C-131-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-131/02
DERECHO PROCESAL-Incidencia del constitucionalismo
DERECHO PROCESAL-Realización de normas sustanciales/DERECHO PROCESAL-Teleología
y derechos fundamentales
DERECHO PROCESAL-Nueva racionalidad/DERECHO PROCESAL-Realización del derecho
sustancial/DERECHO PROCESAL-Reconocimiento de garantías irrenunciables
PROCESO-Realización
del derecho sustancial reconociendo garantías irrenunciables
DERECHO PROCESAL-Nueva percepción/DERECHO PROCESAL-Fundamentos políticos y
constitucionales vinculantes
DERECHO PROCESAL-Carácter fundamental de garantías
DEBIDO PROCESO-Compendio
de garantías sustanciales y procesales
DEBIDO PROCESO-Garantía
de integración
DEBIDO PROCESO-Cumplimiento
estricto de garantías/PROCESO-Realización de la justicia
Las garantías que integran el debido
proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en
todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas, pues
constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor
superior del ordenamiento jurídico. Ello es así por cuanto la concepción del
proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún
ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante pues a la
conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia
pervirtiendo el camino que conduce a ella.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DEBIDO PROCESO-Ejercicio en lo no previsto por el Constituyente/DEBIDO PROCESO-Determinación
legislativa de ejercicio
Si bien la racionalidad del Estado constitucional
impide concebir un ámbito del ordenamiento jurídico que se sustraiga a la
vigencia del derecho fundamental al debido proceso, es claro que las
especificaciones de su ejercicio, en todo aquello que no ha sido objeto de
expresa previsión por el constituyente, es un espacio reservado a la capacidad
configuradora del legislativo. Esta es la instancia adecuada para determinar
las condiciones en que se ha de ejercer ese derecho, atendiendo los propósitos
que se siguen en tales actuaciones, la naturaleza propia de cada una de ellas,
los derechos cuya materialización se pretende y aquellos que pueden resultar
correlativamente afectados.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DEBIDO PROCESO-Distinta regulación en diferentes materias jurídicas
La sola consagración del debido proceso
como derecho fundamental, no puede derivarse, en manera alguna, una idéntica
regulación de sus distintos contenidos para los procesos que se adelantan en
las distintas materias jurídicas pues, en todo aquello que no haya sido
expresamente previsto por la Carta, debe advertirse un espacio apto para el
ejercicio del poder de configuración normativa que el pueblo ejerce a través de
sus representantes.  La distinta regulación del debido proceso a que pueda
haber lugar en las diferentes materias jurídicas, siempre que se respeten los
valores superiores, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales, no es más que el fruto de un proceso deliberativo en el que, si
bien se promueve el consenso, también hay lugar para el disenso pues ello es
así ante la conciencia que se tiene de que, de cerrarse las puertas a la
diferencia, se desvirtuarían los fundamentos de legitimidad de una democracia
constitucional.
DEBIDO
PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Exigencia de civilidad del
Estado constitucional/DEBIDO
PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Efecto vinculante
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Sujeción a exigencias implícitas del constitucionalismo/PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Sujeción al debido proceso
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Trámite
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Oportunidad para solicitar
exposición libre y espontánea
PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Asistencia de abogado en
exposición libre y espontánea
DEBIDO PROCESO-Principios que lo integran
DEFENSA
TECNICA-Circunscripción al campo penal
La exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido
circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues
la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos
fundamentales, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las
garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al
ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de
equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el
Estado.
DEFENSA TECNICA EN PROCESO PENAL-No extensión a otros procesos
DEFENSA TECNICA EN PROCESO PENAL-Presencia obligatoria
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-No exigencia de defensa técnica en exposición libre y espontánea
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-No regulación definida por el Constituyente
DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Reconocimiento y regulación
legislativa
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-No es presupuesto de validez que investigado esté asistido por
abogado en exposición libre y espontánea
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Naturaleza administrativa/PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Investigado
no es en estricto sentido juzgado
El proceso de responsabilidad fiscal no
tiene una naturaleza jurisdiccional sino administrativa.  Esto es, el
investigado en estricto sentido no es juzgado, no es sometido al ejercicio de
la función jurisdiccional del Estado sino a la función administrativa. Sólo
cuando la actuación de ésta ha culminado, puede optar por cuestionar ante la
justicia contencioso administrativa la legalidad del procedimiento a que fue
sometido y de la decisión proferida.  Esto implica que los servidores públicos
o los particulares que cumplen gestión fiscal cuentan con dos escenarios
posibles para plantear sus pretensiones y que ante cada uno de ellos son
titulares de unos derechos que, aunque con las matizaciones de cada caso, no
pueden ser desconocidos.
DEBIDO PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Contenido
no es necesariamente el mismo de otros procesos/DERECHO DE DEFENSA EN
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Contenido no es necesariamente el mismo
de otros procesos
En el proceso de responsabilidad fiscal
los contenidos del debido proceso, y, para lo que aquí interesa, del derecho de
defensa, no pueden ser necesariamente los mismos que en otro tipo de procesos
pues debe existir una relación de equilibrio entre la naturaleza de la
responsabilidad que se debate y del escenario en que se discute y los mecanismos
defensivos reconocidos a los presuntamente responsables. De allí por qué se
muestre infundado concebir para el derecho de defensa que se ejerce en las
actuaciones administrativas, el mismo contenido de aquél de que se es titular
en las actuaciones judiciales.
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter patrimonial mas no sancionatorio
La responsabilidad que se discute es patrimonial mas no
sancionatoria pues lo que se pretende es la reparación del daño causado al
patrimonio del Estado y no derivar responsabilidades judiciales por faltas
cometidas.
DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Asistencia de apoderado en exposición libre y espontánea no es
imprescindible
DEFENSA TECNICA EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter facultativo en exposición libre y espontánea
DEFENSA TECNICA EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter facultativo no implica mantenimiento en todo el trámite
DEFENSA TECNICA EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter obligatorio por auto de imputación
INDAGACION PRELIMINAR O PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Espacios para ser escuchado el investigado o ser impugnadas las
decisiones
DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Amplios espacios para ejercicio
DEFENSA TECNICA EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter facultativo/DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Falta de apoderado en exposición libre y espontánea
no invalida lo actuado
El carácter facultativo de la defensa
técnica durante la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en
el proceso de responsabilidad fiscal y que la validez de esa diligencia a pesar
de no haber estado el investigado asistido por un apoderado no vulneran el
Texto Fundamental pues tales situaciones resultan compatibles con la manera
como la Constitución Política ha consagrado el derecho de defensa técnica; con
la inexistencia de referencias expresas del constituyente a las condiciones de
ejercicio del derecho de defensa técnica en le proceso de responsabilidad
fiscal; con la consecuente remisión de ese punto a la capacidad de
configuración normativa del legislativo; con la naturaleza del proceso de
responsabilidad fiscal; con la relación que se advierte entre los fines
pretendidos por el legislador y los medios dispuestos para ello y con el
espacio que para el ejercicio de ese derecho suministra el régimen legal del
proceso de responsabilidad fiscal.
Referencia: expediente D-3674
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 42, parcial, de
la Ley 610 de 2000.
Actora:  Ana Lucía Padrón Carvajal
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., veintiséis  (26)  de febrero de
dos mil dos  (2002).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en relación con la demanda de
inconstitucionalidad que, en uso de su derecho político, presentó la ciudadana
Ana Lucía Padrón Carvajal contra el artículo 42, parcial, de la Ley 610 de
2000.
I.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación
se transcribe, subrayando lo demandado, el texto de la disposición objeto de
proceso:
"LEY No. 610 de 2000
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 42.  GARANTÍA DE DEFENSA DEL IMPLICADO.  Quien tenga
conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de
responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de
imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario
que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá
designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y
así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya
causal que invalide lo actuado.
En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de
responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado
previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está
representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no
pudo ser localizado.
II.
LA DEMANDA
Según la actora, la norma demandada vulnera
los artículos 2, 29 y 209 del Texto Fundamental y por ello debe declararse su
inexequibilidad.  Los fundamentos del cargo que formula son los siguientes:
1.  La norma
demandada le otorga al posible implicado la facultad de hacer o no uso del
derecho de defensa, circunstancia que es incompatible con el derecho
fundamental al debido proceso y con el derecho de defensa consagrados en el
artículo 29 de la Carta.  Según éste, es imperativo el ejercicio del derecho de
defensa en el proceso de responsabilidad fiscal a partir de la diligencia de
exposición libre y espontánea.
2.  El
artículo 42 de la Ley 610 de 2000 incorporó al proceso fiscal la diligencia de
versión libre y voluntaria pero sin la obligación de que el implicado se
presente con su defensor y ello contraría las consideraciones que se hicieron
en el trámite legislativo en el sentido que el proyecto pretendía agilizar los
procesos de responsabilidad fiscal pero no a costa de los derechos y garantías
de las personas investigadas.
3.  Los
derechos fundamentales emanan de la naturaleza humana considerada en sí misma y
por ello son propios de todos los hombres en cualquier tiempo y en cualquier
lugar y lo que hace la Constitución es reconocer su protección inmediata.  Por
ello, quien ejerce el derecho fundamental a designar el apoderado en la versión
libre y espontánea en el proceso de responsabilidad fiscal es el implicado y no
la ley.
III.
INTERVENCIONES
A.  Del
Ministerio de Justicia y del Derecho.
El Ministerio de Justicia y del Derecho
solicita la declaratoria de constitucionalidad de los apartes demandados del
artículo 42 de la Ley 610 de 2000 y lo hace exponiendo los siguientes
argumentos:
1.  El proceso de responsabilidad fiscal
tiene una especial naturaleza jurídica pues es de carácter esencialmente
administrativo, no tiene índole  sancionatoria ya que su finalidad es
estrictamente resarcitoria y en su trámite deben observarse las garantías
sustanciales y procesales que informan el debido proceso.
2.  Si bien en los procesos de
responsabilidad fiscal se deben observar las garantías sustanciales y
procesales, ellas deben ser compatibles con la naturaleza propia de las
actuaciones administrativas y por ello no son aplicables las disposiciones que
regulan el proceso penal pues éste sí tiene un indudable carácter judicial.
3.  El hecho de consagrar la posibilidad de
que el inculpado en los procesos por responsabilidad fiscal pueda actuar
directamente o a través de apoderado, no le impide ejercer su derecho de
defensa y contradicción pues la entidad y la naturaleza de lo que se está
debatiendo se lo permiten.  Por ello, exigir que en las actuaciones
administrativas no se pueda actuar sino a través de abogado, es limitar sin
justificación válida la participación de los ciudadanos en las decisiones que
los afectan.
4.  La posibilidad de actuación directa del
implicado en los procesos por responsabilidad fiscal y en particular en su
exposición libre y espontánea es razonable y proporcionada dada la naturaleza,
finalidad y características especiales de la actuación que se surte.
B.  De la
Contraloría General de la República
La Contraloría
General de la República encuentra que la norma demandada no viola el Texto
Fundamental y por ello, con apoyo en los siguientes razonamientos, solicita se
declare su exequibilidad:
1.  El derecho
fundamental al debido proceso y su derivado que es el derecho de defensa no se
agotan ni se satisfacen con la sola presencia del defensor en una diligencia
como la versión libre, mucho más si tal defensor no siempre debe ser abogado
inscrito como quiera que se permite el concurso de estudiantes de derecho o de
egresados en uso de licencia temporal o licencia provisional.
2.  En muchos
procesos de responsabilidad fiscal, el sujeto pasivo, aún sin ser abogado,
solicita su propia versión, pide pruebas, interviene en su práctica, interpone
recursos, dilata y entraba el proceso y, cuando se encuentra en un estado
avanzado, solicita la declaratoria de nulidades por desconocimiento de sus
derechos procesales.
3.  Para
definir el debate suscitado debe tenerse en cuenta la naturaleza del proceso de
responsabilidad fiscal pues, aunque una tal declaratoria de responsabilidad
inhabilita para ejercer cargos públicos o para contratar con el Estado, no es
punitivo ni sancionatorio, se asemeja al proceso de responsabilidad civil
extracontractual y es sólo resarcitorio ya que lo único que persigue es el
resarcimiento de los daños causados al tesoro público.  Por ello, el presunto
sujeto responsable recibe más el trato de un deudor que el de un sindicado o
disciplinado.
C.  De la
Auditoría General de la República
La Auditoría
General de la República estima que la norma demandada no vulnera la Carta
Política y por ello le solicita a la Corte se declare su constitucionalidad,
petición que apoya en los siguientes razonamientos:
1.  Según los
artículos 42 y 43 de la Ley 610, el auto de imputación de responsabilidad
fiscal no se podrá dictar sin haberse escuchado previamente al presunto
implicado en exposición libre y espontánea o sin que se le haya nombrado
defensor de oficio en caso de no haber sido localizado o no haber comparecido a
la diligencia.  Luego, el legislador sólo impone como obligatoria la asistencia
del apoderado del presunto implicado cuando éste no hubiese sido localizado o,
habiéndolo sido, no haya comparecido.
2.  El
principio o derecho fundamental al debido proceso se predica tanto de los
procedimientos judiciales como de los administrativos pero dadas las
características, intereses y derechos fundamentales envueltos en el proceso
penal, la misma Constitución establece la obligatoriedad de la defensa y la
debida asistencia profesional de un abogado para el procesado.  No sucede lo
mismo con otros procedimientos.
3.  El
desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal sin concurso del apoderado del
presunto implicado, cuando éste no ha querido designar uno para que lo
represente, es una aplicación del derecho que tiene toda persona a acceder a la
administración de justicia sin representación de abogado en los casos indicados
por la ley y consagrado en el artículo 229 de la Carta.
4.  Como desde
el punto de vista constitucional y legal no es obligatorio el nombramiento de
apoderado en el proceso de responsabilidad fiscal, su ausencia no puede ser
causal que invalide o anule la citada actuación ya que el derecho de defensa y
el debido proceso no se centran única y exclusivamente en la presencia de un
apoderado.
0
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación solicita
la declaratoria de constitucionalidad de los apartes demandados del artículo 42
de la Ley 610 de 2000 pues encuentra múltiples razones para ello, así:
1.  La asistencia judicial forma parte de los
derechos de defensa y debido proceso, en el doble sentido, tanto de protección
legítima de los intereses del administrado, como de garantía para que las
funciones públicas judiciales o administrativas sean cumplidas en debida forma
pues la intervención profesional debe propender porque el Estado funcione
correctamente en lo atinente a la resolución de conflictos o atención de
peticiones.
2.  Los procesos de responsabilidad fiscal
son actuaciones administrativas a cargo de las contralorías que tienen por
finalidad el resarcimiento de los daños causados al patrimonio público mediante
conductas dolosas o culposas de los servidores públicos o particulares en
ejercicio de funciones de gestión fiscal y, dado su carácter procesal y el
sometimiento de personas a dicho trámite con el fin de determinar su
responsabilidad, en ellos se deben observar las garantías sustanciales y
procesales propias del debido proceso de acuerdo con los matices razonables y
proporcionados establecidos por el legislador.
3.  El derecho a la defensa es la garantía
que tiene el administrado de intervenir en las actuaciones procesales para
proteger sus intereses y derechos y uno de sus contenidos es el derecho a la
defensa técnica que consiste en el derecho a ser asistido por un abogado
nombrado por el interesado.  Este derecho tiene grados de imperatividad que
dependen del contexto jurídico procesal en que se actúe  - puede ser
obligatorio o facultativo-  y de las calidades profesionales de quien
interviene en tal contexto  - abogados inscritos, graduados con licencia
provisional, no graduados con licencia temporal y estudiantes de consultorio
jurídico.
4.  En el proceso penal la presencia del
abogado para la defensa de los intereses del procesado es obligatoria e
irremplazable, dado que está en juego su derecho fundamental a la libertad.  En
los demás procesos judiciales ordinarios y contencioso administrativos en
interés particular, la exigencia general es la intervención mediante apoderado
judicial.  En otros procesos judiciales, como el de constitucionalidad, y en
las acciones de defensa de los derechos humanos, el derecho de acción se ejerce
mediante apoderado judicial optativamente pues se busca preservar el derecho de
participación política del ciudadano, su acceso a la administración de justicia
y la prevalencia del derecho sustancial.
5.  En asuntos administrativos la defensa
técnica es principalmente facultativa pues así lo ha establecido el legislador
dentro de un marco razonable y proporcionado frente a los mandatos
constitucionales.  Ello es así porque el interesado, si considera que se le han
vulnerado sus derechos, puede acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa a través de apoderado; porque las más de las veces los
involucrados conocen la problemática sometida a debate y porque la defensa
técnica implica costos que muchas veces el interesado no puede asumir.
6.  Entonces, como la defensa técnica no
constituye elemento consustancial a las garantías fundamentales del debido
proceso y del derecho de defensa, el legislador ha considerado su empleo de
manera facultativa por parte de los interesados y así lo ha hecho en el caso de
los procesos administrativos especiales de tipo disciplinario y en el caso de
los procesos de responsabilidad fiscal.
7.  Finalmente, el legislador estableció el
derecho de defensa en procesos de responsabilidad fiscal con un carácter mixto
pues es facultativo hasta la diligencia de exposición libre y voluntaria o el
nombramiento de apoderado de oficio, según el caso, y es obligatorio a partir
de ese momento si el investigado no ha comparecido o no ha sido localizado.  De
allí que lo actuado sin defensa técnica hasta uno cualquiera de tales eventos
sea válido y que esa validez no contraríe el Texto Fundamental.
I.
FUNDAMENTOS DE LA DECISION
1.  El problema que ocupa la atención de la
Corte se contrae al carácter facultativo de la defensa técnica en la diligencia
de exposición libre y espontánea que se rinde en la indagación preliminar o en
el proceso de responsabilidad fiscal y a la validez de esa diligencia en
aquellos casos en que se practica sin que el investigado esté asistido por un
apoderado.  En tanto que la actora encuentra contrario a la Carta que la
presencia del apoderado en tal actuación sea sólo facultativa y que esa
diligencia tenga validez aún en ausencia del apoderado, el Procurador General
de la Nación y los varios intervinientes no encuentran reparos de
constitucionalidad en el carácter facultativo de tal defensa y en la
legitimidad de esa actuación.
Para solucionar el problema jurídico
suscitado, la Corte referirá:
-       La dimensión que asume el derecho
procesal en el constitucionalismo;
-       el papel que en ella juega el
derecho fundamental al debido proceso y la capacidad configuradora del
legislativo para regular su ejercicio en las distintas actuaciones;
-       las implicaciones de esa nueva
dimensión en la regulación legal de los procesos de responsabilidad fiscal y
las matizaciones de esa regulación emprendidas por la jurisprudencia
constitucional;
-       la estructura actual de ese
procedimiento y el alcance de la regla de derecho contenida en el enunciado
normativo al que corresponden los apartes demandados;
-       la manera como en la Constitución
Política se ha consagrado el derecho de defensa técnica;
-       la inexistencia de referencias
expresas del constituyente a las condiciones de ejercicio de ese derecho en el
proceso de responsabilidad fiscal;
-       la naturaleza del proceso de
responsabilidad fiscal;
-       la relación entre los fines
pretendidos por el legislador y los medios dispuestos para ello en
consideración a la medida demandada y
-       las facultades reconocidas al
investigado para la defensa de sus intereses al interior del proceso.
2. Uno de los espacios en los que mayor
incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal.  En la
tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de
una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una
ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia
legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines estatales y
la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas
actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos por el
legislador.  Así, no llamaba a interés el hecho de que, en materia de derechos,
la sustancia que se tenía entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y
formalidades de unos procedimientos que las más de las veces se explicaban por
sí mismos y que perdían puntos de contacto con lo que era objeto de
controversia.
Pero esa dimensión del derecho procesal ha
sido superada pues el constitucionalismo ha rescatado las garantías
centenariamente elaboradas como  contenidos del derecho procesal para
vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas sustanciales.  Las
ha dotado de una teleología que no se explica a partir del solo rito o
procedimiento sino en relación directa con las normas jurídicas que consagran
los efectos jurídicos que las partes pretenden.  Las ha redimensionado para
darles ahora el carácter de facultades irrenunciables, históricamente
consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas derechos
fundamentales.
Con ello, ha dotado al proceso de una nueva
racionalidad pues ya no se trata de  agotar ritualismos vacíos de contenido o
de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera sino de realizarlas
reconociendo esas garantías irrenunciables pues su respeto ineludible también
constituye una finalidad del proceso.  Así, ha generado una nueva percepción
del derecho procesal pues le ha impreso unos fundamentos políticos y
constitucionales vinculantes y, al reconocerles a las garantías procesales la
naturaleza de derechos fundamentales, ha permitido su aplicación directa e
inmediata; ha generado espacios interpretativos que se atienen a lo dispuesto
en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; ha tornado viable su
protección por los jueces de tutela y ha abierto el espacio para que el juez
constitucional, en cumplimiento de su labor de defensa de los derechos
fundamentales, promueva la estricta observancia de esas garantías, vincule a
ella a los poderes públicos y penetre así en ámbitos que antes se asumían como
de estricta configuración legal[1].
3.  En ese contexto, el derecho fundamental
al debido proceso viene a compendiar todo ese cúmulo de garantías sustanciales
y procesales que regulan la actividad jurisdiccional y administrativa orientada
a la solución de controversias; garantías enarboladas desde el Estado liberal,
consolidadas tras una ardua tensión entre el poder y la libertad, potenciadas
por el constitucionalismo y que hoy se orientan a la racionalización del poder
estatal en el trámite de los asuntos que se someten a decisión de las autoridades.
Por ello, el debido proceso involucra la previa determinación de las reglas de
juego que se han de seguir en las actuaciones procesales, garantiza la igualdad
ante la ley de quienes se someten a la justicia o a la administración, asegura
su imparcialidad y las sustrae de la arbitrariedad.
Ahora bien, es claro que las garantías que
integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de
estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o
administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la
justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ello es así por cuanto
la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia,
impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto
vinculante pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de
alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella.
No obstante, si bien la racionalidad del
Estado constitucional impide concebir un ámbito del ordenamiento jurídico que
se sustraiga a la vigencia del derecho fundamental al debido proceso, es claro
que las especificaciones de su ejercicio, en todo aquello que no ha sido objeto
de expresa previsión por el constituyente, es un espacio reservado a la
capacidad configuradora del legislativo.  Ésta es la instancia adecuada para
determinar las condiciones en que se ha de ejercer ese derecho, atendiendo los
propósitos que se siguen en tales actuaciones, la naturaleza propia de cada una
de ellas, los derechos cuya materialización se pretende y aquellos que pueden
resultar correlativamente afectados.
Es por ello que de la sola consagración del
debido proceso como derecho fundamental, no puede derivarse, en manera alguna,
una idéntica regulación de sus distintos contenidos para los procesos que se
adelantan en las distintas materias jurídicas pues, en todo aquello que no haya
sido expresamente previsto por la Carta, debe advertirse un espacio apto para
el ejercicio del poder de configuración normativa que el pueblo ejerce a través
de sus representantes.  De esta manera, debe comprenderse que la distinta
regulación del debido proceso a que pueda haber lugar en las diferentes
materias jurídicas, siempre que se respeten los valores superiores, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales, no es más que el fruto de un
proceso deliberativo en el que, si bien se promueve el consenso, también hay
lugar para el disenso pues ello es así ante la conciencia que se tiene de que,
de cerrarse las puertas a la diferencia, se desvirtuarían los fundamentos de
legitimidad de una democracia constitucional.
4.  De acuerdo con lo expuesto, es claro que
el respeto del debido proceso y el derecho de defensa es una exigencia de
civilidad del Estado constitucional, que su efecto vinculante cobija a la
justicia y a la administración y que, respetando su núcleo esencial, hay un
amplio espacio para el despliegue de la capacidad normativa del legislador.
En ese contexto, se advierte que un proceso
como el de responsabilidad fiscal también debía ponerse a tono con esas
exigencias implícitas en el constitucionalismo.  De allí por qué, tras la
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, haya surgido una
renovada conciencia en torno a la necesidad de supeditar ese tipo de
actuaciones a los contenidos del debido proceso y se haya promulgado una
legislación encaminada a desarrollar esos contenidos; se hayan superado, a
través de la jurisprudencia constitucional, varias de las tensiones que en el
ámbito del debido proceso se advertían en esa legislación y en su
reglamentación y se haya expedido una nueva normatividad para ajustar aún más
la dinámica de esas actuaciones a las citadas exigencias constitucionales.
En cuanto a lo primero, y ya que la Constitución
confió a la Contraloría General de la República y a las contralorías
territoriales la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación  - Artículo
276-  y les atribuyó las facultades de determinar la responsabilidad que se
derive de su gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias a que hubiere
lugar, recaudar los valores implícitos en esas sanciones y si es el caso
ejercer la jurisdicción coactiva  -Artículo 268,4-; se requería una legislación
que regulara el proceso de responsabilidad fiscal.  Tal necesidad fue atendida
por la Ley 42 de 1993, que organizó el sistema de control fiscal financiero y
los organismos que ejercían esa función y que, como parte de ello, reguló el
proceso de responsabilidad fiscal. Esta última regulación fue reglamentada
luego por el Capítulo V de la Resolución Orgánica N°03466 del 14 de junio de
1994, proferida por el Contralor General de la República.
En cuanto a lo segundo, en el propósito de
hacer efectiva la nueva racionalidad que el constitucionalismo impone al
derecho procesal, ya sea judicial o administrativo, y de salvaguardar su efecto
vinculante aún sobre la ley; la jurisprudencia constitucional, para superar las
limitaciones de la normatividad proferida para regular el proceso de
responsabilidad fiscal, generó espacios que facilitaran el ejercicio del
derecho fundamental al debido proceso.  Por ello, entre otras cosas, inaplicó
varias disposiciones de la Resolución Orgánica del Contralor General de la
República que reglamentaban el proceso de responsabilidad fiscal y señaló que
el derecho de defensa debía reconocerse no solo en la etapa del juicio fiscal
sino también en el transcurso de la investigación[2].  Igualmente precisó
que el auto de apertura de investigación fiscal debía notificarse al presunto
responsable pese a la ausencia de disposición que así lo indicara[3].
Y en cuanto a lo último, nuevamente el
legislador se ha manifestado en el ámbito del proceso de responsabilidad
fiscal, esta vez para sustraer esa temática de la Ley 42 de 1993 y para
regularla íntegramente.  Esa nueva normatividad está contenida en la Ley 610 de
2000, de la que hace parte la disposición parcialmente acusada de inexequible,
y se orienta, entre otras cosas, a la superación de las deficiencias que en
materia de garantías procesales se advertía en la anterior regulación y, en
consecuencia, al cabal reconocimiento del derecho fundamental al debido proceso
a quienes son fiscalmente investigados[4].
5.  La Ley 610 de 1993 establece el trámite
de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
Ella define el proceso de responsabilidad fiscal, somete ese procedimiento a
los principios consagrados en los artículos 29 y 209 de la Constitución
Política y en el Código Contencioso Administrativo; define qué se entiende por
gestión fiscal, precisa que el objeto de ese proceso es el resarcimiento de los
daños ocasionados al patrimonio público, indica los elementos de la
responsabilidad fiscal y señala qué se entiende por daño patrimonial al Estado
y por pérdida, daño o deterioro de bienes.
Por otra parte, indica que el proceso se
inicia de oficio, por denuncia o queja y que él comprende la indagación
preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal.  Hay lugar a la indagación
preliminar si no existe certeza sobre los motivos que permiten la apertura del
proceso de responsabilidad fiscal y tiene por objeto verificar la competencia
del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta, la afectación del
patrimonio estatal, la entidad afectada e identificar a los servidores públicos
o particulares presuntamente responsables.  La indagación culmina con el
archivo de las diligencias o con la apertura del proceso de responsabilidad
fiscal.
La apertura del proceso de responsabilidad
fiscal es un auto de trámite que se profiere cuando se haya acreditado el daño
patrimonial al Estado y se cuente con pruebas serias sobre los autores del
mismo.  Es una providencia que inicia el proceso de responsabilidad fiscal, que
debe fundamentarse fáctica y jurídicamente, en la que se decretan pruebas y
medidas cautelares, si hay lugar a ellas,  y que debe notificarse a los
presuntos responsables, en caso de que hayan sido identificados, para que
ejerzan los derechos de defensa y contradicción.  Vencido el término probatorio
o su prórroga, el investigador fiscal decide si archiva el proceso o si
profiere auto de imputación de responsabilidad fiscal.
Hay lugar al auto de imputación de
responsabilidad fiscal si está demostrado el daño al patrimonio del Estado y si
existe prueba que comprometa la responsabilidad de los implicados y debe
notificarse a éstos o a sus apoderados.  Luego sigue un término de 10 días para
presentar argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas.  Practicadas
tales pruebas, el funcionario profiere fallo con o sin responsabilidad fiscal.
El fallo es notificable y recurrible en los términos del Código Contencioso
Administrativo e impugnable ante es jurisdicción.
6.  Pues bien.  Ese es el contexto en el cual
debe ubicarse el artículo 42 parcialmente demandado y según el cual, quien
tenga conocimiento de la existencia de una indagación preliminar o de un
proceso de responsabilidad fiscal, puede solicitar, antes de que se profiera
auto de imputación de responsabilidad,  que se le reciba exposición libre y
espontánea para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo
represente durante el proceso, sin que la falta de apoderado constituya causal
que invalide lo actuado.  No obstante, el auto de imputación de responsabilidad
fiscal no podrá dictarse si el presunto responsable no ha sido escuchado o si
no está representado por un apoderado de oficio, si no compareció a la
diligencia o no pudo ser localizado.
De esa disposición se infiere lo siguiente:
-  La diligencia de exposición libre y
espontánea puede solicitarse durante la indagación preliminar, que es una etapa
preprocesal encaminada a establecer si hay lugar al ejercicio de la acción
fiscal, o en el proceso de responsabilidad fiscal,  pero, en éste caso, antes
de que se profiera auto de imputación de responsabilidad.
-  El investigado puede designar un abogado
que lo asista en la diligencia de exposición libre y espontánea.  Ello implica
que el ejercicio de la defensa técnica en esa diligencia es facultativa pues el
investigado puede elegir si designa o no un apoderado para que lo asista pero
en caso de no hacerlo el investigador no está obligado a designarle  un
apoderado de oficio.  Adviértase que la ley no excluye al apoderado del investigado
de ese acto sino que la concurrencia de tal profesional queda supeditada a la
decisión del procesado.
-  Como la designación de apoderado no es
obligatoria, su ausencia no conlleva la invalidación de lo actuado.  Esto es,
el ejercicio de la defensa técnica, como contenido del derecho a la defensa, no
es un presupuesto de validez de la versión libre y espontánea.  Para tal
efecto, resulta intrascendente que el procesado haya decidido hacer uso o no de
la facultad que tiene de designar un apoderado que lo asista en esa diligencia.
-  Finalmente, el auto de imputación de
responsabilidad fiscal no puede proferirse si al investigado no se le ha
escuchado en exposición libre y espontánea o si, en caso de no haber
comparecido o de no haber sido localizado, no se le ha designado apoderado de
oficio.  De esto se infiere, por una parte, que la diligencia de exposición
libre y voluntaria, ya sea previa al proceso o dentro de él, es ineludible pues
condiciona la validez del auto de imputación de responsabilidad fiscal.  Por
otra parte, la designación de apoderado de oficio para que asista al
investigado es obligatoria en dos hipótesis:  Cuando el investigado ha sido
efectivamente citado y a pesar de ello no ha comparecido y cuando su
localización no ha sido posible, exigencia que se explica por la imposibilidad
en que se halla de ejercer el derecho de defensa material.
En ese marco, la Corte debe determinar si
resultan o no contrarios al Texto Fundamental los dos puntos del artículo 42 de
la Ley 610 de 2000 abordados por la actora:  De un lado, el carácter
facultativo de la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y
espontánea que se rinde en la indagación preliminar o en el proceso de
responsabilidad fiscal.  Y de otro, la validez de esa diligencia en aquellos
casos en que se practica sin que el investigado esté asistido por un
apoderado.
7.  El artículo 29 constitucional consagra el
derecho fundamental al debido proceso.  En el inciso primero establece una
cláusula general que extiende la cobertura de ese derecho a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas y en virtud de ella ningún ámbito de
solución de controversias y de aplicación del derecho sustancial está sustraído
de la obligación de observar estrictamente ese derecho fundamental.  Y en los
incisos dos a cinco consagra una serie de principios que desarrollan el derecho
fundamental al debido proceso entre los que se encuentran los principios de
legalidad, juez natural, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho a la
defensa, derecho a la defensa técnica, a un proceso sin dilaciones
injustificadas, a aportar y contradecir pruebas, a la impugnación de la
sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la
nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso.
A diferencia del alcance ilimitado de la
cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió
el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso.  Lo
hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí
indicado rige en materia penal.  Lo expuesto es relevante porque entre los
contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a
la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica,
esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre
al proceso para defender los intereses del investigado.  Así, el artículo 29
del Texto Fundamental, después de  consagrar para la materia penal el principio
de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de
presunción de inocencia, afirma que  “Quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la
investigación y el juzgamiento”.  Nótese cómo la asistencia de abogado durante
la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto
pasivo de la acción penal.  De igual manera, al indicar que esa asistencia debe
prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en
cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria
por él consagrado.  También se advierte que la referencia constitucional al
derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una
pretensión contraria a la acusación, pretensiones éstas promovidas por partes
opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial.
De lo dicho se infiere que la exigencia de la
defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el
constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad
penal involucra la afección directa de derechos fundamentales  - piénsese por
ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como
pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se
intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto
que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para
colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más
drástico de que es titular el Estado.  De allí también por qué, aparte del
derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano
ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por
el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que
históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al
ser humano.
De lo expuesto se deduce, entonces, que la
exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el
constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos
como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal.  De allí que la sola
invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica
contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la
inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho
a la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se
rinde en el proceso de responsabilidad fiscal.
De acuerdo con ello, el cuestionamiento que
hace el actor al carácter facultativo que la norma demandada le imprime al
derecho a la defensa técnica durante esa diligencia y a su consecuente validez
cuando se cumple sin apoderado, es infundado pues del hecho de que en el
proceso penal tal presencia no sea facultativa sino obligatoria no se sigue
necesariamente que así habrá de ser también en el proceso de responsabilidad
fiscal.  Tan disímil es la naturaleza de la responsabilidad penal, que el
constituyente ha sustraído de la competencia del legislador la regulación del
derecho de defensa técnica para imprimirle directamente una obligatoriedad que
no podrá ser desconocida por éste.  Por el contrario, ninguna alusión expresa
ha hecho en torno al ejercicio del derecho de defensa técnica en los procesos
de responsabilidad fiscal y de allí por qué ese es un ámbito en el que el
legislativo puede ejercer legítimamente su capacidad de configuración
normativa.
8.  Por otra parte, si se hace un examen de
la regulación que el constituyente hace de la Contraloría General de la
República como organismo al que le incumbe la función de control fiscal,
tampoco se encuentra que la exigencia de defensa técnica en la diligencia de
exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad
fiscal tenga fundamento constitucional.  En efecto, el artículo 267 inciso
segundo indica que el control fiscal que le corresponde a la Contraloría
General de la República  “se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a
los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley”  y el artículo
268.8 señala como atribución del Contralor General de la República la de
“Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las
sanciones pecuniarias que sean  del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.
Nótese cómo, a diferencia del proceso penal,
el proceso de responsabilidad fiscal no ha sido detenidamente regulado por el
constituyente.  Se hacen referencias generales en torno a él cuando se
desarrolla el control fiscal como función pública correspondiente a la
Contraloría General de la República pero de ellas no se infiere que en la
exposición libre y espontánea sea necesario, como presupuesto de validez, que
el investigado esté asistido por un abogado.  Es más, se le defiere a la ley la
determinación de los procedimientos, sistemas y principios aplicables en ese
ámbito.  De esta forma, cuando se trata de un proceso de responsabilidad fiscal,
el derecho a la defensa también debe ser reconocido pero, ante el silencio del
constituyente, sus distintos contenidos, y entre ellos el derecho a la defensa
técnica, deben ser regulados por el legislador.
Luego, tampoco del régimen constitucional del
control fiscal como función pública a cargo de la Contraloría General de la
República y de las contralorías territoriales, se deduce la inexequibilidad
planteada por la demandante.
9.  De otro lado, según el artículo 1° de la
Ley 610 de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al
patrimonio del Estado.  Como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta
Corporación, se trata de un proceso de naturaleza administrativa pues recae
sobre la responsabilidad de servidores públicos o de particulares vinculados a
la gestión fiscal y su conocimiento le corresponde a autoridades
administrativas; la responsabilidad que en él se declara es esencialmente
administrativa y patrimonial ya que juzga el incumplimiento de deberes
funcionales y conmina a la reparación del daño causado al Estado y no tiene un
carácter sancionatorio ni penal ni administrativo sino estrictamente
resarcitorio[5].
Como puede advertirse, el proceso de
responsabilidad fiscal no tiene una naturaleza jurisdiccional sino
administrativa.  Esto es, el investigado en estricto sentido no es juzgado, no
es sometido al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado sino a la
función administrativa.  Sólo cuando la actuación de ésta ha culminado, puede
optar por cuestionar ante la justicia contencioso administrativa la legalidad
del procedimiento a que fue sometido y de la decisión proferida[6].  Esto implica que los
servidores públicos o los particulares que cumplen gestión fiscal cuentan con
dos escenarios posibles para plantear sus pretensiones y que ante cada uno de
ellos son titulares de unos derechos que, aunque con las matizaciones de cada
caso, no pueden ser desconocidos.
De ello se sigue que en el proceso de
responsabilidad fiscal los contenidos del debido proceso, y, para lo que aquí
interesa, del derecho de defensa, no pueden ser necesariamente los mismos que
en otro tipo de procesos pues debe existir una relación de equilibrio entre la
naturaleza de la responsabilidad que se debate y del escenario en que se
discute y los mecanismos defensivos reconocidos a los presuntamente
responsables.  De allí por qué se muestre infundado concebir para el derecho de
defensa que se ejerce en las actuaciones administrativas, el mismo contenido de
aquél de que se es titular en las actuaciones judiciales.
Precisamente en atención a esa especificidad
del proceso de responsabilidad fiscal, esta Corporación, en la Sentencia
SU.620-96, si bien se vio forzada a matizar el anterior régimen legal del
proceso de responsabilidad fiscal para atemperarlo de tal manera que en él se
realizara el derecho de defensa, también infirió el condicionamiento del
ejercicio de ese derecho a las circunstancias propias del proceso fiscal:
“En el trámite del proceso en que dicha
responsabilidad se deduce se deben observar  las garantías sustanciales y
procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la
naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas
propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en
la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés
público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.),  a
través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad
de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía
o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los
particulares que desempeñan funciones públicas”.
Como puede advertirse, ya en este
pronunciamiento la Corte indicó que si bien en el proceso de responsabilidad
fiscal deben observarse las reglas procesales y sustanciales que informan el
debido proceso, ello debía hacerse teniendo en cuenta la naturaleza propia de
las actuaciones administrativas.  Esto es claro pues si bien los fundamentos de
todos los procedimientos remiten al cumplimiento del debido proceso como
derecho fundamental, no debe desconocerse que la dinámica de cada uno de esos
procedimientos exige matizaciones diferentes de las garantías contenidas en ese
derecho, en consonancia con la naturaleza de la imputación que en cada caso se
formula y de los intereses que se hallan en juego.  Por ello, en los eventos en
que el constituyente ha guardado silencio sobre el carácter obligatorio o
facultativo del derecho de defensa técnica, la especificación de los términos
en que debe ser reconocido le corresponde al legislador pues éste se encuentra
legitimado para precisar tales circunstancias.
10. Ahora bien. El proceso de responsabilidad
fiscal tiene por objeto determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares cuando en ejercicio de la gestión
fiscal o con ocasión de ésta causen daño al patrimonio del Estado.  Ese
propósito está directamente relacionado con un fin querido por el constituyente
cual es el control fiscal que como función pública asignó a organismos
especializados.  Además, se trata de un proceso que debe sujetarse a los
principios que integran el debido proceso, Artículo 29 de la Carta, y a los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, que, según el Artículo 209, orientan la función administrativa.
En ese marco, es claro que el proceso de responsabilidad fiscal debe
adelantarse reconociendo los contenidos del debido proceso pero atemperándolos a
la naturaleza administrativa y resarcitoria que le caracteriza y a los
principios administrativos que lo orientan.
De esa naturaleza y de esos principios se
infiere que la responsabilidad que se discute es patrimonial mas no
sancionatoria pues lo que se pretende es la reparación del daño causado al
patrimonio del Estado y no derivar responsabilidades judiciales por faltas
cometidas.  Si así fuera, el legislador se encontraría en el deber de
establecer mecanismos que permitan un mayor ejercicio de las garantías que
integran el debido proceso pues las graves implicaciones de una actuación que
conlleve responsabilidad judicial exigirían equilibrar la relación procesal
para que el investigado no esté en desventaja frente a quien lo investiga.  No
obstante, como esa no es la situación que se presenta en el proceso de
responsabilidad fiscal, la atribución de una naturaleza facultativa al derecho
a la defensa técnica en la exposición libre y espontánea no rompe el equilibrio
procesal ni coloca al investigado en situación de desventaja frente a la
administración.
Por otra parte, la responsabilidad que se
debate en los procesos fiscales remite a manejos técnicos que son muy conocidos
por el servidor público o el particular que ha desempeñado gestión fiscal pues
ese conocimiento está ligado a las calidades requeridas para el acceso a la
función pública relacionada con la gestión de bienes estatales.  De allí que
ese conocimiento privilegiado le permita entender la imputación de que es
objeto y controvertirla para oponer sus razones a las del investigador con
miras a una decisión favorable a sus intereses.  Y es claro que ante tal
panorama la asistencia de un apoderado en esa diligencia no se muestra como un
mecanismo imprescindible para la realización del derecho de defensa.
Esas razones le permiten a la Corte advertir
que el legislador no vulneró los artículos 2, 29 y 209 de la Carta al
reconocerle al investigado la facultad de designar o no un apoderado que lo
asista en la diligencia de exposición libre y espontánea pues el carácter
facultativo y no obligatorio de la defensa técnica en ese acto es compatible
con los fines estatales, con las garantías procesales y sustanciales que
integran el debido proceso y con los principios de la administración pública.
No obstante, se impone aclarar que del hecho
de que la defensa técnica tenga carácter facultativo en la diligencia de
exposición libre y espontánea no se sigue que ese carácter se mantenga a todo
lo largo del proceso.  Ello es así por cuanto en la estructura del proceso de
responsabilidad fiscal existe un momento fundamental que impone la necesidad de
acentuar las garantías con que cuenta el investigado para que ellas resulten
proporcionales a las afecciones generadas por el compromiso de su responsabilidad.
Ese momento está determinado por la emisión del auto de imputación de
responsabilidad, decisión que parte de un principio de prueba que compromete al
investigado y que genera la expectativa de un fallo condenatorio que puede ser
altamente afectivo de sus intereses no solo patrimoniales sino también
personales.
La existencia de un acto administrativo
fundado en el que al investigado se le imputa responsabilidad fiscal impone que
la defensa pierda el carácter facultativo que le asistía hasta ese momento y
que a partir de él se torne obligatoria pues de lo contrario sería evidente la
desproporción existente entre la situación jurídica generada para el
investigado por la imputación formulada en su contra y las oportunidades
procesales concebidas para que de una manera legítima y eficaz se oponga a esa
imputación y al eventual fallo condenatorio que pueda llegar a proferirse.
De allí por qué sea necesario que a partir
del auto de imputación el investigado esté asistido por un defensor pues no
puede perderse de vista la complejidad que asume el proceso de responsabilidad
fiscal a partir de ese momento y la consecuente necesidad de se realice el
derecho a la defensa técnica como el grado más elevado del derecho a la
defensa.  Tal es el verdadero alcance del artículo 42 de la Ley 610 de 2000
pues de lo contrario carecería de sentido la regla de derecho consagrada en su
inciso segundo.
11.  Por otra parte, en el proceso de
responsabilidad fiscal el derecho de defensa resulta suficientemente
desarrollado de tal manera que aún prescindiendo de la defensa técnica en la
diligencia de exposición libre y espontánea, el investigado cuenta con la
oportunidad suficiente de defenderse de la imputación que puede llegar a
formularse en su contra.
Ello es así por cuanto, al examen de la
regulación legal del proceso de responsabilidad fiscal, se advierte que, aparte
del carácter obligatorio de la defensa técnica tras el auto de imputación, se
han configurado múltiples espacios para que, bien en la etapa de indagación
preliminar o bien en el proceso, el investigado pueda ser escuchado, vinculado
a la práctica probatoria y a oído sobre la evaluación de las pruebas
allegadas.  Igualmente, se han propiciado espacios para que las decisiones
proferidas puedan ser impugnadas dentro del proceso o incluso fuera de él.
Entre esas oportunidades, la Corte destaca las siguientes:
-    No obstante la reserva de la
actuación, el investigado tiene derecho a obtener copia de la actuación para su
uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos  (Artículo 20).
-    Luego de haber rendido exposición
libre y espontánea, tiene derecho a pedir pruebas o a aportarlas; a exigir la
motivación del auto que las niegue; a ser notificado de tal decisión y a
interponer contra ella los recursos de reposición y apelación  (Artículo 24).
-    Tiene derecho a que se tengan como
inexistentes las pruebas practicadas sin las formalidades sustanciales o con
violación de derechos fundamentales  (Artículo 30).
-    Tiene derecho a controvertir las
pruebas a partir de la exposición libre y espontánea o de la notificación del
auto de apertura del proceso  (Artículo 32).
-    Tiene derecho a que, hasta antes del
fallo, se declare la nulidad de lo actuado, entre otros motivos, por la
violación del derecho de defensa  (Artículo 36) y a recurrir el auto que decida
la petición de nulidad  (Artículo 38).
-    Tiene derecho a que se le notifique
la apertura del proceso de responsabilidad fiscal  (Artículos 40 y 41).
-    Tiene derecho a que se le escuche en
exposición libre y espontánea y a que, en caso de no haber comparecido o de no
haber sido localizado, se le designe apoderado de oficio  (Artículo 42).
-    Tiene derecho a que se le notifique
el auto de imputación de responsabilidad fiscal y si tal notificación no es
posible y no está asistido por apoderado, a que se le designe un apoderado de
oficio  (Artículo 49).
-    Durante el término de traslado tiene
derecho a exponer argumentos defensivos y a solicitar y presentar pruebas
(Artículo 50).
-    Tiene derecho a que se le notifique
y a recurrir la decisión que rechace las pruebas solicitadas (Artículo 51).
-    Tiene derecho a que se le notifique
el fallo y a interponer contra él los recursos de reposición y apelación
(Artículo 55).
Como puede advertirse, entonces, el régimen
legal vigente del proceso de responsabilidad fiscal prevé amplios espacios para
el ejercicio del derecho de defensa.  Esos derechos existen a lo largo de todo
el proceso, incluso desde la etapa de indagación preliminar y tras la
ejecutoria del fallo con declaratoria de responsabilidad fiscal.  Todas esas
oportunidades permiten que el investigado se oponga a la pretensión que alienta
la entidad de control fiscal y que lo haga bien directamente o a través de
apoderado.  Ese cúmulo de oportunidades hacen que todo el peso de la defensa no
recaiga necesariamente en la presencia del apoderado en la diligencia de
exposición libre y espontánea.  O, lo que es lo mismo, que en el proceso de
responsabilidad fiscal, el derecho de defensa no se agote en la presencia del
apoderado en la referida diligencia pues por fuera de esa oportunidad existen
muchos espacios para el ejercicio de una serie de facultades que concretizan
suficientemente el derecho de defensa[7].
Como se recuerda, la anterior legislación
configuraba espacios más estrechos para el ejercicio del derecho de defensa en
el proceso de responsabilidad fiscal.  Ello era así al punto de que la
indagación preliminar no contemplaba la posibilidad de ejercer el derecho de
contradicción y que la investigación fiscal si bien expresamente no permitía
el  ejercicio de ese derecho, tal ejercicio era posible, de acuerdo con lo
definido por esta Corporación, sólo a las puertas de lo que se conocía como
juicio fiscal, esto es, luego de vencido el término de investigación o la
prórroga dispuesta por el funcionario correspondiente.
La legislación vigente, por el contrario,
configura unos espacios mucho más amplios para el ejercicio del derecho de
defensa.  Adviértase que el preliminarmente investigado tiene derecho a conocer
de la actuación, a solicitar se le reciba exposición libre y espontánea y a
controvertir la prueba.  Y es claro que ese ejercicio de la capacidad de
configuración normativa no merece reparos pues es el legislador el que,
teniendo en cuenta la naturaleza de los distintos procedimientos y los
distintos fines que en ellos se persiguen, se halla legitimado para hacerlo.
12.  De lo expuesto se infiere que el
carácter facultativo de la defensa técnica durante la diligencia de exposición
libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal y que
la validez de esa diligencia a pesar de no haber estado el investigado asistido
por un apoderado no vulneran el Texto Fundamental pues tales situaciones
resultan compatibles con la manera como la Constitución Política ha consagrado
el derecho de defensa técnica; con la inexistencia de referencias expresas del
constituyente a las condiciones de ejercicio del derecho de defensa técnica en
le proceso de responsabilidad fiscal; con la consecuente remisión de ese punto
a la capacidad de configuración normativa del legislativo; con la naturaleza
del proceso de responsabilidad fiscal; con la relación que se advierte entre
los fines pretendidos por el legislador y los medios dispuestos para ello y con
el espacio que para el ejercicio de ese derecho suministra el régimen legal del
proceso de responsabilidad fiscal.  Por tales motivos, se declarará la
exequibilidad de los apartes demandados del artículo 42 de la Ley 610 de 2000.
DECISION
Con fundamento en las precedentes
motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, en lo demandado, el
artículo 42 de la Ley 610 de 2000.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA                             ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Magistrado                                                          Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA    JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado                                                    Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL              EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado                                              Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS           CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrado                                               Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
Salvamento parcial de voto a la
Sentencia C-131/02
DEBIDO PROCESO-Aplicación
en actuaciones administrativas (Salvamento de voto)
IUS PUNIENDI-No
es exclusivo del campo penal (Salvamento de voto)
DEFENSA TECNICA-Presencia en atribuciones del Estado reparadoras o sancionadoras
(Salvamento de voto)
DEFENSA TECNICA EN PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Aplicación (Salvamento de
voto)
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Incidencia en derechos fundamentales (Salvamento de voto)
DEFENSA TECNICA EN PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL-Obligatoriedad a partir del
auto de apertura/PRINCIPIO DE CONTIENDA EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Efectividad
y características de la defensa (Salvamento de voto)
Resulta obligatorio a partir del auto de apertura de responsabilidad
fiscal el derecho de defensa técnica. Etapa en la cual, propiamente se da
inicio a un juicio de responsabilidad. En la base de todo proceso acusatorio,
como lo es el proceso de responsabilidad fiscal, subyace un principio de
contienda o de conflicto que permite la tutela de la presunción de inocencia, y
de los principios democráticos de la igualdad entre las partes contendientes, y
de la necesidad y obligatoriedad de la práctica y refutación de pruebas. Para que
el principio de contienda pueda ser efectivo, y por ende, se puedan garantizar
los derechos inalienables de las personas, se requiere que la defensa esté
dotada de dos características fundamentales; i) Debe tener la misma capacidad;
y ii) Ser titular de los mismos poderes que la parte acusadora. En primer
lugar, para que exista la misma capacidad, es necesario y exigible que se dote
a los inculpados de una defensa técnica que les permita contrarrestar la
acusación. En segundo lugar, y en relación con la paridad de poderes, se
requiere que exista un defensor que tenga la capacidad de controvertir las
pruebas y las decisiones, so pena de incurrir en arbitrariedad.
DEFENSA TECNICA-Obligatoriedad en investigación y juzgamiento (Salvamento de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Alcance en el
ejercicio de derechos fundamentales (Salvamento de voto)
La potestad de configuración normativa
de los derechos fundamentales varía en la regulación de los distintos procesos,
en razón a los variados bienes jurídicos objeto de protección y a las
finalidades perseguidas en cada caso. No obstante, la potestad de configuración
normativa como ejercicio de la voluntad popular y democrática del Estado de
Derecho, no puede ser concebida como una atribución ilimitada y absoluta que
conduzca a la arbitrariedad y al desconocimiento de los fines, principios y
valores que emanan de la Constitución, y del núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los individuos. De esta manera, la Corte ha establecido que
cuando entren en conflicto el interés general en el logro de una justicia
apremiante y eficaz, y, los derechos fundamentales como el debido proceso y la
defensa técnica, deben primar éstos últimos en cuanto al mantenimiento y protección
de su contenido esencial.
Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño
Expediente
No. D-3674.
Actora: Ana
Lucía Padrón Carvajal
Con el acostumbrado respeto, me aparto de
la posición mayoritaria acogida en el presente Auto. Por las siguientes
razones:
El texto demandado artículo 42 (parcial),
de la Ley 610 de 2000, establece que:
“Artículo 42.
Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o
de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule
auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al
correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para
cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo
represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin
que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.
En todo caso,
no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto
responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición
libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no
compareció a la diligencia o no pudo ser localizado”.
La Corte estimó que la citada norma es exequible, toda vez que el
derecho de defensa técnica tiene un carácter facultativo durante todo el
trámite previo al auto de imputación de responsabilidad fiscal[8]. Así dispuso que, “...tales
situaciones resultan compatibles con la manera como la Constitución Política ha
consagrado el derecho de defensa técnica; con la inexistencia de referencias
expresas del constituyente a las condiciones de ejercicio del derecho de
defensa técnica en el proceso de responsabilidad fiscal; con la consecuente
remisión de ese punto a la capacidad de configuración normativa del
legislativo; con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal; con la
relación que se advierte entre los fines pretendidos por el legislador y los
medios dispuestos para ello y con el espacio que para el ejercicio de ese
derecho suministra el régimen legal del proceso de responsabilidad fiscal...”.
Contrario a lo resuelto por la Corte,
considero que esta Corporación debió proceder a declarar la inexequibilidad
parcial de la norma acusada, en el sentido de que a partir del auto de apertura
de responsabilidad fiscal, el debido proceso implica la asistencia obligatoria
de un apoderado que haga efectivo el derecho de defensa del inculpado en el
trámite de un proceso de esta naturaleza. Brevemente expondré las razones que
fundamentan mi posición:
1. A juicio de la Corte, “la defensa técnica como derecho
fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y
ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección
directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la
libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de
aseguramiento - (...)”[9].
1.1. Al respecto, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que
de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este
sentido, el trámite de responsabilidad fiscal, es un típico procedimiento de
naturaleza administrativa, frente al cual son igualmente aplicables las
garantías fundamentales del debido proceso[10].
Dentro de las garantías
fundamentales del debido proceso se encuentra el derecho de defensa técnica,
reconocido no solamente en el artículo 29 de la Constitución, sino también en
el artículo 229, al determinar la existencia de una excepción a la regla
general, es decir, en ciertos casos y de acuerdo con la Constitución puede
limitarse el derecho de defensa técnica. Al respecto, disponen las normas en
cita que: “ (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y el juzgamiento...”, y “ (...) Se garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos
podrá hacerlo sin la representación de abogado”.
De esta manera, independientemente del
tipo de proceso que se adelante en contra de un individuo, ya sea este penal,
disciplinario o fiscal, el derecho de defensa técnica surge como una garantía
fundamental del debido proceso, pretendiendo limitar el alcance del poder
punitivo del Estado (jurisdiccional o administrativo) en aras de lograr un
equilibrio a través de la contradicción, la incorporación y discusión de
pruebas, etc., que revitalicen la obtención de la verdad, con el fin de
garantizar y proteger los derechos y libertades de los ciudadanos.
De este modo, el ejercicio del ius
puniendi no es exclusivo del derecho penal como erróneamente lo afirma la
sentencia, éste tiene plena aplicación y desarrollo en todas aquellas
actuaciones estatales en donde se ejerza la atribución sancionadora del Estado,
es decir, siempre que se pretenda deducir responsabilidad por la infracción a
la ley, y el desconocimiento de un bien jurídico objeto de protección.
La Asamblea Nacional Constituyente en los
debates previos a la aprobación del artículo 29 de la Carta, sostuvo que:
“(...) El carácter del órgano que impone una sanción
no altera la naturaleza del acto punitivo. Ciertamente ninguna diferencia
ontológica se aprecia entre las sanciones impuestas por el órgano
jurisdiccional y aquellas que son producto de una decisión administrativa, como
quiera que unas y otras afectan intereses esenciales de la persona, como su
libertad personal o su patrimonio económico..” [11]
“...Toda infracción merecedora de reproche punitivo
tiene, como bien lo recuerda la Corte, una misma naturaleza, como idénticas son
las consecuencias, no obstante que provengan de una autoridad administrativa o
jurisdiccional o las formales diferencias en los trámites rituales (...)”[12].
De esta manera, el derecho de defensa
técnica aparece como una garantía esencial en la protección y mantenimiento del
debido proceso, y debe hacerse presente cada vez que el Estado ejerza
atribuciones reparadoras o sancionadoras que endilgan responsabilidad a los
ciudadanos en aras de desvirtuar la presunción de inocencia.
De este modo, resulta perentorio la
aplicación de las garantías y de los derechos fundamentales consagrados en el
artículo 29 de la Constitución Política, entre estos, la defensa técnica,
independientemente de la modalidad de responsabilidad que se atribuya al
individuo (penal, disciplinaria o fiscal).
1.2. Por otra parte, la sentencia
sostiene que la ausencia de defensa técnica en el proceso de responsabilidad
fiscal, resulta comprensible porque no involucra la afección directa de
derechos fundamentales como sí sucede en el proceso de responsabilidad penal.
Al respecto, la sentencia nuevamente incurre en error, ya que aunque
en principio la responsabilidad fiscal pareciera limitarse al resarcimiento de
los daños ocasionados al patrimonio público, y por lo tanto, reducirse a un
problema de naturaleza económica, lo realmente cierto, es que la declaración de
la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos
fundamentales de las personas que con una declaración en tal sentido
resultarían afectadas, tales como, la intimidad, la honra, el buen nombre, el
trabajo, etc.
2. Ahora bien, aceptando en gracia de discusión que el artículo 29
de la Constitución no fuese aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal
, lo cierto es que del artículo 229 ibídem, puede inferirse que la defensa
técnica no es facultativa en los procesos de responsabilidad fiscal. Esto es
así, porque:
2.1. En principio, el artículo 229 de la Constitución faculta al
legislador para determinar en qué casos no es obligatorio la presencia de un
abogado, es decir, se permite que mediante el ejercicio democrático de la
configuración normativa se determine el alcance del derecho de defensa técnica[13].
De manera jurisprudencial y doctrinal, se ha determinado que el
ejercicio de la potestad normativa en la regulación de los distintos procesos y
de los derechos fundamentales no es idéntica, en razón a los distintos bienes
jurídicos objeto de protección y a las finalidades perseguidas en cada caso.
Así, mediante sentencia T-097 de 1994, la Corte sostuvo que:
“...La gravedad de las sanciones propias
del derecho penal y la finalidad de las penas que se imponen, demandan de las
normas que sancionan delitos una mayor exigencia en la aplicación de garantías
que, por lo general, no se exige de la administración, debido a la prioridad
que en este ámbito revisten distintos elementos funcionales y organizativos
despersonalizados...”
Ahora bien, suponiendo amplio el margen de configuración normativa
en esta materia, surge entonces como interrogante: ¿ Si el derecho de defensa
técnica es obligatorio o facultativo en los procesos de responsabilidad
fiscal?.
A juicio de la Corte, es facultativo. En cambio, en mi parecer,
resulta obligatorio a partir del auto de apertura de responsabilidad fiscal.
Etapa en la cual, propiamente se da inicio a un juicio de responsabilidad[14].
Ello debe ser así, porque en la base de todo proceso acusatorio,
como lo es el proceso de responsabilidad fiscal, subyace un principio de
contienda o de conflicto que permite la tutela de la presunción de
inocencia, y de los principios democráticos de la igualdad entre las partes
contendientes, y de la necesidad y obligatoriedad de la práctica y refutación
de pruebas[15].
Para que el principio de contienda pueda ser efectivo, y por ende,
se puedan garantizar los derechos inalienables de las personas (artículo 5°
C.P), se requiere que la defensa este dotada de dos características
fundamentales : i) Debe tener la misma capacidad; y ii) Ser titular de los
mismos poderes que la parte acusadora.
En primer lugar, para que exista la misma capacidad, es
necesario y exigible que se dote a los inculpados de una defensa técnica
que les permita contrarrestar la acusación. Así, se ha sostenido que: “...en
un ordenamiento cuyas leyes fuesen tan sencillas que su conocimiento estuviese
al alcance de todos los ciudadanos, cada cual podría dirigir y defender su
causa en justicia como administra y dirige sus demás negocios, y sería por lo
tanto suficiente la autodefensa. Pero, en el reinado de una
legislación oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y
cargado de nulidades, es necesaria la defensa técnica de un
abogado de profesión para restablecer la igualdad entre las partes, respecto a
la capacidad y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de
condición del imputado....”[16].
En segundo lugar, y en relación con la paridad de poderes, se
requiere que exista un defensor que tenga la capacidad de controvertir las
pruebas y las decisiones, so pena de incurrir en arbitrariedad.
De esta manera, la Corte ya había determinado que durante las etapas
de investigación (no de indagación preliminar) y juzgamiento, la defensa
técnica resultaba obligatoria. Así, sostuvo en sentencia SU-620 de 1996:
“...De la Constitución Política surgen
unos principios que rigen el debido proceso, en el sentido que éste es
participativo, dado que todas las personas tiene derecho a participar en las
decisiones que los afectan, y es contradictorio y público, en cuanto a que a
los imputados les asiste el derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por él, o de oficio durante la investigación y el juzgamiento,
a solicitar la práctica de pruebas, a controvertir las que se alleguen en su
contra, a oponer la nulidad de la pruebas obtenidas con violación del debido
proceso, y a impugnar las decisiones que los perjudican (arts. 1, 2 y 29)....
....En tal circunstancia, y dada la
situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone
la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de
restablecer una igualdad o balance entre la verdad establecida por la
administración, que surge de una actuación que ha adelantado y pone en duda la
inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede ofrece al
permitírsele ser oído y en aportar, así se preliminarmente y antes del juicio
la prueba de sus descargos...”. (M.P. Antonio Barrera Carbonell)(subrayado por
fuera del texto original).
De esta manera, la defensa técnica se
convierte en un derecho trascendental e irrenunciable en los procesos
acusatorios, como lo es, el proceso de responsabilidad fiscal, tendiente a
hacer efectivo el debido proceso y el acceso a la administración de justicia
(artículos 29 y 229 de la C.P).
2.2. Ahora bien, ¿Hasta donde llega la
potestad de configuración normativa, tratándose del ejercicio de derechos
fundamentales vinculados  al proceso de responsabilidad fiscal?.
Como se afirmó con anterioridad, la potestad de configuración normativa
de los derechos fundamentales varía en la regulación de los distintos procesos,
en razón a los variados bienes jurídicos objeto de protección y a las
finalidades perseguidas en cada caso[17].
No obstante, la potestad de configuración normativa como ejercicio
de la voluntad popular y democrática del Estado de Derecho, no puede ser
concebida como una atribución ilimitada y absoluta que conduzca a la
arbitrariedad y al desconocimiento de los fines, principios y valores que
emanan de la Constitución, y del núcleo esencial de los derechos fundamentales
de los individuos.
Así, el ejercicio del poder legislativo en el
Estado Social de Derecho, debe estar orientado a la realización de los fines,
principios y valores constitucionalmente previstos, como lo son, la consecución
de un orden social justo y la protección de los derechos inalienables de las
personas.
De esta manera, la regulación de un proceso
resulta irrazonable y arbitraria, cuando no se ajusta a los fines, principios y
valores de las normas constitucionales y desconoce la primacía de los derechos
fundamentales, es decir, cuando se aparta del carácter vinculante de la
Constitución.
Por lo tanto, la regulación de un proceso
debe estar acorde con los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución,
de tal manera que aquélla garantice y haga efectivo los mandatos
constitucionales dentro de un marco de respeto a la dignidad humana, a la
honra, al buen nombre, etc.
De esta manera, la Corte ha establecido que
cuando entren en conflicto el interés general en el logro de una justicia
apremiante y eficaz, y, los derechos fundamentales como el debido proceso y la
defensa técnica, deben primar éstos últimos en cuanto al mantenimiento y
protección de su contenido esencial.
Al respecto, la Corte ha sostenido que:
“..  Esta Corporación no duda en señalar
que en caso de que no pueda establecerse una armonización concreta de los
principios constitucionales en conflicto, debe darse preferencia al derecho
fundamental al debido proceso, pues la eficacia de la administración de
justicia y la seguridad jurídica no pueden alcanzarse a riesgo de sacrificar
los derechos fundamentales de las personas. La justicia está al servicio de
esos derechos, por lo cual en estos casos no puede aplicarse mecánicamente el principio
constitucional de prevalencia del interés general (CP art. 1º) sobre el
particular, pues en tales eventos la norma constitucional relevante es aquella
que dispone que el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de
la persona (CP art. 5º). Por ello, en caso de conflicto irresoluble entre
derechos constitucionales tan fundamentales, como la vida, la libertad o el
debido proceso, y la persecución de objetivos estatales de interés general,
como los que se logran con una justicia más eficaz, en principio debe el juez
constitucional dar prevalencia a los derechos de la persona, pues es la única
forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos[18].
Este criterio hermenéutico es necesario, pues no puede darse preferencia a los
intereses de la mayoría y al bienestar colectivo siempre que entran en
conflicto con un derecho constitucional de una persona, con el deleznable
argumento de que el derecho individual es particular, y el interés general
prima siempre sobre el particular. En efecto, conviene recordar que los
derechos constitucionales son precisamente limitaciones al principio de mayoría
y a las políticas destinadas a satisfacer el bienestar colectivo. Esto
significa que, como lo reconoce la doctrina, los derechos fundamentales son
verdaderas cartas de triunfo contra el bienestar colectivo pues
"condicionar la validez de un derecho constitucional a los criterios de
las mayorías es quitarle toda su eficacia específica puesto que, en una gran
medida, los derechos constitucionales fundamentales son las promesas que
formulan las mayorías a las minorías -y a esas minorías radicales que son las
personas- de que su dignidad e igualdad serán siempre respetadas". Por
ello debe entenderse que el respeto de esos derechos es un componente
integrante del interés general, tal y como esta Corporación lo había señalado
…” (resaltado fuera de texto) Sentencia T-669 de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Aun así, la subregla constitucional que se
resaltó en la jurisprudencia antes citada, no debe aplicarse de manera
mecánica, entendiéndola como si el derecho a la defensa técnica primara
indefectiblemente sobre valores como la seguridad jurídica, la eficacia y la
eficiencia en la administración de justicia y el objetivo de lograr la paz
social.(....)
(...)Es entonces el contenido o núcleo
esencial de los derechos fundamentales en juego el criterio a partir del cual
se deben establecer los límites de lo que le es dable jurídicamente al juez
ponderar.  En efecto, tales derechos son el fundamento del sistema constitucional
en su conjunto e integran, en su forma objetiva, el concepto de interés general
que se pretende servir mediante la prestación de un adecuado servicio de
administración de justicia....”[19].
De este modo, el limite de la razonabilidad
propia de la configuración normativa, y la necesidad de interpretar los textos
legales conforme a la Constitución, exigen revestir de todas las garantías
procesales al sindicado dentro de un proceso de responsabilidad fiscal (entre
estas, el derecho de defensa técnica), y de esta manera, velar por la
protección y garantía de derechos fundamentales como el buen nombre, la honra,
el trabajo, etc.
2.3. De igual manera, una interpretación
sistemática y analógica de la norma acusada, permitía encontrar una afinidad y
concordancia entre los procesos de reparación directa y de responsabilidad
fiscal[20].
En esta medida, si para adelantar un proceso de reparación directa no es posible
litigar en causa propia siendo necesario la postulación por intermedio de
abogado (defensa técnica), no resulta concebible que un proceso de similar
naturaleza (en últimas, tienen como objeto común la reparación patrimonial), no
resulte imperativo el ejercicio de la defensa técnica.
Por último, resulta irrazonable que la defensa técnica resulte facultativa
cuando el sindicado comparece al proceso, garantizando el buen
funcionamiento de la administración de justicia; y sea, por el contrario, obligatoria,
cuando el presunto responsable no comparece[21].
En este caso, me pregunto: ¿Cuál sería el fundamento válido para premiar la
inactividad del sindicado mediante el otorgamiento de un defensor de oficio, y
desconocerlo para aquél que cumple con su deber ciudadano?.
Fecha ut supra,
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
[1] Ya en varios pronunciamientos la Corte ha destacado
la importancia que el derecho procesal asume en el constitucionalismo.  Así, en
la Sentencia C-029-95, M. P. Jorge Arango Mejía, al declarar la exequibilidad
del artículo 4° del Código de Procedimiento Civil expuso:  “Las normas
procesales tienen una función instrumental.  Pero es un error pensar que esta
circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación.
Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del
principio de la igualdad ante la ley.  Es, además, un freno eficaz contra la
arbitrariedad.  Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de
derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales.
Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la
organización social, incompatible con el Estado de derecho”.
[2]
Corte Constitucional.  Sentencia SU-620-96.  M. P. Antonio Barrera Carbonell.
En este pronunciamiento la Corte inaplicó, por ser manifiestamente contrarios a
la Carta, los artículos 24 a 35 y 37 a 44 de la Resolución Orgánica No.03466
del 14 de junio de 1994, expedida por el Contralor General de la República, por
cuanto la potestad reglamentaria que se le reconoce a tal funcionario no lo
autoriza para sustituir al legislador en el establecimiento del procedimiento
que debe seguirse para determinar la responsabilidad fiscal de quienes manejan
fondos o bienes públicos.  Además encontró que se les había vulnerado el debido
proceso a los actores porque, de acuerdo con esa resolución, durante la etapa
de investigación no se les reconoció el derecho a conocer y a contradecir las
pruebas que obraban en su contra, derecho que debía reconocerse a pesar de no
existir regulación legal expresa que así lo indicara.  Por ello se le ordenó a
la entidad demandada anular la actuación a partir de la apertura del juicio fiscal
para que con anterioridad a esa decisión se les de a los investigados la
oportunidad de ejercer el derecho de defensa.  En relación con el derecho de
defensa en los procesos de responsabilidad fiscal también pueden consultarse,
entre otras, las Sentencias T-417-98, M. P. Fabio Morón Díaz, y T-827-99, M. P.
Antonio Barrera Carbonell.
[3]
Corte Constitucional.  Sentencia C-540-97.  M. P. Hernando Herrera Vergara.
Mediante este fallo la Corte decidió la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra los artículos 74 y 77 de la Ley 42 de 1993 por no prever la
notificación del auto de apertura de investigación fiscal.  La Corte se inhibió
de pronunciarse en relación con la primera disposición y declaró la
exequibilidad de la segunda bajo el entendido de que entre las diligencias de
que allí se hablaba se encontraba la notificación de ese auto en aquellos casos
en que se haya identificado a los presuntos responsables.  De ese modo, la
notificación del auto de apertura de investigación fiscal era procedente a
pesar de no existir norma expresa que así lo señalara pues existía la
posibilidad de realizar una interpretación de la norma acusada que era
congruente con la Carta y que permitía la realización del derecho de defensa.
[4]
En la ponencia para segundo debate al proyecto de ley por la cual se establece
el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las
contralorías se manifestó que uno de los aspectos centrales de la reforma
estaba determinado por la  “Consagración en forma expresa del sometimiento
del proceso de responsabilidad fiscal a los principios que regulan el debido
proceso y a los que presiden la actuación de la administración, de manera que,
de una parte, se brinden a los presuntos responsables vinculados a las investigaciones
y los juicios fiscales todas las garantías para el ejercicio de su derecho a la
defensa y, de otra, parte, las contralorías obren con celeridad, eficiencia,
eficacia, economía e imparcialidad en el trámite de estos procesos, que son los
mismos atributos que dichos organismos evalúan respecto de la gestión de las
entidades vigiladas”.  Gaceta del Congreso.  Año VII.  No.299.  Bogotá,
D.C., 26 de noviembre de 1998.  p. 8.
[5] En la Sentencia SU-620-96, en la que se unificó la
jurisprudencia en relación con las implicaciones del derecho de defensa en el
proceso de responsabilidad fiscal, se analizó la naturaleza de esa actuación y
se dijo:  “1.  El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su
naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes
características:  a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su
propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que
corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen
funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su
conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas,  como son: la
Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y
municipales.  b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es
esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público,
o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los
deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o
irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan,
por consiguiente, el patrimonio estatal.  Dicha responsabilidad es, además,
patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe
resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de
una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal.  Adicionalmente, la declaración de la referida
responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales
de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre,
trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.).  c) Dicha
responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo
(parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de
responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener
la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.
Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la
disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los
mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de
responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si
se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es
procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a  través
de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94”.
[6]
Mediante Sentencia C-557 de 2001, con ponencia del Magistrado Manuel José
Cepeda Espinoza, esta Corporación declaró la exequibilidad de la expresión
“solamente”  contenida en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 y relacionada
con la impugnación, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, del
acto con el cual termina el proceso de responsabilidad fiscal.  En ese
pronunciamiento se precisó, no obstante, que los actos de trámite si son
impugnables ante esa jurisdicción siempre que se demande el acto que le puso
fin al proceso.
[7]
En la Sentencia SU-620-96 se hicieron detenidas consideraciones sobre el
derecho de defensa.  No obstante, en manera alguna se circunscribió el
ejercicio de ese derecho a la defensa técnica ni mucho menos se dijo que tal
derecho fundamental se agotaba en ella.  Obsérvese:  “a) El
derecho de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal, en los cuales la
administración, a través de las contralorías, declara que una persona debe
cargar con las consecuencias de su gestión fiscal y reparar el perjuicio
sufrido por una entidad estatal, constituye un presupuesto indispensable para
su regularidad, eficacia y validez. Por lo tanto, debe gobernar y garantizarse
en cada una de las etapas del proceso, es decir, tanto en la investigación como
en el juicio fiscal, más aún cuando la Constitución (art. 29) advierte
perentoriamente que se aplica a todas las actuaciones judiciales y
administrativas.  b) La defensa en el referido proceso requiere ser unitaria,
continua y permanente, dada la íntima relación causal que existe entre la
investigación y el juicio fiscal. En efecto, en la investigación se va a
establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de estos en la
gestión fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la
responsabilidad por las irregularidades cometidas en dicha gestión; cuando se
inicia el juicio, es porque existe evidencia en relación con las situaciones
mencionadas y porque se pone en tela de juicio la presunción de inocencia del
imputado o investigado. En tales condiciones, a éste se le debe dar la oportunidad,
no sólo en la etapa del juicio, sino en la investigación -luego de agotada la
actuación unilateral de la administración- de ser oído en relación con hechos
investigados, de solicitar y aportar pruebas e intervenir en su práctica...c)
Razones de eficiencia y eficacia justifican, además, la garantía del derecho de
defensa en las dos etapas del proceso fiscal, porque la vinculación de los
imputados al proceso fiscal durante la investigación, mediante la oportunidad
que se les brinda de suministrar su versión de los hechos y de la conducta
observada en desarrollo de la gestión fiscal y de solicitar y aportar pruebas e
intervenir en su práctica contribuye a la certeza y solidez de la evidencia
recogida y puede determinar que no sea necesaria la tramitación del juicio
fiscal, con lo cual se logra una economía procesal, en todo sentido, en
trámites y en tiempo. Se combina de este modo la eficiencia y la eficacia de la
actuación procesal, sin desconocer el derecho de defensa.  La eficiencia y la
eficacia de la administración no exige que en todos los procesos se adelante
necesariamente el juicio fiscal para determinar si existe o no la
responsabilidad de los imputados, sino que ésta se pueda definir lo más pronto
posible. Por tanto, lo mas útil y conveniente para el servicio administrativo e
igualmente para los imputados o investigados que ven comprometida su
responsabilidad patrimonial y el goce de sus derechos fundamentales es que ello
se haga dentro de la investigación, pues tanto la administración como los imputados
o investigados en un proceso de responsabilidad fiscal tienen un interés cierto
en que la verdad se establezca y se de a conocer dentro del menor tiempo
posible[7].
[8]
De esta manera, no es necesaria la defensa técnica en el agotamiento de las
siguientes etapas previstas en la Ley 610 de 2000: En la indagación preliminar
(artículo 39); y, entre la apertura del proceso de responsabilidad fiscal
(artículo 40) y la decisión de cierre o imputación de dicha responsabilidad
(artículos 45 y 48).
[9]
Subrayado por fuera del texto original.
[10]
En Sentencia T-120 de 1993, esta Corporación sostuvo que: “...La Constitución
del 91 extendió las garantías del debido proceso, que bajo la Carta
anterior sólo se aplicaba a los procesos judiciales, a todo tipo de actuaciones
administrativas. Lo anterior, obedeció al ánimo de los constituyentes de dotar
a los colombianos de una Carta de derechos lo más completa posible, cuya
finalidad en últimas es convertir a la persona en el centro y principal
protagonista del nuevo ordenamiento jurídico...”.
[11]
Sentencia T-097 de 1994. Tomado de Gaceta Constitucional N°. 84.
[12]
Ibíd..
[13]
Dispone el citado artículo: “ Se garantiza el derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá
hacerlo sin la representación de abogado”.
[14]
Según la Ley 610 de 2000 son prácticamente tres las etapas en un juicio de
responsabilidad fiscal. A saber: 1. La indagación preliminar: La cual consiste
en las diligencias de investigación previas para determinar la ocurrencia del
hecho, la causación del daño, la entidad afectada y el sujeto infractor. Etapa
en que propiamente no ha iniciado aún el proceso de responsabilidad fiscal
siendo una fase meramente investigativa. 2. Apertura del proceso de
responsabilidad fiscal: Etapa que requiere la existencia del daño
patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posible autores. Fase que
tiene su origen en el auto de apertura, y culmina con: i) El auto de archivo,
si no existen meritos para adelantar el proceso; o ii) El auto de imputación de
responsabilidad, cuando esté demostrado el daño y existen medios probatorios
que comprometan la responsabilidad de los implicados. En esta fase se realiza
una investigación destinada a la obtención de las pruebas necesarias que
determinen: Los sujetos involucrados y la causalidad de su actuar con el daño. 3.
El juicio de responsabilidad propiamente dicho: Que inicia con el auto de
imputación y culmina con un fallo con o sin responsabilidad.
[15]
El proceso acusatorio a diferencia del proceso inquisitivo descansa en la
publicidad y en la contradicción de todo el trámite procesal; de tal manera que
el acusado conoce los cargos desde el comienzo y puede controvertir la
acusación para el esclarecimiento de la verdad.
[16]
FERRAJOLI. Luigi. Derecho y razón. Pág. 614. Subrayado por fuera del texto
original.
[17]
Señaló con acierto la Sentencia de la cual me aparto que: “...La sola
consagración del debido proceso como derecho fundamental, no puede derivarse,
en manera alguna, una idéntica regulación de sus distintos contenidos para los
procesos que se adelantan en las distintas materias jurídicas pues, en todo
aquello que no haya sido expresamente previsto por la Carta, debe advertirse un
espacio apto para el ejercicio del poder de configuración normativa que el
pueblo ejerce a través de sus representantes...” .
[18]
En este punto recuérdese que la Corte ha sido reiterada en sostener que las
leyes deben interpretarse de una manera conforme a la Constitución. Así,
resulta necesario que los textos legales se ajusten a los mandatos
fundamentales de la Carta, como lo son, los derechos fundamentales de las
personas. Postulados que priman sobre consideraciones fácticas como la agilidad
o prontitud en la aplicación de la justicia, o el hecho de presumir que por el
conocimiento técnico que se tenga sobre una rama se puede dotar de una real y
correcta defensa jurídica. Al respecto, señala la providencia de la cual me
aparto que: “...la responsabilidad que se debate en los procesos fiscales
remite a manejos técnicos que son muy conocidos por el servidor público o el
particular que ha desempeñado gestión fiscal pues ese conocimiento está ligado
a las calidad requeridas para el acceso a la función pública relacionada con la
gestión de bienes estatales. De allí que ese conocimiento privilegiado le
permita entender la imputación de que es objeto y controvertirla para oponer
sus razones a las del investigador con miras a una decisión favorable a sus
intereses...” .
[19]
Sentencia T-784 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sombreado por fuera del
texto original.
[20]
La Corte en sentencia T-973 de 1999, ya había señalado que el término de
caducidad de la acción de reparación directa resultaba aplicable para la acción
de responsabilidad fiscal debido a la concordancia y similitud entre ambos
procesos. Así, concluyó que: “...Si el término de caducidad de dos años lo
establece la ley para la acción de reparación directa enderezada contra el
Estado y cuyo objeto es el de deducir su responsabilidad por un hecho, omisión
u operación suya, el mismo término deberá predicarse de la iniciación del
proceso de responsabilidad fiscal por parte de los organismos de control fiscal
y que apunta a deducir la existencia, contenido y alcance de la responsabilidad
fiscal de las personas que han manejado los intereses patrimoniales del Estado...”.
[21]
Señala el inciso segundo de la norma acusada: “...En todo caso, no podrá
dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto
responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición
libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si
no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado...” (subrayado
por fuera del texto original).