T-022-19
Sentencia T-022/19
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y
especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Concebida como juicio de
validez no como juicio de corrección del fallo cuestionado
PRECEDENTE JUDICIAL-Definición
Ha sido definido por esta Corporación como “aquel
conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver por su
pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe
considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de
dictar sentencia”.
OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa que
debe asumir el juez de tutela para apartarse del precedente constitucional
La obligatoriedad de aplicar el precedente
judicial no es absoluta dado que el funcionario o autoridad judicial puede
válidamente, apartarse de el con base en los principios de independencia y
autonomía judicial. Pero, para ello debe “(i) hacer referencia al precedente
que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria,
suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se
aparta de la regla jurisprudencial previa”.
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL
DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto específico de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales denominado violación directa de la
Constitución, se genera a partir del desconocimiento de los jueces de su
obligación de aplicar el  texto superior, conforme con el mandato consagrado en
el artículo 4 de la Carta Política que antepone de manera preferente la
aplicación de sus postulados, en procura de materializar la supremacía
constitucional y de garantizar la eficacia directa de las disposiciones
superiores
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Definición
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto se encuentra en trámite el recurso
de queja y no se acreditó perjuicio irremediable en proceso laboral
Referencia:
Expediente T- 6.760.535
Acción de tutela
interpuesta por Jhon Edinson Yela Rodríguez contra el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá D.C.,
veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Séptima de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados
José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo de 12 de abril de 2018 proferido por el Consejo de Estado –
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, el cual confirmó la
sentencia de primera instancia emitida el 13 de febrero de 2018 por el Consejo
de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, que negó el
amparo constitucional solicitado por Jhon Edinson Yela Rodríguez contra el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F.  El
expediente fue seleccionado para revisión por la Sala Número Cinco, mediante
Auto del 31 de mayo de 2018[1].
I.
ANTECEDENTES
El
28 de noviembre de 2017, el señor Jhon Edinson Yela Rodríguez presentó acción
de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –
Subsección F, por considerar que esa autoridad judicial con la decisión que
profirió el 20 de octubre de 2017, dentro del trámite de la segunda instancia
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que aquel impetró contra
la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, vulneró sus
derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad
social, en tanto incurrió en defectos sustantivo, de desconocimiento del
precedente judicial y de violación directa de la Constitución Política, al
negar las pretensiones de la demanda.  Solicita dejar sin efectos ese fallo
judicial y que, en su lugar, se profiera una nueva sentencia ajustada a
derecho. A continuación, se exponen los hechos en que se funda la acción de
tutela y la solicitud planteada.
1.
Hechos
y solicitud
1.1.
El
señor John Edinson Yela Rodríguez prestó sus servicios a la Policía Nacional
desde el 27 de agosto de 1993 hasta el 8 de julio de 1994, desempeñándose como
Auxiliar de Policía. Posteriormente fue alumno del nivel ejecutivo desde el 17
de julio de 1995 hasta el 18 de abril de 1996, última fecha en la cual se
graduó y accedió al nivel ejecutivo hasta el 6 de agosto de 2014, cuando se
retiró del servicio por voluntad propia ocupando el escalafón de Intendente. En
total laboró en esa entidad 20 años, 2 meses y 13 días[2].
1.2.
Plantea
que solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro para el Nivel
Ejecutivo a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la cual
mediante oficio No. 27279 GAG-SDP del 28 de octubre de 2014 le negó el
reconocimiento de dicha asignación al estimar que no cumplía con el requisito
de haber prestado el servicios durante un mínimo de 25 años, como lo establece
el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012.
1.3.
Debido
a lo anterior, el accionante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el
objeto de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el
oficio No. 27279 GAG-SDP del 28 de octubre de 2014 y se reconociera el pago de
la asignación de retiro adicional a los tres meses de alta a partir del 6 de
agosto de 2014, fecha en que se hizo efectivo en hoja de vida el retiro del
servicio por la causal de voluntad propia.
1.4.
En
ese proceso judicial el actor expuso que (i) la Ley 923 de 2004
estableció que a los miembros de la fuerza pública en servicio activo no se les
exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de
retiro un tiempo de servicio superior al fijado en ese momento por las
disposiciones vigentes, esto es, por los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que
señalaban para acceder a ese derecho como mínimo 15 años de servicios y un
máximo de 20 años de servicio; y que, (ii) el Consejo de Estado el 12 de
abril de 2012 (expediente 0290-06) declaró la nulidad del parágrafo 2° del
artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”,
por cuanto desconoció los límites contenidos en la Ley 923 de 2004 al haber
exigido a los miembros de la fuerza pública en servicio activo un tiempo
de servicio superior para proceder al reconocimiento de la asignación de
retiro.
1.5.
El
30 de noviembre de 2016, el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá accedió a
las pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 2° del Decreto
1858 de 2012, que exigió los mismos requisitos para la asignación de retiro de
los Decretos 1091 de 1995 art. 51, 2070 de 2003 art. 25 y 4433 de 2004 art. 25,
y que fueron declarados nulos por el Consejo de Estado e inexequible por la
Corte Constitucional, desconocen los derechos adquiridos del personal vinculado
de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes del 31 de
diciembre de 2004, pues estableció requisitos adicionales a los exigidos por
los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Señaló además que al desaparecer del mundo
jurídico aquellos decretos en comento, se generó un vacío normativo que hacía
necesaria la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, cuyos
requisitos para la asignación de retiro indicó que fueron cumplidos por el
señor Yela Rodríguez. Así las cosas, ordenó el reconocimiento y pago de la
asignación de retiro a favor del accionante por haber cumplido más de 20 años
de servicio en la Policía Nacional.
1.6.
Apelada
esa decisión por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, en
sentencia del 20 de octubre de 2017, revocó la decisión proferida por el
Juzgado Trece Administrativo de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de
la demanda. Adicionalmente, revocó la medida cautelar de suspensión provisional
del oficio No. 27279 GAG-SDP del 28 de octubre de 2014 y condenó al demandante
a responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados con la medida
cautelar.
1.7.
Para
fundamentar su decisión, el Tribunal accionado señaló que el Consejo de Estado
en providencia del 8 de octubre de 2015[3],
precisó que la intención de la Ley 923 de 2004 consistió en que al personal
uniformado homologado al nivel ejecutivo hasta el 31 de diciembre de
2004 (Suboficiales, Oficiales y Agentes) se le aplicaran los Decretos 1212 y
1213 de 1990 y que para los incorporados de manera directa al nivel
ejecutivo, que adujo era el caso del accionante, se les aplicaran las
normas vigentes a 31 de diciembre de 2004, esto es, el artículo 51 del Decreto
1091 de 1995 el cual exigía 25 años de servicios para acceder a la asignación
de retiro cuando la causal invocada es retiro por voluntad propia. De allí,
concluyó que el Gobierno Nacional no se extralimitó en el ejercicio de la
facultad conferida en la mencionada Ley y que, por consiguiente, el requisito
de 20 años para acceder a la asignación de retiro que establece el artículo 144
del Decreto 1212 de 1990 no es aplicable al señor Yela Rodríguez.
Adicionalmente, el Tribunal accionado indicó que en tanto el demandante se
retiró del servicio por voluntad propia el 1° de agosto de 2014, le es
aplicable lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de
2004, norma que también exige 25 años de servicios para acceder a la asignación
de retiro.
1.8.
El
accionante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección
Segunda – Subsección F en esa decisión judicial vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social que le
asisten, por cuanto incurrió en varios defectos que habilitan el amparo
constitucional.
1.9.
En
relación con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, el accionante señaló que (i) el asunto
goza de relevancia constitucional en tanto compromete derechos fundamentales
desconocidos en la sentencia del 20 de octubre de 2017; (ii) se agotaron
todos los medios de defensa judicial que tenía la parte demandante para
controvertir la decisión judicial objeto de tutela; (iii) se cumple el
requisito de inmediatez porque entre la decisión judicial que se cuestiona y la
interposición de la acción de tutela transcurrió menos de un mes; (iv)
las irregularidades inciden directamente en la decisión judicial y, además,
afectan derechos constitucionales; y, (v) se identifican  debidamente
los hechos, las violaciones a derechos fundamentales y el fallo que se
cuestiona no es una sentencia de tutela.
1.10.
Respecto
a las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias
judiciales, identificó los siguientes defectos que a continuación se
sintetizan.
1.10.1.
Defecto sustantivo:  El actor plantea que la sentencia que se
cuestiona proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca viola el
derecho fundamental al debido proceso porque se fundamenta en normas
inaplicables al caso concreto, como son el parágrafo 2° del artículo 25 del
Decreto 4433 de 2004 que fue declarado nulo por el Consejo de Estado y el
artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 que el accionante indica que se encontraba
suspendido al momento de su retiro de la Policía Nacional. De allí, el actor
señala que ante el vacío normativo que existía en el régimen prestacional para
el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el Tribunal acusado debió aplicar el
Decreto 1212 de 1990 que era la norma vigente al momento de su retiro.
Precisa
que el derecho a acceder a la asignación de retiro que reclama se consolidó, ya
que al momento de su retiro “todas las normas que regulaban el régimen
prestacional y pensional de las personas que nos encontrábamos en la Fuerza
Pública – Policía Nacional – Nivel Ejecutivo vinculados de manera directa antes
del 30 de diciembre de 2004, no existían jurídicamente, pues el artículo 51 del
Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de
2004, se encontraban nulos por sentencias ya conocidas del Honorable Consejo de
Estado, y el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, se encontraba suspendido
provisionalmente, desde el 14 de julio de 2014 por auto del mismo Consejo, y
hasta octubre de 2015, es decir, un año después de haber sido retirado, la
norma fue regresada al ordenamiento jurídico, al levantarse la medida cautelar”[4].
De esta forma, el actor explica que su fecha de retiro es la que determina la
normatividad aplicable en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro,
pues es la desvinculación la que da origen a que se cause el derecho o no,
dependiendo de los requisitos establecidos en ese momento.
Seguidamente,
plantea que la sentencia censurada si bien aceptó que al 1° de agosto de 2014
estaba suspendido el Decreto 1858 de 2012 y por ende no le era aplicable al
demandante, lo cierto es que incurrió en defecto sustantivo al establecer que
la norma legal aplicable era el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433
de 2004, el cual estaba fuera del ordenamiento jurídico colombiano ante su
declaratoria de nulidad desde el año 2012, es decir, en criterio del actor el
Tribunal le aplicó una norma declarada nula que “sacó del mundo jurídico, de
la vida jurídica el requisito de 25 años para acceder al derecho de asignación
de retiro”.
Adicionalmente,
el accionante indica que la Ley 923 de 2004 en ningún caso discrimina o ha
discriminado el personal homologado antes del 31 de diciembre de 2004 al
nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con relación al personal que se vinculó
o incorporó directamente al nivel ejecutivo de la misma entidad. Es más,
aduce que el artículo 3.9 de esa ley fijó unas condiciones de transición para
acceder a la asignación de retiro por parte del personal de Oficiales,
Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que
se encontraran en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de esa
normatividad, y que incluso las sentencias que declararon la nulidad del
régimen prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional
tampoco han realizado esa distinción que califica de errada.
1.10.2. Defecto por desconocimiento
del precedente judicial: El actor considera lesionado su derecho a la
igualdad porque la sentencia cuestionada realiza una diferenciación
injustificada entre el personal activo de la Policía Nacional que al 31 de
diciembre de 2004 tuviera la condición de homologado en el nivel
ejecutivo, respecto de aquellos que se vincularon directamente al mismo
nivel de la entidad. Al respecto, señala que diferentes sentencias judiciales
han reconocido el derecho a la asignación de retiro con base en el artículo 144
del Decreto 1212 de 1990, sin incurrir al trato diferenciado que predica el
fallo objeto de censura. Puntualmente invoca las siguientes decisiones que en
su criterio constituyen un precedente judicial desconocido por el Tribunal
accionado, a saber:
(i) Consejo de Estado
– Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección B.
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado No.
18001233300020140008501. Demandante: Carlos Andrés Zea Zea. Sentencia del 5 de
octubre de 2017.
Según
expone el accionante, el señor Carlos Andrés Zea fue vinculado directamente
al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 17 de octubre de 1995, es decir,
mucho tiempo antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004. Señala que es una
situación similar a la de él y que al demandante en ese proceso se le reconoció
la asignación de retiro con base en el Decreto 1212 de 1990.
(ii) Consejo de Estado
– Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección B.
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado No.
15001233300020150023801. Demandante: Ricardo Escamilla Calderón. Sentencia del
28 de septiembre de 2017.
Frente
a esta sentencia el accionante manifiesta que el señor Escamilla se vinculó a
la Policía Nacional desde el 15 de octubre de 1985, es decir, antes de la
vigencia de la Ley 923 de 2004, y que a pesar de ser homologado del
nivel ejecutivo de la Policía Nacional, esa decisión indicó que (a) la
Ley 923 de 2004 aplica para todos los miembros de la fuerza pública en servicio
activo, a quienes no se les puede exigir un tiempo superior al previsto en los
Decretos 1212 y 1213 de 1990; (b) la declaratoria de nulidad del
artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2° del artículo 25 del
Decreto 4433 de 2004 aplica desde el mismo momento en que fueron expedidas esas
normas, por lo que las condiciones establecidas para acceder a la asignación de
retiro deben ser las consagradas en la Ley 923 de 2004. A partir de lo
anterior, el accionante estima que “en la sentencia, en ningún momento se
hace distinción alguna si para acceder al derecho de asignación de retiro se
debe cumplir con algún otro requisito diferente al servicio activo, como por
ejemplo si era homologado o de incorporación directa al nivel ejecutivo de la
Policía Nacional (sic)”[5].
(iii) Consejo de Estado
– Secretaría General. Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado No.
11001031500020160381200. Demandante: Simón Felipe Triviño Casallas y otro.
Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –
Subsección C. Sentencia del 1° de junio de 2017.
De
acuerdo a lo planteado por el accionante, en ese caso el señor Luis Alberto
Triviño fue vinculado directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el
5 de agosto de 1996, antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004. Por estimar
que era un miembro del personal activo se le reconoció la asignación de retiro.
(iv)
Consejo
de Estado – Secretaría General. Ponente: Rocío Araújo Oñate. Radicado No.
11001031500020160345201. Demandante: Antonio José Rojas González. Demandado:
Tribunal Administrativo de Risaralda y otro. Sentencia del 13 de julio de 2017.
El
accionante señala que el señor Antonio José Rojas fue vinculado directamente al
nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el año 1997 y que le fue reconocida
la asignación de retiro en esa decisión judicial.
(v) Consejo de Estado
– Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección A.
Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicado No. 25000234200020150058901.
Demandante: Arleider Parada Tavera. Sentencia del 12 de marzo de 2015.
El
accionante aduce que el señor Parada Tavera se vinculó directamente al nivel
ejecutivo de la Policía Nacional, es decir, antes de la vigencia de la Ley 923
de 2004, y a pesar de ello se le reconoció la asignación de retiro sin
discriminación alguna.
(vi) Adicionalmente,
el actor trae a colación 5 sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo
de Bogotá[6],
un fallo expedido por el Tribunal Administrativo del Tolima[7] y 5
sentencias dictadas por diferentes juzgados administrativos del país, en las
cuales se reconoció la asignación de retiro a miembros activos de la Policía
Nacional que se vincularon directamente al nivel ejecutivo de la entidad antes
del 31 de diciembre de 2004.
Respecto
a todas las decisiones judiciales antes mencionadas, el accionante considera
que existe una igualdad fáctica que vincula al Tribunal acusado en tanto
reconocieron asignaciones de retiro a favor de personas que se vincularon
directamente en el nivel ejecutivo a la Policía Nacional antes del 31 de
diciembre de 2004. Así mismo, señala que existe identidad jurídica por cuanto
cada sentencia se constituye en precedente judicial al explicar los derechos
laborales constitucionales de las personas que se vincularon de manera directa
a la Fuerza Pública – Policía Nacional antes de la entrada en vigencia de la
Ley 923 de 2004, así como el régimen de transición que los rige y el efecto de
las nulidades de las normas que han regulado la materia. Precisa que la nulidad
del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2° del artículo 25 del
Decreto 4433 de 2002 se produjeron antes de su retiro en agosto de 2014, e
incluso para época se encontraba suspendida la aplicación del artículo 2° del
Decreto 1858 de 2012.
Con
base en ello, el actor explica que el Tribunal accionado sin justificación
razonable, decidió apartarse y transgredir el precedente judicial, lesionando
el derecho a la igualdad al negarle la asignación de retiro a la cual aduce
tener derecho.
1.10.3.
Defecto por violación directa a la Constitución Política: El
actor considera que la sentencia que censura desconoce el derecho
constitucional a la seguridad social y el principio de favorabilidad en
material pensional establecidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución
Política, respectivamente.
Sobre
el punto, plantea que el Tribunal accionado realizó una interpretación
extensiva de los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del parágrafo
2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al punto que terminó reviviendo
esa disposición que, por los efectos de la declaratoria de nulidad, no era
aplicable a su caso. Según el accionante, esa situación desembocó en que se le
exigieran 25 años de servicios en la Policía Nacional para tener derecho a la
asignación de retiro, cuando el marco dispuesto en la Ley 923 de 2004, que no
hizo diferenciación entre personal del nivel ejecutivo homologado o vinculado
directamente, impone la aplicación del Decreto 1212 de 1990. En tal sentido,
estima que el Tribunal acusado violó el derecho a la seguridad social porque no
respetó las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a
alcanzar la asignación de retiro.
En
forma adicional, precisa que ante la existencia de dos criterios o posiciones
contrarias por parte del Consejo de Estado en la solución de esta clase de
litigios, el Tribunal accionado debió hacer uso de sus poderes constitucionales
y legales para la defensa de los derechos fundamentales, es decir, debió
aplicar la posición más favorable para privilegiar el acceso a la asignación de
retiro. Como en el presente caso no acudió a la favorabilidad laboral,
desconoció el artículo 53 superior.
1.11.
Con base en los anteriores argumentos, el accionante solicita sean tutelados
los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad
social que le asisten, y que en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia
de fecha 20 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, dentro del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho que aquel formuló contra la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-. En su lugar, se ordene al
Tribunal dictar una nueva sentencia que reconozca la asignación de retiro por
haber cumplido con el requisito de 20 años de servicios en el nivel ejecutivo
de la Policía Nacional.
1.12.
Cabe aclarar que, el accionante interpuso recurso extraordinario de unificación
de jurisprudencia contra la decisión hoy atacada en sede de tutela. Dicho
recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección F, en providencia del 31 de enero de 2018, no concediendo
por improcedente por cuanto el artículo 257 del CPACA dispone que dicho recurso
procede siempre que la cuantía de la condena, o en su defecto, de las
pretensiones de la demanda, sea igual o exceda, al momento de la interposición
del recurso, la suma de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el
presente caso, la sentencia atacada no impuso condena y la cuantía al momento
de interponer la demanda fue establecida en $15.389.725, suma que no supera los
90 salarios mínimos mensuales vigentes.
Contra
el anterior auto, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja,
alegando que al momento del fallo de segunda instancia, la cuantía del proceso
ya asciende a $83.788.418 ya que esta suma corresponde al valor del sueldo a la
fecha del retiro por 49 meses. El recurso fue resuelto en providencia del 2 de
marzo de 2018, en la que se decidió no reponer el auto del 31 de enero de 2018
por no asistirle razón al demandante dado que la norma es clara en disponer que
al no establecer una cuantía definida de condena, la misma se tomaría de las
pretensiones de la demanda, la cual, como ya se dijo, no supera los 90 smlmv.
Así las cosas, por reparto le correspondió conocer del recurso de queja al
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B, autoridad judicial que recibió el expediente el 4 de mayo de
2018, y quien envió el expediente en calidad de préstamo, en cumplimiento del
auto suscrito por la Magistrada Sustanciadora el 28 de septiembre del 2018.
2.
Contestación
de la tutela[8]
2.1.
Tribunal
Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F
La Magistrada Beatriz Helena Escobar
Rojas, en representación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección
Segunda – Subsección F, dio respuesta a la acción de tutela señalando que la
sentencia del 20 de octubre de 2017 no incurrió en los defectos sustantivo, de
desconocimiento del precedente ni de violación directa a la Constitución porque
“para proferir la decisión de fondo, se valoraron en debida forma las
pruebas que obraban en el expediente, las cuales eran suficientes para determinar
que al señor Jhon Edison Yela Rodríguez, en su calidad de Intendente
correspondiente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, vinculado
directamente, no le eran aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que
sólo regían para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional,
respectivamente, y en ese sentido para el reconocimiento y pago de la
asignación de retiro reclamada debía cumplir con los requisitos para el nivel
ejecutivo, lo cual no ocurrió en este caso” (Negrilla del texto original).[9]
Además de ello, adujo que se logró
determinar que el accionante al haber prestado sus servicios a la Policía
Nacional por 20 años, 3 meses y 13 días, no cumplió con el requisito de 25 años
de servicios en la entidad para ser acreedor de la asignación de retiro
dispuesta para el nivel ejecutivo vinculado directamente a la Policía Nacional,
cuando la causal de retiro es la de voluntad propia. Destacó que el Consejo de
Estado ha concedido asignaciones de retiro con el requisito de 20 años de servicios
solo en los casos de miembros homologados al nivel ejecutivo, no así para los
que se vincularon de forma directa al mismo nivel. Así las cosas, concluyó que
al actor le son aplicables “las normas de carácter especial para el personal
del Nivel Ejecutivo”.
Seguidamente precisó que ese debate fue
objeto de análisis por el Consejo de Estado en el Auto del 8 de octubre de
2015, que revocó la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 2°
del Decreto 1858 de 2012. Señaló que en esa oportunidad el Consejo de Estado
hizo una distinción entre el personal uniformado homologado, esto es, los
Suboficiales y Agentes que voluntariamente se trasladaron al nivel ejecutivo
hasta el 31 de diciembre de 2004, y los incorporados directamente, es decir, aquellos
que ingresaron por primera vez a la carrera policial, “dejando claro que a
los primeros se les aplicará el régimen propio de su antiguo escalafón de
Agentes y Suboficiales, esto es, los decretos 1212 y 1213 de 1990, y a los
segundos se les aplicarán las normas que se encontraban vigentes hasta el
momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004. // En ese sentido al
tutelante no se le podían aplicar los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sino el
artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 (…)”[10]. Con base en los
anteriores fundamentos, el Tribunal accionado solicitó negar la tutela.
2.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional –CASUR-
La Oficina Asesora Jurídica de esa entidad
contestó la tutela indicando que el accionante se desempeñó en la Policía
Nacional como Intendente hasta su retiro del servicio activo por solicitud
propia, autorizado mediante resolución del 1° de agosto de 2014 y hecho
efectivo el 6 de agosto de la misma anualidad. Precisó que el señor Yela
Rodríguez radicó derecho de petición solicitando el reconocimiento de la
asignación de retiro por haber prestado sus servicios a la Policía Nacional por
más de 20 años. En la respuesta a esa petición, CASUR le informó que al estar
vinculado directamente al Nivel Ejecutivo le eran aplicables los Decretos 1091
de 1995 y 4433 de 2004, los cuales exigían el tiempo de 25 años de servicios
para acceder a la asignación de retiro cuando la causal es por solicitud
propia; por consiguiente, le negó el reconocimiento de la prestación. Explicó CASUR
que “con base en la sentencia del 12-04-2012, el Gobierno Nacional expidió
el Decreto 1858 del 06-09-2012, que modificó los tiempos de reconocimiento de
la citada prestación para el personal homologado al Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional, condición diferente al presente caso puesto que su
vinculación fue por incorporación directa”.
A partir de lo anterior, CASUR adujo que
la tutela es improcedente porque el actor pretende revivir un proceso
legalmente concluido cuestionando una decisión judicial fundada en la
normatividad aplicable al caso de los miembros del nivel ejecutivo que se
vincularon directamente a la Policía Nacional.  De allí derivó que el Tribunal
accionado no vulneró los derechos fundamentales del señor Yela Rodríguez, en
tanto esa autoridad judicial aplicó los parámetros legales y jurisprudenciales
acordes al caso.
2.3.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Mediante
oficio No. 91994 del 5 de diciembre de 2017, enviado al correo institucional
dispuesto por esa entidad para recibir comunicaciones sobre acciones de tutela,
fue notificada la admisión de la presente solicitud de amparo constitucional. A
pesar de ello, la Agencia se abstuvo de emitir pronunciamiento.[11]
3.
Decisiones
que se revisan
3.1. Decisión de primera instancia
3.1.1.
El Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta,
en sentencia del 13 de febrero de 2018[12] negó el amparo
constitucional que solicitó el señor Jhon Edinson Yela Rodríguez.
3.1.2.
Para fundamentar lo anterior, la Sección Cuarta estudió el régimen de la
asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional y la vigencia del
artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 (régimen pensional y de asignación de
retiro del personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por
incorporación directa), resaltando que dicho artículo si bien fue suspendido
provisionalmente mediante Auto del 14 de julio de 2014, lo cierto es que tal
suspensión fue revocada por el Consejo de Estado – Sección Segunda en
providencia del 8 de octubre de 2015, en la cual se señaló que el Nivel
Ejecutivo de la Policía Nacional se integra por dos categorías de policías: (i)
el personal uniformado que ingresó por primera vez a la carrera policial, a
quienes se les llamó de “incorporación directa”; y, (ii) por los
Suboficiales y Agentes que voluntariamente ingresaron al nuevo Nivel, a quienes
se les llamó personal homologado.
Según
la Sección Cuarta, esa distinción es importante porque se trata de dos
categorías de policías que cuentan con regímenes distintos. Al personal
homologado al Nivel Ejecutivo no se le puede exigir más de 15 y 20 años de
servicios para acceder a la asignación de retiro si estaban en servicio activo
al 31 de diciembre de 2004, que es el requisito de tiempo de servicios contemplado
en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, normas vigentes al entrar a regir la Ley
923 de 2004. Cuestión diferente es el caso del personal que se vinculó
directamente al Nivel Ejecutivo, porque la norma que estaba vigente a la
expedición de la Ley 923 de 2004 era el Decreto 1091 de 1995 que fijaba 20 y 25
años de servicios para acceder a la asignación de retiro. Explicó que si bien
esa norma fue declarada nula posteriormente por el Consejo de Estado, lo cierto
es que el espíritu del legislador en la Ley 923 de 2004 fue mantener los
requisitos que estaban vigentes en ese momento, situación que impone
diferenciar las dos categorías de policías en el Nivel Ejecutivo.
Sumado
a ello, la Sección Cuarta señaló que en la actualidad se encuentra vigente el
artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 que estableció 20 y 25 años de servicios
para acceder a la asignación de retiro por parte del personal vinculado
directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
3.1.3.
En cuanto al caso concreto, la Sección Cuarta precisó que el señor John Edinson
Yela Rodríguez “que se vinculó de manera directa al nivel ejecutivo de la
Policía Nacional el 17 de julio de 1995, se retiró, por solicitud propia, el 1°
de agosto de 2014, fecha en la que el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012
ya había sido expedido, aunque estaba suspendido en virtud de la orden dictada
por [el Consejo de Estado], en el auto del 14 de julio de 2014. //
Entonces, como el demandante se vinculó de manera directa al nivel ejecutivo,
no tiene derecho a las prerrogativas de los uniformados que ya estaban
vinculados a la fuerza pública cuando se creó el nivel ejecutivo y simplemente
fueron trasladados al nuevo nivel (homologados)”. Así, señaló que el
personal homologado es al que quiso proteger el parágrafo del artículo 7° de la
Ley 180 de 1995 y la Ley 923 de 2004, pues tales disposiciones prohibieron que
se establecieran exigencias superiores a las que consagraba la normatividad
anterior, es decir, 15 y 20 años de servicios para acceder a la asignación de
retiro según los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Seguidamente,
la Sección Cuarta planteó que la revocatoria de la medida de suspensión
provisional del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 impone señalar que nunca
perdió vigencia, esto es, “que rige todas las situaciones jurídicas
originadas a partir de su expedición, incluso la asignación de retiro del señor
Yela Rodríguez, que se causó el 1° de agosto de 2014, aunque para esa fecha
haya estado suspendido”. Apoyada en ello, la Sección Cuarta concluyó que “a
la autoridad judicial demandada no le asiste la razón al señalar que la
asignación de retiro del señor Yela Rodríguez debía ser resuelta con fundamento
en el Decreto 4433 de 2004, pues, como se vio, la normatividad que rige esa
situación jurídica es el Decreto 1858 de 2012, que en el artículo 2 consagra
los requisitos para la asignación de retiro de los miembros de la Policía
Nacional, que se incorporaron directamente al nivel ejecutivo”. No
obstante, explicó que esa situación no configuró un defecto sustantivo porque
el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2° del
Decreto 1858 de 2012 exigen el mismo tiempo de servicio a las personas que se
retiran por solicitud propia para acceder a la asignación de retiro, es decir,
25 años de servicios. “En últimas, si el tribunal hubiese aplicado la norma
que regía la situación del actor, la conclusión habría sido la misma”.
3.1.4.
En tratándose del posible defecto por desconocimiento del precedente judicial
que propuso el actor, la Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que (i)
las sentencias del 28 de septiembre de 2017 y 5 de octubre de 2017 no
constituye precedente para el caso concreto, porque el retiro de los
uniformados se produjo antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012
y en la primera de esas decisiones se estudió la situación de una persona
homologada al nivel ejecutivo, mientras que en la segunda se analizó el caso de
un uniformado que fue retirado por voluntad de la Dirección General de la
Policía Nacional; (ii) las sentencias de tutela que invoca el actor
tienen efectos inter partes y no constituyen un precedente vinculante
capaz de variar el criterio de las autoridades de la jurisdicción contenciosa
administrativa, sumado a que analizaron casos de uniformados desvinculados del
servicio por destitución y por retiro discrecional; y, (iii) las
sentencias de otros tribunales y de juzgados de inferior jerarquía no
constituyen un precedente judicial que tenga la virtualidad de vincular al
Tribunal accionado. Por consiguiente, adujo que no se estructuró el defecto por
desconocimiento del precedente judicial.
3.2. Impugnación de la decisión de primera
instancia
El
accionante impugnó[13]
la decisión desfavorable a sus pretensiones argumentando que la Ley 923 de 2004
“no va dirigida de manera única y directa a los nuevos y viejos miembros del
nivel ejecutivo de la Policía Nacional, como sí lo hace la Ley 180 de 1995,
sino a todos los integrantes de la fuerza pública (…) por tal motivo el régimen
de transición que expresó la ley 923 de 2004, artículo 3.1 y 3.9, se debe
entender para todos los miembros de la fuerza pública sin discriminación alguna
(…) sin realizar discriminación entre la manera de vinculación”.
Explicó
que a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, la norma aplicable para el
reconocimiento de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo que
se había incorporado de manera directa eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990,
por cuanto las normas que regulaban dicha prestación, es decir, los Decretos 1091
de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004 “perdieron vigencia por decisión
judicial”. En especial, la declaratoria de nulidad de los Decretos 1091 de
1995 y 4433 de 2004 art. 25 parágrafo 2° deben entenderse como si estas normas
nunca hubiesen existido en el ordenamientos jurídico desde el inicio en que
fueron creadas.
El
actor precisó que en la exposición de motivos de la Ley 923 de 2004 no se
realizó ninguna clase de discriminación entre los miembros del nivel ejecutivo
homologados y los de vinculación directa; por tal motivo, no existen zonas
grises que den lugar a diversas interpretaciones sino una única posibilidad que
consiste en que el régimen de transición que establece la Ley 923 de 2004
aplica para todos los miembros que integren el Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional, independientemente de su forma de vinculación. De allí advirtió que
tiene derecho a la asignación de retiro por haber cumplido más de 20 años de
servicios habiéndose retirado por solicitud propia siendo beneficiario del
régimen de transición que establece la Ley 923 de 2004 para todos los miembros
que estaban en servicio activo en la Policía Nacional.
Agregó
que la sentencia de primera instancia constitucional no se pronunció sobre el
defecto por violación directa a la Constitución, concretamente, al principio de
favorabilidad que consagra el artículo 53 superior. Al respecto, afirmó que la
favorabilidad laboral debe ser aplicada incluso cuando existen las denominadas
“zonas grises” en la interpretación de la ley. Por consiguiente, aún en caso de
dudas interpretativas, el accionante adujo que la Ley 923 de 2004 debe
interpretarse de tal forma que el régimen de transición que crea debe
beneficiar a todos los miembros de la Policía Nacional que al 31 de diciembre
de 2004 estuvieran en servicio activo escalafonados en el nivel ejecutivo.
Finalmente,
el impugnante planteó que su retiró se consolidó por resolución del 1° de
agosto de 2014, fecha en la cual se encontraba suspendido el artículo 2° del
Decreto 1858 de 2012 y por ello no puede ser una norma aplicable a su caso.
Señaló que hacerlo desconoce la buena fe, la confianza legítima y la seguridad
jurídica.
3.3. Decisión de segunda instancia
El Consejo de
Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, mediante sentencia
del 12 de abril de 2018[14]
confirmó la denegatoria del amparo.
Fundamentó su
decisión en que el Tribunal accionado no incurrió en defecto sustantivo porque “las
normas alegadas por el tutelante, no eran aplicables al proceso ordinario
objeto de revisión, ello, toda vez que dichos decretos (1212 y 1213 de 1990)
regulan la situación administrativa de los Agentes, Oficiales y Suboficiales
que ingresaron al Nivel Ejecutivo por homologación, mientras que el actor, como
lo expone él mismo, ingresó en forma directa a dicho escalafón”.
Explicó que el
Tribunal se equivocó al aplicar el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto
4433 de 2004 al caso que se cuestiona, por cuanto esa disposición legal había
sido retirada del ordenamiento jurídico por la declaratoria de nulidad por
parte del Consejo de Estado. Señaló que la norma que debió aplicar el Tribunal
acusado era el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, porque “si bien sobre
esta recayó una medida cautelar de suspensión provisional (14 de julio de
2014), lo cierto es que para la fecha en que profirió sentencia el Tribunal
Administrativo enjuiciado (20 de octubre de 2016), dicha decisión había sido
revocada por esta misma Corporación (8 de octubre de 2015), vale resaltar que
esto ocurrió incluso antes de que se dictara sentencia de primera instancia
dentro del trámite ordinario (30 de noviembre de 2016). // Sin  embargo, dicho
yerro (defecto sustantivo) no tiene identidad de prosperar toda vez que la
norma aplicada por el Tribunal accionado, esto es el artículo 25, parágrafo 2°
del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 (precepto
legal que debió aplicar), contemplan la misma regla, esto es, que los miembros
de la fuerza pública – Nivel Ejecutivo, que soliciten el retiro por voluntad propia,
como es el caso del actor, deben acreditar un mínimo de 25 años de servicios
para acceder a la asignación de retiro, hipótesis que no se presentó en el caso
sub examine, toda vez que el mismo actor informó haber estado vinculado a la
entidad por un periodo de 20 años y dos meses”. De esa forma, la Sección
Quinta explicó que aunque el Tribunal accionado utilizó una norma que había
sido retirada del ordenamiento jurídico, lo cierto es que la regla contemplada
en ella fue reproducida por el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, lo que
impide estructurar un defecto sustantivo.
En cuanto a la
aplicación del principio de favorabilidad constitucional, indicó que su
aplicación se habilita en aquellos casos en los cuales el operador jurídico
tiene duda sobre cuál disposición jurídica aplicar, pero que en el presente
caso “no existe duda respecto de la norma que debió aplicar el juez
accionado”.
4.       Trámite en sede de
revisión
4.1. Mediante Auto del 10 de septiembre de 2018, la
Magistrada Sustanciadora manifestó a los demás integrantes de la Sala Séptima
de Revisión de Tutelas el posible impedimento en el cual se encontraba incursa
y que le impedía resolver el asunto de la referencia. Dicho impedimento fue
objeto de análisis y mediante Auto del 13 de septiembre de 2018, los
Magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos decidieron no
aceptarlo, motivo por el cual el 21 de septiembre del año en curso el asunto
ingresó nuevamente al despacho de la Magistrada Sustanciadora.
4.2. En el curso del trámite de revisión, el accionante
allegó fotocopia de la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2018 por el
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, mediante la cual declaró,
con efectos ex tunc, la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012
“por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro
del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional” (exp No. 1060-2013
acumulado).
4.3. Posteriormente, con fundamento en el artículo 64 del
Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015), por
considerarse útil y necesario para resolver el fondo del asunto, la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas en Auto del 28 de septiembre de 2018 procedió a
decretar pruebas y dispuso la suspensión de los términos para resolver por tres
meses contados desde la fecha de emisión del Auto de pruebas, los cuales una
vez cumplidos reactivan la contabilización del término inicial. Así, ordenó al
Juzgado Trece Administrativo de Bogotá remitir en calidad de préstamo a la
Corte Constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho que Jhon Edinson Yela Rodríguez instauró contra
la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, identificado con el
radicado No. 11-0001-33-35-013-2015-00417-01. También dispuso poner a
disposición de las partes o terceros con interés legítimo la prueba una vez
fuese recibida, con el fin de dar cumplimiento al artículo 64 del Reglamento
Interno de la Corte.
4.4. Durante el término del traslado indicado
anteriormente, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional – CASUR radicó escrito el 4 de octubre de 2018,
en el cual solicitó declarar el amparo improcedente por cuanto el accionante se
incorporó de forma directa a la Policía Nacional y prestó sus servicios por 20
años, 2 meses y 8 días, siendo retirado de la Institución por solicitud propia
a partir del 6 de agosto de 2014. Precisó que de conformidad con los Decretos
1091 de 1995 y 4433 de 2004, cuando la desvinculación se haya producido por
voluntad propia, para acceder a la asignación de retiro como miembros del Nivel
Ejecutivo se debe acreditar 25 años de servicios, condición que no se cumple en
el presente caso.
Agregó
que el accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido
endilgando un supuesto defecto sustantivo, cuando lo cierto es que el juez
natural goza de autonomía e independencia judicial para aplicar las normas
legales, como también los parámetros jurisprudenciales respectivos. Indicó que
la acción de tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de
las providencias judiciales, lo cual pretende el accionante que realice el juez
de tutela en el presente caso.
4.5. El 18 de octubre de 2018 el despacho sustanciador
recibió el expediente contentivo del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho que Jhon Edinson Yela Rodríguez instauró contra la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, identificado con el radicado
No. 11-0001-33-35-013-2015-00417-01, el cual fue remitido en calidad de
préstamo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –
Subsección F, por un término no mayor a quince (15) días, teniendo en cuenta
que se encuentra al despacho para resolver el recurso de queja por la parte
demandante, contra el auto que negó el recurso de unificación de
jurisprudencia.
4.6. El 15 de
noviembre de 2018 el despacho sustanciador recibió oficio No. 9156 de fecha 13
de noviembre del mismo año, en el que el Consejo de Estado, Sección Segunda, solicitó
la devolución del expediente enviado en préstamo, dado que ya venció el término
concedido en auto del 17 de octubre de 2018, y es necesario resolver el recurso
de queja.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86 inciso 3° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas
Jurídicos.
De acuerdo con los
hechos expuestos, en este caso se plantean los siguientes problemas jurídicos a
resolver:
(i) Determinar si la
presente acción de tutela contra providencia judicial resulta procedente al
acreditar los requisitos generales que ha establecido la jurisprudencia
constitucional para habilitar el amparo constitucional.
Si la respuesta al anterior problema
jurídico es afirmativa habilitando la procedencia general de la acción tutela
contra providencia judicial, la Sala deberá:
(ii) Establecer si la sentencia del 20 de
octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección F, vulneró los derechos fundamentales del actor al
incurrir en los defectos (a) sustantivo, en tanto aplicó una norma que
había sido declarada nula, y que señalaba que para las personas vinculadas de
manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional retiradas por decisión
propia, tenían derecho a la asignación de retiro si cumplían 25 años de
servicio activo, (b) desconocimiento del precedente, al omitir tener en
cuenta decisiones tanto del Consejo de Estado, como de otros Tribunales
Administrativos en las que se les aplicó a personas en su misma situación, la
norma que indica 20 años de servicio activo para conceder la asignación de
retiro, y (c) violación directa de la Constitución, ya que al no haber
certeza de cuál interpretación aplicar a quienes se vincularon de manera
directa, se debió aplicar la más favorable para los intereses del exfuncionario.
Para resolver las
cuestiones planteadas, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los
siguientes temas: (i) requisitos generales y específicos de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Especial énfasis en los
defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente judicial y de violación
directa de la Constitución; y, de ser procedente la presente acción de amparo,
se analizarán: (ii) el principio de favorabilidad en materia laboral y
su desarrollo jurisprudencial; (iii) el régimen jurídico de la
asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional. Análisis desde una perspectiva constitucional frente a la situación
particular del personal vinculado directamente en dicho Nivel Ejecutivo; y,
luego estudiará (iv) el caso concreto.
3. Requisitos
generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
3.1. Esta
Corporación, actuando como guardiana de la integridad y supremacía del texto
constitucional, ha determinado unas reglas claras sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta línea
se basa en la búsqueda de una ponderación adecuada entre dos elementos
fundamentales del orden constitucional: la primacía de los derechos
fundamentales y el respeto por los principios de autonomía e independencia
judicial[15].
Precisamente, en
desarrollo del principio de supremacía de la Constitución, todos los servidores
públicos que ejercen funciones jurisdiccionales, deben garantizar y proteger
los derechos fundamentales de los sujetos procesales que intervienen en los
diferentes procesos ordinarios. Por consiguiente, las normas de la Carta
Política y, en especial, aquellas que prevén tales derechos, constituyen
parámetros ineludibles para la decisión judicial.
La jurisprudencia
de esta Corte ha establecido dos presupuestos básicos para determinar si una
actuación judicial goza de legitimidad desde el punto de vista constitucional,
a saber: (i) que el procedimiento surtido para adoptar una decisión haya
preservado las garantías propias del debido proceso, de las que son titulares
los sujetos procesales; y, (ii) que la decisión judicial sea compatible
con el conjunto de valores, principios y derechos previstos por la Constitución.
Si se acredita con suficiencia que la decisión judicial cuestionada incumple
estos presupuestos de legitimidad, surge la necesidad de restituir y de
preservar la eficacia de los preceptos constitucionales en el caso concreto,
mediante la intervención excepcional del juez tutelar.
De acuerdo con el
estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias
judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas
situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias, de
relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la
Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra providencias
judiciales es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio
de corrección” del fallo cuestionado[16], lo que se opone a que se
use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de
índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen
a la controversia, más aún cuando las partes cuentan con los recursos
judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para combatir las decisiones
que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política. Empero,
pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos, persiste la arbitrariedad
judicial; en esos especiales casos es que se habilita el amparo constitucional.
3.2. En desarrollo
de esas premisas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia C-590
de 2005[17],
estableció de forma unánime un conjunto sistematizado de requisitos estrictos,
de naturaleza sustancial y procedimental, que deben ser acreditados en cada
caso concreto, como presupuestos ineludibles para la protección de los derechos
fundamentales afectados por una providencia judicial.
Ellos se dividen
en dos grupos: (i) los requisitos generales, que están relacionados con
condiciones fácticas y de procedimiento, las cuales buscan hacer compatible
dicha procedencia con la eficacia de valores de estirpe constitucional y legal,
relacionados con la seguridad jurídica, los efectos de la cosa juzgada, la
independencia y autonomía del juez, al igual que la distribución jerárquica de
competencias al interior de la rama jurisdiccional; y, (ii) los
requisitos específicos, que se refieren a la descripción de los defectos en que
puede incurrir una decisión judicial y que la hacen incompatible con la
Constitución.
3.3. Así, los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales son los siguientes, siguiendo lo definido por esta Corte en la mencionada
sentencia C-590 de 2005:
3.3.1. Que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Para la
Corte, el juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos
que corresponde definir a otras jurisdicciones.
3.3.2. Que se
hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-, de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
3.3.3. Que se
cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración.
3.3.4. Cuando se
trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora.
3.3.5. Que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es
comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas
exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuenta al
fundamento de la afectación de derechos en la decisión judicial, que la haya
planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de
pretender la protección constitucional de sus derechos.
3.3.6. Que no se
trate de sentencias de tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección
de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida.
3.4. Como se dijo
anteriormente, los requisitos específicos que habilitan la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales aluden a la
configuración de defectos que, por su gravedad, tornan insostenible el fallo
cuestionado al ser incompatible con los preceptos constitucionales. Estos
defectos son los siguientes[18]:
3.4.1. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
3.4.2. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente
al margen del procedimiento establecido.
3.4.3. Defecto
fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita
la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
3.4.4. Defecto
material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
3.4.5. Error
inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
3.4.6. Decisión
sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales
de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional. Así, este defecto se configura ante la ausencia de razonamientos que
sustenten lo decidido.
3.4.7. Desconocimiento
del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
3.4.8. Violación
directa de la Constitución, que se presenta cuando el operador judicial
desconoce un postulado de la Carta Política de 1991, es decir, el valor
normativo de los preceptos constitucionales.
En este orden de
ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo a partir del cual es posible
comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
3.5. Ahora bien,
en alusión específica a los defectos sustantivo, de desconocimiento del
precedente judicial y de violación directa de la Constitución que ocupan la
atención de la presente decisión, la jurisprudencia constitucional los ha
caracterizado de la siguiente manera, a saber:
3.5.1. Defecto
sustantivo o material se presenta cuando “la autoridad judicial
aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que
evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados
mínimos de la razonabilidad jurídica”[19]. De esta manera, la Corte
en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos supuestos que
pueden configurar este defecto, los cuales fueron recogidos sintéticamente en
la sentencia SU-649 de 2017[20],
la cual se transcribe en lo pertinente:
“Esta
irregularidad en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre
otras razones: (i) cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es
aplicable, porque: (a) no es pertinente[21], (b) ha sido derogada y
por tanto perdió vigencia[22],
(c) es inexistente[23],
(d) ha sido declarada contraria a la Constitución[24], (e) a
pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se
adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada,
por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el
legislador[25];
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la
norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen
de interpretación razonable[26]
o  “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[27] o se
aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros
de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión
judicial; (iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance
con efectos erga omnes[28],
(iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva[29]
o contraria a la Constitución[30];
(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un
fin no previsto en la disposición”[31];
(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma,
con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso[32]
o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto[33]”.
Y es que, la
independencia y la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar una norma
jurídica en la solución del caso sometido a su estudio, no es absoluta, pues la
actividad judicial debe desarrollarse dentro del parámetro de la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución que pueden
afectarse con la indebida interpretación de una norma, con su inaplicación y
con la aplicación de un precepto inexistente. Es decir, que dicha actividad
debe ceñirse al carácter normativo de la Constitución (artículo 4º de la CP),
la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2º
Superior), de la primacía de los derechos humanos (artículo 5º de la
Constitución), el principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al
debido proceso (artículo 29 de la CP), y la garantía al acceso a la
administración de justicia (artículo 228 Superior).[34]
Ahora bien, por ser relevante para el caso que nos ocupa, el
defecto sustantivo por aplicación de una norma que resulta inaplicable al caso
concreto se materializa cuando la disposición normativa no se ajusta a este, no
está vigente por haber sido derogada o porque fue declarada inconstitucional.
Así mismo, por aplicación de una norma jurídica que es declarada nula con
efecto ex tunc por parte del Consejo de Estado, con lo cual la solución
del operador judicial en el asunto se basa en una aparente disposición que
carece de todo soporte constitucional y legal.
A su vez, el defecto sustantivo por interpretación se estructura
cuando (i) el funcionario judicial le otorga a la norma un sentido y
alcance que ésta no tiene, de tal suerte que la aplicación final de la regla es
inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem o
irrazonable y desproporcionada a los intereses legítimos de las partes; y, (ii)
la autoridad judicial le confiere a la norma una interpretación posible dentro
de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero con clara
contravención de postulados constitucionales.[35]
De lo anterior se
desprende que, para que la aplicación o interpretación de la norma al caso
concreto constituya un defecto sustantivo es preciso que el funcionario
judicial en su labor hermenéutica desconozca o se aparte abierta y
arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales. Quiere ello
decir que el juez en forma arbitraria y caprichosa actúa en desconexión del
ordenamiento jurídico. Y ello es importante indicarlo porque no es posible la
intervención del juez de tutela cuando la interpretación resultante de la norma
y su aplicación al asunto respectivo sean plausibles, constitucionalmente
admisibles o razonables.
3.5.2. El
defecto por desconocimiento del precedente judicial ha sido definido
por esta Corporación como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que
se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema
jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad
determinada, al momento de dictar sentencia”[36].
El
juez, en sus decisiones, debe aplicar el precedente de manera obligatoria,
siempre y cuando la “ratio decidendi de la sentencia antecedente (i)
establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii)
haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una
cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y
(iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean
semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que debe resolverse
posteriormente”[37].
La
importancia del precedente judicial se sustenta en dos razones principalmente:
(i) en “la necesidad de garantizar el derecho a la igualdad y los principios
de seguridad jurídica, cosa juzgada, buena fe, confianza legítima y de
racionabilidad, pues la actividad judicial se encuentra regida por estos
principios constitucionales”[38],
y (ii) en el carácter vinculante de las decisiones judiciales ya que el
ejercicio del derecho no es una aplicación de consecuencias jurídicas previstas
en normas o preceptos generales, de manera mecánica, sino que es “una
práctica argumentativa racional”[39].
De tal manera que se le otorga a la sentencia anterior, la categoría de fuente
de derecho aplicable al caso concreto[40].
No
obstante lo anterior, “no
todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso
posterior, como se ha visto”[41], por tanto, la
Corte Constitucional ha establecido la diferencia entre lo llamado antecedente
y precedente jurisprudencial:
“El (…) –antecedente- se
refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que
puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo
más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos,
interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para
resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un
carácter orientador, lo que no significa (a) que
no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que
lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los
principios de transparencia e igualdad. (…)
[Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de
sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en
materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas
jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una
regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el
nuevo caso.”[42]
Sin
embargo, la obligatoriedad de aplicar el precedente judicial no es absoluta
dado que el funcionario o autoridad judicial puede válidamente, apartarse de él
con base en los principios de independencia y autonomía judicial. Pero, para
ello debe “(i)
hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una
justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga
manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial
previa”[43].
De tal suerte que, cuando un juez falla apartándose del precedente ya
establecido y no cumple con su deber de ofrecer una justificación con las
características mencionadas, incurre en la causal específica de procedencia de
tutela contra providencia judicial denominada defecto sustantivo por
desconocimiento del precedente judicial, pues con su actuación termina por
vulnerar garantías fundamentales de las personas que acudieron a la
administración de justicia[44].
De
forma reciente, esta Corporación precisó que el precedente judicial es la
figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de
la ciudadanía en el ordenamiento, pues hace previsibles las consecuencias
jurídicas de sus actos a partir de los lineamientos que emiten las Cortes de
cierre jurisdiccional de acuerdo con la especialidad. De allí que el
desconocimiento de dicho precedente estructure una modalidad de defecto
sustantivo, que en sí es diferente a la causal autónoma de desconocimiento del
precedente constitucional[45].
3.5.3. Finalmente, el defecto por incurrir en violación
directa de la Constitución, parte del enunciado dispuesto en el
artículo 4° superior que expresamente señala: “La Constitución es Norma de
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Así las
cosas, la Carta Política es la de mayor rango en el ordenamiento jurídico y, de
acuerdo con ella, se establece la eficacia de las demás disposiciones que
componen la estructura legal del país. En ese orden, el sistema jurídico actual
reconoce valor normativo a las disposiciones fundamentales contenidas en la
Constitución, de manera que su aplicación se traduce en una obligación directa
que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar y materializar el
principio de supremacía constitucional, de tal forma que en caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
apliquen las disposiciones constitucionales.
Recientemente, esta Corporación en la sentencia SU-024 de 2018[46] recordó que en principio esta causal se
concibió como un defecto sustantivo, pero que a partir de la sentencia T-949 de
2013[47] se determinó como un
defecto específico autónomo e independiente de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, interpretación que en efecto se
consolidó en la sentencia C-590 de 2005 estableciendo que “(…) la violación
directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i) cuando se deja
de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii) al
aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución”[48]. Es más, la sentencia SU-336 de
2017 precisó que la violación directa a la Constitución “encuentra cimiento
en el actual modelo de ordenamiento constitucional que reconoce valor normativo
a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de
aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos,
por los particulares. Es por esa razón que resulta factible que una decisión
judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o
aplica indebida o irrazonablemente tales postulados”[49].
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este defecto o
causal se estructura en las siguientes hipótesis. En primer lugar, porque no se
aplica una norma ius fundamental al caso en estudio, por ejemplo, cuando“(a)
en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal
de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho
fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez en sus resoluciones vulneró
derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación
conforme con la Constitución”[50]. Y en segundo
lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la
Constitución, concretamente, “el juez debe tener en cuenta en sus fallos,
que con base en el artículo 4° de la C.P. la Constitución es norma de normas y
que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma
que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones
constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la
excepción de inconstitucionalidad”[51]. Significa lo
anterior que, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las
partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso
particular.
En este orden de ideas, el defecto específico de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales denominado violación directa de
la Constitución, se genera a partir del desconocimiento de los jueces de su
obligación de aplicar el texto superior, conforme con el mandato consagrado en
el artículo 4° de la Carta Política que antepone de manera preferente la
aplicación de sus postulados, en procura de materializar la supremacía
constitucional y de garantizar la eficacia directa de las disposiciones
superiores.
4.
Examen de la procedencia general en el caso concreto:
4.1.
Relevancia constitucional. El caso bajo estudio tiene una evidente
relevancia constitucional pues se analiza la posible afectación de derechos
fundamentales como la igualdad, el debido proceso y la seguridad social de una
persona a quien, aparentemente se le negó el derecho a la asignación de retiro
aplicando una norma que no correspondía, desconociendo la jurisprudencia
aplicable, y contrariando directamente la Constitución Política.
4.2.
Requisito de inmediatez. En cuanto a este requisito se tiene que la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección F es de fecha 20 de octubre de 2017 y la acción de tutela
se interpuso el 28 de noviembre de 2017, es decir, entre las dos actuaciones
trascurrió poco más de un mes, lo cual se considera un tiempo razonable,
prudente y proporcionado.
4.3.
Las irregularidades alegadas tienen incidencia directa en los fallos
cuestionados. Los defectos alegados inciden directamente en la manera de
fallar el caso, dado que de no incurrir en ellos, la solución al problema
jurídico en sede ordinaria sería completamente diferente.
4.4.
El accionante identificó de manera clara y lógica los argumentos que
considera son los generadores de las presuntas vulneraciones de sus derechos
fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.
4.5.
No es tutela contra tutela. La presente acción constitucional está
dirigida contra una sentencia de segunda instancia proferida por un Tribunal
Administrativo, al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho.
4.6.
Agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
En este caso, el accionante es quien demandó en nulidad y restablecimiento del
derecho el acto administrativo contenido en el oficio No. 27279 GAG-SDP del 28
de octubre de 2014, proferido por CASUR, medio de control idóneo para atacar
dicha decisión. En primera instancia, la autoridad judicial accedió
parcialmente a las pretensiones, por tanto, la demandada apeló la decisión.
En
segunda instancia, se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las
pretensiones, ante lo cual el demandante (hoy accionante) interpuso recurso
extraordinario de unificación de jurisprudencia. Dicho recurso no fue concedido
por improcedente en providencia del 31 de enero de 2018. Contra este auto se
presentó el recurso de reposición
en subsidio de queja, que fue resuelto en providencia del 2 de marzo de 2018,
en la que se decidió no reponer el auto del 31 de enero de 2018.
Frente
al recurso de queja, le correspondió al Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, autoridad judicial
que recibió el expediente el 4 de mayo de 2018, y quien envió el expediente a
la Corte Constitucional en calidad de préstamo, en cumplimiento del auto
suscrito por la Magistrada Sustanciadora el 28 de septiembre del 2018.
4.6.1.
Así las cosas, en
principio, la presente acción tutelar se torna improcedente dado que está
pendiente la decisión del Consejo de Estado sobre el recurso de queja
interpuesto por el demandante que de prosperar, haría posible el análisis del
recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. No obstante, el amparo
constitucional resulta procedente en aquellos eventos en que existiendo otros
mecanismos ordinarios de protección, éstos se tornan ineficaces y carecen de
idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto
de especial protección.
Respecto
del primero de ellos, la jurisprudencia Constitucional ha señalado ciertos
criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un
perjuicio irremediable. Entre ellos se encuentran: que (i) se esté ante un
daño inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza
respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma
de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) debe ser grave y que, por
tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica
que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran
medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra,
las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su
vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las
medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben
responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación
del daño irreparable[52].
Frente
a la calidad de sujeto de especial protección, esta Corporación ha indicado que
dicha categoría está conformada por “aquellas personas que debido a su
condición física, psicológica o social particular, merecen una acción positiva
estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva”[53]. Teniendo
en cuenta lo anterior, se puede concluir que en este grupo de especial
protección se encuentran “los niños, los adolescentes, los adultos mayores,
los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia,
las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema
pobreza”[54],
de tal manera que resultaría desproporcionado exigirle a este tipo de personas
(en una situación de vulnerabilidad) el “agotamiento de actuaciones
administrativas o judiciales de carácter ordinario, que por su dispendioso y
lento trasegar judicial, no surgen como el medio más adecuado e idóneo para
proteger de manera oportuna y efectiva sus derechos fundamentales”[55].
4.6.2.
Ahora bien, en el presente caso, al verificar la posible ocurrencia de un
perjuicio irremediable se tiene que: (i) no se está ante un daño inminente o
próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los
hechos y la causa del daño, pues en el asunto analizado se trata del
reconocimiento y pago de una asignación de retiro solicitada desde 2014, respecto
de la cual en primera instancia (2016) se ordenó su pago como medida cautelar, y
que posteriormente fue revocada en decisión de segunda instancia (2017) la cual
hoy es acusada en sede de tutela, y que las dos instancias constitucionales han
negado (2018); (ii) de ocurrir, como ya sucedió, la materialización o ejecución
de la sentencia atacada, hay otros mecanismos para reparar el posible daño a
los derechos fundamentales invocados; (iii) la vulneración puede resultar grave
al derecho al debido proceso; pero (iv) no se requieren medidas urgentes para
superar la condición de amenaza en la que se encuentra, tanto así que el juez
de segunda instancia y dos jueces constitucionales, consideraron que no era
necesaria decretar la medida cautelar solicitada. De tal manera, que no se está
ante la posible configuración de un perjuicio irremediable, por lo tanto, no
procede de manera transitoria.
4.6.3.
Por otra parte, de evidenciarse que se trate de una persona sujeto de especial
protección, la acción constitucional superaría el examen de procedencia
permitiendo al juez proferir una decisión de fondo y definitiva. Al verificar
si el accionante es una persona con dicha calidad, se tiene que es un hombre de
42 años de edad, sin enfermedad o discapacidad calificada o, si quiera, alegada
en su escrito tutelar, al parecer es cabeza de familia cuya esposa es
profesional del derecho con una discapacidad menor del 50%, un hijo mayor de
edad en la universidad y una hija menor de edad en el colegio.  Así las cosas,
su situación no se enmarca entre quienes la Constitución y la jurisprudencia
han señalado como sujetos de especial protección como lo son “aquellas
personas que debido a su condición física, psicológica o social particular,
merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad
efectiva”[56],
es decir, “los niños, los adolescentes, los adultos mayores, los disminuidos
físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas
desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza”[57].
De tal manera que no es desproporcionado exigirle al accionante el agotamiento
de las vías ordinarias que tiene a su alcance, como lo es, esperar la decisión
sobre el recurso de queja que resuelva si debe o no ser analizado el recurso
extraordinario de unificación de jurisprudencia.
4.7.
En conclusión, la Sala Séptima de Revisión considera que la acción de tutela
instaurada por Jhon
Edinson Yela Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –
Sección Segunda – Subsección F es improcedente, puesto que no satisfizo el requisito
de procedencia de subsidiariedad. No obstante, al declarar la improcedencia de
la acción, no se produce una decisión que analice el fondo del asunto, lo que
le permite al actor, previa culminación de todo el trámite ordinario, en caso
de considerar que continúa la vulneración de sus derechos fundamentales,
interponer la acción constitucional argumentando el cumplimiento de los medios
idóneos y señalando los hechos nuevos que considere, como por ejemplo, la
sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida dentro del radicado No.
1060-2013 acumulados, por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Segunda – Subsección B que declaró la nulidad -con
efectos ex tunc- del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012.
En
consecuencia, se revocará el fallo proferido en segunda instancia el 12 de
abril de 2018 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta que confirmó el fallo de primera instancia del 13 de febrero de
2018 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta que negó el amparo y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la
acción de tutela.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada en Auto del veintiocho (28) de septiembre de
dos mil dieciocho (2018).
SEGUNDO.-
REVOCAR
los fallos proferidos el 13 de febrero de 2018 por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta y 12 de abril de 2018 por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta que
negaron el amparo invocado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la
acción de tutela interpuesta por Jhon Edinson Yela Rodríguez contra el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F.
TERCERO.
– DEVOLVER
a través de la Secretaría de la Corte Constitucional, el expediente No.
1100133350132015 00417 01 (2148-2018) correspondiente al proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por Jhon Edinson Yela Rodríguez contra la Caja
de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR, al Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
CUARTO.-
LIBRAR
las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así
como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de
tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La Sala de Selección Número Cinco
de 2018 fue integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado
Alberto Rojas Ríos. En el numeral tercero de esa providencia judicial, se
indicó que la selección para revisión del expediente de la referencia fue
motivada por el criterio subjetivo denominado urgencia de proteger un
derecho fundamental, el cual se encuentra consagrado en el artículo 52 del
Acuerdo 02 de 2015 – Reglamento Interno de la Corte Constitucional.
[2] A folio 167 del cuaderno 1, se
observa el formato de hoja de servicios que corresponde al Intendente Jhon
Edinson Yela Rodríguez. Allí se indica que laboró como personal del nivel
ejecutivo vinculado directamente. El Intendente pidió el retiro por solicitud
propia y le fue aprobado mediante resolución No. 03133 del 1° de agosto de 2014
(visible a folio 170 cdno 1), siendo efectivizado el 6 de agosto de la misma
anualidad (visible a folios 168 cdno 1).
[3] En esa decisión el Consejo de
Estado resolvió un recurso de súplica y revocó la medida cautelar de suspensión
provisional del artículo 2° del Decreto 1815 de 2012.
[4] Folio 22 del cuaderno 1.
[5] Folio 14 del cuaderno 1.
[6] Las sentencias que enlista son las
siguientes: (i) Tribunal Administrativo de Bogotá – Oral Sección
Segunda. Ponente: Samuel José Ramírez Poveda. Proceso 11001333503020140032001.
Demandante: Luis Alberto Triviño Daza. Demandado: Casur. Sentencia del 26 de
julio de 2017: (ii) Tribunal Administrativo de Bogotá – Oral Sección
Segunda. Ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino. Proceso:
11001333503020140012501; (iii) Tribunal Administrativo de Bogotá – Oral
Sección Segunda. Ponente: Cerveleón Padilla Linares. Proceso
11001333500720140025801. Demandante: Nebardo Chiquillo Cely. Demandado: Casur.
Sentencia del 19 de noviembre de 2015; (iv) Tribunal Administrativo de
Bogotá – Oral Sección Segunda. Ponente: Cerveleón Padilla Linares. Proceso
25000234200020140403600. Demandante: Milton Francisco Paz Torres. Demandado:
Casur. Sentencia del 27 de agosto de 2015; y, (v) Tribunal
Administrativo de Bogotá – Oral Sección Cuarta. Proceso
10001333501620130027201. Demandante: José Gregorio Jácome Ríos. Demandado:
Casur. Sentencia del 20 de junio de 2013.
[7] Tribunal Administrativo del Tolima
– Sección Segunda. Ponente: José Aleth Ruiz Castro. Proceso:
3001-33-33-751-2015-00093-02-00. Demandante: Edicson Luna Mendoza. Demandado:
CASUR. Sentencia del 8 de septiembre de 2017.
[8] Mediante auto del 29 de noviembre
de 2017, el Consejo de Estado – Sección Cuarta admitió la acción de tutela y
ordenó dar traslado a los Magistrados del Tribunal accionado, al igual que
dispuso vincular a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional CASUR y a la
Agencia de Defensa Jurídica del Estado.
[9] Folio 135 del cuaderno 1.
[10] Folio 137 del cuaderno 1.
[11] Folio 124 del cuaderno principal.
[12] Folios 1 a 12 del cuaderno 2.
[13] Escrito de impugnación visible a
folios 20 a 32 del cuaderno 2.
[14] Folios 63 a 72 del cuaderno 2.
[15] Al respecto ver sentencias T-126
de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T-474 de 2017 (MP Iván Humberto
Escrucería Mayolo), T-018 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), citada en la
sentencia T-757 de 2009. Así mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de
2009 (ambas del MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte señaló que “(…) la
procedencia de la acción de tutela contra sentencias es un asunto que comporta
un ejercicio de ponderación entre la eficacia de la mencionada acción [de
tutela] –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la
vigencia de la autonomía e independencia judicial, el principio de la cosa
juzgada y la seguridad jurídica”.
[16] Al respecto, la sentencia T-310 de
2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: “(…) la acción de tutela contra
sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la
supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de
tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva
instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de
interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la
tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la
juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció
el contenido y alcances de los derechos fundamentales”. Sobre el punto
también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[17] En esta sentencia se declaró la
inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la
Ley 906 de 2004, relacionado con la sentencia de casación penal.
[18] Para tal fin, se sigue de cerca la
sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[19] Sentencia T-792 de 2010 (Jorge
Iván Palacio Palacio).
[20] (MP Alberto Rojas Ríos). Sobre el
punto también se puede consultar la sentencias SU-817 de 2010 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), SU-631
de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). SU-632 de 2017 (MP José Fernando
Reyes Cuartas).
[21] Corte Constitucional, Sentencia
T-189 de 2005.
[22] Corte Constitucional, Sentencia
T-205 de 2004.
[23] Corte Constitucional, Sentencia
T-800 de 2006.
[24] Corte Constitucional, Sentencia
T-522 de 2001.
[25] Corte Constitucional, Sentencia
SU-159 de 2002.
[26] Corte Constitucional, Sentencias
T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009.
[27] Corte
Constitucional, Sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003.
[28] Corte Constitucional, Sentencia
T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462 de 2003 y T-1060 de 2009.
[29] Corte Constitucional, Sentencia
T-018 de 2008.
[30] Corte Constitucional, Sentencia
T-086 de 2007.
[31] Corte
Constitucional, T-231 de 1994. Dijo la Corte: “La vía de hecho predicable de
una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada
como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el
titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la
jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se
hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a
través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta
potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que
resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos
establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como
vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y
de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular. // Si este
comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma -
se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el
ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo)…”.
[32] Corte Constitucional, Sentencia
T-807 de 2004.
[33] Corte Constitucional, Sentencia
T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066 de 2009.
[34] Sentencia SU-050 de 2017 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva).
[35] Sobre el punto se pueden consultar
las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y SU-400 de
2012 (MP Adriana Guillen Arango).
[36] Sentencia T-1029 de 2012 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva).
[37] Sentencia T-459 de 2017 (MP Alberto
Rojas Ríos) citando la sentencia T-1029 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[38] Sentencia T-459 de 2017 (MP Alberto
Rojas Ríos) citando la sentencia T-1029 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[39] Sentencia SU-053 de 2015 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[40] Sentencia SU-053 de 2015 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[41] Sentencia T-292 de 2006 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa).
[42] Sentencia T-714 de 2013 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la sentencia T-328 de 2018 (M.P.
Cristina Pardo Schlesinger).
[43] Sentencia SU-631 de 2017 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[44] Sentencia SU-631 de 2017 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[45] Sentencias SU-298 de 2015, T-039
de 2018 y T-198 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[46] Sentencia SU-024 de 2018 (MP
Cristina Pardo Schlesinger).
[47] Sentencia T-949 de 2003 (MP
Eduardo Montealegre Lynett).
[48] Sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime
Córdoba Triviño).
[49] Sentencia SU-336 de 2017 (MP Iván
Humberto Escrucería Mayolo).
[50] Sentencia T-809 de 2010 (MP Juan
Carlos Henao Pérez), reiterada en las sentencias SU-024 de 2018 (MP Cristina
Pardo Schlesinger) y SU-069 de 2018 (MP José Fernando Reyes Cuartas.
[51] Sentencia SU-024 de 2018 (MP
Cristina Pardo Schlesinger).
[52] Corte Constitucional, sentencia
T-379 de 2018 (MP Alberto Rojas Ríos), reiterando lo señalado en las sentencias
T-225 de 1993, T-293 de 2011, T-956 de 2013 y T-030 de 2015.
[53] Corte Constitucional, sentencia
T-486 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[54] Corte Constitucional, sentencias
T-719 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (MP Jaime Araújo
Rentería), T-700 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-953 de 2008 (MP
Rodrigo Escobar Gil), T-707 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-979 de 2011
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-1000 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio), T-395 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.
[55] Corte Constitucional, sentencia
T-456 de 2004 (MP Jaime Araújo Rentería), reiterada recientemente en las
sentencias T-684 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa), T-717 de 2016 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio) y T-228 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa).
[56] Corte Constitucional, sentencia
T-486 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[57] Corte Constitucional, sentencias
T-719 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (MP Jaime Araújo
Rentería), T-700 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-953 de 2008 (MP
Rodrigo Escobar Gil), T-707 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-979 de 2011
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-1000 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio), T-395 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.