T-001-19
Sentencia T-001/19
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Caso donde se consideran vulnerados derechos ante la
negativa de suscribir convenios interadministrativos, al sostener que el
resguardo indígena no es entidad territorial ni persona jurídica de derecho
público
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de
jurisprudencia
COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los
casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por medio de acción
de tutela
La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido no solo el
estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades
étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como
los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para
incoar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los
derechos de la comunidad, así como también “las organizaciones creadas para la
defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”.
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia por cuanto concepto de la Administración
no puede considerarse como acto administrativo, por lo cual no proceden
acciones contencioso administrativas
Para esta Sala el concepto jurídico emitido por la
administración no es un acto administrativo en sentido estricto, pues da una
orientación y no modifica situaciones jurídicas por lo cual no proceden las
acciones contencioso administrativas para atacarlo. Adicionalmente, y en forma
relevante es de precisar que dadas las condiciones de sujetos de especial
protección constitucional de las comunidades indígenas no existen otros
mecanismos administrativos o judiciales que puedan ser usados con la finalidad
de salvaguardar los derechos fundamentales del Resguardo Indígena Dachi Agore
Drua
RECONOCIMIENTO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios
subjetivos y objetivos para identificarlos como población étnica y cultural,
según parámetros establecidos en el Convenio 169 de la OIT
DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL
DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE
PUEBLOS INDIGENAS-Ejes centrales
DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE
PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de obligaciones concretas para el
Estado, respecto a la protección del derecho a la propiedad colectiva
TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección y
reconocimiento internacional
TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento
constitucional y legal
El ordenamiento jurídico constitucional contiene
protecciones relevantes y específicas para los pueblos indígenas otorgando
derechos de estos  sobre sus territorios y definiendo en forma sobresaliente
las figuras de los resguardos y de los territorios indígenas, estos últimos,
como entidades territoriales con autonomía para la gestión de sus intereses,
derechos, funciones propias y competencias que deben ser definidas por el
legislador a través de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y
transitoriamente por el Gobierno mientras se expide dicha ley orgánica, de
conformidad con el artículo 151 superior
RESGUARDO INDIGENA-Definición
Son instituciones organizadas con prerrogativas especiales
para su funcionamiento y con autoridades propias que los diferencian de
cualquier otra institución de carácter étnico; así, la jurisprudencia
constitucional ha estudiado la importancia de la diversidad étnica y cultural,
del territorio para los pueblos indígenas y de instituciones como los
territorios, los resguardos y los cabildos indígenas.”(…)  El resguardo se
concibe como un ámbito territorial, entendido como el espacio en el que se
ejercen los principales derechos de autonomía del resguardo, especialmente
aquellos relacionados con la regulación social y la autonomía política
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE
TERRITORIOS-Marco normativo y jurisprudencial del reconocimiento
DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA A RECIBIR LOS RECURSOS
NECESARIOS COMO PRESUPUESTO DEL RESPETO A SU AUTONOMIA E IDENTIDAD ETNICA Y EL
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Reiteración de jurisprudencia
DIVERSIDAD Y AUTONOMIA-Elemento imprescindible para
adecuada interpretación y aplicación de normas y principios para protección,
respeto y garantía de derechos de comunidades cultural o étnicamente diversas
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Definición
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-No se vulnera por
cuanto no se negó acceso a la administración o se incurrió en imparcialidad,
publicidad, moralidad o contradicción
CONVENIO
INTERADMINISTRATIVO-Naturaleza jurídica
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Desde una perspectiva de enfoque diferencial, se ordena al
Departamento del Quindío suscribir los convenios interadministrativos a que
haya lugar
Referencia: Expediente
T-6.577.482.
Acción de Tutela
instaurada por José Erney Ramírez González (en calidad de
Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua) contra
el Departamento del Quindío.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá, catorce (14)
de enero de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la decisión de única instancia emitida el once (11) de octubre de
dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de
Armenia, Quindío, que negó el amparo invocado y consideró que no existió
ninguna conducta por parte de la entidad accionada que vulnerara los derechos
deprecados por la parte accionante.
En virtud de lo
dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591
de 1991, la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional seleccionó
para efectos de revisión el asunto de la referencia[1].
I.    ANTECEDENTES
1.
El expediente seleccionado contiene la acción
de tutela interpuesta el día 27 de septiembre de 2017 por José Erney Ramírez
González en calidad de Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua,
perteneciente al pueblo Embera Chamí, ubicado en el Municipio de Calarcá,
Departamento del Quindío, en la que solicitó la protección de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso que adujo le fueron vulnerados
por la Gobernación del Quindío que negó la suscripción de convenios
interadministrativos al sostener que el resguardo indígena no es entidad
territorial ni tampoco persona jurídica de derecho público.
Hechos,
argumentos y solicitud
El día 27 de
septiembre de 2017 José Erney Ramírez González en calidad de Gobernador del
Resguardo Indígena Dachi Agore Drua, perteneciente al pueblo Embera Chamí,
ubicado en el corregimiento de Quebrada Negra, Vereda Vista Hermosa, Municipio
de Calarcá, Departamento del Quindío, instauró acción de tutela en contra del
Departamento del Quindío y solicitó la protección de sus derechos fundamentales
a la igualdad y al debido proceso.
Adujo que sus
derechos fundamentales les fueron vulnerados por la Gobernación del Quindío que
negó la suscripción de convenios interadministrativos al sostener que el
resguardo indígena no es entidad territorial ni tampoco persona jurídica de
derecho público. Agregó que el Departamento del Quindío desconoció que el Resguardo
pertenece al Pueblo Embera Chamí el cual fue reconocido en el Auto 004 de 2009
de la Corte Constitucional, como uno de los más afectados por el conflicto
armado colombiano y en peligro de extinción.
Además indicó que
como pueblo indígena conservan su lengua ancestral, medicina tradicional a
través de los jaibanas (médicos tradicionales) y tienen usos y costumbres
propios, arte y cultura tradicional Embera, y que como Resguardo Indígena
cuentan con reconocimiento como entidad de derecho público de carácter
especial, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera y goza de
especial protección constitucional en el marco de disposiciones
constitucionales y otras integradas al bloque constitucional como el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT-, ratificado por la Ley
21 de 1991, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1953 de 2014, entre otra normativa.
Manifestó que el
Resguardo Indígena Dachi Agore Drua ha estado imposibilitado por un periodo de
un (1) año y nueve (9) meses para suscribir convenios interadministrativos en
razón del desconocimiento y errada interpretación de las normas que protegen a
las comunidades indígenas, pese a que como Resguardo Indígena Dachi Agore Drua
suscribió en años anteriores convenios interadministrativos con entidades
públicas.
Agrega que, existe
una vulneración de sus derechos como pueblo indígena pese a que dentro de la
dinámica estatal se reconoció a la comunidad como resguardo indígena en el Plan
de Desarrollo Departamental “Plan Quindío Si Para Ti 2016 – 2019” que
contiene una estrategia de inclusión social, en el programa de género,
poblaciones vulnerables y con enfoque diferencial, que tiene como objetivo “sensibilizar
y fortalecer a la población vulnerable en el Departamento de Quindío (mujeres,
indígenas, afrodescendientes, migrantes y población LGTBI), promoviendo el
cumplimiento de los derechos y garantizando las condiciones de vida” y que
cuenta con un subprograma de “pervivencia de los pueblos indígenas en el
marco de la paz” para apoyar sus planes de vida y/o pervivencia y para ello
definió como meta “apoyar el plan de vida para el Resguardo Indígena Dachì
Agore Drua del Municipio de Calarcá”.
Sostuvo que el
actuar de la Gobernación de Quindío vulneró su reconocimiento como pueblo
indígena pues la no suscripción de convenios interadministrativos con el
resguardo restringen las dinámicas necesarias para la reivindicación de los
derechos que les han sido arrebatados en el marco del conflicto armado.
2.
Admisión, traslado y contestación de la
demanda.
El
27 de septiembre de 2017 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de
Armenia, Quindío, admitió la acción de tutela y solicitó a la parte accionada
informara los motivos por los que se negó la posibilidad al Resguardo Indígena
Dachi Agore Drua de suscribir convenios interadministrativos con el
Departamento del Quindío y si en otras ocasiones celebró dichos convenios
interadministrativos con el Resguardo accionante.
El 5 de octubre
de 2017 el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del
Quindío[2]
en respuesta a la acción de tutela se opuso a las pretensiones y solicitó la
declaratoria de improcedencia de la misma por contar el accionante con otros
medios de defensa judicial y no presentarse en el caso la amenaza de un
perjuicio irremediable.
Señaló que el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua
no conforma una entidad territorial, ni es una persona jurídica de derecho
público y que la ley de ordenamiento territorial no contiene una reglamentación
referente a los territorios indígenas.
Adicionalmente, indicó que el
Departamento Nacional de Planeación remitió al Departamento del Quindío un
escrito denominado orientaciones para la programación, administración y
ejecución de los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de
Participaciones para los Resguardos Indígenas -AESGPRI- en el que señaló que el
artículo 83 de la Ley 715 de 2001 establece de manera expresa e imperativa que
para la ejecución de los recursos del AESGPRI deberá celebrarse un contrato entre
la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de
diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año
siguiente. Agregó que en el mismo concepto se expuso que los miembros de las
comunidades indígenas sí pueden participar como particulares en las
convocatorias que la Alcaldía o la Gobernación correspondiente adelanten para
la ejecución de proyectos para el resguardo indígena.
Aunado
a lo anterior, agregó que de acuerdo a lo dispuesto por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado en diciembre de 2000 “La ley no ha
concedido capacidad contractual a los cabildos indígenas y por lo mismo ni los
gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar
ningún tipo de contrato, entre ellos interadministrativos , que solo se
celebran entre entidades estatales a las que se refieren los artículos 2 de la
Ley 80 de 1993 y 95 de la ley 498 de 1998, especie contractual no reglamentada
aún de manera general. Una vez sean reglamentados los territorios indígenas por
la ley de ordenamiento territorial, éstos podrán celebrar todo tipo de
contratos, pues están clasificados como entidades estatales con capacidad
contractual”[3].
En lo relacionado con el proyecto de inversión y
los recursos disponibles por la Secretaria de Familia advirtió que ésta “tiene
a su cargo el proyecto de inversión No. 121 “fortalecimiento del plan de vida
del Resguardo Dachí Agore Drua del Municipio de Calarcá” el cual tiene por meta
“apoyar el plan de vida para el resguardo indígena dachi agore drua del
Municipio de Calarcá” y que los recursos disponibles son cuarenta millones
m/cte ($40.000.000) de la vigencia 2016 y treinta y cinco millones (·$35.000.000)
de la vigencia 2017, que corresponden a recursos ordinarios”.
Para finalizar, explicó que el Departamento del
Quindío no violó los derechos fundamentales del Resguardo Dachí Agore Drua,
pues no es una persona jurídica de derecho público y por ello no es posible
suscribir con éste un convenio interadministrativo que solo se celebra entre
entidades estatales. Por ello, el Departamento del Quindío se encuentra en la
obligación de adelantar todos los procesos contractuales con sujeción a lo
dispuesto en la normatividad vigente.
3.  Decisión de primera instancia.
El 11 de octubre de 2017 el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, negó el amparo invocado y
consideró que no existió ninguna conducta por parte de la entidad accionada que
vulnerara los derechos deprecados por la parte accionante y que el Resguardo
Indígena Dachi Agore Drua no detenta los requisitos establecidos por la ley
para que sean reconocidos como entidad de derecho público de carácter especial
y en consecuencia no les es posible celebrar convenios interadministrativos.
El Juez de primera instancia
afirmó que no existe en el ordenamiento jurídico un desarrollo legislativo del
artículo 329 de la Constitución Política en cuanto a la regulación de
resguardos indígenas y que el Decreto 1953 de 2014[4] si bien creó un
régimen especial de funcionamiento de los territorios indígenas, no contiene
disposiciones que faculten o entreguen competencias a resguardos indígenas en
materia de contratación estatal.
El
fallo de primera instancia no fue impugnado.
5. Actuaciones en Sede de Revisión
El día 29 de mayo de 2018 la Magistrada
Sustanciadora profirió auto de pruebas con el fin de obtener información
adicional sobre (i) la legitimación en la causa del Gobernador del Resguardo
Indígena Dachi Agore Drua – José Erney Ramírez González, para validar y
verificar su condición actual de representante del resguardo ; (ii) información
del Resguardo en las bases de datos del Ministerio del Interior y, iii) la
posición y las directrices del Ministerio del Interior respecto a la
suscripción de convenios interadministrativos entre el Ministerio del Interior
y/o entidades de naturaleza pública y resguardos indígenas con la normativa que
motiva la suscripción de tales actos
6. Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
1. Constancia del 23 de junio de 2017 de
registro del Resguardo Indígena Dachí Agore Drua constituido legalmente por el
INCODER (hoy Agencia Nacional de Tierras) mediante Acuerdo No. 226 del 26 de
octubre de 2010, expedida por la Coordinación del Grupo de Investigación y
Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio
del Interior[5].
2. Acta de Posesión del 20 de febrero de 2017 de
los integrantes del Cabildo Mayor Indígena Embera Chamí del Resguardo Dachí
Agore Drua ante la Alcaldía del Municipio de Calarcá, Quindío.[6]
3. Oficio del 21 de junio de 2017 de la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior en
respuesta al derecho de petición radicado por el Gobernador del Departamento
del Quindío.[7]
4.  Concepto jurídico del 20 de junio de 2017 de
la Secretaría Jurídica y de Contratación de la Gobernación del Departamento del
Quindío[8]
en el que se indica que “La Secretaría de Familia tiene a su cargo el
proyecto de inversión No. 121 “fortalecimiento del plan de vida del Resguardo
Indígena Dachí Agore Drua del Municipio de Calarcá. El cual tiene por
meta “apoyar el plan de vida para el resguardo indígena dachí drua del
Municipio de Calarcá”
Los recursos disponibles son, cuarenta
millones m/cte ($40.000.000) de la vigencia 2016 y treinta y cinco millones
m/cte ($35.000.000) de la vigencia 2017 que corresponden a recursos ordinarios”.
Además, se concluye en el concepto que:
-
“los resguardos indígenas no conforman entidades
territoriales,  ni son personas jurídicas de derecho público.
-
Al no constituir personas jurídicas de derecho
público, esta Secretaría Jurídica de Contratación, considera que no es viable
jurídicamente, proceder a la suscripción de convenios interadministrativos.
Toda vez que el Consejo de Estado ha manifestado que la “Ley no ha concedido
capacidad contractual a los Cabildos Indígenas y por lo mismo ni los
gobernadores de estos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar
ningún tipo de contrato, entre ellos los interadministrativos, que sólo se
celebran entre las entidades estatales a que se refieren los artículos 2 de la
Ley 80 de 1993 y 95 de la Ley 489 de 1998. Una vez estos podrán celebrar todo
tipo de contratos pues están clasificados como entidades estatales con
capacidad contractual[9]”.
-
Para la implementación del proyecto de inversión
denominado “FORTALECIMIENTO DEL PLAN DE VIDA DEL RESGUARDO INDÍGENA DACHI AGORE
DRUA DEL MUNICIPIO DE CALARCÁ” se recomienda que desde la Secretaría de Familia
del Departamento, se adelante el procedimiento correspondiente, para que el
Gobernador del Resguardo Indígena DARÍ AGORE DRUA, determine el mejor uso de
los recursos con los que cuenta el Departamento del Quindío para fortalecer el
resguardo, con fundamento a las necesidades que priorice la citada comunidad”.
5. Solicitud de concepto jurídico del 12 de
junio de 2017 de la Secretaría de Familia a la Secretaría Jurídica y de
Contratación de la Gobernación del Departamento del Quindío en el que se
indicaron los convenios suscritos entre el Departamento del Quindío y el
Resguardo Indígena Dachí Agore Drua:
i) convenio interadministrativo 092 de 2012 con
el objeto de “coadyuvar el fortalecimiento y desarrollo de los pueblos
indígenas a través de la transferencia de recursos para el fortalecimiento de
la cultura, la gobernabilidad, la justicia indígena, el plan de vida del Resguardo
Indígena Dachí Agore Druadel Municipio de Calarcá, Quindío; Valor: $51.500.000.
ii) convenio interadministrativo 200 de 2013 con
el objeto de “fortaceler procesos de seguridad alimentaria y
etnoemprendimiento”, Valor: $30.681.055.
iii) convenio interadministrativo 048 de 2015
con el objeto de “fortalecer procesos de seguridad alimentaria y
autoconstrucción. Valor: $54.778.000”[10].[11]
6. Respuesta a consulta # 415120000686 No de
radicado 216130001422 de Colombia Compra Eficiente en el que se indicó que los
cabildos indígenas no tienen capacidad de contratación con el Estado y no están
habilitados para celebrar ningún tipo de contrato.[12]
7. Detalle de los convenios interadministrativos
No. 092 de 2012, 065 de 2012, 048 de 2015 y 200 de 2013 suscritos entre el
Cabildo Mayor Indígena del Resguardo Indígena Dachí Agore Drua y el Municipio
de Calarcá, Quindío.[13]
8. Acta de reunión del 21 de septiembre de 2017
suscrita entre la Gobernación del Departamento de Quindío y el Ministerio del
Interior en la que el asesor jurídico de esta última entidad sostuvo que de
acuerdo a la Ley 80 de 1993, el Decreto 1082 de 2015, la Ley 489 de 1998, el
Decreto 1088 de 1993 y el Decreto 1953 de 2014 es viable jurídicamente
contratar con cabildos indígenas como autoridades y representantes del
Resguardo Dachí Agore Drua en aplicación del principio de enfoque diferencial.[14]
9. Respuesta del Ministerio del Interior al Auto
de Pruebas proferido por la Corte Constitucional en el que se indica que los
resguardos indígenas son una institución legal y socio política de carácter
especial que pueden estar representados por los cabildos los cuales son
entidades públicas especiales de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, el
artículo 2 del Decreto 2164 de 1995 sustituido por el Decreto 1071 de 2015 y el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993.[15]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1. Competencia
La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, que fue escogida para
revisión por medio de Auto del 16 de febrero de 2018, proferido por la Sala de
Selección Número Dos, con fundamento en lo prescrito por el inciso 2º del
artículo 86, y el numeral 9º del artículo 241, ambos de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de
los derechos de comunidades indígenas.
La Constitución
Política de Colombia define en su artículo 86 el mecanismo de acción de tutela
para que toda persona pueda reclamar ante los jueces la protección de sus
derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vean vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de alguna autoridad pública. En tal
contexto, ésta Corporación en su jurisprudencia ha sostenido que las
comunidades étnicas, y por ello los pueblos indígenas, son sujetos colectivos
titulares de derechos fundamentales por su condición de sujetos de especial
protección constitucional en situación de vulnerabilidad[16], por lo que es
procedente que acudan a la acción de tutela en el objeto de demandar la
protección de sus derechos, por ejemplo a la autodeterminación, territorio,
consulta previa, entre otros.
Lo expuesto tiene
fundamento en los artículos constitucionales 1, 7, 10, 70, 246, 286, 330,
principalmente, que definen el Estado colombiano como pluriétnico y
multicultural y establecen prerrogativas para las comunidades étnicas del país.
En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte “ha reconocido no solo el
estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades
étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como
los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para [incoar]
la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la
comunidad, así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los
derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”[17].
Bajo este supuesto, es
procedente analizar en el caso concreto el cumplimiento de los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela interpuesta por  el Gobernador del Resguardo Indígena Dachí Agore
Drua. En primer lugar, respecto a la legitimidad por activa, el
inciso primero del artículo 86 constitucional dispone que toda persona, podrá
ejercer la acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener
la protección inmediata de sus derechos fundamentales; así, la acción de tutela
bajo estudio fue interpuesta por el señor José Erney Ramírez González quien de acuerdo a la información que obra en el expediente es el
Gobernador Mayor del Cabildo Indígena según el acta de elección No. 14 del 31
de diciembre de 2016 y el acta de posesión del 20 de febrero de 2017 suscritas
ante la Alcaldía del Municipio de Calarcá, Quindío,
elegido para el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de
2017, como también el acta de elección del 31 de diciembre
de 2017 y el acta de posesión del 16 de marzo de 2018 suscritas ante la
Alcaldía del Municipio de Calarcá, Quindío, para el
periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2018.
En
segundo lugar, en lo concerniente a la legitimidad por pasiva, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, la
Gobernación del Departamento del Quindío es la autoridad pública a la cual se
le endilga la vulneración de derechos fundamentales, puesto que es quien se
niega a suscribir contratos con el Cabildo.
En tercer lugar, el asunto bajo examen en la
acción de tutela interpuesta constituyó un asunto de relevancia
constitucional por tratarse de derechos de una comunidad indígena que
por su condición merece un tratamiento diferencial y una protección
constitucional prevalente.
En cuarto lugar, la acción de tutela cumple con
el requisito de inmediatez ya que como se evidencia en el
material probatorio del expediente, las decisiones y conceptos de la
Gobernación del Departamento del Quindío que se cuestionan fueron proferidos en
los meses de junio y septiembre de 2017 y la acción de tutela fue interpuesta
el 27 de septiembre de 2017, por lo que solamente habrían transcurridos días
para que se hiciera uso del mecanismo de protección de derechos fundamentales.
En quinto lugar, y con referencia al requisito de
que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados, la Sala
identifica que el Gobernador del Resguardo Indígena
sostiene que se han visto vulnerados y amenazados sus derechos constitucionales
a la igualdad, el debido proceso y la autonomía y reconocimiento de la
identidad étnica y cultural, por la negativa a la suscripción los convenios.
En último lugar, respecto del requisito de subsidiariedad,
en el caso de la presentación de la acción de tutela ésta es procedente en la
medida en que no existen otros recursos judiciales ordinarios o extraordinarios
que protejan los derechos constitucionales del Resguardo Indígena Dachí Agore
Drua en su calidad de sujeto de especial protección constitucional y dada la
relevancia de proteger sus derechos la diversidad étnica, la autonomía indígena
y el territorio lo que convierte a la acción de tutela en el mecanismo judicial
idóneo para dicho objetivo.
Adicionalmente, es de precisar que el
Departamento del Quindío para la negativa de suscripción del convenio
interadministrativo con el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua se fundó en un
concepto jurídico emitido el 20 de junio de 2017 por la Secretaría Jurídica y
de Contratación de dicha entidad, y en respuesta a la solicitud elevada el 12
de junio de 2017 por la Secretaria de Familia y que se entiende expedido en
desarrollo del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo[18]
que establece como alcances de los conceptos que: “Salvo disposición legal
en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a
peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Al respecto,
la Corte Constitucional en la sentencia C-951 de 2014, reiteró lo dispuesto en
la sentencia T-091 de 2007 en la que se sostuvo:
“La
jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado
que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado
no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no
comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide. Sólo en
situaciones excepcionales, cuando el concepto cree o modifique situaciones
jurídicas, éste debe considerarse un acto administrativo, frente a los cuales
caben las acciones contencioso administrativas”.
Y en sentido
similar en la misma sentencia C-951 de 2014 se reiteró lo dispuesto por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo[19],
ratificando los anteriores postulados, al considerar que: “Como todo
pronunciamiento no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión o
apreciación que no es capaz de tener un efecto jurídico directo sobre el asunto
de que trata, pues solo sirve para orientar a quien hace la consulta (…).”
De acuerdo a los argumentos precedentes, para
esta Sala el concepto jurídico emitido por la administración no es un acto
administrativo en sentido estricto, pues da una orientación y no modifica
situaciones jurídicas por lo cual no proceden las acciones contencioso
administrativas para atacarlo. Adicionalmente, y en forma relevante es de
precisar que dadas las condiciones de sujetos de especial protección
constitucional de las comunidades indígenas no existen otros mecanismos
administrativos o judiciales que puedan ser usados con la finalidad de
salvaguardar los derechos fundamentales del Resguardo Indígena Dachi Agore
Drua.
2. Asunto objeto
de revisión y planteamiento del problema jurídico
De acuerdo con lo descrito en el acápite de
antecedentes, el Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua,
perteneciente al pueblo Embera Chamí, ubicado en el Municipio de Calarcá,
Departamento del Quindío, instauró acción de tutela en contra del Departamento
del Quindío y solicitó la protección de su derecho fundamental a la igualdad y
al debido proceso, que consideró vulnerados por la negativa de dicha entidad en
suscribir convenios interadministrativos al sostener que el resguardo indígena
no es entidad territorial ni tampoco persona jurídica de derecho público.
Problema
Jurídico
Con base en los elementos fácticos descritos,
encuentra la Sala que el problema jurídico consiste en determinar, desde una
perspectiva de enfoque diferencial, si una entidad pública vulnera los derechos
fundamentales a la diversidad e identidad étnica y cultural y a la
autodeterminación y la efectivización de los mismos de un resguardo indígena al
negar la suscripción de convenios interadministrativos por considerar que los
resguardos indígenas no son entidades territoriales ni tampoco personas
jurídicas de derecho público.
A fin de resolver el
asunto, la Sala Séptima de Revisión  hará referencia al marco constitucional,
legal y jurisprudencial respecto de: (i) el reconocimiento y la protección de
la diversidad étnica y cultural y la autodeterminación de las comunidades y
resguardos indígenas y, (ii) los territorios y resguardos indígenas: efectividad
de sus derechos y recepción de los recursos necesarios para el respeto de su
autonomía e identidad étnica y cultural. Normativa y jurisprudencia.
Disposiciones
constitucionales y jurisprudencia para el reconocimiento y la protección de la
diversidad étnica y cultural y la autodeterminación de las comunidades y
resguardos indígenas.
El ordenamiento
jurídico define al Estado como Social de Derecho, pluriétnico y multicultural
protegiendo con ello la diversidad étnica y cultural del país. En tal sentido,
tanto normas constitucionales como tratados internacionales que integran el
bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia reconocen los derechos de las
minorías étnicas dándoles el rango de sujetos de especial protección
constitucional[20],
con fundamento en diversos artículos constitucionales de acuerdo a los cuales
se: i) define a Colombia como un Estado social de derecho, organizado en forma
de república unitaria, pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana[21], que garantiza y protege
la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (Artículos 1 y 7 C.P.);
ii) otorga al Estado y a las personas la obligación de proteger la riqueza
cultural de la nación (Artículo 8 C.P.); iii) señala que las lenguas y
dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios
(Artículo 10 C.P.) y, iv) dispone que la cultura en sus diversas
manifestaciones es fundamento de la nacionalidad y que el Estado reconoce la
igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. (Artículo 70 C.P.).
En la misma línea,
otras disposiciones constitucionales definen en forma específica obligaciones
del Estado frente a la protección de los pueblos indígenas y establecen: i) la
jurisdicción especial indígena, y en consecuencia que las autoridades de los
pueblos indígenas puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos (Artículo
246 C.P.); ii) que los territorios indígenas son entidades territoriales que
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses (Artículo 286 C.P.) y, iii)
que los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercen
funciones que están definidas en la misma carta constitucional (Artículo 330
C.P.).
Al respecto, en
cuanto a las prerrogativas culturales y territoriales para los pueblos
indígenas la Carta Política señala que las tierras comunales de grupos étnicos
y las tierras de resguardo son inalienables, imprescriptibles,  inembargables,
de propiedad colectiva y no enajenables (Artículos 63 y 329 C.P.) y que en ese
contexto la conformación de las entidades territoriales indígenas se sujetará a
lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial y su delimitación
se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de
las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial[22].
Los referidos mandatos constitucionales tienen
como finalidad preservar la diversidad y autonomía culturales y en ese contexto
defender y proteger la cosmovisión, cultura, costumbres, valores y creencias
tradicionales, de los pueblos indígenas. En igual sentido, y como parte del
bloque de constitucionalidad en aplicación del artículo 93 de la Constitución,
diversos instrumentos internacionales han definido derechos y mecanismos de
respeto, protección y garantía de los pueblos indígenas, como son la
Declaración Universal de Derechos Humanos[23],
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[24], el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos[25]
y otros instrumentos internacionales dirigidos a vedar la discriminación, en
relación con la situación de los pueblos indígenas y tribales en diversas
regiones del mundo con el objeto de que estos pueblos asuman por sí mismos “el
control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico [para poder] mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, dentro del marco de los Estados en que viven[26].”
En la misma línea de tales instrumentos
internacionales el Convenio 169[27]
de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) “Sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, ratificado mediante
la Ley 21 de 1991, reconoce que en múltiples países los pueblos indígenas no
gozan de la garantía y protección de sus derechos humanos en comparación con
toda la población y que en efecto sus valores, costumbres, cosmovisiones y su
cultura han sido con frecuencia violentadas y erosionadas, pese a su
contribución a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la
humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.
Seguidamente, el Convenio referido define en
forma específica lineamientos y derechos de los pueblos indígenas en cuanto a
la participación (Artículos 6, 7 y 15), el territorio (Artículos 13 al 19)
[28],
la educación, la cultura, el desarrollo y a la protección de su identidad, y en
tal sentido, instituye la obligación para los Estados firmantes de desarrollar
acciones coordinadas y sistémicas con las comunidades indígenas, dirigidas a
proteger los derechos de las comunidades étnicas – o tribales como las denomina
el Convenio- entre las que se encuentran las comunidades indígenas[29]
(Articulo 2). Lo anterior con el fin de propender hacia una justicia social
bajo dos premisas fundamentales como son el derecho de los pueblos indígenas a
mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y
su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan.
Por lo anterior, el Convenio 169 establece que
las acciones de los Estados y sus Gobiernos deben incluir medidas: “a) que
aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los
derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás
miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los
derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y
los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con
sus aspiraciones y formas de vida” (Se subraya), postulados que implican
que los Estados partes reconocen a los pueblos indígenas y tribales como
sujetos de derechos y agentes políticos relevantes de cada sociedad
Es pertinente
resaltar lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio que señala que los
gobiernos “deben establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de los pueblos indígenas, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin” y para ello es
relevante que se faciliten a éstos pueblos escenarios e instrumentos para el
desarrollo de sus propias instituciones e iniciativas.
Por lo expuesto,
el Convenio de la OIT se convierte en un instrumento esencial para el respeto,
protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas que se reforzó
con la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas de 2007 como referente que expresa la opinión jurídica
global[30]
de protección y reconocimiento de la diferencia étnica y su existencia como
elemento positivo y fundamental en una democracia. Al respecto, la Corte
Constitucional consideró como ejes centrales de la Declaración los siguientes:
“(i) el principio de no discriminación, de acuerdo con el cual (i.1) las
personas indígenas gozan de iguales derechos al resto de la población y (i.2) el
goce de sus derechos especiales, asociados a la diversidad étnica, no debe
convertirse en obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos;
(ii) el derecho a la autodeterminación, principio fundacional de los
derechos de los pueblos indígenas; (iii) la relevancia del principio de no
asimilación, considerado como derecho fundamental de las comunidades; y (iv) la
participación, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente
a las medidas que los afecten.”[31]
(Se subraya).
En forma precisa la Declaración Universal de las
Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que éstos “en
ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía
o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y
locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones
autónomas y a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas,
jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a
participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y
cultural del Estado.” (Se subraya). (Artículos 4 y 5).
Así, la Declaración
Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como lo ha indicado este
Tribunal, es un referente importante de protección de los derechos de estos
pueblos y un instrumento sustancial para fijar el sentido y alcance del derecho
al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas en Colombia, sobre los cuales se ha reconocido
internacionalmente que tienen derecho como colectividades y como individuos a
gozar de los derechos humanos y libertades en su integridad, a determinarse de
manera autónoma; preservar y fortalecer sus propias instituciones sociales,
culturales, económicas, políticas y a participar de manera informada, activa y
plena en la toma de decisiones y en las políticas –legales o administrativas
que pueden afectar sus intereses[32].
Bajo tales consideraciones, en la jurisprudencia
constitucional se han reforzado las protecciones y garantías de los pueblos
indígenas reconociéndolos como sujetos de derechos fundamentales, al indicar
desde los inicios de la Corte Constitucional que “La comunidad
indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a
ser ‘sujeto’ de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de
tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no
se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino
que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada
de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento
expreso que la Constitución hace a ‘la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana’"
En tal sentido, la diversidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas es amparada desde la dimensión colectiva e igualmente
desde la dimensión individual, por lo que la  jurisprudencia de la Corte
Constitucional ampara a la comunidad indígena como sujeto de derecho y protege
también a los individuos que integran la comunidad, pues sin tal protección no
sería posible la materialización de la protección de los derechos colectivos
radicados en cabeza de la comunidad[33]
como bien lo dispone el Convenio 169 de la OIT que estipula que los Estados
firmantes expresamente admitieron el derecho a la auto determinación y en
consecuencia los pueblos indígenas tienen derecho al autogobierno lo que
representa la posibilidad de “(a) decidir su forma de gobierno, (artículo
330 C.P.); (b) ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial (artículo 330 C.P.); y (c) ejercer el derecho de propiedad de sus
resguardos y territorios, con los límites consagrados en la Constitución y la
legislación”[34].
Por lo expuesto,
el Estado y el gobierno colombiano tienen la obligación de garantizar que las
comunidades indígenas del país puedan en forma autónoma tener el control de sus
instituciones, formas de vida y desarrollo económico, y con ello desplieguen su
derecho a la autodeterminación, entendida ésta como la capacidad para darse su
propia organización social, económica y política, es decir, el derecho que
tienen a decidir sobre asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos.
Territorios y resguardos indígenas:
Efectividad de sus derechos y recepción de los recursos necesarios para el
respeto de su autonomía e identidad étnica y cultural. Normativa y
jurisprudencia.
Disposiciones e instrumentos
internacionales.
Una vez expuestos los postulados
constitucionales fundamentales de protección de los derechos de los pueblos
indígenas, esta Sala estudiará lo concerniente a los territorios y resguardos
indígenas, su relevancia en el contexto de su cultura y cosmovisión, y de la
significancia de la efectividad de sus derechos fundamentales.
De acuerdo con la Constitución Política y los
instrumentos internacionales referidos en el acápite anterior, el territorio es
un elemento importante para el desarrollo autónomo de las comunidades étnicas.
En tal sentido, el Convenio 169 de la OIT define una protección reforzada
respecto a territorios de pueblos tribales, estableciendo que los Estados
tienen la obligación de “respetar el carácter colectivo de los
territorios de estos pueblos, por el valor cultural y espiritual que este
representa y la relación que tiene con su pervivencia, por lo que establece
el derecho de estas comunidades a decidir el proceso de desarrollo que afecte a
las tierras que ocupan, y de salvaguardar otras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia. (Artículos 13, 14, 19 a, 7.1).
Es así como, el Convenio 169 define un lineamiento de proteger los territorios
indígenas que tengan una estrecha relación con la pervivencia colectiva y la
cosmovisión de las comunidades”.[35]
(Se subraya).
El reconocimiento anterior ocurre, en razón a
que históricamente el territorio para los pueblos indígenas ha sido un elemento
esencial para su pervivencia pues en este confluyen, convergen y se materializa
su relación comunitaria y colectiva en diversas dimensiones como la cultural  y
la espiritual. Por ello, los instrumentos internacionales reconocen la relación
de los pueblos indígenas con la tierra, por lo que también la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007) resalta
en su preámbulo que estos pueblos minoritarios han “sido desposeídos de sus
tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular,
su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e
intereses” por lo que la protección y garantía de las tierras, territorios
y recursos de comunidades indígenas se convierte en una necesidad preponderante
para la protección de derechos[36],
con la finalidad, de acuerdo con la Declaración, de “mantener y reforzar sus
instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con
sus aspiraciones y necesidades”.[37]
En el mismo sentido,
la citada Declaración desarrolla en forma explícita el derecho al territorio
colectivo indicando que los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y
fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas,
mares costeros y recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y
utilizado, y para ello es necesario asegurar el reconocimiento y protección
jurídicos de sus derechos, a través de diferentes mecanismos e instrumentos.
(Artículos 25.1, 25.2, 25.3, 27, 28, 29 y 30).
Por su parte, la Constitución Política contiene
mandatos taxativos que garantizan y protegen los territorios indígenas en el
país (artículos 286, 287, 288, 321, 330 y 56 transitorio) y los resguardos
(artículos 63, 329 y 356 C.P.). En efecto, el artículo 286 superior define que
son entidades territoriales los territorios indígenas, y seguidamente el
artículo 287 determina que las entidades territoriales gozan de autonomía para
la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la
ley detentan derechos a: i) Gobernarse por autoridades propias; ii) Ejercer las
competencias que les correspondan; iii) Administrar los recursos y establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y, iv) participar
en las rentas nacionales.
Aunado a lo anterior, el artículo 288 establece
que la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales y que las
competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas
conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en
los términos que establezca la ley; lo cual se complementa con el artículo 329
constitucional que señala que la conformación de las entidades territoriales
indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional,
con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo
concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Agrega tal artículo
constitucional, que los resguardos indígenas son de propiedad colectiva y no
enajenable y que la ley definirá las relaciones y la coordinación de estas
entidades con aquellas de las cuales formen parte.
Resulta importante mencionar que seguidamente el
artículo 330 señala que de conformidad con la Constitución y las leyes, los
territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las
siguientes funciones: 1) Velar por la aplicación de las normas legales sobre
usos del suelo y poblamiento de sus territorios; 2) Diseñar las políticas y los
planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en
armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; 3) Promover las inversiones
públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución; 4) Percibir y
distribuir sus recursos; 5) Velar por la preservación de los recursos
naturales; 6) Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio; 7) Colaborar con el mantenimiento del orden
público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y
disposiciones del Gobierno Nacional; 8) Representar a los territorios ante el
Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren y, 9) Las que
les señalen la Constitución y la ley.
Las normas constitucionales señaladas permiten
identificar que los resguardos indígenas son instituciones organizadas, con
estructuras sociales definidas que pretenden que existan medios para hacer
efectiva su autonomía y posible su autogobierno.
Finalmente, con relación a la regulación
constitucional, el artículo transitorio 56 ordena que mientras se expide la ley
a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales
necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas
y su coordinación con las demás entidades territoriales.
A la luz de dichas disposiciones, se hace
evidente que el ordenamiento jurídico constitucional contiene protecciones
relevantes y específicas para los pueblos indígenas otorgando derechos de éstos
sobre sus territorios y definiendo en forma sobresaliente las figuras de los
resguardos y de los territorios indígenas, estos últimos, como entidades
territoriales con autonomía para la gestión de sus intereses, derechos,
funciones propias y competencias que deben ser definidas por el legislador a
través de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y transitoriamente por
el Gobierno mientras se expide dicha ley orgánica, de conformidad con el
artículo 151 superior.
Desarrollo en el ordenamiento jurídico de
los postulados constitucionales.
En virtud de la normativa constitucional, el
ordenamiento jurídico contiene regulaciones en materia de resguardos y
territorios indígenas, que han sido respuesta a las dinámicas sociales y al
enfoque diferencial étnico definido en la reforma constitucional de 1991,
siendo por ello relevante señalar las principales regulaciones en la materia[38].
Es de precisar, que con antelación a la Constitución Política de 1991 y en
razón de la significancia histórica que han  tenido para el país los pueblos
indígenas, por muchos años en la materia rigió en el país la Ley 89 de 1890 que
se encuentra vigente a la fecha como un ordenamiento centenario y que fue
denominada el “estatuto indígena” y que como lo ha dicho ésta
Corporación “esa ley tuvo una importancia histórica notable para la
reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas, a partir de una
recepción hermenéutica promovida por los propios líderes de estas comunidades,
lo que explica que sea continuamente invocada para efectos de defender derechos
territoriales o de autonomía, junto con normas recientes, de rango
constitucional y de derecho internacional”.[39]  Dicha Ley 89
de 1890 se encuentra vigente en el país, como se reiteró en la sentencia C-463
de 2014[40],
y establece en el artículo 3 que “En todos los lugares en que se encuentre
establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por
éstos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será
de un año, de 1. de Enero a 31 de Diciembre. Para tomar posesión de sus puestos
no necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser
reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y a presencia del
Alcalde del Distrito”.
Conforme a lo anterior, el Decreto 2001 de 1988,
derogado por el Decreto 2164 de 1995, regulaba lo relacionado a la constitución
de los resguardos de tierras, y disponía que el Cabildo Indígena era una
entidad pública especial, conformada por miembros indígenas elegidos y
reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio determinado,
encargado de representar legalmente a su grupo y ejercer las funciones que le
designara la ley, así como sus usos y costumbres. Dicha norma, refería que los
cabildantes debían ser miembros de la comunidad que los elegía de acuerdo  al
artículo 3° de la Ley 89 de 1890 o a propias formas de organización
tradicional.
Pese a la derogatoria en el año 1995 del
referido Decreto 2001 de 1988 la Corte Constitucional señaló en la sentencias
T-634 de 1999 y T-514 de 2009 que dicha norma fue expedida en el marco de
programas de devolución de tierras a sus originales moradores con la pretensión
de regular el trámite para la constitución de los resguardos y que por ello
“En ese compendio normativo se propusieron algunas definiciones sobre las
principales instituciones jurídicas, sociales y legales relacionadas con los
pueblos aborígenes. A pesar de estar contenidas en una regulación previa a la
Carta de 1991, estas definiciones han sido aceptadas por la Corte
Constitucional como una guía adecuada para la comprensión de la naturaleza
jurídica y la determinación del lugar constitucional de los resguardos”. Por
lo que de conformidad con el decreto referido, una comunidad indígena
es el "conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten
sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y
valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y
control social internos que los distinguen de otras comunidades rurales", y
por su parte un "resguardo indígena" es "una
institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una
comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria,
posee su territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna por
una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones
culturales".[41]
En tal sentido, los conceptos anteriores fueron
precisados en el Decreto 2164 de 1995, contenido en el Decreto unificatorio
1074 de 2015, en el que se indican las siguientes definiciones, en el Artículo
2.14.7.1.2.:
“1. Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma
regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y
aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el
ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales. (…)
5. Cabildo Indígena. Es una entidad pública
especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y
reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya
función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y
realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el
reglamento interno de cada comunidad”.
Además, el artículo 2.14.7.5.1 señala sobre los resguardos
indígenas que son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de
las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la
Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e
inembargables y  son una institución legal y sociopolítica de carácter
especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de
propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen
su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una
organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo
propio.
A lo anterior, se suma el artículo 2.14.7.5.2. que dispone que las
áreas que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas
y administradas por los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las
comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación especial
referida a la materia y a las normas que sobre este particular se adopten por
aquellas.
En este contexto normativo, se concluye que los
resguardos indígenas son instituciones organizadas con prerrogativas especiales
para su funcionamiento y con autoridades propias que los diferencian de
cualquier otra institución de carácter étnico; así, la jurisprudencia
constitucional ha estudiado la importancia de la diversidad étnica y cultural,
del territorio para los pueblos indígenas y de instituciones como los
territorios, los resguardos y los cabildos indígenas. Así, en las sentencias
T-188 de 1993, T-380 de 1993, T-514 de 2009, C-463 de 2014, entre otras, la
Corte refirió que: “el elemento central del resguardo es la forma de
propiedad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 329 de la Carta
Política (…)  como un reconocimiento a la especial relación entre los pueblos
indígenas y su territorio; a la posesión ancestral de la tierra; y con el fin
de proteger los territorios indígenas de las amenazas a su integridad
provenientes de actores sociales legales e ilegales. (…) el resguardo se
concibe como un ámbito territorial, entendido como el espacio en el que se
ejercen los principales derechos de autonomía del resguardo, especialmente,
aquellos relacionados con la regulación social y la autonomía política”[42].
En desarrollo de los postulados internacionales[43],
constitucionales y normativos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que el territorio colectivo de las comunidades indígenas es un derecho
fundamental para la protección de su diversidad étnica y cultural, pues éste es
su principal medio de subsistencia y forma parte de su cosmovisión y
religiosidad e implica una importancia fundamental para sus valores
espirituales, obteniendo con el desarrollo de la jurisprudencia, un contenido
importante en lo que tiene que ver con la ancestralidad de conformidad
con los desarrollos de la jurisprudencia y los postulados de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Así, de acuerdo con los pronunciamientos de
la Corte Constitucional los resguardos indígenas son una institución de
carácter especial, que tiene la condición de dar a los cabildos el carácter de
autoridades en aplicación del principio de enfoque diferencial[44].
Efectivización de los derechos de los
pueblos indígenas.
Una vez revisados los postulados fundamentales
de la diversidad étnica y cultural, de la autonomía y autogobierno de los
pueblos indígenas, y la relevancia del territorio y de la institución de los
resguardos indígenas, la Sala de acuerdo con lo expuesto, encuentra que las
premisas constitucionales de protección a las comunidades indígenas y de su
territorio han sido reforzadas con jurisprudencia referente a la
materialización y efectividad de los derechos fundamentales. Al respecto, ha
indicado la Corte Constitucional que la protección de la diversidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas, desde una perspectiva de igualdad y de
dignidad humana, “tiende a hacer efectivos derechos que se estiman
fundamentales, no meramente programáticos, sino ciertos y reales, que se
consideran medulares para la supervivencia y [su] desarrollo socio-cultural”.[45]
Así, los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, como sujetos de
especial protección constitucional, además del reconocimiento por parte del
Estado, implican para éste el  “despliegue de todo un conjunto de medidas,
tareas y actuaciones por parte del Estado – tanto en el nivel nacional como en
el territorial - orientadas a garantizar la plena efectividad de estos derechos
en la práctica (...) En esta misma línea de argumentación es deber del Estado
garantizar la disponibilidad de recursos, emitir un grupo de medidas y realizar
un conjunto de tareas y actuaciones dirigidas a asegurar que se cumplan las
condiciones para hacer efectivos los derechos constitucionales fundamentales (...)
[que exigen ] que el Estado proporcione a las comunidades indígenas los
recursos suficientes [y]  que tanto en el ámbito nacional como en el
territorial se adopten las medidas pertinentes y se desplieguen actuaciones
conducentes a asegurar una efectiva participación de las comunidades indígenas
en los asuntos que puedan afectar sus intereses y puedan hacerlo de manera
autónoma, sin imposiciones, del modo que mejor concuerde con sus propias
tradiciones e instituciones”.[46]
En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha insistido en la importancia de ir más allá del
reconocimiento de los derechos fundamentales hasta lograr su efectivización,
pues el reconocimiento programático y la observación formal de las
instituciones y procedimientos existentes para la garantía y supervisión de los
mismos no es suficiente. Así, lo que ha denominado la doctrina y la
jurisprudencia como derechos positivos, que implican a su vez un componente
importante de todo tipo de derechos, debe significar la creación de garantías
mediante las cuales se asegure su efectividad, con el objeto de que se responda
a la necesidad de materializar las obligaciones que surgen de reconocer
derechos.
En tal sentido, se ha indicado por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (CESCR) que “(…) las
normas internacionales sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes deben
operar directa e inmediatamente en el sistema jurídico de cada Estado parte.
(…)[Así,] la existencia y el desarrollo de los procedimientos internacionales
para atender las reclamaciones individuales es importante, pero en última
instancia tales procedimientos sólo vienen a complementar los recursos
nacionales efectivos”.[47]
De tal forma, se ha sostenido por la Corte
Constitucional que garantizar el libre ejercicio de los derechos supone que el
Estado implemente todas las medidas necesarias y pertinentes para que los
derechos se cristalicen en la realidad, es decir en la práctica, lo que
involucra el cumplimiento de obligaciones de orden positivo[48].
Desarrollo normativo de los principios
constitucionales de garantía y protección de los derechos de los pueblos
indígenas.
Con la finalidad de contar con mecanismos e
instrumentos que materialicen la normativa del bloque de constitucionalidad, el
ordenamiento jurídico colombiano prevé disposiciones en las que establece
mecanismos mediante los cuales se efectivizan los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas, bajo la premisa constitucional de que para la protección
y garantía de tales derechos es indispensable contar con recursos (en el
sentido amplio) que permitan la materialización de los derechos más allá de su
carácter programático.
Es así como, el Decreto 1386 de 1994, en
desarrollo de disposiciones contenidas en la Ley 60 de 1993 que dictó normas
respecto a los artículos 356 y 357 constitucionales, estableció que los recursos a que tenían derecho los resguardos indígenas por
su participación en los ingresos corrientes de la Nación eran de su propiedad y
sus autoridades decidirán sobre su destinación, de acuerdo con sus usos y
costumbres  y adicionalmente definió lineamientos y parámetros para la
administración, manejo, vigilancia y control de los recursos de la
participación de cada resguardo indígena en los ingresos corrientes de la
Nación, de que tratan los artículos 25 de la Ley 60 de 1993 y 2º del Decreto
1809 de 1993[49],
así como criterios para la celebración de los contratos o
convenios marco para la ejecución de dichos recursos.
Tales normas fueron derogadas con la expedición
del Acto Legislativo No. 01 de 2001, reformatorio de la Constitución, que
señaló entre muchas temáticas  que del Sistema General de Participaciones “serán
beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así
mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas,
siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial”. Tal
disposición fue implementada en el ordenamiento constitucional mediante la Ley
715 de 2001, parcialmente modificada por la Ley 1450 de 2011.
De acuerdo con tal  acto reformatorio de la
Constitución, la Ley 715 de 2001 en su Título V establece disposiciones comunes
al Sistema General de Participaciones, señalando que en la medida en que
todavía no hayan sido constituidas las entidades territoriales indígenas, los
resguardos que estén instituidos legalmente y hayan sido reportados tanto al
Ministerio del Interior, al Departamento Nacional de Estadísticas (DANE), como
al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la
vigencia para la cual fueron programados los recursos, serán los beneficiarios
del Sistema General de Participaciones (Artículo 82).
Adicionalmente la Ley 715 regula la distribución
y administración de los recursos del SGP para los resguardos indígenas, en
razón de su población e indicando funciones para que los Municipios administren
tales recursos, en caso de que no se hayan constituido las entidades
territoriales indígenas, para lo cual debe celebrarse un contrato entre la
entidad territorial y las autoridades indígenas del resguardo antes del 31 de
diciembre de cada año, con la finalidad de lograr la ejecución de los recursos
asignados; en caso de los resguardos se ordena que las autoridades de los
resguardos recibirán y administrarán de manera directa la transferencia, cuando
los resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indígenas. (Artículo 83).
El artículo 13 de la Ley
1450 de 2011 modificó parcialmente el referido artículo 83 estableciendo que
los recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas serán de
libre destinación para la financiación de proyectos de inversión debidamente
formulados, e incluidos en los planes de vida o de acuerdo con los usos y
costumbres de los pueblos indígenas y que los proyectos de inversión deberán
estar incluidos en el contrato de administración celebrado con el respectivo
municipio o departamento, en concordancia con la clasificación de gastos
definida por el Decreto-Ley 111 de 1996.
Además, se establece que en
relación con los bienes y servicios adquiridos con cargo a los recursos de la
asignación especial del Sistema General de Participaciones para los resguardos
indígenas, los alcaldes deberán establecer los debidos registros
administrativos especiales e independientes para oficializar su entrega a las
autoridades indígenas y que con el objeto de mejorar el control a los recursos
de la asignación especial del Sistema General de Participaciones para los
resguardos indígenas, el Gobierno Nacional fortalecerá la estrategia de
monitoreo, seguimiento y control al SGP, establecida por el Decreto 28 de 2008”.
De tal modo, los artículos 82 y 83 de la Ley 715
efectivizan los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, pues en
forma precisa disponen de la entrega de recursos para la protección y garantía
de sus necesidades desde su autonomía y en respeto de su cultura y cosmovisión.
Adicionalmente, disposiciones adicionales de la
Ley 715 definen parámetros para la asesoría, seguimiento y control de los
recursos asignados a los resguardos indígenas por lo que se otorgan funciones
de apoyo y consulta a las Secretarías Departamentales de Planeación las cuales
a partir de ese momento deben, entre otras cosas, desarrollar programas de
capacitación y asesoría (artículo 85) y funciones de seguimiento y control
fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones a los
Departamentos, Distritos y Municipios, sin perjuicio de los controles fiscales
y otros controles previstos por la legislación, como es el caso de las
competencias de la Contraloría General de la República. (Artículo 89).
En este sentido, la Corte Constitucional en su
jurisprudencia ha analizado y definido el alcance y contenido de la Ley 715 de
2001, respecto a los recursos de los resguardos indígenas y así a través de las
sentencias T-704 de 2006[50],
C-921 de 2007[51],
T-514 de 2009[52]
y T-155 de 2015, entre otras, ha referido la importancia de que el Estado en
sentido amplio garantice la disponibilidad de recursos, medidas, tareas y
acciones que conduzcan a asegurar que se hagan efectivos los derechos
constitucionales fundamentales, bajo la premisa de que las omisiones del Estado
al respecto pueden conducir al desconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas.
En forma específica,
y como pronunciamiento relevante en la materia, la Corte Constitucional en la
sentencia T-704 de 2006, estudió una acción de tutela interpuesta por las
comunidades indígenas Wayuu Araurayuu de la Alta y Media Guajira en la que
demandaron a la Alcaldía de Uribia, Departamento de la Guajira, al considerar
que ésta no les había permitido recibir y ejecutar los recursos por concepto
del Sistema General de Participaciones correspondientes a los años 1999, 2000,
2001 y 2002. En la revisión de la acción de tutela, ésta Corporación resaltó la
relevancia de que las entidades nacionales y territoriales tomaran las medidas
necesarias para asegurar la disposición efectiva de los recursos en beneficio
de las comunidades indígenas por lo que decidió amparar los derechos de la
Asociación de Jefes Familiares Wayuu de la Zona Norte de la Alta Guajira (Wayuu
Araurayuu) y ordenó, entre otros aspectos a: i) a la Nación, al Departamento de
la Guajira y a la Alcaldía de Uribia fijar el monto de los recursos que por
concepto de la participación en los Ingresos Corrientes de la Nación
correspondían al Resguardo Wayuu Araurayuu de la Zona Norte de la Alta y Media
Guajira para las vigencias 1999, 2000, 2001, 2002 y que fueron dejados de
invertir en beneficio del Resguardo y, ii) al Resguardo suscribir convenios
interadministrativos con la Alcaldía de Uribia, de conformidad con lo
establecido en la Ley 715 de 2001 y sus disposiciones reglamentarias.
En este aspecto tan
importante, la Corte Constitucional señaló en la sentencia que: “De lo que
se trata, en realidad, es de lograr una acción estatal eficaz en todos los niveles
– nacional y territorial - de manera que se asegure que estos recursos lleguen
al lugar a donde por Constitución y por Ley están destinados, esto es, a los
Resguardos Indígenas. Desde esta perspectiva, el derecho constitucional
fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas envuelve:
(i) Que se
garantice a los Resguardos la posibilidad de conocer cuál es el monto de los
recursos de que disponen.
(ii) Que se asegure
a los Resguardos su derecho a participar de manera libre, informada y activa en
el diseño del Plan de Inversiones y en el control sobre la forma en que la
Alcaldía administra y ejecuta esos recursos.
(iii) Que las
entidades nacionales y territoriales permanezcan atentas respecto de los
destinos de estos recursos por cuanto existe en su cabeza un grupo de
obligaciones que no se restringe únicamente a la distribución y pago oportuno
de los mismos. Esta obligación se extiende también a tareas de apoyo, asesoría,
seguimiento, evaluación y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho
a participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan
afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas al
reconocimiento y debida protección de su diversidad étnica y cultural se hace
imposible.
(iv) Que el trabajo
de apoyo, asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades
nacionales y territoriales sea de naturaleza preventiva y se efectúe de
manera continua y no sólo esporádicamente. Esta actividad está relacionada,
por tanto, con varios aspectos dentro de los cuales se destaca, de un lado, la
necesidad de elaborar planes de divulgación de la legislación vigente
así como la obligación de capacitar a los Resguardos y a las Entidades involucradas
con el manejo de los recursos que les pertenecen para que estos se
inviertan de modo efectivo y se garantice con ello la realización de la metas
propuestas por el Resguardo. Implica, de otro lado, exigir balances
periódicos de avances y resultados así como respuestas orientadas a cumplir
con la realización de los derechos constitucionales fundamentales en juego. Con
ello se busca que las distintas entidades participen de manera activa en la
realización de los derechos así como evitar que los recursos necesarios para
tales efectos se desvíen o se inviertan de manera irregular[53].
Como corolario de lo anterior, la Corte
Constitucional en la sentencia T-704 de 2006 concluyó que la disposición y
entrega de recursos económicos a los resguardos indígenas son fundamentales
para el logro de los fines del Estado Social de Derecho en el marco de las
disposiciones constitucionales y los Tratados Internacionales en lo ateniente
al respeto y protección de los pueblos indígenas y sus derechos por lo que “El
Estado puede ser descentralizado pero la Nación y las Entidades Territoriales
deben cumplir de manera concurrente con un conjunto de acciones frente a las
cuales no les es factible evadir su responsabilidad” [54].
En el mismo año, ésta Corporación en la
sentencia C-921 de 2007[55]
estudió una demanda de inconstitucionalidad en la que fueron demandados los
incisos segundo y tercero del artículo 83 de la Ley 715 de 2001 bajo el
argumento de que la intervención de los municipios prevista en la norma
desconoce los derechos fundamentales a la autonomía y la participación de las
comunidades indígenas. Al respecto la Corte, determinó que la intervención de
los municipios resulta necesaria  pues las disposiciones cuestionadas,
tendientes a regular la distribución y administración de los recursos asignados
a los resguardos indígenas, se ciñe a lo establecido en el Acto Legislativo 01
de 2001, en relación con el derecho que tienen tales resguardos indígenas a ser
beneficiarios del sistema general de participaciones, a pesar de no tener aún
la condición jurídica de entidades territoriales indígenas.
La Corte Constitucional
declaró exequible los incisos segundo y tercero del artículo 83 de la Ley 715
de 2001, en el entendido de que, dentro del marco de la Constitución y la ley,
en el proceso de celebración y suscripción del contrato se debe asegurar el
respeto de los derechos a la identidad étnica y cultural  y a la participación
de los resguardos; y, en caso de discrepancia sobre el uso de los recursos,
prevalecerá la decisión adoptada por las autoridades del respectivo resguardo.
La Corte indicó que “la constitucionalidad de la disposición se halla sujeta
a determinadas condiciones, como su carácter transitorio y la garantía de los
derechos fundamentales a la autonomía y  la participación de las comunidades en
la ejecución de los recursos. (…) ¨[concluyendo que] (i) Las entidades
territoriales indígenas son beneficiarias directas de los recursos del Sistema
General de Participaciones; (ii) los resguardos aún no se han constituido en entidades
territoriales indígenas y no son personas de derecho público; (iii) esa
situación no puede erigirse en un obstáculo insalvable para garantizar el
derecho de los resguardos a ser reconocidos como beneficiarios del Sistema
General de Participaciones[56];
(iv) en ese orden de ideas, el contenido normativo del artículo demandado, al
prever la intervención de los municipios en la administración de los recursos
de los resguardos es una medida necesaria para garantizar su derecho a la
participación en los recursos de la Nación, y no una limitación de la autonomía
de las comunidades”.[57]
(Se subraya).
Posteriormente, la Sala Tercera de Revisión de
la Corte Constitucional en la sentencia T-514 de 2009 estudió el amparo
solicitado por un miembro de la comunidad indígena Chenche Buenos Aires
Tradicional, organizada como Resguardo en el municipio de Coyaima, Tolima,
quien interpuso una acción de tutela contra el Gobernador del Resguardo, con el
fin de obtener protección constitucional a sus derechos fundamentales al debido
proceso, la igualdad, la integridad étnica y cultural, la identidad indígena,
el derecho adquirido a participar de los beneficios del Sistema General de
Participaciones y la Jurisdicción Especial Indígena. En aquella oportunidad, la
Corte señaló que “a partir de lo expuesto sobre el Sistema General de
Participaciones, los recursos se ejecutan mediante convenios administrativos
suscritos entre los resguardos y las alcaldías municipales [y que] (…)
Desde la lógica del Sistema General de Participaciones y del ordenamiento
territorial, los recursos que la Nación destina a las entidades territoriales
son una manifestación de la autonomía y la descentralización territorial, por
lo que resulta natural que los proyectos que se adelanten con tales recursos se
lleven a cabo de forma prioritaria en el territorio”.[58]
Ahora bien,
recientemente en la sentencia T-155 de 2015[59]
la Corte analizó el caso en el que la Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu presentó acción de tutela invocando
los derechos a la autonomía indígena, participación, diversidad étnica,
dignidad humana e igualdad, contra los municipios de Manaure y Uribia, en el
departamento de La Guajira, por la administración y ejecución que éstos han
realizado sobre los recursos del Sistema General de Participaciones con
asignación específica a los Resguardos Indígenas, al argüir que los contratos
de administración de tales recursos no responden a las necesidades y
prioridades establecidas por la comunidad, ni han originado beneficio alguno
dentro de la población. En su decisión, esta Corporación tuteló los derechos
invocados pues encontró que si bien se garantizó el derecho a la participación
de las comunidades lo que se evidencia con la celebración de asambleas con las
autoridades tradicionales y de la suscripción de contratos de administración y
ejecución de al menos parte de los recursos, se identificaba por la información
entregada por los órganos de control la ocurrencia de irregularidades e
inconsistencias continúas y permanentes, que amenazaban de manera cierta e
inminente el goce efectivo de los derechos.[60]
La Corte reiteró en dicha decisión que “la
disponibilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones –SGP- que
son girados en beneficio de los resguardos indígenas resulta indispensable para
el goce efectivo y la garantía de los derechos a la autonomía, autogobierno y
autodeterminación de estas comunidades, complementado ello a que si bien los
recursos del SGP son administrados por los municipios, deben destinarse para la
financiación de los proyectos de inversión como los planes de vida y de acuerdo
a las prioridades  definidas por las comunidades para el ejercicio de sus
derechos constitucionales” pues esto se convierte en una herramienta
práctica y eficiente para permitir que las comunidades ejerzan su autonomía y
participen y controlen su propio desarrollo[61].
Actual régimen especial que pone en
funcionamiento los Territorios Indígenas – Sistema General de Participaciones.
Desarrollo del artículo 56 transitorio constitucional.
Una vez revisada la jurisprudencia de la Corte
Constitucional con relación a lo que prevé el ordenamiento jurídico respecto a
los recursos del Sistema General de Participaciones para entregar a resguardos
indígenas, esta Sala revisará la reciente regulación en aplicación del artículo
56 transitorio constitucional, que como se indicó en forma precedente establece
que mientras se expide la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial a que se
refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales
necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas
y su coordinación con las demás entidades territoriales.
Así, el Gobierno Nacional expidió el Decreto
1953 de 2014 en el que indicó que han transcurrido más de 20 años de la
promulgación de la Constitución Política de Colombia y de la expedición del
Decreto 1088 de 1993, sin que el Congreso de la República haya expedido la ley
que crea los Territorios Indígenas conforme al artículo 329 de la Carta, como lo
reconoció la Sentencia C-489 de 2012 al pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la Ley 1454 de 2011, al establecer que existe una omisión
legislativa absoluta en relación con la creación de los Territorios Indígenas.
El decreto establece que el desarrollo de los
Territorios Indígenas requiere un marco jurídico que permita que los pueblos y
comunidades indígenas desarrollen la autonomía que les otorga la Constitución y
el Convenio 169 de 1989, adoptado mediante la Ley 21 de 1991, mediante la
atribución de competencias para prestar los servicios y ejercer las funciones
públicas de manera directa dentro de su territorio. Bajo tales presupuestos el
Decreto 1953 de 2014 creó un régimen especial para  poner en funcionamiento los
Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de
los pueblos indígenas y con ello establecer funciones, mecanismos de
financiación, control y vigilancia, que conducen a la protección de sus
derechos y del respeto y protección a la diversidad étnica y cultural; dicha
norma indica las condiciones generales con sujeción a las cuales los
Territorios Indígenas ejercen las funciones públicas que les son atribuidas, y
administran y ejecutan los recursos dispuestos para su financiación.
El Decreto 1953 de
2014 -según su epígrafe- tiene por objeto crear un régimen especial con el fin
de poner en funcionamiento los territorios indígenas en lo relativo a la
administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas; se divide en
seis títulos que desarrollan diferentes materias afines con el funcionamiento
de tales territorios. De tal modo define su alcance, objeto, ámbito de
aplicación y los principios generales para el funcionamiento de los territorios
indígenas (Título I); las competencias generales de los territorios indígenas y
de sus autoridades propias (Título II); la administración del sistema educativo
indígena (Título III); el sistema indígena de salud propio intercultural
(Título IV); el agua potable y saneamiento básico (Título V); y los mecanismos
para el fortalecimiento a la jurisdicción especial indígena (Título VI).
La Sala encuentra que el artículo 3 del Decreto
establece que los Territorios Indígenas podrán entrar en funcionamiento, entre
otros casos: 1) cuando un resguardo constituido por el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, o su antecesor el Instituto Colombiano de Reforma
Agraria (Incora), tenga sus linderos claramente identificados o, 2) cuando un
resguardo de origen colonial y republicano haya iniciado un proceso de
clarificación que permita determinar sus linderos.
Por su parte el artículo 5 del Decreto indicado,
referente a la puesta en funcionamiento de los territorios
indígenas, establece que “los Resguardos Indígenas constituidos por el
Incora o el Incoder podrán administrar y ejecutar los recursos de la asignación
especial del SGP sin que surtan el trámite de puesta en funcionamiento como
Territorios Indígenas”. (Se subraya).
Además el artículo 9 prescribe que “los
Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar
recursos del SGP conforme a lo dispuesto por este decreto serán considerados
entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 80
de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal”, conforme a lo dispuesto en el decreto.[62]
La Corte Constitucional se pronunció sobre el
Decreto 1953 de 2014 que fue demandado con el argumento de que la habilitación
al Gobierno Nacional para la expedición de las normas sobre la conformación de
las entidades territoriales indígenas conferida por el artículo 56 transitorio
superior era temporal, hasta tanto se expidiera la ley de ordenamiento
territorial, la cual fue expedida por el Congreso de la Republica a través de
la Ley 1454 de 2011 “por la cual se dictan normas orgánicas sobre
ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones” por lo que el
Gobierno no podía apoyarse en la habilitación extraordinaria prevista en el
artículo 56 transitorio.[63]
La Corte concluyó en la sentencia C-617 de 2015
que el Decreto 1953 de 2014 tiene fuerza de ley por expresa disposición
constitucional pues el artículo 56 transitorio confiere una habilitación
extraordinaria al Gobierno Nacional para ocupar temporalmente la posición del
Legislador y las temáticas del artículo se encuentran sometidas, por expresa
disposición constitucional, a reserva legislativa, de acuerdo con el artículo
329 superior. Bajo tal premisa, la Corte hizo referencia a la sentencia C-489
de 2012 que concluyó que la Ley 1454 de 2011, incurrió en una omisión
legislativa absoluta con relación al desarrollo directo de las entidades
territoriales indígenas previstas en el artículo 329 Constitucional, por lo que
decidió exhortar al Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que
preparan y tramitaran el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a
la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas.
En este sentido, la Corte
en la sentencia C-617 de 2015 declaró exequible el Decreto analizado por los
cargos propuestos y concluyó que: “La adopción del Decreto 1953 de 2014 por
el Gobierno Nacional no vulnera los artículos 150, 329 y 56 transitorio de la
Constitución: (i) el Decreto se ocupa de regular las materias a las que alude
el artículo 56 transitorio a fin de hacer posible el funcionamiento de los
territorios indígenas ofreciendo un marco normativo que abarca diferentes
dimensiones de dichos territorios y (ii) su expedición se produjo en vigencia
de la competencia establecida en el referido artículo 56 transitorio dado que
no ha sido expedida, según se demostró, la Ley a la que se refiere el artículo
329. En consecuencia, (iii) el Gobierno Nacional no invadió o interfirió en las
atribuciones que en esta materia los artículos 150 y 329 le confieren al
Gobierno Nacional”.[64]
De lo expuesto la Sala encuentra que el
ordenamiento jurídico ha reconocido la importancia de que los pueblos
indígenas, y específicamente los resguardos indígenas, cuenten con recursos que
efectivicen la protección y garantía de sus derechos fundamentales, y por ello
en la Ley 715 de 2001 y en el Decreto 1953 de 2014 se reconoce a los resguardos
indígenas como receptores de recursos para el respeto de sus derechos fundamentales,
en aplicación de los instrumentos internacionales y los artículos
constitucionales que dan prerrogativas a las comunidades indígenas como sujetos
de especial protección constitucional.
III. CASO
CONCRETO.
El
Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua, perteneciente al pueblo
Embera Chamí, ubicado en el Municipio de Calarcá, Departamento del Quindío,
instauró acción de tutela en contra del Departamento del Quindío y solicitó la
protección de su derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso, al
considerar que esta entidad pública vulneró dichos derechos al negarse a
suscribir con el resguardo indígena convenios interadministrativos por
considerar que éste no es entidad territorial ni tampoco persona jurídica de
derecho público.
En tal
sentido, alegó que la Gobernación del Quindío desconoció disposiciones
contenidas en la Ley 21 de 1991 (que ratifica el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo –OIT-), la Ley 80 de 1993 y el Decreto
1953 de 2014, entre otra normativa. Adicionalmente, precisó que el Resguardo
Indígena Dachi Agore Drua ha estado imposibilitado por un periodo de un (1) año
y nueve (9) meses para suscribir convenios interadministrativos en razón del
desconocimiento y errada interpretación de las normas que protegen a las
comunidades indígenas, pese a que el resguardo suscribió en años anteriores
convenios interadministrativos con entidades públicas, incluido el Departamento
del Quindío.
Por su parte, el
Departamento del Quindío se opuso a las pretensiones y solicitó la declaratoria
de improcedencia de la acción de tutela por contar el accionante con otros
medios de defensa judicial y no presentarse en el caso la existencia de un
perjuicio irremediable. Expuso que el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua no conforma
una entidad territorial, ni es una persona jurídica de derecho público y que la
ley de ordenamiento territorial no contiene una reglamentación referente a los
territorios indígenas, pues de acuerdo a lo dispuesto por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado en diciembre de 2000 “La ley no ha
concedido capacidad contractual a los cabildos indígenas y por lo mismo ni los
gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar
ningún tipo de contrato, entre ellos interadministrativos , que solo se
celebran entre entidades estatales a las que se refieren los artículo 2 de la
Ley 80 de 1993 y 95 de la ley 498 de 1998”[65].
Con base
en lo expuesto, el Gobernador solicita la protección de los derechos del
Resguardo Indígena Dachi Agore Drua, y su reconocimiento como pueblo indígena y
entidad de carácter especial con capacidad, experiencia, legalidad e idoneidad
para celebrar contratos con entidades públicas.
Ahora bien, con la finalidad de resolver el
problema jurídico planteado, la Sala Séptima de Revisión estudiará las
siguientes temáticas: (i) la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del
Circuito de Armenia, Quindío, como juez de única instancia; (i) el
reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y la
autodeterminación de las comunidades y resguardos indígenas; (ii) la
efectividad de sus derechos y recepción de los recursos necesarios para el
respeto de su autonomía e identidad étnica y cultural y, (vi) la decisión y el
alcance de sus efectos.
De
forma preliminar, esta Sala debe señalar lo siguiente respecto a los derechos a
la igualdad y al debido proceso, que solicita el Gobernador indígena del
Resguardo Dachí Agore Drua sean amparados. En primer lugar  del análisis de las
disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano, así como la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, el enfoque diferencial respetuoso de la
diversidad étnica y cultural permite la materialización y efectivización del derecho a la igualdad de acuerdo con lo establecido en el artículo
13 constitucional que estipula la prohibición de discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica y que además determina la obligación positiva de fomentar condiciones
para la igualdad real y efectiva. Al respecto, la Corte ha establecido
que “Estas disposiciones salvaguardan la diversidad étnica y cultural de las
comunidades y permiten la protección de sus usos y costumbres en un marco
plural. Además, se ha identificado a las comunidades indígenas y a sus miembros
como sujetos de protección constitucional reforzada, esto con el fin de
promover condiciones de igualdad real y efectiva[66]. [67]
Adicionalmente, se
ha indicado por la Corte Constitucional que: “Derivado de este mandato de
trato favorable, surge la posibilidad para el Estado de establecer mecanismos
de acción afirmativa, o discriminación positiva en favor de las comunidades
indígenas[68],
con ánimo de equilibrar circunstancias desfavorables, realizando así el mandato
de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados establecido en
los incisos 2 y 3 del artículo 13 constitucional”.[69]
Bajo estas consideraciones, esta Sala estudiará el derecho a la
igualdad mediante la protección diferencial de las comunidades indígenas lo que
implica la protección del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y
garantía de la diversidad ética, y cultural de los pueblos indígenas con la
finalidad de que “el enfoque diferencial garantice “una atención integral de la
población indígena bajo estricto respeto de sus derechos individuales y
colectivos tal como lo establece la Constitución y el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.[70]
En
segundo lugar, respecto al derecho al debido proceso es de señalar que de acuerdo
con las circunstancias fácticas del caso no hay lugar a su protección, teniendo
en cuenta que éste es un derecho fundamental de acuerdo
con el artículo 29 de la Constitución Política aplicable a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas “con el fin de que todos los
integrantes de la comunidad nacional, en virtud del cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, puedan defender y preservar el valor de la justicia
reconocida en el preámbulo de la Constitución[71].
Respecto
al debido proceso administrativo esta Corporación ha definido el debido proceso administrativo como[72]:
“(i) el conjunto
complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado
en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad
administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y
(iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y
legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar
el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus
propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad
jurídica y a la defensa de los administrados” (sin negrillas en el texto
original). (Sentencia C-214 de 1994).
Del mismo modo ha señalado que existen unas garantías mínimas en
virtud del derecho al debido proceso administrativo, dentro de las cuales
encontramos las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a
la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a
que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a
que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su
culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad
competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento
jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii)
al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a
solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar
las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del
debido proceso.” (Sin negrillas en el texto original)”.
Bajo tales
consideraciones, y de la información que reposa en el expediente de tutela,
esta Sala concluye que en este caso no se presenta una vulneración del derecho
al debido proceso, pues no se negó el acceso a la administración o se incurrió
en imparcialidad,
publicidad, moralidad o contradicción.
Por lo
anterior, la Sala estudiará el caso desde una perspectiva de protección
constitucional de la diversidad étnica y cultural en relación
con la efectividad del enfoque diferencial que incluye la materialización del
derecho a la igualdad.
De
acuerdo con lo expuesto, la Sala examinará las temáticas propuestas, así para
iniciar se pronunciará sobre la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del
Circuito de Armenia, Quindío, como juez de única instancia el cual negó el
amparo invocado y consideró que no existió ninguna conducta por parte de la
entidad accionada que vulnerara los derechos deprecados por la parte accionante
y que el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua no detenta los requisitos para que
los resguardos sean reconocidos como entidad de derecho público de carácter
especial y en consecuencia no les es posible celebrar convenios
interadministrativos.
Bajo tal
consideración, esta Sala evidencia que el juez de instancia realizó una lectura
parcial del ordenamiento jurídico constitucional, al considerar que no existe
un desarrollo legislativo del artículo 329 de la Constitución Política en
cuanto a la regulación de territorios indígenas y que el Decreto 1953 de 2014,[73]
si bien creó un régimen especial de funcionamiento de los territorios indígenas
no contiene disposiciones que faculten o entreguen competencias a resguardos
indígenas en materia de contratación estatal. Adicionalmente, esta Sala
advierte que el juez de única instancia no tuvo en cuenta ni analizó en su
integridad el bloque de constitucionalidad, y en consecuencia los tratados
internacionales que reconocen y protegen los derechos de los pueblos indígenas,
como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración Universal de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ni tampoco la
jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en la materia.
De tal
modo, y como se dejó claro en la parte considerativa de esta sentencia, es
indispensable para el análisis del caso tener presentes las disposiciones
constitucionales que reconocen a los pueblos indígenas derechos como sujetos de
especial protección constitucional, en el marco del Estado Social de Derecho organizado
en forma de República unitaria y pluralista, que protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana, y que establecen obligaciones de protección
de los derechos indígenas mediante la regulación de la jurisdicción especial
indígena, los territorios indígenas como entidades territoriales y la
connotación de inalienables, imprescriptibles, inembargables, de propiedad
colectiva y no enajenables de los resguardos indígenas. (Artículos 1, 7, 8, 10,
63, 70, 246, 286, 329, 330 C.P.).
Por su
parte, instrumentos internacionales reconocen y fortalecen las garantías para
los derechos de los pueblos indígenas a través del Convenio 169  de la OIT, ratificado
mediante la Ley 21 de 1991 y la Declaración Universal de las Naciones Unidas
sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), que además señalan la
importancia de los territorios para éstos, por su carácter colectivo y
el valor cultural y espiritual que éstos representan y la relación que tiene
con su pervivencia[74].
En armonía con las normas referidas, diversas disposiciones constitucionales,
legales, reglamentarias y decisiones jurisprudenciales señalan la importancia
del territorio para éstas comunidades, por su connotación ancestral, y en
consecuencia la institución histórica de los resguardos indígenas como sujetos
colectivos de derechos fundamentales. Así pues, la normativa y jurisprudencia
constitucional reiteran que el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas requiere de forma indispensable su protección y garantía, lo que implica
su efectivización mediante acciones materiales que permitan que los derechos
sean reconocidos y salvaguardados más allá de su carácter programático.
Para
ello, el ordenamiento jurídico ha previsto la disposición de recursos a los
grupos étnicos y específicamente en el caso de las comunidades indígenas a los
resguardos, que tienen titulación colectiva de tierra, y que se encuentran
organizados políticamente de acuerdo a lo indicado en la Ley 89 de 1890, el
Decreto 2001 de 1988, derogado por el Decreto 2164 de 1995 - contenido en el
Decreto unificatorio 10741 de 2015-, entre otras normas, y la jurisprudencia de
la Corte Constitucional.
En tal contexto, el Acto Legislativo No. 01 de
2001, reformatorio de la Constitución, y la Ley 715 de 2001 definen que los
territorios indígenas serán los beneficiarios del Sistema General de
Participaciones (Artículos 82 y 83) y con ello efectivizan los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas, pues en forma precisa disponen de
la entrega de recursos para la protección y garantía de sus necesidades desde
su autonomía y en respeto de su cultura y cosmovisión.
Con base
en lo expuesto, la Sala considera que las acciones del Estado, en sus
diferentes niveles nacional y territorial, deben asegurar la garantía y protección
de la diversidad étnica y cultural y de la autonomía de los pueblos indígenas,
a que definan en forma libre su propio desarrollo, y para ello es indispensable
que estas comunidades, específicamente los resguardos indígenas cuenten con
recursos como lo ha dicho la Corte Constitucional en anteriores oportunidades[75]..
De lo anterior, la Sala hace una interpretación
sistemática de la Constitución y una lectura integral de la Ley 715 de 2001 y
del Decreto 1953 de 2014 a la luz del bloque de constitucionalidad y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, reconociendo la prevalencia de que
los resguardos indígenas cuenten con los recursos para la efectivización de sus
derechos y la plena garantía de la diversidad étnica y cultural y de su
autonomía y con ello retomando lo dispuesto por dicho decreto en el que se
señala que “los Resguardos Indígenas constituidos por el Incora o el Incoder
podrán administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP
sin que surtan el trámite de puesta en funcionamiento como Territorios
Indígenas” (artículo 5), disposición que para la Sala se cimienta en lo
indicado en los artículos constitucionales en materia de pueblos indígenas, el
Convenio 169 de la OIT, la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional referida en el acápite de consideraciones de la presente
sentencia, con el objeto de lograr una acción estatal eficaz en todos los
niveles – nacional y territorial - de manera que se asegure que los recursos
necesarios para los pueblos indígenas lleguen al lugar a donde por Constitución
y por Ley están destinados, es decir, a los Resguardos Indígenas.
De tal manera, esta Sala observa que el
Departamento del Quindío realizó una interpretación limitada del ordenamiento
jurídico con relación a los derechos de los pueblos indígenas, sin tener en
cuenta el reconocimiento constitucional de éstos y la importancia de que se
efectivicen sus derechos, por lo que la conclusión de que el Resguardo Indígena
Dachi Agore Drua no conforma una entidad territorial, ni es una persona
jurídica de derecho público y que la ley de ordenamiento territorial no
contiene una reglamentación referente a los territorios indígenas, no es razón
suficiente para desconocer los principios y postulados constitucionales de
respeto y garantía de la diversidad étnica y cultural de la nación.
En esa misma línea, esta Sala identifica que la
Gobernación del Quindío vulneró los derechos a la diversidad e identidad étnica
y cultural y a la autodeterminación de los resguardos indígenas, así como la
efectivización de éstos, al negar la suscripción del convenio
interadministrativo para la ejecución de los recursos  cargo de la Secretaría
de Familia Departamental, en el marco del proyecto de inversión No. 121 para el
“fortalecimiento del plan del vida del Resguardo Indígena Dachí Agoré Drua
del Municipio de Calarca”, con fundamento en el concepto jurídico emitido
el 20 de junio de 2017 por la Secretaría Jurídica y de Contratación del
Departamento.
Es por ello que, desde una interpretación
sistemática e integral del ordenamiento jurídico colombiano, esta Sala
reconocerá el derecho del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua a suscribir
convenios interadministrativos con entidades públicas teniendo presente que: i)
la Constitución Política establece en los artículos 1, 7, 8, 10, 63, 70 y 246
prerrogativas y derechos para las comunidades indígenas, en el artículo 286
que  los territorios indígenas son entidades territoriales que gozan de
autonomía para la gestión de sus intereses, en el artículo 330 que los
territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercen
funciones que están definidas en la misma carta constitucional, y que de forma
prioritaria en los artículos 63 y 329 superiores dispone que las tierras
comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardo son inalienables,
imprescriptibles,  inembargables, de propiedad colectiva y no enajenables y que,
en ese contexto la conformación de las entidades territoriales indígenas se
sujetará a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial y su
delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los
representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de
ordenamiento territorial[76];
ii) los referidos mandatos constitucionales tienen como finalidad preservar la
diversidad y autonomía culturales y en ese contexto defender y proteger la
cosmovisión, cultura, costumbres, valores y creencias tradicionales, de los
pueblos indígenas; iii) actualmente la Ley de Ordenamiento Territorial vigente,
no ha previsto aún la definición de los resguardos indígenas como entidades
territoriales, pese a que la Constitución Política si previó que deben
constituirse como tales, razón por la cual existe hoy una omisión legislativa en
la materia, reconocida por la Corte Constitucional en el sentencia C-489 de
2012; iv)  que existen en el ordenamiento jurídico vigente disposiciones como
las contenidas en el Decreto 1953 de 2014, que reconocen a los resguardos
indígenas como entidades territoriales y, v) que el Resguardo Indígena Dachí
Agore Drua fue constituido legalmente por el INCODER, mediante Acuerdo No. 226
del 26 de octubre de 2010.
El reconocimiento dado con la finalidad de
garantizar, proteger y efectivizar los derechos fundamentales a la diversidad
étnica y cultural y a la autodeterminación de los resguardos indígenas, en
aplicación de la normativa y la jurisprudencia constitucional, citada en la
parte considerativa de esta sentencia, para que de tal forma desplieguen su
derecho a la autoderminación, entendida ésta como la capacidad para darse su
propia organización social, económica y política, es decir, el derecho que
tienen a decidir sobre los asuntos culturales, espirituales, políticos y
jurídicos de la comunidad, de acuerdo a su cultura  y cosmovisión.
En este contexto, esta Sala reitera la premisa
de que “una comunidad indígena que no tenga a su disposición los recursos
básicos para realizar sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, a
la vivienda digna, a la educación, a disponer de agua potable, no está
recibiendo un trato digno y se está desconociendo el derecho constitucional
fundamental de la colectividad”[77].
Adicionalmente, es de señalar que la disposición
y entrega de recursos económicos a resguardos indígenas, a través de la figura
del convenio interadministrativo, debe igualmente reconocer la autonomía que otorga
el artículo 329 superior a las entidades territoriales y lo previsto en el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que tienen como fin esencial proteger a los
pueblos indígenas, mediante los territorios indígenas, y que al no estar ésta
figura de entidad territorial regulada por el legislador, no es posible
restringir los derechos de los resguardos indígenas y dar primacía a las formas
sobre el derecho sustancial.
Aunado a lo anterior, es de señalar que la Ley
1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 definen las modalidades de selección y
establecen como una de ellas la de contratación directa aplicable a los
contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del
mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en
la ley o en sus reglamentos, por lo que la decisión de suscripción de un
convenio interadministrativo está en cabeza de la entidad ejecutora de los
recursos públicos, quien tiene la potestad de definir sobre su vía de ejecución
en forma autónoma e independiente, con fundamento en el ordenamiento jurídico
vigente.
En sentido similar, el artículo 95 de la Ley 489
de 1998 preceptúa que las entidades públicas podrán asociarse con el fin de
cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar
conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de
convenios interadministrativos. Es de resaltar que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha indicado que: “El convenio interadministrativo
constituye un consenso de voluntades entre entidades públicas y es generador de
obligaciones entre las partes que lo suscriben (…) y hacen parte de la
actividad contractual del Estado, mediante la cual se obligan, de manera
subjetiva, las entidades que lo suscriben, con fines comunes y de interés
público”[78].
En ese mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado ha señalado que la finalidad de la celebración de convenios
interadministrativos es “la de cumplir en forma conjunta con las funciones a
cargo de ambas entidades, o prestar servicios públicos que le han sido
encomendados”[79]
y la Sección Primera del Consejo de Estado[80] ha insistido en
que éstos convenios son la expresión colegiada de voluntad encaminada a crear
obligaciones para cada una de las partes que lo suscriben.
Por lo anterior, se identifica que los convenios
interadministrativos tienen el  carácter de coordinación, cooperación y
colaboración para la realización de funciones administrativas de interés común
a las partes que los suscriben, postulado que se armoniza con la importancia de
proteger, garantizar y sobre todo efectivizar los derechos de los pueblos
indígenas, por parte de todo el Estado colombiano. De tal modo, la disposición
de recursos al Resguardo Indígena Dachi Agore Drua mediante un convenio
interadministrativo suscrito con el Departamento del Quindío es viable
jurídicamente, en el marco del bloque de constitucionalidad, los artículos 1,
7, 8, 10, 63, 70, 246, 286, 329, 330 de la Constitución Política, el Convenio
169  de la OIT[81]
y la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues los
resguardos indígenas han sido reconocidos como entidades con prerrogativas en
el ordenamiento jurídico, sin que a la fecha exista una regulación en la Ley de
Ordenamiento territorial sobre territorios indígenas, lo que requiere de
protecciones constitucionales en aplicación de la primacía del derecho
sustancial, de acuerdo con el artículo 228 superior.
El fin último de este convenio interadministrativo
debe ser la efectivización de los derechos del Resguardo Indígena Dachi Agore
Drua, con el objetivo de aunar esfuerzos en pro de aportar a la garantía de la
dignidad de este pueblo indígena, y que se pueda respetar y proteger su derecho
a la autonomía y a su libre determinación, mediante una participación activa y
de contar con recursos para en forma positiva hacer uso de sus derechos
fundamentales, ya que la efectiva disponibilidad de recursos se hace necesaria
para el ejercicio de los derechos de la población indígena.
En el mismo sentido de los preceptos
constitucionales citados, es importante que tratándose de recursos públicos, se
realice un apoyo y asesoría constante por parte del Departamento del Quindío al
Resguardo Indígena Dachi Agore Drua para que el objeto que se defina en el
convenio interadministrativo se cumpla cabalmente, y se apoye en debida forma
al resguardo indígena en la ejecución de los recursos públicos. Así, existe una
obligación por parte del Estado, que en este caso debe acatarse por parte del
Departamento del Quindío y todas sus autoridades y funcionarios, de apoyar
técnicamente al Gobernador y los integrantes del cabildo indígena, como
autoridades políticas y representantes del resguardo.
Igualmente, debe ejercerse un monitoreo,
seguimiento y control integral de la ejecución del convenio
interadministrativo, para verificar el cumplimiento de las obligaciones
pactadas, ello por parte de las entidades públicas competentes en aplicación de
la función de control fiscal definida en el artículo 267 de la Constitución
Política, y de los controles definidos constitucionalmente.
En
ese orden de ideas, desde una interpretación sistemática y armónica la
jurisprudencia ha destacado que “Desde esta perspectiva, el derecho constitucional
fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas envuelve: (…)
(iii) Que las
entidades nacionales y territoriales permanezcan atentas respecto de los
destinos de estos recursos por cuanto existe en su cabeza un grupo de
obligaciones que no se restringe únicamente a la distribución y pago oportuno
de los mismos. Esta obligación se extiende también a tareas de apoyo, asesoría,
seguimiento, evaluación y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho
a participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan
afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas al
reconocimiento y debida protección de su diversidad étnica y cultural se hace imposible.
(iv) Que el trabajo
de apoyo, asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades
nacionales y territoriales sea de naturaleza preventiva y se efectúe de
manera continua y no sólo esporádicamente. Esta actividad está relacionada,
por tanto, con varios aspectos dentro de los cuales se destaca, de un lado, la
necesidad de elaborar planes de divulgación de la legislación vigente
así como la obligación de capacitar a los Resguardos y a las Entidades
involucradas con el manejo de los recursos que les pertenecen para que
estos se inviertan de modo efectivo y se garantice con ello la realización de
la metas propuestas por el Resguardo. Implica, de otro lado, exigir balances
periódicos de avances y resultados así como respuestas orientadas a cumplir
con la realización de los derechos constitucionales fundamentales en juego. Con
ello se busca que las distintas entidades participen de manera activa en la
realización de los derechos así como evitar que los recursos necesarios para
tales efectos se desvíen o se inviertan de manera irregular. [82]
Por todo lo
anterior, con base en las razones expuestas, en la parte resolutiva de esta
decisión la Sala revocará la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por
el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, que negó el
amparo invocado por el Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua. En
su lugar concederá el amparo solicitado y como consecuencia de ello ORDENARÁ al
Departamento del Quindío que con relación a los recursos que se presupuesten y
se vayan a ejecutar en el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua suscriba con éste
último el o los Convenio/s Interadministrativo/s a que haya lugar, teniendo en
cuenta su condición de sujeto de especial protección constitucional.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS ordenada el 29 de
mayo de 2017.
SEGUNDO.-
REVOCAR  la sentencia proferida el 11 de octubre de
2017 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, que
negó el amparo invocado por el Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore
Drua.  En su lugar CONCEDER EL AMPARO, desde una perspectiva de enfoque
diferencial, a la efectivización de los derechos a la diversidad e identidad
étnica y cultural y a la autodeterminación de los resguardos indígenas; con
base en las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO.-En consecuencia, ORDENAR al Departamento del Quindío que con
relación a los recursos que se presupuesten y se vayan a ejecutar en el
Resguardo Indígena Dachi Agore Drua suscriba con éste último el o los
Convenio/s Interadministrativo/s a que haya lugar, teniendo en cuenta desde la
perspectiva del enfoque diferencial su condición de sujeto de especial
protección constitucional y las razones expuestas en la parte motiva de esta
decisión.
CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sala de Selección
Número Dos conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio
José Lizarazo Ocampo.
[2] Folios 36 a 39.
[3] Sala de Consulta y
Servicio Civil. Consejo de Estado. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez
Arce. Radicado: 1297, 14 de diciembre de 2000.
[4] Decreto 1953 de
2014. “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en
funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los
sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley
de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”.
[5] Cuaderno 1, Folio
8.
[6] Cuaderno 1, Folio
9.
[7] Cuaderno 1, Folios
10 a 12.
[8] Cuaderno 1, Folios
13 a 16.
[9] “Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto
Rodríguez Arce, Radicado 1297 del 14 de diciembre de 2000.
[10] En la solicitud de
concepto se refirió que la Secretaría Jurídica y de Contratación de la
Gobernación recomendó adelantar dos procesos de mínima cuantía para la
adquisición de materiales para la autoconstrucción de viviendas tradicionales,
compra de insumos agrícolas y guadañas para el sostenimiento y cuidado de
cultivos existentes en territorio indígenas, lo cual fue rechazado por el
Gobernador del Resguardo quien afirmó que como resguardos están reconocidos
como entidad territoriales e4ncuentran en condiciones de administrar los
recursos establecidos por el departamento para su comunidad, motivo por el cual
el presupuesto de las vigencias 2016 y 2017 no se había ejecutado al no haber
obtenido un consenso para su ejecución, pues el Resguardo insistió en que solo
aceptaran la ejecución a través de un convenio interadministrativo.
[11] Cuaderno 1, Folios 17 a 19.
[12] Cuaderno 1, Folios
20 a 22.
[13] Cuaderno 1, Folio
23 a 26.
[14] Cuaderno 1, Folios
27 a 29.
[15] Cuaderno 2, Folios
[16] La Corte
Constitucional ha reiterado tal posición en su jurisprudencia y así
inicialmente en la Sentencia T-380 de 1993 dispuso: “La comunidad indígena
es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que
comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos.”.
Posteriormente, ésta Corporación en la Sentencia T-601 de 2011 consideró que
los derechos de los pueblos indígenas “no son equivalentes a los derechos
individuales de cada uno de sus miembros ni a la sumatoria de estos; y (…) los
derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos
colectivos de otros grupos humanos” en cuanto son propiamente
fundamentales, y seguidamente en la Sentencia T-973 de 2014 se indicó que, con
el objetivo de proteger los principios de diversidad étnica y cultural
consagrados en la Constitución “el Estado reconoce a estas comunidades no
solo las prerrogativas que están garantizadas a todos los colombianos sino que
también les confiere a estas comunidades derechos como entidades colectivas”;
en el mismo sentido en la sentencia T-650 de 2017 se reiteró que “el Estado
ha reconocido a las comunidades indígenas, en sí mismas consideradas,
determinados derechos fundamentales como entidad colectiva y, a su vez,
reconoce que los miembros de la misma gozan de todos los derechos que se
garantizan a los colombianos”.
[17] Corte
Constitucional, sentencia T-049 de 2013. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[18] Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
[19] Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia del 7 de junio de
2007, Expediente No. 11001032400020060012000.
[20]  Corte
Constitucional, sentencia T-387 de 2013, M.P. María
Victoria calle Correa: “Los pueblos indígenas son sujetos de especial
protección constitucional.  Esta Corte ha advertido que esta
protección se deriva de “la existencia de patrones históricos de discriminación
aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de
una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su
percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de
vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión)”. (Sentencia T-235 de 2011
MP. Luis Ernesto Vargas Silva.) De igual manera, en el auto 004 de 2008, esta
Corporación advirtió que los indígenas se  encuentran expuestos en el
desarrollo del conflicto armado a causa de: “(1) las confrontaciones que se
desenvuelven en territorios indígenas entre los actores armados, sin involucrar
activamente a las comunidades indígenas y sus miembros, pero afectándolos en
forma directa y manifiesta; (2) los procesos bélicos que involucran activamente
a los pueblos y comunidades indígenas, y a sus miembros individuales, en el
conflicto armado; y (3) los procesos territoriales y socioeconómicos conexos al
conflicto armado interno que afectan sus territorios tradicionales y sus
culturas”. Y ha establecido que “no son menos de treinta las etnias que en este
momento pueden considerarse como en estado de alto riesgo de exterminio
cultural o físico por causa del conflicto armado y del desplazamiento forzado”.
(Auto 004 de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa)”.
[21] Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado en
su jurisprudencia que: “es posible confirmar la garantía que la
Constitución Nacional le brinda al derecho constitucional fundamental al
reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica  y cultural
cimentado sobre el respeto por la dignidad de todos los habitantes del
territorio, independientemente, de la etnia a que pertenezcan o de la
cosmovisión que defiendan” (Sentencia T-1105 de 2008. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto). (Se subraya).
En sentido
similar ha dispuesto esta misma Corporación que: “la Carta Política,
sobre la base de los principios de dignidad humana y pluralismo, reconoce un
estatus especial de protección con derechos y prerrogativas específicas a las
comunidades étnicas para que bajo sus usos y costumbres hagan parte de
la Nación (…)
el principio
de interpretación pro homine impone la aplicación de las normas jurídicas que
sean más favorables al ser humano y sus derechos; en otras palabras, la
imposición de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad
humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los
derechos humanos y de los derechos fundamentales contemplados en la
Constitución. Este principio está contemplado en los artículos 1º y 2º
Superiores, puesto que en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana
como fundamento del Estado Social y Democrático de Derecho. Así mismo, es un
fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, por parte de todas  las autoridades de la
República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y
demás derechos y libertades”. (Sentencia
T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). (Se subraya).
[22] Corte
Constitucional, sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[23] Artículo 7 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos. “Todos son iguales ante la
ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos
tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
[24] Artículo 2, incico 2 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto
se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
[25] Artículo 4 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida
de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados
Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone
el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.
[26]El texto completo
del Convenio 169 de 1989 se puede consultar en:  www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/limapubl/conv-169/convenio.shtml
[27] La Corte
Constitucional ha reiterado que el Convenio hace parte del bloque de
constitucionalidad en las sentencias SU-037 de 1997, C- 418 de 2002, C-189 de
2002, SU-383 de 2003, C-401 de 2005, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de
2009, C-366 de 2011, C-331 de 2012, T 155 de 2015 y T 052 de 2017.
[28] De la misma manera,
el Sistema Interamericano ha señalado que la propiedad de la tierra de los
pueblos indígenas es de carácter colectiva, y debe gozar de la protección de
los Estados. Así, lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
múltiples fallos, entre los cuales podemos citar “La Comunidad de Moiwana vrs
Suriname” o el caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vrs Paraguay, de este
fallo es necesario rescatar el carácter colectivo de los predios de las
comunidades indígenas. En términos de la Corte Interamericana: “Al analizar
el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención en el presente caso, la
Corte tomará en cuenta, a la luz de las reglas generales de interpretación
establecidas en el artículo 29 de la misma y como lo ha hecho anteriormente, la
significación especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para
los pueblos indígenas, inclusive para preservar su identidad cultural y
trasmitirla a las generaciones futuras, así como las gestiones que ha realizado
el Estado para hacer plenamente efectivo este derecho.”. La Corte
Interamericana ha sostenido que entre el derecho a la propiedad del cual son
titulares los ciudadanos occidentales, y el que ejercen las comunidades
indígenas en relación con sus predios, existen diferencias fundamentales. Los
territorios tradicionales de un pueblo indígena no solo son su principal medio
de subsistencia, sino además constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión e identidad cultural.    De los anterior, es necesario dar relieve
al hecho que las comunidades indígenas son titulares de un derecho de propiedad
que está en cabeza de toda la colectividad, y cuyo fundamento es la tenencia y
explotación colectiva.
[29]Convenio 169 de la
OIT, Artículo 2.
[30] Corte
Constitucional, sentencia T-376 de 2012. MP. María Victoria Calle Correa.
[31] Corte
Constitucional, sentencia T- 376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[32] Corte
Constitucional, sentencia T-704 de 2006. Humberto Antonio Sierra Porto.
[33] Corte
Constitucional, sentencia T-704 de 2006. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34] Corte
Constitucional, sentencias T-973 de 2009, T-371 de 2013 y T-973 de 2014.
[35] Corte
Constitucional, sentencia T-387 de 2013, M.P María
Victoria Calle Correa.
[36] Corte
Constitucional, sentencia T-704 de 2006, M.P Humberto Antonio Sierra Porto: “Aquí
es preciso recordar que la situación de abandono y de pobreza en que se
encuentran por lo general los pueblos indígenas – durante siglos objeto de la
imposición o de la indiferencia estatal – y la falta de realización en la
práctica de sus derechos constitucionales fundamentales puede llegar a diezmar
de manera considerable el derecho que tienen las comunidades indígenas a
participar de manera activa y consciente en el manejo de los asuntos que los
afectan y termina por desconocer de facto el derecho constitucional fundamental
al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas. Puede, incluso, conducir a la extinción misma de los pueblos
indígenas. Es quizá por esta razón que el Convenio 169 de 1989 en su artículo
30 pone énfasis en la necesidad de que los Gobiernos adopten: “medidas acordes
a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a
conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo,
a las posibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a los
servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.”
[37] Al respecto el
Preámbulo indica “Convencida de que si los pueblos indígenas controlan
los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y
recursos podrán mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y
promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades”
[38] En la
sentencia T-634 de 1999 la Corte presentó la historia de los resguardos
indígenas en el país, y cómo pasaron de ser territorio en época de la
Colonia, a ser tierra en la República, y volvieron a ser territorio a partir de
los años 60; o, desde otra perspectiva, espacio cultural y forma
comunitaria de la propiedad, bien inmueble y propiedad privada, y nuevamente
ámbito cultural y propiedad colectiva
[39] Corte
Constitucional, sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria
Calle Correa: “La Corte Constitucional ha hecho
referencia a la Ley 89 de 1890 en más de 50 oportunidades, en diferentes
sentencias”.
[40] Corte
Constitucional, sentencia C-463 de 2014, M.P. María
Victoria Calle Correa: “Esta Ley no ha sido objeto de
derogación expresa, ni se ha dictado un estatuto integral que regule la materia
sobre las competencias para dirimir conflictos internos de comunidades
indígenas. En efecto, el artículo 246 de la Carta Política confiere a los
pueblos indígenas la potestad de decidir sus asuntos de conformidad con normas
y procedimientos propios, y ordena al Legislador promulgar una ley de
coordinación para definir los conflictos que se susciten entre las
jurisdicciones ordinaria y especial indígena.
(…)
El
carácter especial de la Ley 89 de 1890, concebida como un código especial para
las personas y las comunidades indígenas, el reconocimiento de la autonomía
jurisdiccional indígena por parte del Constituyente de 1991, y la ausencia de
una ley que haya decidido sentar reglas de competencia en materias internas de
los pueblos indígenas, explican entonces que la Ley se encuentre aún vigente”.
[41] Además, el decreto
citado precisó los conceptos de "territorio indígena", que es
definido como "aquellas áreas poseídas por una parcialidad,
comprendiendo en ellas no sólo las habitadas y explotadas sino también aquellas
que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas y
culturales"; en tanto que el "cabildo indígena" es
aquella "entidad pública especial, cuyos miembros son indígenas
elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio
determinado, encargado de representar legalmente a su grupo y ejercer las
funciones que le atribuye la ley y sus usos y costumbres".
[42] Corte
Constitucional, sentencia T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[43] Del mismo modo, la
Carta Democrática de la OEA establece: “Justamente en este sentido se
habla de la dimensión objetiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Que los derechos constitucionales fundamentales se consignen en documentos
jurídicos significa un gran paso en orden a obtener su cumplimiento, pero no es
suficiente. Es preciso el despliegue de todo un conjunto de medidas, tareas y
actuaciones por parte del Estado (…) orientadas a garantizar la plena
efectividad de estos derechos en la práctica. La Carta Democrática (…) ha
resaltado la necesidad de procurar las condiciones y de ambientar las
circunstancias para lograr la efectividad de la democracia en la realidad…
En
el Preámbulo así como en las diferentes disposiciones destaca la Carta
Democrática Interamericana la estrecha conexión existente entre los derechos
políticos y civiles, los derechos sociales, económicos y culturales y los
derechos colectivos. Afirma el Preámbulo que “la promoción y protección de los
derechos humanos es condición fundamental para la existencia de una sociedad
democrática” (…) “[y agrega que los derechos económicos, sociales y
culturales] son reafirmados, desarrollados y protegidos con miras a
“consolidar el régimen democrático representativo de gobierno”.
[44] Corte
Constitucional, sentencias: T-188 de 1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-634
de 1999 y T-387 de 2013.
[45] Corte
Constitucional, sentencia T-007 de 1995  M.P. Antonio Barrera Carbonell,
reiterada en la sentencia T 704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46] Corte
Constitucional, sentencia T 704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“A
juicio de la Sala, ninguna entidad estatal sea ella del nivel nacional o del
nivel territorial puede permanecer indiferente en relación con la obligación
que se desprende del artículo 7º superior y de los demás artículos
constitucionales que desarrollan la exigencia constitucional de reconocimiento
y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas
y que vincula a todas las autoridades públicas sin excepción. Las
responsabilidades en cabeza de las entidades estatales tanto de orden nacional
como territorial para efectos de cumplir con las participaciones de los
Resguardos indígenas en los ingresos corrientes de la Nación deben
interpretarse de conformidad con la Constitución en su conjunto. Han de
ejecutarse esas obligaciones, de buena fe de acuerdo con lo prescrito por el
Convenio 169 de 1989 de la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991, por la
Declaración Universal de los Pueblos Indígenas y en armonía con los principios
constitucionales de concurrencia, coordinación, subsidiariedad y solidaridad.
De ahí que ni las entidades del orden nacional ni las del orden
territorial puedan permanecer indiferentes ante al hecho de que los
recursos de los Resguardos se desvíen o se manejen de manera irregular o en
contradicción con los objetivos constitucionales, legales y reglamentarios”.
[47] CESCR
Observación General No. 9. La aplicación interna del pacto. E/C.12/1998/24
(03/12/1998).
[48] Corte
Constitucional, sentencia T 704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“No
es suficiente, por tanto, que la Constitución, los Pactos Internacionales
aprobados y ratificados por Colombia establezcan un conjunto de derechos por
medio de los cuales se afirme el reconocimiento y protección del derecho a la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. Es preciso que se
garanticen también las vías para hacer factible este derecho en la
práctica. De lo contrario, el derecho constitucional fundamental al
reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas correría el riesgo de verse convertido en letra muerta. De
ahí la estrecha conexión entre los derechos políticos y civiles, los derechos
sociales económicos y culturales y los derechos colectivos. La realización
efectiva de los derechos sociales es conditio sine qua non para garantizar el
goce del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida
protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. Para
ponerlo en otros términos: sin la garantía de cumplimiento de los derechos
sociales, el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida
protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas  se
vería por entero vaciado de contenido”.
[49] Al
respecto el Decreto 1386 de 1994 decidió que para la celebración de los
contratos o convenios marco para la administración y manejo de los recursos de
la participación de cada resguardo indígena en los ingresos corrientes de la
Nación, sujetaría a las siguientes disposiciones:
“  1º El convenio o contrato será
suscrito por el Gobernador del Cabildo o la autoridad indígena respectiva y el
Alcalde del Municipio o Gobernador del Departamento donde se encuentre ubicado
el resguardo indígena, según sea el caso.
2º Si en el resguardo existen dos o más
cabildos y/o autoridades indígenas, y no existe un cabildo mayor, estas podrán,
de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, conformar
asociaciones para la celebración del convenio o contrato, o elegir su propio
representante, para estos mismos efectos.
3º Si en un municipio o departamento
existen dos o más resguardos indígenas, estos podrán, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, conformar una asociación, o elegir su
propio representante, para efectos de celebrar un único convenio con la entidad
territorial encargada de la administración de los recursos.
4º En desarrollo de los principios
constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, cuando un
resguardo esté ubicado en la jurisdicción de dos o más municipios, o dos o más
departamentos, según sea el caso, las autoridades de las entidades
territoriales y del resguardo podrán acordar, por motivos de conveniencia en la
administración, que la celebración del convenio se realice con uno solo de los
municipios o departamentos según sea el caso.
5º Por razones de conveniencia,
eficiencia y eficacia, las autoridades de los resguardos indígenas podrán
celebrar convenios de cooperación con las autoridades de otras entidades
territoriales para la administración de los recursos a que tienen derecho. Para
estos efectos, el representante legal de la entidad territorial requerida
deberá manifestar su aceptación por escrito”.
[50]
Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
[51]
Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[52]
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[53] Corte
Constitucional, sentencia T-704 de 2006, reiterada en las sentencias C-921 de
2007, T-514 de 2009 y T-155 de 2015. “Tanto la Ley 60 de 1993 como la Ley
715 de 2001 establecen en forma expresa esa acción orientada a realizar un rastreo
permanente y no únicamente ocasional sobre la suerte de estos recursos –
respecto del modo en que se administran y ejecutan - además de una tarea
conectada con apoyar y asesorar a las comunidades indígenas en los aspectos que
ellas consideren más importantes a fin de invertir en su beneficio tales
recursos”.
[54] Corte
Constitucional, sentencia T 704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“A
juicio de la Sala, ninguna entidad estatal sea ella del nivel nacional o del
nivel territorial puede permanecer indiferente en relación con la obligación
que se desprende del artículo 7º superior y de los demás artículos
constitucionales que desarrollan la exigencia constitucional de reconocimiento
y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas
y que vincula a todas las autoridades públicas sin excepción. Las
responsabilidades en cabeza de las entidades estatales tanto de orden nacional
como territorial para efectos de cumplir con las participaciones de los
Resguardos indígenas en los ingresos corrientes de la Nación deben
interpretarse de conformidad con la Constitución en su conjunto. Han de
ejecutarse esas obligaciones, de buena fe de acuerdo con lo prescrito por el
Convenio 169 de 1989 de la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991, por la Declaración
Universal de los Pueblos Indígenas y en armonía con los principios
constitucionales de concurrencia, coordinación, subsidiariedad y solidaridad.
De ahí que ni las entidades del orden nacional ni las del orden
territorial puedan permanecer indiferentes ante al hecho de que los
recursos de los Resguardos se desvíen o se manejen de manera irregular o en
contradicción con los objetivos constitucionales, legales y reglamentarios”.
[55] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[56] Publicada en el
Diario Oficial No. 44.654 de 21 de diciembre de 2001. Cfr. artículos 82
y ss.
[57] Ver,
T-704 de 2006. Fundamentos 6.4-6.6 y 6.9. “Sin embargo, aclaró la Corte que
la intervención de los municipios en la administración de estos recursos se
ajusta a la Constitución dentro del siguiente marco y condiciones: (i) debe
respetarse el carácter transitorio de la norma, pues cuando se expida la Ley
Orgánica de Ordenamiento Territorial los recursos deberán ser girados
directamente a las entidades territoriales indígenas; (ii) los municipios deben
manejar en cuentas separadas los dineros y los resguardos; (iii) no corresponde
al municipio decidir sobre la destinación de estos, ni muchos menos “hacer
un uso discrecional de los mismos” (iii) el uso de los recursos debe
consultar el interés de los grupos y comunidades indígenas; por lo tanto, (v)
la decisión sobre su destinación debe ser autónoma y previa a la celebración
del contrato mencionado; y (vi), cualquier discrepancia entre las autoridades
de la comunidad y las autoridades municipales debe resolverse en favor de las
primeras”.
[58] La Sala no asume la posición
según la cual esos dineros deben destinarse exclusivamente para planes
que se adelanten al interior del resguardo, pues de esa forma podrían parecer
vedadas otras formas legítimas de manejar los recursos; v. gr. el envío de
miembros de la comunidad a otros ámbitos territoriales por motivos de
intercambio cultural.
[59] M.P. Mauricio
González Cuervo.
[60] Corte
Constitucional, sentencia T-155 de 2015, M.P. Mauricio González
Cuervo.
[61] Corte Constitucional,
sentencia T-155 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.
[62] A su
vez el artículo 25 del Decreto 1953 de 2014 establece que son “beneficiarios
de los recursos de la asignación especial del SGP los Resguardos Indígenas
legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al DANE y
al Departamento Nacional de Planeación, DNP, en el año inmediatamente anterior
a la vigencia para la cual se programan los recursos”.
[63] Se indicó en la
sentencia C-617 de 2015, M.P.  que: “Esta conclusión se apoya,
adicionalmente, en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado de fecha 3 de octubre de 2012 en el que se advierte que
“el Gobierno Nacional perdió la competencia que en forma condicional se le
asignó en el artículo transitorio 56 de la Carta. Por tanto no es posible que,
con la finalidad enunciada en la pregunta, el Gobierno Nacional, con fundamento
en dicho artículo transitorio, modifique la Ley 715 de 2001.”
[64] C-617 de 2015
[65] Sala de
Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. Consejero Ponente: Flavio Augusto
Rodríguez Arce. Radicado: 1297, 14 de diciembre de 2000.
[66] Cfr. Ver, entre otras, sentencias T-049 de 2013, T-387 de 2013
y T-461 de 2014, T-466 de 2016, entre otras.
[67] En lo concerniente la Corte Constitucional ha reiterado en la
sentencia T-466 de 2016 que: “Derivado de esto último, surge como deber para
las autoridades de “prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas
que se encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad
manifiesta”[67],
que atiende, en el caso de las comunidades indígenas a su situación de
vulnerabilidad, originada en aspectos históricos, sociales y jurídicos como “la
existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a
los pueblos y las personas indígenas; [o] la presencia de una cultura
mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción
sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena
(lo que suele denominarse cosmovisión)” Ver, sentencia T-235 de 2011,
reiterado en la sentencia T-387 de 2013”.
[68] Cfr. Ver, sentencia T-703 de 2008. Se dijo en esta providencia, por
ejemplo, que “cuando una universidad destina un porcentaje de sus cupos a
miembros de comunidades indígenas, no vulnera el derecho a la igualdad de los
demás aspirantes, en tanto dicha medida persigue el logro de una igualdad real
y efectiva, a favor de grupos tradicionalmente discriminados o marginados
(artículo 13 de la C.P.). Por tanto, la Corte prevé que con ello se ‘(…) recoge
el singular tratamiento consagrado por parte del Estado a favor de la
diversidad étnica cultural, el cual lejos de ser violatorio del artículo 13 de
la Constitución Política, se ajusta a la misma, porque teleológicamente su búsqueda
es la igualdad real -en favor de regiones marginadas y discriminadas de la
patria- y en pro del enriquecimiento cultural de la Nación Colombiana.’”.
[69] En sentido similar se pronunció este Tribunal Constitucional en
el Auto 382 de 2010 en el cual se estipuló: “La Corte resaltó el carácter de
sujetos de especial protección constitucional de las personas y los pueblos
indígenas, y en virtud de la cláusula de igualdad del artículo 13
constitucional, reiteró que los indígenas son uno de los grupos poblacionales
más frágiles y excluidos dentro de los grupos vulnerables, por lo cual son
merecedores de protección constitucional reforzada en los términos de los
artículos 7, 63, 68 y 72 de la Constitución Política”.
[70] Ver
sentencias: T-1105 de
2008 y T
049 de 2013.
[71] Sentencia C -214 de 1994 y T-010 de 2017.
[72] Sentencias C-214 de 1994
y T-051 de 2016.
[73] Decreto
1953 de 2014. “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner
en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los
sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley
de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”.
[74] Corte
Constitucional, sentencia T-387 de 2013, M.P María Victoria Calle Correa.
[75] Corte
Constitucional, sentencia T-704 de 2006, reiterada en las sentencia C-921 de
2007, T-514 de 2009 y T-155 de 2015. “Tanto la Ley 60 de 1993 como la Ley
715 de 2001 establecen en forma expresa esa acción orientada a realizar un rastreo
permanente y no únicamente ocasional sobre la suerte de estos recursos –
respecto del modo en que se administran y ejecutan - además de una tarea
conectada con apoyar y asesorar a las comunidades indígenas en los aspectos que
ellas consideren más importantes a fin de invertir en su beneficio tales recursos”.
[76] Corte
Constitucional, sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[77] Corte
Constitucional, sentencia T-704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[78] Corte
Constitucional, sentencia T 442 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[79] Consejo
de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de abril 30 de 2008. C.
P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1881.
[80] ACU-
1339, Sentencia de junio 6 de 2002, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente, María Elena Giraldo Gómez.
[81]
Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT que señala que los gobiernos “deben
establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de los pueblos indígenas, y en los casos apropiados proporcionar
los recursos necesarios para este fin”.
[82] Corte
Constitucional, sentencia T-704 de 2006, reiterada en las sentencia C-921 de
2007, T-514 de 2009, T-155 de 2015. “Tanto la Ley 60 de 1993 como la Ley 715
de 2001 establecen en forma expresa esa acción orientada a realizar un rastreo
permanente y no únicamente ocasional sobre la suerte de estos recursos –
respecto del modo en que se administran y ejecutan - además de una tarea
conectada con apoyar y asesorar a las comunidades indígenas en los aspectos que
ellas consideren más importantes a fin de invertir en su beneficio tales
recursos”.