T-316-16
Sentencia T-316/16
ACCION
DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Procedencia
excepcional por vulneración de derechos del trabajador o su núcleo familiar
EJERCICIO
DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE
DOCENTES-Límites
a la discrecionalidad de la administración cuando vulnera derechos del docente
y su núcleo familiar
IUS
VARIANDI DE PERSONAL DEL SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION-Discrecionalidad
limitada de la administración pública para modificar las condiciones del
trabajador
Aun
cuando en principio esta facultad es discrecional del empleador, en todo caso
su ejercicio debe atender a las circunstancias específicas del trabajador. En
otras palabras, para adoptar esta determinación existe la carga de consultar el
estado de salud, el escenario familiar, el lugar y tiempo de trabajo, las
condiciones salariales, el rendimiento demostrado, entre otras variables
relevantes para garantizar el trabajo en condiciones dignas. Precisamente, la
Corte ha señalado que este poder de subordinación debe ser empleado sin generar
una afectación desproporcionada de los derechos fundamentales del trabajador,
pues, evidentemente, en ciertas circunstancias una reubicación
laboral puede llegar a afectar la vida familiar más allá de lo razonable,
imponiendo cargas excesivas en términos de garantía a derechos como la salud,
la educación o la integridad del núcleo familiar.
TRASLADO DE DOCENTES DEL SECTOR PUBLICO-Regulación
TRASLADO
DE DOCENTES-Límites a la discrecionalidad de la administración
cuando vulnera derechos del docente y su núcleo familiar
TRASLADO
DE DOCENTE-Procedimiento a surtir para el traslado debe
seguirse mediante proceso ordinario contemplado en la ley
TRASLADO
DE DOCENTE-Cuando el traslado supera los límites territoriales
de la entidad nominadora, se exige celebrar un convenio interadministrativo
TRASLADO
DE DOCENTE-Regulación del procedimiento extraordinario
TRASLADO
DE DOCENTE-Diferencia entre el procedimiento ordinario y el
procedimiento extraordinario
La diferencia
entre el procedimiento ordinario y el procedimiento extraordinario radica,
esencialmente, en que en el segundo la procedencia de la petición del docente
no se limita al cronograma del calendario estudiantil. Esta circunstancia, como
ya se dijo, no conduce a una afectación irracional del servicio de educación,
ya que no se trata de habilitar un escenario de movilidad permanente, sino de
realizar ajustes excepcionales de la planta de personal, a partir de la
acreditación de las causales especiales que la justifican. Por lo demás, su
operatividad se circunscribe tanto a la posibilidad razonable de la entidad
remisora de cubrir las vacantes que se derivan del traslado, como a la
existencia misma de vacantes en la entidad receptora, que permitan proveer el
cargo que se requiere como resultado de la solicitud formulada.
ACCION
DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Orden a
Secretaría de Educación Departamental suscribir convenio interadministrativo
para garantizar traslado efectivo de docente
Referencia: Expediente T-5.384.840
Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Marleny Galván
Pava en contra de las Secretarías de Educación Municipales de Barrancabermeja y
Bucaramanga
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., veinte (20) de junio
de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares
Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de
1991, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de
los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Quinto Penal Municipal con
Función de Conocimiento de Bucaramanga y por el Juzgado Noveno Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, dentro de la acción de
amparo constitucional instaurada por la señora Marleny Galván Pava, en
representación de su hija Diana Carolina Machucha, en contra de las Secretarías
de Educación Municipales de Barrancabermeja y Bucaramanga.
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos relevantes
1.1.1. La señora Marleny
Galván Pava es licenciada en educación primaria y promoción de la comunidad, con
especialización en orientación vocacional y ocupacional[1].
Desde 1981 se ha desempeñado en labores de docencia en el departamento de
Santander[2], siendo vinculada a partir del año 2010
como docente de carrera en educación básica por la Secretaría de Educación de
Barrancabermeja, razón por la cual, actualmente, reside en dicho municipio[3].
1.1.2. La accionante es
madre de Diana Carolina Machuca Galván, quien para el momento de la
interposición de la acción de tutela era menor de edad[4].
Según consta en la historia clínica allegada con el expediente, dicha joven padece
de una enfermedad cardiaca denominada taquiarritmia severa[5], por virtud de la cual requiere
acompañamiento permanente, sobre todo en las horas de la noche, pues en
cualquier momento se puede presentar una alteración del ritmo cardia-co,
escenario en el cual se debe actuar rápidamente adoptando las recomenda-ciones
en salud dispuestas por el médico tratante.
1.1.3. En la actualidad, la
joven Machuca Galván se encuentra adelantando sus estudios universitarios de
enfermería en el municipio de Bucaramanga y no cuenta con una persona que vele
por su condición.
1.1.4. En virtud de lo
anterior, la señora Marleny Galván Pava solicitó el 19 de enero de 2015 a la
Secretaría de Educación de Barrancabermeja el traslado al municipio de
Bucaramanga[6], requiriendo el nombramiento en un
cargo equiva-lente al escalafón docente en el que actualmente se encuentra
(Grado 14[7]). Como fundamento de su petición, hizo referencia a algunas
disposiciones del Decreto 520 de 2010[8] y al principio constitucional de la
unidad familiar.
En relación con dicho
requerimiento, la entidad accionada respondió a través del oficio SAC2015RE194
del 10 de febrero de 2015, en el que expuso lo siguiente:
“Mediante el presente y atendiendo su solicitud de traslado como
docente en propiedad del municipio de Barrancabermeja, y haciendo un análisis
de las motivaciones expuestas, en razón de sus condiciones familiares, la cual amerita
su presencia permanente en el seno del hogar, radicado en la ciudad de
Bucaramanga, esta secretaría encuentra viable el proceso de traslado para la
entidad territorial certificada solicitada, en concordancia con lo expuesto
en el Decreto 520 de 2010. // Una vez se establezca la vacante definitiva y sea
certificada por la entidad territorial, se debe comenzar el proceso para la
firma del convenio interadministrativo entre las dos entidades territoriales
certificadas.”[9]
1.1.5. Para el día 20 de
marzo del año en cita, en la medida en que el traslado no había tenido lugar,
la accionante se dirigió a la Secretaría de Educación de Bucaramanga para que
se considerara su pretensión. Al respecto, la citada entidad dio respuesta
negativa a lo solicitado[10], básicamente argumentando la falta de
existencia de vacantes y la necesidad de someterse al procedimiento ordinario
de traslados dispuesto en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010[11].
También se señaló que no
existía certeza sobre la necesidad de proceder con el traslado, ya que no se
advertía el concepto de viabilidad del Ministerio de Educación Nacional
respecto del ajuste de la planta de personal, así como la existencia de
expectativas legítimas de terceros que habían participado en el concurso de
méritos realizado para proveer las vacantes docentes en dicho municipio y que
tenían derecho de ser nombrados.
1.1.6. Por último, el 23 de
junio de 2015, la señora Galván Pava envió un nuevo derecho de petición a la
Secretaría de Bucaramanga en el cual requirió su traslado extraordinario desde
el municipio de Barrancabermeja, de acuerdo al
fáctico ya relatado. A la
fecha de interposición de la acción de tutela, no había recibido respuesta alguna.
1.2. Solicitud de amparo constitucional
De conformidad con lo expuesto, el amparo
constitucional se propone con la finalidad de exigir la protección de los
derechos fundamentales de la menor Diana Carolina Machuca a la salud, a la vida
digna, a la integridad física y a la protección especial de la niñez, los
cuales se consideran vulnerados por la omi-sión en proceder a realizar el
traslado laboral solicitado por la señora Marleny Galván Pava a las Secretarías
de Educación de Barrancabermeja y Bucara-manga, con el fin de poder cuidar la
salud de su hija, especialmente, dado el hecho que su pretensión ya había sido calificada
como viable por la primera de las autoridades mencionadas.
Según se señala en la
demanda, la importancia del amparo se encuentra en el inminente riesgo que
existe frente a los derechos fundamentales de la menor, pues en este momento
carece de la posibilidad de estar con una persona que vele por su bienestar,
atendiendo a los riesgos en su salud que se desprenden de su condición cardiaca.
En este sentido, se afirma que el municipio de Barranca-bermeja queda a
dos horas de camino de Bucaramanga, por lo que a la madre se le dificulta
viajar a diario, más aún cuando debe presentarse en la institución educativa en
la que labora todos los días hábiles de la semana, lo que le genera angustia
constante porque siente que no puede brindarle a su hija el cuidado que
requiere. Así mismo, sostuvo que no es posible llevarla “a vivir (…) a la
ciudad de Barrancabermeja, ya que ella se encuentra cursando estudios en la
ciudad de Bucaramanga y su tratamiento médico lo hace en esa ciudad.”[12]
Por lo demás, se sostiene
que la señora Galván Pava responde económicamente por todo el sustento y la
manutención de su hija en la ciudad de Bucaramanga, circunstancia por la cual
no es una opción dejar su trabajo para mudarse a dicho municipio, sobre todo si
tal solución genera gastos económicos que no estaría en la posibilidad de
cubrir.
Finalmente, se indica que el
traslado extraordinario requerido se fundamenta en el Decreto 520 de
2010, sin que sea necesario sujetarse al procedimiento ordinario consagrado en
su artículo 2, por lo que la pretensión es procedente en el caso concreto, tal
como ocurrió en la Sentencia T-065 de 2007[13].
1.3. Contestación de las entidades demandadas
1.3.1. Secretaría de Educación de
Barrancabermeja[14]
En escrito del 19 de agosto de 2015, la
apoderada de la Secretaría de Educación de Barrancabermeja advirtió que para
culminar un proceso de traslado es necesario realizar un convenio interadministrativo
entre el municipio en el que el docente se encuentra prestando los servicios y
aquél al cual se solicita su desplazamiento. Para estructurar tal convenio,
cada uno de los municipios debe cumplir con ciertas competencias y funciones que
permitan la reubicación labo-ral.
Al respecto, se indicó que dicha
autoridad ya realizó las tareas que son de su competencia en los términos del
Decreto 520 de 2010, esto es, decidir sobre la aprobación de la salida de la
planta de cargos docentes que maneja el municipio, tal como ya se efectuó a
través del oficio SAC2015RE194 del 10 de febrero de 2015. En tal virtud, no le
corresponde definir la posibilidad de la reubicación laboral en el lugar donde
se requiere el traslado, toda vez que ello depende directamente del municipio
receptor.
Aunado a lo anterior, se explicó que el
hecho de que la Secretaría de Educación de Bucaramanga no haya determinado si
hay cupos en su planta de cargos, no implica una vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante o de su hija, por cuanto también se cuenta con
la posibilidad de solicitar la reubicación laboral a otras entidades
territoriales que componen el área metropolitana de Bucaramanga o del
departamento de Santander. Así las cosas, existen otras alternativas para satisfacer
la pretensión de la tutelante de estar más cerca de su hija.
1.3.2. Secretaría de Educación de
Bucaramanga[15]
1.3.2.1. En respuesta recibida el 20 de
agosto de 2015, la apoderada de la citada Secretaría adujo que el médico
tratante de la menor Diana Carolina Machuca certificó que la dolencia está
actualmente controlada, sin exponer que la paciente se encuentre en peligro de
muerte. Por tal razón, no es necesaria ni urgente la presencia de la señora
Marleny Galván Pava en la ciudad de Bucara-manga como se planteó en el texto de
la demanda, pues la hija de la accionante puede desarrollar su vida de manera
independiente teniendo unos cuidados mínimos. En palabras de la entidad:
“Como
se evidencia en la historia clínica de la joven Diana Carolina Machuca, la
sintomatología diagnosticada el día 5 de enero de 2014, se venía presentando
por un poco más de ocho años, sin cambios. De igual manera el
cardiólogo en el diagnóstico suscribe que la AFECCIÓN ESTÁ CONTROLADA, por
lo tanto no es aceptable por este despacho, que se pretenda sobredimensionar el
problema médico de la paciente, a fin de relacionar un efecto-causa por la
ausencia en las noches de la madre de la paciente. // Con posterioridad, según
la historia clínica el día 5 de junio de 2014, la Doctora Nadim Miserque
Cárdenas diagnostica: Arritmia Supra ventricular en estudio y soplo
cardiaco en estudio y emite como plan y tratamiento unos exámenes que
además están acompañados de dieta y actividad física leve. (Folio
22 y 27) Claramente para este despacho, la condición de salud de la paciente no
es como la presenta el accionante, ni tampoco hace imperativa la presencia de
la madre para su recuperación, pues como ya se ha dicho, la paciente presenta
esta misma sintomatología desde hace muchos años sin cambios y se ha valido
siempre por sí misma, tal es así que exhibe el título de ser universitaria en
la ciudad de Bucaramanga. Si su vida y su salud estuvieran en peligro sin duda
no podría responder en el estudio, ni mucho menos sobrellevar la presión de los
trabajos y exámenes universitarios.”[16]
(El subrayado se encuentra en el texto original)
Con fundamento en el análisis realizado,
la entidad demandada considera que no están dadas las condiciones para exigir
la existencia de un acompañamiento a favor de la paciente, pues en los exámenes
médicos practicados en junio de 2014, los galenos establecieron que la función
ventricular de Diana Carolina Machuca es normal y que los síntomas de arritmia
son leves. En dicha ocasión,  según se afirma, no se recomendó la presencia de
un acompañante para la paciente, escenario que se reiteró en diciembre del año
en cita, a partir de los resultados de las pruebas de esfuerzo físico
practicadas. En este orden de ideas, se manifiesta que la petición de traslado
presentada por la accionante se basa en estudios médicos realizados a su hija
durante el 2014, y no se tiene constancia de que la gravedad de sus síntomas se
hubiesen vuelto a presentar en el año 2015.
1.3.2.2. Por otro lado, se advirtió que
la entidad demandada sí dio respuesta a la solicitud del 20 de marzo de 2014,
en la que se explicó sobre la inviabilidad de la pretensión formulada, en la
medida que no se había agotado el procedimiento ordinario consagrado para
efectos de autorizar el traslado[17].
En particular, se señaló que en la respuesta se puso de presente que era
necesario agotar los pasos que a continuación se enuncian, teniendo en cuenta algunas
recomendaciones relacionadas con su situación. En concreto, se dijo que:
“[U]na
vez realizado el ajuste de planta de personal docente, directivo docente y
administrativo, la misma debe ser distribuida conforme el resultado de dicho
ajuste, remitida al Ministerio de Educación Nacional a fin de que se dé la
viabilidad de ésta. Así las cosas, sólo hasta que se conozca el concepto de
viabilidad de planta otorgado por el MEN, se podrán determinar las reales
necesidades del servicio, aunado a ello que a la fecha se encuentra en proceso
de concurso de méritos convocado por la CNSC. Es importante señalar que las
Entidades Territoriales certificadas para la adecuada y eficiente organización
de sus plantas de personal adelantan las acciones legales pertinentes teniendo
en cuenta la autonomía que tiene para ello, por lo que respetuosamente [se
sugirió] realizar [la] petición a otra Entidad Territorial perteneciente al
área metropolitana.”[18]
Finalmente, se expuso que la Secretaría
no contaba con vacantes definitivas ni provisionales en los grados de educación
primaria y que, para ese momento, estaba impedida para realizar cualquier
convenio interadministrativo, en aplica-ción de la Ley 996 de 2005 sobre
garantías electorales.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1. Primera instancia[19]
En sentencia del 25 de agosto de 2015,
el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bucaramanga resolvió
denegar el amparo, pues en el caso concreto las autoridades accionadas no incurrieron
en acto alguno que condujera a la vulneración de los derechos fundamentales
cuya protección se invoca. En efecto, se señaló que de las circunstancias fácticas
del asunto some-tido a revisión, se deriva que la decisión de adelantar sus
estudios en la ciudad de Bucaramanga fue una determinación libre y voluntaria
de la joven Diana Carolina Machuca, por lo que las contingencias que se
presentan por el hecho de vivir lejos de su hogar materno, a sabiendas de la
patología que la aqueja y de las recomendaciones médicas realizadas, no pueden
ser imputables a ninguna de las entidades demandadas.
En este orden de ideas, se destacó que
ambas secretarías han cumplido con sus funciones en el marco del derecho, tanto
es así que la Secretaría de Educación de Barrancabermeja aprobó la posibilidad
del traslado, siendo necesario para culminar dicho proceso contar con la
aquiescencia del ente territorial receptor, cuyo aval no ha sido otorgado por
la Secretaría de Educación de Bucaramanga, a partir de argumentos razonable
vinculados con la falta de cupos disponibles para nombrar a la accionante, y a
la imposibilidad de afectar el derecho de otras personas que superaron el
respectivo concurso de méritos y tienen la expectativa de ser nombrados en
cuanto se generen vacantes.
2.2. Impugnación[20]
En escrito del 2 de julio de 2015, la
accionante alegó que el argumento del juez de tutela, de acuerdo con el cual no
es atribuible una vulneración por parte de las entidades accionadas de los derechos
fundamentales invocados, en la medida en que su hija fue la que decidió irse a
estudiar a otro municipio, pese a conocer su condición médica, transgrede los
derechos a la igualdad y a la educación de Diana Carolina Machuca. En efecto, dicho
razonamiento limita la posibilidad de la citada menor para escoger libremente
el lugar en el que quiere adelantar sus estudios únicamente por el hecho de padecer
una enfermedad cardiaca. Dicho de otro modo, ello constituye una actuación
discriminatoria por parte del a quo, pues de imponerse ese raciocino “las
personas que padecen enferme-dades cardiacas o cualquier otra enfermedad que
las imposibiliten a realizar acciones tendientes a la auto superación, no
deberían salir del seno de sus hogares.”[21]
Por otro lado, se expuso que la
actuación de la Secretaría de Barrancabermeja también afectó sus derechos
fundamentales y los de su hija, a diferencia de lo señalado por el juez de
instancia, pues el proceso de traslado no puede limitarse a la mera aprobación
de la solicitud, sino que requiere de la celebración y ejecución de un convenio
interadministrativo con el municipio receptor, en este caso, con el municipio
de Bucaramanga, conforme se dispone en el artículo 22 de la Ley 715 de 2011[22]
y en el inciso 1 del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 520 de 2010[23].
A lo anterior agregó que no está
obligada a concursar nuevamente por una plaza docente, ya que ella se encuentra
nombrada en un cargo fijo desde el año de 1981 y se beneficia del régimen consagrado
en el Decreto 2277 de 1979[24].
Ante este panorama, se refirió de manera puntual a las Sentencias T-815 de 2003[25],
T-065 de 2007[26],
T-699 de 2008[27],
T-322 de 2010[28]
y T-029 de 2010[29],
en las que se protegió “los derechos fundamentales de docentes e hijos que
tenían enfermedades cardiacas, enfermedades que son silenciosas y mortales, que
no dan aviso, en donde a pesar de que no existía plaza docente para el momento,
la Corte (…) deci[dió] tutelar los derechos fundamentales transgredidos y
aceptar el traslado docente de forma extraordinaria”.
Por último, se resaltó que el galeno
especialista en cardiología que emitió la recomendación médica respecto del
acompañamiento nocturno, cometió un error de transcripción en la fecha de la
valoración, puesto que la misma no corresponde al año 2014 sino al 2015.
2.3. Segunda instancia
En sentencia del 2 de
octubre de 2015, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bucaramanga resolvió confirmar el fallo de primera instancia.
Al respecto, sostuvo que en el caso concreto no existe una vulneración de los
derechos fundamentales invocados, ya que de las pruebas allegadas no se
encuentra evidencia que la joven, por su padecimiento cardiaco, requiera efectivamente
de un acompañamiento constante, sobre todo en las horas de la noche. Por otra
parte, en cuanto a que la valoración médica tiene un error respecto del año en la
que se profirió, el ad quem manifestó que esa circunstancia carece de
relevancia para efectos de desacreditar la validez de los documentos allegados
con fecha del 2014.
III. PRUEBAS
En el expediente se
encuentran las siguientes pruebas relevantes:
3.1. Copias autenticadas del
acta de grado de la señora Marleny Galván Pava como licenciada en educación primaria
y promoción de la comunidad expedida el 29 de noviembre de 1996 por la
Universidad Santo Tomás de Bogotá, y del diploma de grado como especialista en orientación
vocacional y ocupacional de la Universidad Francisco de Paula Santander de
Cúcuta, con fecha del 25 de junio de 2010[30].
3.2. Copias del Decreto 1016
de 1981 y del Acta de Posesión 432 del año en cita, a través de los cuales se
nombra y posesiona en propiedad a la señora Marleny Galván Pava, como maestra
de la Escuela Rural “El Guayabal” del municipio de Simacota, departamento de
Santander[31].
3.3. Copia de la Resolución
2185 del 17 de septiembre de 2010, en la cual la Secretaría de Educación de
Barrancabermeja resolvió ascender a la educadora Marleny Galván Pava al Grado
14 en el Escalafón Nacional Docente, como resultado de una solicitud de ascenso
presentada en ese mismo año por la accionante[32].
3.4. Copia del Registro
Civil de Nacimiento de Diana Carolina Machuca, en el cual se verifica la
siguiente información: (i) nació el 25 de marzo de 1998 y (ii) su madre es la
señora Marleny Galván Pava[33].
3.5. Copia de una declaración
juramentada realizada por la señora Marleny Galván Pava en la Notaría Segunda
del Círculo Notarial de Barrancabermeja, en la que sostiene que es madre cabeza
de familia y que tiene una hija a la cual sostiene económicamente, la cual está
adelantando sus estudios universitarios en la ciudad de Bucaramanga[34].
3.6. Copias y documentos
originales de constancias médicas y de la historia clínica de la joven Diana
Carolina Machuca, en los que se hace referencia al cuadro médico descrito en
los acápites anteriores. Es preciso resaltar que la mayoría de los escritos
allegados son el resultado de exámenes o consultas médicas realizadas en el año
2014, y se encuentran otras pocas correspondientes a los años 2006 a 2012[35]. Sobre el particular, cabe advertir
que la orden médica en la cual se señala la necesidad del acompañamiento en las
horas de la noche presenta una inconsistencia, en tanto que el documento
original remitido tiene fecha del 5 de enero de 2014, y en los papeles que se
allegaron con la impugnación, se remitió una copia del mismo documento, en el
que solo se diferencia del original en la fecha de expedición, ya que de
acuerdo con lo expresado en el recurso, el médico se equivocó y su suscripción
tuvo lugar en el año 2015[36].
3.7. Copia del derecho de
petición presentado el 19 de enero de 2015 por la señora Marleny Galván Pava a
la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, en la que solicita su traslado a
la ciudad de Bucaramanga[37]. De igual manera, copia del oficio
SAC2015RE194 que contiene la respuesta otorgada con fecha del 10 de febrero de
2015, en la que se declaró la procedencia de la solicitud[38].
3.8. Copia de la petición enviada
el 20 de marzo de 2015 por la señora Marleny Galván Pava a la Secretaría de
Educación de Bucaramanga, en la que insiste en su traslado a esa ciudad con
fundamento en la condición médica de su hija[39].
3.9. Copia de un nuevo
derecho de petición presentado el 23 de junio de 2015 por la demandante a la
Secretaría de Educación de Bucaramanga, con la misma solicitud[40].
IV. CONSIDERACIONES
4.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue
seleccionado por medio de Auto del 26 de febrero de 2016 proferido por la Sala
de Selección Número Dos.
4.2.
Trámite en sede de revisión
4.2.1.
En Auto del 19 de abril de 2016, se requirió a la joven Diana Carolina Machuca
Galván y al Instituto Nacional de Medicina Legal (Seccional Bogotá D.C), precisar
algunos aspectos relacionados con las circunstancias fácticas que rodean el
caso concreto.
4.2.2.
En particular, se ordenó a la hija de la accionante responder varias preguntas
respecto de sus condiciones de vida en el municipio de Bucaramanga y su estado
actual de salud. Inicialmente, en informe secretarial del 13 de mayo de 2016 se
informó que el oficio de notificación fue devuelto por la Oficina de Correo 472
con la anotación “no reside”. Ante esta circunstancia, se contactó a la
señora Marleny Galván Pava, quien señaló que su hija decidió trasladarse hasta
dicho municipio, ya que en Barrancabermeja no ofrecen la carrera de enfermería superior,
que es la que actualmente está cursando.
De
igual modo, precisó que su hija vive sola de lunes a viernes y que ella se
traslada a Bucaramanga los fines de semana para acompañarla. Por esta razón,
decidió cerrar la casa en la que vivía con su hija en Barrancabermeja y se está
hospedando donde un familiar durante la semana, mientras viaja nuevamente. Por
último, sostuvo que en Bucaramanga le están prestando todos los servicios médicos,
que debe acudir al menos cada tres meses a cita con su galeno y el último
control se lo realizó en noviembre de 2014.
4.2.3.
Por otra parte, se pidió al Instituto Nacional de Medicina Legal (Seccional
Bogotá D.C), a partir de las constancias médicas que reposan en el expediente, emitir
un concepto sobre el diagnóstico de salud de la joven Diana Carolina Machuca
Galván y el tratamiento que se requiere en ese tipo de casos, incluyen-do una
valoración sobre la necesidad de un acompañamiento constante por parte de un
tercero. En respuesta del 26 de abril de 2016, dicha entidad informó que: “aunque
las taquiarritmias pueden estar controladas, en cualquier momento puede
activarse un ritmo de conducción anómalo y por lo tanto inestabilizarse. Se
considera que la paciente si requiere de acompañamiento permanente y ayuda para
ser trasladada al servicio de urgencias si presenta inestabilidad.”[41]
4.3.
Problema jurídico y esquema de resolución
4.3.1.
Como se infiere del acápite de antecedentes, el caso sometido
a considera-ción de esta Sala de Revisión parte de la base de una solicitud de
traslado realizada por la señora Marleny Galván Pava desde el municipio de Barranca-bermeja
al de Bucaramanga, con el propósito de cuidar de la salud de su hija. En
efecto, la joven Diana Carolina Machuca padece de una enfermedad cardiaca
silenciosa (taquiarritmia severa), por virtud de la cual requiere de un
control constante de su condición, incluyendo el acompañamiento de una persona
mientras duerme, en aras de poder reaccionar ante cualquier eventualidad que se
presente por alteraciones en el ritmo cardiaco. En estos momentos, ella está
viviendo sola en el municipio de Bucaramanga, toda vez que se encuentra
cursando estudios profesionales de enfermería superior, ya que las
instituciones universitarias de Barrancabermeja no ofrecen dicha carrera.
Teniendo en
cuenta el objeto principal de este amparo, junto con las decisiones adoptadas
en el trámite de la presente acción de tutela y la información obtenida en sede
de revisión, le corresponde a esta Corporación entrar a resolver si las
Secretarías de Educación demandadas vulneraron los derechos fundamentales de
Diana Carolina Machuca Galván a la salud, a la integridad física, a la vida
digna, a la educación y a la libertad para escoger profesión u oficio, como
consecuencia de la falta de formalización del traslado docente solicitado por
su progenitora.
4.3.2. Con miras
a resolver el problema jurídico planteado, se procederá a estudiar el marco
constitucional y legal que rige los traslados de docentes en el sector público
y, dentro de ello, el procedimiento para requerir la reubicación ordinaria como
extraordinaria y las obligaciones que surgen para los entes territoriales
involucrados en tales procesos. Una vez agotado este examen, se verificará el
cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela y, si es
del caso, se examinará el fondo del litigio sometido a decisión.
4.4. El
ejercicio del ius variandi para la prestación efectiva del servicio de
educación y sus límites ante las solicitudes de traslado por los docentes.
Reiteración de jurisprudencia
4.4.1. La
jurisprudencia constitucional ha advertido que la prestación del servicio
público de educación es una de las funciones sociales del Estado con mayor
trascendencia, en tanto supone la garantía del derecho a la educación, el cual,
además, tiene una relación directa y un alto impacto en la materialización de
otros derechos fundamentales de los niños, frente a quienes el Estado tiene un
deber de protección superior (artículo 44 C.P)[42].
El citado
servicio público cuando se presta a través de instituciones del Estado supone
el desenvolvimiento de la función pública y con ello el sometimiento a unas
reglas que definen la relación laboral que surge primordialmente entre los
docentes y la administración. Uno de los principales instrumentos que rigen esa
relación es el ius variandi, el cual ha sido identificado como una
herramienta influyente para la prestación efectiva del servicio público de
educación en todo el territorio nacional, a partir del poder de subordinación
que se ejerce[43].
Con fundamento en ello, se ha admitido que la administración cuenta con una
amplia pero controlada libertad para proceder con la reubicación laboral de la
planta de docentes que presta sus servicios al Estado[44].
Bajo este
panorama, la Corte ha determinado que la potestad en comento “se materializa en
la posibilidad que tiene la respectiva autoridad nominadora, en este caso, la
administración pública, de modificar la sede de la prestación de los servicios
personales, bien sea de oficio para garantizar una continua, eficiente y
oportuna prestación del servicio público de educación cuando las necesidades
así lo impongan, o bien por la solicitud de traslado que realice directamente
un docente.”[45]
Aun cuando en
principio esta facultad es discrecional del empleador, en todo caso su
ejercicio debe atender a las circunstancias específicas del trabajador. En
otras palabras, para adoptar esta determinación existe la carga de consultar el
estado de salud, el escenario familiar, el lugar y tiempo de trabajo, las condicio-nes
salariales, el rendimiento demostrado, entre otras
variables relevantes para garantizar el trabajo en condiciones dignas[46]. Precisamente, la Corte ha señalado que
este poder de subordinación debe ser empleado sin generar una afectación desproporcionada
de los derechos fundamentales del trabajador, pues, evidente-mente, en ciertas circunstancias una reubicación
laboral puede llegar a afectar la vida familiar más allá de lo razonable,
imponiendo cargas excesivas en términos de garantía a derechos como la salud,
la educación o la integridad del núcleo familiar[47].
4.4.2. Visto lo
anterior, en el sector educativo oficial, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001
le otorga al nominador la facultad discrecional de trasladar a docentes o
directivos docentes, con el fin de asegurar la debida prestación del citado
servicio público[48].
Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley
1278 de 2002, en el que se señala que la situación administrativa del traslado
se presenta “cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante
definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro
con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean
de distintas entidades territoriales”. Luego de lo cual, en el artículo 53 del
decreto en mención, se aclara que los traslados proceden: “a) Discrecionalmente
por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se
requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo
distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de
municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo,
eficaz y eficiente; b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas;
c) Por solicitud propia.”[49].
Teniendo en
cuenta las circunstancias del caso concreto, esta Sala se pronun-ciará sobre el
traslado por solitud propia del docente. Al respecto, su regulación se
encuentra en el Decreto 520 de 2010, en el que se establecen los procedi-mientos
para que cada entidad territorial certificada pueda tramitar aquellas
solicitudes que son realizadas por sus docentes o directivos docentes.
En general, en
el citado decreto se consagran dos modalidades de procesos que se pueden llevar
acabo, por una parte, se encuentra el proceso ordinario que se
caracteriza por la existencia de un cronograma vinculado con el calendario
estudiantil y con la realización de una convocatoria en la que se publicitan
las vacantes existentes; y por la otra, se halla el proceso extraordinario
cuya práctica puede realizarse en cualquier época del año, sin necesidad de
sujetarse a un procedimiento reglado, siempre que concurran circunstancias
excepcio-nales como, por ejemplo, motivos de seguridad personal o problemas de
salud que afecten al docente o directivo docente. A continuación, se explicará
breve-mente cada uno de estos procesos.
4.4.2.1. En
cuanto al proceso ordinario, es preciso señalar que su consagración se
encuentra en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010[50].
Como ya se dijo, su procedencia se sujeta a períodos específicos de tiempo, con
la finalidad de que no se afecte la oportuna prestación del servicio de
educación. Para tal efecto, cada entidad territorial debe valorar su planta de
personal con miras a garantizar el funcionamiento de sus establecimientos
educativos y así poder expedir un reporte anual de vacantes definitivas que
podrán ser provistas a través de proceso ordinario de traslado. Para ello, se
debe cumplir con el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional,
antes del inicio del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007[51],
con el fin de que al siguiente año escolar, “los docentes trasladados se
encuentren ubicados en los estableci-mientos educativos receptores”[52],
en aras de garantizar la continua “prestación del servicio educativo.”[53]
Cuando la
reubicación se realice dentro de la misma entidad territorial, solo se
requerirá un acto administrativo debidamente motivado por la autoridad
nominadora, y cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o
municipios certificados, se requerirá, además, de un convenio interadminis-trativo
entre las entidades territoriales involucradas. En este último supuesto deben
encontrarse por los menos dos partes, a saber: (i) la entidad territorial
remisora y (ii) la entidad territorial receptora[54].
La primera es aquella en la que el docente que solicita el traslado se encuentra
prestando sus servicios; mientras que, la segunda, es aquella a la que se
pretende el traslado.
Para que este
proceso resulte exitoso, la entidad remisora deberá dar vía libre a la petición
y proceder a desvincular al docente de su planta de personal. Por su parte, la
entidad receptora tendrá que valorar las posibles vacantes que existan
atendiendo a las necesidades de prestación del servicio y, de ser posible, bajo
dicho parámetro, nombrarlo en un cargo de igual o mejores condiciones al que se
encontraba[55].
Este procedimiento debe tener como fin último la satisfacción del criterio de
eficiencia en la prestación del servicio público de educación y el respeto por
los derechos fundamentales de los docentes o directivos docentes.
De igual manera,
como ya se dijo, es importante resaltar el hecho de que para finalizar el
procedimiento de traslado de un docente, cuando dicha decisión supera los límites
territoriales de la entidad nominadora, se exige celebrar un convenio
interadministrativo. Esta figura supone la existencia de “un consenso de
voluntades entre entidades públicas”[56],
el cual genera obligaciones entre las partes que lo suscriben. En todo
caso, por su carácter dispositivo, cada entidad territorial involucrada tiene
la posibilidad de concertar los términos del traslado atendiendo a las
particularidades de su localización geográfica, de manera que, bajo ninguna
circunstancia, se comprometa la prestación eficiente del servicio educativo.
Finalmente, para
la toma de decisiones y priorizar los traslados, este proceso se sujeta a
ciertos parámetros objetivos como el tiempo de permanencia en el
establecimiento educativo en donde el docente se encuentra prestando el
servicio, la obtención de reconocimientos y la postulación a vacantes del mismo
perfil y nivel académico[57].
4.4.2.2. Por su
parte, en lo que respecta al proceso extraordinario, su regulación parte
de la base de reconocer la existencia de escenarios en los que la solicitud de
traslado no puede sujetarse a la rigurosidad del procedimiento ordinario, por
la ocurrencia de circunstancias excepcionales en la prestación del servicio, o por
las condiciones de urgencia y/o vulnerabilidad en que se encuentra el docente,
las cuales demandan una respuesta oportuna por parte de la Adminis-tración para
evitar la afectación de sus derechos fundamentales.
Si se observa
con detenimiento, el procedimiento ordinario es la regla general en el marco de
los traslados de docentes, pues al estar sujeto a ciertos requisitos, como lo
es el referente al cronograma del cual depende su procedencia, le otorga a la
Administración la posibilidad de realizar un ejercicio ponderado de planea-ción
que garantice la prestación continua del servicio de educación. Por el
contrario, el proceso extraordinario supone que el docente o directivo docente
no puede esperar hasta la finalización del calendario estudiantil para que se
formalice su traslado, pues dicha solicitud se podrá llevar a cabo en cualquier
momento, a partir de la acreditación de las circunstancias excepcionales que la
justifican. Precisamente, por su carácter especial, se entiende que no produce
una afectación irracional a la prestación de citado servicio público, en la
medida en que no se trata de habilitar un escenario de movilidad permanente de
los educadores. Sobre el particular, el artículo 5 del Decreto 520 de 2010
establece que:
“Artículo 5°. Traslados no
sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado
de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente
motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario
de traslados de que trata este decreto, cuando se originen en: // 1.
Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser
resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del
servicio educativo. // En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe
adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes
que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan
alcanzado. // 2. Razones de seguridad fundadas en la valoración de
riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de
Educación Nacional. // 3. Razones de salud del docente o directivo
docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador
del servicio de salud. // 4. Necesidad de resolver un conflicto que
afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por
recomendación sustentada del consejo directivo”.
Del texto previamente
transcrito, se infiere que los escenarios de procedencia del citado traslado se
originan en dos tipos de necesidades. Por una parte, en evitar que se
comprometa la prestación eficiente del servicio de educación ante situaciones inusuales
que afecten su desarrollo, como ocurre con el llamamiento a resolver un
conflicto de convivencia o cuando se invocan necesidades del servicio; y por la
otra, en garantizar la efectividad de los derechos fundamen-tales del docente, al
tener en cuenta circunstancias apremiantes de seguridad o razones de salud.
En cuanto al
trámite que debe seguir el proceso extraordinario, a partir del mandato
genérico consagrado en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 715 de 2001[58],
se advierte que cuando el traslado se pide dentro de la misma entidad
territorial, tan solo será necesario que la autoridad nominadora expida un acto
administrativo debidamente motivado en el que dé respuesta a la solicitud
formulada. Por el contrario, si su alcance supone la confluencia de dos entidades
territoriales certificadas se requerirá, además, de un convenio interadminis-trativo
entre ellas.
En este último
escenario, las dos partes (entidad remisora y entidad receptora) deben llegar a
un consenso de voluntades sobre la viabilidad y materialización del traslado
solicitado. Para tal efecto, se aplicarán las mismas exigencias previamente
expuestas, de acuerdo con las cuales la entidad receptora deberá valorar la
existencia de vacantes en su planta de personal y las necesidades de prestación
del servicio, con el fin de nombrar al docente en un cargo de igual o mejores
condiciones al que se encontraba.
En conclusión, es
claro que la diferencia entre el procedimiento ordinario y el procedimiento extraordinario
radica, esencialmente, en que en el segundo la procedencia de la petición del
docente no se limita al cronograma del calendario estudiantil. Esta
circunstancia, como ya se dijo, no conduce a una afectación irracional del
servicio de educación, ya que no se trata de habilitar un escenario de movilidad
permanente, sino de realizar ajustes excepcionales de la planta de personal, a
partir de la acreditación de las causales especiales que la justifican. Por lo
demás, su operatividad se circunscribe tanto a la posibilidad razonable de la
entidad remisora de cubrir las vacantes que se derivan del traslado, como a la
existencia misma de vacantes en la entidad receptora, que permitan proveer el
cargo que se requiere como resultado de la solicitud formulada.
4.4.3. Visto lo
anterior, en el escenario de la defensa y protección de los derechos
fundamentales, cabe resaltar que este Tribunal ha ordenado traslados docentes
por fuera de los tiempos del cronograma del calendario estudiantil y frente a
casos que no necesariamente se enmarcan en las cuatro causales consagradas en
el precitado artículo 5 del Decreto 520 de 2010. Este desarrollo
jurisprudencial ha sido entendido como una extensión de los efectos del proceso
extraordinario respecto de otras hipótesis en las que, de igual manera, sería
desproporcionado someter a la rigurosidad de la vía ordinaria, la protección de
los derechos fundamentales del docente o de su familia, cuando se acreditan
circunstancias especiales de vulnerabilidad o urgencia que hagan imperativa una
pronta actuación por parte de la Administración[59].
Con sujeción a
lo expuesto, se ha considerado que cuando la autoridad limita la procedencia
extraordinaria de los traslados a las causales previstas en el artículo 5 del
Decreto 520 de 2010, y no toma en consideración otro tipo de circuns-tancias
que claramente representan una afectación de los derechos fundamen-tales del docente
o de su núcleo familiar, se incurriría en uso desproporcionado de la facultad
del ius variandi. En efecto, como se mencionó con anterioridad, aun
cuando dicha potestad se somete a la discrecionalidad del empleador, la
posibilidad de proceder a su ejercicio, tanto para conceder como para negar un
traslado, debe atender a las circunstancias específicas del trabajador,
básica-mente debe consultar su estado de salud, su escenario familiar y otras
variables de las cuales dependa la garantía del derecho al trabajo en
condiciones dignas. Por esta razón, en casos que cumplen con las
características expuestas, se ha admitido que por medio de la acción de tutela cabe
ordenar la realización de un traslado docente.
En particular, la jurisprudencia ha señalado que para tal efecto es imperativo
acreditar “(i)
que la decisión [en este caso, aquella que niega un traslado,] sea
ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar
en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador” y
“(ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del
actor o de su núcleo familiar”[60].
Por esta razón, se ha admitido que la intervención de juez de tutela se
encuentra condicionada a un examen particular de las circunstancias fácticas
que rodean cada caso concreto, en las cuales se deberá comprobar la existencia
de una carga desproporcionada en cabeza del docente, por virtud de la cual se
pueda acreditar que el hecho de someterlo a los tiempos del procedimiento
ordinario de traslado, conduciría a un escenario de amenaza real o de
vulneración de los derechos fundamentales del docente o de su núcleo familiar[61].
Así, a modo de
ejemplo, en la Sentencia T-210 de 2014[62] se ordenó el
traslado de una docente entre municipios, al valorar que su hija menor de edad
requería de atención especializada en salud con la que no contaba en el lugar
en donde prestaba sus servicios, aunado a que, por su condición de madre
soltera, carecía de familiares cercanos que le colaboraran con su cuidado
mientras ella laboraba. El amparo se justificó en la necesidad de protección de
la menor, la cual, se encontraba en una situación clara de amenaza respecto de
su derecho a la salud. En concreto, se dispuso que:
“SEGUNDO.- ORDENAR a la
Secretaría de Educación Departamental de Córdoba que, que dentro de los seis
meses siguientes a la notificación de esta sentencia, en el nuevo proceso de
traslados de docentes y directivos docentes que surta, dé prelación a la
solicitud de reubicación de la señora Yuli Paulin Villadiego Sánchez en un
centro educativo de un municipio próximo al municipio de Sahagún Córdoba, que
le permita su desplazamiento a diario a su residencia, o bien, que estudie la
posibilidad de que se le facilite una permuta con otro docente que
voluntariamente decida intercambiar su plaza laboral, ubicada cerca al
municipio de Sahagún o en el mismo Sahagún. En todo caso, de no ser posible que
el traslado se materialice dentro de los seis meses siguientes, deberá
designársele en el primer cargo vacante que se produzca, siempre que el mismo
sea aceptado por la accionante y se circunscriba dentro de las directrices
dadas en esta providencia.”
En dicho fallo, según
se explica en la parte motiva, se entendió que se generaba una carga
desproporcionada e irrazonable para la madre soltera someterla a los tiempos
del procedimiento ordinario comprendido en el artículo 2 del Decreto 520 de
2010, ante los riesgos evidentes en salud que se presentaban frente a su hija.
Por tal motivo, se consideró que era necesario ordenar que su solicitud se
tramitara por fuera de tales supuestos normativos, en el sentido de darle prela-ción
a su caso, sin que ello implicara una afectación irrazonable en la prestación
del servicio público de educación.
En la misma
línea, en la Sentencia T-326 de 2010[63]
se ordenó el traslado preferencial entre municipios de una docente, con el fin
de que ésta pudiera estar cerca de su madre, quien padecía una enfermedad
catastrófica y no contaba con una persona cercana que la cuidara. En dicha
oportunidad, se dispuso que:
“SEGUNDO.- ORDENAR a la
Secretaría de Educación Departamental de Santander y a la Secretaría de
Educación de Bucaramanga suscribir un convenio interadministrativo mediante el
cual se garantice el traslado de la docente Sandra Patricia Baeza Benavides a
una institución de educación con sede en el Área Metropolitana de Bucaramanga,
traslado que deberá ser realizado con carácter preferencial en cuanto exista la
primera vacante en el nivel docente correspondiente a la señora Sandra Patricia
Baeza Benavides. Con la finalidad indicada, las entidades deberán aplicar
alternativamente la figura de los traslados recíprocos o permuta de cargos, si
fuere posible, en las mismas condiciones.”
En esta ocasión,
igualmente se encontró que ante las circunstancias de vulneración de los
derechos fundamentales de la madre y de la docente, la petición de traslado no
podía ser sometida al procedimiento ordinario, sino que cabía, por extensión,
el uso del procedimiento extraordinario consagrado para dar solución a casos
especiales. De esta providencia, se destaca la referencia a la figura de los
traslados recíprocos o permuta de cargos, la cual consiste en el intercambio de
docentes realizado entre dos instituciones educativas respecto de funcionarios
con cargos iguales, cuya procedencia se somete al previo acuerdo entre las
entidades nominadoras, con sujeción al criterio de necesidad y a la
imposibilidad de afectar la composición de las plantas de personal, en los
términos previstos en la Ley 715 de 2001[64]. Este escenario supone,
a diferencia del traslado normal, que en ningún momento se presenta una vacante
definitiva en el empleo que desempeñaba el docente que fue objeto de traslado[65].
4.4.4. En mérito
de lo expuesto, en virtud de la jurisprudencia constitucional, la extensión de los
efectos del procedimiento extraordinario para traslados de docentes, más
allá de los eventos consagrados en el artículo 5 del Decreto 520 de 2010, exige
acreditar que el docente o alguno de los miembros de su núcleo familiar, se
encuentra en circunstancias de vulnerabilidad o urgencia que tornen desmedido el
hecho de someter su solicitud a los tiempos previstos en el calendario
estudiantil, conforme al trámite reglado en el artículo 2 del precitado
decreto. En todo caso, la formalización del traslado se encuentra sujeto a la
prestación efectiva del servicio, de suerte que su procedencia no puede poner
en riesgo la garantía del derecho a la educación frente a la población atendida
en cada entidad territorial, como se deriva del principio de accesibilidad[66].
La forma para
operativizar el traslado, de resultar procedente, supone entonces, cuando la
petición se realiza dentro de una misma entidad territorial, que la autoridad
nominadora profiera el acto administrativo debidamente motivado; y en caso de
involucrarse más de una entidad territorial, se requerirá, además, la
suscripción de un convenio interadministrativo. Lo anterior, sin perjuicio de
la posibilidad de recurrir a la figura de los traslados recíprocos o permuta de
cargos, a partir de las exigencias y requisitos consagrados en el artículo 22
de la Ley 715 de 2001.
5. De la
resolución del caso concreto
5.1. La señora
Marleny Galván Pava se desempeña como docente de educación primaria desde 1981 y
se encuentra vinculada en una institución educativa del municipio de
Barrancabermeja, razón por la cual reside en esta última entidad territorial.
Hasta principios del año 2015, su hija de nombre Diana Carolina Machuca Galván,
que era menor de edad al momento de presentación de la tutela, vivió con ella
en dicho municipio. Sin embargo, esta última decidió trasladarse a la ciudad de
Bucaramanga para poder adelantar sus estudios en enfermería superior, por
cuanto dicha carrera no se encuentra dentro de la oferta educativa de las
instituciones universitarias de Barrancabermeja.
La joven Diana
Carolina Machuca padece una enfermedad cardiaca denomi-nada taquiarritmia
severa que, de conformidad con las constancias médicas allegadas al expediente,
se encuentra actualmente controlada. No obstante, por los riesgos implícitos de
dicha enfermedad, se advierte la existencia de una orden del médico tratante en
la que se establece la necesidad de que la paciente esté acompañada por otra
persona, sobre todo en horas de la noche, con el fin de controlar cualquier
contingencia que se genere por su padecimiento.
En virtud de lo
anterior, el 19 de enero de 2015, esto es, en el mismo mes en el que su hija
inició sus estudios superiores, la señora Marleny Galván Pava solicitó a la
Secretaría de Educación de Barrancabermeja el traslado al municipio de
Bucaramanga, ya que tenía estar cerca de su hija (de 17 años de edad en aquél
entonces), en cumplimiento de las recomendaciones médicas realizadas. Por lo
demás, también se alegó que la ruptura del vínculo estaba vulnerando su derecho
a la unidad familiar.
En un primer
momento, en respuesta del 10 de febrero del año en cita, la Secretaría de
Educación de Barrancabermeja encontró viable la petición, y le informó que una
vez se abriera una vacante definitiva en el municipio receptor, se iniciaría el
trámite para la firma del correspondiente convenio interadminis-trativo.
Pese a ello, en
la medida en que para el 20 de marzo de 2015 la reubicación laboral no había
tenido lugar, la accionante acudió directamente ante la Secreta-ría de
Educación de Bucaramanga buscando agilizar el proceso. Dicha entidad le indicó
que hasta el momento no existía certeza sobre la necesidad de proceder con el
traslado, ya que no se advertía el concepto de viabilidad del Ministerio de
Educación Nacional respecto del ajuste de la planta de personal. De igual modo,
le advirtió sobre la dificultad que originaba su requerimiento, dada la
existencia de expectativas legítimas de terceros que habían participado en el
concurso de méritos realizado para proveer las vacantes docentes en dicho
municipio y que tenían derecho de ser nombrados. Por último, se expuso la falta
de existencia de cupos disponibles y la necesidad de someterse al procedimiento
ordinario de traslados dispuesto en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010.
Con fundamento
en lo expuesto, la señora Marleny Galván Pava interpuso la presente acción de
tutela, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales de
su hija, en concreto el derecho a la salud, para lo cual pide que se ordene de
manera inmediata su reubicación laboral en el municipio de Bucaramanga. Es
importante anotar que, en el texto de la demanda, ante el panorama descrito, la
accionante manifestó que los fines de semana se traslada hasta la ciudad de Bucaramanga
para acompañar a su hija, al menos durante dos noches, pero que debe regresar a
Barrancabermeja los restantes 5 días hábiles para cumplir con sus obligaciones
laborales. De igual forma, señaló que el no poder estar cerca de ella le
produce angustia constante, ya que conoce los posibles riesgos si no se
responde rápidamente en caso de una crisis.
En la
contestación de la demanda, más allá de reiterar los argumentos expuestos en la
respuesta a la petición de la señora Galván Pava, la Secretaría de Educa-ción
de Bucaramanga también introdujo dos nuevos elementos para negar el amparo. Por
un lado, indicó que su negativa de proceder con el traslado extraordinario se
justificó en la aplicación de la ley sobre garantías electorales, que en dicho
momento impedía realizar cualquier convenio interadministrativo; y, por el
otro, enfatizó que como el estado de salud de la hija de la accionante se
encontraba controlado, no era posible asumir la existencia de un riesgo cierto
que hiciera imperativo un traslado inmediato.
Por su parte, la
Secretaría de Barrancabermeja reafirmó su voluntad de proceder con el traslado
pronto y oportuno de la actora, una vez que el municipio de Bucaramanga
acreditara una vacante disponible para el efecto, caso en el cual se procedería
a realizar el convenio interadministrativo exigido por la ley.
En el trámite de
la acción, los jueces de tutela resolvieron negar el amparo invocado por la
accionante. Básicamente, en primera instancia, se manifestó que las autoridades
cumplieron a cabalidad con sus funciones, pues el Estado no debe asumir el
riesgo consciente en el que se puso directamente la familia cuando, a pesar de conocer
el estado de salud de la joven Diana Carolina Machuca, se tomó la decisión de
que estudiara en otro municipio. Por lo demás, en segunda instancia, ante la
inconsistencia en las fechas de las órdenes médicas en donde aparece la
recomendación de que la citada joven esté acompaña en las horas de la noche, se
consideró que no existe una hipótesis real de amenaza o vulneración de sus
derechos fundamentales.
5.2. Agotado lo
anterior y antes de pasar al análisis de fondo de la cuestión planteada, la
Sala debe establecer si la presente acción de tutela es procedente.
5.2.1. En cuanto
a la legitimación en la causa por activa, cabe destacar que toda persona
puede encausar una acción de tutela, ya sea directamente o por interpuesta
persona, con miras a asegurar la protección de sus derechos fundamentales[67].
Esta última posibilidad admite diferentes escenarios de actua-ción, como lo son
el ejercicio de la acción a través del representante legal, de un apoderado judicial,
de la agencia oficiosa o de las atribuciones especiales que se otorgan a la
Defensoría del Pueblo. En todo caso, cuando se interponga el amparo mediante un
apoderado se deberá anexar poder, el cual se presumirá auténtico, en
concordancia con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
En el caso bajo
examen, en primer lugar, la acción de tutela resulta procedente, por cuanto el
amparo se promueve a favor de la joven Diana Carolina Machuca por parte de su
representante legal, esto es, por su progenitora Marleny Galván Pava, teniendo
en cuenta que para el momento de interposición de la acción la primera todavía
era menor de edad. De manera que, en la práctica, se trata de una
representación fundada en el ejercicio de la patria potestad a la cual alude el
artículo 306 del Código Civil[68].
Y, en segundo lugar, porque para su presenta-ción se acudió a la labor de un
abogado, respecto del cual consta que se otorgó poder especial para promover
esta actuación[69].
Así las cosas,
la Sala considera que está plenamente acreditada la legitimación por activa,
cuya verificación no resulta afectada por el hecho de que la joven Diana
Carolina Machuca hubiese cumplido los 18 años algunos meses después de que se
presentara la acción, pues el examen sobre este requisito debe realizar-se al
momento de presentación de la demanda, toda vez que es allí en donde se
verifica la aptitud de una persona para ejercer la acción en nombre de
otra. En efecto, en casos como el expuesto, de proceder en sentido contrario,
se dejaría sin protección a los adolescentes que se encuentran en el tránsito
de adquirir la mayoría de edad, durante el tiempo que perdura el trámite del
amparo constitu-cional.
5.2.2. En cuanto
a la legitimación por pasiva no hay discusión alguna[70], ya que en esta
oportunidad las entidades demandadas son las Secretarías de Educación de los municipios
de Barrancabermeja y Bucaramanga, como autoridades públicas que desempeñan sus
funciones en el nivel territorial[71].
5.2.3.
También se encuentra acreditado el requisito de inmediatez[72], toda vez que la última comunicación enviada por la accionante a
la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga para reiterar su pretensión
de traslado se realizó el 23 de junio de 2015, y el recurso de amparo se radicó
el 10 de agosto del mismo año. Como se observa, transcurrió un periodo
de menos de dos meses después de su última actuación, término
que se ajusta a las reglas de razonabilidad que explican la procedencia del
amparo.
5.2.4.
Finalmente, en cuanto a la subsidiariedad, es de anotar que la acción de
tutela se encuentra consagrada como un mecanismo residual o subsidiario, por virtud del
cual sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial. No obstante, aun existiendo otros instrumentos a las cuales puede
acudir el accionante, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que la acción
de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos (i) no
son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, evento en el cual se otorgará un amparo transitorio[73];
o (ii) no son lo suficientemente idóneos para brindar un amparo integral, caso
el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de protección[74].
Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia
SU-961 de 1999[75],
al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar
si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien
la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales
características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,
dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las
acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral,
pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de
un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela
como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía
ordinaria”. La
segunda posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de forma idónea, circunstancia en la cual es procedente
conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva
de los derechos fundamentales[76].
Puntualmente,
respecto de la cuestión objeto de estudio, la jurisprudencia
ha destacado que el mecanismo de amparo constitucional no es procedente, por
regla general, para solicitar el traslado de un docente
del sector público, por cuanto una decisión en tal sentido depende de la
petición directa que se formule por el educador, la cual debe agotar el proceso
administrativo, ordinario o extraordinario, dispuesto en la Ley 715 de 2001[77]
y en el Decreto 520 de 2010[78].
Una vez se haya surtido dicho trámite, la
respuesta que se brinde por la Administra-ción es susceptible de ser
controvertida,
a través de la petición de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo[79].
Precisamente, la posibilidad de
controvertir actos administrativos se encuentra dentro de las hipótesis
previstas en el artículo 138 del CPACA, cuando al consagrar el medio de control
de la nulidad y restablecimiento del derecho se dispone que: “Toda persona
que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular,
expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (…)”[80]. En el
asunto bajo examen, como se alega por la accionante, el derecho subjetivo
a amparar es el de proceder a formalizar su traslado, a través de la vía extraordinaria,
como única herramienta posible para salvaguardar los derechos fundamentales a
la salud, a la integridad física y a la vida digna de su hija Diana Carolina
Machuca, con ocasión de los riesgos derivados de la enfermedad cardiaca que
padece, la cual requiere, según concepto médico, del acompañamiento permanente
de una persona mientras duerme, en aras de poder reaccionar ante cualquier
eventualidad que se presente por alternaciones en su ritmo cardiaco.
No obstante, como previamente se
explicó, el artículo 5 del Decreto 520 de 2010 limita las causales del proceso
extraordinario a aquellas destinadas a garantizar directamente los derechos del
docente, más no los de su núcleo familiar[81], por lo que dicha
extensión se ha ordenado básicamente por vía jurisprudencial, en sede de
tutela, ante la necesidad de proteger los derechos fundamentales, entre otros,
de hijos o padres de los docentes, conforme se constata en las Sentencias T-326
de 2010[82]
y T-210 de 2014[83],
previamente citadas. Ante esta circuns-tancia, no cabe duda de que dicho medio
de defensa judicial no resulta idóneo para resolver la controversia planteada,
ya que la posibilidad de recurrir al juez administrativo se somete a la
condición de que el derecho esté “amparado en una norma jurídica”, lo
que no se advierte en el asunto sometido a decisión, pues el escenario descrito
no corresponde con ninguna de las hipótesis estipu-ladas en el citado artículo
5 del Decreto 520 de 2010, las cuales restringen su ámbito de competencia.
Por lo demás, el procedimiento
administrativo consagrado en la Ley 715 de 2001 y en el Decreto 520 de
2010 no
tiene la virtualidad de enervar la proce-dencia de la acción de tutela,
conforme se dispone en el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “No
será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso
administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá
interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerzan
directamente en cualquier momento la acción de tutela. (…)”.
En conclusión,
este Tribunal encuentra plenamente satisfechos los requisitos de procedencia de
la acción de tutela, por lo que se procederá a resolver de fondo la cuestión
planteada, con miras a verificar si cabe o no el amparo solicitado a favor de
la joven Diana Carolina Machuca.
5.3. En este
orden de ideas, y siguiendo lo expuesto, le compete a esta Sala de Revisión
entrar a establecer si las actuaciones de las Secretarías demandadas vulneraron
los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física, a la vida digna,
a la educación y a la libertad de escoger profesión u oficio de la joven Diana
Carolina Machuca Galván, como consecuencia de la decisión de no proceder con el
traslado preferente solicitado por su madre, con miras a atender los riesgos
que se derivan de su patología cardiaca, en virtud de las recomenda-ciones
realizadas por el médico tratante.
Para tal efecto,
se debe recordar que el traslado por solicitud del docente ha sido entendido
como un derecho, por medio del cual se pretende la materialización de otras
garantías constitucionales como la vida digna, la salud, la integridad física, el
libre desarrollo de la personalidad y el trabajo en condiciones de dignidad. Sin
embargo, su exigibilidad encuentra como límite el mandato constitucional que
supone que el Estado debe promover por el funcionamiento eficaz de sus propias
entidades y de su planta de personal, con miras a alcanzar la prestación del
servicio público educativo con sujeción a los principios de accesibilidad,
disponibilidad y universalidad.
En armonía con
lo anterior, en principio, las solicitudes de traslado deben ser tramitadas a
partir del procedimiento ordinario delimitado en el artículo 2 del
Decreto 520 de 2010, tal como fue previamente descrito en esta providencia. La
prioridad de dicho proceso se encuentra en que se trata de una herramienta de
planeación que propende hacia la prestación eficiente y continua del servicio educativo
en todo el territorio nacional. No obstante, cuando se presentan circunstancias
excepcionales del servicio o de especial vulnerabilidad por parte del docente o
su familia, por vía reglamentaria y jurisprudencial[84],
se ha admitido que a tales peticiones se les brinde un tratamiento especial y
preferen-cial, a través del denominado proceso extraordinario, en el que
sin tener que someterse al cronograma o calendario estudiantil (como sucede con
el proceso ordinario), las solicitudes de traslado pueden ser resueltas y, si
es del caso, avaladas en cualquier momento por la Administración, siempre que
se ajusten a las necesidades propias del servicio de educación, en especial,
cuando dicho proceso opera entre varias entidades territoriales, en donde debe
verificarse la existencia de vacantes en el municipio receptor, previa
celebración de un convenio interadministrativo con la entidad remisora.
5.3.1. Con
sujeción a lo anterior, en relación con el asunto objeto de examen, se tiene
que la accionante solicitó a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja el
traslado al municipio de Bucaramanga, con fundamento en la necesidad de cuidar de
su hija, sobre todo en las horas de la noche, mientras duerme, en aras de poder
reaccionar ante cualquier eventualidad que se presente por alteraciones en el
ritmo cardiaco. La joven Diana Carolina Machuca reside en la actualidad en el
citado municipio de Bucaramanga, pues se encuentra adelantando estudios de
enfermería superior, ya que las instituciones de Barrancabermeja no ofrecen
dicha carrera.
Hasta el
momento, si bien la solicitud de traslado fue declarada viable por el municipio
remisor (Barrancabermeja) y, para ello, expidió un acto adminis-trativo en tal
sentido, la misma no se ha hecho efectiva a través del correspon-diente
convenio interadministrativo entre las dos entidades territoriales, pues el
municipio receptor (Bucaramanga) exige que, para su prosperidad, la actora
acuda al proceso ordinario consagrado en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010,
pese a que por sus condiciones particulares ha requerido, reiteradamente, la
aplicación del proceso extraordinario.
A partir de lo expuesto,
lo primero que debe examinar la Corte es si, en el caso concreto, en concordancia
con las consideraciones previamente formuladas, procede el traslado preferente solicitado
por la accionante o si, por el contrario, la petición debe sujetarse a las
reglas del proceso ordinario.
Al respecto, se
destaca que el artículo 5 del Decreto 520 de 2010 dispone de manera expresa
cuatro causales en las que cabe el traslado por fuera del proceso ordinario
(las cuales ya fueron previamente citadas), sin que dentro de las mismas se
encuentre la situación expuesta por la accionante, pues en ellas no se incluyen
las razones de salud que puedan afectar al familiar de un docente, sino que se
supeditan exclusivamente al ámbito de dicho servidor, sin extender tal
beneficio a su núcleo familiar.
Sin embargo, de
conformidad con lo estipulado en el acápite 4.4.3 de este fallo, la Corte ha
admitido la extensión de los efectos del proceso extraordinario a otras hipótesis
que no hubieren sido delimitadas en el mencionado artículo 5 del Decreto 520 de
2010. En particular, tales beneficios se han ordenado cuando, en un caso
concreto, se acredita la existencia un contexto de vulnerabilidad de alguno de
los miembros de su núcleo familiar, de tal magnitud, que resulte
desproporcionado abstenerse de otorgar un tratamiento preferencial a la petición
de traslado, generando una clara y directa afectación de los derechos fundamen-tales
de tales individuos, como ha ocurrido respecto de hijos o padres adultos
mayores.
Visto lo
anterior, se tiene que la joven Diana Carolina Machuca efectivamente padece una
enfermedad cardiaca, como se encuentra debidamente acreditado en diversas
constancias médicas cuyas fechas oscilan entre el 2006 y el 2014[85],
y que, sin perjuicio de las dudas que se pudieron ocasionar respecto de la
orden médica con la cual se pretendía probar la necesidad de acompañamiento en
las horas de la noche, no es posible cuestionar que su condición médica presenta
riesgos para su salud y que, efectivamente, “si requiere de acompañamiento
permanente y ayuda para ser trasladada al servicio de urgencias si presenta
inestabilidad”. Lo anterior se sustenta, más allá de lo dispuesto por el
médico tratante, por el informe presentado en sede de revisión por el Instituto
de Medi-cina Legal (Seccional Bogotá D.C.), a partir del requerimiento
realizado sobre el particular por esta Corporación[86].
En otras palabras, se encuentra probado que efectivamente la hija de la actora
padece de taquiarritmia severa y que dicha enfermedad genera riesgos en
su salud, de manera que, desde el punto de vista médico, se exige que tenga un
acompañamiento constante.
Sobre el
particular, y en relación con lo expuesto, la Corte encuentra que una de las
razones invocadas en sede de tutela por la Secretaría de Bucaramanga para negar
al traslado, referente a la falta de existencia de un imperativo médico
respecto de la salud de la hija de la accionante, resulta manifiestamente
contra-rio a la realidad que ha podido constatar este Tribunal, a partir de la
experticia de los profesionales de dicha área. Por ello, a juicio de esta
Corporación, cabe hacer un llamado a la citada Secretaría de Educación, en el
sentido de requerir que cualquier concepto que en términos de salud se haga
debe estar acompañado por el soporte de un especialista en la materia. En
efecto, un juicio de valor carente de respaldo científico constituye un acto
imprudente que puede compro-meter seriamente la vigencia de derechos
fundamentales.
En esta medida,
se tiene que efectivamente la joven Diana Carolina Machuca requiere de una
persona que la acompañe todo el tiempo en la ciudad Bucara-manga, pues su salud
se encuentra en constante riesgo y es necesario que alguien pueda reaccionar
ante cualquier alteración que se presente en su ritmo cardiaco. Ante esta
circunstancia, la Sala de Revisión considera que resulta despropor-cionado
pretender que la accionante se someta al proceso ordinario, cuando existe un
escenario de vulnerabilidad para un miembro de su núcleo familiar, cuya gravedad
ha sido avalada medicamente y frente a la cual, la falta de una respuesta
oportuna, puede ocasionar una hipótesis de un daño irreparable frente a los
derechos a la vida, a la salud o a la integridad física.
En tal virtud,
al someter la solicitud de traslado de la señora Marleny Galván Pava a los
tiempos del proceso ordinario, como ya se dijo, se está generando una carga
desproporcionada ante la evidente afectación de los derechos funda-mentales a
la salud, a la vida digna y a la integridad física de su hija, razón por la
cual, atendiendo al escenario descrito, la Sala observa que resulta procedente
el traslado por la vía extraordinaria, de acuerdo con las reglas
jurisprudenciales fijadas por esta Corporación, y por ende, procediendo al
amparo de los derechos previamente mencionados.
Lo anterior
descarta no solo el argumento referente a la necesidad de adelantar el proceso
ordinario, sino también las excusas motivadas en la condición de salud de la
joven Diana Carolina Machuca y la falta del concepto de viabilidad del
Ministerio de Educación Nacional respecto del ajuste de la planta de perso-nal,
ya que la fijación del cronograma de traslados por parte de dicha autoridad no
es exigible cuando se trata de adelantar el proceso extraordinario[87].
5.3.2. Ahora
bien, cabe destacar que la decisión de la joven Diana Carolina Machuca de adelantar
sus estudios universitarios de enfermería superior en la ciudad de Bucaramanga no
puede ser objeto de reproche, ni tampoco ser invoca-da como un motivo para
negar el traslado, al considerar que se trata de un acto consciente de la
familia. Ello es así, por una parte, porque la elección de dicha carrera
profesional corresponde al ejercicio de los derechos a la educación y a la
libre escogencia de profesión u oficio; y por la otra, porque ese programa no
se encuentra dentro de las carreras que se ofrecen en la ciudad de
Barrancabermeja.
En este orden de
ideas, además de la afectación al derecho a la salud, el caso también exhibe una
proyección de amparo sobre los derechos a la educación y a escoger profesión u
oficio de la hija de la accionante, los cuales resultarían vulnerados en el
supuesto de exigir que la protección que demanda la joven Diana Carolina
Machuca le imponga tener que abandonar la carrera por ella escogida para tener
que permanecer en el municipio de Barrancabermeja. Una consideración en tal
sentido implicaría un sacrificio desproporcionado frente a los derechos
previamente mencionados, pues le privarían a una persona la posibilidad de proyectar
un modelo de vida acorde con sus gustos, necesidades y capacidades.
5.3.3. En
desarrollo de lo anterior, cabe destacar que la Secretaría de Educación de
Barrancabermeja obró con diligencia al dar vía libre a la solicitud de traslado
extraordinario de la señora Marleny Galván Pava. Con todo, el perfeccionamiento
de dicho proceso no dependía enteramente de la actuación de ese municipio, sino
que, en los términos ya expuestos, al tratarse de un traslado entre dos
entidades territoriales, se requería de un consenso de voluntades entre ambas,
a través de la suscripción de un convenio interadministrativo.
Bajo este entendido,
esta Sala debe reprochar la respuesta dada por la Secretaría de Educación de
Bucaramanga, ya que al desconocer la condición de salud de la hija de la
accionante, requirió el adelantamiento de un trámite contrario al que resultaba
procedente, generando con ello la vulneración de los derechos fundamentales de
la joven Diana Carolina Machuca Galván.
Ahora bien, la
citada Secretaría en todo caso tiene razón cuando invoca la falta de cupos
disponibles o las expectativas legítimas de terceros que participaron en el
concurso de méritos para ocupar las vacantes existentes. Sin embargo, ambos
motivos no pueden ser llevados al punto de sacrificar la adopción de medidas
que permitan garantizar la efectividad de los derechos mencionados. Así, por
ejemplo, cabía la suscripción del convenio interadministrativo sujeto a la
existencia de la primera vacante e incluso operativizar la figura del traslado
recíproco o la permuta de cargos, entre los terceros que fuesen ocupando las
vacantes derivadas del concurso de méritos. Lo reprochable es la omisión de la
Secretaría en adoptar una medida invocando todo tipo de excusas, cuando el
carácter prevalente de los derechos fundamentales exige de las autoridades
públicas la adopción de las respuestas a su alcance, con miras a lograr su efectiva
realización[88].
5.2.4. En
definitiva, para lograr la restitución de las garantías afectadas en esta
oportunidad, se debe ordenar a la Secretaría de Educación de Bucaramanga que
proceda a priorizar la solicitud de traslado de la docente Marleny Galván Pava
y a tramitarla con sujeción al procedimiento extraordinario, con el fin de que,
en el menor tiempo posible, la docente pueda estar prestando sus servicios en
una institución educativa que le permita vivir en la citada ciudad. En este
orden de ideas, previa suscripción del correspondiente convenio
interadministrativo con la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, se
deberá proceder al traslado en cuanto exista la primera vacante en el nivel
docente correspondiente a la accionante, sin perjuicio de que se apliquen
medidas alternativas como los traslados recíprocos o permuta de cargos, si ello
fuere posible.
Lo anterior no
obsta para que, de encontrarse una posibilidad más rápida y oportuna para
resolver la pretensión de la accionante que le permita vivir con su hija,
cualquiera de las dos las Secretarías de Educación accionadas procedan a
adelantar las gestiones pertinentes frente a otras Secretarías de Educación de
entidades territoriales cercanas al municipio de Bucaramanga en el proceso de
traslado de la señora Galván Pava.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 2 de octubre de 2015 por el Juzgado 9
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que a su vez
confirmó la decisión adoptada el 25 de agosto del año en cita por el Juzgado 5 Penal
Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad, a través de la cual
se negó la tutela invocada por la accionante. En su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la
integridad física, a la educación y a la libertad para escoger profesión u
oficio de Diana Carolina Machuca Galván.
Segundo.- Con sujeción al procedimiento extraordinario previsto en el
artículo 5 del Decreto 520 de 2010, ORDENAR a
la Secretaría de Educación de Bucara-manga y a la Secretaría de Educación
de Barrancabermeja suscribir un convenio interadministrativo mediante el cual
se garantice el traslado efectivo de la docente Marleny Galván Pava a una
institución de educación con sede en el municipio de Bucaramanga, traslado que
deberá ser realizado con carácter preferente en cuanto exista la
primera vacante en el nivel docente que corresponda a la señora Galván Pava.
Con la finalidad indicada, las entidades deberán aplicar alternativamente la
figura de los traslados recíprocos o permuta de cargos, si ello fuere posible.
Lo anterior no obsta para
que, de encontrarse una posibilidad más rápida y oportuna para resolver la
pretensión de la accionante que le permita vivir con su hija, cualquiera de las
dos las Secretarías de Educación accionadas procedan a adelantar las gestiones
pertinentes frente a otras Secretarías de Educación de entidades territoriales
cercanas al municipio de Bucaramanga en el proceso de traslado de la señora
Galván Pava.
Tercero.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Ausente con permiso
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
Folios 13 y 14, Cuaderno 2. Se allegan
copias de los respectivos diplomas y actas de grado, en donde se acreditan los
títulos mencionados.
[2] Folios
15 a 17,
Cuaderno 2.
[3] Folio 18,
Cuaderno 2.
[4] Según copia del
Certificado de Registro Civil de Diana Carolina Machuca Galván su nacimiento se
produjo
el 25 de marzo de 1998, de suerte que para el en que se interpuso la acción de
tutela, esto es, el 10 de agosto de 2015, ella tenía 17 años de edad.
[5] Folios
21 a 60,
Cuaderno 2.
[6] Folios
61 y 62,
Cuaderno 2.
[7] Folio 18,
Cuaderno 2.
[8] “Por el cual
se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso
de traslado de docentes y directivos docentes”
[9] Folio
63,
Cuaderno 2.
[10] Aun cuando en
el expediente no consta copia de la respuesta enviada por la Secretaría de
Educación de Bucaramanga, a partir de la contestación a la demanda realizada
por dicha entidad, que se resume posterior-mente, es posible extraer que el
sustento de la misma se encuentra en las razones que a continuación se exponen.
[11] La norma en
cita dispone que: “Proceso ordinario de traslados. Adoptada y
distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad
con los artículos 6° y 7° de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial
certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los
traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes,
el cual debe desarrollarse así: 1. El Ministerio de Educación Nacional
fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el
Decreto 1373 de 2007, el cronograma para la realización por parte de las
entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de
docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales
certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los
docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos
receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. // 2. Cada
entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes
definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo
uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte
a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B.
// 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación
Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil
previsto en el Decreto 1373 de 2007, la entidad territorial certificada
convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual
detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado
ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo
directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización
del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad
y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información
sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas
para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los
actos administrativos de traslado. 4. Cada entidad territorial
certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo
mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio
a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios
más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio
web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al
público. 5. Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del
proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial
certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o
directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los
establecimientos educativos donde se hayan de producir los
cambios. // Parágrafo 1º.
Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados
a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante
cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del
proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste
que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la
organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y
resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado. // Parágrafo
2º. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados,
solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso
dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo
entre las entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se
convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de
producción de efectos y responsabilidades fiscales. // Cuando se trate de
permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del servicio
educativo, según lo establecido en el inciso 3° del artículo 22 de la ley 715
de 2001, no será autorizado el traslado por la autoridad nominadora si a uno de
los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para alcanzar
la edad de retiro forzoso. // Parágrafo 3º. El traslado en ningún caso
implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la relación
laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal.”
[12] Folio 5,
Cuaderno 2.
[13] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[14] Folios 89 a 91,
Cuaderno 2.
[15] Folios 76 a 85,
Cuaderno 2.
[16] Folio
77,
Cuaderno 2.
[17] Decreto 520 de
2010, art. 2.
[18] Folio
79,
Cuaderno 2.
[19] Folios 92 a
104, Cuaderno 2.
[20] Folios 112 a
119, Cuaderno 2.
[21] Folio 114,
Cuaderno 2.
[22] “(…) Cuando
se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados
se requerirá́, además del acto administrativo debidamente motivado, un
convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. (…)”
[23] Tal artículo
reglamenta el proceso ordinario de traslados, y el aparte citado por el actor
señala: “(…) Parágrafo 2o. Los
traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados
por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en
este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las
entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre
otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de
efectos y responsabilidades fiscales. (…)”
[24] “Por
el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.”
[25] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[26] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[27] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[28] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[29] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[30] Folios 13 y 14,
Cuaderno 2.
[31] Folios 16 y 17,
Cuaderno 2.
[32] Folio 18,
Cuaderno 2.
[33] Folio 19,
Cuaderno 2.
[34] Folio 20,
Cuaderno 2.
[35] Folios 21 a 60,
Cuaderno 2.
[36] Folio 121,
Cuaderno 2.
[37] Folios 61 y 62,
Cuaderno 2.
[38] Folio
63,
Cuaderno 2.
[39] Folios 64 y 65,
Cuaderno 2.
[40] Folios 66 y 67,
Cuaderno 2.
[41] Folio 24,
Cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original.
[42] La
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el derecho a la
educación, a pesar de su contenido prestacional, tiene el carácter de
fundamental, especialmente cuando se dirige a la formación de los menores de
edad. Sobre
la materia, el artículo 67 de la Constitución establece que: “(…)
Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de
la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus
fines y por la formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar
el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones
necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. (…)”
(Se subraya fuera del texto original). Adicionalmente, véanse, entre
otras, las Sentencias T-779 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y T-153 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.
[43] El ius
variandi ha sido definido como una facultad a través de la cual el
empleador puede modificar las condiciones bajo las cuales se presta el servicio
por parte del trabajador, a partir de las necesidades o exigencias que se vayan
presentando. En particular, dichas condiciones se relacionan con el modo,
lugar, cantidad y tiempo de trabajo. Véanse, entre otras, las sentencias T-065
de 2007, T-561 de 2013, T-351 de 2014, T-682 de 2014 y T-213 de 2015.
[44] Frente
al sector público, la Corte ha señalado que la administración goza de un amplio
margen de discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus
funcionarios o para adecuar el ejercicio de sus funciones, con miras a lograr
una adecuada y mejor prestación del servicio. Al respecto, se ha dicho: “(…)la
estructura interna que tienen muchas de las entidades del Estado, en razón a
los fines que constitucionalmente les ha sido confiados, requieren de una
planta de personal de carácter global y flexible, que les permita tener la
capacidad suficiente para cumplir cabalmente con las funciones a su cargo,
pudiendo por lo tanto, reubicar o trasladar a sus funcionarios en cualquiera de
sus diferentes sedes o dependencias, en el nivel territorial o nacional”.
Sentencia T-752 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[45] Sentencia T-561
de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[46] Véase, entre
otras, las Sentencias T-355 de 2000, T-065 de 2007 y T-682 de 2014. Para
dilucidar este punto, en palabras de esta Corporación: “(…) frente al
ejercicio del ius variandi, en cada caso particular el empleador tiene la carga
de observar el conjunto de estos elementos y tomar una decisión que los
consulte de forma adecuada y coherente, teniendo siempre presente que dicha
potestad no lo reviste ‘de atribuciones omnímodas que toman al trabajador como
simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable
y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva
a cargo del patrono’ [Sentencia T-483 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo]”. Sentencia T-065 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[47] Sentencia T-353
de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[48] La
norma en cita dispone que: “Artículo 22. Traslados. Cuando
para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un
docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por
acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental,
distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma
entidad territorial. // Cuando se trate de traslados entre departamentos,
distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto
administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las
entidades territoriales. // Las solicitudes de traslados y las
permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del
servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de
personal de las entidades territoriales. // El Gobierno Nacional reglamentará
esta disposición.”
[49] Énfasis por
fuera del texto original. Cabe aclarar que con ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el citado artículo 53 del Decreto 1278
de 2002, esta Corporación declaró la exequibilidad del literal a), “en el
entendido que esa facultad discrecional debe ser consecuencia de la necesidad
del servicio, con evaluación de las condiciones subjetivas del trabajador y
siempre y cuando se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional
entre el cargo al que fue inicialmente vinculado y el nuevo destino”.
Véase, al respecto, la Sentencia C-734 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[50] El artículo 2
del Decreto 520 de 2010, previamente transcrito, dispone que: “Proceso
ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal
docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6° y 7° de la Ley
715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá
implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en
solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse
así: 1. El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la
iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, el
cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales
certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos
docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de
que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren
ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna
prestación del servicio educativo. // 2. Cada entidad territorial
certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por
establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de
información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de
cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. // 3. Con
base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el
reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil
previsto en el Decreto 1373 de 2007, la entidad territorial certificada
convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual
detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado
ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo
directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización
del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad
y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información
sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas
para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los
actos administrativos de traslado. 4. Cada entidad territorial
certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo
de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la
inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más
idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de
la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al
público. 5. Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del
proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial
certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o
directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los
establecimientos educativos donde se hayan de producir los
cambios. // Parágrafo 1º.
Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados
a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante
cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del
proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste
que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la
organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y
resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado. // Parágrafo
2º. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados,
solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso
dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio
interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora, en
el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del
traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales. // Cuando se
trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del
servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3° del artículo 22 de la
ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la autoridad nominadora si
a uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para
alcanzar la edad de retiro forzoso. // Parágrafo 3º. El traslado en
ningún caso implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la
relación laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal.”
[51] El artículo 1
del decreto en cita dispone que: “Los establecimientos de educación
preescolar, básica y media incorporarán en su calendario académico cinco (5)
días de receso estudiantil en la semana inmediata anterior al día feriado en
que se conmemora el descubrimiento de América. // Esta semana de receso
estudiantil no modifica el tiempo de clase que deben dedicar los
establecimientos educativos al desarrollo de las áreas obligatorias y
fundamentales establecidas en la Ley 115 de 1994 en sus decretos
reglamentarios.”
[52] Decreto 520 de
2010, art. 2, núm. 1.
[53] Ibídem.
[54] El parágrafo 2
del artículo 2 del Decreto 520 de 2010 dispone que: “Los
traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados
por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en
este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las
entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre
otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de
efectos y responsabilidades fiscales. (…)”
[55] En el Decreto
Ley 1278 de 2002 “[p]or el cual se expide el Estatuto de
Profesionalización Docente”, se establece que: “[s]e produce
traslado cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante
definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro
con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean
de distintas entidades territoriales.” Véase también la Sentencia T-353 de
1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[56] Sentencia T-442
de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[57] Decreto 520 de
2010, arts. 3 y 4. Las normas en cita dispone que: “Artículo
3. Criterios para la inscripción. Para
la inscripción en el proceso ordinario de traslados a que se refiere este
decreto, la entidad territorial certificada deberá garantizar condiciones
objetivas de participación de los docentes y directivos docentes interesados y
adoptará, por lo menos, los siguientes criterios: // 1. Lapso mínimo de
permanencia del aspirante en el establecimiento educativo en el cual se
encuentra prestando el servicio como docente o directivo docente. // 2.
Postulación a vacantes del mismo perfil y nivel académico.”; “Artículo 4°. Criterios
para la decisión del traslado. En el acto administrativo de convocatoria se
deberán hacer explícitos, por lo menos, los siguientes criterios para la
adopción de las decisiones de traslado y orden de selección: // - Obtención de
reconocimientos, premios o estímulos por la gestión pedagógica. // - Mayor
tiempo de permanencia en el establecimiento educativo en el cual se encuentra
prestando el servicio docente o directivo docente el aspirante. // - Necesidad
de reubicación laboral del docente o directivo docente a otro municipio, por
razones de salud de su cónyuge o compañero (a) permanente, o hijos
dependientes, de conformidad con la ley. // Cuando dos o más docentes o
directivos docentes estén en igualdad de condiciones para ser trasladados al
mismo lugar de desempeño de funciones, el nominador adoptará la decisión previo
concepto del rector o director rural del establecimiento educativo receptor
cuando se trate de docentes, o del consejo directivo del establecimiento
educativo receptor cuando se trate de directivos docentes. Si tal concepto no
se produce dentro de los cinco (5) días siguientes a su requerimiento, el
nominador adoptará la decisión del caso.”
[58] “Artículo
22. Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio
educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se
ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad
nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se
efectúe dentro de la misma entidad territorial. // Cuando se trate de
traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá,
además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio
interadministrativo entre las entidades territoriales. // Las solicitudes
de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las
necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las
plantas de personal de las entidades territoriales. // El Gobierno Nacional
reglamentará esta disposición.”
[59] Véanse,
entre otras, las Sentencias T-326 de 2010, T-247 de 2012, T-104 de 2013, T-210
de 2014 y T-682 de 2014.
[60] Sentencia T-065
de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Igualmente citada en las Sentencias T-280 de
2009,         T-029 de 2010, T-048 de 2013, T-236 de 2013, T-067 de 2014, T-682
de 2014 y T-213 de 2015.
[61] Sentencias
T-065 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-029 de 2010, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva y            T-351 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En
la Sentencia T-065 de 2007, se indicó que: “la Corte ha advertido que, en
todo caso, la intervención del juez de tutela en las controversias sobre
traslados laborales está condicionada al análisis de las circunstancias que
rodean cada situación particular y, en esa medida, depende de la existencia y
debida acreditación de aquellas condiciones que constituyen una situación
excepcional y que amenacen o vulneren de forma grave los derechos del
trabajador o de su núcleo familiar.”
[62] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[63] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[64] Como
previamente se mencionó, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 dispone que: “Artículo
22. Traslados. Cuando para la debida prestación
del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo
docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente
motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del
municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
// Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios
certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado,
un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. // Las
solicitudes de traslados y las permutas procederán
estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán
afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades
territoriales. (…)”. Esta Corporación en la Sentencia C-918
de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, declaró la exequibilidad de la citada expresión “permuta”,
en el marco del análisis del carácter discrecional de la decisión de traslado adoptada
por la autoridad nominadora. Así las cosas, se entendió que con el cambio que
se introdujo en la regulación legal sobre traslados docentes, la posibilidad de
realizar traslados por permuta depende del ejercicio de una facultad
discrecional del Estado, y no de un acuerdo libre entre dos funcionarios, como
lo disponía -con anterioridad- el artículo 4 del Decreto 180 de 1982.
[65] Sobre el
particular, en la Sentencia T-377 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se
expuso que: “En otros términos, el traslado es una figura jurídica
diferente del traslado por permuta. (…) Así, mientras que en el primer
evento, la entidad donde labora el docente trasladado ve reducido el número de
empleados que cumplen sus funciones, en cuanto el empleo que desempeña el
funcionario trasladado queda vacante, en el segundo caso, es decir en el
traslado-permuta, ninguna de las dos entidades educativas ve reducido el número
de docentes que en ellas laboran, por cuanto lo único que ocurre es un
intercambio de funcionarios o, si se quiere, una provisión simultánea de
vacantes, con funcionarios que cumplen los requisitos exigidos para los
respectivos cargos. La diferencia sustancial entre estas dos modalidades es
entonces la siguiente: al darse la primera, se genera una vacancia definitiva
en el empleo que desempeñaba el docente trasladado y, al efectuarse la segunda,
no se ocasiona vacancia definitiva en empleo alguno. Y ello, naturalmente, trae
en cada caso un impacto diferente en relación con la afectación del servicio
público.”
[66] Sobre el
particular se puede consultar la Observación General No. 13 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[67] El artículo 86
de la Constitución Política establece que: “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su
nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Igualmente,
en el Decreto 2591 de 1991 se dispone lo siguiente: “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales.”
[68] La
norma en cita dispone que: “Artículo 306. Representación judicial
del hijo. Modificado
por el art. 39, Decreto 2820 de 1974. La representación judicial del
hijo corresponde a cualquiera de los padres. (…)”.
[69] Folio 1,
Cuaderno 2.
[70] El artículo 5
del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “La acción de tutela procede contra
toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado,
viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de
esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de
conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto.” Énfasis
por fuera del texto original.
[71] Sentencia
C-1096 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[72] Sobre el
particular, cabe señalar que la procedibilidad de la acción de tutela
también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable,
contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza
de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia
constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente
(CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho
objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la
jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez.
[73] El artículo 86
del Texto Superior dispone que: “(…) Esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)” La
jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se
presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental
susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Para
determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este
Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser
inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren
para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto
es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una
persona; y (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida
protección de los derechos comprometidos. Véanse, entre otras, las Sentencias
C-225 de 1993 y T-808 de 2010.
[74] Esta hipótesis
de procedencia se deriva de lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “La acción de tutela no procederá:
1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante”. Subrayado por fuera del texto original. Sobre esta regla
constitucional, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-740 de 2015,
T-568 de 2015, T-823 de 2014, T-885 de 2013,           T-1007 de 2012, T-179 de
2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de
2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de
1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.
[75] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[76] Véanse, además,
las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001,
T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000,
T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.
[77] “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
[78] “Por
el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el
proceso de traslado de docentes y directivos docentes”.
[79] “Artículo
104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo
dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las
controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y
operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas
las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función
administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: // 1. Los
relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública,
cualquiera que sea el régimen aplicable. // 2. Los relativos a los contratos,
cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un
particular en ejercicio de funciones propias del Estado. // 3. Los relativos a contratos
celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios
en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. //
4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores
públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho
régimen esté administrado por una persona de derecho público. // 5. Los que se
originen en actos políticos o de gobierno. // 6. Los ejecutivos derivados de
las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción,
así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una
entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por
esas entidades. // 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que
definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o
por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. // Parágrafo.
Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo
órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las
sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o
superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal
igual o superior al 50%.” (Se subraya fuera del texto original)
[80] Énfasis por fuera del texto
original.
[81] “Artículo
5°. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad
nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante
acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo,
sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este decreto,
cuando se originen en: // 1. Necesidades del servicio de carácter
académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para
garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. // En tal
caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión
correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo
aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. // 2.
Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en
la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional. // 3.
Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del
comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. // 4.
Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro
de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo
directivo”.
[82] M.P. Mauricio
González Cuervo.
[83] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[84] Al respecto, se
pueden consultar los acápites 4.4.2.2 y 4.4.3 de esta providencia.
[85] Folios 21 a 60,
Cuaderno 2.
[86] Folio 24,
Cuaderno principal.
[87] Decreto
520 de 2010, art. 5.
[88] Tal es el caso,
por ejemplo, de la referencia a la ley de garantías electorales, pues de haber
procedido de manera oportuna en el momento en el que se formuló la petición, no
se hubiese presentado la citada limitante, la cual no aplica en estos momentos.