T-576-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-576/11
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional
La Corte Constitucional ha elaborado una regla jurisprudencial según la cual la acción de
tutela, debido a su carácter subsidiario y excepcional, no procede para el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Debido a su naturaleza
litigiosa, la pensión de invalidez debe ser reconocida por la jurisdicción
ordinaria una vez haya sido surtido el debido proceso prescrito en la ley. No obstante, cuando se corrobora que la
conducta de entidades de naturaleza pública o privada que prestan el servicio
público de seguridad social vulnera derechos fundamentales del solicitante, se
considera la posibilidad de que la acción de tutela prospere. La pensión de invalidez
constituye la única fuente de ingresos de los discapacitados, quienes son
sujetos de especial protección constitucional y quienes han visto menguada de
manera considerable su capacidad de trabajo. Por este motivo la
Corte Constitucional ha de estudiar las particularidades de ciertos casos que
configuran una posible vulneración a los derechos
fundamentales de este grupo poblacional.
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Obligación de las entidades administradoras de cobrar
a los empleadores morosos los aportes adeudados
Las entidades administradoras de los diferentes
regímenes cuentan con los mecanismos jurídicos adecuados e idóneos para
solicitar a los empleadores morosos el pago de los aportes adeudados. Tal
condición implica que estas entidades no están autorizadas a negar el
reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales correspondientes, en este
caso, de la pensión de invalidez. Resulta inadmisible que los agentes
encargados de velar por la eficacia de los derechos fundamentales, como el
Instituto de los Seguros Sociales, argumenten la negligencia de su conducta
para incumplir los deberes relacionados con el reconocimiento de ciertos
derechos que cobran preeminencia para garantizar la subsistencia en condiciones
de dignidad de la población.
PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Régimen constitucional y legal
Los miembros de la
Fuerza Pública que hayan adquirido una incapacidad igual o superior al 50% e
inferior al 75%, por hechos ocurridos en combate, o en actos meritorios del
servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o
restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente
ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, desde el 7 de
agosto de 2002,  podrán ser amparados por la ley 923 de 2004, y de esta forma
obtener una pensión mensual por este hecho. De igual manera, la legislación
especial y la jurisprudencia constitucional que regulan este sector no exigen
que la totalidad de la incapacidad haya sido ocasionada por los actos propios
del servicio militar previamente descritos, pues ha sucedido que otro tipo de
incapacidades concurren, aun cuando sean de índole común pero que ocasionan la
pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral exigida para persistir
en el ejercicio propio de las funciones de las fuerzas militares.
PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Reglas para determinar alcance/PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD EN PENSIONES-Reconocimiento pensión de invalidez a enfermo de
VIH-SIDA
Reglas para la determinación del alcance y
contenido del principio de favorabilidad: i) en caso de duda sobre la
aplicación de un régimen normativo u otro, se ha de preferir aquel que tenga un
mayor beneficio para el solicitante. ii) Las condiciones especiales de los
solicitantes también son un elemento relevante al momento de decidir, es decir,
el hecho de que el actor sea un sujeto de especial protección constitucional,
como por ejemplo, un enfermo de  VIH-SIDA. iii) Para acceder a la pensión de
invalidez, no resulta proporcionado ni conforme a los principios
constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la condición más
beneficiosa, que se niegue la prestación con base en la aplicación del nuevo
régimen, incluso en el evento que la estructuración de la invalidez hubiera
acaecido bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. iv) En virtud de este
criterio, la Corte está autorizada para aplicar el régimen pensional anterior
que resulta más favorable, inaplicando para el caso concreto la normatividad
legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez
PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Caso en que accionante cumplía con el requisito de
cotización de las 50 semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Se debe aplicar régimen pensional anterior que resulta
más favorable, inaplicando normatividad legal vigente
Referencia.: expediente T-3009030. Acción de tutela
instaurada por Emiro Teherán Baena contra el Instituto de los Seguros Sociales;
Expediente T-3011536. Acción de tutela instaurada por Juan Antonio Arteaga contra
el Ministerio de Defensa Nacional; Expediente T-3011721. Acción de tutela
instaurada por AA[1] contra el Instituto de
los Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró: Federico Suárez Ricaurte
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011).
La Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el catorce (14) de octubre de dos mil once (2010),
dentro de la acción de tutela instaurada por Emiro Teherán Baena contra el
Instituto de los Seguros Sociales; en el trámite de revisión del fallo dictado
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura Tribunal Administrativo de Bolívar el dos (2) de febrero de dos mil
once (2011), dentro de la acción de tutela instaurada por Juan Antonio Arteaga
contra el Ministerio de Defensa Nacional; en el trámite de revisión del fallo dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
de Bogotá el veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), dentro de la acción de tutela iniciada por AA contra
el Instituto de los Seguros Sociales..
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Expediente T-3009030
1. El señor Emiro Teherán Baena laboró desde el 2 de enero
de 1997 hasta el 15 de julio de 2007 en la
Droguería Super Remate, identificada con el NIT. 79.305.156-8. El 15 de
septiembre de 2006, la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de los
Seguros Sociales estableció que el señor Teherán Baena presentaba una pérdida
de la capacidad laboral del 58.65%, con fecha de estructuración de la invalidez
a partir del 13 de julio de 2006.
2. El 5 de enero de 2007, el señor Emiro Teherán Baena
presentó una solicitud ante el Instituto de los Seguros Sociales en el sentido
de que se le reconociera  y pagara la pensión de invalidez. Tal petición no se
respondió de manera oportuna por parte de la entidad demandada, lo cual ameritó
la presentación de una acción de tutela. El 25 de junio de 2008 un juez de
tutela ordenó contestar de manera “urgente, completa y sin dilaciones” la
solicitud de reconocimiento radicada con antelación.
3. El 19 de septiembre de 2008, el Instituto de los
Seguros Sociales profirió la
Resolución N° 018765. En esta decisión se negó reconocer la pensión de
invalidez al señor Teherán Baena porque, según la entidad, él no cumplía con
los requisitos legales exigidos para ser titular de este derecho: el accionante
no había acreditado la cotización de 50 semanas en los últimos tres años,
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
4. El 18 de noviembre de 2008, el accionante presentó
recurso de reposición y en subsidio de apelación ante dicha decisión. En la
demanda resumió su argumento de la siguiente manera:
“el hecho de que el patrono del
accionante, señor José Alfonso Valderrama Reyes, hubiese omitido el pago de las
cotizaciones que se extrañan durante el periodo reseñado, no puede constituirse
en causa para la negación de la prestación, toda vez que esta implica que el
trabajador corre con las consecuencia (sic) negativas de la negligencia
del empleador moroso e incluso del ISS quien como entidad administradora cuenta
con las facultades legales para cobrar y sancionar a los empleadores que omitan
el aporte a pensión.”
5. El 19 de mayo de 2010, el Instituto de los Seguros
Sociales contestó el recurso de reposición y en subsidio de apelación por medio
de la Resolución N° 8059. En ese documento se confirmó la decisión adoptada
previamente por la entidad. Para proferir dicha respuesta medió, de nuevo, otra
orden de juez de tutela.
6. El 27 de septiembre de 2010, el señor Emiro Teherán
Baena presentó, por medio de apoderado, acción de tutela contra el Instituto de
los Seguros Sociales invocando la protección de sus derechos fundamentales a la
seguridad social, a la salud y al mínimo vital. Además de tal solicitud,
pretende que se ordene a “la autoridad accionada que en el termino
perentorio de 48 horas proceda a reconocer u pagar al señor Emiro Teherán Baena
la pensión de invalidez a que tiene derecho.” De igual forma, expresó que
adelanta las acciones correspondientes “tendientes a demandar ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo la ilegalidad de las resoluciones Nos 18765 de
19 de septiembre de 2008 y 8059 del 19 de mayo de 2010”.
Sobre las condiciones personales del actor, la demanda
expresó:
“La situación económica y de
salud del accionante es absolutamente precaria, afecta su dignidad como persona
humana y de manera preocupante su mínimo vital, toda vez que la naturaleza y
característica le impiden trabajar de forma tal que no tiene acceso a los
recursos económicos mínimos para sobrevivir, siendo que solo por los escasos
aportes que obtiene de la caridad de algunos allegados, logra proveer, con
dificultad, lo necesario para su congrua subsistencia.”
Expediente T-3011536
1. El 28 de septiembre de 2003, la
Brigada Móvil Nº 4 BCG-40, a la cual pertenecía el soldado profesional Juan
Antonio Arteaga Correo, sostuvo un enfrentamiento con las FARC. El informativo
administrativo por lesiones Nº 18310 de las Fuerzas Militares de Colombia,
expresó sobre la lesión del soldado lo sucesivo:
“resultó afectado
por onda explosiva de granada de 60 ml el soldado (…) se le prestaron los
primeros auxilios por parte de el (sic) enfermero de combate y fue
evacuado al hospital de vistahermosa (sic), donde le dieron remisión al
especialista por sufrir trauma acústico de ambos oídos.
Las lesiones
causadas al señor SLP. ARTEAGA CORREA JUAN ANTONIO (..) ocurrieron en:
(…) Literal C/ en
el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción
directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o
restablecimiento del orden público.”
2. El 27 de abril de
2009, la Junta Médica Laboral profiere un dictamen sobre las condiciones laborales
y la situación de salud del señor Juan Antonio Arteaga Correa. Acerca del
diagnóstico de las lesiones o afecciones, se estableció:
“1. Durante
combate es afectado por onda explosiva presentando trauma acústico valorado y
tratado por otorrinolaringología con audiometrías tímpano plastias medicamentos
quedando con audición normal. 2. Paciente quien sufre trauma por juegos
pirotécnicos en mano izquierda valorado y tratado por ortopedia fisiatría con
amputación de 1ro 2do 3er y 4to dedo medicamentos terapia física terapia
ocupacional dejando como secuela: A) perdida funcional de la mano izquierda fin
de la trascripción.”
Respecto a la
clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad
psicofísica para el servicio se expresó “incapacidad permanente, no apto
para actividad militar. (…) le produce una disminución de la capacidad laboral
del cincuenta punto cinco por ciento. (50.5%)” Y sobre la imputabilidad del
servicio se indicó: “Lesión 1 ocurrió en el servicio por acción directa del
enemigo en el restablecimiento del orden público, o conflicto internacional
literal C (AT) de acuerdo a informativo Nº 12114/2003. Lesión 2. Ocurrió en el
servicio pero no por causa y razón del mismo. Literal (A) (AC)”
3. El 1 de diciembre
de 2009, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía profirió
otro concepto sobre el soldado profesional Juan Antonio Arteaga. El análisis sobre
la situación del actor fue la siguiente:
“Presenta
cicatrices circulares de dos centímetros de diámetro, descamativas,
hipopigmentadas en numero 2 en pierna derecha. En mano izquierda amputación de
tercero y cuarto dedo al nivel de articulación metacarpofalángica, amputación a
nivel de articulación interfalángica proximal metacarpofalángica, amputación a
nivel de articulación interfalángica proximal de segundo dedo y amputación de
falange distal de primer dedo. Realiza pinza y oposición entre primero y quinto
dedo. Se observa neotímpano en ambos oídos.”
Las conclusiones del
Tribunal fueron las siguientes: “los miembros del Tribunal Médico Laboral
por unanimidad deciden MODIFICAR las conclusiones de la
Junta Médico Laboral N° 30918 del 27 de abril de 2009.
A. Lesiones – Afecciones –Secuelas A1. Hipoacusia bilateral 20.62 db. A2.
Múltiples amputaciones mano izquierda. A3. Cicatrices por leishmaniasis en
pierna derecha. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de
capacidad para el servicio. Incapacidad permanente y parcial. NO APTO. (…) Le
produce una disminución de la capacidad laboral del sesenta punto trece por
ciento (60.13%). Imputabilidad del servicio. A1. Literal C, por informe administrativo
N° 12114 de 2003[2]. A2
Literal A, por informe administrativo N° 0 de 2007. A3. Literal B, enfermedad
profesional.”
4. El 20 de agosto
de 2010, el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del  Ministerio de
Defensa,  profiere la Resolución N° 3037 por medio de la cual se negó la
solicitud de pensión de invalidez por parte del soldado profesional Juan
Antonio Arteaga. En dicho acto administrativo se resolvió declarar “que no
hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por
invalidez a favor (sic) Soldado Profesional del Ejército Nacional Juan
Antonio Arteaga Correa, (…), de conformidad con lo expuesto en la parte
considerativa del presente acto administrativo.” En
esa decisión también se reconoció personería jurídica al apoderado del
accionante y se concedió la facultad de ejercer el recurso de reposición frente
a la decisión adoptada.
5.  El 29 de
noviembre de 2010, el señor Juan Antonio Arteaga interpone, por medio de
apoderado, acción de tutela contra el Grupo de Prestaciones Sociales del
Ministerio de Defensa. En su demanda el apoderado expresa lo siguiente sobre su
condición:
“Los exámenes,
tratamientos y medicamentos que esta (sic) recibiendo actualmente ha
tenido que costearlos su familia quienes se están viendo afectados en su
economía perjudicando con ello el bienestar de los mismos; esto se suma a la
falta de posibilidades que tiene mi poderdante para desempeñar una labor
remunerada cual objetivo (sic) es sostener a su familia de mi poderdante
imposibilitándosele a este la habilidad de desempeñarse en un trabajo, debido a
los constantes dolores de cabeza que padece, asimismo la perdida de su
equilibrio y los vértigos que sufre constantemente por la perdida de audición
en sus oídos.”
6. Las pretensiones
del accionante consignadas en su acción de tutela son las siguientes: “Solicito
respetuosamente al señor juez se sirva invalidar la decisión del Acto
Administrativo N°3037 de 20 de agosto de 2010. Se reconozca el derecho a la
pensión del señor ex SLP Juan Antonio Arteaga Correa.”
Expediente
T-3011721
1. El Hospital Universitario Mederi,
expidió una constancia que resume la historia clínica del señor AA.
“Paciente de 50
años que ingresa al programa y control de ETS-VIH/SIDA del Instituto de Seguro
Social, el día 11 de octubre de 1999, con diagnósticos de ingreso: VIH A.
En controles
posteriores ha cursado con los siguientes diagnósticos: fisura anal,
xerodermia, depresión reactiva, desnutrición leve, neumonía por Pneumocistis
jiroveci, candidiasis oral, hipoglucemia, urolitiasis, enfermedad acido
péptica, sífilis secundaria, herpes zoster, neuralgia post herpética, falla de
adherencia, entre otros.”
2. El 6 de mayo de 2004, el Instituto de
los Seguros Sociales remitió una solicitud ante la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, con el
fin de valorar las condiciones laborales y de salud del señor AA. La
Junta le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 61.30%, con fecha
de estructuración de la invalidez a partir del 9 de agosto de 2000. El
diagnóstico que motivó la calificación fue “VIH Positivo –SIDA Estadio C3”.
3. El 4 de marzo de 2009, el accionante radicó
ciertos documentos ante el Instituto de los Seguros Sociales para solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Tal entidad denegó dicha
solicitud por medio de la
Resolución Nº 006927 del 18 de marzo
de 2010. El argumento central que sustentó dicha decisión es que a la fecha de
estructuración de la invalidez, el accionante no cumplía con los requisitos
legales que se exigían para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez. Esta resolución fue notificada el 7 de mayo de 2010.
4. El 20 de mayo de 2010, el accionante
interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la mentada
Resolución N° 006927. El 14 de julio de 2010, el actor interpuso derecho de
petición con el objetivo de que el ISS diera cumplimiento al trámite legal
correspondiente.  El 13 de septiembre de 2010, el Juzgado Treinta y Uno Civil
del Circuito profirió sentencia por medio de la cual tuteló el derecho de
petición invocado y ordenó al ISS responder de forma suficiente la solicitud
del señor AA. El 30 de noviembre de 2010, el actor interpuso incidente de
desacato, por cuanto el Instituto de los Seguros Sociales no había proferido la
respuesta requerida.
5. El 23 de noviembre de 2010, el Instituto
de los Seguros Sociales profirió la
Resolución N° 035230, la cual resolvió
rechazar el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la
Resolución Nº 006927. El argumento central que se expuso en dicho acto
administrativo es que el accionante ejerció de manera extemporánea el mentado
recurso, pues si bien la decisión fue notificada el 7 de mayo de 2010, el actor
sólo lo interpuso hasta el 20 de mayo de ese año.
6. El 2 de diciembre de 2010, el Instituto
de los Seguros Sociales allegó al despacho un oficio por medio del cual informa
que ha contestado la solicitud del actor:
“En cumplimiento
de lo dispuesto por su despacho en fallo proferido el 7 de septiembre de 2010,
comedidamente le informo, que la solicitud del asegurado en mención, fue
resuelta de fondo mediante acto administrativo que adjunto al presente oficio.”
7. El 19 de enero de 2011, el señor AA
presentó acción de tutela ante el Instituto de los Seguros Sociales para
solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. A juicio del
apoderado del beneficiario de la acción del tutela, “el Instituto del Seguro
Social, no tomo (sic) en cuenta que durante la vigencia del Decreto 758
de 1990, cotizó un total de 5.491 días equivalente a 784.42 semanas”. En
consecuencia la pretensión fue la siguiente:
“que se inaplique
el artículo 39 de la ley 100 de 1993 y en su lugar se aplique lo contenido en
el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, y en consecuencia se ordene mediante el
fallo al Instituto del Seguro Social – Seccional Cundinamarca D. C. (sic) el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con la indexación y los
intereses legales correspondientes desde el día nueve (09) de agosto del año
dos mil (2000), fecha de la estructuración de la invalidez que le fue dada por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca
(…), aplicando el original artículo 6° del Decreto 758 de 1990, que exige para
otorgar el derecho a la pensión por invalidez, haber cotizado 300 semanas en
cualquier tiempo.”
2. Respuesta de las entidades demandadas
Expediente T-3009030
Por medio de oficio remitido el 6 de octubre de 2010,
el Instituto de los Seguros Sociales contestó la acción de tutela interpuesta
solicitando “la cesación de la actuación y el consecuente archivo del
expediente”.  En dicho documento informó lo siguiente sobre los hechos de
este proceso:
“Que a usted se le resolvió
derecho de petición mediante resolución 08059 del 19 de mayo de 2010 la cual
confirma la resolución N° 018765 del 19 de septiembre de 2008 mediante la cual
se le negó pensión de invalidez.
Que el Acto Administrativo
en referencia, se le notificó de conformidad con el art. 44 y siguientes del
Código Contencioso Administrativo el día 06 de octubre de 2010, tal como se
demuestra la reverso del último folio.
Que frente a la resolución
N° 8059 no procede recurso alguno, quedando de esta manera agotada la vía
gubernativa. Por lo tanto, no es procedente la presente acción de tutela, toda
vez que se trata de un hecho superado y existen otros mecanismos judiciales
para que diriman este conflicto como lo es la jurisdicción ordinaria.”
Expediente T-3011536
Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa
Nacional
El Coordinador de dicha entidad solicitó rechazar por
improcedente la acción de tutela del presente caso. Expresó que ya habían
proferido respuesta a la solicitud del accionante por medio de la
Resolución Nº 3037 del 20 de agosto de 2010 y que el señor Juan Antonio
Arteaga no cumplía con los requisitos legales para obtener el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez:
“podemos anotar que el actor no cuenta con el total
del porcentaje de la disminución de la capacidad laboral que tiene que ser del
75% cuando las lesiones ocurridas en un literal diferente al combate o por
acción directa del enemigo la disminución determinada al accionante es del 60%,
pero no corresponde a una (sic) de los literales necesarios por la ley
para (sic) reconocimiento de la pensión.”
Expediente
T-3011721
Instituto de los Seguros Sociales
Una vez notificada acerca de la admisión de la
demanda, la entidad no contestó la acción de tutela interpuesta por el señor AA.
3. Pruebas
Expediente
T-3009030
3.1. Allegadas por el demandante:
-Poder conferido por el señor Emiro Teherán Baena a su
abogado, el 13 de julio de 2010 (F. 6).
- Copia del reporte de las semanas cotizadas a favor
del señor Emiro Teherán Baena, ante el Instituto de los Seguros Sociales. (F.
7-10)
- Copia de la contestación del derecho de petición del
Fondo de Pensiones y Cesantías Santander en la que da cuenta del trámite
efectuado para solicitar la emisión del bono pensional por el Ministerio de
Hacienda, del señor Emiro Teherán Baena. Este documento fue proferido el 8 de
febrero de 2008. (F. 11)
- Copia de la
Resolución N° 018765 del 19 de septiembre de 2008, proferida por el Instituto
de los Seguros Sociales. (F. 12-15)  En esta resolución se resolvió negar el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor Emiro Teherán Baena.
Las consideraciones expuestas fueron las siguientes:
“se establece que el
Asegurado cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 320
semanas, de las cuales 42 semanas corresponden a los últimos tres (3) años
anteriores a la fecha de la estructuración, siendo evidente que no cumple a
cabalidad con el primer requisito mencionado en párrafos precedentes.
Que en cuanto a la fidelidad
con el sistema, (…) el asegurado tiene que acreditar una fidelidad de 205
semanas de cotización, siendo evidente que cumple con dicho requisito.
Que en atención a lo
anterior se reitera, que aunque el Asegurado cumple con uno de los requisitos
para acceder a la pensión de invalidez, valga decir, con la lo (sic) relacionado a la fidelidad de cotización
para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%), más no así con,
cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
Que en atención a lo
anterior se concluye que no cumple con los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez, siendo únicamente posible reconocer la indemnización sustitutiva
de la pensión de invalidez,
(…)
Que una vez se obtenga la
devolución de aportes por parte de la AFP mencionada, se procederá a modificar
la decisión adoptada si a ello hay lugar conforme a derecho.”
- Copia de la
Resolución N° 8059 del 19 de mayo de 2010, proferida por el Instituto de los
Seguros Sociales. En esta resolución se confirmó la decisión adoptada por medio
de la resolución N° 18765 (F. 17-19). Las consideraciones presentadas en esta
ocasión fueron las siguientes:
“se estableció que cotizó a
este Instituto efectivamente un total de 563 semanas, de las cuales 44 semanas
corresponden a los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de la
estructuración, evidencia que cumple a cabalidad con el primer requisito
mencionado en párrafos precedentes.
Que teniendo en cuenta el
Memorando GNAP N° 10887 de 23 de noviembre de 2009 en cuanto a fidelidad con el
sistema para la invalidez estructurada antes del 1 de julio de 2009, se
estableció que el asegurado debía acreditar un porcentaje igual o superior al
veinte (20%) entre el momento que cumplió veinte (20) semanas años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es decir acreditar un
mínimo de 205 semanas cumpliendo con este requisito de tener en el citado
período56 semanas cotizadas.
Que en atención a lo
anterior se reitera, que aunque el Asegurado cumple con uno de los requisitos
para acceder a la pensión de invalidez, valga decir, con la perdida de la
capacidad laboral (…) no así con las 50 semanas cotizadas en los últimos tres
(3) años anteriores a la fecha de la estructuración ni con la fidelidad
requerida por lo cual se confirma la negativa de la pensión de invalidez por no
cumplir con todos los requisitos exigidos.”
- Copia del formato de autoliquidación de los aportes
pensionales cancelados por el señor José Alfonso Valderrama Reyes, en calidad
de empleador y a favor del señor Emiro Teherán. Los períodos comprendidos en
dicha liquidación son: junio y agosto de 2003, marzo y diciembre de 2006, julio
y diciembre de 2007. (F. 22-27)
- Declaración con fines extraprocesales rendida en la
Notaria Séptima de Cartagena, el 23 de julio de 2010 por el señor Omar
Teherán Baena. (F. 28) El aspecto central a destacar de este testimonio es el
siguiente:
“Que el señor Emiro Teheran
Baena (…), carece de medios económicos para sobrevivir, el vive de lo que le
regalan familiares, amigos y allegados, afectando el mínimo vital, como es la
salud y la vida.”
- Declaración con fines extraprocesales rendida en la
Notaria Cuarta del Círculo de Cartagena, el 22 de julio de 2010 por el señor
Raymundo Publio Arboleda. (F. 29) El aspecto central a destacar de este
testimonio es el siguiente:
“Que conozco al señor Emiro
Teheran Baena, desde hace mas de quince (15) años porque somos vecinos, por ese
conocimiento sé y me consta que carece de medios económicos para subsistir,
vive de lo que le regalan sus compañeros, amigos y allegados, afectando el
mínimo vital como es la salud y la vida.”
- Certificación laboral expedida por el empleador José
Alfonso Valderrama, en calidad de gerente del establecimiento comercial
Droguería Super Remate, con fecha del 14 de septiembre de 2010 (F. 30). En
dicho documento consta que el señor Emiro Teheran Baena laboró en dicha empresa
desde el 2 de enero de 1997 hasta el 15 de julio de 2007 desempeñando el cargo
de vendedor interno, con contrato a término indefinido.
3.2. Allegadas por la entidad demandada:
- Copia de la
Resolución N° 8059 del 19 de mayo de 2010, proferida por el Instituto de los
Seguros Sociales. (F. 41-43)
- Copia de la
Resolución N° 0667 del 19 de abril de 2004, proferida por el Instituto de los
Seguros Sociales. (F. 44-46)
- Copia de la
Resolución N° 2354 del 8 de diciembre de 2004, proferida por el Instituto de los Seguros Sociales. (F. 47-49)
Expediente
T-3011536
3.1. Allegadas por la demandante:
- Copia del poder conferido por Juan Antonio Arteaga
Correa a su apoderado el 8 de noviembre de 2009. (F. 10)
- Copia del Acto Administrativo Nº 3037 del 10 de
agosto de 2010, proferido por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial
del Ministerio de Defensa Nacional. (F. 11-13)
- Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral Nº 4005
proferido el 1 de diciembre de 2009. (F. 14-15)
- Copia del acta de la
Junta Médico Laboral Nº 30918 del 27 de abril de 2009. (F. 17-18)
- Copia del informativo administrativo por lesión Nº
18310 o N°12114. (F. 16)
- Copia de la cédula de ciudadanía del señor Juan
Antonio Arteaga Correa. (F. 19)
- Copia de los exámenes practicados al señor Juan
Antonio Arteaga Correa del 20 de enero al 2 de febrero de 2009. (F. 20-25)
3.2. Allegadas por la entidad demandada
- Copia de la
Resolución Nº 3037 del 20 de agosto de 2010, proferida por el Director de
Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional. Tal
entidad, negó el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor
Juan A. Arteaga. Con base en los artículos 30[3] y 32[4]
del Decreto 4433 de 2004, consideró lo siguiente sobre el presente caso:
En primer lugar se refirió al Acta del Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía:
“los miembros del mencionado
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por unanimidad deciden
`Modificar` las conclusiones de la
Junta Médico Laboral Nº 30918 del 27 de abril de 2009, en el sentido de
indicar que la disminución de la capacidad laboral presentada por el señor Juan
Antonio Arteaga Correa, corresponde al 60.13%, de lo cual únicamente el 11%
corresponde a la lesión 1 ocurrida en el servicio por acción directa del
enemigo, y el 49.13% restante de las afecciones 2 y 3 consideradas enfermedad
común y profesional, respectivamente, (…)”
Y finalmente, se refirió al derecho aplicable al
presente caso:
“Que en concordancia con lo
transcrito en los incisos anteriores, y en virtud de lo dispuesto en las Actas
de Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, la variación en el porcentaje de la disminución de la capacidad
laboral presentada por el ex-soldado profesional del Ejército Nacional Juan
Antonio Arteaga Correa, conforme a la evaluación realizada al mismo por los
organismos médicos competentes, no implica en su favor el reconocimiento y pago
de una pensión mensual de invalidez, dado que no se cumplen los presupuestos de
ley establecidos en el Decreto 4433 de 2004, relacionado con el porcentaje y la
condición.”
Expediente
T-3011721
3.1. Allegadas por el demandante:
- Copia del poder otorgado por el señor AA a su
abogado. (F. 1)
- Copia de la cédula de ciudadanía del señor AA.
- Copia del dictamen de calificación de invalidez proferido
por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca.
(F. 3-5)
- Copia del resumen de la historia clínica del señor AA.
(F. 6-7)
- Copia de la
Resolución Nº 006927 del 18 de marzo de 2010 proferida por el Instituto de
los Seguros Sociales, por resolvió negar el reconocimiento de la pensión de
invalidez del señor AA. (F. 8-10) Las consideraciones de este acto
administrativo fueron las siguientes:
“Que sumado el tiempo
laborado por el asegurado (…), a entidades del sector público y el cotizado al
Seguro Social con empleadores del sector público, acredita un total de 8.005
días; que equivalen a 1.143 semanas, correspondientes a 22 años, 02 meses y 25
días.
Que los artículos 38 y 39 de
la Ley 100 de 1993 establecen que tendrán derecho al reconocimiento de la
pensión de invalidez los asegurados que siendo declarados inválidos con una
pérdida de la capacidad laboral superior al 50% acreditan 26 o más semanas
cotizadas si se encuentra cotizando al sistema general de pensiones o, en el
evento de no encontrarse cotizando acrediten 26 o más semanas cotizadas en el
año anterior a la fecha de estructuración de invalidez.
Que el asegurado no se
encontraba cotizando para la fecha de estructuración, es decir, el 09 de agosto
de 2000 y únicamente cotizó 14 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha
de estructuración de la invalidez, no acreditando el número de semanas
requerido.”
- Copia de la
Resolución Nº 035230 del 23 de noviembre de 2010 proferida por el Instituto
de los Seguros Sociales, la cual resolvió rechazar el recurso de reposición y
en subsidio de apelación contra la
Resolución Nº 006927. (F. 11-13) Las consideraciones expuestas en dicho acto
administrativo, diferentes a las presentadas en la resolución inicial, fueron
las siguientes:
“Que revisada la carpeta
pensional del asegurado se pudo verificar que la
Resolución que resolvió la solicitud prestacional fue notificada personalmente
al asegurado el 7 de mayo de 2010 y que el asegurado mencionado hizo uso de los
recursos legales que prevé el mencionado código el 20 de mayo de 2010, es
decir, 8 días hábiles luego de notificada personalmente el respectivo acto
administrativo.
Que teniendo en cuenta la
situación fáctica descrita y en aplicación del artículo 53 del Código
Contencioso Administrativo, se procede a rechazar el recurso de reposición y de
apelación interpuesto contra la
Resolución 006927 del 18 de marzo de 2010, por haberse presentado sin el lleno
de los requisitos.”
- Copia de la providencia proferida por el Juzgado 31
Civil del Circuito de Bogotá, el 13 de septiembre de 2010. (F. 14-17)
- Copia del oficio enviado por el Instituto de los
Seguros Social al Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá. (F. 18)
- Copia de la solicitud de imposición de sanciones
radicada por el apoderado del señor AA. (F. 19-20)
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
Expediente
T-3009030
Única Instancia. Juzgado Sexto Laboral del Circuito de
Cartagena.
El 14 de octubre de 2010, el Juzgado Sexto Laboral
profirió sentencia por medio de la cual resolvió denegar el amparo solicitado
por Emiro Teheran Baena. El juez de instancia consideró las semanas cotizadas
por el accionante y el hecho de que este no era un sujeto de la tercera edad, y
que por lo tanto, no era un sujeto de especial protección:
“el estado de invalidez esta (sic) demostrado,
la cual se estructuro en fecha 13 de julio de 2006,
a lo cual examinado el reporte de semanas cotizadas a folios 7
a 10, se observa que cotizo  durante el periodo 13 de julio de 2006
a 13 de julio de 2003, cotizo 300 días, es decir 42.8 semanas; ahora bien, en
relación a las autoliquidaciones aportadas a folios 22
a 27, la obrante a folio 22 corresponde a marzo de 2006, la cual sumaría; las
correspondientes a junio de 2003 (F.23) no se incluye, julio de 2007 no se
incluye (F. 24), agosto de 2003 (F. 25) no se incluye; diciembre de 2006 (F.
26) no se incluye; diciembre de 2007 (F. 27) no se incluye; por lo que se
sumaria 30 días, o 4.2 semanas que corresponderían en total a 47 semanas
cotizadas durante los tres años anteriores a la invalidez; y en relación a la
certificación obrante a folio 30, no encuentra este servidor soporte tal sobre
la misma que de cuenta del origen de la misma, como lo sería certificado de
cámara de comercio o de representación y existencia del empleador y de su
gerente o representante legal, por lo que al no contar con elementos ni
observarse vulneración alguno a los derechos fundamentales invocados se
denegara la presente acción de tutela.
(…) como se desprende de la
Resolución N° 8059 de 19 de mayo de 2010, párrafo 4; que el accionante no es
una persona de la tercera edad, por contar en la actualidad con 43 años, y no
ser sujeto de protección especial, y si bien se diera validez a las
declaraciones rendidas aportadas para demostrar la afectación al mínimo vital
las cuales no dan elementos de juicio suficientes para establecer dicha
afectación; no quiere decir esto, que de igual forma no deba cumplir con los
requisitos legales establecidos para acceder a la pensión de invalidez, como se
desprende de las jurisprudencias antes mencionadas, las cuales este servidor
acoge y acata, por lo que no se vislumbra vulneración alguna a los derechos
fundamentales del actor, los cuales considera están siendo afectados.”
Expediente
T-3011536
Primera
Instancia. Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca.
El
13 de diciembre de 2010, la autoridad judicial que conoció el caso en primera
instancia profirió sentencia por medio de la cual declaró improcedente la
acción de tutela instaurada por Antonio Arteaga Correa. Su decisión se centró
en la posibilidad que tenía el accionante de acudir a la jurisdicción ordinaria
para reclamar sus pretensiones:
“Se concluye, entonces, que ante la existencia de
otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección
de los derechos que considera el accionante vulnerados con la expedición del
acto administrativo que determinó la negativa de la pensión reclamada, la
acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover
la defensa, lo cual lleva a declarar su improcedencia sobre este evento en
particular.”
Y agregó:
“ del libelo no se infiere la existencia de tal
consecuencia lesiva, que pudiera evitarse con el ejercicio transitorio de esta
acción, pues aun cuando no se puede desconocer el grado de disminución de la
capacidad laboral que soporta el accionante y la mengua en sus ingresos
económicos, de aceptar la existencia de perjuicio alguno se estaría aceptando
que todas las decisiones provenientes de las fuerzas militares y de policía
podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia
constitucional usurparía en el caso, la función de la jurisdicción laboral o
contencioso administrativa de revisar las decisiones y los actos
administrativos expedidos por dichas autoridades.”
Finalmente,
presentó su decisión con relación al derecho a la salud:
“en este evento tampoco hay lugar a la protección
del derecho a la salud en conexidad con el de la vida del acto, pues aunque
pudiera pensarse que la entidad castrense está incumpliendo al respecto, cuando
aquel afirma que su familia está asumiendo el costo de tratamientos médicos con
motivo de sus padecimientos acústicos, lo cierto es que de los apartes de la
historia clínica que el mismo aporta se colige dicha atención, amén de que de
las peticiones de amparo concretas no dice relación el tema.”
Recurso
de apelación interpuesto por Antonio Arteaga Correa.
El
16 de diciembre de 2010, el apoderado del accionante interpuso el recurso de
apelación. En su recurso no expuso argumentos adicionales a los presentados en
la demanda.
Segunda Instancia. Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
El 2 de febrero de 2011, la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura profirió sentencia, por medio de la cual confirmó aquella del juez
de primera instancia. El argumento central que se expuso para sustentar tal
decisión, fue la improcedencia de la acción de tutela:
“Frente al requisito de procedibilidad
de la acción de tutela en cuanto a la existencia de otro medio de defensa
judicial, en el caso sometido a estudio forzosamente se debe concluir que el
accionante no ha hecho uso de ese otro medio de defensa, luego habrá de
decretarse la improcedencia de la presente tutela.
(…) no se desconoce que la
Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la tutela –aun existiendo
otro mecanismo de defensa judicial- pero ante el surgimiento o presencia del
perjuicio irremediable derivado del hecho alegado como afectación de los
derechos fundamentales, circunstancia que no se presenta en el asunto a
decisión, pues el accionante no lo alega y mucho menos lo demuestra, de lo
contrario, y al producirse una decisión favorable se desnaturalizaría la acción
de tutela, llegándose al extremo que siempre que se produzca una decisión –
como lo aquí cuestionada- con la cual se cree afectados unos derechos,
prosperaría el amparo constitucional.”
Expediente
T-3011721
Primera Instancia. Juzgado Trece Civil del Circuito de
Bogotá.
Por medio de providencia proferida el 31 de enero de
2011, el Juzgado Trece Civil del Circuito resolvió tutelar el derecho
fundamental de petición del señor AA y ordenó contestar el derecho de petición
interpuesto el 20 de mayo de 2010, en contra de la resolución Nº 006927 del 18
de marzo de 2010. Los argumentos que expuso para sustentar su posición fueron
los siguientes:
“afirma la demandante que el
Instituto de Seguro Social, ha vulnerado su derecho de petición, porque a la
fecha de instaurar la acción de tutela no ha dado respuesta oportuna.
Afirmación la que cobra relevancia y demostración, con el silencio presentado
por la entidad accionada al requerimiento efectuado por el Juzgado, cuando se
le solicitó información sobre la contestación reclamada, incurriéndose en la presunción
de veracidad de las afirmaciones del accionante,
(…)
la entidad acusada, (…)
vulneró el derecho petición del actor por no respetar los términos fijados en
el Código Contencioso Administrativo, artículo 6 que fija como plazo máximo 15
días para resolver las solicitudes que se le presenten, o en su defecto,
informar en el mismo término los motivos por los cuales aún no se ha emitido la
respuesta oportuna, o señalar el término en el cual se realizará la oportuna
contestación.”
Recurso de apelación interpuesto por el señor AA.
El accionante presentó de manera oportuna el recurso pero
no alegó argumentos adicionales a los expuestos en la acción de tutela.
Segunda Instancia. Sala Civil del Tribunal Superior
del Distrito de Bogotá. D.C.
El 23 de febrero de 2011, el Tribunal profirió
sentencia por medio de la cual revocó la sentencia proferida el 31 de enero de
2011, por el Juzgado Trece Civil de Circuito de Bogotá, y en su lugar, negó el
amparo solicitado por el actor.
El argumento central que expuso la
Sala Civil en su providencia, fue en relación con la pretensión del
accionante de revocar la Resolución N° 006927 del 18 de marzo de 2010 del
Instituto de los Seguros Sociales:
“petición esta que no
resulta susceptible de ser avalada por esta Corporación, en la medida que
cuenta con el mecanismo de defensa judicial natural, ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, encargada de examinar la legalidad
de aquella decisión, de tal manera que no podría el juez constitucional usurpar
válidamente la competencia de funcionario que debe decidir la controversia de
orden legal existente entre las partes, sin que además, sea dable su concesión
de manera transitoria, al no vislumbrarse el perjuicio irremediable alegado, de
tal manera que no se acreditó el ´estado de debilidad manifiesta´ de la que
aduce ser víctima.”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Los expedientes T-3009030, T-3011536 y T-3011721 fueron
seleccionados y acumulados para revisión por medio del auto del treinta y uno (31)
de marzo de dos mil once (2011), proferido por la
Sala de Selección Número Tres.
Problemas jurídicos
En el presente caso, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional debe determinar tres problemas jurídicos relacionados
con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, los cuales corresponden
a escenarios constitucionales diferentes.
El primer problema jurídico es resolver si el señor
Emiro Teheran Baena es titular de tal prestación, ya que su pérdida de la
capacidad laboral es del 58.65% y trabajó en una droguería por más de 10 años. No
obstante lo anterior, el Instituto de los Seguros Sociales se niega a reconocer
este derecho bajo el argumento de que el actor no cumple con las 50 semanas
cotizadas en los tres últimos años, ni con el requisito de fidelidad en la
cotización al sistema de seguridad social.
El segundo problema jurídico consiste en decidir si el
señor Juan Antonio Arteaga Correa tiene derecho al reconocimiento de la pensión
de invalidez prescrita para los soldados profesionales, ya que tiene una
perdida de la capacidad laboral del 60.13%. En consecuencia fue declarado no
apto para el servicio por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar
y de Policía como consecuencia de una incapacidad permanente y parcial. La
Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de la
Defensa Nacional negó la mentada prestación, en razón de que el Tribunal concluyó
que tan sólo el 11 % de la invalidez correspondió a la acción directa del
enemigo, en tanto que las lesiones que ocasionaron el porcentaje adicional de invalidez
y la consecuente falta de aptitud para el servicio, fueron causadas por
enfermedades de tipo común y profesional, aunque no en desarrollo de actividad
propia del servicio.
El tercer problema jurídico que ha de resolver esta
Sala de Revisión es el relacionado con la solicitud del señor AA. El Instituto
de los Seguros Sociales le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 61.30%,
ya que el actor padecía VIH-SIDA la cual es una enfermedad degenerativa, y
estableció fecha de estructuración de la invalidez a partir del 9 de agosto de
2000. El actor solicitó el reconocimiento de la pensión invalidez pero la
mencionada entidad la negó por cuanto no cumplía con los requisitos prescritos
en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, que exigían 26 o más semanas
cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.
Para resolver estos problemas jurídicos la
Corte desarrollará el siguiente orden: i) Procedencia excepcional de la acción
de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
ii) La mora del empleador en el pago de las cotizaciones
pensionales y la obligación de las entidades administradoras de cobrar las no
transferidas. iii) El régimen de pensión
de invalidez de los miembros de la
Fuerza Pública. iv) La determinación de la fecha de estructuración de la
invalidez en los casos en que se trata de una enfermedad degenerativa, crónica
o congénita y la v) solución de los
casos concretos.
1. Procedencia excepcional de la acción de
tutela para solicitar la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.
1.1. La
Corte Constitucional ha elaborado una regla jurisprudencial según la cual la
acción de tutela, debido a su carácter subsidiario y excepcional, no procede
para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Debido a su
naturaleza litigiosa, la pensión de invalidez debe ser reconocida por la
jurisdicción ordinaria una vez haya sido surtido el debido proceso prescrito en
la ley:
“La consolidada
jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado que, por regla general, la acción
de tutela no procede para reconocer  prestaciones derivadas del derecho a
la seguridad social. Ello se debe al carácter excepcional y subsidiario
previsto para dicho mecanismo en el artículo 86 de la
Constitución Nacional, pues según lo establecido por el legislador, a
propósito de los conflictos emanados de la exigencia de ese derecho, es la
jurisdicción ordinaria el medio idóneo para resolver las pretensiones de
carácter laboral y de seguridad social.  El artículo 2 de la
Ley 712 de 2001 señaló `La
Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social
conoce de (…)  4. Las controversias referentes al sistema de
seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras,
cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos
jurídicos que se controviertan`”.[5]
1.2. No obstante,
cuando se corrobora que la conducta de entidades de naturaleza pública o
privada que prestan el servicio público de seguridad social vulneran derechos
fundamentales del solicitante, se considera la posibilidad de que la acción de
tutela prospere:
"Cuando la
autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes
a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de
la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a
la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos
constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente
protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel
superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales
casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente
aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los
preceptos constitucionales."[6]
1.3. En el mismo
sentido se manifestó la sentencia T-826 de 2008:
“3.2.2. Ahora bien,
el derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra
en conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el
trabajo y el mínimo vital. Así, en aquellos casos en los que la omisión de pago
o de reconocimiento del derecho prestacional pone en riesgo o amenaza
gravemente la vida en condiciones dignas de una persona en estado de invalidez,
procede la acción de tutela. En efecto, se ha estimado que someter a un litigio
laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que le impide
acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta
desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en diversas
oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, en forma definitiva[7],
o transitoria[8],
de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital
resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas[9].
Ello por cuanto la pensión de invalidez representa un derecho esencial e
irrenunciable[10],
de cuyo disfrute depende la supervivencia de aquellas personas que han visto
menguada o disminuida su capacidad laboral, por razones ajenas a su voluntad.[11]”
1.4. La pensión de
invalidez constituye la única fuente de ingresos de los discapacitados, quienes
son sujetos de especial protección constitucional y quienes han visto menguada
de manera considerable su capacidad de trabajo. Por este motivo la
Corte Constitucional ha de estudiar las particularidades de ciertos casos que
configuran una posible vulneración a los derechos fundamentales de este grupo
poblacional. De esta premisa se deduce que, para los casos objeto de estudio,
la acción de tutela sólo procede para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez cuando se evidencia la afectación o amenaza de un derecho fundamental
de un sujeto que es titular de una protección especial por parte del Estado.[12]
2. La mora del empleador en el pago de las
cotizaciones pensionales y la obligación de las entidades administradoras de
cobrar las no transferidas. Reiteración de jurisprudencia.
2.1. El ordenamiento jurídico colombiana
prescribe múltiples mecanismos para que las entidades administradoras de los diferentes
regímenes de pensiones adelantan los cobros de los aportes que los patronos
adeudan ante el sistema de seguridad social, subsistema pensional. Los
artículos 23[13] y 24[14]
de la ley 100 de 1993, prescriben la sanción moratoria sobre los aportes que no
se consignen en los plazos legalmente dispuestos, por un lado, y también que la
titularidad en el ejercicio de las acciones de cobro sobre los aportes
adeudados por los empleadores recaen en las mencionadas entidades. Tales preceptos se
complementan a su vez con los artículos 20[15] y 24[16]
que fijan, respectivamente, el lugar y plazo para realizar el pago de los
aportes y el lugar y plazo
para la presentación de la declaración
de autoliquidación de aportes, así como por los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 que disponen
el procedimiento para constituir en mora al empleador e iniciar de esta manera
el proceso ejecutivo; y se enuncian las reglas para efectuar el proceso
ordinario.
2.2. Estas reglas de orden legal se
complementan con un razonamiento de orden constitucional expuesto por esta
Corporación, según el cual, las controversias entre el empleador moroso y las
entidades administradores de los diferentes regímenes pensionales no pueden
afectar a los trabajadores que pretenden el reconocimiento y pago de la
respectiva pensión, en este caso, de la pensión de invalidez. Resulta
paradójico que este tipo de entidades aleguen su propia negligencia para omitir
el cumplimiento de los deberes jurídicos que les corresponde cumplir. El tema
reviste aún una mayor relevancia cuando el caso versa sobre un sujeto de
especial protección constitucional, o sobre una persona cuyas condiciones de
supervivencia revisten tal urgencia y gravedad que ameritan la intervención del
juez constitucional. A continuación, se transcribe un acápite de una
providencia importante sobre el particular, que aunque versa sobre la
cotización en el subsistema de salud, rige de manera precisa la solución del
presente caso:
“Ahora bien, la
jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la
responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el
trabajador, pues esto `implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado,
sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e
irresponsabilidad patronal`[17].
Por consiguiente, si el empleador no efectúa oportunamente las
transferencias de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que
efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jurídicas de
su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.[18],
más aún cuando `la omisión del empleador es incompatible con la confianza
depositada por el trabajador`, por ende el principio de la buena fe (C.P. art.
83), resultaría de ese modo quebrantado[19].
Igualmente, la
jurisprudencia es clara en que la obligación del empleador no puede ser
reemplazada por aquella de la
Entidad Promotora de Salud, ni que su deber se exonera con la intervención de
la entidad administradora, como quiera que la cotización es una forma
indispensable y obligatoria para acceder a los servicios, pues estas son
entidades de seguridad social y no de beneficencia. (Sentencia T-522 de 1996
M.P. Antonio Barrera Carbonell.)
Finalmente, la
jurisprudencia coincide en relación con la procedencia de la acción de tutela
en aquellos eventos en donde la desatención del derecho a la salud puede
comprometer derechos fundamentales como la vida, caso en el cual el juez podrá
ordenar ya sea a la EPS, o ya sea al patrono, según las circunstancias
específicas, que presten el servicio indispensable y que luego resuelvan las
controversias derivadas de la relación jurídica que los une.”[20]
(Subrayado fuero del
texto original)
2.3. Un caso relevante para la solución del caso es el
que propició la sentencia T-138 de 2005. En los hechos de este proceso, el
actor había sido calificado por el Instituto de los Seguros Sociales con una
perdida de su capacidad laboral en un 54%, disponiendo igualmente, que la fecha
de la estructuración de dicha invalidez fue el 14 de noviembre de 1999. Para
ese año, el accionante obtuvo una copia del formato de autoliquidación de
aportes de la empresa en la que laboraba, lo cual indicó que el señor cotizó 35
semanas, en el año anterior a la fecha de la estructuración de la invalidez. No
obstante lo anterior, el ISS negó la solicitud de reconocimiento de pensión de
invalidez pues, a su juicio, el accionante tan sólo había cotizado 24 de las 26
semanas que el ordenamiento jurídico exigía para la obtención de tal
prestación.
2.4.
Ante estos supuestos fácticos la Corte expuso las siguientes reglas:
“Por lo anterior, es que esta Corte en
sentencia SU-430 de 1998 señaló que una entidad administradora de pensiones no
podrá negar a un trabajador el reconocimiento de la pensión a que tiene
derecho, justificándose para ello en el incumplimiento del empleador en el pago
de algunos aportes, pues debe recordarse que al trabajador, en su momento y de
manera periódica se le efectuaron los descuentos de ley directamente de su
salario mensual, y por ello mismo no será él quien deba soportar tan grave
perjuicio por una falta del empleador que, además, hubiese podido ser subsanada
por la misma entidad tan pronto como esta se generó.[21]
(…)
El alcance de la posición sentada por la
Corte en la anterior jurisprudencia es nítido. No pueden los particulares
asumir las consecuencias negativas del desorden administrativo o financiero, o
de la desidia de su empleador, quien sin justificación retrasa o no realiza el
pago de aportes en salud o en pensiones, a las entidades encargadas de
administrarlos. En consecuencia, son esas entidades administradoras, las que
contando con las herramientas dispuestas legalmente para reclamar dichos pagos
incumplidos, no podrán retrasar o negar a los trabajadores el reconocimiento de
los derechos a la seguridad social por ellos reclamados y a los cuales tienen
derecho, bajo el argumento de que los últimos pagos hechos por el empleador
entrarán a cubrir viejas deudas que pudieron ser reclamadas en su momento.”[22]
2.5. Del recuento jurisprudencial y normativo
realizado, se puede concluir que las entidades administradoras de los
diferentes regímenes cuentan con los mecanismos jurídicos adecuados e idóneos
para solicitar a los empleadores morosos el pago de los aportes adeudados. Tal
condición implica que estas entidades no están autorizadas a negar el
reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales correspondientes, en este
caso, de la pensión de invalidez. Resulta inadmisible que los agentes
encargados de velar por la eficacia de los derechos fundamentales, como el
Instituto de los Seguros Sociales, argumenten la negligencia de su conducta
para incumplir los deberes relacionados con el reconocimiento de ciertos
derechos que cobran preeminencia para garantizar la subsistencia en condiciones
de dignidad de la población.
3. El régimen de pensión de invalidez de los miembros
de la Fuerza Pública. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. En este acápite se
expondrán los fundamentos constitucionales y legales del conjunto de
disposiciones que rigen lo relativo a la pensión de invalidez para los miembros
de la Fuerza Pública. En ese sentido se hará una breve mención  a los diferentes
regímenes existentes sobre la materia, se explicará su ámbito de aplicación
temporal y se presentarán ciertos precedentes de la
Corte Constitucional que guían y orientan el sentido de la presente
providencia.
3.2 El artículo 47 de la
Constitución prescribe que: “el Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.  A su turno, el artículo 54 de la
Carta enuncia de manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a
los  minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”,
y el artículo 68 constitucional, dispone en el inciso final que “la
erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones
físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones
especiales del Estado”. Estos enunciados constitucionales se deben
interpretar de manera sistemática de conformidad con la dimensión objetiva del
derecho a la igualdad, en su acepción material, prescrita en los incisos
segundo y tercero del artículo 13 de la
Constitución: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
(…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan.”
3.3. El régimen constitucional y legal de los miembros
de la Fuerza Pública se encuentra en el capítulo 7 del Título VII de la
Constitución Política. Del conjunto de disposiciones que rigen este asunto,
los artículos 217 y 218 enuncian  que los miembros de las fuerzas militares y
de policía estarán sujetos a un régimen especial “de carrera, prestacional y
disciplinario”, propio de ellas, determinado por la ley. Ha sido unánime el
criterio de esta Corporación, al aceptar que el régimen pensional de las
fuerzas armadas y de policía es diferente al régimen aplicable a la generalidad
de las personas, precisamente por los sujetos y la naturaleza de los servicios
prestados[23].
En consecuencia la Sala realizará un breve recuento sobre el tratamiento del
régimen especial con respecto a la pensión de invalidez de sus integrantes.
3.4. El artículo 89 del Decreto Ley 094 de 1989, enunciaba
que: “cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el
servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad
sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión
mensual pagadera por el Tesoro Público.” A su vez, el artículo 38 del
Decreto 1796 de 2000 disponía que: “cuando mediante Junta Médico-Laboral o
Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada
una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%,
ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente
artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión
mensual.”
3.5. Las anteriores
disposiciones fueron objeto del ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad ante la
Corte Constitucional.  En la
Sentencia C-890 de 1999[24]
se declaró la exequibilidad del artículo 89 del decreto 094 de 1989  y  en la
sentencia C-970 de 2003[25]
la Corte declaró la existencia de cosa juzgada material (sentencia C-890 de
1999).  En dichas
oportunidades la Corte consideró que el régimen pensional de los integrantes de la
Fuerza Pública, en cuanto prescribía condiciones distintas de las previstas en
el régimen general de la seguridad social para acceder a las pensiones de
invalidez o de sobrevivencia, no resultaba contrario al principio de igualdad,
pues la estructura de los sistemas difiere sustancialmente en la medida en que
su acceso y sus métodos de calificación están regulados por patrones distintos,
no habiendo coincidencia entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de
las prestaciones, al estar diseñados para regular situaciones diversas, acordes
con las características específicas de los grupos sociales cubiertos.
3.6. Posteriormente el
Congreso promulgó la ley 923  de 2004, “Por medio de la cual se señalan las
normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la
fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral
19, literal e) de la
Constitución Política”. En relación con la pensión de invalidez, el
numeral 3.5 del artículo 3 de esta ley prescribió:
“.. 3.5. El derecho
para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo
en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro
de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico­Laborales Militares
y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta
criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución
de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito
para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al
cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor
al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de
retiro.
Podrá disponerse la
reubicación laboral de los miembros de la
Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la
capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la
capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales
militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que
haya lugar.” (Subrayado fuera
del texto original)
3.7. En desarrollo de esta
Ley, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública”. El artículo 32 del mencionado decreto,
prescribió una pensión especial para los miembros de la
Fuerza Pública que hubiesen adquirido una incapacidad parcial permanente igual
o superior al 50% e inferior al 75% ocurrida en combate o en actos meritorios
del servicio:
“Artículo 32.
Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o
actos meritorios del servicio.  El personal de Oficiales, Suboficiales y
Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del
Nivel Ejecutivo y Agentes de la
Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o
superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento
(75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción
directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha
del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como
tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público
les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa
Nacional o por la Dirección General de la
Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de
las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista
declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la
asignación de retiro.
Parágrafo 1°. Para
los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente
ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se
produce durante la ejecución de una orden de operaciones.
Parágrafo 2°. Para
el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la
Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o
anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las
circunstancias aquí previstas.”
3.8. En consecuencia,
aunque el régimen legal anterior no generaba el derecho a la pensión de
invalidez a favor del miembro de la
Fuerza Pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del
75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese
igual o superior al 75%, a partir de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de
2004, debe entenderse que esta situación se modificó, pues, cumplidos ciertos
presupuestos es posible que los miembros de la fuerza pública pueden optar por
la pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%.
3.9. A su turno, el
artículo 6 de la Ley 923 de 2004 definió un efecto retroactivo de aplicación
del mentado régimen pensional:
“Artículo 6.  El
Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de
invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio
o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los
requisitos y condiciones de la presente ley.”
3.10. Este enunciado
normativo fue objeto de un pronunciamiento por parte de esta Corporación pues el
accionante sostenía que se vulnera el principio de igualdad, argumento que
sería refutado en la respectiva providencia. En la sentencia C-924 de 2005 se
declaró exequible luego de considerar que:
“(…) no resulta contrario al principio de
igualdad que el legislador al establecer un efecto retroactivo para las
condiciones previstas en la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de las
pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión
del servicio o en simple actividad, haya fijado para el efecto como fecha de
corte, el siete de agosto de 2002. Por otra parte, como quiera que el régimen
prestacional anterior a la vigencia de la norma demandada contemplaba
mecanismos de protección para los eventos de invalidez y muerte de los miembros
de la fuerza pública, que no pueden considerarse per se contrarios a la
Constitución, tampoco puede señalarse que al no disponerse un efecto
retroactivo ilimitado para la nueva legislación se haya incurrido en violación
de los derechos fundamentales a la salud o a la familia de las personas
afectadas.”
3.11. Un caso relevante
y reciente que ha de tener en cuenta esta Corporación para resolver el caso objeto
de estudio, es el referente a la sentencia T-391 de 2011. En los hechos de esa
providencia se indica que el
actor sufrió un impacto con arma de fuego en ejercicio de sus labores como
soldado profesional del Ejército Nacional durante un enfrentamiento con
miembros de la cuadrilla 38 de las FARC, evento que tuvo ocurrencia en agosto
de 2004 en el municipio de Corinto de Pajarito, Boyacá. Obtuvo la valoración de
parte de la Junta Médica Laboral y se le dictaminó una pérdida superior al 50%
de su capacidad laboral. El accionante presentó la documentación requerida para
obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero este le fue negada
en razón de que tan sólo un porcentaje había sido en razón de actos meritorios del servicio, o por acción directa
del enemigo, o en tareas de mantenimiento, o restablecimiento del orden público
o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de
un acto propio del servicio.
3.12. Ante estos
supuestos fácticos, la Corte expresó lo siguiente sobre las condiciones jurídicas
y fácticas exigidas para obtener el reconocimiento de dicha prestación:
“tenemos que de acuerdo con
uniforme jurisprudencia constitucional, es viable una solicitud pensional
requerida por un miembro de las fuerzas militares que presente una
incapacidad permanente equivalente o superior al 50%, calificada así por los
organismos médicos laborales de las Fuerzas Militares o de Policía Nacional.
Ello, al tenor del artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004, que establece como
parámetro para la regulación por parte del Ejecutivo, que ´no se podrá establecer
como requisito para acceder al derecho [a la pensión por invalidez], una
disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) (…)´[26]
Así dispuesta, esta norma
constituía un lineamiento ineludible por parte del Ejecutivo, que en ejercicio
de sus labores regulativas dispuso mediante el Decreto 4433 de 2004 requisitos
para el acceso a la pensión de invalidez menos favorables de los establecidos
por el Legislador en la ley habilitante, la 923 de ese mismo año. Como fue
enfáticamente explicado, de acuerdo con dicha ley no es admisible un requisito
que exija una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% para el
reconocimiento de esta prestación pensional lo que significa, contrario sensu,
que el margen de protección delineado por el Legislador, en ejercicio de sus
atribuciones democráticas, oscila entre el 50 y el 100% de disminución de la
capacidad laboral valorada por la
Junta Médica o Tribunal Médico Laboral respectivo, sin otro condicionamiento
adicional.
De un lado, la negativa
fundada en que únicamente el 43.6% de la pérdida padecida por el actor tenía
origen en la realización de operaciones militares, resulta contraria a la
jurisprudencia constitucional que no establece, conforme la
Ley 923 de 2004, un condicionamiento adicional a que se acredite una
disminución de la capacidad equivalente o superior al 50% debidamente
calificada por la Junta o Tribunal Médico Laboral respectivo. Razones en cuanto
a la naturaleza de la incapacidad no son exigibles para el reconocimiento de esta
pensión por invalidez.” (Subrayado fuera del texto original)
3.13. En
conclusión, los miembros de la
Fuerza Pública que hayan adquirido una incapacidad igual o superior al 50% e
inferior al 75%, por hechos ocurridos en combate, o en actos meritorios del
servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o
restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente
ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, desde el 7 de
agosto de 2002,  podrán ser amparados por la ley 923 de 2004, y de esta forma
obtener una pensión mensual por este hecho. De igual manera, la legislación
especial y la jurisprudencia constitucional que regulan este sector no exigen
que la totalidad de la incapacidad haya sido ocasionada por los actos propios
del servicio militar previamente descritos, pues ha sucedido que otro tipo de
incapacidades concurren, aun cuando sean de índole común pero que ocasionan la
pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral exigida para persistir
en el ejercicio propio de las funciones de las fuerzas militares.
4. La aplicación del principio de
favorabilidad y el régimen de pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. El artículo 53 de la
Constitución Política fija los principios que han de regir las relaciones
entre los trabajadores y los empleadores, los cuales son a su vez parámetros
que orientan la interpretación judicial y administrativa al momento de resolver
las controversias jurídicas que se susciten con ocasión de tales actividades. Esta
disposición enuncia el principio de favorabilidad en materia laboral de la
siguiente manera: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales derecho”.
4.2. Tal enunciado tiene relación estrecha con
el artículo 36 de la Ley 6 de 1945, cuyo contenido es el siguiente: “Las
disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales)  y de la sección
segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y obreros)
tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualquier otra
que regulen la materia a que aquella se refieren a su turno, estas últimas se
aplicarán de preferencia  a las referidas secciones de la presente ley, en
cuanto fueran mas favorables a los trabajadores”. En el mismo sentido, el
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe que “en caso de
conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece
la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su
integridad.”
4.3. Una providencia relevante sobre el
alcance del mencionado principio fue  realizado por la
Corte Constitucional en la sentencia SU-1185
de 2001[27].  En esa oportunidad, la
Sala Plena sostuvo lo siguiente:
“En el ámbito de los
conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que,
so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable
al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores
por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción
con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de
igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el
Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los
trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos
por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la
República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la
ley. (…)”
4.4. Del mismo modo, la sentencia T-1064 de
2006 constituye otra aplicación práctica del principio de favorabilidad. En esa
ocasión se pronunció sobre un caso en el que el fondo de pensiones BBVA
Horizonte negó la pensión de invalidez a una persona con VIH-SIDA. Sobre el
tema expuesto estableció lo siguiente:
“Además, se ha
manifestado que frente a los cambios normativos que puedan presentarse respecto
a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la
Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el cual no resulta
indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y
progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen
medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a
la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición
atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de
protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que
afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los
disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen
anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del
nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, como
la Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión[28], lo
procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable,
inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de
estructuración de la invalidez.” (Subrayo fuera del texto original).
4.5. Adicionalmente, en sentencia T-043 de
2007[29] [30]
se manifestó:
“7.9. El análisis
efectuado permite a la Corte inferir que para el evento analizado, existen
argumentos razonables y suficientes que permiten defender la aplicación al caso
concreto de los preceptos de la Ley 100/93 u otra norma favorable, en
contraposición a los de la Ley 797/03 en lo referente a la determinación de los
requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando la
estructuración de la discapacidad operó durante la vigencia de este último
precepto. Ante la duda comprobada sobre la determinación de la norma aplicable,
resulta perentoria la aplicación por parte del juez del principio
constitucional de favorabilidad laboral, según el cual debe preferirse la norma
que imponga condiciones menos gravosas al trabajador para la consolidación de
una situación jurídica particular.  En ese sentido, el estudio de los preceptos
mencionados demuestra que las reglas del artículo 11 de la
Ley 100/93 en su versión “original” muestran las condiciones más favorables de
acceso a la prestación, en tanto exige una menor densidad de cotizaciones y
omite el requisito de fidelidad mínima al sistema.  Finalmente, debe tenerse en
cuenta que esta conclusión no es novedosa, pues encuentra sustento en el
precedente constitucional, el que, en casos similares, ha aplicado idéntica
razón de decisión ante la confluencia de interpretaciones aplicables al tema en
comento.”
4.6. Finalmente, una sentencia reciente sobre
el punto ilustrado es la T-710 de 2009. El accionante era afiliado al sistema
de seguridad social y padecía de VIH-SIDA, en septiembre de 1993 y dejó de
cotizar al mismo a partir de agosto de 2006.  En septiembre de 2007, fue
valorado por la administradora BBVA Horizonte, obteniendo una pérdida de
capacidad laboral de 65.75%, con fecha de estructuración 23 de junio de 2002,
no obstante el Fondo Porvenir lo había valorado previamente y concluyó que la
fecha de la estructuración era el 23 de enero de 2003. BBVA Horizonte negó el
reconocimiento de la pensión de invalidez por no reunir las 26 semanas de
cotización dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez. El
actor expresó que si se tenía en cuenta como fecha de estructuración el 23 de
enero de 2003, cumplía con las 26 semanas exigidas por el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993.  Por el contrario, si se tenía en cuenta el 23 de junio de
2002, cumpliría con “las 150 semanas y las 300 de las que trata del artículo
6 del Decreto 758 de 1990”.
4.7. Ante estos presupuestos fácticos, la
Corte Constitucional decidió lo siguiente:
“23. Ahora bien, el juez constitucional no debe obviar
el hecho incontrovertible que impera en los casos de pensiones de invalidez,
consistente en que la solicitud es elevada no por cualquier sujeto de derechos
sino por quien pertenece a un grupo específico de la población que merece
especial protección constitucional, como son los discapacitados por causa de
accidente o de enfermedad, con mayor razón si se trata de enfermos de VIH-Sida.
(…)
Por ello, y en
virtud de los principios de favorabilidad, consignado en el artículo 53
Superior que impone a los operadores jurídicos dar aplicación a las
disposiciones que resulten más provechosas para los trabajadores en aquellos
eventos en los que existan dudas sobre las disposiciones que deben regular el
caso concreto, pero también de progresividad predicable de los derechos
sociales en general y en particular del derecho a la seguridad social, la
Sala advierte que el fondo de pensiones BBVA HORIZONTE efectuó una aplicación
incorrecta de la ley. Con ello vulneró su derecho a la seguridad social,
entendido aquí como derecho a la pensión de invalidez, produciendo en
consecuencia una afectación ilegítima a sus derechos al debido proceso, a la
dignidad humana y al mínimo vital.”
4.8. A la luz de la exposición de los enunciados
normativos de índole constitucional o legal, de los precedentes
jurisprudenciales presentados, se coligen las siguientes reglas para la
determinación del alcance y contenido del principio de favorabilidad: i) en
caso de duda sobre la aplicación de un régimen normativo u otro, se ha de
preferir aquel que tenga un mayor beneficio para el solicitante. ii) Las
condiciones especiales de los solicitantes también son un elemento relevante al
momento de decidir, es decir, el hecho de que el actor sea un sujeto de
especial protección constitucional, como por ejemplo, un enfermo de  VIH-SIDA. iii)
Para acceder a la pensión de invalidez, no resulta proporcionado ni conforme a
los principios constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la
condición más beneficiosa, que se niegue la prestación con base en la
aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la
invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la
Ley 100 de 1993. iv) En virtud de este criterio, la
Corte está autorizada para aplicar el régimen pensional anterior que resulta
más favorable, inaplicando para el caso concreto la normatividad legal vigente
para la fecha de estructuración de la invalidez.
5. Casos concretos.
5.1.
Expediente T-3009030
5.1.1. En el caso objeto de estudio la
Sala debe establecer si el Instituto de los Seguros Sociales transgrede los
derechos fundamentales del señor Emiro Teherán Baena, por cuanto se niega a
reconocerle y cancelarle la pensión de invalidez. Los argumentos que expone
para sustentar su decisión se basan en que el actor no cumplía con las
exigencias legales para ser titular de dicha prestación: por un lado, del
requisito de fidelidad en la cotización, y por otro lado, de las cincuenta
semanas cotizadas en los 3 últimos años anteriores a la fecha de la
estructuración de la invalidez.
5.1.2. La primera parte de este acápite consistirá en
definir si, dadas las condiciones del señor Emiro Teherán, la acción de tutela resulta
ser un mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la protección de sus derechos
fundamentales. A juicio de esta Sala el actor padece unas circunstancias
especiales que permiten inferir de manera inequívoca que la posibilidad de
acudir a la vía ordinaria resulta ser una carga excesiva para este ciudadano.
En primer lugar, el señor presenta una pérdida de la capacidad laboral del
58.65%, lo cual le imposibilita trabajar y conseguir cualquier remuneración en
contraprestación. Adicional a ello, los señores Omar Teherán y Raymundo Publio
declararon bajo la gravedad de juramento que el señor Emiro “no tenía los medios
económicos suficientes para subsistir” y que  “el vive de lo que le
regalan familiares, amigos y allegados”. A esto se suman las consecuencias
de salud propias de la situación de invalidez que el accionante padece. Por lo
anterior, resulta evidente para la Sala que la tutela es el mecanismo idóneo
del cual dispone el señor Teherán para invocar la protección de sus derechos
constitucionales.
5.1.3. Respecto al análisis sustancial de la
situación, el primer elemento que debe precisarse es el referente a los
requisitos exigidos para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. En
la parte 2 de las consideraciones de esta providencia se expuso que las
administradoras de los diferentes regímenes de pensiones cuentan con las
herramientas jurídicas disponibles para solicitar el pago de los aportes
adeudados por los empleadores morosos. En razón de ello, el Instituto de los
Seguros Sociales debió solicitarle de manera oportuna a la
Droguería Super Remate los aportes adeudados por concepto de seguridad
social, que se habían causado a favor del señor Teherán Baena. Es evidente que
el actor laboró para dicha empresa, de forma permanente e ininterrumpida y por
contrato a término indefinido, desde el 2 de enero de 1997 hasta el 15 de julio
de 2007. Por tanto, era responsabilidad del ISS solicitar los aportes que se
adeudaban a favor del actor durante ese período. Esto no implica que el
empleador esté autorizado a omitir el cumplimiento de las obligaciones propias
del cumplimiento de la relación laboral, como lo son, por ejemplo, el pago de
los aportes al sistema de seguridad social.
5.1.5. Este elemento no se tuvo en cuenta en el
contenido de las resoluciones Nº 18765 del 19 de septiembre de 2008 y en la
Nº 8059 del 19 de mayo de 2010, al momento de computar las 50 semanas
cotizadas en los tres últimos años, anteriores a la fecha de estructuración de
la invalidez. La fecha de estructuración de la invalidez del accionante fue el
13 de julio de 2006, según lo estableció el Instituto de los Seguros Sociales,
momento en el cual el señor Teherán Baena se encontraba trabajando para la
Droguería Super Remate y adicionalmente ya había cumplido cerca de 9 años
laborando en dicha empresa de forma ininterrumpida. De esta circunstancia se
infiere que el accionante cumplía con suficiencia con el requisito de la
cotización de las 50 semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez.
5.1.5. La otra equivocación del
Instituto de los Seguros Sociales en la
Resolución Nº 8059 del 19 de mayo de 2010, fue haber exigido el requisito de
fidelidad en la cotización al sistema de seguridad social. Esta Sala reitera que la
Corte Constitucional inaplicó, desde el año 2006, la disposición legal que
prescribía el requisito de fidelidad bajo la figura de la excepción de
inconstitucionalidad. En la sentencia T-221 de 2006 se estableció, respecto al
tema objeto de estudio en el presente fallo, lo siguiente: “Resulta claro que la aplicación del artículo 1º de la
Ley 860 de 2003, a la situación fáctica concreta de la accionante, es
inconstitucional por contrariar el mandato de la progresividad, habida cuenta
de que se trata de una persona que pertenece a la tercera edad y que por fuerza
de su situación económica y social se vio compelida a ingresar tardíamente al
mercado laboral y, de contera, al sistema de seguridad social. (…) La norma,
para el caso concreto, debe ser inaplicada por inconstitucional al vulnerar los
artículos 13, 46 y 48 de la Carta Política relativos, en su orden, a la
especial protección que merecen las personas en circunstancia de debilidad
manifiesta, a la protección y asistencia que merecen las personas
pertenecientes a la tercera edad, y al derecho a la seguridad social.”[31]
Esta postura jurisprudencial
se afianzó posteriormente con otras sentencias como la
T-699A de 2007, la T-580 de 2007 y la C-428 de 2009 que declaró inexequible
tal requisito, entre otras, las cuales fueron desconocidas por la entidad al
momento de fallar los recursos de reposición y de apelación referenciados. Por
este motivo, resulta inadmisible que el ISS le hubiera exigido un requisito que
ya había sido inaplicado por esta Corte en diversas ocasiones.
5.1.6. El 14 de octubre
de 2010, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena denegó en única
instancia el amparo solicitado por Emiro Teherán. Indicó que el accionante no
era sujeto de especial protección porque no pertenecía a la tercera edad y
además, expresó que no había cotizado 50 semanas en los últimos 3 años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Como se explicó en
esta providencia, tal razonamiento desconoce la jurisprudencia constitucional
sobre la procedencia de la acción de tutela en materia de pensión de invalidez,
y sobretodo, omite las facultades que tienen las administradoras de los
diferentes regímenes de pensiones para solicitar el pago de los aportes
adeudados por parte de los empleadores. Por las razones presentadas, esta Corte
revocará el mencionado fallo, y en su lugar, concederá el amparo de los
derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del señor Emiro
Teherán Baena. En consecuencia, esta Sala dejará sin valor ni efecto alguno las
resoluciones Nº 18765 del 19 de septiembre de 2008 y la
Nº 8059 del 19 de mayo de 2010 y ordenará al Instituto de los Seguros Sociales
que se le reconozca y pague la pensión de invalidez al accionante a partir del
momento en que cumplió con los requisitos legales, esto es, a partir del 13 de
julio de 2006 que fue la fecha de la estructuración de la invalidez.
5.2. Expediente T-3011536
5.2.1.
La Sala Tercera de Revisión debe decidir si la
Dirección de Veteranos del Ministerio de la
Defensa Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Juan
Antonio Arteaga, en tanto que tal entidad se negó a reconocerle la pensión de
invalidez al accionante pues manifiesta que, la pérdida de la capacidad laboral
y la consecuente falta de aptitud para prestar el servicio militar, no fueron
causadas por hechos ocurridos en
combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo,
o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, o en
conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un
acto propio del servicio.
5.2.2. El primer asunto que se ha de precisar es que para la situación
particular y concreta que padece el señor Juan Antonio Artega la acción de
tutela sí es un medio idóneo para solicitar la protección de sus derechos
fundamentales. Al accionante se le dictaminó una pérdida de su capacidad
laboral del 60.13%, lo cual implicó que fuera declarado no apto para la
prestación del servicio en razón de la incapacidad permanente y parcial que
padecía. Por tal consideración el señor Arteaga no cuenta con un trabajo que le
permita percibir un ingreso en contraprestación con el cual pueda solventar sus
necesidades y las de su familia. A esto se suma las condiciones especiales de
salud que el señor sufre, como consecuencia de las enfermedades que tiene y de
la lesión recibida en acción directa del enemigo. Tales presupuestos fácticos coinciden
con la parte número 1 de las consideraciones de esta providencia, en la que se
explicaron las circunstancias especiales en las cuales los ciudadanos tienen la
posibilidad de acudir a la acción de tutela, en lugar de acudir a la
jurisdicción ordinaria.
5.2.3. Además de la procedencia de la acción, es preciso analizar el
fondo de la controversia sometida a revisión de esta Corporación. En la parte 3
de las consideraciones de esta providencia se hizo una presentación del régimen
especial de las fuerzas militares en materia de pensiones. A la luz de tales
explicaciones, es manifiesto que el contenido de la
Resolución N° 3037 del 20 de agosto de 2010 es incorrecto. El argumento
central que se utilizó para negar la solicitud de reconocimiento de la pensión
de invalidez radica en que el dictamen médico indicó que la totalidad de la
pérdida de la capacidad laboral no fue en razón de una acción propia del
servicio, sino por enfermedades de tipo común y profesional. Tal argumento
contrasta de manera ostensible con las reglas legales y jurisprudenciales
establecidas para reconocer el derecho a la pensión de invalidez de los
miembros de las fuerzas militares.
5.2.4. De las reglas precitadas en la parte 3
de las consideraciones de esta sentencia, la más relevante para la solución de
este caso, es la que fija los requisitos para obtener el reconocimiento de la
pensión de invalidez. Según esta, los miembros de la
Fuerza Pública que hayan adquirido una incapacidad igual o superior al 50% e
inferior al 75%, por hechos ocurridos en combate, o en actos meritorios del
servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o
restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente
ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, desde el 7 de
agosto de 2002,  podrán ser amparados por la
Ley 923 de 2004, y de esta forma obtener una pensión mensual por este hecho.
De igual manera, la legislación especial que regula este sector,
específicamente el numeral 3.5 del artículo 3 de la
Ley 923 de 2004 no exige que la totalidad de la incapacidad haya sido
ocasionada por actos propios del servicio militar, lo cual ha sido reiterado
por la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
5.2.5. Adicionalmente, en virtud del principio
pro homine, según el cual se debe aplicar la interpretación más
beneficiosa acorde a la vigencia de los derechos humanos,[32]
es válido afirmar que el accidente padecido en virtud del cumplimiento de un
acto meritorio del servicio fue el hecho desencadenante de la pérdida de la
capacidad laboral, el cual se sumó a las cicatrices por leishmaniasis que fue
catalogada como una enfermedad profesional y a la lesión sufrida en la mano
izquierda. La concurrencia de estas causas fueron las que ocasionaron la incapacidad
permanente y parcial que ocasionarían su posterior retiro del servicio, y por
consiguiente el régimen aplicable es aquel que exige el 50% o más de la
invalidez, en tanto que la causa determinante de la invalidez fue un acto
meritorio del servicio.
5.2.6. En este caso, el señor sufrió una
pérdida de su capacidad laboral calificada en un 60.13% por parte del Tribunal
Médico Laboral el 1 de diciembre de 2009 y por tanto, cumple el principal
requisito para acceder a dicha prestación acorde a lo explicado en el numeral
anterior. Adicional a ello, el requisito temporal también se cumple en tanto
que la calificación y las lesiones se presentaron luego de la vigencia
prescrita por la ley 923 de 2004, que es el 7 de agosto de 2002.
5.2.7. El 2 de febrero de 2011, la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura confirmó la sentencia proferida en primera instancia, por medio de
la cual se denegaron las pretensiones del accionante. El aspecto central de la
decisión allí adoptada fue que no se acreditaba la existencia de un perjuicio
irremediable que estuviera sufriendo el señor Arteaga, motivo por el cual la
acción de tutela no era un mecanismo adecuado para tramitar este tipo de
pretensiones. No obstante, en la parte 6.2.2. se concluyó que este no era un
argumento constitucionalmente admisible en razón de las circunstancias
particulares que padece el señor Juan Antonio Arteaga. Por esta y las demás
razones explicadas a lo largo de este fallo, la
Sala de Revisión decidirá revocar la decisión adoptada por el Consejo Superior
y en su lugar, conceder el amparo a los derechos fundamentales del actor. Se
ordenará dejar sin efecto ni valor alguno la
Resolución N° 3037 del 10 de agosto de 2010 proferido por la
Dirección de Veteranos del Ministerio de la
Defensa Nacional. Y a esa entidad se le se ordenará emitir una nueva
resolución por medio de la cual se le reconozca al accionante la pensión de
invalidez, a partir del momento en que se cumplieron los requisitos legales
exigidos. En este caso la pérdida de la capacidad laboral se declaró por medio
del dictamen proferido el 1 de diciembre de 2009, motivo por el cual se ha de
acoger esa fecha para liquidar la pensión de invalidez que se ha declarado.
5.3.
Expediente T-3011721
5.3.1. En el presente caso la
Sala ha de establecer si el Instituto de los Seguros Sociales ha afectado los
derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna
del señor AA, por cuanto se negó a reconocerle  la pensión de invalidez. El ISS
indicó que a la fecha de estructuración de la invalidez, 9 de agosto de 2000,
el señor no había cotizado 26 semanas en el último año, motivo por el cual no
cumplía con los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de
1993, pues estos enunciados normativos constituían el régimen jurídico
aplicable en razón de la fecha de estructuración de la invalidez.
5.3.2. El primer asunto que toca aseverar es
que la acción de tutela es un medio idóneo y eficaz para solicitar la
protección de los derechos fundamentales del señor AA. En la parte 1 de las
consideraciones de esta providencia se citaron las reiteradas reglas
jurisprudenciales acerca de la procedencia de la acción de tutela para
solicitar la reclamación de la pensión de invalidez. El accionante tiene ciertas
condiciones particulares que ameritan la intervención del juez constitucional. Al
señor AA le fue dictaminada la perdida de la capacidad laboral en un 61.30%,
pues se corroboró que sufre de VIH-SIDA. Además, debido a esa situación, el
actor no cuenta con un trabajo que le permita percibir un ingreso en
contraprestación, con el cual pueda solventar sus necesidades elementales de
subsistencia. Sumado a esta situación su estado de salud es delicado, en razón
de la enfermedad degenerativa que padece. Por estos motivos, exigirle al actor
acudir a la jurisdicción ordinaria resulta una carga desproporcionada ante su
delicado estado de salud y la evidente ausencia de medios económicos
suficientes para subsistir.
5.3.3. Con relación a la solicitud de
reconocimiento de la pensión de invalidez del actor, vale la pena apreciar en
un primer momento, las consideraciones del Instituto de los Seguros Sociales. En
la Resolución N° 006927 del 18 de marzo de 2010 el ISS expresó que el régimen
aplicable era el de los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993. Conforme a
ello, el actor no era titular de la mencionada prestación porque no había
cotizado 26 semanas en el último año anterior a la fecha de la estructuración. Por
otro lado, indicó que sumado el tiempo laborado por el asegurado a entidades
del sector público y el cotizado al Seguro Social con empleadores del sector
público, acredita un total de 8.005 días, que equivalen a 1.143 semanas,
correspondientes a 22 años, 2 meses y 25 días. Esto demuestra que el actor
cuenta con una amplia experiencia laboral y con una considerable historia de
afiliación y cotización al sistema de seguridad social, lo cual permite inferir
que cotizó durante diferentes regímenes a lo largo de su vida.
5.3.4. A partir de esta situación, es evidente
que el Instituto de los Seguros Sociales omitió ciertas apreciaciones con
relación a la aplicación del principio de favorabilidad. Es decir, se debió
aplicar aquella legislación que era más benéfica a las pretensiones del
accionante, y que permitían favorecer el reconocimiento de la pensión de
invalidez, en lugar de preferir aquella que tendía a negarlo. Este principio
interpretativo cobra relevancia no solo por la ubicación normativa del mismo
sino porque la controversia recae en un sujeto que es titular de una especial
protección por parte del Estado pues se trata de un enfermo de VIH-SIDA, lo
cual por supuesto, tampoco supedita la aplicación del mentado principio. Para
acceder a la pensión de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a los
principios constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la
condición más beneficiosa, que se negara la prestación con base en la
aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la
invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la
Ley 100 de 1993, y además, partiendo de la idea de que esta ley no prescribió
un régimen de transición. Incluso, como se expuso en la parte 5 de esta
providencia, la Corte está autorizada para aplicar el régimen pensional
anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso concreto la
normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez. Tal
es el paso que se realiza a continuación.
5.3.5. Interpretando el caso a la luz de lo
expuesto en los numerales anteriores es un hecho que el accionante cumplía con los
requisitos que se exigían antes de la ley 100 de 1993, dispuestos en el
artículo 6 del Decreto 758 de 1990[33]. Tal disposición exigía
el estado de invalidez de las personas y haber cotizado 150 semanas en los
últimos 6 meses o 300, en cualquier época con anterioridad a la estructuración
de la invalidez. Como lo explicó el demandante y lo reconoce el ISS durante la
vigencia del Decreto 758 de 1990 cotizó un total de 784 semanas. Esto permite
inferir que el actor sí cumplía con el requisito de las semanas cotizadas y con
lo referente a la situación de invalidez, la cual es posterior a los
antecedentes laborales mencionados.
5.3.6. El ISS reconoce en la
Resolución N° 6927 del 18 de marzo de 2010 que el actor había completado
cerca de 1143 semanas cotizadas, correspondiente a 22 años, 2 meses y 25 días,
lo cual indica que, con excepción del requisito de la edad, obtenía las semanas
necesarias para ser titular de la pensión de vejez. Aunado a lo anterior, es
importante mencionar que en materia de pensión de invalidez la
Ley 100 de 1993 no dispuso un régimen de transición que permitiera establecer
un puente entre quienes venían cotizando en una legislación y transitaban hacia
la nueva. Por estas consideraciones es que, a juicio de esta Sala, resulta
viable que se conceda la pensión de invalidez a favor del señor AA en tanto que
resulta una situación más favorable y acorde a la situación peculiar que
padece.
5.3.7. La
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, por medio de
sentencia proferida el 23 de febrero de 2011, revocó la sentencia de primera
instancia que había concedido el amparo de los derechos fundamentales invocados
y, en su lugar, negó el amparo solicitado por el accionante. La
Sala consideró que el actor podía acudir a la jurisdicción ordinaria y omitió tanto
que este era un enfermo de VIH-SIDA y que por tanto, merece una especial
protección por parte del estado, y también que no contaba con los medios
económicos para subsistir. Por esta razón y las demás expuestas a lo largo de
esta providencia, se revocará el fallo proferido por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, y en su lugar,
concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad
social y a la vida digna del señor AA. Adicional a ello, se dejará sin efecto
ni valor las Resoluciones N° 6927 del 18 de marzo de 2010 y la
N° 35230 del 23 de noviembre de 2010, y se ordenará al Instituto de los
Seguros Sociales que reconozca y pague la pensión de invalidez a favor del
señor AA a partir del momento en el cual se cumplieron los requisitos. Dado que
la pérdida de la capacidad laboral fue declarada por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca el
17 de junio de 2004, y teniendo presente que estamos en una invalidez
ocasionada por una enfermedad degenerativa, se acogerá esa fecha para
determinar la vigencia de la pensión de invalidez.
IV. DECISIÓN:
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el fallo del Juzgado Sexto laboral del Circuito de
Cartagena proferido el 14 de octubre de 2010, por medio del cual se
denegó en única instancia el amparo solicitado por Emiro Teherán. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna
del señor Emiro Teherán Baena.
Segundo. DEJAR SIN VALOR NI EFECTO las Resoluciones Nº 18765 del 19 de septiembre de 2008 y la
Nº 8059 del 19 de mayo de 2010, y en su lugar,   ORDENAR al Instituto de los Seguros Sociales que,
en el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la
notificación de esta providencia, se profiera una nueva resolución que
reconozca la pensión de invalidez al señor Emiro Teherán Baena, desde el 13 de
julio de 2006.
Tercero. REVOCAR el fallo de la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura proferida el 2 de febrero de 2011, que confirmó la sentencia
proferida en primera instancia por medio de la cual se denegaron las
pretensiones del accionante. En su lugar, CONCEDER el amparo a los
derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del señor Juan
Antonio Arteaga.
Cuarto. DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la
Resolución N° 3037 del 10 de agosto de 2010 proferido por la
Dirección de Veteranos del Ministerio de la
Defensa Nacional, y en su lugar, ORDENAR a esa entidad que, en el término de cuarenta y ocho horas
(48), contadas a partir de la notificación de esta providencia, se profiera una
nueva resolución que reconozca la pensión de invalidez al señor Juan Antonio Arteaga a partir del 1 de diciembre de 2009.
Quinto. REVOCAR la sentencia proferida el 23 de febrero de 2011 por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, por medio de la cual
revocó la sentencia de primera instancia que había concedido el amparo de los
derechos fundamentales invocados y, en su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida
digna del señor AA.
Sexto. DEJAR SIN EFECTO NI VALOR las Resoluciones N° 6927 del 18 de marzo de
2010 y la N° 35230 del 23 de noviembre de 2010, y en su lugar, ORDENAR al
Instituto de los Seguros Sociales que, a partir de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia reconozca y pague la
pensión de invalidez a favor del señor AA, a partir del 17 de junio de 2004.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
El accionante solicita que su nombre sea mantenido en reserva, en caso de
publicación de esta providencia.
[2]
En folio 18 del cuaderno 1 aparece el Informe Administrativo
12114. No obstante, también tiene inscrito otro número en la parte superior que
es el N° 18310. En las pruebas, en ocasiones, se hará referencia a uno u otro
número pero en realidad se hace referencia al mismo informe.
[3]
ARTÍCULO 30. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA
PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales,
Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación
del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales,
Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para
la prestación del servicio militar obligatorio de la
Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral
igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio
activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del
vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de
servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague
una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional
o por la
Dirección General de la
Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes
que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que
correspondan según lo previsto en el presente decreto:
30.1 El setenta y cinco por
ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por
ciento (85%).
30.2 El ochenta y cinco por
ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o
superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por
ciento (95%).
30.3 El noventa y cinco por
ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral
sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1o. La base de
liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del
servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su
equivalente en la Policía Nacional. (Negrilla y subrayado fuera del texto
original)
[4]
ARTÍCULO 32. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL EN COMBATE O ACTOS MERITORIOS DEL
SERVICIO. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las
Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel
Ejecutivo y Agentes de la
Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual
o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por
ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción
directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden
público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la
ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha
del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como
tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público
les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa
Nacional o por la
Dirección General de la
Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de
las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista
declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la
asignación de retiro.
PARÁGRAFO
1o. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende
por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o
aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones.
PARÁGRAFO
2o. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la
Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o
anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las
circunstancias aquí previstas. . (Negrilla y subrayado fuera del texto
original)
[5]
Sentencia T- 846 de 2009.
[6]
Sentencia T-246 de 1996.
[7]
Sentencia T-817 de 2001, SU-1023 de 2001 y T-860 de 2005, entre otras.
[8]
Sentencia SU-1354 de 2000.
[9] En este punto es oportuno mencionar que la
Corte ha diferenciado entre dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se
presenta como mecanismo principal, debe examinarse que no exista otro medio
judicial o aún si existe éste no resulte idóneo para el caso concreto. ii)
Cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la
existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta
es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.
[10] La pensión de invalidez es un derecho de creación
legal, pero que encuentra fundamento en la
Constitución Política (Art. 25, 48 y 53).
[11]
Ver entre otras la sentencia T-184 de 2007.
[12]
Esta postura también se ha expresado en las Sentencias: T-221 de 2006, T-093 de
2007,  T-617 de 2007, T-236 de 2008, T-643 de 2009.
[13]
ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se
consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés
moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la
renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto
correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los
respectivos afiliados, según sea el caso.
Los
ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa
no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de
mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario
vigente.
[14]
ARTÍCULO 24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las
entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de
cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de
conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal
efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor
adeudado, prestará mérito ejecutivo.
[15]
ARTICULO 20. LUGAR Y PLAZO PARA EL PAGO DE APORTES. Los grandes aportantes efectuarán el pago correspondiente y
entregarán la declaración de autoliquidación de aportes, en los sitios
determinados por las entidades administradoras, dentro del mes calendario
siguiente a cada período laborado y a más tardar en las fechas señaladas a
continuación:
Grandes
Aportantes
Ultimo
dígito del NIT o C.C. Vencimiento
(No
incluye dígito de verificación)
1, 2 y 3
4o. día hábil
4, 5 y 6
5o. día hábil
7, 8, 9
y 0 6o. día hábil
[16]
ARTICULO 24. LUGAR Y PLAZO PARA LA
PRESENTACION DE LA DECLARACION DE AUTOLIQUIDACION DE APORTES. Los pequeños aportantes deberán presentar la autoliquidación de
aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, y efectuar el pago de las
cotizaciones correspondientes a los diferentes riesgos cubiertos por aquél, en
los sitios determinados por las entidades administradoras, dentro del mes
calendario siguiente al laborado, a más tardar en las siguientes fechas:
Pequeños
Aportantes
Ultimo
dígito del NIT o C.C. Vencimiento
(No
incluye dígito de verificación)
1 y 2
4o. día hábil
3 y 4
5o. día hábil
5 y 6
6o. día hábil
7 y 8
7o. día hábil
9 y 0
8o. día hábil
[17]
Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[18]
Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de
1997, T-398 de 1997.
[19]
Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se reiteró en la
sentencia T-299 de 1997.
[20]
Sentencia C-177 de 1998. Referencia: Expediente D-1825
Normas acusadas: Artículos 33 (parcial) y 209 de la
Ley 100 de 1993.
[21]
Sentencia T-394 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[22]
Sentencia T-138 de 2005. Esta postura también se presentó en la sentencia T-143
de 1998. En los hechos de este caso el accionante sufrió un
accidente de trabajo que le produjo secuelas permanentes, pues presentó
"marcha antalgica lenta", "parapares deficit motor más marcado
en el miembro inferior interno" y limitaciones a la marcha en puntillas y
sobre talones. El Instituto de Seguros Sociales valoró el estado físico del
solicitante en una pérdida del 51% de su capacidad laboral y, en consecuencia,
el 18 de octubre de 1994, declaró su estado de invalidez. El actor solicitó a
dicha entidad, el reconocimiento de la prestación económica por invalidez en
accidente de trabajo. No obstante, la petición fue negada, por cuanto el
empleador se encontraba en mora en el pago de sus aportes, desde el 1 de julio
de 1994. Otra sentencia que aplicó la regla jurisprudencial que se ha expuesto
es la T-553 de 1998. Los fundamentos fácticos del caso fueron que el
actor laboró en la
Corporación Educativa Centro de Administración hasta el día 15 de julio de
1996. Un médico adscrito al ISS determinó que el peticionario padecía del
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, y que presentaba una pérdida de la
capacidad laboral del  60%. El peticionario solicitó al Instituto de Seguros
Sociales, en su condición de afiliado, que se le pensionara por invalidez, de
origen no profesional. La petición fue negada, por cuanto el peticionario no
acreditaba 26 semanas de cotización en el último año y cuando se  produjo la
declaratoria de invalidez, el afiliado ya no cotizaba para los riesgos de
invalidez, vejez y muerte.
[23] Sentencias C-835 de 2002, C-1032 de 2002, C-101 de
2003 y C-104 de 2003 entre otras
[24]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[25]
M.P Alfredo Beltrán Sierra.
[26] Artículo 3 de la
Ley 923 de 2004.
[27]
El caso versaba sobre un trabajador que había sido despedido sin mediar justa
causa del Banco de la República. El actor solicitaba la aplicación de la
Convención Colectiva que regía  en dicha entidad. La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia había denegado las pretensiones
del accionante, en tanto que la Corte estudió el caso a la luz de los
principios constitucionales.
[28] Sentencias T-1291 de 2005 y T-221 de 2006.
[29]
Los hechos de esta providencia versaban sobre la solicitud de pensión de
invalidez. En dicha providencia, se resumen el problema jurídico de la
siguiente manera: “Analizados los presupuestos fácticos de los asuntos
acumulados en el presente trámite, se encuentra que en todos ellos se debate
sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez originada en enfermedad común, en aquellos
casos en que como consecuencia de una modificación de carácter legal, se
imponen requisitos más exigentes para la consecución de dicha prestación.”
[30]
Una sentencia que sustentó la decisión adoptada en esa ocasión
fue la expuesta por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia 4 de julio de 2006. Radicación
No. 27556. “la Corte conoció el caso de una persona que demandó al Instituto
de Seguros Sociales para que le reconociera y pagara una pensión de invalidez
de origen común, cuya fecha de estructuración fue el 1 de julio de 1996, fecha
desde que se estructuró su invalidez. En este caso, el Instituto de Seguros
Sociales negó la prestación por cuanto el demandante no acreditaba 26 semanas
cotizadas en el último año, requisito exigido por el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993. Sin embargo, en el proceso fue posible establecer que el
demandante cotizó un total de 1.023,827 semanas en toda su vida laboral; no
obstante, sólo alcanzó a cotizar 17.32 semanas en el año anterior a la
estructuración de la invalidez.
Para la
Corte Suprema, en el asunto propuesto no se tuvo en cuenta la normatividad que
gobernaba el caso antes de entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, más concretamente el artículo 6 del Acuerdo 049 del Instituto
de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normatividad que
exigía 300 semanas cotizadas en cualquier época como presupuesto para el
reconocimiento de la pensión de invalidez.  Al respecto, la
Sala de Casación Laboral constató que el anterior régimen incorporaba requisitos
más estrictos para acceder a la pensión de invalidez que los consagrados en la
Ley 100 de 1993.  Ante esta situación, la
Corte Suprema reiteró su precedente, contenido en la sentencia del 5 de junio
de 2005 (Radicación 24280), de acuerdo con el cual si el afiliado había
cumplido requisitos más estrictos, al amparo de una legislación anterior, para
acceder a la pensión de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a los
principios constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la
condición más beneficiosa, que se negara la prestación con base en la
aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la
invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la
Ley 100/93.” (Subrayado fuera del texto original)
[31]
Sentencia T-221 de 2006.
[32]
Sentencias C-376 de 2010 y T-191 de 2009. En esta providencia
se estableció lo siguiente sobre el tema de la referencia: “El principio de
interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas
jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la
prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la
dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de
los derechos humanos. En el orden interno, este principio se deriva de los
artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la
dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin
esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la
República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y
demás derechos y libertades.”
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ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA
PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez
de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser
inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber
cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150)
semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de
invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al
estado de invalidez.