T-551-06
Sentencia T-137/06
Sentencia
T-551/06
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonización con la intimidad del menor y su familia/SENTENCIA
DE REVISION DE TUTELA-Publicidad parcial para el caso
SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresión identificación del menor y abuela/EXPEDIENTE
DE TUTELA-Absoluta reserva para el caso
AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia y no aplicación
de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en condiciones de
promover su propia defensa
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Quien interpone la acción  no necesariamente debe ser
representante legal del menor
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Abuela en representación de nieto
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Cuidadosa ponderación de circunstancias fácticas
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios que deben tener en cuenta funcionarios con
la misión de aplicar normas de protección a la infancia
La
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido unos criterios específicos
con el fin de determinar el carácter prevalente de los derechos fundamentales
de los menores cuando está de por medio la permanencia de éstos en el seno de
una familia. Estos criterios son : (i)la necesidad de preservar el derecho del
menor a tener una familia y no ser separado de ella; (ii) la traslación del
ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de
crianza y, (iii) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen
la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor.
DERECHOS DEL NIÑO-Contexto normativo internacional constitucional y legal de protección
UNICEF-Informe
sobre el estado mundial de la infancia 2006
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Problemática actual de la niñez
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Condición jurídica y derechos humanos del niño
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Los niños son titulares de derechos y no solo objeto
de protección
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Elaboración y aplicación de normas relativas a la
infancia/ INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterio rector
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Familia como núcleo central de protección al menor
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Carácter
fundamental/CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Separación del niño
de su núcleo familiar debe ser excepcional y preferentemente temporal
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Conductas que deben observar los estados frente a la
niñez
ACCION DE TUTELA-Procedencia frente a vulneración de derechos de menores
ACCION DE TUTELA-Preservación de condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del menor
DERECHOS DEL MENOR-Protección frente a riesgos
prohibidos por la constitución
La
Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades respecto de los
riesgos que pueden amenazar o perturbar la integridad de los menores de edad. A
esta categoría de riesgos se les ha denominado “riesgos prohibidos”. En este
punto se debe examinar si los niños se encuentran frente a amenazas que
trunquen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica y laboral y
cualquier forma de irrespeto a la dignidad humana, conductas que se encuentran
expresamente prohibidas por el Código del Menor. Igualmente, se debe examinar
si los menores se encuentran en situaciones irregulares, previstas en el Código
Penal
PREVALENCIA
DE LOS DERECHOS DEL MENOR-Equilibrio
con los derechos de los parientes biológicos
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Intervención
estatal debe estar fundada en razones poderosas
Referencia: expediente T-1318357
Demandante: XX
Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis
(2006)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra -
quien la preside -, Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Gálvis, ha
proferido la siguiente,
S E N T E N C I A
en
la revisión del fallo adoptado por el Juzgado QQ de Menores del Circuito de EE,
FF, en primera instancia y por la Sala Civil del DD de FF, en segunda
instancia, en el proceso de tutela adelantado por XX, en representación de los
menores YY, ZZ, NN y WW, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
I.
ANTECEDENTES
-Asunto previo, reserva de la identidad de los menores
y su familia
En
algunas de sus sentencias, cuando se ha verificado que la publicación de los
nombres de los menores involucrados en el proceso podría afectar su derecho a
la intimidad, su integridad moral y el sosiego de sus familias, la Corte
Constitucional ha dispuesto la publicación de un ejemplar anónimo de la
sentencia con el fin de mantener la identidad de los menores en reserva.
Así
lo hizo en la Sentencia SU-337 de 1999, cuando sometió a estudio la protección
tutelar de un menor hermafrodita en cuyo favor se solicitaba la práctica de una
intervención quirúrgica de definición sexual.
En
aquella oportunidad, la decisión de la Corte de mantener en reserva el nombre
de la menor afectada se consideró concordante con el mandato de protección
infantil previsto en los artículos 300 y 301 del Código del Menor, así como
respetuoso del interés superior del niño, concepto jurídico al que se hará
alusión más tarde en la providencia. Además, la decisión de publicar un
ejemplar anónimo de la sentencia se fundó en la necesidad de conciliar la
reserva proteccionista de la identidad de los menores con el público
requerimiento de publicidad de las providencia de la Corte Constitucional.
En
el caso concreto, los menores -así como sus padres- se encuentran involucrados
en un episodio de supuesto abuso sexual, abandono y maltrato infantil. En
atención a las consecuencias negativas que para la intimidad y sosiego de los
menores y su familia podría generar la publicación de los nombres de los
involucrados, esta Sala procederá a dictar sentencia en dos ejemplares
similares, distinguibles exclusivamente por los nombres que figuran en ellos.
En
estos términos, el ejemplar contentivo de la identidad de los menores y sus
parientes estará destinado exclusivamente a integrarse al expediente de tutela,
con el fin de que las autoridades encargadas de dar cumplimiento al fallo
ejecuten las ordenes correspondientes. Sobre éste recae estricta reserva, que
sólo puede ser levantada a favor de las partes y de las autoridades citadas.
Por su parte, el ejemplar anónimo, en el que el nombre de los involucrados
aparece sustituido, podrá ser libremente consultado y publicado en los medios
de divulgación de la Corte.
Así
las cosas, el ejemplar aquí suscrito corresponde a aquél en el que los nombres
de los menores y sus padres han sido sustituidos –los nombres de instituciones
y autoridades administrativas y judiciales también lo fueron-, por lo que se
entiende que su finalidad es consultiva y puede publicarse libremente en los
medios de divulgación de la Corte.
1.
Hechos
La
señora XX formula acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, con fundamento en los hechos que exponen de la siguiente
manera:
-
Por una denuncia anónima rendida ante
la policía de menores, se informó que en la residencia de la señora XX (de 67
años de edad) en la ciudad de EE, viven cuatro menores de edad bajo el cuidado
de su abuela y su compañero quienes permanecen en contínuo estado de embriaguez
lo que genera situaciones de maltrato físico, psicológico, negligencia y
descuido.
-
Mediante informe de la Policía de
Menores suscrito por el subteniente de apellido Melo el 28 de marzo de 2005, se
dejaron a disposición de la directora del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF) de EE a los menores ZZ de 5 años de edad, NN de 3 años de edad
y  WW de 3 años de edad.
-
En el momento de la puesta a
disposición de los menores por parte de la Policía al ICBF, una de las menores
(YY de 10 años de edad), se encontraba en el Hospital de Menores de EE y por lo
tanto, no pudo ser entregada junto con sus hermanos.
-
A partir del momento de la puesta
a disposición de los menores al ICBF, la Institución avocó conocimiento de la
investigación de protección y los niños fueron sujetos de la medida de
protección en un hogar sustituto, de conformidad con lo establecido por el
artículo 57 del Código del Menor.
-
El ICBF remitió a los menores a
exámenes médicos y psicológicos que tuvieron como resultado, en primer lugar,
un deterioro del cuidado nutricional y de higiene de los menores y, en segundo
lugar, posibles abusos sexuales por parte del abuelo de los menores y manejo de
un vocabulario soez.
-
Los menores son huérfanos de madre
y producto de dos uniones diferentes. YY e ZZ no fueron reconocidas mientras
que NN y WW fueron reconocidos por el señor VV.
-
En el momento en que se decretó la
medida de protección de los menores, el padre de NN y WW se encontraba privado
de la libertad por el delito de hurto calificado. Igualmente, de conformidad
con lo que se estableció en el proceso penal del señor VV, él presenta un grave
problema de consumo de fármacos.
-
Dentro del trámite administrativo
que se le siguió a los menores, se citó a todas las personas que creyeran tener
derecho a intervenir en el proceso, sin que se encontrara ningún familiar que
se hiciera a cargo de los menores.
-
Igualmente, dentro del trámite del
proceso, el ICBF impulsó entrevistas con la abuela de los menores con el fin de
buscar un ambiente que permitiera reintegrar a los menores donde su abuela,
aunque finalmente no se consiguieron resultados positivos.
-
La abuela de los menores confiesa
corregir a los niños mediante el maltrato físico pues esto le parece una
situación normal , utilizando para ello fuetes, ortiga, chanclas, además de un
vocabulario soez y peyorativo para referirse a sus nietos.
-
La abuela de los menores durante
todo el proceso manifestó su negativa a separarse de su compañero. Esta
situación aunada a los malos tratos descritos, hizo que el ICBF tomara la
determinación de continuar con la medida de protección en favor de los menores.
-
De conformidad con los hechos
anteriores, el Comité de Protección del Centro Zonal EE dos, previo concepto
del equipo interdisciplinario del ICBF, sugirió la declaratoria de abandono de
los menores, ante la inexistencia  de apoyo familiar hacia ellos que les
brindasen un desarrollo integral.
-
De conformidad con lo anterior, el
12 de julio de 2005, la defensora de familia del Centro Zonal EE dos, declaró
el abandono de los menores YY, ZZ, NN y WW, mediante la Resolución No.054.
-
La Resolución antes mencionada se
fundamenta en el artículo 31 del Código del menor que consagra las situaciones
típicas de abandono o peligro en las que puede encontrarse un niño.
Específicamente en los ordinales 2º y 4º del mencionado artículo.
-
Para la defensora de familia, la
declaratoria de abandono es procedente  puesto que encuadra en los ordinales
anteriormente nombrados en virtud de que los menores tienen una carencia
absoluta de la madre y  además, porque los familiares incumplieron con sus
obligaciones, sometiéndolos a reiterados maltratos físicos y actos de abuso
sexual propiciados por el señor SS en su calidad de compañero de la abuela
materna.
-
Con posterioridad a la
notificación de la Resolución No 054, el 19 de julio de 2005, el apoderado de
la señora XX (abuela de los menores) interpuso recurso de reposición y en
subsidio apelación.
-
Mediante Resolución No. 070 del 27
de septiembre de 2005, se resuelve el recurso de reposición, confirmando la
declaratoria de abandono y concediendo el recurso de apelación frente a las
Directora Regional FF del ICBF.
-
Mediante Resolución No. 2221 del
16 de noviembre de 2005, la Directora Regional FF del ICBF resuelve el recurso
de  apelación, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 070 del 27 de
septiembre de 2005 proferida por la defensora de familia del ICBF, Centro Zonal
EE dos.
-
Paralelamente al proceso de
declaratoria de abandono, la Fiscalía CC Seccional avoca conocimiento de la
denuncia presentada por el ICBF contra el señor SS, por los presuntos abusos
sexuales que habría podido cometer en contra de las menores, tal y como ellas
mismas lo manifestaron en sus entrevistas psicológicas.
-
La Fiscalía CC Seccional de EE,
FF, el 25 de noviembre de 2005, después de hacer un análisis de la situación de
las menores, presuntamente abusadas por el señor SS, determinó que no existía
atipicidad en la conducta de éste, puesto que los actos realizados con las
menores no tenían el único y exclusivo fin de obtener satisfacción sexual o
libidinosa, sino que los actos denunciados son normales en una persona que
tiene a cargo al custodia y cuidado de las niñas. Por lo anterior, decide
precluir la investigación.
-
El 2 de enero de 2006, la señora
XX interpone acción de tutela en contra del ICBF por considerar que se ha
vulnerado el debido proceso en el trámite de la declaratoria de abandono de sus
nietos al expedirse la Resolución No. 054, el 12 de julio de 2005.
-
La accionante manifiesta que sin
haber esperado las resultas de la investigación penal en contra de su compañero
SS, se adelantó el proceso de declaratoria de abandono. Adicionalmente, que una
vez terminada la investigación penal, presentó la resolución de preclusión de
la investigación para que fuera tenida en cuenta por parte de la defensora de
familia.
-
En el momento de la  interposición
de la acción de tutela, la señora XX manifiesta que no ha podido tener contacto
con sus nietos porque se encuentran en distintos hogares de protección.
-
Para la abuela, no existen
argumentos para declararlos en abandono y posteriormente llevarlos a un proceso
de adopción pues se pregunta si ellos acaso están en la calle y si no tienen
familia que los cuide y proteja. La muestra de que los menores no están
abandonados es que al momento en que fueron sacadas de su casa, ellas se
encontraban estudiando en una escuela y los niños permanecían en el hogar.
-
La accionante manifiesta que a sus
nietos no se les puede negar el derecho de estar con su familia biológica.
-
Los menores viven de lo que les
puede dar su abuela y sus tíos.
2.
Petición
Para
la accionante, no se encuentra demostrado que exista abandono de los menores y
por lo tanto, solicita que se le devuelva a sus nietos.
3.
Pruebas
Además
de las pruebas que se enunciarán mas adelante obran en el expediente las
siguientes:
a. Copia de la Resolución No. 054 de 2005 del 12 de
julio de 2005, “por medio de la cual se declara en situación de abandono a los
niños  YY, ZZ, NN Y WW”
Con
fundamento en los artículos 31 del Código del Menor, la defensora de Familia
del Centro Zonal 2 de EE, FF, declaró la situación de abandono de los menores
enunciados en el título de la Resolución.
La
Defensora fundamentó dicha Resolución en las siguientes consideraciones:
1.
Con fundamento en el informe de la
Policía de menores, en el que se informa que los menores YY, ZZ, NN y WW son
maltratados, se inicia investigación el 28 de marzo de 2005.
2.
Como medida provisional para
proteger a los menores se decretó la colocación familiar de los niños en un
hogar sustituto de la ciudad de EE.
3.
El 3 de marzo y el 4 de abril de
2005, se notificó a las abuelas tanto materna de los menores como paterna de
dos de los menores.
4.
No existe persona responsable que
se haga cargo de la custodia de los menores.
5.
Al hacer la valoración psicológica
se pudo detectar, por declaración de la menor ZZ, que venían siendo víctimas de
acto sexual por parte del señor SS así como de maltrato infantil por parte del
mismo señor y de su abuela.
6.
El padre de los menores NN y WW
tiene problemas de adicción a sustancias sicoactivas.
7.
La madre de los niños y de las
niñas falleció el 7 de octubre de 2003.
8.
La Defensora de familia hizo un
emplazamiento público para que las personas llamadas a detentar la custodia de
los menores se hicieran presentes, sin resultados positivos.
9.
A lo largo de la investigación, el
equipo interdisciplinario de la defensoría de familia hizo evaluaciones
respecto de la situación psicológica, nutricional y de trabajo social, que
reflejó un notable progreso respecto de las condiciones como llegaron los niños
al hogar sustituto.
10.
La defensora de familia determina
que la ausencia de la madre (fallecida en el año 2003) se encuadra
perfectamente en el numeral 2 del artículo 31 del Código del Menor puesto que
no solamente carecen de su compañía y la de su padre, sino que los familiares
de los menores “incumplieron sus obligaciones al no cumplir con su rol y
viviendo reiterativos maltratos físicos y actos de abuso sexual situaciones que
fueron puestos en conocimiento de la autoridad competente. Easte (sic) lo
suficiente para que la declaratoria de abandono se abra paso expedito”.
11.
Dentro del equipo
interdisciplinario hubo consenso en que se declarara el abandono de los
menores, así como la iniciación de los trámites de adopción de conformidad con
el artículo 38 del Código del Menor.
b. Denuncia presentada ante la CC Seccional de EE a
favor de los menores YY, ZZ, NN y WW y en contra del señor SS por el delito
consagrado en el Libro Segundo, Título XI de los Delitos contra la Libertad Sexual
y la Dignidad Humana, Capítulo Primero, de la violación.
La
denuncia es presentada por la defensora de familia CZP2 del ICBF, ante la
Fiscalía Seccional de EE, de conformidad con la información de la investigación
No. HSF 0557/05 y se fundamenta en lo siguiente:
1.
En la entrevista que se tuvo, la
menor YY, manifestó que “el “padrastro” de la mamá (abuela XX) “le quito (sic)
las cobijas, le toco (sic) y le hizo doler” mientras que ZZ, dice que su abuelo
(compañero de la abuela materna) “la tocaba en la cosita  y la besaba en la
boca”.
2.
El protocolo de la Psicóloga fue
anexado a la denuncia.
c. Informe suscrito por un subteniente de la Policía
de Menores en el que se informa que se deja a disposición del ICBF a los
menores ZZ, NN y WW.
1.
El subteniente de la Policía
informa que según informaciones de los vecinos, los abuelos de los menores
constantemente viven en estado de embriaguez, descuidando por completo a los
menores.
2.
Informa que la menor YY se
encuentra hospitalizada en el Hospital Infantil y se desconocen los motivos.
d. Valoración psicológica efectuada a la menor ZZ el
18, 21 y 25 de abril de 2005 por una de las Psicólogas del Bienestar Familiar .
De
la valoración Psicológica se puede extraer lo siguiente:
1.
Que existe una narración respecto
de las conductas sexuales de su “abuelo” SS.
2.
Que la abuela cuando se da cuenta
de las conductas sexuales de su compañero “ le pega con una chancla y le dice
cochino”.
3.
Manifiesta que las conductas
sexuales del abuelo también las hace con su hermana YY.
4.
En concepto de la psicóloga,  la
niña ha vivido abuso sexual por parte del señor SS. Además presenta compromiso
emocional con signos asociados de tristeza, retraimiento, baja autoestima,
irritabilidad, agresividad, enuresis nocturna, a lo anterior se suma el hecho
de que existen otros factores de riesgo en el medio en que vivían como
violencia intrafamiliar, maltrato físico e ingestión de licor por parte de los
abuelos maternos.
e. Valoración médico legal de la menor YY de 10 años
de edad.
El
Instituto de Medicina Legal, Seccional FF, llevó a cabo valoración médica de la
cual se puede deducir que no existen huellas externas de lesión resiente con
himen íntegro y sin desgarros.
f. Valoración médico legal de la menor ZZ de 7 años de
edad.
El
Instituto de Medicina Legal, Seccional FF, llevó a cabo valoración médica de la
cual se puede deducir que la menor no ha sido víctima de acceso carnal; sin
embargo, no se descarta que haya sido víctima de acto sexual. Tampoco se
evidencian signos clínicos de lesiones personales ni evidencia de maltrato
infantil físico.
g. Auto, del 16 de junio de 2005, mediante el cual la
Fiscalía CC Delegada ante los Juzgados Penales decreta pruebas testimoniales
del las abuelas de las menores YY e ZZ, se cita a versión libre sin juramento
al señor SS  y se solicita a un investigador de la Sijin para que investigue en
el vecindario donde habitan las menores si conocen del maltrato sobre los
menores.
El
2 de septiembre de 2005 la Sijin responde a la Solicitud de la Fiscalía.
Informa que uno de sus agentes se entrevistó con GG, vecino de la residencia de
las menores, quien manifestó que en ningún momento ha observado que el señor SS
maltrate físicamente a las menores, ni que abuse de ellas.
Adicionalmente,
la menor ZZ manifiesta que el abuelo nunca ha abusado de ella y lo que había
dicho con anterioridad era mentira porque estaba muy nerviosa.
h. Declaración rendida ante la Fiscalía CC Seccional
por la menor ZZ el 21 de septiembre de 2005.
En
esa declaración la menor ZZ manifiesta que el señor SS no les pegaba y
manifiesta que quiere volver a vivir con los abuelos. Agrega que no ha sido
ortigada.
Respecto
del consumo de licor de sus abuelos dice que antes tomaban pero ahora no.
Finalmente,
en lo que respecta a los supuesto abusos sexuales por parte del abuelo dice que
él no la ha tocado y que ella había dicho que sí porque pensaba que la “iban a
dejar a ellos” pero que los extraña y quiere estar con ellos.
i. Declaración rendida ante la Fiscalía CC Seccional
por la menor YY el 21 de septiembre de 2005.
En
esa declaración la menor YY manifiesta que no se encuentra estudiando porque
está en el Bienestar.
Al
ser indagada sobre las razones por la que se encuentra en el bienestar Familiar
guarda silencio, y demostrando una profunda tristeza manifiesta que quiere
estar con su abuela pero que saquen a su abuelo SS porque él las ha querido
tocar. Agrega que a su prima de catorce años si la tocó una vez. Su prima se
llama UU quien también vive con ella y sus hermanos. Manifiesta que a la
hermana menor le pega con ortiga.
Respecto
de los actos sexuales responde que en varias oportunidades cuando están en
pijama el abuelo les baja los pantalones  y que por eso la abuela le pega a él,
pero ella no se ha dejado pero la abuelita le ha pegado. Esos actos los hace
sólo cuando está borracho que generalmente es los sábados y los domingos.
Finalmente
desea que no la vuelvan a llevar donde las monjas y dice que quiere estar con
sus hermanitos.
j. Resolución de definición de la situación jurídica
del señor SS expedida por la Fiscalía CC Seccional el 25 de noviembre de 2005.
La
Fiscalía CC Seccional de EE, FF, el 25 de noviembre de 2005, después de hacer
un análisis de las situación de las menores, presuntamente abusadas por el
señor SS, determinó que existía atipicidad en la conducta de éste, puesto que
los actos realizados con las menores no tenían el único y exclusivo fin de
obtener satisfacción sexual o libidinosa, sino que, los actos denunciados son
normales en una persona que tiene a cargo la custodia y cuidado de las niñas.
Por lo anterior, decide precluir la investigación.
k. Escrito presentado por el apoderado de la señora XX
el 23 de mayo de 2005, con el fin de solicitar que los menores fueran
integrados a su hogar.
El
apoderado de la señora XX solicita que se haga el reintegro de los menores al
hogar de su abuela, toda vez que con las pruebas documentales y testimoniales
se llega a la conclusión que no han estado, ni se ha determinado que pudieran
encontrarse en situación de abandono o inminente peligro.
El
apoderado manifiesta que en casa de la abuela, sin ser una mansión tienen el
valor humano propio de personas sencillas honestas y trabajadoras.
Igualmente,
le parece extraña la posición de la denunciante puesto que en el momento de
hacer la denuncia por supuesto maltrato de los menores se reservó su identidad.
l. Recurso de reposición y en subsidio apelación
contra la Resolución No. 054 del 12 de julio de 2005 presentado el 19 de julio
de 2005.
El
apoderado de la abuela de las menores se opone a que las menores continúen en
manos del ICBF por las siguientes razones:
1.
La declaración que rindió la menor
YY se llevó a cabo sin contar con la presencia de quien ejerce su custodia y
por lo tanto, se presume que hay parcialización en la declaración que ésta
rindió. Y, a cambio de la persona que ejercía su custodia, debió estar presente
la procuradora de familia con el fin de que se diera igualdad en los derechos
tanto de los menores como de quienes los representan para evitar nulidades.
2.
No existe abandono porque obran en
el expediente certificaciones que demuestran lo contrario toda vez que dan fe
de que los menores estudian y que permanecen en la guardería.
3.
Sobre el abuso sexual por parte
del abuelo para esa fecha aún no se tenían resultados y por lo tanto no se
puede tener como probado un presunto abuso hasta tanto la Fiscalía no se
pronuncie.
m. Escritos del 13 y 16 de diciembre de 2005 dirigidos
al ICBF con el fin de anexar copia del auto interlocutorio que decidió precluir
la investigación en contra de SS por no existir conducta que se adaptara al
tipo penal de abuso sexual.
En
el escrito se solicita que cese la medida provisional que impide que los
menores permanezcan en el hogar de su abuela y nuevamente reitera los
argumentos del escrito del 23 de mayo de 2005.
n. Copia de la Resolución No. 070 del 27 de septiembre
de 2005, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición y se
concede en subsidio el recurso de apelación interpuesto por la señora XX a
través de apoderado en contra de la Resolución No. 054 de julio 12 de 2005.”
En
este acto, el ICBF resuelve “NO REPONER” la Resolución 054 del 12 de julio de
2005 sobre la base de los argumentos de la Resolución repuesta y de nuevos
argumentos, a saber:
1.
Que el 20 de septiembre de 2005,
un funcionario del CTI entrega un informe al ICBF en el que se manifiesta que
los hermanos YY ZZ y NN WW, quienes habían desaparecido del hogar sustituto,
fueron encontrados en casa de la abuela materna señora XX.
2.
Que los menores fueron dejados a
disposición de un hogar sustituto por cuanto gozan de la medida protección
provisional decretada mediante acto administrativo.
3.
Una vez los niños son reintegrados
al hogar sustituto, se les hizo una valoración en la que se determinó que los
avances logrados mientras se encontraban en el hogar y hasta antes de su
desaparición se perdieron. Una de las menores se encuentra prevenida y poco
espontánea a la hora de hablar.
4.
De conformidad con las entrevistas
realizadas a los menores se dedujo que mientras estuvieron nuevamente con su
abuela, los menores vivieron situaciones de privación, maltrato físico y
negligencia, además de actos sexuales dirigidos contra ZZ y YY, propiciados por
personas que están a su cargo.
5.
Los hechos que se produjeron
mientras estuvieron por fuera del hogar sustituto incidieron negativamente en
la evolución y desarrollo integral de los menores, razón por la cual se
encuentran protegidos.
o. Copia de la Resolución No. 221” (p)or la cual se
resuelve un recurso de Apelación”, proferida por la Directora Regional del
ICBF, FF.
En
este acto el ICBF decide “CONFIRMAR” en todas sus partes la Resolución No. 070
de septiembre 27 de 2005 proferida por la Defensora de Familia del ICBF Centro
Zonal EE Dos con fundamento en las siguientes consideraciones:
1.
Con fundamento en el artículo 44
de la Constitución Política que establece la prevalencia de los derechos de los
menores sobre los derechos de los demás, la Directora Regional manifiesta que
la norma contempla no solamente una protección de los derechos simplemente sino
que mas allá, determina de forma imperativa que a los menores debe
garantizárseles el cuidado y el amor el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, todo esto con miras a una formación integral de la
personalidad del niño en proceso de desarrollo. Cita como soporte argumentativo
la Sentencia T-278 de 1994 de la Corte Constitucional.
2.
La situación irregular de los
menores ha sido comprobada por el equipo interdisciplinario del Centro Zonal
que da cuenta del deficiente estado nutricional y la afectación psicológica
causada por la manipulación corporal que el compañero de la abuela hiciera
sobre las niñas sin que nadie de la familia impida esa situación.
3.
Los menores, conviviendo con el
núcleo familiar al lado de su abuela estarían enfrentados a situaciones poco
favorables en razón a la “deprivación” psicoafectiva que manifiestan, la
desintegración del núcleo familiar, los inapropiados referentes de autoridad,
los actos sexuales no consentidos y dañinos además de las situación social que
en nada garantiza su vida, integridad física y desarrollo emocional.
4.
Intentar el reintegro de los
menores al núcleo familiar consanguíneo significaría la negación de la
protección por parte del ICBF a favor de los niños, pues estarían expuestos no
solo a los peligros de los cuales han sido víctimas sino a peligros mayores.
4.
Contestación de la demanda
Dentro
del Trámite de la acción de tutela, mediante memorial del 13 de enero de 2006,
intervino la Directora Regional del ICBF FF con el fin de dar respuesta a la acción
de tutela interpuesta por la señora XX.
En
relación con los hechos de la demanda, la directora regional del Instituto
manifiesta que el actuar de la Institución que representa no se inició como
resultado de una denuncia anónima, sino cuando el Subteniente de Servicios
Especializados de las Policía de Menores deja a los menores YY, ZZ, NN y WW en
el centro zonal ICBF, EE Dos, con una narración sucinta del estado en que se
encontraban los menores en el momento de la asistencia de la Policía.
Manifiesta
que el ICBF conoció de la preclusión de la Investigación por abuso sexual a
favor del señor SS, sin embargo, fue una prueba que se aportó por fuera del
término que establece la ley para controvertir el acto que declaró el abandono
de los menores.
Además,
que a pesar de que el Instituto notificó a la señora XX de las resultas de la
apelación de la Resolución No. 054 de 2005, ésta no se hizo presente y, por lo
tanto, debió notificársele por edicto.
5.
Pruebas en el trámite de la acción de tutela de primera instancia.
El
16 de enero de 2006, el Juzgado QQ de Menores del Circuito de EE, FF, ordenó
las siguientes pruebas:
a)
Visita domiciliaria al hogar conformado por XX y el señor SS.
La
auxiliar del Juzgado de Menores que llevó a cabo la visita al hogar de la
abuela de los menores, observó lo siguiente: “se observa que el grupo
familiar actualmente está conformado por cinco personas y con los niños serían
9, con una situación económica precaria pues los ingresos de las personas
aportantes son inestables e insuficientes para satisfacer las necesidades de
los 4 niños. En la vivienda no se cuenta con un espacio físico apropiado para
ubicarlos.
“Por
lo que se puede concluir que las condiciones socio-económicas y familiares
encontradas en el contexto familiar de la señora XX, no son las más adecuadas
para el desarrollo de los niños en cuestión”.
b)
Visita domiciliaria al hogar sustituto donde se encontraban los menores:
La
auxiliar del Juzgado de Menores que llevó a cabo la visita al hogar sustituto,
observó lo siguiente: “…el Hogar donde se encuentran los niños les brinda las
garantías para su desarrollo  físico, mental, moral, y social, no presenta
ningún tipo de riesgo, ni atenta de ninguna manera contra sus derechos
fundamentales, por lo que considero que deben continuar bajo la responsabilidad
y cuidado del ICBF.”
c)
Citación a la señora XX para que rindiera declaración acerca de la capacidad
económica y las circunstancias de orden personal y familiar con las que
pretende dispensar los cuidados necesarios de los menores.
La señora XX manifiesta que
tiene 67 años de edad, que es viuda, es analfabeta, no sabe firmar, y vive son
sus dos hijos. Uno de sus hijos trabaja como cotero y su hija trabaja como
vendedora ambulante. Adicionalmente una nieta de 13 años que no sabe cómo se
llama. Respecto de sus demás nietos, no sabe cómo se llaman.
Manifiesta
que ella se encarga de las cosas de la casa  y de sus nietos pero no trabaja.
Depende económicamente de lo que dan sus dos hijos. Uno de ellos recibe en
promedio $50.000 pesos diarios y la vendedora ambulante recibe entre $50.000 y
$100.000 diarios.
Respecto
del cuidado de los menores manifestó que es TT y su hija MM quienes además les
dan estudio.
Respecto
del aporte de los papás de los menores manifiesta que el papá de las niñas no
sabe quién es y que el papá de los niños no lo hace pues manifiesta que “se
dañó porque se dio a la bebida y vive con otra mujer”.
A
la pregunta de si consideraba que tiene los medios económicos  y familiares
para el cuidado de los cuatro menores de edad ella manifiesta que “sí creo
que puedo porque no son los primeros nietos que crío y el tío trabaja y ve por
los sobrinos él es soltero y ve por los sobrinos”
Respecto
de la capacidad para otorgar la debida educación, salud, bienestar, cuidado y
recreación de los menores, la señora XX responde: “si, porque yo tengo
carnet del SISBEN y los niños también tienen y cuando los veo al (SIC)los llevo
al médico, y las niñas estaban estudiando yo si tengo los medios para darle el
estudio, yo creo que a los niños no les hace falta nada conmigo”.
A
la pregunta que desde cuando había solicitado el reintegro de los menores, la
abuela de los menores dice que: “Desde que se los llevaron fui a rogarles
que me los devuelvan y hasta en televisión salieron que los iban a regalar y yo
fui porque los niños sí tienen familia”
A
la pregunta si en alguna oportunidad ha solicitado la custodia de los menores
manifestó que no que a nadie se la había solicitado.
Se
le pregunta si la casa donde habita es propia, a lo que responde que está en
anticresis.
Finalmente,
se le pregunta si convive con el señor SS y responde que vivió con él que no
eran casados pero que se fue hace como tres meses para HH donde una hermana,
que ya se separó de él y vive con sus hijos.
6.
Providencia judicial de primera instancia
Mediante
sentencia del 16 de enero de 2006, el Juzgado QQ de Menores del Circuito de EE
decidió no conceder la tutela con fundamento en las siguientes consideraciones:
1.
En el caso específico de los
menores y su núcleo familiar, de que trata el presente asunto, el organismo
encargado de prestar la protección que establece el mandato constitucional es
el ICBF, en consecuencia, es el encargado de adoptar las medidas necesarias que
permitan a los menores crecer y desarrollarse en forma conveniente para su
bienestar. En este caso, la atención se hace necesaria ya que su familia
biológica no cuenta con los medios adecuados.
2.
“Los menores pueden tener la
oportunidad de ser vinculados a una familia que desee acogerlos y esté
capacitada para velar por su bienestar general.”
3.
“ Como en este caso existen
sobradas razones, el I.C.B.F. debe proseguir con el proceso de adopción
iniciado pues no es otra la teleología de éste importantísimo medio de
protección”.
4.
“Revisada la historia socio
familiar aportado se puede concluir que el I.C.B.F. cumplió con el trámite
previsto para el caso y no se observa violaciones al debido proceso o atentados
contra los derechos fundamentales de la accionante y de los niños.”
5.
“ …la accionante ha hecho uso
de los recursos que a bien tuvo interponer, no obstante, cuenta con una última
alternativa al momento de la homologación que habrá de surtirse ante el Juez de
Familia quien hace un estudio pormenorizado del trámite previo a la adopción,
es allí la oportunidad que tiene de hacer las manifestaciones que crea
convenientes.”
6.
“El juzgado a través de trabajo
social ha podido constatar la caótica situación socio familiares (sic) en que
se debate la familia de la accionante, la carencia de recursos suficientes para
la satisfacción de las mínimas necesidades a las que puede alcanzar un niño
para desarrollarse felizmente, pues su situación atenta contra sus derechos
fundamentales, su integridad y su desarrollo integral y armónico, pues se trata
de niños con un altísimo grado de vulnerabilidad.”
7.
Si bien la señora XX está
llena de afecto, buenas intenciones hacia sus nietos, ellas no son suficientes
para que los niños tengan un desarrollo armónico feliz; además, sus afectos
intereses y derechos no pueden estar por encima de los derechos fundamentales y
necesidades prevalentes de los niños.”
8.
“Las visitas domiciliarias
realizadas por el Juzgado a los hogares de la accionante y donde se encuentran
los niños, nos permiten tener una semblanza real de la situación contextual que
el Juez constitucional no puede desconocer.”
9.
“Las anteriores
consideraciones permiten concluir que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR
FAMILIAR –I.C.B.F. no ha vulnerado normas fundamentales ni de la accionante ni
menos de los menores a quienes se está amparando al adoptar la medida que los
declara en estado de abandono o de peligro.”
7.
Impugnación
La
señora XX impugnó el fallo de primera instancia porque considera que se le
vulneran los derechos a tener una familia, a vivir como familia y desarrollarse
dentro de ella. Considera que los menores deben estar con la familia biológica,
pues es la que los ha visto nacer y es en donde se han criado, donde se les ha
cuidado y quien los ha mantenido asistido y protegido hasta el momento de la
intervención del ICBF.
La
accionante no desconoce los innumerables convenios suscritos por el gobierno
colombiano con el fin de proteger a los menores, sin embargo, para la
accionante, el gobierno no hace nada frente a las situaciones de maltrato y
abandono de niños que deambulan por las calles.
Cuestiona
el interés que tiene el ICBF de quitarle sus nietos, pues hace ver que es una
de las muchas familias de estrato uno que existen, pero no por eso son personas
de mal vivir, que habiten en la indigencia, sino que se trata de una familia
que con esfuerzo busca el sustento diario.
Compara
las situación precaria de los hogares con la de su hogar y dice que con el
Estado, los niños no van a tener una mejor condición.
No
se puede considerar en su caso concreto que los niños se encuentren maltratados
pues éstos lo que necesitan es afecto y cariño que no se puede compensar ni
reemplazar. En el caso que los nietos hubiesen sido niños de la calle era fácil
reemplazar a su papá o a su mamá pero en este caso son niños que se han criado
con sus hermanos, con sus tíos y con sus primos que no son de fácil reemplazo.
Manifiesta
que en este caso a los niños se les ha tratado como si no hubiesen tenido
familia que los reclame y que de una vez se ha dispuesto que se tramite la
adopción, sin que hayan terminado de evacuar todas las pruebas ordenadas en la
apertura de la investigación.
La
conducta del ICBF parece abusiva pues a los familiares no se les ha permitido
tener contacto con ellos, es más, manifiesta que lo que se está cometiendo es
un acto de secuestro. Incluso, manifiesta que en una oportunidad en el sitio
donde tenían a los menores, los dejaron en la calle y esa fue la razón por la
cual los niños volvieron a la casa con la ayuda de una vecina que
accidentalmente los encontró en un parque abandonados.
Los
niños fueron con ropas rotas, zapatos dañados y sin interiores, narrando que
los hacían dormir en el suelo en cartones por el hecho de que una de las
menores se orinaba en la cama. Para la accionante, esos hogares donde son llevado
sus nietos los dirige una persona que busca aprovecharse de los alimentos que
le suministra el ICBF y nadie cuida y vigila cómo funcionan.
Para
la accionante, no se encuentra demostrado plenamente que exista una situación
de abandono de los menores y por todas las razones anteriores solicita que se
tutelen los derechos conculcados a la familia BB.
8.
Providencia judicial de segunda instancia
Mediante
sentencia del 23 de febrero de 2006, el  DD, Sala de decisión Civil – Familia,
decidió tutelar el derecho al debido proceso de XX y de los menores YY, ZZ, NN
y WW, ordenando al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional FF-
que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación
de la sentencia, reintegre a dichos menores al hogar del cual fueron extraídos,
para que queden al cuidado de XX, abuela materna de los infantes.
Igualmente,
el Tribunal ordena al ICBF que se mantenga vigilante sobre el trato que reciben
los menores y reinicie, si fuere el caso, investigación administrativa por
abandono, peligro o maltrato de los mismos, además de propiciar que la
accionante y su compañero asistan a charlas con el equipo interdisciplinario de
esa institución sobre trato a los niños.
El
fallo se fundamenta en las siguientes consideraciones:
1.
Aunque en el presente caso existe
un mecanismo ordinario para solucionar la controversia previsto en los
artículos 61 y 64 del Código del Menor, la acción de tutela es procedente con
el fin de evitar un perjuicio irremediable de los menores.
2.
Después de hacer una análisis del
procedimiento que adelantó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de
las demás actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de declaratoria de
abandono el Tribunal encuentra que fue arbitrario el proceder de la Policía de
menores que adelantó el retiro de los infantes del hogar de sus abuelos
maternos.
Para el Tribunal, cuando la Policía extrajo a los
menores del hogar de los abuelos maternos no existió autorización previa
otorgada por autoridad competente, y en ese acto se debió haber observado el
debido proceso. El Tribunal encuentra defecto de procedimiento porque
debiéndose informar al defensor de familia de la denuncia anónima de los
vecinos de los menores esto no se hizo y, por lo tanto, el defensor de familia
no pudo, siquiera sumariamente, establecer la situación de peligro de ellos.
El retiro de la casa de los abuelos debió hacerse por
orden del defensor de familia a través de auto en donde se ordenara el
allanamiento del sitio donde los menores se hallaren con el apoyo de la fuerza
pública.
3.
El proceder como que llevó a cabo
la Policía de Menores resulta a todas luces inconstitucional pues desconoció
los postulados constitucionales del debido proceso y las normas del Código del
Menor (artículos 44, 46 y 47). Por lo tanto, la investigación adelantada por el
ICBF está viciada de nulidad.
4.
El Tribunal afirma que aunque los
menores no se encuentran dentro del marco de una familia  ideal, ésta “es un
ejemplo de esfuerzo mancomunado en resistir y progresar ante las crisis
económicas y las circunstancias de hermandad que afectan a los menores del
caso”.
5.
El Tribunal cree que “no se
debe seguir fomentando el desprestigio del país a nivel internacional, de ser
exportadores de niños para adopción”.
6.
Son suficientes los argumentos
esbozados por la accionante para que salga avante el amparo decretado por la
señora XX, sin necesidad de entrar a analizar en lo restante la investigación
llevada a cabo por el ICBF.
9.
Seguimiento a los menores de conformidad con lo ordenado por el fallo de
segunda instancia
Con
posterioridad al fallo de primera instancia, y con posterioridad a que los
menores fueran devueltos a su abuela, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, con el fin de determinar el eventual reinicio de las medidas de
protección tendientes a declarar la situación de abandono, ha llevado a cabo
las siguientes actuaciones:
1.
Informe de visita social de
seguimiento
El
4 de abril de 2006, el ICBF a través de una de sus trabajadoras sociales, llevó
a cabo una visita social al lugar donde residen los menores y llevó a cabo
entrevistas con los miembros de la familia.
El
resultado de la vista muestra que en el hogar de la señora XX, habitan 10
miembros.
-       La señora XX que tiene 68 años, es analfabeta, viuda y
su ocupación es ser ama de casa.
-       La señora MM, hija de la señora XX, de 24 años, con
escolaridad primaria incompleta, que es soltera y “vendedora de cacharro”.
-       RR, nieta de la señora XX, de 8 años de edad,
estudiante de segundo de primaria en la Institución José Antonio Galán.
-       KK, nieto de la señora XX de 3 meses de edad.
-       SS, hijo de la señora XX de 36 años con escolaridad
primaria incompleta, que es soltero y se dedica a ser carguero.
-       UU, nieta de la señora XX de 15 años de edad,
analfabeta y desescolarizada.
-       YY, nieta de la señora XX de 10 años de edad,
estudiante primaria en la Institución educativa Antonio Galán, huérfana de
madre.
-       ZZ, nieta de la señora XX, huérfana de madre y
estudiante de primaria de la Institución Antonio Galán.
-       NN, nieto de la señora XX, huérfano de padres y
asistente al programa de la Alcaldía Municipal de EE, PP, Niño Jesús de Praga,
entre las 8:00 am y las 4:00 pm.
-       WW, nieto, de 3 años de edad, huérfano de padres,
quien asiste actualmente al programa de la Alcaldía Municipal de EE, PP, Niño
Jesús de Praga, entre las 8:00 am y las 4:00 pm.
Al
hacer un análisis de las condiciones sociales y económicas se concluye
que la familia tiene bajos ingresos y que éstos provienen de trabajo de los
hijos de la señora XX (tíos de los menores). La abuela de los menores, por su
avanzada edad, se encuentra impedida para trabajar y adicionalmente, se queja
de sus enfermedad y manifiesta: “ya no puedo mas, me siento enferma y
cansada”.
El
estrato socio económico es 1-1 bajo.
La
casa donde habitan se encuentra a título de anticrésis por $2.000.000 por un
año, consta de tres piezas, una cocina ubicada en el patio, sanitario en
regular estado, lavadero con suficiente agua y construcción de la vivienda en
obra negra.
Condiciones
higiénicas en regular estado en el interior de la vivienda, pues las paredes
están sucias y deterioradas, hay olores desagradables, presencia de moscas e
inadecuado manejo de las basuras.
La
vivienda se encuentra en regular estado, las puertas no ofrecen seguridad, el
piso de la casa está hecho de cemento sin pulir, la ventilación y la
iluminación son deficientes. El espacio es muy reducido, se presenta
hacinamiento crítico, es decir que se dispone de menos de dos metros cuadrados
para los niños del hogar.
En
la misma fecha se llevó a cabo una dinámica familiar en la que se
determinó que la comunicación entre los miembros de la familia es de tipo
paradójico y rechazante, no existe un direccionamiento de la autoridad, ya que
ésta la ejercen todos los adultos del grupo familiar. El tío TT desempeña le
rol de proveedor mas importante de la familia.
Se
le preguntó a la señora XX por el señor SS compañero de la unión libre que ella
tenía y respondió que el señor no vive en la casa porque se fue para HH y que
no sabe de él.
La
trabajadora social va a la entidad educativa José Antonio Galán con el fin de
indagar sobre las menores ZZ y YY a las docentes de la Institución. En la
visita realizada, las educadoras manifestaron que las menores asisten con
regularidad a la escuela. Sin embargo, la trabajadora social encuentra una
inconsistencia puesto que las docentes manifestaron que las menores ZZ y YY son
retiradas de la institución por el compañero de la abuela.
La
presentación personal de los menores no es la adecuada, no tienen uniforme diario,
y su cuidado e higiene demuestran negligencia por parte del grupo familiar.
La
trabajadora social también visitó las instalaciones del programa PP de la
Alcaldía de EE y verificó que los menores asisten regularmente al programa. Una
de las docentes del programa manifestó que el compañero de la abuela lleva y
retira a los menores.
Con
los testimonios de las docentes de las distintas instituciones se desvirtuó que
el compañero de la abuela ya no viva con ella y mucho menos que no haya vuelto
a saber de él.
La
Trabajadora social conceptúa que es “es claro el maltrato por
negligencia y descuido en la satisfacción de las necesidades básicas de los
niños”. Además identificó “factores de riesgo para los menores como la
presencia permanente del compañero de la abuela en el grupo familiar, quien en
la historia integral socio familiar se presenta como el presunto agresor de las
menores”. Adicionalmente se pudo identificar la presencia del tío alcohólico en
el grupo familiar.
La
trabajadora Social recomienda vincular nuevamente a los menores al
proceso de protección con medida de colocación familiar tal como se previó en
la sentencia T-137 de 2006, teniendo en cuenta que la señora XX, abuela de las
menores y responsable de ellos no ha cumplido con los compromisos adquiridos al
momento del reintegro de los menores. Finalmente, para la trabajadora social es
importante considerar que la señora XX no está en condiciones físicas, sociales
y económicas para responsabilizarse de sus nietos.
2.
Informe de seguimiento de los menores
Una
Psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha venido efectuando
un seguimiento a los menores después del reintegro al hogar de la abuela y
encontró los siguiente:
El
6 de marzo de 2006 se citó al centro zonal a la abuela y los tíos de los
menores. Al preguntar el nombre de los menores a la abuela, no lo recordó. Al
preguntarle sobre la educación de las menores respondió que ellas están
estudiando pero no recuerda el nombre de la institución educativa. Respecto del
centro donde estudian sus nietos varones manifestó que era el programa PP
(programa nutricional del municipio).
Los
tíos de los menores no acuden a la citación por cuanto se encuentran laborando
y son los que dan sustento al hogar. La señora XX por su edad no está en
capacidad de entender las necesidades y requerimientos  de los menores.
Respecto
del señor SS (compañero permanente de la señora XX), manifestó que ya no se
encontraba en su hogar y que esto le da tranquilidad a los niños. El señor SS
se encuentra en la actualidad en HH y no se tiene contacto con él.
El
13 de marzo de 2006, la abuela de los menores asiste con dos de sus hijos y con
dos de sus nietas y manifiestan que la niñas asisten actualmente a la escuela
José Antonio Galán y los varones en el programa PP.
Los
menores manifiestan que el señor SS ya no se encuentra en el medio familiar,
pero en la respuesta la psicóloga detecta que existe una notable manipulación
por parte de los adultos. La menor ZZ manifestó, espontáneamente, que “mi
abuelo no nos hacía nada es que yo mentí y él ya no está aquí con nosotros”. De
otro lado, la menor YY afirma que “Yo cocino arroz”; actividad que resulta
peligrosa tal como lo afirma la psicóloga.
La
niña ZZ presenta problemas de enuresis que ya había podido ser controlado
cuando la menor se encontraba al cuidado del Bienestar familiar.
Existe
una dificultad en el ejercicio de autoridad por parte de la abuela, quien
afirmó que los menores no le obedecen.
Se
orientó a la abuela y a los tíos de los menores con el fin de que se les
asignen responsabilidades acordes con su edad.
El
6 de abril de 2006, se hizo seguimiento al medio familiar y se sacaron las
siguientes conclusiones:
-       Que en el medio familiar vive una menor de edad además
de los cuatro menores que son objeto de seguimiento por parte del ICBF; vive la
menor UU de 15 años de edad quien, al igual que los otros menores, quedó al
cuidado de su abuela, la señora XX. Esta menor tienen graves problemas de
sentimiento de abandono, siente que es “un estorbo” incluso manifestó que la
tía y la abuela le habían insinuado que abandonara el hogar. La menor no ha
superado la vivencia de asesinato de sus padres quienes eran consumidores de
psicoactivos.
-       Cuando se entrevistó a la hija de la señora XX se
concluyó que la solicitud de reintegro de los menores al medio familiar
obedeció a la exigencia de su madre la señora XX, porque se afectó
psicológicamente ante la ausencia de sus nietos, pero considera que por la
edad, la señora XX no está en capacidad para atender los problemas propios de
la etapa de desarrollo de los menores.
-       En el hogar sustituto donde se encontraban cuando
estaba vigente la medida de protección, los menores lograron el manejo de
conductas de autocuidado, cambiaron hábitos inadecuados de alimentación que se
perdieron en el contexto familiar.
-       De conformidad con lo indagado por la Psicóloga en las
instituciones educativas donde se encuentran los menores, se pudo establecer
que el señor SS aún se encuentra en el medio familiar y personalmente acude
para llevar a los menores a éstas instituciones.
De
las visitas anteriormente realizadas, la psicóloga del Instituto concluye que
la abuela y los tíos ocultan la presencia del señor SS. Para la psicóloga es
peligroso que el señor SS continúe en el hogar porque la familia está
exponiendo a los menores a nuevos eventos traumáticos.
De
otro lado, se concluye que a la menor de 15 años que se encuentra con los otros
cuatro menores no se le ha garantizado su desarrollo integral y por el
contrario su condición actual es el resultado de hechos traumáticos que han
afectado su estabilidad emocional.
La
abuela de los menores, por su estado de salud, no está en condiciones de
ejercer prácticas adecuadas de crianza y en el hogar se percibe un sistema de
autoridad difuso.
Los
tíos se convirtieron en principales proveedores económicos pero no ejercen un
proceso de formación y crianza pues éstos se deben ocupar se sus propias
responsabilidades lo que los obliga a permanecer por fuera de su casa.
La psicóloga concluye que
las responsabilidades de los tíos le impiden a los menores tener un proyecto de
vida claro para el futuro de los menores, pues han asumido una responsabilidad
inmediatista que nace del deseo de la señora XX pero no se basa en una decisión
o un compromiso asumidos por los tíos para criar a los niños. Por lo anterior,
la psicóloga cree que los niños siguen expuestos a una situación de riesgo y
recomienda asumir una medida de protección en su favor.
3.
Informes de egreso de la menor YY del Hogar de protección de las JJ del 28 de
febrero de 2006
Durante su permanencia por cinco
meses en el Hogar de protección de las JJ (hasta el 28 de febrero de 2006), se
hizo el estudio de la menor YY y se detectó lo siguiente (el informe es
suscrito por la Directora de la Institución, una trabajadora social y una
Psicóloga):
-
Que la menor
manifiesta encontrarse bien el hogar de su abuela, aunque se percibe en ella un
bajo estado de ánimo que le dificulta expresar sus sentimientos.
-
Según la
visita familiar que se llevó a cabo en el hogar de la menor, se concluyó que
allí viven varios menores de edad que presentan rasgos de anormatividad e
hiperactividad lo que convierte su manejo en una situación difícil para la
señora XX, como responsable del cuidado de los menores.
-
Los menores
están en riesgo puesto que no son receptivos de los llamados que les hace su
abuela ni a las instrucciones que ella les imparte.
-
Observan
impulsividad en los juegos que desempeñan los menores de edad y salen a los
alrededores de la casa sin supervisión de los adultos.
-
YY tienen una
adecuada presentación personal, un pensamiento coherente, sin embargo la niña
manifiesta sentimientos de tristeza y tendencia al mutismo.
-
La abuela,
cuando asistió al Hogar de protección, manifestó que la actitud de la menor
respondía a un sentimiento de temor porque la menor piensa que la va a dejar en
ese Hogar.
-
La abuela
hace conocer que para ella hubiera sido mejor que sus nietos estén bajo medida
de protección siempre y cuando le permitan la visita, situación que se retoma y
se resalta la importancia de hacer conocer su planteamiento al ICBF, sin
embargo, la abuela manifestó que ella ya había dado a conocer ese planteamiento
al ICBF sin que hubieran resultados positivos. En su momento, la señora XX
manifestó lo siguiente: “Yo les dije pero no quisieron…dijeron que si los
dejaba era para poderlos regalar” (Hace referencia a que los niños sean
entregados en adopción).
-
En las
distintas sesiones que se entrevistó a las señora XX, se detectó que ella se
siente cansada ocasionalmente por la responsabilidad adquirida con sus nietos y
lo asume de manera conforme por tratarse de su familia.
-
Respecto del
señor SS manifestó que se encuentra en HH porque el quiso aislarse para no
tener problemas relacionados con los niños aunque su salida no fue aceptada por
los hijos del señor SS
-
Posteriormente
a la salida de la Institución, se les ha venido haciendo un seguimiento en el
que se les ha dado a la familia de los menores pautas de crianza, teniendo en
cuenta elementos importantes como el afecto, dialogo, tolerancia, manejo de
autoridad, normatividad, derechos de los niños y deberes que se deben asignar
de conformidad con su edad.
3.     Informes sobre situación de la
menor UU. Menor que no se encontraba bajo medida de protección como sus cuatro
primos.
La Fundación de promoción
integral y trabajo comunitario corazón de María “Fundación Proinco” llevó a
cabo una valoración psicosocial a la menor que dio como resultado lo siguiente:
- Que la menor se desarrolla en
un ambiente social vulnerable donde la agresión y la intolerancia son los
patrones diarios de relación, asociado a círculos de violencia , inseguridad y
expendio de psicoactivos. UU vive en ese ambiente desde que regresó de LL a
vivir con su  abuela materna, tíos, primos y el compañero de su abuela.
La madre de la menor tuvo muchos
problemas con su padre debido al consumo de sustancias psicoactivas  de éste.
La menor quedó huérfana y fue a
vivir a LL donde su tío paterno, pero allá sufrió en repetidas oportunidades
maltrato por parte de la compañera de éste. Adicionalmente, realizaba trabajos
domésticos y no fue escolarizada. En virtud de los maltratos, la menor decidió
fugarse de LL e irse a EE donde su abuela, después de haber pasado por una
Institución de protección en ÑÑ.
En el ámbito familiar en el que
vive la menor actualmente no hay posibilidad de que se le garantice un proyecto
de vida  reforzado por la actitud pesimista de la abuela. A pesar de esta
situación, la joven no posee comportamientos marcados de agresividad aunque sí
tienen dificultades de introspección en el conjunto de sus relaciones
psicoafectivas.
Se recomienda escolarizar a la
menor, llevar a cabo orientación psicosocial individual dirigida a la
elaboración de episodios traumáticos en su historia personal y crear espacios de
socialización para la resolución de conflictos familiares a través del diálogo.
Existen algunos logros asistiendo
a la Fundación de Promoción Integral y se recomienda seguir asistiendo a la
terapias.
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86
y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del
Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la decisiones judiciales
adoptadas por  los jueces de tutela.
2. Problema jurídico
A partir de los hechos de la demanda y la pruebas que
obran en el expediente, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si, en
el caso concreto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar encargado de
proteger los derechos de los menores involucrados en esta acción, incurrieron
en violación de los derechos fundamentales a la unidad familiar y al debido
proceso al desarrollar el procedimiento que culminó con la declaratoria de
abandono de unos menores de edad.
Para resolver el problema jurídico, en primer lugar se
examinarán los criterios para determinar el carácter prevalente de los derechos
de los menores, en segundo lugar se examinarán las normas tanto nacionales como
internacionales que otorgan protección a los menores, acto seguido, se
enunciarán las reglas que determinan la realización de los procesos en donde
estén de por medio los derechos de los menores y, finalmente se estudiará el
caso concreto.
No obstante, antes de dar comienzo al análisis, esta
Sala estudiará el tema de la legitimación por activa para interponer la acción
de tutela, cuando lo que se pretende es la protección de los derechos
fundamentales de un menor de edad.
3.
Legitimación por activa
La
señora XX, actuando en su calidad de abuela de los menores YY, ZZ, NN y WW
presentó la acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar con el fin de promover la protección de sus derechos fundamenta les y
los de sus nietos.
Aunque
la demandante no tiene la representación legal de los menores, puesto que
ninguna autoridad judicial le ha dado la custodia de los menores a sus
abuelos,  es claro que la misma está legitimada por el artículo 44
constitucional para solicitar la protección alegada. En este sentido, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional
considera “ que
cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación
literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier
persona exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su obligación de
asistir y proteger al niño, no puede dar lugar a restringir la intervención de
terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos,
vgr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución.
Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para
la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe
recibir una protección especial." (Sentencia T-462/93 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz)[1]
De
conformidad con lo enunciado, la señora XX se encuentra legitimada por activa
con para solicitar el amparo de los derechos fundamentales de los menores
arriba enunciados.
Una
vez hecha la precisión sobre la legitimación de la abuela de los menores, se
entrará a estudiar de fondo el presente asunto con el fin de dar solución a la
problemática jurídica.
4.
Derechos de los menores.
Criterios para determinar su prevalencia
Con
el fin de delinear el marco donde se circunscribe el interés superior del
menor, consagrado en el artículo 44 de la Constitución, pues este artículo no
es excluyente ni absoluto[2], la Corte Constitucional,
en la sentencia T-292 de 2004, expuso los parámetros que se deben tener en
cuenta tanto por los funcionarios administrativos como por los jueces que
tengan la misión de aplicar las normas de protección a la infancia.
De
conformidad con la providencia en comento se deben tener en cuenta dos aspectos
fundamentales, a saber:
(I)      Los
criterios jurídicos relevantes, y
(II)     Una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor
involucrado.
Con
el fin de profundizar en estos dos aspectos  es necesario determinar:
“(1)
la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales
del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el
equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la
prevalencia de los derechos del menor; (5) la necesidad de evitar cambios
desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado; y (6) la
necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del
asunto a decidir.”[3]
Adicionalmente,
la jurisprudencia de esta Corporación[4] ha establecido
unos criterios específicos con el fin de determinar el carácter prevalente de
los derechos fundamentales de los menores cuando está de por medio la
permanencia de éstos en el seno de una familia. Estos criterios son :
(i)
la necesidad de preservar
el derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella;
(ii)
la traslación del ámbito de
protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza y,
(iii)
la necesidad de que existan
razones poderosas que justifiquen la intervención estatal en las relaciones
familiares de crianza del menor.
Estos
criterios serán los que tendrá en cuenta la Sala con el fin de determinar la
prevalencia de los derechos de los menores en el caso concreto.
5.
Protección internacional, constitucional y legal del menor
El
Artículo 44 de la Constitución Política dispone una especial protección de los
derechos  de los niños sobre los derechos de los demás. Esta protección
prevalente ha sido objeto de desarrollo en la legislación nacional y  en
múltiples tratados internacionales en donde el Estado colombiano ha
comprometido su voluntad.
Dentro
del marco normativo colombiano para el caso que se estudia encontramos: (1) El
Decreto-Ley 2737 de 1989, denominado Código del Menor, (2) La Ley 265 de 1996
que aprueba el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional, suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993, (3)
La Ley 294 de 1996 que hace referencia a las medidas para la prevención y
sanción de la violencia intrafamiliar.
En
el marco normativo internacional encontramos para el caso concreto: (1) La
Declaración universal de derechos humanos, artículo 25 (2) El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10,
ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, artículo 10, (3) El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 24,
ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, artículo 24, (4) La
Convención americana sobre derechos humanos, artículo 19, ratificado por
Colombia mediante la Ley 16 de 1972, (5) La adopción de la Convención sobre los
Derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989 ratificada por Colombia mediante la  Ley 12 de 1991, (6)
La Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de
menores que fue promulgado mediante el Decreto 971 de 1994.
La
anterior enumeración deja entrever el creciente interés que existe en el
ordenamiento jurídico colombiano por una protección adecuada  de los menores,
especialmente, en lo que tiene que ver con la calidad de vida de aquellos.
Pero
de otro lado existe una preocupación grande por la garantía que la comunidad
internacional le presta a los niños para que puedan disfrutar de manera plena
su infancia. Así lo deja entrever también la Organización Internacional UNICEF
en el informe sobre el estado mundial de la infancia 2006 titulado “Excluidos e
invisibles” publicado en diciembre de 2005.
“Las vidas de millones de niños y niñas transcurren en
medio de la pobreza, el abandono, la ausencia de educación, la discriminación,
la falta de protección y la vulnerabilidad. Para ellos, la vida es una lucha
diaria por la supervivencia.
Tanto si viven en los centros
urbanos o en asentamientos rurales, corren el riesgo de no poder aprovechar su
infancia, de quedar excluidos de servicios tan esenciales como los hospitales y
las escuelas, sin la protección de la familia y la comunidad, y constantemente
amenazados por la explotación y los malos tratos. Para estos niños y niñas, el
concepto de que la infancia es una época para crecer, aprender, jugar y
sentirse seguros, no significa nada.
Resulta muy difícil evitar la
conclusión de que nosotros, los adultos del mundo, no estamos cumpliendo con
nuestro  deber de asegurar que todos los niños y niñas disfruten de su
infancia.
Desde 1924, cuando la Liga de Naciones aprobó la
Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, la comunidad internacional
ha logrado alcanzar una serie de compromisos firmes en favor de la infancia,
destinados a garantizar la satisfacción de los derechos que tienen todos los
niños y niñas a la supervivencia, la salud, la educación, la protección y la
participación, entre otros.
De todos los compromisos, el más amplio y de mayor
alcance es la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por 192 países. La
Convención –el tratado de derechos humanos que más respaldo ha recibido en la
historia– y sus Protocolos Facultativos describen en términos muy concretos las
obligaciones jurídicas que los gobiernos tienen con la infancia. La
supervivencia, el desarrollo y la protección de la niñez dejaron entonces de
ser una cuestión relacionada con la caridad y se convirtieron en una obligación
moral y jurídica. Los gobiernos acordaron rendir cuentas de esa obligación ante
un organismo internacional, el Comité de Derechos del Niño, al que tienen que
presentar sistemáticamente informes sobre la situación de la infancia”.
Dentro
de los propósitos mas representativos en cabeza de la comunidad internacional
se encuentra el de la UNICEF que busca alcanzar ocho objetivos específicos a
favor de la niñez en el año 2015 propósitos ubicados dentro de lo que se ha
denominado “Objetivos de Desarrollo del Milenio”[5]
En
el ámbito americano, la protección de los derechos de los menores ha sido
objeto de un completo análisis por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a través de sus sentencias y en especial de la Opinión Consultiva No.
OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos sobre la interpretación de los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana, con el propósito de determinar si las medidas especiales
establecidas en el artículo 19[6] (derechos del niño) de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos constituyen “límites al  arbitrio
o a la discrecionalidad de los Estados” en relación a niños, y asimismo
solicitó la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro
del marco de la Convención Americana.
En
respuesta a la consulta formulada por la Comisión, la Corte emitió su opinión
en los términos que a continuación se transcriben:
“
1.
Que de
conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo
objeto de protección.
2.
Que la
expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el
ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores
para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes
relativos a la vida del niño.
3.
Que el
principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en
relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de
sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los
derechos e intereses de los niños.
4.
Que la familia
constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de
sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a
través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de
su función natural en este campo.
5.
Que debe
preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo
que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del
interés superior de aquél. La separación debe ser excepcional y, preferentemente,
temporal.
6.
Que para la
atención a los niños, el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de
personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia
probada en este género de tareas.
7.
Que el
respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las
prohibiciones, entre ellas, la de la privación arbitraria, establecidas en el
artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino que
comprende también la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la
existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas.
8.
Que la
verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar
ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y
culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados
Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación
de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos
del niño.
9.
Que los
Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a los
artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas
las medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos
tratos, sea en su relación con las autoridades públicas, o en las relaciones
inter–individuales o con entes no estatales.
10.
Que en los
procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los
niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal.
Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente,
independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia,
contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se
derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se
proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal
de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable
adoptar en el desarrollo de éstos.
11.
Que los
menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de una conducta delictuosa
deben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos de los
correspondientes a los mayores de edad. Las características de la intervención
que el Estado debe tener en el caso de los menores infractores deben reflejarse
en la integración y el funcionamiento de estos tribunales, así como en la
naturaleza de las medidas que ellos pueden adoptar.
12.
Que la
conducta que motive la intervención del Estado en los casos a los que se
refiere el punto anterior debe hallarse descrita en la ley penal. Otros casos,
como son los de abandono, desvalimiento, riesgo o enfermedad, deben ser
atendidos en forma diferente, a la que corresponde a los procedimientos
aplicables a quienes incurren en conductas típicas. Sin embargo, en dichos
casos es preciso observar, igualmente, los principios y las normas del debido
proceso legal, tanto en lo que corresponde a los menores como en lo que toca a
quienes ejercen derechos en relación con éstos, derivados del estatuto
familiar, atendiendo también a las condiciones específicas en que se encuentren
los niños.
13.
Que es
posible emplear vías alternativas de solución de las controversias que afecten
a los niños, pero es preciso regular con especial cuidado la aplicación de
estos medios alternativos para que no se alteren o disminuyan los derechos de
aquéllos.”
Siendo
éstos algunos de los parámetros internacionales que fijan las conductas que
deben adoptar los estados frente a la niñez, corresponde al Estado colombiano
atenderlas llevando a cabo actividades en procura del bienestar de este grupo
de personas y dando cumplimiento estricto a los compromisos internacionales a
los que se ha obligado.
7. Caso concreto
De
un lado, la señora XX, interpuso acción de tutela a favor de sus nietos YY, ZZ,
NN y WW, y en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por
considerar que en el  procedimiento de declaratoria de abandono existió
violación al debido proceso y además, porque no considera que los menores se
encuentren abandonados.
De
otro lado, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifiesta que dentro
del proceso de declaratoria de abandono no se ha vulnerado el debido proceso
porque el procedimiento en esa institución no comenzó con una declaración
anónima sino con el informe de la Policía de Menores que entregó a los niños a
la Institución.
En
cuanto a la situación de abandono, el ICBF manifiesta que la prueba de la
preclusión de la investigación por abuso sexual por parte del señor SS se
aportó de manera extemporánea y que, por lo tanto, el conocimiento de un
eventual abuso sexual fue un criterio para declarar la situación de abandono.
Finalmente,
respecto de los dictámenes que dieron origen a la historia socio familiar de
los menores se manifestó que todos los recursos interpuestos por la señora XX
fueron solucionados sin que la decisión le fuera favorable.
Sobre
la base de esta argumentación, procede la Sala a dar solución al problema
jurídico propuesto de la siguiente manera.
En
primer lugar, se examinará la procedencia de la acción de tutela en el presente
caso; en segundo lugar, aplicarán los criterios para la determinación del
carácter prevalente del derecho de los menores al caso concreto y, en tercer
lugar, se examinará el procedimiento llevado a cabo por el ICBF, para determinar
si existió vulneración al debido proceso y, finalmente, se sacarán las
conclusiones.
7.1
Procedencia de la acción de la acción de tutela en el presente caso.
La
acción de tutela se encuentra instituida como mecanismo subsidiario para evitar
un perjuicio irremediable de conformidad con el artículo 86 de la Constitución.
En
el presente caso, la accionante acude al mecanismo de la acción de tutela con
el fin de solicitar la devolución de sus nietos que se encontraban bajo medida
de protección del ICBF por considerar que existió una violación al debido
proceso y, adicionalmente, porque la declaratoria de abandono no atiende a la
verdadera situación de  los menores.
Teniendo
en cuenta que el presente caso involucra a cuatro menores y que la atención de
sus derechos se debe hacer de manera expedita, la acción de tutela se convierte
en el mecanismo más idóneo para su protección.
Aunque
por la vía contenciosa sean controvertibles los actos administrativos de
declaratoria de abandono proferidos por el ICBF, como consecuencia del
procedimiento que esta institución adelantó, ese mecanismo no resulta
suficientemente expedito en el presente caso.
Resulta
procedente la acción de tutela pues se trata de la protección de los derechos
de los menores. Sin embargo, tal como se entrará a analizar, es necesario
encuadrar su protección dentro del marco jurisprudencial, tal y como se indicó
en el numeral 4 del Capítulo II de la parte considerativa de esta providencia.
7.2
Aplicación de los criterios para determinar la prevalencia de los  derechos de
los menores
Tal
y como se examinó en el numeral 4 Capítulo II de esta parte considerativa, con
el fin de determinar la prevalencia de los derechos de los menores se debe
hacer un análisis con fundamento en algunos criterios que la jurisprudencia ha
fijado.
(I)      Criterios
jurídicos relevantes
En
este punto hay que partir de la base de los mandatos tanto internacionales como
nacionales de protección al menor. Tal y como se enunció en el numeral 5 del
Capítulo II de la parte considerativa, tanto el artículo 44 de la Constitución
Nacional como las normas internacionales a las que se ha obligado Colombia y el
desarrollo legislativo de los derechos de los menores, condensado
principalmente en el Código del Menor, obligan a la Familia, la Sociedad y el
Estado  a dar una especial protección a los menores.
En
el Título Segundo, capítulos I, II y III del Código del Menor (Decreto 2737 de
1989) se condensan las normas que determinan los procedimientos y las medidas a
adoptar por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los
defensores de Familia y las demás autoridades encargadas de la protección de
los menores, tal como se examinó en el numeral 6 de las Consideraciones de la
Corte.
El
artículo 42 de la Constitución desarrollado por la Ley 294 de 1996, modificada
por la Ley 575 de 2000 “Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la
Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la
violencia intrafamiliar”  debe ser atendido.
Estos
criterios jurídicos se tendrán en cuenta en el numeral 7.3 para determinar si
existió violación de alguno de ellos en el caso concreto.
En
el caso en estudio se examinará si existió vulneración de las reglas enunciadas
y para ello es necesario hacer un análisis de la situación concreta de los
menores objetos de análisis tal como se verá a continuación.
(II)    Una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean a los  menores
involucrados
Con
el fin de determinar cuáles son las circunstancias fácticas de los menores
involucrados en la presente acción, se analizarán los siguientes parámetros:
a.
La garantía del desarrollo
integral de los menores.
Con
fundamento en la pruebas que obran en el expediente se puede determinar que los
menores no tienen garantía de desarrollo integral en el seno de su familia
biológica por las siguientes razones:
-        En el domicilio de
los menores habitan diez (10) personas a saber: La abuela  XX, los tíos de los
menores MM y  TT y los menores KK, RR, YY, ZZ, NN, WW y UU, sin contar al
compañero de la abuela SS.
-        Los
menores viven en situación de hacinamiento tal y como se desprende del informe
de la visita social llevado a cabo por  el ICBF el 4 de abril de 2006.
-        Existe
un sentido de autoridad difuso, puesto que los menores deben atender las
órdenes impartidas por su abuela, el compañero de la abuela y sus tíos.
-        Las
condiciones de higiene del lugar donde habitan los menores no son las mejores,
no hay manejo adecuado de las basuras y hay malos olores de conformidad con los
que observó la trabajadora social del ICBF.
-        Existe
una atención mediática de las necesidades de los menores, puesto que dependen
exclusivamente de los ingresos de sus tíos.
-        Los
tíos de los menores aportan para el hogar mas que todo por darle gusto a la
mamá ( abuela de los menores ) pero no existe un compromiso con los menores
mismos de sacarlos adelante.
-        Si
la abuela llegare a fallecer no hay garantía de que los menores puedan seguir
siendo cuidados por sus tíos.
-        UU,
prima de los menores, es analfabeta.
-        Los
menores llevan a cabo labores que no corresponden a niños de su edad, como por
ejemplo cocinar.
-        Los
menores salen a la calle sin el cuidado de los mayores y corren peligro.
-        La
eventual falta de la abuela no aseguraría que los tíos se responsabilizaran de
los menores.
b. La preservación de las condiciones necesarias para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del menor.
De
conformidad con los dictámenes técnicos que obran en el expediente se puede
deducir que las condiciones en que viven los menores no les permite tener un
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales por las siguientes razones.
-       La abuela de los menores confiesa corregir a los niños
mediante el maltrato físico pues esto le parece una situación normal,
utilizando para ello, fuetes, ortiga, chanclas, además de un vocabulario soez y
peyorativo para referirse a sus nietos.
-       El padre de los menores NN y WW tiene problemas de
adicción a sustancias sicoactivas y decidió que no se hace responsable de los
menores.
-       La menor UU, de 15 años de edad y prima de los menores
objeto de la presenta acción, es analfabeta y no tiene una expectativa clara de
progreso en el seno de la familia de la abuela (es de aclarar que esta menor no
fue objeto de medida de protección por parte del ICBF y nunca se tuvo en cuenta
para declarar la situación de abandono).
-       Las condiciones de nutrición y de salubridad de los
menores no son las mejores y en consecuencia se atenta contra el derecho a
tener una alimentación equilibrada.
-       A los menores se les asignan tareas propias de los
adultos.
-       Aunque en la investigación penal por abuso sexual la
Fiscalía precluyó la investigación en contra del señor SS, compañero de la
señora XX, las menores hicieron narraciones sobre la conducta de este señor,
ante los profesionales del ICBF, que no son propias de un niño que viva en un
ambiente familiar normal, y que demuestran que su integridad física puede
llegar a estar en peligro.
-       Respecto a la salud de los menores, el círculo
familiar cuenta con el SISBEN aunque según valoración nutricional que se le
hizo a los menores ( folio 77 del cuaderno principal) los menores  WW, NN e ZZ,
cuentan con carné de EPS de Salud OO nivel 1.
-       Aunque por el momento los menores cuentan con una
familia compuesta por sus tíos y su abuela, este vínculo, de conformidad
con lo que obra en el acervo probatorio, no es lo suficientemente fuerte puesto
que los tíos de los menores los mantienen con el fin de dar gusto a su madre
(abuela de los menores).
-       Respecto del cuidado y amor que los menores
deben tener no se hace evidente en su núcleo familiar puesto que los tratan con
palabras soeces. Igualmente, los malos tratos frente a los menores provienen de
la abuela al proporcionar los castigos a sus nietos con chanclas, fuetes,
ortiga, etc. Adicionalmente los menores salen a la calle sin la supervisión de
los adultos.
-       En cuanto a la educación de los menores, éstos asisten
a la escuela aunque no en las menores condiciones. Sin embargo, su prima UU no
lo hace y se encuentra en situación de analfabetismo, negándosele de esta
manera su derecho a la educación. Los demás menores aunque van a la
escuela, no lo hacen en las mejores condiciones.
-       El derecho a la recreación de los menores se
desarrolla en el entorno con sus hermanos.
c.  La protección de los menores frente a riesgos prohibidos por la
Constitución.
La
Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades respecto de los
riesgos que pueden amenazar o perturbar la integridad de los menores de edad. A
esta categoría de riesgos se les ha denominado “riesgos prohibidos”[7].
En
este punto se debe examinar si los niños se encuentran frente a amenazas que
trunquen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica y laboral y
cualquier forma de irrespeto a la dignidad humana, conductas que se encuentran
expresamente prohibidas por el Código del Menor. Igualmente, se debe examinar
si los menores se encuentran en situaciones irregulares, previstas en el Código
Penal.
En
el Núcleo familiar, los profesionales del ICBF pudieron identificar que el tío
de los menores presenta problemas de alcoholismo; igualmente, el señor SS
(compañero de la abuela), tal y como lo dijeron los mismos menores, suele
emborracharse los fines de semana.
Tal
y como se enunció anteriormente, los menores también están expuestos a castigos
que implican violencia física como reprenderlos con ramas de ortiga, chanclas
etc. Igualmente, se exponen a violencia moral y que se ve reflejada en las
palabras soeces que utilizan frecuentemente.
La
situación de hacinamiento que padecen los menores atenta contra su propia
dignidad, pues las condiciones de higiene, limpieza y salubridad no son las
mejores.
Las
pruebas demuestran que los menores se encuentran expuestos a ciertos riesgos
prohibidos.
d.
El equilibrio con los derechos
de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del
menor
Los
menores YY, ZZ, NN y WW, son huérfanos de madre.
Las
menores YY e ZZ no fueron reconocidas por su padre.
NN
y WW  son hijos de VV quien al momento de la interposición de la acción de
tutela acababa de salir de la cárcel. El padre de los menores no quiere hacerse
responsable de los menores.
Una
quinta menor que reside junto con los cuatro anteriores y es prima de ellos es
huérfana de padre y madre porque sus padres fueron asesinados y durante mucho
tiempo vivió con un tío paterno en LL.
En
la actualidad los menores se encuentran bajo el cuidado de su abuela y dos tíos
que velan por su manutención.
La
abuela de los menores, de 68 años de edad, ha manifestado encontrarse cansada
del sostenimiento de lo menores y que lo único que solicita, para que se queden
con el Bienestar Familiar, es que se le permitan visitas a los menores.
De
conformidad con los análisis de los profesionales del ICBF, la manutención de
los menores por parte de los tíos responde al querer de su mamá (abuela de los
menores) sin que esto demuestre un interés en seguirlos manteniendo en caso de
falta de la abuela.
De
acuerdo con las anteriores conclusiones, extraídas de las pruebas que obran en
el expediente, se puede deducir que el interés y las labores de los familiares
biológicos, aunque garanticen un mínimo de subsistencia para los menores, son
insuficientes para garantizar los derechos de éstos.
e.
La necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes de
los niños involucrados
Tal y como se hace ver en
los distintos análisis efectuados por profesionales del ICBF, los menores,
cuando estuvieron bajo la medida de protección del ICBF, tuvieron grandes
avances en distintos campos como el nutricional y en la salud, mejorando las
condiciones que viven en el hogar de su abuela.
Al
contrario, de los dictámenes de trabajo social, efectuados con posterioridad al
regreso de los menores a casa de su abuela se notó un retroceso en hábitos de
higiene y alimentación, lo que implica que el trabajo que ya se había avanzado
se ha perdido.
f.
La necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por los menores respecto
del asunto a decidir.
Como
se anunciaba anteriormente, la voluntad de algunos menores es la de volver con
su abuela, sin embargo, esta opinión no es transparente porque incluso, tal y
como se puede examinar en el folio 34 del cuaderno de esta Corte, la voluntad
de los menores se ha manipulado para ocultar la presencia, en el medio
familiar, del señor SS.
(iii)    Criterios
específicos con el fin de determinar el carácter prevalente de los derechos
fundamentales de los menores cuando está de por medio la permanencia de éstos
en el seno de una familia.
Junto
al análisis de los requisitos anteriores, tal como se señaló en el numeral 4
del Capítulo II de la parte considerativa de esta providencia, existen ciertos
criterios que deben ser objeto de análisis al momento de evaluar los derechos
de los menores cuando se encuentre de por medio su permanencia en el seno
familiar.
De
este modo se entrarán a analizar los tres criterios enunciado:
a)
La necesidad de preservar el
derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella.
En
este punto es necesario determinar, en primer lugar quiénes forman el círculo
familiar de los cuatro menores.
Tal
como se deduce de las pruebas obrantes en el expediente, el círculo familiar de
los menores YY, ZZ, NN y WW, se encuentra conformado por:
-
La Abuela XX de 68 años de edad.
-
El señor SS, compañero de la
Abuela.
-
La tía MM de 24 años de edad.
-
El tío TT de 36 años de edad.
-
La prima UU de 15 años de edad.
-
El primo KK de 3 meses de edad.
La
situación de los menores en el seno familiar no es la mejor, de conformidad con
lo que aparece en la pruebas del expediente. Aunque la abuela manifestó que
quiere estar con ellos en muchas oportunidades y así lo pretende a través de la
acción de tutela, su afecto no se demuestra porque, incluso, en las
oportunidades que fue citada por el Bienestar familiar, no sabía el nombre de
los menores.
Los
tíos que son los que soportan la carga económica de un grupo familiar de 10
personas no se encuentran en todo el día en la casa y , por lo tanto, la carga
del cuidado de todos los menores recae en la abuela y en el compañero de la
abuela. Esta situación debe ser analizada con cuidado, sobre todo teniendo en
cuenta la avanzada edad de la abuela y el control que ella pueda tener de un
grupo tan numeroso de niños.
El
Juez de tutela de Segunda Instancia determinó que los menores debían volver a
casa de su abuela porque se vulneró el debido proceso en la actuación
administrativa del ICBF. Sin embargo, con posterioridad a esa orden judicial el
ICBF ha llevado a cabo entrevistas con la familia de los menores en las que se
demuestra que las condiciones en el seno familiar de los menores no son buenas
y que, incluso, los avances logrados cuando estaban a cargo del Bienestar
Familiar se perdieron ( pruebas anexas en el cuaderno de esta Corte).
b)
La traslación del ámbito de protección del derecho a la familia del menor
hacia su familia de crianza.
De
conformidad con los análisis de los profesionales asignados por el ICBF para el
estudio del presente caso, mientras los menores estuvieron bajo la custodia de
hogares de crianza, se logró determinar que éstos tuvieron avances
significativos por fuera del núcleo de su familia natural.
Sin
embargo, al momento de ser reintegrados por orden del juez de segunda instancia
dentro del trámite de tutela se detectó un retroceso en los avances.
c)
La necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la
intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor.
Es
evidente que los menores son vulnerables a múltiples situaciones que pueden
afectar su bienestar y su normal desarrollo, por consiguiente, el ICBF, como
órgano estatal competente para conocer de este tipo de situaciones, actuó sobre
la base del acervo probatorio que se recaudó y adoptó las medidas legales más
benéficas en su criterio.
Después
de haber hecho la aplicación de los criterios para determinar la prevalencia de
los  derechos de los menores se puede concluir lo siguiente:
-       Que de conformidad con las condiciones actuales de
vida de los menores, no existe una garantía de desarrollo integral de éstos
pues sus circunstancias de hacinamiento, descuido, mala higiene y deficiente
desarrollo integral vulneran sus derechos.
-       No existen condiciones en el domicilio actual de los
menores, que les permitan desarrollarse de manera integral.
-       Se hace indispensable la protección de los menores
frente a riesgos prohibidos como el alcoholismo y el maltrato físico y moral
que atentan contra su dignidad.
-       No existe un equilibrio entre los derechos de los parientes
biológicos y los de los menores porque: en primer lugar, no existe presencia de
sus padres, en segundo lugar, sus tíos no manifiestan la intención de quedarse
y proteger a los menores en caso de ausencia de la abuela y, finalmente, la
abuela, como directa responsable de los menores, tiene una edad avanzada que le
impide cuidar de ellos de la forma debida.
-       La situación de los menores en el domicilio actual, no
resulta más favorable para sus intereses puesto que de conformidad con las
pruebas que obran en el expediente, mientras los menores estuvieron a cargo del
ICBF, su calidad de vida aumentó y se lograron avances notorios en materia de
nutrición y demás aspectos fundamentales para el desarrollo integral de los
menores.
7.3
Análisis del procedimiento llevado a cabo por el ICBF.
De
conformidad con lo que expone la actora en sus pretensiones, en el proceso de
declaratoria de abandono que llevó a cabo el ICBF y que concluyó con las
expedición de la Resolución 054 del 12 de julio de 2005, existió vulneración
del debido proceso.
Para
la actora, no se tuvo en cuenta la prueba de preclusión de la investigación a
favor de SS (compañero de la actora) por el presunto delito de abuso sexual.
Según la accionante, esta prueba se desconoció al momento de declarar la
situación de abandono y simplemente se tomo la decisión d declararlos
abandonados teniendo como prueba la presunta culpabilidad del señor SS.
Igualmente,
se alega por parte de la actora que la actuación que dio inicio a la
declaratoria de abandono es una actuación irregular, porque la policía, por una
simple denuncia de un vecino, entró a sacar a los menores de su domicilio y
ponerlos a disposición del ICBF.
a)
Con el fin de determinar si existió la vulneración anotada, se examinará el acto
que declaró el abandono de los menores así:
-       La Resolución 054 del 12 de julio de 2005 dice que en
el Centro Zonal se abrió historia socio familiar el 30 de marzo de 2005 a
solicitud de un informe de Policía de Menores del 28 de marzo de 2005, según el
cual los menores YY, ZZ, NN y WW “son maltratados físicamente por los
abuelos quienes además según informaciones de los vecinos se embriagan con
frecuencia”. Por esta razón se solicitó protección para los niños.
-       Con fundamento en el informe, por auto del 28 de marzo
de 2005 se decretó la apertura de la investigación y el ICBF ordenó la práctica
de pruebas y diligencias pertinentes para determinar si existían situaciones de
abandono o de peligro y en virtud de los anterior, proceder a tomar las medidas
del caso.
-       Con fundamento en el artículo 57 del Código del Menor
se ordenó la colocación familiar de los niños en un hogar sustituto de la
ciudad de EE.
-       Los días 3 de marzo de 2005 y 4 de abril de 2005 se
notificó de la apertura de la investigación a las abuelas de los menores y con
posterioridad se hicieron las indagaciones acerca de familiares que se
encontraran en condiciones de ejercer la custodia de los menores.
-       Se hicieron los análisis con trabajadoras sociales,
psicólogos, sexólogos y se decidió interponer una denuncia por la posible
comisión de actos sexuales con las dos niñas menores por parte del compañero de
su abuela.
-       Se detectó que el padre de los dos menores varones fue
condenado por el delito de hurto calificado y éste hecho fue certificado por el
juzgado penal de conocimiento.
-       Respecto de la madre de todos los menores se probó su
fallecimiento el 7 de octubre de 2003.
-       Posteriormente, se citó a las personas que estuviesen
llamadas a ejercer la custodia de los menores y se publicó su fotografía en el programa
niños buscan su hogar en la televisión nacional.
-       De conformidad con el artículo 31 del Código del Menor
los menores se encuentran en situación de abandono puesto que existe falta
absoluta de la madre de los menores y sus familiares han incumplido sus
obligaciones porque no han ejercido el rol que les corresponde.
-       Adicionalmente, se concluyó que los menores tienen una
baja auto estima, son irritables, tienen enuresis nocturna, además de la
existencia de otros factores de riesgo como la violencia intrafamiliar,
maltrato físico e ingesta de licor por las personas encargadas de su cuidado.
-       Teniendo en cuenta las razones anteriores y habiendo
adelantado el procedimiento enunciado, la Defensora del Centro Zonal EE Dos,
decidió declarar la situación de abandono de los menores mediante la Resolución
054 de julio de 2005.
-       Sobre la Resolución antes anotada se interpusieron los
recursos de reposición y apelación que fueron decididos en el sentido de
confirmar la misma decisión.
b)
Con el fin de determinar si el procedimiento llevado a cabo por el ICBF al
momento de declarar el abandono de los menores cumplió con los requisitos
establecidos en las normas del Código del Menor se examinarán las
normas pertinentes de ese compendio normativo y se compararán con el
procedimiento llevado a cabo.
-       Tal y como se anunció en el numeral 6 del Capítulo II
de la parte considerativa de esta providencia, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar es el organismo competente para llevar a cabo las
declaratorias de abandono de los menores de conformidad con lo establecido en
el artículo 36 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor).
En
el presente caso quien ha llevado a cabo la investigación y se ha encargado del
proceso de declaratoria de abandono por la situación de peligro que viven los
menores ha sido el ICBF, luego esta Sala no vislumbra ninguna irregularidad en
cuanto al organismo competente.
-       Posteriormente, de conformidad con el artículo 37 del
Código del Menor, el defensor de familia debe abrir la investigación a través
de auto en donde podrá decretar pruebas y adoptar medidas provisionales, además
de denunciar los posibles delitos que se hayan podido cometer en contra de los
menores.
En
el caso concreto, el defensor de familia del Centro Zonal 2 de EE abrió la investigación
y decretó las pruebas que consideró pertinentes para esclarecer el caso. El
Defensor parte de la base de un informe de la Policía de Menores, del 28 de
marzo de 2005, en donde se deja a disposición del ICBF a los menores ZZ, NN y
WW.
-       Posteriormente, tal y como lo enuncia el artículo 38
del Código de Menor, oirá el concepto de profesionales del ICBF con el fin de
tener certeza sobre la situación de los menores y así determinar cuál es la
medida más aconsejable para su protección.
Dentro
de las pruebas que aparecen en el expediente, constan conceptos del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forences efectuados por el médico legal
sexológico a YY e ZZ (folios 62 y 63 del cuaderno principal), de igual manera
aparecen unos informes psicosociales hechos a YY y a ZZ (folios 65-69 del
cuaderno principal). De otro lado, aparece la valoración nutricional de tres de
los menores (folio 77 del expediente) entre otras pruebas que incluyen
entrevistas familiares y visitas domiciliarias.
Estos
conceptos sirvieron de base para declarar la situación de abandono de los
menores tal y como se refleja en la Resolución 054 del 12 de julio de 2005.
-
Una vez se haya determinado la
medida mas favorable, el acto que la contiene debe ser notificado a los responsables
del menor de conformidad con el artículo 39 del Código del Menor.
En
los folios 124 y 125 del expediente aparecen pruebas de las citaciones para la
notificación personal, a la que acudieron personalmente las abuelas de los
menores (folios 126 y 127 del cuaderno principal).
Sobre
la Resolución que declaró el abandono se interpusieron los recursos pertinentes
(artículo 51 y 52 del Código del Menor) pero finalmente fue confirmada por la
Resolución No. 2221 del 16 de noviembre de 2005 emitida por la Directora
Regional del ICBF FF.
-
Si después del procedimiento
anterior el defensor determina que el menor corre peligro, podrá decretar el
allanamiento del lugar donde se encuentre el menor previa expedición de auto
que así lo determine. Para esta diligencia podrá pedir el apoyo de la fuerza
pública así lo dispone el artículo 43 del C.M.
Esta
Sala de revisión encuentra dos momentos en los cuales la policía intervino en
el domicilio de la señora XX.
Un
primer momento, el 28 de marzo de 2005, en el que motivados por la denuncia[8]
de una vecina de lo niños, la patrulla de policía de menores de turno, sin
orden del defensor de familia[9], irrumpe en el domicilio
de la señora XX y traslada a los menores para ponerlos a disposición del
Bienestar Familiar. Si bien la Sala observa que esta actuación pudo haber
violado el debido proceso por no haber atendido a los parámetros
constitucionales[10] y legales[11],
en el caso hay tensión entre el debido proceso y el derecho de los niños a
obtener protección eficaz de sus derechos. Por consiguiente, esta Sala, al
realizar la ponderación entre ambos derechos, estima que en el caso concreto
prevalece la protección urgente y necesaria de los derechos de los niños a su
integridad y la protección del interés superior de éstos[12].
Un
segundo momento, sucedió cuando los menores YY, ZZ, NN y WW evadieron el Hogar
sustituto de la señora AA el 15 de julio de 2005. En esta ocasión se presumió
que los menores se fueron ayudados por sus familiares y se solicita a la
policía que se busque en la casa de la abuela materna. Esta actuación aparece
justificada porque el defensor de familia, como responsable de la situación de
los menores en ese momento, decidió poner en aviso a la policía con el fin de
reintegrar a los niños al cuidado del ICBF y continuar con la medida de
protección decretada.
Una
vez examinado el procedimiento que concluyó con la expedición Resolución 054
del 12 de julio de 2005 y la decisión de los recursos que contra ella se
interpusieron se puede concluir que:
-       La defensora de familia hizo un análisis profundo del
caso, recaudando las pruebas necesarias para tener una idea clara de la
situación de los menores (el análisis del recaudo probatorio se hizo de manera
completa en el numeral anterior y da cuenta de esto) .
-       No se hace evidente una vía de hecho en la actuación
del defensor de familia puesto que al momento de expedir el acto administrativo
sustenta su actuar en las pruebas practicadas.
-       El argumento de un posible abuso sexual por parte del
compañero de la abuela de los menores, se enuncia dentro la parte considerativa
de la Resolución pero no es el argumento fundamental para determinar que se
debe declarar la situación de abandono de éstos.
-       Si bien es cierto que la actuación administrativa se
inició con la apertura de la historia socio-familiar, con fundamento en la
denuncia de un vecino de la señora XX y la entrega de los menores por parte de
la policía, sin que se haya hecho presente el defensor de familia en la
diligencia, esto no invalida el procedimiento llevado a cabo por el defensor de
familia puesto que se trataba de  una medida cautelar en beneficio de los
menores para defender sus derechos y protegerlos ante  una situación de peligro
inminente.
-       La situación de los menores se enmarca,
adicionalmente, dentro de los presupuestos del la Ley 294 de 1996, modificada
por la Ley 575 de 2000 que previene la violencia intrafamiliar, pues se trata
de una situación en la que un grupo de menores es víctima de daño físico y
moral que fueron objeto de una medida de protección, tal y como lo dispone el
artículo 4 de la Ley 294.
-       El procedimiento llevado a cabo por el ICBF cumple con
los parámetros normativos y jurisprudenciales internacionales de protección al
menor que se enunciaron en el numeral 5 de la parte resolutiva de esta
providencia, porque: (i) se adoptaron las medidas necesarias para que los
menores se desarrollaran en condiciones dignas; (ii) se adoptaron las medidas
positivas para asegurar su protección contra malos tratos en su núcleo
familiar; (iii) se adelantó un procedimiento de declaratoria de abandono que
cumple con los procedimientos administrativos y respetó el debido proceso.
7.4
Conclusiones
Valoradas
la pruebas que obran en este proceso a la luz de la sana crítica, se deducen
las conclusiones siguientes:
1)
No resulta procedente la
protección del derecho al debido proceso pretendida por la actora. Sin embargo,
la Sala encuentra, con fundamento en el material probatorio que existe
vulneración de los derecho fundamentales de sus nietos y, por tanto, los
protegerá.
2)
En cuanto a la vulneración al
debido proceso en las actuaciones llevadas a cabo por el ICBF dentro del
proceso de declaratoria de abandono, existió una irregularidad en la actuación
de la policía. Sin embargo, no es causa de nulidad la actuación procedimental en
la medida que era necesario proteger a los menores en forma urgente. En efecto,
el interés superior de los menores hacía necesaria la protección de sus
derechos en forma inmediata. Además, el peligro que se venía sobre la
integridad física y moral de éstos hacía indispensable una actuación sin
dilaciones.
3)
Las condiciones actuales de vida
de los menores atentan contra sus derechos a la integridad física, a la salud,
a la alimentación equilibrada , la educación, la cultura y la recreación.
4)
El desarrollo integral de los
menores en el hogar de su abuela se ve truncado, pues no existe un verdadero
compromiso por parte de sus familiares para garantizarles protección en el
futuro.
5)
Existen situaciones de maltrato
infantil que hacen evidente una condición de peligro que justifican la
declaratoria de abandono.
6)
Además de la situación de los
menores objeto de esta acción de tutela, se encuentra la de la menor UU de 15
años que requiere un seguimiento y un tratamiento especial, situación que
deberá ser estudiada por el ICBF para que tome las medidas que considere
pertinentes.
De
conformidad con las anteriores conclusiones, esta Sala no tutelará el derecho
al debido proceso de la señora XX y, atendiendo lo establecido en el artículo 7
del Decreto 306 de 1992, ordenará dejar sin efecto la providencia del DD de EE
y las medidas tomadas en cumplimiento de ésta. Adicionalmente, se ordenará el
reintegro de los menores al ICBF teniendo en cuenta que éstos se encuentran
expuestos a riesgos prohibidos que los colocan en una situación latente de
peligro físico y moral.
El
interés superior de los menores exige su adecuada protección y conforme al
análisis probatorio realizado en este proceso se debe revocar la decisión de
segunda instancia por no ajustarse a derecho y, en consecuencia se deberá negar
la acción de tutela instaurada por las señora XX.
En
consecuencia con lo anterior, la orden dada por el ad quem en el sentido de
reintegrar a los menores al hogar de donde fueron extraídos quedará sin efecto
y, por lo tanto, se ordenará que los menores queden a disposición del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. Igualmente, las actuaciones administrativas
llevadas a cabo dentro del proceso de declaratoria de abandono de los menores
YY, ZZ, NN y WW que concluyó con la Resolución 054 del 12 de julio de 2005
gozan de plena validez.
Finalmente,
con el fin de atender al mandato del artículo 44 de la Constitución, esta Sala
ordenará que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar inicie las
actuaciones que sean pertinentes con el fin de garantizar los derechos de la
menor UU de 15 años, quien habita en el mismo hogar de la señora XX.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional,
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Primero.-
Por las razones anotadas en esta
providencia, REVOCAR el fallo del 23 de febrero de 2006 proferido por el
DD de EE (FF) y, en consecuencia, NEGAR la tutela al debido proceso de
la señora XX.
Segundo.-
En cumplimiento del artículo 7 del
Decreto 306 1992, queda en firme el acto de declaratoria de abandono de los
menores YY, ZZ, NN y WW que concluyó con la Resolución 054 del 12 de julio de
2005. En consecuencia, ORDENAR a la señora XX que en el término
de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, restituya a los menores enunciados al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
Tercero.-
ORDENAR al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) que adelante las actuaciones que considere
pertinentes con el fin de que se protejan los derechos de la menor UU que
habita en el hogar de la señora XX.
Cuarto.-
Por Secretaria General, LÍBRESE
la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La anterior posición fue
reafirmada con posterioridad en la Sentencia: T-409/98 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo,
[2] Al respecto se puede examinar la Sentencia T-087 de 2004 M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[3] Estos requisitos se expusieron en la Sentencia T-495 de 2005 M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[4] Al respecto se pueden consultar la Sentencias T-497 de 2005 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[5] Los objetivos de
desarrollo del Milenio propuestos por todas las naciones del mundo y todas las
instituciones de desarrollo más importantes a nivel mundial  para el año 2015
son: 1. Erradicar la pobreza extrema y el hambre; 2. Lograr la enseñanza
primaria universal; 3. Promover la igualdad entre los géneros y la autonomía de
la mujer; 4. Reducir la mortalidad infantil; 5. Mejorar la salud materna; 6. Combatir
el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfermedades; 7. Garantizar la sostenibilidad
del medio ambiente y 8. Fomentar la sostenibilidad para el desarrollo. Véase
http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/
[6] El artículo 19 de la Convención Americana de derechos Humanos
dispone: “ Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”.
[7] Así por ejemplo, en la Sentencia
T-292 de 2004 se expuso: “En cumplimiento de los mandatos constitucionales e
internacionales citados anteriormente, es imperativo resguardar a los menores
de edad de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su
integridad y su proceso de desarrollo armónico. Dentro de la categoría “riesgos
prohibidos” se encuentran varios tipos de situaciones que deben ser evitadas o
suprimidas a toda costa para proteger a los niños involucrados, tanto por parte
de las autoridades competentes como por la familia y la sociedad. Algunos de
estos riesgos prohibidos fueron expresamente previstos por el Constituyente,
tales como (i) la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P.,
art. 12), (ii) los abusos y maltratos (C.P., art. 13), (iii) la esclavitud, la
servidumbre y la trata (C.P., art. 17), (iv) ser molestados en su persona o su
familia (C.P., art. 28), (v) cualquier forma de violencia intrafamiliar (C.P.,
art. 42), (vi) toda forma de abandono (C.P., art. 44), (vii) todo tipo de
violencia física o moral (C.P., art. 44), (viii) el secuestro en todas sus
modalidades (C.P., art. 44), (ix) cualquier forma de venta (C.P., art. 44), (x)
todo tipo de abuso sexual (C.P., art. 44), (xi) cualquier forma de explotación
laboral (C.P., art. 44), (xii) toda explotación económica (C.P., art. 44) y
(xiii) cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44). El artículo 8 del Código del
Menor recoge algunos de estos mandatos protectivos, al disponer que los niños
tienen derecho a ser protegidos de “toda forma de abandono, violencia, descuido
o trato negligente, abuso sexual y explotación”. Igualmente, al consagrar en su
artículo 30 un catálogo de situaciones irregulares en las que pueden verse
envueltos menores de edad, el Código del Menor proporciona una indicación
adicional de ciertos riesgos graves que deben ser prevenidos y remediados en
todo caso, a saber: (xiv) el abandono o el peligro, (xv) la carencia de la
atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, (xvi) la amenaza
de su patrimonio por quienes lo administran, (xvii) la participación del menor
en una infracción penal, (xviii) la carencia de representante legal, (xix) la
existencia de deficiencias físicas, sensoriales o mentales, (xx) la adicción a
sustancias que produzcan dependencia o la exposición a caer en la drogadicción,
(xxi) el trabajo en condiciones no autorizadas por la ley, o (xxii) en general,
toda “situación especial que atente contra sus derechos o su integridad”. Ahora
bien, según ha expresado la jurisprudencia de esta Corte[7], ninguna
de las enunciaciones citadas agota el catálogo de las posibles situaciones que
pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular; éstas
deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto,
siempre con el objetivo de preservar la integridad y el desarrollo armónico de
los niños implicados frente a los riesgos o amenazas específicos que se pueden
cernir sobre ellos.
[8] La Corte Constitucional,
al estudiar la legitimación de las personas para exigir el cumplimiento de los
derechos de los niños, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad
contra algunos artículos del Código del Menor determinó que: “Todas las
personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de
los niños y la sanción de los infractores. La coordinación de derechos y la
regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se
vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans.
Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un
intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación
que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la
Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer
que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás,
la Constitución define directamente su prevalencia”. Sentencia C-041 de 1994.
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[9] La Corte Constitucional
al estudiar una demanda contra algunos artículos del Código del Menor estudió
el concepto de inviolabilidad del domicilio y expuso que: “El derecho a la
inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del menor de tener un
domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor
instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo
son la intimidad y la autonomía personal. Dentro de ese espacio aislado de las
intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de los
menores y allí han de encontrar abrigo y protección. Si el aislamiento, faceta
constitutiva del domicilio, por la acción o la omisión de quienes deberían
cuidar del menor, o por cualquier otra causa, se erige en factor negativo para
éste toda vez que gracias a él no puede ser liberado de un peligro que se
cierne sobre su vida e integridad física, el instrumento de protección
se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y deja, por lo tanto, de
servir a su fin”. Sentencia C-041 de 1994. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[10] El artículo 28 de la Constitución Política en cuanto a la inviolabilidad
del domicilio establece los siguiente: “Toda persona es libre. Nadie puede
ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley…”.
[11] El respecto examinar el Título Segundo, capítulos I, II y III del
Código del Menor (Decreto 2737 de 1989).
[12] En cuanto a la prevalencia de los derechos del niño, la Sentencia
C-041 de 1994. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) expuso que: “Desde la
perspectiva de los convenios internacionales suscritos por Colombia, la medida
de protección inmediata plasmada en las normas acusadas, tiene pleno asidero
como mecanismo preventivo y eficaz a través del cual se busca garantizar la
vida y la integridad física de los menores, derechos éstos reconocidos en todos
los instrumentos internacionales y cuya efectividad compromete la
responsabilidad internacional del país. "El interés superior del
niño", unido al principio de "protección especial", sirven de
marco de referencia para estimar si en eventos de urgente necesidad
consideraciones puramente organizativas del estado aparato - mandamiento
judicial o auto administrativo de allanamiento - pueden prevalecer sobre el
derecho intrínseco a la vida del menor y a su integridad personal. Desde esta
óptica, puede afirmarse sin hesitación, la respuesta estatal acertada será
aquélla que, atendidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso
concreto pueda, con mayor eficacia y prontitud, poner a salvo la vida del menor
y su incolumidad física: vale decir, la actuación pública, administrativa o
judicial, que sea más congruente con el interés superior del niño, aquí
representado por su vida y su integridad física”. Al respecto se pueden
consultar, entre otras, la Convención de los Derechos del Niño en los artículos
3,9,12,16 y 20, como una de las normas internacionales que consagran al
protección enunciada.