T-605-17
Sentencia
T-605/17
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Proceso
sancionatorio militar por incumplir con la citación hecha por la autoridad de
reclutamiento
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN EL RECLUTAMIENTO E
INCORPORACION AL SERVICIO MILITAR-Autoridades
militares deben observar el debido proceso y respetar derechos fundamentales de
quienes están definiendo su situación militar
Para garantizar el
debido proceso de quienes deban definir su situación militar y en el registro
autoricen ser comunicados a través del correo, corresponde a las autoridades
encargadas del reclutamiento informar oportunamente de cada una de las etapas
que deban surtirse dentro de dicho trámite al correo electrónico inscrito en la
base de datos dispuesta para tal fin.
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR Y LA INCIDENCIA DIRECTA EN
LA PROTECCION Y EJERCICIO DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES
La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho
al trabajo puede ser eventualmente vulnerado, cuando no se define la situación
militar de los jóvenes, sin considerar las particulares situaciones de
vulnerabilidad de los solicitantes.
DEBIDO PROCESO EN TRAMITES RELATIVOS A LA DEFINICION DE LA
SITUACION MILITAR-Orden a Ejército definir situación
militar de joven, garantizando el debido proceso en cada una de las etapas
Referencia:
Expediente T-6.185.947
Acción
de tutela presentada por Sebastián Montenegro Wilches contra el
Ministerio de Defensa Nacional - Comando General Fuerzas Militares, Ejército
Nacional, Décima Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, Comando
Distrito Militar Nº 51.
Asunto: Debido
proceso administrativo. Notificación de las actuaciones adelantadas por las
autoridades de reclutamiento del Ejército Nacional.
Procedencia:
Corte Suprema de Justicia- Sala Civil
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere
la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia proferida por el Tribunal
Superior de Bogotá- Sala Civil, en primera instancia, y la Corte
Suprema de Justicia- Sala Civil, en segunda instancia, dentro de la acción
de tutela promovida por Sebastián Montenegro Wilches contra el Ministerio
de Defensa Nacional Comando General Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Décima
Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, Comando Distrito Militar
Nº 51.
El
asunto llegó a esta Corporación por remisión que efectuó la Secretaría de
la Corte Suprema de Justicia-Sala Civil, según lo ordenado por el artículo 32
del Decreto 2591 de 1991. El 16 de junio de 2017, la Sala Seis de Selección de
Tutelas de la Corte lo escogió para revisión.
I. ANTECEDENTES
El 27 de marzo de 2017, el ciudadano Sebastián
Montenegro Wilches interpuso acción de tutela contra el
Ministerio de Defensa Nacional - Comando General Fuerzas Militares, Ejército
Nacional, Décima Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, Comando
Distrito Militar Nº 51, en la que solicitó, como medida de
restablecimiento de sus derechos al debido proceso, trabajo, mínimo vital y
educación que se ordene a dicha entidad: i) dejar sin efecto las
actuaciones adelantadas y reiniciar el proceso para definir su situación
militar, ii) levantar la sanción impuesta y, iii) exonerarlo del
pago de la cuota de compensación militar.
Hechos y pretensiones según la acción de
tutela
1.
Sebastián
Montenegro Wilches, quien actualmente tiene 21 años, indicó que en
el año 2014, en una charla informativa que se realizó en la institución
educativa en la que cursaba sus estudios secundarios, los funcionarios del
Distrito Militar 51 le entregaron una boleta de citación para el 24 de octubre
del mismo año, con el objeto de definir su situación militar.
2. Llegada
la fecha, señaló a las autoridades que se encontraba exento de prestar el
servicio militar por sus condiciones personales y médicas[1],
por lo que en respuesta le solicitaron llenar un formulario, inscribirse en el
portal de la jefatura de reclutamiento y volver a presentarse ante las
autoridades mencionadas el 10 de diciembre de 2014. En la citación en comento
no se le practicó ningún examen de aptitud psicofísica.
3.
Dadas
las anteriores circunstancias, el 10 de diciembre del mismo año, el accionante
se presentó nuevamente y reiteró los argumentos expuestos en la primera
oportunidad. Adicionalmente, adjuntó el recibo de matrícula para cursar el primer
semestre 2015 del programa de pregrado de Administración Deportiva en la
Universidad Distrital Francisco José de Caldas. En dicha
oportunidad tampoco se le practicó ningún examen de aptitud psicofísica.
La
respuesta que dio la entidad al ciudadano fue que quedó aplazado para “el
tercer contingente del 2015” y que hasta no cursar y aprobar el cuarto
semestre de sus estudios universitarios, no liquidarían la cuota de
compensación militar para obtener la libreta militar.
4.
En
febrero de 2015, se presentó por tercera vez ante la autoridad de reclutamiento
y manifestó en la solicitud de tutela que le reiteraron que quedaba aplazado
hasta cursar y aprobar cuarto semestre, en esta oportunidad tampoco se le
realizó el examen de aptitud psicofísica.
5.
Según
expresó, a mediados de diciembre de 2016, una vez cursado y aprobado el cuarto
semestre de universidad, se presentó por cuarta vez para definir su situación
militar, momento en que le fue comunicado que debía solicitar una cita a través
del correo info@libretamilitar.mil.co después del 16 de enero de 2017, debido a
que en la fecha “los funcionarios del distrito se encontraban en vacaciones”.
6.
El
joven Montenegro señaló que consultó la página web en enero, donde encontró que
su estado cambió de “aplazado” a “remiso”, por lo que solicitó una cita para
Junta de remisos, la cual le fue programada para el 6 de febrero de 2017.
7.
Llegada
la fecha, el mayor Yohane Adid Gualdrón Amaya le informó al accionante que fue
declarado remiso porque no asistió a la citación de la concentración que se le
hizo para el día 3 de septiembre de 2015.
8. Mediante
Resolución 131 del 6 de febrero de 2017, se le impuso una sanción pecuniaria
correspondiente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes por su no
comparecencia el día y hora indicada, en los términos del artículo 42 de la Ley
48 de 1993.
9. El accionante interpuso
oportunamente el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra
dicho acto. Mediante Resolución 323 del 22 de febrero de 2017 no se concedió el
recurso de reposición, ni el de apelación y se confirmó la sanción, al
considerar que no se justificó la inasistencia a la concentración del 3 de
septiembre de 2015.
Fundamentos de la acción de tutela
Para fundamentar su solicitud, el
accionante refirió la jurisprudencia de la Corte Constitucional y explicó cómo
esta se relacionaba con los hechos y los temas objeto de debate.
Sobre el principio de confianza
legítima y buena fe, señaló que en la sentencia T-472 de 2009 la Corte indicó
que dicho mandato consiste en “que la administración no puede repentinamente
cambiar unas condiciones que directa o indirectamente permitía a los
administrados, sin que se otorgue un periodo razonable de transición o una
solución para los problemas derivados de su acción u omisión.”
En relación con el debido proceso señaló
varias circunstancias que a su juicio vulneraron su derecho, a saber:
i)
Protocolo
de vinculación. Señala que el procedimiento de expedición de la libreta militar
se encuentra regulado en los artículos 95 y 216 de la Constitución; las Leyes
48 de 1993, 642 de 2001, 1421 de 2007 y, particularmente, en el Decreto 2048 de
1993.
Que en su caso particular siempre ha estado atento para definir su
situación mientras que el Distrito Militar 51 no ha resuelto dicha solicitud y,
en cambio, lo sancionó y declaró infractor remiso, sin practicarle siquiera los
exámenes de aptitud psicofísica y así determinar su incapacidad para cumplir
dicho deber.
ii)
No
tener en cuenta las exenciones y aplazamiento. De acuerdo con el artículo 28 de
la Ley 48 de 1993, están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la
obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar, entre otros,
el hijo único de madre soltera. Situación que en su caso se encuentra
demostrada.
Agregó que cuenta con una secuela de la enfermedad pulmonar “Bronqueolitis
obliterante” que lo calificaría para no prestar servicio militar ni pagar
cuota de compensación militar, en los términos del artículo 27 de la Ley 48 de
1993.
iii)
Falta
de notificación. Señala que la citación a la concentración del día 3 de
septiembre de 2015 nunca le fue comunicada, informada o notificada de manera
personal, ni por correo electrónico o certificado y que la afirmación hecha por
el comandante en la Resolución 323 del 22 de febrero, que resolvió el recurso
de reposición, en el sentido de indicar que “la Ley 48 de 1993, no establece
de manera exacta el modo cómo las autoridades de reclutamiento deben realizar
las citaciones”[2]
apoya su argumento de que no fue debidamente informado de esta diligencia.
Finalmente, también manifestó que con
dicha actuación se vulneraron sus derechos a la educación, al trabajo y al
mínimo vital y móvil, por cuanto la ausencia de la libreta militar dificulta el
acceso a cualquier trabajo y a la generación de ingresos que contribuya a su
mantenimiento, que actualmente es asumido de manera exclusiva por su madre.
II. Trámite
Procesal
Por
medio de auto del 28 de marzo de 2017[3],
el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Decisión Civil, avocó el
conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada
con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen a la
acción.
A. Contestación
a la acción de tutela del Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército
Nacional, Décima Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, Distrito
Militar 51
Mediante escrito del 29 de marzo de 2017[4],
el Sargento Segundo, Suboficial Administrativo del Distrito Militar 51[5],
solicitó despachar desfavorablemente la acción de tutela, porque no se
vulneraron o amenazaron los derechos del señor Montenegro Wilches.
Lo anterior al considerar que corresponde al peticionario
agotar cada una de las etapas establecidas en la Ley 48 de 1993 para definir su
situación militar, entre ellas, presentarse a cada una de las citaciones
establecidas por las autoridades de reclutamiento “máxime cuando se les
manifiesta a los ciudadanos que deben estar pendientes de los correos
electrónicos que indican dentro de su etapa de inscripción, medio por el cual
se efectúan todas las citaciones y demás comunicaciones a los ciudadanos, sobre
cambios en los estados”.
Por último, el funcionario refirió que dentro de la presente
acción no se demostró un perjuicio, amenaza o violación de los derechos del actor,
requisito indispensable en la presentación de este tipo de acciones.
B. Sentencia de primera
instancia
El
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Decisión Civil,
mediante providencia del 5 de abril de 2017[6], negó el
amparo constitucional al estimar que el accionante cuenta con los medios de
control ante la jurisdicción competente para atacar el acto administrativo que
le impuso la multa. Además, señaló que no existió vulneración al debido proceso
por cuanto “contó con una audiencia previa a la imposición de la sanción, a
fin de que rindiera los descargos y presentara justificación de la
inasistencia, se le notificaron los actos administrativos expedidos en dicho
trámite de la forma en que la ley establece y se resolvieron los recursos
presentados.”
C. Impugnación
Mediante
escrito del 17 de abril de 2017[7],
el accionante impugnó la decisión referida. Para tal efecto, argumentó
que el juez de primera instancia otorgó mayor credibilidad a las explicaciones
del Comandante del Distrito Militar 51, aun cuando, en su concepto, son
evidentes los yerros cometidos en la actuación administrativa, particularmente
en lo que tiene que ver con la notificación del inicio de la actuación respectiva,
especialmente si se tiene en cuenta que el 6 de febrero de 2017, no pudo
acceder a la carpeta contentiva de su documentación pese a lo cual en dicha fecha
se llevó a cabo la audiencia que terminó con la imposición de la multa.
Adicionalmente,
en relación con la notificación, advierte la contradicción de la accionada entre
lo dicho en la contestación de tutela y las consideraciones al resolver el
recurso de reposición interpuesto contra la sanción. En efecto, en la
contestación de la acción de tutela, la entidad demandada manifestó que “se
deduce que no asistió a la CONCENTRACIÓN el día 3 de septiembre de 2015, previa
citación a través del correo electrónico registrado por el ciudadano al momento
de su inscripción para definir su situación militar”, mientras que al
resolver el recurso de reposición,  estimó que “la Ley 48 de 1993, no
establece de manera exacta el modo como las autoridades del reclutamiento deben
realizar las citaciones, motivo por el cual, el Distrito Militar realiza los
procesos de citación a través de los medios de comunicación masiva como lo son
prensa, radio y televisión, de la misma manera que se reparten volantes con las
fechas de concentración e incorporación con el fin de mantener informados a los
jóvenes”.
D. Sentencia de
segunda instancia
La
Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil, mediante sentencia del 11 de
mayo de 2017[8],
confirmó la sentencia impugnada.
Para fundamentar su decisión, la Corte
consideró que el ciudadano se limitó a aseverar que no recibió ninguna citación
a la convocatoria cuando “era su deber estar atento a la fecha en que debía
concurrir a definir su situación militar”.
Agregó que desaprovechó el recurso de
apelación para controvertir la decisión y que existen otros mecanismos de
defensa para examinar la legalidad del acto en cuestión. Asimismo, consideró
que este medio tampoco procede como mecanismo transitorio en la medida en que
no acreditó un perjuicio grave o inminente.
Por último, considera que en la
actualidad el proceso del accionante se encuentra en la etapa de liquidación de
la cuota de compensación militar.  En consecuencia, no hay razón para que el
juez de tutela se anticipe a adoptar una medida en relación con la exención de dicha
cuota en favor del actor, quien podrá en ese momento controvertir el acto
correspondiente, si le fuera adverso.
E. Prueba solicitada
y decretada en el trámite de revisión
Mediante
auto del 4 de septiembre de 2017[9],
la Magistrada sustanciadora consideró necesario solicitar una prueba
con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el proceso
de la referencia.
En
esa medida, ordenó a
la entidad accionada remitir la información relacionada con el modo en que se
realizó la notificación o comunicación de la citación realizada al joven
Montenegro Wilches para presentarse el día 3 de septiembre de 2015.
El
20 de septiembre de 2017, la Secretaría General de esta Corporación informó al
Despacho que durante el término referido, no se recibió respuesta alguna.[10]
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta
Sala de Revisión es competente para examinar la sentencia de tutela proferida
en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto
objeto de análisis y problema jurídico
2. Con
base en los hechos descritos, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si
el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al debido proceso,
educación, trabajo y mínimo vital del actor, al imponerle la sanción
contemplada en el literal e) del artículo 42 de la Ley 48 de 1993, bajo el
argumento de que no acató la citación hecha por la autoridad de reclutamiento
para definir su situación militar.
3. Para
ello, la Corte iniciará sus consideraciones con el examen de procedencia de la
acción de tutela en el caso objeto de análisis. En caso de ser procedente, la
Sala abordará los siguientes asuntos: (i) La importancia del debido proceso
administrativo en los trámites de la definición de la situación militar; (ii) la
incidencia de la expedición de la libreta militar en la protección de los
derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital y la educación; (iii) abordará
una cuestión final sobre los efectos de la expedición de la Ley 1861 de 2017
durante el trámite de la acción de tutela, y (iv) entrará a resolver el caso
concreto.
Examen de procedencia de la acción de tutela
-
Legitimación
por activa
4.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede
presentar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, acción de tutela para
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto
de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 señala que ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio;
(ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial,
o (iv) mediante un agente oficioso. El inciso final de esta norma, también
establece que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden
ejercerla directamente.
En
el presente caso, el joven Montenegro Wilches acude a la acción de tutela con
un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva
ante el juez constitucional, de manera que puede establecerse sin dificultad,
que lo reclamado es la protección de sus derechos fundamentales y que se
encuentra legitimado para el efecto.
-
Legitimación por pasiva
5. De acuerdo con los artículos 86 de
la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
procede contra cualquier autoridad pública e incluso contra particulares[11]. En sede de tutela, la legitimación
pasiva se entiende como la aptitud legal que tiene la persona contra la que se
dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza
del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.
En el caso objeto de análisis, se advierte que el Ministerio de
Defensa Nacional  Comando General Fuerzas Militares- Ejército Nacional, Décima
Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, Comando Distrito Militar
Nº 51, es una autoridad pública y por tanto
está legitimada por pasiva para actuar en este proceso.
-
Subsidiariedad e inmediatez
6.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es
un procedimiento preferente y sumario, para la protección inmediata de los
derechos fundamentales de las personas en Colombia. Sin embargo, la norma
constitucional y el Decreto 2591 de 1991, establecen que la tutela solamente
procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Así,
la acción de tutela es un mecanismo de carácter subsidiario y excepcional que
tiene el objetivo de proteger derechos fundamentales, y cuya procedencia está
sujeta al agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, así como al
principio de inmediatez.
La
Corte ha reiterado que los principios de inmediatez y subsidiariedad que rigen
la acción de tutela, deben analizarse en cada caso en concreto. Entonces, en
los asuntos en que existan otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia
de esta Corporación determina que existen dos excepciones que justifican su
procedibilidad, siempre que también se verifique la inmediatez en la
interposición de la misma[12]:
1. Que a pesar
de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como
mecanismo transitorio; y
2. Que si bien
existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para proteger
los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de
manera definitiva.
7.
En el caso bajo estudio, se advierte que se cumplió con el requisito de
inmediatez, en la medida en que la acción de tutela se interpuso dentro de un
plazo razonable, pues se presentó menos de dos meses después de que el
Ministerio de Defensa Nacional Comando General Fuerzas Militares, Ejército
Nacional, Décima Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, Comando
Distrito Militar Nº 51 resolviera
el recurso de reposición, y en subsidio el de apelación, contra la decisión que
impone la multa aquí cuestionada.
8.
De otro lado, respecto del requisito de subsidiariedad, se precisa que el
contenido de los actos administrativos, que se expidieron en el marco de la Ley
48 de 1993, pueden debatirse, en principio, a través del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. En este sentido se pronunciaron los jueces de instancia que
conocieron de la presente acción de tutela y que negaron el amparo solicitado.
Sin
embargo, la Sala encuentra que en este caso particular, dicho medio de control
no resulta idóneo ni eficaz para lograr la protección de los derechos
fundamentales del accionante, por varias razones. En primer lugar es claro que de
la definición de la situación militar del actor, depende el pleno ejercicio de
sus derechos al trabajo, educación y mínimo vital. Lo anterior, debido a que
para acceder a los mismos, de forma directa o indirecta, es necesaria la
presentación de la tarjeta militar. En segundo lugar, para acceder a éste
documento, el accionante debe pagar una multa que, según lo expresó, supera su
capacidad económica actual, debido a que depende exclusivamente de los ingresos
que percibe su madre[13].
Ante
estas circunstancias particulares, el juez constitucional no puede desconocer
que el trámite de un proceso contencioso dejaría en suspenso los referidos
derechos del accionante, e incluso, agravaría su mínimo vital, pues además de
no poder acceder al mercado laboral por no tener la tarjeta militar,
incrementarían sus gastos, en relación con las cargas que debe asumir para su
defensa judicial.
Al
respecto la sentencia T-1083 del 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño,
indicó que “…sería contrario al principio de respeto de la dignidad humana y
de garantía efectiva de los derechos constitucionales que se remitiera al actor
a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin tener en cuenta que en
el ínterin el ejercicio del derecho al trabajo y por ende su mínimo vital se
verán totalmente anulados”.
En
igual sentido, la Corte en Sentencia T-193 de 2015 M.P. María Victoria
Calle, tuvo oportunidad de pronunciarse y señalar que:“(…) puede concluirse
que cuando el mecanismo ordinario de defensa judicial previsto legalmente
(acción de nulidad y restablecimiento de derecho) no resulta lo suficientemente
idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que pueden
verse afectados en el proceso de definición de la situación militar –debido
proceso y mínimo vital-, la acción de tutela procede de manera definitiva para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y para proteger los derechos
fundamentales vulnerados por las autoridades.”
9.
En conclusión, la Sala estima que no le asiste razón a los jueces de instancia,
pues en este caso es evidente que el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho no resulta idóneo o eficaz[14] ante el
reclamo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al solicitante,
en consideración a la duración del proceso contencioso y la urgencia de adoptar
una medida que proteja los derechos del actor.
Verificada
la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala pasa a abordar el marco
constitucional aplicable al caso para resolver el problema jurídico planteado.
Debido
proceso administrativo. Proceso sancionatorio militar por incumplir con la
citación hecha para la definición de la situación militar
10.
El artículo 29 de la Constitución dispone que el debido proceso debe aplicarse
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este sentido, esta
garantía constituye un control al poder del Estado en las actuaciones que se
desarrollen contra los particulares. Así por ejemplo, la Sentencia T-391 de
1997,
M. P. José
Gregorio Hernández Galindo dijo lo siguiente:
“El debido
proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las
reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones
que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de
carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su
actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante
la administración o con el objeto de cumplir una obligación.
(…)
En último
término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en
manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste,
entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su
propia voluntad, implica violación del debido proceso.
En el Estado
social de derecho, la efectividad de esta garantía al igual que de las demás
consagradas en la Carta Política y en la ley no está en su mero reconocimiento
formal sino en la observancia material que de ellas debe tener toda decisión de
la administración.
El debido
proceso así como las demás libertades públicas son límites materiales
insalvables a la acción de la administración, que no puede reclamar para sí
ningún poder general para condicionarlas o coartarlas so pretexto de buscar un
fin loable,  ya que en el Estado social de derecho también importan los medios
que no sólo deben ser razonables  proporcionales.
Lo anterior, por
cuanto el principio de efectividad de los derechos fundamentales vincula a
todas las autoridades y por ende éstas no pueden liberarse arbitrariamente de
su respeto y protección. De no ser así, las relaciones jurídicas entre el
Estado y el administrado en ningún caso podrían lograr un equilibrio, lo cual
resulta contrario a los postulados básicos de justicia”.
11.
Como puede verse, es claro que la Constitución hizo extensivas las garantías
propias del debido proceso a las actuaciones administrativas, lo que significa
que el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sometido a límites
dispuestos para asegurar la eficacia y protección de la persona y el respeto de
sus derechos fundamentales.
De
ahí que, independiente de que la actuación administrativa se inicie en
cumplimiento de un deber constitucional o de oficio[15], no
por ello pierde su naturaleza, ni podrá entenderse que los obligados tengan
restricciones en cuanto al contenido y alcance del derecho al debido proceso
administrativo, por lo que corresponde a las autoridades promover y garantizar
los derechos de las personas (artículo 2 de la C.P). Al respecto, esta Corporación
recientemente sostuvo:
“[t]anto las autoridades judiciales como las
administrativas deben observar el respeto por los procedimientos en toda clase
de actuación, dando el trámite correspondiente a las mismas y corrigiendo los
errores en los que las personas puedan incurrir por falta de comprensión o
conocimiento”.[16]
12. Así, para el caso que nos ocupa se discute el procedimiento dentro
de la actuación que se adelanta para definición de la situación militar del
joven Sebastián Montenegro Wilches, que dio lugar a la imposición de una multa
en los términos del otrora literal (g) del artículo 42 de la Ley 48 de 1993[17].
En criterio del accionante, la imposición de la multa viola su derecho
al debido proceso por cuanto no conoció oportunamente de la citación a la
concentración, motivo por el cual no pudo asistir y, adicionalmente, no se tuvo
en cuenta dicha justificación al momento de decidir sobre si había lugar o no a
imponer la sanción establecida por la inasistencia. Por su parte, la entidad
accionada insistió en que “habiendo sido citado a concentración no se
presentó en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de
Reclutamiento” ni justificó su ausencia, por lo que no era posible acceder
a su petición.
13. En primer lugar, debe precisarse que ni la Ley 48 de 1993 ni la actual
Ley 1861 de 2017 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento,
control de reservas y la movilización” y que derogó la primera, establecen
el procedimiento que debe seguirse para la imposición de las sanciones
contempladas en los artículos: (i) 42[18]
a los infractores del artículo 41[19]
de la Ley 48 de 1993 y, (ii) 46[20]
de la nueva Ley 1861 de 2017. Las leyes en comento solo disponen que el acto
administrativo sancionatorio debe ser motivado; la forma en que debe surtirse
la notificación de dicho acto y los recursos que proceden en su contra.
Sin embargo, esta aparente omisión dentro de la normativa especial
sobre la materia, no implica desconocer que en todo trámite que desarrolle la
autoridad de reclutamiento, particularmente en aquellos en que se imponga a los
ciudadanos una sanción por no presentarse a la citación hecha por los
encargados del proceso de reclutamiento, debe garantizar y respetar el debido
proceso, en especial, las garantías de contradicción y defensa de los
ciudadanos. Así lo ha establecido reiteradamente esta Corporación, quien en sus
decisiones prescribe:
“Ahora bien, se tiene que para tales efectos no es
suficiente con brindar oportunidades de defensa posteriores a la imposición
real y efectiva de la multa de que se trate, por cuanto la ausencia de
ocasiones previas para que el sujeto sea escuchado se presta para que la
institución cometa errores”[21].
14.
Del mismo modo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo -Ley 1437 de 2011- estableció el procedimiento aplicable a las
actuaciones administrativas y señaló que en ausencia de procedimiento especial
debía aplicarse lo allí dispuesto. Al efecto el artículo 34 determina:
“PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las
actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común
y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos
administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas
leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.”
Así,
para el caso concreto, puede observarse que si bien la actuación administrativa
se origina en el cumplimiento de un deber legal, e inicia con el registro de
los jóvenes en la página web dispuesta para el efecto, es deber de la
administración comunicar la fecha y hora de la realización del examen médico o
concentración, a través de los medios dispuestos para tal fin.
15.
Debe recordarse que las actuaciones pueden adelantarse verbalmente, por escrito
o por medios electrónicos. Sin embargo, de lo expuesto por la entidad accionada
en la contestación de la presente acción y consultada la página web www.libretamilitar.mil.co, puede
concluirse que a los jóvenes se les exige el registro de un correo electrónico
para efectos de iniciar el procedimiento y recibir “notificaciones del
proceso de definición de la situación miliar”. Al respecto, el artículo 35
de la Ley 1437 de 2011 señala:
“TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN Y AUDIENCIAS. Los
procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por
medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley.
Cuando las autoridades procedan de oficio, los
procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y
por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo
informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del
derecho de defensa.
Las autoridades podrán decretar la práctica de
audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la
participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a
la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo
acontecido en ella.”
Y
sobre el uso de medios electrónicos, la misma ley en su artículo 54 dispone:
“REGISTRO PARA EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Toda
persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios
electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo
electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las
autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado
solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.
Las peticiones de información y consulta hechas a
través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser
atendidas por la misma vía.
Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en
término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la
noche y se radicarán el siguiente día hábil.”
No
debe olvidarse que la Carta de 1991 establece en su artículo 209 que la función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones.
Así,
la Ley 1437 de 2011 desarrolló dichos postulados y, en particular, señaló que “en
virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los
procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los
obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o
retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho
material objeto de la actuación administrativa.”
16.
Precisamente, si existe el deber de las autoridades de reclutamiento de
planear, organizar, dirigir y controlar la definición de la situación militar[22], las
etapas que se surtan para alcanzar dicha finalidad, deben lograr su propósito,
que no es otro, que quienes se encuentren en los supuestos señalados por las
normas, comparezcan para definir su situación militar y ello solo resulta
posible si se les comunica oportunamente en cada una de las fases de la
actuación.
En
síntesis, de las normas transcritas, puede concluirse que, para garantizar el
debido proceso de quienes deban definir su situación militar y en el registro
autoricen ser comunicados a través del correo, corresponde a las autoridades
encargadas del reclutamiento informar oportunamente de cada una de las etapas
que deban surtirse dentro de dicho trámite al correo electrónico inscrito en la
base de datos dispuesta para tal fin.
17.
De otro lado, el artículo 42 de la misma ley prescribe que cualquier decisión
que adopte la administración deberá ser motivada y resolver todas las
peticiones que hayan sido planteadas oportunamente dentro de la actuación. Al
efecto señala:
“CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado
oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las
pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.
La decisión resolverá todas las peticiones que hayan
sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por
los terceros reconocidos.”
Precisamente,
cuando dentro de la actuación, los interesados hayan planteado peticiones en
relación con el asunto que se resuelve, corresponde a la autoridad resolverlas
de fondo y explicar los motivos de hecho y de derecho que permiten acceder o
negar sus requerimientos.
18.
En el caso concreto, (i) correspondía a la autoridad de reclutamiento comunicar
al joven Montenegro Wilches la fecha y hora en que se adelantaría la
concentración, a través del correo electrónico registrado para dichos efectos[23] y
(ii) resolver la petición del accionante en el sentido de señalar que no fue
informado oportunamente de dicha citación y que por ello no pudo asistir en la
fecha de la concentración programada, desvirtuando tal señalamiento a través de
las pruebas o normas que correspondían o aceptando el error en que se habría
incurrido al omitir tal comunicación.
La
incidencia directa que tiene la definición de la situación militar en la
protección y el ejercicio de otros derechos fundamentales.
19. La Corte señaló en diferentes oportunidades que la libreta
militar acredita el cumplimiento del deber constitucional y legal que tiene
todo ciudadano colombiano de definir su situación militar y que la falta de
esta incidía en el ejercicio de otros derechos fundamentales que se condicionan
a la obtención de la misma, particularmente los derechos al trabajo, la
libertad de escoger profesión u oficio y a la educación[24].
De ahí que, en aras de mejorar estas situaciones, por
iniciativa del Gobierno Nacional, el Congreso de la República expidió la Ley 1861 de 2017 “por
la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la
movilización”, que señala en su artículo 42[25] la eliminación de la
exigencia de la libreta militar para ingresar a un empleo, sin perjuicio del
plazo y trámite que debía surtirse en los casos de vinculación laboral para la
expedición de dicho documento.
A pesar de la
existencia de dicho beneficio, no se sigue de modo automático que dichos obstáculos
hayan sido eliminados, pues puede considerarse que existe un riesgo de
vulneración del derecho al trabajo por la no definición de la situación
militar, o la carencia de la libreta cuando, a pesar de la regulación legal, en
todo caso se imponen barreras para el acceso al empleo.
20. Al respecto, la Corte Constitucional ha resuelto diferentes
casos en los que la ausencia de la libreta militar supone un obstáculo para
acceder al trabajo. Así por ejemplo, en la sentencia T-1083 de 2004, M. P. Jaime
Córdoba Triviño, se
estudió la tutela presentada por un joven a quien, a pesar de haber pagado la
cuota de compensación militar, no le era expedida la libreta militar porque el
Ejército Nacional indicaba que debía pagar una multa, por haber incumplido la
primera cita fijada para definir su situación militar, ignorando que a pesar de
haberse presentado en la base militar a la que había sido convocado, no le fue
permitido el ingreso. En aquella ocasión la Sala concluyó que el núcleo
familiar estaba en circunstancia de debilidad manifiesta por la enfermedad de
la madre y la falta de recursos económicos, razón por la cual la ausencia de
dicho documento afectaba el acceso a un trabajo formal.
Del mismo modo, en sentencia T-703 de 2014, M. P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, se estudió el caso de un joven al que se le
liquidó una cuota de compensación militar, tomando como base gravable el
patrimonio de sus padres, sin tener en cuenta que, no hacía parte de su grupo
familiar, se mantenía de manera personal, pagaba un crédito y reunía las
condiciones para ser calificado en el nivel 1 del SISBEN. En aquella ocasión la Sala concluyó que el Ejército Nacional
impidió que el accionante obtuviera la libreta militar y estuviera en
condiciones de acceder a un empleo formal.
En síntesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido
que el derecho al trabajo puede ser eventualmente vulnerado, cuando no se
define la situación militar de los jóvenes, sin considerar las particulares
situaciones de vulnerabilidad de los solicitantes.
Cuestión
final. Expedición de la Ley 1861 de 2017 durante el trámite de la acción de
tutela.
21. Durante
el trámite de la presente acción fue expedida la Ley 1861 de 2017[26] “por la
cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la
movilización”
que, entre otros, pretende simplificar el procedimiento para definir la
situación militar así como actualizar las causales de exoneración
de la prestación del servicio militar y las exenciones del pago de la cuota de
compensación militar a las personas que las leyes y la jurisprudencia han
calificado como exentas de esta obligación constitucional[27].
Por lo anterior,
a efectos de evaluar la situación militar del joven Montenegro Wilches, así
como de si le son aplicables las causales de exoneración de la prestación del
servicio militar y las exenciones de pago de la cuota de compensación militar,
deberá determinarse si le es aplicable la Ley 48 de 1993 o la nueva regulación
establecida en la Ley 1861 de 2017.
22. Los artículos 29 y 58 de la Constitución Política, establecen
algunas reglas en materia de tránsito de legislación. Conforme al artículo 58, “se
garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores.  Cuando de la aplicación de una ley expedida por
motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés
privado deberá ceder al interés público o social”. Y Según el artículo 29, “nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio (…) en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.”
Así, puede afirmarse que, en relación con los efectos de la ley en
el tiempo la regla general es la irretroactividad, que significa que la ley
nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia[28], sin perjuicio de respetar los derechos
adquiridos o situaciones consolidadas.
23. Sin embargo, existen situaciones en las que los hechos tienen
nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen
bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero
la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus
efectos.
Dichos escenarios fueron ampliamente estudiados por esta
Corporación en la Sentencia C-619 de 2001, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, que concluyó que en los casos en que no se han generado
situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en
vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que
se encuentre. Al respecto señaló:
“La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para
solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de
la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente
adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras
expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el
mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes
penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o
social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no
han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de
entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el
estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley
antigua.
Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la h.
Corte Suprema de Justicia y del h. Consejo de Estado, han expresado:
“El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en
el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante
jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y
de  esta misma Corte Constitucional.
“Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad
jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones
jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por
tanto  resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les
presta la ley bajo la cual se constituyeron.
“En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre
a  términos como los “derechos adquiridos”,  de mucha raigambre
clásica, pero que hoy son sustituídos por las expresiones “situaciones
jurídicas subjetivas o particulares”, opuestas en  esta concepción a las
llamadas  “meras expectativas”, que apenas conforman  una simple
posibilidad de alcanzar  un derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas
o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la
doctrina universal “Las meras expectativas no constituyen  derecho contra
la ley nueva que las anule o cercene”, dice el art. 17 de la ley  153 de
1887, precepto que además ha adquirido la fuerza  expresiva de un
aforismo.  Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una
excepción al principio de la  irretroactividad en materia penal, por la
prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en
concordancia con el 29 de la C.P.”
24.
En conclusión, debido a que actualmente la situación del joven Sebastián
Montenegro Wilches no está resuelta, por lo que no se configura un derecho
adquirido o una situación consolidada, la entidad accionada deberá aplicar los
nuevos supuestos establecidos en la Ley 1861 de 2017 al momento de resolver la
situación militar del accionante, en atención al principio de legalidad, y que
se relacionen con sus circunstancias particulares, siempre con la garantía del
debido proceso, tal y como aquí quedó señalado.
Caso
concreto
Debido
proceso
25. Del análisis del caso planteado, se
deriva que el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional,
Décima Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, Distrito Militar 51,
al expedir la Resolución 131 del 3 de febrero de 2017 no tuvo en cuenta que el
joven Sebastián Montenegro Wilches no fue comunicado adecuadamente de la
citación a la concentración el 3 de septiembre de 2015 para definir su
situación militar y por tanto no le fue posible asistir o excusarse
oportunamente.
26. En primer lugar, el argumento de la accionada al
resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que
impuso una sanción al joven Montenegro Wilches[29],
según el cual la autoridad de reclutamiento no citó al accionante por falta de
norma especial dentro del trámite sancionatorio dispuesto en la Ley 48 de 1993,
no es de recibo para esta Corporación, pues, como quedó señalado en
precedencia, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo –Ley 1437 de 2011- dispone de un procedimiento administrativo
común y principal en lo no previsto en las disposiciones especiales, tal y como
es el caso que aquí nos ocupa.
Correspondía entonces a la autoridad accionada
comunicar al correo electrónico que registró el joven Montenegro Wilches en la
base de datos para la inscripción[30],
la citación con fecha y hora para la realización del examen médico o concentración,
y no excusar su proceder en que corresponde a los ciudadanos “estar
pendientes de los correos electrónicos que indican dentro de su etapa de
inscripción”, pues no obra prueba que demuestre el envío de la citación. En el expediente
no obra prueba del envío de correo electrónico por parte de la autoridad miliar
al accionante. Por este motivo, la Magistrada sustanciadora solicitó la prueba
correspondiente, sin obtener ningún pronunciamiento al respecto. Debido a lo
anterior, esta Sala dará aplicación a la presunción de veracidad regulada en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[31],
y tendrá por cierta la afirmación del accionante respecto de la ausencia del
envío de comunicación al actor por correo electrónico. De ahí que, con
dicha omisión se produjo la vulneración del debido proceso del accionante.
Así las cosas, si el ciudadano no fue comunicado en
los términos permitidos por la ley, mal haría la administración en imputarle el
incumplimiento de su deber de presentarse a definir su situación militar y
mucho menos derivar de este hecho una sanción consistente en una multa de cuatro
salarios mínimos mensuales vigentes.
27. De otro lado, la administración también desconoció
el debido proceso al resolver el recurso de reposición, en subsidio el de
apelación, interpuesto por el joven Montenegro Wilches. En efecto, si el
argumento y petición principal del actor para controvertir la imposición de la
multa se refería a la omisión en la comunicación de la concentración[32], este
debió resolverse y desvirtuarse por la autoridad, a quien correspondía señalar
los medios de los que se sirvió para comunicar dicha citación, es decir para
probar que, contrario a lo afirmado por el actor, el hecho sí ocurrió. Resultaría
desproporcionado exigirle al actor probar dicha negación indefinida, cuando la
norma y la jurisprudencia han invertido la carga de la prueba a su favor[33].
Así, esta Corporación considera que no es de recibo
el análisis planteado por la autoridad accionada en dónde sólo existe una
posibilidad de revocatoria de dicha sanción: la presentación de una excusa por
la inasistencia a la jornada de concentración, sin consideración a que no puede
haber pretexto frente a una situación que no se comunicó a través de los
mecanismos previstos en la legislación para la notificación de las actuaciones
administrativas.
En consecuencia, la Corte procederá a revocar la
sentencia revisada, para en su lugar, conceder el amparo solicitado, dejar sin
efecto el acto administrativo que impuso la sanción y ordenar al Comando
Distrito Militar 51 adelantar el procedimiento previsto en la Ley 1861 de 2017 para
definir la situación militar de Sebastián Montenegro Wilches, con la garantía y
respeto del debido proceso en cada una de las etapas.
Derecho al trabajo, al mínimo vital y a
la educación
28. El actor señala que con la omisión en la
expedición de su libreta militar, se vulneraron sus derechos al trabajo, al
mínimo vital y a la educación.
De un lado, respecto del derecho al trabajo y al
mínimo vital, indicó en la demanda que para el año 2014 no pudo ser contratado
como personal temporal de ventas al no contar con su libreta militar y que ha
perdido diferentes oportunidades de trabajo, sin referir cuáles
específicamente. Situación que además perjudica su mínimo vital, en
consideración a que depende exclusivamente de su madre quien devengaba un
salario bajo respecto de los gastos que debe asumir (crédito hipotecario,
servicios públicos, educación, etc.)[34].
Por otra parte, respecto a su derecho a la
educación, el accionante señala que “el derecho a la educación es un
presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos fundamentales, y tiene
injerencia directa en su efectividad, en la medida limitativa que adoptada (sic)
el Ejército Nacional frente a las posibilidades de acceder al aplazamiento del
servicio militar, vulnera sustancialmente las garantías constitucionales y
demás derechos fundamentales de quienes están definiendo su situación militar.”
Esta Sala estima que dentro del trámite de tutela, el
actor debió probar que la ausencia de la libreta militar se concretó en la
vulneración o amenaza de los derechos a la educación, el trabajo o el mínimo
vital, pues si bien señaló la forma en que se vulneraron sus derechos, no probó
tales circunstancias.
En efecto, de las pruebas que obran en el expediente
se observa que no existe un perjuicio actual[35]
a los derechos fundamentales del trabajo y mínimo vital del accionante, ni que
la ausencia de la libreta militar le impida ejercer su derecho a la educación,
pues obra prueba de los estudios universitarios que cursa el joven Montenegro
Wilches[36]
sin demostrar en qué medida esta circunstancia afectó o afecta su derecho.
En conclusión, la Sala no concederá la protección
solicitada respecto de los derechos a la educación, el trabajo y el mínimo
vital.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR
las decisiones proferidas por la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación
Civil
el 11 de mayo de 2017 y por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá- Sala de Decisión Civil el 5 de abril de 2017. En su lugar, CONCEDER
el amparo al derecho fundamental al debido proceso del joven Sebastián
Montenegro Wilches y NEGAR la protección de los demás derechos
fundamentales invocados, en los términos expuestos en esta
providencia.
SEGUNDO.-
DEJAR SIN EFECTO
la Resolución 131 del 6 de febrero de 2017, confirmada por la Resolución 323
del 22 de febrero de 2017, a través de la cual se multó al señor Sebastián
Montenegro Wilches por no justificar su inasistencia a la concentración para
definir la situación militar.
TERCERO.-
ORDENAR,
que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión,
el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, Décima
Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, Distrito Militar 51, adelante
el procedimiento previsto en la Ley 1861 de 2017, para la definición de la
situación militar del joven Sebastián Montenegro Wilches, con el respeto y
garantía del debido proceso en cada una de las etapas.
Con este fin, deberá procederse a notificarle al
interesado las actuaciones administrativas correspondientes e indicársele los
recursos que pueden interponerse contra la misma, así como el término para
ello.
CUARTO.- PREVENIR a la
Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional que en lo sucesivo garantice
que los obligados a prestar el servicio militar obligatorio sean notificados de
las actuaciones relacionados con dicha actuación administrativa.  Esto con
sujeción a las reglas previstas en la Ley 1861 de 2017, el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como las
normas que los modifiquen. Esto conforme a las reglas explicadas en esta
sentencia.
QUINTO.- Por Secretaría
General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCIO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (E)
[1] El accionante mencionó que es hijo único y sufre de bronquiolitis
obliterante (allega historia clínica visible a folios 70 a 82 cuaderno 1).
[2] Folio 25 cuaderno 1.
[3] Folio 101 cuaderno 1.
[4] Folios 103-108 ibíd.
[5] Manifestó en la contestación hacerlo por orden del señor Mayor Yohane
Adid Gualdron Amaya, Comandante del Distrito Militar 51.
[6] Folios 121-126 ibíd.
[7] Folios 134-149 ibíd.
[8] Folios 3-9, cuaderno
2.
[9] Folio 16- 17, cuaderno 3.
[10] Fl. 16 cuaderno 3
[11] Ver entre otras las sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur
Galvis y T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[12] Sentencias T-373 de 2015; T-736 de 2015; T-313 de 2016; T-185
de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[13] Obra certificación laboral y salarial de la madre del joven Montenegro
Wilche en el folio 91, cuaderno 1
[14] Tratándose de casos relacionados con la definición de la situación
militar, la Corte Constitucional en las Sentencias T-1083 del 2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-039 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo  y T-515 de 2015,
M.P. Myriam Ávila Roldán, señaló que no es necesario agotar previamente la vía
administrativa ni acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
puesto que dicho mecanismo por su “impredecible duración” no resulta un medio
eficaz para dar solución a la violación de los derechos fundamentales.
[15] Al respecto, la Constitución Política señala:
ARTÍCULO 216.
La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las
armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las
condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas
por la prestación del mismo.
Por su parte,
el artículo 4 de la Ley 1437 de 2011 establece las formas de iniciar las
actuaciones administrativas:
“1. Por
quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.
2. Por
quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.
3. Por
quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.
4. Por las
autoridades, oficiosamente.”
[16] Sentencia T-614 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[17] ARTÍCULO 42. Sanciones. Las personas contempladas en el artículo
anterior, se harán acreedoras a las siguientes sanciones: (…)
e) Los
infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa
equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año
de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios. El remiso que sea incorporado
al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa;
[18] Artículo 42. Sanciones. Las personas contempladas en el
artículo anterior, se harán acreedoras a las siguientes sanciones: (…)
e) Los infractores
contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos
(2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o
fracción, sin exceder 20 salarios. El remiso que sea incorporado al servicio militar
quedará exento de pagar dicha multa;
[19] Artículo 41. Infractores. Son infractores los siguientes: (…)
g) Los que
habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar
indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los
remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento
de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del
Servicio de Reclutamiento.
[20] Artículo 46. De las infracciones y sanciones. Serán
infracciones a la presente ley las conductas que a  continuación se enumeran y
tendrán la sanción que en cada caso se indica, así: (…)
c. No
presentarse a concentración en la fecha, hora, y lugar indicado por las
autoridades de Reclutamiento, tendrá una multa equivalente a un (1) salario
mínimo legal mensual vigente, por cada año de retardo o fracción en que no se
presente, sin que sobrepase el valor correspondiente a los cinco (5) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Los remisos podrán ser notificados e
informados de su condición y el procedimiento que debe cumplir para continuar
con el proceso de definición de la situación militar. El remiso que sea
incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa.
[21] T-614 de 2016 ibídem.
[22] Así lo consagraba el artículo 4 de la Ley 48 de 1993 y fue retomado en
los mismos términos por el artículo 5 de la Ley 1861 de 2017.
[23] Consta en el expediente que diferentes comunicaciones fueron enviadas
al correo sebastian271195@outlook.com (fls. 45-53
cuaderno 1).
[24] En este sentido pueden verse las sentencias T-1083 de 2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-843 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo y T-703 de 2014,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[25] Artículo 42. Acreditación de la situación militar para el trabajo. La
situación militar se deberá acreditar para ejercer cargos públicos, trabajar en
el sector privado y celebrar contratos de prestación de servicios como persona
natural con cualquier entidad de derecho público. Sin perjuicio de la
obligación anterior, las entidades públicas o privadas no podrán exigir al
ciudadano la presentación de la tarjeta militar para ingresar a un empleo. Las
personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima de
incorporación a filas podrán acceder a un empleo sin haber definido su
situación militar. Sin embargo, a partir de la fecha de su vinculación laboral
estas personas tendrán un lapso de dieciocho (18) meses para definir su
situación militar. En todo caso, no se podrán contabilizar dentro de los
dieciocho (18) meses previstos en este artículo, las demoras que no le sean
imputables al trabajador.
Los
ciudadanos que accedan a los beneficios previstos en el presente artículo,
deberán tramitar ante las autoridades de reclutamiento una certificación
provisional en línea que acredite el trámite de la definición de la situación
militar por una única vez, que será válida por el lapso de tiempo indicado
anteriormente.
Parágrafo 1.
Las personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima
de incorporación a filas, que tengan una vinculación laboral vigente y no hayan
definido su situación militar, tendrán un plazo para normalizar su situación de
dieciocho (18) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente
Ley.
Parágrafo 2.
La vinculación laboral de población no apta, exenta o que haya superado la edad
máxima de incorporación, no dará lugar a la sanción prevista en el literal f
del artículo 42 de la Ley 48 de 1993 o las normas que la modifiquen, sustituyan
o adicionen.
Parágrafo 3.
Para el pago de la cuota de compensación militar y las sanciones e infracciones
de la presente Ley de quienes se acojan a este beneficio, podrán realizarse
descuentos de nómina, libranzas o cualquier otra modalidad de pago que
reglamente el Gobierno Nacional siempre y cuando medie autorización escrita del
trabajador.
[26] Diario Oficial No. 50.315 de 4 de agosto de 2017
[27] Gaceta del Congreso 189 del 26 de abril de 2016
[28] Sobre los efectos de la ley en el tiempo pueden consultarse las
sentencias C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-619 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[29] Resolución 323 del 22 de febrero de 2017. Folios 22 a 28
cuaderno 1.
[30] En los términos del artículo 54 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[31] Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere
rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se
entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra
averiguación previa.
[32] De acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, los
“hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren
prueba”
[33] Respecto a la prueba de negaciones indefinidas esta Corporación
se ha pronunciado en diferentes providencias. Al respecto pueden verse: T-529
de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-178 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo; T-680 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[34] Obra certificación laboral y salarial de la madre del joven Montenegro
Wilche en el folio 91, cuaderno 1
[35] La referencia a la pérdida de oportunidad laboral del año 2014 no será
valorada por carecer del requisito de inmediatez previsto en la Constitución
Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación.
[36] Fls. 84 a 86, cuaderno 1