T-991-10
Sentencia T-991/10
Sentencia T-991/10
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA EL INVIMA-Actuaciones desarrolladas obedecieron a mandatos y
procedimientos reglados dirigidos a minimizar riesgos de salud pública
El
comportamiento empresarial expuesto tampoco advierte, por consecuencia, la
vulneración de los derechos fundamentales a la propiedad, la salud, la vida
digna, al trabajo y al mínimo vital. Por el contrario, puede estimarse que las
actuaciones desarrolladas por INVIMA obedecieron a mandatos y procedimientos
reglados, dirigidos justamente a minimizar los riesgos de la salud pública, de
manera que (i) se evitara la distribución de competentes anatómicos que no
cuentan con todos los requisitos previstos en el artículo 39 del Decreto 2493
de 2004, en atención a que la evaluación realizada por el Instituto Nacional de
Salud arrojó el incumplimiento del concepto de necesidad terapéutica de los
componentes anatómicos importados, y (ii) se garantizara efectivamente a las
personas beneficiarias la calidad de los productos objeto de importación. Así
las cosas, no cabe duda que el asunto sometido a revisión se ubica en el ámbito
de la jurisdicción contenciosa administrativa, como bien acepta la parte actora
desde la propia demanda de tutela, al afirmar que “en el caso que nos ocupa, la
acción procedente será de naturaleza contenciosa administrativa con el fin de
obtener el pago de los perjuicios que la administración ha causado con su
actuación”, circunstancia que, por demás, plantea la intensión de la empresa de
atacar las decisiones adoptadas por INVIMA, no exactamente a partir de los
derechos fundamentales y el perjuicio irremediable alegados pero no probados,
sino por los daños de orden económico que estima que el Estado le causó, con
ocasión de la actividad comercial desarrollada.
Referencia: expediente T-2707713.
Acción de tutela presentada por Medirex SAS contra el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.
Procedencia: Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
la revisión del fallo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, que confirmó el dictado por el Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en la
acción de tutela incoada mediante apoderado por la empresa Medirex SAS, contra
el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, en adelante INVIMA.
El
asunto llegó a esta Corte por remisión que hizo la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, según lo ordenado por los
artículos 86 inciso 2° de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991, siendo
escogido para revisión por la Sala de Selección N° 8 en agosto 25 de 2010,
luego de insistencia de un Magistrado de esta corporación, conforme a lo
previsto en el artículo 33 de dicho Decreto.
I.
ANTECEDENTES
El
25 de febrero de 2010 la sociedad Medirex SAS, a través de apoderado, presentó
ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, acción de tutela
contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo e INVIMA, por estimar
vulnerados los derechos al debido proceso, la propiedad, la salud, la vida
digna, el trabajo y el mínimo vital, con base en los hechos que a continuación
son sintetizados.
A.
Hechos y narración efectuada en la demanda
Medirex
SAS es una sociedad colombiana, cuyo objeto social consiste en la importación y
la distribución de dispositivos y productos osteobiológicos, que durante los
últimos cuatro años ha importado injertos óseos cadavéricos, sin haber tenido
inconvenientes aduaneros o sanitarios, ni con las personas que los han recibido
para mejorar sus condiciones de vida.
Informa
que ingresó 360 injertos óseos, mediante importación ordinaria y   certificado
N° 2008017826 de julio 25 de 2008, expedido por la Subdirectora de Registros
Sanitarios de INVIMA, donde aparece anotada la salvedad “NO requiere
registro sanitario para su fabricación, importación o comercialización en
Colombia”, habiendo obtenido “visto bueno”.
Observa
que no obstante lo anterior, INVIMA en diligencia de inspección,  control y
vigilancia, llevada a cabo el 14 de octubre de 2009, “impuso medida
sanitaria de seguridad” consistente en el congelamiento de los injertos
óseos importados, “aduciendo erróneamente que no se dio cumplimiento al
artículo 39 del Decreto 2493 de 2004”, lo cual es un contrasentido puesto
que la norma exige la autorización que precisamente concedió la entidad.
Señala
que en diciembre 1° de 2009 pidió la revocatoria directa de la medida
sanitaria, pero fue negada mediante Resolución N° 2009039430 de diciembre 10 de
2009, sin haberse dado respuesta a todos los argumentos expuestos.
Advierte
que los injertos óseos se encuentran en las instalaciones de la sociedad, sin
posibilidad de suministro a las IPS habilitadas para los programas de
transplantes e implantes, “generando un perjuicio inminente y real tanto a
la sociedad… como a las personas que requieren  de estos injertos para mejorar
su calidad de vida”.
Con
fundamento en lo anterior, considera que INVIMA (i) vulneró el derecho
fundamental al debido proceso, por actuación irregular y errónea no atribuible
la empresa[1],
a pesar de que en anteriores visitas no se reportó anormalidad alguna; (ii) a
la  propiedad, por impedir la provisión de los injertos óseos a las IPS; (iii)
al trabajo y al mínimo vital de las personas que laboran en la empresa, pues
ésta deriva en gran medida sus ingresos de la importación y suministro de tales
productos; y (iv) a la salud en conexidad con la vida digna, por las personas
que requieren tales productos.
Finalmente
destaca que interpone la tutela como mecanismo transitorio[2], no obstante que la
acción procedente es de naturaleza contencioso administrativa, pero que “teniendo
en cuenta lo dilatada que ésta puede ser en el tiempo en perjuicio de su
eficacia”, media un perjuicio irremediable constituido, según dice, por “la
pérdida de oportunidad que representa tener congelados unos injertos óseos que
iban a ser entregados a IPS habilitadas con programas de transplantes e
implantes”.
B.
Documentos relevantes aportados en copia a la demanda
1.
Certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de
Comercio de Bogotá, de febrero 23 de 2010.
2.
Certificación N° 2008017826, de julio 25 de 2008, suscrito por la subdirectora
de registros sanitarios de INVIMA.
3.
Acta de visita de INVIMA, de marzo 29 de 2007.
4.
Declaraciones de importación y actas de inspección, expedidas por la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
5.
Registros y licencias de importación, expedidos por el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo.
6.
Diligencia de inspección, control y vigilancia, de octubre 14 de “2005” (sic), en la que INVIMA resuelve  aplicar la medida sanitaria de seguridad.
7.
Resolución N° 2009039430 de diciembre
10 de 2009, “Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa”,
proferida por la subdirectora de insumos para la salud y productos varios de
INVIMA.
II.
ACTUACION PROCESAL
Mediante
auto de marzo 1° de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca admitió a trámite la acción de
tutela, ordenando su notificación a Medirex SAS, al Ministro de Comercio,
Industria y Turismo, y al Director y la Subdirectora de Registros Sanitarios
del INVIMA.
A.
Contestación del INVIMA
La
jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad demandada, mediante escrito
de marzo 3 de 2009, atacó la acción interpuesta, por considerarla improcedente.
Previa
explicación de las funciones de la entidad respecto de los componentes
anatómicos, su diferencia con los dispositivos médicos y la constitución del
manual de buenas prácticas del banco de tejidos y de médula ósea[3], consideró inexistente la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la propiedad y
al mínimo vital, al resaltar que Medirex no fue autorizada para  desarrollar
esa actividad y que, por el contrario, a través de la importación de
dispositivos médicos “camufló” componentes anatómicos.
Observó,
en síntesis, que (i) las 70 licencias de importación otorgadas a Medirex SAS[4], evidencian
que los componentes anatómicos ingresaron al país “bajo el supuesto de ser
dispositivos médicos, no siendo esta su verdadera naturaleza”, obviando de
esta manera el trámite previsto en el artículo 39 del Decreto 2493 de 2004;
(ii) no se cuestiona al fabricante, sino “la forma como los componentes
anatómicos ingresaron al país ‘ocultados’ bajo la connotación de dispositivos
médicos”; (iii) el visto bueno a los registros de importación fue otorgado
bajo la gravedad de juramento de la actora, por lo que, en aplicación del
principio de buena fe, confió en la información suministrada; (iv) la
certificación de julio 25 de 2008, en cuanto a que el material de injerto óseo “no
requiere registro sanitario”, hizo mención al Decreto 2493 de 2004, que dispone
las exigencias para los componentes anatómicos, siendo ignorado u omitido por
el importador; (v) aun cuando se cumplieron los procedimientos para el ingreso
de dispositivos médicos, no se satisfizo lo requerido en el Decreto 2493 de
2004 para la importación de componentes anatómicos; (vi) la visita  practicada
a la empresa se realizó por mandato del  artículo 49 ibídem, en la que se
impuso medida sanitaria de seguridad, “al evidenciar que los 360 productos
que se encontraron en el lugar eran componentes anatómicos y no dispositivos
médicos como la sociedad accionante, induciendo en error a la administración
pretendió y en efecto los ingresó al país”; (vii) INVIMA no otorgó visto
bueno a 360 injertos óseos como componentes anatómicos, “toda vez que los
mismos fueron ingresados al país como dispositivos médicos y no de acuerdo a la
verdadera naturaleza del producto”; (viii) la condición de empresa
importadora con ánimo de lucro no encaja en el marco jurídico de los
componentes anatómicos, puesto que por razones humanitarias está prohibida
cualquiera forma de compensación, al dirigirse a instituciones que funcionen
como banco de tejidos y de médula ósea sin ánimo de lucro y a IPS con programas
de transplante habilitados, conforme a “una finalidad netamente altruista y
gratuita”, razón por la cual no es entendible el detrimento que manifiesta
sufrir Medirex SAS.
Para
desvirtuar la vulneración de los derechos reclamados, manifestó que (i) las
actuaciones administrativas se ajustaron a las disposiciones sanitarias
aplicables y al código contencioso administrativo; (ii) la medida sanitaria de
seguridad no ha podido definirse por haberse impedido la realización de la
diligencia en las visitas de diciembre 14 y 21 de 2009 y febrero 19 de 2010;
(iii) la empresa rompió el principio de buena fe, al inducir en error a la
entidad en el procedimiento de importación, que es inmediato a través de la
Ventanilla Única de Comercio Exterior, VUCE; (iv) el acto administrativo que
resolvió la solicitud de revocatoria de la medida de seguridad dio respuesta
conforme a los ordenamientos legales, razón por la cual no se causó agravio
injustificado; (v)  los registros de importación no impiden a INVIMA el
ejercicio de sus facultades otorgadas por la ley y los reglamentos; (vi) el
derecho a la propiedad no es susceptible de protección tutelar cuando prima el
interés general sobre el particular al haber actuado la entidad “en representación
del pueblo colombiano en protección directa de la salud”; (vii) la decisión
adoptada, contrario a afectar el mínimo vital de quienes laboran en la empresa,
protege la salud y la vida de las personas necesitadas de injertos óseos,
desconociéndose su trazabilidad y calidad, que ordena el artículo 39 del
Decreto 2493 de 2004, desatendido por la actora; y (viii) la medida sanitaria
de seguridad “no es una situación irreparable ni constituye una inminente
destrucción grave de un bien jurídicamente protegido”, menos cuando la
empresa ha impedido el ingreso a las instalaciones para proceder a su
definición.
Por
último estimó que la tutela no es el mecanismo idóneo para resolver la
controversia planteada, la cual debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria
mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el
artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. En este sentido, plantea que
“la subsidiariedad constituye una de las hipótesis más importantes de
improcedencia de la acción, pues se deriva de su propia naturaleza”, por lo
que “no se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su
protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría
de ser un mecanismo subsidiario”.
B.
Contestación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Con
memorial de marzo 3 de 2010, a través de apoderado manifestó su rechazo a la
acción de tutela interpuesta, advirtiendo con énfasis la ausencia de
legitimación en la causa, por cuanto la inconformidad de la actora radica en la
medida sanitaria de seguridad impuesta por INVIMA, actuación en la que no tuvo
intervención alguna, toda vez que “la verificación material o física de la
importación, es una actividad que corresponde efectuar a las autoridades
aduaneras”.
Manifestó
no entender el “descaro” de Medirex SAS de acudir ante la autoridad
judicial, alegando vulneración de derechos fundamentales que ella misma
conculcó, al no brindar la garantía de calidad de los injertos, “generando
desde luego, un grave y delicado daño a la salud de quienes se ven obligados a
utilizar los productos que ellos importan”.
Consideró
además que la solicitud de protección carece de sustento legal puesto que se
deduce engaño no sólo a la autoridad judicial sino a las entidades accionadas,
las IPS y, por conducto de éstas, los pacientes, “al creer de buena fe, que
se trata de materiales que corresponden a sus necesidades de la protección a la
salud en conexidad con la vida”.
Finalmente,
destaca la existencia de otro medio de defensa judicial, y que la excepcional
acción de tutela es preferente y sumaria como protección inmediata de derechos
fundamentales vulnerados, siempre que se merezca.
C.
Fallo de primera instancia
La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, mediante providencia de marzo 9 de 2010, declaró improcedente el
amparo de los derechos fundamentales invocados por la demandante.
Previo
análisis de la naturaleza jurídica de la acción de tutela y del principio de
subsidiariedad, según reiterada jurisprudencia de la Corte, advirtió la
ausencia de injerencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la
medida sanitaria de seguridad, y la existencia de otro medio defensa judicial,
cual es la acción de simple nulidad  y/o de nulidad y restablecimiento del
derecho, propias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde
Medirex SAS podría pedir la suspensión provisional de los actos administrativos
catalogados como vulneradores de derechos fundamentales.
Manifestó
entonces que para que proceda la tutela se requiere la existencia de perjuicio
irremediable y grave, lo que no se evidencia en el caso, en tanto la medida
adoptada por INVIMA no prueba el deterioro, la pérdida y la contaminación de
los injertos óseos, como afirma la empresa, puesto que al no haberse podido
ejecutar la actuación tendiente a su definición, permaneciendo los elementos en
las instalaciones, “se presume desde su importación, se encuentran en
excelente estado de almacenamiento”. Así, indicó que “la tutela que nos
ocupa no puede ser alegada bajo el entendido de que se pretende enervar un
perjuicio irremediable, pues el mismo no aparece como urgente e inaplazable; más
cuando en últimas lo que se busca es evitar un eventual perjuicio patrimonial”.
De
otra parte, adujo que la entidad no hizo cosa distinta que cumplir las funciones
de inspección, control y vigilancia previstas en los artículos 48 y 49 del
Decreto 2394 de 2004 y, por consiguiente, no hubo desbordamiento de las
competencias asignadas, ni adopción de medida por mero capricho, arbitrariedad
o ignorancia de las normas pertinentes.
Observó
que con la acción de tutela, Medirex SAS pretende obviar los procedimientos
ordinarios previstos para la resolución de la controversia dado que, ante la
existencia de acto administrativo que goza de doble presunción de validez, está
vedado al juez constitucional invadir la órbita de competencia del juez
natural, so pena de vulnerar el principio de autonomía e independencia
contemplado en el artículo 228 de la carta política.
Por
último, señaló que aunque la demandante informa de la afectación del derecho al
trabajo y al mínimo vital, de tener ocurrencia, “es consecuencia necesaria”
de la actuación irregular en el proceso de importación, habiendo certificado
INVIMA que el producto a importar se rige bajo las exigencias del Decreto 2493
de 2004. Estimó igualmente improcedente decretar amparo alguno por el “aparente
desconocimiento de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la
vida”, porque “precisamente las medidas sanitarias ordenadas buscan su
preservación al evitar que implementos ingresados sin autorización al país sean
utilizados como injertos óseos”.
D.
Impugnación
Mediante
escrito de marzo 10 de 2010, el apoderado de la empresa actora  impugnó la
decisión del a quo, afirmando básicamente que (i) la vinculación del
Ministerio del ramo obedeció a que esa entidad expidió la licencia de
importación que hoy desconoce INVIMA, cuando afirma que Medirex SAS la indujo a
error; (ii) las declaraciones de importación nombran claramente el producto, “material
injerto óseo utilizado como aloinjerto o como complemento de aloinjerto”;
(iii) según la certificación emitida por INVIMA, “no requiere registro
sanitario”, por lo que es falso que se haya engañado o inducido en error,
menos cuando el registro de importación informa que es “injerto óseo”;
(iv) no es descaro acudir a la autoridad judicial, puesto que los injertos
provienen de fabricante que reúne los estándares internacionalidades de
calidad, pero sí que el Estado a través de las entidades accionadas incumpla la
ley y se despreocupe de la salud pública al privar a la población colombiana de
productos de excelente calidad; (v) INVIMA no dice la verdad cuando afirma que
la empresa “camufló” injertos óseos con dispositivos médicos, toda vez
que las declaraciones de importación refieren a ellos, con “visto bueno”,
previa evaluación de la solicitud de importación por empleado de esa
entidad.
E.
Fallo de segunda instancia
La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
en providencia de abril 21de 2010, confirmó la providencia del a quo,
luego de examinar y confrontar las consideraciones que sirvieron de fundamento
a la decisión con las razones de inconformidad expuestas por la empresa
demandante. Así, la Sala ad quem estimó improcedente la acción incoada,
al  encontrar que la controversia suscitada debe efectivamente ventilarse ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción idónea, de
nulidad y restablecimiento del derecho, destacando la aceptación que de esta
vía procesal hizo Medirex SAS desde la presentación demanda.
Adicionalmente
indicó que es a través de tal acción que la actora puede solicitar la
reparación del eventual daño causado, así como la suspensión provisional del
acto administrativo que negó la revocatoria de la medida sanitaria de
seguridad, en tanto no obra demostración de perjuicio irremediable, que
conduzca a interponer la acción constitucional como mecanismo transitorio.
En
este sentido, insistió en el carácter subsidiario y residual de la acción de
tutela, por lo que no puede usarse como medio “que desplace los
procedimientos ordinarios provistos por el ordenamiento jurídico para la
solución de los conflictos, con las plenas garantías para todos los
involucrados”.
Frente
al “perjuicio irremediable” por la posibilidad de decomiso y destrucción
de los injertos óseos, no obstante el “visto bueno” del INVIMA, observó
que la medida preventiva se adoptó en ejercicio de las competencias legales,
sin que haya concluido el proceso ni desconocido las garantías de la empresa,
puesto que, como señaló el a quo, los elementos óseos presumiblemente se
encuentran en excelente estado de almacenamiento en las instalaciones de
Medirex SAS, al no haberse permitido la definición de la medida sanitaria de
seguridad.
Al
respecto, acotó: “Esta aseveración no ha sido desvirtuada por la sociedad
accionante, de allí que no pueda entonces aceptarse que el procedimiento
seguido por el INVIMA sea violatorio del derecho al debido proceso y se
evidencie la existencia de un perjuicio irremediable, cuando ha sido la actitud
de la propia empresa accionada la que ha impedido que el procedimiento concluya
en los términos señalados por las normas reglamentarias pertinentes.”
Por
último, la Sala advirtió que (i) la decisión de INVIMA, encaminada a proteger
la salud pública, (ii) las razones esgrimidas en la Resolución N° 2009039430 de
diciembre 10 de 2009, que negó la revocatoria directa de la medida sanitaria de
seguridad, y (iii) la actitud de la empresa de impedir las visitas para
concluir el procedimiento, “constituyen suficientes elementos de juicio para
señalar que no nos encontramos ante la inminencia de un perjuicio irremediable
que pueda atribuírsele a la entidad pública accionada y en consecuencia haga
procedente el amparo como mecanismo transitorio de los derechos fundamentales
invocados”.
III.
PRUEBAS A ANALIZAR
Serán
considerados como elementos de prueba para sustentar la decisión, entre otros,
los documentos aportados por la empresa Medirex SAS en su demanda de tutela y
por INVIMA en la contestación de la demanda y en el oficio que envió a esta
corporación en noviembre 24 de 2010.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia.
La
Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Asunto bajo análisis.
Corresponde
a esta Sala de Revisión determinar si la tutela constituye el mecanismo
procesal idóneo para controvertir la medida sanitaria de seguridad adoptada por
INVIMA, a raíz de la visita de inspección, control y vigilancia realizada en
octubre 14 de 2009 a las instalaciones de la empresa Medirex SAS, y si con ella
la entidad incurrió en la vulneración de los derechos al debido proceso, la
propiedad, la salud, la vida digna, el trabajo y el mínimo vital, y en la
causación de un perjuicio irremediable.
Para
dar solución al problema planteado, se analizará la naturaleza residual de la
acción constitucional, según jurisprudencia reiterada de la Corte, y acto
seguido se estudiará el caso concreto.
3. Subsidiariedad de la
acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
Conforme al artículo 86 de la carta, la acción de
tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que
puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales,
cuando no exista otro medio idóneo para la defensa de los derechos invocados,
o cuando existiéndolo se requiera acudir al amparo constitucional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El
constituyente, al establecer esta condición, anunció expresamente la necesidad
previa de acudir a los medios de defensa judicial ordinarios, “pues de lo
contrario la tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos
fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la
competencia ordinaria de los jueces y tribunales”[5],  lo que de
paso convertiría al juez constitucional en una instancia de decisión de los
controversias legales, deslegitimando de esta manera su función de juez de
amparo. En relación con  este tema, la Corte ha indicado[6]:
“El fundamento constitucional de la subsidiariedad,
bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene
un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de
protección de los derechos fundamentales.  En efecto, la Constitución y la
ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que
tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos
constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del
Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión
ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad,
vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es
contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos
de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las
jurisdicciones.”
En
igual sentido, al recabar sobre la naturaleza, procedencia y obligatoriedad de
agotar otras instancias judiciales para la protección que se reclama, esta
corporación ha dispuesto[7]:
“La naturaleza subsidiaria y
excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad
de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos
legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales
mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera
preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección
constitucional.[8]
De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber
agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.[9]
Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito,
que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí
misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de
defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador,[10]
y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las
partes[11]
en los procesos judiciales.[12]”
La subsidiaridad implica entonces agotar con
antelación los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[13], pues la
tutela no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la
correspondiente regulación común[14].
En otras palabras, la acción constitucional, de manera excepcional,  puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos
judiciales de defensa, que sean idóneos y eficientes, a menos que se demuestre
la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procedería como
mecanismo transitorio.
4.
Análisis del caso concreto.
5.1.
El asunto atiende la supuesta vulneración de derechos al debido proceso, la
propiedad, la salud, la vida digna, el trabajo y el mínimo vital, con el
presunto perjuicio irremediable que la medida sanitaria de seguridad impuesta
por INVIMA pudo causar a la empresa Medirex SAS, no obstante la certificación y
el visto bueno expedidos por la entidad pública para la importación de 360
injertos óseos cadavéricos.
Encuentra
la Corte, de manera preliminar, que la actuación del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo en el presente caso, no contiene la afectación planteada
por la parte actora, en tanto los registros de importación no constituyen
realmente la fuente de inconformidad y acusación, sino las actuaciones
desplegadas por INVIMA, desde la expedición de la Certificación N° 2008017826
de julio 25 de 2008, hasta la emisión de la Resolución N° 2009039430 de
diciembre 10 de 2009 que negó la revocatoria de la medida sanitaria de
seguridad, constituida en octubre 14 de 2009.
Aun
cuando la importación de los productos, que cuestionó INVIMA en visita
practicada con posterioridad a su ingreso, fue aprobada luego de expedida la
certificación en comento, lo que a criterio de la empresa dio lugar a su
legalización, para  esta corporación el trámite adelantado ante el Ministerio y
las autoridades aduaneras, dista de ser la fuente de la presunta conculcación
alegada, al ubicar Mederix SAS su reproche en la medida sanitaria de seguridad,
ajena por completo a las funciones del Ministerio.
5.2.
Por lo anterior, conforme a las pruebas y las decisiones judiciales allegadas
al expediente, la Sala se referirá a las actuaciones adelantadas por INVIMA, a
las argumentaciones de la parte actora, a su comportamiento frente al tema y al
mecanismo judicial empleado.
Aparece
demostrado que INVIMA efectivamente expidió la certificación N° 2008017826 de
julio 25 de 2008, en la que, por un lado, se determinó que la importación del
producto “aloinjertos tradicionales, material de injerto óseo” por parte
de Medirex SAS, no requiere registro sanitario, y de otro, que tal producto “se
rige bajo el Decreto 2493 de 2004”, que siendo de conocimiento e interés
para la empresa importadora, no generó salvedad ni objeción alguna (f. 16 cd.
inicial).
Paralelamente,
conforme a la certificación y el Decreto mencionados, se encuentra establecido
que los productos importados refieren “componentes anatómicos” y, por
tanto, se hallan sometidos a los requisitos previstos en el artículo 39 ibídem,
para su entrada al país, independientemente de la no exigencia del registro
sanitario (ib.).
El
artículo 49 del Decreto 2493 de 2004 faculta a INVIMA a adelantar actuaciones
encaminadas a la protección de la salud publica, razón por la que  realizó la
diligencia de inspección, control y vigilancia a las instalaciones de Medirex
SAS, en octubre 14 de 2009, encontrando que la empresa no dio cumplimiento al
precitado articulo 39. En consecuencia, la entidad procedió a  aplicar medida
sanitaria de seguridad, consistente en el congelamiento de 360 injertos óseos
importados que corresponden a componentes anatómicos, actuación impugnada y
resuelta en forma negativa mediante Resolución N° 2009039430, de diciembre 10
de 2009 (fs. 85 a 100 ib).
Advierte
la Corte que las decisiones adoptadas por INVIMA, en tanto son el resultado del
ejercicio de su competencia, no evidencian la alegada vulneración al debido
proceso, por cuanto fueron cumplidos, según las probanzas, los procedimientos
previstos en vía gubernativa, conforme a los lineamientos del Código
Contencioso Administrativo, garantizando de esta manera el derecho de
contradicción consagrado en el artículo 29 superior.
Pero
cualquier inconformidad sobre los fundamentos de la medida preventiva y del
acto expedido por la entidad pública, que desentrañe posible “desviación de
poder” o “falsa motivación”, como pareciera inferirlo la empresa
demandante a modo de sustrato oculto de la tutela, no es del fuero del juez
constitucional sino del contencioso administrativo. De alterarse tal
adscripción jurisdiccional, según lo ha manifestado reiteradamente esta Corte,
habría un vaciamiento de competencias, en desmedro de la independencia y de la
autonomía de las autoridades judiciales, que contempla el artículo 228 de la
Carta.
Aun
cuando la sociedad demandante se apoya en la certificación de julio 26 de 2008
para sustentar los presuntos errores en que incurrió INVIMA con la medida
sanitaria y el acto de no revocatoria, el asunto no se ubica ni termina en ese
ámbito, sino que trasciende a las exigencias del artículo 39 del Decreto 2493
de 2004, las cuales, no obstante el “visto bueno” dado por la entidad
para la importación, fueron posiblemente desatendidas por la empresa, sin que
obre demostración en contrario, aspectos que, en conjunto, denotarían eventuales
irregulares, que necesariamente deben ventilarse y dirimirse ante la
jurisdicción común respectiva, puesto que al juez de tutela le está vedado
inmiscuirse en la interpretación y aplicación de la ley y los reglamentos
concernientes a la materia.
Observa
además la Sala que Medirex SAS, durante los días 14 y 21 diciembre  de 2009 y
febrero 18 de 2010, no permitió el acceso a las instalaciones de la empresa
para la definición de la medida impuesta, según lo ordena el artículo 58 de la
Ley 962 de 2005, comportamiento que, de un lado, constituye un potencial
obstáculo al ejercicio de la autoridad, y por otro, desvirtúa el riesgo de
deterioro, pérdida y contaminación de los injertos óseos, así alegado, en la medida
que la permanencia en la empresa por decisión unilateral de ésta, supone la
buena conservación de los elementos anatómicos y, de contera, desvanece la
ocurrencia del perjuicio irremediable fundado en la alteración que pudieran
sufrir los elementos por el congelamiento a que fueron sometidos (fs. 1 a 6 anexo 1).
No
de otra forma se entiende la actitud de la empresa, puesto que de existir
realmente el riesgo inminente aludido, habría facilitado la definición de la
medida preventiva; empero, su actitud negativa, cualesquiera fueran las causas
aducidas, puso de manifiesto el buen estado de conservación de los elementos,
situación evidenciada más luego en diligencia de inspección, control y
vigilancia de junio 23 de 2010, adelantada por INVIMA para la definición de la
medida sanitaria consistente en el decomiso de los productos, a los cuales
previamente se había aplicado la medida sanitaria de congelamiento (fs. 26 a 62 cd. Corte).
En
esa ocasión se señaló en el documento suscrito: “La representante legal de
Medirex S.A.S., manifiesta lo siguiente en relación al acta de diligencia: Que
los productos objeto de medida se encuentran en buen estado, con los empaques
íntegros  y se verifican las condiciones de embalaje y los sellos;
adicionalmente se manifiesta que los 360 productos tienen un valor comercial de
setecientos setenta y cuatro millones quinientos veintiocho mil setecientos
cincuenta ($774.528.750.oo). Por último se manifiesta que los productos cuentan
con visto bueno del INVIMA” (f. 27 ib.).
El
comportamiento empresarial expuesto tampoco advierte, por consecuencia, la
vulneración de los derechos fundamentales a la propiedad, la salud, la vida
digna, al trabajo y al mínimo vital. Por el contrario, puede estimarse que las
actuaciones desarrolladas por INVIMA obedecieron a mandatos y procedimientos
reglados, dirigidos justamente a minimizar los riesgos de la salud pública, de
manera que (i) se evitara la distribución de competentes anatómicos que no
cuentan con todos los requisitos previstos en el artículo 39 del Decreto 2493
de 2004, en atención a que la evaluación realizada por el Instituto Nacional de
Salud arrojó el incumplimiento del concepto de necesidad terapéutica de los
componentes anatómicos importados, y (ii) se garantizara efectivamente a las
personas beneficiarias la calidad de los productos objeto de importación.
Así
las cosas, no cabe duda que el asunto sometido a revisión se ubica en el ámbito
de la jurisdicción contenciosa administrativa, como bien acepta la parte actora
desde la propia demanda de tutela, al afirmar que “en el caso que nos ocupa,
la acción procedente será de naturaleza contenciosa administrativa con el fin
de obtener el pago de los perjuicios que la administración ha causado con su
actuación”, circunstancia que, por demás, plantea la intensión de la
empresa Medirex SAS de atacar las decisiones adoptadas por INVIMA, no
exactamente a partir de los derechos fundamentales y el perjuicio irremediable
alegados pero no probados, sino por los daños de orden económico que estima que
el Estado le causó, con ocasión de la actividad comercial desarrollada.
Esta
Sala de Revisión concluye entonces que la acción presentada por Medirex SAS es
improcedente, porque desatiende el requisito de subsidiariedad, por lo cual
debe confirmarse la acertada sentencia proferida el 21 abril de 2010 por el
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que a su
turno confirmó la dictada el 9 de marzo de 2010 por el Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en cuanto
declaró improcedente el amparo solicitado.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR la sentencia proferida el
21 de abril de 2010 por el  Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, que a su turno confirmó la dictada en marzo 9 de 2010 por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria.
Segundo. Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-332 /94 y T-336/97, T-1263/01, entre otras.
[2]
Decreto 2591 de 1991; sentencias  C-531/93, T-823/91 y T-225/93 y  SU-182/98.
[3]
Decreto 2493 de 2004, reglamentario de las Leyes 9° de 1979 y 73 de 1988; Ley
919 de 2004; Resolución N° 5108 de 2005.
[4]
Decreto 4725 de 2005, artículo 43.
[5]
Cfr. T-406/05 (abril 15), M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[6]
Ibidem. Ver además, T-313/05 (abril 1°), M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-135A/10
(febrero 24) , M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[7] Cfr. T-580/06 (julio 26), M. P. Manuel José Cepeda. Ver
además T-680/10 (septiembre 2), M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[8]
“Corte Constitucional.  Sentencia T-803 de 2002 M. P. Álvaro Tafur Galvis.”
[9] “Corte
Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M. P. Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.”
[10]
“Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería.”
[11] “Corte
Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M .P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería y  T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.”
[12]
“Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M. P. Clara Inés Vargas.”
[13] Cfr. T-441 de mayo 29 de
2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de septiembre 12 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] Cfr. SU-622 de junio 14
de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.