C-974-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-974/02
UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia por entidad jurídica propia
SERVICIO DE SALUD-Sistema de libre concurrencia
SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Sistema mixto
LIBERTAD
ECONOMICA EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Finalidad
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Racionalidad
de inversión pública es distinta de la privada
SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Racionalidad
de inversión privada
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Armonización
de modelos de asignación de recursos
LIBERTAD
ECONOMICA Y LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE SALUD
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Intervención
intensa del Estado
LIBERTAD
ECONOMICA Y LIBRE EMPRESA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Intervención del Estado en prestación por
particulares
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Intervención de
actividad económica de particulares
LIBERTAD
ECONOMICA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Participación de particulares/INTERVENCION
ECONOMICA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Participación de particulares
Si bien la atención de la salud es un
servicio público a cargo del Estado, al cual corresponde hacer efectiva la
garantía que conforme a la Constitución tienen todas las personas para acceder
a los servicios de promoción, protección y recuperación de  la salud, y en tal
virtud éste debe desplegar una intensa actividad de dirección, regulación y
control, no es menos cierto que la propia Constitución ha previsto la
participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos y
en la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social, lo cual
implica que para dicha participación, de la manera como ella esté prevista en
la ley, es necesario garantizar, en armonía con los principios que rigen la
prestación de los servicios de salud, las condiciones de libertad económica que
de acuerdo con la Constitución, y de manera general, rigen a actividad de los
particulares. Ello quiere decir que, tal como se expresó en sentencia anterior,
la imperiosa  intervención del Estado en la regulación y control de la
prestación del servicio de salud no puede hacerse  de manera tal que se frustre
la posibilidad del despliegue privado en los términos previstos por la
Constitución y la ley.
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Carácter mixto/LIBERTAD
DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Control del
Estado en participación de particulares
INTERVENCION
ECONOMICA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Racionalización
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Participación de particulares
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Mandato de la ley
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Acción del Ejecutivo es variable
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Mínimo de determinación legislativa en materias
sujetas a reserva legal
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Previsión legal de régimen de permisos y
autorizaciones en actividad privada
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Limitación de actividad económica debe estar
determinada en la ley
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Servicios
e instalaciones sujetos a control especial de oferta
No resulta per se inconstitucional que
dentro del régimen legal del sistema de seguridad social en salud se disponga
la existencia de unos servicios e instalaciones sometidos a control especial de
oferta, en la medida en que es posible que tal instrumento de control obedezca
a propósitos constitucionalmente admisibles o valiosos, como asegurar ciertas
condiciones mínimas para la prestación del servicio, procurar una más eficiente
asignación de los recursos en áreas consideradas críticas, o garantizar las
condiciones en las que ciertos servicios son prestados sin que se presente
saturación, o sobreoferta, o sobredimensionamiento, con detrimento a la
eficiencia en la asignación de los recursos de naturaleza pública de la salud a
los fines constitucionales que les corresponden.
MINISTERIO DE
SALUD-Aprobación de
proyectos de inversión de IPS privadas en control especial de oferta
LIBERTAD
ECONOMICA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD POR PARTICULARES-Límites debe hacerse por medio de una ley
LIBERTAD
ECONOMICA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD POR PARTICULARES-Intervención por medio de una ley
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA EN LIBRE EMPRESA EN MATERIA DE SALUD-Reserva de ley
INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD POR PARTICULARES-Reserva de ley
MINISTERIO DE
SALUD-No configuración
completa de sistema de control especial de oferta
MINISTERIO DE
SALUD-No establecimiento
en la ley de características y cometidos de régimen de control de oferta
Referencia:
expediente D-4025
Demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° (parcial) del artículo 54 de la Ley
715 de 2001.
Demandante:
Juan Diego Buitrago
Galindo
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá, D.C., trece (13 ) de noviembre de
dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El ciudadano
Juan Diego Buitrago Galindo, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1°
(parcial) del artículo 54 de la Ley 715 de 2001.
La Corte,
mediante Auto de abril 28 de 2002 proferido por el Despacho del magistrado
sustanciador, admitió la demanda, una vez consideró que el demandante la había
corregido en los términos fijados en el Auto de mayo 10 de 2002, ordenó las
comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, dispuso fijar en
lista el negocio en la Secretaría General de la Corte Constitucional para
efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, corrió traslado al
señor Procurador General de la Nación para lo de su competencia.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A
continuación se transcribe el texto del parágrafo 1º del artículo 54 de la Ley
715 de 2001, conforme a la publicación en el Diario Oficial N° 44.654 del 21 de
diciembre de 2001. Se subraya la expresión acusada.
Ley
715 de 2001
Por el cual se dictan normas orgánicas en materia de
recursos y competencias
de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones
para organizar
la prestación de los servicios de educación y salud, entre
otros”
“Artículo 54
(...)
Parágrafo 1. Para garantizar la efectiva organización y
operación de los servicios de salud a través de redes, los planes de inversión
de las instituciones prestadoras de salud públicas deberán privilegiar la
integración de los servicios. Para el conjunto de servicios e instalaciones que
el Ministerio de Salud defina como de control especial de oferta, las Instituciones
Prestadoras de Salud, sean públicas o privadas, requerirán de la
aprobación de sus proyectos de inversión por el Ministerio de Salud.”
III.    LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que se
consideran infringidas
Estima el
actor, en la versión corregida de la demanda, que la disposición acusada es
violatoria de los artículos 150 numeral 21, 333 y 334 de la Constitución
Política de Colombia.
2.      Fundamentos de la demanda
Afirma el actor
que el aparte acusado, en la medida en que establece que deben someterse a la
aprobación del Ministerio de Salud los proyectos de inversión elaborados por
las Instituciones Prestadoras de Salud de carácter privado y que se relacionen
con los servicios e instalaciones definidos por el mismo ministerio como de control
especial de oferta, viola, en primer lugar, el principio de reserva de ley
contenido en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución, en cuanto que
tal aprobación estatal resulta ser una limitación a la libertad económica de
tales entes privados que sólo puede establecerse por el legislador, a quien
corresponde precisar los alcances y fines de la intervención económica del
Estado, sin que sea dable delegar esa facultad en el ejecutivo, como acontece
en la norma parcialmente demandada.
Agrega el actor
que “[s]i bien resulta acorde con la norma que se aprueben las inversiones para
las entidades públicas y que se organice su red de prestación de servicios, de
manera que se preste el servicio de salud por parte de entidades públicas,
observando la máxima eficiencia, no resulta viable, que el Estado restrinja la
libertad económica que tienen las entidades privadas que prestan dicho
servicios, y menos cuando dicha restricción es ejercida mediante una facultad
otorgada al ejecutivo, y no adoptada por el órgano legislativo, conforme lo
establece la Constitución.”
En segundo
lugar, aduce el demandante que la norma objeto de estudio resulta contraria al
artículo 334 Superior, porque impide o restringe a las empresas privadas
efectuar las inversiones que consideren necesarias para la “adquisición de la
tecnología e infraestructura para una mejor prestación del servicio de salud
que incide necesariamente en el mejoramiento de la calidad del servicio y
ampliación de cobertura.”
En
consecuencia, advierte el demandante, la norma acusada, al establecer que las
inversiones privadas sean aprobadas por el Ministerio de Salud, restringe la
iniciativa privada que tienen éstas dentro del sector salud y puede inducir a
un estancamiento de tecnología que influye negativamente en la calidad del
servicio a la población.
En tercer
lugar, manifiesta el actor que la norma acusada, al obligar a los entes
privados a someter sus proyectos de inversión a la aprobación del Gobierno,
“les impide ejecutar autónomamente sus recursos, en aras de mejorar la
prestación del servicio, limitando el derecho de los usuarios de poder elegir
la entidad pública o privada que considere satisface sus necesidades de salud”.
Señala que tal
como lo expresó la Corte en la Sentencia C-616 de 2001, la participación  de
los particulares en la prestación del servicio de salud debe estar libre de
toda obstrucción o restricción, razón por la cual la disposición acusada viola
el artículo 333 de la Constitución.
IV.    INTERVENCIONES
4.
Ministerio de
Salud
El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo, en
representación del Ministerio de Salud, intervino para defender la
constitucionalidad de la norma parcialmente acusada.
Afirma el interviniente que, como Estado Social de
Derecho, Colombia debe cumplir unas funciones claramente determinadas desde el
punto de vista político y económico.  Y agrega que “dentro de la función de
regulación económica, el estado busca garantizar la convivencia pacífica y la
vigencia del orden justo, principios vitales sobre los cuales gira la actividad
económica, y la intervención se efectúa principalmente para corregir fallas en
el mercado, teniendo en cuenta que éste por las propias condiciones y
características, está creando distorsiones e imperfecciones que afectan a la
comunidad ...”.
Respecto a la función proveedora de bienes y
servicios, señala que el Estado exige eficiencia en su prestación y permite a
los particulares prestar servicios bajo su vigilancia, regulación y control,
especialmente en cuanto se involucran aspectos relacionados con la paz, el
bienestar y la calidad de vida de los todos.
Expresa el interviniente que precisamente en
desarrollo de los artículos 48, 49 y 365 Superiores, el legislador, a través de
las leyes, 100 de 1993 y 715 de 2001, procura la racionalización y
planificación de la economía social y, sobre todo, garantizar el acceso a los
servicios, específicamente a aquellos que directa o indirectamente se
relacionan con la salud.
Resalta que la Ley 715 de 2001, “es desarrollo de un
mandato constitucional que específicamente señala que el Congreso de la
República puede determinar en cada caso, qué actividades puede intervenir el
Estado, en qué momento de la actividad lo va hacer y cuál es el grado de la
intervención.”
Por otra parte señala, el representante del Ministerio
de Salud, que la naturaleza del servicio de salud, como servicio público,
permite articular tal sector en un todo coherente, obligándose el Estado a
garantizar el acceso universal a estos servicios y ejerciendo sobre ellos la
vigilancia y control en procura del beneficio de la comunidad, razón por la
cual en estos casos el Estado está revestido de potestades exorbitantes que le
permiten afectar seriamente la libertad de los individuos.
Posteriormente, afirma que la Ley 715 de 2001 fue
expedida con el propósito de desarrollar los mandatos contenidos en los
artículos 151, 288 y 357 de la Constitución Política, “que a su vez defieren a
un acto del legislador -concretamente una ley orgánica- la definición de
competencias que en materia administrativa ha de compartir la Nación y las
entidades territoriales.”
Señala que es posible que la ley orgánica establezca
principios generales de distribución de competencias entre la Nación y las
entidades territoriales, de donde es posible que con base en esa norma
orgánica, la ley pueda asignar competencias específicas, sin embargo, advierte
no es admisible que la ley ordinaria distribuya o asigne competencias entre la
Nación y las entidades territoriales, sin que la ley orgánica previa o la
propia Constitución hayan establecido los principios generales de esa
distribución.
Finalmente, advierte que el actor “se limita con su demanda
a efectuar una transcripción parcial de una serie de pronunciamientos de la
Corte Constitucional y a emitir algunas opiniones de carácter personal, lo cual
no cumple con los requisitos exigidos en el Decreto 2067 de 1991.”
5.
Intervención
ciudadana
El ciudadano
Juan Francisco Espinosa Palacios, presentó escrito de intervención, conforme al
cual la norma parcialmente demandada debe ser declarada exequible.
Señala el mencionado ciudadano, que el concepto de
libertad económica, no es absoluto, y como tal está sujeto a limitaciones, con
el fin de permitirle al particular incrementar su patrimonio, pero dentro de un
marco específico. De esta manera, señala, no puede el particular lucrarse en
detrimento del interés general, ni contraviniendo la ley constitucional.
Con base en algunas consideraciones que extrae de la
Sentencia C-333 de 1999, según las cuales, las actividades que pueden
desplegarse en ejercicio de la libertad económica están sujetas a las
limitaciones impuestas por la prevalencia del interés general, por las
competencias de intervención y regulación a cargo del Estado y por los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, señala el interviniente que “no
puede pensarse que resulte desproporcionado o irrazonable buscar mediante la
Ley, que el ordenamiento jurídico confiera especiales protecciones a la
población, mediante normas que garanticen la viabilidad del sistema que soporta
el sistema de salud.”
Resalta, además, que el Estado es responsable por la
dirección de la economía y que para lograr este fin debe contar con
herramientas idóneas que le permitan articular su responsabilidad.
Señala el interviniente que la Corte Constitucional,
en la Sentencia C-265 de 1994, ratificó que la dirección de la economía
corresponde al Estado y que el juicio de constitucionalidad en materia de
limitaciones de la libertad económica debe hacerse bajo el sistema de
inconstitucionalidad manifiesta, el cual, aplicado en el presente caso, en su
criterio, arroja que la norma parcialmente demandada es constitucional, “toda
vez que no contraría manifiestamente la Carta, ni limita desproporcionado ni
irrazonablemente la libertad económica y más aún la libre participación de los
particulares en el mercado.”
En relación con los cargos que se dirigen a establecer
que la norma parcialmente demandada vulnera los artículos 333 y 334 Superiores,
señala que el demandante interpreta erradamente la Sentencia C-616 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, la cual, si bien, por una parte, admite la existencia
de unas garantías para que los particulares participen de la prestación del
servicio de salud, por otra, pone de presente que el control, la regulación y
la vigilancia de esa actividad deben ser acometidos por el Estado con el fin de
preservar valores superiores.
En consecuencia, afirma “ (...) si bien es cierto que
los particulares pueden participar del mercado y que en uso de la libertad
económica el Estado debe garantizar dicha posibilidad; no es menos cierto, tal
y como lo ha establecido esta Corporación en la sentencia anteriormente citada,
que cuando los particulares presten un servicio público, en este caso el de
salud, el Estado debe intervenir de un modo más estricto, toda vez que es éste
el llamado a garantizar valores superiores, como la obligación de garantizar la
efectiva prestación del servicio de salud a toda la población.”
Por otra parte, el ciudadano afirma que con el fin de
organizar y optimizar el servicio de salud, la Ley 715 de 2001, estableció un
sistema de redes que busca garantizar no sólo la adecuada prestación del
servicio de salud, sino también un esquema de soporte financiero que pueda
asegurar la prestación y funcionamiento correcto del sistema de seguridad
social en salud a largo plazo.
Agrega, que este sistema no puede funcionar sin una
adecuada planificación, toda vez que de nada serviría contar con los recursos
si estos no son debidamente administrados, razón por la cual la ley establece
una planificación bienal que evite que se presenten excesos o deficiencias en
la prestación de un servicio que, como el de la salud, debe ser garantizado por
el Estado. Señala que de ese esquema no pueden sustraerse los establecimientos
privados, por cuanto lo que el mismo pretende garantizar la sostenibilidad del
servicio de salud a largo plazo.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En ejercicio
de sus funciones constitucionales, el señor Procurador General de la Nación,
solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad del párrafo segundo del
parágrafo 1° del artículo 54 de la Ley 715 de 2001.
Después de un
amplio análisis sobre los conceptos de libertad económica, libertad de empresa,
libre iniciativa privada y libre competencia, en el contexto de las normas
constitucionales que les brindan garantía y les señalan las limitaciones que se
derivan de los objetivos superiores del orden constitucional, el Ministerio
Público se refiere a la potestad de intervención del Estado en la economía,
para destacar la función que ella cumple en el Estado Social de Derecho para la
corrección de los desequilibrios y desigualdades sociales. Señala que la
intervención estatal se efectúa en los términos que establezca el legislador, a
cuyo cargo está la responsabilidad de precisar los fines y los límites a la libertad
económica (artículo 150 numeral 21), para lo cual cuenta con un amplio poder de
configuración política.
De manera
general, afirma el Jefe del Ministerio Público, la aplicación de las órdenes
legislativas de intervención económica corresponde al Ejecutivo, quien debe
velar por la cumplida ejecución de las leyes y a quien le compete ejercer, de
manera preventiva, concomitante o posterior, las labores de inspección,
vigilancia y control, las cuales pueden llevarse a cabo mediante múltiples
instrumentos y mecanismos tales como los reglamentarios, los de aprobación, los
de inspección y de sanción.
Después de
referirse a las distintas dimensiones en las que la salud está prevista en la
Constitución, señala que en Colombia, la Ley 100 de 1993 desarrolló el concepto
constitucional de salud como componente de la seguridad social integral y como
servicio público esencial, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad y calidad. A renglón seguido hace una
síntesis del esquema de organización y control del servicio público de salud
vigente en Colombia.
Concluye este
punto afirmando “que la prestación del servicio público de salud como
componente de la seguridad social es realizada directamente por las
Instituciones Prestadoras de Salud, públicas y privadas, organizadas bajo el
esquema empresarial y actuando dentro de las reglas de la libre competencia e
iniciativa, cuyos costos son sufragados directamente por dineros públicos en
su condición de ingresos parafiscales, ya sea como aportes provenientes de las
relaciones obrero patronales o del erario público.”
Advierte el
concepto fiscal que para resolver el problema jurídico de la demanda, conformó
la unidad normativa, para integrar una proposición jurídica completa entre la
expresión acusada y el texto normativo del cual hace parte, es decir, el
segundo  parrágrafo del parágrafo 1° del artículo 54 de la Ley 715 de 2001,
toda vez que los apartes demandados individualmente, a su juicio, no tienen un
contenido deóntico claro o unívoco, razón por la cual para entenderlos y
aplicarlos, es necesario integrarlos con el enunciado “... servicios e
instalaciones que el Ministerio de Salud defina como de control especial de
oferta...”.
Así las
cosas, expresa que el análisis de constitucionalidad versará sobre la totalidad
del texto normativo, según el cual “ para el conjunto de servicios e
instalaciones que el Ministerio de Salud defina como de control especial de
oferta, las instituciones Prestadoras de Salud, sean públicas o privadas,
requerirán de la aprobación de sus proyectos de inversión por el Ministerio de
Salud.”
Señala que el
origen legislativo del texto en estudio, se remonta a una proposición
presentada por el Senador Víctor Renán Barco durante el segundo debate al Proyecto
de Ley 120 de 2001 Senado y 135 de 2001 Cámara, y aprobado como texto
definitivo de la Ley 715 de 2001 en las sesiones plenarias del Senado y Cámara
de Representantes. Afirma que la razón de tal proposición, “fue que lo
inicialmente previsto impedía la expansión de cualquier tipo de servicio de
salud, que diera origen a monopolios de facto, en donde lo mejor sería la
aplicación del control de la oferta a aquellos servicios en donde el control se
justifique por razones de eficiencia”.
Para el jefe
del Ministerio Público, en una ponderación entre los contenidos de la libertad
económica y los presupuestos de la intervención estatal en la economía, resulta
claro que el Estado debe intervenir  en la prestación del servicio público de
salud, tanto público como privado, con el objetivo de conseguir el mejoramiento
de la calidad de vida, entre otros, y para asegurar  que todas las personas
tengan un efectivo acceso a los bienes y servicios básicos.
Para el caso
concreto, sostiene que en las previsiones de los artículos 54 y 64 de la Ley
715 de 2001, “... se evidencia la intención del legislador de obtener un empleo
eficiente de la oferta de los servicios públicos a cargo de las Instituciones
Prestadoras de Salud -IPS-”, todo ello con el fin de que tales instituciones no
generen una demanda innecesaria con cargo a los recursos parafiscales
destinados a la salud.
Resalta, el
concepto fiscal que el problema de orden constitucional en el caso en estudio,
se presenta en relación con la delimitación de la libertad económica por parte
de la Ley 715 de 2001, pues el legislador al expedirla, estaba en la obligación
de definir de manera clara y precisa lo referente al control especial de
oferta, “... por ser el concepto esencial que permite la intervención del
Estado frente a la iniciativa en las inversiones de las Instituciones
Prestadoras de Salud (artículos 150 numeral 21, 333 y 334 Constitución
política), facultad que trasladó al Ministerio de Salud sin  ninguna
cortapisa.”
Lo que es
más, añade, teniendo en cuenta que el concepto de servicio de salud es
genérico, es decir que abarca, instalaciones, infraestructura, equipos
biomédicos de todo orden, dotación, tratamientos, servicios profesionales
médicos y paramédicos, laboratorios, etc, “dejar en manos del Ministerio de
Salud, sin ningún parámetro, el señalamiento del conjunto de servicios e
instalaciones que se considerarán como de control de oferta desconoce los
presupuestos de la libertad económica, la libre iniciativa, y la libre competencia,
así como el principio de seguridad jurídica, pues dicho Ministerio puede
definir, redefinir y modificar el concepto en cuestión, a su antojo y en todo
tiempo, lo cual atenta contra la misma salud pública en los aspectos de calidad
y eficiencia, en cuanto que pondría terminar restringiéndose la oferta de
servicios en aras de la racionalización económica ...”, y podría, también, “...
atentar contra la misma libertad económica por abuso o desviación de poder, lo
que podría vulnerar el derecho al trabajo y la libertad del ejercicio
profesional en el área de la salud.”
Señala que
los anteriores criterios se predican de las Instituciones Prestadoras de Salud
tanto públicas como privadas, en cuanto compiten en igualdad de condiciones, al
paso que si el esquema de control de oferta se aplicase únicamente a las
públicas, ellas tendrían que asumir las cargas limitativas de sus inversiones
en la medida en que las privadas ocuparían los espacios de oferta.
Finaliza la
vista fiscal, con la conclusión de que resulta contrario a la reserva de la ley
en materia de intervención económica conferirle al Ministerio de Salud la
competencia, no sólo para aprobar los proyectos de inversión de las
Instituciones Prestadoras de Salud, sino para definir sin parámetro alguno lo que
habría de entenderse por servicios e instalaciones de control especial de
oferta. Agrega que el legislador debió delimitar directamente el alcance de la
libertad económica, fijando los criterios que habría de tener en cuenta el
ministerio y que permitan equilibrar, de una manera razonable y proporcionada,
los conceptos de libertad económica, racionalización del gasto y servicio
público de salud.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1.      Competencia
Por dirigirse la demanda contra una
disposición que forma parte de una ley de la República, es competente la Corte
Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad, según lo prescribe el
artículo 241-4 de la Carta Fundamental.
2.      Consideración previa
En la
Sentencia C-615-2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte declaró la
inconstitucionalidad de los apartes que  se destacan a continuación en el
artículo 65 de la Ley 715 de 2001:
Artículo
65. Planes bienales de inversiones en salud. Las secretarías de salud
departamentales y distritales prepararán cada dos años un plan bienal de
inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se
incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que
el Ministerio de Salud determine que sean de control especial.
Estos
planes se iniciarán con la elaboración de un inventario completo sobre la
oferta existente en la respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos
Territoriales de Seguridad Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar
con la aprobación del Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier
obra o proceso de adquisición de bienes o servicios contemplado en ellos.
No podrán realizarse inversiones en infraestructura,
dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en
salud. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que
hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del
plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de
Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de
los nuevos servicios. Cuando las instituciones privadas realicen
inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El
plan bienal de inversiones definirá la infraestructura y equipos necesarios en
las áreas que el Ministerio de Salud defina como de control de oferta. Las
instituciones públicas o privadas que realicen inversiones
en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas. Los gerentes
y las juntas directivas de las instituciones públicas podrán ser destituidos
por mala conducta y las instituciones privadas no podrán ser
contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Consideró la
Corte en esa Sentencia que “... desconoce la Constitución el que existan
planes bienales de inversión en salud que se impongan como obligatorios a las
empresas privadas que concurren a la prestación de este servicio público.” Y
que, consecuencialmente, también resultan contrarias a la Carta las
disposiciones que establecen las sanciones por desconocimiento de esta
obligación.
Estimó la
Corporación que tanto la obligatoriedad de los planes bienales de salud
respecto de las empresas privadas, como la sanción que por incumplimiento de la
prohibición de invertir por fuera de ellos se les impone, resultan
desproporcionadas, dado que el Ministerio de Salud puede calificar como
sometidos a un régimen de control especial de oferta, sin límites, todos
aquellos proyectos y servicios cuya oferta estime conveniente regular, con lo
cual, “... en la práctica en relación con ellos no regirá un esquema de libre
iniciativa privada, pues las entidades particulares tendrán que ofrecer
exclusivamente lo que se les indique, so pena de quedar excluidas del sistema
de seguridad social, lo cual en últimas equivale a excluirlas de la actividad y
del mercado de estos servicios.”
Agregó la
Corte que “[e]sta desproporción en la medida de intervención ... pervierte la
finalidad constitucional de racionalizar la oferta de servicios de salud
perseguida por el legislador ...”, puesto que “[a]l impedir la oferta libre de
servicios, la ley produce un estancamiento de la ampliación de las redes en lo
referente a infraestructura, equipos y servicios, y en la mejora de su calidad,
con grave detrimento del interés general y de la garantía de la satisfacción de
necesidades básicas y de derechos fundamentales. Lo anterior por cuanto aunque
se ajusta a la Carta la planificación de la oferta de servicios públicos y su
control y vigilancia a efectos de lograr la atención de las necesidades de la
población en todos los niveles, el exceso de la reglamentación anula los
beneficios del modelo legal vigente, con grave deterioro del interés
colectivo.”
Se tiene,
entonces, que, en esta materia, la Corte ha expresado que resulta contrario a
la Constitución, por desconocer los principios de razonabilidad y de
proporcionalidad que gobiernan la intervención del Estado en la economía, que
se sujete la inversión de las entidades privadas en el sector salud a los
planes bienales que elaboren las entidades territoriales.
En esta ocasión se ha demandado el artículo
54 de la Ley 715 de 2001, en el aparte que dispone que para el conjunto de
servicios e instalaciones que el Ministerio de Salud defina como de control
especial de oferta, los proyectos de  inversión que pretendan adelantar las
Instituciones Prestadoras de Salud, sean públicas o privadas, requerirán, de
manera puntual, de la aprobación del Ministerio de Salud. En particular se ha
demandado que tal requisito de autorización resulte aplicable a las IPSs
privadas.
De acuerdo con el esquema inicialmente
previsto en la Ley 715, le corresponde al Ministerio de Salud definir el
conjunto de instalaciones y servicios que en materia de salud se consideran de
control especial de oferta. Dicha definición tenía, en ese esquema, las
siguientes consecuencias* :
5.4.Las secretarías de salud departamentales y
distritales debían elaborar un plan bienal de inversiones públicas y
privadas en salud, en el cual incluirían las destinadas a infraestructura,
dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud haya determinado como
de control especial.
5.5.El plan bienal de inversiones definiría la
infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud
haya definido como de control de oferta.
5.6.Para que se pudiese iniciar cualquier obra
o proceso de adquisición de bienes o servicios contemplado en los planes
bienales, éstos deberían contar con la aprobación del Ministerio de Salud.
5.7.Las instituciones públicas o privadas
que, en las áreas de control de oferta, realizaren inversiones no previstas en
el plan bienal, serían sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las
instituciones públicas podrán ser destituidos por mala conducta y las
instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
5.8.Para el conjunto de servicios e
instalaciones que el Ministerio de Salud defina como de control especial de
oferta, las Instituciones Prestadoras de Salud, sean públicas o privadas,
requerirán de la aprobación de sus proyectos de inversión por el Ministerio de
Salud.
De acuerdo
con el anterior esquema, al Ministerio de Salud le correspondían las siguientes
funciones:
5.8.1.1.1.Definir los bienes y servicios que se
someten a un régimen de control especial de oferta,
5.8.1.1.2.Aprobar los planes bienales de las
entidades departamentales, que incluyan las inversiones públicas y privadas
previstas en esos bienes y servicios y,
5.8.1.1.3.Aprobar los proyectos de inversión que
dentro de los respectivos planes presentasen las entidades públicas o privadas.
Como ya se ha señalado, la Corte en la
Sentencia C-615-2002 expresó que resulta contrario a la Constitución someter
las inversiones de las entidades privadas en salud a los planes bienales que
elaboren las entidades territoriales del Estado así como las sanciones previstas
en la ley para la entidades que realizasen inversiones por fuera de dichos
planes.
Quedaría por establecer, entonces, si no
obstante que no cabe exigir la sujeción de las entidades privadas a los planes
bienales en salud, resulta conforme con la Constitución someterlas a la
autorización puntual del Ministerio de Salud cuando se trate de inversiones en
áreas definidas por éste como de control especial de oferta.
El Ministerio
Público en su concepto considera que para resolver el problema jurídico de la
demanda, es necesario conformar la unidad normativa, para integrar una
proposición jurídica completa entre la expresión acusada y el texto normativo
del cual hace parte, es decir, el segundo  párrafo del parágrafo 1° del
artículo 54 de la Ley 715 de 2001, toda vez que el aparte demandado
individualmente, a su juicio, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco,
razón por la cual para entenderlo y aplicarlo, es necesario integrarlo con el
enunciado “servicios e instalaciones que el Ministerio de Salud defina como de
control especial de oferta”, y porque el aparte acusado se encuentra
intrínsecamente relacionado con el referido enunciado, el cual, considera la
vista fiscal, presenta serias dudas de conformidad con la Carta Política, en
cuanto que desconoce la reserva de ley aplicable a los mandatos de intervención
del Estado en la economía.
Sin embargo, observa la Corte que el
contenido de regulación del régimen de control especial de oferta es más amplio
que el de la materia que fue objeto de demanda, por cuanto abarca a las
entidades tanto públicas como privadas, al paso que la demanda se refiere
exclusivamente a la aplicación de dicho régimen a las entidades privadas. La
valoración en los dos casos es distinta, tal como fue señalado por esta
Corporación en la Sentencia C-615 de 2002, puesto que si bien no resulta
admisible a la luz de la Constitución que la inversión privada en el sector
salud quede supeditada a los planes de desarrollo que elaboren las entidades
públicas, nada se opone a que, para racionalizar el uso de los recursos del
Estado destinados a la salud de manera que el mismo responda a la necesidad de
universalidad, solidaridad, eficiencia las inversiones de las entidades
públicas deban someterse a ese proceso de planeación, e incluso de autorizaciones
previas en sectores que sean calificados como de control especial de oferta.
Con base en las anteriores consideraciones, estima la Corte que no procede la
unidad normativa solicitada por el Ministerio Público y el examen de
constitucionalidad habrá de recaer, exclusivamente, sobre el contenido
normativo demandado, que tiene entidad jurídica propia, en cuanto que consiste
en la aplicación del régimen de control especial de oferta a las Instituciones
Prestadores de Salud privadas, sin perjuicio de que para ello, la Corte deba
referirse a los contenidos no demandados del artículo 54 de la ley 715 y a
otras disposiciones de esa norma que determinan el sentido y el alcance de los
aspectos que si fueron demandados.
6.
La materia
sujeta a examen
Se tiene entonces que la demanda de
inconstitucionalidad que se ha presentado impone la necesidad de abordar los
siguientes problemas jurídicos:
-        ¿Resulta contrario a las garantías
constitucionales de la libertad económica,  la libre iniciativa privada y la
libre competencia que determinados proyectos de inversión de  las Instituciones
Prestadoras de Salud privadas se sometan, dentro de un régimen de control
especial de oferta a cargo del Ministerio de Salud, a la previa aprobación de
ese ministerio?
-        ¿La expresión demandada, en
cuanto que comporta la imposición de un límite a la libertad económica, para la
fijación de cuyos fines y alcances se faculta al Ministerio de Salud, resulta
violatoria de lo previsto en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución?
Para el demandante, la expresión acusada
es contraria a la Constitución por cuanto (i) desconoce la reserva de ley
prevista en el numeral 21 del artículo 150 Superior, (ii) es contraria a los
objetivos de la intervención del Estado en la economía previstos en el artículo
334 de la Carta, en particular porque tiene un impacto negativo sobre la
calidad de los servicios de salud que los particulares estarían en condiciones
de prestar a los usuarios, y porque incide negativamente en la ampliación de la
cobertura de los servicios de salud, y (iii) limita de manera irrazonable y
desproporcionada la iniciativa privada y la libre empresa, con lo cual se
desconoce lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución.
Quien interviene a nombre del Ministerio
de Salud y el ciudadano Juan Francisco Espinosa Palacios coinciden en la
apreciación de que la norma debe ser declarada exequible, puesto que si bien la
Constitución garantiza la libertad económica y la iniciativa privada, no es
menos cierto que las mismas pueden ser limitadas para asegurar la prevalencia
del interés general. En particular, consideran que, tratándose de la
participación de los particulares en la prestación del servicio público de
salud, la intervención del Estado es intensa, para asegurar la viabilidad del
sistema de salud, la calidad de su servicios y la ampliación de su cobertura.
En este contexto, con sujeción a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sostienen, la disposición acusada  se orienta a racionalizar
la inversión de recursos tanto públicos como privados en el ámbito de la salud
para preservar el interés social y los valores superiores que en la materia
están previstos en la Constitución.
El Ministerio Público, por su parte,
estima que si bien, en principio, no resulta contrario a la Carta que se someta
la actividad privada en el ámbito de la salud a un conjunto de limitaciones,
que se derivan de la potestad de intervención del Estado en la economía y en la
prestación de los servicios públicos, incluso si tal limitación comporta la
necesidad de una previa autorización para ciertas inversiones, se viola la
reserva de ley contenida en el numeral 21 del artículo 150, en consonancia con
lo previsto en el artículo 334 de la Constitución  cuando se confiere al
Ministerio de Salud la competencia no sólo para aprobar los proyectos de
inversión de las Instituciones Prestadoras de Salud, sino para definir sin
parámetro alguno lo que habría de entenderse por servicios e instalaciones de
control especial de oferta.
4.      Análisis
de la Corte
4.1.   La seguridad social en salud
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo
48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, y con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia.
Según esa
misma disposición, la seguridad social puede ser prestada por entidades
públicas o privadas, de conformidad con la ley, y corresponde al Estado, con la
participación de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura del
sistema.
A su vez, de acuerdo con el artículo 49 de
la Carta, la atención de la salud es un  servicio público a cargo del Estado,
al cual le corresponde: a) organizar, dirigir,  y reglamentar la prestación de
los servicios de salud; b) disponer la manera como la responsabilidad por la
prestación de los servicios de salud se distribuye entre la Nación, las entidades
territoriales y los particulares; c) establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas y d) ejercer la
vigilancia y el control sobre las entidades privadas prestadoras de los
servicios de salud.
De manera complementaria, en el artículo
365 Superior se dispone que no obstante que los servicios públicos podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas
o por particulares, en todo caso, el Estado mantendrá su regulación, control y
vigilancia.
Tal como ha sido señalado por la Corte en
diversas oportunidades, dentro del anterior marco constitucional el Legislador
puede recurrir a distintos modelos de seguridad social, para lo cual, siempre y
cuando se respeten los valores y principios constitucionales, tiene un amplio
margen de configuración.
4.2.    El servicio de salud en un sistema
de libre concurrencia
En numerosas oportunidades la Corte ha
abordado el estudio del sistema colombiano de seguridad social en salud, para
concluir que el legislador, dentro del propósito de garantizar, tanto la
universalidad en la cobertura, como la calidad en los servicios, diseñó un
sistema mixto en el que concurren el Estado y los particulares.
Ese esquema, en todo caso, debe responder a
los principios constitucionales que informan la
seguridad social y el servicio de salud en su condición de servicios públicos
inherentes a la finalidad social del Estado. Así la participación, tanto de
entidades estatales como de particulares, en la prestación del servicio está
supeditada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
consagrados en los artículos 48 y 49 de la Constitución y para cuya efectividad
corresponden al Estado las competencias de organización, dirección, reglamentación,
coordinación y control previstas en las mismas disposiciones.
Ha señalado la Corte que dicho diseño
institucional, en la medida en que contiene unos espacios para la concurrencia
privada en condiciones de libre competencia, impone un análisis del concepto de
libertad económica.
La opción por un modelo que, dentro del
ámbito de regulación y control propio de los servicios públicos y en particular
de los servicios de salud, se desenvuelve en un ambiente de libertad económica
es congruente con los citados principios constitucionales de universalidad,
solidaridad y eficiencia, en la medida en que se orienta, precisamente, a
lograr que la iniciativa privada se canalice hacia objetivos de interés social
y que las ventajas de la libre competencia y la racionalidad en la asignación
de los recursos propia de un esquema de libre empresa, se traduzcan en
ampliación de la cobertura y mejoramiento en la calidad de los servicios.
Debe tenerse
en cuenta, a este efecto, que la racionalidad de la inversión pública es
distinta de la privada. En la asignación pública de recursos prima la
consideración del rendimiento social. El Estado concurre a la prestación de los
servicios que requiera la colectividad, incluso si los mismos no son rentables
en términos financieros. Por ello la base de la inversión pública es la
planeación pública, que identifica necesidades sociales y fuentes de recursos,
así como las prioridades en la atención de las primeras y en la destinación de
los segundos.
La inversión
privada, por su parte, se basa en la sostenibilidad de la inversión financiera,
la cual debe generar un margen para el empresario que compense el costo de
oportunidad de los recursos. En este caso la asignación de recursos obedece a
consideraciones en torno a la demanda de bienes y servicios, la disponibilidad
de recursos para ofrecer una respuesta a esa demanda y el costo de los mismos,
y la perspectiva de una ganancia financiera para el empresario. Esa
racionalidad de la inversión privada puede ponerse al servicio de los intereses
generales, no solo por las ventajas implícitas en la satisfacción de
necesidades, generación de empleo y en general de actividad económica que
pueden originarse en la iniciativa privada, sino en virtud de las explícitas
medidas que en determinados sectores, como el de la salud, se adopten por el
Estado para conciliar el interés privado y el sistema de libre empresa con las
necesidades publicas, mediante instrumentos de regulación, vigilancia y
control.
El sistema de
seguridad social en salud desarrollado por el legislador trata de armonizar
esos disímiles modelos de asignación de recursos, con el propósito de asegurar
para los objetivos superiores del Estado en materia de salud el aprovechamiento
de las ventajas que a cada uno de ellos presenta, al tiempo que se compensan
recíprocamente en sus respectivas debilidades.
Sobre la importancia de la libre empresa en
el desarrollo de objetivos sociales, la Corte, en la Sentencia C-615 de 2002
puntualizó que “... es preciso recordar que la libertad de empresa es
reconocida a los particulares por motivos de interés público...” y que, “[a]l
margen de lo que las distintas escuelas económicas pregonan sobre la incidencia
de la competencia libre en la satisfacción de las necesidades individuales y
colectivas, lo cierto es que la Carta, como se dijo, admite que la empresa es
motor de desarrollo.”
Ha dicho, también la Corte que, por otro
lado, “... resulta claro que el ejercicio de la libertad económica y la libre
competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro del ámbito que el
legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones
de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad
constitucional que el Estado tiene en este sector social.”[1]
Expresó la Corte que cuando se trata del
servicio público de salud “... la intervención del Estado es intensa, se
desarrolla al amparo de los postulados del Estado Social de Derecho y  tiene
como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención
general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente
limitación de la libertad económica (CP arts. 150 ord. 21, 333 y 334), sino
también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la
reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26)  la intervención
del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de
la salud en particular (CP arts. 48, 49).”[2]
Agregó la Corte que “... por tratarse de
una actividad, en la que se manejan dineros del Sistema General de Salud por
entidades privadas (EPS), el control estatal preserva la confianza pública,
pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa,
técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y
eficiente del servicio de salud a los afiliados.”[3]
En ese contexto, si bien los particulares
pueden concurrir a la prestación del servicio público de salud y el Estado
tiene el deber de garantizar que lo hagan en condiciones de libertad económica
y libre competencia, no es menos cierto que en ejercicio de las
responsabilidades que le corresponden conforme a la Constitución, el Estado
puede intervenir en orden a asegurar que el sistema de seguridad social, con
sus componentes público y privado, responda, en este caso, a las efectivas
necesidades de salud de la población y que los recursos de naturaleza pública que
lo conforman se utilicen de la manera que mejor respondan a esos objetivos.
A ese respecto la Corte manifestó que “...
a la hora de evaluar la tensión entre el interés público y el privado presente
en las normas de intervención económica, el juez constitucional debe acudir a
criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, dando prevalencia al interés
general y la vigencia del principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo
esencial de las libertades económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también
se establece por motivos de interés colectivo.”[4]
Agregó la Corte que “... si bien la
libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en
la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de
los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención no
puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad ...”[5],
y retomando la jurisprudencia de la Corporación, precisó los límites
constitucionales que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica
de los particulares en aras del interés general. Al respecto, la Corte
puntualizó que conforme a la jurisprudencia “... tal intervención: i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; [6]  iv)
debe obedecer al principio de solidaridad[7];
y v) debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad[8].”
[9]
En síntesis, si bien la atención de la
salud es un servicio público a cargo del Estado, al cual corresponde hacer
efectiva la garantía que conforme a la Constitución tienen todas las personas
para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de  la
salud, y en tal virtud éste debe desplegar una intensa actividad de dirección,
regulación y control (art. 49 C.P.), no es menos cierto que la propia
Constitución ha previsto la participación de los particulares en la prestación
de los servicios públicos y en la ampliación progresiva de la cobertura de la
seguridad social (arts. 48, 365 C.P.), lo cual implica que para dicha
participación, de la manera como ella esté prevista en la ley, es necesario
garantizar, en armonía con los principios que rigen la prestación de los servicios
de salud, las condiciones de libertad económica que de acuerdo con la
Constitución, y de manera general, rigen a actividad de los particulares.
Ello quiere
decir que, tal como se expresó en la Sentencia C-616 de 2001, la imperiosa
intervención del Estado en la regulación y control de la prestación del
servicio de salud no puede hacerse  de manera tal que se frustre la posibilidad
del despliegue privado en los términos previstos por la Constitución y la ley.
4.3.   La
intervención del Estado en la actividad económica vinculada al servicio público
de salud.
Ya se anotó
cómo la ley, en desarrollo de preceptos constitucionales, optó por un sistema
de servicios de salud de carácter mixto en el que junto con las entidades
estatales participan los particulares. Ello quiere decir que, en ese ámbito, la
participación  de los particulares debe  hacerse de acuerdo con las
disposiciones constitucionales que garantizan la libertad de empresa, la libre
iniciativa y la libre competencia, sin perjuicio de las facultades de
regulación, control, inspección y vigilancia del Estado.
Sin embargo,
también resulta claro, que dada la naturaleza de servicio público que tiene la
salud y la responsabilidad que al Estado le corresponde en ese campo, éste
puede y debe intervenir para racionalizar la economía en función de los
intereses superiores de la colectividad. Esa intervención, no obstante la
amplitud que para ella se deriva de las normas constitucionales que le dan
soporte en el campo de la salud, no puede ir hasta el extremo de desnaturalizar
el esquema de participación privada en la prestación del servicio.
Como
condición general de la intervención del Estado en la Economía, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 334  en consonancia con el numeral 21 del artículo 150
de la Constitución, la misma debe hacerse por mandato de la ley, la cual debe
precisar los fines y los alcances de la intervención y cuales son las
restricciones que  se establecen a la libertad económica.
La
intervención se realiza, entonces, por mandato de la ley, pero es claro que su
desarrollo corresponde al ejecutivo, a través de sus atribuciones de ejecución,
regulación, vigilancia y control.
El ámbito de
la acción del ejecutivo en la intervención del Estado en la economía es
variable, y puede ir desde el desarrollo de competencias estrictamente
regladas, hasta el ejercicio de facultades discrecionales, para las cuales el
legislador le dota de un relativo margen de apreciación.
Sin embargo,
y de manera especial en las materias sometidas a reserva de ley, las facultades
discrecionales, exigen un mínimo de determinación legislativa. Las mismas son
consustanciales a la función del gobierno, en la medida en que la ley de
intervención no puede agotar todos los supuestos en los que sea necesaria la actuación
del Estado, ni predeterminar hasta el detalle el sentido de la misma. Pero sin
embargo, en las materias reservadas, siempre, el núcleo esencial de la
regulación debe estar contenido en la ley, la cual deberá precisar los fines de
la actuación, la extensión de la facultad que se confiere y, eventualmente, la
oportunidad para ejercerla o los procedimientos aplicables.[10]
Dentro de la
órbita de la intervención estatal en la economía, es posible que la actividad
privada se sujete a permisos, licencias o autorizaciones de las entidades
públicas. Sin embargo, tal como se desprende de los artículos 84, 150 numeral
21 y 333 de la Carta, el régimen de tales permisos y autorizaciones debe estar
previsto en la ley, bien sea de modo que configure una potestad reglada para
la administración, de manera tal que, cumplidos por el particular los supuestos
previstos de manera general en la ley, la autorización deba concederse
necesariamente,  o bajo la forma de una potestad discrecional, en la cual la
ley, de forma expresa, deja a la administración un margen de apreciación en
torno a la oportunidad o la conveniencia de conceder la autorización. En este
último caso, tratándose de materia reservada a la ley, corresponde al
legislador determinar de manera precisa el ámbito para el despliegue de la
discrecionalidad administrativa, sin que sea posible que por la amplitud del mismo,
se deje librado a la administración aquello para lo cual, precisamente, se
estableció la reserva. Esto es, la limitación de la actividad económica debe
estar claramente determinada en la ley, y sólo a partir de ella puede obrar la
administración, con mayor o menor margen de apreciación.
4.4.
El análisis de los cargos
El cargo de
inconstitucionalidad que es objeto de examen en esta providencia gira en torno
al concepto de control especial de oferta que, tal como está plasmado en la
ley, consiste en  un listado de bienes y servicios de salud que corresponde
elaborar al Ministerio de Salud y que quedan sometidos a un régimen de
planeación central y de autorización previa de las inversiones que se pretenda
realizar en los mismos, con el objeto de racionalizar la asignación y el gasto
de los recursos públicos y privados destinados a la salud.
Con base en las anteriores
consideraciones, observa la Corte que no resulta per se inconstitucional
que dentro del régimen legal del sistema de seguridad social en salud se
disponga la existencia de unos servicios e instalaciones sometidos a control
especial de oferta, en la medida en que es posible que tal instrumento de
control obedezca a propósitos constitucionalmente admisibles o valiosos, como
asegurar ciertas condiciones mínimas para la prestación del servicio, procurar
una más eficiente asignación de los recursos en áreas consideradas críticas, o
garantizar las condiciones en las que ciertos servicios son prestados sin que
se presente saturación, o sobreoferta, o sobredimensionamiento, con detrimento
a la eficiencia en la asignación de los recursos de naturaleza pública de la
salud a los fines constitucionales que les corresponden.
Tampoco resulta, en principio, contrario
a la Carta que, dentro de ese régimen, las inversiones que pretendan realizar
los particulares, se sometan a previa autorización del Ministerio de Salud,
puesto que como se dijo en la Sentencia C-616 de 2001, la participación de los
particulares en la prestación del servicio público de salud se hace en un
ámbito de regulación intensa, dentro del cual cabe  que la misma se sujete a
permisos, licencias y autorizaciones.
Como se ha expresado, tal intervención,
que se realiza para la promoción del interés social, en la medida en que limite
la libertad económica, debe hacerse, en cada caso, por medio de una ley, en la
que se precisen los fines y los alcances de la intervención y se establezcan
cuales son las restricciones a la libertad económica (Arts. 84, 150 numeral 21,
333 y 334 C.P.). A partir de la ley de intervención sería posible, entonces,
evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las limitaciones que se impongan
a los particulares y realizar la ponderación entre los distintos principios y valores
constitucionales que se encuentran en tensión.
Sin embargo, la Ley 715 de 2001, aparte
de una descripción puramente formal,  no define qué se entiende por control
especial de oferta, ni fija pautas para las autorizaciones que estarían a cargo
del Ministerio de Salud respecto de las inversiones que en las áreas sometidas
a ese régimen pretendan realizar los particulares.
Es importante observar que la norma
demandada se refiere a la autorización para que los particulares puedan hacer
determinadas inversiones, y no para la prestación como tal del servicio de
salud, lo cual, de hecho, está sometido a otro tipo de licencias y controles.
Del mismo modo debe tenerse en cuenta que “control de oferta”, es una expresión
económica. Luego resulta claro que se pretende intervenir en la actividad
económica que realizan la Instituciones Prestadoras de Salud, para que, al
margen del régimen general de libertad económica y libre competencia, en
determinados supuestos, la inversión esté determinada por la regulación estatal.
Al disponerse
en la ley, en armonía con la Constitución, un sistema de salud en el cual junto
con el sector público también actúa el sector  privado, dentro de un esquema de
libertad económica y libre competencia, se pretendió vincular la salud al
sistema de asignación de recursos de los particulares. Esto es, se buscó que en
el ámbito de la salud, al menos parcialmente, la asignación de recursos se
hiciese en función de la oferta y la demanda y con criterio de eficiencia
económica, paralelamente con la asignación que con otros criterios o desde
diferente perspectiva se realice por entidades públicas.
La norma
acusada permite sustituir ese sistema privado de asignación de recursos por uno
de regulación a cargo del Misterio de Salud. Tal como está planteado, la ley
permite que respecto de un conjunto de bienes y servicios cuya extensión no se
precisa, se excluya por completo y de manera indefinida la inversión privada,
en la medida en que, sin parámetro legal alguno, el Ministerio, cuando considere
que es necesario racionalizar la oferta, puede negarse a conceder la
autorización para nuevos proyectos de inversión, sin límite temporal alguno.
Tal decisión
no solamente desconoce la reserva de ley en materia de intervención del Estado
en la economía, sino que además resulta desproporcionada, en cuanto que elimina
del sistema de salud el criterio de asignación de recursos en el que,
precisamente, reside la esencia de un sistema de libertad económica y de libre
competencia. Así, la intervención anula la garantía constitucional de la libre
empresa en el ámbito de la salud que, se reitera, está, en el escenario intenso
de regulación en el que se desenvuelve, vinculada a objetivos de interés
social.
En la Ley 715
de 2002 no se define control de oferta; se señala de manera general el objetivo
de racionalizar la asignación de los recursos, pero dentro de ese objetivo
genérico se establece una autorización que permite que el Ministerio sustituya
el criterio de asignación de recursos propio del sistema de libre empresa por
otro centralmente definido, en el cual a esa entidad corresponde definir tanto
los bienes y servicios que quedan sometidos a ese régimen, como las condiciones
en las cuales sería procedente la autorización de la inversión privada.
Así, puede
ocurrir que, aunque la norma no lo dice de manera expresa, al amparo de la
misma, y con propósito de racionalizar la oferta, se creen barreras de entrada
para la protección de quienes actualmente prestan determinados  servicios de
salud. De acuerdo con la disposición acusada, tal decisión queda librada al
criterio del Ministerio de Salud, sin que sea posible determinar si el
desplazamiento del sistema de libre empresa como mecanismo para la asignación
de los recursos resulta en cada caso proporcionado y razonable, por cuanto la
ley no contiene los parámetros que permitan establecerlo.
En ese
contexto y respecto de los bienes y servicios sometidos a control se haría
desaparecer el incentivo de la competencia, dando lugar a mercados cautivos que
se anquilosan en detrimento del usuario. En esas áreas, a partir de una
decisión discrecional  del Ministerio de Salud se daría una completa exclusión
del régimen de libre competencia.
Puede ocurrir
también, y la ley no señala criterios que permitan concluir que ello no será
así, que se resienta el proceso de renovación tecnológica en los servicios de
salud, debido a la lentitud de respuesta burocrática, o a las limitaciones a
los planes de expansión del capital privado en las áreas de la salud, porque
las inversiones se tornarían inciertas.
Tampoco está prevista en la Ley la manera
de evitar que el control de oferta, dependiendo del momento en que las
distintas empresas privadas cuenten con disponibilidad de recursos para
emprender una nueva inversión, termine favoreciendo a unas respecto de otras,
en la medida en que, por ejemplo, cuando, a juicio del Ministerio, cambien las
condiciones, pueda autorizarse una inversión que con anterioridad se había
negado. La característica de la inversión privada, es precisamente sus
espontaneidad. En principio, dentro del régimen de libertad económica, no puede
el Estado obligar a los particulares a realizar ciertas inversiones, ni
sujetarlos a esquemas de planeación pública en cuanto a la oportunidad, o la
cuantía de las mismas, bien sea para exigirles que las realicen por ciertos
montos y dentro de determinados periodos, o, por el contrario, para impedirles
que las hagan durante cierto tiempo o fijarles valores máximos que pueden
destinar a sus proyectos de inversión.
Es decir, no obstante que en si misma no
resulta contraria a la Constitución la posibilidad de que respecto de
determinados bienes y servicios se establezca un sistema de control especial de
oferta, sí se opone a los postulados de la Carta, que dicho sistema sea
configurado completamente por el Ministerio de Salud, sin que la ley le fije
los parámetros para hacerlo.
En la Ley 715 de 2001, sobre el
particular, de manera general se dispone:
Artículo
42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la
Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social
en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el
ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras
disposiciones:
42.1. Formular las políticas, planes, programas y proyectos
de interés nacional para el sector salud y el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y coordinar su ejecución, seguimiento y evaluación.
(...)
42.14.
Definir, implantar y evaluar la Política de Prestación de Servicios de Salud.
En ejercicio de esta facultad regulará la oferta pública y privada de
servicios, estableciendo las normas para controlar su crecimiento,
mecanismos para la libre elección de prestadores por parte de los usuarios y la
garantía de la calidad; así como la promoción de la organización de redes de
prestación de servicios de salud, entre otros.
(Subrayado fuera
del orginal)
Nótese que la norma se refiere a la
Nación, pero sin diferenciar orgánicamente a quien corresponden las distintas
atribuciones, entre las que cabría distinguir algunas, como la contenida en la
expresión que se ha subrayado, es decir, la de regular la oferta pública y
privada de servicios de salud, que por su generalidad y en la medida en que no
responda a la facultad de reglamentar contenidos normativos de la propia ley,
parecería propia del legislador.
En el caso concreto que es objeto de
consideración por la Corte se tiene que el artículo acusado atribuye esa
función de regulación, en un campo específico como es el del régimen de control
especial de oferta, al Ministerio de Salud. Observa la Corte, sin embargo, que
no obstante que conforme a la norma acusada se establece un límite a  la
libertad económica, en la medida en que las inversiones de las entidades
privadas en los bienes y servicios sometidos a control especial de oferta
quedan sujetas a la previa autorización del Ministerio de Salud, la ley no
establece, ni las características, ni los cometidos de ese régimen de control
de oferta, así como tampoco dispone sobre aspectos tales como la manera como se
garantizaría la igualdad de acceso de los entes públicos y privados a la
prestación de esos bienes y servicios de oferta restringida, o la manera como
se evitaría la concentración de la oferta en unas pocas entidades, todo lo cual
se deja librado al criterio del Ministerio de Salud, sin ningún parámetro legal
que lo determine.[11]
En efecto, la ley no contiene ninguna
pauta, distinta de las muy generales relativas a la racionalización en el uso
de los recursos o el control en el crecimiento de la oferta, que indique cuales
son los bienes o los servicios que pueden incorporarse al sistema de control
especial, ni las finalidades específicas de la medida. En el otro extremo,
tampoco señala en qué condiciones cabe conceder o negar la autorización para
una determinada inversión.
Cabe anotar
que la Ley 715 de 2001 responde, en principio, a la necesidad de distribuir las
competencias entre la Nación y las entidades territoriales a que alude el
artículo 288 de la Constitución, dentro del sistema general de participaciones
previsto en los artículos 356 y 357 de la Carta. En ese contexto, la ley se
orienta a garantizar la eficiencia en la utilización de los recursos públicos
destinados, principalmente, a la educación y a la salud. En la medida en que el
objetivo social del Estado en estas áreas comporta el esfuerzo unificado de los
sectores público y privado, dentro de una perspectiva sistémica, se consideró
apropiado regular también en la ley algunos aspectos generales de esos
sectores, particularmente del sector de la salud.
Encuentra la
Corte que resulta razonable, en atención a las finalidades que llevaron a la
expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2001, a cuyo desarrollo atiende la Ley
715 de 2001, que, dentro de la línea inicial de la ley, se pusiese un límite a
la inversión pública en el campo de la salud. De este modo, en el proyecto
aprobado en primer debate se disponía que “durante al año siguiente a la
vigencia de la presente Ley, las instituciones prestadoras de servicios de
salud no podrán adelantar la construcción o ampliación de servicios o
instalaciones o la creación de nuevos servicios en los ya existentes, salvo
aquellos que ya se encuentren autorizados conforme a las normas vigentes o
aquellos que de forma excepcional autorice el Ministerio de Salud.” Aunque la
norma no restringe de manera expresa su cobertura, del contexto en el que se
encontraba insertada podía deducirse que la misma se predicaba de las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas. La experiencia
reciente en relación con la crisis fiscal de las entidades territoriales, la
incapacidad de esas entidades para ofrecer servicios autosustentables, el hecho
de que toda nueva inversión en servicios comporta una decisión de largo plazo
en gastos de funcionamiento y puede tener incidencia en el déficit fiscal y en
la viabilidad misma de las entidades territoriales, eran factores que apuntaban
hacia la necesidad de hacer un alto en las inversiones de las entidades
territoriales en instalaciones de salud, al menos hasta tanto se definiese un
plan de inversiones que fijase los requerimientos y las prioridades.
Debe tenerse
en cuenta que, tal como se ha anotado, las decisiones de distribución de
recursos en el sector publico obedecen a un componente político. En desarrollo
de un proceso de negociación, se identifican las necesidades y la fuente de los
recursos y se fijan prioridades para la asignación del gasto. No obstante, en
la práctica, con frecuencia, los recursos públicos se invierten en proyectos
que no son autosostenibles, pero que una vez en operación, exigen que su costo
de funcionamiento sea sufragado, al menos parcialmente, con cargo a los
presupuestos públicos. Y ello es así porque el proceso de decisión publica, no
obedece siempre  a una racionalidad económica o de necesidades sociales, sino
que está de por medio la negociación política, en la que intervienen aspectos
partidistas, regionales o incluso de perspectiva electoral.
En ese
contexto, se reitera, y ante al panorama de unas finanzas de las entidades
territoriales deficitarias, la prioridad era la de limitar el gasto, con un
criterio de racionalización, no solo en cuanto a la necesidad de la inversión,
sino a su sostenibilidad, tanto en razón de la adecuación a la demanda efectiva
de bienes y servicios, esto es que responda a efectivas necesidades dentro de
un orden de prioridades previamente establecido, como a la capacidad de las
entidades territoriales para sufragar de manera permanente los costos de
funcionamiento de los nuevos servicios que se ofrezcan.
En ese
contexto, la planeación pública y un régimen de autorizaciones centralizado
obran como efectivos controles sobre la racionalidad de la inversión y el gasto
público.
Esa misma
racionalidad no opera frente a las inversiones privadas, que funcionan a partir
de la oferta y la demanda y la posibilidad de obtener una utilidad, criterios a
partir de los cuales puede desplegarse la iniciativa privada en un escenario de
libertad económica. Sin embargo en la Ley 715 de 2001, al esquema inicialmente
planteado para el control de la inversión pública se le adicionó el sector
privado, en una simple frase, sin tener en cuenta la diferente naturaleza de
uno y de otro sistema de asignación de recursos, que se traduce en un diferente
régimen constitucional.
Tal como se
expresó por la Corte en la Sentencia C-615 de 2002, someter la inversión
privada al mismo proceso de planeación que la inversión pública, implica
quitarle uno de sus componentes esenciales, y resulta en ese contexto
desproporcionado e irrazonable.
De este modo se tiene que la disposición
acusada, por medio de la cual se establece una restricción significativa a la
libertad económica, resulta contraría a los artículos 333, 334 y 150 numeral 21
de la Carta, en la medida en que la intervención no se hace por medio de la
ley, sino que se delega al Ministerio de Salud, sin que el legislador haya
precisado, ni los fines, ni los alcances de la intervención, ni, en estricto
sentido, el contenido de la limitación, puesto que se refiere a aspectos
meramente formales de la misma, como el requisito de autorización, pero sin
precisar las condiciones en las que la misma resultaría exigible, o la
atribución de clasificar determinados bienes y servicios como de control
especial de oferta, pero sin incluir parámetro alguno para establecer qué
bienes y servicios, en que condiciones, y bajo cuales supuestos pueden ser
incluidos en ese régimen, ni las consecuencias del mismo o su modo de
operación.
Con base en las anteriores consideraciones
la Corte habrá de declarar la inexequibilidad de la expresión demandada en el
parágrafo 1 del artículo 54 de la Ley 715 de 2001.
Como quiera
que lo demandado y sobre lo que versa el pronunciamiento de la Corte es,
exclusivamente, aquel contenido normativo conforme al cual los proyectos de
inversión de las entidades privadas en aquellos bienes y servicios designados
por el Ministerio de Salud como de control especial de oferta requieren
autorización previa de ese ministerio, y tal contenido ha sido encontrado
inconstitucional, estima la Corte que es necesario que la exclusión de ese
contenido normativo del ordenamiento jurídico, deje a salvo y con pleno sentido
gramatical y normativo el resto de la norma. Para el efecto, habrá de
declararse también la inexequibilidad de la expresión “, sean”, con lo cual, se
logra el objetivo de excluir del ordenamiento el contenido normativo que ha
sido hallado contrario a la Carta y mantener con pleno sentido normativo la
disposición conforme a la cual las inversiones que realicen las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud públicas en las áreas que se definan como de
control especial de oferta deben someterse a la previa autorización del
Ministerio de Salud. Advierte la Corte que la presente decisión no comporta
pronunciamiento alguno en torno a la constitucionalidad de ese contenido
normativo que se predica de las entidades públicas, no obstante las referencias
que al mismo se han hecho dentro de la argumentación de la Sentencia.
VII.   DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar la INEXEQUIBILIDAD de las
siguientes expresiones del parágrafo 1° del artículo 54 de la Ley 715 de 2001: “,
sean” y “o privadas,”.
De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1991, notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-974/02
Referencia:
expediente D-4025
Demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo 1º (parcial) del artículo 54 de la Ley
715 de 2001.
Magistrado Ponente:
Rodrigo Escobar Gil
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito Magistrado
aclara el voto, aún cuando comparto la decisión de inexequibilidad del
parágrafo 1º (parcial) del artículo 54 de la Ley 715 de 2001, para reiterar
que, tal como lo expresé en el salvamento de voto en las sentencias C-617 y
C-618 de 2002, a mi juicio la mencionada Ley en su integridad es inexequible,
por las razones consignadas en los salvamentos de voto mencionados.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
Aclaración de
voto a la Sentencia C-974/02
Comparto la
decisión de la Corte en la declaración de inexequibilidad parcial del parágrafo
1 del Art. 54 de la ley 715 de 2001, declarada en la sentencia C- 974 del 13 de
noviembre de 2002.
Con todo
aclaro mi voto por cuanto en las sentencia C-617 y C-618 de 2002 manifesté que,
a mi juicio, la ley 715 de 2001 es inexequible íntegramente, razón esta por la
cual salve entonces el voto.
Fecha ut
supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
*
Los apartes que en los literales siguientes aparecen subrayados corresponden a
las expresiones declaradas inexequibles por la Corte en la Sentencia C-615 de
2002 en el artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
[1]
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[2]
Ibid.
[3]
Ibid.
[4]
Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[5]
Ibid.
[6]
Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]
Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8]
Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[9]
Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2002
[10]
En este sentido, ver Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso
de Derecho Administrativo, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1986 p. 432.
[11]
Sobre este particular resulta ilustrativo observar, por ejemplo, que en el
régimen del servicio público de transporte, se dispone la necesidad de
licitación o concurso para que los particulares interesados puedan acceder, en
igualdad de condiciones, a los permisos o las concesiones que deban conferirse
por el Estado. (Ley 336/1996 art. 19) En el ámbito internacional García de
Enterría y Fernández, op. cit. Tomo I, p.p. 12 y 125, señalan cómo en esta
materia, en España, se contempla de manera general el régimen de concurso
público para acceder a los permisos, en aquellos casos en que, de jure o
de facto, exista limitación en el número de autorizaciones que en cada
caso pueden obtenerse, evento el que, incluso, de acuerdo con la ley, cuando
exista igualdad de condiciones debe acudirse al sorteo.