T-523-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-523/13
(Bogotá, D.C., agosto
8)
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO-Configuración
Esta Corporación ha
reconocido que se configura un defecto sustantivo cuando se decide con base en
normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente son inaplicables al
caso concreto. Cabe recordar que la autonomía e independencia de las
autoridades judiciales no es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y
aplicar las normas jurídicas, se encuentra limitada por el respeto a los
derechos fundamentales de las partes en el proceso y por lo previsto en
nuestro ordenamiento jurídico.
INGRESO BASE DE LIQUIDACION-Liquidación
de pensión de vejez con base en el art. 21 de la ley 100 de 1993
PRECEDENTE JUDICIAL-Definición/CARACTERIZACION
DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Formas en que puede ser desconocida la jurisprudencia
Respecto a las sentencias de revisión de tutela, la Corte ha reconocido que a pesar de dictarse con efectos inter partes, la ratio decidendi en
ellas consignadas constituye un criterio orientador obligatorio para los
jueces, por medio del cual se busca desarrollar y hacer efectivo los principios
de igualdad ante la ley, acceso a la administración de justicia, confianza
legítima y de unidad y coherencia del ordenamiento. Por lo tanto, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que una sentencia previa constituye
un precedente relevante para la solución de un caso posterior, cuando se
verifican los siguientes presupuestos: (i) en la ratio decidendi de la
sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver
posteriormente; (ii) la ratio debió haber servido de base para solucionar un
problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante (a la
que se estudia en el caso posterior); y, (iii) los hechos del caso o las normas
juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de
derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será
razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos
determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado
para no considerar vinculante el precedente”. En conclusión, ante la ausencia de
alguno de los presupuestos relacionados con antelación, no puede estructurarse
el defecto por desconocimiento del precedente, puesto que, se desvirtúa que la
sentencia invocada, logre constituir un precedente aplicable.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No se
configura por cuanto la ratio decidendi de sentencia T-762/11 resuelve un
problema jurídico diferente
DEFECTO FACTICO-Configuración/DEFECTO
FACTICO-Dimensión negativa y positiva
La jurisprudencia de esta Corporación, ha reiterado que
el defecto fáctico se produce cuando el juez toma una decisión sin que los
hechos del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que
legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o
valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la
suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los
medios probatorios. En esa misma línea, esta Corte ha considerado que el
defecto fáctico puede ocasionarse en una dimensión positiva y en una dimensión
negativa. La primera, comprende los supuestos de una valoración por completo
equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta para
ello, mientras que la segunda es causada por la omisión en la valoración de una
prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carácter esencial. Respecto
a la intervención que le asiste al juez de tutela en relación con la posible
configuración de un defecto fáctico, se ha reconocido que dicha facultad se
encuentra limitada por el respeto de la autonomía judicial. Por ello, se ha
determinado que la  procedencia de la tutela ante un error fáctico, se
encuentra condicionada a que “El error en el juicio valorativo de la prueba
debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo
debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no
puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación
probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”. En conclusión, se
colige que el juez ordinario tiene una amplia facultad de valoración probatoria
que, prima facie, debe ser respetada por el juez constitucional, excepto que se
encuentre una evidente errónea, flagrante y abusiva interpretación.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por vulneración del debido proceso al
incurrir en defecto fáctico, al omitir valorar pruebas que condujeron a error
en el cálculo del IBL de la pensión de vejez
DEBIDO PROCESO EN RELIQUIDACION
DE PENSION DE VEJEZ-Vulneración por omitir valorar pruebas que condujeron a
error en el cálculo del IBL
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Orden a Colpensiones efectúe la reliquidación y
pago de pensión de vejez, teniendo en cuenta historia laboral
Referencia: expediente T-3.783.334
Fallos de tutela objeto revisión:
Accionante: Roque Ramiro Sánchez Kerguelen.
Accionados: Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luís Guillermo Guerrero Pérez y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1.    Demanda de tutela[1].
1.1. Elementos de la demanda.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Debido
proceso, seguridad social, igualdad y trabajo.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La
sentencia del 16 de octubre de 2012, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que no casó la sentencia de segunda
instancia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, que confirmó la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de
Bogotá, la cual fue proferida dentro del proceso laboral ordinario promovido
por el actor, en contra del Instituto de Seguros Sociales.
1.1.3. Pretensión. Se inaplique la sentencia del 16
de octubre de 2012 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y en consecuencia, se ordene al ISS (ahora Colpensiones)
reliquidar y pagar la pensión de vejez con el 69% del IBL real de los últimos
diez (10) años de aportes, conforme a los señalado en la Ley 100 de 1993. Asimismo, que se ordene al ISS que pague las diferencias que se presenten
entre lo ya reconocido y lo que resulte de esta acción constitucional.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. El actor de 78 años de edad[2], laboró en el sector
público y en el sector privado por más de 20 años, y cotizó al Instituto de Seguros
Sociales (ISS) 1137 semanas de aportes al Sistema General de Seguridad Social
en Pensiones[3].
1.2.2. Adujo que es beneficiario del régimen de transición
establecido en la Ley 100 de 1993,  porque al 1° de abril de 1994 tenía
cotizados al sistema, más de 15 años de servicio, y además, le faltaban menos
de 10 años de edad para adquirir el derecho pensional.
1.2.3. El ISS mediante resolución 3533 del 2003, reconoció
al actor, pensión de vejez en cuantía de $1.052.689 a partir del 16 de febrero
de 2000, de acuerdo con lo establecido en los artículos 21, 33[4] y 34[5] de la Ley 100 de 1993. Para liquidar la pensión, señaló la entidad que tuvo en cuenta el promedio
de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta aumentado con
el IPC, obteniéndose un IBL de $1.525.636, al cual se le aplicó el 69% para
obtener así la mesada pensional señalada.
1.2.4. El actor presentó recurso de apelación en contra la
resolución referida, alegando que la pensión debería determinarse con el IBL de
lo que realmente cotizó en promedio durante los últimos 10 años, es decir,
$3.145.918, con una tasa de retorno del 69%, cálculo que da como resultado una
pensión de $2.170.684. Sin embargo, el ISS mediante resolución 0562 de 2004,
confirmó el acto administrativo impugnado, aclarando que por error de
trascripción, en la resolución recurrida, se indicó que la pensión se liquidó
con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, siendo que el IBL
fue calculado con promedio de los últimos 10 años.
1.2.5. Ante la negativa de la entidad, el actor instauró
acción ordinaria laboral contra el ISS, para que se le reconociera que tenía
derecho a que se reliquidara su pensión con el promedio de los aportes
realizados por él durante los últimos 10 años, para lo cual relacionó los
periodos, el empleador y los salarios que en su criterio realmente cotizó,
diferentes a los consagrados en la liquidación realizada por el ISS. Mediante
fallo del 12 de junio de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de
Medellín, absolvió al demandado y negó las pretensiones de la demanda[6].
1.2.6. Indicó el actor que la providencia fue impugnada y resuelta
desfavorablemente mediante fallo, del 31 de marzo de 2009, de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al considerar que el
demandante a pesar de estar incluido en el régimen de transición, por cumplir
los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, libre y voluntariamente
optó porque se le aplicara en su integridad esta ley. Concluyó que el IBL no
podía ser calculado con la totalidad del tiempo servido, porque no se cumple
con el número de semanas que exige el artículo 21 de la ley 100 de 1993 (1250
semanas)[7],
por lo tanto, correspondía aplicar para el cálculo del IBL, el promedio de lo
que le restaba o le hiciera falta para adquirir el derecho pensional.
1.2.7. Inconforme con la anterior decisión, interpuso
recurso extraordinario de casación ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual mediante fallo del 16 de octubre de
2012, no casó la sentencia recurrida. Consideró el Alto Tribunal que la pensión
del actor estaba sometida a la Ley 100 de 1993, lo que incluye, la forma de
calcular el IBL, según el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha
cotizado el afiliado durante los 10 últimos años anteriores al reconocimiento
de la pensión. Por último, reconoció que el juez de segunda instancia incurrió
en una imprecisión al estimar que el IBL del actor se regulaba simultáneamente
por las disposiciones del artículo 36 y el 21 de la Ley 100, lo cual no es jurídicamente viable por el principio de inescindibilidad de la ley.
No obstante, precisó que dicho desacierto es intrascendente, porque finalmente
la sentencia gravada, confirmó el fallo absolutorio del Juzgado y en esa medida
dio aval a la liquidación realizada por el ISS, que se hizo incluyendo en el
ingreso base de liquidación, el promedio del ingreso base de cotización de los
últimos 10 años.
1.2.8. El actor presentó acción de tutela contra la
sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia de segunda
instancia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (que confirmó el
fallo del Juzgado laboral), por haber desconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente la sentencia T-762 de 2011, que versa sobre los
derechos que tienen los pensionados que son o no beneficiarios del régimen de
transición, concretamente en la forma de liquidar sus pensiones. Unido a ello, alega
que se incurrió en una indebida interpretación y aplicación de las normas que
establecen la forma de liquidar las pensiones de vejez. Por lo tanto, reclama
que su pensión debe ser liquidada con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación calculado con los salarios
realmente devengados durante los últimos 10 años.
Finalmente,  sostiene que existe un defecto fáctico en la
providencia recurrida, “(…) porque ninguna de las instancias ni el fallador
en la casación evidenció el error en el cálculo de mi prestación, ya que se
dedicaron a analizar el periodo del calculo y la norma aplicable, pero ninguno
realizó el respectivo calculo que es en este caso el error evidente (…)”[8]. De esta
manera, señala que la disminución de la pensión que le sirve para proveer su
sustento y el de su familia, lo expone a un perjuicio irremediable que torna
procedente la acción de tutela.
2. Respuesta de la entidad accionada.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
actuando como juez de tutela de primera instancia, mediante auto del 13 de
diciembre de 2012, corrió traslado de la demanda de tutela a la parte accionada
y ordenó vincular al ISS, al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá y a la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad. Vencido el término de traslado, la
única entidad que atendió el requerimiento del juez de tutela fue el ISS.
2.1. Instituto de Seguros Sociales.
Solicitó la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en razón a la supresión del objeto
social en la administración del Régimen de Prima Media del ISS y de la entrada
en liquidación del mismo, en virtud de los Decretos 2011, 2012 y 2013 expedidos
el 28 de septiembre de 2012[9].
Indicó que el ISS en Liquidación, tiene exclusivamente
competencia para ejercer la defensa de las acciones de tutela notificadas a
esta entidad a 28 de septiembre de 2012, y asimismo, que de acuerdo con el
Capítulo 3 del Decreto 2013 de 2012, el cumplimiento de los fallos de tutela
corresponde a Colpensiones. Por esto, ningún funcionario tiene competencia para
decidir o para dar respuesta de fondo a las pretensiones de la demanda.
3. Decisión de tutela objeto de revisión:
3.1. Sentencia de Única Instancia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 20 de febrero de 2012.
Negó por improcedente la acción de tutela, argumentando que
las autoridades accionadas, estudiaron la pretensión del actor y en relación
con la reliquidación de la pensión de vejez, realizaron un estudio cuidadoso y
razonado, es decir, que la sentencia atacada está sustentada en argumentos
serios y coherentes, que imposibilitan la procedencia de la acción de tutela.
Advirtió que, el actor utilizó los mecanismos ordinarios que
tenía a su disposición dentro del proceso laboral ordinario, mediante los
cuales se garantizó el derecho al debido proceso y acceso a la justicia,
situación que torna improcedente el amparo, pues la acción de tutela no es una
herramienta ni instancia adicional. En efecto, consideró que operó el fenómeno
de la cosa juzgada y por lo tanto, la sentencia recurrida es definitiva e
inmodificable.
3.2. Impugnación.
El fallo de tutela de primera instancia no fue impugnado por
el actor.
4. Pruebas decretadas y recaudadas por la Corte Constitucional.
4.1.
Mediante Auto del doce (12) de julio de 2013, el Magistrado sustanciador
vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que
expresara lo que considere pertinente y, controvirtiera las pruebas acopiadas.
De igual manera, solicitó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación y a
Colpensiones, que informara lo siguiente:
i)
Si el señor Roque Ramiro Sánchez Kerguelen, se traslado de régimen
pensional. Sí, la respuesta es afirmativa, remita a esta Corporación, las
pruebas del traslado.
ii)
Si el actor libre y voluntariamente, optó porque se le aplicara en su
integridad la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Sí, la respuesta es afirmativa, remita a esta Corporación, las pruebas que así
lo demuestren.
iii)
Remita a esta Corporación, copia de la solicitud presentada por el señor
Roque Ramiro Sánchez Kerguelen, relativa al reconocimiento de la pensión de
vejez.
iv)
Remita a esta Corporación, copia de la resolución No. 0562 de 2
diciembre de 2004, proferida por el Instituto de Seguros Sociales.
Por
último, se requirió al actor, para que informara si libre y voluntariamente, optó
porque se le aplicara en su integridad la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de su pensión de vejez, y asimismo, remitiera a esta Corporación, copia
de la solicitud presentada ante el Instituto de Seguros Sociales, para el
reconocimiento de la pensión de vejez, y las pruebas que considere pertinentes
para demostrar la afectación a su mínimo vital.
4.2. Con ocasión de las pruebas solicitadas, la Secretaría General de esta Corporación mediante oficio del 24 de julio de 2013, remitió al
Despacho del Magistrado sustanciador, la respuesta allegada por el actor; sin
embargo, informó que no se recibió comunicación alguna de las entidades
requeridas.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991
-artículos 31 a 36[10].
2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
2.1. Requisitos formales.
2.1.1. La jurisprudencia constitucional ha indicado que al
estudiar la procedencia de la tutela contra providencias, han de cumplirse unos
requisitos formales que no son más que los requisitos generales de
procedibilidad de la acción, adecuados a la especificidad de las providencias
judiciales: i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga
relevancia constitucional[11];
ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y
extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela[12]; iii) que la petición
cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad; iv) en caso de tratarse de una irregularidad
procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria
de los derechos fundamentales; v) que el actor identifique en forma razonable
los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior
del proceso judicial, en caso de haber sido posible; vi) que el fallo impugnado
no sea de tutela.
Por consiguiente, la Sala debe verificar el cumplimiento de
los mencionados requisitos formales, en el caso particular.
3.1. Que el asunto sometido a estudio
del juez de tutela tenga relevancia constitucional. El asunto planteado en
la acción de tutela que es motivo de estudio de esta Sala de Revisión, es de
relevancia constitucional, en razón de que se alega la lesión del derecho
fundamental al debido proceso, a la defensa y el acceso eficaz a la
administración de justicia, ocasionada con la sentencia del 16 de octubre de
2012 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que no casó la
sentencia del 31 de marzo de 2009.
3.2. Legitimación activa. El
titular de los derechos que fueron presuntamente vulnerados con la actuación de
las entidades demandadas, presentó la demanda de tutela de forma directa (C.P.
art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°)[13].
3.3. Legitimación pasiva. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá son
autoridades judiciales públicas y como tal, son demandables
en proceso de tutela (CP, art 86; D 2591/91, art 1º y 5°.)
3.4. Inmediatez. Es un requisito para la procedibilidad de la acción,
el que ésta sea interpuesta en forma oportuna, es decir que se realice dentro
de un plazo razonable[14],
toda vez que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales,
frente a su vulneración o amenaza, debiéndose presentar de esta forma dentro de
un ámbito temporal razonable desde la ocurrencia de la misma. En este caso, la
demanda de tutela fue presentada el 11 de diciembre de 2012[15], y la providencia que
presuntamente causó la vulneración fue proferida el 16 de octubre de 2012[16], plazo que
se considera prudente y razonable para el ejercicio de la acción.
3.5. Subsidiariedad. Frente a este
requisito en la tutela contra providencias judiciales se hace especialmente
necesario, establecer que el actor haya agotado previamente los recursos
judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela[17].
En el presente caso, la Sala observa que el actor agotó todos los
mecanismos de defensa judiciales con los que contaba dentro del proceso laboral
ordinario para la protección de los derechos supuestamente vulnerados, y además
interpuso la acción de tutela contra la sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia, decisión contra la cual no procede recurso alguno.
3.6. Que en caso de tratarse de una
irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que
resulta vulneratoria de los derechos fundamentales. En el presente caso no
es aplicable este requisito, pues no se están alegando irregularidades
procedimentales.
3.7.  Que el actor identifique en forma
razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber
sido posible. Para la parte accionante, los hechos que
generan la violación del derecho fundamental son: i) la indebida liquidación de
su pensión de vejez, al no haberse liquidado con el IBL real de los últimos 10 años
de aportes conforme a lo señalado en la Ley 100 de 1993; ii) la omisión del
Juzgado, del Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia, de revisar el cálculo
del IBL de la pensión y de realizar las operaciones matemáticas pertinentes
para establecer el monto real del IBL.
3.8. Que el fallo controvertido no sea una
sentencia de tutela. La sentencia judicial que a juicio del actor es
violatoria de sus derechos fundamentales, es producto del proceso laboral
ordinario cursado contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación.
4. Problema jurídico
constitucional.
La cuestión que se plantea en la presente tutela consiste en
determinar: ¿Si se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor
Roque Ramiro Sánchez Kerguelen por parte de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y
del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad, por la presunta
configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente
jurisprudencial y fáctico, al proferir la sentencia del 16 de octubre de 2012
que no casó el fallo proferido por el Tribunal accionado, el cual confirmó el
fallo del Juzgado, en el que se negaron las pretensiones de la demanda y se
absolvió al ISS de reliquidar la pensión de vejez?
4. Vulneración al debido proceso por la
presunta configuración de los defectos sustantivo, por desconocimiento del
precedente jurisprudencial y fáctico.
4.1. Causales materiales de procedencia de
las acciones de tutela contra providencias judiciales. (Reiteración de
Jurisprudencia)
4.1.1 Una vez verificado el cumplimiento de
los requisitos formales de procedibilidad, la Corte ha advertido que se debe probar la existencia de un defecto o irregularidad procesal de tal magnitud que
vulnera de forma evidente el debido proceso y  que resulte determinante
para el sentido del fallo o la decisión plasmada en la providencia judicial. Se
ha establecido que los presupuestos materiales que configurarían una vulneración
al debido proceso, son:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los
casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el
juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que
se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la
tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución.”[18]
4.1.2. En efecto, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que cuando se comprueba la existencia de una de las
causales materiales que se señalaron, se atenta contra uno o varios de los
elementos constitutivos del debido proceso y por lo tanto, no sólo se
justifica, sino se exige la intervención del juez constitucional.
4.2. Caso concreto.
Procede la Sala a estudiar la posible vulneración al derecho
constitucional al debido proceso del señor Sánchez Kerguelen por parte de las
autoridades judiciales accionadas, al proferir las sentencias correspondientes
dentro del proceso laboral ordinario promovido en contra del ISS.
Así, pues, se examinará la eventual configuración de los
siguientes defectos (i) sustantivo, al supuestamente inaplicar la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión de vejez; (ii) desconocimiento del
precedente constitucional establecido en la sentencia T-762 de 2011, sobre el
derecho a la liquidación pensional; y (iii) fáctico, al omitir
valorar las pruebas que demostraban que la ocurrencia de un supuesto error en
el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión.
4.3. Defecto sustantivo o material.
4.3.1. Esta Corporación ha reconocido que se configura un
defecto sustantivo cuando se decide con base en normas inexistentes,
inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto. Cabe
recordar que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no es
absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas, se
encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en
el proceso y por lo previsto en  nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía de los
jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para
determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e
integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de
las disposiciones de la Constitución o de la ley”[19].
4.3.2. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que el defecto sustantivo se estructura cuando “una decisión
judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al
caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o declaración de
inexequibilidad; (ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación
de la excepción de inconstitucionalidad, (iii) inconstitucionalidad de su
aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia
fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los
expresamente señalados por el legislador”[20].
4.3.3. Ahora bien, en este caso el actor reclamó la
reliquidación de la pensión de vejez, prestación que le fue reconocida por el
ISS mediante la resolución 3533 del 26 de noviembre de 2003. Por ello, es
necesario precisar cual es el marco jurídico aplicable para calcular el Ingreso
Base de Liquidación (IBL) de la pensión del tutelante, para así determinar si
las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo al no
aplicar la norma correcta.
4.3.4. De las pruebas que reposan en el expediente, se tiene
que el actor cotizó 1137 semanas de aportes al Sistema de Seguridad Social, que
al 1° de abril de 1994 tenía cotizados más de 15 años y que a la misma fecha,
le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional[21]. Por estas razones, no
existe duda de que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la ley 100 de 1993[22].
4.3.5. En ese orden, el artículo 36
establece dos reglas específicas para calcular el IBL de la pensión, que en principio,
resultaban aplicables al caso del accionante, entre las cuales se encuentran:
i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para
pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el
tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar
el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante
todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la
variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el
DANE”.
4.3.6. No obstante, el inciso cuarto
de la norma en mención, establece la condición para que a una persona que es
beneficiaria del régimen de transición le sean aplicadas las disposiciones de
la ley 100 de 1993. Este inciso señala: “Lo dispuesto en el presente
artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen
tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o
más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente
se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se
sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.
4.3.7. En ese sentido, observa la Sala que el actor a pesar de que era beneficiario del régimen de transición, solicitó al
momento de presentar el reconocimiento de su pensión que se le aplicara en su
integridad la Ley 100 de 1993, por consiguiente, su pensión le fue reconocida bajo
los requisitos previstos en el artículo 33 de esta ley[23] y se acogió
voluntariamente a las reglas que prevé el artículo 21, para el cálculo del
Ingreso Base de Liquidación[24].
Establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993:
“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base
para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios
o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años
anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere
inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia,
actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado
sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al
previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema,
siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”
4.3.8. Sobre esa base,
la Sala encuentra que la forma de calcular el IBL de la pensión del actor, se
debe hacer con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el
afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión,
actualizados anualmente con base en la variación de índice de precios al
consumidor, de acuerdo con la certificación que expida el DANE. Y en efecto, no
podrá calcularse la pensión sobre los ingresos de toda la vida laboral del
trabajador,  porque el accionante no satisfizo el requisito que exige la norma
sobre el monto de semanas cotizadas, es decir, que de las 1250 semanas
requeridas como mínimo, el actor solo alcanzó a cotizar 1137 semanas.
4.3.9. Es preciso resaltar, que si
bien en un primer momento, el ISS incurrió en un error al señalar en la
resolución 3533 de 2003 que “para liquidar la pensión, se tiene en cuenta el
promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacia falta
aumentado con IPC”, lo cierto es que dicha imprecisión fue corregida
por el ISS al resolver el recurso de apelación contra el acto administrativa
mencionado, mediante la resolución 0562 del 2 de diciembre de 2004, en los
siguientes términos: “Que en la resolución impugnada se consignó en uno de
los considerandos que para liquidar la pensión ´se tiene en cuenta el promedio
de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta aumentado con
IPC, obteniéndose un ingreso base de liquidación de $1.525.636…´ Que en la
hoja de prueba en la que se registra la liquidación del IBL aparece que el
tiempo tenido en cuenta fue el de los últimos 10 años, mas no el que le hacía
falta como se dice en el considerando antes citado.” Tal circunstancia,
demuestra que la entidad encargada del reconocimiento de la pensión aplicó la
norma pertinente para el calculó del IBL.
4.3.10. Unido a lo anterior, una
vez analizados los pronunciamientos de las autoridades judiciales accionadas,
se evidencia que después de haber realizado un desarrollo normativo de los
requisitos establecidos para el reconocimiento de la pensión de vejez y además
de las reglas fijadas para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de dicha
pensión; la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia concluyó que la
pensión del accionante quedo sometida a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, entre ellas, la forma de calcular el ingreso base de liquidación, que no se
regirá por el artículo 36 de esta ley, sino por el artículo 21 que respecto a
la pensión de vejez dispone que se calculará con el promedio de los salarios o
rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores
al reconocimiento de la pensión. De esta forma, aclaró que si bien el Tribunal incurrió
en una imprecisión al estimar que el IBL del actor se regulaba simultáneamente por
las disposiciones del artículo 36 y el 21 de la Ley 100, lo cual no era jurídicamente viable por el principio de inescindibilidad de la ley, lo cierto es que
tal yerro es intrascendente, porque finalmente la sentencia recurrida confirmó
el fallo absolutorio del Juzgado y en esa medida dio aval a la liquidación
realizada por el ISS, la cual se hizo incluyendo en el ingreso base de
liquidación el promedio del ingreso base de cotización de los últimos 10 años.
4.3.11. Con todo, se colige que el cálculo
del IBL de la pensión de vejez, se efectuó por parte del ISS, con fundamento en
la norma aplicable a la situación particular del accionante (Ley 100 de 1993,
art. 21), lo cual fue reconocido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al desatar el recurso extraordinario de casación. En virtud de esto,
considera la Sala que no se configura el defecto sustancial invocado, por la indebida
aplicación de norma que establece la forma de liquidar la pensión, en la medida
que,  la disposición normativa aplicada por la autoridad judicial accionada y
por la entidad encargada del reconocimiento de la pensión, se adecua a las circunstancias
fácticas del caso concreto.
4.4. Desconocimiento del
precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.
4.4.1. El actor alegó que las
autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho fundamental al debido
proceso por el desconocimiento del precedente constitucional en materia de
liquidación de pensiones, específicamente lo estimado por la Corte Constitucional en la sentencia T-762 de 2011. Para sustentar su posición, citó apartes
de la sentencia mencionada, que hacían referencia al derecho que tienen los
pensionados a que se les liquide sus mesadas de acuerdo con el régimen que le
es aplicable.
A juicio de esta Sala, no se
estructura el defecto por desconocimiento del precedente constitucional, por
las siguientes razones:
4.4.2. La Corte ha señalado que el precedente judicial debe
entenderse como “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al
caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un
problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una
autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”[25].
4.4.3. De esta forma, la jurisprudencia de esta Corporación
ha reiterado que se configura el defecto del desconocimiento del precedente
constitucional, cuando el juez desconoce la ratio decidendi de un
conjunto de sentencias previas al caso que ha de resolver, que por su pertinencia
y aplicación al problema jurídico constitucional, deben considerarse
necesariamente al momento de dictar sentencia[26].
Respecto a las sentencias de revisión de tutela, la Corte ha reconocido que a pesar de dictarse con efectos inter partes, la ratio
decidendi en ellas consignadas constituye un criterio orientador
obligatorio para los jueces, por medio del cual se busca desarrollar y hacer
efectivo los principios de igualdad ante la ley, acceso a la administración de
justicia, confianza legítima y de unidad y coherencia del ordenamiento[27].
4.4.4. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha
reiterado que una sentencia previa constituye un precedente relevante para la
solución de un caso posterior, cuando se verifican los siguientes presupuestos:
(i) en la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla
relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) la ratio debió
haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una
cuestión constitucional semejante (a la que se estudia en el caso posterior);
y, (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia
anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que
debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando
en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan
con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante
el precedente”[28].
En conclusión, ante la ausencia de alguno de los
presupuestos relacionados con antelación, no puede estructurarse el defecto por
desconocimiento del precedente, puesto que, se desvirtúa que la sentencia
invocada, logre constituir un precedente aplicable.
4.4.5. Pues bien, en la sentencia que resalta el actor como
precedente constitucional desconocido por las autoridades judiciales accionadas
(T- 762 de 2011), la Sala Primera de Revisión de esta Corporación estudió el
caso de un ciudadano, que laboró en la Rama Judicial por aproximadamente 30 años, el cual presentó acción de tutela debido a que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado Séptimo
Laboral del Circuito de Medellín consideraron probada la excepción de
prescripción respecto de los valores de la reliquidación de la pensión propuesta
por Cajanal.
4.4.5.1. En esa oportunidad, el problema jurídico a resolver
consistió en determinar “si la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 29 de junio de 2010, y la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por fallo del 29 de mayo
de 2008, incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo en la modalidad de
desconocimiento del precedente judicial sentado por la Corte Constitucional[29], al
sostener que los factores salariales omitidos en la liquidación, que inciden en
la cuantificación del derecho a la pensión son objeto de prescripción, y
consecuentemente, en la vulneración de los derechos fundamentales del
actor a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y móvil y a la
seguridad social en pensiones”. (Subrayado fuera del original)
4.4.5.2. En respuesta a este problema jurídico, concluyó la Corte que: “la tesis expuesta [por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Jusiticia] desconoce la jurisprudencia constitucional fijada por
esta Corporación en múltiples oportunidades,[30] de
acuerdo con la cual, en aplicación de los principios de favorabilidad,
irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se predica de todos los derechos de
la seguridad social, los pensionados tienen derecho a que se les liquiden sus
mesadas de acuerdo con el régimen que les es aplicable. Bajo esta perspectiva,
sí la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para obtener el
derecho a la pensión conforme a un régimen especial, ésta situación concreta no
puede ser menoscabada, en tanto la posición de quien cumple con lo exigido por
la ley “configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.”[31] De
manera que si la entidad encargada del reconocimiento de una pensión realiza
una incorrecta liquidación de la mesada, el afectado tiene derecho a reclamar
lo debido en cualquier tiempo, puesto que los derechos adquiridos no pueden ser
desconocidos por simples decisiones de las empresas administradoras de
pensiones, derechos que por lo demás son irrenunciables e imprescriptibles”.
(Subrayado fuera del original)
4.4.6. De esta manera, estima esta Sala que la sentencia
invocada por el accionante como precedente constitucional desconocido por las
entidades accionadas, fija una ratio decidendi que resuelve un problema
jurídico constitucional diferente al que se analiza en esta oportunidad. Aunque
en la sentencia T-762 de 2011, la Corte se pronunció sobre el reconocimiento
del derecho a la reliquidación pensional, la razón de la decisión resuelve que
los factores que hacen parte de la liquidación son imprescriptibles, mas aun,
cuando la falta de reconocimiento de los mismos se derive de la indebida aplicación
de la norma que esta ligada a los supuestos fácticos del caso concreto; lo
anterior,  en contraposición a la tesis expuesta por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de las otras autoridades
accionadas.
4.4.7. Por lo anterior, a juicio de esta Sala no se configura
un defecto por desconocimiento del precedente constitucional, dado que, la
providencia invocada por el actor no constituye un antecedente jurisprudencial aplicable,
en tanto plantea un problema jurídico diferente al que se estudia en el
presente caso.
4.5. Defecto fáctico.
4.5.1. Finalmente, el tutelante alegó que existe un defecto
fáctico, porque “ninguna de las instancias ni el fallador en la casación
evidenció el error en el cálculo de [su] prestación ya que se dedicaron
a analizar el periodo del cálculo y la norma aplicable pero ninguno realizó el
respectivo cálculo que es en este caso el error evidente (…)”. De esta
forma, considera que los jueces omitieron valorar las pruebas allegadas al
proceso laboral ordinario, que a su juicio, demostraban que la liquidación de
la pensión realizada por le ISS no comprendía los verdaderos salarios que
devengó durante su vida laboral.
4.5.2. La jurisprudencia de esta Corporación[32], ha reiterado que el
defecto fáctico se produce cuando el juez toma una decisión sin que los hechos
del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la
determina[33],
como consecuencia de una omisión en el decreto[34]
o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la
suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los
medios probatorios.
4.5.3. En esa misma línea, esta Corte ha considerado que el
defecto fáctico puede ocasionarse en una dimensión positiva[35] y en una dimensión
negativa[36].
La primera, comprende los supuestos de una valoración por completo
equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta
para ello, mientras que la segunda es causada por
la omisión en la valoración de una prueba determinante, o en el decreto de
pruebas de carácter esencial[37].
4.5.4. Respecto a la intervención que le asiste al juez de
tutela en relación con la posible configuración de un defecto fáctico, se ha
reconocido que dicha facultad se encuentra limitada por el respeto de la
autonomía judicial. Por ello, se ha determinado que la  procedencia de la tutela
ante un error fáctico, se encuentra condicionada a que “El error en el
juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de
un asunto”[38].
4.5.5. En conclusión, se colige que el juez ordinario tiene
una amplia facultad de valoración probatoria que, prima facie, debe ser
respetada por el juez constitucional, excepto que se encuentre una evidente
errónea, flagrante y abusiva interpretación.
4.5.6. En el presente caso, observa la Sala que el accionante en el transcurso del proceso laboral ordinario alegó la indebida
aplicación por parte del ISS de la norma correspondiente al cálculo del Ingreso
Base de Liquidación y además manifestó su inconformidad con la liquidación de
su pensión, porque no fueron tenidos en cuenta los salarios “realmente” devengados
por él. Así, lo expresó en el numeral 8 de la demanda laboral presentada contra
el ISS, en los siguientes términos: “El IBL para efectos de establecer el
verdadero y real valor de la pensión de mi mandante asciende a la suma de
$3.145.918 tal y como se deduce del calculo efectuado con base en la historia
suministrada por el ISS, y que se anexa. Suma que al liquidarle el 69% da un
resultado de $2.170.684 mensuales que es el real valor que debe pagársele a mi
poderdante por concepto de pensión de vejez a partir del 16 de febrero de 2000”.
Unido a lo anterior, el actor indicó cuales fueron las entidades
empleadoras, los periodos y los ingresos que cotizó durante su vida laboral, y
de igual forma, anexó el cálculo del ingreso base de cotización que daba como
resultado un IBL mensual y una pensión diferente a la señalada por el ISS[39]. Además, este
desacuerdo fue expuesto en los argumentos que también sirvieron de fundamento
para presentar el recurso de apelación ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el recurso extraordinario de casación ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[40].
4.5.7. Una vez, analizadas las providencias proferidas por
las autoridades accionadas, se observa que no existe referencia o
pronunciamiento alguno sobre las pruebas que aportó el demandante, para poner
en evidencia el error en el cual supuestamente incurrió el ISS al momento de
liquidar la pensión. Cabe destacar que el Juzgado, el Tribunal y el Alto
Tribunal de Casación, solo se manifestaron en relación a las normas que tenían
que ser aplicadas para el calculo del IBL, sin percatarse que existía otro tema
de fondo que consistía en determinar si en el ejercicio de cálculo realizado
por el ISS, se integró realmente los factores de liquidación, como son los
salarios percibidos por el actor.
4.5.8. De esta manera, es posible concluir la existencia de
un defecto fáctico dentro del proceso laboral ordinario que vulneró el derecho
al debido proceso del accionante, en tanto los jueces de primera y segunda
instancia, y además del Alto de Tribunal de Casación, omitieron la valoración
de las pruebas que allegó el actor para demostrar que la liquidación realizada
por el ISS no tuvo en cuenta los verdaderos salarios que percibió el afiliado y
que eran necesarios para determinar el IBL y en efecto el monto de la pensión.
Prueba de ello, es que en ninguna de las providencias proferidas dentro del
proceso laboral, se hizo referencia a este punto que alegó el actor, ni a la
valoración de las pruebas que pretendían demostrar este yerro.
4.5.9. Sin embargo, advierte la Sala que de los documentos aportados en el proceso de tutela, no se puede establecer con
certeza cuales son los periodos de cotización en los cuales el ISS pudo cometer
el error, por lo tanto, una vez se deje sin efectos las providencias de las
autoridades judiciales accionadas, se ordenara a Colpensiones, la cual a pesar
de ser vinculada en sede de Revisión, dejó vencer el término de traslado sin
hacer ninguna intervención,  que efectúe la reliquidación  y el pago de la
pensión del señor Roque Ramiro Sánchez Kerguelen, en un término de 48 horas,
de conformidad con las reglas establecidas en esta providencia, y
teniendo en cuenta la historia laboral actualizada del actor, a partir del 16
de febrero de 2000, fecha en que el ISS en liquidación reconoció el derecho
pensional.
5. Razón de la decisión.
5.1. Síntesis del caso.
5.1.1. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en su calidad de
autoridades judiciales dentro del proceso ordinario laboral iniciado por el
señor Roque Ramiro Sánchez Kerguelen contra el Instituto de Seguros Sociales en
liquidación, vulneraron el derecho constitucional al debido proceso al incurrir
en un defecto fáctico en su dimensión negativa, al omitir valorar las pruebas
referentes al cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de
vejez.
5.2. Regla de decisión.
5.2.1. Se vulnera el derecho fundamental al
debido proceso cuando una autoridad judicial incurre en un defecto fáctico, en
su faceta de dimensión negativa, al omitir valorar las pruebas que demuestran
que se cometió un error en el cálculo del ingreso base de liquidación de la
pensión.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- TUTELAR el derecho fundamental al
debido proceso del señor Roque Ramiro Sánchez Kerguelen y en su lugar REVOCAR
el fallo de tutela del 16 de enero de 2013 proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó por improcedente el amparo
deprecado por el actor.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS (i) el
fallo de 16 de octubre de 2012 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que no casó el fallo del 31 de marzo de 2009 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual confirmó el fallo
del 12 de junio de 2007 proferido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de
Bogotá, que absolvió al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, de las
pretensiones de la demanda incoada por el accionante; (ii) el fallo del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 31 de marzo de 2009; y
(iii) el fallo del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá del 12 de junio
de 2007.
Tercero.- ORDENAR a Colpensiones que efectúe
la reliquidación y el pago de la pensión del señor Roque Ramiro Sánchez
Kerguelen, en un término de 48 horas,  de conformidad con las reglas
establecidas en esta providencia y teniendo en cuenta la historia laboral
actualizada del actor, a partir del 16 de febrero de 2000, fecha en que el ISS
en liquidación reconoció el derecho pensional del actor.
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-523/13
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió ordenar a Colpensiones efectúe la
reliquidación y pago de pensión de vejez, teniendo en cuenta historia laboral,
si hubiere lugar a ello (Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente T-3.783.334
Acción de tutela instaurada por
Roque Ramiro Sánchez Kerguelen contra Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Con el respeto que siempre me merecen las
decisiones de esta Corte, me permito salvar parcialmente mi voto a la decisión
mayoritaria por cuanto estimo que, la orden de reliquidar y pagar la pensión,
parte de la base de concederle credibilidad a lo señalado por el actor. La Sala
concluye de manera acertada que la reliquidación sea realizada con la historia
laboral actualizada del demandante, sin embargo, se descarta la posibilidad que
se obtenga una mesada inferior o igual a la cancelada por la entidad de
seguridad social, caso en el cual no sería procedente. Por eso considero que la
parte resolutiva debe expresar "si hubiere lugar a ello".
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Demanda presentada en diciembre 11 de 2012. Folio 1. En adelante siempre que se
cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que
se diga expresamente otra cosa.
[2]
Fotocopia de la cedula de ciudadanía del actor No. 6.574.465 de Montería
(Córdoba).
[3] La resolución 3533 de 26 de noviembre de 2003
expedida por el ISS, certifica que el accionante cotizó al sistema 7963 días,
lo que equivale a 1137 semanas. Folio 50.
[4]
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que los requisitos para acceder
a la pensión de vejez son: “1.  Haber cumplido cincuenta y cinco
(55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.”
[5]
El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 establece: “Monto de la pensión de vejez. El monto mensual
de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de
cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada
50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se
incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización el 73% del ingreso
base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las
1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar
un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación.
El valor total de
la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni
inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.”
[6]
Fotocopia de la sentencia proferida el 12 de junio de 2007 por el Juzgado Sexto
Laboral del Circuito de Bogotá. Folios 27 a 33.
[7] El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 establece en el inciso segundo que: “Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por
inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador,
resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar
por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo”.
[8]
Folio 14.
[9] Decreto 2011 de 2012 “por el cual se determina y
reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y se dictan otras disposiciones”;
el Decreto 2012 de 2012 “por
el cual se suprimen unas dependencias de la estructura del Instituto de Seguros
Sociales –ISS”; y el
Decreto 2013 de 2012 “por el cual se suprime el Instituto de Seguros
Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones”.
[10]
En Auto del veinticuatro (24) de abril de
2013 de la Sala de Selección de tutela No. 4 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su
reparto.
[11]
Ver sentencias T-173 de 1993, C- 590 de 2005.
[12]
Sobre el agotamiento de recursos o residualidad y su relación con el principio
de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un
fallo judicial, ver sentencias T-1049/08.
[13] Folio 1.
[14]
De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está determinada por la
finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso
concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de
establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,
de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para
interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de
manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se
ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el
elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda
a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de
conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de
un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.
[15]
Folio 1.
[16]
Folio 59.
[17]
Ver sentencia 1049/08, sobre agotamiento de recursos o principio de
residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce
la acción de tutela contra providencia judicial.
[18]
Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.
[19]
Corte Constitucional Sentencia T- 757 de 2012 y T-140 de 2012.
[20]
Corte Constitucional Sentencia T-094 de 2012.
[21]
En la Resolución 3533 de 26 de noviembre de 2003, proferida por el ISS, se
certifica que el actor nació el 16 de agosto de 1936  y que el tiempo laborado
a entidades del estado y el cotizado al ISS, asciende a 7936 días, lo que
equivale a 1137 semanas. Folios 50 a 52.
[22]
Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece: “Régimen de transición. La edad
para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años
para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en
la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las
mujeres y 62 para los hombres.La edad para acceder a la pensión de vejez, el
tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión
de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados,
será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la
pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente
ley”.
[23]
Ibídem.
[24]
En respuesta al auto de pruebas de 12 de julio de 2013, el actor allegó el 19
de julio del mismo año, documento en el cual reconoce que solicitó al ISS que
le diera aplicación a la Ley 100 de 1993 y al artículo 21 de la misma, para la
liquidación de su pensión. Folio 20 del cuaderno de pruebas.
[25]
Ibídem.
[26]
Corte Constitucional Sentencia SU-047 de 1999.
[27]
Corte Constitucional Sentencia T-140 de 2012.
[28]
Corte Constitucional Sentencia 1317 de 2001.
}
[29]
Precedente contenido en las sentencias T-111 de 1994, T-025 de 1995, T-01 de
1997, T-166 de 1997, T-458 de 1997 y T-169 de 1998.
[30] Sentencias  T-235 de 2002;  T-631 de 2002; T-789 de 2002;
T-621 de 2006; T-180 de 2008; T-019 de 2009; T-610 de 2009; T- 948 de 2009;
T-351 de 2010, entre otras.
[31]
Corte Constitucional Sentencia  T-235 de 2002.
[32]
Al respecto se puede revisar las sentencias SU-159 de 2002.
[33]
Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto fáctico
como “la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas”.
[34]
Cabe resaltar que si esta omisión obedece a una negativa injustificada de
practicar una prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto
procedimental, que recae en el ejercicio del derecho de contradicción.
[35]
Corte Constitucional sentencia SU-159 de 2002.
[36]
Corte Constitucional sentencias T-442 de 1994; T-567 de
1998;  y SU–159 de 2002.
[37]
En la misma sentencia SU-159 de 2002.
[38]
Corte Constitucional Sentencias T-636 de 2006 y T-590 de 2009.
[39] Folio 45.
[40]
En la sentencia del 31 de marzo de 2009 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá se sintetiza el recurso de
apelación presentado por el demandante, en contra del fallo de 12 de junio de
2007, de la siguiente forma: “(…)  la parte demandante interpuso recurso de
apelación (fol.111), el cual en síntesis, se contrae a que con la historia
laboral del demandante quedó probado que se le reconoció el monto de la pensión
con un IBL de $1.525.636 cuando el IBL correcto es $3.145.910 y que al
aplicarle el 69% resulta una cifra muy superior al monto reconocido (…)”.
Folio 38.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, transcribió casi en su totalidad el recurso extraordinario de
casación, y en lo referente a la omisión de valoración de la liquidación
efectuada por el ISS, el actor alegó: “En ese sentido, y si el Honorable
Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C. hubiese realizado el cálculo
matemático respectivo tendiente a establecer el IBL de la pensión prulicitada,
teniendo en cuenta los ingresos base de cotización del demandante dentro del periodo
que anotó (2 años, 4 meses y 25 días) que faltaban al demandante para adquirir
el derecho, muy seguramente resultaría una mesada pensional en suma mayor a la
reconocida por el demandado”. Folio 65.