T-543-12
EXPEDIENTE T – 3339178
Sentencia T-543/12
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Procedencia
para reclamarlo mediante acción de tutela
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental y autónomo
PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades
estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias
para tener derecho a ella
DERECHO A LA
PENSION DE JUBILACION-Reconocimiento
o pago no puede condicionarse a emisión o pago del bono pensional
ACCION DE TUTELA CONTRA EL ISS-Reconocer la pensión de jubilación por
aportes de la Ley 71 de 1988, liquidarla y pagarla desde el tiempo en que
adquirió el derecho
Referencia: expediente T-3.339.178
Acción
de tutela instaurada por Alfonso Cortes contra el Instituto de Seguros Sociales
–ISS–.
Magistrado Ponente
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D. C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,
el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en la acción de tutela
instaurada por Nathaly Ruiz Ibarra, en representación del señor Alfonso Cortes,
contra el Instituto de Seguros Sociales –ISS-.
I. ANTECEDENTES
El pasado once (11) de octubre de dos mil once (2011) el
señor Alfonso Cortes impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguros
Sociales –ISS-, con fundamento en los siguientes
Hechos
1.- El día 1° de julio de 2009, el Sr. Alfonso Cortes, de 69 años de
edad, presentó solicitud para el reconocimiento de su pensión de vejez ante el
Instituto de Seguros Sociales –ISS-.
2.- Mediante Resolución No. 1926 del 1° de julio de 2010, el ISS negó
el reconocimiento de la pensión de vejez al actor. Adujo que el asegurado
cotizó 3608 días al ISS y acreditó 3297 días en otras entidades del sector
público (1.323 en la
Alcaldía Municipal de Pasto y 1.974 en la
Gobernación de Nariño). En total acreditó solo 6905 días que equivalen a 986
semanas cotizadas al ISS y a otras entidades del sector público y privado, con
las cuales no acreditaba los requisitos para el reconocimiento de su pensión de
vejez, bajo ningún régimen (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Acuerdo 049 de
1990, Ley 100 de 1993).
3.- El día 27 de agosto de 2010 la apoderada del Sr. Cortes presentó
recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior resolución.
En dicho recurso manifestó que “el estudio se debe realizar de acuerdo a lo
establecido por la Ley 71 de 1988 y su Decreto 2709 de 1994 que determina que
en el caso de los hombres debe haber cumplido 60 años y 20 años de aportes
en cualquier tiempo acumulados en una o varias entidades de previsión
social entre ellas el ISS, por cuanto el peticionario es beneficiario del
régimen de transición (…) toda vez que a 1° de abril de 1994 tenía 50 años y 10
meses de edad aprox.” (Negrilla fuera del texto original)
Además, sostuvo que no le fue computado el tiempo de servicio al Municipio
de Barbacoas (Nariño) que corresponde a 634 días que equivalen a 90.57 semanas[1]
y que por tal razón, el Sr. Cortes tiene un total de aportes 1087 semanas, por
lo que cumple las exigencias de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 2709 de 1994
para el reconocimiento de su pensión de vejez.
4.- El 1° julio de 2011, el Sr. Cortes interpuso acción de tutela, por
medio de apoderada, solicitando que se resolvieran los recursos interpuestos
pues habían transcurrido aproximadamente 11 meses desde su presentación, acción
que fue resuelta a favor de las pretensiones del actor.
5.- Mediante Resolución No. 2246 de 2011, el ISS resolvió el recurso de
reposición, confirmando el acto administrativo impugnado. Posteriormente mediante
Resolución No. 000359 del mismo año, la entidad negó el recurso de apelación para
lo cual manifestó que el artículo 5 del decreto 2709 de 1994, que reglamentó la
Ley 71 de 1998, dispuso que “no se computará como tiempo para adquirir el
derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas
privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales (…) ni el laborado en
entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al
sistema de seguridad social que los protege”. Por tal razón, consideró
que el tiempo trabajado por el actor al servicio del Municipio de Barbacoas no
es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez en la
medida en que la entidad territorial no efectuó cotizaciones durante ese
periodo. Concluyó que el afiliado no acreditó el tiempo mínimo cotizado exigido
por la Ley 71 de 1988, por cuanto solo cuenta con un total de 6763 días
cotizados que equivalen a 966 semanas, y la ley exige 1028 semanas.
6.- El Sr. Alfonso Cortes adujo que laboró en las siguientes entidades públicas
y que cotizo al ISS durante los siguientes periodos:
Entidad
Desde
Hasta
Total días
Alcaldía Municipal de Pasto
04/02/1977
15/09/78
582
22/01/1980
06/01/1981
345
04/08/1981
08/02/1982
185
01/07/1982
10/01/1983
190
27/07/87
17/08/1987
21
Gobernación de Nariño
01/02/1972
31/01/1973
360
20/08/1974
20/11/1976
811
22/07/1988
23/04/1989
272
02/02/1990
22/07/1991
531
Alcaldía Municipal de Barbacoas
15/01/1993
30/12/1993
346
01/04/1994
30/12/1994
60
05/05/1994
30/12/1994
206
01/01/1995
18/01/1995
18
Instituto de Seguros Sociales
3744
7.695 días
1.099 semanas
6.-El accionante adujo que el ISS se encontraba facultado para
solicitar a la Alcaldía Municipal de Barbacoas (Nariño), según lo establecido
por el numeral 3 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969[2], la emisión del
bono pensional y el correspondiente pago de la cuota parte a prorrata del
tiempo laborado y que por tal razón, debió proceder al reconocimiento de su
pensión de vejez conforme a los requisitos establecidos por la
Ley 71 de 1988.
7.- Manifestó el peticionario que no posee ningún ingreso que le
permita procurarse lo necesario para subsistir, que padece de hipertensión
arterial para la cual requiere de atención permanente y que fue víctima del
desplazamiento forzado por grupos al margen de la ley en el municipio de
Barbacoas (Nariño), por lo que se encuentra inscrito en el RUPD desde el 12 de
julio del 2001.[3]
Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela
Afirma el accionante que de los anteriores hechos se desprende que han
sido vulnerados por el ISS sus derechos a la vida, mínimo vital, igualdad, debido
proceso y a la seguridad social. En consecuencia, solicita que se dejen sin
efecto las resoluciones que le negaron su derecho a la pensión de vejez para
que en su lugar se proceda al reconocimiento de la misma.
Actuaciones procesales
Primera instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito de San Juan de Pasto, mediante
sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) tuteló los
derechos fundamentales del actor. Manifestó (i) que el Sr. Alfonso Cortes
cotizó entre la Alcaldía Municipal de Pasto, la
Gobernación de Nariño, y el Municipio de Barbacoas, un total de 3951 días,
(ii) que el accionante acreditó un total de 3744 días cotizados al ISS para el
Sistema General de Pensiones, y que en total, “sumados los tiempos públicos
y privados acredita 7695 días que equivalen a 1099 semanas cotizadas al
ISS y a otras entidades del sector público y privado”.
Con base en lo anterior, sostuvo que el régimen jurídico aplicable al
actor era el artículo 12 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990,
en el cual se exigía para el reconocimiento de la pensión de vejez tener 60
años de edad para los hombres y haber acreditado 1000 semanas de cotización en
cualquier tiempo. Por esta razón, concluyó que al descartar el ISS la
aplicación del régimen de transición y exigirle al actor la acreditación de los
requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, realizó una interpretación
errónea perjudicando al peticionario al no reconocerle su derecho pensional.
Impugnación de la
demandada
El señor Fernando José Velasco Ordóñez, en calidad de Jefe del
Departamento de Pensiones del ISS, Seccional Cauca, impugnó el fallo de primera
instancia con el fin de que se revocara el amparo concedido por las siguientes
razones.
En primen lugar, adujó que las personas que siendo beneficiarias del
régimen de transición del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, no cuenten con 750 semanas cotizadas o aproximadamente 15
años de tiempo de servicios al 29 de julio de 2005, solo podrá mantenérseles
dicho régimen hasta el 31 de julio de 2010 “después de esta fecha, se les
aplicarán los requisitos del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993”.
En segundo lugar, sostuvo que no es posible sumar tiempos del sector
público no cotizados al ISS a fin de completar el número de semanas exigido,
como requisito para acceder a la pensión de vejez, por el artículo 12 del Acuerdo
049 de 1990.
Aclara el ISS que si bien el demandante continúo cotizando porque no
tenía la densidad de semanas suficientes para el momento en que arribó a la
edad de los 60 años, tampoco podría pensionarse con el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la
Ley 797 de 2003, en el evento de no optar por el régimen de transición, pues
con lo aportado hasta julio de 2006 no logra reunir las 1.050 semanas que se
requieren para el año 2005, aún cuando se le sumaran las 72,86 semanas del
sector público cuestionadas acogiendo lo dispuesto en el literal f) del
artículo 13 de la ley de seguridad social.
Finalmente, el ISS concluye que “no es posible acceder a la
solicitud de pensión reclamada, y menos aún le es dado al juez de tutela
ordenar el reconocimiento de la pensión. (…) la actuación del juez rebasa las
facultades del juez constitucional por cuanto se inmiscuye en los trámites
administrativos que debe adelantar la entidad y no se evidencia la  vulneración
de derecho fundamental alguno que justifique un pronunciamiento de dicha
índole.”
Segunda Instancia
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pasto, en sentencia del decidió revocar el fallo de primera instancia luego de
aducir que la acción de tutela no procede para la solución de controversias sobre
el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales pues estos asuntos, en
principio, corresponderían al juez ordinario o contencioso administrativo según
la naturaleza del asunto. Por lo tanto, sostuvo, la tutela no es el mecanismo para
obtener el pago de prestaciones sociales, específicamente en materia de
pensiones, pues el ordenamiento jurídico tiene establecidos otros mecanismos de
defensa judicial idóneos y  principales para debatir los asuntos de esa
naturaleza.
Pruebas que obran en el expediente
- Copia del Registro Civil de Nacimiento del Sr. Alfonso Cortes (Folio
16 del cuaderno 2)
- Copia de la Certificación laboral de empleadores para bono pensional
de la Alcaldía Municipal de Pasto (Folios 17 al 19 del cuaderno 2)
- Copia del Certificado de información sobre los periodos de
vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones en la
Gobernación de Nariño (Folios 20 al 25 del cuaderno 2)
- Copia del Certificado de salarios mes a mes para liquidar pensiones
del Régimen de Prima Media en el Municipio de Barbacoas (Folios 23
a 25 del cuaderno 2)
- Copia de certificación laboral del Sr. Alfonso Cortes emitida por el Secretario
General de la Alcaldía Municipal de Barbacoas (Folio 39, 74, 79 y 84 del
cuaderno 2)
- Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones al Instituto de
Seguros Sociales desde enero de 1967 hasta agosto de 2010 (Folios 26 al 29 del
cuaderno 2)
- Copia de la Resolución 1926 de 2010 del ISS mediante la cual le niega
la pensión de vejez al Sr. Alfonso Cortes (Folio 30 al 32 del cuaderno 1)
- Copia del recurso de reposición interpuesto contra la
Resolución 1926 de 2010 del ISS (Folio 34 al 38 del cuaderno 2)
- Copia de la Resolución No. 359 de 2011 del ISS por medio de la cual
se resuelve el recurso de apelación (Folio 45 al 45 del cuaderno 2)
- Copia de certificación del administrador del archivo municipal de
Barbacoas donde consta que “los aportes de pensión del Sr. Alfonso Cortes se
realizaron al Fondo Prestacional de Nariño, en el año 1993 y 1994”
(Folio 76 del cuaderno 2)
- Certificación de Acción Social, donde consta que el Sr. Alfonso
Cortes se encuentra incluido en el RUPD desde el 12 de julio de 2001 (Folio 80
del cuaderno 2)
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante Auto del primero (1°) de junio de dos mil doce (2012), con base en lo dispuesto
en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 y los artículos 179 y 180 del CPC, el
magistrado sustanciador ordenó la práctica de ciertas pruebas, así:
“Primero. ORDENAR que por Secretaría General
se oficie al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS para que, en el término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
comunicación, remita a este despacho (i) una copia completa de la historia
laboral del Sr. Alfonso Cortés, identificado con C.C. 13001767 y (ii) un
documento donde consten los periodos de vinculación laboral del Sr. Alfonso
Cortés y se expliquen las razones por las cuales no se ha tenido en cuenta,
para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación, el tiempo de
servicio prestado por el actor a la
Alcaldía Municipal de Barbacoas (Nariño) entre el 15 de enero de 1993 y el 18
de enero de 1995.”
De acuerdo con el oficio OPTB-412/2012
del cinco (5) de junio de 2012, emanados de la
Secretaría de esta Corporación, se surtió la notificación del auto a las
entidades requeridas. Vencido el término probatorio el ocho (8) de junio de
2012, no se recibió comunicación alguna por parte de la entidad requerida.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
1.- Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro del trámite
de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso y planteamiento del asunto objeto de revisión
2.- El Sr. Alfonso Cortes, por medio de su apoderada Nathaly Ruíz
Ibarra, incoa acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales
aduciendo que el mismo vulneró sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo
vital, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social al resolver
negarle la pensión de vejez mediante la
Resolución No. 1926 de 2010.
3.- El juez de primera instancia ampara los derechos fundamentales del
actor luego de manifestar que el actor, quien contaba con 68 años de edad,
completó 1099 semanas cotizadas en cualquier tiempo, verificándose de este modo
los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
4.- Por su parte, el juez de segunda instancia revocó la sentencia del
a quo para en su lugar denegar el amparo manifestando que la acción de tutela
no procede para la solución de controversias sobre el reconocimiento de
derechos litigiosos o prestacionales, como los derechos pensionales.
5.- Corresponde por lo tanto a esta Sala de
Revisión determinar si el ISS vulneró los derechos fundamentales del actor al
no reconocerle la pensión de vejez, en razón a que el Municipio de Barbacoas,
por causas no imputables al peticionario, no había efectuado las debidas
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante el periodo por
él laborado.
6.- Para resolver esta cuestión se reiterará lo sostenido por esta
Corte con relación a (i) la seguridad social como derecho constitucional
fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) la
posibilidad de acumular el tiempo de servicio a entidades estatales y las
cotizaciones al ISS con el fin de reunir el número de semanas necesarias para
el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez; (iii) la
no expedición del bono pensional o de la cuota parte no es excusa para no
proceder al reconocimiento de la pensión de vejez. Finalmente se abordará (v) el
examen del caso concreto.
La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su
protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia.
7.-La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como
un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se
sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.
8.-La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al
derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el
ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que
reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[4]. El artículo 16
de la Declaración Americana de los Derechos de la
Persona afirma que “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le
proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”.
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales prescribe que “Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la
Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su
artículo 1, establece “El Código reconoce a la
Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la
seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o
mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida
digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad
laboral.
9.- De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina
que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el
proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta
para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un
derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación
–igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y
cultural-.
10.- En el ordenamiento jurídico colombiano la doctrina constitucional
– incluida la jurisprudencia de la
Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra.
Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental
por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales,
por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio,
improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano
admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de
segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba
demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un
derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [5].
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos
civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son
derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de
índole positiva[6].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales,
económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto
de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden
prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el
derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable
entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón
resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
11.-Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha
señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[7]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
12.-Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra –
muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de
tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean
éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho
a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y
técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones
económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces
sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación.[8].
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no
determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene
repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela.
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas
de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos
previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela
para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando
quiera que se encuentren en amenaza de vulneración o hayan sido conculcados[9],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.
13.-La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la
Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas
competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos
derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su
ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas
termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de
protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida
digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en
general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[10].
14.-De otra parte, de acuerdo con el postulado de subsidiariedad
destacado en el inciso 3° del artículo 86 superior, en principio no
corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias. Así las
cosas, la jurisdicción laboral y de la seguridad social es la encargada de dar
aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el encargo de
garantizar la protección de esta garantía iusfundamental.
15.-Sin embargo, en aplicación del mismo principio de subsidiariedad,
el cual establece una excepción a tales recursos ordinarios de amparo, la
jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos en los que, a
pesar de la existencia de un medio de protección, resulta imperiosa la
necesidad de intervención por parte del juez de tutela con el objetivo de
conjurar la materialización de un perjuicio irremediable, circunstancia que
indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en el caso
concreto para garantizar la protección del derecho fundamental amenazado.
16.-De acuerdo con el principio en mención, la pretensión de amparo del
derecho a la seguridad social por vía de tutela resulta admisible a condición
de satisfacer los requisitos de procedibilidad de la acción. Así las
cosas, en este tipo de pretensiones es menester que se acredite el cumplimiento
de las siguientes condiciones: (i) en primer lugar, es necesario que la
controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional,
conclusión a la que arriba el juez de tutela no sólo a partir del análisis del
conjunto de condiciones objetivas en las que se encuentre el accionante, sino
al adelantar un examen de la cuestión a partir de un prisma constitucional, el
cual le permite inferir la necesidad de realizar un pronunciamiento para
efectos de garantizar la aplicación de los principios superiores en el caso
concreto[11].
(ii) En segundo término, es preciso que el problema constitucional planteado
aparezca probado de manera tal que la verificación de la vulneración del
derecho fundamental no requiera un esfuerzo probatorio que desborde las
facultades y competencias del juez de amparo[12].
(iii) Para terminar, es necesario demostrar que el mecanismo judicial ordinario
dispuesto por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso
concreto, la garantía a la seguridad social como instrumento de materialización
de la dignidad humana.
17.-Establecido el alcance del derecho a la seguridad social a la luz
del texto constitucional y del bloque de constitucionalidad, procede la
Sala a examinar la configuración legal que determina la acumulación de semanas
cotizadas y tiempo de servicios para el reconocimiento de la pensión de
jubilación o vejez.
La
posibilidad de acumular el tiempo de servicio a entidades estatales y las
cotizaciones al ISS con el fin de reunir el número de semanas necesarias para
el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación.
18.-Mediante la sentencia C-177 de 1998 esta Corporación recordó, para
efectos de comprender las disposiciones que vinieron a regular el tema de la
acumulación de tiempos cotizados o laborados, que antes de la
Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993, en Colombia no se
contaba realmente con un sistema integral de pensiones, sino que coexistían
múltiples regímenes administrados por distintas entidades de seguridad social.
En esta ocasión la Corte sostuvo:
“Así, en el sector oficial,
el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos
correspondía en general a la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) y a las cajas
de las entidades territoriales, aun cuando también existían otras entidades
oficiales encargadas de ese manejo para determinados sectores de empleados,
como los miembros de la
Fuerza Pública. Por su parte, inicialmente, el reconocimiento y pago de las
pensiones de los trabajadores privados era responsabilidad directa de ciertos
empresarios, ya que la jubilación, conforme a la legislación laboral, en
especial al artículo 260 del Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de
1946, era una prestación especial únicamente para ciertos patronos, a saber
para las empresas con capital mayor a ochocientos mil pesos. Igualmente, en
algunos casos, y para determinados sectores económicos, la normatividad laboral
admitió que se constituyeran cajas de previsión privadas, como CAXDAC.
Finalmente, sólo a partir de 1967, el ISS empezó a asumir el reconocimiento y
pago de pensiones de trabajadores privados.
Esas distintas entidades
de seguridad social no sólo coexistían sino que prácticamente no había
relaciones entre ellas. Así, en el sector privado, el ISS no tenía
responsabilidades directas en relación con los trabajadores de aquellas
empresas que reconocían directamente pensiones, ni con los empleados afiliados
a las cajas previsionales privadas (…) en términos generales, había una suerte de paralelismo
entre los distintos regímenes de seguridad social que, como esta Corte lo ha
reconocido, era una de las principales causas de la ineficiencia en el sector y
de la vulneración de los derechos de los trabajadores.
En tal contexto, una de
las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad
social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos
regímenes pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo general de esta
prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para los
trabajadores. Así, durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o
tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, con lo cual las
posibilidades de muchos empleados de acceder a la pensión eran mínimas.”
19.-Con el fin de superar esta desarticulación
que vulneraba los derechos fundamentales de los trabajadores, la
Ley 100 de 1993 creó un Sistema Integral y General de Pensiones, que no
sólo vino a permitir la acumulación de tiempo servido y semanas cotizadas, sino
que “gener[ó] relaciones recíprocas entre las distintas entidades
administradoras de pensiones, todo con el fin no sólo de aumentar la
eficiencia del manejo de seguridad social sino también de ampliar su cobertura
hasta llegar a una verdadera universalidad. Por ello, según el artículo 10 de
esa Ley, este régimen se aplica a todos los habitantes, con las solas
excepciones previstas por esa misma ley. Además se prevé que, a partir de la
vigencia ley, y según lo establece el artículo 13, para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de
las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos.
Y finalmente, como se vio, para corregir injusticias del pasado, se amplían
las posibilidades de acumular semanas y períodos laborados antes de la vigencia
de la ley.” (Negrilla fuera del texto original)
20.-En definitiva, la ley ha previsto la
posibilidad de que los trabajadores acumulen el tiempo de servicio prestado a
diferentes empleadores, públicos o privados, con las cotizaciones hechas a
cajas de previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguros Sociales,
tanto antes como después de la Ley 100 de 1993, con el fin último de que los
mismos puedan asegurar el reconocimiento de su pensión de vejez una vez han
cumplido los requisitos legales.
21.-Dentro de las normas que regulan esta posibilidad, encontramos el
literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 según el cual, para el reconocimiento
de las prestaciones que trae la ley en sus dos regímenes, como la pensión de
vejez, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros
Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el
tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de
semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” (Subrayas fuera del
original)
22.-Por otro lado, el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, además de establecer los requisitos para acceder a la pensión
de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, consagra en su
parágrafo 1° que para efectos de realizar el cómputo de las semanas necesarias
para el reconocimiento de esta prestación, deberán tenerse en cuenta:
“a) El número de semanas cotizadas en
cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;
b) El tiempo de servicio como servidores
públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c) El tiempo de servicio como trabajadores
vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la
Ley 100
de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y
cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100
de 1993.
d) El tiempo de servicios como trabajadores
vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al
trabajador.
e) El número de semanas cotizadas a cajas
previsionales del sector privado que antes de la
Ley 100
de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.”
23.-Ahora bien, en cuanto a la situación concreta de las personas que habían
sido servidores públicos pero que también habían trabajado con empleadores
privados, como es el caso del peticionario, esta Corporación destacó, en la
sentencia C-012 de 1994, que sólo con la entrada en vigencia de la
Ley 71 de 1988 éstos pudieron acumular aportes a instituciones de
previsión social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado, con
las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales en virtud del
tiempo trabajado con particulares:
“Es evidente, que a través del inciso 1° del
artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales
y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de
edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten
aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían
obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en
la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades
oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las
cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares,
afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual,
igualmente se había aportado (…)”. (Subrayas fuera del texto original)
24.-A pesar de la posibilidad que trajo la
Ley 71 de 1988 al contemplar este régimen mixto, seguía siendo imposible para
estas personas acumular el tiempo trabajado con el Estado, en virtud del
cual no se había hecho cotización alguna, y los aportes entregados al ISS
con base en el tiempo laborado con empleadores privados.
25.-Como se mencionó (fundamento No. 20), tal acumulación sólo fue
posible con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[13] que buscó
remediar las situaciones inequitativas que se presentaban por la limitación en
las posibilidades de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores,
públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o
privadas o al Instituto de Seguro Social pues ello evidentemente dificultaba de
forma grave la adquisición de los requisitos de la pensión de vejez.[14]
26.- Sin embargo, el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, por medio del
cual se reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 estableció:
“Artículo 5º.- Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de
jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al
Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni
el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no
aporten al sistema de seguridad social que los protege.”
27.-Si bien esta disposición excluyó los tiempos
laborados en entidades públicas que no descontaban aportes para pensiones a
través de una Caja o Fondo de previsión público, también lo es que la
Ley 71 de 1988 permitió la acumulación de los tiempos públicos
y privados sin hacer ninguna distinción, es decir, que la norma en cita impuso
diferencias que la Ley no hizo. Esta situación fue puesta de presente mediante
la sentencia del 4 de
agosto de 2010 del Consejo de Estado (Rad.1628-06) en la cual ese Tribunal sostuvo:
“La norma condiciona el cómputo del
tiempo laborado al hecho de que el trabajador lo haya cotizado a través del
Instituto de Seguros Sociales o laborado a entidades públicas que aporten al
Sistema de Seguridad excediendo lo establecido por la
Ley. Tal exigencia, además de desbordar las previsiones de la
Ley 71 de 1988, afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien sólo se
le debe tener en cuenta el tiempo laborado independientemente de la entidad a
la que haya aportado pues, en los casos de las entidades públicas,
eran éstas quienes asumían la carga pensional. Por tales razones se impone su
inaplicación. No es de recibo el argumento del ISS relacionado con
que los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban
aportes para pensiones sean excluidos para efectos del reconocimiento de la
pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la entidad la que
exoneraba a sus empleados de dicha carga precisamente por asumir éstas el pago
de la prestación, es decir, que la falta de aportes no es imputable al
empleado. La razón de inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos
Públicos tampoco afecta la financiación del pago de la pensión pues, en ese
caso, es la entidad pública la que está en la obligación de asumir el pago de
los mismos por el tiempo que haya durado la vinculación laboral, ya sea a
través de bono pensional o cuota parte.[15]
28.-De este modo, dada la inaplicación del artículo 5
del Decreto 2709 de 1994, no podría el ISS negarse a acumular los tiempos
laborados por un trabajador en entidades públicas que no descontaban aportes
para pensiones para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Por
esta razón, si el ISS o la entidad administradora de pensiones encargada de
reconocer la pensión verifica que el trabajador afiliado reunió los requisitos
dispuestos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 como lo son: tener 60 años de
edad y 20 años de servicios prestados en el sector público y privado, deberá
proceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
29.-En conclusión, hoy el régimen jurídico de pensiones (i) permite que
los trabajadores que hayan realizado aportes a diversas entidades de previsión
social públicas o privadas y al ISS, acumulen la totalidad del tiempo servido
para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes (inciso
1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988), y dentro de este marco de protección
(ii)  garantiza a los afiliados que se tendrán en cuenta, para
los mismos efectos, los tiempos de servicio no cotizados al ISS, pero
efectivamente laborados como servidores públicos remunerados (artículo 33 de la
Ley 100 de 1993 y sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado).
30.- Una vez explicada la anterior posibilidad, procede la
Sala a examinar las exigencias previstas por la ley para el cómputo de esos
tiempos de servicios que no fueron cotizados al ISS, a la luz de los derechos
fundamentales de los trabajadores.
La no expedición del bono pensional o de la cuota
parte no es excusa para no proceder al reconocimiento de la pensión de vejez
31.-Ahora bien, luego de que el parágrafo 1º
del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 garantiza a los afiliados, para el
reconocimiento de sus prestaciones, el cómputo de los tiempos de servicios
prestados como servidores públicos no cotizados al ISS, estipula que el mismo solo
será procedente “si el empleador o la caja, luego de efectuar el cálculo
actuarial, trasladan a la entidad administradora de pensiones la suma
correspondiente del trabajador afiliado, suma que deberá estar representada por
un bono o título pensional.”[16]
32.-Este inciso ha sido entendido por esta Corporación como una restricción
al reconocimiento de las semanas trabajadas por falta de traslado de las mismas
a la entidad administradora de pensiones – en adelante EAP-. Pues bien, por
tratarse de una exigencia que eventualmente podría afectar los derechos
fundamentales de los trabajadores afiliados, esta disposición fue demandada por
inconstitucional ante esta Corporación. Así, en sentencia C-177 de 1998, se
aclaró que la finalidad de la norma era constitucional pues “busca[ba]
proteger los recursos acumulados por el sistema de seguridad social para el
pago oportuno de las pensiones (Artículos 48 y 53 CP)”.
En esta oportunidad, sostuvo la
Corte que con la exigencia que hace la norma de que se trasladen a la
EAP las sumas actualizadas para poder acumular las semanas o tiempos
trabajados y cotizados, lo que se pretende es evitar que la entidad a la que se
afilia el trabajador – como por ejemplo el ISS – deba reconocer y pagar
pensiones sin haber recibido los dineros necesarios para suministrar esa
prestación, y de esta forma “prevenir desequilibrios en el sistema que
puedan incluso afectar a los afiliados que han efectivamente cotizado a esa
entidad.”
33.-No obstante, la pregunta que se formuló en
esta ocasión respecto de la norma y que resulta de interés para resolver el
asunto que se examina es si la exigencia del traslado del bono pensional o de
la cuota parte para reconocer los tiempos de servicio, en estos casos, “no
implica una carga desproporcionada para aquellos trabajadores que, por razones
que no les son imputables, ven limitado su derecho a que se reconozcan las
semanas durante las cuales efectivamente trabajaron y realizaron los aportes
determinados por la ley.”[17]
34.-En este sentido, la problemática a la cual
este Tribunal pretendió dar solución mediante el control de constitucionalidad
de la disposición, fue a la habitual imposibilidad en la que se encuentran los
afiliados para lograr la integridad de sus cotizaciones o tiempos de servicio,
cuando los mismos han trabajado para diversas empresas o entidades del estado y
han efectuado cotizaciones a distintas entidades de la seguridad social. Lo
anterior, precisamente en razón de la disposición que condiciona el cómputo de
las semanas a que se traslade efectivamente la suma correspondiente a la
EAP, mediante la expedición de un bono pensional o el reconocimiento de la
cuota parte.
35.- Pues bien, en esta oportunidad la
Corte decidió declarar exequible la disposición acusada, sin embargo entendió
que:
“(…) una
declaración de exequibilidad pura y simple de esa norma es constitucionalmente problemática
ya que podría implicar cargas desproporcionadas para aquellos trabajadores que
no pueden acumular, para el reconocimiento de su pensión, tiempos que fueron
efectivamente laborados.
En efecto, no se puede
olvidar que la Carta no sólo protege el pago oportuno de las pensiones sino que
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social
(CP arts 48 y 53). Además, tampoco se puede desconocer que de todos modos, en
esas relaciones, el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del
sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado (CP arts 13 y
25). Por ende, y para lograr un mayor equilibrio y protección a los derechos de
los trabajadores, sin afectar la viabilidad financiera del sistema general de
pensiones, es necesario interpretar la disposición acusada de conformidad a la
Carta.”
36.-De este modo, a fin
de que la disposición no imponga restricciones graves al trabajador para acceder
a su pensión de vejez o jubilación, la sentencia C-177 de 1998 manifestó que debe
entenderse que el traslado de las sumas actualizadas por la anterior empresa o
caja privada, según el caso, y su recepción por la
EAP, no es discrecional sino que constituye una obligación para ambas entidades. Quiere esto decir que una vez un
trabajador se afilia a una nueva EAP, surge el deber de la anterior caja,
empresa o entidad de remitir inmediatamente los dineros, y correlativamente
aparece la obligación de la EAP a la cual se afilió el empleado de recibirlos,
salvo que exista justa causa comprobada para negarse.
37.-Sobre el derecho de
los trabajadores a exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las
EAP de remitir y recibir los dineros correspondientes al tiempo de servicios,
esta Corporación estableció que “para que esa regla sea operativa y proteja
verdaderamente los derechos de los trabajadores, no sólo deben ser sancionadas
las omisiones de las entidades en este punto sino que, además, los asalariados
deben contar con una acción judicial expedita para que se realice la
transferencia. Es entonces deber del Legislador desarrollar en concreto ese
mecanismo judicial, tomando en cuenta las especificidades y complejidades de la
situación; sin embargo, como tal mecanismo no existe, la
Corte recuerda que los
derechos fundamentales no son exclusivamente aquellos consagrados de manera
taxativa en el Título II, Capítulo I de la Carta.” [18]
En conclusión, la
Corte entendió que la tutela puede ser procedente en aquellos casos en que la
acumulación de esas semanas, y por ende el traslado del valor correspondiente a
las semanas cotizadas o al tiempo servido, aparecen asociados al
desconocimiento del mínimo vital o a la violación de la igualdad y del debido
proceso, como en el presente caso.
38.-Bajo este supuesto, como quedó establecido, ni la remisión del bono
ni la recepción del mismo por parte de las EAP son discrecionales, por el
contrario, son deberes de obligatorio cumplimiento que, en ciertos casos, se
traducen en derechos constitucionales fundamentales exigibles por los
trabajadores mediante la acción de tutela.
39.-De otra parte, el inciso 3° del parágrafo 1º del artículo 33 de la
Ley 100, el cual fue adicionado por el artículo 9 de la
Ley 797 de 2003, estableció:
“Los fondos encargados reconocerán la pensión
en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud
por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su
derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les
han expedido el bono pensional o la cuota parte.”
Esta disposición fue examinada por la
Corte Constitucional mediante la sentencia C-1024 de 2004, en la cual se
concluyó que “cuando el artículo 9° de la
Ley 797 de 2003 se refiere a los “fondos”, está comprendiendo dentro de esta
denominación a todas las entidades públicas o privadas encargadas de
administrar el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones. (…) Si
bien el legislador optó por utilizar la palabra “fondos”, una interpretación
sistemática de las disposiciones que regulan el régimen de pensiones en la ley
de seguridad social, permite ratificar la posición de la
Corte (…), en torno a la aplicabilidad del artículo 9° de la
Ley 797 de 2003 a las entidades públicas de seguridad social, tales como, la
Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) o el Seguro Socia[sic].”
40.-Esto nos permite concluir que ninguna entidad
pública o privada que esté encargada de administrar el Sistema de Seguridad
Social Integral en Pensiones podrá aducir, para negarse al reconocimiento de
una prestación pensional, que las diferentes cajas no les han expedido o
reconocido el bono pensional o la cuota parte. Por tal razón, una vez la
EAP verifique que el trabajador ha acreditado los requisitos de semanas
cotizadas o tiempo de servicios y edad exigidos por la ley, sin poder oponer
que no se le h expedido un bono pensional por otra EAP, deberá proceder al
reconocimiento de dicha prestación.
Conclusión
41.-En definitiva, la legislación laboral y la
jurisprudencia constitucional han entendido que la imposición de restricciones
manifiestamente graves al trabajador para acceder a su pensión de vejez o
jubilación implica la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y al debido proceso. Por esta razón, respecto de la evidente
restricción de acceso que previó el inciso 2º del par. 1º del art. 33 de la
Ley 100 de 1993, al imponer un condicionamiento para proceder al cómputo del
tiempo de servicio no cotizado en el sector público (el traslado del bono
pensional o el reconocimiento de la cuota parte), esta Corporación consideró
que se trataba de una carga desproporcionada para los trabajadores.
42.-De este modo, con el objeto de que no
fuera ésta una restricción grave, se estableció que tanto la obligación de la anterior EAP de remitir el
bono pensional o la cuota parte a la nueva EAP, como el deber de la nueva EAP
de recibir el mismo, no son discrecionales, sino que constituyen obligaciones
para ambas entidades (Sentencia C-177 de 1998).
43.-Finalmente, como
otra expresión de la necesidad de eliminar las restricciones de los
trabajadores para acceder a la pensión de vejez o jubilación, la ley entendió
que las entidades encargadas de administrar el Sistema de Seguridad Social en
Pensiones “no podrán
aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la
cuota parte” para negarse a
proceder al reconocimiento de la pensión (Inc. 3º par. 1º del art. 33 de
la Ley 100 de 1993).
El examen del caso concreto
44.-El ciudadano Alfonso Cortes, quien actualmente cuenta con 69 años
de edad, dirigió la solicitud para el reconocimiento de su pensión de
jubilación al ISS el 1° de julio de 2009, la cual fue negada mediante
Resolución No. 1926 del 1° de julio de 2010 en razón a que el afiliado solo
logró acreditar 6905 días que equivalen a 986 semanas cotizadas al ISS y a
otras entidades del sector público (Alcaldía Municipal de Pasto y Gobernación
de Nariño), tiempo que, según la entidad, no le permitía acceder a la pensión
de vejez bajo ningún régimen (Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, Acuerdo 049 de
1990 y Ley 100 de 1993).
45.-Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de
reposición y en subsidio apelación, en el cual solicitó al ISS la aplicación de
la Ley 71 de 1988 y del Decreto 2709 de 1994, y el reconocimiento del tiempo
de servicio al Municipio de Barbacoas (Nariño) correspondiente a los siguientes
periodos[19]:
Alcaldía Municipal de Barbacoas
15/01/1993
30/12/1993
350
01/04/1994
30/05/1994
60
[01]/06/1994 [sic]
30/12/1994
210
01/01/1995
18/01/1995
18
46.-El ISS negó los recursos interpuestos y confirmó la decisión
aduciendo que el artículo 5 del decreto 2709 de 1994, que reglamentó la
Ley 71 de 1998, dispuso que “no se computará como tiempo para adquirir el
derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas
privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales (…) ni el laborado en
entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al
sistema de seguridad social que los protege”. Por tal razón, consideró
que el tiempo trabajado por el actor al servicio del Municipio de Barbacoas no
es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez en la
medida en que la entidad territorial no efectuó cotizaciones durante ese
periodo.
47.-Para efectos de establecer si la negativa del ISS constituye una
vulneración de los derechos fundamentales del accionante cuyo amparo pueda ser
exigido por vía de tutela, es menester tener en cuenta las exigencias destacadas
en el fundamento jurídico No. 16 de esta providencia, que nos permitan concluir
si en esta oportunidad se satisface el principio de subsidiariedad de la acción.
48.-En primer lugar, advierte la
Sala que la controversia planteada supone un problema de relevancia
constitucional en la medida en que las restricciones graves impuestas por el
ISS a los trabajadores para impedir que los mismos tengan un acceso efectivo a
su pensión de vejez, constituyen graves violaciones de los derechos
fundamentales de los trabajadores a la vida, al mínimo vital, a la seguridad
social y al debido proceso. Por tal razón, se hace necesaria la intervención
del juez constitucional para que, en aplicación del principio de favorabilidad,
realice una interpretación de la legislación laboral ajustada a la
Carta Política. En segundo lugar, esta Sala considera que el problema constitucional
planteado está probado y que los elementos necesarios para determinar si hubo o
no vulneración del derecho fundamental se encuentran debidamente acreditados. Y
en tercer lugar, debido a la avanzada edad avanzada del Sr. Alfonso Cortes (69
años), este debe ser considerado como un sujeto de especial protección
constitucional[20]
por pertenecer a la categoría de los adultos mayores, conforme al artículo 7°
de la Ley 1276 de 2007[21],
según el cual ostentan dicha calidad quienes tengan 60 años o más de edad.[22]
A lo anterior se suma la especial condición de salud por la que atraviesa
actualmente el peticionario debido a la hipertensión arterial que padece y su
calidad de sujeto de especial protección como víctima del desplazamiento
forzado por acción de grupos al margen de la ley, condición que se encuentra
acreditada a folio 80 del cuaderno 2, donde consta que esta inscrito en
el RUPD desde el 12 de julio del 2001.
49.-Lo anterior le permite a esta Sala concluir que los mecanismos
judiciales ordinarios previstos para proteger el derecho a la seguridad social,
no constituyen, en este caso, un medio idóneo para reclamar la protección
urgente de los derechos fundamentales del actor, pues la solución de la
controversia por esta vía amenazaría de forma grave el mínimo vital y la salud
del actor, incluso pudiendo llegar a superar su expectativa de vida.
50.-Ahora bien, luego de haber acreditado la
procedencia del amparo, la Sala analizará si el ISS vulneró los derechos
fundamentales del actor al no reconocerle la pensión de jubilación por aportes,
en razón a que el Municipio de Barbacoas, por causas no imputables al
peticionario, no había efectuado las debidas cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones durante el periodo por él laborado.
51.-Para tal efecto, lo primero que se debe analizar
es si el actor tiene la condición de beneficiario del régimen de transición que
establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, la respuesta es
afirmativa en la medida en que el Sr. Alfonso Cortes nació el día 10 de junio
de 1943, lo que significa que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de
edad, exactamente tenía 50 años cumplidos.
52.-Sin embargo, la
Sala observa que de acuerdo con el parágrafo transitorio 4° del Acto
Legislativo 01 de 2005, el cual adicionó el artículo 48 de la
Constitución Política, el régimen de transición establecido en la
Ley 100 de 1993 no puede aplicarse más allá del 31 de julio de 2010, excepto
en aquellos casos en que el trabajador beneficiario de ese régimen tenga
cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la
entrada en vigencia de ese Acto Legislativo, es decir, al 25 de julio de 2005.
Pues bien, con base en (i) la historia laboral del
actor y su cotejo con la imputación de pagos del ISS[23], (ii) las
certificaciones de salarios para bonos pensionales expedidas por la
Alcaldía Municipal de Pasto[24]
y la Gobernación de Nariño[25]
y (iii) el certificado de información laboral emitido por el Municipio de
Barbacoas[26],
esta Sala de Revisión elaboró el siguiente cuadro donde constan el total de
semanas cotizadas y tiempo de servicios del Sr. Alfonso Cortes durante su vida
laboral:
Entidad
Desde
Hasta
Total días
Alcaldía Municipal de Pasto
04/02/1977
15/09/78
589
22/01/1980
06/01/1981
351
04/08/1981
08/02/1982
189
01/07/1982
10/01/1983
194
Gobernación de Nariño
07/02/1972
31/01/1973
360
20/08/1974
20/11/1976
824
22/07/1988
23/04/1989
276
02/02/1990
22/07/1991
536
Alcaldía Municipal de Barbacoas
15/01/1993
30/12/1993
350
01/04/1994
30/05/1994
60
[01]/06/1994 [sic]
30/12/1994
210
01/01/1995
18/01/1995
18
Instituto de Seguros Sociales
3744 aprox.[27]
7.700 días
1.100 semanas
53.-De este modo, se constató que el peticionario acreditaba, desde el
4 de febrero de 1977 hasta el 18 de enero de 1995, 3.957 días cotizados o
laborados en la Alcaldía Municipal de Pasto, la
Gobernación de Nariño y Alcaldía Municipal de Barbacoas, y a su vez 3.154 días
cotizados al ISS desde el 6 de julio de 1973 hasta el 25 de julio de 2005. Lo
anterior nos permite inferir que para el 25 de julio de 2005 el actor ya había
superado las 750 semanas que exige la excepción planteada en el Acto
Legislativo 01 de 2005 pues contaba con un total de 7.111 días cotizados
y laborados al ISS y otras entidades del sector público y privado, que
equivalen a un total de 1.015 semanas. Por consiguiente, esta Sala
concluye que aún es beneficiario y se le puede aplicar el régimen de transición
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le permite acceder a la pensión
de vejez bajo los parámetros y requisitos del régimen anterior al cual estaba
afiliado.
54.-Al accionante, por haber trabajado en entidades oficiales y en empresas
privadas durante su vida laboral, le es aplicable el régimen pensional que
contempla la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 reglamentario, el cual
exige para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes el
cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) tener 60 o más años de edad en
el caso de los hombres y (ii) acreditar aportes por 20 años – 7.300 días/1.042
semanas – a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
(i) En el presente caso, esta Sala verificó que el actor tiene
actualmente 69 años de edad, es decir, supera el requisito de la edad para
tener derecho a la pensión de jubilación por aportes.
(ii) En cuanto a las semanas cotizadas y el tiempo de servicios esta
Sala reitera que en virtud del literal f) del artículo 13 y del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
remunerados deberán tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la
pensión de vejez.
De igual forma, para el caso de las personas que se habían desempeñado
como servidores públicos, pero que también habían trabajado con empleadores
privados, como es el caso del Sr. Alfonso Cortes, la
Ley 71 de 1988 autorizó la acumulación de aportes a instituciones de previsión
social oficiales hechos en razón del tiempo servido al Estado, con las
cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales en virtud del tiempo trabajado
con particulares.
No obstante, el ISS al resolver el recurso de apelación mediante
Resolución No. 359 del 211 adujo que en virtud del artículo 5 del Decreto 2709
de 1994, que reglamentó la Ley 71 de 1998, no es computable como tiempo para adquirir
el derecho a la pensión de jubilación por aportes el laborado en entidades
oficiales cuyos empleados no hayan aportado al sistema de seguridad social.
Pues bien, como quedó dicho en el fundamento No. 28 de esta sentencia, esta
exigencia que trae el decreto reglamentario, desborda las previsiones de la ley
afectando los derechos adquiridos de los trabajadores a quien se les debe tener
en cuenta el tiempo laborado independientemente de que la entidad haya aportado
o no, razones que imponen su inaplicación en el presente caso. Así lo reconoció
la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo
de Estado (Rad.1628-06)
ocasión en la cual también se inaplicó esta disposición, permitiendo la
acumulación de tiempos de servicios no cotizados.
Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que
el peticionario cotizó un total de 7.701 días, equivalentes a 1.100
semanas, esta Sala constata que también cumple con el requisito de las
semanas cotizadas o laboradas previsto en la
Ley 71 de 1988.
Así, a modo de conclusión, el actor tiene derecho a la
pensión de jubilación por aportes bajo los parámetros establecidos por la
Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709
de 1994 aplicables, en virtud del régimen
de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, ya que cuenta con más de 60 años de edad y supera los
20 años de aportes en cualquier tiempo.
55.-A pesar de lo
anterior, el Instituto de Seguros Sociales no ha procedido al reconocimiento de
la misma debido a que el Municipio de Barbacoas (Nariño) no ha expedido el bono
pensional al cual el actor tiene derecho por haber laborado en dicha entidad
durante los periodos que la misma entidad territorial acredita en certificado
de información laboral que obra a folios 24 y 25 del cuaderno 2.
Pues bien, como quedó
dicho en las consideraciones, la exigencia o restricción que trae el inciso 2
del parágrafo 1° del artículo 33 de la ley 100 de 1993 para computar los
tiempos de servicios de los servidores públicos, consistente en que el
empleador deba trasladar a la EAP la suma correspondiente mediante la
expedición de un bono pensional o el reconocimiento de una cuota parte, es una
carga desproporcionada no imputable a los trabajadores (Sentencia C-177 de
1998).
Con todo, del inciso 3°
del mismo parágrafo[28] y de la sentencia C-1024 de 2004 que
definió el alcance de esta disposición (Fundamento jurídico No. 37) esta Sala
concluye que el ISS no podía aducir en este caso, para negarse al
reconocimiento de la pensión de jubilación del Sr. Alfonso Cortes, que el
Municipio de Barbacoas no le ha expedido o reconocido el bono pensional o la
cuota parte. Por esta razón, esta Sala concluye que una vez el ISS logró
verificar el cumplimiento de los requisitos de la
Ley 71 de 1988, debió proceder al reconocimiento de la pensión del actor.
56.-Finalmente, con base
en las anteriores conclusiones, esta Sala de Revisión revocará el fallo
proferido en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pasto y confirmará la sentencia del Juzgado Primero Penal
del Circuito de San Juan de Pasto por las razones expuestas en esta sentencia. En
su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales al actor y, en
consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales que reconozca la
pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988
a que tiene derecho el Sr. Alfonso Cortes, y proceda a liquidarla y pagarla,
desde el tiempo en que adquirió el derecho, incluyendo las semanas por él
trabajadas en el Municipio de Barbacoas (Nariño), frente al cual el ISS
procederá como corresponda.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia de la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y CONFIRMAR
la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Juan de Pasto por
las razones expuestas en esta sentencia. En consecuencia, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales al actor.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que reconozca la
pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988
a que tiene derecho el Sr. Alfonso Cortes, y proceda a liquidarla y pagarla,
desde el tiempo en que adquirió el derecho, incluyendo las semanas por él
trabajadas en el Municipio de Barbacoas (Nariño), frente al cual el ISS
procederá como corresponda.
Tercero.- Por Secretaria General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio 39 del cuaderno 2.
[2] ARTICULO 75.
EFECTIVIDAD DE LA PENSION. “1. La pensión de jubilación correspondiente se
reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la
cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la
Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la
edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al
tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y
edad señalados para el goce de la pensión.
2. Si el empleado oficial no
estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse
del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la
última entidad o empresa oficial empleadora.
3. En los casos de acumulación de
tiempo de servicios a que se refiere el Artículo 72, de este Decreto, la
entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de
jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales
obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a
prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquéllas.
En este caso, se procederá con sujeción
al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si
transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el
Artículo 3o del citado Decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha
contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que
acepta el proyecto y se procederá a expedir la
Resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.
El expresado término comenzará a correr desde
la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento
de la pensión.”
[3] Ver folio 80 del cuaderno 2.
[4] (i) artículo 22 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; (ii) artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; (iii) artículo 16
de la Declaración Americana de los Derechos de la
Persona; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer.
[5] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[6] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[7] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[8]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[9] Sentencia T-016-07.
[10] Ibídem.
[11] Al respecto, sentencia T-335 de 2000: “La
definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una
relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan
un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción
constitucional”
[12] Sentencias T-079 de 1995, T-638 de 1996, T-373
de 1998, T-335 de 2000
[13] Ver literal f) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993 y Par. 1 del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993.
[14] Las sentencias T-090 de 2009 y T-275 de 2010 son otros dos casos en
los cuales, con base en esta misma línea argumentativa, se acumuló el tiempo
trabajo con el Estado, en virtud del cual no se había hecho cotización alguna,
con los aportes entregados al ISS.
[15] Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, Sala de lo
Contencioso Administrativo, CONSEJO DE ESTADO, Consejera Ponente: Bertha Lucía
Ramírez de Páez.
[16] Inciso 2º del Par. 1º del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993.
[17] Ver la sentencia C-177 de 1998.
[18] Ver la sentencia T-002 de 1992, citada
por la sentencia C-177 de 1998.
[19] Certificado de información laboral del
Municipio de Barbacoas donde constan los periodos de vinculación laboral del
Sr. Alfonso Cortes (Folios 24 y 25 del cuaderno 2)
[20] Ver la sentencia T-838 de
2010 donde se concede el amparo y se reconoce la indemnización sustitutiva en
estos términos “En este sentido se destaca que la señora Julia Pastora
Guzmán de Alfonso cuenta con 60 años de edad, situación que la ubica dentro del
grupo de sujetos de especial protección constitucional, por tanto en su caso,
el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso
habida cuenta de sus especiales circunstancias.” Postura reiterada en la
sentencia T-059 de 2011, entre otras.
[21] El artículo 7º de la Ley 1276 de 2009, dispone: “DEFINICIONES. Para fines de la presente ley, se
adoptan las siguientes definiciones: b) Adulto Mayor. Es aquella persona que
cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de
los centros de vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango,
siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste
físico, vital y psicológico así lo determinen”.
[22] La Corte Constitucional ha declarado procedente el amparo, con base lo
dispuesto por el artículo 7° de la Ley 1276 de 2007, en sentencias T-829 de
2011, T-578A de 2010, T-478 de 2010, T-235 de 2010 y T-838 de 2010.
[23] Folios 26 al 29 del cuaderno 2.
[24] Folios 17 al 19 del cuaderno 2.
[25] Folios 20 al 22 del cuadeno 2.
[26] Folios 23 al 25 del cuaderno 2.
[27] Según información suministrada por el mismo
ISS en la Resolución No. 359 del 12 de septiembre de 2011 mediante la cual se
resuelve el recurso de apelación.
[28] Inciso 3 del parágrafo 1° del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993. “Los fondos encargados reconocerán la
pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la
solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que
acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes
cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.”