T-425-92
Sentencia No
Sentencia No. T-425/92
ACCION DE TUTELA/ACTO POLICIVO/JURISDICCION
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Improcedencia
Es procedente la acción de tutela para
reclamar la protección del derecho al trabajo que se presume violado por el
acto acusado, a fin de que se examine la decisión allí contenida, teniendo en
cuenta que se da el requerimiento constitucional de no existir contra ellas un
mecanismo de defensa judicial distinto, por cuanto de acuerdo con lo normado en
el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo "la jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios
civiles o penales de policía regulados especialmente por la ley". Por
tanto la Resolución impugnada por vía de tutela carece de control
jurisdiccional para verificar su adecuación a la normatividad jurídica por
disposición expresa del legislador y no puede perseguirse entonces su nulidad ni
el restablecimiento del derecho por haber sido asimiladas dichas providencias a
actos jurisdiccionales, en atención a que definen la responsabilidad
contravencional.
CONCEJO MUNICIPAL-Facultades
De la interpretación armónica de los
postulados mencionados no se puede colegir que desapareció la facultad que
tenían los concejos para reglamentar el ejercicio de las actividades que
realizan los ciudadanos con fines de explotación económica dentro del
respectivo municipio, pues la ley fundamental vigente les reconoce autonomía de
gestión para el manejo de los asuntos de interés local con arreglo tanto a ella
como a la ley.
Es claro, entonces, que la autonomía
administrativa de que gozan las entidades territoriales debe desarrollarse
dentro del marco señalado en la Carta y con observancia de las condiciones que
establezca la ley (art. 287 C.N.) como corresponde dentro de un Estado de
Derecho constituído en forma de República unitaria. Pues dentro de este sistema
jurídico político de organización institucional las Corporaciones de elección
popular que rigen la vida de las entidades territoriales tiene carácter
administrativo y carecen por tanto de potestad legislativa porque ella está
concentrada en el Congreso de la República.
PODER DE POLICIA-Límites/JUEGOS ELECTRONICOS/EXCEPCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD
El poder de policía, en sus diversas
manifestaciones tiene límites claros que se derivan de su objeto específico de
mantener el orden público. Sin negar que las autoridades locales sean
competentes para establecer algunos gravámenes por la explotación de una
actividad económica, esta Corte estima que no es propio de la naturaleza del
poder de policía, por cuanto nada tiene que ver con el mantenimiento del orden
público en sus diversas manifestaciones, que en su desarrollo se llegue hasta
establecer pautas ajenas por entero a dicho orden, como los atinentes a la
comercialización de la actividad o servicio de juegos de razonamiento
abstracto. Por tanto, se ha producido un desbordamiento o desvío de tal poder
que esta Corte no puede ignorar.
LIBERTAD ECONOMICA
Por expreso mandato de la Ley Fundamental
vigente, estas limitaciones a la libertad económica sólo puede establecerlas el
Congreso, como quiera que ellas desbordan el marco propio del orden público
cuyo mantenimiento corresponde a las autoridades de policía, por las razones
que atrás hemos señalado. Las limitaciones a la libertad económica deben estar
hoy, más que nunca, expresamente autorizadas por la ley, comoquiera que el
Constituyente de 1991 quiso de manera clara y expresa no sólo ampliar su ámbito
sino rodearla de las garantías necesarias para su ejercicio. En consecuencia,
en la misma proporción en que se ha ampliado el ámbito de la libertad aludida,
se ha reducido proporcionalmente el ejercicio del poder de policía en el
contexto específico de la actividad económica.
Esta
Corte ve con preocupación que las autoridades locales hagan exigencias no
razonables para el ejercicio de la actividad económica, las cuales, como en el
caso del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar y las condiciones de
mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya claridad necesaria acerca
de las razones de tales normas.
SALA DE
REVISION No 7
EXPEDIENTE
T-736
PETICIONARIO:
MAURICIO NICOLAS                                        SANCHEZ MOLANO Y FABIO
ROJAS                                            ISAZA
MAGISTRADO:
CIRO ANGARITA BARON
Santafé de Bogotá, D.C.,  24 de junio de
1992
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Jaime Sanín Greiffenstein, Ciro
Angarita Barón y Eduardo Cifuentes Muñoz ha pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de acción de tutela
instaurado por Mauricio Nicolás Sánchez Molano y Fabio Rojas Isaza y fallado en
primera instancia por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá.
I.ANTECEDENTES
Con base en los artículos 86 de la
Constitución Nacional y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de selección
correspondiente de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión,
la acción de tutela de la referencia
Por reparto le correspondió el presente
negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el expediente el día 17 de
marzo del año en curso.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591, esta Sala de Revisión de la Corte entrará a dictar sentencia de
revisión.
A. Fundamentos de
la acción
En escrito dirigido al Juez Civil del
Circuito y por conducto de apoderado judicial, los accionantes manifiestan que
con gran esfuerzo lograron construir dos máquinas de video para juegos
recreativos y de razonamiento abstracto y las instalaron en un establecimiento
comercial que tenía licencia de funcionamiento. Cuando ya estaban operando
llegó la Policía y sin orden escrita allanó el establecimiento y se llevó las
máquinas de video con los cajones receptores de las monedas y con el dinero que
habían recogido durante los días en que estuvieron trabajando.
Luego de la incautación, la Inspectora de
Policía y Tránsito de Chía dictó la Resolución acusada, en la cual se sanciona
a los  peticionarios por violación del Decreto 46 de 1986  y 73 de 1991, sin
señalar por qué razón estimó violadas las normas de carácter local. Por esta
razón y sin ser necesario, el apoderado se refiere en términos bastante desobligantes
a la Inspectora de Policía.
Prosigue diciendo que contra la Resolución
acusada interpuso recurso de reposición, argumentando que el artículo 333 de la
Constitución Nacional prohibe a las autoridades administrativas exigir
permisos, autorizaciones o requisitos similares, cuando una actividad económica
ha sido reglamentada de manera general por el Congreso  y que los principios
fundamentales deben respetarse antes que las órdenes o resoluciones del alcalde
o de los Acuerdos de los Concejos Municipales y que además los juegos de video
fueron autorizados por el Decreto 624 de 1989 y la Ley 49 de 1990, como una
actividad económica lícita.
Dice que a pesar
de los citados argumentos, la Inspectora se negó a reponer la Resolución
impugnada, invocando el artículo 338 de la C.N. que en nada se refiere a la
materia en discusión, pues consagra la facultad  de los Concejos para imponer
contribuciones fiscales y en relación con el artículo 333 de la C.N. se arroga
la potestad de definir el "bien común" para concluir que los  juegos
de video no encajan dentro de ese concepto y como corolario de ello se
pregunta, que si los juegos de video son contrarios al bien común y al interés
social, por qué el Congreso los autorizó y el Presidente sancionó la ley y por
qué  funcionan en las principales ciudades del país con la venia de las
autoridades.
Se refiere despectivamente a la providencia
de la Inspectora para señalar que es inconstitucional e ilegal, toda vez que
priva a sus representados de un medio de subsistencia lícito pues ellos no
estarían en capacidad de competir económicamente en una ciudad como Santafé de
Bogotá y además, genera un problema social pues propicia la emigración a las
grandes ciudades y las actividades al margen de la ley.
Pide la suspensión
inmediata de la Resolución No. 8191 de 1991 que causa perjuicio irremediable a
sus representados en su economía, salud y educación y en la de sus familias,
que se restablezca su derecho al trabajo, que  se requiera a las autoridades de
Chía para que no vuelvan a incurrir en acciones violatorias de sus derechos y
se condene a la Inspectora en abstracto al pago de la indemnización por el
lucro cesante y el daño emergente.
Como pruebas presentaron fotocopias de la
Resolución cuestionada y de la que desató el recurso de reposición.
B. La actuación en la primera instancia
Correspondió al Juzgado Sexto Civil del
Circuito conocer de la presente acción de tutela y en ejercicio de la facultad
prevista en el artículo 7o. del Decreto 2591 de 1991 suspendió transitoriamente
la aplicación de la Resolución impugnada, mientras se pronunciaba
definitivamente sobre la tutela impetrada, por considerar ab-initio que la medida
adoptada entorpecía la actividad de los accionantes lesionando su derecho al
trabajo.
No obstante, al concluir la actuación
denegó  la tutela por considerar que los juegos son una actividad económica que
ha estado de ordinario sometida al control y vigilancia de la Policía, lo cual
no significa que estén prohibidos por norma general; sino simplemente que su
ejercicio está reglamentado por las autoridades locales mediante normas
dictadas en desarrollo de facultades constitucionales y legales, las cuales para
el caso exigen obtener licencia de funcionamiento y pagar los impuestos
decretados por el Concejo y por consiguiente los accionantes estaban obligados
a cumplir esos dos requisitos.
Finalmente señala el Juez que la Resolución
dictada por la Inspectora no es arbitraria porque no prohibe el funcionamiento
de los juegos, sino que  ordena devolver las máquinas una vez cancelada la
multa y tampoco vulnera el derecho de defensa porque  dentro de la actuación
policiva se  oyó en descargos a los sancionados.
Al día siguiente de la notificación del
fallo que denegó la tutela, el apoderado pidió complementarlo por considerar
que el Juez no se había pronunciado sobre la decisión de la Inspectora que
privó de la actividad laboral a sus representados, la cual había glosado
inicialmente   ese Despacho por ser violatoria del derecho al trabajo y por no
haber indicado la razón por la cual se estimaban violadas las disposiciones de
la administración municipal en que se basó la multa  y censuraba el hecho de
que la inspectora se hubiese arrogado la competencia de definir lo que debe
entenderse por "bien común".
En esa oportunidad insistió el apoderado en
que los  Concejos Municipales no tenían competencia, dentro del nuevo orden
constitucional, para exigir requisitos distintos de los establecidos en la ley
para el ejercicio de una actividad económica, al tenor de lo dispuesto en los
artículos 84 y 333 de la Carta Fundamental y que el conflicto normativo entre
las disposiciones municipales y las superiores debía resolverse en favor de
éstas en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 4o. ibidem.
El Juzgado advirtió que el peticionario
pretendía la revocatoria del fallo y no propiamente su adición y negó  la
solicitud aduciendo que el pronunciamiento era claro, en cuanto a que el
derecho reclamado está  reglamentado a nivel local y que los interesados no
cumplieron los requisitos exigidos en esa normatividad.
C. La segunda
instancia
El apoderado impugnó el fallo con
fundamento en los mismos argumentos en que se sustentó desde un comienzo la
violación del derecho al trabajo y a la defensa  de sus     representados, pero
el Tribunal del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá inadmitió el recurso por
haberse presentado por fuera del término señalado en el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991.
Después del reparto del expediente al
Magistrado Sustanciador para su revisión, llegó  un memorial suscrito por el
apoderado judicial, al cual anexa, en fotocopia auténtica, 13 folios
correspondientes  a la actuación que se surtió en el Tribunal, luego de que
éste rechazara el recurso de apelación por extemporáneo.
Los documentos aportados se refieren al
recurso de súplica que se interpuso contra la providencia del Tribunal, por
considerar que éste incurrió  en el error de  contabilizar el término para la
formulación del recurso de apelación  a partir de la fecha de la sentencia de
primera instancia y no  de su notificación y sin tener en cuenta que la
petición para que se adicionara o complementara dicho fallo interrumpió el
término de ejecutoria, el cual debía  empezar a contarse de nuevo desde la
notificación de la providencia que resolvió  la solicitud.
Posteriormente, el apoderado desistió del recurso
de súplica por estimarlo improcedente, puesto que la sentencia ya había sido
firmada por la Sala y en su lugar interpuso recurso de reposición. El Tribunal
aceptó  el desistimiento de la súplica y negó la reposición por no estar
contemplada en el Decreto 2591 de 1991.
II.CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A. La acción de tutela
La acción de tutela fue consagrada en el
ordenamiento constitucional con el claro propósito de garantizar la protección
de los derechos constitucionales fundamentales y asegurar su efectiva
aplicación frente a eventuales violaciones o amenazas por el ejercicio
arbitrario de la función pública o por la acción de los particulares. Es así
como, mediante la acción de tutela es posible reclamar la defensa de los
derechos que han sido desconocidos por la acción u omisión de las autoridades
públicas o vulnerados por la actividad de los particulares encargados de la
prestación de un servicio público o que afecte gravemente el interés colectivo
o respecto de quienes el solicitante se halle en condiciones de subordinación o
indefensión, en las circunstancias que determine la ley.
Según las prescripciones de la Ley
Fundamental, la acción de tutela puede promoverse ante los jueces en todo
tiempo y lugar a fin de que éstos mediante un fallo de inmediato cumplimiento
impartan orden para que el funcionario o el particular contra quien se dirige
la acción actúe o se abstenga de hacerlo y así lograr el reconocimiento del
derecho lesionado o evitar que se llegue a producir su transgresión.
Dispone el artículo 86 que la acción deberá
tramitarse con arreglo a un procedimiento "preferente y sumario" y
resolverse por el juez dentro de un término perentorio.
El Presidente de la República en ejercicio
de las facultades que le confirió el literal c) del artículo 5o transitorio de
la Constitución y con la no improbación de la Comisión Especial expidió el
Decreto 2591 de 1991 mediante el cual reglamentó la acción de tutela definiendo
las competencias generales y especiales y los trámites para su conocimiento y
decisión.
Así mismo señalo los principios que deben
regir la actuación del juez, entre ellos estableció el de
"publicidad"y el de "prevalencia del derecho sustancial",
los cuales armonizan con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución que
exige que a éstos mismos principios se sujeten los procedimientos que cumplen
los órganos encargados de la alta misión de administrar justicia.
Dispone el Decreto citado en el artículo
37, como regla general, que son competentes para conocer de la acción de tutela
en primera instancia los jueces o tribunales "con jurisdicción en el lugar
donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la
solicitud" y radicó en "el superior jerárquico correspondiente"
la competencia para decidir en segunda instancia las impugnaciones que se
formulen contra el fallo de tutela, siguiendo los lineamientos legales en
materia de competencia funcional, para cumplir con la voluntad del constituyente
que si bien quiso que el fallo fuese de inmediato cumplimiento para remediar
con prontitud el desconocimiento del derecho o evitar su violación, también fue
su propósito consagrar la posibilidad de recurrir esa decisión para precaver
eventuales yerros del juzgador en detrimento de los derechos constitucionales
fundamentales.
Cabe observar en primer término que las
normas sobre competencia establecidas por el legislador para el trámite de la
acción de tutela fueron rigurosamente observadas en este caso, toda vez que la
acción se tramitó y decidió en primera instancia por el juez 6o Civil del
Circuito de Santafé de Bogotá, quien aúna jurisdicción y competencia para
conocer de las acciones de tutela incoadas por transgresiones o amenazas de los
derechos constitucionales fundamentales ocurridas dentro de la comprensión
territorial del Municipio de Chía, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1o del Decreto 2270 de 1989 que modificó la división territorial
judicial del país y adscribió al Circuito de Distrito Judicial de Bogotá el
citado municipio, junto con los de Guasca y La Calera.
De igual manera debe precisarse
previamente, en torno a la naturaleza del acto acusado, que se trata de la
resolución No 8191 de octubre 31 de 1991, por medio de la cual se impuso
sanción de multa a los peticionarios, como culminación de un procedimiento de
carácter policivo; decisión que éstos estimaron abiertamente inconstitucional
por infracción de los artículos 84 y 333 de la Carta, por haberse dictado en
aplicación del Acuerdo 26 de 1986 de Concejo de Chía y del decreto No 46 de
1991 mediante el cual el Alcalde reglamentó el Acuerdo citado.
Contra el acto acusado los interesados
interpusieron, por conducto de apoderado judicial, recurso de reposición,
siendo éste el único medio posible de impugnación previsto en la ley para
controvertir la decisión que pone fin a la actuación policiva.
Considera la Sala que en este caso es
procedente la acción de tutela para reclamar la protección del derecho al
trabajo que se presume violado por el acto acusado, a fin de que se examine la
decisión allí contenida, teniendo en cuenta que se da el requerimiento
constitucional de no existir contra ellas un mecanismo de defensa judicial
distinto, por cuanto de acuerdo con lo normado en el artículo 82 del Código
Contencioso Administrativo "la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios civiles o penales
de policía regulados especialmente por la ley". Por tanto la Resolución
impugnada por vía de tutela carece de control jurisdiccional para verificar su
adecuación a la normatividad jurídica por disposición expresa del legislador y
no puede perseguirse entonces su nulidad ni el restablecimiento del derecho por
haber sido asimiladas dichas providencias a actos jurisdiccionales, en atención
a que definen la responsabilidad contravencional.
Para la Sala es evidente que la Resolución
acusada, por haber sido dictada dentro de un juicio de policía puede enmarcarse
dentro de la excepción prevista en el artículo 82 del Código Contencioso
Administrativo, puesto que por medio de ella se sanciona la infracción al
Decreto 46 de 1991 y dada la procedencia de la acción de tutela, es posible
asumir la revisión de la decisión del juez y resolver si es del caso aplicar la
excepción de inconstitucionalidad respecto de las normas que le sirven de
sustento legal, dando aplicación preferente a las normas constitucionales que
se consideran quebrantadas, en guarda del principio de supremacía del orden
constitucional claramente establecido en el artículo 4o de la Constitución
política.
B. Otros instrumentos de protección de los
derechos
La Carta vigente  reordenó el Estado con
propósitos de eficiencia para el logro de la prosperidad general, amplió los
cauces de participación democrática en las distintas instancias de decisión que
afectan la vida de la Nación garantizó el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares y estableció todo un sistema para la efectiva
protección de los derechos de los asociados.
Dentro del capítulo 4o del Título II
denominado precisamente, "De la protección y Aplicación de los
derechos" consagró la presunción de buena fé, ordenó la aplicación
inmediata de los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 14, 15, 16, 17,
18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40;
institucionalizó junto con la acción de tutela, la acción ciudadana para exigir
el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, las acciones populares
para la protección de intereses colectivos, la responsabilidad civil del Estado
por daños de sus agentes, delimitó el ámbito de responsabilidad de los
funcionarios civiles y militares y estableció la prevalencia en el orden
interno de los tratados y convenciones internacionales que reconocen derechos
humanos y prohiben su limitación en estados de excepción.
Dentro de este catálogo de mecanismos
orientados a la protección y efectividad de los derechos, debe destacarse el
interés de dotarlos de la coercibilidad necesaria para hacerlos exigibles
cuando no sean acatados espontáneamente por las autoridades públicas o los
particulares, para evitar que su consagración en la carta se convierta en un
simple enunciado teórico y desciendan de ese plano a la realidad cotidiana.
Entre las distintas formas de defensa de
los derechos y actividades que desarrolla el grupo social está la prohibición
contenida en el artículo 84 en el sentido de que cuando determinada actividad o
derecho haya sido reglamentado de manera general, las autoridades no podrán
exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. De igual
manera el artículo 333 en armonía con el texto citado dispuso, en relación con
la actividad económica y la iniciativa privada, que ellas son libres dentro de
los límites del bien común y que "para su ejercicio, nadie podrá exigir
permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley."
De la interpretación armónica de los
postulados mencionados no se puede colegir que desapareció la facultad que
tenían los concejos para reglamentar el ejercicio de las actividades que
realizan los ciudadanos con fines de explotación económica dentro del
respectivo municipio, pues la ley fundamental vigente les reconoce autonomía de
gestión para el manejo de los asuntos de interés local con arreglo tanto a ella
como a la ley.
Es claro, entonces, que la autonomía
administrativa de que gozan las entidades territoriales debe desarrollarse
dentro del marco señalado en la Carta y con observancia de las condiciones que
establezca la ley (art. 287 C.N.) como corresponde dentro de un Estado de
Derecho constituído en forma de República unitaria. Pues dentro de este sistema
jurídico político de organización institucional las Corporaciones de elección
popular que rigen la vida de las entidades territoriales tiene carácter
administrativo y carecen por tanto de potestad legislativa porque ella está
concentrada en el Congreso de la República.
(Las consideraciones anteriores están
contenidas, en lo sustancial, en la ponencia original del Dr. Jaime Sanín
Greiffenstein, que la Sala acoge)
La Sala estima necesario ocuparse de las
relaciones entre el poder de policía que ejercen fundamentalmente  las
autoridades locales, y la libertad económica, como principio de rango
constitucional, para examinar cuales son los límites que aquél puede imponer a
ésta.
C. El poder de policía
Como es bien sabido, el poder de policía
administrativa general consiste en un conjunto de actividades administrativas
que tienen por objeto la expedición de reglas generales y de medidas individuales
necesarias para el mantenimiento del orden público.1 Es,
pues, una específica forma de actividad administrativa que obedece al principio
de que la actividad de los particulares tiene límites necesarios que se imponen
a través de la ley en aras de la convivencia social.
Es de señalar que las medidas de policía
administrativa que limiten las libertades individuales sólo son regulares en cuanto
tengan por objeto exclusivamente la preservación del orden público. Aunque la
delimitación exacta del contenido de esta noción es bastante difícil por su
carácter contingente y evolutivo, tradicionalmente se ha considerado que el
orden público se manifiesta en la tranquilidad, en la seguridad y en la
salubridad y que se encamina a evitar perjuicios individuales o colectivos,
provocados por desórdenes, accidentes, atentados a la salud y a la higiene
pública.
La doctrina destaca que el orden público se
determina en función de circunstancias locales que en un momento determinado
pueden desencadenar riesgos o problemas. Por eso mismo son las autoridades
municipales las encargadas de mantenerlo, por su cercanía a los administrados y
porque la noción misma de poder de policía se construye a partir de factores
esenciales de la vida comunitaria que se manifiestan primordialmente en la
órbita municipal.2
Ciertamente la protección de la moralidad
pública concierne también a la policía administrativa, comoquiera que no es más
que la prolongación de la protección de la tranquilidad. Pero la competencia de
las autoridades de policía en esta materia no las autoriza en ningún caso para
instituir un orden moral en abstracto sino para actuar anticipadamente y evitar
que se afecte el orden público mediante problemas o desórdenes concretos, tal
como lo señalan algunos autores3 .
Este carácter fundamentalmente preventivo
de la policía administrativa la distingue de la policía judicial encargada
fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que
ellos hayan ocurrido. La distinción entre ambas policías es importante no sólo
por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales
propiamente dichas sino porque en la práctica numerosas acciones de policía son
mixtas y su calificación se funda algunas veces en la finalidad de la acción
más que en su contenido4.
Sin querer ignorar esta compleja
naturaleza, es lo cierto también que el poder de policía, en sus diversas
manifestaciones tiene límites claros que se derivan de su objeto específico de
mantener el orden público. Es así como de la misma manera que no puede
pretenderse la ejecución de un contrato mediante una medida policiva, tampoco
puede hoy imponerse limitación alguna a la libertad económica sin autorización
de la ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 333 de la Carta vigente.
Cuando objetivas consideraciones de
mantener el orden público (con el contenido y alcance que atrás hemos señalado)
hagan indispensable la regulación del espacio público, es claro que las autoridades
locales podrán reglamentar la ubicación de los bares, cantinas, droguerías,
farmacias, salones de belleza, panaderías, teatros, heladerías, almacenes,
casinos, cementerios, iglesias y otros establecimientos. No en vano, al
municipio le corresponde por mandato constitucional ordenar el desarrollo de su
territorio (Art. 311) y a los Concejos reglamentar los usos del suelo (Art. 313
#7).
Con todo, en uso de sus facultades, las
autoridades de policía local no pueden regular la marca de los licores que se
expendan en los bares, o de los productos que se utilicen en los salones de
belleza, como tampoco impedir que se vendan drogas genéricas en las droguerías,
o disponer que solo se proyecten películas de color en los teatros de los
barrios residenciales.
Menos aún, imponer normas acerca del grado
de diferenciación de un producto o servicio o de los métodos o procedimientos
más adecuados para su comercialización, tal como ocurre en el presente caso.
D. Los juegos electrónicos
Por virtud de lo anterior es menester aquí
considerar someramente la naturaleza de la explotación de máquinas de juegos
electrónicos de video a la luz del articulo 333 de la Carta y, en particular,
del concepto de bien común.
Obra en el expediente la consideración de
que los juegos electrónicos constituyen una actividad lícita regulada por la
ley gravada con el valor al impuesto agregado IVA (Decreto 624 de 1987 y ley 49
de 1990)
Igualmente se menciona en el expediente el
Decreto No 46 de abril 4 de 1991, expedido por el Alcalde Especial de Chía,
como la norma que establece los requisitos para el funcionamiento de las
máquinas de video en el municipio de Chía y su compatibilidad con el artículo
333 de la Carta.
Por su naturaleza, este tema es de obligada
referencia:
"ARTICULO
PRIMERO.- Modifíquese el artículo 4 del decreto No 73 de 1990 (Agosto 3) el
cual quedará así:
ARTICULO CUARTO.-
Sólo podrá concederse permiso de funcionamiento de los juegos permitidos y de
los juegos electrónicos para los instalados en locales dedicados exclusivamente
a la explotación comercial de los mismos. En estos establecimientos o locales
no se permitirá el expendio o comercialización de otros productos o servicios.
La infracción a esta norma acarreará como pena al cierre temporal del establecimiento
y su reincidencia, la cancelación y retiro definitivo del permiso de
funcionamiento."
ARTÍCULO SEGUNDO.-
En los establecimientos comerciales ubicados en el Municipio de Chía y con
permiso o licencia de funcionamiento para realizar actividades diferentes a los
de juegos permitidos y/o juegos electrónicos, queda prohibida la instalación de
equipos, máquinas o mesas de juegos mecánicos o electrónicos. La infracción a
esta norma acarreará como pena el cierre temporal del establecimiento y en caso
de reincidencia el retiro definitivo del permiso o licencia de
funcionamiento."
Sin negar que las autoridades locales sean
competentes para establecer algunos gravámenes por la explotación de una
actividad económica, esta Corte estima que no es propio de la naturaleza del
poder de policía, por cuanto nada tiene que ver con el mantenimiento del orden
público en sus diversas manifestaciones, que en su desarrollo se llegue hasta
establecer pautas ajenas por entero a dicho orden, como los atinentes a la
comercialización de la actividad o servicio de juegos de razonamiento
abstracto. Por tanto, se ha producido un desbordamiento o desvío de tal poder
que esta Corte no puede ignorar.
Por expreso mandato de la Ley Fundamental
vigente, estas limitaciones a la libertad económica sólo puede establecerlas el
Congreso, como quiera que ellas desbordan el marco propio del orden público
cuyo mantenimiento corresponde a las autoridades de policía, por las razones
que atrás hemos señalado.
En consecuencia esta Corte declarará
inaplicable por violación del artículo 333 y 84 de la Constitución, el artículo
cuarto del Acuerdo 26 de 1986 emanado del Concejo Municipal de Chía, que dice
que "sólo podrán concederse permisos de funcionamiento de los juegos
permitidos y de los juegos electrónicos para locales dedicados exclusivamente a
la explotación comercial de los mismos." Igualmente, y por las mismas
razones, se declararán inaplicables los artículos primero y segundo del decreto
numero 46 de 1991, emanado del Alcalde Especial de Chía, cuyo texto ya se ha
reproducido en esta misma providencia.
E. La libertad económica
Puesto que en el expediente obran elementos
que indican que la actividad de los peticionarios y de la cual se deriva su
queja consiste fundamentalmente en ofrecer al público el servicio de uso de
máquinas de video para juegos recreativos y de razonamiento abstracto
instaladas en un establecimiento comercial que tiene licencia de
funcionamiento, es preciso establecer aquí si en alguna manera la conducta de
la policía vulnera la libertad económica consagrada como pilar básico del
régimen económico en la Carta vigente.
Es por ello que estimamos pertinente hacer
aquí unas someras consideraciones acerca de la noción, límites, antecedentes  y
posición del Constituyente de 1991 acerca de la aludida libertad.
La libertad económica ha sido concebida en
la doctrina como una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de
carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear,
mantener o incrementar un patrimonio.
Las actividades que conforman dicha
libertad están sujetas a limitaciones impuestas por la Constitución y las
leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o
interés social.
En términos más generales, la libertad
económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la
economía y, particularmente, por el establecimiento de monopolios o la
calificación de una determinada actividad como servicio público, la regulación
del crédito, de las actividades comerciales e industriales.
Esta presencia estatal puede manifestarse
también en empresas industriales y comerciales o sociedades de economía mixta.
El contenido y alcance de la libertad
económica en el ordenamiento nacional ha sido fruto de un proceso con diversas
etapas y características cuyos hitos fundamentales referiremos someramente para
los efectos de este fallo.
La Carta de 1886 no consagró expresamente
esta libertad. Su existencia se infería del contenido del artículo 39 sobre
libertad de trabajo.
La reforma constitucional de 1910
estableció los monopolios estatales como arbitrio rentístico.
Haciéndose eco del constitucionalismo
social presente en las constituciones mexicanas de 1917 y española de 1934, a
partir de 1936 el Estado colombiano intervino para racionalizar la actividad
económica y proteger a los trabajadores. En consecuencia, se transformó en el
sujeto activo promotor del aprovechamiento racional de los recursos
disponibles.
En una etapa más de  la creciente
afirmación de la libertad económica, el Constituyente de 1968 la consagró bajo
la forma de libertad de empresa e iniciativa privada. (Art. 32)
Con fundamento tanto en sus antecedentes
como en el texto vigente del artículo 333 de la Carta, esta Corte considera que
el Constituyente de 1991 quiso perfeccionar los instrumentos propios de la
economía de mercado, precisar la responsabilidad del Estado y dotarlo de nuevos
y más eficaces instrumentos para el logro de la equidad social.
Dentro de este contexto es claro, así
mismo, su voluntad de ampliar el ámbito de la libertad económica, la cual se
plasmó claramente en el texto de los dos primeros incisos del artículo 333
vigente, en los siguientes términos:
"la actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común.- Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos, ni requisitos,
sin autorización de la ley.
La libre competencia
económica es un derecho de todos que supone responsabilidades."
Con la única modificación del verbo
conllevar que figuraba en el texto original por el verbo suponer que aparece en
la versión finalmente aprobada, una simple confrontación de textos permite
afirmar que los dos incisos corresponden exactamente al texto recomendado en su
informe- ponencia para primer debate en plenaria por la Comisión Quinta de la
Asamblea Nacional Constituyente, la cual los explicó y justificó poniendo de
presente que:
"al
referirse a la actividad económica de manera general se reconoce el pluralismo
en las formas de satisfacción de las necesidades humanas, sin privilegiar unas
frente a otras por razón de su estructura específica o de su forma de
propiedad. Así, el término cobija por igual a la empresa y a las formas no
organizadas de producción, a la iniciativa privada y a la solidaria y estatal.
No obstante, y a pesar de estar contenida en el término de actividad económica,
la Comisión quiso mantener de manera expresa el concepto de iniciativa privada.
Al establecer que
el ejercicio de esa libertad no requiere permiso previo ni requisitos, salvo en
casos taxativamente enunciados en la ley por razones de interés social, salud y
seguridad públicas, medio ambiente y patrimonio cultural de la Nación
(excepciones consagradas en el último inciso del artículo), la consolida y la
hace expedita, al abolir las vallas y obstáculos de carácter puramente
burocrático que hoy dificultan su plena realización, sin que medien
justificaciones apropiadas vinculadas con la defensa del interés general"5
En virtud de todo lo anterior esta Corte
concluye que las limitaciones a la libertad económica deben estar hoy, más que
nunca, expresamente autorizadas por la ley, comoquiera que el Constituyente de
1991 quiso de manera clara y expresa no sólo ampliar su ámbito sino rodearla de
las garantías necesarias para su ejercicio. En consecuencia, en la misma
proporción en que se ha ampliado el ámbito de la libertad aludida, se ha
reducido proporcionalmente el ejercicio del poder de policía en el contexto
específico de la actividad económica.
Así las cosas, sólo resta determinar si en
el caso materia del presente fallo es o no admisible una limitación de carácter
policivo de la actividad económica de los peticionarios. Lo cual nos lleva a
ocuparnos una vez más de los juegos recreativos y de razonamiento abstracto.
El ámbito de los juegos electrónicos es
bastante amplio. Se puede incluso hacer una clasificación de los mismos. Los
hay caseros, que se compran para conectarlos al respectivo televisor, y los hay
comerciales, para colocar en establecimientos. Estos últimos son los que
popularmente se conocen como "maquinitas". También los hay insertados
en los computadores personales.
En el campo específico de las
"maquinitas", también existen, desde el punto de vista cualitativo,
diversas clasificaciones.
Hay algunas que  son prácticamente casinos
electrónicos, en los que el único factor que juega es el azar, como aquellas en
que se hunde un botón para que salga una determinada combinación de figuras.
Esas deben ser reglamentadas, como todo juego en el que el azar sea el único
factor de triunfo.
Pero la mayoría de las
"maquinitas", destinadas al público infantil y adolescente, (aunque
cautiven también a los adultos),  contienen juegos retadores, que motivan a los
aficionados a ellas a resolver problemas. Los obliga a usar el cerebro y pensar
creativamente. Desarrollan las habilidades sicomotrices del jugador, y permiten
un ejercicio de destreza, pues ante varias alternativas, el jugador, con su
habilidad manual, escoge la que le permita continuar en el juego. Este tipo de
maquinitas son, en realidad, computadores didácticos y recreativos por
excelencia.
Como se ve, desde el punto de vista de la
moralidad, estos instrumentos de recreación son por lo menos neutrales, y, en
la mayoría de los casos, cumplen una útil función de complemento educacional,
pues en ellos interactúa el jugador con la maquina de manera activa y
consciente. La televisión, por ejemplo, es mucho menos instructiva pues sólo
invita a la pasividad frente a la pantalla, sin que por eso solo pueda
calificarse de inmoral o atentatoria contra el bien común.
Esta Corte, a la luz de las anteriores
consideraciones, ve con preocupación que las autoridades locales hagan
exigencias no razonables para el ejercicio de la actividad económica, las
cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar y
las condiciones de mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya claridad
necesaria acerca de las razones de tales normas. De permitir esta tendencia, no
estaría lejano el día en que a nivel local, cuando menos, se viera frustrada en
lo esencial la ampliación de la libertad económica que quiso expresamente
favorecer el Constituyente de 1991. Hay pues que recoger esa voluntad y hacerla
prevalecer por sobre toda otra consideración circunstancial no autorizada por
la ley. Puesto que la mencionada conducta vulnera el derecho a la libertad
económica que, como antes se vió, tiene carácter fundamental, esta Corte
concederá la tutela y en consecuencia revocará la sentencia que la denegó.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- Revocar la sentencia proferida por el Juzgado
Sexto Civil del Circuito de Bogotá, el diecisiete de enero de 1992, por la cual
se negó la tutela formulada por Mauricio Nicolás Sánchez Molano y Fabio Aníbal
Rojas Isaza.
SEGUNDO.- Declarar la inaplicación, por inconstitucional, del artículo cuarto
del acuerdo 26 de 1986, emanado del Concejo Municipal de Chía, y de los
artículos primero y segundo del decreto numero 46 de 1991, emanados de la
Alcaldía Especial de Chía.
TERCERO.- Conceder la tutela formulada por Mauricio Nicolás
Sánchez Molano y Fabio Rojas Isaza contra las resolución 81-91 de Octubre 31 de
1991, emanada de la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Chía, por la
cual se sancionó a los peticionarios de esta tutela.
CUARTO.- En consecuencia, ORDENAR que cese la aplicación
de dicha resolución, y por tanto, que se restituya a los peticionarios las
máquinas de video juego.
QUINTO.- ORDENAR que por secretaría se comuníque esta
decisión al Juez sexto Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, en la forma
señalada en el artículo 36 del Decreto 2591 y para los efectos allí previstos.
Cópiese, comuníquese, insértese en la
Gaceta Constitucional y cúmplase.
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
Presidente
-Salvamento de voto-
CIRO ANGARITA BARON           EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Magistrado
Salvamento de voto Sentencia No. T-425
CONCEJO MUNICIPAL-Facultades/PODER DE POLICIA
(Salvamento de voto)
Considero que los reglamentos municipales
en materia de orden público, esto es, de policía, tienen amplio respaldo
constitucional y legal y son, además, fundamentales para la preservación de
bienes invaluables para la persona humana y para la comunidad, que no pueden
minimizarse, como lo hace el voto de mayoría, por su enceguecimiento ante lo
que representan el orden, la tranquilidad, la moralidad y la seguridad públicas
que este caso envuelve y que tienen un importante impacto en la formación de
personas en periodo de su desarrollo básico.
No solamente la ley en forma directa sino
también otros ordenamientos legítimos y dentro de su competencia legal pueden
regular los puntos dichos, como ocurre, por su misma función y finalidad, con
la normativa de policía en los precisos campos que le corresponden, fuera de
que la libertad económica está sometida a restricciones "cuando así lo
exija el interés social", que comprende obviamente el orden policivo.
JUEGOS ELECTRONICOS-Regulación (Salvamento de voto)
Las exigencias de un permiso y de que las maquinitas
funcionen en un local aparte sin concurrencia de otras mercancías o servicios,
especialmente destinado para ellas, son medidas ampliamente justificadas porque
son instrumentos indispensables para el debido y necesario control de estos
juegos, cuya dispersión en toda clase de sitios, aún en un gran número de
pequeñas tiendas y almacenes, hace imposible su atención por las autoridades;
esto tiene que ver sobre todo con el control de las personas que frecuentan
estos sitios para proteger el desarrollo moral y la formación de hábitos y
costumbres en los menores y para que no se engañe al público; piénsese, además,
en lo que pasaría si se permite que estos aparatos sean instalados en sitios
donde no deben estar las personas que generalmente los usan, como en cantinas,
casinos y lupanares.
Comedidamente me permito salvar el voto en
la sentencia T-425 que resolvió la acción de tutela intentada contra una
resolución de la Inspección de Policía y Tránsito de Chía por los señores
MAURICIO NICOLAS SANCHEZ MOLANO y FABIO ROJAS ISAZA.
Aunque comparto las consideraciones
generales que en la sentencia se hacen con respecto al poder de policía y a la
libertad económica, discrepo de la forma como tales criterios se aplican al
caso concreto y, por lo tanto, de la decisión.
En efecto, considero que los reglamentos
municipales en materia de orden público, esto es, de policía, tienen amplio
respaldo constitucional y legal y son, además, fundamentales para la
preservación de bienes invaluables para la persona humana y para la comunidad,
que no pueden minimizarse, como lo hace el voto de mayoría, por su
enceguecimiento ante lo que representan el orden, la tranquilidad, la moralidad
y la seguridad públicas que este caso envuelve y que tienen un importante
impacto en la formación de personas en periodo de su desarrollo básico.
Ahora bien, desde el punto de vista
jurídico, es obvio que cuando el artículo 84 de la Constitución, en guarda del
principio de legalidad, elemento esencial del estado de derecho, prohibe
solicitar imperativamente a los gobernados condiciones adicionales a las
establecidas en los reglamentos generales, no alude específicamente y de manera
excluyente a los dictados sólo por el legislador, sino que comprende también
todas aquellas reglamentaciones que en desarrollo de la ley o con su
autorización, dicten otras autoridades en ejercicio de las facultades de
regulación que les han sido reconocidas como propias en el ordenamiento
fundamental.
Igual puede decirse del artículo 333 ibídem
que, en lo que importa, prohibe que la libertad económica se limite mediante la
exigencia de permisos o requisitos "sin autorización de la ley", lo
cual deja bien en claro que no solamente la ley en forma directa sino también
otros ordenamientos legítimos y dentro de su competencia legal pueden regular
los puntos dichos, como ocurre, por su misma función y finalidad, con la
normativa de policía en los precisos campos que le corresponden, fuera de que
la libertad económica está sometida a restricciones "cuando así lo exija
el interés social", que comprende obviamente el orden policivo.
Entonces, viniendo a las autorizaciones que
la ley puede otorgar conforme a tales normas, pueden citarse las siguientes que
son compatibles con la Constitución de 1991, según lo dicho: la que encomienda
a los Concejos "arreglar la policía en todas sus ramos" (art. 93,
Decreto 1333, 86, Código de Régimen Municipal); la que defiere estas cuestiones
al reglamento policivo cuando dispone que "la regulación del ejercicio de
ciertas actividades ciudadanas no reservadas por la constitución y la ley,
corresponde al reglamento de policía mientras el legislador no lo haga",
dentro, por supuesto, de su función, (art. 13-a, Decreto 1355, 70, Código
Nacional de Policía); y, ya para el caso concreto, las siguientes de este
último estatuto: la que manda que "cuando la ley o el reglamento de
policía subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al
cumplimiento de determinados requisitos, dicha actividad no podrá ejercerse
sino mediante el correspondiente permiso otorgado previa la comprobación de
aquellos o el cumplimiento de éstos", (art. 15 ibidem), así como que
"los establecimientos comerciales requieren permiso para su
funcionamiento. El permiso se otorgará, en cada caso, de acuerdo con las prescripciones
señaladas en los reglamentos de policía local" (art. 117, ibidem).
Porque el suscrito magistrado no tiene
dudas sobre la constitucionalidad de estos reglamentos, aún a la luz de los
artículos 84 y 333 de la Carta Política, celebra que en la sentencia se diga
que "las actividades que conforman dicha libertad (económica) están
sujetas a limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones
de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social",
que, agrega este salvamento, son materias propias, con sujeción a las normas
superiores, del reglamento de policía.
Desgraciadamente, no obstante, para
concluir, el fallo dice:  "Esta Corte, a la luz de las anteriores
consideraciones, ve con preocupación que las autoridades locales hagan
exigencias no razonables para el ejercicio de la actividad económica, las
cuales, como en el caso del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar y
las condiciones de mercadeo de un servicio sin que, de otra parte, haya
claridad necesaria acerca de las razones de tales normas".
Esto equivale casi que a un reconocimiento
de que se resolvió sin tener suficiente entendimiento de la realidad social
para la cual se estaba tomando una decisión y demuestra que se ha obrado sin
una idea clara de los intereses y valores en juego en forma por lo demás
desatinada.
Por el contrario, para el suscrito
Magistrado es claro que las exigencias de un permiso y de que las maquinitas
funcionen en un local aparte sin concurrencia de otras mercancías o servicios,
especialmente destinado para ellas, son medidas ampliamente justificadas porque
son instrumentos indispensables para el debido y necesario control de estos
juegos, cuya dispersión en toda clase de sitios, aún en un gran número de
pequeñas tiendas y almacenes, hace imposible su atención por las autoridades;
esto tiene que ver sobre todo con el control de las personas que frecuentan
estos sitios para proteger el desarrollo moral y la formación de hábitos y
costumbres en los menores y para que no se engañe al público; piénsese, además,
en lo que pasaría si se permite que estos aparatos sean instalados en sitios
donde no deben estar las personas que generalmente los usan, como en cantinas,
casinos y lupanares.
Creo que con esta decisión se ha creado en
Chía un grave problema social.
Fecha ut supra.
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
Magistrado
1 Cfr. Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo, 9a edición,
Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1987, p. 191
2 Cfr. Vidal Perdomo, Jaime. op. cit. p. 91
3 Cfr. Dupuis Georges et Guedón Marie Jose, Institutions
Administratives. Droit Administratrif. Armand Editeur, París 1986. p. 389.
4 Cfr. ibidem p. 391
5 Cfr. Gaceta Constitucional No 80, Bogotá D.E, jueves 23 de Mayo
de 1991, p.91