T-500-17
Sentencia T-500/17
SOLICITUD DE
REPATRIACION DE CONCIUDADANOS COLOMBIANOS RECLUIDOS EN EL EXTERIOR-Caso en que
es negada repatriación por autoridades nacionales competentes, por no
existir un convenio bilateral con el país extranjero
EXEQUATUR-Concepto/EXEQUATUR-Trámite
Según la Real Academia Española, la palabra exequatur proviene
del latín exequātur “ejecútese”
y significa en derecho el “reconocimiento en un país de las sentencias dictadas por
tribunales de otro Estado”. En cuanto al trámite de exequatur (art.
517 C.P.P.), la solicitud “deberá ser tramitada ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores. Este remitirá el asunto a la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, la que decidirá sobre la ejecución de la sentencia
extranjera.
TRASLADO DE
PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA-Facultades discrecionales
DERECHO A LA
UNIDAD FAMILIAR DE LOS INTERNOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reiteración
de sentencia T-439/13
PERSONAS
CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Solicitud de repatriación de conciudadanos colombianos recluidos
en el extranjero y Convenios Bilaterales suscritos por Colombia
TRATADO DE
REPATRIACION DE PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Ámbito de
aplicación
DERECHO A LA
UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS CONDENAS EN EL EXTERIOR E INTERES SUPERIOR DEL
MENOR-Orden a la Comisión Intersectorial para el Estudio de las
Solicitudes de Repatriación de Presos, proferir una nueva recomendación sobre
solicitud de repatriación de ciudadano al Ministro de Justicia y del Derecho
Referencia: Expediente No. T- 6.080.803
Acción de tutela instaurada por la Defensoría del Pueblo, actuando en
representación del ciudadano
Iván Darío Gutiérrez Rojas y
de sus hijos menores de edad, en contra de la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de
Repatriación de Presos, el Ministerio de Justicia y del Derecho,
el Consulado de Colombia en Hong Kong, el Ministerio de Relaciones Exteriores,
el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Defensoría
Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria y la Oficina de Asuntos
Internacionales de la Defensoría del Pueblo.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así
como en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02
de 2015 -Reglamento de la Corte Constitucional-, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido en única instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
D. C., el 21 de febrero de 2017, el cual resolvió declarar improcedente la
acción de tutela instaurada por la Defensoría del Pueblo, actuando en representación[1] del ciudadano Iván Darío Gutiérrez Rojas y sus hijos, contra la Comisión Intersectorial para el Estudio de las
Solicitudes de Repatriación de Presos; el Ministerio de Justicia y del Derecho; el
Consulado de Colombia en Hong Kong; el Ministerio de Relaciones Exteriores; el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); la Defensoría Delegada
para la Política Criminal y Penitenciaria y la Oficina de Asuntos
Internacionales de la Defensoría del Pueblo, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al
interés superior del menor y de petición.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión mediante Auto del diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete
(2017), proferido por la Sala de Selección Número Cuatro, integrada por la
Magistrada María Victoria Calle Correa y el Magistrado Alberto Rojas Ríos.
I.
ANTECEDENTES
1.    HECHOS
1)    El señor Iván Darío Gutiérrez Rojas, ciudadano
colombiano, de 46 años de edad, fue condenado el 18 de marzo de 2013, por el
Alto Tribunal de la Región Administrativa Especial de Hong Kong -en adelante
“RAEHK”-, a una pena de 14 años de prisión por el cargo único de “tráfico en
droga peligrosa” al portar 600 gramos de cocaína al llegar al aeropuerto
internacional de Hong Kong, Chek Lap Kok.
2)    El 28 de noviembre de 2013, el accionante
elevó solicitud de traslado a Colombia ante la autoridad competente en Hong
Kong. Acto seguido, el Señor Charles Leung, Secretario de Seguridad de la
RAEHK, luego de verificar la procedencia de la petición, impartió visto bueno y
remitió la solicitud de traslado al Consulado de Colombia en Hong Kong. Además,
adjuntó los documentos que establecen los requisitos y condiciones por la RAEHK
para la procedencia de la repatriación del connacional.
3)    Por medio de la “Circular CHK 520/014
para los colombianos condenados en Hong Kong” del 20 de noviembre de 2014,
el Consulado de Colombia le comunicó al actor que, de acuerdo con los
lineamientos establecidos por la Comisión Intersectorial para el Estudio de las
Solicitudes de Repatriación de Presos, el traslado de connacionales solo sería
procedente por estrictas razones humanitarias, cuando no exista convenio bilateral.
Dichas razones incluyen: (i) enfermedad grave del interno o de los padres,
hijos, esposa o compañera permanente debidamente certificada; (ii) edad
avanzada (a partir de los 65 años de edad) y; (iii)  estado de invalidez del
interno debidamente certificado[2].
4)    Mediante Resolución 607 del 12 de agosto de
2015, el Ministerio de Justicia y del Derecho resolvió negar 27 traslados
solicitados por ciudadanos colombianos, entre ellos el accionante. Esto, en
razón a “la inexistencia de Instrumento Bilateral de traslado de personas
condenadas entre la Republica de Colombia y la Región Administrativa Especial
de Hong Kong”, ya que el señor Gutiérrez Rojas no se encuentra cobijado por
alguna razón humanitaria, de acuerdo con la recomendación realizada el día 29
de mayo del 2015, por la Comisión Intersectorial para el Estudio de las
Solicitudes de Repatriación de Presos al Ministro de Justicia y del Derecho.
5)    Mediante escrito del 15 de agosto de 2015,
el actor presentó una serie de denuncias ante el Consulado de Colombia en Hong
Kong y el Secretario de Seguridad de la RAEHK, respecto de las condiciones en
las que se encuentra cumpliendo su condena. Destaca la existencia de: i) actos
de sabotaje y contaminación de alimentos[3],
ii) tratos denigrantes por parte de los guardias de seguridad con los
connacionales e hispanohablantes, iii) deficiente atención en salud, iv)
riesgos a su integridad física por ser colombiano, entre otras.
6)    La decisión del 12 de agosto de 2015, fue
comunicada al actor por la Cónsul de Colombia en Hong Kong el 20 de agosto del
mismo año, informándole que contra dicho acto procedía recurso de reposición.
El 3 de septiembre del mismo año, interpuso el mencionado recurso para
terminar de cumplir su condena en Colombia. Agregó que debe aplicarse el principio
internacional de reciprocidad en virtud de la aprobación que otorgó la RAEHK en
su caso.
7)    El 22 de octubre de 2015, el Ministerio de
Justicia y del Derecho profirió Resolución No. 831 en la que confirmó el acto
recurrido puesto que incumple con los requisitos “humanitarios” fijados para la
procedencia del traslado. Asimismo afirmó que: “…si bien el Gobierno
Hongkonés autorizó la entrega del accionante, por sí sola esta disposición no
tiene aplicación en la República de Colombia, toda vez que no hace parte del
ordenamiento jurídico de este país ni tampoco fue acordada por el Estado
Colombiano, por tanto no resulta vinculante para este país”. Dicho acto fue
notificado al señor Gutiérrez Rojas el 4 de noviembre de 2015.
8)     El 28 de diciembre de 2015, el actor
solicitó que se remitiera su solicitud realizada ante el Consulado de Colombia
en Hong Kong al Ministro de Justicia y del Derecho para que conociera de la
denuncia y declaración hecha el día 15 de agosto de 2015[4]. El 7 de
enero del año 2016, se le informó que “no ha recibido el oficio a que se
hace referencia”, acto seguido, le fue enviada la petición al Ministerio de
Relaciones Exteriores para que diera contestación a lo demandado por el actor.
Además, le comunicaron que entre la República de Colombia y la República
Popular de China se están realizando acercamientos tendientes a negociar y
acordar un Tratado de Personas Condenadas.
9)  El 27 de marzo de 2016, el accionante elevó una nueva
petición ante el Ministerio de Justicia y del Derecho en la que solicitó su
repatriación a la República de Colombia; el Gobierno Hongkonés nuevamente
emitió decisión favorable, adjuntando requisitos y procedimiento a realizar.
10)    Mediante Resolución No. 0566 del 12 de
agosto de 2016, el Ministerio accionado resolvió negar la nueva solicitud de
acuerdo a la recomendación realizada por la Comisión Intersectorial para el
Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, por cuanto no se invocó
algún criterio humanitario dispuesto para el traslado de condenados cuando no
exista un convenio bilateral.
11)    La anterior decisión le fue notificada al
accionante el 29 de agosto del mismo año, sin embargo, no se presentó recurso
de reposición, pese a que el
señor Gutiérrez Rojas solicitó, en la misma fecha, a la Defensoría del Pueblo: “…actuar
en mi nombre, representación, defensa de mis derechos fundamentales y en virtud
de la función específica de la Defensoría del Pueblo presentar recurso de
reposición en contra del acto administrativo resolución número 0566 del 12 de
agosto del 2016”[5].
12)    En el escrito de tutela se resalta la
presunta vulneración a la unidad familiar y al interés superior de dos menores
de edad, “pues mi compañera permanente e hijos menores de edad además de
padecer la circunstancia de no poder siquiera visitarme, afecta el interés
superior de mi hijo Juan Ángel Gutiérrez Murcia de 6 años de edad y de mi hija
Diana Oliva Gutiérrez Díaz de 15 años de edad”.
2. PRETENSIONES
Con fundamento en la negativa a sus solicitudes de
traslado a su país de origen emitidas por el Ministerio de Justicia y del
Derecho mediante resoluciones número 0607[6]
y 0566[7]
de 12 de agosto de 2015 y 12 de agosto de 2016, el accionante solicitó al
Defensor del Pueblo, que sea interpuesta acción de tutela en su nombre y el de
sus hijos, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida
digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al interés superior del menor y
de petición.
En el escrito de tutela se formulan las siguientes
pretensiones:
·
Que se ordene a la
Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de
Presos y al Ministerio de Justicia y del Derecho, que dentro del plazo que fije
el juez constitucional, inicie el proceso de repatriación.
·
Que se ordene a la
Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de
Presos, redefinir las razones por las cuales procede el traslado de colombianos
privados de la libertad en el extranjero con los que el Estado Colombiano no
tiene convenio.
3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y
VINCULADAS
Entidades accionadas:
Tras haber sido admitida la acción de
tutela, el magistrado sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá D.C., notificó la acción de tutela de la referencia y ordenó a las
entidades accionadas pronunciarse sobre los hechos contenidos en el escrito de
tutela, en el siguiente orden:
3.1. El Jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales
del Ministerio de Justicia y del Derecho[8] relató el
procedimiento surtido respecto de la solicitud de repatriación del accionante
en el cual se le dio respuesta a cada una de las peticiones por este elevadas.
Además, precisó diferentes fundamentos respecto del trámite de repatriación en
el cual agregó que “la decisión del traslado es discrecional, soberana y
potestativa tanto del Estado Receptor como del Estado Trasladante”. Por lo
anterior, consideró que se le ha respetado el debido proceso por cuanto se
actuó de acuerdo con los lineamientos legales vigentes en la materia.
Advirtió que la situación familiar del
accionante era desconocida por la entidad hasta la interposición de la acción
de tutela referencia:
“…y, pese a ello, el señor Gutiérrez Rojas nunca
interpuso la existencia de alguno de dichos criterios humanitarios, al punto
que solo hasta la interposición de la presente acción de tutela, este
Ministerio conoció la existencia de los hijos del accionante” (…) “este
Ministerio considera que improcedente -sic- los amparos solicitados a los derechos de
unidad familiar, interés superior de los niños en conexidad con la vida digna
ya que solo hasta la interposición de la presente acción de tutela, este
Ministerio conoce de la existencia de los hijos del accionante, en virtud de
los registros civiles aportados. Situación que no había sido conocida por
este Ministerio con anterioridad. Más aún por cuanto esta Cartera no ha
vulnerado los derechos de aquellos sino únicamente ha dado el trámite a la
solicitud de traslado del connacional de conformidad con la normatividad
existente y los documentos aportados por aquel”[9].
En consecuencia, instó a que se le
desvincule de la presente acción constitucional, en razón a que su actuación ha
sido acorde a sus funciones y que no es posible acceder a las pretensiones del
accionante al buscar que se le conceda la repatriación por vía de tutela, “desconociendo
los procedimientos y requisitos previstos para el trámite de traslado de
personas condenadas”[10].
Entidades vinculadas:
Mediante el mismo Auto de admisión de 8 de
febrero de 2017, el magistrado sustanciador de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá D.C., decidió vincular oficiosamente al Consulado de
Colombia en Hong Kong, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a la Defensoría Delegada Para la
Política Criminal y Penitenciaria y a la Oficina de Asuntos Internacionales de
la Defensoría del Pueblo, quienes se pronunciaron de la siguiente manera:
3.2. La Directora (E) de Asuntos Migratorios, Consulares
y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores en su
respuesta a la acción indicó que, “a través del Consulado de Colombia en
Hong Kong y el Grupo interno de Trabajo de Asistencia a Connacionales, ha
brindado acompañamiento constante, en el marco de sus funciones, al connacional
IVAN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS”[11].
Además, relacionó las solicitudes enviadas
por el accionante y cada una de sus actuaciones dentro del intercambio de
comunicaciones entre el connacional y todas las entidades con las cuales tuvo
contacto durante su petición de traslado como lo fueron: el Ministerio de
Justicia y del Derecho, “UNASUR”, la Representante a la Cámara de Colombianos
en el Exterior por el Movimiento Político MIRA, entre otros[12].
Precisó que entre Colombia y Hong Kong “no
existe Tratado para el Traslado de Personas Condenadas, por lo cual, para que
el connacional privado de la libertad que cumpla con los criterios de razones
humanitarias estipulados en la Comisión Intersectorial Para el Estudio de
Solicitudes de Repatriación de Presos”, deberá acreditar: (i) la enfermedad
grave del interno o de los padres, hijos, esposa o compañera permanente; (ii)
edad avanzada (a partir de los 65 años de edad) y; (iii)  estado de invalidez
del interno debidamente certificado[13].
Por último, aseveró no ser la autoridad
encargada del traslado de personas sentenciadas fuera del país, lo que
constituye falta de legitimación en la causa por pasiva[14].
3.3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
–INPEC- en su respuesta hace una breve descripción acerca de las funciones
de dicha entidad, citando el artículo 14 de la Ley 65 de 1993[15], que
establece “Contenido
de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Corresponde al Gobierno Nacional por
conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecución de
la pena privativa de la libertad impuesta a través de una sentencia penal
condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento, del mecanismo de
seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado”[16] (subrayado fuera del texto), en
consecuencia, advirtió que dicha entidad no ha vulnerado
los derechos fundamentales del actor por cuanto la competencia para desatar el
conflicto objeto de la acción radica en el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de
Presos del Ministerio de Justicia y del Derecho, y del Ministerio de Justicia y
del Derecho.
3.4. El Defensor Delegado para la Política Criminal y
Penitenciaria expresó que las solicitudes de repatriación que elevó el
accionante fueron negadas, pero la Defensoría del Pueblo a petición del
interesado el 16 de febrero de 2016 exhortó al Ministerio de Justicia y del
Derecho a reexaminar el tema desde tres perspectivas puntuales: “i)
Considerar la ampliación de las causales de repatriación por razones
humanitarias cuando haya ausencia de un tratado internacional sobre la materia;
ii) analizar en cada caso particular los ofrecimientos de repatriación
de colombianos que hagan países extranjeros; iii) en defecto de tratado internacional
de repatriación de condenados y de razones humanitarias considerar la
aplicación del principio de reciprocidad[17]. Sin embargo,
estas observaciones resultaron infructuosas.
Además, fijó la posición de la entidad respecto
al traslado de connacionales recluidos en países extranjeros, en la cual
manifestó que los requisitos y trámites exigidos para tal fin resultan
numerosos y al mismo tiempo gravosos para quienes lo solicitan, motivo por el
cual, recomienda que exista una revisión de los mismos con el fin de
flexibilizar su aplicación.
3.5. La Oficina de Asuntos Internacionales de la
Defensoría del Pueblo  afirmó que el accionante el
24 de febrero de 2016 envió un correo electrónico a dicha entidad “en el
cual solicitó asignación de un Defensor Público para que se coadyuve recurso de
reposición en contra del acto administrativo que negó su repatriación
humanitaria emitido por el Ministerio de Justicia y del derecho”[18].
Además, resumió las demás actuaciones de la entidad respecto a las
peticiones elevadas por el condenado colombiano.
4. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
4.1.
Sentencia de
Primera y Única Instancia
Mediante proveído del veintiuno (21) de febrero de dos
mil diecisiete (2017), la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró
improcedente el amparo de los derechos invocados por el accionante en
consideración al incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela, pues el señor Iván
Darío Gutiérrez Rojas no interpuso recurso de reposición contra la Resolución
566 del 12 de agosto de 2016. Además contaba con el medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho ante un juez contencioso administrativo con el
fin de controvertir el acto administrativo referenciado, en el que cuenta con
la posibilidad de “solicitar la adopción de medidas cautelares conforme con
los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011-Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-…”.
En el mismo sentido, el a quo manifestó que el
actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable,  “en razón a
que hasta el momento que se le descorrió el traslado al Ministerio de Justicia
y del Derecho, éste no tenía conocimiento de la existencia de los hijos del
accionante… lo cual permite colegir que lo referente al tema de la unidad
familiar no ha sido invocado como sustento de la repatriación que reclama”[19],
por otra parte, señaló que la Defensoría del Pueblo no recurrió el acto
administrativo alegando que carece de competencia funcional para hacerlo, toda
vez que le corresponde al Consulado realizar tales labores. Por último, agregó
que nada le impide al accionante presentar nuevamente la solicitud de
repatriación debidamente asesorado por el Consulado Colombiano[20].
5.
PRUEBAS QUE
OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE
·
Copia del pasaporte de
Iván Darío Gutiérrez Rojas (cuaderno I f.42).
·
Copia del Registro
Civil de Nacimiento del menor Juan Ángel Gutiérrez Murcia, en el cual consta
que el accionante es su padre, y  que nació el día 10 de julio de 2010
(cuaderno I. f.118).
·
Copia del Registro
Civil de Nacimiento de la menor Diana Oliva Gutiérrez Díaz, en el cual consta
que Iván Darío Gutiérrez Rojas es su padre y que nació el día 21 de enero de
2001 (cuaderno I. f.120).
·
Copia de la solicitud
de Traslado a Colombia (cuaderno I f.54-58).
·
Copia de respuesta de
la RAEHK a la solicitud de traslado (cuaderno I f.43-51).
·
Copia de la “Circular
para los Colombianos Condenados en Hong Kong del Consulado General de Colombia
en Hong Kong” (cuaderno I f.51).
·
Copia de la Resolución
No. 0607 del 12 de agosto de 2015 por la cual se deciden las solicitudes de
Traslado a Colombia (cuaderno I f. 52-53).
·
Copia de las denuncias
realizadas ante el Consulado de Colombia en Hong Kong, de fecha 15 de agosto de
2015 (cuaderno I f.59-66).
·
Copia de la Resolución
No. 0831 del 22 de octubre de 2015, por la cual se decidió el recurso de
reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución No. 0607
(cuaderno I f.66-69).
·
Copia de la solicitud
de Traslado a Colombia con fecha de 27 de marzo de 2016 (cuaderno I f.92-98).
·
Copia de la Resolución
No. 0566 del 12 de agosto de 2016 por la cual se decide la solicitud traslado
del 27 de marzo del mismo año (cuaderno I f.102-103).
·
Copia del Decreto 4328
de 2011 que creó la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes
de Repatriación de Presos (cuaderno II f. 72).
6.
ESCRITO ALLEGADO
POR FRANCY JOHANNA MURCIA
Mediante escrito radicado en la Secretaría General de
la Corporación el 28 de junio de 2017, recibido por el despacho sustanciador el
29 de junio de 2017, la señora Francy Johanna Murcia relata[21] ciertos
hechos a raíz de la ausencia de su compañero permanente, Iván Darío Gutiérrez
Rojas:
“Iván Darío se fue en el año 2012 y desde
ese mismo instante la vida se tornó muy difícil para mi hijo y para mí,
vivíamos en la casa de mi suegro y él tomó la decisión de venderla por lo que
me vi forzada a trabajar en lo que me saliera (siempre buscando que fuera algo
digno y que no tuviera nada que ver con cosas ilegales ni deshonrosas) para
poder pagar una pequeña habitación…” (…)
“…conseguí trabajo en un restaurante de
comida árabe en el barrio minuto de Dios en el turno de la noche el cual
terminaba muy tarde en especial los fines de semana, la esposa del que era mi
jefe en ese momento me hacía el favor de cuidar a mi hijo mientras yo trabajaba
pero ella no podía todo el tiempo, aparte de eso mi angelito usa inhalador y me
le estaba haciendo daño el frio de la noche, así que mi mamá al ver esto me
ofreció su ayuda para que fuera a vivir con ella (…)
“… al verme sin trabajo tomé la decisión de
viajar para Aruba (que es donde me encuentro actualmente) en busca de nuevas y
mejores oportunidades económicas. Fue muy difícil tener que viajar sola sin mi
bebé teniendo que dejarlo al cuidado de mi mama. (…) Desde la partida de Iván
Darío siempre he estado orando a Dios y conservando la esperanza que regrese
pronto porque sus hijos y yo lo necesitamos tener cerca para volver a ser una
familia, sé que tenemos que empezar de nuevo pero juntos lo haremos posible. Me
duele mucho ver a Iván como sufre lejos de nosotros y ver como sus hijos sufren
por su ausencia…”[22].
II. CONSIDERACIONES
1. COMPETENCIA
Es competente la Sala Octava de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 86 y 241,
numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los Artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. PROBLEMA JURÍDICO
En el presente caso el accionante –ciudadano
colombiano privado de la libertad en la cárcel Shek Pik de la Región
Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China-, por
intermedio de la Defensoría del Pueblo, demanda su repatriación que ha sido
autorizada por las autoridades de dicha Región Administrativa Especial. Sin
embargo, el Consulado de Colombia en Hong Kong y el Ministerio de Justicia y
del Derecho negaron su traslado a Colombia, como quiera que no existe un
convenio bilateral con dicho país. Además, señalan que Iván Darío Gutiérrez
Rojas no cumple con las razones humanitarias de repatriación, establecidas por
la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación
de Presos que aplican para aquellos países con los cuales no existe tratado
internacional.
Después de elevar diversas peticiones ante autoridades
nacionales y extranjeras tendientes a lograr su repatriación, el ciudadano
privado de la libertad -accionante- solicitó, en su nombre y en representación
de sus hijos, la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la
unidad familiar, al debido proceso, al interés superior del menor y de petición
mediante acción de tutela.
El juez de única instancia, al decidir el amparo de la
referencia, consideró su improcedencia, toda vez que el actor cuenta con otros
mecanismos de defensa judicial para restablecer sus derechos. Según el a quo,
no se cumple con la subsidiariedad al observarse que no interpuso recurso de
reposición contra el último acto administrativo que negó su repatriación. En
adición, porque actualmente cuenta con otro medio de control como la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
En ese sentido, en aras de solucionar la controversia
objeto de revisión, le corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional solucionar dos problemas jurídicos interdependientes: (i)
formal, relacionado con un análisis de procedibilidad de la acción de tutela,
ante la existencia de presuntos defectos en la residualidad y subsidiariedad
del recurso de amparo, detectados por el juez de única instancia; y (ii)
de fondo, determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la
vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al interés superior del
menor y de petición de Iván Darío Gutiérrez Rojas y sus hijos, por cuenta de
haberle sido negada su repatriación a Colombia por las autoridades nacionales
competentes, pese a la autorización dada para su traslado por la Región
Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China.
Con el fin de responder los anteriores interrogantes,
la Sala Octava de Revisión se pronunciará sobre los siguientes ejes temáticos: (i)
la ejecución de las sentencias extranjeras en Colombia; (ii) las facultades discrecionales  en el
traslado de personas privadas de la libertad en el derecho interno colombiano; (iii)
el derecho fundamental a la unidad familiar y el interés superior del menor; (iv) la procedencia de solicitudes de repatriación de
conciudadanos colombianos recluidos en el exterior y los convenios bilaterales
suscritos por Colombia sobre la materia; para finalmente, (v) resolver
el caso concreto.
3.
LA EJECUCIÓN DE
LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS EN COLOMBIA
Al estar relacionada la controversia que ocupa la
atención de la Sala con una solicitud de repatriación formulada por un
ciudadano colombiano, condenado mediante sentencia judicial extranjera, resulta
relevante abordar la figura del exequatur, es decir, la posibilidad
jurídica de ejecutar esa decisión judicial en Colombia.
En principio, los Estados ejercen su soberanía dentro
del ámbito de su territorio y debido a los principios de autodeterminación e
independencia, la sentencia dictada en un Estado extranjero no puede tener
efectos fuera de los límites del Estado en el cual se dictó, pues la misma es
una expresión de la soberanía, en razón a ello, ésta solamente puede tener
autoridad o trascendencia dentro del ámbito territorial del Estado.
No obstante, con la aparición del derecho
internacional, la teoría del Estado ha mutado permitiendo que una sentencia
extranjera pueda tener eficacia en un territorio distinto al del Estado en que
fue proferida. En los países existen diferentes sistemas (más o menos
flexibles) que hacen posible la eficacia de las sentencias foráneas dentro del
ámbito territorial de otro Estado.
Así, algunos sistemas jurídicos no imponen requisitos
especiales salvo que se haya dictado por la autoridad competente y haya
cumplido con las formalidades procesales en su país de origen. Este método se
contrapone al que niega totalmente la aplicabilidad de las sentencias
extranjeras. En el medio, se encuentra un sistema mixto (como el colombiano),
el cual exige una declaración de autoridad en el país receptor para otorgar
eficacia a una sentencia extranjera. Dicha declaración se logra mediante el exequatur,
que también recibe en la doctrina el nombre de juicio de deliberación, de
reconocimiento o de homologación.
Según la Real Academia Española, la palabra exequatur
proviene del latín exequātur “ejecútese” y significa en derecho
el “reconocimiento en un país de las sentencias dictadas por tribunales de
otro Estado”.
El profesor Guzmán Latorre explica que el exequatur
“es el acto que recayendo sobre la propia sentencia extranjera, inviste a ésta,
tal como ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de
los jueces nacionales sin necesidad de entrar a la revisión del juicio”[23].
En ese entendido, el fenómeno aludido pretende que la sentencia extranjera sea
eficaz en un Estado distinto del que fue proferida en la medida que el
ordenamiento jurídico interno le da fuerza obligatoria.
En el sistema jurídico colombiano, el Código Penal
(C.P.) y de Procedimiento Penal (C.P.P. Ley 906 de 2004) regula lo referente a
las sentencias extranjeras de carácter penal que pretendan ejecutarse en la
República de Colombia.
En efecto, el artículo 16 del estatuto penal se
refiere a la aplicación de la ley penal en el espacio, concretamente describe
el principio de extraterritorial de la jurisdicción penal colombiana[24].
Con este concepto, se consagra excepcionalmente, por una parte, la
circunstancia que permite al Estado colombiano imponer sus leyes a sujetos
pasivos que no se encuentran dentro del territorio y, por otra, obliga al mismo
Estado a aceptar que, en ciertos casos, se apliquen las leyes
extraterritoriales de naciones extranjeras a personas que se encuentran u
ocurren dentro de su territorio.
Por su parte, el artículo 515 del C.P.P. (art. 495 de
la Ley 600 de 2000) señala que, “las
sentencias penales proferidas por autoridades de otros países contra
extranjeros o nacionales colombianos podrán ejecutarse en Colombia a petición
formal de las respectivas autoridades extranjeras, formulada por la vía
diplomática”.
En tal virtud, para que una sentencia proferida en el
extranjero pueda ser ejecutada en nuestro país deben cumplirse como mínimo los
siguientes requisitos legales:
“Artículo 516. (...)
1. Que no se oponga a los Tratados Internacionales
suscritos por Colombia, o a la Constitución Política o a las leyes de la
República.
2. Que la sentencia se encuentre en firme de
conformidad con las disposiciones del país extranjero.
3. Que en Colombia no se haya formulado acusación, ni
sentencia ejecutoriada de los jueces nacionales, sobre los mismos hechos, salvo
lo previsto en el numeral 1 del artículo 16 del Código Penal.
4. Que a falta de tratados públicos, el Estado
requirente ofrezca reciprocidad en casos análogos”.
En cuanto al trámite de exequatur (art. 517
C.P.P.), la solicitud “deberá ser tramitada ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores. Este remitirá el asunto a la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, la que decidirá sobre la ejecución de la sentencia extranjera.
No se hará nuevo juzgamiento en Colombia, excepto lo
dispuesto en el artículo 16 del Código Penal”.
En esos precisos términos se ha pronunciado la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que “se
desprende del citado precepto que en Colombia podrán ejecutarse providencias
penales dictadas en el extranjero, siempre que se trate de (i) sentencias
dictadas contra extranjeros o nacionales colombianos; (ii) la petición formal
sea presentada por la autoridad extranjera y; (iii) la solicitud se formule por
la vía diplomática (…) Sólo a partir de la petición formal que los
representantes de la otra nación presenten ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, podría iniciarse un procedimiento mixto, inicialmente
administrativo y luego judicial”[25].
La Sala Segunda de Revisión ha indicado al respecto
que “las sentencias
dictadas por los jueces y tribunales extranjeros pueden ser ejecutadas en
Colombia, siempre que de acuerdo con las formalidades de la ley procesal se
tramite el correspondiente exequátur. Aun cuando bien puede el legislador darle
eficacia a una sentencia de un país extranjero, sin necesidad de exequátur. La
sentencia constitutiva del exequátur, es decir, de la autorización judicial
para darle efecto jurídico y asegurar el efectivo cumplimiento de las referidas
sentencias, es resultado de un proceso judicial dentro del cual deben
observarse las reglas propias del debido proceso desarrolladas por el
legislador con arreglo al marco normativo superior que comprenden básicamente
las siguientes fases: demanda en forma; admisión y traslado al demandado y
demás intervinientes, contestación de la demanda, probatoria, de alegaciones y
decisoria”[26].
También
la Sala Plena ha ahondado en cuanto a la finalidad de este procedimiento de
homologación. Al momento de ejercer el control previo y automático de
constitucionalidad sobre el Tratado suscrito entre Colombia y Venezuela en
materia de traslado de personas condenadas (Ley 250 de 1995), señaló lo
siguiente:
“El exequátur es un mecanismo para la
incorporación y ejecución de una sentencia extranjera en el territorio
colombiano, todo dentro de la filosofía que impone la Cooperación de los
diversos países en la lucha contra el delito, y de la vigencia del derecho
interno en favor de todas las personas, principalmente en lo que hace a la
inderogabilidad de los Derechos Constitucionales Fundamentales. El exequátur
busca entonces proteger los derechos del condenado, por lo cual es un trámite
de gran importancia en determinados caso. Sin embargo, su exclusión por el
tratado no implica vicio de inconstitucionalidad, no sólo por cuanto el
exequátur es un instituto de naturaleza legal y no constitucional sino, además,
porque el tratado establece garantías a los derechos del condenado y reposa en
la voluntariedad misma de los traslados. En tales condiciones, si es el propio
condenado quien solicita o acepta su traslado al Estado receptor, la Corte
considera que es un mecanismo razonable suprimir el trámite del exequátur a fin
de dinamizar los procesos mismos de repatriación, objetivo mismo del tratado”[27].
4.    LAS FACULTADES DISCRECIONALES EN EL
TRASLADO DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
Esta Corporación ha analizado en diversas oportunidades el
ejercicio de  facultades discrecionales que disponen algunas autoridades
públicas para el correcto funcionamiento del servicio. Como quiera que el caso sub
examine involucra el ejercicio de una competencia discrecional que recae en
la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación
de Presos -accionada-, la Sala Octava de Revisión reiterará las reglas
jurisprudenciales aplicables al uso de facultades discrecionales en el traslado
interno de personas privadas de la libertad:
El Código Penitenciario y Carcelario colombiano,
contenido en la Ley 65 de 1993, modificado parcialmente por la Ley 1709 de
2014, regula el traslado de personas privadas de la libertad y establece que la
Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-,
señalará la penitenciaria o establecimiento de rehabilitación donde el
condenado o sindicado deberá cumplir la pena o medida de seguridad.
A su turno, el artículo 73 del régimen penitenciario y
carcelario señala expresamente que compete a dicha Dirección disponer sobre el
traslado de las personas privadas de la libertad, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 73. TRASLADO DE INTERNOS. Corresponde a la
Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del
traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión
propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”.
Además, en el artículo 75 de la Ley 65 de 1993,
modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, se detalla el ejercicio
de la facultad discrecional antedicha. En efecto, la Dirección del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- puede realizar traslados de
internos a solicitud de: i) el Director del respectivo establecimiento; ii)
el funcionario de conocimiento; iii) el interno o su defensor; iv)
la Defensoría del Pueblo a través de sus delegados; v) la Procuraduría
General de la Nación por medio de sus delegados y; vi) los familiares de
los internos dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad,
según las siguientes causales de traslado:
“ARTÍCULO 53. Modifícase el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así:
Artículo 75. Causales de traslado. Son causales del traslado, además de las consagradas
en el Código de Procedimiento Penal, las siguientes:
1. Cuando así lo requiera el estado de salud del
interno, debidamente comprobado por el médico legista.
2. Cuando sea necesario por razones de orden interno
del establecimiento.
3. Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como
estímulo a la buena conducta del interno.
4. Cuando sea necesario para descongestionar el
establecimiento.
5. Cuando sea necesario por razones de seguridad del
interno o de los otros internos.
PARÁGRAFO 1o. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento
indicará el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno.
PARÁGRAFO 2o. Hecha la solicitud de traslado, el Director del Inpec resolverá
teniendo en cuenta la disponibilidad de cupos y las condiciones de seguridad
del establecimiento; y procurará que sea cercano al entorno familiar del
condenado.
PARÁGRAFO 3o. La Dirección del Establecimiento Penitenciario informará de manera
inmediata sobre la solicitud del traslado al familiar más cercano que el
recluso hubiere designado o del que se tenga noticia”.
En adición, al momento de valorar la solicitud de
traslado, el INPEC debe estudiar la cartilla biográfica, en la cual debe estar
contenido el tiempo de trabajo, estudio, enseñanza, la calificación de
disciplina, el estado de
salud, otros traslados y toda aquella información que sea necesaria para
asegurar el proceso de resocialización de la persona privada de la libertad. (Art. 54, L.1709/14). Para efectos del traslado, el
INPEC debe integrar una junta asesora que formulará recomendaciones de
traslados, de acuerdo a todos los aspectos socio jurídicos y de seguridad de
los internos (Art. 78, L.65/93).
No obstante lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que la Dirección del INPEC, al momento de
conceder o negar el traslado de reclusos, no ostenta una facultad discrecional
absoluta sino reglada. Así, ha sido reiterado por la Corte en las Sentencias
C-394 de 1995, T-1168 de 2003, T-705 de 2009, T-428 de 2014, T-002 de 2014,
T-127 de 2015, T-153 de 2017, entre otras.
En la Sentencia T-1168 de 2003, por ejemplo, la Corte
indicó lo siguiente:
“…Así las cosas, si bien la facultad de trasladar a
los internos es de carácter discrecional, la discrecionalidad aludida no es
absoluta pues, tal como lo manifestó esta Corporación en la Sentencia C-394 de
1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se trata de “un ejercicio razonable de la
misión administrativa del Director del INPEC. Como es lógico, el INPEC debe
garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos […]”. Esa
razonabilidad implica, desde luego, un juicio de ponderación y una ausencia de
arbitrariedad, de donde, como lo aclaró la Corte en la sentencia citada, los
traslados de los internos “deberán ajustarse a los límites establecidos en el
artículo 36 del Código Contencioso Administrativo[28], para el
ejercicio de atribuciones discrecionales”.
La Sentencia T-705 de 2009, reiteró nuevamente la
Sentencia C-394 de 1995 y expuso que “…el INPEC es el instituto al
que se le ha encomendado la administración carcelaria y que, en tal virtud,
legalmente le corresponde escoger un establecimiento que ofrezca adecuadas
medidas de seguridad, para proteger a los internos y a la sociedad, debiendo
resolver las ubicaciones en prisiones acordes con la naturaleza del delito o
delitos cometidos y la pena impuesta, sin que lo anterior se entienda como una
discrecionalidad radical, sino tan sólo de un margen razonable de acción,
precisamente para que se cumplan la ley y la sentencia”.
En complemento de lo anterior, la Corte
consideró en la Sentencia T-511 de 2009 “que el juez constitucional está
facultado para evaluar la medida adoptada por la autoridad competente
únicamente en aquellos casos en los que se trata de una decisión arbitraria,
pues si la medida es razonable y proporcionada no puede sustituir la decisión
discrecional de la autoridad carcelaria a quien la ley le otorga la facultad
para evaluar las condiciones y circunstancias de seguridad, disciplina, orden e
higiene en cada establecimiento penitenciario y carcelario”[29].
La Sentencia SU-917 de 2010, reafirmó que la facultad
discrecional no puede ser absoluta y, por lo mismo, deben motivarse los actos
administrativos que impliquen esta libertad:
“La discrecionalidad que excepcionalmente otorga la
ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la
arbitrariedad y el capricho del funcionario. La discrecionalidad relativa
atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos actos, aún cuando no libera
al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y
legales que rigen la función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad de
actos por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 84
del CCA.
(…)
El deber de motivación de los actos administrativos
que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de
Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las
actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar
con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y
defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades
judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a
la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las
razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas
razones son justificadas constitucional y legalmente”.
En ese mismo sentido, se pronunció la Sala Quinta de
Revisión en la Sentencia T-319 de 2011, al establecer que el INPEC:
“(…) goza de discrecionalidad para decidir los
traslados de los internos, siempre que no se pierdan de vista los fines de la
norma y la proporcionalidad que debe existir entre el motivo o causa del
traslado y la decisión de llevarlo a cabo, pues como es lógico dicho instituto
debe garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos carcelarios y
por ello debe adoptar discrecionalmente las medidas que juzgue pertinentes con
tal finalidad, situación que impide en principio que el juez de tutela tome
partido a favor de una opción como sería la de traslado de un preso, sin que
ello signifique que no pueda intervenir para que sean tenidos en cuenta
determinados derechos fundamentales omitidos en el estudio de una petición de
traslado”
Recientemente, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional señaló que: “…El INPEC cuenta con la facultad de decidir acerca de
los traslados de los internos entre los diferentes establecimientos
carcelarios, atendiendo a criterios de seguridad, salubridad y dignidad humana.
Sin embargo, dicha facultad es de carácter relativo y, por ende, las decisiones
de traslado deben guardar proporcionalidad entre el estudio de la solicitud y
la decisión y, bajo ningún motivo pueden transgredir garantías fundamentales,
pues, de lo contrario, es procedente la intervención del juez de tutela en aras
de restablecer los derechos conculcados por la autoridad carcelaria”[30].
Mutatis mutandis, observa la Sala Octava que las autoridades públicas
investidas para decidir sobre las solicitudes de traslado de personas privadas
de la libertad, provenientes de ciudadanos recluidos en Colombia (INPEC) o en
el extranjero (Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de
Repatriación de Presos), gozan de facultades discrecionales regladas en
tanto la libertad de acción con la que cuentan para asegurar el buen
funcionamiento del sistema penitenciario está sujeta a un conjunto de
parámetros legales y constitucionales que permiten controlar
jurisdiccionalmente su ejercicio, con el fin de evitar que dicha potestad se
transforme en un actuar arbitrario y contrario al principio de legalidad.
Por lo anterior, reitera la Sala que la facultad
discrecional para conceder o negar traslados o repatriaciones no es absoluta
sino reglada, lo cual quiere decir que la institución correspondiente no es
completamente libre para decidir, habida cuenta de que el legislador ha
asignado criterios que sujetan y controlan esta actuación administrativa. Por
consiguiente, la decisión que resuelva la petición debe ser adecuada a los
fines de estas normas mencionadas, así como razonable y proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
Al respecto, la Sentencia C-394 de 1995,
al examinar la constitucionalidad de algunos artículos del Código Penitenciario
y Carcelario, determinó que la facultad discrecional para ordenar traslados o
decidir sobre solicitud de los mismos, debe entenderse en concordancia con el
artículo 36 del anterior Código Contencioso Administrativo (actualmente
artículo 44 de la Ley 1437 de 2011); es decir, que las decisiones
discrecionales de la administración, deben ser adecuadas a los fines de la
norma que las autoriza y proporcionales a su causa.
Dicho de otro modo, la discrecionalidad radicada en
cabeza del INPEC y en la Comisión Intersectorial para el Estudio de las
Solicitudes de Repatriación de Presos para trasladar o repatriar personas
privadas de la libertad es relativa porque tal y como lo ha sostenido esta
Corporación, no pueden existir facultades discrecionales y absolutas en
un Estado de Derecho[31].
De conformidad con esto, en principio, tal discrecionalidad impediría que
el juez de tutela “tome partido en favor de una opción, como sería la de
traslado del preso. Pero, eso no quiere decir que no tenga competencia el
Juez constitucional para ordenar que sean tenidos en cuenta determinados
derechos fundamentales que al ser omitidos en el estudio de la petición de
traslado obliga a protección por medio de acción de tutela”[32]-subrayado
fuera de texto-.
Sobre el carácter razonable y proporcional que
debe contener la motivación de cualquier acto administrativo el Consejo de
Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:
“Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de
la discrecionalidad es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad
es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los
atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico
de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general
y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la
adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.
En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra
la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los
hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho
causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe
existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los
hechos y su conexidad con la decisión.
En armonía con las afirmaciones anotadas, la
presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales,
se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté
precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de
esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A”[33].
En suma, frente a este tipo de discrecionalidad, la
regla general para el juez de tutela ha sido a favor del respeto de la
facultad, a menos que se demuestre que su ejercicio amenaza o vulnera los
derechos constitucionales fundamentales en las personas privadas de la libertad
o que la actuación ha sido arbitraria, irrazonable o desproporcionada.
Así las cosas, sólo de manera
excepcional, en aquellos casos donde se observe una amenaza o violación
objetiva de los derechos fundamentales del recluso por cuenta de una actuación
administrativa de esas características el juez de tutela debe actuar. En los
demás casos, como regla general, debe ser respetuoso con las competencias y
facultades que el legislador les otorga a las autoridades nacionales en torno
al traslado de la población colombiana privada de la libertad.
5.    EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNIDAD FAMILIAR
Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR –REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA–[34]
Uno de los argumentos que generalmente invocan las personas
privadas de la libertad para solicitar el traslado de su lugar de reclusión a
otro destino es el derecho fundamental a la unidad familiar y el principio de
interés superior del menor.
La Sala Octava considera pertinente mencionar esta jurisprudencia,
precisando que el problema jurídico planteado por dicha línea tiene cierta
conexidad con la controversia que ahora es objeto de revisión, pues aun cuando
en este asunto no es el INPEC quien niega la solicitud de traslado, sí lo es el
Estado Receptor alegando el ejercicio de la facultad discrecional y la
existencia de unas causales específicas para acceder a la petición de un
traslado, es decir, una facultad discrecional. Por tanto, la
jurisprudencia en esta materia puede servir como criterio auxiliar e
interpretativo para la resolución de un asunto novedoso sin precedentes
directos.
En ese entendido, a continuación se expondrá la línea
jurisprudencial que ha abordado la tensión existente entre las solicitudes de
traslado de personas privadas de la libertad al interior del país y el derecho
fundamental a la unidad familiar:
Respecto de los niños, el artículo 44 constitucional estableció el
derecho fundamental “a tener una familia y no ser separados de ella”.
Así mismo consagró la norma constitucional que “los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”. Según
la Observación General No. 14 del Comité de los Derechos del Niño el interés
superior del niño es un derecho sustantivo, principio jurídico
interpretativo y norma de procedimiento.
Debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su
necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que aquellos tienen estatus de sujetos de especial protección constitucional[35] por ser una “población vulnerable,
frágil, que se encuentra en proceso de formación”[36]. Lo anterior, ha permitido la
salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas donde el
Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los mismos.
Se trata de un principio que condiciona el actuar de todas las
personas e instituciones estatales y privadas al momento de la toma de
decisiones en las que puedan verse afectados los niños, niñas y adolescentes,
ordenando valorar sus intereses como superiores[37]. En otras palabras, es el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos los derechos humanos de los menores.[38].
Bajo esta lógica es que la jurisprudencia de esta Corporación, al
interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los
niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de
sus derechos, “el criterio primordial a seguir por las autoridades
competentes debe ser el de la preservación y protección del interés
prevaleciente y superior del menor.”[39]
El principio del interés superior de los niños también se
encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño[40] (artículo 3.1), al exigir que
en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.”
El Comité de Derechos del Niño[41], órgano
de interpretación autorizado de la Convención en mención, señaló en su
Observación General No. 5 en relación con el párrafo 1° del artículo 3°
respecto del principio del interés superior del niño que todas "las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos", deberán en
sus decisiones atender este principio y velar porque con ellas no se afecten ni
directa ni indirectamente los derechos o intereses del niño.[42]
Reiteradamente esta Corte ha establecido que, en
principio, el juez de tutela no debe interferir en las decisiones de traslado,
por hacer parte de la función y misión de la autoridad competente (INPEC). Sin
embargo, la Corte ha expresado que la permanencia de los reclusos en
determinados penales no puede ser caprichosa ni arbitraria[43] –es decir, sin justificación o ajena a
las causales establecidas por la ley y la jurisprudencia–, cuando están de por
medio derechos fundamentales o principios constitucionales que no son
susceptibles de limitación, incluso bajo condiciones de privación de la
libertad.
Es así como, la Corte ha concedido el amparo de los derechos a la
unidad familiar y en algunos casos de los derechos de los niños bajo el
argumento de no existir en el Estado Social de Derecho decisiones completamente
discrecionales, por lo cual, siempre deben ser justificadas[44]. La Corte cuestiona que los motivos de la
decisión se contraigan a la facultad discrecional y no se emita un
pronunciamiento sobre las condiciones familiares del detenido, sobretodo
tratándose de menores de edad en situaciones de vulnerabilidad probadas. Por
ello, este Tribunal ha determinado que es arbitraria la decisión del INPEC de
negar el traslado de presos basándose en que la unidad familiar no es una
causal de traslado establecida en el Artículo 75 del Código Penitenciario y
Carcelario.
Por otra parte, en providencias como la T-605 de 1997 y T-894 de
2007, se negó la protección de los derechos por considerar que la decisión
discrecional del INPEC de trasladar a los reclusos, estuvo debidamente fundada
en razones como el riesgo que representa para el orden, la seguridad interna y
la integridad de los demás reclusos la estancia de una persona en ese penal; el
hacinamiento en los establecimientos penitenciarios que amenaza la salubridad y
la convivencia dentro de los mismos; y la necesidad de recluir al ciudadano
infractor en una cárcel de mayor seguridad, en razón al delito cometido y la
pena impuesta.
Así, jurisprudencialmente se considera que es arbitraria e
injustificada la decisión en relación al traslado de los reclusos cuando,
evidenciándose vulneraciones a derechos fundamentales no restringibles, se
niega el traslado:
(i) sin motivo expreso;
(ii) bajo el único argumento de no ser la
unidad familiar una causal establecida en el artículo 75 del Código
Penitenciario y Carcelario;
(iii) con base en la discrecionalidad que
le otorga la normatividad, sin más argumentos.
Por el contrario, se observa que se ha considerado fundada la
amplia facultad de apreciación de las causales de traslado, cuando la decisión
se encuentra justificada en las siguientes razones:
(i) Que el recluso requiera una cárcel de mayor
seguridad;
(ii) Por motivos de hacinamiento en los
establecimientos penitenciarios;
(iii) Porque se considere necesario para
conservar la seguridad y el orden público;
(iv) Que la estadía del recluso en
determinado penal sea indispensable para el buen desarrollo del proceso.
En conclusión, las decisiones que conciernen a traslados de
reclusos en el derecho interno – sean solicitadas por el mismo recluso u
ordenadas por el Director General del INPEC- que interfieran con la unidad
familiar, deben estar justificadas en los criterios antedichos, determinados
por la ley y la jurisprudencia, so pena de considerarse arbitrarias y
desbordar la órbita de la discrecionalidad propia de las facultades de las
directivas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, lo que
eventualmente ameritaría la intervención del juez de tutela.
Tal discrecionalidad, no se refiere estrictamente a la posibilidad
de decidir sobre traslados sin justa causa, sino a que en la evaluación de tal
situación, cuente con cierto nivel de apertura y flexibilidad que le permita
ponderar criterios humanitarios como la unidad familiar u otros derechos de los
reclusos y sus familias.
Con relación a la negativa por hacinamiento, la Sentencia T-274 de
2005 si bien avaló la negativa del traslado por hacinamiento en las cárceles
cerca a la residencia de los familiares del recluso, no hizo un análisis
especial de la unidad familiar en lo relacionado con los hijos del preso,
desconociendo la reiterada jurisprudencia constitucional que, de manera
excepcional, otorga una mayor fuerza a la unidad familiar cuando las extremas
condiciones de vulnerabilidad y abandono de los menores involucrados (hijos de
reclusos) ameritan la protección del derecho en virtud de garantizarles su
bienestar y crecimiento armonioso.
Es el caso, por ejemplo, de un menor que se encontraba al cuidado
de personas ajenas a su familia que aseguraban que no seguirían velando por él,
con madre recluida y padre ausente y que padecía trastornos emocionales, a
quien se le concedió el derecho en la Sentencia T- 319 de 2011; el
asunto analizado en la Sentencia T-669 de 2012 en la cual se ordenó
autorizar el traslado de un padre recluido a un establecimiento cerca a sus
hijos de madre ausente y uno de los cuales padecía cáncer de paladar, al
cuidado de una vecina y soportando una precaria situación económica que los mantenía
en la indigencia.
La Sentencia T-127 de 2015 amparó el derecho fundamental a
la unidad familiar de una madre, quien pretendía mediante acción de tutela que
su hija fuera trasladada cerca al lugar de residencia ante la negativa del
INPEC. Para la Sala Cuarta de Revisión, “si bien,
conforme a la Ley 65 de 1993, el acercamiento familiar no es una causal de
traslado penitenciario, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que
ante especialísimas condiciones, el INPEC debe considerar, bajo criterios de
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, la situación específica en que se
encuentra el interno y su núcleo familiar, con el fin de no desintegrarlo, aun
cuando el derecho a la unidad familiar es una de las garantías que resulta
limitada con ocasión de la reclusión en un establecimiento penitenciario”.
En reciente pronunciamiento, la Sentencia T-154 de 2017,
pese a determinar la aplicación del fenómeno de la carencia actual de objeto
por hecho superado, estimó en el fondo del asunto que se vulneró el derecho
fundamental a la unidad familiar del accionante por cuanto la unidad familiar “no puede
limitarse de una forma desproporcionada o injustificada, dada la incidencia
positiva que genera el contacto del interno con su familia durante su tratamiento
penitenciario. De ahí, que las autoridades penitenciarias deben propender en
todo lo que sea posible, que el recluso mantenga contacto con su grupo
familiar, máxime si dentro del mismo existen hijos menores de edad, lo cual
impone adicional esfuerzo en torno a la preservación de la unidad familiar”.
Ahora bien, en un asunto similar al de la referencia, la Sala
Segunda de Revisión estudió un caso en el cual se atacaba una resolución por
medio de la cual, el Ministerio de Justicia y del Derecho, negó el traslado al
territorio colombiano de un ciudadano que se encontraba cumpliendo una condena
por tráfico de drogas en la República de Panamá. Se pretendía, igualmente,
ordenar el traslado a una cárcel en territorio colombiano donde sus hijos
pudieran visitarlo.
En los términos de la Sentencia T-470 de 2015, sí se
vulnera el derecho fundamental a la unidad familiar, cuando la autoridad
competente de autorizar la repatriación de un padre (Ministerio de Justicia y
del Derecho), una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el Tratado entre los países, niega el traslado basándose en razones de
hacinamiento en las cárceles del país, e ignorando la situación de
vulnerabilidad de la menor ante la ausencia de su papá y el fallecimiento de su
madre.
En esa oportunidad, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional (unánime), decidió conceder el amparo del derecho fundamental a
la unidad familiar de la menor de edad, y ordenó lo siguiente:
“SEGUNDO.- Ordenar
al Ministerio de Justicia, que en el término de 48 horas a partir de la
notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión en el caso de la
repatriación del señor Tulio Ibarguen, teniendo en cuenta las condiciones
familiares del reo, especialmente la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentra su menor hija, y coordinando
con las autoridades competentes la ubicación del preso en un lugar cercano al
lugar de habitación de sus hijos”.
De conformidad con lo anterior, el análisis de los derechos
fundamentales, debe ser un criterio a valorar por la autoridad competente
dentro de la órbita de discrecionalidad relativa que posee. La Corte
Constitucional ha sido enfática en cuanto a que dicha potestad no puede
sobrepasar los límites de la proporcionalidad, necesidad y razonabilidad;
tampoco anular el derecho fundamental a la unidad familiar y el principio del
interés superior del menor por la privación de la libertad.
Por analogía, las decisiones que resuelvan solicitudes de
repatriación: (i) no pueden escudarse en la discrecionalidad -relativa- que le
otorga el ordenamiento jurídico; (ii) deben contener razones suficientes y
ajustadas a la Constitución en su motivación y; (iii) valorar las
circunstancias fácticas de cada caso en concreto, analizando, cuando a ello
haya lugar, el principio de interés superior del menor y el derecho humano a la
unidad familiar.
6. PROCEDENCIA
DE SOLICITUDES DE REPATRIACIÓN DE CONCIUDADANOS COLOMBIANOS RECLUIDOS EN EL
EXTERIOR Y LOS
CONVENIOS BILATERALES SUSCRITOS POR COLOMBIA SOBRE LA MATERIA
El Decreto 2897 de 2011 “por el cual se determinan los objetivos, la
estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y
se integra el Sector Administrativo de Justicia y del Derecho”, desarrolló
las funciones de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de
Justicia y del Derecho, algunas de ellas se encuentran relacionadas con el
proceso de repatriación:
“ARTÍCULO 7o. FUNCIONES DE LA OFICINA
DE ASUNTOS INTERNACIONALES. Son funciones de la Oficina de Asuntos
Internacionales, las siguientes: (…)
5. Ejercer la Secretaría Técnica del Comité de
Repatriaciones de que trata el Decreto 2482 de 1994.
6. Hacer seguimiento a los acuerdos vigentes suscritos
y/o ratificados por el Gobierno Nacional en materia de extradiciones y de
repatriaciones.
(…)
8. Adelantar los trámites administrativos respectivos,
para el desarrollo de las funciones de repatriación, extradición y asistencia
judicial.
9. Estudiar, tramitar y proyectar, en coordinación con
la Oficina Asesora Jurídica, para la firma del Ministro, los actos
administrativos que conceden la repatriación a los colombianos. (…)”.
Considerando la necesidad de contar con
una orientación y coordinación superior sobre la conveniencia y procedencia de
la aceptación de las solicitudes de repatriación, tanto de ciudadanos
colombianos condenados y recluidos en el extranjero, como de extranjeros
condenados y recluidos en Colombia, fue expedido el Decreto 4328 de 2011, “Por el cual se crea la
Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de
Presos”.
Mediante el artículo 1° fue creada la Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, la
cual tiene como objetivos coordinar y orientar el estudio de las solicitudes de
repatriación elevadas por los nacionales colombianos condenados y recluidos en
el exterior, y por los extranjeros condenados y recluidos en Colombia, en
virtud de los tratados suscritos y ratificados por el país.
En el artículo 2° se determina la integración de dicha
Comisión Intersectorial:
“Artículo 2°. Integración. La Comisión Intersectorial para el Estudio de las
Solicitudes de Repatriación de Presos estará integrada de la siguiente manera:
- El Ministro de Relaciones Exteriores, quien podrá
delegar su participación en el Director de Asuntos Migratorios, Consulares y de
Servicio al Ciudadano.
- El Viceministro de Política Criminal y Justicia
Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho o su delegado, quien lo
presidirá.
- El Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec) o su delegado…”.
Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos
puede invitar a los funcionarios, representantes de las entidades, expertos y
demás personas que estime conveniente para el cumplimiento de sus fines.
La función principal de la Comisión consiste en “estudiar
y recomendar al Ministro de Justicia y del Derecho sobre la decisión a tomar
frente a las solicitudes de repatriación que sean sometidas a su consideración
por conducto de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de
Justicia y del Derecho, con fundamento en los instrumentos legales y en
observancia de los tratados internacionales”.
Así las cosas, en la práctica, todas las solicitudes
de repatriación son estudiadas previamente por la Comisión dependiendo de la
existencia de un convenio bilateral aplicable al caso concreto; de contar con
este instrumento, la petición se resuelve de conformidad con las estipulaciones
contenidas en el tratado, empero, ante la inexistencia de tratado entre las dos
naciones, la Comisión Intersectorial recomienda al Ministro de Justicia y del
Derecho, con fundamento en la aplicación de estrictas razones
humanitarias, debidamente probadas y fundadas.
Los denominados criterios humanitarios fueron
definidos por la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de
Repatriación de Presos, en
sesión del 8 de abril de 2013 y redefinidos en sesión posterior del 18 de
febrero de 2014, del siguiente modo:
1.    Enfermedad grave del interno debidamente certificada
por el médico legista de la autoridad competente del Estado trasladante.
2.    Enfermedad grave, debidamente certificada por el
centro hospitalario que brinda tratamiento al paciente, a sus padres, hijos,
esposo o compañero permanente.
3.    Edad avanzada (a partir de 65 años).
4.    Estado de invalidez del interno, debidamente
certificado.
Además de las anteriores razones humanitarias, la
Comisión considera unas condiciones genéricas para el estudio de cualquier
solicitud de traslado, a saber:
1.    Que la condena no sea de prisión perpetua o
pena de muerte, y que no contravenga las disposiciones nacionales.
2.    Que el delito por el cual fue condenado, no
sea de tipo político o militar.
3.    Que el traslado sea aprobado por las
autoridades del Estado en que se encuentre condenado.
4.    Que la conducta por la cual fue condenado,
también constituya delito en Colombia.
5.    Que la sentencia que lo condenó se
encuentre ejecutoriada, sin posibilidad de un recurso.
6.    Que no existan procesos pendientes en el
Estado en que fue condenado[45].
Convenios suscritos por el Estado colombiano en
materia de repatriación:
Con la finalidad de describir la regulación en la
política exterior del asunto objeto de discusión, es decir, los mecanismos de
cooperación judicial internacional en materia de repatriación, la Sala expondrá
los aspectos principales de los seis (6) convenios bilaterales que ha suscrito
el Estado colombiano sobre el particular. En ese sentido, la Sala recopilará a
grandes rasgos las condiciones de aplicabilidad de los mismos, los criterios
para considerar una decisión de repatriación y el trámite o procedimiento a
seguir, entre otros puntos relevantes.
1.
Ecuador
La República de Colombia suscribió convenio con la
República de Ecuador sobre “Tránsito de Personas, Vehículos, Embarcaciones
Fluviales y Marítimas y Aeronaves”, el 18 de abril de 1990, en la ciudad de
Esmeraldas, Ecuador.
En el Capítulo XXIV sobre “Regulaciones Comunes
para el Tránsito Transfronterizo”, artículo 86, las partes convinieron el
reconocimiento mutuo de las sentencias y la repatriación de los nacionales que
hubieren sido sentenciados en la otra parte, con el fin de pagar su condena en
su país de domicilio. También acordaron que “una vez iniciado el juicio, éste se sustancie ante los
jueces nacionales del detenido, quien deberá ser puesto a órdenes de las
autoridades nacionales competentes”.
En
un reglamento posterior, suscrito en la ciudad de Quito, Ecuador, el 7 de abril
de 1994, fue desarrollado el procedimiento y fijadas las excepciones a la
repatriación.
Fueron
excluidos los siguientes grupos: “1. Los nacionales de una Parte que sean residentes
permanentes o inmigrantes en el territorio de la otra Parte; 2. Los
sentenciados por un delito que no esté tipificado en la otra Parte; y, 3.
Quienes tengan pendiente procesos penales  o el pago de indemnizaciones de
responsabilidad civil”.
Según el Artículo XI, se establecieron dos criterios
generales para los traslados basados en el cumplimiento parcial de la pena y
las razones de tipo humanitario, “Las Partes adoptaran conjuntamente los criterios
para establecer un orden de preferencias, teniendo en cuenta que uno de los
criterios que prevalecen es el que las personas hayan cumplido, al menos, el
cincuenta por ciento de la pena, o cuando una de las Partes solicite el
traslado por razones humanitarias”.
Se determinó que las autoridades nacionales
competentes para dar cumplimiento a lo pactado son la Corte Suprema de Justicia
en Ecuador y el Ministerio de Justicia y del Derecho en Colombia.
Finalmente, respecto del trámite o procedimiento se
dispuso:
“1. Las autoridades nacionales
competentes resolverán los pedidos de repatriación, caso por caso y en forma
gradual. 2. Las autoridades nacionales competentes de una Parte dispondrán de
noventa días, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud,
para pronunciarse sobre el pedido de repatriación. 3. La decisión soberana
adoptada por las autoridades nacionales competentes de una Parte, de aceptar o
denegar un traslado, será notificada al peticionario y a las autoridades
nacionales competentes de la otra Parte. 4. Siempre que no hubiese mediado
solicitud del Estado receptor, este podrá aceptar o denegar discrecionalmente
el traslado”.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-504
de 1992 declaró exequible el Convenio celebrado entre la República de Colombia
y la República del Ecuador sobre tránsito de personas, vehículos, embarcaciones
fluviales y marítimas y aeronaves, al considerar que “dada la naturaleza de
los asuntos a que se refiere el Convenio, éste constituye instrumento apto para
desarrollar el objetivo de regular de una manera igualitaria, soberana y
democrática el tránsito de personas y vehículos entre los pueblos hermanos de
Ecuador y Colombia”.
2.
Venezuela
Con el Estado venezolano, la República de Colombia
pactó el Tratado “sobre traslado de personas condenadas”, suscrito en la
ciudad de Caracas, el 12 de enero de 1994[46].
Según este, las penas impuestas en la República de Venezuela a nacionales
colombianos podrán ser cumplidas en la República de Colombia en
establecimientos penitenciarios o bajo la supervisión de autoridades
colombianas, y viceversa.
Con respecto a las condiciones de aplicabilidad del
Tratado se establecieron las siguientes:
“ARTÍCULO 4o. CONDICIONES DE APLICABILIDAD. El presente Tratado se aplicará bajo las
siguientes condiciones:
1. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la
condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor.
2. Que la persona sentenciada sea nacional del Estado
Receptor.
3. Que la persona sentenciada no esté condenada por un
delito político o militar.
4. Que exista sentencia condenatoria y no hayan otros
procesos pendientes en el Estado Trasladante.
5. Que las demás disposiciones de la sentencia, fuera
de la privación de la libertad, pero incluidos las relativas a la
responsabilidad civil, hayan sido satisfechas.
6. Que la decisión de trasladar personas para el
cumplimiento de sentencias penales, se adopte caso por caso.
7. Que los Estados Trasladante y Receptor se
comprometan a comunicar a la persona sentenciada las condiciones legales de su
traslado, y que a su vez ésta manifieste el compromiso expreso de colaborar con
la justicia del Estado Receptor.
8. Que la persona sentenciada solicite su traslado o
en caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado Receptor,
la persona sentenciada manifieste su consentimiento expresamente y por
escrito”.
Según este convenio cada Estado deberá considerar,
entre otros: “(…) la
gravedad de los delitos, sus características y especialmente si se han cometido
con ayuda de una organización delictiva, las posibilidades de reinserción, la
edad y salud del condenado, su situación familiar, su disposición a
colaborar con la justicia y la satisfacción de las responsabilidades
pecuniarias respecto a las víctimas”[47] -negrita fuera de texto-.
Al realizarse el control constitucional del Tratado y
su ley aprobatoria, la Corte Constitucional decidió su exequibilidad a través
de Sentencia C-261 de 1996. En cuanto al traslado de personas condenadas a su
país de origen, la Corte consideró que la repatriación conlleva la búsqueda de
la resocialización de la pena, privilegiando la autonomía y la dignidad del ser
humano, “puesto que
el objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al
delincuente del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo. Por ello,
es lógico que los instrumentos internacionales de derechos humanos establezcan
esa función resocializadora del tratamiento penitenciario. Es perfectamente
razonable suponer que la repatriación de los presos puede favorecer su
resocialización y fomenta la cooperación judicial entre los dos países, por lo
cual esta Corporación concluye que el objetivo del tratado, contenido en el
Preámbulo del mismo, encuentra claro sustento constitucional”.
Adicionalmente, con respecto al exequatur dispuso
su finalidad, destacando que si es el condenado quien solicita su traslado o
acepta el traslado el Estado receptor, es razonable eliminar el trámite de
exequatur para la eficacia de los derechos individuales y del proceso mismo de
repatriación:
“…El exequátur busca entonces proteger los derechos
del condenado, por lo cual es un trámite de gran importancia en determinados
casos. Sin embargo, su exclusión por el tratado no implica vicio de
inconstitucionalidad, no sólo por cuanto el exequátur es un instituto de
naturaleza legal y no constitucional sino, además, porque el tratado establece
garantías a los derechos del condenado y reposa en la voluntariedad misma de
los traslados. En tales condiciones, si es el propio condenado quien solicita o
acepta su traslado al Estado receptor, la Corte considera que es un mecanismo
razonable suprimir el trámite del exequátur a fin de dinamizar los procesos mismos
de repatriación, objetivo mismo del tratado”.
3.
España
Entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Reino de España fue celebrado un “Tratado de personas condenadas”, el 28
de abril de 1993 en la ciudad de Madrid, España.
Mediante Ley 285 de 1996 fue aprobado en la República
de Colombia y, en virtud de la Sentencia C-655 de 1996, fue declarado
exequible, salvo el numeral 3° del artículo tercero, que fue expulsado del
ordenamiento jurídico[48].
En el artículo 4° se establecieron las siguientes
condiciones de aplicabilidad del Tratado:
“ARTÍCULO 4o. CONDICIONES DE APLICABILIDAD. El presente Tratado se aplicará únicamente bajo
las siguientes condiciones:
1. Que la persona sentenciada sea nacional del Estado
Receptor.
2. Que la persona sentenciada solicite su traslado o
en caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado
Receptor, la persona sentenciada manifiesta su consentimiento expresamente y
por escrito.
3. Que el delito materia de la condena no sea
político.
4. Que la decisión de repatriar se adopte caso por
caso.
5. Que los Estados Trasladante y Receptor se
comprometan a comunicar a la persona sentenciada las consecuencias legales de
su traslado.
6. Que la sentencia condenatoria sea firme y no
existan otros procesos pendientes en el Estado Trasladante.
7. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la
condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor”.
En el artículo 10° del Tratado con España se replican
los criterios o bases para considerar el traslado por repatriación, a saber: “(…)
la gravedad de los delitos, sus características y especialmente si se han
cometido con ayuda de una organización delictiva, las posibilidades de
reinserción, la edad y salud del condenado, su situación familiar, su
disposición a colaborar con la Justicia y la satisfacción de las
responsabilidades pecuniarias respecto a las víctimas”-subrayado fuera de
texto-.
La Corte Constitucional anotó que la exclusión del
exequatur no es inconstitucional, como quiera que fue una decisión soberana del
legislador: “…y
podía hacerlo, pues como quedó establecido esta es una figura que no tiene
origen en la voluntad del Constituyente, sino que le corresponde imponer al
legislador cuando lo crea procedente, siempre que la omisión, modificación o
supresión de la misma no implique desmedro o vulneración de los derechos
fundamentales de las personas afectadas, lo que no ocurre en el tratado cuyo
contenido se analiza, pues a lo largo de su texto se encuentran disposiciones
tendientes a protegerlos, que coinciden, en su esencia, con las dispuestas en
los artículo 533 y 534 del C.P.P”.
4.
Panamá
El 23 de febrero de 1994 fue suscrito en la ciudad de
Medellín, Colombia el "Tratado sobre traslado de personas condenadas
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de
Panamá".
Mediante Ley 291 de 1996, fue aprobado en el
Parlamento colombiano, el cual, a su vez, fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en Sentencia C-656 del 28 de noviembre de 1996.
En el artículo 6° de este convenio se establecieron
los siguientes requisitos a efectos de realizar el traslado de una persona
condenada:
“ARTÍCULO 6o. REQUISITOS. Para efectos de realizar el traslado de una
persona condenada se deben cumplir los siguientes requisitos:
1. Que la persona sea nacional del Estado Receptor.
2. Que tanto el Estado Trasladante como el Estado
Receptor autoricen en cada caso el traslado.
3. Que la persona condenada solicite su traslado o en
caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado
Receptor, ésta manifieste su consentimiento de manera expresa y por escrito. En
caso de personas imputables se requerirá el consentimiento del representante
legal autorizado.
4. Que las acciones u omisiones que hayan dado lugar a
la condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor.
5. Que la persona no esté condenada por un delito
político o militar.
6. Que exista sentencia condenatoria y no hayan otros
procesos pendientes en el Estado Trasladante.
7. Que por lo menos la mitad de la pena impuesta ya se
haya cumplido, o que la persona condenada se encuentre en grave estado de salud
comprobada”.
Ahora bien, respecto a los criterios para tomar la
decisión potestativa de cada Estado sobre el traslado, Panamá y Colombia
consagraron los siguientes:
“ARTÍCULO 8o. CRITERIOS PARA LA DECISIÓN. Las decisiones de cada estado para aceptar o
denegar el traslado serán soberanas y podrán tener en cuenta los siguientes
criterios:
1. La decisión de trasladar personas para el
cumplimiento de sentencias penales, se adoptará caso por caso.
2. El traslado de personas sentenciadas se realizará
de manera gradual.
3. Razones humanitarias como estado de salud del
condenado, edad y su situación familiar particular.
4. La disposición de la persona condenada a colaborar
con la justicia del Estado Receptor.
5. Circunstancias agravantes o atenuantes de los
delitos.
6. Las posibilidades de reinserción social de la
persona condenada teniendo en cuenta entre otras la conducta del condenado
durante el tiempo de reclusión”-negrilla fuera de texto-.
Frente a la constitucionalidad de este instrumento la
Corte reiteró que la exclusión del exequatur no implica un vicio de
inconstitucionalidad, “no
sólo por cuanto el exequátur es un instituto de naturaleza legal y no
constitucional sino, además, porque el tratado establece garantías a los
derechos del condenado y reposa en la voluntariedad misma de los traslados”. Además, recalcó la función resocializadora
de la repatriación en armonía con la autonomía de la persona y el principio de
dignidad humana.
5.
Costa Rica
Mediante la Ley 404 de 1997 fue aprobado el Tratado “sobre
traslado de personas condenadas para ejecución de sentencias penales”,
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de
Costa Rica, suscrito en Santa Fe de Bogotá, D. C., el 15 de marzo de 1996.
En el artículo tercero de este acuerdo se
establecieron las excepciones a la repatriación en los siguientes términos:
“ARTÍCULO III. EXCEPCIONES.
No podrán acogerse a los beneficios del
traslado de personas condenadas:
1. Los nacionales de una Parte que sean
residentes permanentes en el territorio de la otra Parte.
2. Los sentenciados por un delito que no
esté tipificado en ambas Partes.
3. Quienes tengan pendiente en el Estado
trasladante otros procesos penales.
4. Quienes tengan pendiente en el Estado
Trasladante el pago de indemnizaciones por responsabilidad civil, a no ser, que
el solicitante demuestre la absoluta incapacidad de cumplir con el pago de la
sanción impuesta por motivos de pobreza.
5. Las personas condenadas respecto de
las cuales exista una solicitud de extradición hecha por un tercer Estado, que
se encuentre en trámite o que haya sido acordada…”.
En el artículo cuarto se fijaron los requisitos
obligatorios para considerar una solicitud de traslado, a saber:
“ARTÍCULO IV. REQUISITOS.
Las solicitudes presentadas por
nacionales de una de las Partes para ser trasladados al país de su nacionalidad
deberán ser formuladas por el condenado o por su representante legal, ante la
Autoridad Central del Estado Trasladante con el lleno de los siguientes
requisitos:
1. Que la persona condenada sea nacional
del Estado Receptor.
2. Que la persona condenada solicite
expresamente su traslado por escrito.
3. Que los actos u omisiones que hayan
dado lugar a la condena no sean de tipo político.
4. Que la condena a cumplirse no sea la
pena de muerte.
5. Que la sentencia mediante la cual se
impuso la sanción en ejecución se encuentre en firme, y que no exista, aparte
de lo anterior, causa legal alguna que impida la salida del sentenciado del
territorio nacional.
6. Que al momento de presentar la
solicitud de traslado, la persona condenada demuestre por lo menos el
cumplimiento del 50% de la pena impuesta, a menos, de que se trate del caso
establecido en el numeral 3 del artículo séptimo.
7. Que la aplicación de la sentencia no
sea contraria al ordenamiento jurídico interno del Estado Receptor.
El cumplimiento de los requisitos
establecidos en el presente Tratado, no implica para los Estados la obligación
de conceder el traslado”.
Finalmente, el artículo séptimo se instituyó los
siguientes criterios para tomar una decisión acerca del traslado:
“ARTÍCULO VII. CRITERIOS.
De conformidad con el artículo cuatro del
presente Tratado, las Partes tendrán en cuenta al tomar la decisión de conceder
o denegar el traslado, entre otros, los siguientes criterios:
1. La decisión de trasladar personas para
el cumplimiento de sentencias penales se realizará gradualmente para lo cual se
adoptará el estudio de caso por caso.
2. Las Partes prestarán especial atención
a las personas condenadas a quienes se haya comprobado plenamente que sufren
una enfermedad que se encuentra en su fase terminal o sean de edad muy
avanzada.
3. Circunstancias agravantes y atenuantes
de los delitos.
4. Las posibilidades de reinserción
social de la persona condenada, teniendo en cuenta, entre otras, la conducta
del condenado durante el tiempo de reclusión”.
Mediante Sentencia C-226 de 1998 la Corte
declaró la constitucionalidad del tratado, reiterando las reglas decisionales
descritas anteriormente respecto de otros convenios de la misma naturaleza.
6.
Cuba
A través de la Ley 597 de 2000 se aprobó el Tratado “sobre
traslado de personas condenadas” entre el Gobierno de la República de Colombia
y el Gobierno de la República de Cuba, el cual fue firmado en La Habana, Cuba,
el catorce (14) de enero de 1999.
En el artículo tercero se establecieron las
excepciones del tratado:
“ARTÍCULO III. EXCEPCIONES. No podrán acogerse a los beneficios
del traslado de personas condenadas:
1. Los nacionales de una Parte que sean
residentes permanentes en el territorio de la otra Parte.
2. Los sentenciados por un delito que no
esté tipificado, en la legislación de ambas Partes.
3. Quienes tengan pendiente en el Estado
Trasladante otros procesos penales.
4. Quienes tengan pendiente en el Estado
Trasladante el pago de indemnizaciones por responsabilidad civil, a no ser, que
el solicitante demuestre la absoluta incapacidad de cumplir con el pago de la
sanción impuesta por motivos de pobreza.
5. Las personas condenadas respecto de
las cuales exista una solicitud de extradición hecha por un tercer Estado, que
se encuentre en trámite o que haya sido acordada.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los
párrafos precedentes, las personas condenadas a quienes se les hubiere negado
el traslado, podrán presentar una nueva solicitud ante la autoridad que emitió
dicha decisión, siempre y cuando no persistan las causales de denegación y se
cumpla con el lleno de los requisitos establecidos para tal fin”.
En el artículo cuarto se fijaron los requisitos
obligatorios para considerar una solicitud de traslado, a saber:
“ARTÍCULO IV. REQUISITOS.
1. Las solicitudes presentadas por
nacionales de una de las Partes para ser trasladados al país de su nacionalidad
deberán ser formuladas por la persona condenada o por su representante legal,
ante la Autoridad Central del Estado Trasladante con el lleno de los siguientes
requisitos:
a) Que la persona condenada sea nacional
del Estado Receptor;
b) Que la persona condenada o, en el caso
de los inimputables, su representante legal, solicite expresamente su traslado
por escrito;
c) Que los actos u omisiones que hayan
dado lugar a la condena no sean de tipo político;
d) Que la condena a cumplirse no sea pena
de muerte;
e) Que la sentencia mediante la cual se
impuso la sanción en ejecución se encuentre en firme, y que no exista, aparte
de lo anterior, causa legal alguna que impida la salida del sentenciado del
territorio nacional;
f) Que la aplicación de la sentencia no
sea contraria al ordenamiento jurídico interno del Estado Receptor.
2. El cumplimiento de los requisitos
establecidos en el presente Tratado, no implica para los Estados la obligación
de conceder el traslado”.
Finalmente, el artículo séptimo fijó los criterios de
los Estados para tomar una decisión acerca del traslado:
“ARTÍCULO VII. CRITERIOS. De conformidad con el artículo IV
del presente Tratado, las Partes para tomar la decisión de conceder o denegar el
traslado de personas para el cumplimiento de sentencias penales, procederán al
estudio caso por caso de las solicitudes presentadas y tendrán en cuenta los
siguientes criterios:
1. La decisión de conceder traslados se
realizará gradualmente.
2. Las Partes prestarán especial atención
a las personas condenadas a quienes se haya comprobado plenamente que sufren
una enfermedad que se encuentra en su fase terminal o sean de avanzada edad.
3. Se valorarán las circunstancias
agravantes o atenuantes concurrentes en el hecho.
4. Se estudiarán las posibilidades de
reinserción social de la persona condenada, teniendo en cuenta, entre otras, la
conducta del condenado durante el tiempo de reclusión.
5. Se analizará cualquier otra
circunstancia que por su trascendencia interese ser considerada a los efectos
pertinentes”.
La revisión de constitucionalidad de este tratado tuvo
lugar con la Sentencia C-012 de 2001, en la cual se resolvió declarar exequible la Ley 597 de 2000. No
obstante, al abordarse el artículo 7°, sobre la decisión de conceder o negar el
traslado con base en la gradualidad, la Corte ponderó los criterios de
repatriación con la situación de las personas privadas de la libertad en
Colombia, a partir de la T-153 de 1998:
“…en abstracto, dado que está demostrado
que en los centros de reclusión colombianos se brinda un trato degradante a los
reclusos, en particular, por razones de hacinamiento, la decisión legislativa
de permitir la repatriación en los términos del presente tratado, implica
imponer a las personas privadas de la libertad en Colombia la carga de tener
que compartir su inhumano espacio con más reclusos. Supone un aumento en el
grado de hacinamiento. Tal medida no es eficaz, no está dirigida a garantizar
un trato digno y a respetar los derechos constitucionales de los reclusos en
Colombia, razones por las cuales viola sus derechos fundamentales. (…)
Por lo tanto, la declaración de
exequibilidad de la ley aprobatoria del tratado y del tratado se sujeta a que
la gradualidad de que trata el artículo 7, se entienda en el sentido de que
únicamente se podrán repatriar nacionales una vez el Estado colombiano haya
dado cumplimiento a la sentencia T-153 de 1998 y previa verificación por parte
del señor Defensor del Pueblo. Lo anterior, sin perjuicio de que, por razones
humanitarias, se conceda la repatriación de personas en fase terminal de una
enfermedad, en cuyo caso deberán ser internadas en un establecimiento médico a
cargo de la Nación”.
Del anterior recuento de la normatividad colombiana
sobre la materia, que refleja la política internacional del Estado colombiano
en materia de repatriación de personas condenadas en el exterior, concluye la
Sala que la situación familiar particular de dichos individuos ha sido
considerada por Colombia como un criterio humanitario válido, según se
desprende de los convenios internacionales suscritos con Venezuela, España y
Panamá.
6.
CASO CONCRETO
En primer término, procede la Sala Octava a
determinar la procedencia genérica de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con el artículo 86 y la jurisprudencia constitucional:
6.1. Examen formal de procedibilidad
·
Legitimación por
activa
La acción de tutela fue promovida por Iván Darío
Gutiérrez Rojas, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de
edad Juan Ángel Gutiérrez Murcia y Diana Oliva Gutiérrez Díaz, a través de la
Defensoría del Pueblo[49].
De conformidad con lo establecido en el Artículo 282.3
constitucional y el Artículo 46 del Decreto 2591 de 1991[50], "por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
constitución política", el Defensor del Pueblo se encuentra legitimado
en la causa activa para interponer acción de tutela en nombre de cualquier
persona que se lo solicite, como ocurrió en este caso a través de acto de
delegación al Defensor Delegado para la Política Criminal y Penitenciaria.
En consecuencia, para la Sala Octava de Revisión se
satisface el cumplimiento del requisito de legitimación por activa, visto que:
(i) el 7 de diciembre de 2016, el accionante le solicitó a la Defensoría del
Pueblo la interposición de la acción de tutela en su nombre y; (ii) que esta
entidad dentro de sus facultades constitucionales tiene la atribución de “interponer
las acciones de tutela…”[51].
·
Legitimación por
pasiva
La Sala observa que inicialmente fueron accionadas la
Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de
Presos[52]
y el Ministerio de Justicia y del Derecho, órganos con competencia legal y
reglamentaria para recomendar y decidir sobre las solicitudes de repatriación
que realizan colombianos privados de la libertad en el exterior.
Mediante Auto del 8 de febrero de 2017, por conducto
del Magistrado Sustanciador en primera instancia[53],
perteneciente al Tribunal Superior de Bogotá D.C., vinculó oficiosamente al
Consulado de Colombia en Hong Kong, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, a la Defensoría Delegada
para la Política Criminal y Penitenciaria y a la Oficina de Asuntos
Internacionales de la Defensoría del Pueblo.
Todas las anteriores entidades públicas guardan
relación con el caso objeto de estudio que versa sobre la solicitud de
repatriación de un ciudadano colombiano recluido en la cárcel de máxima
seguridad Shek Pik, ubicada en Stanley, Hong Kong. En tal virtud, en este
asunto se encuentra involucrado el interés de un nacional y la política
exterior colombiana, competencias resguardadas al Consulado de Colombia en Hong
Kong, la Cancillería y la Defensoría del Pueblo.
Además, el INPEC tiene dentro de su misión y visión
institucional funciones relacionadas con el caso en concreto, motivo por el
cual, todas las entidades vinculadas por el juez de instancia se encuentran
válidamente legitimadas en la causa por pasiva, en la medida que directa o
indirectamente pueden proveer una respuesta a la demanda propuesta.
·
Inmediatez
En cuanto al estudio de este requisito se observa su
acatamiento, como quiera que la petición dirigida a la Defensoría del Pueblo
para que interpusiera acción de tutela en su nombre tiene fecha del 7 de
diciembre de 2016, mientras la Resolución número 0566 del Ministerio del
Interior y de Justicia que negó, por segunda vez, el traslado del accionante
data del 12 de agosto de 2016.
Dicha decisión fue notificada personalmente a Iván
Darío Gutiérrez Rojas el 29 de agosto de 2016, por conducto del Consulado de
Colombia en Hong Kong. En consecuencia, se resalta la inmediatez del amparo al
comprobarse que entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales
–notificada el 29 de agosto de 2016-, y la petición de presentación de la
acción de tutela -7 de diciembre de 2016-, transcurrieron menos de 4 meses.
·
Subsidiariedad
El Tribunal Superior de Bogotá D.C. -Sala de Decisión
de Tutela-, en sentencia del 21 de febrero de 2017, declaró improcedente la
acción de tutela formulada por Iván Darío Gutiérrez Rojas a través de la
Defensoría del Pueblo, al considerar que las resoluciones cuestionadas del
Ministerio de Justicia y del Derecho por recomendación de la Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos,
son verdaderos actos administrativos de carácter particular cuya legalidad se
presume.
Teniendo en cuenta ello, para el a quo, “resulta
indiscutible que se está ante una problemática que debe ser dirimida en un
escenario que no corresponde al constitucional, pues el accionante cuenta con
otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la vía contencioso administrativo
-acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, escenario donde podrá
controvertir y cuestionar las determinaciones que negaron su repatriación”.
En adición, dicho Tribunal indicó que el accionante
cuenta con la posibilidad, dentro del proceso contencioso administrativo, de
solicitar la adopción de medidas cautelares conforme con los artículos 229 y
siguientes de la Ley 1437 de 2011. También de presentar una nueva solicitud de
repatriación ante las autoridades competentes.
Para la Sala Octava, el análisis del juez de primera y
única instancia es acertado en la medida que expone el medio de control
dispuesto en la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar las
resoluciones número 0607[54]
y 0566[55]
de 12 de agosto de 2015 y 12 de agosto de 2016, respectivamente, a través de
las cuales el Ministerio de Justicia y del Derecho resolvió negar el traslado
al territorio colombiano solicitado por el accionante.
No obstante, la Sala no comparte el resultado final
del anterior análisis sobre subsidiariedad y residualidad del amparo por
diversos argumentos que pasan a exponerse a continuación:
1.
Si bien, en la
sentencia objeto de revisión se invoca el medio de control de nulidad y
restablecimiento de derecho para atacar los actos administrativos que le fueron
desfavorables al accionante y negaron su traslado por repatriación, al
verificarse la idoneidad y existencia de este mecanismo por parte de la Sala,
se constata que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducó
contra ambas resoluciones, como quiera que a la fecha han transcurrido más de cuatro (4) meses desde la notificación de
la última resolución (0566 del 12 de agosto de 2016) que le negó la solicitud
invocada.
Contra la primera Resolución número 0607
del 12 de agosto de 2015, el accionante fue diligente al interponer recurso de
reposición el día 3 de septiembre de 2015, el cual fue negado mediante
resolución número 0831 del 22 de octubre de 2015, proferida por el Ministro de
Justicia y del Derecho.
En lo que respecta a la segunda Resolución
número 0566 del 12 de agosto de 2016, le fue notificada personalmente al
accionante por conducto del Cónsul de Colombia en Hong Kong el día 29 de agosto
de 2016. Asimismo, se le hizo saber que procedía el recurso de reposición
dentro de los 10 días siguientes a la notificación.
No obstante, frente a la misma no se
interpuso dicho recurso y quedó en firme al no ser impugnada[56], aun cuando
el 18 de febrero de 2016 y el 29
de agosto de 2016 el accionante
se lo solicitó expresamente a la Defensoría del Pueblo[57].
De lo anterior, es palmario que el actor ha
sido diligente procesalmente al agotar la vía administrativa hasta el alcance
de sus posibilidades, formulando directamente el recurso de reposición contra
la resolución número 0607 del 12 de agosto de 2015, y solicitando ante la
Defensoría del Pueblo la interposición del recurso de reposición contra la resolución número 0566
del 12 de agosto de 2016.
Para la Sala el agotamiento de este
recurso de carácter administrativo no es necesario en el análisis de
procedibilidad de la acción de tutela de la referencia, al menos, por los
siguientes motivos: (i) Según el artículo 86 constitucional la acción de
tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial…”; (ii) El artículo 9° del Decreto 2591 de 1991
regula el agotamiento opcional de la “vía gubernativa” para presentar la
solicitud de amparo[58];
(iii) en consonancia con lo anterior, los precedentes de la Corte
Constitucional han interpretado que la subsidiariedad de la acción de tutela no
implica el análisis de medios administrativos sino judiciales; (iv) la
competencia de la Defensoría del Pueblo no exige concurrir de manera necesaria
y obligatoria ante todas las solicitudes de los ciudadanos tendientes a la
interposición de recursos en sede administrativa[59] y; (v)
la interposición del recurso de reposición o, mejor, reabrir dicho término por
parte de la Sala no garantiza la efectividad de los derechos fundamentales en este caso concreto, visto lo ocurrido en la primera
solicitud de repatriación y la probabilidad de que el mismo sea confirmado.
Ahora bien, a la fecha han transcurrido más
de 4 meses desde la publicación, notificación o comunicación de los actos
administrativos mencionados, proferidos por el Ministerio de Justicia y del
Derecho, que negaron la solicitud de repatriación del ciudadano Iván Darío
Gutiérrez Rojas. En tal virtud, observa la Sala Octava que el juez a quo
omitió analizar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho sugerido es actualmente inexistente.
Sea la oportunidad para precisar que, en
este asunto, la acción de tutela no está formulada para revivir términos
legales o etapas procesales vencidas, sino para valorar la vulneración real de
los derechos fundamentales de una persona privada de la libertad en el exterior
y el principio de interés superior de sus hijos menores de edad.
2.
Para la Corte, la
situación fáctica del accionante y su estado de reclusión en el exterior le
impide acceder, en condiciones normales, a la jurisdicción contencioso
administrativa para controvertir dichos actos
administrativos en oportunidad.
Probado está que el señor Gutiérrez Rojas
se encuentra privado de la libertad desde el 26 de julio de 2012, cumpliendo una pena de prisión de 14 años en la
cárcel de Shek Pik, ubicada en
la Región Administrativa Especial de la República Popular de China, por el delito de traficar con una droga
peligrosa en cantidad de 600 gramos de cocaína. Así mismo, en el expediente se
constata que el accionante tiene dos hijos menores de edad, Juan Ángel
Gutiérrez Murcia y Diana Oliva Gutiérrez Díaz.
De lo anterior, la Corte valora dos
condiciones particulares que refuerzan en este caso la procedencia principal de
la acción de tutela dada la carga desproporcionada que implicaría exigirle al
actor acudir al medio de control, a saber: (i) la especial protección
constitucional[60]
que merecen sus hijos, los menores de edad Juan Ángel Gutiérrez Murcia y Diana
Oliva Gutiérrez Díaz, para acceder por sus propios medios a la administración
pública o a la jurisdicción contencioso administrativa, por ser una “población vulnerable,
frágil, que se encuentra en proceso de formación”[61]
y; (ii) la privación de la
libertad del actor en una cárcel en Stanley, Hong Kong, que refleja la compleja
situación de especial sujeción extraterritorial que padece, la cual le impide
interponer en oportunidad debida un recurso ordinario que vence en el corto
plazo (4 meses), teniendo en cuenta el término de la distancia y la necesidad
de apoderado judicial para este trámite.
En los casos en que se solicita traslado
de penal se ha aceptado por parte de la jurisprudencia constitucional la
utilización de la acción de tutela, pues se trata de personas privadas de la
libertad, que tienen limitadas sus actuaciones debido a su particular
situación, así lo ha dispuesto el precedente, reiterado en la Sentencia
T-950/03:
“…tales personas no son dueñas de su
propio tiempo y están sujetos a restricciones normativas –privación de la
libertad y sometimiento a las reglas de cada centro penitenciario o de
detención- y fácticas, más allá de la simple privación de la libertad, que
disminuyen su aptitud para actuar o responder de manera diligente ante demandas
o situaciones que ocurren, dentro y fuera del penal”.
Si bien, el accionante ha mostrado en
este caso diligencia procesal al interponer sendos derechos de petición, acción
de tutela, así como el recurso de impugnación, la segunda condición descrita
anteriormente revela que el especialísimo estado de sujeción de Iván Darío
Gutiérrez Rojas con la Región Administrativa Especial de Hong
Kong de la República Popular China lo somete a un conjunto de condiciones que
suponen la suspensión y restricción adicional de ciertos derechos fundamentales
universales, como la libertad de locomoción, así como el acceso a la justicia
en su país de origen.
Profundizando la problemática propuesta,
se avizora que incluso suponiendo la existencia y oportunidad del mecanismo
descrito -de nulidad y restablecimiento del derecho-, según el testimonio de su
compañera permanente, se encontrarían también demostrados en el caso concreto
los requisitos para configurar un perjuicio irremediable, lo cual haría
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio contra actos
administrativos. Sin embargo, al no existir actualmente medio ordinario de
defensa judicial y existir urgencia, celeridad y eficacia en la protección de
los derechos fundamentales la Sala decidirá definitivamente la controversia.
La intervención del juez de tutela es
necesaria y urgente en la medida que se debe garantizar el interés superior de
un niño de siete años, Juan Ángel, quien se encuentra en Colombia desamparado
de sus padres biológicos, motivo por el cual, el amparo definitivo podría
garantizar el restablecimiento parcial del hogar. Asimismo, existe un menoscabo
en la garantía de la unidad familiar del accionante, quien ha acudido en dos
oportunidades ante las autoridades administrativas correspondientes para
reclamar su repatriación infructuosamente.
3.
Finalmente, si bien
podría invocarse la eventual procedencia de la acción de nulidad simple, esta expresamente dispone que sólo procede el
medio de control cuando se acusan actos administrativos de carácter general.
En adición, en este caso es improcedente la nulidad simple de los actos
administrativos de carácter particular –teoría de los móviles y finalidades-
debido a que no se encuadra en alguna de las siguientes causales establecidas
en el Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, a saber: i) con la demanda no se persiga o de la sentencia que se
produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho
subjetivo, ii) se trate de recuperar bienes de uso
público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo
afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o
ecológico: iv) la ley lo consagre expresamente[62].
En todo caso, de la demanda se desprende que se
persigue el restablecimiento automático y particular del derecho con el fin de
concederse el traslado por repatriación humanitaria del accionante, por lo que
el medio de control procedente, según sus intereses, es el de nulidad y
restablecimiento del derecho, el cual, como ya se anotó, no es medio de control
actual por cuanto se encuentra vencido, sin mediar la negligencia del actor
sino una situación especial de sujeción en el exterior.
En suma, para la Sala Octava de Revisión la acción de
tutela formulada por conducto de la Defensoría del Pueblo es el mecanismo
adecuado, idóneo y eficaz de protección de los derechos fundamentales invocados
por el accionante y sus hijos menores de edad, teniendo en cuenta que por el
transcurso del plazo establecido en el artículo 138 del CPACA, este núcleo
familiar no tiene un medio de defensa judicial efectivo a su alcance. Además, en el presente asunto la reclamación
involucra la inclusión de causales que no están previstas en el ordenamiento
legal taxativo (la unidad familiar como causal para admitir la repatriación),  por
lo tanto el mecanismo procedente es la tutela.
·
Relevancia
constitucional
Este caso guarda una alta relevancia
constitucional, en la medida que implica un control concreto de
constitucionalidad novedoso en la jurisprudencia constitucional en relación con
los procesos administrativos de repatriación de personas privadas de la libertad
en el exterior.
En ese orden, resulta relevante desde la
vista constitucional determinar la debida aplicación de criterios humanitarios
-razonables y proporcionales- por parte de autoridades nacionales en el estudio
de solicitudes de repatriación que adelanta Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos y el
Ministerio de Justicia y del Derecho. Así mismo, es trascendental resolver la
vulneración de derechos fundamentales en el caso concreto toda vez que cuenta
con probables afectaciones a la unidad familiar y al principio de interés
superior del menor.
6.2.
Examen
material
Una vez superados los prerrequisitos de procedibilidad
que cumple la  acción de tutela de la referencia, pasa la Sala Octava de
Revisión a resolver la controversia de fondo en los siguientes términos:
En este caso, el señor Iván Darío Gutiérrez
Rojas, en nombre propio y como representante de sus hijos menores de edad Juan
Ángel Gutiérrez Murcia y Diana Oliva Gutiérrez Díaz, interpone acción de
tutela, por intermedio de la Defensoría del Pueblo, por la presunta violación
de los derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, a la unidad
familiar, al interés superior del menor y de petición, ante la negativa a su
traslado a Colombia en su condición de connacional privado de la libertad en
Hong Kong.
Sea lo primero advertir que la Sala no
observa en el caso concreto violación alguna, por parte de las entidades accionadas
o vinculadas, respecto a los derechos fundamentales al debido proceso y el
derecho de petición.
Como puede apreciarse del expediente, el
señor Gutiérrez Rojas ha interpuesto sendos derechos de petición, incluido el
dirigido a la Defensoría del Pueblo para la efectiva interposición de esta
acción constitucional objeto de revisión:
Así, entre otras, se observan las
siguientes contestaciones frente a diversas peticiones formuladas por el actor:
(i) circular “para los colombianos condenados en Hong Kong”, de
fecha 20 de noviembre de 2014, dirigida al accionante por parte del Consulado
de Colombia en Hong Kong; (ii) resolución No. 0607 del 12 de agosto de
2015 mediante la cual el Ministro de Justicia y del Derecho niega el traslado a
la República de Colombia del accionante con fundamento en recomendación de la
Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de
Presos; (iii) resolución No. 0831 del 22 de octubre de 2015, mediante la
cual el Ministro de Justicia y del Derecho confirma la antedicha resolución,
previa interposición del recurso de reposición por parte del tutelante; (iv)
respuesta allegada por el Defensor Delegado para la Política Criminal y
Penitenciaria que remite al actor el Consulado de Colombia en Hong Kong el día 5
de enero de 2016, referente a su petición de fecha 21 de diciembre de 2015; (v)
respuesta del Secretario General de UNASUR del 4 de abril de 2016, ante
petición enviada desde Hong Kong a Quito el 28 de diciembre de 2015; (vi)
respuesta dirigida al accionante del Coordinador del Grupo Jurídico de la
Presidencia del Senado de la República de Colombia de fecha 5 de abril de 2016,
quien a su vez, remitió copia del escrito suscrito por Iván Darío Gutiérrez
Rojas al Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del
Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Ministra de Relaciones Exteriores; (vii)
respuesta entregada por la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de
Justicia y del Derecho en relación con la solicitud que elevó la Defensoría del
Pueblo con ocasión del traslado solicitado, la cual remite el Consulado de
Colombia en Hong Kong al señor Gutiérrez Rojas; (viii) comunicación de
recibido por parte del Consulado de Colombia en Hong Kong frente a la
documentación correspondiente a la aplicación de traslado de personas
sentenciadas por parte de la Secretaría de Seguridad de Hong Kong; (ix)
comunicación de 7 de octubre de 2016 en la que el Consulado de Colombia en Hong
Kong informa al accionante que la Resolución 0566 de 2016 del Ministerio de
Justicia y del Derecho quedó en firme al no interponerse recurso de reposición;
(x) respuestas del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Ministerio
de Relaciones Exteriores de fecha 26 de febrero de 2016 y 14 de agosto de 2015
a dos derechos de petición presentados por el actor; (xi) Resolución 566
del 12 de agosto de 2016 mediante la cual el Ministro de Justicia y del Derecho
niega la segunda solicitud de traslado.
Nótese como diversas entidades del orden
nacional, en el marco de sus competencias, han dado respuesta oportuna y de
fondo o remitido a autoridad
competente, todas y cada una
de las peticiones que ha elevado el accionante de manera insistente para lograr
su traslado por repatriación, en cumplimiento de la Ley 1755 de 2015, aun cuando
muchas de ellas fueron reiterativas.
De lo anterior, concluye la Sala que
todos los derechos de petición han tenido una pronta respuesta, ponderando la
ubicación del accionante y el término de la distancia según su lugar de
reclusión. Además, las respuestas que se han brindado son de fondo,
precisándose al actor que, según la jurisprudencia constitucional, “la
respuesta no implica aceptación de lo solicitado”[63].
Frente a la presunta vulneración al derecho
fundamental al debido proceso es palmario que el tutelante ha podido acceder a
todas las autoridades administrativas y judiciales que ha querido, sin
obstrucción alguna, obteniendo de las primeras -entidades accionadas-,
decisiones motivadas desfavorables en relación con sus peticiones y solicitudes
de repatriación.
Además, se evidencia que le fue concedido
el derecho a impugnar dos actos administrativos por medio del recurso de
reposición, resaltándose que contra la resolución no. 566 del 12 de agosto de
2016 la Defensoría del Pueblo rechazó su presentación.
De ahí que las oportunidades procesales y
actuaciones administrativas surtidas en su caso han resguardado el acceso a la
administración, así como su derecho de defensa y contradicción, como núcleo del
derecho fundamental al debido proceso, tanto más cuanto que el señor Gutiérrez
Rojas pudo emplear, sin dilaciones injustificadas, todos los medios legítimos y
adecuados para ser oído y atendido por diversas autoridades y poderes públicos,
con el fin de obtener una decisión favorable, hasta el punto que su acción de
tutela fue objeto de revisión por la Corte Constitucional.
De esta manera, no es de recibo para la
Sala la presunta vulneración al debido proceso, por cuanto su argumentación se
funda en desacuerdos con  decisiones administrativas y judiciales que le han
sido contrarias a sus intereses. En concreto, el actor ataca vía tutela las
decisiones del Comité Intersectorial que no han recomendado su traslado por
repatriación ante el Ministro de Justicia y del Derecho, “al no realizar una
aplicación del principio de reciprocidad”, ni valorar otros criterios
humanitarios, circunstancia que per se no vulnera el debido proceso
constitucional, en tanto las entidades accionadas no tienen la obligación legal
ni reglamentaria de resolver favorablemente la solicitud de repatriación con
fundamento en los criterios que endilga el actor.
Adicionalmente, en el escrito de tutela
tampoco se invoca algún defecto o causal específica de procedibilidad en contra
de las mencionadas decisiones administrativas.
Según el precedente jurisprudencial, “para que se configure una vía de hecho
administrativa, se requiere que al igual que en la vía de hecho judicial, se
materialice alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales, puesto que si bien se trata de escenarios
diferentes, tales supuestos describen las formas más usuales de afectación del
derecho al debido proceso”[64].
En consecuencia, al no fundarse la
violación al debido proceso en dichas causales de procedencia que han servido
como instrumento para determinar si los defectos son comprobados en la
actuación administrativa bajo análisis, no se conculca el derecho al debido
proceso[65].
No obstante lo anterior, la Sala considera
crucial para solucionar el caso, el estudio restante de la vulneración del
derecho fundamental a la unidad familiar y del principio de interés superior de
los menores.
En primer lugar, antes de verificar la
vulneración, resalta la Sala el cumplimiento del accionante de las condiciones
genéricas de repatriación que analiza la Comisión y el Ministerio de Justicia y
del Derecho al valorar tales las solicitudes, veamos:
1.
La condena que le
fue impuesta a Iván Darío Gutiérrez Rojas por “tráfico con una droga
peligrosa”[66],
no es de prisión perpetua o pena de muerte, debido a que le fue impuesta una
condena de 14 años de prisión mediante sentencia del 18 de marzo de 2013.
2.
El delito por el
cual fue condenado, no es de tipo político o militar; atenta contra la salud
pública y la vida.
3.
El traslado fue
solicitado por el accionante y aprobado por las autoridades de la Región Administrativa Especial de Hong
Kong de la República Popular China, lugar en el cual se encuentra condenado, según se lee de la
comunicación enviada al Consulado de Colombia en Hong Kong por parte del
Secretario de Seguridad de Hong Kong[67].
4.
La conducta por la cual fue condenado, también
constituye delito en Colombia, enmarcado en el título XIII “de los delitos
contra la salud pública”, y se encuentra contemplado en el Artículo 376 del
Código Penal colombiano con el título de “tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes”[68].
5.
La sentencia que lo condenó de fecha 18 de
marzo de 2013, se encuentra ejecutoriada, sin posibilidad de un recurso como
quiera que Iván Darío Gutiérrez “no presentó solicitud de apelación contra
la condena o sentencia”[69].
6.
No existen procesos pendientes en la Región
Administrativa Especial de Hong Kong contra el accionante, una de la razones
por las cuales dicha Región accede unilateralmente al traslado.
En adición a lo anterior, el
Superintendente Jefe de la Prisión de Stanley, Hong Kong, certificó que Iván
Darío Gutiérrez Rojas “no ha incurrido en ninguna ofensa disciplinaria” (…)
“Desde el momento de su admisión, fue asignado para trabajar en el taller de
confecciones. Actualmente trabaja en el taller de elaboración de sobre. Según
se ha informado, la persona ha cumplido con los requisitos de su trabajo y su
rendimiento laboral ha sido considerado como satisfactorio” (…) “Su familia
vive en Colombia y mantiene correspondencia regular con ella”[70].
A su turno, en la solicitud de traslado a
Colombia, suscrita por Iván Darío Gutiérrez Rojas, se tiene que desde su
arresto que data del 26 de julio de 2012, el solicitante ha cumplido con más de
una tercera parte de la condena (casi 5 años), proferida por las autoridades
judiciales de la Región Administrativa Especial Hong Kong. Además, se
comprometió “a sufragar los gastos inherentes a mi traslado incluido el
tiquete aéreo, en caso de que mi traslado a Colombia sea aprobado”[71].
En segundo lugar, llama especial atención
de la Sala Octava de Revisión el escrito de contestación a la tutela suscrito
por el Ministerio de Justicia y del Derecho en el cual se reconoce que el
accionante nunca antepuso ante el Ministerio de Justicia y del Derecho la
existencia de hijos, dando a entender que esta situación familiar particular y
nueva, podría ser un criterio humanitario a considerar:
“…y, pese a ello, el señor Gutiérrez Rojas nunca
interpuso la existencia de alguno de dichos criterios humanitarios, al punto
que solo hasta la interposición de la presente acción de tutela, este
Ministerio conoció la existencia de los hijos del accionante” (…) “este
Ministerio considera que improcedente -sic- los amparos solicitados a los derechos de
unidad familiar, interés superior de los niños en conexidad con la vida digna
ya que solo hasta la interposición de la presente acción de tutela, este
Ministerio conoce de la existencia de los hijos del accionante, en virtud de
los registros civiles aportados. Situación que no había sido conocida por
este Ministerio con anterioridad. Más aún por cuanto esta Cartera no ha
vulnerado los derechos de aquellos sino únicamente ha dado el trámite a la
solicitud de traslado del connacional de conformidad con la normatividad
existente y los documentos aportados por aquel”[72].
En efecto, mediante registros civiles que se aportan al
expediente, se encuentra
acreditado que el actor tiene dos hijos menores de edad: (i) Juan Ángel Gutiérrez Murcia, de 7 años de
edad y; (ii) Diana Oliva Gutiérrez Díaz, de 16 años de edad.
Tal como lo afirman autoridades de la
Región Administrativa Especial de Hong Kong, existen pruebas de que el
accionante mantiene estrechos vínculos con sus familiares, así como
comunicaciones constantes -vía correo electrónico- con ellos[73].
Al respecto, la madre de Juan Ángel y
compañera permanente del accionante, Francy Johanna Murcia, expuso mediante
escrito allegado al despacho sustanciador el día 29 de junio de 2017, que:
“Iván Darío se fue en el año 2012 y desde
ese mismo instante la vida se tornó muy difícil para mi hijo y para mí,
vivíamos en la casa de mi suegro y él tomó la decisión de venderla por lo que
me vi forzada a trabajar en lo que me saliera (siempre buscando que fuera algo
digno y que no tuviera nada que ver con cosas ilegales ni deshonrosas) para
poder pagar una pequeña habitación…” (…)
“…conseguí trabajo en un restaurante de
comida árabe en el barrio minuto de Dios en el turno de la noche el cual
terminaba muy tarde en especial los fines de semana, la esposa del que era mi
jefe en ese momento me hacía el favor de cuidar a mi hijo mientras yo trabajaba
pero ella no podía todo el tiempo, aparte de eso mi angelito usa inhalador
y me le estaba haciendo daño el frio de la noche, así que mi mamá al ver esto
me ofreció su ayuda para que fuera a vivir con ella (…)
“… al verme sin trabajo tomé la decisión
de viajar para Aruba (que es donde me encuentro actualmente) en busca de
nuevas y mejores oportunidades económicas. Fue muy difícil tener que viajar
sola sin mi bebé teniendo que dejarlo al cuidado de mi mama. (…) Desde la partida de Iván Darío siempre he
estado orando a Dios y conservando la esperanza que regrese pronto porque
sus hijos y yo lo necesitamos tener cerca para volver a ser una familia, sé que
tenemos que empezar de nuevo pero juntos lo haremos posible. Me duele mucho
ver a Iván como sufre lejos de nosotros y ver como sus hijos sufren por su
ausencia (…)” (negrilla
fuera de texto).
En cuanto a su hija Diana Oliva se observa como prueba
en el expediente la falta de su padre y la afectación al principio de interés
superior del menor que causa la ausencia de contacto en su vida. En un estado
de Facebook, la niña manifiesta lo siguiente, “…te extraño mucho, que tu
ausencia ha hecho un hueco grandísimo en mi vida y no veo la hora de que
regreses porque de verdad me estás haciendo mucha falta. Eres el combustible
que le da energía al motor de mi vida, sin tenerte cerca me siento carente y me
hacen falta tus consejos, tu compañía, tus abrazos y tus besos”[74].
Lo anterior denota que en el caso concreto
existe una clara afectación al derecho fundamental a la unidad familiar, así
como al principio de interés superior de los menores Juan Ángel Gutiérrez
Murcia y Diana Olivia Gutiérrez Díaz, el cual prevalece sobre todo lo demás,
visto que a los 7 años de edad del niño, pese a requerir inhalador, no cuenta
con el cuidado, amor y afecto directo de sus padres, al encontrarse su padre en
una cárcel en Hong Kong y su madre en Aruba[75].
En
lo que respecta al principio de primacía del interés superior de los niños, la
Convención Internacional sobre Derechos del Niño, prescribe en su artículo 3º,
lo siguiente:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…” -negrilla fuera de texto-.
Este principio ha sido desarrollado por
norma legal interna, en particular por el Código de Infancia y Adolescencia
(Ley 1098 de 2006), cuyo artículo 8º de este Estatuto señala que “se
entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes”.
Siguiendo este análisis, la Sala Octava
de Revisión reitera que “el derecho de los niños a no ser separados de su
familia impone al Estado y a la sociedad una obligación negativa en el
sentido de que estos no solo no deben ser sustraídos de la compañía de sus
familiares sino que tampoco se les debe impedir el contacto con éstos. Por
lo tanto, la separación de los niños de su familia solo puede darse cuando
el mantenimiento de la unidad familiar pueda significar un riesgo para los
derechos fundamentales del menor”[76].
En el presente caso se contraviene el
derecho fundamental a la unidad familiar de Iván Darío Gutiérrez Rojas, su
compañera permanente y sus hijos, debido a que por cuenta de las decisiones
administrativas desfavorables, tomadas por el Ministerio del Interior y de
Justicia con apego a estrictos criterios humanitarios definidos por la Comisión,
el tutelante se encuentra separado de su núcleo familiar y viceversa, sin la
posibilidad de establecer contacto directo, ni el disfrute de una visita
familiar o íntima, todo lo cual proporcionaría una verdadera resocialización y reintegración[77],
partiendo de la base que el aislamiento en Hong Kong lo excluye de su núcleo
familiar, de la sociedad colombiana, su cultura, historia, costumbres y
tradiciones, necesitando con urgencia del afecto y el apoyo de quienes le son
más cercanos.
Tal como lo ha reconocido esta
Corporación, la visita es un derecho familiar del cual son titulares padres e
hijos cuyo ejercicio ha de estar enderezado a cultivar el afecto, la unidad y
solidez de las relaciones familiares. “Esta Corte no puede menos que
recordar a los jueces su inmensa responsabilidad  y cuidado cuando
aprueben un régimen de visitas: de él depende en muy alto grado la
recuperación y fortalecimiento de  la unidad familiar o su desaparición
total,  en desmedro de los intereses de la prole, la institución misma y
la sociedad civil…”[78].
Incluso para la misma Asamblea Nacional
Constituyente de 1991, era clara la necesidad de mantener la armonía y unidad
familiar, como fundamento de la convivencia social y de la paz, “…no es necesario discutir por qué la
familia es el núcleo, principio o elemento fundamental de la sociedad. Se
reconoce a ella este lugar de privilegio dentro de la escala social porque
todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia”[79].
Acorde con los artículos 42 y 44 constitucionales, ha
sostenido este Tribunal[80] que
la protección a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de los
menores como de los adultos, que “genera
para las autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que
se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables
de restablecimiento de derechos”[81]. En plena correspondencia con lo anterior, también ha
señalado la Corte[82]
que, además de su faceta ius fundamental, el precitado derecho
cuenta igualmente con una faceta prestacional, que se manifiesta en
la obligación constitucional del Estado de “diseñar e implementar políticas
públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar”[83].
En ese sentido, en la medida que el
accionante sí invocó el criterio familiar a efectos de solicitar su
repatriación[84],
para la Sala resulta desproporcionado que las entidades accionadas recomienden
y resuelvan las solicitudes de repatriación con base en una discrecionalidad
absoluta, siguiendo la
aplicación irrestricta de unos criterios humanitarios (enfermedad grave,
invalidez y vejez), sin discernir sobre otros argumentos  -razonables y
proporcionales- que también son susceptibles de proteger los derechos
constitucionales fundamentales.
En otras palabras, resulta razonable que estas autoridades accionadas valoren,
si es del caso, la situación familiar de los solicitantes y de sus hijos
menores de edad, máxime cuando en algunos convenios bilaterales de
repatriación, celebrados con países como Venezuela, España y Panamá, la unidad
familiar resulta una razón humanitaria válida para el Estado colombiano en
materia de repatriación.
En los casos como el de la referencia, que
no cuentan con un convenio existente entre los Estados aplicable en materia de
repatriación, las autoridades administrativas investidas para resolver las
solicitudes de repatriación, igualmente, deben considerar la vigencia de la
Constitución Política y de la jurisprudencia constitucional, cuyos precedentes
protegen el derecho fundamental a la unidad familiar y el principio de interés
superior del menor.
De ahí que, el Ministerio de Justicia y del
Derecho y la Comisión Intersectorial para el Estudio de Solicitudes de
Repatriación de Presos  deban ceñir su discrecionalidad bajo estrictos criterios
de razonabilidad y proporcionalidad frente al cuadro fáctico, actuando con
total apego al Texto Superior y al derecho interno, lo cual incluye la
aplicación obligatoria del precedente constitucional en materia de unidad
familiar e interés superior del menor.
En consecuencia, y teniendo como base la omisión del
Ministerio de Justicia y del Derecho respecto de la valoración de la situación
fáctica del actor, particularmente de su núcleo familiar, en este caso la Sala
de Revisión protegerá el derecho fundamental a la unidad familiar del
accionante y de sus hijos, así como el principio del interés superior de los
menores de edad, ordenando a la Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos una nueva valoración y recomendación
sobre el caso de Iván Darío Gutiérrez Rojas teniendo en cuenta: (i)
el derecho fundamental a la unidad familiar; (ii) el cumplimiento de los
requisitos genéricos del traslado por repatriación; (iii) los intereses
superiores de sus hijos, menores de edad, especialmente de Juan Ángel; (iv)
la autorización dada por las autoridades de la Región Administrativa Especial
de la República Popular de China para su repatriación; y (v) la
posibilidad de que el solicitante sufrague los gastos inherentes al traslado.
En adición a ello, le ordenará al Ministro de Justicia
y del Derecho, que al momento
de evaluar la nueva recomendación que formule la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de
Repatriación de Presos sobre la solicitud de repatriación del ciudadano Iván Darío Gutiérrez
Rojas a la República de Colombia, lo haga, teniendo como fundamento los
anteriores cinco criterios.
En caso de ser aprobada la solicitud de
repatriación del ciudadano colombiano recluido en Hong Kong, el Director
General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, de manera
coordinada con los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Relaciones
Exteriores, dispondrá su reclusión en un lugar cercano a la residencia de sus
hijos, de conformidad con la disponibilidad en la administración del sistema
penitenciario y carcelario colombiano.
Finalmente, se ordenará al Defensor de
Pueblo y al Consulado de Colombia en Hong Kong que, en el marco de sus
competencias constitucionales y legales, presten asesoría y orientación en el
proceso de repatriación y unidad familiar del señor Iván Darío Gutiérrez Rojas,
su compañera permanente e hijos menores de edad, con el fin de que puedan
asegurarse sus derechos fundamentales ante las autoridades nacionales
competentes.
Para la Sala, las personas de
nacionalidad colombiana recluidas en el exterior, merecen una especial atención
por parte de las autoridades nacionales debido al aislamiento de sus seres
familiares y a las dificultades que enfrentan respecto de su resocialización,
todo lo cual reduce la garantía de la dignidad de la persona humana privada de
la libertad.
Ciertamente, la Región Administrativa Especial de la República
Popular de China, al privar
legítimamente de la libertad a Iván Darío Gutiérrez Rojas, se constituye en el
principal garante de sus derechos fundamentales; sin embargo, no por ello, el
Estado colombiano se sustrae de asegurarle a sus ciudadanos privados de la libertad en el exterior la
vida, la dignidad humana, los derechos humanos, la unidad familiar y la
eventual repatriación mediante mecanismos de cooperación internacional y de
política exterior.
A propósito, vale la pena resaltar las
obligaciones que tienen los Estados frente a sus connacionales, las cuales van
más allá de su territorio y fronteras, por ello:
“deben brindar las garantías para el
ejercicio de sus derechos en el territorio del Estado; defender sus nacionales,
de acuerdo con el derecho internacional, frente a terceros Estados; prestarles
la asistencia consular de acuerdo con la costumbre internacional, los tratados
bilaterales y, a nivel multilateral, en aplicación de las funciones consulares
definidas en el artículo 5º, literales e), g), h) e i) de la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares; asistir y velar por los intereses de sus
connacionales de acuerdo con las normas del Estado receptor; representarlos en
ciertos casos y actuar, si fuese preciso, para que se les garantice el debido
proceso ante los tribunales; etc. (…)”[85].
De ahí que, las solicitudes de repatriación de
colombianos en el exterior para ser trasladados al país, cerca de sus familias,
implican para el Estado valorar su deber positivo de promover y salvaguardar los intereses de sus ciudadanos ante los demás
Estados, organismos y Autoridades internacionales, máxime si en ciertos casos concretos, como el de
la referencia, el traslado a Colombia, aprobado por las autoridades de Hong
Kong, puede significar un aumento en la protección de derechos fundamentales,
especialmente en la unidad familiar y la prevalencia del interés superior del
menor.
En tal virtud, considera la Sala Octava de Revisión
que la negación de dichos traslados con base en la aplicación de criterios
estrictos, absolutos y discrecionales que desconocen mecánicamente la unidad
familiar y el interés superior de los menores, descarta el análisis caso por
caso de otras razones humanitarias que resultan razonables, útiles, necesarias
y proporcionales, como la valoración de la situación familiar, máxime en los
supuestos que existe autorización del Estado emisor.
Se reitera que el ejercicio de facultades discrecionales
por parte de la Comisión Intersectorial para el Estudio de Solicitudes de
Repatriación de Presos y del Ministerio de Justicia deben ser razonables,
proporcionales y tener una finalidad que esté ajustada a derecho, incluyendo el
análisis del derecho fundamental a la unidad familiar y del principio de
interés superior del menor, en tanto la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática en vetar poderes absolutos dentro del Estado de Derecho.
Sufrir la prisión en un país distinto al
propio, en el que se deben asumir cargas y barreras adicionales que no deben
enfrentar las personas privadas de la libertad en Colombia, refleja una
disminución de derechos de los nacionales por la inaplicabilidad de la
Constitución Política y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Si bien la comisión del hecho punible en
el exterior implica una restricción admisible de la aplicación de la Carta
Política en el espacio, es paradójico que el accionante opte por preferir el
estado de cosas inconstitucional y el hacinamiento en materia carcelaria en
Colombia con el objetivo de salvaguardar su familia y los derechos de sus
hijos.
Normalmente, la privación de la libertad
en el exterior repercute en los derechos humanos del detenido por encontrarse
en un contexto diferente con una cultura distinta, otro idioma, necesidades
alimenticias, recreativas, religiosas disímiles y, muchas veces, alejados de
sus seres queridos. Todo esto amerita que las autoridades colombianas no
impidan a sus ciudadanos ingresar al país, más cuando han sido debidamente
autorizados por otros Estados para terminar de cumplir la pena impuesta cerca
de sus núcleos familiares y tener mayores posibilidades de resocialización.
De ahí que, los colombianos privados de la libertad en
el exterior no puedan ser considerados como sujetos excluidos por la sociedad,
ni sus derechos fundamentales inexistentes por encontrarse fuera del territorio
colombiano, en tanto nunca han dejado de ser connacionales. Resulta acertado
que el cumplimiento de los fines de protección y la extraterritorialidad de la
pena exigen cierta modulación del disfrute de algunos de los derechos
fundamentales de quienes se encuentran en situación de reclusión, pero también
lo es que tal modulación no se equipara, ni podrá serlo, a una disminución
de su nacionalidad o dignidad humana, porque el status personae no se
pierde al estar preso en el extranjero.
Por otra parte, se debe resaltar que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado a nuestro
ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo 10.3 establece:
“El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y readaptación social de los penados".
En el mismo sentido, el artículo 10 de la Ley 63 de
1995 "por la cual se expide el
Código Penitenciario y Carcelario", dispone que la
finalidad del tratamiento penitenciario consiste en “alcanzar la
resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su
personalidad...”.
Esta Corporación ha entendido que “las
visitas a las personas que se encuentran privadas de su libertad,
particularmente, las visitas íntimas o conyugales, constituyen un importante
instrumento para garantizar la función resocializadora de la pena y la
finalidad del tratamiento penitenciario. Así, en criterio de la Corte, el
Estado debe propender por la presencia de la familia en el proceso de
resocialización del interno, la cual se relaciona con otros derechos
fundamentales del recluso, dentro de los que se cuenta la posibilidad de
mantener comunicación oral y escrita con las personas que se encuentran fuera
del penal, así como conservar una vida sexual activa, lo que a la postre
permitiría una reincorporación que genere un menor traumatismo al ex-convicto”[86].
Para la Corte en el marco de la cooperación
internacional y la política exterior, existe la obligación del Estado
colombiano de garantizar el goce efectivo de los derechos e intereses de los
nacionales recluidos en el exterior, de acuerdo con sus limitaciones y
restricciones -dadas por el hacinamiento carcelario-, buscando cumplir el
objetivo principal de la pena que es la resocialización[87].
En razón a ello, el Ministerio de
Relaciones Exteriores podrá activar las relaciones diplomáticas con las
autoridades correspondientes en Hong Kong con el fin de materializar la
repatriación del accionante al Estado colombiano utilizando para ello el medio
más expedito y eficaz que tenga a su disposición, incluyendo la aplicación del exequatur
si es necesario (cap.3), a efectos de que la sentencia condenatoria extranjera
quede dotada de validez jurídica en el ordenamiento jurídico colombiano.
Dentro de ese marco las autoridades
administrativas deben procurar por evaluar los criterios humanitarios según
cada caso en concreto, asegurando el principio de eficacia de los derechos
fundamentales de las personas privadas de la libertad, a través de conductas
positivas que garanticen un proceso de repatriación razonable y proporcional,
con una discrecionalidad relativa que valore mayores criterios humanitarios y
la resocialización de la persona, así como el hecho de ser nacional colombiano.
7. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
En esta oportunidad, el caso sometido a
revisión versa sobre una acción de tutela presentada por conducto de la
Defensoría del Pueblo, en nombre de Iván Darío Gutiérrez Rojas y de sus hijos
menores de edad Juan Ángel
Gutiérrez Murcia y Diana Oliva Gutiérrez Díaz, por la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, a la unidad
familiar, al interés superior del menor y de petición.
Iván Darío Gutiérrez Rojas, ciudadano
colombiano, fue privado de la libertad en el Aeropuerto Internacional de Hong
Kong, Chek Lap Kok, tras haber traficado ilegalmente 600 gramos de cocaína. En
tal virtud, el Alto Tribunal de la Región Administrativa Especial de Hong Kong lo condenó
por “tráfico de droga peligrosa”, a 14 años de prisión mediante sentencia del 18 de marzo de 2013.
El accionante
solicitó ante las autoridades extranjeras y colombianas su repatriación a
Colombia. Las autoridades de la Región Administrativa Especial de Hong Kong
autorizaron su traslado para que cumpla el resto de la condena en su país de
origen, teniendo en cuenta: (i) sus estrechos vínculos familiares; (ii) un
comportamiento intramural satisfactorio; (iii) el cumplimiento satisfactorio
de labores en el taller de confección de prendas; y (iv) la posibilidad de que
sufrague los gastos de traslado.
No obstante
lo anterior, la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de
Repatriación de Presos y el Ministerio de Justicia y del Derecho negaron la
repatriación del accionante en dos oportunidades con fundamento en la
aplicación de “criterios humanitarios”, definidos por la misma Comisión
en sesión del 8 de abril de 2013 y redefinidos en sesión posterior del 18 de
febrero de 2014. En su criterio, no procede la repatriación en la medida en que
no se acreditó encontrarse en algún criterio humanitario, es decir, ni él ni
sus familiares padecen enfermedades graves, no se encuentra en estado de
invalidez, ni tiene una edad avanzada (más de 65 años).
La acción de tutela formulada por
Iván Darío fue presentada ante la justicia colombiana por intermedio de la
Defensoría del Pueblo. En decisión de primera y única instancia, del 21 de
febrero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., declaró
improcedente el amparo de los derechos invocados en consideración al
incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela por dos
argumentos: (i) el señor Iván Darío Gutiérrez Rojas no interpuso recurso de
reposición contra la Resolución 566 del 12 de agosto de 2016; y (ii) cuenta con
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante un juez
contencioso administrativo con el fin de controvertir el acto administrativo
referenciado, donde tiene la posibilidad de “solicitar la adopción de
medidas cautelares conforme con los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437
de 2011-Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo-…”.
Adicionalmente,
el a quo indicó que nada le impide al accionante presentar nuevamente la
solicitud de repatriación, debidamente asesorado por el Consulado colombiano.
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional resolvió
revocar la anterior decisión y, en su lugar, conceder el
amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar de Iván Gutiérrez
Rojas y de sus hijos Juan Ángel Gutiérrez Murcia y Diana Oliva Gutiérrez Díaz, así como el interés superior de los menores de
edad, por las siguientes razones:
1.
Procesalmente, la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho caducó, razón por la cual el actor no
cuenta actualmente con un medio judicial de defensa distinto a la acción de
tutela para proteger sus derechos fundamentales. Si bien, podría alegarse que
fue negligente al dejar vencer los términos de este medio de control (4 meses),
para la Sala se debe flexibilizar este análisis de procedibilidad, teniendo en
cuenta que el accionante se encuentra privado de la libertad en otro
continente, esto, dificulta designar un apoderado y exigir estrictamente la
diligencia debida en cuanto a la interposición de una acción judicial que
caduca en corto plazo.
Adicionalmente,
en relación con la Resolución No. 0566 del 12 de agosto de 2016, mediante la
cual el Ministerio de Justicia resolvió negar, por segunda vez, la solicitud de
repatriación, valga resaltar que, el mismo día que le fue notificada tal
determinación, es decir, el día 29 de agosto del mismo año, el actor solicitó a
la Defensoría del Pueblo, “…actuar
en mi nombre, representación, defensa de mis derechos fundamentales y en virtud
de la función específica de la Defensoría del Pueblo presentar recurso de reposición
en contra del acto administrativo resolución número 0566 del 12 de agosto del
2016”[88]. Al contrario de lo solicitado por el
accionante, esta entidad no presentó el recurso administrativo, razón por la
cual la decisión quedó en firme.
Esta circunstancia no amerita la improcedencia de la acción de tutela,
ni mucho menos reabrir el término para interponer el recurso de reposición por
cuanto se ha seguido un debido proceso y el accionante ha obrado con total
diligencia. Para la Sala este recurso administrativo no garantiza la protección
de los derechos constitucionales fundamentales alegados en sede de tutela, por
el contrario, existen más probabilidades de que vuelva a ser confirmada la
decisión, como ocurrió en el pasado, y se continúen aplicando de manera
taxativa los criterios humanitarios fijados por la Comisión. Adicionalmente, observó la Sala Octava que el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho es actualmente inexistente.
2.
Ahora bien, al entrar al fondo
del asunto, determinó la Sala Octava de Revisión que el accionante cumple con
los requisitos genéricos que valora la Comisión Intersectorial y el Ministerio
de Justicia y del Derecho para conceder traslados por repatriación en cuanto: (a)
La condena que le fue impuesta
no es de prisión perpetua o pena de muerte; (b) El delito por el cual
fue condenado, no es de tipo político o militar; (c) El traslado fue
solicitado por el accionante y aprobado por las autoridades de la Región Administrativa Especial de la
República Popular de China; (d) La conducta por la cual fue condenado, también
constituye delito en Colombia; (e) La
sentencia que lo condenó se encuentra ejecutoriada, sin posibilidad de un
recurso alguno; y (f)
No existen procesos pendientes
en la Región Administrativa Especial de Hong Kong contra el accionante.
3.
En adición, se verificó que el
actor tiene dos hijos menores de edad y una compañera permanente con los cuales
mantiene permanente contacto afectivo vía internet. Concretamente para la Sala
cobra especial valor, a la luz del principio de interés superior del menor, que
Juan Ángel, de 7 años de edad, se encuentra actualmente en Colombia sin el
cuidado de su madre, como quiera que por cuenta de la detención de Iván Darío,
se encuentra domiciliada en Aruba.
4.
En consecuencia, en
este caso la Sala decide proteger el derecho fundamental a la unidad familiar de Iván Gutiérrez
Rojas y de sus hijos Juan Ángel Gutiérrez Murcia y Diana Oliva Gutiérrez Díaz,
así como el interés superior de estos menores, ordenando a la Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos y al Ministerio de Justicia y Del Derecho
una nueva recomendación y valoración del caso de Iván Darío Gutiérrez Rojas,
teniendo en cuenta: (i) el derecho fundamental a la unidad familiar
vulnerado; (ii) el cumplimiento de los requisitos genéricos del traslado
por repatriación; (iii) los intereses superiores de sus hijos, menores
de edad, especialmente de Juan Ángel; (iv) la autorización dada por las
autoridades de la Región Administrativa Especial de Hong
Kong de la República Popular China para su repatriación; y (v) la posibilidad de que el
solicitante sufrague los gastos inherentes al traslado.
En caso de ser aprobada la nueva solicitud de repatriación del
ciudadano colombiano recluido en Hong Kong, el Director General del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, en el marco de sus competencias,
dispondrá sobre su reclusión en un lugar cercano a su núcleo familiar, según la
disponibilidad y efectiva administración del sistema penitenciario y carcelario
colombiano.
Finalmente, se ordenará al Defensor de Pueblo y al Consulado de
Colombia en Hong Kong que, en el marco de sus competencias constitucionales y
legales, comuniquen, vigilen y garanticen que en el  proceso de repatriación
que adelante la Comisión Intersectorial y el Ministerio de Justicia y del
Derecho, se ajuste a los cánones constitucionales, preservando en este caso el
ejercicio del derecho fundamental a la unidad familiar y el principio del
interés superior de los menores de edad.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala
Penal–, el 21 de febrero de 2017. En su lugar, CONCEDER el amparo del
derecho fundamental a la unidad familiar de Iván Gutiérrez Rojas y de sus hijos
Juan Ángel Gutiérrez Murcia y Diana Oliva Gutiérrez Díaz, así como el interés
superior de estos menores.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos,
que en el término de cinco días hábiles, a partir de la notificación de esta
sentencia, profiera una nueva recomendación al Ministro de Justicia y del
Derecho en los términos precisos del amparo concedido, sobre la solicitud de
repatriación del ciudadano Iván Darío Gutiérrez Rojas, teniendo en cuenta: (i)
su derecho fundamental a la unidad familiar; (ii) los intereses
superiores de sus hijos, menores de edad, Juan Ángel Gutiérrez Murcia y Diana
Oliva Gutiérrez Díaz; (iii) la autorización dada por las autoridades de
la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China
para su repatriación; (iv) el cumplimiento de los requisitos genéricos
de traslado por repatriación; y (v) la posibilidad de que el solicitante
sufrague los gastos inherentes al traslado.
TERCERO.- ORDENAR al Ministro de Justicia y del Derecho que
al momento de evaluar la nueva recomendación que formule la Comisión Intersectorial para el Estudio de las
Solicitudes de Repatriación de Presos sobre la solicitud de repatriación del ciudadano Iván Darío
Gutiérrez Rojas a la República de Colombia, lo haga, teniendo en cuenta: (i)
su derecho fundamental a la unidad familiar; (ii) los intereses
superiores de sus hijos, menores de edad, Juan Ángel Gutiérrez Murcia y Diana
Oliva Gutiérrez Díaz; (iii) la autorización dada por las autoridades de
la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China
para su repatriación; (iv) el cumplimiento de los requisitos genéricos
de traslado por repatriación; y (v) la posibilidad de que el solicitante
sufrague los gastos inherentes al traslado.
CUARTO.- ORDENAR al Director General del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, que en caso de ser aprobada la
solicitud de repatriación del ciudadano Iván Darío Gutiérrez Rojas a la
República de Colombia, de manera coordinada con los Ministerios de Justicia y
del Derecho y de Relaciones Exteriores, disponga su reclusión en un lugar
cercano a la residencia de sus hijos, de conformidad con la disponibilidad en
la administración del sistema penitenciario y carcelario colombiano.
QUINTO.- ORDENAR al Defensor de Pueblo y al Consulado
de Colombia en Hong Kong que, en el marco de sus competencias constitucionales
y legales, presten asesoría y orientación en el proceso de repatriación y
unidad familiar del señor Iván Darío Gutiérrez Rojas, su compañera permanente e
hijos menores de edad, con el fin de que puedan asegurarse los derechos
fundamentales tutelados ante las autoridades competentes.
SEXTO.- Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-500/17
DERECHO A LA
UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Derecho
restringible (Salvamento de voto)
SOLICITUD DE
REPATRIACION DE CONCIUDADANOS COLOMBIANOS CONDENADOS EN EL EXTERIOR-No existe un
derecho a la repatriación (Salvamento de voto)
Dado que no existe un tratado específico sobre la materia
entre Hong Kong y Colombia, el traslado solo procede por estrictas razones
humanitarias. Estas razones han sido determinadas por la Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos,
así: (i) enfermedad grave de la persona condenada; (ii) enfermedad grave de los
padres, hijos y/o esposo(a) o compañero(a) permanente de la persona
condenada;  (iii) edad avanzada de la persona condenada, a partir de los
65 años; y (iv) estado de validez del interno. El caso concreto no se subsume
dentro de ninguno de estos criterios. Por lo tanto, tras dicha verificación, la
decisión de no acceder a la solicitud de repatriación no puede ser considerada
como ejercicio de “discrecionalidad
absoluta”.
DEBIDO
PROCESO DE PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Vulneración
del derecho de petición
del accionante, quien solicitó a la Defensoría del Pueblo que nombrara un
Defensor para que, de ser el caso, interpusiera recurso de reposición frente a
su solicitud de traslado a Colombia (Salvamento de voto)
Existió una vulneración al derecho al debido proceso del
accionante. Dicha vulneración ocurrió como consecuencia de la violación al
derecho de petición del accionante, quien solicitó a la Defensoría del Pueblo
que nombrara un defensor para que, de ser el caso, interpusiera recurso de
reposición frente a su solicitud de traslado a Colombia. La Defensoría no
nombró dicho defensor, ni le informó al señor Gutiérrez Rojas sobre la negativa
a su petición, lo que ocasionó que la decisión del Ministerio de Justicia y del
Derecho de no conceder la repatriación quedara en firme, sin que pudiera
ser controvertida.
Expediente: T-6.080.803
Referencia:     Sentencia T-500 de 2017
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
1.
Con mi acostumbrado
respeto por las decisiones de la Corte, suscribo el presente salvamento de voto
en relación con la providencia de la referencia. En esta sentencia se concedió
el amparo del derecho fundamental a la unidad familiar del señor Gutiérrez
Rojas y del principio de interés superior de sus hijos. En consecuencia, se
ordenó a las autoridades encargadas de decidir sobre la repatriación de
nacionales analizar nuevamente el caso concreto. En particular, se le ordenó a la
Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de
Presos que profiera una nueva recomendación al Ministerio de Justicia y del
Derecho en los términos precisos del amparo concedido. Además, se ordenó al
Ministerio de Justicia y del Derecho que, al momento de evaluar la nueva
recomendación, lo haga con fundamento las consideraciones y la parte resolutiva
de la sentencia.
2.
Dicha decisión se
fundó en que: (i) “resulta desproporcionado e irracional que las entidades
accionadas recomienden y resuelvan las solicitudes de repatriación con base en
una discrecionalidad absoluta, siguiendo la aplicación irrestricta de unos
criterios humanitarios (enfermedad grave, invalidez y vejez), sin más
argumentos”; (ii) “el accionante cumple los requisitos genéricos que
valora el Ministerio de Justicia y del Derecho para conceder traslados por
repatriación”; (iii) el actor tiene dos hijos menores de edad, uno de los
cuales se encuentra en Colombia sin la compañía de sus padres; y (iv) las
autoridades de la región Administrativa de Hong Kong autorizaron la
repatriación.
3.
Las razones por las
que salvo el voto son: (i) según la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
el derecho a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad es
restringible; (ii) no existe un derecho a la repatriación; (iii) las decisiones
que negaron la repatriación no se basaron en una discrecionalidad absoluta; y
(iv) lejos de lo afirmado en la sentencia, no existe un precedente sobre
repatriación que vincule la solución del presente asunto. Además, en mi
criterio, sí existió una vulneración al derecho al debido proceso del señor
Gutiérrez Rojas. En consecuencia, se ha debido tutelar este derecho
fundamental, para permitir que el accionante interponga el recurso de apelación
si a bien lo tiene.
4.
Primero, el derecho a
la unidad familiar es restringible[89].
La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que “los derechos
fundamentales de los internos pueden ser clasificados en tres categorías según
el grado de afectación que los mismos sufren con ocasión de la inevitable
reclusión del individuo”[90].
Durante el cumplimiento de la pena algunos pueden ser suspendidos, otros
restringidos y los demás deben permanecer inalterados. “Los derechos
restringidos o limitados están sujetos a tal grado de afectación porque la
restricción de la libertad de locomoción hace imposible su desarrollo pleno,
siendo necesarias tales restricciones con el fin de contribuir al proceso de
resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y
salubridad en las cárceles. Es en este segundo grupo que se ubica el derecho a
la unidad familiar”[91].
5.
Segundo, no existe un
derecho a la repatriación. En la sentencia T-470 de 2015, la Corte afirmó que “no
existe un derecho a la repatriación y el Estado soberano puede o no aceptar
dicha repatriación”[92].
Ahora bien, ese ejercicio de soberanía debe ser motivado y justificado. En la misma sentencia señaló que:
“Jurisprudencialmente se considera que es arbitraria e
injustificada la decisión sobre el traslado de reclusos cuando, evidenciándose
vulneraciones a derechos fundamentales no restringibles, se niega el traslado:
(i) sin motivo expreso.
(ii) bajo el único argumento de no ser la
unidad familiar una causal establecida en el artículo 75 del Código
Penitenciario y Carcelario.
(iii) con base en la discrecionalidad que
le otorga la normatividad, sin más argumentos”[93].
6.
Tercero, las
decisiones administrativas que negaron la repatriación no se basaron en una
discrecionalidad absoluta, ya que analizaron y se fundamentaron en la
regulación actual sobre repatriación de presos cuando no existe un tratado
entre ambos países.[94]
Además, el Ministerio tuvo en cuenta la recomendación de la Comisión
Intersectorial que advirtió que “ninguno de los internos invocó en sus
respectivas solicitudes Criterio Humanitario de los definidos por la Comisión
Intersectorial, como tampoco allegaron la documentación que así lo evidenciara
y permitiera acceder a lo peticionado”[95]. En tales
términos, no se cumplen los presupuestos para considerar la decisión como
arbitraria e injustificada por dos razones: (i) porque la presunta vulneración
recae sobre un derecho fundamental restringible y, (ii) porque ambas decisiones
fueron debidamente motivadas y argumentadas.
7.
En este caso, dado
que no existe un tratado específico sobre la materia entre Hong Kong y
Colombia, el traslado solo procede por estrictas razones humanitarias. Estas
razones han sido determinadas por la Comisión Intersectorial para el Estudio de
las Solicitudes de Repatriación de Presos, así: (i) enfermedad grave de la
persona condenada; (ii) enfermedad grave de los padres, hijos y/o esposo(a) o
compañero(a) permanente de la persona condenada;  (iii) edad avanzada de la
persona condenada, a partir de los 65 años; y (iv) estado de validez del
interno[96].
El caso concreto no se subsume dentro de ninguno de estos criterios. Por lo
tanto, tras dicha verificación, la decisión de no acceder a la solicitud de
repatriación no puede ser considerada como ejercicio de “discrecionalidad
absoluta”.
8.
Cuarto, no existe un
precedente sobre repatriación que vincule la solución del presente asunto. La
única sentencia de tutela sobre repatriación estudiada previamente por la Corte
Constitucional fue la T-470 de 2015, y tenía un supuesto fáctico diferente, ya
que, en ese caso, sí existía un tratado para trasladar personas privadas de la
libertad entre ambos países. En ese caso, a pesar de cumplirse los requisitos
del tratado, el Estado colombiano negó el traslado por hacinamiento en las
cárceles colombianas, en virtud de su facultad discrecional[97]. En dicha sentencia la Corte decidió que “se vulnera el derecho fundamental a la unidad familiar
de una persona menor de edad, cuando la autoridad competente de autorizar la
repatriación de su padre, una vez verifica el cumplimiento de los requisitos
que el Tratado entre los países impone, niega el traslado basándose en razones
de hacinamiento en las cárceles del país, ignorando la situación de vulnerabilidad
de la menor ante la ausencia de su papá, recluido en una cárcel en el exterior,
y el fallecimiento de su madre”[98].
9.
Además, lo cierto es
que, en mi criterio, sí existió una vulneración al derecho al debido proceso
del señor Gutiérrez Rojas. Dicha vulneración ocurrió como consecuencia de la
violación al derecho de petición del accionante, quien solicitó a la Defensoría
del Pueblo que nombrara un defensor para que, de ser el caso, interpusiera
recurso de reposición frente a su solicitud de traslado a Colombia[99].
La Defensoría no nombró dicho defensor[100],
ni le informó al señor Gutiérrez Rojas sobre la negativa a su petición, lo que
ocasionó que la decisión del Ministerio de Justicia y del Derecho de no
conceder la repatriación quedara en firme,[101]
sin que pudiera ser controvertida.
10.
La Corte
Constitucional ha dispuesto que las personas privadas de la libertad tienen
derecho a presentar peticiones. Este derecho comprende: (i) el derecho de
solicitar información o la ejecución de una actuación y, (ii) el derecho a una
pronta respuesta[102].
En efecto, la Corte ha señalado que “resulta obligatorio que el Estado cree
un canal de comunicación entre el interno y la administración de justicia,
teniendo en cuenta que la posibilidad del sujeto de insistir en sus peticiones
se torna difícil debido a las restricciones de su libertad e imposibilidad de
desplazamiento[103].
Se ha señalado que en muchas ocasiones, el derecho de petición es el único
mecanismo que tienen las personas privadas de la libertad para hacer efectivas
las obligaciones estatales, y de esta manera hacer valer sus derechos
fundamentales”[104].
11.
Habida cuenta de que
la Defensoría del Pueblo no respondió la petición del señor Gutiérrez Rojas, se
impidió la interposición de recursos en contra de la decisión del Ministerio de
Justicia y del Derecho. En consecuencia, en mi criterio, se ha debido tutelar
el derecho al debido proceso, dejar sin efectos la ejecutoriedad de la
decisión, y correr traslado nuevamente al accionante para que pueda interponer
los recursos correspondientes de manera directa.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Artículo 46 del Decreto 2591 de 1991.
[2] Los criterios humanitarios fueron establecidos por la Comisión
Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos en
sesión del día 8 de abril de 2013 y redefinidos en la sesión extraordinaria del
18 de febrero de 2014.
[3] Adujo el accionante que luego de denunciar el maltrato de presos
colombianos ante el consulado, empezó a padecer de infecciones intestinales,
por ello dejó de comer por un tiempo hasta que no se le garantizara que su
comida no se encontraba contaminada.
[4] Referida en el hecho 6.
[5] Folio 195, cuaderno 2.
[6] Folios 52 y 53, cuaderno de tutela no. 1.
[7] Reverso folio 102 y 103 ibídem.
[8] De acuerdo al Artículo 4° del Decreto 4328 de 2011, “La
Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial para el Estudio de las
Solicitudes de Repatriación de Presos, será ejercida por la Oficina de Asuntos
Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho”.
[9] Folios 47 y 48. Cuaderno II.
[10] Folio 48. Cuaderno II
[11] Folio 140. Cuaderno I.
[12] Folios 141 a 143. Cuaderno I.
[13] Folios 143 y 144. Cuaderno I.
[14] Folio 145. Cuaderno I.
[15] Código Penitenciario y Carcelario
[16] Folio 199. Cuaderno II.
[17] Folio 274. Cuaderno II.
[18] Folio 31. Cuaderno I.
[19] Folio 311. Cuaderno II.
[20] Folio 314. Cuaderno II.
[21] Folios 13 y 14. Cuaderno Corte Constitucional.
[22] Folios 13 y 14, cuaderno Corte Constitucional.
[23] Guzmán Latorre, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado.
Editorial Jurídica de Chile. 1989. Pág. 565.
[24] “Artículo  16. Extraterritorialidad.
La ley penal colombiana se aplicará:
1. A la persona que
cometa en el extranjero delito contra la existencia y la seguridad del Estado,
contra el régimen constitucional, contra el orden económico social excepto la
conducta definida en el Artículo 323 del presente Código, contra la
administración pública, o falsifique moneda nacional, documento de crédito
público, o estampilla oficial, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en
el exterior a una pena menor que la prevista en la ley colombiana.
En todo caso se tendrá
como parte cumplida de la pena el tiempo que hubiere estado privada de su
libertad.
2. A la persona que esté
al servicio del Estado colombiano, goce de inmunidad reconocida por el derecho
internacional y cometa delito en el extranjero.
3. A la persona que esté
al servicio del Estado colombiano, no goce de inmunidad reconocida por el
derecho internacional y cometa en el extranjero delito distinto de los
mencionados en el numeral 1º, cuando no hubiere sido juzgada en el exterior.
4. Al nacional que fuera
de los casos previstos en los numerales anteriores, se encuentre en Colombia
después de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley
penal colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no
sea inferior a dos (2) años y no hubiere sido juzgado en el exterior.
Si se trata de pena inferior,
no se procederá sino por querella de parte o petición del Procurador General de
la Nación (…)”.
[25] Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de
enero de 2012. Rad. 201522. Magistrado Ponente: Sigifredo de Jesús Espinosa
Pérez.
[26] Sentencia T-716 de 1996.
[27] Sentencia C-261 de 1996.
[28] “Artículo 36. En la medida en que el contenido de una decisión,
de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los
fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de
causa.”
[29] En la sentencia T-435 de 1990 la Corte señaló que el juez de tutela
al resolver esta clase de conflictos “no puede interferir en las decisiones
sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de
los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se
vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación”.
[30] T-127 de 2015.
[31] “…La potestad
discrecional se presenta cuando una autoridad es libre, dentro de los límites
de la ley, de tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene una
solución concreta y única prevista en la ley. Los actos discrecionales están
sometidos al control jurisdiccional, debido a que no pueden contrariar la
Constitución ni la ley, y a que, en todo caso, es necesario diferenciar tal
facultad de la arbitrariedad”. SU-172 de 2015. En
adición, ver las sentencias T-590 de 1998 y T-696 de 2001.
[32] T-214 de 1997.
[33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Segunda, Sub-sección B, 8 de marzo de 2012. C.P.
Gerardo Arenas. Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00256-01(1332-09)
[34] Acápite tomado de las Sentencias T-439 de 2013 y T- 470 de 2015.
[35] Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de
1999.
[36]Sentencia C-172 de 2004.
[37]Sentencia T-227 de 2006.
[38]Artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de
2006)
[39]Sentencia T-907 de 2004.
[40]Adoptada en Colombia mediante Ley 12 de 1991.
[41]COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
“OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del
artículo 44)”Distr. GENERAL CRC/GC/2003/5 27 de noviembre de 2003 ESPAÑOL. 34º
período de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de 2003.
[42] Una aproximación al concepto del interés superior del niño, lo trae
BAEZA CONCHA, para quien es: “el conjunto de bienes necesarios para el
desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en
general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 28, núm. 2, p. 356.
[43] Al respecto ver sentencias: T-277 de 1994, T-605 de 1997, T-785 de
2002, T-1096 de 2005, T-274 de 2005, T-1275 de 2005, T-599 de 2006, T-566 de
2007, T-537 de 2007, T-894 de 2007, T-515 de 2008, T-435 de 2009, T-844 de
2009,  T-948 de 2011, T-830 de 2011, T-374 de 2011, T-319 de 2011, T- 669
de 2012, T-232 de 2012.
[44] Ver sentencias T-844 de 2009, T-948 de
2011, T-830 de 2011 y T-232 de 2012.
[45] Ver “ABC Repatriaciones -Ministerio de Justicia y del Derecho”,
en el siguiente enlace oficial: https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/pdfs/ABC%20Repatriaciones.pdf
[46] Ratificado mediante Ley 250 de 1995, declarada exequible por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-261 de 13 de junio de 1996,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[47] Artículo 8, literal c) de la Ley 250 de 1995.
[48] “…Se evidencia claramente una
contradicción entre las disposiciones citadas del tratado, contenidas en el
numeral 3 del artículo tercero y en el numeral 3 del artículo cuarto del mismo,
y las disposiciones de nuestro ordenamiento superior, específicamente de los
artículos 150 numeral 17, y 201 numeral 2 de la C.P., pues de darse viabilidad
a la aplicación de las normas del acuerdo bilateral, que como tales priman
sobre la legislación interna, se tendría que concluir, con base en una
interpretación sistemática, que no siendo el acuerdo bilateral aplicable cuando
la solicitud de traslado se refiera a condenas impuestas por la comisión de
delitos políticos, la posibilidad de conceder los beneficios mencionados se
extendería a sentencias condenatorias por delitos comunes, beneficios que además,
en contra vía de las disposiciones de la Carta Fundamental, podrían otorgarse
no solo a través de "medidas legales", leyes, como lo establece el
numeral 17 del artículo 150 superior, sino, como se consigna en el texto del
tratado, por "decisiones" que adopte el Estado
Receptor”.
[49] Mediante petición de fecha 7 de diciembre
de 2016 (f. 5), Iván Darío Gutiérrez Rojas solicitó al Defensor del Pueblo la
interposición de la acción de tutela de la referencia.
[50] Decreto 2591 de 1991. “Artículo 46.
Legitimación. El Defensor del Pueblo podrá sin perjuicio del derecho que asiste
a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier
persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión”.
[51] Artículo 282.3 constitucional.
[52] Ver Decretos 2871 de 2011 y 4328 de 2011.
[53] Magistrado Luis Enrique Bustos Bustos.
[54] Folios 52 y 53, cuaderno de tutela no. 1.
[55] Reverso folio 102 y 103 ibídem.
[56] Ley 1437 de 2011. “Artículo 76. Oportunidad
y presentación. Los recursos de reposición y apelación
deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o
dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso,
o al vencimiento del término de publicación, según el caso...”.
[57] En efecto, mediante comunicación del 28 de septiembre de 2016, el
Jefe de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho
informa a Iván Darío Gutiérrez Rojas que ha quedado en firme la decisión
contenida en la Resolución 0566 del 12 de agosto de 2016, por cuanto no hubo
impugnación (ver folio 197, cuaderno 2) // El 18 de febrero de 2016 el señor
Gutiérrez Rojas previendo que la segunda solicitud de traslado sería negada,
instó al Defensor Delegado para la Política Criminal y Penitenciaria la
designación de un defensor que, “de ser el caso presente en mi nombre y
representación recurso de reposición contra la decisión que sea proferida por
el Ministerio del Interior y del Derecho mediante la cual se niegue mi traslado
a Colombia” (ver folio 101, cuaderno 1).
[58] Decreto 2591 de 1991. “ARTICULO 9º-Agotamiento
opcional de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la
reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela.
El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de
que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela.
El ejercicio de la
acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
[59] En efecto, la Constitución Política (artículo 281), señala que el
Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones de manera autónoma.
[60] Ver, entre otras, las sentencias T-307 de
2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de 1999. En la T- 200 de 2014 se
señaló que, “La jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo
normativo que regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que
en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, el
criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la
preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor. El
principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en
la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3.1),
al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
[61] Sentencia C-172 de 2004.
[62] Las causales consagradas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011
(CPACA) fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia
C-259 de 2015.
[63] Ver Sentencias T-377 de 2000, T-173
de 2013, T-211-14, T-332 de 2015, entre otras.
[64] T-1082 de 2012.
[65] T- 076 de 2011.
[66] Alto Tribunal de la Región Administrativa Especial de Hong Kong.
Tribunal de Primera Instancia. Caso Penal No. 11 de 2013. El 26 de julio de
2012, Iván Darío Gutiérrez Rojas fue encontrado en el Aeropuerto Internacional
de Hong Kong “Chek Lap Kok”, con tráfico de droga peligrosa al portar una
suspensión que contenía 0,60 kilogramos de cocaína. (f. 84 reverso, cuaderno
original).
[67] “Tengo el honor de referirme al caso del señor GUTIÉRREZ ROJAS
IVÁN DARÍO (El Solicitante) un nacional de Colombia/ persona con estrechos
vínculos con Colombia (…) El Gobierno de HKSAR propone que: (a) con su
consentimiento, el solicitante sea trasladado de HKSAR con el fin de que purgue
el resto de la sentencia en Colombia…”. (f. 88 reverso, cuaderno original).
[68] Código Penal colombiano. Ley 599 de 2000. “Artículo 376. Tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad
competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al
país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene,
conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier
título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a
veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga
no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de
hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de
cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200)
gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6)
años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes”.
Si la cantidad de droga
excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez
mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil
(2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o
sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de
metacualona o droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de
prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes” -negrilla fuera de texto-.
[69] Folio 82 reverso, cuaderno original.
[70] Folio 83, cuaderno original.
[71] Folio 81, cuaderno original. Documento
que fue firmado por Ho Kwong Fai, Superintendente de la Institución y por el
testigo/funcionario Tse Wai Wai.
[72] Folios 47 y 48. Cuaderno II.
[73] Por ejemplo, mediante correo electrónico del 3 de noviembre de 2015
dirigido al accionante, se lee lo siguiente: “…Iván me duele ver que pasa el
tiempo y nada, Ángel siempre pregunta por ti. Que donde estas. Que no nos
quieres. Que por que no vamos. Que los papas deben estar juntos y cosas así…”.
(f.118 reverso, cuaderno original).
[74] Folio 121, cuaderno 1.
[75]“Los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial
protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de
Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y
debilidad  de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo
armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez
física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a
todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en
términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para
garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que
necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Atendiendo
esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la
obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya
debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial
protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los
demás grupos sociales”.T-260 de 2012.
[76] T-078A de 2016.
[77] C-328 de 2016: “El acceso de
los condenados a los mecanismos alternativos o sustitutivos de la pena de
prisión en las condiciones establecidas por la ley, constituye para aquellos
una herramienta invaluable para alcanzar los fines constitucionales de
resocialización de la pena y para reintegrarse a la normalidad de su vida”// En sentencia C-261 de 1996, esta Corporación expuso
que la resocialización guarda una íntima relevancia con la dignidad humana y el
libre desarrollo de la personalidad, pues la reeducación y la reinserción
social del condenado son el objetivo de los esfuerzos legales e institucionales
del Estado.
[78] T-523 de 1992.
[79] Informe ponencia para primer debate en
plenaria. Derechos de la familia, el niño, el joven, la mujer, la tercera edad
y minusválidos. En: Gaceta Constitucional No. 85, Mayo 28 de 1991. p.5.
[80]  Sobre el carácter fundamental del
derecho a la protección de la unidad familiar se pueden consultar, entre otras,
las Sentencias T-278 de 1994, T-408 de 1995, T-5672 de 2009 y T503 de 2011.
[81] T-502 de 2011
[82] Sobre el alcance prestacional del derecho
a la protección de la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las
Sentencias T-T-527 de 2009 y T-502 de 2011.
[83] Sentencia T-572 de 2009, reiterada en la
Sentencia T-502 de 2011.
[84] A folio 54 y s.s. consta el recurso de reposición del accionante
contra la Resolución del 12 de agosto de 2015, en el cual menciona su familia e
hijos.
[85] Ramírez Bulla, German. Lecciones de
Derecho Constitucional – Tomo I. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2017.
Pg. 197.
[86] Precedente reiterado por las Sentencias
T-378 de 2015, T-566 de 2007, T-537 de 2007, T-894 de 2007, T-599 de 2006,
T-1204 de 2003, T-605 de 1997, T-277 de 1994, T-222 de 1993.
[87] En la Sentencia T-378 de 2015, la Corte afirmó que: “La garantía de la visita familiar constituye en sí misma un
derecho de los reclusos en conexidad con el derecho fundamental a la familia y
a la intimidad. Adicionalmente, puede verse como un mecanismo de
resocialización que debe ser procurado por el Estado como parte del desarrollo
de los principios que infunden su política criminal y su sistema penal. La
garantía del derecho a la visita familiar es una herramienta para el
fortalecimiento de su vínculo que tiene efectos no solo en la resocialización,
sino también en la disciplina dentro de los centros penitenciarios”.
[88] Folio 195, cuaderno 2.
[89] Corte Constitucional, Sentencias T-078A de 2016; T-428 de 2014;
T-319 de 2011; T-374 de 2011; T-266 de 2013; T-825 de 2009; T-739 de 2012;
T-017 de 2014; T-111 de 2015; T-153 de 2017; T-154 de 2017; T-444 de 2017;
T-566 de 2007; T-515 de 2008; T-265 de 2011; T-830 de 2011; T-232 de 2012;
T-274 de 2005; T-127 de 2015; T-435 de 2009; T-537 de 2007; C-012 de 2016.
[90] Corte Constitucional, Sentencia T-078A de 2016.
[91] Corte Constitucional, Sentencias T-078A de 2016.
[92] Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 2015.
[93] Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 2015; T-439 de 2013.
[94] La primera decisión que negó la repatriación, esto es, la
Resolución 607 de 2015 indicó que “ninguno de los internos invocó criterio
humanitario en sus solicitudes, como tampoco allegaron documentación que así lo
evidenciara y permitiera acceder a lo peticionado”. Cno 1. Fl. 52 al 53
vto. En el recurso de reposición, el señor Gutiérrez Rojas mencionó a su
familia e hijos. Al resolver dicho recurso, en Resolución 0831 de 2015, el
Ministerio confirmó la negativa, debido a que el accionante no allegó
documentación que sustentara alguno de los criterios humanitarios. Cno. 1 Fl.
66 vto. al 69.
[95] Resolución 0566 de 2016, Ministerio de Justicia y del Derecho. Cno.
1 Fl. 286 al 287.
[96] Estos criterios fueron definidos por la Comisión Intersectorial
para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos el 8 de abril de
2013, y redefinidos en el Comité Extraordinario del 18 de febrero de 2014. Ver Cno.
1 Fl. 51.
[97] Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 2015.
[98] Corte Constitucional, Sentencia T-470 de 2015.
[99] Cno. 1 fls. 99 al 102. Cuatro meses después, ante la ausencia de
respuesta, el señor Gutiérrez Rojas envió nuevo derecho de petición a la
Defensoría.
[100] En el Cno. 2 fl. 242 está el Memorando del 6 de abril de 2016, de
la Directora Nacional de Defensoría Pública a la Jefe de Oficina de Asuntos
Internacionales de la Defensoría del Pueblo. Indicó que la Defensoría no tiene
competencia para atender los casos de detenidos fuera del país. Sin embargo, no
aparece prueba de que esta situación se haya informado al accionante.
[101] El traslado fue negado mediante Resolución 0566 del Ministerio de
Justicia y del Derecho. Al ser notificado, el accionante informó por escrito al
Consulado de Colombia en Hong Kong que su recurso de reposición sería
interpuesto por la Defensoría del Pueblo. Al mismo tiempo, envió derecho de
petición a la Defensoría del Pueblo con la Resolución anexada, y solicitó: (i)
la interposición del recurso de reposición y, (ii) copia del recurso de
reposición. Mediante comunicación el Consulado le informó que la Resolución
0566 había quedado en firme, ya que no fue impugnada. No obra prueba que
certifique la contestación de los derechos de petición en los que solicitó a la
Defensoría interponer recurso de reposición. La Defensoría no menciona dentro
de sus múltiples gestiones la contestación a dichos derechos de petición al
peticionario. Ver Cno. 1 fls. 102 vto., 103, 104, 107, y Cno. 2 fls. 75, 274 y
275.
[102] Corte Constitucional, Sentencias T-267 de 2015; T-276 de 2016.
[103] Corte Constitucional, Sentencia T-276 de 2016.
[104] Corte Constitucional, Sentencias T-470 de 1996; T-705 de 2006;
T-825 de 2009; T-266 de 2013; T-267 de 2015; T-276 de 2016.