T-357-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-357/02
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Incompetencia del ICBF/RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES-Competencia para adelantar el proceso/INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Nulidad
de la actuación adelantada
Ni los
defensores de familia del ICBF ni ninguna otra autoridad de esa entidad tienen
competencia para adelantar los procesos de restitución internacional de
menores, porque no existe norma legal alguna que les confiera esa atribución.
La falta de competencia funcional de las autoridades del ICBF para adelantar el
proceso de restitución internacional de la menor genera una nulidad que no es
susceptible de saneamiento porque desconoce los derechos fundamentales al juez
natural y al debido proceso. En consecuencia, no queda otra alternativa que decretar
la nulidad de ese trámite, sin perjuicio de que las diligencias válidamente
practicadas puedan ser trasladadas a otros procesos. Lo anterior no significa
que ninguna autoridad pueda decidir sobre las demandas de restitución
internacional de menores, porque el legislador ha diseñado una cláusula de
cierre para la resolución de controversias entre los asociados, según la cual
corresponde a la jurisdicción ordinaria, por intermedio de los jueces civiles
del circuito, conocer de todo asunto que no haya sido atribuido a otro juez. En
consecuencia, hasta que el legislador no establezca lo contrario, son los
jueces civiles del circuito los encargados de adelantar los procesos de
restitución internacional de menores.
COMPETENCIA-No se puede asignar por un acto administrativo sin
que exista fundamento legal
La Corte
considera que un acto administrativo no puede asignar competencias a una
autoridad administrativa sin que previamente exista fundamento legal que le
confiera esa atribución; y sin ella no puede invocarse dicha facultad, so pena
de vulnerar la Constitución.  Sin embargo, podría aducirse, como parece hacerlo
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que esa facultad legal sí existe
y se deriva tanto del Convenio Internacional como del Decreto 2737 de 1989
(Código del Menor), en cuyo artículo 277 señala las funciones del Defensor de
Familia. Bajo esta óptica, la Resolución simplemente desarrollaría y precisaría
esa potestad. No obstante, esa apreciación es errada por los siguientes
motivos: de un lado, porque según fue explicado, el Convenio Internacional tan
solo hace referencia a autoridades judiciales o administrativas encargadas de
resolver las solicitudes de restitución internacional, pero no precisa, como es
natural, cuál es la encargada de hacerlo para el caso colombiano. Por el otro,
porque en las funciones previstas en el Código del Menor para los defensores de
familia no se encuentra ninguna relacionada con procesos de restitución
internacional.
DEFENSOR DE FAMILIA Y RESTITUCION INTERNACIONAL
DE MENORES-No puede
adelantar el proceso/EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Deber de
aplicarla
Para la Corte
es claro que no existe fundamento constitucional o legal que autorice a los
defensores de familia para adelantar los procesos de restitución internacional
de menores, bien sea en forma voluntaria, bien de manera forzosa; a pesar de
que existe un acto administrativo que así lo establece, dicho acto resulta
manifiestamente inconstitucional porque existe reserva legal para  atribuir esa
competencia. Y tampoco es de recibo el argumento según ese acto simplemente
desarrolla una atribución legal, pues como fue explicado, esa facultad no se
fundamenta en norma legal o constitucional alguna. La Sala considera que la
aplicación de la Resolución contraviene los la Constitución, en cuanto asigna
competencias al Defensor de Familia y a los jueces de familia para adelantar
los procesos de restitución internacional de menores. Por lo mismo, significa
la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al juez natural
y, en esta medida, debió ser inaplicada no sólo por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, sino también por los jueces de instancia dentro del trámite
de la acción de tutela.
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Su aplicación no se reserva únicamente a
los jueces
La
jurisprudencia también es uniforme en señalar que la posibilidad de acudir a la
excepción de inconstitucionalidad no está reservada únicamente a los jueces,
sino que también se hace extensiva para las autoridades administrativas, no
sólo como una facultad, sino como un deber, cuando quiera que haya una clara
incompatibilidad entre la Constitución y una norma de inferior jerarquía,
prefiriéndose siempre la primera. Pero en materia de tutela esa figura es de
recibo solamente si la aplicación de esas disposiciones contrarias a la Carta
conlleva la violación de derechos fundamentales.
CLAUSULA DE CIERRE-Para resolución de controversias/CLAUSULA
GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA PARA ADELANTAR PROCESOS DE RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES
El artículo
16 del CPC, modificado por el Decreto 2282 de 1989 (artículo 1, num.6), hace
referencia a la cláusula de cierre, ya no respecto de la jurisdicción, sino en
lo que tiene que ver con la competencia para resolver los conflictos entre
particulares, dejándola en manos de los jueces civiles del circuito. (i) la
jurisdicción ordinaria tiene carácter residual, en tanto es la encargada de
conocer aquellos asuntos no asignados a otras jurisdicciones; (ii) los jueces
civiles del circuito tienen competencia residual, en primera instancia, para
resolver los conflictos de los asociados que no hayan sido asignados a otro
juez, dejando a salvo la competencia de lo jueces de familia.
RESTITUCION DE MENORES Y ACCION DE TUTELA-Procedencia
Valorada con
detenimiento la situación, la Corte considera que esos mecanismos judiciales
resultan completamente ineficaces por dos razones: de un lado, porque la
atribución de competencias a los jueces de familia o a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo estaría fundada en una decisión del ICBF que en sí
misma es nula por incompetencia del servidor público que la expidió y, además,
porque luego de un prolongado proceso, la decisión terminaría sin resolver el
conflicto, haciendo aún más tortuosa la situación del accionante. En este orden
de ideas, la Corte concluye que, para el caso que ocupa la atención de la Sala,
la acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión del ICBF, aún
cuando no lo es para decidir sobre la controversia de restitución
internacional.
Referencia:
expediente T-429394
Accionante: Carlos
Enrique Bustamante
Procedencia: Juzgado
Veintidós (22) Civil del Circuito de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C., nueve
(9) de mayo de dos mil dos (2002).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alvaro Tafur
Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El señor Carlos
Enrique Bustamante, a través de apoderado, interpuso acción de tutela en contra
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por considerar que dicha
entidad ha desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
familia, a la igualdad, al trabajo, así como los derechos de su menor hija, al
revocar la Resolución No. 022 de Marzo 8 de 1998 y, en su lugar, denegar la
Restitución Internacional de Melissa Marie Bustamante Argote a los Estados
Unidos.
Hechos
Teniendo en cuenta
la complejidad de los hechos, la Corte considera útil dividir su presentación
en varios acápites. En el primero de ellos (A) se reseñan los sucesos que
dieron origen a la demanda de restitución internacional de la menor; la segunda
parte (B) explica los primeros trámites adelantados en desarrollo de la
solicitud de restitución internacional, y las diligencias seguidas en un
proceso de custodia y cuidado personal ante un juzgado de familia de Bogotá; en
tercer término (C), la Corte reseña el proceso de restitución internacional
seguido ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), junto con
las decisiones que fueron adoptadas. Por último serán explicados los
cuestionamientos a la decisión del ICBF, que sirvieron de base para la
solicitud de tutela (D).
A
1.- Carlos Enrique
Bustamante y Cecil Jacqueline Argote Ruiz contrajeron matrimonio de conformidad
con las leyes del Estado de la Florida, Estados Unidos, el 15 de mayo de 1994.
De dicha unión, el 11 de julio de 1996 nació, en South Miami, la niña Melissa
Marie Bustamante Argote (Tomo I fls.9 a 22).
2.- El 22 de octubre
de 1997 la pareja suscribió un Acuerdo de Separación de Bienes en el que
dispuso, además, compartir la responsabilidad de la menor, encargándose la
madre de la custodia física y residencial de la niña, sin perjuicio del acceso
y contacto razonable del padre. De esta manera, se establecieron las
obligaciones para cada uno de ellos (Tomo I fls. 46 a 69).
3.- Por sentencia
del 8 de diciembre de 1997, la Corte del Onceavo Circuito del Condado de Dade,
Florida, decretó la disolución del matrimonio celebrado entre Cecil Argote y
Carlos Bustamante. En esta providencia se incorporó el Acuerdo de Separación de
bienes suscrito entre las partes (Tomo I, fls. 23 a 24).
4.- El día 31 de
julio de 1998, la Corte del Onceavo Circuito del Condado de Dade autorizó a
Cecil Jacqueline Argote para viajar a Colombia con su hija Melissa Marie,
fijando como fecha máxima de regreso el 23 de agosto del mismo año (Tomo I,
fls. 76 a 79).
5.- Una vez llegada
la fecha prevista por la Corte del Condado de Dade, y ante la negativa de la
señora Jacqueline Argote de regresar con su hija a los Estados Unidos, mediante
providencia del 21 de octubre de 1998, dicha Corte concedió temporalmente la
custodia única de la menor a su padre (Tomo I, fls. 95 a 106).
B
6.- Invocando el
“Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores”,
suscrito por Colombia e integrado a la legislación interna mediante la Ley 173
de 1994, Carlos Bustamante promovió ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF), una acción de Restitución Internacional de su hija Melissa Marie,
tendiente a que la menor fuera devuelta a su lugar de residencia habitual, para
aquel entonces la ciudad de Miami, en los Estados Unidos (Tomo I, fls. 1 a 6).
7.- Previas algunas
diligencias, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén, mediante auto
del 22 de diciembre de 1998, ordenó la apertura de la investigación, según lo
dispuesto por la Dirección General del ICBF en la Resolución No. 1399 de 1998,
“Por la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del
Convenio de la Haya referente al secuestro internacional de menores”  (Tomo I,
fl. 147).
8.- El apoderado de
la señora Cecil Jacqueline Argote Ruiz solicitó la nulidad o suspensión del
trámite administrativo, por considerar que el ICBF carecía de competencia para
adelantar el trámite de la restitución internacional.  Sin embargo, mediante
auto del doce (12) de febrero de 1999, la Defensora de Familia del Centro Zonal
de Usaquén deniega la solicitud formulada, pues advierte que al momento de la
ratificación del Convenio Internacional se señaló que la autoridad central
sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que, en consecuencia, el
Defensor de Familia es competente para adelantar el proceso de restitución
internacional (Tomo I, fls.205 a 208).
9.- Paralelamente a
lo anterior, Cecil Jacqueline Argote presentó demanda de cuidado y tenencia de
la menor, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 7º de Familia de Bogotá y
fue admitida el 3 de septiembre de 1998 (Tomo IV, fls. 1 a 47). El apoderado
del señor Carlos Bustamente interpuso recurso de reposición contra el auto
admisorio de la demanda, por considerar que el Juzgado de Familia carecía de
competencia para conocer y decidir al respecto, toda vez que a la luz de la
Ley 173 de 1994 (Convenio de Restitución Internacional), estos asuntos son de
conocimiento de las autoridades centrales de cada Estado, para el caso
colombiano el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Tomo IV, fls. 198 a
204). El recurso fue denegado luego de considerar que la decisión que se
llegare a adoptar no hacía tránsito a cosa juzgada (Tomo IV, fls. 207 a 215).
10.- Teniendo en
cuenta lo anterior, y fracasado el procedimiento conciliatorio, mediante auto
del 23 de febrero de 1999, la Defensora de Familia declaró agotado el trámite
administrativo y, dando aplicación al artículo 13 de la Resolución No. 1399 de
1999, envió el expediente al Juzgado 7º de Familia (Tomo I, fls.263-264, Tomo
IV, fls. 216-217).
11.- Luego de varios
incidentes propuestos en el proceso seguido en el Juzgado de Familia, que no es
del caso detallar (Tomo II, fls. 91 a 116, Tomo IV, fls.352 a 364, 517 a 538,
539 a 544, entre otros), el despacho se declaró competente para conocer del proceso
de tenencia y cuidado personal de la pequeña Melissa Marie, pero sin
competencia respecto del proceso de Restitución Internacional (Tomo IV, fls.251
a 261). En consecuencia, ordenó devolver tales diligencias al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
12.- El señor Carlos
Bustamante interpuso acción de tutela contra el Juzgado 7º de Familia de
Bogotá, por considerar que carecía de competencia para adelantar el proceso de
custodia y cuidado personal. Sin embargo, la misma fue denegada por la Sala Civil
del Tribunal Superior de Bogotá (octubre 12 de 1999) y confirmada por la Corte
Suprema de Justicia (noviembre 24 de 1999).
13.- Conviene
advertir que el proceso de tenencia y cuidado personal culminó con sentencia
del 28 de noviembre de 2000, mediante la cual se concedió la tenencia y cuidado
de la menor a Cecil Jacqueline Argote Ruíz.
C
14.- Una vez
remitido el proceso, y teniendo en cuenta la decisión del Juzgado 7º de Familia
respecto de su incompetencia para conocer de la restitución internacional, la
Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén, por auto del 21 de enero de
2000, reabrió el proceso de restitución internacional de la menor Melissa Marie
Bustamante Argote (Tomo II, fl.117).
15.- Reasumido el
trámite, la Defensora de Familia profirió la Resolución No. 022 del 8 de marzo
de 2000, mediante la cual ordenó la restitución inmediata de Melissa Marie
Bustamante Argote a la ciudad de Miami, en los Estados Unidos. En criterio de
la funcionaria, la solicitud reunía los requisitos exigidos por el Convenio
sobre aspectos civiles de secuestro internacional y, además, la menor se
encontraba en las situaciones previstas por el referido Convenio.
16.- Contra la
anterior providencia, la señora Cecil Jacqueline Argote, por intermedio de su
apoderado, interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación.
Así mismo, solicitó la nulidad del proceso administrativo (Tomo II, fls.122 a
127 y 129 a 142).
17.- La solicitud de
nulidad se fundamentó, entre otros aspectos, en la incompetencia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar para adelantar los procesos de Restitución
Internacional de Menores. Sin embargo, la misma fue desestimada durante el
proceso administrativo (Tomo II, fls.211-212, Tomo III, fls.103-104 y 145-146).
18.- Por su parte,
al desatar el recurso de reposición, la Defensora de Familia del Centro Zonal
de Usaquén confirmó la Resolución No. 022 del 8 de Marzo de 2000 (Tomo II, fls.
213 a 220).
19.- Llegado el
expediente a la Directora de la Regional Santafé de Bogotá, el 5 de octubre de
2000 expide un auto en el que ordena la práctica oficiosa de algunas pruebas
(Tomo III, fl. 120)
20.- Posteriormente,
mediante Resolución No. 923 del 18 de octubre de 2000, la Directora Regional de
Santafé de Bogotá resolvió el recurso de apelación en el sentido de revocar
la Resolución No. 022 de 2000 y, en su lugar, deniega la solicitud de
restitución internacional de la niña Melissa Marie Bustamante Argote.
En su concepto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tiene plena
competencia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores
establecidos en el convenio sobre aspectos civiles de secuestro internacional
de niños y en la Ley 173 de 1994. Así mismo, estima que de conformidad con lo
normado en el Código del Menor, dicha función corresponde a los defensores de
familia (Tomo III, fls. 128 a 147).
De otro lado,
reconoce que un acto administrativo como la Resolución No. 1399 de 1998, no le
puede asignar competencias a una autoridad judicial como el juez de familia. No
obstante, advierte que las autoridades administrativas no pueden aplicar la
excepción de inconstitucionalidad por cuanto la misma Carta restringe su
alcance a los funcionarios jurisdiccionales.
Por último, luego de
analizar el informe psicosocial remitido por el Juzgado 7º de Familia, el
informe social elaborado por funcionarios del ICBF y el interrogatorio
realizado al señor Carlos Bustamante en el Juzgado de Familia, la Directora
Regional concluye que la menor se ha integrado a su nuevo medio materno y, de
ordenar su reintegro a los Estados Unidos, se le pondría en una situación
intolerable. En consecuencia, amparada en los artículos 12 y 13 del Convenio, deniega
la restitución internacional de la menor.
D
21.- Carlos
Bustamante presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, por considerar que con la mencionada Resolución (No. 923 de
2000), la entidad vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
familia, a la igualdad, al trabajo, así como los derechos de su hija Melissa
Marie (Tomo V, fls. 2 a 21 y 91 a 110). Cuestiona la decisión adoptada
específicamente en los siguientes aspectos:
a) El auto que
decretó pruebas de oficio y que sirvió de base para la decisión adoptada, no
fue notificado a las partes ni se corrió el respectivo traslado.
b) Las pruebas
practicadas de oficio no cumplieron los requisitos legales para su práctica y
contradicción.
c) El ICBF nunca dio
oportunidad de controvertir los elementos probatorios que se allegaron al
expediente dentro del trámite de la apelación.
d) Las pruebas
allegadas fueron valoradas al margen de las reglas de la sana crítica y de
manera aislada.
e) El ICBF resolvió
sobre los derechos de guarda de la niña, estando imposibilitado para adoptar
alguna decisión en ese sentido.
22.- De esta manera,
considera que la entidad desconoció abiertamente el equilibrio procesal,
incurriendo en vía de hecho frente a la valoración probatoria. Además, advierte
que si por el hecho de trabajar con el propósito de asegurar las condiciones
económicas favorables, su hija queda en situación intolerable como lo sugiere
el ICBF, el trabajo “en vez de dignificar deshonra a quien lo ejecuta”.
23.- Finalmente, a
juicio del tutelante, ninguna autoridad colombiana, judicial o administrativa,
tiene jurisdicción ni competencia para resolver de fondo sobre los derechos de
guarda de un menor, que teniendo su domicilio en otro país (en el caso de
Melissa los Estados Unidos), sea trasladado o retenido ilegalmente en Colombia.
Solicitud de
tutela
De conformidad con
los planteamientos reseñados, el señor Carlos Bustamante solicita que se ordene
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (i) abstenerse de decidir sobre
la cuestión de fondo de los derechos de guarda y custodia de la menor Melissa
Marie, (ii) revocar la Resolución No. 923 del 18 de octubre de 2000 y (iii)
ordenar la inmediata restitución internacional de la menor a su último
domicilio habitual, que lo fue la ciudad de Miami, en los Estados Unidos de
América.
Posición de la
entidad demandada
El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del coordinador del grupo
jurídico, desestima los argumentos del actor y considera que la tutela no está
llamada a prosperar.
En primer lugar,
explica que el acto cuestionado se fundamentó en los artículos 12 y 13 de la
Ley 173 de 1994, que permiten denegar la restitución internacional de un menor
cuando éste se encuentre completamente adaptado a su nuevo medio, y cuando su
traslado implicare riesgo físico o psíquico para el menor, o lo pusiere en una
situación intolerable. Y agrega que según los informes sociales presentados
tanto por el ICBF como por el Juzgado 7º de Familia, esos presupuestos se
reunían en el caso de la pequeña Melissa Marie.
De otro lado, a
juicio de la entidad, la Resolución No. 923 de 2000 no constituyó vía de hecho.
Con relación al defecto sustantivo, advierte que se atendió la Ley 173 de 1994,
declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de
1995; en cuanto tiene que ver con el defecto fáctico, indica que la decisión
tomó en cuenta los informes sociales practicados y trasladados al proceso
administrativo conforme a lo estipulado en el artículo 185 del C.P.C.; tampoco
considera que se haya configurado defecto orgánico, porque según las
previsiones de la Ley 173 de 1994, así como la Sentencia C-402 de 1995,
corresponde al ICBF adelantar los procesos de restitución internacional de
menores; finalmente, teniendo en cuenta la aplicación del código contencioso
administrativo, no observa la configuración de un defecto procedimental.
Por último, sostiene
que la Resolución fue proferida siguiendo los parámetros del artículo 44 de la
Carta Política, según el cual los derechos de los niños prevalecen sobre los
demás (Tomo V, fls. 123 a 126).
Sentencias objeto
de revisión
- El Juzgado
Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del veintiséis de
noviembre de 2000, denegó la solicitud de tutela. En su sentir, toda la actuación
adelantada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respetó el debido
proceso tanto formal como sustancial. Explica que el ordenamiento facultaba al
funcionario administrativo para decretar pruebas de oficio, las cuales fueron
recaudadas con el lleno de los requisitos legales, contando con la posibilidad
de ser controvertidas y siendo además valoradas conforme a las reglas de la
sana crítica. Concluye entonces que la decisión de la entidad se basó en
pruebas oportunamente allegadas y debidamente valoradas (Tomo V, fls. 129 a
134).
- Impugnada la
providencia (Tomo V, fls. 144 y 145), la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá confirmó el fallo en sentencia del siete de febrero de 2001 (cuaderno
principal, fls. 19 a 35). En primer lugar, destaca que la decisión adoptada por
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar constituye un acto administrativo
susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y que torna improcedente la tutela por existir otros mecanismos
de defensa judicial.
En segundo lugar, el
Tribunal considera que la actuación del ICBF respetó el debido proceso, por
cuanto estuvo sustentada en pruebas debidamente aportadas y valoradas a la luz
del convenio internacional. Y advierte que si el accionante no controvirtió
otras pruebas obrantes en el proceso, no puede en sede de tutela pretender
subsanar los yerros en que pudo haber incurrido durante el trámite
administrativo.
Revisión por la
Corte
Remitida a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Cinco (5) de la Corte Constitucional,
dispuso la revisión de los fallos proferidos dentro del proceso de la
referencia.
Actividad Probatoria
de la Sala
Teniendo en cuenta
que algunos documentos del expediente estaban incompletos, y ante su necesidad
para adelantar el análisis del caso, la Sala de Revisión No. 7 de la Corte
Constitucional solicitó copia íntegra de las diligencias practicadas por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dentro del proceso de restitución
internacional de Melissa Marie Bustamante Argote, así como de las que fueron
seguidas por el Juzgado 7º de Familia de Bogotá en el proceso de custodia y
cuidado personal de la menor.
De otro lado, en
sede de revisión, el apoderado de la señora Cecil Jacqueline Argote presentó a
la Corte varios escritos donde cuestiona la actitud del demandante y considera
que la tutela no está llamada a prosperar. Anexa varios documentos de los
cuales la Sala destaca los siguientes:
- Un concepto
psicológico según el cual el vínculo de la niña con la madre es fundamental
para el desarrollo de la menor (cuaderno principal, fls. 72 a 75).
- Una copia de la
información que ofrece la página de internet “www.missingkids.org”,
acerca de Melissa Marie Bustamante Argote. Según pudo comprobar la Corte, la
referida página reporta a la menor como desaparecida y publica una fotografía
suya (cuaderno principal, fls. 77, 78, 98 a 102, y 132 a 134).
- Un video en
formato VHS, correspondiente al programa de televisión “América en vivo”,
transmitido el día 11 de enero de 2001 por el canal TELEMUNDO. En el mismo es
entrevistado el señor Carlos Bustamante, quien relata la historia relacionada
con el proceso de restitución de la menor.
II.
CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
Competencia.
1.- Esta Corte es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos en este proceso, de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
El asunto bajo
revisión
2.- El demandante
considera que la decisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el
sentido de denegar la restitución de su hija a los Estados Unidos, constituye
una vía de hecho porque fueron trasladadas algunas pruebas sin el cumplimiento
de los requisitos legales y porque su valoración estuvo al margen de las reglas
de la sana crítica; además, señala que la entidad no podía decidir sobre los
derechos de guarda de la menor. Desde la perspectiva del ICBF, así como de los
jueces de instancia, la Resolución que denegó la restitución (No. 923 de 2000)
fue proferida con observancia del debido proceso y en aplicación del “Convenio
sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños”, adoptado
mediante la Ley 173 de 1994 y declarado exequible por la Corte Constitucional.
Así mismo, el juez de segunda instancia encontró improcedente la tutela, ante
la posibilidad de demandar el acto en la jurisdicción contencioso
administrativa.
La Corte también
observa que durante el trámite seguido ante el ICBF, y en el de custodia y
cuidado personal promovido en el Juzgado de Familia, las partes cuestionaron
ampliamente la competencia para adelantar los procesos de restitución
internacional de menores. En efecto, a lo largo del proceso fue controvertida
la Resolución No. 1399 de 1998 expedida por la dirección general del ICBF, “Por
la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio
de la Haya referente al secuestro internacional de menores”.
Problemas
jurídicos objeto de estudio
3.- De conformidad
con lo expuesto, el asunto bajo revisión plantea varios problemas jurídicos. En
primer lugar, la Corte debe determinar si el acto que revocó la Resolución No.
022 de 2000 y denegó la restitución internacional de la menor, fue expedido con
violación del debido proceso administrativo. Para ello comenzará por hacer una
breve presentación sobre los procesos de restitución internacional de menores y
la distinción entre las autoridades centrales y las autoridad encargadas de
adelantarlos. Luego es necesario establecer si el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar era o no competente para conocer del proceso de restitución
internacional.
Posteriormente, si
la Corte concluye que dicha entidad tenía competencia, deberá analizar si la
decisión se fundamentó en pruebas válidamente allegadas y valoradas, si el ICBF
resolvió sobre los derechos de guarda y custodia de la menor, y si tenía
facultades para hacerlo.
En tercer lugar
estudiará la procedencia de la tutela, para lo cual tomará en cuenta si existen
otros mecanismos de defensa o se configura un perjuicio irremediable. Como será
explicado más adelante, la determinación de posponer el examen de este punto
obedece a cuestiones de carácter estrictamente metodológico.
Finalmente, tomando
en consideración la documentación aportada, la Sala analizará la situación
sobre el reporte de la menor como desaparecida y la publicación de una
fotografía suya en una página de internet, así como de la emisión de un
programa televisivo sobre el particular.
La restitución
internacional de menores. Autoridad central y autoridades encargadas de conocer
de la restitución.
4.- Colombia
suscribió y posteriormente aprobó el “Convenio sobre aspectos civiles del
Secuestro Internacional de Niños”. Tanto el Tratado como su ley aprobatoria
(Ley 173 de 1994) fueron declarados exequibles por esta Corporación en
sentencia C-402 de 1995. En aquella oportunidad la Corte explicó que el
Convenio hace parte de un conjunto mayor de tratados, orientado a garantizar la
restitución inmediata de un menor que hubiere sido trasladado o retenido
ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares.
Así mismo, la Corte
advirtió que el Tratado “impone a los Estados Contratantes el respeto de los
derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a
alguno de los padres o acudientes del menor, de acuerdo con las leyes internas
de cada país”[1],
lo cual armoniza con el principio que establece el interés superior del menor,
reconocido ampliamente a nivel internacional (Convención sobre los derechos del
niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989, aprobada por el Congreso mediante la Ley 12 de 1991), derivado
expresamente de la propia Constitución (artículo 44) y explicado por la
jurisprudencia en los siguientes términos[2]:
“El denominado
"interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los
demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante)
y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era
inexistente o muy reducida.
Con la
consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la
medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y
características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su
carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía
otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se
justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor
protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -,
como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza
la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a
estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización
jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento
quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en
Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989). Conforme a estos
principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto
merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia
(artículos 44 y 45).
La más
especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor,
se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares
necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2)
independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia
y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se
trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la
garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en
conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de
los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente
en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”.
5.- En este sentido,
el Convenio constituye un marco referencial que indica a los Estados la forma
de proceder cuando los menores son ilícitamente trasladados de un país a otro.
Sin embargo el contenido del Tratado no agota la regulación de la materia sino
que, por el contrario, sólo establece parámetros generales y abre la
posibilidad a cada Estado para señalar los procedimientos específicos de
acuerdo con su régimen jurídico interno. Así, en cuanto tiene que ver con el
trámite, prevé la designación de una “autoridad central” encargada de
cumplir las obligaciones derivadas del Convenio (artículos 6 y 7), pero no
define expresamente, como es apenas lógico, a quién corresponde resolver sobre
la solicitud de restitución internacional: simplemente indica que habrá una “autoridad
judicial o administrativa” encargada de tal función[3].
De esta manera, la
autoridad central es la encargada de adelantar funciones administrativas (dar
trámite a las solicitudes de restitución y velar por el cumplimiento del
Convenio), pero de allí no se deriva que a la misma entidad corresponda
resolver la solicitud de restitución internacional. Sin embargo, nada impide
que si un Estado lo dispone, con sujeción a las normas internas, también ella
pueda conocer del asunto.
6.- Surgen entonces
varios interrogantes para el caso colombiano: ¿cuál es la autoridad central
encargada de cumplir las obligaciones derivadas del Tratado? ¿Cuáles son las
normas internas que determinan la autoridad encargada de conocer de los
procesos de restitución internacional de menores? ¿Cuál es la autoridad
(judicial o administrativa) que debe resolver las solicitudes de restitución?
Pues bien, con
respecto a la primera pregunta, el Ministerio de Relaciones Exteriores designó
a1 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como autoridad central
(resalta la Sala) para los efectos de la Convención (oficio O.J.T. 03357), y de
la misma forma lo hizo saber al Ministerio de Relaciones Exteriores de los
Países Bajos (oficio O.J.A.T. 12640). Según pudo constatar la Corte, cursa en
la Sección Primera del Consejo de Estado una demanda de nulidad contra esas
decisiones[4],
habiéndose rechazado la misma respecto del oficio O.J.T. 03357 de 1998, y
denegado la suspensión provisional del otro acto administrativo (cuaderno
principal, fls. 138 a 156). La controversia entorno a la designación del ICBF
como autoridad central no resulta relevante en el asunto objeto de revisión,
razón por la cual la Corte considera que corresponde al Consejo de Estado,
dentro del ámbito de su competencia, determinar si la norma resulta o no
ajustada al ordenamiento jurídico.
Sin embargo, no
sucede lo mismo sobre las normas que determinan la autoridad encargada de
adelantar los procesos de restitución internacional. En efecto, la Corte
observa que la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
expidió la Resolución No. 1399 del 18 de mayo de 1998, “por la cual se
establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de la Haya
referente al secuestro internacional de menores”. Esa resolución, junto con las
disposiciones del Código del Menor, sirvieron de fundamento para adelantar el
proceso de restitución internacional, y no sobra aclarar que en ese proceso se
cuestionó ampliamente la competencia tanto del ICBF como de los jueces de
familia. Por tal motivo es necesario profundizar en este punto, respetando en
todo caso la órbita de competencia atribuida constitucionalmente al Consejo de
Estado, donde cursa una demanda de nulidad contra la mencionada Resolución.
Entra pues la Corte a analizar la cuestión.
Competencia para
adelantar los procesos de restitución internacional de menores.
7.- La Resolución
No. 923 de 2000, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
que revocó la Resolución No. 022 del mismo año y en su lugar denegó la
restitución de Melissa Marie Bustamante Argote, se fundamentó, en cuanto a la
competencia, en los siguientes criterios:
En primer lugar,
señala que en la sentencia T-412 de 2000, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional consideró “al citar el artículo 13 del Convenio, que
las Autoridades Administrativas tienen plena competencia para decidir sobre el
regreso del niño a su lugar de residencia habitual”. (Resolución No. 923 de
2000, fl. 748, Tomo III)
En segundo lugar, la
Resolución hace referencia a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Bogotá dentro de la acción de tutela interpuesta por Carlos Bustamante contra
el Juzgado 7º de Familia de Bogotá (ver hecho 12), donde el Tribunal dijo lo
siguiente[5]:
“Tampoco se observa que en la ley citada se haya atribuido al Juez de
Familia competencia para conocer del trámite de restitución internacional de
menores, pues al tenor de la misma, se trata de un trámite administrativo,
independiente de los procesos judiciales que resuelvan sobre custodia y cuidado
personal, guarda y visitas, que debe ser adelantado por la autoridad central
(para Colombia es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar); la cual debe
determinar si es procedente o no la restitución internacional del   menor (...)”.
En tercer lugar, la
Resolución explica que el ICBF fue designado como Autoridad Central y que en
esa medida está autorizado para adelantar los procesos de restitución
internacional de menores. Sin embargo, centra el problema en saber quién debe
adelantar esos procesos al interior de la entidad (Subdirección de protección o
Defensor de Familia). Y advierte que el artículo 277 del Código del Menor “asigna
al Defensor de Familia la función de intervenir en interés de la Institución
Familiar y del menor”, para concluir que es a estos últimos a quienes
corresponde adelantar dichos procesos.
Por último, reconoce
que un acto administrativo no puede asignar competencias a una autoridad
judicial, y que como la Resolución No. 1399 de 1998 hace lo propio con los
jueces de familia, vulnera los artículos 152 y 153 de la Constitución. No
obstante, niega la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad
por cuanto, en sentir de la entidad, “la misma Constitución solamente le
asigna esta potestad a los funcionarios jurisdiccionales dentro del sistema
difuso de control constitucional que se asigna a la Corte Constitucional, al
Consejo de Estado y a la Rama Jurisdiccional (sic) el control de las leyes y
acto administrativos”.
De esta manera, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar concluye que los Defensores de
Familia están facultados para conocer de los procesos de restitución
internacional de menores y procede luego al análisis material del caso. No
obstante, según fue indicado, es necesario hacer precisión en este punto.
Reparto funcional
de competencias y juez natural para adelantar los procesos de restitución
internacional de menores
8.- Las
controversias jurídicas entre los asociados deben ser, en principio, resueltas
por las autoridades judiciales. Esto se inspira en el criterio de división de
poderes, según el cual a éstas se encomienda la tarea de decidir asuntos de
naturaleza contenciosa entre los asociados, pero se enmarca también dentro de
los parámetros del debido proceso, específicamente del principio del juez
natural, que comprende la facultad de que los jueces sean quienes preferentemente
dicten el derecho y resuelvan los conflictos dentro de la sociedad[6].
No obstante, lo
anterior no significa que todo tipo de controversia deba ser resuelta por los
jueces, pues bien puede el legislador atribuir a determinadas autoridades
administrativas del Estado la resolución de ciertos conflictos, a menos que
haya reserva constitucional para ello como expresamente ocurre, por ejemplo,
para el caso de la extinción del dominio[7]
(CP., artículo 34), la cancelación o suspensión de personería jurídica de
sindicatos[8]
(CP. artículo 39), o la imposición de sanciones de carácter penal, como lo ha
señalado reiteradamente esta Corporación[9].
En la Sentencia C-111 de 2000, la Corte dijo sobre el particular[10]:
“[L]a radicación
de una competencia en una determinada autoridad judicial, no configura una
decisión de índole, exclusivamente, constitucional sino que pertenece al
resorte ordinario del legislador[11],
siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de asignarla de manera
explícita entre los distintos entes u órganos del Estado.
Efectivamente, la
asignación legal de una competencia a una autoridad judicial supone la
determinación acerca del ejercicio de una función pública, en desarrollo del
mandato establecido en el artículo 150-23, en virtud del cual corresponde al
Congreso de la República “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las
funciones públicas”, siendo en este caso la administración de justicia la
función pública regulada, la cual de conformidad con lo señalado en el artículo
228 de la Ley Fundamental, constituye materia de ley para su organización y
realización, de manera pronta y eficiente.”
9.- Según lo
anterior, el diseño institucional previsto en la Carta de 1991, así como el
reparto funcional de competencias asignado a las ramas del poder público y los
organismos autónomos, lleva a concluir que es el Congreso el órgano encargado
de fijar las reglas de convivencia social, así como la asignación de funciones
a los servidores públicos, siempre dentro de los límites impuestos en la propia
Constitución. Es lo que esta Corporación ha denominado cláusula general de
competencia[12],
según la cual las normas de convivencia social son expedidas, en principio, por
el Congreso, en tanto que corresponde al Gobierno garantizar su ejecución.
Sobre el tema de la competencia, la Corte, en la Sentencia C-655 de 1997 señaló
lo siguiente:
“Por regla
general, corresponde al legislador en aquellos casos en que el Constituyente no
lo haya hecho, asignar competencia a los distintos entes u órganos del Estado.”
(...)
“La
competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser
fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable
por la voluntad de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en
el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que
no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se
funda en principios de interés general.” (Subrayado fuera de texto)
Sin embargo, cuando
en desarrollo de las obligaciones constitucionales el Congreso asigna
funciones, no significa que deba agotar minuciosamente y en detalle las
atribuciones de los servidores públicos, como ya ha tenido ocasión de
precisarlo esta Corporación, sino el señalamiento de parámetros claros y
concretos en cuanto a las funciones atribuidas, permitiendo que un reglamento
puntualice en cada una de esas tareas. La Sentencia C-447 de 1996 precisó al
respecto[13]:
“Restringir
exegéticamente la interpretación de la citada norma constitucional para admitir
que la asignación de funciones únicamente procede por medio de ley o decreto
expedido por el Presidente de la República, sería desconocer que el legislador
por muy acucioso que sea no puede llegar a regular esta materia con una
minuciosidad y detalle tal para señalar en forma taxativa uno a uno los asuntos
que compete cumplir a cada uno de los servidores del Estado, aspectos que
necesariamente deben ser regulados por la misma administración. Además con ese
criterio se atentaría contra los principios de eficacia, economía y celeridad
que orientan la función administrativa, la cual se cumple mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (art. 209
C.N.); e iría contra toda lógica que los superiores jerárquicos no pudieran
asignarle otras funciones inherentes a su cargo a los empleados de su
dependencia, por no estar expresamente contenidas en una ley o decreto, lo que
en últimas entrabaría la administración y, por ende, la eficaz prestación del
servicio público.”
Pero lo que resulta
inadmisible es, precisamente, que una entidad atribuya para sí una competencia,
o lo haga para otra autoridad administrativa, sin que previamente exista un
mandato constitucional o legal en ese sentido. En efecto, como lo señala el
artículo 121 Superior, “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. El artículo
122 ídem refuerza este planteamiento al señalar que “No habrá empleo
público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (...)”. Y
finalmente, el artículo 150-23 del mismo estatuto dispone que corresponde al
Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas
y la prestación de servicios públicos”. De esta manera, cuando una entidad
se atribuye una facultad sin fundamento constitucional o legal para hacerlo, no
sólo desborda el ámbito de su propia competencia, sino que, ante la existencia
de una reserva, crea una función que desconoce los artículos 121, 122 y 150-23
de la Constitución.
10.- En este orden
de ideas, la competencia para adelantar los procesos de restitución
internacional no es un asunto reservado constitucionalmente a los jueces, ni
parece estar reservado únicamente a ellos, como se observa de la lectura del
Convenio, que según fue explicado, hace referencia a las “autoridades
judiciales o administrativas” encargadas de conocer de esa clase de
procesos.
Sin embargo, la
Resolución No. 1399 de 1998 expedida por el ICBF “Por la cual se establece el
procedimiento interno para la aplicación del Convenio de la Haya referente al
Secuestro Internacional de Menores”, sugiere una primera hipótesis sobre
quiénes son las autoridades encargadas de dichos trámites. En efecto, ese acto
administrativo contempla dos alternativas: la restitución internacional
voluntaria y la restitución producto de una contienda entre las partes resuelta
por vía judicial. Conviene hacer referencia a algunos de esos artículos:
- “Artículo
séptimo: El Defensor de Familia comisionado, para dar cumplimiento a las
obligaciones de que trata el Convenio, deberá ordenar una investigación sobre
la real situación del niño, promoverá la restitución voluntaria,
la conciliación entre las partes y, en el evento de que este se hallare en
peligro, adoptará de manera preventiva, las medidas de protección para menores
de edad, contempladas en el Código del Menor.
Si la
restitución del menor, no se obtuviere en forma voluntaria o mediante la conciliación,
el Defensor de Familia del lugar donde este se encuentre, realizará las
gestiones necesarias para obtener su restitución por vía judicial.” (Subrayado fuera de texto).
- “Articulo
octavo: El Defensor de Familia podrá mediante resolución motivada
disponer el no regreso del menor al lugar de residencia habitual, cuando las
circunstancias, las investigaciones y las pruebas debidamente allegadas y
practicadas así lo indiquen, conforme a lo establecido en el artículo 13 del
Convenio.”(Subrayado fuera de texto)
- “Artículo
décimo primero: El Defensor de Familia presentará la demanda ante el Juez
de Familia o Juez Promiscuo de Familia, acompañada de la documentación
requerida por el convenio y por las normas procedimentales vigentes sin perjuicio
de la intervención del apoderado del solicitante.
A la demanda se
adjuntará prueba siquiera sumaria de que el peticionario se encuentra
residenciado en el exterior, con el objeto de que no sea obligatoria su
presencia en la audiencia determinada en el artículo 439 del Código de
Procedimiento Civil y la actuación se cumpla con su apoderado o con el Defensor
de Familia, según corresponda.
Admitida la
demanda por el juzgado, el Defensor de Familia adscrito al mismo, intervendrá a
favor de los intereses del menor.” (Subrayado fuera de texto)
- “Artículo
décimo tercero: Si antes de recibir la solicitud de restitución se hubiere
iniciado un proceso que resuelva cuestiones de fondo sobre derechos de
custodia, cuidado personal, guarda o visita, el INSTITUTO COLOMBIANO DE
BIENESTAR FAMILIAR, por conducto del Defensor de Familia, enviará la
demanda al Juez competente para que resuelva en la sentencia.  En este
caso, el solicitante será atendido como parte si ya no lo fuere.” (Subrayado
fuera de texto)
“Artículo décimo
cuarto: Una vez decretada por el Juez la restitución del menor,
el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, a través de la Subdirección de
Protección, comunicará esta decisión a la Autoridad Central de la residencia
habitual del menor y dispondrá los recursos necesarios para el traslado del
menor al Estado requirente en el caso en que las partes carezcan de
posibilidades económicas para tal fin.” Subrayado fuera de texto)
“Artículo décimo
séptimo: Acordada la restitución voluntaria o decretada esta por el Juez
competente, se podrá exigir a la persona que efectuó el desplazamiento
o retención ilícita del menor, el pago de los gastos que se originaren con
motivo de la restitución, sin perjuicio de que el propio solicitante decida
asumirlos.  En caso de que las partes carezcan de recursos económicos, la
Autoridad Central deberá facilitar los gastos de traslado del menor.”
(subrayado fuera de texto)
No es difícil
constatar que la mencionada resolución atribuye competencias a los Defensores
de Familia, también en dos sentidos: para adelantar los procesos voluntarios de
restitución internacional, y para acudir ante los jueces de familia cuando esa
restitución no fuere voluntaria. Establece además algunas previsiones para el
ICBF como autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones
derivadas del Convenio y entiende que los jueces de familia son los encargados
de resolver las solicitudes de restitución internacional si no hay acuerdo
entre las partes. Pues bien, sobre las funciones asignadas como autoridad
central, la Corte no adelantará ningún análisis por no ser relevante en este
caso; empero, no sucede lo mismo sobre las atribuciones que asigna a los
defensores y jueces de familia.
11.- En la medida
que la Resolución No. 1399 de 1998 es un acto administrativo que atribuye a los
defensores de familia la competencia para adelantar los procesos de restitución
internacional de menores, y que esa competencia solamente puede ser atribuida
mediante ley, lo que no ocurre en esta oportunidad, debe ser inaplicada
acudiendo para ello a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, como
se explicará más adelante. En efecto, según fue señalado (fundamentos 8 y 9),
la Corte considera que un acto administrativo no puede asignar competencias a
una autoridad administrativa sin que previamente exista fundamento legal que le
confiera esa atribución; y sin ella no puede invocarse dicha facultad, so pena
de vulnerar los artículos 121, 122 y 150-23 de la Constitución.
Sin embargo, podría
aducirse, como parece hacerlo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
que esa facultad legal sí existe y se deriva tanto del Convenio Internacional
como del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), en cuyo artículo 277 señala
las funciones del Defensor de Familia. Bajo esta óptica, la Resolución No. 1399
simplemente desarrollaría y precisaría esa potestad. No obstante, esa
apreciación es errada por los siguientes motivos: de un lado, porque según fue
explicado, el Convenio Internacional tan solo hace referencia a autoridades
judiciales o administrativas encargadas de resolver las solicitudes de
restitución internacional, pero no precisa, como es natural, cuál es la
encargada de hacerlo para el caso colombiano. Por el otro, porque en las
funciones previstas en el Código del Menor para los defensores de familia no se
encuentra ninguna relacionada con procesos de restitución internacional[14]. Y más aún, de manera
específica conviene hacer referencia al numeral 17 de ese artículo que
establecía:
“Artículo 277.-
El defensor de familia es funcionario público al servicio del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones:
(...)
17.- Las demás
que expresamente le señale este código, la ley o la dirección general del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
Basta aclarar que la
expresión subrayada fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia,
luego de concluir que la atribución de otras funciones a los defensores de
familia, conforme al artículo 63 de la Constitución (de 1886), “solamente
autoriza para hacerlo a la ley y, en su caso y dentro de su órbita, al
reglamento”[15].
Y no puede perderse de vista que el artículo 63 de la Constitución anterior
disponía que “no habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones
detalladas en la ley o reglamento”, norma que coincide con la redacción del
primer inciso del artículo 122 de la Constitución vigente[16].
En consecuencia,
para la Corte es claro que no existe fundamento constitucional o legal que
autorice a los defensores de familia para adelantar los procesos de restitución
internacional de menores, bien sea en forma voluntaria, bien de manera forzosa;
a pesar de que existe un acto administrativo que así lo establece, dicho acto
resulta manifiestamente inconstitucional porque existe reserva legal para
atribuir esa competencia. Y tampoco es de recibo el argumento según ese acto
simplemente desarrolla una atribución legal, pues como fue explicado, esa
facultad no se fundamenta en norma legal o constitucional alguna.
Deber de aplicar
la excepción de inconstitucionalidad
12.- Esta
Corporación ha señalado reiteradamente la eficacia del artículo 4º de la
Constitución, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales”. Para ello el ordenamiento prevé entonces la figura de la
excepción de inconstitucionalidad, entendida por la Corte en los siguientes
términos[17]:
“El valor normativo
de la Carta Política trae aparejado dos fenómenos diversos: la derogatoria
tácita de todas las disposiciones jurídicas de orden inferior que le sean
contrarias y la inaplicación de aquellas manifiestamente incompatibles con el
ordenamiento constitucional. En el primer caso, el juez verifica el sistema de
fuentes aplicable a la controversia, señalando las normas relevantes, a su
juicio, derogadas, sin necesidad de declaración judicial previa. Con todo, si
percibe incompatibilidad entre las disposiciones de inferior rango y la
Constitución, puede, en virtud de la primacía de la segunda y el perentorio
mandato del artículo 4º de la Carta Política, inaplicar las normas cuya
incompatibilidad sea manifiesta. De lo contrario, corresponderá a la justicia
administrativa determinar si la disposición administrativa se encuentra vigente
o si ha sido derogada.”
La jurisprudencia
también es uniforme en señalar que la posibilidad de acudir a la excepción de
inconstitucionalidad no está reservada únicamente a los jueces, sino que
también se hace extensiva para las autoridades administrativas, no sólo como
una facultad, sino como un deber, cuando quiera que haya una clara
incompatibilidad entre la Constitución y una norma de inferior jerarquía,
prefiriéndose siempre la primera. Pero en materia de tutela esa figura es de
recibo solamente si la aplicación de esas disposiciones contrarias a la Carta
conlleva la violación de derechos fundamentales[18].
Como ya fue reseñado
(fundamento No. 11), la Sala considera que la aplicación de la Resolución No.
1399 de 1998 contraviene los artículos 121, 122 y 150-23 de la Constitución, en
cuanto asigna competencias al Defensor de Familia y a los jueces de familia
para adelantar los procesos de restitución internacional de menores. Por lo
mismo, significa la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y
al juez natural y, en esta medida, debió ser inaplicada no sólo por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sino también por los jueces de
instancia dentro del trámite de la acción de tutela.
Cláusula de
cierre para la resolución de controversias y competencia de los jueces civiles
del circuito para adelantar los procesos de restitución internacional de
menores
13.- De conformidad
con las consideraciones anteriores, surge entonces una nueva pregunta: si no
son los defensores de familia los encargados de conocer un proceso de
restitución internacional de menores, ¿significa lo anterior que ninguna
autoridad puede hacerlo?
Para responder el
interrogante, una primera interpretación sugiere que el legislador no ha
encomendado a ninguna autoridad la resolución de esta clase de controversias.
En efecto, si bien es cierto que fue aprobado el Convenio Internacional de
Restitución de Menores, adoptado mediante ley y declarado exequible por la
Corte Constitucional, también lo es que ninguna precisión hace sobre quién debe
conocer dichos procesos. Y bajo esa óptica, ante la falta de competencia
expresa debería concluirse que el Convenio es inaplicable, por lo menos hasta
cuando el legislador diseñe una regulación al respecto. Sin embargo, un
análisis reposado lleva a la conclusión contraria y demuestra que en realidad
el ordenamiento prevé una solución para el caso.
Así, como fue
reseñado anteriormente, el principio de tridivisión de poderes ha encomendado a
los jueces la tarea de resolver, preferentemente, las controversias entre los
asociados. Precisamente atendiendo ese principio el propio legislador ha
diseñado un mecanismo de cierre en el sistema jurídico que permite asignar
siempre la competencia para dirimir toda clase de litigios. Es un mecanismo que
responde a la idea según la cual el sistema jurídico es coherente, consistente
y previsivo, por lo menos en cuanto a las hipótesis genéricas de conflictos,
así como su resolución, y que responde al criterio que la doctrina denomina “a
completudine”; es decir, la idea según la cual el ordenamiento como sistema
constituye un modelo completo y cerrado. Pues bien, observa la Corte que para
el asunto en cuestión existen varias normas que atienden el mencionado criterio.
En primer lugar, el
artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (CPC) atribuye a la jurisdicción
ordinaria, específicamente a la jurisdicción civil, el conocimiento de todo
asunto no asignado expresamente a otra jurisdicción. Dice el mencionado
artículo:
“Artículo 12.-
Negocios que corresponden a la jurisdicción civil. Corresponde a la
jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido a otras jurisdicciones.”(Subrayado
fuera de texto)
La Corte también ha
tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, para señalar que el derecho de
acudir a la jurisdicción ordinaria hace parte de los derechos de acceso a la
justicia, al debido proceso y al juez natural. Sobre el particular ha señalado
lo siguiente[19]:
“De las
consideraciones expuestas se desprende que el derecho al juez natural comprende
entre otros, el derecho a acceder a la jurisdicción ordinaria y, en los casos
autorizados por la Constitución, a las jurisdicciones especiales. Es decir, la
jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los
asociados y, salvo que norma expresa indique lo contrario, todo asunto será de
su competencia.”
(...)
“Así las cosas,
puede entenderse que el derecho al juez natural comprende el derecho a acudir a
la jurisdicción ordinaria para que resuelva los conflictos jurídicos dentro de
la sociedad. En este sentido pues, la competencia de las jurisdicciones
especiales será restringida a aquellos casos en los cuales la Constitución lo
autoriza. Se trata, entonces, de unas competencias restringidas. De ahí que
deba existir el mayor grado de certeza posible sobre la debida solución de un
conflicto de competencias.”
Y en segundo lugar,
el artículo 16 del CPC, modificado por el Decreto 2282 de 1989 (artículo 1,
num.6), hace referencia a la cláusula de cierre, ya no respecto de la
jurisdicción, sino en lo que tiene que ver con la competencia para resolver los
conflictos entre particulares, dejándola en manos de los jueces civiles del
circuito. Dice entonces:
“Artículo 16.- Competencia
de los jueces de circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la
competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito
conocen en primera instancia de los siguientes procesos:
(...)
11.- Los
demás que no estén atribuidos a otro juez.” (subrayado fuera de texto)
De lo anterior puede
concluirse lo siguiente: (i) la jurisdicción ordinaria tiene carácter residual,
en tanto es la encargada de conocer aquellos asuntos no asignados a otras
jurisdicciones[20];
(ii) los jueces civiles del circuito tienen competencia residual, en primera
instancia, para resolver los conflictos de los asociados que no hayan sido
asignados a otro juez, dejando a salvo la competencia de lo jueces de familia.
Sin embargo, también se derivan dos preguntas, orientadas a determinar (i)
¿cuál es la naturaleza de los jueces de familia? y, (ii) si ¿dentro de la
competencia asignada a los jueces de familia, está la de conocer de los
procesos de restitución internacional de menores?
Con relación a la naturaleza
de los jueces de familia, el ordenamiento remite al Decreto-Ley 2272 de 1989,
norma que dispuso la creación de las salas de familia en los tribunales
superiores de distrito judicial, así como la creación de los jueces de familia
y promiscuos de familia, lo que en realidad fue un cambio en la denominación de
los antiguos jueces civiles y promiscuos de menores (artículo 4). En este
contexto solamente interesa resaltar que los jueces de familia se constituyen
en una modalidad (orgánica) de jueces de circuito pero con una especialidad: el
conocimiento de asuntos sobre las relaciones jurídico-familiares. Sin embargo,
aún cuando hacen parte de la justicia ordinaria, no por ello puede afirmarse
que sean, en estricto sentido, jueces civiles del circuito.
Pero queda por
establecer si dentro de la competencia atribuida a los jueces de familia está o
no la de adelantar los procesos de restitución internacional de menores. Y
sobre el particular, revisadas las normas que atribuyen competencia a los
jueces de familia, la Corte concluye que esa competencia expresa no les ha sido
efectivamente atribuida[21].
En consecuencia, a juicio de esta Sala, no queda otra alternativa que acudir a
la cláusula de cierre del sistema jurídico, que deja en manos de los jueces
civiles del circuito la competencia para conocer de los procesos no asignados a
otro juez, precisamente como ocurre en el caso de la restitución internacional
de menores.
14.- Con todo,
podrían invocarse argumentos para defender la competencia de los jueces de
familia. De un lado, podría alegarse que (i) si bien es cierto que la
competencia residual corresponde a los jueces del circuito, de la lectura
puntual del artículo 16 del CPC no se concluye que el legislador haya asignado
expresamente esa competencia a los jueces civiles del circuito sino
genéricamente a los jueces del circuito. Por el contrario, dirían algunos, el
legislador fue claro en dejar abierta la posibilidad de conocimiento de ciertos
asuntos a los jueces de familia, quienes conforman una especialidad de jueces
del circuito. También podrían aducir que según la doctrina nacional, (ii) la
jurisdicción de familia “tiene como finalidad la de solucionar por medio de
órganos especializados y jerarquizados en estructura vertical, los conflictos
que surjan de las relaciones familiares, mediante procedimientos y de acuerdo
con unas competencias previamente establecidas”[22]. Y en esa medida, por
tratarse de asuntos típicamente familiares, la competencia estaría radicada en
los jueces de familia. Finalmente, agregarían, (iii) una interpretación
sistemática del ordenamiento lleva a esa conclusión, pues es razonable suponer
que dentro del reparto funcional de competencias y siguiendo el criterio de
especialidad, los jueces de familia, en su condición de jueces del circuito,
deben conocer de aquellos asuntos que no estén atribuidos a otro juez, siempre
y cuando tengan que ver con ámbitos de su especialidad.
A pesar de su
aparente fuerza, la Corte considera que esos argumentos no son suficientes por
las siguientes razones. De una parte, (i) porque es el propio artículo 16 del
Código de Procedimiento Civil el que hace la distinción entre los jueces
civiles del circuito y los jueces de familia, al dejar a salvo la competencia
de estos últimos cuando señala: “Sin perjuicio de la competencia que se
asigne a los jueces de familia (...)”. De esta manera, el legislador
diferenció claramente unos de otros, aún cuando orgánicamente los jueces de
familia son jueces del circuito, pues los asuntos que conocen en primera
instancia deben ser resueltos en apelación por los tribunales superiores en las
salas de familia.
Lo anterior se ve
reforzado con el diseño institucional previsto en el artículo la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, según el cual la jurisdicción
ordinaria está conformada por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales
superiores de distrito judicial, y los juzgados civiles, laborales,
penales, agrarios, de familia (resalta la Sala) y los demás
especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley (Ley 270 de 1996,
artículo 11).  Es clara entonces la diferencia entre los jueces civiles y los
jueces de familia, a pesar de que unos y otros pueden corresponder un mismo
circuito y hacen parte de la jurisdicción ordinaria.
Tampoco es válido el
criterio de especialidad (ii), porque a pesar de la proyección que tiene la
jurisdicción de familia como un ámbito específico dentro de la jurisdicción
ordinaria, lo cierto es que la competencia de los jueces de familia debe ser
expresa y atribuida mediante ley, como ha quedado ampliamente señalado y como
lo refiere, además, la propia doctrina citada cuando refiere a “competencias
previamente establecidas”. Esto se ve reforzado por el Decreto-Ley 2272 de
1989 en su artículo 5º:
Artículo 5.-
Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento
señalado en la ley, de los siguientes asuntos:
En única
instancia
(...)
j) De los demás
asuntos de familia que por disposición legal deba resolver el juez
con conocimiento de causa, breve y sumariamente, o con prudente juicio o a
manera de árbitro”. (Subrayado fuera de texto)
En cuanto a la
interpretación sistemática que podría invocarse (iii), no cabe duda que sería
deseable que fuesen los jueces de familia quienes, atendiendo criterios de
especialidad, adelantaran los procesos de restitución internacional de menores,
pero la determinación de esa competencia debe ser el fruto de los debates
políticos y democráticos propios del legislador, y no de una mera conveniencia
circunstancial, pues según fue explicado, el modelo institucional de la Constitución
se inspira también en el principio de separación de poderes. No obstante, si el
Congreso guarda silencio en este punto está vedado a la Corte, y a cualquier
otra autoridad, invadir la órbita de su competencia cuando el propio
ordenamiento prevé una cláusula de cierre, en esta caso, acudiendo ante los
jueces civiles del circuito.
15.- Finalmente,
queda por analizar el argumento esgrimido por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar en relación con un precedente jurisprudencial.
La Resolución No.
923 de 2000 considera que la Sentencia T-412 de 2000[23] reconoció a las
autoridades administrativas como competentes para conocer de los procesos de
restitución internacional de menores, “al citar el artículo 13 del Convenio
(...)”. Sin embargo, aún cuando la Corte abordó el estudio de un caso similar
al que ahora ocupa la atención de la Sala, lo cierto es que en aquella
sentencia no analizó el tema de la competencia funcional para adelantar dichos
procesos.
Así, en la Sentencia
T-412 de 2000 la Corte conoció de una tutela presentada por el padre de un
menor contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira que ordenó la restitución
de su hijo a los Estados Unidos, apoyado en las disposiciones del Convenio
sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. El accionante
consideró que el juzgado de familia había incurrido en vía de hecho por cuanto
no tuvo en cuenta la opinión del menor, no se practicaron algunas pruebas (que
en su sentir eran necesarias al momento de definir la situación del niño) y no
fueron valoradas debidamente los restantes elementos probatorios.
Pues bien, en la
mencionada sentencia el estudio de la Corte se limitó a esas cuestiones, pero
en ningún momento analizó la competencia del juzgado de familia para adelantar
el proceso, no sólo porque ese punto no fue objeto de controversia, sino porque
tampoco se hizo referencia a la Resolución No. 1399 de 1999, expedida por el ICBF.
Al momento de plantear el problema a resolver la Sala dijo lo siguiente:
“Compete a la
Corte decidir si la sentencia impugnada constituye una vía de hecho judicial.
Para resolver la cuestión planteada, resulta necesario determinar (1) si era
indispensable escuchar directamente, en sede judicial, la opinión del menor;
(2) si constituye vía de hecho dejar de practicar un testimonio solicitado
extemporáneamente cuando el solicitante lo considera de fundamental importancia
para la adopción de la correspondiente decisión; (3) si el juez, al valorar las
pruebas obrantes en el proceso, incurrió en una vía de hecho judicial y
desconoció el interés superior del menor. La Corte analizara las cuestiones
mencionadas.”
Igualmente, la Corte
concluyó que la decisión del juzgado de familia no constituía vía de hecho
porque (i) el Convenio no hacía imperativa la intervención directa del menor en
sede judicial, sino que existía un razonable margen de apreciación, (ii) la
prueba que no se practicó, además de innecesaria, fue solicitada
extemporáneamente y, (iii) las demás pruebas se valoraron debidamente
atendiendo siempre el interés superior del menor. Y por esas razones confirmó
los fallos de instancia que habían denegado la tutela.
De otra parte, era
apenas razonable que la Corte tomara en cuenta la normatividad del Convenio. Si
bien en algunos apartes parece abordar el tema, lo cierto es que en ningún
momento plantea, y ni siquiera sugiere, que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar tuviera facultades para conocer de los procesos de
restitución internacional de menores.
Síntesis. Nulidad
de la actuación adelantada por el ICBF dentro del proceso de restitución
internacional de Melissa Marie Bustamante Argote Ruiz
16.- Con fundamento
en los planteamientos expuestos, la Corte considera útil hacer las siguientes
precisiones:
- La Resolución No.
1399 de 1998 expedida por el ICBF atribuye a los Defensores de Familia y a los
jueces de familia competencia para adelantar los procesos de restitución
internacional de menores. Sin embargo, dicha facultad solamente puede ser
atribuida mediante ley, sin que sea válido afirmar que de lo que se trata es
del desarrollo y ejecución de un tratado internacional, porque en todo caso esas
actuaciones han de observar las reglas previstas en la propia Constitución.
Así, por desconocer los artículo 121, 122 y 150-23 de la Carta, debe ser
inaplicada por inconstitucional, pero únicamente en esos aspectos.
- Ni los defensores
de familia del ICBF ni ninguna otra autoridad de esa entidad tienen competencia
para adelantar los procesos de restitución internacional de menores, porque no
existe norma legal alguna que les confiera esa atribución. En consecuencia, no
tenían competencia para decidir sobre la restitución de la menor Melissa Marie
Bustamante Argote.
- La falta de
competencia funcional de las autoridades del ICBF para adelantar el proceso de
restitución internacional de Melissa Marie Bustamante Argote genera una nulidad
que no es susceptible de saneamiento porque desconoce los derechos
fundamentales al juez natural y al debido proceso. En consecuencia, no queda
otra alternativa que decretar la nulidad de ese trámite, sin perjuicio de que
las diligencias válidamente practicadas puedan ser trasladadas a otros
procesos.
- No puede perderse
de vista que las nulidades originadas en la falta de competencia funcional o en
la falta de jurisdicción no son saneables por cuanto con ello se vulnera el
principio del juez natural y, por ende, el derecho fundamental al debido
proceso. Así lo precisó esta Corporación cuando al analizar una demanda
presentada contra algunas normas de distintos ordenamientos procesales, y cuyos
planteamientos resultan admisibles en esta oportunidad, dijo lo siguiente[24]:
“Por el
contrario, la nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la
falta de jurisdicción no es saneable. ¿Por qué? Porque siendo la competencia
funcional la atribución de funciones diferentes a jueces de distintos grados,
dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia,
casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a
la violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez funciones extrañas
a las que la ley procesal le ha señalado. Piénsese, por ejemplo, en tramitar un
recurso de casación ante un tribunal superior: es claro que esto atentaría
contra la misma organización de la administración de justicia y violaría el
debido proceso.”
- Lo anterior no
significa que ninguna autoridad pueda decidir sobre las demandas de restitución
internacional de menores, porque el legislador ha diseñado una cláusula de
cierre para la resolución de controversias entre los asociados, según la cual
corresponde a la jurisdicción ordinaria, por intermedio de los jueces civiles
del circuito, conocer de todo asunto que no haya sido atribuido a otro juez. En
consecuencia, hasta que el legislador no establezca lo contrario, son los jueces
civiles del circuito los encargados de adelantar los procesos de restitución
internacional de menores.
- La Corte no puede
ser ajena a la grave inestabilidad en que se encuentra el accionante, quien
luego de más de tres años aún no ha podido definir la situación sobre el
proceso de restitución internacional de su hija.  De esta manera, teniendo en
cuenta el principio de celeridad y por tratarse de un asunto donde también
están de por medio los intereses de un menor de edad, la Sala ordenará al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que remita la totalidad de las
diligencias al Juzgado Civil del Circuito de Bogotá (reparto), para que una vez
asignado el mismo, el juzgado de conocimiento adelante el proceso con la mayor
diligencia para definir la situación de la menor.  Además, de conformidad con
lo previsto en el artículo 277-1 del Código del Menor, el Defensor de Familia
deberá intervenir en el mencionado proceso.
- De igual forma, la
Corte tampoco puede pasar inadvertida otra circunstancia relacionada con la
pequeña Melissa Marie Bustamante Argote. En efecto, es indudable que la
permanencia de la menor en Colombia durante un tiempo considerable tiende a
estabilizar su situación. Sin embargo, esa situación es tan solo una
estabilidad precaria, porque aún no se ha definido el proceso de restitución
internacional.  Precisamente por ello, y atendiendo el principio del interés
superior del menor, la Corte llama la atención para que si el juez de
conocimiento concluye que debe ordenarse la restitución internacional, la menor
sea sometida previamente a una intervención psicosocial coordinada y dirigida
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “de forma tal que la
restitución sea precedida de una adecuada preparación que permita reducir el
impacto de una abrupta alteración del medio en el cual actualmente se
desarrolla el [la] menor”, como claramente lo dejó expuesto la Corte en la
Sentencia T-412 de 2000. En estas condiciones, la Corte advierte que el
principio de “interés superior del menor” no puede servir como herramienta para
vulnerar el ordenamiento jurídico ni ha de ser utilizada como instrumento para
cohonestar actitudes reprochables en el ejercicio de los deberes y obligaciones
que el Derecho impone.
- Finalmente, la
Sala considera que la falta de regulación específica sobre una materia donde
convergen tan altos intereses del menor y de la institución familiar en
general, exige que esa circunstancia sea puesta en conocimiento no sólo del
Congreso de la República sino también del Consejo Superior de la Judicatura
para que, si lo estiman pertinente, intervengan según sus atribuciones
constitucionales y legales. Para tal efecto dispondrá que se envíe copia de
esta sentencia a los presidentes de cada Corporación.
Procedencia de la
tutela
17.- Como fue
indicado al momento de plantear los problemas jurídicos objeto de estudio (ver
fundamento No. 3), la determinación de aplazar el análisis sobre la procedencia
o no de la tutela obedece a cuestiones de carácter metodológico, pues ningún
sentido tendría abordar ese tema sin tener previamente claridad sobre la
naturaleza de la decisión adoptada por el ICBF, que según fue explicado resulta
nula por violación de los derechos al debido proceso y al juez natural. Entra
pues la Corte a resolver la cuestión.
18.- Según el
artículo 86 de la Carta, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta
Corporación sobre el particular, la acción de tutela no procede cuando existen
otros mecanismos judiciales de defensa, a menos que sea utilizada como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable[25], lo cual se justifica
atendiendo su naturaleza subsidiaria[26].
Sin embargo, como también lo prevé el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991,
los medios judiciales deben ser analizados atendiendo las particularidades de
cada caso, al igual que la aptitud para garantizar una verdadera y efectiva
protección a los derechos subjetivos[27].
La Corte considera que no son necesarias mayores disertaciones toda vez que la
extensa jurisprudencia ha sido clara en cuanto tiene que ver con la procedencia
de la tutela. Por tal motivo, es necesario examinar en concreto la situación
del peticionario.
En criterio del juez
de segunda instancia dentro del trámite de la tutela, (Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá), el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa
judicial, pues la resolución del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es
susceptible de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Efectivamente, la Corte constata que el artículo 56 del Código del Menor
(Decreto-Ley 2737/89) parece coincidir con esa apreciación, al señalar lo
siguiente:
“Artículo 56.- El control jurisdiccional de las
decisiones que tome el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se sujetará a
las normas del Código Contencioso Administrativo.
No obstante, los actos administrativos que resuelven acerca de la aplicación de
las medidas de protección preceptuadas en el artículo 57 y las demás que
definan, en forma permanente o provisional, la situación de un menor, estarán
sujetas al control jurisdiccional de los Jueces de Familia, conforme a lo
establecido en el artículo 64 de este Código.”
Lo anterior
sugeriría que la tutela resulta improcedente, ya que la decisión del ICBF
constituye un acto controvertible ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Sin embargo, también podría argumentarse que la norma aplicable
es el segundo inciso del mismo artículo, porque la resolución del ICBF define
asuntos sobre la situación de la menor y, por lo mismo, su control sería de
conocimiento del juez de familia.
Empero, valorada con
detenimiento la situación, la Corte considera que esos mecanismos judiciales
resultan completamente ineficaces por dos razones: de un lado, porque la
atribución de competencias a los jueces de familia o a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo estaría fundada en una decisión del ICBF que en sí
misma es nula por incompetencia del servidor público que la expidió y, además,
porque luego de un prolongado proceso, la decisión terminaría sin resolver el
conflicto, haciendo aún más tortuosa la situación del accionante. En este orden
de ideas, la Corte concluye que, para el caso que ocupa la atención de la Sala,
la acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión del ICBF, aún
cuando no lo es para decidir sobre la controversia de restitución
internacional.
Observaciones
finales
19.- Por último, en
cuanto tienen que ver con la emisión de un programa televisado que relató la
historia relacionada con el proceso de restitución internacional de la menor
(Canal Telemundo, enero de 2001), y sobre la publicación de una foto de Melissa
Marie Bustamante en una página de internet, donde se le reporta como
desaparecida (www.missingkids.org), la Sala no considera necesario hacer
pronunciamientos toda vez que dichos asuntos no son objeto de esta tutela y
que, de hacerlo, podrían vulnerarse los derechos de terceros no intervinientes.
Sin embargo, teniendo en cuenta la actualidad de la publicación en internet, sí
estima necesario informar de ésta situación a la Dirección General del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, dentro del ámbito de su
competencia, adopte las medidas a que hubiere lugar.
En estos términos,
las decisiones de instancia habrán de ser revocadas para en su lugar conceder
la tutela por violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al
juez natural.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
INAPLICAR la Resolución
No. 1399 de 1998 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en
cuanto atribuye competencias a los defensores y jueces de familia para
adelantar los procesos de restitución internacional de menores, por ser
incompatible con los artículos 121, 122 y 150-23 de la Constitución Política.
Segundo. REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado
Veintidós Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, dentro de la acción de tutela de la referencia.  En su lugar, CONCEDER
la tutela por violación de los derechos fundamentales al juez natural y al
debido proceso del señor Carlos Enrique Bustamante.
Tercero. Por falta de competencia funcional, con la
consecuente violación de los derechos fundamentales al juez natural y al debido
proceso, DECLARAR LA NULIDAD del proceso de restitución internacional de
Melissa Marie Bustamante Argote, seguido ante el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
Cuarto. ORDENAR a la Dirección General del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que remita el expediente del
proceso de restitución internacional de Melissa Marie Bustamante Argote, al
Juzgado Civil del Circuito de Bogotá (reparto), para que una vez asignado, el
juzgado de conocimiento promueva el mismo con la mayor diligencia para definir
la situación de la menor.
Además, de
conformidad con lo previsto en el artículo 277-1 del Código del Menor, el
Defensor de Familia deberá intervenir en el mencionado proceso.
Quinto. INFORMAR a la Dirección General del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sobre el reporte como desaparecida
y la publicación de una foto de Melissa Marie Bustamante Argote en la página de
internet “www.missingkids.org”, para que dentro del ámbito de su competencia,
adopte las medidas a que hubiere lugar.
Sexto. De conformidad con lo expuesto en el
fundamento jurídico No. 16 de esta sentencia, ENVIAR copia de esta
decisión al presidente del Senado de la República, al presidente de la Cámara
de Representantes y al presidente del Consejo Superior de la Judicatura.
Séptimo. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese a las partes, notifíquese a la madre de la menor (Cecil Jacqueline
Argote), comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencia C-402 de 1995 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[2]
Corte Constitucional, Sentencia T-408 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz,
fundamento jurídico No.6
[3]
Varios artículos del Convenio hacen referencia a ello.  El artículo 11, por
ejemplo, establece:
“Las autoridades administrativas o
judiciales de todo Estado Contractante (sic) deberán proceder con urgencia
para el regreso del niño.
Las autoridades
administrativas o judiciales de todo Estado Contractante deberán proceder
con carácter de urgencia para el regreso del niño.
Cuando la autoridad
judicial o administrativa enterada no hubiere tomado una decisión en un
plazo de seis semanas a partir del inicio de los procedimientos el solicitante
o la Autoridad central del Estado requerido podrá, por iniciativa propia o a solicitud
de la Autoridad central del Estado requirente, pedir una declaración sobre los
motivos de esa demora. Si la respuesta fuere recibida por la Autoridad central
del Estado requerido, esta Autoridad deberá transmitirla a la Autoridad central
del Estado requirente o al solicitante, según sea el caso.” (Resaltado fuera de texto).  Igualmente,
los artículos 12, 13, 14,16, 17, 26, 29 y 30, hacen referencia a las autoridades
judiciales o administrativas encargadas de adelantar el proceso de
restitución internacional.
[4]
Consejo de Estado, Sección primera, radicación No. 6428 CP. Juan Alberto Polo
Figueroa.  Demandante:
Cecil Jacqueline Argote.
[5]
Sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil.
Tomo IV, fl.362.  Citada en la Resolución No.923 de 2000, Tomo III, fl.748.
[6]
Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, fundamento jurídico No.9, MP.
Eduardo Monetalegre Lynett.
[7]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 1999 MP. Alejandro Martínez
Caballero y Alvaro Tafur Gálvis.
[8]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-265 de 1994 MP. Alejandro Martínez
Caballero.
[9]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias Su-1184 de 2001 MP. Eduardo Montealegre
Lynett y C-728 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.
[10]
MP. Alvaro Tafur Gálvis.  En aquella oportunidad la Corte conoció de una
demanda contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 362 de 1997, que modificó el
artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, y reconoció que el legislador
podía asignar a la jurisdicción del trabajo el conocimiento de algunos asuntos
relacionados con entidades públicas, específicamente las diferencias surgidas
con entidades privadas sobre el régimen de seguridad social integral.  En sentido
similar puede verse la Sentencia C-661 de 1996 MP. Fabio Morón Díaz.
[11]
Ver la Sentencia C-208/93, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.
[12]
Ver, entre muchas otras, las sentencias C-710 de 2001, C-1191 de 2000, C-543 de
1998, C-473 de 1997, C-398 de 1995 y C-471 de 1992.
[13] La Sentencia C-447 de 1996 MP. Carlos
Gaviria Díaz, declaró la exequibilidad de los artículos 3, 22 y 25 inciso
primero, del Decreto-Ley 1647 de 1991.  Dichas normas autorizaban la existencia
de una planta global de la Dirección de Impuestos Nacionales y la posibilidad
de redistribución automática de esa planta, salvo norma en contrario.  En
sentido similar ver la Sentencia C-429 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería.
[14] Artículo 277.- “El
Defensor de Familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones:
1. Intervenir en interés de la
institución familiar y del menor en los asuntos judiciales, extrajudiciales, de
conformidad con lo establecido en artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el
presente Código.
2. Asistir al menor infractor
en las diligencias ante el Juez competente y elevar las peticiones que
considere conducentes a su rehabilitación.
3. Citar al presunto padre para
procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial.
4. Aprobar, con efecto vinculante,
cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges,
padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos:
a- Fijación provisional de
residencia separada;
b- Fijación de cauciones de
comportamientos conyugal;
c- Alimentos entre cónyuges, si
hay hijos menores;
d- Custodia y cuidado de los
hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos;
e- Regulación de visitas,
crianza, educación y protección del menor;
Fracasada la conciliación o al
no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el Defensor de Familia podrá
adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la
competencia atribuida a los Jueces sobre las materias citadas en este numeral.
5. Conocer y decidir los
asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en
cualquiera de las situaciones irregulares establecidas en este Código.
6. Conceder permiso a menores
para salir del país, de acuerdo con lo establecido para el efecto por el presente
Código.
7. Presentar las denuncias
penales ante las autoridades competentes por la comisión de delitos donde
aparezca como ofendido un menor.
8. Autorizar la adopción del
menor en los casos señalados por la ley.
9. Solicitar la inscripción o
corrección del nacimiento en el registro del estado civil, de los menores de
dieciocho (18) años en situación irregular.
10. Solicitar la práctica de
los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los
procesos de filiación.
11. Solicitar a las entidades
oficiales y privadas las certificaciones, informes, dictámenes y demás pruebas
necesarias para el cumplimiento de sus funciones.
12. Otorgar autorización para
la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la ley 9ª de 1989
de Reforma Urbana, siempre que no se vulnere los derechos del menor.
13. Conocer privativamente de
las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y
de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años.
14. Ejercer las funciones de
policía señaladas en este Código.
15. Emitir los conceptos en las
actuaciones judiciales o administrativas ordenados por la ley.
16. Solicitar a los Jueces y
funcionarios administrativos la práctica de pruebas que sean necesarias en el
cumplimiento de sus funciones.
17. Las demás que expresamente
le señale este Código, la ley o la Dirección General del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.” (Subrayado fuera de texto)
[15]
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 81 del 13 de junio de 1991 MP.
Jaime
Sanin Greiffenstein.
[16]
“Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en
ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén
contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
presupuesto correspondiente. (...)”
[17]
Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
[18]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
Ver también, entre muchas otras, las sentencias T-614 de 1992, T-302 de 1994,
T-450 de 1994, T-355 de 1995, T-067 de 1998 y T-1290 de 2000.
[19]
Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, fundamento jurídico No. 9, MP.
Eduardo Montealegre Lynett
[20] En todo caso conviene precisar que la
“jurisdicción” es una sola, pero susceptible de divisiones por razones
políticas y funcionales.  Así, la Corte, en sentencia C-322 de 2000, hizo la
siguiente aclaración:
“La jurisdicción
en general consiste en la potestad que tiene el Estado para administrar
justicia en ejercicio de la soberanía de que es titular, mediante el
conocimiento y decisión de las diferentes causas (civiles, criminales,
administrativas, etc.) y, en tal virtud, es única e indivisible. Es por ello
que todos los jueces ejercen jurisdicción en nombre del Estado, pero
circunscrita al ámbito propio de la competencia que le asigna la ley.”
“Razones de naturaleza
política, y la necesidad de asegurar la mayor eficacia de la administración de
justicia por el Estado mediante la distribución del trabajo, justifican la
existencia de jurisdicciones especiales autorizadas por la Constitución, que
forman parte de la rama judicial; pero la diversidad de jurisdicciones
especiales no implica rompimiento de la unidad ontológica de la jurisdicción
del Estado.”
“Conforme a lo
anterior, la Constitución sólo admite la existencia de la jurisdicción
ordinaria y de jurisdicciones especiales como la contencioso administrativa, la
constitucional, la disciplinaria, la de paz, y la de las comunidades indígenas,
como se deduce del Título VIII de la Constitución.”
[21] Decreto
2272 de 1989:
“Art. 5o._
Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento
señalado en la ley, de los siguientes asuntos:
En única
instancia.
a. De la
protección del nombre;
b. Modificado por
la Ley 25 de 1992, Art. 7o., Así: B) Del Divorcio, cesación de efectos civiles
y separación de cuerpos, de mutuo acuerdo.
c. De la
suspensión y restablecimiento de la vida en común de los cónyuges.
d. De la custodia
y cuidado personal, visita y  protección legal de los menores;
e. De la
aprobación del desconocimiento de hijo de mujer casada, en los casos previstos
en la ley;
f. De la
designación de curado ad hoc para la cancelación del patrimonio de familia
inembargable.
g. De la citación
judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, prevista en la ley;
h. De los permisos
a menores de edad para salir del país, cuando haya desacuerdo al respecto entre
sus representantes legales o entre éstos y quienes detenten la custodia y
cuidado personal;
i. De los procesos
de alimentos, de la ejecución de los mismos y de su oferta;
j. De los demás
asuntos de familia que por disposición legal para resolver el juez con
conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o manera
de árbitro.
Parágrafo 1._ En
los asuntos a que se refieren los numerales anteriores, procederá la
acumulación de pretensiones y de procesos verbales, cuando fuere el caso,
conforme a la ley.
En primera instancia.
1o. Modificado por
el Art. 7o. de la ley 25 de 1992, así: El numeral primero del artículo 5o. del
Decreto 2272 de 1989, quedará así: "De la nulidad y divorcio de matrimonio
civil y de la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso".
2o. De la
investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legítima o
extramatrimoniales, de la investigación de la paternidad y maternidad
extramatrimoniales que regula la Ley 75 de 1968, y de los demás asuntos
referentes al estado civil de las personas.
3o. De la
separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico, cuando haya contención.
4o. De la
separación de bienes y de la liquidación de sociedades conyugales por causa
distinta de la muerte de los cónyuges, sin perjuicio de la competencia atribuida
por la ley a los notarios.
5o. De la pérdida,
suspensión y rehabilitación de la patria potestad y de la administración de los
bienes de los hijos.
6o. De la
designación y remoción de guardador.
7o. De la
aprobación de las cuentas rendidas por el guardador.
8o. De la
interdicción del disipador, demente o sordomudo, y de su rehabilitación.
9o. De la
rendición de cuentas sobre la administración de los bienes del pupilo.
10. De las
diligencias de apertura y publicación de testamento cerrado y de la reducción a
escrito de testamento verbal.
11. De los
procesos de sucesión de mayor cuantía, sin perjuicio de la competencia
atribuida a los notarios por la ley.
12. De los
procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos
sucesorales.
13. De la licencia
para enajenar o gravar bienes, en los casos exigidos por la ley.
14. De la
declaración de ausencia.
15. De la
declaración de muerte por desaparecimiento.
16. De la
adopción.
17. De la
insinuación de donaciones entre vivos en cantidad superior a cincuenta (50)
veces el salario mínimo mensual, sin perjuicio de la competencia atribuida por
la ley a los notarios.
Las donaciones
cuya cuantía sea igual o inferior a la indicada, no requieren insinuación.
18. De la
corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil, cuando se
requiera intervención judicial.
En segunda
instancia
De los recursos de
apelación que se interpongan en los procesos atribuidos por el artículo 7o. en
primera instancia a los Jueces Municipales, y de los de queja.
Parágrafo 2o._ Los
Jueces Promiscuos de Familia conocerán de los asuntos contemplados en el
presente artículo y, además, en única instancia de las infracciones a la ley
penal en que incurran los menores comprendidos entre los doce (12) y los
dieciséis (16) años.”
Ley 446 de
1998:
“Artículo 26.
Competencia especial de los jueces de familia. Para los efectos
del numeral 12 del parágrafo 1º del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, se
entiende que la competencia de los jueces de familia señalada en ese precepto
solamente comprende:
a) Los tipos de
procesos declarativos sobre derechos sucesorales, cuando versen
exclusivamente sobre los siguientes aspectos: (Subrayado fuera de
texto)
1. Nulidad y
validez del testamento.
2. Reforma del
testamento.
3.
Desheredamiento.
4. Indignidad o
incapacidad para suceder.
5. Petición de
herencia.
6. Reivindicación
por el heredero sobre cosas hereditarias.
7. Controversias
sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato o por incapacidad de
los asignatarios.
b) Los tipos de
procesos declarativos sobre el régimen económico del matrimonio, cuando versen
exclusivamente sobre los siguientes aspectos:
1. Rescisión de la
partición por lesión y nulidad de la misma.
2. Acciones
relativas que resulten de la caducidad, inexistencia o nulidad de las
capitulaciones matrimoniales.
3. Revocación de
la donación por causa del matrimonio.
4. El litigio
sobre la propiedad de bienes, cuando se discuta si éstos son propios de uno de
los cónyuges o si pertenecen a la sociedad conyugal.
5. Controversia
sobre la subrogación de bienes o las compensaciones respecto de los cónyuges y
a cargo de la sociedad conyugal o a favor de ésta o a cargo de aquellos en caso
de disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
Parágrafo 1º.
Dichos jueces también conocen de los procesos sobre declaración, disolución y
liquidación de sociedad patrimonial surgida de la unión marital de hecho.
Parágrafo 2º.
Respecto de los mencionados procesos, también se dará aplicación, si fuere el
caso al numeral 15 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
Parágrafo 3º. En
asuntos de familia, al obligado a suministrar alimentos se le considerarán sus
otras obligaciones alimentarias legales y sus ingresos reales para la
tasación.”
Cfr. también el
artículo 7 de la ley 54 de 1990 y el artículo 4 de la ley 294 de 1996.
[22]
Cfr., Arturo Valencia Zea y Alvaro Ortiz Monsalve.  Derecho Civil Tomo V
-Derecho de familia-.  Editorial Temis, Séptima edición, Bogotá, 1995, pág.90.
[23]
Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-412 de 2000, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] Corte
Constitucional, Sentencia C-037 de 1998 MP. Jorge Arango Mejía
[25]
Ver entre muchas otras, las Sentencias T-482 de 2001, T-418/00, T-156/00,
T-716/99, SU-086/99, T-554/98 y T- 287/95.
[26]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-1052/00, T-815/2000, T-057 de 1999,
T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997 y T-026 de 1997.
[27]
Sobre el particular pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias T-482 de
2001, T-127 de 2001, T-672 de 1998, T-338 de 1998, T-228 de 1995 y T-100 de
1994.