C-933-07
Sentencia C-/07
Sentencia C-933/07
DONACION DE ORGANOS O COMPONENTES
ANATOMICOS POST-MORTEM
La Corte evidencia que el tema de la donación de
órganos después de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias
tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas, materias no pacíficas y de difícil
solución desde el punto de vista ético-jurídico y ético-médico, problemas
frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes
respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un punto de vista
ético-jurídico, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisión del
donante, y en el caso específico de donación post-mortem y a falta de la
manifestación expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de
la importancia del papel de la decisión de los familiares para que proceda la
extracción de órganos. Los problemas ético-médicos que suscita la donación de
órganos cadavéricos, están relacionados con el concepto de muerte, de si ésta
es considerada como muerte cerebral o cardiovascular, y respecto del avance
científico para su determinación precisa, frente a lo cual existen serios
debates. Estos planteamientos demuestran que la donación de órganos no
constituye una cuestión ética y jurídicamente neutra, ya que implica complejas
y difíciles decisiones y discusiones morales, filosóficas, religiosas,
sociológicas y antropológicas que  suscitan agudas controversias en el contexto
del debate y discusión contemporánea.
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA DONACION DE
ORGANOS-Importancia
El consentimiento informado constituye uno de los
principios fundamentales en bioética, fundamentado en la “autonomía de la
voluntad” la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien
sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado
bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue
oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que
entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación. El
tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el
tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva,
idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos,
en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar
que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de
voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un
consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del
ser querido.
CONSENTIMIENTO PRESUNTO O PRESUNCION LEGAL
DE DONACION DE ORGANOS-Configuración
En caso de que la persona no haya manifestado
expresamente su voluntad en vida respecto del tema de la donación de órganos
después de su muerte, el Estado y la ley presume la voluntad tácita o implícita
de la persona para que pueda efectuarse la donación, dando prioridad al interés
público o a la función social del cadáver, condicionando la configuración de la
presunción legal de donación o del consentimiento presunto a la autorización
expresa de los familiares o por lo menos a la no oposición o silencio por parte
de éstos.
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Manifestación de voluntad de los
familiares del fallecido
El fundamento constitucional del otorgamiento del
derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracción de órganos o
componentes anatómicos del cadáver de esta última, encuentra sustento y
fundamento constitucional, de la misma manera que respecto de la propia persona
en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de libertad de conciencia –art. 18 CN-, y el de
libertad de cultos –art.19-, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y
psicológicos que desarrollan las personas con sus familiares más allegados y
que afectan directamente el desarrollo de su autonomía personal, por lo cual la ley les concede
igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u oponerse a la
ablación de órganos del cadáver de un familiar.
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN
DERECHO COMPARADO-Argentina
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN
DERECHO COMPARADO-México
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN
DERECHO COMPARADO-Brasil
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN
DERECHO COMPARADO-Perú
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN
DERECHO COMPARADO-Bélgica
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN
DERECHO COMPARADO-España
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN
DERECHO COMPARADO-Francia
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS EN
DERECHO COMPARADO-Suecia
DERECHO DE LOS FAMILIARES A DISPONER DEL
CADAVER
La Corte ha reconocido el derecho de los familiares a
disponer del cadáver de un ser querido, y específicamente el derecho de
oposición que pueden ejercer los familiares, en la relación de precedencia y
prevalencia que la misma ley estatuye, para oponerse a la donación de órganos
del cadáver de un familiar fallecido, determinado por el derecho de custodia,
conservación y culto del cadáver, lo cual encuentra fundamento a su vez en los
principios constitucionales de libertad de conciencia, de religión y de cultos.
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Derecho de los familiares del fallecido a
oponerse a la ablación de órganos del cadáver
La propia ley con un fundamento de origen
constitucional les ha otorgado a los familiares de una persona fallecida, de
conformidad con la precedencia de las personas indicadas en la misma ley o
decreto reglamentario, que los familiares del fallecido tienen un derecho sobre
el cadáver, que consiste en la posibilidad de manifestar su voluntad respecto
de la ablación de los órganos del cadáver, para que no opere la presunción
legal de donación establecida por la ley 73 de 1988
PRESUNCION LEGAL DE DONACION DE ORGANOS-Condiciones de configuración
La Corte concluye, en relación con el tema de donación
de órganos y la presunción legal de donación, que esta cumple con un fin
constitucional legítimo y persigue la conciliación del principio de libertad y
solidaridad social. Sin embargo, para la Corte esta figura debe respetar el derecho
de los familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes
anatómicos del cuerpo de un familiar fallecido, en aras de respetar la primacía
de la libertad individual y los derechos de libertad de conciencia, de religión
y de cultos de los familiares. Así mismo, concluye la Corte que el Estado debe
asumir frente al tema de la donación de órganos una posición neutra e imparcial
respetando las diferentes ideologías o concepciones sobre el bien y lo bueno de
los ciudadanos
SENTENCIA CONDICIONADA-Garantía y protección de los derechos de
familiares a oponerse a la ablación de órganos del cadáver
Los condicionamientos, encuentra la Corte, son
necesarios para garantizar y proteger de manera efectiva el derecho que tienen
los familiares a otorgar su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos
del cuerpo inerte de un familiar y a hacerlo de una manera libre, consciente e
informada, lo cual, es requisito sine qua non del ejercicio efectivo de las
libertades constitucionales, especialmente de la libertad de conciencia y de
religión o cultos, que constituyen el fundamento del derecho de los familiares
a consentir u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar
fallecido.
Referencia: expediente D-6806
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 2 (parcial) de la Ley 73 de 1988 “Por la cual se adiciona la Ley 09
de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y transplante de
órganos y componentes anatómicos para fines de transplantes u otros usos
terapéuticos”
Demandante: Juan Fernando Ramírez Gómez
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete
(2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Juan Fernando Ramírez Gómez, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, presentó demanda contra el art. 2 (parcial) de la Ley 73
de 1988 “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras
disposiciones en materia de donación y transplante de órganos y componentes
anatómicos para fines de transplantes u otros usos terapéuticos”, a la cual
correspondió el expediente D-6806.
Mediante Auto del catorce (14) de mayo de dos
mil siete (2007), fue admitida por el Despacho la demanda presentada,
por cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 2 del Decreto 2067
de 1991.
En consecuencia se dispuso fijar en lista el presente
proceso en la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10) días,
para efectos de permitir la intervención ciudadana, y simultáneamente, correr
traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto correspondiente. Igualmente, se dispuso comunicar la iniciación del
presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República y a los
Ministros de Interior y de Justicia, y de Protección Social, para que si lo
consideraban conveniente, intervinieran directamente o por intermedio de
apoderado escogido para el efecto dentro de este proceso de constitucionalidad.
Así mismo se invitó a participar dentro de este
proceso a la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Transplantes, a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Facultades de Derecho de la
Universidad Santo Tomás, de la Universidad Popular del Cesar, y de la Universidad
del Norte, con el fin de que emitieran su opinión sobre la disposición materia
de impugnación.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA  DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada, acorde con su publicación en el Diario
Oficial No. 38623, del 21 de diciembre de 1988:
“LEY NÚMERO 73 DE 1988
(diciembre 20)
Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan
otras disposiciones en materia de donación y transplante de órganos y
componentes anatómicos para fines de transplantes u otros usos terapéuticos
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(… )
ART. 2.— Para los efectos de la presente Ley existe
presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya
abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se
extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si
dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o
antes de la iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no
acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.”
(expresión subrayada acusada)
III. DEMANDA
El demandante considera que la expresión demandada
viola los artículos 1º, 2º inciso segundo, artículo 15 inciso primero,
artículos 16, 18, 19, 42 inciso segundo, artículo 101 incisos tercero y cuarto de
la Constitución Nacional.
Según el demandante, a pesar que la norma acusada tiene
fundamento en el principio de solidaridad humana, esta norma no puede
contravenir los principios y garantías fundamentales del individuo consagradas
en la Constitución Nacional.
Afirma el actor, que de conformidad con lo dispuesto
por el artículo segundo de la Ley 73 de 1988, la presunción legal de donación
de órganos tiene lugar cuando una persona durante su vida no haya expresado su
oposición a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos
después de su fallecimiento, si dentro de las seis horas siguientes a la
ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de la autopsia médico
legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en
el mismo sentido.
Ahora bien, según el demandante la expresión demandada
“o antes de la iniciación de la autopsia médico legal” es violatoria de la
Carta Política, de manera general, por cuanto dicha expresión permite que en
cualquier momento luego del fallecimiento de una persona y antes de que se de
inicio a la autopsia médico-legal, la cual inicia con la observación del
cadáver por parte del médico, se pueda realizar el procedimiento de extracción
de órganos o componentes anatómicos, por lo cual en la realidad no se está
respetando el derecho de los familiares a oponerse a tal procedimiento, lo cual
resulta violatorio del derecho a la libertad de conciencia, libertad de cultos,
al libre desarrollo de su personalidad, el derecho a la intimidad personal y
familiar, así como representa una presunción de propiedad del Estado sobre los
cuerpos sin vida de sus ciudadanos.
En este sentido, el accionante esgrime cinco (5)
cargos concretos de inconstitucionalidad frente a la expresión demandada:
1. La expresión demandada es violatoria del artículo
18 de la Constitución Política al constituir una vulneración a la libertad de
conciencia. Por tanto, según el demandante el texto demandado contraría la
libertad de conciencia porque de acuerdo con esta expresión “los familiares del
difunto no cuentan con la posibilidad en el espacio tiempo para poder ejercer
su derecho a oponerse a que su familiar fallecido sea donante de órganos, si es
que acaso éste no manifestó en vida su deseo de no serlo”.
Para fundamentar este aserto aduce el demandante que
el artículo 44 del decreto 1172 de 1989, reglamentaria de la Ley 73 de 1988, determina
el momento a partir del cual se entiende que se da inicio a la autopsia
médico-legal, para efectos de terminar la presunción legal de donación: “En
tratándose de autopsias médico-legales, la presunción legal de donación …
ocurre cuando el médico autorizado para practicarlas efectúa con tal propósito
la observación del cadáver”.
De acuerdo con el demandante, esto implica que “en
cualquier momento (por que está indeterminado en el tiempo el cuándo inicia una
autopsia médico legal) después de la ocurrencia de la muerte de cualquier
ciudadano colombiano, hay presunción legal de donación y podrían ejecutarse
actos tendientes a realizar extracción de órganos que conforman el cuerpo
humano, bastando tan solo el hecho de la muerte encefálica de alguien”
En este sentido, concluye el actor que en tanto la
norma acusada en el aparte demandado determina una situación jurídica que
implica que habrá presunción legal de donación de órganos antes de la autopsia
médico-legal, y si bien la autopsia médico-legal, de acuerdo con el artículo 44
del decreto 1172 de 1989, ocurre cuando el médico autorizado para practicarla
efectúa con tal propósito la observación del cadáver, es lícito de acuerdo con
el demandante deducir que “es el momento posterior a la determinación de
la muerte cerebral, es (sic) instante a partir del cual se da la presunción
legal de donación de órganos”. Además esto se explica para el
demandante por el significado mismo de la palabra antes, que en este
contexto hace referencia a todo momento anterior a la autopsia médico-legal y
posterior a la muerte encefálica.
Por consiguiente, para el demandante, la expresión
acusada está consagrando un absurdo, por cuanto según su interpretación de la
norma, ningún ciudadano tiene la oportunidad en el tiempo de manifestar su
oposición a la donación de órganos de un familiar fallecido y por esta razón se
encuentra compelido a actuar contra su conciencia, lo cual es para el actor
claramente violatorio de la Constitución Nacional.
2. De otra parte, alega el demandante en su segundo
cargo, que la expresión demandada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 es
violatoria del artículo 19 en su inciso primero, que garantiza la libertad de
cultos. Para fundamentar este cargo aduce el demandante que las honras fúnebres
es una de las partes más importantes en cada religión, ya que representan el
paso de esta existencia a una existencia de trascendencia espiritual.
En este sentido, el demandante menciona la sentencia
T-162 de 1994 que definió el alcance de la libertad de cultos en lo tocante a la
importancia del culto. Así mismo, señala en concepto del accionante, el
artículo 19 inciso segundo de la Constitución obliga al Estado a tener un
respeto sumo de las creencias religiosas.
Por tanto concluye el demandante que no solo se puede
oponer una persona o sus familiares a la donación de órganos y/o partes
anatómicas del cuerpo humano en razón a que su conciencia así se lo indica,
sino que también respecto de la muerte existen rituales propios de cada
religión, que implican una actitud moral y religiosa frente a otorgar permiso o
no para la donación de órganos. Menciona el actor que por ejemplo la iglesia
católica tiene definida su posición moral frente a la donación de órganos, en
el sentido de que ésta no es aceptable si el donante o sus representantes no
han dado su consentimiento consciente.
De esta manera, concluye el demandante que el legislador
debió dejar un espacio de tiempo razonable y suficiente para que quien o
quienes, según la religión que profesen, puedan oponerse a la donación de
órganos dentro de un lapso de tiempo, término que tal como está redactada la
expresión acusada no existe en criterio del actor.
3. En su tercer cargo alega el actor que la norma
acusada vulnera también el artículo 16 de la Constitución Nacional relativo al
libre desarrollo de la personalidad. Respecto de este punto recurre el
demandante a la sentencia T-222 de 1992 en lo relativo a la garantía al libre
desarrollo de la personalidad como libertad general de actuar y los límites del
Estado frente a la autonomía del individuo. En este contexto, considera el
demandante que es parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad el
que el Estado no tenga injerencia en decisiones que son del resorte interno de
los asociados, como la escogencia de la religión, o una determinada concepción
de lo bueno para uno o para los que se encuentran bajo la propia custodia, como
es el caso de la situación en que se encuentra una persona en relación al
cuerpo sin vida de un familiar. Se refiere el demandante a que la expresión
demandada del artículo segundo de la Ley 73 de 1988 vulnera el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, en cuando no da lugar a la oposición de una
persona a que a un pariente fallecido se lo someta a intervenciones de ablación
de órganos, quedando los deudos del difunto en imposibilidad de “actuar, de
hacer o no hacer lo que se considere conveniente” núcleo esencial del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, como lo consideró la sentencia T-222 de
1992.
4. El cuarto cargo concreto de inconstitucionalidad
consiste en que según el demandante la expresión acusada vulnera igualmente el artículo
15 inciso primero de la Constitución Nacional, relativo al derecho a la
intimidad personal y familiar. En efecto, considera el demandante que la
expresión acusada constituye una injerencia contraria a la Constitución
Nacional, puesto que si bien es del resorte de los ciudadanos colombianos su
elección por una religión o iglesia, así como la elección de lo que les dicte
su conciencia, la imposición según la cual los familiares de un fallecido,
sobre el cual podría aplicarse la presunción legal de donación de órganos, es
atentatoria de la intimidad de estos, en razón a que ante la falta del ser que
habitaba el cuerpo ahora inerte, éstos son los custodios del mismo.
El demandante alega que el artículo 15 se encuentra en
conexidad con el inciso segundo del artículo 42 de la Constitución Nacional que
garantiza la intimidad de la familia. Por tanto, alega que el Estado no es el
propietario del cuerpo sin vida de una persona, pudiendo a lo sumo llevar a
cabo procedimientos sobre el cuerpo del fallecido por efectos de orden público
o interés general, pero que siempre debe ser la familia la que decida qué hacer
con el cuerpo de alguno de sus familiares. El demandante menciona en este punto
la sentencia C-489 de 1995, respecto del derecho fundamental a la intimidad
personal y familiar.
5. Finalmente en un último cargo concreto, el
accionante alega que la expresión demandada resulta inconstitucional en tanto
es violatoria de los incisos tercero y cuarto del artículo 101 de la
Constitución Nacional, en tanto la norma constitucional aludida no está
reconociendo derechos al Estado sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos.
En este orden de ideas, el ciudadano concluye que el
aparte demandado del artículo segundo del la Ley 73 de 1988 pretendiendo
otorgar un derecho a los ciudadanos, esto es, el de oponerse a que al cuerpo
sin vida de un familiar se le extraigan los órganos, en consonancia con el
derecho a la libertad de conciencia y a la intimidad personal y familiar, lo
que hace en realidad es hacer nugatorio tal derecho. Para el demandante la
expresión demandada es contradictoria, en cuanto se opone a la hipótesis misma
de la parte inicial del mismo artículo, en cuanto no otorga el derecho a
oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cuerpo, sino
que en la realidad lo está quitando. Por ello consiste en un contrasentido.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Protección Social
El Ministerio de Protección Social intervino en el
proceso de la referencia a través de la doctora Nelly Patricia Ramos Hernández,
en su calidad de Jefe de Oficina Asesora Jurídica de esa entidad, para defender
la constitucionalidad de la expresión impugnada y solicitar a esta Corte
desestimar las pretensiones de la demanda y  declarar que el aparte “o antes de
la iniciación de una autopsia médico-legal” del artículo 2 de la Ley 73 de 1988
es constitucional. Para ello presentó el Ministerio los siguientes argumentos:
1.1 En primer término realiza el Ministerio de Protección
Social unas consideraciones preliminares respecto de la naturaleza del
trasplante, empezando por definirlo como “el reemplazo con fines
terapéuticos de componentes anatómicos de una persona, por otros iguales o
asimilables, provenientes del mismo receptor, o de un donante, vivo o muerto.
// También puede definirse como un procedimiento quirúrgico que consiste en
reemplazar un órgano o tejido que presenta una insuficiencia por otro que
cumpla plenamente la función, de esta forma se logra recuperar la salud de las
personas”.
Recuerda el Ministerio que la salud es un bien de
interés público y considera que en consecuencia las disposiciones contenidas en
el decreto cuyo aparte se demanda, son disposiciones de orden público, las
cuales regulan las actividades relacionadas con la obtención, donación,
preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de
componentes anatómicos, los procedimientos para transplante en seres humanos, y
se establecen las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de
Biomedicina Reproductiva, Centros o similares.
Señala, el Ministerio, a partir de consideraciones de
tipo sociológico, que por distintas razones como ignorancia y tabúes, nuestra
sociedad no está relacionada o no tiene la suficiente información o
conocimiento respecto de la donación y los trasplantes y no existe una cultura
de la donación.
1.2 En segundo lugar, pasa el Ministerio a analizar el
caso concreto considerando que el demandante hace una interpretación errónea de
los preceptos constitucionales desconociendo los principios valores y derechos
de solidaridad, interés general, la vida, la salud, entre otros, consagrados en
la Constitución Nacional, los cuales hacen efectivo el Estado Social de Derecho
y los fines que se persiguen en él.
Para el Ministerio el precepto demandado se encuentra
ajustado a la Constitución Política, toda vez, que esta norma acusada garantiza
el debido proceso, la vida, la salud, la solidaridad, el interés general, la
libertad de conciencia y el desarrollo de la personalidad de quienes demandan
el trasplante, lo cual hace posible los fines esenciales del Estado consagrado
en el artículo 2 de la Constitución, ya que la presunción legal de donación, en
la norma demandada y en su decreto reglamentario (Decreto 2493 de 2004), se da
la posibilidad a quien por convicción no quiera que una vez producida la muerte
de su cuerpo se extraigan componentes anatómicos con fines de donación,
docencia o investigación, de oponerse a ella en vida. Igualmente alega el
Ministerio que a los familiares que se opongan a que del cuerpo de su familiar
se realice la donación. En concepto del Ministerio, el Legislador de 1988
conservó y garantizó el principio de autonomía de la voluntad del individuo
frente al destino de su cuerpo, y permitió que los seres más próximos, en el
evento que el fallecido no manifestara en vida su voluntad, en su
representación dispusieran sobre autorizarlo o no, y a falta de uno o del otro,
el Estado autorizara la extracción o no, dando la posibilidad que sobre la
misma haya oposición.
1.3 De otra parte, considera el Ministerio en relación
al cargo del demandante relativo a la vulneración al derecho al libre
desarrollo de la personalidad, que la interpretación del actor es errónea por
cuanto conforme al principio y fin de la existencia de la persona, la misma
termina con la muerte física del individuo, lo cual trae consigo la
desaparición de los derechos y obligaciones. Por esta razón, no debe aceptarse,
según el Ministerio, que con la extracción de un componente anatómico se afecte
el desarrollo de la personalidad de quien ya no es persona, mucho menos ha de
aceptarse, afirma el Ministerio, que el mismo afecta el desarrollo de la
personalidad de los deudos, ya que el precepto constitucional consagrado en el
artículo 16 constituye un derecho personalísimo.
Señala igualmente el Ministerio, en relación con el
quinto cargo concreto del actor, que no se puede catalogar el cuerpo del
individuo luego de su perecimiento como un bien objeto de apropiación que
permita a los deudos, a la sociedad o al Estado disponer de él como una cosa
jurídicamente hablando. Considera el Ministerio que precisamente por no
tratarse el cuerpo inerte de un ser humano de un bien objeto de apropiación
corresponde al Estado regular el destino final de éstos, para lo cual previó
respetar la voluntad de quien en vida hizo su manifestación expresa en uno u
otro sentido y a falta de ésta, le permitió a sus deudos expresar su voluntad
respecto del cuerpo de su familiar, y a falta de estos dos le confirió dicha
potestad al propio Estado la posible presunción legal de donación. No obstante,
en concepto del Ministerio esto no permite predicar que el Estado o los deudos
son los propietarios del cuerpo, ya que una afirmación tal desnaturalizaría la
condición del ser humano y la vida del hombre como ser societario. Por
consiguiente, en concepto del Ministerio es errónea la apreciación del actor
relativa a que el cadáver de una persona no se encuentra contemplado en el
artículo 101 de la Constitución Política, lo cual no hace al Estado propietario
del cadáver.
1.4 En cuarto lugar, en criterio del Ministerio la
norma acusada, contrario a lo que alega el accionante, garantiza el derecho de
libertad de conciencia tal y como está contemplado en el precepto legal, en el
cual se da la posibilidad para que la persona que desee hacer uso de oposición
de la donación la haga y de no hacerlo el legislador lo contempla como una
aceptación tácita dando la posibilidad de que exista una oposición por parte de
los deudos, cuando no ha habido manifestación en vida y de no darse el
legislador consideró que el Estado podrá hacerlo, considerando un término
prudencial para que se efectúe la oposición. A este respecto señala el
Ministerio, que de acuerdo con los medios tecnológicos el término de seis (6)
horas o el momento desde el fallecimiento hasta el inicio de la necropsia
médico-legal, la cual inicia en el momento en que el cuerpo es puesto a
disposición de Medicina Legal, debiendo este instituto garantizar la
posibilidad de que los deudos se opongan.
1.5 Así mismo considera el Ministerio que la expresión
demandada del artículo 2 no impide u obstaculiza el ejercicio del culto o
religión del fallecido, y que por ejemplo el máximo jerarca de la iglesia
católica en la encíclica de la vida, definió la donación de componentes
anatómicos como el mayor acto de misericordia de un ser humano para con otro.
1.6 Finalmente, el Ministerio hace mención de los
efectos benéficos que ha traído la aplicación de la Ley 73 de 1988 en materia
de transplante, por ejemplo de transplante de córneas e implante de huesos, de
manera tal que en el último año más de 9.000 personas han podido mejorar su
calidad de vida gracias a la aplicación de estos procedimientos.  Por lo cual,
el Ministerio concluye que de declararse inconstitucional la expresión
demandada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 se estarían perjudicando los
pacientes que actualmente requieren este tipo de procedimientos.
Observa el Ministerio, que en la actualidad los países
latinoamericanos, como en el caso de Argentina, han adoptado la presunción
legal de donación como un mecanismo que permite disminuir la escasez de tejidos
en su territorio.
De conformidad con lo anterior, el Ministerio le
solicita a esta Corte la declaración de constitucionalidad de la expresión
demandada.
2. Ministerio del Interior y de Justicia
Mediante apoderado especial intervino dentro de este
proceso el Ministerio del Interior y de Justicia, con el fin de defender la
constitucionalidad de la expresión demandada y solicitar a esta la Corte
inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda
en el caso de algunos cargos, o declararla exequible en los demás casos, para
cuyo efecto expuso los siguientes argumentos:
2.1 Respecto del primer cargo, considera el Ministerio
del Interior y de Justicia, que este cargo se origina en una mala
interpretación que el actor hace de la normatividad que invoca, por cuanto se
fundamenta en la reglamentación que de la Ley 73 de 1988 hacía el Decreto 1172
de 1989, el cual, señala el Ministerio que fue derogado expresamente por el
artículo 90 del Decreto 1546 de 1998, que reza: “El presente decreto rige a
partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean
contrarias en especial el Decreto 1172 del 6 de junio de 1989”.
Por consiguiente, observa el Ministerio que no es
cierto que el artículo 44 del Decreto 1172 de 1989 sea el que determine, como
alega el accionante, el momento a partir del cual se entiende que se está en
una “Autopsia Médico Legal” para efectos de determinar la presunción legal de
donación de órganos.
Observa igualmente, el Ministerio que a partir del
Decreto 1546 de 1998 –art.6-, que también fue derogado expresamente por el
artículo 65 de la ley 2493 de 2004, se reemplazó la expresión autopsia
médico-legal, por la palabra técnica adecuada, necropsia, la cual se
ha mantenido hasta la actualidad.
En este sentido, señala el Ministerio que el Decreto
reglamentario vigente de la ley 73 de 1988 es el Decreto 2493 de 2004, “Por el
cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación
con los componentes anatómicos”, del cual hace el Ministerio una trascripción y
comentario de algunas de sus disposiciones como el artículo 2, 12, 16, 19.
En relación con la definición del consentimiento
informado para donación, trasplante o implante y de donante que hace el
artículo 2 del Decreto 2493 de 2004, concluye el Ministerio, que se le da la
mayor importancia a la voluntad de la persona en vida respecto de si desea o no
ser donante de órganos, y sólo de manera subsidiaria, cuando no hay prueba de
la voluntad de una persona que ha muerto, la familia entra a ser la titular del
derecho a decidir sobre ese particular.  En relación con las definiciones de
las diferentes clases de donantes y de muerte encefálica que hace el mismo
artículo en comento, concluye el Ministerio que la muerte encefálica es un
hecho que no se reconoce como tal hasta tanto no se practican los exámenes
clínicos idóneos para tal fin, lo cual significa que no es cierto, como parece
indicarlo el demandante, que por el simple hecho de que un médico afirme que
una persona ha muerto sin la previa práctica de los exámenes ordenados por la
ley, pueda ser ipso facto tenido como difunto y donante de órganos por
operancia de la presunción legal. Para sustentar su afirmación, el Ministerio
realiza un análisis de los exámenes que permiten declarar la muerte encefálica
de una persona con efectos legales para el tema de la donación de órganos, a
partir del artículo 12 del decreto en mención.
Respecto del artículo 16 del decreto 2493 de 2004
afirma el Ministerio que una de las condiciones legales para la utilización de
componentes anatómicos, es la exigencia que se garantice y asegure el proceso
de consentimiento informado del donante –que debió hacerlo en vida- o  a falta
de este último el de su familia.
Con base en el artículo 18 del decreto 2493 de 2004 el
Ministerio concluye, que una vez que una persona muere y para que tenga lugar
la presunción legal de donación, se exige que se declare la muerte encefálica
luego de la práctica de los ya mencionados exámenes clínicos ordenados por la
ley. Igualmente sostiene el Ministerio con base en este artículo que una vez
hecha la declaratoria de muerte encefálica y en los casos de que llegue a
operar la presunción legal de donación o se exprese la decisión de la familia a
favor de la misma, no se procede inmediatamente a retirar los órganos del cadáver,
sino que de acuerdo con el artículo 18, antes tienen que practicarse un mínimo
de 13 pruebas diferentes, a fin de garantizar la calidad de los órganos y
tejidos.
Lo anterior, muestra según el Ministerio, que detrás
de las acusaciones formuladas por el demandante contra la norma atacada lo que
subyace es una interpretación errónea de la ley fundada en un decreto
reglamentario que hace mucho desapareció del ordenamiento jurídico, ya que de
acuerdo con el criterio del Ministerio la presunción legal de donación sólo
opera una vez se ha expirado el término legal de 6 horas que tiene la familia
para decidir sobre la donación de órganos del cadáver del familiar.
En relación con el artículo 19 del Decreto 2493 de
2004, el cual se refiere expresamente al artículo 2 demandado de la Ley 73 de
1988, el Ministerio sostiene que esta disposición actualiza el texto del
artículo 2 acusado, sustituyendo la expresión autopsia médico-legal por la de
necropsia.
Para el Ministerio todo el problema se origina
entonces porque el actor entiende la norma en el sentido de que el término de 6
horas posteriores a la declaración de la muerte encefálica de que habla la ley
para que la familia del difunto potestativamente ejerza su derecho de oposición
a la presunción legal de donación, pueden verse reducidas a un lapso de tiempo
mucho menor o simplemente desaparecer por cuenta de la expresión “o antes de la
iniciación de una autopsia médico-legal” demandada y de la interpretación de
que dicha expresión hace a la luz de el derogado decreto 1172 de 1989.
En este sentido, para el Ministerio el actor entiende
la expresión demandada en el sentido erróneo de que las seis horas que otorga
la ley a la familia simplemente desaparecen y tiene lugar la presunción, por el
simple hecho de que un médico se presente a ver el cadáver para dar trámite a
los exámenes clínicos previos y necesarios para declarar legalmente la muerte
encefálica de una persona, o de que un médico legista se presente a observar el
cadáver para adelantar la necropsia, dejando así a la familia sin oportunidad
real de oponerse a la extracción de órganos y dando lugar de manera automática
a la presunción legal de donación.
Considera el Ministerio que el actor da una
interpretación tergiversada a la norma por interpretarla con base en una
disposición derogada de un antiguo decreto reglamentario sobre la materia –el
artículo 44 del Decreto 1172 de 1989-, no dándole un sentido lógico y
constitucionalmente adecuado a la misma. Lo que la norma demandada significa
para el Ministerio es que “la familia siempre tendrá el término de 6 horas
contadas desde la declaración médica de muerte encefálica para declarar su
oposición a la presunción legal de donación y que en el eventual caso de que
hayan transcurrido las 6 horas que tiene la familia para ejercer su oposición a
la ocurrencia de la presunción legal de donación sin que estos lo hicieran, aún
pueden hacerlo, extemporáneamente, después del lapso de esas 6 horas, siempre y
cuando no se haya dado inicio a la necropsia, que como se verá más adelante, no
tiene ocurrencia siempre”
Por consiguiente concluye el Ministerio que no es
cierto, que si se inicia la necropsia antes de la expiración del término de 6
horas de que habla la ley, opere inmediatamente la presunción legal de
donación, ya que aún así, no se podrá disponer de los órganos del difunto para
efectos de donación sino hasta tanto hayan transcurrido las 6 horas de ley sin
que la familia se haya opuesto.
En relación al artículo 21 comenta el Ministerio que
el decreto establece la facultad de rescate de órganos y procedimientos de
trasplante solo a las IPS que tengan habilitados programas de trasplantes y por
personal médico perteneciente al programa de trasplantes o al banco de tejidos.
Respecto del artículo 22 del decreto 2493 de 2007
relativo a las necropsias, señala el Ministerio que esta disposición despeja
las dudas sobre la interpretación correcta de la expresión acusada, por cuanto
exige para la práctica de necropsias médico-legales que exista previa donación
o presunción legal de donación, en los términos de este decreto, es decir,
luego de expirado el término legal de 6 horas contadas desde el momento en que
se declare la muerte encefálica de una persona.
El Ministerio realiza también un análisis del
procedimiento de necropsia a la luz del art. 159 y 161 del Decreto 2699 de 1991
o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en relación al sistema
único de medicina legal y ciencias forenses; el Decreto 0786 de 1990,
reglamentario de la Ley 9 de 1989, que regula la necropsia y establece las
situaciones en las cuales debe practicarse la necropsia (homicidio o sospecha
de homicidio, suicidio o sospecha de suicidio, para distinguir entre homicidio
y suicidio, muerte accidental o sospecha de la misma, otras muertes en las
cuales no existe claridad sobre su causa). pudiendo también realizarse la
necropsia clínica por parte del mismo centro asistencial donde se haya dado la
muerte del paciente, por parte de los médicos de dicha institución para
esclarecer las causas de la muerte y aportar información para la certificación
de defunción.
En este sentido, señala el Ministerio que el artículo
15 del Decreto 0786 de 1990 establece que en el caso de la necropsia clínica
donde se lleguen a practicar la extracción de órganos o componentes anatómicos
con fines de docencia o investigación, el médico tratante deberá obtener
permiso de los familiares o deudos responsables.
2.2 En su escrito, el Ministerio considera pertinente citar
un aparte del libro “10 palabras clave en Bioética”[1]
del sacerdote jesuita Francisco Javier Gafo relativo al trasplante de órganos,
en donde se refiere al consentimiento presunto, si el donante potencial no se
expresó explícitamente en vida, lo cual se realiza en forma combinada con la
información y el permiso de los familiares. Considera el autor que en el caso
del consentimiento presunto o tácito el beneficio de los trasplantes para
terceras personas prevalece sobre la voluntad y los deseos de la familia,
considerando este tipo de legislación como una “socialización de los órganos”,
que se convierten, si el interesado no expresó su rechazo explícito a la
extracción, en un bien de la comunidad.
También se refiere el autor a la justificación moral
de dicha socialización de órganos. Considera que no es necesario acudir al
derecho de expropiación del Estado, sino al principio de solidaridad social
ante unos órganos que ya no son de utilidad al individuo. En este sentido, los
fallecidos, aunque estén privados de su subjetividad, pueden constituir una
fuente particular de bienes para otras personas. Incluso plantea el autor que los
órganos del cadáver obtenidos de una comunidad son propiedad de ésta, como lo
estipulan implícitamente las leyes de presunción.
A pesar de esto se afirma que no se niega totalmente
la capacidad de decisión de los familiares sobre el cadáver de un ser querido,
pero que tal derecho no puede ser absolutizado y debe ceder ante el derecho a
recuperar la salud de otros miembros de la sociedad. Afirma, que una vez
diagnosticada la muerte, no se realiza ningún atentado contra la vida y la
integridad esencial de la persona, ni se lesiona ningún derecho, interviniendo
sobre su cadáver, ya que ha dejado de ser. Tampoco puede argüirse de acuerdo
con este autor la inviolabilidad inherente de los cadáveres, lo cual no
desconoce el respeto hacia éstos.
2.3 En relación a los cargos segundo, tercero, cuarto
por violación del artículo 19, 16, 15 de la Constitución Nacional y el que el
Ministerio considera cargo sexo relativo a la conclusión del actor en el
sentido que la expresión acusada, pretende en apariencia desarrollar el derecho
a la libertad de conciencia y el de la intimidad familiar pero que en realidad
los hace nulos, presenta el Ministerio de Justicia y del Derecho los siguientes
argumentos.
El Ministerio considera que el fundamento básico de la
demanda se encuentra en el primer cargo respecto a la libertad de conciencia,
cargo frente al cual ya presentó su oposición. Sin embargo, para dar una
respuesta frente a los otros cargos recurre en primer término a la
jurisprudencia de la Corte, citando la sentencias C-616/97, T-602/96 y T-1033/01
respecto del derecho de libertad religiosa y de cultos, la sentencia T-332/04
respecto a la libertad de conciencia, y la sentencia T-532/92, T-067/98 en
relación al libre desarrollo de la personalidad.
El Ministerio concluye que no encuentra fundamento
alguno a la acusación de que la expresión acusada del artículo 2 de la Ley 73
de 1988 vulnera la libertad de conciencia, ni la de cultos, ni el libre
desarrollo de la personalidad, ni el derecho a la intimidad, por cuanto en
ninguna forma la norma arremete contra el núcleo fundamental de dichos derechos
y libertades, sino que por el contrario la norma lo que hace es armonizar y
equilibrar el derecho que tiene la familia de la persona que murió sin
manifestar su voluntad expresa respecto de la donación de órganos, de oponerse
a ésta evitando que se de lugar a la presunción legal de donación.
Por tanto, considera que los cargos contra la
expresión demandada surgen de la mala interpretación de la misma, con base en
el derogado decreto reglamentario 1172 de 1989. Reitera el Ministerio que la
norma acusada no puede ser entendida en la forma en que lo hace el actor, esto
es, entendiendo que la misma hace desaparecer el término de 6 horas concedido a
la familia para que exprese su oposición a la extracción de órganos o
componentes anatómicos, contados a partir de la muerte encefálica de la
persona, y afirma, que “si bien la redacción de la disposición permite que
se interprete en tal sentido, que no es el correcto, también puede y debe ser
entendida en el sentido de que la expresión específicamente demandada lo que
implica en el contexto del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 es que la ocurrencia
de la presunción legal de donación de órganos puede ser detenida por cuenta del
ejercicio oportuno del derecho de oposición de la familia del difunto dentro de
las 6 horas contadas a partir de la declaración de muerte encefálica de su ser
querido, o incluso, luego de transcurridas esas 6 horas siempre que no se haya
dado inicio al procedimiento de la necropsia”.
En este sentido, afirma el Ministerio que no es cierto
que “si por alguna razón se inicia la necropsia antes de la expiración del
término legal de 6 horas posteriores a la declaración de muerte encefálica que
tiene la familia para oponerse a la presunción legal de donación de órganos, se
concrete por ese sólo hecho la presunción de marras”. Según el Ministerio,
aún en este último caso, el médico legista que debe practicar el procedimiento
de la necropsia, así como las IPS no tienen “salvaguarda legal” alguna para
extraer con fines de donación órganos o tejidos de un cadáver, además por
cuanto el decreto reglamentario vigente de la Ley 73 de 1988 es claro en
regular todos y cada uno de los procedimientos necesarios para que puedan
extraerse órganos de cadáveres con fines de donación.
Por consiguiente, concluye el Ministerio, que “(s)iempre
que el occiso en vida no haya expresado su voluntad expresa de ser donante de
órganos sin importar cuál era su credo, la familia del mismo, de acuerdo con la
interpretación constitucionalmente viable de la norma y la expresión específica
de ella atacada, tiene un término de 6 horas posteriores a la declaración de
muerte encefálica para ejercer su derecho de oponerse a la presunción legal de
donación de acuerdo a sus creencias religiosas”. Adicionalmente, concluye
el Ministerio, que contrario a lo que supone el actor, lo que “la expresión
atacada abre la posibilidad para que posteriormente al vencimiento del término
de las 6 horas, si no se ha iniciado la necropsia del cadáver –en los casos en
que esta es necesaria- la familia aún podrá ejercer el derecho de oposición a
la presunción legal de donación de órganos”.
Por lo anterior, en criterio del Ministerio, los
cargos segundo, tercero, cuarto y sexto del demandante son deducciones
subjetivas del accionante y se derivan de errados razonamientos.
2.4 En relación con el quinto cargo del actor en el
cual afirma que la norma acusada es violatoria del artículo 101 de la
Constitución Política, por cuanto dicha norma no reconoce derechos al Estado
sobre los cuerpos sin vida de sus ciudadanos, replica el Ministerio que
evidentemente la Constitución no da al Estado la propiedad sobre los cadáveres
de sus asociados, pero que igualmente, la norma acusada no está dando, como lo
supone el actor, el derecho de propiedad al Estado sobre los mismos.
Para ello cita nuevamente el Ministerio apartes
mencionados de la obra “10 palabras clave en Bioética” en donde se sostiene que
la propiedad de los órganos de cadáver obtenidos en una comunidad son propiedad
de ésta y que en virtud de la presunción legal de donación los órganos de un
cadáver son un bien social, ya no pertenecen al interesado, ni a la familia,
sino que son un bien común, un bien donado por la comunidad a la misma
comunidad. Así mismo cita el Ministerio la sentencia T-162/94 respecto al
derecho sobre el cadáver.
Con fundamento en todo lo anterior, solicita el
Ministerio de manera general a la Corte inhibirse para emitir un
pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda en el caso de algunos
cargos, sin especificar en concreto respecto de cuáles cargos la Corte debe
declararse inhibida; o declararlas exequibles en los demás casos, sin
especificar el Ministerio respecto de qué casos.
3. Academia Colombia de Jurisprudencia
El doctor Hernán Alejandro Olano García, en calidad de
comisionado de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, aportó a este
expediente escrito mediante el cual allegó una serie de artículos técnicos y
científicos relacionados sobre la donación de órganos, su trasplante y la
muerte cerebral, por considerar que todos estos conceptos son de raigambre
médica. La lista de los artículos allegados en la siguiente:
Eslava Gómez, Euclides. Controversias sobre la Muerte
Cerebral. En: Persona y Bioética # 6, febrero – mayo de 1999, págs. 43-55.
Sarmiento Median, Pedro José. La Bioética de los
Transplantes de órganos. En: Persona y Bioética #9-10, enero –agosto de 2000,
págs. 115-132.
Cervós Navarro, Jordi. Muerte Cerebral. En: Persona y
Bioética #11, septiembre-diciembre de 2000, págs. 9.
Eslava Gómez, Euclides. Bioética de los Transplantes.
En: Persona y Bioética # 15, enero-abril de 2000,  págs. 39-56.
Cecchetto, Sergio. Identidad personal y transplante de
órganos. En: Persona y Bioética #17, septiembre-diciembre de 2002, págs. 12 a
23.
Pfeiffer, María Luisa. El transplante de órganos:
Valores y Derechos Humanos. En: Persona y Bioética #27, julio-diciembre de
2006, págs. 8 a 25.
La Academia Colombiana de Jurisprudencia sostiene que
no debe prosperar la pretensión de inconstitucionalidad de la expresión
demandada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, ya que la norma que se acusa se
acomoda a su juicio a los dictados de la Carta Política y no encuentra que
vulnere los artículos 1, 2, 4, 15, 16, 18, 19, 42, 101 del Estatuto Superior.
4. Universidad Popular del Cesar
El decano de la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, rindió opinión en
este proceso de constitucionalidad, solicitando la inexequibilidad de la
expresión acusada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988.
El argumento central de la Universidad Popular del
Cesar se refiere a la libertad individual como manifestación de la dignidad
humana como valor superior que le da legitimidad al derecho y a toda la
formación social. En este sentido, sostiene la universidad que a partir del
racionalismo moderno ya no existe una supremacía de lo social frente al
individuo, sino que es el individuo en su dignidad, con su autonomía y libertad,
el que se considera anterior a lo social y le otorga fundamento a la formación
social y que por tanto el derecho se justifica, o es legítimo, en la medida en
que se fundamente en el libre consentimiento de los individuos.
Por consiguiente, de lo anterior se concluye que el
Estado no puede franquear unos espacios de la autonomía individual porque al
hacerlo vulnera derechos como la libertad y por tanto erosiona el principio de
dignidad humana. El Estado puede regular las relaciones entre las personas,
pero no puede reglar las forma en que el individuo se comporte consigo mismo,
en la medida en que su conducta no invada el espacio de acción de otras
personas, ya que si lo hace afecta el núcleo de legitimidad del ordenamiento
jurídico mismo, que no es otro que el reconocimiento de la libertad, la
autonomía y el libre consentimiento de la persona humana, como manifestaciones
de la dignidad.
En este sentido, afirma la universidad popular del
Cesar que el Estado colombiano, como estado social –art.1 CN-, reconoce en el
individuo con su innata dignidad, el pilar fundamental sobre el cual descansa,
y recoge en el artículo 16 de la norma fundamental la cláusula general de
libertad, estableciéndose el libre desarrollo de la personalidad. Así mismo,
sostiene que el poder legislativo solo puede limitar el principio de libertad
individual, de acuerdo con reglas que no riñan con el espíritu de la
Constitución de 1991, al desconocer el libre consentimiento y la autonomía del
individuo sobre las cuales esta se funda.
En opinión de la Universidad Popular del Cesar, normas
como la que se demanda en esta ocasión “constituyen una limitación del
principio de libertad” que no deben aceptarse solo por el hecho de estar
incluidas en el orden jurídico, ya que de aceptarse esta clase de limitación se
estaría aceptando que “en el orden jurídico existan normas que desconocen
que toda formación social para que se repute legítima debe partir del
reconocimiento de la libertad individual”, por lo cual la expresión acusada
amerita la declaración de inexequilibilidad.
Esto es así, por cuanto en criterio de la universidad,
en la norma demandada se consagra un espacio de tiempo excesivamente corto,
como es el de la “iniciación de una autopsia médico legal” para que los
familiares del fallecido ejerzan su autonomía manifestando su decisión u
oposición a que del cuerpo de su pariente se extraigan órganos o componentes
anatómicos, para evitar que se estructure la presunción legal de donación, lo
cual constituye una violación del principio de libertad que consagra el
artículo 16 de la Constitución Política de 1991. En efecto, la libertad de
conciencia de los familiares de una persona fallecida se vería conculcada en el
escenario en que luego de la muerte cerebral de esta última el médico
determinara practicar la autopsia y decidiera la extracción y donación de
órganos.
De conformidad con estos argumentos, la universidad
considera que el Tribunal Constitucional debe declarar la inexequibilidad de la
expresión acusada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación, mediante
concepto No. 4338 del 4 de julio de 2007, solicita a esta Corte “(d)eclarar la
exequibilidad de la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia
médico-legal”, contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1998”, con
fundamento en las siguientes razones:
1. En primer término, el señor Procurador General de
la Nación considera que las políticas sobre donación de órganos deben armonizar
los principios de libertad, pluralismo y solidaridad y el de primacía del
interés general.
Señala el Señor Procurador que en este caso no es
necesario analizar la constitucionalidad de la donación de órganos, ni de la
presunción legal de donación consagrada en la ley, ni del plazo de 6 horas
después de la muerte cerebral para que opere tal presunción, ya que el
demandante no discute tal constitucionalidad, sino sólo la de la expresión
demandada que en concepto del actor anula el derecho de los familiares a
aponerse a la donación dentro del plazo concedido por la ley.
Considera el Ministerio Público conveniente señalar
que existe una preocupante falta de información a los ciudadanos, relacionada
con la donación de órganos, lo cual tiene un doble efecto negativo. De un lado,
no promueve la cultura voluntaria y consciente de la donación de órganos o
componentes anatómicos como expresión de solidaridad, altruismo y bienestar de
la sociedad. De otra parte, tampoco garantiza a los ciudadanos su derecho a
oponerse a tal donación, pues gran parte de la población desconoce la
existencia de la presunción legal que consagra la disposición acusada.
Lo anterior es importante, según la Procuraduría, por
cuanto tanto la donación como la oposición a ésta deben operar con base en el
principio del consentimiento informado de la persona para disponer de su cuerpo
en vida y después de su muerte, así como del cuerpo de sus parientes fallecidos
cuando éstos no hayan manifestado su voluntad, de conformidad con el parágrafo
del artículo 3º y el artículo 5º de la Ley 73 de 1988 que consagran la
prevalencia de la voluntad del donante y el orden de prelación en relación con
la autorización de la donación o la oposición a la misma por parte de los
familiares, así como el parágrafo del artículo 540 de la Ley 09 de 1979 que
consagra el requisito del consentimiento del donante, del receptor, de los
deudos, o el abandono del cadáver o presunción legal de donación para que se
proceda a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos
orgánicos de que trata el mismo artículo.
Observa el Ministerio Público que la Ley 73 de 1988 y
sus decretos reglamentarios, señalan que el donante puede manifestar su deseos
a través de instrumento notarial, documento privado o con la obtención de su
carné de donante, de conformidad con el Decreto 2493 de 2004, sin embargo,
estas disposiciones no señalan cómo puede la persona manifestar su oposición. Así
mismo, señala la Procuraduría que la normatividad que regula la materia incluye
la promoción de la donación pero no se incluye igualmente la información sobre
el derecho a la oposición y sobre la existencia de la presunción legal.
Considera el señor Procurador General que el
legislador colombiano tomó una posición que pretende armonizar diversos
principios constitucionales. En primer lugar, a juicio del Ministerio Público
la visión de la ley parte de privilegiar el respeto de la voluntad de la
persona sobre su cuerpo tanto en vida como después de su muerte, lo cual se deriva
de su dignidad y libertad. En segundo lugar, la ley de manera subsidiaria,
permite la oposición de los familiares. En tercer lugar, también con carácter
subsidiario, en atención al principio de solidaridad y a la prevalencia del
interés general, establece la presunción de donación. Posición ésta que la
Procuraduría considera adecuada, en cuanto consagra una disposición con
fundamento en el principio de solidaridad pero respetando las diferentes
cosmovisiones a que tienen derecho las personas en relación con su cuerpo y
cita para ello la sentencia C-810 de 2003, en donde se garantiza el respeto del
pluralismo frente al tema de la promoción obligatoria de la donación de órganos
en establecimientos educativos.
2. En segundo lugar, realiza el señor Procurador
General de la Nación un análisis respecto de la presunción legal de donación de
componentes anatómicos.
A este respecto, señala el Ministerio Público que el
principio de la donación es el del “consentimiento informado”, y una vez
que el Estado garantice este derecho a informarse y decidir, debe el legislador
prever “qué ocurre en caso de silencio de los legitimados para expresar ese
consentimiento”, y con fundamento en el principio de solidaridad –art. 1
CN-, en el carácter de bien de interés público que tiene la salud y a la
obligación de garantizar la eficiencia de este servicio público, debe el
legislador regular la posibilidad de rescatar o extraer órganos de las personas
fallecidas, esto es, debe operar la presunción de donación, “con el fin de proteger
de manera efectiva el derecho a la salud de personas que esperan en la lista de
receptores potenciales y cuya calidad de vida depende de estas donaciones”.
En concepto del Ministerio Público, la disposición de
los cadáveres tiene incidencia en la salubridad pública y por esta razón, el
legislador puede a través de normas de orden público regular la disposición,
inhumación y exhumación, así como los derechos de las personas y de los
familiares sobre el mismo. Sin embargo, considera el Procurador, que esta
facultad de regulación no se deriva de un derecho de propiedad estatal
–sentencia T-162 de 1994-, como lo entiende erróneamente el demandante, sino,
de la observancia de principios y el cumplimiento de obligaciones
constitucionales. Así mismo, la Vista Fiscal señala, que la regulación legal en
esta materia responde a los parámetros de la bioética y de las disposiciones
que existen en el derecho comparado y en el derecho internacional de naciones
democrático-liberales.
De otra parte, la Vista Fiscal señala que al ser la
donación de órganos un acto expreso o presunto de solidaridad con fines
humanitarios, esto mismo contraría la idea de ánimo de lucro y de
compensaciones derivadas de ella, como lo establece la misma ley 73 de 1988 en
su artículo 7.
3. En tercer lugar, la Vista Fiscal sostiene que el
artículo 2º de la Ley 73 de 1988 no anula el plazo que concede la misma Ley
para que los deudos se opongan a la donación de órganos de la persona
fallecida.
En este sentido, considera el Ministerio Público que
en cuanto la Constitución Nacional no establece una norma específica, el
legislador tiene la facultad de regular la materia con un amplio margen de
libertad configurativa, teniendo en cuenta para ello la protección y armonización
de los principios constitucionales, en particular los de la libertad,
solidaridad, interés general y protección de la salud pública.
En criterio del Procurador, la demanda más que un
asunto de fondo, presenta un problema de interpretación, por lo cual considera
conveniente realizar algunas precisiones lógicas.
Observa que el conector “o” puede cumplir tanto
funciones disyuntivas como conjuntivas. En el lenguaje lógico, puede actuar
como disyunción en sus dos modalidades: la disyunción rigurosa, llamada también
excluyente o fuerte. En este caso la proposición sólo es verdadera, si una sola
de las dos posibilidades es verdadera. Pero también puede operar este conector
como disyunción débil, incluyente, caso en el cual la proposición puede ser
verdadera cuando se cumplen las dos condiciones o una de ellas y sólo es falsa
cuando las dos son falsas.
De otra parte, sostiene el Procurador, que en el
lenguaje común la “o” es un conector que relaciona dos o más posibilidades de
múltiples maneras: alternativas excluyentes, alternativas no excluyentes,
alternativa obligada, como valor aproximativo entre dos cifras, sucesión
enunciativa, indiferenciada o intercambiable, explicativa o aclarativa, concesiva,
conjuntiva, dependientes o independientes.
Afirma la Vista Fiscal, que “la disposición bajo
estudio contiene una proposición, según la cual, la presunción legal de
donación opera cuando la persona no haya manifestado su oposición en vida, a
menos que, los deudos acrediten su condición de tales y expresen su
oposición a tal donación. Para ejercer este derecho se establece un plazo y una
condición, relacionados por el conector “o”: así la presunción legal de
donación tendrá lugar “dentro de las seis (6) horas siguientes a la
ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia
médico-legal”
Observa el Procurador, que es un principio de
hermenéutica jurídica el que el intérprete deba seguir la presentación
sintáctica del texto y escoger el sentido de la disposición que produzca efectos,
excluyendo los sentidos que anulen los efectos de la misma.
En criterio del Ministerio Público, el demandante
plantea que la presunción de donación de que trata el artículo 2º de la Ley 73
de 1988 opera indistintamente ante la ocurrencia de cualquiera de los dos
eventos contemplados en la disposición independientemente asumidos,
interpretación que en concepto del Procurador, anularía los efectos de la misma
disposición, por cuanto, “de bastar con el cumplimiento del plazo para que
operara la presunción legal, sería inútil introducir la condición y si bastara
con el cumplimiento de la condición, sería ineficaz la consagración del plazo”.
En concepto del señor Procurador General, el actor
realiza una lectura errada de la disposición acusada, observando para ello, que
“siguiendo la sintaxis del texto, el plazo y la condición se predican del
derecho a oponerse y no del momento en que entra a operar  la presunción legal”,
como lo interpreta el demandante. De esta forma, para el Ministerio Público, “son
los deudos quienes tienen el derecho a oponerse en dos oportunidades, que no
necesariamente son excluyentes: dentro de las seis horas siguientes a la
ocurrencia de la muerte cerebral o [en todo caso] antes de la iniciación de la
autopsia médico legal”.
En este sentido, considera la Vista Fiscal que, en
forma contraria a lo que sostiene el demandante, que la expresión demandada en
lugar de anular el plazo establecido por la ley, lo extiende hasta antes de la
realización de la autopsia.
Por consiguiente, concluye el Ministerio Público que “antes
de que cumplan las seis horas de ocurrida la muerte cerebral, no podrá hacerse
el rescate de los órganos a menos que se tenga la autorización de los deudos.
Y, una vez cumplido el plazo, los deudos aún podrán oponerse a la donación
hasta tanto no se haya iniciado la autopsia médico-legal”. (subraya en
original)
Con fundamento en lo anterior, el Señor Procurador
General de la Nación solicita la declaratoria simple de exequibilidad de la
expresión acusada del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, por los cargos
presentados en la demanda.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 241
numeral 4º de la Constitución Política, esta Corte es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia puesto que la
disposición demandada forma parte de una Ley de la República.
2. El asunto bajo revisión
La demanda de inconstitucionalidad presentada dentro
del presente proceso, se dirige contra la expresión “o antes de la
iniciación de una autopsia médico-legal” contenida en el artículo 2 de la
Ley 73 de 1988, por considerar que dicha norma es violatoria de los artículos 1º,
2 inciso segundo, 15 inciso primero, 16, 18, 19, 42 inciso segundo, 101 incisos
tercero y cuarto de la Constitución Nacional, por cuanto, según el actor esta
expresión hace nugatorio el derecho que tienen los familiares de una persona
fallecida a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del
cadáver de éste último, por cuanto restringe el término de seis horas
consagrado en la ley para que se configure la presunción legal de donación de
órganos para que los deudos puedan oponerse a ella, vulnerando de este modo la libertad
de conciencia, la libertad de cultos, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a la intimidad personal y familiar, derechos todos consagrados
por la Constitución Nacional, así como el artículo 101 de la Constitución
Política en cuanto el Estado colombiano no es el propietario de los cadáveres.
En sus conceptos, tanto el Ministerio de la Protección
Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho, como la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, coinciden en defender la constitucionalidad de la norma
demandada.
Para estas entidades, el artículo acusado no es
contrario a la Constitución Nacional. Así el Ministerio de la Protección Social
solicita la declaración de constitucionalidad de la expresión demandada por
cuanto considera que  el demandante hace una interpretación errónea de los
preceptos constitucionales desconociendo los principios valores y derechos de
solidaridad, interés general, la vida, la salud, entre otros, consagrados en la
Constitución Nacional. Opina el Ministerio de la Protección Social, que por el
contrario esta disposición relativa a la presunción legal de donación de
órganos de la Ley 73 de 1988 contribuye a hacer efectivo el Estado Social de
Derecho y los fines que se persiguen en él. No encuentra vulnerados ni el
derecho de conciencia, ni el de libertad de cultos, ni mucho menos el de libre
desarrollo de la personalidad que considera un derecho personalísimo, y así
mismo opina que no puede afirmarse que el cuerpo del individuo luego de su
fallecimiento constituya un bien objeto de apropiación por parte de los deudos,
de la sociedad o del Estado, pero que no obstante, precisamente por esa calidad
jurídica del cadáver corresponde al Estado regular el destino final de éstos mediante
la figura de la presunción legal de donación a falta de la voluntad expresa en
vida del fallecido o de sus familiares luego de fallecida la persona.
Por su parte, el Ministerio del Interior y de Justicia
solicita a la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo por
ineptitud de la demanda, o declararla exequible. El Ministerio del Interior y
de Justicia sostiene que el primer cargo del actor respecto de la violación al
derecho de conciencia, se origina en una errónea interpretación del actor, en
el sentido de que el término de 6 horas posteriores a la declaración de la
muerte encefálica de que habla el artículo 2 de la ley 73 de 1988 para que la
familia del difunto pueda ejercer su derecho de oposición a la presunción legal
de donación, pueden verse reducidas a un lapso de tiempo mucho menor o
simplemente desaparecer por cuenta de la expresión “o antes de la iniciación de
una autopsia médico-legal”, por cuenta de la interpretación que de dicha
expresión hace el actor con base en el Decreto 1172 de 1989, cuyo artículo 44
determinaba el momento a partir del cual inicia una autopsia médico-legal,
decreto que, señala el Ministerio, fue derogado expresamente por el artículo 90
del Decreto 1546 de 1998. Así mismo, señala el Ministerio que desde la vigencia
del Decreto 1546 de 1998 –art.6-, que también fue derogado expresamente por el
artículo 65 de la ley 2493 de 2004, se reemplazó la expresión autopsia
médico-legal, por la palabra técnica necropsia.
En este sentido, señala el Ministerio que el Decreto
reglamentario vigente de la ley 73 de 1988 es el Decreto 2493 de 2004, a partir
de cuyas disposiciones reglamentarias interpreta la expresión demandada del
artículo 2 de la Ley 73 de 1988 para concluir que esta expresión no restringe
el plazo concedido a los familiares para oponerse a la extracción de órganos o
componentes anatómicos del cuerpo sin vida de un familiar, por cuanto se
requiere la declaratoria de la muerte encefálica, para cuya declaración se
requiere además la realización de una serie de exámenes y pruebas, y que en
todo caso la presunción legal de donación sólo opera una vez ha expirado el
término legal de 6 horas concedido por la ley a los familiares para que se
opongan a la donación de órganos, y por tanto concluye el Ministerio que dicha
disposición se ajusta plenamente a la Constitución.
El Ministerio de Justicia y del Derecho sostiene que,
en forma contraria a lo que cree el actor, la expresión demandada implica que
la familia siempre y en todo caso tendrá el término de 6 horas contadas desde
la declaración médica de muerte encefálica para declarar su oposición a la
presunción legal de donación y que en el eventual caso de que haya transcurrido
el término legal de las 6 horas y si aún no ha dado inicio a la necropsia, la
familia  aún podrá oponerse de manera extemporánea, siempre y cuando no se haya
dado inicio a la necropsia, que adicionalmente no se lleva a cabo siempre.
Interpretación de la expresión demandada que coincide con el concepto del Señor
Procurador General.
Por consiguiente, concluye el Ministerio que no es
cierto, que si se inicia la necropsia antes de la expiración del término de 6
horas de que habla la ley, opere inmediatamente la presunción legal de
donación, ya que aún así, no se podrá disponer de los órganos del difunto para
efectos de donación sino hasta tanto hayan transcurrido las 6 horas de ley sin
que la familia se haya opuesto. Agrega el Ministerio, que además el artículo 22
del decreto 2493 de 2004 relativo a las necropsias, exige para la práctica de
necropsias médico-legales que exista previa donación o presunción legal de
donación, en los términos de este decreto, es decir, luego de expirado el
término legal de 6 horas contadas desde el momento en que se declare la muerte
encefálica de una persona.
En relación con los cargos por violación de los
artículos 19, 16, 15 de la Constitución Nacional, considera el Ministerio que
no encuentra fundamento alguno a la acusación de que la expresión acusada del
artículo 2 de la Ley 73 de 1988 vulnera la libertad de conciencia, ni la de
cultos, ni el libre desarrollo de la personalidad, ni el derecho a la
intimidad, por cuanto en ninguna forma la norma arremete contra el núcleo
fundamental de dichos derechos y libertades, sino que por el contrario la norma
lo que hace es armonizar y equilibrar el derecho que tiene la familia de la
persona que murió sin manifestar su voluntad expresa respecto de la donación de
órganos, de oponerse a ésta evitando que se de lugar a la presunción legal de
donación. Reiterando por tanto, que los cargos contra la expresión demandada
surgen de la incorrecta interpretación de la misma, con base en el derogado decreto
reglamentario 1172 de 1989, concluyendo que lo que hace la disposición atacada
es alargar el plazo para que los familiares se opongan en vez de restringirlo. Por
lo anterior, en criterio del Ministerio, los cargos segundo, tercero, cuarto y
sexto del demandante son deducciones subjetivas del accionante y se derivan de
errados razonamientos.
Finalmente, considera el Ministerio de Justicia y del
Derecho, respecto del quinto cargo del actor en el cual afirma que la norma
acusada es violatoria del artículo 101 de la Constitución Política, por cuanto
dicha norma no reconoce derechos al Estado sobre los cuerpos sin vida de sus
ciudadanos, replica el Ministerio que evidentemente la Constitución no da al
Estado la propiedad sobre los cadáveres de sus asociados, pero que igualmente,
la norma acusada no está dando, como lo supone el actor, el derecho de
propiedad al Estado sobre los mismos.
Con fundamento en todo lo anterior, solicita el
Ministerio de manera general a la Corte inhibirse para emitir un pronunciamiento
de fondo, por ineptitud de la demanda, o en su defecto declarar exequible la
expresión demandada.
En el mismo sentido, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia sostiene que no debe prosperar la pretensión de
inconstitucionalidad de la expresión demandada del artículo 2º de la Ley 73 de
1988, ya que la norma que se acusa se acomoda a su juicio a los dictados de la
Carta Política y no encuentra que vulnere los artículos 1, 2, 4, 15, 16, 18,
19, 42, 101 del Estatuto Superior.
En forma contraria, la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, solicita a la Corte
la declaración de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 2º de la
Ley 73 de 1988, en cuanto considera que la expresión demandada vulnera la
cláusula general de libertad, pilar fundamental del Estado liberal y
democrático de derecho, de donde se derivan la libertad de conciencia, de
cultos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como el
principio de la dignidad humana, y que por tanto, el Estado no puede franquear los
espacios propios de la autonomía individual porque al hacerlo vulnera derechos
como la libertad y erosiona el principio de dignidad humana.
En opinión de la Universidad Popular del Cesar, normas
como la que se demanda “constituyen una limitación del principio de libertad”
que no deben aceptarse solo por el hecho de estar incluidas en el orden
jurídico, por cuanto en criterio de la universidad, en la norma demandada se
consagra un espacio de tiempo excesivamente corto, como es el de la “iniciación
de una autopsia médico legal” para que los familiares del fallecido ejerzan su
autonomía manifestando su decisión u oposición a que del cuerpo de su pariente
se extraigan órganos o componentes anatómicos, para evitar que se estructure la
presunción legal de donación, lo cual constituye una violación del principio de
libertad que consagra el artículo 16 de la Constitución Política de 1991. De
esta manera, la libertad de conciencia de los familiares de una persona
fallecida se vería conculcada en el escenario en que luego de la muerte
cerebral de esta última el médico determinara practicar la autopsia y decidiera
la extracción y donación de órganos.
De otra parte, en su concepto de rigor el Señor Procurador
General solicita a la Corte la declaración de exequibilidad de la expresión “o
antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, contenida en el
artículo 2º de la Ley 73 de 1998”. Para ello considera la Vista Fiscal en
primer término en este caso no es necesario analizar la constitucionalidad de
la donación de órganos, ni de la presunción legal de donación consagrada en la
ley, ni del plazo de 6 horas después de la muerte cerebral para que opere tal
presunción, ya que el demandante no discute tal constitucionalidad, sino sólo
la de la expresión demandada que en concepto del actor anula el derecho de los
familiares a aponerse a la donación dentro del plazo concedido por la ley.
En segundo lugar, observa la Vista Fiscal su
preocupación por la falta de información respecto de la donación de órganos ya
que considera que tanto la donación como la oposición a ésta deben operar con
base en el principio del consentimiento informado de la persona para disponer
de su cuerpo en vida y después de su muerte, así como del cuerpo de sus
parientes fallecidos cuando éstos no hayan manifestado su voluntad.
En tercer lugar, considera el Señor Procurador General
que la ley sobre donación armoniza los principios de libertad, pluralismo y
solidaridad y el de primacía del interés general, armonizando estos diversos
principios constitucionales. En primer lugar, a juicio del Ministerio Público
la visión de la ley parte de privilegiar el respeto de la voluntad de la
persona sobre su cuerpo tanto en vida como después de su muerte, lo cual se
deriva de su dignidad y libertad. En segundo lugar, la ley de manera
subsidiaria, permite la oposición de los familiares. En tercer lugar, también
con carácter subsidiario, en atención al principio de solidaridad y a la
prevalencia del interés general, establece la presunción de donación. Posición
ésta que la Procuraduría considera adecuada, en cuanto consagra una disposición
con fundamento en el principio de solidaridad pero respetando las diferentes
cosmovisiones a que tienen derecho las personas en relación con su cuerpo.
En cuarto lugar, realiza el señor Procurador General
de la Nación un análisis respecto de la presunción legal de donación de
componentes anatómicos, encontrándola ajustada a las normas de orden público,
de salubridad pública, al interés general y a las disposiciones de las
sociedades democráticas y liberales.
Respecto del artículo 2º de la Ley 73 de 1988 sostiene
el Procurador que la expresión demandada de esta norma no anula el plazo que
concede la misma ley para que los deudos se opongan a la donación de órganos de
la persona fallecida, sino que por el contrario la alarga. En este sentido,
considera el Procurador que la demanda más que un asunto de fondo, presenta un
problema de interpretación.
Observa que el conector “o” puede cumplir tanto
funciones disyuntivas como conjuntivas. En el lenguaje lógico, puede actuar
como disyunción en sus dos modalidades: la disyunción rigurosa, llamada también
excluyente o fuerte. En este caso la proposición sólo es verdadera, si una sola
de las dos posibilidades es verdadera. Pero también puede operar este conector
como disyunción débil, incluyente, caso en el cual la proposición puede ser
verdadera cuando se cumplen las dos condiciones o una de ellas y sólo es falsa
cuando las dos son falsas.
Según la Vista Fiscal, la disposición demandada contiene
una proposición, según la cual, la presunción legal de donación opera cuando la
persona no haya manifestado su oposición en vida, a menos que, los
deudos acrediten su condición de tales y expresen su oposición a tal donación.
Para ejercer este derecho se establece un plazo y una condición, relacionados
por el conector “o”: así la presunción legal de donación tendrá lugar “dentro
de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o
antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”
En criterio del Ministerio Público, no es correcta la
interpretación del demandante según la cual la presunción de donación de que
trata el artículo 2º de la Ley 73 de 1988 opera indistintamente ante la
ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposición
independientemente asumidos, por cuanto esta interpretación anularía los
efectos de la misma disposición, por cuanto, de bastar con el cumplimiento del
plazo para que operara la presunción legal, sería inútil introducir la
condición y si bastara con el cumplimiento de la condición, sería ineficaz la
consagración del plazo.
Por tanto, para el Ministerio Público, los familiares
del fallecido tienen derecho a oponerse en dos oportunidades, que no son
necesariamente excluyentes, dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia
de la muerte cerebral o, en todo caso, antes de la iniciación de la autopsia
médico legal. Por consiguiente, según la Vista Fiscal y en forma contraria a lo
que sostiene el demandante, la expresión demandada extiende el plazo
establecido por la ley para que opere la presunción legal de donación de
órganos hasta antes de la realización de la autopsia y no lo restringe.
En este sentido, concluye el Ministerio Público que en
todo caso no podrá hacerse la extracción de órganos o componentes anatómicos antes
de que se cumplan las seis horas de ocurrida la muerte cerebral, a menos que se
tenga la autorización de los deudos, y que de todas formas, una vez cumplido el
plazo de las seis horas, los deudos aún podrán oponerse a la donación hasta
tanto no se haya iniciado la autopsia médico-legal.
Por dicha razón, el Señor Procurador General de la
Nación solicita la declaratoria simple de exequibilidad de la expresión acusada
del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, por los cargos presentados en la demanda.
3. El problema jurídico
Corresponde a la Corte resolver si la norma demandada
viola los artículos 1º, 2º inciso segundo, 15 inciso primero, 16, 18, 19, 42
inciso segundo, 101 incisos tercero y cuarto de la Constitución Nacional, por
vulnerar tanto la cláusula general de libertad, como el derecho a la libertad
de conciencia, de cultos, el libre desarrollo de la personalidad, y el derecho
a la intimidad personal y familiar que se derivan de ella, así como el artículo
101 Superior en cuanto el Estado estaría ejerciendo un derecho de propiedad
sobre los cadáveres, ya que si bien la ley le concede el derecho a los familiares
de oponerse a la configuración de la presunción legal de donación de órganos
dentro del plazo establecido por la misma ley para ello, la expresión demandada
restringiría el plazo que otorga la ley para que los familiares puedan ejercer
este derecho.
Evidencia la Corte que en este caso no se está
impugnando el concepto de la donación de órganos como tal, ni tampoco la figura
de la presunción legal de donación de órganos, sino tan sólo la condición
impuesta por la ley para que dicha presunción se configure, esto es, el que la
presunción legal operaría cuando se dé inicio a la autopsia médico legal o
necropsia, condición que de acuerdo con la demanda, anularía en la práctica el
derecho de las personas a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos
del cadáver de un familiar fallecido.
En aras de resolver el problema jurídico que se
plantea en este caso la  Corte se referirá (i) en primer término a
consideraciones generales respecto de los problemas éticos-jurídicos y
ético-médicos que plantea la donación de órganos post-mortem; (ii) en segundo
lugar abordará la Corte el problema del consentimiento en la donación y
especialmente para la configuración de la presunción legal de donación de
órganos o consentimiento presunto en relación con el papel de la autorización u
oposición de los familiares; (iii) en tercer lugar, desarrollará esta Corporación
un análisis acerca del derecho de los familiares de una persona fallecida a
decidir sobre el cadáver de ésta última y el fundamento constitucional de este
derecho en la libertad de conciencia, de religión y de cultos; (iv) en cuarto lugar,
analizará la Corte la prevalencia del principio general de libertad y la
conciliación de los derechos de libertad y el principio de solidaridad, junto
con el papel del Estado liberal y democrático de Derecho frente al tema de la
donación; (v) finalmente, pasará la Corte a estudiar la constitucionalidad de
la expresión demandada del artículo 2 de la Ley 73 de 1988.
4. CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO DE ALGUNOS DE LOS PROBLEMAS
ÉTICO-JURÍDICOS Y ÉTICO-MÉDICOS
DE LA DONACIÓN DE
ÓRGANOS POST-MORTEM.
En primer término, la Corte considera necesario mencionar de manera preliminar, algunos planteamientos generales en
relación con el debate contemporáneo acerca de los aspectos y problemas más
relevantes respecto de la donación de órganos y componentes anatómicos, en
aras de mostrar la complejidad de este tema y la pluralidad de criterios y posturas tanto ideológicas como jurídicas frente
a él, especialmente en lo que
se refiere a la donación de órganos cadavéricos o donación post-mortem.
En este orden
de ideas, la Corte evidencia
que el tema de la donación de órganos después de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas, materias no pacíficas y de difícil solución desde el
punto de vista ético-jurídico
y ético-médico, problemas
frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes
respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un
punto de vista ético-jurídico y para el caso concreto de la donación de órganos después de la muerte, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisión del
donante, y en el caso específico de donación post-mortem y a falta de la
manifestación expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de
la importancia del papel de la decisión de los familiares para que proceda la
extracción de órganos y las implicaciones para la libertad de éstos últimos.
En íntima relación con el aspecto anterior, se
encuentra el tema del nivel de información respecto de la ablación de órganos,
el cual desempeña un papel preponderante para que se pueda hablarse de libertad
y consentimiento informado. De este modo, el nivel de información técnica y
neutra acerca de todos los aspectos e implicaciones de la donación de órganos cadavéricos
tanto para el donante como para el receptor, información con que debe contar
tanto la persona en vida como los familiares de una persona fallecida, cumplen
un rol fundamental orientado a ilustrar adecuadamente la decisión bien sea a
favor o en contra de la donación, lo cual afecta directamente el ejercicio de
la libertad respecto de esta materia.
Así mismo y en estrecha conexión con el tema del
consentimiento, la donación de órganos cadavéricos genera diversos problemas
ético-jurídicos relacionados con el pluralismo de las sociedades modernas y las
diversas concepciones ideológicas, filosóficas o religiosas que originan una
particular visión respecto de este tema de acuerdo con la cosmovisión que se
tenga, a partir de la cual se puede aprobar o desaprobar la donación de
órganos.
De otra parte, el tema de la donación y trasplante de
órganos post-mortem plantea serios interrogantes de tipo ético-médicos en
relación con el concepto de muerte y la capacidad tecnológica para determinarla
de manera segura, bien se trate de la declaración de muerte cerebral o
cardiovascular, lo cual es determinante para poder decidir y consentir acerca
de la ablación de órganos.
Igualmente, este tema plantea problemas respecto de la
equidad de los criterios utilizados para la distribución de los órganos
donados, así como frente a la comercialización ilegal y la creación de mercados
negros de órganos o componentes anatómicos de seres humanos.
La Corte Constitucional mediante la sentencia C-810 de
2003 y a propósito del estudio de las objeciones presidenciales presentadas
frente a un proyecto de ley que buscaba institucionalizar el día nacional de la
donación de órganos y transplantes de órganos y tejidos, tuvo la oportunidad de
plantear de manera general algunos de los interrogantes ético-jurídicos y
ético-médicos más relevantes que suscita el tema de la donación y trasplante de
órganos en el mundo contemporáneo.
Así esta Corporación consideró que algunos de los posibles
interrogantes que se plantean en relación con la donación de órganos tienen que
ver con el tipo de persona que puede considerarse apta para donar, dado que es
necesario diferenciar para efectos de donación de órganos entre personas
adultas, menores de edad e incapaces, así como también entre cadáveres sin
identificar o abandonados, e incluso si es ética y jurídicamente posible
compensar una donación con un tipo de beneficio jurídico, v.gr. penal. Respecto
de este punto la Corte sostuvo:
“Así surge la pregunta sobres (sic) si puede o no
permitirse que los menores realicen la donación de algún órgano para un
transplante. En ese caso ¿a quien corresponde la decisión?[2]
¿Puede autorizarse que las personas presas puedan donar algunos de sus órganos,
como por ejemplo un riñón, y que dicha donación pueda servir para compensar
parcial o totalmente una pena?[3]”
Con relación a la libertad de decisión o consentimiento
para la ablación y trasplante de órganos, esta Corte planteó también los
diferentes interrogantes que surgen de esta cuestión, esto es, si lo que
resulta ética y jurídicamente justificable es el consentimiento expreso frente
a la donación de órganos y a falta de éste la presunción de oposición a la ablación
de órganos después de la muerte; o si por el contrario, el Estado tiene derecho
a disponer del cadáver y realizar la extracción de órganos aún en contra de la
voluntad de la persona fallecida expresada en vida o la de sus familiares; o en
un tercer escenario, si a falta de la voluntad expresa de la persona en vida, resulta
justificado que proceda la figura del consentimiento presunto o la también
llamada presunción legal de donación, y adicionalmente, si para que opere una
tal presunción legal de donación se debe respetar y proteger el derecho de la
familia de oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del familiar
fallecido. Respecto de esta problemática la Corte planteó:
“En otros eventos, las preguntas están asociadas a
la libertad del consentimiento para donar o recibir transplantes. Por ejemplo,
¿puede utilizarse como criterio válido para poder tomar órganos de una persona
muerta el hecho de que ésta no haya objetado en vida a ese procedimiento
(consentimiento presumido)[4]? O, por el
contrario, ¿debe haber habido una manifestación expresa de esa persona que
autorizaba el transplante en caso de fallecer? ¿O corresponde esa decisión a
los familiares de la persona fallecida? ¿Podrían esos familiares negar un
transplante, cuando la persona en vida lo había autorizado? ¿Podría
considerarse que, debido a la escasa oferta de órganos para transplante, la
sociedad en general, y las personas que requieren transplante en concreto,
tienen derecho a remover los órganos de un cadáver, incluso si la persona en
vida se había opuesto a esa práctica[5]?”
Para la solución de estos interrogantes es necesario
un análisis iusfilosófico y constitucional relativo a la protección del
principio de libertad o cláusula general de libertad, y su conciliación con el
principio de solidaridad social y la figura de la función social del cadáver.
Así mismo, junto con los problemas relativos al libre consentimiento de la
persona o sus familiares para la donación post-mortem están estrechamente
relacionados el tema de la libertad de conciencia, religioso y de cultos, así
como el problema jurídico respecto de a quién corresponde el derecho de
disposición sobre un cadáver, si al Estado o a la familia del fallecido.
En este sentido y en relación cercana con el problema
del consentimiento de la donación de órganos y el derecho de libertad se
encuentra el tema de la pluralidad de concepciones de vida y de lo bueno por
parte de los ciudadanos, la diversidad de concepciones ideológicas, filosóficas
y religiosas, las cuales, dependiendo de la particular cosmovisión que
desarrollen pueden dar lugar tanto a la aprobación como a la desaprobación de la
donación y trasplante de órganos post-mortem. Esta problemática tiene que ver directamente
tanto con la protección del derecho constitucional a la libertad de conciencia,
religiosa y de cultos, así como con el papel neutro e imparcial del Estado
liberal y constitucional de derecho frente a las concepciones de lo bueno de
sus ciudadanos, las cuales hacen parte del desarrollo del derecho de libertad y
autonomía de éstos. Frente a los interrogantes que suscita el tema de las
concepciones religiosas o filosóficas frente a la donación post-mortem planteaba
la Corte en la sentencia C-810 de 2003:
“Fuera de esas preguntas, que expresan difíciles
problemas éticos sobre el desarrollo de las donaciones de órganos y tejidos,
algunas personas o grupos culturales o religiosos han planteado objeciones
éticas generales a la idea misma del transplante, o al menos, a la donación y transplante
de ciertos órganos. Para algunos, no existe realmente una definición de muerte
lo suficientemente segura que impida que realmente en un transplante de un
órgano vital (corazón, hígado, etc) se esté matando a una persona viva para
mejorar la salud de otras. Para estos enfoques, ni siquiera la noción de muerte
cerebral total es satisfactoria, y por ello consideran que todo transplante es
antiético, pues implica usar a una persona para satisfacer necesidades de otras
personas, lo cual viola la dignidad humana, ya que convierte a un individuo en
un simple instrumento del bienestar de otros[6].
Igualmente, esta Corte ha evidenciado la existencia de
distintas posturas ético-jurídicas y filosóficas respecto del derecho de
disposición alegado frente a un cadáver. De este modo la Corte ha sostenido:
“Otros enfoques, consideran que aun si la persona ha
muerto, no es posible remover órganos o tejidos del cadáver, incluso si ésta en
vida había autorizado esa práctica, por cuanto ello implicaría una profanación
del cuerpo de quien ha fallecido, que vulnera post-mortem su dignidad. Algunas
personas y grupos fundamentan además esa posición con base en argumentos
religiosos que, según su parecer, prohíben la remoción de órganos y tejidos de
personas fallecidas….
Por el contrario, frente a la anterior posición, que
defendería una cierta inviolabilidad de los cadáveres, que haría imposible el
transplante de órganos removidos de personas fallecidas, otros teóricos y
analistas defienden una posición radicalmente distinta. Según su parecer,
cuando una persona fallece, su cuerpo se convierte en una suerte de bien de
dominio público, ya que la persona como tal ha dejado de existir. Por ello
consideran que la sociedad puede extraer todos los órganos de un cadáver que
sean necesarios para salvar, o mejorar, la vida de quienes requieren
transplantes, incluso si la persona en vida se había opuesto al transplante de
sus órganos, por cuanto el cuerpo de la persona fallecida ha pasado a ser de
dominio colectivo. En esta óptica, ni siquiera los familiares podrían oponerse
a la remoción de los órganos, pues el cadáver no es de su propiedad[7]”
En relación con los problemas que se plantean frente
al aspecto económico de la comercialización de órganos y la equidad en los criterios de distribución
de los órganos donados, esta Corte ha mencionado los problemas fundamentales
que se plantean frente al cobro por las donaciones o el incentivo a los
mercados negros de órganos y las posibles discriminaciones que pueden
presentarse en la distribución de dichos órganos donados. Así planteaba esta
Corte:
“Directamente ligado a lo anterior, y a posibles
discriminaciones en este campo, surge el problema de si son posibles los
incentivos económicos para estimular la donación de órganos o tejidos: así,
¿pueden admitirse incentivos económicos para favorecer la donación, como que el
hospital pague los gastos funerarios de la persona muerta? ¿O puede incluso
llegarse a un mercado sobre donación, que permita que personas que requieren el
transplante obtengan órganos de otras personas, que decidan venderlos[8]?”
De otra parte, no son de menor importancia los problemas
ético-médicos que suscita la donación de órganos cadavéricos, problemas que están
relacionados con el concepto de muerte,  de si ésta es considerada como muerte
cerebral o cardiovascular, y respecto del avance científico para su
determinación precisa, frente a lo cual existen serios debates. Así tenemos,
que el problema de un diagnóstico adecuado y certero respecto de la muerte de
un ser humano es esencial para el derecho pues a partir de la declaración de la
muerte se extinguen tanto los derechos como las obligaciones de la persona
jurídicamente considerada. Adicionalmente, este tema genera polémica por cuanto
para el caso de los trasplantes, es necesario determinar la muerte mientras todavía
se mantienen algunas funciones orgánicas, lo que permite algunas implantaciones
en otros seres humanos.
En este tema, se han determinado por regla general dos maneras por las que se puede
producir la muerte: 1. por el cese irreversible de la función
cardiorrespiratoria que oxigena a todo el organismo, incluido el cerebro. 2.
Por el cese irreversible de la función cerebral que regula y controla todo el organismo. La muerte cerebral es aceptada como una
manera de morir desde el punto de vista médico, ético y legal, no sin que
existan serias discusiones al respecto, y es el tipo de muerte que consagró el
legislador colombiano.[9]
Respecto del concepto de muerte y los problemas que
este tema genera sostuvo la Corte:
“Finalmente, incluso temas aparentemente técnicos
suscitan agudos debates éticos y filosóficos. Así, ¿cuál es la definición de
muerte que debe adoptarse para efectos de transplantes de órganos vitales? ¿Es
la llamada “muerte cerebral” un criterio apropiado? ¿Y debe ser la muerte
cerebral total o pueden ser otras definiciones, como la cesación de las
funciones cerebrales superiores? ¿O debe usarse un criterio de muerte
cardiovascular? ¿En qué momento se puede decir que alguien ha muerto y en qué
momento que está muriendo? Y si la persona no ha muerto pero irreversiblemente
va a morir en pocos instantes ¿es legítimo realizar la remoción de órganos
vitales[10]?”
Estos planteamientos demuestran que la donación de
órganos no constituye una cuestión ética y jurídicamente neutra, ya que implica
complejas y difíciles decisiones y discusiones morales, filosóficas, religiosas,
sociológicas y antropológicas que  suscitan agudas controversias en el contexto
del debate y discusión contemporánea.
La solución a estos problemas, especialmente la
solución al problema del consentimiento y especialmente del consentimiento
presunto y el papel de la manifestación de voluntad de los familiares de la
persona fallecida, permitirán la fijación de límites constitucionales a la regulación acerca de la donación y en
este caso de la presunción legal de donación, de manera
que, además de respetarse el principio de solidaridad social y de beneficiar el
estado de salud de personas que la han perdido a través de la donación, se preserven
también los principios constitucionales esenciales del Estado constitucional de
Derecho fundados en la libertad y en el principio de
dignidad humana. Principios y valores que se refieren no sólo a la libre
disposición de nuestro propio
cuerpo, la vida, la salud, sino también conciernen al derecho de libertad de
las personas en relación con la disposición del cadáver
de un familiar fallecido.[11]
De esta manera, en el caso que ocupa a la Corte en esta oportunidad con
la presente demanda de inconstitucionalidad, reviste especial importancia el
análisis respecto del problema del consentimiento, especialmente el del
consentimiento presunto y la protección del
derecho de los familiares a
manifestar su voluntad u
oposición frente a la donación
de órganos del cadáver de un familiar
fallecido, dentro del marco constitucional de protección al derecho de libertad
de conciencia, libertad de
religión y de cultos.
El análisis de esta problemática central conlleva así mismo el estudio de los
problemas asociados con ella, en este caso, el del problema jurídico respecto del derecho sobre un
cadáver y el del fundamento constitucional del derecho de los familiares a
manifestar su voluntad u
oponerse a la ablación de órganos del cuerpo inerte de un
familiar. Así mismo y también en estrecha relación con la problemática de la
presunción legal de donación y el consentimiento de los familiares u oposición
de éstos frente a la donación, la
Corte abordará posteriormente el tema de la prevalencia de la libertad en el Estado liberal de Derecho, el de la
conciliación del principio de libertad y el de solidaridad social, así como
también el tema del pluralismo en nuestra sociedad y el papel neutral e imparcial del Estado liberal y
democrático de Derecho frente
a las diversas concepciones de vida y de lo bueno, que
pueden dar lugar tanto al consentimiento como a la oposición frente a la
donación de órganos post-mortem.
5. EL CONSENTIMIENTO EN LA DONACIÓN DE ORGANOS, LA
PRESUNCIÓN LEGAL DE DONACIÓN Y EL PAPEL DE LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD U
OPOSICIÓN DE LOS FAMILIARES
Como se anotó en el apartado anterior, en relación con la donación de órganos cadavéricos y el consentimiento exigido por la gran
mayoría de las legislaciones del mundo para que se pueda llevar a cabo, surgen
algunos cuestionamientos ético-jurídicos relacionados con el fundamento moral y constitucional de la
exigencia de dicho consentimiento y respecto de quién es
la persona ética y jurídicamente legitimada para otorgar dicho consentimiento, cuestionamientos que se agudizan cuando
entra a operar la figura de la presunción
legal de donación o también llamado “consentimiento
presunto”, figura según
la cual a falta de voluntad
expresa en vida por parte de la persona fallecida respecto de la donación y trasplante de los órganos
o componentes anatómicos después
de su muerte, la
ley atribuye, en algunos casos, la potestad de autorizar u oponerse a la ablación de órganos del cadáver a los
familiares del difunto, o en otros casos, la legislación le otorga la potestad
de disposición del cadáver al Estado para la extracción de
órganos.
En relación con la expresión de consentimiento informado derivada de la autonomía de la voluntad, ésta se utiliza
fundamentalmente para los pacientes o donantes vivos que requieren información
sobre la naturaleza del tratamiento médico con todos los riesgos y beneficios
tanto para la persona como para el receptor del órgano, componente anatómico o tejido humano. El consentimiento informado constituye uno de los
principios fundamentales en bioética, fundamentado en la “autonomía de la
voluntad” la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Recordemos que la
palabra autonomía se deriva
del griego “autos” (propio) y “nomos” (autoridad, ley o norma). Lo esencial
entonces es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem,
exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en
vida o a falta de éste, que la
ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que
puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento
presunto o la presunción legal de donación.[12]
Para esta Corte, el tema del consentimiento informado constituye por tanto el núcleo gordiano
del problema jurídico que plantea el trasplante de órganos, por cuanto la donación de órganos, tanto en vida como después de la
muerte, debería ocurrir bajo el presupuesto de la adopción de una decisión
libre, autónoma y bien
informada, bien sea de la persona en vida o de sus familiares luego de su
muerte. Por ello, esta Sala encuentra que el tema del consentimiento informado se
encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea
y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es
un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego
de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto
por parte de aquélla, puedan
otorgar un consentimiento libre
u oponerse a la extracción de
los órganos del cadáver del
ser querido.
En el caso específico de la
donación después de la muerte,
la persona en vida puede
otorgar su consentimiento informado expresando así el deseo de que al morir sus órganos sean
utilizados en un trasplante, o también puede manifestar expresamente la
prohibición de que los órganos sean separados de su cadáver después de ocurrir la muerte, o puede mantener silencio respecto de
este tema, caso en el cual en
algunas legislaciones entra a
operar la figura del consentimiento presunto o presunción legal de donación, en
caso de que los familiares, bajo unas determinadas
condiciones no se presenten a acreditar tal condición y no se opongan
a la extracción de órganos[13], caso en el cual también entra a operar la
figura del consentimiento informado, esta vez de los familiares de la persona
fallecida que se hagan presentes.
Sobre este punto la autora española Carmen Nuñez Muñiz manifiesta:
“Todas
estas posibilidades implican una manifestación de la voluntad, aunque por
desgracia lo frecuente es que las personas no expresen deseo alguno sobre el
posible destino de los órganos o tejidos de su cadáver. De ser así ...La decisión corresponderá
a los herederos del fallecido? o podrá el Estado suponer un consentimiento
tácito cuando la persona que fallece no manifestó expresamente su desacuerdo
con la ablación de sus órganos o tejidos? Quienes legislan sobre el tema se hacen estas
preguntas y las han resuelto en forma por demás variada, sustentados en una
serie de soportes filosóficos, sociológicos y jurídicos” [14]
En cuanto a la decisión expresa del donante en vida el autor Antonio Gordillo Cañas apunta que “(r)esulta indiscutible en estos momentos aceptar la
libertad de una persona para decidir sobre su cadáver. Si el derecho permite a una persona disponer de sus bienes para
después de su muerte por qué no aceptar que corresponde al individuo decidir
sobre sus restos
mortuorios?... La mayoría de las legislaciones aceptan, en
principio, que esta decisión post-mortem corresponde a la persona de cuyo
cuerpo se trata, si una persona dona su cuerpo en tales circunstancias, su
decisión no puede ser violada por terceros a quienes sólo corresponde respetar las decisiones
del difunto, siempre que el contenido de las mismas sea moralmente legítimo.”[15]
Sin embargo, la donación post-mortem también puede ser
decidida por terceros, especialmente
por los familiares más allegados a la persona fallecida, por cuanto como se anotaba anteriormente, en la mayoría de los casos la muerte sorprende a las personas sin haber reflexionado o decidido sobre la posibilidad de donar sus órganos después de su muerte. Cómo actuar entonces ante la ausencia de una voluntad manifiesta de la persona en vida?
Los autores que han analizado
este tema, así como las legislaciones del mundo presentan diversas posturas, algunas
extremas y otras más conciliatorias.
Respecto de este tema, es necesario insistir
nuevamente en que en todo caso, el consentimiento de la persona donante
o de los familiares de ésta juega un papel fundamental en el tema de la
donación de órganos, y encuentra su fundamento filosófico y jurídico en el
principio de libertad, de autonomía del sujeto y en el de dignidad humana, en
cuanto la persona debe decidir libremente sobre la disposición de su cuerpo o
partes de él, y a falta de esta voluntad pueden entrar a decidir sus familiares.
Este consentimiento la doctrina lo ha denominado consentimiento informado,
el cual, como se anotó anteriormente, se encuentra estrechamente vinculado a la
garantía del derecho a la información.
Para el caso de la donación cadavérica o que ocurre
luego de la muerte declarada de una persona, es dable aplicar la figura del
consentimiento informado, cuando la persona en vida ha manifestado su voluntad
libremente, lo cual involucra el mayor grado de información e ilustración
posible respecto de la donación de órganos luego de la muerte cerebral o
cardiovascular declarada. Cuando existe la manifestación de la voluntad en vida
de la persona donante, tanto las diferentes legislaciones como la doctrina no
encuentran objeción al principio de respetar la voluntad del donante
considerándolo un acto libre. En este sentido algunas legislaciones han
consagrado de manera exclusiva la manifestación de la voluntad del donante para
que la donación de órganos pueda tener lugar, y en todo caso, la mayoría de las
legislaciones han determinado la prevalencia de la voluntad del donante en vida
frente a las manifestaciones de voluntad de sus familiares o allegados más
cercanos, lo cual cobra especial relevancia cuando estas voluntades no
coinciden.
Así tenemos, que el problema fundamental surge, cuando
la persona en vida no ha manifestado su voluntad de donar sus órganos o
componentes anatómicos después de su muerte. En este caso las legislaciones le
han dado diferentes soluciones a este problema realizando un razonamiento de
ponderación que le ha dado diferentes pesos de importancia tanto al principio
de libertad del donante, como al derecho de sus familiares sobre el cadáver
fundamentado en los vínculos desarrollados en vida con la persona fallecida, como
al principio de solidaridad social.
En este sentido y para dar solución al problema del
consentimiento para la donación de órganos post-mortem, cuando no existe
voluntad expresa de la persona en vida, se pueden distinguir tres posiciones
ético-jurídicas fundamentalmente: dos de estas posiciones son extremas y una es
una postura intermedia.
De las dos posiciones que se encuentran en los
extremos, la primera otorga un valor preponderante a la libertad de la persona
y a la manifestación de la voluntad de la persona en vida respecto de si desea
ser donante de órganos o no. El silencio de la persona en vida respecto del
tema de la donación equivale, para esta postura, a una negativa implícita de la
persona y por tanto conlleva a la negación jurídica de la ablación de órganos
del cuerpo inerte de una persona luego de su muerte. Esta posición se puede denominar
del consentimiento expreso de la persona en vida.
Dentro de esta posición encontramos la posición jurídica que
considera que el derecho a la disposición del propio cadáver haría parte de los
llamados derechos personalísimos, razón por la cual es un derecho que sólo
podría ser ejercido por la propia persona, sin que haya lugar a que la voluntad directa y expresa de la
persona pueda ser sustituida por la voluntad de terceros o la voluntad del
Estado. En este sentido algunas autores han afirmado: “se ha discutido qué lugar debe asignarse a la voluntad
presumida por ley, habiéndose expresado que el derecho a la disposición del
propio cadáver integraría el cuadro de los derechos personalísimos, debiendo
ser ejercido por la propia persona, sin posibilidad de sustitución de su voluntad.”[16]
La segunda posición que se encuentra en el otro
extremo, concede un valor preponderante al interés social y público, y en este
sentido concibe el cadáver de una persona fallecida como un bien público o
propiedad del Estado, del cual puede disponer este último aún en contra de la
voluntad manifiesta de la persona en vida. En este modelo el cadáver se concibe
como un bien con función social y por tanto puede denominarse esta postura como
la del cadáver con función social.
La postura intermedia busca conciliar de diferentes
maneras tanto la libertad manifestada en vida por la persona como el interés público
o función social que puede cumplir el cadáver, y busca dar una solución a la
ausencia o omisión de la voluntad de la persona en vida respecto de la donación
de sus órganos, previendo en la mayoría de los casos un consentimiento
presunto o presunción legal de donación condicionado sin embargo en
la mayoría de las legislaciones por la manifestación de voluntad u oposición
por parte de los familiares de la persona fallecida.
Esta postura intermedia reconoce en principio validez
a la decisión en vida de la persona respecto de la donación de sus órganos o
componentes anatómicos después de su muerte, de tal manera que si la persona se
opuso en vida a la donación, entonces ésta no puede legalmente proceder. Sin
embargo, en esta postura y en caso de que la persona no haya manifestado
expresamente su voluntad en vida respecto del tema de la donación de órganos
después de su muerte, el Estado y la ley presume la voluntad tácita o implícita
de la persona para que pueda efectuarse la donación, dando prioridad al interés
público o a la función social del cadáver. Dentro de esta postura se configura entonces
la llamada presunción legal de donación y puede denominarse como la
postura del consentimiento presunto.
No obstante esta postura intermedia presenta dos
matices o variaciones dependiendo de si en la figura de la presunción legal de
donación o del consentimiento presunto se le concede un peso relativo a la
manifestación de voluntad de terceros respecto de la donación, esencialmente el
reconocimiento de los deudos o los familiares más cercanos de la persona
fallecida.
En una primera variación de la postura ético-jurídica
del consentimiento presunto respecto de la  donación, no se requiere de la
manifestación de voluntad de los familiares para que la presunción legal de
donación opere y el Estado pueda llevar a cabo la extracción o ablación de
órganos de un cadáver sin tener en cuenta el consentimiento u oposición de los
deudos de la persona a quien pertenecía el cuerpo inerte. Esta postura se
encuentra consagrada por ejemplo en España, en donde a falta del consentimiento
de la persona en vida no se requiere de la autorización o oposición de los
familiares para que haya lugar a la ablación de órganos. Pese a esto, resulta
interesante anotar que a pesar que la legislación española no exige el
consentimiento de los familiares, es una práctica generalizada en España el
pedirle autorización a los familiares de la persona fallecida para que proceda
la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de ésta.
En una segunda variación de la presunción legal de
donación o consentimiento presunto se le reconoce expresamente validez a la
manifestación de voluntad de los familiares del fallecido, condicionando la
configuración de la presunción legal de donación o del consentimiento presunto
a la autorización expresa de los familiares o por lo menos a la no oposición o
silencio por parte de éstos. Este es el caso de la legislación colombiana y del
artículo que en esta oportunidad nos ocupa, puesto que en caso de no existir
una manifestación expresa de la voluntad de la persona en vida, la ley le
otorga a los familiares del fallecido, en un determinado orden de prevalencia,
el derecho a manifestarse respecto a la donación de los órganos o componentes
anatómicos del cadáver, lo cual adquiere especial relevancia jurídica para el
caso concreto del ejercicio del derecho a oponerse de los familiares. En este
sentido, si los familiares autorizan la donación no surge ningún problema, pero
si no se manifiestan en ningún sentido, entra a operar, luego del cumplimiento
de las condiciones previstas por la ley, la figura de la presunción legal de
donación y procede entonces legalmente la extracción de órganos del cadáver.
El requisito del consentimiento por parte de la
familia se ha justificado de diversas maneras según se acuda a razones
ético-culturales, antropológicas, sociológicas, morales y/o jurídicas. En este
sentido, se ha acudido a razones jurídicas, especialmente provenientes del
derecho civil, para en algunos casos alegar el derecho de los deudos a disponer
del cadáver de un familiar fallecido sosteniendo una especie de derecho de
propiedad o disposición sobre el cadáver. Se han acudido también a razones de
tipo iusfilosófico alegando para ello fundamentalmente los principios
reconocidos dentro del marco de un Estado constitucional de Derecho como el
principio de libertad general, de la cual se derivan la libertad de conciencia
y la de cultos, y la autonomía del sujeto. Ligadas a estas últimas se han
arguido razones éticas o de naturaleza cultural relacionadas con las
tradiciones milenarias de carácter religioso o cultural de honra y culto a los
muertos, que se manifiestan en la posibilidad de disponer del cadáver del
familiar fallecido, lo cual cobra en algunos casos y dependiendo de las
diferentes concepciones filosóficas y religiosas una trascendental importancia
para los familiares del difunto en su condición de sujetos o individuos.
De otra parte, algunos autores han sostenido incluso
que el consentimiento respecto del destino del cadáver constituye un derecho
moral que reposa en cabeza de los familiares, derecho que incluso se encuentra
por encima de la voluntad declarada en vida por la persona que ha muerto, ya
que la voluntad manifiesta de la persona en vida no constituiría el ejercicio de un derecho subjetivo, teniendo en cuenta que el
reconocimiento de ese derecho personal para el interesado sólo podría
verificarse luego de su muerte, momento para el cual ya no existiría el sujeto
legitimado para ejercer tal derecho de disposición sobre su propio cuerpo.[17]
En este sentido, la Corte constata que a nivel
doctrinario y académico se ha
desarrollado una rica discusión sobre el tema del consentimiento expreso,
respecto del consentimiento presunto y acerca del papel de la autorización u
oposición de la familia, posturas teóricas que se encuentran en alguna de las
posiciones básicas que se han mencionado anteriormente. Así, algunos autores
presentan diversas posturas, algunas extremas y otras más conciliatorias.
Para Ernesto Garzón Valdés, Rodolfo Vásquez y Carmen
Nuñez no hay razón para no admitir un consentimiento tácito o presunto. El
primero señala que la tendencia actual es reconocer la
importancia de los órganos y tejidos y su notable escasez. Esto lo induce a presumir el consentimiento no
expresado, afirmando que “un cadáver es, además, una fuente de bienes vitalmente útiles, cuya no utilización puede causar daño a seres
vivientes”.[18] Rodolfo Vásquez agrega que esta tendencia “se
justifica por su carácter solidario y realista”.[19]
El mismo Vásquez justifica
plenamente la presunción del consentimiento cuando el fin terapéutico de la ablación es inmediato. El
valor de la vida del receptor debe prevalecer sobre el consentimiento o la
autorización de los disponentes secundarios. Por el contrario, si el motivo es
únicamente científico de investigación, considera la prevalencia de la pietas familiae.[20]
Por su parte, Carmen Núñez, opina que si alguien, teniendo
posibilidades reales de hacerlo, no manifiesta
su voluntad, sería perfectamente admisible una presunción legal, interpretando
el silencio, en sentido favorable a la donación en
aras de la salud colectiva.[21]
En cambio, autores como Gouvèa Medina, consideran que “el silencio
produce efectos jurídicos cuando, debido a circunstancias o condiciones de
hecho o falta de respuesta a interpelaciones, abstención o aptitudes omisivas voluntarias, induce a la otra parte, como a cualquier persona a
la creencia legítima de que el silencio ha
revelado de cualquier modo una voluntad seguramente identificada”. La falta de manifestación de donar los
órganos y tejidos no cumple, sino tal vez en casos aislados, con esta interpretación del
silencio, sino que se trata la mayoría de las veces de una ignorancia tanto de
lo que es el trasplante y su fin, así como de la legislación”.[22]
Otros autores justifican que el Estado goce del poder
de disponer de los cadáveres de sus ciudadanos con el fin de obtener órganos
y tejidos necesarios para salvar vidas humanas, e incluso proponen que los cadáveres sean declarados
“bienes de utilidad pública”.[23] Estas corrientes han
sido criticadas por no respetar el consentimiento de los deudos e ir en contra
de las creencias y sentimientos de las personas.
Así Ingrid Brena Sesma considera que “El sentimiento de respeto a los muertos, nacido en las
tradiciones más antiguas, impide la consideración del cuerpo humano sin vida
como un bien del dominio común del cual el Estado puede disponer bajo el
pretexto de la no manifestación
en contrario de la persona”.[24]
En una posición intermedia, Romeo Casabona, citada
por Bertoldi, defiende el sistema del consentimiento presunto, pero matiza en el sentido que “la
presunción legal sólo cede ante la oposición expresa de la persona en vida”. [25]
Son numerosas las legislaciones (Colombia, Brasil, España, Francia, entre ellas) que plantean la
aceptación tácita en caso de ausencia de una manifestación expresa, pero
también son numerosas los doctrinarios que se oponen a ella con fundamentos
religiosos, sociales y jurídicos.
En España, por mencionar un
ejemplo, como ya se anotó, no
es necesario el consentimiento de los familiares, se presume la voluntad del
donante, sin embargo en la práctica siempre se solicita este consentimiento a
pesar de que la ley en ningún momento la menciona.
En el
sentido de respetar la voluntad de los familiares en caso de ausencia de la
voluntad de la persona en vida, algunos
autores opinan que las legislaciones que posibilitan escuchar la opinión de los
sobrevivientes, atribuyendo a éstas facultades dispositivas o de oposición a la extracción, como en el caso de Argentina o de Colombia,
están más acordes con los sentimientos religiosos de piedad y culto a
los muertos que anidan en dichas sociedades. Agregan además que no obstante lo
anterior, “(e)l derecho a disponer de órganos y tejidos derivados de
materiales anatómicos con fines terapéuticos pueden responder a sentimientos
del sujeto de solidaridad humana o a fines altruistas”.[26]
A continuación, la Corte pasará a mencionar de manera general algunos ejemplos de las respuestas que han dado las legislaciones en el mundo respecto del tema de la donación de
órganos, el consentimiento presunto y la autorización de los familiares.
5.1 Las
legislaciones en el
mundo y la presunción legal de donación
- Colombia: En la legislación colombiana, el artículo
3 de la Ley 73 de 1988
estipula que la extracción y utilización de órganos, componentes anatómicos y
líquidos orgánicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, podrá
realizarse mediante donación formal de la persona en vida o mediante presunción
legal de donación. El
parágrafo de este artículo establece que en todo caso prevalecerá la voluntad
del donante por sobre el parecer contrario de sus deudos o cualesquiera otra
personas.
Para la legislación colombiana es prevalente entonces
la voluntad de la persona en
vida, lo cual se encuentra conforme con el principio general de libertad, y los
derechos de libertad de conciencia –art. 18 CN-, de libre desarrollo de la
personalidad –art. 16 CN-, el de la libertad de cultos –art.19-. El problema surge entonces cuando la persona en vida no ha manifestado
expresamente su voluntad de donación o su oposición a la misma, caso en el
cual, a falta de donación formal de la persona en vida entra a operar la figura
del consentimiento presunto o la presunción legal de donación.
El artículo 2 de la Ley 73 de 1988 regula lo relativo
a la presunción legal de donación estableciendo que “existe presunción legal de donación cuando
una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a
oponerse a que de su
cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su
fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la
muerte cerebral o
antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el
mismo sentido”. Expresión
resaltada que se demanda en esta oportunidad.
De otra parte el artículo 5 de la Ley 73 de 1988
regula el orden de prevalencia de los familiares en el ejercicio de su derecho
a manifestar su consentimiento
respecto de la ablación de órganos, de la siguiente manera: el cónyuge no
divorciado o separado de cuerpos; los hijos legítimos o naturales, mayores de
edad; los padres legítimos o naturales, o los adoptivos; los hermanos legítimos
o naturales, mayores de edad;
los abuelos y nietos; los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el
tercer grado; los parientes afines hasta el segundo grado. Así mismo señala
este artículo que a falta de consenso de los familiares que les corresponda manifestar su consentimiento, prevalecerá la
voluntad de la mayoría.
Para la Corte el fundamento constitucional del
otorgamiento del derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a
la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de esta última, encuentra igualmente un
sustento y fundamento constitucional, de la misma manera que respecto de la
propia persona en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de
libertad de conciencia –art. 18 CN-, y el de libertad de cultos –art.19-, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan
las personas con sus familiares más allegados y que afectan directamente el
desarrollo de su autonomía personal, por lo cual la ley les concede igualmente
la posibilidad de manifestar
su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un
familiar.
De cualquier forma la jurisprudencia constitucional
colombiana ha reconocido un sustento constitucional en la cláusula general de libertad y la libertad de
conciencia y de cultos al derecho de las personas a disponer del cadáver de un
familiar muerto, de donde se deriva también el sustento del requisito del
consentimiento de los familiares o el derecho a oponerse a la ablación de órganos.[27]
La motivación para que la legislación colombiana con
la ley 73 de 1988 adoptara la postura intermedia del consentimiento presunto se
encuentra documentada en los debates a que dieron lugar la aprobación de esta
ley en la plenaria de la Cámara de Representantes.  El proyecto de ley que dio
origen a la ley 73 de 1988 fue de origen parlamentario en el Senado de la
República –Comisión Quinta Constitucional- y originalmente se legislaba solo lo
concerniente a la donación y trasplante de córneas, proyecto que se extendió,
ya en la Cámara de Representantes, a todo lo relacionado con transplantes. Así se afirmaba en la ponencia para segundo
debate en la Cámara que “(c)on
este proyecto no sólo estamos creando las soluciones para los problemas expuestos en
el proyecto original respecto a las córneas sino que vinculamos dentro de una
ley marco todo lo relacionado con trasplante. Además, ya es tiempo que se tenga un concepto definido
y plenamente identificado
en la ley de lo que significa “la función social del cadáver” que nos sitúa a
la vanguardia de los países más avanzados en esta materia dando como resultado
la esperanza de solución a nuestros compatriotas que necesitan de esta ley,
para que parte de sus
problemas físicos sean solucionados”
En la ponencia para primer debate en la Cámara el representante Humberto Valencia García justificaba esta ponencia fundamentalmente
en lo relacionado con la figura del consentimiento presunto o presunción legal de donación de la siguiente manera:
“La
idea de los trasplantes de órganos constituye hoy en el mundo una de las
grandes posibilidades para el desarrollo de la medicina en beneficio de la
humanidad.
.....
Dentro de los sucesivos cambios que en diferentes
latitudes del mundo han venido presentándose, se pueden distinguir de manera
generalizada las siguientes escuelas:
1. Los órganos solamente pueden obtenerse mediante
donación que la persona haga durante su vida o los deudos de ésta hagan después de su muerte.
Esta escuela identificada como donación en sentido positivo, representa hoy la escuela menos avanzada dentro del
contexto universal, pues aquí, el cadáver tiene como único dueño a los deudos
de la personal, quienes
nada pueden hacer en contra de la voluntad, de quien en vida ha decidido el
camino que debe darse a sus despojos mortales. Por consiguiente no aparece en
esta escuela la noción de cadáver en función social.
2. En esta escuela únicamente la persona y durante su vida, puede disponer qué
hacer con su cadáver y por consiguiente puede ocurrir la donación que también
se cataloga igualmente a la anterior en sentido positivo.
3. La disposición de órganos o componentes anatómicos
para fines de trasplante
puede hacerse durante la vida de la persona o por parte de sus deudos después
de la muerte de éste, pero el procedimiento para los efectos a diferencia de
las escuelas anteriores, se califica de abstención o negativo frente al ejercicio de sus deudos. En otras palabras, la persona y sus deudos
son los dueños del cadáver, pero para que éste cumpla una función social la iniciativa para donar no es
determinante, pues basta con que los interesados se hayan abstenido de ejercer
su derecho legal para oponerse a que el cadáver sea utilizado con fines de trasplante, para que en
tales eventos aparezca la figura jurídica denominada presunción de donación.
Se respeta así el sentimiento comunitario o
tradicional en la cultura colombiana, pero se da un paso de nueva avanzada en relación con la función social
del cadáver, cuyo objetivo esencial es precisamente la solidaridad humanitaria
frente a la enfermedad.
Esta es una escuela intermedia que se ajusta bien a la
idiosincracia de nuestro pueblo y sobre dicha filosofía se ha complementado el proyecto de ley
que está a vuestra consideración.
4. Existe otra escuela en la que únicamente la persona
durante su vida puede abstenerse de hacer uso del derecho de oposición para que
después de su muerte puedan ser utilizados sus órganos con fines de trasplante. Esta forma de
donación es positiva pero limitada a una sola persona.
5. Esta escuela considera que el Estado es dueño del
cadáver y en virtud de esta postura jurídica se coloca en función social el
cadáver de cualquier persona
para obtener órganos con fines de trasplante, aun contra la voluntad de sus
deudos o de la persona misma durante su vida.
Colombia hoy está en la práctica de la primera
escuela, Portugal en la segunda escuela, en la tercera Alemania, Francia, España, Checoeslovaquia entre otras; y la
quinta corresponde al contenido que estaba estipulado en el primer proyecto de
ley que originalmente se presentó a consideración de esta Comisión que indicaba
claramente que la córnea podría extraerse a un contra la voluntad de los deudos tal como ocurre en
algunos países socialistas.”
Legislación extranjera – Derecho comparado:
En muchos países tanto europeos como latinoamericanos
se han adoptado en sus legislaciones la figura del “consentimiento presunto”, aunque con distintos y variados matices.
América Latina:
- Argentina[28]:  En la legislación Argentina se incluyó la figura del consentimiento presunto mediante la cual en el caso de la donación
de órganos provenientes de donantes cadavéricos, la persona donante puede
disponer de su cuerpo después de su muerte, reafirmando de este modo el
principio de autonomía de la
voluntad. Se respeta sobretodo y hasta el último momento la voluntad del
donante. Se propone que toda persona es donante de órganos y que quien no desee
donar órganos debe manifestarse expresamente en tal sentido.
El artículo 19 bis dice “la ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz de
dieciocho (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que
después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos,
voluntad que será respetada cualquiera sea la forma en que se hubiese manifestado”.
La ley argentina
contiene un dilema ético entre
distintos principios: de un lado el principio de beneficencia y justicia, ya
que con la donación varias vidas podrían salvarse; y de otro el principio de
autonomía de la voluntad, el
cual prevé que la persona es libre y capaz, y tiene por tanto el derecho a
decidir sobre su cuerpo de acuerdo con la información suministrada por el
médico (consentimiento informado).[29]
En el
debate parlamentario en
Argentina los argumentos a
favor de la consagración del
consentimiento presunto fueron:
1. Que el aumento de la donación cadavérica y la
eliminación progresiva de los donantes vivos constituiría la mejor garantía
contra el temido tráfico de órganos; 2. Que una
legislación que consagra el “consentimiento presunto” invertiría la carga de la
responsabilidad de la decisión
de donar: el peso de esa decisión recaería en el conjunto de la sociedad y la
voluntad individual pasaría a ser la de oponerse; 3. Que con el consentimiento presunto se podría obtener órganos en todos aquellos
casos en que exista voluntad
de donar, sin que se alcance a obtener la manifestación fehaciente al respecto,
evitándose la pérdida de miles de oportunidades de
supervivencia de personas; 4. Que
tanto las legislaciones extranjeras como la
organización mundial de la salud avalan y aceptan tanto al consentimiento presunto como al expreso como mecanismos
aptos, respetables y aceptables desde
el punto de vista ético como jurídico.[30]
Es de anotar que en Argentina, en relación con el trasplante de órganos cadavéricos se impone una
obligación al Poder Ejecutivo de “realizar en forma permanente una adecuada campaña educativa e
informativa a través de los medios de difusión masiva, tendiente a crear la
conciencia solidaria de la población en esta materia”. En todo caso la información juega un rol
trascendente, en el caso de la
ablación de órganos cadavéricos,
puesto que “se trata de comunicar y educar
adecuadamente a la población en general y a los medios sobre la dimensión e
importancia del tema, para que no sea su desconocimiento el que impida en el
futuro la procuración
de órganos cadavéricos”.[31]
- México:
En México se intentó introducir en la legislación
en el año 2000 la figura del
consentimiento presunto o aceptación
tácita sin ninguna clase de condicionamientos. Sin
embargo, los autores del proyecto percibieron tal oposición social ante este proyecto que terminaron modificando su postura, lo
cual dio lugar a la reforma de la Ley General de
Salud en materia de donaciones
y trasplantes.
La Ley General de Salud en México, en materia de donación, se considera una
posición conciliadora que regula la aceptación tácita cuando se requiere para fines de trasplante, pero
exige para ello el consentimiento de alguna de las
siguientes personas: él o la cónyuge, el concubinario, la
concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el
adoptante, conforme a la prelación
señalada. [32]
- Brasil: La legislación brasileña ha aceptado el
consentimiento tácito, sin embargo, esta decisión legislativa no ha sido bien
recibida por la doctrina. En concepto de Roberto de Gouvéa Medina, la nueva
legislación rompe abruptamente con las costumbres arraigadas y las creencias y tradiciones religiosas. Así
mismo Celso Rivero, citado por De Gouvéa, ha expresado que la manifestación
tácita es una verdadera confiscación del cuerpo humano
por el Estado.[33]
- Perú: La legislación peruana también establece el principio del consentimiento presunto para la donación de órganos cadavéricos.
Ante la inexistencia de manifestación de voluntad de la persona en vida, se considera que el cadáver se
convierte en un bien que pasa al dominio público, y con fundamento en la salud colectiva puede
procederse a la ablación de órganos y tejidos, siendo irrelevante toda consulta
u oposición al procedimiento.[34]
- Países europeos
- Bélgica[35]: De acuerdo a la legislación de este país, los órganos cadavéricos y
demás tejidos destinados a trasplantes, pueden ser ablacionados de toda persona
inscrita en el registro de la población o inscrita en el registro de los extranjeros por un
periodo no menor a seis meses, salvo oposición expresa a dicha ablación.
Para el caso de incapacidad, también rige el
“consentimiento presunto”, aunque expresamente se establece quiénes pueden
expresar la oposición a la
ablación: a) Menor de dieciocho años: puede oponerse
él mismo, y también pueden hacerlo los familiares que vivan con él, mientras
aquél viva. Si es incapaz de
manifestar su voluntad, pueden oponerse los familiares que conviven con el,
mientras el menor permanezca con vida; b)
Incapaces mentales, cuya oposición puede ser expresada por el representante
legal, el administrador provisorio o en su defecto por el pariente más cercano.
Las normas belgas establecen claramente las
formalidades para la expresión de la oposición, habilitando al Registro
Nacional de las Personas Físicas para recibir las negativas
bajo ciertas condiciones, reglando a su vez el acceso a tal información por parte de los médicos que
realizan los trasplantes de órganos.
- España[36]: En este país,
también se admite la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de
fallecidos con fines terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no
hubieran dejado constancia expresa de su oposición. En el país ibérico, la persona en vida, puede dejarse constancia de su oposición
expresa a la ablación, por cualquier medio y sin sujeción a
formalidad alguna.
En caso de menores de edad o pacientes con déficit
mental, la oposición a la ablación puede ser expresada por quienes ostenten la patria potestad,
tutela o representante legal.
Así mismo, es de anotar que en España, pese a que no se exige por la ley, en la práctica se solicita la autorización
de los familiares antes de proceder a la extracción de órganos.
- Francia[37]: Las ablaciones de órganos con fines terapéuticos o científicos en
Francia, pueden ser
practicadas sobre el cadáver de toda persona que en vida no haya manifestado su
oposición a tal ablación. Si se trata del cadáver de un menor o de un incapaz,
para la ablación se requiere de la autorización de su representante legal. Se
admite cualquier modalidad de
expresión de la oposición, al igual que en los demás antecedentes citados.
A su vez, toda persona admitida en un establecimiento
autorizado para efectuar ablaciones, puede expresar su oposición a la ablación
para el caso de fallecer en
tal lugar, en cualquier tiempo y en un registro especial para tal fin. De no poder expresarse, cualquier dato que
sugiera que se habría opuesto a la ablación debe ser incluido en tal registro,
siendo especialmente relevante, el testimonio de su familia en tal sentido, pero debiendo precisarse
el modo de expresión del rechazo, las circunstancias en que fue emitido y sus
alcances.
- Suecia: La nueva legislación de este país dispone
que si los ciudadanos suecos no asumen una posición explícita contraria a la donación o si no exteriorizan su
voluntad al respecto, se presume su voluntad favorable a la ablación de órganos
y tejidos para trasplantes o para otros fines luego de su fallecimiento. Sin
embargo, tal presunción resulta relativa pues la oposición puede ser expresada por los familiares, y de
no ser contactados tales familiares, los órganos y tejidos del fallecido no se
ablacionarían.
La opinión de niños y jóvenes menores de dieciocho
años respecto de este tipo de donaciones debe ser respetada, debiendo los padres decidir si tales menores
tienen suficiente madurez como para comprender el significado de una donación
de órganos.
Con fundamento en la anterior exposición, es dable
concluir que la donación de órganos post-mortem, es tratada legislativamente en forma distinta a la donación en vida,
por cuanto en ella cobra especial relevancia, además de la manifestación de la
voluntad de la persona en vida,
la autorización u oposición de
los familiares a la extracción
de órganos del cadáver de la persona fallecida.
La donación post-mortem, es además tratada por las legislaciones de una manera
diferente a la donación en vida, por cuanto ya no se intenta proteger la
integridad física de un donante que ha dejado de existir,[38] pero de todas maneras la mayoría de las legislaciones de los países con un Estado libertad
de Derecho intentan proteger el derecho de los familiares a oponerse a la ablación de
órganos, lo cual tiene un sustento en los principios de libertad de conciencia,
de religión y de cultos, derechos de los cuales hace
parte la posibilidad de disponer y rendir culto al cadáver de un familiar
fallecido.
Sin embargo, a falta de voluntad expresa por
parte de la persona en vida, las diferentes
legislaciones, como quedó anotado, pasan de la exigencia de un consentimiento expreso, a
la presunción del consentimiento tácito o presunción legal de donación, pasando por todos los matices a que dan lugar las posturas intermedias.
No obstante, el denominador común en todas las legislaciones estudiadas, es la
exigencia de la comprobación, previa a la extracción de
los órganos, componentes
anatómicos o tejidos, de la pérdida de la vida del donante, y del
consentimiento expreso u
oposición que haya manifestado la persona en vida, el cual prevalece en todo caso a la manifestación de voluntad de terceros, bien
sean los familiares o el Estado.
6. EL DERECHO DE LOS FAMILIARES DE UNA PERSONA
FALLECIDA A DISPONER DEL CADAVER DE ESTA ÚLTIMA Y SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
EN EL DERECHO DE LIBERTAD DE CONCIENCIA, DE RELIGION Y DE CULTOS
El tema del derecho que tienen los deudos sobre el
cadáver de un familiar fallecido, el cual constituye un derecho inmaterial
derivado de los nexos y vínculos que tuvieron las personas en vida con la
persona fallecida, y por tanto el tipo de relación que los familiares
establecen con el cadáver y, a partir de allí, la eventual naturaleza
constitucional de este derecho, que esta Corte ha reconocido que tiene un fundamento
superior en el derecho a la libertad de conciencia –art.16 CP-, de religión y
de cultos –art. 19 CP- de las personas en su calidad de familiares del
fallecido, ha sido estudiado por esta Corporación tanto en la sentencia T-162
de 1994 como en la sentencia T-462 de 1998, en donde se analizaron casos de
exhumación y traslado de restos mortales, y el derecho de la cónyuge a
realizarlo.
6.1 El derecho a disponer del cadáver: En primer lugar, en relación con el difícil
tema respecto de si existe propiedad sobre el cadáver de una persona fallecida,
y a quién corresponde este derecho, esta Corte tuvo ya la oportunidad de
exponer las distintas posiciones y posturas doctrinarias y teóricas que se
presentan sobre este asunto, y que van desde quienes sostienen que sobre el
cadáver de una persona existe un derecho de propiedad que corresponde a los
herederos del mismo, en forma análoga a como corresponde a los herederos el
derecho sobre los bienes patrimoniales que deja tras de sí la persona fallecida;
hasta quienes sostienen que la propiedad del cadáver radica en cabeza del
Estado al ser el cadáver un bien público y cumplir una función social.
Formulada en los términos del derecho civil la pregunta sería la siguiente: ¿a
quién pertenece el derecho que se tiene sobre el cadáver en relación a decidir
sobre la extracción de órganos o componentes anatómicos del mismo?.
Sobre este punto en la sentencia T-162 de 1994 esta
Corte sostuvo que “algunos autores - especialmente en Alemania - han
sostenido que [el derecho de disposición sobre el cadáver] se trata de un
derecho que corresponde a los herederos, con todas las prerrogativas derivadas
del dominio sobre las cosas. Otra parte de la doctrina, en cambio, ha defendido
la tesis de que sobre el cadáver sólo existe un derecho de propiedad limitado
en cuanto a su disposición y en beneficio de los herederos.”
Sin embargo, esta Corte ha rechazado la posibilidad de
considerar que sobre el cadáver exista un derecho de propiedad, bien sea a
favor de los herederos y familiares o bien sea a favor del Estado. Por el
contrario, esta Corte ha considerado que el derecho de los familiares a
disponer de los despojos mortales de un familiar fallecido no se deriva de un
derecho de propiedad o de dominio sobre el mismo, sino que tiene un fundamento
legal de origen constitucional, basado en el respeto a la cláusula general de
libertad, y los derechos a la libertad de conciencia, de religión y de culto
que cabe reconocerle y protegerle a los familiares de una persona fallecida, y
que están asociados a la posibilidad de disponer y rendirle culto a los muertos
en el cuerpo de la persona querida ya sin vida.
En este sentido sostuvo la Corte en sentencia T-162 de
1994: “Nuevas razones de tipo científico, relacionadas con la utilización
cada vez más frecuente de cuerpos humanos inertes en la investigación médica, y
también razones de tipo sanitario, relativas a la ubicación y manejo de los
cementerios, sumadas a las motivaciones de orden moral sobre el respeto y
veneración de cadáveres, proporcionan hoy una mayor fuerza a la teoría que
desconoce la pertinencia del concepto de propiedad en el tratamiento jurídico
de los despojos mortales.
....
En defensa de esta posición, un jurista nacional,
Julián Uribe Cadavid, sostiene que, en todo caso, el derecho sobre el cadáver
no puede fundarse en el concepto de dominio, ni siquiera en el de posesión
jurídica. Un cadáver, dice, no es un bien susceptible de apropiación que
pudiera ingresar al patrimonio  individual. Las leyes han regulado la
protección de los cuerpos de las personas fallecidas, pero nunca han reconocido
el derecho de dominio sobre los mismos. Esta sola posibilidad - agrega Uribe
Cadavid - repugna a los sentimientos y a los principios de respeto, veneración
y culto a los muertos.
.....
Siendo así - concluye el citado autor - sobre el
cadáver "existe una especie de cuasi-posesión fundada en el deber de
custodia que corresponde, en primer lugar, a quienes se hallaban en vida
ligados por vínculos de naturaleza con la persona que habitó dentro de ese
cuerpo"1. La precariedad de la tenencia,
limitada por el fin de respeto o de culto, determina el alcance de los derechos
que pueden ser reclamados y que no pueden ser otros diferentes a los de
custodia y conservación del cadáver y del sitio de su inhumación.”
La Corte evidencia entonces que el derecho que le
asiste a las personas para disponer del cadáver de un familiar fallecido y en
este sentido oponerse a la ablación de los órganos de sus familiares más
cercanos, no puede ser explicado bajo los parámetros del derecho de propiedad,
ni siquiera de la posesión jurídica.
Reitera por tanto la Corte que en lugar de ello “la
disposición de cadáveres es entonces un asunto regido por normas de orden
público, que protegen, en primer término, la moral individual y comunitaria que
exige una actitud de respeto y recogimiento frente a los muertos y, en segundo
lugar, la salubridad pública”[39].
En este caso, no se trata de determinar la titularidad
del derecho a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos,
tema que se encuentra ya regulado y determinado por la propia ley –Art. 5 de la
Ley 73 de 1988 y parágrafo segundo del artículo 17 del decreto 2493 de 2004-,
sino de reiterar el fundamento constitucional del respeto estricto al derecho
de los familiares a manifestarse en relación con la extracción de órganos o
componentes anatómicos del cadáver de un familiar.
Por consiguiente, la Corte ha reconocido el derecho de
los familiares a disponer del cadáver de un ser querido, y específicamente el derecho
de oposición que pueden ejercer los familiares, en la relación de precedencia y
prevalencia que la misma ley estatuye, para oponerse a la donación de órganos
del cadáver de un familiar fallecido.[40] Este derecho se
encuentra determinado por el derecho de custodia, conservación y culto del
cadáver, lo cual encuentra fundamento a su vez en los principios
constitucionales de libertad de conciencia, de religión y de cultos.
6.2 Alcance constitucional del vínculo de los
familiares con el cuerpo de un familiar fallecido y el derecho a oponerse a la
ablación de los órganos del cadáver de un familiar
Aclarado e identificado que la misma ley les concede a
los familiares de una persona fallecida el derecho para que se opongan a que se
haga efectiva la presunción legal de donación de órganos y con ella pueda darse
lugar a la extracción de los órganos y componentes anatómicos del cadáver de un
familiar, se trata ahora de considerar el sentido jurídico constitucional del
cadáver, que como lo ha sostenido esta Corte es “concebido como objeto
simbólico depositario de valores morales y religiosos”, para con
posterioridad analizar su estatus y carácter constitucional.
Así, respecto del tipo de vinculo que sostiene la
familia de un fallecido con el cadáver del mismo, sostuvo la Corte que “(l)a
vinculación que los miembros de una familia mantienen con sus muertos es de
tipo simbólico y religioso, mediatizada por objetos materiales que evocan un
determinado sentido, pero que no tienen significación alguna por fuera de dicho
poder de evocación. La sepultura cumple esta función mediatizadora, que en
términos jurídicos puede ser explicada como un derecho que se materializa en la
posibilidad de construir una tumba, mantenerla y visitarla. Se trata de una
relación similar a la que los creyentes mantienen con los objetos de culto. Es
el derecho a conservar el objeto material depositario de la evocación
simbólica.”
En este sentido, la Corte reitera el gran valor
simbólico del cadáver y el papel esencial que lo simbólico juega en nuestra
cultura. Ha sostenido la Corte que el hecho de poder darle sepultura al cadáver
de un familiar fallecido, cumple no sólo una función de estratificación social,
que por lo demás representa la dimensión del afecto familiar, por lo cual la
conservación, mantenimiento y culto del cadáver cumple una “función
simbólica semejante a la del "goce" en la propiedad”.
Sin embargo, ha reconocido esta Corte que la
conservación del cadáver de los seres queridos posee para la mayoría de las
personas un sentido más fundamental y profundo, relacionado con el sentido religioso
y la idea de una trascendencia más allá de la muerte. En este sentido ha
afirmado la Corte que “El cadáver sirve entonces de soporte para la
recreación mítica del difunto y de su nueva relación con los familiares. En
algunas religiones, como la católica, esta relación puede ser de intermediación
ante el Ser Supremo, cuando el alma ha tenido el privilegio de la salvación.
Por eso los deudos acuden periódicamente al cementerio para solicitar la
intercesión ante Dios del alma bendita, o para pedir por la purificación y
pronta salvación, en el evento de que el alma del ser querido se encuentre en
el purgatorio. Desde este punto de vista, la idea de construir tumbas responde
a la necesidad personal de trascendencia y perpetuación”.
Así mismo, ha reconocido esta Corte que la
conservación del cadáver encierra una importancia antropológica evidente,
asociada a que “(e)l ser humano soporta más fácilmente la muerte cuando
tiene la certeza de que el cadáver reposa para siempre en un sitio. El
desaparecimiento de una persona denota un sufrimiento insoportable cuando se ha
perdido la esperanza de vida y el cuerpo inerte no se encuentra. Este fenómeno
ha sido bien estudiado a partir de la situación sicológica de los padres de
víctimas del delito de desaparecimiento. La imposibilidad de superar el duelo,
impide la recuperación y mantiene al pariente en una situación paradójica de
esperanza insoportable. Enterrar a los muertos es también un acto simbólico a
través del cual los hombres reconocen su condición temporal y se someten a los
dictámenes de la naturaleza. La desesperanza, como situación límite, a su modo,
también es una fuente de tranquilidad”.
Por consiguiente, para la Corte son claros los
numerosos y profundos vínculos que pueden unir a las personas con el cadáver de
un familiar fallecido, cuyo explicación se encuentra en razones de tipo
cultural, religioso, sociológico y antropológico, así como en los vínculos
efectivos, psicológicos y mentales que los unieron en vida con la persona
fallecida.
6.3 El sustrato constitucional del derecho a los
familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos
Por tanto esta Corte reitera que las connotaciones que
giran alrededor del culto a los muertos – entre ellas la diferenciación social,
creencia religiosa y característica antropológica - pueden presentarse
simultáneamente o de manera separada. En todo caso, aquella que vincula de
manera más fuerte al individuo  a través del poder simbólico, es la creencia
bien sea filosófica o religiosa, debido a que se encuentra directamente ligada
con el ejercicio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de cultos,
protegidos por la Carta como derechos fundamentales de aplicación inmediata.
Todas las religiones, precisamente por el hecho de
contemplar una trascendencia no experimentable directamente, se practican y
vivencian por medio de formas rituales, inherentes a la actitud religiosa
misma. La participación ritual se conoce como el culto y consiste en la
posibilidad de realizar todos aquellos actos, ceremonias y prácticas a través
de las cuales se manifiesta la creencia en lo sobrenatural.  Todo acto que
impide el ejercicio del culto, es de una gravedad extrema para el creyente,
pues cercena la comunicación con el "más allá" y obstaculiza el cumplimiento
de un deber impuesto a los fieles. La importancia del culto deriva de la
importancia misma de la religión, entendida como una creencia bajo la cual el
individuo se encuentra subordinado, o en una situación de dependencia última,
que irradia un  sentido específico a todos los actos de la existencia.
La importancia que tiene el culto en la religión, como
elemento inescindible de la creencia, ha conducido a la incorporación en las
cartas constitucionales del derecho fundamental al culto religioso (C.P. art.
19). De esta manera se amplía el ámbito de protección de la libertad, al pasar
de la simple aceptación de la creencia, a la plena admisión de los medios
ceremoniales a través de los cuales la creencia se manifiesta, así como a la
libertad de no participar en culto alguno.
En este orden de ideas, reitera la Corte en esta
oportunidad que el derecho de disposición sobre un cadáver que le corresponde a
los familiares de la persona fallecida, en el caso que nos ocupa, el derecho de
los familiares a oponerse a la extracción de órganos del cadáver de un familiar
fallecido; cuenta no sólo con un fundamento legal, pues es la misma legislación
–Ley 73 de 1988 y decreto reglamentario 2394 de 2004- la que reconoce el
derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos; sino que este
derecho tiene un sustento constitucional en el derecho de liberta de conciencia
–art. 18 CN-, de religión y de cultos –art. 19-, que se hace efectiva también a
través de la custodia, conservación y culto a los muertes en el cuerpo del
fallecido. Por tanto, es derecho legal de origen constitucional, el derecho de
los familiares a oponerse a la extracción de órganos y componentes anatómicos
del cadáver de un familiar fallecido, y ello en el orden de precedencia
establecido por la misma ley.
En síntesis, la propia ley con un fundamento de origen
constitucional les ha otorgado a los familiares de una persona fallecida, de
conformidad con la precedencia de las personas indicadas en la misma ley o
decreto reglamentario, que los familiares del fallecido tienen un derecho sobre
el cadáver, que consiste en la posibilidad de manifestar su voluntad respecto
de la ablación de los órganos del cadáver, para que no opere la presunción
legal de donación establecida por la ley 73 de 1988.
7. LA CONCILIACIÓN DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD Y EL
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SOCIAL, LA PRIMACIA DE LA LIBERTAD Y EL ESTADO LIBERAL
Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
Encuentra la Corte que la legislación colombiana con
fundamento en los principios de origen constitucional, la cláusula general de
libertad, el principio de libertad, el de conciencia, de religión y de cultos,
ha reconocido y protegido, de un lado y en primer lugar, el derecho de la
persona en vida a decidir sobre el destino de su propio cuerpo después de su
muerte, otorgándole primacía y prevalencia a la voluntad manifestada en vida
por la persona, bien sea que consienta o que se oponga a la ablación de órganos
post-mortem. De otro lado y en segundo lugar, a falta de consentimiento o
manifestación expresa de voluntad de la persona en vida, la ley colombiana ha
reconocido el derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos y
componentes anatómicos del cuerpo de un familiar fallecido, estableciendo unas
condiciones para ello, reconocimiento que encuentra sustento en los vínculos
que generan las personas con sus familiares más cercanos y con la conservación
y culto a los muertos, todo lo cual tiene un sustento de carácter
constitucional en la libertad de conciencia, de religión y de cultos, los
cuales desarrollan el principio de la autonomía de la voluntad. Finalmente, y
con fundamento en el principio de solidaridad social –art. 1 CN- la ley
colombiana ha establecido que en caso de no existir ni la voluntad de la
persona en vida, ni la de los familiares luego de la muerte, el Estado asume
que existe un consentimiento presunto, operando entonces la presunción legal de
donación, que autoriza al Estado a extraer los órganos y componentes anatómicos
del cuerpo de una persona fallecida.
Respecto de la figura de la presunción legal de
donación observa entonces la Corte que el legislador colombiano ha pretendido buscar
una armonización y conciliación de los principios y derechos derivados de la cláusula
general de libertad con los principios de solidaridad e interés social.
La Corte encuentra acertada y ajustada a la
Constitución Política esta conciliación de principios de derechos individuales
y fines sociales, que intenta realizar el legislador colombiano en el tema del
trasplante de órganos y la donación de órganos, específicamente respecto de la
figura de la presunción legal de donación, encontrando que cumple con fines
constitucionales legítimos, figura que no se encuentra en discusión. Por el
contrario, es de resaltar la importancia concedida por esta Corte al tema del
trasplante de órganos recordando para ello la amplia jurisprudencia
constitucional en materia de tutela en donde la Corte ha protegido los derechos
fundamentales vinculados con el trasplante de órganos[41].
Sin embargo, la Corte se permite también reiterar en
esta oportunidad su jurisprudencia constitucional en torno a la prevalencia y
primacía del principio de libertad y en relación con el papel neutral que debe
cumplir el Estado liberal y democrático de derecho frente al tema de la donación
de órganos, respetando de este modo las diferentes posturas filosóficas y
religiosas, así como las diversas  concepciones de vida, del bien y de lo bueno
que pueden profesar libremente sus ciudadanos, las cuales y dado el carácter no
pacífico del tema de la donación de órganos post-mortem, como se expuso en la
primera parte de esta sentencia, pueden dar lugar tanto a posiciones a favor
como en contra de la donación. Todo ello dentro del carácter libre y pluralista
del Estado colombiano.
Respecto al tema de la prevalencia del principio de
libertad, consagrado como cláusula general de libertad por la Constitución o
libertad de conciencia –art. 18-, del cual se derivan todos los derechos
individuales de libertad como la libertad de religión y de cultos –art.19-, y
el libre desarrollo de la personalidad –art.16-, la Corte reitera la
prevalencia de la libertad individual sobre los fines sociales dentro del marco
de un Estado liberal y democrático de Derecho, lo cual encuentra su fundamento
último en el principio de dignidad humana.
En este sentido, reitera igualmente la Corte que la
persona humana digna y libre no puede ser utilizada o sacrificados sus derechos
para satisfacer o alcanzar fines colectivos o sociales, por muy altruistas que
éstos sean, en este caso la donación de órganos para ser utilizados en fines de
trasplante o terapéuticos; si ello desconoce sus derechos fundamentales de
libertad de conciencia, de religión y de cultos, y el libre desarrollo de su
personalidad. Esto encuentra su fundamento en el reconocimiento del ser humano
con un ser con dignidad, esto es, con un valor intrínseco del que no se puede
predicar valor de cambio, y que por tanto no puede ser utilizado simplemente
como un medio para alcanzar fines, cualesquiera que ellos sean, sino siempre y
al mismo tiempo como un fin en sí mismo, esto es, como un ser libre y autónomo.
Este es el fundamento filosófico esencial de la tradición liberal de origen
kantiano[42] y del Estado liberal y
democrático de Derecho.
Por esta razón, encuentra la Corte de suma importancia
en el presente proceso de constitucionalidad, que con la consagración de la
figura del consentimiento presunto no se termine vulnerando en razón de una posible
interpretación de esta normatividad, el derecho que tienen los familiares a
oponerse a la ablación de órganos del cuerpo de un familiar fallecido, derecho
que como se expuso, encuentra un fundamento constitucional en la libertad de
conciencia, de religión y de cultos.
Como corolario de la anterior premisa de respeto por
la libertad, se desprende que el Estado liberal y democrático de derecho está
en la obligación de reconocer el pluralismo existente en la sociedad,
respetando la libertad y autonomía de los ciudadanos reflejada en las
diferentes concepciones ideológicas, filosóficas y religiosas de éstos, lo cual
se proyecta igualmente en las diversas concepciones de vida, del bien y de lo
bueno, no pudiendo imponer el Estado ninguna concepción en particular, tampoco en
este caso respecto del tema de la donación de órganos frente al cual existe una
multiplicidad de posturas, todas ellas respetables.
El Estado colombiano se define expresamente como un
Estado pluralista, carácter que se encuentra consagrado en los artículos 1, 7,
10, 13, 16, 18 y 19 de la Constitución Política, entre otros. Así mismo, en el
debate iusfilosófico contemporáneo ocupa un papel preponderante el papel
neutral e imparcial que debe asumir el Estado liberal y democrático de Derecho
frente al hecho del pluralismo en las sociedades modernas y la multiplicidad y
diversidad de concepciones de vida de los ciudadanos. Frente al hecho del
pluralismo el Estado debe encarnar unos principios mínimos exclusivamente de
carácter político, entre los cuales se encuentran el principio de dignidad
humana, el de libertad e igualdad, los cuales cumplen el papel de generar un
consenso de carácter político a pesar de la diversidad de concepciones
filosóficas o religiosas.[43]
Esta Corte, en sentencia C-810 de 2003, tuvo ya la
oportunidad de pronunciarse sobre este tema en particular, respecto de un
proyecto de ley que buscaba establecer el día nacional de donación de órganos,
imponiendo una determinada orientación de promoción a favor de la donación y
obligando a las universidades e instituciones educativas de primaria y
bachillerato a desarrollar jornadas destinadas a promover la cultura de la
donación. En esa oportunidad la Corte encontró inconstitucional dicho proyecto
por violación a la autonomía universitaria y fundamentó su decisión
precisamente en el papel neutral e imparcial que debe asumir el Estado frente a
la temática de donación de órganos, sin perjuicio de las campañas de
información que se puedan desarrollar en este sentido, y que la Corte encuentra
importantes y necesarias para ilustrar el tema de la donación con todos sus
puntos tanto a favor como en contra.
En este sentido la Corte concluyó: “En conclusión,
el carácter pluralista de la Constitución (manifiesto en los artículos 1, 7,
10, 13, 16, 18 y 19, entre otros) no oficializa ningún credo religioso ni
otorga privilegio a ninguna concepción de la moral o a convicción ideológica
alguna[44]. Por tanto, el Estado no puede imponer a
las instituciones educativas que asuman una posición respecto a la donación,
pues su papel es garantizarle a los ciudadanos la libertad de optar, poniendo a
disposición una información completa y neutral. Si el Estado decidiera imponer
a las instituciones educativas su concepción sobre lo bueno al asumir una
posición en cuanto a la donación y trasplante, desconocería el carácter
pluralista del Estado colombiano, pues excluiría la posibilidad de que los
ciudadanos accedieran a información diferente que les permitiera formarse una
opinión realmente libre. Ello impediría entonces que la ciudadanía decidiera
autónomamente si acoge o no alguna de las visiones, por lo que la Corte
concluye que el artículo 2º objetado es inconstitucional en su integridad”.
En síntesis, la Corte concluye en esta oportunidad, en
relación con el tema de donación de órganos y la presunción legal de donación,
que esta cumple con un fin constitucional legítimo y persigue la conciliación
del principio de libertad y solidaridad social. Sin embargo, para la Corte esta
figura debe respetar el derecho de los familiares a oponerse a la extracción de
órganos y componentes anatómicos del cuerpo de un familiar fallecido, en aras
de respetar la primacía de la libertad individual y los derechos de libertad de
conciencia, de religión y de cultos de los familiares. Así mismo, concluye la
Corte que el Estado debe asumir frente al tema de la donación de órganos una
posición neutra e imparcial respetando las diferentes ideologías o concepciones
sobre el bien y lo bueno de los ciudadanos.
8. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL CASO CONCRETO
Para poder realizar el análisis de constitucionalidad
de la expresión demandada por los cargos imputados con fundamento en las
consideraciones generales desarrollados, la Corte considera necesario entrar a
analizar las diferentes posibles interpretaciones  a que da lugar la expresión
demandada.
8.1 Interpretaciones posibles de la expresión
demandada
La Corte encuentra que la expresión demandada “o
antes de la iniciación de una autopsia médico legal” da lugar a diferentes posibles
interpretaciones, dependiendo del significado que se otorgue a esta condición y
de la función lógica-semántica que se le asigne al conector “o” y a los
diferentes escenarios que se presentan en relación con la ocurrencia de la
muerte y la práctica de la autopsia o necropsia.
a) Las condiciones: La Corte considera necesario precisar en primer
término el significado de las dos condiciones previstas por la ley para que se configure
la presunción legal de donación.
El artículo
2 de la Ley 73 de 1988 establece que “existe presunción legal de donación cuando una persona
durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a
que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su
fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la
muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal
sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el
mismo sentido”. Esta
disposición se repite en el artículo 19 del decreto 2493 de 2004, con la
variación que aquí se cambia la expresión autopsia médico-legal por la de
necropsia, de la siguiente manera: “la donación se presume cuando una
persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a
oponerse a que de su cuerpo se extraigan componentes anatómicos después de su
fallecimiento y si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de
la muerte encefálica o antes de la iniciación de una necropsia,
sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el
mismo sentido”. (subraya y negrilla fuera de texto)
Estas disposiciones plantean entonces respecto del
derecho de los familiares a oponerse a la ablación de órganos, una proposición
disyuntiva con dos condiciones para que si ésta no ocurre opere la presunción
legal de donación. Esta oposición de los familiares tiene que tener lugar dentro
de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes
de la iniciación de la autopsia médico-legal o necropsia.
La ley les concede a los familiares de la persona
fallecida el derecho a oponerse a la ablación de órganos del cadáver de esta
última para que no opere la presunción legal de donación, siempre y cuando lo
hagan durante el transcurso de las seis horas posteriores a la declaratoria
médica de muerte cerebral o con anterioridad al comienzo de la autopsia
médico-legal o necropsia. En otras palabras, la presunción legal de donación de
órganos se configura en Colombia cuando vencido el término de seis horas luego
de la declaratoria de muerte cerebral de una persona o
cuando se da inicio a la autopsia médico-legal o necropsia, los familiares no
han acreditado su condición de tales y no se han opuesto a la extracción de
órganos o componentes anatómicos. La primer condición tiene lugar entonces al
término de las seis horas a partir de la declaratoria de muerte cerebral y la
segunda, cuando se da inicio a la autopsia médico-legal o necropsia.
Respecto del transcurso del término de las seis horas,
la Corte encuentra que esta condición corresponde a la ocurrencia de un hecho
físico, respecto de lo cual, en principio, no existiría problema alguno en su
determinación. Sin embargo, la Corte evidencia, como quedó anotado en la parte
considerativa de esta sentencia, que respecto de esta condición podrían surgir
problemas o cuestionamientos ético-médicos en relación con la determinación de
la muerte cerebral de una persona. La Corte no se pronunciará sobre este
problema por no haber sido demandado y no ser parte del presente estudio de
constitucionalidad. Se limitará entonces esta Sala, a determinar que el plazo
mínimo establecido por la ley para la ocurrencia de la presunción legal de
donación son las seis horas posteriores a la declaratoria médica de la muerte
encefálica de una persona, siempre y cuando dentro de dicho lapso no se
presente oposición por parte de sus deudos a la donación de órganos.
Respecto de la segunda condición, esto es, el inicio
de la autopsia médico-legal o necropsia, evidencia la Corte que tanto la Ley 73
de 1988 como el actual decreto reglamentario 2493 de 2004 guardan silencio
respecto de este tema. Sin embargo, encuentra la Corte dos definiciones del
inicio de la autopsia médico-legal que arrojan luz en el entendimiento de este
condicionamiento para que ocurra la presunción legal de donación, demandada en
esta oportunidad, tanto en el decreto 1172 de 1989 –derogado por el decreto
1546 de 1998- como en el decreto 0786 de 1990.
El decreto 1172 de 1989 en su artículo 44, determinaba
que en tratándose de autopsias médico-legales la presunción legal de donación
ocurría cuando las mismas se inician, y definía para tales efectos, que
la iniciación de la autopsia médico legal ocurría cuando el médico
autorizado para practicarla efectuaba con tal propósito la observación del
cadáver.
En el mismo sentido, el artículo 23 del decreto 0786
de 1990 consagra la configuración de la presunción legal de donación cuando antes
de la iniciación de la autopsia los deudos de la persona fallecida no
acreditan su condición de tales y no expresan su oposición a que del cadáver de
la misma se extraigan órganos o componentes anatómicos para fines de
trasplantes u otros usos terapéuticos. A su vez, el artículo 24 del mismo
decreto señala, que la autopsia médico legal se inicia cuando el médico
autorizado para practicarla efectúa con tal propósito la observación del
cadáver.
En este sentido, la Corte entiende que la legislación
colombiana ha determinado el momento de la iniciación de la autopsia médico
legal, hoy denominada necropsia, como el momento en el cual el médico
autorizado para llevarla a cabo,  realiza con tal fin la observación del
cadáver. En este sentido, es dable entender que la presunción legal de donación
se configura, en relación con la segunda condición relativa a la iniciación de
la autopsia o necropsia, en el momento en que el médico autorizado realiza la
observación del cadáver, con el fin de llevar a cabo la autopsia o necropsia.
Este entendimiento acerca del inicio de la autopsia o
necropsia, da lugar a una interpretación de la expresión demandada “o antes
de que se inicie la autopsia médico-legal” del artículo 2 de la Ley 73 de
1988, que es inconstitucional, en cuanto se puede entender que la presunción
legal de donación tiene lugar en el momento en que el médico autorizado realiza
la observación del cadáver con el propósito de efectuar la necropsia. Esta
interpretación de la expresión demandada, tiene lugar además, cuando se
entiende que las dos condiciones pueden dar lugar a la presunción legal de
donación, cada una por separado, caso en el cual, con el solo hecho de darse
inicio a la autopsia o necropsia, sin que los familiares hayan manifestado su
oposición a la ablación de órganos, se configuraría la presunción legal de donación.
Bajo este entendimiento, considera la Corte, como también
lo anota el demandante, que la expresión acusada puede dar lugar a que la
presunción legal de donación ocurra en cualquier momento después de declarada
la muerte cerebral de una persona, pues se configuraría en el momento en que el
médico autorizado realizara la observación del cadáver con el fin de efectuar
la necropsia, lo cual podría ocurrir en cualquier momento después de declarada
la muerte cerebral, puesto que la ley no es clara en fijar un término para que
la autopsia o necropsia tenga lugar, y por tanto, podría efectuarse también
antes del vencimiento del término de las seis horas otorgado por la ley para
que los familiares se opongan a la ablación.
En opinión de la Corte, esta interpretación implicaría
por tanto una restricción del término legal de seis horas, otorgado por la
misma ley para que los familiares puedan ejercer su derecho a oponerse a la extracción
de órganos y componentes anatómicos del cadáver de un familiar fallecido, puesto
que, como se anotó, el comienzo de la autopsia o necropsia podría ocurrir en
cualquier momento y así podría ocurrir también antes del vencimiento de dicho término,
y en este caso, con la sola iniciación de la autopsia o necropsia operaría la
presunción legal de donación dando lugar a la extracción de órganos.
Esta posible interpretación resulta inconstitucional para
la Corte puesto que en este escenario se estaría violando el derecho que la
misma ley con fundamento constitucional en la cláusula general de libertad, el
derecho a la libertad de conciencia, de religión y de cultos, le otorga a las
personas para que puedan oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un
familiar fallecido.
Observa la Corte, que esta posible interpretación depende
también de que se entienda que el conector “o” en la expresión demandada cumple
una función lógica-semántica de exclusión, esto es, de que se entienda que la
presunción legal de donación opera con el cumplimiento de cualquiera de las dos
condiciones previstas por el artículo 2 de la Ley 73 de 1988 y el artículo del
decreto 2493 de 2004.
A continuación pasa por tanto la Corte a estudiar las
interpretaciones que se desprenden de la disyunción que plantea la expresión
demandada.
b) La disyunción: En segundo término, la Corte considera que el
análisis de la función lógico-semántica de la disyunción que plantea el
conector “o” en la expresión demandada, es esencial y necesario para poder
entender sus posibles interpretaciones.
Es de observar que el conector “o” tiene asignado,
desde el punto de vista lógico-semántico, funciones tanto de disyunción como de
conjunción, esto es, puede indicar o implicar una exclusión o una inclusión de
las condiciones previstas en el enunciado. Cuando el conector “o” cumple la
función lógica de disyunción, ésta puede cumplir a su vez dos funciones: puede
tratarse de una exclusión en sentido estricto, también llamada fuerte, o una
exclusión en sentido amplio, también llamada débil. La exclusión en sentido
estricto significa que la proposición que contiene el conector “o” es verdadera
sólo cuando una sola de las condiciones previstas en el enunciado es verdadera
o se cumple, excluyendo por tanto la otra condición. La función de exclusión en
sentido estricto es relevante para los casos en que sólo una de las condiciones
previstas en la proposición puede ser verdadera o puede cumplirse. Por su parte,
la exclusión en sentido amplio significa que la proposición es verdadera cuando
al menos una de las condiciones previstas es verdadera o se cumple, pero
también que la proposición sigue siendo verdadera cuando dos o más o todas las
condiciones previstas en el enunciado son verdaderas o se cumplen. Este tipo de
disyunción exclusiva-débil es relevante cuando se trata de condiciones que
pueden ser, algunas o todas, verdaderas y cumplirse de manera simultánea. En
este último caso el conector “o” cumple también la función lógica de inclusión.
Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos que el
artículo 2 de la Ley 73 de 1988 plantea una proposición disyuntiva al
establecer que luego de declarada la muerte cerebral de una persona y en caso
que no exista la manifestación expresa en vida de la persona respecto de la
donación de órganos después de su muerte o la oposición a ésta, ocurrirá la
presunción legal de donación, siempre y cuando los familiares de la persona
fallecida no se presenten y acrediten tal condición y se opongan a la ablación
de órganos, bajo dos condiciones: que dicha oposición de los familiares no tenga
lugar durante el transcurso de las seis (6) horas siguientes a la declaración
de muerte cerebral o antes de la iniciación de la autopsia médico legal o
necropsia, esta última expresión que se demanda.
Evidencia la Corte, que desde el punto de vista
lógico-semántico, esta proposición legal, puede dar entonces lugar a dos interpretaciones.
Una primera interpretación se origina cuando el conector “o” en la expresión
demandada cumple una función de exclusión amplia o débil y se entiende entonces
que la presunción legal de donación se configura en caso que los familiares no
se opongan a la ablación de órganos cuando se cumple por lo menos una de
las dos condiciones: o bien cuando han transcurrido seis horas luego de la
ocurrencia de la muerte cerebral, o bien cuando se ha dado inicio a la autopsia
o necropsia. Para esta interpretación sólo es necesario el cumplimiento de una
de las dos condiciones para que ocurra la presunción legal de donación. Esta es
la interpretación que hace el demandante.
Una segunda interpretación tiene lugar cuando al
conector “o” se le otorga una función inclusiva, esto es, cuando se interpreta
la configuración de la presunción legal de donación, cuando se cumple al
menos la primera condición referida al vencimiento del término legal de
seis horas luego de declarada la muerte cerebral, mientras que la segunda
condición referida al inicio de la autopsia o necropsia, sólo cumpliría la
función de ampliar este término, esto es, de otorgar a los familiares un
término mayor para que se opongan a la extracción de órganos una vez vencido el
término legal de seis horas. Esta es la interpretación que de la expresión
demandada realizan tanto el Ministerio del Interior y de Justicia, así como el
Señor Procurador General de la Nación en su concepto de rigor.
Ahora bien, antes de entrar a estudiar estas dos posibles
interpretaciones, la Corte descarta una posible interpretación del conector “o”
en la expresión demandada como cumpliendo una función disyuntiva estricta o
fuerte, por cuanto en el caso de la configuración de la presunción legal de
donación no hay lugar a que esta ocurra sólo con el cumplimiento de una de
las dos condiciones previstas por la ley, en el sentido de que una condición
excluya a la otra, puesto que como ya se anotó, o bien puede cumplirse una de
ellas, o bien pueden cumplirse las dos, para que se configure el consentimiento
presunto.
La Corte entrará ahora a analizar más en detalle las
dos interpretaciones posibles de la expresión demandada:
1. En primer lugar, la expresión demandada puede dar
lugar a una interpretación que se origina del entendimiento del conector “o” como
cumpliendo una función de disyunción exclusiva amplia o débil, caso en el cual
la presunción legal de donación de órganos se configura cuando se cumple al
menos una de las dos condiciones previstas por la ley: o bien cuando
trascurre el término de las seis horas luego de la declaratoria de muerte
cerebral, o bien cuando se dá inicio a la autopsia médico-legal o necropsia,
sin que los familiares hubieren presentado oposición a la extracción de
órganos.
Encuentra la Corte que bajo esta interpretación se
pueden presentar a su vez varias subinterpretaciones dependiendo de los
posibles escenarios que se pueden presentar:
1.1 En un primer escenario la presunción legal de
donación tiene lugar por que se cumple la condición del transcurso del término
legal de seis horas, sin que los familiares hayan ejercido su derecho de
oposición a la ablación. Considera la Corte que este escenario no plantea
problemas para el estudio de constitucionalidad que nos ocupa, por cuanto en
este evento, la autopsia médico legal o necropsia, si hay lugar a ella, tendría
lugar después de vencido el término que prevé la ley para que los familiares
puedan oponerse y por tanto no se estaría restringiendo tal término ni
vulnerando el derecho que tienen los familiares a oponerse a la donación de
órganos.
1.2. En un segundo escenario la presunción legal de
donación puede tener lugar por que se cumple la segunda condición prevista por
la ley, esto es, el inicio de la autopsia médico-legal o necropsia. En este
evento, observa la Corte que a su vez se presentan dos posibilidades
interpretativas: que la autopsia o necropsia tenga lugar antes del
vencimiento del término legal de seis horas o que tenga lugar con
posterioridad al término del mismo.
1.2.1 Si la necropsia tiene lugar antes del
cumplimiento del término legal de seis horas, considera la Corte que en este evento
es dable interpretar que la presunción legal de donación operaría con el inicio
de la misma, lo cual podría tener lugar en cualquier momento después de la
declaratoria de muerte cerebral de un paciente, y por tanto, podría ocurrir antes
de que expirara el término legal para que los familiares pudieran oponerse a la
extracción de órganos.
Considera la Corte que esta posible interpretación
tiene relevancia para el estudio de constitucionalidad que nos ocupa y constituye
una interpretación inconstitucional, por cuanto, al poder efectuarse la
autopsia o necropsia en cualquier momento luego de declarada la muerte cerebral
de una persona, y por tanto, también antes del término legal de seis horas
luego de la muerte cerebral; y al configurarse la presunción legal de donación con
el inicio de la necropsia, es decir, con la observación del cadáver que realice
el médico autorizado con el propósito de efectuarla, aún antes de expirado el
tiempo concedido por la ley para que los familiares ejerzan el derecho de
oposición; se estaría restringiendo indebidamente el tiempo para que los
familiares puedan oponerse a la ablación.
En opinión de la Corte, esta interpretación vulnera
por tanto el derecho que tienen los familiares a oponerse a la extracción de
órganos y componentes anatómicos del cadáver de un familiar fallecido, ya que
puede dar lugar a la restricción del término previsto por la misma ley para que
los familiares puedan oponerse a la donación, derecho que tiene un fundamento
constitucional en el derecho a la libertad de conciencia, de religión y de
cultos.
1.2.2. Ahora bien, si la necropsia tiene lugar después
del cumplimiento de la primera condición legal, es decir, con posterioridad al
vencimiento del término de las seis horas otorgadas por la ley para que la
familia pueda oponerse a la extracción de órganos, considera la Corte que este
evento, bajo la premisa de una función excluyente del conector “o”, no tiene
relevancia para el estudio de constitucionalidad que nos ocupa, puesto que en
todo caso el consentimiento presunto habría ya operado con el simple transcurso
del término legal de seis horas y sería legalmente indiferente si la necropsia tiene
lugar o no. Es decir, en caso que la necropsia tuviera lugar con posterioridad
al término legal de seis horas luego de declarada la muerte encefálica, de
todas formas podría procederse legalmente a la extracción de órganos desde el
mismo momento del vencimiento de dicho término, y ello, bien que tenga lugar la
necropsia o no.
No obstante esto, evidencia la Corte que bajo la
premisa según la cual el conector “o” no tiene una función excluyente sino más
bien una función inclusiva o incluyente, y en el evento de la ocurrencia de la
autopsia o necropsia luego de vencido el término legal de seis horas, la
expresión demandada podría dar lugar a una nueva interpretación con relevancia
constitucional.  Según esta interpretación, en el evento cuando la necropsia
tiene lugar con posterioridad al vencimiento del término de seis horas luego de
la muerte cerebral, la segunda condición prevista por la ley cumpliría con la
función de ampliar el término de seis horas hasta el momento en que se inicia
la necropsia, concediendo entonces un mayor espacio de tiempo para que los
familiares puedan ejercer el derecho a oponerse a la ablación de órganos, y no
restringiendo tal término como lo entiende el demandante.
Considera la Corte que esta interpretación de la
expresión demandada depende del entendimiento del conector “o” como cumpliendo
una función inclusiva. Esta es la opinión tanto del Ministerio del Interior y
de Justicia como del Procurador General de la Nación y constituye la segunda
interpretación mencionada al comienzo de este aparte, que la Corte pasa a
analizar a continuación.
2. En segundo lugar, encuentra la Sala que la
expresión demandada puede dar lugar a una interpretación que se origina del
entendimiento del conector “o” como cumpliendo una función de inclusión, caso
en el cual la presunción legal de donación de órganos se configura cuando se
cumple al menos la primera condición prevista por la ley, y la segunda
condición vendría a ampliar el plazo concedido por esta primera condición.
Según esta posición, no es correcta la interpretación
según la cual la presunción legal de donación opera indistintamente ante la
ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposición que
consagra la presunción de donación, ya que dicha interpretación anularía a
alguna de las das condiciones previstas por la ley. En este sentido, solo
bastaría con el cumplimiento de la primera condición, esto es, el vencimiento
del plazo legal; o con el cumplimiento de la segunda, esto es, la iniciación de
la autopsia o necropsia; para que operara la presunción legal de donación. En
el primer caso, sería inocuo introducir la condición del inicio de la autopsia
o necropsia, y en el segundo caso, sería innecesaria la consagración del plazo
legal para que operara el consentimiento presunto.
Por tanto, esta interpretación plantea que la
expresión demanda debe entenderse en el sentido de que en todo caso debe
darse cumplimiento al plazo establecido en la ley para que ocurra la presunción
legal de donación, y que en caso de que ocurra la autopsia o necropsia, los
familiares tendrán un plazo adicional hasta el momento en que se dé inicio a la
misma para oponerse a la extracción de órganos del cadáver del familiar
fallecido. Esta interpretación implicaría entonces, que antes que restringir el
plazo legal para que los familiares puedan ejercer el derecho a oponerse a la
ablación de órganos, éstos tendrían derecho a oponerse en dos oportunidades, las
cuales no serían necesariamente excluyentes, esto es, dentro de las seis horas
siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o, en todo caso, antes de la
iniciación de la autopsia médico legal.
Asume entonces esta interpretación, que en el caso en
el cual la autopsia o necropsia ocurra antes del vencimiento del plazo legal de
seis horas siguientes a la declaratoria de muerte cerebral, debe respetarse
dicho plazo, y que en caso que la autopsia o necropsia ocurra con posterioridad
al plazo legal de seis horas luego de la muerte encefálica, lo que hace la
segunda condición es ampliar el término para que los familiares puedan oponerse
a la ablación de órganos, y que por tanto la expresión demandada no anula este plazo,
sino que por el contrario la alarga.
8.2  Las razones de los condicionamientos a la
exequibilidad de  la expresión demandada
La demanda que dio origen a este proceso impugna la
expresión “o antes de la iniciación de la autopsia médico-legal” del artículo
2 de la Ley 73 de 1988, en razón a que considera en primer lugar, que esta
disposición vulnera el derecho de los familiares de una persona fallecida, a
oponerse a la extracción de los órganos y componentes anatómicos del cadáver de
ésta, ya que la iniciación de la autopsia médico-legal o necropsia puede tener
lugar en cualquier momento luego de declarada la muerte encefálica, y por tanto
puede anular el derecho que tienen los familiares a oponerse, no dando espacio
para dicha oposición, o puede restringir indebidamente el plazo de seis horas
consagrado en la ley para que opere la presunción legal de donación.
Con fundamento en el análisis realizado en la parte
motiva y considerativa de esta sentencia, y en el análisis del caso concreto,
concluye la Corte, que existen varias interpretaciones posibles de la expresión
demandada, una de las cuales es inconstitucional.
La interpretación de la expresión demandada que esta
Sala considera inconstitucional es aquella según la cual la presunción legal de
donación ocurre bien cuando tiene lugar la extinción del plazo legal de seis
horas luego de la muerte cerebral de una persona, o bien cuando se da inicio a
la autopsia médico-legal o necropsia, sin que los familiares hayan acreditado
su condición de tal y manifestado su oposición a la donación. Esta
interpretación da lugar a entender que la necropsia, en cuanto puede tener
lugar en cualquier momento luego de declarada la muerte cerebral o encefálica,
podría hacer nugatorio el derecho de los familiares a oponerse a la ablación de
órganos, y si ocurre antes de que trascurra el término legal de seis horas
contadas a partir de la muerte cerebral, anularía dicho término, haciendo
nugatorio el ejercicio del derecho de los familiares a oponerse a la extracción
de órganos. Esto es violatorio del derecho que tienen los familiares a oponerse
a la ablación de órganos del cadáver de un familiar fallecido, derecho que como
quedó expuesto, tiene un fundamento constitucional en el derecho a la libertad
de conciencia –art. 18 CN-, de religión y de cultos –art. 19 CP-.
En consecuencia, procederá esta Corte a condicionar la
exequibilidad de la expresión demanda, en varios sentidos: en primer lugar, en
el entendido de que en todo caso deberá respetarse el término de seis
(6) horas después de declarada la muerte cerebral o encefálica, establecido por
la ley para que ocurra la presunción legal de donación. Este condicionamiento
quiere decir, que  en ningún caso, la presunción legal de donación de
que trata el artículo 2 de la Ley 73 de 1988 operará antes del vencimiento del
plazo legal de seis (6) horas después de la declaratoria de muerte cerebral de
que trata la misma disposición. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta
sentencia esta Corte reafirmará que el término que tienen los familiares para
oponerse a la ablación de órganos será mínimo de seis (6) horas.
En segundo lugar, la exequibilidad de la norma
demandada se condicionará en el entendido de que en aquellos casos en que la
autopsia o necropsia haya sido previamente ordenada por el médico responsable,
y tenga lugar después de transcurrido el plazo legal de seis horas, se
entenderá ampliado el plazo para que los familiares puedan oponerse a la
donación de órganos hasta el momento de la iniciación de la autopsia o
necropsia.
A este respecto, es de anotar que el artículo 1 del Decreto
0786 de 1990 denomina autopsia o necropsia “al procedimiento mediante el
cual a través de observación, intervención y análisis de un cadáver, en forma
tanto externa como interna y teniendo en cuenta, cuando sea del caso, el examen
de las evidencias o pruebas físicas relacionadas con el mismo, así como las
circunstancias conocidas como anteriores o posteriores a la muerte, se obtiene
información para fines científicos o jurídicos”, clasificando este decreto también
el tipo de autopsias en médico-legales y clínicas. Así mismo el artículo 22 del
Decreto 0786 de 1990 de conformidad con la ley 73 de 1988 establece que “cuando
deban practicarse autopsias médico-legales, durante el curso de las
mismas podrán los médicos legistas, para fines de trasplante u otros usos
terapéuticos, liberar y retirar órganos o componentes anatómicos de los
cadáveres, o autorizar a un profesional competente para que lo haga bajo su
custodia” (negrilla fuera de texto), siempre y cuando exista previa
donación por parte de la persona o sus deudos o haya operado la presunción
legal de donación.
En concordancia con lo anterior, esta Corte entiende
que la necesidad de la realización o no de una autopsia o necropsia deberá
determinarse y ordenarse por el médico responsable dentro del lapso de las seis
(6) horas ordenado por la ley, en el entendido que una cosa es la determinación
de la necesidad de su realización o su ordenación y otra distinta su
realización, que puede ser posterior a este plazo. En este sentido, esta Sala
encuentra que el médico responsable debe determinar la necesidad de la
realización de la autopsia o necropsia y ordenarla dentro de las seis (6) horas
después de la muerte cerebral o encefálica del paciente, previstas por la ley,
lapso de tiempo dentro del cual los familiares podrán oponerse a la ablación de
órganos, y sólo en el evento en que la autopsia o necropsia se encuentre
ordenada y una vez vencido el término legal para ejercer oposición, el plazo de
los familiares para oponerse a la ablación de órganos se extenderá hasta el
inicio de la necropsia.
En consecuencia, para esta Corte es claro que una vez
vencido el término legal de seis (6) horas y si previamente se ha determinado
por el médico responsable la necesidad de autopsia o necropsia, los familiares
tendrán plazo para oponerse hasta el inicio de la misma. Lo que en todo caso no
puede ocurrir, de acuerdo con el entendimiento de esta Corte, es que la determinación
de la realización de la autopsia o necropsia se defina una vez expirado el
término legal de seis (6) horas, por cuanto esto podría dar lugar a abusos
respecto de la determinación de la misma en relación con la extracción de
órganos.
Con este condicionamiento, esta Corte pretende dejar
en claro que sólo en el evento en que el médico responsable haya ordenado previamente
la necropsia y cuando ésta tenga lugar después de vencido el término legal de
seis (6) horas, se entenderá ampliado el plazo para que los familiares puedan
oponerse a la donación de órganos hasta el momento del inicio de la autopsia o
necropsia. Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta sentencia, luego de
establecer el término mínimo de seis horas, se determinará que sólo cuando la
necropsia haya sido previamente ordenada por el médico responsable, el plazo
para la oposición por parte de los familiares se extenderá hasta antes de su
iniciación.
En tercer lugar, esta Sala condicionará la
exequibilidad de la norma sub examine atendiendo a la necesidad de
garantizar un consentimiento informado y el derecho a la información de los
familiares del fallecido, esencial para que se haga efectivo el ejercicio de
una decisión libre e informada, en el entendido de que se debe garantizar una información
oportuna a los familiares de la persona fallecida que se hayan hecho presentes,
sobre lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 73 de 1988 respecto de la
presunción legal de donación y el derecho que tienen de oponerse a la donación
de órganos del cadáver del familiar fallecido, deber de información que recaerá
sobre el médico responsable de la realización de la autopsia o necropsia. Con
este condicionamiento, esta Corte pretende garantizar que se suministre una información
idónea y oportuna a los familiares de la persona fallecida que se encuentren
presentes, por parte del médico responsable, respecto de sus derechos en virtud
de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 73 de 1988. En consecuencia, en la
parte resolutiva de esta sentencia se condicionará la exequibilidad de la norma
demandada en el sentido de que el médico responsable deberá informar
oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2º de
la Ley 73 de 1988.
Encuentra esta Corte que este condicionamiento,
respecto de la obligatoriedad de informar a los familiares que se hagan
presentes sobre la presunción legal de donación y el derecho que tienen a
oponerse a la ablación de órganos de un cadáver fallecido, se encamina de
manera especial a garantizar el consentimiento o la oposición informada
de los familiares, lo cual es requisito esencial para el ejercicio efectivo de
las libertades constitucionales.
Finalmente, esta Corte encuentra necesario
pronunciarse, como complemento necesario a la debida información que se debe
suministrar a los familiares presentes de la persona fallecida, respecto de la información
que debe suministrar el Estado colombiano al público en general y a la sociedad
colombiana en relación con el contenido de la ley 73 de 1988, información que
tiene que lograrse a través del desarrollo de campañas de información y
divulgación con carácter divulgativo, objetivo y neutral.
Es por ello, que esta Corte considera que para la
efectividad de un consentimiento bien informado en materia de donación de
órganos post-mortem por parte de los individuos y ciudadanos colombianos, esto
es, tanto por parte de las personas en vida como por parte de los deudos de una
persona fallecida, es imperioso que el Estado colombiano realice campañas
masivas de información y divulgación sobre el contenido de la ley 73 de 1988,
con el objetivo de que tanto las personas en vida como sus deudos después de su
muerte puedan tomar una decisión consciente, libre e informada a este respecto,
sin ningún vicio de ignorancia o constreñimiento. Para ello, esta Corte
considera que existe una obligación por parte del Estado colombiano de realizar
este tipo de campañas de información y divulgación, las cuales deben tener un
carácter estrictamente informativo, sin tintes de publicidad en favor o en
contra de la donación de órganos. Por ello, esta Corte considera una obligación
el que se realicen campañas masivas de información y divulgación, a cargo del
Estado, sobre el contenido de la ley que nos ocupa.
Todos los condicionamientos anteriormente expuestos, encuentra
la Corte, son necesarios para garantizar y proteger de manera efectiva el
derecho que tienen los familiares a otorgar su consentimiento u oponerse a la
ablación de órganos del cuerpo inerte de un familiar y a hacerlo de una manera libre,
consciente e informada, lo cual, insiste esta Sala, es requisito sine qua
non del ejercicio efectivo de las libertades constitucionales,
especialmente de la libertad de conciencia y de religión o cultos –art. 18 y 19
CP-, que constituyen el fundamento del derecho de los familiares a consentir u oponerse
a la ablación de órganos del cadáver de un familiar fallecido.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.    Declarar EXEQUIBLE la expresión “o antes de la iniciación
de una autopsia médico-legal” contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988,
en el entendido de que para asegurar, en ausencia de declaración de voluntad de
la persona fallecida, el ejercicio efectivo del derecho de los familiares a
oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos con fines de
donación y trasplante: a) el término para oponerse será mínimo de seis (6)
horas y sólo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extenderá
hasta antes de su iniciación; y b) el médico responsable debe informar
oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2º de
la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la obligación del Estado colombiano de realizar
campañas masivas de información y divulgación sobre el contenido de la ley.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA C-933 de 2007
Referencia: expediente D-6806
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 2 (parcial) de la Ley 73 de 1988 “Por la cual se adiciona la Ley 09
de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y transplante de
órganos y componentes anatómicos para fines de transplantes u otros usos
terapéuticos”
Demandante: Juan Fernando Ramírez Gómez
Magistrado Ponente:
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
En esta oportunidad me limitaré a reiterar lo que he
señalado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero
pertinente explicar en extenso mi posición sobre lo decidido en la presente
sentencia. Basta con señalarla públicamente al votar y firmar la sentencia, y con
expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes.
A diferencia de lo que sucede en otros países de
tradición romano-germánica, en Colombia existe una sólida y saludable tradición
de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.[45]
Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y
divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a
los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son
firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar
públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las
deliberaciones constan en un acta accesible al público inmediatamente después
de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de
cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las
opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o
aclaraciones de voto. Además, la Secretaria General puede certificar cómo voto
cada magistrado, si un interesado así lo solicita.
Estos cuatro aspectos - que constituyen una de las
fortalezas de nuestra tradición judicial - son separables, como lo demuestra el
derecho comparado.[46] O sea que es
perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su
interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo,
hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera
más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la institución
judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la
Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por supuesto, casos en que dicha contribución
se logre mejor escribiendo una opinión separada, siempre dentro del mayor
respeto por la institución. Así lo estimé necesario, por ejemplo, en la
sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compartí enteramente.
Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia para agregar algunos
argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de
juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para
criticar la sentencia.[47] En cambio, en la primera
sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo
(SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir
el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las
parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre bases
distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en temas menos “duros” pero importantes
en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de
procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientación anti-formalista me conduce a
declarar el vicio pero también a admitir, como lo dice expresamente la
Constitución desde 1991, que si se reúnen ciertas condiciones la ley puede ser
devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede
ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en
nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las
cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión
disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases
sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por
supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento
de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de
los decretos declarativos de un estado de excepción durante la vigencia de la
Constitución de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso,
en la Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte
Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.
Fue este espíritu constructivo el que me animó a
abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo,
el que escribí a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la
terminación indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario
denominado en UPAC[48]. Una vez que la Sala
Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de
unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una opinión disidente en las Salas
de Revisión en las cuales participé y tampoco lo hice en la sentencia de
unificación donde la Corte construyó un enfoque diferente sobre nuevas premisas
compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una
misión trascendental consistente en fijar el significado de la Constitución.
Por lo tanto, la decisión de escribir una opinión separada o disidente también
implica una responsabilidad primordial: articular una crítica útil a la
sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse
en un precedente. Si una opinión separada o disidente no puede ser orientada en
ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus
convicciones jurídicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la
Corte.
Así interpretó el famoso jurista Roscoe Pound el
dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un artículo publicado en 1953[49].
Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el
orgullo personal, que creían que tenían que escribir una opinión individual
para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso
del derecho. Por eso destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez
no debe ceder a la vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su
reputación individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon
19, parágrafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar
un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la
sentencia de la cual el magistrado difiere.
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en
Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradición de
admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en
determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la
Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido,
por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó
arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of  Education –
mediante la cual se puso fin a la segregación racial en los colegios públicos-
fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo escribió nueve opiniones
disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de la magistratura, puesto
que comprendió que el nacimiento del control constitucional y la consolidación
de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la Constitución,
requería de una clara cohesión institucional. Por esa misma razón, Marshall
aceptó ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en
desacuerdo.[50]
Además, en este caso el ímpetu de afinar la pluma para
criticar la sentencia se ha desvanecido después de tranquilas reflexiones en
torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado
a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia,
pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no tenía
sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posición
que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a
lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado
el gran disidente - sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o
aclaración de voto debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el
derecho, no peleando con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al
magistrado Holmes a señalarles a los colegas de la Corte con los cuales
compartía una opinión disidente, que debían modificar los términos empleados en
el escrito correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en
el disentimiento.
No se trata de seguir una regla de consenso,
inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la
divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir
a la consolidación de una institución que, como la Corte Constitucional, adopta
decisiones que definen el rumbo del país en temas que despiertan enorme
sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de manera recurrente a
la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la
administración de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez
constitucional cuando - más allá de hacer pública su posición al advertir que
salva o aclara el voto - decide escribir una opinión disidente: la voz
individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de
confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en
lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Editorial Verbo Divino,
Cuarta Edición, 1998, Págs. 334 y ss.
[2] Sobre algunos problemas éticos y jurídicos que
suscita la donación por menores, ver, entre otros, de la American Medical
Association el documento E-2. 67 “The Use of Minors as Organ and Tissue Donors”
consultado en Internet en www.ama-assn.org/ama/pub/category
[3] Ver al respecto, L D de Castro. “Human organs from prisoners: kidneys for life” en Journal of
Medical Ethics 2003;29:171-175.
[4] Sobre las
posibilidades y límites de un sistema de consentimiento presunto para efectos
de transplante, ver V English and A Sommerville “Presumed
consent for transplantation: a dead issue after Alder Hey?” en Journal of
Medical Ethics 2003; 29:147-152
[5] Sobre la discusión ética de las posibilidades y
límites de las recomendaciones destinadas a autorizar la remoción de órganos de
cadáveres, incluso contra la voluntad manifestada por la persona en vida, ver C L Hamer and M M Rivlin. “A stronger policy of organ retrieval from cadaveric
donors: some ethical considerations” en Journal of Medical Ethics 2003;29:196-200
[6] Ver Hans Jonas. Técnica, medicina y ética.
Barcelona, Piado, 1997, capítulo 10 sobre muerte cerebral y bancos de órganos.
[7] Para una
defensa de esa posición, ver H E Mesón. “It is immoral to require consent for cadaver organ
donation” en Journal of Medical Ethics 2003;29:125-127
[8] Sobre
este debate, ver Donald  Joralemon  “Shifting ethics: debating the
incentive question in organ transplantation” en Journal of Medical Ethics
2001; 27:30-35
[9] En términos médicos se considera que la muerte cerebral se produce cuando una
persona tiene una lesión cerebral que ocasiona el cese total e irreversible de
la actividad de todo el cerebro, lo cual se diferencia del estado de coma en
que puede encontrarse un paciente, caso en el que la persona está viva aunque
padece una severa enfermedad neurológica. Sobre
el debate respecto del concepto de muerte, los distintos tipos de muerte, y la
muerte cerebral, existe una basta bibliografía. Dentro de la bibliografía
especializada se puede consultar:
-
Centanaro M.D., Gabriel, “Muerte Encefálica”, artículo consultado en Internet.
- García, Valeria y Romano, Santiago
Javier, “Trasplante – materiales comunes”, en Bioética & Derecho, en: www.bioetica.org/bioetica/mono24.htm, 2006.
- Eslava Gómez, Euclides. Controversias sobre la Muerte Cerebral.
En: Persona y Bioética # 6, febrero – mayo de 1999, págs. 43-55.
- Escríbar, Ana, “Reflexiones desde la filosofía en relación al
criterio de muerte cerebral”, en Bioética y Derecho, consultado en www.bioetica.org/bioetica/muerte3.htm, 2006.
-
Sarmiento Median, Pedro José. La Bioética de los Transplantes de órganos. En:
Persona y Bioética #9-10, enero –agosto de 2000, págs. 115-132.
-
Cervós Navarro, Jordi. Muerte Cerebral. En: Persona y Bioética #11,
septiembre-diciembre de 2000, págs. 9.
- Eslava
Gómez, Euclides. Bioética y Transplantes. En: Persona y Bioética # 15,
enero-abril de 2000,  págs. 39-56.
[10] Sobre los problemas éticos de las definiciones de
muerte y su relación con los transplantes, ver I H Kerridge, P Saul, M Lowe, J McPhee and D Willia. “Death, dying and donation: organ transplantation and
the diagnosis of death” en Journal of Medical Ethics 2002;28:89-94.
Ver también Greenberg G. “As good as dead” en The New Yorker 2001
Agosto 13; 36-41. Ver también Seltzer DL, Arnold RM, Siminoff LA. “Are
non-heart-beating cadaver donors acceptable to the public?” en  Journal of
Clinical Ethics 2000 Winter; 11(4):347-57.
[11] Ver Brena
Sesma, Ingrid, “Reflexiones jurídicas en torno a los sujetos que intervienen en
un trasplante de órganos”, en Revista Jurídica: Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Biblioteca Jurídica Virtual, en internet.
[12] Sobre este punto ver García, Valeria y Romano,
Santiago Javier, “Trasplante – materiales comunes”, en Bioética & Derecho,
en: www.bioetica.org/bioetica/mono24.htm, 2006.
[13] Ver también Brena Sesma, Ingrid, “Reflexiones jurídicas en torno a
los sujetos que intervienen en un trasplante de órganos”, en Revista Jurídica:
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jurídica Virtual, en
internet.
[14] Nuñez
Muñiz, Carmen, “Respeto a la voluntad del fallecido en la legislación sobre
trasplantes de órganos”, Boletín de la Facultad de Derecho, Madrid, España,
UNED, núm. 7, 1994, p. 342.
[15] Gordillo
Cañas, Antonio, “Trasplante de órganos: “pietas” familiar y solidaridad
humana”, Madrid, Civitas, 1987, p. 89.
[16] Trigo
Represas, Félix, “la Responsabilidad civil en el trasplante de órganos humanos.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, anales año
XXXVIII, No. 31, cit. Por Bustamante Alsina en: Bustamante Alsina “Determinación
del momento de la muerte y la presunción legal del consentimiento del dador en
el trasplante cadavérico de Órganos, LL Tomo 1994-E, Sec.Doctrina, Pág. 1338.
Ver también Wierzba, Sandra, Salamon, Viviana, Logomarsino, Nicolás,
“Transplante de órganos: la importancia de la información a la comunidad”, en
Bioética & Derecho, en: www.bioetica.org/bioetica/legisrios8.htm,
2006.
[17] Sobre este tema ver  Wierzba, Sandra, Salamon, Viviana, Logomarsino,
Nicolás, “Transplante de órganos: la importancia de la información a la
comunidad”, en Bioética & Derecho, en: www.bioetica.org/bioetica/legisrios8.htm,
2006. Ver también Bustamante Alsina, “Determinación del momento de la muerte y
la presunción legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavérico de
Órganos, LL Tomo 1994-E, Sec.Doctrina.
[18] Garzón
Valdez, Ernesto, “algunas consideraciones éticas sobre el trasplante de
órganos”, Isonomía, México, Núm. 1, octubre de 1994, p. 177.
[19] Vásquez,
Rodolfo, “Consentimiento y extracción de órganos”, Isonomía, México, ITAM, núm.
1, octubre 1994, p. 193.
[20] Brena
Sesma, Ingrid, “Reflexiones jurídicas en torno a los sujetos que intervienen en
un trasplante de órganos”, en Revista Jurídica: Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Biblioteca Jurídica Virtual, en internet.
[21] Ibidem,
p.198.
[22] Gouvèa
Medina, Roberto de, “Donación de órganos del cuerpo humano”, Revista, da ordem
dos advogados do Brasil, año XXVI, núm. 63, julio-diciembre de 1996, p.65.
Citado por Brena Sesma, Ingrid, “Reflexiones jurídicas en torno a los sujetos
que intervienen en un trasplante de órganos”, en Revista Jurídica: Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jurídica Virtual, en internet.
[23]  Bergoglio
de Brouwer de Koning, María Bertoldi de Fourcade, María Virginia, “Trasplante
de órganos entre personas, con órganos de cadáveres”, Buenos Aires, Hammurabi,
1983, p. 258.
[24] Brena
Sesma, Ingrid, “Reflexiones jurídicas en torno a los sujetos que intervienen en
un trasplante de órganos”, en Revista Jurídica: Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Biblioteca Jurídica Virtual, en internet.
[25] Opus cit.
[26] Bergoglio de Brouwer de Koning, María
Bertoldi de Fourcade, María Virginia, “Trasplante de órganos entre personas,
con órganos de cadáveres”, Buenos Aires, Hammurabi, 1983, p. 20 y ss.
[27] Ver sentencias T-164 de
1994 y T-462 de 1998.
[28] En Argentina la Ley 24.193 consagra lo relacionado con los
trasplantes de órganos y material anatómico.
[29] Sobre este punto se puede consultar a García, Valeria y Romano, Santiago
Javier, “Trasplante – materiales comunes”, en Bioética & Derecho, en: www.bioetica.org/bioetica/mono24.htm,
2006.
[30] Ver
Wierzba, Sandra, Salamon,
Viviana, Logomarsino, Nicolás, “Transplante de órganos: la importancia de la
información a la comunidad”, en Bioética & Derecho, en: www.bioetica.org/bioetica/legisrios8.htm,
2006.
[31] Wierzba, Sandra, Salamon, Viviana,
Logomarsino, Nicolás, “Transplante de órganos: la importancia de la información
a la comunidad”, en Bioética & Derecho, en: www.bioetica.org/bioetica/legisrios8.htm,
2006.
[32] Ver Brena
Sesma, Ingrid, “Reflexiones jurídicas en torno a los sujetos que intervienen en un trasplante de órganos”, en Revista
Jurídica: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jurídica Virtual,
en internet.
[33] Ibidem.
[34]
Ver Cifuentes, Santos, “Los trasplantes de órganos
cadavéricos”, Ed, T.154, Pág. 922.
[35] Capítulo III de la ley relativa a la extracción y trasplantes de
órganos del 13/6/86 –en Anales del Senado del 1º y 4/7/85, y Anales de la
Cámara de Representantes del 3 y 4/6/86-, modificado por la ley del 17/2/87 –en
Anales de la Cámara de Representantes del 4/12/86 y del Senado del 29/1/87 y
del 5/2/87.
[36]
Ley del 27/10/79, No. 30/79, Boletín Oficial del Estado núm.
266 de 1979. Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan las
actividades relacionadas con la utilización de tejidos humanos. Real Decreto
2070/1999 (30 de diciembre de 1999), por el que se regulan las actividades de
obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación
territorial de la donación y trasplante de órganos y tejidos.
[37] Ley
No. 76-1181 del 22/12/76, en Code de la Santé Publique, Ann.VI, p. 822. Decreto
No. 78-501, del 31/3/78, en Code de la Santé Publique, Ann. VI, p. 823.
[38] En
vida, el cuerpo humano es el sustrato de la persona: “Se dice que es la persona
misma”. Sin embargo, muerto el donante desaparece el gran obstáculo de la
integridad física entendida ésta en función del bien de la vida y de la
persona. Ver Gordillo Cañas, opus cit, pág. 62. Ver también Brena Sesma,
Ingrid, “Reflexiones jurídicas en torno a los sujetos que intervienen en un
trasplante de órganos”, en Revista Jurídica: Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Biblioteca Jurídica Virtual, en internet.
1 URIBE CADAVID
Julián, "Situación jurídica del cadáver humano" en,  Estudios de
Derecho, Universidad de Antioquia, N° 57, 1960. pp. 117-122.
[39] Sentencia T-162 de 1994,
M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz
[40] Ver sentencia T-162 de
1994.
[41] Sobre trasplante de órganos ver entre otras las
Sentencias T-338, T-678, T-974 sobre transplante alogénico de médula ósea con células de cordón umbilical,
T-1037 y T-1131, todas del 2004.
[42] Ver Kant, Immanuel,
“Fundamentación a la Metafísica de las Costumbres”.
[43] Sobre este tema consultar
fundamentalmente Rawls, John, “El liberalismo político”, Fondo de Cultura
Económica, México, 1996.
[44]
Ver la sentencia T-104 de 1996.
[45]
Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin
remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe resaltar
que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un acto del
legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[46] En efecto, en Francia
están prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero
las actas de sus deliberaciones son públicas, varias décadas después de su
aprobación. En Estados Unidos están permitidas las opiniones disidentes, pero
no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evolución del pensamiento
de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y
notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son públicos también
después de varias décadas. En Alemania, después de un complejo y extenso
proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones disidentes a su admisión. Ello
sucedió a raíz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los
magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la
inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consideró
convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas.
Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar las dos opiniones
enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los
magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones disidentes deberían
ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el
Congreso de Derecho, organizado por la asociación de juristas. Luego de una
votación, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y
salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco
altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento
modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para
permitir las opiniones disidentes.
[47]
Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos magistrados han
preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su posición. En Alemania,
en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus
opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6 contra 2. No
obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los
magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[48]
Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no debía
ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado la terminación
del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el
deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el inmueble ya había
sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe para vivir en él
[49] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial
Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[50] El justicia Antonin
Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The
Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.