C-709-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-709/02
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Suspensión de ejecución de sentencia condenatoria
en materia penal militar
FUERZAS MILITARES-Finalidad primordial
FUERZAS MILITARES-Condiciones de disciplina, servicio y honor sancionadas como delitos
INSTITUCION CASTRENSE-Tipos penales relacionados con funciones propias de miembros
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Mayor relevancia de ciertos bienes
jurídicos aunque punibilidad sea menor/DELITO MILITAR-Mayor relevancia de ciertos bienes
jurídicos aunque punibilidad sea menor/DELITO MILITAR-Especialidad
El legislador dentro de su
órbita de libertad de configuración y atendiendo razones de política criminal
y, sin introducir distinciones arbitrarias e irrazonables, puede estimar que
existen unos bienes jurídicos de mayor relevancia que otros así la punibilidad
sea menor, atendiendo la naturaleza misma de la institución que se está
regulando y  la especialidad de los delitos militares.
DERECHO
PENAL MILITAR-Carácter especial
El derecho penal militar es un
derecho especial en que la mayoría de los delitos comprendidos en el Código
Penal Militar, supone la infracción grave de los deberes especiales que se
encuentran relacionados con la disciplina a la cual se encuentran obligados los
militares y con los deberes especiales en relación con el servicio,
precisamente por ello, el legislador les ha otorgado un plus de antijuridicidad
excluyéndolos de los beneficios o subrogados penales.
JUSTICIA
PENAL MILITAR Y JUSTICIA PENAL ORDINARIA-Tratamiento
diferenciador
Es importante recordar que
esta Corporación al analizar aspectos del principio de igualdad y las
diferencias de punibilidad entre hechos punibles en la justicia penal militar y
la justicia penal ordinaria, expresó que un tratamiento diferenciador puede
partir del supuesto de la mayor o menor entidad del hecho punible o del grado
de la lesión de los bienes jurídicos tutelados “también la alternativa puede
depender de la mayor o menor importancia que el legislador confiera a los bienes
que se busca proteger, o del grado de culpabilidad que denote la conducta
descrita. De cualquier manera, la opción mencionada dependerá del concepto
valorativo del legislador respecto de estos elementos, valoración que, a su
vez, estará condicionada por las circunstancias históricas, políticas y
sociales que pueden llevar al legislador, como en efecto ha sucedido, a
considerar que una conducta que hoy es delictiva, mañana pueda ser tenida como
contravencional o viceversa”.
LIBERTAD
CONDICIONAL EN CODIGO PENAL MILITAR-Exclusión de
ciertos delitos
MEDIDA
DE ASEGURAMIENTO-Finalidad/DETENCION
PREVENTIVA-Finalidad
DETENCION
PREVENTIVA-No incompatibilidad con la
Constitución e instrumentos internacionales
LIBERTAD
PROVISIONAL EN CODIGO PENAL MILITAR-Exclusión de
delitos contra la disciplina y el servicio
PRINCIPIO
FAVOR LIBERTATIS-Restricción
LIBERTAD-No es absoluta
CODIGO
PENAL MILITAR-Delitos contra la disciplina, el
servicio y el honor
BENEFICIOS
O SUBROGADOS EN CODIGO PENAL MILITAR-Exclusión de
delitos contra la disciplina, el servicio y el honor
Sala Plena
Referencia: expedientes D-3931
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 71, numeral 3°, 527 parcial, 529, numeral 2° y 539, numeral 1°,
parcial, de la Ley 522 de 1999 “Por medio de la cual se expide el Código
Penal Militar”.
Demandante: Jorge Eliécer García Sandoval
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D.C.,  tres (3) de septiembre de
dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución
Política el ciudadano Jorge Eliécer García Sandoval, presentó demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 71, numeral 3°, 527 parcial, 529,
numeral 2° y 539, numeral 1° parcial, de la Ley 522 de 1999 “Por la cual se
expide el Código Penal Militar”.
Por auto de 1 de marzo del año 2002, el
magistrado sustanciador admitió la demanda, y ordenó fijar en lista las normas
acusadas. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto al
señor Presidente de la República,  al señor Presidente del Congreso de la misma
y al señor Ministro de Defensa, con el objeto que si lo estimaban oportuno
conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas demandadas.
II.
NORMAS
DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de
las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial
No. 43.665  de 13  de agosto de 1999, en el cual se subraya la parte cuya
declaratoria de inexequibilidad se solicita.
Ley
522 de 1999
(agosto 12)
“ART. 71.  Concepto. En la sentencia
condenatoria de primera, segunda o de única instancia, el juez podrá, de oficio
o a petición de interesado, suspender la ejecución por un período de prueba de
dos (2) a cinco (5) años, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
1.  Que la pena impuesta sea de arresto o
no exceda de tres (3) años de prisión.
2.  Que su personalidad, la naturaleza y
modalidades del hecho punible, permitan al juez suponer que el condenado no
requiere tratamiento penitenciario.
3.  Que no se trate de delitos contra
la disciplina, contra el servicio, contra el honor, en bienes del Estado
destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de la Fuerza
Pública o de inutilización voluntaria.
ART. 527.  Caución.  La caución es
juratoria o prendaria y se aplica con relación a los delitos cuya pena mínima
sea inferior a dos (2) años de prisión, excepto lo previsto en el artículo
que regula la detención.
La caución juratoria constará en acta, en
la cual el procesado bajo juramento promete cumplir las obligaciones que se le
hayan impuesto. Procederá cuando, a juicio del funcionario, el procesado
carezca de recursos económicos para constituir caución prendaria.
ART. 529.  Detención preventiva. La
detención preventiva procede en los siguientes casos:
1.  Cuando se proceda por delitos que
tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años.
2.  Cuando se trate de delitos que
atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción
privativa de la libertad.
3.  Cuando se hubiere realizado la captura
en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de
prisión.
4.  Cuando el procesado,
injustificadamente, se abstenga de otorgar la caución prendaria o juratoria
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que la
disponga, o del  que resuelva el recurso de reposición, o cuando incumpla
alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual
perderá también la caución prendaria que hubiere prestado.
ART. 539.  Causales de la libertad
provisional.  Además de lo establecido en otras disposiciones, el procesado
tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución juratoria
o prendaria para asegurar su eventual comparecencia al proceso y a la ejecución
de la sentencia, si hubiere lugar a ella:
1.  Cuando se profiera auto de detención
con base en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 529 de este código,
siempre que estén demostrados todos los requisitos establecidos para suspender
condicionalmente la ejecución de la sentencia.
En los demás casos, bastará con demostrar
el requisito previsto en el numeral 1° del artículo 71 de este código.
2.  Cuando en cualquier estado del proceso
hubiere sufrido el procesado en detención preventiva un tiempo igual al que
mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa, de
conformidad con la calificación provisional que debe dársele a los hechos.
Se considerará que ha cumplido la pena el
que lleva en detención preventiva  el tiempo necesario para obtener la libertad
condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla.
La rebaja de pena por trabajo o estudio se
tendrá en cuenta para el cómputo de la sanción.
La libertad provisional a que se refiere
este numeral será concedida por la autoridad que esté conociendo del proceso al
momento de presentarse la causal aquí prevista.
3.  Cuando se dicte en primera instancia
cesación de procedimiento o sentencia absolutoria.
4.  Cuando vencido el término de ciento
veinte días 120 días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere
dictado resolución de acusación.
Este término se ampliará a ciento ochenta
(180) días cuando sean tres o más los procesados contra quienes estuviere
vigente medida de aseguramiento, de detención preventiva. Proferida la
resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda
causal diferente.
Cuando se trate del procedimiento especial
y no se hubiere dictado el auto de iniciación del juicio, los términos
previstos en el presente numeral se reducirán a la mitad.
5.  Cuando haya transcurrido más de un (1)
año a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación sin que se hubiere
celebrado la respectiva audiencia.
No habrá lugar a la libertad provisional
cuando la audiencia se hubiere iniciado, así ésta se encuentre suspendida por
cualquier causa, habiéndose fijado fecha para su celebración, no se hubiere
podido realizar por causa atribuida al procesado o a su defensor.
6.  Cuando el hecho punible se hubiere
realizado en exceso de las causales de justificación.
7.  En los delitos contra el patrimonio
económico, cuando el procesado, antes de dictarse sentencia, restituya el
objeto material del delito o su valor”.
III.
DEMANDA
Considera el ciudadano demandante
que las disposiciones acusadas vulneran el artículo 13 de la Constitución
Política, concretamente contrarían la racionabilidad y la proporcionalidad,
pilares implícitos en el derecho a la igualdad, por cuanto, el Código Penal
Militar en su artículo 71, numeral 3°, excluye del beneficio de la condena de
ejecución condicional los delitos contra la disciplina, contra el servicio, el
honor, en bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional,
contra la seguridad de la fuerza pública o de inutilización voluntaria,
mientras que delitos de mayor entidad y mayor lesión de los bienes jurídicos
tutelados, contenidos en la misma codificación, si tienen la posibilidad de
condena condicional, como acontece con delitos como la devastación, el saqueo o
el peculado.
Lo mismo
sucede con las demás normas demandadas pues se consagra en el artículo 529 como
medida de aseguramiento la detención preventiva para los delitos mencionados en
el párrafo precedente, dejando para otros más graves o de mayor entidad la
posibilidad de aplicar otras medidas de aseguramiento como la caución o la
conminación, de la cual excluye los delitos contra la disciplina y el servicio,
violando de esa forma el derecho a la igualdad. Así mismo, en el artículo 539,
numeral 1°, se prohíbe la libertad provisional para los delitos mencionados,
desconociendo además del derecho a la igualdad el principio del favor
libertatis.
IV.
INTERVENCIÓN
DEL MINISTERIO DE DEFENSA
La apoderada de la entidad
interviniente solicita la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
Los argumentos expuestos se resumen de la siguiente manera:
Dentro de toda fuerza militar el honor, la disciplina
y el servicio, son condiciones esenciales para su existencia, que consisten en
mandar y obedecer dentro de las atribuciones del superior y obligaciones y
deberes del subalterno. Aduce que el legislador establece abiertamente que
tipos penales como la insubordinación, la desobediencia en distintas
modalidades, el ataque y amenazas a superiores e inferiores, el abandono de
comandos y puestos y del servicio, la deserción, el delito del centinela, etc.,
son tipos penales que por su condición esencial no pueden ser comparados  con
otros bienes jurídicos, pues, considera el Congreso que al otorgar beneficios a
los sindicados y condenados en delitos contra la disciplina en cualquiera de
las actuaciones militares, atentaría contra la columna vertebral sobre la que
se edifica la institución armada, cual es la disciplina. Así lo entendió el
legislador, de ahí que jamás podrían asimilarse el honor y la disciplina con
otros bienes jurídicos como la administración pública o la población y, agrega
que mucho menos podría afirmarse que esos bienes son de menor entidad como lo
pretende hacer ver el demandante.
No comparte el argumento esgrimido por el accionante
en relación con la violación del principio de igualdad, porque la justicia
penal militar por su especialidad tiende a proteger con igual celo todos los
bienes jurídicos tutelados, pero si el legislador consideró que los delitos
contra el servicio y la disciplina no quedaran cobijados con el beneficio de la
condena de ejecución condicional, lo hizo bajo la consideración que esos
delitos son la razón de ser de cualquier cuerpo armado, su esencia, que es
precisamente la de salvaguardar esos bienes jurídicos, sin los cuales la
institución castrense o policial no tendría razón de ser. Agrega, que si se
parte de la base que al contemplar penas mayores el delito es más grave, el
raciocinio del actor es parcialmente cierto, sin embargo, señala que el
legislador por razones de política criminal, puede, sin desmedro del derecho a
la igualdad, estimar que otros bienes jurídicos salvaguardados son más
importantes que otros así la pena sea menor.
Indica que los mismos argumentos son válidos en
relación con los otros artículos demandados, en tanto imponen medida de
aseguramiento de detención preventiva para los delitos que atenten contra la
disciplina o el servicio, y sobre la norma que excluye esos delitos de la
libertad provisional, pero agrega que la posibilidad que tiene la ley de
imprimir un tratamiento diferenciador a aquellos condenados por conductas
punibles que atenten contra el servicio y la disciplina, obedece a que el
legislador tiene una órbita de libertad para configurar las normas, siempre y
cuando ello no conlleve discriminación o desigualdad.
Finalmente, aduce la apoderada de la entidad
interviniente que la constitucionalidad o no de las normas demandadas debe
confrontarse con la naturaleza propia de la institución militar, es decir, debe
circunscribirse a la función que cumplen en el ámbito castrense, como por
ejemplo, el delito del centinela, con el cual se busca proteger no sólo la vida
y seguridad de una o dos personas sino la de todas las que se encuentren en la
unidad militar, de ahí la pena impuesta y el hecho de que no sea objeto de
beneficios que se otorgan para otro tipo de delitos.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El Procurador General de la Nación solicita la declaratoria
de exequibilidad de los artículos 71, numeral 3°, 527 parcial y 529 numeral 2°.
El Ministerio Público no se pronuncia sobre la acusación en contra del artículo
539, numeral 1° parcial.
Para el Procurador, cuando el legislador establece que
no procede la condena condicional, ni la aplicación de la caución, en relación
con los delitos contra la disciplina, el honor, bienes del Estado destinados a
la seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de la fuerza pública o de
inutilización voluntaria, susceptibles de ser cometidos por miembros de la
fuerza pública y relacionados directamente con la función que cumplen, en tanto
si proceden frente a otros delitos que no son propios del servicio, la
diferencia de trato es razonable y justificada, como quiera que son dos los
supuestos de hecho que se están regulando, razón por la cual la distinción es
aceptable.
Considera la entidad interviniente que si bien esta
Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 71, numeral
3° de la Ley 522 de 1999, declarando su exequibilidad, en el presente caso no
opera el fenómeno de la cosa juzgada absoluta, sino relativa, como quiera que
los cargos aducidos en dicha oportunidad difieren de los ahora planteados, por
cuanto aquí el parámetro de comparación no es la legislación ordinaria sino la
especial militar.
En efecto, considera que la restricción contenida en
el numeral 3° del artículo 71, en cuanto los miembros de la fuerza pública que
sean juzgados por los delitos allí mencionados no cuentan con el beneficio de
la ejecución condicional de la sentencia, no es desproporcionada ni irrazonable
pues, esos delitos se encuentran relacionados directamente con la función
asignada a los miembros de la fuerza pública, mientras que los que cita el
actor como parámetros de comparación (saqueo, devastamiento, peculado), si bien
requieren la cualificación del “sujeto pasivo” de la conducta, no se
encuentran directamente relacionados con la función asignada a los miembros de
la fuerza pública. Agrega el Ministerio Público que en las conductas que cita
el actor como referencia para demostrar el principio de igualdad, resulta
cierto que para ellas procede el beneficio de la ejecución condicional de la
pena, siempre y cuando la sanción impuesta no sea de arresto o sobrepase el
término de tres años, de lo contrario el procesado no tiene derecho a ese
beneficio.
Después de presentar unas breves consideraciones sobre
las medidas de aseguramiento y la detención preventiva en el Código Penal
ordinario y, luego de citar apartes de las sentencias C-774/01 y C-549/97,
proferidas por esta Corporación, aduce el Procurador que respecto de la
inviabilidad de la aplicación de la caución en los casos de la comisión de
delitos en los que procede la detención, así como la procedencia de la
detención preventiva en las conductas delictivas contempladas en el artículo
529, se puede aplicar lo dicho en relación con la suspensión de la condena
condicional, es decir, que la decisión del legislador se justifica en la
especialísima función asignada a los miembros de la fuerza pública.
Por último, el Ministerio Público manifiesta que
sometido al examen de constitucionalidad el criterio de diferenciación definido
por el Código Penal Militar, que se refleja en las disposiciones demandadas, él
es aceptable porque existe una justificación objetiva y razonable para
establecer ese tratamiento de diferenciación entre unos delitos y los otros,
dada la gravedad y magnitud de la conducta punitiva al interior de las Fuerzas
Militares. Así las cosas, considera que la finalidad buscada por el legislador
mediante la determinación de no conceder beneficios dentro de los procesos
penales militares que se adelanten por la comisión de los delitos contra el
honor, la disciplina o el servicio, pretende hacer énfasis en el vínculo de
sujeción que existe entre los miembros de las fuerzas militares y el Estado,
frente a los demás servidores públicos.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la
demanda que se estudia.
2.  El problema jurídico que se plantea
Corresponde a la Corte en esta
oportunidad establecer si el legislador desconoció el artículo 13 de la
Constitución Política, al haber excluido del beneficio de la condena de
ejecución condicional y de la libertad provisional, y no permitir la aplicación
de la caución juratoria o prendaria como medida de aseguramiento y, por el
contrario, consagrar la detención preventiva para los delitos contra la
disciplina, el  servicio, el honor, en bienes destinados a la seguridad y
defensa nacional, contra la seguridad de la fuerza pública y de inutilización voluntaria,
dando un tratamiento diverso en relación con otros delitos tipificados en el
Código Penal Militar en los cuales pueden incurrir los miembros de la Fuerza
Pública con ocasión del servicio, como son el de devastación, saqueo y
peculado, en los que sí sería viable el otorgamiento de los beneficios penales.
3.  Cosa juzgada en relación
con el artículo 71, numeral 3°, de la Ley 522 de 1999.
Conforme a lo dispuesto por el
artículo 243 de la Constitución Política, los fallos que se dicten por la Corte
“en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional”.
En este caso, encuentra la Corte
que en sentencia C-368 de 29 de marzo de 2000, se declaró la constitucionalidad
del artículo 71, numeral 3°, de la Ley 522 de 1999, sentencia esta en la cual,
se expresó que:
“Así, debe concluirse que el
legislador no violó el derecho a la igualdad en este caso, y que el inciso 3
del artículo 71 de la Ley 522 de 1999, todo lo que hace es desestimular la
comisión de delitos propios de los miembros de la fuerza pública, que atentan
contra bienes jurídicos especialmente valorados, por lo cual procede declarar
que el inciso demandado es exequible”.
Siendo ello así, encuentra ahora
la Sala que “los bienes jurídicos especialmente valorados” a que se
refiere la sentencia aludida, son precisamente los que llevaron al legislador a
instituir algunas conductas como delitos, contra la disciplina, contra el
servicio, contra el honor militar, o, respecto de bienes del Estado
especialmente destinados a la seguridad y defensa nacional, y contra la
seguridad de la Fuerza Pública o de inutilización voluntaria, como expresamente
se mencionan en el numeral 3° del artículo 71 de la Ley 522 de 1999, razón esta
por la cual las razones expresadas por la Corte en la sentencia C-368 de 29 de
marzo de 2000, así como la declaración de exequibilidad de esa norma en la
sentencia citada, llevan ahora a la Corporación a abstenerse de nuevo
pronunciamiento pues la norma acusada ya fue objeto de cuestionamiento constitucional.
4. Constitucionalidad de los
artículos, 527 parcial, 529, numeral 2° y 539, numeral 1°, parcial.
4.1.  El artículo 71, numeral 3°
de la Ley 522 de 1999, consagra los requisitos para la procedencia de la
condena de ejecución condicional. El primer requisito que contempla la norma,
se encuentra estructurado bajo el criterio de graduación punitiva (aspecto
objetivo), el segundo hace relación a un aspecto subjetivo cual es el análisis
del juez sobre la personalidad, la naturaleza y las modalidades del hecho
punible, de suerte que le permitan al fallador suponer que el condenado no
requiere de tratamiento penitenciario. El tercer requisito que contempla la
norma para que sea procedente el beneficio de la ejecución condicional, y sobre
el cual recae el reparo de inconstitucionalidad, se refiere a que no se trate
de delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor, en bienes
del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de
la fuerza pública o de inutilización voluntaria.
Por su parte, el artículo 527
exceptúa los delitos citados de la medida de aseguramiento de caución prendaria
o juratoria, procediendo sólo para ellos la de detención preventiva contemplada
en el artículo 529, numeral 2°. De otro lado, el artículo 539, numeral 1°,
excluye de la libertad provisional los delitos contra la disciplina y el
servicio.
Estima el demandante que estas
disposiciones atentan contra el derecho a la igualdad, porque delitos
contenidos en el mismo código, de mayor entidad y que causan mayor lesión a los
bienes jurídicos tutelados, como son, la devastación y el saqueo, si cuentan
con los  beneficios penales.
4.2. La Constitución Política en
su artículo 217 dispone que la finalidad primordial de las Fuerzas Militares es
la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional. El papel de las Fuerzas Militares
entonces, como lo establece la Carta no es otro que garantizar la defensa del
poder constitucional legítimamente constituido.
La institución castrense se
encuentra estructurada jerárquicamente y, tiene como soporte inmodificable e
insustituible de la vida militar aspectos como la disciplina, el servicio y el
honor, entendidos, como condiciones esenciales de toda fuerza militar que le
permiten actuar como garante para la defensa de las instituciones. Estas condiciones
han sido reprimidas por la ley como delitos, es así, como el Código Penal
Militar consagra como hechos punibles, la insubordinación, la desobediencia en
sus distintas modalidades, los ataques o amenazas a superiores e inferiores, el
abandono del comando y del puesto, el abandono del servicio, la deserción, el
delito del centinela, la inutilización voluntaria, la cobardía, entre otros.
Respecto de los delitos citados,
consideró el legislador que dada su condición de elemento esencial sobre la
cual se estructura toda la institución castrense, y, bajo la consideración de
que trata de tipos penales que se encuentran directamente relacionados con las
funciones propias de los miembros de la Fuerza Pública, gozaran de una especial
protección al bien jurídico tutelado, negando “con un propósito disuasivo y
merced a la importancia del bien protegido”[1], la
procedencia del beneficio de la condena de ejecución condicional.
Ahora bien, el único término de
comparación utilizado por el actor para concluir que existe violación de la
igualdad es el aspecto punitivo, del cual deduce que el menor grado de punición
de los delitos intrínsicamente militares implica una menor importancia al bien
jurídico protegido, es decir, que se trata a su juicio de tipos penales de
menor entidad que los hechos punibles comunes que pueden ser cometidos por
militares en relación con el servicio.
Contrario a lo que afirma el
actor, no se puede predicar que los delitos de devastación o saqueo que utiliza
como término de comparación, son de mayor entidad y de mayor lesión de los
bienes jurídicos tutelados por el hecho de que contemplen penas mayores, pues
el legislador dentro de su órbita de libertad de configuración y atendiendo
razones de política criminal y, sin introducir distinciones arbitrarias e
irrazonables, puede estimar que existen unos bienes jurídicos de mayor
relevancia que otros así la punibilidad sea menor, atendiendo la naturaleza
misma de la institución que se está regulando y  la especialidad de los delitos
militares.
El derecho penal militar es un
derecho especial en que la mayoría de los delitos comprendidos en el Código
Penal Militar, supone la infracción grave de los deberes especiales que se
encuentran relacionados con la disciplina a la cual se encuentran obligados los
militares y con los deberes especiales en relación con el servicio,
precisamente por ello, el legislador les ha otorgado un plus de
antijuridicidad excluyéndolos de los beneficios o subrogados penales.
Al respecto es importante
recordar que esta Corporación al analizar aspectos del principio de igualdad y
las diferencias de punibilidad entre hechos punibles en la justicia penal
militar y la justicia penal ordinaria, expresó que un tratamiento diferenciador
puede partir del supuesto de la mayor o menor entidad del hecho punible o del
grado de la lesión de los bienes jurídicos tutelados “también la alternativa
puede depender de la mayor o menor importancia que el legislador confiera a los
bienes que se busca proteger, o del grado de culpabilidad que denote la
conducta descrita. De cualquier manera, la opción mencionada dependerá del
concepto valorativo del legislador respecto de estos elementos, valoración que,
a su vez, estará condicionada por las circunstancias históricas, políticas y
sociales que pueden llevar al legislador, como en efecto ha sucedido, a
considerar que una conducta que hoy es delictiva, mañana pueda ser tenida como
contravencional o viceversa”[2].
Así las cosas, el legislador al
excluir del beneficio de la ejecución condicional de la sentencia, de la
libertad provisional, de exceptuar de la posibilidad de prestar caución
juratoria o prendaria y de establecer la procedencia de la detención preventiva
para los delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor, en
bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional y contra la
seguridad de la Fuerza Pública o de inutilización voluntaria, buscó como
finalidad desestimular la comisión de estos delitos en los miembros de la
Fuerza Pública, dada la  misión constitucionalmente otorgada a las Fuerzas
Militares, la cual exige una alta calidad operativa, de suerte que se puedan
verificar los fines esenciales del Estado como son, entre otros, defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
No encuentra la Corte que las
normas acusadas resulten discriminatorias, ni que se violen los principios de
proporcionalidad y racionalidad, como lo afirma el actor, como quiera que los
objetivos de las normas cuestionadas se encuentran ajustados plenamente a los
fines constitucionales para cuya efectividad se encuentran instituidas las
autoridades de la República (art. 2 C.P.).
La diferencia de trato entre los
delitos intrínsicamente militares y los tipos penales comunes que también
pueden ser cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en relación con el
servicio, no puede ser analizada solamente desde el aspecto punitivo como lo
hace el demandante, pues dada la complejidad que pueden alcanzar los asuntos de
la defensa nacional, imponen al legislador la observancia de otros aspectos o
circunstancias como lo señaló la Corte en la sentencia C-361 de 2001, ya
citada. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la procedencia de los
beneficios penales en los delitos comunes en que pueden incurrir los militares,
requiere que la sanción impuesta sea de arresto o bien que  no supere
determinado tiempo de prisión (2 o 3 años), lo que significa que el legislador
atendiendo precisamente la gravedad de la lesión al bien jurídico protegido,
restringe la procedencia de los subrogados penales también para esta clase de
delitos.
Observa la Corte, que la
disparidad de trato en cuanto a la procedencia de los subrogados penales se
encuentra ajustada a fines constitucionalmente válidos, porque los delitos en
los que se excluyen los beneficios penales, son aquellos que se encuentran
directamente relacionados con la función asignada a los miembros de la Fuerza
Pública, en tanto que los delitos que el actor cita como parámetros de
comparación, a saber, el devastamiento, el saqueo y el peculado, si bien
requieren la cualificación del sujeto activo de la conducta, no se encuentran
directamente relacionados con las funciones asignadas a la Fuerza Pública.
Es claro para la Corte que el
legislador, en ejercicio de la potestad configurativa de la ley puede diseñar y
establecer la política criminal del Estado. Así, para erigir ciertas conductas
en delitos, para determinar las penas que a ellos correspondan, para establecer
subrogados penales, beneficios de carácter administrativo en el cumplimiento de
las penas, así como para indicar cuando es procedente la detención preventiva,
o cuando se puede exceptuar esa medida de aseguramiento con la prestación de
cauciones juratoria o prendaria, respecto de cuáles delitos y con qué
requisitos puede concederse por el juez en algunos casos la libertad
provisional o la condena de ejecución condicional, sin que por ello se viole la
Constitución Política.
Nada tiene entonces de contrario
a la Carta que a algunos delitos contemplados en el Código Penal Militar, por
su trascendencia para la función propia de la Fuerzas Militares y de Policía,
el legislador, habida consideración de esas circunstancias, decida que la única
medida de aseguramiento es la detención preventiva, o que no es procedente en
ciertos casos la libertad provisional o la condena de ejecución condicional,
aun sin tener en cuenta la pena señalada por la ley a esos delitos, como ocurre
con las normas acusadas. Por ello, sin entrar a discutir ahora si las normas
objeto de acusación son demasiado drásticas, es lo cierto que la supuesta
drasticidad que podría predicarse de ellas, el legislador la encontró
justificada y esa valoración realizada por el Congreso de la República, no
afecta de inconstitucionalidad las disposiciones acusadas.
4.3.  Ahora bien, el hecho de que
contra los delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor,
en bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la
seguridad de la fuerza pública o de inutilización voluntaria, sólo sea
procedente como medida de aseguramiento de detención preventiva, y se excluya
la posibilidad de libertad condicional, no viola la Constitución, pues el
legislador dentro de su amplia potestad de configuración legislativa podía
optar por establecer una sola medida de aseguramiento para esa clase de
delitos, así como excluir los mismos del beneficio de la libertad condicional,
siempre y cuando en la aplicación de dichas medidas y en la exclusión de
beneficios penales, se respeten y protejan los derechos constitucionales del
sindicado, a los cuales no son ajenos los miembros de la Fuerza Pública, teniendo
en cuenta que se trata de una restricción a la libertad personal tan cara a
nuestro Estado social de Derecho.
Es así, como el artículo 530 del
Código Penal Militar, dispone que si dentro de las doce horas siguientes a la
privación de la libertad, no llegare la orden de detención con las formalidades
exigidas por la ley, esto es, indicación de la fecha del auto y del hecho
punible que la motivó, se pondrá en libertad al encarcelado “si no existiere
orden de captura o detención proferida en otra actuación”. Además, el
artículo 536 íbidem consagra los derechos del aprehendido o detenido, acordes
con el respeto a la dignidad humana, los cuales deberán ser garantizados
durante todo el tiempo de privación de su libertad.
En reiterada jurisprudencia,
recientemente condensada en la C-774/01, magistrado ponente Rodrigo Escobar
Gil, se expresó que la finalidad de las medidas de aseguramiento, concretamente
de la detención preventiva, consiste en asegurar el cabal cumplimiento de las
decisiones adoptadas en el proceso a fin de garantizar la comparecencia de los
sujetos procesales “y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la
comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su
realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión
judicial”. Así mismo, se señaló que la medida de detención preventiva no es
incompatible con la Constitución ni con los instrumentos internacionales que
determinan su alcance, por cuanto se trata de una medida de carácter preventivo
y excepcional y, siempre y cuando su procedencia este previamente definida en
la ley.
Dijo la Corte en esa oportunidad:
“[L]a procedencia de la detención preventiva, tiene como sustento legal, el
cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento
impone, estructurados bajo un criterio de graduación punitiva, situación de
flagrancia, y en ciertos casos vinculados a delitos taxativamente
reconocidos por el legislador (Artículo 397 C.P.P. y Artículo 357 del nuevo
C.P.P.).
La detención preventiva
procede de acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política, siempre y
cuando se cumplan los siguientes requisitos: mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con la observancia de las formalidades legales y por
motivos previamente definidos en la ley.
(...)
No obstante lo anterior, la
detención preventiva dentro de un Estado social de derecho, no puede
convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal
indiscriminado, general y automático, es decir que, su aplicación o práctica
ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites que
señala la ley, toda vez que la Constitución ordena a las autoridades públicas
velar por la efectividad de los derechos y libertades de las personas,
garantizar la vigencia de los principios constitucionales (la presunción de
inocencia), y promover el respeto de la dignidad humana (preámbulo, artículos
1° y 2°).
Bajo esta consideración, para
que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los
requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se
requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de
decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma”.
(Negrillas fuera de texto).
De otro lado, el artículo 529,
numeral 1°, del Código Penal Militar, establece las causales de procedencia de
la libertad provisional, pero excluye de ese beneficio los delitos contra la
disciplina y el servicio, lo que a juicio del actor además de violar el derecho
a la igualdad como sucede con las otras disposiciones demandadas, atenta contra
el principio favor libertatis.
En relación con la presunta
violación del derecho a la igualdad, son suficientes las razones expuestas
anteriormente. En cuanto a la violación del principio favor libertatis, es
indiscutible la relevancia de la libertad en un Estado social de derecho,
reconocido en nuestra Carta Política en el artículo 28 que consagra claramente
que “Toda persona es libre”. Con todo, no se trata de un derecho
absoluto que no pueda ser restringido siempre y cuando se cumplan los
presupuestos establecidos en la misma disposición constitucional: que provenga
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley. Del mismo texto
constitucional surge con nitidez que el Constituyente no concibió este derecho
fundamental en forma absoluta e ilimitada, pues como lo dijo la Corte “...Se
deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la libertad individual a
la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo
lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados casos en que
tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro en
consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política
establece una estricta reserva legal.
(...)
Así pues, aun cuando el
derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de
tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en
los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de
razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar
adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el
necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los
límites del mismo”[3]
En el caso sub examine, como se
ha visto no resulta irrazonable ni desproporcionada la restricción a la
libertad de los miembros de la Fuerza Pública que han incurrido en los hechos
punibles que se encuentran excluidos de este beneficio (art. 71, numeral 3° Ley
522/99), dada la especialísima relevancia que el legislador le ha otorgado a
esa clase de delitos, habida consideración de que la disciplina, el servicio  y
el honor, son considerados piedras basilares sobre las cuales se estructura la
institución castrense. Sin embargo, como lo ha sostenido esta Corporación, a
pesar de que el legislador goza de una amplio margen de apreciación inscrito
dentro de la llamada libertad de configuración, y puede por ende fijar
condiciones en las que resulte posible la privación de la libertad, esa
libertad encuentra su límite en la propia Constitución “en virtud de los
contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se
debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2º que en la
categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad
de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez
que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone
que toda persona “se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable”y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido
proceso público sin dilaciones injustificadas”[4].
De las consideraciones expuestas,
para la Corte Constitucional el reparo de inexequibidad en contra de los
artículos, 527 parcial, 529, numeral 2° y 539, numeral 1°, parcial, no se
encuentra llamada a prosperar, pues las razones que tuvo el legislador para
excluir los delitos contra la disciplina, contra el servicio, contra el honor,
en bienes del Estado destinados a la seguridad y defensa nacional, contra la
seguridad de la fuerza pública o de inutilización voluntaria, de los beneficios
o subrogados penales, se encuentran constitucionalmente soportadas dada la
finalidad buscada por las normas acusadas, cual es la de garantizar la
estructura de la institución militar, manteniendo un nivel de exigencia
superior en la conducta y comportamiento de los miembros de las Fuerzas
Militares, para que puedan cumplir adecuadamente su función constitucional de
garantizar la subsistencia del ordenamiento constitucional.
VII.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: ESTARSE A LO RESUELTO  en la sentencia
C-368 de 29 de marzo de 2000, en relación con el artículo 71, numeral 3°, de la
Ley 522 de 1999, en la cual se declaró la exequibilidad de dicha disposición.
Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos,
527, parcial, 529, numeral 2° y 539, numeral 1°, parcial, de la Ley 522 de 1999
“Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar”, en lo acusado.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
LA
SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor Jaime
Córdoba Triviño, no firma la presente sentencia por cuanto en la fecha le fue
aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-709/02
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DELITO MILITAR-Mantenimiento
de calidad operativa e imposición de tratamiento riguroso (Salvamento parcial
de voto)
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DELITO MILITAR-Sujeción a la
Constitución (Salvamento parcial de voto)
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA MILITAR-Amplitud
no equivalente a libertad absoluta (Salvamento parcial de voto)
FUERZAS ARMADAS-Jerarquía
y disciplina (Salvamento parcial de voto)
DIGNIDAD HUMANA-Importancia
(Salvamento parcial de voto)
En una democracia constitucional como la
colombiana, la dignidad humana no es sólo un principio cardinal del
ordenamiento jurídico, sino que se erige en un valor supremo del sistema que
define y condiciona todo accionar estatal que se repute válido y legítimo. Como
tal, constituye herramienta hermenéutica para establecer el alcance de los
principios, derechos y reglas contenidas en la Constitución y el resto del
ordenamiento. Toda actividad estatal –y no en pocas ocasiones, la privada-
tiene que dirigirse a asegurar el máximo respeto posible por la dignidad del ser
humano.
DIGNIDAD HUMANA EN EL AMBITO MILITAR-Implicaciones/GUERRA-Humanización
(Salvamento parcial de voto)
DIGNIDAD HUMANA-Uso proporcionado de la fuerza
(Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA EN ASUNTOS
MILITARES-No es neutral/DEBER
DE HUMANIZAR LA GUERRA/DIGNIDAD HUMANA EN ASUNTOS MILITARES-Repudio de
conductas que la desconozcan/DIGNIDAD HUMANA EN LAS FUERZAS ARMADAS-Restauración
de orden constitucional y protección de soberanía nacional (Salvamento parcial
de voto)
La Constitución no es neutral frente a
los asuntos militares, sino que ha definido un orden axiológico que impone la
obligación al Estado de repudiar las conductas de los integrantes de las
Fuerzas Armadas que desconozcan el deber de humanizar la guerra. No quiere ello
decir que la Carta propugne por unas Fuerzas Armadas dóciles e incapaces de
actuar frente a los agentes violadores del orden constitucional y que atenten
contra la soberanía nacional. Por el contrario, exige que las Fuerzas Armadas
estén en capacidad y disposición absoluta de lograr la restauración de dicho
orden constitucional y la efectiva protección de la soberanía nacional, pero de
manera compatible con un orden respetuoso de la dignidad humana. Exige, pues,
unas Fuerzas Armadas donde el exceso de paso a un uso racional de la fuerza.
POLITICA CRIMINAL-Desestimulación de conductas que afecten
el marco axiológico definido por la Constitución/POLITICA CRIMINAL-Desestimulación
de conductas que no invierta sistema de valores constitucionales (Salvamento
parcial de voto)
La política criminal tiene que asegurar
que, al igual que se desestimulan, inclusive mediante instrumentos fuertemente
restrictivos de la libertad, la realización de conductas que afectan, por
ejemplo, la disciplina militar, también deben desestimularse de manera similar
la realización de las conductas que afectan, de manera directa y palpable, el
marco axiológico definido por la Constitución. No significa, claro está, que se
deba dar idéntico tratamiento jurídico-penal, pero demanda que el mensaje desestimulante
no invierta el sistema de valores constitucionales.
DEBER DE HUMANIZAR LA GUERRA-Devastación (Salvamento parcial de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
DELITO MILITAR-Régimen
severo frente a devastación u otros delitos contra la población civil
(Salvamento parcial de voto)
PENA Y CONDUCTA SANCIONADA-Relación de proporcionalidad (Salvamento
parcial de voto)
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA-Alcance (Salvamento parcial de voto)
El principio de proporcionalidad de las
penas rige en un sentido mas amplio. Debe existir una relación de
proporcionalidad entre la severidad de la pena imponible y el tratamiento del
procesado durante el proceso.
DETENCION
PREVENTIVA EN CODIGO PENAL MILITAR-Trato desigual
por no admisión en conductas de mayor entidad (Salvamento parcial de voto)
JUICIO DE
IGUALDAD-Patrón de comparación e intensidad (Salvamento parcial de
voto)
DETENCION
PREVENTIVA EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Excepcionalidad
(Salvamento parcial de voto)
DETENCION
PREVENTIVA EN CODIGO PENAL MILITAR-Trato
diferencial en delitos contra la disciplina o el servicio (Salvamento parcial
de voto)
JUICIO DE
IGUALDAD-Abstención de realización y adopción de uno levísimo
(Salvamento parcial de voto)
DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL-Fin no justifica los medios (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente D-3931
1. Presento las consideraciones
por las cuales me aparto, de manera parcial, de la sentencia. En concepto de la
mayoría, el numeral 2 del artículo 529, relativo a la medida de aseguramiento
para quienes sean sindicados de delitos que atenten contra el servicio o la
disciplina militar, es exequible por las siguientes razones: (i) el legislador
goza de amplia libertad de configuración normativa para establecer en cuales
casos procede la detención preventiva, (ii) de manera que resulta legítimo que
haya adoptado un mecanismo idóneo “con un propósito disuasivo y merced a la
importancia del bien protegido”, que (iii), por lo mismo, excluye cualquier
asomo de trato desigual injustificado, pues la medida no se apoya en
“distinciones arbitrarias e irrazonables”. En suma, la mayoría considera
admisible el régimen especial que regula las medidas de aseguramiento contra
quienes incurran en los tipos penales relativos a los bienes jurídicos
tutelados en los delitos contra el servicio y la disciplina militar, “dada la
misión constitucionalmente otorgada a las Fuerzas Militares, la cual exige una
alta calidad operativa, de suerte que puedan verificar los fines esenciales del
Estado como son, entre otros, defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo”.
Comparto plenamente con la mayoría, la
facultad del legislador para considerar de importancia singular el
mantenimiento de la “calidad operativa” de las Fuerzas Armadas de Colombia e
imponer, en consecuencia, un tratamiento riguroso a quienes incurran en hechos
punibles que afecten tales valores. Empero, considero que la disposición ha
debido declararse inexequible, pues el tratamiento al cual deben someterse
quienes incurran en los delitos previstos en la disposición debe ser respetuoso
de la Constitución, cosa que no ocurre, ya que existen razones sistémicas que
demuestran la desproporcionalidad y el trato discriminatorio introducido por la
norma objeto de censura.
Orden axiológico de la Constitución en
materia punitiva militar
2. En el argumento apoyado por la mayoría
se revela la idea de que la Constitución es neutra en materia punitiva militar.
Dicha neutralidad se deriva de la apreciación de que el legislador es
completamente libre para establecer tipos penales y las medidas necesarias para
disuadir la comisión de hechos punibles.
La libertad de configuración normativa
del legislador es, en esta materia, en extremo amplia. Unicamente a éste le
corresponde establecer cuales son las conductas que merecen reproche y, así
mismo, el tipo de medidas de aseguramiento que caben contra las personas que
incurran en tales conductas. Sin embargo, dicha amplitud no equivale a libertad
absoluta. Existen elementos constitucionales por ejemplo, provenientes del
bloque de constitucionalidad, que imponen el reproche hacia determinadas
conductas.
3. La realización de las funciones
constitucionales asignadas a los órganos estatales, exige la protección de los
bienes jurídicos necesarios para asegurar que dicha realización sea posible. En
materia militar, la Corte Constitucional ha destacado cómo la jerarquía y la
disciplina constituyen elementos modulares dentro de la correcta ejecución de
la misión encomendada a las Fuerzas Armadas[5]. Lo mismo
puede decirse en relación con la protección del debido funcionamiento del
“servicio” brindado por dicha institución[6].
Esta necesidad impone, reconocer al
legislador una amplia autonomía para establecer los mecanismos idóneos que
permitían asegurar la protección del aspecto funcional de las Fuerzas Armadas,
como lo ha hecho al tipificar conductas que afectan la disciplina y el
servicio. Con ello, el legislador ha rodeado la “operatividad” de las Fuerzas
Armadas de especiales garantías.
Dicha operatividad, o lo que es lo mismo,
su capacidad de realización de los fines constitucionales encomendados, no se
limita a “defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”
de manera abstracta y a cualquier costa, sino que están condicionados a que se
realicen de acuerdo a condiciones cualitativas fijadas por la Constitución.
En una democracia constitucional como la
colombiana, la dignidad humana no es sólo un principio cardinal del
ordenamiento jurídico, sino que se erige en un valor supremo del sistema que
define y condiciona todo accionar estatal que se repute válido y legítimo. Como
tal, constituye herramienta hermenéutica para establecer el alcance de los
principios, derechos y reglas contenidas en la Constitución y el resto del
ordenamiento. Toda actividad estatal –y no en pocas ocasiones, la privada-
tiene que dirigirse a asegurar el máximo respeto posible por la dignidad del
ser humano.
En el ámbito militar, esta supremacía de
la dignidad humana como valor fundante de la sociedad colombiana tiene hondas
implicaciones, que se ven reflejadas normativamente. En numerosas sentencias[7]
la Corte ha destacado la obligación del Estado colombiano por humanizar los
rigores de la guerra. Dicha obligación afecta directamente la escala de valores
que debe apropiar la estructura militar y policial colombiana. En tanto que
monopolizan el uso de la fuerza física –y como tal, encarnan algunos elementos
de la soberanía nacional-[8], el uso de dicha fuerza
física debe estar guiada por la protección de la dignidad del ser humano y, en
caso de combate, por el respeto absoluto a la humanización del conflicto.
En claro desarrollo de este postulado, la
Constitución, en el artículo 214, impone la obligación del Estado colombiano
(y, en particular, a la fuerza pública) de respetar, aún bajo condiciones de
excepción, las prescripciones del derecho internacional humanitario. Ello
significa que el Constituyente quiso que la dignidad humana y su desarrollo
–humanización de la guerra-, se proyectaran sobre las contiendas y se asegurara
el uso proporcionado de la fuerza. De ahí que todo uso de dicha fuerza que
desborde las condiciones definidas por el derecho internacional humanitario,
además de resultar inválidas –y, por ende absolutamente contrarias al
ordenamiento-, se reputan ilegítimas.
De lo anterior se desprende que la
Constitución no es neutral frente a los asuntos militares, sino que ha definido
un orden axiológico que impone la obligación al Estado de repudiar las
conductas de los integrantes de las Fuerzas Armadas que desconozcan el deber de
humanizar la guerra. No quiere ello decir que la Carta propugne por unas
Fuerzas Armadas dóciles e incapaces de actuar frente a los agentes violadores
del orden constitucional y que atenten contra la soberanía nacional. Por el
contrario, exige[9] que las
Fuerzas Armadas estén en capacidad y disposición absoluta de lograr la
restauración de dicho orden constitucional y la efectiva protección de la
soberanía nacional, pero de manera compatible con un orden respetuoso de la
dignidad humana. Exige, pues, unas Fuerzas Armadas donde el exceso de paso
a un uso racional de la fuerza.
4. Para el caso que ocupa a la Corte,
ello implica que al armonizar la libertad de configuración del legislador y los
deberes de humanizar la guerra y garantizar el uso racional de la fuerza, tiene
que asegurarse que exista una relación de equilibrio entre la sanción de las conductas
que desconozcan los deberes mencionados y otras conductas que se estimen
merecen tratamiento punitivo. Así, la política criminal tiene que asegurar que,
al igual que se desestimulan, inclusive mediante instrumentos fuertemente
restrictivos de la libertad, la realización de conductas que afectan, por
ejemplo, la disciplina militar, también deben desestimularse de manera similar
la realización de las conductas que afectan, de manera directa y palpable, el
marco axiológico definido por la Constitución[10]. No
significa, claro está, que se deba dar idéntico tratamiento jurídico-penal,
pero demanda que el mensaje desestimulante no invierta el sistema de valores
constitucionales.
5. Teniendo presente lo anterior, resulta
inadmisible que se considere que el legislador está en absoluta libertad para
establecer, merced al régimen punitivo y del tratamiento brindado al imputado,
que ciertos bienes jurídicos –como el servicio y la disciplina- son de mayor
relevancia que la devastación u otros delitos contra la población civil, cuando
su conducta, en especial el caso de la devastación, implican un absoluto
abandono del deber de humanizar la guerra. No se comprende, dentro del sistema
de valores de la Constitución, que se desestimule (imponiendo como única medida
de aseguramiento la detención preventiva, como lo señala la mayoría) la
realización de hechos punibles contra la disciplina y el servicio, como la
deserción que tiene pena de arresto de 6 meses a 2 años y no se desestimule
(debido a la posibilidad de la no detención preventiva) a quienes por ejemplo,
sin justa causa, ataquen a la población en la más absoluta indefensión en
“hospitales o asilos de beneficencia señalados con signos convencionales”, que
tiene como pena prisión de 1 a 8 años. O bien el tratamiento punitivo a la
devastación se convierte en un patrón de comparación –en los términos indicados
antes-, o se acepta la alteración del orden constitucional.
Se podría sostener que el análisis es
equivocado, por cuanto la Corte se enfrenta a una eventual omisión consistente
en que el legislador no advirtió que tenía el deber de establecer un régimen
severo frente a la devastación u otros delitos contra la población civil. Este
argumento puede resultar válido si la Corte Constitucional fuese legislador. Puede
resultar conveniente que se hubiera adoptado un régimen severo en la materia.
Pero a la Corte Constitucional no le compete imponer restricciones más gravosas
de los derechos fundamentales de los que ha impuesto el legislador.
Punibilidad y proporcionalidad.
6. Es principio propio del derecho penal
que, debe existir una relación de proporcionalidad entre las penas y las
conductas sancionadas. Mientras que la sanción impuesta por el legislador se
mantenga dentro de los límites de lo razonable y racional, no le corresponde al
juez constitucional, en principio, entrar a modificar la gradación punitiva
fijada legislativamente.
De otra parte, el principio de
proporcionalidad de las penas rige en un sentido mas amplio. Debe existir una
relación de proporcionalidad entre la severidad de la pena imponible y el
tratamiento del procesado durante el proceso. Así, resultaría evidentemente
desproporcionado que, frente a una conducta sancionable con pena de multa,
durante la investigación la única medida de aseguramiento fuera la detención
preventiva.
En este orden de ideas, el principio de
proporcionalidad se aplica a partir de las decisiones legislativas. Es decir,
el legislador fija un patrón que indica la gravedad del hecho punible y, de
acuerdo a éste, establece el tratamiento que el imputado debe recibir durante
la investigación. Dicho tratamiento debe ser –se repite-, además de respetuoso
de los derechos fundamentales de la persona, en particular la libertad y la
igualdad, proporcionado frente a la pena imponible.
7. El legislador
ha señalado que, en materia militar, las penas principales son la prisión, el
arresto y la multa (Ley 522 de 1999, art. 44). La pena de prisión puede
alcanzar hasta 60 años y el arresto hasta 8 años (Ley 522 de 1999, art. 47).
Además del término de duración de la privación de la libertad, el legislador ha
señalado que la prisión implica que al condenado se le somete a tratamiento
penitenciario (Ley 522 de 1999, art. 48) (reclusión en un establecimiento
carcelario militar o policial), mientras que el arresto se cumple en “las salas
de arresto de las respectivas unidades militares o policiales” (Ley 522 de
1999, art. 49). Lo anterior significa que la pena de arresto es mas leve que la
prisión y, por lo mismo, la sanción de una conducta con una u otra pena,
respetando el principio de proporcionalidad, supone que la conducta sancionada
con arresto se estima menos gravosa que aquella sancionada con prisión[11].
8. Las medidas de aseguramiento han de
responder al tratamiento punitivo fijado en la ley. Así, si el legislador ha
estimado que cierta conducta no admite pena privativa de la libertad, en virtud
del principio de proporcionalidad, ha de señalar una medida de aseguramiento no
privativa de la libertad. Siguiendo este principio, en la Ley 522 de 1999 se
dispuso que las medidas imponibles a los imputados son la conminación, caución
y detención preventiva (Ley 522 de 1999, art. 522). La conminación está
reservada a aquellas conductas que tienen sanción de arresto o pena no
privativa de la libertad (multa), conforme lo indica el artículo 524 de Ley 522
de 1999. Por su parte, la caución se adopta cuando se trata de penas cuyo
mínimo sea inferior a dos años de prisión (art. 527). Así, se tiene que, por
regla general, para las conductas sancionables con arresto y pena de prisión
inferior a dos años, no se adoptan medidas de aseguramiento restrictivas de la
libertad.
9. El numeral 2
del artículo 529 demandado impone una excepción a la regla general mencionada,
pues establece que frente a ciertas conductas, sin importar la sanción
imponible, siempre procederá la detención preventiva. Las conductas previstas
en los artículos 112 a 134 de la Ley 522 de 1999, que corresponden a los
delitos contra el servicio y la disciplina, deberían, de conformidad con los
artículos 524 y 527 de la Ley 522 de 1999, ser objeto de conminación o caución,
con excepción de los tipos penales de de insubordinación (art. 112), de
insubordinación agravada (art. 113), la insubordinación por exigencia (art.
114) y la situación agravada de omisión en el abastecimiento (art. 134 segundo
inciso), que tienen penas mínimas de más de 2 años de prisión. Se puede
constatar, entonces que, existe un tratamiento desigual respecto de otras
conductas punibles, pues la mayoría de los tipos comprendidos en los artículos
mencionados, tienen penas de arresto o prisión con pena mínima inferior a un
año[12].
Con base en lo
anterior, puede concluirse que existe un trato desigual por lo siguiente:
conductas de mayor entidad, como la devastación (art. 174 C.J.P.M.), que
atentan contra valores fundamentales de la Carta, no admiten la detención
preventiva, mientras que conductas de menor relevancia si.
Juicio de
igualdad y restricción de la libertad.
10. Una vez establecido que existe un
trato desigual, en punto al juicio de igualdad surgen dos cuestiones centrales:
el patrón de comparación y la intensidad del test o juicio. En sentencia C-445
de 1998, la Corte destacó como la selección del patrón de igualdad no es un
asunto que se libere al arbitrio del juzgador. En dicha oportunidad, al
analizar las restricciones establecidas en el anterior código penal militar a
la condena de ejecución condicional, señaló que en virtud del principio pro
libertate se imponía comparar la punibilidad (en aquella oportunidad se
comparaba la regulación de la materia en el régimen ordinario y el militar)
antes que las características propias de cada uno de los tipos penales, en
razón de la afectación a la libertad personal que entrañaba la figura.
Por su parte, en sentencia T-499 de 2002,
la Corte al analizar el patrón de comparación indicó que era necesario
establecer cuál era la situación de igualdad que se analizaba, lo que se define
a partir del ámbito –normativo o factual- donde se presentaba el problema de
igualdad. Sobre dicha situación de igualdad inicial, respecto de la cual se
realiza el juicio de igualdad, sostuvo que “existe situación de igualdad
inicial, si todos los sujetos están en condición personal igual y tienen misma
necesidad de bienes, en función al ámbito de la situación de igualdad inicial”.
En punto a distribución de derechos, precisó que es necesario establecer si se
persiguen los mismos bienes (derechos) o algo más. Dijo la Corte:
“3.2.1. Otros derechos. Respecto de una situación inicial podría
presentarse tres escenarios de necesidades de bienes: A y B persiguen los
mismos bienes; A y B persiguen los mismos bienes, pero B persigue otros; y, A y
B persiguen los mismos bienes, pero A y B, persiguen, además, otros bienes. En
la primera situación existe identidad, es decir, situación de igualdad inicial.
El problema resulta de establecer si las persecuciones en los dos casos
siguientes son relevantes o no. Podría aducirse que prima facie en la tercera
situación no existe identidad inicial, razón por la cual debería hacerse
explícita dicha situación, a efectos de proceder al juicio de igualdad, a fin
de establecer si, en el caso concreto, el trato diferencial a los diferentes es
válido. Por lo tanto, el problema de la relevancia se restringe a la situación
en que A y B persiguen idénticos bienes, pero B persigue algo más. Si el otro
bien perseguido por B es un bien conexo con el bien objeto de distribución, el
elemento se torna relevante y obliga a asumir una situación inicial de
desigualdad. Por ejemplo: A y B persiguen mínimo vital, pero B, además, el
derecho a la vida.”
11. En relación con la intensidad del
juicio de igualdad, la Corte ha fijado algunos criterios para determinar en
cada caso concreto si ha de aplicarse uno intenso, uno leve o el intermedio. En
sentencia C-673 de 2001[13] la Corte hizo un estudio
completo de la materia, y recogió los lineamientos que, de acuerdo con su
propia jurisprudencia, se han fijado para seleccionar la intensidad del juicio
de igualdad. En punto al test estricto señaló:
“Es así como
la Corte ha aplicado un test estricto de
razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando está de por medio
una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera
de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la
Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en
condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados,
sectores sin acceso efectivo a la toma  de decisiones o minorías insulares y
discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o
grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional
fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio.
Con
respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la
constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo
e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo
adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda
ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test
estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad
en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el
cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios
de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros
principios y valores constitucionales por la medida.”
12. En el caso que analizó la
Corte, el legislador, como se ha indicado, estableció un trato diferencial
sobre las medidas de aseguramiento imponibles, en razón al tipo de hecho
punible realizado. Tal como se ha analizado en este salvamento parcial de voto,
el legislador excluyó del régimen ordinario –conminación si la pena imponible
es de arresto, caución si la pena imponible es prisión con mínimo inferior a 2
años y detención preventiva si la pena imponible es prisión con mínimo igual o
superior a 2 años-, las conductas punibles contra la disciplina y el servicio.
12.1. El juicio de igualdad realizado por
la Corte, lo llevó a la conclusión de que no existía tratamiento
discriminatorio alguno. El análisis de la Corte es el siguiente. En su
concepto, no es posible partir (patrón de igualdad) del aspecto punitivo, pues
razones de complejidad imponen al legislador observar otros asuntos. Tal asunto
es, en opinión de la Corte, el fin constitucional perseguido. Según se destaca,
de manera reiterada, el trato diferencial busca proteger la función propia de
las Fuerzas Militares y de Policía, como son las de “defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia del orden justo”. Habida consideración de que dicho fin persigue
valores constitucionales, y teniendo en cuenta la libertad de configuración
legislativa, no existe violación alguna a la igualdad:
“No encuentra la Corte que las normas acusadas resulten
discriminatorias, ni que se violen los principios de proporcionalidad y
racionalidad, como lo afirma el actor, comoquiera que los objetivos de las
normas cuestionadas se encuentran ajustados plenamente a los fines
constitucionales para cuya efectividad se encuentran instituidas las
autoridades públicas”
El juicio de igualdad realizado por la
Corte dista mucho de los parámetros fijados por su propia jurisprudencia. Como
se puede apreciar, no solo no ha realizado un juicio estricto o intermedio,
sino que tampoco realizó juicio leve. De acuerdo con la sentencia C-673 de
2001, el juicio leve exige al juez que considere dos elementos: “determinar si
el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y,
por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es
idóneo para alcanzar el fin propuesto”[14]. En efecto,
la Corte asume de entrada la validez del fin y el medio buscado, pero no hace
análisis alguno respecto de la adecuación de dicho medio. La única mención a la
adecuación es una lacónica referencia a la sentencia C-445 de 1998 (“con un
propósito disuasivo y merced a la importancia del bien protegido”); decisión en
la que, no sobra recordarlo, el propósito disuasivo no fue acogido como
argumento suficiente para justificar un tratamiento diferencial entre el
régimen penal común y el militar. No puede admitirse, que no se violan los
principios de proporcionalidad y “racionalidad”, si no existió análisis alguno
sobre este punto. En su lugar, la Corte ha ideado una cuarta intensidad al
juicio de igualdad: test levísimo, en el cual únicamente interesa que el
legislador busque un fin constitucionalmente válido. Por lo mismo, no puede
siquiera sostenerse que se trate de un juicio sobre la racionalidad y la
razonabilidad[15] de las medidas
legislativas. En suma, la Corte únicamente constató que “disuadir la comisión
de un hecho punible” es un fin constitucionalmente válido.
12.2. El primer punto que ha debido
analizar la Corte era si la situación inicial, a partir de la cual se establece
el trato diferencial, era distinto o no. Siguiendo la sentencia T-499 de 2002,
resulta que los dos grupos (quienes están sometidos al régimen común y quienes
están exceptuados) parten de una situación en la que se afecta el mismo
derecho: la libertad personal. Podría sostenerse que la situación de los grupos
es diferente, pues los primeros han cometido delitos que no afectan el servicio
y la disciplina, mientras que los segundos si lo han hecho, concluyéndose que
no existe una situación inicial de igualdad. Empero, la comisión de los
anotados delitos es, precisamente, el factor de diferenciación que lleva a un
tratamiento diferencial. Es decir, el juicio de igualdad debe considerar el
factor de diferenciación (el tipo penal) y la consecuencia (exclusión del
régimen común). Lo anterior se apoya, además, en la sentencia C-445 de 1998, en
la cual se dejó en claro que es la punibilidad lo que determina la situación
inicial. Por lo tanto, la Corte estaba frente a una situación de igualdad
inicial y debía realizar un juicio de igualdad sobre el trato diferencial.
Conforme a la jurisprudencia recogida en
este salvamento, “cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o
grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho
constitucional fundamental”[16], se impone un juicio
estricto de igualdad. En el presente caso, resulta evidente que se afecta gravemente
el ejercicio de un derecho fundamental: la libertad personal.
12.2.1. De acuerdo con los criterios
fijados por la Corte, tratándose del juicio estricto de Constitucionalidad, “el
fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso”.
Respecto de la detención preventiva, la Corte ha indicado que “la detención
preventiva como medida de aseguramiento, dada su naturaleza cautelar, “..se
endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y
garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que,
mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de
inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado..”[17].”[18].
Así mismo, ha admitido que la detención preventiva puede utilizarse como
instrumento para asegurar la prueba y evitar la continuación de la actividad
criminal[19]. Es decir, la detención
previa persigue fines que bien puede calificarse de imperiosos.
De lo anterior se desprende que la
detención preventiva - además de guardar relación directa con los bienes
jurídicos tutelados - es un instrumento válido para realizar propósitos
meramente investigativos y garantizar la efectividad de la justicia. Por lo
mismo, resulta insostenible el argumento expuesto por la mayoría sobre la
validez de la detención como instrumento disuasivo. La disuasión únicamente
puede operar en relación con personas a quienes se les haya desvirtuado la
presunción de inocencia. Se disuade para evitar la comisión de un hecho
punible, es decir, se sanciona a quien el Estado ha demostrado no ser inocente.
Cosa distinta ocurre con la detención preventiva. La persona no es responsable
por la comisión de un hecho punible, de manera que si se pretende que la
detención sea un instrumento disuasivo, en realidad existe una condena sin
juicio previo.
12.2.2. El segundo punto, es la
adecuación de la relación medios-fines y la inexistencia de medidas menos
lesivas. En sentencia C-774 de 2001, la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad condicionada del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal
ordinario. Dicha disposición regula lo atinente a los casos en los cuales
procede la detención preventiva en la justicia penal ordinaria. La Corte
consideró que si bien es necesario respetar los factores subjetivos y objetivos
que autorizan la adopción de la medida de aseguramiento, ello no era suficiente
y que, por lo tanto condicionó su exequibilidad en el siguiente aspecto: “la
procedencia general de la detención preventiva, está sujeta a que en cada caso
concreto se valore la necesidad de la misma en atención a los fines que le son
propios, de acuerdo con la Constitución y con la ley, en los términos de esta
providencia”. Ello implica que la necesidad de la medida de aseguramiento ha de
estar demostrada en cada caso concreto. La mayoría no recabó en este asunto, y
ha debido condicionar, conforme al precedente, la norma acusada. Admitir la
detención previa, como única medida, sin juicio de necesidad en el caso
concreto, implica tornar la detención en un instrumento de juicio previo sin
desvirtuar la presunción de inocencia, en la medida en que la mera imputación
es causa suficiente para disponer la privación de la libertad. Implica, por lo
mismo, desvirtuar la naturaleza propia de las medidas cautelares.
Podría asumirse que por la entidad de los
bienes jurídicos afectados, resulta indispensable adoptar esta medida. Empero,
ello contrasta con el tratamiento punitivo, arresto o prisión de 1 a 5 años,
que pueden recibir quienes incurren en estos hechos punibles. No existe
relación alguna de necesidad entre la adopción de la medida cautelar y la
fuerza simbólica de la pena imponible.
12.2.3. El último paso es el juicio de
proporcionalidad estricto. De acuerdo con la sentencia C-673 de 2001, dicho
juicio supone demostrar que “los beneficios de adoptar la medida excedan
claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores
constitucionales por la medida”. En sentencia C-540 de 2001, por su parte, la
Corte indicó que la proporcionalidad stricto sensu implica que “no se
sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra
la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer
mediante dicho trato[20]”.
En sentencia C-226 de 2002, la Corte apoyó la idea de que la proporcionalidad,
en materia punitiva, se refiere a la prohibición de exceso.
El inciso segundo del artículo 529 de la
Ley 522 de 1999 excluye toda consideración sobre la punibilidad, pues
únicamente establece un criterio material para determinar la procedencia de la
detención preventiva. Teniendo presente que el legislador ha considerado menos
grave estos delitos que otros en los que puede incurrir los destinatarios de
las normas de la Ley 522 de 1999 (lo que se manifiesta con el hecho de imponer
bien sea penas de arresto o penas de prisión bajas en comparación con otras
conductas), debe demostrarse que existen razones que demuestren no existe un
sacrifico de valores superiores, que justifiquen la medida.
En materia sancionatoria, debe existir
una relación de proporcionalidad entre la pena imponible y el régimen cautelar
al cual se somete el sindicado. Dicha relación parte de la cualificación que ha
hecho el legislador de los hechos punibles. Así, aquellas conductas que no
admiten penas privativas de la libertad se estiman de menor entidad que las
conductas que suponen restricción. Así mismo, debe admitirse que al imponer la
pena de arresto se descalifica en menor grado la conducta que si se impone
prisión. Idéntico juicio cabe respecto de la duración mínima y máxima de las
penas privativas de la libertad. Así, una conducta sancionada con pena de
arresto entre 6 meses y 2 años se reprocha en menor medida que una conducta
sancionada con pena de arresto entre 6 meses y 3 años.
El artículo 174 de la Ley 522 de 1999
establece que la devastación se sancionará con pena de 1 a 8 años de prisión.
Ello implica que una conducta que repugna al orden constitucional amerita, en
concepto del legislador, la medida de seguridad consistente en caución (Ley 522
de 1999 art. 527). ¿Cómo puede explicase entonces que el mismo legislador
considere que una conducta (como cualquiera de aquellas que afectan la
disciplina y el servicio y que tienen penas inferiores –pues, en ningún caso
alcanzan los 8 años de prisión y en no pocas ocasiones, la pena mínima
imponible es el arresto de 6 meses), igualmente reprochable, pero que no altera
de manera grosera el orden constitucional, únicamente admita la medida de
seguridad de detención preventiva? Claramente, no existe relación de proporcionalidad
entre la estructura punitiva y el régimen cautelar.
Se podría pensar que la disciplina
militar es de tan alta entidad que resulta imperioso adoptar medidas en
especial rigurosas para enfrentar la comisión de delitos que atenten contra
ella. Según sostiene la mayoría, únicamente de esta manera es posible asegurar
el cumplimiento de los fines constitucionales encomendados a las Fuerzas
Militares. De ser cierto, ¿cómo se explica que omitir la asistencia a las
autoridades civiles –que son, recuérdese, parte integrante del orden
constitucional cuya defensa está encomendada a las Fuerzas Armadas-, no tiene
detención preventiva? La detención preventiva, concebida, no como instrumento
cautelar sino como mecanismo disuasivo (función que resulta inadmisible en sí
misma, por las razones antes anotadas), y utilizada como única medida imponible
ante la afectación de los bienes jurídicos de disciplina y servicio militar, al
considerarse sistémicamente, introduce una fuerte alteración en el sistema de
valores definido por la Constitución. No se discute la necesidad de introducir
instrumentos de protección de los mencionados valores, pero tales instrumentos
no puede convertirse en un privilegio de valores o principios claramente
subordinados a los valores y principios superiores y fundamentes del orden
constitucional: la defensa irrestricta a la dignidad humana. La medida, en este
orden de ideas, privilegia el estamento y funcionamiento interno de las Fuerzas
Armadas sobre la protección a la población. Más aún, pareciera olvidar que el
servicio y la disciplina militar no son un fin en si mismo, sino que la validez
del régimen de servicio y disciplina se explica en función de su más alta
misión: la defensa de Colombia, de su pueblo y de su orden constitucional.
Por otra parte, como se cuestionó en
punto a la necesidad, no existe relación alguna de necesidad entre la adopción
de la medida cautelar y la fuerza simbólica de las penas imponibles. La
ausencia de dicha relación de necesidad, además, desautoriza cualquier calificación
de proporcionada a la medida normativa. Si el legislador ha considerado que la
realización de hechos punibles que atenten contra la disciplina o el servicio
no amerita penas estrictas, el legislador ha enviado un mensaje a la sociedad
en el cual, si bien se considera reprochable la conducta, estima suficiente una
pena baja para que el delincuente se resocialice. Es decir, entiende que una
larga privación de la libertad resultaría desproporcionado frente a la
conducta, así ¿qué hace razonable y proporcionado que, de manera cautelar,
únicamente proceda la detención preventiva? No existe respuesta plausible,
distinta a la intención de convertir en regla la restricción de la libertad.
Esto es, apoyar el exceso en el tratamiento jurídico-penal[21].
Bloque de constitucionalidad y
excepcionalidad de la detención preventiva
13. El artículo 93 de la Constitución
dispone que los derechos reconocidos en la Carta se interpretarán de
conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. El
artículo 28 de la Constitución regula lo relativo a la detención preventiva. La
regulación constitucional, en virtud de lo anotado sobre el artículo 93, debe
complementarse con disposiciones internacionales en la materia. Así, resulta
relevante el numeral 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que dispone que “la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución de fallo”.
En sentencia T-1319 de 2001, se fijaron
pautas para definir el alcance de la “complementación” que ordena la Constitución.
En dicha oportunidad se señaló que:
“13. Ahora bien, la Constitución dispone que la
incorporación se realiza por vía de interpretación: “....se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Ello obliga a
indagar sobre lo que realmente se incorpora por esta vía, pues no puede
interpretarse una norma positiva de textura abierta (como las que definen
derechos constitucionales) con otra norma que reviste las mismas
características. Sólo es posible (i) fundir ambas normas (la nacional y la
internacional) y (ii), acoger la interpretación que las autoridades competentes
hacen de las normas internacionales e integrar dicha interpretación al
ejercicio hermenéutico de la Corte. Por ello esta Corte ha señalado, en varias
oportunidades, que la jurisprudencia de las instancias internacionales de
derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de
esos tratados y por ende de los propios derechos constitucionales.”
En este orden de ideas, la regla nacional
contenida en el artículo 28 de la Constitución debe fusionarse con lo fijado en
la disposición internacional, de suerte que a la garantía interna –deber de
llevar al detenido ante un juez en el término de 36 horas- se suma la
prohibición de que la detención preventiva sea una regla general. La primera
garantía se dirige contra las autoridades públicas encargadas de realizar las
detenciones, en tanto que la segunda tiene por destinatarios tanto al
funcionario judicial que ha de definir la situación jurídica (ver el juicio de
necesidad), como al legislador, a quien le está prohibido establecer la
detención como medida general.
¿Cómo ha de interpretarse esta
prohibición dirigida al legislador? En sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derecho Humanos en el Caso Suárez Rosero, el tribunal
internacional señaló que constituye violación del mandato de excepcionalidad de
la detención preventiva el hecho de que la detención se prolongara de manera
irrazonable. En igual sentido se ha pronunciado esta Corporación. Esta
interpretación únicamente recoge uno de los extremos de la prohibición: el
factor temporal. De la disposición internacional se puede inferir que en todo
caso tiene que existir autorización para que el funcionario judicial determine
si es posible que la persona ofrezca garantías de “que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución de fallo” y, con base
en dichas garantías determine si procede o no la detención preventiva. Ello
implica que la detención preventiva no puede convertirse en la única medida de
aseguramiento imponible al sindicado, sino que el legislador tiene la
obligación de prever la posibilidad de no detener al sindicado si este ofrece
las garantías suficientes. Teniendo lo anterior presente, resulta claro que la
norma cuestionada desconocía el bloque de constitucionalidad, amén de la
inexistencia de una previsión sobre la no detención si el sindicado ofrecía las
garantías de que tratan las disposiciones internacionales.
En relación con la necesidad de ofrecer
tales garantías, existe, en razón a la manera en que se han establecido las
condiciones para establecer las medidas de aseguramiento, una fuerte relación
entre la punibilidad y la apreciación in abstracto de las dificultades
para asegurar la comparecencia del acusado, asegurar la prueba o la ejecución
del fallo. El legislador ha estimado que conductas que únicamente ameritan
arresto o prisión con mínimo inferior a 1 año, no supone graves amenazas contra
el proceso penal. ¿Por qué entonces, estima el legislador que quienes incurren
en delitos contra el servicio o la disciplina –cuyas penas son de arresto o
prisión con pena mínima inferior a 1 año- representan una amenaza para la buena
conducción del proceso penal? La única razón parece ser la intención de
utilizar la detención preventiva con un fin no cautelativo y, con ello, volver
regla general la detención preventiva en los anotados casos.
Conclusión
14. En conclusión, no existe razón alguna
que justifique el trato diferencial brindado a quienes incurren en delitos que
atenten contra el servicio o la disciplina militar. La Corte no sólo se abstuvo
de realizar un juicio estricto de igualdad, sino que adoptó un nuevo juicio
–levísimo-  donde lo único que le interesa es el fin que persigue la norma. Se
olvida la Corte que en una democracia constitucional, el fin no justifica los
medios. Menos, cuando la persecución de un fin conlleva al desconocimiento de
los derechos fundamentales de los asociados y a la alteración del orden
constitucional. En suma, el mensaje del legislador es el siguiente: si la
devastación de los derechos fundamentales es disciplinada y el servicio no se
altera, no habrá detención.
Fecha ut supra,
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
Salvamento
parcial y Aclaración de voto a la Sentencia C-709/02
JUICIO DE IGUALDAD-Aplicación de uno demasiado débil
(Salvamento parcial y aclaración de voto)
TEST DE IGUALDAD-Observancia de pasos metodológicos
(Salvamento parcial y aclaración de voto)
COSA JUZGADA ABSOLUTA-Posibilidad de nuevo pronunciamiento
(Salvamento parcial y aclaración de voto)
COSA JUZGADA ABSOLUTA-Inexistencia por cargo distinto
(Salvamento parcial y aclaración de voto)
TEST DE IGUALDAD-Carencia de métodos de análisis
(Salvamento parcial y aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Grado de intensidad (Salvamento parcial
y aclaración de voto)
JUICIO DE IGUALDAD EN REGIMEN PENAL
MILITAR-Levedad (Salvamento
parcial y aclaración de voto)
LIBERTAD PROVISIONAL O CONDENA DE
EJECUCION CONDICIONAL EN CODIGO PENAL MILITAR-No desproporcionalidad por goce en delitos
sancionados más drásticamente (Salvamento parcial y aclaración de voto)
LIBERTAD PROVISIONAL O CONDENA DE
EJECUCION CONDICIONAL EN CODIGO PENAL MILITAR-No goce de beneficios en sancionados menos
drásticamente pero que protegen bien jurídico trascendental (Salvamento parcial
y aclaración de voto)
COSA JUZGADA APARENTE-Existencia (Salvamento parcial y
aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-3931
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 71 numeral 3º, 527 parcial, 529,
numeral 2º y 539, numeral 1º, parcial, de la Ley 522 de 1999 “Por medio de la
cual se expide el Código Penal Militar”.
Demandante:
Jorge
Eliécer García Sandoval
Magistrado
Ponente:
Dr.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Con el debido respeto dejo consignadas a continuación
las razones que me llevan a separarme parcialmente de la decisión mayoritaria y
a aclarar mi voto respecto de la motivación de la decisión que comparto.
En cuanto a la cosa juzgada, creo que la sentencia es
en extremo formalista porque se abstiene de mirar la materialidad del cargo de
igualdad que es totalmente diferente al abordado por la Corte en una sentencia previa.
Se ha debido ir al fondo respecto del artículo 71 numeral 3° acusado.
En lo relativo al análisis de igualdad, estimo que la
sentencia aplica un juicio constitucional demasiado débil de tal manera que las
palabras racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad parecen lanzadas al
viento para adornar lo que en realidad es una reverencia al legislador. Creo
que las normas son exequibles pero considero que las razones del fallo han
debido seguir los pasos metodológicos del test de igualdad ordinario.
1. Salvamento parcial de voto respecto de la declaratoria de
cosa juzgada del artículo 71, numeral 3º, de la Ley 522 de 1999
Según
doctrina mayoritaria de la Corte Constitucional cuando la Corte no otorga a su
decisión efectos de cosa juzgada relativa a los cargos analizados en la
sentencia, ni ésta es implícita por deducirse claramente de la parte motiva de
la sentencia, en virtud de la presunción de control integral, y salvo la
existencia de una cosa juzgada aparente por carencia absoluta de análisis o
motivación del fallo, se considera que la decisión
tiene el carácter de cosa juzgada absoluta.
Tal es la doctrina que se aplicó en la presente
sentencia en relación con el artículo 71, numeral 3º de la Ley 522 de 1999, por
considerar que sobre éste ya se pronunció la Corte en sentencia C-368 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, que declaró su exequibilidad con efectos de cosa
juzgada absoluta.
Con respecto a la cosa juzgada absoluta me veo en la
necesidad de reiterar las razones que llevan a una minoría de magistrados a
separarnos de la tesis mayoritaria y que hemos venido exponiendo en anteriores
oportunidades para defender una doctrina diferente que, sin sacrificar la
seguridad jurídica, garantiza también el derecho a acceder a la justicia en el
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. Hemos considerado que
“la indiscutible necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la certeza
sobre el significado y alcance de las determinaciones adoptadas por la Corte
Constitucional no debe llevar a la Corporación a dejar de analizar y estimar
de manera puntual, sea para aceptar o rechazar la posibilidad de un nuevo
pronunciamiento, el contenido de los cargos planteados en cada demanda. (...)
Es precisamente del detallado y riguroso análisis al que debe someterla la
Corte que se podrá establecer si la demanda plantea o no un asunto sobre el
cual ya se configuró el fenómeno de cosa juzgada constitucional.”[22]
En el presente caso, se tiene que la norma acusada,
como lo expone la sentencia de la cual parcialmente me aparto, fue demandada
por desconocer el derecho a la igualdad bajo el cargo de que dicha norma viola
el artículo 13 de la Constitución al negar la concesión del subrogado de la
condena de ejecución condicional a comportamientos cuya pena mínima no es superior a tres (3) años de
prisión. Estimó la Corte en la sentencia C-368 de 2000 que “tratándose de
conductas punibles incorporadas a la legislación penal militar, que no están
consagradas en la legislación ordinaria como delitos, falta el término de
comparación, y no es posible concluir que se viola el derecho de igualdad
cuando se excluyen esos casos del beneficio de la ejecución condicional”. (...)
“El inciso 3 del artículo 71 de la Ley 522 de 1999, todo lo que hace es
desestimular la comisión de delitos propios de los miembros de la Fuerza
Pública, que atentan contra bienes jurídicos especialmente valorados, por lo
cual procede declarar que el inciso demandado es exequible”.
El anterior análisis de constitucionalidad es
insatisfactorio en la medida que no tuvo en cuenta el cargo planteado por el
demandante, a saber, que la norma acusada viola el derecho a la igualdad por
cuanto excluye del beneficio de la condena de ejecución condicional algunos
delitos contra la Fuerza Pública – p.ej. contra la disciplina, el honor, etc. –
mientras que delitos de mayor entidad y mayor lesión de los bienes jurídicos
tutelados, contenidos en la misma codificación (se subraya) – p.ej. la
devastación, el saqueo, el peculado – si tienen la posibilidad de condena de
ejecución condicional.
A simple vista se observa que el cargo elevado contra
el artículo 71 numeral 3º de la Ley 522 de 1999 es distinto al cargo estudiado
en la sentencia C-368 de 2000, ya que éste último hacía referencia a una
comparación en abstracto sobre el monto de la pena para delitos de la justicia
penal militar y de la justicia ordinaria, lo que llevó a la Corte a desestimar
una comparación entre la punibilidad de delitos que corresponden a diversas
jurisdicciones. En la presente sentencia, en cambio, la violación de la
igualdad se funda en el trato diverso e injustificado del subrogado penal
respecto de varios delitos consagrados en la misma codificación, el Código
Penal Militar. Tal diferencia de cargos bastaba para proceder a hacer una
análisis detallado y riguroso de los cargos de la demanda para aceptar o rechazar la posibilidad de un
nuevo pronunciamiento. Dado que tal análisis no se llevó a cabo, me veo en la
necesidad de salvar a este respecto mi voto.
2. Aclaración de voto respecto de las consideraciones que
llevaron a desestimar el cargo por violación de la igualdad
Comparto la decisión mayoritaria que declaró la
exequibilidad de los artículos 527
parcial, 529, numeral 2º y 539, numeral 1º, parcial, de la Ley 522 de 1999. No
comparto, sin embargo, tratándose del cargo relativo a la violación del derecho
a la igualdad, las consideraciones consignadas en la sentencia respecto de
dichos artículos como en relación con el inciso 3 del artículo 71. Considero
que el análisis de constitucionalidad en materia de igualdad realizado en la
sentencia es errático e insatisfactorio (2.1), y no cumple con los mínimos
parámetros normativos – recogidos en la jurisprudencia constitucional – que le
otorgan objetividad y legitimidad al juicio de constitucionalidad de la Corte
(2.2).
2.1 Precariedad del análisis realizado en la sentencia
En efecto, la ponencia mayoritariamente aprobada
encuentra soportada la constitucionalidad de las normas acusadas – que excluyen
de los beneficios o subrogados penales los delitos contra la disciplina, contra
el servicio, contra el honor, en bienes del Estado destinados a la seguridad y
defensa nacional, contra la seguridad de la fuerza pública o de inutilización
voluntaria – en la finalidad legítima buscada por ellas, a saber: “garantizar
la estructura de la institución militar, manteniendo un nivel de exigencia
superior en la conducta y comportamiento de los miembros de las Fuerzas
Militares, para que puedan cumplir adecuadamente su función constitucional de
garantizar la subsistencia del ordenamiento constitucional” (p.16).
En este orden de ideas, parece que la Corte opta por
aplicar un control levísimo de constitucionalidad que se limita a evaluar si la
finalidad perseguida por el legislador no está prohibida en la Constitución.
Esto se evidencia en la sentencia cuando se afirma que “el legislador, en
ejercicio de la potestad configurativa de la ley puede diseñar y establecer la
política criminal del Estado” (p. 12), que “dentro de una amplia potestad de
configuración legislativa podía optar por establecer una sola medida de
aseguramiento para ese clase de delitos, así como excluir los mismos del
beneficio de la libertad condicional, siempre y cuando en la aplicación de las
medidas y en la exclusión de los beneficios penales, se respeten y protejan los
derechos constitucionales del sindicado (...)” (p.13).
De esta forma, la Corte restingue el control
constitucional al mero análisis de legitimidad de la finalidad perseguida por
el legislador en ejercicio de su “amplia” potestad de configuración
legislativa, con lo cual prescinde del análisis de la igualdad en la
formulación de la ley (“podía optar por establecer una sola medida de
aseguramiento para ese clase de delitos, así como excluir los mismos del
beneficio de la libertad condicional”) para limitarse a la igualdad en la
aplicación de la ley (“siempre y cuando en la aplicación de las medidas y
en la exclusión de los beneficios penales, se respeten y protejan los derechos
constitucionales del sindicado”). Tal restricción del alcance de la igualdad
resulta, sin embargo, injustificada, ya que también el legislador al formular
las normas, no sólo la administración y los jueces al aplicarlas, está sujeto a
los derechos constitucionales en el ejercicio de sus funciones y potestades.
Hasta aquí las cosas serían claras respecto al control
aplicado por la Corte a las medidas legislativas que establecen una
diferenciación en la regulación de la concesión de subrogados y beneficios en
la justicia penal militar. Aunque falta una debida justificación, un test
levísimo, ajeno a la doctrina jurisprudencial sentada y reiterada por esta
corporación, sería el parámetro empleado por la mayoría al evaluar la
constitucionalidad de las normas acusadas.
No obstante, en otros apartes de las consideraciones
se afirma: “Contrario a lo que afirma el actor, no se puede predicar que los
delitos de devastación o saqueo que utiliza como término de comparación, son de
mayor entidad y de mayor lesión de los bienes jurídicos tutelados por el hecho
de que contemplen penas mayores, pues el legislador dentro de su órbita de
libertad de configuración y atendiendo a razones de política criminal y, sin
introducir distinciones arbitrarias e irrazonables, puede estimar que
existen unos bienes de mayor relevancia que otros así la punibilidad sea menor,
atendiendo la naturaleza misma de la institución que se está regulando y la
especificidad de los delitos militares” (p.10) (subrayado fuera del texto). Y,
más adelante se dice: “No encuentra la Corte que las normas acusadas resulten
discriminatorias, ni que se violen los principios de proporcionalidad y
racionalidad, como lo afirma el actor, como quiera que los objetivos de las
normas cuestionadas se encuentran ajustados plenamente a los fines
constitucionales para cuya efectividad se encuentran instituidas las
autoridades de la República (art. 2 C.P.)” (p.11) (subrayado fuera de texto).
Las referencias asistemáticas e indiferenciadas a los
principios constitucionales de interdicción a la arbitrariedad, de
razonabilidad, de proporcionalidad y de racionalidad muestran que la sentencia
carece de método de análisis para abordar los cargos por vulneración del
derecho a la igualdad. Si el control aplicado era leve, es anti-técnico y
erróneo el uso de conceptos propios de un control intenso de
constitucionalidad, como cuando una medida legislativa además de perseguir
fines legítimos, debe además ser más ventajosa en sus resultados que las
desventajas derivadas de la limitación de otros principios constitucionales
(principio de proporcionalidad). En la argumentación de la Corte colapsan las
distinciones que justifican un control de constitucionalidad metódico y
riguroso, con diversos grados de intensidad. No es más sino preguntarse la
dificultad en que se habría encontrado la Corte para decidir si luego de
afirmar la existencia de una “amplia” potestad de configuración legislativa
(test leve), concluyese que las consecuencias normativas de la medida
legislativa eran desproporcionadas (test estricto). ¿Debería declarar exequible
la medida por ser ella expresión del uso racional de un medio para alcanzar un
fin legítimo, o, por el contrario, debería declarar su inexequibilidad por ser
la medida desproporcionada? Si se arriba a esta última conclusión, es claro que
la potestad de configuración legislativa no era amplia, ya que pese a ser
legítima la finalidad y el medio empleado, de todas formas, en virtud de la
aplicación del principio de proporcionalidad, otros criterios constitucionales
actuarían como límites materiales al legislador en el ejercicio de su
competencia.
El uso de los términos proporcionalidad y racionalidad
en la sentencia más que técnico es simplemente retórico. Tal apreciación se
refuerza cuando se sitúan en un mismo nivel los principios de proporcionalidad
(propio de un test estricto) y de racionalidad (típico del test leve). La
ponencia utiliza ambos términos sin ninguna diferenciación, pese a que en el
desarrollo jurisprudencial del juicio de igualdad éstos permanecen claramente
diferenciados. No es lo mismo un análisis en el que una medida legislativa es
tenida como racional respecto de los fines a los que apunta el legislador
(relación medio/fin), ya que el medio se adecua, es idóneo, a la consecución de
la finalidad perseguida, que un análisis en el que además de la idoneidad del
medio respecto del fin se evalúa su proporcionalidad respecto de limitaciones
colaterales a otros principios constitucionales. No diferenciar entre una cosa
y otra es guardar en una gaveta los criterios objetivos que justifican el
control ejercido por la Corte Constitucional sobre las medidas legislativas
según la materia examinada[23] y reemplazarlos por
otros parámetros desconocidos para el que lea esta sentencia. ¿Qué criterio
empleó la Corte para explicar que la norma acusada no era desproporcionada?
Ninguno. ¿Qué criterio aplicó la Corte para concluir que la norma era
razonable? Ninguno. ¿Por qué estimó que era racional? No se sabe. Sólo es claro
para los ciudadanos que la Corte se conformó con encontrar que el legislador
buscaba un fin legítimo, sin indagar si el medio para alcanzar dicho fin
también lo era, y sin luego preguntarse por la relación entre el medio y el fin
para controlar si el legislador había obrado de manera razonable, sin
discriminar. Por eso, sin decirlo, la Corte en este fallo aplicó un control
levísimo que se puede resumir en una frase: si es posible deducir algún fin
legítimo perseguido por la norma, con eso basta para declararla exequible. Por
eso, se repite, las palabras racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad fueran
lanzadas al viento para adornar lo que en realidad es una venia al legislador.
El equilibro entre el principio democrático y la
protección de los derechos, principios y valores constitucionales se rompe
cuando no existe un procedimiento técnico objetivo y controlable, que explique
la intervención de la Corte Constitucional en la evaluación de la decisión
adoptada por el legislador, o bien, la ausencia de control efectivo de la norma
adoptada. Y lo que es más grave aún, la retórica puede convertirse en patente
de corso para validar la vulneración de los derechos fundamentales bajo el
manto de una pseudo-argumentación constitucional.
2.2 El análisis que se ha debido realizar a la luz de
la doctrina constitucional
El cargo por violación del derecho a la igualdad aduce
que el legislador en la regulación de la suspensión de condena penal y de la
detención preventiva discrimina injustificadamente entre delitos tipificados en
el Código Penal Militar, ya que condiciona la concesión de dicho subrogado
penal a que se trate de ciertos delitos y no de otros, sin atender a la
gravedad del hecho o su grado de lesión, lo cual constituye un trato
discriminatorio.
2.2.1 Aspectos básicos de la doctrina constitucional
sobre el principio de igualdad omitidos en el presente fallo
Correspondía entonces a la Corte determinar si, en
efecto, la regulación legislativa en comento vulneraba el principio de igualdad
(artículo 13 C.P.), particularmente en relación con el trato legislativo.
El legislador al regular una materia inevitablemente
establece clasificaciones. Como mínimo los destinatarios de la norma son
clasificados para efectos de la regulación en un grupo que se diferencia del
grupo de las personas no destinatarias de la norma. Además, una norma puede
establecer diversas clasificaciones al regular una materia. De tal forma, el
ejercicio de la competencia legislativa lleva implícita la igualación de
algunos y la diferenciación de otros para efectos y fines de la regulación
legislativa correspondiente.
Ahora bien, el legislador está sujeto a la
Constitución como norma de normas (artículos 4 y 6 C.P.) y, por lo tanto, debe
respetar, proteger y desarrollar los derechos inalienables de la persona
(artículo 5 C.P.).[24] Al igual que las demás
ramas del poder público y los organismos de control, el legislador debe
garantizar la igualdad de trato a todas las personas sin discriminación por
razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica
(artículo 13 C.P.).
Lo anterior supone que el principio de igualdad limita
la potestad del legislador para establecer diferenciaciones. Tal principio
admite que se otorgue un trato diferente a personas, grupos de personas o
situaciones con fundamento en diversos factores, a no ser que dicho trato no
esté fundado en una justificación objetiva admisible constitucionalmente. Para
determinar cuándo existe una justificación objetiva que haga admisible un trato
diverso entre personas, que en principio deben ser consideradas como iguales,
la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una metodología de análisis,
lo mismo que lo ha hecho respecto del trato igual a grupos de personas
desiguales.
El primer paso de esta metodología consiste en
determinar si quienes están igualmente situados están siendo tratados de manera
diferente por el legislador. En este primer paso se identifican los grupos de
personas que reciben un tratamiento diverso y, a partir del contexto normativo,
se delimitan los grupos a comparar.
El segundo paso consiste en definir la intensidad con
la cual la Corte juzgará la norma que regula el tratamiento diverso. Este paso
es metodológicamente importante porque permite establecer si la Corte va a
ejercer un control normal u ordinario de razonabilidad o si el juicio de
igualdad será más severo. Omitir este paso puede llevar a que el análisis de la
Corte se vuelva excesivamente suave y deferente con el legislador, como sucede
en la presente sentencia en que se aplicó un control constitucional levísimo
que consta de una sola pregunta: ¿busca la norma algún fin legítimo concebible?
Como la respuesta es afirmativa, ello sólo basta para declarar exequibles las
normas acusadas. En el juicio de igualdad ordinario, que la jurisprudencia
denomina a veces débil o leve, además de esta pregunta relativa al fin buscado
por la norma, es preciso responder más interrogantes – en especial sobre la
relación entre el fin y el medio empleado para alcanzarlo – para que la Corte
pueda concluir que defendió a cabalidad el principio de igualdad porque los
medios empleados por el legislador para alcanzar el fin por él buscado son
objetivamente razonables.
En lo que respecta al diverso grado de control – leve,
intermedio y estricto[25] – en el análisis de
constitucionalidad de una diferenciación hecha por el legislador, la Corte es
consciente de la necesidad de contar con criterios objetivos para realizar el
juicio de constitucionalidad de la medida legislativa por violación del derecho
a la igualdad. Así, basada en los criterios constitucionalmente prohibidos –
categorías sospechosas – aplica un control estricto, mientras que en otros
casos, por lo general, se limita a aplicar un control leve en aras del respeto
del principio democrático. Ha dicho la Corte sobre este particular:
“Esta diferencia entre puntos de vista
“sospechosos” y categorías “neutras” es esencial en el análisis de la igualdad
por cuanto, tal y como esta Corte lo ha señalado, la intensidad del control
judicial de la igualdad no puede ser la misma, cuando una diferencia de trato
se funda en un criterio potencialmente discriminatorio, que cuando recurre a
puntos de vista neutrales.  Así, frente a las diferenciaciones basadas en
categorías potencialmente prohibidas, esta Corporación ha indicado que el
juicio de igualdad debe ser más estricto, por lo cual, en principio sólo son
admisibles aquellas regulaciones que sean  necesarias para alcanzar objetivos
imperiosos para la sociedad y para el Estado. En cambio, frente a categorías
neutrales, el escrutinio judicial de la igualdad debe ser menos riguroso, por
lo cual, en principio son legítimas todas aquellas clasificaciones que puedan
ser simplemente adecuadas para alcanzar una finalidad permitida, esto es, no
prohibida por el ordenamiento constitucional[26].”[27]
Como se deduce de esta cita
jurisprudencial, la intensidad del control cumple la función crucial de definir
la estructura metodológica del análisis constitucional – es decir, qué
cuestiones estudiará la Corte y en qué orden –, así como los criterios
objetivos que orientarán el análisis de cada cuestión – es decir, el parámetro
preciso del juicio que efectuará la Corte –. Al respecto ha sostenido la Corte:
“En armonía con esa tendencia general, la
jurisprudencia constitucional colombiana ha aplicado un test de razonabilidad
en materia de igualdad y ha distinguido entre un test estricto, un test
intermedio y uno leve. Cada uno de estos tipos del test supone una diferente
intensidad. Las diferencias básicas entre estas tres modalidades del test
estriban en su estructura, sus elementos de análisis y sus consecuencias en
materia probatoria y argumentativa.[28]
Con ocasión
de la presente sentencia, la Corte se limita a tematizar la fijación de la
intensidad del test de razonabilidad a aplicar en el análisis constitucional,
por considerar este aspecto de crucial importancia para el examen de la medida
demandada. En efecto, ¿cuál de estos niveles de intensidad del test de igualdad
debe aplicar la Corte en el presente caso? La Corporación procede a responder
ésta pregunta ineludible para sentar las premisas en que se fundará su análisis
de la medida.
7.2 Criterios
de fijación de la intensidad del test a aplicar
En el control de constitucionalidad la
Corte aplica, por lo general, un test leve de razonabilidad en examen de una
medida legislativa.
El test leve se limita a establecer la legitimidad
del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para
alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el test es
leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no
están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio
escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto.
Este es, por así decirlo, el punto de partida o de arranque en el análisis de
la razonabilidad.
La intensidad leve como punto de partida
del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático, así
como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones
legislativas. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad
tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias
y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Esta carga que pesa
sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad pública y órgano
estatal, surge directamente de la razón de ser misma del constitucionalismo
que, desde sus orígenes históricos y su consolidación en el periodo de la
Ilustración, aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la
razón no con la fuerza. De ahí que preguntarse qué se busca con una norma
(análisis de la finalidad), cómo se va a lograr lo buscado (análisis del medio)
y qué tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado (análisis de la
relación medio-fin), sean criterios elementales para determinar si la
afectación de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo
tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional.
En diversas hipótesis la Corte ha optado
por aplicar un test leve de razonabilidad, como por ejemplo en ciertos casos
que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de
política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma
conduzca inevitablemente a un test leve. Por ejemplo, en materia económica una
norma que discrimine por razón de la raza o la opinión política sería
claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería el apropiado. Lo
mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que
afecta derechos fundamentales. En el presente caso, la norma que regula la
aplicación de las normas sobre estatuto docente, capacitación y asimilaciones
no encuadra en ninguna de estas hipótesis, ya que lejos de versar sobre las
mencionadas materias regula aspectos de la carrera docente. Por otra parte, la
jurisprudencia de la Corporación ha aplicado igualmente en tres hipótesis más
un test leve de razonabilidad de medidas legislativas: 4) cuando está de por
medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un
órgano constitucional; 5) cuando se trata del análisis de una normatividad
preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando
del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una
amenaza para el derecho en cuestión. El artículo 4º demandado se relaciona con
las hipótesis 4 y 6, lo que habla a favor de la aplicación de un test leve de
razonabilidad al examen de su constitucionalidad.[29]
Aunque el test
de razonabilidad leve es el ordinario, cuando existen razones de peso que
ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la
constitucionalidad de una medida. En principio el legislador goza de una amplia
potestad de configuración. No obstante, las limitaciones constitucionales
impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución
justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad.
Es así como la
Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad
en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando está de por medio una
clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de
prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la
Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en
condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados,
sectores sin acceso efectivo a la toma  de decisiones o minorías insulares y
discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o
grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional
fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio.
Con respecto
al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la
constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo
e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo
adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que
no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo.
Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un
juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad
en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad.
Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por
la medida (...).
Un test menos
intenso – llamado test intermedio – también ha sido empleado por la Corte para
analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida
puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando
existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la
libre competencia.
Por su parte,
el test intermedio involucra elementos más exigentes de análisis que el test
leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también
constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses
públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el
legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea
adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la
norma sometida a control judicial (...).
Cabe anotar que la enumeración anterior
de las condiciones que inciden en la determinación de la intensidad del test
que ha hecho la Corte no es taxativa. Así, en este caso, la Corte señala que
hay otro criterio relevante para determinar la intensidad del test, v.gr., que
la norma no fue expedida por el Congreso sino por el Ejecutivo, supuesto que se
analizará posteriormente.
Adicionalmente, los efectos de cada
criterio tampoco son definitivos, porque dicha determinación depende del peso
de los elementos propios de cada caso, los cuales son apreciados y ponderados
en forma independiente por esta Corporación.
Finalmente, es de advertir que pueden
presentarse colisiones entre los diferentes criterios para la fijación de la
intensidad del test. En el presente caso, tal colisión se presenta entre la
posible afectación de derechos fundamentales, como los enumerados por el
demandante, y el elemento de que las medidas cuestionadas han sido adoptadas en
desarrollo de una competencia no genérica sino específica en el campo de la
educación atribuida a un órgano constitucional por el propio Constituyente. En
estos casos, se hace necesario realizar una ponderación entre dichos criterios,
unidos a otros propios del caso, con miras a determinar la intensidad del test
de razonabilidad a emplear en el control de constitucionalidad.[30]
La importancia de aplicar consistentemente un
control constitucional con diversos grados de intensidad, según una previa,
cuidadosa y fundamentada ponderación de factores, radica en que de otra forma
se corre el riesgo bien de que la jurisdicción constitucional usurpe
competencias que han sido asignadas al Legislador por el Constituyente o bien
que el Legislador acabe por desconocer, con la anuencia de la propia Corte, los
límites materiales que la propia Constitución le impone en el ejercicio de la
potestad de configuración legislativa. La Corte omitió en el presente fallo
tomar en serio el principio de igualdad y, por consiguiente, no juzgó
adecuadamente las normas acusadas. A grandes rasgos ha debido, por lo menos,
analizar las siguientes cuestiones, así no se use el lenguaje de los test de
igualdad.
2.2.2 Aplicación de la doctrina constitucional en el
presente caso.
Con la expedición del Código Penal
Militar el legislador reguló lo concerniente a la condena de ejecución
condicional (artículo 71), la caución (artículo 527), la detención preventiva
(artículo 529) y las causales de libertad provisional (artículo 539), para lo
cual llevó a cabo diversas clasificaciones dentro del grupo de los
destinatarios de las normas penales militares. En particular, en relación con
la regulación de la detención provisional (para procesados) o la suspensión de
la ejecución de la sentencia (para condenados), el legislador diferenció entre
los grupos de procesados y de condenados en razón del tipo de delito según
el bien jurídico protegido para dar un tratamiento más restrictivo a los
procesados por delitos “contra el servicio o la disciplina” que a los
procesados por otros delitos, o a los condenados “por delitos contra el
servicio, la disciplina, el honor, los bienes del Estado destinados a la seguridad
y defensa nacional, la seguridad de la Fuerza Pública o de inutilización
voluntaria” que a los condenados por delitos diferentes a los antes
mencionados.
El criterio de diferenciación o tertium
comparationis entre procesados o condenados para regular lo concerniente a
su libertad fue el tipo de delito según el bien jurídico protegido, y no la
gravedad intrínseca del mismo o el grado de lesión inflingida por su comisión,
factores que para el demandante son constitucionalmente relevantes. Siendo éste
el criterio de diferenciación utilizado por el legislador y el cuestionado por
el demandante por injustificado, ha debido la Corte proceder a analizar la
constitucionalidad de la diferenciación entre los grupos de personas objeto de
la clasificación establecida en la ley, para lo cual tendía que resolver
primero sobre la intensidad del control de constitucionalidad a aplicar en el
presente caso.
Algunas razones hablan a favor de la
aplicación de un control leve que excluye un juicio de proporcionalidad. Ellas
tienen que ver con el hecho de que la medida fue adoptada en desarrollo de la
formulación de la política criminal por el legislador, lo que supone el
ejercicio de una competencia constitucional propia de un órgano del Estado. En
estas circunstancias, el ámbito de libertad legislativa a reconocer debe ser
máximo. En principio, corresponde entonces al legislador y no a la Corte
Constitucional, dentro del respeto del marco constitucional, el diseño y la
aprobación de los códigos, en este caso del Código Penal Militar. Lo anterior
explica la “amplia potestad de configuración legislativa” reconocida por la
mayoría al legislador en la sentencia.
No obstante, existen otras variables que
la Corte ha debido sopesar a la hora decidir qué nivel de control de constitucionalidad
debía aplicar al control de la medida. Primero, que el cargo en contra de la
misma era la grave amenaza a un derecho fundamental y, segundo, que la medida
recae sobre grupos marginados de la población, como son los procesados privados
de la libertad o los condenados que cumplen sentencias condenatorias por la
comisión de delitos establecidos en el Código Penal Militar. Estos dos factores
justifican el empleo de un control más intenso de constitucionalidad de la
medida que otorga un trato diverso a dichos grupos según el tipo de delito. Y
es precisamente la necesidad de aplicar un test más intenso lo que, quizás
inconscientemente, explica la referencia al principio de proporcionalidad,
propio de un test estricto, pese a que se acudió a un test levísimo.
En concepto de mi colega Eduardo
Montealegre Lynett, la Corte debió ejercer un control estricto de
constitucionalidad en el análisis del cargo de igualdad planteado por el
demandante, ya que pese a estar en juego el ejercicio de una función propia del
órgano legislativo, la diferenciación entre los grupos de destinatarios en
razón del tipo de delito cometido para efectos de la regulación de su libertad
provisional o condicional, afecta no sólo, en abstracto, el derecho fundamental
a la igualdad sino, en concreto, compromete la libertad de un sector marginado
(así sea quizás por su propio comportamiento) de la población.
Estimo respetable la posición de mi
colega que salva el voto en la presente sentencia porque considera que las
normas acusadas no pasan un test estricto de igualdad. No obstante, considero
que aplicar un test estricto en este caso representaría un cambio de
jurisprudencia respecto de la cuestión fundamental de la amplitud de la
potestad de configuración del legislador en materia penal cuando la norma es
propia del régimen penal militar. De manera reiterada, la Corte ha dicho que el
legislador penal, en el ámbito del régimen penal militar, en principio, goza de
un amplio margen de configuración, o sea, que su potestad reguladora no está
sometida a juicios de proporcionalidad en materia de igualdad ni tiene que
haber una relación de estricta necesidad entre cada decisión del legislador y
el fin por él buscado. Solo en ciertas condiciones, el principio de necesidad
en materia penal exige que algunas de las decisiones que adopte el legislador
penal militar sean necesarias, en especial cuando esta en juego la definición e
imposición de la pena. Aplicar un test estricto es reducir esa potestad amplia,
lo cual puede ser necesario en casos en que el legislador penal emplea
categorías sospechosas -como la raza o el sexo- o cuando regula una materia
relativa a la investigación y juzgamiento de delitos de lesa humanidad, pero
esto no es lo que sucede en el presente caso. También cabe aplicar un análisis
de proporcionalidad de las penas, pero éste es independiente del juicio de
igualdad y recae generalmente sobre la magnitud de la sanción prevista por el
legislador o impuesta por el juez. Además, el que la libertad este siendo
regulada, no es una peculiaridad de esta norma sino un rasgo general del
derecho penal que no le da al presente caso una connotación especial suficiente
para desencadenar un test estricto de igualdad respecto de éste cargo dentro
del ámbito de la justicia penal militar. En cambio hay un factor importante que
invita a aplicar un test de igualdad normal: se trata de una legislación penal
especial autorizada expresamente por el constituyente para los miembros de la
fuerza pública, un contexto en el cual la disciplina, el servicio y el honor
adquieren una particular y trascendental relevancia como se verá más adelante.
Por lo demás, considero que la norma
acusada pasa también un control normal, también llamado leve, de
constitucionalidad, lo que explica la presente aclaración de voto respecto de
la decisión. Las razones que me llevan al convencimiento de la exequibilidad de
las normas acusadas, son las siguientes:
1)
Análisis del fin
La decisión mayoritaria anota que el
legislador persigue una finalidad legítima al regular diferencialmente lo
concerniente a la libertad provisional y la suspensión de la condena privativa
de la liberta: “Observa la Corte, que la disparidad de trato en cuanto a la
procedencia de los subrogados penales se encuentra ajustada a fines
constitucionalmente válidos”. La significación del fin perseguido con la
diferenciación legislativa según el tipo de delito cometido radica para la
mayoría de los magistrados en “su trascendencia para la función propia de las
Fuerzas Militares y de Policía”. Al excluir de los beneficios penales a los
delitos directamente relacionados con las funciones asignadas a la Fuerza
Pública, busca legítimamente asegurar un fin que estima de suma importancia en
desarrollo de la potestad de configuración de la ley al diseñar y establecer la
política criminal del Estado.
2)
Análisis de la
relación medio fin
En cuanto a la adecuación del medio
escogido por el legislador – no posibilitar la libertad provisional mediante
caución juratoria o prendaria a procesados o condenados por delitos contra la
seguridad, la disciplina, el servicio y el honor etc., de la Fuerza Pública –,
dicha exclusión de los beneficios penales para los citados delitos sirve un
propósito disuasivo específico al interior de la fuerza pública. Sin duda, el
medio así entendido es adecuado.
Ahora bien, en gracia de discusión, de
nuevo bajo un parámetro de juzgamiento más estricto que el utilizado por la
Corte en la sentencia, si se procediera a analizar la existencia o no de un
medio alternativo menos lesivo (análisis de la necesidad del medio para
alcanzar el fin perseguido) que aquel por el cual optó el legislador, no es
claro que la norma deba ser declarada inexequible. Si quedara demostrado que el
legislador habría podido escoger un medio menos intrusivo en la libertad personal
pero igualmente eficaz en la realización de los fines legislativos, entonces la
medida establecida estaría viciada de constitucionalidad por innecesaria. En el
presente caso, no obstante, la existencia de un tal medio alternativo menos
lesivo no se ha demostrado ni resulta fácilmente identificable sin que los
jueces constitucionales rediseñemos la política criminal del legislador penal
militar.
3) Proporcionalidad del medio
Por último, sólo el control estricto de
la constitucionalidad de una medida tendría que abordar el examen de
proporcionalidad de los beneficios o ventajas de la medida versus la afectación
y limitación de otros principios, derechos y valores constitucionales. Como se
sostiene en el acápite anterior, no es posible, como lo hace la sentencia de la
cual me aparto, reconocer una amplísima potestad de configuración legislativa,
lo que equivale a aplicar un control levísimo de constitucionalidad, y, al
mismo tiempo, afirmar que la medida adoptada por el legislador no viola el
principio de proporcionalidad, examen éste propio de un control estricto.
En gracia de discusión, en cuanto
concierne a las normas acusadas, se tiene que aún bajo la aplicación de un
control estricto de constitucionalidad ellas podrían llegar a pasar un juicio
de proporcionalidad y son, por lo mismo, exequibles. Esto porque no resulta
desproporcionado sancionar determinados delitos con penas menores pero impedir
la libertad provisional o la condena de ejecución condicional, mientras que se
sanciona otros delitos con penas mayores y si se permite otorgar a quien
presuntamente o comprobadamente los comete, previo el cumplimiento de
condiciones objetivas y subjetivas, los mencionados beneficios penales, siempre
que ésta diferenciación no obedezca simplemente al criterio de la duración de
la pena, como en efecto no sucede en éste caso puesto que el criterio es el
bien jurídico protegido.
Según la tesis del demandante, es la
gravedad de un delito o su grado de lesión – por ejemplo los delitos de
devastación con pena de uno a ocho años de prisión (artículo 174 de la Ley 522
de 1999) o de saqueo con pena de dos a seis años de prisión (artículo 175 de la
Ley 522 de 1999) – el criterio determinante para establecer tanto la
punibilidad como los beneficios penales a recibir: los delitos más graves y de
mayor lesión deberían recibir un trato más riguroso, mientras que otros delitos
de menor calado un trato más benigno, no sólo respecto de las penas sino de la
administración de los beneficios penales en la fase procesal y de ejecución de
la sentencia. Es así como, por ejemplo, los delitos de desobediencia (con pena
de uno a tres años de prisión según el artículo 115 ibidem), de ataques a
superior o inferior (con pena de seis meses a tres años de prisión según los
artículos 118 y 119 ibidem) o de abandono del servicio (con pena de arresto de
uno a tres años según el artículo 126 ibidem), de deserción (con pena de
arresto de seis meses a dos años según el artículo 128 ibidem), del centinela
(con pena de arresto de uno a tres años según el artículo 131 ibidem) o de
cobardía (con pena de dos a cuatro años de prisión según el artículo 136
ibidem), por ser delitos menos graves que los delitos de devastación o saqueo,
como se evidencia en el monto de la pena impuesta a unos y otros, deberían
gozar de por lo menos los mismos beneficios penales, siendo irrazonable que los
primeros sean excarcelables y los segundos no.
Aun cuando la argumentación del
demandante no deja de tener cierta coherencia, lo cierto es que el parámetro de
comparación en el juicio de proporcionalidad debe incluir no sólo algunos sino
todos los criterios relevantes que el legislador tuvo en cuenta al momento de
establecer una regulación. No es desestimable que el legislador, al ponderar
los factores que justifican un determinado tratamiento penal según el tipo de
delito y según la política criminal que quiera adelantar, llegue a la
conclusión de que los delitos de relativa menor punibilidad no deben gozar de
beneficios penales con el fin de garantizar que haya un mínimo de privación de
la libertad para el sujeto infractor en razón a la trascendencia específica al
interior de la Fuerza Pública del bien jurídico tutelado por tales delitos,
como sucede en este caso donde el criterio no es el mero quantum de la
pena sino un criterio cualitativo relativo a fines especiales de la legislación
penal militar.
El juicio de proporcionalidad entre los
beneficios o ventajas de una medida y la afectación de otros preceptos
constitucionales debe respetar el contexto fáctico y normativo en el que el
legislador lleva a cabo la valoración. Por otra parte, en el juicio de
proporcionalidad de una medida no es aceptable sustituir sin más la valoración
del legislador por la valoración del demandante o del juez constitucional, sino
que es necesario demostrar que un examen más acucioso de la norma acusada
revela la inconstitucionalidad de la misma, como cuando la realización de los
fines perseguidos es ínfima en relación con el grado de afectación a otras
normas constitucionales.
En el presente caso, resulta claro que no
se puede pretender demostrar la violación del principio de proporcionalidad, y
con ello del derecho a la igualdad, mediante la sustitución pura y simple de la
valoración hecha por el legislador a la hora de regular los beneficios penales
a otorgar según el tipo de delito, simplemente por otra valoración. No es
desproporcionado que delitos sancionados más drásticamente que otros puedan
gozar del beneficio penal de la libertad provisional o de la condena de
ejecución condicional una vez se cumplen las condiciones objetivas y subjetivas
establecidas en la ley (artículos 539, 529 y 527 de la Ley 522 de 1997),
mientras que delitos sancionados menos drásticamente que otros, pero que
protegen un bien jurídico trascendental para que la fuerza pública pueda
cumplir su misión constitucional, no puedan gozar de tales beneficios. Esto
porque los fines perseguidos por la medida - preservar la disciplina, el
servicio y el honor de la Fuerza Pública como condiciones para garantizar el
funcionamiento efectivo de esta institución - se realizan en gran medida al
asegurar la comparecencia de los sindicados o la sanción mínima de los
condenados por delitos contra la Fuerza Pública, sin que ello implique una
limitación desmedida de la libertad de dichos procesados o condenados. Además,
preservar la disciplina interna dentro de la fuerza pública es un fin que
contribuye a alcanzar otros fines de suma importancia, como el respeto a los
derechos humanos, el uso prudente de las armas, la protección efectiva de la
comunidad, todos los cuales dependen de que la Fuerza Pública cumpla con altos
estándares de servicio y destreza dentro de un código de disciplina y honor
democráticos.
En resumen, considero que la Corte no
sólo ha debido analizar la constitucionalidad de los cargos de la demanda
respecto del numeral 3º del artículo 71 del Código Penal Militar y declarar la
existencia de una cosa juzgada aparente, sino que ha debido seguir una
metodología de análisis en el control constitucional de las demás normas acusadas
que fuera transparente, objetiva y racionalmente reconstruible respecto de la
intensidad del control aplicable al caso, única manera de darle confiabilidad y
fundamento sólido a la jurisprudencia constitucional y de someter el juicio de
los jueces al escrutinio de los ciudadanos.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-709/02
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos distintos
(Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente D-3931
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 71, numeral 3°, 527 parcial, 529 numeral 2° y 539, numeral 1°,
parcial, de la Ley 522 de 1999 “Por medio de la cual se expide el Código Penal
Militar”.
Magistrado Ponente:
Dr. Alfredo Beltrán Sierra
Con el debido respeto manifiesto las razones por las
cuales me aparto de la sentencia de la referencia.
En la providencia de la cual me separo parcialmente
se declara la existencia de una cosa juzgada  en relación con el artículo 71,
numeral  3°, de la Ley 522 de 1999, con fundamento en que ya la Corte  en  la
Sentencia C-368 de 29 de marzo de 2000 había declarado su exequibilidad y por
ello la Corporación debe abstenerse de un nuevo pronunciamiento sobre el
particular.
Al respecto, como tuve ocasión de expresarlo en la
Sala, considero que si bien efectivamente la Corte ya se había pronunciado
sobre la norma ahora acusada, en la sentencia referida, donde se expresó que “la
indiscutible necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la certeza  sobre
el significado  y alcance de las determinaciones adoptadas por la Corte
Constitucional no debe llevar a la Corporación a dejar de analizar  y estimar
de manera puntual, sea para  aceptar o rechazar la posibilidad  en cada
demanda. (...) Es precisamente del detallado y riguroso análisis al que debe
someterla la Corte que se podrá establecer si la demanda plantea o no un
asunto  sobre el cual ya se configuró el fenómeno de cosa juzgada
constitucional”.
En el presente caso la norma acusada fue demandada
por desconocer el derecho a la igualdad bajo el cargo de que dicha norma al
negar la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional a
comportamientos  cuya pena  mínima no es superior  a tres años de prisión viola
el artículo 13 de la Constitución.
No obstante, la Sentencia C-368 de 2000 señala que  “tratándose
de conductas punibles incorporadas  a la legislación penal militar, que no
están  consagradas en la legislación ordinaria como delito, falta de término de
comparación, y no es posible concluir que se viola el derecho de igualdad
cuando se excluyen esos casos del  beneficio  de la ejecución  condicional”.
Así mismo se precisa en dicha Sentencia que “el
inciso 3° del artículo 71 de la Ley  522 de 1999, todo lo que hace es desestimular
la comisión de delitos propios de los miembros de la Fuerza Pública, que
atentan contra  bienes jurídicos  especialmente valorados, por lo que procede
declarar  que el inciso demandado es exequible”.
Como se aprecia, no hay mención alguna en la Sentencia
C-368 de 2000 al artículo 13 ni al principio de igualdad, por lo cual cabe
concluir que el cargo  planteado en el proceso resuelto por la sentencia de la
cual me aparto, es distinto de los que había estudiado la Corporación.
Así las cosas, era procedente  que la Corte
realizara  el análisis  de los cargos de la demanda para aceptar o rechazar la
posibilidad de un nuevo pronunciamiento  y llegar a una decisión sobre el
fondo  del asunto.
Fecha ut supra
ALVARO TAFUR GALVIS
[1] Sent. C-445/98 M.P. Fabio Morón Díaz
[2] Sent. C-361/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[3] C-327/97 M.P. Fabio Morón Díaz
[4] Ibidem
[5] Sentencia C-578 de 1995.
[6] Sentencia SU-1184 de 2001.
[7] Se pueden consultar las sentencias C-225 de 1995,
C-328 de 2000 y C-991 de 2000.
[8] Sentencia SU-1184 de 2001.
[9] Sentencia SU-1184 de 2001.
[10] Sobre la protección de bienes
constitucionales mediante medidas punitivas, ver sentencia C-226 de 2002. En
dicha ocasión la Corte reconoció que: “la Carta ha previsto ciertos deberes de sanción,
que podrían implicar ciertas obligaciones de penalización, para amparar los
derechos fundamentales de ciertos grupos poblacionales, que tienen protección
privilegiada.” En igual sentido se pueden consultar las sentencias C-225 de
1995, C-368 de 2000 y C-177 de 2001.
[11] Ver sentencia C-226 de 2002.
[12]
Art. 115, 1- 3 años de prisión; art. 116, 6
meses - 2 años de arresto; art. 117, 3 meses - 1 año arresto; art. 118, 6 meses
- 3 años de prisión; art. 119, 6 meses - 3 años de prisión; art.  120, 3 meses -
1 año de prisión; art. 122,1-5 años de prisión; art. 123, 6 meses - 3 años de
prisión; art. 124. 1-3 años de arresto; art.  124 bis 1-3 años de arresto
aumentado en la mitad; art.  125, 1-5 años de prisión; art. 126, 1-3 años de
arresto; art. 127,1-3 años de arresto; art. 128, 6 meses - 2 años de arresto;
art.  129, 6 meses – 2 años, de arresto aumentado en la mitad si es durante
estado de conmoción y en un 100% si es durante la estado de guerra; art. 129  6
meses – 2 años de arresto disminuido en la mitad; art.  130, 6 meses – 2 años
de arresto disminuido en la mitad; art.  131, 1-3 años de arresto; art.  132,
1-5 años de prisión; art.  133, 1-5 años de prisión; art. 134, 1-5 añosde
prisión; art. 134 bis, 2-5 años de prisión.
[13] Reiterado en sentencia C-1191 de 2001. En similar
sentido C-1108 de 2001.
[14] Sentencia C-673 de 2001.
[15] Sentencia C-530 de 1993.
[16] Sentencia C-673 de 2001.
[17] Sentencia C - 425 de 1997.
[18] Sentencia C-774 de 2001.
[19] Sentencia C-774 de 2001.
[20] Ver, entre otras, las sentencias T-422
de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-230 de 1994 y T-288 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-022
de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-280 de 1996, M.P Alejandro Martínez
Caballero; C-309 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballeo, y C-371 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[21] Ver sentencia C-226 de 2002.
[22] Salvamento de voto de los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa
y Alvaro Tafur Galvis a la sentencia C-153 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[23] Ver sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[24] Corte Constitucional, Sentencia C-522 de 2002, M.P. Jaime Córdoba
Triviño: “En múltiples ocasiones la Corte
Constitucional se ha referido a la necesidad de identificar el ámbito de competencia
que la Constitución Política le otorga al legislador en el caso objeto de
estudio para definir el grado o intensidad del control con el propósito de
armonizar los principios constitucionales de la división de poderes y
supremacía de la Carta Política los cuales, en principio parecen entrar en
contradicción al otorgar la facultad de hacer la ley al Congreso de la
República pero al mismo tiempo prescribe que la Constitución Política es la
Norma de normas, lo cual significa que el legislador no posee una soberanía
absoluta para producir la ley sino que se encuentra sujeto a las prescripciones
constitucionales. Cuánto, cómo y por qué es un asunto que debe esclarecer el
juez constitucional para definir los contornos de su acción y lograr un
equilibrio entre los fundamentos de un régimen democrático y la vigencia de un
orden constitucional.”
[25] Sobre los diversas intensidades del control, ver sentencia C-673
de 2001 arriba citada.
[26] Ver, entre otras, las sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995,
C-481 de 1998 y C-082 de 1999.
[27] Corte Constitucional, Sentencia C-112 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero. No obstante, el uso de criterios sospechosos no siempre
lleva a la aplicación de un control estricto de constitucionalidad. En esta
misma sentencia se aclaró que: “Igualmente, esta Corte ha indicado que “no
siempre que se utilicen criterios distintivos como el sexo, existe un
tratamiento discriminatorio”, pues se "autoriza, dentro de un principio de
protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir desigualdades de
facto, a compensar la relegación sufrida y a promover la igualdad real y
efectiva de la mujer en los órdenes económicos y sociales."” (Sentencia
C-082 de 1999. MP Carlos Gaviria Díaz. Ver igualmente sentencia C-410 de 1994.
M.P. Carlos Gaviria Díaz.). “En tal contexto, si las autoridades recurren a un
criterio “sospechoso”, pero para tomar medidas de acción afirmativa, destinadas
a reducir la discriminación existente, es obvio que esas disposiciones no
pueden estar sometidas al mismo escrutinio judicial que en aquellos eventos en
que ese criterio ha sido utilizado para profundizar o perpetuar las
desigualdades.”
[28] En relación con la carga de la prueba y de la argumentación, la
Corporación ha concluido que varía según la intensidad del test. En el test
leve de razonabilidad se parte de la presunción de constitucionalidad de la
medida, unida a elementos que prima facie no arrojan dudas de ella, lo que hace
más exigente la demostración de su inconstitucionalidad para el demandante. En
cambio, en el test estricto de razonabilidad basta al actor sustentar
correctamente su demanda, a partir de elementos que prima facie despiertan
inquietudes claras o sospechas sobre el contenido de la norma demandada, v.gr.
una clasificación fundada en la opinión religiosa o el sexo o la raza.
Corresponde entonces al autor de la medida asumir la carga de justificar su
constitucionalidad. De esta forma se opera una inversión de la carga probatoria
y argumentativa en favor del ciudadano.
[29] Ver infra numeral 8 de los considerandos y fundamentos.
[30] Corte Constitucional, Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.