.”
Enseguida refuta la presunta violación de
derechos fundamentales alegada en la demanda, y al respecto señala que INCO no
ha incurrido en ella, toda vez que “ha realizado todas las obligaciones que
le corresponden dentro de lo establecido en el Decreto 1800 de 2003.”
Agrega que ni el derecho a la vida ni ningún otro es absoluto, “pues tiene
siempre como limitante el interés general, ante el cual debe ceder, con el fin
de que todo el ordenamiento jurídico, económico y social, logre su cabal
desarrollo y su estabilidad.”  Además, afirma que el derecho al agua
potable no es un derecho fundamental, aunque algunas entidades como la
Defensoría del Pueblo actualmente promueven un proyecto de reforma
constitucional que lo consagre como tal. Sin embargo, opina que dicha reforma
no es la respuesta apropiada, pues “las soluciones a este y otros problemas
sociales se encuentran en el buen ejercicio de las funciones de los organismos
del Estado y de la sociedad civil y dependen de medidas de orden técnico y
económico.”
3.4.
Para la demandada Sociedad
Constructora SEMAICA, el término del traslado venció en silencio.
4.       PRUEBAS DOCUMENTALES
Obran
en el expediente, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
4.1.
Copia de la
petición presentada por la señora Gloria de Hodapp ante el Instituto Nacional
de Concesiones INCO, con sello de recibo del día 14 de septiembre de 2007.
4.2.
Copia de la
petición presentada por la señora Gloria de Hodapp ante la Sociedad Constructora
SEMAICA, recibida el 1° de noviembre de 2007, a la cual se adjuntaron copias
simples de: a) certificado de constitución y gerencia de la sociedad
Inversiones Interserranías Ltda; b) plano de ubicación de los predios; c) documento
titulado “Evaluación, estudio, potencial, estabilidad y rendimiento del recurso
hídrico del predio”, fechado en agosto de 2006; d) respuesta al derecho de
petición, dada por el Instituto Nacional de Concesiones INCO; e) carta remitida
por la Concesión Autopista Bogotá Girardot, fechada el 24 de septiembre de
2007.
4.3.
Fotocopia de la
inspección judicial con intervención de peritos realizada como prueba
anticipada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Melgar, con funciones
de garantía, conocimiento y transición.
4.4.
Fotocopia de la
carta dirigida a la Sociedad  Concesión Autopista Bogotá Girardot en la cual se
denuncia que los envíos de carro tanque con agua potable que figuran para su
predio no han tenido ese destino.
4.5.
Fotocopia del
informe final fechado el 30 de marzo de 2008, de la “Evaluación, estudio,
potencial, estabilidad y rendimiento del recurso hídrico”, presentada por la
Compañía de Ingenieros Hidráulicos Cacia Ltda, que contiene datos a partir de
2006.
4.6.
Fotocopias del folleto
del proyecto “Serranías del Sumapaz”, con fotografías tomadas antes
de la paralización del proyecto.
4.7.
Copias del diseño
de la red de acueducto de la urbanización Serranías del Sumapaz, que quedó
paralizado.
4.8.
Oficio GT- IN.
0630-07-, suscrito por el representante legal de la Sociedad  Concesión
Autopista Bogotá Girardot y dirigido al Instituto Nacional de Concesiones INCO.
4.9.
Copias del Estudio de
impacto ambiental, Capítulo 6, Túnel del Cañón del Sumapaz, Consideraciones
Geológicas (Hidrogeología); y Capítulo 8, Potencial Alteración del Recurso
Hídrico Subterráneo en el Sector del Túnel del Cañón del Sumapaz.
4.10.    Acta de la Reunión de agosto 9 de 2007,
llevada a cabo por la Sociedad  Concesión Autopista Bogotá Girardot con los
afectados por la disminución del caudal de aguas.
4.11.    Recibos de entrega de agua potable
suministrada mediante carro tanque.
4.12.    Carpeta que contiene: a) un CD con video
sobre las fuentes de agua en Serranías de Sumapaz, sin editar; b) fotografías
aéreas de dicho predio; c) levantamiento topográfico del mismo; d) copia de la
Resolución 1096 de 2000, emanada del Ministerio de Desarrollo Económico; y e)
Copia del Reglamento Técnico del Sector de Agua potable y Saneamiento Básico,
emanado del Ministerio de Desarrollo Económico.
5.
ACTUACIONES
JUDICIALES
5.1.
SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA PROFERIDA EL 25 DE JUNIO DE 2008 POR EL JUZGADO 1° CIVIL DEL
CIRCUITO DE MELGAR, TOLIMA
A través de sentencia proferida el 25 de
junio de 2008, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Melgar, Tolima, decidió
conceder la tutela para la protección de los derechos fundamentales al agua
potable, a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la salubridad pública
de las personas naturales demandantes, y a la libertad de empresa, la
iniciativa privada y la propia subsistencia de la persona jurídica demandante;
en consecuencia, ordenó a la Sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot y a su agente, Constructora
SEMAICA, que en un término máximo de veinte días diera una solución permanente
y definitiva al problema de falta de agua potable para los predios San Antonio,
hoy Guayabamba, y Rocas del Sumapaz, Condominio Serranías del Sumapaz, debiéndose
restituir los volúmenes de agua potable de buena calidad en un caudal
permanente de 4.2 litros por segundo, que provenían de los manantiales de los
predios citados.
El juzgado sustentó la anterior decisión en
las siguientes consideraciones:
En primer lugar, el juez de primera
instancia se adentra a estudiar si existe un derecho fundamental al agua
potable que pueda ser protegido mediante el ejercicio de la acción de tutela y
al respecto encuentra que el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales en su artículo
11 se refiere al derecho a la vivienda adecuada,  el cual, según fue
interpretado en las Observación General N° 4 de 1991 del Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, involucra el acceso a una vivienda que
contenga los servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad
y la nutrición, entre ellos el servicio de agua potable. En similar sentido,
dice el fallo, la Observación General N° 014 de este mismo Comité,
interpretativa del artículo 12 del Pacto, afirma que el derecho a la salud
requiere para su ejercicio el acceso a agua limpia potable, a una distancia
razonable, incluso en zonas rurales. Y también en el año 2002 el mencionado Comité
expidió la Observación N° 15, en la que reconoció que el derecho humano al agua
es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, cuyo pleno ejercicio
involucra tres factores: disponibilidad, calidad y accesibilidad.
Ahora bien, prosigue el fallo citando
jurisprudencia de esta Corporación[14], en la cual se recordó
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la comunidad
indígena Yakye Axa vs. Paraguay, entendió que el derecho “a la alimentación
y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho una existencia
digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos.”
Visto lo anterior, el a quo hace ver
que el artículo 93 superior establece que los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos
prevalecen en el orden interno y que los derechos y deberes constitucionales se
interpretan de conformidad con tales tratados; de donde deduce que el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales forma parte del
bloque de constitucionalidad y que además las observaciones del Comité antes
mencionado constituyen un criterio válido de interpretación.
Prosigue la Sentencia de primera instancia
refiriéndose al carácter fundamental del derecho al agua potable en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. Al respecto sostiene que esta Corporación desde sus
inicios ha sido consistente en reconocer que el derecho al agua es un derecho
fundamental cuando está destinado para el uso de las personas, porque de ella
dependen el mantenimiento de la vida, la salud y la salubridad pública. Por lo
que el servicio público domiciliario de agua potable y alcantarillado
constituye un derecho constitucional fundamental, que puede protegerse a través
de la acción de tutela.[15]
Agrega que la Corte ha destacado la
importancia de los derechos fundamentales de los niños y también se ha referido
a los derechos fundamentales de las personas jurídicas, admitiendo que tales
entes morales son titulares directos de aquellos que se adaptan a su
naturaleza, como la libertad de asociación, la inviolabilidad de la
correspondencia, el debido proceso, entre otros; y que además son titulares
indirectas de derechos fundamentales, cuando se trata de proteger, a través de
ellas, derechos fundamentales de las personas naturales asociadas.[16]
A las argumentaciones expuestas, el fallo
de primera instancia le adiciona la doctrina jurídica de la prohibición de
volver sobre el acto propio. Al respecto, explica que dicha doctrina ha sido
admitida por la jurisprudencia constitucional[17] con
fundamento en lo prescrito por el artículo 83 superior, relativo al principio
de buena fe. Conforme a esta doctrina, acota, frente a una primera conducta de
un sujeto, conducta que resulta ser jurídicamente relevante y que afecta los
intereses de terceros, no puede haber una segunda conducta contradictoria proveniente
del mismo sujeto, porque el mencionado principio de buena fe lo impide. A su
parecer, en el presente proceso se está ante esta situación jurídica, toda vez
que la Concesión Autopista Bogotá Girardot aceptó que la construcción del túnel
del Sumapaz afectó y sigue afectando los nacederos de agua potable de la zona
de influencia, entre ellos los involucrados en el presente caso; no obstante,
al ser demandada pone en tela de juicio la causa de la perturbación de las
fuentes de agua.
Explicado todo lo anterior, el fallo de
primera instancia entra a examinar las particularidades del caso concreto. Al
respecto, repara en que la presente acción de tutela fue interpuesta por una pluralidad
de personas, entre ellas varios menores de edad y una persona jurídica, que
acusan al Instituto Nacional de Concesiones INCO, a la Sociedad Concesionaria  “Concesión
Autopista Bogotá Girardot” y a la Sociedad Constructora Semaica, de acciones
violatorias de derechos fundamentales por afectación de los manantiales que
surtían de agua potable a ciertos inmuebles rurales. Señala entonces el juez
que, conforme a la prueba que obra en el expediente, consistente en la
diligencia de inspección judicial practicada por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Melgar, aunada al propio oficio suscrito por el gerente general de
la Sociedad “Concesión Autopista Bogotá Girardot”, que también obra en el
plenario, hay “prueba suficiente para determinar que los accionantes gozaban
del caudal de agua potable señalado en la solicitud de tutela, proveniente de
los nacederos indicados”, y que dichos nacederos fueron afectados por la
construcción del Túnel del Sumapaz. Agrega que “también es evidente que esta
afectación de los nacederos aludidos, vulnera el derecho fundamental al agua
potable de las personas naturales que impetraron la tutela”, especialmente
el de los menores de edad.
En cuanto a la persona jurídica demandante,
sostiene el juez que también se encuentra afectada en sus derechos
fundamentales, aunque no en cuanto al derecho al agua potable, pues éste se
predica solamente de las personas naturales. Encuentra vulnerados los derechos
a la libertad de empresa y de iniciativa privada, “pues las acciones y
omisiones que se denuncian en esta tutela han puesto en serio peligro la
existencia de esa persona jurídica”.
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, el juez de primera instancia resuelve conceder la tutela para
la protección de los derechos al agua potable, a la dignidad humana, a la vida,
a la salud y a la salubridad pública de las personas naturales demandantes, y
de los derechos fundamentales a  la libertad de empresa, a la iniciativa
privada y a la propia subsistencia de la sociedad “Inversiones Inter Serranías
Ltda. – Interser Ltda.”. En consecuencia, ordena a las sociedades “Concesión
Autopista Bogotá Girardot” y a la “Constructora Semaica” que en el término de
veinte días[18] den una solución
permanente y definitiva al problema de falta de agua potable en los predios San
Antonio, hoy Guayabamba, y Rocas del Sumapaz, hoy Condominio Rocas del Sumapaz.
Dicha solución debe restituir los volúmenes de agua potable existentes
anteriormente.
5.2.
IMPUGNACIÓN DE LA
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
En forma oportuna, la Sociedad Concesión
Autopista Bogotá Girardot impugnó la Sentencia de primera instancia. La
sociedad sustentó su recurso con las siguientes razones:
Inicialmente, la impugnante afirma que no
es cierto que a los accionantes se les esté vulnerando el derecho fundamental
al agua potable, toda vez que ella misma ha venido suministrando el líquido,
garantizando de esta forma el ejercicio de tal derecho. Arguye que al respecto
obran las pruebas pertinentes en el expediente, las cuales fueron desconocidas
por el juez de primera instancia.
Afirma no discutir la existencia del derecho
fundamental al agua potable, pero repara en que conforme a las observaciones
del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, citadas en la
sentencia, dicho derecho recae únicamente sobre el agua para el “uso
personal y doméstico”.[19] Agrega
que en el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia de esta
Corporación.[20] Sostiene entonces que en
el presente caso no se ha vulnerado el derecho al agua para esos fines, puesto
que “existen pruebas que demuestran que se ha cumplido con el suficiente
suministro de agua potable para consumo y aseo personal”, puesto que “el
abastecimiento de agua que se hace por medio de carrotanques supera ampliamente
los 200 litros habitante día per cápita, es decir, mucho más de lo que arrojan
los análisis efectuados sobre consumo diario por persona.”
Entra entonces la impugnación a
controvertir la prueba anticipada de inspección judicial con base en la cual se
formuló la demanda, alegando que la misma no es acertada, efectiva ni adecuada
para demostrar la pretendida vulneración de derechos fundamentales, pues “el
hecho de que el carro tanque no hubiera llegado dentro de las 8 horas en que se
hizo la inspección judicial, no significa que no se hubiere estado dando
cumplimiento al suministro de agua potable…”. Lo anterior, por cuanto “se
debe tener en cuenta que el abastecimiento de dicho líquido se efectúa en cada
entrega es mucho más que el necesario para un día, esto es, nunca ha faltado el
agua necesaria para el consumo básico de los moradores de la zona.”   Además,
la impugnación destaca que la parte accionante es la única inconforme con la
prestación actual del servicio de agua potable, “puesto que no se ha
presentado ningún otro reclamo por parte de los moradores de la zona.” Por
tales razones, la impugnación alega que el fallo de primera instancia
desconoció las pruebas obrantes en el expediente, puesto que ordena restituir
el suministro de agua potable, suministro que nunca ha faltado.
En un nuevo acápite, la impugnación se
refiere a la presunta violación de los derechos fundamentales a la libertad de
empresa, de asociación y de iniciativa privada, así como a la propia
subsistencia de la sociedad Inversiones Inter Serranías. Al respecto, tras
citar el artículo 333 de la Constitución, la impugnación sostiene que la
libertad de empresa no se viola por el hecho de que se hayan visto afectados
los nacederos de agua a que se refiere la demanda, pues “este evento no
tiene nada que ver con la libertad mencionada”. Adicionalmente, recuerda
que dicha libertad se encuentra limitada por el bien común, no pudiéndose
desconocer que el proyecto de la construcción de la doble calzada Bogotá
-Girardot es de interés general.
De otro lado, la sociedad impugnante afirma
que en ningún momento se ha atentado contra la libertad de asociación de la
sociedad demandante, puesto que no se le ha impedido asociarse. Ahora bien, si
la misma sociedad se ha visto perjudicada económica y moralmente, la acción de
tutela no es el mecanismo judicial adecuado para reclamar la indemnización de
dichos perjuicios.
Con fundamento en lo anterior, la Sociedad
Concesión Autopista Bogotá Girardot solicita al juez de segunda instancia que
niegue la tutela deprecada en la demanda.
5.3.
MATERIAL
PROBATORIO ALLEGADO AL EXPEDIENTE ANTES DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Estando el expediente en el Tribunal Superior
de Ibagué, en espera del fallo de segunda instancia, la Sociedad Concesión
Autopista Bogotá Girardot aportó nuevas pruebas con el propósito de desvirtuar
la presunta vulneración de derechos alegada en la demanda. Dichas pruebas son
las siguientes: 1) Un plano topográfico del sector de Serranías del Sumapaz,
con el que se pretende demostrar la ubicación exacta del predio Serranías del
Sumapaz, así como la existencia dentro del mismo de recursos hídricos
provenientes de un manantial o nacedero cuyas coordenadas ahí se indican, así
como las de un tanque de almacenamiento del líquido. Con lo anterior se trata de
mostrar que dicho predio no sólo tiene agua potable para el consumo básico,
sino que también la tiene disponible para el llenado de piscinas y regado de
plantas, entre otros. 2) Plano del Proyecto General de la Urbanización del
Condominio Vacacional Serranías del Sumapaz, en el cual se localiza el actual y
único manantial existente para el suministro del desarrollo urbanístico, el
cual no se ha visto afectado por las obras de la concesión autopista Bogotá
Girardot. 3) Fotos aéreas que muestran el manantial de agua potable de
excelentes condiciones ubicado en la parte alta del predio Serranías de Sumapaz,
que suministra el líquido. 4) Adicionalmente se adjunta un video que muestra
que es tal la cantidad de agua proveniente del nacedero, que el excedente de
dicho líquido se pierde, discurriendo hacia el Río Sumapaz. El video exhibe
también las obras de captación, conducción y almacenamiento del agua existente
en los predios involucrados en la demanda.
De otro lado, el memorial con el que se
presentan estas pruebas precisa que la orden dada por el juez de primera
instancia de asegurar un suministro permanente de agua a los demandantes en un
caudal de 4.2 litros por segundo resulta a todas luces desproporcionada, toda
vez que dicho caudal serviría para abastecer a más de 1.700 personas, de
conformidad con las indicaciones técnicas contenidas en la Resolución N° 1096
de 2000, por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua
Potable. Dicha Resolución se ajunta al expediente, así como un concepto técnico
producido por un especialista en ingeniería hidráulica de la Sociedad Concesión
Autopista Bogotá Girardot.
5.4.
SENTENCIA DE
SEGUNDA INSTANCIA DEL 14 DE AGOSTO DE 2008 PROFERIDA POR LA SALA CIVIL FAMILIA
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, TOLIMA
Mediante Sentencia del 14 de agosto de 2008,
la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué
decidió revocar la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Melgar y en su lugar denegar el amparo constitucional solicitado en
la demanda. Para sustentar su determinación, expuso las siguientes consideraciones:
Precisa el Tribunal que desde muy temprano
la jurisprudencia constitucional admitió que la falta de agua afectaba el
derecho fundamental a la vida y que en tal virtud el servicio público de
acueducto y alcantarillado debía considerarse asimismo un derecho fundamental.[21]
Recordado lo anterior, el Tribunal  analiza
la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada en la demanda. Para
esos efectos, en primer lugar explica que dentro del material probatorio
obrante en el expediente, particularmente en la solicitud de inspección
judicial pedida como prueba anticipada, se encuentran los documentos que
demuestran la titularidad de la propiedad de los predios involucrados en el
caso, en cabeza de la señora Gloria de Hodapp y de la Sociedad Inversiones Interserranías Ltda.- Interser
Ltda. No obstante, explica que la demostración de la titularidad de la
propiedad en cabeza de los demandantes “no es condición indispensable para
reclamar la protección de los derechos fundamentales ligados a un predio.”
Aclarado lo anterior, el Tribunal se
detiene en la posible vulneración del derecho fundamental al agua de la señora
Gloria de Hodapp y su familia. Con este propósito realiza un ejercicio de
valoración probatoria sobre las manifestaciones de las personas intervinientes
en la diligencia de inspección judicial, sobre los hechos relatados en el
escrito que contiene la propia demanda de tutela, y sobre los escritos mediante
los cuales dicha señora ejerció varias veces el derecho de petición ante las
entidades accionadas, que lo llevan a entender que “la señora Gloria
Trujillo de Hodapp y su familia no tienen fijada su residencia en las tierras a
que hace referencia esta tutela, por lo que el único perjuicio que podría
causarles la alteración de los manantiales sería frustrar las ganancias
económicas que recibirían por su explotación turística, aspecto que sin duda
alguna no es susceptible de conjurarse con esta acción constitucional”.
Con respecto a las demás personas naturales
demandantes, que son los trabajadores de las fincas y sus hijos, el Tribunal de
Ibagué sólo encuentra acreditado que dos de ellas, Libardo Rico y José de Jesús
Guerrero, viven en los referidos inmuebles, puesto que ellos suscribieron las
planillas de entrega de agua por parte de los carrotanques que han venido
sirviendo a los predios. El Tribunal destaca que en la diligencia de inspección
judicial no se constató realmente cuántas personas naturales vivían en dichos
inmuebles rurales, ni se especificó su identidad ni su edad.
Ahora bien, en cuanto al hecho fundamental
alegado en la demanda, es decir la carencia de agua para cubrir las necesidades
humanas que se presentaría en los predios como resultado directo de las obras
de construcción del Túnel del Sumapaz, el Tribunal, tras examinar las pruebas
allegadas al plenario, concluye que “de todas maneras la periodicidad de las
entregas de agua en carrotanques por parte de la accionada y recibidas por
Libardo Rico y José de Jesús Guerrero (Folios 644-662 Cuaderno 1), permiten
colegir que se les ha brindado un abastecimiento adecuado para suplir sus
necesidades básicas que pone a salvo sus derechos fundamentales, sólo que no es
suficiente para atenderse el mantenimiento de piscinas y zonas verdes de los
inmuebles que se dedican a la explotación turística, aspecto que se reitera, no
puede solucionarse por la vía de tutela.”
Pasando a estudiar la presunta vulneración
de derechos fundamentales en cabeza de la sociedad demandante, que adelanta en
los terrenos afectados un proyecto para la construcción de un condominio, el
Tribunal recuerda que en un caso similar al actual, en el cual se reclamaba
para un proyecto habitacional el suministro de agua potable, esta Corporación
sostuvo que la solicitud de protección era improcedente toda vez que provenía
de una persona jurídica que, por definición, no requería como las personas
naturales del servicio de agua; aunado a lo anterior, en los predios
involucrados en el caso en esa oportunidad, no vivía ninguna persona natural.[22]
Visto este precedente, el Tribunal sostiene que en el presente caso, “si el
proyecto de condominio promovido por la sociedad accionante apenas está en
construcción, estando acreditado que no permanecen allí sino quienes se reputan
cuidanderos y tienen garantizado el suministro de agua potable para atender sus
necesidades básicas, no hay derechos fundamentales quebrados en relación con
esta persona jurídica, la que no se hace merecedora del amparo invocado porque
cuenta con mecanismos judiciales no sólo para resolver en su favor los posibles
incumplimientos en que hayan incurrido sus clientes –ya que alega que ello
obedeció al hecho que estima imprevisto de la construcción del túnel- sino para
demandar de los responsables la indemnización de los perjuicios que acredite…”.
Así las cosas, el Tribunal concluye que “como
quiera que aun sin atender la pruebas aportadas en segunda instancia por la
impugnante, ha quedado dilucidado que no está acreditada la amenaza o la
vulneración de los derechos
fundamentales de ninguno de los accionante, forzoso se impone revocar la
sentencia de primera instancia para en su lugar denegar el amparo deprecado.”
5.5.
ACTUACIÓN
SURTIDA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
5.5.1.  Mediante Auto proferido el veinticuatro (24) de febrero dos mil nueve (2009)[23],
la Sala Sexta de la Corte Constitucional puso en conocimiento del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la existencia del presente proceso,
a fin de darle la oportunidad de intervenir dentro del mismo, para lo cual le
concedió un plazo de cinco días siguientes a la notificación del mencionado
Auto. Lo anterior, teniendo en cuenta  que dicho Ministerio, en ejercicio de
las competencias que le confiere el Decreto 1220 de 2005, otorgó la licencia
ambiental para la construcción de la Autopista Bogotá –Girardot.
Mediante la misma providencia, la Sala
Sexta de la Corte Constitucional, para mejor proveer, solicitó al director del
Instituto Nacional de Concesiones INCO, al representante legal de la Sociedad
Concesionaria Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y al representante
legal de la Sociedad Constructora Semaica, que en el plazo de los cinco días
siguientes a la notificación del referido Auto, suministraran a esa Sala copia
de los contratos suscritos por esas entidades cuyo objeto se relacionara con la
construcción de la Autopista Bogotá –Girardot.
Adicionalmente, la Sala Sexta ordenó en
dicho Auto suspender los términos del presente proceso, de manera que sólo
volvieran a correr una vez se recibieran y evaluaran las respuestas emitidas.
5.5.2.  En respuesta a lo ordenado en el proveído anterior, en
memorial de diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009), el representante
legal de la Sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot hizo llegar a la
Corte Constitucional copia del contrato N° GG-040-2004 para el diseño,
construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial
Bosa-Granada-Girardot.[24]
5.5.3.  Así mismo, con memorial recibido en la Corte
Constitucional el día dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009),  el
doctor Fabián Ernesto Moscote, coordinador de defensa judicial, doctrina y
conceptos del Instituto Nacional de Concesiones -INCO-, remitió con destino al
expediente Copia del Contrato de Concesión GC-040-de 2004, celebrado entre INCO
y al Sociedad Concesión Autopista Bogotá- Girardot, junto con todos sus
apéndices y adiciones. Adicionalmente, aportó información relacionada contenida
en medio magnético (CD-ROM).[25]
6.
CONSIDERACIONES DE LA
SALA
6.1.
COMPETENCIA
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991. Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por
la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
6.2.
EL PROBLEMA
JURÍDICO QUE PLANTEA LA DEMANDA
6.2.1.  Los actores que son personas naturales estiman que sus derechos
fundamentales al agua potable,
a la vida, a la dignidad, a la salud y a la salubridad pública han sido
vulnerados por las entidades demandadas, pues al adelantar las obras de
construcción de un túnel en una carretera nacional, han afectado las fuentes
naturales de agua de que se surtían para consumo humano, para riego y para
desarrollar actividades comerciales turísticas. Para la fecha de la demanda,
afirman que dichas fuentes naturales se habían  secado totalmente. De estos
demandantes, algunos residen permanentemente en los predios afectados, por ser
trabajadores en ese lugar o familiares de los mismos. Otros dos son propietarios
de tales predios,  y de ellos una alterna su lugar de residencia entre  Bogotá
y los predios afectados.
Dentro del grupo de demandantes, se
encuentra también una sociedad comercial, que adelanta en los predios la
construcción de un proyecto turístico, que se ha visto afectado por el fenómeno
descrito. Esta sociedad estima que sus derechos fundamentales a la libertad de
empresa y la subsistencia están siendo vulnerados por las entidades demandadas.
Los demandantes aportan material probatorio
que demuestra el sensible deterioro del recurso acuífero en los predios que se
mencionan en la demanda, entre ellos una inspección judicial con intervención
de peritos realizada como prueba anticipada por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Melgar.
Con estos fundamentos, todos los
demandantes solicitan al juez de tutela que ordene que se restituyan los
volúmenes de agua potable de buena calidad y caudal comprobados que provenían
de los manantiales existentes en los predios citados en la demanda.
6.2.2.  Las entidades que contestaron la demanda se opusieron a la misma así:
La Sociedad Concesión Autopista Bogotá –
Girardot admitió que en desarrollo del proyecto de construcción y ampliación
del corredor vial Bosa- Granada- Girardot, en virtud de contrato suscrito
para tal efecto con INCO, ha afectado los recursos acuíferos de los predios
que se mencionan en la demanda, toda vez que al construir el túnel del Cañón de
Sumapaz, se ha producido un fenómeno de filtración de agua hacia el interior de
dicho túnel, que ha alterado los manantiales que dan origen y surten las
quebradas ubicadas sobre el alineamiento del mismo y su área de influencia
directa. Por lo anterior, informó haber considerado la necesidad de adoptar
medidas de tipo mitigatorio o compensatorio para manejar la afectación sobre
los pobladores de la zona. Entre ellas el revestimiento total del túnel en
concreto, con lo que se lograría disminuir la filtración de las aguas al
interior del mismo. Además ha efectuado monitoreos sobre el caudal de las
aguas, que varía según la época del año, y sobre  la calidad fisicoquímica de
las mismas. De otro lado, explica que se comprometió a abastecer de agua para
consumo humano a los moradores de la zona, mediante carro tanques, compromiso
que ha venido cumpliendo; así lo demuestra allegando copias de los recibos
correspondientes a las entregas del líquido durante el segundo semestre de 2007
e inicios de 2008.
Por su parte, el Instituto Nacional de
Concesiones –INCO- se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que no
ejecuta obra alguna, pues estas son llevadas a cabo por un concesionario,
limitándose a INCO a “administrar un negocio jurídico como es la concesión”.
En tal virtud, afirma que no ha podido vulnerar los derechos fundamentales
de los demandantes. Agrega que la presente acción de tutela no es procedente,
pues los actores tienen a su disposición otros mecanismos de defensa judicial,
además de que no se cumple con el requisito de inmediatez.
El juez de primera instancia concedió la
tutela, al estimar que sí existía un derecho fundamental al agua cuya
protección podía lograrse mediante el ejercicio de la acción de tutela, y que  en
el presente caso estaba demostrado que se había afectado el caudal de agua
potable proveniente de los nacederos ubicados en los predios citados en la
demanda; agregó que era evidente que esta afectación de los nacederos vulneraba
el derecho fundamental al agua potable de las personas naturales que habían
impetrado la tutela, y que también la persona jurídica demandante se encontraba
afectada en sus derechos fundamentales a la libertad de empresa y de iniciativa
privada, pues las acciones y omisiones de las entidades demandadas habían
puesto en peligro su existencia como persona jurídica. En tal virtud, ordenó a
las demandadas que en el término de veinte días dieran una solución permanente
y definitiva al problema de falta de agua potable en los predios involucrados
en el caso.
Apelada la anterior decisión, el ad quem
la revocó y en su lugar denegó la tutela. Lo anterior por estimar que sólo
respecto de aquellas personas naturales residentes en los predios afectados con
la reducción del caudal de las aguas podría llegar a considerarse vulnerado el
derecho al agua potable, y que de las pruebas obrantes en el expediente era
posible aseverar que sólo dos personas vivían allí. Sin embargo, de las mismas
pruebas también se colegía que las accionadas habían sido diligentes en proveer
de agua para consumo humano a los aludidos residentes, lo cual descartaba que
se hubiera violado dicho derecho fundamental, del que solo eran titulares los
seres humanos y en forma restringida al uso personal y doméstico.
6.2.3.  Así las cosas, corresponde a la Sala recordar cuál es
el fundamento y el alcance del derecho fundamental al agua potable, quién puede
ser titular del mismo, establecer si puede ser objeto de protección mediante el
ejercicio de la acción de tutela y examinar el material probatorio obrante en
el expediente para verificar si en el presente caso se está o no frente a la
vulneración de este derecho fundamental. Adicionalmente, debe analizar la Sala
si los derechos a la libertad de empresa, a la iniciativa privada y a la propia
existencia de una persona jurídica pueden considerarse vulnerados por la
afectación económica derivada de la disminución del caudal de las aguas en un
predio por ella explotado.
6.3.
ANÁLISIS EN
PROFUNDIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE
6.3.1.  Criterios jurisprudenciales
En múltiples ocasiones la Corte, y
particularmente esta Sala de revisión de tutelas, se ha referido al asunto del fundamento
y el alcance del derecho fundamental al agua potable, de quién puede ser
titular del mismo, y de cuándo puede ser objeto de protección mediante el
ejercicio de la acción de tutela. En reciente pronunciamiento contenido en la
Sentencia T-888 de 2008[26], esta Sala Sexta de
Revisión llevó a cabo un pormenorizado recuento de los criterios
jurisprudenciales relativos a esta materia, que ahora encuentra que debe
reiterar. Se dijo entonces lo siguiente:
“Derecho fundamental al agua apta para el
consumo humano. Reiteración de jurisprudencia.
“8. Desde sus primeras sentencias, esta
Corporación ha mantenido una tesis uniforme en cuanto a la protección de los
derechos fundamentales que se derivan del suministro de agua apta para el
consumo humano y de un servicio de alcantarillado que lo permita, pues ha
concluido que el agua potable constituye un derecho fundamental que hace
parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas cuando
está destinada al consumo humano. En esa línea, entonces, la Corte
ha dicho que el derecho al agua puede protegerse por medio de la acción de
tutela cuando contribuye a la vida, la salud y salubridad de las personas, pero
no lo es cuando está destinada a otras actividades, tales como la explotación
agropecuaria o a terrenos deshabitados.
“En efecto, son numerosas las sentencias
proferidas por las distintas Salas de Revisión de esta Corporación que definen
los casos en los que procede la tutela para exigir de las autoridades públicas
y de los particulares la adecuada, eficiente y oportuna prestación del servicio
público de acueducto y alcantarillado, si se tiene en cuenta la especial
importancia que para el Estado Social de Derecho tiene la solución de las
necesidades insatisfechas de la población en particular respecto del
“saneamiento ambiental y de agua potable” (artículos 365 y 366 de la
Constitución).
“9. Precisamente por lo anterior, en
sentencia T-406 de 1992, la Sala Primera de Revisión concedió la tutela por
violación de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e igualdad
del accionante y de los habitantes de un barrio en Cartagena que carecían por
completo del servicio de alcantarillado. En igual sentido, la sentencia T-570
de 1992, dijo que “El hecho de que la comunidad no tenga servicio de
acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en
factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a esa
situación”. Así mismo, la sentencia T-539 de 1993 concedió la tutela y ordenó
al prestador del servicio público de acueducto y alcantarillado del municipio
de Lorica (Córdoba) adelantar las obras necesarias o tomar medidas para que el
servicio de agua potable se preste con regularidad, presión y calidad
aceptables y aptas para el consumo humano en algunos barrios de la localidad
donde se afectaban los derechos fundamentales de los accionantes. También, para
proteger el derecho fundamental al suministro de agua apta para el consumo de
los solicitantes de tutela, las sentencias T-244 de 1994 y T-092 de 1995
ordenaron la construcción de acueductos en los municipios de Aipe (Huila) y
Guaduas (Cundinamarca) y, ante la notoria deficiencia de los servicios públicos
de acueducto y alcantarillado de la población de Taganga, la sentencia SU-442
de 1997 concedió la tutela de los derechos a la vida y al suministro de agua
potable y ordenó al gerente de Metroagua y al Alcalde de Santa Marta que
continúen con la licitación para la construcción de una nueva planta de
tratamiento que permita llevarle agua a la comunidad en condiciones de
potabilidad.
“Pero, incluso, la acción de tutela ha
resultado procedente para proteger el derecho fundamental al agua potable no
sólo para hacerlo exigible frente al prestador del servicio público, sino
también cuando han sido algunos particulares los que han impedido su ejercicio
de manera arbitraria,
puesto que cuando “la actividad privada afecta grave y directamente el
interés colectivo y pone en peligro los derechos de un número plural aunque
determinado de personas, la respectiva conducta se hace más perniciosa y
repudiable, porque el daño es  potencialmente más nocivo en cuanto afecta o
puede comprometer a un mayor número de víctimas, casi todas ajenas a los
motivos que mueven al infractor, quien muchas veces obra por motivos innobles o
fútiles”[27]. Así, por ejemplo, en
sentencia T-413 de 1995, la Sala Séptima de Revisión concedió la tutela
instaurada contra la Junta Administradora del Acueducto regional "La
Cuchilla" situado en el municipio de San Agustín (Huila), la cual decidió
autorizar la utilización del agua para regar predios, lavar vehículos y para el
consumo de animales, pese a que se afectaba el servicio domiciliario de agua
potable al accionante y a otros usuarios del acueducto. De igual manera, en
sentencia T-244 de 1994, la Sala constató que la construcción de un muro en
el predio de unos particulares represaba el agua que requerían los habitantes
de una población para el consumo humano, pese a lo cual las autoridades
competentes no habían tomado medidas al respecto. En esa ocasión, la Sala
concedió la tutela y consideró que “deben adoptarse como medidas tendientes
a lograr la solución a los problemas señalados que ponen en peligro la vida
tanto del accionante como de la misma comunidad, una de carácter transitorio
para permitir la circulación o fluído del agua de la quebrada en forma libre, y
otra de carácter permanente, la cual consiste en la orden de construcción de un
acueducto para la vereda”.
“También en sentencias más recientes, la
Corte ha mantenido su línea jurisprudencial y ha reiterado que el
derecho al consumo de agua en condiciones de potabilidad tiene rango
fundamental y puede ser protegido por vía de tutela cuando existe afectación
particular del derecho fundamental o cuando existe un perjuicio irremediable
que autorice la intervención urgente del juez de tutela, siempre y cuando el
suministro de agua sea requerido para el consumo humano y no para otras
necesidades. En efecto, en
sentencia T-022 de 2008, la Sala Séptima de Revisión concedió la tutela del
accionante y su familia, quienes se encontraban en una grave situación de
insalubridad por la indebida construcción o falta de alcantarillado en su casa,
lo cual producía desbordamiento de aguas negras y contaminación del agua que
consumían. En esa ocasión, la Sala ordenó al Alcalde de Cartagena la
construcción del alcantarillado en el sector afectado y “hasta tanto se de
la solución definitiva… ejecute medidas provisionales, idóneas y gratuitas,
encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que padecen el
accionante Guillermo A. Quintero Montes y su grupo familiar…” Igualmente,
en sentencia T-1104 de 2005, la Sala Primera de Revisión reiteró el carácter ius
fundamental del derecho al agua potable, al advertir que “el servicio
público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de necesidades
vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro de agua apta
para el consumo humano pues no podrá considerarse que el servicio se presta con
el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando
no reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas mínimas exigidas
para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores… la
falta de prestación de éste servicio también está llamada a constituir una
posible violación del derecho que tienen todas las personas  a vivir una vida
digna. Se concluye entonces que el servicio público domiciliario de acueducto
puede ser objeto de protección judicial a través de la acción de tutela”. De
la misma manera, en sentencia T-410 de 2003, la Sala de Revisión ordenó al
Alcalde del municipio de Versalles (Valle del Cauca) que, en un término no
superior a 6 meses, garanticen el suministro efectivo del servicio público de
acueducto, con los niveles de calidad, inmediatez y regularidad exigidos por la
Constitución y la ley, por cuanto “el agua potable constituye un derecho
constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo humano,
pues es indispensable para la vida. Por lo tanto, como lo ha señalado esta
Corporación, la vulneración de este derecho es amparable a través de la acción
de tutela”.
“10. Así las cosas, la Corte ha determinado
que procede la acción de tutela para proteger el derecho fundamental al agua
potable cuando: i) se demuestre que se requiere para el consumo humano,
pues en caso contrario no se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto,
no debe utilizarse este mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii)
se pruebe que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad
determinada se encuentra contaminada o no se presta en
condiciones aptas para el consumo de las personas[28]
y, iii) los usuarios cumplen con los requisitos señalados en la ley y los
reglamentos para la instalación del servicio público, pues este derecho también
implica el deber de acatar las normas técnicas especializadas para la correcta
prestación del servicio. Así, por ejemplo, la Sala Segunda de Revisión advirtió
que “los usuarios, también se encuentran sujetos al cumplimiento de las
disposiciones que establezca la ley para acceder al servicio público que se
solicita, de suerte que se pueda garantizar la eficiencia del servicio y la
adecuada administración de los mismos, en beneficio de toda la comunidad. En
ese orden de ideas, quienes pretendan vincularse como usuarios de un servicio
público, en este caso de agua, se encuentran obligados a cumplir con las
disposiciones que para la aprobación de la solicitud exijan las disposiciones
que rigen la materia, sin que sea de recibo argumentar la excesiva tramitología
del Estado”[29].
“11. Además de lo anterior, la Sala
recuerda que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
mediante la Observación 15 de 2002, dijo que, en consideración a que “el
agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida
y la salud” porque es una “condición previa para la realización de otros
derechos humanos”, los Estados parte deben implementar las medidas
adecuadas para garantizar la eficacia de los derechos y libertades implícitos
al agua, de tal forma que todas las personas puedan gozar en igualdad de
condiciones del derecho al suministro de agua para suplir sus necesidades
alimenticias, agrícolas y tecnológicas, evitar los cortes arbitrarios del
suministro, impedir la contaminación de los recursos hídricos y disfrutar del
derecho al agua.
“Para lograr dichos objetivos, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dijo que el derecho al agua debe
cumplir los siguientes elementos: i) debe ser adecuado a la dignidad, la vida y
la salud humana, ii) el agua debe tratarse como un bien social y cultural y no
como un bien económico, iii) El ejercicio del derecho al agua debe ser de tal
forma que sea sostenible tanto para las generaciones actuales como para las
futuras.
“De igual manera, el Comité manifestó que
aunque el adecuado ejercicio del derecho al agua varié en función de distintas
condiciones, de todas maneras deben aplicarse los siguientes factores:
“a) La disponibilidad. El abastecimiento de
agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y
domésticos.
Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la
preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua
disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la
Organización Mundial de la Salud (OMS).
“También es posible que algunos individuos
y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima
y las condiciones de trabajo.
“b) La calidad. El agua necesaria
para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener
microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una
amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color,
un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.
“c) La accesibilidad. El agua y las
instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin
discriminación
alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta
cuatro dimensiones superpuestas:
“i) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios
de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de
agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o
lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e
instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente
adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el
ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante
el acceso a los servicios e instalaciones de agua.
ii) Accesibilidad económica. El agua y los
servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y
cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser
asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros
derechos reconocidos en el Pacto.
iii) No discriminación. El agua y los
servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de
derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población,
sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
iv) Acceso a la información. La
accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información
sobre las cuestiones del agua”. (Negrillas y subraya fuera el original)
6.3.2.  Del anterior recuento jurisprudencial y para lo que
interesa a la decisión del presente proceso, la Sala destaca ahora lo
siguiente: (i) el derecho al agua sólo tiene el carácter de fundamental cuando
está destinada al consumo humano, pues únicamente entonces está en conexión
con el derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud; (ii) por lo
anterior, la acción de tutela resulta procedente para hacer efectivo el derecho
fundamental al agua potable, solamente cuando ella es necesaria para
preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando
está destinada a otras actividades, tales como la explotación agropecuaria o a
terrenos deshabitados; (iii) cuando el agua es necesaria para preservar a la
vida, la salud o la salubridad de las personas, el derecho fundamental que
recae sobre ella puede ser protegido a través de la acción de tutela,
que resulta procedente tanto contra la autoridad pública como contra el
particular o particulares que estén afectando arbitrariamente el derecho; (iv)
el derecho al consumo humano de agua potable puede ser protegido por vía de
tutela, que desplaza la acción popular, cuando existe afectación particular
del derecho fundamental en cabeza de una, varias o múltiples personas, o cuando
existe la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable en la órbita de
este derecho fundamental; (v) de conformidad con los criterios interpretativos
sentados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
contenido del derecho fundamental al agua implica la disponibilidad
continua y suficiente de agua para los usos personales y domésticos, la calidad
salubre del agua, y la accesibilidad física, económica e
igualitaria a ella.
Con base en los anteriores criterios, la
Sala entra a estudiar el caso concreto sujeto a decisión.
6.4.
ESTUDIO DE LA
VULNERACIÓN DEL DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL CASO CONCRETO
A fin de establecer si la presente acción
de tutela está llamada a proceder para la protección de los derechos fundamentales
a la vida, la salud, la salubridad y el agua potable, es necesario precisar si
las circunstancias fácticas expuestas en la presente demanda y probadas en el
expediente corresponden a las de aquellos supuestos de hecho en los cuales la
jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela resulta procedente para
la protección de estos derechos, cuando se han visto vulnerados o amenazados
por la imposibilidad de sus titulares de proveerse de agua. Pasa la Sala a
estudiar el asunto, para lo cual hará enseguida un pormenorizado ejercicio de
valoración probatoria.
6.4.1.  La efectiva afectación de los recursos
hídricos en los predios mencionados en la demanda.
6.4.1.1.  De las pruebas que obran en el expediente y de las
manifestaciones de una de las entidades demandadas, concretamente la sociedad
Concesión Autopista Bogotá –Girardot, no tiene duda la Sala en cuanto a que la
construcción del Túnel del Sumapaz ha afectado al menos transitoriamente
las fuentes hídricas de los predios de su área de influencia, entre ellos
aquellos en los cuales residen algunos de los demandantes.
En efecto, en la contestación de la
demanda, la propia sociedad mencionada admitió lo siguiente:
1)      Que el estudio de
impacto ambiental llevado a acabo por la firma INGETEC para la construcción del
Túnel del Sumapaz determinó que durante la obra se presentarían infiltraciones
de agua dentro del mismo, hasta una tasa aproximada de 80.6 litros por segundo,
las cuales con el transcurso del tiempo cesarían o se disminuirían
drásticamente.[30]
2)      Que como
consecuencia de las anteriores infiltraciones, el mismo estudio de impacto
ambiental estimó los siguientes efectos: “Los efectos directos, asociados
con las filtraciones de agua hacia el interior del túnel durante las
actividades de excavación y la operación del túnel vial, están relacionados con
la alteración de los manantiales que dan origen y surten las quebradas ubicadas
sobre el alineamiento del túnel y área de influencia directa. Lo anterior
podría interferir con los usos del agua que se dan en el sector, especialmente
para el abastecimiento de agua de consumo de uso doméstico.”[31]
3)      Que vistas las
anteriores previsiones, INGETEC elaboró un Plan de manejo ambiental para el
proyecto, que comprendía el manejo del recurso hídrico subterráneo en el sector
del Túnel del Sumapaz; entre las actividades a realizar se preveía como medida
de carácter preventivo y mitigatorio el revestimiento total del túnel en
concreto, lo que contribuiría a disminuir las filtraciones de agua en su
interior.
4)      Que durante la
construcción del túnel, concretamente a mediados de junio de 2007, “se pudo
verificar la disminución drástica de los caudales del nacedero Gummer o La
turbina, localizada en el Portal de la Salida  del Túnel, sector Boquerón, lo
que generó malestar y preocupación en los moradores del lugar que se abastecían
de esta fuente hídrica, para sus necesidades básicas, ante esto se planteó una
reunión … con los moradores del lugar y se llegó a cuerdos para el
abastecimiento del líquido por medio de carro tanques. Adquiriendo el líquido
en las instalaciones del acueducto de Melgar…”. Copia del acta de la
reunión a la que hace referencia esta frase de la contestación de la demanda
obra en el expediente, y en ella se puede constatar la presencia en dicha
reunión de una abogada que acudió en representación del Condominio Serranías
del Sumapaz, de propiedad de algunos de los demandantes.
5)      Que el Ministerio de
Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial realizó una visita de seguimiento en
la que pudo constatar el estado de la fuentes de agua arriba mencionadas y las
acciones tomadas por el concesionario, después de la cual emitió un acto
administrativo fechado el 11 de octubre de 2007, en el cual ordenó atender de
forma inmediata y hasta que se encontrara una solución definitiva el suministro
de agua para el consumo humano y doméstico de las familias ubicadas en el área
de influencia directa del portal de salida del túnel del Sumapaz, afectadas por
el secado del nacedero Gummer y la quebrada La Turbia[32],
que se abastecían de esos cuerpos de agua.
6.4.1.2.  Adicionalmente, la Sala concluye que dentro de las
personas afectadas con la disminución de los recursos hídricos de la zona de
influencia del Túnel del Sumapaz está probado que se encuentran algunas de
las personas naturales demandantes. En efecto, obran en el expediente las
constancias de recibo del agua suministrada por los carro-tanques que surtieron
de agua al Condominio Serranías del Sumapaz durante los meses comprendidos
entre julio de 2007 y marzo de 2008, en los cuales firman como receptores Libardo
Rico o José de Jesús Guerrero, aquí demandantes.[33]
Además, la misma Sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot, en comunicación
dirigida al Subgerente de Gestión contractual de INCO, fechada el 24 de
septiembre de 2007, admitió que al hacer el inventario de los predios afectados
por la sequía de la quebrada  “La turbina” , se encontraba el “Condominio
Serranías del Sumapaz (3 casas de recreo)”.[34]
6.4.1.3.  Así mismo, obra en el expediente el acta de la
diligencia de inspección judicial con intervención de peritos practicada
por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Melgar, Tolima, en la Hacienda
San Antonio, hoy Guayabamba. De la lectura de dicha Acta se extrae lo
siguiente, que confirma la afectación de las fuentes hídricas en los
predios mencionados en la demanda, para la fecha de dicha diligencia:
1)      Que dicha Hacienda
está parcelada en 21 lotes.[35]
2)      Que en la casa vieja
de la Hacienda hay una gran piscina que en el momento de la diligencia estaba
llena con agua extraída con motobomba del Río Sumpaz.[36]
3)      Que en la casa del
vigilante de dicha Hacienda se encuentra un tanque de agua, que para la época
de la diligencia “se llena con el agua potable que traen los carrotanques.”[37]
4)      Que en la parcela
número 5 existe una casa de dos plantas “amoblada para el uso y alquiler
como sitio turístico”, que cuenta con piscina y “casa para vigilante”.
En esta construcción hay un tanque de agua potable “que suministra de agua a
la casa principal, a la casa del vigilante y la piscina e igualmente para el
riego de todos los jardines y árboles frutales…”.[38]
5)      Que en la parcela
número 16 existe otra edificación de tres pisos, con piscina. [39]
6)      Que en la parcela
número 18  se está desarrollando el condominio “La Gloria  Propiedad
Horizontal”, por lo cual existen en el lote unas obras de infraestructura en
obra gris, “con la piscina totalmente deteriorada por la falta de agua, y
las obras se ven en abandono, con materiales botados  y deteriorados…”.[40]
7)      En las líneas
finales del Acta de la diligencia, el Juez consigna lo siguiente:
“Igualmente se pudo establecer que los
nacimientos de agua que se afirma tener el predio se secaron, y el agua para el
servicio de las Serranías del Sumapaz es extraída por medio de una motobomba
del Río Sumapaz hasta una piscina que se encuentra en la antigua casa de la
finca, donde es almacenada para tratar de desarenarla, o decantarla para luego
subirla al tanque del almacenamiento, aproximadamente se utiliza unos 550
metros de manguera, esa agua según se aprecia a simple vista no es apta para
consumo humano. … Así mismo deja constancia este juzgado que la construcción de
los inmuebles se encuentra paralizada, existiendo solamente la casa modelo. De
la misma manera pudo constatar el Juzgado que la vegetación se encuentra en
algunas partes totalmente marchita y seca…”.[41]
6.4.1.4.  Los peritos que intervinieron dentro de la diligencia rindieron
un dictamen, que obra también en el expediente[42].
Allí se lee, entre otras cosas, lo siguiente:
Al hacer el reconocimiento de las
construcciones existentes en el predio objeto de la inspección, los peritos
describen “1. Una casa de dos plantas, una parte antigua…. Esta casa está
destinada especialmente para el alquiler de los fines de semana, es decir para
turismo… no hay servicio de agua en baños y cocina.” 2. Una casa para los
vigilantes de la finca…, toda esta casa está rodeada de jardines y un
tanque al lado de la cocina que se está utilizando para guardar el agua potable
que llega en carro tanques, agua que se utiliza para el consumo humano y para
dar de beber a los animales domésticos… no hay servicio de agua potable y las
cuatro personas que la habitan deben bañarse con el agua que es extraída del
río Sumapaz.” 3. Una piscina olímpica… una piscina para niños y un jacuzzi.
La piscina grande se encuentra llena de agua totalmente negra que proviene del Río
Sumapaz, en donde se deja el agua de un día para otro y así hacer asentamiento
de los sedimentos…”. 4. Un tanque construido en ladrillo, con pañete y con
todas las instalaciones para el acueducto de la finca, es decir para la
distribución del agua potable, pero que por ahora se está utilizando como
acueducto para el depósito del agua del Río Sumapaz y así a través de las
tuberías poder hacer el riego de los prados y jardines…”. 5. Dos tanques de
depósito, que se encuentran en la falda de la montaña, detrás de la piscina
para niños, totalmente desocupados…6. La finca San Antonio, hoy Guayabamba.”
(Negrillas fuera del original)
Más adelante el dictamen pericial prosigue
informando que “se realizó igualmente un reconocimiento general del predio
ROCAS DEL SUMAPAZ, en donde encontramos una parcelación de 21 lotes debidamente
determinados… con tres construcciones en los lotes 5, 16 y 18.”[43]
En relación con las construcciones encontradas en la parcela número cinco, el
dictamen dice que “se deja constancia que se revisaron los baños y cocina y
no hay agua en ninguna de ellas, lo mismo en la zona de parqueo en donde las
llaves están abiertas y no hay agua. Este inmueble se dedica únicamente para
turismo correspondiendo a una casa de magníficas instalaciones y acabados.”[44]
Respecto de la parcela número dieciséis, dice el dictamen que allí se
encuentras dos casas que “no tienen servicio de agua potable y los
cuidanderos tienen que recoger aguas lluvias para bañarse y traer agua del
Boquerón para consumo humano”.[45] Agrega
que a “este inmueble llega un acueducto hecho en la misma finca que deriva
su abastecimiento de uno de los nacimientos que se encuentra seco por las obras
que se vienen realizando en el túnel del Boquerón… el tanque de agua que existe
sobre la casa se encuentra casi vacío y la poca agua que existe es traída
por los trabajadores para su manutención como cuidanderos de esta otra casa
en la finca.”[46] Sigue
el dictamen pericial refiriéndose a las construcciones encontradas en la
parcela número dieciocho, respecto de lo cual dice: “Hay instalaciones de
acueducto con pozos y cajas de inspección todas ellas secas y abandonadas…
Todas las casas se encuentran amobladas y para el turismo o sea para rentarse
por turismo. En ninguna de ellas se pudo constatar el servicio de agua potable.
La casa modelo ya se encuentra totalmente terminada. Se ve con claridad que se
desarrollan obras de estructura para la construcción de por lo menos doce casas
iguales a la modelo, pero la obra está paralizada, abandonada y no hay agua
para acometer las obras que faltan.” [47]
Al respecto informa lo siguiente: (i) “las
tres (3) casas están dedicadas al turismo o sea a la renta para turismo de
fines de semana y puentes, con toda la dotación que las hace muy apetecidas por
los veraneantes. En cuanto a las construcciones del lote 18 pues la actividad
es la construcción, se ve claramente que se está construyendo un condominio
vacacional de alto rango, con casas muy especiosas como la modelo… Se detalla
que hasta hace poco tiempo hubo construcción porque hay un rancho con
materiales, maquinaria, elementos de construcción, herramientas y por lo inconcluso
de las obras de gran magnitud como piscina, escaleras, pantallas de concreto,
parqueaderos, terrazas, etc…. Los otros lotes de la finca tienen vegetación
variada, se nota que ha sido cuidada… Hay varios acueductos (3) con tomas o
llaves en varios puntos, hay tanques de almacenamiento de agua, hay mangueras y
equipos de regadío, hay personal al servicio de la finca…”.[48](Negrillas
fuera del original)
Respecto de quiénes ocupan los inmuebles
objetos de la inspección, los peritos dan cuenta de que “pudimos
constatar que hay una familia de cuidanderos compuesta por 4 personas
tanto en la primera de las fincas o la casa antigua de la finca como en la casa
intermedia donde fuimos atendidos. Allí la señora Gloria de Hodapp tiene su
casa. En la finca de arriba igualmente hay una casa de cuidanderos en
donde observamos que se encuentra ocupada, pero no pudimos constatar el número
de personas que la habitan, pero en resumen podemos afirmar que son tres
familias permanentes las que ocupan los inmuebles. En la casa modelo no hay
nadie ocupándola. Los cuidanderos de la casa de la finca tienen muy poco tiempo
de estar allí porque los anteriores según manifestaciones, se retiraron debido
a que no hay agua potable ni para cocinar ni para bañarse; los cuidanderos de
la segunda casa llevan como 8 años viviendo allí dicho por ellos, y no se pudo
constatar cuanto tiempo llevan viviendo los ocupantes de la tercera de las
casas.”[49]  (Negrillas
fuera del original)
En cuanto al sistema de acueducto, dice el
dictamen pericial: “hay muchos nacederos de agua por lo que el terreno se
presta siendo una tierra muy rica en aguas… La finca se estaba abasteciendo de
tres nacederos principales dos ubicados hacia el sito denominado la nariz del
diablo y el otro sobre la parte posterior de la finca. Todos los nacederos se
encuentran secos, conforme lo constatamos personalmente…  el agua con que se
está trabajando en la finca es el agua del río Sumpaz… Se nos informó que
esporádicamente llevan tanques de agua los señores del túnel, pero en el día de
la visita y en los días posteriores no llegó ningún abastecimiento de agua
potable…. Finalmente, las personas que habitan en los inmuebles (3 familias)
informaron que exponiéndose, se bañan con aguas del río Sumapaz, y para consumo
compran agua a los vecinos o traen agua del Boquerón para poder cocinar. …
Según manifestaciones de los mismos empleados cuando traen el tanque del agua
los señores del túnel se hace riego directamente de dicho tanque y se trata es
de llenar los tanques domésticos o de las casas para poder tener agua para
consumo humano. Dichos empleados comentaron que llevan dos meses laborando
en la finca y que alguno de ellos ya se ha tenido que retirar pues el contacto
con el agua del río los ha enfermado…. En todos los sectores en donde se
revisó el acueducto se comprobó que no hay agua potable, que los acueductos
utilizados para el agua potable hoy se utilizan para conducir el agua del río
Sumapaz, lo que los contamina en forma grave para su posterior utilización. No
es posible el tratamiento el agua del río Sumapaz en forma artesanal pues es
agua demasiado contaminada…”.[50] (Negrillas fuera del
original)
6.4.1.5.  Conclusión: El estudio de las anteriores pruebas lleva a la Sala
a la certeza en cuanto a que las fuentes de agua que existían en los predios
mencionados en la demanda antes de la construcción del Túnel del Sumapaz se vieron
seriamente afectadas por efectos de la referida obra.[51]
6.4.2.  El destino que se daba a los recursos hídricos existentes en los predios
mencionados en la demanda.
De las pruebas reseñadas, se infiere con
facilidad que las fuentes hídricas que existían en los predios mencionados en
la demanda se destinaban a los siguientes propósitos: (i) Para el uso personal
y doméstico de tres familias de trabajadores residentes en el lugar. (ii) Para
actividades comerciales de turismo, es decir para el arrendamiento de inmuebles
con dichos fines, incluyendo el llenado de varias piscinas. (iii) Para riego de
plantas frutales y ornamentales y para dar de beber a animales domésticos.
6.4.3.  La entrega efectiva de agua suministrada
por las entidades demandadas mediante carro tanque, y la cantidad y el destino
dado a la misma.
De las pruebas analizadas también se
concluye que a raíz de la afectación de los recursos acuíferos de los predios
mencionados en la demanda, la sociedad Constructora Semaica, subcontratista de
la sociedad Concesión Acueducto Bogotá - Girardot (ambas demandada dentro de
este proceso), comenzó a proveer a los residentes de dichos predios de agua
potable, mediante el envío de carro-tanques. Ciertamente, como se dijo anteriormente,
obran en el expediente las constancias de recibo del agua suministrada por los
carro-tanques que surtieron durante varios meses al Condominio Serranías del
Sumapaz, en los cuales firman como receptores Libardo Rico y José de Jesús
Guerrero, aquí demandantes.[52]  Además, durante la
diligencia de inspección judicial, el señor juez y los peritos fueron
informados sobre dichos envíos, como se aprecia en los apartes del acta y del
dictamen arriba trascritos.
Ahora bien, de conformidad con los informes
que se le rindieron al juez y a los peritos que llevaron a cabo la diligencia
de inspección judicial, el agua suministrada por los carro tanques podría no
ser  suficiente para satisfacer las necesidades de consumo humano de las tres
familias que residen en los predios de la demanda; en efecto, en el dictamen
pericial se lee que allí hay “una casa para los vigilantes de la finca…,
toda esta casa está rodeada de jardines y un tanque al lado de la cocina que se
está utilizando para guardar el agua potable que llega en carro tanques, agua
que se utiliza para el consumo humano y para dar de beber a los animales
domésticos… no hay servicio de agua potable y las cuatro personas que la
habitan deben bañarse con el agua que es extraída del río Sumapaz.” Más
adelante se lee que respecto de la parcela número dieciséis, allí se encuentran
dos casas que “no tienen servicio de agua potable y los cuidanderos
tienen que recoger aguas lluvias para bañarse y traer agua del Boquerón para
consumo humano”.[53]
Además, en el mismo dictamen se dejó
constancia de que “las personas que habitan en los inmuebles (3 familias)
informaron que exponiéndose, se bañan con aguas del río Sumapaz, y para consumo
compran agua a los vecinos o traen agua del Boquerón para poder cocinar.”
Así pues, las manifestaciones anteriores llevarían a concluir que el agua
suministrada en carro-tanques no resultaba suficiente para abastecer a las tres
familias de trabajadores residentes en el lugar.
6.4.4.  El número de personas naturales residentes
en los predios afectados.
El número de personas naturales efectivamente
residentes en los predios a que se refiere la demanda es impreciso, aunque del
Acta de la inspección judicial y del dictamen pericial se colige que allí en el
momento de la diligencia vivían tres familias de cuidanderos, una de ellas
integrada por cuatro personas, con presencia de menores y otras cuyo número de
integrantes no se pudo verificar.  En cuanto a la señora Gloria de Hodapp,  ella
misma afirma en la demanda que alterna su lugar de residencia entre los predios
afectados y la ciudad de Bogotá.
6.4.5.  La vulneración real del derecho fundamental
al agua de las personas residentes en los predios a que se refiere este
proceso.
6.4.5.1.  Del anterior ejercicio de valoración probatoria, la
Sala concluye que fue efectivamente vulnerado el derecho fundamental al agua
potable de las personas residentes en los predios a que alude la demanda,
algunas de las cuales está probado que son demandantes en este proceso[54].
Lo anterior por las siguientes razones:
1)      Porque los recursos
acuíferos afectados por la construcción del Túnel del Sumapaz, adelantada por
las sociedades demandadas, particularmente por la Sociedad Concesión Acueducto
Bogotá – Girardot y su subcontratista la Sociedad Constructora Semaica, eran
aquellos que venían sirviendo a dichas personas para satisfacer sus necesidades
personales y domésticas.
2)      Porque aunque dichas
sociedades para la época en que ocurrieron los hechos que motivaron la demanda
estuvieron proveyendo a dichas personas naturales de agua potable mediante
carro-tanques, existen evidencias constatadas y probadas en el proceso relativas
a la insuficiencia de dichos suministros.
3)      Porque el suministro
de agua potable mediante el sistema de carro-tanque, en las circunstancias de
modo y cantidad que aparecen probadas en el expediente, no cumple con el
requisito de “disponibilidad del agua”, necesario para que pueda
entenderse satisfecho el derecho fundamental al agua potable. En efecto, de
conformidad con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[55], la disponibilidad del
agua implica que el abastecimiento de la misma para cada ser humano sea “continuo
y suficiente” para los usos personales y domésticos, cosa que no sucede en
este caso. Además, la disponibilidad también hace referencia a la accesibilidad
física al agua, es decir a que “las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles a todos”, cosa que tampoco se observa cumplida en esta
oportunidad, pues el depender del carro-tanque que por cuenta de un tercero
suministra el agua para los usos personales y domésticos pone a quien así la
recibe en situación de dependencia respecto de ese tercero, en relación con la
satisfacción de esta necesidad básica, sin que pueda estimarse se que tenga un
acceso personal y directo a las fuentes de agua. Finalmente, no se cumple
tampoco en este caso con el requisito de calidad del agua, porque aunque el
agua suministrada por los carro-tanques era potable, resultó insuficiente, y el
agua del Río Sumapaz, a la que tuvieron que acudir los residentes de los
predios para bañarse, no es salubre para dichos propósitos.
6.4.5.2.  Sin embargo, la Sala observa que las pretensiones de
la demanda, que busca que se restituyan los volúmenes de agua potable de buena
calidad y caudal comprobados, que provenían de los manantiales existentes en
los predios citados antes de la construcción de la obra, excede el espectro de
protección constitucional del derecho al agua potable. Ciertamente, según se
desprende del examen probatorio efectuado, el caudal de aguas existente antes
del inicio de dicha obra alcanzaba para (i) cubrir las necesidades de uso
personal y doméstico de las personas residentes permanentemente en los predios
(tres trabajadores y sus familias), (ii) para actividades comerciales de
turismo en varias casas, que incluían el llenado de piscinas, (iii) y para el
riego de plantas y jardines ornamentales. De esta manera, solicitar que se
restituya el agua en estas proporciones y para todos esos propósitos sobrepasa
la finalidad propia de la acción de tutela, que en cuanto se refiere al derecho
fundamental al agua potable puede ser utilizada únicamente para garantizar agua
de calidad en aquella cantidad necesaria para el consumo humano y para el uso
doméstico.
Ciertamente, como se reseñó arriba, la
jurisprudencia ha precisado que el agua potable constituye un derecho
fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en
condiciones dignas, cuando está destinada al consumo humano[56].
Y este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, únicamente
cuando se relaciona con la vida, la salud y salubridad de las personas, pero no
cuando está destinada a otras actividades, tales como el turismo, la
explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados. Por lo cual en esta
oportunidad el agua que se reclama para fines de explotación turística o para
regadío no pude concederse mediante orden impartida por el juez constitucional.
Así las cosas, en la parte resolutiva de la
presente Sentencia se emitirá una orden tendiente a garantizar exclusivamente
el agua para consumo humano y uso doméstico de las personas residentes permanentemente
en los predios afectados.
6.4.6.  El posible carácter transitorio de la afectación
de los recursos hídricos y  la existencia de fuentes acuíferas alternas a los
manantiales afectados.
6.4.6.1.  La Sala detecta que la comprobada afectación de las
fuentes hídricas denunciada en la demanda, causada por la construcción del
túnel del Sumapaz, si bien era evidente para el momento de la diligencia de
inspección judicial practicada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Melgar, y también fue aceptada por la sociedad Concesión Autopista Bogotá -
Girardot al contestar la demanda, puede tener un carácter transitorio; y que
trascurrido un tiempo, es posible que el nivel de las aguas retorne a la
normalidad. Así mismo observa que también es posible que en los predios
afectados existan otras fuentes hídricas distintas de los manantiales afectados
que se usaban para abastecer a dichos predios. Lo anterior se deduce de las
siguientes pruebas obrantes en el expediente:
1)      Del estudio de
impacto ambiental llevado a acabo por la firma INGETEC para la construcción del
Túnel del Sumapaz, citado en la contestación de la demanda, que determinó que durante
la obra se presentarían infiltraciones de agua dentro del mismo, hasta una
tasa aproximada de 80.6 litros por segundo, las cuales con el transcurso del
tiempo cesarían o se disminuirían drásticamente.[57]
2)      Del mismo estudio
elaborado por INGETEC, que explica que dentro de las medidas preventivas y
mitigatorias de los efectos nocivos que acarrearía la construcción del referido
túnel se preveía el revestimiento total del mismo en concreto, medida que
contribuiría a disminuir las filtraciones de agua en su interior.
3)      De las
manifestaciones de la Sociedad Concesión Autopista Bogotá - Girardot, aquí
demandada, que en comunicación de 24 de septiembre de 2007, dirigida a INCO,
explica que las infiltraciones de agua hacia el interior del túnel pueden
corregirse mediante el recubrimiento total del túnel, de manera que “este
actuaría como barrera, impidiendo el paso de las aguas de infiltración y
restaurando los depósitos de agua y acuíferos iniciales.”
4)      Porque el caudal de
las fuentes acuíferas puede verse afectado también por circunstancias ajenas a
la construcción del túnel, como son las variables de tipo climático
determinadas por épocas de lluvia o de sequía.
5)      De otro lado, en
comunicación dirigida al Tribunal Superior de Ibagué, durante el trámite de la
segunda instancia, la Sociedad Concesión
Autopista Bogotá - Girardot presenta nuevas pruebas tendientes a demostrar que
la denuncia de los demandantes relativa a la carencia de agua en los predios a
que se refiere la demanda, carece de fundamento. Dichas pruebas consisten en:
a) Un plano topográfico del sector de Serranías del Sumapaz, con el que se
pretende demostrar la ubicación exacta del predio Serranías del Sumapaz, así
como la existencia dentro del mismo de recursos hídricos provenientes de un
manantial o nacedero cuyas coordenadas ahí se indican, así como las de un
tanque de almacenamiento del líquido. Con esta prueba se trata de mostrar que
dicho predio no sólo tiene agua potable para el consumo básico, sino que
también la tiene disponible para el llenado de piscinas y regado de plantas,
entre otros. b) Plano del Proyecto General de la Urbanización del Condominio
Vacacional Serranías del Sumapaz, en el cual se localiza el actual y único
manantial de agua potable existente para el suministro del desarrollo
urbanístico, el cual no se ha visto afectado por las obras de la concesión
autopista Bogotá Girardot. c) Fotos aéreas que muestran el manantial de agua
potable de excelentes condiciones ubicado en la parte alta del predio Serranías
de Sumapaz, que suministra el líquido. d) Adicionalmente se adjunta un video
que muestra que es tal la cantidad de agua proveniente del nacedero, que el
excedente de dicho líquido se pierde, discurriendo hacia el Río Sumapaz. Dicho
video exhibe también las obras de captación, conducción y almacenamiento del
agua existente en los predios involucrados en la demanda.
6.4.6.2.  Tras evaluar las pruebas anteriores y particularmente
el video obrante en el expediente, junto con las demás existentes en el
plenario, la Sala concluye lo siguiente:
1)      No hay duda que la
construcción del túnel afectó las fuentes de agua que surtían los predios a que
alude la demanda, circunstancia que fue admitida por la propia Sociedad Concesión Autopista Bogotá - Girardot, aquí
demandada, que en vista de tal situación asumió el aprovisionamiento mediante
carro-tanques de los moradores de dichos predios e incluso ofreció “construir
un acueducto veredal por medio del cual pueda ser solucionado el problema de
abastecimiento.[58]”  Tampoco
existe duda para la Sala en cuanto a que, para la fecha de la inspección
judicial con intervención de peritos, los predios en cuestión carecían de agua
potable suficiente para abastecer a las personas naturales que allí residían.
2)      La Sala estima que
esa situación podría haber sido transitoria y a la fecha encontrarse resuelta,
parcialmente resuelta, o en vías de solución definitiva, si se hubieran realizado
las obras de revestimiento del túnel previstas en los estudios y los planes de
manejo ambiental. Igualmente, estima que la afectación de los niveles acuíferos
puede variar según la época del año, siendo mayor en tiempos de sequía que de
lluvia. Así mismo, percibe que es posible que ahora los predios mencionados en
la demanda estén recibiendo agua proveniente de otros nacederos ubicados en
predios colindantes, como sugiere el video allegado al expediente.
3)      De esta manera,
percibe que la restitución definitiva de las fuentes de agua hasta volúmenes
que garanticen permanentemente el derecho fundamental al agua potable no se
puede determinar en una sola visita puntual al lugar para efectos de adelantar
una diligencia de inspección judicial, ni aún si la misma se lleva a cabo con
participación de peritos, pues se trata de un fenómeno que por razones
naturales puede demorar en definirse un tiempo largo. Además, percibe que aún
en caso de que la afectación del caudal de las aguas sea un fenómeno recurrente
o permanente, determinado por la construcción del túnel, la solución técnica a
esta situación debe ser determinada por ingenieros especialistas en manejo
ambiental.
De esta manera, solamente el monitoreo
técnico permanente de la situación durante un tiempo prudencial, aunado a las
medidas que de dicho monitoreo los expertos ingenieros concluyan que deben
adoptarse, permitirá garantizar una solución definitiva que asegure la vigencia
del derecho fundamental el agua potable de las personas residentes en los
predios afectados a que alude el presente proceso.
6.4.6.3.  Así las cosas, en la parte resolutiva de la presente Sentencia se ordenará
al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Cartera que en
ejercicio de sus competencias consagradas en el Decreto 1220 de 2005 otorgó la
licencia ambiental para al construcción de la Autopista Bogotá –Girardot, que integre
un comité de seguimiento del presente caso, que en un plazo de seis meses
contados a partir de la comunicación de esta providencia debe determinar cuál
es la solución permanente para garantizar el suministro definitivo de agua
potable a los demandantes residentes en los predios involucrados en la presente
demanda.
Esta orden se proferirá teniendo en cuenta
no sólo que la mencionada licencia ambiental fue expedida por ese Ministerio,
sino también que el mismo, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 33
del citado Decreto 1220 de 2005, ha venido realizando visitas de seguimiento al
lugar de ejecución del Túnel del Sumapaz, tal como lo informó la Sociedad
Concesión Autopista Norte en la contestación de la demanda. Además, la norma
citada impone a ese Ministerio hacer ese tipo de monitoreo ambiental y lo
faculta para hacer visitas de seguimiento, según se desprende de su tenor
literal, que es el siguiente:
“ARTÍCULO 33. CONTROL Y SEGUIMIENTO.
Los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o Plan
de Manejo Ambiental, durante su construcción, operación, desmantelamiento o
abandono, son objeto de control y seguimiento por parte de las autoridades
ambientales, con el propósito de:
1. Verificar la implementación del Plan de
Manejo Ambiental, seguimiento y monitoreo, y de contingencia, así como la
eficiencia y eficacia de las medidas de manejo implementadas.
2. Constatar y exigir el cumplimiento de
todos los términos, obligaciones y condiciones que se deriven de la licencia
ambiental o Plan de Manejo Ambiental.
3. Corroborar cómo es el comportamiento
real del medio ambiente y de los recursos naturales frente al desarrollo del
proyecto.
4. Evaluar el desempeño ambiental
considerando las medidas de manejo establecidas para controlar los impactos
ambientales.
En el desarrollo de dicha gestión, la
autoridad ambiental podrá realizar entre otras actividades, visitas al lugar
donde se desarrolla el proyecto, hacer requerimientos de información,
corroborar técnicamente o a través de pruebas los resultados de los monitoreos
realizados por el beneficiario de la licencia.”
6.4.6.4.  De otro lado, la Sala ordenará a la sociedad Concesión
Autopista Bogotá –Girardot que ejecute las soluciones que el comité designado
por el Ministerio dictamine, en los tiempos y con las especificaciones que el
mismo indique. Mientras tanto, deberá asegurar el suministro de agua potable a
las personas demandantes residentes en los predios involucrados en la demanda,
mediante el servicio a través de carro-tanques, si ello fuere necesario a
juicio del Ministerio.
La anterior orden se imparte con fundamento
en los deberes constitucionales de “respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios”,  de “(o)brar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas”, de “(d)efender… los derechos
humanos como fundamento de la convivencia pacífica” y de “…velar por la
conservación de un ambiente sano” , consignados en el artículo 95 de la
Constitución Política; todo teniendo en cuenta que dentro del presente
expediente la Sala ha encontrado probado que la afectación de los niveles de
agua necesarios para el consumo humano de los residentes de los predios a que
se refiere la demanda ha sido producida por causa de la obra adelantada en la
zona por cuenta de la sociedad demandada.
También tiene en cuenta la Sala, para
efectos de fundamentar la anterior orden, los precedentes jurisprudenciales a
que se hizo mención en la consideración del numeral 6.3.1 de la presente
sentencia, donde se expusieron los criterios jurisprudenciales conforme a los
cuales la acción de tutela procede incluso contra particulares que con su
actuar desconocen el derecho fundamental al agua potable de la personas.
Así mismo, aunque la Sala no pretende
establecer una posible responsabilidad contractual en cabeza de la sociedad
Concesión Autopista Bogotá –Girardot, objeto que es ajeno a la acción de tutela
y que en todo caso puede ventilarse a través de las acciones ordinarias
previstas en el ordenamiento jurídico, sí toma en consideración los compromisos
adquiridos por esta sociedad en el contrato de concesión GG-040-2004 suscrito
entre ella y el Instituto Nacional de Concesiones INCO, en cuya cláusula 38 se
estipuló que la sociedad concesionaria debería “cumplir, a su costa y
riesgo, con todas las normas constitucionales, legales y reglamentarias
actuales y futuras que regulan la protección del medio ambiente y los recursos naturales”[59],
y “cumplir, a su costo y riesgo todas las obligaciones y deberes que emanan
de las Licencias ambientales y de los Planes de Manejo ambiental”[60].
Además, esa misma cláusula 38 obliga a la sociedad concesionaria a asumir la
responsabilidad, costo y riesgo de las modificaciones de las licencias
ambientales y de los planes de manejo ambiental, y de “otras actividades de
mitigación o compensación del impacto ambiental” que sean consecuencia del
inadecuado manejo ambiental del proyecto por parte del concesionario.[61]
Finalmente, la Sala considera que la
situación de desabastecimiento de agua potable para consumo humano y doméstico
que se ha presentado en los predios a que se refiere el presente proceso no
puede en modo alguno justificarse alegando la prevalencia del interés general
sobre el particular, como lo sostiene INCO en la contestación de la demanda,
toda vez que, si bien es cierto que conforme lo enuncia el artículo 58 de la
Constitución, “el interés privado deberá ceder al interés público o social”,
éste último no puede lograrse a costa del desconocimiento de derechos
fundamentales. Ciertamente, en el modelo que propone la Constitución que nos
rige, el Estado sólo puede buscar el bien común dentro de la garantía de los
derechos fundamentales. No existe pues una prevalencia absoluta del interés
general sobre el particular, pues tal prevalencia no puede obtenerse a costa
del sacrificio de tales derechos.
6.5.
LA PRETENSIÓN DE
LA PERSONA JURÍDICA DEMANDANTE
6.5.1.  Ahora bien, dentro del grupo de demandantes se
encuentra una sociedad comercial que adelanta en los predios afectados la
construcción de un proyecto turístico, que se ha visto afectado por el fenómeno
de la disminución de los recursos acuíferos en dichos predios. Esta sociedad
estima que sus derechos fundamentales a la libertad de empresa y a la
subsistencia están siendo vulnerados por las entidades demandadas, por la
suspensión del mencionado proyecto debido al aludido problema de aguas y por el
incumplimiento subsiguiente a que se ve abocada frente a terceros con quienes
ha asumido compromisos contractuales.
Al respecto debe la Sala anticipar que la
viabilidad económica de un negocio no constituye per se un derecho
fundamental ni de las personas naturales ni de las jurídicas, ni siquiera cuando
esta situación implique para la persona jurídica que lo adelanta un riesgo
económico de tal envergadura que la aboque a su liquidación, aunque sea causada
por la acción injusta de un tercero. La inviabilidad financiera de una empresa
comercial o industrial, cuando es causada por la culpa de un tercero, genera
unos perjuicios económicos para cuyo resarcimiento la legislación tiene
previstos mecanismos de defensa judicial específicos para hacer efectiva la
responsabilidad civil contractual o extra contractual correspondiente.
De otro lado, el derecho a la existencia de
las personas jurídicas no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los
que les garantiza la Constitución. La extinción de la personalidad jurídica de
los entes morales a causa de su inviabilidad económica, por agotamiento de sus
activos patrimoniales, tiene que ver con la necesidad de asegurar  que dicho
activo se destinará a cumplir sus responsabilidades frente a terceros.  Por
ello la Corte ha explicado que “la seguridad del
crédito demanda disponer la extinción de las personas morales, por razones
puramente patrimoniales –artículo 95 C.P.-”[62].
Y en el mismo sentido, ha agregado:
“… las personas naturales, en
cuanto sobreviven a los estados de insolvencia, pueden ser conminadas a la
satisfacción total de sus acreencias, y así mismo puede ordenarse la extinción
de las personas morales que carezcan de patrimonio, en concordancia con los
artículos 95, 332 y 333 del ordenamiento constitucional, conforme con los
cuales resulta imperativo respetar el derecho ajeno, y actuar con la
responsabilidad que reclama un sistema económico fundado en la libre iniciativa
económica y empresarial.”[63]
6.5.2.  En cualquier caso, la Sala estima que en
la presente oportunidad no hay prueba alguna en el expediente que demuestre el
agotamiento de los activos patrimoniales de la Sociedad Inversiones Interserranías Ltda.- Interser
Ltda.-, de tal manera que sea inminente su liquidación por esa razón legal,
derivada en últimas de la afectación de los recursos hídricos en el lugar donde
desarrolla un proyecto turístico. Y, de todas maneras, reitera que el diseño
constitucional y legal de la acción de amparo no responde al de un proceso que
permita establecer dicha situación económica. En tal virtud, en relación con
las pretensiones de dicha Sociedad, la presente acción resulta improcedente.
7.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR
la suspensión de términos
decretada mediante Auto de febrero veinticuatro (24) de dos mil nueve (2009).
Segundo: REVOCAR la Sentencia proferida el 14 de agosto
de 2008, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Ibagué, que denegó la presente acción de tutela.
Tercero: CONCEDER la presente acción de tutela en cuanto fue
interpuesta para la protección del derecho fundamental al agua potable de las
personas naturales aquí demandantes. En consecuencia, ORDENAR lo
siguiente: (i) Al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, que
con fundamento en lo reglado en el artículo 33 del Decreto 1220 de 2005, designe
un comité técnico que continúe realizando visitas de seguimiento al lugar de
construcción del Túnel del Sumapaz, en la Autopista Bogotá - Girardot,  y que
en un plazo de seis meses contados a partir de la comunicación de esta
providencia, determine cuál es la solución permanente para garantizar el
suministro definitivo de agua potable a los demandantes residentes en los
predios denominados Finca de San Antonio, hoy Guayabamba, y Rocas de Sumapaz –
Parcelación Serranías del Sumapaz-, que consta de veintiún (21) parcelas
ubicadas en la Vereda Mosquera del Municipio de Melgar, Departamento del Tolima.
(ii) A la Sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., ordenar que ejecute
la solución adoptada, en los tiempos y con las especificaciones que el Ministerio
dictamine. Mientras tanto, dicha sociedad debe asegurar el suministro de agua
potable a las personas demandantes residentes en los predios mencionados,
mediante el servicio a través de carro tanques, si ello fuere necesario a
juicio del Ministerio.
Cuarto: DECLARAR que en relación con la Sociedad Inversiones
Interserranías Ltda.- Interser Ltda- la presente acción de tutela no es
procedente.
QUINTO. Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
A la solicitud de tutela se acompaña el estudio denominado
“Evaluación, estudio, potencial estabilidad y rendimiento del recurso hídrico
del predio”, llevado a cabo en el año 2006. Obra en el expediente a folios 79 y
siguientes del cuaderno principal.
[2] Copia de
la actuación judicial relativa a la prueba anticipada que menciona la demanda
obra en el expediente a folios 137 y siguientes del cuaderno principal.
[3] Sentencia
T-578 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Sentencia
T-523 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] M.P. Afredo Beltrán
Sierra
[6]
Cf. Sentencia de 5 de septiembre de 2002; Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
[7]
Copia incompleta de esta decisión obra en el expediente a
folios 337 y siguientes del cuaderno principal, faltando la parte resolutiva de
la Sentencia, por lo cual no es posible conocer el sentido de la decisión.
[8] Este Auto obra en el
expediente a folios 426 y siguientes del cuaderno principal.
[9] Este
Auto es visible al folio 438 del cuaderno principal.
[10] Ver folio
442 del cuaderno principal.
[11] Copia
del Acta correspondiente a esta reunión se anexa a la contestación de la
demanda.
[12] Sentencia
proferida dentro del expediente N° 6334.
[13] Decreto
1800 de 2003, art. 2°.
[14] Sentencia
T-270 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[15]
El a quo trae a colación las Sentencias T-578 de 1992,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-523 de 1994, M.P. ídem, T-244 de 1994,
M.P. Hernando Herrera Vergara, T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[16] El a
quo cita en este punto la Sentencia T-411 de 1992. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[17] El a
quo cita la Sentencia T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[18]
Inicialmente la sentencia dispuso que este plazo correría a
partir de la ejecutoria de la sentencia. Tras una solicitud de aclaración
formulada por los demandantes, la sentencia ordenó que el mismo término
corriera a partir de la notificación e la sentencia.
[19]
La impugnación cita la observación número 15 del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales del Pacto internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, citada a su vez en la Sentencia impugnada.
[20] La
impugnación cita aquí la Sentencia T-578 de 1992.
[21] El
Tribunal cita las sentencias T-578 de 1992 y T-413 de 1995.
[22] El
Tribunal cita la Sentencia T-578 de 1992.
[23] Este
Auto obra en el expediente al folio 10 del cuaderno principal de actuación ante
la Corte Constitucional.
[24] Copia
de este contrato obra en el expediente dentro de carpeta blanca plastificada.
[25] Estos
documentos reposan en el expediente dentro de dos carpetas blancas no
plastificadas.
[26] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cara.
[27] Sentencia
T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. En esta oportunidad, la Sala de
Revisión encontró demostrado que a los habitantes de un conjunto residencial en
el kilómetro 17 de la carretera que conduce de Santa Marta a Ciénega se les
violó su derecho al suministro de agua potable como condición para preservar y
asegurar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, en tanto que los
propietarios de un predio por donde corrían las
aguas del río Toribio, del Canal Nirvana y del llamado ojo de agua del
Acueducto Inverhincada, impidieron su normal cauce y afectaron el suministro de
agua a los accionantes.
[28] En
sentencia T-576 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto, la Sala Novena de Revisión
negó la tutela porque “en el
caso en concreto no están presentes los requisitos de procedencia de la acción
de tutela en referencia con la vulneración de derechos colectivos ya que no se
logra probar la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y por ultimo
que las peticionarias contaban con un medio judicial eficaz, idóneo y diferente
a la acción de tutela para la protección sus derechos”
[29] Sentencia
T-636 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[30] Ver numeral
3 de la contestación de la demanda presentada por la sociedad Concesión
Autopista Bogotá- Girardot, concretamente el folio 575 del expediente.
[31] Ver ibidem,
folio 576 del expediente.
[32] La Sala
detecta que la quebrada afectada a veces es llamada “La Turbia” y a veces “La
Turbina”.
[33] Estas entregas, según se
desprende de dichos recibos, se hicieron durante los meses de julio de 2007 a
marzo de 2008.Ver folios 295 a 321 del expediente.
[34] Ver
expediente folio 269.
[35] Ver
folio 154 del expediente.
[36] Ibidem
[37] Ibidem.
[38] Ver
folio 156 del expediente.
[39] Ver
folio 162 del expediente.
[40] Ver
folios 163 y 164 del expediente
[41] Ver
folios 165 y 166 del expediente
[42] Ver
folios 177 a 197 del expediente
[43] Ver
folio 180 del expediente
[44] Ibidem
[45] Ver
folio 181 del expediente
[46] Ibidem
[47] Ver
folios 182 y 183 del expediente
[48] Ver
folio 194 del expediente.
[49] Ver
folio 194 del expediente.
[50] Ver
folios 194  y 195 del expediente
[51] No obstante la claridad de la anterior conclusión, extraída del análisis
conjunto de las varias pruebas obrantes en el expediente, debe señalarse que,
en contra de lo que la misma Sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot
admitió en la propia contestación de la demanda, en una comunicación anterior
fechada el 16 de noviembre de 2007, dirigida a la señora Gloria Trujillo de
Hodapp, puso en duda que la disminución de los caudales acuiferos mencionados
tuviera que ver con la construcción del referido túnel. En efecto, en dicha
misiva sostuvo que “no es posible deducir que la disminución en los caudales
de los nacederos en cuestión se deba directamente a la construcción del Túnel
del Sumapaz”. Sin embargo, en esta misma comunicación, manifiesta que “la
concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. en cumplimiento de su programa de
gestión social ha evaluado la situación presentada en la zona y ante la
dificultad que tiene los habitantes del sector para abastecerse de agua
potable, ha tomado la decisión de construir un acueducto veredal por medio del
cual pueda ser solucionado el problema de abastecimiento.”
[52] Estas entregas, según se
desprende de dichos recibos, se hicieron durante los meses de julio de 2007 a
marzo de 2008.Ver folios 295 a 321 del expediente.
[53] Ver
folio 181 del expediente
[54] Concretamente está
probado que los señores Libardo Rico y José de Jesús Guerrero, aquí
demandantes, residen en dichos predios. Respecto de las demás personas
naturales demandantes, no está establecido que sean ellas quienes residen allí.
En cuanto a la señora Gloria de Hodapp, alterna su domicilio entre Bogotá y los
predios afectados.
[55] Ver Observación 15 de
2002.
[56] Cf. Sentencia T-888 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[57] Ver
numeral 3 de la contestación de la demanda presentada por la sociedad Concesión
Autopista Bogotá- Girardot, concretamente el folio 575 del expediente.
[58] Ver comunicación
fechada el 16 de noviembre de 2007, dirigida por la sociedad concesión
Autopista Bogotá Girardot  a la señora Gloria Trujillo de Hodapp, obrante en el
expediente al folio 333 del expediente.
[59] Ver
cláusula 38.1 del contrato.
[60] Ver
cláusula 38.3 del contrato.
[61] Cf.
Cláusula 38.10 del contrato.
[62] Cf.
Sentencia C-263 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[63] Ididem