T-059-19
Sentencia T-059/19
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS
PARA ELECCION DE GERENTE DE HOSPITAL-Procedencia excepcional
MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN EL
CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Procedimiento para su
solicitud y decreto
MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN EL
CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Diferencias con la acción
de tutela
MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN EL
CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Reglas
De por medio, debe existir
el ejercicio de una de las acciones previstas para iniciar un juicio ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en ese orden de ideas, (i) es
necesario seguir y ajustarse al procedimiento descrito en la norma y acudir
mediante abogado debidamente acreditado, situación que no ocurre con la acción
de tutela, como quiera que este es un instrumento que puede ser usado de manera
personal por el titular de los derechos vulnerados, sin necesidad de seguir una
forma preestablecida, (ii) por regla general, para que una medida cautelar sea
decretada, es imperativo prestar caución para asegurar los posibles perjuicios
que con ésta se puedan causar y, (iii) la suspensión de los actos que causen
la vulneración de los derechos no es de carácter definitivo, puesto que estas
herramientas son transitorias y, en esa medida, la orden final está sometida a
las características propias de cada juicio, en contraposición con la protección
que brinda el amparo constitucional, que en principio, es inmediato y
definitivo
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la
función pública
ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Facultad del legislador
para establecer su naturaleza, funciones, periodo y causales de retiro
ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Artículo 28 de la Ley 1122 de 2007
establece concurso de méritos como medio idóneo para proveer dichos cargos
CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER
CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Desarrollo normativo
ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION
POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Alcance
REGLA GENERAL SOBRE CARRERA-Cuando existan empleos
cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la Constitución o la
Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los
respectivos funcionarios
CONCURSO PUBLICO-Exigencias para lograr los
fines y salvaguardar el ejercicio de los derechos de los aspirantes mediante la
participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los
funcionarios del Estado
ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Requisitos
CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Deberes de la Junta Directiva
nominadora
(i) seleccionar a una
institución de educación superior para que desarrolle las etapas del proceso de
selección, (ii) expedir el reglamento del concurso, el cual deberá ser
respetado tanto por los aspirantes como la entidad, (iii) una vez conozca la
lista de los puntajes, deberá conformar una terna de elegibles con los tres
aspirantes que alcancen la mayor puntuación y (iv) por último, deberá designar
a quien ocupó el primer lugar para que sea provisto el cargo, en tanto que esto
garantiza los derechos al mérito, a la buena fe y a la igualdad
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Vulneración por cuanto la accionada no tenía la facultad de
excluir a un aspirante por no haber presentado la declaración de no encontrarse
incurso en inhabilidades o incompatibilidades
Referencia: Expediente T- 6.568.725
Acción de
tutela instaurada por: Gladys Myriam Sierra Pérez en contra la Junta Directiva
del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de las sentencias adoptadas en primera y segunda instancia
por la Sala de Decisión Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño y la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, respectivamente, en las que se estudió la posible vulneración de los
derechos fundamentales de Myriam Sierra Pérez al acceso a los cargos públicos y
al debido proceso por parte de la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E y del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República.
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
La señora Gladys Myriam
Sierra Pérez, actuando a través de apoderado[1],
interpuso acción de tutela en contra de la Junta Directiva del Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E y el Departamento Administrativo de
la Presidencia de la República, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales
al acceso a cargos públicos y al debido proceso, en la medida en que estas
autoridades decidieron excluirla del concurso público de méritos adelantado con
la finalidad de designar al gerente del Hospital para el periodo institucional
2016-2020, pese a que era quien ocupaba el primer lugar del listado de
elegibles.
B.   HECHOS RELEVANTES
1.
La
Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E.,
mediante Acuerdo 014 del 22 de abril de 2016, reglamentó la convocatoria para
participar  en el concurso para la elección del gerente de esa entidad para el
período institucional 2016-2020[2]. Dicho acto
administrativo fue modificado mediante Acuerdo 017 de 2016[3].
2.
En
desarrollo de lo anterior, el Hospital Universitario Departamental de Nariño
E.S.E. celebró un contrato con la Universidad de Medellín[4],
con el objeto de que esa institución de educación superior adelantara el
concurso de méritos y desarrollará las etapas de: (i) convocatoria y divulgación;
(ii) inscripciones; (iii) verificación de requisitos mínimos; (iv) publicación
de listas de admitidos y no admitidos; (v) aplicación de pruebas (conocimientos,
competencias, evaluación de antecedentes y entrevista) y; por último, (vi) la
conformación de la terna de elegibles.
3.
La
señora Gladys Myriam Sierra Pérez fue admitida al concurso de méritos y, de
conformidad con el Acta 390-2580-377 del 30 de enero de 2017, obtuvo 82.3 en el
examen de conocimientos, 84.33 en la prueba de competencias laborales o
comportamentales, 89.10 en la entrevista y 91.50 en la valoración de
antecedentes, para un ponderado total de 84.66, puntaje que la situó en el
primer lugar del concurso[5].
4.
El
señor Jaime Alberto Arteaga Coral, quien se desempeñó como gerente encargado
del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., se presentó al
concurso de méritos, obteniendo al final de las etapas un puntaje ponderado
total de 83.70, por lo que ocupó el segundo lugar entre los aspirantes[6].
5.
El
señor Jaime Alberto Arteaga Coral interpuso acción de tutela en contra de la
Universidad de Medellín y de la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E. por considerar que sus derechos fundamentales a
la igualdad, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos habían sido
vulnerados, en razón de que, según su criterio, la prueba de la entrevista se
adelantó de manera irregular, en la medida en que se realizó de forma
individual, contrariando el reglamento del concurso.
6.
El día
3 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño decidió revocar la
sentencia de primera instancia, en la que se había concedido el amparo de los
derechos fundamentales del señor Arteaga y, como consecuencia, negó la tutela
de los derechos invocados e instó a la Junta Directiva del Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E. a designar como gerente a quién,
según los puntajes obtenidos, ocupaba el primer lugar en el listado[7].
7.
El día
5 de abril de 2017, la gerente ad-hoc del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E. remitió oficio al Tribunal Administrativo de
Nariño, mediante el cual informó a esa corporación judicial que, luego de
analizar un informe presentado a la Junta Directiva por parte del asesor de
control interno disciplinario y la jefe de la oficina jurídica de la entidad,
existía evidencia de las graves irregularidades en las que, presuntamente,
incurrió la Universidad de Medellín al adelantar el concurso de méritos, como
quiera que al confrontar los puntajes obtenidos con los soportes documentales
entregados por los aspirantes existían serias inconsistencias[8].
8.
La
comisión conformada por los jefes de las oficinas jurídica y de control interno
disciplinario, el 18 de abril de 2017 emitió un segundo informe en el que anota
que la señora Gladys Myriam Sierra Pérez, el día 31 de marzo de 2016, dirigió a
la Universidad de Medellín un oficio en el que juramentó no estar incursa en
inhabilidades o incompatibilidades para concursar al cargo de gerente de Pasto
Salud E.S.E. y no para el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E[9].
9.
El día
8 de mayo de 2017, mediante Acuerdo 07 proferido por la Junta Directiva del
Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., se decidió excluir a la
señora Gladys Myriam Sierra Pérez del concurso público, abierto y de méritos
adelantado para designar al gerente de la entidad para el periodo 2016-2020. En
el mismo acto administrativo, la entidad además ajustó los puntajes de varios
de los aspirantes, en el sentido de evaluar la experiencia profesional,
excluyendo el año de servicio social obligatorio[10].
10.
Ante
el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, la señora Ana Belén Arteaga
Torres (quien también era aspirante del concurso de méritos) presentó acción de
tutela en contra de la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental
de Nariño E.S.E., proceso judicial en el que se dejó sin efectos el Acuerdo 07
del 8 de mayo de 2017[11].
11.
El 6
de julio de 2017, la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental
de Nariño E.S.E. profirió el Acuerdo 017, mediante el cual esa entidad mantuvo su
decisión de excluir a la señora Gladys Myriam Sierra Pérez del concurso
abierto, público y de méritos por la inconsistencia presentada en los soportes
aportados a la Universidad de Medellín[12].
12.
La señora
Gladys Myriam Sierra Pérez interpuso recursos de reposición y, en subsidio, de
apelación en contra del Acuerdo 017 del 6 de julio de 2017, refiriendo que la
juramentación de no encontrarse incursa en inhabilidades o incompatibilidades
no es una causal de inadmisión del concurso de méritos y, adjunto, aportó oficio
en el que corrigió la declaración anterior.
13.
El 1
de agosto de 2017, la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental
de Nariño E.S.E. profirió el Acuerdo 019, acto administrativo mediante el cual
confirmó en su integridad el Acuerdo 017 de 6 de julio de 2017, en el sentido
de excluir a la accionante del concurso abierto, público y de méritos para
optar por el cargo de gerente de esa entidad para el periodo 2016-2020[13].
14.
Como
consecuencia de lo anterior, la señora Gladys Myriam Sierra Pérez manifiesta
que se vulneran sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al
acceso a cargos públicos, en la medida en que fue excluida del proceso de
selección del concurso de méritos, con la finalidad de favorecer al señor Jaime
Alberto Arteaga Coral, quien fungía como gerente encargado de la entidad.
C.   RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA
15.
Mediante Auto del 8
de agosto de 2017[14], el Tribunal
Administrativo de Nariño suspendió el procedimiento de concurso de méritos,
admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó vincular al Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, a la Junta Directiva del
Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., a la Universidad de
Medellín, al Departamento de Nariño y a los terceros con interés. Igualmente,
requirió al Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto para que informará
si la acción de tutela que tramitó en su despacho fue objeto de impugnación y
para que remitiera copia de la actuación.
Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de
Pasto[15]
16.
El despacho judicial,
mediante escrito allegado el 11 de agosto de 2017, informó que, en efecto,
conoció de la acción de tutela interpuesta por la señora Ana Belén Arteaga en
contra de la Gobernación de Nariño, la Universidad de Medellín y el Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y profirió sentencia el día 12 de
junio de 2017, contra la cual se interpuso recurso de apelación, pero hasta el
momento no se ha informado sobre la sentencia de segunda instancia.
Universidad de Medellín[16]
17.
La Universidad
de Medellín, mediante escrito del 11 de agosto de 2017,  solicitó su
desvinculación del proceso de tutela de la referencia. Al respecto, manifestó
que las conductas endilgadas por la accionante no fueron cometidas por esa
entidad, sino por la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental
de Nariño y que, por lo mismo, no existía legitimación en la causa por pasiva.
Junta Directiva del
Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E[17]
18.
Debidamente
notificada de la acción de tutela interpuesta en su contra, la Junta Directiva
del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. contestó mediante
oficio radicado el 1 de agosto de 2017, suscrito por el señor Pedro Andrés
Rodríguez Melo, presidente de la Junta Directiva de esa entidad en el que
solicitó que el amparo de los derechos fundamentales invocados fuera denegado.
Respecto del contexto
general de la acción de tutela interpuesta en su contra, la entidad accionada
refiere que, en efecto, se contrató con la Universidad de Medellín con la
finalidad de que esta institución adelantara las etapas del concurso de méritos
para designar al gerente del hospital, proceso que culminó con la publicación
de los resultados definitivos el día 30 de enero de 2017.
Sin embargo, anotan que en
atención a las diferentes acciones de tutela presentadas[18],
advirtieron que la Universidad de Medellín pudo haber cometido errores en el
transcurso de las etapas del concurso de méritos, razón por la cual decidieron
conformar un comité de verificación con fundamento en el Acuerdo 014 de 2016[19]
modificado por el Acuerdo 017[20] de ese mismo año, normas
en las que se reglamentó el mencionado concurso.
Manifiesta la entidad que,
como consecuencia de esa interventoría, advirtieron que la Universidad de
Medellín había incurrido en un error respecto de la admisión de la accionante,
como quiera que ésta no aportó en debida forma el juramento de no encontrarse
incursa en inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo, razón por
la cual debieron excluirla de acuerdo con lo establecido en el reglamento del
concurso, el cual conocía desde el comienzo la señora Sierra Pérez, quién
además ha podido defenderse de la decisión a través de las instancias
administrativas establecidas para tal fin.
Respecto de las diferentes
decisiones de tutela que se han proferido en el transcurso del concurso, la Junta
Directiva del Hospital afirma que la accionante ha querido dar a las órdenes
judiciales una interpretación amañada, en la medida en que respecto de la
decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se insta a continuar
con el concurso y nombrar al ganador del mismo se debía entender que ello,
debía hacerse previo el agotamiento de todo el proceso[21]
y, sobre la decisión del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto de
dejar sin efectos el Acuerdo 07 del 8 de mayo de 2017, ésta no se refería a la
exclusión de la accionante, sino a la falta de competencia que tenía la Junta
para modificar los puntajes asignados a los aspirantes[22].
Igualmente, la entidad
pone de presente que el error cometido por la Universidad de Medellín sobre la
admisión de la señora Gladys Myriam  Sierra Pérez implicó un favorecimiento a
su aspiración, puesto que del Acta 390-2580-377 proferida por esa institución
educativa, se advierte que 16 aspirantes no cumplieron con todos los requisitos
exigidos, pues no aportaron todos los documentos requeridos y, debido a ello,
no fueron admitidos al concurso.
Finalmente, la Junta
Directiva del Hospital pone de presente que en otros concursos adelantados por
la Universidad de Medellín, esa institución decidió no admitir aspirantes
precisamente cuando no se aportaba el escrito en el que se hacía el juramento
de no encontrarse incurso en inhabilidad o incompatibilidad alguna[23].
Departamento
Administrativo de la presidencia de la República
Pese a haber sido
notificado en debida forma, el Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República no contestó la acción de tutela interpuesta.
D.   DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sala de
Decisión Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño[24]
19.       El 14 de agosto de 2017, la
Sala de Decisión Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño decidió
declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Gladys
Myriam Sierra Pérez en contra de la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E.
Como fundamento de lo
anterior, el fallador consideró que no se acreditaba el requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela, en atención a que lo que pretende la
accionante es el cumplimiento de la sentencia proferida el 12 de junio de 2017
por el  Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, autoridad judicial que
en un proceso de tutela interpuesto por la señora Ana Belén Arteaga decidió
dejar sin efectos el Acuerdo 07  del 8 de mayo de 2017 expedido por la Junta
Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E, en el que
se excluía a la accionante del proceso del concurso de méritos para ocupar el
cargo de gerente de esa entidad.
Impugnaciones de la
decisión de primera instancia
20.       La señora Gladys Myriam
Sierra Pérez, por intermedio de su apoderado, impugnó la decisión de tutela de
primera instancia. Al respecto, manifestó que el a quo no estudió de
fondo el problema jurídico planteado y que, debido a ello, se limitó a declarar
la improcedencia de la acción de tutela incurriendo en un error, pues no
advirtió la vulneración de los derechos fundamentales que la actuación de la
entidad accionada ha desencadenado[25].
21.       Mediante escrito aportado
el 22 de agosto de 2017, el señor Jaime Alberto Arteaga Coral solicitó que se
tuviera como vinculado a la acción de tutela de la referencia y, en ese
sentido, impugnó la decisión de primera instancia. En efecto, sostuvo que las
razones que llevaron al juez de primera instancia a declarar improcedente el
amparo no son las correctas, en tanto que lo que debió advertir el Tribunal es
que la decisión que ataca la accionante es un acto administrativo que puede ser
demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, el señor Arteaga
Coral manifestó que, en todo caso, de aceptarse la procedencia de la acción de
tutela, la misma debe ser denegada, puesto que las actuaciones de la Junta
Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. se
ajustaron a los presupuestos legales[26].
22.
En
iguales condiciones, el presidente de la Junta Directiva del Hospital mediante
escrito radicado el 22 de agosto de 2017 impugnó la sentencia de primera
instancia, insistió en los argumentos expuestos en su defensa y advirtió que el
a quo incurrió en errores al decidir el problema jurídico
planteado, pues se pronunció respecto de decisiones de tutela que no hacen
parte de este proceso[27].
Segunda instancia: Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[28]
23.       El día 23 de noviembre de
2017, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado profirió sentencia de segunda instancia, a través de la cual  revocó
la decisión del 14 de agosto de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de
Nariño, para en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales
invocados.
Al respecto, el ad quem
concluyó que las decisiones administrativas mediante las cuales se excluyó a la
accionante del concurso están ajustadas a los parámetros legales que
reglamentaban el mismo, puesto que del estudio juicioso de los acuerdos 014 y
017 de 2016, se advierte que para ser admitido se requería aportar la totalidad
de los documentos, entre los cuales se encontraba la declaración de no
encontrarse incurso en inhabilidades o incompatibilidades. Adicionalmente, la
Junta Directiva de la entidad tenía la facultad para revisar la documentación
aportada y, en ese sentido, verificar si los aspirantes acreditaban las
condiciones exigidas.
Igualmente, la Sección
Cuarta del Consejo de Estado consideró que la accionante nunca probó que las
actuaciones de la Junta Directiva del Hospital se hubiesen visto viciadas por
el hecho de que el gerente encargado fuera uno de los aspirantes dentro del
concurso de méritos.
Por todo lo anterior, el
fallador de segunda instancia arribó a la conclusión según la cual, con sus
actuaciones, la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de
Nariño E.S.E no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. En
consecuencia, denegó el amparo solicitado.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
Auto de pruebas
del dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018)[29]
24.
El 16
de abril de 2018 el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales[30] y con el ánimo de
obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una mejor decisión, resolvió
decretar la práctica de pruebas. Para ello, ofició a (i) la señora Gladys
Myriam Sierra Pérez, (ii)  la
Universidad de Medellín, (iii)  la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E., (iii) la Presidencia de la República y, (iv) la
Procuraduría General de  la Nación para que ampliar la información que suministraron
dentro de la acción de tutela o, en su defecto, aportaran elementos de juicio nuevos
al debate[31].
En efecto, a
la señora Gladys Myriam Sierra Pérez se le preguntó acerca de la etapa en la
que aportó la declaración de no encontrarse incursa en inhabilidades e
incompatibilidades para ejercer el cargo, así como del contenido del documento.
Igualmente, se le solicitó que aportara información adicional relativa a los
supuestos actos de corrupción que ocurrieron en el trascurso del concurso de
méritos y se le pidió que informara si hasta el momento ha acudido a otra
instancia judicial para defenderse[32].
A la
Universidad de Medellín se le pidió que explicará acerca de las etapas
adelantadas dentro del concurso de méritos y de la posibilidad de subsanar los
errores presentados en cada una de éstas. De la misma forma, se le solicitó que
informara cuántos aspirantes fueron excluidos por no aportar los documentos en
debida forma y si advirtieron la presunta irregularidad del documento de la
accionante[33].
A la Junta
Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño se le solicitó
información sobre las etapas del concurso de méritos y la posibilidad de subsanar
los errores cometidos. En ese sentido, también se le interrogó acerca de cuáles
fueron las medidas tomadas para garantizar los principios de imparcialidad y
transparencia en el concurso, habida cuenta que uno de los aspirantes era quien
se había desempañado como gerente encargado y por qué motivo realizaron una
interventoría al concurso[34].
A la
Secretaría General de la Presidencia de la República, el Magistrado
sustanciador le solicitó que informara respecto de si tenían conocimiento sobre
los problemas que se desarrollaron al interior del concurso de méritos, así
como de las medidas que esta dependencia tomó[35].
Por último, se
ofició a la Procuraduría General de la Nación para que informara si había
tenido conocimiento de las presuntas irregularidades ocurridas en el marco del
concurso de méritos para designar al gerente de esa entidad y cuáles eran los
hallazgos encontrados. De igual forma, se le consultó acerca de la posibilidad
de subsanar errores en las convocatorias de los concursos[36].
25.
Como respuesta de lo anterior, el día 2 de mayo
de 2018 la Secretaría General de la Corte Constitucional puso en conocimiento
del Magistrado sustanciador que, durante el término establecido, se recibieron:
(i) escrito del 23 de abril de 2018 firmado por el apoderado de Gladys Myriam
Sierra Pérez; (ii) oficio 201803712 del 20 de abril de 2018 suscrito por el
director del Centro Integral de Asesorías y Consultorías de la Universidad de
Medellín; (iii) oficio del 23 de abril de 2018 firmado por la Gerente ad-hoc
para el concurso de méritos del Hospital Universitario Departamental de Nariño
E.S.E.; (iv) oficio del 26 de abril de 2018 suscrito por la Secretaria Jurídica
de la Presidencia de la República y; por último, (v) oficio del 26 de abril de
2018 firmado por el jefe (E) de la oficina jurídica de la Procuraduría General
de la Nación.
Gladys
Myriam Sierra Pérez[37]
26.
La señora Gladys Myriam Sierra Pérez, actuando
por intermedio de su apoderado, procedió a contestar las preguntas planteadas
por el Magistrado sustanciador de la siguiente forma:
En primer
lugar, informó que en la etapa de convocatoria del concurso abierto y de
méritos surtida entre el 3 de junio de 2016 y el 10 de junio de 2016, procedió
a aportar la declaración juramentada de no estar incursa en inhabilidades o
incompatibilidades y que, una vez finalizó este proceso, imprimió y guardó la
respectiva constancia, sin que se advirtiera por parte de la Universidad de
Medellín o del Hospital irregularidad alguna.
Asimismo,
manifestó que desde el principio tuvo la certeza y la confianza de haber
aportado la declaración correcta pues en ningún momento las entidades
responsables de adelantar el concurso de méritos le informaron acerca del error
cometido. Sin embargo, una vez se le notificó de su exclusión, procedió a
revisar los archivos en su computador y se encontró con que, en efecto, en el
documento aportado existía un error secretarial en tanto que había juramentado
respecto de Pasto Salud E.S.E. entidad que, para la fecha, también tenía un
concurso de méritos abierto.
En tercer
lugar, la señora Sierra Pérez advirtió que, pese a que los Acuerdos que reglamentaron
el concurso de méritos no tienen previsto la posibilidad de subsanar el error
cometido, lo cierto es que no la podían excluir por esa razón, en la medida en
que en la convocatoria se estableció que para efectos de la admisión de
candidatos se daría aplicación estricta de los previsto en el Decreto 2484 de
2014 reglamentado por el Decreto 785 de 2005, normas que no contemplan como
requisito mínimo haber aportado la juramentación de no encontrarse incurso en
inhabilidades o incompatibilidades, pues ello es exigencia para tomar posesión
de acuerdo con el artículo 18 del Acuerdo 014 del 22 de abril de 2016.
Por último,
la accionante refirió que respecto de los acuerdos expedidos por la Junta
Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. se han
presentado, en su momento, solicitudes de conciliaciones extrajudiciales como
requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Junta
Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E.[38]
27.
En primer momento, la Junta Directiva explica
que, de acuerdo con el Decreto 800 de 2008, celebró contrato con la Universidad
de Medellín con la finalidad de que esa institución adelantara el concurso de
méritos para designar al gerente de la entidad para el periodo 2016-2020 y que,
debido a ello, expidió los Acuerdos 014 del 22 de abril de 2016 y 017 del 26 de
mayo de 2016, mediante los cuales reglamentó todo el proceso del concurso.
Refiere que
las etapas de convocatoria y aplicación de las respectivas pruebas se
encontraban a cargo de la Universidad de Medellín, entidad que el día 30 de
enero de 2017 entregó el listado de puntajes finales y definitivos a la Junta
Directiva y adjunto se encontraba un disco con todos los documentos aportados
por los aspirantes. Las pruebas correspondían a: (i) conocimientos con un 60%;
(ii) competencias con un 15%; (iii) entrevista con un 10% y; (iv) evaluación de
antecedentes con un 15%.
Después de
esa fecha, refiere la Junta Directiva que retomó la dirección del concurso, por
lo cual dispuso que la documentación remitida por la Universidad de Medellín
fuera revisada en su integridad por un equipo multidisciplinario integrado por
el subgerente administrativo y financiero que, a su vez oficiaba como el
interventor del contrato celebrado por el Hospital y la Universidad,  el jefe
de la oficina de control interno disciplinario y la jefe de la oficina
jurídica, quienes encontraron irregularidades en el concurso, situación que
conllevó a la exclusión de la accionante.
En segundo
lugar, la Junta Directiva advierte que no existía la posibilidad de subsanar
errores por parte de los aspirantes, como quiera que de acuerdo con el literal
d del artículo 014 del Acuerdo 14 de 2016, modificado por el artículo 3 del
Acuerdo 017 del mismo año, los datos aportados son inmodificables. En ese
sentido, la entidad accionada advierte que desde el comienzo estaba claro que
uno de los documentos a aportar era la  declaración juramentada de no
encontrarse incurso en inhabilidades o incompatibilidades para ejercer el
cargo, carga con la cual no cumplió la accionante, como quiera que es claro que
aportó la declaración, pero dirigida a otra entidad.
Respecto de
la tercera pregunta planteada, relativa las medidas que se tomaron para
garantizar los principios de imparcialidad y objetividad, teniendo en cuenta
que uno de los aspirantes era quien, para ese momento, se desempeñaba como
gerente encargado, la Junta Directiva informó que el señor Jaime Alberto
Arteaga Coral tomó posesión del cargo de gerente encargado del Hospital el día
7 de diciembre de 2016, momento para el cual ya se había reglamentado el
concurso de méritos. De igual forma, manifestó que el 9 de diciembre de 2016,
el citado señor solicitó al Gobernador de Nariño que designara gerente ad-hoc
para todo lo que tuviera que ver con el proceso de selección.
Asimismo y
respecto de la cuarta pregunta planteada por la Corte Constitucional acerca de
las razones que la motivaron a realizar una interventoría al concurso, la
entidad accionada refirió que durante el proceso se interpusieron 6 acciones de
tutela, 2 por parte del señor Jaime Alberto Arteaga, las 2 siguientes por la
señora Ana Belén Arteaga y, las últimas 2 por la señora Gladys Myriam Sierra.
La primera de éstas, se fundamentó en que la Universidad de Medellín había
publicado dos listados de resultados definitivos, situación que conllevó a que
ese juez constitucional tutelara los derechos fundamentales invocados y ello llevó
a la Junta a enviar una comisión especial a la institución de educación
superior para verificar si todo se había realizado de forma correcta.
La
información que encontró la comisión fue puesta en conocimiento de la Junta
Directiva el día 1 de febrero de 2017 y, en sesión del 7 de marzo de 2017, se
dieron a conocer los errores que cometió la Universidad de Medellín en el
proceso del concurso de méritos, particularmente respecto de algunas
calificaciones.
En quinto
lugar, la Junta Directiva informó que la renuncia del señor Hernán Arteaga
Muñoz, quien se desempañaba como subgerente financiero del Hospital y a su vez
como interventor del contrato celebrado entre la Universidad y esa entidad ocurrió
porque tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción, el señor
gerente se la solicitó.
Ahora bien,
al respecto, la Junta Directiva advierte el señor Arteaga Muñoz no quiso
suscribir un informe que fue presentado ante el Procurador Regional y a través
de chat a funcionarios del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Igualmente, refiere que dicho informe abordaba las inconsistencias (i) en las
calificaciones respecto de la experiencia, (ii) en la evaluación de
competencias y (iii) la situación de Gladys Myriam Sierra Pérez.
Como
argumentos adicionales, la entidad accionada anota que, tanto esa Junta como la
Procuraduría General de la Nación advirtieron las irregularidades cometidas por
la Universidad de Medellín durante el proceso del concurso de méritos, situación
que los obligó a tomar determinaciones tales como conformar la comisión que
verificara tal situación. De igual forma, anota que para el cumplimiento de los
requisitos mínimos se tuvo en cuenta el Decreto 785 de 2005, así como el
Acuerdo de la convocatoria y que, desde el comienzo, la señora Gladys Myriam
Sierra Pérez tuvo conocimiento de que tenía que aportar la juramentación de no
encontrarse incursa en inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio del
cargo, lo que no ocurrió pues existió un error en tal documento, sin que el
mismo hubiese sido puesto de presente por la Universidad, pese a que en otros concursos
esa institución excluyó aspirantes por no acreditar ese requisito.
Universidad
de Medellín[39]
28.       Mediante escrito allegado a esta corporación el 20 de abril de 2018,
la Universidad de Medellín procedió a contestar las preguntas planteadas por el
Magistrado sustanciador en el auto de pruebas.
En ese
sentido, informó que las etapas del concurso de méritos por ellos adelantadas
fueron: inscripción, verificación de requisitos mínimos, publicación de lista de
admitidos y no admitidos y aplicación de las pruebas.
Además,
manifestó que los requisitos mínimos para ostentar el cargo de gerente del
Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. eran los establecidos en
el artículo 11 del Acuerdo 014 del 22 de abril de 2016 y correspondían a título
profesional en el área de ciencias de la salud, ciencias económicas,
administrativas o jurídicas, título de posgrado en salud pública,
administración o gerencia hospitalaria, administración en salud, o en áreas
económicas, administrativas o jurídicas y experiencia profesional de 4 años en
el sector salud. De otro lado, el artículo 8 indicaba los requisitos de
participación, por lo cual no existía la posibilidad de subsanar errores.
Refiere que,
al realizar la verificación de requisitos mínimos, fueron inadmitidos 16
aspirantes mediante el Acta 390-2580-377, pero ninguno obedeció a la causal de
no haber aportado la declaración de no encontrarse incurso en inhabilidades o
incompatibilidades.
También
advierte que, al momento de evaluar cada uno de los documentos aportados por
los aspirantes, la Universidad sí se percató del error cometido por la señora
Gladys Myriam Pérez Sierra. No obstante, aclaró que por tratarse de un
documento adicional al requisito, obvió la inadmisión al concurso de la
accionante, pues además del documento presentado se podía deducir la intención
de ésta de cumplir con dicha carga, por lo que se decidió aplicar el principio
de buena fe.
Presidencia
de la República[40]
29.
Mediante oficio, el Ministerio de Salud se
limitó a informar que la designación de gerentes de las Empresas Sociales del
Estado es competencia del ente territorial y que, por lo mismo, el Gobierno no
participa de forma alguna en esos procesos.
Procuraduría
General de la Nación[41]
30.       La Procuraduría General de la Nación manifestó que se inició acción
preventiva orientada a la vigilancia de la selección objetiva del contratista
que prestara los servicios requeridos para el desarrollo del concurso abierto y
de méritos para la elección del gerente del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E. Asimismo, indicó que, posteriormente, el 7 de
julio de 2017 el apoderado de la accionante elevó solicitud de vigilancia
especial y de apertura de investigación disciplinaria en el proceso del
concurso de méritos.
Debido a
ello, el Procurador Regional de Nariño abrió investigación disciplinaria con
fecha 6 de abril de 2018 contra los miembros de la Junta Directiva del Hospital
y el gerente encargado por las posibles conductas irregulares cometidas en el
desarrollo del concurso de méritos, en atención a que, presuntamente, esa Junta
permitió que el señor Arteaga Coral participara en una reunión siendo gerente y
concursante al mismo tiempo.
Respecto de
la consulta elevada por la Sala, el ente de control indicó que las condiciones
de la convocatoria deben ser respetadas por ambas partes (Estado y aspirantes)
y citó la sentencia T-648 de 2016.
31.       El día 15 de mayo de 2018, la Secretaría General de la Corte
Constitucional puso en conocimiento del Magistrado sustanciador que se
recibieron: (i) escrito del apoderado de la señora Myriam Sierra Pérez; (ii) escrito
suscrito por el delegado de la Gobernación del Nariño ante la Junta Directiva
del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y; (iii) escrito del
señor Jaime Alberto Arteaga Coral.
Gladys Myriam
Sierra Pérez[42]
32.
Además de insistir en los argumentos de la
acción de tutela, la accionante  refiere que de acuerdo con el artículo 22 del
Decreto 785 de 2005 la declaración de no encontrarse incurso en inhabilidades e
incompatibilidades no existe como requisito para ejercer un cargo en el Sistema
de Seguridad Social, por lo que no podía ser una causal para su exclusión del
concurso de méritos para desempeñarse como gerente del Hospital Universitario
Departamental de Nariño.
Igualmente,
refiere que si bien la Universidad de Medellín en otros concursos sí excluyó
aspirantes por incumplir con esa carga, lo cierto es que en esos casos lo que
ocurrió es que no aportaron ningún documento, en lugar de hacer referencia a la
institución equivocada.
Delegado
de la Gobernación de Nariño[43]
33.
Luego de reseñar las normas que permiten a las
Empresas Sociales del Estado que contraten con instituciones de educación superior
habilitadas para desarrollar concursos de méritos con la finalidad de designar
al gerente de la entidad, el delegado de la  Gobernación informa que las
actuaciones de la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de
Nariño E.S.E se ciñeron a la ley y que, en atención a ello, se expidió un
reglamento que puede ser consultado en los Acuerdos 014 del 22 de abril de 2017
y 017 del 26 de mayo de 2016.
Advierte,
además, que desde el comienzo del concurso la Procuraduría General de la Nación
ha acompañado y ha realizado seguimiento a todo el proceso, razón por la cual,
el día 5 de abril de 2017, fecha en la que se hizo entrega del informe por
parte de la comisión designada por el hospital, en que se advertían algunas irregularidades
cometidas por la Universidad, particularmente, en lo que tiene que ver con los
puntajes asignados a la experiencia de los aspirantes y la situación de la
accionante, quien incurrió en un error al momento de aportar la declaración de
no encontrarse incursa en inhabilidades e incompatibilidades.
De manera
posterior, el interviniente informó que durante el desarrollo del concurso de
méritos se han presentados 6 acciones de tutela, incluyendo la que actualmente
se encuentra bajo revisión y que, debido a ello, hasta el 6 de febrero de 2018,
el Gobernador de Nariño nombró en propiedad al señor Alberto Arteaga Coral como
gerente titular del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E.
Jaime Alberto
Arteaga Coral[44]
34.       Mediante su escrito, el señor Jaime Alberto Arteaga Coral solicitó
que se confirme la decisión del juez constitucional de segunda instancia que
negó el amparo de los derechos fundamentales y que, de no ser así, se declare
la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Gladys Myriam
Sierra Pérez.
En primer
lugar y, luego de reseñar jurisprudencia relativa a las reglas que orientan el
desarrollo de los concursos de méritos, el interviniente insistió que, en este
caso, la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño
E.S.E. actuó de conformidad con las normas que orientan las actuaciones de las
Empresas Sociales del Estado y su facultad para elegir al gerente, mediante un
concurso de méritos. Lo anterior, en concordancia con los Acuerdos expedidos
por la entidad con la finalidad de reglamentar el citado proceso de elección
del funcionario.
En ese
sentido, el señor Arteaga Coral refirió que el argumento según el cual el error
cometido por la accionante no tenía la entidad suficiente para que fuera
excluida del concurso no es de recibo, en tanto que las reglas de la
convocatoria estaban claras desde el comienzo y, con ellas, los principios de
transparencia, igualdad y legalidad que rigen este tipo de procesos de
selección.
Advierte que,
pese a que la Universidad sostiene que en el caso de la accionante aplicó el
principio de buena fe para inferir que la intención era juramentar no
encontrarse incurso en inhabilidades o incompatibilidades respecto de la
entidad correcta, éste argumento tampoco puede ser aceptado, en la medida en
que (i) en otros concursos esa misma institución de educación superior excluyó
aspirantes, argumentando que no se habían aportado ese mismo documento y (ii)
el cumplimiento de los requisitos de la convocatoria no es un tema sujeto a
interpretación, comoquiera que se trata de una verificación objetiva.
Adicionalmente,
sostuvo que la señora Gladys Myriam Sierra Pérez intenta esconder su error
atándolo a cargos de presuntos hechos de corrupción al interior del hospital,
sin demostrar en ningún momento en qué consisten las conductas irregulares que,
supuestamente, cometieron los miembros de la Junta Directiva de la entidad.
Finalmente,
insiste en que en todo caso, la accionante ya agotó la etapa de conciliación
necesaria para acudir a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para
discutir la legalidad de los actos administrativos con los cuales fue excluida
del concurso y que, por lo mismo, la acción de tutela en este caso es
improcedente.
Auto de
pruebas del quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018)[45]
35.
Mediante Auto del 15 de mayo de 2018, la Sala
Cuarta de Revisión decidió practicar nuevas pruebas en el marco del proceso y
suspender los términos del mismo hasta tanto no se recibieran y se estudiaran.
Particularmente, se solicitó información adicional[46]
a: (i) la Fiscalía General de la Nación, relativa a la existencia de procesos
penales que cursaran en esa entidad por los hechos de la acción de tutela bajo
revisión; (ii) el Ministerio de Salud, sobre las irregularidades presentadas en
el concurso de méritos; (iii) la Gobernación de  Nariño, respecto de la
designación del gerente del Hospital Departamental y; (iv) al señor Hernán
Arteaga Muñoz, acerca de la renuncia que presentó ante la Junta Directiva.
El 31 de mayo
de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho
del Magistrado sustanciador que, en el término establecido, se recibieron: (i)
oficio del 21 de mayo de 2018 firmado el Director Seccional Nariño de la
Fiscalía General de la Nación; (ii) oficio del 24 de mayo de 2018 suscrito el
Director Jurídico del Ministerio de Salud; (iii) oficio de mayo de 2018, firmado
por el Gobernador de Nariño y; por último, (v) escrito del 20 de mayo de 2018
firmado por el señor Hernán Arteaga Muñoz.
Fiscalía
General de la Nación[47]
36.
Mediante oficio remitido a esta Corte el 29 de
mayo de 2018, la Fiscalía General de la Nación puso en conocimiento del
despacho del Magistrado sustanciador que, en efecto, existen denuncias penales
por el delito de prevaricato por acción, relacionadas con los hechos que
motivaron la interposición de la acción de tutela que, actualmente, se
encuentra bajo revisión. Añadió que tales hechos continúan en etapa de
investigación.
Ministerio
de Salud[48]
37.
El Ministerio de Salud, mediante oficio remitido
el 24 de mayo de 2018, informó que revisada su base de datos no se encuentra
oficio alguno relacionado con la designación del gerente del Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E, ni respecto de la acción de tutela
interpuesta por la señora Gladys Myriam Sierra Pérez.
Gobernación
de Nariño[49]
38.       Mediante oficio remitido el 23 de mayo de 2018, el Gobernador del
departamento de Nariño procedió a contestar las preguntas planteadas en el auto
de pruebas. Así, informó que ha tenido conocimiento de los múltiples problemas
que ha tenido el desarrollo del concurso de méritos para designar al gerente
del Hospital Universitario Departamental.
Sin embargo,
advierte que ninguna de esas situaciones ha sido causada por la Gobernación o
la Junta Directiva de la entidad, comoquiera que todo comenzó con las
diferentes acciones de tutela que se presentaron en el transcurso del proceso
de selección por los errores que cometió la Universidad de Medellín,
institución de educación superior que fue designada para el efecto.
Asimismo,
señaló que la exclusión de la Señora Gladys Myriam Sierra Pérez no fue
caprichosa o arbitraria, puesto que respondió al reglamento de la convocatoria
del concurso de méritos, que exigía la presentación de unos documentos, dentro
de los cuales se encontraba la declaración juramentada de no encontrarse
incursa en inhabilidades e incompatibilidades. Además, dicha situación es el
resultado de la solicitud realizada por el sindicato del Hospital, que puso en
conocimiento la presunta irregularidad existente y añadió que la Procuraduría
siempre acompañó el proceso de selección, para la solución de la situación la
Junta Directiva se acogió a la jurisprudencia del Consejo de Estado y, por
último, la Universidad de Medellín reconoce que el artículo 54 de la
convocatoria avalaba la posibilidad de que la Junta excluyera a los aspirantes
que no acreditaran los requisitos exigidos.
Hernán
Arteaga Muñoz[50]
39.
Mediante escrito radicado el 23 de mayo de 2018,
el señor Hernán Arteaga Muñoz quien se desempeñaba como subgerente financiero
de la entidad y supervisor del contrato celebrado entre el Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Universidad de Medellín
respondió a las preguntas de la siguiente manera:
En primer
lugar, el señor Arteaga Muñoz informa que presentó la renuncia al cargo de
libre nombramiento y remoción que ocupaba, en tanto que la misma le fue
solicitada por el señor Jaime Alberto Arteaga Coral, quien para ese momento era
el gerente encargado del Hospital y que, luego de ello, fue declarado
insubsistente mediante la resolución  1047 del 11 de abril de 2017.
Respecto del
segundo cuestionamiento, advierte que debido al error de la Universidad de
Medellín relativo a la publicación de dos listados de puntajes finales con un intervalo
de 20 minutos, la Junta Directiva decidió comisionar un grupo de personas
dentro de los cuales él se encontraba para verificar las presuntas
irregularidades cometidas. Lo anterior fue puesto en conocimiento de la Junta
Directiva de la entidad.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en
cumplimiento del Auto del dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciocho
(2018), expedido por la Sala Segunda (02) de Selección de esta corporación, que
ordenó la revisión del expediente de la referencia[51].
Mediante Auto
del quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional decidió suspender el proceso de la referencia, hasta
tanto no se recibieran y se estudiaran las pruebas solicitadas.
B.
CUESTIONES PREVIAS
–PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
De acuerdo a lo establecido en
el Decreto 2591 de 1991, para el ejercicio de la acción de tutela se deben
acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia para resolver
el problema jurídico puesto en conocimiento del juez constitucional. Así las
cosas, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional procederá a
realizar un análisis sobre (i) la legitimación en la causa por activa y por
pasiva; (ii) la inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad. En cada uno
de los procesos de tutela.
1.
Legitimación
por activa: El artículo 86 de la Constitución Política[52] establece que toda persona que considere
que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados,
podrá interponer acción de directamente o a través de un representante que
actúe en su nombre.
Si bien el titular de los derechos
fundamentales es a quien, en principio, le corresponde interponer el amparo
constitucional, lo cierto es que es posible que un tercero acuda ante el juez
constitucional. En efecto, el artículo 10[53] del Decreto 2591 de 1991[54] establece que la acción de tutela también
puede ser interpuesta por el representante de la persona que ha visto
vulneradas sus prerrogativas constitucionales, por otra persona que agencie
oficiosamente los derechos del titular ante la imposibilidad de este último de
acudir por sí mismo al amparo o por el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.
En el caso bajo revisión, se
observa que la señora Gladys Myriam Sierra Pérez acude a la acción de tutela
por intermedio de apoderado judicial, de conformidad con el poder aportado[55], lo que necesariamente lleva a concluir
que, en este caso, se acredita el requisito de legitimación en la causa por
activa.
2.
Legitimación
por pasiva: El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[56] establece que la acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho
fundamental. También procede contra acciones u
omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III
del Decreto, especialmente, las hipótesis se encuentran plasmadas en el
artículo 42[57].
En este caso, advierte la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional que la acción de tutela se dirige en contra del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y la Junta Directiva del
Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. Sin embargo, pese a que
la primera entidad podría ser sujeto pasivo de la acción de tutela, en razón de
su naturaleza, lo cierto es que no se encuentra que exista legitimación en la
causa por pasiva, como quiera que la accionante no le endilga ninguna actuación
que haya ocasionado la vulneración de los derechos fundamentales. Así, se excluirá
a dicha entidad del presente proceso.
Respecto, de la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E. sí se configura el requisito de legitimación en
la causa por pasiva, pues fue la dependencia responsable que desvinculó a la
accionante del concurso de méritos. Además, se trata del órgano de dirección de
una autoridad pública con una categoría especial, que además es “descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por
la ley o por las asambleas o concejos (…)”[58]
3.
Inmediatez: El principio de inmediatez de la acción de tutela
está instituido para asegurar la efectividad del amparo y, particularmente,
garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales que se encuentren
amenazados o se hayan visto vulnerados por la acción u omisión de una autoridad
pública o de un particular en los casos previstos en la Constitución y demás
normas, así como en la jurisprudencia de esta Corte. Por lo tanto, el
transcurso de un lapso desproporcionado entre los hechos y la interposición del
amparo tornaría a la acción en improcedente, puesto que desatendería su fin
principal.
Ahora bien, en lo que
tiene que ver con el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala,
se observa que el 1 de agosto de 2017, la Junta Directiva del Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E. profirió el Acuerdo 019, acto
administrativo mediante el cual confirmó en su integridad el Acuerdo 017 de 6
de julio de 2017, en el sentido de excluir a la accionante del concurso
abierto, público y de méritos para optar por el cargo de gerente de esa entidad
para el periodo 2016-2020[59] y la acción de tutela fue
interpuesta el día 4 de agosto de 2017[60].
Así las cosas, el término
que transcurrió entre la última actuación de las autoridad demandada y la
interposición del amparo constitucional resulta proporcionado y razonable, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional y las reglas contenidas en el
Decreto 2591 de 1991.
4.
Subsidiariedad: En virtud de lo dispuesto en el
artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia
constitucional adoptada en la materia[61] y
los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede excepcionalmente como
mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio
carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e
integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto;
así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho
fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección
se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario[62].
Procedencia
excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos
proferidos en el marco de concursos de méritos
5.
En desarrollo del artículo 86 y del Decreto 2591 de 1991 es
posible sostener que, por regla general, la acción de tutela no procede en
contra de los actos administrativos adoptados al interior de un concurso de
méritos, en la medida en que para controvertir ese tipo de decisiones, en
principio, los afectados cuentan con medios de defensa ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que, en este tema, existen dos excepciones: (i) cuando la persona
afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que
sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden
del caso[63] y (ii)
cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable.
6.
Precisamente, la
postura anterior se consolidó en la Corte Constitucional desde las primeras
oportunidades que tuvo para pronunciarse sobre la procedencia excepcional de la
acción de tutela en casos de concursos de méritos. En efecto, en su
jurisprudencia, esta corporación se ha centrado en identificar la eficacia en
concreto de los medios de defensa ordinarios existentes en el ordenamiento
jurídico frente a este tipo de situaciones y, en ese sentido, en la sentencia
T-388 de 1998[64] sostuvo que en atención al término
prolongado que tardaban en ser resueltas las pretensiones en la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo, el restablecimiento del derecho no garantizaba
el acceso al cargo para el cual se concursó, sino que se logra únicamente una
compensación económica por los daños que se causaron al afectado.
7.
De manera posterior, en
la sentencia T-095 de 2002[65] la Sala Octava de Revisión concluyó que,
cuando se somete a un trámite prolongado de restablecimiento de derechos a
quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, se genera una violación
de derechos fundamentales que se extiende en el tiempo, por lo que no parece
evidente que el medio de defensa ordinario sea el adecuado para garantizar de
manera efectiva la protección de los derechos vulnerados.
8.
En igual sentido, en la
sentencia SU-913 de 2009 la Sala Plena de la Corte consideró que “en materia de concursos de méritos para la provisión
de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni
oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso –administrativo-, en la medida que su trámite
llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de
derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha
expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe
ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y
realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar
el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el
ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso
particular”[66]
9.
Pese a lo anterior, con
la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011[67] y, con ésta, de la posibilidad de solicitar
la adopción de medidas cautelares en los procesos adelantados ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como la reducción de la
duración de los procesos, el análisis de procedencia varió en estos casos, como
quiera que se hizo necesario revisar la eficacia de los mecanismos de defensa
allí dispuestos de cara a estas nuevas herramientas que, al igual que la acción
de tutela, también permiten suspender los actos que causan la vulneración de
los derechos fundamentales. En ese sentido, esta Corte ha sostenido que con la
nueva norma el legislador quiso imprimir una perspectiva constitucional a los
procesos adelantados ante la citada jurisdicción, instando a los jueces para
que, en sus decisiones, opten por una visión más garantista del derecho[68].
10.
Respecto
de las condiciones para solicitar medidas cautelares en los procesos que se
adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta Corte se
pronunció en la sentencia C-284 de 2014[69] en la que concluyó que
existen diferencias entre éstas y la protección inmediata que acarrea la
naturaleza de una acción de tutela. Ello, en la medida en que el procedimiento
para que el juez decrete una medida cautelar es más largo que, los 10 días
establecidos para la resolución del amparo constitucional.
11.
De
acuerdo con los artículos 233[70] y 236[71] de la Ley 1437 de 2011, el
demandante puede solicitar que se decrete la medida cautelar desde la
presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, petición que debe
ser trasladada al demandado, quien deberá pronunciarse en un término de 5 días.
Una vez vencido lo anterior, el juez deberá decidir sobre el decreto de las
mismas en 10 días y contra esa decisión proceden los recursos de apelación o
súplica, según sea el caso,  los cuales se conceden en efecto devolutivo y
deben ser decididos en un tiempo máximo de 20 días.
12.       Por lo anterior, en la
citada sentencia C-284 de 2014 esta Corte manifestó que la Constitución les
otorgó a los jueces de tutela una importante facultad para proteger derechos
fundamentales de manera inmediata y a través de medidas que son más amplias que
aquellas que tienen previstas las medidas cautelares, puesto que, en principio,
no están sometidas a “reglas inflexibles” que limiten de alguna forma el
estándar de protección que se puede otorgar.
13.
En igual sentido,
mediante la sentencia T-376 de 2016 la Sala Tercera de Revisión tuvo la
oportunidad de pronunciarse sobre el tema, particularmente sobre la eficacia en
abstracto de la medida cautelar denominada suspensión provisional de los
efectos del acto administrativo. Al respecto, concluyó que, pese a que al
momento de estudiar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela es
imperativo analizar la existencia de estas nuevas herramientas introducidas al
ordenamiento por el legislador, lo cierto es que existen diferencias
importantes con la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la
Constitución Política de 1991.
14.
En efecto, la
naturaleza de las medidas cautelares implica que, de por medio, debe existir el
ejercicio de una de las acciones previstas para iniciar un juicio ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en ese orden de ideas, (i) es
necesario seguir y ajustarse al procedimiento descrito en la norma y acudir
mediante abogado debidamente acreditado, situación que no ocurre con la acción
de tutela, como quiera que este es un instrumento que puede ser usado de manera
personal por el titular de los derechos vulnerados, sin necesidad de seguir una
forma preestablecida, (ii) por regla general, para que una medida cautelar sea
decretada, es imperativo prestar caución para asegurar los posibles perjuicios
que con ésta se puedan causar[72] y, (iii) la suspensión de los actos que
causen la vulneración de los derechos no es de carácter definitivo, puesto que
estas herramientas son transitorias y, en esa medida, la orden final está
sometida a las características propias de cada juicio, en contraposición con la
protección que brinda el amparo constitucional, que en principio, es inmediato
y definitivo.
15.
Ahora bien, recientemente,
mediante la sentencia SU-691 de 2017, la Sala Plena tuvo la posibilidad de
pronunciarse nuevamente respecto de la eficacia de los medios de defensa
previstos en el ordenamiento jurídico ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo y de las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el
juez. En esa providencia, esta Corte consideró que estas nuevas herramientas
permiten garantizar la protección de los derechos de forma igual o, incluso
superior a la acción de tutela en los juicios administrativos, pero ello no
significa la improcedencia automática y absoluta de la acción de tutela como
mecanismo de protección subsidiario de los derechos fundamentales, ya que los
jueces constitucionales tienen la obligación de realizar, de conformidad con el
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, un juicio de idoneidad en abstracto y otro
de eficacia en concreto de los medios de defensa alternos y, en ese sentido,
están obligados a considerar: “(i) el contenido de la
pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados”.
16.
Sumado a lo anterior, es importante resaltar que un requisito de
acceso a las acciones previstas en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo es el agotamiento de la etapa previa de conciliación
extrajudicial, cuando el objeto de la pretensión pueda ser objeto de este medio
alternativo de resolución de conflictos, situación que interrumpe el término de
caducidad de la acción hasta
que se logre el acuerdo conciliatorio;  hasta que el acta de conciliación se
haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley; hasta
que se expidan las constancias de no conciliación o hasta que se venza el
término de 3 meses, lo que ocurra primero[73].
17.
Debido a ello, pese a la existencia de medios de defensa
ordinarios que puedan ser idóneos para la protección de los derechos
fundamentales invocados, lo cierto es que la acción de tutela puede ser
procedente, de manera excepcional, con la finalidad de evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable.
18.
Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la
jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa
existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son
eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues
generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de
selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la
lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera
pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando
éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley[74].
En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos
públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que a todas
luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y
significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito,
no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico[75].
19.
Por último es
importante anotar que, tratándose de acciones de tutela en contra de actos
administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos, adelantados con
la finalidad de designar gerentes en las Empresas sociales del Estado, la Corte
ha considerado que la acción de tutela debe ser estudiada de fondo, en la
medida en que se trata de la definición de la situación jurídica de una persona
que, tiene la finalidad de dirigir una institución cuya finalidad es la prestar
el servicio público de salud, además de tratarse de un cargo está sometido a un
periodo fijo[76].
20.
Así las cosas, las
acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos
que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son
improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de
ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez
constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes
en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades
del caso en concreto puesto en su conocimiento. Por ejemplo, cuando se trata de
un cargo, para el que la Constitución o la ley previeron un periodo fijo y
corto, como es el caso de los gerentes de Empresas Sociales del Estado, y del
cual ya ha transcurrido un término importante.
21.
En atención a lo
anterior, la acción de tutela se dirige en contra de las decisiones
administrativas mediante las cuales la Junta Directiva del Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E. decidió excluir a la señora Gladys
Myriam Sierra Pérez del concurso de méritos que se adelantó para designar al gerente
de la entidad para el período 2016-2020. Lo anterior, bajo el argumento de que
la accionante no cumplió con los requisitos de admisión, comoquiera que
presentó la declaración juramentada de no encontrarse incursa en inhabilidad o incompatibilidad
respecto de otra entidad de salud, situación que, presuntamente, no advirtió la
Universidad de Medellín, institución de educación superior que se encargó de
desarrollar las diferentes etapas del proceso de selección.
22.
Ahora bien, de acuerdo
con lo anterior y con los elementos probatorios existentes en el expediente de
tutela y aquellos que fueron recaudados en sede de revisión, la Sala Cuarta
advierte que la acción de tutela es el único medio idóneo y eficaz para
resolver el problema jurídico propuesto, como quiera que la señora Gladys
Myriam fue excluida del concurso de méritos pese a que ya existía un listado de
puntajes definitivo expedido por la Universidad encargada en el que ocupaba el
primer lugar, razón por la cual la espera de una decisión judicial en el marco
de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, implicaría que no se
daría prevalencia al principio de mérito, eje fundamental del Estado colombiano,
en tanto que seguramente la decisión podría ser tomada después de la vigencia
del período.
23.
Adicionalmente, el
cargo ofertado en el concurso de méritos en el que participó la accionante
tiene un periodo fijo de 4 años (2016-2020), que ya se encuentra en curso y,
para el cual ya fue designado gerente[77]. En ese sentido, someter a la accionante a los
términos propios de un proceso contencioso administrativo, implicaría retrasar
el nombramiento de quien, de conformidad con el principio del mérito, debería
ser quien acceda al cargo de gerente del Hospital Universitario Departamental
de Nariño E.S.E y, como consecuencia, se consolidaría el derecho de la persona
que, en la actualidad ostenta el cargo y quien, a priori, no ocupó el
primer lugar en el proceso de selección que se adelantó.
23.
Debido a la duración de
los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la decisión
podría ser adoptada con posterioridad a la terminación del periodo, situación
que conllevaría a que la accionante no ejerza el cargo para el cual concursó, sino
que por el contrario el restablecimiento de sus derechos implicaría el
reconocimiento de los daños mediante una suma de dinero, como quiera que con
cada día que pasa se materializa el perjuicio. Al respecto, debe resaltarse que
la eficacia de los derechos fundamentales, en este caso, el derecho al acceso a
los empleos públicos exigen su tutela para permitir su goce efectivo y, por lo
tanto, no se satisface con el reconocimiento de una compensación económica.
24.
Por último, es
importante poner de presente que, pese a que se podría sostener que la
pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud
de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que
involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y
ello, a todas luces, trasciende de un ámbito  administrativo y se convierte en
un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta,
eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales.
25.
Lo anterior, en la
medida en que tal y como se estableció en las sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012
y SU-539 de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del
actual modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento
histórico, conceptual y teleológico. En efecto, el principio del mérito se
estableció en el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las
prácticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso,
permanencia y retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos
otros derechos que encuentran garantía plena a través de éste[78], al tiempo que se materializan los
principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la
Constitución.
26.
Conclusión: En suma, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional considera que en el caso bajo estudio se acreditan los
requisitos de legitimación en la causa por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad.
Por lo anterior, la acción de tutela interpuesta por Gladys Myriam Sierra Pérez
en contra de la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de
Nariño, es procedente.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
27.
En
esta oportunidad corresponde a la Sala responder el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño
E.S.E. los derechos fundamentales al acceso a los cargos públicos y al debido
proceso de la señora Gladys Myriam Sierra Pérez al excluirla del concurso
abierto, público y de méritos adelantado con la finalidad de designar al
gerente de esa entidad, argumentando que había incumplido los requisitos de
admisión al proceso de selección por haber incurrido en un error al momento de
aportar la juramentación de no encontrarse incursa en inhabilidad o
incompatibilidades?
28.
Con el
fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a: (i) la
naturaleza jurídica y los mecanismos de designación del cargo de gerente de las
Empresas Sociales del Estado - reiteración, (ii) los concursos de méritos y su
aplicación como mecanismo de elección de los gerentes de las Empresas Sociales
del Estado y, por último, (vi) de acuerdo con lo anterior, se analizará si la
Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E
vulneró los derechos fundamentales de la señora Gladys Myriam Sierra Pérez.
D.   NATURALEZA JURÍDICA Y LOS MECANISMOS
DE DESIGNACIÓN DEL CARGO DE GERENTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO -
REITERACIÓN
29.
El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 estableció que las
Empresas Sociales del Estado son “una categoría especial de entidad pública
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa (…)[79]”. En ese sentido, la citada norma
también indicó que las personas vinculadas a ese tipo de entidades tendrían la
calidad de trabajadores oficiales o empleados públicos[80]
y  que, en el caso de los gerentes, el cargo debía tener un periodo fijo de 3
años[81].
30.
Ahora
bien, en la ley se han consignado hasta el momento tres formas de elegir al gerente
de las Empresas Sociales del Estado, en tanto que el legislador en ejercicio de
su margen de configuración legislativa ha optado por diferentes opciones para
la provisión de ese cargo.
31.
En
efecto, en un primer momento, la misma Ley 100 de 1993 en el artículo 192
estableció que “los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel
de complejidad, [serían] nombrados por el jefe de
la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud,
conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al
efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta
directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por
períodos mínimos de tres (3) años prorrogables (…)”.
32.
Precisamente,
la Corte Constitucional se pronunció al respecto en la sentencia C-665 de 2000[82],
mediante la cual arribó a la conclusión de que, en lo que tiene que ver con la
forma de proveer el cargo de gerente de las Empresas Sociales del Estado, el
constituyente entregó tal facultad al legislador para que, dentro del margen de
configuración con el que cuenta, estableciera la forma de designar ese empleo[83].
Igualmente, en esa oportunidad, la Sala Plena determinó que, debido a las
especiales funciones que ejercen este tipo de entidades dentro del diseño
estatal colombiano, parece lógico que el legislador pueda establecer con cierta
libertad no sólo la naturaleza de los cargos dentro de la misma, sino las
funciones, el período de los mismos y, por supuesto, las causales de retiro.
33.
De
manera posterior, se profirió la Ley 1122 de 2007[84],
normatividad que, en su artículo 28[85], cambió la forma de
designación de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, pues
estableció que el mismo iba a ser provisto mediante concurso de méritos. En ese
sentido, la norma mantuvo la naturaleza del cargo, pero extendió el período
fijo a 4 años, limitó la posibilidad de prorrogar el periodo a uno y, por
supuesto, consideró que ese proceso de selección (concurso de méritos) iba a
ser la nueva forma de proveer el empleo[86]. Otra de las
particularidades de esa norma, es que se buscó (i) profesionalizar el cargo de
gerente, (ii) separarlo de cualquier vertiente política e, (iii) igualar el
período de empleo con el desempeñado por el nominador (Presidente de la República
o Gobernador Departamental).
34.
Respecto
del cambio introducido en la norma anteriormente citada, esta Corte tuvo la
oportunidad de pronunciarse en tres sentencias de constitucionalidad, mediante
las cuales estudió demandas contra diferentes elementos de la normatividad. En
efecto, en el año 2007 se profirió la providencia C-957[87],
mediante la cual se consideró que la extensión del periodo de los gerentes de
las Empresas Sociales del Estado, en principio, no se encontraba en contravía
con lo dispuesto en la Constitución, como quiera que hace parte de la cláusula
general de competencia del legislador reglamentar el Sistema General de
Seguridad Social y que, en ese sentido, el fin de la norma era buscar la
continuidad en la prestación del servicio.
35.
Posteriormente,
mediante la sentencia C-181 de 2010[88] se analizaron de nuevo
los cambios introducidos por la Ley 1122 de 2007, particularmente en lo
relacionado con la conformación de la terna por parte de la Junta Directiva de
la entidad con posterioridad a la finalización del concurso. En esa
oportunidad, se insistió en que la  reglamentación de la forma de proveer el
cargo responde al margen de configuración del legislador en la materia. Sin
embargo, la Sala Plena consideró que la terna debía ser confirmada única y
exclusivamente por los tres aspirantes que hubiesen obtenido el mejor puntaje y
que, en ese orden de ideas, debía designarse como director de la Empresa Social
del Estado a la persona que hubiese obtenido la calificación más alta, en tanto
que si el legislador optó por la fórmula del concurso para proveer el cargo, el
mérito debía ser el principio imperante dentro del proceso. Por lo anterior,
decidió declarar la exequibilidad condicionada de tal disposición[89].
36.
Por
último, en la sentencia C-777 de 2010[90] esta corporación se
pronunció respecto de la prohibición general de la reelección indefinida de los
gerentes establecida en el mismo artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Al
respecto, se insistió, nuevamente, en que la fórmula por la cual optó el legislador
no desborda el margen de configuración que tiene en este tema; asimismo, se
manifestó que, en todo caso, esta opción permite conciliar dos situaciones en
tensión, en el sentido de que permite al buen administrador retornar al cargo
por una sola vez y garantiza que otras personas accedan al mismo.
37.
En el 2011, el
legislador nuevamente volvió a reglamentar la elección de los gerentes de las Empresas
Sociales del Estado mediante la Ley 1438[91]
de ese año, en la que decidió repetir el diseño de la norma anterior, pero
modificando las inconstitucionalidades advertidas por esta Corte. Precisamente,
en el artículo 72 se precisó que la Junta Directiva de la entidad debía
conformar la terna con los tres mejores puntajes y nombrar a quien hubiese
obtenido la mayor calificación entre los tres designados[92].
38.
Finalmente, es
importante resaltar que el Congreso de la República profirió recientemente la
Ley 1797 de 2016[93] mediante la
cual volvió a reglamentar la elección de los gerentes de las Empresas Sociales
del Estado. En efecto, en el artículo 20 de esa norma, el legislador optó por
volver a la fórmula original de designación del cargo, en el sentido de que
éste será responsabilidad del Gobernador o del Presidente de la República
respectivamente[94]. Pese a
ello, en el primer parágrafo se estableció una especie de régimen de
transición, en tanto que se consignó que los concursos que, a la fecha de la
entrada en vigencia de dicha ley estuvieran en trámite, deberían continuarse
hasta su terminación, salvo que el mismo se declarara desierto[95].
39.       Este año, la Corte Constitucional profirió
la sentencia C-046 de 2018 en la que estudió una demanda de inconstitucional en
contra del artículo 20 parcial de la Ley 1797 de 2016. Al respecto, la Corte
manifestó que la norma no transgredía ningún aparte de la Constitución,
particularmente el principio del mérito como eje rector del Estado colombiano,
en la medida en que el cambio en la modalidad de elección de los gerentes de
las Empresas Sociales del Estado es una prerrogativa con la cual cuenta el
legislador y, en ese sentido, optó por retornar a la elección directa por parte
del nominador.
40.
En suma, el mecanismo
de elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado es una materia que
hace parte de la libertad de configuración del legislador. Sin embargo, cuando
éste opta por la fórmula de un concurso de méritos para el acceso a la función
pública, no es posible desconocer todas las garantías que se derivan de la
aplicación de ese principio. Ahora, en atención a que el concurso de méritos
fuente del problema jurídico que, actualmente se encuentra bajo revisión, ya
estaba en curso para el momento en el que se expidió la Ley 1796 de 2016, es
importante advertir que las normas que lo regulaban eran la Ley 1122 de 2007 y
la Ley 1438 de 2011, por lo que el estudio se realizará de conformidad con
éstas y sus respectivas reglamentaciones.
E.
LOS
CONCURSOS DE MÉRITOS Y SU APLICACIÓN COMO MECANISMO DE ELECCIÓN DE LOS GERENTES
DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
41.
El concurso de méritos ha
sido definido por esta Corte, como “un sistema técnico de
administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de
igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y
concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces
funcionarios, descartándose de manera definitiva la inclusión de otros factores
de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho,
tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”[96] y, por
ello, se trata de un eje central sobre el cual se rige el acceso a la función
pública en Colombia, en tanto que tiene como finalidad evaluar las capacidades
que tienen las personas para desempeñar, mantenerse o ser promovidos dentro de
la carrera administrativa, de cara a las necesidades del servicio, es decir, a
las condiciones que se requieren para poder desempeñar la función.
42.
En ese sentido, el artículo 125 constitucional
establece que, en principio, los empleos públicos son de carrera, salvo los
trabajadores oficiales, los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción y todos los demás que la ley determine. Asimismo, esa norma nos indica
que “los funcionarios, cuyo
sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley,
serán nombrados por concurso público”.
Lo anterior, implica que la misma Constitución tiene prevista una regla general
según la cual los cargos en el Estado deben ser provistos mediante un sistema
de selección objetivo, denominado concurso de méritos, que garantiza una
participación democrática y en igualdad de condiciones de todas las personas y
la posibilidad de que a la administración únicamente lleguen quienes se
encuentren mejor calificadas para el desempeño de las funciones[97].
43.
La única forma de hacer efectivos
todos los fines de un concurso de méritos es garantizando que todos los
aspirantes a ocupar un cargo en el Estado, participen en igualdad de
condiciones y, por ello, es imperativo “(i) la inclusión de requisitos o condiciones
compatibles con el mismo; (ii) la concordancia entre lo que se pide y el cargo
a ejercer; (iii) el carácter general de la convocatoria; (iv) la fundamentación
objetiva de los requisitos solicitados; y (v) la valoración razonable e
intrínseca de cada uno de estos”[98]. La acreditación de
estos requisitos permite inferir que el concurso tiene la finalidad de respetar
los derechos fundamentales de quienes van a ser aspirantes dentro del mismo.
44.
Ahora bien, pese a que
en principio el artículo 125 de la Constitución antes reseñado no exige que en
cargos que no pertenecen a la carrera administrativa se realice concurso de
méritos para su provisión, lo cierto es que la Ley 909 de 2004[99]
en el numeral 2 del artículo segundo establece que “(…) tales criterios (mérito) se podrán ajustar a los
empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto
en la presente ley”. Es decir que, en este caso el legislador puede
establecer cuándo puede ser aplicado este mecanismo de selección.
45.
Precisamente y
como bien se reseñó en el capítulo inmediatamente anterior, con la expedición
de la Ley 1122 de 2007 y, posteriormente de la Ley 1438 de 2011, el legislador
optó por el mecanismo de selección de concurso de méritos para proveer el cargo
de gerente de las Empresas Sociales del Estado. La primera de las normativas
referidas, fue reglamentada por el entonces Decreto 800 de 2008[100]
y la Resolución 165 de ese mismo año[101], a
través de las cuales se fijaron las condiciones y el reglamento general de los
concursos de méritos que se adelantaran con la finalidad de designar a la
persona que va a ocupar el cargo de gerente de una ESE.
46.
En ese sentido,
de la lectura del Decreto 800 de 2008 se advierte que, para efectos de
adelantar el procedimiento, a las Juntas Directivas de las entidades les
corresponde establecer los parámentos con los cuales se va a desarrollar el
concurso de méritos[102] y, en
ese sentido contratar, previo proceso de selección objetiva, con una
Universidad Pública o con cualquier Institución de Educación Superior
debidamente acreditada para efectos de que adelante cada una de las etapas[103]
en las que se evaluarán conocimientos y aptitudes que permitan determinar la
idoneidad del aspirante para ocupar el cargo ofertado[104].
47.
Al final, la
Junta Directiva tiene la potestad de conformar la terna de elegibles del
listado remitido por la entidad encargada de adelantar el concurso el cual en
todo caso deberá contener un número mínimo de cinco aspirantes[105].
Por último, se deberá designar como gerente a quien, de acuerdo con los
resultados del proceso de selección, obtuvo el primer lugar, es decir, el mayor
puntaje.
48.
La Resolución 165
de 2008[106]
estableció los estándares mínimos que deben observarse en el desarrollo de los
concursos que permitan la conformación de las ternas para designar a los
gerentes de las Empresas Sociales del Estado a nivel territorial. En ese
sentido, se establecieron entre otras cosas, las condiciones de (i) la
invitación de participación en el concurso así como los requisitos para ello,
(ii) la inscripción, (iii) las pruebas y, por último, (iv) la valoración de las
pruebas.
49.
En
efecto, una vez seleccionada la entidad que se encargará de adelantar el
proceso de selección, la Junta Directiva deberá invitar a los aspirantes
interesados mediante la prensa, avisos radiales, correos electrónicos oficiales
o a través de la página web de la entidad[107].
Dicha invitación o convocatoria deberá contener como mínimo (i) el nombre de la Empresa Social del Estado, el nivel
de complejidad, la dirección y el teléfono, (ii) la fecha de la invitación,
(iii) las funciones y requisitos del cargo, (iv) la asignación básica del
empleo, (v) la fecha, horario y lugar de inscripción de candidatos, (vi) la fecha
y lugar de publicación de admitidos y no admitidos al proceso, (vii) las pruebas
a aplicar y el valor de cada una de ellas dentro del proceso, (viii) el lugar,
la fecha y la hora de realización de las pruebas, (ix) la fecha y el lugar de
publicación de lista de aspirantes que superaron las pruebas, y, por último,
(x) el término para efectuar reclamaciones[108].
50.
Respecto de las
inscripciones, la citada resolución estableció que ésta no puede ser inferior a
los cinco días hábiles y se debe realizar mediante el formulario único de
inscripción que tiene previsto el Gobierno, al cual deberán anexarse la
formación académica y la experiencia laboral que se pretenda hacer valer, por
lo que los certificados que se aporten deberán contener, como mínimo, el nombre
o razón social de la entidad o empresa, el tiempo de servicio y la relación de
las funciones desempeñadas. Una vez finalice el periodo de las inscripciones,
la entidad deberá publicar un listado de admitidos y no admitidos al concurso
de méritos[109].
51.
Precisamente, en
referencia a la convocatoria, esta Corte en la sentencia T-090 de 2013
estableció que el concurso de méritos es
una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido
proceso y, por ello “la entidad encargada de administrar el concurso de
méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los
requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se
efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los
cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas
propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que
concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso a las
normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al
cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse
siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los
aspirantes que se vean afectados con tal situación”.
52.
Respecto de las
pruebas de evaluación, se consignó que las mismas tienen la finalidad de
verificar si los aspirantes cuentan con conocimientos normativos y técnicos
respecto de las funciones del cargo a desempeñar, por lo que las mismas
valorarán factores tales como “orientación
a resultados, orientación al usuario y al ciudadano, transparencia, compromiso
con la organización, liderazgo, planeación, toma de decisiones, dirección y
desarrollo de personal y conocimiento del entorno” a través de pruebas
escritas y/o entrevistas (que no podrá tener un peso superior al 15%)[110].
53.
Las pruebas se valorarán en una
escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo con el peso
que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de
candidatos a entregar a la Junta Directiva se elaborará en orden alfabético con
quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos, la
cual deberá ser informada en medios de comunicación masiva. Finalmente, a la
Junta Directiva le corresponderá establecer la terna de elegibles de acuerdo
con el criterio del mérito y, en ese orden de ideas, determinar quién es la
persona que, de conformidad con el mejor puntaje obtenido, será designado como
el gerente de la empresa[111].
54.       Respecto del desarrollo de este tipo de
concursos, también se ha pronunciado esta Corte mediante diferentes sentencias
de tutela en las que ha estudiado cuándo, en el marco de un proceso de
selección de un gerente de una Empresa Social del Estado, se pueden configurar
vulneraciones de los derechos fundamentales y, en ese sentido, existe una línea
pacifica en la que se indica que el mérito es el criterio máximo que debe primar
en este tipo de procesos, en tanto que carecería de toda razón lógica adelantar
un trámite administrativo que busca garantizar la idoneidad de la persona que
va a desempeñar el cargo y, de manera posterior, favorecer a otra persona que
no ocupó el primer lugar.
55.
En la sentencia T-606
de 2010, la Sala Cuarta de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta
por un aspirante a un concurso de méritos en el que había ocupado el primer
lugar, pero la Junta Directiva de la entidad había decidió nombrar a quien
había obtenido el segundo mejor puntaje. En esa oportunidad, la Sala estableció
que al ser el mérito un pilar del Estado Social de Derecho y, por ende, el
criterio fundamental en el acceso a la función pública, la única forma de
materializarlo era nombrando a quien obtuvo el mejor puntaje durante el
concurso.
56.
En esa oportunidad,
esta Corte dijo que “en cuanto al nombramiento de los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 al haber establecido
el criterio del mérito dentro del sistema para la designación de dicho cargo,
debe entenderse éste como el criterio predominante durante todo el proceso y no
solamente hasta conformar la lista de elegibles. Razón por la cual, la Junta Directiva
deberá ceñirse a dicho o aquella, a quien haya ocupado el primer lugar”.
57.
En
igual sentido, la sentencia T-784 de 2013 manifestó que “el nominador de cada ESE deberá designar en el cargo
de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje y el resto de la terna
operará como listado de elegibles. De modo que cuando no sea posible designar
al candidato que obtuvo la mayor calificación, el nominador deberá nombrar al
segundo y, en su defecto, al tercero”. Lo propio
consideró, en su momento, la Sala Cuarta de Revisión al proferir la sentencia
T-748 de 2015, por medio de la cual concluyó que el principio del mérito es un elemento esencial del
ordenamiento jurídico colombiano y que de allí se deriva una obligación de
respetar la suficiencia que demuestre una persona en un concurso de méritos
cuyas reglas han sido respetadas.
58.
Por último, en la
reciente sentencia T-610 de 2017 la Sala Novena de Revisión insistió en que si
el legislador, en ejercicio de su margen de configuración legislativa, decidió
someter la elección del gerente de las Empresas Sociales del Estado a un
concurso de méritos, ese principio no sólo debe aplicarse hasta la conformación
de la lista, sino que por el contrario, debe ser el fundamento para que el
cargo sea provisto con la persona que obtuvo el mayor puntaje.
59.
Pese a lo anterior,
pueden existir circunstancias objetivas y suficientemente poderosas que hagan
que quién ocupó el primer lugar no acceda de manera inmediata al cargo, como
por ejemplo, que se demuestre con posterioridad la falta de idoneidad del
ganador para desempeñar las funciones porque presenta antecedentes penales,
inhabilidades o incompatibilidades o, simplemente, porque las pruebas que
aportó para sustentar su formación académica y su experiencia son falsas. En
efecto, lo anterior significa que, pese a que quien ocupó el primer lugar en la
lista tiene un derecho adquirido de ser nombrado, ello no implica que el mismo
sea absoluto y no pueda tener excepciones.
60.
Ahora bien, esta
corporación ha sido enfática en establecer que la decisión de no designar al
aspirante con el mayor puntaje no puede responder a “razones de tipo
subjetivo, moral, religioso, étnico o político” [112]
y que las reglas de la convocatoria se traducen en una garantía del debido
proceso tanto para los aspirantes como para la entidad, pues ambos extremos se
encuentran sometidos a estas y, por ello, una decisión de tal magnitud como no
proveer el cargo ofertado con el ganador debe estar consignada en un acto
administrativo que se encuentre suficientemente motivado[113].
61.
Al respecto, en la
sentencia T-748 de 2015, esta Corte consideró que “(…). Ciertamente, ante
circunstancias como las inhabilidades generadas por decisiones de orden penal o
disciplinario, se entiende que la Administración estime no proveer la plaza
convocada, con el aspirante que obtuvo el mejor puntaje, pero, si los
móviles no son de ese calado, se puede estar ante el quebrantamiento de los
derechos fundamentales del ganador de la convocatoria” (subrayas fuera
del texto).
62.
Ahora bien, en estos
casos es evidente de la relevancia de la terna de elegibles que debe conformar
la Junta Directiva de la entidad, previo a designar al ganador del concurso
como gerente, pues en el caso en que éste último no pueda desempeñar el cargo
por razones de talante mayor, se deberá acudir a ese listado de elegibles para
determinar, en orden de puntajes, quién deberá ocupar el empleo[114].
Es por ello que, el listado de elegibles no desconoce el derecho al mérito,
sino que tiene como finalidad “garantizar la continuidad del servicio y
promover la eficacia y eficiencia de la función pública mediante la creación de
una lista de personas calificadas que puedan desempeñar el empleo ante la
imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la calificación más alta”[115].
63.
La terna, además de garantizar
la provisión del cargo con una persona idónea para ocuparlo, cumple con los principios
de eficacia y eficiencia en la prestación del servicio de salud, en tanto que
el gerente de la Empresa Social del Estado va a ser la persona que cuenta con
las competencias y los conocimientos necesarios para ejercer tal labor, además
de garantizar que el cargo va a ser provisto y, por lo tanto, la Empresa Social
del Estado va a estar dirigida por alguien idóneo para prestar el servicio de
manera efectiva. En otras palabras, “al constituirse la terna con los
mejores del concurso, la administración cubre la eventual necesidad de contar
con otros candidatos aptos, en el caso de no poderse designar a quien obtuvo el
mejor puntaje, bien sea porque no acepta la nominación o se ve impedido para
ser nombrado. Además, al estructurarse la terna, se cuenta con una posibilidad
inmediata de colmar la vacante de la gerencia y, afectar, en menor medida la
gestión de dirección de las entidades encargadas de prestar el servicio público,
sin que sea necesario adelantar un sin número de concursos o de dotar la
vacante con personal que eventualmente no reúne las condiciones para garantizar
la mejor administración”[116].
64.
En conclusión, el
legislador del año 2007 estableció que para la designación de los gerentes de
las Empresas Sociales del Estado debía realizarse un concurso público, abierto
y de méritos, con la finalidad de elegir a la persona más idónea para el
desempeño del cargo. En desarrollo de ello, a la Junta Directiva de la entidad
le corresponde (i) seleccionar a una institución de educación superior para que
desarrolle las etapas del proceso de selección, (ii) expedir el reglamento del
concurso, el cual deberá ser respetado tanto por los aspirantes como la
entidad, (iii) una vez conozca la lista de los puntajes, deberá conformar una
terna de elegibles con los tres aspirantes que alcancen la mayor puntuación y
(iv) por último, deberá designar a quien ocupó el primer lugar para que sea
provisto el cargo, en tanto que esto garantiza los derechos al mérito, a la
buena fe y a la igualdad.
65.
Ahora bien, la Junta
Directiva de la Empresa Social del Estado podrá no designar como gerente de la
entidad a la persona que alcanzo el puntaje más alto, siempre que exista una
causal, de tal magnitud, que lo haga inidóneo para el ejercicio del empleo
público. Esta decisión, siempre deberá constar en acto administrativo
suficientemente motivado para que el aspirante pueda ejercer de manera plena su
derecho a la defensa judicial.
F.
LA JUNTA DIRECTIVA DEL
HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO E.S.E. VULNERÓ LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO DE CARGOS PÚBLICOS DE LA SEÑORA
GLADYS MYRIAM SIERRA PÉREZ
66.       La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional considera que la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E. vulneró los derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso de cargos públicos de la señora Gladys Myriam Sierra Pérez al
excluirla del concurso de méritos adelantado para designar al gerente de la
entidad mediante los Acuerdos 017 del 6 de julio de 2017[117]
y 019 del 1 de agosto de 2017[118], alegando
que incumplió uno de los requisitos dispuestos en la convocatoria, porque incurrió
en un error al momento de aportar la declaración de no encontrarse incursa en
inhabilidades o incompatibilidades, en tanto que juramentó respecto de una
entidad diferente.
67.
La Sala de Decisión
Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, juez constitucional de
primera instancia, decidió declarar improcedente el amparo interpuesto por no
acreditarse el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En segunda
instancia, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado decidió revocar la decisión y, en su lugar, negar la tutela
de los derechos fundamentales invocados con fundamento en que, en efecto, la
señora Gladys Myriam Sierra Pérez no acreditó todas las condiciones requeridas
por la convocatoria del concurso durante la fase de inscripción.
68.
La Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional no concuerda con las conclusiones a las cuales
arribaron las corporaciones judiciales que fungieron como jueces constitucionales
de primera y segunda instancia respectivamente, por las razones que a
continuación pasan a exponerse:
69.
Lo primero que se
advierte del estudio pormenorizado de los Acuerdos 014 del 22 de abril de 2016[119]
y 017 del 26 de mayo de 2016, mediante
los cuales se reglamentó la convocatoria del concurso es que la Junta Directiva
de la entidad, de acuerdo con el artículo 54[120]
tenía la competencia para hacer modificaciones a la terna de elegibles y
excluir de la lista a aspirantes que: (i) hubiesen sido admitidos al concurso
sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria; (ii) hubiesen aportado
documentos falsos o adulterados o hubiesen incurrido en falsedad de información
para su inscripción o participación en el concurso; (iii) no hubiesen superado
las pruebas del concurso; (iv) fueren suplantados por otra persona para la
presentación de las pruebas previstas en el concurso; (v) conocieren con
anticipación las pruebas aplicadas y; (vi) realizarán acciones para cometer
fraude en el concurso.
70.
Precisamente, con
fundamento en esa norma y en el artículo 17[121]
referido al procedimiento de inscripción, en cuyo parágrafo se establece que
uno de los documentos que debían aportarse era, precisamente, la declaración
juramentada de no hallarse incurso en inhabilidades e incompatibilidades para
ejercer el cargo es que la entidad accionada afirma que la exclusión de la señora
Gladys Myriam Sierra Pérez se realiza conforme al reglamento. Sin embargo, esta
Sala encuentra que, al realizar una interpretación sistemática de las normas
que regulan la convocatoria, no es posible considerar que la Junta Directiva tenía
competencia en el caso concreto para excluir a la accionante en ese momento del
concurso.
71.
En efecto, en el
artículo 8 de la Convocatoria se establecieron los requisitos de participación
en el concurso, los cuales se refieren a (i) ser ciudadano en ejercicio, (ii)
cumplir con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 22.5 del Decreto
785 de 2005 reglamentado por el Decreto 2484 de 2014, (iii) no encontrarse
incurso en causales constitucionales y legales de inhabilidad, incompatibilidad
y/o prohibiciones para ejercer cargos públicos, (iv) aceptar en su totalidad
las reglas establecidas en la convocatoria y las demás normas legales y
reglamentarias vigentes[122].
72.
De manera posterior, el
artículo 9 presenta las causales de exclusión de la convocatoria y en su
literal a) se consignó que un aspirante podía ser excluido del concurso al no
entregar, en las fechas previamente establecidas, los documentos soportes para
la verificación de los requisitos mínimos y la aplicación de la prueba de
análisis de antecedentes, entregarlos incompletos, entregarlos extemporáneamente
o presentar documentos ilegibles.
73.       Respecto de los requisitos mínimos, el
artículo 11 nos remite a los supuestos legales establecidos en el Decreto 785
de 2005, reglamentado por el Decreto 2884 de 2014. En efecto, esa norma
establece lo siguiente:
“Artículo 22. Requisitos para el
ejercicio de los empleos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Para el desempeño de los empleos correspondientes al sistema de seguridad
social en salud a que se refiere el presente decreto, se deberán acreditar los
siguientes requisitos:
(…)
22.5
Director de Hospital y Gerente de Empresa Social del Estado de tercer nivel de
atención. Los requisitos que se deberán acreditar para el desempeño de estos
cargos son: Título profesional en áreas de la salud, económicas,
administrativas o jurídicas; título de posgrado en salud pública,
administración o gerencia hospitalaria, administración en salud o en áreas
económicas, administrativas o jurídicas; y experiencia profesional de cuatro
(4) años en el sector salud.
El empleo
de Gerente o Director de Empresa Social del Estado o Institución Prestadora de
Servicio de Salud será de dedicación exclusiva y de disponibilidad permanente;
y por otra parte, el título de postgrado, no podrá ser compensado por
experiencia de cualquier naturaleza”
74.
Por último, es
importante citar el parágrafo del artículo 18 de la Convocatoria en el que se
consignó que las inhabilidades constitucionales o legales, o incompatibilidades
del aspirante, serán sujetas a revisión, al momento de la posesión y pueden
ocasionar la exclusión del proceso de selección[123].
75.
Lo expuesto en párrafos
anteriores, lleva necesariamente a concluir que, si bien aportar la declaración
de no encontrase incurso en inhabilidades e incompatibilidades era un requisito
de participación en el concurso de conformidad con el artículo 8 de la convocatoria,
lo cierto es que de acuerdo con ese mismo reglamento no es una causal de
exclusión del proceso de selección, en la medida en que el artículo 9 sólo
permite desvincular a un aspirante por no aportar los documentos que soporten
la acreditación de los requisitos mínimos, los cuales se refieren
exclusivamente a las condiciones que se necesitan para ostentar el cargo
establecidos en el Decreto785 de 2005 y el Decreto 2484 de 2014 antes citados.
76.
En ese sentido, de los
acápites teóricos de esta providencia se advierte que el derecho al debido
proceso de los aspirantes en un concurso de méritos se garantiza a través de
las reglas que se establezcan en la convocatoria. Así, este documento se
convierte en una garantía para todas las partes involucradas en el proceso de
selección. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido que es posible excluir del concurso de méritos a una persona, aun
cuando hubiese ocupado el primer lugar, cuando se verifica la ocurrencia de una
situación objetiva de tal magnitud que afecte de manera grave la idoneidad del
aspirante al cargo.
77.
Respecto de lo primero,
para la Sala es claro que si bien la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E tenía la competencia para excluir a un aspirante
del concurso, ésta se encuentra limitada a las causales que la misma
convocatoria establece. En ese sentido, la actuación de la entidad accionada
parece desbordar la competencia que el reglamento del concurso tenía prevista y,
en todo caso, el error cometido por la accionante en el documento en cuestión
no parece afectar la idoneidad de ésta para ejercer el cargo, en tanto que la
ausencia de éste, no implica per se, la existencia de verdaderas
inhabilidades o incompatibilidades que sí hubiesen constituido una razón
fundamental para que la accionante hubiese sido excluida del proceso de
selección objetivo.
78.
Debido a lo anterior,
las decisiones administrativas mediante las cuales se excluyó a la señora
Gladys Myriam Sierra Pérez, quien ocupó el primer lugar del concurso[124],
vulneran los derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos y, en ese
orden de ideas, carecen de toda validez, como quiera que la Junta Directiva del
Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. no tenía la facultad de
excluir a un aspirante por no haber presentado la declaración de no encontrarse
incurso en inhabilidades o incompatibilidades para el ejercicio del cargo, en
tanto así no estaba previsto en el reglamento.
79.
Ahora bien, pese a la
conclusión anterior, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional también
comparte la afirmación de la Universidad de Medellín, según la cual del escrito
presentado por la accionante se podía inferir lógicamente que se encontraba
juramentando no encontrarse incursa en inhabilidades e incompatibilidades
respecto del cargo de gerente del Hospital Universitario Departamental de
Nariño, como quiera que la convocatoria era para ese empleo y los demás
documentos estaban dirigidos a esa entidad[125].
En esa medida y, de acuerdo con el parágrafo del artículo 18 de la Convocatoria
antes citada, se podía entender que el “lapsus calami” en el que
incurrió la señora Sierra Pérez, podía ser subsanado antes de la posesión en el
cargo, dando así prevalencia a los derechos fundamentales frente a aspectos
formales claramente accesorios e instrumentales.
80.       Lo anterior, tampoco vulnera el derecho a
la igualdad de los demás participantes, en tanto que la etapa de verificación
de requisitos mínimos de un concurso de méritos no genera puntuación y, en todo
caso, de acuerdo con el informe remitido por la Universidad de Medellín[126]
no fue inadmitido en esa etapa ningún aspirante por no haber aportado la
declaración de no encontrarse incurso en inhabilidades o incompatibilidades o
por haber incurrido en un error en ésta.
81.       Tampoco es admisible el argumento de la
entidad accionada, según el cual la Universidad de Medellín, en concursos de
otras entidades, sí excluyó a aspirantes por no haber aportado este documento,
en la medida en que mientras se cumplan las condiciones mínimas del Decreto 800
de 2008 y la Resolución 165 de ese mismo año, las Juntas Directivas de cada
Empresa Social del Estado pueden fijar las reglas que consideren apropiadas en
las convocatorias, por lo tanto, esos casos no constituyen un criterio de comparación
válido para esta Sala, en la medida en que se trata de reglamentos que no
fueron aplicados al concurso de méritos valorado en esta oportunidad.
82.
Por todo lo anterior,
la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional revocará las decisiones
de los jueces de tutela de instancia y, en su lugar, concederá el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la
señora Gladys Myriam Sierra Pérez. Como consecuencia, ordenará dejar sin
efectos los Acuerdos 017 del 6 de julio de 2017 y 019 del 1 de agosto de 2017,
mediante los cuales la entidad accionada la excluyó del concurso de méritos
para optar por el cargo de gerente del Hospital Universitario Departamental de
Nariño E.S.E.; asimismo, dejará sin efectos todas las actuaciones
administrativas que se hayan surtido desde ese momento, incluyendo el
nombramiento del gerente realizado por el Gobernador del departamento el día 6
de febrero de 2018.
G.  SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
83.
A la Sala le
correspondió resolver acerca de si la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E. vulneró los derechos fundamentales al acceso a
los cargos públicos y al debido proceso de la señora Gladys Myriam Sierra Pérez
al excluirla del concurso abierto, público y de méritos adelantado con la
finalidad de designar al gerente de esa entidad argumentando que había
incumplido los requisitos de admisión al proceso de selección por haber
incurrido en un error al momento de aportar la juramentación de no encontrarse
incursa en inhabilidad o incompatibilidades.
84.
Como resultado de las
sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia,
observa la Sala lo siguiente:
El legislador del año 2007 estableció que
para la designación de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado debía
realizarse un concurso público, abierto y de méritos, con la finalidad de
elegir a la persona más idónea para el desempeño del cargo. En desarrollo de
ello, a la Junta Directiva de la entidad le corresponde: (i) seleccionar a una
institución de educación superior para que desarrolle las etapas del proceso de
selección; (ii) expedir el reglamento del concurso, el cual deberá ser
respetado tanto por los aspirantes como por la entidad; (iii) una vez conozca
la lista de los puntajes, deberá conformar una terna de elegibles con los tres
aspirantes que alcancen la mayor puntuación y; (iv) por último, deberá designar
a quien ocupó el primer lugar para que sea provisto el cargo, en tanto que esto
garantiza los derechos al mérito, a la buena fe y a la igualdad.
La Junta Directiva de la Empresa Social del
Estado podrá no designar como gerente de la entidad a la persona que alcanzó el
puntaje más alto, siempre que exista una causal, de tal magnitud, que lo haga
inidóneo para el ejercicio del empleo público. Esta decisión, siempre deberá
constar en acto administrativo suficientemente motivado, para que el aspirante
pueda ejercer de manera plena su derecho a la defensa judicial.
85.       Por lo anterior, concluyó
la Sala que se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a cargos públicos cuando una Junta Directiva de una Empresa Social del
Estado excluye de un concurso de méritos a un participante, desbordando la
competencia prevista en el reglamento del proceso de selección, sin que exista
una razón suficientemente válida para ello.
86.
Como
consecuencia de lo anterior, la Sala concluyó que las decisiones
administrativas proferidas por la Junta Directiva del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E., mediante las cuales se excluyó del concurso a
la accionante por haber incurrido en un error al momento de aportar la
declaración de no encontrarse incursa en inhabilidades e incompatibilidades,
vulneran los derechos fundamentales a debido proceso y al acceso de cargos
públicos.
87.
Por
todo lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión revocará las sentencias de primera
y segunda instancia proferidas los días 14 de agosto de 2017 y 23 de noviembre
de 2017 respectivamente por la Sala de Decisión Sistema Oral del Tribunal
Administrativo de Nariño y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, mediante las cuales que se negó el amparo
de los derechos fundamentales y, como resultado de lo anterior, tutelará los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la
señora Gladys Myriam Sierra Pérez.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. – LEVANTAR la suspensión en los términos en el proceso de la
referencia.
Segundo.- REVOCAR las sentencias de primera y segunda
instancia proferidas los días 14 de agosto de 2017 y 23 de noviembre de 2017
respectivamente por la Sala de Decisión Sistema Oral del Tribunal
Administrativo de Nariño y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y, en su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la
señora Gladys Myriam Sierra Pérez.
Tercero.- DEJAR SIN
EFECTOS los
Acuerdos 017 del 6 de julio de 2017 y 019 del 1 de agosto de 2017, mediante los
cuales la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño
E.S. excluyó a la señora Gladys Myriam Sierra Pérez del concurso de méritos
adelantado con la finalidad de proveer el cargo de gerente de la entidad para
el periodo 2016-2020.
Cuarto.- DEJAR SIN EFECTOS
todas las
actuaciones administrativas que se hayan adelantado con posterioridad a la
expedición de los actos administrativos a los que hace referencia el numeral
tercero de esta parte resolutiva y, como consecuencia, reiniciar el concurso de
méritos, en el estado en el que se encontraba antes de los actos
administrativos referidos en el numeral anterior, teniendo en cuenta la parte
motiva de la presente sentencia.
Quinto.- ORDENAR a la Junta Directa del
Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. que, dentro de los quince
(15) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, continúe
con el procedimiento del concurso de méritos sin más dilaciones.
Sexto.- DESVINCULAR del proceso de tutela al
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Séptimo.- LIBRAR las comunicaciones –por
la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las
notificaciones a las partes –a través de la Sala de Decisión Sistema Oral del
Tribunal Administrativo de Nariño.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Poder debidamente otorgado ante visible en folios 210 y 211
del cuaderno principal de la acción de tutela.
[2] Ver Páginas 78 a 110 del cuaderno principal del expediente
de tutela.
[3] Ver Folios 111-131 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[4] Institución de
educación superior acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil como
entidad idónea para llevar a cabo concursos o procesos de selección mediante
resolución 20161000043895 del 1 de diciembre de 2016.
[5] Ver folio 44 y 45 del cuaderno principal de la acción de tutela.
[6] Ver folios 44 y 45 del cuaderno principal de la acción de
tutela.
[7] Ver copia de la sentencia de tutela de segunda instancia
proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el día  3 de abril de 2017
en folios 43 a 69 del cuaderno principal de la acción de tutela.
[8] Ver copia del informe remitido por la gerente ad-hoc
al Tribunal Administrativo de Nariño en los folios 135 y 136 del cuaderno
principal del expediente de tutela.
[9] Informe visible en los folios 138-140 del cuaderno principal
de la acción de tutela.
[10] Ver
copia del Acuerdo 07 del 8 de mayo de 2017 en los folios 141-148 del cuaderno
principal de la acción de tutela.
[11] Ver
copia de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito
de Pasto el 12 de junio de 2017 en folios 176-203 del cuaderno principal de la
acción de tutela.
[12] Ver copia del Acuerdo 017 del 6 de julio de 2017 en los
folios 149-157 del cuaderno principal de la acción de tutela.
[13] Ver copia del Acuerdo 019 del 1 de agosto de 2017 en los
folios 170-175 del cuaderno principal de la acción de tutela.
[14] Ver Auto en los folios 213-215 del cuaderno principal de la
acción de tutela.
[15] Ver folio 221 del cuaderno principal de la acción de tutela.
[16] Oficio visible en los folios 222-224 del cuaderno principal de la
acción de tutela.
[17] Mediante escrito allegado al Tribunal Administrativo de
Nariño el día 1 de agosto de 2010, el señor Pedro Andrés Rodríguez Melo,
actuando en calidad de presidente de la Junta Directiva del Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E respondió la acción de tutela
interpuesta en contra de esa entidad. La contestación y sus anexos se
encuentran visibles en los folios 225-543 del cuaderno principal de la acción
de tutela.
[18] Dos acciones de tutelas presentadas por Jaime Alberto
Arteaga Coral, copia de los fallos de primera y segunda instancia visibles en
los folios 246-333 del cuaderno principal de la acción de tutela. Igualmente,
obra copia de los amparos presentados por Ana Belén Arteaga Torres en los
folios 334-352 del cuaderno principal de la acción de tutela.
[19] Copia del Acuerdo visible en los folios 468-500 del cuaderno
principal de la acción de tutela.
[20] Acuerdo visible en los folios 446-467 del cuaderno principal
de la acción de tutela.
[21] En los folios 304 -327 del cuaderno principal de la acción
de tutela, se encuentra copia simple de la sentencia proferida el 3 abril de
2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, proceso de tutela en el que
fungieron como accionados el señor Jaime Alberto Arteaga Coral en contra del
Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. y la Universidad de
Medellín. Igualmente, en los folios 328-333 se encuentra providencia del 27 de
abril de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño aclara
el sentido del tercer resolutivo de esa sentencia.
[22] En los folios 336-351 del cuaderno principal de la acción de
tutela obra copia de la sentencia de tutela proferida el 12 de junio de 2017
por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto.
[23] Como prueba de ello, el Hospital Universitario Departamental
de Nariño ESE porta  copia del acta 390-2580-74 expedida por la Universidad de
Medellín, en la que esa institución publicó el listado preliminar de admitidos
y no admitidos de la ESE del municipio de Villavicencio, en la que se advierte
que aspirantes fueron excluidos del concurso por no aportar la declaración de
no encontrarse incursos en inhabilidades e incompatibilidades. El documentó se
encuentra visible en los folios 371-383 del cuaderno principal de la acción de
tutela.
[24] Fallo de tutela visible en folios 1-80 del cuaderno de segunda
instancia de la acción de tutela interpuesta.
[25] Impugnación del fallo de primera instancia visible en los
folios 80-84d del cuaderno de impugnación de la acción de tutela.
[26] El escrito se encuentra visible en los folios 98-70 del
cuaderno de impugnación de la acción de tutela.
[27] Escrito visible en folios 71-73 del cuaderno de impugnación
de la acción de tutela.
[28] El
fallo de segunda instancia se encuentra visible en los folios 142-163 del
cuaderno de impugnación de la acción de tutela.
[29] Ver folios 26-30  del cuaderno de revisión de la acción de tutela.
[30] Ver artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015. Reglamento Interno
de la Corte Constitucional.
[31] En el numeral sexto del auto del 16 de abril de 2018, el
Magistrado sustanciador ordenó poner a disposición de las partes o de los
terceros con interés las pruebas recibidas, en cumplimiento del artículo 64 del
Acuerdo 02 de 2015.
[32] “(…) (i) De conformidad con las reglas del concurso abierto y de
méritos para designar al gerente del Hospital Universitario Departamental del
Nariño ¿En qué etapa del concurso aportó la declaración de no estar incursa en
inhabilidades e incompatibilidades para ocupar el cargo?
(i)    De haber aportado la declaración anterior, indique a esta Corte
¿Respecto de qué entidad juró no encontrarse incursa en inhabilidades e
incompatibilidades para ejercer el cargo.
(ii)  De haber incurrido en un error en la declaración referida en las
preguntas anteriores ¿Considera que dicho error podía ser subsanado?
(iii)
Si cuenta con algún medio probatorio
adicional para soportar las afirmaciones realizadas en el escrito de la acción
de tutela, particularmente, en lo que tiene que ver con los presuntos hechos de
corrupción dentro del proceso para la elección del gerente del Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E.
(iv) ¿Conoce al señor Hernán Arteaga Muñoz y sus datos de contacto? En
caso de ser afirmativa la respuesta, remita a este despacho información relativa
a su dirección, número de teléfono y correo electrónico.
(v)   ¿Ha iniciado algún proceso judicial en contra de la entidad
accionada por los hechos expuestos en el proceso de tutela de la referencia?
(…)”
[33]“(…) (i) ¿Cuáles fueron las atapas adelantadas por esa entidad
dentro del concurso de méritos realizado con la finalidad de elegir al gerente
del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E.?
(i)    ¿Existía, de conformidad con el reglamento del concurso abierto y de
méritos, la posibilidad de subsanar los errores en la presentación de los
documentos que acreditaban los requisitos mínimos para ostentar el cargo?
(ii)  ¿Algún otro aspirante fue excluido por no acreditar los requisitos
mínimos para ostentar el cargo, particularmente, por no aportar la declaración
de no encontrarse incurso en inhabilidades e incompatibilidades?
(iii)
Al momento de evaluar los documentos
presentados por la señora Gladys Myriam Sierra Pérez ¿La Universidad se percató
del supuesto error existente en el documento presentado con la finalidad de
declarar no encontrarse incursa en inhabilidades o incompatibilidades?
(iv) De ser afirmativa la anterior pregunta ¿Es posible inferir
lógicamente que, cuando la señora Gladys Myriam Sierra Pérez se dirige, en el
documento aportado, a una institución hospitalaria de la ciudad de Pasto, lo
hace también o en realidad respecto del Hospital Universitario Departamental de
Nariño E.S.E.? (…)”
[34]“(…)
¿Cuáles fueron las etapas dispuestas en el concurso abierto y de méritos que
tenía como finalidad designar al Gerente de esa entidad? En el mismo sentido
¿Cuáles de esas etapas se encontraban a cargo de la Junta Directiva?
(i)
De conformidad con la Ley y el reglamento
proferido para adelantar el concurso ¿Existía la posibilidad de subsanar el
error en el que incurrió la accionante Gladys Myriam Sierra Pérez en alguna
etapa
(ii)
¿Cuáles fueron las determinaciones tomada
por la Junta Directiva de esa entidad para garantizar los principios de
transparencia e imparcialidad, teniendo en cuenta que uno de los aspirantes al
cargo era quien lo ocupaba en ese momento?
(iii)
¿Por qué motivo decidieron realizar una
interventoría al concurso de méritos, particularmente, respecto de aquellas
etapas adelantadas por la Universidad de Medellín?
(iv)
¿Por qué motivo renunció el señor Hernán
Arteaga Muñoz, quien se desempeñó como interventor del contrato celebrado entre
el Hospital y la Universidad de Medellín con la finalidad de desarrollar el
concurso de méritos?
(v)
¿Cuáles son los datos de contacto del
señor Hernán Arteaga Muñoz? En particular, informe su dirección, número de
teléfono y correo electrónico.
(vi)
Remita a este despacho copia del expediente administrativo relativo al concurso de méritos adelantado con la
finalidad de designar al Gerente del Hospital.(…)”
[35](“…) ¿Alguna de sus dependencias, ha tenido
conocimiento de los problemas que se han presentado para la designación del
Gerente del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E.?
(i)
De responder
afirmativamente la anterior pregunta ¿Cuáles han sido las medidas tomadas
respecto de la anterior situación?(…)”
[36]“(…) ¿Ha tenido conocimiento de las
presuntas irregularidades acaecidas dentro del concurso de méritos adelantado
con la finalidad de designar al Gerente del Hospital Universitario
Departamental de Nariño E.S.E.?
(i)
De ser
afirmativa la respuesta a la pregunta inmediatamente anterior ¿Cuáles son los
hallazgos que esa entidad ha advertido en dentro del concurso adelantado? En el
mismo sentido ¿Cuáles son las determinaciones que esa entidad ha tomado
respecto de la situación puesto bajo su conocimiento?
(ii)
De conformidad con
la Constitución y la ley ¿Es posible que los aspirantes a un cargo ofertado
mediante concurso público, subsanan los errores que se presenten al momento de
aportar los documentos requeridos para acreditar los requisitos mínimos para ostentar
dicho trabajo?(…)”
[37] Escrito visible en los folios 32-63 del  primer cuaderno de
revisión de la acción de tutela.
[38] Escrito visible en folios 65-73 del primer cuaderno de
revisión de la acción de tutela.
[39]
Escrito visible en los folios 75-77 del primer cuaderno de revisión de la
acción de tutela.
[40] Ver folios 84 y 85 del primer cuaderno de revisión de la acción de
tutela.
[41] Ver folios 90-97 del primer cuaderno de revisión de la acción de
tutela. Ajunto al oficio de contestación, se encuentran copia del auto de
apertura de investigación disciplinaria y un oficio denominado presuntas
irregularidades en el concurso para elegir al gerente del Hospital
Universitario Departamental de Nariño.
[42] Escrito visible en los folios 121-125 del primer cuaderno de revisión
de la acción de tutela.
[43] Ver folios 126-143 del primer cuaderno de revisión de la acción de
tutela.
[44] Ver folios 2-44 del segundo cuaderno de revisión del expediente de
tutela.
[45] Visible en los folios 46-48 del segundo cuaderno de revisión
de la acción de tutela.
[46] “(…) PRIMERO-. Por
Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE a la Fiscalía General de la
Nación para que, en el ejercicio de sus funciones, dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes al recibo de la notificación del presente auto, a nombre
propio o a través de su apoderado, se sirva informar a este despacho:
(ii)
Si en la
actualidad existe ante esa dependencia denuncia alguna interpuesta por los
hechos relacionados con el concurso abierto y de méritos adelantado con la
finalidad de designar al gerente del Hospital Universitario Departamental de
Nariño E.S.E. para el periodo 2016-2020.
(iii)
De ser
afirmativa la respuesta a la pregunta inmediatamente anterior ¿Cuál es el
estado actual de la o las denuncias interpuestas por los hechos anteriormente
citados?
(…)
SEGUNDO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE
al Ministerio de Salud y de la Protección Social para que en el ejercicio de
sus funciones y, dentro de los tres (3) días hábiles siguiente al recibo de la
notificación del presente auto, a través de su representante legal o apoderado,
se sirva informar a este despacho:
(i)
Si ha tenido
conocimiento de los problemas que se han presentado para la designación del
Gerente del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E.
(ii)
De responder afirmativamente
la anterior pregunta ¿Cuáles han sido las medidas tomadas respecto de la
anterior situación.
(…)
TERCERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE
a la Gobernación de Nariño para que en el ejercicio de sus funciones y, dentro
de los tres (3) días hábiles siguiente al recibo de la notificación del
presente auto, a través de su representante legal o apoderado, se sirva
informar a este despacho:
(i)
Si ha tenido
conocimiento de los múltiples problemas que se han presentado para la
designación del Gerente del Hospital Departamental de Nariño E.S.E.
(ii)
De responder
afirmativamente la anterior pregunta ¿Cuál ha sido el procedimiento
administrativo que se ha surtido dentro de la Gobernación de Nariño para
garantizar que el concurso abierto y de méritos adelantado para designar al
Gerente del Hospital Universitario Departamental se surta con apego a la
Constitución y a la Ley?
(…)
CUARTO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE
al señor Hernán Arteaga Muñoz, para que dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes al recibo de la notificación del presente auto, a nombre propio o a
través de su apoderado, se sirva informar a este despacho:
(i)
¿Cuáles fueron
las razones que lo llevaron a renunciar al cargo que desempeñaba en el Hospital
Universitario Departamental de Nariño E.S.E?
(ii)
¿En algún
momento advirtió la comisión de presuntas irregularidades al interior del
concurso abierto y de méritos adelantado con la finalidad de designar al
Gerente del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E?”
[47]Oficio
y anexos de la Fiscalía General de la Nación visibles en folios 60-70 del
segundo cuaderno de revisión de la acción de tutela.
[48] Ver oficio en los folios 73-74 del segundo cuaderno de revisión de
la acción de tutela.
[49] Oficio visible en los folios 75-90 del segundo cuaderno de revisión
de la acción de tutela.
[50] Escrito visible en los folios 91-96 del segundo cuaderno de
revisión de la acción de tutela.
[51] Auto notificado el 2 de marzo de 2018.
[52]
Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
[53] “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”.
[54] Por
el cual se reglamenta la acción de tutela.
[55] El poder especial se encuentra visible en los folios 210 y 211
del cuaderno principal de la acción de tutela.
[56] De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º ; D 2591/91,
art 1º.
[57] “Articulo 42.-Procedencia. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado
de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución.
2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado
de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la
vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.
3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud
este encargado de la prestación de servicios públicos.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización
privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de
la situación que motivo la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una
relación de subordinación o indefensión con tal organización.
5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace
el artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere
hecho la solicitud en ejercicio del hábeas corpus, de conformidad con lo
establecido en el artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o
erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la
copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada
en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de
funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las
autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de
quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del
particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del
menor que solicite la tutela”.
[58] Ley 100 de 1993. “Artículo. 194.-Naturaleza.  Reglamentado por el Decreto Nacional
1876 de 1994. La prestación de servicios de salud en forma
directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente
a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría
especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas
o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este
capítulo”.
[59] Ver copia del Acuerdo 019 del 1 de agosto de 2017 en los
folios 170-175 del cuaderno principal de la acción de tutela.
[60] Ver acta de reparto en el folio 212 del cuaderno principal
de la acción de tutela.
[61] Ver, entre otras las  sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15,
T-548/15 y T-317/15.
[62] Acerca del
perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos
requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que
se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser
urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y
finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”.
[63] Ver sentencia T-100/94, reiterada en la reciente sentencia
T-551/17.
[64] Reiterada en la sentencia T-610/17.
[65] En esa sentencia, la Corte Constitucional resolvió un caso
en el que una persona de la Armada Nacional que se había presentado a un concurso
de méritos y que había ocupado el primer lugar no fue nombrado por parte de la
entidad.
[66] En la sentencia SU-913/09, La Corte Constitucional citó a su
vez las providencias SU-133/98 y SU-086/99.
[67] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo”.
[68] Ver sentencia T-610/17.
[69] Sentencia en la que se estudió la constitucionalidad del
artículo 229 parcial de la Ley 1437 de 2011.
[70] “Artículo 233. Procedimiento para la adopción de
las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser
solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del
proceso.
El Juez o
Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr
traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie
sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que
correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta
decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la
demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del
proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en
la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.
El auto que
decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días
siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para
pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá
fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la
ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.
Con todo, si
la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la
misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por
el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.
Cuando la
medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado
hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones
requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no
procederá ningún recurso”.
[71]“Artículo 236. Recursos. El auto que
decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de
súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y
deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días.
Las decisiones relacionadas con el
levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán
susceptibles de recurso alguno”.
[72] De acuerdo con el artículo 232 de la Ley 1437/11 no se requerirá de
caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los
actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y
protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela,
ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.
[73] Ver artículos 20 y 21 de la Ley 640/01.
[74] Ver, entre otras, las sentencias T-509/11, T-604/13,
T-604/13, T-748/13, SU-553/15, T-551/17 y T-610/17.
[75] Ver sentencia T-610/17.
[76] Ver sentencias T-556/10, T-169/11, T509/11, T-547/11,
T-235/12, T-604/13, T-784/13 y, recientemente, T-610/17.
[77] Mediante Decreto 042 del 6 de febrero de 2018, el Gobernador
de Nariño nombró en propiedad al señor Jaime Alberto Arteaga Coral. Información
visible en el folio 148 del primer cuaderno de revisión de la acción de tutela.
[78] Ver sentencia C-046 de 2018.
[79] “Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en
forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará
principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen
una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o
por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico
previsto en este capítulo”.
[80] “Artículo
195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al
siguiente régimen jurídico:
(…)
5. Las personas vinculadas a
la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales,
conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990”.
[81] “Artículo 195.
Régimen Jurídico. Las
Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
4. El
director o representante legal será designado según lo dispone el
artículo 192 de la presente Ley”.
[82] Mediante esa sentencia, la Sala Plena de la Corte
Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 19 de la
Ley 10 de 1990 y contra los artículos 192 (parcial), numerales 3 y 4 del 195 y
197 de la Ley 100 de 1993.
[83] Al respecto, la Sala Plena de la Corte mencionó que “En lo relativo a los
apartes demandados del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, que se refieren al
nombramiento de los directores de los hospitales públicos, el cual corresponde
al jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de
salud, de terna que le presente la junta directiva integrada como se señaló en
el numeral anterior, y al período de los directores de estas entidades y sus
causales de remoción, son todos aspectos que se han dejado por el Constituyente
en manos del legislador y que en modo alguno, en el caso de las disposiciones
impugnadas, desconocen ni vulneran principios o textos constitucionales”.
[84] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[85] “Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado.  Reglamentado parcialmente por el
Decreto Nacional 800 de 2008. Los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4)
años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres
meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o
del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso”.
[86] Reglamentado por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165
de 2008.
[87] En esa oportunidad, la Corte Constitucional estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley
1122 de 2007, “Por la
cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[88] En esa oportunidad, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la
Ley 1122 de 2007.
[89] En esa oportunidad, la Sala Plena de esta corporación
concluyó que “habida cuenta de que
la configuración semántica de la expresión demandada puede ser interpretada de
una manera distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la
Constitución, la Corte proferirá una sentencia interpretativa y declarará la
exequibilidad de la expresión bajo el entendido de que (i) la terna a la que se
refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser
conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá
designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y
(iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que
cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación,
el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.
[90] Se estudió una demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1122 de 2007.
[91] Por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones.
[92] “Artículo 72. Elección y evaluación de Directores o
Gerentes de Hospitales. (…)
La Junta
Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres
mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador
deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más
alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la
finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un
listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato
con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la
designación de este, con el tercero”.
[93] Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del
Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones.
La Ley 1797 de 2016 entró en vigencia el día 13 de julio de 2016.
[94] “Artículo 20. Nombramiento de Gerentes o Directores
de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas
Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la
respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores
de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la
República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y
los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar
los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del
cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas
correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento
Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas
Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4)
años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del
inicio del periodo institucional del Presidente de la Republica, del Gobernador
o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con
fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación
que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las
normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial”.
[95] “Parágrafo transitorio. Para el caso de los Gerentes o
Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de
la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos,
continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron
nombrados o reelegidos. Los procesos de concurso que al momento de entrada en
vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o
en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el
nombramiento 41' 1 1 del Gerente o Director recaerá en el integrante de la
terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al
nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el
evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre
la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer
inciso del presente artículo. Del mismo modo, en los casos en que la entrada en
vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones
referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o
el Presidente de la Republica procederá al nombramiento de los Gerentes o
Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la
presente ley, en los términos señalados en el presente artículo”. Al
respecto, es importante resaltar que el concurso de méritos origen de la
controversia que, actualmente estudia la Corte en sede de revisión, se originó
en el Acuerdo 014 del 22 de abril de 2016, razón por la cual hace parte de la
transición prevista en esta norma.
[96] Ver sentencias C-1230/05 y C-1079/02.
[97] Ver, entre otras, las sentencias C-645/17, C-046/18 y
T-610/17.
[98] Ver sentencia C-046/18, que a su vez citó la sentencia C-371/00 en
la que se dijo: “el principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la
ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca
requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de
los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras
ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los
derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es
indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y
requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación
objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una
valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca”.
[99] Por
la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
[100] Por el cual se reglamenta
parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
[101] Por la cual se establecen los
estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la
conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o
directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.
[102] “Artículo 1°. Las Juntas Directivas
de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformarán la terna
de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la
designación del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que
sean escogidas mediante concurso de méritos público y abierto, adelantado de
conformidad con lo establecido en el presente decreto”.
[103]
“Artículo 2°. Las Juntas Directivas de las Empresas
Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los parámetros
necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto de que
trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva
entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior
públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos
de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren
debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
La Universidad
o Institución de educación superior deberá ser escogida bajo criterios de
selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad logística y contar
con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud”.
[104]“Artículo 3°. En el concurso de méritos público y
abierto deberán aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las
aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es idóneo para el desempeño
del cargo”.
[105] “Artículo 4°. Modificado por el art. 13, Decreto
Nacional 2993 de 2011.  La  Junta Directiva
conformará la terna de la lista que envíe la entidad encargada de adelantar el
proceso de selección, la cual deberá estar integrada mínimo con cinco
aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el concurso de
méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido, deberán
adelantarse tantos concursos como sea necesario”.
[106] Por la cual se establecen los
estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la
conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o
directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.
[107] “Artículo 2°. Invitación
a participar en el proceso y su publicación. Una vez seleccionada la entidad
que realizará el proceso, la Junta Directiva de la respectiva empresa invitará
a los aspirantes interesados en participar en el mismo, a través de prensa
escrita de amplia circulación nacional o regional. Igualmente, la invitación
deberá publicarse en el lugar de acceso al público de las Secretarías o
Direcciones Seccionales de Salud del nivel departamental y municipal
correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se realiza el
proceso. De dicha invitación se deberá informar a la comunidad mediante avisos
radiales en una emisora de cubrimiento local o regional y estos deberán
efectuarse por lo menos durante tres días con una periodicidad mínima de tres
veces al día en horarios de alta audiencia. Además de los anteriores medios de
divulgación, las Juntas podrán utilizar otros medios de comunicación masiva
tales como folletos, correo electrónico o páginas electrónicas de la Entidad e
igualmente podrán publicarse en las páginas web del Ministerio de la Protección
Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública. La invitación
deberá ser publicada como mínimo con diez (10) días hábiles de antelación a la
fecha de iniciación de las inscripciones”.
[108] “Artículo 3°. Contenido de la
invitación. La invitación deberá contemplar toda la información relevante del
proceso y como mínimo contendrá los siguientes aspectos:
3.1.1.1. Nombre de la empresa social del Estado, nivel de complejidad,
dirección y teléfono.
3.1.1.2. Fecha de la invitación.
3.1.1.3. Funciones y requisitos del cargo.
3.1.1.4. Asignación básica del empleo.
3.1.1.5. Fecha, horario y lugar de inscripción de candidatos.
3.1.1.6. Fecha y lugar de publicación de admitidos y no admitidos al
proceso.
3.1.1.7. Pruebas a aplicar y valor de cada una de ellas dentro del
proceso.
3.1.1.8. Lugar, fecha y hora de realización de las pruebas.
3.1.1.9. Fecha y lugar de publicación de lista de aspirantes que
superaron las pruebas.
3.1.1.10. Término para efectuar reclamaciones”.
[109]
“Artículo 4°. Inscripciones. El término para las inscripciones no
deberá ser inferior a cinco (5) días hábiles y se realizará en el Formulario
único de Inscripción, que se encuentra disponible en las páginas web del
Ministerio de la Protección Social, del Departamento Administrativo de la
Función Pública, de las Secretarías y Direcciones Territoriales de Salud y de
la respectiva Empresa Social del Estado.
Al Formulario Unico de Inscripción deberá anexarse los documentos que
acrediten la formación académica y la experiencia laboral relacionada de los
aspirantes.
Las certificaciones de experiencia deberán contener, como mínimo, los
siguientes datos:
4.1. Nombre o razón social de la entidad o empresa.
4.2. Tiempo de servicio.
4.3. Relación de funciones desempeñadas.
Las inscripciones podrán realizarse personalmente o por correo
certificado, el cual deberá ingresar a la institución que llevará a cabo las
inscripciones, dentro del plazo fijado para estas.
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de cierre de las
inscripciones deberá publicarse la lista de los aspirantes admitidos al proceso
por acreditar los requisitos, así como la de los no admitidos”.
[110] “Artículo 5°. Pruebas de evaluación. En los procesos
deberán aplicarse pruebas de conocimientos y de competencias.
Las pruebas
de conocimientos deberán estar orientadas a evaluar a los aspirantes en cuanto
a los conocimientos normativos y técnicos relacionados con el cumplimiento de
los objetivos y funciones de la entidad y del cargo a proveer y, especialmente,
los relativos al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Las pruebas
de competencias estarán encaminadas a evaluar los factores: Orientación a
resultados, Orientación al usuario y al ciudadano, Transparencia, Compromiso
con la organización, Liderazgo, Planeación, Toma de decisiones, Dirección y
desarrollo de personal y Conocimiento del entorno.
Las
competencias podrán evaluarse mediante pruebas escritas y/o entrevistas. Cuando
se utilice la entrevista, esta no podrá tener un peso superior al quince por
ciento (15%) de la totalidad del proceso y deberá ser grabada y enviada a la
Junta Directiva de la correspondiente empresa social del Estado.
Igualmente,
deberán valorarse los antecedentes de los aspirantes en cuanto a estudios y
experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, para lo cual la
institución que adelante el proceso diseñará un instrumento en el cual se
privilegie la experiencia en el sistema de seguridad social en salud; esta
prueba no podrá tener un valor superior al veinte por ciento (20%) de la
totalidad del proceso y en ningún caso tendrá carácter eliminatorio”.
[111] “Artículo 6°. Valoración de las pruebas. Las
pruebas se valorarán en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se
ponderarán de acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro
del proceso. La lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se
elaborará en orden alfabético con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado
igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deberá ser informada en medios
de comunicación masiva.
De la lista a
que se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo
que ella determine, conformará la terna para la designación del Gerente o
Director de la respectiva empresa social del Estado”.
[112] Ver entre otras, las sentencias C- 040/95, SU-136/98,
SU-086/99, C-588/09, T-329/09, C-181/10 y T-610/17.
[113] Ver SU-613/02, T-748/15 y T-610/17.
[114] Ver sentencia C-181/10, T-748/15 y
T-610/17.
[115] Ver sentencia T-610/17.
[116] Ibídem.
[117] Acuerdo 017 del 6 de julio de 2017, por medio del cual se
decidió excluir a la señora Gladys Myriam Sierra Pérez del concurso de méritos,
visible en los folios 149-157 del cuaderno principal de la acción de tutela.
[118] Acuerdo 019 del 1 de agosto de 2017, por medio del cual se
resuelven los recursos interpuestos por la señora Gladys Myriam Sierra Pérez.
[119] Por
el cual se reglamenta la convocatoria para participar en el concurso para la
elección del gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Departamental de
Nariño, para el periodo institucional 2016-2020, visible en los folios 78-110
del cuaderno principal de la acción de tutela.
[120] “ARTÍCULO 54°: MODIFICACIONES DE LA TERNA DE ELEGIBLES. La Junta
Directiva de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL
DE NARIÑO de oficio o a petición de parte, mediante acto administrativo
debidamente motivado, excluirá de la Terna de elegibles al participante en el
Concurso Abierto Público de Méritos cuando compruebe que su inclusión obedeció
a error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos en las distintas
pruebas.
La lista de elegibles también podrá ser modificada por
la Junta Directiva, de oficio, a petición de parte o como producto de las
solicitudes de corrección de resultados o datos y reclamaciones presentadas y
resueltas reubicando a uno o varios aspirantes cuando compruebe que hubo error,
caso en el cual deberá ubicársele en el puesto que le corresponda.
La Junta Directiva excluirá de la lista de elegibles,
sin perjuicio de las acciones de carácter disciplinario y penal a que hubiere
lugar, si llegare a comprobar que un aspirante incurrió en uno o más de los
siguientes hechos:
1. Fue admitida al Concurso sin reunir los requisitos
exigidos en la Convocatoria.
2. Aportó documentos falsos o adulterados o haber
incurrido en falsedad de información para su inscripción o participación en el
Concurso.
3. No superó las pruebas del Concurso.
4. Fue suplantada por otra persona para la
presentación de las pruebas previstas en el Concurso.
5. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas.
6. Realizó acciones para cometer fraude en el Concurso”.
[121] “ARTÍCULO 17. PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN. Las inscripciones se
realizarán dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de
los 10 días hábiles de fijación del aviso de invitación de la convocatoria. El
aspirante debe realizar el procedimiento para inscribirse en el presente
proceso de selección y es responsable de cumplir a cabalidad los siguientes
pasos:
a) Ingresar a la página web de la EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO ó de la Universidad o
Institución de Educación Superior que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL
UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO contrate para ejecutar el concurso de
méritos público y abierto, luego al link del proceso de selección de Gerentes
Hospitales, revisar la guía de orientación al aspirante y posteriormente
diríjase al sistema de inscripción, e inicie el registro de acuerdo a las
instrucciones del sitio.
b) Lea cuidadosamente el Reglamento de inscripción que
aparece en pantalla, el cual debe “aceptar” bajo su responsabilidad y previa
comprobación del cumplimiento de los requisitos para continuar con el registro
c) Diligencie cuidadosamente el formulario de
Inscripción y cerciórese de la exactitud de toda la información consignada
puesto que será inmodificable una vez aceptada
d) Luego de realizada la inscripción en la página web,
los datos allí consignados son inmodificables. Lo anterior en concordancia con
el Art. 4° del Decreto 4500 de 2005 el cual establece: “…la información
suministrada en desarrollo de la etapa de inscripción se entenderá aportada
bajo la gravedad del juramento y una vez efectuada la inscripción no podrá ser
modificada bajo ninguna circunstancia. Los aspirantes asumirán la responsabilidad
de la veracidad de los datos consignados en el momento de la inscripción, así
como de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos”.
e) Al finalizar el proceso de inscripción, guarde e
imprima la constancia de inscripción.
f) Verifique en el módulo de consulta, su inscripción
y cerciórese que la misma se encuentre diligenciada de manera correcta, así
como el código y fecha de inscripción.
PARÁGRAFO: El aspirante deberá aportar en el momento
de la inscripción formulario único de hoja de vida de Persona Natural del
Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), los documentos con
los cuales cumple el requisito mínimo y los que pretende hacer valer en la
prueba de valoración de antecedentes. Los documentos que se deben aportar en el
momento de la inscripción, escaneados y organizados en el orden en que se
indica a continuación son los siguientes:
1. Formulario Único de Inscripción, el cual se puede
descargar de la página del Departamento Administrativo de la Función Pública,
Ministerio de Salud y Protección Social.
2. Copia de la Cédula de Ciudadanía ampliada al 150%.
En el evento que la cédula esté en trámite, se debe adjuntar copia del
comprobante (contraseña) expedido por la Registraduría Nacional del Estado
Civil, en la que aparezca la foto e impresión dactilar del aspirante y la firma
del funcionario correspondiente.
3. Certificado de antecedentes Disciplinarios de la
Procuraduría General de la Nación no superior a 30 días.
4. Certificado de Antecedentes Fiscales de Contraloría
General de la Nación no superior a 30 días.
5. Declaración Juramentada de no hallarse incurso en
inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo. 6. Documentos
(títulos y certificaciones) que acrediten la formación Universitaria o
profesional y posgrados.
7. Certificaciones que acrediten la experiencia, los
cuales deben contener, como mínimo los siguientes datos: Nombre lo razón social
de la Entidad o Empresa, tiempo de servicios (inicio y terminación de labores),
relación de funciones desempeñadas.
8. Copia de tarjeta profesional, registro o matricula.
PARÁGRAFO 1. No obstante lo anterior si no se
inscriben un número igual o superior a tres (3) aspirantes se dará inicio
nuevamente al concurso de méritos”.
[122] “ARTÍCULO 8°. REQUISITOS DE PARTICIPACIÓN. Para participar en el
proceso de selección se requiere:
1. Ser ciudadano en ejercicio.
2. Cumplir con los requisitos mínimos establecidos en
el artículo 22.5 del Decreto 785 de 2005 reglamentado por el Decreto 2484 de
2014.
3. No encontrarse incurso dentro de las causales
constitucionales y legales de inhabilidad, incompatibilidad y/o prohibiciones
para ejercer cargos públicos.
4. Aceptar en su totalidad las reglas establecidas en
la presente Convocatoria.
5. Las demás establecidas en las normas legales y
reglamentarias vigentes.
El trámite y cumplimiento de las disposiciones
previstas en esta convocatoria será responsabilidad exclusiva del aspirante. La
inobservancia de lo aquí señalado será impedimento para tomar posesión del cargo”.
[123] “ARTÍCULO 18º. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS. La
UNIVERSIDAD DE MEDELLIN, realizará a todos los inscritos, la verificación del
cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el Cargo de la E.S.E.
HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO de tercer nivel de atención,
según el artículo 22.5 Del Decreto 785 de 2005, reglamentado por el Decreto
2484 de 2014, en armonía con lo definido por el Departamento Administrativo de
la Función Pública, con el fin de establecer si son admitidos o no para
continuar en el concurso.
La verificación de requisitos mínimos se realizará con
base en la documentación de estudios y experiencia aportada por el aspirante,
en la forma y oportunidad establecidas a través del respectivo instructivo
adoptado por la UNIVERSIDAD DE MEDELLIN y debidamente publicado en su página
web.
El cumplimiento de los requisitos mínimos para el
empleo al que aspira, no es una prueba ni un instrumento de selección, es una
condición obligatoria de orden legal, que de no cumplirse será causal de NO
ADMISIÓN y, en consecuencia, genera el retiro del aspirante del concurso. El
aspirante que cumpla y acredite TODOS Y CADA UNO de los requisitos mínimos
establecidos para el empleo al cual se inscribió, será ADMITIDO para continuar
en el proceso de selección.
El aspirante que no cumpla con todos los requisitos
mínimos establecidos para el cargo de Gerente de la E.S.E. HOSPITAL
UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, será INADMITIDO y no podrá continuar en
el proceso de selección. En todo caso, será excluido en cualquier etapa del
proceso cuando se constante esta circunstancia. Los documentos que soporten el
cumplimiento de los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo al cual se
inscribió, deberán ser adjuntados al momento de la inscripción
PARÁGRAFO: Se precisa que las inhabilidades
constitucionales o legales, o incompatibilidades del aspirante, serán sujetas a
revisión, al momento de la posesión y pueden ocasionar la exclusión del proceso
de selección” (subrayas por fuera del texto).
[124] De conformidad con el acta 390-2580-802 expedida por la
Universidad de Medellín, en la que es posible observar que la accionante obtuvo
un puntaje total de 84.66. Dicha acta se encuentra visible en el folio 44 del
cuaderno principal de la acción de tutela.
[125] Ver Formulario único de inscripción para la participación
del cargo en el CD adjunto que se encuentra en el folio 73 del primer cuaderno
de revisión del expediente de tutela.
[126] Visible en los folios 76-77 del primer cuaderno de revisión
de la acción de tutela.