T-351-14
Sentencia T-351/14
EJERCICIO
DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE TRABAJADORES
IUS VARIANDI-Respeto a los derechos del trabajador
IUS VARIANDI-Reglas que deben observarse
Es una obligación del empleador, al
momento de modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, entre
otros, consultar los siguientes aspectos: (i) las circunstancias que afectan al
trabajador; (ii) su situación familiar; (iii) el estado de salud del empleado y
el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones
salariales; (vi) el comportamiento del trabajador durante la relación laboral
y; (vii) el rendimiento demostrado.
IUS
VARIANDI-La persona que se vea afectada por una
decisión de traslado laboral, debe mostrar de qué manera lo está perturbando,
ya que no basta simplemente con manifestar inconformidad
DERECHO A LA
VIDA Y TRABAJO-Vulneración por entidad
hospitalaria al no ordenar el traslado a otro municipio de trabajadora
desplazada por la violencia
Referencia: Expediente T-4.203.614
Acción de Tutela instaurada por la
señora XY contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y la
ESE Hospital Regional del Norte
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, seis (6) de junio de dos mil catorce (2014)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos adoptados por el
Juzgado Quinto civil del Circuito de Cúcuta y por la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior de la misma ciudad, en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
Previamente debe advertirse que el estudio del expediente de
la referencia correspondió por reparto al magistrado Mauricio González Cuervo,
pero el proyecto de sentencia presentado ante la Sala Segunda de Revisión, no
fue aprobado en la fecha en que formalmente se adoptó la decisión. Por ello, la
elaboración del texto de esta providencia, acogido por la mayoría de la Sala,
correspondió, por orden alfabético, a un nuevo ponente.
El texto de la sentencia que a continuación se profiere
recoge aspectos del  proyecto originalmente presentado por el magistrado
González Cuervo, pero en él se clarificaron puntos que, precisamente, fueron
los que suscitaron el debate y la adopción de una decisión diferente a la
propuesta inicialmente.
1.1. Cuestión previa
Como se verá más adelante, la presente
acción tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de una
señora, entre cuyos hechos se invocan datos sensibles relacionados con su hijo,
relativos a su intimidad y al desarrollo de su sexualidad[1]. Por dicha
razón, y en aras de proteger su privacidad, se emitirán respecto de este caso
dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres
reales en aquella copia que se publique en la gaceta de la Corte
Constitucional.
1.2. Hechos relevantes
El
12 de agosto de 2013, la señora XY, mediante apoderado judicial, instauró
acción de tutela contra la ESE Hospital Regional del Norte y el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, al considerar que la Resolución
No. 0258 del 29 de julio de 2013, que dispuso su traslado desde Puerto
Santander hacia Sardinata, amenazaba sus derechos fundamentales a la vida, a la
integridad personal, a la igualdad y al trabajo. Como antecedentes fácticos
expuso los siguientes:
1.2.1.
Se trata de una persona actualmente vinculada como ayudante de enfermería en la
ESE Hospital Regional del Norte. No obstante, con anterioridad, fue víctima del
delito de desplazamiento forzado en el año de 1999, mientras laboraba en el
hospital de Tibú, perteneciente al corregimiento de La Gabarra, por la
incursión de grupos paramilitares. Por esta razón se radicó temporalmente en la
ciudad de Cúcuta.
1.2.2.
El 26 de octubre de 2010 fue reconocida como víctima del conflicto armado,
siendo nuevamente trasladada a La Gabarra y, posteriormente, enviada a Campo
Dos, donde su hijo –quien en ese momento tenía 12 años– fue abusado
sexualmente.
1.2.3. Por lo anterior y tras denunciar el hecho ante la
Fiscalía General de la Nación, recibió amenazas, lo que la obligó a trasladarse
nuevamente a la ciudad de Cúcuta.
1.2.4. Luego y mediante Resolución No. 003 del 4 de enero de
2010 se produjo un nuevo traslado, pero esta vez a la IPS Centro de Salud de
Puerto Santander, lugar al que se podía movilizar diariamente desde el casco urbano
de la ciudad Cúcuta.
1.2.5. Finalmente, a través de la Resolución No. 0258 del 29
de julio de 2013, se ordenó un nuevo traslado del puesto de salud de Puerto
Santander al Municipio de Sardinata, sin tener en cuenta que se trata de una
zona de presencia paramilitar, por lo que se pone en riesgo su vida e
integridad personal, dada su condición de víctima de la violencia.
1.3. Sustentación de la demanda
Con fundamento en los hechos relatados, la demandante solicitó
al juez constitucional que, tras amparar sus derechos fundamentales, deje sin
efecto la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013 y, en consecuencia, sea
nuevamente reubicada en la ciudad de Cúcuta.
Para el efecto, sustentó su petición indicando que ella y su
hijo eran víctimas del conflicto armado y que este último, además, había sido
agredido sexualmente, luego debían ser amparados de situaciones que potencialmente
los revictimizaran. Por lo demás, indicó que en virtud de la Ley 1448 de 2011[2],
es una obligación del Estado adelantar todas las medidas que resulten
necesarias con un enfoque diferencial, cuando quiera que se trate de restituir los
derechos de las personas que han sido afectadas por el conflicto.
En cuanto a la situación de orden público, mencionó que es un
hecho de notorio conocimiento el rearme de las estructuras paramilitares en el Norte
de Santander. De hecho, ello ha sido referido por la Misión de Apoyo al Proceso
de Paz en Colombia de la OEA. Con base en lo anterior, insistió en su derecho
de no retornar de acuerdo con el último traslado al municipio de Sardinata,
pues existen condiciones que hacen previsible un riesgo frente a su vida e
integridad.
Por último, expuso que en el Departamento se han presentado
otros casos similares al suyo y en ellos las acciones de tutela han sido
concedidas.
1.4. Contestación de las entidades demandadas
1.4.1. Contestación de la Empresa Social del Estado
Hospital Regional del Norte[3]
La ESE Hospital Regional del Norte solicitó que el amparo
fuese desestimado. Para sustentar su petición, indicó que el traslado se debió
a la necesidad del servicio. No obstante, agregó que la demandante interpuso un
recurso de reposición en contra de la Resolución No. 0258 de 2013 y que lo
sustentó alegando que se afectaba el derecho de su hijo adolescente a tener una
familia y, por ende, a preservar su unidad familiar, más allá de poner de
presente los costos implícitos que involucra un traslado. De esta manera, enfatizó
que en ningún momento se alegó la condición de desplazada, algo que sólo se hizo
al momento de sustentar la acción de tutela.
Por otra parte, señaló que ha ordenado la reubicación de
varios funcionarios en condición de desplazamiento en el Municipio de
Sardinata, lo que controvierte la hipótesis de riesgo que se plantea por la
demandante. Aunado a que dicho municipio desde hace años goza de un ambiente de
tranquilidad.
Por último, refirió que la actora –a pesar de ser una buena
funcionaria– ha tenido múltiples problemas de orden personal en los lugares en los
que ha laborado, resaltando que la controversia planteada podría ser objeto de
conocimiento ante los jueces administrativos, circunstancia que descarta la
procedencia del amparo constitucional, más aún cuando existe la posibilidad de
solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado.
1.4.2. Contestación del Instituto Departamental de Salud
de Norte de Santander[4]
El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander señaló
que carecía de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, expuso que la
demandante laboraba en entidades adscritas al Hospital San José de Tibú, cuando
todos los hospitales de orden departamental eran coordinados por el Servicio
Seccional de Salud de Norte de Santander. Posteriormente, fue incorporada a la
planta de personal de la ESE Hospital Regional del Norte.
Esta última entidad no tiene ningún vínculo con el Instituto
Departamental y es a ella a quien se le atribuye la trasgresión de los derechos
fundamentales que se alegan por la actora. En este sentido, indicó que a su
cargo se encuentra las labores de dirigir, coordinar y vigilar el sector salud
en el territorio del Departamento de Norte de Santander, siendo las empresas
sociales del estado personas jurídicas autónomas y distintas del Instituto.
Finalmente, señaló que la acción de tutela debía ser
declarada improcedente ante la existencia de mecanismos ordinarios de defensa
judicial idóneos para resolver la controversia, pues el objeto sometido a
discusión en sede judicial es un acto administrativo emanado de una empresa
social el Estado.
II.
SENTENCIAS SOMETIDAS A REVISIÓN
2.1.
Primera instancia
En
sentencia del 26 de agosto de 2013, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Cúcuta concedió el amparo solicitado y dejó sin efectos el traslado decretado
en la Resolución No. 0258 de 2013. En consecuencia, le ordenó al gerente del
Hospital Regional del Norte reubicar a la actora en la ciudad de Cúcuta,
efectuando, en caso de requerirse, un convenio interinstitucional con el
Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander.
Para
llegar a la citada conclusión, el a quo determinó que si bien la actora
contaba con las acciones contenciosas para controvertir el traslado, lo cierto
era que la condición de especial protección que ostentaba y las circunstancias
excepcionales que rodeaban su solicitud, conllevaban la procedencia del amparo.
En este orden de ideas, señaló que se trataba de una persona desplazada por la
violencia, cuyo hijo se encontraba sometido a tratamiento por su condición de
víctima de acceso carnal abusivo, circunstancias que habían sido informadas en
sendos escritos presentados por ella, al igual que por la Defensora de Familia
del ICBF.
Por
lo anterior, someterla a un traslado desde Puerto Santander a Sardinata, zona
con presencia de organizaciones al margen de la ley –hecho notorio y de público
conocimiento– implicaba exponerla nuevamente a un riesgo de gran
entidad, el cual ponía en peligro su vida e integridad física. Además, la
demandante debe acompañar a su hijo a los tratamientos adelantados en la ciudad
de Cúcuta como parte de su recuperación por las secuelas de delito sexual del
que fue víctima, obligación que no podría satisfacer de concretarse el traslado
ordenado.
2.2.
Impugnación
Inconforme
con la decisión de instancia, la ESE Hospital Regional del Norte interpuso
recurso de apelación. En primer lugar, argumentó que la autoridad judicial se
había extralimitado, pues la demandante había solicitado no ser trasladada del
Municipio de Puerto Santander a Sardinata, luego no tenía por qué ordenar que
fuera reubicada en la ciudad de Cúcuta. Igualmente, indicó que no había
recibido información sobre la situación personal de la accionante y que otros
funcionarios, que igualmente tienen la condición de desplazados por la
violencia, han sido trasladados a Sardinata y hasta el momento sus vidas se desarrollan
en un ambiente de tranquilidad.
Por
otra parte, expuso que por cuenta de la imposibilidad de realizar traslados de
funcionarios víctimas del desplazamiento forzado, se está afectando su
presupuesto, ya que están laborando en otras entidades de la ciudad, pero por
cuenta de la ESE. Ello ha generado un sobrecosto aproximado de $ 240.000.000 millones de pesos al año por concepto de salarios y prestaciones, sin que se
tengan en cuenta los gastos de contratación de los reemplazos en los distintos hospitales
y centros de salud. La dificultad de sus finanzas se agrava por el hecho de las
ESE no reciben auxilios ni partidas del Gobierno Nacional o del Departamento, y
sobreviven con la venta de servicios a las diferentes EPS del régimen
subsidiado. Aunado a que sido calificada en alto riesgo fiscal y financiero por
el Ministerio de salud y de la Protección Social.
Por
lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de instancia o que, en su lugar,
se suspendiera el acto administrativo de traslado, con el fin de que la accionante
permaneciera en el Centro de Salud de Puerto Santander, mientras la justicia
contenciosa revisaba el asunto, máxime cuando no se tenía noticia de que hubiese
sido amenazada durante el tiempo laborado en esa IPS o que su hijo se
encontrara desprotegido.
2.3.
Segunda instancia
En
sentencia del 30 de septiembre de 2013, la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta revocó la decisión del a quo.
Para comenzar enfatizó en los requisitos de viabilidad procesal de la acción de
tutela, los cuales consideró que no se encontraban acreditados en la presente
causa, por cuanto el acto administrativo debía ser cuestionado a través de los
mecanismos ordinarios de defensa judicial.
Al
margen de lo anterior, expuso que otras personas podían estar en la situa-ción
de la demandante y que conocer el fondo del asunto conllevaría a una afectación
del derecho a la igualdad. Finalmente, apuntó que no se observaba la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, más allá de la mención del riesgo realizado por la
actora, que diera viabilidad a un amparo transitorio.
2.4.
Elementos probatorios obrantes en el expediente
a.
Comunicación externa efectuada el
22 de noviembre de 2010 por el Personero Municipal de Puerto Santander, en el
que se acredita que la demandante fue incluida el 26 de octubre de 2010 en el
Registro Único de Desplazados (cuaderno 1, folio 38).
b.
Certificado expedido el 10 de
octubre de 1997 por la Escuela de Auxiliares de Enfermería que acredita a la
demandante como auxiliar de enfermería (cuaderno 1, folio 49).
c.
Resolución No. 3009 del 31 de
marzo de 1995, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil
inscribió a la demandante en el escalafón de la carrera administrativa del subsector
oficial del sector salud en calidad de promotora (cuaderno 1. Folio 41).
d.
Resolución No. 038 del 26 de marzo
de 2001, expedida por el Médico Director del Hospital San José de Tibú, que
trasladó a la accionante del Hospital San José de Tibú al Centro de Salud de la
Gabarra. Según se señala en el citado acto administrativo, la señora XY se
desempeñaba como auxiliar de enfermería (cuaderno 1, folio 43).
e.
Resolución No. 0394 del 29 de
noviembre de 2004, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Regional del
Norte, en la que se trasladó a la accionante, en su condición de promotora de
Salud, del Centro de Salud de La Gabarra al Centro de Salud de Campo Dos (cuaderno
1, folio 44).
f.
Certificación expedida el 2 de
septiembre de 2008 por una psicóloga del Bienestar Familiar en Cúcuta, en la
que consta que el hijo de la actora, de 12 años de edad, se hallaba en
tratamiento psicológico (cuaderno 1, folio 112).
g.
Constancia expedida por la Fiscal
Primera Seccional del 2 de septiembre de 2008, en la que se indica que se está
adelantando una investigación por el delito de acceso carnal abusivo con menor
de 14 años contra el presunto agresor del hijo de la accionante (cuaderno 1,
folio 119).
h.
Escrito de denuncia radicado por
la demandante el 27 de noviembre de 2009 ante la Fiscalía Seccional de Norte de
Santander, en el que se relata que tras formular la denuncia contra el presunto
agresor de su hijo ha recibido amenazas por parte de familiares de él, así como
por agentes extraños, que considera pertenecen a las FARC-EP. Las amenazas
ocurrieron en el Centro de Salud Campo Dos (cuaderno 1, folios 116 a 118).
i.
Medida de protección solicitada a
favor de la accionante el 20 de marzo de 2009 por la Inspectora de Policía de
Puerto Santander, en virtud de hechos de violencia intrafamiliar (maltrato
verbal, físico y psicológico) que le ha causado su compañero permanente, quien
tiene domicilio en el corregimiento Campo Dos (cuaderno 1, folio 123).
j.
Resolución No. 0621
del 1 de julio de 2009, expedida por el Gerente del Hospital Regional del Norte.
En sus consideraciones se indica que la accionante había sido trasladada hasta
el 30 de junio de 2009 al Municipio de Puerto Santander, básicamente por las amenazas
recibidas. Sin embargo, según consta en la parte resolutiva, tal condición se
prolongó hasta el 31 de diciembre del año en cita (cuaderno 1, folio 45).
k.
Resolución No. 003 de 2010,
expedida por el Gerente de la ESE Hospital Regional del Norte. En sus
consideraciones generales, se señala que la actora había sido trasladada a la
IPS Centro de Salud de Puerto Santander hasta el 31 de diciembre de 2009, como
medida de protección ante las amenazas personales sufridas. Sin embargo, se
consideró necesario prolongar dicho traslado hasta el 31 de diciembre de 2010 en
la misma IPS (cuaderno 1, folio 48).
l.
Resolución No. 0258 del 29 de
julio de 2013, por medio de la cual el Hospital Regional del Norte trasladó a
la actora desde la IPS Centro de Salud Puerto Santander hasta la IPS Hospital
de Sardinata (cuaderno 1, folios 42).
m.
Recurso de reposición interpuesto
por la demandante contra la resolución previamente mencionada, en él se
argumenta que su hijo de 17 años está cursando estudios secundarios en la
ciudad de Cúcuta y que puede desplazarse hacia Puerto Santander por su
cercanía, ya que vive –junto a su esposo– en aquella
capital departamental. A lo anterior agrega que el desplazamiento al municipio
de Sardinata le implicaría más de cuatro horas de viaje, al igual que un
aumento considerado en los costos de traslado. Todo lo anterior la llevaría a
un contexto de incidencia negativa en su unidad familiar (cuaderno 1, folio 137
a 139).
III.
CONSIDERACIONES
3.1. Competencia
Esta Sala es
competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 30
de enero de 2014 proferido por la Sala de Selección número Uno.
3.2. Presentación del caso y
esquema de resolución
3.2.1. La actora fue inscrita en la carrera administrativa
del subsector oficial del sector salud en marzo de 1995[5] y se
ha desempeñado como auxiliar de enfermería en varios lugares del departamento
Norte de Santander[6].
Así, para el año 2001, fue trasladada del Hospital San José de Tibú al Centro
de Salud de La Gabarra[7]
y, en noviembre de 2004, al Centro de Salud de Campo Dos[8].
En este último lugar, su hijo fue víctima de una agresión sexual
e inició un tratamiento psicológico en la ciudad de Cúcuta en septiembre de
2008[9].
En ese mismo mes, la Fiscalía Primera Seccional certificó que se adelantaban
investigaciones en contra del presunto agresor del menor[10].
El 20 de marzo de 2009, la actora fue cobijada por medidas
de protección dispuestas por la Inspectora de Policía de Puerto Santander, en
virtud de hechos de violencia intrafamiliar causados por su compañero
permanente[11].
Luego de lo cual, el 27 de noviembre de ese año, la demandante denunció ante la
Fiscalía Seccional de Norte de Santander que había sufrido amenazas por parte
de los familiares del presunto agresor sexual de su hijo, al igual que por agentes
extraños a quienes ella identificaba como pertenecientes a las FARC-EP[12].
A partir de ese momento y para proteger su vida, la
accionante fue trasladada al Municipio de Puerto Santander. Dos resoluciones de
la ESE Hospital Regional del Norte dan cuenta de lo anterior. En primer lugar,
la Resolución No. 621 del 1 julio de 2009, en la que expresamente se indica que
por dicha razón, se hizo necesario prolongar el traslado hasta el 31 de
diciembre de 2009[13]
y, en segundo lugar, la Resolución No. 003 de 2010, conforme a la cual se debía
mantener dicha medida hasta el 31 de diciembre de 2010[14],
por la situación de riesgo denunciada por la accionante. Para ese momento, el Personero
Municipal de Puerto Santander acreditó que la demandante fue incluida en el
Registro Único de Desplazados, en octubre del año en cita[15].
Pese a lo anterior, y sin mayores consideraciones, mediante
Resolución No. 0224 de noviembre de 2010, el Gerente de la ESE Hospital
Regional del Norte trasladó provisionalmente a la accionante a la IPS Hospital
San Martín de Sardinata[16]
y, posteriormente, mediante Resolución No. 0258 de 2013, al hacer referencia a
las necesidades del servicio, se dispuso el traslado de forma definitiva al
hospital del citado municipio[17].
Contra este acto administrativo, la demandante interpuso el recurso de alzada y
alegó afectaciones a la unidad familiar, al igual que incidencias económicas
del traslado.
3.2.2. Al momento de sustentar la acción de tutela, la
demandante expuso que el citado traslado implicaba la potencial revictimización
de su familia, que había sido desplazada y en la cual –además– uno de sus
miembros fue víctima de una agresión sexual. En su criterio, es de público
conocimiento la reorganización de la estructura paramilitar en la zona, lo que
implica que las condiciones de orden público hacen previsible un riesgo en su
contra. Por ello, solicitó el amparo de sus derechos a la vida, a la integridad
personal, a la igualdad y al trabajo; respecto de los cuales pidió que se
dejara sin efectos la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013 y, en lo
posible, que fuese reubicada en la ciudad de Cúcuta.
Por su parte, la ESE Hospital Regional del Norte alegó que
el traslado se debió a la necesidad del servicio. Expuso que la actora, al
momento de sustentar el recurso de reposición, no adujó su condición de
desplazada, sino afectaciones a la unidad familiar e impactos de naturaleza
económica. En su opinión, no observaba un riesgo cierto para la demandante en
el municipio de Sardinata, pues otros funcionarios, que igualmente tenían la
condición de desplazados, fueron trasladados a dicho lugar.
El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander
señaló que  carecía de legitimación por pasiva, ya que el vínculo jurídico que
tenía la actora se circunscribía exclusivamente a la ESE Hospital Regional del
Norte. En este sentido, enfatizó que las ESE son personas jurídicas autónomas distintas
del Instituto.
3.2.3. La autoridad judicial de primera instancia otorgó el
amparo, dejó sin efecto la resolución que ordenaba el traslado y dispuso que la
actora fuera reubicada en la ciudad de Cúcuta. Por su parte, el juez de segunda
instancia revocó tal decisión y, en su lugar, declaró improcedente el amparo, al
estimar que las acciones contenciosas son idóneos para solucionar la
controversia planteada.
3.2.4. De los hechos relatados y probados en el proceso, surgen
como problemas jurídicos a cargo de esta Sala de Revisión, en primer lugar, establecer
si la acción de tutela formulada por la señora XY contra la ESE Hospital
Regional del Norte y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander es
procesalmente viable. En caso de que así lo sea, en segundo lugar, la Sala
abordará el examen acerca de si el traslado ordenado mediante la Resolución No.
0258 del 29 de julio de 2013 vulneró los derechos fundamentales invocados por
la demandante, al no tener en cuenta las circunstancias particulares de su
caso, las cuales exigían –en criterio de la accionante–un análisis específico
de su situación, con miras a poder ordenar el traslado decretado.
Para resolver los problemas planteados, se procederá inicialmente
con el examen de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, luego de
lo cual y si es del caso, se reiterará la jurisprudencia en torno al ejercicio ius
variandi y a los límites constitucionales que se derivan del mismo.
3.3. De la viabilidad procesal de la presente acción de
tutela
Como fue señalado en líneas precedentes, previo al estudio
del caso planteado, ha de verificarse el cumplimiento de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela que, al tenor del artículo 86 de la Carta y
del Decreto 2591 de 1991[18],
se sintetizan en la legitimación por activa y pasiva; en el cumplimiento del
principio de inmediatez; y en el agotamiento previo de los mecanismos
judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio
irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces en el caso
concreto.
3.3.1. Legitimación por activa
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, al igual
que con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[19],
la señora XY instauró la acción de tutela como persona natural y a su vez como titular
de los derechos a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y al trabajo,
presuntamente vulnerados. Por lo anterior, se entiende plenamente satisfecho
este requisito.
3.3.2. Legitimación por pasiva
De acuerdo con
lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y el artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991[20],
al ser una empresa social del Estado, la ESE Hospital Regional del Norte puede
ser demandada por vía de tutela, puesto que se trata de una entidad pública,
creada mediante la ordenanza 0017 del 18 de julio de 2003[21].
Además, es la entidad responsable del traslado de la demandante, como se deriva
de la Resolución No. 0258 del 29 de julio de 2013, como acto que supuestamente
constituye la causa que motiva la violación de los derechos invocados.
Por el
contrario, no se encuentra acreditado este requisito de procedibilidad frente
al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, ya que no le asiste
responsabilidad alguna en la decisión cuestionada, pues las ESE son personas
jurídicas autónomas, que no dependen del citado Instituto para disponer los
traslados. Por ello, la Corte se limitará a analizar las actuaciones del
Hospital Regional del Norte, siempre que se cumplan con el resto de los presupuestos
de viabilidad procesal del amparo.
3.3.3. Inmediatez
De conformidad
con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela fue prevista para la
“protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública
o de los particulares en los términos previstos en la ley. De esta manera, se
busca asegurar que el amparo constituya una respuesta pronta, impostergable y urgente
frente a un hecho que demande la intervención del juez constitucional.
En el asunto bajo examen se cumple este requisito, ya que la
demandante acudió ante el juez de tutela el 12 de agosto de
2013 y la resolución a la que le atribuye la trasgresión de sus derechos
fundamentales fue expedida el 29 de julio de dicho año. Se trata de un
término razonable respecto de la causa que se invoca como generadora de la
violación de sus derechos.
3.3.4. Subsidiariedad
Esta Corporación ha señalado en reiterada jurisprudencia que,
por regla general, el amparo constitucional no es el mecanismo judicial adecuado
para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el
traslado, puesto que se trata de actos administrativos que pueden ser
controvertidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[22].
Sin embargo, de manera excepcional, “se ha admitido la procedencia de la acción de tutela en
situaciones fácticas muy especiales en las cuales se ha constatado la
existencia de una amenaza o vulneración de [los] derechos fundamentales del
trabajador o de su núcleo familiar”[23].
De esta manera, en varias ocasiones, se
ha considerado que cuando el traslado es arbitrario o se ha dispuesto sin tener
en cuenta la necesidad de otorgar un trato diferencial al trabajador, a partir
de sus circunstancias específicas en que se encuentra, es forzosa la
intervención de juez constitucional, con miras a disponer las medidas
especiales de protección que permitan amparar sus derechos[24].
En el presente caso, a juicio de la Sala,
la acción de tutela cumple con estos presupuestos, pues las circunstancias
específicas y familiares de la demandante convocan a que el juez constitucional
se pronuncie sobre la materia. En primer lugar, porque su hijo –sujeto de
especial protección constitucional– fue víctima de una agresión sexual a la
edad de 12 años y el traslado de su madre podría incidir en su tratamiento y en
la preservación de la unidad familiar. En segundo lugar, como quedó expuesto en
la presentación del caso, porque la accionante fue víctima de amenazas que
atribuye a familiares del presunto agresor de su hijo, al igual que a un grupo armado
al margen de la ley. Y, finalmente, porque en razón de los citados hechos ha
sido trasladada transitoriamente al Municipio de Puerto Santander para proteger
su vida, suceso que se relata expresamente en las Resoluciones 621 de 2009 y
003 de 2010, ambas expedidas por la ESE demandada.
3.3.5. En conclusión, a juicio de esta
Sala de Revisión, el amparo propuesto por la señora XY contra la ESE Hospital
Regional del Norte resulta procesalmente viable. De esta manera, se procederá a
resolver el segundo problema jurídico planteado, para lo cual se reiterará la
jurisprudencia sobre el ius variandi y sus límites constitucionales.
3.4. El ius variandi y sus límites
constitucionales. Reiteración de jurisprudencia
3.4.1. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[25],
en términos generales, el ius variandi comprende la facultad del
empleador de modificar las condiciones de trabajo. Precisamente, en la Sentencia
T-682 de 2014[26],
este Tribunal delimitó conceptualmente la citada facultad como “una de las
manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador –público o
privado– sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador)
modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio
en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo”.
3.4.2. Este ejercicio del poder subordinante puede tener
múltiples manifesta-ciones, como –por ejemplo– la exigencia a los
trabajadores de utilizar un determinado uniforme o de realizar la prestación
del servicio en una específica jornada. No obstante, para los efectos de esta
providencia, resulta relevante mencionar una de sus posibles expresiones. En
efecto, como lo ha indicado este Tribunal, “uno de los aspectos de mayor
relevancia dentro del ejercicio del ‘ius variandi’ se define precisamente como
la facultad con la que cuenta el empleador para ordenar traslados, ya sea en
cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo
en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial)”.
3.4.3. Si bien el ejercicio de la citada facultad es discrecional,
no supone –desde ninguna perspectiva– la habilitación para
desplegar un actuar arbitrario. Por el contrario, la Corte ha reiterado que
existen límites cuyo sustento se encuentra en el último inciso del artículo 53
del Texto Superior, según el cual: “[l]a ley, los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni
los derechos de trabajadores”.
Lo anterior fue objeto de desarrollo en la Sentencia T-687
de 2013[27],
en la cual se indicó que el ius variandi “(…) tiene
como límite el respeto de los derechos fundamentales del trabajador y de su
familia[28]
establecidos en la Constitución; (i) en las disposiciones que exigen que el
trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas[29]; (ii) en
las que consagran los derechos de los trabajadores y facultan a éstos para
exigir de sus empleadores la satisfacción de las garantías necesarias para el
normal cumplimiento de sus labores[30];
y (iii) en los principios mínimos fundamentales que deben regular las
relaciones de trabajo y que se encuentran contenidos en el artículo 53[31]”.
3.4.4. Por lo anterior, al momento de ejercer
las potestades que se derivan del ius variandi, el empleador debe tener
en cuenta criterios de proporcionalidad y racionalidad. En términos de la
sentencia previamente citada, “las decisiones deben estar conforme a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad respondiendo (i) a las
necesidades reales del servicio” (condición objetiva) y (ii)
atendiendo a las necesidades personales del trabajador, cuando el traslado
comprometa sus derechos fundamentales o los de su familia de forma grave
(condición subjetiva).
Este último punto se precisó en la Sentencia
T-682 de 2014[32],
en la cual se indicó que es una obligación del empleador, al momento de
modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, entre otros, consultar
los siguientes aspectos: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii)
su situación familiar; (iii) el estado de salud del empleado y el de sus
allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales;
(vi) el comportamiento del trabajador durante la relación laboral y; (vii) el
rendimiento demostrado.
3.4.5. De allí que, en el caso de traslados
por razón de los factores funcional y territorial, se consideró que se incurre
en un ejercicio irrazonable y desproporcionado, en los siguientes escenarios:
“(i) Se abusa del ‘ius
variandi’ cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de
funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su
dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario
laboral.
(ii) Otro ejemplo de
abuso del ‘ius variandi’ se presenta cuando el empleador  -público o
privado-, en ejercicio del poder subordinante, modifica la sede donde se
desarrolla el trabajo (…) [desconociendo] las consecuencias laborales,
familiares y económicas del traslado”[33].
3.4.6. Por último, cabe indicar que la persona que se sienta
afectada por una medida adoptada en virtud del ius variandi debe mostrar,
conforme con la Sentencia T-682 de 2014, “de qué
manera lo está perturbando, ya que no basta simplemente con manifestar su
inconformidad”. De igual manera, al momento de
abordar el examen de estos asuntos, el juez constitucional debe considerar la
manera cómo su decisión incidirá en la actividad específica para la cual fue
contratada la persona, lo que podría tener repercusiones, por ejemplo, en la
prestación efectiva de un servicio público, como lo es la salud o la educación[34]. Por ello,
“le corresponde verificar primeramente si le es
posible adoptar una medida temporal mientras se surte el trámite ordinario
administrativo; sin embargo, en caso de evidenciarse imperioso el traslado,
debe otórgale a la autoridad pública un plazo razonable en el cual pueda
trasferir al docente a otro establecimiento”[35].
3.4.7. En suma, el ius variandi comprende el
ejercicio del poder subordinante del empleador sobre el trabajador e implica la
posibilidad del primero de incidir en las condiciones de trabajo de este último.
Una de ellas es el factor territorial, toda vez que el empleador puede variar
el sitio en el cual se desempeña la labor contratada. Con todo, el ejercicio de
dicha facultad, a pesar de ser ampliamente discrecional, debe respetar los límites
que se derivan de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por lo anterior, el empleador ha de tomar su decisión conforme
a condiciones objetivas, como lo son aquellas en las cuales se determine que el
traslado obedece a necesidades correspondientes a la prestación del servicio, con
la carga de realizar un análisis previo de las circunstancias específicas en
las que se encuentra el trabajador (condiciones subjetivas), que comprenden,
entre otras, su situación particular y la de su familia, al igual que del lugar
al que será trasladado.
3.5. Caso concreto
3.5.1. Como fue indicado
anteriormente, en esta oportunidad le corresponde a la Corte determinar si la
ESE Hospital Regional del Norte vulneró los derechos a la vida, a la integridad
personal, al trabajo y a la igualdad de la accionante, como consecuencia de su
decisión de ordenar su traslado del municipio de Puerto Santander a Sardinata.
Sin embargo, es preciso aclarar que en relación con el derecho a la igualdad, salvo
la alusión y la mención a otros trabajadores de la ESE demandada que igualmente
cuestionaron el ejercicio del ius variandi a través de la acción de
tutela, no se brindaron elementos de juicio que permitan evidenciar la
existencia de un trato desigual e injustificado. Por ello, la Sala se abstendrá
de pronunciarse respecto del citado derecho fundamental.
3.5.2. Con fundamento en los
hechos del caso y de acuerdo con los elementos probatorios obrantes en el
proceso, es claro que el presente asunto gira en torno a una de las
manifestaciones del ius variandi, correspondiente al ejercicio de la
modificación del factor territorial, ya que el empleador dispuso la variación del
lugar de trabajo de la demandante, para prestar sus servicios en otro municipio
del departamento de Norte de Santander.
Es relevante indicar que
antes de la Resolución No. 0258 de 2013[36],
tras recibir amenazas contra su vida, la accionante había sido trasladada al municipio
de Puerto Santander por la ESE demandada. Así, en la Resolución No. 621 de 2009,
se observa que desde enero de ese año su lugar de trabado estaba asignado en el
referido ente municipal y que, en principio, dicha medida se contempló hasta el
30 de junio del año en cita. Sin embargo, se evidenció la necesidad de ampliar
el término del traslado hasta 31 diciembre de 2009[37], por las mismas razones
expuestas de seguridad. Estas justificaron una prórroga adicional hasta el 31
de diciembre de 2010, conforme se evidencia en la Resolución No. 003 del 4 de
enero de 2010, permanencia que se extendió hasta que se expidió el acto
cuestionado.
De esta manera, para el
momento en que fue proferida la Resolución que se cuestiona a través del amparo
constitucional, la actora se hallaba laborando en el municipio de Puerto
Santander, lugar al que había llegado porque su empleador consideró necesario
trasladarla con el fin de proteger su integridad.
3.5.3. Ahora bien, si bien es
claro que la ESE demandada está facultada para ejercer el ius variandi, por
lo que modificar las condiciones en que la actora desempeña sus funciones y,
específicamente, variar su lugar de trabajo; el ejercicio de dicha atribución
debe sujetarse a los límites constitucionales expuestos en esta providencia, lo
cual implica que –por razones de razonabilidad y proporcionalidad– el traslado debe
obedecer a las condiciones objetivas y subjetivas que avalan su práctica.
Visto lo anterior, a juicio
de esta Sala, en el asunto sub-examine, la ESE demandada no desplegó su
poder subordinante de una forma razonada, ya que dejó de analizar las
circunstancias subjetivas de la accionante, en especial, en lo referente a sus
antecedentes de víctima de la violencia y a los problemas de su núcleo
familiar, como sí lo había hecho con anterioridad en las Resoluciones No. 621
de 2009 y 003 de 2010.
3.5.4. En este orden de
ideas, la Sala no discute que el traslado de la actora puede haberse derivado de
las necesidades del servicio (condición objetiva). Sin embargo, en el acervo
probatorio no se observa ningún análisis en torno al lugar al que sería enviada
a desempeñar su labor, salvo la referencia atinente a que otros funcionarios –desplazados
también por la violencia– habrían sido trasla-dados al municipio de Sardinata. Lo
anterior, a juicio de esta Sala, no resulta suficiente, pues no se encuentra un
sustento objetivo del que pueda constatarse la ausencia de un riesgo para la
demandante y su familia, dado los antecedentes de amenazas conocidos por el
empleador, que justificaron la prestación de sus servicios en el municipio de
Puerto Santander. Por ejemplo, no existe un informe, constancia o estudio que
excluya o mitigue el riesgo alegado por la actora, por autoridades como la
Fiscalía General de la Nación, la Fuerza Pública o la Defensoría del Pueblo.
Por lo demás, no se realiza mención
alguna a la incidencia del ejercicio del ius variandi en la unidad
familiar de la actora, frente a la cual, se enfatiza, uno de sus miembros fue
víctima de una agresión sexual, y se encuentra sujeto a un tratamiento en la
ciudad Cúcuta, el cual se podría afectar –como se alega por la actora– al hacerse
efectivo el traslado ordenado en la Resolución No. 0258 de 2013.
Si bien es cierto que, como
lo indicó la ESE, al momento de interponer el recurso de reposición contra la citada
resolución, la accionante no hizo ninguna referencia a su condición de
desplazada, a las amenazas padecidas y a la situa-ción de su hijo, es innegable
que el empleador –por lo menos– tenía noticia desde el 2009, sobre la situación
que afectaba su seguridad personal, tanto es así que –como ya se indicó– en la resoluciones
anteriores había sustentado el traslado al municipio de Puerto Santander, en la
necesidad de proteger su vida e integridad personal. Por ello, para la Sala no
es de recibo el argumento planteado por la entidad demandada, pues no cabe duda
que desde antes de la expedición del acto cuestionado ya conocía de las
condiciones subjetivas de la actora, e incluso las había tenido en cuenta para
variar el lugar de prestación de sus servicios.
3.5.5. En conclusión, en
criterio de este Tribunal, la ESE Hospital Regional del Norte no tuvo en cuenta
las cargas que supeditan la validez el ejercicio del poder subordinante, al
pasar por el alto el análisis y examen de las circunstancias subjetivas en que
se hallaba la demandante. Por lo anterior, comoquiera que la autoridad judicial
de segunda instancia revocó el amparo decretado por el a quo, en esta
sentencia se procederá igualmente a revocar dicha decisión y, en su lugar, se
ampararan los derechos a la vida, a la integridad personal y al trabajo de la accionante.
En consecuencia, se ordenará a la ESE Hospital Regional del Norte, a través de su representante legal o de
quien haga sus veces, que en el término máximo de cinco (5) días siguientes a
la notificación de esta sentencia, proceda –previa consulta con la interesada–
a trasladar a la señora XY al municipio de Puerto Santander, en el que
continuará prestando sus servicios; salvo
que, en estos momentos, se encuentre en otra IPS perteneciente a la ESE
demandada, que se ajuste más a sus condiciones personales y familiares.
En este orden de ideas, no se
dispondrá que sea trasladada a la ciudad Cúcuta, como lo decidió el juez de
primera instancia, pues no se encuentra sustento probatorio que permita
considerar que ello es necesario, máxime cuando la señora XY ha desempeñado en
Puerto Santander sus servicios desde el 2009. Finalmente, y para el futuro, se
advertirá en la parte resolutiva de esta sentencia, que la ESE está facultada
para trasladar a la demandante conforme al ejercicio del ius variandi,
siempre que sustente su decisión de acuerdo con los criterios objetivos y
subjetivos mencionados en el presente fallo, que han sido reiterados de manera
uniforme por la jurisprudencia de esta Corporación.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida el 30
de septiembre de 2013 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cúcuta, que a su vez revocó la decisión adoptada el 26 de
agosto de 2013 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de la misma ciudad. En
su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
vida, a la integridad personal y al trabajo de la señora XY.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a la ESE
Hospital Regional del Norte, a través de su representante legal o
de quien haga sus veces, que en el término máximo de cinco (5) días siguientes
a la notificación de esta sentencia, proceda –previa consulta con la
interesada– a trasladar a la señora XY al municipio de Puerto Santander, en el
que continuará prestando sus servicios; salvo que, en estos momentos, se
encuentre en otra IPS perteneciente a la ESE demandada, que se ajuste más a sus
condiciones personales y familiares.
Tercero.- ADVERTIR que, en el futuro, la ESE Hospital
Regional del Norte está facultada para trasladar a la demandante según las
necesidades del servicio, en virtud del ejercicio ius variandi, siempre
y cuando cumpla con los criterios objetivos y subjetivos señalados en las
consideraciones de esta providencia.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Con salvamento de
voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
A LA
SENTENCIA T-351/14
EJERCICIO
DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE
TRABAJADORES-Debió declararse la improcedencia
del amparo, toda vez que no se demostró una afectación actual, cierta y directa
de los derechos a la salud, vida, integridad física y núcleo familiar de la
accionante (Salvamento de voto)
Me aparto de la decisión
adoptada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones:
De las pruebas aportadas por la accionante[38] y de los
hechos relatados en la demanda de tutela, se evidencia que en efecto la ESE
Hospital Regional Norte mediante la Resolución No. 0258 del 29 de julio de
2013, dispuso trasladar a la señora María Hermelina Vargas Balaguera de la IPS
de Puerto Santander, lugar en el que estaba trabajando desde hace algunos años
a la IPS del municipio de Sardinata por motivos de necesidad del servicio, está
razón no resulta ser arbitraria, más aun cuando se trata de
una facultad que ejerce el empleador a través del ius variandi.
En cuanto a la afectación del derecho a la salud de la
tutelante o de un miembro de su grupo familiar, se evidencia que el hijo de la actora
fue víctima de acceso carnal en el año 2008, debido a esta situación el menor
recibió atención psicológica. Sin embargo, de las pruebas aportadas al
expediente, la última que refleja esta situación data del 26 de enero de 2009
en la que la Defensora de familia del ICBF solicitó que la señora Vargas
Balaguera fuera trasladada a Cúcuta, pues su hijo estaba en
tratamiento psicológico en dicha ciudad al haber sido víctima de delito sexual.
Pero no se tiene prueba de que, actualmente, el menor continúe con dicho
tratamiento, o que no se lo puedan prestar en Sardinata.
De otra parte, la señora María Hermelina afirmó que la
situación de traslado sumado a las amenazas de las que es víctima, le ha
producido un alto nivel de estrés, fuertes dolores de cabeza, náuseas e
insomnios, sin embargo, no existe evidencia médica que permita conocer la
gravedad y el estado actual de salud de la tutelante. Debido a lo anterior, la
Sala considera que no se evidencia una vulneración actual, clara, cierta y
directa del derecho a la salud del menor como de la tutelante.
En cuanto a la ruptura del núcleo familiar, la
tutelante aseguró que el traslado a Sardinata le impide prestarle a su hijo el
cuidado especial que requiere y que sólo ella le puede brindar si viviera en el
casco urbano de la ciudad de Cúcuta. Está afirmación no cuenta con una prueba
que la respalde y por el contrario se evidencia que mediante la Resolución No.
0224 del 12 de noviembre de 2010, fue trasladada de manera provisional hasta la
IPS Hospital San Martín de Sardinata, sin que hubiese manifestado en los hechos
de la tutela alguna circunstancia que le hubiese afectado de manera grave.
A pesar que la accionante mencionó varios hechos y
aportó pruebas que van encaminadas a demostrar que el traslado a Sardinata pone
en riesgo la vida y la integridad física tanto de ella como la de su familia;
la prueba más reciente que hace alusión a hechos violentos es del 20 de marzo
de 2009, en la cual la inspectora de policía le solicitó al comandante de la
estación de policía brindarle toda la protección que se requiera a la
tutelante, debido a que al interior del hogar han ocurrido episodios de
violencia intrafamiliar , que al parecer no están relacionados con las amenazas
de muerte a las que se refiere en los hechos de la tutela.
De otra parte, se evidencia que las amenazas a las que
hace alusión la señora María Hermelina en su momento fueron conocidas y
atendidas por la ESE, lo que se evidencia con la Resolución No. 0621 del 1 de
julio de 2009, mediante la cual se le prorrogó el término del traslado en el
municipio de Puerto Santander hasta el 31 de diciembre de 2009 atendiendo a las
amenazas recibidas en Campo Dos, posteriormente, a través de la Resolución No.
003 del 4 de enero de 2010 fue reubicada de manera provisional hasta el 31 de
diciembre de 2010 en la IPS Centro de Salud de Puerto Santander por haber
sufrido amenazas personales. A su vez, se evidencia que fue reubicada de manera
provisional en la IPS Hospital San Martín de Sardinata a través Resolución No.
0224 del 12 de noviembre de 2010.
De lo expuesto anteriormente, considero que la acción de tutela no es procedente, debido a que, de los hechos y
las pruebas aportadas por la señora María Hermelina Vargas Balaguera no se
logra demostrar que haya una afectación actual, cierta y directa al derecho a
la salud, al núcleo familiar y a la vida e integridad física.
A su vez, se evidencia que Campo Dos que es el
municipio en el que se dio la violación del menor y de donde provienen las
amenazas a las que se refiere la actora está aproximadamente a 4 horas y 50
minutos de Sardinata, y este último se encuentra a 1 hora y 45 minutos de
Cúcuta.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Ley 1581 de 2012, art. 5; y Decreto 1377 de 2013, art. 3
[2] Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones.
[3] Cuaderno 1, folios 135 a 136.
[4] Cuaderno 1, folios 141 a 143.
[5] Cuaderno 1, folio 41.
[6] Cuaderno 1, folio 49.
[7] Cuaderno 1, folio 43.
[8] Cuaderno 1, folio 44.
[9] Cuaderno 1, folio 112.
[10] Cuaderno 1, folio 119.
[11] Cuaderno 1, folio 123.
[12] Cuaderno 1, folios 116 a 118.
[13] Cuaderno 1, folio 45.
[14] Cuaderno 1, folio 48.
[15] Cuaderno 1, folio 38.
[16] Cuaderno 1, folio 47.
[17] Cuaderno 1, folio 48.
[18] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en
el artículo 86 de la Constitución Política.”
[19] Esta última norma dispone que: “La acción de tutela
podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de su representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. // Cuanto tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor
del Pueblo y los personeros municipales”.
[20] “Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de
tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2 de esta ley (…).”
[21] Por la cual se crean unas Empresas Sociales del Estado.
[22] Al respecto, puede consultarse, entre otras, las
Sentencias T-682 de 2014, T- 067 de 2014, T-048 de 2013,  T-325 de 2010 y T-770
de 2005.
[23] Sentencia T-664 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[24] Sentencia T-687 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[25] Al respecto, entre otras, puede consultarse las Sentencias T-682
de 2014, T-067 de 2014, T-048 de 2013 y  T-325 de 2010.
[26] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia, la
Corte se pronunció sobre tres casos que implicaban discusiones en torno a conflictos
entre empleadores y trabajadores. Dos de ellos suponían tensiones en relación
con el ius variandi. En el primero, un directivo de una empresa había
sido trasladado a otro municipio que quedaba a ocho horas de su domicilio. Él
era el responsable de acompañar a su hijo a citas médicas, pues éste se
encontraba en delicado estado de salud. Además, había sido trasladado tras
haber dado testimonio en un proceso laboral en el cual se condenó a la empresa.
En el segundo caso, una docente solicitó su traslado alegando razones médicas,
pero ello fue negado por el empleador. Todas las autoridades judiciales, ya
fuera en primera o en segunda instancia, denegaron el amparo solicitado. Al
momento de abordar el examen de los asuntos planteados, entre otros aspectos,
la Corte reiteró la jurisprudencia de esta Corporación en torno al ius
variandi, su ejercicio y los límites a los cuales está sometido. En ambos
casos, concedió el amparo, en el primero, por cuanto hubo un abrupto e
inconsulto traslado que rompió la unidad familiar, sin que existieran pruebas o
razones técnicas que justificaran la modificación del lugar de trabajo del
padre del menor enfermo. En el segundo, por cuanto la actora se hallaba en
tratamiento constante y era claro que se encontraba enferma, pero –además– en
atención al difícil acceso al lugar en el que se desempeñaba, lo que implicaba
el deber del empleador de tener en cuenta la situación de su trabajadora.
[27] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta sentencia, la
Corte se pronunció sobre un traslado de una docente que tuvo que dejar su plaza
por el cumplimiento de otra providencia que había dispuesto una reubicación.
Por razones de orden público, no pudo movilizarse junto con su hija al nuevo
lugar al que fue asignada, quien se quedó viviendo con la abuela.
Adicionalmente, no se respetó su perfil profesional y académico, ya que las
materias que ella dictaba ya estaban cubiertas por otro docente. La autoridad
judicial de primera instancia concedió el amparo, entre otras razones, en
atención a que no se tuvo en cuenta su perfil académico. La Corte confirmó esta
providencia. Para ello, reiteró la jurisprudencia en torno a los límites al ius
variandi, en especial, enfatizó que la discrecionalidad del empleador
implica que se decisión se ajuste a criterios de proporcionalidad y
razonabilidad, que implican que el traslado se sustente en las necesidades
reales del servicio, pero también en la situación específica del trabajador.
Con todo, este Tribunal enfatizó que el juez constitucional, al momento de
decidir este tipo de asuntos, ha de tener en cuenta el impacto de su fallo en
la prestación del servicio público, razón por la cual ha de adoptar medidas que
le permitan al empleador adaptarse a la orden.
[28] Sentencia T-664 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[29] Artículo 1, 25 y 53.
[30] Preámbulo y artículos 1, 2, 25, 39, 48, 53, 54, 55, 56 y 64.
[31] Sentencia T-065 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[32] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[33] Ibídem.
[34] Al respecto, ver la sentencia T-687 de 2013 previamente
reseñada.
[35] Ibídem
[36] Resolución cuestionada por la demandante a través de la
acción de tutela.
[37] Cuaderno 1, folio 45.
[38] ● Mediante la Resolución No. 038 de marzo 26 de 2001 , la
tutelante fue trasladada del Hospital San José de Tibu al Centro de Salud de la
Gabarra. Después, a través de la Resolución No. 0394 de noviembre 29 de 2004,
fue trasladada del Centro de Salud de la Gabarra al Centro de Salud de Campo
Dos.
● En certificado del 2 de
septiembre de 2008, expedido por el centro de atención integral a las víctimas
de agresión sexual, consta que el menor Stiven Andrés Rincón Vargas asiste a
tratamiento psicológico y recomiendan la colaboración de la madre la señora
María Hermelina Vargas Balaguera .
● La Fiscalía General de la
Nación el 3 de octubre de 2008, expidió una constancia en la que se evidencia
que la señora Vargas Balaguera presentó denuncia penal contra la ciudadana
María Wilsa Aponte Herrera por el delito de amenazas personales .
●  El 15 de octubre de 2008,
le solicitó a la directora regional de la Defensoría del Pueblo el
reconocimiento del estatus de desplazada, manifestado que está siendo amenazada
por los familiares del agresor de su hijo y por integrantes de las FARC .
● Carta de octubre 28 de
2008, en la cual la tutelante pone en conocimiento del gerente de la ESE
Regional Norte algunas situaciones que le interfieren el normal desarrollo de
sus funciones en Campo Dos, debido a esto, solicitó ser trasladada
preferiblemente a Cúcuta . En respuesta a dicha petición, el 18 de noviembre de
2008 le informaron que no era posible trasladarla a la ciudad de Cúcuta por
falta de disponibilidad, sin embargo, le informan que podía ser reubicada en
algunas de las IPS pertenecientes a la ESE Norte y que están ubicadas en los
municipios de Tibu, Sardinata, Bucarasica, Puerto Santander, El Tarra o en los
corregimientos de las Mercedes o La Gabarra .
● Denuncia del 28 de
noviembre de 2008 ante la Fiscalía Seccional de Norte de Santander, en la que
informó que el 16 de junio de 2008 presentó denuncia penal contra el señor José
Orlando Aponte Herrara por haber cometido acceso carnal abusivo en contra de su
hijo menor de 14 años, quien posteriormente, fue detenido por funcionarios de
la Fiscalía. A su vez, aseguró que a partir de dicho momento ha sido víctima de
amenazas y de coacciones para que retire la denuncia por parte de familiares
del victimario entre ellos María Wilsa Aponte Herrera y Joaquín Aponte, así
como de agentes extraños.  Debido a lo anterior, pidió que fueran investigados
los familiares involucrados en las amenazas y los terceros .
● Resolución No. 0011 del 7
de enero de 2009, en la cual se afirmó que la señora María Hermelina Vargas
Balaguera manifestó haber sido víctima de amenazas personales por parte de
grupos al margen de la ley, debido a esta circunstancia fue trasladada al
Centro de salud del Municipio de Puerto Santander hasta el 30 de junio del
mismo año .
● El 26 de enero de 2009, la
Defensora de familia del ICBF solicitó que la señora Vargas Balaguera fuera
trasladada a Cúcuta, debido a que, su hijo está en tratamiento psicológico en
dicha ciudad al haber sido víctima de delito sexual. Aseguró que la madre del
menor está ubicada en Puerto Santander, lugar en el cual no puede vivir con sus
hijos .
● Medida de protección del 20
de marzo de 2009, en la que la inspectora de policía le solicitó al comandante
de la estación de policía brindarle toda la protección que se requiera a la
tutelante, debido a que ha sido objeto de maltrato verbal, físico y psicológico
en diferentes episodios de violencia intrafamiliar por parte de su compañero
permanente .
● Mediante la Resolución No.
0621 del 1 de julio de 2009, se prorrogó el término del traslado en el municipio
de Puerto Santander hasta el 31 de diciembre de 2009. A su vez, se dispuso que
en el momento en que dichas amenazas cesen antes del término de prorroga la
servidora deberá regresar al puesto de Salud de Campo Dos.
● Resolución No. 003 del 4 de
enero de 2010, fue reubicada provisionalmente en la IPS Dentro de Salud de
Puerto Santander por haber sufrido amenazas personales, teniendo como límite el
31 de diciembre de 2010.
● El 26 de octubre de 2010,
fue incluida por Acción Social en el Registro Único de Desplazados.
● Resolución No. 0224 del 12
de noviembre de 2010, fue trasladada de manera provisional hasta la IPS
Hospital San Martín de Sardinata .
● Resolución No. 0258 del 29
de julio de 2013, por medio de la cual se dispuso que por motivos de necesidad
del servicio se traslade la señora María Hermelina Vargas Balaguera a la IPS
Centro de Salud Puerto Santander a la IPS Hospital de Sardinata.