T-646-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-646/14
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS EN MEDIDAS LEGISLATIVAS-Oportunidad
para su realización
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada
vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los
afecten directamente
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procede cada vez que se vayan a
adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecte directamente
En lo que corresponde al
derecho general de participación, la Corte ha señalado que el mismo se orienta
a garantizar que, en las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, ya sean de naturaleza legislativa o administrativa, los pueblos indígenas
y tribales deben tener a su disposición oportunidades de participación que sean
equivalentes, al menos, a las que disponen otros sectores de la población.
DERECHO A
LA LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Ámbitos de
protección
La Corte ha desarrollado tres
ámbitos en los cuales se desenvuelve el mandato de autodeterminación. Dos de
ellos se relacionan con la participación de las comunidades y el tercero con el
autogobierno.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Parámetros de regulación
CONVENIO
169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la
consulta previa
PROCESO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Características y
consecuencias de su no realización
La jurisprudencia
constitucional ha identificado como elementos característicos de la consulta
previa, los siguientes: su trámite debe ser adelantado por personas que
representen realmente a la comunidad, previo agotamiento de un proceso
preconsultivo, cuyo fin es delimitar la manera como se adelantará o llevará a
cabo el proceso de concertación con los grupos étnicos. Adicionalmente, su
desenvolvimiento debe estar fundado en el respeto mutuo y regirse por el
principio de la buena fe, lo que conlleva a que debe existir una real
voluntad de las partes y claridad en el proceso. Finalmente, la consulta debe
tener efectos sobre la decisión acordada y responder al enfoque diferencial que
la caracteriza. El incumplimiento del deber de adelantar la consulta previa en
el trámite legislativo, en aquellos casos en que dicho proceder resulta
obligatorio, constituye una violación directa de la Carta Política.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Improcedencia de tutela por cuanto
no existía una afectación directa a las comunidades indígenas
Referencia:
Expediente T-4.336.338
Acción de
Tutela instaurada por miembros de los Consejos Comunitarios de las Comunidades
Negras de Bocachica y Caño de Oro contra la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y otros
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, septiembre cuatro (4) de
dos mil catorce (2014)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos de tutela dictados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior
de Cartagena y por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el asunto de la
referencia.
I. ANTECEDENTES
Los señores Jarlewy Castro
Hurtado y Wilman Herrera Imitola (en adelante: los accionantes), como
representantes de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de
Bocachica y Caño de Oro, instauraron acción de tutela en contra de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la
Dirección General Marítima (DIMAR), el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Puertos y Transportes, la
Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la
Magdalena (CORMAGDALENA), el Ministerio del Interior, la
Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias y el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República[1],
al considerar vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa, como
consecuencia de que no fueron vinculados de forma anticipada en el trámite de
las normas correspondientes al Estatuto Aduanero, el cual regula la operación
de cargue y descargue de mercancías en fondeo, actividad de carácter permanente,
que se realizará en la Bahía de Cartagena o en sus aguas adyacentes.
1.1. Hechos
La acción constitucional fue
admitida por la autoridad judicial de primera instancia el siete de octubre de
2013[2]
y los hechos relevantes se resumen así:
(i) Los accionantes pertenecen a
los consejos comunitarios de Caño de Oro y Bocachica, ubicados en la isla de
Tierrabomba, zona insular del municipio de Cartagena.
(ii) El proyecto de Estatuto Aduanero
regula aspectos de la operación de fondeo, que incluye el cargue y descargue de
mercancías, actividad que se desarrollará en la bahía de Cartagena o en sus
aguas adyacentes, es decir, en cercanía a las comunidades demandantes.
(iii) Tal regulación se efectúa
para adaptar las normas aduaneras, entre otros aspectos, al plan de
restablecimiento de la navegabilidad por el río Magdalena que busca mejorar la
competitividad comercial del país. Para ello se han adelantado reuniones con
diferentes entidades públicas y privadas, al tiempo que se ha dado a conocer el
Proyecto de Estatuto, pero no se ha tenido en cuenta a las comunidades de
manera específica.
(iv) El Proyecto de Estatuto, en
sus artículos 66 y 72, regula el transportador y establece que si lleva
a cabo la operación de aligeramiento de carga en una o varias zonas de fondeo,
el que esté inscrito bajo el régimen de cabotaje, sólo requerirá la
constitución de una única garantía. A su vez, el artículo 200 contempla que los
medios de transporte que vayan a realizar dicha actividad, ingresarán al
territorio aduanero nacional en las zonas de fondeo establecidas por la
autoridad marítima. Por su parte, el parágrafo 2 del artículo 213, indica que
si, por razones de aligeramiento de carga, se descarga parte de la mercancía en
una zona de fondeo, la responsabilidad del transportador internacional en
relación con ella termina con la entrega al transportador fluvial, quien
responderá hasta su entrega al puerto o muelle fluvial.
(v) Según los accionantes, el
aumento de la actividad comercial implica un riesgo ambiental derivado de la
operación de fondeo, que se ha vislumbrado a nivel nacional por lo ocurrido en
la bahía de Santa Marta con el cargue de carbón. Además, al regular una
actividad en las aguas adyacentes a sus comunidades, los posibles impactos los
afectarán inevitablemente, sobre todo en las actividades piscícolas y
turísticas que desarrollan.
(vi) Finalmente, en su mayoría, las
entidades demandadas consideran que las disposiciones del Estatuto no tienen
que ser consultadas, al no existir una afectación directa sobre las
comunidades, ya que se trata de un conjunto de normas de carácter general que
regulan aspectos de la operación de fondeo, necesarios para el desarrollo de la
actividad aduanera.
1.2. Solicitud de amparo
constitucional
1.2.1. Con fundamento en los
hechos relatados, los accionantes solicitaron al juez de tutela que ordenara la
suspensión del Proyecto de Estatuto Aduanero, en especial en aquellas
disposiciones que autorizan el cargue y descargue en fondeo o en puertos
flotantes en la Bahía de Cartagena, en el Canal del Dique o en las aguas
adyacentes, hasta tanto las comunidades sean consultadas[3]. Igualmente solicitaron que de manera previa se
les dieran a conocer los estudios técnicos ambientales que sustentan la manera
en que se realizará el fondeo y la justificación de su incorporación –a último
momento– en el Estatuto Aduanero, en contradicción con lo dispuesto en la Ley
1242 de 2008, las resoluciones de la Superintendencia de Puertos y Transporte y
de la DIMAR, que la consideran una actividad temporal y excepcional[4].
1.2.2. Para sustentar su
solicitud, indicaron que existe una afectación directa a las comunidades negras
de Bocachica y Caño de Oro, por cuanto se utilizarán aguas cercanas a los
lugares donde habitan, sin que les hayan permitido participar en el trámite
normativo, y sin ponerlos en conocimiento sobre la manera en que se realizarán
tales operaciones y los impactos ambientales que podrían generar.
Además, si los puertos en tierra
requieren concesión portuaria y de manera previa una licencia ambiental que
incluye la participación de las comunidades, con más razón ha de incluirse tal
procedimiento en la regulación de una actividad que se llevará a cabo en las
aguas aledañas al lugar donde habitan. Por otra parte, afirman que no existen
estudios de impacto ambiental ni social, que analicen los posibles daños que se
causarían sobre las comunidades, a partir de las operaciones de fondeo y los
puertos flotantes. Esto genera un riesgo cierto que incluso ha conllevado
daños ambientales como aquellos de público conocimiento acaecidos en la bahía
de Santa Marta por el cargue y descargue de carbón.
Precisamente, con base en la
ausencia de estudios de impacto ambiental, los accionantes consideran que existe
una amenaza cierta para sus comunidades, que afecta su mínimo vital, que
depende de la pesca, al igual que el acceso a la diversidad biológica y la
actividad turística. Lo anterior, en su criterio, también repercute en sus
actividades culturales, las cuales, por su ubicación, se desarrollan en torno a
la playa.
Finalmente, indicaron que la
actividad cuestionada no será eventual y que se realizará en zonas definidas
del espejo de agua que permitan el fondeo o anclaje. En cuanto a su trámite,
las entidades demandadas se han reunido con diferentes actores (industriales,
comerciantes portuarios, etc.) menos con ellos. De ahí que, se haya
transgredido su derecho a la consulta previa, ya que se trata de medidas de
carácter legislativo que las afectan directamente, al permitir una operación en
aguas en las cuales sus comunidades desarrollan actividades. Para ilustrar este
tema, entre otras, se mencionan las Sentencias T-172 de 2013, T-376 de 2012,
T-745 de 2010, SU-039 de 1997 y C-702 de 2010.
1.3. Contestación de la
demanda
1.3.1. Contestación del Ministerio
de Transporte[5]
El Director de Infraestructura
del Ministerio de transporte solicitó que dicha entidad fuese desvinculada del
asunto, por carecer de legitimación por pasiva frente a las pretensiones de los
demandantes. En efecto, no se encuentra dentro de sus competencias la
aprobación del proyecto de Estatuto Aduanero, pues sus atribuciones se limitan
a determinar las políticas a desarrollar en materia de trasporte.
A pesar de lo anterior, enfatizó
que el Gobierno Nacional y la DIAN han implementado mesas de trabajo con
diferentes entidades del sector, con el propósito de determinar requerimientos
técnicos y normativos dirigidos a definir parámetros que permitan la toma de
decisiones sobre las operaciones de fondeo, como una actividad de carácter
permanente y constante. Para el Ministerio, este tipo de operaciones
corresponden a una estrategia que se ha proyectado para fortalecer la
competitividad del país, en torno a los planes que se tienen en el desarrollo
del transporte multimodal[6].
1.3.2. Contestación de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)[7]
1.3.2.1. Al momento de ejercer su
derecho de defensa, la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló
que en la materia de fondeo su intervención es subsidiaria, ya que la
legislación marítima y la regulación aduanera que se propone en el proyecto,
disponen que sólo le compete la autorización de ingreso y salida de mercancías
de origen o procedencia extranjera bajo el control aduanero[8].
De donde resulta que, “(…) en lo atinente a las zonas de fondeo, la
competencia es de la Autoridad Marítima (…)”[9].
Precisamente, el numeral 8 del  artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1984,
establece que la DIMAR tiene por función la de regular, autorizar, controlar
las actividades relacionadas con el arribo, atraque, maniobras, fondeo,
remolque y zarpe de las naves y artefactos navales. Por lo demás, el numeral 7
del artículo 3 del Decreto 5057 de 2009, contempló que la Capitanía de Puerto
autorizará el arribo, zarpe y fondeo de naves. En este orden de ideas, de
conformidad con el Proyecto de Estatuto Aduanero, el fondeo es definido como
una operación de cargue y descargue de mercancías que se realizará en zonas de
fondeo autorizadas por la autoridad marítima o fluvial.
A partir de lo expuesto, en
criterio de la DIAN, no cabe duda de que su competencia se limita a autorizar
el ingreso o salida de mercancías de origen o procedencia extranjera bajo el
control aduanero, sin que le asista atribución alguna en la definición de las zonas
de fondeo, cuya potestad le compete de manera exclusiva a la Autoridad
Marítima.
1.3.2.2. A continuación, enfatizó
que la referencia al fondeo no es circunstancia  novedosa en la legislación
aduanera, pues el actual Estatuto previsto en el Decreto 2685 de 1999, lo
contempla en su artículo 90. De manera que, en la medida en que ya se encuentra
regulado, es claro que la consulta previa resulta innecesaria. De hecho, en la Bahía
de Cartagena, existen zonas de fondeo habilitadas.
Como consecuencia de lo anterior,
se afirma que la aprobación del proyecto aduanero no conllevaría la
proliferación de zonas de fondeo adicionales, salvo que las mismas sean
autorizadas por las autoridades competentes, siempre que se cumplan las
condiciones técnicas, jurídicas, ambientales y operacionales que permitan tales
autorizaciones. De allí que, con el Estatuto, tan sólo se pretende actualizar
las condiciones actuales del país en materia de comercio exterior, así como
integrar la normatividad que regula tales operaciones.
1.3.2.3. Para la DIAN, en
relación con las comunidades demandantes, no existe afectación directa que dé
lugar al inicio del proceso de consulta previa, ya que se trata de una medida
legislativa de carácter general, la cual por su naturaleza tributaria no
las cobija, siendo su campo de aplicación el desarrollo de operaciones de
comercio exterior, que requieran el cumplimiento de normas aduaneras.
En otras palabras, se trata de un
estatuto de carácter general, que no contiene condiciones específicas para
grupos étnicos. Asunto diferente a cuando se pretenda el desarrollo
reglamentario práctico de las zonas de fondeo, para lo cual se requerirán todas
las autorizaciones legales, entre otras, las coordenadas concretas de las zonas.
1.3.2.4. Al margen de lo
anterior, la citada autoridad indicó que hizo publicidad del proyecto de
modificación del Estatuto Aduanero, con lo cual garantizó a la comunidad en
general la participación en la etapa de elaboración de la iniciativa. A
continuación señaló que la inclusión de la operación de cargue y descargue en
zonas de fondeo, responde a la reactivación de la navegabilidad por el río
Magdalena, a través del transporte de carga, importación y exportación. En la
actualidad, esta operación se realiza en Barranquilla y en el Urabá, y para su
puesta en práctica, se requiere autorización de la
DIMAR y la DIAN.
1.3.3. Contestación de la Corporación
Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (CORMAGDALENA)[10]
1.3.3.1. La Corporación Autónoma
Regional del Río Grande de la Magdalena solicitó que la acción de tutela fuese
declarada improcedente. En primer lugar, alegó que no existe prueba de
afectación directa a las comunidades accionantes, pues no se pretende la
construcción de un puerto flotante en la zona. En seguida explicó que el fondeo
supone, entre otras, el trasbordo o trasiego de mercancías de una embarcación de
mayor calado a otra de menor calado (o viceversa) e incluso a barcazas, con el
fin de que tales bienes puedan acceder o salir  de terminales portuarios, que
tengan restricciones para la parte sumergible de un barco. Esto permite, por
ejemplo, que puertos fluviales participen en el tráfico internacional de
mercancías.
El fondeo está contemplado en el
Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias y Fluviales (Ley 1242 de
2008) e incluye el aligeramiento de carga. Se trata de una actividad que
requiere regulación aduanera, ya que supone el tráfico internacional de
mercancías.
1.3.3.2. Por otra parte, expuso
que la autoridad competente para modificar el proyecto de Estatuto Aduanero es
la DIAN, razón por la cual carece de legitimación por pasiva en esta causa. Si
bien fue invitada a las mesas de trabajo para modificar la normatividad
existente, su participación se limitó al desarrollo del principio de colaboración
armónica entre entidades públicas.
1.3.3.3. Finalmente, CORMAGDALENA
reiteró aspectos de la regulación de la consulta previa y enfatizó en la
necesidad de la afectación directa para que sea procedente. En su criterio,
ello no ocurre en el asunto bajo examen, pues se trata de una norma general con
incidencia para todas las personas que habitan en Colombia.
1.3.4. Contestación de la Dirección
General Marítima (DIMAR)[11]
1.3.4.1. La Dirección General
Marítima aclaró que le compete la ejecución de la política del gobierno en
materia marítima; lo cual incluye la autorización y control de las actividades
de fondeo, así como el establecimiento de las zonas adecuadas para ello[12].
Para tal efecto, explica que se trata de áreas públicas que permiten –conforme a
lo previsto en la Resolución 17 del 2 de febrero de 2007– la realización de
varias actividades, entre ellas, la de cargue y descargue de mercancías. Por lo
demás, es una actividad que existe en Colombia previa a la expedición del Estatuto
Aduanero. De manera que, lo que pretende la DIAN, es darle claridad al
tratamiento de las mercancías que sean sometidas a dicha maniobra.
A continuación refirió in
extenso a las normas que han desarrollado el fondeo desde el Siglo XIX,
sobre todo en lo atinente al cobro por la operación; así como a los lugares en donde
se ha adelantado, entre los cuales se incluyen Coveñas, Barranquilla,
Buenaventura, Cartagena y Turbo.
1.3.4.2. En cuanto a los hechos que
se alegan en la tutela, la DIMAR señaló que se han establecido zonas de fondeo
sin que se limiten en tiempo y jurisdicción, a través de la Resolución No. 0372
del 13 de septiembre de 2001, modificada por la Resolución No. 205 del 31 de
julio de 2006, la cual también fue reformada por la Resolución No. 504 del 27
de noviembre de 2009. Para el caso de Cartagena, se autorizaron tres zonas de fondeo y un área restringida, incluso mediante
la Resolución No. 405 del 11 de octubre de 2001, se consagró un área de fondeo
para yates. La delimitación de estas zonas depende, por razones de seguridad en
la navegación, de ciertas características de calidad, naturaleza y profundidad
del fondo, con el fin de que las anclas encuentren buena sujeción[13].
Tan sólo excepcionalmente se
permite el fondeo sin la autorización de la Capitanía de Puerto, en casos de
fuerza mayor o de arribo forzoso. Con todo, según la Ley 1ª de 1991, el cargue
y descargue de mercancía se considera una actividad portuaria, por lo cual le
corresponde a la Autoridad prevista para tal fin establecer los requisitos que
regulan dicha actividad.  En lo que a la carga se refiere, su tratamiento es
competencia de la Superintendencia de Puertos y Trasporte y de la Autoridad
Aduanera.
Por otra parte, se considera que
si bien la navegación es una actividad peligrosa que representa un riesgo de
contaminación, se exigen seguros de responsabilidad civil extracontractual que
amparen la ocurrencia de los mismos. Además enfatizó que en las zonas de fondeo
se restringen actividades de embarcaciones artesanales, debido a posibles
accidentes con barcos que no observen su presencia y puedan causar siniestros
marítimos.
1.3.4.3. Finalmente, en lo que
respecta a la consulta previa, la DIMAR señaló que no es procedente, ya que el Estatuto
Aduanero no afecta zonas adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades
negras. Sumado a lo anterior, la actividad de fondeo se ha adelantado desde
hace tiempo, sin que se haya generado afectación alguna. A pesar de lo expuesto,
en todo caso, estima que la expedición del Estatuto no es competencia de la
DIMAR, por lo que no estaría legitimada en la causa por pasiva.
1.3.5. Contestación de la Alcaldía de Cartagena[14]
La Alcaldía Mayor de Cartagena se
opuso a las pretensiones de la demanda. En términos generales, sostuvo que no
resultaba necesaria la consulta previa, ya que se trata de una medida
legislativa que no afecta especialmente a grupos étnicos. En efecto, se trata
de normas revestidas de un carácter fiscal para operaciones de comercio
exterior, que requieren el cumplimiento de disposiciones aduaneras, como lo es
el ingreso y salida de mercancías al o del territorio nacional.
1.3.6. Contestación del Ministerio del Interior[15]
La Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior intervino en la causa para oponerse a las
pretensiones de los demandantes. Sustentó su posición indicando que, en virtud
del Decreto 2893 de 2011, le compete certificar la presencia o no de
comunidades étnicas en el área de interés de un proyecto, obra o actividad. Relató
que en caso de duda sobre la presencia de grupos humanos titulares del derecho
de consulta, se realizan visitas de verificación, y expuso elementos jurídicos
sobre la manera como se adelanta tal actuación.
A continuación, el Ministerio
señaló que el criterio esencial para establecer si opera o no la consulta
previa, supone la afectación directa de la comunidad, lo cual, para el caso
objeto de estudio, implicaría la alteración del estatus del citado grupo
humano como consecuencia de la expedición de una regulación particular. Para
sustentar este punto, citó in extenso dos sentencias de la Corte: la
C-030 de 2008 y la C-175 de 2009. En este sentido, concluyó que con la
expedición del Estatuto Aduanero no se presentó tal variación, ya que no está
diseñado para repercutir de manera directa en las comunidades accionantes. Por
dicha razón, en su criterio, este acto no debería ser objeto de consulta, sin
perjuicio de que al momento de requerirse el desarrollo de algunas de sus
medidas, el ejecutor de la misma o el responsable de ponerla en práctica,
requiera de una certificación de la Dirección.
1.3.7. Contestación de la Superintendencia
de Puertos y Transportes[16]
1.3.7.1. El apoderado de la
Superintendencia de Puertos y Transporte se opuso a las pretensiones de la
demanda. Al respecto enfatizó que el proyecto de Estatuto Aduanero, que regula
aspectos relacionados con el comercio exterior y no delimita una zona en
concreto, no afecta el modo de vida de las comunidades accionantes o sus
prácticas tradicionales, lo que conduce a su exclusión del deber de agotar la
consulta previa.
Por otra parte, si bien las
autoridades demandadas se han venido reuniendo sin la participación de estas
comunidades, al no ser ello necesario, no se trasgredió derecho fundamental
alguno. A la par de lo anterior, pone de presente que el Estatuto no requiere
estudios de impacto ambiental, pues no autoriza ni implica la construcción de
infraestructura. Por el contrario, regula la entrada y salidas de mercancías
del territorio, a través de una norma general y abstracta.
1.3.7.2. Con posterioridad, alegó
que el Estatuto pretende actualizar la legislación conforme a las exigencias
del comercio exterior, motivo por el cual reconoce la existencia de la
actividad de fondeo que se ha desarrollado en Colombia desde hace años y que se
lleva a cabo en espacios alejados de la playa, razón por la cual los
demandantes podrán seguir desarrollando sus actividades tradicionales de pesca.
De hecho, según afirma, las comunidades de la isla de Tierrabomba han convivido
con zonas de fondeo, operación que no puede ser comprendida como un “puerto
flotante”, ya que es ocasional y sólo la adelantarán las embarcaciones que
cuenten con los elementos técnicos adecuados (por ejemplo: grúas).
1.3.7.3. Por lo demás, en la
medida en que dentro de sus competencias no se encuentra la expedición de
normas aduaneras, no se halla legitimada en la causa por pasiva. Finalmente, en
ningún caso, es su responsabilidad adelantar la consulta previa, ya que se
trata de una entidad de inspección, vigilancia y control, con funciones
delegadas por el Presidente de la República.
1.3.8. Contestación del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[17]
En virtud de que no le
corresponde expedir el Estatuto Aduanero, la Presidencia de la República
solicitó que fuera desvinculada de la causa. Esta pretensión también la
justifica en que sus actividades no se relacionan directa ni indirectamente con
la situación planteada por los accionantes.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN Y ELEMENTOS DE PRUEBA APORTADOS AL PROCESO
2.1. Primera instancia
2.1.1. En primera instancia conoció
de la causa la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la
cual mediante sentencia del 27 de enero de 2014 amparó los derechos
fundamentales invocados[18].
Como consecuencia de dicha determinación, el a quo ordenó suspender el
trámite del proyecto que modifica la regulación aduanera del país, hasta tanto
se realizara la consulta previa a las comunidades de Bocachica y Caño de Oro. Una
vez garantizada tal actuación, las autoridades competentes podrían reanudar el
trámite del proyecto.
Con el fin de dar cumplimiento a
la citada orden, se decretó la entrega de los estudios técnicos, ambientales o
de cualquier otra naturaleza que justificaran la inclusión en el proyecto de
las disposiciones relativas a la actividad de fondeo, luego de lo cual se
podría iniciar el proceso de consulta previa, siguiendo las directrices
señaladas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para adelantar dicho
proceso, por una parte, se dispuso el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la
Nación y de un sociólogo institucional; y por la otra, se encargó al Ministerio
del Interior del deber de gestionar el asesoramiento para los reclamantes en
materias ambientales y portuarias, para lo cual podría acudir a universidades
estatales.
2.1.2. En la parte considerativa,
el juez de instancia vinculó el problema jurídico con la necesidad de
establecer si las entidades encargadas de elaborar el proyecto que modifica la
regulación aduanera, al omitir la realización de la consulta previa, desconocieron
los derechos fundamentales de los accionantes. Para resolverlo, reiteró el
régimen normativo y la jurisprudencia de esta Corporación en torno a las
materias objeto de controversia, en el especial frente a la protección de las
comunidades negras[19].
En este contexto, en cuanto a la exigibilidad
de la consulta previa, refirió que opera ante medidas legislativas o
administrativas que afectan a las comunidades de manera directa[20],
sin importar la escala o nivel de afectación[21],
pues se trata de un derecho fundamental que propende por generar espacios de
comunicación basados en el principio de la buena fe.
Visto lo anterior, en el asunto
bajo examen, el a quo adujo que las comunidades se hallan asentadas en
la isla de Tierra Bomba, en el Caribe Norte de la ciudad de Cartagena. Las
actividades económicas principales de que dependen son la pesca y el turismo. Expuso
que con base en la experiencia de casos análogos, la operación de fondeo es
riesgosa y puede generar dificultades a las comunidades que habitan el
territorio costero del país[22].
En este sentido, enfatizó que dicha actividad no se encuentra cobijada por
exigencias como la concesión portuaria y la licencia ambiental previa, razón
por la cual se hacía necesario el ejercicio de la consulta previa.
2.2. Impugnación
2.2.1. Inconformes con la
decisión de primera instancia, varias entidades formularon recurso de
apelación, entre ellas, la DIAN[23],
el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[24],
CORMAGDALENA[25],
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[26],
la DIMAR[27],
la Superintendencia de Puertos y Transporte[28],
la Alcaldía de Cartagena[29]
y el Ministerio de Transporte[30].
A continuación se hará un breve resumen de las razones expuestas para
controvertir la decisión de instancia.
2.2.2. La DIAN insistió en los
argumentos expuestos al momento de contestar la demanda y destacó que la
competencia para definir las zonas y operaciones permitidas de fondeo se
encuentra radicada en cabeza de la autoridad marítima. Enfatizó que en las
zonas existentes para el desarrollo de dicha operación no es conveniente el
ejercicio de la actividad pesquera, al tiempo que reiteró que su consagración no
es nueva en el ordenamiento jurídico.
En cuanto al tema de fondo,
manifestó que el proyecto aduanero es una medida de carácter general dirigida a
toda la población, por lo que carece de un componente netamente étnico. A su
juicio, sólo al momento de adelantarse el desarrollo del estatuto, podría ser
viable la consulta, tras la realización de una visita de verificación en
terreno, a fin de constatar la afectación directa de las comunidades
demandantes. Finalmente, alegó que el juez de primera instancia decidió la
causa sin tener certeza sobre la afectación y cuestionó que se extralimitara
frente al amparo deprecado, al ordenar la suspensión de la totalidad del
trámite del proyecto, ya que únicamente cinco artículos hacen referencia a las
operaciones de fondeo.
2.2.3. El Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República expuso que ninguna disposición
del Estatuto autoriza la operación de fondeo, pues hace referencia a los
requisitos y obligaciones que, desde la perspectiva aduanera, deben cumplir las
mercancías sujetas a dicha operación, con el fin de permitir el correcto
ejercicio del comercio exterior. Además, se trata de normas de carácter
general, que no inciden de manera particular en zonas del territorio nacional,
ya que el propio Estatuto indica que estas áreas deben ser establecidas por la
autoridad marítima. Así las cosas, estas últimas tendrán que definir si se
requiere la consulta previa, al momento de delinear dichas zonas.
Por lo demás, siendo normas de
carácter general, es imposible determinar los posibles impactos ambientales de
las operaciones, aunado a que no existen medios probatorios que acrediten, en
este momento, la afectación directa a las comunidades demandantes. Por ende, el
proyecto de Estatuto no tiene por qué ser sometido a consulta previa y menos
aún podía suspenderse su trámite, cuando tan sólo algunas disposiciones regulan
la actividad de fondeo.
2.2.4. CORMAGDALENA insistió en
que el Estatuto no requiere la realización de la consulta previa, pues se trata
de una medida general que incide en todos los colombianos por igual, es decir,
no causa una afectación directa y específica en las comunidades étnicas.
2.2.5. La Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior reiteró los fundamentos constitucionales,
jurisprudenciales y legislativos de la consulta previa. A continuación explicó que
no existe afectación directa en este caso, pues se trata de una medida legislativa
de carácter general que aplica respecto de toda la población y no contempla
componentes netamente étnicos. En su opinión, una vez se expida el Estatuto, podría
requerirse dicha consulta, en aquellos eventos en que se definan zonas de
fondeo.
2.2.6. La DIMAR manifestó que le
compete la delimitación de las zonas de fondeo y el cobro por dicho servicio. Pone
de presente que ha adelantado actuaciones en cumplimiento de la sentencia de
primera instancia, que no comparte, por cuanto considera que no hay lugar a la
consulta previa, en atención a que no se cumplen los requisitos para que ella
proceda, entre ellos la afectación directa.
2.2.7. La Superintendencia de
Puertos y Transporte explicó que no procedía la consulta previa, pues no se
vislumbraba afectación directa a las comunidades étnicas, al tratarse el
Estatuto de una regulación sobre la entrada y salida de mercancías dentro de
las dinámicas propias del comercio exterior. En este contexto, la referencia a
la actividad fondeo se hace desde la perspectiva aduanera y no marítima o
portuaria. Por lo demás, dicha operación no se desarrolla a través de
concesiones portuarias y no requiere licencia ambiental, pues está sometida,
por una parte, a la expedición de una garantía y, por la otra, a la autorización
de la DIMAR.
2.2.8. Finalmente, el Ministerio
de Transporte reseñó que no existen evidencias de que las comunidades
demandantes hayan sido afectadas por la operación de fondeo. Adicionalmente,
reiteró que el Estatuto es una norma de carácter general que no establece
técnicamente cuáles son dichas zonas, por lo que no cabe exigir consulta
previa.
2.3. Segunda instancia
En segunda instancia conoció la
Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual, en sentencia
del 3 de abril de 2014, resolvió confirmar la decisión del a quo.
En términos generales, señaló que
la Constitución protege la diversidad étnica y cultural, entre cuyas
herramientas se encuentra la consulta previa, cuya aplicación se limita a las medidas
administrativas y legislativas susceptibles de afectar, de manera directa y
específica, a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
En cuanto al ámbito territorial,
expuso que la consulta abarca el espacio geográfico del resguardo o del
territorio titulado, pues ha de tenerse en cuenta las relaciones de las
comunidades con la zona en la que habitan[31].
De esta forma, al abordar el asunto objeto de estudio, indicó que las
comunidades de Bocachica y Caño de Oro se encuentran ubicadas en la isla de
Tierra Bomba, al norte de la ciudad de Cartagena, conformadas por un número
cercano a las 1314 familias[32].
Para sobrevivir dependen de la pesca y del turismo, actividades sobre las que
incidiría la operación de fondeo.
A continuación, expuso que la
iniciativa en materia aduanera le corresponde al Presidente de la República y
que la regulación que pretende modificar, incluye la citada actividad de
fondeo. En este sentido, encontró que existe una afectación directa por la
manera en que están regulados los puertos flotantes en el proyecto de
ley, ya que desconocen los controles y medidas establecidas para autorizar su
funcionamiento (concesión portuaria y licencia ambiental).
Por consiguiente, a pesar de que
las entidades demandadas alegaron que se trataba de una medida legislativa de
carácter general, lo cierto es que la actividad de fondeo tendrá un impacto
sobre la pesca en la zona que habitan las comunidades demandantes, la cual –al
ser una medio de subsistencia de estos pueblos– se haya contemplada en el
artículo 23 del Convenio 169 de la OIT[33].
2.4. Pruebas relevantes
aportadas al proceso
a.     Memorial
remitido por la Dirección General Marítima Capitanía de Puerto de Cartagena, en
el cual menciona tres resoluciones de la DIMAR que establecen las zonas de
fondeo, sin limitar tiempo y jurisdicción, (i) en la Bahía Interior de
Cartagena (No. 0405 del 11 de octubre de 2001), para yates y veleros; (ii) en
la refinería de Ecopetrol de Mamonal, denominada “A” (No. 205 del 31 de julio
de 2006) y (iii) en la cual se modifican las áreas de Fondeo del Mar Caribe,
denominadas “A” y “E” para Tanqueros en Cartagena y el Área de Fondeo de Bahía
Portete, departamento de la Guajira (No. 504 del 27 de noviembre de 2009).
También se menciona la Carta Náutica No. 261 de la Bahía de Cartagena, donde se
encuentran graficadas las 3 zonas de fondeo (Cuaderno 1, folio 194).
b.     Escrito
remitido por CORMAGDALENA a los demandantes, tras el fallo judicial del 21 de
octubre de 2013 –que fue anulado– en el cual refiere que: “(…) los estudios
contratados (…) muestran que la mejora en las condiciones del Río desde Puerto
Salgar hasta Barranquilla y Cartagena, permitirá un incremento en el uso de
este modo de transporte, pasando de un millón y medio de toneladas que hoy se
movilizan a más de cinco millones (…)”[34].
A continuación señala que se requiere inversión en puertos, pero también se ha
estudiado la carga y descarga en fondeo como alternativa para movilizar tal
cantidad de mercancías. Luego de lo cual se afirma que la citada actividad se
ha adelantado antes en Colombia, y que “es indispensable que [la misma] se
autorice en las normas aduaneras, pues es de la esencia de estas operaciones,
que estas sean de comercio internacional, esto es, de importación o de
exportación”[35].
Uno de los aspectos que destaca es la superación de las dificultades para
trasladar la producción de barriles de petróleo y que se hará de manera
temporal (Cuaderno 1, folios 229 a 232).
c.
Oficio remitido por el Ministerio del Interior a la autoridad judicial
de primera instancia, en el cual le informa que, tras la decisión del 21 de
octubre de 2013 (que posteriormente fue anulada), inició los trámites para la
consulta previa y remitió la exposición de motivos, los antecedentes y los estudios
técnicos que dieron lugar a la modificación de la legislación aduanera
(Cuaderno 1, folios 241 a 243).
d.     Acta
de reunión efectuada los días 21 y 22 de noviembre de 2013, en  donde
participaron Wilmar Herrera Imitola, como representante de la comunidad Caño de
Oro, el Ministerio del Interior, la DIAN y CORMAGDALENA. En el acta se expone
que se describió el proyecto de código aduanero y que se discutieron problemas
logísticos en torno al tiempo dado por la autoridad judicial para realizar la
consulta y las posibilidades reales de llevarla a cabo en dicho lapso. Igualmente,
refieren los accionantes que no han recibido la información relativa a la
operación de fondeo. En dicho momento, se señala que en 15 días se podría
iniciar la preconsulta (Cuaderno 1, folios 247 a 256).
e.
Acta de reunión informal realizada en la Isla de Tierra Bomba el 12 de diciembre
de 2013. Se manifiestan inconvenientes de tiempo para realizar la consulta conforme
a lo ordenado por el juez de primera instancia. También se indica que, salvo la
DIAN,  las entidades no han entregado a las comunidades los documentos
contentivos de la información relativa a la operación de fondeo. Finalmente, se
desarrollan temas logísticos, como el lugar donde debería adelantarse la
preconsulta (Cuaderno 1, folios 259 a 264).
f.
Oficio remitido por el Director de Infraestructura del Ministerio de
Transporte a la autoridad judicial de primera instancia del 22 de enero de 2014,
en el cual menciona que se han adelantado reuniones los días 16 y 17 de enero con
las comunidades demandantes, a fin de llevar a cabo el proceso de consulta
previa. Se menciona que sólo la Alcaldía de Cartagena no había acreditado la
entrega de los documentos ordenados en la sentencia que posteriormente fue
declarada nula por indebida integración del contradictorio. Con todo, se
discutió ampliamente la realización de la consulta, debido a la decisión adoptada
en el incidente de nulidad (Cuaderno 2, folios 76 a 89).
g.     Resolución
No. 0372 del 13 de septiembre de 2001, “Por medio de la cual se establecen
las Áreas de Fondeo, Áreas de cuarentena y Áreas restringidas en aguas
marítimas jurisdiccionales colombianas del Mar Caribe, Archipiélago de San
Andrés y Providencia y Océano Pacífico”, expedida por el Ministerio de
Defensa Nacional, Armada Nacional, Dirección General Marítima. En lo que a
Cartagena se refiere, se establecen 3 áreas de fondeo y una restringida. Una de
ellas comprendida entre Castillo Grande y la Isla de Tierra Bomba (Cuaderno 6, folios
41 a 51).
h.     Resolución
No. 0405 del 11 de octubre de 2001, proferida por el Ministerio de Defensa
Nacional, Dirección General Marítima, que crea las áreas de fondeo para yates y
veleros en la Bahía interior de Cartagena (Cuaderno 8, folio 97).
i.
Resolución No. 205 del 31 de julio de 2006, expedida por la Dirección
General Marítima, “Por medio de la cual se modifica la Resolución número
0372 del 13 de septiembre de 2001, en el sentido de reubicar el área de fondeo
establecida para: Mar Caribe, Departamento de Bolívar, Cartagena, Área de
Fondeo “A” frente a la refinería de Ecopetrol de Mamonal”. En las
consideraciones se señala que la modificación que justifica por cuanto se
encontró que la sedimentación del Canal del Dique se ha depositado en el área
de fondeo, restringiendo su uso (Cuaderno 8, folios 98 a 99).
j.
Resolución No. 0017 del 2 de febrero de 2007, “Por medio de la cual
se reglamenta el cobro y se establecen las tarifas por el uso de las áreas de
fondeo”. En el artículo 2º se regula el procedimiento para las
autorizaciones de fondeo y se indica que deberá ser tramitada ante la Capitanía
de Puerto, al menos un día antes del inicio de la maniobra, salvo que medien
circunstancias excepcionales (Cuaderno 6, folios 54 a 58).
k.     Resolución
No. 504 del 27 de noviembre de 2009, expedida por la Dirección General
Marítima, que modifica la Resolución No. 0372 de 2001. Para el asunto objeto de
estudio, resulta relevante señalar que modificó las áreas “A” y “E” de fondeo,
debido a que las características de las embarcaciones y las condiciones
“meteomarinas” predominantes en dicha área, conllevan un alto riesgo (Cuaderno
8, folios 103 a 164).
l.
Oficio remitido por varias cooperativas de pescadores pertenecientes a
disímiles Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, en el cual manifiestan
coadyuvar la acción de tutela instaurada (Cuaderno 9, folios 144 y 151).
m.  Comunicado
de Prensa del 25 de octubre de 2013, expedido por la Presidencia de la República,
en el cual indica que el Estatuto Aduanero abarcará, de manera general, los
temas relativos a las operaciones de fondeo. Igualmente, señala que el Gobierno
Nacional, en un plazo de 90 días calendario, “reglamentará los temas
relacionados con la seguridad operacional, ambiental legal y [ilegible], que
tengan relación con el fondeo (...)”. Finalmente, se señala que –hasta tanto
lo anterior no suceda– se seguirá con la normatividad vigente en materia de
fondeo, que lo contempla como una operación excepcional y no permanente
(Cuaderno 9, folio 279).
n.     Oficio
remitido a los accionantes el 12 de noviembre de 2013 por la DIAN[36],
en el que anexa el documento CONPES 3758 del 6 de agosto de 2013. En términos
generales, en el citado documento se hace referencia a la idea del Gobierno
Nacional de reestablecer la navegabilidad del Rio Magdalena y que, como
consecuencia de ello, el Estatuto Aduanero se debe
armonizar con las operaciones de ingreso y salida de mercancías del territorio
nacional (Cuaderno 9, folios 305 y 306).
o.     Exposición
de motivos del Proyecto de Estatuto Aduanero (Cuaderno 9, folio 336 a 355).
p.    Proyecto
de Estatuto Aduanero. En él se incorporan los siguientes preceptos normativos
referentes a la operación de fondeo, a saber: (i) el artículo 66 incluye como
transportador a aquél que ejecute la operación de aligeramiento de carga en la
zona de fondeo. (ii) Conforme con el artículo 72, para obtener la autorización
y ejercer actividades de transporte internacional, manejo de carga y
actividades relacionadas con las operaciones de tránsito aduanero, transporte
multimodal y transporte combinado[37],
entre otras, se deberá constituir una garantía única[38].
(iii) El artículo 200 establece que para la llegada de mercancías al territorio
nacional, en el caso de aligeramiento de carga, el medio de transporte deberá
arribar a “las zonas de fondeo establecidas por la autoridad marítima” y
el parágrafo del mismo artículo contempla que “La autoridad aeronáutica y la
marítima, deben suministrar los informes que la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales les solicite, relacionados con la llegada y salida de naves
y aeronaves del lugar habilitado o zonas de fondeo”. A su vez, (iv) el
parágrafo 2º del artículo 213, contempla que: “Cuando por razones de
aligeramiento de carga, se descarga parte de la mercancía en la zona de fondeo,
la responsabilidad del transportador internacional termina con la entrega al
transportador fluvial, y éste a su vez responde hasta su entrega al puerto o
muelle fluvial”. Finalmente, (v) el artículo 225 regula la entrega de las
mercancías. Al respecto, en el numeral 4º, se establece que para el
trasportador fluvial se hará “(…) en operaciones de aligeramiento de carga
en zonas de fondeo (…)” (Cuaderno 10, folios 22 a 284).
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
3.1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 15
de mayo de 2014, proferido por la Sala de Selección número Cinco.
3.2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema
de resolución
3.2.1. La Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales (DIAN) se encuentra impulsando la aprobación de un
proyecto de Estatuto Aduanero que, entre otros aspectos, hace referencia a las operaciones
de fondeo. Esta decisión responde a un nuevo contexto comercial que incluye el
plan de restauración de la navegabilidad del Río Grande de la Magdalena, para
incidir en las dinámicas mercantiles del país. En la elaboración de dicho
proyecto, la DIAN ha sostenido reuniones con diferentes actores. Sin embargo, en
criterio de los demandantes, omitió consultar de manera previa a las
comunidades étnicas de Bocachica y Caño de Oro, que habitan la Isla de
Tierrabomba.
Estas comunidades consideran que con
tal actuación se les ha trasgredido su derecho fundamental a la consulta
previa, ya que se trata de una medida legislativa que las afecta directamente,
al regular una actividad –como lo es el cargue o descargue en fondeo o en puertos
flotantes– que se desarrolla dentro de las aguas aledañas a sus territorios
y que incide en los recursos piscícolas de los cuales dependen, así como en las
actividades turísticas que les sirven de sustento. En este sentido, cuestionan
que carezcan de información sobre los posibles impactos ambientales y sociales que
el aumento del fondeo conlleva dentro de la dinámica comercial que se proyecta
y mencionan accidentes ocurridos durante la realización de esta operación al momento
de transportar carbón, como ocurrió en la ciudad de Santa Marta.
En su mayoría, las entidades
demandadas alegan que carecen de legitimación por pasiva frente a las
pretensiones formuladas por los accionantes, ya sea porque no les corresponde
adelantar la consulta previa o porque no les compete impulsar el trámite del
Proyecto de Estatuto Aduanero. También enfatizan que se trata de una norma
general que regula una actividad desde la perspectiva aduanera, que –por lo
demás– desde hace años se ha venido llevando a cabo en el país. A partir de lo
anterior, sostienen que no existe una afectación directa sobre las comunidades
que impele la realización de la citada consulta, pues la regulación que se
propone se limita a actualizar la normatividad aduanera de acuerdo con las
necesidades actuales del comercio. Por último, en criterio de los demandados,
es exigible la consulta previa tan sólo en el momento en el cual se delimiten
zonas particulares de fondeo.
Para los jueces instancia se
vulneró el derecho a la consulta previa de las comunidades demandantes, ya que
la regulación del Estatuto toca aspectos de la operación de fondeo –que
comprendieron como una especie de puerto flotante–, que se desarrolla en
áreas aledañas a dichas comunidades, por lo que existe una afectación directa
sobre ellas, máxime cuando frente a dicha actividad no existen requisitos
legales de orden ambiental, como sí sucede con la instalación y operación de
infraestructuras portuarias. Por esta razón, se ordenó la suspensión del
trámite de todo el Estatuto Aduanero hasta tanto se realizara la
consulta previa.
3.2.2. De los hechos narrados y
probados en este proceso, corresponde a esta Sala de Revisión determinar, si
como consecuencia del trámite dirigido a la elaboración del proyecto de
Estatuto Aduanero, las entidades demandadas vulneraron el derecho a la consulta
previa de las comunidades de Bocachica y Caño de Oro, en la medida en que frente
a ellas sus mandatos producen una afectación directa, como lo exige el literal
a) del numeral 1º del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.
3.2.3. Para resolver el citado
problema jurídico, la Sala Tercera de Revisión reiterará la jurisprudencia de
esta Corporación en torno a la consulta previa frente a medidas legislativas
que afecten directamente a las comunidades étnicas. A continuación, se abordará
el asunto objeto de estudio, en donde se determinará el tipo de normas que rigen
los componentes de la actividad de fondeo y se esclarecerá si de ellas se
deriva la obligación de adelantar la mencionada consulta.
3.3. La consulta previa frente
a medidas legislativas que afecten directamente a las comunidades étnicas
3.3.1. La
consulta previa ha sido objeto de estudio en varias providencias de esta
Corporación[39],
por lo que en el presente caso su examen se limitará a aquellos  aspectos
necesarios para resolver el asunto sub-judice, vinculados con la
adopción de medidas legislativas que afectan directamente a las comunidades
étnicas. Por lo anterior, en este acápite, se desarrollarán los siguientes
tópicos: (a) los parámetros generales de la consulta previa dentro del
principio de diversidad cultural; (b) los parámetros de regulación de dicha modalidad
de participación y (c) las características y consecuencias derivadas de su no
realización.
(a) Parámetros generales de la
consulta previa dentro del principio de diversidad cultural
3.3.2. Conforme con el artículo
1º de la Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en
forma de República unitaria, que tiene en el pluralismo una de sus
características principales[40].
A ello se suman otros mandatos establecidos dentro de los principios fundamentales
de la Carta Política, como el reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana[41],
la cual es contemplada como una riqueza que debe ser protegida por el Estado,
al igual que por todas las personas[42].
Por lo demás, el Texto Superior define que la cultura, en sus diversas
manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad, por lo que se resalta la dignidad
e igualdad de todas aquellas expresiones que conviven en el país[43].
3.3.3. De
estos postulados se deriva el denominado principio de diversidad étnica y
cultural, el cual pretende proyectar en el plano jurídico el
carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano, a través
de la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de
comprensión del mundo. A partir de allí surge el objetivo de adaptar el derecho
a las realidades sociales, con el fin de satisfacer las exigencias de aquellos
grupos que se identifican como diferentes por disímiles cuestiones[44]. En suma, la
diversidad étnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia
cada vez más inclusiva y participativa, cuyo norte de actuación es consecuente
con las reivindicaciones de reconocimiento de las comunidades que tradicionalmente
han sido excluidas por la sociedad[45].
En el caso de los
grupos indígenas o pueblos tribales[46],
el anotado principio brinda la posibilidad de otorgarles un estatus
jurídico especial consecuente con sus valores culturales. Así, por
ejemplo, la Constitución consagra la existencia de una jurisdicción especial
para los pueblos indígenas (CP art. 246); el derecho de estos últimos de
gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres (CP art.
330); el derecho de propiedad en resguardos y en tierras colectivas (CP arts.
63, 329 y 55 transitorio) y la consagración de un régimen especial de
representación en el Congreso de la República para los grupos étnicos (CP arts.
171 y 176).
3.3.4. Esta nueva realidad –en
términos de la Corte– supuso un cambio de paradigma, pues se eliminó el modelo
de asimilación por el reconocimiento de la diversidad cultural como un elemento
relevante objeto de protección, en la medida en que existe el interés general en
que estas culturas sobrevivan y sean amparadas por el Estado[47].
Este cambio no sólo ha ocurrido a nivel nacional, sino primordialmente en el
contexto internacional. Precisamente, uno de los elementos destacados del
preámbulo del Convenio 169 de la OIT[48],
supone que: “(…) la evolución del derecho internacional desde 1957 y los
cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en
todas las regiones del mundo[,] hacen aconsejable adoptar nuevas normas
internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la
asimilación de las normas anteriores”.
La importancia de este cambio fue
resaltado por la Corte. Así, en la Sentencia  C-030 de 2008[49],
se expuso que “(…) el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una
nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas
las regiones del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la orientación
hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar
el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos
indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad
internacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea
salvaguardado”.
3.3.5. Una manera a través de la
cual se manifiesta el principio de diversidad étnica y cultural, que se
contrapone al modelo de asimilación, es por la vía del reconocimiento de la autodeterminación
de los pueblos indígenas o tribales. Esta autodeterminación, entre otros, comprende
la disposición sobre sus instituciones y autoridades de gobierno, y la
posibilidad de guiarse por sus propias normas, costumbres, opciones de
desarrollo, visión del mundo y proyectos de vida.
En este orden de ideas, la Corte
ha desarrollado tres ámbitos en los cuales se desenvuelve el mandato de autodeterminación.
Dos de ellos se relacionan con la participación de las comunidades y el tercero
con el autogobierno. En la Sentencia T-693 de 2011[50],
reiterando precedentes sobre la materia, se expuso lo siguiente:
“En el ámbito
externo, el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas exige
reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los
afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos
pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un
rol necesario en los términos previamente enunciados, para asegurar que las
aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean
consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la
Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados
previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que
determine la Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también
externo, tiene que ver con la participación política de estas comunidades,
en la esfera de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades
indígenas tienen el derecho de participar en la circunscripción especial
electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución. (…)
Finalmente,
existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades
que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de
autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los
pueblos indígenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir
su forma de gobierno (CP art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el
pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los
límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica,
relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así como un
instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las
cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales, avanzan en el
fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus
espacios de expresión colectiva”.
3.3.6. De lo expuesto se concluye
que la consulta previa opera como una manifestación del principio de diversidad
étnica y cultural, la cual, a su vez, permite el desarrollo de la
autodeterminación en una de sus fases, esto es, la externa. En términos
generales, la consulta surge como un mecanismo de protección que obedece a la
superación del paradigma de la asimilación, por uno en el cual se ve a los
grupos indígenas y pueblos tribales como una riqueza a resguardar, tanto a
nivel nacional como internacional.
(b) Parámetros de regulación
de la consulta previa
3.3.7. Visto lo anterior, para
los efectos de esta sentencia, la Sala hará referencia a la consulta previa en
relación con las medidas legislativas que afectan directamente a los grupos
indígenas y pueblos tribales, sin perjuicio de que también se expongan
elementos relevantes de esta figura cuando se trata de actuaciones
administrativas. Para tal efecto, la Sala ahondará en su sustento
constitucional, en el requisito de afectación directa y en la caracterización
de la consulta previa como derecho fundamental.
3.3.8. La
consulta previa tiene su origen en múltiples normas consagradas en el Texto
Superior. Así, en la Sentencia C-068 de 2013[51],
se señaló que: “es expresión y desarrollo del artículo 1° de la
Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa; del
artículo 2°, que establece como una de las finalidades del Estado la de
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; del
artículo 7°, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación; del artículo 40, que garantiza el derecho de todo ciudadano a hacer uso
de los distintos mecanismos de participación democrática; y finalmente, del
artículo 70, que considera a la cultura como fundamento de la nacionalidad.” Por
su parte, en tratándose de explotación de recursos naturales,
el parágrafo del artículo 330 de la Carta dispone que: “La explotación de
los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
La consulta
previa también encuentra fundamento normativo, como ya ha sido señalado en las
líneas precedentes, en normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, como lo es el Convenio 169 de la OIT. Al respecto, el
literal a) del artículo 6 del instrumento en cita, establece que: “Al
aplicar las disposiciones del (…) Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.
Lo anterior, sin
perjuicio de los otros mecanismos generales de participación, a través
de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo
menos en la misma medida que otros sectores de la población. A
estos hace referencia el literal b) de la norma previamente mencionada, en los
siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del (…) Convenio, los
gobiernos deberán: (…) b) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (…)”.
En este sentido, en la Sentencia
C-030 de 2008[52],
esta Corporación concluyó que: “(…) cuando se adopten medidas en aplicación
del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos
indígenas y tribales: el que corresponde a las políticas y programas que de
alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho
general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el
cual se ha previsto un deber de consulta”.
Como se observa de lo expuesto,
en aplicación del citado Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de
los pueblos indígenas y tribales: (i) el que corresponde a las políticas y
programas que de alguna manera les conciernan, evento en el cual se hace
efectivo el derecho general de participación; y (ii) el que se concreta en las
medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso en el cual se ha previsto la obligación de adelantar el
proceso de consulta previa, como instrumento para asegurar su participación
real y efectiva, en el marco de un Estado democrático y pluralista. En esta misma
línea de interpretación, la Guía de Aplicación del citado Convenio, se refiere
en los siguientes términos al artículo 6°:
“El artículo 6
requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos
interesados participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de
instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que
consulten a los pueblos indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados
y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas”.
3.3.9. En primer lugar, en lo que
corresponde al derecho general de participación, la Corte ha señalado que el
mismo se orienta a garantizar que, en las políticas y programas que de alguna
manera les conciernan, ya sean de naturaleza legislativa o administrativa, los
pueblos indígenas y tribales deben tener a su disposición oportunidades de
participación que sean equivalentes, al menos, a las que disponen otros
sectores de la población.
Este compromiso se cumple, por
una parte, con el reconocimiento que la Constitución realiza a todos los
ciudadanos –incluidos los miembros de los pueblos indígenas y tribales– de los
derechos de participación en la conformación, ejercicio y control del poder
político (CP art. 40); así como con la posibilidad de hacer uso de los
instrumentos previstos en el artículo 103 del Texto Superior, no sólo los que
corresponden a los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su
soberanía –el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato–, sino
también los que “surgen de la posibilidad, prevista en el inciso segundo del
artículo 103, de articularse libremente, con el apoyo del Estado, para la
promoción de sus intereses, en asociaciones que tengan por objeto constituir
mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de
participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública”[53].
Por otra parte, el ordenamiento constitucional también les ha otorgado a las
comunidades indígenas y pueblos tribales espacios concretos de participación,
que van más allá de los establecidos para todos los colombianos, como ocurre,
como ya se dijo, con la posibilidad de elegir dos senadores en circunscripción
nacional y elegir tres representantes por circunscripciones especiales (CP arts.
171 y 176), o de transformar los territorios indígenas en entidades
territoriales (CP art. 329), o de estar gobernados por sus propias autoridades,
conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres, en el ejercicio de
importantes funciones como la de velar por la aplicación de las normas sobre
usos del suelo, la de diseñar planes y programas de desarrollo económico y
social, la de vigilar la preservación de los recursos naturales y la de
colaborar con el mantenimiento del orden público (CP art. 330).
En el ámbito legislativo, en
criterio de la Corte, este derecho general de participación de los pueblos
indígenas y tribales se manifiesta, entre otras, “(1) en la posibilidad que sus
integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los
colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de
elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público
del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover
discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y (3) en las previsiones
constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien
quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas
comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular
cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las
células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades
indígenas y tribales”[54].
3.3.10. En segundo lugar, en lo
que se refiere al deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que
el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a dichas
comunidades de decidir acerca de las prioridades en su proceso de desarrollo, con
miras a la protección de su cultura y la preservación de su integridad étnica[55].
Para la Corte, la realización de
esta consulta, en los casos exigidos por la Constitución y la ley, constituye un derecho fundamental colectivo de las comunidades indígenas y
pueblos tribales, el cual se encuentra íntimamente ligado a su sobrevivencia.
De hecho, en la Sentencia T-769 de 2009[56]
se indicó que: “(…) es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades
nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación
de la cultura y (…) cuando procede ese deber
de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de
protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia del
mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación”.
3.3.11. Ahora bien, como se observa de lo expuesto, el requisito sine
qua non que se exige para que sea obligatoria la consulta previa, cuando se
trata de la adopción de medidas legislativas, es que exista una afectación
directa en los pueblos interesados. Sobre dicha afectación, en la Sentencia
C-068 de 2013[57],
reiterando lo expuesto en la Sentencia C-030 de 2008[58], se señaló que: “(…)
existe una afectación directa: ‘cuando la ley altera el estatus
de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios’. Esto significa que,
para efectos de la consulta previa, es indiferente el efecto positivo o
negativo de la medida legislativa propuesta”. Esto se debe, precisamente, a
que la consulta es una manera de proteger a dichas comunidades
mediante su participación en los asuntos que de manera específica les atañen.
Las demás normas jurídicas, que no les afecten de manera diferenciable frente
al resto de la población colombiana, como ya se dijo, podrán ser discutidas,
pero dentro de los escenarios ordinarios de participación y deliberación
democrática, en donde, como se ha reiterado, cuentan con una especial
representación.
En la citada Sentencia
C-030 de 2008[59],
también se delimitaron los parámetros para esclarecer cuándo una norma jurídica
tiene incidencia directa sobre las comunidades indígenas o pueblos tribales. Al
respecto, se dijo que:
“(…) es preciso tener en cuenta que la especificidad que se
requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella
resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo
6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa
de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el
convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que,
aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las
comunidades indígenas y tribales”[60].
Este Tribunal volvió a
pronunciarse sobre la afectación directa de las comunidades indígenas, con
ocasión de la Sentencia C-175 de 2009[61],
referente a una demanda contra el Estatuto de Desarrollo Rural. En esta
oportunidad, como se trascribe a continuación, se vinculó el citado concepto,
en lo que se refiere a la alteración del estatus de la persona o de la
comunidad, con la definición del ethos o identidad étnica de los grupos
indígenas. Sobre este punto, esta Corporación señaló:
“En armonía con estas consideraciones, el deber de consulta previa
respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las
mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada
con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la
identidad étnica de dichos grupos.  Por ende, no existirá deber de consulta
cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los
pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación
con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la
comunidad diferenciada.
Así, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta
sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse
si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la
definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En
otras palabras, el deber guberna-mental consiste en identificar si los
proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen
aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las
citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del
mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana. (…)”
En todo caso, se insistió en que
uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de
consulta, es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT. Por esta razón, se formuló la siguiente regla: “la consulta se predica
sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar
directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas
legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a
todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades
tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta,
excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos
intereses”[62].
Posteriormente, en la Sentencia
C-063 de 2010[63],
al pronunciarse sobre el sistema de aseguramiento en salud, la Corte reiteró lo
expuesto en la Sentencia C-030 de 2008, al tiempo que adicionó nuevos criterios
para identificar cuándo existe una afectación directa, específica y particular
derivada de una medida legislativa. En sus propias palabras, este Tribunal
manifestó:
“[La] Corte [debe] recordar que el literal a. del artículo 6º del
convenio 169 de 1989 obliga a la realización de la consulta previa únicamente
en aquellos casos en que las comunidades indígenas se vean afectadas directamente
por una decisión del Estado, sea ésta de carácter administrativo o legal, lo
que, como no puede ser de otra forma, ha sido enfatizado por parte de la
jurisprudencia de esta Corte, como se pone de presente en el numeral 3.2.2 de
la presente sentencia. De manera que en este caso, y habiéndose establecido con
plena certeza que no se llevó a cabo procedimiento alguno de consulta,
corresponde a la Corte determinar si el precepto demandado es de aquellos que
afecta directamente a las comunidades indígenas ubicadas en nuestro
territorio y, por consiguiente, de los que debía ser fruto de un procedimiento
de creación que incluyera la realización de dicha consulta.
Para la Corte la afectación directa se presenta cuando una
norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades
indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las
comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población.
En este sentido se reitera la jurisprudencia C-030 de 2008, ocasión en la que
se estableció ‘que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas
medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en
su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos’. Por el contrario, ‘cuando
no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la
promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a
las que están al alcance  de otros sectores de la población’ (…)”[64].
Por último, en la Sentencia C-366
de 2011[65],
se propusieron los siguientes criterios de identificación de la afectación
directa:
“(i) cuando la medida tiene por objeto
regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser
sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las
comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii)
cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la
medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de
las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una
medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la
identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una
posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades
o una omisión legislativa relativa que las discrimine.”[66]
3.3.12. En suma, cuando quiera
que se pretenda adoptar una medida legislativa, la consulta previa –entendida
como un derecho fundamental colectivo–  se torna obligatoria, si existe una
afectación directa a los grupos étnicos. En el resto de los casos, la intervención
de estos pueblos se garantiza a través de los distintos mecanismos
de participación ciudadana o mediante los instrumentos previstos en el trámite
legislativo (conceptos, promover discusiones o solicitar la práctica de
audiencias[67]),
en igualdad de condiciones, con la generalidad de la población colombiana,
teniendo en cuenta que gozan de unos interlocutores especiales que garantizan
su representación en el parlamento.
Por último, a partir de la
evolución jurisprudencial sobre el tema, se entiende que existe una afectación
directa, independientemente del efecto positivo o negativo de la decisión legislativa
adoptada, entre otras, en las siguientes hipótesis: (i) cuando la medida regula
un asunto que, por expresa disposición constitucional, debe estar sometido a
participación directa de las comunidades étnicas[68]; (ii) cuando la medida
se encuentra estrechamente vinculada con el ethos o identidad étnica de
los pueblos indígenas; (iii) cuando el objeto principal de la
regulación son una o varias comunidades o pueblos tribales o el desarrollo
concreto de un derecho previsto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y (iv) cuando a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que en
el resto de la población, o (b) regula sistemáticamente materias que conforman
la identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible
afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa
relativa que las discrimine.
c.
Características de la consulta previa y consecuencias de su no realización
3.3.13. La consulta se constituye en un verdadero diálogo que busca el entendimiento entre las partes,
sin que su alcance se limite a una mera comunicación o evento informativo y en donde
debe primar la buena fe. Conforme con el cambio de
paradigma que abandonó la asimilación por el reconocimiento y valor de la
diversidad, no resulta legítimo imponer de manera abstracta la idea de interés
general sobre el particular, pues la conservación y sobrevivencia de las comunidades
indígenas y pueblos tribales también hace parte de tal interés, cuya relevancia
ha sido destacada incluso a nivel internacional[69].
De esta manera, al momento de abordar las características de la consulta
previa, no puede obviarse que con ella se busca la protección de los derechos e
intereses de dichos grupos étnicos.
En este orden de
ideas, la jurisprudencia de esta Corporación ha abordado el examen de
las características de la consulta previa, teniendo en cuenta que ni el
Convenio 169, ni la Constitución, ni la ley, establecen reglas de procedimiento
para llevarla a cabo[70].
Precisamente, por jurisprudencia se ha entendido que el citado Convenio le otorga
a los Estados la posibilidad de señalar, por vía del derecho interno, los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las
comunidades, conforme a un amplio margen de
discrecionalidad[71].
En todo caso, mientras ello no ocurra, acorde con el criterio de flexibilidad
que se deriva del mencionado instrumento internacional, en cada proceso de
consulta previa, se puede adoptan los cánones, trámites y directrices que mejor
permitan adelantar el proceso de concertación sobre los intereses de los
pueblos étnicos que se encuentran en juego. Lo anterior, por ejemplo, excluye los
acercamientos que se hacen a través de miembros que no representan efectivamente
a la comunidad[72],
las simples reuniones informativas que no cumplen con el fin de la consulta[73],
o los procesos que se adelantan sin una debida convocatoria previa[74].
En este contexto, la
jurisprudencia constitucional ha identificado como elementos característicos de
la consulta previa, los siguientes: su trámite debe ser adelantado por personas
que representen realmente a la comunidad, previo agotamiento de un proceso
preconsultivo, cuyo fin es delimitar la manera como se adelantará o llevará a
cabo el proceso de concertación con los grupos étnicos[75]. Adicionalmente, su
desenvolvimiento debe estar fundado en el respeto mutuo y regirse por el
principio de la buena fe, lo que conlleva a
que debe existir una real voluntad de las partes y claridad en el proceso. Finalmente,
la consulta debe tener efectos sobre la decisión acordada[76]
y responder al enfoque diferencial que la caracteriza[77].
Algunos de estos puntos fueron condensados en la Sentencia T-693 de 2011[78],
en los términos que a continuación se exponen:
“En primer lugar, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corte
dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa ‘(…) la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario
que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de
concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a
través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con
dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social
y económica.’ (Resaltado fuera del texto original).
Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte
estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se brinda
oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede
hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la
Corte en la sentencia C-175 de 2009[79],
al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el
requisito de consulta.
En segundo lugar, como se indicó en la sentencia
C-461 de 2008[80],
antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben
realizar conversaciones preliminares –una especie de preconsulta– con la comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es
identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la
comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la metodología de la
consulta. Al respecto se indicó lo siguiente en la sentencia citada: “La
manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,  habrá
de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad
indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo
específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese
caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las
especificidades culturales de la comunidad (…).
En tercer lugar, la consulta debe
realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de
explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de
las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a
las comunidades directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997[81]
que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el
vicio que se genera por la ausencia de consulta previa[82]. En el
mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010[83],
en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite
legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de
inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.
En cuarto
lugar, la Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las
autoridades públicas. El que la consulta se rija por el principio de buena fe
significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe
existir un ambiente de confianza y claridad en el proceso, para lo cual es
necesario que las comunidades sean dotadas de información suficiente y
oportuna.
En quinto lugar, con miras a lograr que
las comunidades étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus
implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que
dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén
acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la
Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así
lo soliciten los respectivos grupos[84].
En sexto lugar, para la Corte, la
consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar[85]. La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las
autoridades de dar valor a la palabra de las comunidades.
Así las cosas, para que la consulta previa cumpla con su finalidad y
sea un mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario que en su
realización se adopten procedimientos apropiados que permitan la creación de
espacios de negociación y de intervención de las instituciones representativas
indígenas, que contribuya al desarrollo y a la resolución efectiva de
los diferentes desafíos asociados con el respeto de los derechos a la
subsistencia y la integridad cultural de estos pueblos.”
3.3.14. De este conjunto de
características, es preciso resaltar la importancia que tiene la buena fe y el
respeto mutuo en el desarrollo del proceso de consulta, sobre todo, en lo que
respecta a la voluntad de las partes para llevarlo a buen término. Así, en la
Sentencia T-547 de 2010[86],
se indicó que el adelantamiento de este trámite de concertación, entre otras,
implica la “disposición para adelantar la consulta, acudir a los escenarios
de participación que resulten pertinentes, suministrar la información necesaria
para que las comunidades puedan evaluar el impacto de la medida, ser receptivos
a las inquietudes que surjan en el trámite de la consulta, valorarlas y obrar
en consecuencia. Por el contrario, se opone al postulado de la buena fe, la
reticencia en participar en los escenarios de consulta, o la obstaculización a
los mismos, retener o demorar información relevante, actuar con actitud
refractaria hacia las inquietudes de las comunidades indígenas y en plan de
confrontación con ellas”.
De ahí que, como
en varias oportunidades se ha señalado, son inadmisibles las posturas
adversariales o de confrontación en los procesos de consulta previa[87],
pues esta instancia está prevista para asegurar que las comunidades
tradicionales participen activamente en la definición de la medida legislativa
que los afecta de manera directa, con el propósito de propiciar un acercamiento
que asegure su concertación o consentimiento con el contenido del proyecto de
ley que se somete a esta instancia de participación. Por esta razón, visto su
objetivo, también se ha considerado que el trámite de consulta previa no
conlleva, ni puede conllevar, un poder de veto de las medidas legislativas por
parte de los pueblos indígenas y tribales[88].
3.3.15. Con
todo, la Corte de manera reiterada ha señalado que,
cuando no sea posible llegar a un acuerdo o concertación con las comunidades
indígenas o pueblos tribales, o éstos por algún motivo se nieguen a participar
en los procesos de consulta previa, las autoridades preservan la competencia
para tomar una determinación final sobre la imposición de una medida
legislativa[89].
A pesar de ello, el ejercicio de esta atribución no
pueda dar lugar a arbitrariedades, como se expuso en la Sentencia T-547 de 2010[90], en los siguientes
términos: “(…) cuando no sea posible el
acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista
de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva,
razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado
la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena”.
Lo anterior, sin
perjuicio de que se mantengan incólumes las demás vías consagradas en el
ordenamiento jurídico para la salvaguarda de los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas, incluso la misma consulta previa, cuando se pretenda la
ejecución de las medidas previstas en la ley que sean susceptibles de producir
una afectación directa. En este sentido, se ha distinguido la consulta previa
que se debe realizar frente a una ley y aquella que resulta obligatoria frente
a las medidas que en ella se disponen. En este orden de ideas, por ejemplo, en
la Sentencia C-891 de 2002[91],
al pronunciarse sobre varios artículos del Código de Minas frente a los cuales
el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas fracasó, la Corte
manifestó que:
“(…) no encuentra ningún reproche constitucional
que admitir frente al proceso de consulta que se surtió en relación con la
expedición de la ley parcialmente demandada, por cuanto los canales de
participación indígena fueron razonables y suficientes, a pesar de no haberse
podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale decir, se respetó
cabalmente el principio de participación y el derecho fundamental de consulta
que tienen los pueblos indígenas respecto de la explotación de recursos mineros
yacentes en sus territorios.
La Corte advierte que esta consulta previa a la ley, es adicional
a la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a partir de su
entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de la
respectiva ley;  destacándose el especial cuidado que deben observar las
autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma,
particularmente en lo tocante a la adopción de las medidas administrativas
susceptibles de afectar directamente los intereses de tales pueblos.”[92].
Por último, como se expuso recientemente en la Sentencia C-068 de
2013[93],
en ciertos casos extraordinarios y excepcionales, la posibilidad de continuar
adelante con la aprobación de una iniciativa legislativa, debe ceder frente al
derecho fundamental a la subsistencia de los grupos étnicos, así como frente al
principio del Estado Social de Derecho de protección de la diversidad de la Nación
colombiana (CP art. 7), “cuando
una decisión de tal naturaleza tenga la virtualidad de poner en riesgo, de
manera específica y concreta, la existencia misma de dichos pueblos, en virtud
de la aplicación preferente del principio pro homine. Así, por ejemplo,
ocurriría en aquellas hipótesis en que por un mandato legal se permita el
vertimiento de desechos tóxicos en tierras étnicas o cuando se exija el
traslado forzoso de sus territorios con perjuicio irreparable sobre su
supervivencia y preservación étnica y cultural[94]”. Con
excepción de este tipo de hipótesis, cuyo análisis debe realizarse en cada caso
concreto, la regla que se aplica es la de la preservación de la competencia,
cuando no sea posible llegar a un acuerdo o concertación con las comunidades
étnicas sobre el proyecto de ley que les afecta directamente.
3.3.16. Respecto del tipo de medidas que deben ser objeto de consulta, este
Tribunal ha sostenido que la obligación prevista en el artículo 6° del Convenio
169 de 1989 de la OIT, se refiere a un concepto genérico de medidas
legislativas[95], por lo que resulta aplicable a toda norma con fuerza de ley e
incluso a las reformas constitucionales[96].
Igualmente, en las Sentencias C-030 y C-461 de 2008, se admitió que la
afectación directa puede provenir de una regulación integral, así como de
algunas disposiciones específicas y puntuales que se establezcan en un cuerpo
normativo general.
Ahora bien, en criterio de esta Corporación, el incumplimiento del deber de adelantar la consulta
previa en el trámite legislativo, en aquellos casos en que dicho proceder
resulta obligatorio, constituye una violación directa de la Carta Política[97]. De ahí
que, a juicio de este Tribunal, se presenta “un vicio [que] impide declarar
exequible la ley”[98],
ya sea que el control provenga del uso de la acción pública de
inconstitucionalidad o de algunas de las modalidades de control automático que
se consagran en la Constitución. No obstante, en ciertos casos, dependiendo del
nivel de afectación de la ley o de las materias que son objeto de regulación,
es posible adoptar otras fórmulas que preserven el principio democrático o la
supremacía e integridad del Texto Superior, como lo sería suspender la
aplicación de las normas hasta tanto se surta el proceso de consulta respecto
de ellas[99]. En este sentido, salvo la adopción de una formula especial que
permita la existencia de la norma que omite el deber de consulta, su incumplimiento
conlleva a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la ley, o si
es del caso, de los artículos específicos correspondientes a los temas que
afecten directamente a los grupos étnicos.
(d) conclusiones sobre la
consulta previa
3.3.17. La
consulta previa se fundamenta en una visión del pluralismo cultural como
riqueza, que superó la perspectiva de asimilación que primaba antes de la
entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y de la Constitución Política de
1991. Su consagración obedece al principio de diversidad étnica y cultural, conforme
al cual los grupos étnicos deben ser resguardados y deben poder
autodeterminarse frente a las situaciones que les atañen.
Por lo anterior, la consulta ha
sido admitida como un derecho fundamental de carácter colectivo, que tiene por
finalidad la apertura de espacios de dialógico y que se desarrolla con el objeto
de alcanzar, en lo posible, el consentimiento o aquiescencia de los pueblos
étnicos respecto de una medida. Con todo, al ser un mecanismo específico en el
orden constitucional, en los casos en que se discute la aprobación de
decisiones legislativas, sólo resulta obligatorio cuando las mismas afectan directamente
a las comunidades. Esto último sucede cuando el estatus de las mismas se
ve modificado, ya sea de manera negativa o positiva o cuando a partir del
concepto de ethos del grupo humano, lo que supone una incidencia en su
identidad, se regula un tema contemplado expresamente en el Convenio 169 de la
OIT o se expide una norma general que tiene una incidencia diferencial para con
estos grupos humanos.
La jurisprudencia de este
Tribunal ha identificado ciertas características que han de ser seguidas para
que efectivamente pueda hablarse de la realización de la consulta previa, entre
las cuales se destacan, entre otras, el hecho de ser antecedida por una preconsulta,
la necesidad de vincular a las personas que efectivamente representan al grupo
étnico, la búsqueda de que el proceso tenga una incidencia en la decisión a
adoptar y la sujeción de su trámite a los postulados de la buena fe.
El
incumplimiento del deber de adelantar la consulta previa en el trámite
legislativo, en aquellos casos en que dicho proceder resulta obligatorio,
constituye una violación directa de la Carta Política; la cual, a menos que se
adopte una formula especial que permita la subsistencia de la norma, conlleva
a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la ley, o si es del
caso, de los artículos específicos correspondientes a los temas que afectan
directamente a los grupos étnicos.
3.4. Caso concreto
3.4.1. Como se señaló en el
acápite de antecedentes y al momento de hacer el planteamiento del caso, la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se encuentra impulsando la
aprobación de un proyecto de Estatuto Aduanero que, entre otros aspectos, hace
referencia a las operaciones de fondeo. Esta decisión responde a un nuevo
contexto comercial que incluye el plan de restauración de la navegabilidad del
Río Grande de la Magdalena, para incidir en las dinámicas mercantiles del país.
En la elaboración de dicho proyecto, la DIAN ha sostenido reuniones con
diferentes actores. Sin embargo, en criterio de los demandantes, omitió consultar
de manera previa a las comunidades étnicas de Bocachica y Caño de Oro, que
habitan la Isla de Tierrabomba.
Estas comunidades consideran que
con tal actuación se les ha trasgredido su derecho fundamental a la consulta
previa, ya que se trata de una medida legislativa que las afecta directamente,
al regular una actividad –como lo es el cargue o descargue en fondeo o en puertos
flotantes–  que se desarrolla dentro de las aguas aledañas a sus
territorios y que incide en los recursos piscícolas de los cuales dependen, así
como en las actividades turísticas que les sirven de sustento. En este sentido,
cuestionan que carezcan de información sobre los posibles impactos ambientales
y sociales que el aumento del fondeo conlleva dentro de la dinámica comercial
que se proyecta y mencionan accidentes ocurridos durante la realización de esta
operación al momento de transportar carbón, como ocurrió en la ciudad de Santa
Marta.
3.4.2. Como se
observa de lo expuesto, en el asunto bajo examen, lo que se cuestiona es la
obligación de adelantar el proceso de consulta previa frente al trámite
de una iniciativa legislativa que se encuentra en proceso de discusión y
elaboración por parte de las autoridades competentes (el proyecto de Estatuto
Aduanero), razón por la cual la Corte se pronunciará exclusivamente, por vía
del amparo, sobre la protección solicitada al citado derecho fundamental, sin
que quepa adelantar un juicio sobre su constitucionalidad, al tener como objeto
disposiciones que todavía no hacen parte del ordenamiento jurídico.
A pesar de ello,
es claro que el caso plantea una controversia constitucional, que apunta a
determinar si en el desarrollo del citado proceso de elaboración del proyecto
de Estatuto Aduanero, se debe dar inicio a un trámite de consulta previa
respecto de las comunidades de Bocachica y Caño de Oro, en la medida en
que se alega que frente a ellas sus mandatos producen una afectación directa,
como lo exige el literal a) del numeral 1º del artículo 6 del Convenio 169 de
la OIT, a partir de las disposiciones que consagran la actividad de cargue o
descargue en fondeo o en puertos flotantes.
No se trata entonces de un juicio
de constitucionalidad en el que se examina el cumplimiento de un trámite
obligatorio para la aprobación de una ley o de un análisis relativo a la
eventual afectación que las comunidades puedan tener por el desarrollo de las
citadas actividades (el cargue o descargue en fondeo o en puertos flotantes),
sino de un juicio de amparo en el que se pretende proteger el derecho a la
consulta previa de una colectividad, que considera que debe hacerse parte en el
proceso de deliberación de una iniciativa aduanera, por cuanto, en su opinión, uno
de sus aspectos regulatorios les afecta de manera directa.  En otras palabras,
la Corte ha de esclarecer si las normas del Proyecto de Estatuto Aduanero que
se tramita, tienen o no la potencialidad de incidir en el estatus jurídico de dichas
comunidades, ya sea generándoles gravámenes o beneficios, únicamente desde la
óptica de un juicio de amparo y no desde la perspectiva de una demanda de
inconstitucionalidad.
3.4.3. Como fue expuesto en las
consideraciones generales de esta providencia, la consulta previa es un derecho
fundamental colectivo reconocido a nivel nacional e internacional, tras la
superación de un paradigma que pretendía la asimilación de los diferentes
grupos étnicos y que no veía en el pluralismo cultural una riqueza a
resguardar. Con todo, para que ella opere, al ser una manifestación del ámbito
externo de la autodeterminación de dichas comunidades, se requiere, como
presupuesto ineludible, que se vean afectadas directamente por la medida
legislativa que se pretenda adoptar. Ello sucede, como ya se dijo, en los
siguientes eventos: (i) cuando la medida regula un asunto que, por expresa
disposición constitucional, debe estar sometido a participación directa de las
comunidades étnicas; (ii) cuando la medida se encuentra estrechamente vinculada
con el ethos o identidad étnica de los pueblos indígenas; (iii) cuando el objeto principal de la regulación son una o varias
comunidades o pueblos tribales o el desarrollo concreto de un derecho previsto
en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y (iv) cuando
a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene
mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población, o
(b) regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas
comunidades.
En todo caso, aún a pesar de que
la consulta no sea procedente, de ello no se deriva la imposibilidad de las
comunidades de incidir en la discusión o aprobación de las disposiciones que se
tramiten, ya que podrán hacerlo a través de los demás mecanismos de
participación contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano o mediante
los instrumentos que se otorgan para incidir en el trámite de las iniciativas
legislativas, como ocurre con la posibilidad de  entregar
conceptos, promover discusiones o solicitar la práctica de audiencias en el
Congreso de la República[100].
Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que tienen de acudir ante sus
representantes elegidos mediante circunscripciones especiales (CP arts. 171 y
176), los cuales se conciben como voceros que pueden constituir efectivos
canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades
representativas de las comunidades indígenas y pueblos tribales.
3.4.4. Por lo anterior, esta Sala
de Revisión procederá a establecer, si las normas del Proyecto de Estatuto
Aduanero que se encuentran en trámite tienen o no la potencialidad de incidir
en el estatus de las comunidades que actúan en calidad de demandantes,
ya sea generando gravámenes o beneficios para ellas.
3.4.5. En primer lugar, es
menester indicar que estas disposiciones no regulan la figura de los “puertos
flotantes”, como erradamente lo interpretaron las autoridades judiciales de
instancia, sino exclusivamente la actividad de fondeo en relación con el flujo
de mercancías a través de las zonas de frontera. Por lo anterior, esta
Corporación no se pronuncia respecto de la primera hipótesis, en la medida en
que no tiene un respaldo normativo concreto en el proyecto sometido a
consideración.
En cuanto a la definición de lo
que se entiende por zonas de fondeo, el Proyecto de Estatuto contempla que se
trata de: “La zona definida del espejo de agua cuyas condiciones permiten el
fondeo o anclaje para que las embarcaciones esperen un lugar de atraque o el
inicio de una operación portuaria, la inspección, cuarentena o aligeramiento de
carga (…)”[101].
Como se observa, la operación de aligeramiento (esto es, cargue o descargue de
mercancía) es sólo una de aquellas que pueden ocurrir en una zona de fondeo. La
citada definición, por su propia naturaleza, corresponde a un mandato general,
el cual no genera ningún tipo de afectación directa frente a las comunidades
demandantes.
3.4.6. En segundo lugar, el
Proyecto de Estatuto Aduanero está compuesto de 686 artículos y cinco de ellos
se relacionan con la operación de fondeo. El resto trata aspectos referentes a
las relaciones jurídicas que se establecen entre la administración aduanera y
quienes intervienen en el ingreso, permanencia, traslado y salida de las
mercancías, desde y hacia el territorio aduanero nacional. En lo que respecta a
las disposiciones vinculadas con la actividad de fondeo, cuya consagración
constituye el origen del presente amparo constitucional, se destaca lo
siguiente:
3.4.6.1. El artículo 66 del
Proyecto define como transportador a la “Persona jurídica que mediante un
contrato de transporte, asume la obligación de trasladar mercancías desde un
punto de origen a un punto de destino, a cambio de un pago denominado flete
(…)”. A continuación, contempla que será “(…) responsable de la carga que
traslada, desde que le es entregada hasta que la entrega en el lugar y a la
persona, acordados”. En el tercer inciso de ese artículo se menciona que el
transportador nacional que ejecute la operación de “(…) aligeramiento de
carga en la zona de fondeo, estará sujeto a las disposiciones previstas en
[esta] sección (…)”.
La sección básicamente regula (i)
quiénes son los agentes aeroportuarios y marítimos de los transportadores (art.
67), el agente de carga internacional (art. 68) y el operador de transporte
multimodal (art. 69). A continuación, (ii) exige la obtención para el
transportador y los citados sujetos de una autorización ante la DIAN, para
efectos de la aplicación de la legislación y formalidades aduaneras (art. 70).
Luego contempla el régimen de obligaciones generales en materia aduanera para
el transportador, agentes y operadores (art. 71). Y, finalmente, se dispone el
deber de constituir una garantía (art. 72), cuyo objeto consiste en asegurar el
pago de las obligaciones derivadas de la actividad realizada de comercio
exterior y el pago de derechos e impuestos a la importación, cuando haya lugar
a ello.
En este contexto, y tras la
definición de zona de fondeo transcrita anteriormente, el parágrafo del artículo
72 es el primero que se relaciona con dicha operación. Este artículo contempla
que: “Para obtener la autorización y ejercer las actividades de transporte
internacional, el manejo de la carga y actividades relacionas con las
operaciones de tránsito aduanero, transporte multimodal y transporte combinado,
se deberá cumplir (…) con la constitución de garantía en los siguientes
términos: (…) Parágrafo: En los casos en que el transportador que lleve
a cabo operaciones de aligeramiento de carga en una o varias zonas de fondeo,
esté inscrito como transportador bajo el régimen de cabotaje, solo requerirá la
constitución de una única garantía”.
Según se infiere de lo expuesto,
ninguna de estas disposiciones se relaciona con el estatus de las
comunidades demandantes, ni tampoco altera o se refiere a su identidad étnica, de
lo que se deriva necesariamente que no existe una afectación directa que
conlleve la realización de la consulta previa. En efecto, se trata de un
conjunto de preceptos normativos dirigidos a regular cómo se denominará a la
persona que efectuará el trasporte de mercancías y la obligación que tiene de
constituir una garantía única para poder adelantar el aligeramiento de carga,
cuando el transportador este inscrito bajo el régimen de cabotaje[102].
3.4.6.2. Las siguientes
disposiciones que tocan temas atinentes a operaciones en zonas de fondeo están
contempladas en el capítulo I, Formalidades Aduaneras previas al
Desaduanamiento; en la Sección I, Llegada de Mercancías al Territorio
Aduanero Nacional; y en la Sección II, Recepción y Registro de los
Documentos de Viaje.
Así, el artículo 200 se refiere a
los medios de transporte que ingresen al territorio aduanero nacional –definido
como la demarcación dentro de la cual se aplica la legislación aduanera[103]–
y señala que “deberán arribar por los lugares habilitados por la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (…)” A continuación dispone que: “En
los casos de aligeramiento de carga, la llegada del medio de transporte se
realizará en las zonas de fondeo establecidas por la autoridad marítima”. A
su vez, el parágrafo 2º del artículo 213 desarrolla aspectos concernientes al
descargue de las mercancías, que se entiende como la operación a través de la
cual aquellas son retiradas del medio de transporte en el que ingresaron al
territorio aduanero. Dicho parágrafo contempla que: “cuando por
razones de aligeramiento de carga, se descarga parte de la mercancía en una
zona de fondeo, la responsabilidad del transportador internacional termina con
la entrega al transportador fluvial, y éste a su vez responde hasta su entrega
al puerto o muelle fluvial”.
Como se evidencia de lo expuesto,
se trata de normas que regulan el lugar por donde ingresarán al territorio
aduanero los medios de transporte con mercancías y la responsabilidad del
transportador durante la operación de descarga. Esto es un conjunto de normas
que responden al contexto de la legislación aduanera.  Por ello, en criterio de
esta Sala de Revisión, las citadas disposiciones tampoco tienen una incidencia directa
en el estatus jurídico de las comunidades accionantes, que conlleve la
realización de la consulta previa, en los términos definidos en las
consideraciones generales de esta providencia.
3.4.6.3. Finalmente, el artículo
225 regula las reglas que se aplican en el comercio exterior para la entrega de
mercancías. Allí, nuevamente un contexto general, dispone que: “Una vez
descargada la mercancía, su entrega se hará de la siguiente manera: (…) 4. Al
transportador fluvial en operaciones de aligeramiento de carga en zonas de
fondeo, para el sometimiento al régimen de cabotaje, la continuación de la
operación de transporte multimodal o de transporte combinado”.
Al igual que en los casos
anteriores, no se trata de una norma vinculada con el ethos o identidad
étnica de las comunidades demandantes, ni tampoco es una norma general que
repercuta de mayor manera en dichos pueblos. Por el contrario, es un mandato
abstracto que tan sólo refiere a las reglas de comercio, en lo que respecta al
momento en que se considera que queda formalizada la entrega de lo que se
transporta.
3.4.6.4. De manera que ninguna de
las citadas disposiciones tiene la potencialidad de incidir directa y
específicamente, de modo diferencial, en las comunidades étnicas demandantes.
De ellas no se desprende la regulación de un asunto que por expresa disposición
constitucional esté sujeto a consulta previa; tampoco se trata de medidas que
estén ligadas a la identidad étnica de dichos pueblos; ni buscan el desarrollo
concreto de aspectos atinentes al Convenio 169 de la OIT. Se trata, como ya se
dijo, de disposiciones eminentemente aduaneras, que regulan las relaciones de
quienes intervienen en el comercio internacional.
Precisamente, su análisis y
descripción, permite concluir que son medidas generales que repercuten por
igual a toda la población colombiana y, en especial, a quienes intervienen en
el ingreso, traslado, permanencia y salida de mercancías, desde y hacia el
territorio aduanero nacional.
Desde esta manera, en las mismas
consideraciones generales que motivan el trámite del Estatuto, se observa que
con él se busca “(…) modernizar, simplificar, compilar la regulación
aduanera y adecuarla a las mejores prácticas de  legislación comparada, para
facilitar el comercio internacional y el cumplimiento de los compromisos
adquiridos por el país dentro de los acuerdos comerciales”.
Por consiguiente, no cabe duda de
que se trata de disposiciones generales que, en lo atinente al fondeo, regulan
cómo se llevará a cabo el tráfico internacional de mercancías a través de estas
zonas y no inciden en el estatus jurídico de las comunidades demandantes, como
acertadamente lo señalaron varias entidades, entre ellas, la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Presidencia de la República. Todas
estas disposiciones tienen un carácter eminentemente aduanero, el cual, para efectos
de esta sentencia, basta con señalar que se trata de normas de orden público
que tienen por objeto la regulación de actividades relacionadas con el comercio
internacional, pues establecen –entre otros– aspectos relativos a las importaciones,
exportaciones, transbordos de mercancías y demás operaciones aduaneras[104].
3.4.7. La complejidad del régimen
aduanero es posible que haya generado confusiones en torno a la obligatoriedad
de la consulta previa en este evento. Con todo, tras el fallo de primera
instancia, que fue anulado por la indebida integración del contradictorio, se
observa que existieron acercamientos entre las comunidades demandantes y las
autoridades públicas demandadas, y que incluso CORMAGDALENA, a pesar de no ser
responsable del trámite normativo, les expuso de qué se trata el Proyecto de
Estatuto referido. En efecto, les informó dentro de qué contexto internacional
comercial se adelanta la adecuación normativa, y señaló que por tratarse del
flujo de mercancías, era indispensable que se efectuaran regulaciones aduaneras[105].
Es claro entonces que, en el
asunto sub-judice, si bien las autoridades judiciales efectuaron un
juicioso recuento de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la
consulta previa, al igual que un análisis detallado sobre las disposiciones
nacionales e internacionales que regulan esta materia, erraron al analizar en
concreto las normas del Proyecto de Estatuto Aduanero. En relación con las
cuales, de manera infundada, consideraron que incidían directamente en aspectos
atinentes a las comunidades demandantes. Por lo demás, la Corte no puede dejar
de lado un error cometido, ya que suspendieron la totalidad del trámite del Estatuto,
a pesar de que la mayoría de sus normas –681 en total– no regulan en absoluto
la actividad de fondeo, sino múltiples aspectos relacionados con las mercancías
y el comercio internacional.
3.4.8. Con todo, la Sala no
discute que la actividad de fondeo, como bien lo señala la DIMAR, pueda ser
riesgosa –calificativo que se aplica para toda actividad de navegación según la
propia autoridad marítima–, pero ello supone un análisis diferente al sometido a
juicio en esta oportunidad. Precisamente, un control sobre la citada operación,
ya sea previo o posterior, sugiere un examen respecto de su ejecución práctica,
de la delimitación de las zonas dispuestas para el efecto y de la reglamentación
específica de cómo se llevará a cabo dicha actividad en un lugar del territorio
aduanero nacional. Ninguno de dichos aspectos es objeto de regulación en el
Estatuto, en el que incluso expresamente se remite a lo dispuesto por las
autoridades competentes, para entender cuáles son las zonas autorizadas para
llevar a cabo la operación de fondeo, acorde con el marco normativo actualmente
vigente. Al respecto, el artículo 200, señala que: “En los casos de
aligeramiento de carga, la llegada del medio de transporte se realizará en
las zonas de fondeo establecidas por la autoridad marítima”[106].
La ausencia de una regulación
sobre el tema en esta iniciativa y, por el contrario, su limitación a la
consagración de un marco genérico de la actividad aduanera, impiden que esta Sala
se pronuncie sobre una posible incidencia ambiental de la actividad de fondeo o
de accidentes que hayan ocurrido en el pasado, frente a una práctica
preexistente en nuestro ordenamiento jurídico, en algunas zonas del territorio
nacional. Para la Corte, es lógico y
razonable que las comunidades demandantes, tras los sucesos conocidos a nivel
nacional en la bahía de Santa Marta, manifiesten su preocupación, pero en esta
ocasión, el asunto puesto en conocimiento de la Corte se circunscribe –como ya
se dijo– a normas aduaneras que en nada inciden en el estatus o identidad
étnica de dichos pueblos y que, por lo mismo, no están sujetas a la consulta
previa. En efecto, no puede existir una afectación directa cuando una
regulación no autoriza una actividad (la operación de fondeo), ni la describe,
ni señala la forma de llevarla a cabo, ni autoriza ni dispone su práctica en
una determinada zona del territorio nacional. Por el contrario, la regulación
propuesta tan sólo refiere a dicha actividad y a las zonas demarcadas para el
efecto, a partir de un marco vigente sobre navegación y actividades portuarias
y fluviales.
3.4.9. En este contexto, de los
medios probatorios obrantes en el expediente es claro que en la actualidad
existen varias zonas de fondeo a nivel nacional y que, en lo que a Cartagena se
refiere, han sido delimitadas cuatro, siendo una de ellas para yates y veleros[107].
También es claro que estas zonas varían según las condiciones específicas del
sitio en el cual han sido delimitadas. Por ejemplo, en atención a la
sedimentación del suelo que restringe su uso. Lo anterior se observa en la
Resolución No. 205 del 31 de julio de 2006, expedida por la Dirección General
Marítima. En sus consideraciones se lee que se modifica la zona previamente
delimitada, por cuanto se encontró que “la sedimentación del Canal del Dique se
ha depositado en el área de fondeo, restringiendo su uso”[108].
Otro ejemplo de ello se vislumbra en la Resolución No. 504 del 27 de noviembre
de 2009, expedida por la citada autoridad, que modifica la Resolución No. 0372
de 2001, debido a que las características de las embarcaciones y las
condiciones “meteomarinas” predominantes en el área de fondeo, conllevan un
alto riesgo[109].
Por razón de lo anterior, la Sala
dispondrá que cuando la DIMAR vaya a delimitar nuevas zonas de fondeo, a
modificar las existentes o a implementar en concreto la operación de alguna de
ellas, siguiendo los postulados desarrollados por la jurisprudencia
constitucional en torno a este derecho fundamental, esclarezca con la
participación de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
si resulta posible la afectación directa de comunidades indígenas o pueblos
tribales y si, como consecuencia de ello, se debe dar inicio a un proceso de
consulta previa.
3.4.10. En suma, comoquiera que
las autoridades judiciales de instancia concedieron el amparo del derecho a la
consulta previa, cuando no existía una afectación directa a las comunidades
demandantes, la Sala revocará estas decisiones y, en su lugar, denegará las
pretensiones formuladas. Con todo, ordenará a la DIMAR, en los términos
señalados anteriormente, para que, en dichos eventos, dé trámite a la consulta
previa si a ello hay lugar.
En todo caso, como se mencionó
con anterioridad, el presente juicio de amparo no constituye un límite para que
en el futuro, si la citada iniciativa llegare a convertirse en una ley, las
disposiciones que allí se aprobaren pudiesen ser controvertidas por vía de la
acción pública de inconstitucionalidad, sí se observa que algunas de ellas, en
concreto, debió haber sido sometida al proceso de consulta previa.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia
adoptada el 3 de abril de 2014 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, DENEGAR
la acción de tutela instaurada por los Consejos Comunitarios de las
Comunidades Negras de Bocachica y Caño de Oro contra la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales y otros, por la presunta trasgresión del derecho
fundamental a la consulta previa en el trámite del Proyecto de Estatuto
Aduanero.
Segundo.-DISPONER
que cuando la Dirección General Marítima (DIMAR)
vaya a delimitar nuevas zonas de fondeo, a modificar las existentes o a
implementar en concreto la operación de alguna de ellas, esclarezca, con la
participación de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, si
resulta posible la afectación directa de comunidades indígenas o pueblos
tribales y si, como consecuencia de ello, se debe dar inicio a un proceso de
consulta previa, siguiendo las reglas desarrolladas por la jurisprudencia
constitucional.
Tercero.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
aclaración de voto
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
(E)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA T-646/14
PROCESO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES-No puede asimilarse el proceso de consulta
que se cumple de manera previa, libre e informada, a aquellos que se realizan
en forma posterior (Aclaración de voto)
No puede
asimilarse el proceso de consulta que se cumple de manera previa, libre e
informada, en relación con medidas de intervención en los territorios habitados
por comunidades beneficiarias de la medida, a aquellos que se realizan en forma
posterior, cuando ya el Congreso aprobó el estatuto aduanero y este Tribunal
validó constitucionalmente su contenido, lo que terminaría por desnaturalizar
la esencia de la consulta a las comunidades indígenas o afrodescendientes
Referencia: Expediente T-4.336.338
Acción de
tutela instaurada por miembros de los Consejos Comunitarios de las Comunidades
Negras de Bocachica y Caño de Oro contra la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y otros
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación,
me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el
voto en la sentencia T-646 de 2014.
El caso gira en torno a que los miembros de los Consejos Comunitarios de
Bocachica y Caño de Oro, habitantes de la Isla de Tierrabomba en la ciudad de
Cartagena, consideran que la DIAN les ha trasgredido su derecho fundamental a
la consulta previa, al impulsar la aprobación de un proyecto de Estatuto
Aduanero que, entre otros aspectos, hace referencia al cargue o descargue en
fondeo o puertos flotantes. Esto dentro del contexto comercial que incluye el
plan de restauración de la navegabilidad del Río Grande de la Magdalena, para
incidir en las dinámicas mercantiles del país.
Al abordar el estudio del caso, se especificó que lo
cuestionado hacía alusión a la obligación de adelantar el proceso de
consulta previa en relación con el trámite de una iniciativa legislativa
que aún se encuentra en proceso de discusión y elaboración, por lo que no se
haría un juicio de constitucionalidad, toda vez que se trata de disposiciones
que todavía no hacen parte del ordenamiento jurídico.
No obstante lo expuesto, el fallo de tutela de la referencia, cuyo
sentido general comparto, destaca que el Proyecto de Estatuto Aduanero está
compuesto de 686 artículos, de los cuales solo 5 tienen relación con la
operación de fondeo. Así, una vez se refirió a cada una de ellos, terminó por
establecer que ninguno se relaciona con la identidad de las comunidades accionantes,
ni tampoco repercute de mayor manera en dichos pueblos, de donde infiere que no
existe una afectación directa que conlleve la realización de la consulta
previa.
En relación con
lo expuesto, en este caso se puede estar adelantando un estudio previo de
constitucionalidad, en la medida que se examinan de manera preliminar algunas
normas que integran el proyecto de estatuto aduanero y se termina señalando que
no hay afectación directa, sin especificarse si las normas citadas tendrían
incidencia en las actividades piscícolas y turísticas que desarrollan las
comunidades accionantes, las que además hacen parte de sus fuentes de
sostenimiento, máxime si se tienen en cuenta precedentes nefastos como los
ocurridos en la bahía de Santa Marta a partir de la explotación de carbón y de
acuerdo a lo expuesto por la DIMAR, la actividad de fondeo pueda resultar
riesgosa a nivel ambiental y consecuentemente social para los habitantes de la
zona.
En tal
medida, el estudio adelantado por la Sala de Revisión no debe terminar avalando
que el estudio previo a la definición de las zonas de fondeo, se termine
haciendo de manera posterior y se dé solamente en la fase de
implementación. Entonces no puede asimilarse el proceso de consulta que se
cumple de manera previa, libre e informada, en relación con medidas de
intervención en los territorios habitados por comunidades beneficiarias de la
medida, a aquellos que se realizan en forma posterior, cuando ya el Congreso
aprobó el estatuto aduanero y este Tribunal validó constitucionalmente su
contenido, lo que terminaría por desnaturalizar la esencia de la consulta a las
comunidades indígenas o afrodescendientes.
En ese
orden de ideas, no es viable descartar la posibilidad de garantizar una
participación activa de las comunidades étnicamente diferenciadas ya sea desde:
(i) la “participación simple” respecto de medidas que supongan un interés
indirecto y solo accidental para la comunidad; (ii) la consulta previa en
relación a medidas que las afecten directamente; y (iii) el consentimiento
previo, libre e informado en relación con aquellas que suponen una afectación
especialmente intensa, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional.
Entonces, a pesar de que de manera desprevenida se advierta que en este caso no
existe una afectación directa cuando la regulación no señala la forma de llevar
a cabo la actividad de fondeo, ni autoriza ni dispone su práctica en una
determinada zona del territorio nacional, ello no implica que la implementación
de estas medidas no tenga una incidencia en la comunidad, lo que conllevaría a
que se les permitiera su participación, al menos en igual medida que el resto
de la población, para su incidencia en asuntos de interés apenas accidental.
Es así
como el excluir a grupos vulnerables de decisiones asociadas al desarrollo,
constituye una violación al derecho de participación que usualmente deriva en
amenazas o violaciones de otros derechos, porque la omisión en la participación
lleva a la toma de decisiones que no consultan todos los aspectos
constitucionalmente relevantes.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
[1]
Estos últimos vinculados oficiosamente por el a quo.
[2]
Cuaderno 9, folio 4.
[3]
Es importante resaltar, como se verá más adelante en la
intervención de la Autoridad Marítima, que los puertos flotantes y las
operaciones de fondeo son diferentes. Las normas señaladas por los demandantes
desarrollan esta última actividad, que se despliega en una “(…) zona
definida del espejo de agua cuyas condiciones permiten el fondeo o anclaje para
que las embarcaciones esperen un lugar de atraque o el inicio de una operación
portuaria, la inspección, cuarentena o aligeramiento de carga (…)”
(Proyecto de Estatuto Aduanero). En criterio de la Superintendencia de Puertos
y Transporte, dicha operación supone “fijar una embarcación en un lugar
mediante un ancla. También se denomina a la acción de dejar caer el ancla al fondo
(…)” (Cuaderno 2, folio 190). Por su parte, según la DIMAR, el fondeo puede
desarrollarse para el cargue o descargue de mercancías, para el embarque o
desembarque de pasajeros, cuando no exista cupo para atracar o falten
documentos, cuando la nave sea declarada en cuarentena, entre otros (Cuaderno
2, folio 197, respaldo). No obstante lo anterior, en el presente proyecto se
seguirá utilizando el término “puertos flotantes” por constar en el
líbelo de la demanda.
[4]
Al respecto se menciona la Resolución No. 122 de 1995 de la
Superintendencia de Puertos y Transporte.
[5]
Cuaderno 9, folios 65 y 66.
[6]
Según el Proyecto de Estatuto Aduanero, el transporte multimodal es: “[El]
Traslado de mercancías por dos o más modos de transporte diferentes en virtud
de un único contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un
país en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su
custodia y responsabilidad, hasta otro lugar designado para su entrega en el
que se cruza por lo menos una frontera”.
[7]
Cuaderno 2, folios 41 a 52; cuaderno 9, folios 995 a 998.
[8]
Definido por la DIAN, como el conjunto de medidas adoptadas
por la autoridad aduanera, con el objeto de asegurar la observancia de las
disposiciones sobre dicha materia.
[9]
Cuaderno 1, folio 42, respaldo.
[10]
Cuaderno 8, folios 38 a 57.
[11]
Cuaderno 8, folios 76 a 88 (respaldo).
[12]
Menciona el Decreto Ley 2324 de 1984, numerales 8º y 24 del
artículo 5º.
[13]
Entre ellas mencionó: “que en su fondo agarren bien las
anclas, esto es, que no sea de piedra ni demasiado duro, pero sí consistente;
que esté resguardado de los vientos más frecuentes o peligroso,; que en él no
se arbole ni recale mucha mar; que sea fácil de conducir los barcos hasta él”(Cuaderno
8, folio 80, respaldo).
[14]
Cuaderno 8, folios 114 a 115
[15]
Cuaderno 6, folios 65 a 74.
[16]
Cuaderno 6, folios 2 a 20.
[17]
Cuaderno 9, folios 15 a 18,
[18]
Con anterioridad a esta providencia, el a quo había resuelto la causa
mediante sentencia del 21 de octubre de 2013. En dicha decisión amparó los
derechos invocados. No obstante, la DIAN y la Superintendencia de Puertos y
Transportes instauraron un incidente de nulidad, en el que alegaron la indebida
integración del contradictorio y la carencia de competencias para darle
cumplimiento al fallo. La DIAN argumento que quien podía desarrollar la
consulta previa era el Ministerio del Interior, que no había sido vinculado por
la autoridad judicial. Por su parte, la Superintendencia adujo que la admisión
de la tutela no le había sido notificada, desconociéndose con ello su derecho
de defensa. Igualmente, solicitaron la aclaración del fallo, ya que, en su
parecer, la sentencia carecía de congruencia y las órdenes resultaban
desorbitantes, entre otras, porque se decretaba en su totalidad la suspensión
del Estatuto Aduanero mientras se desarrollaba la consulta previa y no sólo de
las disposiciones que regulaban la operación de fondeo. La autoridad judicial
consideró que debía resolver de manera independiente cada una de las citadas
solicitudes, pues, de prosperar la nulidad, se tornaría inocua la aclaración
del fallo. En este orden de ideas, el a quo encontró que por un error
involuntario se omitió oficiar a la Superintendencia de Puertos y Transporte,
de manera que decretó la nulidad de todo lo actuado, para que esta entidad
fuera notificada en debida forma. Sin embargo, desestimó el argumento de la
DIAN, debido a que se había vinculado a la Presidencia de la República como
autoridad administrativa que podía tener interés en el asunto concreto y que,
de considerarlo, bien podía dirigir el asunto al respectivo ministerio. Además,
en gracia de discusión, quien estaba legitimada para solicitar la nulidad por
ese argumento no era la DIAN, sino la Presidencia de la República, al ser la
directamente afectada. Con todo, para evitar futuros inconvenientes, resolvió
también vincular al Ministerio del Interior y al Ministerio de Transporte
(cuaderno 1, folios 175 a 187).
[19]
Al respecto, se hizo referencia a la Ley 70 de 1993 y el
Convenio 169 de la OIT.
[20]
En desarrollo de este argumento, mencionó la Sentencia T-378 de 2012.
[21]
Para sustentar este punto, citó la Sentencia T-129 de 2011.
[22]
Sentencia T-172 de 2013.
[23]
Cuaderno 2, folios 90 a 106.
[24]
Cuaderno 1, folio 121 a 131.
[25]
Cuaderno 1, folios 154 a 167.
[26]
Cuaderno 2, folio138 a 147.
[27]
Cuaderno 2, folios 175 a 183.
[28]
Cuaderno 2, folio 184 a 196.
[29]
Simplemente se limitó a señalar que recurría la decisión.
[30]
Cuaderno 9, folios 282 a 284.
[31]
Para ello, citó principalmente las Sentencias T-547 de 201 y
T-129 de 2011
[32]
Cuaderno 2, folio 77.
[33]
Para sustentar este punto, citó la Sentencia C-274 de 2013 que
estableció, como un parámetro importante para determinar la afectación directa
a los grupos étnicos, que la materia del proyecto se relacione con alguno de
los asuntos regulados en el Convenio 169 de la
OIT.
[34]
Cuaderno 1, folios 230 y 231.
[35]
Cuaderno 1, folio 231.
[36]
Antes de la declaratoria de nulidad del fallo de primera instancia.
[37]
Según el Proyecto de Estatuto Aduanero, el transporte combinado es: “(…)
[La] operación que permite el transporte de mercancías de procedencia
extranjera, desde el lugar de arribo hasta otro lugar convenido para su entrega
en el territorio aduanero nacional, al amparo de hasta dos (2) contratos de
transporte por cualquier modo, fluvial, terrestre o ferroviario”.
[38]
En cuanto al fondeo se dice que: “Parágrafo.- En los
casos en que el transportador que lleve a cabo operaciones de aligeramiento de
carga en una o varias zonas de fondeo, este inscrito como transportador bajo el
régimen de cabotaje, solo requerirá la constitución de una única garantía”.
[39]
Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las Sentencias: T-693 de
2011, T-129 de 2011, T-116 de 2011, C-702 de 2010, T-547 de 2010, T-154 de
2009, T-973 de 2009, T-769 de 2009, C-175 de 2009, C-461 de 2008, C-038 de
2008, T-880 de 2006, C-742 de 2006, T-737 de 2005, SU 383 de 2003, C-891 de
2002, T-652 de 1998, T-252 de 1998, SU-039 de 1997, T-342 de 1994, T-380 de
1993, T-257 de 1993 y T-188 de 1993.
[40]
El artículo 1º de la
Constitución establece: “Colombia es un Estado social de derecho organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general”.
[41]
Artículo 7º C.P.
[42]
Artículo 8º C.P.
[43]
El inciso segundo del artículo 70 de la
Constitución establece: “La cultura en sus diversas manifestaciones es
fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de
todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la
ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la
Nación”.
[44]
En este sentido, en el Auto 005 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza,
proferido en el marco del seguimiento a las órdenes dadas en la Sentencia T-025
de 2004 y con el objetivo de proteger a las comunidades afrocolombianas de la
violación de sus derechos fundamentales en el marco de la superación del estado
de cosas inconstitucionales, se indicó que la identificación de estas
agrupaciones no depende exclusivamente de su ubicación geográfica territorial o
del color de su piel. Por el contrario, existen elementos objetivos y
subjetivos que -de manera concomitante- las diferencian. Para los efectos de
esta sentencia, basta con señalar que los primeros, obedecen a rasgos
culturales que los distinguen de otros grupos humanos y los segundos a una
identidad colectiva que genera sentimientos de pertenencia y autoreconocimiento.
[45]
Precisamente, en el precitado Auto, se mencionaron como sustentos de la
protección a las comunidades afro el mandato de no discriminación y el deber de
superación de la marginalidad histórica a la que han sido sometidos y que
repercute negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo
económico y social a que todo colombiano tiene derecho.
[46]
El Convenio 169 de la OIT define a los pueblos tribales, como
aquella población que al interior de cada Estado presenta “condiciones
sociales, culturales y económicas [que los distinguen] de otros sectores de la
colectividad nacional, y que [están] regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.
[47]
Ejemplos de esta riqueza, en tratándose de comunidades negras (término
utilizado en el artículo 55 transitorio de la Constitución) pueden encontrarse
en los múltiples reconocimientos dados por la UNESCO a sus prácticas culturales
como patrimonio inmaterial de la humanidad. Vale la pena mencionar, entre
ellas, la Fiesta de San Francisco de Asís en Quibdó,  el espacio cultural de
San Basilio de Palenque, y las músicas de marimba y cantos tradicionales del
Pacífico Sur. Al respecto, puede consultarse “Listas del
patrimonio cultural inmaterial y Registro de mejores prácticas de salvaguardia” en: http://www.unesco.org (última consulta: 22 de agosto de 2014).
[48]
Incorporado a la legislación nacional mediante la
Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la
76ª. Reunión de la Conferencia General de la
O.I.T, Ginebra 1989”.
[49] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[50] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[51]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[52] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[53]
Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[54]
Ibídem. En estos mismos términos, en la Sentencia C-063
de 2010, este Tribunal manifestó que: “La regulación que sobre el tema
estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la jurisprudencia
constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo
que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades
indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos
casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu,
no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la
afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características.
Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas
carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación
en dichas decisiones, sino que éstas se podrán involucrar a través de otros
mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en
igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus
representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que,
en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las
iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar
audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones
constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien
quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas
comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular
cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las
células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades
indígenas y tribales.”
[55]
Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[56]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[57]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[58] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[59] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[60]
Subrayado por fuera del texto original.
[61]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[62]
Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[63]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[64]
Subrayado por fuera del texto original.
[65]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[66]
En esta providencia se hace igualmente referencia a la definición
del ethos o identidad étnica de los grupos indígenas como supuesto de
afectación directa, en los mismos términos expuestos en la Sentencia C-175 de
2009.
[67]
Con fines de ilustración, por ejemplo, el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992
dispone que: “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica,
podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto
legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en algunas de las
Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[68]
Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre
la materia también se puede consultar la Sentencia C-196 de 2012.
[69]
Ejemplos de esta riqueza, tratándose de comunidades negras –término utilizado
en el artículo 55 transitorio de la Constitución– pueden encontrarse en los
múltiples reconocimientos dados por la UNESCO a sus prácticas culturales como
patrimonio inmaterial de la humanidad. Entre ellas, vale la pena mencionar: la
Fiesta de San Francisco de Asís en Quibdó,  el espacio cultural de San Basilio
de Palenque, y las músicas de marimba y cantos tradicionales del Pacífico Sur.
Al respecto, puede consultarse “Listas del patrimonio
cultural inmaterial y Registro de mejores prácticas de salvaguardia” en: http://www.unesco.org (última consulta: 22 de agosto de 2014).
[70]
Para ahondar en este punto, puede consultarse la Sentencia
C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que se mencionó que:
“Ni la Constitución ni la ley definen el procedimiento para llevar a cabo la
consulta previa de las medidas legislativas que afectan directamente a los
pueblos indígenas. Sobre la materia se han proferido el Decreto 1320 de 1998,
por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y
afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio; y el Decreto 1397 de 1996, por el cual se crea la Mesa Permanente
de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas. El primero, como lo
ha señalado la Corte, limita su ámbito de aplicación a las materias allí
previstas, más allá de que sus mandatos –en ciertos
casos– han sido inaplicados por parte de esta
Corporación. El segundo, por su parte, ha sido acogido como una importante
instancia de concertación, en desarrollo de los procesos de consulta previa”.
[71]
En este Sentido, la Corte ha dicho que: “De conformidad con el
artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los
Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que
habiten en sus territorios, ‘mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente’. (…) De esta manera, existe, en principio, un compromiso
internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el
aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida,
legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a
las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del
mismo tratado estipula: ‘La naturaleza y el alcance de las medidas que se
adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con
flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país’. Es
decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de
discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento
a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la
medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir
con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en
asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que
les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un
alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de
tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de
1969, según la cual ‘un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin’ (…)” .Sentencia
C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. Subrayado por fuera del texto
original.
[72]
Sobre este punto se puede consultar la Sentencia T-769 de
2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[73]
Un ejemplo se presentó en la Sentencia T-880 de 2006, M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[74]
En la citada Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, se expuso que: “Por último, en lo que se refiere al momento
en que debe hacerse la consulta previa, este Tribunal ha reiterado en varias
oportunidades que la misma debe ser oportuna, o lo que es lo mismo, debe tener
ocurrencia con anterioridad a la adopción de la medida, pues ésta constituye la
etapa idónea para influir en el proceso decisorio. Expresamente, en la
Sentencia C-175 de 2009, se sostuvo lo siguiente: ‘la
obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del
proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e
incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles
de afectarles directamente’. En efecto, dicho escenario participativo está
diseñado para promover una concertación entre las comunidades y las instancias
gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas
deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al
proyecto propuesto por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la
inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer
parte del texto definitivo de la ley.”
[75]
Sobre este punto, en la Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa, se expresó que: “La manera en la que se habrá de realizar
cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con
las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un
proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del
procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades
de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad (…)”
[76]
Al respecto, en la Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
se estableció que: “Una vez radicada la iniciativa en el Congreso de la
República, como expresión del principio democrático, se abre la posibilidad de
que el parlamento debata  sobre las medidas acordadas y se pronuncie sobre la
conveniencia de las mismas. En tal caso, en primer lugar, el
escenario participativo de los pueblos indígenas no se interrumpe, pues dichas
comunidades pueden hacer uso de los distintos instrumentos previstos en el
trámite legislativo que facilitan la participación ciudadana, incluso pueden
canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos por la
circunscripción especial indígena; en segundo término, surge a cargo del
Congreso de la República y conforme al reglamento, la obligación de brindar
espacios más amplios y efectivos de participación, con el propósito de que sean
las propias comunidades –a través de sus representantes– quienes intervengan
informalmente en las sesiones de las Cámaras explicando el consenso logrado y
defendiendo su contenido; y finalmente, como consecuencia del principio de la
buena fe, el Gobierno Nacional debe intervenir activamente con el fin de justificar
los acuerdos a los que se llegaron, brindado todos los elementos de juicio que
permitan reconocer la importancia de la concertación lograda, como herramienta
destinada a asegurar la integridad étnica y cultural de estos pueblos.”
[77]
En la Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se dijo que: “Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el
proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se
adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las
particularidades del grupo étnico y sus costumbres.”
[78] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[79] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[80] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[81]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[82]
La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro
que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la
consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha
consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente,
actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de
la misma, carecen de valor y significación. // Tampoco pueden considerarse o
asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que
según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado
con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente
compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan
suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores
envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a
la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la
política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
[83] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[84] Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[85] Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[86]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[87]
Véase, por ejemplo, las Sentencias SU-383 de 2003, C-461 de
2008, T-129 de 2011 y C-366 de 2011.
[88]
En la Guía para la Aplicación del Convenio 169 se afirma que:
“ningún segmento de la población nacional de
cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a
todo el país. Durante las discusiones
encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas
afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La
Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del
Convenio. // El artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas
en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su
punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior
significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que
permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de
desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a
ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades
necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo
existentes.” Subrayado y sombreado por fuera del
texto original.
[89]
Al respecto, en la Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, se expuso que: “cuando luego de agotado un procedimiento
previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida a adoptar y
llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades
tradicionales no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve
inhabilitado para proferir la medida legislativa.” En el mismo sentido se
pueden consultar las Sentencias T-382 de 2006, C-030 de 2008, C-461 de 2008 y
C-068 de 2013.
[90]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[91]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[92]
Subrayado por fuera del texto original.
[93]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[94]
Sobre la materia, la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas señala: “Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la
fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni
sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.” “Artículo
29. (…) 2. Los Estados adoptarán medidas
eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en
las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,
previo e informado.”
[95]
Sentencia C-196 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[96]
En la Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte
declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2009 que
modificaba el artículo 108 de la Constitución, sobre el
aval de candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos cuya personería jurídica se obtuvo por la circunscripción
especial de minorías étnicas, por no haber surtido el
proceso de consulta previa.
[97]
Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[98]
Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-196 de 2012.
[99]
Así, por ejemplo, mientras que en la Sentencia C-030 de 2008
se declaró la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley Forestal General
por omitir la realización de la consulta previa; en la Sentencia C-461 de 2008,
por el contrario, el fallo se limitó a suspender la ejecución de los proyectos
previstos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1151 de 2007), que
afectaban en forma directa y específica a los grupos indígenas y comunidades
afrodescendientes de las zonas donde se pretendían implementar. En esta última
providencia, se dispuso que: “considera la Sala Plena que en el presente
proceso es posible, en aplicación del principio de conservación del derecho,
proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la inclusión en
la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se
omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad de toda
la ley ni de todos los artículos de sus partes general y específica. Es
procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre
y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos –y de
los respectivos programas o presupuestos plurianuales– incluidos en la misma
que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre
pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
doctrina constitucional reiterada en la presente providencia.” Sombreado por fuera del texto original.
[100]
Con fines de ilustración, como previamente se señaló, el artículo 230 de la Ley
5ª de 1992 dispone que: “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o
jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de
acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en algunas de las
Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[101]
Artículo 3, referente a las definiciones. Cuaderno 11, folio
11.
[102] En palabras del Consejo de Estado, el cabotaje
consiste: “en una especie de cargamento que se transporta de un puerto a otro,
por vía marítima o aérea, y a tal actividad, según  el artículo 39 de la
Resolución 2450 de 1997, expedida por el Director General de la
DIAN,  corresponde igual tratamiento que el que rige para el tránsito
aduanero.” Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: Olga Inés
Navarrete Barrero, febrero trece (13) de dos mil tres (2003).
[103]
El proyecto de Estatuto define el concepto de Territorio
Aduanero Nacional en los siguientes términos: “(…) Demarcación dentro de la
cual se aplica la legislación aduanera; cubre todo el territorio nacional,
incluyendo el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma
continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la
órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa
el Estado colombiano, de conformidad con el derecho internacional o con las
leyes colombianas a falta de leyes internacionales”.
[104]
Definidas en el Proyecto de Estatuto como “Toda actividad
de embarque, desembarque, entrada, salida, traslado, circulación y
almacenamiento de las mercancías objeto de comercio internacional, sujeta al
control aduanero”.
[105]
Cuaderno 1, folios 229 a 232.
[106]
Subrayado y sombreado por fuera del texto original.
[107]
Cuaderno 6, folios 41 a 51 y cuaderno 8, folio 97.
[108]
Cuaderno 8, folios 98 a 99.
[109]
Cuaderno  8, folios 103 a 164.