C-290-19
Sentencia C-290/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte
Constitucional
SENTENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carácter definitivo, de
obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes
COSA
JUZGADA-Reiteración de las reglas
jurisprudenciales para verificar su existencia y configuración/COSA JUZGADA-Elementos
para su existencia
COSA
JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Alcance
y distinción
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos respecto de
inexequibilidad/COSA JUZGADA MATERIAL DE UN FALLO DE INEXEQUIBILIDAD-Requisitos
para su configuración
COSA
JUZGADA MATERIAL-Efectos en un fallo de
exequibilidad
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Manifestación
del derecho fundamental a la participación ciudadana
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos de
procedibilidad
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
INTEGRACION
DE UNIDAD NORMATIVA-Mandatos
constitucionales/INTEGRACION OFICIOSA DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter
excepcional
INTEGRACION
DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia
UNIDAD
NORMATIVA-Integración
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Alcance
AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS JUDICIALES-Reiteración de
jurisprudencia
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Contenido
y alcance/LEGISLADOR-Facultad para establecer diferentes modelos y
alternativas de trámites judiciales
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Límites
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DERECHO PENAL-Límites
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO
A LA DEFENSA-Se proyecta con mayor intensidad y
adquiere mayor relevancia en el escenario del proceso penal en razón de los
intereses jurídicos
DERECHO
A LA DEFENSA-Garantía constitucional
DERECHOS
DE LAS VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL-Protección
constitucional
DERECHOS
DE LAS VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL-Protección
garantizada de acuerdo con las especificidades de cada etapa del proceso
PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD-Alcance y fundamento
METODO
DE PONDERACION EN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Objeto
PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL-Alcance
PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD-Límites a la actividad
punitiva del Estado
DOSIMETRIA
PENAL-Competencia legislativa/DOSIMETRIA
PENAL-Principios de razonabilidad y proporcionalidad
DEBIDO
PROCESO-Garantías
DELITO
DE OMISION DE AGENTE RETENEDOR-Descripción
legal
AGENTE RETENEDOR-No se asemeja a contribuyente/AGENTE
RETENEDOR-Obligaciones
En efecto, el recaudo efectivo y eficiente de los recursos
públicos a través del mecanismo en mención es de vital importancia desde el
punto de vista constitucional, pues constituye una de las principales fuentes
de liquidez del Estado para el cumplimiento de sus funciones públicas y la
consecuente materialización de los fines del Estado Social de Derecho.
Referencia: Expediente D-12634
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 339 parcial de
la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la
elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, que modificó el artículo
402 de la Ley 599 de 2000.
Demandante: Carlos Andrés Lizcano
Rodríguez.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D. C.,  veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve
(2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del
artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de
la Constitución Política, el ciudadano Carlos Andrés Lizcano Rodríguez
presentó, ante esta Corporación, demanda de inconstitucionalidad en contra del
artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 por el
desconocimiento de los artículos 1°, 13, 28, 29 y 95 de la Carta Política.
En auto del 12 de abril de 2018, la Magistrada
sustanciadora identificó las falencias de los cinco cargos de
inconstitucionalidad presentados por el actor y, en consecuencia, dispuso la
inadmisión de la totalidad de la demanda.
En el escrito de subsanación, el ciudadano desistió de la mayoría
de las censuras formuladas y precisó que sus argumentos se dirigirían a
corregir un único cargo, fundado en la violación de los principios de legalidad
y proporcionalidad que se derivan de la garantía del debido proceso prevista en
el artículo 29 Superior. En particular, para el demandante la norma
parcialmente acusada supedita la terminación del proceso penal al cumplimiento
de una condición –el pago de intereses moratorios- que no guarda relación con
la naturaleza, estructura y elementos de la conducta tipificada -omisión del
agente retenedor o recaudador-.
En auto de 24 de abril de 2018, el despacho, con base en la
jurisprudencia constitucional, hizo referencia del principio de legalidad
y a partir de este advirtió que los argumentos presentados por el
demandante no están dirigidos a demostrar el desconocimiento de las garantías
que se derivan del principio en mención. Por ende, concluyó que el cargo por
violación del principio de legalidad incumplió el requisito de especificidad y
dispuso su rechazo.
El actor también denunció la
transgresión del principio de proporcionalidad como una garantía que
debe guiar la actividad del Legislador y que constituye un límite a la función
legislativa.
En relación con la
proporcionalidad, el despacho advirtió que la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que este principio en materia penal se deriva de diferentes
preceptos superiores, entre los que se encuentra el artículo 29 Superior[1]. Por ende, en aplicación del principio pro
actione, admitió el cargo descrito.
En consecuencia ordenó: (i)
fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana; (ii)
correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su competencia;
(iii) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Fiscalía
General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y (iv)
invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de
Derecho Tributario y a las facultades de Derecho de las Universidades de
Ibagué, del Norte de Barranquilla, de Cartagena, Sergio Arboleda, Externado de
Colombia, del Rosario y Libre para que, si lo consideraban oportuno,
intervinieran en este asunto para defender o atacar la constitucionalidad del
aparte acusado.
En Auto 305 de 2017,
la Sala Plena de esta Corporación decidió suspender los términos de este
proceso a partir del 21 de junio de 2017.
Luego, mediante Auto 775
de 2018, la Sala Plena levantó la suspensión de términos decretada
previamente y dispuso la comunicación de esta decisión a la ciudadanía, al
Presidente de la República, al Presidente del Congreso y al Procurador General
de la Nación.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta
clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría General de la Nación,
procede la Corte a decidir la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe el texto de la disposición parcialmente
acusada y se subraya el aparte demandado:
“LEY 1819 DE 2016
(diciembre 29)
Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural,
se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión
fiscal, y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 339.Modifíquese el artículo 402 de la Ley 599 de
2000, el cual quedará así:
Artículo
402.Omisión
del agente retenedor o recaudador. El
agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o
autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2)
meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o
quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne
dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho
(108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el
equivalente a 1.020.000 UVT.
En
la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el
impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no
consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses
siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y
pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El
agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto
nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos
impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal (sic) prevista
en este artículo.
Tratándose
de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las
personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas
obligaciones.
PARÁGRAFO.
El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a
la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o
contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o
compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus
correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y
normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria,
preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso
penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar.”
III. LA DEMANDA
Carlos Andrés Lizcano Rodríguez presentó demanda de
inconstitucionalidad en contra del
artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la
Ley 599 de 2000 por la violación del principio de proporcionalidad como
manifestación de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29
Superior.
El ciudadano adujo que la proporcionalidad exige un mínimo de
correspondencia entre las reglas de terminación del proceso penal y la conducta
tipificada, motivo por el que la introducción de elementos ajenos al tipo para
el acceso a las medidas de terminación de los procesos es desproporcionada. Por
lo tanto, la norma acusada desconoce el principio en mención porque exige el
pago de intereses moratorios como requisito para la terminación del proceso
penal por el delito de “omisión del agente retenedor o recaudador” a
pesar de que dichos intereses no hacen parte del tipo penal referido.
En ese sentido, explicó que el pago de los intereses busca
garantizar el cumplimiento efectivo de las obligaciones y robustecer el recaudo
tributario. Sin embargo, estas finalidades también pueden garantizarse al
exigir el pago de la suma adeudada sin intereses o mediante el recaudo de los
intereses moratorios por otras vías que no tengan incidencia de carácter penal,
ni afecten la libertad y el debido proceso.
IV. INTERVENCIONES
INTERVENCIONES ESTATALES
1. Fiscalía General de la Nación
La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declare la
EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016, que modificó
el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
En primer lugar, la entidad indicó que no puede comprenderse el
alcance de la norma acusada sin remitirse a la conducta penal tipificada en el
artículo 402 del Código Penal y a las normas tributarias vigentes en materia de
extinción de obligaciones.
En ese sentido destacó que la conducta punible de “omisión de
agente retenedor” es una sanción penal para quienes no cumplan el deber de
consignar al Estado las sumas retenidas por concepto de impuesto a las ventas y
al consumo. Esta conducta fue tipificada inicialmente en el artículo 22 de la
Ley 383 de 1997, el cual fue complementado por el artículo 42 de la Ley 633 de
2000 y modificado parcialmente por el artículo 402 de la Ley 599 de 2000. Luego,
el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 transformó integralmente el artículo 402
de la Ley 599 de 2000 y así se derogó tácitamente el artículo 665 del Estatuto
Tributario y la conducta quedó íntegramente regulada en el Código Penal. A
pesar de estas modificaciones la descripción típica se ha mantenido en las
disposiciones.
Luego de describir el desarrollo legislativo, la Fiscalía indicó
que el tipo penal es complejo porque regula varias conductas con una misma
sanción e incluye diversos elementos normativos que remiten al Estatuto
Tributario, los cuales fueron descritos en la Sentencia C-009 de 2003.
Adicionalmente, la Fiscalía destacó el artículo 812 del Estatuto
Tributario, que determina que el pago tardío de los impuestos, anticipos y
retenciones causa intereses moratorios en la forma prevista en los artículos
634 y 635 ibídem. Por su parte, el artículo 634 en mención -modificado
por el artículo 278 de la Ley 1819 de 2016- indica que los agentes retenedores
y responsables de impuestos administrados por la DIAN que no cancelen las
obligaciones a su cargo deberán liquidar y pagar intereses moratorios por cada
día calendario de retardo en el pago. Por ende, es necesario integrar el
artículo 634 del Estatuto Tributario para la comprensión de la norma acusada.
Establecida la necesidad de la integración de la unidad normativa,
la autoridad expuso los argumentos por los que, a su juicio, la norma acusada
no vulnera el principio de proporcionalidad.
En primer lugar, señaló que el amplio margen de configuración del
Legislador en el diseño del proceso penal está limitado por los derechos de
contenido sustancial de las partes y por las garantías procesales esenciales.
Estos límites se encuentran de forma explícita en las prohibiciones fijadas en
la Constitución y, de forma implícita, en la interpretación sistemática de la
Carta Política.
Luego, la entidad indicó que el parágrafo del artículo 402 del
Código Penal incluyó una norma procesal, ya que previó una causal de extinción
de la acción penal y la enunciación de las figuras procesales a través de las
que se debe declarar esa situación. Esta norma es coherente con el artículo 82
del Código Penal que establece como causal de extinción de la acción penal el
pago en los casos que determine la ley.
La exigencia del pago de intereses como presupuesto para la
extinción de la acción penal es adecuada para la protección de la
administración pública, en particular porque se trata de una medida para
salvaguardar el patrimonio público. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que los intereses moratorios pretenden desestimular la cultura de
no pago y resarcir los perjuicios sufridos por la imposibilidad de disponer de
los recursos que le pertenecen.
Asimismo, indicó que esta disposición desarrolla el deber de
contribuir a financiar los gastos e inversiones públicas y no vulnera el
principio de legalidad penal, ya que no transgrede las prohibiciones de
analogía, del uso del derecho consuetudinario para agravar la pena y de
retroactividad; no fija una causal de extinción indeterminada y tiene en cuenta
el principio de lesividad del acto, pues el agente retenedor produce un daño a
la administración pública.
De otra parte, la Fiscalía señaló que el tipo penal y la causal de
extinción de la acción penal por pago se derivan de normas de carácter
tributario y, por ende, es importante analizar la proporcionalidad de la
disposición frente a los límites de configuración legislativa en materia
tributaria. Para este análisis, la entidad destacó algunas consideraciones de
la jurisprudencia constitucional de acuerdo con las cuales: (i) los criterios
de justicia, equidad, eficiencia, progresividad y no retroactividad son límites
a la actividad del Legislador, y (ii) las amnistías tributarias generan
desequilibrios entre los contribuyentes cumplidos e incumplidos, y estimulan la
cultura de no pago.
En concordancia con esas consideraciones, para la Fiscalía exigir
el pago de los intereses moratorios para la extinción de la acción penal es
proporcional, pues el desconocimiento de los intereses generaría un trato
inequitativo con las personas que cumplen sus deberes tributarios de manera
oportuna.
Adicionalmente, la entidad señaló que la ponderación que plantea
el demandante es inviable por la divergencia en los elementos de comparación,
ya que el ciudadano pretende confrontar el principio de legalidad con la regla
de cumplimiento de las obligaciones tributarias, es decir que se trata de
elementos de diferente naturaleza.
Finalmente, la Fiscalía adujo que la pretensión del demandante
desconoce las competencias del Legislador y el respeto por el principio
democrático, pues pretende que el juez constitucional le exija al Congreso de
la República la correspondencia exacta, plena y definitiva entre el objeto del
tipo y la extinción de la acción penal a pesar de que en el presente caso la
norma acusada respeta los deberes, derechos y garantías de orden
constitucional.
2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que la Corte
se INHIBA para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la
demanda.
En primer lugar, el Ministerio indicó que el cargo presentado por
el ciudadano no cumple los requisitos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional para la formulación de una censura de inconstitucionalidad por
el desconocimiento del presupuesto de certeza, pues contrario a
lo señalado por el demandante la norma evidencia una amplia relación entre los
elementos del tipo penal, máxime si se considera que la jurisprudencia
constitucional, en múltiples oportunidades, ha resaltado la relación que se
presenta entre la retención de dineros públicos y los intereses moratorios.
En efecto, para la entidad el sentido normativo propuesto por el
demandante, de acuerdo con el cual no hay ninguna relación entre los tributos
recaudados y los intereses moratorios, no es cierto.
Adicionalmente, el interviniente señaló que el bien jurídico
afectado es el patrimonio público y que los intereses de mora son la
consecuencia pecuniaria por la apropiación indebida de los recursos públicos
recaudados por el agente. En ese sentido, es clara la relación entre el hecho
que desencadena el daño y los intereses por no entregar dichos bienes al
Estado, por ende, la exigencia del pago de intereses es razonable para resarcir
el daño provocado sobre el bien jurídico afectado.
De otra parte, el Ministerio indicó que la condición demandada
apoya la función preventiva de la pena, pues de lo contrario el agente podría
apropiarse de los recursos y usufructuarlos hasta que inicie el proceso penal y
realizar el pago únicamente para liberarse del proceso, incluso cuando este ha
avanzado hasta la etapa de juicio. En ese mismo sentido, destacó que el pago de
los intereses se encuentra íntimamente relacionado con el fundamento temporal
del tipo penal, pues este se configura por la falta de consignación de los
dineros recaudados “dentro del término legal”, y por lo tanto es un
componente indispensable para el éxito de la función preventiva del tipo y la
extinción del proceso penal.
En concordancia con lo anterior, adujo que el demandante
desconoció que el Legislador, con base en el principio de necesidad de la pena,
estableció en la norma acusada una condición -el restablecimiento integral del
perjuicio sufrido por el Estado- para que la lesión del bien jurídico protegido
dejara de tener relevancia para el sistema penal.
En segundo lugar, la entidad adujo que el cargo incumplió el
requisito de pertinencia, debido a que el demandante presentó
argumentos, principalmente, de naturaleza legal, tales como la referencia a
diversos tipos penales y la formulación de razones de conveniencia.
En tercer lugar, el interviniente indicó que el cargo desconoció
el presupuesto de suficiencia, debido a que los argumentos
presentados no despiertan dudas sobre la constitucionalidad de la norma
acusada. Lo anterior, porque si el agente no se ve compelido a resarcir de
manera íntegra el daño al bien jurídico se incentivaría la apropiación indebida
de los recursos públicos recaudados.
En cuarto lugar, el cargo incumplió el requisito de claridad
porque el demandante: (i) sólo cuestionó la exigencia del pago de los intereses
previstos en el Estatuto Tributario, pero no discutió la referencia “a las
normas legales respectivas” incluida en la norma acusada, que alude a las
disposiciones que prevén el momento a partir del cual se liquidan los intereses
y en las que se determina la tasa; y (ii) confundió conceptualmente la
aplicación de la proporcionalidad en la tipificación del delito con uno de los
medios para extinguir la acción penal.
Igualmente, el Ministerio destacó que el demandante partió de una
concepción equivocada sobre la finalidad del tipo penal, ya que considera que
este únicamente busca la recuperación de las sumas que no han sido entregadas
al Estado. Sin embargo, la lectura integral de la disposición evidencia que sus
objetivos son, de un lado, disuadir al agente retenedor de apropiarse de
dineros públicos y, de otro, evitar que no se entreguen a tiempo.
Asimismo, adujo que el actor se equivoca en relación con el
objetivo de la medida de terminación del proceso, que es resarcir integralmente
el daño causado con la indebida apropiación, a través de la recuperación de los
montos retenidos ilegalmente junto con los intereses causados.
Por último, concluyó que es tan clara la coherencia entre el tipo
penal y las condiciones para la extinción de la acción penal, en atención a la
relevancia del factor temporal en la configuración del tipo, que no es posible
tener por cierto el cargo y emitir un pronunciamiento de fondo.
3. Ministerio de Justicia y del Derecho
El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que se declare la
EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016, que
modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
La autoridad resaltó, de forma inicial, la garantía de debido
proceso desarrollada en el artículo 29 de la Carta Política, la cláusula de
responsabilidad de los particulares y las entidades públicas incluida en el
artículo 6º ibidem y la previsión constitucional sobre el ejercicio de
funciones públicas por particulares del artículo 123 ejusdem.
Luego, hizo referencia a algunas de las consideraciones expuestas
por esta Corporación en las que precisó que el agente retenedor ejerce la
función pública de recaudar, en nombre del Estado, tributos. Con base en estos
elementos destacó que el tipo penal de omisión de agente retenedor tutela el
bien jurídico de la administración pública, en particular, el patrimonio de la
Nación.
Establecidos esos presupuestos generales indicó que la norma
acusada no tipifica la falta de pago de los intereses y, por el contrario,
prevé una forma de terminación del proceso penal supeditada al pago de la
obligación y sus intereses, los cuales tienen un carácter indemnizatorio por
los perjuicios ocasionados con el ilícito, pues cubren la obligación y resarcen
el daño.
Asimismo, resaltó que la norma demandada guarda coherencia con el
artículo 82 del Código Penal que prevé la extinción de la acción por pago en
los casos establecidos por la ley. Por lo tanto, el Legislador cuenta con un
amplio margen de configuración para determinar los eventos en los que sujetará
la extinción de la acción penal a dicha condición.
En síntesis, para el Ministerio la causal de terminación del proceso
penal demandada se enmarca dentro de las competencias constitucionales del
Congreso de la República, está en armonía con las demás previsiones de carácter
penal y no transgrede normas de rango superior.
4. Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le solicitó a la
Corte, de forma principal, declarar la configuración de la cosa juzgada
constitucional y ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-009 de 2003[2]. En
subsidio, solicitó que se declare la exequibilidad de la norma
demandada.
La entidad indicó que el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016
modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2002 únicamente para incluir la
omisión del agente retenedor en la consignación de los recursos recaudados por
concepto del impuesto nacional al consumo, por cuanto el tipo penal sólo hacía
referencia al impuesto a las ventas. Por ende, el pago de los intereses no fue
un cambio incorporado en el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, ya que en esta
disposición se mantuvieron los elementos del tipo penal: los sujetos, la
conducta, los ingredientes y elementos normativos.
En concordancia con esa precisión señaló que en el presente asunto
se configura la cosa juzgada material. En particular, explicó que la Sentencia
C-009 de 2003 analizó la conducta del agente retenedor y estableció que,
por tratarse de recursos públicos, quien incumpla las obligaciones de declarar
y consignar oportunamente las sumas retenidas deberá pagar el dinero recaudado
y asumir las sanciones y los intereses correlativos que se causen en favor del
Estado de acuerdo con lo previsto en el Estatuto Tributario.
En atención a esas consideraciones, la interviniente explicó que,
si bien el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 examinado en la Sentencia
C-009 de 2003 fue modificado por el artículo 336 de la Ley 1819 de 2016, se
trata de disposiciones que materialmente son idénticas. Por ende, se configura
la cosa juzgada material con respecto al aparte demandado, ya que está
redactado en los mismos términos y prevé las mismas consecuencias jurídicas,
esto es, la extinción del proceso penal por el pago de la obligación, que
incluye los intereses correspondientes.
Luego de hacer referencia a la cosa juzgada, la Dirección se
pronunció sobre la compatibilidad de la norma acusada con la Carta Política. En
particular, indicó que la tipificación penal de la omisión del agente retenedor
está fundada en el desconocimiento de la obligación legal de consignar los
recursos públicos retenidos y por esta razón es compatible con las
disposiciones constitucionales, tal y como se expuso en las consideraciones de
las Sentencias C-1144 de 2000 y C-009 de 2003.
Tras hacer énfasis en la compatibilidad entre la tipificación
penal de la conducta y la Carta Política, la interviniente señaló que la
terminación del proceso penal debe responder al cumplimiento de la obligación
tributaria, que en este caso incluye el pago de los intereses.
Asimismo, destacó el amplio margen de configuración del Legislador
en el diseño de la política punitiva del Estado, el cual le permite establecer
las condiciones a las que se sujeta la terminación de los procesos penales. En
efecto, la disposición acusada es una manifestación de la competencia descrita,
que condiciona la terminación del proceso penal al pago de los perjuicios que
el agente incumplido le causó al Estado por no trasladarle los recursos
públicos necesarios para el desarrollo de las funciones y que corresponden al
daño emergente (sumas adeudadas por los tributos recaudados) y al lucro cesante
(intereses).
En síntesis, para la DIAN la Corte debe estarse a lo resuelto en
la Sentencia C-009 de 2003 o, en su defecto, declarar la exequibilidad
de la norma acusada porque el Legislador cuenta con un amplio margen de
configuración en la definición de las consecuencias penales, máxime si se
considera que el pago de intereses como requisito de terminación del proceso
penal por el delito de omisión de agente retenedor persigue finalidades
legítimas, como la indemnización del daño causado por la retención indebida de
recursos públicos.
INTERVENCIONES INSTITUCIONALES
5. Universidad Sergio Arboleda[3]
La Universidad solicitó que se declare la EXEQUIBILIDAD de
la norma acusada. Sin embargo, si se decide integrar el artículo 279 de la Ley
1819 de 2016 que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario,
solicitó que se declare la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “a
la tasa de interés diario que sea equivalente a la tasa de usura vigente
determinada por la Superintendencia Financiera de Colombia para las modalidades
de crédito de consumo menos dos (2) puntos.” [4]
Inicialmente la interviniente hizo dos precisiones. De un lado,
destacó que el tipo penal al que se refiere la norma acusada está relacionado
con la retención de recursos públicos, razón por la que en regulaciones
anteriores a la Ley 599 de 2000 la conducta se consideraba un peculado por
apropiación. De otro lado, resaltó que establecer los intereses a los que se
supedita la terminación del proceso penal depende de las previsiones de los
artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario, los cuales fueron modificados por
los artículos 278 y 279 de la Ley 1819 de 2016.
En atención a la segunda de las circunstancias descritas solicitó
que se integre la unidad normativa con el artículo 279 de la Ley 1819 de
2016, que modificó el artículo 635 del Estatuto Tributario, en aras de
establecer el alcance de la norma acusada, ya que sólo a partir de la
determinación de la condición –pago de intereses a la tasa de interés diario
que sea equivalente a la tasa de usura vigente determinada por la
Superintendencia Financiera de Colombia para las modalidades de crédito de
consumo menos 2 puntos- puede analizarse la compatibilidad de la medida con la
Carta Política.
Efectuadas las precisiones preliminares descritas, la entidad hizo
alusión a los precedentes que deben ser considerados en el presente examen de
constitucionalidad:
En primer lugar, la Sentencia C-009 de 2003[5] en
la que se explicó que el agente retenedor (i) deduce a los acreedores externos
o internos, en el momento de pago o abono en cuenta, las cantidades que con
arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo que debe ser
cubierto por el acreedor; y (ii) declara y consigna las sumas retenidas que
corresponden a recursos públicos dentro de los plazos legales. Por lo tanto, el
agente retenedor no es el contribuyente sino un intermediario entre el
contribuyente y el fisco.
Asimismo, la providencia en mención precisó que el tipo penal de “omisión
del agente retenedor o recaudador” está circunscrito exclusivamente a las
sumas efectivamente percibidas por el agente. Para la interviniente, esta
consideración es pertinente para el análisis del presente caso “pues no
puede considerarse como delincuente a la persona que no consigna lo que no ha
recibido y, mucho menos, obligársele a entregar dicha suma con intereses
moratorios.”[6]
En segundo lugar, la Sentencia C-652 de 2003[7] en
la que la Corte examinó el artículo 402 del Código Penal e indicó que la
sanción moratoria prevista en el Estatuto Tributario busca desestimular la
cultura del no pago y resarcir al Estado por los perjuicios sufridos ante la
imposibilidad de disponer en forma oportuna los recursos que le pertenecen. Adicionalmente, declaró la exequibilidad de la
norma en mención bajo el entendido de que, si la conducta es cometida por un
servidor público en ejercicio de sus funciones, el juez penal deberá imponer la
inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución
Política.
En tercer lugar, la Sentencia C-828 de 2010[8] que
resaltó el margen de discrecionalidad con el que cuenta el Legislador para el
diseño del proceso penal, en el que se incluye el reconocimiento de las
causales de extinción de la acción penal siempre y cuando su previsión sea
razonable y proporcionada.
Establecidos los precedentes en mención, la Universidad Sergio
Arboleda indicó que esta Corporación debe reconocer y reiterar los
condicionamientos fijados en otras oportunidades “como un condicionamiento
interpretativo en la parte resolutiva, o con una remisión expresa en la parte
resolutiva a lo que correspondiere en la parte motiva”[9] con
respecto a los siguientes asuntos:
(i)
El tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador está
circunscrito a las sumas efectivamente percibidas. Por lo tanto, si las sumas
no fueron percibidas no se incurrirá en responsabilidad penal.
(ii)
Si la conducta es cometida por un servidor público y, por ende, se
genera la inhabilidad prevista en el artículo 122 superior, la medida de
extinción de la acción penal también comprende la inhabilidad.
Luego de que la interviniente identificó las consideraciones que,
a su juicio, deben ser reiteradas en esta oportunidad, indicó que la principal
finalidad de los intereses  previstos en la norma acusada es resarcir al Estado
por los perjuicios sufridos y este propósito no se logra sólo con el pago de la
suma retenida, pues (i) esta devolución no considera la tardanza en la
consignación; (ii) la norma tributaria que prevé el pago de los intereses fue
declarada exequible en la Sentencia C-257 de 1998[10]; y
(iii) el daño ocasionado al Estado sólo es imputable al agente retenedor, quien
obtuvo un provecho patrimonial injustificado al utilizar recursos públicos para
sus propios fines. Por lo tanto, el resarcimiento del Estado sí exige el pago
de intereses y, por ende, la norma acusada es constitucional.
Sin embargo, señaló que si se accede a la integración de la unidad
normativa propuesta resulta clara la desproporcionalidad del método para
calcular los intereses, pues toma como referente un parámetro de la actividad
bancaria a pesar de que el Estado no es un agente en el mercado del crédito de
consumo, no está sometido a los riesgos propios de esta actividad y cuenta con
otras garantías para el recaudo.
Con base en los argumentos expuestos, la Universidad Sergio
Arboleda adujo que la sujeción de la medida de terminación del proceso penal al
pago de intereses no es inconstitucional, pero que la tarifa fijada por la
norma para el efecto sí es desproporcionada y, por ende, debe ser declarada
inexequible.
6. Universidad Libre
La Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá solicitó
que se declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial de la Ley 1819
de 2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Con base en el desarrollo jurisprudencial y doctrinario sobre el
principio de proporcionalidad, la interviniente indicó que su aplicación en
materia penal está relacionada con tres aspectos principales: (i) la justicia
retributiva, que hace referencia a la proporción de la pena con el daño
causado; (ii) la justicia distributiva, que se refiere a la graduación de la
pena según el nivel de culpabilidad y, por último, (iii) el carácter
instrumental del derecho como un medio al servicio de la sociedad.
Asimismo, señaló que el principio de proporcionalidad es un límite
a la libertad de configuración del Legislador, que resguarda los derechos
fundamentales y es útil para la determinación de la pena. Sin embargo, es
importante dotar de contenido este principio a partir de criterios concisos y
rigurosos que permitan fundamentar adecuadamente las decisiones legislativas y
judiciales que afecten derechos fundamentales. Para este propósito la doctrina
ha acudido a tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
estricto sentido.
La idoneidad permite analizar el fin de la medida y determinar si
el instrumento utilizado sirve para el efecto. La necesidad analiza los medios
disponibles para el cumplimiento del fin y la elección del más benigno. Por
último, la proporcionalidad en estricto sentido supone que las ventajas de la
medida restrictiva sean mayores que los sacrificios que se derivan de la misma.
Luego, hizo referencia a la forma en la que se delimita la sanción
penal y en la que opera la proporcionalidad en la tipificación de conductas y
la determinación de las penas. En particular, indicó que en el marco de esta
actividad el Legislador debe considerar los derechos fundamentales afectados
por la medida punitiva y los bienes jurídicos transgredidos por la conducta
punible. Por ende, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el
principio de proporcionalidad como límite a la actividad legislativa evita que
el ejercicio del poder punitivo se desborde y se utilice para fines distintos a
la preservación del orden público y social, y a la convivencia pacífica.
De otra parte, la interviniente hizo referencia al artículo 634
del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 278 de la Ley 1819 de 2016
que regula los intereses moratorios y precisa que los sujetos autorizados para
recaudar impuestos que no efectúen la consignación en los plazos
correspondientes deberán pagar intereses moratorios sobre el monto dejado de
consignar y desde el día siguiente a la fecha en la que se debió efectuar la
consignación.
A partir de la previsión referida, destacó que los intereses
moratorios hacen parte de la obligación tributaria y se generan por su
incumplimiento. Por ende, el pago de los intereses para la terminación del
proceso penal es una exigencia que se acompasa con la obligación inobservada,
pues el tipo penal parte de la mora en la consignación.
Finalmente, hizo énfasis en el amplio margen de configuración del
Legislador para la regulación de las causales de extinción de la acción penal,
el cual fue reconocido por esta Corporación en la Sentencia C-828 de 2010[11].
Con base en los elementos descritos, la interviniente indicó que
el pago de intereses y de las sumas dejadas de consignar no es excesivo ni
desproporcionado, pues permite corregir el valor monetario del dinero y su
cobro no transgrede derechos fundamentales, máxime si se considera que es un
pago facultativo, ya que el agente puede enfrentar el proceso penal en el que
operan las garantías procesales.
Por último, aclaró que el pago de los intereses en sede tributaria
justifica la terminación del proceso penal y no puede exigirse un doble pago de
los mismos.
7. Universidad Externado de Colombia
El Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia solicitó que se declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 339
parcial de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de
2000.
El interviniente indicó que el Legislador tiene un amplio margen
de configuración en el diseño del ámbito penal del sistema tributario y en el
marco de esta potestad puede incluir medidas dirigidas a disuadir y reprimir
conductas que han lesionado gravemente la administración tributaria sin
desconocer las garantías del debido proceso.
Asimismo, resaltó dos pronunciamientos de esta Corporación en
relación con las facultades sancionatorias administrativas. De un lado, la Sentencia
C-125 de 2003[12]
en la que se destaca la aplicabilidad del principio de proporcionalidad
en esta materia, el cual exige que la falta y la sanción sean adecuadas para
los fines de la norma. De otro, la Sentencia C-214 de 1994[13] de
acuerdo con la cual esta facultad administrativa es necesaria para la
preservación del orden jurídico constitucional.
Adicionalmente, señaló que, a pesar de las discusiones que se
presentan en la doctrina, los intereses moratorios corresponden a una sanción,
pues están incluidos en el régimen sancionatorio del Estatuto Tributario y la
jurisprudencia constitucional también ha reconocido ese carácter.
Finalmente, indicó que el Legislador puede modificar la
normatividad e introducir las medidas que considere necesarias para lograr el
bienestar general y alcanzar un orden económico y social justo en el marco de
las competencias que le fueron asignadas en la Constitución Política.
Con base en los elementos descritos el interviniente señaló que el
Legislador tiene un amplio margen de apreciación y configuración y, por ende,
puede condicionar la extinción de la acción penal al pago de los intereses
moratorios a pesar de que no estén incluidos en la conducta típica descrita en
la norma demandada. Por ende, la norma acusada debe declararse exequible.
8. Universidad de Ibagué
La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Ibagué solicitó que se declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial
de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
La interviniente señaló, de forma preliminar, que los límites
impuestos al Legislador en el ejercicio de su facultad de configuración de
tipos penales se derivan del orden constitucional vigente, los derechos
fundamentales reconocidos en la Carta Política y los tratados internacionales
de derechos humanos.
Adicionalmente, indicó que los tipos penales como el previsto en
el artículo 402 del Código Penal se reconocen como tipos penales en blanco, debido
a que el supuesto de hecho se encuentra regulado total o parcialmente en una
norma extrapenal. Por ende, la inclusión de los intereses regulados en el
Estatuto Tributario no desconoce el principio de legalidad, ya que es claro el
objeto material del tipo penal.
En ese sentido, adujo que exigir el pago de intereses como
presupuesto para la extinción de la acción penal no excede la competencia del
Legislador, ya que la conducta típica se configura por la falta de consignación
de las sumas retenidas. Así las cosas, los intereses se generan en razón de la
omisión, buscan obtener el valor actualizado de lo no consignado y, por ende,
no deben ser vistos como una carga adicional y desproporcionada.
Por último, establecida la correspondencia entre la exigencia de
los intereses y la causal de terminación del proceso penal, la interviniente
consideró necesario hacer dos precisiones finales.
De un lado, hizo referencia a algunas de las diferencias entre los
procedimientos desarrollados en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. En
particular, que en el primer cuerpo normativo la resolución inhibitoria es
procedente antes de la apertura de la investigación, la preclusión de la
investigación antes de la etapa de juicio y luego de esta la cesación del
procedimiento. Por su parte, en el proceso diseñado en la Ley 906 de 2004
procede el archivo de las diligencias en la indagación preliminar y la
preclusión en las demás etapas procesales.
De otro lado, señaló que el tipo penal se ha estudiado como un
incumplimiento de funciones públicas y defraudación a la confianza pública. Por
ende, la conducta tipificada afecta la administración pública y la priva de los
recursos necesarios para el cumplimiento de sus finalidades.
9. Instituto Colombiano de Derecho
Tributario
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario solicitó que se
declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de
2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
En primer lugar, el interviniente adujo que de acuerdo con las
competencias asignadas en los artículos 114 y 150 de la Carta Política, el
Legislador tiene un amplio margen de configuración para determinar el contenido
concreto del derecho penal. Sin embargo, en el marco de esta labor debe
observar los valores y preceptos de la Constitución, en particular los
principios de proporcionalidad y racionalidad, según los cuales es necesario
ponderar las finalidades de prevención y represión del delito con los derechos
fundamentales.
En concordancia con lo anterior, indicó que los argumentos del
demandante mezclan, de forma indebida, la tipificación normativa del delito con
la extinción del proceso penal y desconocen que las causales de terminación del
proceso son un beneficio que el Legislador concede, por excepción, a quien ha
cometido un delito. Este tipo de beneficios, aclara, solo encuentran límites en
el respeto de los derechos fundamentales y, por ende, no tienen que guardar
correspondencia estricta con el objeto, naturaleza y estructura de la conducta
tipificada.
Adicionalmente, señaló que existe una clara relación entre los
recursos públicos retenidos o recaudados por terceros y los intereses que
actualizan su valor, pues el Estado tiene el derecho de pretender que se le
paguen tanto las sumas adeudadas como los intereses que protegen el capital de
la depreciación monetaria.
En atención al amplio margen de configuración en el diseño de los
beneficios penales, para el Instituto resultan irrelevantes las discusiones
jurisprudenciales o doctrinarias en relación con la naturaleza compensatoria o
sancionatoria de los intereses moratorios.
Finalmente, el interviniente indicó que los intereses moratorios
están previstos en los artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario, y los
intereses corrientes en los artículos 634, 863 y 864 ibídem, y destacó
que la norma acusada no precisa el tipo de intereses que deben pagarse para
acceder a la terminación de la acción penal. Por ende, a su juicio, en aras de
preservar el principio de igualdad, podría interpretarse que la terminación de
la acción penal procede con la devolución de las sumas recaudadas y el pago de
los intereses corrientes. Lo anterior, porque el pago de intereses moratorios
puede generar un trato discriminatorio entre los contribuyentes que no cuentan
con suficientes recursos para cubrir el componente económico sancionador y los
que cuentan con mayores recursos.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la Nación solicitó que la Corte declare EXEQUIBLE
DE FORMA CONDICIONADA el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000
con la modificación que introdujo el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016
bajo el entendido que:
“(…) solamente podrá ser beneficiario de la extinción de la acción
penal el sujeto pasivo que, máximo dentro de los dos meses siguientes a que haya
tenido conocimiento de estar incurso en una conducta descrita en el tipo penal
de omisión de agente retenedor o recaudador realice de manera libre y
voluntaria el pago o compensación correspondiente en relación con las sumas
retenidas, recaudadas o que haya omitido retener o recaudar, beneficio al que
únicamente puede acceder siempre y cuando en  momentos o épocas anteriores no
haya incurrido en comportamientos administrativos fiscales o penales descritos
para el tipo penal del delito de omisión de agente retenedor o recaudador,
independientemente de si ha habido sanción administrativa por los mismos.”[14]
En primer lugar, el Ministerio Público descartó la
configuración de la cosa juzgada. En ese sentido, aclaró que en la Sentencia
C-652 de 2003[15],
la Corte examinó el artículo 402 del Código Penal sin la modificación que
introdujo la Ley 599 de 2000, por el cargo de violación del artículo 122
superior. Por ende, no existe identidad de objeto porque la norma acusada en
esta oportunidad difiere de la examinada en la providencia en mención y tampoco
hay identidad de cargos, pues se trata de acusaciones diferentes. Asimismo,
indicó que una norma similar a la acusada en esta oportunidad fue declarada
exequible por esta Corporación por cargos diferentes a los que formula el
demandante (no precisó la disposición ni la sentencia).
En segundo lugar, la Procuraduría señaló que en el presente caso debe
integrarse la unidad normativa con la expresión “y normas legales
respectivas” incluida en el parágrafo parcial acusado en aras de
conformar la proposición jurídica completa y porque se trata de normas
intrínsecamente relacionadas, que a primera vista presentan serias dudas de
constitucionalidad. Por
ende, solicitó que se integre la unidad normativa con la totalidad del parágrafo
en el que está incluida la expresión acusada.
Establecidos esos asuntos preliminares, el Ministerio Público hizo
referencia a los argumentos del cargo e indicó que limitar la extinción de la
acción penal al pago de las sumas indebidamente apropiadas, como lo pretende el
demandante, desconocería la garantía de un orden justo y la necesaria
consecución de recursos para el cumplimiento de los fines del Estado. Asimismo,
se confrontarían los principios de proporcionalidad y eficacia tributaria
porque se estimularía la apropiación indebida de recursos públicos por parte de
los agentes retenedores. Con base en estos argumentos, la Procuraduría insistió
en la integración de la unidad normativa referida.
En tercer lugar, se ocupó del análisis del cargo en estricto
sentido. Adelantó el examen del principio de proporcionalidad en materia
penal e indicó que este presupuesto exige una justificación para la limitación
del régimen de libertades, que guarde armonía con los valores y preceptos
constitucionales, asegure la vigencia de un orden justo así como los derechos
fundamentales de los asociados.
En concordancia con lo anterior, señaló que la proporcionalidad se
manifiesta desde el momento en que el Legislador establece la política
criminal, define el tipo penal y determina la pena, la cual puede tener fines
preventivos –disuasión de la comisión de la conducta-, retributivos –que se
obtiene cuando se impone la pena en cada caso concreto- y resocializadores
–cuando el condenado, en el cumplimiento de la sanción, se prepara para vivir
en sociedad-.
Luego, señaló que el principio de proporcionalidad rige los
mecanismos de extinción penal, los cuales están íntimamente relacionados con
las finalidades de la pena, y debe considerar la naturaleza del delito, pues
los beneficios penales deben concederse en casos especiales en los que la
afectación del orden social y los intereses públicos es menor, tal y como lo
explicó la Sentencia C-806 de 2002[16].
En ese sentido, adujo que la proporcionalidad del ejercicio de la
actividad legislativa en materia penal también resulta afectada cuando se
consagran beneficios penales exagerados o se presentan tratamientos
inequitativos, tales como la previsión de beneficios para “delitos de cuello
blanco” y no para delitos comunes, pues la distinción está fundada en la
capacidad económica.
Con base en las consideraciones descritas, el Ministerio Público
indicó que el beneficio de extinción de la acción penal examinado opera luego
de que esté en curso el proceso penal. Esta circunstancia, en la práctica,
significa que la autoridad estatal encargada de administrar los impuestos
detecte que el sujeto obligado omitió consignar los recursos públicos
retenidos, determine el incumplimiento de la obligación tributaria y formule la
denuncia penal correspondiente. De forma concomitante, la entidad
administradora de los tributos adelanta el proceso de cobro coactivo para el
recaudo de los recursos indebidamente apropiados.
Como quiera que la entidad administradora de los tributos lleva el
cobro coactivo con independencia del proceso penal, circunscribir la extinción
de la acción penal al pago de la suma adeudada con los intereses afecta la
finalidad preventiva de la pena.
Para el Procurador, las funciones de la pena que justifican la
tipificación de la conducta se eliminan con la causal de extinción de la acción
penal examinada. Lo anterior, porque el sujeto obligado intentará quedarse con
lo que recaudó, pues sabe que el proceso penal se inicia como consecuencia de
otras actuaciones administrativas dirigidas a obtener el pago de las sumas
adeudas. Por ende, la previsión de la causa de terminación del proceso por pago
estimula la corrupción, ya que el agente retenedor incumplido sabe que, en
virtud de dicha causal, va a pagar lo mismo “y se quita el proceso penal
de encima a modo de beneficio por cumplir la obligación
tributaria que de todos modos debe cumplir”(subrayas originales)[17]
El Ministerio Público considera que los argumentos expuestos son
suficientes para declarar la inconstitucionalidad del pago de la obligación
tributaria como causal de terminación del proceso penal por el delito de
omisión de agente retenedor. Sin embargo, esta decisión, a su juicio,
podría ser desproporcionada para quienes omitieron consignar los recursos
públicos por razones diferentes a la intención de apropiarse de los mismos. Por
ende, es necesario un condicionamiento de norma sobre la extinción del proceso
en el sentido de que sólo podrá acceder al beneficio el sujeto que, máximo
dentro de los dos meses siguientes al momento en el que conoció que está
incurso en la conducta tipificada, realice de manera libre y voluntaria el pago
y compensación correspondiente, y no hubiera incurrido en esa misma conducta
previamente.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la
Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la
demanda formulada en contra del artículo 339 parcial de la
Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la
elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” que modificó el artículo
402 de la Ley 599 de 2000, pues se trata de una
acusación de inconstitucionalidad contra expresiones que forman parte de una
ley de la República.
Asuntos preliminares
2.- La Sala advierte que los intervinientes plantearon diversas
cuestiones previas que tienen impacto en la competencia de esta Corporación
para resolver la demanda bajo examen y que, además, influyen en la
determinación del problema jurídico. Por lo tanto, primero se examinarán los
asuntos preliminares propuestos.
3.- En primer lugar, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público cuestionó la aptitud del cargo presentado por el actor, pues
considera que incumplió los requisitos de certeza, claridad, pertinencia y
suficiencia. Por lo tanto, solicitó a la Corte que se inhiba de emitir un
pronunciamiento de fondo sobre la demanda.
4.- En segundo lugar, la DIAN indicó que la Sentencia
C-009 de 2003 examinó la misma disposición, razón por la que se configura
el fenómeno de la cosa juzgada. En consecuencia, señaló que la Corte debe
estarse a lo decidido en la providencia en mención.
5.- En tercer lugar, la Universidad Sergio Arboleda consideró
necesario integrar la unidad normativa con el artículo 279 de la Ley
1819 de 2016, que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario. Por
su parte, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se integre el
artículo 634 del Estatuto Tributario. Finalmente, la Procuraduría General de
la Nación pidió la integración de la expresión “y normas legales
respectivas” incluida en el parágrafo parcial acusado o la totalidad del
parágrafo en mención.
Por ende, previo al examen de la acusación de inconstitucionalidad
la Corte analizará: (i) la configuración de la cosa juzgada; (ii) la aptitud de
la demanda; y (iii) la necesidad de integrar la unidad normativa.
Cosa juzgada constitucional[18]
6.- De acuerdo con los artículos 243 de la Constitución, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y 22 del Decreto 2067 de 1991, las
decisiones que dicte la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto
son definitivas, de obligatorio cumplimiento y tienen efectos erga omnes[19]. En consonancia con lo anterior, este Tribunal determinó que la cosa juzgada implica que sus providencias tienen un
carácter definitivo e incontrovertible, y proscriben los litigios o
controversias posteriores sobre el mismo tema.
La sentencia C-744 de 2015[20] reiteró las reglas jurisprudenciales de verificación de la existencia de
cosa juzgada, a partir de las cuales se establece que para la configuración del
fenómeno se requieren tres elementos: (i) identidad de objeto; (ii) identidad
de causa petendi; y (iii) subsistencia del
parámetro de constitucionalidad, esto es, que no exista un cambio de contexto o
nuevas razones significativas que, de manera excepcional, hagan procedente la
revisión[21], circunstancia que la jurisprudencia ha considerado un nuevo
contexto de valoración[22].
Tipología de la cosa juzgada
7.- La cosa juzgada
constitucional puede ser formal o material. Se está en presencia de una cosa
juzgada formal, cuando “existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a
su estudio”[23] o también, en aquellos casos en los
que “se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir,
formalmente igual”[24].
Por
su parte, la cosa juzgada material ocurre cuando existen dos
disposiciones formalmente distintas que, sin embargo, tienen el mismo contenido
normativo. En estos casos, es claro que, si ya se emitió un juicio de
constitucionalidad previo en torno a una de esas disposiciones, este involucró
la evaluación del contenido normativo como tal, que se reitera en la nueva
norma, más allá de los aspectos gramaticales o formales que pueden ser
diferentes en las disposiciones comparadas[25].
Según la jurisprudencia, “la materia juzgada” está conformada por dos
extremos ligados entre sí: la norma jurídica objeto de control y el cargo de
inconstitucionalidad, esto independientemente del cuerpo normativo formal en el
que se encuentre la norma[26].
Efectos de la cosa juzgada
8.- Establecidos los requisitos de la cosa juzgada y la principal
tipología de este fenómeno, es necesario describir sus efectos en el control de
constitucionalidad, los cuales están condicionados por la manera en que la
Corte resuelve las demandas que son sometidas a su jurisdicción. Por ejemplo,
la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica que no existe
objeto para un nuevo pronunciamiento de esta Corporación, motivo por el que la
acción que se presente con posterioridad motiva el rechazo o un fallo
inhibitorio en el que se esté a lo resuelto en la decisión anterior[27].
De otra parte, si este
Tribunal resolvió la exequibilidad de una norma que es nuevamente
acusada, debe analizarse cuál fue el alcance de la decisión previa, con la
finalidad de establecer si el asunto que se plantea no ha sido resuelto y, por
ende, debe emitirse un pronunciamiento de fondo, o si la problemática ya se
decidió, hipótesis en la que “(…) la demanda deberá rechazarse de plano o,
en su defecto la Corte emitirá un fallo en el cual decida estarse a lo resuelto
en el fallo anterior”[28].
9.- Por último, es preciso recordar que este Tribunal ha
determinado efectos concretos cuando se presenta el fenómeno de la cosa
juzgada material, pues los mismos varían dependiendo de si la norma fue
declarada inexequible o exequible[29].
En los eventos en los que la
norma fue declarada inexequible por razones de fondo, le corresponde a
la Sala Plena declarar la inexequibilidad del nuevo aparte normativo, en tanto
desconoce el inciso 2º del artículo 243 de la Constitución[30]. Para
verificar la reproducción de un contenido declarado inconstitucional, la
sentencia C-096 de 2003[31]
describió los presupuestos que deben concurrir: (i) una norma declarada
inexequible; (ii) que la declaratoria de inexequibilidad obedezca a razones de
fondo, y no a vicios formales en su elaboración; (iii) que la nueva disposición
tenga el mismo sentido normativo de aquel que fue expulsado del ordenamiento,
teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada;
y (iv) que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de
parámetro de control en la declaratoria de inconstitucionalidad.
Ahora bien, en el escenario
en el que la norma anterior fue declarada exequible la decisión de la
Corte debe estarse a lo resuelto en la sentencia previa y declarar la exequibilidad
de la disposición acusada, como quiera que sobre la nueva norma todavía no
existe un pronunciamiento formal[32].
Lo anterior, a menos que se presenten circunstancias excepcionales referentes a
la variación de los parámetros de control constitucional, causada por ejemplo
por: (i) una reforma constitucional[33]; (ii) el carácter dinámico del Texto
Superior[34]; o (iii) la necesidad de realizar una
nueva ponderación de valores o principios constitucionales que conduzcan a
introducir ajustes en su jurisprudencia, o incluso, a cambiarla[35].
El análisis de la cosa juzgada en el caso concreto
10.- La Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales indicó que la Sentencia C-009 de 2003 examinó la misma
norma demandada en esta oportunidad, razón por la que se configura el
fenómeno de la cosa juzgada y esta Corporación debe estarse a lo decidido
en la providencia en mención.
Para la determinación del fenómeno alegado por la entidad
interviniente, la Sala verificará los elementos que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, deben concurrir para que se configure la cosa
juzgada, en particular: (i) la identidad de objeto; (ii) la identidad de causa
petendi; y (iii) subsistencia del parámetro de constitucionalidad.
11.- Para establecer la identidad de objeto es necesario
identificar la norma examinada en la Sentencia C-009 de 2003[36]. En
esta providencia la Sala Plena se pronunció sobre la constitucionalidad del
artículo 402 de la Ley 599 de 2000, que previó el tipo penal de “omisión de
agente retenedor o recaudador” sin estudiar el parágrafo que regula la
terminación del proceso por pago de la suma adeudada con sus intereses
correspondientes.
En el
examen, este Tribunal consideró que el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599
de 2000 había sido derogado tácitamente por el artículo 42 de la Ley 633 de
2000 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se
dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la
vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas
de la Rama Judicial.”
De acuerdo con lo anterior, la parte resolutiva de la providencia
se planteó en los siguientes términos:
“Decláranse EXEQUIBLES los tres primeros
incisos del artículo 402 de la ley 599 de 2000, por los cargos examinados.”
En contraste, en esta oportunidad el objeto demandado es el
artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la
Ley 599 de 2000. En particular, la exigencia del pago de los intereses
previstos en el Estatuto Tributario para la terminación del proceso penal por
el delito de omisión del agente retenedor.
Con base en los elementos descritos, la Sala advierte que entre la
Sentencia C-009 de 2003 y la demanda bajo examen no hay identidad de
objeto, pues en esa providencia esta Corporación no se pronunció sobre la
constitucionalidad de la causal de terminación del proceso penal por el delito
en mención, ni sobre las condiciones a las que se sujeta, entre las que se
encuentra el pago de intereses, que constituye el objeto censurado en esta
oportunidad.
12.- A pesar de que la divergencia en el objeto constatada
previamente basta para descartar la cosa juzgada, en el presente asunto también
se advierte que no hay identidad de causa. En efecto, la Sentencia C-009 de
2003 decidió cargos formulados en contra de la tipificación de la conducta
de omisión de agente retenedor por la supuesta transgresión de (i) el principio
de unidad de materia -artículo 158 de la Carta Política-; (ii) la presunción de
inocencia -artículo 29 ibídem-, (iii) el principio de legalidad
-artículo 29 ejusdem-; y (iv) la prohibición de prisión o arresto por
deudas -artículo 28 superior-.
En contraste, en este caso el actor presentó un cargo único en el
que alega el desconocimiento del principio de proporcionalidad, como una de las
garantías que se derivan del debido proceso, en la definición de los requisitos
para la terminación del proceso penal.
Por consiguiente, la Sala advierte que tampoco existe identidad
de causa entre los problemas decididos en la Sentencia C-009 de 2003
y el asunto bajo examen.
13.-
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala descarta la configuración
de la cosa juzgada por cuanto el asunto examinado en la Sentencia C-009
de 2003 y el que plantea la demanda que se estudia en esta oportunidad no
recaen sobre el mismo objeto y no plantean los mismos argumentos de
inconstitucionalidad.
Los requisitos de las
demandas de inconstitucionalidad
14.- La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido
reiteradamente[37], que la acción pública de
inconstitucionalidad es manifestación del derecho fundamental a la
participación ciudadana.
Específicamente, esta acción constituye un instrumento jurídico
valioso, que permite a los ciudadanos defender el poder normativo de la
Constitución y manifestarse democráticamente en relación con la facultad de
configuración del derecho que ostenta el Legislador (artículos 150 y 114
superiores)[38]. En efecto, la acción pública de
inconstitucionalidad permite que se dé un diálogo efectivo entre el Congreso
-foro central de la democracia representativa-, los ciudadanos en ejercicio -de
la democracia participativa-, y el Tribunal Constitucional -a quien se
encomienda la guarda e interpretación de la Constitución-[39].
Así pues, esta acción desarrolla los principios previstos en los artículos 1º,
2º y 3º de la Carta, que definen a Colombia como un Estado Social de Derecho,
democrático y participativo[40].
Ahora bien, aunque la acción de inconstitucionalidad es pública, popular[41], no requiere de abogado[42], ni exige un especial conocimiento
para su presentación, el derecho político a
interponer acciones públicas como la de inconstitucionalidad, no releva a los
ciudadanos de observar unas cargas procesales mínimas que justifiquen
debidamente sus pretensiones (artículo 40-6 superior).
Estos requisitos buscan, de un lado, promover el balance entre la observancia
del principio pro actione, y de otro, asegurar el cumplimiento de los
requerimientos formales mínimos exigibles conforme a la ley, en aras de lograr
una racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito[43]
y la toma de decisiones de fondo por parte de esta Corporación[44].
En ese sentido, los presupuestos mínimos a los que se hace
referencia buscan[45]: (i) evitar que la presunción de
constitucionalidad que protege al ordenamiento jurídico se desvirtúe a
priori, en detrimento de la labor del Legislador, mediante acusaciones
infundadas, débiles o insuficientes; (ii) asegurar que este Tribunal no
produzca fallos inhibitorios de manera recurrente, ante la imposibilidad de
pronunciarse realmente sobre la constitucionalidad de las normas acusadas, los
cuales afectan la eficiencia y efectividad de su gestión; y (iii) delimitar el
ámbito de competencias del juez constitucional, de manera que no adelante, de
oficio, el control concreto y efectivo de las normas acusadas.
15.- El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 fija los requisitos
mínimos de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad, y exige que
los ciudadanos: (i) señalen las disposiciones legales contra las que dirigen la
acusación; (ii) delimiten las preceptivas constitucionales que consideran
violadas; y (iii) expliquen las razones por las cuales estiman que tales normas
superiores han sido desconocidas.
Esta Corporación ha precisado que las razones presentadas por el
demandante en el concepto de la violación deben ser conducentes para hacer
posible el diálogo constitucional que se ha mencionado. Ello supone el deber
para los ciudadanos de
“(…) formular por lo menos un cargo
concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada,
que le permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema
de índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable
entre el contenido literal de la ley y la Carta Política”[46].
16.- En particular, la jurisprudencia de la Corte[47]
ha determinado que el concepto de la violación requiere que los
argumentos de inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean: (i) claros,
esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita
comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan;
(ii) ciertos, es decir, que recaigan sobre una proposición
jurídica real y existente; (iii) específicos, en la medida en que
se precise la manera como la norma acusada vulnera un precepto o preceptos de
la Constitución, con argumentos de oposición objetivos y verificables entre el
contenido de la ley y el texto de la Constitución Política; (iv) pertinentes,
lo cual implica que sean de naturaleza constitucional, y no legales y/o
doctrinarios; y v) suficientes, al exponer todos los elementos de
juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio, que
despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición
acusada.
17.- Expuesto lo anterior, procede la Corte a verificar si en el asunto
sometido a su estudio se cumplen los requisitos de aptitud de la demanda
relacionados con el concepto de violación.
El análisis de aptitud del cargo de inconstitucionalidad en el
caso concreto
18.- El Ministerio de
Hacienda cuestionó la aptitud de la demanda y, en consecuencia, solicitó que la
Corte se declare inhibida para decidir el cargo propuesto por el actor. En
efecto, para la entidad interviniente la censura incumplió los requisitos de
claridad, certeza, pertinencia y suficiencia previstos por la jurisprudencia
constitucional.
19.- Con respecto a la
idoneidad del cargo es necesario destacar que aunque en la demanda el ciudadano
formuló 5 reproches en contra de la norma acusada, en el escrito de subsanación
desistió de la mayoría de los cargos formulados y se concentró en cuestionar la
desproporción que, a su juicio, representa la inclusión de un elemento ajeno al
tipo penal para la terminación del proceso correspondiente.
En ese sentido, con base en
los argumentos formulados por el actor, la Magistrada sustanciadora precisó que
el cargo subsanado se admitiría bajo una comprensión específica. En particular,
que la norma acusada transgredió el principio de proporcionalidad porque exige
el pago de intereses como requisito para la terminación del proceso penal por
el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a pesar de que se trata
de un ingrediente que no está previsto en la tipificación penal.
En el auto admisorio explicó que, bajo la específica comprensión
del cargo descrita previamente, se cumplen los requisitos desarrollados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional así:
20.- El presupuesto de claridad, debido a que el demandante
presentó los argumentos que permiten comprender el alcance del reproche en los
términos descritos.
En ese sentido es necesario destacar que, a pesar de la sencillez
del argumento, el cargo cuenta con los elementos necesarios para establecer su
alcance, pues el actor identificó la forma en la que, a su juicio, resulta
desproporcionada y, por ende, violatoria del debido proceso la condición
demandada para la terminación del proceso penal.
Ahora bien, los argumentos
expuestos por el Ministerio de Hacienda sobre la falta de claridad del cargo en
realidad corresponden a conceptos sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la
violación del debido proceso, pero no logran desvirtuar la aptitud de la
censura.
En primer lugar, la entidad
indicó que el reproche sólo cuestionó la exigencia del pago de los intereses
previstos en el Estatuto Tributario, pero no discutió la referencia “a las
normas legales respectivas” incluida en la disposición acusada. Esta
previsión hace referencia a las normas que regulan el momento a partir del cual
se liquidan los intereses y en las que se determina la tasa.
Contrario a lo señalado por
el interviniente, la falta de cuestionamiento sobre el momento en el que se
causan los intereses y la tasa de los mismos no tornan ininteligible la
censura, pues este cuestiona que se condicione la terminación del proceso con
base en un elemento que no está previsto en el tipo penal -intereses- y no la
forma en la que estos se calculan.
En segundo lugar, el
Ministerio señaló que el cargo no es claro porque el demandante confundió la
proporcionalidad en la tipificación de las conductas con las formas de
terminación del proceso penal.
En relación con este
argumento, basta señalar que, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de
esta Corporación, la proporcionalidad constituye un límite a la actividad del
Legislador que no se circunscribe a la definición de las conductas típicas sino
que se extiende sobre la configuración del sistema penal, que incluye el
procedimiento[48].
En consecuencia, el parámetro constitucional que para el demandante fue
transgredido por la norma acusada no afecta la comprensión del reproche de
inconstitucionalidad.
En tercer lugar, la autoridad pública indicó que el actor se
equivoca en relación con el objetivo de la medida de terminación del proceso,
pues se limita a considerar que se trata del recaudo de los intereses. Por lo
tanto, desconoce que la finalidad de la condición es resarcir integralmente el
daño causado al Estado con la indebida apropiación de los recursos públicos.
Con respecto a la errónea comprensión de las finalidades de la
norma acusada que denuncia la autoridad pública, la Sala advierte que se trata
de un argumento sobre el fondo del asunto y no sobre la aptitud del cargo. En
efecto, las consideraciones planteadas por el actor sobre el propósito de la
disposición acusada no tornan confuso el cuestionamiento que planteó.
En síntesis, tal y como se
expuso en el auto admisorio, esta censura sí cumple el presupuesto de claridad.
21.- El requisito de certeza se tuvo por acreditado en la
admisión del cargo porque el ciudadano cuestionó una proposición jurídica real
y existente, que corresponde al aparte del parágrafo acusado que supedita la
terminación del proceso penal al pago de intereses.
Para el Ministerio de
Hacienda este presupuesto no se cumple porque el actor fundó su cargo en
consideraciones que, a juicio de la entidad, son inexactas, pues la condición
demandada -pago de intereses- tiene una relación evidente con el tipo penal por
cuanto: (i) los intereses de mora son la consecuencia pecuniaria por la
apropiación indebida de los recursos públicos recaudados por el agente; (ii)
apoya la función preventiva de la pena; (iii) los intereses están relacionados
con el fundamento temporal del tipo penal; y (iv) se trata de una condición
para que la lesión del bien jurídico protegido deje de tener relevancia para el
sistema penal.
Como se advierte, los
argumentos que presenta el interviniente no dan cuenta de la formulación de un
cargo a partir de una lectura errónea de la norma demandada. En efecto, no se
cuestiona el alcance que el actor le dio a la norma acusada sino que se
presentan razones para defender su constitucionalidad.
Con base en esas
consideraciones, la Sala confirma el cumplimiento del presupuesto de certeza,
pues el reproche controvierte una condición que efectivamente se deriva de la
disposición demandada, esto es, la supeditación de la terminación del proceso
penal por el delito de omisión de agente retenedor a, entre otras condiciones,
el pago de intereses previstos en el Estatuto Tributario. Por lo tanto, los
argumentos expuestos por la entidad pública se considerarán como razones de
fondo para defender la constitucionalidad de la norma acusada.
22.- En la admisión del
cargo se tuvo por cumplido el requisito de especificidad, debido a que
el actor definió la forma en la que la norma acusada desconoció el principio de
proporcionalidad como una garantía del debido proceso previsto en el artículo
29 superior. En concreto, el ciudadano adujo que la inclusión de un elemento
ajeno al tipo penal resultaba desproporcionado.
La autoridad interviniente no cuestionó este presupuesto y la Sala
confirma que el demandante presentó un cargo concreto, en el que precisa cómo,
a su juicio, la norma acusada transgrede el artículo 29 de la Carta Política,
razón por la que se mantienen las conclusiones sobre el cumplimiento de este
requisito.
23.- El presupuesto de pertinencia se tuvo por acreditado
en la admisión del cargo porque el ciudadano presentó argumentos
constitucionales para sustentar la violación del principio de proporcionalidad.
Por su parte, el Ministerio de Hacienda adujo que la censura se
construyó sobre razones legales y de conveniencia, tales como la descripción de
las formas de terminación de procesos penales en otros delitos, las cuales
tornan impertinente el cargo.
En relación con el requisito en mención, se advierte que, en
efecto, el actor hizo referencia a los elementos identificados por el
interviniente, ya que presentó ejemplos de coherencia entre otros tipos penales
y las consecuencias procesales. Para ilustrar su punto señaló, entre otros, que
en los tipos penales de “actos de discriminación” y “hostigamiento”
la atenuación punitiva se condiciona a que el investigado se retracte
públicamente, es decir se presenta una correlación entre la conducta típica y
el condicionamiento de la norma procesal.
Ahora bien, la alusión a normas de rango legal en la censura bajo
examen no descarta la pertinencia, pues el ciudadano presentó un
cuestionamiento de carácter constitucional, específicamente adujo que el
Congreso de la República al prever la causal de terminación del proceso por
pago en el delito de omisión del agente retenedor desconoció uno de los límites
previstos en el artículo 29 de la Carta Política para el ejercicio de sus
competencias. Por lo tanto, se comprueba el cumplimiento del requisito en
mención.
24.- Finalmente, la Sala Plena encuentra que el ciudadano Carlos
Andrés Lizcano Rodríguez formuló un cargo que presenta todos los elementos
necesarios para cuestionar la constitucionalidad de la norma demandada, es
decir, también cumple el requisito de suficiencia.
25.- Con base en las consideraciones expuestas previamente, la
Sala comprueba los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia
y suficiencia desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal para la formulación
de un cargo de inconstitucionalidad.
Integración de la unidad normativa
26.-
De conformidad con el artículo 241 superior, a la Corte se le confía la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución, “en los estrictos y
precisos términos de este artículo”. Según el numeral 4º de la norma en
cita, corresponde a esta Corporación decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, es decir
que, por regla general, la evaluación constitucional de una ley debe ejercerse
sólo por vía de acción, esto es, sólo si se presenta una demanda de
inconstitucionalidad.
Ahora
bien, aunque en principio esta Corporación no es competente para examinar de
oficio todas las disposiciones legales, el inciso 3º del artículo 6º del
Decreto 2067 de 1991, dispone que la Corte se pronunciará de fondo sobre las
normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.
En efecto, excepcionalmente este Tribunal puede conocer sobre la
constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control previo u
oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna.
La
jurisprudencia[49] ha señalado que la integración de la
unidad normativa es procedente, exclusivamente, en los siguientes eventos:
(i)
Cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente,
no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderla y
aplicarla, es imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra
disposición que no fue acusada. Esta causal busca delimitar la materia objeto
de juzgamiento, en aras de que este Tribunal pueda adoptar una decisión de
mérito
(ii)
En aquellos casos en los que la disposición cuestionada está
reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta
hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo y es
una medida para lograr la coherencia del sistema jurídico.
(iii)
Cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada
con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su
constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta última
hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (a) que la norma
demandada tenga estrecha relación con las disposiciones que no fueron
cuestionadas y que conformarían la unidad normativa; y (b) que las
disposiciones no acusadas parezcan inconstitucionales[50].
La
integración normativa en el caso bajo examen
27.- Descartada la configuración de la cosa
juzgada y establecida la aptitud del cargo fundado en la violación del
principio de proporcionalidad como manifestación del artículo 29 superior, la
Sala evaluará la necesidad de una posible integración de la unidad normativa.
Lo anterior, como consecuencia de las solicitudes elevadas por: (i) la
Universidad Sergio Arboleda, que pidió la integración del artículo 279 de la
Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario,
con el propósito de establecer el alcance de la norma acusada; (ii) la Fiscalía
General de la Nación que requirió la integración del artículo 634 del
Estatuto Tributario con la misma finalidad referida previamente; y (iii) la
Procuraduría General de la Nación que solicitó la integración
de la expresión “y normas legales respectivas” incluida en el
parágrafo parcial acusado o la totalidad del parágrafo en mención, pues
considera que estas disposiciones son necesarias para establecer la proposición
jurídica completa, están íntimamente relacionadas con la norma demandada y, a
primera vista, presentan serias dudas de constitucionalidad.
28.-
Para el análisis de las solicitudes de integración de la unidad normativa
descritas, es necesario resaltar que la norma acusada corresponde al artículo
339 parcial de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una
reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha
contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”
La
norma en mención modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 que tipifica la
conducta de omisión de agente retenedor o recaudador a través de los siguientes
elementos:
(i)
El sujeto activo cualificado: el agente retenedor o autorretenedor; el
encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas y el responsable del
impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo.
(ii)
El sujeto pasivo: el
Estado.
(iii)
La conducta reprochable y su temporalidad: no consignar las sumas retenidas o
autorretenidas por concepto de retención en la fuente, las sumas recaudadas por
el impuesto sobre las ventas, el impuesto nacional al consumo, y tasas o contribuciones públicas en el
término establecido para el efecto.
(iv)
El bien jurídico protegido: la Administración Pública.
(v)
La sanción: prisión de cuarenta a ciento ocho meses y multa
equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a
1.020.000 UVT.
(vi)
Las causales que le permiten al sujeto activo obtener resolución
inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro
del proceso penal: (a) el pago o compensación de las sumas adeudadas y (b) el
pago de los intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales
respectivas. Lo anterior sin perjuicio de las sanciones administrativas a las
que haya lugar.
El
actor formuló la demanda únicamente contra la expresión “junto con sus
correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario” incluida en
la versión original del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 y reiterada en la
modificación que introdujo el artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016. Esta
expresión corresponde a una de las condiciones previstas en la norma acusada
para obtener resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de
procedimiento dentro del proceso penal.
No
concurren los presupuestos para la integración de las normas que determinan el
tipo de intereses -naturaleza y tarifa-
29.-
La Universidad Sergio Arboleda y la Fiscalía General de la Nación
pidieron la
integración
de los artículos 634 del Estatuto Tributario y 279 de la Ley 1819 de 2016, que
modificó el artículo 635 parcial del mismo estatuto con el propósito de
establecer el alcance de la norma acusada.
Las
normas en mención regulan los intereses moratorios a través de la
identificación de, entre otros aspectos, el hecho que los genera, la
periodicidad y la tasa. Para los intervinientes la integración de estas
disposiciones es necesaria porque definen la clase de intereses a los que se
refiere la norma acusada y, por ende, completan el contenido de la condición
demandada a la que se supedita la terminación del proceso penal.
30.-
En relación con el argumento en el que sustentan la solicitud de integración,
la Sala advierte que, si bien la disposición demandada remite a otras normas
para establecer el tipo de intereses y la forma en la que se calculan, lo
cierto es que la determinación de estos aspectos no es indispensable para la
comprensión de la norma ni para adelantar el examen de constitucionalidad del
cargo de formulado por el demandante. En efecto, tal y como se explicó en
la revisión de aptitud, la censura únicamente cuestionó la inclusión de un
elemento ajeno a la tipificación de la conducta.
En
ese sentido, es necesario destacar que el actor no discutió el tipo de
intereses, la tasa, la forma la que se causan o sus características, sino que
circunscribió su reproche a la inclusión de un elemento ajeno al tipo como una
condición de terminación del proceso penal por el delito de omisión de agente
retenedor. Por lo tanto, la comprensión de la disposición acusada no requiere
la integración de las normas que establecen la naturaleza de los intereses y la
forma en la que se calculan.
Adicionalmente,
el ciudadano no presentó argumentos de inconstitucionalidad en contra de las
disposiciones que en el Estatuto Tributario rigen, de forma general, los
intereses de mora, es decir no cuestionó su naturaleza, causación o alcance. En
consecuencia, la Sala no tiene la competencia para integrar esas normas y
extender su examen sobre las mismas, pues esto implicaría un control oficioso
de constitucionalidad, que desborda la función asignada en el artículo 241
superior, vulneraría el derecho a la participación ciudadana y afectaría el
debate democrático.
31.-
Con base en esas consideraciones, la Sala no integrará las normas del Estatuto
Tributario que regulan los intereses moratorios y, en consecuencia, tampoco
considerará los argumentos y solicitudes de los intervinientes dirigidos a
cuestionar el tipo de interés o la tasa[51], pues
como se explicó este es un asunto que excede la competencia de esta Corporación
demarcada por los límites del cargo formulado. No concurren los presupuestos
para la integración de la totalidad del parágrafo en el que está incluida la
expresión acusada
32.- Por su parte, la
Procuraduría General de la Nación solicitó la integración de la unidad
normativa de la totalidad del parágrafo en el que está incluida la
disposición acusada, pues considera que circunscribir la extinción de la acción
penal al pago de la suma adeudada y los intereses correspondientes afecta la
finalidad preventiva de la pena.
Para el Procurador, las
funciones de la pena que justifican la tipificación de la conducta de omisión
de agente retenedor o recaudador se eliminan con la causal de extinción de la
acción penal examinada. Lo anterior, porque el sujeto obligado intentará
quedarse con lo que recaudó hasta que avance el proceso penal, ya que sabe que
este se inicia como consecuencia de otras actuaciones administrativas dirigidas
a obtener el pago de las sumas adeudadas.
33.- A partir de la
estructura y elementos de la norma en la que está incluida la disposición
acusada, identificados en el fundamento jurídico 28 de esta providencia,
resulta evidente la improcedencia de la integración de la unidad normativa
propuesta por el Ministerio Público, por cuanto no se enmarca en las
específicas finalidades a las que la jurisprudencia constitucional ha
supeditado la integración y desborda la censura de inconstitucionalidad bajo
estudio.
34.- De un lado, la
Procuraduría señaló que la integración en mención es necesaria para establecer
la proposición jurídica completa. Sin embargo, como se explicó preliminarmente,
el parágrafo prevé: (i) la posibilidad de obtener resolución inhibitoria,
preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso
penal; (ii) las condiciones a las que se sujeta dicha posibilidad,
específicamente el pago o compensación de las sumas adeudadas, y el pago de los
intereses previstos en el Estatuto Tributario y normas legales respectivas; y (iii)
precisa que en el marco de esta hipótesis se mantienen las sanciones
administrativas a las que haya lugar.
A partir del alcance del
parágrafo descrito previamente no se advierte la necesidad de la integración
propuesta, pues la demanda únicamente se dirige contra una de las condiciones
que previó el Legislador para la terminación del proceso, pero no cuestionó la
existencia de esa posibilidad, el condicionamiento al pago de la suma adeudada
ni la procedencia de las sanciones administrativas. Por lo tanto, los elementos
normativos incluidos en el parágrafo y que no fueron demandados no son
necesarios para completar el objeto sobre el que recaerá el examen de
constitucionalidad en esta oportunidad.
35.- De otro lado, para la
Vista Fiscal los demás elementos incluidos en el parágrafo están íntimamente
relacionados con la norma demandada y, a primera vista, presentan serias dudas
de constitucionalidad, pues la posibilidad de que se termine el proceso por
pago confronta las funciones de la tipificación penal.
En relación con el segundo
argumento de integración, resulta claro que la solicitud está fundada en un
cargo diferente al que formuló el actor y fue admitido por esta Corporación,
pues el Ministerio Público cuestiona la constitucionalidad de obtener resolución
inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento por pago
en el marco del proceso penal, mientras que el actor pretende que se mantenga
esa posibilidad y se reduzcan las condiciones previstas para el efecto a partir
de la exclusión del pago de los intereses que, a su juicio, es
desproporcionada.
En síntesis, la propuesta de
integración de la totalidad del parágrafo se formula con la pretensión de que
la Corte examine un reproche que no fue planteado por el demandante, ni debatido
por los intervinientes, razón por la que no se accederá a la solicitud de
integración descrita.
La integración de la
expresión “y normas legales respectivas” prevista en el parágrafo al que
pertenece la norma acusada es procedente
36.- Finalmente, la
Procuraduría General de la Nación solicitó la integración de la expresión “y
normas legales respectivas” incluida en el parágrafo parcial acusado en
aras de completar la proposición jurídica.
Para
el análisis de esta solicitud es necesario hacer referencia al primer supuesto
de integración, referido en el fundamento jurídico de 26 de esta providencia,
en el
cual un contenido normativo puede no ser autónomo desde el punto de vista
jurídico, como en el caso de la demanda de expresiones aisladas de un artículo.
37.- En relación con esta
hipótesis este Tribunal ha precisado que no siempre que se demanda un fragmento
de una disposición normativa se está ante una proposición jurídica incompleta,
lo que llevaría a un fallo inhibitorio. En efecto, como lo dijo la Sentencia
C-055 de 2010[52], en ciertos casos puede
llevarse a cabo el control constitucional porque el apartado corresponde a un
enunciado completo desde el punto de vista semántico y sintáctico, pero tales
atributos no son predicables desde la perspectiva jurídica. Ese fallo reiteró
lo establecido en la Sentencia C-544 de 2007 que determinó que en esos
casos es necesario “que lo acusado presente un contenido
comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los
postulados y mandatos constitucionales” y “que los
apartes normativos que (...) no son objeto de pronunciamiento de la Corte,
mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido
útil para la interpretación y aplicación normativa”. Además, existe una
relación inescindible de conexidad entre la norma demandada y otros apartes no
demandados cuando “en caso de que la Corte decidiera declarar inexequibles
los apartes acusados, perdería todo sentido la permanencia en el orden
jurídico” de los fragmentos no acusados.
En ese punto es ilustrativo
recordar, tal como lo determinó la Sentencia C-560 de 1997[53], que
el objetivo de la integración de la unidad normativa
“implica
que la Corte Constitucional (…) confronte normas completas, con alcances
definidos, impidiendo que la acción ciudadana, ejercida selectivamente sobre
ciertos textos desvirtúe el sentido exacto de la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, bajo un cierto designio del actor o, por
inadvertencia de éste, con el resultado de hacer que el precepto, según el
sentido del fallo, presente un contenido incoherente o inaplicable.”
Por estas razones, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que, para que proceda la integración de la unidad normativa
bajo esta causal deben acreditarse varias características, tanto del texto
acusado como del fragmento con el que eventualmente se haría la integración. De
un lado, el fragmento demandado (i) debe tener un contenido comprensible
lingüísticamente, y (ii) su entendimiento deóntico o aplicación jurídica debe
requerir de otro precepto no demandado. De otro lado, procede la integración de
la unidad normativa si ante la eventual declaratoria de inexequibilidad del
fragmento acusado los apartes que no han sido demandados tendrían algún impacto
en su posibilidad de producir efectos jurídicos o en el sentido de los mismos.
Esto ocurriría porque, aunque los enunciados puedan mantenerse en sentido
lingüístico, su contenido (i) se hace inaplicable, o (ii) resulta incoherente
con el resto del ordenamiento.
38.- Con respecto a la
solicitud elevada por la Procuraduría General de la Nación sobre la integración
de la expresión “y normas legales respectivas” se advierte que concurren
los presupuestos establecidos en la primera causal referida. Lo anterior porque
si bien la disposición acusada “junto con sus
correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario” tiene un contenido comprensible lingüísticamente la expresión
faltante, referida por el Ministerio Público, es necesaria para el
entendimiento y aplicación jurídica del precepto demandado.
En efecto, la expresión en
mención está intrínsecamente relacionada con la disposición acusada y completa
el sentido jurídico de la condición demandada. Lo anterior, porque hace
referencia a la forma en la que se determina una de las condiciones para la
terminación del proceso, pues señala que los intereses deben establecerse con
base en lo previsto en las normas legales respectivas.
La relación de la norma
demandada con la expresión cuya integración se solicita se evidencia en los
efectos del pronunciamiento de esta Corporación, pues si se declarara la
inexequibilidad del aparte demandado “junto con sus correspondientes
intereses previstos en el Estatuto Tributario” la subsistencia de la
expresión “y normas legales respectivas” no tendría sentido gramatical
ni jurídico.
Así las cosas, como quiera
que la expresión “y normas legales respectivas” completa el sentido
jurídico de la disposición acusada, al punto que si se declarara la
inexequibilidad del fragmento demandado la subsistencia de esta expresión
resultaría inaplicable e incoherente la Sala dispondrá su integración. En
consecuencia, el examen recaerá sobre la expresión “junto con sus
correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales
respectivas” prevista en el artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que
modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución
39.- En el presente asunto se admitió la demanda con un cargo único
de inconstitucionalidad en contra del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de
2016 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 por la violación del
artículo 29 Superior. En particular, el ciudadano adujo que la norma acusada
desconoce el principio de proporcionalidad como garantía del debido proceso
porque exige el pago de intereses como requisito para la terminación del
proceso penal por el delito de “omisión del agente retenedor o recaudador”
a pesar de que dichos intereses no hacen parte del tipo penal.
El actor adujo que la proporcionalidad exige un mínimo de
correspondencia entre las reglas de terminación del proceso penal y la conducta
tipificada, motivo por el que la introducción de elementos ajenos al tipo para
el acceso a las medidas de terminación de los procesos es desproporcionada,
máxime si se considera que las finalidades de la norma acusada (el cumplimiento
efectivo de las obligaciones y el robustecimiento del recaudo tributario)
también pueden garantizarse por otras vías que no tengan incidencia de carácter
penal.
40.- En relación con el
cargo descrito, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la DIAN, las universidades Sergio
Arboleda, Libre de Bogotá, Externado de Colombia y de Ibagué, y el Instituto
Colombiano de Derecho Tributario consideraron que la norma acusada es
exequible. Los intervinientes presentaron los
siguientes argumentos para defender la constitucionalidad de la disposición
acusada: (i) el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración
en el diseño de la política penal, que incluye la fijación de las causales de
extinción del proceso; (ii) la
norma acusada persigue propósitos constitucionales tales como la protección de
los recursos públicos, el resarcimiento de los perjuicios sufridos por el
Estado y desestimular la apropiación indebida de recursos públicos; (iii) la medida es adecuada para la
protección de la administración pública; (iv) el pago de los intereses se encuentra íntimamente relacionado con
el fundamento temporal del tipo penal; (v) los beneficios penales no tienen que reproducir de forma exacta el
objeto, la naturaleza y estructura de la conducta tipificada; (vi) la previsión de intereses moratorios por la tardanza en el pago de
las obligaciones tributarias se ha considerado ajustada a la Carta Política;
(vii) el pago de los intereses es facultativo, ya que el agente puede
enfrentar el proceso penal en el que operan las garantías procesales; y (viii) el desconocimiento de los intereses generaría un trato
inequitativo con las personas que cumplen sus deberes tributarios de manera
oportuna.
Con base en los argumentos
descritos, la mayoría de los intervinientes coinciden en que la norma acusada
no desconoce las garantías que se derivan del artículo 29 Superior, en
particular el principio de proporcionalidad.
41.- Por su parte, la
Universidad Sergio Arboleda, además de los argumentos expuestos para defender
la exequibilidad de la norma acusada, solicitó que se emitan condicionamientos
relacionados con algunas de las consideraciones expuestas por esta Corporación
sobre el delito de “omisión del agente retenedor o recaudador”. En
particular que:
(i)
El tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador esté
circunscrito a las sumas efectivamente percibidas. Por lo tanto, si las sumas
no fueron percibidas no se incurrirá en responsabilidad penal[54].
(ii)
Si la conducta es cometida por un servidor público y, por ende, se
genera la inhabilidad prevista en el artículo 122 superior la medida de
extinción de la acción penal implique la extinción de la inhabilidad[55].
42- De acuerdo con los
cargos formulados por el demandante y las intervenciones ciudadanas, la Corte
Constitucional debe determinar lo siguiente:
¿El artículo 339 parcial de
la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, al
establecer el pago de intereses como una de las condiciones para la terminación
del proceso penal por el delito de “omisión del agente retenedor o
recaudador” vulnera el principio de proporcionalidad que se deriva del
artículo 29 superior porque incluye un elemento que no hace parte del tipo
penal?
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará
los siguientes temas: (i) el amplio margen de configuración legislativa
en materia de procedimientos judiciales;
(ii) los límites a la competencia del Legislador en el diseño de los procesos
penales; y (iii) el delito de omisión de agente retenedor o recaudador
-desarrollo normativo, elementos del tipo y finalidad de la tipificación-. Por
último, (iv) examinará el caso concreto.
El amplio margen de configuración
legislativa en materia de procedimientos judiciales[56]
43.- De conformidad con lo previsto en
la cláusula general de competencia consagrada en los numerales 1° y 2° del
artículo 150 de la Constitución[57],
corresponde al Congreso de la República, en ejercicio de la libertad de
configuración legislativa, regular los procedimientos judiciales y
administrativos que servirán para materializar los derechos al debido proceso y
de acceso a la justicia.
Precisamente, esta atribución
constitucional delegada al Legislador por parte de la Carta Superior ha sido
destacada por la Corte Constitucional
“al señalar que tal prerrogativa le
permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la
plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.),
y del acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.).
Además, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el
equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio
de legalidad propio del Estado Social de Derecho[58].” (Subrayas
fuera del texto original)
44.- En virtud de esa facultad, el
Legislador puede definir las reglas mediante las cuales se deberá adelantar
cada proceso, que incluyen, entre otras cosas, la posibilidad de (i) fijar
nuevos procedimientos, (ii) determinar la naturaleza de actuaciones judiciales,
(iii) eliminar etapas procesales[59],
(iv) establecer las formalidades que se deben cumplir, (v) disponer el régimen
de competencias que le asiste a cada autoridad, (vi) consagrar el sistema de
publicidad de las actuaciones, (vii) establecer la forma de vinculación al
proceso, (viii) fijar los medios de convicción de la actividad judicial, (ix)
definir los recursos para controvertir lo decidido[60]
y, en general, (x) instituir los deberes, obligaciones y cargas procesales de
las partes[61].
Como se observa, esta función le otorga al legislativo la posibilidad de
privilegiar determinados modelos de procedimiento o incluso de prescindir de
etapas o recursos en algunos de ellos[62].
Bajo esta perspectiva, el Legislador
goza de un amplio margen de libertad de configuración legislativa para
establecer procedimientos[63].
La jurisprudencia constitucional también ha señalado que el ejercicio de
esta facultad está sometido a límites precisos, atinentes a que las normas
procesales sean compatibles con la Constitución. Estos límites pueden
agruparse en cuatro categorías, a saber: (i) la fijación directa, por parte de
la Constitución, de determinado recurso o trámite judicial; (ii) el
cumplimiento de los fines esenciales del Estado y particularmente de la
administración de justicia; (iii) la satisfacción de principios de
razonabilidad y proporcionalidad; y (iv) la eficacia de las diferentes
garantías que conforman el debido proceso[64] y el acceso
a la administración de justicia[65].
45.- El primer límite se refiere a que,
cuando el Constituyente ha definido de manera directa un determinado
procedimiento judicial, no le es posible al Legislador modificarlo[66].
Esto ocurre en ciertas referencias explícitas que han sido definidas en la
Carta Política, como la posibilidad de impugnar los fallos de tutela de primera
instancia y las sentencias penales condenatorias, de conformidad con los
artículos 86[67]
y 29[68]
de la Constitución, respectivamente.
46.- El segundo límite parte de la
premisa de que los procedimientos judiciales no constituyen un fin en sí mismo,
sino un instrumento para alcanzar la materialización del derecho sustancial. En
ese sentido, las formas procesales deben propender por otorgar eficacia a los
principios de independencia y autonomía de la función judicial, la publicidad
de la actuación y la garantía de acceso a la administración de justicia, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución[69].
Así lo ha reconocido esta Corporación, al sostener que:
“no resultan admisibles formas de
procedimiento judicial que nieguen la función pública del poder judicial, en
especial la imparcialidad y autonomía del juez, impidan la vigencia del
principio de publicidad, privilegien otros parámetros normativos distintos al
derecho sustancial, impongan procedimientos que impiden el logro de una
justicia oportuna, o hagan nugatorio el funcionamiento desconcentrado y
autónomo de la función jurisdiccional (Art. 228 C.P.).”[70]
47.- Con respecto al tercer límite,
refiere a la necesidad de que las normas procesales respondan a un criterio de
razón suficiente, relativo al cumplimiento de un fin constitucionalmente
admisible, a través de un mecanismo que se muestre adecuado para el
cumplimiento de dicho objetivo y que, a su vez, no afecte desproporcionadamente
un derecho, fin o valor constitucional[71]. Sobre este
punto, en la Sentencia C-428 de 2002[72] expresó:
“Como lo ha venido señalando la
jurisprudencia constitucional en forma por demás reiterada y unívoca, en virtud
de la cláusula general de competencia consagrada en los numerales 1° y 2° del
artículo 150 de la Carta Política, al legislador le corresponde regular en su
totalidad los procedimientos judiciales y administrativos. Por esta razón, goza
de un amplio margen de autonomía o libertad de configuración normativa para
evaluar y definir sus etapas, características, formas y, específicamente, los
plazos y términos que han de reconocerse a las personas en aras de facilitar el
ejercicio legítimo de sus derechos ante las autoridades públicas. Autonomía
que, por lo demás, tan sólo se ve limitada por la razonabilidad y
proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto éstas se encuentren
acordes con las garantías constitucionales de forma que permitan la realización
material de los derechos sustanciales.” (Subrayas
fuera del texto original)
48.- Finalmente, con respecto al cuarto
límite a la libertad de configuración del Legislador en materia procesal, se
exige que en cada procedimiento se reflejen los principios de legalidad,
defensa, contradicción, publicidad y primacía del derecho sustancial[73],
en desarrollo de los artículos 29, 209 y 228 de la Constitución Política. A su
vez, los trámites judiciales que sean creados por el Legislador también deben
propender por la realización de otros mandatos específicos previstos en la
Carta Superior, como el deber de consagrar procesos sin dilaciones
injustificadas, salvaguardar la igualdad de trato ante las mismas
circunstancias y garantizar el respeto de la dignidad humana, entre otros[74].
Ahora bien, es evidente que, en algunas
circunstancias concretas, pueden entrar en tensión diferentes garantías que
hacen parte del debido proceso en tanto cláusula compleja. A modo de ejemplo,
podría presentarse un caso que enfrente el derecho a la defensa y contradicción
con respecto al principio de celeridad y de lograr el establecimiento de un
proceso sin dilaciones injustificadas, restringiéndose alguna de aquellas
frente a la otra. En palabras de esta Corporación
“(…) la Corte ha concluido que
dichas opciones legislativas son válidas y responden al amplio margen de la
potestad de configuración normativa del legislador, siempre que no se incurra
en un desconocimiento de los otros límites impuestos, en especial, en lo que
tiene que ver con la satisfacción de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.”[75]
49.- A partir de la jurisprudencia
expuesta anteriormente, se concluye que el Legislador goza de un amplio margen
de configuración en materia procesal, lo cual incluye la forma de terminación
de los procesos. Sin embargo, es necesario acudir a los criterios establecidos
en la Constitución y en la jurisprudencia, que fijan límites al ejercicio de la
potestad legislativa en el diseño de procedimientos, especialmente en lo que
respecta a la defensa de las garantías procesales constitucionales y los
principios que buscan proteger el derecho el debido proceso y el derecho de
acceso a la administración de justicia. Con todo, esta facultad del Legislador
se encuentra limitada (i) a la imposibilidad de modificar una instancia
procesal prevista específicamente en la Constitución; (ii) al respeto de los
principios y fines esenciales del Estado; (iii) a la satisfacción de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iv) al deber de velar por la
eficacia de las diferentes garantías que integran el debido proceso y al acceso
a la administración de justicia[76].
Los límites a la competencia del Legislador en el diseño de los
procesos penales
50.- El amplio margen de configuración del Legislador en el diseño
de los procesos judiciales también ha sido objeto de reconocimiento, por parte
de la jurisprudencia constitucional, en los procedimientos penales. En
particular, esta Corporación ha destacado la competencia general del Congreso
de la República para hacer las leyes, prevista en el artículo 150 superior, así
como la competencia específica sobre el procedimiento penal asignada en el Acto
Legislativo 03 de 2002.
51.- En concordancia con lo anterior, el análisis de la
constitucionalidad de normas procesales penales parte del reconocimiento de la
competencia del Legislador para expedir dichas disposiciones y del margen de
configuración con el que cuenta para el efecto.
En la Sentencia C-205 de 2016[77]  la Corte examinó la facultad
otorgada en el artículo 499 de la Ley 1407 de 2010 para que el juez penal
militar decrete y practique pruebas de manera oficiosa por la alegada violación
del derecho al debido proceso, imparcialidad del juez y la presunción de
inocencia.
La Sala Plena emprendió el examen de la norma referida a partir de
la premisa sobre la discrecionalidad del Legislador en la configuración de los
procesos judiciales. En particular, indicó que la Carta Política no prevé un
modelo procesal estricto que deba ser observado por el Congreso para el diseño
de los procedimientos a través de los que se tramitan los asuntos de diferentes
especialidades y, por el contrario, le asignó la competencia para diseñar, de
manera discrecional, las estructuras procesales en las distintas materias.
De la misma manera, en la Sentencia C-920 de 2007[78] la
Corte examinó la constitucionalidad del parágrafo parcial del artículo 332 de
la Ley 906 de 2004, en el que se limita el momento en el que pueden ser
alegadas algunas de las causales de preclusión del proceso penal[79].
En el examen de la norma en mención, la Sala Plena consideró que limitar las causales de preclusión con aptitud
para ser invocadas en la fase de juzgamiento se
ajustó a los principios que rigen el proceso penal acusatorio, no desconoció
las garantías de defensa y acceso a la administración de justicia, y constituyó
una expresión legítima del ejercicio de la cláusula general de competencia que
la Constitución adscribe al Legislador para la regulación de los
procedimientos.
52.- No obstante, la jurisprudencia constitucional ha identificado
que, además de los límites generales referidos en el fundamento jurídico 49,
operan otras restricciones específicas para el diseño de los procesos penales,
las cuales están íntimamente relacionadas con la trascendencia constitucional de
los derechos y los intereses en tensión en el marco de estos trámites.
53.- En primer lugar, el
Legislador está obligado a observar los elementos esenciales del proceso
penal acusatorio previstos en el Acto Legislativo 03 de 2002. En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que:
“(…) la adopción del Acto Legislativo 03 de 2002 fijó nuevos parámetros al
legislador al momento de establecer las ritualidades del proceso penal, en
especial, por la creación del juez de control de garantías; el establecimiento
de un juicio oral, con inmediación de la prueba, contradictorio, concentrado y
con todas las garantías; la consagración del principio de oportunidad con
control judicial, al igual que la preservación de precisas y excepcionales
facultades judiciales en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. En tal
sentido, ha enfatizado la Corte, le está vedado al legislador romper las reglas
propias de los elementos esenciales del nuevo sistema acusatorio.”[80]
En concreto, la identificación y determinación de los elementos
esenciales del procedimiento penal en la Carta Política demarcan la actividad
del Legislador, pues la regulación debe observar las características
definitorias del proceso que el constituyente derivado decidió elevar a rango
constitucional. En lo demás, es el Congreso el que determina la reglamentación
correspondiente, la cual puede seguir diversos enfoques.
54.- En segundo lugar, el diseño del proceso penal exige una
consideración reforzada sobre el derecho de defensa en atención a los
derechos que están involucrados en este procedimiento y al diseño del modelo
acusatorio, en el marco del cual las partes -acusador y acusado- actúan en un
escenario adversarial, en el que se debe garantizar su igualdad. En ese
sentido, se ha indicado que:
“A pesar de que el derecho a la defensa
debe ser garantizado por el Estado en el ámbito de cualquier proceso o
actuación judicial o administrativa, la jurisprudencia y la doctrina han
coincidido en sostener que éste se proyecta con mayor intensidad y adquiere
mayor relevancia en el escenario del proceso penal, en razón de los intereses
jurídicos que allí se ven comprometidos, las materias de las que se ocupa y las
graves consecuencias que tiene para el procesado la sentencia condenatoria.”[81]
De suerte que, como regla general, el derecho de defensa es una
garantía que debe ser considerada por el Legislador en el diseño de todos los
procedimientos y que debe extenderse sobre todo el trámite. Sin embargo, en las
normas de carácter procesal penal el deber de asegurar esta garantía se
refuerza como consecuencia de los bienes jurídicos involucrados.
55.- En tercer lugar, la protección de los derechos de las
víctimas demarca un límite claro a la actividad de configuración procesal
penal de la que es titular el Legislador, el cual se infiere de diversas
disposiciones de la Carta Política[82]
y ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional. En ese sentido se
ha indicado que existe “un régimen de protección constitucional de la
víctima en el proceso penal”, el cual se edifica a partir de los siguientes
fundamentos:
“(i) su reconocimiento como participante esencial para la consecución
de los fines del proceso, (ii) la calificación de la víctima como sujeto
titular de los derechos a saber la verdad, a que se haga justicia y a ser
reparada y (iii) la consideración de las normas que reconocen tales derechos
como principios que ordenan la realización, en la mayor medida posible, del
objeto protegido (a la verdad, a la justicia y a la reparación.)”[83]
Del régimen en mención se desprende como garantía mínima para las
víctimas que el Legislador les asegure el ejercicio de diversas posiciones
jurídicas en el proceso penal que les permitan materializar sus derechos salvo
que exista una prohibición constitucional expresa, se afecten las competencias,
facultades o derechos exclusivos de los otros sujetos o se transgreda la
estructura constitucional del proceso penal.
56.- En cuarto lugar, la observancia del principio de
proporcionalidad, que constituye un parámetro de corrección funcional de la
actividad del Estado dirigido a evitar el
desequilibrio o el exceso en el ejercicio del poder público.
A pesar de que el límite en mención no cuenta con
una definición normativa constitucional o legal, la jurisprudencia de este
Tribunal lo ha derivado de varios preceptos de la Carta Política. En particular,
de la previsión del Estado Social de Derecho[84],
la protección de los derechos y libertades de las personas como mandatos
principales de las autoridades públicas[85],
el respeto de la dignidad humana como fundamento del Estado, el carácter
inalienable de los derechos de la persona[86],
la responsabilidad de los servidores públicos por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones[87] y el requisito de
proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados de excepción[88].
57- Tal
y como lo ha indicado esta Corporación desde sus primeros pronunciamientos, el
límite de proporcionalidad es un concepto relacional, es decir opera en un
escenario de confrontación de principios o bienes jurídicos, concretamente
cuando “la aplicación de uno
implica la reducción del campo de aplicación de otro”[89]. En este contexto, el juez constitucional evalúa que la
restricción no sea desproporcionada. Por ende, la observancia de la
proporcionalidad se determina en el análisis del caso concreto a través de la
ponderación. Para esta evaluación, la jurisprudencia ha acudido a herramientas
metodológicas, tales como el test de proporcionalidad en el que se examinan las
medidas adoptadas por el Legislador y los fines que persigue[90].
58.- En lo que respecta a la aplicabilidad del principio en
mención en el ámbito penal, es necesario partir de la competencia del Congreso
de la República para el diseño de los diferentes componentes de la política
punitiva, la cual está respaldada en el principio democrático y la soberanía
popular. Sin embargo, esta facultad debe respetar los derechos fundamentales,
observar los valores superiores involucrados en este ámbito y materializar los
fines estatales.
En
efecto, en el ejercicio de la función punitiva, el Estado debe observar las
disposiciones de rango constitucional que dirigen y limitan esa
competencia, tales como la obligación de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales; asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo; la prohibición de la pena de muerte[91]; el no
sometimiento a desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes[92];
la prohibición de prisión por deudas y el mandato de legalidad[93]; la prohibición
de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación[94], entre
otras.
En el marco de estas restricciones, el límite de
proporcionalidad, como parámetro de control a la actividad estatal, se extiende
sobre todos los ámbitos de la función punitiva. En ese sentido se ha precisado
que:
“En el derecho penal, la proporcionalidad regula las
relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta
punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de
justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de
agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del
daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por
el juez (…).”[95]
59.- De una parte, se ha indicado que la proporcionalidad
como límite a la actividad del Legislador en la tipificación de los delitos exige
que el reproche penal se realice sobre conductas que vulneran efectivamente
bienes jurídicos de suficiente relevancia para el ordenamiento [96] y
que en esa actividad se considere “(i) la importancia del bien jurídico
tutelado; (ii) la gravedad de la amenaza o ataque a ese bien jurídico; (iii) el
ámbito diferenciado (dolo o culpa) de responsabilidad subjetiva del infractor;
(iv) la actitud procesal del imputado.”[97]
De otra parte, también se ha señalado que en la configuración
del sistema de penas el Legislador debe prever medidas que permitan que los
jueces en la aplicación de las normas y la resolución de los casos concretos materialicen
el principio de proporcionalidad. Por ejemplo, mediante la dosimetría penal y
la determinación de penas máximas y mínimas como referentes para la imposición
de la pena en los asuntos específicos.
Adicionalmente, en lo que respecta al diseño de las medidas
procesales penales, esta Corporación ha destacado que del derecho al debido
proceso previsto en el artículo 29 Superior se desprenden diversas garantías,
algunas de las cuales son absolutas y otras son susceptibles de ser protegidas
o restringidas en grados.
De manera concreta, la Sentencia C-648 de 2001[98] precisó
que las garantías como el derecho a ser juzgado conforme a leyes preexistentes
al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad no admiten restricciones
mientras que los derechos de defensa y de contradicción pueden verse limitados
para garantizar otros intereses legítimos siempre y cuando su núcleo esencial
no resulte desconocido y las limitaciones establecidas sean razonables y
proporcionadas.
Por lo tanto, en el diseño de medidas procesales el Legislador
puede limitar algunas de las garantías que se derivan del debido proceso
siempre que estas sean susceptibles de restricción y la limitación de las
mismas sea proporcionada.
60.- Como se advierte, la jurisprudencia constitucional parte
de reconocer la competencia del Legislador para el diseño del sistema punitivo
y establecer que si bien se trata de una facultad amplia como consecuencia de
la asignación de la competencia por parte de la Carta Política y por el principio
democrático que la fundamenta, está limitada por el principio de
proporcionalidad. Este límite cobra especial importancia en el ámbito penal en
el que se restringen libertades y derechos fundamentales.
61.- Con base en las consideraciones expuestas, la Sala reitera
que el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para el diseño
del proceso penal, el cual está sujeto a los límites generales resumidos en el
fundamento jurídico 49 y los límites particulares que corresponden a: la
observancia de los elementos esenciales del proceso penal acusatorio previstos
en la Carta Política, la consideración reforzada sobre el derecho de defensa,
la garantía de los derechos de las víctimas y el principio de proporcionalidad.
El delito de omisión de agente retenedor
62.- El artículo 402 de la Ley 599 de
2000 incluido en el título correspondiente a los “Delitos contra la Administración
Pública” tipifica la omisión de los agentes retenedores o
recaudadores en
el pago de las sumas que, en el marco del sistema tributario, retienen con
respecto a algunos tributos.
63.- El delito en mención sanciona el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de retención en la
fuente, que corresponde a un mecanismo operativo diseñado en el sistema
tributario para “(…) conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude
en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.”[99]
En este proceso, en el que los
particulares colaboran con la administración tributaria para el recaudo de los
impuestos, se presenta una relación entre 3 sujetos principales: el Estado,
a través de sus autoridades tributarias; el agente, a quien se le
encomienda una función administrativa, y el contribuyente que es el
responsable del pago del tributo.
El sujeto activo del tipo es el agente
retenedor y el agente autorretenedor. El agente retenedor actúa como
intermediario entre el contribuyente y la administración tributaria, y se le
asignan 2 funciones principales: de un lado, la deducción del monto
correspondiente al tributo y, de otro, la declaración y consignación de las
sumas retenidas.
64.- En la primera función, de retención,
el agente está obligado a deducirle al contribuyente las cantidades que
correspondan al tributo específico. Los recursos retenidos por el agente, por
el sólo hecho de la retención, son de naturaleza pública[100].
La segunda función, declaración y
consignación, corresponde a las actuaciones a través de las que el agente
pone a disposición del Estado los recursos públicos que recaudó y que
custodiaba temporalmente. Esta obligación debe ser cumplida mediante las
formalidades previstas en las normas correspondientes, y con plena observancia
de los lugares y plazos fijados para el efecto.
65.- Por su parte, en el agente autorretenedor concurren
dos calidades. Por un lado, es el contribuyente. Por otro lado, es el obligado
a retener directa y personalmente la suma correspondiente al tributo que su
actividad causó en orden a cumplir con la función pública que le fue
encomendada. En el momento en el que surge la obligación de retención del
tributo la suma se convierte en un recurso público[101].
66.- Las obligaciones del agente son el desarrollo de una función
pública que la ley le encomienda, que es la de retener en la fuente los
impuestos pagados por los contribuyentes para entregarlos al fisco. Por lo
tanto, su fundamento constitucional se encuentra en el principio de eficiencia
tributaria, previsto en el artículo 363 de la Carta Política, y en el artículo
210 constitucional, que dispone que “[l]os particulares pueden
cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”
En contraste, la obligación del contribuyente se deriva del
artículo 95.9 superior, de acuerdo con el cual los ciudadanos tienen el deber
de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro
de conceptos de justicia y equidad.
67.- La jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en la
diferencia entre las obligaciones del retenedor y del contribuyente. Por
ejemplo, en la Sentencia C-1144 de 2000[102], en la que se debía determinar si el
delito de responsabilidad por no consignación de la retención en la fuente y el
IVA violaba la prohibición de prisión por deudas del artículo 28 de la
Constitución, la Corte definió cuál era el alcance de las obligaciones de los
sujetos. Al respecto dijo:
“Ciertamente, atendiendo a la manera como legalmente está
edificado el proceso de imposición y recaudación de los tributos en Colombia,
denominado también sistema tributario, una es la situación del contribuyente y
otra la del retenedor. El contribuyente, que en sentido estricto aparece como
el sujeto pasivo de la relación tributaria, es el responsable directo del pago
del tributo, es decir, aquella persona, natural o jurídica, o el ente sin
personería jurídica, que debe soportar la carga impositiva siempre que realice
o ejerza el hecho generador de la obligación fiscal de carácter sustancial (E.T.
art. 2°).”
A su vez, la Corte aclaró el contenido y alcance de dos de las
obligaciones del agente retenedor: la de retener y la de pagar. Aunque la Sala
no se refirió a la obligación de declarar, pues no era un tema relevante, sí
especificó las obligaciones de recolectar o retener, y la de pagar las sumas
recaudadas a favor del Estado:
“Por su parte, se entiende que el retenedor es la persona
natural o jurídica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado
descarga el ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y
consignar a su nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva,
el agente retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relación
tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo
limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperación con el fisco en la
dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. Por esa razón, puede
sostenerse que la obligación legal asignada al agente retenedor en nada se
asemeja a la del contribuyente, como tampoco a la del particular al que se le
atribuye el incumplimiento de una obligación dineraria, siendo aquella,
entonces, una obligación autónoma, independiente y de doble vía: de hacer, en
cuanto le corresponde recolectar el dinero, y de dar, en la medida en que tiene
que entregarlo o ponerlo a disposición del Estado quien es su único y verdadero
propietario.”
68.- Como se advierte de las consideraciones expuestas, la
retención como mecanismo de recaudo tributario conlleva la asignación de
diferentes obligaciones para los sujetos que intervienen en el proceso, entre
las cuales se destacan los deberes radicados en cabeza de los agentes a quienes
se les asigna una función administrativa de suma importancia para el
cumplimiento de los fines del Estado.
En efecto, el recaudo efectivo y eficiente de los recursos
públicos a través del mecanismo en mención es de vital importancia desde el
punto de vista constitucional, pues constituye una de las principales fuentes
de liquidez del Estado para el cumplimiento de sus funciones públicas y la
consecuente materialización de los fines del Estado Social de Derecho. A partir
de esta relevancia, el Congreso ha considerado oportuno crear tipos penales
específicos para el incumplimiento de la obligación de pagar la retención en la
fuente. Por ejemplo, los artículos 665 del Decreto 624 de 1989, 22 de la Ley
383 de 1997,  402 de la Ley 599 de 2000, 42 de la Ley 633 de 2000 y 339 de
la Ley 1819 de 2016 establecieron o modificaron el tipo penal de no pago de la
retención.
La constitucionalidad de este tipo penal ha sido examinada por
esta Corporación. Por ejemplo, la Sentencia C-009 de 2003[103], que
estudió el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, identificó los elementos del
tipo y consideró que la tipificación de la conducta de omisión del agente
retenedor o recaudador protege la administración pública; observa los
principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y no
transgrede la prohibición de establecer prisión por deudas.
En relación con el artículo 28 superior reiteró las
consideraciones expuestas en la Sentencia C-1144 de 2000[104]
e indicó que, de un lado, la obligación fiscal reposa en el
contribuyente, razón por la que el agente es un particular al que el Estado le
encomendó el cumplimiento de una función pública y, de otro, que la ley no le
reconoce al agente recaudador ninguna atribución que le permita suponer que las
sumas recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. Por estas
circunstancias, el agente no puede considerar que recibirá el tratamiento de
simple deudor ante una eventual apropiación indebida de dineros de naturaleza
fiscal.
69.- En esta oportunidad, la Corte reitera que la retención en la fuente constituye
un mecanismo de recaudo de tributos a través del cual un particular ejerce como
intermediario entre el Estado y los contribuyentes -agente retenedor- o ejerce
la retención del impuesto que el mismo sujeto está obligado a pagar -agente
autorretenedor-, en aras de tornar más efectivo el sistema de recaudación y así
brindarle al Estado liquidez para el cumplimiento de sus funciones. Por ende,
el Legislador ha considerado necesario tipificar el incumplimiento de las
obligaciones asignadas en la designación de la función de retención, en tanto
privan al Estado de los recursos públicos necesarios para ejercer sus
competencias.
Análisis del caso concreto. El
parágrafo parcial acusado del artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 no desconoce
el límite de proporcionalidad que se deriva del artículo 29 de la Constitución
Política
70.- El artículo 402 de la Ley 599 de
2000, con la modificación que introdujo el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016,
prevé los elementos del tipo penal de “omisión del agente retenedor o
recaudador”, los cuales fueron identificados en el fundamento jurídico 28
de esta providencia y corresponden a:
(i)
El sujeto activo cualificado: el agente retenedor o autorretenedor; el
encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas y el responsable del
impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo.
(ii)
El sujeto pasivo: el
Estado.
(iii)
La conducta reprochable y su temporalidad: no consignar las sumas retenidas o
autorretenidas por concepto de retención en la fuente, las sumas recaudadas por
el impuesto sobre las ventas, el impuesto nacional al consumo, y tasas o contribuciones públicas en el
término establecido para el efecto.
(iv)
El bien jurídico protegido: la Administración Pública.
(v)
La sanción: prisión de cuarenta a ciento ocho meses y multa
equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a
1.020.000 UVT.
Por su parte, el parágrafo de la norma en mención establece
las condiciones bajo las cuales el sujeto activo puede obtener resolución
inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro
del proceso penal. Estas condiciones concurrentes son:
(i)
el pago o compensación de las sumas adeudadas.
(ii)
el pago de los intereses previstos en el Estatuto Tributario, y
normas legales respectivas.
71.- El ciudadano demandó la segunda de
las condiciones previstas en el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de
2000, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 por violación del
artículo 29 superior. A partir de la integración de la unidad normativa
referida en el fundamento jurídico 38 de esta sentencia, la disposición acusada
supedita la terminación del proceso penal por el delito de omisión de agente
retenedor o recaudador al pago de los intereses previstos en el Estatuto
Tributario y las normas respectivas. Específicamente el actor, adujo que se
desconoció el principio de proporcionalidad que limita la actividad del
Legislador, por cuanto la condición que fija la norma acusada no hace parte de
los elementos del tipo y, por ende, no guarda relación con el mismo.
La mayoría de los intervinientes
indicaron que bajo el cargo formulado por el actor la norma cuestionada es
exequible, pues la exigencia de pagar los intereses previstos en el Estatuto
Tributario y normas correspondientes está íntimamente relacionada con la
conducta tipificada; persigue propósitos constitucionales, tales como la
protección del patrimonio público, el resarcimiento de los perjuicios sufridos
por el Estado y desestimular la apropiación indebida de recursos públicos; y se
trata de una medida adecuada para la protección de la administración pública.
72.- De suerte que, de acuerdo con el
cargo formulado por el actor, le corresponde a la Sala establecer si la
exigencia de pagar intereses como una de las condiciones para la terminación
del proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador
constituye una medida desproporcionada que transgrede el artículo 29 superior.
73.- Con respecto al alcance del
análisis es necesario reiterar que si bien la disposición
demandada remite a otras normas para establecer el tipo de intereses y la forma
en la que se calculan, la Sala no acudirá a esas normas para adelantar el
examen ya que en el cargo formulado por el demandante cuestionó la inclusión de
un elemento ajeno a la tipificación de la conducta, pero no discutió el tipo de
intereses, la tasa, la forma la que se causan o sus características.
En efecto, el ciudadano no
presentó argumentos de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones que
en el Estatuto Tributario rigen, de forma general, los intereses de mora, es
decir no cuestionó su naturaleza, causación o alcance. En consecuencia, la Sala
no extenderá su examen sobre el tipo de intereses, con base en las normas a las
que remite la disposición acusada, pues esta inclusión implicaría el examen de
proporcionalidad a partir de elementos ajenos a los reprochados por el actor
así como un control oficioso de constitucionalidad, que desbordaría  la función
asignada en el artículo 241 superior, vulneraría el derecho a la participación
ciudadana y afectaría el debate democrático.
74.- Efectuada esa precisión, el examen
del problema jurídico en el presente caso debe partir del reconocimiento del
amplio margen de configuración del Legislador en la definición de los
procedimientos judiciales, según se ha explicado en precedencia. En consecuencia,
la constitucionalidad de la medida acusada debe analizarse desde un juicio débil
de proporcionalidad entre dicha previsión y los fines que busca cumplir, no
sólo por la amplitud de la competencia con la que cuenta el Congreso para el
diseño de medidas procesales sino también porque, en la disposición examinada
en esta oportunidad, no se advierte prima facie la transgresión de un
derecho fundamental.
Asimismo, la intensidad del juicio la
confirman las siguientes circunstancias: (i) la condición acusada configura un
beneficio procesal; (ii) la norma no impone una barrera para el acceso a la
administración de justicia; (iii) no se advierte una limitación del derecho de
defensa de las partes; y (iv) no se omite ni anula una instancia. Por lo tanto,
en el marco, del juicio débil de proporcionalidad le corresponde a la
Sala determinar: (i) si el fin buscado por la medida no está
constitucionalmente prohibido, (ii) si el medio utilizado tampoco está
proscrito por la Carta, y (iii) si el medio resulta adecuado[105].
En ese sentido, la Sala destaca que la
proporcionalidad se determina a través de la evaluación de los fines que
persigue la medida y los medios a los que acude el Legislador para alcanzar los
objetivos correspondientes, pero no constituye un análisis de correspondencia
estricta entre los elementos de una disposición jurídica y otras que estén
relacionadas o la desarrollen como lo propuso el demandante. En efecto, el
ciudadano argumentó que la proporcionalidad exige que las condiciones para la terminación
del proceso penal previstas en la norma acusada reproduzcan únicamente los
elementos incluidos en la tipificación del delito de omisión de agente
retenedor o recaudador.
75.- Efectuada la anterior precisión, le
corresponde a la Sala determinar si la medida acusada, esto es, condicionar
la terminación del proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor o
recaudador al pago de intereses es desproporcionada con base en los
criterios del juicio de intensidad débil desarrollados por la jurisprudencia
constitucional. En particular, es necesario establecer si: (i) las
finalidades de la medida que, como se verá, corresponden a la protección
de los recursos públicos, la reparación del Estado y la disuasión son
legítimas y no están prohibidas por la Carta Política; (ii) el medio elegido,
esto es, el cobro de intereses como una de las condiciones de
terminación del proceso no está proscrito por la Constitución; y (iii) este
medio, a su vez, resulta adecuado para alcanzar los fines propuestos.
El análisis del fin perseguido
por la medida
76.- Para establecer la finalidad de la
disposición acusada, que corresponde a una de las condiciones impuestas por el
Legislador -pago de intereses- para acceder a la terminación del proceso penal
por el delito de omisión de agente retenedor y recaudador, la Sala considera
útil examinar los propósitos de (i) la tipificación de la conducta en la que se
enmarca el beneficio de terminación del proceso penal y (ii) el objeto al que
se condicionó la terminación, los intereses por el incumplimiento de la
obligación en cabeza del agente retenedor.
77.- Tal y como se indicó en el
fundamento jurídico 68, ha existido una clara y reiterada voluntad del
Legislador de sancionar penalmente el incumplimiento de los agentes retenedores
y recaudadores de recursos tributarios[106]. Lo anterior, por
cuanto la tipificación de esta conducta:
En primer lugar, busca la protección de
los recursos públicos que adquieren esa naturaleza por el sólo hecho de la
retención. Por ejemplo, la Sentencia C-285 de 1996[107] aunque
declaró la inexequibilidad del artículo 665 del Decreto 624 de 1989, que
tipificaba la falta de consignación de las sumas retenidas porque no se precisó
el elemento temporal, llamó la atención del
Legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, reemplazara la norma
retirada del ordenamiento en atención a la relevancia del bien jurídico que
protege.
En segundo lugar, contribuye al adecuado
funcionamiento del mecanismo de retención, el cual está previsto para dotar de
eficiencia al sistema tributario y otorgarle liquidez al Estado para el
cumplimiento de sus funciones.
En tercer lugar, responde a la
naturaleza de los agentes retenedores o recaudadores, pues se trata de
particulares que ejercen una función pública. Por lo tanto, se cualifican las
exigencias de su actuación y, en consecuencia, se justifica el reproche penal.
En cuarto lugar, desincentiva la
retención indebida de los recursos públicos recaudados a través del mecanismo
de retención.
De manera que, la tipificación de la
conducta de omisión de agente retenedor o recaudador atiende a diversas
finalidades relacionadas principalmente con la protección del patrimonio
público y con la oportuna disposición del mismo por parte del Estado para el
cumplimiento de sus funciones.
78.- Ahora bien, en cuanto a la
previsión de intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación del
agente recaudador en normas tributarias, la Sentencia C-257 de 1998[108] indicó que por
tratarse de recursos públicos que no son propiedad del recaudador y permanecen
en manos de éste por un tiempo superior al permitido legalmente “es justo y natural que cause intereses a cargo de
quien lo retiene y por el tiempo de la retención.”
En particular, señaló que el Estado, que
representa el interés público, no está obligado a soportar la depreciación
monetaria que se deriva de la retención injustificada de las sumas recaudadas
por el agente y, además, debe ser indemnizado por la privación de los recursos
necesarios para el ejercicio de sus funciones.
De suerte que, la previsión de intereses
moratorios por el incumplimiento de las obligaciones de declaración y pago
oportuno por parte del agente recaudador persigue, de un lado, solventar la
depreciación monetaria y, de otro, indemnizar los perjuicios sufridos por el
Estado.
79.- Los fundamentos y finalidades de
(i) la tipificación de la conducta de omisión del agente retenedor y (ii) la
previsión de intereses moratorios por el incumplimiento de las obligaciones del
agente constituyen referentes útiles para establecer la finalidad de la medida
examinada en esta oportunidad.
En efecto, si el tipo penal tiene como
objetivo la protección de los recursos públicos y asegurar la liquidez del
Estado, y los intereses que prevén las normas tributarias buscan solventar la
pérdida de valor adquisitivo del dinero e indemnizar al Estado, la Sala
concluye que la condición a la que se sujeta la terminación del proceso
penal, acusada en esta oportunidad, es una medida que tiene los siguientes
propósitos: (i) proteger los recursos públicos; (ii) indemnizar a la víctima,
que en el delito en mención es el Estado; y (iii) disuadir a los ciudadanos del
incumplimiento de las obligaciones asignadas al agente retenedor o recaudador.
80.-Ahora bien, establecidas las
finalidades de la condición de terminación del proceso penal bajo examen, esto
es, la protección del patrimonio público, la disuasión y la reparación de la
víctima, la Sala advierte que estos fines no están prohibidos en la Carta
Política. Por el contrario, están íntimamente relacionados con mandatos
superiores tales como el cumplimiento de las finalidades del Estado Social de
Derecho, la moralidad administrativa, la sostenibilidad fiscal y la eficiencia
del sistema tributario.
En síntesis, las finalidades de la medida
referidas son legítimas y no están prohibidas por la Constitución Política.
El análisis del medio utilizado
81.- El Legislador, en el marco del
amplio margen de configuración de los procedimientos judiciales, estableció
como una de las condiciones de terminación del proceso penal adelantado por el
delito de omisión de agente retenedor o recaudador el pago de los intereses
correspondientes.
El medio descrito, que corresponde a la
fijación de un requisito para el acceso a una circunstancia especial de
terminación del proceso, no está prohibido en la Carta Política. En efecto, no
existe una disposición de rango constitucional que restrinja la exigencia del
pago de los intereses sobre las sumas retenidas por el agente para acceder a la
terminación del proceso penal, máxime si se considera que se trata de una
condición que está íntimamente ligada con la protección de los recursos
públicos y la indemnización de la víctima.
El análisis de la adecuación del
medio para obtener el fin propuesto
82.-El último aspecto que debe ser
examinado en el marco del test de proporcionalidad débil es la adecuación del
medio para la obtención del fin. En particular si la medida sirve para el
propósito perseguido por el Legislador.
En el presente caso la Sala advierte que,
de cara a las finalidades que comparten la tipificación de la omisión de agente
retenedor o recaudador, los intereses moratorios por el incumplimiento de las
obligaciones de los agentes y la condición de terminación del proceso penal, la
exigencia planteada por la norma acusada es adecuada.
En efecto, se trata de una condición a
través de la que se logra el restablecimiento del patrimonio público afectado
con la retención ilegal de recursos públicos por parte del agente; la
indemnización del Estado a través de la compensación de la depreciación
monetaria y el resarcimiento por los daños sufridos, y la disuasión con
respecto a la comisión de este delito que afecta el cumplimiento de las
funciones del Estado y, por ende, el interés general.
Adicionalmente, el sujeto activo de la
conducta accede a una forma de terminación del proceso penal mediante el
cumplimiento íntegro de la obligación de la que es deudor. En ese sentido, es
necesario destacar que los intereses no tienen su causa en el reproche penal, sino
que se derivan del diseño de la obligación tributaria. Por ende, la condición
demandada no impone una carga adicional al sujeto que incurrió en la conducta
tipificada sino que se limita a exigir que cumpla la obligación que se
configuró por el incumplimiento de un deber legal y la apropiación indebida de
recursos públicos.
En ese sentido, es necesario resaltar
que los tipos penales relacionados con el incumplimiento de obligaciones
tributarias están integrados por conceptos y calificaciones jurídicas propias
de ese sistema, las cuales guardan relación las prestaciones debidas al Estado
en el marco de la relación jurídico-tributaria. De suerte que si este tipo de
previsiones en el ámbito penal acuden a los conceptos propios del sistema
tributario, resulta adecuado que el concepto de extinción de la obligación
tributaria acuda a los referentes del ámbito tributario para el efecto, entre
los que se incluye el pago de los intereses.
83. -Asimismo, la Sala precisa que la
existencia de otros medios para el cumplimiento de los fines propuestos, no
torna desproporcionada la norma bajo examen, pues por tratarse de una medida
procesal y no advertirse, prima facie, la afectación de un derecho
fundamental, el Legislador cuenta con la potestad constitucional de elegir,
entre los medios disponibles, aquellos que considere pertinentes para el
cumplimiento de los fines perseguidos.
En ese sentido, es necesario destacar
que en este análisis la Corte determina la aptitud del medio para lograr la
finalidad propuesta, en aras de descartar medidas claramente inconducentes o
inocuas, pero no evalúa la necesidad de la medida, es decir, no examina si el
medio elegido por el Legislador es el único a su alcance para lograr el fin
perseguido. En consecuencia, los argumentos planteados por el demandante sobre
la existencia de otras vías para el cumplimiento de las finalidades de la
norma, no tornan desproporcionada la medida elegida por el Legislador ni
violatoria del debido proceso.
84.- En síntesis, exigir el pago de los
intereses generados por el incumplimiento del agente retenedor en la
declaración y pago de los recursos públicos que recaudó y custodiaba
temporalmente, como condición para la terminación del proceso penal adelantado
por la omisión descrita, constituye una medida adecuada para obtener los fines
propuestos, relacionados con la protección de los recursos públicos, la
disuasión y la indemnización de la víctima.
85.- Con base en las consideraciones
expuestas, la Sala concluye que la norma acusada no transgredió el artículo 29
superior, debido a que se trata de una medida que hace parte del amplio margen
de configuración del Legislador en el diseño del proceso penal y superó el test
de proporcionalidad desarrollado para este tipo de disposiciones. En efecto, la
Sala concluyó que: (i) la condición demandada tiene como finalidades la
protección de los recursos públicos, la reparación de la víctima y la
disuasión; las cuales son legítimas y no están prohibidas por la Carta
Política; (ii) la fijación del pago de intereses como condición de terminación
del proceso penal es un medio que no está prohibido por las disposiciones
superiores; y (iii) la condición de terminación del proceso penal examinada es
una medida adecuada para el cumplimiento de los fines en mención.
86.- Finalmente, es necesario precisar
que los condicionamientos exigidos por la Universidad Sergio Arboleda son
improcedentes porque si bien hacen referencia al delito de omisión de agente
retenedor, no están relacionados con la disposición acusada, ni con el problema
jurídico decidido en esta sede.
En primer lugar, con respecto a la
solicitud de condicionar la norma examinada en el sentido de que se precise que
el delito de omisión de agente retenedor únicamente se configura en relación
con las sumas efectivamente percibidas por el agente, la Sala advierte que se
trata de una petición relacionada con la determinación de la responsabilidad
penal, la cual no se regula en la disposición examinada y no hace referencia al
problema jurídico decidido en esta oportunidad.
En segundo lugar, el condicionamiento
sobre la extinción de la inhabilidad prevista en el artículo 122 superior
corresponde a las consecuencias del proceso penal en el derecho de acceso a
cargos públicos, asunto que no fue cuestionado en la demanda y que no hizo
parte del examen de constitucionalidad adelantado en esta oportunidad.
En consecuencia, la Sala no emitirá los
condicionamientos propuestos por la universidad interviniente.
87.- Con base en las consideraciones
expuestas la Sala declarará la exequibilidad de la
expresión “junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto
Tributario, y normas legales respectivas” prevista en el artículo 339
parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de
2000 por el cargo examinado en esta oportunidad.
Conclusiones
88.- El demandante presentó un cargo único de inconstitucionalidad
en contra del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el
artículo 402 de la Ley 599 de 2000 por la violación del artículo 29 superior.
En particular, el ciudadano adujo que la norma acusada desconoce el principio
de proporcionalidad como garantía del debido proceso porque exige el pago de
intereses como requisito para la terminación del proceso penal por el delito de
“omisión del agente retenedor o recaudador” a pesar de que dichos
intereses no hacen parte del tipo penal.
89.- De forma preliminar, la Sala advirtió que los intervinientes
plantearon diversas cuestiones previas con impacto en la competencia para
resolver la demanda bajo examen y la determinación del problema jurídico. Por
lo tanto, la Sala se ocupó inicialmente los asuntos relacionados con: (i) la
cosa juzgada; (ii) la aptitud del cargo de inconstitucionalidad; y (iii) la
integración de la unidad normativa.
90.-
En primer lugar, este Tribunal descartó la configuración de la cosa juzgada por
cuanto el asunto decidido en la Sentencia C-009 de 2003 y el
examinado en esta oportunidad no recaen sobre el mismo objeto y no están
fundados en los mismos argumentos de inconstitucionalidad.
91.-
En segundo lugar, se analizó y corroboró que el cargo de inconstitucionalidad
cumple los requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y
suficiencia desarrollados en la jurisprudencia constitucional.
92.-
En tercer lugar, la Sala examinó las solicitudes de integración de la unidad
normativa elevadas por los intervinientes en relación con: (i) el artículo 279
de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario;
(ii) el artículo 634 del Estatuto Tributario y (iii) la totalidad del parágrafo
en el que está incluida la expresión acusada.
Con
respecto a dichas solicitudes concluyó que la integración de las normas que
determinaban el tipo de intereses no resultaba
necesaria para la comprensión de la disposición acusada ni para adelantar el
examen de constitucionalidad de cara al específico cargo de formulado por el
demandante. Por ende, la
Sala no podía integrar esas normas y extender su examen sobre las mismas, pues
esto implicaría un control oficioso de constitucionalidad, que desbordaría la
función asignada en el artículo 241 superior, vulneraría el derecho a la
participación ciudadana y afectaría el debate democrático.
93.-
Asimismo, advirtió que la propuesta de integración de la totalidad del
parágrafo en el que está incluido la disposición acusada se formuló con el
propósito de que la Corte examinara un reproche que no fue planteado por el
demandante, ni debatido por los intervinientes. Por ende, también se descartó
la integración de dicha norma.
94.- Finalmente, la Sala
accedió a la integración de la expresión “y normas legales respectivas”
incluida en el parágrafo parcial acusado en aras de completar la proposición
jurídica. Consideró que la expresión en mención está intrínsecamente relacionada
con la disposición acusada y completa el sentido de la condición demandada. En
consecuencia, concluyó que el examen recaería sobre la expresión “junto con
sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas
legales respectivas” prevista en el artículo 339 parcial de la Ley 1819 de
2016 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
95.- Luego de pronunciarse
sobre las cuestiones preliminares, la Sala precisó que el problema jurídico que
planteó la demanda consistía en establecer si el pago de intereses como una de
las condiciones para la terminación del proceso penal por el delito de omisión
del agente retenedor o recaudador vulnera el principio de proporcionalidad que
se deriva del artículo 29 superior porque incluye un elemento que no hace parte
del tipo penal.
Para resolver el
problema jurídico en mención, la Sala partió del reconocimiento del amplio
margen de configuración del Legislador en la definición de los procedimientos
judiciales y advirtió que en el caso concreto no se advierte, prima facie,
la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, indicó que la
constitucionalidad de la medida acusada debía analizarse desde un juicio débil
de proporcionalidad, en el que se determinara (i) si el fin buscado es
legítimo, pues no está constitucionalmente prohibido, (ii) si el medio
utilizado tampoco está prohibido por la Carta y (iii) si el medio resulta
adecuado para alcanzar el fin propuesto.
96.- En el examen en mención, la Sala
concluyó que la disposición acusada no desconoció el límite de proporcionalidad
que se deriva del artículo 29 superior, debido a que: (i) la condición
demandada tiene como finalidades la protección de los recursos públicos, la
disuasión y la reparación de la víctima; las cuales no están prohibidas por la
Carta Política y son legítimas desde el punto de vista constitucional; (ii) la
fijación de una condición de terminación del proceso penal es un medio que no
está prohibido por las disposiciones superiores; y (iii) la condición de terminación
del proceso penal examinada es una medida adecuada para el cumplimiento de los
fines referidos.
97.- Finalmente, esta Sala precisó que
los condicionamientos exigidos por la Universidad Sergio Arboleda resultaban
improcedentes porque aunque hacían referencia al delito de omisión de agente
retenedor, no estaban relacionados con la disposición acusada, ni con el
problema jurídico decidido en esta sede.
VII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
analizado en esta sentencia, la expresión “junto
con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y
normas legales respectivas” prevista en el artículo 339 parcial de la Ley
1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la
elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” que
modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con impedimento aceptado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
JOSE
FERNANDO REYES CUARTAS
Y
ALBERTO ROJAS RIOS
A LA
SENTENCIA C-290/19
Las siguientes son las razones que en
su día justificaron nuestro disenso respetuoso a la decisión mayoritaria
consignada en la sentencia C-290 del 26 de junio de 2019
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
1. El
artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 402 del Código Penal
--Ley 599 de 2000[109]--
el cual tipifica el delito  de “omisión del agente retenedor o recaudador”.
Establece la disposición:
“El
agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o
autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2)
meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o
quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne
dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho
(108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el
equivalente a 1.020.000 UVT.
En
la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el
impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no
consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses
siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y
pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El
agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto
nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos
impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en
este artículo.
Tratándose
de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las
personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas
obligaciones.
Parágrafo.
El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el
impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones
públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las
sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses
previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará
beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación
de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo,
sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”
(negrillas no originales).
2. El
ciudadano demandó la expresión resaltada por considerar que desconoce el
principio de proporcionalidad (arts. 28 y 29 C.P.) al exigir el pago de los intereses
moratorios como requisito para la terminación del proceso penal iniciado
con ocasión del delito de “omisión de agente retenedor o recaudador” a
pesar de que dichos intereses no hacen parte del tipo penal referido.
3. En
este sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió el siguiente
problema jurídico “¿El artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016, que
modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, al establecer el pago de
intereses como una de las condiciones para la terminación del proceso penal por
el delito de ‘omisión del agente retenedor o recaudador’ vulnera el principio
de proporcionalidad que se deriva del artículo 29 superior porque incluye un
elemento que no hace parte del tipo penal?”.
Para tal fin, la Sala Plena
aplicó un juicio débil de proporcionalidad “no sólo por la amplitud de la
competencia con la que cuenta el Congreso para el diseño de medidas procesales
sino también porque, en la disposición examinada en esta oportunidad, no se
advierte prima facie la transgresión de un derecho fundamental”.
Luego de lo cual, declaró la constitucionalidad de la expresión “junto
con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario”
contenida en el parágrafo del artículo 339 de la Ley 1819 de 2016[110].
En síntesis, la Sala Plena encontró que el
fin perseguido por la medida es constitucional porque tiene por objeto “(i)
proteger los recursos públicos; (ii) indemnizar a la víctima, que en el delito
en mención es el Estado; y (iii) disuadir a los ciudadanos del incumplimiento
de las obligaciones asignadas al agente retenedor o recaudador”. Sobre el
medio utilizado por el legislador, la sentencia señaló que “la fijación de
un requisito para el acceso a una circunstancia especial de terminación del
proceso, no está prohibido en la Carta Política”, lo cual fue suficiente
para avalar el cumplimiento de este presupuesto. Finalmente, respecto de la
adecuación del medio para obtener el fin propuesto la sentencia estimó que “de
cara a las finalidades que comparten la tipificación de la omisión de agente
retenedor o recaudador, los intereses moratorios por el incumplimiento de las
obligaciones de los agentes y la condición de terminación del proceso penal, la
exigencia planteada por la norma acusada es adecuada”.
4. Consideramos
que la sentencia C-290 de 2019 no abordó de forma suficiente algunos aspectos
metodológicos que, en nuestro criterio, debieron ser examinados con mayor
precisión y que incidían de manera definitiva en el control constitucional
confiado a la Corte.
5. En
primer lugar, señala la sentencia que la norma acusada debe valorarse a partir
de un juicio débil con fundamento, principalmente, en dos razones: (i)
la amplitud de la competencia legislativa; y porque (ii) prima facie, no
se advierte la trasgresión de un derecho fundamental. A partir de tales
premisas la sentencia renuncia a ocuparse de la posible infracción de las
normas constitucionales que reconocen el derecho al debido proceso como
garantía del derecho a la libertad personal (arts. 28 y 29 C.P.). Una
consideración más detenida de su relevancia hubiera dado lugar a un examen
diferente.
6. Tal
y como lo establece la sentencia, la amplia configuración legislativa sobre
procedimientos judiciales y específicamente acerca del diseño de proceso
penales, tiene límites. Uno de ellos es la observancia del principio de
proporcionalidad cuando la medida juzgada impacta disposiciones que reconocen
derechos fundamentales. Conforme a ello, si bien no todas las restricciones de
un derecho de tal naturaleza imponen un juicio de mayor intensidad, lo cierto
es que una regla que impide el otorgamiento de la libertad con fundamento a un
elemento que no determina la configuración de un tipo penal no debería
valorarse a partir de un estándar dúctil.
A manera de ejemplo, en la sentencia
C-054 de 2019 la Sala Plena aplicó un test estricto de proporcionalidad al
estudiar la constitucionalidad de los numerales 4 y 5 del artículo 183 del
Código Nacional de Policía y Convivencia, los cuales prevén dos consecuencias
derivadas del no pago de las multas impuestas por infracciones de policía: la
imposibilidad de contratar o renovar un contrato con cualquier entidad del
Estado y de renovar el registro mercantil en las cámaras de comercio,
respectivamente. Si en esa oportunidad la Corte consideró necesario analizar la
norma bajo el test estricto de proporcionalidad, con mayor razón a debido
hacerlo en este caso, cuando la consecuencia del no pago de los intereses
involucra la libertad del procesado.
Es importante hacer notar que muy al
contrario de lo consignado en el fallo, el demandar el pago de intereses
se convierte en un sine qua non, ni más ni menos, que de la libertad
personal. De suerte que juzgar la medida como adecuada, que en el fondo
significa es que el cobro de una suma dineraria puede ponderarse al par de la
libertad personal, pero además, que -en un exceso de deferencia- el legislador
está habilitado para así disponerlo.
En este punto es importante
aclarar que, para terminar anticipadamente el proceso iniciado con ocasión del
delito de omisión del agente retenedor o recaudador sí debe ser necesario el
pago o compensación de las sumas retenidas; sin embargo, lo discutible
es que dicha garantía procesal se someta, adicionalmente, al pago de los
intereses, cuando de ello depende la libertad del ciudadano. Debe reparar el
lector avisado que quien no consigna al fisco lo que retiene al ciudadano, se
apodera de lo que no es suyo y por ello lleva razón el legislador cuando le
recrimina con pena de prisión. Pero esa lógica se pervierte si ahora lo que
pretende ese mismo Estado es cobrarse la cantidad de la depreciación de esas
sumas, porque esto ya no es de la cuenta de quien rapó lo que no era suyo, sino
del devenir económico. No se discute la necesidad de actualizar las sumas,
indexar las condenas, actualizar las cantidades… todo ello va dentro de la
lógica de lo económico. Pero que ahora el Estado, por si ante sí, pretenda
cobrarse la cantidad en que ha decrecido el valor de lo apropiado, tiene un
profundo sabor de “prisión por deudas” pues, a ello equivale negar la cesación
de la actividad judicial si sólo se paga la suma apropiada.
Conforme a lo anterior, si bien
el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para el diseño de
los diferentes procedimientos, ello no constituye una razón suficiente para
adelantar un juicio ordinario dado que es imprescindible considerar la
incidencia que tiene la medida en la vigencia de derechos fundamentales.
La jurisprudencia mayoritaria de
este Tribunal[111]
ha indicado que el juicio débil se aplica “cuando
del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una
amenaza para el derecho en cuestión”
y no, como lo sugiere la sentencia, cuando “no se advierte prima
facie la transgresión de un derecho fundamental”. No se trata de una cuestión simplemente de palabras. Ambos enunciados
son diferentes.
El primero de
ellos indica que la intensidad del control disminuye cuando un examen integral
del contexto normativo no sugiere, ni siquiera, la amenaza de un derecho. Sin
embargo, el invocado por la sentencia señala que el examen débil es aplicable
cuando de la disposición no se advierte, prima facie, la violación de un
derecho.
Al margen de las
diferencias que pueden existir entre las expresiones “apreciar” y “advertir”,
no existe duda que el estándar es diferente puesto que una cosa es que el
examen preliminar de las disposiciones y el contexto en el que se inscriben no
permitan percibir una amenaza a un derecho y otra que no sea posible,
luego de fijada la atención en la disposición, no constatar una
violación del derecho.
Indicar que es
aplicable un juicio que, como el débil, se limita a examinar que la medida sea potencialmente
adecuada para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, cuando se
trata de una medida que no permite evidenciar una violación de un derecho
significa, en la práctica, renunciar a un juicio de constitucionalidad.
7. Retomando, es claro que la disposición no podía entenderse
comprendida por el supuesto de juicio débil invocado en la sentencia dado que suponía
una interferencia significativa en las posibilidades de hacer efectiva la
garantía procesal de terminación anticipada del proceso, lo cual involucraba el
derecho a la libertad personal y el debido proceso (arts. 28 y 29 C.P.).
8. Conforme a lo expuesto lo procedente consistía en la
aplicación de un juicio estricto, que tiene lugar, entre otros
casos, cuando la restricción que se examina limita el goce de un derecho
constitucional fundamental (C-093/01 y C-830/10). Insistimos, la
expresión acusada interfiere significativamente en el derecho general de
libertad dado que hace depender las consecuencias previstas en la disposición -resolución
inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento- del
pago de los intereses a pesar de que la causación de estos no se integra, en
modo alguno, al objeto de la prohibición penal.
9. La
aplicación de un juicio de intensidad estricta en este caso evidenciaba la
violación de la Constitución. En efecto, si bien la regla acusada podría
considerarse efectivamente conducente para alcanzar propósitos constitucionales
de significativa importancia, es claro que la medida no resultaba necesaria en
tanto existían medios con el mismo grado de idoneidad, incluso mayor, que
restringen en menor medida el derecho a la libertad de las personas.
10. Al
emprender el examen de necesidad, la Corte ha debido tomarse en serio que la
restricción a la libertad personal mediante los instrumentos del derecho penal,
deben considerarse como la última forma de control social. El derecho penal, en
un sistema fundado en la dignidad humana y en la libertad individual, debe ser
la última ratio.
Si bien la sentencia presenta un
análisis fundado en la importancia de proteger los recursos públicos y asegurar
la indemnización del Estado, situación que compartimos, era indispensable
reconocer que las interferencias estatales en la libertad personal como medio
de reacción deben ser subsidiarias o excepcionales. A nuestro juicio, el examen
de necesidad que se integra al de proporcionalidad en sentido amplio, exige
valorar si la intervención del legislador desconoce el carácter residual del
derecho penal y si, en esa medida, comporta, el desconocimiento de la
interdicción del exceso.
11. En
la sentencia C-191 de 2016 la Corte se ocupó del principio constitucional de la
necesidad de las penas. Consideró que el legislador “debe recurrir
únicamente a los instrumentos penales, cuando esto resulte constitucionalmente
necesario”, es decir, cuando (i) se afecten bienes jurídicos relevantes y
esta sea grave (principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y
de fragmentariedad de la sanción penal) y (ii) no existan o hayan resultado
insuficientes otros instrumentos menos gravosos para la libertad
(subsidiariedad de la sanción penal o carácter de ultima
ratio de la intervención penal)[112].
Al respecto, en la sentencia C-387 de
2014, entre otras, la Corte dispuso:
“(i)
El principio de necesidad de la intervención penal relacionado con el
carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio. La Corte ha sostenido
que “el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según
el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando
las demás alternativas de control han fallado. El Estado no está obligado a
sancionar penalmente todas las conductas antisociales, tampoco puede tipificar
las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de
los individuos; la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la
última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado
está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar
con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad,
es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un
comportamiento que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima la
descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real
de protección de los intereses de la comunidad”[113].
12. Desde
tal perspectiva, este Tribunal tenía la obligación de preguntarse si la
libertad personal debe depender no solo del pago de las sumas objeto de
retención en la fuente, o de tasas o contribuciones, sino también del
desembolso los intereses causados, cuando estos últimos pueden ser obtenidos no
solo por otros medios menos invasivos de la libertad, sino incluso que podrían
ser más efectivos. Adicionalmente, era necesario tener en cuenta que los
intereses previstos en el Estatuto Tributario son, jurídicamente hablando,
diferenciables de la obligación principal -en este caso de la obligación de
restitución derivada de la condición de agente retenedor-.
La Corte debió responder si la norma
acusada cumplía o no con el principio de necesidad, pues si lo que se pretende
es la devolución del monto no consignado, bastaría con su pago para obtener la
libertad. Ello no implica desconocer la importancia de asegurar el pago de los
intereses causados. De lo que se trata es de que no siendo ese pago parte del
objeto de la prohibición penal, el legislador ha podido, sin renunciar a su
propósito principal, disponer otros procedimientos para asegurar el cobro.
13. En
concordancia con lo anterior y refiriéndose específicamente al tipo penal del
que hace parte la expresión demandada, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia[114]
estableció
que en procura de recuperar las sumas no consignadas por el agente retenedor
o recaudador “la DIAN tiene una de dos opciones,
iniciar por su propia cuenta el recaudo forzoso de las obligaciones omitidas
por los agentes retenedores y autorretenedores o acudir ante la jurisdicción
civil con esa misma finalidad”. En atención a ello si lo que
se pretende en el incidente de reparación integral “es la
declaración de la obligación a cargo del demandado en un monto equivalente a
las sumas no consignadas al fisco, más los intereses moratorios, valores estos
que son los mismos que se persiguen a través de la privilegiada acción de cobro
coactivo, lo que se concluye es que en esos casos el incidente de reparación
integral carece por completo de objeto, pues, además, como quedó indicado, el
mecanismo del cual la ley dotó a la administración, prevalida del título
ejecutivo, ofrece herramientas suficientemente eficaces en procura de esa
finalidad de recaudo”.
Concluyó la Sala de Casación Penal que,
“sin desatender el hecho de que una de las garantías que se reconoce a las
víctimas como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del
derecho, mediante la reparación de los daños materiales y morales causados por
el ilícito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio
in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daños
sufridos»[115],
el incidente de reparación integral carece de objeto, cuando la pretensión
tiene carácter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum
cesens) y el afectado es una de las entidades públicas que, como la DIAN,
cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las
obligaciones, pues uno de los objetivos que justifica ese trámite posterior
a la ejecutoria de la sentencia penal, que es la declaración judicial contra el
penalmente responsable de la obligación de pagar los perjuicios en el monto
demostrado, está previamente asegurado en favor de la administración, por
virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da
el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las
sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las
declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su
cancelación»” (negrilla no originales).
A más abundamiento simplemente
diremos que a la mano tiene el fisco el proceso de jurisdicción coactiva, para
cobrarse los intereses que se le adeudan, pero seguramente por ser más fácil «y
quizá más convincente» un buen tiempo de aherrojamiento, logrará mejores
resultados. Sucede, sin embargo, que la libertad es un Estado democrático no
tolera tales ponderaciones ni entiende ajustada a las reglas superiores la
pretensión de cobrarse las deudas con la libertad de los ciudadanos[116].
14. De
acuerdo con lo expuesto, si para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
no procede el incidente de reparación integral en el proceso penal en aquellos
casos en los cuales la pretensión tiene un contenido exclusivamente material,
puede concluirse que, con mayor razón, no es procedente establecer una
restricción a la libertad cuando aquello cuya obtención se persigue, son los
intereses causados por el incumplimiento de la obligación principal del agente
retenedor. En este sentido, la norma emplea la privación de la libertad como un
instrumento para “presionar” el pago a pesar de que el Estado cuenta con
poderosos instrumentos para obtener su pago coactivo.
En síntesis, la medida declarada
exequible no resulta necesaria ya que existen en el ordenamiento otros
mecanismos judiciales, incluso más eficaces para alcanzar el propósito
constitucional que se adscribe a la disposición demandada.
18. Ahora bien, en caso de suponer que
la medida supera el examen de necesidad -juicio del medio menos restrictivo-,
debe concluirse que ella tampoco supera un examen de estricta proporcionalidad.
En efecto, la intensidad de la restricción en la libertad es particularmente
intensa en tanto impide la procedencia de la resolución inhibitoria, la
preclusión de investigación o la cesación de procedimiento y, con el objeto
de alcanzar una finalidad que en términos relativos tiene un peso menor en
tanto no se relaciona con el contenido básico de la prohibición penal sino con una
de sus consecuencias económicas -la causación de los intereses-. La
desproporción de la medida se hace más clara cuando se constata que al tiempo
que la gravedad de la restricción en la libertad es cierta, la consecución de
la finalidad es en realidad contingente en tanto la privación de la libertad
como instrumento de “presión” para el pago, puede reducir las
posibilidades para obtener los intereses legítimamente reclamados por el
Estado.
19. Existen algunos
pronunciamientos que apoyan la conclusión sobre la inconstitucionalidad. En la
sentencia C-799 de 2003 la Corporación resolvió una demanda de
inconstitucionalidad parcial contra el artículo 140 de la Ley 769 de 2002
(Código Nacional de Tránsito Terrestre), que permitía a las autoridades la
inmovilización del vehículo o la retención de la licencia de conducción si,
pasados 30 días de la imposición de una multa de tránsito, no se producía el
pago.
La Corte efectuó un examen de
proporcionalidad y estimó que las normas analizadas reflejaban un exceso en las
atribuciones de las autoridades, pues permitían restringir derechos
fundamentales hasta su desconocimiento, con el objetivo de obtener el pago de
una sanción pecuniaria. Estas, conllevaban una restricción intensa de la
libertad de circulación y la limitación del derecho al trabajo, especialmente,
por desconocer la “realidad socioeconómica de un grupo importante de
conductores” y el hecho de que no todos están en igualdad de condiciones
para el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias derivadas de las multas.
Añadió que existen otros mecanismos jurídicos para lograr el pago de las
multas, menos restrictivos a los derechos a la libre circulación y al trabajo, y que no afectarían mínimo vital de subsistencia de
las personas que derivan sus ingresos de la conducción.
Así las cosas, pese a que en dicha
providencia no se hizo referencia específica a la intensidad del juicio de
proporcionalidad, acorde con las categorías utilizadas, es posible afirmar que
aplicó un juicio estricto que condujo a declarar la inconstitucionalidad de la
norma.
Más específicamente, en la sentencia
C-107 de 2018 la Corte determinó que era inexequible el parágrafo primero del
artículo 116A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo primero de la
Ley 1773 de 2016, que imponía términos mínimos de duración a las medidas de
seguridad. A juicio de la Sala, la medida no era idónea, necesaria, ni
proporcional para lograr el fin que buscó el legislador de “evitar la
impunidad”. En particular, sobre
la medida, la Corte explicó que “no es necesaria, pues el ordenamiento
jurídico ya ha tipificado conductas como fraude procesal, falsedad en
documento público, falsedad en documento privado y falso testimonio para
evitar que los imputables defrauden a la justicia”.
15. Visto
lo anterior y considerando que la disposición demandada interfiere de manera
significativa en el derecho de libertad personal (art.28 C.P.) parece que
existían mejores razones para la aplicación de un juicio estricto cuando la
restricción a la libertad depende de la realización del pago de intereses.
Como apunte final diremos que aunque no
desconocemos el gran valor que para una sociedad democrática tiene el respeto
de la libertad configurativa del legislador, pues, no de otra manera sino
apelando a la voluntad mayoritaria depositada en la sabiduría y acierto de sus
decisiones, puede pervivir la paz social que se alcanza con el respeto a la
ley, no se nos esconde también como verdad probable, que el exceso de
deferencia de quien está llamado a mantener incólume el valor supremo de la
Constitución, terminará convirtiendo tan trascendente principio en un cheque en
blanco para que el derecho penal sea prima ratio, en fin, para que la
mejor política social sea el derecho penal y que se asuma como real la
imposible idea de que todo es solucionable por la vía de la pena.
Nuestra aislada opinión en este caso, no
por tal, deja de ser una idea palpitante en el juspenalismo democrático que aún
pervive, con la firme idea de avanzar en la construcción de un derecho penal
mínimo, de recortado alcance y de aplicación apenas si fuera necesaria y como
último remedio.
Fecha
ut supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
[1] Por
ejemplo, la Sentencia C-070 de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, dedujo el
principio de proporcionalidad de los artículos 1º (Estado social de derecho,
principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los
derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación
de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12
(prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio
de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas
excepcionales).
Por su
parte, la Sentencia C-365 de 2012, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, verificó
la observancia de “Los Límites a la Libertad de Configuración del Legislador
en Materia Penal” entre los que incluyó los principios de racionabilidad y
proporcionalidad en materia penal en el marco de un cargo formulado por
violación de los artículos 1º, 29 y 333 de la Constitución.
[2] M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[3]
Folios 70-78, cuaderno 1.
[4]
Folio 77, cuaderno 1.
[5]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[6]
Folio 74, cuaderno 1.
[7]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[9]
Folio 74, cuaderno 1.
[10]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[11]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[14]
Folio 223, cuaderno principal.
[15]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[17]
Folio 222, cuaderno 1.
[18] Consideraciones
parcialmente retomadas de las sentencias C-388 de 2017 y C-118 de 2018 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[19]C-744
de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[20]M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[21]C-257 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1489 de
2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[22]C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23]Sentencia C-287 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. También
ver sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[24] Sentencia C-030 de 2003, M. P. Álvaro
Tafur Galvis.
[25] Sentencias C-427 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-532
de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-287 de 2014, M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-096 de 2017 M. P. Alejandro Linares Cantillo, entre muchas
otras.
[26] Sentencia C-007 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo.
[27]Sentencia C-228
de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[28]C-228 de 2015
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[29] Sentencias
C-310 de 2002 M. P. Rodrigo Escobar Gil, C-096 de 2003 M. P. Manuel José
Cepeda, entre otras.
[30]“Ninguna
autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución”.
[31] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[32]
Sentencias C-200 de 2019 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-111 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo,
C-007 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[33]Sentencia C-460
de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en la cual se negó la existencia de una cosa
juzgada material en sentido amplio, por los cambios constitucionales
introducidos al sistema penal de enjuiciamiento.
[34] Sentencia C-774
de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual se apeló al concepto de
“Constitución viviente” para realizar un nuevo examen de constitucionalidad
sobre la figura de la detención preventiva.
[35]Sentencia C-228
de 2002, M.P. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynett, en la cual se
realizó una nueva ponderación de valores y principios constitucionales para
determinar el alcance de los derechos de las víctimas, específicamente en lo
referente a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.
[36]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[37]
Ver entre otras las sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001, C-041 de 2002, A-178
de 2003, A-114 de 2004, C-405 de 2009, C-761 de 2009 y C-914 de 2010.
[38]
Sentencia C-330 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[39] Ibídem.
[40]
Sentencia C-128 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[41]
Sentencia C-358 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.
[42]
Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[43]
Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44]
Sentencia C-405 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[45]
Sentencia C-856 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[46]Sentencia
C-561 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[47]
Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y Sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004,
todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa,
y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[48] Ver, entre otras, las
sentencias C-469 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-318 de 2008 M.P.
Jaime Córdoba Triviño, en la que se explica la proporcionalidad en el diseño de
las medidas de aseguramiento; la Sentencia C-233 de 2016 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva en la que se desarrolla a potestad de configuración legislativa en
materia de procedimientos judiciales y sus límites constitucionales.
[49]Ver sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Reiterada en las sentencias C-043 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-603 de 2016 M.P: María Victoria Calle Correa.
[50]Ver sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[51]  La Universidad Sergio
Arboleda indicó que si se decide integrar el artículo 279 de la Ley 1819 de
2016 que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario debe
declararse inexequible el método para el cálculo de intereses moratorios por el
desconocimiento del principio de proporcionalidad, ya que toma como referente
un parámetro de la actividad bancaria a pesar de que el Estado no es un agente
en el mercado del crédito de consumo.
El Instituto Colombiano de
Derecho Tributario indicó que la referencia a los “intereses”
prevista en la norma acusada debería interpretarse como una referencia a los
intereses corrientes. Para el interviniente, supeditar la extinción del proceso
al pago de intereses moratorios puede generar un trato discriminatorio fundado
en la capacidad adquisitiva del agente.
[52]
MP Juan Carlos Henao Pérez.
[53]
MP José Gregorio Hernández Galindo.
[54]
Sentencia C-009 de 2003.
[55]
Sentencia C-652 de 2003.
[56]
Consideraciones retomadas de la sentencia C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[57]
El artículo 150 de la Constitución dispone: “Corresponde al Congreso hacer
las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes: 1. Interpretar, reformar y
derogar las leyes. // 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y
reformar sus disposiciones.”
[58]
Sentencia C-227 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[59]
Ver Sentencias C-315 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y C- 319 de
2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[60]
Sentencia C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[61]
Ibídem.
[62]
Ver: Sentencias C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-282 de
2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando
Reyes Cuartas.
[63]
Ver: Sentencias C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-248 de 2013,
M.P. Mauricio González Cuervo; C-282 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[64]
Sentencia C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[65]
Ver Sentencias C-319 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-424 de 2015,
M.P. Mauricio González Cuervo y C-282 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[66]
Sentencias C- 870 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018,
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[67]
“ARTÍCULO 86. (…) El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.” (Negrillas fuera del texto original)
[68]
“ARTÍCULO 29. (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho.” (Negrillas fuera del texto original)
[69]
Sentencias C- 870 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018,
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[70]
Sentencia C-124 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[71]
Sobre este aspecto, ver sentencias: C-428 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
C-124 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C- 870 de 2014, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[72]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[73]
Ver Sentencias C-124 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C- 870 de 2014,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes
Cuartas.
[74]
Ibídem.
[75]
Sentencia C- 870 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[76]
Ibídem.
[77]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[78]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[79]
En la sentencia C-920 de 2007, la Corte examinó la siguiente norma:
“ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la
preclusión en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el
ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la
responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de
intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de
desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del
término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.
PARÁGRAFO. Durante el
juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o y
3o, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez
de conocimiento la preclusión”.
[80]
Sentencia C-920 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[81]
Sentencia C-315 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[82]
Artículos 2, 13, 29, 229 y 250.7 de la Constitución Política.
[83]
Sentencia C-471 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[84]
Artículo 1 de la Carta Política..
[85]
Artículo 2 de la Carta Política.
[86]
Artículo 5 de la Carta Política.
[87]
Artículo 6 de la Carta Política.
[88]
Artículo 214.2 de la Carta Política.
[89]
Sentencia C-022 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[90] Con respecto a la intensidad
del juicio de proporcionalidad y los criterios de evaluación de las medidas y
los fines pueden consultarse , entre otras, las sentencias C-031 de 2019 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-067 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
C-520 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa.
[91]
Artículo 11 de la Carta Política.
[92]
Artículo 12 de la Carta Política.
[93]
Artículo 28 de la Carta Política.
[94]
Artículo 34 de la Carta Política.
[95]
Sentencia C-916 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[96]
Sentencias C-259 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-368 de 2014 M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[97]
Sentencia C-108 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[98]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[99] Artículo
367 del Estatuto Tributario.
[100] La naturaleza
pública de los recursos retenidos por el agente ha sido reconocida, de forma
reiterada, por la jurisprudencia de esta Corporación. Ver sentencias C-102 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-009 de 2003 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[101]
Sentencia C-009 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[102]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[103]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[104]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[105] Ver sentencias C-059 de 2018 M.P. C-583 de 2016 M.P.
Aquiles Arrieta Gómez; C-059 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas; C-104 de
2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[106]La sentencia C-1144 de 2000 precisa que: “ La
responsabilidad penal de los agentes recaudadores que no hubieren consignado a
favor del erario público las sumas retenidas o percibidas, particularmente,
por concepto de la retención en la fuente y el impuesto sobre las ventas (IVA),
se incorporó  al ordenamiento jurídico colombiano, en forma autónoma e
independiente, a través del artículo 10° de la Ley 38 de 1969 “por la cual se
dictan normas sobre retención en la fuente y anticipo del impuesto sobre la
renta y complementarios y se señalan sanciones”.
[107]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[108]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[109]
“Por la cual se expide el Código Penal”.
[110]
“Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se
fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal,
y se dictan otras disposiciones”
[111]
Ver, entre otras, las sentencias C-354/09, C-401/13, C-015/14,
C-239/14, C-811/14, C-499/15, C-104/16, C-246/17, C-006/18, C-015/18, C-125/18
y C-028/19.
[112]
En la misma dirección se pueden consultar las sentencias C-647/01, C-579/09, C-636/09, C-365/12, C-742/12, C-334/13.
[113]
Ver sentencias C-636/09, C-442/11, C-742/12
y C-241/12, entre otras.
[114] SP8463-2017, Radicación No. 47446,
(Aprobado Acta No. 193). Sentencia del 14 de junio 2017. En esa oportunidad resolvió el recurso de
casación presentado por el apoderado de la DIAN contra el fallo proferido por
el Tribunal Superior de Cali el 27 de octubre de 2015, que revocó el dictado
por el Juzgado Veintiuno Penal de Circuito de Conocimiento de la misma ciudad,
el cual puso fin al incidente de reparación integral y condenó a Simon
Seselowsky Guendelman a indemnizar los perjuicios causados por el delito de
omisión del agente retenedor o recaudador.
[115]
CC SC-916, 29 oct. 2002.
[116] O rememorando a Shakeséare en su “Mercader de Venecia: “Go
with me to a notary, seal me there, Your single bond, and, in a merry sport, If
you repay me not on such a day, In such a place, such sum or sums as are
Expressed in the condition, let the forfeit Be nominated for an equal pound Of
your fairly flesh, to be cut off and taken In what part of your body pleaseth
me. (I.iii.141) [Venid conmigo al escribano y me firmáis el simple trato, y,
por juego, si no me reembolsáis en tal día y tal lugar la suma convenida en el
acuerdo, la pena quedará estipulada en una libra cabal de vuestra carne que
podrá cortarse y extraerse de la parte del cuerpo que me plazca.]