T-057-13
ANTECEDENTES
Sentencia T-057/13
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección reforzada que se materializa
en una prestación continua, permanente y eficiente
La Corte ha concluido que los
adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales
condiciones en que se encuentran y que es por ello que el Estado tiene el deber
de garantizarles una atención integral en salud. La protección del derecho a la
salud de los adultos mayores se hace relevante en el entendido de que “es
precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en
razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se
encuentran”. Por todo lo anterior es que las obligaciones en materia de salud,
derivadas del principio de solidaridad, deberán cobrar aún mayor fuerza cuando
se trata de garantizar los derechos de los sujetos de especial protección
constitucional, como las personas de la tercera edad. Por otro lado, el derecho
fundamental a la salud comprende, entre otros, el derecho que tiene toda
persona en acceder a los servicios de salud que requiera de manera oportuna,
efectiva y con calidad, teniendo en cuenta las condiciones y capacidades
existentes.
EVOLUCION
JURISPRUDENCIAL EN DERECHO A LA SALUD COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia
T-760/08
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios de integralidad, continuidad y confianza
legítima
DERECHO A LA
LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON
QUE IPS CONTRATAR
La Corte ha explicado que las EPS tienen la libertad
de decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos, teniendo en cuenta
para ello la clase de servicios que vayan  a ofrecer, lo cual implica para
los afiliados el derecho de escoger la Institución Prestadora de Servicios de
Salud (IPS) dentro de las ofrecidas por aquellas. Además, ha precisado que los
afiliados deben acogerse a las IPS que sean remitidos para la atención de la
salud, aunque prefieran otra carente de contrato, siempre y cuando en la IPS
receptora se brinde una prestación integral del servicio. Se concluye entonces que el derecho a la libre
escogencia de institución prestadora de salud IPS, no es absoluto, ya que está
limitado en los términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos
fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes,
esto es, por ejemplo, en el marco de los convenios suscritos por las EPS.
Ahora, es importante reiterar que, aunque la negativa al traslado de una IPS
por sí sola no genera la vulneración de derechos fundamentales, cuando se
acredita que la IPS receptora no garantiza integralmente el servicio o que a
pesar de la adecuada calidad de su prestación por diferentes factores, como por
ejemplo, su ubicación, pone en riesgo el estado de salud del paciente y ello
causa el deterioro de su condición, el juez de tutela podría conceder el
amparo.
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Vulneración por EPS al ordenar
tratamiento de radioterapia en Bogotá, sin tener en cuenta que a la accionante
le afecta la altura según concepto médico
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS autorice tratamiento de
radioterapia en una ciudad ubicada en zona con altitud recomendable para
paciente y que se encuentre cerca al lugar de residencia y cubrir gastos de
transporte y alojamiento
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de medicamentos sin imponer
nuevas barreras a enfermo de cáncer
Referencia: expedientes T-3620860 y T-3623415 (acumulados)
Acción de
tutela instaurada por Alejandra González Montoya en contra de HUMANA VIVIR EPSS
y de Gildardo Martínez Barrientos en contra de HUMANA VIVIR EPSS.
Magistrado
Ponente
ALEXEI JULIO
ESTRADA
Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Alexei
Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso
de revisión de los fallos proferidos en única instancia por los despachos
judiciales que a continuación se mencionan:
1.- T-3620860:
En única instancia, por el Juzgado Primero (1) Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal, Casanare, el doce
(12) de julio de dos mil doce (2012), dentro del proceso de tutela de Alejandra
González Montoya, actuando como agente oficiosa de su suegra, la señora Elvinia
Garzón Vallejo, contra HUMANA VIVIR EPSS.
2. T-3623415:
En única instancia, por el Juzgado Treinta y Seis (36) Civil Municipal de
Bogotá, el seis (6) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso de
tutela de Gildardo Martínez Barrientos, contra HUMANA VIVIR EPSS.
I.
ANTECEDENTES
Mediante auto de fecha
veintisiete (27) de septiembre de 2012, la Sala de Selección Número 9
seleccionó y acumuló los expedientes T-3620860 y T-3623415, por presentar
unidad de materia, para que fueran decididos en una misma providencia.
1.
Expediente T-3620860
1.- La Sra.
Elvinia Garzón Vallejo de 67 años de edad, padece desde hace 2 años de un
cáncer de cerviz avanzado con antecedentes de hipertensión arterial, y como
afiliada del régimen subsidiado en salud ha sido atendida por HUMANA VIVIR
EPSS.
2.- La
accionante como agente oficiosa de la Sra. Garzón, manifiesta que la misma fue
remitida en el 2010 por HUMANA VIVIR EPSS a Bogotá, para realizarse diferentes
exámenes médicos y durante su estadía su estado de salud empeoró y se deterioró
debido a su hipertensión arterial.
3.- Indica que
en el mes de junio de 2012 el estado de salud de su suegra se agravó, razón por
la cual fue atendida en la IPS Fundavi de Yopal con autorización de HUMANA
VIVIR EPSS, en donde se le ordenó tratamiento inmediato de quimioterapia en
Yopal y radioterapia en Villavicencio, en virtud a que la paciente no puede
trasladarse a Bogotá por su hipertensión arterial, cardiopatía e intolerancia a
las alturas.
4.-Aduce que a
pesar de todos esos antecedentes, HUMANA VIVIR EPSS no autorizó la radioterapia
en Villavicencio sino en la IPS Cooperativa de Servicios Médicos en Cáncer,
ubicada en Bogotá, bajo el argumento de carácter administrativo relativo a que
dentro de su red, no tiene convenio en Villavicencio con ninguna IPS que preste
ese servicio. Resalta además, que le consta que la demandada ha autorizado en
Villavicencio este tratamiento para otros pacientes con el mismo diagnóstico.
Fundamentos
jurídicos de la solicitud de tutela
Afirma la
accionante que los anteriores hechos causaron que su suegra se encuentre en un
estado de indefensión y le están vulnerando sus derechos fundamentales a una
vida digna, a la salud y a la seguridad social, como quiera que si se suspende
o retrasa el tratamiento por la gravedad de su enfermedad con la orden de
atención por parte de HUMANA VIVIR EPSS en Bogotá y no en Villavicencio, se somete
su salud a un considerable riesgo que puede culminar con su muerte.
Igualmente,
solicita que la accionada de manera inmediata autorice la prestación de los
servicios de radioterapia a la Sra. Garzón, en una IPS de Villavicencio.
Respuesta
de la demandada
Mediante el oficio de tutela No.
291 del 29 de junio de 2012[1],
el Juzgado Primero (1) Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control
de Garantías de Yopal, le concedió a la demandada HUMANA VIVIR EPSS el término
para ejercer el derecho a la defensa, pero la misma no se pronunció respecto de
los derechos reclamados por la accionante en la presente acción de tutela.
Actuaciones
procesales
Única
Instancia
El 12 de julio
de 2012, el Juzgado Primero (1) Penal Municipal para Adolescentes con Función
de Control de Garantías de Yopal profirió sentencia de primera instancia
denegando las pretensiones de la actora.
Estableció que
la entidad accionada le ha prestado el servicio de salud a la paciente Elvinia
Garzón Vallejo para el tratamiento de su enfermedad según lo prescrito por el
médico tratante y ordenó la radioterapia en la ciudad de Bogotá en razón a que
no tienen convenio en Villavicencio,  por parte de “…una entidad especializada
en servicios médicos en cáncer en la cual se garantiza su atención en
condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad..”. [2]
Pruebas que
obran en el expediente
1.- Copia de
la cédula de ciudadanía de la Sra. Elvinia Garzón Vallejo. (Folio 8 del
cuaderno 1)
2.- Copia del
carné de afiliación a HUMANA VIVIR ARS donde se registra la agenciada como
usuaria del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. (Folio 8 del cuaderno
1)
3.- Copia de
diagnósticos médicos de cáncer, de cardiopatía isquémica y de intolerancia a
las alturas de la señora Elvinia Garzón Vallejo, así como de tratamientos para
su enfermedad ordenados por médico tratante, con sugerencia que se realicen en
Yopal y en Casanare por las condiciones de la paciente. (Folios 9 al 12 del
cuaderno 1)
4- Copia
autorización de servicios de salud por parte de HUMANA VIVIR EPSS, en la cual
se ordena la prestación de la radioterapia a la señora Elvinia Garzón Vallejo,
por parte de institución ubicada en Bogotá. (Folio 13 del cuaderno 1)
2.
Expediente T-3623415
1.- El Sr.
Gildardo Martínez Barrientos, de 75 años de edad, se encuentra afiliado al
régimen subsidiado en salud y es usuario de HUMANA VIVIR EPSS.
2.- Manifiesta
que padece de leucemia linfocítica crónica y su tratamiento lo ha prestado el
Instituto Nacional de Cancerología, entidad que le exige el pago de los
procedimientos requeridos para poder continuar con su atención, lo cual no
puede realizar porque carece de recursos.
3.-
Igualmente, indica que necesita la autorización de HUMANA VIVIR EPSS, para el
tratamiento integral, completo, permanente y oportuno de su enfermedad por
parte del Instituto Nacional de Cancerología, sin tener que pagar cuotas
moderadoras o copagos por tratarse de una enfermedad de alto costo.
4.- Afirma que
a pesar de su delicado estado de salud y la necesidad de un tratamiento
continuo, se suspendieron los servicios médicos a causa de la falta de
autorización y de pago, por lo que su vida está en riesgo y su estado de salud
es cada vez más grave.
Fundamentos
jurídicos de la solicitud de tutela
Afirma el
accionante que de los anteriores hechos se desprende que han sido vulnerados
sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la
dignidad humana. Solicita que se ordene a HUMANA VIVIR EPSS la autorización de
manera exclusiva en el Instituto Nacional de Cancerología, del tratamiento para
el manejo de su enfermedad en forma integral, continua, permanente, con un
cubrimiento total y sin cobro alguno por ser una enfermedad de alto costo.
Respuesta
de la demandada
a. HUMANA
VIVIR EPS
En la
contestación de la acción de tutela, la demandada señaló que en el reporte
presentado por su Coordinación Nacional de Autorizaciones como área encargada
de emitir las órdenes para la prestación de los servicios, se informó que tras
la revisión del aplicativo se encontraron respecto del actor negaciones o re
direccionamientos del año 2011 para patología de linfoma no hodking y que no
existen autorizaciones recientes para el manejo de la patología descrita en la
tutela, razón por la cual debe radicar la solicitud de servicios para asignarle
un prestador dentro de la red adscrita de la que no hace parte el Instituto
Nacional de Cancerología.
Así mismo,
relaciona un cuadro con todos los servicios que le ha prestado al tutelante, lo
que demuestra el cumplimiento de lo solicitado el usuario así como de sus
obligaciones contractuales y por ende no ha violado ni irrespetado su derecho a
la salud, ni le ha negado accesibilidad a servicios que se encuentren dentro
del POSS.
Sostuvo que en
este caso no puede ordenarse un tratamiento integral que está por fuera del
POSS, sin estar determinados los servicios que lo conforman ni existir una
orden previa del médico tratante de la EPS, quien es el que decide o es el
responsable del tratamiento, tal como lo prevé la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Igualmente
indicó que los servicios que estén excluidos del POSS deben ser asumidos por el
ente territorial respectivo, como es el tratamiento de la patología del
accionante.
b.
Instituto Nacional de Cancerología
Esta entidad
fue vinculada al proceso por el Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal de
Bogotá y en la contestación de la acción de tutela adujo que actualmente no
hace parte de la red de prestadores de servicios de la EPSS HUMANA VIVIR y por
lo tanto no puede atender al accionante sin la existencia de un convenio
vigente ni de las correspondientes autorizaciones, lo cual puede ser remediado
por la EPSS si se lo solicita y se compromete a cancelar los servicios
requeridos.
Indicó que en
su calidad de IPS depende de la autorización de servicios o de tratamiento del
paciente que emita la respectiva EPS, EPSS o entidad territorial, quienes son
las responsables de la atención en salud de sus afiliados; y como entidad
pública no puede exonerar a los usuarios de los costos médicos, pues constituye
un detrimento al patrimonio público y son la fuente de su sostenimiento, así
como no le es posible relevarlos del pago de las cuotas moderadoras o copagos,
lo cual es potestad de la EPS, EPSS o entidad territorial.
Afirmó que es
a la respectiva EPSS del accionante a la que le corresponde asegurar la
continuidad de su tratamiento en esa o en otra  IPS y exonerarlo o no del pago
de las cuotas moderadoras en que incurra.
Actuaciones
procesales
Única
Instancia
El 6 de agosto
de 2012, el Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal de Bogotá profirió sentencia
denegando las pretensiones del actor.
Consideró que
la solicitud del accionante se enfoca en la continuidad del tratamiento de su
enfermedad exclusivamente en el Instituto Nacional de Cancerología, el cual no
ha sido autorizado por HUMANA VIVIR EPSS como quiera que dicha institución no
hace parte de su red de IPS ni se encuentra soportado en orden médica alguna,
por lo que no se advierte que se le haya negado la prestación del servicio de
salud y es ajeno a la responsabilidad de la EPS que el usuario no acepte IPS
que esté dentro de su red.
Igualmente,
determinó que el actor debe ser atendido por una IPS asignada por la demandada,
la cual está obligada a prestarle todos los servicios que requiere su patología
mediante un  tratamiento integral, oportuno y eficaz,  sin ser un impedimento
para su realización los copagos a su cargo.
Pruebas que
obran en el expediente
1.- Copia de
la cédula de ciudadanía del Sr. Gildardo Martínez Barrientos. (Folio 15 y 29
del cuaderno 1)
2.- Copia de
diagnóstico médico e historia clínica del tutelante. (Folios 16 al 18 del
cuaderno 1)
3.- Copia del
carné de afiliación a HUMANA VIVIR EPSS donde se registra al actor como usuario
del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. (Folio 19 y 33 del
cuaderno 1)
4- Copia
órdenes clínicas, tratamientos, exámenes de diagnóstico, fórmulas médicas y
recibos de pago del accionante emitidos por el Instituto Nacional de
Cancerología. (Folios 20 al 28, del 30 al 32 y del 34 al 42 del cuaderno 1)
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la
decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación de los casos,
planteamiento del asunto objeto de revisión y problemas jurídicos
2.- En el
primer caso objeto de revisión (expediente T-3620860), la Sra.
Alejandra González Montoya, como agente oficioso de su suegra, Sra. Elvinia
Garzón Vallejo, interpuso acción de tutela en contra de HUMANA VIVIR EPSS,
solicitando la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estima han
sido vulnerados por la entidad al ordenarle a la misma el tratamiento de
radioterapia para un cáncer que padece, en la ciudad de Bogotá y no en
Villavicencio, a pesar de la sugerencia directa del médico tratante y los
antecedentes médicos e intolerancia a las alturas de la misma, con el argumento
que no cuenta en esa ciudad con una IPS adscrita a su red de prestadores.
3.- En el
segundo caso objeto de revisión (expediente T-3623415), el Sr. Gildardo
Martínez Barrientos, interpuso acción de tutela en contra de HUMANA VIVIR EPSS,
solicitando la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estima han
sido vulnerados por la entidad a causa de la falta de autorización y pago del
tratamiento que de su enfermedad catastrófica le ha prestado el Instituto
Nacional de Cancerología, lo que originó su suspensión y falta de desarrollo en
forma integral y permanente. Así mismo, por su precaria situación económica y
padecer de una enfermedad de alto costo no puede sufragar costos extra.
4.-
En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión deberá determinar: i) Si
HUMANA VIVIR EPSS vulneró o no los derechos fundamentales a la salud,  vida
digna y seguridad social de la Sra. Elvinia Garzón Vallejo al ordenarle el
tratamiento de radioterapia en la ciudad de Bogotá y no en Villavicencio, a
pesar de la sugerencia directa del médico tratante y los antecedentes médicos e
intolerancia a las alturas de la misma, con el argumento que no cuenta en esa
ciudad con una IPS adscrita a su red de prestadores; y ii) Si HUMANA VIVIR EPSS
vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la igualdad y a la dignidad humana del Sr. Gildardo Martínez
Barrientos por la falta de  autorización y pago del tratamiento de su
enfermedad en forma integral y permanente por parte del Instituto Nacional de
Cancerología.
5.- A fin de
resolver los casos, la Sala reiterará lo que la Corte Constitucional ha
sostenido sobre: (i) el derecho fundamental a la salud, su protección
constitucional respecto a las personas de la tercera edad y el respeto de los
principios de integralidad, oportunidad y continuidad en su acceso. Reiteración
de Jurisprudencia; (ii) la facultad de las EPS para contratar su red de IPS y
el principio de libre escogencia de IPS por parte de los usuarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud. Reiteración de Jurisprudencia; para finalmente
proceder al (iii) análisis de los casos concretos.
Asunto Preliminar
6.- A continuación, la Sala analizará los casos de
estas 2 personas de la tercera edad, quienes por su condición, la gravedad de
su enfermedad y su delicado estado de salud son considerados por la
jurisprudencia de este Tribunal como sujetos de especial protección
constitucional, por lo que el derecho a la salud tiene el carácter de
autónomo y prevalente, y por tal razón su protección puede ser exigida de forma
directa por la vía de la acción de tutela como mecanismo expedito e inmediato
para la protección de sus derechos fundamentales, en vez de tener que acudir al
procedimiento sumario establecido por la Ley 1438 de 2011 para los casos de
conflictos entre IPS, EPS y usuarios previstos en el artículo 41 de la Ley 1122
de 2007.
7.- También,
esta Sala constató que en el caso de la Sra. Elvinia Garzón Vallejo (expediente
T-3620860), se cumplen con las exigencias para la actuación mediante agente
oficioso, establecidas por el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 y de la
jurisprudencia constitucional, a saber: (i) que el titular del derecho se
encuentre en imposibilidad para promover su propia defensa, y (ii) que quien
actúa en calidad de agente oficioso, lo manifieste de forma expresa.
8.- Así, se concluye que en los casos objeto de
estudio, la acción impetrada resulta procedente por tratarse de sujetos de especial
protección constitucional y por encontrarse acreditados los requisitos de la
agencia oficiosa.
i. - El derecho fundamental a la salud, su protección constitucional
respecto a las personas de la tercera edad y el respeto de los principios de
integralidad, oportunidad y continuidad en su acceso. Reiteración de
Jurisprudencia
De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de 1991 la
atención en salud tiene una doble connotación: por un lado se constituye en un
derecho constitucional y por otro en un servicio público de carácter esencial.
Por tal razón, le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su
prestación en observancia de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad y, en cumplimiento de los fines que le son propios.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación en un principio,
entendió que el derecho a la salud no era un derecho fundamental autónomo sino
en la medida en que “se concretara en una garantía subjetiva”[3] es decir, cuando
al ciudadano se le negaba el derecho a recibir la atención en salud definida en
el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en aplicación de la
tesis de la conexidad se evidenciaba que su no protección a través del
mecanismo de tutela acarreaba a su vez el desconocimiento de un derecho
fundamental como la vida o la integridad personal.[4]
Entonces, en su afán de proteger y garantizar los derechos
constitucionales de todos los habitantes del territorio nacional, la
jurisprudencia constitucional replanteó las subreglas mencionadas y precisó el
alcance del derecho a la salud. Así, en Sentencia T-760 de 2008 se señaló:
“Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela
el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad
personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud.”[5]
Por consiguiente, esta Corte
amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su
carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso
sí, en su condición de derecho fundamental.
Bajo esta premisa, también ha
sostenido que el derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho
constitucional fundamental autónomo[6],
en razón a que esta parte de la población ha sido considerada como sujeto de
especial protección constitucional que merece una protección
reforzada en todos los ámbitos, debido a su condición de debilidad manifiesta.[7] Esta calidad
encuentra sustento en el artículo 46 de la Constitución Política conforme al
cual existe un deber de brindar protección y asistencia a las personas de la
tercera edad a cargo del Estado, la sociedad y la familia y una obligación
exclusiva del Estado de garantizarles los servicios de la seguridad social
integral y el subsidio alimentario, en caso de indigencia[8]. Así como, en el artículo
13 de la Carta conforme al cual deberá protegerse de forma especial a quienes,
por su condición física, se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.
Por esta razón, el Estado y las
entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles a las
personas de la tercera edad la atención médica integral que requieran, de
conformidad con el tratamiento ordenado por el médico
tratante o en atención a las patologías diagnosticadas, siempre en respeto
de los principios de integralidad, oportunidad y continuidad.[9]
En definitiva, a partir de los
anteriores preceptos, la Corte ha concluido que los adultos mayores necesitan
una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se
encuentran y que es por ello que el Estado tiene el deber de garantizarles una
atención integral en salud. La protección del derecho a la salud de los adultos
mayores se hace relevante en el entendido de que “es precisamente a ellos a
quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que
son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”[10]. Por
todo lo anterior es que las obligaciones en materia de salud, derivadas del
principio de solidaridad, deberán cobrar aún mayor fuerza cuando se trata de
garantizar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional,
como las personas de la tercera edad.[11]
Por otro lado, el derecho fundamental
a la salud comprende, entre otros, el derecho que tiene toda persona en acceder
a los servicios de salud que requiera de manera oportuna, efectiva y con
calidad, teniendo en cuenta las condiciones y capacidades existentes.
Lo anterior, encuentra sustento
en lo dispuesto por el artículo 48 de la C.N.[12]
conforme al cual el servicio público obligatorio de la seguridad social, en el
cual se comprende el servicio de salud, deberá ser prestado bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en respeto de los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Y del artículo 49 Superior[13] que señala que le
corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
Así mismo, el numeral 3° del
artículo 153 de la Ley 100 de 1993 establece que “El sistema general de
seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la
población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
Con fundamento en las anteriores
disposiciones, es que esta instancia ha sostenido en reiteradas oportunidades
que las empresas encargadas de la prestación de los servicios de salud deben
garantizar su acceso en forma integral, oportuna y continua[14], y ha desarrollado toda
una línea jurisprudencial para darle plena aplicación al principio de
integralidad [15]
y de esa manera garantizar plenamente el derecho fundamental a la salud de
todos los ciudadanos. Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder
integralmente a todos los servicios de salud que requiera, es decir, la
atención a la salud debe ser integral y comprender el cuidado, el suministro de
medicamentos, las intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, las
prácticas de rehabilitación, la realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento
de la patología así como todo otro componente que el médico tratante valore
como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente[16].
Por ende, toda persona tiene
derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que le imposibiliten el
acceso integral a los servicios de salud que requiere con necesidad, lo que
está ligado a: i) la obligación de los prestadores del servicio de conservar
las condiciones de seguridad médico científicas para la atención de sus
pacientes, lo que a su vez guardan estrecha relación con la debida protección
del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y ii) la obligación de
garantizarles el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud.
Lo anterior no implica un suministro indeterminado e irrestricto de
cualquier procedimiento o insumo médico que el interesado considere que
necesita, pues es el médico tratante quien establece cuales son los servicios
necesarios e idóneos para el tratamiento de la patología de cada paciente. En
este sentido, la jurisprudencia constitucional considera que es el médico
tratante que se encuentre adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio, el competente para establecer con base en criterios
científicos y en su conocimiento del paciente, cuándo este  requiere de los
mismos; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca
la tutela sin contar con tal concepto.
Sin embargo, existen casos en los
que para la prestación de servicios médicos se cuenta con un concepto de un
médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación,
pero que es un profesional reconocido y que hace parte del Sistema de Salud,
por lo que la EPS debe estudiar o analizar dicho concepto y aprobarlo o no, con
base en razones científicas según la patología y evaluación médica interna del
paciente,  y si el mismo no se desvirtúa, atender y cumplir entonces lo que
éste manda.
En este
sentido, este Tribunal estima pertinente citar la sentencia T-760 de 2008 en la
que se reconocen algunas hipótesis en las cuales “las órdenes médicas
provenientes de un facultativo particular, no adscrito a la EPS del reclamante,
pueden llegar a tener valor”. Sostuvo la Corte en esa oportunidad:
“(..) el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
en concreto.”
También debe reiterarse con relación a este requisito que
esta Corporación ha señalado como característica esencial de la prestación del
servicio a la salud que a los usuarios del Sistema de Seguridad Social se les
debe garantizar su derecho al diagnóstico oportuno. En efecto, este Tribunal ha
indicado que el derecho al diagnóstico incluye no sólo el derecho a ser
examinado y recibir una calificación de una enfermedad, sino el derecho a que
el médico tratante prescriba el procedimiento o medicamento que considere
idóneo para su tratamiento.[17]
En definitiva,
el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir
acompañada de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de
tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre cosas futuras ni
abstractas.
Así, la
sentencia T-398 de 2008 dispuso acertadamente que las órdenes indeterminadas de
los/las jueces/zas de tutela dirigidas a prestar atención integral a un paciente
respecto del cual (i) no existe claridad médica sobre su patología o condición
de salud, o del cual (ii) no se conocen las prestaciones que requiere para
mejorar su estado de salud, pueden resultar problemáticas a la hora de
pretender su cumplimiento y no se compadecen de los recursos del Estado.
Ahora bien, como se anotó anteriormente dentro de la
esfera de aplicación del principio de integralidad, ocupa un lugar importante
el suministro de los medicamentos e insumos y la autorización de los servicios
de salud al paciente.
En esta medida, es importante indicar que lo anterior
no es absoluto y en principio está limitado a que el usuario asuma los costos
que conlleven aquellos servicios, medicamentos, insumos, tratamientos excluidos
del plan obligatorio de beneficios correspondiente. Al respecto, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional establece:
“El régimen
de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud es
constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el
equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta
que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que
contempla. Armonizando esta consideración con el deber subsidiario del Estado
en la provisión de lo pertinente para la satisfacción de las necesidades de los
individuos, se hace manifiesta la conclusión de que los individuos son los
primeros convocados a proveerse aquellos servicios médicos que se encuentran
excluidos de la cobertura del POS  y que, sólo en aquellos casos en que
carezcan de recursos económicos suficientes para tal fin, procede la
intervención del Estado para garantizar la efectiva concreción del derecho a la
salud, proporcionando los servicios no cubiertos por el POS, con cargo a
recursos públicos”[18].
Sin embargo, estas limitaciones deben operar bajo unos
parámetros en donde se cumplan los
principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia. Es por
ello, que es posible que algunos servicios excluidos del plan de beneficios
obligatorio sean concedidos so pretexto de su requerimiento y necesidad para el
logro de la salud del paciente, siempre que se logre acreditar el lleno de los
requisitos previstos para la autorización de un procedimiento excluido del POS.
Así las cosas, para inaplicar las normas del POS el juez de tutela deberá
verificar:
“1.-Que la
ausencia del fármaco o servicio médico lleve a la amenaza o vulneración de los
derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone
en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2.-Que no
exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que
supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo
vital del afiliado o beneficiario.
3.-Que el
paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o
programas de atención suministrados por algunos empleadores.
4.-Que el
medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por
el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar
adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”[19]
De  lo
anterior, se desprende que existen casos en los que el paciente solicita el
suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del POS con el argumento de
carecer de recursos económicos para asumir su costo. En este sentido, la
Corte Constitucional en sentencia T-550 de 2011 determina que esta
manifestación del usuario “es una negación indefinida que no requiere ser probada
y que, por tanto, invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá,
entonces, probar lo contrario[20]”.
Igualmente, en
la sentencia T- 662 de 2008 se estableció respecto de la falta de recursos
económicos alegada por el paciente: “(i) no existe una tarifa legal para su
prueba, pues, para la Corporación, ésta puede verificarse a través de cualquier
medio probatorio, incluyendo la presunción judicial de la incapacidad, y (ii)
se aplica la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de nuestra
Carta Política”.
Por lo tanto, se concluye que se
obstaculiza e irrespeta el derecho de una persona de acceder a los servicios de
salud, cuando la entidad encargada de garantizar su prestación le exige que
asuma su costo a pesar que la misma no cuenta con la capacidad económica para
cancelarlo, caso en el cual es la EPS quien debe cumplir su responsabilidad de
suministrarlo en forma integral.
Con todo, para precisar el cumplimiento de los
requisitos antes señalados, corresponde al juez de tutela examinar las
circunstancias fácticas que revelan cada caso en concreto, y de acuerdo con el
examen al que llegue, deberá estimar si la negativa de la entidad a suministrar
un tratamiento, medicamento o servicio excluido de la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o
a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental que tenga relación
directa con ellos.
Por otro lado, la jurisprudencia
ha señalado en virtud del principio de oportunidad, que cuando un
servicio de salud no es prestado prontamente a una persona que lo necesita,
deberá entenderse que se vulnera su derecho a la salud por cuanto “se le
impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder
recuperarse, [lo que implica] una amenaza grave a la salud por cuanto la
salud puede deteriorarse considerablemente.”[21]
Entonces, es importante precisar que
cuando la entidad responsable no garantiza oportunamente la prestación del
servicio, amenaza gravemente el derecho fundamental a la salud del paciente.
Sobre esta hipótesis la Corte ha dispuesto que la prestación de los servicios
debe ser oportuna, eficiente y de
calidad a fin de garantizar la efectiva
e integral prestación del servicio y respetar el derecho a la salud del
usuario.[22]
Por ejemplo, en la sentencia
T-826 de 2007 esta Corporación estableció que “se vulneran los derechos a la
integridad física y la salud de una persona cuando se demora la práctica de un
tratamiento o examen diagnóstico ordenado por el médico tratante.”
Igualmente, este Tribunal ha
concluido que en numerosas ocasiones son las negligencias administrativas y/o
médicas de las EPS las que impiden el acceso oportuno a los servicios de salud.
Bajo este supuesto, la sentencia T-705 de 1999 señaló:
“La
negligencia de las entidades encargadas de prestar los servicios de salud, bien
sea que se presenten en el campo científico, ya en el administrativo, no pueden
constituirse en argumento de ellas mismas para negar la protección efectiva a
sus pacientes – afiliados o beneficiarios – (…)”.
Así mismo, la sentencia T-227 de
2001 reiteró que los pacientes que requieran tratamientos o exámenes médicos no
pueden ver prolongada indefinidamente su atención por la falta de eficiencia de
los prestadores del servicio, pues “quien presta un servicio de salud no
debe efectuar acto u omisión alguna que pueda comprometer la continuidad y
eficiencia del servicio y, en consecuencia, comprometa o pueda llegar a agravar
la patología de los beneficiarios.”
En definitiva, acerca del deber
de las EPS de garantizar un acceso oportuno a los servicios de salud, la Corte
Constitucional ha sostenido de forma reiterada[23]
que el simple retardo injustificado en el suministro de medicamentos o insumos
médicos, o en la programación de un procedimiento quirúrgico o tratamiento de
rehabilitación, puede implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o
cirugía ordenada inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar
la salud del paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y
configurar, en consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la
integridad personal y a la vida digna de un paciente.
De otra parte, dentro de los
principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se
encuentra también el de continuidad en la atención médica,
el cual hace referencia a la prestación eficiente del servicio de salud que ya
se haya iniciado a un paciente, sin que el mismo sea interrumpido o suspendido
de manera imprevista e injustificada por razones administrativas o
presupuestales[24].
Bajo este punto de vista, la
Corte ha considerado que “La garantía de continuidad en la prestación del
servicio es parte, por consiguiente, de los elementos definitorios del derecho
constitucional fundamental a la salud que no puede ser desconocido sin que con
esta actitud se incurra en una grave vulneración del derecho a la salud y de
otros derechos que se conectan directamente con él, como son el derecho a la
vida en condiciones de dignidad y de calidad y a la integridad física y
psíquica. Por consiguiente, no es admisible constitucionalmente abstenerse de
prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien
sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el
principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del [sic]
derechos constitucionales fundamentales”[25]
Cabe resaltar que este principio
de continuidad responde a un principio superior, el de confianza legítima
que ha sido entendido como esa garantía conforme a la cual “los usuarios esperan que los servicios de salud que se les
han comenzado a prestar no sean suspendidos de manera abrupta o repentina, sin
justificación admisible desde el punto de vista jurídico”[26].
Así mismo, debe recordarse que el principio de continuidad está también
relacionado con el principio de eficiencia, conforme al cual la
prestación de los servicios de salud deberá ofrecerse de manera tal, que “no
ponga a las beneficiarias y a los beneficiarios del servicio ante trámites
burocráticos innecesarios o superfluos encaminados a obstruir el acceso a la
salud, sean estos trámites de orden normativo o administrativo.”
Es así como, ratificando el
contenido jurisprudencial del principio a la continuidad y con el fin de
asegurar el cumplimiento de las EPS en la prestación de los servicios de salud,
se han establecido unos criterios que ya han sido mencionados en varias
sentencias de esta Corporación:
“A partir del fundamento jurídico que identifica el
principio de continuidad, la jurisprudencia constitucional ha definido el
alcance del derecho ciudadano a no ser víctima de interrupciones injustificadas
en la prestación de los servicios de salud, fijando los criterios que obligan a
las entidades promotoras y prestadoras de salud (E.P.S, A.R.S., I.P.S) a
garantizar y asegurar su continuidad. Sobre esa base, ha sostenido la Corte (I)
que las prestaciones en salud, como servicio público obligatorio y esencial,
tiene que ofrecerse de manera eficaz, regular, permanente y de calidad; (II)
que las entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes en las labores
que les corresponde desarrollar, y deben abstenerse de realizar actuaciones
ajenas a sus funciones y de omitir el cumplimiento de obligaciones que conlleven
la interrupción injustificada de los servicios o tratamientos; (III) que los
usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a engorrosos e
interminables trámites internos y burocráticos que puedan comprometer la
permanencia del servicio; y (IV) que los conflictos de tipo contractual o
administrativo que se presenten con otras entidades o al interior de la propia
empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a
la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios y
procedimientos médicos ordenados.”[27]
En conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece
el derecho a que a toda persona “se le garantice la continuidad del servicio
de salud, una vez éste haya sido iniciado y que el mismo no sea
interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del
paciente, así como es“ responsabilidad de las entidades promotoras de
salud no suspender los tratamientos médicos iniciados de manera
injustificada, por razones administrativas o presupuestarias, porque no es
admisible constitucionalmente interrumpir o abstenerse de prestar un
tratamiento médico una vez éste se haya prescrito y comenzado a
suministrarse, pues se incurriría en el desconocimiento del principio
confianza legitima”.[28]
(Subrayado fuera de texto).
ii.- La
facultad de las EPS para contratar su red de IPS y el principio de libre
escogencia de IPS por parte de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en
Salud. Reiteración de Jurisprudencia.
En distintas oportunidades
esta Corporación se ha pronunciado sobre el principio de la libre escogencia de
Institución Prestadora de los Servicios de Salud previsto en el artículo 153 de
la Ley 100 de 1993, el cual es señalado como uno de los postulados rectores del
Sistema de Seguridad Social en esta área y que establece:
“(...)4. Libre escogencia. El Sistema General de
Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad
en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato
se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”
(Subrayado fuera del texto original)”
Por su parte, el artículo 156 de la mencionada norma,
al hacer referencia a las características básicas del Sistema General de
Seguridad Social en Salud  señala en su literal g) lo siguiente:
“g) Los
afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro
de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones
prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación
laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella
ofrecidas.” (Resaltado fuera de texto).
Finalmente, el artículo 159 de la
misma señala entre las garantías a los afiliados la siguiente:
“3. La libre escogencia
y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación
individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites
y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones
previstas en esta Ley.”
De esta manera, queda consagrado
el principio de la libre escogencia como una característica del Sistema General
de Seguridad Social y una garantía para los usuarios del mismo. Al respecto, la
sentencia T-436 de 2004 indicó que la libre escogencia de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud –IPS- es un elemento que goza de una amplia
connotación al indicar:
“Así, es claro, que la libertad de escogencia es una
garantía que goza de una triple connotación, pues es a la vez, principio rector
del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que
configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas
Promotoras de Salud. Es por ello, que ante conductas que vulneren los
principios de libre escogencia y no discriminación por selección adversa, la
Ley 100 de 1993 previó la imposición de las sanciones contempladas en el
artículo 230 de la misma Ley[14].”
Ahora, es importante señalar que este derecho a la
libre escogencia, como cualquier otro derecho que se garantiza en el estado
democrático de derecho, no es absoluto, de allí que la legislación y la
jurisprudencia establezcan limitantes al mismo.
Es así como, la Corte Constitucional en sentencia
T-010 de 2004 señaló que la libertad de escogencia está circunscrita a las
condiciones de oferta y de servicio, mientras que la sentencia T- 247 de 2005
indicó que:
“el afiliado puede escoger la Institución
Prestadora del Servicio de Salud dentro de las opciones ofrecidas por la
respectiva EPS, esto es, las IPS con que exista contrato o convenio vigente. En
efecto, el artículo 178 de la Ley 100 de 1993 establece que las entidades
promotoras de salud tienen entre sus funciones “Definir procedimientos para
garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las
Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos
en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en
caso de enfermedad del afiliado y su familia.” (Subrayado por fuera del
texto).”
La Corte ha explicado que las EPS tienen la libertad
de decidir con cuáles IPS celebran convenios o contratos, teniendo en cuenta
para ello la clase de servicios que vayan  a ofrecer, lo cual implica para
los afiliados el derecho de escoger la Institución Prestadora de Servicios de
Salud (IPS) dentro de las ofrecidas por aquellas. Además, ha precisado que los
afiliados deben acogerse a las IPS que sean remitidos para la atención de la
salud, aunque prefieran otra carente de contrato, siempre y cuando en la IPS
receptora se brinde una prestación integral del servicio. Al respecto en la
Sentencia T-238 de 2003, la Sala Segunda de Revisión dijo:
“Las EPS, de conformidad con las normas vigentes,
tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud
suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el único
límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los
afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos
excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las
instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus
preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos
están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de
contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con
las instituciones de salud donde aquella tiene convenios”. (Subrayado fuera del
texto).”
De igual forma, en sentencia
T-614 de 2003, la Corte consideró, que “las Entidades Promotoras de Salud
están en libertad de contratar con las entidades que crean convenientes y que
estén en capacidad de prestar los servicios requeridos por los usuarios, y no
con las preferidas por éstos.”
Se concluye entonces que el derecho a la libre
escogencia de institución prestadora de salud IPS, no es absoluto, ya que está
limitado en los términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos
fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes,
esto es, por ejemplo, en el marco de los convenios suscritos por las EPS.
Ahora, es importante reiterar que, aunque la negativa
al traslado de una IPS por sí sola no genera la vulneración de derechos
fundamentales, cuando se acredita que la IPS receptora no garantiza
integralmente el servicio o que a pesar de la adecuada calidad de su prestación
por diferentes factores, como por ejemplo, su ubicación, pone en riesgo el
estado de salud del paciente y ello causa el deterioro de su condición, el juez
de tutela podría conceder el amparo.
Bajo este panorama, resulta
oportuno resaltar que según lo establecido por el artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, la Superintendencia Nacional de Salud puede “conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez…: d)
Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los
usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Para poder efectuar lo anterior, la
Ley 1438 de 2011 que reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
previó para el ejercicio de las  funciones jurisdiccionales de la Superintendencia
Nacional de Salud, un procedimiento preferente y sumario para los usuarios, que
conforma una instancia o instrumento para la defensa de sus intereses a la que
en principio deben acudir.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia
T–756 de 2012, establece:
“Así, se puede concluir que en los casos en que, como
en el sub examine, se presente un conflicto relacionado con el derecho a la
libre escogencia consagrado en el numeral 3.12 del artículo 153 de la Ley 100
de 1993, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador
en el artículo 41 de la Ley 1122 de 200. Tal como se expuso en los párrafos
anteriores, la competencia de la Superintendencia en esta materia es de
carácter principal y prevalente.
Ahora bien, es pertinente aclarar que el juez
constitucional, antes de declarar la improcedencia de la acción de tutela
debido a la inobservancia del principio de subsidiariedad, en relación con las
facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, debe
tener en cuenta: (i) la eficacia que dicho procedimiento pueda desplegar en
el caso concreto, pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales
cuya protección procede por mecanismos judiciales distintos a la acción de
tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión
resulta eficaz e idóneo para lograr la efectiva protección del derecho, o si,
dada la necesidad urgente de la protección, la acción de tutela esté llamada a
proceder como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable; y (ii) debe verificar si la Superintendencia tiene la
competencia para lograr la efectiva protección de los derechos fundamentales de
la persona o si por el contrario dicha protección sólo es posible a través del
ejercicio de las facultades del juez constitucional, ya que -por ejemplo- puede
darse el caso que alguna de las pretensiones del actor desborde la misma o que
la actuación de la entidad accionada vulnere o amenace algún derecho distinto
al derecho a la salud”.
Bajo estas consideraciones, le corresponde al juez de
tutela analizar cada caso en concreto con el fin de verificar si se cumple o no
con el principio de subsidiariedad propio de la acción de tutela, que se está
frente a un estado de debilidad manifiesta o que no se cuenta con un medio de
defensa lo suficientemente ágil para la protección de los derechos
fundamentales.
Tras las
anteriores consideraciones, procede esta Sala a estudiar cada uno de los casos
en concreto.
iii.-
Análisis de los casos concretos
1. Expediente
T-3620860 (Alejandra González Montoya como agente oficiosa de la Sra. Elvinia
Garzón Vallejo)
La Sra. Alejandra González Montoya, como agente oficiosa de su suegra,
Sra. Elvinia Garzón Vallejo, interpuso acción de tutela en contra de
HUMANA VIVIR EPSS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales, los
cuales estima han sido vulnerados por la entidad al ordenarle a la misma el
tratamiento de radioterapia para un cáncer que padece, en la ciudad de Bogotá y
no en Villavicencio, a pesar de la sugerencia directa del médico tratante y los
antecedentes médicos e intolerancia a las alturas de la misma, con el argumento
que no cuenta en esa ciudad con una IPS adscrita a su red de prestadores.
Así mismo, adjuntó como pruebas tanto los diagnósticos de cardiopatía
isquémica e intolerancia a las alturas de la Sra. Garzón Vallejo así como la
sugerencia de realizar el tratamiento en Villavicencio, expedidos por su médico
tratante que ha manejado su enfermedad, está adscrito a la EPS demandada y
quien estableció “LA PACIENTE TIENE CARDIOPATÍA ISQUÉMICA Y CURSA CON
INTOLERANCIA A LAS ALTURAS, POR LO CUAL LO IDEAL ES RECIBIR LA RADIOTERAPIA EN
VILLAVIVENCIO Y LA QUIMIOTERAPIA EN YOPAL” [29]. Por su parte, HUMANA
VIVIR EPSS  guardó silencio y no contestó la acción de tutela.
A partir de los hechos de la tutela, se advierte que efectivamente la
Sra. Garzón Vallejo ha sido atendida por la demandada en el manejo de su grave
enfermedad, la cual le aprobó y autorizó la realización de diferentes
tratamientos, el suministro de medicamentos y la prestación de servicios
ordenados por su médico tratante, de acuerdo a lo requerido para esta
patología.
Así mismo, la negativa de la EPSS demandada para negar  la prestación del
servicio en la ciudad de Villavicencio e insistir en Bogotá, se fundamenta en
que en la primera ciudad no cuenta con una IPS perteneciente a su red de
prestadores de servicios y en Bogotá autorizó una IPS especializada en el
tratamiento de esta enfermedad que ofrece servicios de calidad.
En este sentido, legal y jurisprudencialmente se le ha reconocido a los
usuarios para su atención en salud, el derecho a la libertad de selección entre
las EPS e IPS en consideración a la autonomía que tienen para escoger el
cuidado que mejor consideren, pero también se ha establecido que este no es un
derecho absoluto ni ilimitado, como quiera que se circunscribe a las opciones
que ofrezca su respectiva EPS, quien a su vez tiene el derecho de contratar su
red de IPS.
Sin embargo, este amplio margen
de acción conferido a las EPS de contratar a sus prestadores de servicios de
salud, a su vez está ligado al cumplimiento de ciertos deberes que
constitucionalmente le han asignado, a saber: i) que conforme una red con la
suficiente amplitud y variedad para que los usuarios cuenten con múltiples
opciones de elección, ii) que sean IPS idóneas y de calidad, iii) que informen
continuamente a los usuarios sobre las IPS con que cuentan, y iv) que siempre
garanticen una prestación del servicio en forma integral, oportuna, continua y
de buena calidad.
Entonces, si bien de estricta manera la demandada no le ha negado ningún
servicio de salud a la Sra. Garzón Vallejo, se advierte que sí ha condicionado
la prestación del mismo a un traslado a una ciudad que por su ubicación y con
base en el diagnóstico de su médico tratante, pone en grave riesgo la débil
salud de esta y que imposibilita la efectiva realización del tratamiento
necesario requerido, el cual también fue ordenado por su médico tratante quien
con base en su conocimiento de la paciente, advirtió la necesidad que por sus
antecedentes fuera efectuado en la ciudad de Villavicencio.
Ahora bien, como se indicó con anterioridad como parte esencial del
derecho a la salud, el acceso a los servicios debe darse sin barreras y de
manera integral, continua y oportuna, razón por la cual toda persona tiene el
derecho de acceder a los que requiera con necesidad, es decir, que sean
ordenados por el médico tratante quien es el indicado para ejercer una
valoración científica y objetiva de lo que el paciente demande. Por lo tanto,
cualquier obstáculo que impida la prestación del servicio en dichas
condiciones, configura un irrespeto y menoscabo en su acceso.
Igualmente, este tipo de barrera que se presenta en el caso que nos
ocupa conlleva un desconocimiento de los principios de integralidad,
oportunidad y continuidad en la prestación del servicio a la Sra. Garzón
Vallejo, como quiera que por las circunstancias de su salud que imposibilitan
su traslado a una ciudad de altura como Bogotá este tratamiento de radioterapia
no se le ha podido realizar y el servicio que le venía siendo prestado para el
manejo de su enfermedad, se interrumpió,  fraccionó y no fue desarrollado en el
momento en que se requería, lo que puede generar un considerable deterioro, una
amenaza grave a su delicado estado de salud o una prolongación de su
sufrimiento, sobretodo que se trata de una persona de la tercera edad, que
padece de una enfermedad catastrófica, que no cuenta con suficientes recursos
económicos y como tal es sujeto de especial protección constitucional.
Entonces, la orden de la EPSS sobre la atención de la Sra, Garzón Vallejo
en la ciudad de Bogotá, obstaculizó e imposibilitó su acceso integral, continuo
y adecuado al tratamiento requerido, que se reitera, cuenta con el respaldo y
valoración profesional de su médico tratante, quien está adscrito a la misma.
Por otro lado, se insiste que a pesar del procedimiento que para la
solución de conflictos entre IPS y usuarios establece la Ley 1438 de 2011, se
advierte que en este caso es viable acudir a este especial mecanismo
constitucional por cuanto la Sra. Garzón Vallejo se encuentra en un estado de
debilidad manifiesta y requiere de una herramienta expedita e inmediata para la
protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, como quiera
que está en riesgo no sólo su salud sino su afectación en el desarrollo de su
vida en condiciones dignas, siendo indispensable la efectiva realización del
tratamiento autorizado.
Por las
razones expuestas, y teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial
protección constitucional que padece de una enfermedad catastrófica y se
encuentra en un estado de debilidad manifiesta, esta Sala ordenará a HUMANA
VIVIR EPSS que de manera inmediata ordene la realización del tratamiento de
radioterapia de la Sra. Garzón Vallejo según las indicaciones determinadas por
su médico tratante, en una IPS ubicada si no en la ciudad de Villavicencio o en
Yopal, en una ciudad de condiciones geográficas similares a las mismas, que no
esté ubicada en una zona de altura y que se encuentre cerca de lugar de
residencia de la Sra. Garzón Vallejo, o en caso contrario y con base al amplio
lineamiento jurisprudencial existente[30],
asuma los gastos de traslado y estadía de la misma con un acompañante.
Ahora bien, en
caso que la EPSS no cuente dentro de su red de prestadores con una IPS ubicada
geográficamente en una altitud recomendable según la prescripción médica para la
Sra. Garzón Vallejo, deberá suscribir el convenio o convenios necesarios para
garantizar a la misma la efectiva, inmediata e integral prestación del
mencionado tratamiento.
Finalmente,
HUMANA VIVIR EPSS debe velar por que se trate de una IPS especializada que
reúna iguales o superiores condiciones y estándares de calidad como la IPS que
le había autorizado a la Sra. Garzón Vallejo en la ciudad de Bogotá.
2. Expediente
T-3623415 (Gildardo Martínez Barrientos)
El Sr.
Gildardo Martínez Barrientos, interpuso acción de tutela en contra de HUMANA
VIVIR EPSS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales, los cuales
estima han sido vulnerados por la entidad a causa de la falta de autorización y
pago del tratamiento que de su enfermedad catastrófica le ha prestado el
Instituto Nacional de Cancerología, lo que originó su suspensión y falta de
desarrollo en forma integral y permanente.
Igualmente,
adjuntó como material probatorio copia de todos los servicios, diagnósticos,
exámenes, órdenes médicas y facturas de cobro expedidas por el Instituto
Nacional de Cancerología, como se relacionó en la parte de los antecedentes de
esta providencia.
Por su parte,
HUMANA VIVIR EPSS respondió que no existen autorizaciones recientes para el
manejo de la patología descrita en la tutela, razón por la cual el actor debe
radicar la solicitud de servicios para asignarle un prestador dentro de la red
adscrita de la que no hace parte el Instituto Nacional de Cancerología. Así
mismo, relacionó un cuadro con todos los servicios que le ha prestado al
tutelante, que demuestra el cumplimiento de sus obligaciones respecto del mismo
y manifestó que en este caso no puede ordenarse un tratamiento integral que
está por fuera del POSS, sin estar determinados los servicios que lo conforman
ni existir una orden previa del médico tratante de la EPS, quien es el que
decide o es el responsable del tratamiento.
Como se mencionó en los fundamentos de esta providencia, toda persona
tiene derecho de acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad,
de manera integral, continua y oportuna. En tal sentido, se reitera que es el
médico tratante que se encuentre adscrito a la entidad encargada de la
prestación del servicio, el competente y responsable de ordenar estos servicios
de salud que se requieren, por ser quien conoce al paciente y decidir con base
en una valoración científica y objetiva.
Lo anterior, está estrechamente ligado al derecho al diagnóstico como
parte esencial del derecho fundamental a la salud, mediante el cual toda
persona no sólo tiene derecho a ser examinado y establecer si padece o no de
una enfermedad, sino a obtener por parte del médico tratante, la autorización efectiva
del tratamiento, medicamentos, insumos o procedimientos médicos idóneos para el
manejo de la misma.
Sin embargo tal y como se
consideró anteriormente, existen casos en que se presenta un concepto de un
médico externo que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación, pero que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de
Salud; razón por la cual, dicha calificación no puede ser descartada de plano
si no que la respectiva entidad debe analizarla internamente y definir con
criterios científicos si la acepta o no, y en caso afirmativo, entrar a
ofrecerle al paciente el desarrollo de los servicios ordenados o iniciar el
tratamiento estimado por el médico tratante adscrito.
Entonces, el usuario puede acudir
a otros médicos pero su concepto no obliga a la EPS a autorizar lo que éste
prescribió, sino la misma está obligada a: i) valorar de manera objetiva y
científica el concepto de dicho médico y ii) remitir a la persona a un médico
adscrito a la misma, si el análisis efectuado difiere de dicho concepto.
Corolario a lo anterior, toda
persona tiene derecho a que se le garantice la continuidad del servicio de
salud una vez éste haya sido iniciado por parte de la respectiva entidad
prestadora y no puede ser suspendido e interrumpido súbitamente por la misma,
quien no puede frenar o abstenerse de prestar un tratamiento médico que haya
prescrito y comenzado a suministrarse.
En este orden de ideas y como se indicó en la parte considerativa, con
fundamento en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 los usuarios tienen el
derecho a la libertad de escogencia de EPS e IPS para el cuidado de su salud, cuando
ello sea posible según las condiciones de oferta y servicios. Por lo que, no es
un derecho absoluto y se encuentra limitado a las opciones que ofrezca la
respectiva EPS dentro de su red de IPS, para lo cual entre
otras obligaciones, debe celebrar convenios con varias IPS idóneas y que
presten servicios de calidad con el fin de que la persona tenga capacidad de
elección y debe permanentemente publicitar el listado de su oferta de
servicios.
Entonces, es deber del usuario
escoger dentro del marco de opciones que ofrezca la respectiva EPS y así mismo
deben acogerse a las IPS que sean remitidos para la atención de la salud,
aunque prefieran otra carente de contrato, siempre y cuando en la IPS receptora
se brinde una prestación integral del servicio.
Con base en lo expuesto y
aplicando estos planteamientos al caso objeto de estudio, la Sala observa que
el Sr. Martínez Barrientos acudió de manera independiente a tratarse su
enfermedad catastrófica en el Instituto Nacional de Cancerología, y optó por
obtener la autorización de los tratamientos y servicios ordenados que le venían
siendo prestados ante su EPSS HUMANA VIVIR, cuando los mismos son suspendidos
por la primera institución a causa de su falta de pago.
Así mismo, se advierte que la demandada lo insta a que existiendo un
concepto de un médico tratante que no le es adscrito y de ciertos tratamientos
y servicios ordenados, presente su solicitud ante la misma para que se estudien
y le sean autorizados, indicándole que no se pueden realizar en el Instituto
Nacional de Cancerología como quiera que no está dentro de su red de IPS, pero
le da la opción de otra institución especializada en el manejo de esta
enfermedad.
Por lo anterior, esta Sala considera que en este caso: i) no hay una
violación al derecho al diagnóstico, como quiera que el actor en su calidad de
afiliado a la demandada, no inició ante la misma el respectivo proceso para la
calificación y manejo de su enfermedad; ii) no hay desconocimiento del
principio de continuidad del servicio médico, como quiera que el mismo nunca
fue iniciado ni prescrito por HUMANA VIVIR EPSS, iii) el actor cuenta con un
diagnóstico, órdenes y tratamientos expedidos por un médico externo, los cuales
presentó ante la accionada sólo para la aprobación de los servicios allí
ordenados sin que mediara el respectivo análisis, iv) la entidad demandada no
desconoce sus solicitudes, sino que le da la opción de tratarse y prestar los
mismos servicios en otra IPS que pertenece a su red; y v) no se le está
vulnerando al actor usuario su derecho a la libre escogencia de IPS, el cual no
se le ha limitado o desconocido según las reglas jurisprudenciales, ya que se
reitera que la demandada con base en sus condiciones de oferta le está
garantizando la prestación del servicio en una IPS adscrita especializada en su
enfermedad, otra cosa distinta es que la misma no es la que el accionante
quiere o prefiere.
Además, esta Sala estima
pertinente ordenarle a HUMANA VIVIR EPSS, la realización de una evaluación
interna en la que con criterios científicos y objetivos estudie el diagnóstico,
órdenes, medicamentos y tratamientos ordenados por el médico externo adscrito
al Instituto Nacional de Cancerología, que permita establecer, finalmente, los
servicios requeridos por el actor y asegurar su inmediata y permanente
prestación en una IPS de su red, que cuente con los mismos o mejores estándares
de calidad, eficiencia, efectividad y oportunidad que el mencionado Instituto.
Por otro lado,
esta Sala considera pertinente pronunciarse respecto a las manifestaciones
realizadas por el Sr. Martínez Barrientos en su escrito de tutela relacionadas
con “…no cuento con los recursos para seguir el tratamiento, el cual es
urgente, mi estado de salud cada día es más delicado…”[31], y
que por esta precaria situación económica no puede asumir el costo de aquellos
servicios de salud que no estén cubiertos para el manejo de su enfermedad, que
es de alto costo.
A juicio de la Sala con
fundamento en las consideraciones de esta providencia, cuando un usuario
requiere un servicio de salud con necesidad ordenado por el médico tratante,
que no se encuentra incluido dentro del POSS y afirma que carece de recursos
para asumir su costo, será responsabilidad de la EPSS garantizar su prestación
inmediata y completa en aras del obligatorio cumplimiento del principio de
integralidad en el acceso a los servicios de salud y con el fin máximo de
obtener la recuperación de la salud del paciente y garantizar el goce efectivo
de su derecho a la salud.
Por lo tanto, ninguna persona
puede ser excluida del acceso a los servicios de salud, incluso de aquellos que
no se encuentran en el plan obligatorio de salud y no se le puede condicionar
su prestación al pago de sumas de dinero cuando no cuenta con la capacidad
económica para hacerlo, caso en el cual se configuraría un obstáculo o barrera
para su obtención y en un irrespeto al derecho constitucional de acceso
integral y sin discriminación a la salud.
En este caso, se presenta una
manifestación hecha por el tutelante respecto de su carencia de recursos
económicos para poder asumir aquellos servicios no incluidos en el POSS
tendientes al efectivo tratamiento de su enfermedad.
Es por esto y como quiera que
esta persona es un especial sujeto de protección constitucional por ser de la
tercera edad y sufre de una enfermedad catastrófica, que esta Sala aplica la
presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución y con
base en el principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud, le
ordenará a HUMANA VIVIR EPSS la autorización y suministro de manera oportuna,
completa y permanente, de todos los tratamientos, medicamentos, exámenes,
insumos, procedimientos que el Sr. Martínez Barrientos requiera para el
efectivo manejo de su enfermedad, sin cobro alguno.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
En relación con el expediente T-3620860 de Alejandra González
Montoya como agente oficiosa de la Sra. Elvinia Garzón Vallejo en contra de
HUMANA VIVIR EPSS:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 12 de julio de 2012, por
el Juzgado Primero (1) Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control
de Garantías de Yopal, en la cual se denegaron las pretensiones de la actora.
En consecuencia, CONCEDER el amparo reclamado por la Sra. Alejandra
González Montoya como agente oficiosa de la Sra. Elvinia Garzón Vallejo y en
esa medida tutelar sus derechos a la salud y vida digna.
Segundo.-
ORDENAR a HUMANA VIVIR EPSS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y constate la
realización del tratamiento de radioterapia de la Sra. Elvinia Garzón Vallejo
en una IPS ubicada en la ciudad de Villavicencio o en Yopal o en una ciudad de
condiciones geográficas similares a las mismas, que esté ubicada en una zona
con una altitud recomendable para esta paciente según la prescripción médica
expedida  y que se encuentre cerca de su lugar de residencia, o en caso
contrario asuma los gastos de traslado y estadía de la misma con un
acompañante. En el evento de no contar con una IPS en esa ubicación dentro de
su red de prestadores, debe contratar con una que tenga las mismas condiciones
y estándares de calidad, dentro de los ocho (8) días siguientes a la
notificación de esta providencia.
En relación el expediente T-3623415 de Gildardo Martínez
Barrientos en contra de HUMANA VIVIR EPSS:
Tercero.- CONFIRMAR por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta providencia, la sentencia proferida el 6 de agosto de
2012, por el Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal de Bogotá.
Cuarto.- ORDENAR a HUMANA
VIVIR EPSS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, realice una evaluación interna en la que con
criterios científicos y objetivos estudie el diagnóstico, órdenes, medicamentos
y tratamientos ordenados por el médico externo adscrito al Instituto Nacional
de Cancerología, que permita establecer, finalmente, los servicios requeridos
por el Sr. Gildardo Martínez Barrientos y asegurar su inmediata y permanente
prestación en una IPS de su red, que cuente con los mismos o mejores estándares
de calidad, eficiencia, efectividad y oportunidad que el mencionado Instituto.
Quinto.- ORDENAR a HUMANA
VIVIR EPSS asumir la autorización y suministro oportuno, permanente e integral
de todos los medicamentos, insumos, tratamientos y servicios requeridos para el
manejo de la  enfermedad del Sr. Gildardo Martínez Barrientos, sin cobro
alguno.
Sexto.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
T-057/13
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Se debió ordenar a EPS autorizar
tratamiento de radioterapia en la ciudad de residencia de la accionante y
excepcionalmente contratar con una IPS no adscrita (Aclaración de voto)
Referencia:
expedientes T-3620860 y T-3623415
Acción de tutela instaurada por
Alejandra González Montoya contra HUMANA VIVIR EPSS y de Gildardo Martínez
Barrientos contra HUMANA VIVIR EPSS.
Magistrado
Ponente:
ALEXEI JULIO
ESTRADA
Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, a
continuación expongo las razones que me llevan a aclarar el voto frente a la
sentencia T-057 de 2013, específicamente en la decisión adoptada para el caso
del expediente T-3620860.
La solución que plantea esta providencia la comparto. La
accionante es una persona de 67 años de edad, que padece desde hace 2 años de
un cáncer de cerviz avanzado con antecedentes de hipertensión arterial y
requiere, de acuerdo a la prescripción realizada por el médico tratante
adscrito a la entidad accionada, que le sea practicado un tratamiento de
radioterapia. Solicita que se le autorice el tratamiento requerido en la
ciudad de Villavicencio y no en la ciudad de Bogotá, en la cual la altitud afecta
gravemente su salud. En efecto, la sentencia autoriza el tratamiento de
radioterapia requerido, sin embargo, en el fallo no existen razones suficientes
que pongan de presente con claridad la necesidad de realizarlo en un lugar
diferente al de su residencia.
A la luz de los hechos del caso, en las consideraciones
de la sentencia no se explica por que la realización del tratamiento de
radioterapia se va a llevar a cabo “en una IPS ubicada en la ciudad de
Villavicencio o en Yopal, o en una ciudad de condiciones geográficas similares
a las mismas”.
Debo aclarar que estoy de acuerdo con el hecho de que
no sea la Sala Octava de Revisión la encargada de verificar si la entidad
accionada, cuenta o no dentro de su red de servicios con una Institución
Prestadora del Servicio de Salud que le ofrezca a la accionante el tratamiento
requerido, comoquiera que, dicha información debe ser corroborada por la EPS-S
accionada, con la finalidad de determinar si: (i) contaba con una IPS que
pudiera ofrecer el servicio requerido, o (ii) debía contratar la prestación del
servicio con instituciones diferentes a aquellas que formaban parte de su red
prestadora del servicio de salud; y, de no ser posible ninguna de las opciones
anteriores, (iii) remitía a la accionante a la ciudad más cercana a su
domicilio, en aras de garantizarle su derecho a la salud.
Pero conviene no perder de vista
que la señora Elvinia Garzón es titular de una especial protección de parte del
Estado. La Constitución Política refuerza los ámbitos de protección de personas
que tienen características similares a las de la accionante, como su delicado
estado de salud, que a su vez se complementa, con que sus condiciones
personales le impiden trabajar para solventar sus necesidades elementales de
supervivencia.
Si bien en la sentencia se hizo referencia a las
disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 sobre el principio de libertad
de escogencia de los afiliados, las garantías de los mismos en el Sistema de
Salud (artículos 153, 156 y 159 ibídem) y la jurisprudencia
constitucional relativa a lo anterior, el motivo de esta aclaración de voto
obedece a que en el fallo no se hizo ningún análisis relacionado con lo
siguiente:
No se mencionó la Resolución 5261
de 1994 del Ministerio de Salud "Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud" en la que se
consagra, entre otros aspectos, las obligaciones de la Empresas Promotoras de
Salud frente a los afiliados. De acuerdo con el artículo 1° de la citada
Resolución, las entidades responsables de la prestación de los servicios
incluidos en el POS son las Empresas Promotoras de Salud por intermedio de las
Instituciones Prestadoras de Salud con las que cada una establezca los
convenios respectivos[32].
De forma excepcional, los
afiliados al Sistema pueden recibir atención médica en IPS no adscritas a sus
respectivas EPS, cuando, por ejemplo, se requiere atención en urgencias, cuando
hay autorización expresa de la EPS (artículo 10 ibídem), o cuando se
encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS
(artículo 14 ibídem).
Asimismo, el parágrafo del artículo 2º de la
Resolución en mención, señala que “cuando en el municipio de residencia
del paciente no se cuente con algún servicio requerido, éste podrá ser
remitido al municipio más cercano que cuente con el (sic). Los gastos de
desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente,
salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes
internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de esta norma
las zonas donde se paga una UPC diferencial mayor, en donde todos los gastos de
transporte estarán a cargo de la EPS”[33]
(subrayas por fuera del texto original).
Con base en lo expuesto, se encuentra que antes de
remitir a la accionante a una ciudad diferente a la de su domicilio, Humana
Vivir EPS debe asegurarse que entre las IPS con quien tiene convenio haya una
que pueda brindarle los servicios de salud requeridos. Si la entidad accionada
no puede suministrar el tratamiento a través de sus IPS, la atención médica
deberá ser ofrecida por una Institución no adscrita a la EPS que se encuentre
ubicada en Villavicencio, con la cual se deberá celebrar el respectivo
convenio. Sin embargo, si no es posible acoger ninguna de las anteriores
hipótesis la Entidad accionada deberá asumir los costos derivados del
transporte y estadía de la accionante para que se lleve a cabo el tratamiento
de radioterapia en la ciudad más cercana.
La orden contenida en la sentencia debió entonces
establecer que la entidad accionada prestara el tratamiento de radioterapia en
la ciudad de Villavicencio, teniendo en cuenta que dicha ciudad es el lugar de
residencia de la accionante y solo si se constataba que no existían
Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud adscritas a la entidad
accionada, con domicilio en dicha ciudad, que contemplaran dentro de su plan de
servicios el tratamiento requerido por la accionante, entonces si, acudirse al
municipio más cercano en donde pudiera prestarse el servicio requerido por la
accionante.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS
A LA SENTENCIA T-057/13
LABOR
PROBATORIA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL-Se debió requerir a la EPS para ordenar
prestar servicio de radioterapia, de manera inmediata a persona enferma de
cáncer (Aclaración de voto)
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me
permito aclarar mi voto en esta oportunidad pues, aunque comparto el sentido y
los fundamentos de la decisión adoptada en el fallo de la referencia, estimo
que el problema jurídico derivado de la acción de tutela correspondiente al
Expediente T-3620860 (Alejandra González,
como agente oficiosa de Elvinia Garzón, contra Humana Vivir EPSS) y las
circunstancias verificadas en el trámite de instancia exigían un mayor despliegue
probatorio, ajustado a las amplias facultades que se le han reconocido al juez
de tutela en esa materia para asegurar la eficacia de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. A continuación, profundizaré sobre los
aspectos puntuales que sustentan mi aclaración de voto.
1.
La señora Alejandra González, actuando como agente oficiosa de su suegra, la
señora Elvinia Garzón, formuló acción de tutela contra Humana Vivir EPSS, con
el objeto de que se protegieran los derechos fundamentales que esta entidad le
vulneró a la agenciada, al disponer que recibiera su tratamiento de
radioterapia en la ciudad de Bogotá y no en Villavicencio, donde reside, pese a
sus antecedentes médicos y a lo sugerido al respecto por su médico tratante.
2.
De acuerdo con lo planteado en la tutela, la EPSS remitió a la señora Garzón a
Bogotá porque no tenía convenio con ninguna IPS en Villavicencio que prestara
este servicio. Pese a que la acción de tutela no fue contestada por la
accionada, el amparo fue denegado por el juez de primera instancia, porque el
servicio de salud estaba siendo prestado. Tal decisión no fue impugnada.
3.
La sentencia T-057 de 2013 revocó la decisión de única instancia, que denegó
las pretensiones de la actora. En cambio, concedió el amparo reclamado. Así, le
ordenó a la accionada autorizar y constatar que la señora Garzón reciba la
radioterapia que requiere en una IPS ubicada en Villavicencio, en Yopal, o en
una ciudad que esté ubicada en una zona con altitud recomendable para la
paciente, según la prescripción médica, y que se encuentre cerca de su lugar de
residencia. Resolvió la Sala Octava de Revisión que, de lo contrario, Humana
Vivir EPSS debería asumir los gastos de traslado y estadía de la señora Garzón
y los de un acompañante. Y que, en caso de no contar con una IPS de esas
condiciones dentro de su red de prestadores, debería contratar con una que las
reúna, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia.
4.
Las múltiples hipótesis de cumplimiento que consignó el fallo para hacer
efectivo el amparo constitucional concedido a favor de la señora Garzón
obedecen, en mi concepto, a la ausencia de certeza sobre las razones que tuvo
Humana Vivir EPSS para remitir a la accionante a una IPS en Bogotá, en lugar de
brindarle el tratamiento que requería en Villavicencio, lugar de su residencia.
Dado que, ni en el trámite de instancia ni en el de revisión se llevó a cabo
ninguna actuación dirigida a constatar si, en efecto, la negativa a prestarle
el servicio de radioterapia a la señora Garzón se debió a que no existían en
Villavicencio una IPS con la capacidad de prestarle el servicio (en la tutela
se advierte que “la demandada ha autorizado en Villavicencio ese tratamiento
para otros pacientes con el mismo diagnóstico”), la Sala optó por supeditar
el amparo a los condicionamientos antes aludidos, pese a que, ante la
multiplicidad de opciones que la EPSS tendría en ese contexto, el cumplimiento
de la orden dictada podría verse aplazado irrazonablemente, haciendo inane la
protección constitucional concedida.
5. En reiterada jurisprudencia, la
Corte ha reconocido en las facultades probatorias del juez de tutela un
instrumento de ineludible observancia para asegurar la efectividad de los
derechos fundamentales reclamados y para lograr que la decisión que sobre el
particular se adopte se ajuste a la realidad fáctica que sustenta la solicitud
del amparo[34].
6.
En ese contexto, considero inadecuado que no se haya realizado un esfuerzo
probatorio dirigido a obtener la respuesta de la entidad demandada, pese a que
esto habría permitido ordenar directamente la atención de la señora Garzón en
una determinada IPS, en lugar de someterla a las dilaciones que seguramente se
presentarán, mientras Humana Vivir EPSS decide si la atiende en i) una IPS
ubicada en Villavicencio, ii) en Yopal, iii) en una ciudad que esté ubicada en
una zona con altitud recomendable, según su prescripción médica, que además
esté cerca de su lugar de residencia, o iv) en un lugar lejano, asumiendo los
gastos de traslado y estadía.
7.
No significa esto que el juez constitucional tuviera la carga de suplir a la
EPSS, que era, evidentemente, la obligada a verificar si contaba dentro de su
red de prestadores con una IPS que le brindara a la señora Garzón el
tratamiento que requería, según las recomendaciones del médico tratante. Lo que
ocurre es que, tratándose de sujetos de especial protección constitucional como
la señora Garzón -quien tiene 67 años y, además, padece una enfermedad catastrófica-
la diligencia del juez de tutela en la ejecución de los actos que estén a su
alcance para establecer la verdad procesal resulta determinante para
materializar los fines del Estado Social de Derecho, sobre todo frente a
personas que, como la accionante, enfrentan situaciones que las hacen
especialmente vulnerables.
Estas observaciones fueron puestas en consideración de la Sala,
pero la mayoría tuvo otra percepción sobre la manera de resolver el caso objeto
de revisión. Por esa razón, aclaro mi voto en los términos indicados.
Fecha ut supra
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Folio 17 del cuaderno 1.
[2] Folio 26 del cuaderno 1.
[3] Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003.
[4] Corte Constitucional. Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992.
[5] Corte Constitucional. Sentencia T-736 de 2004.
[6] Ver, entre otras, las sentencias T-1081 del 2001, T-892 del 2005,
T-989 del 2005, T-004 del 2002.
[7] Sentencia T-501 de 2010.
[8] Constitución Política, Artículo 46 “El Estado, la sociedad y la
familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la
tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El
Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el
subsidio alimentario en caso de indigencia”
[9] Sentencia T-989 del 27 de septiembre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10] Sentencia T-540 del 18 de julio de 2002, MP.
Clara Inés Vargas Hernández.
[11] Sentencia T-801 de 1998.
[12] Artículo 48 de la Constitución Política: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (…)”
[13] Artículo 49 de la Constitución Política: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a
los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia
y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en
los términos y condiciones señalados en la ley (…)”
[14] Ver la sentencia T-760 de 2008.
[15] Este principio de integralidad, fue
consagrado por el legislador en el literal d) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, que al respecto señala: “INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien
contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus
contingencias amparadas por esta Ley”. Al mismo tiempo, en el numeral 3°
del artículo 153 de la citada norma, se estableció la “integralidad” como
“regla” del servicio público de salud, en el entendido de que “El Sistema
General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la
población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo
162 respecto del Plan Obligatorio de Salud”.
[16] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 2006
[17] Así, por ejemplo, en la
sentencia T-1080 de 2007 la Corte consideró que no obstante que no se había
aportado por la accionante una prescripción médica para la obtención de unos
zapatos ortopédicos que requería su hijo menor de edad, los antecedentes
conocidos por la EPS y el dictamen obtenido de medicina legal por el juez de instancia
constituyeron razón suficiente para ordenar el suministro del insumo
ortopédico.
[18] Sentencia T-662 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[19] Sentencia SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, T-237 de 2003 y T-324 de
2008.
[20] Ver sentencias T-783 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería ; T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[21] Ibíd.
[22] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T- 760 de 2008.
[23] Ver, entre otras, las sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088
de 1998 y T-428 de 1998.
[24] Sentencia T-880 de 2009.
[25] Sentencia T-586 de 2008.
[26] Ibíd.
[27] Entre otras Sentencias T-060 de 1997, T-829 de
1999, T-680 de 2004, T-170 de 2002 y T-380 de 2005.
[28] Sentencia T- 760 de 2008.
[29] Folios 9 al 12 del cuaderno 1.
[30]  Véanse sentencias T-197 de 2003, T-350 de 2003,
T-962 de 2005, T-975 de 2006, T-814 de 2006,  T-459 de 2007, T-760 de 2008, T-352 de 2010, T-389 de
2012 y T-769 de 2012, entre otras.
[31] Folios 2, 9 y 44  del Cuaderno 1.
[32] “ARTICULO 1o. CENTROS DE ATENCION. El
Plan de Beneficios DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD se prestará
en todos los municipios de la república de Colombia, por todas aquellas
instituciones y personas de carácter público, privado o de economía mixta,
catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud I.P.S. El plan obligatorio de salud responsabilidad de las
Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas I.P.S. con las que cada
E.P.S. establezca convenios de prestación de servicios de salud; o sin convenio
en cualquier I.P.S. en los casos especiales que considera el presente
reglamento”.
[33] Por su parte, el artículo 42 del Título II, –Cobertura del Plan
Obligatorio de Salud- del Acuerdo 029 de 2011, que sustituyó el Acuerdo 028
de 2011, proferido por la Comisión de Regulación en Salud, establece: “Transporte
o traslado de pacientes. El
Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado
entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio
nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la
oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que
requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio
geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el
concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la
normatividad vigente. Parágrafo. Si a criterio del médico tratante el paciente
puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso
necesario, también hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en
caso de ser remitido a atención domiciliaria”.
[34] Al respecto puede revisarse la sentencia T- 600 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao), que identifica la
oficiosidad del juez en materia probatoria un criterio determinante para lograr
la garantía efectiva de los derechos fundamentales del peticionario y explica
cómo la facultad de pedir informes al accionado, consagrada en el Decreto 2591
de 1991, y la consecuencia jurídica de la presunción de veracidad de los hechos
narrados por el accionante se sustentan en la necesidad de alcanzar dicho
propósito. También la sentencia T-108 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), que resalta la importancia de que la importancia de que las
autoridades judiciales se comprometan con la eficacia de los derechos
fundamentales, acudiendo al amplio margen de actividad probatoria que les
prodiga el legislador en aras de determinar la veracidad e integridad de la
información que fundamenta la solicitud de amparo.