T-250-17
Sentencia T-250/ de 2017
TRAMITE DE OBTENCION DE VISA
DE TRABAJO INICIADO POR UN EXTRANJERO-Caso de nacionales venezolanos
que residen en Colombia y solicitan el reconocimiento de la condición de refugiado y la expedición de una visa humanitaria
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de
otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por regla general es el recurso idóneo y
efectivo para controvertir las resoluciones del Ministerio de Relaciones
Exteriores que resuelven una solicitud de reconocimiento de la condición de
refugiado
POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación
CONDICION DE REFUGIADO-Normatividad
internacional
CONDICION DE REFUGIADO-Trámite que debe surtir una solicitud
TRAMITE DE OBTENCION DE VISA
DE TRABAJO INICIADO POR UN EXTRANJERO-Alcance del derecho fundamental al debido proceso
Incluso para el
ejercicio de una facultad respecto de la cual el Estado goza de amplia
discrecionalidad, como lo es el otorgamiento de visado colombiano, este debe
ajustar sus actuaciones a las garantías del debido proceso, entre las cuales se
cuenta una mínima motivación sobre las actuaciones de la administración.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE
TODAS LAS PERSONAS, SIN DISTINCION POR SU ORIGEN NACIONAL-Protección por
parte del Estado colombiano
DERECHOS FUNDAMENTALES DE
TODAS LAS PERSONAS, SIN DISTINCION POR SU ORIGEN NACIONAL-Situaciones en
las que es posible dar aplicación a un tratamiento diferenciado
SOLICITUD DE VISADO-Desconocimiento
del derecho al debido proceso por parte del Ministerio de
Relaciones Exteriores, al motivar negativa a reconocimiento de la visa de
trabajo de manera insuficiente
SOLICITUD DE VISADO-Orden
al Ministerio de Relaciones
Exteriores valorar nuevamente solicitud de visado, valoración que debe
realizarse con estricta aplicación de las garantías del debido proceso
Referencia:
Expediente T-5.799.581
Acción de
tutela interpuesta por Franklin José Chinchilla Rodríguez y Carla Lorena Rivas
Gotopo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de
dos mil dieciséis (2017)
La Sala Tercera de Revisión (en adelante,
“la Sala”) de la Corte Constitucional (en adelante, “la Corte”),
integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1. La acción de tutela fue
interpuesta el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por Franklin
José Chinchilla Rodríguez y Carla Lorena Rivas Gotopo, ambos de nacionalidad venezolana.
La acción se presentó contra el Ministerio de
Relaciones Exteriores, por considerar que esta entidad desconoció sus derechos
fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad personal, al
reconocimiento de la condición de refugiado y a la no devolución. Afirman que la vulneración a estos derechos se derivó de la
negativa de la entidad demandada a reconocerles medidas de protección efectivas,
en respuesta a su solicitud de reconocimiento de la condición de refugiados.
B.
HECHOS RELEVANTES
2. Los accionantes
son nacionales venezolanos. En el escrito de demanda afirmaron que residían en
la ciudad fronteriza de José María Urueña, en el estado de Táchira, Venezuela[1],
en donde se dedicaban al comercio, a través de un establecimiento dedicado a la
venta de ropa, calzado y artículos deportivos importados desde Panamá[2],
y que con dicho negocio tenían una situación económica “solvente”[3].
3. Los accionantes
relataron que desde agosto de 2014 empezaron a ser víctimas de extorsión[4],
y recibieron amenazas de muerte “persistentes y sistemáticas” por parte
del grupo que los extorsionaba[5].
Adujeron que dicha situación fue denunciada ante autoridades venezolanas,
particularmente ante la Guardia Bolivariana, y no obtuvieron respuesta alguna;
antes bien, tuvieron que regalar mercancías a miembros de esta entidad para que
les permitieran ingresarlas al país[6].
Afirmaron que en dicho momento “[se] dieron cuenta de cierta aquiescencia y
convivencia del Estado Venezolano con el grupo que [l]os estaba amenazando”[7].
4. Los accionantes
sostuvieron en su escrito que en diciembre de 2014 hombres armados ingresaron
por la fuerza a la casa de propiedad de los accionantes ubicada en el estado de
Mérida, Venezuela. En ese momento estaban presentes en el lugar la accionante
Carla Lorena Rivas Gotopo junto con sus dos hijas. Afirman los tutelantes que
desde ese momento no se sienten seguros en Venezuela[8].
5. Con base en dichos hechos decidieron “huir de Venezuela”,
por lo que empezaron a realizar viajes frecuentes a Cúcuta, aunque sin la
intención de solicitar en Colombia el reconocimiento de la condición de
refugiados, pues esperaban que su situación personal en Venezuela mejorara[9]. Consta en el escrito de tutela que en uno de esos viajes (sin
especificar la fecha), estando en Cúcuta, fueron informados de que su posición
había empeorado en Venezuela debido a que habían dejado de pagar las
extorsiones, por lo que en ese momento decidieron solicitar el reconocimiento
de la condición de refugiados en Colombia “ante la seguridad de que [su]
vida e integridad personal corría peligro si volvía[n] a Venezuela”[10]. Dicha solicitud fue formulada ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores el veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015) y en ella los
accionantes incluyeron como beneficiaria a su hija Julliette Celeste Chinchilla
Rivas[11], nacida el 28 de agosto de 2012[12].
6. Afirmaron los
accionantes en su escrito de tutela que, debido a que la solicitud de refugio
no había sido planeada antes de viajar de Venezuela a Colombia, su hija mayor,
Giulliana Lorena Quintero Rivas, no los acompañó por cuanto se encontraba
realizando sus estudios. De la misma forma, manifestaron que por esa misma
razón no tenían consigo en ese viaje las denuncias formuladas ante las
autoridades venezolanas por los hechos de violencia ocurridos en su país[13].
7. Manifestaron que
es “de público conocimiento” que desde que Hugo Chaves fue
elegido como Presidente de Venezuela los comerciantes que no son afectos al
gobierno de ese país han sido víctimas de persecución[14].
8. Mediante la Resolución No. 0752 del diecinueve (19) de febrero dos mil
dieciséis (2016) (en adelante, la “Resolución
No. 0752”), el Ministerio de Relaciones Exteriores respondió la solicitud
de refugio realizada por los accionantes, teniendo en cuenta las siguientes
consideraciones: (i) el temor que los accionantes dicen que sentirían al volver
a Venezuela solo fue justificado invocando un único suceso específico,
relacionado con el hostigamiento de la vivienda de propiedad de los accionantes
cuando en ella se encontraba presente Carla Lorena Rivas Gotopo, sin que se
tenga certeza de las circunstancias que rodearon el hecho ni de la motivación
de los hombres armados que lo realizaron[15]; (ii) a pesar de que, mediante correo electrónico del veintiocho
(28) de agosto de dos mil quince (2015), los accionantes expusieron ante el
Ministerio que en una ocasión a su hija menor le habían apuntado con un arma en
la cabeza cuando tenía seis meses, en la entrevista personalizada realizada a
los solicitantes el treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015) ellos
no se refirieron a “un evento tan trascendental como lo es el
amedrentamiento del que, al parecer, fue objeto su hija de escasos seis meses
de edad”[16]; y (iii) resulta inexplicable que, si al momento de dicha
entrevista la situación de inseguridad en Venezuela fuera tan intolerable como
lo afirman, la hija mayor de los accionantes aún permanezca en ese país, en
particular teniendo en cuenta que, según lo expuesto por ellos, las amenazas
estaban específicamente dirigidas a sus hijas, ambas menores de edad[17].
9. En adición a dichas consideraciones, para resolver la solicitud de
refugio formulada por los accionantes, el Ministerio de Relaciones Exteriores
tuvo en cuenta que, mediante sesión del nueve (9) de diciembre de dos mil
quince (2015), la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de
Refugiado (en adelante, también “Comisión Asesora” o “CONARE”)
recomendó no reconocer la condición de refugiado a los accionantes[18].
10. Por las razones señaladas, el
Ministerio de Relaciones Exteriores decidió no reconocer la condición de
refugiados a Franklin José Chinchilla Rodríguez, Carla
Lorena Rivas Gotopo y Julliette Celeste Chinchilla Rivas. En consecuencia, les
comunicó que contaban con un plazo de treinta (30) días para salir del
territorio nacional, o para que se sujeten a las normas y medidas migratorias
correspondientes. Igualmente, les comunicaron que
contra la Resolución No. 0752 procedía el recurso de
reposición. Adicionalmente, consta en correo electrónico de fecha cuatro (4) de
marzo de 2016 que una funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores le
informó a los accionantes que “En respuesta a su inquietud, procedo a
aclarar que aunque en el acto administrativo no se hace mención a la medida
complementaria aprobada por la Comisión Asesora para la Determinación de la
Condición de Refugiado, dicha medida le será otorgada tan pronto reúna los
requisitos según el tipo de visado para el que vaya optar. Reitero que no
existe ningún problema toda vez que existe una previa aprobación”.
11. El nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016), los accionantes
presentaron recurso de reposición frente a la Resolución No. 0752[19], argumentando que solicitaron el refugio no con relación a hechos
de violencia común que sufrieron en su país (entre los que mencionan uno
ocurrido cuando la hija menor de la pareja tenía seis meses de edad), sino por
las amenazas persistentes y sistemáticas producto de las extorsiones de las que
eran víctimas. Adujeron también que la hija de la accionante, Giulliana Lorena
Quintero Rivas, no los acompañó en el viaje para no interrumpir sus estudios,
pero sostuvieron que en todo caso adoptaron medidas para proteger su seguridad,
entre ellas el cambio de residencia.
12. El recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución No.
2222 del tres (3) de mayo de dos mil dieciséis (2016) (en adelante, la “Resolución
No. 2222”). En esta el Ministerio de Relaciones Exteriores argumentó lo
siguiente: (i) las actuaciones de esa entidad han sido respetuosas del debido
proceso de los accionantes, pues se surtió una entrevista en la que se escuchó
su historia, se realizó la valoración probatoria correspondiente y fueron
debidamente notificados de la decisión adoptada; (ii) los accionantes no aportaron
en ningún momento del proceso de solicitud de refugio prueba alguna de las
denuncias formuladas por ellos ante el Estado venezolano con el fin de proteger
sus vidas o integridad personal y las de su familia; (iii) no es clara la razón
por la cual argumentan que han sido objeto de persecuciones en Venezuela, pero
reconocen que uno de los integrantes de la familia se encuentra aún en ese
país; y (iv) no existe claridad sobre la supuesta persecución de la que son
víctimas los accionantes, especialmente con relación a las causas y a sus
responsables. Por estas razones, el Ministerio de Relaciones Exteriores
concluyó que su situación no se puede considerar como de temor fundado, sino
que más bien se adecúa en la definición de migrante económico. Por estos argumentos,
decidió confirmar en su totalidad la Resolución No. 0752, proferida por la
misma entidad.
13. El cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016), los accionantes
fueron informados, mediante correo electrónico, por un funcionario del
Ministerio de Relaciones Exteriores, que la Comisión Asesora había reconocido a
su favor una medida complementaria, aunque ella no constaba en las Resoluciones
No. 0752 y 2222[20]. En cambio, informaron que constaba “en la respectiva acta de
la Comisión Asesora”. En esa comunicación, dirigida a la accionante Carla
Lorena Rivas Gotopo, se le indicó que “En atención a su solicitud, me
permito informarle, que si bien la aprobación de la medida complementaria no
está motivada en las resoluciones a usted notificadas, de esta decisión quedó
constancia en la respectiva acta de la Comisión Asesora, y por esta razón se
encuentran (sic) vigentes (sic). Para hacer efectiva la medida
complementaria usted deberá, en los 30 días después de la fecha de notificación
de la última resolución, optar por un visado legalmente establecido en
Colombia. Para ello puede consultar las clases de visas en el siguiente enlace:
http://www.cancilleria.gov.co/tramites_servicios/visas/clases, y seguir los requisitos que allí se exigen. Si tiene dudas
adicionales por favor comuníquese a los teléfonos que aparecen en el pie de
firma”[21].
14. El veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016) los
accionantes interpusieron acción de tutela contra la entidad cuestionando sus consideraciones
tanto en la Resolución No. 0752, como en la Resolución No. 2222. También
adujeron que habían sido informados verbalmente por un funcionario del
Ministerio de Relaciones Exteriores de que la Comisión Asesora había reconocido
a su favor una medida complementaria, de la cual no habían sido notificados ni
se les había explicado en qué consistía[22]. Igualmente, afirmaron los accionantes que dicho funcionario les explicó
que para el reconocimiento de la medida complementaria debían aplicar al
trámite normal de visa, trámite que, según sostienen, les resulta imposible de
cumplir, pues no tienen consigo toda la documentación requerida y carecen del
dinero necesario para completar el trámite de visado normal[23].
15. Con base en esos argumentos, en la acción de tutela reseñada los
accionantes formularon las siguientes pretensiones: (i) ordenar el amparo de
los derechos fundamentales que les han sido vulnerados; (ii) ordenar al
Ministerio de Relaciones Exteriores que las medidas complementarias que les fueron
otorgadas se materialicen en medidas de protección que permitan su
regularización migratoria, tales como la expedición de una visa humanitaria;
(iii) ordenar la reunificación familiar, teniendo en cuenta que su hija mayor,
Giulliana Lorena Quintero Vivas, permanece en Venezuela; y (iv) prevenir a ese ministerio
para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron lugar a la
acción de tutela de la referencia. Asimismo, solicitaron como medida
provisional la suspensión de la orden del Ministerio de Relaciones Exteriores
consistente en disponer su salida del país en un término máximo de treinta (30)
días, contados a partir de la notificación de la Resolución No. 2222.
C.
RESPUESTA DE LA
ENTIDAD ACCIONADA
16. En su escrito de
contestación, suscrito por la directora de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario del Ministerio de Relaciones Exteriores, antes de
pronunciarse sobre el caso concreto, realizó consideraciones generales sobre el
procedimiento de determinación de la condición de refugiado. En este sentido,
señaló que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto
1067 de 2015, el refugio aplica en situaciones en las que resulta imposible
para una persona acogerse a las autoridades del país de origen o de residencia
habitual, bien sea porque estas la persiguen o bien porque no recibe de ellas
protección efectiva frente a una situación de persecución.
17. Afirmó que,
según el derecho internacional, el procedimiento que debe seguirse para el
análisis de las solicitudes de refugio depende de los Estados receptores y que
en Colombia dicho procedimiento fue establecido mediante el Decreto 1067 de
2015. Según este Decreto, la autoridad competente para recibir, tramitar y
estudiar las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado es la
Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado, adscrita
al despacho del Viceministro de Asuntos Multilaterales del Ministerio de
Relaciones Exteriores. La Comisión Asesora tiene la función de emitir respecto
de cada solicitud recomendaciones no vinculantes al Ministerio, el cual decide
sobre ellas mediante resolución.
18. Añadió que el
derecho internacional también dispone que la determinación del estatus de
refugiado es un asunto de competencia de cada Estado, facultad que Colombia
encargó al Ministerio de Relaciones Exteriores. Igualmente, advirtió que el
procedimiento para la determinación de la condición de refugiado “no puede
ser un mecanismo para buscar la regularización migratoria en el país”[24],
como a su entender pretenden los accionantes.
19. Con relación al
caso concreto, manifestó que la Comisión Asesora ofreció a los accionantes
desde el primer momento las garantías establecidas en la ley, afirmación que
respalda indicando distintas actuaciones desplegadas por la entidad. Así, (i) la
CONARE estudió la solicitud de reconocimiento del estatus de refugiado, pese a que
esta había sido presentada de forma extemporánea; (ii) les fueron expedidos los
salvoconductos respectivos; (iii) se realizó una entrevista personalizada el
treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015); (iv) se tomó una decisión
motivada, adoptada mediante la Resolución No. 0752, informándoles a los
accionantes de la procedencia del recurso de reposición frente a ella; y (v) se
resolvió de forma motivada el recurso de reposición contra la mencionada
resolución, mediante la Resolución No. 2222.
20. Afirmó también que, en estas resoluciones, si bien no se reconoció
la condición de refugiados a los accionantes, se les ofreció como medida
complementaria la regularización migratoria en el país, teniendo en cuenta la
existencia de una menor de edad en el núcleo familiar (su hija Julliette
Celeste Chinchilla Rojas). Respecto de la naturaleza de las medidas
complementarias, señaló que se encuentran reguladas en el artículo 2.2.3.1.6.21
del Decreto 1067 de 2015, el cual sostiene que están previstas para las
personas a quienes no se les haya reconocido la condición de refugiado, y
consisten en adelantar las gestiones tendientes al trámite de documentos para
los solicitantes con el fin de regularizar la situación en el país por una vía
distinta al refugio o a la salida definitiva del país. Agregó que la única vía
de regularización como medida complementaria es la consecución de una visa, en
los términos indicados en el capítulo 11 del Decreto 1067 de 2015.
21. Añadió que “[n]o
es posible eximir a ninguna persona de los costos de estos documentos [las
visas], por no estar incluidos en las exenciones establecidas en la Ley”[25].
También señaló que no es posible acceder a la pretensión de los accionantes de
otorgar un visado humanitario o uno equivalente, por cuanto “no existe en la
legislación colombiana este tipo de visados o permisos”[26].
22. Con base en los
argumentos expuestos, solicitó que se denegara el amparo presentado por
Franklin José Chinchilla Rodríguez y Carla Lorena Rivas Gotopo.
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Norte de Santander
23. Como cuestión
preliminar, mediante auto del veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis
(2016), el magistrado sustanciador decidió negar la medida provisional
solicitada en la acción de tutela, argumentando que no se advertía un perjuicio
irremediable para los demandantes, teniendo en cuenta que los treinta (30) días
otorgados por la entidad demandada a los accionantes para salir del país se
vencían días antes del plazo máximo para fallar la presente acción.
24. Posteriormente,
mediante providencia del ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), el
Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió la acción de la
referencia. Para ese efecto, inició por recordar que la tutela puede ser
presentada por cualquier persona, de lo que se deduce que pueden imponerla no
solo los nacionales sino también los extranjeros.
25. A continuación, argumentó que la medida complementaria fue
informada a los accionantes mediante correos electrónicos remitidos por
funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, y no a través de las
resoluciones que resolvieron sobre su solicitud de reconocimiento de la
condición de refugiados. Con todo, apreció que en esas comunicaciones se expuso
con claridad en qué consistía la medida complementaria y cómo debía tramitarse.
26. Por otro lado, cuestionó el punto resolutivo 4 de la Resolución
No. 2222, de acuerdo con el cual se concedía a los accionantes el plazo de
treinta (30) días para sujetarse a las normas y medidas migratorias o para
salir del territorio nacional, pues en su opinión se desconocía el principio de
“Non refoulement” de los solicitantes de refugio, reconocido en el
artículo 33 del Estatuto de los Refugiados. De acuerdo con este principio, un
Estado no puede devolver o expulsar a un extranjero a territorios donde su vida
o su libertad corran peligro.
27. Finalmente,
sostuvo que, aunque no se advertía una vulneración de los derechos
fundamentales de los accionantes, sí podía concluirse que estos se encontraban
amenazados, “[p]uesto que el salvoconducto que garantiza su estancia en
Colombia hasta el 29 de junio de 2016 […] fue cancelado en aplicación del
artículo 4 de la Resolución 2222 del 3 de mayo de 2016”[27].
28. En consecuencia, el juez de primera instancia resolvió lo
siguiente: (i) tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la
dignidad humana, así como los derechos de los niños, a favor de los
accionantes; (ii) ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores que garantice su
permanencia en el país y la de su hija, Julliette Celeste Chinchilla Rivas,
hasta tanto se resuelva la solicitud de visa que realicen los actores, en desarrollo
de la medida complementaria otorgada a su favor; y (iii) conminar a los
accionantes a que, dentro de un plazo máximo de tres (3) meses contados desde
la notificación de la sentencia, inicien los trámites correspondientes para la
obtención de visa.
Impugnación
29. Mediante escrito
del catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Ministerio de
Relaciones Exteriores impugnó la decisión proferida por el juez de primera
instancia. Primero, afirmó que no se vulneró el debido proceso de los
accionantes, pues en todas las actuaciones del proceso de determinación de la
condición de refugiados el Ministerio actuó con apego a la Constitución, a la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y a lo dispuesto en el
Decreto 1067 de 2015, en particular acatando los principios de buena fe, de no
devolución, de no discriminación, de no sanción por ingreso ilegal, de unidad
familiar, del interés superior del niño y de confidencialidad.
30. Segundo, se
refirió al artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de
1951, el cual considera fue interpretado de forma errónea por el juez de
primera instancia. Al respecto, precisa que ese artículo, que consagra el
principio de no devolución, “se refiere exclusivamente a personas a quienes
el Estado les ha reconocido la condición de refugiado”[28]. En este
mismo sentido, agrega:
“Si luego
del estudio de la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado y de
la expedición del acto administrativo correspondiente que finaliza dicho
procedimiento, a la persona no se le reconoce la condición de refugiado a
instancias del Ministerio de Relaciones Exteriores, no puede pretenderse que se
mantenga una situación jurídica de protección nacional o internacional que no
posee, dado que esa persona, luego de terminado el trámite[,] no goza de la
condición de refugiado reconocido legalmente por el Gobierno colombiano”[29].
31. Con base en
estos argumentos, solicitó: (i) que se declare que el Ministerio de Relaciones
Exteriores no ha vulnerado derecho fundamental alguno en el trámite de la
solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado presentada por los
accionantes, particularmente el derecho al debido proceso, y (ii) que se
pronuncie acerca de la interpretación que del artículo 33 de la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 realizó el juez de primera
instancia, con el propósito de aclarar que la protección allí establecida solo
debe aplicarse a las personas a las cuales el Estado colombiano les ha
reconocido la condición de refugiados.
32. Advirtió el
Ministerio que, en todo caso, dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de
primera instancia, por lo cual ordenó a la Unidad Administrativa Especial de
Migración Colombia (en adelante, “Migración Colombia”) expedir
salvoconducto de permanencia a los accionantes por el término de noventa (90)
días, “para que en ese tiempo adelanten las gestiones para obtener un visado
legal en Colombia, de acuerdo a la medida complementaria de las cuales son
beneficiarios a instancias de la Comisión Asesora para la Determinación de la
Condición de Refugiado”[30]
(sic).
Contestación
del escrito de impugnación
33. Mediante escrito del veinte (20) de
junio de dos mil dieciséis (2016), los accionantes se opusieron a los
argumentos esgrimidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Por un lado,
respecto del derecho al debido proceso, insistieron en que este sí se les
vulneró, ya que la medida de protección complementaria aprobada por CONARE no
fue incluida en las resoluciones de dicho Ministerio por las cuales se resolvió
su solicitud de refugio (la Resolución No. 0752 y la
No. 2222), sino tan solo informada por funcionarios
de esa entidad mediante el envío de un correo electrónico, quienes no les han
explicado con claridad en qué consiste esa medida. Adicionalmente, señalaron
que en las Resoluciones mencionadas se advertía una incoherencia, pues se les
otorgaba una medida de protección complementaria, pero a la vez se ordenaba su
salida del país[31].
Agregaron que por sus condiciones particulares de vulnerabilidad no les es
posible aplicar a ningún tipo de visa en Colombia, aunque manifiestan que, en
todo caso, han intentado reunir los requisitos para aplicar a la visa de
trabajo, lo cual se les ha dificultado por cuanto para obtenerla se exige que
el eventual empleador tramite una documentación, requisito que consideran
difícil de cumplir.
34. Por otro lado,
los accionantes adujeron que la interpretación que el juez de primera instancia
hizo del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto
de Refugiados de 1951 fue correcta, invocando para ello la Opinión Consultiva
OC-21/14 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con ese
pronunciamiento, la protección complementaria “es una manera en la cual el
Estado reconoce la situación de la persona, identifica su riesgo y tiene
conocimiento de sus necesidades”. De esta cita concluyeron que existe un
vacío legal en la legislación colombiana, pues esta solo prevé la aplicación a
una visa común que exige la observancia de requisitos difíciles de cumplir.
35. Por lo anterior,
solicitaron confirmar el fallo de primera instancia e interpretar las medidas
complementarias en el sentido de proteger de forma amplia sus derechos
fundamentales.
Segunda
instancia: Sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
36. Mediante
providencia del once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016) resolvió el
recurso de impugnación. Consideró que la medida complementaria que fue expedida
a favor de los accionantes fue notificada tan solo mediante correo electrónico
y sin explicar cómo hacerla efectiva. En su opinión:
“La
situación evidencia un claro desconocimiento de los derechos a la vida en
condiciones dignas y al debido proceso de los accionantes y su menor hija, pues
el conducto a seguir de la entidad demandada era explicar a la luz del artículo
2.2.3.1.6.21 del Decreto 1067 de 2015 en qu[é] consisten las medidas
complementaria[s] y luego s[í] brindarles claridad si el término para salir del
país ordenado en las resoluciones previamente citadas quedaría suspendido
mientras agotaran otras vías distintas al refugio, tales como optar por un
visado legalmente establecido en Colombia, o si se contaban con otras figuras
jurídicas distintas de protección” [32]
(sic).
37. Con base en el anterior argumento, el juez de segunda instancia
decidió confirmar la decisión impugnada. En todo caso, señaló que era preciso
desestimar la interpretación realizada por el juez de primera instancia del
artículo 33 del a Convención sobre el Estatuto de Refugiados, “por cuanto el
principio allí consagrado hace referencia específica a aquellos que tienen reconocida
la calidad de refugiado, condición que en el caso sub lite fue negada por medio
de las Resoluciones 0752 y 2222 de 2016 por el Ministerio de Relaciones
Exteriores”[33].
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
Información
allegada por la accionante, Carla Lorena Rivas Gotopo, el seis (6) de febrero
de dos mil diecisiete (2017)
38. La accionante informó a la Corte “hechos sobrevivientes”
que podrían implicar que el Ministerio de Relaciones Exteriores vuelva a
ordenar su salida del país y la de su familia.
39. Así, señaló que
el cuatro (4) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) presentó una petición a dicha
entidad para solicitarle lo siguiente: (i) les fuese otorgado un documento de
identificación válido para gestiones ante entidades prestadoras de salud y de
educación; y (ii) les fuese expedido un documento de identificación válido para
su hija, Giulliana Lorena Quintero Rivas, en su calidad de beneficiaria de
medidas complementarias[34].
40. Afirmó en su escrito que esta petición fue contestada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores el veintidós (22) de noviembre de dos mil
dieciséis (2016). La entidad informó que, el diez (10) de junio de dos mil
dieciséis (2016), en cumplimiento del fallo de primera instancia del proceso de
tutela que se revisa, le solicitó a Migración Colombia la expedición de
salvoconducto por noventa (90) días, con el fin de que en ese tiempo ella y su
familia adelantaran en Colombia los trámites de visado. Posteriormente, el
nueve (9) de septiembre de ese mismo año solicitó la expedición de
salvoconducto por otros noventa (90) días, es decir hasta el nueve (9) de
diciembre de dos mil dieciséis (2016). Señaló a su vez el Ministerio que, pese
a que constataba que los accionantes no habían dado inicio al trámite de visa,
con el propósito de garantizar la unidad familiar solicitaría nuevamente a
Migración Colombia, para que tanto a favor de los accionantes como de la menor
Giulliana Lorena Quintero Rivas, fuese expedido un salvoconducto, advirtiendo
en todo caso a la accionante que “esta autorización no se extenderá más allá
de los tres meses concedidos a partir del 9 de diciembre de 2016”[35].
41. Con fundamento en la anterior respuesta, afirmó la accionante que
el nuevo salvoconducto autorizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores
tendría vigencia hasta el doce (12) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Informó que, por ello, procedió a realizar la solicitud de visa a nombre de su
esposo, Franklin José Chinchilla Rodríguez, la cual fue inadmitida el treinta y
uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017). Lo anterior, por cuanto, el
pasaporte del señor Chinchilla Rodríguez se encontraba vencido, y así mismo, porque
la actividad para la cual recibió una oferta laboral no se ajusta a las
políticas migratorias de la entidad[36].
42. Sostuvo también que la inadmisión de la solicitud de visa a nombre
de Franklin José Chinchilla Rodríguez no tiene en cuenta que salieron de
Venezuela de forma intempestiva, sin planear que no iban a regresar. Manifestó
que acudieron al consulado de Venezuela en Cúcuta a solicitar la expedición de
un nuevo pasaporte, solicitud que les fue negada sin justificación alguna.
Finalmente, agregó que se desconoce su condición de beneficiarios de una medida
de protección internacional al exigirles obtener ofertas laborales acordes a
las políticas migratorias del Estado colombiano para la expedición de una visa[37].
Información
allegada por la accionante, Carla Lorena Rivas Gotopo, el veintiuno (21) de
febrero de dos mil diecisiete (2017)
43. La accionante solicitó suspender la orden del Ministerio de
Relaciones Exteriores consistente en no volver a extender la vigencia de su
salvoconducto y el de su familia después del doce (12) de marzo de dos mil
diecisiete (2017). Para justificar esta solicitud, reiteró los hechos planteados
en su anterior comunicación enviada a la Corte (ver supra, numerales 38 a 42). Además, agregó que el salvoconducto
otorgado a sus hijas, Giulliana Lorena Quintero Rivas y Julliette Celeste
Chinchilla Rivas, no ha sido suficiente para matricularlas a ningún colegio en
la ciudad de Cúcuta o en el municipio de Los Patios, donde actualmente residen.
Con todo, reconoce que Julliette Celeste Chinchilla Rivas fue admitida durante
el dos mil dieciséis (2016) en el jardín Centro de Desarrollo Integral Amor,
Esperanza y Paz, pero señaló que las nuevas directivas este año se han negado a
otorgarle el cupo por cuanto no se encuentra afiliada a ninguna Entidad
Prestadora de Salud.
44. Manifestó que
por esa razón, el veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017), presentó
una petición ante la Secretaría de Educación Municipal del municipio de Los
Patios, solicitando que se le ordenara al rector del Instituto Técnico
Municipal de Los Patios: (i) realizar las gestiones necesarias para matricular
a Giulliana Lorena Quintero Rivas a décimo grado, “sin realizar exigencias
de allegar por nuestra parte la historia académica, las calificaciones, los
documentos de identidad y los demás documentos requeridos para su matrícula”[38];
e (ii) incluir a la menor en el programa de restaurante escolar. Como
fundamento de su solicitud invocó la Convención sobre los Derechos del Niño, el
artículo 51 de la Ley 1448 de 2011 y el artículo 91 del Decreto 4800 de 2011.
45. Indicó que,
mediante escrito de primero (1º) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el
Secretario de Educación Municipal de Los Patios contestó la solicitud de petición,
argumentando que al caso no resultaban aplicables la Ley 1448 de 2011 y el
Decreto 4800 de 2011, precisando que eso no implicaba que las menores no
tuvieran derecho a un cupo en las instituciones educativas del municipio, para
lo cual es preciso que se cumplan los requisitos previstos en el Decreto 1075
de 2015, entre los cuales se encuentra la presentación del visado de estudiante
para los nacionales de otros países.
Memorial
allegado por Claudia Liliana Rodríguez Vargas, coordinadora del Programa de
Asistencia Legal a Víctimas del Consultorio Jurídico de la Universidad Libre
Seccional Cúcuta, del cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017)
46. Manifestó que el
Consultorio Jurídico ha asesorado a los accionantes desde la negación de la
solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado proferida por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que tiene un interés legítimo en
los resultados del proceso. Afirmó que durante los últimos años ha existido un
aumento en el número de ciudadanos venezolanos que han ingresado a Colombia,
ante lo cual debería existir una política migratoria que revise seriamente las
situaciones particulares para detectar los casos con necesidades de protección
internacional[39].
47. Señaló que la
protección internacional a las personas refugiadas se encuentra establecida en
distintos instrumentos internacionales, entre los que se destaca la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. Agregó que la definición de
refugiados contenida en esta norma fue ampliada por la Declaración de Cartagena
sobre los Refugiados, del 22 de noviembre de 1984, definición que fue acogida
por el ordenamiento colombiano mediante el Decreto 1067 de 2015.
48. Sostuvo que,
además del reconocimiento de la condición de refugiados, el derecho
internacional reconoce otra figura de protección a los nacionales de un país que
se ven forzados a salir de él, a través del otorgamiento de medidas de
protección complementaria. Explicó que ellas aplican para las personas que, a
pesar de que no encuadran en la definición tradicional de refugiado, no pueden
ser devueltas a su país de origen por el riesgo que eso implicaría para su vida
o integridad. Agregó que en la Declaración de Brasil los Estados firmantes,
entre ellos Colombia, valoraron positivamente “las buenas prácticas en la
región de regular la protección complementaria y el otorgamiento de visas
humanitarias para personas que no califican necesariamente como refugiados bajo
la Convención [sobre el Estatuto de Refugiados], pero que puedan también
beneficiarse de respuestas de protección”[40].
Consideró que, aunque la protección complementaria se encuentra reconocida en
el artículo 2.2.3.1.6.21 del Decreto 1067 de 2015, no se establece un estatuto
de protección al que podrían acceder quienes fueran beneficiados con dicha
protección. Aplicadas estas consideraciones al caso concreto adujo lo
siguiente:
“Para el
tramite de regularización en teoría esta familia debía legalizar su estadía en
Colombia por una vía distinta al refugio o la salida del país, el decreto [1067
de 2015] no menciona cual es ese mecanismo de regularización, sin embargo, el
Ministerio de Relaciones Exteriores de alguna forma, interpreto que el camino a
seguir era que la familia conformada por Franklin Chinchilla y Carla Rivas
accedieran a un tramite de visa ordinario, sin tener en cuenta las condiciones
de vulnerabilidad en las que se encontraba esta familia por haber salido
forzadamente de su país de origen”[41]
(sic).
49. Manifestó que el
trámite ordinario de visa cuesta para los accionantes y sus hijas un valor
aproximado de tres millones de pesos ($ 3.000.000), a razón de un millón
doscientos mil pesos ($ 1.200.000) cada visa de trabajo y trescientos mil pesos
($ 300.000) cada visa de estudios. Además, señaló que para dicho trámite
tendrían que desplazarse a Bogotá por lo menos por dos (2) días. Y agregó que,
con todo, el cumplimiento de lo anterior no garantizaba la expedición efectiva
de la visa, pues esta podía ser negada[42].
50. Finalmente,
consideró que los accionantes sí resultaban beneficiarios del principio de no
devolución, ya que, de acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado para los
Refugiados y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quienes tienen
derecho a protección complementaria no pueden ser devueltos al país de origen
cuando su vida, integridad o libertad estén en riesgo de violación[43].
Auto
de pruebas dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
51. El Magistrado sustanciador le
solicitó información al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre los
siguientes asuntos: (i) la posibilidad de extender por cuarenta y cinco (45) días el salvoconducto de Franklin José Chinchilla Rodríguez, Carla Lorena Rivas Gotopo,
Giulliana Lorena Quintero Rivas y Julliette Celeste Chinchilla Rivas; (ii) la descripción de los distintos estatus migratorios en los que se
puede encontrar una persona extranjera en territorio colombiano; (iii) las
diferencias entre el trámite regular del visado colombiano y la medida
complementaria consistente en gestiones tendientes a la obtención de
documentos, prevista en el artículo 2.2.3.1.6.21 del Decreto 1067 de 2015,
especificando el alcance de las medidas complementarias en cuanto a objeto,
clases, tiempo y deber de notificación; (iv) la posibilidad de presentar por
dos o más veces la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado
ante la obtención de nuevos soportes probatorios que acrediten la solicitud, a
pesar de que esta hubiera sido negada en una oportunidad anterior; y (v) la
existencia de excepciones a la exigencia de pasaporte válido a nacionales
venezolanos para el trámite de visa en Colombia. También se le solicitó remitir
copia del expediente correspondiente al trámite de la solicitud de refugio
presentada por Franklin José Chinchilla Rodríguez y
Carla Lorena Rivas Gotopo.
52. También en dicha providencia
se solicitó información a Migración Colombia y al
Grupo Interno de Trabajo Centro Integral de Atención al Ciudadano del Ministerio
de Relaciones Exteriores para
que informaran lo siguiente: (i) si los accionantes han presentado, a nombre suyo y de sus hijas,
solicitud de visa, el tipo de visa solicitada, las fechas en las que lo han
hecho y el resultado de dichas solicitudes; y (ii) la condición migratoria en
la que actualmente se encuentran los accionantes y sus hijas.
53. Por
su parte, al Ministerio de Salud le solicitó informar los requisitos que debe
cumplir un extranjero para obtener la afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, así como si dicha afiliación puede ser obtenida,
aunque sea de manera transitoria, (i) por una persona extranjera que aún no ha
obtenido visado colombiano, pero que cuenta con un salvoconducto vigente; o (ii)
por una persona extranjera en situación irregular en el territorio colombiano o
con el salvoconducto vencido.
54. Al Ministerio de Educación
Nacional le solicitó información sobre los siguientes asuntos: (i) la forma
como se presta el servicio de educación básica primaria y secundaria a los
extranjeros, especificando los requisitos que se exigen para que un menor de
edad de nacionalidad extranjera, hijo de padres extranjeros, pueda acceder y
permanecer en el sistema educativo que brinda Colombia; el tipo de sanciones
que implica para las instituciones educativas incumplir la obligación de
solicitar visa para los nacionales de otro país; (ii) la posibilidad de que
niños nacionales de otro país que tengan salvoconducto o que se encuentren en situación
irregular sean beneficiarios de educación gratuita, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 1448 de 2011 y en el Decreto 4800 de 2011; (iii) la
posibilidad de que un menor de edad de nacionalidad extranjera, hijo de padres
extranjeros, mientras legaliza de forma regular su permanencia en Colombia,
pueda acceder y permanecer en el sistema educativo que brinda nuestro país; y
(iv) la información que consta en su base de datos sobre trámites o solicitudes
adelantadas por los accionantes, en representación de sus hijas menores de
edad, Giulliana Lorena Quintero Rivas y Julliette
Celeste Chinchilla Rivas, para acceder al sistema
educativo que brinda nuestro país.
55. Adicionalmente, a la Secretaría de Educación Municipal de la
Alcaldía de Los Patios le solicitó informar lo siguiente: (i) la forma como se
presta el servicio de educación básica primaria y secundaria a los extranjeros,
especificando los requisitos que se exigen para que un menor de edad de
nacionalidad extranjera, hijo de padres extranjeros, pueda acceder y permanecer
en el sistema educativo que brinda Colombia; el tipo de sanciones que implica
para las instituciones educativas incumplir la obligación de solicitar visa
para los nacionales de otro país; (ii) la posibilidad que existe para que un
menor de edad de nacionalidad extranjera, hijo de padres extranjeros, mientras
regulariza su permanencia en Colombia, pueda acceder y permanecer en el sistema
educativo que brinda nuestro país; (iii) si Julliette Celeste Chinchilla Rivas
fue matriculada en el Centro de Desarrollo Integral Amor Esperanza y Paz,
detallando el año o período que cursó en el mencionado Centro, si se presentó
solicitud para cursar un nuevo año y, en caso de haber presentado tal
solicitud, qué respuesta obtuvo por parte de la institución educativa; y (iv)
la posibilidad de que niños nacionales de otro país que tengan salvoconducto o
que se encuentren en situación irregular sean beneficiarios de educación
gratuita, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011 y en el
Decreto 4800 de 2011.
56. Finalmente, en adición a la
solicitud de información, mediante el auto de la referencia el Magistrado
sustanciador invitó a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados–ACNUR y a la Organización Internacional para las
Migraciones a presentar su concepto sobre este caso, sugiriéndoseles hacer
énfasis en las diferencias entre el trámite de visado colombiano y las medidas
complementarias, así como en el concepto y alcance del principio de no
devolución en personas a las que les fue negada la solicitud de reconocimiento
de la condición de refugiados por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Información allegada por Migración
Colombia
57. Con relación a la información solicitada por la Corte (ver supra,
numeral 52), Migración
Colombia informó que, de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 2.2.3.1.3.2 y 2.2.3.1.4.1 del Decreto 1067 de 2015, le
corresponde recibir las solicitudes de refugio en los puestos de control
migratorio, las cuales debe remitir, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes,
al Viceministro de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Además, con la autorización de dicho Ministerio, deberá expedir un
salvoconducto al solicitante por cinco (5) días. Si este ratifica la solicitud,
deberá expedir otro por una vigencia de hasta tres (3) meses.
58. Señaló que, de
acuerdo con el mismo decreto, artículo 2.2.1.11.2.1 y 2.2.1.11.2.4, los estatus
migratorios de los extranjeros en el territorio nacional son los de extranjeros
regulares e irregulares. Sostuvo que se encuentran de manera regular en el país
los extranjeros que tienen una visa, un permiso de ingreso y permanencia o un
permiso temporal de permanencia. Por su parte, se encuentran en situación
irregular (i) quienes hubieran ingresado al país por un lugar no habilitado;
(ii) quienes hubieran ingresado por lugar habilitado pero evadiendo u omitiendo
el control migratorio; (iii) quienes hubieran ingresado sin la correspondiente
documentación o con documentación falsa; (iv) quienes hubieran ingresado legalmente
pero permanezcan más del tiempo permitido según la visa o permiso respectivo;
(v) quienes permanezcan en el país con documentación falsa; o (vi) aquellos a
quienes se les cancele el permiso otorgado.
59. Se refirió
también al marco normativo aplicable a la expedición de salvoconductos. De
acuerdo con el artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015, estos podrán
expedirse por parte de Migración Colombia en distintos casos, entre los que se
incluye el de la persona que debe permanecer en el país mientras resuelve su
situación de refugiado o asilado y la de su familia. Señala que, según esa
misma norma, el término de duración del salvoconducto será de hasta noventa
(90) días, prorrogable a solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores por
noventa (90) días más.
60. Manifestó que, consultada la información de las regionales Andina
y Oriente, se advertía que a favor de Julliette Celeste Chinchilla Rivas,
Giulliana Lorena Quintero Rivas, Carla Lorena Rivas Gotopo y Franklin José
Chinchilla Rodríguez fue concedido, a petición del Ministerio de Relaciones
Exteriores, un salvoconducto el día doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis
(2016), válido hasta el doce (12) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Información
allegada por el Ministerio de Educación
Nacional
61. Para dar respuesta a las solicitudes realizadas por la Corte en el
auto de pruebas (ver supra, numeral 54), señaló
que a la fecha no se cuenta con una política diferencial para la prestación del
servicio educativo brindado por el Estado colombiano por razón del origen
nacional. Manifestó, no obstante, que, según el artículo 2.2.1.11.5.2 del
Decreto 1067 de 2015, sí existe una obligación asignada a los establecimientos
educativos de exigir, antes de la iniciación de clases, a los estudiantes
extranjeros de cursos regulares la visa que los faculte para realizar sus
estudios, y de reportar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la
terminación de los cursos, a Migración Colombia sobre la finalización definitiva
de los estudios. Aclaró que la inobservancia de estos mandatos implica sanciones
económicas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.13.1 del Decreto
1067 de 2015.
62. Con todo,
precisó que, pese a la existencia de estos deberes, si un menor de edad
extranjero que aún no se encuentra en situación migratoria regular ya había
sido vinculado al sistema educativo, sus acudientes deben realizar las
actuaciones necesarias para regularizar su permanencia en el país, y la
institución de educación tiene la obligación de informar a Migración Colombia
de la matrícula del estudiante y de reportarla en el Sistema Integrado de
Matrícula.
63. Igualmente,
sostuvo que para realizar la matrícula los establecimientos educativos deben
contar con información relativa al documento de identidad del menor de edad,
pues no tenerla es causal para no prestar el servicio. Adicionalmente, los
estudiantes deben aportar los certificados que den cuenta de la terminación y
aprobación del último grado cursado. Si no se tiene esta información, la
institución educativa podrá realizar exámenes de determinación del nivel o
grado académico del estudiante.
64. Informó también
que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2 del Decreto 4807 de 2011, todo
estudiante que esté matriculado en instituciones educativas oficiales es
beneficiario de la educación gratuita.
65. Adujo que, en
virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales en materia
educativa, reconocido por la Constitución Política (artículos 1 y 67), la Ley
715 de 2001 y la Resolución 7797 de 2015, el Ministerio de Educación Nacional
solo cuenta con el reporte que realizan las entidades territoriales
certificadas en educación al Sistema Integrado de Matrículas, por lo que no es
posible certificar los trámites que los accionantes realizaron a favor de sus
hijas tendientes a garantizar su acceso al sistema educativo colombiano.
Información allegada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores
66. Mediante comunicación del veinticuatro (24) de marzo de dos mil
diecisiete (2017), el Ministerio informó a la Corte Constitucional que, con
base en la decisión de primera instancia en el proceso de la referencia,
solicitó el diez (10) de junio de dos mil dieciséis (2016) a Migración Colombia
la expedición de un salvoconducto a los accionantes por un término máximo de
noventa (90) días, con el propósito de que realizaran las gestiones tendientes
a obtener un visado en Colombia. Añadió que posteriormente, el nueve (9) de
septiembre de dos mil dieciséis (2016), pidió a Migración Colombia la prórroga
del salvoconducto, hasta el nueve (9) de diciembre de ese mismo año. Anotó que
el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) se autorizó la
prórroga del salvoconducto por tres meses más, y además se aprobó la expedición
de salvoconducto a la menor Giulliana Lorena Quintero Rivas. Relató que
nuevamente, el veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el
Ministerio solicitó a Migración Colombia una prórroga del salvoconducto
expedido a los accionantes, con el propósito de que realizaran los trámites de
visado. Ante esta última solicitud, Migración Colombia expidió a favor de los
accionantes y de sus dos hijas la prórroga de salvoconducto con validez hasta
el veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017).
67. Explicó también
el alcance de las medidas complementarias de acuerdo con la legislación
colombiana. Señaló en este sentido que el artículo 2.2.3.1.6.21 del Decreto
1067 de 2015 establece que ellas pueden ser otorgadas por la CONARE a quienes
no se les hubiera reconocido la condición de refugiado, y consistirán en
adelantar gestiones tendientes al trámite de documentos para la regularización
en el país por otra vía distinta al refugio o la salida definitiva del país.
Señaló además lo siguiente:
“Una vez
otorgada la respectiva medida, los funcionarios del Ministerio de Relaciones
Exteriores orientan y facilitan la obtención de uno de los visados contenidos
en la normativa, estableciendo un canal entre los solicitantes el Grupo de
visas y autorizando prórrogas a los salvoconductos SC2 en Colombia (hasta por 3
meses) permitiendo, de esta forma, la permanencia regular de los solicitantes
para poder aplicar a una visa, prórrogas que no serían posibles sin la
aplicación de la medida complementaria.
En ese
sentido, la posible regularización por otra vía distinta al refugio o a la
salida del país, está supeditada a la voluntad de los beneficiarios de la
medida quienes en los términos de las prórrogas autorizadas deben iniciar los
trámites tendientes a la obtención de un visado en Colombia, apoyándose en la
información otorgada por el Ministerio para los efectos”[44].
68. Afirmó que, de
acuerdo con el Decreto 1067 de 2015, la única regularización migratoria posible
por otra vía distinta al refugio es la consecución de una visa, por lo que el
solicitante a quien se le haya comunicado el otorgamiento de una medida
complementaria debe evaluar la obtención de un visado que se ajuste a su caso
particular. Igualmente, añadió que la medida complementaria se entiende
asignada por una sola vez, por lo que si los solicitantes acceden a un visado
en Colombia deben renovarlo de acuerdo con las normas generales aplicables en
la materia.
69. Por lo demás, adujo
que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.6.3 del Decreto 1067 de
2015, la CONARE podrá rechazar una solicitud de reconocimiento de la condición
de refugiado cuando la misma haya sido presentada anteriormente sin que existan
hechos o pruebas nuevas que la justifiquen, de lo cual se entiende entonces que
una solicitud de esa naturaleza sí puede presentarse por más de una vez siempre
que se allegue información nueva.
70. Aclaró que el
artículo 18 de la Resolución 5512 del cuatro (4) de septiembre de 2015
establece la obligación de exigir el pasaporte para el trámite de una visa en
Colombia, sin contemplar excepción alguna. Expuso que ello es razonable
teniendo en cuenta que este documento identifica a una persona fuera de su
país, por lo que es necesario que cumpla con estándares reconocibles en materia
de vigencia, validez y seguridad.
71. Para referirse a
los distintos estatus migratorios en los que se puede encontrar un extranjero
en Colombia, empezó por recordar que ese concepto denota “la condición
asignada a una persona por la autoridad migratoria a su ingreso al país
receptor, la misma que puede ser cambiada a petición del interesado previo
cumplimiento de los requisitos exigidos por las autoridades competentes”[45].
Afirmó que, de acuerdo con la Resolución 1220 de 2016 y la Resolución 5512 de
2015, en Colombia esos estatus pueden ser los siguientes: de visitante de corta
estancia, de estancia temporal sin intención de establecerse de forma
indefinida en Colombia, de persona de negocios y de residentes con fines de
fijar domicilio permanente en el país.
72. Por otra parte, indicó que, luego de revisada la información
disponible en el Sistema Integral de Trámites al Ciudadano–SITAC, no se
encontraba registro a nombre de Carla Lorena Rivas Gotopo, Giulliana Lorena
Quintero Rivas y Julliette Celeste Chinchilla Rivas. Por su parte, señaló que
respecto de Franklin José Chinchilla Rodríguez se encontraba información de dos
solicitudes de visa. La primera fue creada el trece (13) de diciembre de dos
mil dieciséis (2016), de la cual se desistió treinta (30) días después, debido
al no pago de tarifa para el estudio de la aplicación. La segunda solicitud fue
creada el veintidós (22) de enero de dos mil diecisiete (2017), misma que fue
inadmitida por no contar con documento de viaje válido para ningún trámite de
visa.
73. Mediante escrito
entregado a la Corte el siete (7) de abril de dos mil diecisiete (2017) amplió
sus consideraciones con relación al alcance de la prohibición de expulsión y de
no devolución. Sostuvo que esta se encuentra reconocida en distintas normas
aplicables en Colombia: en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de
los Refugiados de 1951, en el artículo 2.2.3.1.6.20 del Decreto 1067 de 2015 y
en el artículo 22.8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Con
relación a esta prohibición en materia de protección complementaria afirmó que
“[n]o opera
de manera específica en los casos de reconcomiendo de la condición de refugiado,
si bien excepcionalmente pueden converger, no constituye la esencia de la
protección internacional en materia de refugio, toda vez que tal como lo afirma
la Oficina del Alto Comisionado para los Refugiados, en Colombia, ACNUR,
mediante su respuesta de fecha 28 de marzo de 2017, la protección
complementaria no se debe usar para menoscabar la integridad de la protección
internacional de refugiados”[46]
(sic).
Concepto
técnico enviado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados–ACNUR
74. En respuesta a
la invitación formulada por el Magistrado sustanciador (ver supra,
numeral 56), el
Representante en Colombia de la Oficina de ACNUR envió el veintiocho (28) de
marzo de dos mil diecisiete (2017) un concepto sobre los asuntos planteados en
la acción de tutela de la referencia. Expuso que la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados de 1951 le confiere a esa organización la función de
promover la creación de instrumentos internacionales para la protección de los refugiados,
supervisando su aplicación y proponiendo enmiendas, entre otras actividades.
Recordó que Colombia ha suscrito diversos compromisos sobre la materia, tal como
el instrumento mencionado y su Protocolo de 1967. Sostuvo que el concepto que
presenta no se enfoca en el análisis de hechos del caso concreto, sino que
aborda cuestiones de derecho internacional relacionadas con la protección
internacional a los refugiados, las medidas complementarias, y el principio de
no devolución.
75. Señaló que, en
el marco de su soberanía, los Estados voluntariamente se han comprometido con el
cumplimiento de normas internacionales, incluyendo las del derecho
internacional de los derechos humanos, el cual fija estándares comunes en
materia de admisión y permanencia de extranjeros en su territorio. Entre esos
estándares mencionó especialmente dos: el de no discriminación a las personas
que se encuentren bajo su jurisdicción y el de reconocer categorías
particulares de extranjeros frente a quienes el Estado tiene la obligación de
protección. Dicha obligación comprende tres deberes más específicos: permitir
su ingreso, admitir su permanencia y garantizar la no devolución a un
territorio en el que sus derechos fundamentales correrían riesgos. Destacó que,
entre otras personas, los refugiados y los beneficiarios de protección
complementaria tienen derecho a esta protección internacional.
76. Así, según el
derecho internacional, adujo que se entiende por refugiados: (i) las personas
que no pueden regresar a su país por el temor fundado de persecución por su
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política;
y (ii) las personas que no pueden regresar a su país porque su vida, seguridad
o libertad han sido amenazadas por situaciones de violencia generalizada,
agresión extranjera, conflictos internos, violaciones masivas de derechos
humanos u otras situaciones que hayan perturbado gravemente el orden público.
Sostuvo que la primera acepción se encuentra en la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados de 1951, mientras la segunda fue acogida por la Declaración
de Cartagena sobre los Refugiados de 1984. Anotó que la definición de refugiado
en la legislación colombiana, que aparece en el artículo 2.2.3.1.1.1 del
Decreto 1067 de 2015, recoge estos dos supuestos e incluye uno adicional, sobre
las personas que serían víctimas de tortura si regresaran a su país. Sostuvo
que el proceso de definición de la condición de refugiado depende de
procedimientos internos de cada país, pero que debe ser tramitado de acuerdo
con el debido proceso. Añadió que si “[l]a autoridad competente concluye que
la persona que solicita protección no se encuentra dentro de la definición de
refugiado, esta decisión es legítima y se da por concluido el procedimiento de
reconocimiento de la condición de refugiado”[47].
77. Se refirió también a la protección complementaria, la cual definió
como una “[f]orma adicional de protección derivada de instrumentos de
derechos humanos, exigible en todo proceso que pueda llevar a la salida de un
extranjero del país en el que se encuentra”[48]. Afirmó que se aplica a personas que, a pesar de no estar dentro
de los criterios de la definición de refugiado, requieren garantías de no
devolución, para evitar que corran riesgos de violación grave a sus derechos
humanos. De forma más concreta, adujo que la protección complementaria tiene
lugar en tres categorías: (i) la protección complementaria general; (ii) la
protección complementaria frente a la tortura o tratos crueles, inhumanos o
degradantes; y (iii) la protección complementaria en caso de riesgo grave de
otro derecho.
78. Señaló que la
protección complementaria general tiene su fundamento en el artículo 22.8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual una persona no puede
ser enviada a su país o a otro cuando haya riesgo previsible de una amenaza a
su vida o libertad en razón de su raza, nacionalidad, religión, condición
social u opiniones políticas. Sostuvo que es competencia de los Estados
establecer un procedimiento para evaluar si se presentan las circunstancias
enumeradas en la norma. Manifestó que en caso de que se concluya que el riesgo
efectivamente existe se debe otorgar la protección complementaria.
79. Por su parte,
afirmó que dicha protección también procede cuando haya una presunción fundada
para considerar que estaría en peligro de ser sometida a tortura o tratos
crueles, inhumanos y degradantes. Adujo que es más estricta que las otras dos
formas de protección complementaria, lo cual se debe a que es una norma
imperativa de ius cogens. Aclaró, finalmente, que el Decreto 1067 de
2015 incluye esta categoría dentro de la definición de refugiado.
80. Finalmente,
explicó la forma de protección complementaria en caso de riesgo grave de otro
derecho. Sostuvo que su fundamento normativo se desprende de la obligación
general de garantizar los derechos humanos, la cual se deriva de tratados como
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en su totalidad, no solo su
artículo 22.8) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Manifestó que de esa obligación general surge el deber para los Estados de
abstenerse de tomar medidas que puedan generar una violación de los derechos
humanos, incluyendo deportar o expulsar a alguien hacia un territorio donde
esta violación podría ocurrir. Expuso que esta forma de protección procede, por
ejemplo, frente a personas cuya devolución o expulsión podría derivar en una
afectación o deterioro grave de su salud, que cause, incluso, la muerte.
Igualmente, sostuvo que, de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando uno de los miembros de una familia cumpla las condiciones
legales para residir de forma permanente en un Estado este no puede expulsar a
los demás miembros.
Información allegada por el
Secretario de Educación del municipio de Los Patios
81. En la
comunicación remitida a la Sala el treinta y uno (31) de marzo de dos mil
diecisiete (2017), el Secretario de Educación del municipio de Los Patios
sostuvo que el Decreto 4000 de 2012 define como causal de infracción
migratoria: el permitir a un extranjero iniciar estudios sin la correspondiente
visa, y no dar aviso por escrito al ente competente en materia de migración
dentro de los treinta (30) días calendario siguientes. Adujo que, en
consecuencia, es de especial importancia solicitarles a los padres de Julliette
Celeste Chinchilla Rivas regularizar su condición migratoria.
82. Señaló que, en
aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1075 de 2015, el servicio educativo se
presta en las mismas condiciones de igualdad entre los niños colombianos y los
extranjeros. Explicó, en este sentido, que la exigencia de afiliación a la
seguridad social en salud se exige a todos los niños, sin excepciones.
Manifestó que la Personería del municipio de Los Patios “está haciendo el
trámite correspondiente para poder brindarle toda la atención y acompañamiento
a la menor, Julliette Celeste Chinchilla Rivas para obtenga una afiliación al
Sistema de Seguridad Social en Salud”[49]
(sic).
83. Afirmó igualmente lo siguiente: “[e]n diálogo con el C. D. I.
Amor Esperanza y Paz se confirmó que la niña Juliette Celeste Chinchilla Rivas,
curso normalmente el año electivo 2016 en el grado Pre jardín, y para este año
en curso 2017 esta matriculada para el grado de Jardín recibiendo sus respectivas
clases”[50] (sic).
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
84. La Corte
Constitucional es competente para conocer de esta acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así
como en virtud del Auto del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis
(2016), expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Doce de esta Corte,
que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia.
B.
CUESTIONES PREVIAS
–PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
85. En virtud de lo dispuesto en
el artículo 86 de la Constitución Política, los artículos concordantes del
Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la
materia[51], la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede como mecanismo de
protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial o (ii) cuando existiendo ese medio carezca de
idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los
derechos fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto.
Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental[52]. En este segundo evento, el accionante
deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir
del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una
decisión definitiva por parte del juez de conocimiento[53].
86. Antes de
realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala
procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad.
Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto
87.
Legitimación por activa: Al regular la acción de tutela, la
Constitución establece quiénes son los legitimados para interponerla. Dice al
respecto el artículo 86: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para
reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales” (subrayas fuera
del texto original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 reguló las distintas hipótesis de legitimación en la causa por
activa, de la siguiente forma:
“Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará
por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales”
(Subrayado fuera del texto original).
88. Con base en lo previsto en el artículo 86
de la Constitución y en el 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la legitimación en la causa por activa radica en
el titular de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o
amenazados, sin distinción alguna por razones como, por ejemplo, la
nacionalidad o la ciudadanía, lo que indica que un extranjero puede hacer uso
de ella. Por ello, ha afirmado en ocasiones anteriores que “todo ser humano
que se halle en territorio colombiano puede ejercer la acción, o, en el evento
en que no se encuentre allí, cuando la autoridad o particular con cuya acción u
omisión se vulnera el derecho fundamental se halle en Colombia”[54].
89.
Los accionantes en el
proceso de la referencia que se revisa son nacionales venezolanos, que
ingresaron al país en agosto de dos mil dieciséis (2016) (ver supra,
numeral 5) y han permanecido en él hasta el momento. En la
actualidad residen en el municipio de Los Patios, Norte de Santander (ver supra,
numeral 43). Por lo tanto, teniendo en cuenta que la acción de
tutela puede ser presentada por extranjeros que residan en el territorio
nacional, la Sala concluye que existe legitimación en la causa por activa.
90. Legitimación
por pasiva: La acción de tutela se dirige contra
el Ministerio de Relaciones Exteriores. Se trata
entonces de una autoridad pública, por lo cual existe legitimación en la causa
por pasiva, en los términos del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
91. Inmediatez: El artículo 86 de la
Constitución Política señala que la acción de tutela podrá interponerse “en
todo momento y lugar”. La jurisprudencia constitucional ha entendido que
por esa razón no es posible establecerle un término de caducidad, pues ello
sería contrario a la norma citada[55].
Con todo, ha aclarado que lo anterior no debe entenderse como una facultad para
presentar la tutela en cualquier momento, ya que ello pondría en riesgo la
seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, según el propio
artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata” de los derechos
alegados.
92. Por lo anterior,
a partir de una ponderación entre la no caducidad y la naturaleza de la tutela,
se ha entendido que esta debe presentarse en un término razonable, pues de lo
contrario podrá declararse improcedente[56].
No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la
razonabilidad del plazo, sino que al juez le corresponde evaluarlo, a la luz de
las circunstancias de cada caso. Esto implica que la acción de tutela no puede
ser rechazada con fundamento en el paso del tiempo, sino que debe el juez
estudiar las circunstancias con el fin de analizar la razonabilidad del tiempo para
interponerla[57].
93. En el presente caso, se observa que el Ministerio de Relaciones
Exteriores resolvió la reposición contra la Resolución No. 2222 de 2016 (ver supra, numeral 12), y que el cinco (5) de mayo de dos
mil dieciséis (2016) recibieron un correo electrónico de un funcionario de dicho
Ministerio informándoles de las medidas complementarias que les fueron
otorgadas (ver supra, numeral 13). La acción de tutela fue presentada días después de estas
actuaciones, el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016) (ver supra,
numeral 14). Por lo
anterior, concluye esta Sala que en el caso revisado se verificó el requisito
de inmediatez.
94. Subsidiariedad:
El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta esta
norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de
improcedencia de esta acción la existencia de otros recursos o medios de
defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a ella como
mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable.
95. La
jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad
exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones
judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y
efectivas para la protección de los derechos fundamentales que se consideran
vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que, en este contexto, un proceso
judicial es idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto
protector de tales derechos, y es efectivo cuando está diseñado para protegerlos
de manera oportuna[58].
96. La idoneidad y
efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas ni
ser descartadas de manera general, sin consideración a las circunstancias particulares
del asunto sometido a conocimiento del juez[59].
En otros términos, no es posible afirmar que determinados recursos son siempre
idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a
las circunstancias del caso concreto.
97. Entre las
circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y
efectividad de los recursos judiciales se encuentra la condición de la persona
que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de
sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del
accionante es relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa
judicial son idóneos y efectivos.
98. Para el análisis
del presente caso, el requisito de subsidiariedad exige determinar si en el
ordenamiento jurídico existe un mecanismo de defensa judicial que sea idóneo y
efectivo para lograr las finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento
y protección de los derechos fundamentales vulnerados. Conviene recordar que la
Corte Constitucional ha señalado de manera general que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho es idónea y efectiva para proteger derechos que
puedan verse amenazados o vulnerados por actuaciones de la administración[60].
Igualmente, después de realizar un estudio de la manera como se encuentran
reguladas en la Ley 1437 de 2011, ha señalado que las medidas cautelares que
pueden solicitarse en el marco de los procesos iniciados con base en las
acciones previstas en la mencionada ley tienen esas mismas características[61].
Por esta razón, resulta en principio improcedente la tutela contra la
administración cuando no se ha presentado una acción contenciosa en la cual se
pueden solicitar medidas cautelares. Al respecto, ha dicho que “[p]or regla
general, es improcedente la acción de tutela contra actos administrativos, por
cuanto los medios de control y las medidas cautelares establecidos en la Ley
1437 de 2011 se presumen idóneos y eficaces para adelantar el control de
legalidad de dichos actos”[62].
99. La Sala
considera que por regla general el recurso idóneo y efectivo para controvertir las
resoluciones del Ministerio de Relaciones Exteriores mediante las cuales se
resuelve una solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado es la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En este caso, es preciso anotar que los accionantes
formulan distintas pretensiones, las cuales conviene mencionar con el propósito
de determinar si podían ser perseguidas mediante dicha acción. Por un lado,
cuestionan las medidas complementarias que les fueron reconocidas por esa
entidad al resolver su solicitud de reconocimiento de la condición de
refugiado, por lo que piden que se materialicen en
medidas de protección que permitan su regularización migratoria, tales como la
expedición de una visa humanitaria (ver supra, numeral 15). Por otro lado, aun cuando no lo
formulan expresamente en sus pretensiones, puede advertirse que los accionantes
cuestionaron la negativa del Ministerio de Relaciones Exteriores a su petición de
reconocimiento de la condición de refugiado, pues sostuvieron que se les había
vulnerado el derecho al reconocimiento del estatus de refugiado (ver supra,
numeral 1) y
controvirtieron los argumentos expuestos en la Resolución No. 2222 (ver supra,
numeral 14).
100. En este caso, para plantear
el desacuerdo de los accionantes con la Resolución No. 0752 y No. 2222 de 2016
sí se encontraba disponible la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Con todo, considera la Sala que este recurso, a la luz de las
circunstancias del asunto estudiado, no resultaba idóneo. En este sentido,
recuerda la Sala que en ocasiones anteriores la Corte ha destacado que las
acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa deben presentarse
mediante abogado, mientras que la acción de tutela no requiere apoderado
judicial, lo cual a su vez marca una diferencia entre la idoneidad de las
medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa y la acción de tutela[63]. En el caso analizado, los accionantes manifestaron en la tutela
que carecían de recursos económicos para el trámite de la visa, de lo cual
considera razonable la Sala inferir que tampoco tenían los medios para valerse
de un abogado que los representara en un proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho.
101. Adicionalmente,
de conformidad con lo previsto en la sentencia T-704 de 2003, se reconoció que
la negativa a otorgar la condición de refugiado, conlleva a que “[l]a acción
de nulidad y restablecimiento no constituye una vía judicial idónea para
garantizar que la persona a quien se le ha negado tal condición, en violación
de sus derechos fundamentales, no sea obligada a abandonar el territorio
nacional, y más aún cuando en el país de destino su vida e integridad personal
corran peligro, caso en el cual la acción de tutela será procedente”. Por
lo que, en este caso concreto, observa la Sala que la condición de los accionantes,
no admite una extensión de una decisión sobre sus pretensiones que se prolongue
en el tiempo, para el pronunciamiento de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, debido a la celeridad de los plazos en los que se debe
regularizar la situación de permanencia en el territorio colombiano, so pena de
tener que abandonar el país[64].
102. Finalmente, con
relación a la pretensión relacionada con las medidas complementarias otorgadas
por el Ministerio, considera la Sala que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no se encontraba disponible, pues este asunto no
fue abordado por las resoluciones a través de las cuales el Ministerio de
Relaciones Exteriores estudió su caso. En efecto, se advierte que dichas medidas no fueron mencionadas en las Resoluciones 0752 y 2222 (ver
supra, numerales 10 y 12), sino que los accionantes tuvieron
conocimiento de ellas mediante un correo electrónico enviado por un funcionario
del Ministerio de Relaciones Exteriores (ver supra, numeral 13).
Por estas razones,
debido a la inexistencia de un recurso idóneo y eficaz para la situación de los
accionantes, concluye la Sala que se cumple en el presente caso el requisito de
subsidiariedad y procede a realizar un análisis de fondo en el presente caso.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
103. Con base en los fundamentos
fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le corresponde a la
Sala determinar: (i) si el Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró el
derecho fundamental a la vida y al debido proceso de los accionantes, al
responder de manera negativa su solicitud de reconocimiento de la condición de
refugiado (mediante Resoluciones No. 0752 y No. 2222);  (ii) si dicha autoridad
pública desconoció el derecho al debido proceso, al aprobar a favor de los
accionantes una medida complementaria, que les comunicó mediante correo
electrónico; y (iii) si dicha autoridad pública vulneró el derecho fundamental
al debido proceso de los accionantes, al responder de manera negativa su
solicitud de visado de trabajo, sin exponer de
forma clara las razones de la decisión.
104. Igualmente, teniendo en cuenta la información allegada a la Corte,
le corresponde a la Sala estudiar (iv) si el Ministerio de Relaciones
Exteriores y la Secretaría de Educación Municipal de Los Patios han desconocido
el derecho a la educación de Giulliana Lorena Quintero Vivas y Julliette
Celeste Chinchilla Rivas, al negarse a otorgarles un documento de migración
válido para ser inscritas en establecimientos educativos.
105. Con el fin de
resolver los problemas jurídicos planteados se abordarán los siguientes temas.
En primer lugar, analizará la facultad del Estado para definir su política
migratoria. En este apartado la Sala estudiará el marco constitucional y legal
aplicable al reconocimiento de la condición de refugiado y al trámite de
obtención de visado colombiano. En segundo lugar, la Sala se referirá al deber
del Estado de garantizar los derechos fundamentales de los extranjeros en
Colombia, identificando aquellas situaciones en las que le es dado dar
aplicación a un tratamiento diferenciado en razón a la nacionalidad.
Finalmente, con base en ese marco de análisis, se procederá a resolver el caso
concreto.
D.
FACULTAD DEL ESTADO COLOMBIANO
PARA DEFINIR SU POLÍTICA MIGRATORIA
106. De acuerdo con
lo establecido en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución, le
corresponde al Presidente de la República dirigir las relaciones
internacionales del Estado, lo cual incluye la facultad de definir políticas
migratorias que regulen el ingreso, la permanencia y la salida de personas de
su territorio. En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 4000 de 2004
(derogado mediante Decretos 834 de 2013, 132 de 2014, los cuales fueron a su
turno derogados mediante el Decreto 1067 de 20165), mediante el cual se
estableció que el Ministerio de Relaciones Exteriores es el coordinador de la
política migratoria en Colombia, lo que implica adelantar el procedimiento
administrativo a través del cual se otorgan, niegan, conceden y cancelan las
respectivas visas[65].
Normatividad
internacional aplicable a la condición de refugiado
107. Ahora bien,
dado el especial interés para el caso que ocupa a la Sala, se realizará a
continuación un recuento de las disposiciones aplicables a la concesión del
refugio, tanto en la normatividad internacional, así como la regulación que ha
desarrollado al respecto el Estado colombiano. Es importante precisar que en el
ámbito latinoamericano coexisten tres instituciones internacionales encaminadas a brindarle protección a
una persona que por diversas razones, en especial de carácter político, es
perseguida en su país de origen. De allí que se distinga entre el asilo
político[66], el asilo
territorial[67] y el
refugio.
108. Por su parte,
la condición de refugiado y el estatuto jurídico que le es aplicable surge de
tratados internacionales de carácter universal, particularmente la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951[68]
y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados[69]. De conformidad con lo establecido en dicha Convención,
se entenderá por refugiado a toda persona que cumpla estas condiciones:
“1) Que haya
sido considerada como refugiada en virtud de los Arreglos de 12 de mayo de 1926
y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y
del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la
Constitución de la Organización Internacional de Refugiados;
Las
decisiones denegatorias adoptadas por la Organización Internacional de
Refugiados durante el período de sus actividades, no impedirán que se reconozca
la condición de refugiado a personas que reúnan las condiciones establecidas en
el párrafo 2 de la presente Sección;
2) Que como
resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1o de enero de 1951, y debido
a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertendencia (sic) a determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa
de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que,
careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales
acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.
En los casos
de personas que tengan más de una nacionalidad se entenderá que la expresión
“del país de su nacionalidad” se refiere a cualquiera de los países cuya
nacionalidad posean, y no se considerará carente de la protección del país de
su nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado
temor, no se haya acogido a la protección de uno de los países cuya
nacionalidad posea”.
109. En 1967 se firmó el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados,
el cual tuvo como propósito eliminar las restricciones temporales y espaciales
de la definición de los refugiados establecida en el artículo 1 de la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (ver supra, numeral 108) y en ese sentido ampliar su ámbito
de protección. Así, de acuerdo con el artículo 1 del Protocolo, se entenderá
por refugiado toda persona comprendida en la definición del artículo 1 de la
Convención, pero omitiendo las expresiones “como resultado de
acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y” y “a
consecuencia de tales acontecimientos”, contenidas en el párrafo 2 de la
sección A del artículo 1. Este protocolo fue aprobado por Colombia mediante la
Ley 65 de 1979.
110. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados establece
distintos derechos y beneficios a favor de las personas que tienen la condición
de refugiados, con el fin de regular el alcance de la protección internacional
de los Estados. La mayoría de estos derechos y beneficios corresponden a los
reconocidos a cualquier persona por el hecho de serlo, a excepción de uno de
ellos, previsto en el artículo 33, el cual establece el principio de no
devolución. Este constituye la piedra angular de la protección a los
refugiados, por lo que conviene mencionarlo:
“1. Ningún
Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un
refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligran
por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social o de sus opiniones políticas.
2. Sin
embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el
refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la
seguridad del país donde se encuentra o que, habiendo sido objeto de una
condena definitiva por delito particularmente grave, constituya una amenaza
para la comunidad de tal país”.
111. Posteriormente, en 1984, fue aprobada la Declaración de Cartagena
sobre Refugiados[70], la cual señaló que la definición de refugiados recomendable para
utilizar en la región debe, además de contener los elementos de la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, tal como fue modificada por el
Protocolo de 1967, incluir a “las personas que han huido de sus países
porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia
generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación
masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente el orden público”. En esa misma declaración se ratifica que el
refugio es una figura de naturaleza “pacífica, apolítica, y exclusivamente
humanitaria”. Igualmente, se reitera la importancia central que tiene el
principio de no devolución en la protección internacional de los refugiados, el
cual “debe reconocerse y respetarse en el estado actual del derecho
internacional, como un principio de jus cogens”.
112. Además de los
instrumentos internacionales mencionados, el derecho internacional de los
derechos humanos también establece normas relevantes para definir el alcance de
la protección internacional a determinados sujetos. En este sentido, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a este asunto en el
artículo 22, numerales 7 y 8, que establecen lo siguiente:
“7.
Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con
los políticos
“8.
En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o
no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en
riesgo de violación a causa de la raza, nacionalidad, religión, condición
social o de sus opiniones políticas”.
113. Por su parte, la Convención contra la Tortura, aprobada por
Colombia mediante la Ley 70 de 1986, también consagra una prohibición de
devolución. Dice este instrumento en su artículo 3 que ningún Estado expulsará,
devolverá o extraditará a una persona a otro Estado cuando haya razones
fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura.
114. De acuerdo con las normas citadas, se observa que el principio de
no devolución, reconocido inicialmente en la Convención sobre el Estatuto de
Refugiados de 1951, estuvo ligado al reconocimiento de esa condición, pero
actualmente, debido a la evolución del derecho internacional de los derechos
humanos, es posible afirmar que aplica también en otras situaciones, como
cuando existen razones fundadas para creer que la devolución a otro Estado dará
lugar a tortura o al desconocimiento de la vida y la libertad de las personas.
Esos casos adicionales distintos al refugio en los que se ha reconocido la
aplicación del principio de no devolución han sido denominados genéricamente
como “protección internacional”[71]. A esta misma conclusión ha llegado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al estudiar el corpus iuris internacional
relacionado con la protección a las personas extranjeras. Así, en el caso Familia
Pacheco Tineo Vs. Bolivia sostuvo:
“[e]n
el sistema interamericano está reconocido el derecho de cualquier persona
extranjera, y no solamente a los asilados o refugiados, a la no devolución
indebida cuando su vida, integridad y/o libertad estén en riesgo de violación,
sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se
encuentre”[72].
115. Por lo demás, ni la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
de 1951, ni su Protocolo, ambos ratificados por Colombia, contienen normas que establezcan
criterios específicos que deban seguir los Estados para determinar el
reconocimiento de la condición de refugiados. En este sentido, tal como ha
afirmado ACNUR, “la Convención [sobre el Estatuto de los Refugiados] no
indica qué tipo de procedimientos han de adoptarse para determinar la condición
de refugiado. Por consiguiente, cada Estado contratante puede establecer el
procedimiento que estime más apropiado, habida cuenta de su propia estructura
constitucional y administrativa”[73]. En consecuencia, ACNUR ha recomendado que los procedimientos de
reconocimiento de la condición de refugiado se ajusten a garantías básicas de
debido proceso[74].
116. Tampoco la
Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene reglas explícitas acerca
de la clase de procedimiento que deben seguir los Estados para determinar la
condición de refugiado o para conceder la denominada protección internacional,
reconocida en su artículo 22 numeral 8[75].
117. Dado que estos instrumentos internacionales se limitan a fijar
unos principios y reglas generales sobre el tratamiento jurídico de los
refugiados, corresponde a cada Estado Parte[76] de los mismos, actuando dentro del amplio margen de maniobra que
le permiten aquellos y de conformidad con sus textos constitucionales, expedir
una legislación que implemente a nivel interno dichos compromisos
internacionales.
Estándares
constitucionales y legales aplicables al procedimiento que debe seguir el
Estado para el estudio de las solicitudes de reconocimiento de la condición de
refugiado
118. La Constitución
de 1991 expresamente no alude en su articulado a los refugiados ni a sus
derechos fundamentales. En cambio, el artículo 36 superior reconoce el derecho
de asilo “en los términos previstos en la ley”, institución jurídica que,
si bien no es igual al refugio, tiene con éste algunas semejanzas, en
particular en cuanto a los fines de protección internacional del ser humano que
se persiguen con uno y otro. En este marco, el Presidente de la República, en
ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de
la Constitución, profirió el Decreto 1067 de 2015, el cual en el Título 3, artículo
2.2.3.1.1.1 y siguientes, regula los asuntos relativos a la condición de
refugiado.
119. En relación con el trámite de reconocimiento de la condición de
refugiado, la Corte Constitucional en su sentencia T-704 de 2003 reconoció que,
dado que el procedimiento de valoración de la solicitud de refugio es un
procedimiento administrativo, debe estar regido por el debido proceso, el cual
debe ser respetado a todas las personas, en el siguiente sentido:
“[a] lo
largo de los trámites administrativos que se adelantan para la concesión del
estatuto del refugiado, el extranjero solicitante tiene derecho a que su caso
sea examinado de manera objetiva por la autoridad administrativa competente
predeterminada por la ley, a exponer libremente sus argumentos, a presentar y
solicitar la práctica de pruebas conducentes y pertinentes, a ser notificado de
las decisiones motivadas adoptadas en su contra y a interponer los recursos que
le otorgue la ley, a contar con un traductor oficial, y en últimas, a que se
respeten y agoten cada de las etapas que integran estos procedimientos
administrativos. De igual manera, puede invocar ante la administración, y
posteriormente ante el juez de tutela, los derechos fundamentales que le han
sido reconocidos en los instrumentos internacionales sobre refugiados, bien
entendido, a condición de que su situación se ajuste a los supuestos de hecho
descritos en las normas internacionales”.
120. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado, a lo
largo de una extensa jurisprudencia, que el artículo 29
de la Carta Política “comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a
reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones
adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el
fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es
claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio
abusivo de las autoridades estatales”[77]. Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus
competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus
funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e
intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria
ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.
121. Conviene
recordar que, según lo ha entendido la jurisprudencia, el debido proceso aplica
no solo en actuaciones judiciales, sino también administrativas[78]. En esta
segunda hipótesis, este derecho puede ser definido como el conjunto complejo de
condiciones que le impone la ley a la administración, con el propósito de
cumplir fines como los siguientes: “(i) asegurar el ordenado funcionamiento
de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y (iii)
resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los
administrados”[79].
122. En suma, es
claro que el Estado tiene la facultad de definir en su ordenamiento interno el
procedimiento que empleará para la recepción y análisis de las solicitudes de
reconocimiento de la condición de refugiados. Con todo, dicho procedimiento debe
ser diseñado de forma tal que respete las garantías mínimas del debido proceso,
reconocidas en el artículo 29 de la Constitución. Igualmente, debe concederse a
las personas a quienes el Estado niegue el reconocimiento de la condición de
refugiado el derecho a acudir ante una autoridad judicial para controvertir la
decisión, en aplicación de lo señalado en el artículo 229 de la Constitución. Al respecto, es importante resaltar que al ser
el derecho fundamental al debido proceso un presupuesto esencial de la
legalidad de las actuaciones y procedimientos administrativos, en los cuales se
vea envuelta la garantía de la protección y realización de los derechos de las
personas, su efectividad no puede apreciarse como algo estrictamente formal.
123. Teniendo en
cuenta este entendimiento del debido proceso, se hace indispensable analizar la
regulación en el ordenamiento interno del procedimiento de reconocimiento de la
condición de refugio, así como el debido proceso en el trámite de obtención de
visa de trabajo iniciado por un extranjero, con el fin de analizar si dichos
procedimientos fueron aplicados en el caso concreto de tal forma que respetara
el derecho al debido proceso de los accionantes.
Trámite
que en el ordenamiento jurídico interno debe seguir una solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado
124. De conformidad con lo expuesto anteriormente, el ordenamiento
jurídico colombiano regula el estatus de refugiado en el artículo 2.2.3.1.1.1
del Decreto 1067 de 2015, el cual establece que se entiende por refugiado toda
persona que reúna las siguientes condiciones:
“a) Que
debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se
encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos
temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de
nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del
país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos
temores, no quiera regresar a él;
b) Que se
hubiera visto obligada a salir de su país porque su vida, seguridad o libertad
han sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos
internos, violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que
hayan perturbado gravemente al orden público, o
c) Que haya
razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en caso de que se
procediera a la expulsión, devolución o extradición al país de su nacionalidad
o, en el caso que carezca de nacionalidad, al país de residencia habitual”.
125. Se aprecia entonces que la definición legal de la condición de
refugiado es más amplia que la establecida en la Convención sobre el Estatuto
de Refugiados de 1991. Así, el literal a) del artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto
1067 de 2015 reconoce que se considerará que es refugiada la persona que tenga
temores fundados de ser perseguida por distintas situaciones, reproduciendo así
la definición de la Convención sobre el Estatuto de Refugiados, tal como fue
modificada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1967 (ver supra,
numeral 109). Por su
parte, el literal b) de la mencionada norma incluye la noción de refugiados que
fue establecida en la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, suscrita en
1984 (ver supra, numeral 111). Finalmente, el inciso c) reconoce
la protección específica consagrada por la Convención contra la Tortura, que
prohíbe la devolución, expulsión o extradición cuando existan razones fundadas
para creer que la persona estaría en riesgo de ser sometida a tortura (ver supra,
numeral 113).
126. En ese mismo decreto, el Estado, en ejercicio de su facultad de
configuración, estableció el procedimiento que debe seguirse para el trámite de
las solicitudes de reconocimiento del estatus de refugiado. De acuerdo con esa
norma, sus principales etapas y reglas se podrían resumir en las siguientes:
127. Formulación
de la solicitud. El decreto establece dos
supuestos en los cuales se pude formular la solicitud de reconocimiento del
estatus de refugiado: (a) cuando el solicitante se encuentre ingresando por las
fronteras, puertos o aeropuertos del país, deberá presentarse ante las autoridades
de migración, quienes deberán recibirla por escrito y remitirla dentro de un
término máximo de veinticuatro (24) horas siguientes al Despacho del
Viceministro de Asuntos Multilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores
(artículo 2.2.3.1.3.2 del Decreto 1067 de 2015), y (b) cuando la persona
presente su solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado ya
encontrándose dentro del país, deberá hacerlo máximo dentro del término de dos
(2) meses siguientes a su ingreso al país, para su estudio por parte de la CONARE
(artículo 2.2.3.1.6.1 del Decreto 1067 de 2015). Por lo demás, se prevé en la
norma que la autoridad migratoria no podrá recibir solicitudes para la
determinación de la condición de refugiado de las personas que se encuentren en
tránsito en puestos de control migratorio.
128. Salvoconducto
al momento de ingreso al país por puertos migratorios. Cuando la solicitud sea formulada al momento de ingreso por
puertos migratorios, Migración Colombia expedirá un salvoconducto de permanencia
por cinco (5) días hábiles, dentro de los cuales el solicitante deberá
ratificarla o ampliarla, por cualquier medio físico o electrónico disponible,
ante el Despacho del Viceministro de Asuntos Multilaterales. Si el solicitante
no lo hace, la CONARE recomendará rechazar la solicitud (artículo 2.2.3.1.3.2
del Decreto 1067 de 2015).
129. Expedición
de salvoconducto de permanencia. Una vez
formulada la solicitud y ratificada, cuando ello sea necesario, ante el ingreso
al país por puertos migratorios, la CONARE solicitará a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, previo cumplimiento de ciertos
requisitos, la expedición de un salvoconducto válido hasta por tres (3) meses,
el cual podrá prorrogarse hasta por un lapso igual, mientras se adopta una
decisión de fondo (artículo 2.2.3.1.4.1 del Decreto 1067 de 2015). En todo
caso, es posible que el salvoconducto pierda vigencia cuando se presenten
determinadas circunstancias, como por ejemplo la ejecutoria de la resolución
por la cual se decide negativamente la solicitud de reconocimiento de la
condición de refugiado (artículo 2.2.3.1.4.2 del Decreto 1067 de 2015). El
registro de la pérdida de vigencia del salvoconducto de permanencia se
realizará en la base de datos de control migratorio de la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia.
130. Entrevista. Admitida la solicitud por la Comisión Asesora, se citará al
solicitante a una entrevista personal, con el fin de que poder contar con la
información suficiente para el posterior análisis del caso. La citación se
realizará a la dirección y/o correo electrónico de contacto que se haya
aportado. Si el solicitante no se presenta a la entrevista, se entenderá que no
tiene interés en continuar con el procedimiento, y se procederá a comunicar a
la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, quien deberá cancelar la
vigencia del Salvoconducto de Permanencia. Con todo, puede justificar su
inasistencia dentro del mes siguiente y pedir que se desarchive el expediente
(artículo 2.2.3.1.5.1 del Decreto 1067 de 2015).
131. La persona que
solicite el reconocimiento de la condición de refugiado y que acuda a la
entrevista tendrá los siguientes deberes: (i) actuar de buena fe, decir la
verdad y ayudar en todo lo posible al entrevistador a determinar los hechos del
caso; (ii) aportar las evidencias que tenga disponibles; y (iii) proporcionar
toda la información relevante acerca de sí mismo y la experiencia por la que ha
pasado, con todos los detalles necesarios para que el entrevistador pueda
determinar los hechos pertinentes (artículo 2.2.3.1.5.2 del Decreto 1067 de
2015).
132. Contenido de
la solicitud. El solicitante debe aportar
determinada información específica y completa, entre la cual se encuentra un
relato cabal y detallado de los hechos en los cuales apoya su solicitud, con el
propósito de que sea valorada de fondo (artículo 2.2.3.1.6.2 del Decreto 1067
de 2015).
133. Causales de rechazo de la solicitud. La Comisión Asesora podrá recomendar el rechazo de la solicitud
de reconocimiento de la condición de refugiado en distintas hipótesis, incluyendo
entre ellas la presentación reiterada de dos (2) o más solicitudes por parte
del solicitante sin que se identifiquen nuevos hechos o pruebas que la
justifiquen (artículo 2.2.3.1.6.3 del Decreto 1067 de 2015).
134. Recomendaciones
de la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado. Una vez admitida la solicitud para estudio de la CONARE, la
Secretaría Técnica procederá a abrir un expediente al solicitante, el cual
contendrá la solicitud, pruebas, salvoconductos solicitados y vigentes, y
cualquier otro acto o decisión que haga parte del trámite (artículo 2.2.3.1.6.7
del Decreto 1067 de 2015). Después de realizar los pasos mencionados, cada
miembro de la Comisión Asesora realizará un análisis del caso. Posteriormente,
el Presidente de la CONARE citará a sesión, con el objeto de analizar el asunto
y emitir una recomendación al Ministro de Relaciones Exteriores, la cual no
tendrá carácter vinculante (artículo 2.2.3.1.6.8 del Decreto 1067 de 2015).
135. Decisión. La decisión definitiva
sobre la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado será tomada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante resolución, con base en el
expediente y la recomendación adoptada por la Comisión Asesora (artículo
2.2.3.1.6.9 del Decreto 1067 de 2015). En caso de ser
negada, una vez ejecutoriada esta decisión se comunicará a la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia, entidad que cancelará el salvoconducto vigente y
emitirá uno nuevo hasta por el término de treinta (30) días calendario, tiempo
en el cual la persona deberá salir del territorio nacional o sujetarse a las
normas y medidas migratorias correspondientes (artículo 2.2.3.1.6.14 del
Decreto 1067 de 2015).
136. Notificación. La decisión sobre
el reconocimiento de la condición de refugiado será notificada de conformidad
con lo establecido en las disposiciones establecidas en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículo
2.2.3.1.6.10 del Decreto 1067 de 2015). Contra ella
procede del recurso de reposición en los términos que lo establece dicho código.
De reconocerse la condición de refugiado, el Ministerio de Relaciones
Exteriores expedirá documento de viaje en el que se estampará la visa
correspondiente. Todas las decisiones definitivas sobre las solicitudes de
reconocimiento de la condición de refugiado se comunicarán a Migración Colombia
(artículo 2.2.3.1.6.15 del Decreto 1067 de 2015).
137. Enfoque
diferencial en la formulación de la solicitud. El
Decreto 2067 de 2015 establece reglas especiales a favor de las mujeres y de
los niños, niñas y adolescentes que soliciten reconocimiento de su condición de
refugiados. Respecto de las primeras, cuando presenten su solicitud acompañadas
de familiares hombres, se les informará que pueden hacerlo de forma
independiente (artículo 2.2.3.1.6.4 del Decreto 1067 de 2015). Respecto de los
segundos, cuando no estén acompañados por sus padres o por alguien que ejerza
su patria potestad, se le informará al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar para que los represente, conforme a las disposiciones vigentes, en
especial las contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia (artículo
2.2.3.1.6.5 del Decreto 1067 de 2015). Por lo demás, se prevé que, considerando
el principio de unidad de la familia, a quien le sea reconocido el estatus de
refugiado podrá solicitar que dicha condición se extienda a su núcleo familiar
(artículo 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1067 de 2015).
138. Principio de no devolución a otro país. Durante el trámite de la solicitud, no se devolverá al
solicitante de refugio a otro país, sea o no el de origen, donde su vida,
libertad o integridad personal peligre por causa de su raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones
políticas (artículo 2.2.3.1.6.20 del Decreto 1067 de 2015).
139. Otorgamiento de medidas complementarias. Una vez culminado el trámite administrativo con la ejecutoria de
la resolución que negó la condición de refugiado, en los casos que la CONARE lo
estime necesario podrá otorgar medidas complementarias, consistentes en
adelantar las gestiones tendientes al trámite de documentos para el
solicitante, a efectos de una posible regularización migratoria por otra vía
distinta al refugio o a la salida definitiva del país, dentro de los treinta
(30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión que negó la solicitud de
reconocimiento de dicha condición (artículo 2.2.3.1.6.21 del Decreto 1067 de
2015) [80].
Alcance
del derecho fundamental al debido proceso en el trámite de obtención de visa de
trabajo iniciado por un extranjero
140. Como se expuso
antes (ver supra, numeral 119), el debido proceso debe ser
observado en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Este derecho,
con todo, no aplica de la misma forma frente a cualquier actuación del Estado,
por cuanto existen ámbitos en los que la discrecionalidad es mayor, lo cual
implica menores restricciones al ejercicio de las actuaciones de las
autoridades migratorias.
141. Este es
precisamente el caso con relación al trámite de las solicitudes de visa. Así lo
reconoce el ordenamiento jurídico interno, el cual señala, en el artículo 2 del
Decreto 834 de 2013, que las facultades migratorias del Estado son
discrecionales. Esta norma establece lo siguiente:
“Es
competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de
soberanía del Estado[,] autorizar el ingreso, permanencia y salida de
extranjeros del territorio nacional. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados internacionales, el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros
del territorio nacional se regirá por las disposiciones del presente decreto”.
142. La Corte ha
señalado que la facultad discrecional en el trámite de las solicitudes de visa
no debe confundirse con una atribución arbitraria, pues encuentra límites
claros derivados de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al
debido proceso[81].
En este sentido, ha sostenido lo siguiente:
“El ejercicio de la facultad
discrecional de las autoridades colombianas no puede ser entendido como
sinónimo de arbitrariedad. En el caso de las facultades de la División de Visas
del Ministerio de Relaciones Exteriores, se trata de un poder discrecional cuyo
ejercicio se encuentra ligado al debido proceso en mayor o menor grado, de
acuerdo con las circunstancias propias de cada caso. En el evento, por ejemplo,
del otorgamiento de una visa a un ciudadano, dicha discrecionalidad es mayor,
pues se trata del ejercicio soberano para decidir acerca del ingreso o no al
territorio nacional; sin embargo, esa determinación debe, de conformidad con el
ordenamiento jurídico, gozar de una motivación que le sirva de causa a las
autoridades para adoptarla”[82].
143. De acuerdo con
lo anterior, incluso para el ejercicio de una facultad respecto de la cual el
Estado goza de amplia discrecionalidad, como lo es el otorgamiento de visado
colombiano, este debe ajustar sus actuaciones a las garantías del debido
proceso, entre las cuales se cuenta una mínima motivación sobre las actuaciones
de la administración.
E.
DEBER DEL
ESTADO COLOMBIANO DE PROTEGER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE TODAS LAS PERSONAS,
SIN DISTINCIÓN POR SU ORIGEN NACIONAL –SITUACIONES EN LAS QUE ES POSIBLE DAR
APLICACIÓN A UN TRATAMIENTO DIFERENCIADO
144. Ahora bien, en
materia de tratamiento de los extranjeros, en la Constitución no solo se
establece la facultad del Estado de definir políticas migratorias, que regulen
la entrada, permanencia y salida de personas de su territorio, sino que también
la misma hace referencia al trato que las autoridades colombianas –no solo las
migratorias– deben desplegar hacia los no nacionales y a los derechos que a estos
se les reconocen.
145. En este
sentido, la Constitución establece en el artículo 100 que “[l]os extranjeros
disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros”. Adicionalmente, el mismo artículo
establece que los extranjeros en el territorio colombiano gozarán de las mismas
garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones establecidas en
la Carta Política y en la ley. Asimismo, en el artículo 13 Superior se señala
que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de iguales derechos, libertades
y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
146. De esta forma,
es posible afirmar que el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no
implica que en el ordenamiento jurídico colombiano esté proscrita la
posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado respecto de los
nacionales. De acuerdo con el artículo 100 de la Constitución, los extranjeros:
(i) tendrán los mismos derechos civiles que los colombianos, aunque la ley
podrá, respecto de algunos de esos derechos, subordinar su ejercicio a
condiciones especiales o negarlo, solo por razones de orden público; (ii)
gozarán de las mismas garantías concedidas a los nacionales, salvo las
limitaciones establecidas por la Constitución y la ley; y (iii) se les
limitarán sus derechos políticos al voto en elecciones y consultas populares de
carácter municipal o distrital.
147. Según lo
anterior, no cualquier diferenciación entre nacionales y extranjeros es
inconstitucional. Por ello, la Corte ha identificado criterios con el fin de
determinar si medidas que plantean esa distinción son o no constitucionales[83].
Para ello, en pronunciamiento reciente, la Sala Plena de la Corte sostuvo que:
“[e]l juicio de igualdad en
torno a los extranjeros debe seguir los siguientes parámetros: (i)
inicialmente, debe precisarse si la limitación impuesta se inscribe en alguno
de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden
establecerse diferencias entre los nacionales y los extranjeros, tal como lo
dispone el artículo 100 de la Constitución. En caso de ser ello posible, este
Tribunal debe examinar que las razones invocadas sean concretas y no abstractas,
y que las limitaciones dispuestas a los derechos civiles de los extranjeros
sean expresas, necesarias, mínimas e indispensables, con miras a realizar un
fin constitucional que resulte legítimo. De lo contrario, y desde una
perspectiva general, (ii) el juicio de igualdad exige establecer si la
distinción consagrada por el legislador corresponde a un trato razonable en
términos constitucionales, en donde la intensidad del juicio dependerá del
ámbito en el que se establece la regulación y de la situación concreta a
analizar, con el objeto de precisar si se permiten diferenciaciones o no entre
los nacionales y los extranjeros. Particularmente, y siguiendo los criterios
enunciados en el acápite 6.5 de esta providencia, se acogerá el test estricto
si la medida adoptada afecta de manera grave, prima facie, el goce de un
derecho fundamental. Por el contrario, tendrá lugar un test
intermedio, cuando se afecte el goce de un derecho no fundamental o
en aquellos casos en que la medida podría resultar “potencialmente
discriminatoria” respecto de alguno de los sujetos comparados. Por último,
incluso cabría la aplicación del test leve, en aquellos ámbitos en los se vean
involucradas medidas comerciales, económicas o de política internacional. En
conclusión, a diferencia de lo que ocurre con otros criterios sospechosos,
en materia de igualdad entre nacionales y extranjeros, su análisis no siempre
impone la necesidad de acudir a un test estricto, pues es directamente la
propia Constitución la que atenúa la fuerza normativa de la expresión “origen
nacional” del artículo 13, al permitir la limitación o supresión de algunos
derechos y garantías para los extranjeros, en este último caso acorde con los
mandatos del artículo 100 de la Carta. Por ello, como lo ha señalado de forma
expresa esta Corporación, “la intensión del juicio de igualdad en los casos en
que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de
derecho afectado y de la situación concreta a analizar” [84]. (Negrillas
fuera de texto original)
148. Ahora bien, así
como se reconocen de forma amplia los derechos de los extranjeros en territorio
colombiano, también estos se encuentran sometidos a cumplir los deberes que el
ordenamiento jurídico interno establece, tal como lo señala el artículo 4 de la
Constitución.
149. Para efectos
del caso planteado por la acción de la referencia, interesa especialmente
revisar la regulación en el ordenamiento interno del derecho a la educación,
con el fin de determinar si se establecen diferencias entre nacionales y
extranjeros para el ejercicio de este derecho y si, en el caso de que así sea,
estas son razonables. Así, para empezar, se aprecia que la regulación
constitucional del derecho a la educación no prevé distinciones entre
nacionales y extranjeros, de lo que se concluye que estos últimos tienen
derecho a gozar de él en las mismas condiciones. En consecuencia, disposiciones
como la del inciso 4 del artículo 67 de la Constitución, que establece que “[l]a
educación será gratuita en las instituciones del Estado”, deben entenderse
en el sentido de que benefician a todas las personas, sin atender a diferencias
de nacionalidad.
150. Al respecto, la Corte en la sentencia T-660 de 2013 estableció que
la norma constitucional citada, desarrollada por la Ley 115 de 1994, reconoce
que “[l]a educación es un derecho de la persona y un servicio público que
cumple una función social, cual es, ser la fuente de conocimientos y cultura
que dignifique a las personas brindándoles acceso a la ciencia, a la técnica y,
en general, a los demás bienes y valores de la cultura”. Sin embargo, a
partir de la faceta de servicio público que cumple una función social, los
deberes y exigencias que implica no son del resorte exclusivo del Estado, sino
que también le corresponden a la familia y la sociedad, siendo entonces la
familia el primer responsable de asegurar la educación de sus hijos[85].
151. Con todo, se
observa en la regulación de este derecho que sí se establecen algunos
requisitos para su ejercicio que se relacionan específicamente con los
extranjeros y que no afectan a nacionales. Se trata del deber que tienen los
estudiantes extranjeros de tramitar la visa correspondiente, cuyo cumplimiento
debe ser verificado por los establecimientos educativos, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 2.2.1.11.5.2 del Decreto 1067 de 2015. Según esta
norma, los establecimientos educativos deben informar a Migración Colombia de
la matrícula de estos estudiantes y de la terminación definitiva de sus
estudios dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su
finalización. Esta disposición se complementa con el numeral 18 del artículo
2.2.1.13.1 del mismo decreto, que indica que se sancionará a los
establecimientos educativos que permitan a un extranjero iniciar sus estudios
sin la correspondiente visa o que no den aviso a Migración Colombia, en los
treinta (30) días siguientes, a la iniciación de los estudios o a la
finalización.
152. Considera la Sala que la
exigencia de una visa determinada para la realización de estudios es razonable,
por dos razones. Por un lado, persigue el propósito general buscado por la
política migratoria del Estado colombiano al prever distintas clases de visas, a
saber: controlar los propósitos con los que personas extranjeras ingresan al
territorio colombiano. Por otro lado, se trata de un requisito necesario para
que las instituciones educativas pueden posteriormente certificar los estudios
realizados por los alumnos extranjeros, ya que la visa tiene también el
propósito de identificar a las personas.
Finalmente, promueve al cumplimiento del deber legal de que todas las personas
que se encuentren en el territorio colombiano tengan un documento de
identificación válido[86].
153. Ahora bien, la
exigencia a los extranjeros de regularizar su situación migratoria no
necesariamente debe condicionar que estos puedan acceder a los servicios
públicos brindados por el Estado, pues existen situaciones en las que tal carga
podría ser desproporcionada. Por ejemplo, tratándose de la afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, el ordenamiento jurídico
colombiano admite que ella se haga a quienes tengan salvoconducto de
permanencia, según lo dispone el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016. Conviene
en todo caso señalar que el salvoconducto de permanencia se otorga a los
visitantes extranjeros que no requieran visa e ingresen al territorio nacional
sin ánimo de establecerse en él (artículo 2.2.1.11.2.5 del Decreto 1067 de
2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1325 de 2016). Este requisito
fue estudiado por la Corte en la sentencia T-314 de 2016.
154. Así, es
razonable asumir que el salvoconducto de permanencia es un requisito aplicable
a extranjeros que permanecerán corto tiempo en el territorio nacional y
requieren durante ese momento ser afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud. En cambio, la prestación del servicio de educación exige una
regularización migratoria más estable, que en opinión de la Sala se justifica
por la vocación de permanencia del servicio educativo.
F.
SOLUCIÓN DEL CASO
CONCRETO
155. Con fundamento en lo expuesto, pasa la Sala a resolver
los distintos problemas jurídicos planteados en el presente caso (ver supra,
numerales 103 y 104).
Sobre la eventual
vulneración de los derechos al debido proceso y a la vida derivada del no
reconocimiento de la condición de refugiado de los accionantes
156. Empezará la Sala valorando si
el Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró el derecho fundamental a la vida
y al debido proceso de los accionantes, al responder de manera negativa su
solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado, mediante las Resoluciones
No. 0752 y No. 2222, ambas de 2016.
157. Al respecto, considera la Sala que, de las pruebas obrantes en el
expediente, se aprecia que el Ministerio de Relaciones Exteriores dio trámite a
la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado con apego a
distintas garantías que se desprenden del debido proceso, tal como lo han
exigido organismos internacionales (ver supra, numerales 115 a 117) y la Corte Constitucional en
decisiones anteriores (ver supra, numeral 119). Así se aprecia a partir de los
siguientes hechos:
(i)
Los accionantes pudieron exponer los
argumentos y los hechos con base en los cuales se fundamentaba la solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado, lo que efectivamente hicieron no
solo en el momento de presentación de la solicitud, sino también a través de
correos electrónicos enviados al Ministerio de Relaciones Exteriores (ver supra,
numeral 8) y en la
entrevista personalizada que la Comisión Asesora les realizó el treinta (30) de
septiembre de dos mil quince (2015) (ver supra, numeral 8).
(ii)
Las decisiones adoptadas por el Ministerio de
Relaciones Exteriores mediante las resoluciones No. 0752 y 2222, ambas de 2016,
fueron motivadas, pues hicieron una valoración de las pruebas recaudadas en el
proceso y expusieron las consideraciones que justificaron la decisión de no
conceder el refugio (ver supra, numerales 8 y 12). En esa valoración, la falta de
elementos probatorios que respaldaran las afirmaciones de los accionantes no
fue el único elemento tenido en cuenta para tomar la decisión de denegar el
reconocimiento de la condición de refugiados.
(iii)
Los accionantes tuvieron la oportunidad de
controvertir la decisión de la autoridad encargada de decidir su solicitud,
pues el nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016) presentaron recurso de
reposición frente a la Resolución No. 0752 (ver supra, numeral 11).
158. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, y con base en las
pruebas del proceso de la referencia, advierte la Sala que el trámite
administrativo que se adelantó en el presente caso se ciñó a lo dispuesto en el
Decreto 1067 de 2015 (ver supra, numerales 126 a 138). En efecto, hubo una valoración
objetiva del expediente por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, se
garantizó la exposición libre de argumentos y la presentación y práctica de
pruebas, se produjeron decisiones motivadas y se permitió la interposición de
recursos, respetando de esta forma cada una de las etapas que integran el
proceso administrativo. Como resultado de la negación de la condición de
refugiado, en las Resoluciones No. 0752 y 2222 se evidencia que a los
accionantes les fue informado que, dentro de un plazo de hasta treinta (30)
días siguientes a la notificación y ejecutoria de la resolución
correspondiente, debían proceder a gestionar su admisión legal al país,
recurriendo a una vía diferente a la del refugio.
159. Considera
oportuno la Sala referirse a si la falta de reconocimiento de los accionantes
como refugiados supone un desconocimiento del principio de no devolución, tal
como ellos lo argumentaron en la acción de tutela (ver supra, numeral 1). Particularmente, la cuestión a
determinar es si este principio resulta aplicable no solo frente a personas a
quienes se reconoce como refugiados, sino frente a quienes se les ha negado dicho
estatus, pero se les han reconocido medidas complementarias. Esta segunda
hipótesis es la que se presenta en el caso sometido a revisión. Conviene
recordar que sobre esta cuestión los jueces de instancia sostuvieron posiciones
variadas: el de primera instancia consideró que el principio de no devolución
protegía a los accionantes (ver supra, numeral 26), mientras que el de segunda instancia
defendió la tesis contraria, argumentando que esa garantía estaba circunscrita
a las personas a quienes se les reconociera como refugiados (ver supra,
numeral 37).
160. Para la Sala,
según se analizó en detalle antes (ver supra, numerales 110 a 114), es claro que el principio de no
devolución no solo protege a las personas reconocidas como refugiados, sino que
se extiende a otras situaciones, en las que existen razones fundadas para creer
que de la devolución de una persona esta será víctima de tortura o de
vulneración de su vida y libertad.
161. Ahora bien, es
preciso recordar que la definición de refugiado reconocida en el ordenamiento
interno colombiano tiene en cuenta no solo la de la Convención sobre el
Estatuto de Refugiados de 1991, sino otras situaciones merecedoras de especial
protección internacional, a las que hacen referencia otros tratados
internacionales, relacionadas con la posibilidad de que una persona sea víctima
de tortura o de que se desconozcan sus derechos a la vida y a la libertad en el
país de su residencia habitual (ver supra, numeral 125). Por lo anterior, las situaciones
cubiertas por la definición legal de refugiado (prevista en el artículo
2.2.3.1.1.1 del Decreto 1067 de 2015) abarca todas las situaciones en las que
existe una obligación internacional de no devolución, y en el mismo sentido, el
mencionado Decreto prevé que durante el trámite no se devolverá al solicitante
de refugio a otro país, sea o no el de origen, donde su vida, libertad o
integridad personal peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo
2.2.3.1.6.20 del Decreto 1067 de 2015) (ver supra, numeral 138).
162. En
consecuencia, es coherente con el marco jurídico internacional que a una
persona a quien el Estado colombiano no ha reconocido como refugiada no se le
aplica el principio de no devolución, incluso en el caso de que haya sido
beneficiaria con medidas complementarias otorgadas por la Comisión Asesora. Como
señaló la Corte, en derecho internacional se habla de “protección
complementaria”, que hace referencia a situaciones distintas al reconocimiento
del estatus de refugiado que merecen en todo caso protección internacional (ver
supra, numeral 77). Conviene destacar que esta protección internacional
en Colombia fue incorporada a la definición legal de refugiado, mientras que
las medidas complementarias se refieren a un asunto completamente distinto. En
nuestro ordenamiento jurídico, dichas medidas consisten en “adelantar las gestiones tendientes al trámite de documentos para
el solicitante, a efectos de una posible regularización migratoria por otra vía
distinta al refugio o a la salida definitiva del país”.
163. En suma, la
Corte evidencia que en el presente caso el Ministerio de Relaciones Exteriores
no amenazó ni vulneró los derechos fundamentales a la vida e integridad
personal de los accionantes y su núcleo familiar, puesto que en ningún momento
se dispuso su remisión a Venezuela. Al respecto, en los hechos probados en el
presente caso, contrario a lo expuesto por los accionantes, el Ministerio de
Relaciones Exteriores no incurrió en error alguno respecto del principio de no
devolución, por cuanto, dispuso el otorgamiento de salvoconductos de
permanencia para los accionantes y su familia, así como un plazo de treinta
(30) días para regularizar su situación legal por vías ordinarias, misma que se
ajusta a los estándares internacionales.
Sobre la eventual
vulneración de los derechos al debido proceso derivada de la comunicación de la
medida complementaria a los accionantes
164.
Ahora bien, en lo que respecta a la medida
complementaria, advierte la Sala que de las pruebas obrantes en el expediente
no se evidencia una afectación a los derechos a la vida y al debido proceso de
los accionantes. Lo anterior por cuanto, como se expuso en el numeral 139 de esta sentencia, la medida
complementaria prevista en el artículo 2.2.3.1.6.21 del Decreto 1067 de 2015
tiene las siguientes características: (i) su otorgamiento es una facultad
discrecional de la Comisión Asesora; (ii) tiene lugar una vez culmina el
trámite administrativo de determinación de la condición de refugiado, y una vez
ocurra la ejecutoria de la resolución que niega la condición de refugiado de un
solicitante; y (iii) consiste en adelantar las gestiones tendientes al trámite
de documentos, a efectos de una posible regularización en el país por otra vía
distinta al refugio o la salida definitiva del país.
165. Contrario a lo que manifestaron los accionantes (ver supra,
numeral 13), la medida
complementaria que les fue otorgada de forma discrecional por la Comisión
Asesora tuvo en cuenta la composición del núcleo familiar (ver supra,
numeral 20), y, de
conformidad con lo previsto en la norma aplicable, les fue otorgada una vez
culminó el trámite administrativo negando la condición de refugiados de los
accionantes. Según se evidencia en los correos electrónicos, de la decisión de
otorgar la medida complementaria quedó constancia en la respectiva acta (ver supra,
numeral 13), de lo que se
entiende que se refiere al acta de la sesión en la que la Comisión Asesora
estudió el caso de los accionantes, la cual tuvo lugar el nueve (9) de
diciembre de dos mil quince (2015) (ver supra, numeral 9).
166. Ahora bien, observa la Corte que, según lo señalado en
el artículo 2.2.3.1.6.21 del Decreto 1067 de 2015, la
Comisión Asesora podrá decidir directamente sobre el otorgamiento de las
medidas complementarias (ver supra, numeral 139), a diferencia de lo que sucede en
el caso del análisis del reconocimiento de la condición de refugiado, cuya
decisión corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual debe
adoptarla mediante resolución (ver supra, numeral 135). Puede entonces argumentarse que las
medidas complementarias no deben ser notificadas en la resolución que decide
sobre la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado, en la medida
en que la notificación se limita a la decisión sobre el reconocimiento de la
condición de refugiado, decisión con la cual concluye el procedimiento
administrativo según el artículo 2.2.3.1.6.10 del Decreto 1067 de 2015 (ver supra,
numeral 136).
167. Ante la ausencia de norma específica aplicable a la comunicación de las medidas complementarias, es exigible de la administración
que informe de manera oportuna y clara la decisión adoptada por el Ministerio
de Relaciones Exteriores. Por ello, considera la Sala que al comunicar tales
medidas deben garantizarse las siguientes finalidades: (i) explicar en qué
consiste la medida complementaria, de forma tal que al beneficiario de la misma
no le quede duda alguna de su contenido; (ii) informar con claridad en qué
situación migratoria quedarán los solicitantes con ocasión del otorgamiento de
la medida complementaria, como, por ejemplo, la suspensión del término de
treinta (30) días para abandonar el país o la necesidad de realizar nuevas
solicitudes de salvoconducto mientras los beneficiarios dan trámite a un visado
legal y (iii) ser notificadas de manera oportuna y eficaz, lo cual implica que
debe informarse a la mayor celeridad posible, una vez se encuentre ejecutoriada
la resolución que niega la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado,
garantizando que el solicitante tendrá conocimiento de ella. La anterior conclusión no afecta el trámite en su
conjunto de la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado, sino
que impone el deber a la autoridad administrativa de informar con claridad la
decisión de otorgar a los solicitantes del otorgamiento de la medida
complementaria dispuesta en el artículo 2.2.3.1.6.21 del Decreto 1067 de 2015.
168. En el caso objeto de estudio, a diferencia de la
conclusión a la que llega el juez de segunda instancia, observa la Sala que la
autoridad administrativa cumplió a cabalidad   con el debido proceso, por lo
siguiente:
(i)
Contrario a lo que
afirman los accionantes, la medida complementaria les fue informada poco tiempo
después de la notificación de la Resolución No. 0752 de 2016 (ver supra,
numeral 10), esto es, mediante correo electrónico de fecha
cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en la cual se les indicó que
debían proceder a realizar de forma voluntaria el procedimiento de visado. Tanto
en dicho correo electrónico como en el correo de fecha cinco (5) de mayo de dos
mil dieciséis (2016), se evidencia que la autoridad administrativa tuvo una
comunicación directa con los accionantes, con el objetivo de acompañarlos y ofrecerles
todas las explicaciones necesarias relacionadas con el otorgamiento de la
medida complementaria (ver supra, numerales 11 y 13). Adicionalmente, del texto de esos correos
electrónicos se aprecia que se trata de un acompañamiento a la gestión
tendiente a tramitar los documentos, con el fin de obtener una visa que les
permitiera a los accionantes regularizar la situación migratoria en el país.
(ii)
En lo que respecta a
la oportunidad y la notificación eficaz de la medida complementaria, puede
advertirse que, tras la expedición y ejecutoria de la Resolución No. 0752 el
día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual se
negó la solicitud de la condición de refugiado, la accionante tuvo conocimiento
de dicha medida, ya que el correo electrónico de fecha cuatro (04) de marzo de dos
mil dieciséis (2016) se envió como respuesta a una inquietud formulada por los
accionantes sobre el alcance y contenido de dicha medida. Por ello, tuvieron
conocimiento de la medida.
169. Cabe agregar que, como se indicó en los numerales 40 y 60 de esta sentencia, el salvoconducto de permanencia de
los accionantes con ocasión de la sentencia proferida por el juez de primera
instancia se extendió hasta el nueve (9) de septiembre de dos mil dieciséis
(2016). Posteriormente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, consciente de
la situación migratoria de los accionantes y su familia, y con fundamento en la
medida complementaria recomendada por la CONARE, solicitó a Migración Colombia
extender dicho salvoconducto, hasta el día nueve (9) de diciembre de dos mil
dieciséis (2016), y, posteriormente, hasta el día doce (12) de marzo de dos mil
diecisiete (2017). Además, según consta en el expediente, el día veintidós (22)
de marzo de dos mil diecisiete (2017) dicho ministerio solicitó nuevamente la
extensión del salvoconducto, para que los accionantes pudiesen tramitar un
visado que les permitiera regularizar su situación migratoria (ver supra,
numeral 66). Tal salvoconducto estuvo vigente hasta el
veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se acredita así que el
Ministerio de Relaciones Exteriores ha dado pleno cumplimiento a la medida complementaria,
según la legislación vigente.
170. Por último, considera la Sala que la alternativa de
dar trámite al visado con el fin de regularización su situación migratoria no
es irracional o desproporcionada, teniendo en cuenta que cumple con la política
migratoria del Estado colombiano, exigida a todos los extranjeros que ingresan
al país. Llama la atención la Sala sobre el hecho de que, a pesar de las extensiones
al salvoconducto de permanencia (en aplicación de la medida complementaria
concedida por la Comisión Asesora), los accionantes han solicitado un visado
regular en una única oportunidad. Para la Sala es claro que los accionantes no
pueden beneficiarse de su propia culpa, por lo que se insta a que procedan a
iniciar las acciones correspondientes para obtener su visado regular[87]. En todo caso, recuerda la Sala que,
conforme a la regulación del procedimiento de valoración de las solicitudes de
reconocimiento de la condición de refugiados (en
particular, el artículo 2.2.3.1.6.3 del Decreto 1067 de 2015) (ver supra, numeral 133), es posible que los accionantes presenten nuevamente
una solicitud de reconocimiento de dicha condición y esta sea estudiada de
fondo si aportan pruebas o hechos nuevos a los planteados en la solicitud que
dio origen al presente proceso de tutela.
Sobre la eventual
vulneración del debido proceso relacionada con el trámite de visa de trabajo
iniciado por el accionante Franklin José Chinchilla Rodríguez
171. En el presente
caso, se advierte que los accionantes realizaron una solicitud de visa de
trabajo a nombre de Franklin José Chinchilla Rodríguez (ver supra,
numerales 41 y 42). Según consta en la información
allegada por el Ministerio de Relaciones Exteriores a la Corte, esta solicitud
fue rechazada. Para justificar su decisión, el Ministerio adujo las siguientes
razones: “1. Su pasaporte se encuentra vencido. 2. La actividad a realizar
no se ajusta a las políticas migratorias del Ministerio de Relaciones
Exteriores”[88].
172. Para la Sala,
lo expuesto constituye una insuficiente motivación de la respuesta a una
solicitud de visa de trabajo. Así, por un lado, debió explicar las razones por
las cuales la oferta de trabajo que fue allegada por el accionante como
fundamento de la petición de ese tipo de visado no se ajustaba a las políticas
migratorias del Ministerio. Esta información es fundamental para controlar la
actuación discrecional de la administración, pero también es de gran
importancia para las personas que acuden a ella –en este caso, los accionantes–
por cuanto es indispensable para tener claridad acerca de los requisitos que se
deben cumplir para obtener un visado colombiano.
173. Advierte
también la Sala que la decisión del Ministerio de Relaciones Exteriores acerca
del visado de trabajo de Franklin José Chinchilla Rodríguez se fundamentó
también en que este no contaba con un pasaporte vigente, situación que los
accionantes explican por la negativa del consulado de Venezuela a otorgársela.
Considera la Sala que, aunque es un requisito que puede ser razonable, el Ministerio
debió analizar esta explicación para señalar las razones por las que no la
consideró válida.
174. En
consecuencia, concluye la Sala que el Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció
el debido proceso de Franklin José Chinchilla Rodríguez, al motivar de manera
insuficiente su negativa al reconocimiento de la visa de trabajo, de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Sobre la eventual
vulneración del derecho a la educación de las menores de edad Giulliana Lorena
Quintero Rivas y Julliette Celeste Chinchilla Rivas
175. Corresponde ahora analizar si existe un
desconocimiento del derecho a la educación de las menores de edad Giulliana Lorena Quintero Rivas y Julliette Celeste Chinchilla
Rivas, debido a que las instituciones educativas de Cúcuta y del municipio de
Los Patios les negaron el ingreso por no tener visa de estudiantes (ver supra,
numeral 43). Observa la
Sala que el Ministerio de Relaciones Exteriores no ha desconocido el derecho a
la educación de las menores de edad, por cuanto, solicitar a los accionantes la
regularización su situación
migratoria, no es un trámite irracional o desproporcionado, teniendo en cuenta
que el mismo cumple con la política migratoria del Estado colombiano, exigida a
todos los extranjeros que ingresan al país.
176. Así, con fundamento en las pruebas que constan en el
expediente, resalta la Sala que respecto de Julliette
Celeste Chinchilla Rivas se constató que actualmente se encuentra matriculada
en el Centro de Desarrollo Integral Amor, Esperanza y Paz, cursando con normalidad
su plan de estudios (ver supra, numeral 83).
177. En cambio,
respecto de Giulliana Lorena Quintero Rivas no se aportó información que mostrara
si se encuentra matriculada en algún establecimiento educativo –aparte de las
afirmaciones de la accionante en comunicación enviada a la Corte (ver supra,
numeral 43). Al respecto,
recuerda la Sala que la exigencia de un documento de identificación, que en el
caso de los extranjeros es la visa de estudiante, es necesario para la admisión
en una institución educativa (ver supra, numeral 152). Al respecto, adujo la Corte que este
requisito no constituye una carga desproporcionada o irracional para el derecho
a la educación, pues cumple con la política migratoria del Estado colombiano,
aplicable a todos los extranjeros que ingresan al país.
178. Finalmente,
como se indicó en la Sección E anterior, reitera la Sala que, si bien
la educación es un derecho del que gozan niños y niñas, tiene una connotación
de deber que impone ciertas obligaciones no solo al Estado, sino también a la
familia y a la sociedad (ver supra, numeral 150). Justamente, una de las cargas que
deben cumplir los padres frente a su hijo menor de edad es hacer entrega al
plantel educativo de todos los documentos que la ley exige para realizar la
matrícula al inicio del correspondiente año lectivo. En el caso de los menores
extranjeros, uno de esos documentos que deben aportarse es la visa de estudiante
vigente o la prueba que demuestre la adquisición de la nacionalidad colombiana[89].
Por lo tanto, nuevamente se reitera que los accionantes deberán realizar los
trámites necesarios para regularizar su situación migratoria, y tan pronto
obtengan la documentación que los reconozca la deben allegar al plantel
educativo para normalizar su condición ante el sistema educativo oficial.
G.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
179. Franklin José
Chinchilla Rodríguez y Carla Lorena Rivas Gotopo, ambos de nacionalidad
venezolana, presentaron acción de tutela contra el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por considerar que esta entidad desconoció
sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad personal, al reconocimiento
de la condición de refugiado y a la no devolución de las personas en condición
de refugiado. Los accionantes presentaron solicitud de reconocimiento de la
condición de refugiados, la cual fue contestada de manera negativa por el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Contra dicha respuesta presentaron recurso
de reposición, el cual fue desestimado por el Ministerio. Este, en todo caso,
les concedió una medida complementaria, informada a los señores Chinchilla
Rodríguez y Rivas Gotopo por funcionarios de esa entidad a través de correos
electrónicos.
180. Con base en este marco fáctico, la Sala estudió el
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto,
deteniéndose particularmente en el estudio de la legitimación en la causa por
activa y de la subsidiariedad. Con relación al primero, recordó que, según el
artículo 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela está reconocida a favor de cualquier persona que considere que
sus derechos se encuentran vulnerados o amenazados, sin que para su ejercicio
sea relevante el origen nacional (ver supra, numerales 87 y 89). Con relación al segundo requisito mencionado, la
Sala sostuvo que como regla general el recurso judicial idóneo y efectivo para
controvertir las resoluciones mediante las cuales se resuelve una solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Sin embargo, afirmó que esa regla no debía
aplicarse en el presente caso, debido a las siguientes circunstancias: (i) de
lo expuesto por los accionantes podía inferirse que no contaban con los
recursos para contratar un abogado que ejerciera su representación en ese
proceso (ver supra, numeral 100); (ii) de conformidad con lo previsto en la sentencia
T-704 de 2003, la condición de los accionantes no
admite una espera prolongada mientras se resuelven sus pretensiones en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a la celeridad de los
plazos en los que se debe regularizar la situación de permanencia en el
territorio colombiano, so pena de tener que abandonar el país; y (iii) la
pretensión relacionada con las medidas complementarias no es objeto de acción
judicial, pues este asunto no fue abordado por las resoluciones a través de las
cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores estudió el caso. Por lo anterior, concluyó la Sala que la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho no era idónea ni eficaz en este caso,
por lo que resultaba procedente la tutela.
181. Teniendo en
cuenta lo anterior, la Sala consideró que debía resolver cuatro problemas
jurídicos: (i) si el Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró el derecho
fundamental a la vida y al debido proceso de los accionantes, al responder de
manera negativa su solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado
(mediante Resoluciones No. 0752 y No. 2222); si esa autoridad desconoció su
derecho al debido proceso por comunicar a los accionantes mediante correo
electrónico el otorgamiento de una medida complementaria a su favor; (iii) si esa
entidad vulneró el derecho al debido proceso en el trámite de visado de trabajo
iniciado por Franklin José Chinchilla Rodríguez; y (iv) si el Ministerio de
Relaciones Exteriores y la Secretaría de Educación Municipal de Los Patios han
desconocido el derecho a la educación de Giulliana Lorena Quintero Vivas y
Julliette Celeste Chinchilla Rivas, el primero por negarse a otorgarles un
documento de migración válido para ser inscritas en establecimientos educativos, y el segundo por exigirles ese documento como requisito para
prestar el servicio de educación.
182. Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala
dividió su análisis en tres secciones. Primero, analizó
la facultad del Estado colombiano para definir su política migratoria. En este
sentido, tuvo en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del
artículo 189 de la Constitución, le corresponde al Presidente de la República
dirigir las relaciones internacionales del Estado. En el marco de dicha
definición, señaló que la Constitución expresamente no alude a los refugiados
ni a sus derechos fundamentales, ya que solo en el artículo 36 Superior se
reconoce el derecho de asilo. En este marco, el Presidente de la República
profirió el Decreto 1067 de 2015, el cual en el Título 3, Artículo 2.2.3.1.1.1
y siguientes, regula los asuntos relativos a la condición de refugiado. En los
numerales 124 y siguientes
se realizó un recuento del trámite administrativo, haciendo especial énfasis en
que el procedimiento de valoración de la solicitud de refugio es de tipo
administrativo y debe estar regido por el debido proceso. Adicionalmente,
resaltó la Sala que una vez culminado el trámite administrativo con la
ejecutoria de la resolución que negó la condición de refugiado de un
solicitante, la CONARE podrá, en los casos en los que lo estime necesario,
otorgar medidas complementarias, consistentes en adelantar las gestiones
tendientes al trámite de documentos para los solicitantes a quienes no se les
haya reconocido la condición de refugiado, a efectos de una posible
regularización en el país por otra vía distinta al refugio o la salida
definitiva del país, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria
de la decisión. En relación con el trámite de visado, la Corte analizó el reconocimiento
de la discrecionalidad de la que goza el Estado, así como en la necesidad de
que se observe el debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, con
especial énfasis en la necesidad de motivación.
183. En segundo
lugar, la Sala se refirió al deber del Estado colombiano de garantizar los
derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia, identificando aquellas
situaciones en las que le es dado aplicar un tratamiento diferenciado en razón
a la nacionalidad. En este apartado, argumentó que existe un mandato de igual
reconocimiento de derechos a favor de nacionales y de extranjeros, aunque
precisó que de ese mandato no se desprende la prohibición de realizar
diferenciaciones razonables. Específicamente, examinó la regulación del derecho
a la educación para nacionales y extranjeros, destacando que existe la
obligación de los establecimientos educativos de exigir la visa correspondiente
a los estudiantes no nacionales, deber cuyo incumplimiento puede ser sancionado.
Consideró que dicho requisito no es desproporcionado ni irrazonable, por lo que
no afecta el derecho a la educación de menores de edad extranjeros. Ello es así
por cuanto corresponde a la definición de la política migratoria por parte del
Estado colombiano y es necesario para que las
instituciones educativas pueden posteriormente certificar los estudios
realizados por los alumnos extranjeros, ya que la visa tiene también el
propósito de identificar a las personas. Por lo demás, reiteró la Sala que, teniendo en cuenta la calidad
de servicio público de la educación, los deberes y exigencias que para
disfrutar de él existen no son de resorte exclusivo del Estado, sino que a su
cumplimiento deben además concurrir la familia y la sociedad, siendo entonces
la familia el primer responsable de asegurar la educación de sus hijos.
184. Sobre la base de lo anterior, la Sala analizó el caso
concreto. En primer lugar, concluyó que no hubo una afectación al debido
proceso en el trámite de la solicitud de reconocimiento de la condición de
refugiado, por cuanto su valoración y análisis se ciñó a lo dispuesto en el
Decreto 1067 de 2015, respetando así los derechos a la vida e integridad de los
accionantes y su familia (ver supra, numerales 157 y 158).
185. En segundo lugar, manifestó que no hubo un
desconocimiento del debido proceso por la notificación mediante correo
electrónico a los accionantes de la medida complementaria reconocida a su favor,
por cuanto ella es una facultad discrecional de la Comisión Asesora, que se
otorgó una vez culminó el trámite administrativo de determinación de la
condición de refugiado. Afirmó la Sala que la mencionada medida complementaria no
debía ser notificada en la resolución que decide sobre la solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado, por cuanto se trata de trámites
independientes, aunque sí debía serles informada de forma clara, completa,
oportuna y de forma eficaz, tal como sucedió en el caso concreto (ver supra,
numeral 167). Con fundamento en las anteriores consideraciones,
determinó la Sala que no hubo una vulneración al derecho fundamental al debido
proceso (ver supra, numerales 164 a 0).
186. En tercer
lugar, consideró que el Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció el
debido proceso de Franklin José Chinchilla Rodríguez, al motivar de manera
insuficiente su negativa al reconocimiento de la visa de trabajo, de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017). En efecto, en esta decisión la autoridad accionada no explicó
las razones por las cuales no se podía eximir al accionante de su deber de
aportar un pasaporte vigente, ni puso en su conocimiento por qué la oferta
laboral que había recibido no se ajustaba a sus políticas migratorias del
Estado.
187. Finalmente,
precisó la Sala que no existió un desconocimiento del derecho a la educación de
las menores de edad, por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la
Secretaría de Educación Municipal de Los Patios. Lo anterior, por cuanto solicitar a las hijas de los accionantes la regularización su situación migratoria no
es un requisito irracional o desproporcionado para brindarles el servicio de
educación, pues cumple con la política migratoria del Estado colombiano,
exigida a todos los extranjeros que ingresan al país. Reiteró la Sala que, si
bien la educación es un derecho del que gozan niños y niñas, tiene una
connotación de deber que impone obligaciones no solo al Estado, sino también a la
familia y a la sociedad. Justamente, una de las cargas que deben asumir y
cumplir los familiares es hacer entrega al plantel educativo de todos los
documentos que la ley exige para legalizar la matrícula, dentro de los cuales se encuentran, en el caso de los menores
extranjeros, la acreditación de la visa estudiantes vigente o la prueba que
demuestre la adquisición de la nacionalidad colombiana[90]. Por lo anterior,
una vez más, la Sala reiteró que los accionantes deberán realizar los trámites
necesarios para regularizar su situación migratoria y hacer llegar al plantel
educativo la documentación que así lo acredite, para de esta forma normalizar
su condición ante el sistema educativo oficial.
188. Con fundamento
en lo anterior, la Sala concederá la acción de tutela de la referencia, pero
solo con relación a la vulneración del derecho al debido proceso en el trámite
de visado de Franklin José Chinchilla Rodríguez, por lo que procederá a revocar
las decisiones de instancia.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR, por las razones expuestas en la presente providencia, la decisión del ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), proferida por
el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se tuteló el
derecho fundamental al debido proceso de Franklin José Chinchilla Rodríguez y Carla
Lorena Rivas Gotopo, así como la decisión del once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferida por la
Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, mediante la cual se confirmó la decisión de primera
instancia. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso
del señor Franklin José Chinchilla Rodríguez, por las razones expuestas en la
presente providencia. Por otra parte, NEGAR la
protección de los derechos invocados por los accionantes a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad personal, al
reconocimiento de la condición de refugiado y a la no devolución, por las razones expuestas en la presente sentencia.
Segundo.- En caso de que el señor Franklin José
Chinchilla Rodríguez no haya regularizado su
situación migratoria en Colombia, DEJAR SIN EFECTO el procedimiento de
visado de trabajo presentado por éste, el cual fue inadmitido el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), y ORDENAR al Ministerio de Relaciones
Exteriores que valore nuevamente, dentro de las setenta y dos (72) horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, la solicitud de visado
que formuló. Esta valoración debe realizarse con
estricta aplicación de las garantías del debido proceso, en los términos
expuestos en la presente providencia.
Tercero.- LIBRAR, a través de la Secretaría General, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, y DISPONER, a través del Tribunal
Administrativo de Norte de Santander, la realización
de la notificación a las partes de que trata esa misma norma.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (E)
[1]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 1.
[2]
Ibíd.
[3]
Ibíd.
[4]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 17.
[5]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 2.
[6]
Ibíd.
[7]
Ibíd.
[8]
Ibíd.
[9]
Ibíd.
[10]
Ibíd.
[11]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 16.
[12] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 179.
[13]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 2.
[14]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 3.
[15]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 20.
[16]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 21.
[17]
Ibíd.
[18]
Según consta en el cuaderno principal, fl 22.
[19]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 25 a 29.
[20]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 14 y 15.
[21]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 14.
[22]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 3 y 6.
[23]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 4.
[24]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 51.
[25]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 54.
[26]
Ibíd.
[27]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 73.
[28]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 82.
[29]
Ibíd.
[30]
Ibíd.
[31]
Según consta en el cuaderno principal, fls. 106 y 107.
[32]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 129.
[33]
Según consta en el cuaderno principal, fl. 130.
[34]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 20.
[35]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 29.
[36]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 21.
[37]
Ibíd.
[38]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 38.
[39]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fls. 53 y 54.
[40]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 55.
[41]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 56.
[42]
Ibíd.
[43]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fls. 57 y 58.
[44]
Según consta en el cuaderno de pruebas No. 2, fl. 22.
[45]
Según consta en el cuaderno de pruebas No. 2, fl. 23.
[46]
Según consta en el cuaderno de pruebas No. 2, fl. 24.
[47]
Según consta en el cuaderno de pruebas No. 2, fl. 323.
[48]
Ibíd.
[49]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 316.
[50]
Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 314.
[51]
Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548
de 2015 y T-317 de 2015.
[52]
Acerca del perjuicio
irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir ciertos requisitos para
que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, a saber: “(i)
que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben
ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave;
y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.”
Ver, sentencia T-896 de
2007, entre otras.
[53]
Al respecto, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 8 establece lo siguiente:
“[a]ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción
de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará
expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo
sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela”.
[54]
Ver sentencias T-1020 de 2003 y T-493 de 2007.
[55]
Ver sentencia C-543 de 1992.
[56]
Ver sentencia SU-961 de 1999.
[57]
Ver sentencia T-246 de 2015.
[58]
Ver, sentencia T-211 de 2009.
[59]
Ver, sentencia T-222 de 2014.
[60]
Ver, sentencia T-030 de 2015.
[61]
Ver, sentencia T-733 de 2014.
[62]
Ver, sentencia T-427 de 2015.
[63]
Ver, sentencia T-376 de 2016.
[64]
Al respecto, en sentencia relacionada con la extradición, la Corte también
reconoció la falta de eficacia de la acción contencioso administrativa para la
protección de los derechos. Ver, sentencia T-704 de 2003.
[65]
Para un recuento del desarrollo normativo de la clasificación de visas
otorgadas a los extranjeros por el Estado colombiano, ver sentencias T-314 de
2016 y T-728 de 2016.
[66]
La institución internacional del asilo político fue recogida,
por primera vez, en el Tratado de Montevideo de 1899 sobre derecho penal
internacional, el cual en su artículo 17° reconoce el derecho de conceder
asilo en legaciones o buques de guerra, surtos en aguas territoriales de otros
Estados contratantes, a los perseguidos por delitos políticos. Posteriormente
fue recogida en un instrumento internacional de extradición de 1911 suscrito
entre Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Actualmente se encuentra consagrada
en los Convenios de La Habana (1928), Montevideo (1933) y Caracas (1954). Su
finalidad, en esencia, es proteger a un activista político de un proceso
judicial parcializado que se adelante en su contra en su país de origen. La
calificación de los hechos corresponderá al Estado asilante.
[67]
En lo que atañe al asilo territorial, es preciso indicar que se trata de
una protección que brinda un Estado dentro de su propio territorio. De
conformidad con el art. 1 de la Convención de Caracas de 1954, todo Estado
Parte tiene derecho, en ejercicio de su soberanía, a admitir dentro de su
territorio a las personas que juzgue conveniente, sin que por el ejercicio de
ese derecho ningún otro Estado pueda hacer reclamo alguno. Al respecto, el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos define el asilo territorial en los
siguientes términos: “Protección otorgada, en su territorio, por un Estado
frente al ejercicio de la jurisdicción del Estado de origen; es basada en el
principio de la no devolución y se caracteriza por el cumplimiento de los
derechos internacionales reconocidos a los refugiados. Por lo general, se
otorga sin límites de tiempo”.
[68]
Adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de
Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas
(Naciones Unidas), convocada por la Asamblea general en su resolución 429 (V),
del 14 de diciembre de 1950. Entró en vigor el 22 de abril de 1954. Aprobada
por Colombia mediante la Ley 35 de 1961.
[69]
Firmado en Nueva York el 31 de enero de 1967, en vigor desde el 4 de octubre de
1967.
[70]
Aprobada por el “Coloquio sobre la Protección Internacional de los Refugiados
en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios”,
celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984.
[71]
En este sentido, por ejemplo, explica la Corte Interamericana de Derechos
Humanos lo siguiente: “Por protección internacional se entiende aquella que
ofrece un Estado a una persona extranjera debido a que sus derechos humanos se
ven amenazados o vulnerados en su país de nacionalidad o residencia habitual, y
en el cual no pudo obtener la protección debida por no ser accesible,
disponible y/o efectiva. Si bien la protección internacional del Estado de acogida
se encuentra ligada inicialmente a la condición o estatuto de refugiado, las
diversas fuentes del derecho internacional -y en particular del derecho de los
refugiados, del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario-, revelan que esta noción abarca también otro tipo de
marcos normativos de protección”. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños en el
contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Decisión
de 19 de agosto de 2014, párr. 37.
[72] Corte IDH. Caso familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de
2013. Serie C No. 272, párr. 135.
[73]
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Manual
y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de
refugiado, Ginebra: ACNUR, 2011, pág. 42. Disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8983.pdf.
[74]
Ibíd., pág. 42 y 43.
[75]
En todo caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando el
alcance de la disposición citada a la luz de los demás derechos reconocidos en
la Convención Americana, ha establecido algunos criterios que resultan
aplicables a los procedimientos para la determinación de la condición de
refugiado. Así, ha señalado que a estos procedimientos les son aplicables las
garantías del debido proceso y del acceso a un recurso judicial, contempladas
en los artículos 8 y 25. Por su relevancia para el caso estudiado, la Sala cita
in extenso las consideraciones que sobre el particular realizó la Corte
Interamericana en la sentencia del Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia:
“159. La Corte considera que, de conformidad con las garantías establecidas
en los artículos 8, 22.7, 22.8 y 25 de la Convención, y tomando en cuenta las
directivas y criterios de ACNUR, las personas solicitantes de asilo deben tener
acceso a procedimientos para la determinación de tal condición, que permitan un
correcto examen de su solicitud, de acuerdo con garantías contenidas en la
Convención Americana  y en otros instrumentos internacionales aplicables, que,
en casos como el presente, implican las siguientes obligaciones para los
Estados: a) deben garantizarse al solicitante las facilidades necesarias,
incluyendo los servicios de un intérprete competente, así como, en su caso, el
acceso a asesoría y representación legal, para someter su solicitud ante las autoridades.
En este sentido, el solicitante debe recibir la orientación necesaria en cuanto
al procedimiento que ha de seguirse, en un lenguaje y modo que pueda comprender
y, en su caso, se le debe dar la oportunidad de ponerse en contacto con un
representante de ACNUR; b) la solicitud debe examinarse, con objetividad, en el
marco del procedimiento establecido al efecto, por una autoridad competente
claramente identificada, lo cual requiere la realización de una entrevista
personal; c) las decisiones que se adopten por los órganos competentes deben
estar debidamente fundamentadas en forma expresa; d) con la finalidad de
proteger los derechos de los solicitantes que puedan estar en riesgo, el
procedimiento de asilo debe respetar en todas sus etapas la protección de los
datos del solicitante y de la solicitud y el principio de confidencialidad; e)
si no se reconoce al solicitante la condición de refugiado, se le debe brindar
la información sobre como recurrir y concedérsele un plazo razonable para ello,
según el sistema vigente, a fin de que se reconsidere formalmente la decisión
adoptada; y f) el recurso de revisión o apelación debe tener efectos
suspensivos y debe permitirse al solicitante que permanezca en el país hasta
que la autoridad competente adopte la decisión del caso, e inclusive mientras
esté pendiente el medio de impugnación, a menos que se demuestre que la
solicitud es manifiestamente infundada. Además, independientemente de la
posibilidad de revisión, en el marco del derecho a la protección judicial
consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana, y según las
regulaciones propias del ordenamiento jurídico de cada Estado, pueden existir
determinados acciones o recursos de carácter judicial, por ejemplo de amparo o
de habeas corpus, que sean rápidos, adecuados y efectivos para cuestionar la
posible violación de los derechos reconocidos en los artículos 22.7 y 22.8 de
la Convención, o en la Constitución y en la ley de cada Estado”.
[76]
En el caso de la República de Colombia, es importante resaltar que el Estado
colombiano es parte en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados
suscrita en Ginebra en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1961; del Protocolo
sobre el Estatuto de Refugiados del 31 de enero de 1967, aprobado por la Ley 65
de 1979 y suscribió la Declaración de Cartagena sobre los refugiados del 22 de
noviembre de 1984.
[77] Ver, sentencia C-383 de 2000.
[78] Ver, entre otras, sentencia C-012 de 2013.
[79] Ver, sentencia C-980 de 2010.
[80] La Sala es consciente de que alguna confusión puede surgir por
el lenguaje legal, ya que a nivel internacional “medida complementaria” puede
tener una connotación diferente de la que posee en Colombia. Así, en nuestro
ordenamiento jurídico, consisten en “adelantar las
gestiones tendientes al trámite de documentos para el solicitante, a efectos de
una posible regularización migratoria por otra vía distinta al refugio o a la
salida definitiva del país”. Por su parte, en derecho internacional
se habla de “protección complementaria”, que hace referencia a situaciones
distintas al reconocimiento del estatus de refugiado que merecen en todo caso
protección internacional (ver supra, numeral 77). Conviene destacar que esta protección internacional en Colombia fue incorporada a la definición legal
de refugiado, mientras que las medidas complementarias se refieren a un asunto
completamente distinto.
[81] La Corte también ha reconocido que la facultad discrecional en
materia de trámites de visa se encuentra limitada por otros derechos
fundamentales, como por ejemplo el de unidad familiar. Ver, sentencia T-338 de
2015.
[82] Ver, sentencia T-321 de 1996.
[83]
Esta Corte en diferentes pronunciamientos, relacionados con diferentes asuntos,
ha reconocido la necesidad de proteger el derecho a la igualdad entre
nacionales y extranjeros. Con todo, ha aclarado que no es absoluto, por cuanto
el legislador dentro de su amplio margen de configuración podrá establecer un
tratamiento diferenciado, siempre que encuentre fundamento, por ejemplo, en
normas de orden público, se justifique por situaciones de hecho diferentes,
persiga una finalidad objetiva y razonable, y exista una proporcionalidad entre
el tratamiento y la finalidad perseguida. Cfr. Sentencias T-172 de 1993,
T-215 de 1996, T-321 de 1996, C-768 de 1998, T-380 de 1998, C-385 de 2000,
C-1259 de 2001, C-395 de 2002, C-523 de 2003, C-1058 de 2003, C-070 de 2004.
[84]
Ver, sentencia C-104 de 2016.
[85] Ver, sentencias, T-776 de 2011 y T-660 de 2013. Adicionalmente,
esta obligación se encuentra consagrada en el artículo 42 y 68 de la Carta
Política, en el artículo 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en
la Ley 115 de 1994, y en el artículo 39 del Código de la Infancia y la
Adolescencia.
[86] Al
respecto, la Corte en su sentencia T-314 de 2016, al definir la necesidad de afiliarse
al Sistema de Seguridad Social en Salud, estableció que “[s]i un extranjero
se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, no puede
presentar el pasaporte como documento de identificación válido para afiliarse
al sistema, en la medida en que la ley consagra la obligación de regularizar su
situación a través del salvoconducto de permanencia, el cual se admite como
documento válido para su afiliación”.
[87]
Ver, sentencia T-314 de 2016.
[88] Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 31.
[89] Ver, sentencia T-660 de 2013.
[90] Ver, sentencia T-660 de 2013.