T-406-08
Proyecto de circulación restringida
Sentencia T-406/08
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos
de alto costo
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA-Procedencia para autorización de procedimiento de bypass gástrico
por laparoscopia
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Orden de
conformar grupo interdisciplinario para determinar el procedimiento a seguir
para el tratamiento de la obesidad
Referencia: expediente T-1797663
Acción de tutela promovida por Javier
Hernando Saa García contra COMFENALCO EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,  veintinueve (29) de abril de dos mil ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el
Juzgado Séptimo Penal Municipal de Santiago de Cali y por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Santiago de Cali, que resolvieron la acción de tutela
promovida por el señor Javier Hernando Saa García en contra de COMFENALCO EPS.
I. ANTECEDENTES
Hechos y acción de tutela interpuesta
El señor Javier Hernando Saa García interpuso acción de tutela en
contra de COMFENALCO EPS, por considerar que con la negativa de practicarle la
cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia se vulneró su derecho a la salud en
conexidad con la vida digna. La acción interpuesta se fundamenta en los
siguientes hechos:
1. El accionante señaló que
se encuentra afiliado a COMFENALCO EPS, en calidad de beneficiario desde hace
varios años.
2. El señor Javier Hernando
Saa García manifestó que padece obesidad mórbida desde hace 5 años, lo que le
ha ocasionado los siguientes padecimientos: “taquicardia, sufro de
hipertensión, mantengo la presión muy alta, dolor de espalda, me es difícil
caminar o subir gradas”. Así mismo, relató que se le han realizado tres
cirugías para la extracción de quistes grasos.
3. El señor Saa García afirmó
que a pesar de haberse sometido a varias dietas médicas no ha sido posible
controlar su obesidad: “(…) he hecho dietas, he estado en gimnasios, he
tomado toda clase de pastillas para adelgazar, como quemadores de grasa
Hidroxicurt, L-carmitine y Ripped-fuez, también he tomado para adelgazar
Sibutramina, Cafeto, también estuve en control con la nutricionista de
Comfenalco”.
4. El accionante aclaró que
ante la advertencia de los médicos de su EPS sobre la no inclusión de la
cirugía bariátrica en el Plan Obligatorio de Salud (POS), acudió a un médico
particular, el doctor José Pablo Vélez, cirujano de la Clínica Valle de Lilí,
quien tiene convenios con COMFENALCO, entidad a la que se encuentra afiliado.
5. El señor Javier Hernando
Saa García señaló que tiene 25 años de edad, mide 1.80, pesa 130 kilos y su
índice de masa corporal es de 40. Además, precisó que la cirugía que requiere
no tiene fines estéticos sino funcionales.
6. El accionante manifestó
que COMFENALCO EPS se opone a practicarle la cirugía bariátrica por
laparoscopia pues ésta no se encuentra incluida en el POS, como quedó
establecido en el formato de negación de servicios de salud emitido por la
entidad el 6 de agosto de 2007.
7. En virtud de lo
expuesto, el señor Javier Hernando Saa García instauró acción de tutela en
contra de COMFENALCO EPS pues considera que se viola su derecho a la salud en
conexidad con la vida digna, y por tanto, solicita que se ordene a la entidad
accionada autorizar la práctica de la cirugía de Bypass Gástrico por
Laparoscopia con uso de Ligasure y Sutura Mecánica así como el tratamiento,
servicios médicos y medicamentos que llegare a necesitar como consecuencia de
la intervención quirúrgica.
8. El accionante aportó
como pruebas copia de los siguientes documentos:
(i) cédula de ciudadanía;
(ii) copia del carné de
afiliación a COMFENALCO EPS;
(iii) copia de la historia
clínica realizada por el cirujano, doctor José Pablo Vélez, en la que se
señala: “(…) Riesgo alto de enfermedad cardiovascular y muerte prematura por
obesidad extrema. Requiere tratamiento quirúrgico de obesidad con cirugía
bariatrica, debido a la falla de los tratamientos no quirúrgicos. Favor
autorizar BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA. Autorizar el uso de Ligasure y
Sutura Mecánica. Este procedimiento no es estético, tiene clara indicación
médica. La obesidad mórbida es una enfermedad que pone en riesgo la vida del
paciente”;
(iv) copia del formato de
negación de servicios expedido por COMFENALCO EPS, en el que no se autoriza la
cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia por no estar incluido en el POS; y
(v) copia de su historia
clínica emitida por COMFENALCO EPS, en la que figuran las cirugías por quistes
grasos.
Respuesta de las entidades
accionadas
9. La representante de
COMFENALCO EPS informó que el señor Javier Hernando Saa García se encuentra
afiliado, en calidad de beneficiario, al Sistema de Seguridad Social en Salud
en el régimen contributivo.
Adicionalmente, la apoderada
de la entidad accionada señaló que el peticionario solicita que se le autorice
la cirugía de BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA, la cual no se encuentra en el
POS (Resolución 5261 de 1994). Al respecto, explicó que aunque la
jurisprudencia constitucional había establecido requisitos para prestar
servicios médicos no contemplados en el POS, el caso del señor Saa García no
cumplía con dichos requisitos. Esto, porque, de una parte, el médico que
prescribió la cirugía no se encuentra adscrito a la EPS, y de otra, porque en
el POS existen unas alternativas terapéuticas: Bypass gástrico por vía abierta
o manejo interdisciplinario no quirúrgico de la obesidad.
En tal sentido, alegó la
representante de la EPS que la Resolución 5261 de 1994 contempla dos tipos de
procedimientos quirúrgicos abdominales de derivación gástrica que pueden ser
practicados al accionante[1]. Asimismo, advirtió que el
tratamiento de la obesidad puede llevarse a cabo mediante el manejo
multidisciplinario con el objeto de mejorar el comportamiento y los hábitos de
vida, principalmente, frente al plan alimentario, la actividad física y la
ingesta de medicamentos, entre otros. Además, agregó que este manejo debe
adelantarse por varios especialistas entre ellos cirujano general, psiquiatra,
nutricionista y fisiatra.
Al respecto, la apoderada
de la entidad señaló que: “(…) se recomienda al paciente volver a consultar,
reintegrarse al programa de obesidad y riesgo cardiovascular que tiene
implementado la EPS para sus afiliados, cumplir con las recomendaciones que se
le imparten para poder hacer seguimiento y evaluar el cumplimiento de metas”.
De hecho, sugirió: “Existe en el Valle el Equipo Multidisciplinario para el
tratamiento médico de la Obesidad quien valorara de nuevo a la (sic)
paciente y definirá la alternativa a seguir”
En este orden de ideas, la
representante de COMFENALCO EPS solicitó que se declarara improcedente la
acción de tutela toda vez que no se está vulnerando ningún derecho fundamental
del accionante. En su criterio, la EPS representada ha actuado dentro de la
legalidad al brindarle a su usuario todos los tratamientos, medicamentos, y
demás prestaciones que le ofrece la cobertura del POS.
Finalmente, la apoderada de
COMFENALCO EPS demandó que en caso de que no se acepten los argumentos que
presentó y, por el contrario, se conceda el amparo, se le autorice a la entidad
realizar la cirugía por vía abierta como está contemplada en el POS o en su
defecto repetir contra el FOSYGA por los montos correspondientes a los
tratamientos otorgados que no se encuentren dentro del POS.
La representante de
COMFENALCO EPS adjuntó como prueba certificación emitida por la Jefa de
Conformación y mantenimiento de la Red de COMFENALCO en la que consta que entre
dicha entidad y el doctor JUAN PABLO VELEZ no existe contrato de prestación de
servicios para la atención de usuarios del Plan Obligatorio de Salud.
10. La Secretaría de Salud
Departamental solicita que se le exonere de la atención en salud requerida por
el señor Javier Hernando Saa García comoquiera que éste se encuentra como
beneficiario dentro del régimen contributivo, y por tanto, la prestación de
servicios médicos le corresponde a la EPS.
Decisión de primera instancia
11. El Juzgado Séptimo Penal Municipal de Santiago de Cali, mediante
providencia de 29 de agosto de 2007, decidió negar el amparo solicitado. A
juicio del fallador en el caso del señor Javier Hernando Saa García no se
cumplían dos requisitos de los previstos en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para otorgar servicios médicos no incluidos en el POS, a saber:
(i) la cirugía de BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA no fue ordenada por un
médico adscrito a la EPS y (ii) de acuerdo con COMFENALCO EPS existe una
alternativa terapéutica en el POS que no ha sido agotada por el accionante.
Adicionalmente, el juez consideró que el accionante había asistido
de forma irregular a la EPS, y por tanto, su comportamiento no había
contribuido a mejorar su estado de salud.
Impugnación
12. El accionante manifestó que no se ha rehusado a ser tratado por
la nutricionista de la EPS ya que él siempre ha atendido las indicaciones de la
accionada. Así mismo, reafirmó que en su condición de estudiante carece de los
recursos económicos para sufragar el costo de la intervención quirúrgica.
Además, insistió en que el médico que le prescribió la intervención
quirúrgica sí tiene convenio con la EPS. En consecuencia, consideró que con la
negativa de la práctica de la cirugía se están vulnerando sus derechos a la
salud en conexidad con la vida digna pues su estado de salud se está
deteriorando paulatinamente.
Finalmente, mencionó las dolencias que le ha ocasionado la obesidad
mórbida que padece, entre ellas: taquicardia, hipertensión, dolor de espalda y
dificultad para desplazarse, así como la práctica de tres cirugías para la
extracción de quistes grasos.
Decisión de segunda instancia
13. El Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santiago de Cali,
mediante providencia de 1º de octubre de 2007, decidió confirmar la sentencia
de primera instancia. El juez reconoce la patología de obesidad mórbida que
padece el accionante así como las consecuencias nocivas que ha tenido para su
salud pero considera que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para
ordenar servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud toda
vez que al señor Saa se le suministraron varias alternativas para el
tratamiento de su enfermedad sin que él mismo demostrara interés en participar
en ellas. Además el fallador indicó que el médico que prescribió la cirugía no
se encuentra adscrito a la EPS accionada.
Actuación en sede de revisión
14. Con el
propósito de contar con mayores elementos de juicio al momento de adoptar la
decisión correspondiente, esta Corporación ordenó, el 26 de febrero de 2008,
oficiar a COMFENALCO EPS, Valle del Cauca, con el objeto que informara sobre
los siguientes aspectos:
1. En qué consiste el diagnóstico de obesidad y cuáles son los
efectos sobre la vida digna, la vida biológica, la capacidad funcional, la
integridad personal o el normal desempeño del señor Javier Hernando Saa García.
2. Si actualmente Javier Hernando Saa García se encuentra recibiendo
tratamiento médico para la obesidad. En caso afirmativo se informara en qué
consiste el tratamiento.
3. Se especificara qué exámenes de diagnóstico, tratamiento y
medicamentos requiere Javier Hernando Saa García para la obesidad que padece,
precisando cuáles de ellos se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud.
4. Cuál es el Ingreso Base de Cotización de la persona que tiene
como beneficiario al señor Javier Hernando Saa García.
5. Certificara si el médico José Pablo Vélez se encuentra adscrito a
la EPS.
6. Cuál es el costo aproximado de la cirugía de Bypass gástrico por
laparoscopia.
15. Mediante comunicación de 22 de febrero de 2008, radicada en esta
Corporación el pasado 29 de febrero, el representante de COMFENALCO EPS reiteró
las consideraciones sobre las alternativas terapéuticas que existen en el POS, en
particular, el manejo multidisciplinario de la obesidad mórbida.
16. El apoderado de COMFENALCO EPS, a través de escrito de 5 de
marzo de 2008, respondió los interrogantes planteados por la Corte
Constitucional mediante auto de 26 de febrero de la siguiente forma:
“1. (…)
La OBESIDAD es una Enfermedad crónica debida a un desequilibrio
entre la ingesta calórica y el gasto energético, que conlleva a un exceso de
grasa corporal que puede ser generalizado o localizado. De acuerdo con las
evoluciones y hallazgos clínicos reportados en las evoluciones de la Historia
Clínica de SIMED, los efectos sobre la vida, capacidad funcional y el normal
desempeño del paciente en mención, se pueden definir de acuerdo con sus
patologías anexas, según DX anotados: HTA PRIMARIA (no ha requerido aún
Tratamiento Farmacológico) + OBESIDAD MÓRBIDA POR MALOS HÁBITOS + TRASTORNO
MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN ASOCIADOS + TAQUICARDIA (con Electrocardiograma
Normal), actualmente controladas. Para ello se encuentra en Tratamiento Médico
con Fluoxetina: Tab. 20 mg/día + Metoprolol: Tab. 50 mg/día y Controles con
PSIQUIATRIA (Tiene último Control con éste especialista autorizado en Feb.
19/08). Cabe anotar que en última evolución clínica por MEDICO GENERAL de la
SEDE NORTE de COMFENALCO VALLE EPS, del día de ayer (Marzo 4/08), describen
disminución de 23.45Kg. de Peso en 6 y medio meses y Tensión Arterial Normal,
sin ningún otro hallazgo adicional.
2. (…)
El paciente se remitió al PROGRAMA DE CONTROL DE OBESIDAD para MANEJO
INTERDISCIPLINARIO con Médico  del Programa (con el cual tuvo último Control en
la SEDE PRINCIPAL en Agosto 22/07), quien remitió a PSICOLOGIA y
ACONDICIONAMIENTO FISICO, pero no ha asistido al Programa con la regularidad
que debe hacerlo, muy a pesar de lo anterior, los resultados han sido
satisfactorios.
3. (…)
Los Exámenes de Laboratorio y las Ayudas Diagnósticas requeridas se
solicitan de acuerdo al riesgo de la enfermedad cardiovascular individual y la
detección de comorbilidad (patologías asociadas) que evidencie el Médico
Tratante en sus Valoraciones y Controles.
Durante los años 2.006, 2.007 y 2.008 al paciente se le han
realizado varios exámenes de Laboratorio, que se encuentran incluidos en el
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (POS),  entre ellos Hemoglobina – Hematocrito,
Glicemia, Colesterol, Triglicéridos, Colesterol HDL, LDL, Nitrógeno Uréico,
Creatinina, TSH, Parcial de Orina y otros.
Además para el MANEJO de la OBESIDAD, se efectúa un TRATAMIENTO NO
FARMACOLÓGICO realizado por el EQUIPO INTERDISCIPLINARIO del PROGRAMA DE
CONTROL DE LA OBESIDAD, que incluye MÉDICO DEL PROGRAMA, PSICOLOGIA, TRABAJO
SOCIAL, NUTRICIÓN, ACONDICIONAMIENTO FÍSICO (con el soporte de la familia) y
las demás Especialidades que se requieran de acuerdo a las patologías asociadas
que se evidencien dentro del mismo Programa, lo cual se encuentra incluido
dentro del POS.
Para tal efecto, se debe asistir regularmente a dicho Programa,
durante un período mínimo de 2 años, con valoraciones periódicas de su
adherencia al Programa y evolución.
4. (…)
El salario base de cotización del señor HERNANDO SAA BECERRA, quien
es el cotizante beneficiario es de $831.000.oo.
5. (…)
El médico José Pablo Vélez no es médico adscrito de la EPS, el
afiliado JAVIER HERNANDO SAA GARCIA asistió a su consultorio sin remisión de la
EPS y lo hizo de manera particular.
6. (…)
El costo de la cirugía asciende a $14.000.000
Aproximadamente.”
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte
es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela
seleccionados.
Problema jurídico
2. Corresponde a esta Sala
determinar si la negativa de COMFENALCO EPS de practicar el Bypass gástrico por
laparoscopia al señor Javier Hernando Saa García, vulnera el derecho a la salud
en conexidad con la vida digna del accionante, teniendo en cuenta los
requisitos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para el
otorgamiento de servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
(POS).
Reiteración de jurisprudencia[2]. Garantía
de la efectividad de los derechos a la salud y a la vida en el problema de
salud pública de la obesidad mórbida.
3. Ya la Corte Constitucional en múltiples oportunidades[3]
se ha visto obligada a hacer un análisis constitucional de la problemática que
para pacientes con obesidad mórbida representa que las entidades promotoras de
salud a las que se encuentran afiliados les nieguen el procedimiento de Bypass
Gástrico por Laparoscopia en razón a que el mismo se encuentra excluido del
Plan Obligatorio de Salud, cuando pareciera ser que, conforme a los conceptos
médicos, según cada caso particular, las patologías asociadas a esa enfermedad
y la mala calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podrían
mitigarse con dicha intervención quirúrgica.
4. Así en la Sentencia T-384 de 2006[4], la Sala
conoció un caso en el que según la accionante se violaron sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud e integridad física ante la negativa de la
EPS Seguro Social de autorizar y practicar la cirugía bariátrica que le fue
ordenada para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3, la cual ha sido causante de
muchas otras dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y
dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones
vitales de la actora.
Luego de
estudiar el caso la Corte afirmó que “si hay la opción de mejorar el estado
de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la
decisión de la EPS accionada de negar el procedimiento citado está ocasionando
no solo que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos colaterales
sino que  más adelante se pueda empeorar su cuadro clínico.”
Por tanto y luego
de verificar que se cumplían los requisitos “exigidos por la jurisprudencia
de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la
dignidad humana de la señora Elsa Suárez Moncada.” concedió el
amparo y dispuso que “la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si
aún no lo ha hecho autorice y practique la CIRUGÍA BARIÁTRICA en los términos
prescritos por el médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la
reglamentación del POS.”
5. De igual manera, en la Sentencia T-060 de 2006[5],
la Corte conoció el caso de una persona a quien fue prescrito el procedimiento
de Bypass Gástrico por Laparoscopia para tratar la obesidad mórbida grado II
que padecía, puesto que los tratamientos médicos a que había sido sometida con
anterioridad (como por ejemplo la colocación de balón intragástrico) no le
habían generado mayores beneficios, además le generaron otras patologías como “hipertensión
arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, varices de miembros
inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral”, que
han causado un serio deterioro en sus condiciones de vida, lo que hacía necesario adoptar otras medidas
terapéuticas (cirugías), que posibilitaran abandonar la situación de riesgo en
la que se encontraba y que vulneraba su derecho fundamental a una vida digna,
pudiendo generarle un perjuicio irremediable. La accionante advirtió no tener
los medios económicos para asumir su costo, dado que el sueldo que percibía
escasamente le alcanza para la manutención de sus dos hijos.
En dicha oportunidad la Corte expresó: “Así las cosas, para el
caso se estima que los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y
a la integridad personal de la tutelante se encuentran vulnerados, pues al no
practicársele el procedimiento denominado BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA
ordenado por los médicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las
‘comorbilidades’ que presenta la actora (hipertensión arterial, disnea de
medianos esfuerzos, apnea de sueño, várices de miembros inferiores, dolor
lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente
repercutirán en su calidad de vida.”
A partir de lo anterior la Corte concluyó “que
en el presente caso, se cumplen los requisitos que la jurisprudencia
constitucional ha desarrollado para que por medio de la acción de tutela se
pueda ordenar el no contenido en el P.O.S., esto es que se encuentra demostrado
que la falta del procedimiento ordenado por los médicos tratantes amenaza los
derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física de la
persona, así como el requisito que exige que el procedimiento no puede ser
sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que
pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad y que la
paciente no cuente con los recursos económicos para sufragar el costo de lo
requerido.”. Con fundamento en lo anterior la Sala confirmó la decisión de
instancia que concedió el amparo solicitado.
6. En la Sentencia T-1229 de 2005[6], la Corte
tuteló los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud en conexidad
con la vida en un caso en que la accionante era candidata a la realización de
la cirugía de Bypass Gástrico, procedimiento frente al cual debía recibir
oportunamente la información médica necesaria para que ésta diera su
consentimiento en relación con los efectos que dicho procedimiento quirúrgico
generaría respecto de las patologías que sufría debido a la obesidad mórbida,
indicándole en todos los eventos los beneficios, y los riesgos que dicho procedimiento
le podría acarrear vista la especificidad de las dolencias que padecía.
Al respecto la Corte señaló que “en la medida en que la
accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de
sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente
en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del
mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su
consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos
especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el
manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido
diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la
información necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico
tendría en relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando
plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su
consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BYPASS
GÁSTRICO.”
En consecuencia, ordenó a “la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días, contados a partir
de la notificación de esta sentencia, si ya no lo hubiere hecho, para que
gestione con las entidades de salud públicas o privadas con las que tenga
contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth Sandoval de Delgado, la
cirugía de BYPASS GÁSTRICO a ella recomendada. Previo a esto, se deberá haber
obtenido el consentimiento informado de la paciente quien habrá recibido de su
médico tratante, y de los demás médicos especialistas que tengan a su cargo el
tratamiento y manejo de las demás dolencias que la aquejan, la información
pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su
salud y en su organismo la cirugía de BYPASS GÁSTRICO.”
7. En la Sentencia T-264 de 2003, la Corte estudió otro caso donde
una persona que padecía de obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e
hipertensión arterial aunadas éstas a otras patologías, requería para su
mejoría de una cirugía bariátrica, procedimiento que tenía un costo de
$10.000.000, el cual la paciente no podía sufragar por no contar con recursos
económicos, puesto que era ama de casa.
Luego de verificar el cumplimiento de las reglas jurisprudenciales
establecidas por la Corte para constatar si era posible inaplicarlas por
inconstitucionales, en el caso concreto, el fundamento legal y reglamentario en
que se apoyaba la negativa de la entidad tutelada, concluyó que el fallo de
instancia debía revocarse y en su lugar conceder el amparo solicitado. En dicha
providencia precisó la Sala “que no por el simple hecho de resultar
procedente el amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente
solicitado por el accionante, puesto que es el juez de tutela, conforme se
indicó, es quien debe fijar el alcance de la orden de protección a efectos de
garantizar materialmente la vigencia de los derechos constitucionales
fundamentales vulnerados o amenazados.”
También afirmó que “Contrario sensu, si de las pruebas
obrantes en el expediente se constata que a pesar de la vulneración o amenaza
de un derecho fundamental, acceder a lo solicitado en el escrito de tutela
resulta ser perjudicial o no beneficioso para el accionante, ello no significa
que el juez debe negar el amparo, pues como se explicó, en materia de tutela el
funcionario judicial está facultado para fallar extra o ultra petita. “
Además añadió “que en la providencia objeto de revisión, el juez
de tutela advirtió con base en la declaración del especialista tratante y del
médico forense la necesidad de que previamente a la realización de la cirugía,
la paciente fuera valorada por un equipo multidisciplinario a efectos de que se
establecieran los riesgos y beneficios de la cirugía bariátrica solicitada, así
como la normalización de las demás patologías que requiere la señora Roa
Sánchez. A pesar de lo anterior, optó por negar el amparo y “prevenir” a la
E.P.S. accionada para que realizara varias actuaciones que perfectamente
pudieron constituir la orden de protección.
Por lo anterior, la sala ordenó a SaludCoop E.P.S. que programe
una valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas
adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui
(especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir
en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le
practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo
la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual
manera, se le debe brindar la atención integral que requiera dicha señora para
el mejoramiento de su calidad de vida.
8. En el mismo
sentido puede consultarse la sentencia T-639 de 2007[7],
en la que la Corte reiteró que la negativa de las EPS de practicar la cirugía
bariátrica a personas que padecen obesidad mórbida y cumplen con los requisitos
jurisprudenciales para la concesión de servicios médicos no contemplados en el
POS, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud. En estos
casos, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos, precisados por la
sentencia T-725/07[8]: “(…)debido a la
complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente
descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos
particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso
particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento[9]; y (ii) el
“consentimiento informado del paciente”[10],  que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo.”.
9. En todos
estos casos la Corte Constitucional ha reiterado el alcance del deber de
inaplicar las normas sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso
concreto, surja una indudable oposición entre éstas y la Carta Política ante la
necesidad de brindar el tratamiento o el diagnóstico requerido por una persona
enferma. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado, en
reiteradas oportunidades, que se desconoce el derecho a la salud, en conexidad
con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un
servicio médico o un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
cuando:
(i) la falta del
servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a
la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo
su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que
ésta se desarrolle en condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el
mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario;
(iii) el interesado no puede directamente costear el
servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro
plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a
estos le cobre, con autorización legal la EPS; y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitándole el tratamiento.[11]
En virtud de lo
anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos
requisitos  al momento de ordenar un servicio médico o medicamento no incluido
en el POS y, de encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de los
derechos fundamentales invocados.
10. Finalmente, la Corte Constitucional ha reconocido la facultad
que le asiste a las EPS de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía
FOSYGA, por el costo de los medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud[12].
Estudio del
caso concreto
11. El primer requisito para conceder la entrega de un medicamento o
tratamiento no incluido en el POS consiste en que por la falta del medicamento
o servicio médico se amenacen los derechos fundamentales a la vida o la integridad
personal del accionante. En este caso dicho requisito se encuentra comprobado,
pues como quedó establecido, en términos generales, la cirugía bariátrica por
laparoscopia en una persona que padece obesidad mórbida contribuye al
mejoramiento de su estado de salud. Esto, siempre que se cumpla con la
valoración interdisciplinaria apropiada en la que considere oportuna la
intervención quirúrgica y se cuente con el consentimiento informado del
paciente.
En esa medida, es preciso analizar la situación del señor Javier
Hernando Saa García, a quien los médicos adscritos a la EPS le han
diagnosticado obesidad mórbida en distintas oportunidades, pero sin realizarle
una prescripción médica de la cirugía. Por el contrario, de acuerdo con el
escrito allegado por la EPS en sede de revisión, el manejo interdisciplinario
de la enfermedad del accionante le ha permitido en los últimos seis meses bajar
23.45 kg.
Al respecto, el accionante afirmó que acudió a un médico particular
ante la negativa de los médicos de la EPS de prescribir la cirugía bariátrica
por laparoscopia como el procedimiento que considera adecuado para el
tratamiento de su patología.
En este contexto, es preciso recordar las consecuencias que la
obesidad mórbida ha producido en el accionante entre las cuales se destacan: taquicardia,
hipertensión, dolor de espalda y dificultad para desplazarse, así como la
práctica de tres cirugías para la extracción de quistes grasos.
Bajo tales circunstancias, considera la Corte que el accionante debe
ser evaluado por un grupo interdisciplinario de médicos con el propósito de
establecer cuál es el tratamiento que debe seguirse con el señor Javier
Hernando Saa García. En particular, dicho grupo deberá evaluar si la cirugía
bariátrica por laparoscopia es una alternativa terapéutica que le permitirá a
la paciente reestablecer su estado de salud. De ser así, la EPS deberá
practicar la cirugía siempre que se cuente con el consentimiento informado del
señor Saa García en los términos que se establecerán más adelante.  Igualmente,
se deberán valorar los resultados del tratamiento alternativo que le ha permitido
bajar de peso al accionante.
Por consiguiente, la Corte advierte que es necesario continuar con
el estudio de los demás requisitos jurisprudenciales para que en el evento que
se confirme la necesidad de la cirugía sea posible su realización como un
procedimiento no contemplado en el POS.
12. Frente al segundo requisito, relacionado con la imposibilidad de
sustituir el medicamento o tratamiento por otro que esté contemplado en el POS
y tenga la misma efectividad, es necesario resaltar que la representante de
COMFENALCO EPS alegó que el procedimiento ordenado tiene una alternativa
terapéutica dentro del POS.
Al respecto, la Corte debe aclarar que, como lo ha reconocido en la
jurisprudencia expuesta, la cirugía bariátrica por laparoscopia no se encuentra
incluida en el POS. El procedimiento mencionado por la EPS está en el POS pero
no se realiza por laparoscopia, y en esa medida, no se constituye una
alternativa terapéutica que sustituya la intervención que eventualmente
requeriría el accionante.
En cuanto, a la alternativa terapéutica del manejo de la obesidad por
un grupo multidisciplinario, la EPS destaca el hecho de que el accionante
hubiera bajado 23.45 kilos en seis meses. En este contexto, la Corte reitera
que es imperiosa la valoración interdisciplinaria del accionante con el
propósito de definir el tratamiento adecuado para el restablecimiento del
estado de salud del señor Saa  García.
13. En lo relacionado con
el tercer requisito, consistente en la carencia de recursos económicos del
afectado para sufragar el medicamento o tratamiento prescrito, en el presente
caso el accionante afirmó que carece de los recursos económicos para sufragar
el valor de la intervención quirúrgica. Al respecto, la EPS certificó que el
ingreso base de cotización del señor Hernando Saa Becerra, quien tiene como
beneficiario al accionante es de $839.000.
En cuanto al costo de la
cirugía, en el informe rendido por COMFENALCO EPS, en sede de revisión, se
observa que el valor de la cirugía de Bypass Gástrico por laparoscopia asciende
a catorce millones de pesos aproximadamente.
En consecuencia, encuentra la Corte que el señor Saa García no
tendría la capacidad económica para asumir el costo de la intervención
quirúrgica si la llegare a requerir. Por consiguiente, es preciso concluir que
la accionante no cuenta con los recursos para acceder a la cirugía bariátrica
por laparoscopia.
14. Finalmente, frente al último requisito sobre la vinculación del
médico tratante a la entidad promotora de salud, como se mencionó, se hace
necesario la valoración de un grupo interdisciplinario de médicos de la EPS con
el propósito de contar con un concepto médico apropiado.
15. En este orden de ideas, la Corte ordenará a COMFENALCO EPS que
conforme un grupo interdisciplinario de médicos para que evalúen el caso del
señor Javier Hernando Saa García a fin de determinar el procedimiento a seguir
para el tratamiento de la obesidad mórbida que padece. En el evento en que el
concepto incluya practicar la cirugía bariátrica por laparoscopia se deberá
informar al accionante para que preste su consentimiento. Una vez obtenido el
consentimiento informado del paciente, la entidad promotora de salud deberá autorizar
la práctica del procedimiento de conformidad con las prescripciones e
indicaciones del médico tratante.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo
Penal Municipal de Santiago de Cali y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Santiago de Cali, que resolvieron la acción de tutela promovida por el señor
Javier Hernando Saa García en contra de COMFENALCO EPS, y en consecuencia,
tutelar su derecho fundamental a la salud y a la vida digna.
Segundo.- ORDENAR al representante legal
de COMFENALCO EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación del presente fallo, conforme un grupo interdisciplinario de
médicos para que evalúen el caso del señor Javier Hernando Saa García a fin de
determinar el procedimiento a seguir para el tratamiento de la obesidad mórbida
que padece. En el evento en que el concepto incluya practicar la cirugía
bariátrica por laparoscopia se deberá informar al accionante para que preste su
consentimiento. Una vez obtenido el consentimiento informado del paciente, la
entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse
dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con
las prescripciones e indicaciones del médico tratante.
De igual manera, la entidad accionada debe brindar la atención
integral que requiera el señor Javier Hernando Saa García tales como
procedimientos, controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a
la realización de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, todo en aras
de logar el pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, según las
precisas indicaciones del galeno tratante.
Tercero.- DECLARAR que a COMFENALCO EPS
le asiste el derecho a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la
orden emitida por la Sala. En consecuencia, podrá repetir contra la subcuenta
correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad
Social en Salud (Fosyga), en todo aquello que no esté incluido en el Plan
Obligatorio de Salud.
Cuarto.- Dar cumplimiento a lo previsto
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Resolución 5261 de 1994. Artículo 62. Anastomosis del estómago; incluye gastroduodenostomía,
gastroyeyunostomía o Anastomosis del estómago en Y de Roux.
[2] Cfr. Sentencia T-408 de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba
Triviño. En donde este Despacho estudió  casos de personas que padecían
obesidad mórbida y requerían la cirugía bariátrica. En esa oportunidad, la
Corte verificó el cumplimiento de los cuatro requisitos para el suministro de
servicios médicos no contemplados en el POS, y en consecuencia, ordenó la
práctica de la intervención quirúrgica de Bypass Gástrico por Laparoscopia del
accionante, quien padecía obesidad mórbida. En el mismo sentido pueden
consultarse las sentencias T-1049 de 2007 y T-112 de 2008. Magistrado Ponente:
Jaime Córdoba Triviño.
[3] Corte Constitucional. Sentencias T-867 de 2006 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-469 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, T-384 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de 2006
M.P. Jaime Araujo Rentería, T-060 de 2006 M.P. Álvaro Tafur
Galvis,  T-027 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1272
de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo
Rentería, T-828 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto y  T-264
de 2003, entre otras.
[4] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[5] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[6] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[7] MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8] MP: Catalina Botero Marino
[9] Ante el caso análogo de paciente con diagnóstico de obesidad
mórbida grado III, esta Corporación tras estudiar la historia clínica del
accionante decidió: “se ordenará a  SaludCoop E.P.S. que programe una
valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas
adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui
(especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir
en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le
practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo
la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico”.  Sentencia
T-264 de 2003 M.P. Humberto Sierra Porto.
[10] Sobre el consentimiento informado en un caso de Obesidad Mórbida,
la Corporación ha señalado que  “cuando la realización de un procedimiento
médico, implica la intervención o manipulación del cuerpo del paciente, el
médico tratante o los médicos que hayan intervenido o participado con sus
conceptos científicos especializados en la elaboración de propuestas médicas
que buscan solucionar los problemas de salud que aquejan al paciente, deberán
suministrar a éste, la información suficiente, que ajustada a la realidad
científica y fáctica que rodean su caso en particular en ese momento, permita
que el paciente, haciendo uso de su autonomía individual, asienta sobre el
procedimiento a él propuesto, y acepte en consecuencia someterse o no al mismo
en aras de mejorar su estado de salud, o en el caso extremo, el de salvaguardar
su propia vida” Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[11] Véase entre otras las sentencias SU-480/97, SU-819/99, T-1204/00, T-239/04, T-756/05, T-1304/05, T-1020/06 y T-202/07.
[12] En sentencia T-202 de 2007, se concluyó lo siguiente: “Así las
cosas, cuando se le impone a las EPS asumir unas responsabilidades que exceden
los límites contractuales y legales, se altera necesariamente en el equilibrio
financiero de estas entidades y por tanto del propio sistema. Esta razón fue la
que motivó que la jurisprudencia constitucional hubiera definido como regla,
que cada vez que se ordene a una EPS una prestación de un servicio médico que
se encuentre excluido del POS, el juez de tutela debe garantizar el derecho a
recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección
Social”.