T-673-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-673/06
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN
PROCESOS DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Caso en
que no procede ordenar el reintegro
Cuando el despido de la gestante obedece a circunstancias objetivas,
como la supresión del cargo por reestructuración de la entidad a la que
prestaba sus servicios y se ha observado el debido proceso establecido para el
efecto, es posible desvincularla laboralmente. si bien es cierto que la
accionante se encontraba en estado de embarazo cuando, por las razones de
interés público de que da cuenta el proceso de reestructuración de la entidad
oficial para la que prestaba sus servicios, se produjo la supresión del cargo
que ocupaba, y que no comunicó de su estado a la entidad el que por lo avanzado
en el tiempo podía considerarse un hecho notorio, lo cierto es que obra en el
expediente prueba que, una vez se le comunicó la supresión del cargo que venía
ocupando, ella adujo estar dentro de la protección legal consagrada en el
artículo 51 de la Ley 909 de 2004 por tener a la fecha 32 semanas de embarazo;
adujo igualmente que, “…ruego se sirva proceder de conformidad, en lo
relacionado tanto con el pago de la remuneración a la que hace referencia la
cita legal y especialmente la prestación del servicio médico asistencial en la
A.R.S. de la cual vengo recibiendo atención médica sin interrupción alguna.”;
también expreso la disposición de entregar el cargo una vez ocurra el
nacimiento de su hijo y solicitó el pago de las acreencias laborales
correspondientes con el sueldo de coordinadora de grupo de suministros y no con
el de almacenista, cargo que se le ordenó desempeñar desde el 13 de mayo de
2004. Así las cosas, la actora expresó su voluntad de desvinculación del cargo,
solicitando el pago de las prestaciones laborales a que tenía derecho, así como
el pago de la indemnización a que alude el artículo 51 de la ley 909 de 2004.
No obstante haber aceptado voluntariamente la desvinculación que se le
comunicó, sabiendo su estado de embarazo, fue de inmediato contratada por el
mismo empleador, con la orden de servicios No. 0771 de 2 de septiembre de 2005
hasta el nacimiento de su hijo, por lo que no puede afirmarse que fue
desvinculada del servicio en estado de embarazo y en razón al mismo. Además
cabe recordar, que la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada no implica que en los eventos en que se produzca un proceso de
reestructuración administrativa, ella tenga como prerrogativa la obligatoria
incorporación a la nueva planta de personal, pues no ocupaba un cargo de
carrera administrativa por lo que se le canceló y recibió, de manera voluntaria
la indemnización a que alude el artículo 51 de la Ley 909 de 2004, por
supresión del cargo que venía ocupando. No procede ordenar el reintegro que ha
pedido la demandante como pretensión principal en esta acción.
Referencia: expediente  T-1331570
Acción de tutela instaurada por Claudia Libia Sierra Oliveros,
contra,  el Gobernador y Secretario de Hacienda del Departamento de Boyacá.
Magistrada ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto
de dos mil seis (2006)
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos
por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja y Sala Laboral de Decisión
del Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite de
la acción de tutela instaurada por Claudia Libia Sierra Oliveros en contra de
los señores Jorge Eduardo Londoño Ulloa en condición de Gobernador y
representante legal del Departamento de Boyacá, y del Secretario de Hacienda
del mismo ente territorial, Raúl Alberto Cely Alba.
I.  ANTECEDENTES.
La señora Claudia Libia Sierra Oliveros, el
13 de diciembre de 2005, interpuso acción de tutela para que se le protejan los
derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados  al haber sido
retirada del Instituto Seccional de Salud de Boyacá cuando se encontraba
embarazada, aduciendo que el cargo que ocupaba fue suprimido en el proceso de
reestructuración de esa entidad, sin que se le vinculara a otro similar en la
nueva planta. Como fundamentos de su acción, expone los siguientes,
1.-  Hechos y Pretensiones.
Manifiesta haber sido vinculada al Instituto Seccional de
Salud de Boyacá el día 6 de febrero de 2004 como almacenista, cargo del que
tomó posesión el día 2 de marzo del mismo año, a cuyas funciones le fueron
adicionadas las de coordinadora del grupo de suministros, desempeñando estas
también hasta la fecha de desvinculación de esa entidad.
Comenta que en comunicación de 31 de agosto de 2005, fue
informada que  por el Decreto 000777 de 29 de agosto de 2005, su cargo había
sido suprimido de la planta de personal del Departamento a partir del 1º de
septiembre de 2005.
Afirma que en escrito fechado el 5 de septiembre de 2005,
comunicó a la nueva entidad patronal, Gobernación de Boyacá, su estado de
embarazo de 32 semanas, solicitando el amparo de los derechos consagrados en el
artículo 51 de la Ley 909 de 2004. Que a este documento, recibió respuesta  del
Director de Gestión de Talento Humano de la Gobernación, el 16 de septiembre siguiente,
reconociendo los derechos otorgados en la citada Ley.
Dice que como la entrega de su puesto requería de tiempo,
se le otorgó para ello el contrato de orden de prestación de servicio 0771,
firmado el 2 de septiembre de 2005; y, que el 4 de octubre del mismo año, se le
comunicó que por la resolución 0402 de 28 de septiembre de ese año, se ordenó a
su favor el reconocimiento y pago de  las prestaciones laborales a que tenía
derecho.
Manifiesta que
su hijo nació el 7 de noviembre de 2005, hecho que comunicó al Secretario de
Hacienda departamental el 10 de ese mes, con copia al director de talento
humano de la gobernación.
Asegura que
nunca se le explicó el porqué a pesar de la protección legal del fuero
constitucional de mujer embarazada a que tenía derecho, no fue incorporada en
la planta central de la nueva entidad departamental, a pesar de existir cargos
similares a los que ella desempeñaba, como sí ocurrió con otras varias personas
de las señaladas  en el artículo 2º de la Resolución que integraba la nueva
planta. Igualmente, sostiene que a la fecha de interposición de la tutela, no
se le había pagado absolutamente ninguno de los “haberes e indemnizaciones” que
consagra la Ley 909 de 2004, ni la licencia de  maternidad, ocasionándole por
estas circunstancias, dos graves e irremediables perjuicios.
Afirma derivar
su sustento y el de sus dos menores hijos exclusivamente de su salario, por lo
que pide que se le conceda la tutela como mecanismo transitorio, ordenando como
consecuencia principal su reintegro inmediato a un cargo de la nueva planta de
la Gobernación de Boyacá, similar o equivalente al que desempeñaba como
almacenista general de la entidad hoy transformada en Secretaría de Salud de
Boyacá; y subsidiariamente, que se le pague inmediatamente la indemnización de
que trata el artículo 51 de la Ley 909 de 2004.
2.- Respuesta
de la parte accionada[1].-
El Secretario de
Salud de Boyacá da respuesta a la anterior demanda, inicialmente precisando
sobre la naturaleza del cargo que desempeñaba la accionante, que este no era de
carrera administrativa, sino de libre nombramiento y remoción, por la confianza
que requería el manejo de bienes y recursos de la entidad como almacenista,
ello de acuerdo con la categorización de empleos que hace el literal c) del
artículo 5 de la ley 909 de 2004.
Después de referir las
razones que justificaron el proceso de reestructuración del Instituto Seccional
de Salud de Boyacá para convertirlo en  la Secretaría de Salud del
Departamento, y las que considera bondades sociales arrojadas con el mismo por
encontrarlas acordes con los propósitos que la jurisprudencia ha determinado
que deben buscarse con la reestructuración de la Administración, manifiesta que
la estabilidad de las mujeres en estado de embarazo no es absoluta, sino, que
su desvinculación de la administración es posible,  con la observancia de
determinadas pautas, como lo ha reconocido la Corte Constitucional[2], para lo que la situación de este caso ha
sido contemplada en el artículo 51 de la Ley 909 de 2004, de manera especial,
en el numeral 4º  que dispone: “ART. 51.—Protección a la maternidad.[...]
4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera
administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere
posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a
título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare
de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha
probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de
salud de la parte de la cotización al sistema general de seguridad social en
salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante
toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las
doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia
de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de
libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad
a la vigencia de esta ley”.
Que adicionalmente, el parágrafo 2 de esa norma, impone a la trabajadora
el correlativo deber de  informar de su estado al jefe de la entidad,
estableciendo que: “PAR. 2º—En todos los
casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso
por escrito al jefe de la entidad inmediatamente obtenga el diagnóstico médico
de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva
certificación”.
Frente a estas
disposiciones y lo reclamado por la accionante, manifiesta que resulta curioso
el actuar de la actora porque inexplicablemente no aportó a su demanda la
Resolución 00503 de 2005 en la cual se le reconoció el pago de la protección a
la maternidad en un monto de $5.725.432 por indemnización, cuyo cheque no había
retirado y permanecía en la tesorería de la entidad; y por ello considera que
de manera ilógica, se esboza ésta como una pretensión de la acción de tutela.
Que además, como la misma accionante ha admitido, fue tan sólo cuando se le
comunicó la supresión del cargo que ella mostró interés en dar aviso de su
estado de gravidez, agravado esto por el hecho de que el proceso de
reestructuración era de público conocimiento y durante el mismo, ella no dio a
conocer su situación al momento del estudio técnico correspondiente.
En ese orden de
ideas, estima que al haberla indemnizado por su estado de gravidez, no obstante
su tardío aviso del mismo, esta pretensión se encuentra satisfecha como
petición subsidiaria de la acción; y que como en el artículo 125 Superior se
dispone que las causales de retiro del servicio son las que señale la ley,
tanto en la ley 443 de 1998  como en la 909 de 2004 se establece la supresión
del cargo como una de ellas, facultad de la que la administración departamental
hizo uso válido, y por ello no se ha vulnerado derecho fundamental alguno que
amerite protección por vía de tutela.
Como argumento
adicional para pedir la denegación, expone que la presente tutela es
improcedente para debatir la legalidad de los actos administrativos expedidos
con ocasión del proceso de reestructuración y que la accionante no hizo uso de
los medios judiciales idóneos para ello, acudiendo a la tutela como mecanismo
principal y no subsidiario como es su naturaleza; que dejó vencer los términos
que ordinariamente tenía para acudir en acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, pues pasaron más de seis meses sin intentarla, circunstancia que
adicionalmente le hace perder la condición de inmediatez con que debe
utilizarse la tutela.
II.-
DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN.
1.- Primera
instancia[3].
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja en
fallo de 17 de enero de 2006, decide conceder la tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales
al trabajo y a la maternidad de la accionante, tras considerar que debía
hacerse efectiva la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora embarazada
que se consagra en la Constitución, porque fue vulnerada por el Departamento de
Boyacá cuando la despidió en estado de gravidez, sin contar con la autorización
correspondiente del Inspector del Trabajo, lo que tenía como consecuencia que
el despido no produjera ningún efecto y que por ello, se debía ordenar el
reintegro.
No admitió el
fallador de instancia a la accionada, la explicación del aviso tardío del estado
embarazo de la demandante respecto del tiempo que se adelantaron los estudios
técnicos del cargo que ésta ocupaba, aunada a la del carácter público del
proceso de reestructuración que se adelantaba; pues consideró que una vez
enterado del mismo, no le no permitió continuar en el ejercicio de su cargo,
cuando por las 32 semanas de gestación, su estado “debía ser notorio” y así ha
debido de abstenerse de hacer efectiva la decisión tomada de desvincularla por
la supresión del cargo de la planta de personal, sin permiso del Inspector.
Consideró entonces, que el proceder de la accionada iba en contravía de los
derechos fundamentales protegidos por el legislador por la flagrante violación
al derecho de la maternidad al no solicitar el permiso de despido al Inspector,
y por tanto, concedió el amparo ordenando a la accionada la reintegrara al
cargo que venía desempeñando o a uno similar o equivalente, y como consecuencia
de ello, que le efectuara el pago de los salarios y prestaciones desde el
momento en que fue desvinculada hasta cuando fuera reintegrada.
1.1.-
Impugnación[4].-
El Secretario de
Salud del Departamento de Boyacá se opone a la anterior decisión, reclamando
que en esta acción la petición subsidiaria al reintegro era el pago de lo
correspondiente a la protección a la maternidad en los términos que indicaba el
artículo 51 de la Ley 909 de 2004, lo que ya se había acreditado; por lo que
estima que en ese fallo, se ignoraron en forma absoluta los argumentos de defensa
que además, daban cuenta de la necesidad del recorte de personal por la
reestructuración administrativa que se adelantó en esa dependencia y donde se
obró conforme a la disposición en cita, en la que precisamente el legislador
buscó la forma de armonizar el mandato constitucional de protección a la
maternidad con la satisfacción del interés general, estableciendo unas pautas o
requisitos bajo los cuales es viable el retiro del servicio de una persona que
se halle en la citada condición, persona  a la que a su vez se le establece una
correlativa obligación, que no fue cumplida en este caso por la actora.
2.- Segunda
instancia[5].-
Al resolver el
recurso interpuesto, la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Tunja decide revocar la sentencia impugnada y  no conceder
el amparo deprecado, al estimar que el supuesto fáctico del “despido sin
justa causa a la mujer  embarazada” no surge en este caso, porque el retiro
se originó en la supresión del cargo por reestructuración de entidades
públicas, situación que la jurisprudencia constitucional ha reconocido como
justa causa para ello, y porque a la empleada se le pagaron las indemnizaciones
que reclama, no existiendo perjuicio irremediable que precaver.
Advirtió el
ad-quem, que las decisiones jurisprudenciales en que se basó el fallo de
primera instancia, exponen los requisitos para que opere la presunción de que
hay trato discriminatorio en la mujer por razón de su estado de embarazo, y que
por ello, la función del juez constitucional consiste en escrutar si en el
curso del retiro de una extrabajadora embarazada, el empleador desconoció
deliberadamente el resguardo del amparo constitucional, ignorando las
disposiciones que la protegen especialmente.
En esta labor,
encontró que no obra en el plenario elemento de convicción alguno que indique
que el empleador, Gerente del Instituto Seccional de Salud, estaba al tanto del
embarazo de la accionante al momento de la desvinculación, porque no considera
admisible la valoración de “estado notorio” que hace el a-quo, ya que el
embarazo no es asunto que pueda presumirse bajo la sola reflexión de que éste
se establece por el crecimiento del vientre femenino, sino, que requiere de la
certeza que se brinda con exámenes de ciencia. Y muy por el contrario, estimó
que es la misma actora quien admite no haberlo hecho a su patrono, o sea al
antiguo Instituto Seccional de Salud hasta la fecha en que se le notificó la
supresión del cargo, 31 de agosto de 2005, pues de esto sólo dio noticia al
Director de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá el 5 de
septiembre siguiente. Por tanto, siendo el informar de su estado al empleador
una obligación que le imponía el  parágrafo 2 del artículo 51 de la Ley 909 de
2004, como así no lo hizo, incurrió en una omisión injustificada  cuando por
más de 8 meses, a sabiendas de su estado lo calló.
En consecuencia,
consideró  que si no era posible establecer que antes de la supresión del
cargo, el  empleador  estaba o debía estar enterado del embarazo de la
trabajadora, mal se podía extraer para el caso, la presunción de que el retiro
era por tal situación; resultando entonces irrazonable que frente al silencio y
omisión de la empleada, se le estableciera al patrono responsabilidad  por  la
negligencia de la accionante, ya que esto equivaldría al inadmisible “premiar a
la culpable y condenar al inocente”.
III.- PRUEBAS.-
De los documentos que se aportan a la actuación, en
fotocopia simple, se destacan los siguientes por ser relevantes para la misma:
1.- Aportados por la accionante:
1.1.- Comunicación que se le hace del nombramiento
como Almacenista Código 340 Grado 47, a partir del 2 de marzo de 2004[6],
y  comunicación de adición de funciones  a desempeñar, bajo el mismo cargo y
remuneración.[7]
1.2.-  Comunicación de supresión del cargo que venía
desempeñando con efectos legales y fiscales a partir del 1º de septiembre de
2005, efectuada mediante el Decreto 000777 del 29 de agosto del mismo año.[8]
1.3.-
Comunicación de la accionante dirigida al Director de Gestión de Talento Humano
de la Gobernación de Boyacá, informando que tiene 32 semanas de embarazo y que
por ello se encuentra dentro de la protección consagrada en el artículo 51 de
la ley 909 de 2004,  a efectos que de acuerdo con esa norma, se proceda al pago
de la remuneración en ella ordenada, a la asistencia médica; y solicita, que
esos pagos se le hagan teniendo como base el salario de coordinadora del grupo
de suministros, función  que le fue adicionada desde mayo 13 de 2004[9].
1.4.- Oficio en
que por la accionada se contesta la anterior petición, reconociendo a la señora
Sierra Oliveros los derechos reclamados de acuerdo a lo previsto por el numeral
4 del artículo citado, y advirtiendo que la liquidación no podrá ser atendida
con base en el sueldo que ella solicita, por no ser titular en ese cargo y
porque como se le advirtiera, las funciones las desempeñaría en las mismas
condiciones de remuneración del cargo para el que había sido nombrada[10].
1.5.-
Comunicación a la accionante[11] sobre el reconocimiento
y orden de pago de  haberes laborales  adoptada en la Resolución 0402 del 28 de
septiembre de 2005[12], a fin de que siga el
trámite respectivo en la  tesorería. Estos haberes se refieren, según el acto
administrativo, a los rubros de vacaciones, prima de vacaciones, compensación
de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías, por la
suma total de $3.981.253.
1.6.-  Aporte
que hace la accionada al empleador, del certificado de incapacidad por
maternidad de fecha 7 de noviembre de 2005, manifestando su intención de
reintegrarse lo mas pronto posible a las funciones que desempeña en el contrato
de prestación de servicios[13].
1.7.-
Resolución  000779 del 29 de agosto de 2005, por la cuál se dispone la
incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal de la
Administración Central del Departamento de Boyacá, en razón de la
transformación del Instituto Seccional de Salud en Secretaría de Salud[14].
2.- Por la parte
accionada, se allegan fotocopias informales de los siguientes documentos:
2.1.- Resolución
00503 del 18 de noviembre de 2005, por la cual se reconoce y ordena el pago de
la protección de maternidad a Sierra Oliveros Claudia Libia, de acuerdo con lo
dispuesto en  el artículo 51 de la Ley 909 de 2004; y de la orden de pago
número 8764 para que esta afecte la vigencia fiscal 2005[15].
2.2.- Fotocopia
del  folio S75 del “Libro de entrega cheques- Tesorería General del
Departamento- 2005” de la Gobernación de Boyacá, donde en el renglón 4 se
lee la siguiente anotación: “No. Registro y Fecha: 20 Dic. 2005.---
Beneficiario: Sierra Oliveros Claudia Libia.---  Concepto: Ce: 10976/05 pago
reorganización adtiva. indenn (sic).--- Fecha y No. Cheque:  Bogotá,
00331185.--- Valor: $5.496.415.--- Firma y c.c.: (rúbrica ilegible)
40039567.--- Huela dactilar (hay huella)”
IV.- CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Sala es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema Jurídico.
En el presente caso, debe dilucidar la Corte si se vulneró a la
accionante la garantía constitucional de estabilidad laboral reforzada a la
mujer embarazada, en razón a que no se le reincorporó a la nueva planta de
personal establecida para la Secretaría de Salud de Boyacá luego de la
supresión del cargo que desempeñaba, dispuesta en el proceso de
reestructuración administrativa del Instituto Seccional de Salud de ese
departamento.
Para el efecto, previamente se reiterará la jurisprudencia relativa
al carácter fundamental del derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujer
embarazada y su protección en los procesos de reestructuración de la
administración.
3. -Protección
constitucional a la maternidad y la procedencia de la acción de tutela para su
amparo. - Reiteración de jurisprudencia.
La estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada se encuentra consagrada en nuestro
ordenamiento superior, artículo 43[16], en forma concordante
con las normas internacionales sobre la materia[17],
y desarrollada en preceptos legales y reglamentarios que efectivizan tal
garantía. Estas normas ofrecen a la materna una especial protección a su
situación laboral durante el período de gestación y la época de la lactancia,
que debe hacerse real no sólo por parte del Estado, sino también por la
sociedad, prodigándole durante esa etapa, básicamente, permanencia  a las
condiciones de su empleo y así evitar la usual discriminación que por
generaciones se ha presentado en las relaciones laborales con la mujer en condición de gestante.
La Corte
Constitucional ha desarrollado tal mandato en múltiples pronunciamientos[18],
partiendo de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, entre
otros,  para fijar el alcance superior que representa esa especial protección,
llevando a que deba ser garantizada en forma prioritaria, bien por los
mecanismos ordinarios legales de reclamación implementados en la jurisdicción
laboral, o si es del caso, a través de la acción de tutela[19],
bajo ciertas circunstancias. En esta dirección la Corporación ha manifestado
que:
“Si bien,
conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho
general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún
más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada.
[...]
La Corte considera que, la mujer embarazada tiene un derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las
manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,
debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos
internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera
igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la
estabilidad laboral de la mujer embarazada.
[...]
En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la
garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los
correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la
voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el
despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una
garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada
a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad”[20]
Y en posterior
pronunciamiento, puntualizó[21]:
“Una
interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53
del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho
constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón
de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho
fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una
estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el "fuero de
maternidad".
“En armonía con lo expresado se ha de concluir que cuando una de
las partes de la relación laboral está conformada por un sujeto especialmente
protegido según la Constitución -mujer cabeza de familia, niños,
discapacitados- el principio a la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.),
adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protección especial de
la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, pero ello
claro está, mientras no exista una causal justificativa del despido, pues la
estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una
inmunidad que exonere  de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a
las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente  puedan
ejercerse en su contra”. [22] (Subraya la sala).
De la misma manera, la jurisprudencia constitucional
ha establecido unos presupuestos fácticos para que por la vía subsidiaria de la
tutela sea procedente proteger la estabilidad laboral reforzada de la mujer con
fuero de maternidad, los que deberán ser verificados por el juez constitucional
en el caso concreto. Si se encuentran presentes esos supuestos y la mujer es
despedida, opera la presunción de que el despido fue en razón de su estado de
gestante[23]. Ha dicho la Corte:
“La comprobación fáctica que efectuará el juez constitucional debe
evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del
derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a)  que el despido se ocasione
durante el período amparado por e “fuero de maternidad”, esto es, que se
produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto
(art. 239 del Código Sustantivo del Trabajo), b) que a la fecha del despido
el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues
la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que
establece la ley, c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende
que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y
relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT,
relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de
su empleo a una mujer por su estado de embarazo, d) que no medie autorización
expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada,
o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada
pública, e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño
que está por nacer”[24]. (Negrillas fuera de texto).
Como se observa, reunidos los requisitos enunciados
por la jurisprudencia de esta corporación, procede la protección para la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada mediante la acción de
tutela.
4.- La
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada en procesos de
reestructuración administrativa.- Reiteración de jurisprudencia.
Si bien es cierto
que los procesos de reforma institucional o de reestructuración administrativa
responden al interés general de eficacia y eficiencia de la función pública, la
jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en que éstos no pueden
adelantarse en desmedro de los derechos fundamentales de los trabajadores, sino
con estricto cumplimiento de los mandatos constitucionales de preservar las
garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus
derechos, y, en particular, aquellos que son sujeto de especial protección
constitucional. El punto fue precisado con ponencia de la Magistrada Clara Inés
Vargas Hernández en la sentencia SU-388 de 2005, en los siguientes términos:
"Lo anterior permite dejar en claro que si bien es cierto que,
en términos abstractos, el Estado puede separar a un servidor público de su
cargo en los procesos de reestructuración (pues “el derecho a permanecer en un
puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la
actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos
fundamentales, sino atribuciones derivadas del derecho al trabajo”[25]), también lo
es que un ejercicio arbitrario de esa facultad puede implicar, en casos
concretos, la afectación de derechos fundamentales susceptibles de protección
por vía de tutela. Esto ocurre, justamente, cuando la administración desatiende
claros mandatos Superiores que en armonía con disposiciones legales permiten
derivar la presencia de un derecho subjetivo directamente exigible".
[...]
"En este orden de ideas, cuando se conjuga el deber del Estado
de procurar la estabilidad a sus trabajadores en procesos de reestructuración
administrativa con el deber de adoptar acciones afirmativas en beneficio de los
grupos históricamente discriminados, no es equivocado predicar una estabilidad
laboral reforzada para los sujetos de especial protección. Siendo ello así, el
Estado tiene la obligación de adoptar medidas destinadas a proteger de manera
especial a los trabajadores que por sus condiciones de debilidad manifiesta o
discriminación histórica así lo demandan, entre los cuales sobresalen las
madres cabeza de familia, velando en cuanto sea posible por su permanencia en
la entidad de manera tal que la indemnización constituya la última alternativa”
En esta dirección, ante la eventualidad de
los programas de renovación de la administración pública, aún la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada puede encontrar restricciones por el
interés general que aquella representa[26], y en el caso
de que sea necesaria la supresión del cargo desempeñado por una servidora en
estado de embarazo o en época de lactancia, la sola circunstancia de su estado,
no puede impedir el desarrollo de un  interés superior, constituyéndose
entonces en una causal objetiva por la que se puede llegar a justificar la
desvinculación laboral de la materna.
No obstante lo anterior, la protección especial que da el fuero de
maternidad implica que no pueda confundirse la supresión del cargo, con una
inminente desvinculación de la servidora embarazada; y esa protección se
traduce en que deben adoptarse las medidas necesarias para que en la nueva
estructura de la entidad oficial[27], o en los puestos de
trabajo del sector privado[28], se procure la
continuidad y estabilidad laboral de la materna ocupando un cargo igual o
similar al suprimido, como opción inicial que debe adoptarse incluso en forma
preferente a la del despido con indemnización anticipada, sin perjuicio del
respeto de derechos prevalentes de los demás servidores.
Significa lo
anterior que es exigible al empleador, tanto del sector público como del
privado, que procure la estabilidad laboral de la mujer embarazada cuando
modifica o reforma la estructura de su empresa, mientras ello sea factible; y
la evaluación de esta factibilidad, debe hacerse con criterios objetivos para
que no lleguen a limitarse irrazonable o desproporcionadamente la propia
eficacia y eficiencia de la función pública, ni los derechos a la libertad de
empresa y a la libertad de establecimiento. Al punto, ha dicho la Corte:
“ [...]Cuando la reubicación desborda las necesidades y la
infraestructura del empleador, si le impide o dificulta excesivamente el
desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, si a pesar
de recibir una capacitación los conocimientos del trabajador son insuficientes
para desempeñar otro cargo en la misma empresa, si incumple con sus
obligaciones, o si se presenta cualquier otra situación objetiva que implique
que la exigencia de renovar el contrato de trabajo desborda la carga que debe
asumir el empleador, éste se exime de cumplir con el deber constitucional de
solidaridad que le cabe para estos casos”[29]
De igual manera,
los procesos de reestructuración administrativa se rigen por procedimientos
establecidos en disposiciones generales o particulares, a los  cuales deben
sujetarse en respeto al debido proceso. En este aspecto, para el tema que ocupa
a la Sala en la Ley 909 de 2004 se encuentra dispuesto un procedimiento
específico para la protección de la maternidad en los siguientes términos:
“TÍTULO IX
De las disposiciones generales
ART. 51.—Protección a la maternidad.
1. [...]
2. [...]
3. [...]
4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo
de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no
fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a
título de indemnización por maternidad, el
valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión
efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la
correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al
sistema general de seguridad social en salud que corresponde a la entidad
pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los
tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso
remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la
anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y
remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de
esta ley.
PAR. 1º—[...]
PAR. 2º—En todos los casos y para los efectos del presente artículo,
la empleada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad inmediatamente
obtenga el diagnóstico médico de su estado de embarazo, mediante la
presentación de la respectiva certificación.” (Subrayas
fuera de texto).
Así para la
Corte, cuando el despido de la gestante obedece a circunstancias objetivas,
como la supresión del cargo por reestructuración de la entidad a la que
prestaba sus servicios y se ha observado el debido proceso establecido para el
efecto, es posible desvincularla laboralmente.[30]
4.- El caso
concreto.-
Claudia Libia
Sierra Oliveros se encontraba en estado de embarazo, cuando se le comunicó su
desvinculación del Instituto Seccional de Salud del Departamento de Boyacá por
supresión del cargo que ocupaba en el proceso de reestructuración
administrativa que transformó ese ente en Secretaría Seccional de Salud del Departamento.
En la acción de tutela por ella interpuesta, como petición principal solicita
su reintegro al nuevo ente oficial y de manera subsidiaria, que se disponga en
su favor el pago de los haberes laborales e indemnización por la desvinculación
en su estado.
El ente
accionado alega no haber sido informado del estado de embarazo de la
accionante, sino hasta después de que le notificó a la actora su desvinculación
por supresión del cargo, cuando igualmente la actora le solicitó se le
indemnizara por su estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 51
de la Ley 909 de 2004, y tomando como base el salario del cargo cuyas funciones
le habían adicionado. Aduce que no obstante la falta del aviso, accedió a tales
reconocimientos pero sin la nivelación salarial pedida por cuanto la servidora
había sido advertida que las nuevas funciones las desempeñaría de las mismas
condiciones laborales del cargo con que fue vinculada.
El  juez de
primera instancia estimó presentes los presupuestos de amparo constitucional
fijados por la jurisprudencia para aceptar la procedencia de la acción como
mecanismo transitorio ordenando el reintegro, pues estimó que al momento de
notificar la resolución de supresión del cargo ya el embarazo de 32 semanas era
un hecho notorio y por consiguiente, el ente accionado debió abstenerse de
hacer efectiva la desvinculación y haberla incorporado en un puesto similar de
la nueva planta de personal, o solicitar el permiso del Inspector de Trabajo
para desvincularla, lo que no hizo.
En contrario, la
segunda instancia censuró a la actora como incuria, la falta de notificación de
su estado al empleador, y encontró en el proceso de reestructuración
administrativa la existencia de una causal objetiva para la desvinculación de
la servidora embarazada y bajo tales argumentos, revocó la decisión de tutela
inicial.
Por la Sala de Revisión, de las pruebas obrantes en el expediente se
evidencia que:
La señora  Claudia Libia Sierra Oliveros fue vinculada al Instituto
Seccional de Salud de Boyacá mediante Resolución No. 201 de febrero 6 de 2004,
epara desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción de “Almacenista
General Código 340 grado 47” de la planta de personal de esa entidad, a partir
del 2 de marzo de ese año[31]; y que encontrándose en
su desempeño, se adelantó por la Gobernación de Boyacá un proceso de
reestructuración administrativa a ese Instituto para convertirlo en Secretaría
de Salud de Boyacá, en el que por Decreto 000777 del 29 de agosto de 2005[32],
al modificarse la planta de personal del sector central de la administración
departamental, fue suprimido dicho cargo con efectos fiscales y legales a
partir del 1º de septiembre de 2005[33], decisión que le es
notificada a la demandante el 31 de agosto de esa anualidad.
Igualmente ha quedado establecido, que al momento de la supresión
del cargo, la accionante se encontraba en estado de embarazo y que el
nacimiento de su hijo se produjo el 7 de noviembre del mismo año[34],
es decir, a escasos dos meses de la supresión del cargo que venía ocupando.
También se demostró, que al día siguiente de haberse hecho efectiva dicha
supresión, es decir, el  2 de septiembre de 2005, la accionante fue contratada
por la misma entidad para ejecutar las labores tendientes a realizar la entrega
del puesto[35], vinculación cuya
duración, de acuerdo con lo obrante en el proceso, se prolongó como mínimo
hasta la fecha de incapacidad por maternidad que le fuera concedida el 8 de
noviembre de 2005[36].
Se demuestra en el proceso que a través de la Resolución 0402 de
fecha 29 de septiembre de ese año[37], se ordenó en favor de
la accionante el reconocimiento y pago de los haberes laborales a que tenía
derecho, por la suma de $3.981.253, por los rubros de: prima de vacaciones,
compensación de vacaciones, cesantías e intereses de cesantías, decisión que le
es comunicada el 4 de octubre de 2005[38]. De la misma manera, se
allega copia de la Resolución 00503 de 18 de noviembre de 2005[39],
por la que se le reconoce y ordena el pago de la indemnización por maternidad
determinada en el artículo 51 de la ley 909 de 2004, por la suma de $5.725.432,
monto respecto del cuál, se comprueba que el cheque respectivo fue recibido por
la actora el 20 de ese mes[40].
Para la Sala, no están presentes en el presente caso los supuestos
fácticos que conllevan a la vulneración de los derechos invocados por la actora
y consagrados en los artículos 13, 16, 42, 44 y 53 de la Constitución, los que
consideró violados por el retiro del cargo que ocupaba en el entonces Instituto
Seccional de Salud de Boyacá.
En efecto, si bien es cierto que la accionante se encontraba en
estado de embarazo cuando, por las razones de interés público de que da cuenta
el proceso de reestructuración de la entidad oficial para la que prestaba sus
servicios, se produjo la supresión del cargo que ocupaba, y que no comunicó de
su estado a la entidad el que por lo avanzado en el tiempo podía considerarse
un hecho notorio, lo cierto es que obra en el expediente prueba que, una vez se
le comunicó la supresión del cargo que venía ocupando, ella adujo[41]
estar dentro de la protección legal consagrada en el artículo 51 de la Ley 909
de 2004 por tener a la fecha 32 semanas de embarazo; adujo igualmente
que, “…ruego se sirva proceder de conformidad, en lo relacionado tanto con
el pago de la remuneración a la que hace referencia la cita legal y
especialmente la prestación del servicio médico asistencial en la A.R.S. de la
cual vengo recibiendo atención médica sin interrupción alguna.”;  también
expreso la disposición de entregar el cargo una vez ocurra el nacimiento de su
hijo y solicitó el pago de las acreencias laborales correspondientes con el
sueldo de coordinadora de grupo de suministros y no con el de almacenista,
cargo que se le ordenó desempeñar desde el 13 de mayo de 2004.
Así las cosas, la actora expresó su voluntad de desvinculación del
cargo, solicitando el pago de las prestaciones laborales a que tenía derecho,
así como el pago de la indemnización a que alude el artículo 51 de la ley 909
de 2004.
No obstante haber aceptado voluntariamente la desvinculación que se
le comunicó, sabiendo su estado de embarazo, fue de inmediato contratada por el
mismo empleador, con la orden de servicios No. 0771 de 2 de septiembre de 2005
hasta el nacimiento de su hijo, por lo que no puede afirmarse que fue
desvinculada del servicio en estado de embarazo y en razón al mismo.
Además cabe recordar, que la protección a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada no implica que en los eventos en que se
produzca un proceso de reestructuración administrativa, ella tenga como
prerrogativa la obligatoria incorporación a la nueva planta de personal, pues
no ocupaba un cargo de carrera administrativa por lo que se le canceló y
recibió, de manera voluntaria la indemnización a que alude el artículo 51 de la
Ley 909 de 2004, por supresión del cargo que venía ocupando.
Por lo anterior,  no procede ordenar el reintegro que ha pedido la
demandante como pretensión principal en esta acción.
Ahora bien, sobre la petición subsidiaria de la tutela, tendiente a
que se ordenen los pagos de haberes laborales e indemnización por maternidad,
debe decirse que según las pruebas que obran en el expediente y que se
consignaron por la Sala, en forma expresa la actora solicitó a su empleador,
una vez notificada de la supresión del cargo y de encontrarse vinculada por el
nuevo contrato de orden de prestación de servicios, que procediera a pagarle la
indemnización de que trata el artículo 51 de la Ley 909 de 2004; y que fue en
respuesta a esa manifestación de voluntad, que obró la accionada procediendo a
hacer dicha cancelación en los términos de que da cuenta la Resolución 00503
del 18 de noviembre de 2005, cuyo pago se hizo efectivo el 20 del mes de
diciembre de ese año cuando ya se había interpuesto la presente tutela[42].
Por lo tanto, y no obstante no siendo procedente la tutela para el
pago de acreencias laborales, sobre este punto existe un hecho superado.
V.- DECISIÓN.-
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia
proferida por la Sala Laboral de decisión del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Tunja, por la cual se revocó la tutela concedida por el Juzgado
Segundo Laboral del Circuito de la misma ciudad.
Segundo. Por la Secretaría General de esta Corporación, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Folio 35.
[2] Cita la sentencia C-0991 de 2004 en algunos de sus apartes.
[3] Folio 45.
[4] Folio 61 cuaderno primera instancia.
[5] Folio 4 cuaderno de segunda instancia.
[6] Fechada el 9 de febrero de 2004, folio 1 cuaderno de primera
instancia.
[7] Folio 3 ídem. Comunicación de mayo 13 de 2004.
[8] Oficio con fecha  31 de agosto de 2005, que registra una firma
ilegible de recibido, folio 4. Va suscrito por el Director de Gestión de
Talento Humano de la Gobernación de Boyacá.
[9] Documento dirigido al remitente del anterior,  radicado el 5 de
septiembre de 2005 en la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación
de Boyacá, folio 5.
[10] Oficio del 16 de septiembre de 2005, folio 6.
[11] Folio 8, con fecha octubre 4 de 2005.
[12] Folio 11.
[13] Folio 9, fechado el 10 de noviembre de 2005.
[14] Folio 13 y ss.
[15] Folios 30 y 32.
[16] Precepto del siguiente tenor: “ART. 43.—La mujer y
el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del
parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera
especial a la mujer cabeza de familia”
[17] Entre las normas internacionales concordantes, pueden citarse: —
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25- Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ley 74 de 1968, artículos 7º y 10-
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley 16 de 1972, artículo 17-
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, Ley 51 de 1981— Convención sobre los derechos del niño, Ley 12 de 1991,
artículo 20.
[18] En
la sentencia C-470 de 1997  la Corte consideró que "la protección a la
mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de
una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad,
la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5º, 13, 42, 43 y
44)". En el mismo sentido se han orientado, entre otras, las Sentencias C-710 de 1997, M.P.,
Jorge Arango Mejía; T-568 de 1998, M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz; T-467 de
2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1042 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-1084 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T- 416 de 2004
M.P., Alfredo Beltrán Sierra.
[19] Cfr. C-470/97, T-373/98, T-426/98, entre otras.
[20] Sentencia C-470 de 1997.
[21] Sentencia T- 373 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[22] Sentencia C-174 de 2004 M.P., Álvaro Tafur Galvis; en este
pronunciamiento se señaló, aludiendo al caso de los
discapacitados, que “precisamente el respeto a la dignidad de estas personas
en el estado social de derecho conlleva la exigencia plena de sus
responsabilidades y de sus deberes”, siguiendo el lineamiento ya
planteado  en la sentencia T-207 de 1999, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, en que se manifestó por la Corte que “[...] Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial no
significa despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada por
sus faltas. En la misma medida en que el Estado y la sociedad les brindan a los
discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social, los discapacitados
adquieren distintos deberes para con las organizaciones política y social, que
les podrán ser exigidos como a cualquier otro ciudadano”
[23] El legislador ha establecido una presunción en contra del
empleador, consistente en que se considera que el despido de una mujer en
estado de gestación o periodo de lactancia ha ocurrido por razones de
discriminación a su estado, cuando la desvinculación se produce dentro de tales
períodos y sin autorización de la autoridad competente (Capítulo V del Código
Sustantivo del Trabajo sobre la “protección a la maternidad y protección de
menores” , artículos  236 a 244 en concordancia con los 62 y 63 del mismo
estatuto)
[24] Cfr. T-373  y  T-426 de 1998,  M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25] Sentencia T-374/00. En el mismo sentido ver la sentencia
T-800/98.
[26] Cfr. sentencia C- 527 de 1994
[27] Como deber del Estado.
[28] Por el alcance del deber de solidaridad que le exige
a los empleadores asumir cierta carga para hacer realidad el principio de la
estabilidad laboral de personas en situación de protección especial.
[29] Sentencias
T- 198 de 2006, T-283 de 2005, T- 689 y T- 469 de 2004, entre otras,
reiterando criterio expuesto en las sentencia T-1040 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[30] Conclusión en el mismo sentido fue expuesta en las
sentencias T-231 de 2004 y  SU-879 de 2000, entre otras.
[31] Folio 1.
[32] De acuerdo con la comunicación que se hace a la accionante, folio
4 cuaderno primera instancia y consideraciones de la Resolución 000779 de
agosto 29 de 2005 por la cuál se hacen unas incorporaciones y se dictan otras
disposiciones que reposa a folio 13.
[33] Folio 4 cuaderno de primera instancia.
[34] De acuerdo con la incapacidad por maternidad, folios 9 y 10 ídem.
[35] Folios  19, punto 6º de los hechos de la demanda y 9,
[36] Ver comunicación de la accionante a folio 9 y certificado de
incapacidad, folio 10.
[37] Obrante a folio 11.
[38] Folio 8.
[39] Folio 30
[40] Folio 60
[41] Ver folio 4 Cdno. 1
[42] Folio 60.