T-509-19
Sentencia T-509/19
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ASOCIACION
SINDICAL-Improcedencia por
existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable
LIBERTAD DE ASOCIACION SINDICAL-Protección constitucional especial
DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL-Jurisprudencia constitucional
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Características
Es un derecho cuyo ejercicio es voluntario pues la afiliación o
desafiliación depende de la autodeterminación – como decisión libre – del
trabajador para asociarse, o no hacerlo, con otros individuos dentro de una
organización colectiva que persigue intereses comunes. En segundo lugar
es relacional, como derecho subjetivo de carácter individual cuyo
ejercicio depende del acuerdo de voluntades que soporta la persona colectiva de
carácter jurídico. Tercero, es una garantía instrumental en tanto
actúa como vehículo para alcanzar los fines propuestos por la organización
sindical. En cuarto lugar, es especial, pues la libertad sindical es una
especie dentro del género libertad de asociación consagrado en el artículo 38
de la Carta. Finalmente, se trata es un derecho compuesto que
consagra las siguientes garantías de contenido independiente: (1) el derecho de
libre asociación y constitución de las asociaciones y organizaciones de
trabajadores que los identifican como grupos con intereses comunes, y cuya
defensa propugnan colegiadamente; (2) la facultad de organizar estructural y
funcionalmente los sindicatos, con el consecuente atributo de la personalidad
jurídica que opera de facto; (3) el poder de darse sus propios estatutos y
reglamentos internos, bajo el que los trabajadores pueden determinar, por
ejemplo, el objeto de la organización, condiciones de admisión, permanencia,
retiro o exclusión de sus miembros y los órganos de gobierno; (4) la garantía
de la cancelación de dichas organizaciones sólo por vía judicial; (5) el
derecho a federarse y confederarse a nivel nacional y/o internacional; y (6) la
prohibición para el ejecutivo, legislativo y el patrono de adoptar medidas, regulaciones,
decisiones o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el goce del derecho
a la libertad sindical.
LIBERTAD DE ASOCIACION SINDICAL-Dimensión individual de la
libertad sindical
Posibilidad de ingresar,
permanecer y retirarse de un sindicato
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Factores a ponderar en orden a establecer
si se está frente a conducta que tenga alcance de persecución sindical
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ASOCIACION
SINDICAL-Improcedencia por
no demostrarse persecución sindical
Referencia:
Expediente T-7.203.328
Acción
de tutela: Instaurada por Diana María Martínez Rubio, contra el Ministerio del
Trabajo y AVIANCA S.A.
Magistrado
sustanciador:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
El día once (11) de
octubre de 2018, la señora Diana María Martínez Rubio interpuso acción de
tutela, como mecanismo transitorio, contra el Ministerio del Trabajo y Avianca
S.A (en adelante, “AVIANCA”), con el fin de obtener la protección de sus
derechos al debido proceso, a la defensa y la contradicción, a la igualdad, a
la asociación sindical, al trabajo, al mínimo vital, y a la salud. Por una
parte, considera que dichos derechos fueron vulnerados como consecuencia de la
terminación del contrato laboral entre AVIANCA y la accionante[1]. Por lo cual, reclamó
la protección especial derivada de su condición de madre cabeza de familia y
los derechos a la vivienda digna, educación y salud de su hijo menor de edad y
de sus padres[2].
Con fundamento en lo anterior, solicitó declarar (i) la suspensión provisional
de la terminación del contrato laboral; y (ii) “[l]a ineficacia del proceso
disciplinario y la decisión tomada por la empresa”[3] y, como resultado, que (iii)
se ordene su reintegro a la empresa sin solución de continuidad en las
condiciones anteriores a la terminación de su contrato laboral.
2.
Adicionalmente,
considera que existe un perjuicio irremediable, pues más allá de ser madre
cabeza de familia, “la aviación es el único oficio que [sabe] ejercer”[4], y, según indica, su
profesión se vio afectada al perder la autonomía de vuelo como consecuencia de
la decisión de la compañía de dejarla en tierra después del levantamiento del
paro[5]. Indica que la
asignación de labores en tierra fue uno de los actos de represión, y que su
derecho a la libertad de asociación sindical se vulneró por (i) la naturaleza
de las labores asignadas; y (ii) por la sanción que resultó de la diligencia de
descargos adelantada en su contra, pues a su juicio se le sancionó severamente
por ser directiva de la Asociación
Colombiana de Aviadores Civiles (en adelante, “ACDAC”).
3.
Por otra parte, con
respecto al Ministerio del Trabajo (en adelante, “Min Trabajo”) alegó la
violación al derecho al debido proceso, con causa la omisión de la entidad de
brindar acompañamiento y verificación en los procesos disciplinarios,
adelantados por AVIANCA tras la declaratoria de ilegalidad del cese de
actividades. En términos de la accionante, el Ministerio es el competente para
“constatar el grado de participación en la huelga”[6] y “establecer las
circunstancias de tiempo, modo y lugar”[7].
En consecuencia, sostuvo que dicho Ministerio no cumplió con las obligaciones legales
derivadas del Decreto 2164 de 1959.
B.
HECHOS
RELEVANTES
4.
El 23 de diciembre de
1998, la accionante se vinculó a la empresa AVIANCA[8]. Posteriormente, el 18
de noviembre de 1999, se afilió a la ACDAC[9].
5.
La
tutelante ha sido elegida como miembro de la Junta Directiva de ACDAC en dos
periodos consecutivos (2011 a 2015 y 2015 a 2019). A raíz de esto fue
beneficiaria de un permiso sindical permanente en cumplimiento de la Convención
Colectiva de Trabajo[10]. Actualmente, mantiene su
calidad de directiva y tiene el cargo de Directora de Asuntos Internacionales
de dicha asociación sindical.
6.
Asimismo, afirmó la
señora Martínez Rubio ser socia activa del Sindicato de los Trabajadores del
Transporte Aéreo Colombiano (en adelante, “SINTRATAC”)[11].
7.
Señaló la accionante
que el 8 de agosto de 2017, ACDAC presentó un pliego de peticiones ante
AVIANCA, con el propósito de dar inicio a un proceso de negociación colectiva,
cuya etapa de arreglo directo culminó sin éxito el 11 de septiembre del mismo
año.
8.
El 20 de septiembre de
2017 la Asamblea General de ACDAC decidió declarar el cese de actividades, el
cual se extendió hasta el 12 de noviembre del 2017. Indicó la tutelante que
dicha decisión dio lugar a dos procesos judiciales: (i) el primero, relacionado
con la resolución del conflicto colectivo económico; y (ii) el segundo, un
proceso especial de calificación del cese de actividades.
9.
Respecto del proceso de
resolución del conflicto colectivo económico, el Min Trabajo mediante Resolución
3744 del 28 de septiembre de 2017, convocó unilateralmente al Tribunal de
Arbitramento Obligatorio, argumentando que, a falta de arreglo directo, se
imponía el nombramiento del Tribunal, como el trámite legal al que se
encontraba sometido el conflicto colectivo[12].
Lo anterior, en la medida que, el artículo 68 de la Ley 336 de 1996 califica el
transporte aéreo como un servicio público esencial.
10.
En el marco de dicho
proceso arbitral, se profirió laudo el día 7 de diciembre de 2017. En dicha
decisión arbitral se indicó que AVIANCA no tomaría represalias directas e
indirectas contra los pilotos asociados a ACDAC y que adicionalmente, serían
reconocidas múltiples pretensiones económicas favorables al sindicato. AVIANCA
presentó recurso de anulación contra el laudo arbitral, el cual se encuentra al
despacho de la Corte Suprema de Justicia desde el 28 de febrero de 2018.
11.
En relación con el proceso
especial de calificación del cese colectivo de actividades, AVIANCA
promovió el proceso especial contra ACDAC, con el fin de que se declarara la
ilegalidad de la huelga, con fundamento en lo dispuesto en los literales (a) y (d)
del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo (en adelante, el “CST”). De
esta forma, fundamentó AVIANCA su solicitud en los siguientes hechos; (i) la
decisión de cese colectivo de actividades no fue votada por las mayorías
establecidas en los documentos de ACDAC; y (ii) el transporte aéreo constituye un
servicio público esencial.
12.
En la sentencia del 4
de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá decidió:
(i) declarar que el cese de actividades promovido por ACDAC, comprendido entre
el 20 de septiembre y el 12 de noviembre de 2017 era ilegal, con base en lo
señalado en los literales (a) y (d) del artículo 450 del CST; y (ii) ordenar a
AVIANCA, a pesar de la ilegalidad de la huelga, no despedir a los trabajadores
de la mencionada organización sindical.
13.
Posteriormente,
mediante sentencia del 29 de noviembre de 2017, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral confirmó la ilegalidad del cese de actividades convocado
por ACDAC. Asimismo, revocó la orden de prevención de despidos, pues señaló la
mencionada Sala que no era dado en el marco del proceso especial de
calificación, imponer reglas relativas a despidos. Lo anterior, por cuanto, el
propósito del proceso se limita a definir la legalidad de la suspensión de
actividades[13].
14.
Como resultado de
dicho proceso especial de calificación, el 13 de noviembre de 2017, la
accionante se reincorporó a sus labores en AVIANCA, y desde esa fecha fue asignada
a labores de tierra -GRPD.
15.
El 11 de noviembre de
2017 AVIANCA otorgó permisos sindicales permanentes a todos los directivos de
ACDAC para “continuar garantizando el derecho al debido proceso de los
afiliados”[14] y su acompañamiento sindical dentro de los
procesos disciplinarios[15].
16.
El 7 de diciembre de
2017, el Min Trabajo comunicó a AVIANCA el acompañamiento en las diferentes diligencias
que pudieran suscitarse entre empleados de la empresa y AVIANCA[16], como consecuencia de
la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades, por parte de la Corte
Suprema de Justicia.
17.
El 28 de enero de 2018,
se levantó un acta de acompañamiento del proceso de reincorporación de los
pilotos sindicalizados suscrita por la Inspectora del Trabajo, AVIANCA y ACDAC[17]. En esta se dejó constancia sobre  los
avances de la compañía para el reentrenamiento de los pilotos, teniendo en
cuenta (i) la disponibilidad limitada de recursos técnicos – instructores de
vuelo, chequeadores de la Aerocivil, salones de clase, simuladores, instructores
de simulador, etc.[18] – ; (ii)  el número de pilotos que deben
ser reentrenados, como consecuencia de “los más de 50 días que estuvieron
(…) en tierra debido a su decisión de irse a un cese”[19]; y (iii) la reincorporación depende de la
acreditación de los requisitos para volar, exigencias que atienden a la
seguridad  y responsabilidad que exige el desarrollo de la aviación comercial[20]. También, el acta señaló los requisitos para recuperar
la autonomía de vuelo que son: escuela de tierra y estudio virtual,
entrenamiento en el simulador, y chequeos de ruta en el avión. Finalmente,
consta que la piloto accionante no había perdido su autonomía de vuelo[21] y que las únicas observaciones con
relación a la señora Martínez Rubio son: “AVIADOR EN TIERRA” y “permiso
sindical permanente [remunerado][22] en virtud de la cláusula 51 de la
convención colectiva”[23].
18.
El
9 de febrero de 2018, la dirección de pilotos de AVIANCA emitió el informe
final de la piloto accionante, indicando que no se presentó a su lugar de
trabajo en los días 5 y 6 de noviembre de 2017, y que dichas inasistencias no contaron
con justificación o soporte válido. Asimismo, en dicho informe se dejó
constancia que la inasistencia generó tanto perjuicios operativos – relacionados
con reprogramaciones, retrasos y cancelaciones – como económicos, pues la
compañía tuvo que reembolsar el valor de los tiquetes a algunos pasajeros y
asignar vuelos a otros pilotos que estaban de reserva[24].
19.
El 15 de febrero de
2018 AVIANCA le remitió a la accionante una comunicación informando de la apertura
formal del proceso disciplinario, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2
del artículo 450 del CST, así como del hecho que la Corte Suprema de Justicia
declaró la ilegalidad del cese de actividades promovido por ACDAC (ver supra,
numeral 13). En dicha notificación fueron puestos en conocimiento de la
accionante, los siguientes cargos: (i) la participación activa, al promover,
liderar y orientar, las actividades que configuraron el cese ilegal de
actividades; y (ii) el incumplimiento de obligaciones laborales, al no
presentarse a las asignaciones de vuelo fijadas para los días 5 y 6 de
noviembre de 2017[25], en la medida que, la Capitán no contaba
con permisos para ausentarse en dichas fechas de su lugar de trabajo, ni haber
allegado las justificaciones de su inasistencia. Adicionalmente, AVIANCA aportó
evidencia fotográfica, así como otros soportes documentales, para sustentar los
cargos antedichos.
20.
El 16 de febrero de
2018, AVIANCA notificó a ACDAC que se habían dispuesto pasajes sindicales para
el traslado de los directivos sindicales a las respectivas diligencias de
descargos en los procesos disciplinarios[26].
21.
El 20 de febrero de
2018, la accionante envió una comunicación a AVIANCA informando que asistiría a
la diligencia de descargos con tres directivos sindicales[27] y su abogado de
confianza, invocando lo dispuesto en el artículo 115 del CST[28]. En la misma fecha,
ACDAC solicitó a AVIANCA suspender los procesos disciplinarios, en cumplimiento
de la orden del Tribunal de Arbitramento Obligatorio, consistente en no tomar
represalias contra los empleados sindicalizados (ver supra, numeral 10). En la misma fecha, AVIANCA notificó al Min Trabajo y a la Defensoría
del Pueblo sobre la apertura de los procesos disciplinarios[29].
22.
El 5 de marzo de 2018
se realizó la audiencia de descargos, en el proceso disciplinario iniciado
contra la señora Martínez Rubio. En dicha diligencia, la accionante presentó
sus descargos por escrito expresando que el proceso disciplinario era “una
verdadera masacre laboral”[30] y que no aceptaba los cargos al carecer de
“fundamento fáctico y legal en la medida en que los mismos son actos de persecución
sindical y laboral, y tienen como objetivo acabar al sindicato ACDAC y a la
Convención Colectiva”[31]. Manifestó que las pruebas allegadas por
el empleador carecen de eficacia y validez[32], solicitó otras adicionales[33], e indicó que no se presentó a sus
asignaciones pues “[l]a empresa se negó a negociar y con ello fue
determinadora de la ausencia en el trabajo de los pilotos sindicalizados”[34]. De esta forma, respondió las preguntas
sobre su inasistencia a las asignaciones de vuelo, argumentando que “goz[a]
de permiso sindical permanente por lo cual cualquier asignación de vuelo,
simulador, escuela, deberá ser debidamente notificada por nota o
telefónicamente”. Alegó que sus asignaciones, en razón de su permiso
sindical permanente, se coordinan “de común acuerdo (…) para no afectar [su]
agenda internacional”[35].
23.
La accionante completó
sus descargos en el proceso disciplinario, alegando que: (i) AVIANCA desbordó
su facultad disciplinaria, entorpeciendo el debido proceso de los pilotos
sindicalizados, al citar a procesos disciplinarios simultáneos; (ii) el cese de
actividades se efectúo de buena fe, pues los trabajadores afiliados al sindicato
creían actuar en ejercicio de su derecho a la huelga; (iii) el Min Trabajo no
verificó las circunstancias individuales de tiempo, modo y lugar en las que la
accionante participó en el cese de actividades; (iv) estimó que la providencia
de la Corte Suprema de Justicia que calificó como ilegal el cese de
actividades, incurre en vías de hecho y por esa razón, “no atan a las partes
(…) [y] sus efectos son INEFICACES”[36];
y finalmente (v) sostuvo que el sindicato, obrando de buena fe, incumplió las
mayorías legales exigidas para tomar la decisión de huelga.
24.
De conformidad con lo
anterior, en el acta de la Audiencia Especial de Descargos, la compañía dejó
constancia sobre los siguientes hechos: la accionante “se presenta sin el acompañamiento
de algún directivo de la ACDAC”[37].
Con posterioridad a dicha anotación, se reciben los descargos escritos presentados
por la capitán Martínez Rubio. De acuerdo con las pruebas documentales que
constan en el expediente, la Sala verificó que la accionante, en desarrollo del
interrogatorio, reconoció que: (i) aparecía en las fotos y videos aportados
como pruebas – a pesar de que indica que la distribución y circulación de las
mismas no le son atribuibles pues no es usuaria de redes sociales[38] –; (ii) no divulgó por
redes sociales información promoviendo el cese de actividades; (iii) participó
en los bazares de recaudo de fondos para el cese; y (iv) asistió a las
reuniones realizadas, con posterioridad al inicio de la huelga, entre ACDAC y
el Min Trabajo.
25.
En la misma acta, la empresa
negó motivadamente la práctica de las pruebas solicitadas por la señora
Martínez Rubio y además, explicó que no hay violación al derecho a la intimidad
de la accionante pues “se tratan de publicaciones realizadas en medios
públicos”[39].
Con fundamento en lo anterior, AVIANCA encontró participación activa de la
trabajadora en la huelga ilegal de pilotos y, como consecuencia, decidió terminar
unilateralmente y con justa causa legal[40]
el contrato laboral suscrito entre dicha empresa y la accionante.
26.
El 13 de marzo de 2018,
tanto la señora Martínez Rubio como ACDAC[41] presentaron recurso de nulidad y en
subsidio de apelación frente a la decisión de la empresa de dar por terminado
el contrato de trabajo. Para el efecto, reiteraron los argumentos presentados
en descargos y recalcaron los siguientes: (i) la necesidad de las pruebas cuya
práctica se negó en la primera audiencia; (ii) la falta de valoración de la
defensa presentada por la piloto Martínez Rubio; (iii) el hecho de que la
accionante no contó con acompañamiento sindical en la audiencia del 5 de marzo
de 2018; y (iv) la empresa ya había sancionado a los pilotos sindicalizados,
cuando los apartó de las operaciones de vuelo y los asignó a funciones en
tierra[42].
27.
El 23 de marzo de 2018,
se suscribió la segunda acta entre la Inspectora del Trabajo, AVIANCA y ACDAC[43], en la cual se reafirmó que “los pilotos
se han venido reentrenando de acuerdo a las posibilidades actuales de la
compañía”[44]. Con respecto de la señora Martínez Rubio,
se especifica que continúa en situación de permiso sindical permanente y que,
en su caso, se surtió la primera instancia del proceso disciplinario que
culminó en la decisión de despido, la cual, en ese momento, no se encontraba en
firme[45].
28.
A raíz del recurso
presentado por la capitán Martínez Rubio y ACDAD, AVIANCA citó a la accionante
para nueva fecha de audiencia de descargos, el día 22 de mayo de 2018. Dicha
diligencia se reprogramó ante la presentación de una incapacidad médica, por
parte de la tutelante[46].
29.
El 21 de junio de 2018
se realizó la Audiencia de Comisión Especial para resolver la impugnación
presentada (ver supra, numeral 26). En dicha diligencia, la empresa confirmó la decisión inicial
adoptada, es decir, reafirmó la terminación del contrato laboral con justa
causa legal[47].
En el acta, AVIANCA resaltó que la accionante “no previó las consecuencias
de sus actos, ni los riesgos y traumatismos a los que expuso a la Empresa, toda
vez que los hechos (…) denotan un comportamiento completamente indisciplinado e
irresponsable”[48].
30.
Con respecto a su
núcleo familiar, la accionante afirmó que: (i) sus padres se encuentran afiliados
al régimen contributivo de seguridad social en salud, y que dicho pago lo asume
la Unión de Toreros de Colombia[49]; (ii) su hijo se encuentra afiliado al
régimen de seguridad social en salud en calidad de “beneficiario” de ella quien
registra como “cotizante principal”; (iii) ninguno de sus padres recibe una pensión[50]; (iv) el hermano de la accionante, Luis
Enrique Martínez Rubio, como ciudadano español, viene recibiendo prestaciones
por desempleo y en el año 2017, según certifica el Servicio de Empleo Público
Estatal Español, recibió la suma de 8.105,30 Euros por dicho concepto[51].
C.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS
AVIANCA[52]
31.
AVIANCA solicitó
declarar improcedente el amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad.
Consideró la empresa accionada que se trata de pretensiones de orden legal,
cuya competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral[53]. Argumentó que no se
probó la existencia de un perjuicio irremediable, y que tampoco debe proceder
el amparo de manera transitoria pues, a partir de lo dispuesto en las
sentencias SU-355 de 2015 y T-961 de 2014, una “sanción disciplinaria no
puede ser considerada un perjuicio irremediable”. De manera subsidiaria,
solicitó que se niegue la acción de tutela invocado pues la actuación de
AVIANCA fue conforme a derecho, y en respeto de la Constitución y normas legales
vigentes.
32.
En primer lugar, reiteró,
a partir de lo señalado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
SL9517-2015, las diferencias en la manifestación legal e ilegal del cese de
actividades, y resaltó que dicha declaración de ilegalidad no puede ser objeto
de discusión en sede de tutela[54].
Segundo, indicó que la falta de acompañamiento sindical a la diligencia de
descargos de la trabajadora no es imputable a la empresa[55], pues la compañía concedió
20 permisos sindicales permanentes, ofreció tiquetes aéreos para los directivos
sindicales de otras bases, y el 5 de marzo de 2018 “había 21 directivos
sindicales libres, que no estaban realizando algún tipo de acompañamiento”[56]. Tercero, frente a los
descargos escritos presentados por la trabajadora, expuso que no desvirtuaron
los cargos imputados y que las pruebas solicitadas, tampoco conducían a ello.
Cuarto, precisó que la accionante no es beneficiaria de la protección del fuero
circunstancial pues su contrato se terminó con justa causa legal. Quinto,
explicó que no están acreditados los requisitos legales y jurisprudenciales para
la condición de madre cabeza de familia[57].
En sexto lugar, manifestó que no hay estabilidad laboral reforzada por las
cuestiones de salud, pues, por un lado, no se acredita la disminución cierta
del estado de salud de la capitán Martínez Rubio y además la empresa no conocía
las presuntas afectación, y por el otro, ante la justa causa legal de
terminación del contrato laboral no procede la estabilidad laboral reforzada[58].
33.
Frente a una potencial vulneración
al debido proceso indicó que no existió violación por las siguientes razones:
(i) no hay obligación de intervención del Min Trabajo en los procesos
disciplinarios y así lo han corroborado “más de 30 acciones de tutela
presentadas por otros pilotos”[59];
(ii) los descargos y pruebas no lograron desvirtuar la participación activa de
la trabajadora en el cese ilegal y tampoco, sirvieron para justificar la
inasistencia a las asignaciones de vuelo; (iii) las pruebas fueron trasladadas
desde la notificación de apertura del proceso disciplinario y en esa medida, no
existió ocultamiento del material probatorio; (iv) las pruebas fueron objeto de
debate entre la AVIANCA y la trabajadora; (v) existió identidad de cargos entre
los contenidos en la citación a descargos y los que se leen en la decisión
adoptada por la empresa; y (vi) la proporcionalidad de la sanción es
justificada debido a la participación activa, orientación y liderazgo,
circunstancias de participación que se acreditaron con base en las
declaraciones de la accionante[60].
34.
Adicionalmente, rescató
la prohibición de huelga en transporte aéreo de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 56 de la Constitución y 68 de la Ley 336 de 1996, pues es
esencial “para el desarrollo de los negocios, la economía, la salud, el
suministro de víveres”[61].
Precisó que el Laudo Arbitral no es vinculante, por cuanto, se encuentra en
trámite el recurso de anulación y en esa medida, no es una providencia
ejecutoriada de obligatorio cumplimiento para las partes[62]. Adicionalmente, indicó
que “el empleador está en la facultad de despedir a los trabajadores que
intervinieron o participaron en el cese de actividades declarado ilegal,
incluidos aquellos que gozan de fuero sindical, sin necesidad de solicitar previamente
el levantamiento del fuero ante el juez laboral, pues éste se suple con la
declaratoria de ilegalidad de la huelga”[63].
Min Trabajo[64]
35.
El representante del
Min Trabajo solicitó declarar improcedente el amparo por falta de legitimación
por pasiva. Lo anterior, por cuanto el Ministerio no es parte en el conflicto
colectivo de trabajo, no hay pretensiones susceptibles de ser ejecutas por
éste, dicha cartera no tiene injerencia la potestad disciplinaria del empleador[65], y además, en cumplimiento
del artículo 486 del CST, carece de competencia “para declarar derechos
individuales [y] definir controversias cuya decisión es atribuida a los jueces”[66]. Indicó,
adicionalmente que no existe perjuicio irremediable y que en esa medida, en
cumplimiento de lo señalado en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo,
la vía ordinaria laboral es idónea y eficaz. De manera subsidiaria, y de
considerar procedente la tutela, solicitó exonerar de responsabilidad al Min Trabajo
“dado que no hay obligación ni competencia de su parte, ni ha vulnerado ni
puesto en riesgo los derechos fundamentales invocados”[67].
36.
Reiteró que no
corresponde a dicha cartera “intervenir en los procesos disciplinarios con
ocasión de la ilegalidad de la huelga, puesto que se describe en la jurisprudencia
como un procedimiento previo que debe adelantar el empleador sin injerencia o
intervención de alguna autoridad administrativa o judicial”[68]. Sobre la Resolución
3744 de 2017 que convocó al Tribunal de Arbitramento Obligatorio, precisó que
existían los presupuestos fácticos y que la misma se ajustó a las normas
vigentes. Asimismo, señaló que en este caso la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del CPACA, es la
vía ordinaria para controvertir los actos administrativos de carácter
particular.
D.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco
(55) Administrativo, Sección Segunda, Seccional Bogotá
37.
El 25 de octubre de
2018, el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo Sección Segunda,
Seccional Bogotá, resolvió amparar transitoriamente los derechos
fundamentales al debido proceso y a la condición de madre cabeza de familia de
la señora Diana María Martínez Rubio, concediendo, para el efecto, un término de
cuatro meses para “iniciar las acciones judiciales correspondientes”[69]. Frente a los demás
derechos invocados negó el amparo por falta de pruebas. Con fundamento en lo
anterior, el juez de primera instancia decidió dejar sin efectos el proceso
disciplinario adelantado contra la accionante y, como consecuencia, ordenó a
AVIANCA que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la
providencia, debía “REINTEGRAR a la accionante al cargo que venía
desempeñando en el momento del despido, en iguales o superiores condiciones
laborales a las que tenía, procediendo a darle las capacitaciones para retomar
sus labores de piloto”[70].
38.
La sentencia indicó que
se vulneró el debido proceso de la tutelante, con fundamento en los siguientes
argumentos: (i) las preguntas formuladas a la accionante, en la audiencia de
descargos, eran capciosas pues con las respuestas buscaban que la trabajadora “determinara
su participación en el cese de actividades de la empresa”[71]; (ii) la piloto Martínez
Rubio no contó con acompañamiento de los dos directivos sindicales escogidos
por ella en la primera audiencia; y (iii) la empresa negó la práctica de
pruebas. Además, reconoció el juez de instancia el carácter de madre de cabeza
de familia con base en que el hijo menor de edad aparece como beneficiario de
la accionante en el sistema general de seguridad social en pensiones y la
tutelante cubre los costos de educación del menor de edad; así como también
señaló que no hay prueba sobre la pensión o ingresos de los padres de la señora
Martínez Rubio.
Impugnación
39.
El 30 de octubre de
2018, en cumplimiento del fallo proferido por el juez de primera instancia en
tutela, AVIANCA reintegró a la accionante[72].
40.
El 31 de octubre de
2018, AVIANCA impugnó la sentencia proferida por el Juez 55 Administrativo,
señalando que la inexistencia de acompañamiento sindical obedeció a actuaciones
de mala fe propiciadas por ACDAC[73].
Respecto de las preguntas formuladas a la señora Martínez Rubio en la audiencia
de descargos, explicó que “no comprometían” a la tutelante pues tenían
múltiples respuestas, y la trabajadora podía responder libremente y además, “el
debate no permite inducción a la autoincriminación”[74]. Rescató que la
decisión de negar las pruebas fue motivada y que estas “no aportaban en
absolutamente nada a la discusión planteada”[75]. Finalmente, recalcó
que no se probaron los presupuestos jurisprudenciales y legales para que la
accionante sea considerada como madre cabeza de familia.
Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F
41.
El catorce (14)
diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda,
Subsección F, revocó la providencia de primera instancia al considerar que no
se cumple el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, declaró improcedente
la tutela. Precisó que no existe perjuicio irremediable, y como resultado, no
había lugar a la inminencia, urgencia o impostergabilidad del amparo, ni
siquiera de manera transitoria. Asimismo, el fallo indicó que la accionante
puede demandar su despido ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral y que además
este medio, no es “ineficaz, insuficiente o tardío para la protección de sus
derechos”[76].
Concluyó dicho Tribunal señalando que la capitán Martínez Rubio no se encuentra
en una situación de debilidad manifiesta que le impida asumir las cargas
propias de la vía ordinaria laboral, y que, conforme a lo dispuesto en la
sentencia T-576 de 1998, el despido por justa causa legal no implica un
perjuicio irremediable.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS
EN SEDE DE REVISIÓN, Y PRUEBAS RECAUDADAS POR LA SALA CUARTA DE REVISIÓN
42.
El 8 de febrero de
2019, el Magistrado Alejandro Linares Cantillo remitió su manifestación de
impedimento conforme a los
artículos 56 del Código de Procedimiento Penal y 99 del Acuerdo 02 de 2015 de
la Corte Constitucional en el
expediente de la referencia,
asignado a sus auxiliares ad honorem, al despacho del Magistrado Antonio
José Lizarazo Ocampo[77], invocando, para el efecto, sus asesorías
jurídicas, en temas no relacionados con derecho colectivo del trabajo, a
AVIANCA. El 11 de febrero de 2019 la Secretaria General de esta Corte, remitió
el impedimento al despacho mencionado y a la Sala de Selección de Tutelas
Número Dos[78].
43.
Por medio de auto del
26 de febrero de 2019[79],
la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte Constitucional resolvió
no aceptar dicho impedimento formulado en la etapa de selección del expediente,
pues las causales legales establecidas en el Código de Procedimiento Penal “deben
interpretarse restrictivamente” y como resultado, dicha Sala ordenó: (i)
remitir el expediente T-7.203.328
al Magistrado Alejandro
Linares Cantillo, para lo de su competencia; (ii) excluir el expediente del
rango estudiando por la Sala de Tutela Número Dos; y (iii) remitir el escrito
de la accionante a la próxima Sala de Selección de turno[80].
44.
En auto del 28 de marzo
de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de la Corte Constitucional
seleccionó para revisión del expediente T-7.203.328[81], con base en el criterio objetivo
(necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial), correspondiéndole
esta labor al Magistrado Alejandro Linares Cantillo[82].
45.
El 23 de abril de 2019,
el Magistrado sustanciador presentó, por segunda vez, y en esta oportunidad
ante la Sala Cuarta de Revisión, su manifestación de impedimento con relación
al presente expediente exponiendo los mismos fundamentos normativos (ver supra,
numeral 42). Dicho impedimento se
negó en auto del 20 de mayo de 2019[83].
46.
En desarrollo del
trámite de revisión, de conformidad con el artículo 64 del Reglamento de la
Corte Constitucional, por medio de auto del 30 de mayo de 2019 el Magistrado
sustanciador resolvió practicar pruebas (en adelante, el “Auto de Pruebas”). En
consecuencia ofició a la accionante para que informara sobre: (i) el estado de
su licencia de vuelo y las correspondientes obligaciones como titular de la
misma; (ii) la situación laboral actual; (iii) los integrantes del núcleo
familiar, fuente de ingresos y los gastos familiares; (iv) la obligación de
alimentos en cabeza del padre del menor de edad; (v) los beneficios económicos
que recibe como miembro de la Junta Directiva de ACDAC, y los recursos con los
que ha cubierto los costos relacionados con sus compromisos internacionales; y
además, (vi) sus circunstancias financieras actuales. Asimismo, ofició a
AVIANCA para que manifestará su opinión sobre: (i) las labores asignadas a la
señora Diana María Martínez Rubio desde la presentación del pliego de peticiones
de ACDAC, hasta la terminación del contrato laboral; (ii) cómo se notificaban
las asignaciones laborales a la capitán Martínez en vigencia de su relación
laboral; y (iii) soportes de la liquidación de prestaciones sociales de la
accionante.
Información allegada por Diana María Martínez Rubio[84]
47.
Mediante escrito de 10
junio de 2019, recibido por la Secretaría General de esta Corte en la misma
fecha, la demandante dio respuesta a las preguntas formuladas en el Auto de
Pruebas.
48.
Manifestó que su “licencia
de piloto PTL 2629, actualmente se encuentra activa”[85], pero que no puede
desempeñar sus labores como piloto pues carece de autonomía de vuelo, al no
acreditar la periodicidad de los entrenamientos, chequeos y vuelos que exige el
Reglamento Aéreo Colombiano (en adelante, el “RAC”)[86]. Explicó que para mantener
su elegibilidad de vuelo debe acreditar un contrato laboral que le permita
ejercer sus labores de piloto efectivo, pues no cuenta “con los recursos
económicos suficientes para sufragar los costos que implica pagar el recobro de
autonomía”. En este orden, indicó que carece de los medios “para viajar
a otro país en busca de una escuela de entrenamiento para simulador del equipo
A320”[87].
49.
Afirmó que, a la fecha,
no tiene vínculo laboral o contractual y que “no tiene un ingreso fijo y
estable”[88].
Durante el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2018 y junio de 2019,
recibió, como todos los demás asociados de ACDAC despedidos por AVIANCA, una
suma mensual de $300.000 pesos (m/cte)[89].
50.
Expresó, con relación
al padre de su hijo menor de edad, que no ha entablado ningún tipo de proceso
de alimentos o proceso penal de inasistencia alimentaria, pues es “consciente
que el padre [de su] hijo no trabaja desde el 2015”[90]. Además, alegó que el
sustento de su núcleo familiar – compuesto por su hijo menor de edad, su padre
de 75 años y su madre de 69 años – está en riesgo porque sus padres no reciben ningún
ingreso a título de salario o pensión, por lo cual, ella sufraga la totalidad
de los gastos de los mencionados familiares.
51.
Aseveró que recibe
auxilio por telefonía y transporte para las diligencias relacionadas con sus
labores como miembro de la Junta Directiva de ACDAC, y que está exonerada del
pago de cuotas sindicales. El auxilio de transporte equivale a la suma de
$1.799.000 pesos (m/cte) y el de telefonía celular de $319.000 pesos (m/cte)[91]. Señaló que no percibe
ingresos por concepto de primas, pero viatica por alimentación, transportes y
alojamiento cuando ejerce sus labores como Directiva Sindical. Adicionalmente, “[l]os
gastos de los compromisos internacionales atendidos como Directiva Sindical son
cubiertos por ACDAC y por IFALPA”.
52.
Posteriormente, a
través de escrito del 17 de junio de 2019, recibido por la Secretaria General
de esta Corte el 18 de junio, la accionante detalló su situación financiera.
53.
Al respecto, señaló que
tiene activos por un valor superior a los $1.000.000.000 de pesos (m/cte). También,
que tiene tres de sus cinco apartamentos arrendados y por cánones de
arrendamiento recibe un ingreso mensual de $5.250.000 pesos, (m/cte)[92]. Manifestó que el monto del canon “es
inferior a los gastos que deb[e] cubrir por concepto de cuotas bancarias,
impuesto predial, valorización, seguros, mantenimiento”[93], debido a que sus egresos mensuales por
los conceptos antedichos, junto con educación, salud, aseo, y manutención –
servicios públicos, telefonía móvil de sus padres, gasolina, televisión por
cable – son superiores a $30.000.000 pesos (m/cte)[94]. Indicó que los activos de los que es
propietaria corresponden a: cinco apartamentos[95], dos casas[96] y tres vehículos automotores -un Mazda
milenio, un Twingo y un Mercedes Benz-.
54.
Tiene deudas en diez
tarjetas de crédito expedidas por seis entidades bancarias diferentes y varias
obligaciones financieras pendientes[97].
Indicó que el conglomerado de sus deudas a entidades bancarias, cuotas de
administración de los inmuebles de los que es propietaria y el colegio de su
hijo, corresponde a un monto anual que asciende a los $577.496.292 pesos
(m/cte)[98].
55.
Expresó que los gastos
educativos de su hijo, por concepto de “educación, transporte, almuerzo,
medias nueves y [e]xtracurriculares” es de $3.500.00 pesos (m/cte). Solicitó
una beca a la Fundación Educativa Rochester, por cuanto, adeuda $5.356.596
pesos (m/cte) por concepto de mensualidad académica[99].
56.
Aportó copia de la
liquidación del contrato de trabajo que recibió el 30 de junio de 2018, según
la cual se evidencia que AVIANCA pagó un monto neto de liquidación de $98.731.713
pesos (m/cte)[100].
También, proporcionó copia de la liquidación que recibió el 31 de enero de
2019, donde AVIANCA liquidó el contrato laboral, a raíz del reintegro por orden
judicial, por un monto de $9.106.954 pesos (m/cte)[101].
Información allegada por AVIANCA
57.
Mediante escrito,
recibido por la Secretaría General de esta Corte el 12 de junio de 2019, la empresa
accionada dio respuesta a las preguntas formuladas en el Auto de Pruebas.
58.
Presentó el certificado
en el que se relatan las funciones de la accionante en su última posición
laboral, como capitán del avión A320[102].  También, allegó constancia sobre el
hecho de que en el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 2017 y el 9 de
enero de 2019, se registran 19 fechas con programación de entrenamiento[103]. Adicionalmente, explicó que el artículo
2.2.1.1.4. del RAC fundamenta la periodicidad de entrenamientos y asignaciones
de vuelo  “partiendo del hecho de que [el piloto] siempre acudió a esta, (…)
incluso estando en permiso sindical permanente, para no desnaturalizar su
profesión”[104].
59.
Aportó certificaciones
en las que “se acredita que las asignaciones a todos los pilotos se
notifican vía correo electrónico”[105]. Al respecto, la empresa precisó que la
programación de vuelo se recibe en un itinerario mensual y que únicamente cuando
hay modificaciones en las mismas, éstas se notifican mediante nota física que
se envía al domicilio del trabajador[106]. Explicó que no se surtió el procedimiento
de nota física para las asignaciones programadas el 5 y 6 de noviembre de 2017,
pues estas no sufrieron cambios.
60.
Allegó copia de la liquidación
del contrato laboral terminado con justa causa del 31 de enero de 2019, tras la
orden de reintegro proferida por el juez de instancia. Informó la entidad
accionada que el sueldo base que recibía como capitán A320 correspondía a la
suma de $ 13.927.124 pesos (m/cte).
61.
Posteriormente,
mediante escrito del 20 de julio de 2019, AVIANCA presentó oposición a las
pruebas aportadas por la Capitán Martínez Rubio en sede de revisión[107]. En primer lugar,
anotó que “la accionante confiesa que su licencia de vuelo se encuentra
vigente” pero que la pérdida de autonomía de vuelo no es imputable al
empleador, puesto que ninguna norma “establece como sanción, consecuencia,
determinación o efecto de la terminación del contrato de trabajo con justa
causa (o por cualquier causa), la pérdida de autonomía de vuelo”[108]. Precisó que la
autonomía de vuelo es responsabilidad del piloto y no se supedita a su situación
laboral, pues la única obligación para la empresa en el RAC es “no asignar a
pilotos en funciones de vuelo que no se encuentren debidamente entrados o
vigentes”[109].
62.
Además reiteró que la capitán
Martínez Rubio no acreditó los requisitos para ser considerada madre cabeza de
familia[110]
y que, de todas formas, “la estabilidad laboral reforzada no se puede
confundir con inmunidad en el empleo”[111].
Finalmente, en relación con el núcleo familiar de la accionante, señalo que
esta tiene como beneficiarios a sus padres, donde pudo comprobar que su padre
es cotizante activo en la EPS Salud Total, su madre beneficiaria en la misma
entidad. Asimismo, señaló que la tutelante tiene dos hermanos, uno de ellos cotizante
activo de la EPS Suramericana, la señora Martínez Rubio solo nombró a su
hermano beneficiario del subsidio de desempleo en España (ver supra, numeral 30).
Insistencia para la selección del expediente[112]
63.
El Defensor del Pueblo, en los términos del artículo 57 del
Reglamento de este Tribunal, presentó solicitud de insistencia en el expediente
de la referencia, mediante escrito remitido a la Corte firmado por Hernán
Guillermo Jojoa Santacruz, Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales
de la Defensoría del Pueblo, por considerar que el caso envuelve tres sujetos
de especial protección constitucional, a saber, la actora, madre cabeza de
familia, un menor de edad y los padres de la accionante, personas de la tercera
edad.
61. En cuanto al caso concreto, el insistente consideró que
AVIANCA cometió un error pues el trato de la señora Diana María Martínez Rubio “no
podía ser el mismo del resto de los pilotos, en tanto debió tener en cuenta la
especial protección constitucional”[113]. Señaló
que el juez de segunda instancia desconoció el precedente jurisprudencial
respecto a la protección derivada de la condición de madre cabeza de familia,
según la sentencia T-084 de 2018. Al respecto, manifestó que el hermano de la
accionante “no cuenta con un trabajo (…), por lo que no asume ni colabora
con los gastos de manutención de sus padres”[114].
También, que “[n]o existe ninguna prueba que el padre del niño, cumpla con
sus deberes y menos que tengas una relación con la madre” y que además, la
actora asume plena responsabilidad de la manutención del hogar.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
64.
Esta Corte es
competente para conocer de la revisión de esta acción de tutela, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del veintiocho (28) de marzo de 2019,
proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, que decidió someter a revisión la decisión
adoptada por el juez de instancia.
B.
CUESTIONES
PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
65.
De conformidad con el
artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, y la reiterada jurisprudencia de esta Corte[115], la acción de tutela
es una acción de carácter residual y subsidiario, mediante la cual toda persona[116], podrá solicitar, ya
sea por sí misma o a través de su representante o quien agencie sus derechos,
la protección inmediata de sus derechos fundamentales, ante la acción u omisión
de cualquier autoridad pública o particular.
66.
De esta manera, por su
naturaleza residual y subsidiaria, la acción de tutela puede ser ejercida como
medio de protección definitivo o transitorio. Entonces, procederá como
mecanismo transitorio cuando a pesar de contar otro medio de defensa
idóneo, se ejerza para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y
procederá como mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuente
con otra alternativa de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo uno, carezca
de idoneidad y eficacia para la protección eficaz e integral de los derechos
fundamentales.
67.
Antes de realizar el
estudio de fondo del expediente seleccionado, la Sala estudiará, en principio,
si la acción de tutela objeto de revisión, cumple con los requisitos generales
de procedibilidad.
Procedibilidad de la acción de tutela – caso concreto
68.
Legitimación por activa: De conformidad con el artículo 86 de la
Carta Política “[t]oda
persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por
quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales” (subrayadas fuera del texto original).
69.
En el presente caso, la señora Diana María Martínez Rubio es quien
reclama, a nombre propio, la protección de sus derechos. En ese orden de ideas,
señala la Sala que es la titular de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados,
quien interpone la acción de tutela y en esa medida, se satisface el requisito
de legitimación en la causa por activa, conforme a lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución, y 1º y 10º del Decreto 2591 de 1991.
70.
Legitimación por
pasiva: El artículo 86
Superior establece que la acción de tutela puede
ejercerse ante la “acción
o la omisión de cualquier autoridad pública […] La ley establecerá los casos en
los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente
el interés colectivo o estado de subordinación o indefensión […]”. Para el caso concreto, la Sala
abordará de manera independiente el análisis del presente requisito para cada demandado.
AVIANCA
71.
En primer lugar, se
debe individualizar a la empresa accionada como una persona jurídica privada,
cuya finalidad es la de la aviación comercial[117]. Sobre el particular,
el inciso quinto del artículo 86 de la Constitución establece que la
acción de tutela contra particulares procede (i) si estos están encargados de
la prestación de servicios públicos; (ii) si su conducta afecta grave y
directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante
se halle en estado de subordinación o indefensión. Dichas causales se
reproducen también en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
72.
En el presente caso es
relevante el tercer supuesto, pues entre las partes existió una relación
laboral de casi veinte años y por ende, como elemento esencial del contrato de
trabajo[118],
una situación de subordinación. Sobre esto, la sentencia SU-599 de 1995 precisó
que “la
acción de tutela (…) opera frente a particulares por hallarse acreditado un
estado de subordinación que es ínsito al contrato de trabajo”. Con relación a la
subordinación[119],
esta Corte ha precisado que hace referencia “a la existencia de una relación jurídica de dependencia que tiene
su origen en “la obligatoriedad de un orden jurídico o social determinado”[120]; que “genera
la ruptura del principio de igualdad (…) [y] tiene su génesis en el mismo
ordenamiento jurídico”[121].
73.
Para la Sala, es evidente que entre la señora
Martínez Rubio y AVIANCA, existió un estado de subordinación en vigencia de la
relación laboral, y, además, la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante podría resultar del ejercicio de facultad
disciplinaria del empleador y la consecuente terminación del contrato laboral. Por
lo cual, la existencia del contrato laboral permite concluir que la señora
Diana María Martínez Rubio, se encontraba en una situación de subordinación respecto de su empleador
y por esa razón, considera la Sala que según lo dispuesto en los numerales 4 y
9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, procede la acción de tutela contra
la empresa accionada.
Ministerio del Trabajo
74.
De acuerdo con el artículo
86 de la Constitución y los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela procede contra las autoridades públicas, cuando una acción u
omisión de éstas amenace o viole un derecho fundamental.
75.
A juicio de la
accionante, dicho Ministerio incurrió en una omisión, al no acompañar el
proceso disciplinario en el que AVIANCA decidió terminar su contrato de trabajo
aduciendo justa causa legal. La obligación incumplida, según alega la capitán
Martínez Rubio, se encuentra consagrada en el artículo 1 del Decreto 2164 de
1959[122].
Como consecuencia, al tratarse de una autoridad de orden nacional a la que se les
cuestiona la posible vulneración a derechos fundamentales, por la presunta
omisión de un deber legal, se encuentra legitimado por pasiva en el presente
trámite de tutela.
76.
En
síntesis, frente al requisito de legitimación por pasiva, esta Corte
encuentra que se satisface para AVIANCA, pues la relación laboral entre dicha
empresa y la accionante pone en evidencia la subordinación, elemento esencial del
contrato de trabajo, y necesaria para el análisis de procedencia de la acción
de tutela contra particulares. Con relación
al Min Trabajo, la Sala encuentra que también existe legitimación por pasiva
al tratarse de una entidad del orden nacional que presuntamente incurrió en una
omisión de un deber legal y con ello, supuestamente vulneró los derechos de la
demandante.
77.
Inmediatez: En relación con la inmediatez, la
jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela no tiene un término de
caducidad[123]
pues el artículo 86 de la Constitución dispone que puede interponerse “[…] en todo momento y
lugar […]”.No obstante, esta Corte también ha indicado que ello no supone
una facultad para presentar la tutela en cualquier tiempo, una interpretación
semejante pondría en riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción
misma, concebida, según el propio artículo 86, como un mecanismo de “protección
inmediata”.
78.
A partir de lo expuesto, se ha entendido que la presentación de la
tutela debe obedecer al criterio de razonabilidad, so pena de declarar su
improcedencia[124]. No existen reglas estrictas e
inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, le corresponde
al juez constitucional evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo
que constituye un plazo razonable.
79.
Para el caso concreto, la Sala encuentra que la presunta
vulneración coincide con la fecha en la que AVIANCA confirmó la decisión de terminar
el contrato laboral a la capitán Martínez Rubio, esto es, el 21 de junio de
2018.  A raíz de ello, la accionante presentó la tutela el 11 de octubre del
mismo año, es decir, tres meses y veinte días después de los hechos, que según
alega, vulneraron sus derechos. Para esta Corte, el término antedicho es razonable,
por lo cual se debe entender cumplido el requisito de inmediatez.
80.
Subsidiariedad: A la luz del artículo 86 de la
Constitución, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la
reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia[125], la acción
de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por esta razón, solo
procede como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando
existiendo ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso concreto[126].
Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental.
También, la procedencia como medio transitorio exige acreditar: (i) la
temporalidad, vista como la afectación inminente; (ii) la urgencia
de las medidas en la protección del derecho amenazado; (iii) la gravedad
en el grado de afectación del derecho; y (iv) el carácter impostergable de
las medidas para garantizar el amparo del derecho[127].
81.
De este modo, acreditar
el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera
diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, cuando ellas sean
idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran
vulnerados o amenazados. En esa medida, la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que “una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir
el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando
está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o
vulnerados”[128].
Ambos requisitos deben ser apreciados a la luz de los hechos del caso concreto, pues situaciones individuales como la condición de sujeto de
especial protección constitucional – entre otros: niños, niñas y adolescentes,
personas cabeza de familia, de la tercera edad o en situación de discapacidad –
y la condición de debilidad manifiesta, conllevan a flexibilizar el análisis de subsidiariedad en este
estudio. La incidencia repercute en un “examen de procedencia de la tutela
(…) menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no
menos rigurosos”[129].
82.
Ahora bien, en la
sentencia SU-342 de 1995 este Tribunal estableció que procede la acción de
tutela “[c]uando el
conflicto atañe a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional fundamental”.  Con base en esto, sentó tres supuestos de procedencia donde la
tutela es el mecanismo de protección idóneo cuando se evidencia una potencial vulneración
del derecho de asociación sindical[130], así:
a)
En desarrollo del inciso segundo, numeral 2 del artículo 354 del
CST[131]:
cuando el patrono desconoce, dificulta o promueve represalias por constituir sindicatos[132], afiliarse a estos, promueve la
desafiliación, entorpece o impide el cumplimiento de las gestiones propias de
los representantes sindicales, o de las actividades que competen al sindicato.
También, se afecta el derecho de asociación sindical cuando el patrono
obstaculiza el ejercicio de la huelga legal.
b)
Cuando el patrono obstaculiza o impide el ejercicio del derecho a
la negociación colectiva, pues en desarrollo del artículo 55 superior una de
las funciones de los sindicatos es la de presentar pliegos de peticiones.
c)
Cuando las
autoridades administrativas del Trabajo incurren en acciones u omisiones que
impiden la convocatoria y desarrollo del tribunal de arbitramento, sea
obligatorio u voluntario, cuando el conflicto colectivo no se pudo resolver vía
arregla directo o conciliación.
83.
Estos supuestos de
procedencia respecto del derecho de asociación sindical, bajo los que la vía
ordinaria laboral carece de idoneidad y eficacia, vienen siendo reiterados
pacíficamente por la jurisprudencia constitucional[133] y, en adición, esta
Corte ha establecido otros tres criterios en los que también procede la acción
de tutela[134].
Primero, cuando la vulneración se desprende del proceso administrativo
sancionatorio adelantado por el Ministerio del Trabajo, pues este carece de
eficacia e idoneidad al no tener la naturaleza calificada propia de un medio de
defensa judicial. Segundo, cuando se trata de pretensiones meramente económicas
que nacen del conflicto colectivo, debido a que estas se resuelven mediante la
firma de una convención colectiva o un laudo arbitral y por consecuencia, están excluidas de la competencia
de la jurisdicción ordinaria laboral. Tercero, procede la acción
de tutela en el escenario en el que exista un presunto acto de discriminación a
los trabajadores que hacen parte del sindicato[135].
84.
A continuación, se
procederá a analizar en detalle cada una de las pretensiones de la accionante
de cara a la procedencia de la acción de tutela.
85.
La vía ordinaria laboral como medio de defensa judicial idóneo para
debatir las pretensiones del caso. La jurisdicción ordinaria
laboral es la vía idónea para debatir aquellas pretensiones fundadas en la
terminación del contrato de trabajo con justa causa legal, después de: (i) la
declaración de ilegalidad del cese de actividades; y (ii) del proceso disciplinario
adelantado por AVIANCA. Sobre este punto, la Corte ha precisado que cuando “el
trabajador se encuentra inconforme con la [terminación de su contrato con justa
causa legal], puede acudir a la administración de justicia a través de los
procedimientos de la jurisdicción laboral”[136].
En este caso concreto, se evidencia que se cuestionan asuntos de carácter
económico derivados de la terminación del contrato laboral.
86.
Asimismo, la Sala encuentra que según el artículo 48 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[137],
la acción de tutela no es el único medio judicial que sirve para proteger los
derechos fundamentales. De esta manera, cuando un trabajador estima que sus derechos están
siendo vulnerados “puede exponer la situación presentada ante la
jurisdicción laboral, por ser el Juez del Trabajo el único funcionario
competente para declarar derechos y definir situaciones jurídicas laborales,
previo el trámite de un proceso laboral”[138].
Con ello, “cuando la
controversia se origina directa o indirectamente del contrato de trabajo y
naturalmente versa sobre la violación de derechos de rango legal, consagrados
en la legislación laboral, su solución corresponde al juez laboral”[139].
87.
En este orden de ideas, el juez natural de esta controversia en
relación con las reclamaciones formuladas por la demandante sobre el debido
proceso y el derecho al trabajo, es el laboral y la jurisdicción ordinaria
laboral funge como el mecanismo idóneo, por cuanto, se trata de pretensiones
económicas derivadas de la terminación del contrato laboral. Sin embargo, la
Sala deberá resolver si este medio es eficaz para la protección de los derechos
en debate, pues la accionante alega un perjuicio irremediable, por su condición
de madre cabeza de familia -entre otros- que de encontrarse ciertos,
permitirían un análisis de la subsidiariedad bajo criterios más amplios.
88.
Sobre el posible
perjuicio irremediable, como excepción al mecanismo ordinario principal. La Sala deberá analizar tres supuestos
alegados por la accionante como constitutivos del perjuicio irremediable a raíz
de la terminación del contrato de trabajo: la presunta afectación al mínimo
vital, dada su condición de madre cabeza de familia y la pérdida de autonomía
de vuelo como consecuencia, según alega, de actos de persecución sindical. De encontrarse
acreditado alguno de estos supuestos, procedería la acción de tutela como
mecanismo de protección transitorio. Sobre el particular, observa la Sala
que a pesar de que la tutelante invocó el derecho a la salud, de las pruebas
obrantes en el expediente no se pudo verificar un hecho, omisión o acción
relacionado de forma directa con dicho derecho.
89.
De manera inicial, debe
precisarse que la Corte ha relacionado en algunos casos la situación de
perjuicio irremediable con la afectación al mínimo vital. Derecho cuyo ámbito
de protección está configurado por las condiciones básicas de subsistencia del
individuo y está relacionado con la dignidad humana por la conexión con el
desarrollo del proyecto de vida de la persona[140]. De este modo, el
derecho al mínimo vital protege “los ingresos (…) que
están destinados a la financiación de [las] necesidades básicas”[141]
que, en términos de la jurisprudencia constitucional, es un mínimo básico e
indispensable cuya garantía es cualitativa y no cuantitativa, pues “debe
tener la virtualidad de producir efectos reales en las condiciones de la
persona, de tal manera que no solo le garantice vivir dignamente sino también
desarrollarse como individuo en una sociedad”[142].
90.
La Sala debe reiterar
que la accionante (i) percibe un ingreso mensual, por concepto de cánones de
arrendamiento, superior a los $5.000.000 de pesos (m/cte); (ii) a título de
liquidación del contrato laboral recibió más de $100.000.000 pesos (m/cte)
entre junio de 2018 y enero de 2019; (iii) es propietaria de siete bienes inmuebles
y tres vehículos automotores, bienes cuyo valor supera los $1.000.000.000 pesos
(m/cte); (iv) recibe más de un millón de pesos mensual por concepto de auxilio
de transporte y telefonía celular,  como beneficios derivados de su condición
de líder sindical; y (iv) si bien tiene múltiples deudas, el valor de las
mismas no alcanza a ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su
patrimonio.
91.
De las cifras
anteriores, es posible concluir que la señora Diana María Martínez Rubio tiene
capacidad de pago, que los ingresos mensuales que recibe son suficientes para
procurarse una vida en condiciones dignas, y que, en la medida que cuenta con
otro tipo de ingresos económicos, la intervención del juez de tutela, en
principio, no es urgente ni impostergable. En este orden de ideas, el salario
que devengaba como trabajadora de AVIANCA era un ingreso que no constituía su
única fuente de subsistencia para satisfacer las necesidades básicas o gastos
mínimos propios y de su grupo familiar. Como resultado, con base en la
situación económica descrita, es dado concluir que prima facie no es
posible acreditar una afectación al mínimo vital de la accionante, como
consecuencia de la terminación del contrato de trabajo con justa causa.
92.
Sobre la calidad de
madre cabeza de familia de la accionante. Ahora bien, la Sala deberá establecer si, según lo
probado en el caso concreto y de acuerdo con los requisitos legales y
jurisprudenciales vigentes, la señora Diana María Martínez Rubio es susceptible
de ser calificada como madre cabeza de familia, y por consiguiente, sujeto de
protección constitucional reforzada.
93.
Sobre el particular, el
artículo 43 de la Constitución establece la protección especial a la mujer
cabeza de familia[143].
Al respecto, esta Corte ha precisado que: “debe
considerarse, por supuesto, la definición de madre cabeza de familia consagrada
por la Ley 82 de 1993 así como los criterios identificadores suministrados por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en esencia son los
establecidos en la sentencia SU-388 de 2005”[144].
Estos requisitos,
reiterados en múltiples pronunciamientos[145],
establecen que tendrá la condición de madre cabeza familia quien,
conjuntamente, acredite (i) la responsabilidad
solitaria de hijos menores de edad o de otras personas incapacitadas para
trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) la
ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja y su
sustracción total en el cumplimiento de sus obligaciones como padre[146];
(iv) que dicha sustracción obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la
incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, la muerte; (v) por último,
que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la
familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para
sostener el hogar.
94.
En este orden de ideas,
la sentencia SU-388 de 2005 precisó que el sólo hecho de que una mujer esté a
cargo de la dirección de un hogar no es suficiente para que sea considerada
como madre cabeza de familia. Además, en armonía con la definición legal, este Tribunal
ha establecido que “la
mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su
ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no significa
per se que una madre asume la condición de ser cabeza de familia”[147].
También, ha reconocido como un aporte social el trabajo doméstico de la pareja[148].
De este modo, no cualquier sustracción por parte los demás obligados para con
los “(…) hijos
menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar (…)” es suficiente para que la mujer sea considerada madre
cabeza de familia, la Corte ha calificado tal sustracción en el sentido de que:
el incumplimiento de las obligaciones debe ser total[149].
95.
Por consiguiente, es
claro que la protección especial a las madres cabeza de familia, o los hombres
que están en las mismas condiciones, no protege únicamente la condición de
género, sino que se trata de una protección al grupo familiar, en cumplimiento
del artículo 44 de la Constitución. En últimas, lo que se busca salvaguardar
son los integrantes menores de edad y aquellos que están incapacitados para
trabajar que dependen de la persona, sea madre o padre, cabeza de familia[150].
96.
Ahora
bien, esta Corte ha precisado que, en atención al amparo del grupo familiar,
las madres cabeza de familia tienen estabilidad laboral reforzada[151].
Sobre esta protección se deben precisar dos cosas. Primero, que para ser
beneficiario de dicha garantía se requiere acreditar, en primer lugar, los
requisitos para ser madre cabeza de familia[152], y segundo, que, de acuerdo
con la sentencia SU-691 de 2017, la “estabilidad laboral reforzada no
constituye una protección absoluta ni automática, pues en caso de existir
una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador”
(subrayadas fuera del texto original)[153].
97.
En
línea con ello, para esta Corporación, quien alega la garantía de estabilidad
laboral reforzada con base en la condición de madre cabeza de familia, “debe demostrar que su
empleo constituye la única alternativa económica para satisfacer las
necesidades de su núcleo familiar, al punto que debe ser la exclusiva
responsable del sostenimiento de su familia” (resaltados fuera del texto original)[154]. Lo anterior, en cuanto “no
existe un derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia
indefinida en el mismo”[155].
98.
De este modo, la Sala
concluye que la condición de madre cabeza de familia de la accionante no está
acreditada toda vez que: (i) su responsabilidad, para con sus padres, no es
permanente, pues su hermano es mayor de edad, está en capacidad de trabajar –no
se evidenció que tenga limitaciones físicas, mentales, u otras situaciones
especiales que sean de carácter permanente –, además, recibe un subsidio por
parte del Gobierno Español y con ese ingreso está en capacidad de contribuir,
en cumplimiento de la obligación de alimentos con sus ascendientes[156]; (ii) su hijo está reconocido por el
padre, así lo demuestra, por ejemplo, el permiso de salida del país permanente,
cuya expedición exigió la comparecencia de éste y la señora Martínez Rubio  señaló
que por su propia voluntad no ha acudido a la fijación de la cuota alimentaria;
(iii) no está probado que el padre de su hijo esté incapacitado física,
sensorial o psíquicamente para trabajar y de ese modo, cumplir con sus responsabilidades;
(iv) no se acreditó el agotamiento de las instancias penales o de familia, a
fin de hacer cumplir al padre con su obligación de alimentos[157]; (v) y finalmente, en sede de revisión,
la demandante afirmó contar con ciertos recursos y patrimonio para su
manutención, los cuales, fueron analizados por la Sala de Revisión, para
descartar una posible afectación al mínimo vital que haría posible la
procedencia de la acción de tutela.
99.
Presuntos actos de
persecución sindical. Por
último, la Sala deberá abordar si la acción de tutela es procedente respecto de
los presuntos actos de discriminación que, según alega la accionante,
ocasionaron la pérdida de autonomía de vuelo. En este punto, cabe recordar, por
un lado, que la piloto Martínez Rubio se afilió a ACDAC desde el inicio de su
relación laboral con AVIANCA y que ocupa una posición de directiva sindical
desde 2011. Por el otro, que AVIANCA terminó su contrato laboral con fundamento
en la participación activa de la tutelante en la huelga calificada por la Corte
Suprema de Justicia como ilegal. De esta manera, frente al rótulo de “participación
activa” y frente a la asignación de labores de tierra es que la accionante
alega los actos de discriminación sindical, pues indica que el conjunto de las
dos cosas antedichas originó la pérdida de autonomía de vuelo, y configuraron
actos de persecución sindical.
100.      Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación
ha manifestado que tratándose de la protección de la garantía de fuero
sindical, lo procedente es acudir, de manera preferente, a los medios
judiciales previstos para su protección. Estos se regulan en el Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social que, en particular, dispone de una acción
expedita para que el trabajador que goza de fuero sindical y que hubiere sido
despedido pueda lograr la protección de sus derechos, mediante un procedimiento
especial, con términos bastante reducidos.
101.      Con relación a la autonomía de vuelo, el
Reglamento Aéreo Colombiano (en adelante “RAC”) dispone que “[c]uando por
cualquier razón el piloto pierda la autonomía de operación en una aeronave
determinada, queda de hecho suspendido de toda actividad de vuelo en la misma,
incluyendo la facultad de actuar como copiloto. Para reiniciar labores debe obtener
la correspondiente autorización de autonomía”[158].
102.      En este orden, la señora Martínez Rubio
indica que la incapacidad para volar, producto de la pérdida de autonomía de
vuelo, no le ha permitido vincularse a otra aerolínea comercial como capitán de
la aeronave Airbus 320 y que, a raíz de la terminación de su contrato de
trabajo, no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los costos
derivados del recobro de la autonomía de vuelo. En términos de la demandante,
AVIANCA la sancionó tres veces por los mismos hechos – la participación en el
cese de actividades – pues (i) cuando se reincorporó se le asignaron únicamente
labores de tierra; (ii) se le citó a descargos con base en la misma
participación; y finalmente, (iii) se le terminó su contrato laboral con base en
dichos hechos. Por lo cual, se evidencia que de forma preliminar la accionante si
bien tiene la posibilidad de acceder ante la jurisdicción laboral ordinaria
para debatir la legalidad de la terminación de su relación contractual, como
primer problema jurídico, también pone de presente a la Sala un interrogante adicional
relacionado con una eventual transgresión de su derecho fundamental a la
libertad de asociación sindical; por lo cual, el conflicto no se circunscribe
al ámbito de protección individual y subjetiva, sino que trasciende a la esfera
constitucional relacionada con los límites y alcances al derecho constitucional
reconocido en el artículo 39 de la Constitución.
103.      En la jurisprudencia constitucional
reciente, este Tribunal determinó, con relación a la eficacia de la acción de
reintegro, que:
“los cauces
procesales ordinarios resultan ineficaces para la protección del derecho a la
asociación sindical, en la medida en que el conflicto planteado mediante
acciones como la de reintegro, es asumido formalmente como el resultado de la
manifestación de voluntad del empleador, a partir de una potestad legalmente
conferida. Esto, a su vez, hace que para el juez ordinario el panorama global y
la razón detrás de la terminación del contrato de trabajo no sea especialmente
relevante y, por esa vía, tampoco sea identificable el debate formulado en
términos de derechos fundamentales. En estas hipótesis, la vía de la acción de
tutela es, en consecuencia, el mecanismo judicial para propender por la
protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, como única
acción judicial eficaz”[159].
104.
La aproximación
antedicha viene siendo estructurada por esta Corte desde la sentencia SU-342 de
1995, bajo el entendido de que existen circunstancias para el juez laboral ordinario que conoce de la acción de reintegro en
las que el despido se ajustó a las formalidades legales y en esa medida,
desestima la pretensión sin tener en cuenta, por ejemplo, las eventualidades
derivadas de una posible vulneración al derecho fundamental a la asociación
sindical, y, según expone la sentencia T-367 de 2017, citando la sentencia
T-340 de 2012, “[p]ara ese juez, no resultará observable el panorama global
y la razón detrás de la terminación del contrato de trabajo, pues a través de
la acción de reintegro, el conflicto solo se le presenta como una manifestación
de la voluntad del empleador ajustada a la ley”.
105.      Ahora bien, no basta con exponer
situaciones en las que la acción de reintegro resulta ineficaz, pues el amparo,
como alternativa ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, exige
demostrar la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad[160]. Así las cosas, será
(i) inminente cuando la amenaza está ocurriendo o está por suceder,
(iii) grave sí la afectación a los derechos es de gran intensidad, (iii)
se predica la urgencia con relación a las medidas requeridas para
proteger el derecho, y (iv) será impostergable cuando la tutela es el
medio que permite “restablecer el orden social justo en toda su integridad”[161].
106.      Los criterios antedichos, a la luz del caso
concreto, pueden representarse así: (i) es inminente porque a la fecha, la
accionante, se encuentra sin un contrato laboral vigente y además carece de
autonomía de vuelo; (ii) al tratarse de una vulneración a la asociación
sindical en su dimensión individual, la accionante alega que múltiples
garantías vienen siendo afectadas, pues con la desvinculación  se produjeron
cambios, por ejemplo, en sus fuentes de ingresos, en sus actividades cotidianas
y éstos, según expone en la demanda, obedecen a una persecución que más allá de
afectar la garantía del artículo 39 Superior menoscaba, presuntamente, su
derecho a la igualdad. Sobre este punto, cabe anotar, que es determinante
evaluar si la conducta del empleador se ajustó a los límites legales o sí, por
el contrario, sobrepasó los mismos y con ello, se vulneró el artículo 39
Superior. Es un caso de (iii) urgencia, pues la imposibilidad de volar, junto
con la ausencia de salario, continúan hondando la situación de desprotección de
la accionante; y (iv) es impostergable, en tanto, a juicio de la accionante,
solo el reintegro permite el cese de la vulneración, pues con dicha vinculación
laboral se restablecen sus garantías.
107.      En este sentido y teniendo en cuenta que “[c]uando
el conflicto atañe a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional fundamental su solución corresponde al juez de tutela”[162], y
con base en que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para proteger el
derecho de asociación sindical en casos en los que el empleador presuntamente
obstruye su goce con actos de persecución o represión[163], la Sala deberá
estudiar los hechos antedichos para determinar si la empresa accionada incurrió
en actos de discriminación sindical – en contravía de los artículos 13 y 39 de
la Constitución – y si, como consecuencia de ello, se vulneró el derecho
fundamental a la libertad de asociación sindical.
108.      Conclusiones sobre la subsidiariedad. Como consecuencia, para la Sala es claro
que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable por afectación
al mínimo vital o por desconocimiento de la condición de madre cabeza de
familia, pues la capitán Martínez Rubio no acreditó los requisitos para ser
considerada como tal y su situación económica no permite concluir que existe
una afectación al mínimo vital como consecuencia de la terminación de su
contrato de trabajo, por lo cual, la jurisdicción ordinaria laboral es el medio
idóneo y eficaz para resolver las pretensiones de la accionante encaminadas a
determinar si existieron o no vulneraciones al debido proceso en el marco del
proceso disciplinario que adelantó la entidad accionada. En este sentido,
advierte la Sala que la existencia o no del
fuero, y la valoración de la existencia de una justa causa o no para terminar el
contrato de trabajo es una competencia propia de la jurisdicción ordinaria
laboral. Dado que el debate que para tales efectos se exige, es esencialmente
probatorio, dicha jurisdicción es la idónea para valorar si la accionante
despedida gozaba o no de tal fuero en el momento de la terminación de su
contrato laboral y, de esta forma, proteger, si es del caso, el derecho al
debido proceso que en sede constitucional se invoca. Asimismo, se reitera que
en el presente caso no se evidencia una condición de vulnerabilidad de la parte
accionante que permita flexibilizar el requisito ante la existencia de medios
judiciales principales, idóneos y eficaces. Insiste la Sala sobre este
particular, que la acción de tutela no se puede ejercer para pretermitir los
mecanismos judiciales dispuestos por el legislador en la resolución de
conflictos sobre el debido proceso, en este caso, pues daría lugar a que la
jurisdicción constitucional sustituya a la jurisdicción laboral.
109.      No obstante, ante las dudas suscitadas por el
uso de las facultades sancionatorias por parte de AVIANCA con posterioridad a
la reincorporación de la accionante, la Sala se encuentra en un escenario que
permite cuestionar la posible existencia de una potencial vulneración frente al
derecho de asociación sindical en su dimensión individual, además, según lo
alegado en la demanda, es errado hablar de un perjuicio irremediable, en los
términos del numeral 106. Por lo que en el presente caso, y exclusivamente
respecto del mencionado derecho considera la Sala que se cumple con el
requisito de subsidiariedad, pues según lo expuesto en los numerales 103 y 104 anteriores, la tutela puede ser en el mecanismo definitivo
idóneo de protección en los términos que se expondrá más adelante.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
110.      Conforme a los hechos
expuestos en la Sección I de esta sentencia, le corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión determinar si la actuación de AVIANCA, en el marco del proceso de
reincorporación laboral y el posterior proceso disciplinario adelantando contra
Diana María Martínez Rubio, puede considerarse como transgresora del derecho
fundamental a la asociación sindical de la accionante.  Además, deberá resolver
si el Min Trabajo, al no enviar un Inspector del Trabajo a la diligencia de
descargos (de primera y segunda instancia) contribuyó a la materialización de
la vulneración alegada.
111.      Con el fin de resolver el
problema jurídico planteado, la Sala procederá a estudiar la libertad de asociación
sindical, teniendo en cuenta las características generales de este derecho, su
dimensión individual y las manifestaciones del poder subordinante como posibles
actos de persecución o represión. Finalmente, se resolverá el caso concreto.
D.
LIBERTAD
DE ASOCIACIÓN SINDICAL – CARACTERÍSTICAS Y DIMENSIÓN INDIVIDUAL.  REITERACIÓN
DE JURISPRUDENCIA.
112.
El artículo 38 de la Constitución Política de
Colombia garantiza el derecho de asociarse libremente para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Así mismo, y como
desarrollo de dicho mandato, el artículo 39 de la Constitución
establece una modalidad de libertad especial, fundamentada en el principio de
pluralidad, el derecho de asociación[164], y en
la necesidad de proteger al trabajador respecto de su patrono. En este orden,
la protección constitucional sobre la libertad sindical, como fundamental[165],
tiene efectos en otras garantías constitucionales como la igualdad (artículo 13
de la Constitución) al mitigar los efectos de la subordinación que da lugar a la
relación desigual entre empleador y trabajador y, además, permite la
realización del derecho al trabajo en condiciones de dignidad (artículos 1 y 25
de la Constitución)[166]. Aunado
a lo anterior, el artículo 55 de la Carta protege la negociación colectiva para
regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley, es
decir, que allí se instituye el derecho a la libertad de asociación sindical a
través de la constitucionalización de los procedimientos tendientes a la
efectividad de dicha garantía.
113.
La libertad sindical tiene cinco características distintivas[167],
se trata de un derecho: voluntario, relacional, instrumental, especial y
compuesto. Como primera medida, es un derecho cuyo ejercicio es voluntario
pues la afiliación o desafiliación depende de la autodeterminación – como
decisión libre – del trabajador para asociarse, o no hacerlo, con otros individuos
dentro de una organización colectiva que persigue intereses comunes. En segundo
lugar es relacional, como derecho subjetivo de carácter individual cuyo
ejercicio depende del acuerdo de voluntades que soporta la persona colectiva de
carácter jurídico. Tercero, es una garantía instrumental en tanto actúa
como vehículo para alcanzar los fines propuestos por la organización sindical.
En cuarto lugar, es especial, pues la libertad sindical es una especie dentro
del género libertad de asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta.
114.
Finalmente, se trata es un derecho compuesto que consagra
las siguientes garantías de contenido independiente[168]:
(1) el derecho de libre asociación y constitución de las asociaciones y
organizaciones de trabajadores que los identifican como grupos con intereses
comunes, y cuya defensa propugnan colegiadamente; (2) la facultad de organizar
estructural y funcionalmente los sindicatos, con el consecuente atributo de la
personalidad jurídica que opera de facto[169]; (3)
el poder de darse sus propios estatutos y reglamentos internos, bajo el que los
trabajadores pueden determinar, por ejemplo, el objeto de la organización, condiciones
de admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros y los órganos de
gobierno; (4) la garantía de la cancelación de dichas organizaciones sólo por
vía judicial; (5) el derecho a federarse y confederarse a nivel nacional y/o
internacional; y (6) la prohibición para el ejecutivo, legislativo y el patrono
de adoptar medidas, regulaciones, decisiones o adelantar acciones que tiendan a
obstaculizar el goce del derecho a la libertad sindical.
115.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha establecido – a
partir de las características antedichas – que existen tres dimensiones dentro del
concepto lato de libertad sindical. En primer lugar, la dimensión individual,
abarca la “posibilidad que tiene cada persona de decidir si se afilia, si se
retira o si permanece dentro de la organización, sin injerencia alguna o
presiones externas”[170]. Segundo, la dimensión
colectiva permite a los trabajadores sindicalizados, bajo la garantía de no
injerencias externas, autogobernarse y tomar decisiones independientes con
respecto de la organización sindical. Finalmente, la dimensión instrumental
implica que la libertad consagrada en el artículo 39 Superior actúa como “el
medio para que los trabajadores puedan lograr la consecución de algunos
fines, especialmente el mejoramiento de sus condiciones laborales”[171].
116.
En esta oportunidad corresponde profundizar sobre la dimensión
individual de la libertad sindical, establecida en desarrollo de las
características de ejercicio voluntario y naturaleza relacional.
Esta dimensión se materializa, en términos de exigibilidad, en el derecho
subjetivo de libre asociación que está dentro del conjunto de garantías que
protege el artículo 39 de la Constitución. Sobre el particular, la sentencia T-1328 de 2001 estableció
que comprende “la posibilidad de ingresar, permanecer y retirarse de un
sindicato”[172]
y, como consecuencia, la piedra angular de dicho derecho es el elemento
volitivo en cabeza del trabajador.
117.
El artículo 354 del CST[173], por
ejemplo, es una expresión legal de protección a la dimensión individual pues
impide que el
empleador, quien detenta los medios de capital, el control sobre las herramientas
de trabajo, la facultad subordinante y el poder disciplinario, pueda influir en
la expresión de voluntad del empleado con relación al sindicato. De este modo,
la norma antedicha protege la decisión autónoma y libre del trabajador y, con
ello, sanciona las posibles dádivas, promesas o reconocimiento de beneficios que
tienen como finalidad la desafiliación sindical y/o la generación de incentivos
en contra de la afiliación.
118.
El
fuero sindical es otra modalidad de protección que tiene efectos en la
dimensión individual, pues su reconocimiento “facilita al directivo
sindical, como trabajador individualmente considerado, el ejercicio de sus
funciones libre de coacción alguna generada por la amenaza de la pérdida del
empleo o del desmejoramiento de las condiciones en el mismo”[174].
119.
Para la Sala es importante resaltar la dimensión individual pues
es la que atañe al trabajador personalmente considerado, en el entendido de
que, en ejercicio de la capacidad de autodeterminación, decide su situación
particular respecto de alguna organización sindical y, en esa medida, lo que la
Constitución protege es la decisión libre de pertenencia, permanencia,
indiferencia o retiro. En este orden de ideas, la dimensión en comento se
materializa en el derecho de asociación sindical desde una aproximación
subjetiva, pues es el empleado, como titular del derecho, quien elige si lo
ejerce o no, y dentro del ámbito de protección del artículo 39 Superior quedan
protegidas tanto la expresión positiva del derecho como la abstención respecto
de su ejercicio.
E.
LIBERTAD
DE ASOCIACIÓN SINDICAL –MANIFESTACIONES DEL PODER SUBORDINANTE COMO ACTOS DE PERSECUCIÓN
SINDICAL
120.      La libertad sindical, como
garantía compuesta, contiene la protección frente a injerencias
arbitrarias. En desarrollo de esto, la Corte Constitucional ha establecido que
los actos de persecución sindical son conductas objetivas, susceptibles de ser
verificadas e imputables a un sujeto, que generalmente es el empleador. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, la concurrencia de ciertos factores
permite verificar los presupuestos objetivos y de este modo, catalogar una
conducta como acto de persecución. Dentro de estos factores la Sala destaca: (i)
la incidencia en el número de trabajadores sindicalizados; (ii) la motivación
del acto producto del papel que cumple el empleado dentro del sindicato; y/o
(iii) la aplicación desproporcionada e irrazonable de las medidas, en términos
de frecuencia, oportunidad y grado de impacto[175].
121.       En
desarrollo de este último punto, existe jurisprudencia que ha enmarcado el uso
irrazonable del poder subordinante del empleador dentro del concepto de actos
de persecución sindical y con ello, violatorios del artículo 39 Superior[176]. Antes
de abordar este punto, la Sala deberá precisar el alcance del poder
subordinante y dar cuenta de dos de sus manifestaciones: la potestad
disciplinaria y sancionatoria y el ius variandi.
122.      El poder subordinante “comprende de modo general la dirección de las
actividades [que deben ser realizadas en ejecución del contrato laboral], la
imposición de reglamentos y la función disciplinaría”[177].
Es un poder que encuentra sus límites en la Constitución, particularmente en el
respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales del empleado, y en
los principios mínimos fundamentales contenidos en la legislación laboral. Frente
a su ejercicio, conviene precisar que, en principio, es legítimo pues encuentra
sus fuentes en el artículo 23 del CST, que establece la subordinación como un
elemento esencial del contrato laboral[178], el cual tiene efectos de ley
para las partes. Adicionalmente es un facultad que “se
predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los
efectos propios de esa relación”[179].
123.      Con relación al ius variandi, esta Corte ha
establecido que se concreta cuando el empleador modifica las condiciones de
tiempo, modo y lugar de la prestación personal del servicio[180].
Dicha facultad permite cambiar las condiciones de trabajo, pero su ejercicio no
es absoluto, pues, primero, debe respetar los derechos fundamentales del
trabajador, y segundo, debe obedecer a razones objetivas que den cuenta del
motivo y la necesidad de los cambios. En este orden de ideas, el punto de
partida para el ejercicio del ius variandi son los límites de la
razonabilidad y las necesidades del servicio, y en términos generales, se está
frente a un ejercicio legítimo, siempre y cuando, la medida unilateralmente
adoptada “resulta
necesaria para que el empresario pueda organizar y dirigir el recurso humano en
aras de optimizar el resultado de la empresa”[181].
124.      Entonces, con base en la
definición antedicha, se reconocen varias expresiones del ius variandi,
entre las que se rescata: (i) el ius variandi locativo, como el cambio
en el lugar de ejecución del trabajo; (ii) el ius variandi funcional,
que atiende a la variación de las labores que debe ejecutar el empleado y que
no debe constituir “una degradación de su estatus laboral”[182]; y (iii) el ius variandi
respecto de las condiciones de tiempo, pues el empleador puede modificar
unilateralmente el horario de trabajo[183].
125.      Ahora bien, ocurre un uso
ilegítimo del ius variandi, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corte, cuando:
“(…)
de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio en las condiciones
laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera
de su dignidad, como por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del
trabajador o su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y
condiciones contractuales), las condiciones salariales y el comportamiento que
ha venido observando y el rendimiento demostrado”[184].
126.
Con respecto a la potestad
disciplinaria y sancionatoria en el ámbito laboral, la Corte Constitucional
ha establecido que es “la prerrogativa
del patrono de imponer castigos para mantener el orden al interior de las
organizaciones, se encuentra sometida al respeto de los derechos fundamentales
de los trabajadores, específicamente al respeto de las garantías mínimas
consagradas por el artículo 29 Superior y que forman parte del debido proceso”[185].
127.      Su ejercicio irrazonable o desproporcionado
ocurre cuando el empleador castiga o sanciona
cierta falta cometida por el trabajador sin la razonabilidad y proporcionalidad
aplicables a las condiciones del caso, por ejemplo, sancionando sin respaldo
probatorio suficiente, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso
del empleado. En concreto, la sentencia T-170 de 1999 estableció que la
indebida utilización de sanciones es una forma de persecución sindical, pues no
es legítimo el menoscabo de las garantías constitucionales sindicales a través
de la justificación falaz del pacta sunt servanda del contrato de
trabajo[186].
128.      De las referidas
expresiones del poder subordinante se puede concluir que el uso irrestricto,
desproporcionado, ilegítimo o abusivo de dichas facultades vulnera los derechos
fundamentales de los trabajadores y en esa medida, pueden constituir actos de
persecución sindical cuando, el efecto de las sanciones impuestas en ejercicio
de la potestad sancionatoria o las consecuencias de los cambios ordenados en
desarrollo del ius variandi, se conviertan en “en instrumentos de
presión sobre la organización sindical, que incidan, por ejemplo, en la
reducción de sus afiliados, o en un clima de aprehensión para potenciales
integrantes, o en la inhibición de actividades propias de la organización de
los trabajadores”[187]. En este mismo sentido,
reconoció la sentencia T-477 de 2016 que las conductas indebidas del empleador
que resultan contrarias al mencionado derecho fundamental, incluyen también
desalentar a los posibles asociados, sancionarlos o discriminarlos por hacerlo,
o acudir a la facultad de terminación del contrato sin justa causa respecto de
alguno de los miembros de la organización con el propósito de afectarla, o
adoptar conductas discriminatorias basadas en la circunstancia de estar o no
afiliado al sindicato.
129.      En síntesis, la regla jurisprudencial
es que “las facultades que, de conformidad con la ley, tiene el empleador en
relación con sus trabajadores no pueden ser utilizadas como instrumento de
persecución sindical”[188],
pues un ejercicio en tales condiciones conlleva a la vulneración de varías
garantías fundamentales como los artículos 13 y 39 de la Constitución.
F.
VIGILANCIA
Y OBLIGACIONES DEL MIN TRABAJO CON RELACIÓN A LOS DESPIDOS OCURRIDOS CON
OCASIÓN DE UNA HUELGA ILEGAL
130.      En este punto, debe reiterarse
que una vez confirmada la ilegalidad de una huelga por la autoridad competente
se activan las potestades disciplinarias y sancionatorias del empleador y en
particular, la facultad de despedir, con justa causa, conforme a los numerales 2,4 y 6 del literal (a) del artículo 7 del
Decreto 2351 de 1965 y según los artículos 58, numeral 1, artículo 60,
numerales 4 y 5, y artículo 450, numeral 2, del CST. Bajo esta óptica, debe
precisarse que quien adelanta el proceso disciplinario laboral y, en
consecuencia, quien toma la decisión de terminar el contrato de trabajo es el
empleador. Lo anterior ocurre en ejercicio de sus facultades legales y sobre
éstas el Min Trabajo no tiene injerencia ni competencia alguna, pues la
autoridad competente para debatir la decisión de despido es, en primer orden, el juez
laboral y excepcionalmente, de encontrarse un perjuicio irremediable
relacionado, por ejemplo, con la afectación a la libertad de asociación
sindical prevista en artículo 39 Superior, el juez constitucional.
131.      Con relación a la
obligación contenida en el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959, donde se
ordena la intervención del Ministerio del Trabajo con posterioridad a la
declaración de ilegalidad de la huelga, la disposición antedicha hace alusión
al reintegro de los trabajadores, más no a los procesos disciplinarios que han
de ser adelantados por el empleador. No es correcto entonces, extender los
efectos de esta norma a una figura completamente distinta, pues una cosa es que
el Ministerio vigile la reincorporación de los trabajadores a sus empleos –
entendiendo esto con una vigilancia colectiva y no individual – y otra muy
diferente, es la intervención del Min Trabajo en los procesos disciplinarios,
que por mandato constitucional son individuales y por disposición legal su
ejercicio le compete al empleador.
132.      En esta misma línea, el numeral 1 del
artículo 486 del CST[189]
establece que “[l]os funcionarios del Ministerio de Trabajo podrán (…)
ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de
peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones
relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en
el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical” (negrillas
fuera del texto original). En el mismo numeral se dispone que los funcionarios
del Min Trabajo “no quedan facultados (…) para declarar
derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a
los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores”
(negrillas fuera del texto original).
133.      Así, con relación al Min Trabajo, debe
concluirse que no hay omisión y por ende, hay tres razones que explican porque
no hay vulneración en el derecho de la asociación sindical. Primero, porque el
artículo 486 proscribe la injerencia del Ministerio en asuntos cuya competencia
les corresponda a las autoridades judiciales, que son los competentes para
debatir la ilegalidad de un despido[190].
Segundo, porque de acuerdo con la misma norma las medidas preventivas que puede
adoptar esa cartera son facultativas. Finalmente, la obligación de
acompañamiento exigible al Ministerio se predica de la reincorporación de los
empleados una vez se declara la ilegalidad de la huelga (Decreto 2164 de 1959), más no se trata de una obligación que se
extienda al ejercicio de la potestad sancionatoria pues esta opera en el marco
de la relación interpartes (empleado-empleador) y quienes pueden decidir sobre
su ilegitimidad también son los jueces.
G.
SOLUCIÓN
DEL CASO CONCRETO
134.      En el caso que se analiza la Sala deberá
determinar si AVIANCA ejerció arbitrariamente las facultades derivadas del
poder subordinante, al dejar a la demandante en labores de tierra desde que se reincorporó
a su trabajo después del levantamiento del cese ilegal hasta que se le terminó
su contrato laboral. Lo anterior, en tanto la accionante alega que la
asignación de labores de tierra obedeció a un actuar represivo y un trato
diferenciado de AVIANCA frente sus empleados sindicalizados, lo cual la condujo
a perder su autonomía de vuelo.
135.      En sede de tutela la capitán Martínez Rubio
indicó que perdió la autonomía de vuelo por las labores de tierra asignadas por
la empresa accionada, pérdida que, según alega, constituye un perjuicio
irremediable para su desarrollo profesional como piloto comercial.
136.      Con relación a este asunto, de acuerdo con
el RAC, la autonomía de vuelo se pierde por la interrupción de las actividades
de vuelo por un periodo de noventa (90) días o más[191]. El efecto de esto es
que el piloto queda suspendido de toda actividad de vuelo incluyendo la
facultad de actuar como copiloto[192],
en otras palabras, perder la autonomía de vuelo equivale a la imposibilidad para
volar. En los casos de piloto de avión comercial, el recobro exige efectuar
tres decolajes y tres aterrizajes, frente a un chequeador de tripulantes, en la
aeronave respecto de la cual pretende recobrar la autonomía[193]. Lo anterior, tiene
su fuente en que, de acuerdo con el numeral 2.2.1.2.2. del RAC, se tiene
autonomía de vuelo respecto a “una sola clase y un solo tipo de aeronave”,
por lo cual tanto las calidades del chequeador, como el equipo son
determinantes.
137.      En este sentido, señala la Sala que no debe
confundirse la autonomía de vuelo con la licencia para volar. La licencia es
expedida por la Aerocivil – UAEAC – y funciona como el título de idoneidad del
personal aeronáutico, pues como documento oficial, emitido por la autoridad competente,
da cuenta de la capacidad técnica, experiencia y requisitos de conocimiento[194] del aviador. El
piloto comercial, como titular de la licencia de vuelo, deberá completar
anualmente: un repaso del curso de tierra, entrenamiento de vuelo y chequeo de
vuelo, en simulador o avión, ante el Inspector de la UAEAC o ante el Examinador
Designado[195].
Cabe resaltar que en el caso concreto no hay alegaciones respecto de la
licencia de vuelo, pues la accionante manifestó que su licencia como piloto
comercial de A320 se encuentra vigente.
138.      Hechas estas precisiones, es importante
resaltar que en el presente caso existe un escenario de pérdida de autonomía de
vuelo respecto de la aeronave “Airbus 320” en tanto la capitán Diana
María Martínez Rubio estuvo más de 90 días sin volar este modelo de avión.
Frente a esta situación estima la Sala que deben considerarse varios factores.
Primero, durante los 53 días que se extendió el cese ilegal de actividades, tal
como se evidencia en las pruebas recaudadas, la demandante optó voluntariamente
por mantenerse al margen de sus labores, ausentándose de su lugar de trabajo y
como consecuencia, incumpliendo sus asignaciones de vuelo (ver supra, numerales
18 y 19). Cabe resaltar que, en el curso del proceso disciplinario, la señora
Martínez Rubio justificó sus inasistencias a su lugar de trabajo en el hecho de
que era beneficiaria de un permiso sindical permanente (ver supra, numerales
5 y 17). De este modo, se puede verificar objetivamente que más de la mitad
del término establecido para perder la autonomía de vuelo transcurrió como
consecuencia de la decisión autónoma de la accionante de participar en el cese
colectivo ilegal de actividades.
139.      Para la Sala, es evidente que la pérdida de
autonomía de vuelo resulta de una acción que es imputable a la voluntad de la
capitán Martínez, en la medida en que la empresa accionada tenía programadas
las asignaciones de vuelo y entrenamientos que debía realizar, en cumplimiento
de las labores derivadas de su contrato laboral con AVIANCA, y fue ella quien
voluntariamente no asistió a las mismas (ver supra, numeral 59). En este orden, ni las asignaciones de vuelo, ni los entrenamientos o
simuladores tienen el efecto de responsabilizar a la aerolínea por la eventual
pérdida de la autonomía de vuelo, por cuanto, no existe una norma en la
legislación aeronáutica que así lo determine[196],
ni tampoco se encontró obligación contractual o convencional que traslade la
carga de mantener la vigencia de la autonomía de vuelo a la empresa de aviación
comercial accionada.
140.      En segundo lugar, puede deducirse de la
prueba allegada al expediente, que AVIANCA se enfrentó a un reto
administrativo, pues levantado el cese ilegal de actividades le correspondió
(i) actualizar la planeación de las asignaciones para normalizar la operación; (ii)
realizar un plan de reincorporación atendiendo a las limitaciones propias de la
disponibilidad de recursos externos, entre ellos, los simuladores de vuelo y los
chequeadores de la UAEAC; y (iii) velar, en ejecución del plan de reincorporación,
por el cumplimiento de las normas aeronáuticas y las condiciones de seguridad (ver
supra, numerales 17 y 27).
141.      De este modo, en fase de normalización,
AVIANCA en ejercicio del
ius variandi, y teniendo en cuenta las limitaciones externas ligadas a la
disponibilidad de recursos, asignó labores de tierra y entrenamientos en el
período comprendido entre el 13 de noviembre de 2017 y el 21 de junio de
2018. En el caso de la accionante, las labores asignadas eran determinantes
para el desarrollo exitoso de la aviación, pues desde su capacidad, experiencia
y conocimiento estaba encargada de asegurar, por ejemplo, la operación segura y
puntual de los vuelos, a través de la gestión de documentos y procedimientos
exigidos para el efecto (ver supra, numeral 58).
142.      Cabe anotar, que de conformidad con el
acervo probatorio el ejercicio del ius variandi funcional por parte de
AVIANCA no afectó su situación salarial[197], ni dio lugar a un menoscabo
en su posición laboral, por cuanto, mantuvo la ciudad de Bogotá como su lugar de
trabajo, y no tuvo efectos prima facie ni el estado de salud de la
accionante ni la situación familiar de la capitán Martínez Rubio. También pudo
constatar la Sala que fueron medidas que se aplicaron indistintamente a los
empleados de la entidad accionada, pues no obedecían a las condiciones de los
trabajadores individualmente considerados sino al plan de normalización de las
actividades adoptado por la empresa y a la disponibilidad de recursos externos.
143.      En este orden de ideas, en el presente caso
observa la Sala que en ejercicio del ius variandi aparecen los
siguientes elementos objetivos: (i) el hecho de que la accionante no asistió a
sus asignaciones de vuelo, excusándose en el permiso sindical permanente y en
su participación en el cese ilegal de actividades; (ii) las circunstancias
fácticas que rodearon la reincorporación paulatina de los pilotos, pues esta
dependía de recursos limitados, cuyo uso no era discrecional de AVIANCA; (iii)
las labores en tierra asignadas a la accionante evidencia elementos
determinantes para la operación exitosa y cuya realización exige conocimiento,
experiencia y rigor técnico del trabajador encargado; (iv) la inexistencia de
obligaciones legales en cabeza de AVIANCA respecto de la vigencia de la
autonomía de vuelo de sus pilotos; (v) la reincorporación, como consecuencia de
disponibilidad limitada de los recursos de simulador, chequeadores, escuelas de
tierra, etc., motivó el ejercicio del ius variandi funcional por parte
de la empresa accionada, en el presente caso, pues los pilotos cuya autonomía
de vuelo no se encontraba vigente podían ejecutar labores de tierra en el proceso
de recuperación; y (vi) la capitán Martínez Rubio, como propietaria del título
de idoneidad – licencia de vuelo –, es la primera obligada en mantener la
autonomía de vuelo, entendida como las condiciones mínimas legales que se
exigen para volar el avión respecto del cual se tiene licencia; ello pues la
titularidad de la licencia genera deberes y responsabilidades[198].
144.      Ahora, según el RAC, recuperar la autonomía
exige que el piloto realice tres decolajes y tres aterrizajes, ante un
chequeador de tripulantes calificado para la aeronave respecto de la que
pretende reanudar la actividad[199].
Dicho procedimiento no exige la comparecencia de la empresa de aviación
comercial, pues el piloto puede sufragar los costos, de manera particular, en aras
de mantener o recuperar su autonomía. Según lo probado, el patrimonio y los
ingresos recibidos por la accionante – a título de liquidación, auxilios, cánones
de arrendamiento – le permiten cubrir los costos del recobro.
145.      Paralelamente, suscita a la Sala la
conducta ejercida por la entidad accionada frente al ius variandi funcional.
Sobre el particular, la Sala no encuentra elementos de discriminación pues las
dilaciones originadas en la disponibilidad limitada de los recursos requeridos
para normalizar la operación fueron padecidas, en igualdad de condiciones, por
todos los pilotos que se reincorporaron tras el levantamiento del cese ilegal
de actividades. De modo que, de acuerdo con el acervo probatorio, los pilotos
sindicalizados que se reincorporaron debieron soportar tanto las demoras
propias como la asignación de labores de tierra, por el hecho de que pasaron
más de 90 días sin volar (entendiendo que en el caso concreto más de la mitad
del tiempo, tuvo lugar en el marco del cese ilegal de actividades, en el cual
participó voluntariamente la accionante). Por lo anterior, considera la Sala que
el ius variandi funcional que ejerció AVIANCA no resultó arbitrario o irrazonable,
en la medida que, guardó las garantías fundamentales de los pilotos y no generó
un detrimento objetivo y verificable en las condiciones laborales de los
trabajadores.
146.      En este orden de ideas, la Sala considera
que la pérdida de autonomía de vuelo no es imputable a AVIANCA, pues el
ejercicio del ius variandi no generó presiones indebidas en los
trabajadores sindicalizados ni en la asociación sindical. El ejercicio de la
potestad de reasignar labores y funciones a la capitán Martínez obedeció a la
validación de un motivo razonable y necesario para lograr la normalización de
la operación de la empresa con posterioridad al cese ilegal de actividades,
mismo que fue aplicado en condiciones de igualdad a los pilotos de la empresa
accionada,  y en esa medida, es una expresión del poder subordinante conforme a
la ley y a la jurisprudencia constitucional (ver supra, numeral 128).
147.      Ahora bien, con respecto de la alegada
persecución sindical ocurrida en sede del proceso disciplinario adelantado en
contra de la accionante, esta expone dos actos constitutivos de la discriminación.
Primero, que la participación activa se dedujo de unas fotografías no
contemporáneas a la huelga. Segundo, que no le fueron comunicadas las
asignaciones de vuelo de los días 5 y 6 de noviembre de 2017, pues a ella conocía
de sus vuelos vía notificación escrita.
148.      Con relación al primero, la Sala debe
precisar que la condición de participación activa se dedujo de un conjunto de
pruebas (ver numeral 24). Dentro de este conjunto, se rescata su convocatoria y
gestión en el bazar organizado para la recolección de fondos destinados a
financiar el cese, el hecho de que aparece en las fotos y vídeos publicados
directamente por ACDAC durante la huelga, y su calidad de negociadora en las
reuniones realizadas entre ACDAC y el Min Trabajo antes de la declaratoria de
ilegalidad[200].
A partir de esto, AVIANCA era posible concluir objetivamente que hubo actos de
promoción del cese ilegal – como la convocatoria al bazar – y también actos de
participación, que se prueban tanto con el material visual publicado por ACDAC,
como con su presencia en las reuniones adelantadas entre el sindicato y otras
autoridades.
149.      Con respecto al segundo, en sede de
revisión se pudo verificar que la accionante sí fue notificada de dichas
asignaciones de vuelo (ver supra, numeral 59). Sobre esto es necesario reiterar que: (i) los pilotos reciben su
cronograma de vuelo de manera mensual, vía correo electrónico, siendo éste el
canal institucional de notificaciones de vuelo; (ii) únicamente los cambios en
el itinerario mensual se notifican, en el domicilio del trabajador, a través de
nota física; y (iii) las asignaciones de vuelo del 5 y 6 de noviembre de 2017
estaban programadas dentro del itinerario que la Capitán Martínez recibió en
octubre, no sufrieron ningún tipo de cambios y por esa razón, no hay lugar al
reclamo relativo a la notificación en nota física. Junto a esto, debe tenerse
en cuenta que la accionante alegó su permiso sindical permanente como
justificación al incumplimiento de las asignaciones de vuelo (ver supra, numeral 22), pues, según indicó, dicha
prerrogativa hace obligatorio el procedimiento de nota física. Tal alegación desconoce
que un permiso como el antedicho permite ausentarse del lugar del trabajo en pro
del cumplimiento de compromisos sindicales, sin embargo, (i) no altera las
condiciones de trabajo y por ende, tampoco cambia los medios de comunicación, y
(ii) tal ausencia no es discrecional del trabajador, en la medida en que para
hacerla efectiva exige darle aviso a la empresa de aviación, de forma tal que
el personal encargado pueda planear y programar los itinerarios, atendiendo a
las circunstancias específicas de cada uno.
150.      Sobre el permiso sindical permanente corresponde
hacer dos consideraciones. Primero que la capitán Martínez Rubio, como miembro
de la Junta Directiva de ACDAC, es beneficiaria de dicho permiso remunerado
establecido en la Convención Colectiva de Trabajo[201]. Es con base en este
permiso sindical que la accionante pretendió justificar su no presentación a
las asignaciones de vuelo de los días 5 y 6 de noviembre de 2017, lo cual,
expresamente contraviene el artículo 6 del Convenio 151 de 1978 de la OIT [202], pues dichos permisos
no son un medio para incumplir las obligaciones derivadas del contrato de
trabajo. En segundo lugar, con posterioridad a la declaratoria de ilegalidad de
la huelga, AVIANCA concedió permiso sindical permanente a todos los directivos
de ACDAC con el fin de garantizar el acompañamiento sindical en los procesos
disciplinarios (ver supra, numeral 15). Este último, tiene una finalidad inherente al deber de la empresa de
velar y proteger los derechos de sus trabajadores disciplinados y, en el marco
de un grupo de procesos disciplinarios con ocasión a la huelga ilegal,
encuentra cabida dentro del ius variandi funcional, precisamente por esa
finalidad superior.
151.      Otro punto que requiere especial deferencia
es el de las labores en tierra. Como se viene explicando, éstas no actuaron
como “sanción” a la accionante, ni para los pilotos disciplinados, pues como quedó
demostrado la misma obedeció a las barreras propias de la normalización en la
operación de la empresa y a la disponibilidad de recursos externos necesarios
para reactivar la operación aérea. Así las cosas, los reportes suscritos por el
Ministerio de Trabajo y AVIANCA, dan cuenta que más de cincuenta pilotos eran
parte del proceso de reincorporación y de acuerdo con las aperturas de cupos en
servicios de simulador y chequeos, paulatinamente, fueron dejando las labores
de tierra[203].
En la medida en que la huelga se extendió por casi tres meses, la gran mayoría
de los trabajadores que participaron en el cese ilegal requerían entrenamiento
y capacitación para volver a volar, sin embargo, como es evidente, la empresa
no estaba en capacidad de proveer dichos recursos simultáneamente (ver supra,
numerales 141 - 143).
152.      Debe también precisarse que no es correcto
interpretar la orden del laudo que impide a AVIANCA tomar represalias directas
e indirectas contra los trabajadores sindicalizados como una prohibición que impide
la terminación de los contratos individuales de trabajo siempre y cuando medie
una justa causa de orden legal. Lo anterior, debido a que los tribunales de arbitramento
obligatorios, en materia laboral, pueden pronunciarse sobre conflictos
colectivos de naturaleza económica, básicamente, sobre las peticiones de los
trabajadores contenidas en el pliego de petición que pretenden generar
garantías pecuniarias no previstas en la legislación laboral o ampliar la
cobertura de las existentes. De esta manera, cualquier conflicto derivado de la
interpretación y aplicación de normas laborales, que carezcan del contenido
económico antedicho, y más aún cuando dirimen conflictos individuales[204], será competencia del
juez laboral[205];
quien, según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, es la autoridad competente para pronunciarse sobre las controversias suscitadas
del contrato de trabajo.
153.      Por lo anterior, no existió un trato diferenciado, negativo e injustificado frente a la
accionante y por esa razón, no se evidencia una vulneración al derecho a la
asociación sindical en su dimensión individual. Con fundamento en lo anterior,
procederá la Sala a levantar la suspensión de términos decretada en el presente
caso. Asimismo, a revocar la decisión de instancia y en su lugar, declarar la
improcedencia de la acción de tutela respecto de los derechos señalados en la
presente providencia (ver supra, numeral 108); y negar el amparo al
derecho fundamental de asociación sindical de la señora Martínez Rubio, por las
razones expuestas en esta sentencia.
H.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
154.      De
conformidad con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta
providencia, le correspondió a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la actuación AVIANCA, en
el marco del proceso de reincorporación laboral y el posterior proceso
disciplinario adelantando contra Diana María Martínez Rubio, puede considerarse
como transgresora del derecho fundamental a la asociación sindical de la capitán
demandante. De igual modo, debía establecer sí el Min Trabajo vulneró el mismo
derecho cuando no hizo presencia en el proceso disciplinario adelantado en
contra de la accionante con motivo de su participación en la huelga calificada
como ilegal.
155.      Como premisa inicial, la Sala estudió los
requisitos de procedencia de la acción de tutela. Encontró acreditado el
requisito de legitimación por pasiva, pues la accionante es la presunta
afectada en sus derechos fundamentales. Sobre la legitimación por activa,
concluyó que tanto AVIANCA como el Ministerio del Trabajo estaban legitimados;
el primero, por la situación de subordinación que se originó en la relación
laboral que existió entre la empresa accionada y la señora Martínez Rubio, y el
Min Trabajo, por su calidad de autoridad pública del orden nacional a la que se
le imputa una omisión legal que presuntamente vulneró los derechos
fundamentales de la accionante. También se acreditó el requisito de inmediatez,
pues entre el momento en el que comenzó la alegada vulneración de los derechos
fundamentales y la presentación de la tutela, transcurrieron menos de cuatro
meses, lo que, a juicio de la Sala, es un término prudente y razonable.
156.      Por lo demás, al estudiar el requisito de subsidiariedad,
la Sala concluyó que la vía ordinaria laboral era el mecanismo idóneo y eficaz para resolver las pretensiones de la
accionante encaminadas a determinar si existieron o no vulneraciones al debido
proceso. Lo anterior, por cuanto, la existencia
o no del fuero, y la valoración de la existencia de una justa causa o no para
terminar el contrato de trabajo es una competencia propia de la jurisdicción
ordinaria laboral. Dado que el debate que para tales efectos se exige, es
esencialmente probatorio, dicha jurisdicción es la idónea para valorar si la señora
Martínez Rubio gozaba o no de tal fuero en el momento de la terminación de su
contrato de trabajo y, de esta forma, proteger, si es del caso, el derecho al
debido proceso que en sede constitucional se invoca. Asimismo, se reitera que
en el presente caso no se evidencia una condición de vulnerabilidad de la parte
accionante que permita flexibilizar el requisito ante la existencia de medios
judiciales principales, idóneos y eficaces. Insiste la Sala sobre este
particular que la acción de tutela no se puede ejercer para pretermitir los
mecanismos judiciales dispuestos por el legislador en la resolución de
conflictos sobre el debido proceso, en este caso, pues daría lugar a que la
jurisdicción constitucional sustituya a la jurisdicción laboral.
157.
Con relación a la
pérdida de autonomía de vuelo, la capitán Martínez Rubio indicó que dicha
pérdida obedeció a actos de discriminación sindical, pues fue reincorporada a
labores de tierra. Frente a las dudas que suscitaba esta actuación por parte de
la empresa accionada, la Sala consideró que existe subsidiariedad para definir
la posible existencia de una potencial vulneración frente al derecho de
asociación sindical en su dimensión sobre los límites y alcances de dicho
derecho.
158.
Tras analizar la
jurisprudencia constitucional sobre la libertad sindical en su dimensión
individual y la potestad subordinante del empleador, desde su uso legítimo, se
encontró que no existieron actos de persecución sindical por parte de la
empresa accionada. Lo anterior, con fundamento en las siguientes
consideraciones, primero, la accionante excusó el incumplimiento de sus
asignaciones de vuelo en el ejercicio de un permiso sindical permanente y
omitió referirse a que transcurrieron 54 días sin volar como consecuencia de su
participación activa en el cese ilegal. Segundo, de acuerdo con el RAC,
mantener la autonomía de vuelo es una obligación del piloto titular de la
licencia y no de la aerolínea de aviación comercial que lo contrata. Tercero,
la asignación de labores de tierra fue una manifestación legítima del ius
variandi funcional por parte de la entidad accionada en atención a las
condiciones de recursos limitados frente a múltiples pilotos con la autonomía
de vuelo vencida, misma que fue aplicada en condiciones de igualdad a los
pilotos de la empresa. Además, la legitimidad en comento también se refleja en
el hecho de que las labores de tierra asignadas a la capitán (i) eran
determinantes para la operación exitosa de AVIANCA; (ii) exigen rigor técnico,
experiencia y conocimiento, pues estaban relacionados con la seguridad de la
operación y el cumplimiento de las exigencias normativas; y (iii) no
representaban ni constituían una desmejora en la situación económica de la accionante,
sino una alternativa laboral ante la incapacidad para volar, por cuanto, no se
afectó su lugar de trabajo, ni condiciones salariales, por lo cual, no se
evidencia un ejercicio desproporcionado que pudiese afectar a la capitán
Martínez Rubio directamente o a su familia.
159.
Con base en estos
elementos objetivos, la Sala concluyó que AVIANCA no vulneró el derecho de
asociación sindical en su dimensión individual, pues no se probó que las facultades que, de
conformidad con la ley, tiene el empleador fueran utilizadas como instrumento
de persecución sindical.
160.
Finalmente, señaló la
Sala que al Ministerio no puede atribuírsele las competencias que le son
propias a las autoridades judiciales, pues son los jueces los que deben decidir
sobre la legalidad de la decisión de despido. Dicha diferenciación de
competencias es clara en el artículo 486 del CST.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR
la suspensión de términos decretada en el presente proceso mediante auto
del 23 de abril de 2019.
SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las
razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia
proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el catorce (14)
diciembre de 2018, la cual a su turno revocó la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo, Sección Segunda,
Seccional Bogotá. Así, se DECLARA IMPROCEDENTE, de conformidad con lo
expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la acción de
tutela interpuesta por la señora Diana María Martínez Rubio, contra el Ministerio
del Trabajo y AVIANCA S.A., respecto de las pretensiones relacionadas con los
derechos al debido proceso, a la salud, al trabajo y el mínimo vital.
TERCERO.- NEGAR, por las razones expuestas en la presente
sentencia, el amparo al derecho fundamental a la libertad de asociación
sindical de la señora Diana María Martínez Rubio.
CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Con relación a AVIANCA, manifestó que su proceso disciplinario no se ajustó a
las garantías del debido proceso establecidas en la sentencia C-593 de 2014.
Argumentó que la compañía no valoró el hecho de que carece de redes sociales y
que su defensa, según alega, no se tuvo en cuenta. Respecto de la citación a
descargos, indica que presentó “los cargos imputados de forma general”
(folio 217) y que la facultad disciplinaria del empleador no fue objetiva, pues
en casos iguales aplicó sanciones diferentes. Frente a las pruebas, adujo que
no permiten demostrar su participación activa en el paro, que el empleador no
demostró su conducencia, utilidad y pertinencia, y que además, son ilegales
porque “fueron obtenidas de redes sociales” (folio 218). Adicionalmente,
señaló que la decisión de la compañía no fue proporcional y que gestó “una
“masacre laboral” como la que [viven] más de 100 pilotos en la actualidad”
(folio 221). Con respecto al derecho de asociación sindical, sugiere que el
principio de favorabilidad laboral, cuando está en curso un conflicto
colectivo, impide a la empresa despedir a los miembros del sindicato (folio
223). Además de la vulneración del derecho, alega que se desconocieron las
expectativas legítimas sobre la presunción de legalidad de la huelga con la
decisión de AVIANCA de terminar su contrato de trabajo; decisión que, a juicio
de la accionante, obedece a su calidad de líder sindical. Asimismo, considera
que AVIANCA debió solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para su
despido pues “[se] encontraba en la mitad de un tratamiento médico”
(folio 212), y aunque no está desprotegido el derecho a la atención en salud,
la desvinculación laboral afectó la efectividad en la prestación de los
servicios médicos. También reclama estabilidad laboral reforzada por su calidad
de madre cabeza de familia, pues la subsistencia del núcleo familiar depende
exclusivamente de ella (folios 233 y 234) y tiene múltiples obligaciones
crediticias a su cargo (folio 228).
[2]
Ver cuaderno de revisión, folios 207 – 252.
[3]
Ver cuaderno de revisión, folio 298.
[4]
Ver cuaderno de revisión, folio 213.
[5]
Ver cuaderno de revisión, folio 234 y 235.
[6]
Ver cuaderno de revisión, folio 238.
[7]
Ver cuaderno de revisión, folio 239.
[8]
Ver cuaderno de revisión, folio 208 y folio 6 del anexo 1.
[9]
Ver cuaderno de revisión, folio 334.
[10]
Ver, cuaderno de primera instancia folio 170, y cuaderno de revisión, folio
148: “la Capitán Diana María Martínez Rubio (…) ostenta y tiene el permiso
sindical permanente establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, artículo
5, Cláusula 51, parágrafo tercero donde dice “la Empresa condera (sic) dos
permisos permanentes remunerados para miembros directivos de la ACDAC los
cuales ella designará anunciándolo por escrito a la empresa con una anticipación
no inferior a 3 días”.
[11]
Con base en su afiliación a dicho sindicato, alega ser beneficiaria del fuero
circunstancial pues SINTRATAC presentó pliego de peticiones a AVIANCA el 9 de
noviembre de 2017.
[12]
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 452 numeral 1º, literal a).
[13]
Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que “la finalidad
única de este proceso especial es determinar si existió un cese colectivo de
actividades y si el mismo es legal o ilegal, de manera que asuntos ajenos a esta
situación escapan de la competencia del juez (CSJ SL3269-2014); y que al juez
laboral le corresponde, «estrictamente», verificar la correspondencia de los
hechos con las causales de ilegalidad alegadas (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad.
56576)”. Ver sentencia: Corte Suprema de Justicia, SL 80409-2018.
[14]
Ver cuaderno de revisión, folio 454,
[15]
Ver cuaderno de revisión, folios 255 y 256.
[16]
Ver cuaderno de revisión, folio 272. En este sentido, la Inspectora del
Trabajo, Sra. Paula Catalina Bohórquez, acompañó la reincorporación de los
pilotos de AVIANCA los días 17 y 18 de enero y 21 y 22 de marzo de 2018.
[17]
Paula Catalina Bohórquez (Min Trabajo), Paola María Villota Martínez, Directora
de Relaciones Laborales, y Nelson Quiroga Ángel, Director de Entrenamiento (AVIANCA),
y Jaime Hernández Sierra (Presidente) y Julián Pinzón Saavedra, miembro de la
Junta Directiva (ACDAC).
[18]
Ver cuaderno de primera instancia, folio 560.
[19]
Ver cuaderno de primera instancia, folio 559.
[20]
Ver cuaderno de primera instancia, folio 597.
[21]
Ni por falta de programación para vuelo en 90 días, ni por falta de chequeo
anual por falta de programación y tampoco estaba en una situación de pérdida de
autonomía de vuelo en simulador por falta de programación de entrenamiento. Ver
cuaderno de primera instancia, folios 563 y 588.
[22]
Ver cuaderno de primera instancia, folio 590,
[23]
Ver cuaderno de primera instancia, folio 588.
[24]
Ver cuaderno de primera instancia, folio 755.
[25]
Ver anexo 1, folio 3.
[26]
Ver cuaderno de revisión, folio 454.
[27]
Indicó que los siguientes miembros de Junta asistirían: Jaime Hernández, Jorge
Medina y Julián Pinzón.
[28]
Ver anexo 1, folio 51.
[29]
Ver cuaderno de revisión, folio 255.
[30]
Ver anexo 1, folio 67.
[31]
Ver anexo 1, folio 55.
[32]
Sobre las fotografías indicó que si bien fueron tomadas y publicadas durante el
cese de actividades, no evidencian participación de dirección, promoción,
orientación y liderazgo. Con relación al video, explica que “solo da fe de
mi presencia pacífica, de conformidad con mis obligaciones legales y
estatutarias” y que no se da cuenta de su fuente. Indica que el informe
final de la Dirección Gestión Pilotos COL, debe ser desestimado al prejuzgarla
con participación activa y endilgarle, en razón de sus no presentaciones a las
asignaciones de vuelo, perjuicios operativos, económicos y administrativos.
Finalmente, controvierte la conducencia de la certificación del Min Trabajo que
prueba su calidad de miembro de la Junta Directiva de ACDAC, pues no permite
probar los cargos. Ver folios 53 – 55 del Anexo 1.
[33]
La accionante solicitó la práctica de 29 pruebas, 22 documentales y 7
testimoniales. Dentro del grupo de pruebas documentales, la Sala rescata las
siguientes: (i) Protocolo de traslado de personas enfermas en las rutas de la
compañía; (ii) Certificación donde conste el número de pasajeros trasportados
entre el 15 de septiembre de 2017 y el 12 de noviembre del mismo año; (iii)
Inspección ocular a los Estados Financieros y Contratos de Trabajo; (iv) Copia
de todas las autorizaciones por parte de la Aerocivil para reducir frecuencias;
(v) Copia del protocolo de traslado de mercancías especiales y peligrosas; y
(vi) Pruebas que soporten el perjuicio causado por las no asistencias a las
asignaciones. Con relación a las pruebas testimoniales solicitadas en la
diligencia de descargos, la Sala rescata dos testimonios: el del expresidente
Álvaro Uribe Vélez y el del senador Alexander López Maya. Ver: Anexo 1, folios
52 y 53.
[34]
Ver anexo 1, folio 59.
[35]
Ver anexo 1, folio 77.
[36]
Ver anexo 1, folios 63 y 64.
[37]
Ver anexo 1, folio 72.  Sobre este punto, AVIANCA dejó constancia en el acta
que la capitán asistió sin acompañamiento a pesar de que: (i) fue citada con 18
días de anticipación; (ii) el sindicato cuenta con más de 20 directivos
sindicales vinculados con Avianca – a quienes la compañía ofreció tiquetes
aéreos para acompañar los procesos disciplinarios –; (iii) la accionante se
encontraba afiliada a otro sindicato, cuyas directivas también podían
acompañarla.
[38]
Ver anexo 1, folios 74 y 75.
[39]
Ver anexo 1, folio 79.
[40]
Justa causa de terminación del contrato de trabajo, de conformidad con lo
dispuesto en los numerales 2,4 y 6 del literal (a) del artículo 7 del Decreto
2351 de 1965. Así como, con los artículos 58, numeral 1, 60, numerales 4 y 5, y
450, numeral 2, del CST.
[41]
Ver anexo 1, folios 84-96 y 97-108.
[42]
Ver anexo 1, folio 101, en el cual consta que la tutelante padecía de un fuerte
dolor de cabeza, el cual le incapacitaba para atender la mencionada diligencia.
[43]
Paula Catalina Bohórquez (Min Trabajo), Elizabeth Riaño Alarcón, Analista de
Seguridad Social, Juan Carlos Acuña Barreto, Gerente de Planeación de
Tripulación, y Nelson Quiroga Ángel, Director de Entrenamiento (AVIANCA), y
Jorge Mario Medina Cadena y Julián Pinzón Saavedra, miembros de la Junta
Directiva (ACDAC).
[44]
Ver cuaderno de primera instancia, folio 609.
[45]
Ver cuaderno de primera instancia, folio 632.
[46]
Ver anexo 1, folio 109 y 111.
[47]
Ver anexo 1, folio 136.
[48]
Ibíd.
[49]
Ver cuaderno de revisión, folio 337. El señor Enrique Martínez aparece como
cotizante principal dentro del sistema, en razón de sus aportes realizados a la
Unión de Toreros de Colombia mientras laboró como banderillero. La señora María
Mireya Rubio de Martínez aparece afiliada en calidad de beneficiaria.
[50]
Ver cuaderno de revisión, folios 339 y 341.
[51]
Ver cuaderno de revisión, folios 344-346.
[52]
Contestación firmada por Juan Manuel Charry, en su calidad de apoderado de
AVIANCA, ver folios 254 a 270 del cuaderno de revisión.
[53]
Ver cuaderno de revisión, folio 258.
[54]
Ver cuaderno de revisión, folio 260.
[55]
Ver cuaderno de revisión, folio 266. Al respecto, indica que “se traduce en un
derecho que puede utilizar o no el trabajador, pero que siempre debe ser
otorgado y garantizado por el empleador. Sobre el particular, la Corte Suprema
de Justicia al determinar el alcance del artículo [115 del CST], manifestó en
la sentencia del 11 de diciembre de 1998 (Radicado No. 11250): (…) pero si el
trabajador renuncia a este derecho, o los miembros de la organización sindical
no comparecen para que se les escuche, no es dable por ello invalidar la
sanción disciplinaria o considerar ineficaz o ilegal la decisión unilateral de
terminar el contrato de trabajo”.
[56]
Ver cuaderno de revisión, folio 256.
[57]
Ver cuaderno de revisión, folio 267. Sobre este punto, sostiene que la
accionante: (i) no demostró que está bajo su exclusiva y permanente
responsabilidad económica la manutención de su hijo menor, y frente a sus
padres, tampoco probó que otros miembros de la familia no aporten. En ese orden
de ideas, no es posible concluir que se trate de una responsabilidad de
carácter permanente, ni la sustracción del cumplimiento de las obligaciones en
cabeza del padre; (ii) no acreditó la limitación física, mental, funcional o
sensorial que les imposibilite tanto a ella, como al padre del menor en
ejecución del deber de corresponsabilidad parental, acceder al mercado laboral;
(iii) tampoco acreditó a la incapacidad permanente o muerte del padre; (iv) la
accionante no demostró que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros de la familia.
[58]
Ver cuaderno de revisión, folios 268 y 269.
[59]
Ver cuaderno de revisión, folio 255.
[60]
Ver cuaderno de revisión, folio 257.
[61]
Ver cuaderno de revisión, folio 259, citó las sentencias C-796 de 2014, C-122
de 2012 y T-987 de 2012.
[62]
Ver cuaderno de revisión, folio 260.
[63]
Ver cuaderno de revisión, folio 262.
[64]
Contestación firmada por Dalia María Reyes, Asesora de la Oficina Asesora
Jurídica del Ministerio del Trabajo. Ver folios 271 a 288 del cuaderno de
revisión.
[65]
Ver cuaderno de revisión, folio 277. Al respecto indicó que “no es el
ministerio quien participa o hace parte de los despidos, esta es una potestad
del empleador, no siendo este Despacho [– el Ministerio–] solidario en la toma
de decisiones, no existiendo de esta mane[ra] ninguna relación entre la
facultad del empleador, de realizar despidos una vez se declare la ilegalidad
de huelga, toda vez que estas competencias recaerán en el evento de reclamación
ante los jueces y no sobre competencias del Ministerio del Trabajo”.
[66]
Ver cuaderno de revisión, folio 273.
[67]
Ver cuaderno de revisión, folio 278.
[68]
Ver cuaderno de revisión, folio 272.
[69] “RESUELVE (…) TERCERO.- el despacho le indica a la
accionante que debe iniciar las acciones judiciales correspondientes, lo cual
no puede ser en un tiempo superior a cuatro (4) meses a partir del presente
fallo de tutela, advirtiéndole que de no hacerlo cesaran los efectos de la
presente providencia”. Ver cuaderno de revisión, folio 300.
[70] Ver cuaderno de revisión, folio 300.
[71]
Ver cuaderno de revisión, folio 301.
[72]
Ver cuaderno de revisión, folio 712.
[73]
Ver cuaderno de revisión, folio 304.
[74]
Ver cuaderno de revisión, folio 301.
[75]
Ver cuaderno de revisión, folio 307.
[76]
Ver cuaderno de revisión, folio 331.
[77]
Ver cuaderno de revisión, folio 4.
[78]
Ver cuaderno de revisión, folio 5.
[79]
Ver cuaderno de revisión, folios 8 a 20.
[80]
Ver cuaderno de revisión, folios 503 a 519. El auto proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Dos, integrada por los Magistrados Carlos Bernal
Pulido y Luis Guillermo Guerrero, el 26 de febrero de 2019, se encuentra
disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCI%C3%93N%2026%20DE%20FEBRERO%20DE%202019%20NOTIFICADO%2013%20DE%20MARZO%20DE%202019.pdf.
Ver fundamento jurídico 5.1 y resolutivo segundo del mencionado Auto.
[81]
El auto proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, integrada
por las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado, el 28 de
marzo de 2019, se encuentra disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCI%C3%93N%2028%20DE%20MARZO%20DE%202019%20NOTIFICADO%2011%20DE%20ABRIL%20DE%202019.pdf.
Ver segundo resolutivo.
[82]
Ver cuaderno de revisión, folios 2 a 26
[83]
Ver cuaderno de revisión, folios 522 y 523.
[84]
Con posterioridad a la fecha de decisión de la Sala, la accionante, ACDAC y
otros interesados en la defensa de la accionante radicaron documentos en el
marco de este proceso, ver folios 787 – 970 del cuaderno de revisión.
[85]
Ver cuaderno de revisión, folio 590.
[86]
RAC, 2.2.7.1.1.4.
[87]
Ver cuaderno de revisión, folio 591.
[88]
Ibíd.
[89]
Ver cuaderno de revisión, folio 613.
[90]
Ver cuaderno de revisión, folio 591.
[91]
Certificación de ACDAC, ver: cuaderno de revisión, folio 611.
[92]
Ver cuaderno de revisión, folio 663 y 671
[93]
Ver cuaderno de revisión, folio 664.
[94]
Ver cuaderno de revisión, folio 671.
[95]
Apartamento 3-0304 en Conjunto Residencial Parque Central Colina Primera Etapa
(folio 679), apartamento en Conjunto Residencial Torres del Mar, en Santa
Marta, Magdalena (folio 683).  En el folio 670 del cuaderno de revisión, la
accionante describe los demás apartamentos así: “AP 1202 Kandysky”, “AP 602
TENERIFE” y “AP 806 TENERIFE”.
[96]
Condominio Campestre Villa Esperanza, Vereda Paradero 2 KM vía Giradot-Espinal
(folio 684). En el folio 670 del cuaderno de revisión, la accionante describe
la otra casa como “CASA 127”.
[97]
Ver cuaderno de revisión, folio 666. Entre las deudas con entidades bancarias
se resaltan: un leasing habitacional con el Banco Davivienda con saldo de
$164.376.340 pesos (m/cte), un credicheque Citibank con $35.010.615 pesos
(m/cte) pendientes de pago, y un crédito rotativo con Scotiabank Colpatria en
el que debe $35.310.215 pesos (m/cte).
[98]
Ver cuaderno de revisión, folio 670.
[99]
Ver cuaderno de revisión, folio 701.
[100]
Ver cuaderno de revisión, folio 711.
[101]
Ver cuaderno de revisión, folio 714.
[102]
La Sala resalta las siguientes: (i) Asegurar que todas las listas de
verificación sean utilizadas por los tripulantes en el desempeño de sus
funciones, siguiendo procedimientos especificados en los manuales del proceso,
con el fin de garantizar una operación segura; (ii) Recibir la información y
documentación necesaria para el despacho y desarrollo del vuelo en caso de que
exista alguna causa que pueda retrasar la salida, siguiendo los procedimientos
especificados en los manuales, con el fin de garantizar una operación segura;
(iii) Revisar y firmar e libro de vuelo y de mantenimiento, asegurándose de que
ha sido diligenciado en forma correcto, con el fin de garantizar una operación
segura; y (iv) Asegurar que los tripulantes tengan sus licencias y documentos
de vuelo en regla, evaluando su situación respecto a tiempo de actividad t
descanso para cada vuelo, con el fin de garantizar una operación segura. Ver
cuaderno de revisión, folio 619 y 621.
[103]
Entre los entrenamientos están RQA virtual, RQA en salud, EREA 2018, RQA FFS, y
PROF.
[104]
Ver cuaderno de revisión, folio 620.
[105]
Ver cuaderno de revisión, folio 618.
[106]
Ver cuaderno de revisión, folio 618.
[107]
Mediante auto del 27 de junio de 2019, el Magistrado sustanciador puso a
disposición de las partes y terceros interesados, en cumplimiento del artículo
64 del Reglamento de la Corte Constitucional, el escrito allegado por AVIANCA.
[108]
Ver cuaderno de revisión, folio 718.
[109]
Ver cuaderno de revisión, folio 718. RAC, 4.16.1.18.1.
[110]
Ver cuaderno de revisión, folios 715 – 721.  Sobre este punto, indican que (i)
no es clara la responsabilidad exclusiva y permanente del hijo menor y de sus
padres, y que no se prueba la incapacidad para trabajar del padre del menor ni
de los padres; (ii) no probó la ausencia permanente o abandono del hogar del
padre del menor ni tampoco su sustracción absoluta; (iii) no acreditó la
responsabilidad solitaria y además, según los beneficios de nómina de la
antigua trabajadora, la accionante tenía registrados dos hermanos, mayores de
edad sin incapacidad para trabajar.
[111]
Ver cuaderno de revisión, folio 719.
[112]
Ver cuaderno de revisión, folios 546 – 577.
[113]
Ver cuaderno de revisión, folio 552.
[114]
Ver cuaderno de revisión, folio 553.
[115]
Corte Constitucional, sentencias T – 022 de 2017, T – 533 de 2016, T – 030 de
2015, T – 097 de 2014, T – 177 de 2011, C-543 de 1992.
[116]
Corte Constitucional, sentencias T – 250 de 2017, T – 406 de 2017, T – 421 de
2017, T – 020 de 2016, entre otras. Por ejemplo, en sentencia T- 020 de 2016 la
corte manifestó “Desde sus inicios esta Corte ha sido enfática en señalar
que, la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales la
del ejercicio informal, es decir que no limita las posibilidades de acudir a
ella por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades
intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los
indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo
individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano”.
[117]
El RAC, en el numeral 1.2.1 define así la aviación con fines comerciales: “Servicios aéreos comerciales. Actividad ejecutada
mediante remuneración, por empresas de transporte público o de trabajos aéreos
especiales, previo permiso de la autoridad aeronáutica”. Ver también: artículo
1853 del Código de Comercio
[118]
Sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo ver: CST, Artículo 23.
Con relación a la subordinación, ver, del precitado artículo, el numeral
primero, literal b): “La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la
dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con
los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a
la materia obliguen al país”.
[119]
El concepto de estado subordinación ha sido definido por la jurisprudencia, por
ejemplo, como: (i) “el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por
quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”,
sentencia T-634 de 2013; y (ii) “Las
relaciones de subordinación implican la sujeción de un individuo respecto a las
órdenes y directrices del otro, generalmente, obedecen a las que se presentan
entre el trabajador y su empleador”, sentencia T-030 de 2018.
[120]
Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2013.
[121]
Corte Constitucional, sentencia T-271 de 2012,
reiterada por sentencia T-673 de 2016.
[122]
El artículo 1 del Decreto 2164 de 1959 establece que “[d]eclarada la
ilegalidad del paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el
objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores
que hasta el momento hayan hecho cesación pacífica (…)”. Dicha norma, debe
ser leída en conjunto con los artículos 450 y 451 del CST.
[123]
Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992.
[124]
Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999.
[125] Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250
de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317 de 2015.
[126]
Corte Constitucional, sentencia T-040 de 2016.
[127]
Corte Constitucional, sentencias SU-124 de 2018 y T-225 de 1993.
[128]
Corte Constitucional, sentencia T-069 de 2018.
[129]
Corte Constitucional, sentencia SU-124 de 2018.
[130]
La sentencia SU-342 de 1995 concluye que, en los tres supuestos que siguen, “las acciones que
pueden intentar ante la justicia ordinaria laboral los trabajadores que
resultan perjudicados en sus derechos laborales por las disposiciones
discriminatorias contenidas en el pacto colectivo, no constituyen medios
alternativos de defensa judicial idóneos y eficaces para obtener el amparo de
los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociación sindical”.
[131]
Modificado por el
artículo 39 de la ley 5 de 1990.
[132]
Los artículos 1 y 2 del
convenio No. 98 de la OIT (Ley 27 de 1976) prohíben la injerencia patronal
en la constitución, funcionamiento o administración del sindicato.
[133]
Corte Constitucional, sentencias SU-347 de 1997, T-050 de 1998, T-069 de 2015 y
T-619 de 2016.
[134]
Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2016.
[135] Sobre la discriminación por asociación sindical, la
sentencia T-069 de 2015 recogió cinco subreglas, en las que se evidencia la
vulneración a los derechos a la igualdad y a la asociación sindical: (i) la creación
injustificada de estímulos a los trabajadores no sindicalizado, pues  “promueve
la deserción del sindicato, habida cuenta que sus miembros se ven discriminados
en aspectos de su relación laboral, por el sólo hecho de pertenecer a este tipo
de asociaciones”; (ii)  el evento en que se exige al trabajador la renuncia
al sindicato o de los derechos convencionales para acceder a los beneficios de
un pacto colectivo; (iii) el criterio material es el indicado para evaluar un
pacto colectivo, pues éste depende de los efectos que tiene sobre las
relaciones laborales y no sobre el cumplimiento de las formalidades legales o
reglamentarias; (iv) las cláusulas de los acuerdos que excluyen de forma
injustificada a algún trabajador o cuando impiden su afiliación al sindicato o
a la suscripción de la convención; (v) cuando se crea estímulos directos o
indirectos para que los trabajadores se retiren del sindicato o con el fin de
que los empleados no sindicalizados beneficiarios de la convención renuncien a
la aplicación del régimen convencional.
[136]
Corte Constitucional, sentencia C-071 de 2010.
[137]
Norma aplicable en razón del numeral 2 del artículo 450 del CST y los numerales
1 y 5 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
[138]
Concepto del Ministerio del Trabajo del 3 de diciembre de 2018. Disponible para
consulta en internet desde: http://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/48305/08SI2017711100000000920+Terminaci%C3%B3n+contrato+de+trabajo+y+pago+de+la+liquidaci%C3%B3n+laboral.pdf
[139]
Corte Constitucional, sentencia SU-342 de 1995
[140]
Corte Constitucional,
sentencia T-651 de 2008.
[141]
Corte Constitucional,
sentencia SU-995 de 1999.
[142]
Corte Constitucional, sentencia T–891 de 2013.
[143]
“El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
[144]
Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007.
[145]
Corte Constitucional, sentencias SU-691 de 2017, C-174 de 2007, T-330 de 2010 y
T-385 de 2012.
[146]
Sobre este punto, la Corte ha precisado que habrá sustracción de las
obligaciones y abandono del hogar, por parte del padre, cuando exista un
incumplimiento total de las obligaciones. La sentencia T-420 de 2017,
reiterando las sentencias T-834 de 2005 y T-1211 de 2008, establece que: “[e]sta situación se configura
con el abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que
le corresponden como padre, es decir, debe existir un incumplimiento total
de las obligaciones”. (Negrillas fuera del texto original).
[147]
Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005. Este punto ha sido reiterado
por las siguientes sentencias: T-677 de 2006, C-154 de 2007, T-835 de 2012,
T-400 de 2014, y T-420 de 2017.
[148]
Corte Constitucional, sentencia T-494 de 1992.
[149]
Corte Constitucional, sentencias T-834 de 2005 y T-1211 de 2008.
[150] Sobre la
protección al grupo familiar ver la sentencia C-1039 de 2003.
[151]
Esta Corte ha resaltado que la protección de
estabilidad laboral reforzada “implica (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser
despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el
empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva
que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral
competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración
de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del
trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena
que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz”, sentencia T-002 de
2011, citando las sentencias T-337 de 2009 y T-791 de 2009.
[152]
Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005.
[153]
Corte Constitucional, sentencia SU-691 de 2017. En sentido similar, la
sentencia T-084 de 2018, reiterando las sentencias T-899 de 2014 y T-106 de 2015, estableció que: la estabilidad laboral reforzada “no se traduce en la
prohibición de despido o en la existencia de “un derecho fundamental a
conservar y permanecer en el mismo empleo por un periodo de tiempo
indeterminado”.
[154]
Corte Constitucional, sentencia T-849 de 2010.
[155]
Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2018.
[156]
Código Civil, artículo 411, numeral 3ª: “Se deben alimentos: (…) 3) a los
ascendientes”. Esta Corte ha precisado, en la sentencia C-174 de 1996, que el deber de alimentos es una
institución fundada en el principio de solidaridad trasversal a las relaciones
familiares. El incumplimiento de la obligación alimentaria está tipificado en el
artículo 233 del Código Penal.
[157]
Ley 1098 de 2006, artículo 10.
[158]
RAC, numeral 2.2.1.5.
[159] Corte Constitucional, sentencia T-367 de
2017.
[160] Con relación al contenido de los
requisitos exigidos para acreditar el perjuicio irremediable ver, entre otras,
las siguientes sentencias: T-702 de 2008, T-494
de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013, T-527 de 2015, T-471 de 2017.
[161] Corte Constitucional, sentencia T-593 de 2015.
[162]
Corte Constitucional, sentencia T-173 de 1995.
[163]
Corte Constitucional, sentencias T-069 de 2015 y T-619 de 2016.
[164]
La sentencia C-466 de 2007 estableció en relación con el concepto de libertad y asociación sindical y sus
diferencias, que “el derecho fundamental de asociación sindical
consagrado en el artículo 39 de la C.N. constituye una modalidad del derecho
fundamental a la libre asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta (…),
y que a su vez el derecho de asociación sindical se encuentra comprendido
dentro del concepto de libertad sindical que tiene un ámbito conceptual y
normativo mayor al del derecho de asociación sindical, siendo éste una
manifestación de aquel”.
[165] Sobre la
fundamentalidad del artículo 39 Superior, ver las sentencias: T-418 de 1992, T-834 de 2000, T-080 de 2002, y C-1053 de 2012.
[166] En sentido similar esta Corte ha establecido que “la libertad de asociarse en
organizaciones sindicales constituye una expresión del ejercicio de un conjunto
de libertades fundamentales del hombre, como las de pensamiento, expresión, de
reunión y  asociación, así como de los derechos de participación en la
organización pública y toma de decisiones que atañen a los intereses comunes y
colectivos de los asociados, todo lo cual constituye el punto de partida para
la participación política” ver: sentencia C-466 de 2007, reiterando las sentencias C-385  del 2000 y C-797 del 2000.
[167] Corte Constitucional, entre otras, sentencia T-441 de 1992.
[168] Corte
Constitucional, sentencias T-441 de 1992 y C-797
del 2000.
[169] Corte Constitucional, sentencia
T-441 de 1994.
[170] Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2013.
[171]
Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2013.
[172] En sentido similar, la
sentencia de 2009
estableció “que se traduce
en la posibilidad que tienen los trabajadores de organizar sindicatos y de
ingresar, permanecer o retirarse de la organización sindical”.
[173] Artículo 354. PROTECCION DEL DERECHO DE
ASOCIACION. <Artículo
modificado por el artículo 39 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el
siguiente:>
1. En los términos del artículo 292 del Código Penal
queda prohibido a toda persona atentar contra el derecho de asociación
sindical.
2. Toda persona que atente en cualquier forma contra
el derecho de asociación sindical será castigada cada vez con una multa
equivalente al monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo mensual
más alto vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario
administrativo del trabajo. Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya
lugar.
Considérense como actos atentatorios contra el derecho
de asociación sindical, por parte del empleador:
a). Obstruir o dificultar la afiliación de su personal
a una organización sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o
promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del
empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios;
b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de
trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la
fundación de las organizaciones sindicales;
c). Negarse a negociar con las organizaciones
sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los
procedimientos legales;
d). Despedir, suspender o modificar las condiciones de
trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el
ejercicio del derecho de asociación, y
e). Adoptar medidas de represión contra los
trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las
investigaciones administrativas tendientes a comprobar la violación de esta
norma.
[174] Corte Constitucional, sentencia T-1178 de 2004. En sentido similar, la sentencia
T-1328 de 2001 “se refirió a un conjunto de factores que es preciso ponderar
en orden a establecer si se está ante una conducta que tenga un alcance de
persecución sindical. Así, entre tales factores está el número de trabajadores
sindicalizados afectados; el papel que cumplen en la organización sindical, sea
que se trate de meros afiliados, o activistas, o directivos, la frecuencia con
que el empleador acude a la medida de que se trate; la oportunidad en la que el
empleador decide hacer uso de sus facultades; el grado de impacto que la medida
tenga o pueda tener sobre los trabajadores, al promover la desafiliación,
desestimular el ingreso a la organización sindical o inhibirla en el desarrollo
de sus funciones, y, finalmente, el animus con
el que ha procedido el empleador”,
ver sentencia T-657 de 2009.
[175]
Corte Constitucional, sentencia T-1328 de 2001.
[176]
Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2009.
[177]
Corte Constitucional, sentencia C-397 de 2006.
[178] Corte Constitucional, sentencia C-934 de 2004: “Dentro del elemento
subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder
de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el
empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina
en su empresa”
[179] Corte Constitucional, sentencia C-593 de 2014. En
sentido similar ver: C-934 de 2004.
[180] Corte Constitucional, sentencia T-682 de 2014. En
sentido similar, ver las sentencias: T-264 de
2005, T-048 de 2013 y T-682 de 2014.
[181] Corte Suprema de Justicia SL4427-2014, reiterada por
SL12593-2017.
[182] Corte Suprema de Justicia SL42706-2014.
[183] Corte Suprema de Justicia SL 44268-2016.
[184] Corte Constitucional, sentencia T-682 de 2014.
[185]
Corte Constitucional, sentencia C-593 de 2014.
[186]
Con relación al uso ilegitimo de la facultad sancionatoria, cuyo efecto es
incurrir en actos de persecución sindical, ver las sentencias: T-570 de 2007 y T-657 de 2009.
[187] Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2009.
[188]
Corte Constitucional, sentencia T-657 de 2009.
[189] Numeral modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000.
[190] Se debe aclarar que la modificación del artículo 451 del C.S.T.
efectuada por el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008, hace referencia a la
potestad administrativa de “acompañar”, misma que no se refiere a una función
administrativa, sino judicial. El contexto de la norma que se invoca como
desconocida por el Min Trabajo antes le otorgaba a esta cartera la competencia
para declarar la ilegalidad de un cese de actividades, ahora, esta potestad es
exclusiva del juez laboral.
[191]
RAC, numeral 2.2.1.10.
[192]
RAC, numeral 2.2.1.5
[193]
RAC, numeral 2.2.5.8., literal (a).
[194]
RAC, numeral 2.2.5.1., dentro de los conocimientos se destaca: derecho aéreo,
conocimiento general de las aeronaves, performance y planificación de vuelo,
navegación, meteorología, radiotelefonía, idioma,
[195]
RAC, numeral 2.2.1.1.4.3., la instrucción de vuelo, según el numeral 2.2.5.2.2.
del RAC, asegura la experiencia operacional del solicitante de la licencia y
dentro de este proceso, lo enfrenta a reconocimiento y gestión de amenazas o
errores, maniobras básicas de vuelo, procedimiento y maniobras anormales, entre
otras.
[196]
Las normas del RAC en ningún momento endilgan responsabilidad a la empresa de
aviación. La única exigencia legal, con relación a la autonomía de vuelo, es
que se tenga la habilitación vigente para la aeronave que se va a operar, lo
cual significa, según el 4.16.1.18.1 del RAC, que la compañía deberá verificar
la vigencia más no garantizarla.
[197]
Corte Constitucional, sentencias T-483 de 1993,
T-503 de 1999, T-1156 de 2004, T-797 de 2005 y T-682 de 2014.
[198]
RAC, numerales 2.14, 2.2.1.1.4., y 2.2.5.8.
[199]
RAC, numeral 2.2.5.8.
[200] Cuaderno de Revisión, folios 72-79.
[201] La Convención Colectiva de Trabajo, artículo 5, Cláusula 51,
parágrafo tercero donde dice “la Empresa condera (sic) dos permisos
permanentes remunerados para miembros directivos de la ACDAC los cuales ella
designará anunciándolo por escrito a la empresa con una anticipación no
inferior a 3 días”.
[202] Aprobado por la Ley 411 de 1997.
[203] Ver cuaderno de primera instancia, folios 590 – 632.
[204] Corte Constitucional, sentencia C-878 de 2005.
[205] Corte Suprema de Justicia, SCL, sentencia del 5 de abril de 2018,
(rad. 75253).