T-970-01
Sentencia T-941/01
Sentencia T-970/01
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de hormonas de
crecimiento
SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD-Suministro de hormonas de
crecimiento y repetición contra el FOSYGA
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-464 775
Acción de tutela instaurada por
Amparo Pérez de Herrera contra el Hospital Simón Bolívar III Nivel, Empresa
Social del Estado y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D. C.
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá D. C., a los diez (10) días del
mes de septiembre del año dos mil uno (2001).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por Los juzgados cincuenta y siete (57) Civil Municipal de
Bogotá y veintiséis (26) Civil del Circuito de Bogotá.
I.  ANTECEDENTES.
1. Hechos
La señora AMPARO PEREZ DE HERRERA en su
calidad de representante legal del menor LUIS ENRIQUE HERRERA PEREZ, instauró
acción de tutela invocando la vulneración de los derechos constitucionales
fundamentales a la vida, petición, los niños y la salud, presuntamente
vulnerados por el Hospital Simón Bolívar III Nivel, Empresa Social del Estado y
la Secretaría de Salud del Distrito Capital.
Manifestó la
demandante que aproximadamente desde el 8 de septiembre de 1999, su menor hijo
ha sido sometido a tratamiento en el Hospital Simón Bolívar por intermedio del
régimen subsidiado de salud -SISBEN-. Que luego de realizar una serie de
exámenes  para determinar las razones por la cuáles no tenía un crecimiento
normal diagnosticó:
“TALLA
BAJA HORMONA DE CRECIMIENTO”
Lo
cual quiere decir que mi menor hijo de ocho (8) años de edad, tiene la talla de
un niño de cinco (5) años y durante todo el tratamiento, es decir dos años y
medio (2 ½), el niño creció tan solo 1 ½ cms.”
Como consecuencia
de lo anterior se le formularon 60 UNIDADES DE HORMONA DE CRECIMIENTO. Sin
embargo, cuando trató de procurarse el medicamento prescrito se le dijo que el
valor de cada unidad de hormona es de un millón de pesos ($1’000.000.oo)
m/cte., ascendiendo el costo total de las unidades prescritas a sesenta
millones de pesos ($60’000.000.oo) m/cte. Aseguró carecer de recursos
económicos para cubrir el costo de las unidades de hormona recetadas y las
entidades tuteladas se han negado a asumir los gastos, con lo cual se vulneran
los derechos fundamentales invocados.
La Secretaría
Distrital de Salud de la ciudad de Bogotá, presentó informe al juez de tutela
de primera instancia en el cual explicó de manera detallada los regímenes
contributivo y subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y
sobre el caso concreto explicó :
“En Bogotá D.C., la Secretaría Distrital de Salud,
debidamente Autorizada por el Alcalde Mayor hasta el año de 1998, y las
practicadas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, han
estudiado 2.653.706 personas a través del instrumento “SISBEN” ; Dentro de
las cuales una (1) de ellas se le aplicó a la señora Amparo Pérez, identificada
con la cédula de ciudadanía No. 41.682.130 de Bogotá, y a su núcleo familiar
conformado entre otros por el Menor Luis Enrique Herrera Pérez, el día 15 de
Noviembre del 2000, en la Dirección Calle 136 No. 105-03 Costa Azul Tel.
5356334, según ficha No. 481638-1, obteniendo un puntaje de 48 Puntos,
clasificando según el acuerdo 005 expedido por el Consejo Distrital de Seguridad
Social en Salud de Bogotá D.C., en el nivel dos (2) de SISBEN. Puntaje que
según la normatividad vigente le da el DERECHO A SER ATENDIDO COMO VINCULADO
dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, recibiendo un subsidio del 90%
del valor total del servicio de salud recibido en las Instituciones de Salud
Adscritas a la Secretaría Distrital del Salud, y en las no adscritas con las
cuales se tienen Contratos Suscritos con el Fondo Financiero Distrital De
Salud ; es decir el Tutelante sólo deberá cancelar el 10% del total de la
cuenta, sin exceder el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes- “SMMLV” POR LA ATENCION DE UN MISMO EVENTO AL AÑO. Lo anterior
mientras elija libremente a una ARS, en el Mercadeo del mes de Febrero de 2001,
en los días del 1 al 28. En cuanto al valor a cancelar ; Exonerarlo de su
pago, se estaría ante un presunto delito de Abuso de Autoridad por acto
arbitrario o injusto y se estaría tipificando además presuntamente el delito
denominado prevaricato por acción. Art. 149, 152 C.P. (Subrayo).”
Así mismo, El
Hospital Simón Bolívar III Nivel, Empresa Social del Estado presentó escrito en
el cual pone de relieve su imposibilidad de continuar prestando  la asistencia
que requiere el menor HERRERA PEREZ por cuanto que ya no cuenta con
endocrinólogos que presten el servicio.
Y añadió
que :
“La Secretaría Distrital de Salud, por ser legalmente
responsable en la prestación del servicio de salud de la población sisbenizada,
es a quien deben tutelar para obligarla a garantizarle dicho servicio por
intermedio de otra I.P.S. (Institución Prestadora de Servicios de Salud,
clínica u hospital) que se encuentre dentro de su red y que cuente con dicho
medicamento especial.”
2. Pretensiones.
De la lectura de
la demanda de tutela y los hechos narrados con antelación se desprende que la
pretensión de la representante legal del menor HERRERA PEREZ es obtener el
suministro de las 60 Unidades de Hormona de Crecimiento prescritas.
3. Pruebas
Recaudadas.
·
Fotocopia
del formato de encuesta de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá,
correspondiente a la señora AMPARO PEREZ.
·
Fotocopia
de la hoja de prescripción de medicamentos en la cual se recetan 60 unidades de
Hormona de Crecimiento.
·
Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de Amparo Pérez de Herrera.
·
Fotocopia
de la Tarjeta de Identificación de Citas del Hospital Simón Bolívar,
correspondiente a LUIS ENRIQUE HERRERA PEREZ.
·
Fotocopia
del derecho de petición radicado por la señora AMPARO PEREZ DE HERRERA ante la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá  el 11 de agosto de 2000.
·
Fotocopia
de la respuesta del derecho de petición por parte del Jefe del Area de
Servicios al Vinculado (E) de la Secretaría Distrital de Salud del Distrito.
·
Fotocopia
de los resultado del RX-CARPOGRAMA realizado a LUIS ENRIQUE HERRERA PEREZ,
suscrito por el radiólogo, doctor OSCAR PACHON.
·
Fotocopia
del registro de nacimiento de LUIS ENRIQUE HERRERA PEREZ.
·
Fotocopia
de la Historia Clínica de LUIS ENRIQUE HERRERA PEREZ.
3.1. Prueba
practicada por la Corte Constitucional.
En atención a las
pruebas ordenadas por el despacho en auto del 9 de agosto de 2001, mediante
oficio No. 1074 del 16 de agosto JAIME HUMBERTO GARCIA HURTADO en calidad de
Gerente del Centro Hospitalario allegó fotocopia simple de la Historia Clínica
No. 547965 del menor LUIS ENRIQUE HERRERA PEREZ.
II. SENTENCIAS OBJETO
DE REVISION.
El juzgado 57
Civil Municipal de la ciudad de Bogotá, por intermedio de sentencia del 16 de
febrero de 2001 concedió la tutela y ordenó al Hospital Simón Bolívar III
Nivel, empresa social del Estado proveer de manera inmediata las unidades de
hormona de crecimiento requeridas con posibilidad de repetir contra el Estado.
Así mismo, exoneró a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá con base en los
siguientes argumentos :
-Es claro que en
la jurisprudencia constitucional el derecho fundamental  de la salud en los
niños es prevalente, incondicional y de protección inmediata, teniendo en
cuenta los derroteros trazados en la Sentencia SU-480 de 1997. De tal manera
que en el caso concreto el Hospital Simón Bolívar es directo responsable de las
prestaciones excluidas del plan obligatorio de salud, y por lo tanto, “tiene la
obligación de asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás
gastos que demande la persona para la recuperación de su salud”.
- El menor de edad
corre el riesgo de  no contar con todas las posibilidades para el desarrollo de
una vida normal, anteponiendo intereses meramente económicos “a los
primordiales que deben abanderar las entidades prestadoras de salud pública o
privada en beneficio de las personas que les han confiado la prevención,
cuidado y protección de su salud”.
- Exoneró a la
Secretaría Distrital de Salud, por cuanto no presta directamente el servicio,
sino solamente de la administración y registro de una parte de la población a
través del SISBEN.
El Hospital Simón
Bolívar presentó la impugnación de la decisión  haciendo énfasis en que la
obligación de suministro correspondía a la Secretaría Distrital de Salud.
El juzgado 26
Civil del Circuito de Bogotá mediante fallo del 16 de abril de 2001 REVOCO la
decisión de primera instancia y denegó la pretensión de la demandante al
considerar que en el asunto bajo estudio no existía ningún tipo de vulneración,
“pues el hecho de que no se le hayan suministrado las pastillas hormonales para
que su crecimiento corporal sea armónico con su edad, en modo alguno le causa
un perjuicio actual e inminente que se deba proteger por este especial
mecanismo judicial.”
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1.  Competencia.
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial mencionada, en el expediente de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico planteado.
Corresponde
determinar a esta Sala si de conformidad con la normatividad existente y de
acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, el menor LUIS ENRIQUE HERRERA
PEREZ en su calidad de vinculado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, tiene derecho a obtener el medicamento que le fuera ordenado por su
médico tratante, teniendo en cuenta que el mismo se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud.
3. Participación
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Algunos aspectos legales de
los vinculados.
Desde la
promulgación de la ley 100 de 1993, se determinó que existían tres tipos de
participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud : a)
afiliados al régimen contributivo, b) afiliados al régimen subsidiado y, c)
vinculados.
Este último grupo
de participantes la ley de seguridad social lo definió así:
“Art. 157. Tipos  de participantes en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
(…)
B. Personas vinculadas al Sistema.
Los participantes vinculados son aquellas personas que
por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del
régimen subsidiado tendrán derechos a los servicios de atención de salud que
prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato en
el Estado.”
Dentro del
desarrollo de este marco general el decreto reglamentario 806 de 1998 señaló
los beneficios que cobijaban a quienes se encontraran en la condición de
afiliados al sistema :
“ART.33.- Beneficios de la personas vinculadas al
sistema. Mientras se garantiza la afiliación a toda la población pobre y
vulnerable al régimen subsidiado, las personas vinculadas al sistema general de
seguridad social en salud,  tendrán acceso a los servicios de salud que prestan
las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas
instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación
vigentes.
Adicionalmente, tendrán derecho a los beneficios
otorgados por concepto de accidente de tránsito y eventos catastróficos de
conformidad con las definiciones establecidas por el decreto 283 de 1996 o las
normas que lo adiciones o modifiquen”.
Las normas anteriores
no dejan duda sobre la cobertura que la ley tiene prevista para todos los
habitantes del territorio colombiano, incluso durante el periodo que antecede a
la afiliación al régimen subsidiado de salud. De esta manera se desarrollan los
fines del Estado en general (artículo 2) y los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad (artículo 48) consignados en nuestra Carta
Política.
4. Derechos fundamentales de los
niños en materia de salud.
Esta Corte a
través del estudio de diferentes casos en los cuales se encuentran involucrados
menores de edad, ha hecho siempre un especial relieve en la prevalencia de los
derechos fundamentales de estos por encima de cualquier consideración de orden
legal, reglamentario, administrativo o económico.
En el tema
concreto de la salud y la seguridad social, dichos derechos fueron reconocidos
con carácter de fundamentales sin necesidad de que exista conexidad con otro
derecho fundamental, reforzando la previsión constitucional según la cual los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Sobre este
particular es importante recordar la sentencia T-640 de 1997[1]:
“Consecuente con lo anterior, considera la Sala que
los niños se encuentran dentro del grupo de personas que requiere especial
protección del Estado por su condición física y mental que los colocan en
circunstancias de debilidad manifiesta y que dicha protección debe extenderse
al máximo, de modo que se garantice su desarrollo armónico e integral (C.P.,
arts 13, inc. final, 44 inciso 2o.) Ello determina que los programas de salud y
de seguridad social no solamente deben asegurar : la protección de su vida
e integridad física, la creación de un estado óptimo de bienestar general que
les proporcione una calidad existencial que les asegure dicho desarrollo, como
condición para la realización de sus metas o proyectos de vida, y la
rehabilitación funcional y la habilitación profesional que se requiera para que
más tarde, cuando sean mayores, puedan ser personas útiles a la sociedad y
estar en condiciones de acceder a las fuentes de trabajo que el Estado, según
el artículo 54 de la Constitución, está en la obligación de garantizar.”
Así que siempre
que se encuentren involucrados los derechos fundamentales de un niño, se debe
partir del presupuesto ineludible de su prevalencia y de allí  comenzar a
realizar las demás consideraciones constitucionales y legales a que haya lugar,
como se realizará enseguida.
5. Suministro de
medicamentos que se encuentran por fuera del P.O.S. Reiteración de
jurisprudencia.
En la Corte se ha
fallado casos similares relacionados con el suministro de la hormona de
crecimiento[2]
el cual se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.),
determinando que si bien es cierto no se encuentra en peligro inminente el
derecho fundamental a la vida del infante, si se afecta su calidad de vida,
porque la ausencia del  tratamiento hormonal hace imposible que su desarrollo
físico pueda acercarse a los parámetros normales.
La condiciones de
autoestima y dignidad del niño no pueden ser relegadas a un segundo plano
concluyendo que la búsqueda de beneficios para que el niño pueda mejorar el
nivel de vida, es un tema de poca importancia o que carece de trascendencia
desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Recuérdese que desde las
primeras proclamaciones derivadas de las revoluciones francesa y americana se
incluyen junto a la libertad, la igualdad y la fraternidad, el derecho a la
felicidad como una expectativa tanto personal como social. De tal manera que,
aunque el perjuicio no tenga el carácter de actual inminente, si puede
traducirse en irremediable porque después de una determinada edad, no es
posible aumentar la estatura y remediar de manera ideal el atraso en el desarrollo
físico.
Pues bien, si en
los casos analizados por la Corte Constitucional se consideró procedente la
tutela a pesar de que los padres de los menores pertenecían o al régimen
contributivo o al régimen subsidiado, tanto mayor es la justificación en el que
ahora se estudia, porque la madre del menor HERRERA PEREZ es una persona que si
bien se encuentra sisbenizada y clasificada en el nivel 2, no está aún afiliada
a una A.R.S., por lo tanto, tiene la calidad de vinculada, lo cual no obsta
para que se le preste por el Estado la atención que requiere el menor
beneficiario de ésta, de acuerdo a lo señalado al comienzo de estas
consideraciones.
La narración hecha
en la demanda y los informes presentados por las entidades demandadas, dan
cuenta de que efectivamente se le prestó el servicio de seguridad social al
niño, lo cual no fue objeto de controversia por parte de la madre del menor.
Tampoco mostró objeción alguna de sustraerse de la contribución que por ley le
corresponde hacer, esto es, del 10% sin que supere en ningún caso dos salarios
mínimos legales mensuales vigentes. De lo que realmente se duele la demandante
es de la negación total de suministrar el medicamento por parte de las
entidades involucradas, si se tiene en cuenta que el costo de UN MILLON DE
PESOS ($1’000.000) por unidad de hormona de crecimiento, es muy alto, incluso
para quienes tienen alguna solvencia económica.
En algunos casos
el retraso en el crecimiento puede acarrear otro tipo de consecuencias en la
salud del niño, haciendo indispensable el tratamiento hormonal. Sin embargo,
puede darse el caso en que no exista una relación entre el retraso en el
desarrollo físico y otros problemas de salud, reduciéndose la situación a que
la persona una vez concluido su desarrollo físico, tenga una estatura inferior
al del promedio de la población.
En aras de
determinar la anterior situación, esta Corporación solicitó al señor Director
del Hospital Simón Bolívar III Nivel, Empresa Social del Estado de la ciudad de
Bogotá D.C., que informara acerca de las consecuencias físicas y psíquicas en
la salud del menor LUIS ENRIQUE HERRERA PEREZ si no se proporcionaba el
tratamiento hormonal. Dicha información no fue posible obtenerla, toda vez que,
el doctor HERNAN YUPANQUI que había ordenado el tratamiento y seguido el
desarrollo de las patologías del menor desde agosto de 1999, en la actualidad
ya no está trabajando en la institución requerida. Así mismo, la entidad
hospitalaria en la actualidad no cuenta con el servicio de endocrinología y
solamente se nos envió fotocopia de la historia clínica del menor HERRERA
PEREZ.
No obstante lo
anterior, en la historia clínica del menor afectado se indicó que además del
problema de baja estatura, presentaba de manera crónica problemas de salud
relacionados con rinitis alérgica y desnutrición. Adicionalmente, en la
historia clínica se descarta una causa hereditaria o generacional relacionada
con la baja estatura al comprobarse la inexistencia de casos similares en los
padres o familiares, concluyendo que el déficit hormonal y, por ende, la baja
estatura del menor  es una patología, es decir, no es normal.
Es suficiente esta
exposición para revocar la decisión de segunda instancia y en su lugar tutelar
los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social del niño LUIS
ENRIQUE HERRERA PEREZ, aclarando que al contrario de lo determinado por el juez
de primera instancia, la responsabilidad del suministro del medicamento sí se
encuentra en cabeza de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá quien es la
llamada a garantizar el servicio de salud de los vinculados al sistema, a
través de la contratación con las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, bien sean públicas o privadas, sin perjuicio de su derecho a reclamar
ante el FOSYGA los gastos asumidos en el suministro de las unidades de hormona
prescritas.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Civil del Circuito de
Bogotá el 16 de abril de 2001, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia. En consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada por Amparo
Pérez de Herrera contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, para
proteger los derechos a la salud y a la seguridad social de su menor hijo Luis
Enrique Herrera Pérez.
Segundo. ORDENAR a
la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que en el término de cuarenta y ocho
horas (48) horas contados a partir de la notificación del presente fallo,
realice las gestiones pertinentes para suministrar al menor Luis Enrique
Herrera Pérez las hormonas de crecimiento ordenadas por su médico, ya sea
directamente o a través de alguna entidad con la que tenga suscrito contrato
para tal efecto.
Tercero. SEÑALAR
que a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, le asiste el derecho de
reclamar al FOSYGA los gastos asumidos en el suministro de las unidades de
hormona de crecimiento prescritas, sólo en el evento de no disponer de recursos
a los cuales pueda imputar legalmente dicha erogación.
Cuarto. Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en al Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Pronunciamiento unificado de la Corte sobre la seguridad social de los niños
cfr. sentencia SU-225 de 1998.
[2]  Sentencias T-442 de 2000 M.P. Antonio
Barrera Carbonell, T-414 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-421 de
2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.