T-438-92
Sentencia No
Sentencia No.
T-438/92
DERECHO DISCIPLINARIO/DEBIDO PROCESO/PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD-Alcance
Si al derecho disciplinario se le aplican
los principios generales del derecho penal, es claro que en el caso concreto,
la procuraduría violó el principio de la favorabilidad. Si bien es cierto que
la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de este principio en especial
para resolver conflictos de carácter temporal entre las leyes, también es
cierto que el principio de favorabilidad está esencialmente concebido para
resolver conflictos entre leyes que coexisten de manera simultanea en el
tiempo.
EMPLEADO PUBLICO-Intervención en política/PERSONAL
DOCENTE
Cuando el estatuto docente les ordena a los
educadores cumplir la Constitución y las leyes de Colombia, se entiende que así
deben hacerlo, pero que deben cumplir en particular las normas que regulan específicamente
su actividad, y subsidiariamente, las demás normas generales. Por ello, no se
le puede exigir al docente que no intervenga en política, cuando el estatuto
específico que regula su actividad se lo esta permitiendo, con una excepción
supremamente concreta. la Constitución del 91 consagra, como principio general,
que los empleados públicos pueden participar en política  y se encarga de
establecer ella misma las excepciones a ese principio. La participación de los
empleados no contemplados en la prohibición en planchas o en listas con miras a
su elección para corporaciones públicas, es un asunto que en los términos del
citado artículo sólo puede ser definido por la ley. Sin embargo, no cabe duda
que la posibilidad de intervenir en política era también permitida para los
docentes, incluso a la luz de la Constitución anterior, respetando, eso sí, las
limitantes que ella y la ley contemplaban.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia/TRANSITO CONSTITUCIONAL
No obra en el expediente prueba de las
circunstancias concretas que podrían haberse erigido en obstáculo para atacar
el acto vulnerador de los derechos fundamentales, y que hubieran colocado al
solicitante - aún disponiendo de medios judiciales ordinarios de impugnación -
en situación de no poder hacer uso de ellos o ser éstos inidóneos para el fin
propuesto. El material acopiado no permite efectuar la confrontación de
eficacia entre la acción de tutela y los medios judiciales ordinarios en
principio procedentes. De otra parte, se trata de una actuación y unos efectos
ya consumados al amparo del anterior ordenamiento constitucional, los cuales
por estar agotados en la órbita jurídica no subsisten a la fecha de adoptarse
este fallo.
Sentencia de JULIO 1 DE 1992
Ref:
Expediente 1413
Actor:
ARGEMIRO RAMIREZ
MENDIVIELSO
Magistrado ponente:
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo
Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo ha pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
la siguiente
SENTENCIA
En el  proceso de acción de tutela
instaurado por Argemiro Ramírez  Mendivelso contra el Ministerio de Educación
Nacional, y que fuera resuelto en primera y única instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
Con base en los artículos 86 de la
Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
correspondiente de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión,
la acción de tutela de la referencia.
Por reparto le correspondió el presente
negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el expediente el día 17 de
marzo del año en curso.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión de la Corte entra a dictar
sentencia de revisión.
a. La acción
El 18 de febrero de 1992, el señor Argemiro
Ramírez Mendivielso interpuso demanda de tutela ante el Juez Superior de
Reparto de Santafé de Bogotá.
En dicha demanda, el peticionario relata
que fue nombrado por el Ministerio de Educación Nacional desde 1975 como
profesor de Química y Biología, en un Colegio de Bosa y que después de haber
sido trasladado en varias oportunidades, el 21 de Enero de 1991 le fue
notificada una resolución de destitución emanada del mismo Ministerio.
El origen de dicha destitución se remonta
al 15 de Diciembre de 1988, cuando el profesor fue denunciado ante la
procuraduría regional de Bogotá por supuesta intervención en política. Seis
meses después se formuló el respectivo pliego de cargos. Al momento de rendir
descargos, Ramírez Mendivielso argumentó en su defensa diciendo que el Estatuto
Docente (decreto ley 2277 de 1979) sólo prohibe hacer proselitismo político en
la cátedra y de ninguna manera prohibe a los educadores intervenir en política,
tesis que encuentra respaldo en diversas resoluciones de la misma procuraduría.
Finalmente, manifiesta que se trata de una contradicción entre una norma
general (ley 25 de 1974), y una norma especial (estatuto docente), y que, en
consecuencia la interpretación debe resolverse a favor de la norma especial por
mandato expreso de la ley 57 de 1887.
Estos argumentos fueron recibidos por el
Procurador Primero Regional de Bogotá, quien, al considerarlos insuficientes,
solicitó su destitución, decisión que fue confirmada en apelación por el
Procurador Tercero Delegado para la Vigilancia Administrativa  y  ejecutada por
el Ministerio de Educación Nacional el 20 de Noviembre de 1990.
Paralelamente, se adelantó un proceso penal
contra Ramírez por los mismos hechos. El 21 de Mayo de 1991, el Juzgado 9 de
Instrucción Criminal de Chocontá decretó cesación de procedimiento por no
encontrar fundamento en los cargos.
Según el profesor Ramírez los hechos
mencionados conducen a una violación de su derecho al trabajo y al debido
proceso y por eso se ve obligado a interponer la tutela, para que se ordene su
reintegro, se le cancelen los sueldos a que tiene derecho y se le indemnice.
b. Las pruebas
El peticionario aportó las siguientes
pruebas:
- Constancia de trabajo expedida por el
Jefe de División de Personal del Ministerio de Educación Nacional. En ella consta
que trabajó como profesor, desde el 21 de Abril de 1975 hasta el 20 de
Noviembre de 1990, fecha en la que fue destituido.
- Resolución de Escalafón 03699 del 15 de
Mayo de 1989 de la Junta Seccional de Escalafón en la cual consta que fue
ascendido al Grado 12 del Escalafón Docente.
- Oficio 1158 del 21 de Junio de 1989 de la
Procuraduría 1a. Regional de Bogotá, en la que se le pide al peticionario
explicación de las razones por las cuales aceptó la candidatura al cargo de
concejal de Machetá, y en la que se afirma que "la conducta descrita
constituye inequivocadamente intervención en política". (Subrayas
de la Sala)
- Copia de la explicación dada por el
peticionario a la Procuraduría Primera, en la que detalló que el Estatuto
Docente le permitía ostentar la categoría de concejal y recusación por el hecho
de considerar que el competente para conocer del asunto no es el procurador
regional sino la Junta del Escalafón.
- Resolución 059 del 14 de Noviembre de
1989 de la Procuraduría 1a. solicitando la destitución del peticionario. En
esta resolución, después de desestimar la recusación, el Ministerio Público
procede a afirmar que en el  momento en que se inscribió como candidato, el
peticionario ostentaba la calidad de empleado oficial, en el grado de docente,
lo que viola el art. 1 de la Ley 85 de 1981, porque "figurar en lista,
aceptar la postulación como candidato para Corporaciones Públicas de elección
popular, siendo éstas de índole administrativo -CONCEJOS MUNICIPALES-
constituye intervención en política, toda vez que su nombre representa un
determinado movimiento partidista y se somete a una contienda de tipo
electoral".  Como sustento de lo anterior, cita la Procuraduría apartes de
sendas providencias de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia
Administrativa, y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado. Termina diciendo que la existencia de norma especial no impide la
aplicación de normas generales.
- Copia del recurso de apelación
interpuesto el 27 de Noviembre de 1989 contra la anterior resolución. En él,
reitera los argumentos expresados en el proceso disciplinario y agrega:
"Como se desprende de lo anterior al imponérseme la sanción de destitución
del cargo de Profesor de enseñanza media del Colegio Distrital Bomberos por
parte de la Procuraduría Primera Regional de Bogotá, ésta no tuvo en cuenta el
principio de favorabilidad, ni el de la prelación que tienen las normas
especiales sobre las generales; formuló el cargo de violación de una norma
sustantiva especial y general y aplicó una mixtura indebida, impropia e
improcedente de procedimientos disciplinarios, haciendo más gravosas las
condiciones de defensa y sanción del inculpado; y por aplicar y utilizar normas
diferentes a las que conforman el debido proceso de los educadores, con su
actuación generó una nulidad que deberá ser declarada por el inmediato
superior".
- Copia de la Resolución 270 del 14 de
Marzo de 1990, de la Procuraduría Tercera para la Vigilancia Administrativa, en
la que se confirma la resolución 059. En ella se afirma que no es de recibo la
argumentación del apelante, por cuanto se considera que todo empleado público
que se inscriba en listas para corporaciones administrativas-legislativas
incurre en la falta disciplinaria determinada como intervención en política.
-  Copia de la Resolución 16636 del 20 de
Noviembre de 1990 del Ministerio de Educación Nacional en la que se destituye
al peticionario de su cargo de profesor, en cumplimiento de las resoluciones
del Ministerio Público.
-  Copia de la providencia  del Juzgado 90
de Instrucción Criminal de Chocontá, del 21 de Mayo de 1991, por la cual se
calificó el mérito del sumario y se  decretó la cesación del procedimiento en
el proceso que por el delito de  intervención en política cursaba contra el
peticionario de esta tutela. En dicha providencia, el Juzgado de Instrucción
Criminal consideró que, si bien en principio está prohibido a los empleados
públicos participar en política, en este caso existen normas especiales, como
el Estatuto docente, en las que lo único que se prohibe es hacer proselitismo
en la cátedra, lo cual permite inferir que a los educadores les está permitido
intervenir en los demás actos propios de la política nacional. La elección de
concejal, a más de ser un derecho constitucional, está, entonces, permitida
para los educadores. Además, le consta al juzgador que el acusado consultó
diversas opiniones autorizadas al respecto lo cual, en últimas, permite que
haya obrado con la convicción errada e invencible de no incurrir en violación
alguna a la ley penal, lo cual es una causal de inculpabilidad, pues creyó
invenciblemente que estaba amparado por una causal de justificación .
- Copia de dos resoluciones en las que
diversas procuradurías delegadas y regionales archivaron procesos y revocaron
destituciones, en casos similares al presente.
- Por último, se aporta el concepto de los
abogados Luis Carlos Avellaneda Tarazona y Manuel Medina Pareja, emitido a
solicitud de FECODE en el cual se sostienen los siguientes argumentos: el principio
general es que todo ciudadano tiene derecho a elegir y ser elegido y, por lo
tanto, la excepción a ese principio tiene que interpretarse de manera
restrictiva. La prohibición de intervenir en política sólo es predicable de los
empleados de Carrera Administrativa y no a los de Carrera Docente, por
interpretación del Estatuto Docente. La sola inscripción de la candidatura no
es "participación en política". Los Concejos son órganos
administrativos y no políticos.
c. El  fallo a revisar
El  juzgado superior a quien le
correspondió el reparto, consideró que el competente era el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y a dicho organismo remitió el expediente.
Con ponencia de Alvaro León Obando Moncayo,
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca  negó  la tutela, con base en las
siguientes consideraciones:
- El peticionario pretende que se le
protejan sus derechos, sin atacar la ilegalidad de los actos administrativos
por los cuales se le sancionó, y sin especificar si utiliza o no la tutela como
mecanismo transitorio.
- La tutela sólo procede cuando no existe
otro mecanismo de defensa judicial. En este caso, el peticionario tiene a su
disposición la acción contencioso-administrativa de nulidad y restablecimiento
del derecho.
- Tampoco se trata de un caso en que se
interponga la  tutela como mecanismo transitorio, pues no hay en juego ningún
perjuicio irreparable.
d. El texto de la presente sentencia de revisión, casi en
su integridad, corresponde a un proyecto de ponencia inicialmente presentado
por el H. Magistrado CIRO ANGARITA BARON, el cual no fue acogido únicamente por
las razones que se consignan en el considerando D.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
A. La naturaleza del Derecho Disciplinario
1. El peticionario fue sancionado por el
Ministerio Público, en ejercicio del poder disciplinario. El derecho
disciplinario que respalda este poder está compuesto por un conjunto de normas
y principios jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos
cuando éstos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las
prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley.
Este tipo de responsabilidad  ha dado lugar
a la formación de una rama del derecho administrativo llamada "derecho
administrativo disciplinario". Un amplio sector de la doctrina, si bien
admite la diferenciación entre la responsabilidad civil, penal y disciplinaria,
encuentra que la sanción disciplinaria debe sujetarse a los principios y garantías
propias del derecho penal. Según esta interpretación, el derecho disciplinario
es una modalidad del derecho penal, y en su aplicación debe observarse las
mismas garantías y  los mismos principios que informan el derecho penal. La
naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías
del derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho,
más especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho
disciplinario. Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario
emplean las penas como el principal mecanismo de coacción represiva. Todos los
principios y garantías propias del derecho penal se predican también del
disciplinario. Esta situación ha llevado a considerar que el término   derecho
penal   es   impropio (pues existen, como se ve, varios derechos penales)  y
empieza a hacer carrera la revitalización del término "derecho
criminal" para referirse al derecho de los delitos propiamente dichos.
Expertos como el profesor Juan Fernández Carrasquilla
afirman:
"El derecho
disciplinario amenaza sanciones administrativas a quienes violan los especiales
deberes de lealtad y rectitud que por una investidura pública les vienen
impuestos. Al aplicarlo (aunque sea por medio del otorgamiento de esta función
administrativa a ciertos órganos de la jurisdicción), el Estado procede, dice
algún autor, como un patrón especial, no como soberano. En general, el ilícito
disciplinario se encuentra definido en tipos más abiertos y las sanciones
pueden ser a veces discrecionales. En él no hay nada de peligrosidad. Por lo
general, la sanción disciplinaria no es incompatible con la penal propiamente
dicha, salvo cuando la deslealtad o deshonestidad del funcionario o empleado
público es elemento del tipo penal, pues entonces se violaría el postulado nombis
in idem. )1
Todo lo anterior lleva a la conclusión
inequívoca de que este derecho disciplinario, que es, en últimas un derecho
penal administrativo, debe aplicarse con la observancia debida a los principios
del derecho penal común. Debe aplicarse directamente el art. 375 del Código
Penal, que establece:
"Las
disposiciones contenidas en el Libro Primero de este Código se aplicarán
también a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que
éstas no dispongan otra cosa"
En consecuencia, se debe entender que
"materias penales" no es equivalente a "materias
criminales", sino a materias en las que se apliquen penas, y se debe
entender el término  "penas" en un sentido amplio,  como cualquier
represión estatal formalizada. Si no se aceptare la aplicación directa de este
precepto en el derecho disciplinario, cabría en todo caso la aplicación
analógica del mismo, por la similitud en la naturaleza de las normas. En todo
caso, la misma Constitución permite hacer esta interpretación, pues en el
artículo 29 generaliza las normas del debido proceso a toda clase de
actuaciones judiciales o administrativas.
Si al derecho disciplinario se le aplican
los principios generales del derecho penal, es claro que en el caso concreto
que hoy ocupa a esta Sala, la procuraduría violó uno de esos principios
generales: el principio de la favorabilidad.
B. El principio de favorabilidad
2.  El principio de favorabilidad está
consagrado en la Constitución Nacional, art. 29, inciso tercero ("En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable"). La norma de la favorabilidad
está reiterado en la ley 153 de 1887 y estaba consagrado en la Constitución de
1886. Si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de
este principio en especial para resolver conflictos de carácter temporal entre
las leyes, también es cierto que el principio de favorabilidad está
esencialmente concebido para resolver conflictos entre leyes que coexisten de
manera simultanea en el tiempo.
En el caso planteado,  si la procuraduría,
encontraba reprochable la conducta del profesor Ramirez, tenía la posibilidad
de escoger entre dos normas concurrentes: de un lado la Ley 85 de 1981, que es
de carácter general para todos los empleados públicos  y del otro el Estatuto
docente, que es una norma específica. Olvidando que en su potestad
disciplinaria-sancionatoria, debía tener en cuenta los principios generales del
Derecho Penal, la Procuraduría aplicó la norma que más fácilmente respaldaba
una sanción y no la norma que más convenía al acusado.
La argumentación del Juez Noventa de Instrucción
Criminal de Chocontá, en cambio, acoge plenamente el principio de favorabilidad
y absuelve de toda responsabilidad al profesor Ramírez.
Dice el juez penal en su sentencia:
"...No
obstante, para casos como el presente, tenemos que existen igualmente normas
especiales, como el llamado "Estatuto Docente" contemplado en el
Decreto 2277 de 1979, el cual determina un "tratamiento especial" al
docente en su artículo 3".
"A su vez, el
Art. 46, literal i, establece prohibición de intervención proselitista política
mediante la utilización de la cátedra; significa lo anterior que al
interpretarse exegéticamente está permitido, de consiguiente, si solamente se
prohibe la utilización de la cátedra para el proselitismo político, por lo
demás, estos empleados oficiales pueden intervenir en los demás actos propios
de la política nacional".
"Así las cosas
tendríamos que el ser elegido concejal, no sería incompatible con las
inhabilidades de que trata la norma en cita; si no es aplicable a los docentes
tenemos que en la práctica estos son  y pueden ser elegibles a cargos tales
como el de que dan cuenta estos autos."
La confrontación de la argumentación hecha
por la Procuraduría contrasta con la argumentación del juzgado penal. Ambos se
refieren al mismo hecho pero la tonalidad y el sentido del discurso jurídico
apuntan  en direcciones opuestas: mientras la Procuraduría acude a la
normatividad existente con un propósito sancionatorio, tratando de encontrar la
norma que respalda la destitución del profesor Ramírez, el juzgado penal
explora las normas en busca de la  protección de la persona. Más que una
contradicción entre dos órdenes normativos, tenemos aquí una contradicción
entre dos perspectivas, entre dos tipos de preocupación, entre dos tipos de
sensibilidad jurídica.
3. El argumento esgrimido por el Ministerio
Público plantea un problema de hermenéutica jurídica, relativo a la
especialidad o generalidad de las leyes. Es deber de los docentes, como de
todos los ciudadanos, cumplir la Constitución y las leyes. Pero cuando se trata
de normas sancionatorias (penales en el sentido amplio), debe hacerse una
interpretación lo más restrictiva posible de ese postulado, no sólo con base en
el principio de la favorabilidad -ya explicado-, sino con base en lo preceptuado
en el artículo 5 de la ley 57 de 1887, que dice que la disposición relativa a
un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general
De tal manera que, cuando el estatuto
docente les ordena a los educadores cumplir la Constitución y las leyes de Colombia,
se entiende que así deben hacerlo, pero que deben cumplir en particular las
normas que regulan específicamente su actividad, y subsidiariamente, las demás
normas generales. Por ello, no se le puede exigir al docente que no intervenga
en política, cuando el estatuto específico que regula su actividad se lo está
permitiendo, con una excepción supremamente concreta.
C. Los funcionarios públicos y la
intervención en política
1) En la Asamblea Nacional
Constituyente
4. En la comisión tercera encargada de
redactar el articulado sobre la estructura del Estado tuvo especial importancia
el tema del régimen del servidor público. Los debates estuvieron marcados por
la idea de la modernización de la administración y de la eliminación de viejas
prácticas clientelistas propiciadas por los servidores públicos, consideradas
como causa de inmoralidad y descrédito de las instituciones del Estado.
En el marco de estas preocupaciones tuvo
lugar la polémica sobre la intervención en política de los empleados públicos,
que finalmente daría lugar a la votación del artículo 127 de la Constitución.
La discusión puso en evidencia la
existencia de dos posiciones encontradas. La primera de ellas era partidaria de
la prohibición constitucional como regla general; la segunda, en cambio,
prefería la permisión constitucional como regla general.
5. Los principales defensores de la tesis
según la cual participación en política de los funcionarios públicos, en
cualquiera de sus manifestaciones y para toda clase de servidores del Estado,
debía estar prohibida, fueron  los delegatarios Hernando Yepes y María Teresa
Garcés, quienes  presentaron el siguiente texto a consideración de la plenaria.2
" artículo 5: A
los servidores públicos les está prohibido tomar parte en las actividades de
los partidos y en las controversias políticas sin perjuicio que ejerzan el
derecho al sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal
de mala conducta"
6. Por otra parte estaban los partidarios
de que se permitiera como regla general la participación en política de los
empleados públicos.
En este grupo existían dos tendencias: la
primera de ellas consideraba que cualquier excepción a la regla general de la
participación, debía estar consagrada en la Constitución y al respecto
presentaron el siguiente texto:
"artículo 5 a:
A los funcionarios públicos que detenten jurisdicción y mando o cargo de
dirección administrativa, así como todos los que están vinculados a la rama
jurisdiccional, la electoral y los mecanismos de control les está prohibido
tomar parte en las actividades de partido  o movimientos políticos, en las
controversias políticas e intervenir en debates de carácter electoral sin
perjuicio de ejercer libremente  el derecho al sufragio, el quebrantamiento de
esta prohibición será causal de mala conducta" 3
La segunda tendencia del grupo de los
partidarios de la permisión, sostenía que correspondía al legislador establecer
todo lo relacionado con la posibilidad de la participación en política de los
funcionarios públicos. Entre los defensores de esta idea se encontraban los
constituyentes  Jesús Pérez, Eduardo Espinosa, así como la propuesta de la
Cámara de Representantes y la del Gobierno Nacional.
De acuerdo con esta opinión, el
Constituyente Abel Rodríguez propuso el siguiente  artículo:
"Artículo 14:
La ley fijará las condiciones para la participación de los servidores públicos
en política ... " 4
" Esta
propuesta constituye un  significativo avance frente al régimen vigente, en el
sentido de permitirle el ejercicio pleno de los derechos  políticos de los
ciudadanos, no obstante su vinculación al Estado; concientes eso si que la
autoridad de la cual pueden estar investidos no puede constituirse en elemento
al servicio de una causa o partido. En consecuencia y con el ánimo de que pueda
realizarse un desmonte parcial de la prohibición actual se ha trasladado  al
legislador la fijación de condiciones y requisitos para la participación de los
servidores públicos en política."[1]
7. Luego de este debate, la mayoría de
constituyentes fueron partidarios de abolir la prohibición que se tenía a
todos los empleados públicos  de intervenir en política. Se pensó que la
prohibición era demasiado restrictiva, que si bien frente a ciertos
funcionarios se justificaba la prohibición, frente a otros no era razonable y
podía conducir a excesos e injusticias.
Fue así como el constituyente Carlos Rodado
Noriega presentó una propuesta sustitutiva del artículo 14 presentado por la
comisión tercera, según la cual se le defería a la ley  la reglamentación de la
intervención política de los servidores públicos. El texto sustitutivo fue  el
siguiente:
" artículo 14:
La ley fijará las condiciones para la participación de los servidores públicos
en actividades políticas, salvo en los casos de los funcionarios que  detenten
jurisdicción o mando  o dirección administrativa o de la rama jurisdiccional,
la electoral y los organismos  de control. Con todo el servidor público que
induzca o presione indebidamente a cualquier persona natural o jurídica, para
que respalde una causa o campaña política perderá el empleo  e incurrirá en
interdicción de derechos  y funciones por el término de cinco años"6
Como se ve, la propuesta conciliaba la idea
de la prohibición taxativa para ciertos funcionarios públicos con la idea de la
permisión regulada por la ley.
Fue sometida a votación y aprobada, con
algunas modificaciones de carácter gramatical, en la sesión plenaria del 18 de
junio de 1991, en el capítulo de los partidos y movimientos políticos. El texto
aprobado fue el siguiente:
" artículo 6: A
los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan
jurisdicción, autoridad civil o administrativa, o se desempeñen  en los órganos
judicial, electoral y de control, les está prohibido tomar parte en las
actividades de  los partidos o movimientos y en las controversias políticas,
sin  perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. ( tesis 2)
Los empleados no contemplados en está
prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las
condiciones que señale la ley."[2]
En la plenaria del 1 de Julio se decidió
incluir dentro del artículo de incompatibilidades del servidor público este
artículo que estaba disgregado de este capítulo, donde la prohibición de
intervenir en política se convirtió en la excepción dentro de  la regla  y será
al legislador a quien le corresponderá establecer la forma de acceso de los
servidores públicos al plano de la actividad política.
2). Conclusión: la intervención en
política
8. La estructura y funcionamiento de la
administración pública están determinados por la idea del interés general. En
el caso de los funcionarios oficiales, esta determinación se manifiesta en la
creación de un régimen de regulación especial de las relaciones entre la
administración y sus servidores.
9. La prohibición de la participación en
política se deriva del propósito estatal de neutralidad en la toma de
decisiones y en la aplicación de las mismas, condición ésta indispensable para
la protección de los intereses generales.
El postulado clásico de este principio se
desprende de la mecánica institucional del Estado liberal del siglo XIX: en
aquellas circunstancias, la administración tenía el cometido exclusivo de
aplicar la ley, producto de la voluntad general representada en las mayorías
parlamentarias; un adecuado funcionamiento de esta distribución de competencias
exigía la total neutralidad de los funcionarios y por lo tanto una perfecta
separación entre el periodo político de creación de la ley y el periodo técnico
de su aplicación.
Con la evolución del Estado
intervencionista y con el aumento de la complejidad de las relaciones entre el
derecho y la sociedad se introdujeron variaciones importantes en el esquema
clásico de la administración pública, entre las cuales la más significativa
tuvo que ver con el fortalecimiento de su poder de interpretación y creación en
el proceso de aplicación. De acuerdo con esto, la función de la administración
no puede limitarse a una simple deducción mecánica del principio legal; ella
implica una participación activa, creativa y política, en cuanto interpretación
del contenido del interés general, en el proceso de adecuación de las normas
legales a la realidad social. El poder discrecional no debe ser entendido como
una intromisión en las facultades políticas del órgano legislativo, sino como
una consecuencia misma de la naturaleza de la función administrativa, cuya
complejidad y dinamismo impiden una previa determinación, a través de
formulaciones abstractas, de la manera como deben ser aplicadas las normas.
No obstante el carácter creador y político
de la función llevada a cabo por la administración pública, el principio de la
no intervención en política de sus servidores -en política partidista- ha
permanecido intacto. Se ha seguido considerando que la prohibición de
participar en el debate político es una condición necesaria de la neutralidad
del funcionario público.
Sin embargo, la misma complejidad de la
administración y la diversidad de manifestaciones que puede adoptar la conducta
prohibida hace necesario una adecuación del principio general a los diferentes
casos concretos. No todos los funcionarios públicos al participar en la
política partidista están en condiciones de afectar de manera similar la
neutralidad y el interés general. Si se parte del principio general, según el
cual las decisiones de los servidores públicos deben ser imparciales, es
evidente que una de las condiciones indispensables para poder incurrir en una
falta relacionada con dicha imparcialidad tiene que ver con la existencia de
decisiones en las cuales se haga posible dicha violación. Si un servidor
público dentro del catálogo de las funciones que le fueron asignadas no tiene
la oportunidad de tomar este tipo de decisiones, pues es claro que con su
participación en política no se afecta el interés general.
En el caso de los profesores, la preocupación
del legislador sobre la participación en política se manifiesta en la
posibilidad de que la enseñanza impartida por el maestro se encuentre cargada
de contenido político en favor de algún partido o movimiento. Por eso el
estatuto docente prohibe expresamente al profesor  la utilización de la cátedra
para estos fines. Por fuera de esta específica interdicción, el estatuto
docente no hace referencia a ninguna otra conducta  y esto es razonable si se
tiene en cuenta el hecho de que sólo en estas circunstancias, en la cátedra,
el  profesor se encuentra en posibilidad el afectar la neutralidad exigida por
la constitución a sus servidores. Por fuera de la cátedra el profesor se
encuentra en condiciones similares a las de los demás ciudadanos. Sus opiniones
políticas e incluso su participación directa en el debate partidista, por fuera
del recinto académico, no tienen por qué afectar la neutralidad que la ley
exige de sus servidores en el manejo de los bienes y asuntos de interés
general.
La Constitución colombiana, atendiendo al
criterio de neutralidad en las decisiones, a la hora de establecer la
prohibición de participar en política, diferencia claramente entre aquellos
funcionarios que tienen un notable poder decisorio y de afectación del interés
general y aquellos que no lo tienen. Para el primer grupo de funcionarios la
constitución establece el principio de la prohibición; para el segundo el
principio de la permisión.
En efecto el artículo 127 de la Carta dice
lo siguiente en sus incisos segundo y tercero
"A los
empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan
jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o
se desempeñen en los órganos judicial, electoral de control, les está prohibido
tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las
controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al
sufragio.
"Los empleados
no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y
controversias en las condiciones que señale la ley."
Es claro entonces, que la Constitución del
91 consagra, como principio general, que los empleados públicos pueden
participar en política  y se encarga de establecer ella misma las excepciones a
ese principio. La participación de los empleados no contemplados en la
prohibición en planchas o en listas con miras a su elección para corporaciones
públicas, es un asunto que en los términos del citado artículo sólo puede ser
definido por la ley. Sin embargo, teniendo en cuenta las consideraciones
anteriores de esta misma providencia, no cabe duda que la posibilidad de
intervenir en política era también permitida para los docentes, incluso a la
luz de la Constitución anterior, respetando, eso sí, las limitantes que ella y
la ley contemplaban.
D. El otro mecanismo de defensa judicial
10. El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca niega la tutela al peticionario con el argumento de que
"existen otros mecanismos de defensa judicial". El alcance de dicha
expresión ha sido ya objeto de análisis por esta misma Sala de Revisión al
conocer de la tutela de referencia T-534; en aquella ocasión se dijo lo
siguiente:
"Si se repara
que en el inciso primero de dicho artículo la acción de tutela aparece
consagrada como un procedimiento para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; que en la
función pública de administrar justicia debe prevalecer el derecho sustancial y
se observará la debida diligencia (Constitución Nacional, Artículo 228); y que
entre los fines esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de
los derechos consagrados en la Constitución (Ibidem Art. 2) está fuera de toda
duda que la acción de tutela, por la expresa voluntad del Constituyente de
1991, es el recurso efectivo que consagran los tratados y convenios
internacionales para proteger eficazmente los derechos fundamentales. Por
tanto, así se ha venido a colmar en el ordenamiento nacional un vacío que
justamente venía preocupando a personas y entidades comprometidas en la
protección de tales derechos.
"Siendo esto
así, es claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el
artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en
materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que,
por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría
haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta
contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los
derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.
"En otros
términos, en virtud de los dispuesto por la carta del 91, no hay duda que
"el otro medio de defensa judicial" a disposición de la persona que
reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener
una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva
y concretamente que la protección sea inmediata. No basta, pues, con la
existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es
inferior a la de la acción de tutela."[3]
No obstante lo anterior, no obra en el
expediente prueba de las circunstancias concretas que podrían haberse erigido
en obstáculo para atacar el acto vulnerador de los derechos fundamentales, y
que hubieran colocado al solicitante - aún disponiendo de medios judiciales
ordinarios de impugnación - en situación de no poder hacer uso de ellos o ser
éstos inidóneos para el fin propuesto. El material acopiado no permite efectuar
la confrontación de eficacia entre la acción de tutela y los medios judiciales
ordinarios en principio procedentes. De otra parte, se trata de una actuación y
unos efectos ya consumados al amparo del anterior ordenamiento constitucional,
los cuales por estar agotados en la órbita jurídica no subsisten a la fecha de
adoptarse este fallo.
Lo anterior en atención a que el artículo
6o. numeral 1o. del Decreto 2591 de 1991 exige que la existencia de otros
recursos o medios de defensa judiciales sea  apreciada en concreto, en cuanto a
su eficacia dependiendo de las circunstancias en que se encuentre el
solicitante. Luego, tales circunstancias deben poder apreciarse por el juez,
para decidir por razones de eficacia la procedencia de la acción de tutela,
pese a la existencia de medios judiciales ordinarios. Lo dicho resulta todavía
más necesario tratándose de vulneraciones plenamente consumadas con
anterioridad a la actual Constitución.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, de fecha 3 de Marzo de 1992, por la cual se negó la tutela
impetrada por Argemiro Ramírez Mendivelso.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de la Corte Constitucional
que se comunique este fallo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para
los efectos establecidos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Copiese, comuníquese, cúmplase e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado
-Salvamento de Voto-
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado Ponente
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Salvamento de voto de la Sentencia No.
T-438
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD/PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL/ACCION DE TUTELA (Salvamento de voto)
Luego de la indicación acerca de la
ausencia de prueba sobre la procedencia de la tutela como el mecanismo más
eficaz de defensa de los derechos fundamentales, la decisión mayoritaria
resuelve la duda que de allí se deriva en contra y no a favor del peticionario.
De esta manera contradice el principio universal de favorabilidad. La duda
procesal, resuelta en contra del peticionario, no se ajusta al principio
consagrado en el artículo 228. Además, la contradicción de uno de mis colegas
es aún más evidente si se tiene en cuenta su respaldo a la Sentencia 224 de la
Corte Constitucional, en la cual se manifestó expresamente que la omisión de
alguno de los requisitos procesales no impedía el otorgamiento de la tutela
cuando fuera evidente la vulneración de un derecho constitucional fundamental.
FALLO DE TUTELA (Salvamento de voto)
De la parte motiva de las sentencias no se
puede esperar otra cosa que la exposición de los fundamentos de la decisión.
Sin embargo, no siempre sucede así y la sentencia de la cual me aparto es un
buen ejemplo de ello. En este caso la disociación entre la motivación y la
resolución no se explica como un descuido o como una falla o como un error de
quien elabora el texto. En realidad, la disparidad es deliberada y oculta, tras
el discurso, un propósito simbólico.
PALABRAS INUTILES
"Pronuncia tus sentencias
pero no dés tus razones".
William Murray
(advice to judges)
1. Es necesario comenzar aclarando que la
incongruencia del fallo obedece al hecho de que la parte motiva del mismo fue
redactada casi en su totalidad por el autor de este salvamento, con el
propósito de conceder la tutela al peticionario y no como termina sucediendo,
para negarla. La mayoría de la Sala redactó únicamente los dos párrafos finales
y la parte resolutiva del mismo. Por tanto es apenas natural que yo esté de
acuerdo con lo que escribí. Ahora bien, mi desacuerdo es total con la parte
resolutiva y con los dos párrafos finales que la respaldan. Las razones
suficientes para otorgar la tutela fueron ignoradas por mis colegas.
2. Es claro que en la decisión que no
comparto, terminó por prevalecer un argumento de estirpe estrictamente
procesal, que llevó a mis colegas a desentenderse de las eventuales violaciones
de derechos constitucionales fundamentales.
En su obsesión por ignorar abiertamente el
pasado y sus efectos, mis colegas no repararon en que el peticionario está en
la actualidad sin empleo, como fruto de un hecho que si bien se produjo en el
pasado, proyecta todavía sus efectos nocivos en el presente: la vulneración del
derecho al trabajo originada en una restricción injusta a la participación en
política.
3. En las últimas 26 líneas de la tutela,
que son las que sirven para negar la petición, se afirma lo siguiente: "no
obra en el expediente prueba de las circunstancias concretas que podrían
haberse erigido en obstáculo para atacar el acto vulnerador de los derechos
fundamentales y que hubieran colocado al solicitante -aún disponiendo de medios
judiciales ordinarios de impugnación- en situación de no poder hacer uso de
ellos o ser éstos inidóneos para el fin propuesto. El material acopiado no
permite efectuar la confrontación de eficacia entre la acción de tutela y los
medios ordinarios en principio procedentes".
Luego de la indicación acerca de la
ausencia de prueba sobre la procedencia de la tutela como el mecanismo más
eficaz de defensa de los derechos fundamentales, la decisión mayoritaria
resuelve la duda que de allí se deriva en contra y no a favor del peticionario.
De esta manera contradice el principio universal de favorabilidad al cual la
ponencia inicial, incorporada en el texto finalmente aprobado, le dedica nueve
párrafos.
Pero ésta no es la única contradicción de
mis colegas: la perspectiva puramente procesal que se acaba de indicar,
contradice el artículo 228 de la Constitución defendido arduamente por
sentencia de esta Corporación en la que se lee:
"... Como
corolario del principio de efectividad, elemento esencial del Estado Social de
Derecho, el artículo 228 de la Constitución Política ordena que en las
decisiones judiciales, prevalecerá el derecho sustancial. No existe
derecho más sustancial que el consagrado en la propia Constitución cuando se
ocupa de definir los diferentes derechos. Esa disposición debe por ello
interpretarse como una de las más preciosas garantías de la protección de los
derechos y brinda la prueba inconcusa de su pleno valor normativo"1
(Subrayas fuera del texto).
Sin embargo, la duda procesal, resuelta en
contra del peticionario, no se ajusta al principio consagrado en el artículo
228.
Además, la contradicción de uno de mis
colegas es aún más evidente si se tiene en cuenta su respaldo a la Sentencia
224 de la Corte Constitucional, en la cual se manifestó expresamente que la
omisión de alguno de los requisitos procesales no impedía el otorgamiento de la
tutela cuando fuera evidente la vulneración de un derecho constitucional
fundamental.
4. Por otra parte, la decisión mayoritaria
que no comparto es un buen ejemplo de una peligrosa tendencia, manifiesta en
sentencias de tutela de otras Salas de la Corte y que consiste en utilizar la
parte motiva para exponer un discurso progresista y alentador en materia de
derechos constitucionales, que a la hora de la verdad no es tenido en cuenta en
la parte resolutiva de la sentencia.
En efecto, de la parte motiva de las
sentencias no se puede esperar otra cosa que la exposición de los fundamentos
de la decisión. Sin embargo, no siempre sucede así y la sentencia de la cual me
aparto es un buen ejemplo de ello. En este caso la disociación entre la
motivación y la resolución no se explica como un descuido o como una falla o
como un error de quien elabora el texto. En realidad, la disparidad es
deliberada y oculta, tras el discurso, un propósito simbólico.
El mecanismo simbólico que se anota puede
ser descrito como el propósito que los creadores o los aplicadores del derecho
persiguen al separar una práctica discursiva colmada de valores democráticos,
solidarios, protectores, conciliadores, de una práctica muda, cuya
característica esencial consiste en la imposición de restricciones, controles,
limitaciones, etc.  Lo dicho no se hace y lo hecho no se dice. El pudor de no
comentar las sanciones que se establecen conduce al establecimiento de
sentencias infundadas, sin pudor.
En el caso de la decisión mayoritaria que
no comparto, luego de recorrer el texto de la Sentencia, pasando por una
motivación detallada y colmada de insistentes argumentos en favor del derecho
de los profesores a la participación política, hasta llegar a la desconcertante
decisión que niega el derecho del peticionario, viene a la memoria la pregunta
de F. Von Schiller: "Qué es lo poco que quiere decir todo ese largo
discurso?".
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado
1 Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho Penal Fundamental.
Tomo I
2 Desgrabaciones magnetofónicas de los debates de la Asamblea
Nacional Constituyente. Sesión Plenaria de Mayo 30 de 1991.
3 Ibidem No 2
4 Gaceta Constitucional No 70 pág 16
6 Informe de ponencia para primer debate. Gaceta Constitucional No
68 pág 17
[2] Gaceta Constitucional No 105 pág 15
[3]. Sentencia Corte Constitucional No 414 Sala Primera de Revisión,
pág 15
1 Sentencia Número 06. Sala de Revisión Número 2, página 28