SU097-17
Sentencia SU097/17
PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección
constitucional
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A
LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo
judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados
La acción de tutela es, por regla
general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los
derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta
previa.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
CONVENIO 169 DE
LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
CONSULTA
PREVIA-Alcance y
subreglas
PARTICIPACION,
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
CONSULTA
PREVIA-Ámbito material
de procedencia
CONSULTA
PREVIA-Afectación
directa para determinar su procedencia
POBLACION
NATIVA RAIZAL DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES PROVIDENCIA Y SANTA
CATALINA-Protección del
Estado
REGIMEN
ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Alcance dado en sentencia C-530/93 al
Decreto 2762 de 1991
DIVERSIDAD DEL
PUEBLO RAIZAL-Decisiones constitucionales del período
1994-1999
PARTICIPACION Y TERRITORIO RAIZAL-Jurisprudencia
constitucional
CONSULTA PREVIA AL PUEBLO RAIZAL-Precedente
relevante en la Sentencia T-800 de 2014
COMUNIDADES RAIZALES DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y
SANTA CATALINA-Historia y rasgos socioculturales
MUSICA Y CULTURA EN LA FORMACION DE LA IDENTIDAD ETNICA RAIZAL-Contexto
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio del Interior iniciar proceso de
consulta previa con representantes del pueblo raizal de la Isla de Providencia
para desarrollar proyectos en torno a la música
Referencia:
Expediente T-5618422
Acción de
tutela instaurada por Carmelina Newball Bryan y otros contra Ministerio de
Cultura y otros.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal
Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el
veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016); y en segunda instancia,
por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, el catorce (14)
de abril de dos mil dieciséis (2016), dentro de la acción de tutela promovida
por Carmelina Newball Bryan y otros miembros del pueblo raizal[1] contra el Ministerio de
Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por
la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones Exteriores, el
municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona
conformado por la Fundación para el Desarrollo Gestión y Difusión Cultural
Llorona y la entidad sin ánimo de lucro Teatro R101.
El
expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto
del catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de
Selección Número Siete.
I.
ANTECEDENTES
Carmelina
Newball Bryan, Robert Peñaloza Britton, Zully Archbold, Jennifer Archbold
Ramírez, Katia Bowie Gómez, Aminta Robinson Archbold, John Brandt Archbold,
Carlos Archbold Yip, Arelis Howard Archbold, Evaristo Archbold García, Harry
Cuy Robinson, Ángela Peñaloza Britton, Alph Williams Pomare, Edgard Figueredo
Robinson y Josefina Huffington Archbold interpusieron acción de tutela contra el
Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones
Exteriores, el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro
R101-Llorona conformado por la Fundación para el Desarrollo Gestión y Difusión
Cultural Llorona y la entidad sin ánimo de lucro Teatro R101.
Consideraron
que las entidades demandadas desconocieron su derecho fundamental a la consulta
previa al no haber agotado dicho trámite respecto del Convenio 9677-SAPII0013-445-2015
suscrito entre el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones
Exteriores, el Ministerio de Cultura el municipio de Providencia y Santa
Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona, a través del cual “aúnan
esfuerzos humanos, técnicos, financieros y administrativos para  la generación
de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de
Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural
Midnight Dream, la construcción de modelos para su sostenibilidad y gestión
integral y la capacitación de agentes locales para su operación y dirección
futura”
1.
Hechos
1.1.
Luego
de proferirse el fallo de diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012)
por parte de la Corte Internacional de Justicia en el que se estableció la delimitación
marítima entre Colombia y Nicaragua, el Ministerio de Relaciones Exteriores a
través del Plan Fronteras para la Prosperidad -PFP[2]
efectuó un taller de formulación de proyectos en el Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina el veintinueve (29) y treinta (30) de noviembre de
dos mil doce (2012). En la mesa de cultura se identificó
la necesidad de fortalecer la industria musical en Providencia[3]. Allí, se
presentó la idea de un proyecto que contemplaba la realización del Rainbow
festival[4]
así como la adecuación de un estudio de grabación, una sala de práctica y una
sala de producción y edición de videos[5].
1.2.
El
cinco (5) de junio de dos mil trece (2013) se firmó el Decreto 1191, por el
cual se definen los programas estratégicos y los proyectos de inversión a
realizarse en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, en los sectores de educación, cultura y deporte. En dicho decreto se
adopta el “Programa San Andrés, Providencia y Santa Catalina -Fase III-”
suscrito por los Ministerios de Educación Nacional, Relaciones Exteriores,
Cultura y por Coldeportes. En el anexo señala dentro de los compromisos
adquiridos por la Cancillería que el Plan Fronteras para la Prosperidad: “(…)
coordinar[ía] de la mano del Grupo de Emprendimiento Cultural del Ministerio
de Cultura la estrategia para fortalecer la industria musical en Providencia y
la dotación de un espacio como estudio de grabación o laboratorio con
herramientas audio digitales. Para este propósito se estudia la posibilidad de
que el mismo esté situado en las instalaciones del Teatro Midnight Dream, que
está siendo intervenido por la Dirección de Infraestructura del Ministerio de
Cultura”[6].
En cuanto al Sunset
fest, entre la Dirección de Concertación, el Grupo de Emprendimiento del
Ministerio de Cultura y el Plan Fronteras para la Prosperidad del Ministerio de
Relaciones Exteriores se definió que la Dirección de Concertación asumiría su
financiación, siempre que cumpliera con los lineamientos técnicos exigidos por
el Ministerio de Cultura.
1.3.
El
veinte (20) de septiembre de dos mil trece (2013) se suscribió el convenio de
asociación No. 12 entre Plan Fronteras para la Prosperidad del Ministerio de
Relaciones Exteriores, el Grupo de Emprendimiento Cultural del Ministerio de
Cultura y la Fundación Poliedro con el fin de “aunar esfuerzos técnicos, humanos,
financieros y administrativos (…) para desarrollar el proyecto de
fortalecimiento de la industria cultural musical en Providencia como una
estrategia para generar desarrollo social y económico”[7], por medio
del cual se realizó la dotación del Centro de Producción de
Contenidos Culturales (CPCC) en el segundo piso del Teatro Midnight Dream que
cuenta con la  dos espacios, la sala de producción y, la sala de edición,
postproducción y de contenidos digitales[8], que
se entregó a la  Alcaldía de Providencia el tres (3) de mayo de 2014[9].
1.4.    Posteriormente,
el alcalde de Providencia solicitó a la Cancillería a través del PFP como al
Ministerio de Cultura el acompañamiento para la operación y sostenibilidad del
CPCC[10],
ante lo cual se realizaron diversas reuniones por parte de los ministerios para
socializar a las autoridades municipales y a miembros del sector cultura las
alternativas de operación que incluía una junta directiva que estuviera
compuesta mayoritariamente por la comunidad de Providencia[11], el estado del
proyecto piloto de sostenibilidad (objeto y productos esperados)[12]
y la socialización de la programación, la estrategia de formación y el análisis
de los estudios previos para la operación del centro[13] . Así, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el municipio de
Providencia y Santa Catalina y la Fundación Poliedro firmaron el convenio No.
10 el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) por el término de
seis (6) meses, el proyecto piloto que tenía por objeto “desarrollar el
centro de producción de contenidos culturales como una estrategia para
fortalecer la industria cultural, generar desarrollo social y económico”[14].
1.5.    Luego
de la firma del plan piloto, las partes del mismo dieron a conocer el convenio
así como la hoja de ruta y la propuesta de planta[15]. No
obstante, el cuatro (4) febrero de dos mil quince (2015), personas del sector
cultura se reunieron con el fin de expresar las inconformidades respecto del
operador del convenio, que no pertenecía al pueblo raizal y desconocía el
plan originario propuesto por la comunidad[16].
Estas molestias fueron puestas en conocimiento de las entidades del nivel
nacional[17],
quienes convocaron a una reunión llevada a cabo el cinco (5) de febrero de dos
mil quince (2015)[18].
Para el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) los suscriptores
del convenio No. 010 así como los integrantes de la comunidad eligieron la
junta asesora del Teatro Midnight Dream[19].
Al ser latentes los inconvenientes entre la Fundación Poliedro y la comunidad[20],
esta solicitó la cesión del convenio, siendo otorgado por parte de las
entidades del nivel central a la Fundación Llorona el treinta y uno (31) de
marzo de dos mil quince (2015), entidad que dio a conocer a la junta
asesora las actividades a desarrollar en el marco del convenio[21].
1.6.    En la
reunión de la junta asesora del teatro y del centro sostenida el veinticuatro
(24) de abril de dos mil quince (2015)[22]
se hizo referencia al “proceso de estructuración del convenio de
sostenibilidad para el teatro y el CPCC por dos años (…) con recursos aportados
por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres por la subcuenta del
Plan San Andrés (…) De dicho convenio harán parte el operador que se seleccione
mediante un proceso de invitación”. El veintiocho (28) de abril de dos mil
quince (2015) se remitieron a los miembros de la Junta Asesora del teatro y del
centro, los estudios previos preparados por el Ministerio de Cultura para la
selección del operador del convenio de implementación del esquema de
sostenibilidad del teatro y del CPCC con el fin de que se retroalimentara[23].
Asimismo, el veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), el Ministerio de
Relaciones Exteriores solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior una certificación acerca de la necesidad de efectuar consulta
previa del convenio de sostenibilidad[24].
Tal dirección, dio respuesta el doce (12) de junio siguiente; en esta indicó
que no se requería adelantar dicho procedimiento al considerar que no se
generaba una afectación directa al pueblo raizal de Providencia[25].
Al mismo tiempo, el Grupo de
Emprendimiento del Ministerio de Cultura envió invitación a nueve (9)
organizaciones, incluidas aquellas conformadas por raizales, con el fin de que
presentaran una propuesta de trabajo integral para el Teatro Midnight Dream y
el CPCC y luego de hacer una revisión de factores cuantitativos (idoneidad y
experiencia de la entidad y del director) y cualitativos (desarrollo de los
componentes propuestos, identificación de expertos y entidades sociales y
proceso de concertación y participación), habían escogido al consorcio Teatro
R101-Llorona[26].
Así, el
veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015), las entidades demandadas
suscribieron el Convenio No.
9677-SAPII0013-445-2015, por treinta (30) meses[27], en el cual “aúnan
esfuerzos humanos, técnicos, financieros y administrativos para  la generación
de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de
Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural
Midnight Dream, la construcción de modelos para su sostenibilidad y gestión
integral y la capacitación de agentes locales para su operación y dirección
futura”[28].
1.7.    El
veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) se socializó a los veintiún (21)
miembros de la comunidad el convenio de asociación y de las acciones a
desarrollar con ellos para concertar el plan de acción[29]. Para ello,
se realizaron encuestas a miembros del pueblo raizal que pertenecen al sector
cultural[30]
con el fin de que contestaran cuestionamientos relativos a las dimensiones del
sector cultural: formación, creación, investigación y apropiación, con el fin
de identificar las problemáticas de cada una de ellas. Con base en la
información recolectada, el veintinueve (29) de octubre de dos mil quince
(2015) se realizó la convocatoria al comité técnico del convenio para la
aprobación del plan de acción[31].
1.8.    Finalmente,
algunos de los accionantes llevaron a cabo una huelga de hambre  en las
instalaciones del Teatro Midnight Dream causada por la no realización de la
tercera versión del Sunset Fest y con el fin de manifestar su
descontento por la elección de un operador del interior del país y por haber
sido excluidos del manejo del proyecto[32].
Ante ello, el diecisiete (17) de diciembre de dos mil quince (2015) integrantes
del pueblo raizal presentaron un comunicado ante la opinión pública respecto de
dicha situación en la que apoyaban la labor desarrollada en el teatro y el CPCC[33].
1.9.
Con
fundamento en lo expuesto, los accionantes presentaron acción de tutela para la
protección del derecho fundamental a la consulta previa. En consecuencia, solicitaron
que “se deje sin efectos todo el trámite contractual vinculado con el
Convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015 celebrado entre las entidades
demandadas, para que en su lugar se ordene la apertura de un procedimiento de
consulta previa”[34].
1.10.    Los
solicitantes sostuvieron que el hecho de no haber consultado con el pueblo
raizal de Providencia el Convenio:
“lesiona uno de los componentes
esenciales de nuestra identidad, como [es] la conservación de nuestro
patrimonio musical [pues] planificar y ejecutar un programa en donde se piensa
dar espacio al pueblo raizal para expresar sus muestras artísticas,
principalmente musicales, en orden a preservar el patrimonio cultural (numeral
18), cuidar, proteger y estimular nuestro patrimonio musical (numeral 19) y
recuperar nuestra identidad isleña fortaleciendo el sentido de pertenencia,
demanda adelantar un procedimiento de consulta previa para que se tuviera en
cuenta la forma en que nosotros pensábamos que debían ser administrados esos
espacios y determinar los aspectos que debían ser rescatados de nuestra
identidad isleña, pues somos nosotros quienes hemos vivido en esta Isla durante
generaciones y concebimos la música como la esfera fundamental que nos
identifica”[35].
2.
Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio
El Tribunal
Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió la demanda
el dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) y ordenó notificar a las entidades accionadas para que en el
término de dos (2) días ejercieran el derecho de defensa y contradicción.
2.1.
Respuesta del Ministerio de Cultura
El Coordinador
de Grupo de Emprendimiento Cultural del Ministerio de Cultura dio contestación
al requerimiento judicial[36].
En su escrito sostuvo que el veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015),
el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó a la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior la certificación acerca de la necesidad de
realizar consulta previa respecto del convenio para la operación del Complejo
Cultural Midnight Dream. Tal concepto se emitió el doce (12) de junio de dos
mil quince (2015), antes del perfeccionamiento del convenio, en el que se
señaló que no era necesario adelantar el proceso de consulta previa.
Aclaró que,
en todo caso, llevaron a cabo “reuniones de trabajo y socialización” en
las que participaron miembros de la comunidad que tenían interés en la
implementación de este convenio, particularmente quienes hacían parte de
sectores artísticos y culturales y de veeduría de Providencia y Santa Catalina
con el fin de hacerlos partícipes de los componentes del proyecto. Manifestó
que de tales reuniones, surgió la propuesta del Gobierno Nacional de la conformación
de una junta asesora del Teatro Midnight Dream y del Centro de Producción de
Contenidos Culturales en el que tuviera participación los sectores culturales,
religiosos, turístico, educativo e institucional “con el fin de reconocer
la importancia de la retroalimentación de los actores locales en pro del
fortalecimiento de la cultura raizal”.
Resaltó que
el Consorcio TR-101 Llorona Records, previa aprobación del Comité Operativo del
Convenio, la Unidad de Gestión del Riesgo de Desastres y el Ministerio de
Relaciones Exteriores, contrató trece (13) personas nativas raizales de
dieciséis (16) que trabajan en el proyecto, quienes en este momento se
encuentran en capacitación para que dirijan las actividades del teatro y las
complementarias del proyecto.
Por último,
manifestó que la tutela es improcedente porque existen otros mecanismos de
defensa judicial para la solución del problema jurídico -sin indicar cuáles-.
Respecto del caso particular de los demandantes, dicen que la Casa de la
Cultura “fue invitada a participar en el proceso de selección del operador
del convenio y por su intermedio, se recibió propuesta  que posterior a la
evaluación del Ministerio de Cultura no fue seleccionada, y es ahí cuando
surgen todas clases de descontentos que conllevaron a la impetración de varios
de derechos de petición, sobre los criterios de selección del operador y otros
aspectos del proceso, los cuales han sido debidamente respondidos (…) Es
preciso anotar que durante el desarrollo de la etapa precontractual del
proceso, los accionantes de esta tutela, no manifestaron formalmente ninguna
inconformidad en los términos que la Ley determina para estos casos”.
2.2. Respuesta
del Ministerio de Relaciones Exteriores
El
Coordinador del grupo interno de trabajo del Plan Fronteras para la Prosperidad
del Ministerio de Relaciones Exteriores presentó contestación de la demanda[37] y solicitó
que fuera declarada improcedente la acción de tutela, pues, como lo pretendido es
dejar son efectos “todo el trámite contractual vinculado con el convenio No.
9677-SAPII0013-445-2015”, los actores debían acudir a acciones ante la
jurisdicción contencioso administrativa para debatir estos asuntos y añade que,
en todo caso, los accionantes no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable.
Advirtió
que habían presentado petición, previo perfeccionamiento del convenio, ante la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la necesidad
de realizar consulta previa del convenio cuestionado, ante lo cual el doce (12)
de junio de dos mil quince (2015) dicha entidad indicó que no se requería
efectuar tal procedimiento.
2.3. Respuesta
de la Fiduprevisora
Mediante
escrito del doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016)[38], la representante legal
de la Fiduciaria La Previsora y vocera y administradora del Fondo Nacional para
la Gestión del Riesgo de Desastres[39]
solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez
que el convenio no requería el agotamiento de consulta previa para su
desarrollo. Que la finalidad del reclamo judicial “obedece más a unos
intereses personales que al interés de proteger los arraigos culturales de una
comunidad, que más bien ha sido beneficiada por el desarrollo de estos proyectos
que se impulsan a través del Plan Fronteras para la Prosperidad y el Plan San
Andrés y que buscan integrar otras instituciones del nivel central en pro de
las comunidades de frontera”.
Reiteró lo
manifestado por el Ministerio de Cultura, respecto del concepto elevado por el
Ministerio de Relaciones Exteriores al Ministerio del Interior sobre la
necesidad de adelantar el proceso de consulta previa, emitido previo al
perfeccionamiento del convenio, quien respondió que no se requería, de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2613 de 2013.
Luego de
enunciar los mismos mecanismos que se habrían adelantado para hacer partícipe al
pueblo raizal referidos por el Ministerio de Cultura en su contestación[40], sostuvo que
la implementación del convenio “ha contado con un procedimiento cultural y
étnicamente adecuado donde se ha respetado las costumbres y tradiciones del
pueblo raizal y se ha dirigido a garantizar y proteger los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de participación
reales que inciden en la definición, alcance, contenido y sostenibilidad del
proyecto objeto del convenio”
Particularmente,
respecto de la Casa de la Cultura, representada por Carmelina Newball -una de
las accionantes-, manifestó que fue invitada a participar en el proceso de
selección del operador del convenio y su propuesta no fue escogida, ante lo
cual presentaron varios derechos de petición respecto de la selección del
operador y otros aspectos del proceso, los cuales han sido oportunamente
contestados.
2.4.
Respuesta del Consorcio Teatro R101- Llorona
El
representante legal del Consorcio Teatro R101-Llorona dio contestación a la
demanda de tutela[41].
Sostuvo que luego de haber sido invitado por parte del Ministerio de Cultura a
presentar una propuesta de trabajo de treinta (30) meses para la celebración de
un convenio de asociación de sostenibilidad del Teatro Midnight Dream y el
Centro de Producción de Contenidos Culturales, fue notificado que su propuesta había
sido seleccionada, la cual contaría con el apoyo y soporte del Ministerio de
Cultura, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Presidencia de la República a
través de la Unidad para la Gestión de Riesgo de Desastres y la Alcaldía de
Providencia. Tal convenio se suscribió el veinticuatro (24) de junio de dos mil
quince (2015) y el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015) se firmó
el acta de inicio del mismo.
Señaló que
el veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015) adelantó socialización del
convenio y de las acciones a desarrollar para concertar con la comunidad el
plan de acción[42],
el cual fue aprobado por el comité técnico del convenio[43] el veintiocho (28) de
octubre de dos mil quince (2015). Resaltó que Carlos Archbold Yip, Roberto
Peñaloza Britton, Jennifer Archbold y Carmelina  Newball participaron
activamente  en la construcción y ajustes hechos al plan de acción.
Manifestó
que el proceso de selección del personal del teatro y del CPCC se realizó bajo
dos modalidades: invitación directa por continuidad de aquellas personas que
habían estado vinculadas con anterioridad a otros procesos desarrollados por el
Ministerio de Cultura, Ministerio de Relaciones Exteriores, la Alcaldía de
Providencia y Santa Catalina y; contratación de personal.
Mencionó
respecto del mecanismo de consulta previa que el Ministerio de Relaciones
Exteriores elevó petición ante el Ministerio del Interior con el fin de
determinar si se requería adelantar dicho procedimiento ante lo cual se indicó
que no era necesario. No obstante, subrayó que previo a la firma del convenio
se adelantaron reuniones de trabajo y socialización en las cuales participaron
miembros de la comunidad  que tenían interés en la implementación del convenio
que pertenecían a sectores artísticos, culturales y de veeduría de Providencia
y Santa Catalina, con el fin de hacerlos partícipes del proyecto, adelantó la
contratación de trece (13) miembros del pueblo raizal, lo cuales se están
capacitando con el fin de que  una vez se terminé la implementación del
convenio,  puedan continuar con la operación del teatro y del centro de
producción.
Precisó,
finalmente, que el mecanismo de tutela no es el idóneo toda vez que el asunto
debe debatirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través
de una acción de controversias contractuales.
3.
Decisiones que se revisan
3.1.
Decisión de primera instancia
El Tribunal
Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante fallo de veintiuno
(21) de enero de dos mil dieciséis (2016)[44]
amparó parcialmente el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad
étnica raizal.
Este
Tribunal estimó que el Convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015 no establece un
modelo definitivo de contenidos que garantice la oferta cultural, sino que
apunta al diseño de este modelo por lo que, en principio, podría concluirse que
no se requería consulta previa.
No
obstante, dentro de las obligaciones y actividades contenidas dentro del
convenio estableció que aquellas relacionadas con la implementación de las
alternativas sí deberían ser objeto de consulta, puesto que pueden generar una
afectación directa al pueblo raizal. En ese sentido, indicó que estaban sujetos
a consulta previa las siguientes:
“1. Diseño e
implementación del esquema de operación funcionamiento y mantenimiento del
teatro y el CPCC, en lo que respecta con la actividad de: ‘Diseñar e implementar
un modelo de programación y desarrollo de contenidos que garantice una oferta
cultural permanente mediante el fortalecimiento de la oferta cultural del
archipiélago y el Gran Caribe, las alianzas con circuitos nacionales e
internacionales y el fomento de programas de turismo de formación y creativo’;
y cualquier otra actividad, sea que se encuentre o no contemplada de manera
explícita en el Convenio, pero que genere una afectación directa al pueblo
raizal del municipio de Providencia y Santa Catalina. 2. Diseño e
implementación de la estrategia de mercadeo y comunicación, en lo que tiene que
ver con las actividades de ‘Diseñar e implementar una estrategia de mercadeo y
de comunicaciones que sirva para posicionar y promociona el Teatro y el CPCC y
su capacidad de desarrollo de proyectos culturales, según los distintos grupos
de interés o públicos (sic) (…)’ y ‘Diseñar un manual de identidad gráfica de
manera concertada con la comunidad local.’ 3. Diseño e implementación de
estrategias de formación a través de la práctica y el trabajo colaborativo”.
En consecuencia, el
Tribunal citado ordenó que tales actividades se suspendieran hasta tanto no se
surtiera la consulta previa.
Estimó que no
hay lugar a llevar a cabo el mecanismo de la consulta previa respecto de las
obligaciones relacionadas con el cumplimiento del convenio (diseño de esquemas
de operación, funcionamiento y mantenimiento para el teatro y CPCC; operación
del teatro y pagos de la operación; desarrollo de los mapas de procesos, manual
de funciones, reglamento operativo; desarrollo de un plan de mantenimiento y
cuidado de equipos; realización de diagnósticos permanentes de la
infraestructura y dotación y; desarrollo e implementación de una metodología de
archivo y memoria de los procesos) y con la propuesta de establecer
alternativas jurídicas, financieras, presupuestales de esquemas
público-privados para la operación del teatro y CPCC.
3.2. Escrito
de impugnación
3.2.1.
Impugnación presentada por los accionantes
Los
accionantes inconformes parcialmente con la decisión adoptada en primera instancia,
presentaron impugnación[45].
Reiteraron que el juez de primera instancia debió suspender todo el trámite del
convenio al considerar que el “diseño del objeto del convenio” debía
someterse a consulta previa al considerar que  los numerales dieciocho (18),
diecinueve (19) y veintiséis (26) establecen actividades que afectan la
identidad cultural y étnica en el “aspecto musical” las cuales debían
ser diseñadas de manera concertada y previa suscripción del convenio con la
comunidad.
3.2.2.
Impugnación presentada por la Fiduprevisora
El
representante legal de la Fiduprevisora presentó escrito de impugnación en el
que, luego de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la
demanda, solicitó modificar el fallo de primera instancia desvinculando al
Fondo de Gestión del Riesgo de Desastres al considerar que cumplió con todas
las actuaciones que por ley le correspondían.
3.2.3.
Impugnación presentada por el Ministerio de Cultura
El
Coordinador del Grupo Defensa Judicial del Ministerio de Cultura presentó
impugnación en la que solicitó que se revocara la decisión proferida por la
primera instancia. Para ello, manifestó que la manera en que se impartieron las
órdenes en la sentencia tiene el efecto de suspender el Convenio
9677-SAPII0013-445-2015 al tornarse imposible ejecutar y hacer exigibles
algunas de las obligaciones del acuerdo al tener el carácter de concordantes y
complementarias y, sobretodo, cuando los términos para adelantar una consulta
previa, de acuerdo con los protocolos adoptados son bastante amplios ya que su
organización requiere de la apropiación de recursos, determinar el objeto de la
consulta, la logística, convocatoria, realización y obtención de resultados.
En todo
caso, resaltó que no hubo vulneración del derecho a la consulta previa dado que
antes de la suscripción del convenio se solicitó concepto a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, y esta señaló que no era necesario
efectuar la consulta previa atendiendo el objeto y finalidad del convenio.
Adujo que
en la sentencia no aparece una determinación precisa acerca de la afectación
directa generada por el convenio, más cuando este se trata de crear un modelo
de programación y de desarrollo de contenidos para un escenario como el teatro
al que deben concurrir la mayor cantidad de expresiones culturales a fin de
atender todas las inquietudes del público al que está dirigido. Advirtió que el
juez de primera instancia incurrió en error al someter no sólo las obligaciones
determinadas sino también de manera genérica “cualquier otra que pueda
generar afectación directa al pueblo raizal sea que se encuentre determinada de
manera explícita o no en el mencionado convenio pero que para el cumplimiento
del objeto del convenio se deba ejecutar”.
Por último,
sostuvo que el juez de primera instancia no había valorado las pruebas
aportadas al expediente, en especial aquella en la que consta que el Ministerio
del Interior había establecido que no se requería el agotamiento de la consulta
previa para ese convenio.
3.2.4.
Impugnación presentada por el Consorcio Teatro R101- Llorona
El
representante legal del Consorcio Teatro R-101 – Llorona presentó igualmente impugnación
en contra de la decisión adoptada en primera instancia[46]. Manifestó que el
Tribunal no había valorado el concepto emitido por el Director de Consulta Previa
del Ministerio del Interior, autoridad competente para determinar si es
obligatorio realizar consulta previa, quien luego de analizar de manera
integral el proyecto, concluyó que no se requería de dicho trámite.
Afirmó que,
en todo caso, el proyecto de diseño e implementación del esquema de
sostenibilidad del Teatro Midnight Dream y el Centro de Producción de
Contenidos Culturales CPCC no requieren de consulta previa ya que no genera una
afectación directa al pueblo raizal.
Recordó que
previo a la firma del convenio se efectuaron reuniones de trabajo y
socialización con los interesados, se propuso por parte del Gobierno de
conformar una junta asesora del teatro y del CPCC en la que tuvieran
participación cada uno de los miembros del sector cultural, religioso,
turístico, educativo e institucional. En ese sentido, indicó que se demuestra
que la implementación contó  con un procedimiento cultural y étnicamente
adecuado “dirigido a garantizar y proteger los derechos de las comunidades
étnicas, mediante instrumentos de participación reales que inciden en la
definición, alcance, contenido y sostenibilidad del proyecto objeto del
convenio”.
Finalmente,
sostuvo que la ejecución parcial de las obligaciones del convenio tal como lo
estableció el Tribunal en la sentencia impugnada es imposible de cumplir  toda
vez que se encuentran interrelacionadas y coordinadas entre sí.
3.2.5.
Impugnación presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores
El
Coordinador del Grupo Interno de Trabajo del Plan Fronteras para la Prosperidad
del Ministerio de Relaciones Exteriores impugnó la decisión de primera
instancia[47].
Al igual que las demás entidades demandadas, indicó que el Tribunal no había
valorado el concepto de doce (12) de junio de dos mil quince (2015) en el que
indicó que no era obligatorio efectuar la consulta previa. Precisó que de todas
maneras procuraron la participación de la comunidad a través de actividades en
las que participaron los sectores interesados en el proyecto antes y después de
la firma del convenio. Resaltó que después de la entrada en vigencia del
convenio, en los meses de agosto y septiembre de dos mil quince (2015) se
adelantó un proceso de recolección de información con artistas gestores,
líderes comunitarios y demás personas que tuvieran relación con el teatro y el
CPCC y la construcción de un plan de acción con la comunidad del sector
artístico y cultural de Providencia y Santa Catalina, con el fin de desarrollar
los componentes de formación, circulación/ programación y producción de
contenidos.
Subrayó que
no se tuvo en cuenta que doscientas tres (203) personas del sector cultural de
la comunidad de las islas “están de acuerdo con el diseño y la
implementación del mismo y resaltan  los beneficios que ha tenido el proyecto
para el sector cultural de la isla, lo cual se hace evidente en el comunicado
enviado por estas personas el 17 de diciembre de 2015”.
Manifestó
que el juez constitucional se abrogó competencias propias de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo al modificar las actividades del convenio,
previamente pactadas por las partes, lo cual sería propio de una acción de
controversias contractuales.
3.3. Decisión
de segunda instancia
En
sentencia de catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016)[48], la Sección Segunda,
Subsección “A” del Consejo de Estado revocó el fallo impugnado, al considerar
que no hubo afectación  al derecho a la consulta previa, ya que la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, autoridad competente para
conceptuar acerca de la obligatoriedad de este trámite, había certificado que
no se requería adelantarlo pues el convenio no afectaba directa a la comunidad
y que tal concepto, es “el soporte legal con el que cuenta el Gobierno para
el desarrollo de los proyectos que involucre a las minorías nacionales (…)
razón por la cual es válido afirmar que el Tribunal Administrativo de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina invadió las competencias que le
corresponden a otra autoridad, pues al modificar las actividades del convenio,
las cuales fueron previamente convenidas por las partes, penetra el campo de
una discusión contractual que es propia de la jurisdicción contenciosa
administrativa y no del juez constitucional”.
Que, por lo
demás, las entidades demandadas “antes y después de suscribir el convenio
procedieron de buena fe a socializar el proyecto con la comunidad, hasta el
punto que más de 200 habitantes, en su mayoría raizales, firmaron una
comunicación de rechazo frente a las protestas que un grupo de personas había
iniciado en contra del mentado proyecto”
4.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
4.1. La
Presidenta de la Veeduría Cívica Old Providence[49] presentó escrito en el
que coadyuva las pretensiones de la demanda de tutela. Manifiesta que el
procedimiento administrativo que culminó con las suscripción del convenio
censurado “afecta directamente la autonomía e integridad raizal, en tanto se
impuso sobre el derecho de los isleños definir las prioridades de desarrollo”
Indicó que tal situación se agravó con las irregularidades en la forma de
contratación y “por el hecho de que el Ministerio de Cultura y los
contratistas estén gestionando propuestas propias de los isleños sin nuestra
autorización ni participación”.
4.2. La
magistrada ponente de esta decisión manifestó impedimento por “eventual
interés en la actuación procesal”[50]
por haber cumplido funciones de representación legal en la Previsora S.A.
Compañía de Seguros, sociedad que tiene participación mayoritaria sobre
Fiduciaria La Previsora, demandada en el presente asunto.
Por medio
de auto de siete (7) octubre de dos mil dieciséis (2016), proferido por los
magistrados Luis Guillermo Pérez Guerrero y Alejandro Linares Cantillo, el
impedimento fue rechazado, porque no se configura un interés directo, cierto y
actual en la Magistrada Ponente, toda vez que (i) en el convenio objeto de
censura no tuvo participación La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en donde
la ponente se desempeñó como gerente jurídica de Casa Matriz y vicepresidenta
jurídica; (ii) el convenio fue firmado 6 años después de que la magistrada
dejara la vicepresidencia jurídica de La Previsora S.A. Compañía de Seguros y;
(iii) El convenio se creó en el marco del Plan Estratégico para el Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina adoptado mediante Decreto de
veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015), cinco (5) años y once (11)
meses después de que la magistrada se apartó de dicho cargo.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Presentación
del caso y problema jurídico
2. Los accionantes, quienes
pertenecen al pueblo raizal de Providencia, presentaron acción de tutela, porque consideran que se
vulneró su derecho a la consulta previa al tramitarse y celebrarse el convenio
suscrito entre el Ministerio de Cultura,
el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la
Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones Exteriores, el
municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona,
en el marco de un proyecto conjunto para fortalecer la industria musical dentro
del Archipiélago.
Concretamente, el convenio mencionado
tiene por objeto diseñar e implementar un esquema de operación, mantenimiento y
funcionamiento del Complejo Cultural Midnight Dream (compuesto por el Teatro y
el Centro de Producción de Contenidos Culturales o CPCC) así como la
capacitación de agentes locales para su operación.
3. El Ministerio
de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, la Fiduciaria La Previsora
y el Consorcio Teatro R101-Llorona contestaron la acción de tutela,
señalando que: (i) previo a la suscripción del convenio se solicitó concepto a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la necesidad
agotar el procedimiento de consulta previa, y esta autoridad determinó que no
se requería, porque el convenio para el fortalecimiento de la industria musical
en la isla no acarreaba una afectación directa al pueblo raizal de Providencia;
y (ii) porque, en su criterio, las autoridades dispusieron mecanismos adecuados
para hacer partícipe al pueblo raizal, en especial a quienes hacen parte del
sector cultural de Providencia, de las decisiones relacionadas con la operación
del teatro y del CPCC; y (iii) que debe declararse la improcedencia de la
acción y porque la acción de tutela es un mecanismo residual para la protección
de derechos cuando existe otra vía eficaz, como en este caso ocurre con la
acción de controversias contractuales ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
4. El juez constitucional
de primera instancia concedió parcialmente al amparo, al considerar que algunas
de las cláusulas del convenio (diseño e implementación de un modelo que garantice
el fortalecimiento de la oferta cultural y las alianzas con circuitos
nacionales e internacionales; diseño e implementación de la estrategia de
mercadeo y comunicación y; diseño e implementación de estrategias de formación
a través de la práctica y el trabajo colaborativo) pueden generar una
afectación directa al pueblo raizal, por lo que ordenó que  estas se
suspendieran hasta que se surtiera la consulta previa.
Esta decisión fue
revocada por el juez de segunda instancia. Este Despacho consideró que el
Ministerio del Interior, que es la autoridad competente para para conceptuar
sobre la obligatoriedad de este trámite, manifestó que el convenio no generaba ninguna
afectación directa a la comunidad y que, por lo tanto, no era obligatorio adelantar
el proceso de consulta. Agregó que, de todas formas, las entidades demandadas,
antes y después de la suscripción del convenio, procedieron de buena fe al
socializar el proyecto con la comunidad, y que, así como algunos se oponen a
esta iniciativa, otros artistas y gestores culturales de la isla lo apoyan.
5. De conformidad
con los hechos expuestos, corresponde a la Sala Plena de la Corte
Constitucional establecer si en este caso las autoridades nacionales y
municipales accionadas violaron el derecho a la consulta previa del pueblo
raizal de Providencia al adoptar y ejecutar un convenio que tiene por objeto el
diseño e implementación de un esquema de operación, mantenimiento y
funcionamiento del Complejo Cultural Midnight Dream (compuesto por una Sala de
Teatro y un Centro para la Producción de Contenidos Culturales) y la
capacitación de agentes locales para su operación, en el marco más amplio de
preservar, fortalecer y promocionar la cultura isleña, dentro de la política
pública denominada Plan Fronteras para la Prosperidad.
6. A efectos de
resolver el interrogante planteado, la Sala se referirá a la procedencia de la
acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta
previa.
Luego, (i)
presentará una información de contexto acerca de algunos elementos culturales
del pueblo raizal, y el déficit jurisprudencial que se percibe en la protección
de sus derechos; en ese marco, reiterará la jurisprudencia sobre (ii) el
contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa; y (iii), la
protección especial de la que es titular el pueblo raizal del Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Finalmente, (iii) se abordará el
estudio del caso concreto.
Procedencia de la acción de
tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa.
7. Durante el trámite de este proceso, algunas de las
partes accionadas o vinculadas, así como el juez de segunda instancia han
considerado que la acción objeto de estudio no cumple el principio de
subsidiariedad, pues por regla general la tutela no procede contra actos
administrativos.
8. Esta afirmación puede considerarse cierta en el
marco de la regulación de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991, artículo
6º), siempre que se mantenga presente que se trata de una regla general, que
admite determinadas excepciones, especialmente, aquellas construidas en el
marco de la jurisprudencia constitucional.
9. La regla de improcedencia de la acción de tutela
obedece en principio a dos razones, relevantes desde el punto de vista
constitucional: la presunción de legalidad que cobija a los actos
administrativos y la existencia de una jurisdicción especializada, con un
conocimiento experto en los problemas jurídicos que surgen de las relaciones
entre el Estado y las personas (o entre entidades públicas, asunto que no atañe
al caso objeto de revisión). Así, esta regla específica se conjuga con el
principio de subsidiariedad, que reserva el uso de la acción de tutela a los
eventos en que no existan mecanismos ordinarios de protección judicial.
10. Pero, así como el principio de subsidiariedad
admite también la procedencia de la acción cuando los recursos disponibles
carecen de eficacia e idoneidad, en el marco del caso concreto, o cuando se
ejerce para evitar un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha
establecido una excepción expresa en el caso de los derechos de los pueblos
indígenas, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, que
han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos
derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado, como se
reitera en lo que sigue.
11. Desde el año 1993 la Corte Constitucional ha
señalado que los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales.
Este reconocimiento tiene sustento en los principios de participación y
pluralismo (art. 1º Superior); diversidad étnica y cultural (art. 7º
Constitucional); e igualdad general, material e igualdad de culturas (arts. 13
y 70 de la Carta).
12. Inicialmente, la Corte Constitucional atribuyó el
carácter fundamental de estos derechos a partir de la prohibición de
desaparición forzada, llevada al plano de estos grupos humanos. Posteriormente,
la comprensión de estos bienes jurídicos ha avanzado en el marco del derecho
internacional de los derechos humanos, y a partir de los mandatos de protección
reforzados establecidos por el constituyente a favor de las comunidades
indígenas y los demás grupos étnicamente diferenciados.
13. Los pueblos indígenas son sujetos de especial
protección constitucional (arts. 7, 10, 70, entre otros; Convenio 169 de la
OIT), pues se encuentran en situación de vulnerabilidad y tienen el derecho a
que el Estado revierta los procesos históricos en que la sociedad mayoritaria
ha amenazado sus modos de vida, produciendo incluso la extinción de diversos
pueblos. Como lo ha indicado la Corte, esta afirmación obedece a (i) la
existencia de patrones aún no superados de discriminación, que afectan a los
pueblos y las personas étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura
mayoritaria ejerce sobre sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la
economía o, en términos amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión);
y (iii) la especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en
las comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros
motivos, por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios, aspecto
grave en sí mismo.
14. En ese contexto, la Corte Constitucional ha
considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y uniforme, que la acción de
tutela procede como mecanismo preferente para la protección de los derechos de
los pueblos indígenas. Del amplísimo conjunto de sentencias en las que se ha
establecido y reiterado esta regla, vale la pena retomar lo expresado por la
Sala Novena en sentencia T-576 de 2014[51],
en el ámbito de la consulta previa:
“[…] La idea de que los procesos consultivos son un
escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las
costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la
Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez
de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas
oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus
formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de
incidir en la formulación de la decisión de que se trate.
Así lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997, que revisó la
tutela del Defensor del Pueblo, actuando en representación de varios integrantes
del grupo indígena u’wa, promovió contra un acto administrativo mediante el
cual se concedió una licencia ambiental para realizar trabajos de exploración
petrolífera en territorio de esa comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado
el respectivo proceso de consulta. || Dado que las accionadas se opusieron a la
solicitud de amparo con el argumento de que el escenario idóneo para cuestionar
la licencia no era la acción de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento
del derecho, la Corte precisó su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la
acción constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial,
ante la posibilidad de que a través de estas últimas se ordene la suspensión
provisional del acto administrativo que causó la infracción iusfundamental […]
El hecho de que la perspectiva del juez contencioso administrativo sea distinta
a la del juez constitucional explica que la acción de tutela y las acciones
contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado no solicitó la suspensión
provisional del acto administrativo que habría infringido sus derechos
fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso adoptó una decisión
adversa a sus intereses. La tutela, concluyó la Corte, es procedente en ambos
eventos porque es el juez constitucional quien tiene la misión de lograr la
efectividad de los derechos fundamentales.
La sentencia SU-383 de 2003 invocó los mismos
argumentos al resolver la tutela que formuló la Organización de Pueblos
Indígenas de la Amazonía colombiana con el objeto de que se protegiera el
derecho de sus comunidades a ser consultadas sobre el programa de erradicación
de cultivos ilícitos que se estaba adelantando en sus territorios. Esta vez, la
Corte resaltó el compromiso de las autoridades con la conservación de la
autonomía de las minorías étnicas y llamó la atención sobre la importancia de
facilitar el ejercicio de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones de
opresión, explotación y marginalidad que han enfrentado históricamente. Sobre
estos supuestos, determinó que ‘no existe en el ordenamiento un mecanismo
distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales
reclamen ante los jueces la protección inmediata a su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia’.
5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas
decisiones de unificación han sido reiteradas de forma constante y pacífica en
la jurisprudencia de la Corte [T-547/10, T-379/11, T-376/12]”.
15. Ahora bien, en contra de la subregla descrita,
podría argumentarse que, en la medida en que el Código Procesal Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo incluyó el desconocimiento de la consulta
previa como una causal de nulidad de los actos administrativos, entonces ahora
debe acudirse al mecanismo de control de la jurisdicción contencioso
administrativa, y no a la acción de tutela, para la protección de derechos
derivados de la diversidad étnica y cultural, como la consulta previa.
16. En concepto de la Sala la inclusión de esta norma
sin duda comporta un avance sustancial en la regulación administrativa, en la
medida en que la decisión legislativa mencionada brinda claridad a todos
operadores jurídicos acerca de la obligatoriedad de la consulta previa a las
actuaciones administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y
las demás comunidades étnicamente diferenciadas.
Sin embargo, no desvirtúa ninguna de las razones a las
que ha acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el
mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos
indígenas, tales como la discriminación histórica, la consideración de los
pueblos como sujetos de especial protección constitucional y la dimensión
constitucional particularmente intensa de estos conflictos, en tanto no sólo se
refieren a derechos fundamentales, sino a las bases del orden político
establecido por el Constituyente de 1991.
Esta decisión legislativa, por demás, no genera una
modificación de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede llevar a la
restricción del derecho al acceso a la administración de justicia de estos
colectivos. Vale la pena señalar, en contra del argumento mencionado, que ya
las causales de nulidad prevén la violación del orden superior, es decir que,
en ese sentido, ya el Código de 1984, interpretado a la luz de las normas
constitucionales, involucraba la causal de nulidad descrita. Sin embargo, la
Corte explicó en un amplio conjunto de decisiones la diferencia entre ese
control de legalidad sobre el acto y la defensa de los derechos fundamentales
que se persigue por la vía de amparo.
17. Es cierto que una sentencia reciente (Sentencia
T-288 A de 2016) controvirtió lo recién expresado. Sin embargo, en la medida en
que las salas de Revisión no tienen competencia para modificar la
jurisprudencia en vigor, y en esta decisión no se asumió una decisión explícita
de modificar la regla de procedencia reiterada en esta ocasión, la Sala Plena recuerda,
una vez más, que la acción de tutela es, por regla general, el medio judicial
adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas
y, en especial, del derecho a la consulta previa.
18. Además, es
oportuno señalar que, en
la sentencia T-800 de 2014[52], al
examinar el caso particular del pueblo raizal del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, la Sala Cuarta sostuvo, de acuerdo con la línea
jurisprudencial reiterada, que (i) en el ordenamiento constitucional no existe
mecanismo diferente a la acción de tutela encaminado a que las minorías
soliciten el amparo de su derecho a ser consultados y (ii) que a pesar de la procedencia
de acciones judiciales ante las jurisdicciones ordinaria o administrativa, la
procedibilidad de la acción de tutela se constituye como la vía idónea para
proteger la integridad cultural de los grupos étnicos[53].
El derecho
fundamental a la consulta previa: fundamentos normativos, procedencia y
criterios de aplicación de la consulta. Reiteración jurisprudencial.[54]
19. El Convenio 169 de 1989, instrumento internacional
que por primera vez habló de la consulta previa, tiene como ejes esenciales: la
autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia
cultural, la defensa de los territorios y la participación, elementos que
permean todo su articulado y se convierten en las herramientas centrales para
su interpretación. En ese marco, la consulta previa no es una garantía aislada,
sino un elemento transversal al Convenio, en tanto condición de eficacia de su
derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades
económicas, sociales y culturales y a participar en todas las decisiones que
les conciernen[55].
20. En el ámbito interno, esta
Corporación ha sostenido de manera constante y uniforme que la consulta previa
posee el carácter de derecho fundamental[56].
En el fallo de unificación SU-039 de 1997, precisó que esta calificación surge
de la forma en que la consulta concreta mandatos constitucionales, como el
principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad
cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o
culturalmente diversos[57].
21. En ese marco, el artículo 40
constitucional[58],
en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos
en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los
pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes, por su relación con
otros mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[59]
prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las
comunidades indígenas, previa la explotación de recursos naturales en sus
territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de
potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia
política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad
colectiva sobre las tierras y territorios colectivos. Además, en concordancia
con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Congreso de la
República expidió la Ley 70 de 1993[60],
en la que desarrolló el derecho de las comunidades negras a la consulta previa[61].
22. El artículo 6, inciso 1º, literal a)
del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los siguientes
términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán:  a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en
la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin”.  Además, el literal 2º
del artículo 6º, ibídem, plantea elementos centrales de la consulta, como la
aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta, entendida
como adaptabilidad al pueblo concernido, y la finalidad de obtención del
consentimiento de los pueblos interesados[62].
23. Como lo ha explicado la Corte (T-376
de 2012) el artículo 6º del Convenio 169 debe leerse en armonía con el
conjunto de disposiciones del mismo instrumento que se dirigen a asegurar la
participación de las comunidades indígenas en toda decisión relacionada con sus
derechos y modo de vida; y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre
los pueblos interesados y los Estados parte del Convenio, algunas de las cuales
se destacan a continuación:
24. El artículo 5º ordena reconocer y
proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos
interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e individuales, y
adoptar medidas para “allanar” sus dificultades al afrontar nuevas
condiciones de vida y de trabajo, con su “participación y cooperación”[63];
el artículo 7º plantea la obligación de garantizar su participación
en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al
mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar
estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio
ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de
los pueblos interesados[64];
el artículo 4º establece la obligación genérica de adoptar medidas para la
protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin
contrariar sus deseos “expresados de forma libre”[65].
25. En relación con sus territorios, el
artículo 15 hace referencia a la obligación de consultar a los pueblos
concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados
antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que
reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños
que les ocasionen[66],
en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento
de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su
territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas
ante tales eventos.[67]
26. La exposición de las anteriores
disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro
más amplio de normas destinadas a asegurar la intervención de los pueblos
indígenas, bajo mecanismos de participación, la consulta previa, la
cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los
beneficios y la indemnización en determinados eventos. Todos estos derechos
y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos
indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y respetar la
autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea
escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa
de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los
territoriales).[68]
Alcance de la consulta y subreglas
constitucionales que orientan su interpretación y aplicación
27. La jurisprudencia constitucional, así
como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los contornos
de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas, principios y
criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de
adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en
el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011[69] se
recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así[70]:
Criterios generales de aplicación de la
consulta: (i) el
objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado
de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten
(esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de
buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para
su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta;
(iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y
efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa
significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o
a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica
que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las
autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo
entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las
comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la
consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de
cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro
descendientes.
Reglas específicas para el desarrollo o
aplicación de la consulta:
(vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de
otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida;
(viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo
de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con
los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso
de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales
deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a
la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando
resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio
realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.[71]
Participación, consulta previa y
consentimiento desde el punto de vista del principio de proporcionalidad.
Reiteración de jurisprudencia.
28. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam,
señaló que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar una medida
que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo indígena debe
obtener su consentimiento previo.
29. La Corte Constitucional colombiana,
en las sentencias T-769 de 2009[72]
(relativa a la explotación minera en territorios colectivos de diversos
resguardos ubicados entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de
2011[73]
(caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la
comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación
de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el
proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares
consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una
afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar
la participación de la comunidad indígena o afro descendiente no se agota en la
consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado
y expreso como condición de procedencia de la medida[74].
30. En ese orden de ideas, en las
sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011[75]), la
Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de
consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de
las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida
represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es
obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la
implantación de la medida, política, plan o proyecto.
31. La Sala estima que una adecuada
comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas
consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes disposiciones
del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas a partir del
principio de proporcionalidad.
En tal sentido, la consulta previa no es
una garantía aislada, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas y
tribales, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas
jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de
las culturas ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos
de participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a
las comunidades indígenas y afro descendientes a la discusión, diseño e
implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean
invisibilizadas por el grupo social mayoritario.
32. Es necesario recordar que la consulta
refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en
los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de
los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente,
en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y
participación[76].
33. La ponderación, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicación y
límites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de
proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se
pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de
otro principio constitucional determinado.
34. La consulta es entonces un balance
adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El
consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo —y siempre dentro de la
lógica de la proporcionalidad—, es un balance constitucionalmente diverso, en
el cual los derechos de los pueblos indígenas  y tribales obtienen una garantía
reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente
sus derechos.[77]
35. Desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las
comunidades afro descendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho,
que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la
intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional,
así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en
todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta
previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento
previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto,
plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial.[78]
36. Ahora bien, según lo ha expresado la
Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas inquietudes.
Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el principio
según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho de veto
consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera que
podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado en
que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la
aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos, la
medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado un
veto de la misma[79].
La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta
previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento
previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos
descritos por la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional,
asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción
física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios[80].
Ámbito material de procedencia de la
consulta previa. El concepto de afectación directa.
37. De acuerdo con el Convenio 169 de la
OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de la
consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos
explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos
relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la
obligación estatal, pues el concepto clave para analizar la procedencia de la
consulta previa es el de afectación directa.
38. Esta expresión, por supuesto, es
amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas
interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto
de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o
proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación
directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o
proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos
indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar
el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de
beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición
jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o
cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin
embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos
étnicamente diferenciados[81].
39. Evidentemente,
son criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva la vaguedad
del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la
importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida.
Con todo, ese conjunto de parámetros de comprensión de la afectación directa
constituyen orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos
acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de
la jurisprudencia constitucional, aspecto que será analizado a fondo en el
siguiente acápite.
El pueblo raizal y la jurisprudencia constitucional. Una
doctrina insular.
40. Con base en los artículos 1º, 7º y 70 de la
Constitución, que reconocen la existencia de distintas etnias y culturas dentro
del territorio, ordenan proteger esa diversidad, y declaran la igualdad, el
Constituyente de 1991 estableció, en el artículo 310 constitucional, un régimen
especial destinado a la protección del pueblo raizal del Departamento de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina. Según esta disposición, la entidad
territorial se regiría, además, de la Constitución y las leyes, por normas
especiales, que incluyen temas de administración, fiscales, financieros,
restricción del derecho de circulación y residencia para controlar la densidad
poblacional de las islas, regulación del suelo para proteger la identidad
cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos
naturales.
41. El artículo 42 transitorio de la Carta estableció
que, mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de
la Constitución, el gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones
necesarias para controlar la densidad de población del Departamento
Archipiélago de Sn Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines
expresados en el mismo artículo”.
42. Si bien existe un número amplio de
pronunciamientos constitucionales relacionados con el pueblo raizal, la Sala
Plena observa que estos pueden agruparse en tres conjuntos. De una parte, las
decisiones que, de forma temprana, destacaron la diversidad cultural del pueblo
raizal, en un discurso incipiente y que sólo fue retomado, con especial
fortuna, en la decisión T-599 de 2016; casos asociados a las tensiones que han
suscitado las normas especiales de control poblacional sobre las islas, con
diversos derechos fundamentales y, especialmente, con el debido proceso; y un
limitado conjunto de pronunciamientos relacionados con la participación y el
territorio raizal (en realidad, solo dos).
43. A continuación la Sala esboza las
características centrales de cada una de estas líneas. Sin embargo, en
respuesta a esta situación, también se presentará un contexto histórico y
social un poco más amplio, al momento de iniciar el estudio del caso concreto,
con el propósito explícito de hacer visibles los problemas especiales que ha
enfrentado la población raizal, en el contexto de la insularidad de su
territorio y en épocas previas a la propuesta multicultural y pluriétnica de la
Carta de 1991.
Decisiones acerca del control poblacional
en el Archipiélago
44. En la sentencia C-530 de 1993, la Corte se refirió
por primera vez a la especificidad de la cultura isleña, en un caso que
cuestionaba la constitucionalidad del Decreto 2762 de 1991, por el cual ‘se
adoptan medida para controlar la densidad poblacional en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina’. Además de declarar
la exequibilidad del Decreto, la Corte expresó:
“la cultura de las personas raizales de las Islas es
diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en
materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta
identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado y tiene la
calidad de riqueza de la Nación. El incremento de la emigración hacia las
Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha
venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en
que por ejemplo en San Andrés ello no son ya la población mayoritaria, viéndose
así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo que es también
patrimonio de toda la Nación”.
45. En
esta decisión, la Corte Constitucional consideró que las limitaciones que
impuso este Decreto para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser
elegido obedecían a una finalidad constitucional y eran necesarias, adecuadas y
proporcionales dado que, para mil novecientos noventa y uno (1991), el
archipiélago había sufrido un acelerado y perjudicial incremento poblacional.
Para ese entonces, San Andrés era la Isla del Caribe con mayor cantidad de
personas por kilómetro cuadrado (57.023 habitantes en 27 km2). Debido a esto,
estaba en riesgo su frágil ecosistema, le era imposible al gobierno local
conseguir los recursos necesarios para satisfacer las necesidades de toda la
población, la supervivencia de sus habitantes no estaba plenamente garantizada
y la preservación de las diferencias y la identidad cultural de los raizales
era cada vez más difícil[82].
46. Posteriormente, la Sala ha conocido
casos relacionados con tensiones entre diversos derechos constitucionales y las
normas de control poblacional de San Andrés. Si bien los casos han sido muy
diversos, y las decisiones de la Corte han respondido a estas diferencias,
resulta especialmente relevante mencionar la manera en que la Corte
Constitucional han explicado la importancia de las normas de control
poblacional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como un asunto en el
que está de por medio la supervivencia de las islas y el pueblo raizal, la
adecuada prestación de servicios públicos y el cuidado ambiental de esta
reserva de la biósfera[83].
“Con el fin de proteger la identidad
cultural de las comunidades nativas y preservar el medio ambiente y los
recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, la Constitución Política permitió limitar el ejercicio de los
derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de su
población, regular el uso de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación
de los bienes inmuebles ubicados en dicho territorio[84]. En desarrollo de esta norma, y haciendo
uso de las facultades que le otorgó el artículo transitorio 42 superior, el
Presidente de la República expidió el Decreto 2762 de 1991[85] con el objetivo de controlar la densidad
poblacional en las Islas[86].
De esta manera, lo que aquí se debate no es
una mera restricción al derecho a la libre circulación y residencia. La tensión
jurídica suscitada a la luz de este tipo de casos tiene que ver con la sobrevivencia
del archipiélago. Teniendo en cuenta el interés particular de los residentes
irregulares y temporales, por un lado, y el interés colectivo y nacional, por
el otro, la discusión debe responder a la pregunta de cómo garantizar la frágil
sobrevivencia cultural, ambiental y social de las Islas (que ha estado y que
sigue en riesgo), sin restringir radicalmente los derechos de aquellos
colombianos y extranjeros que cumplen con las condiciones para ser residentes”.
La diversidad del pueblo raizal. Decisiones
constitucionales del período 1994-1999
47. Además de reiterar de forma constante
lo expresado en la sentencia C-530 de 1993, la Corte se refirió durante este
período a la validez de un conjunto de normas legales en las que se establecían
medidas especiales o excepcionales para las islas, y que eran cuestionadas por
ciudadanos del continente, principalmente, por considerarlas violatorias del
derecho a la igualdad.
48. Así, en la sentencia C-086 de 1994, la Corte analizó normas que establecían
como requisito para ser Gobernador del Departamento Archipiélago y exigían el
inglés para el ejercicio de cargos públicos en la isla, si estos suponían
atención al público, entre otras. La Corporación recordó la cultura especial de
los isleños y defendió las restricciones como razonables y proporcionadas, en
el marco de las políticas de control demográfico, indispensables para la preservación de la calidad de vida de la población isleña, y en la  importancia del
inglés y el creole para los raizales.
49. En la sentencia C-053 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), en la que se estudió la demanda de inconstitucionalidad
contra diversos artículos de la Ley 47 de 1993, la Corte reconoció como territorio
del pueblo raizal al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina: ‘El territorio propio de la comunidad nativa del archipiélago
lo constituyen las islas, cayos e islotes comprendidos dentro de dicha entidad
territorial. El eventual repliegue de la población raizal en ciertas zonas de
las islas no es más que el síntoma de la necesidad de brindar una real
protección a los derechos culturales de los raizales”.
50. En la sentencia C-454 de 1999 se pronunció sobre la decisión legislativa de reservar un cupo para la
población raizal en el Consejo Nacional de Planeación. “Además de destacar la
importancia de la medida, dadas las especiales necesidades del archipiélago,
dijo la Corte: Como quedó consignado en el acápite precedente, esta Corporación ha
connotado en forma reiterada las particularidades que justifican,  hacen
razonable y constitucionalmente válido el trato diferenciado para las
comunidades isleñas raizales del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, a las que el Constituyente reconoció una especial protección en los
artículos 2º., 13, 79 y 310 de la Carta Fundamental que, paradójicamente, el
demandante estima conculcados”.
Sentencias sobre la participación y el
territorio raizal.
51. En la sentencia T-111 de 1995, la Corte
Constitucional negó la tutela presentada por líderes del pueblo raizal, que
cuestionaban la decisión de la Junta Directiva de la Corporación Nacional de
Turismo, en el sentido de vender, entre otros activos, el hotel Isleño y
terrenos aledaños en la Isla. Si bien se llevó a cabo un cabildo abierto sobre
la enajenación de bienes inmuebles, los accionantes, de la organización Sons of
the Soil señalaban que, después de sufrir el desalojo violento del sector,
durante los años 50 y la expropiación de sus tierras, se suponía que el
Departamento no lo vendería a privados[87].
52. La Corte Constitucional declaró la improcedencia
de la acción por pretender amparar un derecho colectivo, y por no hallarse
demostrada la existencia de un perjuicio irremediable y, al tiempo que presentó
una interesante narración sobre la historia del hotel, descartó la posición de
los accionantes, argumentando que la Gobernación estaba en plena capacidad de
disponer de los bienes del Departamento. Acerca de la relación del pueblo
raizal de san Andrés con su geografía, expresó la Corte:
“Las pruebas que obran en el expediente, dan cuenta de
los usos tradicionales del suelo en el área conocida como Sprat Bight: lugar de
reposo de los antepasados y del culto que allí se les rendía, sitio de reunión
social de la comunidad después del servicio religioso dominical, pista para las
carreras de caballos –el deporte tradicional de los isleños-, patio de recreo
de los estudiantes del colegio anglicano y residencia de algunas familias.||
Como se desprende de los testimonios de los antiguos propietarios nativos Delia
James de Whitaker, Jedidiah Hooker James, Ralston James Watson, Antonio James
Bernard, etc, tales prácticas comunitarias y familiares fueron truncadas en la
década de los cincuentas, por la expropiación traumática que adelantó en esa
zona el Gobierno del General Rojas Pinilla, el posterior traslado del
cementerio y la construcción del hotel El Isleño, las canchas de tenis, la base
militar, la sede de Protuislas, etc. Los declarantes y el demandante concuerdan
en que los isleños aprendieron a vivir con los cambios que introdujo en el
archipiélago esa intervención del Gobierno, consolándose con la promesa de que
los terrenos expropiados se conservarían como propiedad pública y sus frutos se
dedicarían a mejorar la calidad de vida de los nativos.
53. Además, estimó que la población sí tuvo la
oportunidad de participar, en el cabildo abierto llevado a cabo en la Asamblea Departamental.
Más aún, del acta del cabildo abierto celebrado en el recinto de esa
Corporación, se desprende que la comunidad raizal y los otros intervinientes en
ese debate, consideran que la construcción de un hotel de lujo y centro de
convenciones en Sprat Bight es viable, si se adelanta como parte del plan de
desarrollo del departamento, previa la adquisición de las cuotas que en la
actualidad pertenecen a la Corporación Nacional de Turismo”.
54.
En decisiones más recientes, finalmente, ha comenzado a discutirse la violación
del derecho a la consulta previa del pueblo raizal, por medidas que impactan su
territorio y modo de vida, y que han sido impuestas sin adelantar previamente
el trámite consultivo. Dejando de lado la sentencia T-471 de 2014, por ser un
caso en el que se declaró la carencia actual de objeto, es imprescindible a
continuación hacer referencia a la providencia T-800 de 2014, precedente
relevante para el caso que debe decidir la Sala.
La sentencia T-800 de 2014 como precedente relevante en materia de
consulta previa al pueblo raizal.
55.
En la sentencia mencionada, la Sala Cuarta de Revisión analizó la acción de
tutela presentada por el pueblo raizal de la ciudad de Old Providence, por la
decisión de iniciar la construcción de un Spa (complejo turístico) en un
lote de la Isla denominado South West, sin haber agotado el procedimiento de
consulta previa con la comunidad afectada. Después de reiterar la regla de
procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a
la consulta previa y la jurisprudencia que define los contornos
constitucionales del mismo, la Sala recordó que el pueblo raizal es sujeto de
especial protección constitucional.
56.
La Sala Cuarta señaló que resulta clara la presencia del pueblo raizal en la
Isla de Providencia, donde constituye el 96% de la población total, y
específicamente en el sector donde se planteaba la construcción del Spa. En
ese orden de ideas, resultaba evidente que este proyecto afectaba directamente
al pueblo raizal, en el uso de su territorio, en su concepción cultural del
turismo, en materia ambiental y en el plano económico. A pesar de ello, indicó
la Corte, no se consultaron el conjunto de medidas administrativas destinadas a
su construcción, entre las que se contaban decretos, convenios inter
administrativos y licencias ambientales. Las actuaciones estatales, sin
embargo, se limitaron a reuniones de carácter informativo, ajenas a los
estándares definidos por la Corte Constitucional para el derecho fundamental a
la consulta previa. También encontró la Sala Cuarta la existencia de conceptos
contradictorios del Ministerio del Interior acerca de la necesidad de realizar
la consulta, conducta que calificó como ambigua, contradictoria y lesiva de los
derechos del pueblo accionante.
57. Destacó
también la Sala citada la importancia del turismo para el pueblo raizal, la
manera en que se viene desarrollando, de forma  armónica con su identidad
étnica y cultural, en posadas nativas y su relevancia como fuente de ingreso
para los pobladores de la Isla[88]. Sobre la
relación de la población raizal con el territorio, explicó la Sala:
“La relación de los raizales
con la isla y el territorio es, tanto económica como  de carácter cultural
y ambiental. La intervención de personas externas a la comunidad raizal con
fines económicos, como ocurre con la construcción del proyecto
“Spa-Providencia”, representa una amenaza a la integridad cultural de esta
comunidad étnica, como consecuencia de la incursión de nuevas formas de
entender la economía y la cultura que se ha desarrollado alrededor del turismo
en esta zona del país. De allí que el proceso de consulta se haga imperioso
para que los raizales comprendan la magnitud del proyecto bajo sus usos y
costumbres. Se abunda en razones cuando el Decreto 295 del 27 de febrero de
2013 que hace referencia al  proyecto “SPA en Providencia”, asigna
recursos del “Fondo de Promoción Turística para construir un SPA en la isla
de Providencia” y   precisa que debido al potencial
turístico del Departamento y a su riqueza cultural nativa, en el funcionamiento
y manejo  del  “SPA en Providencia” debe tener presencia la población
raizal”.
58. A partir de esas
consideraciones acerca del pueblo raizal, su presencia en la Isla de
Providencia, la importancia del turismo para su cultura y sustento, y las
actuaciones equívocas de las autoridades, que a pesar de conocer todo lo
expuesto hasta el momento, omitieron el trámite de consulta, la Sala Cuarta concedió
el amparo y ordenó la iniciación y realización del proceso consultivo.
A
continuación, la Sala abordará el estudio del caso concreto, en el marco de la
jurisprudencia reiterada hasta el momento.
Del caso concreto.
59. La Corte Constitucional ha construido líneas
jurisprudenciales sólidas en torno a los distintos elementos derivados del
reconocimiento del estado pluralista, multicultural, intercultural y diverso,
gestado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y asumido como un
compromiso por el Estado en el marco del derecho internacional de los derechos
humanos.
60. A manera esquemática, en la construcción de estas
líneas, la Corte Constitucional se ocupó en un primer momento de los derechos
de los pueblos indígenas y, al poco tiempo, consideró que las normas de
derechos fundamentales que los cobijan son, en términos generales, extensibles
a las comunidades afro descendientes[89].
Sin embargo, sólo hasta la sentencia C-169 de 2001[90], explicó y justificó con
detalle las razones de adscripción de estos derechos a las comunidades afro
descendientes. Es esa dirección, hizo alusión a la situación de vulnerabilidad
social y a los patrones históricos y no superados de discriminación de los que
ambos pueblos o minorías han sido víctimas en igual medida, razones que
justificarían la adscripción igualitaria de los derechos étnicos y culturales.
61. En aquella oportunidad (Sentencia C-169 de 2001)
la Corte Constitucional añadió que lo expresado acerca de las comunidades
negras o afrocolombianas era predicable también de las comunidades palenqueras,
raizales y rom, afirmación que sirvió como base a una doctrina
garantista frente a los derechos de las minorías mencionadas y progresiva en la
construcción del estado multicultural y pluralista. Una doctrina que cobija a
todos los pueblos, comunidades o grupos humanos que conviven en el país,
comparten un sentimiento nacional y defienden al tiempo una cultura diversa.
62. Lo expresado en la sentencia C-169 de 2001 lleva
implícita, sin embargo, otra tendencia que se mantuvo por muchos años en la
jurisprudencia constitucional y que se cifra en igualar a todos los pueblos
étnicamente diversos y remitir la protección de sus derechos y culturas a la
doctrina ya establecida a favor de los pueblos indígenas, sin reparar en que
los procesos históricos de cada uno comparten obvias similitudes, pero también
notables diferencias; y sin observar que sus necesidades actuales coinciden,
parcialmente, pero presentan también especificidades relevantes.
63. Esta situación se torna paradójica, pues, con el
ánimo de asegurar un conjunto de derechos especiales a todas las poblaciones
diversas desde el punto de vista cultural, el Estado podría terminar por
homogenizarlas; y es una paradoja que puede acarrear consecuencias jurídicas indeseables,
pues un presupuesto esencial de la defensa de estos derechos es el diálogo
entre culturas, en el que se parta de la igual dignidad de todas las culturas
pero también de la base de sus diferencias.
64. En ese contexto, las comunidades negras o
afrocolombianas, que constituyen un conjunto poblacional particularmente
amplio, enfrentaron un enorme desafío para ser escuchados con voz propia en el
ámbito constitucional[91].
Si la comprensión y, en esa medida, el destino de los derechos de las comunidades
negras o afrocolombianas estuvieron atados al devenir de los derechos de los
pueblos indígenas, una segunda dependencia, menos conocida, surgió entre los
derechos de las demás comunidades étnicamente diferenciadas y los de las
comunidades afro descendientes, como ocurre en el caso del pueblo raizal.
Así las cosas, si la jurisprudencia sobre los derechos
de las comunidades negras se inició en una relación de dependencia a los
derechos de los pueblos indígenas, la que se refiere al pueblo raizal sufre de
una doble dependencia, en tanto se ató, sin mayores consideraciones, a la de
las comunidades negras.
65. Por ese motivo, la Sala Plena estima necesario
presentar un breve contexto del pueblo raizal, antes de dar solución al
problema jurídico planteado[92].
En esa dirección, hará referencia a un mínimo de elementos geográficos,
históricos, sociales y culturales que definen o condicionan los intereses y
necesidades actuales de los habitantes del Departamento Archipiélago para, en
ese marco, lograr una comprensión adecuada del problema jurídico que debe
resolver la Corte Constitucional[93].
El archipiélago de San Andrés y Providencia.
66. El archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina se encuentra ubicado en el mar caribe y se compone por un conjunto de
islas que conforman el único departamento del país sin territorio continental.
Este conjunto de islas se localiza sobre una plataforma volcánica del caribe
suroccidental, aproximadamente a 730 kilómetros del noroeste de la costa
colombiana. La presencia del archipiélago en Las Antillas explica que Colombia
tenga fronteras marítimas con Costa Rica, Nicaragua, Honduras, Jamaica, Haití y
República Dominicana[94].
67. El último censo del DANE, efectuado en 2005,
reporta que actualmente 30.565 personas se auto reconocen como raizales, y que
en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se
encuentran 23.396 de estas[95].
Como lo expresó la Sala Novena en sentencia T-599 de 2016:
“190.
El pueblo raizal de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
comparte una historia social y cultural común con el complejo de sociedades
afrodescendientes que habitan el caribe anglófono occidental[96]. Su lenguaje
creole, esencialmente oral y de base inglesa y Akán, es similar a la de
otros pueblos asentados en islas vecinas como Jamaica y Corn Islands, y a lo
largo de la costa caribe de Centroamérica en Panamá, Costa Rica, Nicaragua y
Belice. De igual forma, estos pueblos comparten su afiliación al cuerpo de
creencias y prácticas religiosas de origen Akán denominado obeah. En San
Andrés y Providencia esta herencia cultural africana se complementa con la
herencia anglosajona de la religión protestante (principalmente bautista) y el
inglés como la lengua de la iglesia y la escuela”.
68.
La expresión raizal con la que se identifica parte de la población de
las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina hace referencia al
conjunto de raíces sobre las que se edifica su cultura, entre las cuales
se encuentran, al menos, las siguientes: los primeros pobladores de las islas,
por lo general puritanos y bucaneros, migrantes desde Inglaterra; la familia
extensa de las Antillas; el pueblo indígena miskito de la costa caribe
de Nicaragua[97];
los descendientes de personas esclavizadas y sucesivas migraciones desde la
Colombia continental[98].
69. La Isla de San Andrés fue la primera en ser
colonizada, aunque posteriormente Providencia (también conocida como Old
Providence) alcanzó gran relevancia para la colonia inglesa por tratarse de una
isla volcánica, “muy montañosa, con suelos pródigos y las imprescindibles
fuentes de agua dulce”, condiciones que la hacían a la vez fértil y
relativamente fácil de defender de ataques de piratas y españoles[99]. Allí se
trasladaron entonces los primeros pobladores, con el consecuente abandono de
San Andrés[100].
70. En un primer momento, las inversiones inglesas se
centraron en el cultivo de tabaco, pero debido a la ausencia de conexiones para
el comercio del producto y a la lejanía entre Providencia y otras colonias
inglesas, el éxito de este fue moderado, al tiempo que la ausencia de mano de
obra fomentó la llegada de personas, por vía de la trata. Posteriormente, los
principales comerciantes británicos encontraron en la piratería y el pillaje un
modo más productivo de conseguir recursos.[101]
71. Esta situación preocupó a la corona Española[102], lo
que la llevó a una toma de las Islas y al desalojo de los puritanos ingleses,
hacia 1640. Estos se repartieron en otras colonias inglesas, como Saint Kitts
(punto de partida para la conquista de Jamaica), la región continental de la
Mosquitia y las Islas de la Bahía de Honduras. Fue el primer intento, fallido,
de establecer el idioma español y la religión católica en las islas.
72. Hacia 1660, Henry Morgan –el pirata legendario–
atacó Providencia y la ocupó durante cuatro años, para conquistarla nuevamente
en nombre del Gobierno inglés en 1970, con el fin de mantener el dominio
británico en el Caribe Occidental. Así, el panorama de este primer poblamiento
se resume en las migraciones inglesas, los intentos de colonización española,
la frecuente presencia de marinos, comerciantes y piratas; al tiempo que el
desarrollo de la agricultura se asocia a la llegada de personas esclavizadas
como fuerza laboral, primero, en cultivos de tabaco y algodón. A todo lo
expuesto se suman migraciones francesas, portuguesas y holandesas, como fuente
del conjunto de raíces del pueblo raizal.
73. A raíz de los enfrentamientos entre España e
Inglaterra, que se extendieron por más de un siglo, el archipiélago quedó casi
abandonado y deshabitado, a pesar de las visitas aisladas de pobladores
jamaiquinos, en busca de maderas y tortugas [Aguilera; 2010].
“191.
En 1786 España e Inglaterra suscribieron el tratado de Versalles mediante el
cual las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (junto con la costa
Mosquitia) pasaron de manera definitiva a manos españolas. Este tratado puso
fin a una larga disputa entre los dos imperios, la cual comenzó en 1641 cuando
los españoles invadieron las plantaciones esclavistas de Providencia que habían
sido levantadas por puritanos ingleses y cautivos africanos una década atrás. A
partir de ese año el archipiélago fue objeto de forcejeo entre los dos
imperios, que se expresó en tomas, reconquistas, abandonos y apropiación por
parte de bucaneros. Estos hechos aplazaron el poblamiento del territorio
insular hasta 1730, cuando una nueva oleada de colonización llegó a las islas
provenientes del Caribe Angloparlante, Escocia, Irlanda y la Costa de Oro en
África Occidental. Cuando en 1786 España e Inglaterra suscribieron el tratado,
esta comunidad ya había constituido un asentamiento permanente y duradero en el
archipiélago, del cual desciende la actual comunidad raizal” (T-599 de 2016).
74. Hacia 1778, se inició una nueva colonización de
las islas, fecha en que Francis Archbold, con permiso de la corona española,
llegó con un grupo de personas esclavizadas para trabajar en la siembra de
algodón y explorar los densos bosques de las Islas. La esclavitud en la isla,
como se expondrá, surgió con ocasión de los cultivos de algodón y se extendió
hasta mitad del siglo XIX, aunque las primeras medidas de emancipación fueron
previas a las del país continental.
75. Posteriormente, el territorio sería transformado
en un cantón de la jurisdicción de Cartagena, al mando del Gobernador
Tomás O’Neill  (1795) y el gobierno local de Philip Beekman Livingston, quien
fue alcalde de la ciudad[103].
Tiempo después, hacia 1818, el revolucionario francés Louis Aury[104]
instauró un gobierno y un conjunto de fuertes en Providencia que se extendió
durante solo tres años, debido a la muerte accidental de Aury, ocurrida al caer
de su caballo[105].
En 1822, los pobladores de las Islas deciden su anexión voluntaria a la Gran
Colombia, y acogen la Constitución de Cúcuta del mismo año, aunque este hecho
no presenta mayores consecuencias en la ya mixta y diversa cultura raizal.[106]
76. La Iglesia Bautista llega a las Islas hacia 1830 y
juega un papel trascendental en la alfabetización y la adhesión mayoritaria del
pueblo raizal a este culto, basado en la disciplina y el amor al trabajo. Los
hechos descritos, al tiempo, van configurando el idioma nativo de la Isla, el
creole, una mezcla de inglés, francés, algunas palabras africanas y con
diversas variaciones según cada comunidad. Sin embargo, su cercanía con el
inglés hace de estas dos las lenguas más habladas por el pueblo raizal.
“192.
Si bien en 1822 los isleños, junto a los habitantes de la Mosquitia, adhirieron
a la Gran Colombia y a la Constitución de la República de Cúcuta, las
instituciones del Estado no hicieron presencia permanente en el territorio
insular. Gracias a esto, los isleños pudieron seguir desarrollando de manera
autónoma sus formas particulares de vida durante el Siglo XIX y, en parte,
durante la primera mitad del Siglo XX.
El abandono del sistema esclavista en el
Caribe fue un proceso gradual: inició en 1807 cuando Inglaterra prohíbe la
trata y continúa en 1834 con el decreto abolicionista en todo el Caribe
Angloparlante. Ese año, el reverendo Phillip Beekman Livingston, regresa a la
isla proveniente de Estados Unidos, para liberar a sus esclavos, repartir parte
de su tierra y fundar la Primera Iglesia Bautista en el sector de La Loma y la
primera escuela. Beekman Livingston fundó
también la primera Iglesia Bautista de San Andrés y en la noche, durante la
catequesis, impartía enseñanzas en el idioma inglés. “A fines del siglo XIX,
aproximadamente el 95% de la población de las islas era bautista, y más del 90%
sabía leer y escribir, estándar imposible de imaginar en la época para la
población continental de Colombia. (Clemente, 1989 b; pg 185)”[107].
77. Así se establece el estrecho nexo, aún presente,
entre la religión, el idioma, la emancipación de las personas esclavizadas,
enseñanza y la cultura raizal. Con todo, vale aclarar que la esclavitud no
desapareció del todo de las islas hasta el año 1853, cuando se hallaba vigente
en todo el territorio la Ley 51 del mismo año.
78. La población reducida de las islas durante los
siglos XVII a XIX se percibe también en la permanencia de un conjunto reducido
de apellidos en su base poblacional, así como la posibilidad de rastrear sus
orígenes y hallar por esas vías los lazos que unen al pueblo raizal de San
Andrés y Providencia con otros pobladores de las Antillas. (Archbold, O’Neill,
Mitcell o Pomare)[108].
Además, pese a la adhesión voluntaria de la población de las Islas a la Gran
Colombia, en 1822, “los
isleños pudieron seguir desarrollando de manera autónoma sus formas
particulares de vida durante el Siglo XIX y, en parte, durante la primera mitad
del Siglo XX”[109].
79. Desde inicios del siglo XX comienza un proceso que
pretende una incorporación cultural más amplia de las Islas a la cultura
continental. Según las fuentes consultadas, las principales estrategias para
esta integración se encuentran en la evangelización, la entrega de los
programas de educación a la orden católica de los capuchinos y la
implementación del Español como lengua de enseñanza de los isleños. Veamos
80. La Iglesia Católica, a través de la Compañía de
Jesús, llega a las islas hacia 1902, a través de los jesuitas, donde es
ampliamente reconocida la figura del alemán Stroebeli, quien bautizó en esta fe
a 32 isleños, en diciembre de 1902. Los esfuerzos de los jesuitas se
concentraron en la población descendiente de personas esclavizadas en las
plantaciones. Posteriormente, y mediante actuaciones acordadas con el Gobierno
Central, la Orden de los Hermanos Capuchinos hace también presencia en las
islas, con la misión de evangelizar, hispanizar y llevar la religión católica a
sus pobladores. Según Clemente (1989; pg. 201), el apoyo del Gobierno y la
nunciatura apostólica permitió a los capuchinos organizar por primera vez una
instrucción escolar gratuita.
81. En los años 60 del siglo pasado, se creó un fuerte
movimiento de defensa de la autonomía y la autodeterminación del pueblo raizal,
al tiempo que sus reclamos encuentran, al menos parcialmente, eco en el cambio
constitucional de 1991.
Conclusión
82. Son evidentes las relaciones entre la ubicación
insular, historia y procesos sociales y económicos del pueblo raizal y su modo
de vida actual, en el que se percibe la consolidación de una comunidad humana
que defiende una diferencia cultural con la población mayoritaria y otros
grupos étnicos; y reclama, eventualmente con fuerza, su derecho a la auto
determinación como colectivo protegido por el derecho internacional de los
derechos humanos (Convenio 169) y la  Constitución Política Colombiana.
83. La mixtura de su composición demográfica, con
ancestro indígena, afro y europeo, especialmente británico, la religión
protestante (en su mayoría bautista), el idioma inglés y el creole local, las
bajas tasas de analfabetismo, pioneras en el país y su hermandad con las islas
de las Antillas hacen parte de sus características identitarias.
El archipiélago, en términos políticos y económicos,
ha sido sucesivamente bastión de las coronas inglesa y española; lugares de
interés para el comercio internacional, la piratería y el pillaje; centro de
cultivos como el algodón (asociado a la llegada de las personas esclavizadas),
el tabaco y la copra o coco. Sin embargo, el archipiélago ha sentido
especialmente durante el siglo XX un conjunto de cambios intensos, con
consecuencias muy relevantes para la Isla, que actualmente definen su relación
con la zona continental del país, sus necesidades, luchas e intereses.
84. El crecimiento de la población en una Isla es un
asunto de especial relevancia constitucional, pues, en caso de que ocurra sin
control y sin una adecuación oportuna de la capacidad e infraestructura, se
traduce en la pérdida de calidad de vida, la escasez de recursos, la
insuficiencia e ineficiencia en la prestación de servicios públicos, o el
acceso a los derechos como la salud –condicionada a la disponibilidad de
transporte al continente, para los casos más graves–.
85. La Isla de Providencia muestra otra cara de la
moneda, no menos preocupante. La marginalización, al tiempo que los conflictos
inter estatales, han generado nuevas presiones sobre una de sus fuentes
esenciales de subsistencia, la pesca, y han generado amenazas a su forma de
turismo, adecuada culturalmente y respetuosa del ambiente, como lo demuestra el
caso conocido por la Corte Constitucional en sentencia T-800 de 2014 (de la que
se hablará posteriormente).
En este proceso, los demandantes asocian la creación
del Teatro y Centro de Producción de Contenidos Culturales de Providencia al
resultado del diferendo limítrofe sostenido con Nicaragua y resuelto por la
Corte Internacional de Justicia.
86. Si bien no corresponde a la Corte juzgar la
oportunidad de las decisiones estatales en el sentido de establecer una
política pública para las zonas fronterizas, dentro de la que se enmarca la
creación del centro de producción de contenidos culturales en Providencia, la
Corte es consciente de la fragmentación de su territorio ocasionada por un
conflicto entre dos países, y la forma en que esta situación genera amenazas a
su seguridad, dificultades para el acceso al mar y a los productos que
históricamente han sido fuente de subsistencia, al tiempo que fragmenta la
relación entre un pueblo y su territorio. Un territorio que, en el caso del
pueblo raizal, es un conjunto de tierras de mares.
87. Por ello, la Corte Constitucional considera
imprescindible advertir sobre la necesidad de fortalecer la participación del
pueblo raizal en cada una de las políticas públicas y decisiones estatales que
les conciernan; pero, al mismo tiempo, preservar en estos espacios la decisión
constitucional de propiciar al máximo la autonomía y auto determinación de este
pueblo étnico, en la definición de sus prioridades sociales, económicas y
culturales. Ambas premisas serán esenciales al momento de abordar el estudio
del caso concreto.
Música y cultura en la formación de la identidad
étnica raizal. Contexto.
88. Una descripción de la música raizal y de su papel
en la conformación de la cultura isleña es un propósito que escapa a los
conocimientos y a la competencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, dada
la naturaleza del problema jurídico planteado, es también imprescindible una
mirada al panorama musical del archipiélago. A efectos de cumplir este
propósito, la Sala efectuará una presentación esquemática acerca de los distintos
géneros que se distinguen en la isla a partir de fuente secundaria. Si bien se
trata de una información de contexto, a partir de esta será evidente la
relevancia de la música en la formación, significación y construcción de la
identidad étnica del pueblo raizal[110].
89. Para comenzar, se destaca
la importancia de la música religiosa, que se desarrolla principalmente
asociada a la liturgia y en la que predomina la tendencia protestante bautista,
aunque se presentan también otras corrientes protestantes y católicas
apostólicas. La música religiosa se comenzaría a presentar en las Islas, al
menos desde la fundación de la First Baptist Church, en 1853, a través de los
coros que se nutrirían especialmente de dos fuentes. El ‘canto florido
anglicano’ y una tradición surgida en la región de Bohemia, tras la reforma
de Lutero, basada principalmente en la incorporación de melodías populares en
los himnos religiosos.
90. Cuando
estas tendencias llegan a los Estados Unidos, se incrementa el uso de melodías
populares, fenómeno conocido como revivalismo. Sankey (Director de coro)
y Dwight Moody (Predicador) trabajaron en el ámbito rural del país, donde
predominaba la población negra que aparecía en los spirituals: cantos de
origen afro, a veces improvisados, y con una estructura distinta, ‘sincopada’,
diversa a la tradición europea. Estas tendencias se encuentran aún vigentes.
91. Las
Iglesias, de acuerdo con Rianochiari tienen actualmente entre uno y cuatro
coros, los que organizan por criterios de edad o nivel de ‘profesionalización’,
y efectúan encuentros anuales, de los que surge un repertorio uniforme entre
protestantes y católicas.
92. La música típica
sanandresana, vocablo utilizado con ciertas reservas por su amplitud
semántica abarca el conjunto de ritmos que, hacia mediados del siglo pasado, y
provenientes de los salones de baile europeos dieron lugar a la creación de un
repertorio ubicado entre lo popular, lo profano y lo tradicional, cuya difusión
actualmente  es menor, aunque aparece en eventos culturales, institucionales o
turísticos, junto con el uso de trajes típicos[111]. Esta segunda
influencia refleja entonces una  herencia europea, como se percibe en las
manifestaciones de ritmos como “Quadrille,
vals, slow vals, mazurka, polka, schottische y
también foxtrot y pasillo”. Los conjuntos típicos de este tipo de música
se caracterizan por el uso de la guitarra, la mandolina o el violín, las
maracas, el jaw-bone (quijada de caballo) y el tub-bass (o
tináfono)[112].
93. Algunos
autores mencionan la existencia, en otros períodos, de canciones de trabajo
(como las digging songs, en la siembra) o de juego (como maypole), cercanas a
la cultura africana y actualmente extintas. El cuadro de las músicas típicas lo
completan dos ritmos de especial relevancia en tanto vínculo con otras islas de
las Antillas. El mento y el calypso, provenientes de Jamaica y
Trinidad y actualmente comunes a todas las Antillas.[113] El primero
aparece después de la segunda guerra mundial y se difunde en night clubs, con
el jazz y la música cubana; el segundo remonta sus raíces hasta 1700 y se
relaciona con el Festival de Trinidad, donde se daban dos tendencias marcadas
hacia comienzos del siglo pasado: las masqueradas o mas bands y las chantwell
tends. Estas últimas, al cabo de un tiempo se denominaron calipsos y dieron
el nombre al ritmo mencionado.
94. A finales
de los 70, surge la soca, como un subgénero del calypso, con ritmo más
acelerado y letras breves y repetitivas, el cual se mantiene aún en discotecas
y pick ups[114].
Las letras críticas y los comentarios sociales comunes en el calypso prepararon
el terreno para el surgimiento del roots reggae y otras formas de fusión
“propuestas en años más recientes por agrupaciones como el Creole Group”[115]
(Ranochiari, 2013).
95. El roots
reggae ocupa un capítulo especial, por su significado en la conexión de San
Andrés y Providencia con las islas del Caribe anglo parlantes, especialmente
con Jamaica, y en esa medida, como una respuesta cultural a la ya mencionada colombianización.
Tanto en Colombia, como en San Andrés, el uso de la expresión reggae se
extiende a otras músicas, como la soca, el zouk y el compás haitiano[116].
El adjetivo roots, entonces, opera para describir de forma más estricta
el ritmo proveniente de Jamaica, con los contornos que a continuación se
mencionan.
96. La
expansión del raggae roots, a través de músicos como Jimmy Cliff y  Bob Marley
(y en su momento, este con The Wailers) en el ámbito internacional no lo privó
de seguir recibiendo influencias tradicionales, lo que hace que algunos se
refieran al interesante proceso de globalización e indigenización,  que explica
el papel de la expresión roots (o raíces) en la nominación del género. La
jamaicanización, indican, se percibe en la estructura musical, en sus
invocaciones sagradas, la influencia afroprotestante y rastafaria y en la
presencia de temas sociales, en oposición a una hegemonía colonial blanca y la
creación de una nueva conciencia africana (King, 2002, p. xxiii).[117]
97. El reggae
ha tenido cierta influencia en la música popular continental y la experiencia
del Green Moon Festival (cuyo auge se dio entre 1987 y 1994) como tribuna del
reggae con presencia de la música caribeña continental en las islas es
percibida con valoraciones tanto positivas, por tratarse de un amplio escenario
de difusión musical que dio a conocer el ritmo a buena parte del país, como
negativas, por la inevitable exotización de la música de las islas y su
contribución al imaginario turístico de las islas donde el mar tiene siete
colores, la luna es verde, “la gente es alegre y canta y baila bajo los
palmares – canta y baila reggae, agitando sus rastas”, aspectos que
eventualmente incidieron en el declive del Festival.
La
música urbana
98. Una vez
más, la categorización resulta riesgosa, por las obvias relaciones que la
música urbana puede tener con ritmos ya descritos, especialmente el calypso y
el roots. La expresión hace referencia a un conjunto de géneros de amplia
popularidad y actualidad, destinados principalmente al público joven, y en el
que se percibe una dinámica de colaboración entre los músicos, en el contexto
de producción y difusión, con trabajos que trascienden el ámbito local.
99. El dancehall
se desprende de la tradición de los sound systems que, desde los 1950s,
desempeñan un papel fundamental en la música jamaicana. Es un género y una
cultura musical ideológica y temáticamente menos homogénea que la del roots
y sin su alcance de crítica y protesta social.
100. En San
Andrés, los sound systems se conocieron inicialmente como pick ups y
fueron fundamentales para la circulación de los géneros urbanos.  Aunque
actualmente no existen como empresas cuyo capital consiste en la posesión de
ciertas grabaciones musicales y los equipos para reproducirlas al máximo
volumen en lugares públicos, sí permanece vigente, como en buena parte de
Latinoamérica, la práctica de alquilar y montar altavoces poderosos detrás de
furgonetas para amenizar fiestas de baile[118].
La
música de banda
101. Para
culminar, la música de banda tiene un peso cultural relevante en las islas.
Esta se ha expresado principalmente en tres vertientes. La Banda Intendencial,
posteriormente Juvenil, de naturaleza institucional, que funciona en la Casa de
la Cultura, y opera como semillero musical; las bandas escolares, con un papel
protagónico en las fiestas patrias y regionales; y la incipiente aparición de
bandas privadas.
102. El papel
de la Banda Juvenil: “es fundamental a la hora de interpretar su historia en
el marco de las representaciones sociales de la identidad regional del
archipiélago […]”[119].
103. Se
introdujeron arreglos para banda de ritmos antillanos como el roots reggae,
el calypso y el mento. “Ya era común tocar en Paipa piezas de
géneros folklóricos nacionales […] pero la otredad cultural de los ritmos
antillanos no podía poner otra vez en discusión a la colombianidad de los
isleños, sobre todo en un contexto musical en el que lo que se busca es
precisamente establecer pública e institucionalmente cuáles son las músicas
legítimas de la nación colombiana”. Pero también refleja un escenario de
desencuentro en el diálogo inter cultural y la percepción del pluralismo, ya
específicamente dentro del ámbito musical.
104. Las
bandas escolares son el equivalente en los colegios de los coros de las
iglesias y desempeñan un papel de integración entre los alumnos y
representación pública de cada institución frente a sus iguales y al
Departamento […] Recientemente es frecuente que las bandas estén a cargo de
profesores de música, cuya labor extracurricular los beneficia exclusivamente
en el ámbito del prestigio personal.
105. Uno de
los autores consultados se pregunta por la aparente paradoja de la importancia
de las fiestas nacionales y el papel que juegan en ellas las bandas escolares,
proponiendo una interesante interpretación. En un primer nivel, estas bandas y
sus desfiles, en efecto, tienen el papel de celebrar las fiestas patrias; en un
segundo nivel, más profundo, a través de variaciones de ritmo, pasos y
coreografías, o a través del uso de ollas, cacharros y sartenes en lugar de los
instrumentos de percusión propios de la banda generan performances que
revierten el significado evidente del desfile e irrumpen como crítica social y
autonómica.
106. Independientemente
de los detalles y anécdotas incorporados en esta narración, algunos elementos
resultan evidentes de la exposición efectuada: los ritmos y la música de las
islas está imbricada en su religiosidad, su idioma, sus herencias culturales,
su relación con las Antillas, e incluso los choques, desencuentros y afinidades
con la Colombia continental. Los espacios donde se realiza la música, iglesias,
colegios, calles, hoteles, pick ups (tanto los originales, al modo de sound
systems, como los actuales, de menor alcance) o colaboraciones en la música
urbana actual muestran también cómo esta hace parte del devenir cotidiano de
los isleños y, tanto los anécdotas descritos en este acápite, como la mención
final a la importancia de la música de banda sugieren también la existencia de
dificultades o la necesidad de avanzar el diálogo inter cultural, también en el
ámbito de la construcción, difusión y producción musical.
Las autoridades del orden nacional y municipal vulneraron el derecho a
la consulta previa del pueblo raizal de Providencia al no haber agotado el
mecanismo de consulta respecto del convenio de sostenibilidad firmado con el
Consorcio Teatro R101-Llorona
107.
La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por
la Fiduciaria La Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina
vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa así como al Consorcio
Teatro R101-Llorona conformado por la Fundación para el Desarrollo Gestión y
Difusión Cultural Llorona y la entidad sin ánimo de lucro Teatro R101.
108.
En el proceso de implementación de algunas acciones afirmativas frente a dicho
grupo étnico, históricamente excluido y, luego de concertar con miembros del sector-cultura
de la isla, decidió fortalecer la industria musical, a través de dos (2)
medidas: la primera, robustecer el festival musical Rainbow Fest y la segunda, adecuar un estudio de grabación, una sala
de práctica y una sala de producción y edición de videos.
109.
En cuanto al festival musical, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de Cultura concertaron que sería este último, a través de su
Dirección de Concertación, el encargado de financiar el proyecto.
110.
En relación con el segundo conjunto de medidas, se construyó lo proyectado en
el segundo piso del Teatro Midnight Dream, objeto de reconstrucción por parte
del Ministerio de Cultura, lo que se conoce en este momento como el Centro de
Producción de Contenidos Culturales Old Providence, entregado en mayo de dos
mil catorce (2014) al alcalde de Providencia, quien solicitó a los ministerios
de Cultura y Relaciones Exteriores crear un modelo de sostenibilidad del
Complejo Cultural. Así, tales entidades en un primer momento, propusieron un
plan piloto a seis (6) meses, financiado con recursos del Plan Fronteras para
la Prosperidad de la Cancillería de la República y escogió en un proceso de
selección a una fundación del interior del país. Ello generó el descontento de
parte de la población raizal que consideraba que el operador debía ser de las
Islas. Posteriormente, algunas dificultades que se presentaron en el desarrollo
del convenio, llevaron a que las autoridades lo cedieran a un consorcio,
proveniente también del continente.
Efectivamente,
el operador escogido para adelantar el plan piloto era la Fundación Poliedro,
de Bogotá[120].
Conforme con lo indicado por la Cancillería, en respuesta al derecho de
petición de dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) presentado por
miembros de las comunidad raizal de Providencia “se contrató a una empresa
del interior del país [debido] al análisis de idoneidad realizado en su momento
para la suscripción del convenio de asociación”[121].
El
nombramiento de esta fundación generó molestias entre los miembros de la
comunidad raizal de Providencia que se hicieron tangibles en la reunión de los
miembros del sector cultura de la isla el cuatro (4) febrero de dos mil quince
(2015). En dicha cita se expresaron las inconformidades respecto del operador
del convenio, consistentes básicamente en que el operador: (i) no pertenecía a
la comunidad raizal, razón que no facilitaba la comprensión del plan; y (ii)
desconocía el plan originario propuesto por la comunidad[122]. Estas
molestias fueron puestas en conocimiento de las entidades del nivel nacional[123],
quienes convocaron a una reunión llevada a cabo el cinco (5) de febrero de dos
mil quince (2015)[124].
Al ser latentes los inconvenientes entre la Fundación Poliedro y la comunidad[125],
esta solicitó la cesión del convenio, siendo otorgado por parte de las
entidades del nivel central a la Fundación Llorona (también del continente) el
treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015), quien dio a conocer a la
junta asesora las actividades a desarrollar en el marco del convenio[126].
111.
Mientras se desarrollaba el plan piloto, las autoridades del orden nacional y
municipal plantearon la necesidad de suscribir un convenio que tuviera por
objeto el mantenimiento, operación y funcionamiento del Complejo Cultural así
como la capacitación de agentes locales para su futura administración. El
Ministerio de Cultura invitó a los artistas y gestores locales a presentar sus
propuestas, pero finalmente fue seleccionado el Consorcio Teatro R101- Llorona,
igualmente del interior del país.
112.
Una vez más, el sector cultural del pueblo raizal de Providencia manifestó su
inconformidad, principalmente debido a que el operador no era isleño y porque
la comunidad, que concibió originalmente el proyecto no fue tenida en cuenta
para su desarrollo.
113.
Las autoridades del orden nacional, por el contrario, afirman que dispusieron de todas las herramientas para que el
pueblo raizal de Providencia participara en dicho trámite, bien a través de los
representantes o directamente en reuniones programadas para tal efecto.
114.
En ese marco, los accionantes que se identifican como miembros del pueblo
raizal de Providencia, solicitaron la protección del derecho fundamental a la
consulta previa, violado en su criterio al adoptar las medidas administrativas
tendientes a la selección del operador y a la suscripción del convenio de
asociación No. 9677-SAPII0013-445-2015
entre el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por
la Fiduciaria La Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina y
el Consorcio Teatro R101-Llorona, para el manejo del complejo cultural que
funcionará en el Teatro Midnight.
115. En
concepto de la Corte Constitucional esta medida afecta directamente al pueblo
raizal de Providencia, primero, por su naturaleza cultural; segundo, por el
impacto sobre el territorio y la economía del pueblo raizal y su sector
cultural; tercero, porque incide negativamente en el ejercicio de su autonomía,
como se explicará a fondo en los párrafos sucesivos.
116.
Además, las autoridades accionadas desconocieron el derecho a la consulta
previa del pueblo raizal de Providencia, no sólo al momento de elegir el
operador del plan, sino durante todo el trámite administrativo tendiente a la
puesta en marcha de la política de fortalecimiento de su industria musical. Con
todo, dado que los accionantes únicamente solicitan dejar sin efecto el
convenio suscrito para la operación del mismo entre diversas autoridades y la
Fundación Llorona, la exposición se centrará en esa medida.
117. Entra
la Corte a explicar las razones por las que la medida cuestionaba generaba una
afectación directa y evidente al pueblo raizal.
117.1. La
medida que se cuestiona se enmarca en una política pública de largo alcance,
destinada a fortalecer las zonas fronterizas colombianas (Plan Fronteras para
la Prosperidad), que usualmente presentan diversos déficit de atención en la
prestación de servicios públicos y la satisfacción de derechos fundamentales
por parte del Estado colombiano. De conformidad con la información disponible
en el portal de Internet de la Cancillería de la República, se trata de zonas
con importante presencia de comunidades étnicamente diversas, y en la que
obviamente se encuentra el pueblo raizal, al cual Colombia debe sus fronteras
con un amplio conjunto de países centroamericanos y antillanos[127]. Por ello, en los
lineamientos generales de esta política se prevé de antemano verificar la
necesidad de adelantar las consultas previas y, de ser el caso, llevarlas a
término[128].
El
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es evidentemente una
zona de fronteras; el Departamento del cual surgen los linderos de Colombia con
países centroamericanos y antillanos y la frontera más lejana, en razón a su ubicación
geográfica y de su condición insular.
117.2. La
población de las fronteras exhibe notable presencia de comunidades y pueblos
étnicamente diferentes, al tiempo que el pueblo raizal, étnicamente diverso,
constituye un componente esencial en la población y la demografía de las islas.
La Cancillería no ignora esta situación, primero, por tratarse de un hecho
notorio y, segundo, porque en la configuración de fronteras para la prosperidad
se prevé, de antemano, la necesidad de verificar la obligación de realizar las
consultas previas correspondientes, cuando una medida a desarrollar en el marco
de esta política amplia afecte directamente a pueblos y comunidades étnicamente
diferenciadas.
117.3. En el
marco de la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de los
derechos humanos, aquellas medidas que se relacionen con la cultura de un
pueblo étnicamente diferenciado deben ser objeto de consulta previa. Además, en
virtud de las premisas presentadas en los párrafos precedentes, existe una obligación
para las autoridades, en el sentido de asegurar la participación de pueblos
originarios y otros colectivos que defienden una diferencia cultural y étnica
desde la concepción original de esta política pública.
117.4. La
medida objeto de estudio incide en la cultura del pueblo raizal y se desarrolla
en su territorio.
117.5. Uno
de los criterios esenciales para evaluar la afectación directa es que esta
incida en los derechos de los pueblos concernidos, o en la construcción y auto
percepción de su identidad étnica y cultural, en tanto que la imposición de
esta en su territorio es otro de los elementos que, necesariamente (aunque no
exclusivamente) generan una afectación directa.
117.6. Esta
medida se dirige a fortalecer la industria musical de Providencia. La música
es, por definición, uno de los elementos constitutivos de la cultura de un
grupo humano. En el curso de la exposición contextual de este asunto se explicó
cómo, en el caso de los raizales, se encuentra ligada a elementos de su
identidad tan relevantes como el idioma (inglés o creole, según el caso), la
religión (protestante), los lazos de hermandad con los pueblos antillanos, las
relaciones familiares, las festividades locales y nacionales, y la no siempre
fácil relación con la población mayoritaria.
117.7. El
hecho de que el convenio que finalmente se demandó haya sido destinado
exclusivamente a establecer un protocolo para el funcionamiento del centro de
producción de contenidos culturales no resta en modo alguno trascendencia
cultural a la medida, ni desvirtúa los argumentos esbozados hasta el momento.
117.8. La
producción de la música dista de ser un asunto de naturaleza técnica, ajeno a
las discusiones culturales.
Como se
indicó también en el acápite sobre la música raizal, aparte de los géneros que
han marcado la identidad musical de su pueblo y que se relacionarán
directamente con esta medida, en lo que tiene que ver con los contenidos que
se pretenden producir, todo lo relacionado con las decisiones sobre el centro
cultural tendrán incidencia en la manera en que se construye la música, se
relacionan y definen sus horizontes los artistas y gestores entre sí y en los
ámbitos local, regional (su relación con las islas del Caribe), nacional (su
relación con la sociedad mayoritaria) e internacional. Los modos de difusión y
las técnicas de producción marcan el devenir actual de la música isleña, como
lo muestra el mode up (género y modo de hacer música)[129]. Y,
en lo que hace a la construcción de la identidad, la música se manifiesta en los
lugares y contextos de danza, teatro turismo, coros, bandas, parties
familiares, entre otros.
La relación
entre música e identidad, y su importancia no sólo en la construcción de una
cultura diferenciada, sino también en el diálogo con la sociedad mayoritaria es
innegable.
118. Es
comprensible entonces el profundo descontento de parte de los artistas y
gestores locales con el desenvolvimiento de las decisiones relacionadas con el
centro de producción de contenidos culturales, con manifestaciones tan serias
como una huelga de hambre o la negativa a participar en un concurso para la
producción de un disco, cuando, precisamente, ese concurso debería tener como
ganador a un artista raizal.
119. En
este punto es preciso mencionar la posición de la Dirección de Consulta Previa
ante la solicitud de la Cancillería, en el sentido de informar si resultaba
necesaria la consulta previa.
La
autoridad, encargada en términos legales de viabilizar el desarrollo de las
consultas previas en el país, respondió, primero, que esta medida no debía ser
consultada porque hace parte del Plan Fronteras para la Prosperidad, que
favorece a las zonas fronterizas, en contravía con lo recién expresado acerca
de la importancia relativa de los pueblos y comunidades étnicas en la composición
poblacional de estas zonas; y añadió que la consulta sólo procede cuando una
medida constituya una intrusión inadmisible en la cultura.
Esta
segunda afirmación es, si cabe, aún más preocupante que la primera, pues el
criterio de afectación directa no exige adjetivos ni calificaciones adicionales
como intrusión ni admisibilidad. La afectación directa hace
referencia a la forma en que una medida incide en la vida, derechos o cultura
de estas comunidades y no lleva implícita una carga negativa. Afectación no
significa impacto negativo, sino impacto, pues sólo en el marco de la consulta
y el diálogo inter cultural podrá decidirse si la medida es percibida de forma
positiva o negativa, si constituye un aporte a estas comunidades, un beneficio
al goce de sus derechos, o si la perjudica.
120. El
contenido de la afirmación del Ministerio, en el sentido de que todas las
medidas del Plan Fronteras para la Prosperidad benefician a sus
destinatarios tampoco se ajusta a la jurisprudencia de este Tribunal en lo que
tiene que ver con la consulta previa como un escenario de diálogo inter
cultural.
Esta
afirmación supone que, cuando el Estado central considere que una medida
beneficia a un pueblo étnicamente diferenciado, aun sin conocer su punto de
vista, ni arbitrar espacios de participación adecuados, puede imponerla
unilateralmente. Lo expuesto no sólo se opone a la jurisprudencia y a la
vigencia y efectividad de los derechos de los pueblos étnicos, sino que refleja
una profunda incomprensión del Estado multicultural, el principio de igualdad
de culturas y el derecho (deber) de respetar proteger y garantizar, tanto la
integridad, como las diferencias culturales.
Actuaciones
como esta no contribuyen al respeto por la autonomía, autodeterminación,
participación y diferencia cultural del pueblo raizal. Por ello, advierte la
Sala que, si bien es una obligación imperiosa del Estado hacer presencia en
todo el territorio nacional, y llevarlo a cabo con el propósito de materializar
los derechos fundamentales, incluido el diseño de medidas especiales para la
población de las fronteras, ello no puede traducirse en el desconocimiento de
los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados, a partir de la
imposición de medidas unilaterales, o en las que su participación se limita a
reuniones informativas.
121. La
Corte Constitucional debe señalar que el pronunciamiento posterior de un pequeño
sector de las islas a favor del proyecto no desvirtúa la violación al derecho a
la consulta previa, pues esta medida no puede suplantarse con una manifestación
a posteriori de los afectados; menos aún, cuando sólo parte de los
raizales apoya la medida. La aceptación o el rechazo del proyecto por parte de
la comunidad son, precisamente, asuntos que debieron discutirse en el marco del
proceso consultivo.
122. Los
dos hechos anteriores, es decir, las manifestaciones de protesta (incluida la
huelga de hambre, la negativa a participar en el concurso mencionado y la presentación
de la acción de tutela que ahora revisa la Sala) son una muestra clara de lo
que implica la violación de la consulta previa. En lugar de un espacio de
construcción de las decisiones que afectan a las comunidades étnicas, basado en
el diálogo inter cultural y respetuoso de su autonomía y su derecho a decidir
sus prioridades, en este caso culturales, se presenta una ruptura del tejido
social y se frustra el propósito en principio loable de la iniciativa estatal.
Pero,
además de lo expuesto, la medida supone un conjunto de afectaciones adicionales
para el pueblo raizal. Primero, la llegada o el paso constante de las personas
escogidas de manera inconsulta por su territorio; segundo, destina un monto
determinado de los ingresos del programa al operador y, tercero, disminuye el
margen de acción de la comunidad raizal, sus artistas y gestores locales, en el
manejo del centro de producción de contenidos culturales.
123.
Estas afectaciones se tornan especialmente graves en el marco de los problemas
que enfrenta la Isla para la preservación de su territorio y un ambiente sano,
situación reconocida por el Estado colombiano desde la Constitución Política y
las normas relacionadas con el control poblacional de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina.
124.
Todo lo expuesto lleva a la Corte a reiterar que, en este caso, se produjo la vulneración
al derecho a la consulta previa. Pero, además de ello, a diferencia de lo
conceptuado por el Ministerio del Interior, se trata de una afectación intensa,
pues supone la imposición al pueblo raizal y a la comunidad artística de
Providencia, de un operador del convenio ajeno a la Isla.
Según
relatan los actores, luego de la remodelación del teatro, entre los meses de
enero y abril de 2014, se instalaron en el segundo piso de la edificación el
estudio de grabación y la sala de edición. Agregan que para desarrollar el
proyecto de sostenibilidad del centro de producción de contenidos culturales
(compuesto por la sala de edición y la sala de grabación), se escogió a la
Fundación Poliedro. Sin embargo, para elaboración de los estudios que sirvieron
de base a la selección del operador, no se invitó a la comunidad raizal, ni fue
consultada.
Posteriormente,
como ya se mencionó, se celebró el convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015 entre las entidades demandadas y el Consorcio Teatro
R101-Llorona (compuesta por sociedades del territorio continental) el
veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015)  por treinta (30) meses[130] cuyo objeto, según la
cláusula primera, es: “En virtud del presente convenio el FONDO NACIONAL DE
GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES; EL MINISTERIO DE CULTURA; EL MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES; EL MUNICIPIO DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA ISLAS Y EL CONSORCIO
TEATRO R101-LLORONA, aúnan esfuerzos humanos, técnicos, financieros y
administrativos para  la generación de estrategias de desarrollo integral a
través de la cultura en el Municipio de Providencia y Santa Catalina, a través
de la operación del Complejo Cultural Midnight Dream, la construcción de
modelos para su sostenibilidad y gestión integral y la capacitación de agentes
locales para su operación y dirección futura”.
A cargo del
Consorcio Teatro R101- Llorona, se establecieron las siguientes obligaciones: “1.
Diseño e implementación del esquema de operación, funcionamiento y
mantenimiento del teatro y el CPCC (…); 2. Selección, formación y capacitación
de actores locales para el manejo y operación futura del teatro y CPCC (…); 3.
Elaborar modelos de negocio y esquemas de sostenibilidad para el Teatro y el
CPCC (…); 4. Propuesta de figura jurídica y estudio comparado de las diferentes
alternativas (jurídicas, financieras, presupuestales y contractuales) de
esquemas públicos-privados para la operación y gestión del Teatro y CPCC (…);
5. Diseño e implementación de la estrategia de mercadeo y comunicación (…); 6.
Acompañamiento administrativo y estratégico a los actores locales en la
implementación del esquema de sostenibilidad, operación, funcionamiento y
mantenimiento, así como la estrategia de mercadeo y comercialización (…); 7.
Diseño e implementación de estrategias de formación a través de la práctica y
trabajo colaborativo (…); 8. Dar crédito a las diferentes entidades
socias del presente convenio en todas las acciones y productos desarrollados;
9. Participar en el Comité Técnico Operativo del presente convenio y acoger las
recomendaciones técnicas que allí se generen; 10. Contar con una cuenta de
destinación específica, a nombre del convenio, la cual será utilizada para
realizar todas las operaciones financieras relacionadas con la ejecución de
este convenio; 11. Llevar debidamente archivado todos los soportes de egresos,
facturas, cuentas de cobro, contratos y demás documentos relacionados con la
ejecución de sus obligaciones”
En cuanto a
las funciones a cargo de las carteras ministeriales, de la Fiduprevisora como
administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo y del municipio de
Providencia y Santa Catalina islas se encontraban: 1. supervisión del convenio
a través del funcionario designado para ello, 2. vigilancia del cumplimiento de
las obligaciones; 3. Colaboración al operador para la ejecución del objeto del
convenio; y 4. Participar en
el “Comité Técnico Operativo (…) y generar recomendaciones técnicas para su
correcta implementación”[131].
Este
convenio inició su ejecución el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince[132].
En
este caso se contrató un operador que incidiría en un tema que hace parte
inescindible e inevitable de la cultura raizal, como es la creación, producción
y difusión de contenidos culturales, especialmente, musicales.
125.
En consecuencia, la decisión a adoptar en este trámite, no sólo debe respetar
el proceso consultivo, adecuado al pueblo raizal y guiado por el principio de
buena fe; además, debe contar con el consentimiento previo, libre e informado
de los raizales. En este punto, resulta imprescindible recordar las palabras
expuestas por los accionantes sobre el significado de esta medida:  “este teatro fue creado como un
proyecto de vida y que existen profesionales de todas las áreas y que por lo
tanto no se necesitan profesionales traídos del continente. Se aclara que este
fue un proyecto impulsado con y para la comunidad de Providencia y que se
considera preciso para la sostenibilidad de este realizar unos acompañamientos
y fortalecimientos de formación para que la comunidad cuente con las
herramientas para que precisamente sea un proyecto de vida sostenible”[133].
Como es apenas natural, el operador escogido, nativo o del continente, deberá
estar en capacidad de comunicarse en español y en inglés.
Alcance del amparo
126. En virtud de lo expuesto, se revocará la
sentencia proferida en segunda instancia y, en su lugar, se concederá el amparo
del derecho a la consulta previa del pueblo raizal de Providencia. La Sala
ordenará a las autoridades públicas vinculadas en este trámite que adelanten
las acciones necesarias y conducentes para la suscripción de las actas
parciales de obra, tendientes a liquidar las obligaciones derivadas del
convenio que se hayan llevado a cabo por el contratista hasta la fecha, por
concepto del Convenio de asociación No. 9677-SAPII0013-445-2015 suscrito entre
el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo
Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representado por la Fiduciaria La
Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio
Teatro R-101-Llorona, el cual se suspende hasta que se realice el trámite
consultivo.
127. Además,
se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, el
Ministerio de Cultura, y el municipio de
Providencia y Santa Catalina con la participación de la
Dirección de Etnias  del  Ministerio del Interior, adelantar un
proceso de consulta con un
comité compuesto por representantes del pueblo raizal de la Isla de Providencia
y Santa Catalina, mediante
un procedimiento apropiado, previamente consultado, en orden a establecer los
criterios que deben adoptarse para el diseño e implementación futura del
esquema de operación, mantenimiento y funcionamiento del Complejo Cultural
Midnight Dream y para que el encargado de la operación atienda los parámetros
establecidos por la comunidad como resultado de la consulta.
128. En
síntesis, el pueblo raizal es una comunidad étnica diferenciada con
características especiales y diferentes al resto de pueblos que defienden tal
especificidad y son protegidos por la Constitución Política y el Convenio 169
de 1989; su ubicación geográfica, la condición de archipiélago de su territorio
y una historia de dificultades en la construcción del diálogo intercultural
entre este pueblo y la población mayoritaria o continental, así como los
problemas especiales que enfrentan en materia de preservación, autonomía y
defensa de su cultura, control de población, acceso a los servicios sociales y
dificultades para el ejercicio de su autodeterminación en el manejo de los
asuntos propios son algunos de los aspectos que marcan la necesidad de una
perspectiva constitucional adecuada, que tome en cuenta su cultura, su
titularidad de todos los derechos de las comunidades étnicas, pero también su
particularidad entre estas últimas.
Parte de la
exposición que contiene esta sentencia se enfoca en la música raizal, no con
una pretensión etnográfica, sino con el único propósito de explicar cómo la
música es un elemento definitorio de la cultura raizal, cómo se proyecta sobre
muchos aspectos de su vida diaria, y cómo los escenarios de producción,
creación, difusión y disfrute de la música poseen una relevancia innegable en
el ser del pueblo raizal de San Andrés y Providencia.
Es en ese
marco que el Gobierno inicia conversaciones con el pueblo raizal y asume dentro
de la política Fronteras para la prosperidad adoptar un conjunto de medidas
para proteger la música da la Isla de Providencia. Entre estas, la realización
del Rainbow Fest (ahora Sunset Fest), la restauración del teatro Midnight Dream
y la creación de un centro de producción de contenidos culturales,
especialmente, de tipo musical.
Como la
consulta previa procede frente a toda medida que afecte a un pueblo raizal, y
la afectación directa, entre otras hipótesis se presenta cuando la medida
suponga una incidencia en la configuración de la identidad cultural y, según
las premisas descritas, en este caso tal incidencia es evidente; y como en esta
oportunidad el diálogo intercultural se limitó a las reuniones previas que
dieron como diagnóstico la necesidad de las medidas destinadas a proteger y
promover la música de la Isla de Providencia; pero, posteriormente, no se
consultó con ésta el modo de operación del centro de producción de contenidos
culturales (aspecto sobre el que se elevan las quejas del pueblo raizal de
Providencia),la Sala concluye que su derecho a la consulta previa fue vulnerado
y que la consulta debe efectuarse para determinar cómo operará a futuro este
espacio de creación musical y, por lo tanto, de afirmación y desenvolvimiento
de la cultura del pueblo raizal.
La Sala
advierte que la operación del centro de producción de contenidos culturales no
puede concebirse como una medida de menor impacto, sino como una que toca
directamente uno de los elementos definitorios de la identidad raizal. La
imposición unilateral de una medida en esa dirección supondría una afectación irrazonable
y desproporcionada de la autonomía, el territorio y la cultura del pueblo
raizal de Providencia.
129. En
adición a lo expuesto, se prevendrá al Municipio de Providencia
para que, en el futuro, se abstenga de permitir cualquier medida administrativa
que intervenga sobre los territorios habitados por comunidades raizales, sin
agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta
providencia. Asimismo, se exhortará a la
Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación para que brinden
su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia
y vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de
garantizar  de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el anterior
efecto, por las Secretaría General de esta Corporación se oficiará a las
entidades referenciadas.
III.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en  nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de términos ordenada en el proceso T-5618422.
Segundo.-
REVOCAR la sentencia proferida, en
segunda instancia, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado
el catorce (14) de abril de dos mil
dieciséis (2016) que negó el amparo invocado dentro de acción de tutela
presentada por Carmelina Newball y otros[134]
contra el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por
la Fiduciaria La Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina y
el Consorcio Teatro R101-Llorona conformado por la Fundación para el Desarrollo
Gestión y Difusión Cultural Llorona y la entidad sin ánimo de lucro Teatro
R101. En su lugar CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la
consulta previa.
Tercero.- SUSPENDER la
ejecución del convenio de asociación No. 9677-SAPII0013-445-2015
suscrito entre el Ministerio de Relaciones Exteriores, el
Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional
de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A.,
el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona.
Cuarto.- ORDENAR a las autoridades administrativas vinculadas a este trámite que, de
forma inmediata a la notificación de esta providencia, adelanten las acciones
necesarias y conducentes para la suscripción de actas parciales de obra a
través de las cuales se establezca y reconozca el costo de las obligaciones
ejecutadas hasta la fecha por el contratista.
Quinto.- ORDENAR al Ministerio del Interior que inicie un proceso de consulta previa con
un comité compuesto por representantes del pueblo raizal de la Isla de
Providencia y Santa Catalina, mediante un procedimiento previamente consultado
(preconsulta), establezca los criterios de diseño, e implementación futura del
esquema de operación, funcionamiento y mantenimiento del complejo cultural
Midnight Dream, así como las condiciones que deberá acreditar su operador.
Para
implementar las medidas correspondientes, deberá contarse con el consentimiento
previo, libre e informado del pueblo raizal.
De la anterior actuación se informará a la Sala Única
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina para que en el
término de diez (10) días evalúe el proceso de consulta adelantado.
Sexto.- PREVENIR
al Municipio de Providencia  para que, en el futuro, se
abstenga de permitir cualquier medida administrativa que intervenga sobre los
territorios habitados por comunidades raizales, sin agotar el requisito de
consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia.
Séptimo.-
SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la
Nación que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto
en esta providencia y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con
el fin de garantizar  de manera efectiva los derechos aquí protegidos.
Para el anterior efecto, por las Secretaría General de esta Corporación
ofíciese a las entidades referenciadas.
Octavo.- ORDENAR al
Ministerio del Interior que adelante los trámites pertinentes para la
traducción de esta sentencia al idioma inglés, en un término improrrogable de
15 (días) comunes, contados desde su notificación.
Noveno.- LÍBRESE, por la
Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Comuníquese
y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
Con salvamento
de voto
AQUILES ARRIETA
GÓMEZ
Magistrado (e)
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento
parcial de voto
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA SU097/17
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-La naturaleza del asunto
en debate era meramente técnica y, por esa razón, no incidía ni afectaba
directamente los derechos del pueblo raizal (Salvamento parcial de voto)
PARTICIPACION Y TERRITORIO RAIZAL-No hay relación entre el
elemento territorial y el modelo de sostenibilidad de un complejo cultural
(Salvamento parcial de voto)
No hay una relación ni estrecha ni directa entre el elemento
territorial y el modelo de sostenibilidad de un complejo cultural, pues la
presunta afectación directa e intensa que se predica en el proyecto, no se
presenta sobre ninguno de los elementos que componen el territorio. En adición
a lo anterior, no considero ni adecuado ni apropiado afirmar que la medida se
impone sin consulta en territorio colectivo de la comunidad, pues el territorio
colectivo es una categoría jurídica que implica la titulación de predios a
comunidades afro descendientes, lo cual no se acreditó en este caso
PARTICIPACION Y TERRITORIO RAIZAL-La comunidad participó activamente
e intervino en la defensa de aspectos propios de su identidad (Salvamento
parcial de voto)
La participación de la comunidad raizal, si bien es claro que
los espacios de concertación no pueden ser considerados escenarios de consulta
previa, ello si da cuenta de que la comunidad participó activamente en su
implementación e intervino en la defensa de aspectos propios de su identidad
Referencia: Expediente
T-5618422.
Acción de tutela presentada por Carmelina Newball y otros contra el Ministerio
de Cultura, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Fondo Nacional de
Gestión del Riesgo (representado por Fiduciaria La Previsora S.A., el Municipio
de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R-101-Llorona.
Asunto: Consulta previa de convenios de asociación con grupos raizales.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones
que me conducen a salvar parcialmente el voto en la decisión adoptada
por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 16 de febrero de 2017.
Breve resumen de la
decisión.
La providencia de la que me
aparto analizó  la tutela interpuesta por varios miembros de la comunidad
raizal de Providencia, quienes consideraban vulnerado su derecho a la consulta
previa, pues no se les preguntó su opinión antes de la celebración de un convenio
cuyo objeto era aunar “…esfuerzos
humanos, técnicos, financieros y administrativos para la generación de
estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de
Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural
Midnight Dream, la construcción de modelos para su sostenibilidad y gestión
integral y la capacitación de agentes locales para su operación y dirección
futura”.
Dicho convenio fue suscrito
entre el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de
Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el Municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio
Teatro R101 – Llorona, en el marco de un proyecto de fortalecimiento de la
industria musical de la isla.
En concreto, los peticionarios
manifestaron que el convenio objeto de controversia debía ser operado por la
comunidad raizal y no por industrias continentales, pues ello podía causar una
grave afectación sobre las costumbres, tradiciones y cultura de la isla, en
especial, su música. En consecuencia, solicitaron que se (i) deje sin efectos
el trámite contractual que dio origen al Convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015 y
(ii) realice el procedimiento de consulta previa.
La mayoría de la
Sala Plena concluyó que en este caso el Convenio afectaba directamente al
pueblo raizal de Providencia por varios motivos. En primer lugar, encontró que
el objeto del contrato guardaba relación con la música, como quiera que es un
elemento constitutivo de la cultura raizal. En segundo lugar, porque el
convenio se desarrollaría en su territorio y por ello generaba un impacto sobre
su entorno y su economía. En tercer lugar, porque incidía negativamente en el
ejercicio de su autonomía.
La ponencia
resalta que el hecho de que el convenio haya sido destinado exclusivamente a
establecer un protocolo para el funcionamiento del Complejo Midnight Dream, no
resta en modo alguno trascendencia cultural a la medida. Por lo anterior, se
consideró que todo asunto relacionado con las decisiones sobre el centro
cultural tendría incidencia en la manera en la que se construye la música, lo
cual impacta directamente la construcción de la identidad del grupo étnico.
Respecto de las
actuaciones del Ministerio del Interior, la Sala Plena resaltó que no era
admisible que esta entidad hubiera certificado que no era necesario adelantar
un proceso de consulta previa, pues en este caso era evidente que el convenio
afecta directamente a la comunidad, toda vez que la medida incidía en la
cultura de las comunidades raizales. También refirió que si bien la medida
cuenta con el apoyo de parte del sector cultural de las islas, ello no
desvirtuaba la violación del derecho a la consulta previa, ya que su apoyo o
rechazo era un asunto que debió discutirse en el marco del proceso consultivo.
Adicionalmente, el proyecto
afirma que el convenio supone un conjunto de afectaciones adicionales para el
pueblo raizal tales como la llegada o el paso constante de personas elegidas de
manera inconsulta por su territorio; la destinación de recursos al operador no
raizal del convenio; la disminución del margen de acción de la comunidad
raizal, sus artistas y gestores locales en el manejo del centro de producción
de contenidos culturales, lo que demuestra una afectación grave o intensa de
los derechos de los raizales, pues se trata de la imposición de una medida
estatal en su territorio colectivo sin participación previa de la comunidad y
que incide en un aspecto inescindible de la cultura raizal como lo es la
creación, producción y difusión de contenidos culturales.
Con base en lo anterior, la
mayoría de la Sala Plena decidió que en este caso no solo se debía realizar la
consulta previa, sino que se requería el consentimiento, libre, previo e
informado de los raizales para el establecimiento tanto de los criterios de
operación del Complejo Midnight Dream, como de las condiciones que debía
acreditar su operador.
Me
aparto no solo de las razones que motivaron el fallo sino también de las
decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala Plena. Para explicar los motivos
de mi disenso, expondré primero mis diferencias con la ratio de la
sentencia y, posteriormente, haré referencia a la discrepancia con las órdenes
impartidas.
Diferencias
con la ratio decidendi de la sentencia
No
comparto la sentencia por las siguientes cinco razones:
En
primer lugar, en virtud de
lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y la interpretación que de éste ha
hecho la jurisprudencia, la consulta previa a los pueblos indígenas, raizales y
nativos es obligatoria cuando se adopten decisiones administrativas y/o
legislativas que los “afecten directamente”. Dicho concepto ha sido
desarrollado por la jurisprudencia en múltiples oportunidades[135], para
indicar que se afecta directamente a estos grupos constitucionalmente
protegidos cuando la medida objeto de análisis constitucional es específica,
esto es, cuando “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea
porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere
beneficios”[136].
De este modo, se reconoce la existencia de derechos específicos de los
indígenas, afrocolombianos, palenqueros y raizales cuando se involucra su
territorio, su identidad étnica, existe una vinculación intrínseca con su
cosmovisión o se adoptan medidas diferenciadas, no uniformes o específicas para
el grupo particular.
En este
asunto, considero que la naturaleza del convenio en debate era meramente
técnica y, por esa razón, no incidía ni afectaba directamente los derechos del
pueblo raizal y, por el contrario, la “nulidad” del convenio decretada por la
Sala Plena no solo produciría un efecto dañino para los recursos públicos del
Archipiélago, sino también afectaba negativamente el desarrollo técnico,
objetivo y sostenible de la cultura raizal.
En
efecto, la ponencia refirió que el convenio se dirigía al establecimiento de un protocolo para
el funcionamiento del Complejo Midnight
Dream, pero omitió el hecho
de que este protocolo no incide en los contenidos culturales que se produzcan
durante su ejecución. Considero que medidas tales como el diseño de esquemas de
sostenibilidad, modelos de negocio, propuestas de figuras jurídicas para la
operación y gestión del Proyecto, estrategias de mercadeo y comunicación, entre
otros, no inciden directamente en la creación de contenidos culturales, pues se
trata de parámetros y estructuras dirigidas a garantizar la sostenibilidad del
complejo a largo plazo. Se trataba entonces, de un convenio de cooperación,
impulso y apoyo a la cultura raizal, pero no de una intromisión del Estado ni
de los particulares a la especial cosmovisión minoritaria.
En
segundo lugar, de los
hechos y consideraciones del proyecto se desprende que el convenio y sus anexos
contemplaron una serie de espacios de socialización y concertación de
actividades para su implementación con los miembros de la comunidad raizal. En
efecto, dentro de las obligaciones del Consorcio se encontraba la de capacitar
personal local con miras a que fueran los miembros de la comunidad raizal
quienes se encargan del manejo y operación en el futuro del complejo cultural,
pues el convenio no tenía como objetivo la perpetuación del Consorcio como
operador, pues se firmó por un periodo de 30 meses. En esa medida, era
indudable que el convenio buscaba el fortalecimiento de la capacidad humana y
la protección de la identidad cultural de la comunidad, pues buscaba que ellos,
dentro de su autonomía, tuvieran herramientas de gestión que les permitiera un
ejercicio de administración y gestión en forma sostenible en el largo plazo.
En esa
medida, estimo que la
ponencia desconoció el objeto del convenio y el sentido de la intervención del
Estado en el fomento de culturas minoritarias que no cuentan con recursos
económicos para su desarrollo. La ponencia sostiene que el convenio incide
directamente en un aspecto inescindible de la cultura raizal, debido a que
afecta la creación, producción y difusión de contenidos musicales, cuando en
realidad se dirigía a la creación técnica de parámetros y estructuras objetivas
para garantizar la sostenibilidad del complejo a largo plazo.
En
tercer lugar, no comparto
la argumentación según la cual el convenio es una medida que afecta el territorio
de los raizales, por cuanto su ejecución se desarrolla en ese espacio
geográfico. Estimo que no hay una relación ni estrecha ni directa entre el
elemento territorial y el modelo de sostenibilidad de un complejo cultural,
pues la presunta afectación directa e intensa que se predica en el proyecto, no
se presenta sobre ninguno de los elementos que componen el territorio. En
adición a lo anterior, no considero ni adecuado ni apropiado afirmar que la
medida se impone sin consulta en territorio colectivo de la comunidad, pues el
territorio colectivo es una categoría jurídica que implica la titulación de
predios a comunidades afro descendientes, lo cual no se acreditó en este caso.
En
cuarto lugar, respecto
de la participación de la comunidad raizal, si bien es claro que los espacios
de concertación no pueden ser considerados escenarios de consulta previa, ello
si da cuenta de que la comunidad participó activamente en su implementación e
intervino en la defensa de aspectos propios de su identidad. De hecho, en la
contestación presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el
proceso constitucional se advirtió que no solo han participado sino que existe
un grupo amplío de raizales que apoyaban el convenio. Ese hecho lastimosamente
no se tuvo en cuenta por la Sala.
Finalmente, me preocupa el impacto económico que
tiene la decisión en las finanzas del Municipio involucrado y en el éxito del
proyecto dirigido a impulsar el complejo cultural Midnight Dream. La existencia
de apropiaciones presupuestales por proyecto y su vigencia anual, me generan
dudas sobre el posible abandono de la propuesta y la imposibilidad futura para
asumir la propuesta. Considero que afectaba directamente y en mayor medida
impedir que el proyecto continúe ejecutándose.
Discrepancias
con las órdenes impartidas.
En
relación con las decisiones respecto del caso sub iudice, considero que
estas son excesivas y carecen de razonabilidad y pertinencia por las siguientes
razones:
a)
La orden de
suspensión del contrato y suscripción del acta de liquidación parcial del
convenio implica un retroceso en las medidas afirmativas tomadas para
fortalecer la cultura en la isla de Providencia. Teniendo en cuenta que el
Complejo Cultural ya se encuentra en operación, suspender la ejecución del
convenio implicaría cerrar este centro. Ello comporta un perjuicio aun mayor
para la cultura raizal, pues las producciones musicales se dejarían de
realizar. Adicionalmente, desde el punto de vista financiero, los costos de
administración y mantenimiento del lugar se incrementarían sustancialmente por
los ingresos dejados de percibir. Además, ante la inactividad del centro, una
nueva puesta en marcha implicaría gastos adicionales. Ello sin tener en cuenta
las posibles acciones judiciales contra el Estado derivados de la terminación
intempestiva del convenio.
b)
Someter el nuevo
trámite contractual a la obtención del consentimiento libre, previo e informado
de la comunidad implica condicionar la operación del centro a una situación
indeterminada, puesto que dicho proceso no está sometido a plazo. Considero que
esta decisión contraviene la jurisprudencia constitucional, pues el
consentimiento libre, previo e informado es una medida excepcional que se
adopta para los casos asociados al traslado o reubicación de la comunidad por
amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus
tierras y territorios, lo cual no se evidenció en este caso.
Por las
razones antes señaladas concluyo que la decisión adoptada, en vez de aportar al
avance en la garantía de los derechos de los raizales en Providencia, es un
retroceso en esta materia, comoquiera que la medida de suspensión indefinida
hasta obtener el
consentimiento libre, previo e informado causaría el abandono del centro cultural, situación
que contribuiría al abandono estatal a que ha sido sometida la población raizal
de la islas que hacen parte de este Departamento de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina.
De esta manera, expongo las razones
que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión
que se adoptó para el expediente T-5618422.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Además de
Carmelina Newball Bryan, la acción de tutela fue presentada por Robert Peñaloza
Britton, Zully Archbold, Jennifer Archbold Ramírez, Katia Bowie Gómez, Aminta
Robinson Archbold, John Brandt Archbold, Carlos Archbold Yip, Arelis Howard
Archbold, Evaristo Archbold García, Harry Cuy Robinson, Ángela Peñaloza
Britton, Alph Williams Pomare, Edgard Figueredo Robinson y Josefina Huffington
Archbold.
[2] El
Plan Fronteras para la Prosperidad, es un programa adscrito al Ministerio de
Relaciones Exteriores cuyo objetivo es el de “impulsar y apoyar el desarrollo
social y económico de las poblaciones en las fronteras terrestres y marítimas
del país mediante la generación de oportunidades económicas e inclusión social
fortaleciendo a su vez la integración con los países vecinos”. Los
beneficiarios son las comunidades habitantes de setenta y siete (77) municipios
colindantes o considerados como zona de frontera principalmente aquellas que
requieren de programas sociales que mejoren  su calidad de vida, fomenten sus
oportunidades de desarrollo humano, social y económico.
[3]
Dentro de los anexos presentados junto con la contestación de la demanda de la
Cancillería, están las matrices de las mesas de trabajo post – fallo de La Haya
dentro de la cuales se encuentra la relacionada con la acción denominada “Fortalecimiento
del cluster musical de Providencia”, cuyo objetivo general era “fortalecer
las expresiones musicales de Providencia por medio del estímulo de los grupos
de la isla” y. el específico “realizar el Festival Rainbow Fest y
actividades de formación conexas para el fortalecimiento de los colectivos de
música de Providencia”. Dentro de los resultados esperados, se encontraban:
(i) realización del Festival Rainbow Fest -participación de treinta (30)
grupos-; (ii) ofrecer formación musical y en producción a los músicos locales a
través de invitados internacionales de los países que comparten la afinidad
musical y cultural de Providencia -capacitación de 20 músicos y 150 personas en
temas de producción-; (iii) grabación de CD con los 10 grupos seleccionados en
el Rainbow fest -1 CD con 10 grupos ganadores-; (iv) circular y
comercializar el CD; y (v) estudio adecuado y dotado para grabaciones y centro
de impresión. (folios 24 a 27 Cuaderno No. 3).
[4] El
proyecto Rainbow fest se convirtió posteriormente en la propuesta Sunset
fest cuando los proponentes empezaron el proceso de gestión de recursos  a
través de la Dirección de Concertación del Ministerio de Cultura.
[5] En
el derecho de petición dice que la casa de la Cultura presentó en el 2012 el
proyecto Sunset Fest que tenía cuatro componentes: “(i) el festival del que ya
se había hecho dos versiones; (ii) la adecuación del estudio de grabación;
(iii) la sala de edición; (iv) el fortalecimiento en gestión cultural” (folio
56 Cuaderno No. 1). Igualmente ver folio 3 vuelto anexo No. 3 -Respuesta
Cancillería-.
[6]
Folio 89 Cuaderno No. 1.
[7]
Folio 89 Cuaderno No. 1
[8]
Folio 89 Cuaderno No. 1.
[9] En
el documento denominado “Estudios y documentos previos modalidad de
selección contratación directa” del Ministerio de Relaciones Exteriores se
explica que tales “espacios  fueron dotados con los equipos de audios y
video, que permitirá desarrollar proyectos de creación, formación, producción y
circulación de la industria audiovisual de la isla (...) en el que se
podrán ofrecer los servicios de grabación y mezcla de producciones musicales,
captura de sonido en vivo, grabación de jingles y piezas publicitarias,
creación y secuenciamiento de pistas, músicos de sesión para grabaciones de
artistas  foráneos, video clips, documentales, videos institucionales,
Electronic Pres Kits, manuales de identidad gráfica, estrategias digitales,
estrategias comerciales para el sector de la música, espacio de práctica,
edición y postproducción” (folio 89 Cuaderno No. 1).
[10] Folio 30 vuelto
Cuaderno No. 3. En efecto, obra respuesta del Coordinador del Plan Fronteras
para la Prosperidad a derecho de petición presentado por Feliciano Whitaker y
otros de dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) en el que, frente a
la pregunta relacionada con las entidades contratistas y subcontratistas que
han desarrollado la fase de sostenibilidad del Centro de Producción de
Contenidos Culturales, informó que “para el desarrollo de la fase de
sostenibilidad (posterior a la entrega) del Centro de Producción de Contenidos
Culturales, etapa para la cual el Alcalde Arturo Robinson, pide el
acompañamiento de la Cancillería, el Ministerio de Cultura y la Presidencia, se
suscribió el convenio de asociación entre la Alcaldía de Providencia y Santa
Catalina, el Ministerio de Cultura, el Fondo Rotatorio del Ministerio de
Cultura y la Fundación Poliedro”.
[11]
Entre el veinte (20) y el veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014)
funcionarios del Plan Fronteras para la Prosperidad y del Ministerio de Cultura
visitaron Providencia con el fin de socializar, primero con el alcalde, y luego
con músicos de la isla que “participaron de la concepción del proyecto”,
las alternativas de operación para el CPCC. En la reunión sostenida con el
Alcalde “la Ministra de Cultura sugirió crear, dentro del esquema de
operación, una Junta directiva con 11 miembros, en la cual tuviera mayoría de
representación la comunidad de Providencia. Con esta propuesta, se garantiza la
participación de la comunidad y al tener la mayoría de asientos de la junta (…)
La ministra insistió en que tres de los miembros de la comunidad, sean de la comunidad
religiosa, de las tres iglesias presentes en la isla, pues esto garantiza
transparencia y confianza”. (folio 37 Cuaderno No. 3).
[12] Del
dieciséis (16) al dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014)
nuevamente se reunieron miembros del Plan Fronteras para la Prosperidad, el
Ministerio de Cultura, y de la Alcaldía de Providencia con el propósito de
presentar el estado del proyecto de sostenibilidad del CPCC, cuya duración
sería de seis (6) meses de recursos provenientes de la Cancillería, escogidos
por los dos (2) ministerios y que  buscaría obtener los siguientes productos: “operación
del centro de producción ǁ formación a actores locales seleccionados para
el manejo y operación futura del centro ǁ Plan de negocios y modelo de
sostenibilidad del Centro de Producción Cultural ǁ Diseño e implementación
de estrategia de mercadeo y comunicación”. En dicho encuentro, los músicos
solicitaron que la formación se concertara con la comunidad debido a los
inconvenientes presentados con procesos anteriores de formación realizados en
la isla. Además, se reiteró que la junta directiva del Teatro y del Centro
estaría conformada de manera mayoritaria por miembros de la comunidad (Folio 35
Cuaderno No. 3).
[13] El
nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014) el encargado del Plan Fronteras
para la Prosperidad se reunió con el pueblo raizal de Providencia en la Casa de
la Cultura en donde se acordó, entre otras “que tanto la programación como la
estrategia de formación serían socializadas y concertadas con la comunidad”.
Además, “se repasó el esquema de operación y la junta que será nombrada,
cuya mayoría está representada por miembros de la comunidad”. Igualmente,
sostuvo reunión con el Secretario de Desarrollo Social de Providencia y el
coordinador del Grupo de Emprendimiento del Ministerio de Cultura “para
analizar los estudios previos enviados por la Cancillería para la operación del
Centro de Producción de Contenidos Culturales” (Folios 33 y 34 Cuaderno No.
3).
[14]
Folio 4 Anexo No. 3.
[15] El
tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014) el PFP socializó con el
Secretario de Desarrollo Social “la propuesta técnica del convenio No. 10
(…) para la sostenibilidad del centro de producción de contenidos culturales.
Durante la reunión se presentó el plan de trabajo y la propuesta de planta para
el centro”. El cuatro (4) de diciembre el encargado del PFP “explicó que
si bien este convenio tenía una duración de seis meses, con la Presidencia se
avanzaba en la suscripción de otro convenio para garantizar la sostenibilidad
del Centro por dos años y medio adicionales”. (Folio 32 Cuaderno No. 3).
[16] El
dos (2) de febrero de dos mil quince (2015) se reunieron artistas de
Providencia en la casa de la Cultura para  discutir “el manejo del estudio
de grabación y la sala de edición de video ubicados en el Teatro Midnight Dream
operado por (…) la Fundación Poliedro”, operador con el que nunca
estuvieron de acuerdo. Dentro de las conclusiones planteadas en esta reunión “los
asistentes expresaron la necesidad de hacer un alto en el proceso de manejo del
estudio con el fin de revisar con calma las situaciones que se han presentado y
los manejos que se han dado con los cuales el sector productivo de la cultura y
las artes de las islas, están en desacuerdo”. Dentro de las razones indicaron
el desconocimiento de la hoja de ruta planteada desde que se estableció la mesa
cultural en 2012, que nunca habían sido consultados respecto del cambio de
programación, ni del desarrollo del mismo proyecto. Que debido a ello, ninguno
de los artistas que pertenecían al sector musical quiso participar en el
concurso que elegiría una agrupación y a un solista para la grabación,
producción y promoción de dos (2) discos. (folios 58 a 63 Cuaderno No. 1).
[17] El
cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Robert Peñaloza y Charlie
Robinson, miembros de la comunidad se reúnen con la Alcaldía, Secretaría de
Desarrollo, Cancillería y Ministerio de Cultura presentaron sus inconformidades
al sentirse aislados del proceso. Solicitaron que se retomara la visión del proyecto,
la contratación fuera solo para raizales, se tuviera en cuenta la Casa de la
Cultura, se tuviera en cuenta el contacto con el caribe para la muestra
musical.  (folios 112 y 113 Cuaderno No. 3).
[18] El
cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) hubo dos reuniones: la primera
entre la Cancillería, el Ministerio de Cultura, el Secretario de Desarrollo
Social, en donde se expuso la molestia de la comunidad y se preparó la segunda
reunión, proponiéndose por parte del Alcalde de Providencia los siguientes
temas: “Casa de la Cultura como administrador del proceso, alcance del
proyecto, definir si el teatro es para raizales, continentales o residentes,
aclarar el uso final del teatro y la conformación de la junta directiva del
teatro” (folios 58 y 59 Cuaderno no. 3). La segunda reunión que se realizó
entre los suscriptores del convenio No. 010 y artistas y líderes del sector
cultural y a la comunidad en general, tuvo como propósito la socialización de
los resultados del esquema de sostenibilidad del teatro Midnight Dream  (folios
114 a 118 Cuaderno no. 3).
[19] A
tal elección fueron convocados el operador del convenio No. 010 y miembros de
las entidades suscriptoras del mismo y miembros de la comunidad, quienes
eligieron trece (13) miembros, uno (1) por cada sector, salvo el religioso que
contaba con tres (3) miembros: educativo, religioso, representante de los
músicos, de las artes escénicas, danza y artes plásticas, audiovisuales,
patrimonio, memoria y literatura; turismo, comunidad y gestores culturales, alcaldía,
Ministerio de Relaciones Exteriores y Ministerio de Cultura. (folios 60 a 66
Cuaderno No. 3).
[20] Folios 39 y 40
Cuaderno No. 3.
[21]
Folios 99 a 104 Cuaderno No. 3.
[22] En
tal reunión el Ministerio de Cultura informó que “la junta puede recomendar
asociaciones locales para invitar a participar a dicho proceso (…) se acuerda
que el Ministerio de Cultura remitirá a los miembros de su junta para su
retroalimentación, los estudios previos para el convenio de sostenibilidad por
dos años”. Igualmente se tocaron asuntos relacionados con las eventuales
restricciones de los miembros de la junta para contratar. Dentro de las
intervenciones y comentarios por parte de los representantes de la comunidad y
los sectores manifestaron sus preocupaciones en torno a la formulación de los
proyectos en conjunto, ante lo cual “se les aclara que precisamente el rol
de la Junta es definir la orientación de las actividades que se desarrollan en
el teatro y en el CPCC”. Igualmente, indicaron que del convenio de
sostenibilidad debían salir los recursos del Sunset Fest, ante lo cual el
Ministerio de Cultura indicó que eso se encontraba  en los planteamientos del
convenio de sostenibilidad y que podía ser estudiado al momento de remitirse
los estudios previos. Además, en cuanto a la presentación de propuestas por
parte de los miembros y para contratar en el marco del convenio, ello debía
definirse en el protocolo. Indicaron los miembros que “este teatro fue
creado como un proyecto de vida y que existen profesionales de todas las áreas
y que por lo tanto no se necesitan profesionales traídos del continente. Se
aclara que este fue un proyecto impulsado con y para la comunidad de
Providencia y que se considera preciso para la sostenibilidad de este realizar
unos acompañamientos y fortalecimientos de formación para que la comunidad
cuente con las herramientas para que precisamente sea un proyecto de vida
sostenible” (Folios 99 a 104 Cuaderno No. 3).
[23] Obra
escrito de treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) de la junta asesora
en el que hace la  retroalimentación de los estudios previos. Manifiestan
que después de revisados los documentos remitidos tienen “profundas dudas
sobre los análisis del contexto socio cultural de las islas, realizados
aparentemente desde Bogotá y que de ninguna manera se acerca a la realidad”.
Plantean una serie de interrogantes en relación con la ausencia de
participación de la Casa de la Cultura que estructuró el proyecto del Centro de
producción; el enfoque solo a la música y video de la isla sin tenerse en
cuenta las artes plásticas, saberes populares, oralidad, gastronomía, entre
otras.; no se incluye los festivales dentro del convenio. Igualmente plantean
que “es necesario que la selección del operador tenga en cuenta la medición
de competencias en el tratamiento de comunidades étnicas y debe garantizar el
conocimiento del enfoque étnico diferencial, teniendo en cuenta empleados o
profesionales con capacidad de comunicarse en inglés y experiencia en trabajo
de pueblos afro-descendientes”. Finalmente señalan que “los juicios que
valor que elevan como la falta de apropiación de la comunidad con el teatro (…)
nuestra lejanía obedece a las prohibiciones del uso del teatro por parte de los
funcionarios tanto del Ministerio de Cultura como de la Cancillería”
(Folios 122 y 123 Cuaderno No. 3)
[24] Folio 45 y 46
Cuaderno No. 3.
[25]  En
efecto, la División de Consulta Previa del Ministerio del Interior adujo que “teniendo
en cuenta que este proyecto responde a un programa del Plan Fronteras para la
Prosperidad PFP, que busca generar desarrollo social y económico en las
regiones de frontera, programa en el cual no hay una afectación directa a
sujetos colectivos susceptibles de derechos constitucionalmente protegidos,
entendida dicha afectación como una intromisión intolerable a su calidad de
vida y costumbres” (folios 41 y 42 Cuaderno No. 3).
[26] Obra
oficio del Ministerio de Cultura  en el que se informó a la asociación Casa de
la Cultura de Providencia – fundación Erigaie que el catorce (14) de mayo de
dos mil quince (2015) envió a la Casa de la Cultura una invitación para la
presentación de una propuesta de trabajo integral para el Teatro Midnight Dream
así como a nueve organizaciones más. Se indicó que después de hacer una
revisión de factores cuantitativos (idoneidad y experiencia de la entidad y del
director) y cualitativos (desarrollo de los componentes propuestos,
identificación de expertos y entidades sociales y proceso de concertación y
participación), habían escogido al consorcio Teatro R101-Llorona. (Folios 150 y
151 Cuaderno No. 3).
[27]
Folio 113 Cuaderno No. 1.
[28] La
obligaciones a cargo de la Consorcio son las siguientes: 1. Diseño e
implementación del esquema de operación, funcionamiento y mantenimiento del
teatro y el CPCC (definición de planta de personal inicial y escalamiento,
formación de agentes locales, diseño y aprobación del reglamento, plan de
mantenimiento de equipos); 2. Selección, formación y capacitación de actores locales
para el manejo y operación futura del teatro y CPCC; 3. Elaborar modelos de
negocio y esquemas de sostenibilidad para el Teatro y el CPCC; 4. Propuesta de
figura jurídica (naturaleza y objeto) para la operación y gestión del Teatro y
del CPCC; 5. Diseño e implementación de la estrategia de mercadeo y
comunicación; 6. Acompañamiento administrativo y estratégico a los actores
locales en la implementación del esquema de sostenibilidad, operación,
funcionamiento y mantenimiento, así como la estrategia de mercadeo y
comercialización y; 7. Diseño e implementación de estrategias de formación a
través de la práctica y trabajo colaborativo que fortalezca las capacidades
locales de generación y gestión de contenidos y/o operación de infraestructuras
que permitan la articulación del teatro con otros procesos culturales del Gran
Caribe.
[29]
Folios 87 a 98 Cuaderno No. 3.
[30] Los
formularios de encuesta denominados “construcción del plan de acción Teatro
Midnight Dream y el Centro de Producción de Contenidos Old Providence Records”
fueron destinados a miembros del pueblo raizal habitante en la isla de
Providencia del sector cultural y particularmente de música, danza, teatro,
audiovisual, turismo, artes plásticas, literatura, patrimonio y actividades
religiosas (Folios 36 a 92 Cuaderno de anexos de la impugnación del Ministerio
de Cultura).
[31]
Folios 55 a 57 Cuaderno No. 3.
[32] Ver
el periódico El Isleño: http://www.xn--elisleo
9za.com/index.php?option=com_content&view=article&id=10634:artistas-de-providencia-explican-motivos-de-la-protesta&catid=39:cultura&Itemid=82
[33] En
el numeral 7º del comunicado de prensa mencionado se lee que “las
actividades que se han realizado en los último meses en el Teatro y el CPCC han
representado un beneficio muy importante para la comunidad. Dentro de las
actividades se destacan producciones discográficas, producciones audiovisuales,
presentaciones de agrupaciones locales nacionales e internacionales y talleres
de formación además de atender la demanda de los eventos de diferentes organizaciones
de la comunidad como iglesias y centros educativos” y en el numeral 8º “Las
producciones discográficas, producciones audiovisuales y demás procesos
adelantados en el teatro han recibido múltiples reconocimientos a nivel
nacional lo cual habla por sí solo del trabajo que se ha venido desarrollando
en el teatro y el CPCC” y numeral 9º “rechazamos las agresiones, calumnias y
difamaciones del grupo que realiza la protesta contra personas e instituciones
y exigimos un diálogo respetuoso para la resolución de este conflicto. La
actitud que asume el grupo que lidera la protesta no representa el espíritu de
la cultura raizal” (folios 142 a 149 cuaderno No. 3).
[34]
Folio 7 Cuaderno No. 1.
[35] Folios 17, 19 y
20 Cuaderno
No. 1.
[36]
Folio 140 a 145 Cuaderno No. 1.
[37] Folio
3 a 8 Cuaderno de Anexos No. 3.
[38]
Folio 147 a 154 Cuaderno No. 1.
[39] Indicó que la
misión del Fondo - Subcuenta Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia
y Santa Catalina se dirige a “apoyar el financiamiento de programar y
proyectos de inversión para la atención de necesidades que surjan por la
ocurrencia de un hecho o circunstancia que genere un efecto económico y social
negativo de carácter prolongado, así como para los recursos destinados al
cumplimiento de programas estratégicos que para el efecto defina el Gobierno
Nacional para el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
según lo establece el artículo 98 de la Ley 1737 de 2014”, reglamentado por
el Decreto 282 de 2015 (compilado por el Decreto1081 de 2015).
[40] Estos son: que previo a la suscripción del convenio, efectuaron
reuniones de trabajo y socialización con los interesados en la implementación
del convenio e incluso el Gobierno Nacional propuso  la conformación de una
Junta Asesora del teatro Midnight Dream y del Centro de Producción de
Contenidos Culturales en la que tuviese participación cada uno de los sectores
culturales.  Además. Que el Consorcio TR101- Llorona Records y previa
aprobación del Comité Operativo del Convenio contrató trece (13) personas
nativas raizales de Providencia que están formando y capacitando para luego de
la terminación de la implementación del convenio cuenten con las herramientas
para la operación del Teatro y del Centro de Producción de Contenidos
Culturales “fortaleciendo la capacidad local y resguardando la pervivencia
de las tradiciones culturales del pueblo raizal”. Que esto se reafirma con
el comunicado presentado por doscientas (200) personas de la comunidad de
Providencia.
[41]
Folios 1 a 16 Cuaderno “contestación de la demanda de Llorona Records”.
[42] Este
plan contempla los objetivos estratégicos y acciones a desarrollar en las
diferentes dimensiones del campo cultural.
[43] Este
se encuentra conformado por el Ministerio de Cultura, la Cancillería, la Unidad
para la Gestión del Riesgo de Desastres, la Alcaldía de Providencia y Santa
Catalina, los representantes del Consorcio Teatro R101-Llorona y 21 miembros
del pueblo raizal.
[44]
Folios 158 a 183 Cuaderno Nº 1.
[45]
Folios 193 a 200 Cuaderno Nº 1.
[46]
Folios 216 a  28 Cuaderno Nº 1.
[47]
Folios 230 a 237 Cuaderno N º 1.
[48]
Folios 4 a 18 Cuaderno No 2.
[49]
Josefina Teresa  Huffington Archbold. En dicho escrito se indica que “La
Veeduría Old Providence es una organización colectiva  que fue reconocida
mediante la Resolución No. 6932 de 1994, representa el esfuerzo coordinado de
miembros de la comunidad de las Islas de Providencia y Santa Catalina por
asegurar la supervivencia del Pueblo Raizal”.
[50]
Numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
[51] MP
Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[53] Aunque los
intervinientes cifran sus argumentos en la acción o pretensión de nulidad, todo
lo expuesto acerca de la idoneidad y eficacia del medio ordinario o contencioso
es predicable también a la acción de controversias contractuales.
[54] En
este acápite la Sala basará su exposición, principalmente, en la sentencia
C-389 de 2016 (MP. María Victoria Calle Correa. AV. María Victoria Calle
Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge
Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis Ernesto Vargas
Silva), considerando que es una decisión reciente de la Sala Plena acerca de la
consulta previa. Sin embargo, con el fin de referirse a unos problemas
específicos que, cada vez con más frecuencia se presentan a la Sala, se tomará
como punto de partida la T-436 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos), en la que la
Corte se refirió ampliamente a la jurisprudencia relacionada con los diversos
problemas que se han identificado con las certificaciones del Incoder; y a las
sentencias T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio), T-661 de 2015 (María Victoria
Calle Correa), T-298 de 2016 (MP Martha Victoria Sáchica Hernández), T-585 de
2015 (MP Myriam Ávila Roldán).
[55] En
esa dirección, el ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre
la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
pueblos indígenas y tribales, James Anaya, ha expresado
que la consulta previa constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que
se fundamentan todas sus disposiciones, por su importancia para el goce de los
derechos diferenciados de los pueblos indígenas y tribales y porque realiza los
principios de democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por
imposición” Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones
Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009.
“Promoción
y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó
la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime).
[56] Lo
que a su vez implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya
protección puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará
nuevamente al analizar la procedencia formal de la acción.
[57]  “Con fundamento en los arts. 40-2,
330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas,
estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y
tribales que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los
recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y
entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las
autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las
comunidades indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en
relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la
referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia
como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993),
sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca
tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de
la subsistencia de las referidas comunidades”.
[58] Artículo 40. “Todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar
parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras
formas de participación democrática. || 3. Constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente
y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en
los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. || 5. Tener
iniciativa en las corporaciones públicas. || 6. Interponer acciones públicas en
defensa de la Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los
casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada
y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la
Administración Pública.
[59] Constitución Política. Artículo 330: “De conformidad con la
Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.”
[60] Por
la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política.
[61] M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[62]
Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
[63] Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y
deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se
les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la
integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c)
deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
[64]
Artículo 5º, numeral 1º, ibídem.
[65]
Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas
especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones,
los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los
deseos expresados libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin
discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir
menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.
[66] Ver, Artículo 15, ibídem.
[67] Ver, Artículo 16, ibídem.
[68]
Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al
respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de establecer
mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo
jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de respetar los territorios
indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la
medida en que la consulta es un medio de protección al territorio colectivo y a
los recursos naturales de sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que
dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere
su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos
sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º,
atinente a la protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22, concerniente
a la creación de programas de formación profesional que promuevan la
participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El
artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los
planes de salud y educación que deberán diseñarse con base en la participación
y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se infiere que la
participación de los pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio,
no frente a asuntos específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo
y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros.
[69] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[70] La distinción
entre criterios y subreglas es puramente metodológica. Se trata, en su conjunto
de los estándares de aplicación de la consultas recogidos y sistematizados por
esta Corte en la sentencia T-129 de 2011, y posteriormente reiterada de forma
constante y uniforme por las distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver,
por ejemplo, las recientes T-197 de 2016 MP. Jorge Iván Palacio Palacio. AV.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).
[71] Esta síntesis se basa en las sentencias
T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y
sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.
[72] M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[73] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[74] Estos fueron los fundamentos de la
decisión: ““[…] esta corporación aclara que cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del
territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo
consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre,
informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas
poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en
su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos,
como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la
destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras
consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades
pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación
que les acarrea.” Posteriormente, la sentencia T-129 de 2011 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio), se pronunció en sentido similar: “Sin embargo, es
importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta
corporación señala que el Ministerio de Ambiente, deberá realizar un estudio
detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los
territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración
de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii)
determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas.  Por ende,
si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se
cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio
del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[75]
Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio,
respectivamente.
[76] Este
aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis).
[77] Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a
renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de
infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en
casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el
juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la
necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la
alternativa menos lesiva, así deberá ser”.
[78] 4.    En este orden de
ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35,
37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se
entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en
concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los
derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta
previa y a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre
que se desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus
territorios […] El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones
el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del
consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los
pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener
los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa
manera el debate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de
consulta y consentimiento según se han desarrollado en las normas
internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.” (Naciones Unidas. A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009).
[79] En
el documento previamente citado (A/HRC/12/34), el Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que
lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién, abandonando
así el sentido profundo de la consulta como instrumento de construcción del
estado multicultural.
[80] Sobre el tema,
consultar las sentencias T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-766
de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-764 de
2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-661 de 2015 (MP. María Victoria
Calle Correa), T-550 de 2015 (MP. Myriam Ávila Roldán), T-256 de 2015 (MP
Martha Victoria Sáchica Méndez), C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-969 de 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado) y C-068 de 2013 (MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[81] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger.
SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-371 de 2014 MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto
Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
SV. Gloria Ortiz Delgado).
[82] A este respecto, la Corte señaló lo
siguiente: “Para la Corte Constitucional, de las pruebas reseñadas se concluye
que de continuarse el incremento poblacional que viene presentándose en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, antes
del siglo XXI se verá comprometida de manera letal e irreversible la
supervivencia de la especie humana. En efecto, antes del fin de la centuria,
por simple proyección de las cifras actuales sobre incremento poblacional, San
Andrés tendría más de 100.000 habitantes, asentados en sólo 27 de los 70 Km2
que tiene el Archipiélago en su conjunto, lo cual haría inviable la
supervivencia del hombre. Es más, si, por vía de hipótesis, la población actual
no aumentase -lo que los economistas llaman ceteris paribus-, la vida también
se vería amenazada, como quiera que los altos índices de consumo de los escasos
recursos naturales terminarían necesaria y fatalmente por acabar con éstos. En
efecto, según se vio, los servicios públicos básicos o indispensables para la
vida -acueducto, alcantarillado, tratamiento de basuras, energía, etc.-, se
irán agotando hasta llegar a la terminación del suministro del servicio. De
entre la población, indiscutiblemente el mayor precio lo pagarían los raizales,
con lo cual de paso se atentaría contra la garantía constitucional de
protección de la diversidad étnica y cultural del país. Así mismo, en tierra y
mar se presenta un consumo masivo de los recursos que atenta contra la
supervivencia de la fauna y flora terrestre y marítima. Al ritmo actual pronto
desaparecerán muchas especies. Igualmente se está atentando contra la
conservación de los arrecifes de coral. Providencia ostenta la especial
característica de tener el único arrecife de coral barrera en el Océano
Atlántico. Un arrecife de coral es una formación milenaria de la que podría
afirmarse que "se ha formado por el ahorro de centavos y ahora se gasta
por millones”. Necesariamente habrá un punto de extinción irreversible. La
Corte observa pues con preocupación que del material probatorio allegado a este
proceso se deduce que San Andrés, Providencia y Santa Catalina son unas
especies en vías de extinción, ya que la densidad y el desarrollo están
desbordando hasta límites de no retorno el sistema biológico frágil de
las Islas”. Ver también la Sentencia T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), donde se señaló que “son tres los valores constitucionales que
justifican las restricciones constitucionales a la libertad de locomoción
(artículos 310 y 42, C.P.). El primero es un problema de sobrepoblación, que
además de afectar físicamente a la Isla, perjudica a sus habitantes, pues la
administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las
necesidades básicas de la población. En segundo lugar se encuentra la protección
al medio ambiente, como se dijo, la sobrepoblación puede afectar
considerablemente el frágil ecosistema de las Islas. Y finalmente, pero no por
ello menos importante, la protección a la diversidad cultural, pues buena parte
de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con
diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del
país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución (artículo 7,
C.P.)”.
[83] Sentencias T-371 de 2015, T-268 de 2016,
T-484 de 2014T-650 de 2002, T-1117 de 2002 sentencia T-725 de 2004
T-701 de 2013 T-214 de 2014.
[84] El artículo 310 de la Constitución
Política señala lo siguiente: “El
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la
Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas
especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio
exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.
Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá
limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer
controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a
condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de
proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los
municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la
expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio
de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no
inferior del 20% del valor total de dichas rentas”.
[85] Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[86] El artículo 42 transitorio de la
Constitución Política señala lo siguiente: “Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el
artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las
reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en
procura de los fines expresados en el mismo artículo”.
[87] Dijo la Corte que la demanda se basó en tres
premisas: los nativos de San Andrés viven con el recuerdo y los efectos de la
expropiación sufrida en 1956, y bajo el consuelo de que los predios
forzosamente enajenados se conservarían como propiedad pública. Con la venta de
estos y la pérdida de sus frutos para la nación, se causó una grave afectación
a los nativos; el cambio de los usos del suelo de Sprat Bight, con su
destinación a la construcción de un hotel de lujo y un centro de convenciones
comporta presiones adicionales sobre el ecosistema y un aumento a la demanda de
servicios públicos lo que atenta contra la preservación de la comunidad raizal;
y, desconoce el artículo 310 de la Carta, que somete a condiciones especiales
de enajenación los bienes del archipiélago.
[88] “-El lote
“Providencia South West Bay”, en el que se inició la construcción del proyecto
de infraestructura Spa-Providencia, afecta parte del territorio en el que los
raizales han residido ancestralmente y, por ende, incide en  su identidad
cultural. Recuérdese que el desarrollo económico de la comunidad raizal que
habita en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tiene
como base el turismo, actividad  que  ha sido desarrollada en el
marco de su propia identidad cultural. De ello es muestra el hecho de que
el desarrollo hotelero de Providencia ha tomado como base a las posadas
nativas, debido a las características propias de la Isla como Parque Nacional
Natural y parte de la Reserva de Biosfera de la UNESCO. La interacción de
quienes habitan en la isla con los recursos que ella suministra, ha tratado
siempre de mantener la sostenibilidad ambiental logrando que el frágil
ecosistema que ella representa no se menoscabe o extinga por la intervención
del hombre.
[89] Ver,
entre muchas otras, la sentencia T-380 de 1993.
[90] MP. Carlos
Gaviria Díaz.
[91] Así,
en el año 2009, casi 20 años después de promulgada la Constitución Política de
1991, en una aclaración de voto a la decisión de la Corte, en la que se declaró
inhibida para pronunciarse sobre la Ley 51 de 1851 (por la cual se libertaron
las personas esclavizadas y se ordenó el pago de una indemnización para los
“propietarios”[91]),
se presentó una primera narración amplia y comprensiva acerca del proceso histórico
de estas comunidades, desde su llegada en el marco de la trata, durante el
período colonial, hasta la fecha; y sólo hasta la sentencia T-576 de 2014 la
Sala Novena efectuó un recuento sistemático sobre la historia reciente de lucha
por la eliminación de la discriminación racial, y por la efectividad de los
derechos que les fueron anunciados en el artículo 55 transitorio de la
Constitución Política y establecidos en el orden legal a partir de la Ley 70 de
1993 (de Comunidades Negras). Posteriormente, la Sala Novena de Revisión asumió
la tarea de exponer con mayor profundidad la historia y proceso que llevó a la
consagración del artículo 55 transitorio de la Constitución Política,
fundamento normativo de la Ley 70 de 1993, o de comunidades negras y, en
consecuencia, la Corte es actualmente consciente de que, si bien comunidades
negras y pueblos indígenas son titulares de derechos étnicos, la solución de
los casos concretos exige tomar en consideración las particularidades de su
historia.
[92] Ello no significa
que no existan sentencias acerca de sus derechos fundamentales. En efecto, es
posible hallar un primer conjunto de pronunciamientos hacia comienzos de los
años 90; una línea más amplia acerca del control poblacional en las islas, que
se extiende hasta decisiones muy recientes; dos sentencias sobre consulta
previa en el año 2014; y un pronunciamiento acerca de la importancia del canal
regional Teleislas para la defensa de la identidad étnica, en 2016. Pero en
ninguna de estas oportunidades la Sala Plena ha tenido oportunidad de hacer una
primera mirada más amplia sobre su situación.
[93] Esta
exposición toma como base algunos textos ampliamente conocidos sobre las Islas,
como “San Andrés y Providencia. Una geografía histórica de las islas
colombianas del Mar Caribe occidental”, de James Parsons (1964) o “Las
travesuras del cangrejo”, la reconocida monografía de Peter Wilson sobre la
Isla de Providencia, así como textos más recientes de Walwin Petersen (1995).
“Breve reseña sobre la colonización del Archipiélago”, Ediciones Gamma, Bogotá.
Una geografía histórica de las islas colombianas del Mar Caribe occidental, de
Wade, Peterson o Providencia, las actividades colonizadoras de los puritanos
ingleses, de Arthur Newton (1985), también tomará como referencia exposiciones
más actuales, dado el impulso que la fundación de la Sede  de la Universidad en
las Islas le ha dado a los estudios sobre el archipiélago. “La
continentalización de la isla de San Andrés, Colombia: Panyas, raizales y
turismo”, Economías locales en el Caribe colombiano: Siete estudios de casos,
María Aguilera Díaz (editor), Colección del Economía Regional, Bogotá, Banco de
la República, GEOGRAFÍA ECONÓMICA DEL Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina. María Aguilera Díaz o Memorias de la colombianización y
Reparaciones. Natalia Guevara. El caso del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina. Universidad Nacional de Colombia. Instituto de
Estudios Caribeños San Andrés Isla, Colombia. 2013. Por último, la Sala
reiterará en lo pertinente la juiciosa exposición realizada por la Sala Novena
de Revisión en sentencia T-599 de 2016 (MP Luis  Ernesto Vargas Silva).
[94] Parssons,
en su Geografía Histórica de San Andrés y Providencia, se refiere a San Andrés
como un jardín de palmeras. La Isla de San Andrés, de 14 km de norte a sur y 3
km de extensión, está conformada por una serranía longitudinal que la atraviesa
de norte a sur, con bosques cocoteros, cuya elevación máxima es de 95 m,
denominada La Loma. Providencia, de 7 km de largo por 4 de ancho,  y área de 17
km2, surge como el relieve de colinas con elevaciones de hasta 55 msnm (como el
Alto Pick) en la parte central de la Isla. Es producto de un volcán adesítico
extinguido durante el período del mioceno medio y superior. Cuenta con un
embalse construido en el sector de Bajía Agua Fresca (Fresh Water Bay) y
Scheiler Quintero. Santa Catalina es una pequeña isla con aproximadamente 1 km
de extensión territorial; forma parte del municipio de Providencia y Santa
Catalina y está separada de Providencia por un canal de 150 ms de ancho (Canal
Aury). Es relativamente quebrada y su altura máxima es de 133 msnmr. Además, un
conjunto de cayos e islotes continúa la conformación del archipiélago. (www.sanandres.gov.co).
[95] La
población Raizal representa el 0,07% del total de la población en Colombia, la
cual se concentra en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, en donde habita el 76,55% de la población (23.396 personas). Le sigue
Bogotá con el 4,43% (1.355 personas) y en el departamento de Bolívar con el
4,34% (1.325 personas). Estos dos departamentos y Bogotá concentran el 85,31%
(26.076 personas). Ver:  http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/comunidades-negras-afrocolombianas-raizales-y-palenqueras/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20comunidad%20Raizal.pdf
[96] La
Sala se refiere a la intervención del ICANH en esta materia entre los
fundamentos 190 a 193 de esta providencia.
[97]
Geografía económica del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina. María Aguilera Díaz (citado).
[98] Los
puritanos ingleses, quienes buscaban la pureza de su religión, una vida
sencilla y austera, fundaron en (1629 -1641) una nueva colonia en el continente
americano: San Andrés y Providencia. Luego de atravesar Bermuda, dominado por
españoles “encontraron
en San Andrés, una isla entonces deshabitada y productiva, condiciones agrarias
de partida particularmente propicias (…)”. Con la fundación de una sociedad de
desarrollo (“The Company of adventurers of the city of Westminster for the
Plantation of the Islands Providencie or Catalina, Henrietta or Andrea and the
adjacent islands lying upon the coast of America”), vinieron comerciantes
interesados en el lucro y un número significativo de puritanos quienes, en
tiempos de amenaza y persecución anglicanas en Inglaterra, querían hacerse a un
refugio como pequeños agricultores muy lejos en los mares tropicales”. (Pg. 59,
RC).  Hacia 1635, la colonia se convirtió principalmente en base de piratería
contra España y defensa de una colonia inglesa en américa central (Newton 1985;
Aguilera, 2010).
[99] A
partir de 1629 se conformó en Providencia un asentamiento con colonos
proveniente de las islas Bermudas; dos años después, el Seaflower, embarcación
proveniente de Inglaterra, transportó a un grupo de puritanos que se
establecieron en la isla con el fin de cultivar algodón y tabaco (Sandner 2003:
101). Sin embargo, algunos años bastaron para que los habitantes de la isla se
percataran de que les resultaba mucho más rentable ganarse la vida ejerciendo
la piratería (ibíd.: 102). (Natalia Guevara. “Memorias de la colombianización y
reparaciones”).
[100] Al respecto de los primeros pobladores
se afirma: En 1635 había en la isla 500
hombres blancos, entre ingleses y holandeses, 40  mujeres y niños y 90 negros.
Vivían en casas construidas con madera, dispersas en las plantaciones. Cerca
del puerto, en Nueva Westminster, se encontraba la iglesia y la casa del
gobernador, construidas con ladrillos, y alrededor una aldea con treinta casas.
(Newton 1985; 124-125). El principal comercio de las islas lo realizaban con
Jamaica e hicieron amistad con indios miskitos. (Geografía económica del archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina) María Aguilera Díaz (Pg. 4). Documentos de
Trabajo sobre Economìa Regional. Banco de la República, 2010.Ver, Aguilera,
2010; Guevara, 2010.
[101] De acuerdo con
Petersen, “las colonias […] eran bases fuertes, bien defendidas por
artillería; una armada que nada temía; unos colonos trabajadores y devotos (de)
Dios, implorando siempre al Todopoderoso, dispuestos a defender a Su Majestad y
el Imperio Británico”. [Petersen, 1989, 116; RC].
[102] La altura de
estas últimas sirvió de guía de navegación y allí se instalaron fuertes, así
como bases de cosarios y piratas, en confrontación con imperios europeos (Pg.
2. Cita Vollmer, 1997; pg 16y 26). (Artículo Banrep).
[103] En
1798, el Virrey de la Nueva Granada ordena al Gobernador de Cartagena conceder
a San Andrés, la categoría de “Puerto Menor” y exención de impuestos de
exportación e importación, pero dos meses más tarde, según el decir de Parsons
(1985: 50) por razones de conveniencia Administrativa, las islas fueron
colocadas bajo la jurisdicción del presidente de Guatemala, de quien
dependió́ el Archipiélago hasta 1803, cuando por petición de un grupo de
reconocidos isleños en 1802, se solicitó́ a la Corona Española su
dependencia directa al Virreinato de Santa Fe, decisión final tomada por la
Junta de Fortificaciones y Defensa de Indias (Cabrera, W, 1980: 62).
[104] “[…]la
historia y relatos populares, nos sugieren que en julio de 1818, antes de las
verdadera independencia de Colombia en 1819, el comodoro de origen
francés Louis Aury se toma las Islas y tiene su base en Providencia
durante 3 años, durante los cuales izó la bandera de Buenos Aires y de
Chile sobre territorio isleño. Aunque este suceso, no es ahondado con
profundidad por los historiadores, tiene una gran significación para los
isleños y el movimiento Raizal actual, por cuanto representa un valioso ejemplo
de autodeterminación y soberanía autónoma sobre las islas”. (Ortiz
Roca; 2012).
[105] Sobre este período, explica Ortiz Roca: “A finales del siglo XVIII, no había nexos políticos entre la colonia británica de San Andrés y las de la
Costa de Miskitos en el Caribe centroamericano, puesto que San Andrés no hizo
parte del proyecto oficial británico de la colonización en esta
época y esta última si lo fue. Sin embargo, siempre se mantuvo el
vínculo con esta colonia, además de las relaciones constantes con las
posesiones británicas de Corn Island, Bluefields, Cape Gracias, Black River,
Roatán, Belice y Gran Cayman, estas dos últimas con gran influencia
actual de Gran Bretaña. ǁ Estas relaciones
determinaron que aunque la convención de 1786 que obligaba a los ingleses a
abandonar la Costa de Miskitos y las islas vecinas, no mencionaba a San Andrés
y Providencia, se entendieran incluidas dentro de la evacuación y se haya
logrado que aparentemente se hayan
expulsado a algunos colonizadores blancos a otras islas del Caribe, y dejando
bajo la condición del vasallaje y sumisión al Rey de España, al grupo restante.
Tomás O ́Neill, habría llegado a las islas en 1789, en calidad
de intérprete, con el objeto de hacer efectiva la expulsión de los
ingleses a los cuales se les acusaban de contrabando con la isla vecina de
Jamaica, ya en 1795 fue nombrado gobernador de las islas en nombre del Reino de
España.” (Cabrera, W, 1980:
62). “Al finalizar el conflicto entre España e Inglaterra se
resolvió́ de forma definitiva la cuestión sobre la soberanía de los
territorios de la Mosquitia, islas de San Andrés, Providencia y Mangle, y
al haberse concedido el permiso de residencia otorgado por la Corona
Española al grupo de plantadores ingleses, la comunidad de las islas
aparecía constituida de acuerdo con la estructura bipolar de las sociedades de
plantación esclavista del resto del Caribe Insular: una minoría de plantadores,
una masa de esclavos, traídos desde
Jamaica y directamente de África Occidental, principalmente por el capitán
Francis Archbold (Clemente, 1991: 28)”.
[106] Cartografía de
conflictos ambientales en el mar de Providencia y Santa Catalina para la
creación de espacios colaborativos. En Revista ideas Ambientales, Edición
Número 2. La tradición oral está representada por historias para niños y
jóvenes y ‘constituye un espejo fiel de la hibridación de lo africano y de
lo europeo con las historias de Anancy, héroe cultural de África Occidental’.
J. Gorricho y C. Rivera señalan que: “Las islas alojan una sociedad de
relaciones históricamente cambiantes (Wilson 1973: 221). Pero quizá la
presencia más fuerte en la memoria isleña es la inglesa y esclava africana que
nace en las plantaciones. Con ella, se fue construyendo una identidad cercana
al mundo de valores, las costumbres y el idioma que resulta de sobreponer una
cosmovisión anglosajona y un áfrica recreada en el Caribe. Prueba de ello es
que aun cuando las islas pertenecieran a España, el idioma hablado era la
resignificación del inglés en una lengua llamada Creole; además de las
creencias espirituales, las artes, los oficios y la música traídas por los
esclavos (Hall 1999) y fusionadas con la religión bautista y los códigos
morales del protestantismo. De ahí que su adhesión a Colombia (1821) sólo fuera
un formalismo. Providencia siguió alejada del nuevo Estado, estrechando sus
vínculos con el Caribe y Norte América gracias a las posibilidades que les
abría el mar y a la huella anglo-afrocaribeña (Pedraza 1984).”Ver en: : http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/comunidades-negras-afrocolombianas-raizales-y-palenqueras/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20comunidad%20Raizal.pdf.
[107] Siguiendo a Ortiz Roca, “El proceso [de liberación
de las personas esclavizadas] comienza en 1804 con el triunfo de la Revolución
Haitiana y la emancipación masiva de esclavos haitianos (…). El proceso
continúa en 1807 con la Real Acta del parlamento británico, prohibiendo la
captura de esclavos en África, y posteriormente las reales actas de
emancipación de 1833 y 1837. || En el Archipiélago la abolición de la
esclavitud estuvo antecedida por dos levantamientos: en 1799 (…). Entre los
años de 1841 y 1849 se dio la fuga de 30 esclavos, conocidos estos
últimos sucesos como “Cocoplum Bay revolt”, que según Archbold (2010) es muy
probable que dichos esclavos “sean descendientes directos de la primera oleada
de cautivos traídos por los plantadores jamaiquinos durante la época de Francis
Archbold y Thomas O ́Neill. De los 30 fugitivos, nueve llevan el apellido
Bowie, lo que permitiera establecer una relación con el señor Torcuato Bowie,
uno de los mayores propietarios de esclavos en la historia del archipiélago.”
(2010: 302). El año de 1834, era una época de gran conmoción en el Caribe.
Varios esclavizados habían sido emancipados siguiendo la instrucción del Reino
de Gran Bretaña a sus súbditos en las colonias en el Caribe en 1833, que
ordenó la emancipación de todos los esclavizados del Reino y colocó
como fecha límite, el 1 de agosto de 1834. Fue en esta época que Mary
Livingston, envíó a su hijo mayor Philip Beekman Livingston Jr. a
Providencia a cumplir el mandato de emancipar a sus esclavizados y repartir la
tierra entre estos y el mismo Livingston. (…) A su llegada a Providencia,
cumplió́ el objetivo por el cual fue enviado y se toma como la fecha de la
liberación de los esclavizados el 1 de agosto de 1834, como en el resto del
Caribe de influencia colonial británica. Este hecho marca el inicio de la
Campaña libertadora y emancipadora de las islas, y convirtió́ este
propósito en su apostolado por la causa de la libertad de los afro caribeños en
San Andrés y Providencia, en lo material y en lo espiritual. Los esclavizados
en las islas son los primeros negros libres en masa de Colombia, después de los
palenques (…) Fundó con ellos la primera escuela en las islas, es de gran
recordación el sitio en que comenzó́ sus primeras labores bajo el árbol de
Tamarindo en May Mount en la Loma de San Andrés. Instruyó a los libertos
en las tareas de navegación y marinería; los curó de las enfermedades
tropicales porque también tenía formación en medicina. (Francis, K, 2011).
Organizó y fundó con ellos y con otros pobladores, la Primera
Iglesia Bautista en 1845, predicando la Palabra de la Biblia al que se había
convertido por la fe cristiana protestante pocos años antes y bautizado en el
lago Erie (EEUU) en octubre de 1844, y después ordenado como pastor en la East
Queen Street Baptist Church de Kingston, Jamaica, el 5 de junio de 1849. Ya
ordenado Pastor, el Reverendo Livingston se dio a la tarea de Bautizar a varias
docenas de isleños, comenzando con su esposa, quien por vía de su padre Tomas
era católica, y seguidamente continuó con sus hijos. (Turnage L, 1975:
22).
A pesar de toda la gesta de
B. Livingston en el Archipiélago y de la existencia de la Ley de libertad de
los esclavizados en el territorio colombiano de 1851, en las islas, aun no se
daba dicha emancipación. Fue cuando, inicialmente, a través del Cónsul
británico en Bogotá́, y luego con dos agentes enviados directamente desde
San Andrés, B. Livingston instó al gobierno colombiano a aplicar la Ley,
cumpliéndose la liberación total en el Archipiélago sólo hasta 1853”.
[108] “Los
apellidos más comunes y sus orígenes en la historia de la colonización permiten
ser reconstruidas hasta la fecha. A causa de la pequeñez y el número de pobladores
relativamente limitado, uno se encuentra, como en diminutas comunas cerradas,
con unos pocos apellidos, siempre repetidos. De esta manera, Francis Archbold
se mudó en 1787 con su familia y algunos esclavos de Jamaica a Providencia ‘…
era también capitán de la marina inglesa y negociaba con negros traídos de
África, y de algunas islas del Caribe. Es el tronco ancestral de más de la
mitad de los actuales habitante de Providencia y de muchos de los de San
Andrés’ (Petersen, 1989, p. 22; RC 66). En 1789 llegaron los progenitores de la
familia O’Neill y pocos años después los fundadores de las familias Mitchell y
Pomare. Ambos nombres son también derivados de originales franceses: Michelle y
Pomier (ibíd., ibíd.)”.
[109]
T-599 de 2016 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[110] Entre
muchas otras narraciones posibles (, la Sala considera que dados los fines
meramente descriptivos (no valorativos) de esta exposición, resulta adecuado
acoger una basada en los distintos géneros o conjuntos de géneros que se
identifican en las Islas, para lo cual se valdrá principalmente de la reciente
recopilación efectuada en la interesante obra de Darío Ranocchiari, sin
perjuicio de acudir a otras fuentes que serán mencionadas en el curso de la exposición. (Ver, por ejemplo,
Lorena Aja Eslava. Presencia, ausencia y
dinámicas de la interculturalidad en la música y danza de San Andrés Islas
(Tesis de Maestría), Egberto Bermúdez. Música tradicional y popular de la Isla
de Providencia. Bogotá, Colombia. Fundación de música (1996)”.
[111] “El término “típico”, que en línea
conceptual presenta los mismos problemas, me parece más idóneo para expresar
irónicamente a la naturaleza construida de una categoría que se define
principalmente como bandera de la identidad musical de las islas frente al
resto del mundo y, en un sentido muy especial, frente al resto de Colombia.
Así, en este ámbito he reunido los géneros usualmente considerados como
típicos/tradicionales con otros cuya designación es menos compartida (como el
calypso y el roots reggae). El criterio seguido es, otra vez, mirar a la
densidad de interrelaciones que conectan entre ellas a las prácticas
musicales”.
[112] “A pesar de que las cosas estén cambiando,
hasta hace pocos años no era común que hubiera un miembro del grupo con papel
exclusivo de cantante solista. Quizás los grupos históricos más importantes
hayan sido los sanandresanos Orange Hill[112]
y sobre todo Bahía Sonora, que hizo giras nacionales en los 1960s y 1970s en
conjunto con el grupo homónimo de danzas típicas, y el providenciano South West
Bay. Ambos han llegado a grabar LPs, gracias sobre todo a la Casa de la Cultura
de San Andrés. El Instituto de Estudios Caribeños y la Fundación de Música
dirigida por el etnomusicólogo Egberto Bermúdez han producido en 1996 el cd Nobody
Business By My Own del Coral Group de Providencia, otro grupo
imprescindible de referencia; esta grabación representa uno de los pocos
documentos sonoros grabados in locus con ánimo de preservar y difundir
la música local como patrimonio intangible[112]”.
[113] «Esta progresiva tendencia a absorber canciones,
melodías y otros elementos estilísticos da fuentes variadas, ha contribuido a
hacer del mento una especie de genérica música folk jamaicana –
una forma de síntesis de las muy varias músicas tradicionales de Jamaica. Con
el tiempo, se ha vuelto la cosa más parecida a una música “nacional” jamaicana,
conocida y apreciada por toda la isla. [El mento] no está asociado
específicamente a ninguna particular comunidad, región, religión o grupo social
en Jamaica (a pesar de que haya continuado a ser identificada con sus raíces
jamaicanas rurales). Como forma musical capaz de hablarle a los que emigraban
hacia la capital del país desde el resto de la isla, el mento estaba
bien posicionado para servir como base de la primera ola de popular music indígena»
(Manuel, Bilby y Largey 2006:186).
[114] Como
se explicará más adelante existen dos acepciones de pick ups en lo que tiene
que ver con la forma de hacer música. Ver, infra, pg. XXX.
[115] Pero al introducir el gusto de oír letras a menudo de
crítica o comentario social, el calypso ha añadido una forma de entender
y utilizar a la música que habría preparado el terreno para el éxito, en las
décadas sucesivas, del roots reggae y de las formas musicales de
fusión propuestas en los últimos años por agrupaciones musicales como el Creole
Group (5.2). En esta diferencia se radica también el destino un poco diferente
reservado en la actualidad al calypso en San Andrés: aunque ya no sea un
género en auge, sigue existiendo una escena de calypsonians, aunque
minoritaria, como muestra entre otras cosas de la transformación en 2010 del
Concurso Bill & Mary en una competición para el mejor calypso
inédito. Ver, también, el esquema propuesto por Margarita Ruiz Rodgers.
[116] «es
música haitiana, lo que llaman reggae. El reggae es otra cosa, el
reggae es música de Jamaica, de Barbados, de Panamá, hasta Panamá hacía reggae
en esa época [1970s- 1980s]. [...] Pero [en mi pick up tenía a] la
música haitiana, que son los más sabrosos que todos, que es dialecto de los
haitianos mezclado con francés, en ese tiempo había Coupé Cloué, Totó
Nécessité, tenía Bossa Combo, tenía Meridional, tenía DP Express, tenía Joe
Jack [...] Es que hay una mezcla en la lengua de la gente. Ese llaman todo reggae,
y ese no es así. [...] Pero la gente hoy le tiene, hasta rock mezclado
dice que es reggae». (Entrevista del autor con Mr. Peps, septiembre de
2011].
[117] “Es en este período que se asocia definitiva y
explícitamente el movimiento musical reggae con el movimiento
político/religioso rastafari. Este había nacido de las enseñanzas de Marcus
Garvey, uno de los primeros activistas del movimiento negro jamaicano, que en
los años 1910s había fundado en la isla caribeña y en EEUU la United Negro
Improvement Association. Sus doctrinas afrocéntricas, centradas en una fe […]
en la redención de los negros americanos anunciada por la coronación de Haile
Selassié I a emperador de Etiopía y que se habría realizado con la vuelta a
África (back to Africa), se difundieron en las clases populares rurales
y urbanas al comienzo de manera minoritaria, pero con la politización de los
guetos urbanos (1940sh1950s) de forma siempre más masiva. ‘La fusión de la
conciencia rastafari con el reggae ha llevado a uno de los periodos más
fértiles de la música popular jamaicana. Esta nueva ola de creatividad
musical ha ayudado a incentivar una “revolución cultural” rasta que ha afectado
a la entera sociedad. Hasta muchos hijos de la clase alta y media se dejaron
cautivar por la fe rasta. El éxito internacional de Bob Marley y el creciente
interés por el movimiento rastafari en otros países ha ayudado a ampliar el
mercado del reggae en otras partes del mundo, lo que ha dado un empujón
a la industria musical local» (Manuel, Bilby y Largey 2006:196).
[118]
Siguen existiendo casetas y bares de playa, situados a lo largo de toda la isla
y de propiedad y gestión sobre todo de raizales, que cubren la misma función de
selección y difusión musical en formas parecidas a las de los pick ups.
Algunos de ellos, como el Khella’s Bar, tienen un público mixto de turistas y
locales, mientras que otros están pensados más para los clientes locales. Otra
tipología de escucha de música que tiene alguna relación con los pick ups
es la que se realiza dos o tres días por semana en las muchas galleras de la
isla, donde a las peleas de gallos se entremezclan también momentos musicales y
de consumo de alcohol.
[119] Otros ejemplos, esta vez derivados de la
percepción de la diferencia étnica/racial y étnica/cultural, son episodios
relacionados con los éxitos de esta banda en el Concurso Nacional de Bandas de
Paipa (Boyacá), donde ganó a la mayoría de los premios en 1982, 1896 y 1987
bajo la dirección de otro hijo de Bill [Newball], el maestro Marcos Newball”Un
ejemplo es la banda La Rebe del poliédrico percusionista del Creole Group,
“Chavo” de la Hoz, que toca todo tipo de ritmos caribeños y se ha exhibido
públicamente entre otras ocasiones en el concierto conclusivo de la fiesta del
20 de Julio de 2011.
Respecto a la
percepción de la diferencia como otredad de los sanandresanos frente a los
colombianos, el maestro Newball le ha contado a Lorena Aja: «Bueno, ese año
llegamos nosotros a Paipa como la atracción fue la negramenta que iba pa’ allá...»
(Aja Eslava, Presencia ausencia y dinámicas de la interculturalidad en la
música y la danza de San Andrés Islas, 2005, p. 55). Es el mismo tipo de
recuerdo que reportan también algunos de los Rebels en sus giras por Colombia
continental: «“A veces sentimos que no nos quieren, por ser diferentes a
ustedes los continentales”, dice con un deje amargo Sauce [Job Saas],
integrante del grupo. Con justificado malestar agrega, “a ratos nos faltan el
respeto” [...] Viajaban de Barranquilla a Cartagena en bus. Iban de una ciudad
a otra en cumplimiento de una gira que hacían en ese momento por la costa
Atlántica. Como suele suceder, en un retén, las autoridades pidieron documentos
a los pasajeros. Los integrantes de la agrupación, como todos los demás, extendieron
sus cédulas de ciudadanía. La policía miró el documento que certifica la
nacionalidad colombiana, y al ver que decía “expedida en San Andrés”, pidió a
los músicos su pasaporte» (artículo aparecido en el diario El Tiempo, 21
de abril de 1987, cit. In Sánchez Aguirre 2010:7).
[120]
Folio 81 Cuaderno No. 1.
[121]
Folio 31 Cuaderno No. 1.
[122] El
dos (2) de febrero de dos mil quince (2015) se reunieron artistas de
Providencia en la casa de la Cultura para  discutir “el manejo del estudio
de grabación y la sala de edición de video ubicados en el Teatro Midnight Dream
operado por (…) la Fundación Poliedro”, operador con el que nunca
estuvieron de acuerdo. Dentro de las conclusiones planteadas en esta reunión “los
asistentes expresaron la necesidad de hacer un alto en el proceso de manejo del
estudio con el fin de revisar con calma las situaciones que se han presentado y
los manejos que se han dado con los cuales el sector productivo de la cultura y
las artes de las islas, están en desacuerdo”. Dentro de las razones indicaron
el desconocimiento de la hoja de ruta planteada desde que se establecieron la
mesa cultural en 2012, que nunca habían sido consultados respecto del cambio de
programación, ni del desarrollo del mismo proyecto. Que debido a ello, ninguno
de los artistas que pertenecían al sector musical quiso participar en el
concurso que elegiría una agrupación y a un solista para la grabación,
producción y promoción de dos (2) discos. (folios 58 a 63 Cuaderno No. 1).
[123] El
cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Robert Peñaloza y Charlie
Robinson, miembros de la comunidad se reúnen con la Alcaldía, Secretaría de
Desarrollo, Cancillería y Ministerio de Cultura presentaron sus inconformidades
al sentirse aislados del proceso. Solicitaron que se retomara la visión del
proyecto, la contratación fuera solo para raizales, se tuviera en cuenta la
Casa de la Cultura, se tuviera en cuenta el contacto con el caribe para la
muestra musical.  (folios 112 y 113 Cuaderno No. 3).
[124] El
cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) hubo dos reuniones: la primera
entre la Cancillería, el Ministerio de Cultura, el Secretario de Desarrollo
Social, en donde se expuso la molestia de la comunidad y se preparó la segunda
reunión, proponiéndose por parte del Alcalde de Providencia los siguientes
temas: “Casa de la Cultura como administrador del proceso, alcance del
proyecto, definir si el teatro es para raizales, continentales o residentes,
aclarar el uso final del teatro y la conformación de la junta directiva del
teatro” (folios 58 y 59 Cuaderno no. 3). La segunda reunión que se realizó
entre los suscriptores del convenio No. 010 y artistas y líderes del sector
cultural y a la comunidad en general, tuvo como propósito la socialización de
los resultados del esquema de sostenibilidad del teatro Midnight Dream  (folios
114 a 118 Cuaderno no. 3).
[125] Folios 39 y 40
Cuaderno No. 3.
[126]
Folios 99 a 104 Cuaderno No. 3.
[127] “Con el fin de mejorar la calidad de vida de los
habitantes de estas poblaciones, el Gobierno Nacional ha decidido priorizar el desarrollo
social y económico de las zonas de frontera mediante el Plan Fronteras para la
Prosperidad (PFP). Este plan busca mejorar la capacidad institucional,
respondiendo de manera estratégica, integral, adecuada y oportuna a los retos
que se presentan diariamente en las regiones fronterizas. El PFP es liderado
por el Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE), que actúa como ente
articulador entre las diferentes agencias y entidades del Gobierno Nacional,
logrando la armonización y eficacia de los esfuerzos e intervenciones
institucionales.
El PFP
busca impulsar y apoyar el desarrollo social y económico de las poblaciones en
las fronteras terrestres y marítimas del país, mediante la generación de
oportunidades económicas e inclusión social, fortaleciendo a su vez la
integración con los países vecinos. Con lo anterior, se busca disminuir la
brecha que existe en materia económica y social entre las zonas de fronteras y
el resto del país, permitiéndoles una dinámica propia y fortalecida.
Esta
gestión es realizada por el PFP de manera conjunta con las entidades del
Gobierno Nacional, al igual que con las entidades territoriales, sector privado
y tercer sector de los 13 departamentos definidos por la ley como fronterizos:
La Guajira, Cesar, Norte de Santander, Boyacá, Arauca, Vichada, Guainía,
Vaupés, Amazonas, Putumayo, Nariño, Chocó y San Andrés y Providencia”.
http://www.cancilleria.gov.co/prosperity
[128] http://www.cancilleria.gov.co/prosperity/methodologic: “VII Procesos de Consulta Previa y socialización de los
programas y proyectos: Se
deberán diseñar e implementar estrategias de socialización de los proyectos en
las comunidades fronterizas”.
[129] Al respecto,
vale la pena mencionar lo expresado en algunos diarios por raizales cercanos al
círculo musical de las Islas: “vivimos un
momento histórico para la música de las islas. Los artistas sanandresanos que
hoy hacen bailar y gozar a todo el país con su música  particular,
identificaron la necesidad de bautizar ese ritmo, la exigencia de una marca de
origen. Así nació el Mode Up.
Esto surgió a partir del hecho
de que la música sanandresana está cada vez más ‘pegada’ en el interior del
país, al punto que otros artistas de otras latitudes ya vienen adoptando un
estilo similar al de aquí
Algunos lo confunden con
Reggaeton, otros con Dance-hall. Algunos dicen que es Soca y otros lo pueden
llamar Zouk. Pero no es ni lo uno, ni lo otro. Es una mezcla de todo eso y más,
mucho más.
Es por esto que se tuvo que
identificar el género de alguna manera. Hallar un término apropiado que
encierre todas estas influencias musicales que dan como resultado ese ritmo tan
cálido y pegajoso que pone a cualquiera a bailar.
Y el resultado de esa mixtura,
de ese Rondón musical, después de ir y venir con distintas
opciones, los artistas de la casa lo han bautizado como ‘Mode Up’. Un nombre
apenas preciso -por como suena y por el legado cultural que conlleva- para
identificar lo que acá se hace
“En ese entonces, los isleños hacían su música sin dejar de lado la
influencia del Caribe: panameña, jamaiquina y africana, por eso “no sonábamos
igual al reguetón, que era lo que queríamos hacer”, como lo explicó Mr Pomps,
productor y cantante de la isla y promotor del Modeup.
Así, los artistas isleños tuvieron que atravesar
varias dificultades tratando de impulsar sus carreras, como el que los
cantantes puertorriqueños de reguetón que los escuchaban cantar, les dijeran
que lo que estaban haciendo “no era reguetón”, contó Mr Pomps.
“En ese afán de buscar qué era lo que estábamos
haciendo, porque no era dancehall jamaiquino, teniendo muchas influencias de
ellos pero no sonaba igual y tampoco sonaba al reggae panameño, decidimos
reunirnos todos los artistas urbanos de San Andrés y nombrar lo que estábamos
haciendo, en esa reunión se decidió votar por varias propuestas y quedó elegido
el Modeup”, reveló el productor y cantante.
Así nació esta fusión de música urbana con música
típica de la isla, en donde se utilizan instrumentos exóticos y no muy
conocidos. “Por ejemplo, tenemos un instrumento que hace las frecuencias bajas
en la música, que es una tina de lavar ropa, la que utilizaban nuestros
ancestros, que ya muy poco se consigue, es de aluminio y logra un sonido
particular”, comentó Mr Pomps.
(http://www.elmundo.com/portal/vida/entretenimiento/modeup_mas_que_un_ritmo_es_identidad_islenia.php#.WI-b91PhCM8).
[130]
Folio 113 Cuaderno No. 1.
[131]
Folios 111 a 113 del cuaderno principal.
[132]
Folio 6 Cuaderno de Contestación de tutela del Consorcio Teatro R101 – Llorona.
[133] Folios 99 a 104
Cuaderno No. 3.
[134] Además
de Carmelina Newball Bryan, la acción de tutela fue presentada por Robert
Peñaloza Britton, Zully Archbold, Jennifer Archbold Ramírez, Katia Bowie Gómez,
Aminta Robinson Arch, John Brandt Archbold, Carlos Archbold Yip, Arelis Howard
Archbold, Evaristo Archbold García, Harry Cuy Robinson, Ángela Peñaloza
Britton, Alph Williams Pomare, Edgard Figueredo Robinson y Josefina Huffington
Archbold.
[135] Entre muchas otras, pueden verse las
sentencias C-030 de 2008, C.175 de 2009, C-063 de 2010 y C-196 de 2012.
[136] Sentencia C-030 de 2008.