T-995-10
Sentencia T-995/10
Sentencia
T-995/10
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Procedencia
excepcional
SUSTITUCION PENSIONAL-Naturaleza, objeto y finalidad
DERECHO A LA PENSION-Es imprescriptible
El
carácter imprescriptible del derecho a la pensión se deriva directamente de
principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe
regir la sociedad, y además, se constituye en un instrumento para garantizar la
especial protección que el Estado debe a las personas de la tercera edad, con
el propósito de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida digna.
Además ha precisado la Corte que, la imprescriptibilidad de la pensión se predica
del derecho considerado en sí mismo, pero no de las prestaciones periódicas o
mesadas que él implica y que no han sido cobradas, las cuales se encuentran
sometidas a la regla general de prescripción de las acreencias laborales de
tres (3) años, prevista en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad
Social.
SEGURIDAD SOCIAL Y PROHIBICION DE RETROCESOS
CONSTITUCIONALES/ PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA DE PENSIONES Y NO REGRESIVIDAD DE
LA PENSION DE SOBREVIVIENTES/REQUISITO DE FIDELIDAD-Violatorio del principio de progresividad en materia
de derechos pensionales
La no regresividad de los derechos se refiere
entonces  a las garantías que debe brindar el Estado para materializar los
derechos en cabeza de todas las personas y procurar así un mayor alcance de los
beneficios.  Este principio, conforme al artículo 48 constitucional, igualmente
busca impedir medidas regresivas que disminuyan los reconocimientos ya logrados
por los asociados. En  virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 797
de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los requisitos se
tornaron más exigentes respecto de la anterior normatividad, razón por la cual
contrarían el principio de progresividad establecido en la Constitución al
resultar desproporcionados para quienes son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes. En el estudio de los literales a) y b) del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003, la Corte encontró que:  (i) el requisito de fidelidad
constituía una medida regresiva en materia de seguridad social para la
protección de los derechos fundamentales, en este caso al mínimo vital y  (ii)
reiteró lo relacionado a la prohibición que tiene el legislador de adoptar,
dentro de sus facultades, normas que resulten regresivas a los fines del Estado
en cuanto a los beneficios alcanzados por los asociados, ello porque  al
disminuir tales logros colectivos,  se violaría de manera directa la
Constitución Política.
PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD Y PENSION DE
SOBREVIVIENTES-En materia
de seguridad social se presume la inconstitucionalidad de toda norma que se
aprecie regresiva
REQUISITO DE FIDELIDAD EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Constituye
una medida regresiva para la protección del derecho fundamental al mínimo vital
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE
FIDELIDAD-Subreglas en
casos de reconocimiento
La Corte estima que la situación de la actora la hace
titular de la especial protección del Estado, pues es una madre cabeza de hogar
que dependía económicamente del fallecido; de esa manera,  por la falta de pago
de tal prestación se le está afectando el mínimo vital, máxime cuando afirma en
su demanda no contar con  un ingreso permanente, si no de lo que le pueden dar
sus hijos y la familia de su marido; señala además, que actualmente tiene un
diagnóstico de enfermedad terminal, lo que aparece avalado por los exámenes y
diagnósticos médicos arrimados al expediente. En consideración a ello, la Corte
reitera las sub reglas que ha venido construyendo a través de  la doctrina
sentada en  casos de  supuestos similares. Las mencionadas sub reglas,
expuestas en la sentencia T- 534 de 2010 de esta misma Sala, pueden aplicarse
así al caso concreto: - La tutela debe concederse en los casos en los cuales se
reclama  el reonocimiento de una pensión de sobreviviente, en donde se ha
constatado el cumplimiento de los presupuestos legales  en relación con los
beneficiarios de la prestación y se trata de personas que cumplen igualmente
con el presupuesto excepcional de estar en condiciones de debilidad manifiesta,
sujetos de especial protección, personas de la tercera edad y en general  en
las ocasiones en las que el juez pueda comprobar que los medios ordinarios no
resultan  eficaces para garantizar de forma adecuada  el derecho a la pensión
y  que una desprotección en este sentido implicaría una afectación de las
condiciones de vida que tenía la familia del difunto en grado tal que se podría
afectar su derecho al mínimo vital impidiendo  que llevara su existencia en
condiciones mínimas de dignidad; en todos estos casos,   la acción de tutela se
erige como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental
requerida. - En el caso concreto, hallándose acreditada la situación de
cónyuge  supérstite de la  accionante, la tutela se concederá por cuanto (i)
actualmente los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se
encuentran dentro del ordenamiento jurídico al haber sido declarados
inexequibles por ésta Corporación en sentencia C-556 de 2009, luego no pueden
ser aplicados por ninguna entidad prestacional; (ii) exigir el requisito de
fidelidad como argumento para negar la pensión de sobrevivientes, implica
desconocer el precedente establecido  por la Corte Constitucional, según el
cual éste  tipo de normas, en tanto resultan regresivas, son
inconstitucionales; (iii) como lo ha expuesto la jurisprudencia en casos
similares, la negativa de la entidad para reconocer la pensión de
sobrevivientes proyecta en el tiempo y hacia futuro los efectos de una norma
declarada inconstitucional, afectando los derechos fundamentales de la
accionante; (iv) la Sala reitera que la sentencia de constitucionalidad lo
único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al
derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente,
se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes
estaba en contra de la Constitución, por consiguiente, el pronunciamiento de la
Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo y (v) finalmente la
situación de la accionante la sitúa frente a un perjuicio irremediable, ante la
falta de la prestación reclamada.
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Procede
por cuanto el requisito de fidelidad al sistema de pensiones dejó de ser una
exigencia esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
mediante Sentencia C-556 de 2009
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Orden a demandada de
iniciar trámites tendientes a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes sin
tener en cuenta el requisito de fidelidad declarado inexequible mediante
Sentencia C-556 de 2009
La
Corte considera que la situación en este caso obliga  a conceder la tutela
deprecada con más rigor por cuanto PORVENIR, conociendo a cabalidad los
pronunciamientos de inexequibilidad que retiraron del ordenamiento la norma
relativa al requisito de fidelidad en el sistema pensional, exigió su
cumplimiento a la accionante, con la consiguiente negativa de la pensión. Por
ende estima  que en  este caso se estructura también una  vía de hecho
administrativa en el proceder de PORVENIR, porque frontalmente se rebela contra
el valor de  cosa juzgada que emana de la sentencia C-556 de 2009 que juzgó  la
constitucionalidad de la disposición que contemplaba el requerimiento  de la
fidelidad y  por encontrarlo regresivo frente al sistema de pensiones lo retiró
del ordenamiento. De esa forma, PORVENIR  revive una norma que  había
desaparecido del ordenamiento jurídico, contrariando  el  inciso primero del
artículo 243 de la Carta  cuando establece en forma expresa, que los fallos
dictados en ejercicio del control constitucional atribuido a la Corte
Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Esta
característica[1] comporta  claramente,
la producción de efectos jurídicos, en cuanto su obligatoriedad, generalidad y
oponibilidad a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción
alguna. El valor de la cosa juzgada implica entonces que ninguna norma que haya
sido retirada del ordenamiento jurídico por decisión de la Corte, podrá ser
revivida mediante su reproducción, mientras subsistan las causas que dieron
origen a la declaratoria de su inexequibilidad, ni mucho menos aplicada por los
distintos operadores jurídicos en los asuntos sometidos a su conocimiento y
decisión.
Referencia: expediente T-2808631
Acción de tutela promovida por Julieta Movilla Jiménez
contra el Fondo de Pensiones  y Cesantías Porvenir, S.A.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGA SILVA
Bogotá D.C.  tres (3) de diciembre  de dos mil diez
(2010).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión de los  fallos proferidos en el asunto de la referencia
por el Juzgado Doce Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de
Barranquilla  y el Juzgado Quinto Penal del  Circuito de la misma ciudad.
I.
HECHOS
La
señora Julieta Movilla Jiménez promueve acción de tutela contra el Fondo de
Pensiones y Cesantías Porvenir, con el fin de que se le reconozca y pague la
pensión de sobreviviente.
Afirma
que contrajo matrimonio con el señor Rodrigo Meza de la Ossa quien falleció el
13 de noviembre de 2008 y por este hecho solicitó al Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de
sobreviviente, solicitud que elevó el 24 de noviembre de 2009.
El
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, mediante oficio 0200001071369200 del 9
de febrero de 2010, responde negativamente el reconocimiento prestacional y en
su lugar le informa que solo tiene derecho a la devolución de saldos.
Considera
la accionante que  la negativa del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir,
S.A. es violatoria de sus derechos fundamentales a la seguridad social en
salud, mínimo vital y por ello demanda protección.
Allegó
a la demanda, las siguientes pruebas:
1.
Registro Civil de matrimonio
2.
Registro de defunción de Rodrigo
Meza de la Ossa
3.
Fotocopia de la cédula del
causante.
4.
Copia del derecho de petición
elevado a Porvenir con fecha 27 de noviembre de 2009.
5.
Informes médicos sobre el estado
de salud de la peticionaria.
II.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA
El
subgerente Administrativo del Fondo de Pensiones y Cesantías  Porvenir S.A.
indicó al juez de primera instancia, que la accionante no reúne los requisitos
legales para acceder a la pensión  de sobrevivientes en el régimen de ahorro
individual con solidaridad, puesto que no acredita el requisito legal
contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
III
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
La
sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Penal  Municipal
de Barranquilla, concede la tutela tras considerar que la exigencia del
requisito de “fidelidad” para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes  desapareció en virtud del control de constitucionalidad hecho
por la Corte a la norma legal que lo contemplaba y por lo tanto, a la accionante
no se le pueden exigir más que las 50 semanas cotizadas por parte de su difunto
esposo,  requisito que cumple a cabalidad.
La
sentencia de segunda instancia, dictada  por el Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Barranquilla el veinticinco de mayo de 2010,  revoca el anterior
proveído, tras considerar (i) que la accionante tiene otra vía para reclamar
sus pretensiones;(ii) la legislación laboral cuenta con herramientas plenamente
idóneas para el logro de solicitudes de índole prestacional y (iii)  no se
advierte  la presencia de un perjuicio irremediable en las condiciones de la
peticionaria.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURIDICOS
a.  Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
b.
Problema jurídico
Para resolver el problema jurídico, la
Corte reiterará las sub reglas sentadas por esta misma Sala en la sentencia
T-534 de 2010 en torno al  análisis de los siguientes tópicos: (i) la procedencia
excepcional  de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
sociales (ii) las notas características de la pensión de sobreviviente y el
mandato de no regresividad en seguridad social y (iii) el análisis de la
sentencia que declaró inexequible los literales a)  y b) del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003.
1. Procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de prestaciones sociales
La
acción de tutela se creó como un mecanismo  para garantizar la protección
efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política
de Colombia y, como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las
reglas básicas para su aplicación. Es así como el artículo 6º de dicha
normativa delimitó la procedencía de la tutela para situaciones en las cuales
no existan recursos o mecanismos judiciales ordinarios, salvo que deba
interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
lo cual no obsta para analizar, en cada caso, si el procedimiento
correspondiente resulta eficaz de
acuerdo con las  circunstancias  fácticas y jurídicas.
En la
Sentencia SU-622-14-06-2001, esta Corte se refirió al tema en los siguientes
términos:
“La
Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en
el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez:  la
primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio
o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser
alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio
judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable
(artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción
de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace
preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho
objeto de violación o amenaza.[2]”
La
Corte Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que, en principio,
la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho
a la pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o a la reliquidación de la
misma, en la medida en que no es un derecho fundamental, no tiene aplicación
inmediata y  requiere el lleno de presupuestos definidos previamente en la ley.
Sin embargo, este mismo Tribunal  ha considerado de
manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez, o de sobrevivientes siempre y
cuando su desconocimiento  comprometa el núcleo esencial de un derecho
fundamental.
De acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento de una
pensión  puede adquirir la connotación  ius fundamental cuando  por
conexidad ponga en peligro otros derechos de naturaleza fundamental, entre
ellos la vida, el mínimo vital y la dignidad humana.
Al respecto en  la Sentencia T -1013 de 2007[3]
se expresó:
“Así las cosas, es razonable deducir que someter a un
litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos
ordinarios, a una persona cuya edad dificulta el acceso a la vida laboral y que
sus ingresos son precarios para el sostenimiento personal y el de su familia,
resulta desproporcionadamente gravoso porque le ocasiona perjuicios para el
desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le disminuye su
calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha concedido en múltiples
oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
vejez, en forma definitiva, o transitoria, de personas cuyo derecho a la vida
en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión
atribuible a las entidades demandadas.”
Así, al evidenciarse la eventual vulneración de algún
derecho fundamental por el no reconocimiento de una  pensión de invalidez,
vejez o sobrevivencia será necesario en todo caso, acreditar el cumplimiento de
los requisitos legales para acceder a la prestación y que la entidad encargada
de reconocerla se abstenga de hacerlo sin ninguna justificación legal. En ese
contexto la Corte Constitucional en la Sentencia T-836 de 2006 señaló:
“El excepcional reconocimiento del
derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a
una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente
esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual la entidad
encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente
no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos
en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los
requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren
amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de
manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado
de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
“El mencionado requisito probatorio
pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia
de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una
grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya
procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la
normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia
del reconocimiento”. (Subrayas fuera de texto).
La Corte desarrolló así una clara línea jurisprudencial
donde subrayó que cuando la acción de tutela cumpla con  ciertos presupuestos
mínimos de procedibilidad, podrá estudiarse el fondo de  la solicitud relativa
a una prestación social. La sentencia T-043 de 2007 reiteró igualmente  las
siguientes reglas de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento
de una pensión de invalidez,   vejez  y supervivencia:
“No
obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente,
cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:
(i)
que la negativa al
reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en
actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima
facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de
la administración pública;
(ii)
que esa negativa de
reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental;
(iii)
que la acción de tutela
resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable.
En relación con el primer requisito, la actuación de
la administración a través de la cual reconoció o reajustó la pensión de
invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente ilegal o
inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para realizar
un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la
administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante
la afectación de los derechos fundamentales del peticionario  provocada por una
actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de
índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para
amparar los derechos fundamentales afectados.
Frente al segundo requisito, para que la acción de
tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta de
reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un
derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el caso
de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para laborar
y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta de pago
de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.
Finalmente, para que pueda proceder la acción de
tutela es necesario demostrar que no existe otro mecanismo de defensa judicial
de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece
de idoneidad; caso en el cual el amparo constitucional se muestra como una
medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en
contra del afectado.
5.2. En lo relativo a los requisitos para la
acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, también existe una
doctrina constitucional consolidada, la cual prevé que para que resulte
comprobado este requisito debe acreditarse en el caso concreto que (i) se esté
ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado
suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el
perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien
susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;
(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales
deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben
considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de
protección deben ser impostergables, lo que significa que deben
responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación
del daño irreparable.
De la misma manera, el precedente constitucional en
comento prevé que la evaluación de los requisitos anteriores en el caso
concreto no corresponde a un simple escrutinio fáctico, sino que debe tener en
cuenta las circunstancias particulares del interesado, que se muestren
relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio.
Especialmente, deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las
categorías sujetas a la especial protección del Estado.  Para la Corte, la
pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la
intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de
acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de
garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos
de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser
interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De un
lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo,
es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[4] (Subrayas fuera de texto).
5.3.
Para el caso de las personas con discapacidad, es evidente que la intensidad en
la evaluación del perjuicio irremediable debe morigerarse en razón de la
capacidad material que tiene este grupo poblacional para acceder a los
instrumentos judiciales ordinarios, competencia que se ve significativamente
disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen la
limitación física o mental.”
Desde estos planteamientos, la Sala abordará el caso
sometido a revisión para efecto de verificar si cumple los anteriores
enunciados.
2.  Naturaleza, objeto y finalidad de la sustitución
pensional
La jurisprudencia constitucional ha definido la
sustitución pensional como un derecho que permite a una o varias personas  gozar
de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, "lo
cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la
legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho".[5]
El objeto de la sustitución pensional es evitar entonces
que los allegados al trabajador pensionado o afiliado queden desamparados por
el sólo hecho de su desaparición.[6]
Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte,“la sustitución pensional responde
a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la  miseria.”[7] Por ello, la ley prevé
que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más
cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban
una pensión para satisfacer sus necesidades.[8]
Así entonces, la  finalidad esencial de la sustitución
pensional, es la protección de la familia como núcleo fundamental de la
sociedad, de tal suerte, que las personas que dependían económicamente del
causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia,[9] sin que vean
alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado
o afiliado que ha fallecido.[10]
3. Los elementos
característicos  del derecho a la sustitución pensional
3.1.
Puede ser considerado un derecho fundamental. Esta Corporación
ha sostenido que la pensión de sobrevivientes puede llegar a constituirse en
derecho fundamental en caso de que de ella dependa la garantía del mínimo vital
del accionante. Efectivamente, pueden llegar a conjugarse factores como la
avanzada edad del peticionario con su incapacidad financiera para solventar
unas condiciones de vida dignas de no recibir la mesada pensional. Desde esta
perspectiva, "la sustitución pensional responde a la necesidad de
mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y
económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse
puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y
posiblemente a la  miseria.”[11]
Así
entonces, ha concluido la doctrina constitucional  que “ la finalidad de la
pensión de sobrevivientes,  es suplir la ausencia repentina del apoyo económico
del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y, por ende, evitar
que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de
subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Una
decisión administrativa, que desconozca esa realidad, e implique por
consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria, abandono,
indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por
desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital
y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los
principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, como soportes
esenciales del Estado Social de Derecho.[12]”(negrillas y
subrayas fuera de texto).
3.2.
El derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional es
imprescriptible
La
jurisprudencia constitucional ha precisado de igual manera,  que el derecho a
la pensión de sustitución   es imprescriptible, con base en el artículo 48 de la
Constitución Política que establece la imprescriptibilidad del derecho a la
seguridad social, y el artículo 53 Superior que atribuye al Estado la garantía
del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones. La
Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, en las sentencias
C-230 de 1998,[13]
C-198 de 1999[14] y C-624 de 2006,[15] y en sede de
control concreto, en las sentencias SU-430 de 1998[16]
y T-274 de 2007,[17]
ha mantenido una posición uniforme en cuanto a considerar el derecho a la
pensión como un derecho imprescriptible. Así lo ha reconocido desde la
Sentencia C-198 de 1999 en la que expresó:
“El Legislador puede entonces consagrar la
prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un
derecho constitucional, incluso si éste es fundamental, siempre y cuando el
término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo del derecho
constitucional. Aplicando estos criterios, esta Corte concluyó que la ley no
podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí
podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas
mesadas”.
El
carácter imprescriptible del derecho a la pensión se deriva directamente de
principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe
regir la sociedad, y además, se constituye en un instrumento para garantizar la
especial protección que el Estado debe a las personas de la tercera edad, con
el propósito de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida digna.
Además ha precisado la Corte que, la imprescriptibilidad de la pensión se
predica del derecho considerado en sí mismo, pero no de las prestaciones
periódicas o  mesadas que él implica y que no han sido cobradas, las cuales se
encuentran sometidas a la regla general de prescripción de las acreencias
laborales de tres (3) años, prevista en el Código Procesal del Trabajo y la
Seguridad Social.
3.3
La seguridad social y la prohibición de retrocesos constitucionales. La
progresividad en el sistema de pensiones y la no regresividad de la pensión de
sustitución pensional
En las sentencias C-251 de 1997, SU.225 de 1998, C-671
de 2002, C-038 de 2004 , T-1291 de 2005 y T-221 de 2006, entre otras, la Corte
Constitucional ha desarrollado el concepto de progresividad del Sistema de
Seguridad Social, para lo cual además, se ha fundamentado en doctrina
internacional y de donde principalmente ha concluido que i) existe un contenido
esencial de los derechos sociales y económicos que se materializa en los
derechos mínimos de subsistencia para todos, ii) para hacer efectivos estos
derechos podrá acudirse a “medidas de otro carácter” como las decisiones
judiciales, iii) la existencia de unos contenidos mínimos de los derechos
sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y finalmente la
Corte[18]  se ha referido iv) a la
prohibición prima facie de retrocesos constitucionales frente al
nivel de protección alcanzado en seguridad social consistente en que
una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional el amplio
margen de configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce
al menos en un aspecto: “todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente
contradice el mandato de progresividad”.
Atendiendo la conexión íntima que guarda dicho
principio de progresividad con el derecho a la igualdad, esta Corporación ha
manifestado  también que “cualquier disminución o exclusión respecto de
sujetos de especial protección, es inadmisible”[19].
Prohibición de retrocesos que no por sí misma resulta ser absoluta ya que puede
en un momento determinado resultar justificable al existir “imperiosas
razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo del un derecho
social”. En las decisiones anteriormente mencionadas se señala que el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo
criterio es relevante a la hora de determinar el alcance de los derechos
sociales, ha manifestado:
“las medidas regresivas, que disminuyen una
protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto.
En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas
medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No. 3
sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que ´todas las
medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga´[20].
Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones
generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación
14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos
sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte.[21]”[22] (Subrayas al margen del texto transcrito).
La  sentencia T–595 del 1º de agosto de 2002[23],
en forma detallada expuso los elementos que configuran el principio de
progresividad de la siguiente forma:
“En primer lugar, la progresividad se predica del goce
efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad
de la titularidad del mismo. En la medida en que ciertos grupos sociales, por
sus condiciones físicas, culturales o socioeconómicas, sólo pueden gozar
plenamente de una prestación amparada por un derecho si el Estado adopta
políticas que comprometen recursos públicos y exigen medidas de orden
administrativo, el carácter progresivo de estas prestaciones impide que el
Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto
que ello equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento, lo cual es
incompatible con los principios fundamentales en que se funda una democracia
participativa. En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones
protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas,
programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual
en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de
lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En
tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la
magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr
dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el
cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente
adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso
decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser
implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos no
sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando
tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas
indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los
interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones
correspondientes”.
La
no regresividad de los derechos se refiere entonces  a las garantías que debe
brindar el Estado para materializar los derechos en cabeza de todas las
personas y procurar así un mayor alcance de los beneficios.  Este principio,
conforme al artículo 48 constitucional, igualmente busca impedir medidas
regresivas que disminuyan los reconocimientos ya logrados por los asociados.
En razón a lo anterior, ésta Corporación ha establecido que:
“El principio de progresividad, inherente a los
derechos de segunda generación  y predicable del derecho a la seguridad
social por expreso mandato del artículo 48 constitucional, ha sido desarrollado
in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación; así, la misma ha
sostenido que "existen unos
contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el Estado
debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de
progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de
esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad[24]"[25].”(negrillas fuera de texto).
En punto al tema de la  progresividad en la seguridad
social, ésta Corporación en la sentencia T – 221 de 2006[26]
manifestó  igualmente que :
“(…) implica, de una parte, el deber del Estado de
avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas,
procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de
otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas,
es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor
de los asociados.”
Tal aserto tiene sustento  en la necesidad de impedir
al legislador establecer medidas de esta naturaleza en materia de seguridad
social.  Por lo tanto,  las medidas regresivas adoptadas por el legislador
pueden ser inaplicadas, pues si bien  éste tiene la facultad para  crear y
modificar las normas que rigen la seguridad social, lo debe hacer bajo los
parámetros constitucionales,  si lo que se busca es mantener la progresividad
de los derechos sociales.
En relación más cercana  a la pensión de
sobrevivientes, en la sentencia T–1036 de 2008, se hace referencia al requisito
de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluyendo
la necesidad de su inaplicabilidad cuando se constituye  precisamente  una
medida regresiva. Dijo el mencionado fallo:
“En el caso objeto de estudio, la razón por la cual la
entidad demandada niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,
solicitada por la señora Gloria Amparo Duque en calidad de cónyuge supérstite y
en representación de sus menores hijas, consiste en que el afiliado no
cumplió con el requisito de la fidelidad contemplado en el artículo 12 de la
Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que
estaba en vigor cuando el cónyuge de la accionante falleció, el 17 de junio de
2006.
Así, la versión original del artículo 46 de la Ley 100
de 1993 establecía como condición para el reconocimiento del derecho pensional
que al momento de ocurrir el deceso, el afiliado se encontrara cotizando al
régimen y dicha cotización se hubiere efectuado durante un lapso mínimo de
veintiséis (26) semanas. La disposición agregaba que en aquellos eventos en los
cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema, el requisito exigido
era el de haber realizado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
dentro del año anterior al momento de la muerte.
Ahora bien, este artículo fue objeto de modificación
por medio del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Esta disposición distingue dos
tipos de muerte: una causada por enfermedad y otra, por accidente. No obstante,
los requisitos que deben cumplirse son semejantes en ambos casos. En ese
sentido, según el nuevo texto, el reconocimiento del derecho pensional se
encuentra condicionado a que el afiliado, no pensionado, haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores al fallecimiento.
Adicionalmente, se creó un nuevo requisito: el afiliado, mayor de 20 años, debe
acreditar que cotizó el 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha del fallecimiento.  Esta
condición se conoce como “fidelidad de cotización”, figura que exige al
afiliado el cumplimiento de determinados períodos de permanencia y cotización
al sistema.
Así las cosas, como resultado de esta modificación, los
requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes se han hecho más
estrictos debido a la creación de una nueva exigencia –fidelidad de cotización
al sistema- y al incremento del requisito previo de las semanas de cotización
–50 en vez de 26-.
Aunque esta disposición es de carácter general, el
juez constitucional debe atender el hecho incontrovertible según el cual,
su aplicación puede llegar a tener un impacto desproporcionado sobre algunas
madres cabeza de familia y sus hijos e hijas. Es dicho impacto
desproporcionado en cada caso que se torna relevante en sede de tutela, donde la
Corte no efectúa un control abstracto de las normas sino que define si los
derechos fundamentales de sujetos específicos han sido desconocidos.”(Negrillas y subrayas fuera de texto).
En consecuencia, en  virtud de lo dispuesto por el
artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de
1993, los requisitos se tornaron más exigentes respecto de la anterior
normatividad, razón por la cual contrarían el principio de progresividad
establecido en la Constitución al resultar desproporcionados para quienes son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
4.
La sentencia C-556/09 y el
estudio de constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003
Para el tiempo en que se presentó la presente tutela,
el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ya había sido declarado inconstitucional y
por ende  es menester referirse al análisis realizado por la Corte
Constitucional en cuanto al requisito de fidelidad al sistema  exigido a
los cotizantes fallecidos para que sus beneficiarios tengan acceso a la pensión
de sobrevivientes, es el motivo determinante  para la negativa de las
solicitudes de pensión y por ende, lo que dio lugar a las tutelas revisadas.
“Como puede observarse, mediante los literales
acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron aumentados los requisitos
previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes,
pues en el anterior artículo sólo se exigía que el afiliado fallecido, si se
encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al
momento de producirse el deceso; y si había dejado de cotizar, hubiese
efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produjo el fallecimiento.
Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que
modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado
cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente
anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en
los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que
los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de
cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre
el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento.
Es decir, la exigencia de fidelidad de
cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida
regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece
un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes,
desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada
en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su
fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se
está haciendo a sus beneficiarios.
Ciertamente, en materia de configuración legislativa
en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio
margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social
deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, “en los términos que establezca la Ley”, otorgando así una
competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de
libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que la
libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que,
por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en
aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte
que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.
Por tanto, la previsión de establecer un mínimo
de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo
de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la
colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las
contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra
quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren
un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.
En este caso, se aumentó el número de semanas
cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es,
una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre
los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser
cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer
por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de
cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve
incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo
si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el
requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de
cotizaciones.
Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una
persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años
de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8
años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una
regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario,
constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la
pensión de sobrevivientes.
Siendo ello así, cabe recordar que uno de los
principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla
general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona,
razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida
regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el
fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar
a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por
la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían.
Por consiguiente, la Corte Constitucional
declarará la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley
797 de 2003.” [27]
(Negrillas fuera de texto).
En el estudio de los literales a) y b) del artículo 12
de la Ley 797 de 2003, la Corte encontró que:  (i) el requisito de fidelidad
constituía una medida regresiva en materia de seguridad social para la
protección de los derechos fundamentales, en este caso al mínimo vital y  (ii)
reiteró lo relacionado a la prohibición que tiene el legislador de adoptar,
dentro de sus facultades, normas que resulten regresivas a los fines del Estado
en cuanto a los beneficios alcanzados por los asociados, ello porque  al
disminuir tales logros colectivos,  se violaría de manera directa la
Constitución Política.
5. Caso concreto
La accionante cuenta que contrajo matrimonio con su
difunto esposo, RODRIGO MEZA DE LA OSSA, el 27 de agosto de 1983, registrado en
la Notaria Sexta de Barranquilla, fallecido el 13 de noviembre de 2008. En los
tres últimos años anteriores a la muerte, su esposo cotizó al sistema de
pensiones, un tiempo superior a cincuenta semanas. Como consecuencia de lo
anterior, y en condición de cónyuge sobreviviente del afiliado, afirma  en la
tutela, que le asiste el derecho como única beneficiaria y por ello solicitó en
su momento el  reconocimiento de  la pensión ante PORVENIR S.A, quien le
comunicó que sólo tenía derecho a la devolución de saldos. Interpone la acción
de tutela  en contra de esa respuesta puesto que a su parecer, tiene derecho a
la  pensión de sobrevivientes de su esposo,  en tanto éste cumplía con las
exigencias requeridas hoy para el reconocimiento de la prestación reclamada,
vale decir, haber muerto por enfermedad y un total 50 0 más  semanas cotizadas
al sistema general de pensiones en los tres años anteriores a la ocurrencia del
hecho, excepto el requisito de fidelidad que no resulta actualmente como
una exigencia para obtener la pensión.
La Corte estima que  la situación de la actora la hace
titular de la especial protección del Estado, pues es una madre cabeza de hogar
que dependía económicamente del fallecido; de esa manera,  por la falta de pago
de tal prestación se le está afectando el mínimo vital, máxime cuando afirma en
su demanda no contar con  un ingreso permanente, si no de lo que le pueden dar
sus hijos y la familia de su marido; señala además, que actualmente tiene un
diagnóstico de enfermedad terminal, lo que aparece avalado por los exámenes y
diagnósticos médicos arrimados al expediente. En consideración a ello, la Corte
reitera las sub reglas que ha venido construyendo a través de  la doctrina
sentada en  casos de  supuestos similares.
Las mencionadas sub reglas, expuestas en la sentencia
T- 534 de 2010 de esta misma Sala, pueden aplicarse así al caso concreto:
- La tutela debe concederse en los casos en los cuales
se reclama  el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, en donde se ha
constatado el cumplimiento de los presupuestos legales  en relación con los
beneficiarios de la prestación y se trata de personas que cumplen igualmente
con el presupuesto excepcional de estar en condiciones de debilidad manifiesta,
sujetos de especial protección, personas de la tercera edad y en general  en
las ocasiones en las que el juez pueda comprobar que los medios ordinarios no
resultan  eficaces para garantizar de forma adecuada  el derecho a la pensión
y  que una desprotección en este sentido implicaría una afectación de las
condiciones de vida que tenía la familia del difunto en grado tal que se podría
afectar su derecho al mínimo vital impidiendo  que llevara su existencia en
condiciones mínimas de dignidad; en todos estos casos,   la acción de tutela se
erige como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental  requerida.
- En el caso concreto, hallándose acreditada la
situación de cónyuge  supérstite de la  accionante, la tutela se concederá por
cuanto (i) actualmente los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de
2003 no se encuentran dentro del ordenamiento jurídico al haber sido declarados
inexequibles por ésta Corporación en sentencia C-556 de 2009, luego no pueden
ser aplicados por ninguna entidad prestacional; (ii) exigir el requisito de fidelidad
como argumento para negar la pensión de sobrevivientes, implica desconocer el
precedente establecido  por la Corte Constitucional, según el cual éste  tipo
de normas, en tanto resultan regresivas, son inconstitucionales; (iii) como lo
ha expuesto la jurisprudencia en casos similares[28],
la negativa de la entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes proyecta
en el tiempo y hacia futuro los efectos de una norma declarada
inconstitucional, afectando los derechos fundamentales de la  accionante; (iv)
la Sala reitera que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue
corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a
la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar
el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la
Constitución, por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte tendría un
carácter declarativo y no constitutivo[29] y (v) finalmente la
situación de la accionante la sitúa frente a un perjuicio irremediable, ante la
falta de la prestación reclamada, como ya se expuso.
-La
Corte considera además, que la  situación en este caso obliga  a conceder la
tutela deprecada con más rigor por cuanto PORVENIR, conociendo a cabalidad los
pronunciamientos de inexequibilidad que retiraron del ordenamiento la norma
relativa al requisito de fidelidad en el sistema pensional, exigió su
cumplimiento a la accionante, con la consiguiente negativa de la pensión. Por
ende estima  que en  este caso se estructura también una  vía de hecho
administrativa en el proceder de PORVENIR, porque frontalmente se rebela contra
el valor de  cosa juzgada que emana de la sentencia C-556 de 2009 que juzgó  la
constitucionalidad de la disposición que contemplaba el requerimiento  de la fidelidad
y  por encontrarlo regresivo frente al sistema de pensiones lo retiró del
ordenamiento. De esa forma, PORVENIR  revive una norma que  había desaparecido
del ordenamiento jurídico, contrariando  el  inciso primero del artículo 243 de
la Carta  cuando establece en forma expresa, que los fallos dictados en
ejercicio del control constitucional atribuido a la Corte Constitucional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. Esta característica[30]
comporta  claramente, la producción de efectos jurídicos, en cuanto su
obligatoriedad, generalidad y oponibilidad a todas las personas y a las
autoridades públicas, sin excepción alguna. El valor de la cosa juzgada implica
entonces que ninguna norma que haya sido retirada del ordenamiento jurídico por
decisión de la Corte, podrá ser revivida mediante su reproducción, mientras
subsistan las causas que dieron origen a la declaratoria de su inexequibilidad,
ni mucho menos aplicada por los distintos operadores jurídicos en los asuntos
sometidos a su conocimiento y decisión.
Por
las consideraciones expuestas, se revocará la sentencia del Juzgado Quinto
Penal del  Circuito de Barranquilla para confirmar el fallo de primer grado que
concedió el amparo a los derechos invocados por la accionante. Se ordenará a la
Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la
pensión de sobrevivientes a la accionante desde la fecha de la solicitud.
En todo caso, el término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no
podrá superar 15  días hábiles.
V.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR  la sentencia del Juzgado Quinto
Penal del Circuito de Barranquilla. En consecuencia, CONFIRMAR el fallo
proferido por el Juzgado Doce Penal Municipal de Barraquilla, con funciones de
control de garantías, que concedió la tutela impetrada por la señora JULIETA
MOVILLA JIMENEZ.
SEGUNDO:
CONCEDER la tutela a la señora
JULIETA MOVILLA JIMENEZ. En consecuencia, ORDENAR a la Sociedad
Administradora de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de
sobrevivientes a la accionante, desde la fecha de la solicitud de reconocimiento.
En todo caso, el término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no
podrá superar 15  días hábiles.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] T-814 de 1999.
[2]  Corte Constitucional. Sala Tercera de
Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992), M.
P. José Gregorio Hernández Galindo. Reiterada en la Sentencia C- 543 de 1992 del mismo Magistrado y en la s Sentencias SU-622-01 y  T-937 de 2007, M. P. Jaime Araujo Rentería.
[3] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[4] Ibídem
[5] Sentencia
T-553 de 1994. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[6] Sentencia T-190 de 1993. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[7] Sentencia C-002 de 1999. MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[8] Sentencia C-080 de 1999. MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[9]  Al respecto esta Corporación había señalado
que el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de
sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del
afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas
derivadas de su muerte. Ver Sentencias C-1176 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra) y C-1094 de 2003 (MP. Jaime
Córdoba Triviño).
[10]  Sentencia C-002 de 1999. MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[11] Sentencia T-049 de 2002. MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[12] Ver
Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13] MP. Hernando Herrera Vergara.
[14] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[15] Ver sentencias C-230 de 1998 (MP. Hernando
Herrera Vergara), C-198 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y C-624 de
2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[16] MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[17] Sentencia T-274 de 2007. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[18] Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004.
[19] Sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[20] Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.
[21] Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo
32. En el mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho
a la educación (párr. 45)
[22] Sentencia
C-038 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[24] Ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25] Corte Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[26] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[27] Sentencia C- 556 del 20 de agosto de 2009 M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
[28] T-06- 2010
[29] T-730 de 2009
[30] T-814 de 1999.