T-474-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-474/10
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Naturaleza
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Reglas
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental y autónomo
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Fundamental,
independiente y autónomo que puede ser objeto de protección constitucional
mediante la acción de tutela
PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Sujeto de especial protección constitucional
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Mayor flexibilidad en el análisis de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela
JUEZ CONSTITUCIONAL-Declaración de la procedencia de la acción de tutela
cuando el peticionario pertenece a la tercera edad, aunque disponga de otro
medio judicial de defensa para solicitar las prestaciones pensionales
ACCION DE TUTELA-Procede
como mecanismo definitivo cuando el medio judicial ordinario es ineficaz para
proteger los derechos fundamentales
ACCION
DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Procedencia
excepcional
La
jurisprudencia de esta corporación ha indicado que, por regla general, la
acción de tutela es improcedente para la protección del derecho a la seguridad
social en pensiones. Sin embargo, excepcionalmente, es procedente para evitar
un perjuicio irremediable o cuando los medios judiciales ordinarios disponibles
no son adecuados para proteger los derechos del peticionario. En todo caso,
cuando el actor es un sujeto de especial protección, el juez de tutela debe
estudiar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela con mayor
flexibilidad.
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL
REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE
TRANSICION-Reiteración de jurisprudencia
REGIMEN DE
TRANSICION EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Condiciones para que
proceda el beneficio de traslado de régimen de ahorro individual con
solidaridad al régimen de prima media con prestación definida
TRASLADO DEL
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Evolución jurisprudencial
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD EN LA INTERPRETACION DE LA
LEY LABORAL FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Jurisprudencia
constitucional
TRASLADO DEL
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Reglas
La Sala advierte que el traslado
del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación
definida, está regulado por las siguientes reglas: i) por regla general, todos
los afiliados al Sistema General en Pensiones pueden trasladarse de régimen por
una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial, salvo
cuando les falten 10 años o menos para cumplir con la edad para tener derecho a
la pensión de vejez; ii) excepcionalmente, las personas que a primero de abril
de 1994 tuvieran treinta y cinco años o más si son mujeres o cuarenta años o
más de edad si son hombres y, también aquellas personas que hubieran cotizado
quince años o más, pueden trasladarse por una sola vez cada cinco años al
régimen de prima media con prestación definida , aún cuando les falten menos de
10 años para alcanzar la edad requerida para tener derecho a la pensión de
vejez, es decir, en cualquier tiempo. Sin embargo, esto no significa que todas
las personas que se puedan trasladar al régimen de prima media con prestación
definida en cualquier tiempo, recuperen la protección del régimen de
transición. En efecto, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-789
de 2002, los potenciales beneficiarios del régimen de transición por la edad
que tenían a 1° de abril de 1994 y que decidieron renunciar voluntariamente al
régimen de prima media con prestación definida, trasladándose al de ahorro
individual, perdieron la posibilidad de pensionarse bajo las condiciones de
tiempo, edad y monto de la pensión establecidos en las normas anteriores a la
Ley 100 de 1993. Contrariamente, las personas que, al momento de entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían quince años o más de tiempo cotizado y
que se trasladaron al régimen de ahorro individual, no pierden la protección
del régimen de transición por trasladarse al régimen de ahorro individual.
DERECHO A TRASLADARSE DE REGIMEN EN CUALQUIER TIEMPO Y DERECHO A
PENSION BAJO NORMAS ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993-Se trata de dos derechos distintos
cuya adquisición está sometida a requisitos diferentes
Referencia: expediente T-2.419.296
Acción de
tutela instaurada por María de la
Paz Guerrero Sánchez en contra de la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y del
Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.)
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá D.C. dieciséis
(16) de junio de dos mil diez (2010)
La
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Santa Marta – Magdalena y por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de esa misma cuidad, en la acción de tutela
instaurada por María de la Paz Guerrero Sánchez en contra de la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
I. ANTECEDENTES
La ciudadana María de la
Paz Guerrero Sánchez interpuso acción de tutela contra la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en
adelante Porvenir S.A.), con el objetivo de obtener la protección de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la libre
elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley y a la
dignidad humana, que habrían sido vulnerados como consecuencia de la ocurrencia
de los siguientes
1.1.- Hechos
1.
El día 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la
Ley 100 de 1993, la peticionaria tenía cuarenta y siete (47) años de edad[1],
siendo, por este motivo, beneficiaria del régimen de transición consagrado en
el artículo 36 de dicha ley.
2.
Mediante derecho de petición radicado el 14 de enero de 2009[2],
la accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) su
afiliación al régimen de prima media con prestación definida pero su solicitud
fue negada con base en dos argumentos. En primer lugar, el ISS explicó que no
podía hacer el traslado debido a que Porvenir S.A. había registrado a la
peticionaria como pensionada. En segundo lugar, manifestó que para hacer el
estudio de fondo de la petición de la accionante, era necesario que Porvenir
S.A.: i) admitiera el retiro de la accionante del fondo de pensiones; ii)
ordenara el traslado al régimen de prima media con prestación definida
administrado por el ISS y; iii) ordenara el traslado de los ahorros de la
peticionaria al ISS.
3.
Frente a esta situación, la actora radicó un derecho de petición ante
Porvenir S.A. manifestando su decisión de trasladarse del régimen de ahorro
individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida y
solicitando el traslado de sus ahorros al ISS, así como la expedición de una
certificación para poder ejercer su libertad de traslado al régimen de prima
media con prestación definida.
4.
En respuesta a su derecho de petición, Porvenir S.A. comunicó a la
peticionaria que, en virtud del artículo 2 de la
Ley 797 de 2003, no podía cambiarse de régimen pensional porque le faltaban
menos de diez (10) años para cumplir la edad requerida para tener derecho a la
pensión de vejez.
5.
Como hasta la fecha de la presentación de esta acción de tutela la
peticionaria no había logrado trasladarse al régimen de prima media con
prestación definida, su apoderado afirmó que Porvenir S.A. ha “mantenido una
actitud negativa respondiendo con argumentos distintos sobre datos y
estableciendo en sus respuestas argumentos que concluyen en omisiones frente al
derecho de mi poderdante de concederle la libertad de adhesión, asociación o
retiro voluntarios, así mismo causando una flagrante violación al derecho a la
seguridad social”[3].
6.
Por los motivos antes expuestos, solicitó que “se admita el retiro de
mi poderdante como afiliada en Pensión ante [Porvenir S.A.], así mismo [se]
ordene el traslado de afiliación con destino al instituto de los Seguros
Sociales, igualmente [se] ordene el traslado de todos los ahorros efectuados a
la Entidad” [4]
y que se “[ordene] al Instituto de los Seguros Sociales admitir la
afiliación de mi poderdante en pensión en los términos solicitados”[5].
1. 2. Intervención de la
entidad demandada
La señora Silvia Viñas, actuando
en calidad de Consultor Senior de la entidad demandada, manifestó que la
peticionaria no estaba autorizada por la Ley 797 de 2003, ni por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, para trasladarse al régimen de prima
media con prestación definida, pues la misma, a 1 de abril de 1994, no había
cotizado al menos por un lapso de quince años.
Así, de conformidad con las
sentencias C- 1024 de 2004 y C-789 de 2002, sólo “las personas cobijadas por
el Régimen de Transición por haber tenido 15 años o más de servicios a la
entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (01 de abril de 1994)
tienen derecho a trasladarse en cualquier tiempo de los Fondos Privados al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida”[6].
En este sentido, de acuerdo a la
entidad demandada, en la sentencia C-1024 de 2004 se estableció que las
personas cobijadas por el régimen de transición,  que a 1 de abril de 1994 no
tuvieran quince años o más de cotizaciones, no podían trasladarse de régimen
cuando les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a
la pensión de vejez.
En seguida, citó la sentencia T-
168 de 2009[7] en la que la Corte
Constitucional analizó un caso similar y concluyó que “algunas de las
personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier
tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen
de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse (…).
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:
i)
Tener a 1 de abril de 1994 15 años de servicio cotizados.
ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea
inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en
el régimen de prima media”[8].
Por otra parte, manifestó que el
traslado de la peticionaria al régimen de prima media con prestación definida
también era inviable debido a que la actora había presentado previamente una
reclamación de pensión ante Porvenir S.A., solicitud que fue rechazada por no cumplir
con los requisitos exigidos por la ley.
En efecto, de conformidad con el
concepto No. 2000018533 de 14 de junio de 2000 de la Superintendencia
Financiera de Colombia, no procedía el traslado al régimen de prima media con
prestación definida cuando el afiliado estuviese incurso en solicitud de
pensión en trámite.
Finalmente, afirmó que la acción
de tutela era improcedente debido a que la peticionaria contaba con otro medio
de defensa judicial.
Por los motivos antes expuestos,
solicitó se declarara improcedente la presente acción de tutela o, en su lugar,
se rechazara.
1.3.- Actuaciones surtidas
ante la Corte Constitucional
Mediante auto de 15 de febrero de
2010, el magistrado sustanciador decidió:
“Primero.- Ordenar que por Secretaría General se notifique al Instituto de Seguros
Sociales (I.S.S.), ubicado en la Carrera 10 No. 64-28 Bogotá D.C. -
Colombia, el auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el día
siete (7) de mayo de 2009 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Santa Marta (Fl. 38, Cuaderno 2), adjuntando copia
de ésta para que la entidad notificada se entienda vinculada a este proceso de
tutela y con el fin de que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la citada providencia, se pronuncie
acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo.
Segundo.- SUSPENDER los términos del
presente proceso de tutela hasta nueva orden”.
La entidad
demandada no contestó la demanda dentro del término legal.
II. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
2.1.- Mediante sentencia
proferida el día 20 de mayo de 2009, el Juzgado 4 Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Santa Marta – Magdalena, declaró la improcedencia de
la demanda interpuesta por la señora María de la Paz Guerrero Sánchez, debido
al carácter subsidiario de la acción de tutela y a la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial.
2.2.- Por medio de escrito
presentado dentro del término legal, el apoderado de la peticionaria interpuso
recurso de apelación contra la providencia de primera instancia.
Para fundamentar la impugnación,
manifestó que la providencia recurrida constituía una vía de hecho en la medida
en que la decisión no tenía un fundamento objetivo y razonable.
Adicionalmente, afirmó que el
juez de primera instancia había desconocido un precedente jurisprudencial y, en
consecuencia, había vulnerado el derecho a la igualdad de la peticionaria.
En efecto, en sentencia de 7 de
julio de 2008, el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Santa Marta, en un caso
similar al de su poderdante, tuteló los derechos invocados por el actor y
ordenó a Porvenir S.A., proceder a autorizar el traslado del régimen de ahorro
individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.
Afirmó que esta sentencia tenía efectos inter comunis y, en esta medida,
cobijaba también a su poderdante.
Finalmente, afirmó que en ningún
momento su apoderada había radicado solicitud de pensión ante la entidad
demandada y que esa afirmación, contenida en la contestación de la demanda de
tutela, no debía ser tenida en cuenta pues Porvenir S.A. no había aportado
ninguna prueba tendiente a demostrar tal afirmación.
Por estas razones, solicitó al
juez la revocación de la sentencia de primera instancia.
2.3.- Mediante sentencia
proferida el día 8 de julio de 2009, el Juzgado 1 Penal del Circuito de Santa
Marta – Magdalena, no tuteló los derechos invocados por la actora debido a que,
de conformidad con la sentencia C- 789 de 2002, las personas cobijadas por el
régimen de transición que a 1 de abril de 1994 no tuvieran quince años o más de
cotizaciones, no podían trasladarse de régimen cuando les faltaren diez (10)
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Como la peticionaria no había
cotizado al menos quince (15) años antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, la entidad demandada tenía razón en negarse a autorizar el
traslado al régimen de prima media en la medida en la que a la actora le faltan
menos de diez (10) años para cumplir la edad de pensión.
Finalmente, el juez de segunda instancia manifestó que el argumento de
Porvenir S.A., según el cual el traslado era improcedente debido a la
existencia de una solicitud de pensión en curso, era inaceptable porque dicha
solicitud fue rechazada y, por lo tanto, no se podía afirmar que estuviera en
curso o trámite.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
3.1.- Competencia
1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del
auto del veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009), proferido por la
Sala de Selección Número Diez.
3.2.- Problema jurídico y esquema de resolución
2. La Sala
estima que, para resolver el caso concreto, debe dar respuesta al siguiente
problema jurídico: ¿La entidad demandada vulneró el derecho a la seguridad
social al negarse a autorizar el traslado de la peticionaria al régimen de
prima media con prestación definida debido a que, a pesar de que en la fecha de
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la peticionaria tenía más de treinta
y cinco (35) años de edad, no había cotizado al menos durante quince (15) años[9]
y le faltaban menos de diez (10) años para cumplir la edad requerida para
pensionarse?
3. Para
responder esta pregunta, la Sala estima necesario reiterar, en una primera
parte, la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones
y las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela para protegerlo
(3.2.1). En seguida, procederá a aclarar la jurisprudencia relativa a las
reglas que regulan el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad
al régimen de prima media con prestación definida en el caso de las personas que
a 1º de abril de 1994 tenían más de treinta y cinco (35) años o más son mujeres
o cuarenta (40) o más años si son hombres (3.2.2). Luego, reiterará la
jurisprudencia constitucional entorno al principio de favorabilidad en la
interpretación de la ley laboral frente al reconocimiento de pensiones (3.2.3).
Finalmente, resolverá el caso concreto con base en lo expuesto en las dos
primeras partes de esta sentencia (3.2.4).
3.2.1.- Carácter fundamental del derecho a la seguridad social y
procedencia de la acción de tutela para protegerlo. Reiteración de
jurisprudencia
4. El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el
artículo 48 de la Constitución en los siguientes términos:
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o
privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de
la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante”.
En un primer
momento, aunque se negó que el derecho a la seguridad social en pensiones fuera
un derecho fundamental autónomo, debido a su gran importancia y a la necesidad
de protegerlo, la Corte Constitucional permitió la procedencia de la acción de
tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la vulneración del derecho a la
seguridad social conllevaba la violación de derechos fundamentales autónomos
(argumento de la conexidad)[10] y, ii) cuando el
peticionario era un sujeto de especial protección constitucional[11].
Paulatinamente,
la Corte desechó estas teorías y acogió la tesis, más garantista, de la
transmutación de los derechos sociales en virtud de la cual, cuando su
contenido era desarrollado a nivel legal o reglamentario, tales derechos
superaban su calidad de indeterminación y se convertían en verdaderos derechos
fundamentales autónomos capaces de ser protegidos por vía de acción de tutela[12].
5. Es así
como, hoy en día, la Corte reconoce que el derecho a la seguridad social en
pensiones es un derecho fundamental, independiente y autónomo, que puede ser
objeto de protección constitucional mediante la acción de tutela, cuando se
comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad
del medio judicial ordinario para protegerlo[13].
7.
Por otra parte y retomando en parte la jurisprudencia anterior, esta
Corporación ha señalado que, cuando el amparo del derecho a la seguridad social
en pensiones es solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de
procedencia de la acción de tutela deben ser analizados con mayor flexibilidad
en atención a que el peticionario es un sujeto de especial protección
constitucional[14].
8.
Por lo tanto, cuando el
peticionario pertenece a la tercera edad, el juez constitucional debe declarar
la procedencia de la acción de tutela aunque disponga de otro medio de defensa
judicial para solicitar las prestaciones pensionales[15].
7. Por lo
demás, cuando el medio judicial ordinario es ineficaz para proteger los
derechos fundamentales, como en los casos en los que el peticionario es de la
tercera edad, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de
protección.
Así, se
manifestó la Corte en la sentencia T-083 de 2004 [16]
en la que afirmó lo siguiente:
“puede concluirse que la acción de tutela es procedente para proteger
los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y
pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no
existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta
idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede
como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar
una protección real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como
mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo
constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos
temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente
decida en forma definitiva el conflicto planteado”.
De igual
forma, en la sentencia T-001 de 2009, esta Corporación estableció que:
“someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias
de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su capacidad
laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para él, con
serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y
familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el
derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma
definitiva, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al
mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades
demandadas.”
8. En suma, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que, por
regla general, la acción de tutela es improcedente para la protección del
derecho a la seguridad social en pensiones. Sin embargo, excepcionalmente, es
procedente para evitar un perjuicio irremediable o cuando los medios judiciales
ordinarios disponibles no son adecuados para proteger los derechos del
peticionario. En todo caso, cuando el actor es un sujeto de especial
protección, el juez de tutela debe estudiar los requisitos de procedibilidad de
la acción de tutela con mayor  flexibilidad.
3.2.2.-
Traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima
media con prestación definida en el caso de los potenciales beneficiarios del
régimen de transición. Reiteración de jurisprudencia
9. Mediante
la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó un sistema de pensiones con
pretensión de universalidad que derogó la mayoría de regímenes pensionales
existentes hasta esa fecha y que, en consecuencia, cambió los requisitos de
edad y/o tiempo de servicio o semanas cotizadas que debían cumplir las personas
para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
10. Sin
embargo, para regular el paso de legislaciones pensionales y para proteger las
expectativas legítimas de aquellas personas que estaban próximas a obtener su
derecho a la pensión, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[17],
se consagró el régimen de transición que fija unas pautas para determinar
cuáles situaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y cuáles se
rigen por las normas anteriores.
Así, en
virtud de este artículo, las personas que a 1 de abril de 1994 (fecha de
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tuvieran: a) treinta y cinco (35)
años o más si son mujeres o cuarenta años (40) o más si son hombres o, b)
hubieran cotizado durante quince (15) años o más independientemente de su sexo,
pueden pensionarse si cumplen los requisitos establecidos en el régimen
anterior al cual se encontraban afiliados al momento de la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993.
11. Por otra
parte, es necesario tener en cuenta que los beneficiarios del régimen de
transición tienen libertad para afiliarse a cualquiera de los dos regímenes
pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993 (régimen de prima media con
prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad). Pero, en
virtud de lo dispuesto en los incisos 4 y 5 del artículo 36 antes estudiado,
pierden la protección del régimen de transición cuando, habiendo escogido uno
de los dos regímenes, deciden trasladarse al otro.
12. En
varias oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de
esos incisos.
Así,
mediante la sentencia C-789 de 2002, la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad condicionada de estas normas en los siguientes términos:
“PRIMERO.- Declarar  EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo
36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones
no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios
cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en
pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva
de esta sentencia.  Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme
al sistema en el que se encuentre la persona.
SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a
quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se
trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido
el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de
entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan
regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y
cuando:  a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de
ahorro individual con solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al
monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el
régimen de prima media.  En tal caso, el tiempo trabajado les será
computado en el régimen de prima media”.
Por lo tanto, la Corte consideró que las normas que establecían
la pérdida de la protección del régimen de transición por escoger o trasladarse
posteriormente al régimen de ahorro individual con solidaridad eran exequibles,
pero únicamente en aquellos casos en los que la persona fuera una potencial
beneficiaria del régimen de transición por tener treinta y cinco (35) años o
más, si se trata de una mujer, o por tener cuarenta (40) años o más, si se
trata de un hombre.
Así, de
acuerdo a esta sentencia, las personas que habían cotizado en los sistemas
anteriores a la Ley 100 de 1993 y, a 1º de abril de 1994, no habían cumplido
los requisitos para acceder a la pensión de vejez “tenían una
expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de
transición consagrado en el artículo 36”[18] y, en esta
medida resultaba admisible que el legislador restringiera el acceso de las
personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones fueran
razonables y proporcionadas.
Bajo esta tesis, la Corte concluyó que el artículo 36 de la Ley 100 de
1993 establecía que una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de
transición era no trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad,
es decir, no renunciar voluntariamente al régimen de prima media.
Sin embargo, este requisito de no
trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad para poder acceder
al régimen de transición, no le era aplicable a las personas beneficiarias del
régimen de transición en virtud del tiempo cotizado a 1º de abril de 1994, pues
los incisos demandados sólo se referían a los beneficiarios del régimen de
transición en virtud de la edad.
Adicionalmente, la Corte señaló
que la renuncia al régimen de prima media con prestación definida, no daría
lugar a la pérdida automática de todos los beneficios otorgados por el régimen
de transición en el caso de las personas que habían cotizado al menos durante
15 años al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Lo anterior
por cuanto ello resultaría contrario al principio de proporcionalidad   “que
quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder
a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al
artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),[19]
terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”.
En esta
medida, de acuerdo a la sentencia C-789 de 2002, únicamente aquellas personas
que eran beneficiarias del régimen de transición por haber cotizado durante 15
años o más, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían la
posibilidad de afiliarse al régimen de ahorro individual o trasladarse al
mismo, sin perder la protección del régimen de transición siempre y
cuando cumplieran con los siguientes dos requisitos adicionales:
a)     Haber
trasladado todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con
solidaridad y;
b)    Que
dicho ahorro no fuera inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Los demás
beneficiarios del régimen de transición perdían el derecho a obtener su pensión
de jubilación de conformidad con los requisitos de tiempo, edad y monto de la
pensión establecidos con anterioridad a la Ley 100 de 1993, al trasladarse al
régimen de ahorro individual.
Posteriormente,
en la sentencia C-754 de 2004, la Corte precisó que en la sentencia C-789 de
2002 se determinó que no existía “propiamente un derecho adquirido a
ingresar al régimen de transición, - pues si el legislador cambia las
condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición, únicamente
modifica meras expectativas-, [pero] esto no significa que las condiciones para
continuar en él si puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos
normativos en él señalados”. Es decir que una ley posterior no podía
imponerles nuevo requisitos de tiempo, edad y monto de la pensión a las personas
cobijadas por el régimen de transición.
En este sentido, la Corte
advirtió que “al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos
señalados en la norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de
transición”.
Por otra
parte, mediante la sentencia C-1024 de 2004, en la que se estudió la
constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003[20]
que disponía que los pensionados sólo podían trasladarse de régimen por una
sola vez cada cinco (5) años, salvo cuando les faltaren diez (10) años o menos
para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, la Corte se
manifestó nuevamente sobre la regla contenida en los incisos 4 y 5 del artículo
36 de la Ley 100 de 1993.
En dicho
caso, esta Corporación resolvió declarar la constitucionalidad condicionada del
artículo 2° de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos:
“Primero. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en
el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente
ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10)
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;
(...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el
entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al
régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen
de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier
tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002” (subrayado por fuera de texto).
Así, a juicio de la Corte “ siendo el derecho al régimen de
transición un derecho adquirido[21],
no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las
hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con
prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con
fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo
expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (subrayado por fuera de
texto)”.
Una nueva
oportunidad en que la Corte Constitucional abordó el tema del traslado del
régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual
con solidaridad, fue en la sentencia T-818 de 2007. En ella se estudió el caso
de un señor al que se le negaba el traslado al régimen de prima media con
prestación definida, porque le faltaban menos de diez (10) años y era
beneficiario del régimen de transición por tener más de cuarenta (40) años al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
En esa
oportunidad, la Corte Constitucional ordenó a la entidad demandada autorizar su
regreso al régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales, debido a
que consideró que la permanencia en el régimen de transición era un derecho
adquirido en cabeza de aquellas personas que cumplían al menos uno de los
requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto,
basándose en la sentencia C-754 de 2004, esta Corporación determinó que para
ser beneficiario del régimen de transición, el trabajador debía únicamente
cumplir con alguno de los siguientes dos requisitos:
a)     Tener
a primero de abril de 1994 cuarenta o más años de edad en el caso de los
hombres y, en el caso de las mujeres, tener al menos treinta y cinco años; o
b)    Haber
cotizado al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, quince años o
más de tiempo.
Así, en
dicha sentencia, la Corte afirmó que el peticionario:
“nació el 21 de abril de 1952
(Cuad. 1, folio 1); para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993
tenía 41 años de edad. En este orden de ideas, el actor cumplía a cabalidad con
uno de los
requisitos para hacer parte del régimen de transición, pues se encontraba
dentro del grupo de trabajadores que al tener cuarenta años o más de edad
podían ser beneficiarios de dicho régimen. En este sentido es necesario
concluir que, al ser los requisitos para ingresar a dicho régimen disyuntivos
-basta con que en cabeza de una persona se configure solamente uno-, el actor
hace parte del régimen de transición y por ende es su derecho pensionarse bajo
los parámetros definidos en el sistema anterior, aún cuando voluntariamente
haya cambiado al régimen de ahorro individual con solidaridad”.
En suma, la sentencia T-818 de 2007 tuteló los derechos
invocados por el peticionario pero desconoció lo dispuesto en la sentencia
C-789 de 2002 en la que claramente se dispuso que las personas que
voluntariamente se hubieran trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad perdían la protección del régimen de transición.
Por otro
lado, en la sentencia T-449 de 2009, la Corte tuteló el derecho a la libre
escogencia de régimen pensional del peticionario que había sido violado por la
entidad demandada, debido a que se negaba a aceptar la solicitud de traslado al
régimen de ahorro individual con solidaridad a pesar de que el actor, a 1° de
abril de 1994, tenía cuarenta y tres (43) años de edad y, adicionalmente, había
cotizado durante más de 15 años.
En fin, vale
la pena destacar la reciente sentencia SU-064 de 2010, en donde la Corte
analizó un caso en el que una persona que era beneficiaria del régimen de
transición por haber cotizado más de 15 años al momento de entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, solicitaba que se le permitiera el traslado al régimen
de prima media con prestación definida, con el objetivo de pensionarse bajo el
régimen de transición.
En esa
sentencia, la Corte reiteró lo dispuesto en la sentencia C-789 de 2002 pues
señaló que:
“Según lo expresado con anterioridad, la jurisprudencia constitucional
ha determinado, en sede de tutela pero sobre todo de constitucionalidad, que
algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar,
en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido
el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de
pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. De
acuerdo con las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, a estas personas no
les son aplicables ni las consecuencias ni las limitaciones y prohibiciones de
traslado de los artículos 36 (inciso 4 y 5) y 13 (literal e) de la ley 100 de
1993.
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:
i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de
servicios cotizados.
ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el
ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual
iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro
individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en
caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.
Una vez
analizados los diferentes pronunciamientos que ha hecho la Corte en torno al
régimen de transición y entorno a la posibilidad de trasladarse del régimen de
ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación
definida, la Sala reiterará las reglas en torno al principio de favorabilidad
en la interpretación la ley laboral frente
al reconocimiento de pensiones.
3.2.3.- El principio de
favorabilidad en la interpretación la ley laboral frente al
reconocimiento de pensiones
13. Siguiendo
la sentencia T-090 de 2009[22], de acuerdo con “los
artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del
Trabajo, el principio de favorabilidad en materia laboral consiste en el
imperativo que tiene el operador jurídico de optar por la situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales de derecho”.
Por otra
parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[23],
los problemas de interpretación se presentan cuando, a pesar de tener certeza
sobre cuál es la norma aplicable al caso concreto;
i)
la norma o fuente en cuestión admite más de una lectura y;
ii)
existe una duda sobre cuál de las diferentes interpretaciones que admite
la disposición se debe escoger
14. En
materia laboral, por expreso mandato constitucional (art. 53), cuando se
presentan este tipo de problemas, corresponde al operador jurídico dar
aplicación al principio pro operarium en virtud del cual se debe
seleccionar la interpretación de la disposición que más favorezca al trabajador[24].
Con todo,
para poder aplicar el principio, es necesario que concurran estos dos
elementos:
“i) la noción de duda ante la necesidad de elegir entre
dos o más interpretaciones (…), duda que debe revestir un carácter de seriedad
y objetividad  y (…);
ii)  la
noción de interpretaciones concurrentes”[25] pues además de generar
duda, deben ser “ “ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio, esto
es, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones
normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas”[26].
15. Finalmente, en el campo del
derecho a la pensión, en numerosas oportunidades[27],
la Corte ha manifestado que “la aplicación del principio constitucional de
favorabilidad en la interpretación de las normas relativas a
los requisitos para adquirir
la pensión es obligatoria para las entidades del sistema de seguridad social,
sean públicas o privadas, y para las autoridades judiciales, de forma tal que
su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales al
debido proceso y a la seguridad social”[28].
3.2.4-
Caso concreto
16. La
ciudadana María de la Paz Guerrero Sánchez interpuso acción de tutela contra
Porvenir S.A. con el objetivo de obtener la protección de su derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones, materializado en la libre
escogencia de régimen pensional, derecho que habría sido vulnerado como
consecuencia de la negativa a autorizar el traslado de la peticionaria al
régimen de prima media con prestación definida. Lo anterior por cuanto, a pesar
de que a primero de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, no había
cotizado al menos durante 15 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993 y le faltaban menos de diez (10) años para cumplir la edad requerida
para pensionarse.
17. Luego de establecer
brevemente los hechos del caso, la Sala debe, en primer lugar, entrar a
determinar si la acción de tutela es procedente para tutelar el derecho
invocado por la peticionaria.
Esta Sala considera que el
problema jurídico planteado en este caso se relaciona de manera directa con el
derecho fundamental a la seguridad social. En efecto, el traslado de régimen
pensional tiene importantes repercusiones sobre la obtención del derecho a la
pensión de jubilación pues en cada régimen se establecen diferentes requisitos
para acceder al mismo. En esta medida, el derecho a trasladarse de régimen
adquiere una relevancia constitucional y no simplemente legal.
Por otra parte, aunque a juicio
de esta Corporación la peticionaria cuenta con un medio ordinario para hacer
valer sus derechos, la acción de tutela es procedente debido a que su edad hace
que el medio judicial ordinario sea inadecuado para proteger sus derechos
fundamentales. Así, mediante copia del registro civil de nacimiento[29],
la actora demostró que tiene sesenta y tres (63) años de edad de manera que se
trata de un sujeto de especial protección que no debe ser sometido a un litigio
laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios.
Además, el caso sujeto a estudio
tiene ciertas particularidades que justifican la procedencia de la acción de
tutela porque, si se declarara su improcedencia y la peticionaria se viera
obligada a recurrir a la jurisdicción laboral ordinaria, debido a la presumible
demora de ese tipo de procesos, podrían producirse situaciones indeseables
como, por ejemplo, que la actora cumpliera los requisitos para pensionarse y se
le reconociera su derecho a la pensión pero no se supiera a qué régimen
pensional estuviera afiliada.
Por estos dos motivos, en el caso
concreto, la Sala aplica los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela con mayor flexibilidad y concluye que debe pronunciarse de fondo.
18. Una vez determinada la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, la Corte debe
establecer si la entidad accionada ha vulnerado el derecho fundamental a la
seguridad social de la actora, al negarse a autorizar su traslado al régimen de
prima media con prestación definida.
19. De acuerdo a lo señalado con
antelación, en la parte resolutiva de la sentencia C-1024 de 2004, se declaró
la exequibilidad del “artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo
13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a
saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no
podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”,
exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el
entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al
régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen
de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier
tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002” (subrayado
por fuera de texto).
De la lectura
de este aparte, se puede concluir que en el presente caso existe un problema de
duda suscitado por la existencia de interpretaciones concurrentes. En efecto,
la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 2° de la Ley 797 de
2003, puede ser interpretada al menos de dos formas diferentes y existe duda
acerca de cuál de las dos interpretaciones se debe acoger pues ambas lecturas
resultan ser razonables y aplicables a la situación fáctica del caso concreto.
Así, la parte
resolutiva de la sentencia C-1024 de 2004 puede significar:
a)
que únicamente aquellas personas que son
beneficiarias del régimen de transición, según lo dispuesto en la sentencia
C-789 de 2002, es decir, únicamente aquellas personas que tenían quince años o
más de cotizaciones hechas a 1° de abril de 1994, pueden trasladarse en
cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida[30]
o;
b)
que  las personas que, al momento de
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran al menos quince años
cotizados o 35 años de edad si son mujeres o cuarenta o más años si son
hombres, pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con
prestación definida. Sin embargo, de conformidad con la sentencia C-789 de 2002
antes analizada, únicamente aquellos trabajadores que a 1º de abril de 1994
tuvieran 15 años o más de cotización no pierden por el traslado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, la protección del régimen de transición.
A juicio de la
Sala y de conformidad con lo explicado anteriormente sobre el principio de
favorabilidad en materia laboral, como el traslado de un régimen a otro puede
tener grandes repercusiones en la adquisición del derecho a la pensión, la
interpretación que resulta más favorable al trabajador es aquella que le
permite tanto a las personas que a, al momento de entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993, tuvieran al menos 35 años de edad si son mujeres o cuarenta
o más años si son hombres, como a aquellas que tenían al menos quince años de
cotización (sin contar aún con la edad), trasladarse al régimen de prima media
con prestación definida en cualquier tiempo. Esto es así,
debido a que, a partir de la Ley 100 de 1993, cada régimen pensional exige el
cumplimiento de requisitos diferentes para acceder a la pensión de vejez y su
escogencia puede determinar la adquisición del derecho o su pérdida. Piénsese
por ejemplo en una persona que está afiliada al régimen de ahorro individual
con solidaridad, que es de la tercera edad y que, a pesar de no cumplir con el
requisito del ahorro, sí cumple con las exigencias del régimen de prima media
con prestación definida. En ese caso hipotético, de no permitirse el traslado
del trabajador al régimen de prima media con prestación definida, se le
frustraría la adquisición del derecho a la pensión de vejez.
Por último, esta es la
interpretación que se deriva de lo establecido en la parte motiva de la
sentencia C-1024 de 2004 en la que se afirmó que: “ siendo
el derecho al régimen de transición un derecho adquirido[31], no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas
previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima
media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho
pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas,
conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (subrayado por fuera de texto)”.
En efecto,  “las
personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993” no son otras que las personas que,
al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran “treinta y
cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad
si son hombres”[32] y
decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.
De esta
manera, la interpretación b) es la que deben aplicar todas las entidades del
sistema de seguridad social en pensiones, sean publicas o privadas, y las autoridades
judiciales, pues de lo contrario, se configuraría una violación del derecho a
la seguridad social y se configuraría una causal genérica de procedibilidad de
la acción de tutela por indebida aplicación del derecho sustancial.
20. En
conclusión, la Sala advierte que el traslado del régimen de ahorro individual
al régimen de prima media con prestación definida, está regulado por las
siguientes reglas: i) por regla general, todos los afiliados al Sistema General
en Pensiones pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años,
contados a partir de la selección inicial, salvo cuando les falten 10 años o
menos para cumplir con la edad para tener derecho a la pensión de vejez; ii)
excepcionalmente, las personas que a primero de abril de 1994 tuvieran treinta
y cinco años o más si son mujeres o cuarenta años o más de edad si son hombres
y, también aquellas personas que hubieran cotizado quince años o más, pueden
trasladarse por una sola vez cada cinco años al régimen de prima media con
prestación definida , aún cuando les falten menos de 10 años para alcanzar la
edad requerida para tener derecho a la pensión de vejez, es decir, en cualquier
tiempo.
21. Sin
embargo, esto no significa que todas las personas que se puedan trasladar al
régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, recuperen
la protección del régimen de transición.
En efecto, de
conformidad con lo establecido en la sentencia C-789 de 2002, los potenciales
beneficiarios del régimen de transición por la edad que tenían a 1° de abril de
1994 y que decidieron renunciar voluntariamente al régimen de prima media con
prestación definida, trasladándose al de ahorro individual, perdieron la
posibilidad de pensionarse bajo las condiciones de tiempo, edad y monto de la
pensión establecidos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Contrariamente, las personas que, al momento de entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, tenían quince años o más de tiempo cotizado y que se trasladaron
al régimen de ahorro individual, no pierden la protección del régimen de
transición por trasladarse al régimen de ahorro individual.
22. De allí
que se haga necesario diferenciar: a) el derecho de trasladarse en cualquier
tiempo de régimen; del b) derecho de pensionarse bajo las normas anteriores a
la Ley 100 de 1993, pues se trata de dos derechos distintos cuya adquisición
está sometida a requisitos diferentes.
En este
sentido, la Sala estima necesario precisar que en la sentencia SU-062 de 2010,
la Corte no reiteró los requisitos necesarios para trasladarse al régimen de
prima media con prestación definida sino que estableció los requisitos que debe
cumplir una persona para regresar a dicho régimen, en cualquier tiempo, con
el objetivo de pensionarse bajo las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así, en el
caso concreto, la peticionaria no debe cumplir con los requisitos allí
definidos pues su petición se limita a que se autorice su regreso al régimen de
prima media con prestación definida y no solicita pensionarse bajo las reglas
anteriores a las consagradas en la Ley 100 de 1993.
23. En esta
medida, como la peticionaria demostró que a 1° de abril de 1994 tenía más de 35
años de edad, puede trasladarse nuevamente al régimen de prima media con
prestación definida, sin importar que en la actualidad tenga sesenta y tres
(63) años de edad y, por lo tanto, haya excedido la edad requerida para acceder
al derecho a la pensión. Sin embargo, únicamente si demuestra que, a la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía quince años o más de tiempo cotizado,
podrá ser beneficiaria del régimen de transición. De lo contrario, para obtener
su derecho a la pensión de vejez, deberá ceñirse a los requisitos de edad y
tiempo de cotización consagrados en la Ley 100 de 1993.
24. Por los
motivos antes expuestos, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida el
día 8 de julio de 2009 por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Santa Marta –
Magdalena, por medio de la cual no se tuteló el derecho fundamental a la
seguridad social de la peticionaria. En su lugar, amparará el derecho invocado
y ordenará a la entidad demandada autorizar el traslado de régimen de la
peticionaria.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la suspensión del proceso ordenada mediante auto de 15 de febrero
de 2010
Segundo.-
REVOCAR proferida el día 8 de julio de 2009 por el Juzgado 1 Penal del
Circuito de Santa Marta – Magdalena, por medio de la cual no se tuteló el
derecho invocado. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la
seguridad social en pensiones de la peticionaria.
Tercero.-
ORDENAR a Porvenir S.A. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta sentencia, autorice a la
peticionaria a trasladarse, nuevamente, al régimen de prima media con
prestación definida y proceda a trasladar la totalidad del ahorro efectuado por
ella al Instituto de Seguros Sociales.
Cuarto.- ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales que se abstenga de impedir el traslado de María
de la Paz Guerrero Sánchez al régimen de prima media con prestación definida,
de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia.
Quinto.- LIBRAR por
Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-474/10
Referencia:
expediente T-2.419.296
Acción de tutela instaurada por María de la Paz Guerrero Sánchez
contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A. y del Instituto de Seguros Sociales – ISS.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Mi salvamento de voto a la decisión
mayoritaria de tutelar el derecho fundamental a la seguridad social en
pensiones de la accionante; ordenar a Porvenir S.A. autorizar tanto el traslado
de la peticionaria nuevamente al régimen de prima media como de la totalidad
del ahorro efectuado por ella al ISS; y ordenar al ISS abstenerse de impedir el
aludido traslado, obedece a las razones que a continuación expongo:
En el caso bajo estudio la peticionaria
contaba con más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994, lo que la hace
beneficiaria del régimen de transición, pero a esa fecha no tenía 15 años o más
de servicios cotizados y le faltaban menos de 10 para cumplir la edad
establecida para pensionarse.  En virtud de ello Porvenir S.A. no le autorizó
el traslado al régimen de prima media con prestación definida.
La mayoría fundamenta su decisión en el
numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia C-1024 de 2004, que es
del siguiente tenor:
“Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797
de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente
aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la
vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando
le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta
oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones
del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y
que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no
se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden
regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la
sentencia C-789 de 2002.” (Subrayas fuera del texto).
Argumenta que existe un problema de duda
porque la aludida exequibilidad condicionada puede ser interpretada, al menos,
de dos formas diferentes, a saber:
“a) que únicamente
aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, según lo
dispuesto en la sentencia C-789 de 2002, es decir, únicamente aquellas personas
que tenían quince años o más de cotizaciones hechas a partir de abril de 1994,
pueden trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación
definida o;
b) que las personas
que, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran al menos
quince años cotizados o 35 años de edad si son mujeres o cuarenta o más años si
son hombres, pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con
prestación definida. Sin embargo, de conformidad con la sentencia C-789 de 2002
antes analizada, únicamente aquellos trabajadores que a 1° de abril de 1994
tuvieran 15 años o más de cotización no pierden por el traslado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, la protección del régimen de transición.”
Con fundamento en el principio de
favorabilidad en materia laboral escoge como la interpretación más favorable la
contenida en el literal b) por que, a su entender, se deriva de lo establecido
en la parte motiva de la sentencia C-1024 de 2004 en la que se afirmó que: “siendo
el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse
la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de
los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en
cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo
mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones
que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia
C- 789 de 2002 (subrayado fuera del texto)”.
Interpretando lo anterior, la mayoría
concluye que “las personas previstas en las hipótesis normativas de los
incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” no son otras que las
personas que, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran
“treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o
más años de edad si son hombres” y decidieron trasladarse al régimen de
ahorro individual.
A mi juicio, tal interpretación no consulta
lo dispuesto en la Sentencia C-782 de 2002 armonizado con la declaratoria de
exequibilidad contenida en la Sentencia C-1024 de 2004.
En efecto, como quiera que en la Sentencia
C-789 de 2002, la corporación ya había dejado establecido que los afiliados con
15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, no pierden los
beneficios del régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de
ahorro individual y, en consecuencia, pueden regresar al régimen de prima media
para hacer efectivo tal beneficio, condicionó la exequibilidad de la norma
demandada, (artículo 2° de la Ley 797 de 2003), en el entendido de que estas
personas pueden retornar en cualquier tiempo a dicho régimen, conforme a los
términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
Lo anterior significa entonces que, en
los términos de la Sentencia C- 789 de 2002, la prohibición de traslado a
quienes les falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de
transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden
trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media “en
cualquier tiempo” para hacer efectivos los beneficios del régimen de
transición, tal y como lo reconoció la Corte en la Sentencia C-789 de 2002.
Los demás afiliados, incluyendo a los beneficiarios del régimen de transición
por edad, deberán sujetarse al término previsto en el literal e) del artículo
13 de la Ley 100 de 1993.
Estimo, en consecuencia, que de lo señalado
por la Corte en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, todos los
usuarios del Sistema General de Pensiones, incluidos los sujetos al régimen de
transición, bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir libremente
entre el régimen de prima media con prestación definida o el régimen de ahorro
individual con solidaridad, conservando la posibilidad de trasladarse entre uno
y otro, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, tal
como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, cada
cinco años contados a partir de la selección inicial y siempre que no les falte
menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de
vejez.  Sin embargo, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición
por tiempo de servicios (15 años o más de cotizaciones), estos pueden cambiarse
de régimen sin límite temporal, es decir, en cualquier tiempo, por ser los
únicos que no quedan excluidos de los beneficios del régimen de transición, en
los términos de las sentencias antes citadas.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Consta en el Registro Civil de Nacimiento que
la actora nació el día 8 de abril de 1947 (folio 6, Cuaderno 2).
[2] Folio 9, Cuaderno 2.
[3] Folio 2, Cuaderno 2.
[4] Folio 3, Cuaderno 2.
[5] Ibídem.
[6] Folio 42, Cuaderno 2.
[7] Sentencia declarada nula por la Corte
Constitucional mediante Auto 009 de 2010.
[8] Folio 46, Cuaderno 2.
[9] Así se desprende del acervo probatorio obrante en el expediente pues
la peticionaria afirma que es beneficiaria del régimen de transición por tener
más de 35 años al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no
aporta prueba que demuestre que tenía al menos quince años cotizados el 1ª de
abril de 1994.
[10] En relación con el argumento de la conexidad
en materia de seguridad social, se pueden consultar, entre otras, las
sentencias T-495 de 2003, T-1014 de 2004, T-354 de 2005, T-338 de 2004.
[11] Al respecto, pueden consultarse, entre otras,
las sentencias SU-062 de 1999, T-429 de 2002 y T-020 de 2003. Especialmente, se
puede analizar la sentencia T-229 de 1997 en la que la Corte afirma que: “en
el caso de las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social,
que se hace efectivo a través del pago de las correspondientes mesadas
pensionales y la prestación de los servicios médico-asistenciales, adquiere el
carácter de derecho fundamental, como quiera que el mínimo vital de los
ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral o hallan serias
dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los recursos que
perciben por concepto de las pensiones”.
[12] En relación con el principio de la
transmutación de los derechos sociales, se puede estudiar la sentencia T-468 de
2007 en la cual se afirmó que: “[U]na vez ha sido provista la estructura
básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual,
además de los elementos ya anotados – prestaciones y autoridades responsables
-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación
de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del
sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la
seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental,  lo cual hace
procedente su exigibilidad por vía de tutela”.
[13] En este sentido, en la sentencia C-1141 de
2008, en la que se estudió la constitucional de una norma que establecía el
derecho a recibir una indemnización en caso de incapacidad permanente parcial,
la sala Plena de esta Corporación manifestó lo siguiente: “el derecho a la
seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar
a todas las personas su dignidad humana es un  verdadero derecho fundamental
cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que
participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de
1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto
constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta
de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad
humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se
encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos”.  Esta tesis
ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-489 de 1999, T-473 de 2006,
T-395 de 2008, T-580 de 2006 y T-517 de 2006.
[14] De esta manera, en la sentencia T-456 de 2004, esta Corporación
expresó que:   “…en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la
acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales
competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el
carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando
quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de
familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas
en situación de pobreza extrema.”
[15] Así quedó dicho expresamente en la sentencia T-238 de 2009: “En lo
que respecta a las personas que han alcanzado un grado avanzado de edad, el
tratamiento constitucional que debe aplicarse es el de conceder el amparo de
sus derechos fundamentales, a pesar de que exista la posibilidad de solicitar
dichas prestaciones a través de los mecanismos judiciales que para el efecto
tiene contemplada la ley”. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en
las sentencias T-953 de 2008, T-7000 de 2006, T-456 de 2004, T-719 de 2003,
T-789 de 2003 y T-1088 de 2007.
[16] En esta sentencia se resolvió un caso en el que el peticionario, de 67
años de edad, demandó al Ministerio de Relaciones Exteriores porque su pensión
fue liquidada con base en un ingreso base de cotización (I.B.C.) inferior al
que realmente devengaba. La Corte afirmó que cuando la acción de tutela procede
porque el medio de defensa ordinario es inadecuado para proteger los derechos
del peticionario, procede como mecanismo definitivo de protección. Este último
razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991
en el cual se establece que, en materia de causales de improcedencia del amparo
constitucional, la existencia de otros medios de defensa judicial tiene que se
apreciada en concreto por el juez. En efecto, el otro medio de defensa judicial
a que alude el artículo 86 de la Constitución debe poseer, al menos, la misma
eficacia en materia de protección inmediata de los derechos fundamentales.
[17] ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez,
continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para
los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos
años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas
que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o
más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son
hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida
en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se
regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas
referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para
adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios
al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento
de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad
si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será
aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro
individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de
ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a
normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el
reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad
vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de
que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la
suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente
ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como
servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de
servicio.
[18] Sentencia C-789 de 2002.
[19] Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace
referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.
[20] Artículo 2. “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán
escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección
inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco
(5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de
la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez”
[21] Véase: Sentencia C-754 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[22] En esta sentencia la Corte analizó el caso de un peticionario al que
se le vulneraron sus derechos al debido proceso y a la seguridad social debido
a que la entidad demandada se negó a reconocerle su pensión de vejez. Así, la
vulneración se presentó debido a que existían dos interpretaciones posibles del
Acuerdo 49 de 1990 y el Instituto de Seguros Sociales acogió la menos favorable
para el trabajador.
[23] Sentencias T-248 de 2008, T-154 de 2008, T-529 de 2007, T-158 de 2006,
T-871 de 2005 y T-545 de 2004, entre otras.
[24] Sentencia T-545 de 2004.
[25] Sentencia T-090 de 2009.
[26] Sentencia T-248-08.
[27] Sentencia T-158-06, T-871-05 y T-545-04.
[28] Sentencia T-090 de 2009.
[29] Fecha de nacimiento: abril 8 de 1947 (Folio 6,
cuaderno 2).
[30] La entidad demandada interpretó la sentencia C- 1024 de 2004 de esta
manera pues en la respuesta a la acción de tutela, señaló que de acuerdo a las
sentencias C-1024 de 2004 y C-789 de 2002, únicamente “las personas
cobijadas por el Régimen de Transición por haber tenido 15 años o más de
servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (01 de
abril de 1994) tienen derecho a trasladarse en cualquier tiempo de los Fondos
Privados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”. (folio
42, Cuaderno 2).
[31] Véase: Sentencia C-754 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[32] Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.