T-857-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-857/07
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación como garantía de los principios
de legalidad, publicidad y debido proceso
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION
ADMINISTRATIVA-Motivación
del acto
DECLARACION DE INSUBSISTENCIA EN EMPLEOS DE
LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Falta de motivación
EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Acto de desvinculación no requiere
motivación
EMPLEADOS DE CARRERA-Retiro debe ser motivado
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Motivación
del acto administrativo de desvinculación
ACTO ADMINISTRATIVO-Deber de motivar la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
Referencia: expediente T-1636951
Acción de tutela instaurada por Luis
Guillermo Díaz Sánchez contra el Ministerio de la Protección Social y la
Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., doce (12) de octubre
de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Mauricio González
Cuervo y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos dictados
por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y por la Sección Cuarta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el trámite
de la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Luis Guillermo Díaz Sánchez actuando en
nombre propio, interpuso acción de tutela el 28 de noviembre de 2006 contra el
Ministerio de la Protección Social y la Empresa Social del Estado Francisco de
Paula Santander, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al
debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad.
Hechos
1.- Aduce el ciudadano Díaz Sánchez que el día 10 de
febrero de 2004 fue nombrado Director del Centro de Atención Ambulatoria en la
Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y, que el día 10 de
agosto del mismo año renunció al mismo.
2.- Luego, por
medio de Resolución No 452 del 11 de agosto de 2004 fue designado como Jefe de
División en la entidad demandada, razón por la que manifiesta el peticionario
que no hubo solución de continuidad en el ejercicio del empleo público, ya que
ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y, posteriormente, fue
nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.
3.- Sostiene
el demandante que con ocasión del proceso de reestructuración de la E.S.E.
Francisco de Paula Santander, le informaron que de conformidad con lo dispuesto
en la Ley 909 de 2004 el nuevo cargo de carrera administrativa que ocupaba
-Profesional Especializado-, debía ser desempeñado por él en la Subgerencia
Administrativa y Financiera.
4.- Afirma el
actor que, posteriormente, mediante Resolución No 1066 del 15 de noviembre de
2006, fue declarado insubsistente su nombramiento, sin motivación alguna.
5.- Como
consecuencia de lo anterior, manifiesta el peticionario que su condición de
vida se ha visto afectada “… pues de mi labor dependen mi esposa y una niña
de seis (6) años. Además, que mi desvinculación me dejó sin atención en salud
para mi y mi familia, ni seguridad social en general. De la misma manera, la
acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para lograr la protección de
mis derechos, por cuanto acudir a otras vías judiciales de defensa, cuyo
desarrollo y procedimiento es tan largo, llevaría a que mi condición actual de
vida y de salud y el perjuicio al cual se encuentra expuesto, sea irreparable.”
6.- Agrega,
finalmente, que el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006, el cual modificó la Ley
909 de 2004, excluyó de la convocatoria No. 001 de 2005 de la Comisión Nacional
del Servicio Civil, los empleos de las Empresas Sociales del Estado que estén
en proceso de reestructuración, entre las cuales se encuentra la E.S.E.
Francisco de Paula Santander.
Solicitud
de tutela
7.- El actor
solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y, en
consecuencia, se ordene a la E.S.E. Francisco de Paula Santander el reintegro
al cargo que venía desempeñando en la entidad o a otro de igual o superior
jerarquía. De igual manera, exige el pago de los salarios y demás prestaciones
a que tiene derecho desde el momento en que fue retirado del servicio hasta
cuando sea reincorporado al cargo y, por último, que se declare que no ha
existido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha en la que fue
declarado insubsistente su nombramiento hasta el día en que sea reincorporado.
En caso de no
ser concedidas las anteriores pretensiones, de manera subsidiaria, solicita el
demandante dejar sin efectos la Resolución No. 1066 del 15 de noviembre de
2006, por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento y, en
consecuencia, que se ordene a la E.S.E. Francisco de Paula Santander que
proceda a expedir el acto administrativo con la correspondiente motivación.
Pruebas
allegadas al proceso.
8.- En el
expediente constan las siguientes pruebas:
- Copia de la
Resolución No 048 del 10 de febrero de 2004 mediante la cual se nombra al
ciudadano Luis Guillermo Días Sánchez en el cargo de Director del Centro de
Atención Ambulatoria, código 00186, grado 08 en la Empresa Social del Estado
Francisco de Paula Santander.
- Copia del
acta de posesión del señor Luis Guillermo Díaz Sánchez en el cargo de Director
del Centro de Atención Ambulatoria, de fecha 10 de febrero de 2004.
- Copia de la
Resolución No 449 del 10 de agosto de 2004, por medio de la cual se acepta la
renuncia del señor Luís Guillermo Díaz Sánchez al cargo de Director del Centro
de Atención ambulatoria de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula
Santander.
- Copia de la
Resolución No 452 de fecha 11 de agosto de 2004 mediante la cual se nombra en
provisionalidad al ciudadano Luís Guillermo Díaz Sánchez en el cargo de Jefe de
División, código 2040, grado 24 de la Empresa Social del Estado Francisco de
Paula Santander.
- Copia del
acta de posesión del señor Luís Guillermo Díaz Sánchez en el cargo de Jefe de
División, código 2040, grado 24 de la Empresa Social del Estado Francisco de
Paula Santander.
- Copia de la
Resolución de fecha 27 de agosto de 2004 por la cual se encarga al señor Luís
Guillermo Díaz Sánchez como Subdirector Administrativo de la Empresa Social del
Estado Francisco de Paula Santander, código 0190, grado 07.
- Copia de la
Resolución No 2942 del 23 de diciembre de 2005 mediante la cual se incorpora al
demandante, en la nueva planta de personal, en el cargo de Profesional
Especializado, código 3010, grado 22 de la Empresa Social del Estado Francisco
de Paula Santander, a partir del 1 de enero de 2006.
En dicho acto
administrativo también se resolvió que el señor Díaz Sánchez “… continuará
recibiendo la asignación básica del empleo del nivel ejecutivo que traía en la
Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, hasta que se retire del
servicio o cambie del empleo de profesional especializado al cual se incorpora
mediante el presente acto, conforme lo señalado en el Decreto 4129 del 16 de
noviembre de 2005.”
- Copia del
acta de posesión del seños Luís Guillermo Díaz Sánchez en el cargo de
Profesional Especializado, código 3010, grado 22 de la Empresa Social del
Estado Francisco de Paula Santander.
- Copia del
oficio de fecha 19 de mayo de 2006, mediante el cual se le informa al señor
Díaz Sánchez que por Resolución No 0467 del 23 de marzo de 2006 se resolvió que
el cargo de Profesional Especializado Código 2040, grado 22 que ocupaba en la
planta globalizada de la E.S.E. Francisco de Paula Santander está ubicado en la
Subgerencia Administrativa y Financiera.
- Copia de la
Resolución No 1066 del 15 de noviembre de 2006, mediante la cual se declara insubsistente
el nombramiento del señor Luís Guillermo Díaz Sánchez en el cargo de
Profesional Especializado, código 2028, grado 19 de la Empresa Social del
Estado Francisco de Paula Santander.
- Copia
auténtica del estudio técnico que sirvió de soporte para realizar el proceso de
reestructuración llevado a cabo al interior de la Empresa Social del Estado
Francisco de Paula Santander.
-
Certificación de la naturaleza jurídica del cargo de Profesional Especializado,
código 2028, grado 19. Al respecto señala:
“ Que,
mediante Decreto 4033 de 2005, que modifica la planta de personal, está
incluido el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 3010 Grado 22, y
mediante resolución No 0962 del 18 de septiembre de 2006, se adopta el sistema
de nomenclatura de empleos de la Planta de personal de la Empresa Social del
Estado Francisco de Paula Santander, donde el cargo de PROFESIONAL
ESPECIALIZADO, Código 3010 Grado 22 quedó así PROFESIONAL ESPECIALIZADO,
Código 2028 Grado 19. (anexo Resolución No 0962 de 2006).
Según
oficio No 010381 de Junio 9 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil
CNSC, da claridad que dichos cargos tienen connotación de Empleados
Provisionales. (Anexo copia del oficio No 010381 de 9 de junio de 2006).
Dando
cumplimiento a la Circular 0012 de 30 de diciembre de 2005 la Empresa envió el
Formato No 002 (Remisión de información de los requisitos y perfiles de los
empleos vacantes), de los cargos a proveer por concurso de la Empresa Social
del Estado Francisco de Paula Santander, para ser incluidos en la oferta.”
-
Certificación de funcionarios profesionales especializados desvinculados desde
el 1 de noviembre de 2006.
- Copia de la
constancia suscrita por la Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio
Civil, en la cual manifiesta que “… según la información remitida por el
Ministerio de la Protección Social, la E.S.E. Francisco de Paula Santander, del
departamento de N. de S., se encuentra en proceso de reestructuración y, por
tanto está excluida del concurso correspondiente a la Convocatoria No 001-2005
de esta Comisión.”
Intervención
de las entidades demandadas.
Intervención
presentada por la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander.
9.- El Jefe de
la Oficina Asesora jurídica de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula
Santander explicó que ésta es una entidad pública descentralizada del nivel
nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social.
Además, expuso
que el cargo desempeñado por el ciudadano Luís Guillermo Díaz Sánchez es de
carrera administrativa, pero que éste no accedió a dicho cargo por esta vía,
por cuanto la Ley 1033 de 2006 excluyó de la convocatoria No 001 de 2005 de la
Comisión Nacional del Servicio Civil los empleos de las Empresas Sociales del
Estado que se encontraran en proceso de reestructuración. Así, concluye que el
señor Díaz Sánchez ocupaba el cargo de profesional especializado Código 2040
Grado 19 en provisionalidad, razón por la que afirma que la desvinculación del
funcionario no requería motivación alguna.
Así mismo,
sostuvo que el accionante se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales,
físicas y profesionales, por lo que está en capacidad de suplir sus necesidades
básicas y las de su núcleo familiar.
Finalmente,
solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo, pues el
peticionario goza de otros mecanismos para atacar el acto administrativo por
medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento.
Intervención
presentada por el Ministerio de la Protección Social.
10.- Mediante
escrito allegado al proceso el 14 de diciembre de 2006, la Oficina Asesora
Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio demandado, solicitó al Tribunal
Administrativo de Norte de Santander no acceder a las pretensiones del
demandante. Argumentó para ello, en primer lugar que el señor Díaz Sánchez no
fue ni es trabajador del Ministerio de la Protección Social, entonces, ésta
entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados.
Por último,
alegó que existe otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para que el
accionante logre lo pretendido, razón suficiente para declarar la improcedencia
de la acción de tutela iniciada en su contra.
DECISIONES
OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia
de primera instancia
11.- El Tribunal Administrativo de Norte de
Santander, en sentencia del 14 de diciembre de 2006, negó por improcedente la
acción de tutela al considerar que el peticionario cuenta con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto
administrativo que declaró insubsistente su nombramiento.
Igualmente, consideró que al demandante no
se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso porque su vinculación a la
E.S.E. Francisco de Paula Santander fue en provisionalidad, por lo que de
acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto administrativo de
insubsistencia no debía motivarse, dado que el empleado no gozaba de fuero de
estabilidad.
Para finalizar, precisó que el ciudadano
Díaz Sánchez no probó el perjuicio irremediable alegado, por lo que no resulta
procedente conceder el amparo de manera transitoria. Asimismo, sostuvo que no
se logró probar la afectación del derecho fundamental al mínimo vital ni de los
derecho a la salud y a la seguridad social, ya que dadas sus condiciones
profesionales se encuentra en capacidad de conseguir un nuevo empleo.
Impugnación
12.- El señor
Luis Guillermo Díaz Sánchez, por su inconformidad con el anterior fallo,
interpuso la impugnación oportunamente sin aducir fundamentos en su contra.
Sentencia
de segunda instancia
13.- La Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Consejo de Estado
resolvió confirmar la decisión de instancia acogiendo los argumentos expuestos
por el a-quo.
Revisión por la Corte
14.- Remitido el fallo a esta Corporación, mediante
auto del 22 de junio de 2007, la Sala de Selección correspondiente dispuso su
revisión por la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Presentación
del caso y problemas jurídicos objeto de estudio
2.- El ciudadano, Luís Guillermo Díaz Sánchez,
instauró acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social y la
Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, por considerar que
éstas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso,
al trabajo, a la igualdad y al mínimo vital al proferir el acto administrativo
mediante el cual  declaró insubsistente su nombramiento sin que, a su juicio,
existieran razones para ello.
Las autoridades judiciales de instancia negaron el
amparo por considerarlo improcedente, toda vez que existe otra vía judicial y
no se presenta perjuicio irremediable.
De acuerdo con lo expuesto, le corresponde
a esta Sala de Revisión establecer si la declaratoria de insubsistencia de un
funcionario que desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera, vulnera los
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del mismo, por haberse
proferido tal acto sin motivación alguna.
A fin de resolver el planteamiento
expuesto, la Sala estima pertinente (i) reiterar su jurisprudencia respecto de
la obligación de motivar el acto por medio del cual se declara insubsistente un
funcionario que desempeña en provisionalidad un cargo de carrera (ii)
establecer si en el caso concreto procede la acción de tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El acto por medio del cual se
desvincula a una persona de un cargo de carrera para el cual fue nombrado en
provisionalidad debe ser motivado. Reiteración de jurisprudencia.
3.- En
diversas oportunidades esta Corte se ha pronunciado respecto de la motivación
de los actos administrativos, como una garantía de los principios de legalidad,
publicidad y debido proceso, pues evita la arbitrariedad y los abusos por parte
de las autoridades administrativas.
La necesidad de expresar las razones con
fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario nombrado en
provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera, ha sido un asunto sobre el
cual la Corte Constitucional se ha pronunciado de manera insistente y
reiterada. Al respecto, ha subrayado esta Corte que - fuera de las actuaciones
expresamente exceptuadas por la Ley - todo acto administrativo debe ser
motivado, al menos, de manera sumaria[1]. En este orden de ideas,
ha dicho que una de las consecuencias del Estado social de derecho se
manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos
pues sólo así los jueces, en el instante en que deben realizar su control,
pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos
en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación de
poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en
tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad del acto
administrativo que no contenga la motivación[2].
Así mismo, ha subrayado también cómo la motivación de
los actos administrativos es indispensable para garantizar el derecho
constitucional fundamental a la garantía del debido proceso, el cual está
relacionado estrechamente con la publicidad de los actos, ya que una actuación
secreta o reservada impide ejercer el derecho de contradicción. Salvo las
excepciones previstas por la Ley, el retiro debe ser siempre motivado.
4.- En efecto, la Legislación prevé que en ciertos
casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se
desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha
manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen
funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos
depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador[3].”
Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de
modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las
exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia
y evaluación[4].”
Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un
margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en
actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el
retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la
Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que
desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no
es contrario a la Constitución[5].” Ha
recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una
excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho
fundamental alguno[6].”
Cosa distinta ocurre con los cargos de carrera. Las
personas que acceden a estos cargos deben reunir un conjunto de condiciones de
mérito y sólo cuando demuestran que cumplen con los requisitos para acceder
pueden ocupar un puesto de carrera. La provisión de estos cargos se somete, por
consiguiente, a los procesos de selección y a los concursos públicos que
determine la ley. De ahí, que quienes ejercen cargos de carrera gocen de mayor
estabilidad y su desvinculación únicamente proceda por razones disciplinarias,
por calificación insatisfactoria de labores o por otra causal previamente
determinada por la Ley[7]. La
Legislación exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa deba ser motivado.
5.- La
legislación ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en
provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales “mientras
éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la
situación administrativa que originó la vacancia temporal”[8].
En numerosas ocasiones[9] y recientemente en la
sentencia T- 222 de 2005 la Corte Constitucional ha dicho que:
“pese al carácter eminentemente transitorio
de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en
provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no
puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de
libre nombramiento y remoción. En tal sentido esta Corporación ha reiterado que
‘el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de
carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre
nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado
con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre
nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello’. Así pues,
ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta
disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera
definitiva, con quien obtuvo el primer lugar[10] .”
Entonces, los actos por medio de los cuales
se desvincula a un funcionario nombrado en provisionalidad para ejercer un
cargo de carrera deben ser motivados, pues, de lo contrario, se incurre en
desconocimiento del derecho constitucional fundamental a la garantía del debido
proceso.
6.- Es necesario reparar una vez más en el sentido y
en el alcance que tiene la motivación para quienes serán desvinculados de un
cargo al que la Ley le confiere características de estabilidad, justamente por
cuanto quienes los ocupan – así sea de modo temporal - cumplen con los méritos
exigidos para tales efectos. El papel relevante de la motivación de los actos
administrativos por medio de los cuales se procede a desvincular funcionarios
que ocupan de modo permanente o transitorio un cargo de carrera ha sido
destacado por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones y más
recientemente en la sentencia T-552 de 2005.
En esa oportunidad indicó la Corte cómo el artículo
209 de la Constitución Política determina el principio de publicidad de las
actuaciones que se adelantan ante la administración pública. Existe como se
indicó un nexo estrecho entre la exigencia de motivar los actos administrativos
de desvinculación de cargos de carrera – hayan sido estos ocupados de manera
permanente o pasajera – y el principio de publicidad. En tal sentido, expresó la
Corte,
“el deber de motivar tales actos representa
una carga que el derecho constitucional y administrativo contemporáneo impone a
la administración, según la cual ésta se encuentra obligada a exponer las
razones de hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado sentido.
Así, el deber de motivar los actos administrativos, salvo excepciones precisas,
se revela como un límite a la discrecionalidad de la administración.”
En este
orden de ideas, los motivos del acto administrativo, comúnmente llamados
“considerandos”, deberán dar cuenta de las razones de hecho, precisamente
circunstanciadas, y de derecho, que sustenten de manera suficiente la adopción
de determinada decisión por parte de la administración pública, así como el
razonamiento causal entre las razones expuestas y la decisión adoptada.”
El requisito de la motivación se orienta,
por lo demás, a satisfacer exigencias características de un gobierno
democrático. De un lado, la obligación de rendir cuentas respecto de las
actuaciones efectuadas. En otras palabras: la necesidad de explicar a las y a
los administrados porqué se ha obrado de una determinada manera, tal como lo
disponen los artículos 123 y 109 de la Constitución Nacional: “(...)Los
servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”. “La
función administrativa está al servicio de los intereses generales (...)”.
De otro lado, se liga con el compromiso de “administrar bien”, esto es, de
cumplir con un grupo de tareas que garanticen un “examen acucioso de los
fundamentos de las decisiones que [se] proyecta[n], previniendo, de esta
manera, que se adopten decisiones estudiadas de manera insuficiente o de dudosa
justificación[11].” Por
último, se conecta con la necesidad de facilitar el control de las actuaciones
de la administración:
“así, el
conocimiento de los motivos por los cuales la administración ha adoptado
determinada decisión permite a los interesados apreciar las razones de las
decisiones que los afectan y, eventualmente, interponer los recursos
administrativos o instaurar las acciones judiciales a que haya lugar,
garantizando, de esta manera, el ejercicio del derecho de defensa. En el mismo
sentido, facilita la tarea del juez administrativo en el “instante que pase a
ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden
jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo[12].”
De lo expuesto se deriva la importancia que
la jurisprudencia constitucional le ha conferido, en general, a la necesidad de
motivar los actos administrativos y, en particular, a los actos orientados a
desvincular funcionarios que ocupan cargos de carrera, cuestión que se extiende
también a los procesos de desvinculación de personas que ocupan tales cargos en
provisionalidad.
Procedencia de la acción de tutela cuando una persona
que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad es desvinculada
mediante un acto administrativo no motivado.
7.- Esta Corte ha manifestado, que debido a la
naturaleza de la acción de tutela como mecanismo de defensa subsidiario y
residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública
o de los particulares, no es suficiente que se alegue la vulneración o amenaza
de un derecho fundamental, para que automáticamente se legitime su procedencia,
pues ésta no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos
alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar
las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para
crear instancias adicionales a las existentes.
También, ha señalado[13] que la acción
de tutela sólo procede en situaciones en las que no existe otro mecanismo de
defensa judicial apto para proteger un derecho fundamental amenazado o
vulnerado, o cuando existiendo no resulte eficaz, al punto de estar la persona
que alega la vulneración o amenaza, frente a un perjuicio irremediable.
Análisis del caso concreto.
8.- En el presente caso, los jueces de instancia, para
denegar la solicitud de amparo, argumentaron la existencia de un medio
alternativo de defensa judicial que hacía improcedente la acción de tutela,
asunto que pasa a examinar la Sala.
El demandante considera que vulnera sus derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad la
decisión de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander de
declarar insubsistente su nombramiento, sin motivación alguna, del cargo de
carrera administrativa que ocupaba en provisionalidad.
Encuentra la Sala que, cuando la autoridad nominadora
procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad
un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre
en desviación de poder, susceptible de control judicial. Sin embargo, en
principio, la acción tutela no es la vía adecuada para dirimir esa
controversia, y la persona afectada debe acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para desvirtuar la presunción de legalidad del acto.
Sin embargo, excepcionalmente puede acudirse a la
acción tutela como mecanismo transitorio, para lo cual sería necesario
establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera
oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo, situaciones que no
alega el señor Díaz Sánchez en el proceso objeto de Revisión.
9.- Como quiera que la pretensión del demandante es
lograr su reintegro al cargo, la misma debe tramitarse a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la jurisprudencia
constitucional, ha manifestado que cuando sin motivación alguna se produce la
desvinculación del servicio de una persona que ocupa en provisionalidad un
cargo de carrera, puede plantearse una pretensión constitucional autónoma,
orientada, no a obtener el reintegro, sino la motivación del acto de
desvinculación del servicio, tal y como lo solicita el actor como pretensión
subsidiaria.
Es claro en el presente caso, que no hay mecanismo
alternativo de defensa judicial orientado a obtener que la Administración
produzca esa motivación, que, como ha dicho la jurisprudencia, es necesaria
para establecer si ha habido una lesión de los derechos fundamentales. Por
consiguiente, resulta en este caso procedente la tutela como mecanismo
definitivo, porque la decisión que resuelva que hay lugar al amparo, conduciría
a una actuación de la Administración que es autónoma de los procesos
contenciosos administrativos que podrían suscitarse a partir del acto de
desvinculación.
10.- Ahora bien, uno de los argumentos de defensa de
la entidad demandada, consiste en argumentar, que de acuerdo con la
jurisprudencia del Consejo de Estado no se requiere motivar el acto que
desvincula a un trabajador que ocupa un cargo de carrera administrativa en
provisionalidad. Sin embargo, esta Sala no comparte dicho argumento, ya que
desde el punto de vista constitucional y de la protección de los derechos
fundamentales, es la Corte Constitucional quien realiza su estudio jurídico,
mientras que el realizado el Consejo de Estado, tiene como fin establecer la
legalidad o no del acto.
De este modo, no obstante que, como se ha señalado, el
acto de desvinculación de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de
carrera que se produce sin motivación alguna es susceptible de controversia en
la vía contencioso administrativa, la jurisprudencia constitucional ha
configurado como un derecho constitucional la motivación del acto de
desvinculación de un empleo de carrera que se ocupa en provisionalidad, razón
por la cual el mismo es susceptible de protección autónoma por la vía de la
acción de tutela.
Por las consideraciones anteriores, la
orden de amparo  consistirá en obtener que la Empresa Social del Estado
Francisco de Paula Santander motive el acto de desvinculación, si existen
motivos para ella, caso en el que si el afectado lo considera, puede acudir a
la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si la entidad demandada niega
la motivación del acto de desvinculación, no obstante la conminación del juez
de tutela, tal situación equivale a la aceptación de que no existe motivo
alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador, razón por la cual
cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el
respectivo concurso de méritos o la desvinculación se produzca por razones que
la hagan justificada.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo
de Norte de Santander y por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, mediante los cuales se negó por
improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Luís Guillermo Díaz
Sánchez. En su lugar CONCEDER la protección del derecho al debido
proceso de la demandante.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la Resolución No. 1066 emitida el día 15
de noviembre de 2006 por parte del Gerente General de la Empresa Social del
Estado Francisco de Paula Santander. En consecuencia, se ORDENARÁ a la
E.S.E que, en el término de cinco (5) días, contados a partir de la
notificación de la presente providencia, proceda a expedir un nuevo acto
administrativo en el cual se motive adecuadamente la declaratoria de
insubsistencia del nombramiento del ciudadano Luís Guillermo Díaz Sánchez. En
caso de que la entidad demandada no motive adecuadamente el acto administrativo
dentro de dicho término, deberá proceder a reintegrar al peticionario al cargo
que desempeñaba, de manera inmediata.
TERCERO.- ADVERTIR al señor Luis Guillermo Díaz Sánchez que contra el
acto administrativo que, en cumplimiento de esta providencia, profiera la
Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, podrá ejercer las
acciones contenciosas administrativas pertinentes. Para tales efectos, los
términos comenzarán a contarse a partir de la notificación del acto administrativo
que se expida.
CUARTO. - LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 1999.
[2]
Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de 1998.
[3] Así lo expresó en la sentencias C-514 de 1994, en la
SU 250 de 1998 y en la sentencia C-292 de 2001.
[4] Ver Corte
Constitucional. Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y
C-1146 y C-392 de 2001.
[5]
Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005.
[6] Corte
Constitucional. Sentencia T-610 de 2003.
[7] Corte
Constitucional. Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y T-
1206 de 2004.
[8] Corte
Constitucional. Sentencia T- 1206 de 2004.
[9] Corte
Constitucional. Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519
y T-610 de 2003.
[10] Ver sentencia T-
800 de 1998.  En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias T-884 de
2002 y T-610 de 2003.
[11] Sentencia T-552 de 2005.
[12] Ibíd.
[13] Ver
sentencia T-730 de 2003, entre otras.