T-940-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-940/07
DERECHO A LA SALUD-Caso en que no está
probada afectación de salud de la demandante después de la cirugía de by pass
gástrico
DERECHO A LA SALUD-Cirugía de by pass
gástrico por obesidad mórbida excluida del POS
Referencia: expedientes: T-1710508, T-1705313 (Acumulados)
Acciones de tutela instauradas por separado por: María del Pilar
Velásquez Merino contra Servicio Occidental de Salud S.O.S E.P.S., Gladis Peña
Villegas contra Servicio Occidental de Salud S.O.S. E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos
mil siete (2007)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CORDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos dictados por los juzgados de instancia de la
siguiente forma:
Número del
expediente
Primera
instancia
Segunda
instancia
T- 1710508
Juzgado Veinte
Civil Municipal de Santiago de Cali
T-1705313
Juzgado
Segundo Penal Para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
Juzgado Quinto
Penal Para Adolescentes con Función de Control de Garantías.
I. ANTECEDENTES
1.Hechos
Los hechos
relatados por los demandantes en las acciones de tutela se resumen así:
1.1.
Expediente T-1710508
1.
María del Pilar Velásquez Merino, afiliada a SOS
E.P.S. desde el 1ro de noviembre de 2002,[1] padecía para
el año 2005 de Obesidad Mórbida “(…) con un índice de masa corporal del
cuarenta por ciento (40%), con un peso de ciento tres Kilos (103), con una
estatura de un metro sesenta centímetros  (1.60) …”.
2.
El 16 de agosto de 2005,  el cirujano general
Wilson Gonzalo Caro señaló que por la evolución del sobrepeso, cumplía con los
criterios para manejar la obesidad mediante procedimiento quirúrgico, por tanto
era posible el manejo con cirugía Bariatrica.
3.
“El Doctor Eduardo Bolaños Quintero, cirujano
Laparoscopista, en la evaluación sobre [su] problema  de obesidad mórbida
manifestó, que [tiene] venas varicosas, inmovilidad, higiene disminuida,
reflujo gastroesofagico, artritis degenerativa, esteatosis hepática, lumbagia
(sic), incapacidad de trabajar y depresión, que [debe] ser tratada con cirugía
Bariátrica (…)”.
4.
Por lo anterior, la aquí accionante solicitó el
procedimiento ante la EPS, el cual  fue negado.
5.
Ante la negativa, interpuso acción de tutela
contra la EPS. Dicha accion fue decidida favorablemente, “(…) [ordenando] al
SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS que [autorizara] todos los procedimientos
conexos y necesarios](exámenes medicamentos, cirugías etc.) tendientes a
recuperar [su] salud integral (…)”.
6.
Después de un año y medio aproximadamente de
perder peso, y ante una depresión, fue remitida por la EPS a la Doctora Clara
Inés Dorado Olarte, cirujana plástica y estética, que tras una valoración,
“(…) manifestó que por la perdida de masa de peso Post Bypass Gástrico se [le
presentaron] Secuelas (sic), por lo tanto [debía] realizar Cirugía Plástica de
Reconstrucción, por Alteraciones  (sic) Posteriores (sic) por Perdida (sic) de
Peso (sic)”.
7.
Así, el 18 de abril de 2007 presentó la
solicitud ante S.O.S. EPS para que se le realizara la cirugía precitada, la
cual fue negada por no estar incluida en el manual de prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud. Igualmente  se señaló que “(…) la tutela instaurada
previamente por la usuaria no tiene cobertura ya que la patología base de la
tutela: obesidad, ya fue corregida, además las alteraciones estéticas no
representan un riesgo para la salud y tampoco hacen parte del tratamiento de
Obesidad”.
8.
Por lo anterior, en mayo de 2007 la accionante
acudió ante el Juzgado 14 Civil Municipal de Cali, para que se aclarara a la
EPS la sentencia de instancia que había ordenado la cirugía en el sentido de
que la EPS debía realizar todos los procedimientos conexos y necesarios
tendientes a recuperar su salud. Sin embargo, el juzgado de instancia se negó a
efectuar la aclaración “(…) toda vez que el momento procesal oportuno para
proferir dicha decisión se [encontraba] extinto, toda vez (sic) que dicha
solicitud debió radicarse dentro del término de ejecutoria de la sentencia de
tutela es decir dentro de los  tres (3) días hábiles siguientes a la
notificación de la acción (…).”
9.
Aduce la actora que no cuenta con los medios
económicos para sufragar el costo del procedimiento.
1.2.Expediente
T-1705313
1.
La accionante se
encuentra afiliada a la EPS Servicio Occidental de Salud en calidad de
beneficiaria de su hijo Jonathan Alberto Pava Peña, desde el día 28 de mayo de
2004.
2.
De acuerdo con el diagnóstico de su médico
tratante, adscrito a la Clínica de la Obesidad de Cali, dependiente de la Fundación Valle de Lilí, la actora padece “Obesidad
mórbida por más de 5 años, con peso de 108 Kg. y talla de 158 cm., para un
índice de masa corporal de 43 Kg/m2.”
3.
En virtud de lo anterior, y dado que como
consecuencia de la enfermedad que padece presenta hipertensión arterial y apnea
del sueño, ante la “[f]alla de los tratamientos no quirúrgicos,” así
como del “[a]lto riesgo de enfermedad cardiovascular y muerte prematura por
su obesidad extrema”, el día 11 de abril de 2007, mediante formato de Orden
de Cirugía, su médico tratante solicitó a la EPS
Servicio Occidental de Salud “[A]utorizar BYPASS GÁSTRICO POR LAPARASCOPIA y
el uso de Lisagure y Sutura Mecánica.”
4.
En la orden de cirugía en comento, su médico
tratante afirmó con relación al procedimiento quirúrgico prescrito: “Este
procedimiento no es estético, tiene clara indicación médica. La obesidad
mórbida es una enfermedad que pone en riesgo la vida del paciente.”
5.
En la misma fecha, mediante formato de Orden
de imágenes, y con fundamento en la orden de cirugía indicada, su médico
tratante solicitó ante la EPS Servicio Occidental de Salud la autorización de
los siguientes exámenes médicos prequirúrgicos: ecografía de hígado y vías
biliares, endoscopia digestiva superior, ALT, AST, colesterol total y
triglicéridos, cratinina, glicemia  pre y pos con carga de glucosa, HDL, hemograma
completo, LDL, parcial de orina, TSH y vitamina B12. Al respecto, el médico
precisó que dichos exámenes médicos deben ser realizados “[A]ntes de la
próxima evaluación médica.”
6.
De conformidad con lo ordenado por su médico, el
día 16 de abril de 2007 la accionante solicitó ante la EPS Servicio Occidental
de Salud la autorización del procedimiento médico señalado, así como de los
exámenes médicos prescritos.
7.
En respuesta a la solicitud presentada por la
actora, mediante “Formato de negación de servicios de salud”, el día 16
de abril de 2007 la EPS Servicio Occidental de Salud le
indicó que no era posible autorizar la realización de la cirugía Bypass Gástrico por Laparascopia, pues ésta se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud -
POS.
8.
Así mismo, aduce la actora no tener los medios
económicos suficientes para costear el tratamiento médico requerido.
2.
Solicitudes de tutela.
2.1
Expediente T-1710508
Maria del Pilar
Velásquez  Merino, invocando los derechos a la vida digna, dignidad humana e
integridad personal, y señalando que las secuelas por perdida de masa de peso
son consecuencia de la cirugía Bariátrica o Bypass Gastrico, solicita al juez
de tutela ordenar al Servicio Occidental de Salud S.O.S que le practique la
Cirugía Reconstructiva ordenada por la doctora Clara Inés Dorado Olarte, que
debe entenderse, hace parte de “(…) todos los procedimientos conexos y
necesarios (…)” ordenados de acuerdo a la sentencia de Tutela del
veintinueve (29) de noviembre de dos mil cinco, la cual fue proferida por el
Juzgado Catorce Municipal de Cali.
2.2
Expediente T-1705313
Con fundamento
en las consideraciones y hechos descritos anteriormente,  Gladis Peña Villegas
solicita al juez de tutela ordenar a la EPS Servicio Occidental de Salud autorizar
la realización de los exámenes médicos prequirúrgicos prescritos por su médico
tratante, la práctica de la cirugía  Bypass Gástrico
por Laparoscopia y el uso de Lisagure y Sutura Mecánica, así como “[T]odo lo
necesario para el manejo prequirúrgico y posquirúrgico como hospitalización,
sala de cirugía, medicamentos para la recuperación y convalecencia; y la
autorización para que su médico sea quien realice la cirugía solicitada.
3.
Intervención de las entidades demandadas.
3.1
Expediente T-1710508
El apoderado
judicial de la entidad accionada se opuso a las pretensiones de la señora
Velásquez Merino, manifestado que el Plan Obligatorio de Salud tiene
exclusiones y limitaciones, entre las que se encuentra la cirugía estética con
fines de embellecimiento. A juicio de la entidad, la salud de la tutelante no
se encuentra afectada por la negativa de autorizar el procedimiento, pues ya se
prestó el servicio del Bypass gástrico.
De igual forma
señala que al momento de someterse a la cirugía, la actora, al firmar el
consentimiento informado, aceptó las posibles secuelas que pudiesen generarse
por la intervención quirúrgica. “(…) El procedimiento deseado por la
tutelante, es considerado como un procedimiento alternativo, netamente
estético, y (…) excluido del Plan Obligatorio de Salud POS (…)”. Reiterando
así que la negativa de autorizar el  procedimiento no pone en peligro la salud
o la vida de la actora.
3.2
Expediente T-1705313
En escrito dirigido al juez de tutela el
día 13 de mayo de 2007, la EPS Servicio Occidental de Salud, actuando por
intermedio de apoderado judicial, solicitó denegar el amparo invocado.
Para fundamentar
su solicitud, la Entidad sostuvo que de acuerdo con las normas que regulan la
materia, la cirugía Bypass
Gástrico por Laparoscopia solicitada por la accionante se encuentra excluida
del Plan Obligatorio de Salud, razón por la cual no es posible acceder a su
autorización.
Así mismo, la
EPS señaló que de acuerdo con el criterio médico de algunas organizaciones
de salud a nivel mundial, no es aconsejable la práctica de la cirugía en
cuestión debido a los riesgos operatorios que ésta implica y las
consecuencias nocivas que se derivan de su realización para la salud del
paciente intervenido.
En este sentido,
la Entidad accionada precisó que de acuerdo con las estadísticas existentes al
respecto, “[l]a probabilidad de morir en obesos mórbidos en el mundo es
alrededor del 1% con dicha cirugía, en Colombia y específicamente en la ciudad
de Cali, se acerca a un 10%, por lo que su seguridad en nuestro medio es
cuestionable. Adicional a esto, esta cirugía pone en riesgo que la paciente
termine en una Unidad de Cuidados Intensivos. Esta posibilidad es aún mayor
como lo hemos referido por el elevado número de casos (acercándose al 20%,
también la más alta del mundo de acuerdo con la literatura).
En relación con
el caso concreto, la EPS señaló que de acuerdo con su registro de consultas
médicas, ha prestado todos los servicios de salud requeridos por la actora. En
tal sentido, manifestó que la accionante no ha sido sometida a un manejo
multidisciplinario ni a una valoración integral por parte del grupo de
profesionales de la Entidad en la materia. Por ello, la Entidad manifestó estar
dispuesta “[A] realizar el tratamiento para las alteraciones de salud que
presenta la tutelante, para poder controlar y reducir el problema de salud de
sobrepeso y sus enfermedades asociadas” a través de su equipo médico “[D]e
nutricionistas, psiquiatras, fisiatras o médicos expuestos en deporte,
trabajadores sociales, médicos internistas y demás especialistas en el área de
influencia”.
Dado lo
anterior, la Entidad sostuvo que el presente caso no cumple dos de los
requisitos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para ordenar
la inaplicación de las normas legales y reglamentarias que prevén la exclusión
de procedimientos médicos del POS, estos son, que la falta del servicio médico
ponga en peligro la vida e integridad personal del paciente, y que no pueda ser
sustituido por uno de los procedimientos médicos que contempla el POS.
En consideración
de lo expuesto, la EPS Servicio Occidental de Salud solicitó al juez de tutela
denegar la tutela interpuesta y ordenar a la accionante el inicio de su
tratamiento médico a través del equipo interdisciplinario con el que cuenta la
Entidad para el efecto.
II. Sentencias objeto de revisión
Expediente
T-1710508
Sentencia única de instancia
Correspondió conocer de la causa en
primera instancia al Juzgado Veinte Civil Municipal de Santiago de Cali, el
cual, mediante providencia del veintinueve (29) de junio de dos mil siete
(2007) resolvió “no conceder el amparo tutelar” a la accionante; sin
embargo, le sugirió interponer un incidente de desacato ante el Juzgado Catorce
Civil Municipal de Santiago de Cali.
Consideró el A quo que el primer
requisito definido por la jurisprudencia constitucional –amenaza a los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado- no se cumple en el caso en concreto, pues “(…) obra prueba en el
sentido de que a la señora MARÍA DEL PILAR VELÁSQUEZ MERINO no se le ha negado
la atención requerida, pues, hasta el momento puede vislumbrarse que la
accionante recibió toda la asistencia quirúrgica, médica y hospitalaria
requerida para lograr la recuperación de su salud.” Por tanto, a juicio del
juzgador de instancia, “(…) los tratamientos y procedimientos médicos
requeridos por la [actora] como consecuencia de las complicaciones originadas
en una cirugía estética y excluida del POS, no constituyen amenaza ni
vulneración efectiva a los derechos fundamentales de la [accionante]”; secuelas
que a la postre no constituyen un riesgo inminente para la vida y subsistencia
de la actora.
Señaló el A quo que la actora
debía prever las consecuencias que traería el sometimiento al procedimiento del
bypass gástrico, y por ende no debía invocar su propia culpa para beneficiarse
de su error al momento de someterse a la operación. Por otro lado, “(…) [d]e
asumir el Estado dichos costos, ello implicaría a su vez una disminución de los
recursos destinados a atender la salud de la población pobre y vulnerable,
especialmente los niños y ancianos”.
Concluye el juez de instancia indicando
que la actora, eventualmente, debería iniciar un incidente de desacato para que
se determinara si en las palabras “procedimientos conexos” se encuentra
implícita la cirugía pretendida.
Expediente T-1705313
Sentencia de primera instancia.
En sentencia del día 10 de mayo de 2007,
el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Cali negó el amparo invocado.
Para ello,
el juez de tutela adujo que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente
de tutela, el presente caso no cumple el requisito jurisprudencial establecido
por la Corte Constitucional según el cual, el procedimiento médico solicitado a
través de la acción de tutela debe ser ordenado por un médico adscrito a la
entidad de salud accionada. Al respecto, el juez de instancia explicó: “[R]esulta
improcedente conceder la protección constitucional impetrada por la señora
Gladis Peña Villegas, pues como lo hemos afirmado, el médico Humberto Arias
Gómez, quien ordenó el procedimiento solicitado por la aquí accionante, no
pertenece a la red de especialistas de la entidad accionada, aclarando que si
bien existe un convenio institucional con la IPS Fundación Valle de Lilí,
entidad donde presta sus servicios el referido galeno, no se considera como
médico adscrito a dicha entidad y la atención brindada en este caso no fue
respuesta a una orden o remisión expresa del paciente por parte de Servicio
Occidental de Salud EPS.”
Impugnación.
El día 17 de mayo de 2007, Gladis Peña
Villegas impugnó la sentencia del Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Cali, y solicitó que se concediera el amparo
invocado.
En su impugnación,
la actora reiteró los hechos que fundamentan la presente solicitud de amparo.
Así mismo, indicó que a diferencia de lo manifestado por el juez de tutela de
primera instancia, la cirugía Bypass Gástrico por Laparoscopia fue ordenada por
un médico adscrito a una entidad con la cual la EPS Servicio Occidental de
Salud tiene un convenio suscrito para el efecto, esto es, la Clínica de la Obesidad de Cali dependiente de la Fundación Valle de Lilí.
Sentencia
de segunda instancia.
En sentencia
del día 26 de junio de 2007, el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Cali confirmó la decisión adoptada el día 10
de mayo de 2007 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de la misma ciudad, mediante la cual se negó la tutela
interpuesta.
En su sentencia, el juez de instancia
reiteró las consideraciones expuestas por el Juzgado Segundo Penal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali, en el sentido de
sostener que el presente caso no cumple el requisito jurisprudencial establecido
por la Corte Constitucional según el cual, el procedimiento médico solicitado a
través de la acción de tutela debe ser ordenado por un médico adscrito a la
entidad de salud accionada.
III. CONSIDERACIONES
Remitidos los expedientes a esta
Corporación, la Sala de Selección, mediante auto del veintisiete (27) de
septiembre de dos mil siete (2007), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional. Así mismo, mediante auto fechado 30 de octubre de 2007, el
Magistrado ponente determinó la acumulación de ambos expedientes para ser
resueltos en una misma sentencia.
1. Problema jurídico y esquema de
resolución.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto,
corresponde a la Corte Constitucional examinar si las decisiones de la EPS
Servicio Occidental de Salud de negar a las accionantes la realización de los
respectivos tratamientos quirúrgicos, vulnera sus derechos fundamentales a la
salud, vida digna y seguridad social, de conformidad con los requisitos
jurisprudenciales que esta Corporación ha establecido para el otorgamiento de
procedimientos y aditamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -
POS, a través de la acción de tutela.
Para dar solución al problema jurídico
planteado, esta Sala observará, en primer lugar, lo relativo a inaplicación de
las normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas del Plan Obligatorio
de Salud; en segundo lugar, analizará lo anterior, particularmente, en lo
relativo a la garantía de la efectividad de los derechos a la salud y a la vida
en el problema de salud pública de la obesidad mórbida.
Inaplicación
de las normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas del Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración Jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 49 de la
Constitución Política:
“La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.”
En virtud de la norma constitucional,
esta Corporación ha indicado que el derecho a la salud consiste en “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”[2].
En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que el derecho a la salud adquiere el carácter de
derecho fundamental autónomo, en el caso de los niños, las personas de la
tercera edad y las personas con discapacidad física o mental[3];
y por conexidad, cuando su afectación involucra derechos fundamentales tales
como la vida, la integridad personal y la dignidad humana[4].
Así, como derecho autónomo y/o por conexidad, la acción de tutela constituye el
mecanismo idóneo y preferente para garantizar la  protección del derecho a la
salud.
Con fundamento en lo anterior, en
reiteradas ocasiones, esta Corporación ha indicado que en los casos en que una
Entidad Promotora de Salud niegue a un paciente el suministro de un
medicamento, procedimiento o aditamento médico con fundamento en la exclusión
de éste del POS, y con ello se cause una vulneración del derecho fundamental de
aquel a la salud en conexidad con la vida digna, el juez de tutela podrá, bajo
determinadas condiciones, disponer la inaplicación de las normas que prevén tal
exclusión y, en consecuencia, ordenar la prestación médica requerida.
Sobre el particular, en la sentencia
T-928 de 2003, la Corte afirmó:
“[S]i por
la aplicación estricta de la reglamentación legal que impone la exclusión de
ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del POS, se amenazan o
vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una
entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un
vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la
jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de
orden superior (Art. 4 Constitución Política), …”
Conforme a dicha jurisprudencia, esta
Corte ha indicado que corresponde la inaplicación de las normas que regulan los
medicamentos, procedimientos y aditamentos médicos contemplados en el POS, en
los siguientes casos[5]:
“(i) La
falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenaza los
derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.
(ii) Se
trata de un medicamento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados
en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
(iii) El
paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido, y no puede
acceder a él por ningún otro modo o sistema.
(iv) El
medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se halla
afiliado el demandante”.[6]
En suma, a fin de garantizar la
protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna de
los pacientes afiliados a una EPS, previo el cumplimiento de las reglas
jurisprudenciales indicadas, el juez de tutela podrá disponer la inaplicación
de las normas que establecen la exclusión de determinados servicios médicos del
Plan Obligatorio de Salud y ordenar su prestación oportuna.
Garantía de la efectividad de los derechos a la salud y a la vida en
el problema de salud pública de la obesidad mórbida
En este
estadio particular, en múltiples oportunidades[7] ya la Corte
Constitucional se ha visto obligada a hacer un análisis constitucional de la
problemática que para pacientes con obesidad mórbida representa que las
entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliados les nieguen el
procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia en razón a que el mismo se
encuentra excluido del plan obligatorio de salud, cuando pareciera ser que,
conforme a los conceptos médicos, según cada caso particular, las patologías
asociadas a esa enfermedad y la mala calidad de vida que deben afrontar quienes
la padecen, podrían mitigarse con dicha intervención quirúrgica.
Así, en la
Sentencia T-384 de 2006[8] la respectiva Sala de
revisión conoció un caso en el que según la accionante se violaron sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud e integridad física ante la negativa de la
EPS Seguro Social de autorizar y practicar la cirugía bariátrica que le fue
ordenada para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3, la cual ha sido causante de
muchas otras dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y
dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones
vitales de la actora.
Luego de
estudiar el caso la Corte afirmó que “si hay la opción de mejorar el estado
de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la
decisión de la EPS accionada de negar el procedimiento citado está ocasionando
no solo (sic) que se prolongue en el tiempo los mencionados
padecimientos colaterales sino que más adelante se pueda empeorar su cuadro
clínico.”
Así, después de verificar que se cumplían los
requisitos “exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger
los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora Elsa
Suárez Moncada.” concedió el amparo y dispuso que “la EPS Seguro
Social Seccional Cundinamarca dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice y
practique la CIRUGÍA BARIATRICA en los términos prescritos por el médico
tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.”
De igual forma, en la Sentencia T-060 de 2006[9],
la Corte conoció el caso de una persona a quien fue prescrito el procedimiento
de Bypass Gástrico por Laparoscopia para tratar la obesidad mórbida grado II
que padecía, puesto que los tratamientos médicos a que había sido sometida con
anterioridad (como por ejemplo la colocación de balón intragástrico) no le
habían generado mayores beneficios, además le generaron otras patologías como “hipertensión
arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, varices de miembros
inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral”, que
han causado un serio deterioro en sus condiciones de vida, lo que hacía necesario adoptar otras medidas
terapéuticas (cirugías), que posibilitaran abandonar la situación de riesgo en
la que se encontraba y que vulneraba su derecho fundamental a una vida digna,
pudiendo generarle un perjuicio irremediable. La accionante advirtió no tener
los medios económicos para asumir su costo, dado que el sueldo que percibe
escasamente le alcanza para la manutención de sus dos hijos.
En
dicha oportunidad la Corte expresó: “Así las cosas, para el caso se estima
que los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la
integridad personal de la tutelante se encuentran vulnerados, pues al no
practicársele el procedimiento denominado BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA
ordenado por los médicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las
‘comorbilidades’ que presenta la actora (hipertensión arterial, disnea de
medianos esfuerzos, apnea de sueño, várices de miembros inferiores, dolor
lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente
repercutirán en su calidad de vida.”
A partir de
lo anterior la Corte concluyó “que en el presente caso, se cumplen los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para que por
medio de la acción de tutela se pueda ordenar el no contenido en el P.O.S.,
esto es que se encuentra demostrado que la falta del procedimiento ordenado por
los médicos tratantes amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad
o la integridad física de la persona, así como el requisito que exige que el
procedimiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan
obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel
de efectividad y que la paciente no cuente con los recursos económicos para
sufragar el costo de lo requerido.”
Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmó la
decisión de instancia que concedió el amparo solicitado.
Por su parte, en la Sentencia T-1229 de 2005[10],
la Sala Primera de Revision tuteló los derechos a la vida en condiciones dignas
y a la salud en conexidad con la vida en un caso en que la accionante era
candidata a la realización de la cirugía de Bypass Gástrico, procedimiento
frente al cual debía recibir oportunamente la información médica necesaria para
que ésta diera su consentimiento en relación con los efectos que dicho
procedimiento quirúrgico generaría respecto de las patologías que sufría debido
a la obesidad mórbida, indicándole en todos los eventos los beneficios y los
riesgos que dicho procedimiento le podría acarrear, vista la especificidad de
las dolencias que padecía.
Al respecto, la Corte señaló que “en la medida en que la
accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de
sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente
en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del
mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su
consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos
especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el
manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido
diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la
información necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico
tendría en relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando
plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su
consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BYPASS
GÁSTRICO.”
En consecuencia, ordenó a “la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días, contados a partir
de la notificación de esta sentencia, si ya no lo hubiere hecho, para que
gestione con las entidades de salud públicas o privadas con las que tenga
contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth Sandoval de Delgado, la
cirugía de BYPASS GÁSTRICO a ella recomendada. Previo a esto, se deberá haber
obtenido el consentimiento informado de la paciente quien habrá recibido de su
médico tratante, y de los demás médicos especialistas que tengan a su cargo el
tratamiento y manejo de las demás dolencias que la aquejan, la información
pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su
salud y en su organismo la cirugía de BYPASS GÁSTRICO.”
En todos
estos casos la Corte constitucional ha reiterado el alcance del deber de
inaplicar las normas sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso
concreto, surja una indudable oposición entre éstas y la Carta Política ante la
necesidad de brindar el tratamiento o el diagnóstico requerido por una persona
enferma.
De esta manera, ha aplicado las condiciones[11]
de procedencia del amparo constitucional para proteger el derecho a la salud, a
la vida, vida digna y a la integridad física, que para otro tipo de
medicamentos y tratamientos médicos no incluidos en el POS ha implementado.
Así las
cosas, deberá ahora evaluarse si en los casos concretos se presentan las
condiciones antes señaladas, con el fin de determinar la procedencia del amparo
solicitado.
De los casos
en concreto
Expediente T-1710508
Dentro de los requisitos plasmados en los
enunciados normativos de esta sentencia para la inaplicación de las normas que
prevén la exclusión de prestaciones médicas del Plan Obligatorio de Salud,
aparece, en primer lugar, el relativo a que la falta del medicamento o el
procedimiento excluido por el POS amenace los derechos fundamentales de la vida
o la integridad personal del interesado.
En este sentido, se tiene que la señora
Maria del Pilar Velásquez Merino solicita la práctica de los tratamientos
quirúrgicos nominados así: “1º Abdomenoplástia 868304. 2º
Braquioplastia bilateral 868305 (…) y 3. Reconstrucción de mamas con colgajo-
Dermolipectomía 868305”[12]. Estos, por cuanto, con
posterioridad a la cirugía bariatrica que le ordenara y practicara la misma EPS
demandada, presentó una serie de problemas físicos denominados por su médico
tratante como secuelas por pérdida de masa o peso post bypass gástrico,
ptosis mamaria grado IV, etc. Dichos problemas, aduce la accionante, le han
traído graves problemas emocionales, dado que las malformaciones de su cuerpo,
según afirma, se han hecho evidentes.
Empero lo manifestado por la accionante
en el escrito de tutela, no obra dentro del expediente prueba alguna de que,
efectivamente, la situación física particular de aquella repercuta directamente
en su salud psíquica y/o física. En efecto, si bien la actora manifiesta que se
acercó a la EPS demandada porque su aspecto físico le traía traumas
psicológicos severos, lo cierto es que dichas anomalías mentales nunca fueron
diagnosticadas por los médicos encargados de hacerlo, por el contrario, la
señora Velásquez Merino simplemente fue observada por la Cirujana plástica y
estética –Dra. Clara Inés Dorado Olarte-, quien, en su momento, ordenó los tratamientos
que buscan ser reconocidos por la acción de tutela en estudio, sin mediar para
ello, razón alguna que consolidara, a su vez, la idea de algún perjuicio
latente en la salud física de la actora.
En este sentido, no obra prueba de la
afectación de la salud física y/o emocional de la actora, sino sólo un
diagnostico de un problema estético.
Así las cosas, entiende esta corporación
que la solicitud hecha por la actora no debe prosperar, dado que no existe el
debido acompañamiento probatorio que constate que la inaplicación de las normas
que prevén la exclusión de prestaciones médicas del Plan Obligatorio de Salud,
acarrearían, consecuencialmente, la protección de los derechos fundamentales de
la accionante o, en su negativa forma, que la no práctica de los reiteradamente
citados procedimientos quirúrgicos, vulnerarían sus derechos a la salud y/o a
la vida digna.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que
no se satisface el primer requisito dado por la jurisprudencia constitucional
para la procedencia de la acción de tutela para solicitar medicamentos no
incluidos en el POS, esta sala confirmará el fallo de instancia que denegara la
acción.
Expediente T-1705313
En relación con el citado expediente, del material probatorio
obrante se evidencia que en el presente caso se cumplen a cabalidad las cuatro
reglas jurisprudenciales indicadas.
En efecto, en consideración a la enfermedad que padece la accionante
–Obesidad Mórbida IMC-  y los efectos que la misma trae para su calidad de vida[13],
no cabe duda que la práctica del procedimiento de Bypass Gástrico por
Laparoscopia, -conforme al criterio del médico tratante Dr. Rafael Humberto
Arias Gómez[14]- es esencial para la
atención de la obesidad mórbida que la viene afectando, puesto que lo contrario
puede generar consecuencias fatales[15].
Es pertinente observar que según el resumen de la historia clínica
de la accionante, las consecuencias para la salud y la vida de ésta por la no
práctica de la cirugía bariátrica por laparoscopia, serían las propias de un
paciente con obesidad mórbida con un índice de masa corporal mayor de cuarenta[16],
a saber: disminución de la expectativa de vida, hipertensión arterial, apnea de
sueño, entre otras[17].
Así mismo, está acreditado que no existe dentro del Plan Obligatorio
de Salud otro procedimiento que garantice la misma efectividad que el de Bypass
Gástrico por Laparoscopia y que, a pesar de que la accionante ha intentado
otros mecanismos para rebajar peso, estos no han sido efectivos[18].
Igualmente, se prueba que dicho procedimiento fue prescrito por el
Dr. Rafael Humberto Arias Gómez quien, conforme a la certificación suministrada
por el Jefe de Convenios de la Fundación Clínica Valle de Lili, pertenece al
grupo de galenos incluidos en los convenios de servicios que esta fundación
tiene contratados con S.O.S. E.P.S. y, por lo mismo, dicho galeno está adscrito
a la entidad tutelada, con lo cual queda satisfecho este requisito[19].
Respecto del requisito referente a la incapacidad económica para
hacer el pago  de la respectiva operación a motu proprio, la actora
afirmó en la declaración tomada por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes
con Funciones de Control de Garantías de Calí que vive, junto con su hijo, de
lo que éste devenga, lo cual equivale a un salario mínimo legal mensual vigente[20],
información que es relevante para la decisión que adoptará esta Sala de
Revisión en razón a que con la misma se consolida el cumplimiento, para el caso
concreto, del requisito relativo a que el paciente no pueda sufragar el costo
del medicamento requerido, y no pueda acceder a él por ningún otro modo o
sistema.
En efecto, dicho monto contrasta con el valor del procedimiento
Bypass Gástrico por vía laparoscópica, el cual equivale $17.242.500,
aproximadamente[21], pero que, además, según
lo afirmado por la Fundación Valle de Lili, “no incluye complicaciones, ni
exámenes diagnósticos pre y pos quirúrgicos…”
De lo anterior, se infiere también que se cumple con el requisito
bajo análisis, dado que lo que devenga el hijo de la accionante, -único
sustento económico del núcleo familiar-, no le permite asumir el costo del
procedimiento requerido por ella, que es vital para afrontar la enfermedad que
padece dado que dicha intervención puede traer beneficios a su calidad de vida.
Así las cosas, cumplidas las reglas que
hacen procedente inaplicar las disposiciones legales y reglamentarias que
fundamentan la negativa de la entidad promotora de salud tutelada, se revocará
el fallo objeto de revisión para el caso concreto y, en su lugar, se concederá
la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante,
ordenando a la EPS accionada, en esta medida, que ordene y practique el
procedimiento quirúrgico requerido por aquella.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.-
CONFIRMAR por las razones expuestas el fallo de 29
de junio de 2007, emitido por el Juzgado Veinte Civil Municipal de
Santiago de Cali, el cual denegó el amparo deprecado por la señora Maria del
Pilar Velásquez Merino en la acción de tutela interpuesta por ésta contra
Servicio Occidental de Salud SOS E.P.S
SEGUNDO.-
REVOCAR la decisión de 26 de junio de 2007, emitida
por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías, la cual, en segunda instancia confirmó la decisión de 10 de mayo de
2007 del Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de
Garantías, que a su vez denegó la acción de amparo iniciada por Gladys Peña
Villegas, contra Servicio Occidental de Salud SOS E.P.S.
En su lugar, CONCEDER
a la actora el amparo de los derechos invocados en esta acción.
TERCERO.-
ORDENAR a Servicio Occidental de Salud SOS E.P.S
que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la
notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice y practique a
la señora Gladis Peña Villegas, de acuerdo con la orden del médico tratante, el
tratamiento quirúrgico requerido, éste es “Bypass Gástrico por Laparoscopia”,
así como los demás tratamientos médicos y medicamentos que llegue a necesitar
para el restablecimiento de su salud. Igualmente, se previene a la Entidad
demandada para que no desconozca en el futuro el mandato constitucional según
el cual los medicamentos y tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la
salud de una persona, aun cuando estén excluidos del POS, deberán ser otorgados
si el caso concreto se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales y legales
descritos en esta sentencia.
CUARTO.-
DECLARAR que Servicio Occidental de Salud S.O.S.
E.P.S podrá repetir contra el FOSYGA, únicamente,  por las sumas de dinero que
legal y reglamentariamente no sean de su cargo.
QUINTO.-
LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUE
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Según lo prueba el carné de afiliación
nro. 000066807088-01. Cuaderno 2 folio 16.
[2] Sentencia T-1218 de 2004. MP. Dr. Jaime Araújo Rentería.
[3] Ver las sentencias: T-085 de 2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001,
T-822 de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de 1999, T-248 de 1998,
[4] Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-133 de
2007, T-964 de 2006, T-888 de 2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005, T-372 de
2005,
[5] Sentencias T- 434 de 2006, T-065 de 2004, T-190 de 2004, T-202 de
2004, T-221 de 2004, T-239 de 2004, T-253 de 2004, T-268 de 2004, T-271 de
2004, T-326 de 2004, T- 341 de 2004, T-342 de 2004, T-343de 2004, T-367 de
2004, entre otras.
[6] Sentencia T-331de 2006. Al respecto ver también: Sentencias T-858 de
2004, T-843 de 2004, T-833 de 2004, T-794 de 2004 y T-744 de 2004 entre otras.
[7] Corte Constitucional. Sentencias T-408 de
2007, T-867 de 2006, T-469 de 2006, T-384 de 2006, T-265 de 2006, T-060 de
2006,  T-027 de 2006, T-1272 de 2005, T-1229 de 2005, T-828 de 2005 y  T-264 de
2003, entre otras.
[8] M.P. Clara InésVargas Hernández
[9] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[10] M.P. Jaime Araújo Rentaría.
[11] Corte Constitucional. Sentencias T-926 de
1999, T- 975 de 1999, T-887 de 1999, T-1204 de 2000, T-1524 de 2000, T-344 de
2002, T-337 de 2003, T-002 de 2005, T-471 de 2005, T-099 de 2006, T-159 de
2006, T-265 de 2006 y T-282 de 2006, entre otras.
[12] Cuad. 1, folios 1,2,3
[13] Al respecto ver el resumen de la historia clínica de la señora
Peña Villegas. Cuaderno 2 Folios 8 y ss.
[14] Médico tratante de la accionante, adscrito a SOS E.P.S. lo
anterior, según consta en la Certificación emitida por  la Fundación Valle de
Lili –Cali-, y suscrita por el Jefe de Convenios de la mencionada institución.
En este sentido afirma: “La fundación Valle de Lili realiza sus
contrataciones de forma institucional con las aseguradoras ya que sus médicos y
servicios son institucionales, los médicos, ni otros profesionales, realizan
contrataciones directas y tenemos convenio vigente con la entidad S.O.S. EPS
(SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD EPS).
Por lo tanto, el Dr. José pablo
Vélez, el Dr. Rafael Arias y los demás profesionales de la Clínica de la
Obesidad si están incluidos en los convenios de servicios que la Fundación
Valle de Lili tiene contratados con S.O.S. EPS…”.
Al respecto ver: Cuaderno 2 folio 12 del expediente.
[15] Ver Orden médica suscrita por el Dr. Rafael Arias. Cuaderno 2
folio 6.  Allí, el médico tratante afirma: “… Requiere tratamiento
quirúrgico de obesidad con cirugía barítica, debido a la falla de los tratamientos
no quirúrgicos. Favor autorizar BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA. Autorizar uno
de ligasure y sutura mecánica. Este procedimiento no es estético, tiene clara
indicación médica. La obesidad mórbida es una enfermedad que pone en riesgo la
vida del paciente.”
[16] La actora tiene un IMC de 43 Kg/m2. Cuaderno 2 folio 8.
[17] Cuaderno 2 folios 8 y ss.
[18] En efecto, se manifiesta en la historia clínica de la accionante
lo siguiente: “Paciente con cuadro de obesidad por más de 5 años, no consume
dulce, no consume licor. Falla a tratamientos múltiples supervisados con
Dietas y Ejercicios con pocos resultados. Presenta pérdida de peso con nueva
ganancia al suspender (…) Paciente con obesidad mórbida, IMC de 43Kg/m2, con
falla a múltiples tratamientos, quien es candidato a bypass gástrico por
laparoscopia…” (subrayas fuera del texto). Cuaderno 2 folios 8 y ss.
[19] Al respecto ver: Cuaderno 2 folio 12 del
expediente.
[20] Decreto 4580 de 2006. En este sentido ver la respectiva
declaración. Cuaderno 2 folios 18 y ss.
[21] Ver Presupuesto aproximado emitido por la Fundación Valle de
Lili. Cuaderno 2 folio 14.