T-609-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-609/07
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Negativa de la EPS para autorizar la práctica
de un video de electroencefalografía por 12 horas
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Negativa de la EPS a autorizar práctica de
examen por cuanto no fue prescrito por Médico adscrito a la EPS aunque se
concede tutela
Tal y como se estableció en el aparte de
consideraciones generales de la presente providencia, la solución del problema
jurídico aquí planteado exige la verificación del cumplimiento de las reglas de
procedibilidad de la acción de tutela en estos casos. En el caso sub examine, encuentra la Corte que, no se configuran
los elementos necesarios para que en los términos reconocidos reiteradamente
por la jurisprudencia se conceda la presente acción de tutela, toda vez que la
práctica del video electroencefalografía (telemetría) por 12 horas diurnas, no
fue prescrito por un facultativo adscrito a la entidad accionada. Pese al
incumplimiento de esta regla que hace que el mecanismo de amparo constitucional
sea improcedente, la Sala advierte que en el presente caso, es obligación del
juez de tutela garantizar por esta vía el derecho al diagnóstico como
presupuesto fundamental para la adecuada prestación del servicio público de
salud, máxime cuando la acción de tutela se interpuso a favor de un menor de
edad y la neuropediatra infantil que lo atiende en forma particular afirma que
“…el niño no se encuentra controlado de sus crisis a pesar de los tratamientos
recibidos”.
DERECHO AL DIAGNOSTICO DEL MENOR-Caso en que no se cumple uno de los
presupuestos fijados por la jurisprudencia para inaplicar normas que regulan
exclusiones del POS
La Corte ordenará a la entidad accionada que autorice
la remisión del menor a fin de que sea debidamente valorado por un neropediatra
infantil adscrito a esa entidad para que establezca qué patología padece el
menor e indique los procedimientos médicos a seguir. En estos términos,
teniendo en consideración que no se cumplen en este caso los presupuestos
fijados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas legales
o reglamentarias que regulan las exclusiones del POS, específicamente aquel,
según el cual, el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por un
profesional vinculado a la entidad de salud en la que está afiliado el
paciente, habrá de reiterarse la jurisprudencia proferida por la Corte al respecto.
A pesar de ello, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo de
instancia se revocará parcialmente con el fin de tutelar el derecho al
diagnóstico como presupuesto fundamental para la adecuada prestación del
servicio público de salud al menor.
Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expediente T-1634850
Accionante: Harold Adolfo Gavalo Cardozo en
representación de su hijo menor de edad Samuel Gavalo Casarrubia.
Demandado: EPS Saludcoop.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil
siete (2007).
La Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela proferidos por los Juzgados Tercero Penal Municipal y Tercero Penal del
Circuito, ambos de Montería (Córdoba) contra la EPS Saludcoop.
I.       ANTECEDENTES
El señor Harold Adolfo Gavalo Cardozo, obrando en
condición de representante legal del menor Samuel Gavalo Casarrubia, instauró
acción de tutela contra la EPS Saludcoop, con el objeto de que se le amparen al
citado menor sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida.
1.      Hechos.
-Dice el accionante que su hijo Samuel Gavalo
Casarrubia de tres años de edad presenta crisis atónica de la infancia.
-Sostiene el señor Gavalo Cardozo que la
neuropediatra infantil Xiomara Escobar Ospino le ordenó a su hijo la práctica
de un video electroencefalografía (telemetría) por 12 horas diurnas, el cual,
sólo se realiza en las ciudades de Bogotá o Medellín.
-Afirma que la EPS accionada, negó la realización de
dicho examen y los gastos de transporte a las ciudades donde lo practican, -no
especifica las razones que adujo la entidad-.
-Señala el actor que no cuenta con los recursos
económicos para costear el examen que requiere su hijo ni los gastos de
transporte en que deben incurrirse para el desplazamiento a las ciudades de
Bogotá o Medellín.
2.      Respuesta
de la entidad demandada
2.1. La EPS Saludcoop, a través del Gerente
Regional de Córdoba, solicitó que se deniegue la acción de tutela instaurada
por el señor Harold Adolfo Gavalo Cardozo por las siguientes razones:
-El examen que se solicita a través de la vía de
tutela, no fue autorizado porque se encuentra excluido del Plan Obligatorio de
Salud y no se cumplen en este caso con los presupuestos fijados por la
jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas legales o
reglamentarias que regulan las exclusiones del P.O.S., específicamente aquel,
según el cual, el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el
profesional de la empresa prestadora de salud en la que está afiliado el
paciente.
-Al menor Samuel Gavalo Casarrubia se le han
brindado todos los tratamientos, medicamentos y demás prestaciones que ofrece
el Plan Obligatorio de Salud, POS.
-Al paciente se le han hecho estudios preliminares
que arrojan un diagnóstico y viene siendo controlado a través de telemedicina.
Advierte que si el padre del menor desea otro concepto debe acercarse a su IPS
y tramitar una remisión o interconsulta en otra ciudad del país, para lo cual
debe asumir el costo de los pasajes del menor y de su acompañante, de
conformidad con la Resolución 5621 de 1994.
2.2. El señor Adalberto de Jesús Fernández
Garrido, quien se desempeña en el cargo de Jefe de Auditoria Médica de la EPS
Cafesalud, en declaración que en su oportunidad fue rendida ante el juzgado de
primera instancia, señaló que no se autorizó el estudio electroencefalográfico
por video al menor Samuel Gavalo Casarrubia, porque dicho examen se encuentra
excluido del POS y además la orden fue expedida por un profesional no adscrito
a la EPS.
Sostiene que el menor padece de un trastorno
neurológico, el cual ya tiene diagnóstico a través de estudios realizados en la
EPS y es controlado por médicos especialistas de la red de Saludcoop a través
del servicio de telemedicina.
No obstante lo anterior, el señor Fernández Garrido
con ocasión de la afirmación realizada por la Neuropediatra  Xiomara Escobar
Ospino en la solicitud del examen, donde señala que “…el niño no se
encuentra controlado de sus crisis a pesar de los tratamientos recibidos”, sugiere
que se replantee el tratamiento que el menor recibe por parte de los médicos
especialistas adscritos a la EPS .
II.      DECISIONES
JUDICIALES
1.       Primera instancia.
El Juzgado Tercero Penal Municipal de Córdoba,
mediante Sentencia proferida el 26 de enero de 2007, denegó la tutela
interpuesta al considerar que: (i) La EPS ha prestado los servicios que el
menor Samuel Gavalo Casarrubia ha requerido y viene siendo controlada su enfermedad
por telemedicina y (ii) De conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional no es posible ordenar a la EPS suministrar los procedimientos o
medicamentos prescritos por profesionales no adscritos a la entidad.
2.       Segunda instancia.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería,
mediante Sentencia proferida el 7 de marzo de 2007, decidió confirmar el fallo
impugnado por las mismas razones señaladas en la primera instancia.
III.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1.       Competencia
De
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, es competente para revisar los fallos de
tutela de la referencia.
2.       Problema Jurídico.
Esta Sala debe determinar si la negativa de
Saludcoop EPS de autorizar un  estudio electroencefalográfico por video
prescrito por un profesional no adscrito a la entidad a un menor de edad con el
fin de hacer un diagnóstico frente a las crisis atónicas que padece, vulnera
sus derechos constitucionales a la salud en conexidad con la vida y a la
seguridad social, teniendo en cuenta los presupuestos fijados por la
jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas legales o
reglamentarias que regulan las exclusiones del POS.
3.      De los requisitos que se
deben tener en cuenta para efectos de          determinar la inaplicación de
las normas legales o reglamentarias que regulan las exclusiones del P.O.S.
La Corte Constitucional, en reiterada
jurisprudencia ha señalado que la inaplicación de la legislación que regula las
exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud debe llevarse a cabo
cuando, de exigirse su cumplimiento, se comprometan derechos constitucionales
de carácter fundamental, lo cual ocurre, siempre que se cumplan las siguientes
condiciones[1]:
a. Que el paciente esté afiliado a la empresa prestadora
de salud de la que reclama la atención.
b. Que la falta de medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, amenace derechos constitucionales
de carácter fundamental.
c. Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba
clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre que ese nivel de
efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
d. Que el tratamiento o el procedimiento haya sido
ordenado por el profesional de la empresa prestadora de salud en la que está
afiliado el paciente.
e. Que esté demostrado que el paciente no puede sufragar
el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él
por ningún otro sistema o plan de salud.
Cumplidos
estos presupuestos la EPS correspondiente se encuentra obligada a prestar el
servicio y con el fin de preservar el equilibrio financiero tiene derecho a
repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA[2].
Para lo
que interesa a la presente causa, en relación con el requisito señalado en el
literal d, esta Corporación ha señalado que el médico tratante, es el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico
general o como médico especialista al respectivo paciente[3]. Así mismo, ha
sostenido este Tribunal que, de no provenir la prescripción del facultativo que
ostente tal calidad, el juez de tutela no puede proferir a la Entidad Promotora
de Salud, la orden encaminada a la entrega de medicamentos o a la realización
de tratamientos prescritos por médicos particulares[4].
4.      Caso concreto.
El señor Harold Adolfo Gavalo Cardozo en
representación de su hijo menor de edad Samuel Gavalo Casarrubia, interpuso
acción de tutela contra la EPS Saludcoop, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la  salud en conexidad con la vida, como consecuencia de
la negativa de la entidad demandada de autorizar la práctica de un video
electroencefalografía (telemetría) por 12 horas diurnas, en las ciudades de
Bogotá o Medellín.
La entidad accionada, por su parte, afirma que el
aludido examen se encuentra por fuera de la cobertura que brinda el plan
obligatorio de salud y no se cumplen en este caso con los presupuestos fijados
por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas legales o
reglamentarias que regulan las exclusiones del POS, específicamente aquel,
según el cual, el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por un
profesional vinculado a la entidad de salud en la que está afiliado el
paciente.
Tal y como se estableció en el aparte de
consideraciones generales de la presente providencia, la solución del problema
jurídico aquí planteado exige la verificación del cumplimiento de las reglas de
procedibilidad de la acción de tutela en estos casos. En el caso sub examine,
encuentra la Corte que, no se
configuran los elementos necesarios para que en los términos reconocidos
reiteradamente por la jurisprudencia se conceda la presente acción de tutela,
toda vez que la práctica del video electroencefalografía (telemetría) por 12
horas diurnas, no fue prescrito por un facultativo adscrito a la entidad
accionada.
Pese al incumplimiento de esta regla que hace que el
mecanismo de amparo constitucional sea improcedente, la Sala advierte que en el
presente caso, es obligación del juez de tutela garantizar por esta vía el
derecho al diagnóstico como presupuesto fundamental para la adecuada prestación
del servicio público de salud, máxime cuando la acción de tutela se interpuso a
favor de un menor de edad y la neuropediatra infantil que lo atiende en forma
particular afirma que “…el niño no se encuentra controlado de sus crisis a
pesar de los tratamientos recibidos” .
Precisamente en la Sentencia T-343 de 2004, esta
Corporación en relación con el tema del derecho a un diagnóstico médico señaló:
“De otra parte, esta Corporación ha
sostenido la tesis del derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación
adecuada del servicio público de atención en salud,[5]
afirmando en reiteradas ocasiones que al no realizarse el examen de diagnóstico
requerido para ayudar a detectar una enfermedad y así determinar el tratamiento
necesario, se pone en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el
derecho fundamental a la vida.
“....en reciente jurisprudencia[6] se sostuvo que el derecho a la seguridad
social no se limita a prestar la atención médica quirúrgica, hospitalaria y
terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que también incluye el derecho al diagnóstico,
el cual puede entenderse como ‘la seguridad de que, si los facultativos así lo
requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un
momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica
indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o
que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de
manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.[7]’
“Así mismo, esta Corporación ha determinado
que es inescindible el vínculo que existe entre los derechos a la dignidad, a
la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida, ya que existen casos en los
cuales, de no obtenerse un diagnóstico a tiempo, el resultado puede ser fatal.
Al respecto señaló la Corte que ‘El aplazamiento injustificado de una solución
definitiva a un problema de salud, que supone la extensión de una afección o un
malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho
fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin
dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagnóstico y, por
consiguiente, en la iniciación de un posible tratamiento que logre el
restablecimiento de la salud perdida o su consecución, atenta contra los
derechos a la salud en conexidad con la vida.[8]’
“Y en sentencia T-178 de 2003 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, la Corte sostuvo que: ‘No es normal que se niegue o se retrase la
autorización de exámenes diagnósticos que los mismos médicos recomiendan, pues
ello contraviene los derechos a la vida y a la salud de los afiliados, no
solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando
se suspenden injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar
el restablecimiento de la salud perdida o cuando se niegan diagnósticos que
revelarían o descartarían una anomalía en la salud.’ Concluye la misma
Sentencia, recordando que: “’no se puede oponer como argumento de la no
realización de una examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si
este fue formulado por el médico tratante.’
Dicho en otras palabras, el derecho del menor Santiago
Gavalo Casarrubia, implica que se conozca con certeza sus padecimientos y el
tratamiento que requiere. Siendo posible controlar y aliviar a tiempo el
padecimiento que lo aqueja, a través de la práctica en forma oportuna,
eficiente y completa de los procedimientos prescritos[9].
En virtud de lo anterior, la Corte ordenará a la
entidad accionada que autorice la remisión del menor Santiago Gavalo Casarrubia
a fin de que sea debidamente valorado por un neropediatra infantil adscrito a
esa entidad para que establezca qué patología padece el menor e indique los
procedimientos médicos a seguir.
En estos términos, teniendo en consideración que no se
cumplen en este caso los presupuestos fijados por la jurisprudencia
constitucional para inaplicar las normas legales o reglamentarias que regulan
las exclusiones del POS, específicamente aquel, según el cual, el tratamiento o
el procedimiento haya sido ordenado por un profesional vinculado a la entidad
de salud en la que está afiliado el paciente, habrá de reiterarse la
jurisprudencia proferida por la Corte al respecto. A pesar de ello, por las
razones expuestas en esta providencia, el fallo de instancia se revocará
parcialmente con el fin de tutelar el derecho al diagnóstico como presupuesto fundamental
para la adecuada prestación del servicio público de salud al menor  Santiago
Gavalo Casarrubia.
IV.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR  la  Sentencia  del  7 de marzo de 2007
proferida  por  el  Juzgado  Tercero Penal  del  Circuito de  Montería, dentro
de la acción de tutela promovida en el proceso de la referencia y en
consecuencia CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la salud del
menor Santiago Gavalo Casarrubia.
SEGUNDO.- ORDENAR a Saludcoop EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, remita al menor
Santiago Gavalo Casarrubia a un médico neropediatra infantil adscrito a esa
entidad para que establezca qué patología padece el menor e indique los
procedimientos médicos a seguir.
TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Véanse.
Sentencias SU-111 y SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de 1998, entre otras.
[2] Véanse
Sentencias SU-480/97, T-1120/00 y T-1018 y T-935/01, entre otras.
[3] Véase Sentencia T-973 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[4] Véase Sentencia T-553 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[5]
Sentencia T-849 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6]
Sentencia T-364 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7]
Sentencia T-366 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8]
Sentencia T-862 de 1999, M.P .Carlos Gaviria Díaz.
[9] Véase Sentencia T-553 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.