C-031-95
Sentencia No
Sentencia
No. C-031/95
COMPETENCIA
DISCRECIONAL-Contenido/COMPETENCIA
REGLADA
Puede afirmarse
que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa
en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los
límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su
conducta no le está determinada previamente por la ley. A contrario sensu, hay
competencia reglada cuando la ley ha previsto que frente a determinadas
situaciones de hecho el administrador debe tomar las medidas a él asignadas en
forma expresa y sujetarse a las mismas.
ACTO DISCRECIONAL-Control jurisdiccional/ARBITRARIEDAD/DISCRECIONALIDAD
Los actos
discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en
ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son
violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza
de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni
para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar
libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites
fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda
actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En
consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y
controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario
con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de
quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el
contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho
preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la
decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así
como sus derechos y libertades.
PORTE DE ARMAS-Reglamentación
El legislador sí
puede regular los permisos requeridos para la posesión y porte de armas,
municiones de guerra y explosivos, sin que dicha facultad sea el ejercicio de
una actuación arbitraria o caprichosa, ni el desarrollo de una potestad
absolutamente discrecional. A juicio de la Corte, el régimen de concesión de
permisos para poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos
y sus accesorios, contenido en el artículo 3o. del Decreto 2535 de 1993,
corresponde a una materia que puede ser adoptada por el legislador, según se
desprende de lo prescrito en el artículo 223 de la Constitución Política, al
señalar la prohibición de poseerlas o portarlas “sin permiso de autoridad
competente”, prohibición que está fundada en el derecho a la paz y en el deber
de los ciudadanos de propender al logro y mantenimiento de la misma (artículo
95 numeral 6o. de la CP.), con la finalidad del Estado de asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (artículo 2o. CP.). El
grado de discrecionalidad que a las autoridades respectivas se otorga para la
expedición de los permisos para poseer o portar armas, municiones de guerra o
explosivos, no entraña entonces ningún vicio de inconstitucionalidad.
PORTE DE ARMAS-Autorización
Es al Gobierno
Nacional a quien corresponde expedir, a través de la autoridad competente, la
autorización para portar armas, como así lo consagra la norma cuyo aparte fue
demandado, y que en criterio de esta Corporación es exequible, pues no excede
ni vulnera el ordenamiento constitucional.
REF.: PROCESO
No. D - 676
Acción pública de inconstitucionalidad
contra la expresión "...con base en la potestad discrecional...",
contenida en el artículo 3° del Decreto 2535 de 1.993, "por el cual se
expiden normas sobre armas, municiones y explosivos".
MATERIA:
Permiso que deben obtener los particulares
para poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus
accesorios.
ACTOR:
ALEXANDRE SOCHANDAMANDOU.
MAGISTRADO PONENTE:
HERNANDO HERRERA VERGARA.
Aprobado por Acta
No. 03 de Febrero dos (2) de 1995.
Santa Fe de Bogotá,
D.C., Febrero dos (2) de mil novecientos y noventa y cinco.
I.       ANTECEDENTES
Procede la Sala
Plena de la Corte Constitucional, a resolver la demanda formulada por el
ciudadano ALEXANDRE SOCHANDAMANDOU en contra de la expresión "...con
base en la potestad discrecional..."  contenida en el
artículo 3° del Decreto 2535 de 1993, "por el cual se expiden normas sobre
armas, municiones y explosivos".
Al proveer sobre su
admisión, el Magistrado Sustanciador ordenó que se oficiara a la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, al Ministro de Justicia y del
Derecho y al Ministro de Defensa Nacional, para que si lo estimaren oportuno,
conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.
II.      LA NORMA
ACUSADA
A continuación se
transcribe la norma acusada, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial
Número 41.142 del 17 de diciembre de 1993. Se subraya lo acusado.
DECRETO 2535 DE 1993
(diciembre 17)
por el cual se
expiden normas sobre armas, municiones y explosivos.
El Presidente de
la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i) de la Ley 61 de
1993 y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión del Congreso de
que trata el artículo 2° de la misma,
DECRETA:
TITULO I
Principios generales.
"...
"ARTICULO
3°. Permiso del Estado. Los particulares, de manera excepcional, sólo
podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus
accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional
de la autoridad competente.
..."
III.    LOS
CARGOS FORMULADOS
El ciudadano
ALEXANDRE SOCHANDAMANDOU considera que la parte acusada del artículo 3o. del
Decreto 2535 de 1993, viola los artículos 4o., 6o., 15, 29 y 230 de la
Constitución Política.
Según el actor,
cuando la Carta en su artículo 230 dice que "Los jueces, en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", se refiere a
la fuente formal del derecho, con el objeto de fijar la normatividad de modo
taxativo y así sustraerla de la potestad discrecional de cualquiera
que encarne la autoridad estatal con competencia para decidir.
Afirma que cuando la
Carta dice "Los particulares solo son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las leyes", hace alusión al derecho
ciudadano de conocer taxativamente las leyes reguladoras, para no quedar
supeditado a la incertidumbre de la veleidosa potestad discrecional de
la autoridad pública.
Al respecto observa:
"En
consecuencia, toda norma debe determinar taxativamente las condiciones por las
cuales un permiso puede ser concedido o denegado, de lo contrario el estado de
derecho se constituye en una ficción, pues tanto en esta como en otras
actuaciones administrativas de carácter discrecional, se está bajo el imperio
del capricho omnipotente de quien encarne a la autoridad de turno".
En su criterio, el
funcionario que dispensa o deniega permisos en virtud de la potestad
discrecional que las normas confieren a las autoridades, no está obligado a
motivar en derecho las razones de su decisión con lo cual se sustrae a la
controversia jurídica con el afectado. Potestad que además, señala, es la
causante de la corrupción administrativa que azota al país y de la impunidad
que la rodea.
Solicita la
declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión "potestad
discrecional", contenida en toda la normatividad cuyo conocimiento sea
de la competencia de la Corte Constitucional.
IV.    INTERVENCION
DE AUTORIDAD PUBLICA
Dentro del término
de fijación en lista, intervinieron el Ministerio de Justicia y del Derecho, a
través de apoderado, así como el señor Ministro de Defensa Nacional, quienes
presentaron escritos defendiendo la constitucionalidad del aparte demandado,
cuyos argumentos a continuación se sintetizan.
A.  Intervención
del Ministerio de Justicia y del Derecho.
El apoderado del Ministerio
de Justicia y del Derecho sostiene que la norma acusada constituye un
desarrollo del artículo 223 de la Carta Política, en virtud del cual se le
otorga al Gobierno la potestad de introducir y fabricar armas, municiones de
guerra y explosivos.
En lo que atañe con
la potestad discrecional, considera que las autoridades pueden tomar decisiones
con contenido discrecional, bien sean de carácter general o particular, las
cuales deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y
proporcionales a los hechos que le sirven de causa, como así lo prevé el
artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.
Estima que en ningún
momento el término "discrecionalidad" significa arbitrariedad
y que el legislador respecto de la norma acusada, consagró un cierto grado de
discrecionalidad del funcionario competente en lo relativo a la apreciación de
si el solicitante del permiso de tenencia necesita un arma para su defensa e
integridad personal, o si se encuentra en peligro de muerte o grave daño personal.
Finalmente, respecto
a la conducta enunciada -la corrupción administrativa-, señala que proceden las
acciones establecidas en la ley las cuales deberán denunciarse en su debida
oportunidad.
B.  Intervención
del señor Ministro de Defensa Nacional.
Afirma el señor
Ministro de Defensa, doctor Fernando Botero Zea, que la Constitución consagró
en favor del Gobierno Nacional, el monopolio de la fabricación e introducción
de armas de fuego, municiones de guerra y explosivos y prohibió su porte o
posesión a los particulares, salvo cuando se ha obtenido el permiso estatal
expedido por la autoridad competente.
Fundamenta la
defensa en la sentencia No. C-077 de 1993 emanada de la Corte Constitucional,
en la cual se estableció que el uso y porte de armas se deriva de un permiso
estatal el cual existe dada la necesidad para la constitución y circulación de
derechos ulteriores sobre las armas y demás elementos bélicos. Señala la
providencia, que a partir de esta competencia estatal, puede la autoridad en
los términos de la ley crear y administrar titularidades privadas, a través de
la figura técnico-administrativa del "permiso".
En su concepto, el
constituyente entendió que el compromiso de la paz como derecho y deber social
de obligatorio cumplimiento, se logra mediante la concesión al propio Estado
del manejo de las armas. El ejercicio de los derechos y libertades públicas no
se garantiza armando a la sociedad civil para que por su propia mano los
ejerza; los únicos que legítimamente pueden utilizar los medios armados son las
autoridades constitucionalmente habilitadas para ello dentro del marco legal y
con la responsabilidad que ello comporta.
El principio
constitucional en materia de armas, sostiene el señor Ministro, es la
prohibición de su porte o tenencia, fabricación o conducción, siendo
excepcional el otorgamiento del permiso legal correspondiente. No existe
entonces, el derecho al acceso a las armas sino el derecho y deber a la paz, la
coexistencia racional y pacífica, la ayuda mutua en el cabal cumplimiento de
los deberes cívicos y sociales y el rechazo a la violencia en sus diversas
manifestaciones.
Adicionalmente,
indica que las normas del Decreto 2535 de 1993 señalan los requisitos para la
obtención de la revalidación del permiso, advirtiendo que la misma resulta
procedente cuando se han observado la integridad de las normas previstas en el
mencionado estatuto de armas, de donde concluye que la discrecionalidad en el
otorgamiento de los permisos no es arbitraria ni absoluta sino que obedece a
unos criterios técnicos, sociales, científicos y administrativos convergentes
todos ellos a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado en materia de
seguridad pública y la concesión de medios para proveerse a la seguridad
privada o a la defensa personal.
Afirma que de
acuerdo con las doctrinas del derecho administrativo, no existen actos
meramente discrecionales, pues según los artículos 6 y 121 de la Carta
Política, ningún servidor público puede ejercer funciones diferentes a las
atribuídas expresamente ya sea por la Constitución o por la ley, generando
responsabilidad por omisión, extralimitación o abuso de poder en el ejercicio
de sus funciones.
Al respecto, observa
que en materia de armas la ley señala las autoridades, los requisitos para la
expedición de permisos, la revalidación y la posibilidad de su suspensión,
atribuyendo la competencia a las autoridades militares expresamente designadas
en el artículo 32 del Decreto Ley 2535; de tal manera que la función esta
plenamente detallada, y una vez cumplidos los requisitos mencionados sólo es
dable apreciar el mérito que en sí mismo comporta la expedición del  permiso.
Así pues, estima que
en un estado de derecho es absurdo y equivocado hablar de discrecionalidad
absoluta, pues toda la acción del gobernante, administrador, funcionario o
empleado no debe estar fuera de los textos legales. Dentro de los grados de
discrecionalidad, la administración debe tener cierta libertad para valorar los
acontecimientos políticos, económicos o sociales antes de proferir la decisión.
De otro lado, estima
que en el Decreto Ley 2535 de 1993 se otorgan plenas facultades discrecionales
a las autoridades militares competentes en la expedición, revalidación y
suspensión de permisos, ejercicio legítimo del monopolio constitucional establecido
en materia de administración de armas, municiones y explosivos. Si se consagra
una prohibición general que impida el libre porte y tenencia de armas,
municiones y explosivos sin contar previamente con el permiso expedido en forma
regular por la autoridad estatal, resulta lógico que el Estado cuente con una
mayor   facultad administrativa frente a las autorizaciones para porte o
tenencia de tales elementos.
La expedición
discrecional de los permisos, por tanto, consiste en apreciar y valorar todos
los requisitos que se estipulan en el estatuto de armas a fin de obtener un
permiso de tenencia o de porte. Por ello, es apenas lógico que teniendo el
Estado autonomía en el manejo de las armas, tenga en consecuencia plenos
poderes para administrar las titularidades privadas que se originan frente a
las necesidades de la comunidad.
Al respecto, indica
que "Si algún derecho fundamental absoluto se le confiere al Estado, es
precisamente el relacionado con el manejo de las armas, municiones, explosivos
y artefactos, sin que ello implique el ejercicio arbitrario, el abuso de poder
o un desvío de las competencias de las autoridades militares a quienes se les
atribuyen dichas funciones".
Señala de otra
parte, que el artículo 3o. del Decreto 2535 de 1993, no viola el artículo 4o.
de la Carta que establece la supremacía frente a la demás normatividad del
Estado, pues según lo expresado lo que desarrolló es el postulado consagrado en
el artículo 223 de la Constitución Política.
De igual manera,
agrega que la potestad discrecional en materia de expedición de permisos no
infringe la Constitución ni la ley sino que desarrolla los principios que
garantizan la defensa de las instituciones, los derechos fundamentales y el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, entre ellas administrar el
monopolio de las armas.
No se viola como lo
aduce el actor, el derecho a la intimidad personal y familiar, el buen nombre,
ni el habeas data a que se refiere el artículo 15 de la Constitución, porque a
juicio del señor Ministro al otorgarse o negarse un permiso no se está
afectando el buen nombre o la intimidad del solicitante, sino que se tienen en
cuenta principalmente razones de seguridad pública y ciudadana en el
otorgamiento de permisos, así como razones sociales o de naturaleza
administrativa. El procedimiento previsto para la expedición de un permiso de
tenencia o de porte de armas, municiones de guerra o explosivos no viola el
debido proceso, ya que no se trata de una actuación administrativa de tipo
disciplinario o sancionatorio, sino de un proceso de evaluación regido bajo dos
extremos: uno relacionado con la propia necesidad y justificación de poseer y
portar un arma frente a la comunidad, y el otro, el de la actividad general
reguladora del  Estado en limitar el porte o tenencia de armas por parte de la
ciudadanía.
Finalmente, concluye
que no se viola el artículo 230 de la Carta, según el cual los jueces en sus
providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.
V.        CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
Mediante oficio No.
505 del 21 de septiembre de 1994, el señor Procurador General de la Nación,
doctor Orlando Vásquez Velásquez, envió el concepto de rigor en relación con la
demanda que se estudia, solicitando a esta Corporación la declaratoria de exequibilidad
de la expresión acusada.
En concepto del
señor Procurador, con el ensanchamiento de las tareas del Estado contemporáneo
más allá de su actitud de gendarme de la sociedad, su intervención requiere progresivamente
de la discrecionalidad administrativa con el fin de poder responder con
eficacia y oportunidad a los requerimientos cada vez más concretos y cotidianos
de los individuos. Los actos discrecionales de la administración no sólo están
previstos en la ley, sino que no atentan contra los principios del Estado de
derecho.
La discrecionalidad
no exime en ningún momento a la autoridad administrativa de actuar en
consonancia con el ordenamiento jurídico. Para la doctrina, señala el señor
Procurador, existe poder discrecional cuando la ley no determina cuáles son los
motivos que inciden en el ejercicio de la competencia que ha creado sino que
deja en cabeza del funcionario la facultad de determinar la oportunidad o
conducencia de la medida o decisión.
En el caso del
aparte acusado del artículo 3° del Decreto 2535 de 1993, sostiene el concepto
fiscal que la discrecionalidad allí reconocida está limitada por la propia ley.
En efecto, estima
que para la procedencia de la solicitud de permiso de tenencia, como para el
porte de armas, el Decreto 2535 de 1993 establece una serie de requisitos sin
los cuales los funcionarios competentes para la expedición de permisos no
pueden otorgarlos. De la lectura de dichas normas se infiere qué criterios de
orden técnico y jurídico deben entrar en juego en la decisión discrecional del
funcionario, los cuales constituyen auténticos límites a la discrecionalidad
impugnada. De manera tal que si el funcionario competente no los atiende su
decisión puede ser cuestionada en el campo del derecho.
Así, la
discrecionalidad en cuestión está limitada por el carácter excepcional del
permiso concedido el cual se convierte en el mecanismo para hacer procedente
esa excepcionalidad. La regla general es que al Estado le corresponde
garantizar la seguridad ciudadana; de allí que él tenga el monopolio de las
armas. Lo excepcional, considera, es permitir el uso de éstas en caso de
necesidad.
Concluye el señor
Procurador General de la Nación para solicitar la exequibilidad de la norma
acusada, lo siguiente:
"- Los actos
discrecionales no pueden ser concebidos como actos por fuera del control
jurisdiccional. El que exista cierto poder discrecional de la Administración no
excluye la posibilidad de los recursos jurisdiccionales, por tanto no saca al
acto administrativo cumplido en ejercicio de ese poder de la controversia
jurídica, como lo afirma el demandante.
"- La
discrecionalidad de que goza la administración no puede entenderse como
sinónimo de arbitrariedad. La potestad discrecional de la administración no
faculta al funcionario para imponer sus caprichos, ella es sólo la posibilidad
de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción
administrativa, dentro de ciertos límites.
"- Por tanto
los poderes discrecionales de la Administración han de ejercerse racionalmente,
dentro de los límites que fija el derecho. De lo contrario, las decisiones que
se adopten serían susceptibles de anulación por la vía jurisdiccional.
"- Una de las principales justificaciones y limitaciones
que tienen los actos discrecionales surge del fin que debe presidir toda
actividad administrativa. Los poderes discrecionales no pueden ejercerse
caprichosamente, sino que deben estar inspirados en motivos de interés
público".
VI.      CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
La
competencia.
Con base en que la
disposición acusada forma parte de un Decreto con fuerza de ley, esta
Corporación es competente para decidir definitivamente sobre su
constitucionalidad, conforme a lo dispuesto por el numeral 5o. del artículo 241
de la Constitución Política.
Segunda.   El
Problema Jurídico.
El problema jurídico
planteado por el demandante se reduce a examinar si la potestad discrecional de
la autoridad competente en expedir los permisos para poseer o portar armas,
municiones de guerra y explosivos, viola la Constitución en cuanto es
ilimitada, pues el funcionario competente para expedirlos no está obligado a
motivar en derecho las razones de su decisión, "tornándose así en
caprichosa y arbitraria".
Para los efectos de
definir lo anterior, resulta necesario hacer algunas consideraciones
relacionadas con la atribución que tiene la administración con respecto a la
posesión y porte de armas, municiones de guerra y explosivos, al tenor del
ordenamiento constitucional.
1.    De la
potestad discrecional.
A fin de responder
con la mayor eficacia y oportunidad a los requerimientos de los ciudadanos y de
la población en general, se hace cada vez más indispensable el incremento de la
actividad e intervención estatal. La función administrativa se encuentra
dirigida al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento
en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad -art. 209 de la Constitución Política-.
De esta manera, la
potestad discrecional emanada de la administración para el ejercicio de la
función pública y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado deben
estar encaminados a la cobertura de dichos principios, pues la facultad
discrecional que tiene la administración para el adecuado cumplimiento de la
función pública, no es ilimitada, sino que debe estar dirigida a través de los actos
administrativos que expida, al logro de los postulados fundados en el buen
servicio a la colectividad, en la convivencia pacífica y en la vigencia de un
orden justo para la protección de las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes y creencias y demás derechos y libertades (CP. art. 2o.).
En desarrollo de los
ordenamientos citados, los funcionarios administrativos no gozan en el
ejercicio de sus funciones de una potestad absoluta, sino que deben tener en
cuenta para el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados, reconocidos por la Constitución y las leyes de la República.
Ahora bien, conforme
lo establece el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01
de 1984):
"En la
medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular,
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa".
Ello implica que la
potestad discrecional que tienen los agentes de la administración se encuentra
limitada por los preceptos de orden superior en la búsqueda de los fines
esenciales del Estado, de que trata el artículo 2o. de la Carta Política.
Es así como de
manera general se observa que las actuaciones administrativas están reguladas y
limitadas en la forma mencionada. En ciertos casos, la ley o el reglamento
determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata y
la oportunidad para ejercerla, así como el sentido y la finalidad en que debe
realizarse y los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio.
En los eventos en
que la actuación está regulada, el funcionario u órgano simplemente convierte
en acto la facultad atribuída para los efectos de la actuación administrativa.
Esta regulación en forma detallada y completa es el ideal en el Estado de
derecho, cuyo objetivo fundamental es, como se ha expresado, la protección y
prevalencia de los intereses de la comunidad.
Pero una
reglamentación rígida y detallada es en la práctica irrealizable, ya que es
imposible que la norma prevea y pronostique todas las formas de relaciones y
consecuencias de las mismas. Hay situaciones y casos en que es forzoso dejar a
la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas
veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse de
hacerlo, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger
alternativamente entre varias formas de decisión. En algunas ocasiones, la ley
fija únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en práctica
la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión
conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro
de un cierto márgen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la
posibilidad de apreciar y juzgar las circunstancias de hecho y de oportunidad y
conveniencia, ya para actuar o no hacerlo o para escoger el contenido de su
decisión dentro de esos mismos criterios.
En consecuencia,
puede afirmarse válidamente que no hay en el Estado de derecho facultades
absolutamente discrecionales, porque ello eliminaría la constitucionalidad, la
legalidad y el orden justo de los actos en que se desarrollan y acabaría con la
responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.
En el ejercicio de
la potestad reglada hay una mera aplicación obligada de la norma en la que la
relativa discrecionalidad de la decisión viene a estar supeditada por el
postulado del buen servicio a la colectividad por parte del órgano competente
para expedir el acto administrativo correspondiente.
De esa manera, puede
afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad
administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre
(dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es
decir, cuando su conducta no le está determinada previamente por la ley.
A contrario sensu,
hay competencia reglada cuando la ley ha previsto que frente a determinadas
situaciones de hecho el administrador debe tomar las medidas a él asignadas en
forma expresa y sujetarse a las mismas.
La discrecionalidad
no significa como pretende entenderlo el demandante, que el acto cumplido en
ejercicio de ese poder no pueda ser suprimido por las normas preexistentes y
los postulados enunciados, ni anulado o controvertido judicialmente, ya que en
el evento en que éste sea ilegal, bien por razones de incompetencia, vicios de
forma, falsa motivación desvío de poder o violación de la ley, deberá así ser
declarado por la jurisdicción competente.
Los actos
discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en
ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son
violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza
de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni
para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar
libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites
fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda
actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En
consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y
controvertido judicialmente, como se anotó.
No debe confundirse
lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho
individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder
discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las
reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente
para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los
asociados, así como sus derechos y libertades.
Dentro de la
facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión
de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los
factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto
más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos
fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así,
que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso
contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos
discrecionales de la administración en que el agente de la administración se
aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines
propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la
acción de nulidad de los actos administrativos.
2.    De la
posesión y porte de armas, municiones de guerra y explosivos, a la luz de la
Constitución de 1991.
En relación con el
asunto materia del examen constitucional, el artículo 223 de la Constitución
Política establece que:
"Sólo el
Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos.
Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente.
Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones
políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya
sea para actuar en ellas o para presenciarlas.
Los miembros de
los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de
carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo
el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que
aquella señale" (negrillas fuera de texto).
Por su parte, el
Presidente de la República fué revestido por el Congreso de la República de
precisas facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones
y explosivos, así como para reglamentar la vigilancia y seguridad privada,
mediante la Ley 61 de 1993. El artículo 1o. de esa ley dispuso.
"Artículo
1.- De conformidad con el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución
Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias
por el término de seis meses, contados a partir de la vigencia de la presente
ley, para los siguientes efectos:
...
d) Señalar las
normas sobre clasificación, expedición y revalidación de salvoconductos, para
porte y tenencia de armas de fuego.
...".
En la exposición de
motivos de la ley de autorizaciones, se indicó:
"B.
Finalidad del proyecto.
"Dentro de
los programas del Gobierno, el logro de la paz, es quizá el objetivo que
reviste la mayor prioridad, para lo cual es preciso diseñar y concretar
mecanismos eficaces que conduzcan a eliminar los diversos factores de violencia
que se han desencadenado a lo largo de las últimas décadas en el país. Uno
de tales mecanismos es precisamente la expedición de una reglamentación
adecuada para restringir las armas en poder de la población civil, pues
esta inveterada costumbre arraigada en nuestra sociedad, ha dado paso a las
funestas prácticas del sicariato, y la justicia privada. Por esta razón, es
de imperiosa necesidad adoptar una legislación adecuada y moderna, que
garantice un efectivo control de las armas de fuego, limitando su porte, a
casos estrictamente necesarios para garantizar la seguridad personal"
(negrillas fuera de texto).
Con fundamento en
tales facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2535 de 1993, "por
medio del cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos",
cuya constitucionalidad en su artículo tercero es parcialmente cuestionada ante
esta Corporación.
3.
De la
jurisprudencia constitucional existente sobre el porte de armas, municiones de
guerra y explosivos.
En relación con el
tema que se examina en esta oportunidad, es procedente hacer referencia a la
jurisprudencia de esta Corporación y que se prohija en esta oportunidad,
concretamente la sentencia No. C-077 de febrero 25 de 1993, MP. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz, en la cual se expresó al revisar la constitucionalidad del
Decreto 06 de 1993, "por el cual se expiden normas sobre el porte de
armas, municiones y explosivos y se dictan otras disposiciones", lo
siguiente:
"5. El
único que originaria e incondicionalmente puede poseer y portar armas es el
Estado a través de la fuerza pública (CP art. 216) y los miembros de los
organismos y cuerpos oficiales de seguridad (CP art. 223) y su uso se
circunscribe a los precisos fines y propósitos enunciados en la Constitución y
la Ley. Cualquier otra posesión y uso se deriva del permiso estatal. Junto
al indicado monopolio, dada la necesidad del permiso para la constitución y
circulación de derechos ulteriores sobre las armas y demás elementos bélicos,
cabe reconocer una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión.
A partir de esta reserva el Estado puede, en los términos de la ley, crear y
administrar titularidades privadas, a través de la técnica administrativa del
permiso. La propiedad y posesión de los particulares no tiene frente a este
conjunto de bienes un valor constitucional originario que pueda oponerse al
Estado. Por el contrario, cualquier titularidad proviene de éste y tiene el
alcance relativo que pueda en cada caso derivarse de las leyes.
6. La
prohibición de poseer y portar los elementos bélicos enumerados en el artículo
223 de la Constitución Política, que se extiende a todos los miembros de la
comunidad, se explica por la necesidad de observar en la vida civil y en su
necesaria práctica comunicativa un comportamiento pacífico (CP arts. 95-6 y
22). Este deber tiene múltiples manifestaciones positivas y negativas. Entre
ellas baste mencionar la de abstenerse de circular con armas, hacerse justicia
por los propios medios y la de colocar a quienes no portan armas en condiciones
de debilidad manifiesta (CP. art. 13).
7. La existencia
de situaciones de mayor peligro que se predica de ciertas personas y
actividades, hace necesaria la dispensa en su caso de la prohibición que
pesa sobre la generalidad de poseer y portar armas. El permiso exonera al
titular de un interés legítimo del deber de observar dicha prohibición. Las
normas positivas que regulan el procedimiento que debe surtirse para obtener el
permiso, si bien tienen por objeto identificar y reconocer el interés legítimo
del particular, buscan así mismo garantizar a la autoridad la efectiva
posibilidad de tutelar el interés público. La discrecionalidad de la
autoridad para conceder, supeditar, suspender o revocar los permisos de porte
de armas, es una materia que corresponde determinar a la ley. La mayor o
menor amplitud - moldeada históricamente de acuerdo con las diversas
concepciones del interés público - de la autorización concedida al
particular, se origina y se explica por el carácter de monopolio y reserva
originaria que sobre los elementos bélicos se reconoce al Estado y la
necesidad de precisar los criterios para conceder y administrar en todo tiempo
las titularidades privadas derivadas de aquél" (negrillas fuera de texto).
Por su parte, esta
misma Corporación en la sentencia No. C-179 de abril 13 de 1994, MP. Dr. Carlos
Gaviria Díaz, señaló al estudiar el proyecto de ley estatutaria de los
"Estados de Excepción", que:
"De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 223 de la Constitución, única y
exclusivamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de
guerra y explosivos. Quien desee portar o poseer armas, debe obtener el
respectivo permiso de la autoridad competente, el cual no puede extenderse a
los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de
corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o simplemente
para presenciarlas.
Cabe anotar que
los organismos de seguridad y los cuerpos oficiales armados, están autorizados
para portar armas, de acuerdo con los principios y procedimientos que expida el
Gobierno.
Siendo facultad
de la ley el establecimiento de los requisitos necesarios para obtener el
permiso para la adquisición y porte de armas, como las obligaciones derivadas
de éste, bien puede el legislador de excepción durante el estado de conmoción
interior y siempre y cuando las circunstancias de alteración del orden público
lo ameriten, suspender dichos permisos...., medidas que se dirigen
exclusivamente a lograr la paz y evitar la comisión de hechos ilícitos que de
alguna manera perturben la tranquilidad ciudadana.
....".
Tercera.     Análisis
del Cargo.
De lo anterior se
colige con claridad que el legislador sí puede regular los permisos requeridos
para la posesión y porte de armas, municiones de guerra y explosivos, sin que
dicha facultad sea el ejercicio de una actuación arbitraria o caprichosa, ni el
desarrollo de una potestad absolutamente discrecional.
El argumento del
demandante radica en que la autoridad que dispensa los permisos en virtud de la
potestad discrecional que las normas legales le confieren no está obligada a
motivar en derecho las razones de su decisión, sustrayéndose de la controversia
jurídica con el afectado por cuanto no se le señalan de manera taxativa las
condiciones por las cuales el permiso se concede o se niega, por lo que en su
criterio, "el estado de derecho se constituye en una ficción, pues la
actuación administrativa de carácter discrecional estará bajo el imperio del
capricho omnipotente de quien encarne la autoridad de turno".
A juicio de la
Corte, el régimen de concesión de permisos para poseer o portar armas, sus
partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, contenido en el
artículo 3o. del Decreto 2535 de 1993, corresponde a una materia que puede ser
adoptada por el legislador, según se desprende de lo prescrito en el artículo
223 de la Constitución Política, al señalar la prohibición de poseerlas o
portarlas “sin permiso de autoridad competente”, prohibición que está fundada
en el derecho a la paz y en el deber de los ciudadanos de propender al logro y
mantenimiento de la misma (artículo 95 numeral 6o. de la CP.), con la finalidad
del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo
(artículo 2o. CP.).
El grado de
discrecionalidad que a las autoridades respectivas se otorga para la expedición
de los permisos para poseer o portar armas, municiones de guerra o explosivos,
no entraña entonces ningún vicio de inconstitucionalidad.
La discrecionalidad
para expedir los permisos correspondientes para posesión o porte de elementos
bélicos es una materia que compete desarrollar al legislador. Potestad ésta que
en criterio de la Corte no desconoce los principios ni la esencia del Estado de
derecho, ni puede entenderse como un capricho omnipotente de quien encarne
la autoridad de turno, ya que en todo caso la autoridad competente que
expide el permiso debe ceñirse a los principios y procedimientos que para el
efecto señala la ley.
Y no puede, menos
aún, afirmarse que esa potestad discrecional de la autoridad pública excede el
ordenamiento superior, ya que es la misma norma constitucional -artículo 223-
la que deja en manos de la autoridad competente la facultad, el poder y la
atribución de permitir y autorizar la posesión o el porte de armas, municiones
de guerra o explosivos. Es decir, se parte de la prohibición in genere
de poseer o portar dichos elementos bélicos, pero se autoriza de manera
excepcional su posesión o porte cuando medie permiso expreso de la autoridad
competente.
Se pregunta: ¿cuándo
y cómo procede dicha autorización? Para la Corte es el legislador quien debe
determinar el procedimiento y los requisitos que se exigen para permitir la
posesión o el porte de armas, municiones de guerra o explosivos por parte de la
autoridad competente, quien los expide en forma discrecional con el lleno de
los requisitos que impone la ley.
En este sentido,
comparte la Corte las apreciaciones del señor Procurador General de la Nación,
quien advierte que los actos discrecionales de la administración no sólo están
previstos en la ley, sino que su posibilidad no atenta contra los principios
del Estado de derecho. La discrecionalidad no exime en ningún momento a la
autoridad administrativa de actuar en consonancia con el ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, radica en la autoridad competente la facultad de determinar y
decidir en qué casos o eventos es procedente y viable conceder el permiso para
la posesión o el porte de las armas, municiones de guerra o explosivos.
De otro lado, no
pueden concebirse, como así lo da a entender el demandante, los actos
discrecionales como actos por fuera del control jurisdiccional. En todo caso
procederán los recursos jurisdiccionales contra el acto o decisión discrecional
que sea arbitrario o contrario a la Constitución o la ley, pues la potestad
discrecional de la administración no autoriza ni legitima a la autoridad
competente para imponer en forma caprichosa su voluntad.
Sobre el particular,
los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo consagran las
acciones de nulidad y la de nulidad con restablecimiento del derecho, como los
mecanismos idóneos para controvertir o atacar judicialmente el acto que el
demandante juzga ilegal, o aquel que es producto de una supuesta
decisión irregular, arbitraria o caprichosa del funcionario, en cuya cabeza
radica la potestad discrecional. Dicha disposición señala que esta acción
"procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las
normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o
corporación que los profirió".
Debe destacar la
Corte que del acto administrativo general, impersonal y abstracto, puede
predicarse una finalidad genérica que la constituye el interés de la comunidad,
ya que el poder público sólo se justifica en función de servicio a la
colectividad, y una finalidad específica que será establecida en cada caso
concreto por la ley que asigne la competencia de que se trate, y habrá entonces
desviación de poder, cuando este se ejerza desconociendo o bien la finalidad
genérica del interés público o bien su finalidad específica, evento en el cual
será procedente la acción de nulidad.
Es pertinente
finalmente, hacer alusión a lo expresado por el señor Ministro de Defensa
Nacional en su memorial de defensa de la constitucionalidad de la norma
parcialmente acusada, para quien:
"Las normas
del Decreto 2535 de 1993 establecen los requisitos para la obtención de la
revalidación del permiso, advirtiendo que la misma resulta procedente cuando se
han observado la integridad de las normas previstas en el mencionado estatuto
de armas, de donde la discrecionalidad en el otorgamiento de los permisos no
es arbitraria ni absoluta, sino que obedece a unos criterios técnicos,
sociales, científicos y administrativos, convergentes todos ellos a garantizar
el cumplimiento de los fines del Estado en materia de seguridad pública y la
concesión de medios para proveerse a la seguridad privada o de defensa
personal.
El artículo 3o.
del Decreto 2535 de 1993, no viola el artículo 4o. de la Carta que establece la
supremacía frente a la demás normatividad del Estado, ya que lo que desarrolló
es el propio postulado consagrado en el artículo 223 de la Constitución
Política. De igual manera, la potestad discrecional en materia de expedición de
permisos no infringe la Constitución o la ley, sino lo que desarrolla son los
principios postulados que garantizan la defensa de las instituciones, los
derechos fundamentales y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
Estado, entre ellas administrar el monopolio de las armas. No se viola como lo
aduce el actor, el derecho a la intimidad personal y familiar al buen nombre,
ni el habeas data a que se refiere el artículo 15 de la Constitución, porque al
otorgarse o negarse un permiso no se está afectando el buen nombre o la
intimidad del solicitante, por cuanto que son razones de seguridad pública y
ciudadana... El procedimiento previsto para la expedición de un permiso de
tenencia o porte, no viola el debido proceso, ya que no se trata de una
actuación administrativa de tipo disciplinario o sancionatorio, sino de un
proceso de evaluación regido bajo dos extremos: uno, relacionado con la propia
necesidad y justificación de poseer y portar un arma frente a la comunidad, y
el otro, el de la actividad general reguladora del Estado, en limitar el porte
o tenencia de armas ilimitado en manos de la ciudadanía".
Cuarta.      Conclusión.
Como se desprende de
la lectura del inciso segundo del artículo 223 superior, la Carta Política
defirió a la ley el desarrollo y reglamentación del uso, posesión y porte de
armas, municiones de guerra y explosivos. Es pues al Gobierno Nacional a quien
corresponde expedir, a través de la autoridad competente, la autorización para
portar armas, como así lo consagra la norma cuyo aparte fue demandado, y que en
criterio de esta Corporación es exequible, pues no excede ni vulnera el
ordenamiento constitucional.
Como se ha
expresado, la Carta Fundamental de 1991 estableció una prohibición a los
particulares de portar armas, municiones de guerra y explosivos sin permiso de
la autoridad competente, pues de acuerdo con la norma citada, esa facultad es
de uso privativo de los "organismos nacionales de seguridad y otros
cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, bajo el control del Gobierno",
siendo el Estado el titular del uso de la fuerza a través de tales organismos,
y radicando en él el monopolio constitucional de la fabricación e introducción
de los elementos bélicos señalados.
En esa forma, es el
mismo Estado quien está habilitado para autorizar de manera excepcional y bajo
la potestad discrecional, titularidades privadas de porte y tenencia de armas,
municiones de guerra y explosivos; es decir, puede en ciertos y determinados
eventos, facultar a los particulares para su posesión y porte mediante la
supervisión de la respectiva autoridad como así lo dispone el artículo 223
superior, y lo desarrolló el Decreto 2535 de 1993 en la norma acusada.
En razón de lo
anterior, el aparte acusado deberá ser declarado exequible.
Finalmente, respecto
a la pretensión del actor de que se declare inconstitucional toda la
normatividad que establezca potestades discrecionales, resulta infundada tal
pretensión, toda vez que lo discrecional no implica arbitrariedad, como quedó
expuesto anteriormente. Además, tendría la Corte de oficio que ampliar la
proposición jurídica para cobijar dentro de un mismo cargo gran parte de la
normatividad nacional en que se verifiquen potestades discrecionales, lo cual
no es procedente al tenor del Decreto 2067 de 1991, razón por la que este cargo
no prospera.
VIII.
DECISION
Con fundamento en
las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, oído el concepto del
señor Procurador General de la Nación y previos los trámites dispuestos en el
Decreto 2067 de 1991, administrando justicia
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION,
R E S U E L V E :
Declárase EXEQUIBLE
la expresión "...con base en la potestad discrecional...",
contenida en el artículo 3° del Decreto 2535 de 1993.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA  SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General