T-814-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-814/11
INMUNIDADES
Y PRIVILEGIOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO DE
INMUNIDAD DE JURISDICCION RESTRINGIDA-Concepto
La Corte ha sostenido que el principio de
inmunidad de jurisdicción debe ser entendido en concordancia con tres
elementos: (i) el artículo 9 de la Constitución Política según el cual, las
relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los
principios de derecho internacional aceptados por Colombia; (ii) la soberanía, independencia e igualdad de los
Estados; y (iii) en el caso de los organismos y agencias internacionales, la
necesidad de que los mismos gocen de independencia para el cumplimiento de su
mandato. Así, en criterio de la jurisprudencia, los privilegios e inmunidades
de los Estados y las agencias internacionales huéspedes en Colombia, “queda[n] supeditad[os] a que, efectivamente, propendan por
la defensa de la independencia, igualdad y soberanía del organismo de derecho
internacional de que se trate.”
PRINCIPIO DE
INMUNIDAD RESTRINGIDA EN EL AMBITO LABORAL
La jurisprudencia constitucional estima que el principio de
inmunidad de jurisdicción restringida no es contrario a la Carta. En este
sentido, dicho principio solo se justifica en
la necesidad de garantizar que las misiones diplomáticas y los organismos de
derecho internacional cumplan sus funciones con independencia, y en el respeto
por la soberanía, independencia e igualdad de los Estados. Es por ello que dicho principio no es contrario a la intervención
de las autoridades colombianas, cuando éstas persigan la protección de los
derechos de los habitantes del territorio nacional. De ahí que el principio de
inmunidad de jurisdicción no pueda tener como consecuencia la imposibilidad de
acudir ante los jueces para obtener la protección debida, e incluso las
reparaciones pecuniarias en razón al daño causado por una organización
internacional.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia sobre la protección por
tutela
La protección del derecho
fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando:
(i) no existe otro medio judicial de protección; (ii) a pesar de existir un
medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable; (iii) el caso supone un problema
jurídico de relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria,
de la titularidad del derecho exigido.
PENSION DE
VEJEZ-Imposibilidad del cómputo de semanas cotizadas con
anterioridad a la ley 100/93 cuando el contrato no esté vigente a su entrada en
vigor
PENSION
SANCION-Alcance de la ley 171 de 1961, art. 8 obligación del empleador de
realizar aportes pensionales
En virtud del artículo8 de la
ley 171 de 1961, el trabajador que sin justa causa sea despedido, después de
haber laborado para la misma empresa o para sus sucursales durante más de 10
años y menos de 15 años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a
la vigencia de la esa ley, tiene derecho a que la empresa reconozca a su favor
una pensión indexada. En estos casos, el derecho a reclamar el
reconocimiento de la pensión sanción surge cuando el trabajador cumple 60 años
de edad. Dicha pensión se mantiene para los trabajadores afiliados o no al
régimen de seguridad social pertinente.
PENSION
SANCION-Requisitos
ACCION DE
TUTELA CONTRA LA EMBAJADA DE LOS PAISES BAJOS-Caso en que accionante
trabajó más de diez años y fue despedido sin justa causa, adquiriendo el
derecho a la pensión sanción
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION SANCION-Orden al ISS
realice los cálculos de la pensión sanción a que tiene derecho el demandante,
según artículo 8 de la ley 171 de 1961
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION SANCION-Orden al ISS
determinar si se presenta la compartibilidad de la pensión sanción y la de
vejez, según artículo 6 del Decreto 2879 de 1985
ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION SANCION-Orden a la
Embajada del Reino de los Países Bajos realice los pagos correspondientes a la
pensión sanción
DERECHO AL
MINIMO VITAL-Obligación de respetar la prohibición que ninguna pensión será
inferior al salario mínimo legal vigente en cálculo de pensión sanción
Referencia:
expediente T-3141056
Acción de tutela instaurada por Guillermo Efraín Caicedo Jurado contra la
Embajada del Reino de los Países Bajos ante Colombia y el Instituto de Seguros
Social.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Bogotá, D.C. veintiocho (28) de
octubre de dos mil once (2011)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la
Sala de Casación Penal de la misma Corporación, que resolvieron la acción de
tutela promovida por Guillermo Efraín Caicedo Jurado contra la Embajada del
Reino de los Países Bajos ante Colombia, y el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
El 1° de abril de 2011, Guillermo Efraín Caicedo
Jurado interpuso acción de tutela ante la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, por considerar que la Embajada del Reino de los Países
Bajos ante Colombia (en adelante la Embajada), y el Instituto de Seguros Social
(en adelante ISS) vulneraron sus derechos fundamentales a la vida digna, la
igualdad, al trabajo, la seguridad social y al mínimo vital.
Fundamentó su acción en los siguientes:
1. Hechos:
1.1 En la actualidad, el accionante tiene 69 años de edad.
1.2 De conformidad con la celebración de un convenio de
cooperación binacional, Colombia y el Reino de los Países Bajos pusieron en
marcha “un programa de desarrollo rural en el Urabá Antioqueño, para atender
campesinos / colonos de evidente marginalidad.”
1.3 El actor trabajó para dicho programa en forma continua
e ininterrumpida desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990,
específicamente para el Proyecto de Ayuda Agrícola Integral y el Programa de
Economía Campesina de Urabá, en el cargo de Jefe de Unidad Agropecuaria.
1.4 Así mismo, en los meses de enero y febrero del año de
1990 , el accionante “actu[ó] por delegación de la Embajada, como
coordinador general de la Misión Técnica Holandesa, para terminar con la parte
técnica de los programas auspiciados por la cooperación holandesa en el Urabá
Antioqueño.”
1.5 Según lo ordenado por la Embajada, el accionante debió
trabajar todos los días de ocho de la mañana a seis de la tarde, de lunes a
viernes durante toda la vigencia del contrato laboral. Al momento de finalizar
su contratación en el año de 1990, percibía un salario mensual de $456.600
pesos.
1.6 Con el propósito de obtener el reconocimiento de su
pensión de vejez, el actor solicitó ante el ISS información sobre su historia
laboral. En respuesta a su petición, el ISS le comunicó que la Embajada efectuó
su afiliación a esa entidad el 12 de abril de 1989 y realizó aportes a pensión
hasta el 15 de mayo del mismo año.
1.7 Dado lo anterior, en el año 2008 el actor expuso en
varias oportunidades su caso ante la Embajada, frente a lo cual ésta respondió:
“1) ‘La Embajada no estaba obligada’… 2) ‘No había a donde pagar’… 3) ‘En
cuanto al régimen pensional patronal solamente quienes prestaran servicios por
más de diez años tenían derechos prestacionales.”
1.8 En consonancia con las respuestas de la Embajada y el
ISS, el 19 de mayo de 2010 el actor presentó una nueva petición ante el ISS “con
el fin de que dicho Instituto efectuara el cálculo actuarial para determinar el
valor que la Embajada debe cotizar a la seguridad social integral en pensiones
para cumplir con las semanas legales necesarias para tener derecho a una mesada
pensional, de conformidad con la Ley 100 de 1993; sin obtener resultado
favorable a mi petición.”
1.9 Como consecuencia de la omisión de la Embajada en
relación con los aportes pensionales en comento, el actor no ha obtenido el
reconocimiento de la pensión de vejez. Sobre el particular, el accionante
agregó: “[p]ersonalmente y por intermedio del Ministerio de Relaciones
Exteriores he solicitado a la Embajada Real de los Países Bajos – Holanda que
efectúe las cotizaciones pensionales al ISS, sin obtener respuesta favorable,
lo que me causa un perjuicio grave e irremediable por no poder acceder a mi
pensión de vejez, al ser una persona de la tercera edad sin recursos económicos
para mi sostenimiento.”
2. Solicitud de tutela
Con base en los hechos
expuestos, Guillermo Efraín Caicedo Jurado solicitó a la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ordenar: (i) a la Embajada que
transfiera al ISS el valor actualizado de la suma por concepto de aporte a
pensiones, según el tiempo de servicios prestados a la Embajada, es decir,
desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 18 de febrero de 1990; y (ii) al ISS
que realice la liquidación actualizada de esa suma.
3. Trámite de instancia
Mediante auto del 5 de abril de 2011, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ordenó la notificación de la
acción de tutela interpuesta, a la Embajada y al ISS.
3.1 Respuesta dela Embajada del Reino de los
Países Bajos ante Colombia
En escrito dirigido al juez de tutela el 7 de abril
de 2011, María Cecilia Reyes Jaimes, en calidad de apoderada judicial de la
Embajada, solicitó al juez de tutela declarar la improcedencia del amparo
invocado “por existir otros mecanismos de defensa judiciales.”
A su juicio, el accionante “no gozaba de derecho
a un pago pensional en la medida en que en el lugar y época en que había
prestado servicios la Embajada no había posibilidad material ni obligación
legal de afiliarlo al sistema de pensiones del ISS y que, en al (sic) medida
en que había prestado servicios por un período menor a 10 años, no tenía un
derecho pensional a cargo de la Embajada.”
En relación con la improcedencia de la acción de
tutela interpuesta, precisó que las acreencias laborales reclamadas por el
actor pueden ser solicitadas mediante el ejercicio de las acciones judiciales
correspondientes ante el juez laboral. Sobre este aspecto, agregó: “no está
demostrada la existencia de un perjuicio irremediable o de un daño inminente
que hiciere procedente la tutela.”
3.2 Respuesta del Instituto de Seguro Social
El 28 de abril de 2011,Walter Orozco Salazar, Jefe
de la Unidad de Planeación y Actuaria del ISS, solicitó al juez de tutela “se
archive el expediente”, habida cuenta que “la Embajada Real de los
Países Bajos – Holanda, puede solicitar la elaboración del cálculo” actuarial
por el monto correspondiente a los aportes a pensiones de Guillermo Efraín
Caicedo Jurado, “por el período comprendido entre al (sic) 15 de
febrero de 1980 y el 28 de febrero de 1990.”
De este modo, precisó que “si así lo desea”, la
Embajada “puede diligenciar formalmente los formatos diseñados por el ISS
para tal fin”.
4. Pruebas relevantes que
obran en el expediente
4.1 Copia de la cédula de
ciudadanía de Guillermo Efraín Caicedo Jurado (folio 12, cuaderno 2).
4.2 Copia del documento “Reporte
de semanas cotizadas – período 1967 -1994”, expedido el 13 de enero de 2009 por el ISS a favor de Guillermo Efraín Caicedo Jurado (folio 14, cuaderno
2).
4.3 Copia de la petición
presentada el 14 de julio de 2008 por Guillermo Efraín Caicedo Jurado, Lucía
Antonia Marín Rodríguez, León Ángel Gallego Marín y Amparo Jaramillo Ruiz, ante
el Embajador de los Países Bajos en Colombia, Frans Van Iharen (folio 15,
cuaderno 2).
4.4 Copia de la respuesta
dirigida el 8 de octubre de 2008 por Saskia Roelofs, Jefe de Gestión Interna de
la Embajada, a Guillermo Efraín Caicedo Jurado (folio 16, cuaderno 2).
4.5 Copia de la petición
presentada el 11 de noviembre de 2008 por Guillermo Efraín Caicedo Jurado,
Lucía Antonia Marín Rodríguez, León Ángel Gallego Marín y Amparo Jaramillo
Ruiz, ante el entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Jaime
Bermúdez (folios 17 y 18, cuaderno 2).
4.6 Copia de la respuesta
dirigida el 10 de junio de 2010 por Natalia María Uregui Ortigoza, Jefe Oficina
Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, a León
Ángel Gallego Marín, Guillermo Efraín Caicedo Jurado, Lucía Antonia Marín
Rodríguez, Luis Fernando Toro Hincapié y Amparo Jaramillo (folio 19, cuaderno
2).
4.7 Copia de la petición
presentada el 19 de mayo de 2010 por Guillermo Efraín Caicedo Jurado, ante el
ISS (folios 22 a 25, cuaderno 2).
4.8 Copia de la respuesta
dirigida el 9 de agosto de 2010 por Jesús María Cardona Buitrago, Jefe
Departamento Financiero Seccional del ISS, a  Guillermo Efraín Caicedo Jurado
(folios 26 y 27, cuaderno 2).
4.9 Copia de las declaraciones
extrajuicio para fines procesales, realizadas el 6 de mayo de 2010 por Iván
Darío de Jesús Pineda Londoño, Víctor Eliécer Bula Gutiérrez, Fabio Humberto
Torres Lozano y Luis Carlos Quintero Ortiz, ante la Notaría Sexta del Circulo
Notarial de Medellín (folios 28 a 35, cuaderno 2).
4.10 Copia de la respuesta
dirigida el 7 de abril de 2011 por la Embajada al Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, mediante la cual le comunica: “los ex trabajadores
no tienen derecho a un pago pensional por parte de la Embajada, básicamente por
las siguientes razones: la Embajada no pudo afiliar a los ex trabajadores al
ISS ya que no había cobertura pensional en Urabá; conforme a las normas
vigentes a la fecha de terminación de los contratos de trabajo únicamente se
generaban obligaciones pensionales para los empleadores (de manera directa)
cuando el empleado había trabajado más de diez años; y la posibilidad de pagar
aportes pensionales al ISS por omisión de afiliación entró en vigencia con la
Ley 50 de 1990” (folios 19 y 20, cuaderno 3).
4.11 Copia de la carta dirigida
el 7 de abril de 2011 por la Embajada a Guillermo Efraín Caicedo Jurado (folio
24, cuaderno 3).
4.12 Copia del formulario “Solicitud
del cálculo actuarial”, expedido por el ISS (folios 57 a 64, cuaderno 2).
II. LAS SENTENCIAS QUE SE
REVISAN
1. Sentencia de primera instancia
En sentencia del 12 de abril de 2011, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia negó la tutela de los derechos fundamentales
invocados.
Para el efecto, la Sala acogió el argumento expuesto por la Embajada
en su escrito de contestación de la acción, en el sentido de señalar que la
solicitud de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad, pues el actor
puede hacer uso de los mecanismos de defensa judicial que existen en materia
laboral para obtener el amparo de sus pretensiones.
2. Impugnación de Guillermo Efraín Caicedo Jurado
Mediante escrito presentado ante la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, el accionante impugnó el fallo proferido por esa
Sala el 12 de abril de 2011. En su escrito, reiteró los hechos y
consideraciones reseñados en la acción de tutela.
3. Sentencia de Segunda Instancia
En sentencia del 30 de junio de 2011, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia que negó
el amparo constitucional solicitado.
A juicio de la Sala de Casación Penal, le asiste razón al juez de
primera instancia al sostener que la presente acción no satisface el requisito
de subsidiariedad, comoquiera que el accionante puede hacer uso de los
mecanismos de defensa judicial que existen en materia laboral para obtener el
amparo de sus pretensiones.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 28 de julio de 2011, la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales
mencionadas.
2. Problema jurídico
2.1En concordancia con los hechos que fundamentan la
acción de tutela de la referencia, el accionante trabajó para la Embajada del
Reino de los Países Bajos desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero
de 1990, específicamente para el Proyecto de Ayuda Agrícola Integral y el
Programa de Economía Campesina de Urabá, liderados por ese organismo
internacional en el Urabá Antioqueño.
2.2 Según la información suministrada por el ISS al actor,
la Embajada solo realizó aportes pensionales a su favor desde el 12 de abril de
1989 hasta el 15 de mayo del mismo año, por lo que aunque en la actualidad
tiene 69 años de edad, no cuenta con el número de semanas exigidas de
cotización para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.
2.3 En este orden de ideas y de acuerdo con lo expuesto
por los jueces de instancia, corresponde a la Corte resolver dos problemas
jurídicos. En primer lugar, si la presente acción de tutela es procedente,
puntualmente en relación con dos aspectos: si satisface el requisito de
subsidiariedad; y si no es contraria al principio de inmunidad de jurisdicción,
dada la naturaleza de organismo de derecho internacional de la Embajada.
2.4 En segundo lugar, de encontrarse que la presente
acción es procedente, la Corte deberá resolver un segundo problema jurídico: ¿La
Embajada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo
vital de Guillermo Efraín Caicedo Jurado, al no efectuar los aportes
pensionales correspondientes desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de
febrero de 1990? Frente a este problema jurídico, esta Corporación deberá
analizar las razones expuestas por la Embajada para justificar la omisión
aludida, a saber: (i) la falta de cobertura del ISS en Urabá entre los años
1980 y 1990; y (ii) la entrada en vigencia de la ley 50 de 1990después de la
terminación del contrato de trabajo suscrito por el actor, particularmente de
la disposición contenida en esa Ley según la cual, el reconocimiento y pago
directo de la pensión de vejez por parte del empleador solo tiene lugar cuando el
trabajador ha prestado sus servicios durante más de 10 años y no ha sido
afiliado al ISS.
2.5 Para dar solución al problema jurídico planteado, la
Sala se pronunciará sobre (i) la procedibilidad de la acción de tutela contra
organismos de derecho internacional; (ii) la procedibilidad de la acción de
tutela para obtener la protección del derecho fundamental a la seguridad
social; (iii) imposibilidad de cómputo de semanas cotizadas con anterioridad a
la ley 100 de 1993 cuando el contrato no esté vigente a su entrada en vigor y
iv) análisis sobre el alcance del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
2.6 Finalmente, esta Sala de Revisión estimará si es
menester conceder la acción de tutela interpuesta por Guillermo Efraín Caicedo
Jurado y, en consecuencia, revocar las sentencias que declararon la
improcedencia de la acción de tutela interpuesta, esto es, el estudio del caso
concreto.
3. Privilegios e inmunidades
de los organismos internacionales. Reiteración de jurisprudencia
3.1 El principio de inmunidad
de jurisdicción restringida
3.1.1 Esta Corporación se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre el principio de inmunidad de
jurisdicción de los Estados y los organismos internacionales[1].
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmunidad se
deriva de una regla de derecho internacional público, reconocido por la
costumbre y varios instrumentos internacionales, en virtud del cual “los agentes y
bienes de Estados extranjeros deben ser inmunes frente a la actuación
coercitiva de las autoridades públicas de los Estados huéspedes.[2]” Norma que se
materializó en el artículo XXXI de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas hecha en esa ciudad el 18 de abril de 1961 y aprobada
por Colombia mediante la Ley 6ª de 1972, la cual establece que los agentes diplomáticos
gozan de inmunidad absoluta en materia penal y también en materias civil y
administrativa pero con algunas excepciones taxativas[3].
3.1.2 En este sentido, la Corte ha
sostenido que el principio de inmunidad de jurisdicción debe ser entendido en
concordancia con tres elementos: (i) el artículo 9 de la Constitución Política
según el cual, las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el
reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por
Colombia; (ii) la soberanía,
independencia e igualdad de los Estados; y (iii) en el caso de los organismos y
agencias internacionales, la necesidad de que los mismos gocen de independencia
para el cumplimiento de su mandato. Así, en criterio de la jurisprudencia, los
privilegios e inmunidades de los Estados y las agencias internacionales
huéspedes en Colombia, “queda[n] supeditad[os]
a que, efectivamente, propendan por la defensa de la independencia, igualdad y
soberanía del organismo de derecho internacional de que se trate.[4]”
3.1.3 Ahora bien, de conformidad
con el último elemento anotado, esta Corporación ha sostenido que a la luz de la
Constitución, en el territorio colombiano ningún Estado u organismo
internacional gozan de inmunidad absoluta[5]. Esto es así, porque las
atribuciones que le competen al Estado colombiano en términos de soberanía e
independencia, implican que tiene capacidad jurídica para “asegurar la
defensa de los derechos de las personas sometidas a su jurisdicción.[6]” De
esta manera, el principio de inmunidad de jurisdicción debe ser concebido como
un instrumento para garantizar la autonomía de los agentes internacionales en
el ejercicio de sus funciones, “pero sin que ello implique una renuncia no justificada
del deber del Estado de garantizar los derechos y deberes de los habitantes del
territorio.[7]”
Así, ha entendido la Corte, las intervenciones de las
autoridades colombianas que persigan la defensa de los derechos de los habitantes
del territorio nacional, siempre y cuando no obstaculicen el desempeño eficaz
de las funciones de los organismos de derecho internacional huéspedes en
Colombia, “no sólo son legítimas sino necesarias para garantizar el orden
constitucional y en particular el respeto a la recíproca independencia.[8]”
3.1.4 Con base en la subregla
anterior, esta Corporación ha definido en sede de tutela y en materia de
control de constitucionalidad, unas limitaciones a la inmunidad de los agentes
de Estados extranjeros y organismos de derecho internacional que se encuentren
en el territorio nacional, a las cuales se hará referencia a continuación.
3.2 El principio de inmunidad
restringida en el ámbito laboral
3.2.1 En la sentencia T-932 de
2010[9],
la Corte analizó el caso de una ciudadana a favor de quien la Misión
Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en
Colombia, dejó de realizar los aportes al Sistema de Pensiones. Para resolver
el caso concreto, en las consideraciones generales del fallo, la Sala Novena de
Revisión llegó a tres conclusiones principales:
(1) De manera
progresiva, el derecho internacional ha reconocido que los Estados y
los organismos internacionales tienen inmunidad restringida en materia laboral,
es decir, ha aceptado que las misiones diplomáticas y los organismos
supranacionales pueden
ser llamados a juicio por tribunales locales “cuando se encuentran comprometidos
derechos laborales y prestacionales de connacionales y residentes permanentes
del territorio nacional (…).”
(2) Cuando un
Estado extranjero celebra un contrato laboral con un nacional colombiano, debe
someterse irrestrictamente a las normas laborales internas, razón por la que “un Estado acreditante no puede alegar
inmunidad por reclamos derivados del contrato de trabajo o de la ejecución de
relaciones laborales.”
(3) La
celebración de contratos de trabajo con nacionales colombianos obliga a las
misiones diplomáticas y a los organismos supranacionales a asumir el riesgo de
vejez[10], “mediante la afiliación del
trabajador al Instituto de Seguros Sociales o incluso a otras entidades de
previsión social que cubrieran tal riesgo.”
3.2.2 En consonancia con las conclusiones
anotadas, al constatar que la accionante podía acudir ante los jueces laborales
para obtener el amparo de sus pretensiones, y ante la necesidad de adoptar medidas urgentes e
impostergables para garantizar la protección de sus derechos fundamentales
al mínimo vital y la seguridad social, la Corte concedió la tutela interpuesta
como mecanismo transitorio y ordenó al Jefe de la Misión Diplomática de la
Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia pagar a la
accionante “la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente
conforme a las normas colombianas, a título de pensión provisional de vejez y
hasta tanto la justicia ordinaria laboral resuelva de fondo la controversia en
materia de derechos laborales que planteará la actora.”
3.3 En suma, la jurisprudencia constitucional estima que el
principio de inmunidad de jurisdicción restringida no es contrario a la Carta.
En este sentido, dicho principio solo se justifica
en la necesidad de garantizar que las misiones diplomáticas y los
organismos de derecho internacional cumplan sus funciones con independencia, y
en el respeto por la soberanía, independencia e igualdad de los Estados. Es por ello que dicho principio no es contrario a la intervención
de las autoridades colombianas, cuando éstas persigan la protección de los
derechos de los habitantes del territorio nacional. De ahí que el principio de
inmunidad de jurisdicción no pueda tener como consecuencia la imposibilidad de
acudir ante los jueces para obtener la protección debida, e incluso las
reparaciones pecuniarias en razón al daño causado por una organización
internacional.
Así, se puede concluir que la acción de tutela sí es
procedente para obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo
vital, al trabajo y a la seguridad social de quien ha prestado sus servicios a
una misión diplomática o a un organismo internacional, cuando el empleador ha
omitido dar cumplimiento al deber de realizar los aportes correspondientes al
Sistema de Pensiones.
4. Procedibilidad de la acción de tutela para obtener la
protección del derecho fundamental a la seguridad social. Reiteración de
jurisprudencia
4.1 De conformidad con la
jurisprudencia constitucional[11], el derecho a la
seguridad es un derecho fundamental cuya efectividad y garantía se deriva de
(i) su carácter irrenunciable[12]; (ii) su
reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados
por el Estado colombiano en la materia[13], y (iii) de su
prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad[14].
4.2 En ese sentido, esta
Corporación ha precisado que de conformidad con el artículo 86 de la
Constitución y el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en virtud
del principio de subsidiariedad[15], la acción de tutela es
improcedente para proteger el derecho fundamental a la seguridad social cuando
su afectación se circunscribe al reconocimiento de prestaciones derivadas del
sistema de pensiones[16]. Bajo este criterio, la
jurisprudencia ha entendido que la acción de tutela no puede ser tramitada para
decidir conflictos en esa materia[17], pues con ese propósito
el legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las
autoridades y jueces competentes.
4.3 Sin embargo, desde sus
primeras sentencias, la Corte ha estimado que dada la necesidad de garantizar
la prevalencia de los derechos fundamentales, es posible identificar algunas
excepciones a la subregla de la improcedencia[18]. En la sentencia T-414
de 2009, dichas excepciones fueron resumidas así:
“4.2.1 En primer
lugar, la acción de tutela será procedente si no existe otro medio judicial
de protección. Como se indicó, en principio, respecto de las prestaciones
que se derivan del derecho a la seguridad social el legislador dispuso los
medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces
competentes. Sin embargo, puede ocurrir que aunque dicho medio exista, luego de
analizar las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto se
concluya que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección
constitucional reclamada, comprobación que da lugar a que la acción de tutela
sea concedida como mecanismo definitivo[19].
(…)
4.2.2 En segundo
lugar, la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela es procedente
cuando a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se
hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos
fundamentales del actor. En estos casos, dicha comprobación da lugar a que
la acción de tutela sea concedida como mecanismo transitorio hasta tanto la
jurisdicción competente resuelva el litigio[20]. En todo caso, se
debe tener en cuenta que “la Corte ha señalado que no existe la obligación de
iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que
dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el
accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso
ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[21]”[22].
(…)
4.2.3 En tercer
lugar, la Corte ha sostenido que para que la acción de tutela interpuesta con
el objeto de obtener el reconocimiento de una pensión sea procedente y deba
prosperar, “es necesario que la controversia planteada suponga un
problema de relevancia constitucional”[23], es decir,
que transcienda del ámbito de un conflicto del orden legal y tenga relación
directa con el contenido normativo superior[24].
De conformidad con la jurisprudencia, el reconocimiento de una pensión adquiere
relevancia constitucional cuando: (i) del conjunto de condiciones objetivas en
las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada[25],
su estado de salud, su precaria situación económica[26],
se concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta[27].
En este punto, la relevancia constitucional se deriva de la necesidad de
garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y el acceso al Sistema de
Seguridad Social sin ningún tipo de discriminación[28];
(ii) se verifica la grave afectación de otros de derechos fundamentales como la
vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso[29].
Sobra advertir que este criterio no puede ser confundido con el requisito de la
conexidad, pues a la luz del carácter fundamental del derecho a la seguridad
social, la comprobación de la afectación de otros derechos fundamentales
refuerza la necesidad de conceder la protección invocada, más no constituye un
criterio para examinar la procedibilidad de la acción de tutela. Por el
contrario, este requisito debe ser entendido “en tanto enlace estrecho entre un
conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad
de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho
fundamental.[30]”; y (iii) se
constata la afectación de principios constitucionales como el principio de
favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de
primacía de lo sustancial sobre lo formal y el principio de irrenunciabilidad
de las prestaciones establecidas en las normas que dan contenido al derecho a
la seguridad social[31].
(…)
4.2.4 En cuarto
lugar, esta Corporación ha afirmado que la acción de tutela procede cuando
se encuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al
reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la
solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia[32].
Así, para admitir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos,
quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de
reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al
menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que ha desplegado
cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de
sus derechos -salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a
su voluntad-[33].” (Negrilla
fuera del texto original).
4.4 En síntesis, la protección
del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene
lugar cuando: (i) no existe otro medio judicial de protección; (ii) a pesar de
existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; (iii) el caso supone un
problema jurídico de relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos
sumaria, de la titularidad del derecho exigido.
4.5. Igualmente,
la Corte ha establecido reglas interpretativas para entender los anteriores
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en materia de seguridad
social. Así, la carencia de idoneidad del medio judicial ordinario o la
verificación de un perjuicio irremediable, se analizará conforme a las
circunstancias específicas que ofrece el caso, en la medida que esta
apreciación no debe realizarse en abstracto[34].
Aunado
a lo anterior, las Salas de este Tribunal han recalcado, que deben estudiarse
las particularidades del proceso ordinario que busca desplazar la acción de
tutela; con el propósito de determinar cuál herramienta procesal ofrece una
protección eficaz del derecho fundamental. Sobre el particular se ha dicho que:
“No basta que teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios
ordinarios, sino que, habida consideración de las circunstancias particulares
del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta”[35].
Agrega que, “en cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados
principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen
similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y
eficaces que los demás.”[36]
Ahora bien, con relación a la configuración de un perjuicio
irremediable, esta Corte ha entendido por tal, aquel que sólo puede ser reparado en su integridad mediante
una indemnización, porque no se puede remediar ni ser recuperado en su
integridad[37]. Así mismo, para
identificar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se
deben tener en cuenta ciertos elementos, como son:
“A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por
suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una
causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se
debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración
de la lesión;  C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la
gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de
la persona; y  D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción,
ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”[38].
Incluso, “la concurrencia de los elementos mencionados pone de
relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción
de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es
conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino
de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera
injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte
que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o
moral.”[39]
4.5.1. Del mismo modo, la
jurisprudencia de la Corte ha vinculado la edad del demandante, en  la
configuración del perjuicio irremediable y la idoneidad del medio judicial
ordinario, en la procedencia de la acción de tutela, puesto que resulta inocuo
exigirle la activación de la justicia común[40]. En consecuencia ha
optado por la protección definitiva de los derechos fundamentales
pretermitiendo la salvaguarda transitoria de estos. Por ello, la circunstancia
de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permite presumir
que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos[41],
dado que  “el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la
persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo
tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y
la edad del actor”[42].
5. Imposibilidad del cómputo de semanas cotizadas con
anterioridad a la ley 100 de 1993 cuando el contrato no esté vigente a su
entrada en vigor.
5.1 Cabe
acotar que antes de la ley 100 de 1993 no existía en Colombia un sistema
integral de pensiones, “sino
que coexistían múltiples regímenes, administrados por distintas entidades de
seguridad social”[43].
Así, quien debía
cubrir el riesgo de la vejez en el sector público era la Caja Nacional de
Previsión  (CAJANAL); mientras a su vez
existían “en algunos
casos, y para determinados sectores económicos, la normatividad laboral admitió
que se constituyeran cajas de previsión privadas, como CAXDAC”[44]. Aun así, para el caso de los trabajadores privados,
en principio se estipuló que, las empresas con cierto capital eran las únicas
obligadas a reconocer una pensión de jubilación a sus empleados siempre que
cumplieran los requisitos de edad y tiempo de servicio[45]. Luego, desde 1967 el ISS comenzó
progresivamente a hacerse cargo de esta contingencia. “En tal contexto, una de las
finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios
de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP
art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes
pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo general de esta prestación
sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores. Así,
durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo
laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos
empleados de acceder a la pensión eran mínimas”[46].
Por lo tanto, en Colombia se presentaba la penosa
situación en la que una persona no podía acumular los tiempos constituidos ante
diferentes empleadores con el propósito de adquirir el derecho de pensión. “Con anterioridad a [la ley 100 de 1993] los
trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos
servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de
pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a
la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los
trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales
requisitos, no se consolidaba  el derecho a la prestación y las semanas
servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra
pensión”[47].
Conforme a lo anterior, los trabajadores vinculados a las
empresas que tenían a su cargo la obligación de pagar las respectivas
pensiones, contaban con una expectativa de adquirir el derecho de pensión
cuando se cumpliera el tiempo requerido por la ley. Esta es la razón, por la
que al entrar a regir la ley 100 de 1993, el legislador incluyó un artículo en
el que regló la situación de estas personas.
De allí, el artículo 33 del sistema general de pensiones
consagra los requisitos que debe reunir un asegurado para adquirir el derecho a
una pensión de vejez; entre los cuales se reguló la forma de hacer el computo
de los tiempos constituidos antes de la vigencia de ley 100 de 1993. De esta
manera, el parágrafo 1° en su literal “c” dispuso que para efectuar la suma de
las semanas a que se refiere ese artículo, se tendría en cuenta “el tiempo
de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la
vigencia de la ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se
haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. (énfasis añadido)
De la lectura de la norma se
desprende que, es una condición para el computo de semanas configuradas antes
de la ley 100 de 1993, la vigencia del contrato de trabajo a la entrada en
vigor de la norma en comento. Esta interpretación fue demandada, ante la Corte
por considerarse violatoria al derecho a la igualdad, toda vez que “pone en
desventaja manifiesta a los trabajadores que estaban vinculados con empleadores
que a esa fecha  tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión,
pues en la ley 100 a los demás trabajadores no se les pone tal condición,
discriminación  que viola en forma directa el derecho fundamental a la
igualdad”[48].
Sin embargo, la Corporación
avaló la interpretación señalada, estableciendo que  “solo con la Ley 100 de
1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector
privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual
es la de aprovisionar  hacia el futuro el valor de los cálculos
actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del
trabajador con contrato laboral vigente a la  fecha  en que
entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para
efectos de su posterior  transferencia, en caso del traslado del
trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con
prestación definida (art. 33 de la Ley 100)”[49]. Adicionalmente,
adujo que “crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva
referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente
inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica,
postulado básico de un Estado de Derecho”
En otras palabras, el “Tribunal
Constitucional en sentencia C-506 de 2001 se pronunció sobre la
constitucionalidad del parágrafo 1° literal “c” del artículo 33 de la ley 100
de 1993. Al abordar el estudio del asunto, la Corte indicó (i) que el derecho a
acumular tiempos servidos en el sector privado no existía con anterioridad a la
ley 100 de 1993[50] y; (ii) que solo con
la consagración del sistema general de pensiones se creó para los empleadores
particulares la obligación de aprovisionar hacia el futuro el valor de los
cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicio prestado,
con el fin de ser trasladado posteriormente al ISS[51]”[52].
Lo propio ocurrió con la posibilidad de acumular en los bonos
pensionales, el tiempo al servicio de empleadores que asumían el reconocimiento
y pago de pensiones. Por eso, la Corte al estudiar la constitucionalidad del
literal c) del  artículo 115 de la ley 100 de 1993 extendió la
exigencia de la relación laboral vigente a la entrada en vigor de la norma
referida como condición para la sumatoria de tiempo[53].
Así mismo,  la Corte en sentencia C-1024
de 2004 reiteró su postura en
la que consideró acorde a la Carta Fundamental, el numeral c del artículo 33 de
la ley, por las siguientes razones: “en primer lugar,
porque antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, los trabajadores vinculados
con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión,
no gozaban de un derecho adquirido sobre dicha pensión, sino de una simple
expectativa, hasta tanto se constatara el cumplimiento de la totalidad de los
requisitos exigidos en las leyes vigentes (artículo 260 del Código del Trabajo
y Ley 6 de 1945 y 65 de 1946). En
segundo término, y en estrecha relación con lo expuesto, porque de haberse
aplicado la Ley de 1993 a los trabajadores con vínculos laborales no vigentes
al momento de su entrada en vigencia, hubiese necesariamente implicado para los
empleadores la imposición de una obligación retroactiva referente a una
relación jurídica ya extinguida, contrariando el principio de seguridad
jurídica, postulado básico del Estado Social de Derecho (C.P. art. 1° y 58)”[54]. Entonces, declaró que operó el fenómeno de la  cosa juzgada
constitucional (artículo 243 de la Carta Política) respecto de la sentencia
C-506 de 2001, en consecuencia, señaló que no puede esta Corporación volver
sobre la materia que ya fue objeto de decisión, motivo por el cual se ordenó
estarse a lo resuelto en el referido fallo.
Las anteriores premisas fueron ratificadas por la Sala
Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia, quien ha esbozado que “los
trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir
títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se
efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre
vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como
reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Y los empleadores a
quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a
su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de
1993 en sus artículo 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos
reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994,  el artículo 1 del Decreto
1887 de 1994”[55].
Para finalizar, no desconoce la Sala la existencia en la
jurisprudencia de la Corte, de una postura distinta a la sustentada en las
premisas anteriores. Se trata de la asumida en la sentencia T-784 de 2010, en
la cual se concedió la tutela y se ordenó el traslado de las mesadas no
canceladas al ISS por empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago
de pensiones, cuando la relación laboral había terminado con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. No obstante, esta Sala de Revisión
no acogerá esta postura de otra de las salas de revisión, puesto que el
precedente a seguir será el constituido por el Pleno de la Corporación al que
se ha hecho referencia en este aparte de la sentencia[56].
6. Alcance del artículo 8 de la Ley 171 de 1961,
obligación del empleador de realizar aportes pensionales, o en su defecto, de
reconocer la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia
6.1 De acuerdo con la versión
original del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, expedido por el
Decreto 2663 de 1950, los trabajadores despedidos sin justa causa después de 15
años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la
vigencia de ese código, tienen derecho al reconocimiento por parte de su
empleador de una pensión mensual vitalicia “equivalente al setenta y cinco
por ciento (75%) de la pensión de jubilación que le hubiere correspondido en
caso de reunir todos los requisitos para gozar de esta última.” Según la
citada norma, el trabajador tiene derecho a la pensión referida a partir de los
cincuenta años,  “pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término
de un (1) año contado a partir del despido.”
6.2 En este sentido, el artículo
259 del mismo Código señala que la pensión anotada, entre otras prestaciones,
dejará de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea
asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y
dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”
6.3 Al respecto, es preciso tener
en cuenta que el seguro social obligatorio y el Instituto de Seguro Social
fueron creados mediante la Ley 90 de 1946. De hecho, el artículo 67 de esa ley
ya establecía el deber de los empleadores de realizar los aportes pensionales
al Instituto, y descontar “a sus asalariados el monto de sus cuotas”, pues
de lo contrario debía asumir el riesgo no asegurado.
6.4 Por medio del artículo 8 de la
Ley 171 de 1961, se hizo la primera modificación del artículo 267 del Código
Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:
“El
trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una
empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después
de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante
más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores
o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que la empresa
lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos
sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con
posterioridad al despido.
(…)
La cuantía de la
pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la
que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los
requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el
artículo 260 del
Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de
los salarios devengados en el último año de servicios.
En todos los
demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la
pensión vitalicia de jubilación.”
6.5 En la sentencia C-664 de
1996, la Sala Plena de la Corte estudió por primera vez la exequibilidad del
artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Luego de desestimar la demanda y con el
objeto de demostrar la exequibilidad de la expresión “por contrato de trabajo”
contenida en el parágrafo del artículo en cuestión, la Corte concluyó:
“En lo
concerniente a la afiliación a los trabajadores al I.S.S., así como al
incumplimiento del empleador para afiliar a estos al Sistema General de
Pensiones, el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 y por consiguiente la
pensión sanción de que trata la misma norma quedaron derogados con arreglo a lo
previsto en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y por el artículo 133 de la Ley
100 de 1993, lo cual conduciría a una inhibición para los efectos del
examen constitucional del precepto acusado.
Empero, dado
que la misma norma cuestionada versa sobre la consecuencia que se genera con
ocasión del despido de un trabajador vinculado por contrato de trabajo, sin
tener en cuenta la situación de afiliación o no al Seguro Social, resulta
procedente el examen de fondo de la cuestión planteada, toda vez que
el demandante pretende que dicha disposición se haga extensiva igualmente a
todos los servidores públicos frente a la circunstancia del retiro ilegal o sin
justa causa y sin que se tenga en cuenta su vinculación contractual o legal o
reglamentaria con la administración pública en todos los niveles, lo cual
amerita el análisis material de constitucionalidad.”(Negrilla fuera del
texto original).
6.6 Posteriormente, mediante la
sentencia C-891A de 2006, la Corte Constitucional estudió si la disposición
citada era exequible, aunque no preveía mecanismos para la indexación de la
primera mesada pensional. En criterio de la Corporación, dicho estudio se
justificaba en que a pesar de que “el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 fue
derogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y éste, a su vez, por el
artículo 133 de la Ley 100 de 1993, aún producía efectos, pues existían varios
casos de personas que fueron despedidas injustamente con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que mediante un proceso laboral les
fue reconocida la pensión sanción bajo la aplicación del artículo 8º de la Ley
171 de 1961, ya que era la norma vigente al momento del despido”. Al
respecto, la Corte explicó en relación con los efectos del artículo 8 de la Ley
171 de 1961, dada su derogación por la Ley 50 de 1990 y la Ley 100 de 1993,
que:
“En razón
del ya comentado efecto inmediato de las normas de derecho laboral, sustentado
en su carácter de orden público, en términos generales no cabe pensar que el
artículo 8º de la Ley 171 de 1961 tenga efectos ultraactivos y, sin embargo, en
atención a lo aducido por la actora, tampoco se puede desechar como hipótesis
de imposible configuración que durante su vigencia se hayan producido despidos
injustos susceptibles de generar una pensión a título de sanción contra el
empleador (i), que los trabajadores beneficiados no hubieran podido disfrutarla
al momento del despido, por no haber cumplido la edad legalmente exigida (ii) y
que, cumpliendo esa edad después de la derogación del artículo parcialmente
demandado (iii), la pensión todavía estuviera a cargo del antiguo empleador
debido a que el efecto inmediato de las nuevas regulaciones impedía la
afiliación al Seguro Social o al Sistema General de Pensiones de unos
trabajadores que ya no tenían vínculo laboral vigente (iv).”
En esa oportunidad, la Corte
constató que la ausencia de mecanismos que permitieran indexar la pensión
sanción constituía una omisión legislativa que era inconstitucional, por lo que
resolvió declarar la exequibilidad de la disposición demandada, “bajo el
entendimiento de que comprende la actualización constitucionalmente prevista y,
en consecuencia, en todos aquellos casos en los cuales el derogado artículo 8º
de la Ley 171 de 1961 todavía surta efectos, se deberá aplicar el mecanismo de
actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100
de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base
de la liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la
referida pensión”.
Sobre el particular, la
jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia ha prohijado
el anterior planteamiento; al sostener que la aplicación actual del artículo 8º
de norma en comento no es ultraactiva, porque la causación del derecho se
produce bajo su vigencia, en el evento en que el trabajador es despedido sin
que mediara una justa causa y prestó sus servicios durante 10 años o mas. Lo
que ocurre, es que su exigibilidad se produce después de su derogación, esto
es, en el presente, al momento en que el empleado cumple con el requisito de la
edad. De ahí que,  “resulta entonces claro, en el caso de las pensiones
especiales [como la sanción], que es la duración larga del contrato de trabajo,
o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el
retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por
jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada
evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario
adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el
respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad
de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a
cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El
derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación
ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la
empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido
sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a
recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder
cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley,
quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese
llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender
cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se
retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y
después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al
llegar a los sesenta años de edad. Si ya tiene los sesenta años en el momento
del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los
ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la
obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda
en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la
ley para disfrutarla”[57].
6.7 Ahora bien, el artículo 37 de
la Ley 50 de 1990 subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. En criterio de
esta Corporación, los cambios introducidos por la Ley 50 de 1990 a la denominada “pensión sanción” creada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, implicaron la
transformación de su naturaleza jurídica, habida cuenta que “la filosofía
indemnizatoria con la cual fue diseñada originalmente trasmutó a un sentido
prestacional que tiene como finalidad proteger al trabajador en su ancianidad.[58]” Así,
el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 dispuso:
“PENSION DESPUÉS
DE DIEZ Y DE QUINCE AÑOS DE SERVICIO.
En aquellos
casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros
Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por
omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después
de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias
durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o
discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá
derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido,
si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha
en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
(…)
En todos los
demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la
pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de
los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de
Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que se
dicte el mismo instituto.
PARÁGRAFO
1o. En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto
de Seguros sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que
le dá(sic)derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho
Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión
del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador
pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros
Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión
de vejez. (Negrilla fuera del texto original).
Sobre el carácter prestacional, y
no sancionatorio, de la pensión prevista en el artículo 37 de la Ley 50 de
1990, en la sentencia T-371 de 2003 la Corte precisó:
“…es claro que
la denominada pensión sanción representa una carga económica para el empleador
que, sin importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin
primordial cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su
cancelación puede comprometer los derechos fundamentales del acreedor. De
manera que es preciso recordar que el término “sanción” con el que se la ha denominado
no indica que se trata de una indemnización pagadera por instalamentos, pues
como ya se ha advertido por esta Corte la indemnización por despido sin justa
causa y la pensión son beneficios distintos que no son excluyentes[59], como sí lo son la
pensión de vejez y la pensión por despido injusto o sanción.[60]
Sobre la
naturaleza de la prestación sub examine la Corte Constitucional ha precisado que “[L]a
pensión sanción prevista para los empleados no afiliados al régimen de
seguridad es de carácter prestacional, no pudiendo entenderse, por ende,
como un castigo impuesto al empleador. Ello explica por qué el empleador
tiene ante sí varias alternativas dispuestas por el ordenamiento y que, en
líneas generales, consisten en continuar pagando las cotizaciones que falten
para que el trabajador finalmente acceda a la pensión de vejez, no pagar esas
cotizaciones respondiendo, entonces, por la cancelación de la pensión sanción
durante la vida del trabajador o conmutar la pensión con el seguro social.”[61]
En estas
circunstancias, sin que sea necesario hacer un estudio detallado sobre la
evolución legislativa en cuanto al régimen de la pensión reclamada -Ley 171 de
1961, Ley 50 de 1990 y Ley 100 de 1993-, es evidente que la prestación
reconocida y adeudada al accionante en tutela tiene como objeto cubrir el
riesgo de vejez y no de otra manera se explica que la obligación se hace
exigible una vez el beneficiario cumpla con la edad determinada en la ley.”(Negrilla
fuera del texto original).
6.8 Finalmente, el artículo 267
del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 133 de la Ley
100 de 1993, el cual, de manera general, señala el derecho de todo trabajador no
afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que hubiere
sido despedido sin justa causa después de haber laborado para el mismo
empleador durante 10 años o más, y menos de quince 15 años, continuos o
discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de esa ley, a recibir de
dicho empleador una pensión desde la fecha del despido, “si para entonces
tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco
(55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con
posterioridad al despido.[62]”
6.9. De otro lado, la
jurisprudencia de casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
ha considerado que al Instituto de Seguros Sociales no le fue otorgado la
función de cubrir la contingencia de las pensiones restringidas  como la
pensión sanción. De allí que, “en lo que respecta a la Ley 90 de 1946 y el
Acuerdo 224 de 1966, igualmente ha sido uniforme la jurisprudencia en sostener
que el Seguro Social no asumió la contingencia cubierta con la pensión sanción,
pues se ha estimado por esta Corporación, de tiempo atrás, que el ISS
únicamente subrogó a los empleadores en aquellas prestaciones encaminadas a
cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero no en aquellas que
protegen la estabilidad en el empleo o que constituyen una sanción a ciertos
empleadores que frustran el derecho al trabajador de adquirir la pensión plena,
mediante su despido injustificado, después de un tiempo de servicios apreciable”[63].
En esta lógica, la jurisprudencia
de casación laboral durante las anteriores tres décadas ha concluido que existe
una compartibilidad entre la pensión sanción y la de vejez, puesto que se trata
de prestaciones que protegen diversas contingencias y se encuentra en cabeza de
diferentes sujetos jurídicos, el empleador y el ISS respectivamente. Así se
sostuvo en la sentencia del 17 de mayo de 2001 (Rad. 15671), que para el caso
resulta pertinente:“El tema de la denominada pensión sanción prevista en el
artículo 8° de la Ley 171 de 1961 ha sido materia de constante estudio por la
Corte. Es así que uno de los aspectos relevantes del tema es el relacionado con
la discusión suscitada en torno a la compatibilidad o no de este beneficio y la
pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; punto sobre el cual
unificó criterio la Sala Plena de Casación Laboral, cuando estaba integrada por
dos secciones, en sentencia del 22 de mayo de 1981, en la que se acogió la
tesis de que la pensión sanción estaba a cargo exclusivo de las empresas porque
el Instituto de Seguros Sociales no asumió dicha contingencia”.
Cabe decir que, esta posición fue
ratificada normativamente, toda vez que el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el
Decreto 2879 del mismo año, admitió la compartibilidad de dicha pensión con la
de vejez del ISS.  Por ello, “precisa aclararse que la pensión sanción, tal
como lo definió el Tribunal, se causó el 23 de julio de 1989, pero para esa
fecha, ya regía el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo
año, que admitió la compartibilidad de dicha pensión con la de vejez del ISS,
(…) se debía definir en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961,
también imponen, a partir de su vigencia, (17 de octubre de 1985), la
compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez del ISS, tal como lo ha
precisado esta Corporación, entre otras en sentencias de 22 de junio de 2007 y
8 de julio de 2008, Radicados 29709 y 33048, respectivamente”.
Con base en lo anterior la Corte
Suprema estableció que, “por haberse causado la pensión sanción con
posterioridad al 17 de octubre de 1985, resulta compartible con la de vejez del
ISS, en caso de que el actor reúna los requisitos exigidos por dicho instituto
para su reconocimiento, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor,
si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía
siendo pagada por el patrono”[64].
6.10. De las disposiciones
referidas, particularmente del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a juicio de la Corte[65], es posible llegar a las
siguientes conclusiones:
(1) La
legislación colombiana en materia laboral se ha caracterizado por imponer al
empleador la obligación de asegurar a los trabajadores contra el riesgo de
vejez. En la actualidad, la obligación referida se traduce en el deber del
empleador de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones.
(2) A partir de
la creación del ISS y antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el
empleador tenía la obligación de efectuar la afiliación del trabajador a esa
entidad, para efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de vejez,
siempre que el instituto tuviera cobertura en el lugar en que se desarrolla la
relación laboral.
(3) El artículo
8 de la Ley 171 de 1961 aún produce efectos, pues es posible que trabajadores
despedidos sin justa causa bajo la vigencia de esa disposición, posteriormente
hayan cumplido el requisito relativo a la edad y el riesgo de pensión no haya
sido trasladado
a alguna entidad de Seguridad Social[66], en otras
palabras su causación se produce al cumplir con el tiempo requerido de labores
en la empresa y ser despedido sin justa causa.
En este
sentido, en virtud de dicho artículo, el trabajador que sin justa causa sea
despedido, después de haber laborado para la misma empresa o para sus
sucursales durante más de 10 años y menos de 15 años, continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia de la esa ley, tiene derecho a que la empresa
reconozca a su favor una pensión indexada[67]. En estos casos, el
derecho a reclamar el reconocimiento de la pensión sanción surge cuando el
trabajador cumple 60 años de edad. Dicha pensión se mantiene para los trabajadores
afiliados o no al régimen de seguridad social pertinente.[68]
(4) Desde el Acuerdo
029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se admitió la
compartibilidad de la pensión sanción  con la de vejez reconocida por ISS, en
caso de que se reúna los requisitos para ello. En este estado de cosas, si la
primera se causa después de la entrada en vigencia del decreto referido, las
dos pensiones podrán concurrir en el trabajador para suplir el riesgo de vejez,
teniendo en cuenta quíen debe asumir el mayor valor  a pagar, si el empleador o
el instituto.
En este orden
de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la Sala procede a
realizar el estudio del caso concreto.
7. Estudio del caso concreto.
7.1 En el asunto que ahora
ocupa la atención de la Corte se discute si la embajada del Reino de los Países
Bajos vulneró los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de Guillermo
Efraín Caicedo Jurado, al no efectuar los aportes pensionales correspondientes desde
el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990. Sin embargo, dada la
complejidad de la presente causa la Sala estudiará previamente la
procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la
seguridad social, en contra de una embajada, que ostenta el fuero de inmunidad
diplomática.
7.2 Observa la Sala que
según las circunstancias fácticas del caso particular la demanda se dirige
contra una embajada, entidad que en principio goza de inmunidades y
privilegios, los cuales se encuentran supeditados a que, efectivamente,
propendan por la defensa de la independencia, igualdad y soberanía del
organismo de derecho internacional de que se trate.  En efecto, como se señaló
en la parte motiva de esta providencia ningún organismo internacional o Estado
ostenta una inmunidad absoluta (Supra 3.1.1), de modo que estos fueros,
únicamente aplican para garantizar su independencia frente al Estado
Colombiano, pero no para vulnerar derechos de los ciudadanos. Con ello, se
faculta a las autoridades colombianas para salvaguardar los derechos de los
nacionales, siempre que no
obstaculicen el desempeño eficaz de las funciones de los organismos de derecho
internacional huéspedes en Colombia.
En este sentido, uno de los eventos en los que se activa el
principio de inmunidad restringida, es en la vulneración de derechos laborales,
tal como evoca el caso del señor Caicedo, puesto que con la acción de tutela
pretende defender sus derechos al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad
social, comoquiera que prestó sus servicios a la misión diplomática del Reino
de los Países Bajos. Vale decir que, tanto el accionante como la demandada
reconocieron la existencia del contrato de trabajo entre la embajada referida y
el señor Guillermo Caicedo, por lo que no se presenta duda alguna de la
relación laboral, de la que se derivan las obligaciones de la seguridad social.
7.3. En segundo lugar, en
las consideraciones generales de esta sentencia, este Tribunal concluyó que el
derecho a la seguridad social es un verdadero derecho fundamental, cuya
protección se puede hacer efectiva por vía de tutela cuando adquiere los rasgos
de un derecho subjetivo y la acción satisface los requisitos de procedibilidad
exigibles. Por ende, se descenderá al caso concreto para estudiar las reglas de
procedibilidad de la acción de tutela en materia del derecho de seguridad
planteadas en esta sentencia (Supra 4).
7.3.1. Resulta evidente
que el señor Guillermo Efraín Caicedo Jurado se ha dirigido en varias ocasiones
a las oficinas de la accionada con el fin de que le sea liquidado los aportes
de pensiones que no fueron pagados por la embajada al momento de la terminación
del convenio Colombo – Holandés en la región de Urabá Antioquia (Fls. 15, 17 y
18 Cuaderno 2). Estas peticiones fueron negadas por la demandada bajo el
argumento que en la época del convenio, el ISS no tenía cobertura en Urabá, de
tal forma que no existía la posibilidad u obligación de la afiliación a la
Institución (Fls. 16 Cuaderno 2). Incluso, el petente presentó solicitudes al
Ministerio de Relaciones Exteriores para que éste requiriera a la misión
diplomática del Reino de los Países bajos el desembolso de los aportes de
pensiones no cancelados (Fls. 19  Cuaderno 2).   Adicionalmente, elevó derecho
de petición ante el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que se
realizaran los cálculos actuariales para la expedición del Bono Pensional del
tutelante correspondiente a los periodos laborados con la embajada que no
fueron pagados (Fls. 22 -25 Cuaderno 2).
7.3.2 Ahora bien,
siguiendo las reglas jurisprudenciales planteadas por esta Corte en la parte
motiva de la presente providencia, la naturaleza de la acción de tutela exige
que su procedibilidad esté supeditada, de contarse con un medio preferente
efectivo para la defensa judicial, al virtual acaecimiento de un perjuicio de tal
certeza, inminencia y gravedad que demande la intervención del juez de tutela o
cuando el recurso ordinario carezca de eficacia e idoneidad (Supra 4.4).
Precisamente, lo que ocurre en estos eventos es una orden de precedencia de los
derechos fundamentales sobre el principio de subsidiaridad de la acción de
amparo.
7.3.3. En este sentido,
de acuerdo con los hechos y pruebas que fundamentan la presente acción de
tutela, el medio judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral  con el que
cuenta el tutelante no es idóneo ni eficaz, a pesar de que es un proceso de
única instancia ante la Corte Suprema de Justicia[69],
porque en razón de la edad del señor Caicedo, no se evitaría la configuración
del perjuicio irremediable. Además, actualmente se esta presentando la
afectación a los derechos al mínimo vital y la vida digna del señor Caicedo
(Supra. 4.5), derivado de los nulos ingresos para la satisfacción de sus
necesidades y de la imposibilidad de cubrir su riesgo de vejez con la pensión
no reconocida por el ISS (Fls. 1-11 Cuaderno 2).
De hecho, el señor Guillermo
Efraín Caicedo Jurado hace parte del grupo etario de la tercera edad,  dado que
tiene 69 años de edad[70]
(Fls.  12 Cuaderno 2), motivo por el cual, la acción de amparo se erige como el
mecanismo idóneo para conseguir la protección transitoria de los derechos
fundamentales invocados por el accionante, puesto que no es acorde a la
dignidad humana someter a una persona de tal madurez a la espera de un fallo
mientras sus derechos fundamentales se están vulnerando. Por consiguiente, se
requiere la adopción de una pronta decisión judicial, debido a que el petente
tiene una condición de debilidad que le impide conseguir los medios para su
subsistencia.  Lo anterior, se ve fortalecido en la presunción de incapacidad
económica que recae en quienes, superada la edad para recibir la pensión, no
han sido inscritos en nómina de pensionados, dado que se considera que no
cuentan con ingresos para su subsistencia en condiciones materialmente dignas,
tal como acontece en el caso del señor Caicedo.
Recalca la Sala que la tutela
se torna en el dispositivo de mayor efectividad para la protección de los
derechos fundamentales afectados del accionante,  pues en relación con las
personas de la tercera edad a quienes se ha reconocido una especie de estatus
por hallarse en estado de debilidad manifiesta, el amparo se erige como la
forma más adecuada para evitar la configuración de un perjuicio irremediable,
de modo que en el caso concreto el principio de subsidiaridad cede ante la
prevalencia y respeto de los derechos fundamentales vulnerados.
A pesar de esto, el juez
ordinario es quien define en su totalidad los elementos de la pensión sanción,
sobre los que es necesario contar con un mayor conocimiento del que carece la
Sala en este momento. Por lo tanto, derivado de las evidentes características
de las pensiones restringidas al decretarlas y al calcularlas, se excede a la
competencia de la Corte  determinar la mencionada prestación, de tal manera que
de concederse el amparo, este procederá de forma transitoria.
7.3.4. Así,  en tercer
orden conforme al precedente constitucional, la Sala debe analizar el caso sub-judice
según las circunstancias del señor Guillermo Caicedo, que el asunto implica una
controversia de relevancia constitucional; comoquiera que, estamos en presencia
de un caso que presenta una vulneración al principio de justicia material, en
el que una persona de avanzada edad, se le están afectando sus derechos a la
seguridad social,  al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.  (Supra
4.5 y 4.5.1).
7.3.5. Seguidamente, entrando
a la cuarta excepción al principio de subsidiariedad de la acción tutela en
materia de reconocimiento de pensiones, corresponde a la Corte determinar si la
pretensión del actor es viable, propósito que requiere la verificación de las
condiciones para el traslado de las semanas no canceladas por la embajada
durante la relación laboral entre esta y el petente. Con base en la
jurisprudencia de la Corte, la Sala reitera que, no existe obligación para el
empleador de trasladar los aportes no pagados al ISS de las semanas
configuradas antes de la ley 100 de 1993, sino se encuentra vigente el contrato
de trabajo a la entrada en vigor de la misma. Lo que fue precisado por
jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación (Supra 5).
7.3.6. No obstante, a
pesar de la imposibilidad jurídica de ordenar los traslados de las semanas
causadas antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, la Sala debe estudiar
todas las circunstancias fácticas puestas a su disposición con el propósito de
determinar si se presentó vulneración alguna a los  derechos del señor Caicedo.
Facultad que tiene esta Corte gracias a que la constitución le atribuyó al juez
de tutela la función de defender real y efectivamente los derechos
fundamentales. De ahí que, el funcionario jurisdiccional puede fallar ultra
y extrapetita los asuntos sometidos a su competencia, siempre que se
establezca la infracción a los derechos del tutelante[71].Precisamente,
el juez de amparo tiene la potestad de ir más allá de lo alegado por las
partes, con el fin de identificar los derechos vulnerados, así como de
pronunciarse sobre los aspectos que no hayan sido expuestos en la demanda, pero
que requieren una decisión porque vulneran o imposibilitan la efectividad de
los derechos que el actor pretende proteger[72].
En esta lógica, el caso sub-judice
ejemplifica un déficit de  justicia material que obliga a la Sala a
examinar la posibilidad de proteger los derechos fundamentales del señor
Guillermo Caicedo concediendo transitoriamente la pensión sanción, que si bien
no fue alegada en la demanda, tiene los presupuestos de salvaguardar las
garantías constitucionales del accionante. Así, la norma controlante en la
causa del tutelante, que establece la condiciones para el reconocimiento de su
pensión restringida,  estarían dados en el artículo 8º de la ley 171 de 1961,
puesto que al momento del despido del señor Caicedo no se encontraban vigentes
las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993. Debe recordarse que, el mencionado artículo
8º continua produciendo efectos, en la medida que la causación del derecho se
produjo dentro de la vigencia de la ley 171 de 1961, pero su exigibilidad surge
posteriormente a la derogatoria de la norma en comento (Supra 6.6 y 610). Por
eso, su aplicación no es resultado de la ultraactividad, sino del cumplimiento
de los efectos de un derecho adquirido en la vigencia de dicha ley.
De esta forma, debe procederse
al análisis de los requisitos de esta clase de pensión restringida, consistente
en (Supra 6.4): i) el tiempo de servicio al empleador entre 10 años y 15 años;
ii) dentro de este interregno el trabajador debe ser despido sin justa causa; y
iii) el empleado debe tener 60 años para exigir el pago de la pensión sanción.
Según las pruebas obrantes en
el plenario se puede concluir que: i) el Señor Guillermo Caicedo prestó sus
servicios a la embajada del Reino de los Países Bajos durante 10 años y 13
días, a pesar de que la demandada alegue que la relación laboral concluyó el 31
de diciembre de 1989. El tutelante afirmó que pese a que el convenio terminó
formalmente en 1989, continuó desarrollando labores tendientes al cumplimiento
del mismo, hasta el 28 de febrero de 1990, de modo que materialmente solo hasta
esta fecha culminó el contrato de trabajo. Lo anterior, fue confirmado por los
testimonios extrajudiciales de los señores Víctor Eliécer Bula Gutiérrez, Darío
de Jesús Pineda Londoño y Luis Carlos Quintero Ortiz quienes manifestaron
uniformemente que el petente laboró con la misión diplomática hasta finales de
febrero de 1990 (Fls 28 – 31 y 35 Cuaderno 2). Incluso, la demandada no
controvirtió ni se pronunció sobre el hecho relativo a las labores realizadas
por el señor Caicedo dentro de los primeros meses de 1990. Solo se concentró en
expresar que el convenio formalmente fue liquidado el 31 de diciembre de 1989.
Por consiguiente, en virtud
del principio de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formas,
para la Sala es claro que el señor Guillermo Caicedo prestó sus servicios a la
misión diplomática del Reino de los Países Bajos hasta el 28 de febrero de
1990, toda vez que a pesar que formalmente el contrato se terminó en diciembre
de 1989, el accionante continuó realizando labores que beneficiaron a la
demandada y que tenían como causa el señalado convenio.
Así mismo, ii) la embajada del
Reino de los Países Bajos en la contestación de la acción de tutela reconoció
que despidió al señor Guillermo Efraín Caicedo Jurado sin que mediara una justa
causa, por lo que  en su debido momento efectuó los pagos correspondientes a “la
indemnización legal por terminación del contrato de trabajo sin justa causa” (Fl.
9 Cuaderno 3).
Con relación al requisito de
la edad, iii) el petente tiene 69 años, de tal manera que cumplió con la
condición que sobre el particular establece el artículo 8º  de la ley 171 de
1961,  en el año de 2002 (Fl. 12 Cuaderno 2).
Por lo tanto, el accionante
adquirió el derecho de la pensión sanción, al ser despedido sin justa causa en
febrero de 1990 cuando llevaba 10 años y 13 días laborando para la embajada del
Reino de los Países Bajos. Aunque, esta pensión restringida  solo fue exigible
desde el año 2002, ya  que en esta anualidad cumplió los 60 años de edad, que
fungen como requisito para exigir al empleador el pago de la prestación
enunciada.
Ahora bien, como lo desarrolló
esta providencia la pensión sanción es compartible con la de vejez que
eventualmente llegare a reconocer el ISS. La coexistencia de las prestaciones
enunciadas se puede presentar con independencia de si la persona implicada se
encuentra afiliada o no al Instituto de Seguros Sociales (Supra 6.9 y 6.10).
Así las cosas, de las
circunstancias fácticas se infiere que, la pensión sanción se causó el 28 de
febrero de 1990, fecha en la que ya regía el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por
el Decreto 2879 del mismo año, que admitió la compartibilidad de dicha pensión
con la de vejez del ISS. En esas condiciones, desde 28 de febrero de 2002 tiene
el carácter de compartida con la de vejez que le llegare a reconocer el ISS, en
caso de que reúna los requisitos para ello “siendo de cuenta del patrono
únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el
Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.
7.4. En síntesis, en la presente ocasión la Corte revocará la
decisión de negar el amparo solicitado por el señor Guillermo Efraín Caicedo
Jurado, expedida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia. En su
lugar se concederá la tutela, como mecanismo transitorio para proteger los derechos fundamentales
al mínimo vital, la vida, y la seguridad social,
decisión que regirá hasta que la jurisdicción ordinaria resuelva la acción que
el petente debe formular o, si no la instaura, hasta que transcurran cuatro (4)
meses contados a partir de la notificación de esta sentencia (art. 8° D. 2591
de 1991). En consecuencia se ordenará a la
embajada del Reino los Países Bajos, que realice los pagos correspondientes a
esta prestación dentro del tiempo señalado anteriormente.
Para
ello, se le ordenará al ISS que realice los cálculos de la pensión sanción a
que tiene derecho el demandante teniendo como fundamento jurídico el artículo
8º de la ley 171 de 1961. Así mismo, se le requerirá al ISS para que determine
si en el caso del señor Caicedo se presenta la compartibilidad de la pensión
sanción y la de vejez asumida por el ISS de acuerdo con el artículo 6º del
Decreto 2879 de 1985.
La
Sala recalca que, el ISS en la elaboración de estos cálculos a partir de los
cuales se determinará el monto de las mesadas pensionales que deberán ser
pagadas transitoriamente al petente, tiene la obligación de respetar el derecho
al mínimo vital y móvil del señor Caicedo; entre este se incluye la indexación
de los salarios devengados a la terminación del contrato y del monto de la
pensión sanción. Además, se tendrá que respetar la prohibición de que ninguna
pensión será inferior al salario mínimo legal vigente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la
acción de tutela promovida por el señor Guillermo Efraín Caicedo Jurado  en
contra de la Embajada del Reino de los Países Bajos y el Instituto de Seguro
Sociales, y en su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, como mecanismo
transitorio que regirá hasta que la jurisdicción ordinaria resuelva la
acción que el actor debe formular o, si no la instaura, hasta que transcurran
cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia.
Segundo.- ORDENAR al Departamento de Atención al
Pensionado del Instituto Seguro Social, Dirección Nacional, que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, realice los cálculos de la pensión sanción
a que tiene derecho el demandante que debe ser pagada por la embajada del Reino
de los Países Bajos, teniendo como base el articulo 8º de la ley 171 de 1961.
Para ello, en el menor tiempo posible debe enviar a la referida misión
diplomática el estimativo realizado. Así mismo, debe determinar si se presenta
en el caso del señor Caicedo la compartibilidad de la pensión sanción y la de
vejez asumida por el ISS de acuerdo al artículo 6º del Decreto 2879 de 1985.
Tercero.- ORDENAR, a la Embajada del Reino
de los Países Bajos que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la recepción del cálculo realizado por Instituto de Seguros Sociales,
pague las sumas de dinero correspondientes a la pensión sanción reconocida
transitoriamente al señor Guillermo Caicedo.
DÉSE cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrado
Con salvamento
de voto
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-814/11
DERECHO AL
MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Se debió tutelar en forma definitiva para
autorizar cómputo de las semanas que el actor laboró en la Embajada, previo
cálculo actuarial de la reserva que debería haber transferido la Embajada al
ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez (Salvamento de voto)
Referencia: expediente
T-3141056
Acción de
tutela instaurada por Guillermo Efraín Caicedo Jurado contra la Embajada del
Reino de los
Países Bajos ante Colombia y el Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte Constitucional, me permito hacer explícitas las
razones por las cuales decidí salvar el voto, en el proceso de tutela de la
referencia. El argumento central sobre el que se construye mi opinión disidente
es que, aunque la ponencia acogida por la mayoría ampara los derechos al mínimo
vital y la seguridad social del actor, lo hace de manera transitoria y
concediéndole un derecho pensional de menor entidad a la pensión de vejez a la
que pretendía acceder mediante el traslado de aportes (o del cálculo actuarial
correspondiente) de la Embajada del Reino de Países Bajos al Instituto de
Seguros Sociales (ISS).
De acuerdo con los antecedentes
del caso, el señor Guillermo Efraín Caicedo Jurado, actualmente de 69 años de
edad, prestó servicios a la Embajada del Reino de Países Bajos en Colombia
durante 10 años (del 15 de febrero de 1980  al 28 de febrero de 1990) y, al
momento de solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, el
instituto le negó la prestación, indicándole que la Embajada lo afilió en el
año 1989 y sólo efectuó aportes por unos meses de ese año, de manera que no
contaba con los requisitos para acceder a la prestación. Al poner esa situación
en conocimiento de la Embajada demandada, ésta le informó al actor que no
efectuó los aportes porque durante el período en que se mantuvo la relación
laboral no existía ese deber en la Ley laboral, y le indicó que tampoco tenía
derecho a la pensión dentro del régimen patronal porque contaba con “poco
menos” de diez años de servicio.
1. En la sentencia T-814 de 2011,
se concede el amparo al mínimo vital y la seguridad social del actor, ordenando
el reconocimiento de la pensión sanción como mecanismo transitorio de
protección.
En concepto de la mayoría, la
solicitud de ordenar a la Embajada el traslado o pago de los aportes efectuados
durante la vigencia de la relación laboral es improcedente porque así lo
establece el precedente contenido en la sentencia C-506 de 2001, pese a que
otras salas de revisión hayan considerado que la obligación de establecer
reservas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sí existía para los
empleadores encargados del reconocimiento y pago de las pensiones antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en el proyecto se
analiza si el actor tiene derecho a alguna otra prestación y por esa vía, se
concluye que debe reconocérsele la prestación prevista el artículo 8º de la Ley
171 de 1996, otorgando así un amparo transitorio a sus derechos fundamentales
al mínimo vital y la seguridad social en pensiones.
En ese sentido, de acuerdo con el
fallo del cual me aparto, antes de 1993 se presentaba en Colombia “la penosa
situación” de que una persona no podía acumular los tiempos servidos bajo
subordinación a favor de distintos empleadores con el fin de adquirir un
derecho a la pensión, de manera que esas personas, actualmente, sólo tienen
derecho a contar ese tiempo de servicios si cumplen lo establecido en el
artículo 33, parágrafo 1°, literal c) de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el
cual pueden contar “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con
empleadores que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 tenían a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación se
encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993”.
2. Estimo que este caso no debe
enmarcarse en el supuesto de hecho del artículo 33, parágrafo 1°, literal c) de
la Ley 100, y por lo tanto no se encuentra cobijado por lo expresado en
sentencia C-506 de 2001. Se trata de un caso diverso en el que el tutelante sí
tiene derecho al cómputo de las semanas que trabajó para la Embajada.
En tal sentido, el artículo 33,
parágrafo 1°, literal c) de la Ley 100 de 1993 prevé que lo allí dispuesto debe
aplicarse a los casos en los que se reúnan tres condiciones: (i) que la persona
haya trabajado para un empleador privado, (ii) que su contrato no estuviera
vigente a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, (iii) y que se compruebe
que ese empleador tenía “a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”.
La disposición se refiere
entonces a un grupo de casos que tienen algunas de las propiedades del asunto
resuelto por este proyecto: en esta ocasión el accionante trabajó para una
embajada, y lo hizo hasta antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993,
elementos que no resultan suficientes para aplicar el artículo 33 de la Ley 100
de 1993. Porque además, cuando terminó la relación laboral entre el demandante
y la Embajada, esta última no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de
la pensión, sino que era el ISS quien tenía a su cargo esa obligación.
Por ello, no existiendo el
obstáculo que supone lo expresado en la sentencia C-506 de 2001 para el caso en
que las empresas mantenían a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión, debió aplicarse la interpretación consignada en las sentencias
T-784 de 2010 y T-712 de 2011 sobre la obligación de las entidades de crear
reservas monetarias para asegurar los riesgos de vejez, invalidez y muerte,
mientras el Instituto de Seguros Sociales entraba en funcionamiento y asumía
las obligaciones pensionales de las empresas, de acuerdo con lo establecido por
el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.
Con base en esa orientación, ha
debido adoptarse una orden definitiva, en el sentido de autorizar el cómputo de
las semanas que el actor laboró en la embajada, previo el cálculo actuarial de
la reserva que debería haber transferido la Embajada al ISS para el
reconocimiento de la pensión de vejez.
Fecha ut
supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]Sobre
el particular se pueden consultar las sentencias de tutela T-932 de 2010, T-628
de 2010, T-633 de 2009, T-1029 de 2005, T-917 de 2005 y T-833 de 2005; y las
sentencias de constitucionalidad C-1156 de 2008, C-276 de 2006, C-038 de 2006,
C-863 de 2004, C-315 de 2004, C-578 de 2002, C-287 de 2002, C-442 de 1996,
C-137 de 1996 y C-563 de 1992.
[2]Sentencia
C-137 de 1996.
[3] Sentencia C-932 de 2010
[4]Sentencia
C-442 de 1996.
[5]Al
respecto, véanse las sentencias C-1156 de 2008, C-863 de 2004, C-315 de 2004,
C-287 de 2002, C-442 de 1996 y C-137 de 1996.
[6]Sentencia
C-137 de 1996.
[7]Ibídem.
[8]Ibídem.
[9]La
reiteración de jurisprudencia se hará con base en esta sentencia, dado que la Sala Novena de Revisión  estudió la línea jurisprudencial que ha abordado el principio de
inmunidad restringida en el ámbito laboral. Sobre el tema de la inmunidad
restringida en materia laboral, también se puede consultar la sentencia T-633
de 2009. En esa oportunidad, la Corte Constitucional afirmó que la Corte Suprema de Justicia sí es competente para conocer de las demandas laborales interpuestas
por nacionales colombianos contra agentes diplomáticos que actúan a título personal o en
representación de un Estado acreditante para los fines de la misión, por la
terminación unilateral y sin justa causa de un contrato de trabajo. En
consecuencia, según lo dicho por la Corte, la acción de tutela es procedente
para obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, cuando so pretexto del principio de
inmunidad de jurisdicción, una misión diplomática o un organismo internacional
controvierte injustificadamente una decisión judicial mediante la cual se le
ordena pagar a favor del trabajador una indemnización por despido sin justa
causa. Lo anterior fue igualmente retirado en la sentencia T-667 de 2011
[10] De forma similar, en la sentencia T-628 de 2010, la Corte Constitucional afirmó que frente a los casos en que la vinculación de los nacionales se
realice mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el
organismo internacional contratante tiene el deber jurídico de verificar la
afiliación al sistema de seguridad social en salud del contratista, para pagar
los honorarios propios de la ejecución del contrato.
[11] Sentencias T-933 de 2010, T-642 de 2010,  T-653 de 2009, T-651 de
2009, T-457 de 2009 y T-414 de 2009, entre muchas otras.
[12]Cfr. artículo 48 de la Constitución Política, y artículos 3 y 4 de la Ley 100 de 1993.
[13]Cfr. artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 9
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”;
artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 16 de
la Declaración Americana de los Derechos de la Persona; y Observación General No. 19 sobre “El derecho a la seguridad
social (artículo 9)” del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (CDESC).
[14]Cfr. artículo 48 de la Constitución Política, y sentencia C-436 de 2008.
[15] Sobre el principio de subsidiariedad, véase la
sentencia T-297 de 2009.
[16] Se pueden consultar las sentencias T-015 de 2009, T-413 de 2008,
T-184 de 2007, T-685 de 2006, T-973 de 2005, y T-425 de
2004.
[17] Sentencias T-184 de 2007, T-848 de 2006, T-990 de
2005, T-917 de 2005 y T-627 de 2005.
[18] Sentencias
T-414 de 2009, T-457 de 2009, T-730 de 2008, T-610 de 2008 y T-249 de 2006.
[19] Se pueden consultar las sentencias T-090 de 2009 y T-621 de 2006.
[20] Véanse las sentencias T-174 de 2008, T-567 de 2007, T-529 de
2007, T-251 de 2007, T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003 y T-631 de
2002.
[21] Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812
de 2000.
[22] Sentencia T-007 de 2009.
[23] Sentencia T-658 de 2008. Igualmente, véanse, entre otras, las
sentencias T-217 de 2009, T-1030 de 2008, T-826 de 2008, T-108 de 2007.
[24] En la sentencia T-335 de 2000, la Corte destacó: “[L]a definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no
tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que
no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la
jurisdicción constitucional.”
[25] Al respecto, en la sentencia T-923 de 2008, se
precisó: “No sobra aclarar que la condición de persona de la tercera
edad no es, por sí sola, razón suficiente para definir la procedencia de la
acción de tutela (Sentencia T-463 de 2003).”
[26] Al respecto, en la sentencia T-1206 de  2005, la Corte señaló: “(…) en algunos casos las personas que no han recibido el pago de sus
prestaciones formulan una negación indefinida en el sentido de no contar con
recursos diferentes a la prestación económica adeudada para su subsistencia.
Ante esta situación, la Corte ha indicado que se invierte la carga de la
prueba, correspondiendo en este caso a la entidad demandada demostrar lo
contrario –Art. 177 C.P.C.- pues de no hacerlo, se entenderá que el hecho al
que se refiere la negación se encuentra plenamente probado”. En igual
sentido, se pueden consultar las sentencias T-614 de 2007 y T-124 de 2007.
[27] Sobre el particular, en la sentencia T-730 de 2008, la Corte afirmó: “[La] posibilidad de
intervención [del juez de tutela] adquiere particular importancia en
aquellas hipótesis en las cuales de conformidad con el mandato contenido en el
artículo 13 superior, se requiera la adopción de medidas que tornen posible una
igualdad real y efectiva, en especial cuando la protección se torne imperiosa
en atención a las circunstancias de debilidad manifiesta de sujetos
tradicionalmente discriminados o marginados en razón de su condición económica,
física o mental.”
[28]Cfr.
Observación General No. 19 del CDESC: “De conformidad con el párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto, los Estados Partes deben tomar medidas efectivas y
revisarlas en caso necesario, hasta el máximo de los recursos de que dispongan,
para realizar plenamente el derecho de todas las personas, sin ningún tipo de
discriminación, a la seguridad social, incluido el seguro social. La
formulación del artículo 9 del Pacto indica que las medidas que se utilicen
para proporcionar las prestaciones de seguridad social no pueden definirse de
manera restrictiva y, en todo caso, deben garantizar a toda persona un disfrute
mínimo de este derecho humano.”
[29] Véanse las sentencias T-019 de 2009, T-524 de 2008 y T-920 de
2006.
[30] Sentencia T-016 de 2007.
[31] Véanse, por ejemplo, las sentencias T-997 de 2007,
T-621 de 2006, T-169 de 2003, T-631 de 2002 y T-800 de 1999. Así, en la
sentencia T-090 de 2009, este Tribunal concluyó: “La jurisprudencia
constitucional ha reiterado, en numerosas ocasiones (Sentencias T-158 de 2006, T-871 de 2005 y
T-545 de 2004), que la aplicación
del principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las
normas relativas a los requisitos para adquirir la pensión es obligatoria para
las entidades del sistema de seguridad social, sean públicas o privadas, y para
las autoridades judiciales, de forma tal que su omisión configura una vía de
hecho que viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad
social.”
[32]Véanse las sentencias T-019 de 2009, T-099 de 2009, T-752 de 2008,
T-729 de 2008, T-702 de 2008, T-052 de 2008, T-597 de 2007, T-169 de 2003 y
T-571 de 2002.
[33] Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-567 de
2007, T-529 de 2007 y T-432 de 2005.
[34] Sentencia T-044 de 2011.
[35] Sentencias SU-544 de 2001 y  T- 044 de
2011.
[36]Ibíd.
[37] Sentencias T-225 de 1993 y T-765 de 2010.
[38] Sentencia T-293 de 2011.
[39] Ibídem.
[40] Sentencia T-293 de 2011.
[41] Sentencia T-414 de 2009 y T-642 de 2010.
[42]Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07,  T-229-06, T-090 de 2009 y T-642 de 2010.
[43] Sentencia C-177 de 1998
[44] Ibídem.
[45]Cfr. Artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo.
[46] Sentencia C-177 de 1998
[47] Sentencia C-506 de 2001.
[48] Ibídem.
[49] Ibídem.
[50]Al respecto la sentencia C-506 de 2001 señala: “El
derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la
pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100
de 1993. Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían
exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que
tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían
integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la
empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados
no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba
el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían
tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”.
[51] La anotada sentencia puntualiza: “Ahora bien, solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector
privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual
es la de aprovisionar  hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en
la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato
laboral vigente a la  fecha  en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su posterior
transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades
administradoras del régimen de prima media con prestación definida (art. 33 de la Ley 100)” (subrayado añadido).
[52] Salvamento de Voto M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia
T-784 de 2010
[53]Op.cit. Sentencia C-506 de 2001.
[54] Sentencia C-1024 de 2004.
[55] Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 3
de Marzo de 2010. Radicación N° 36268.
[56] La anterior postura fue establecida en
el salvamento de voto de la sentencia T-784 de 2010, en los siguientes
términos: La tesis de la
mayoría tiene la fortaleza de ofrecer una solución adecuada en términos de
justicia material al asunto, en cuanto en mi criterio, no parece equitativo
privar a este grupo de trabajadores de la posibilidad de acumular, para efectos
pensionales, el tiempo laborado para un empleador particular que tenía a su
cargo el riesgo pensiones con anterioridad a la ley 100 de 1993, y cuyo
contrato de trabajo ya había expirado al momento de entrar en vigor el sistema
general de pensiones. Empero, la sentencia no enfrenta los desafíos que se
derivan del contenido normativo del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y la
jurisprudencia trazada en la sentencia C-506 de 2001 que a mi juicio, resultan
ineludibles. Estas observaciones fueron puestas en consideración de la Sala, sin embargo otra apreciación tuvo la mayoría, y por esa razón, dejo formulado mi
salvamento de voto en los términos indicados.
[57] Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia
del 22 de agosto de 2007. Radicación No. 29002.; en el mismo sentido las
sentencias del 23 de noviembre de 2006, Radicación No 29003
y del 28 de julio de 2009, Radicación No. 35476.
[58] Sentencia T-580 de 2009. Adicionalmente, es preciso
tener en cuenta que en la sentencia C-891A de  2006, la Corte explicó: “[c]omo lo precisó la H. Corte Suprema de Justicia “hasta la expedición
de la Ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa
la pensión por despido consagrada en la Ley 171 de 1961, toda vez que los que
hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros
Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces
imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar
totalmente la normatividad legal mencionada”. || El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 derogó el 8º de la Ley 171 de 1961 y, con algunos requisitos que no viene al
caso mencionar, estableció una pensión que estaría a cargo del empleador
siempre y cuando el trabajador despedido sin justa causa no estuviera afiliado
al Instituto de Seguros Sociales, por no haber asumido dicha entidad el riesgo
de vejez o debido a la omisión del empleador, así que los despidos efectuados
después de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 “por un empleador
que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación
oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas
en juicio”, no quedaban afectados con la posibilidad de la pensión sanción
que se mantuvo “para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad
social pertinente”. || (…) De una simple comparación de las regulaciones
se desprende que aún cuando la pensión cuyo origen se remonta a la Ley 171 de 1961 ha sido mantenida, su propósito ha variado al compás de las distintas leyes
que se han ocupado de ella, pues bajo el imperio de la referida Ley 171 su
finalidad era “disuadir a los empleadores que desearan despedir sin justa
causa a trabajadores con antigüedad de servicio superior a los diez años -y que
no alcanzaran los 20-, asegurándoles una pensión proporcional que reemplazara
en parte la jubilación plena frustrada por el despido abusivo”, mientras que, a
partir de la Ley 50 de 1990, el fundamento de la pensión restringida “ha
estado sustentado, antes que en una sanción al despido injusto -que posee otros
mecanismos de reparación-, en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio
que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente
lo priva de la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación o de vejez
según el caso”, dada la falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales
en el caso de la Ley 50 o al Sistema General de Pensiones, tratándose de la Ley 100 de 1993.”En igual sentido, se puede consultar la sentencia C-372 de 1998.
[59]Sentencia
C-594 de 1997.
[60]Corte
Suprema de Justicia, sentencia del 10 de mayo de 1995 Rad. 7245.
[61] Sentencia T-372 de 1998.
[62]El
citado artículo agrega: “[s]i el retiro se produce por
despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la pensión se
pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de
edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha
del despido, si ya los hubiere cumplido. || La cuantía de la pensión será
directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría
correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder
a la pensión de vejez en el régimen de prima media con presentación definida y
se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de
servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al
consumidor certificada por el DANE. || PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el
presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores
públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los
trabajadores del sector privado.|| PARÁGRAFO 2o. Las pensiones de que
trata el siguiente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros
Sociales.|| PARÁGRAFO 3o. A partir del 1. de enero del año 2014 las edades
a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años
si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se
produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10)
años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y
cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después
de quince (15) años de dichos servicios.”
[63]Corte Suprema de Justicia Sala de Casación
Laboral. Sentencia del 22 de junio de 2007.Radicación No. 29709.
[64]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral. Sentencia del 28 de Julio de 2009.Radicación No. 35476.
[65] Entre otras, se pueden consultar las sentencias
T-384 de 2011, T-580 de 2009, T-1169 de 2003 y T-371 de 2003.
[66]En
preciso anotar que en la sentencia C-891A de 2006, la Sala Plena explicó: “el caso es importante para demostrar la producción de efectos
por el derogado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y, de acuerdo con los datos
reseñados, esos efectos consisten en que hay empleadores que todavía pagan pensiones
restringidas y trabajadores que aún las reciben con fundamento en la Ley 171 de 1961, pues su vínculo laboral no estaba vigente al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y debido a eso no se produjo el traslado de la pensión a alguna entidad de
Seguridad Social. || Fuera de lo anterior, se debe reparar en la posible
existencia de trabajadores injustamente despedidos durante la vigencia del
artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que, en la actualidad, todavía no disfruten
de la pensión sanción ordenada a su favor, por no haber cumplido la edad
requerida o que adelanten procesos en los cuales se debata la posibilidad de
indexar la pensión ordenada y cuya duración es larga, pues, en algunos eventos,
esos procesos llegan hasta la casación.”
[67]Cfr. Sentencia C-891A de 2006.
[68] Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 7 de febrero de 1996, para el caso de la no
afiliación; y en los eventos de afiliación al ISS, la  Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia del 22
de agosto de 2007. Radicación No. 29002. MP: Gustavo José Gnecco Mendoza; en el
mismo sentido las sentencias del 23 de noviembre de
2006, Radicación No 29003 y del 28 de julio de 2009, Radicación
No. 35476,M.P: Elsy Del Pilar Cuello Calderón.
[69] Este procedimiento no tiene una consagración expresa en el
ordenamiento jurídico colombiano, ya que solo hasta 2007 la Corte Suprema Sala Laboral reconoció la posibilidad de entablar demandas contra misiones
diplomáticas en materia, a pesar de su inmunidad internacional. De esta manera,
el procedimiento que deberán seguir los procesos contenciosos de tal
naturaleza, tiene su fuente en el auto del trece de diciembre de 2007 Rad. No
32096, en el que la Corte con base en normas legales y constitucionales
determinó la competencia y el tramite de la siguiente forma: i Competencia:
para el conocimiento de la acción, es pertinente recordar “la remisión a
esta Corte que hace la Constitución Política en su artículo 235, resuelve
cualquier duda: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante
el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.
Es incuestionable que cuando el ordenamiento superior, impone el conocimiento a
esta Corporación, como textualmente lo prevé la disposición en comento, debe
entenderse que dentro de los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos
acreditados en nuestro país, ya comparezcan por si o por representación del
Estado, están incluidos los contratos bilaterales de orden laboral que celebran
con habitantes nacionales, para la ejecución de sus fines en el Estado
receptor; de tal manera, entonces, que esta Corte, por regulación expresa
constitucional, está en la obligación de admitir la demanda presentada por la
señora ADELAIDA GARCÍA DE BORRISOW y darle el curso correspondiente; además,
porque al hacerlo se armoniza la decisión con la costumbre internacional;
II) En el tramite: la Corte Suprema, “como órgano límite, deberá surtirse el
procedimiento ordinario de única instancia, de conformidad con los artículos 70
y siguientes del C.P.L y S.S.; no obstante,  deberá tenerse en cuenta el
contenido del artículo 41 de la Ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, suscrita en Viena el 18 de abril de 1961,
en el sentido de que las gestiones se efectuarán  a través del Ministerio de
Relaciones Exteriores de Colombia. Lo precedente, en tanto que el agente
diplomático, en representación de su Estado, ostenta un fuero especial, que le
permite que sea la Corte Suprema de Justicia la que averigüe y decida si,
eventualmente, el Estado acreditante ha cumplido con las normativas que en
punto al derecho laboral colombiano le impone acatar.
[70] De acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009 adulto mayor es “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad
o más”.
[71] Sentencias T-532 de 1994; T-310 de 1995; T-450 de 1998; T-494 de
2002; T-622 de 2002.
[72] Sentencia T-886 de 200.