T-872-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-872/11
(Noviembre 22)
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA-Madre en representación de hija enferma con síndrome
de down
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
La Constitución Política y la
jurisprudencia constitucional le han otorgado a los niños una protección
especial en el ordenamiento jurídico, razón por la cual el Estado y las
entidades promotoras de salud, deben garantizar el derecho a la salud, en aras
de preservar la salud física de los menores.
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Derecho preferente en virtud del
principio de integralidad
La jurisprudencia
constitucional ha indicado que la prestación del servicio de salud suministrado
a los menores de edad, beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, debe
regirse por el principio de integralidad, el cual implica la prestación con
calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, durante y posteriores a la
recuperación del estado de salud, por lo cual los usuarios tendrán derecho a la
atención preventiva, médico quirúrgica y los medicamentos esenciales necesarios
para tener el más alto nivel de salud posible. Por lo tanto, las personas
vinculadas al Sistema General de Salud, independientemente del régimen al que
pertenezcan, tienen el derecho a que la EPS les garantice un servicio de salud
adecuado, es decir, debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos,
cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo
aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del
paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones
dignidad.
SERVICIOS
MEDICOS NO INCLUIDOS EN PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Supuestos fácticos
previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el
derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental autónomo (artículo 44
Constitución), cuando se trata de niños o niñas que padecen una discapacidad existe
una protección preferente de los derechos fundamentales (artículo 47
Constitución), en este sentido para la prestación de los servicios de salud es
deber de las entidades promotoras de salud valorar las circunstancias
especiales de los solicitantes menores de edad en aras de prestar de manera
integral el servicio de salud, siendo incluso responsabilidad del Estado
resguardar aquellos tratamientos, procedimientos o medicamentos No-POS. Por su
parte, el juez de tutela debe analizar si el caso concreto cumple con los
presupuestos fijados por la Corte Constitucional para inaplicar las exclusiones
del Plan Obligatorio de Salud para efectos de garantizar la sostenibilidad el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR CON SINDROME DE DOWN-Orden a EPS realice un diagnóstico de
las terapias que requiere con necesidad y preste la asistencia integral y
especializada que requiera para su rehabilitación funcional
Referencia: expediente T-3.140.698
Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Villanueva.
Accionante: Maira Alejandra Terán Suárez en representación de
su hija Daniela Ramírez Terán.
Accionado: Coomeva E.P.S.
Demanda del accionante –elementos-:
Derechos fundamentales invocados: dignidad humana, vida, salud y seguridad
social.
Conducta que causa la vulneración: la negativa de Coomeva E.P.S de cubrir el
tratamiento integral de
una paciente menor de edad con diagnostico de Síndrome de Down, a través de
una institución especializada  en el área de discapacidad cognitiva.
Pretensión: que le suministren el tratamiento integral
prescrito por los médicos tratantes.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos
Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
La señora Maira Alejandra Terán
Suárez actuando en representación de su hija Daniela Ramírez Terán, interpuso
acción de tutela contra Coomeva EPS el 17 de febrero de 2011, con base en los
siguientes hechos:
1.
Demanda de tutela
1.1 Daniela Ramírez Terán, se
encuentra vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo,
en calidad de beneficiaria, en Coomeva EPS[1].
1.2 La niña Daniela Ramírez tiene
9 años de edad[2]
y presenta un cuadro clínico de Síndrome de Down[3].
1.3 De conformidad con los
médicos tratantes la menor requiere un tratamiento integral que incluye un
programa de terapias especializadas tales como neuropediatría, fisioterapia[4],
fonoaudiologia[5],
psicología[6]
y terapia ocupacional[7],
con el fin de mejorar al desempeño físico, emocional y social de la menor.
1.4 Señaló la accionante que con
base en las prescripciones de los médicos tratantes solicitó verbalmente a
Coomeva EPS que ordenara los tratamientos prescritos. La entidad accionada
respondió negativamente a su solicitud, por cuanto dichos tratamientos se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
1.5 La señora Maira Alejandra
Terán afirmó que su hija necesita dichas terapias y que su familia no cuenta
con los recursos económicos para sufragarlos, razón por la cual interpone la acción
de tutela contra Coomeva EPS para que garantice los tratamientos y terapias que
necesita la menor, Daniela Ramírez, “en la periodicidad que ordene (sic) los
médicos y especialistas tratantes”[8].
2. Trámite procesal
2.1 Inicialmente la acción de
tutela fue interpuesta, el diecisiete (17) de febrero de 2011, ante los
Juzgados Municipales de Valledupar, correspondiendo por reparto al Juzgado
Sexto Civil Municipal de Valledupar, quien admitió la tutela y concedió el
amparo de los derechos fundamentales invocados mediante providencia del dos (2)
de marzo de 2011. No obstante, Coomeva EPS, dando respuesta extemporánea a la
presente acción de tutela, indicó que la menor Daniela Ramírez Terán nunca ha
estado afiliada a dicha entidad, solicitando a su vez, que se le desvinculara
del proceso de referencia toda vez que no existe legitimación en la causa por
pasiva, pues la menor se encontraba afiliada a la Caja de Compensación Familiar
de La Guajira.
Posteriormente la Directora de la
Oficina de Coomeva EPS por medio de escrito del nueve (9) de marzo de 2011
impugnó la decisión del Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar y solicitó
la nulidad de todo lo actuado, en tanto que la menor no es usuaria de Coomeva
EPS, sino que su afiliación se encuentra activa en la Caja de Compensación
Familiar de La Guajira.
2.2 El Juzgado a quo concedió
el recurso de apelación y ordenó el envió de la sentencia a la oficina judicial
para el reparto, por medio de auto del diez (10) de marzo de 2011. Por su
parte, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, mediante auto del veinticinco
(25) de abril de 2011 decretó la nulidad de lo actuado en el proceso de
referencia desde el auto admisorio de la tutela, por omitir vincular al proceso
a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira, por lo cual ordenó el envío
del “proceso a la oficina de origen para que adecue el tramite procedimental
legal”[9].
2.3 Así las cosas, el Juzgado
Sexto Civil Municipal, por medio de auto del cuatro (4) de mayo de 2011, en
cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Valledupar, declaró la nulidad de todo lo actuado en el caso sub examine,
desde el auto admisorio de la acción de tutela. De la misma manera, sostuvo que
el juzgado carece de competencia, porque “teniendo en cuenta que la
violación o amenaza de (los) derecho(s) fundamental(es) alegados por la aquí
actora y que hoy constituyen la génesis de los hechos de la presente tutela
ocurren es en el municipio de Villanueva (Guajira), lugar donde las mismas
pruebas aportadas por la accionante, como lo es el acápite de notificaciones se
desprende que los hechos de los cuales se implora el amparo Constitucional, se
materializaron en el municipio cita ut-supra, circunstancia por la cual se
ordenará rechazar la presente acción de tutela por carecer este despacho de competencia,
en tal virtud, se ordenará enviar la presente tutela para los fines
pertinentes, al Juzgado Promiscuo Municipal de Villanueva (Guajira), para que
se sirva avocar el conocimiento del presente amparo por competencia.”  Así,
indicó que de no estar de acuerdo con dicha decisión, proponía una colisión
negativa de competencia[10].
2.4 En virtud de lo anterior, el
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva – La Guajira, en auto del diecisiete
(17) de mayo de 2011[11],
asumió la competencia del caso de referencia, admitió la acción de tutela y
ofició al Gerente de Coomeva EPS para que informará sobre los hechos del
presente asunto. A su vez, vinculó a la Caja de Compensación Familiar de La
Guajira, a la Secretaria de Salud Departamental de La Guajira y al Ministerio
de Protección Social –Fosyga, para que rindieran informe sobre los hechos que
originaron el presente proceso. Además, citó a diligencia de declaración jurada
a la señora Maira Alejandra Terán.
3. Respuestas recibidas por el
juez de tutela
3.1
Respuesta de Coomeva EPS[12]
En el curso del primer trámite de
la acción de tutela ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar que fue
declarado nulo por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, desde el
auto admisorio de la demanda, la Directora de la Oficina de Coomeva EPS mediante
escrito del dos (2) de marzo de 2011, solicitó que se le desvinculara del
proceso de referencia, toda vez que no existe legitimación en la causa por
pasiva, “al no ser esta Entidad prestadora de Salud la que debe ser
demandada, si no la EPS-S CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE LA GUAJIRA.”[13]
Lo anterior por cuanto “revisando en nuestra base de datos, comprobamos que
la menor DANIELA RAMIREZ TERAN, NUNCA HA ESTADO AFILIADA A COOMEVA EPS”.
Para lo cual adjuntaron el certificado de la Base de Datos de Afiliados del
Ministerio de Protección Social, en el que consta que la menor está afiliada a la
Caja de Compensación Familiar de La Guajira en el régimen subsidiado[14]. Además
adjunta un certificado expedido por el Coordinador de Operaciones de Coomeva
Sector Salud, en el que certifica que la señora Maira Alejandra Terán Suárez y
Daniela Ramírez Terán “NO están vinculadas a COOMEVA EPS S.A ni al Sistema
General de Seguridad Social en Salud Régimen Contributivo”[15].
Sin embargo, en el curso de la
acción de tutela ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva – La
Guajira, proceso que es materia de revisión, la entidad Coomeva EPS no se
pronunció respecto a los hechos que originaron el presente proceso.
3.2
Respuesta de la Caja de Compensación Familiar de La Guajira[16]
La apoderada judicial de la Caja
de Compensación Familiar de La Guajira -Comfaguajira EPS-SR- por medio de
escrito recibido el veinticuatro (24) de mayo de 2011, solicitó que se declarara
la improcedencia de la acción de tutela de referencia. Informó que “después
de una visita domiciliaria realizada al hogar de la señora MAIRA ALEJANDRA
TERAN, no (sic) aclara cuando nos manifiesta que ella y todo su núcleo familiar
se encuentra afiliada a COOMEVA EPS, hace muchos años, ya que su esposo se
encuentra laborando en el complejo carbonífero y siempre se ha atendido en esta
EPS”.
Por lo cual consideró que debido
a que la vulneración de los derechos fundamentales debe basarse en hechos “ciertos
y reales, no hipotéticos al igual que debe existir una relación entre la
actividad generadora y el menoscabo producido. Y en este caso COMFAGUAJIRA
EPS-RS, no se encuentra violando los derechos fundamentales de la menor, ya que
sus mismos padres manifiestan que se encuentran cotizando en COOMEVA EPS, hace
muchos años (…)”.
Indicó que aun cuando la Base de
Datos del Fosyga aparece activa la menor en dicha EPS-S, “es un error, por
cuanto el padre siempre ha cotizado a Coomeva EPS. Pero, también es cierto que
la niña en mención nunca se ha atendido por parte de nuestra EPS-S, ya que al
realizar la visita domiciliaria lo ratificó el señor padre, quien manifestó que
la niña nunca ha estado afiliada al régimen subsidiado”.
Por lo tanto, concluyó que dadas
las anteriores precisiones no existió actuación u omisión de parte de la
entidad que haya vulnerado los derechos fundamentales de la menor Daniela
Ramírez, razón por la cual solicitó que se desvincule a COMFAGUAJIRA de la
acción de tutela de referencia.
3.3 Respuesta de la
Secretaria Departamental de Salud[17]
Por medio de oficio del veintisiete
(27) de mayo de 2011, la Secretaria de Salud Departamental, Claudia Sofía Meza,
mencionó que la paciente Daniela Alejandra Terán se encuentra afiliada a la EPS
Coomeva en el régimen contributivo en calidad de beneficiaria. Señaló que según
los documentos obrantes en la presente acción de tutela, presenta un
diagnostico de Síndrome de Down y solicitó un tratamiento integral en el
programa de terapias especializadas. “Por lo tanto es la EPS COOMEVA quien
debe asumir su responsabilidad frente a la atención que requiere el menor,
quien se encuentra vinculado (sic) como beneficiario (sic). (…) Resulta claro
entonces que, según las normas antes expuestas todos los procedimiento y/o
medicamentos requeridos por la menor, deben ser cubiertos por su EPS en este
caso COOMEVA, a efectos de salvaguardar la salud del menor.”
3.4 Respuesta del
Ministerio de Protección Social[18]
De manera extemporánea, Diego
Emiro Escobar, actuando en calidad de Coordinador del Grupo de Acciones
Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de Protección Social, informó que las terapias integrales requeridas
por la accionante[19]
están incluidas en el Plan Obligatorio de Salud de acuerdo a lo establecido en
el Anexo No. 2 del Acuerdo 008 de 2009. “Por lo anterior estos
procedimientos se encuentran incluidos en el POS y deben ser realizados por
parte de la EPS al accionante sin posibilidad alguna de recobro ante el
FOSYGA”.
Con respecto al tratamiento
integral indicó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, los fallos de tutela no pueden desbordar el alcance de los
derechos invocados, no pudiéndose pronunciar sobre la vulneración a futuro de
los mismos, por ejemplo, frente a patologías desconocidas al momento de
interponerse la acción de tutela. También reseñó que el tratamiento médico debe
ser necesario, adecuado, prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS
accionada y, se debe valorar la capacidad económica de los usuarios para
autorizar un servicio médico excluido del POS, “ya que la persona que sí
tiene capacidad económica no puede esperar que la EPS con recobro al FOSYGA
financie el servicio médico, aspecto que debe ser evaluado tanto por el CTC
como por el juez de tutela”, de conformidad con lo establecido en la
Sentencia T-760 de 2008.
4. Decisión de tutela objeto
de revisión:
4.1
Sentencia de Única Instancia: Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva
–La Guajira[20]
Por medio de providencia del siete
(7) de junio de 2011 el Juzgado Primero Promiscuo de Villanueva negó la
protección de los derechos fundamentales invocados. Consideró que el problema
planteado en la acción de tutela no configura una vulneración de garantías
constitucionales, pues no hay material probatorio que permita establecer las
acciones u omisiones de la EPS accionada.
En este sentido, discurrió en que
no había soporte probatorio de la afiliación a la EPS Coomeva “o de haber
recibido atención médica en esa entidad, de hecho los documentos que dan cuenta
de la atención por parte de un especialista en neurología corresponden al
centro de rehabilitación integral RENACER, sin que se observe en estos
constancia alguna de que es atendida por COOMEVA.”  Por el contrario existe
constancia de la entidad accionada en el que certifica que ni la accionante ni
su hija están afiliadas a Coomeva EPS, ni a la Caja de Compensación Familiar de
La Guajira, con lo cual la tutelante incumple con la carga probatoria mínima
para solicitar la protección de los derechos fundamentales.
De la misma manera, aun cuando en
el reporte de la base de datos del Fosyga, que adjunta la parte demandada, consta
que la señora Maira Alejandra Terán y Daniela Ramírez están afiliadas al
régimen subsidiado a través de la Caja de Compensación Familiar de La Guajira,
ésta entidad sostiene que se trata de un error, pues la niña no está afiliada y
nunca ha sido atendida por dicha EPS.
Por lo tanto, mencionó que la
situación “resulta inquietante al no haber claridad en la afiliación de la
menor al Sistema General de Seguridad Social en Salud y ante la desprotección
en que se encuentra. Además pese a que figuran en el expediente documentos que
indican que hubo una valoración, de estos no es posible colegir a través de qué
entidad la recibió, ni que se trate de un seguimiento médico permanente mediante
el cual se haya determinado la necesidad que tienen la menor del tratamiento
solicitado, pues todos estos tienen una misma fecha (28 de enero de 2011).”
Concluyó el juez que ninguna de
las dos entidades promotoras de salud recibió una solicitud para el suministro
de los tratamientos médicos que se reclaman por medio de la acción de tutela,
razón por la cual no existe vulneración o amenaza de los derechos fundamentales
de la menor, en la medida en que no hubo acción u omisión por parte de la entidad
accionada de negar los tratamientos solicitados, incluso ni hay certeza de la
afiliación ni de la prestación de los servicio médicos.
II.
PRUEBAS
A
continuación se relacionan las pruebas que fueron aportadas al expediente:
1. Ordenes de servicios
prescritos por el Dr. Carlos A. Mora Ruiz, neurólogo infantil de la IPS Centro
de Rehabilitación Integral Renacer, quien ordena las terapias de:
equinoterapia, acuaterapia, terapia asistida con perros, miofuncional, terapia
de lenguaje, musicoterapia, terapia sistémica o familiar, terapia
comportamental e integración sensoriomotriz[21].
2. Diagnóstico médico de síndrome
de down[22].
3. Copia de Historia Clínica
sobre la evolución neuropediátrica[23].
4. Copia del registro civil de
nacimiento de la menor Daniela Ramírez Terán[24].
5. Copia de la cedula de
ciudadanía de la señora Maira Alejandra Terán[25].
III.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Sala es competente para
conocer del fallo materia de revisión de conformidad con los artículo 86 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36. También por el auto del veintiocho (28) de julio de 2011 de la Sala de Selección de Tutela
número Siete de la Corte Constitucional, la cual dispuso la revisión de la
providencia en cuestión.
2.
Problema Jurídico
De acuerdo con
la situación fáctica planteada corresponde a la Sala establecer ¿si la entidad
demandada ha violado los derechos fundamentales a la vida, la salud, la
dignidad humana y la seguridad social de la menor Daniela Ramírez Terán con un
diagnóstico de Síndrome de Down, al no autorizar el suministro de las terapias
integrales requeridas (músicoterapia, hidroterapia, animal terapia, terapia
física y fonoaudiología) para rehabilitar el cuadro clínico que presenta?
Igualmente, ¿si Coomeva EPS vulnera los derechos fundamentales invocados, aun
cuando no existe certeza respecto de la negación del servicio y la madre de la
menor afirma no tener recursos económicos para sufragar el costo de los mismos?
Con el fin de
resolver el anterior problema jurídico la Sala analizará previamente si en el
caso concreto se configuran los supuestos para el ejercicio de la acción de
tutela por medio de agente oficioso. Posteriormente, se estudiará (i) el
derecho a la salud en los niños y la protección reforzada cuando se trata de
menores que padecen una enfermedad mental, (ii) el principio de integralidad en
el servicio de salud al tratarse niños y niñas en situación de discapacidad, (iii)
los supuestos fácticos previstos por la jurisprudencia constitucional para
garantizar el suministro de servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud y posteriormente, (iv) resolver el caso concreto.
3.
Consideraciones generales
3.1 Procedencia de la acción
de tutela
3.1.1 Legitimación
en la causa. Reiteración de jurisprudencia
3.1.1.1 Legitimación
en la causa por activa
Constituye un requisito de
procedencia para interponer la acción de tutela, la legitimación en la causa.
De esta forma, es necesario que concurra la calidad subjetiva de las partes, es
decir entre la persona a la cual la Constitución y la ley facultan para invocar
la acción (legitimación en la causa por activa) e identidad frente a la persona
respecto a la cual el derecho puede ser reclamado (legitimación en la causa por
pasiva).
Así las cosas, el artículo 86 de la
Constitución Política consagra que “toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”
Por su parte, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 consagra que “(…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” Así, la acción de tutela puede ser invocada
directamente por el titular del derecho fundamental, o a través de un
representante, quien de manera indirecta pretende la protección de los derechos
constitucionales de aquel que se encuentra imposibilitado o limitado para
actuar por sí mismo.
En este orden de ideas, la
jurisprudencia constitucional[26]
ha reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando
quien actué en nombre de otro: i) exprese que está obrando en dicha calidad,
ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de
ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita
o expresa.
3.1.1.1.1
Caso Concreto.
Maira Alejandra Terán actuado
como agente oficioso de su hija, Daniela Ramírez Terán, invocó la protección de
los derechos fundamentales a la salud, vida digna, dignidad humana y seguridad
social. En el trámite de la acción de tutela, se pudo constatar en primer
lugar, que Daniela Ramírez es menor de edad y esta diagnosticada de Síndrome de
Down, por lo cual está imposibilitada para adelantar los trámites judiciales
tendientes a buscar el amparo de sus garantías constitucionales. En segundo
lugar, la señora Maira Alejandra Terán manifestó actuar en representación de su
hija, por lo tanto, la agenciada se encuentra legitimada para actuar en el
trámite de la acción de tutela al tratarse de una menor de edad.
3.1.1.2
Legitimidad en la causa por pasiva. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 13 y 42 del Decreto
2591 de 1991 consagra las personas contra las cuales se puede dirigir la acción
de tutela, así, se puede invocar contra una autoridad pública o un particular,
cuando aquellos hayan realizado una acción u omisión que vulnere o amenace algún
derecho de rango constitucional fundamental.
Respecto a la procedencia de la
acción de tutela contra particulares, se debe acreditar que contra quien se
invoque la protección: i) este encargado de la prestación de un servicio
público, o  ii) que el peticionario se encuentre en una relación de
subordinación contra quien se interpone la acción de tutela, o iii) que exista
una relación de indefensión respecto al sujeto accionado.
De acuerdo con el artículo 49 de la
Constitución, la prestación del servicio público de salud está a cargo del
Estado o por entidades privadas, bajo el control y vigilancia del primero. Además,
de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, las entidades
promotoras de salud son personas jurídicas facultadas para prestar el servicio
público de salud, por lo cual, están a cargo de la afiliación de los usuarios
al Sistema General de Seguridad Social en Salud y tienen a cargo la prestación
y administración del servicio de salud.
Por lo tanto, las entidades
promotoras de salud tienen obligaciones constitucionales y legales de
garantizar la salud, debiendo suministrar los medicamentos, procedimientos y
tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de salud[27]. Así, cualquier acción u
omisión de las mismas, puede generar una amenaza o perjuicio de una garantía
constitucional, razón por la cual procede la acción de tutela para el amparo de
los derechos vulnerados.
De esta forma, la Ley 100 de 1993
estableció dos regímenes de afiliación al sistema: el régimen contributivo y el
régimen subsidiado[28].
Entonces, la afiliación al régimen contributivo se realiza por medio del pago
de una cotización individual o familiar, realizándose un aporte económico por
parte del afiliado o entre éste y su empleador. Por su parte, en el régimen
subsidiado está aquella parte de la población que no tiene capacidad de pago y
su vinculación esta subsidiada por las cotizaciones provenientes de recursos
fiscales o de solidaridad.
En conclusión, es responsabilidad
de la entidad promotora de salud, garantizar la prestación del servicio de
aquellas personas afiliadas a la misma, ya sea como cotizante o beneficiario,
de acuerdo con las prerrogativas consagradas en el Plan Obligatorio de Salud.
3.1.1.2.1
Caso Concreto
Respecto a la entidad promotora
de salud demandada, procede la acción de tutela debido a que se ocupa de
prestar el servicio público de salud y quien invocó la protección de los
derechos fundamentales, fue un usuario afiliado a dicha entidad. Por lo tanto,
de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está
legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.
La Sala observa que en el caso
concreto, contrario a lo afirmado por el juez de a quo, de acuerdo a las
pruebas que obran en el expediente se puede constatar que la niña Daniela
Ramírez Terán está afiliada a Coomeva EPS en el régimen contributivo como
beneficiaria. En efecto: (i) en la copia de la historia clínica que anexo la
accionante con el escrito de tutela, con fecha de evaluación de 28 de enero de
2011, dice que la niña Daniela Ramírez esta en la “EPS-C: Coomeva”[29], (ii)
la accionante afirma en el escrito de tutela estar afiliada al Coomeva EPS[30], (iii) por
medio de llamada telefónica esta Sala pudo constatar que la señora Maira
Alejandra Terán y su hija Daniela Ramírez se encuentran afiliadas a Coomeva EPS[31], (iv) la
Secretaria Distrital de Salud de Departamental de La Guajira, afirmó que “la
paciente DANIELA ALEJANDRA TERAN, se encuentra afiliada a la EPS COOMEVA, (…) y
se encuentra activo en el régimen contributivo”[32], (v) en la visita
domiciliaria realizada por la Caja de Compensación Familiar de La Guajira
-Comfaguajira EPS-SR al domicilio de la accionante, ella afirmó estar afiliada
a Coomeva EPS.
Por último, según la Base Única
de afiliación al Sistema de Seguridad Social del Fondo de Solidaria y Garantía
en  Salud –Fosyga-, tanto la recurrente como su hija menor se encuentran
activas en Coomeva EPS en el régimen contributivo como beneficiarias[33].
Dicha base de
datos corresponde al reporte que deben suministrar las entidades promotoras de
servicios en cumplimiento de las Resolución 2321 de 2011[34], así las cosas, “las
inconsistencias que refleje esta información son imputables a las EPS (…) la
información se debe utilizar por parte de las EPS y de los prestadores de
servicios de salud, como complemento al marco legal y técnico definido y nunca
como un motivo para denegar la prestación de los servicios de salud a los
usuarios”[35].
En conclusión, la entidad responsable de la prestación del servicio de
salud de la niña Daniela Ramírez Terán es Coomeva EPS.
3.2 El derecho a la salud en
los niños y la protección reforzada cuando se trata de menores que padecen una discapacidad.
Reiteración de jurisprudencia
3.2.1 La Constitución Política y
la jurisprudencia constitucional han reconocido el derecho a la salud como un
derecho fundamental autónomo y como un servicio público a cargo del Estado, el
cual debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
Así las cosas, tratándose de
niños, el artículo 44 de la Constitución establece que los derechos de los
niños prevalecen sobre los demás, por lo cual es deber de la familia, la
sociedad y el Estado asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el goce pleno de sus derechos.
Además, el artículo 47 prevé que
aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta
merecen una atención especializada, así, es responsabilidad del Estado
adelantar políticas públicas tendientes a la “previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
3.2.2 De la misma manera, de
acuerdo a tratados internacionales ratificados por Colombia, tales como el
Protocolo Adicional de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en
materia de DESC y el Pacto Internacional de DESC[36], incorporados al
ordenamiento jurídico nacional por medio del bloque de constitucionalidad, han creado
en cabeza del Estado la obligación de garantizar la atención médica que se
requiera, establecido los elementos esenciales del contenido del derecho a la
salud[37],
como son: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad, la calidad y
la prohibición de discriminación de los bienes y servicios de salud.
Entre ellos, la Convención sobre
los Derechos del Niño consagra como obligación de los Estados partes el respeto
a los derechos de los menores, sin distinción alguna de la raza, idioma, origen
étnico o “impedimentos físicos" (artículo 2), al mismo tiempo que impone
en todas las instituciones públicas y privadas el deber garantizar el bienestar
y los derechos de los niños (artículos 3 y 4).
3.2.3 Además, la Ley 361 de 1997,
“por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas
con limitación” estableció en el artículo 18 como responsabilidad del
Ministerio de Protección Social, de Educación y las entidades promotoras de
salud –en lo concerniente con los tratamientos incluidos en el POS-, establecer
mecanismos para que aquellos que tengan limitaciones físicas cuenten “con
programas y servicios de rehabilitación integral, en términos de readaptación
funcional, rehabilitación profesional y para que en general cuenten con los
instrumentos que les permitan autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas
y a intervenir en su ambiente inmediato y en la sociedad”.
3.2.4 En este orden de ideas,
tratándose de niños en situación de discapacidad, la protección constitucional
es reforzada,[38]
asegurando un tratamiento preferencial, por lo cual la garantía al derecho a la
salud se amplía aun cuando el tratamiento o medicamento requerido no este
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud[39],
habiéndose reconocido por esta Corporación que:
Así pues, el
retardo mental constituye una condición de debilidad manifiesta que, desde la
perspectiva constitucional, exige que la persona afectada sea objeto de medidas
de protección especiales. Por lo anterior, cuando alguien que padece retardo
mental encuentra afectada su salud física y acude a solicitar atención ante la
entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliada y de quien
legalmente puede demandar protección, ésta debe dispensarle un tratamiento
preferencial. Preferencia que se concreta en el derecho a reclamar aquella
atención que requiera para reestablecer su salud física, independientemente de
si la prestación se encuentra o no incluida en el Plan obligatorio de salud que
le corresponda.[40]
La Constitución Política y la
jurisprudencia constitucional le han otorgado a los niños una protección
especial en el ordenamiento jurídico, razón por la cual el Estado y las
entidades promotoras de salud, deben garantizar el derecho a la salud, en aras
de preservar la salud física de los menores[41].
3.3 El
principio de integralidad en el servicio de salud al tratarse de los niños y niñas
en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia
3.3.1 De manera similar, la
jurisprudencia constitucional también ha indicado que la prestación del
servicio de salud suministrado a los menores de edad, beneficiarios del Plan
Obligatorio de Salud, debe regirse por el principio de integralidad, el cual
implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas,
durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los
usuarios tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los
medicamentos esenciales necesarios para tener el más alto nivel de salud
posible.
Es por ello
que los niños beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, que se rige por el
principio de integralidad, tienen derecho a que se les suministren aquellos
elementos indispensables para corregir un defecto físico, pues está en juego su
derecho fundamental a la salud (art. 44) y su desarrollo armónico, completo y
adecuado. El Estado, no puede poner barreras o hacer exclusiones en torno a
este derecho cuando se trata de los niños.[42]
Por lo tanto, las personas
vinculadas al Sistema General de Salud, independientemente del régimen al que
pertenezcan, tienen el derecho a que la EPS les garantice un servicio de salud
adecuado, es decir, debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos,
cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo
aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud
del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en
condiciones dignidad.[43]
3.3.2 Entonces la garantía del
más alto nivel de salud implica no sólo la salud en términos fisiológicos sino
también psicológicos y sociales, por lo cual la prestación de un tratamiento médico
integral debe incorporar los mejores avances posibles en aras de lograr la
integración social del menor. Tal como lo ha señalado esta Corporación:
Existen dos
perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el
principio de integralidad de la garantía del derecho a la salud. Una relativa a
la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las
distintas dimensiones que tienen las necesidades de las personas en materia de
salud, valga decir necesidades preventivas, educativas, informativas,
fisiológicas, psicológicas, entre otras.
La otra
perspectiva, que interesa particularmente en el presente caso, es la que da
cuenta de la necesidad de proteger el derecho fundamental a la salud de manera
tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada
condición de salud sean garantizadas de manera efectiva. Esto es, que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación particular de un(a) paciente.[44]
3.3.3 De ahí que corresponda al
juez de tutela velar por la efectividad de los derechos fundamentales del
menor, debiendo verificar si la acción u omisión de la entidad promotora de
salud vulnera el núcleo esencial del derecho, poniendo en peligro la vida y la
dignidad del niño.
3.3.3.1 Con tal propósito, en la
sentencia T-179 de 2000 esta Corporación analizó varios casos de menores de
edad con diferentes cuadros clínicos, en situación de discapacidad. Los menores
se encontraban afiliados al Seguro Social, quien había contratado la atención
de salud de los niños en una IPS para limitados visuales y auditivos,
suministrando tratamientos terapéuticos con un equipo multidisciplinario.
Posteriormente el ISS canceló el contrato con el centro especializado porque
allí se suministraban terapias y tratamientos médicos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. La Sala Séptima de Revisión decidió confirmar la
sentencia de instancia que tuteló los derechos fundamentales de los menores,
reiterando que la protección al discapacitado debe ser reforzada y calificada y
la prestación del servicio de salud debe ser otorgada de manera integral. Se
indicó que:
Esos niños
discapacitados tienen derecho a una atención, en materia de salud, preferente,
integral y muy especializada, dándoles el tratamiento adecuado y la
rehabilitación posible.
(…)
El argumento
de que el tratamiento no está incluido dentro del POS, va en contravía de la
referencia  que las normas sobre el POS hacen de "tratamiento y
rehabilitación", máxime si está de por medio el trato preferencial que se
les debe dar a los niños, y  del tratamiento especializado que se le debe dar a
los discapacitados que además debe ser integral y permanente. Por consiguiente,
fue bien otorgada la tutela en cuanto a la reseña de que a los niños se les
violaron derechos fundamentales, porque en el momento en que se instauró la
atención se había suspendido.[45]
Igualmente, la sentencia T-203 de 2003 señaló:
Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al
reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres
humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados
del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e
integral del niño.
3.3.3.2
Por su parte, la sentencia T-760 de 2008 en lo referente al derecho a la
salud de los niños, reiteró que es mayor el grado de protección, por lo cual:
Las medidas
de protección especial que se debe a los menores deben tener por         finalidad
garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii)
el ejercicio pleno de sus derechos.” El desarrollo de un menor es integral
cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico
cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos
de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de
ellos.
3.3.3.3 De modo similar, en la
sentencia T-207 de 2009 la Corte estudió el caso de un menor de 7 años con
graves deficiencias auditivas, a quien el médico tratante le prescribió
audífonos digitales y la EPS accionada negó el suministro de los mismos por
estar excluidos del POS. En esta oportunidad, la Corte revocó la sentencia de
instancia que había negado la protección de los derechos fundamentales a la
salud, vida digna y seguridad social de los menores y en su lugar, concedió el
amparo de los mismos. Lo anterior, bajo el argumento que la “si el niño es
beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia médica debe acudir
para dar una mejor condición de vida, y que la atención que debe recibir es
integral.”
3.3.4 La jurisprudencia
ha establecido que es deber de la sociedad, la familia y el Estado velar por el
bienestar de los disminuidos físicos y mentales quienes por su ausencia de autonomía
dependen de los demás, por lo tanto “si la sociedad no responde a su muda
convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucción o a los
padecimientos más crueles. Una sociedad democrática construida sobre el respeto
a la dignidad humana, arriesga abdicar de sus propios principios y de toda
pretensión de justicia, si desoye el llamado de sus miembros mas débiles.”[46]
3.3.5 En conclusión, la Corte
Constitucional ha protegido el derecho fundamental a la salud de los niños en
situación de discapacidad como un derecho prevalente de acuerdo con la
protección reforzada que tienen en el ordenamiento jurídico constitucional. Lo
anterior, basados en la garantía constitucional y legal de suministrar el más
alto nivel de salud –física, psicológica y social- posible, que de acuerdo con
el principio de integralidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es
deber del Estado y las entidades vinculadas al sistema velar por otorgar las
herramientas necesarias para el proceso de rehabilitación del paciente y así
corregir el problema que padecen logrando un desarrollo armónico, completo y
adecuado de los niños, sin imponer barreras de tipo administrativo o económicas.[47]
3.4 Los supuestos fácticos
previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro de
servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de
jurisprudencia
3.4.1 La Ley 100 de 1993 consagró
que “todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán
un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva,
médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan
Obligatorio de Salud,”[48]
siendo responsabilidad del Estado y las entidades promotoras de salud, la
prestación de los servicios, medicamentos y procedimientos médicos que
requieran los usuarios para el diagnostico, recuperación o rehabilitación de la
salud[49].
Así las cosas, en la
sentencia T-053 de 2002 la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional consagró
que:
(…) una
persona que requiera indispensablemente atención médi­ca y el acceso a ella
esté garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a: (i) recibir
de ésta información sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y
lo que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii) a que ésta le
indique específicamente la institución encargada de prestarle el servicio y
(iii) a que le acompañe en el proceso que culmine con la atención, de tal forma
que se le garantice el goce efectivo de sus derechos constitu­cionales a la
vida, a la integridad física y a acceder a los servicios de salud.
3.4.2 No obstante, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ampliado los casos en los cuales,
el Estado o las entidades prestadoras de salud, deben asumir los costos de
medicamentos, procedimientos y tratamientos que se encuentran excluidos del
POS, cuando estos resultan ser necesarios para la recuperación del estado de
salud o para preservar la vida digna e integridad física del paciente. Por lo
cual ha establecido unas reglas jurisprudenciales utilizadas para inaplicar las
disposiciones del POS como son: i) que el tratamiento o procedimiento sea
prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, ii) que no exista
medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda
suplir el requerido , iii) que el paciente no tenga capacidad económica para
sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, iv)
la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna del paciente y
en tal caso, será el Estado o, secundariamente, las entidades prestadoras de
salud, quienes se hagan cargo de la obligación de financiar los medicamentos,
tratamientos y procedimientos excluidos del POS.
3.4.3 Igualmente,
se ha dicho que las entidades prestadoras de salud, no deben obstaculizar el
acceso al servicio de salud, imponiendo cargas administrativas
desproporcionadas para que los usuarios puedan disfrutar de los tratamientos o
procedimientos prescritos por los médicos tratantes. Expresamente, la
regulación ha señalado que “(…) los trámites de verificación y
autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga
exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de
aseguramiento correspondiente.”[50]
En  este sentido, se ha considerado que se vulnera el derecho a la salud de
los usuarios cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado
un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la
solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS
al Comité Técnico Científico’.[51]
3.4.4 De la misma manera, la
jurisprudencia constitucional, tal como se mencionó anteriormente, ha
reconocido que en el caso de menores de edad en condición de discapacidad, el
derecho a la salud es preferente y debe ser suministrado de manera integral,
razón por la cual se ha inaplicado las exclusiones del POS para preservar el bienestar
y la armonía de los menores de edad.
3.4.4.1 Así, por ejemplo en la sentencia T-650 de
2009, la Sala Octava de Revisión estudió el caso de dos menores de edad que
padecían de deficiencias psicomotrices y Síndrome de Down, a quienes la EPS
accionada les había negado el suministro de servicios de terapias
comportamentales  especializados de fonoaudiología, fisioterapia,
equinoterapia, acuaterapia, animalterapia y musicoterapia, por haber sido
prescritos por un médico tratante no adscrito a la entidad accionada. En esta
ocasión, la Corte revocó las sentencias de instancia y amparó el derecho
fundamental a la salud, con fundamento en que ese argumento no constituye una
razón constitucionalmente admisible para negar el amparo de los derechos
fundamentales de personas en condiciones de debilidad manifiesta. Por lo cual
sostuvo:
(…) la circunstancia de que un
medicamento, procedimiento o tratamiento ordenado a una persona por un médico
tratante que no se encuentra adscrito a determinada E.P.S. no es por sí misma
una razón constitucionalmente suficiente para negar el servicio de salud por cuanto
puede convertirse en una barrera para el acceso, resultando más garantista que
en el momento en el que la entidad tenga conocimiento de dicha situación que
puede ser inclusive con ocasión de la presentación de una acción de tutela,
indique las razones de naturaleza científica por las cuales no es conveniente o
puede resultar lesivo de la salud de la persona la práctica de lo ordenado por
el galeno que no se encuentra adscrito a la red de servicios de la E.P.S.
Así las cosas, consideró la Sala
de Revisión que la entidad accionada omitió valorar de manera científica la
necesidad de practicar las terapias para desvirtuar si eran o no requeridas por
los pacientes, sujetos de especial protección constitucional, a quienes el
ordenamiento jurídico constitucional les otorga un alto grado de protección.
Concluyendo que no es posible imponer cargas de tipo económico o
administrativas para el acceso al servicio de salud en razón de la protección
preferente y la situación de indefensión en la que se encuentran los menores en
condiciones de discapacidad. Por lo tanto, ordenó que se realizaran las
terapias previa valoración de los médicos tratantes adscritos a la entidad
accionada, con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de
procedimiento concreto que debía realizarse.
3.4.4.2 Por su parte, en la
sentencia T-371 de 2010 la Corte analizó el caso de siete niños de Cereté,
Córdoba, algunos afiliados y otros vinculados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Los menores padecían de afecciones en su estado de salud por lo cual
estaban en situación de discapacidad y requerían la autorización para terapias
integrales (terapia técnica ABA, hipoteria, músicoterapia, hidroterapia,
animalterapia, terapia física y fonoaudiología). No obstante, las entidades
accionadas se negaron a prestar de manera directa o indirecta los tratamientos
de rehabilitación física, de aprendizaje y educación especial a los menores
discapacitados. En los siete casos, el juez de instancia negó el amparo de los
derechos fundamentales invocados porque: i) el médico que ordenó las terapias
no se encontraba adscritos a las entidades promotoras de salud, ii) no había
medios probatorios que determinaran la idoneidad de la IPS en la cual
solicitaban el suministro del tratamiento medico, iii) por ser terapias
excluidas del Plan Obligatorio de Salud.
En esta ocasión, la Sala Segunda de Revisión reiteró que
los menores de edad discapacitados se encuentran en una condición de
vulnerabilidad que los hace merecedores de una protección prevalente y aun
cuando los tratamientos médicos hayan sido prescritos por un médico no adscrito
a la EPS, es responsabilidad de ésta velar por la protección del derecho
fundamental a la salud de los niños en situación de discapacidad. Así lo indicó
la providencia:
(…) la carga
mínima que correspondía a las EPS y ante la evidencia que la receta médica
había sido emitida por un médico particular- que no está probado haga parte del
sistema general de seguridad social en salud  -  era confirmarla, descartarla o
modificarla, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el
contexto del caso concreto.  Tales consideraciones podían ser las que se
derivaran  del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que
hiciere el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado la EPS. Como
resultado de lo anterior, las EPS hubieren podido establecer el tratamiento
médico a seguir para la protección del derecho fundamental a la salud de los
menores mencionados.
Así las
cosas, se revocarán (sic) las sentencias (sic) de instancia única y se ordenará
a las EPS confirmar, descartar o modificar, el dictamen dado por el médico
particular en los presentes casos,  con base en consideraciones de carácter
técnico emitidas por un médico adscrito a esa EPS o efectuadas por el Comité
Técnico si así lo determina la EPS.
3.4.4.3 En el mismo sentido, la
sentencia T-855 de 2010 la Corte analizó un caso en el que se niega la práctica
de procedimientos terapéuticos a niño de tres años que padecía Síndrome de Down,
por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud y no haber sido ordenados por
un médico tratante adscrito a la entidad accionada. Recordó la Sala que:
(…) en los
casos en que una Entidad Promotora de Salud –sea del Régimen Contributivo o
Subsidiado- niegue a un menor el suministro de un medicamento, procedimiento o
aditamento médico con fundamento en la exclusión de éste del Plan Obligatorio
de Salud respectivo, y con ello se cause una vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad, el juez
de tutela podrá bajo determinadas condiciones, disponer la inaplicación de las
normas que prevén tal exclusión, y en consecuencia, ordenar la prestación
médica requerida.[52]
Luego la Sala decidió inaplicar
el numeral 5 del artículo 10 del Acuerdo 008 de 2009, porque de acuerdo a los elementos
probatorios obrantes en el expediente, se demostró que el menor agenciado era
un niño en condiciones de discapacidad, existía incapacidad económica del padre
del menor para asumir el costo de las terapias integrales requeridas y se
comprobó que de no realizarse las terapias prescritas, se ponía en riesgo los
derechos fundamentales del menor.
3.4.4.4 Por último, en la
sentencia T-974 de 2010,  la Corte estudió el caso de una niña diagnosticada
con retardo en el desarrollo del lenguaje y microcefalia que requería un tratamiento
especializado, el cual fue negado por la EPS accionada bajo el argumento de
estar excluido del POS. Recordó la Sala que la prestación del servicio de salud
a menores con discapacidad debe ser garantizado de manera integral, incluso
respecto a tratamiento no incluidos en el POS. Reiteró que las barreras de tipo
administrativo no pueden ser un obstáculo para el acceso a la prestación del
servicio de salud.
3.4.5 En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental autónomo
(artículo 44 Constitución), cuando se trata de niños o niñas que padecen una
discapacidad existe una protección preferente de los derechos fundamentales
(artículo 47 Constitución), en este sentido para la prestación de los servicios
de salud es deber de las entidades promotoras de salud valorar las
circunstancias especiales de los solicitantes menores de edad en aras de
prestar de manera integral el servicio de salud, siendo incluso responsabilidad
del Estado resguardar aquellos tratamientos, procedimientos o medicamentos No-POS.
Por su parte, el juez de tutela debe analizar si el caso concreto cumple con
los presupuestos fijados por la Corte Constitucional para inaplicar las
exclusiones del Plan Obligatorio de Salud para efectos de garantizar la
sostenibilidad el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4.
Caso concreto
La señora Maira Alejandra Terán
actuando en representación de su hija, Daniela Ramírez de 9 años de edad, quien
presenta un diagnóstico de Síndrome de Down, interpuso acción de tutela el diecisiete
(17) de febrero de 2011 contra Coomeva EPS por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, salud y seguridad social.
De conformidad con las ordenes
médicas adjuntas en el expediente de tutela, a la menor Daniela Ramírez le
ordenaron un tratamiento integral que incluye un programa de terapias
especializadas tales como neuropediatría, fisioterapia[53], fonoaudiologia[54], psicología[55] y terapia
ocupacional[56],
con el fin de mejorar su desempeño físico, emocional y social.
Afirmó la tutelante que solicitó
verbalmente a Coomeva EPS el suministro del tratamiento integral prescrito,
pero dicha entidad negó su solicitud con el argumento que son tratamientos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, indicó que su hija
requiere dichas terapias y que su familia no tiene recursos económicos para
costearlas.
Por su parte, la Directora de la
Oficina de Coomeva EPS, en respuesta a la acción de tutela solicitó que se le
desvinculara del proceso de referencia, toda vez que no existe legitimación en
la causa por pasiva, ya que la menor Daniela Ramírez no se encuentra afiliada a
dicha entidad, sino a la Caja de Compensación Familiar de La Guajira.
De la misma manera, la apoderada
judicial de COMFAGUAJIRA solicitó que se declarará la improcedencia de la
acción de tutela, pues si bien de acuerdo con la base de datos del Fosyga, la
niña Daniela Ramírez Terán, al igual que su madre Maira Alejandra Terán se encuentran
afiliadas al régimen subsidiado a través de dicha entidad, eso se debe a un
error, pues la Caja de Compensación nunca ha atendido a las personas en
cuestión, y después de realizar una visita domiciliaria pudo constatar que la
accionante y su familia se encuentran afiliadas a Coomeva EPS en el régimen
contributivo.
En el mismo sentido, la
Secretaria de Salud Departamental señaló que la paciente Daniela Ramírez Terán
se encuentra afiliada a la EPS Coomeva en el régimen contributivo y por ende,
es ésta la entidad llamada a prestar los servicios médicos que la niña
requiere. Por último, el Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales
de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de
Protección Social, informó que las terapias integrales requeridas por la
accionante, están incluidas en el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con
el Anexo No. 2 del Acuerdo 008 de 2009, razón por la cual es responsabilidad de
la EPS suministrar dichas terapias sin posibilidad de recobro ante el Fosyga.
Ahora bien, el Juzgado Primero
Promiscuo de Villanueva – La Guajira, negó el amparo de los derechos
fundamentales invocados por cuanto consideró que no hay elementos probatorios
que demuestren que la accionante y su hija estuvieran afiliadas a Coomeva EPS
ni a La Caja de Compensación Familiar de La Guajira. En este sentido, al no
existir certeza tampoco de que la señora Maira Alejandra Terán haya solicitado
a la entidad accionada el suministro del tratamiento prescrito, concluyó que no
había acción u omisión por parte de la EPS accionada que vulnerara o amenazara
los derechos fundamentales de la menor. Igualmente, reseñó que no había soporte
probatorio de que la atención médica haya sido suministrada por Coomeva, en
tanto que las prescripciones médicas anexadas en el expediente, corresponden a
un especialista en neurología pediátrica del Centro de Rehabilitación Integral
Renacer.
4.1 Para efectos de resolver el
caso concreto, la Sala, estudiará el derecho al diagnóstico y la calidad de
sujeto especial de la menor Daniela Ramírez, y por último, los tratamientos médicos
prescritos incluidos en el POS y aquellos no-POS.
4.2  Según las afirmaciones
realizadas en el escrito de tutela, la señora Maira Alejandra Terán indicó que
con base en las prescripciones médicas que ordenaban las terapias integrales,
solicitó de forma verbal a la entidad accionada el suministro de las mismas. La
entidad accionada respondió negativamente a esta solicitud, según afirmó la
accionante, “por estar excluidas del Plan Obligatorio de Salud”. De
igual manera, la entidad demanda respondió extemporáneamente a la acción de
tutela solicitando la nulidad de la misma, pues ni la menor ni la tutelante se
encontraban afiliadas a Coomeva EPS. Sin embargo, en el curso de la acción de
tutela, se pudo comprobar que efectivamente tanto la madre, como la menor
Daniela Ramírez se encuentran afiliadas a Coomeva EPS (numeral 3.1.1.2.1).
La Sala observa que en el caso
concreto, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, no se puede
constatar que la accionante le haya solicitado a la entidad prestadora de salud
demandada, la prestación del tratamiento integral prescrito por el médico
tratante, ni tampoco hay certeza de sí el médico neuropediatra Dr. Carlos A.
Mora Ruiz, quien prescribió el tratamiento integral, sea un médico adscrito a
Coomeva EPS.
4.4 Ahora bien, y como
reiteradamente se ha mencionado, la niña Daniela Ramírez tiene un diagnóstico
de Síndrome de Down, razón por la cual el neuropediatra le ordenó una terapia
integral consistente en neuropediatría, fisioterapia, fonoaudiologia,
psicología y terapia ocupacional, con el fin de mejorar al desempeño físico,
emocional y social de la menor. Respecto a la pretensión de la accionante es
necesarios hacer dos precisiones:
4.4.1 En primer lugar, esta
Corporación ha resaltado que los derechos fundamentales de los menores de edad,
por mandato expreso de la Constitución, tienen una protección prevalente en el
ordenamiento jurídico. Así las cosas, el derecho a la salud es fundamental y
autónomo, por lo cual es responsabilidad tanto del Estado y las EPS prestar un
servicio de salud de manera integral.
Por lo tanto, en virtud de la
integralidad del sistema de salud, toda atención médica requerida por el
paciente para diagnosticar, tratar o rehabilitar su estado de salud debe ser
garantizada por los diferentes actores vinculados al sistema de salud de acuerdo
con lo establecido en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, tratándose de
sujetos de especial protección constitucional, como son los niños y las
personas en condiciones de discapacidad, la prestación de servicio de salud
debe garantizarse indistintamente de si se encuentra incluido en el POS.
4.4.2 Aun cuando no hay certeza
de sí el médico neuropediatra Dr. Carlos A. Mora Ruiz, quien prescribió el
tratamiento integral, sea un médico adscrito a Coomeva EPS, la jurisprudencia
constitucional ha reiterado que no se puede negar la prestación de un servicio
médico sobre la base de que fue prescrito por un médico no adscrito a
determinada EPS, pues sería imponer una barrera en el acceso al servicio de
salud. Así, es deber de la EPS descartar con base en criterios técnicos y científicos
la prescripción médica realizada por otro galeno. Al respecto, indicó la Corte
en la sentencia T-760 de 2008:
No obstante,
el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[57]
4.5 De la misma manera, es claro
que de las terapias prescritas por el médico tratante, varias de ellas están
incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, razón por la cual es deber de la
entidad accionada el suministro de las mismas. Así, de acuerdo a la Resolución
5261 de 1994 (artículos 84 y 88) y el Anexo No. 2 del Acuerdo 008 de 2009, las
terapias: terapia física integral, terapia respiratoria integral,
terapia fonoaudiologica integral, terapia fonoaudiologica para problemas
evolutivos y adquiridos del lenguaje oral y escrito, terapia fonoaudiologica
para desórdenes del habla, voz, fluidez, articulación, resonancia; terapia fonoaudiologica
para desórdenes auditivos comunicativos; terapia fonoaudiológica para desórdenes
cognitivo comunicativos; otro adiestramiento y terapia del habla y por último,
terapia ocupacional integral; hacen parte del POS.
Por esta razón, la entidad
accionada deberá suministrar las terapias anteriormente mencionadas, por estar
incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con las indicaciones
realizas por el médico tratante, sin que proceda el recobro ante el Fosyga.
4.6 Por otra parte, respecto a
las terapias prescritas de fisioterapia y terapia ocupacional, que incluyen hidroterapia,
animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que se encuentran excluidas del
Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 10 del
Acuerdo 008 de 2009.
No obstante, esta Corporación ha
establecido que tratándose de menores de edad, sujetos de especial protección
constitucional y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la jurisprudencia constitucional, la entidad promotora deberá
suministrar los medicamentos, tratamientos o procedimientos excluidos del POS
que sean necesarios para garantizar la vida digna y la salud de los usuarios.
Así las cosas, en el caso concreto se debe comprobar que: i) el tratamiento o
procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, ii) que
no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS,
que pueda suplir el requerido, iii) que el paciente no tenga capacidad
económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento
prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna,
la salud o integridad física del paciente.
En efecto, en el caso concreto,
no se pudo constatar que la accionante haya requerido a EPS accionada las
terapias requeridas por su hija, ni se pudo comprobar que: i) las terapias
hayan sido prescritas por un médico especialista adscrito a la EPS, ii) no
existe certeza de la capacidad económica de la accionante para costear el
tratamiento medico requerido.
4.7 En suma, la Sala observa que
en el caso concreto, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, no se
puede constatar que la accionante le haya solicitado a la entidad prestadora de
salud demandada, la prestación del tratamiento integral prescrito por el médico
tratante. No obstante, esta Sala no desconoce que, tal como lo ha establecido
la jurisprudencia constitucional mencionada anteriormente, el derecho a la
salud de los niños en condiciones de discapacidad tienen una connotación preferente,
razón por la cual corresponde tanto al Estado y a las entidades promotoras de
salud, velar por el bienestar y desarrollo integral de los niños; razón por la
cual se amparará el derecho al diagnóstico de la menor Daniela Ramírez y en
este orden de ideas, será necesario que se realice previamente una valoración
por los médicos especialistas adscritos a la entidad accionada con el fin de
que se determine la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que
debe realizarse, al igual que la institución prestadora de servicios en la cual
se suministraran las terapias, frente a aquellas terapias incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud.
Finalmente, la entidad accionada,
a través del Comité Técnico Científico deberá evaluar si la menor requiere con
necesidad aquellas terapias que están excluidas del Plan Obligatorio de Salud.
4.8 En conclusión, la Sala
revocará el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Villanueva –La Guajira y en su lugar concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de la menor Daniela
Ramírez. En virtud de lo anterior, ordenará a Coomeva EPS para que: i) realice
una valoración por los médicos especialistas adscritos a la entidad accionada
con el fin de que se determine la periodicidad, cantidad y tipo terapias que
deban realizarse, al igual que la institución prestadora de servicios en la
cual se suministraran las terapias, frente a aquellas incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud, y que ii) a través del Comité Técnico Científico deberá
evaluar si la menor requiere con necesidad aquellas terapias que están
excluidas del Plan Obligatorio de Salud, si existe un tratamiento análogo incluido
en el POS que pueda suministrarle a la menor Daniela Ramírez y que evalué la
capacidad económica de la accionante para efectos de suministrar aquellas
terapias excluidas del Plan Obligatorio de Salud.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el  fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Villanueva –La Guajira y en su lugar CONCEDER la tutela por
los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social invocados
por la señora Maira Alejandra Terán en representación de su hija Daniela
Ramírez Terán.
SEGUNDO.- ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, evalúe a la menor
Daniela Ramírez, realice un diagnostico de las terapias que requiere con
necesidad y preste la asistencia integral y especializada que requiera para su
rehabilitación funcional, de conformidad con las consideraciones realizadas en
esta providencia.
TERCERO.-  Por Secretaría
General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 3, 14 y 70 del cuaderno # 2. Igualmente, según
la base de datos del FOSYGA, la menor Daniela Ramírez Terán se encuentra
vinculada en el régimen contributivo, en calidad de beneficiaria. (Folio 10 del
cuaderno principal.)
[2] Según consta en la copia del registro civil de
nacimiento, la menor Daniela Ramírez Terán nació el 10 de Diciembre de 2002.
[3] Según el diagnostico del neurólogo infantil. Folio 10
cuaderno # 2.
[4] Como tratamientos de fisioterapia se recomendó:
Equinoterapia, Acuaterapia y Terapia asistida con perros. Folio 12 del cuaderno
# 2.
[5] El médico tratante prescribió como tratamiento en
fonoaudiologia: miofuncional, terapia de lenguaje y musicoterapia. Folio 12 del
cuaderno # 2.
[6] Se prescribió: terapia sistémica o familiar, terapia
comportamental. Folio 12 del cuaderno # 2.
[7] El médico prescribió: integración sensoriomotriz.
Folio 12 del cuaderno # 2.
[8] Folio 4 del cuaderno # 2.
[9] Folio 44 del cuaderno # 2.
[10] Folios 47 al 48 del cuaderno # 2.
[11] Folios 51 al 52 del cuaderno # 2.
[12] Folios 27 al 31 y 34 al 39 del cuaderno # 2.
[13] Folio 27 del cuaderno # 2.
[14] Folio 30 del cuaderno # 2.
[15] Folio 31 del cuaderno # 2.
[16] Folios 61 al 64 del cuaderno # 2.
[17] Folio 70 del cuaderno # 2.
[18] Folios 87 al 91 del cuaderno # 2.
[19] Las terapias incluidas en el Plan Obligatorio de
Salud son: terapia física integral, terapia respiratoria integral, terapia
fonoaudiologica integral, terapia fonoaudiologica para problemas evolutivos y
adquiridos del lenguaje oral y escrito, terapia fonoaudiologica para desordenes
del habla, voz, fluidez, articulación, resonancia; terapia fonoaudiologica para
desordenes auditivos comunicativos; terapia fonoaudiologica para desordenes
cognitivo comunicativos; otro adiestramiento y terapia del habla y por ultimo,
terapia ocupacional integral. Folio 88 del cuaderno # 2.
[20] Folios 71 al 81 del cuaderno # 2.
[21] Folios
9 al 12 del cuaderno # 2.
[22] Folios 13-14 del cuaderno # 2.
[23] Folio 14 del cuaderno # 2.
[24] Folio 15 del cuaderno # 2.
[25] Folio 16 del cuaderno # 2.
[26] Entre otras, sentencias: T-625 de 2009, T-197 de
2009, T-411 de 2006, T-630 de 2005, T-843 de 2005, T-1007 de 2001.
[27] Artículo 156 literal e) de la Ley 100 de 1993.
[28] Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
[29] Folio 14 del cuaderno # 2.
[30] Folio 3 al 8 del cuaderno # 2.
[31] El 10 de noviembre de 2011 por medio de comunicación
telefonica, la señora Maira Alejandra Terán afirmó que ella “se encuentra
afiliada a Coomeva EPS”.
[32] Folio 70 del cuaderno # 2.
[33] A través de la página web del Fosyga (www.fosyga.gov.co), se pueden consultar la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social, en la cual consta que
la señora Maira Alejandra Terán Suárez con C.C 1.131.326.551 esta afiliada a
Coomeva EPS. Por su parte, la menor  Daniela Ramírez Terán, con Tarjeta de
Identidad No. 1.007.537.128 se encuentra afiliada a Coomeva EPS. (Folios 9 y 10 del cuaderno # 1.)
[34] “Por la
cual se dictan disposiciones sobre el reporte de la información de afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud”.
[35] www.fosyga.gov.co
(Folio 9 y 10 del cuaderno # 1)
[36] Que entró en vigor en Colombia en 1968.
[37] El Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales en la Observación General No. 14 relativo al disfrute del más alto
nivel de salud, interpretó el artículo 12 del Pacto Internacional de DESC, el
cual establece como característica del derecho a la salud como un “derecho
humano fundamental” (Párr. 1).
[38] Sentencias: T-127 de 2007, T-1054 de 2008,
T-650 de 2009, T-855 de 2010, T-974 de 2010, T-371 de 2010, entre otras.
[39] Sentencias T-1211 de 2003, T-986 de 2006, T-695 de 2007, T-443 de 2004, T-650 de
2009, T-973 de 2006, T-840 de 2007 y
T-855 de 2010, entre otras.
[40] Sentencia T-478 de 2008.
[41] Así lo señaló la sentencia T-1220 de 2001: “(...) el derecho a la salud en el caso de los
niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su
dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de
protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En
consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es
esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e
incondicional de amparar la salud de los niños.”
[42] Sentencia T-556 de 1998.
[43] Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de
2007, T-604 de 2008 T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008
entre otras.
[44] Sentencia T-531 de 2009.
[45] Sentencia T-179 de 2000.
[46] Sentencia T-298 de 1994.
[47] Sentencia T-556 de 1998, T-620 de 1999, T-059
de 1999, T-209 de1999, T-179 de 2000, T-412 de 2004, T-398 de 2004, T-801 de
2004, T-207 de 2009, T-140 de 2009, T-650 de 2009, entre otras.
[48] Artículo 156 literal c) Ley 100 de 1993.
[49] El contendido del Plan Obligatorio de Salud
esta consagrado en el Acuerdo 008 de diciembre 29 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud –CRES- (Modificado por el Acuerdo 25 y 21 de 2011).
Igualmente, la Resolución 5261 de 1994 contempla el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Y mediante los Acuerdos 004 y 011 de 2010,  la CRES extendió los beneficios del POS contributivo a los niños y adolescentes pertenecientes al régimen
subsidiado.
[50] Decreto
1703 de 2002, artículo 40.
[51] En
este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006.
[52] Sentencia T-256 de 2002.
[53] Como tratamientos de fisioterapia se recomendó:
Equinoterapia, Acuaterapia y Terapia asistida con perros. Folio 12 del cuaderno
# 2.
[54] El médico tratante prescribió como tratamiento en
fonoaudiologia: miofuncional, terapia de lenguaje y musicoterapia. Folio 12 del
cuaderno # 2.
[55] Se prescribió: terapia sistemica o familiar, terapia
comportamental. Folio 12 del cuaderno # 2.
[56] El médico prescribió: integración sensoriomotriz.
Folio 12 del cuaderno # 2.
[57] Sentencia T-760 de 2008.