T-606-97
Sentencia T-606/97
Sentencia
T-606/97
PLAN DE ATENCION
BASICA EN SALUD-Prestación
por el Estado/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Prestación por EPS
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Periodos
mínimos de cotización
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación
es al sistema y no a la E.P.S.
DERECHO A LA VIDA-Suministro de medicamentos no contenido en
listado oficial
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Repetición contra
el Estado por medicamentos que no figuren en listado
Referencia:
Expediente T-140663, 140669, 140986, 141527, 141970
Procedencia: Juzgado
39 Civil del Circuito de Bogotá, Juzgado 6 Laboral de Medellín, Juzgado 38
Penal Municipal de Medellín, Juzgado 12 Laboral de Medellín, Tribunal Superior
Sala Laboral de Medellín.
Accionantes: Rafael
Ramírez Londoño, Ligia Betancur Correa,  Nora Edilma Moscoso de Castro,
Marinella Benítez Barrera, Omar León Vargas
Temas:
Afiliación al
Sistema de Seguridad Social
Cotizaciones
Cuándo se puede
repetir contra el Estado
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En las acciones de
tutela de la referencia se ordenó por la Sala de Selección la acumulación del
expediente 140598, salvo que la Sala de Revisión considerara lo contrario. Esta
Sala de Revisión, mediante auto de 30 de octubre del presente año, ordenó la
desacumulación del citado expediente 140598 por no corresponder al mismo tema
de los cinco casos motivo del presente fallo, luego sólo se fallará respecto a
las mencionados cinco tutelas.
A N T E C E D E N T E S
1.1 . El expediente
140663 contiene la acción de tutela instaurada por Omar León Vargas, en
representación de su menor hijo OMAR DOUGLAS LEON AGUILAR, contra la entidad
SALUDCOOP, con base en los hechos que en la sentencia de primera instancia se
plantaron de la siguiente forma :
“El señor OMAR
LEON VARGAS, como trabajador fue afiliado a la empresa promotora de salud
SALUDCOOP por la entidad GENTE OPORTUNA en noviembre 18 de 1996,
posteriormente, en febrero 13 de esta anualidad, como beneficiarios del
cotizante ingresaron al plan obligatorio de salud, su esposa y sus menores
hijos, entre quienes se cuenta el niño OMAR DOUGLAS LEON AGUILAR.
Luego de chequeos
médicos realizados al menor en la Fundación Cardioinfantil y a cargo de la
E.P.S., por el médico tratante se programó cirugía de “ORQUIDOPEXIA”,
inicialmente para el 20 de junio y posteriormente para el 18 de julio del año
que avanza, cirugía esta, que según consta en los certificados aportados, es
ambulatoria y se pospuso por presentar el paciente cuadro viral.
La cirugía a
realizar está determinada, según la Resolución 5261 de 1994, que clasifica
patologías y cirugías, entre otras, en el grupo 9, correspondiendo al nivel III
de complejidad médico quirúrgica (arts. 64 y 116) como fijaciones quirúrgicas
en el testículo, que no corresponde o clasifica dentro de aquellas situaciones
o patologías denominadas catastroficas o ruinosas, que representarían peligro
no solo para la salud sino para la vida misma, como son transplantes renales,
cirugías cardiacas, pacientes infectados por VIH, enfermedades cancerígenas,
etc. (art. 117 Res. 5261 de 1994).
Acaeció que
programada la cirugía, el padre del menor fue informado por la E.P.S., que el
valor que tal demandaba no podía ser cubierto en su totalidad por la entidad,
habida cuenta que las semanas que llevaba cotizando el trabajador no alcanzaban
el tope exigido para esta clase de intervenciones, a las voces del Decreto 1938
de 1994 que reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de
Seguridad Social en Salud, alcanzado el cubrimiento solamente al 58.8% debiendo
cubrirse el excedente por el trabajador.
Ante esta
situación, estando en imposibilidad económica de cubrir los gastos acude el
señor OMAR LEON VARGAS en acción de tutela en procura que por este trámite se
ordene a la E.P.S. cubrir en su totalidad los gastos que demande la
intervención quirúrgica de su menor hijo, que afectado está en su salud por la
no realización del procedimiento quirúrgico conocido como ORQUIDOPEXIA.”
1.2.
Le correspondió tramitar la
solicitud al Juzgado 39 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá. Mediante fallo
del 29 de julio del presente año no concedió la tutela por estas razones :
“Según la
documentación aportada por la entidad demandada, se tiene el que el trabajador
se afilió al sistema de la seguridad social, por primera vez, ante SALUDCOOP,
en noviembre 18 de 1996 y aunque hasta en febrero de 1997 reportó sus
beneficiarios, los mismos podían acceder al plan de salud desde la misma fecha
de afiliación, empero, cuando requirió la cirugía para su menor hijo, no podía
exigir de la entidad el cubrimiento total de los gastos, toda vez que para la
fecha de la misma (julio 18 de 1997) no cumplía con el requisito de las 52
semanas de cotización exigidos, según se desprende del artículo 26 del Decreto
1938 de 1994.
Téngase en cuenta
además, que la misma Ley, el citado Decreto, la Resolución 5261 de 1994 y los
Acuerdos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud promulgados, han
establecido también mecanismos para facilitar la oportuna atención médica
(hospitalaria quirúrgica, de medicación), a través de la figura del copago y de
las cuotas moderadoras, por los cuales, ante la eventualidad de no cumplirse
con el requisito de las semanas mínimas de cotización para acceder a tal o cual
tratamiento, por el afiliado puede cubrirse el faltante acudiendo a uno u otro
procedimiento, que bien podía ser tomado por el accionante, para totalizar los
gastos que la atención quirúrgica de su hijo ameritaba.
El hecho de que
la entidad promotora de salud no hubiese cubierto todos los gastos que la
cirugía de ORQUIDOPEXIA demandaban, no significa que se haya vulnerado o
atacado derecho fundamental alguno, ni para el trabajador ni para su menor hijo
y menos el de la salud y seguridad social, por cuanto, no se le negó el
tratamiento ni se le dejó huérfano o al margen del plan de salud tomado al
afiliarse como trabajador cotizante, no, simplemente se limitó SALUCOOP a
cubrir lo que por ley le es obligatorio a tal punto, que la intervención se
realizó, siendo pagada, en la proporción que la demanda específico (58.8%),
amparados en las semanas que se habían cotizado y en forma proporcional. El
saldo, a cargo del trabajador afiliado quedaba, pudiendo acudir a los
mecanismos que la misma ley de seguridad social a su disposición puso.
No era tampoco
catastrófico, ruinosa o de alto riesgo para la vida, la intervención quirúrgica
al menor realizada, para que llevase a predicar y exigir inmediata atención y
cubrimiento, ahí su total, hasta lograr la recuperación del paciente, de la
E.P.S., pues si se revisa la Resolución 5261 de 1994, que clasifica en grupos y
niveles las patologías y procedimientos, la llamada ORQUIDOPEXIA no aparece
dentro de las bajo ese nombre relacionadas, sino como aquellas electivas o
susceptibles de ser programadas, que por su naturaleza, no configuran inminente
peligro para el paciente, al punto de que ad portas de la muerte pueda estar
por la no realización de la intervención, en la fecha programada.
Y tan evidente
resulta que no es de aquellas patologías catastróficas la padecida por el menor
hijo del accionante, que incluso llegó a postergarse su realización hasta el 18
de julio en curso, luego, palmario es concluir que si admitía programación,
pues el tratamiento se inició desde abril 28, mal puede llegarse a predicar
vulneración al derecho fundamental de la salud y por ende de la vida misma.
Igual suerte corre el postulado de ataque a la seguridad social, por cuanto,
repítese, el beneficiario no ha sido excluido del derecho a promoción, fomento,
prevención, tratamiento y rehabilitación en materia de salud (art. 162 Ley 100
de 1993).”
2.1.
El expediente T-140669
contiene la acción de tutela instaurada por MARINELLA BENITEZ BARRERA contra
SUSALUD E.P.S. Los hechos los simplifica el juzgado de primera instancia
así :
“Que se encuentra
afiliada al servicio de salud en la E.P.S. SUSALUD S.A., y que en la actualidad
requiere de una cirugía de córnea por prescripción médica de carácter urgente,
pues que existe el riesgo latente de perder el otro ojo debido a la propagación
y prolongación de la enfermedad, con las consecuencias de limitarse el normal
desarrollo de sus labores y vida natural.
Exigidos
requisitos por el Despacho y cumplidos en oportunidad legal, la peticionaria
indicó que por urgencias fue remitida al Dr. LUIS FERNANDO MOLINA, quien la
evaluó y ordenó cirugía de su ojo en forma urgente. Que en SUSALUD fue atendida
por la trabajadora social quien le manifestó que debía pagar el valor total de
la cirugía por no tener derecho, ya que le faltaba tiempo de cotizaciones y
antigüedad, ante lo cual expresó estar en incapacidad material de pagar lo
correspondiente, pero que solicitó le concedieran una prerrogativa de pagar en
cuotas, los $900.000,oo que vale la cirugía, solicitud que le fue negada”.
2.2.
Se presentó una curiosa
situación porque la propia EPS formuló estas peticiones  dentro de la
tutela :
1.  “Como hemos argumentado al inicio del
presente escrito, solicitamos se condene al empleador Señora Beatriz Elena
Sanín Vélez,… cubrir el valor total de la cirugía de transplante de cornea, y
se declare la acción de tutela improcedente contra SUSALUD E.P.S.
2.  Si el Señor Juez considera que no se debe
ordenar al empleador el pago del tratamiento, solicitamos se ordene al Estado
que por intermedio de una de sus Empresas Sociales del Estado proteja el
Derecho Fundamental a la Vida y el conexo de la Salud de la accionante, y se
declare la acción de tutela improcedente contra SUSALUD E.P.S., pues, la
conducta de la entidad que represento en el sentido de no pagar sino un
porcentaje del valor total del tratamiento, es legítima en todo momento. Para
los efectos de esta petición se puede citar a su despacho a una cualquiera de
las siguientes entidades para que en cabeza del Estado asuman el suministro de
estas prestaciones:
Hospital General
de Medellín
Hospital la María
(Medellín)
Hospital Rosalpi
(Bello)
Hospital Marco
Fidel Suárez (Bello)
Hospital Santa
Margarita (Copacabana)
3.  En subsidio de las peticiones anteriores, y
de considerarse, por cualquier motivo, que la mora del empleador no afecta la
afiliación de la accionante a SUSALUD E.P.S., o de sanearse esta mora por parte
de aquel, solicito señor Juez se declare la acción de tutela improcedente
contra SUSALUD E.P.S., pues, la conducta de la entidad que represento en el
sentido de no pagar sino un porcentaje del valor del tratamiento, es legítima
en todo momento.
4.  En subsidio de las peticiones anteriores, y
si por cualquier motivo el Señor Juez considera que la acción de tutela es
procedente respecto de SUSALUD E.P.S., solicitamos se ordene a SUSALUD como
E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la accionante, el pago del procedimiento
requerido por ella, y se faculte a SUSALUD E.P.S., para recuperar los gastos
adicionales en que incurra de la Nación Colombiana con cargo al Fondo de
reconocimientos de enfermedades catastróficas u otros recursos con destino al
Plan Obligatorio de Salud o, en último caso con los asignados al presupuesto al
Ministerio de Salud Pública.”
2.3.
El Juez 6 Laboral del Circuito
de Medellín, el 22 de julio de 1997, en decisión que no fue impugnada
determinó :
“TUTELAR el
DERECHO A LA SALUD y A LA SEGURIDAD SOCIAL invocados en acción de tutela por la
joven MARINELLA BENITEZ BARRERA, identificada con C.C. 43.842.677 de Itagui
(Ant.) contra SUSALUD E.P.S., para que en forma inmediata proceda a ordenar el
trasplante de córnea diagnosticado a la citada, intervención que deberá
practicarse dentro del término de 48 horas, pudiendo repetir contra la Nación
colombiana, y con cargo al fondo de reconocimiento de enfermedades
catastróficas u otros recursos disponibles con destino al PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD o en su defecto, con los recursos asignados en el presupuesto de Salud
Pública, respecto de los gastos adicionales en que incurra, tal como quedó
explicado en la parte motiva de este proveído.”
2.4.
La explicación que se da en la
parte motiva es del siguiente tenor :
“Resulta evidente
que la conducta de la entidad accionada es legítima y que se ajusta a las
normas reglamentarias de los denominados períodos mínimos de cotización que la
ley contempla para ciertos casos, pero no menos es que su afiliada se encuentra
ante un grave problema de salud que implica la necesaria y urgente atención que
la misma entidad ha reconocido al afirmar que “En este sentido, a la afiliada,
al acceder a los servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud, le fue prescrito
la necesidad de realizar un procedimiento de trasplante de cornea”, y que “… de
no realizarse el procedimiento, la vida y la salud de la señorita accionante
puede correr un inminente peligro”.
Así las cosas, no
queda duda de que la peticionaria es beneficiaria del Sistema de Seguridad
Social en Salud y que la E.P.S. a la que está afiliada no es responsable
directa de prestarle la atención de los servicios médicos asistenciales y
quirúrgicos involucrados en el trasplante del órgano, diagnosticado como urgente
y que por este medio reclama, pues como se anunció y lo explicó la entidad
reclamada, no se han cumplido los requisitos mínimos de semanas cotizadas
conforme a las normas legales que para el efecto se encuentran vigentes,
particularmente las que reglamentan los períodos mínimos de cotización para el
tratamiento de enfermedades ruinosas o catastróficas, situación que en verdad
legitima la conducta de la accionada, y que implicaría desatender las súplicas
de la tutela en su contra, y en contra de quien fuera su empleadora, pues la
misma peticionaria afirmó que era ella quien pagaba los aportes
correspondientes cuando podía trabajar.
Centra entonces
el Despacho su análisis jurídico en el hecho de la preferencia y prevalencia de
la normatividad Constitucional invocada y que, en virtud de los artículos 48 y
49 de la C.N.  y de la normas legales, la peticionaria en calidad de afiliada
al Sistema de Seguridad Social tiene derecho a conservar el órgano de su
visión, pues el mismo Estado ha consagrado en favor de los ciudadanos que se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, hacer prevalecer sus
derechos por vía de tutela, situación en la que indudablemente se encuentra la
joven peticionaria, quien pueda brindar su señora madre como empleadora doméstica
en oficios varios, lo que le impediría el cubrimiento de los altos costos que
implican la intervención quirúrgica que requiere, como también cubrir el pago
de las cotizaciones mínimas que le darían derecho a tal servicio, y por lo
mismo su atención corresponde asumirla al Estado Colombiano, según lo
establecido por el art. 49 de la C.P. que prescribe:… “ La atención de la salud
y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de las salud”, e garantizar a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”
obligación que debe atender con los fondos de solidaridad social la salud.
Pero en razón a
que contra el Estado no fue interpuesta la tutela y no existe otro medio de
protección de los intereses de la peticionaria o que podrían resultar
ineficaces ante la amenaza de la gravedad de su enfermedad y la
irreversibilidad del daño que podría ocasionarse a su salud y a su vida, se
atenderá la petición formulada como última alternativa por parte de la entidad
SU SALUD E.P.S. como es el de ordenarle proceda inmediatamente a ordenar el
trasplante de córnea diagnosticado a la señorita MARINELLA BENITEZ BARREA,
intervención que deberá practicársele dentro del término de 48 horas, pudiendo
repetir contra la Nación Colombiana, y con cargo al fondo de reconocimiento de
enfermedades catastróficas u otros recursos disponibles con destino al PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD o en su defecto, con los recursos asignados en el
presupuesto de Salud Pública, respecto de los gastos adicionales en que
incurra, posibilidad que debe admitirse tal como lo ha resuelto la H. Corte
Suprema de Justicia, según Sentencia T-114-97 del 6 de marzo de 1997”.
3.1.
El expediente 140986 contiene
la tutela presentada por NORA EDILMA MOSCOSO DE CASTRO contra CAFESALUD E.P.S.
y planteó estos hechos :
“Mi hija CARLA
CRISTINA CASTRO MOSCOSO está afiliada como cotizante a CAFESALUD E.P.S. en el
régimen de seguridad social en salud.  De conformidad con sus derechos me tiene
a mi debidamente inscrita como beneficiaria.
En tal carácter
acudí a los médicos de CAFESALUD, quienes me remitieron al Instituto
cardiovascular y de Estudios Especiales Las Vegas S.A. IN CARE.  Allí
los especialistas el día tres de junio de 1997 me diagnosticaron “Espasmo de
la ilíaca y femoral común derecha con leve estenosis en el origen de la femoral
derecha”.
Fui a diligenciar
la orden de servicios para la cirugía pero al expedírseme la misma por
CAFESALUD se anotó que “CAFESALUD cubre el 21% del costo total de la cirugía,
estancia y medicamentos, el 79% restante debe ser cubierto por el usuario” y
posteriormente la doctora GLORIA LUCIA URIBE G. en su calidad de Revisora
Médica de CAFESALUD ratificó en escrito posterior la misma decisión.
Ni yo ni mi
familia disponemos de los recursos económicos para cubrir ese 79% de la cirugía
y el tratamiento que requiero.
Acudí luego a
donde el doctor ANDRES DUQUE URIBE, Médico Especialista en Enfermedades
Vasculares, con registro 3469, quien  conceptúo lo siguiente:  “La señora en
mención de 47 años, presenta estenosis de características severas en la
aorta abdominal común derecha la cual requiere tratamiento con relativa
urgencia dada la edad de la paciente y la inminencia de la oclusión total de la
aorta”.
Como se observa
el tratamiento que requiero, en concepto de los especialistas, es URGENTE, por
las graves consecuencias que pueden sobrevenir si no se me practica.
Considero que esa
cirugía debe ser cubierta en su totalidad por CAFESALUD E.P.S. debido a que es
una cirugía con carácter de URGENCIA, para la cual no se deben tener en cuenta
las semanas mínimas cotizadas tal como me lo vienen exigiendo.  Además mi
cirugía no debe ser catalogada  como programada, ya que requiero ser
intervenida quirúrgicamente de urgencia como lo estipula el médico vascular que
realizó los exámenes, puesto que los trombos que tengo pueden desarrollarsen
rápidamente y ocasionar la oclusión total de las arterias, atentado contra mi
integridad física y mi propia vida. La ley 100 de 1993 al reglamentar la
seguridad social en salud, lo hizo con la finalidad de brindar posibilidades
eficaces de salud a los colombianos.
El Decreto 1938
del 5 de agosto de 1994, en su artículo 37, numeral “c” dispone que el pago
máximo porcentual por estrato socioeconómico será así: Para los estratos 1, 2,
y 3, el 10% aplicable al valor de la actividad o procedimiento, sin que
sobrepase los dos salarios mínimos vigentes. Para los estratos 4, 5 y 6 el 20%
del valor máximo total del procedimiento sin que sobrepase cuatro salarios
mínimos vigentes.
Entiendo que no
existe norma que establezca que yo deba pagar el 79% y la E.P.S. solo el 21% de
la cirugía urgente que requiero por ser ella, según lo afirma CAFESALUD, una
enfermedad ruinosa. Yo no estoy solicitando que me sea colocado el Sten, sino
simplemente que se me haga el procedimiento convencional para que mi vida ni
peligre…
Debo insistir en
la imposibilidad que tengo, lo mismo que mi familia, de asumir el costo de la
cirugía y del tratamiento en general y en tales circunstancias, el
comportamiento omisivo de CAFESALUD E.P.S. constituye una vulneración de mis
derechos constitucionales fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL y a la SALUD, en
conexidad con los de la INTEGRIDAD FISICA y LA VIDA, garantizados por los
artículos 11, 48 y 49 de la Carta Política.”
3.2.
El 24 de julio de 1997, el Juez
38 Penal Municipal de Medellín, declaró improcedente la tutela, con estas
consideraciones :
“Resulta evidente
que la señora NORA EDILMA MOSCOSO DE CASTRO requiere tratamiento quirúrgico
denominado ANGIOPLASTIA y STENT, tal como lo han diagnosticado los médicos
tratantes y los médicos legistas, así como lo ha referido la demandante y como
lo ha reconocido la entidad, siendo por demás ineludible la práctica de la
operación en un término de tres meses. Es obvio que la enfermedad es grave,
pues tal como lo especifica el galeno tratante a folios 16 del cuaderno
original, el tratamiento se requiere con relativa urgencia. Tratándose de una
urgencia absoluta, debe presentarse en forma obligatoria por todas las
entidades públicas y privadas que presten servicio de salud a todas las
personas, sin considerar la capacidad de pago, sin necesidad de contrato ni
orden previa, según lo estipula el artículo 168 de la Ley 100/93 en su inciso
1º, complementado en el artículo 10 de la Resolución 5261/94 en su inciso 2º.
En el caso a
estudio, estamos frente a una beneficiaria de la afiliada a la E.P.S.
CAFESALUD, medicina prepagada, teniendo derecho a atención en salud por parte
de la entidad, y éste es adquirido de acuerdo a un contrato que el Ley para las
partes. La E.P.S. accionada sí tiene la obligación adquirida libre y
voluntariamente de hacer la orden de pago de servicios médicos, todo ello se
desprende de la Ley 100/93 y sus decretos reglamentarios que establecen el
alcance del derecho a la Seguridad Social para los afiliados y vinculados al
sistema general. Estas E.P.S. pueden contratar con sus afiliados otras
prestaciones complementarias o ampliar el contenido de las que estipula la Ley,
de conformidad con el artículo 169 de la Ley antes mencionada.
Precisamente la
Gerente de la Sucursal de CAFESALUD E. P.S., en su escrito dirigido al
Despacho, hace alusión a que la afiliada tiene derecho a la cobertura integral
por parte del plan obligatorio de la entidad desde el momento del contrato
efectuado el día veinte de enero de la presente anualidad, habiendo cotizado
hasta el momento de su comunicación 26 semanas. Por requerir la quejosa una
cirugía de alto costo para la prestación del tratamiento quirúrgico, se hace
necesaria una cotización mínima de 52 semanas, por lo cual para acceder al
servicio antes del plazo indicado, debe cubrir un porcentaje del valor total
del tratamiento, cantidades ya discriminadas, para darse la autorización de
servicio con el fin de que se le practique la operación requerida.
Efectivamente, sí
observamos la normatividad vigente, encontramos que jurídicamente la E.P.S.
está respaldada legalmente en el artículo 26 del decreto 1938/94, donde se
específica los criterios para fijar períodos mínimos de cotización al sistema y
tener acceso a la atención en salud de enfermedades de alto costo, situación
que se da en el sub-jídice, donde el tratamiento de acuerdo a la patología
padecida por la señora MOSCOSO DE CASTRO, es de ANGIOPLASTIA y STENTEN,
catalogado en el grupo 12 de los no establecidos en el MAPIPOS.”
El fallo no fue
impugnado.
4.1.
El expediente T-141527 se
refiere a la solicitud interpuesta por LIGIA BETANCUR CORREA contra SUSALUD
E.P.S.; ella habla a nombre de su padre HERNANDO DE JESUS BETANCUR PEREZ y
explica :
“Los hechos son
como sigue. Actualmente mi hermana CLAUDIA VICTORIA se encuentra afiliada a
SUSALUD E.P.S. y con continuidad desde junio del año anterior. Mi señor Padre,
Hernando de Jesús Betancur Pérez de sesenta y ocho (68) años de edad, es
beneficiario de dicha afiliación.
Según certificado
del urólogo Gustavo Adolfo V. médico tratante de mi señor padre, éste “presenta
un carcinoma de próstata en estado terminal”. Para el tratamiento recetó
Eulexín (génerico: Flitamida). Esta medicación no la reconoce SUSALUD E.P.S.,
aduciendo que no se encuentra en el listado de medicamentos esenciales del Plan
Obligatorio de Salud.
No obstante, el
decreto 1938 en su artículo 38 legisla para: “el aseguramiento para el
tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas”, a fin de garantizar
su asistencia en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.); el parágrafo 1º de este
artículo lista los tratamientos para las enfermedades de alto costo, donde en
primer lugar figuran la quimioterapia y la radioterapia.
Según se desprende
de una consulta solicitada al señor FELIPE AGUIRRE ARIAS, Secretario de
Seguridad Social en Salud de Medellín, la droga ordenada es efectivamente parte
del tratamiento quimioterapeútico amparado por la legislación vigente.
Es necesario
sentar el precedente de que mi padre inicialmente estuvo cubierto, hasta el mes
de junio del año anterior, por el Instituto del Seguro Social, que contempla
hasta el presente en su listado de drogas el suministro de aquella que se le
recetó. Al Instituto estuvo afiliada mi hermana CLAUDIA VICTORIA  desde junio
10 de 1986 hasta junio de 1996, cuando el asesor representante de SUSALUD
E.P.S., aún teniendo conocimiento del estado de salud del señor HERNANDO, y con
la intención de vender la prestación del servicio por ésta última entidad,
prometió que en ella mi señor padre se encontraría “mejor atendido”,
conduciendo a CLAUDIA VICTORIA al cambio de afiliado de la E.P.S.. Ahora nos
encontramos gravemente perjudicados por las omisiones de SUSALUD E.P.S., y a su
subsanación se dirige la presente ACCION DE TUTELA”.
4.2.
El fallo , por cuenta del
Juzgado 12 Laboral de Medellín, se produjo el 26 de junio de 1997, denegando la
solicitud, por lo siguiente:
“Es un hecho así
mismo acreditado la enfermedad terminal que padece el señor Betancur Pérez
consistente en “carcinoma de próstata en estado terminal”, así lo expresa
tácitamente la entidad Promotora de Salud demandada en tutela quien en ningún
momento intento discutir, además, el estado del citado paciente.
Al mencionado enfermo
le fue formulada una droga para continuar con el tratamiento al que venía
siendo sometido la cual es EULEXIN (Genérico: Flutamida). De conformidad con el
artículo 23 del Decreto 1938 de 1994, la droga obligatoria por parte de estas
entidades promotoras de salud para su suministro.
Considera el
Despacho que en ningún momento se está atentando por parte de la entidad
llamada en tutela al enfermo terminal señor Hernando Betancur Pérez ni al
derecho a la vida ni al derecho a la salud, esta empresa está amparada para el
no suministró de la mencionada droga en normas de derecho positivo
específicamente en el citado decreto que le facultan para no otorgar la droga
reclamada.
Existen otros
mecanismos complementarios para el correcto tratamiento del mencionado paciente
los cuales se encuentran contemplados en el artículo 23 del Decreto de 1994
Literal c) parágrafo cuarto.
Además no es una
negación de la EPS SUSALUD a no suministrar el medicamento ordenado por el
medico tratante en atención a facultad legal de cumplirlo con base en el
pluricitado Decreto 1938 de 1994 en su artículo 23, tal como se dejó expresado
le queda otra alternativa bien al paciente o a los afiliados a solicitar el
plan complementario de salud contemplado legalmente o también dirigirse al
Estado en forma general para que con base en las normas constitucionales
vigentes de seguridad social y el derecho a la salud específicamente en las
clínicas o centros de atención pertenecientes al mismo Estado le continúen
suministrando el mismo tratamiento con idéntica droga.
Así las cosas la
EPS demandada está en todo su derecho para no entregar la droga solicitada, y
esta facultada legalmente conforme al Decreto 1938 de 1994 y por esta no
encontrarse en el listado autorizado por el Estado.”
4.3.
Impugnada como fue la
sentencia, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, el 31 de julio de
1997, confirmó lo decidido por el a-quo.
5.1.
El expediente T-141970
contiene la acción de tutela instaurada por RAFAEL RAMIREZ LONDOÑO contra SALUDCOOP
E.P.S. En la solicitud se expresa :
“Debido a esta
enfermedad (cáncer en la laringe) me prescribieron un tratamiento de
quimioterapia y radioterapia, tratamiento que inicialmente me debe ser
suministrado en cuatro fases. En la fase de quimioterapia se me debe
suministrar una droga conocida comercialmente como ONDANSETRON, e igualmente
conocida como ZOFRAN, cuya droga, para mi condición de jubilado y poca liquidez
económica es bastante costosa.
La EPS Saludcoop
me suministró la droga necesaria para el tratamiento en  la primera fase; pero
seguidamente en las otras fases faltantes y para las siguientes necesarias para
el normal desarrollo del tratamiento, se han negado a suministrarla, aduciendo
que no son obligatorias y que la droga no se encuentra en el listado de las
drogas catastróficas y que por lo tanto no están en el plan obligatorio de
salud, y a pesar de mis peticiones a la institución y más exactamente al Jefe
Médico de la EPS SALUDCOOP, el Doctor VIRGILIO BARCO, quien manifestó “Que le
tenían prohibido autorizar esa droga, por no encontrarse en el listado de
drogas catastróficas del POS…”
Por todo lo
anterior considero violado o por lo menos en inminente peligro de que me viole
mi derecho fundamental a la vida y a la salud, ya que por más opciones que me
he planteado no poseo los recursos ni posibilidades necesarias para seguirme
comprado la droga y continuar realizando el tratamiento prescrito por el
oncólogo, con el fin de preservar mi salud y mi vida.”
5.2.
El 1 de agosto  de 1997, la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Medellín, denegó la acción de tutela porque el
medicamente solicitado no está en el listado.
5.3.
Estas cinco acciones pueden
acumularse como lo determinó la Sala de Selección.
F U N D A M E N T
O S     J U R I D I C O S
A. COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación y de la acumulación decretada.
B. TEMAS
JURIDICOS
En reciente
providencia, la SU-480/97 se unificó y desarrolló la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre aspectos relacionados con la salud. Los temas contenidos
en las cinco tutelas acumuladas pueden ser subsumidos en la jurisprudencia
anterior. Por consiguiente, se reseñará, en lo que tenga que ver con los fallos
que se revisan, lo ya determinado por la Corte Constitucional:
1. OBLIGACION DEL
ESTADO
La
Ley 100 de 1993, artículo 154, señala que una de las facetas de la intervención
del Estado es la de establecer la atención básica en salud, que se
ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, disposición que es proyección de
aquella parte del artículo 49 de la Constitución que dice: “La ley señalará los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria”. El artículo 165 de la Ley 100/93 precisa cuál es la
atención básica a la que                                                                               se
refiere la Constitución:
“Artículo
165. Atención Básica. El Ministerio de Salud definirá un plan de atención
básica que complemente las acciones previstas en el Plano Obligatorio de Salud
de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estará
constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la
colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas
externalidades, tales como la información pública, la educación y fomento de la
salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la
complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación
escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención,
detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la
tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.
La
prestación del plan de atención será gratuita y obligatoria. La financiación de
este plan será garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional,
complementada con recursos de los entes territoriales.”
Luego,
la obligación del Estado se limita al señalamiento que hace la ley.
2.
TRASLADO DE LA OBLIGACIÓN A LOS PARTICULARES
Se
dijo en la sentencia SU-480/97 que dentro de la organización del sistema
general de seguridad social en salud, la Constitución, artículos 48 y 49, y la
ley 100 de 1993, permiten la existencia de las Entidades Promotoras de Salud,
de carácter privado, que prestan el servicio según delegación que el Estado
hace.
“Artículo
177. Ley 100. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las
entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del
recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de Solidaridad y
Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y
girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre
los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes Unidades de Pago por Capitalización al Fondo de Solidaridad y
Garantía, de que trata el Título III de la presente Ley.”
Y
el artículo 179 establece:
“Artículo 179. Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud
Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán
directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones
prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios,
las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y
pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal
manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de
costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias
alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción
de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
PARAGRAFO. Las
entidades promotoras de salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo
entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones o por
asentamientos geográficos de acuerdo con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional.
Indica
la SU-480/97:
“Esa
delegación, conforme lo señala el artículo, es para prestar el plan obligatorio
de salud (POS) que incluye la atención integral a la población afiliada en sus
fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el
suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica (art. 11
decreto 1938 de 1994). Y el mismo decreto en su artículo 3º, literal b-) dice
que este derecho es para los afiliados al régimen contributivo y la obligación
le corresponde a las EPS”.
Como
se ve, una cosa es la atención básica por parte del Estado y otra el plan
obligatorio de salud por cuenta de los particulares. Dentro de este último hay
que hacer una diferenciación, explicada en la SU-480/97:
“El
sistema de seguridad social en salud cuenta entonces con dos regímenes
diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio y que tienen que
ver con las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento: El
régimen contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente
tanto al sector público como al privado y sus familias; y el régimen
subsidiado, al cual se afilia la población más pobre del país.
El
decreto 1938 de 1994, señaló el conjunto de actividades, procedimientos,
suministros y reconocimientos que el sistema debe brindar a las personas, lo
cual, a su vez se logra, mediante seis sub-conjuntos o planes definidos
teniendo en cuenta la forma de participación de los afiliados y que da lugar al
plan de atención básica en salud, al plan obligatorio de salud del régimen
subsidiado, a los planes de atención complementaria en salud, a la atención en
accidentes de trabajo y enfermedad profesional y a la atención en accidentes de
tránsito y eventos catastróficos, como surge del artículo 3º del decreto 1938
de 1994, que forma una unidad normativa con el artículo 4º que contiene un
glosario de definiciones, con el artículo 5º que señala el contenido del plan,
fijando para el caso concreto del sida “actividades de prevención, detención
precoz, control y vigilancia epidemiológica”, con el 11 que se refiere a la
atención integral del POS y con el 15 que contiene una subregla de exclusiones
y limitaciones del plan que debe ver aplicada en cuanto no atente contra la
Constitución, en caso contrario cabe la excepción de inconstitucionalidad como
se verá en el curso de esta sentencia al examinarse el literal g-) del artículo
en mención (15 del decreto 1938/94)[1].
En
conclusión: el Estado está obligado a prestar el plan de atención básica en
salud y las EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el
plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, dentro de los parámetros que
el mismo Estado ha fijado.
Esos
planes incluyen una cobertura familiar (art. 163 Ley 100) para la cónyuge o
compañera permanente, los hijos menores de 18 del núcleo familiar que dependen
económicamente o aquellos que tengan menos de 25 años que dependan
económicamente del afiliado. A falta de cónyuge o compañero e hijos con
derechos la cobertura puede extenderse a los padres del afiliado no pensionado
que dependan económicamente.
En
el Contributivo están: Personas vinculadas a través del contrato de trabajo;
los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago.
Y
en el Subsidiado: Los que por motivo de incapacidad de pago para cubrir el
monto total en la cotización que son subsidiados por el sistema general.”
3. ENFERMEDADES
CATASTROFICAS
Con relativa
frecuencia se acude a las EPS para la curación de una enfermedades calificadas
como ruinosas o catastróficas.
La Resolución 5261
de 1994 del Ministerio de Salud ordena:
“Artículo 17. Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente Manual se
definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades
ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en
la modificación del pronóstico y representan un alto costo.”
Se
incluyen los siguientes:
a.
Tratamiento con radioterapia y
quimioterapia para el cáncer.
b.
Diálisis para insuficiencia renal crónica,
transplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea.
c.
Tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones.
d.
Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central.
e.
Tratamiento quirúrgico para enfermedades de
origen genético o congénitas.
f.
Tratamiento médico quirúrgico para el
trauma mayor.
g.
Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h.
Reemplazos articulares.
PARAGRAFO.
Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento
y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención
inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a
las Guías de Atención Integral definidas para ello”. (subraya fuera del texto).
Artículo 117. De la misma Resolución 5261 de 1994. Patologías de tipo
catastrófico. Son
patologías CATASTROFICAS aquellas que representan una alta complejidad técnica
en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos:
-Transporte
renal
-Diálisis
-Neurocirugía,
sistema nervioso
-Cirugía
cardiaca
-Reemplazos
articulares
-Manejo
del gran quemado
-Manejo
del trauma mayor
-Manejo
de pacientes infectados por VHI
-Quimoterapia
y radioterapia para el cáncer
-Manejo
de pacientes en unidad de cuidados intensivos
-Tratamiento
quirúrgico de enfermedades congénitas”
4.
AFILIACION AL SISTEMA PARA TENER DERECHO AL TRATAMIENTO
El
afiliado lo es al sistema y nó a una determinada EPS. Su cotización es
al sistema, esto tiene implicaciones en el factor temporal de afiliación en
cuanto a los derechos que se tienen, según el tiempo de cotización, ya que hay
unos períodos mínimos que influyen en la prestación de los servicios como lo
indica el artículo 26 del decreto 1938 de 1994:
“Artículo
26.  De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los
períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en
salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo 1.
Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades
definidas como catástroficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligtorio de
Salud.
Grupo 2.  Máximo
cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran
manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo
ocho (8) o superiores.
PARAGRAFO 1º Serán
de atención inmediata sin someterse a períodos de espera a las actividades,
intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de salud, prevención de
la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atención, incluido el
tratamiento integral del embarazo, parto, pueperio, como también el tratamiento
inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia.
PARAGRAFO 2º
Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna
enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los
plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor
total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de
cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el
presente artículo.
PARAGRAFO 3º
Cuando se suspende la cotización al sistema por seis meses continuos, se pierde
el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de los dispuesto en el
presente decreto.” (Subraya fuera de texto).
Ante
el texto normativo la SU-480/97 aclaró:
“La
hipótesis prevista por el parágrafo 2 debe entenderse en el sentido que el
trabajador afiliado debe afrontar el valor en las semanas de cotización que le
falten para completar los períodos mínimos en las enfermedades de alto costo.
Tratándose
del sida, como es una enfermedad ubicada dentro del nivel IV, el tratamiento
que el usuario le puede exigir a la EPS está supeditado a las 100 semanas
mínimas de cotización. Sin embargo, si no ha llegado a tal límite, el enfermo
de sida no queda desprotegido porque tiene 3 opciones:
a-
Si está de por medio la vida, y no tiene dinero para
acogerse a la opción del parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94, la
EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado, como se explicará
posteriormente en esta sentencia.
b-
Se puede acoger al
mencionado parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94.
c-
Podrá exigirle directamente al Estado el plan de
atención básico.
Otro
aspecto temporal es el siguiente:
Para
la contabilización de las cotizaciones se debe tener en cuenta que no se pierda
la antigüedad por interrupción superior a los 6 meses; lo que cotice a una EPS
se acumula a lo que hubiere cotizado con anterioridad a otra EPS (artículo 164,
Ley 100 de 1993). Para efectos de la preexistencia, esta determinación guarda
relación con el principio de movilidad (el cotizante es libre de trasladarse de
una EPS a otra). El Decreto 1070 de 1995 en sus artículos 1 y 2 regulan el tema
de la libre escongencia:
“Artículo
1º.- Las personas que continúan con la misma afiliación vigente a 31 de
diciembre de 1994 en una Institución de Seguridad Social, sin que hayan
solicitado traslado a una Entidad Promotora de Salud, podrán realizar este
traslado en cualquier tiempo.
PARAGRAFO.-
Aquellas que se afilien o trasladen a un Entidad Promotora de Salud a partir
del 1º de enero de 1995, sólo podrán trasladarse a otra Entidad Promotora de
Salud, cuando hayan transcurrido por lo menos doce (12) meses, contados a
partir de la fecha de la respectiva afiliación o traslado, previa solicitud
presentada por el afiliado con no menos de treinta (30) días calendario de
anticipación a la nueva Entidad. El traslado se hará efectivo a partir del
primer día del mes siguiente a aquel en que se cumpla dicho término. Copia de
esta solicitud deberá ser entregada por el afiliado al empleador.
La
Entidad Promotora de Salud a la cual se traslada el afiliado, deberá notificar
a la anterior Entidad en la forma y con los requisitos que establezca la
Superintendencia Nacional de Salud.
Articulo 2º-
Las afiliaciones y traslados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
son de cobertura familiar, por lo tanto todos los miembros que componen el
grupo familiar deberán estar afiliados a una misma Entidad Promotora de Salud.
Sin embargo, cuando se presenten las excepciones previstas en el Decreto 1485
de 1994, la Entidad deberá efectuar convenio con otras Entidades Promotoras de
Salud o Prestadores de Servicios de Salud.
PARAGRAGO.-
En los traslados y para efectos de determinar la aplicación de períodos mínimos
de cotización, se deberá considerar todas aquellas semanas efectivamente
pagadas a las Instituciones de Seguridad Social y Entidades Promotoras de Salud
a las cuales hubiere estado afiliado, lo cual deberá ser solicitado por la
nueva Entidad Promotora de Salud e informado por el afiliado mediante la
indicación del nombre de dichas entidades. Las Entidades Promotoras de Salud
podrán verificar esta información en cualquier tiempo.”
5. PELIGRO
INMINENTE
Otro aspecto esbozado anteriormente y que no es contradictorio al
de las semanas cotizadas, es el siguiente: cuando está de por medio la vida, la
EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar
el medicamento necesario. La Corte ha ordenado que se dé, en su
totalidad, el tratamiento que el médico señale. En extensa argumentación, en la
T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se
cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. Cuando está
de por medio la vida, dijo expresamente la sentencia T-224 de 5 de mayo de
1997, se tiene que cumplir con el tratamiento señalado (Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Díaz).
En cuanto a los medicamentos, expresamente se dijo en la
SU-480/97:
“Los medicamentos señalados por el médico tratante, deben ser los
esenciales, con presentación genérica a menos que solo existan los de marca
registrada. (artículo 23 del decreto 1938/94).
A lo anterior hay que agregar, por venir al caso en las acciones
que motivan este fallo, otra norma de la ley 23 sobre la exigencia de no privar
de asistencia al enfermo “incurable”:
“artículo 17.- La cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no
constituye motivo para que el médico prive de asistencia a un paciente.
Una de las etapas en el tratamiento es la de recetar medicamentos,
la citada ley indica:
“artículo 33.- Las prescripciones médicas se harán por escrito, de
conformidad con las normas vigentes sobre la materia”.
Esta última disposición conlleva, entre otras, esta conclusión
obvia: que sólo se pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en
Colombia, con presentación genérica, a menos que sólo existan los de marca
registrada.
Además, este aspecto lo desarrolla la Resolución del Ministerio de
Salud 5261 de 1994 que contempla el manual de actividades, intervenciones y
procedimientos del P.O.S.; artículo 13, “formulación y despacho de
medicamentos,” donde, entre otras cosas, se indica que “La receta deberá
incluir el nombre del medicamento en su presentación genérica”.
Todas esas reglas se recogen en el decreto 1938 de 1994.
Precisamente el  artículo 23, parágrafo 4º de ese decreto, se refiere a la
prescripción de medicamentos, y allí se dice que debe hacerse por escrito, por
el personal de salud debidamente autorizado, lo cual excluye la entrega de
remedios por auto-medicación, y sólo se permite que quien recete sea “personal
profesional autorizado para su prescripción.”
Los medicamentos incluidos en el listado oficial deben entregarse
por la EPS; y si está de por medio la vida del paciente no importa que no estén
en listado, luego se inaplica el literal g- del artículo 15 del decreto 1938 de
1994[2].
El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS
proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico
tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que
está tratando al respectivo paciente”.
Posición que ya aparecía en el fallo T-271/95:
“La Sala sabe que la negativa de la parte demandada se fundamenta
en normas jurídicas de rango inferior a la Carta que prohiben la entrega de
medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente aprobado; no desconoce
tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen a la elaboración de una
lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios científicos de diverso
orden que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el rigor de quienes
tienen a su cargo el proceso de selección; sin embargo, retomando el hilo de
planteamientos antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de
conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el vacío si se le niega
la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico; no
debe perderse de vista que la institución de seguridad social ha asumido un
compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho
conexo con la vida y que la obligación de proteger la vida es de naturaleza
comprensiva pues no se limita a eludir cualquier interferencia sino que impone,
además, "una función activa que busque preservarla usando todos los medios
institucionales y legales a su alcance " (Sentencia T-067 de 1994. M.P.
Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Esa obligación es más exigente y seria en
atención al lugar que corresponde al objeto de protección en el sistema de
valores que la Constitución consagra, y la vida humana, tal como se anotó, es
un valor supremo del ordenamiento jurídico colombiano y el punto de partida de
todos los derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso:
"Siempre que la vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante
lesión o amenaza inminente y grave el Estado Social deberá proteger de
inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable . Así el orden
jurídico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho
". (M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).”
L
a SU-480/97 redondeó el tema así:
“Quiere
decir lo anterior que la relación paciente-EPS implica que el tratamiento
asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la EPS
correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la
EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el
medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y genérico a menos que
solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedición del decreto
o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por medio la vida del
paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque
no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del
paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la
omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento
requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra
entidades estatales  para que se le dé la droga recetada es poner en peligro la
vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un
medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se
repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado.
Esa celeridad para la prestación obedece, en el caso del sida, a que éste
aparece dentro del plan de atención básica de salud.
En
la T-125/97 reiterándose jurisprudencia, se consideró que la negativa a
entregar medicamentos no incluidos en el listado oficial puede vulnerar los
derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la salud y conservar la vida
del paciente, de lo contrario, desconocen sus deberes.
El
usuario que tiene su derecho a la prestación puede oponer este derecho a la EPS
a la cual esté afiliado para que tal entidad encargada de la prestación del
servicio le de el contenido del derecho que además tiene esta característica”.
Queda
claro que en determinadas circunstancias se debe entregar medicina al paciente,
aunque aquella no figure en el listado oficial.
6.
PUEDEN LAS EPS REPETIR CONTRA EL ESTADO POR ESOS MEDICAMENTOS QUE NO FIGURAN EN
LISTADO?
Dice
el Artículo 38 del Decreto 1938 de 1994:
“Del
aseguramiento para el tratamiento de enfermedades ruinosas o catastróficas:
para garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los
afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo,
definidas como catastróficas o ruinosas en el Plan Obligatorio de Salud, la
entidad promotora de salud, deberá establecer algún mecanismo de aseguramiento.
Parágrafo1º.
Se clasifican como tratamiento para enfermedades catastróficas de alto costo en
su manejo las que se señalan expresamente a continuación. El Ministerio de
Salud podrá ampliar o reducir este listado.
a)
Tratamiento con
quimioterapia y radioterapia para el cáncer;
b)
Trasplante de órganos y
tratamiento con diálisis para la insuficiencia renal crónica;
c)
Tratamiento para el Sida y sus
complicaciones;
d)
Tratamiento
médico-quirúrgico para el paciente con trauma mayor;
e)
Tratamiento para el paciente internado en
una unidad de cuidados intensivos por más de cinco días;
f)
Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central;
g)
Tratamiento quirúrgico
para enfermedades de origen genético o congénito;
h)
Reemplazos articulares.
Parágrago
2º. El Gobierno Nacional definirá la forma y condiciones para la operación del
fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas.
Parágrafo
3º. El fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas cubrirá el valor de
la atención para cada una de las patologías descritas con un tope máximo por
evento año. Los gastos que superen este valor serán cubiertos por el usuario,
lo que podrá hacerse como una modalidad de planes complementarios. Todo lo
anterior se hará de la forma como lo regule el Gobierno Nacional.” (subrayas
fuera de texto).
Y
determinó la SU-480/97:
“Pero,
como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de
lo específicado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se
va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida
sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida,
el artículo 165 de la ley 100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye
dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo
que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el
principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir.
Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la
subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además,
la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la
información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no
constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe
cancelarse lo más rápido”.
7.
LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD
Todos
los anteriores planteamientos parten de la base de la continuidad. Luego las
EPS prestan el servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios que coticen,
respetándose las reglas de períodos mínimos de cotización. Es un servicio
público, en el cual adquiere particular relevancia el principio de la
continuidad. Pueden surgir problemas cuando, generalmente por culpa patronal,
hay retardo en las cotizaciones por un tiempo que no sobrepasa los seis meses
(evento en el cual se pierde la antigüedad), en tal situación no se puede decir
que el usuario queda retirado del servicio. En la C-179/97 se dijó:
“En
armonía con los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha
sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que
no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades
encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que
requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de
pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con
las acciones de ley.
Esos
criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que
ahora realiza la Corporación. No sería justo ni jurídico hacer recaer sobre el
trabajador de una empresa de aviación civil que se abstuvo de efectuar los
pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, más aún cuando los
trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los
requisitos de ley accederían a la pensión a cargo de Caxdac.[3]”
Esa
prevalencia de la buena fe, está también reseñada en la T-059/97:
“Si
además, el beneficiario no es el encargado de hacer los descuentos para pagar a
la entidad prestataria de salud, queda cobijado por la teoría de la apariencia
o creencia de estar obrando conforme a derecho: ‘error communis facir ius’[4]”.
En
caso de necesidad, también hay flexibilidad respecto a la demora en el pago de
los aportes:
“Si,
además, se tiene en cuenta, de un lado, la urgencia del tratamiento médico y,
de otro, el hecho de que la demandante carece de los recursos económicos para
asumir el costo de lo que le pueda corresponder para el tratamiento y los
medicamentos que exige su caso, es claro que debe exonerársele del pago
señalado en los reglamentos, por sus condiciones de pobreza si se tienen en
cuenta los exiguos ingresos que recibe. En sus condiciones de enfermedad y
dentro de las limitaciones propias de esta circunstancia, el salario de la
demandante resulta insuficiente para subvenir cualquier gasto adicional y más
aún, el que demanda el pago adicional para acceder a los referidos servicios de
seguridad social en salud. [5]“
La
EPS no queda desprotegida si el comportamiento omisivo es patronal. La Corte,
en sentencia con autoridad de cosa juzgada, C-179/97, dijo que la entidad
patronal “en su carácter de retenedora y administradora de unos recursos públicos”
tiene las acciones legales ejecutivas pertinentes. Es decir, la EPS puede
reclamar al patrono incumplido no sólo las cuotas debidas sino la inversión
hecha cuando estaba en mora.
Estos
planteamientos permiten definir las tutelas acumuladas en el presente fallo.
C. CASOS
CONCRETOS
1.- CASO DEL
MENOR OMAR DOCUGLAS LEON AGUILAR contra SALUDCOOP
Según se indicó, el
padre del menor  ingresó al sistema en noviembre de 1996 y en febrero del
presente año se integró como beneficiario el menor a quien se le programó una
cirugía de orquidopexia (que no está clasificada dentro de las patologías
catastróficas o ruinosas). En vista de que eran pocas   las semanas cotizadas,
la E.P.S. consideró que ella no estaba obligada a cubrir la totalidad del valor
de la operación. Esta misma razón motivó la denegación de la tutela.
Le asiste razón al
juez de instancia, porque, según, se explicó la sola afiliación al sistema no
significa una inmediata obligación de la E.P. S. a dar tratamiento adecuado,
sino que para determinadas intervenciones se requiere un mínimo de cotización.
Por supuesto que la afiliación es del afiliado. Pues bien, en la intervención
quirúrgica ordenada para el menor, se está dentro de las patologías y cirugías
del grupo 9, que, según el artículo 116  de la Resolución 5261 de 1994 del
Ministerio de Salud, se ubica dentro del nivel III, en  el cual el mínimo de
cotización es de 52 semanas. (art. 26 decreto 1938 de 1994). Y la orquidopexia
no aparece como enfermedad catastrófica de alto costo. Luego ha de confirmarse
el fallo que denegó la tutela, con la advertencia de que una vez se llegue a
las 52 semanas de cotización desaparece la limitación.
2.- CASO DE
MARINELLA BENITEZ BARRERA  contra  SUSALUD E.P.S.
Es una paciente
pobre que requiere con carácter urgente cirugía de córnea. La E.P.S. le indicó
que faltaba tiempo de cotizaciones, luego la paciente debía cubrir parte del
tratamiento. El bajo número de semanas cotizadas se debió a que el patrono no
hizo los pagos oportunamente. El derecho fue tutelado en el sentido de que
SUSALUD  hiciera el trasplante y que pudiera luego repetir contra la Nación.
Para llegar a esta determinación el Juzgado parte de la base de que al Estado
le corresponde la atención de la salud, pero que como la tutela no fue interpuesta
contra el Estado se le ordena a la E.P.S.  que preste el servicio y que luego
repita contra la Nación colombiana.
Es importante hacer
estas reflexiones : la obligación del Estado es para la prestación del
plan básico de atención y la obligación de las E.P.S. dice relación con el plan
obligatorio de salud, que son dos cosas totalmente distintas. La operación de
la córnea no está dentro del plán de atención básico, luego no se puede inferir
que si la tutela se hubiera dirigido contra el Estado hubiera prosperado. Este
cubrimiento está dentro del plan obligatorio de salud, prestable por los
particulares por delegación constitucional, obviamente sujeto a las
cotizaciones mínimas. Pero, no se copa ese mínimo de cotizaciones, por culpa
del empleador, el beneficiario no puede quedar perjudicado. Entonces, la E.P.S.
debe practicar la operación, y puede repetir, pero no contra el Estado sino
contra el empleador moroso y mediante los procedimientos judiciales adecuados.
Quiere decir que la
tutela prospera, pero por las razones indicadas en este fallo, no por las
aducidas por el juez de tutela.
3.- CASO DE NORA
EDILMA MOSCOSO DE CASTRO contra  CAFESALUD E.P.S.
Se trata de una
beneficiaria, de escasos recursos económicos, cuyo cotizante principal no ha
cumplido con el número de semanas requeridas para el cubrimiento total del
tratamiento para superar un espasmo de la ilíaca y femoral que exige una
atención quirúrgica denominada angioplastia y stent. Cree la solicitante que el
número de semanas cotizadas (52 serían las requeridas), no tiene importancia
cuando se trata de una cirugía que se considera de relativa urgencia.
No se concedió la
tutela   porque se tuvo en cuenta el escaso número de semanas cotizadas que no
obligan a la E.P.S. al cubrimiento total de la intervención.
Le asiste razón al
juez de tutela porque no habiendo un peligro inminente a la vida del
beneficiario, la reglamentación sobre semanas cotizadas es importante. Por
supuesto que una vez cumplido el mínimo de semanas cotizadas ya no se puede
exigir el pago compartido de la intervención médica.
4.- CASO DE
HERNANDO DE JESUS BETANCUR PEREZ contra SUSALUD E.P.S.
Se trata de un señor
de 68 años, beneficiario, a quien se le recetó eulexin (flitamida) que no se
halla dentro del listado oficial, se afirma que esa droga hace parte del
tratamiento quimioterapéutico. El beneficiario estuvo inicialmente en el ISS y
luego se trasladó a SUSALUD E.P.S.
Los jueces de
tutela, en primera y segunda instancia,  consideraron que se debería reclamar
ante el Estado o acudir al plan complementario de salud, y que, como el
medicamente no se encuentra en el listado oficial, no es obligación entregarlo.
Hay que anotar que
la afiliación es al sistema y no a determinada E.P.S., luego hay continuidad
entre lo cotizado al I.S.S. y lo cotizado a la E.P.S. particular. En cuanto al
medicamento, según se advirtió, se entrega lo que figure en el listado salvo
que esté de por medio la vida del paciente en cuyo caso es obligación dar la droga
recetada por el médico tratante. Si el señor Betancur tiene una enfermedad en
estado terminal y se lo había sometido a tratamiento con eulexin y se ha
indicado que tal droga es necesaria para la quimioterapia, entonces, debe
entregarse el medicamento. La pregunta que surge es si puede repetir contra el
Estado. Como la quimioterapia está en la enumeración de las enfermedades
catastróficas si se puede repetir.
Luego, habrá que
revocar los fallos del Juzgado 12 Laboral de Medellín  del 26 de junio de 1997 y
de la Sala Laboral del Tribunal de Medellín de 31 de julio de este año y en su
lugar conceder la tutela con la advertencia hecha anteriormente.
5.- CASO DE
RAFAEL RAMIREZ LONDOÑO  contra SALUDCOOP E.P.S.
Es un jubilado, de
escasos recursos, con cáncer en la laringe a quien le prescribieron tratamiento
de quimioterapia y radioterapia, para lo cual se le debe suministar una droga
conocida como zofrán. Inicialmente se le dió pero luego se suspendió la entrega
del medicamento, con el argumento de que no aparece la droga en el listado, la
tutela no prosperó.
Con las mismas
consideraciones del caso anterior, se concluye que debe suministrarse el
medicamento y se puede repetir contra el Estado. Luego se revocará la decisión
de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín del 1° de agosto de 1997.
En mérito de lo
expuesto la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR el fallo de 29 de julio de 1997 proferido por el Juzgado 39 Civil
del Circuito de Santafé de Bogotá en la tutela de Omar Leon Vargas (en
representación de su hijo Omar León Aguilar) contra SUSALUDCOOP, según lo
expresado en la parte motiva de la presente sentencia.
Segundo.-
CONFIRMAR el fallo del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín,
el 22 de julio de 1997, en la tutela de Marinella Benitez Barrera contra
SUSALUD E.P.S., en cuanto concedió la tutela, pero se revoca respecto al
derecho a  repetir contra el Estado, teniendo en cuenta lo expresado en la
parte motiva de la presente sentencia.
Tercero.-
CONFIRMAR el fallo de 24 de julio de 1997, del Juez 38 Penal Municipal de
Medellín, en el caso de Bora Edilma Moscoso de Castro contra CAFESALUD E.S.P.,
con la advertencia hecha en la parte motiva de la presente sentencia.
Cuarto.-
REVOCAR, en la tutela de Hernando de Jesús Betancur Pérez (representado por
su hija Ligia Betancur Correa) contra la SUSALUD E.P.S. las sentencias del
Juzgado 12 Laboral de Medellín, el 26 de junio de 1997  y del Tribunal Superior
de Medellín el 31 de julio de 1997 y en su lugar: ORDENAR que en el
término de 48 horas se entregue al paciente el medicamento recetado por el
médico tratante (eulexin-flitamina) necesario en la quimioterapia. La E.P.S.
podrá repetir contra el Estado, Fondo de solidaridad y garantía, subcuenta de
promoción de la salud.
Quinto.-
REVOCAR la sentencia del 1º de agosto de 1997 proferida por la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Medellín en la acción de tutela de Rafael Ramírez
Londoño.
Contra
SALUCOOP, y en su lugar:
ORDENAR que en el término de 48 horas se entregue
al paciente el medicamento recetado por el médico tratante (Zofrán) necesario
en la quimioterapia y radioterapia. La EPS podrá repetir contra el Estado,
Fondo de Solidaridad y Garantía, Subcuenta de promoción de la salud.
Sexto.-
Por Secretaría se librará de inmediato la comunicación de que trata el artículo
36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso.
Notifíquese,
cúmplase, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VCTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]La Corte en numerosas oportunidades se ha referido a la excepción
de inconstitucionalidad, por ejemplo en: C-434/92, C-479/92, T-401/92,
T-421/92, T-422/92, T-425/92, T-468/92, T-490/92, T-576/92, T-582/92, T-612/92,
T-614/92 (salv. Voto), C-175/93, C-593/93, T-425/93, C-281/94, T098/94,
T-302/94, T-384/94, T-450/94, T-206/94, T-006/94, T-178/94, T-117/95, T-355/95,
T-382/95, T-279/95, Auto 024/95, C-069/95, T-063/95, C-309/96, C-037/96,
T-669/96, Auto 66/96, T-123/96, T-150/96.
[2] El artículo 15 del decreto 1938 de 1994 contiene las exclusiones
y limitaciones al P.O.S. y dentro del ellas, en el literal y aparece:
“Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el
Manual de Medicamentos y Terapéutica”.
[3] Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[4] Sentencia T-059/97, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[5] Sentencia T-114/97, Magistrado Ponente: Antonio Barrera
Carbonell.