T-016-03
SENTENCIA T-
Sentencia T-016/03
DERECHO A LA
SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen
de carga viral
DERECHO A LA
SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen
de carga viral fundamental para tratamiento del sida
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Realización
examen de carga viral y repetición contra el Fosyga
Referencia:
expediente T-673846
Acción de tutela
instaurada por José Vicente Pardo Camacho contra la E.P.S. Famisanar Seccional
Bogotá.
Procedencia: Juzgado
71 Penal Municipal de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de
dos mil tres (2003).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado el veintiuno (21) de octubre de dos mil dos (2002), por el Juzgado 71
Penal Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el
señor José Vicente Pardo Camacho contra la E.P.S. Famisanar Seccional Bogotá.
La Sala de Selección No. 11 de la Corte
Constitucional, por auto del veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos
(2002), seleccionó, para efectos de su revisión, el fallo de la referencia.  El
expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado 71
Penal Municipal de Bogotá, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El actor expone que se encuentra afiliado a
la E.P.S. Famisanar inicialmente como beneficiario por parte de su esposa y
actualmente como cotizante de la misma, agrega que es portador de VIH y el
doctor Santiago López Barrera de la Clínica el Contry le ordenó el examen de
carga viral, pero a pesar de ser la segunda oportunidad que la ordena, la
E.P.S. demandada se niega autorizarla argumentando que se encuentra por fuera
del plan obligatorio de salud.
Agrega que Famisanar lo remitió al
Instituto Referencia Andina y a Servicios Monnis, a los que no ha acudido por
cuanto tiene que costear el valor del examen y afirma no tener medios
económicos para atender el tratamiento de su enfermedad por cuanto devenga el
salario mínimo mensual legal.
Por último, manifiesta el actor que al no
tener el presupuesto necesario para realizar el examen que requiere, la empresa
promotora de salud puede hacer el recobro ante el Fondo de Solidaridad Social
Fosyga.
2. Pretensiones y derechos presuntamente
vulnerados.
El actor considera que se le están vulnerando
los derechos a la salud y a la vida, con la negativa de la E.P.S. Famisanar de
autorizar y realizar el examen de carga viral.  En consecuencia, solicita
práctica del examen ordenado y suministro del tratamiento subsiguiente.
3. Sentencia que se revisa.
El veintiuno (21) de octubre de dos mil dos
(2002), el Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá, decidió negar la protección en
salud que el actor solicitó teniendo en cuenta el concepto del médico
internista infectólogo doctor Santiago López Barrera, a quien el despacho
judicial solicitó indicara el perjuicio real que se le podría ocasionar al
paciente, por no realizarse el examen ordenado por él.
El especialista explicó el procedimiento
que se le ha seguido al actor y dijo que aparte de la prueba de carga viral,
existe otra cubierta por el POS, llamada medición de células Cd4, la que sin
ser tan exacta como la de carga viral, posee los mismos efectos buscados, es
decir, establecer cual es el porcentaje de carga viral en la sangre.
Por su parte, el despacho judicial resaltó
tener claro que el actor se encuentra afiliado al plan obligatorio de salud y
que el médico de la E.P.S. le ha diagnosticado VIH positivo asintomático,
ordenando el examen de carga viral, cuyo costo no ha sido reconocido por Famisanar
al encontrarse excluído del POS; asimismo, que el Plan Obligatorio de Salud
cuenta con otro examen que sirve para medir el monitoreo de la respuesta del
paciente al tratamiento médico, que permite evaluar si la medicación
suministrada, suprime la carga viral y así controlar la enfermedad.
También tuvo en cuenta la respuesta dada
por la E.P.S. Famisanar al justificar el hecho de no haber realizado el examen
ordenado, al decir que no está “legalmente habilitada para autorizarlo”, y que
éste no se prescribió para salvarle la vida al paciente, razón que se consideró
como un motivo para no encontrar a la E.P.S. incursa en violación de ningún
derecho fundamental.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Sala Segunda de Revisión es competente
para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto
2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión.
Así como el actor se duele de que la E.P.S.
Famisanar no le ha autorizado la practica del examen de carga viral, la entidad
de salud establece que se trata de una prueba no incluída en el plan
obligatorio de salud.  No obstante, el despacho judicial niega la acción de
tutela con fundamento en la respuesta dada por el médico tratante del actor,
para decir que existe una alternativa como es medición de células Cd4, que se
encuentra dentro del POS y que puede ser practicada al actor obteniendo los
mismos efectos buscados aunque no con la misma exactitud.
En estas condiciones, la Sala de Revisión
entra a decidir si, la negativa de la entidad demandada en practicar el examen
de carga viral vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad
social del actor.
Tercera. Caso concreto. Reiteración de
jurisprudencia respecto de la importancia en la practica del examen de carga
viral para proceder a implementar el tratamiento adecuado a un paciente de VIH.
Con el ánimo de
asegurar protección a los portadores del VIH, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en varias oportunidades, entre otras con la sentencia T-068 de 2002
M.P. Jaime Córdoba Triviño, donde se dice lo siguiente:
“No
obstante lo anterior, la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la
Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado y evitar, de este modo, “que una reglamentación legal o administrativa
impida el goce efectivo de garantías constitucionales...”. Así, antes de
inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan
Obligatorio de Salud, se debe verificar si se presentan las condiciones que han
sido determinadas por la jurisprudencia constitucional[1]:
Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado[2],
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos.
Que se trate de
un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente.
Que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.).
Que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
Ante
estas circunstancias, la E.P.S. se encuentra obligada a prestar el servicio, y
con el fin de preservar el equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra
el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta
Corporación en sentencias precedentes. (SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y
T-1018 y T-935 de 2001 entre otras)”.
Observando el caso
en estudio, se tiene que el punto en controversia está frente a la omisión por
parte de la E.P.S. Famisanar en autorizar la practica del examen de carga viral
que le fue prescrito al actor por el médico especialista de dicha empresa de
salud.
Conflicto que a los
ojos del juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá, se dirimió con la posibilidad de
un examen que se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud denominado
medición de las células CD4, sin embargo, al analizar la sentencia T-849 de 2001
donde se estudian los conceptos emitidos por la Academia de Medicina, la Liga
Colombiana contra el Sida y el Ministerio de Salud – Dirección General de Salud
Pública, se concluye que tanto el examen de carga viral, como el perfil
CD4/CD8, son indispensables para determinar la efectividad de los tratamientos
y controlar que la enfermedad progrese.  Sin embargo el examen de carga viral,
como se indica, es uno de los exámenes más seguros para medir la cantidad de
copias virales por mililitro de sangre e indicar el tratamiento antirretroviral
a aplicar.
Por su parte,
el Ministerio de Salud aclara que tanto el examen de carga viral como el de CD4
son importantes, sin que sea excluyente uno del otro, al decir que: “. La carga viral, es un marcador de laboratorio que permite predecir,
evaluar la eficacia de las drogas antirretrovirales y hacer seguimiento a la
respuesta del tratamiento antirretroviral. Las recomendaciones de los
grupos de expertos y protocolos internacionales establecen que idealmente todo
paciente infectado con el VIH antes de iniciar el tratamiento antirretroviral
debe tener de base una carga viral (dos muestras, tomadas con dos o cuatro
semanas de intervalo), y un recuento de linfocitos  CD4+.
...
Como predictores independientes de la
evolución clínica de los pacientes infectados con el VIH, el uso combinado de
la carga viral y el recuento de linfocitos CD4+ hace una descripción completa
de la evolución clínica individual del paciente y la respuesta a la terapia
antirretroviral.”
En estas
condiciones, tanto el recuento CD4 como el examen de carga viral  se tornan
importantes frente al diagnóstico y tratamiento del síndrome de
inmunodeficiencia humana, por que sin ellos, tal como lo mencionan los especialistas,
se corre el riesgo de que el paciente no reaccione positivamente a la
enfermedad y progrese el sida.
Pero, como el
despacho judicial de instancia se basó en la sentencia T-398 de 1999 para negar
el derecho pretendido por el actor, folio 33, se hace necesario retomar la
actual jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia T-1151 de 2001
proferida el 1 de noviembre de 2001 por la Sala octava de Revisión, al decir:
“Frente a tales
señalamientos, considera esta Sala recordar  que la antigua doctrina sostenida
por esta Corporación[3]
y de la cual se vale la sentencia de instancia para negar el amparo solicitado,
en donde se indicaba que el examen referido no era indispensable para evitar el
avance del tratamiento de los portadores del VIH, se abandonó recientemente en
la sentencia T-849 de 2001, para sostener que un paciente bajo un tratamiento
no efectivo, que carezca del diagnóstico de la carga viral, no reacciona
positivamente y podría progresar el SIDA. De no estar sometido a un tratamiento
idóneo, expuso la sentencia mencionada, el paciente puede desarrollar cepas de
virus resistentes a los medicamentos que esté utilizando lo cual puede llevar a
una falla virológica y un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta
el riesgo de infecciones oportunistas.[4]”.
Entonces,
si la practica del examen de carga viral, como se dijo, tiene relación directa
con la salud y la vida del paciente, se considera que el hecho de no autorizar
su realización afecta por parte de la E.P.S. Famisanar el derecho a la salud en
conexidad con la vida por ello, la Sala de Revisión revocará el fallo del
Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá y en su lugar, se concederá la tutela
impetrada en procura de que Famisanar si aún no lo ha hecho, autorice la
practica de la prueba de carga viral, ordenada por el médico especialista.
Igualmente, la entidad demandada deberá autorizar la practica de las demás
pruebas de laboratorio, exámenes y suministro de medicamentos que sean autorizados
y ordenados por su médico tratante, así estén excluidos del POS, siempre y
cuando de ellos dependan los derechos invocados por el actor para su
protección.
Teniendo
en cuenta que el examen de carga viral se encuentra excluido del Plan Obligatorio
de Salud, se señalará que a la E.P.S. Famisanar, le asiste el derecho de
repetir contra el Fondo de Solidaridad Social en Salud (Fosyga), lo que pague
en cumplimiento con lo establecido en la presente sentencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR el fallo proferido el veintiuno (21)
de octubre de dos mil dos (2002), por el Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá,
dentro de la acción de tutela instaurada por el señor José Vicente Pardo
Camacho contra la E.P.S. Famisanar Seccional Bogotá, por las razones expuestas
en la parte motiva de este fallo. En consecuencia, se CONCEDE el amparo
solicitado por el actor, en los términos de esta sentencia.
Segundo: ORDENAR a la empresa promotora de salud Famisanar
de esta ciudad que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas,
siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice al actor la práctica
de la prueba de carga viral ordenada por el especialista así como el
tratamiento que se requiera incluida la practica de las
demás pruebas de laboratorio, exámenes y suministro de medicamentos
prescritos por el médico respectivo.
Así mismo, se
declara que le asiste derecho a la E.P.S. Famisanar Seccional Bogotá, de repetir contra el Fondo de Solidaridad Social en Salud
(Fosyga), lo que pague en cumplimiento con lo establecido en la presente
sentencia.
Tercero: Por Secretaria General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Ver entre otras, sentencias SU-111 y SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de
1998 y T-409 de 2000.
[2]
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[3] “El examen de carga viral que reclama el
demandante es solamente un control de la cantidad de VIH que el paciente lleva
en la sangre, que sirve para medir la eficacia del tratamiento escogido para
combatir la enfermedad; es decir que de él no dependen, en manera alguna, ni el
señalamiento de tal tratamiento ni la existencia del paciente. En cuanto a la
negativa de este examen de laboratorio, entonces, serán confirmadas las
decisiones de instancia” Sentencia T-398 de 2000.
[4]
Reiterada recientemente en los expedientes T-505370, T-502157,  y T- 495653.