T-843-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-843/07
ACCION
DE TUTELA-Legitimación
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
DERECHO
AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Casos en que se
presume su afectación por el no pago de la licencia de maternidad
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Caso en que se ha presentado interrupción de días en
cotización
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del nacimiento del
niño para reclamar por tutela
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Pago por cuanto la interrupción en los aportes a
salud fue de menos de dos meses
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Pago por cuanto la actora cotizó durante 7 meses
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Responsabilidad del empleador para el reconocimiento
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Pago proporcional por cuanto la interrupción en los
aportes a salud fue superior a dos meses
Referencia:
expedientes T- 1630394, T- 1632545, T - 1633845, T-1634849, T-1635878, T -
1638258 (Acumulados)
Accionantes:
Cristina Pardo
Cantillo, Luz Daris Guardiola Rodríguez, Aideé López Sepúlveda, Luz Amalia
Gámez Cuadrado, Luz Amparo Muñoz Vanegas, Eliene Libarce Escobar.
Demandados:
Salud Total EPS,
Coomeva EPS, Salud Total EPS, Coomeva EPS, Comfenalco EPS, Famisanar EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL
Bogotá, D.C.,
octubre once (11) de dos mil siete (2007).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión de fallos de tutela proferidos por el Juzgado Sexto
Penal del Circuito de Barranquilla  el 13 de marzo de 2007 (expediente
T-1610394); por el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha el 21 de marzo
de 2007 (Expediente T-1632545): por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de
Bucaramanga el 7 de diciembre de 2006, por Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Bucaramanga el 20 de febrero de 2007 ( Expediente T-1633845); por el Juzgado
Primero Penal Municipal de Montería el 14 de diciembre de 2006, por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Montería el 13 de febrero de 2007 (Expediente
T-1634849); por el Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga el 1 de marzo de
2007, por el Juzgado Sétimo Penal Municipal el 28 de noviembre de 2006
(Expediente T-1635878); por el Juzgado Octavo Penal del Circuito el 2 de
febrero de 2007 (Expediente T-1638258); a partir de las diferentes acciones de
tutela promovidas por las ciudadanas Cristina Pardo Cantillo, Luz Daris
Guardiola Rodríguez, Aideé López Sepúlveda, Luz Amalia Gámez Cuadrado, Luz
Amparo Muñoz Vanegas, Eliene Libarce Escobar,  contra Salud Total EPS,
Coomeva EPS, Comfenalco EPS, Famisanar EPS, respectivamente. Acumulados todos
de acuerdo con lo dispuesto por  la Sala de Selección número Seis.
I.       ANTECEDENTES
1.
La
solicitud
1.1
Expediente T - 1630394.
La accionante
Cristina Pardo Cantillo interpuso acción de tutela para que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales a la protección especial de la
maternidad, seguridad social, salud y mínimo vital, que según afirma, le fueron
vulnerados por Salud Total EPS, al no pagar su licencia de  maternidad.
1.2
Expediente T - 1632545
La accionante
Luz Daris Guardiola Rodríguez interpuso acción de tutela para que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales a la vida, la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la familia, a la seguridad social, así como
los derechos fundamentales de su menor hija, que según afirma, le fueron
vulnerados por Coomeva EPS, al negar esta entidad el pago de su licencia de
maternidad.
1.3 Expediente T
- 1633845
La accionante
Aideé López Sepúlveda interpuso acción de tutela para que le fueran protegidos
sus derechos fundamentales al pago de la licencia de maternidad y al mínimo
vital, así como los derechos fundamentales de su menor hija, que según afirma,
le fueron vulnerados por Salud Total EPS, al no pagar su licencia de maternidad.
1.4 Expediente T
- 1634849
La accionante
Luz Amalia Gámez Cuadrado interpuso acción de tutela para que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la
igualdad, a la vida digna, a la niñez, a la protección del recién nacido, a la
familia, la maternidad y al mínimo vital, que según afirma, le fueron
vulnerados por Coomeva EPS, al no pagar su licencia de maternidad.
1.5 Expediente T
- 1635878
La accionante
Luz Amparo Muñoz Vanegas interpuso acción de tutela para que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales a la dignidad y al mínimo vital, que
según afirma, le fueron vulnerados por Comfenalco EPS, al no pagar su licencia
de  maternidad.
1.6 Expediente T
- 1638258
La accionante
Eleine Libarce Escobar interpuso acción de tutela para que le fueran protegidos
sus derechos fundamentales a la protección especial de la mujer durante el
embarazo y la lactancia, que según afirma, le fueron vulnerados por la EPS Famisanar,
por cuanto esta entidad se rehusó al pago de su licencia de  maternidad.
2.
Reseña
Fáctica
2.1
Expediente T - 1630394
2.1.1
La
señora Cristina Pardo esta afiliada a la EPS Salud Total desde el 23 de abril
de 2006, cotizando con el salario mínimo y en calidad de trabajadora
dependiente.
2.1.2
La
actora dio a luz a su hijo el 11 de diciembre de 2006.
2.1.3
El
12 de enero de 2007 la accionante solicitó a la EPS Salud Total el pago
de la licencia de maternidad, ante lo cual la entidad accionada respondió, el
15 de enero del mismo año, que no era procedente por cuanto el periodo de
gestación del embarazo fue de 36 semanas y sólo se cotizaron durante el mismo
28.28 semanas.
2.1.4
En
vista de lo anterior, la señora Pardo presenta acción de tutela el 27 de
febrero de 2007 con el objeto de que le sea pagada la licencia de maternidad
que solicitó y que le fue negada por la entidad accionada.
2.2
Expediente T – 1632545
2.2.1
Luz
Daris Guardiola esta afiliada a la EPS Salud Total desde el 21 de marzo de
2006, cotizando por un salario mínimo en calidad de trabajadora independiente.
2.2.2
La
actora dio a luz a su hija el 9 de julio de 2006.
2.2.3
Manifiesta
la accionante que antes de conocer de su estado de embarazo se encontraba
afiliada pero que no había pagado las cotizaciones correspondientes. Señala que
se acercó a una de las oficinas de la EPS y que allí un funcionario le
recomendó pagar las cuotas atrasadas y que de esa forma se reintegraría, de tal
manera que procedió a realizar dicho trámite.
2.2.4 El
26 de julio de 2007 la accionante solicitó a Coomeva EPS el pago de la
licencia de maternidad, a lo cual la entidad accionada respondió, que no era
procedente por cuanto las cotizaciones durante el periodo de gestación no se
efectuaron de manera ininterrumpida y completa de acuerdo con lo dispuesto por
la ley para acceder al derecho reclamado.
2.2.5
Ante
la negativa de Coomeva EPS al pago de la licencia de maternidad, la demandante
presenta acción de tutela el 8 de marzo de 2007 con el objeto de que se le
pague dicha prestación.
2.3 Expediente T
– 1633845
2.3.1
La
señora Aideé López esta afiliada a EPS Salud Total desde el 28 de noviembre de
2005, cotizando con un salario mínimo en calidad de trabajadora dependiente.
2.3.2
La
actora dio a luz a su hija el 3 de septiembre de 2006.
2.3.3
El
20 de septiembre de 2006 el empleador de la accionante solicitó a la EPS
Salud Total el pago de la licencia de maternidad, ante la cual la entidad
accionada respondió, el 29 de noviembre del mismo año, que no era procedente
por cuanto el periodo de gestación del embarazo fue de 40 semanas y sólo se
cotizaron durante el mismo 34.71 semanas y adicionalmente por presentar pagos
extemporáneos durante el mismo periodo.
2.3.4
En
vista de lo anterior, la señora López presenta acción de tutela el 23 de
noviembre de 2006 con el objeto de que le sea pagada la licencia de maternidad
que solicitó y le fue negada  por la entidad accionada.
2.4
Expediente T - 1634849
2.4.1
Luz
Amalia Gámez Cuadrado se encuentra afiliada a Coomeva EPS desde el mes de
febrero de 2006, cotizando sobre un salario mínimo, en calidad de trabajadora
independiente.
2.4.2
La
actora dio a luz a su hijo el 25 de septiembre de 2006.
2.4.3
Con
posterioridad la accionante solicitó a la EPS Salud Total el pago de la
licencia de maternidad, sin que se produjera ninguna respuesta ni pago de la
prestación solicitada por parte de la entidad accionada
2.4.4
En
vista de lo anterior, la señora Gámez presenta acción de tutela el 29 de
noviembre de 2006 con el objeto de que le sea pagada la licencia de maternidad
que solicitó a la entidad accionada.
2.5
Expediente T – 1635878
2.5.1
La
señora Luz Amparo Muñoz Vanegas se encuentra afiliada a  Comfenalco EPS desde
el 26 de septiembre de 2002, con una cotización por un salario mínimo y en calidad
de trabajadora dependiente.
2.5.2
Manifiesta
la accionante que la vinculación a su EPS ha sido renovada cada año, por cuanto
la empresa para la que trabaja liquida a sus trabajadores cada fin de año y los
vincula nuevamente al año siguiente.
2.5.3
La
última fecha de vinculación a la EPS de la actora data de febrero de 2006.
2.5.4
La
actora dio a luz a su hijo el 14 de octubre de 2006.
2.5.5
La
accionante solicitó a Comfenalco EPS el pago de la licencia de maternidad, a lo
cual la entidad accionada respondió, el 25 de octubre del mismo año, que no era
procedente por cuanto no estuvo afiliada durante todo el periodo de gestación.
2.5.6
En
vista de lo anterior, la señora Pardo presenta acción de tutela el 1 de
diciembre de 2006 con el objeto de que le sea pagada la licencia de maternidad
que solicitó y le fue negada por la entidad accionada.
2.6
Expediente T – 1638258
2.6.1
Eleine
Libarce Escobar esta afiliada a la EPS Famisanar desde el 29 de septiembre de
2005, por un salario mínimo en calidad de de trabajadora independiente.
2.6.2
La
actora dio a luz a su hijo el 9 de octubre de 2006.
2.6.3
Con
posterioridad la accionante solicitó a la EPS Famisanar el pago de la
licencia de maternidad, a lo cual la entidad accionada respondió de manera
verbal, que no era procedente por cuanto no cumplía con el número mínimo de
“semanas de gestación requeridas”.
2.6.4
En
vista de lo anterior, la señora Libarce Escobar presenta acción de tutela el 27
de octubre de 2006 con el objeto de que le sea pagada la licencia de maternidad
que solicitó y le fue negada por la entidad accionada.
3. Pruebas
3.1
Expediente T - 1630394
Reposan
como pruebas relevantes en el expediente:
-
Copia del Carné de afiliación de la actora a la EPS Salud Total (Folio 5
Cuaderno de Primera Instancia).
- Licencia
de Maternidad expedida por el médico tratante (Folio 7 Cuaderno de Primera
Instancia).
- Documento
de negación de la Licencia de Maternidad expedido por la EPS (Folio 8 del
Cuaderno de Primera Instancia).
- Recibos
de pago de las cotizaciones en salud correspondientes a los meses de
septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2006 y enero de 2007 (Folios 13,
14, 15, 17,18 Cuaderno de Primera Instancia).
- Respuesta
de Negación de la Prestación de la EPS Salud Total (Folios 10, 11, 12 del
Cuaderno de Primera Instancia).
3.2
Expediente T – 1632545
Reposan
como pruebas relevantes en el expediente:
- Copia
del formulario de afiliación a la EPS Coomeva  (Folio 16 Cuaderno de Primera
Instancia).
- Copia
de la Incapacidad por Licencia de Maternidad (Folio 15 Cuaderno de Primera
Instancia).
- Copia
de los recibos de pago de las cotizaciones a salud de los meses de marzo,
abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006 (Folios 18, 19, 20, 21,
22, 24 del Cuaderno de Primera Instancia).
- Copia
respuesta de la EPS Coomeva de negación al pago de la Licencia de Maternidad
(Folios 48, 49,50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, del Cuaderno de Primera
Instancia).
- Declaración de
la señora Luz Daris Guardiola (Folio 36 Cuaderno de Primera Instancia).
- Declaración de
la señora Luzmila Torres (Folio 38 Cuaderno de Primera Instancia).
3.3 Expediente T
- 1633845
Reposan
como pruebas relevantes en el expediente:
-
Copia del carné de la EPS Salud Total (Folio 4 cuaderno de Primera Instancia).
-
Copia de la Licencia de Maternidad expedida a favor de la accionante (Folio 12
Cuaderno de Primera Instancia).
- Copia
de la solicitud del pago de la Licencia de Maternidad de la accionante (Folio 6
Cuaderno de Primera Instancia).
- Copia
del formato de negación de la solicitud de licencia de maternidad, expedido por
la EPS Salud Total (Folio 7 del Cuaderno de Primera Instancia).
- Copia
de los recibos de pago de las cotizaciones en salud de los meses noviembre
de 2005, enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre de
2006 (Folios 14-23 Cuaderno de Primera Instancia).
- Respuesta
de la EPS en la que niega la solicitud del pago de la licencia de maternidad
(Folios 29, 30, 31, 32 del Cuaderno de Primera Instancia).
- Declaración
de la Señora Aideé López (Folio 34 del Cuaderno de Primera Instancia).
3.4
Expediente T – 1634849
Reposan
como pruebas relevantes en el expediente:
- Copia
del carné de afiliación de la accionante a la EPS Coomeva (Folio 9 Cuaderno de
Primera Instancia).
- Copia
del Formato de negación de la Licencia de Maternidad por parte de la EPS
Coomeva (Folio 20 del Cuaderno de Primera Instancia).
-
Copia de los formulario de pago de las cotizaciones a salud de los meses abril,
mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre de 2006 (Folios 13- 19 Cuaderno
de Primera Instancia).
-
Respuesta de la EPS Coomeva en la que niega la prestación solicitada (Folios
23-26 del Cuaderno de Primera Instancia).
3.5
Expediente T – 1635878
Reposan
como pruebas relevantes en el expediente:
- Fotocopia
del formato de afiliación de la accionante a la EPS (Folio 16 Cuaderno de
Primera Instancia).
- Fotocopia
de la Incapacidad de Maternidad (Folio 8 Cuaderno de Primera Instancia)
- Fotocopia
documento de negación del pago de la Licencia de Maternidad por parte de
la EPS (Folio 7 Cuaderno de Primera Instancia).
- Fotocopia
de los recibos de pago de las cotizaciones de salud correspondientes al mes de
febrero de 2006 (Folio 15 Cuaderno de Primera Instancia).
- Respuesta
de la EPS Coomeva en la que niega la prestación solicitada por la accionante
(Folios 25-27 del Cuaderno de Primera Instancia).
3.6
Expediente T – 1638258
Reposan
como pruebas relevantes en el expediente:
-
Fotocopia del carné de afiliación de la actora a la EPS Famisanar (Folio13
Cuaderno de Primera Instancia).
-
Incapacidad médica de maternidad
-
Recibos de pago de las cotizaciones a salud de los meses abril, mayo, junio,
julio,  agosto, septiembre de 2006.
-
Respuesta de la EPS Famisanar de negación de la prestación solicitada (Folios
19-27 del Cuaderno de Primera Instancia).
4.    Consideraciones
de la parte actora
4.1
Expediente T - 1630394
Para
la señora Pardo el no pago de la licencia de maternidad viola sus derechos
fundamentales a la protección especial de la mujer durante el embarazo, los
derechos del niño, a la lactancia y al mínimo vital,  y que depende
exclusivamente de esta prestación para su manutención y la de su familia.
4.2
Expediente T – 1632545
Aduce
la señora Guardiola que al no recibir el pago de la licencia de maternidad por
parte de su EPS se están violando sus derechos fundamentales a la vida, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la familia, a la seguridad
social integral, así como los derechos fundamentales de su menor hija.
Afirma
que su menor hija nació como consecuencia de la unión marital de hecho que
sostiene desde hace 16 años con el señor Leandro Mejía Díaz.
Manifiesta
la actora que antes de tener conocimiento de su estado de embarazo, no había
podido pagar las cotizaciones de seguridad social en salud, por lo que se
dirigió a  su EPS con el fin de saldar la deuda como efectivamente sucedió más
los intereses moratorios de la misma, por indicación de una funcionaria de la
entidad accionada. Considera la demandante que en este caso ha operado la
figura del allanamiento a la mora plasmada en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Sostiene
la demandante que el no pago de la licencia de maternidad afecta de manera
grave la situación económica de su núcleo familiar, compuesto por su compañero
permanente y su menor hija.
4.3 Expediente T
– 1633845
Para
la señora López, su EPS viola su derecho fundamental al mínimo vital, por
cuanto requiere del pago de su licencia de maternidad para subsistir. Ya que si
bien es cierto convive con el padre de su menor hija, este no contribuye con su
manutención ni con los gastos que demanda la satisfacción de las necesidades
familiares.
4.4
Expediente T – 1634849
La
señora Gámez considera que se están violando sus derechos fundamentales a la
seguridad social, la salud, la igualdad, la vida digna, la familia, la
maternidad, al mínimo vital y a  la protección del recién nacido, ante la
negativa de su EPS al pago de su licencia de maternidad.
Sostiene
la accionante que realizó todos lo pagos de salud de forma oportuna y cumplida.
Que entre el mes de febrero de 2006 y la fecha de nacimiento de su hija, el 25
de septiembre del mismo año, efectuó todos los pagos y que al aplicar la
presunción del artículo 92 del código Civil, de acuerdo con la cual, de la
fecha del nacimiento se deduce la de la concepción en no más de trescientos
días ni menos de ciento ochenta, el nacimiento de su menor hijo se produjo
dentro de este lapso.
Que
en el evento de encontrar que algún pago se produjo de manera extemporánea, la
EPS no lo manifestó y aceptó los pagos, configurándose la figura del
allanamiento a la mora.
4.5
Expediente T – 1635878
Para
la señora Muñoz el no pago de la licencia de maternidad por parte de su EPS
viola su derecho al mínimo vital por cuanto es esta su única fuente de
subsistencia  y la de su hija.
Sostiene
la accionante que se encuentra afiliada a su EPS desde septiembre de 2002. Que
su vinculación se renueva cada año, por cuanto su empleador la liquida al final
del mismo y al comienzo del siguiente la vuelve a vincular.
4.6
Expediente T – 1638258
Manifiesta
la señora Libarce Cruz, que la negativa de su EPS al pago de su licencia de maternidad
viola sus derechos fundamentales a la protección especial de la mujer durante
el embarazo,  y la lactancia.
Sostiene
la demandante que se encuentra afiliada a la EPS Famisanar desde el 29 de
septiembre de 2005 y que al momento del parto, 9 de octubre de 2006 se
encontraba a paz y salvo con la entidad accionada.
5.
Consideraciones de la parte demandada
5.1
Expediente T - 1630394
Manifiesta
la EPS Salud Total que la razón por la cual no accedió al pago de la licencia
de maternidad es que la afiliada, señora Pardo,  sólo cotizó 29 semanas y cinco
días, lo cual no coincide con su periodo de gestación el cual corresponde a 36
semanas y que de acuerdo con las normas que regulan la materia, para causar el
derecho reclamado las semanas de cotización deben ser iguales a las del periodo
de gestación.
Adicionalmente
señala que en los eventos en los que el periodo de gestación es mayor al
periodo de cotización, el pago del derecho corresponde al empleador de acuerdo
con las normas legales vigentes.
5.2
Expediente T – 1632545
Coomeva
EPS señala como la actora, señora Luz Daris Guardiola, ha tenido varios
contratos de salud con esa entidad. Uno de los cuales terminó el 30 de
septiembre de 2005, e inició el actual el 21 de marzo de 2006. El nacimiento de
su hijo se produjo el 9 de julio de 2006. Razón por la cual durante el periodo
de gestación la afiliada sólo cotizó 5 meses no causando el derecho que solicita
de acuerdo con las normas vigentes en la materia. Adicionalmente estos pagos se
realizaron de manera extemporánea.
5.3 Expediente T
– 1633845
En su
escrito la EPS Salud Total señala que la afiliada, señora Aideé López, sólo
cotizó durante un periodo de 243 días, los cuales corresponden a 34.71 semanas
y que su periodo de gestación fue de 40 semanas.
Que
de acuerdo con las normas vigentes en la materia para que se cause el derecho,
la afiliada debe cotizar por un periodo igual al de gestación lo cual en este
caso no sucede.
Adicionalmente
la afiliada realizó durante los últimos 6 meses al menos 4 pagos extemporáneos
incumpliendo otro de los requisitos necesarios para que la EPS proceda al pago.
5.4
Expediente T – 1634849
Sostiene
Coomeva EPS que la señora Gámez, ostenta la calidad de cotizante independiente
desde el mes de febrero de 2006 y que la fecha en la que dio a luz a su hija
fue el 25 de septiembre del mismo año, con lo cual sólo cotizó 7 meses, es
decir 28 semanas durante su periodo de gestación, el cual en promedio dura
entre 40 y 41 semanas, incumpliendo las normas que regulan la materia para
efectos de la causación del derecho reclamado. De acuerdo con ellas el periodo
de cotización debe coincidir con el periodo de gestación lo cual en este caso
no ocurrió.
5.5
Expediente T – 1635878
Manifiesta
la EPS Comfenalco que la señora Luz Amparo Muñoz ha estado afiliada en varias
ocasiones a esa entidad por intermedio de su empleador Creaciones Sauza y
Compañía. La anterior vinculación se produjo desde el 19 de enero de 2005 al 26
de diciembre del mismo año. Actualmente se encuentra afiliada desde el 21 de
febrero de 2006.
El
parto de la actora se produjo el 14 de octubre de 2006, por lo cual concluye la
entidad accionada que la afiliada no cumplió con el requisito de causación del
derecho, de acuerdo con el cual el periodo de cotización debe ser igual al
periodo de cotización, en consonancia con las normas legales que regulan la
materia.
Por
otra parte señala el deber del empleador de asumir el pago de la licencia de
maternidad cuando por su actuación se incumpla en las cotizaciones, de acuerdo
con las normas que prevén los requisitos de causación del derecho.
5.6
Expediente T – 1638258
Sostiene
la EPS Famisanar, que la señora Escobar cuenta con 28 semanas de cotización al
sistema de seguridad social en salud al momento de presentar la tutela objeto
de revisión. Señala la entidad accionada que teniendo en cuenta la fecha del
parto, las semanas de gestación y los periodos de cotización de la accionante,
nunca nació el derecho a la licencia de maternidad reclamado por la actora, de
acuerdo con las normas legales vigentes en la materia.
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1
Expediente T - 1630394
Sentencia
de primera instancia
Mediante
sentencia del 13 de marzo de 2007, el Juzgado Sexto Penal Municipal de
Barranquilla negó la acción de tutela presentada por la señora Pardo con la
cual buscaba protección a sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la
especial protección de la mujer durante el embarazo y la lactancia.
Consideró
el Despacho que tal y como lo afirmaba la entidad accionada, la señora Pardo no
había cotizado durante todo el periodo de gestación, razón por la cual no
cumplía con los requisitos establecidos en la ley para acceder a dicha
prestación. Que a quien en este caso le corresponde el pago de la licencia de
maternidad es al empleador y para ello cuenta la accionante con los mecanismos
ordinarios de defensa de sus derechos.
Esta
providencia no fue objeto de impugnación.
2
Expediente T – 1632545
Sentencia
de primera instancia
En
proveído del 21 de marzo de 2007 el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha
resolvió no tutelar los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la familia y a la seguridad social
integral de la señora Guardiola.
Lo
anterior por cuanto la accionante se afilió en calidad de trabajadora
independiente a la EPS Coomeva el 21 de marzo de 2006, es decir con 5 meses de
embarazo, y el parto se produjo el 9 de julio del mismo año, no cumpliendo con
uno de los requisitos para el reconocimiento económico de la licencia de
maternidad, como es el de haber cotizado durante todo el periodo de gestación.
Esta
sentencia no fue objeto de impugnación.
3 Expediente T –
1633845
Sentencia
de primera instancia
El
Juzgado  Dieciséis Civil Municipal  de Bucaramanga mediante sentencia del 7 de
diciembre de 2006 concedió la protección a los derechos fundamentales a la
licencia de maternidad, a la vida digna y al mínimo vital de la señora Aideé
López por considerar que la falta de pago de la licencia de maternidad en el
caso concreto podía generar una afectación al mínimo vital de la actora y de su
menor hijo, en consonancia con lo anterior los mecanismos judiciales ordinarios
no ofrecían una solución idónea a la vulneración de los derechos de la actora.
Por
otra parte, considera el Despacho que si bien es cierto el empleador ha
realizado pagos extemporáneos a la EPS, razón por la cual ella no efectúa el
pago de la licencia, también es cierto que la entidad accionada no ha realizado
ninguna gestión para requerir al empleador al pago oportuno de los aportes.
Impugnación
En el
escrito de impugnación la entidad accionada manifiesta que no se produjo el
pago de la referida licencia por cuanto la accionante sólo contaba con 34.71
semanas de cotización en el periodo de gestación que fue de 40, incumpliendo de
esta forma con el requisito de equivalencia entre las semanas de gestación y de
cotización para acceder al derecho reclamado.
Adicionalmente
manifiesta que el obligado en este caso, de acuerdo con las normas vigentes, al
pago de la licencia de maternidad es el empleador, pudiendo este solicitar el
reembolso en caso de cumplir con los requisitos normativos establecidos para
ese efecto.
Sentencia
de segunda instancia
El
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga en sentencia del 20 de
febrero de 2007, resolvió revocar la sentencia del Juzgado Diez y seis Civil
Municipal de Bucaramanga y en su lugar no tutelar los derechos de la actora por
cuanto del análisis de los aportes realizados por la señora Aideé López durante
el periodo de gestación se concluyo que no los había efectuado durante la
integridad de ese lapso, razón por la cual no cumple con los requisitos
establecidos por la ley para acceder al derecho solicitado. Finalmente señala
que el pago de la licencia de maternidad debe ser exigido a su empleador.
4
Expediente T – 1634849
Sentencia
de primera instancia
En
sentencia del 14 de diciembre de 2006 el Juzgado Primero Penal Municipal de
Montería resolvió no tutelar los derechos fundamentales a la vida, la igualdad,
al libre desarrollo de la personalidad, a la familia, al mínimo vital, a la
seguridad social y a los derechos de los niños, del hijo de la señora Gámez y
de los suyos, por cuanto  la actora no demostró la ocurrencia de un perjuicio
irremediable o una afectación del mínimo vital para aceptar la procedencia de
la tutela en este caso como un mecanismo excepcional de protección de derechos.
Adicionalmente
consideró el fallador que la EPS Coomeva había actuado de conformidad con las
normas que regulan la causación del derecho de la licencia de maternidad por
cuanto la accionante sólo cotizo 7 meses durante el periodo de gestación,
incumpliendo de esta forma con los requisitos establecidos para acceder a dicha
prestación.
Impugnación
Manifiesta
la señora Gámez que el pago de la licencia de maternidad en su caso concreto
afecta su derecho al mínimo vital por cuanto es la fuente con la cual debe
proveer su propia subsistencia y la de su menor hijo.
Adicionalmente
reitera los argumentos presentados en el escrito original de tutela.
Sentencia
de segunda instancia
El
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería en sentencia del trece (13) de
febrero de 2007 confirmó en todas sus partes la sentencia del Juzgado Primero
Penal Municipal de Montería.
Adicionalmente
considero que la accionante contaba con los mecanismos ordinarios de la
jurisdicción ordinaria para lograr la satisfacción de su derecho.
5
Expediente T – 1635878
Sentencia
de primera instancia
El
Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga mediante sentencia del 1 de marzo
de 2007 resolvió negar la solicitud de protección del derecho fundamental al mínimo
vital de la señora Muñoz, por considerar que la actora no cumplió con el
requisito exigido por la ley para el nacimiento del derecho al pago de la
licencia de maternidad de haber cotizado durante todo el periodo de gestación.
Esta
sentencia no fue objeto de impugnación.
6
Expediente T – 1638258
Sentencia
de primera instancia
El
Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla en sentencia del 16 de
noviembre de 2006 tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital de la
señora Escobar, por considerar que, si se produjeron pagos extemporáneos en el
periodo de gestación sin que la EPS hubiera requerido al empleador operó la
figura del allanamiento a la mora y teniendo en cuenta que la Constitución
ofrece una especial protección a la mujer embarazada, procedía ordenar el pago
de la prestación solicitada
Impugnación
La
EPS Famisanar reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda
de tutela. Manifiesta que la actora sólo cuenta con un total de 28 semanas de
cotización al sistema, lo cual resulta inferior al periodo de gestación,
encontrándose en imposibilidad de cumplir con los requisitos legales apara
acceder a la prestación solicitada.
Por
otra parte señala que la actora no se encuentra frente a la afectación de
ningún derecho fundamental.
Sentencia
de segunda instancia
Por
su parte el Juzgado Octavo Penal del Circuito en sentencia del dos (2) de
febrero de 2007 revocó el fallo de primera instancia  por cuanto
la parte actora no demostró la afectación del mínimo vital.
III.    FUNDAMENTOS
JURIDICOS
1.     Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1    Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, las accionantes
son personas mayores de edad que actúan en defensa de sus derechos e intereses,
razón por la cual se encuentran legitimadas para presentar la acción.
2.2    Legitimación pasiva
Las empresas
demandadas son entidades de carácter particular que se ocupan de prestar el
servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en el
presente proceso de tutela.
3. Problema Jurídico
Corresponde a la Corte determinar
si en cada uno de los procesos acumulados se cumplieron los requisitos
señalados por la ley y por la jurisprudencia de esta Corporación para acceder
al derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad y si las
entidades accionadas incurrieron en violación de los derechos fundamentales de
las accionantes al no conceder el pago de la prestación señalada.
4.
Licencia de maternidad y su protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia.
El
artículo 43 de la Constitución Política establece que la mujer y el hombre
gozan de iguales oportunidades y que la mujer no puede ser objeto de ninguna
clase de discriminación. Adicionalmente que la mujer durante el embarazo y
después del parto debe recibir especial asistencia y protección del Estado, por
lo cual recibirá un “subsidio  alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”.
La
jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la licencia de maternidad
es un desarrollo directo de este postulado constitucional. Sin embargo es este
un  derecho prestacional y legal, el cual encuentra su protección, por regla
general, en los mecanismos ordinarios laborales previstos para ese efecto.[1]
De
acuerdo con el Decreto 806 de 2003, el derecho al pago económico de la licencia
de maternidad se causa cuando la mujer trabajadora cumple los siguientes requisitos:
(i)
Que
aquélla haya cotizado durante todo el período de su gestación[2]
(ii)
Que
haya cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha
de la solicitud;
(iii)
Que
haya cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses
anteriores al momento en el cual se causa el derecho[3];
(iv)
Que
no se encuentre en mora en dicho momento[4].
Así
las cosas cuando una mujer trabajadora ha dado a luz y solicita el
reconocimiento de la prestación objeto de análisis, la respectiva EPS procede a
verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos y procede a su pago con
cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. Por tanto si no
se dan cada uno de ellos, no se produce el pago de la prestación solicitada.
En
aquellos casos en los que el empleador no ha realizado los aportes a las
entidades de seguridad social dispuestas para este efecto, de acuerdo a lo que
ordena la ley, es a él a quien le corresponde el pago de esta prestación
No
obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el
derecho a la licencia de maternidad adquiere el carácter de fundamental cuando
entra en una relación de conexidad con derechos de raigambre fundamental como
la vida digna, la seguridad social, los derechos de los niños o el derecho al
mínimo vital.
La
licencia de maternidad en el contexto de una mujer que acaba de dar a luz, que
no se encuentra en capacidad de trabajar, que su único ingreso depende del pago
de esta prestación, y que no cuenta con otra fuente de ingresos, se constituye
en su único medio de subsistencia y el de su menor hijo.
Por
tanto bajo esa hipótesis, el derecho al pago de la licencia de maternidad en
conexidad con el derecho al mínimo vital adquiere el carácter de fundamental y
es admisible su protección a través de la acción de tutela, siempre y cuando se
pueda verificar en cada caso, particular y concreto la vulneración del mismo.
La
jurisprudencia constitucional ha identificado los criterios que le son útiles a
los jueces para establecer en que eventos se puede presumir que el mínimo vital
de una madre y su hijo pueden verse afectados por el no pago de la licencia de
maternidad. Al respecto ha expresado:
4.1 Que
se presume la afectación del mínimo vital cuando
-
La
madre recibe ingresos mensuales por un valor del salario mínimo o inferior.
-
La
madre se ve forzada a reiniciar sus labores antes de que la licencia de
maternidad termine
-
El
mínimo vital le permite a la madre  o a su núcleo familiar cubrir sus
necesidades básicas
-
Finalmente
el análisis del mínimo vital no se circunscribe al salario mínimo.[5]
4.2 Por
otra parte ha precisado la jurisprudencia que en aquellos eventos en los que el
empleador o la cotizante independiente han efectuado los pagos de salud de
manera extemporánea, sin que la EPS rechace la cotización, o se abstenga de
hacer requerimiento alguno, no es posible negarse al pago de la licencia de
maternidad reclamada, pues se ha configurado el allanamiento a la mora; es
decir que implícitamente la entidad ha aceptado el pago[6].
4.3 En
lo que tiene que ver con el requisito según el cual el periodo de cotización
debe coincidir con el periodo de gestación, la jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado que si el periodo de cotización es menor al de
gestación por una “mora no representativa”, no atribuible a la madre, allanada
o debidamente justificada no puede ser negada la prestación. Así en la sentencia
1014 de 2006 la corte señaló:
“No obstante la
jurisprudencia tiene definido que los requisitos antes relacionados deberán
interpretarse en función de la eficacia de la prestación, dada la finalidad
constitucional de la misma, de modo que las interrupciones y moras no
representativas, no atribuibles a la mujer gestante, allanadas o debidamente
justificadas, no pueden dar al traste con los derechos de la madre al descanso
remunerado en la época del parto y del niño a contar con la permanente asistencia
y protección de su progenitora, durante el periodo inmediatamente siguiente a
su nacimiento.”
Recientemente en
la Sentencia T-971 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte, al
analizar el punto referente a la obligación de cotizar durante todo el periodo
de gestación, realizó un recuento y análisis de jurisprudencia de esta
Corporación en la materia y llegó a las siguientes conclusiones:
·
Es
deber de la EPS analizar en cada caso concreto la razón por la cual la mujer
embarazada no cotizo durante todo el periodo de gestación, teniendo en cuenta
su duración y su situación económica y familiar, con el fin de negar o autorizar
el pago de la licencia de maternidad.
·
Con
respecto a las interrupciones en las cotizaciones, la Corte planteó dos
situaciones. La primera, el evento en el que la interrupción de las
cotizaciones sea inferior a dos meses. Frente a esta hipótesis consideró que la
EPS debe proceder al pago total de la licencia de maternidad, siempre que se
evidencie la afectación de un derecho fundamental por su no pago. La segunda,
se refiere a aquellos casos en los que la interrupción es mayor a dos meses,
eventos en los que, establecida la afectación de un derecho fundamental,
procede el pago proporcional de la licencia de maternidad de acuerdo con el
tiempo cotizado durante el periodo de gestación[7].
Así,
consideró la Corte que la interrupción en las cotizaciones durante el periodo
de gestación no es causal suficiente para negarle a la madre y a su menor hijo
la prestación económica de la licencia de maternidad. Por ello, en aquellas
circunstancias en las que se verifica que de cara al caso particular y concreto
se encuentra en peligro el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y de
su menor hijo, este Tribunal ha procedido a ordenar el pago proporcional de la
licencia de maternidad[8], e incluso el pago total
de la misma[9].
4.4  A
partir de la sentencia T – 999 de 2003 la jurisprudencia de este Tribunal
evolucionó de manera proteccionista en cuanto a la oportunidad de presentación
de la acción de tutela para la protección del derecho estudiado. De tal forma
que hasta antes de esa providencia se consideraba que procedía la acción de
tutela siempre y cuando esta se presentara dentro de un plazo de 84 días desde
el parto, coincidente con el periodo de la licencia de maternidad, sin embargo
a partir de la sentencia citada, este Tribunal amplió el plazo a un año por la
especial protección que reciben los menores durante su primer año de vida.
En
las anteriores consideraciones se puede observar el régimen legal para la
causación del derecho a la licencia de maternidad y las subreglas que se
constituyen en excepciones  a los requisitos exigidos por las normas vigentes,
siempre que se relacione por conexidad con la afectación de un derecho
fundamental de la madre o del menor, concretamente con el derecho al mínimo
vital.
5.
Caso Concreto
Lo que procede ahora, es aplicar
las anteriores reglas a cada uno de los casos concretos para determinar, si en
cada uno de ellos, se cumplen los requisitos establecidos por la ley y por la
jurisprudencia para acceder o no a la protección de los derechos fundamentales
reclamados por las actoras.
5.1
Expediente T - 1630394.
De
las pruebas que se encuentran en el expediente, particularmente de los
comprobantes de pago aportados al proceso, esta Sala concluye que la señora
Pardo Cantillo cotizó en calidad de afiliada dependiente a Salud Total EPS
durante 28.28 semanas. De igual manera, se encuentra establecido que el periodo
de gestación de la actora fue de 36 semanas, y que el mismo comenzó el 23 de
abril de 2006 y concluyó el 11 de diciembre de 2006.
Adicionalmente
también ha quedado establecido que la actora viene cotizando sobre un salario
mínimo y que el no pago de la licencia amenaza su mínimo vital y el de su menor
hijo, ya que no cuenta con recursos adicionales para atender sus necesidades.
Sobre este particular, Salud Total EPS al contestar la tutela, afirmó que la señora
Pardo cuenta con una afiliación activa en calidad de trabajadora dependiente
del cotizante Miguel Antonio Villafañe Barrios, lo cual no genera afectación de
su mínimo vital por cuanto recibe un salario producto de su relación laboral.
La
anterior afirmación de la EPS no es de recibo para esta Corporación, por cuanto
como quedó expresado en la parte general de estas consideraciones, la
afectación del derecho al mínimo vital de la madre y de su menor hijo en el
caso de pago de licencias de maternidad se presume cuando la madre recibe
únicamente el salario mínimo para su subsistencia, siendo esta la situación de
la actora. Dicha presunción no se desvirtúo en el caso concreto, pues no se
acredita en el proceso que la demandante haya recibido otros ingresos o ayudas
económicas externas, particularmente durante el periodo de licencia. Tal y como
lo ha señalado la jurisprudencia, en todo caso, el análisis de afectación del
derecho al mínimo vital de la madre y de su hijo recién nacido no se puede
circunscribir al hecho de que aquella continúe laborando y recibiendo un
salario mínimo, pues no haber recibido dicho salario durante el periodo de
licencia genera, sin duda, un desajuste económico en la atención de sus
necesidades y las de su hijo recién nacido. Por tanto en el presente caso es
procedente que esta Sala aplique los criterios jurisprudenciales y presuma que
se produce una afectación al mínimo vital de la señora Pardo y el de su menor
hijo, no obstante la madre actualmente continúe laborando.
Encuentra
este Tribunal que en el caso de la señora Pardo, la interrupción en las
cotizaciones es menor a dos meses, y como quedó sentado en la parte general de
estas consideraciones, en este evento lo que procede es ordenar el pago total
de la licencia de maternidad solicitada por la accionante.
5.2
Expediente T – 1632545
Del material
probatorio que se encuentra en el expediente, esta Sala puede concluir que la
señora Guardiola Rodríguez se encontraba afiliada en calidad de trabajadora
independiente a Coomeva EPS cuando tuvo conocimiento de su estado de embarazo,
con cinco meses de gestación, y que cotizaba sobre un salario mínimo.
Respecto al
periodo de gestación, la actora presentaba una mora de 5 meses en el pago de
sus cotizaciones, afirmando ésta haberse puesto al día en el pago de las cuotas
atrasadas y haber pagado en forma oportuna las 4 cuotas restantes. Sobre este
particular, no es posible para este Tribunal concluir que en realidad la
accionante haya realizado los pagos necesarios para ponerse al día en las
cotizaciones a la EPS, debido a que no aportó al proceso los correspondientes
recibos de pago, y tampoco existe ningún otro elemento de juicio que permita
llegar a esa conclusión. Por esta razón, no es posible aplicar al caso la
figura del allanamiento a la mora para los 5 meses que afirma la actora haber
pagado de manera extemporánea, lo cual genera que solamente se encuentre
acreditado una cotización correspondiente a 4 meses de gestación.
Sin embargo,
esta Sala deduce del material probatorio, que el no pago de la licencia de
maternidad amenaza con afectar el derecho de la actora y el de su recién nacida
hija al mínimo vital, por cuanto no cuenta con recursos suficientes para la
manutención propia y la de su hija, pues de acuerdo con el ingreso base de
cotización, ésta recibe el equivalente a un salario mínimo, y no cuenta con
recursos adicionales ni ayuda económica externa. Por tanto, aplicando los
criterios jurisprudenciales, lo procedente es presumir la afectación del mínimo
vital de la señora Guardiola y de su menor hija.
Encuentra
este Tribunal que en el caso de la señora Guardiola, la interrupción en las
cotizaciones es mayor a dos meses, y como quedó sentado en la parte general de
estas consideraciones, en este evento lo que procede es ordenar el pago
proporcional de la licencia de maternidad al tiempo cotizado durante el periodo
de gestación.
5.3 Expediente T
– 1633845
Encuentra esta
Sala del análisis de las pruebas que reposan en el expediente que la señora
Aideé López esta afiliada a EPS Salud Total en calidad de trabajadora
dependiente desde el mes de noviembre de 2006 y hasta el 3 de septiembre de
2007, fecha en la cual dio a luz a su hija, y que cotizó sobre un salario
mínimo. Aun cuando la demandante sostiene haber cotizado durante todo el
periodo de gestación que fue de 40 semanas, solo acreditó cotizaciones por
34.71 semanas.
Coincide lo
anterior con lo declarado por Salud Total EPS, quien manifestó que durante el
periodo de gestación de 40 semanas, la señora Aideé López cotizó un total de
34.71 semanas, algunas de ellas de forma extemporánea, pero reconocidas por la
entidad accionada.
De acuerdo con
lo dispuesto en las consideraciones generales de esta providencia, en el
presente caso cabe aplicar la figura del allanamiento a la mora para aquellas
cotizaciones que se efectuaron fuera del término dispuesto para ese efecto, ya
que la entidad  no requirió a la accionada ni tampoco rechazó tales aportes. En
consecuencia,  serán tenidas en cuenta las 34.71 semanas para efectos del
otorgamiento de la protección solicitada por la actora.
Encuentra este
Tribunal que en el caso de la señora López se ve afectado su derecho al mínimo
vital y el de su hija por el no pago de la licencia de maternidad, por cuanto
no cuentan con los recursos suficientes para sufragar los gastos relacionados
con su manutención, sin que se haya controvertido este hecho ni se haya probado
la existencia de otros ingresos o ayudas adicionales para la madre que
satisfaga sus necesidades. En consecuencia, teniendo en cuenta que la
demandante no recibe ingresos mayores al salario mínimo, ni cuenta con recursos
adicionales, debe esta Sala aplicar los criterios jurisprudenciales y presumir
que se produce una afectación del derecho al mínimo vital de la actora y de su
menor hija.
Concluye
esta Corporación que en el caso de la señora López, la interrupción en las
cotizaciones es menor a dos meses, y como quedó sentado en la parte general de
estas consideraciones, en este evento lo que procede es ordenar el pago total
de la licencia de maternidad, como en efecto se hará.
5.4 Expediente T
– 1634849
Encuentra esta
Sala, producto de las pruebas que reposan en el expediente, que la señora Gámez
se afilió a Coomeva EPS en calidad de cotizante independiente, sobre un salario
mínimo, en febrero de 2006 y que dio a luz a su hijo el 25 de septiembre del
mismo año. De igual manera esta probado que su periodo de gestación se calculó
entre 39 y 41 semanas, habiendo cotizado por espacio de 28 semanas durante el
mismo.
La entidad
accionada manifiesta que la accionante cotizó 7 meses durante su embarazo,
razón por la cual concluye que no cumple con los requisitos necesarios para que
nazca el derecho al pago de la licencia de maternidad.
En el presente
caso, se evidencia la afectación del derecho de la actora al mínimo vital y el
de su menor hijo, por cuanto ésta se presume, cuando la madre cotiza a su EPS
sobre un salario mínimo y, por fuera de dicho salario, no cuenta con otros
recursos para sufragar los gastos de su manutención y los de su menor hijo.
Como esta es la situación de la demandante, y su precaria condición económica
no fue controvertida ni desmentida, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales
ya mencionados, debe presumirse la afectación de los derechos de la madre y de
su menor hijo, por cuanto en la situación concreta la licencia de maternidad se
constituye en su única fuente de ingresos.
No es de recibo
la negativa de la EPS al pago de la prestación solicitada por la actora, por
cuanto si bien es cierto cotizó durante 7 meses, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación cuando la interrupción de las cotizaciones
es superior a dos meses, como en este caso, se debe ordenar el pago
proporcional de la prestación solicitada al tiempo cotizado durante el periodo
de gestación, como en efecto se hará.
5.5 Expediente T
– 1635878
Encuentra este
Tribunal, de las pruebas que reposan en el expediente, que la señora Muñoz
Vanegas es cotizante de Comfenalco EPS desde el 26 de septiembre de 2002, que
lo hace en calidad de trabajadora dependiente y que cotiza sobre un salario
mínimo. También está establecido que desde la fecha señalada, se presentan
interrupciones en las cotizaciones de la actora, por cuanto al final de cada
año su empleador la desafilia de la EPS correspondiente, como lo hace con los
demás trabajadores, y procede a su reafiliación al inicio del año siguiente. Su
última afiliación se produjo en febrero de 2006 y dio a luz el 14 de octubre
del mismo año.
Por las
anteriores circunstancias concluye la entidad accionada que de 9 meses de
gestación sólo pudo cotizar 7 meses y medio, que cuando se produjo la última
afiliación la accionante ya se encontraba embarazada y que no es posible que
haya cotizado durante todo el periodo de gestación para así cumplir con los
requisitos exigidos por la ley para acceder al derecho prestacional solicitado.
Como ya se ha
señalado anteriormente, la afectación del derecho al mínimo vital de la madre y
de su menor hijo en el caso del pago de licencias de maternidad se presume
cuando la madre recibe únicamente el salario mínimo para su subsistencia, hecho
que no ha sido controvertido ni se acredita que exista otro ingreso, y es claro
que el análisis de la afectación de su derecho no se puede circunscribir a este
factor y aun circunscribiéndose a él, el hecho de que la madre reciba un
salario mínimo, no significa que su mínimo vital no se haya afectado durante el
periodo de la licencia o que aun hoy no se encuentre afectado.
Lo primero que
debe precisar la Sala, siguiendo su línea jurisprudencial, es que la afectación
del derecho al mínimo vital de la madre y de su menor hijo en el caso de pago
de licencias de maternidad se presume cuando la madre recibe únicamente el
salario mínimo para su subsistencia, siendo esta la situación de la actora.
Dicha presunción no se desvirtúo en el caso concreto, pues no se acredita en el
proceso que la demandante haya recibido otros ingresos o ayudas económicas
externas, particularmente durante el periodo de licencia. Tal y como lo ha
señalado la jurisprudencia, en todo caso, el análisis de afectación del derecho
al mínimo vital de la madre y de su hijo recién nacido no se puede
circunscribir al hecho de que aquella continúe laborando y recibiendo un
salario mínimo, pues no haber recibido dicho salario durante el periodo de
licencia genera, sin duda, un desajuste económico en la atención de sus
necesidades y las de su hijo recién nacido. Por tanto en el presente caso es
procedente que esta Sala aplique los criterios jurisprudenciales y presuma que
se produce una afectación al mínimo vital de la demandante y el de su menor
hijo, no obstante la madre actualmente continúe laborando
Por tanto,
concluye este Tribunal que el derecho al mínimo vital de la actora y el de su
menor hijo se encuentra afectado en razón al no pago de la licencia de
maternidad, no obstante la accionante se encuentra laborando con su antiguo
empleador y reciba únicamente un salario por dicha actividad.
Ahora bien, en
este caso es importante tener en cuenta que cuando el empleador se ha abstenido
de realizar los pagos a la seguridad social de sus trabajadores, es a él a quien
le corresponde el pago de las prestaciones que de este derecho se derivan, tal
y como quedó dicho en la parte general de estas consideraciones. Por tanto, en vista
de que la actora no cumplió con los requisitos legales para que su EPS pagará
la licencia de maternidad, por las constantes afiliaciones y desafiliaciones a
que fue sometida por parte de su empleador cada año, lo procedente es ordenar a
éste y no a la EPS, que pague lo correspondiente a la licencia de maternidad de
la señora Muñoz, por cuanto por su conducta no fue posible que ella cumpliera
los requisitos necesarios para acceder al derecho reclamado. En este caso, el
empleador de la demandante fue formalmente vinculado al proceso de tutela y,
por tanto se le ordenará que le pague la licencia de maternidad en su
integridad.
5.6 Expediente T
– 1638258
Del material
probatorio que reposa en el expediente esta Corporación concluye que la señora
Libarce Escobar se encontraba afiliada en calidad de cotizante independiente,
sobre un salario mínimo, a la EPS Famisanar desde el 29 de septiembre de 2005 y
hasta el 9 de octubre de 2006 fecha en la que dio a luz a su hijo.
Este Tribunal
encuentra que la accionante no cotizó durante todo el tiempo de gestación
debido a que sólo adjunta siete recibos de pago que coinciden con dicho
periodo, los cuales corresponden a 28 semanas cotizadas durante el mismo, hecho
que a su vez coincide con lo afirmado por la EPS Famisanar en su respuesta a la
acción de tutela.
En el presente
caso, se evidencia la afectación del derecho de la actora al mínimo vital y el
de su menor hijo, por cuanto ésta se presume, cuando la madre cotiza a su EPS
sobre un salario mínimo y, por fuera de dicho salario, no cuenta con otros
recursos para sufragar los gastos de su manutención y los de su menor hijo.
Como esta es la situación de la demandante, y su precaria condición económica
no fue controvertida ni desmentida, siguiendo los criterios jurisprudenciales
ya mencionados, debe presumirse la afectación de los derechos de la madre y de
su menor hijo, por cuanto en la situación concreta la licencia de maternidad se
constituye en su única fuente de ingresos.
Dado que la
interrupción en las cotizaciones de la actora durante el periodo de gestación
es superior a dos meses y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales
expuestos en las consideraciones generales de esta providencia, encuentra esta
Sala que lo procedente en estos eventos es ordenar el pago proporcional de la
licencia de maternidad al tiempo cotizado durante el periodo de gestación, como
en efecto se ordenará.
IV.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia del 13 de marzo de 2007, del Juzgado Sexto
Penal Municipal de Barranquilla en la que
se negó la acción de tutela a los derechos fundamentales al mínimo vital
y a la especial protección de la mujer durante el embarazo y la lactancia  promovida por la señora Cristina Pardo Cantillo
contra Salud Total EPS, y en su lugar TUTELAR los derechos reclamados,
por la razones expuestas en esta providencia. Por tanto ORDENAR a la EPS
Salud Total efectuar el pago total de la correspondiente licencia de maternidad
en los términos señalados en la presente providencia, en un lapso no mayor a 48
horas desde la notificación de esta Sentencia.
Segundo.
REVOCAR la sentencia del 21 de marzo de 2007 proferida por el
Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha
en la que se negó la acción de
tutela a los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la familia y a la seguridad social integral  promovida por la señora Luz Daris Guardiola
contra Coomeva EPS, y en su lugar TUTELAR los derechos reclamados, por
las  razones expuestas en la presente providencia. Por tanto ORDENAR a la
EPS Coomeva efectuar el pago proporcional de la correspondiente licencia de
maternidad en lo que corresponde a 4 meses de cotizaciones, en los términos
señalados en la presente providencia, en un lapso no mayor a 48 horas desde la
notificación de esta Sentencia.
Tercero. REVOCAR la sentencia del 20 de febrero de 2007 proferida por el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga en la que se negó la
acción de tutela a los derechos fundamentales a la licencia de
maternidad, a la vida digna y al mínimo vital,
promovida por la señora Aideé López Sepúlveda contra Salud Total EPS, la cual
revocó la sentencia del 7 de diciembre del 2006 proferida por el Juzgado
Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga y en consecuencia TUTELAR los
derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la actora, por las
razones expuestas en la presente providencia. Por tanto ORDENAR a Salud
Total EPS efectúe el pago total de la correspondiente licencia de maternidad en
los términos expresados en la presente providencia en un lapso no mayor a 48
horas desde la notificación de esta Sentencia.
Cuarto.
REVOCAR la sentencia del 14 de diciembre proferida por el Juzgado Primero Penal
Municipal de Montería, la cual confirmó la sentencia del 13 de
febrero de 2007 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería
en las que se negó la acción de tutela a
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la
familia, al mínimo vital, a la seguridad social y a los derechos de los niños, promovida por la señora Luz Amalia Gámez
Cuadrado contra Coomeva EPS, y en su lugar, TUTELAR los derechos
reclamados por las  razones expuestas en la presente providencia. Por tanto ORDENAR
a la EPS Coomeva efectuar el pago proporcional a 7 meses de la correspondiente
licencia de maternidad en los términos señalados en la presente providencia, en
un lapso no mayor a 48 horas desde la notificación de esta Sentencia.
Quinto.
REVOCAR la sentencia del 1 de marzo de 2007  proferida por el Juzgado Once Civil
Municipal de Bucaramanga en la que se negó
la acción de tutela al derecho fundamental al mínimo vital, promovida por la señora Luz Amparo Muñoz Vanegas
contra Comfenalco EPS y en su lugar TUTELAR los derechos reclamados por
la actora, por las  razones expuestas en la presente providencia. Por tanto ORDENAR
al empleador, Creaciones Sauza CIA LTDA,  de la señora Muñoz Vanegas efectúe el
pago total de la correspondiente licencia de maternidad en los términos
expresados en la presente providencia en un lapso no mayor a 48 horas desde la
notificación de esta Sentencia.
Sexto.
CONFIRMAR la sentencia del  28 de noviembre de 2006
proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, en la que se
revocó la sentencia del 2 de febrero proferida por el
Juzgado Octavo Penal del Circuito en
la que se negó la acción de tutela a los derechos fundamentales al mínimo vital, promovida por la señora Eleine Libarce Escobar
contra Famisanar EPS, y en consecuencia TUTELAR los derechos solicitados
por las  razones expuestas en la presente providencia. Por tanto ORDENAR
a la EPS Famisanar efectuar el pago proporcional a 7 meses de la
correspondiente licencia de maternidad en lo términos señalados en la presente
providencia, en un lapso no mayor a 48 horas desde la notificación de esta Sentencia.
Séptimo.
Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Sentencia C- 1168 de 2005. M. P. Álvaro Tafur Galvis
[2] Ver Decreto 047 de 2000 que en su
artículo 3º preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización:
“(...)
“2. Licencias
por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante,
haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la
evasión”.
[3] Decreto 1804 de 1999, art. 21,
num 1
[4] Consultar art. 63 del
Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de
Seguridad Social en Salud, y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés
general”
[5] Ver entre otras las siguientes sentencias T-640 de 2004, T-605 de
2004, T-1155 de 2003 y T-1014 de 2003, T-091 de 2005, T-641 de 2004, T-065 de
2006, T-148 de 2002.
[6] Ver
entre otras las siguientes sentencias T- 458 de 199, T-765 de 2000, T- 473 de
2001, T- 211 de 2002, T- 906 de 2002 y T- 421 de 2004.
[7] Ver entre otras
sentencias T-206 de 2007 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda, T-530 de 2007,
Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy
Cabra
[8] Ver entre otras
sentencias T- 1243 de 2005, T- 598 de 2006, T- 039 de 2007.
[9] Ver
entre otras sentencias T-206 de 2007 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda,
T-530 de 2007, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy
Cabra