T-017-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-017/12
ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DESVINCULAN A EMPLEADOS PUBLICOS DE SUS CARGOS-Procedencia
ESTABILIDAD LABORAL
INTERMEDIA DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD QUE DESEMPEÑAN
CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Reiteración de jurisprudencia
En
la sentencia T-245 de 2007, esta Corporación, después de analizar la
jurisprudencia constitucional sobre la estabilidad laboral relativa de los
funcionarios que ocupan cargos en provisionalidad, sostuvo que dicha garantía
constitucional implica que, en caso de que un funcionario nombrado en
provisionalidad vaya a ser despedido, debe mediar una justa causa que tenga
como fundamento (i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas
disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos
SERVIDORES PUBLICOS
DEBEN CUMPLIR SUS DEBERES CONSTITUCIONALES DE MANERA ACORDE CON VALORES,
PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSAGRADOS EN C.P.-Caso en que cuando se tienen
diversas alternativas se debe optar por la que en menor grado afecte derechos
fundamentales
Cuando
una autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para
dar cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor
materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor
grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de
especial protección constitucional. Más concretamente, al tomar decisiones
relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades
nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y
legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los
derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos,
para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados.
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA Y PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Caso en que se
debía analizar la situación particular de cada uno de los empleados/ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA Y PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Caso en
que la demandante fue removida de su cargo por Jueza Coordinadora del Centro de
Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá
No cabe duda de
que quien ganó el concurso de méritos para el cargo de Escribiente, debía ser
designada para ocupar una de las vacantes correspondientes al cargo de
Escribiente. Sin embargo, al momento de optar por desvincular a la accionante
de su cargo, la Jueza Coordinadora tenía no menos de 96 opciones adicionales de
vacantes del mismo empleo ocupado por la accionante, entre las cuales elegir
para nombrar en propiedad de la lista de elegibles. Más aún, entre estas 96
vacantes, 16 se
presentaban en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio
de Bogotá D.C., lugar donde trabajaba la tutelante. Bajo estas circunstancias,
haber optado por desvincular a la actora, cuyas condiciones personales ya
fueron descritas, constituyó por lo menos un acto desproporcionado. Si bien la
medida de proveer los cargos de Escribiente de Juzgado Municipal Grado Nominado
en propiedad equivale al cumplimiento de un deber constitucional, legal y
reglamentario, y resulta idónea para garantizar la eficacia del mandato
democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito, es
claro que para la adopción de esta medida no resultaba necesaria la
desvinculación del servicio de la actora, teniendo en cuenta que, como ya se
dijo, la convocatoria se abrió, entre otras, para la provisión de 164 vacantes
existentes en los Distritos Judiciales de Bogotá y Cundinamarca, en el cargo de
Escribiente y que al momento de la desvinculación de la actora, aun quedaban 96
cargos por proveer. Por lo tanto, en virtud de principios como los de
razonabilidad y proporcionalidad de los que no puede prescindirse en un Estado
de Derecho, y en atención al carácter de fundamental del derecho al trabajo, no
debió la entidad decidir cuáles empleados retirar del servicio, sin haber
analizado la situación particular de cada uno, procurando proteger a personas
en condiciones que teniendo en trámite su pensión, podían aspirar a que
mientras se proveyeran todos los cargos, se reconociera la misma, para
asegurarse una vida en condiciones mínimas de dignidad.
Referencia: expediente
T-3140852
Acción de tutela instaurada por Ana
Julia Garzón Guerrero contra la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios
Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C y la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura.
Magistrada
ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan
Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá el dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011) y, en
segunda instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia el veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011), dentro del proceso
de tutela iniciado por Ana Julia Garzón Guerrero contra la Jueza
Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de
Bogotá D.C y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.[1]
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
Afirma la accionante que desde el 11 de octubre de 1999 se vinculó a la Rama
Judicial.[2]
Agrega que venía desempeñándose en provisionalidad en el cargo de Escribiente
de Juzgado Municipal Grado Nominado desde el 15 de febrero de 2008,[3]
ocupando con anterioridad en provisionalidad los cargos de citador, escribiente
y oficial mayor.[4]
Es decir que para la fecha de su desvinculación la peticionaria llevaba 7 años
y 6 meses laborando en la Rama Judicial en diversos cargos.
1.2.
Mediante los Acuerdos 106 y 108 de 2006, la Sala Administrativa del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca convocó a un concurso de méritos
para proveer los cargos de empleados de carrera de los Tribunales, Juzgados y Centros
de Servicios de los Distritos Judiciales de Bogotá y Cundinamarca, entre ellos
el cargo de Escribiente de Juzgado Municipal Grado Nominado.
1.3.
El 9 de febrero de 2011 la actora solicitó al Instituto de Seguros Sociales el
reconocimiento de su pensión de jubilación[5], situación que le
comunicó el mismo día a la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios
Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, quién le otorgó permiso para
radicar los respectivos documentos ante el ISS.[6] Posteriormente, le informó
también sobre su condición de madre cabeza de familia desde hacía 12 años,[7]
situación que la entidad conocía porque todos sus documentos y los de su hijo
hacían parte de su hoja de vida.
1.4.
Mediante
Resolución 103 del 22 de marzo de 2011,[8] la Jueza Coordinadora del
Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C
nombró en propiedad, como resultado del concurso de méritos, a la señora Maria
Helena Bonilla Estrada en el cargo de Escribiente de Juzgado Municipal Grado
Nominado del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de
Bogotá.
1.5.
Como consecuencia de lo anterior, el 25 de abril de 2011 se emitió la
Resolución No. 137,[9] mediante la
cual se desvinculó a la señora Ana Julia Garzón Guerrero del cargo de
Escribiente que ocupaba en provisionalidad.
1.6.
El 4 de mayo de 2011 la accionante interpuso la presente acción de tutela en la
cual solicita se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo,
al mínimo vital y al debido proceso. La señora Garzón Guerrero aduce que su
salario es su única fuente de ingresos y la desvinculación laboral afecta
gravemente su situación económica, amenazando su mínimo vital y el de su madre,
quien tiene 75 años edad y no recibe pensión alguna, así como el de su hijo que
se encuentra cursando estudios de educación superior. Además, tiene una deuda
de un millón ciento ochenta y cinco mil setecientos cincuenta y nueve pesos ($1’185.759)
producto de varias cuotas insolutas de la administración del edificio donde
vive.[10]
Agrega
la actora que para su desvinculación se consideró el hecho de haber radicado
ante el ISS la solicitud del reconocimiento de su pensión de jubilación y dijo:
“Es de anotar que del grupo de personas de las cuales se hubiera podido
disponer la desvinculación para la provisión de listas, ninguna tiene la
condición de prepensionada, a que yo hecho referencia. En mi caso se observa
que no necesariamente el nombramiento en propiedad del escribiente grado
municipal, tenía que afectarme, ya que hay más de TREINTA (30) personas en el
referido cargo en provisionalidad, y de todas ellas, la que se encuentra en
mayor grado de vulnerabilidad, que soy yo, resulté ser la más agraviada, por no
tener otros ingresos, ser madre cabeza de familia, mi edad y encontrarme en
condición de prepensionada”.
2.
Respuesta de la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del
Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C.
La
doctora Yuly Sáenz Berdugo, quien se desempeña como Jueza Coordinadora del
Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C, se
opuso a las pretensiones de la accionante, aduciendo que, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, “cuando se
presentan situaciones como la carrera judicial o administrativa, prevalecen los
derechos de quien superó todas las etapas del proceso, debiendo ser nombrado en
propiedad en el cargo de carrera que venía siendo proveído en provisionalidad,
por existir una causal objetiva y suficiente”.[11]
Agregó
la accionada que la señora Garzón Guerrero no cumplía los requisitos exigidos
por la normatividad vigente para ejercer el cargo de Escribiente Municipal
Grado Nominado, por cuanto sólo había acreditado el título de bachiller, cuando
se requería la aprobación de por lo menos un año de estudios superiores, por lo
que resulta evidente que no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la
actora.
3.
Respuesta del Director de la Unidad de Administración de Carrera Judicial de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
El
Director de la Unidad de Administración de Carrera Judicial de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se refirió a los hechos
aludidos en la solicitud de tutela, indicando que no se puede vulnerar el
derecho de una persona que mediante un concurso de méritos ha accedido a un
cargo en propiedad para favorecer a una persona que, como la accionante, se
encontraba en su cargo en calidad de provisional. Sobre la condición de madre
cabeza de familia de la señora Garzón Guerrero, afirmó que no se demostró tal
calidad, por lo que no pueden prevalecer sus derechos sobre los de la persona
que participó y superó todas las etapas del concurso de méritos.
En
conclusión, el Director de la Unidad de Administración de Carrera Judicial de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura consideró que no se
le vulneró derecho fundamental alguno a la accionante, y puntualizó:
“[l]a
vinculación en provisionalidad de la accionante no le otorga el derecho de
estabilidad laboral como núcleo esencial de los derechos alegados y se
considera un aspecto contingente dado por la calidad de vinculación
administrativa laboral que gira alrededor de dichos derechos (…). [a]l
enfrentarse la vinculación en provisionalidad frente a quien pueda ser designado
por el nominador, o a la expectativa de que prontamente vaya a ser remplazado
por él, luego de concluir el trámite previsto en la convocatoria; siempre la
vinculación en provisionalidad debe ceder frente al ejercicio de los derechos
de carrera, esto es, el cumplimiento de los objetivos del concurso de méritos”.[12]
4.
Respuesta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá
La
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a
través de su presidenta, explicó el procedimiento llevado a cabo para proveer distintos
cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios
de los Distritos Judiciales de Bogotá y Cundinamarca. Indicó que la garantía de
la estabilidad laboral no se aplica a aquellas personas que ocupen cargos en
provisionalidad. Agregó que en el presente caso no es aplicable la figura del
reten social, pues no se está ante una entidad que se encuentre en proceso de
reestructuración.
De
otro lado, precisó que a pesar de que la accionante es madre cabeza de familia,[13]
deben prevalecer los derechos de quién participó y superó todas las etapas del
concurso de méritos, debiendo en consecuencia ser nombrado en propiedad en el
cargo de carrera que venía siendo proveído en provisionalidad. Así mismo, en la
contestación de la tutela se indicó que la señora Garzón Guerrero no cumplía
los requisitos exigidos por la normatividad vigente para ocupar el cargo de
Escribiente de Juzgado Municipal Grado Nominado.
5.
Decisión del juez de tutela de primera instancia
El
dieciocho (18) de mayo de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá – Sala Penal - negó la tutela a los derechos fundamentales a la
seguridad social, igualdad, mínimo vital y al trabajo de la accionante. El
a-quo señaló que el hecho de que la accionante esté próxima a obtener su
pensión de jubilación no le otorga una estabilidad laboral. Concluye entonces
que el despido de la actora no se dio de manera ilegal o arbitraria, sino como
consecuencia de la provisión del cargo que ocupaba en provisionalidad mediante
un concurso de méritos, situación que no comporta una vulneración a ningún
derecho fundamental.
6.
Impugnación
La
accionante presentó impugnación a la sentencia del juez de tutela de primera
instancia, solicitando la revocatoria de la providencia y la protección de sus
derechos fundamentales mediante el reintegro a su cargo hasta tanto se le
incluya en la nómina de pensionados. Argumentó que en la decisión acusada no se
realizó un juicio de necesidad e idoneidad sobre su desvinculación, pues en la
fecha existen más de 30 personas ocupando el mismo cargo en provisionalidad sin
que tengan las condiciones particulares de la suscrita que la hacen sujeto de
especial protección, esto es, ser madre cabeza de familia y tener a su cargo a
su anciana madre.
7.
Decisión del juez de tutela de segunda instancia
El
veintiuno (21) de junio de 2011, la Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Penal - confirmó la sentencia impugnada. En primer lugar, indicó que
la accionante tiene otros medios judiciales de defensa, como la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. En segundo lugar, señaló que la jurisprudencia constitucional
ha advertido que, si bien los funcionarios que ocupen cargos en provisionalidad
gozan de una estabilidad laboral relativa, la provisión de dichos cargos
mediante un concurso de méritos es una justa causa para desvincular a un
trabajador en provisionalidad.
8.
Pruebas decretadas por la Corte Constitucional
Por medio de auto del veinticinco (25)
de octubre de dos mil once (2011), la Corte Constitucional decretó la práctica
de las siguientes pruebas:
8.1. En primer lugar, se ofició a la
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para
que informara a la Corte (i) el número de cargos de Escribiente Municipal Grado
Nominado que se buscaban proveer mediante el concurso de méritos, (ii) el
número de personas que conformaron la lista de elegibles, y (iii) el número de
estos cargos que siguieron funcionando en provisionalidad.
El Consejo Seccional de la Judicatura
informó que el concurso para ocupar, ente otros, el cargo de Escribiente
Municipal Grado Nominado, se abrió para 164 vacantes existentes en los
Distritos Judiciales de Bogotá y Cundinamarca y aclaró que “el concurso de
méritos aún no se considera culminado por cuanto su vigencia es de 4 años a
partir de la fecha de conformación de cada registro de elegibles, por lo que la
provisión en propiedad de las vacantes existentes no ha dejado de surtirse”,[14]
por lo que en la actualidad hay 96 vacantes existentes para el referido
cargo, las cuales se encuentran ocupadas en provisionalidad. Así mismo, a esta
respuesta se adjuntó el “Formato de opción de sedes”, en donde se muestra que
en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, donde
trabajaba la accionante, existen 16 vacantes para el cargo de Escribiente
Municipal Grado Nominado.[15]
8.2. En segundo lugar, la Sala ofició a
la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal
Acusatorio de Bogotá D.C. para que informara las razones por las cuales se
desvinculó a la actora de su cargo.
La Jueza Coordinadora del Centro de
Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C reiteró lo
señalado en la contestación de la tutela, en el sentido de que la accionante no
cumplía los requisitos para ocupar el cargo de Escribiente Municipal Grado
Nominado y que la desvinculación se dio como consecuencia de la provisión del
cargo en propiedad, en virtud del concurso.
8.3. En tercer lugar, se solicitó tanto
al Instituto de Seguros Sociales como a la accionante, informar si se le había
reconocido la pensión de jubilación y si estaba incluida en la nómina de
pensionados. Sin embargo, la Sala no obtuvo ninguna respuesta a su
requerimiento.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Sala es
competente para revisar los fallos de tutela referidos, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34
del Decreto 2591 de 1991.
Planteamiento de los problemas jurídicos
En
el presente caso la Sala de Revisión debe entrar a resolver el siguiente
problema jurídico:
Vulneraron la funcionaria
y las entidades accionadas (Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del
Sistema Penal Acusatorio de Bogotá y la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura), los derechos fundamentales de una persona (Ana
Julia Garzón Guerrero) a la estabilidad laboral, al debido proceso y al mínimo
vital, al haberla desvinculado del servicio en el cargo que venía desempeñando
en provisionalidad, a pesar de que (i) al momento de su desvinculación existían
96 cargos de la misma naturaleza del que ocupaba en provisionalidad, no provistos
en propiedad, como resultado del concurso de méritos, (ii) esta en trámite el
reconocimiento de su pensión de jubilación, (ii) su salario constituye la única
fuente de ingresos, y (iii) la actora tiene a su cargo a su madre anciana y a
su hijo.
Para resolver el
problema planteado, la Sala se pronunciará sobre: (i) la procedencia de la
acción de tutela contra actos administrativos que desvinculan a empleados
públicos de sus cargos;
(ii) la
estabilidad intermedia de los trabajadores nombrados en provisionalidad que
desempeñan cargos de carrera administrativa, (iii) el retiro del servicio por la
obtención de la pensión de vejez o de jubilación y (iv) los deberes de los
funcionarios administrativos de obrar conforme a los valores, principios y
derechos constitucionales en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y
legales; luego se procederá al estudio del caso concreto.
1.
Procedencia
de la acción de tutela contra actos administrativos que desvinculan a empleados
públicos de sus cargos
Teniendo en cuenta que en el presente
caso el juez de tutela de segunda instancia negó el amparo de los derechos
fundamentales de la accionante, entre otras razones, porque disponía de otros
medios de defensa judicial para debatir la legalidad de la resolución mediante
la cual se le desvinculó de su cargo, como la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario
abordar en primer término la procedencia de la acción de tutela en el presente
caso.
De acuerdo con los artículos 86 de la
Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un
mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de
las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una
autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se
caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente
cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta
eficaz para su amparo; o (ii) se promueva como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[16]
Así
entonces la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la
acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados
públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos, por
medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela.
No
obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia
excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a
los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se
advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y
adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. Sobre este punto ha dicho la
Corte:
“como
regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro
de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de
defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el
artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que,
excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el
amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta
inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la
situación que afronta el accionante”.[17]
En
consecuencia, estima esta Sala que el presente caso debe examinarse en
perspectiva del amparo definitivo de los derechos, pues se pretende evitar la
solución de continuidad entre el retiro del servicio de la accionante y su
inclusión en la nómina de pensionados, lo que materialmente no podría lograrse
en un proceso contencioso-administrativo, teniendo en cuenta la duración del
mismo. Sobre este aspecto ha dicho la Corte:
“Esa
tesis se fundamenta en las siguientes premisas: el reconocimiento de un derecho
pensional, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación[18],
debe darse en el término de 4 meses, y la inclusión en nómina de pensionados
del interesado, en un término de 2 meses adicionales; de otra parte, según
jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensión extendida en el pago
de salarios, por más de dos meses, permite presumir la afectación al mínimo
vital (SU-955 de 2000). En ese marco, para que el mecanismo judicial sea
efectivo, debería asegurar una respuesta en el término de 2 a 3 meses o, en cualquier caso, en un término inferior a 6 meses.
No
hace falta recurrir a estadísticas relacionadas con el nivel de
congestionamiento o la duración en promedio de un proceso judicial para asumir
que difícilmente la respuesta al problema jurídico podría producirse en menos
de 6 meses, pues esa situación puede considerarse un hecho notorio. Por lo
tanto, en este escenario constitucional y, específicamente, si el propósito de
la acción es evitar la solución de continuidad entre el pago de salarios y el
pago de pensiones, los mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho) carecen de efectividad
suficiente para la protección de los derechos fundamentales amenazados”.[19]
Por
lo anterior, la tutela resulta procedente pues los derechos fundamentales de la
accionante requieren de una protección inmediata que no puede ser proporcionada
a través de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, toda vez que
es un hecho notorio la prolongada duración de este tipo de procesos. En
consecuencia, la señora Garzón Guerrero  no cuenta con un mecanismo de defensa
judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, diferente a
la acción de tutela, que provea una protección eficaz a los mismos.
2. La
estabilidad laboral intermedia de los servidores públicos nombrados en
provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa. Reiteración de
jurisprudencia
La
jurisprudencia constitucional ha reiterado que, si bien es cierto que la
situación de los servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad no
puede equipararse a la situación de quienes ocupan un empleo de carrera, pues
no han ingresado al cargo mediante concurso de méritos, su permanencia en éste
no depende de una facultad discrecional del nominador, como si se tratara de un
funcionario de libre nombramiento y remoción. En efecto, las personas que
ocupan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o
intermedia[20],
por lo que el acto administrativo que haga efectiva una desvinculación de un
trabajador en provisionalidad debe estar respaldado por una motivación seria y
suficiente en la que se indiquen específicamente las razones de tal decisión. De
incumplirse este deber se está ante una clara violación del derecho al debido
proceso, que puede ser reparada, en determinadas condiciones, mediante la
acción de tutela.
En
efecto, la jurisprudencia constitucional ha dicho que “la estabilidad de un
funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado
se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.
Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide
la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las
razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien
el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede
convertirse en arbitrariedad”.[21]
Ahora
bien, en la sentencia T-245 de 2007,[22]
esta Corporación, después de analizar la jurisprudencia constitucional sobre la
estabilidad laboral relativa de los funcionarios que ocupan cargos en provisionalidad,
sostuvo que dicha garantía constitucional implica que, en caso de que un
funcionario nombrado en provisionalidad vaya a ser despedido, debe mediar una
justa causa que tenga como fundamento (i) la calificación de desempeño, (ii) la
comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso
de méritos.
3. Los servidores públicos deben cumplir
sus deberes constitucionales, de manera acorde con los valores, principios y
derechos consagrados en la Constitución Política
Al dar cumplimiento a sus deberes
constitucionales, legales y reglamentarios, los servidores públicos siempre
deben tener presentes los principios, valores, finalidades estatales y derechos
humanos consagrados en la Carta Política, procurando adoptar decisiones y
cumplir sus funciones de manera tal que se maximice en cada situación concreta
el imperio y la vigencia de la Constitución, y se minimicen los impactos
negativos sobre los derechos fundamentales. En este preciso sentido, en la
sentencia T-715/99[23]
la Corte explicó que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores
públicos deben siempre tener presentes las finalidades constitucionales de
promover la vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos
fundamentales de la persona y el servicio a la comunidad, sin obrar en forma
mecánica sino de manera razonable, ponderada, creativa y preactiva, señalando
al respecto:
“Vale
recordar que el artículo 123 de la C.P. indica: ‘Los servidores públicos están
al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento’. Dichos funcionarios en
todo momento deben tener de presente que su trabajo se orienta a lograr la
vigencia del orden justo consagrado en el Preámbulo y en el artículo 2° de la
C. P. que se inicia con el siguiente principio fundante: ‘Son fines esenciales
del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución…’. La aplicación de los principios y valores, conjuntamente con
las reglas,  hace del funcionario público alguien activo y pensante que da
soluciones justas y transformativas (en redefinición permanente) y no
simplemente formales y burocráticas. Tratándose de aquellos funcionarios que
por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima
realidad del país (…), es particularmente importante hacer un esfuerzo
adicional  para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por
cotidiano se torne en deshumanizador. Precisamente el artículo 95, numeral 2°
de la C. P. dice que hay que ‘Obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas’. Es este el constitucionalismo
humanista íntimamente ligado al valor de la solidaridad. (…) Los operadores
jurídicos (…) no se deben atener, como ya se dijo, únicamente a la normatividad
reglamentaria sino que deben poner especial cuidado a los principios,
especialmente si son constitucionales; igualmente deben ponderar y
reflexionar  sobre los valores y los derechos fundamentales
constitucionales, en todos los casos en que deban jurídicamente decidir.”
A este respecto
cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el ejercicio de
la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la
Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos
llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo, proveer los cargos
de carrera en sus respectivas instituciones- deben prestar cuidadosa atención a
las características específicas y particulares de cada caso individual, en
forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los
derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la
provisión de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares
y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.
También son de
relevancia directa, en aplicación de esta pauta de comportamiento de los
servidores públicos, las disposiciones constitucionales consagradas en los
artículos 2 –asegurar la vigencia de un orden justo como uno de los fines
esenciales del Estado-, 4 –prevalencia absoluta de la Constitución Política en
tanto norma de normas- y 5 –primacía de los derechos inalienables de la
persona- de la Constitución; son estos mandatos del constituyente los que deben
guiar el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos en cada
decisión y cada actuación que adopten, para efectos de procurar,
constantemente, el evitar resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto
en la letra o el espíritu de la Constitución Política, o desconocer la
prevalencia imperativa de los derechos fundamentales.
Lo anterior
implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo examen, que cuando una
autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para dar
cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor
materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor
grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de
especial protección constitucional. Más concretamente, al tomar decisiones
relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades
nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y
legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los
derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos,
para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados.
4. Estudio del caso concreto
En el caso objeto de estudio, la
accionante se desempeñó en provisionalidad en el cargo de Escribiente de
Juzgado Municipal Grado Nominado en el Centro de Servicios Judiciales del
Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C. desde el 15 de febrero de 2008 al 25 de
abril de 2011, fecha en que fue desvinculada del empleo porque éste había sido
proveído en propiedad a través de un concurso público de méritos. Al respecto
debe mencionarse que la funcionaria, el 9 de febrero de 2011 solicitó al
Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de jubilación,[24]
informando de ello por escrito a la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales
del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C.,[25] agrega que es madre cabeza
de familia[26]
y tiene a su cargo a su madre anciana.
Con respecto al objeto de estudio, la
Corte Constitucional analizó un asunto similar al presente. En efecto, en la
sentencia T-729 de 2010,[27]
el accionante, quien se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de Delegado
Departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil, había sido
desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba se proveyó en propiedad
mediante concurso, a pesar de que, con acompañamiento de la propia entidad,
había radicado la solicitud de pensión de jubilación ante Cajanal. La Corte
constató que se conformó una lista de elegibles de 43 personas para la
provisión de 64 cargos de Delegados Departamentales que habían sido ofertados a
través del concurso de méritos, por lo que al no haberse proveído en propiedad
todos los empleos, la Administración no podía decidir al azar qué personas iban
a ser removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran
en provisionalidad, pues debía considerar las circunstancias particulares de
cada caso, como el del accionante, quien por tener en trámite su solicitud de
reconocimiento de la pensión de jubilación hacía parte de un grupo vulnerable,
en tanto la desvinculación de su trabajo podía implicar la solución de
continuidad entre sus ingresos recibidos como contraprestación al trabajo y el
goce efectivo de sus mesadas pensionales. La Corte sostuvo:
“[E]stima
la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una
causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación
a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se
realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda
afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios
que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría
Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad,
así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii)
porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró
que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a
todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los
concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue
concebido por el constituyente de 1991.
En
el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas
del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del
mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del
mérito.
Sin
embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se
abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado
del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles
conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran
actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud
de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de
razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos
fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de
derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el
derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían
mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía
decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular,
pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional
(particularmente en sus incisos 3º y 4º).
El
hecho de que la entidad le haya informado al actor, días antes de declarar la insubsistencia
de su nombramiento, que había sido incluido en el plan de prepensionados de la
entidad, destinado a acompañarlo en los trámites para la obtención de su
pensión de vejez, sí permite acreditar que la parte accionada conocía
plenamente su situación, y que era consciente de su estado de vulnerabilidad.
Por
lo tanto, no podía aplicar lo que podría denominarse la “regla absoluta de
exclusión”, para evitar la “exclusión al azar”, como se infiere de la
contestación a la demanda sino que, en aplicación de los principios de buena fe
y solidaridad social, debía tomar en cuenta la situación del actor quien,
además de encontrarse en trámite de reconocimiento pensional, prestó sus
servicios profesionales a la entidad por más de 28 años”.
Los hechos del
citado caso resultan similares a los del asunto objeto de análisis, ya que en
la sentencia T-729 de 2010 se tomó en cuenta que: (i) el accionante había sido
desvinculado de su empleo como Delegado Departamental de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, porque el empleo que ocupaba se proveyó en propiedad
mediante concurso, (ii) había radicado para entonces su solicitud de pensión de
jubilación, con el acompañamiento de la propia entidad, y (iii) para el cargo
que ocupaba se conformó una lista de elegibles de 43 personas, pero se
ofertaron 64 cargos de la misma naturaleza. En consecuencia, la Sala decidió
que al no haberse provisto en propiedad todos los empleos ofertados en el
concurso, la entidad no podía decidir al azar que personas iban a ser
removidas, ni tampoco podía desvincular a todas las que se encontraban en
provisionalidad, pues debían considerarse las circunstancias particulares de
cada situación.
En consecuencia,
esta Corporación concedió el amparo a los derechos fundamentales del actor y
ordenó el reintegro del mismo al cargo que venía desempeñando hasta tanto
ocurriera uno de los siguientes eventos: (i) que los cargos de delegado
departamental que no hubieran sido proveídos por concurso se proveyeran por esa
vía; o (ii) que el peticionario fuera incluido en nómina de pensionados de
Cajanal.
Se tiene
demostrado en el expediente que la señora Ana Julia Garzón Guerrero es una
mujer de cincuenta y seis años de edad, que al momento de ser desvinculada de
su cargo adelantaba el trámite de reconocimiento de su pensión de jubilación, tiene
a su cargo a su madre anciana y un hijo de 20 años, con una única fuente de
ingresos: su empleo público en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema
Penal Acusatorio.[28]
A todas luces, las circunstancias particulares de la señora Garzón Guerrero le
hacen digna de una protección reforzada. Estas circunstancias eran conocidas
por la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal
Acusatorio de Bogotá y debieron tenerse en cuenta para efectos de adoptar su
decisión sobre la vacante específica que sería llenada con una de las personas
que hacían parte de la lista de elegibles resultante para el cargo de
Escribiente.
No cabe duda de
que la señora María Helena Bonilla, quien ganó el concurso de méritos para el
cargo de Escribiente, debía ser designada para ocupar una de las vacantes
correspondientes al cargo de Escribiente. Sin embargo, al momento de optar por
desvincular a la señora Garzón de su cargo, la Jueza Coordinadora tenía no
menos de 96 opciones adicionales de vacantes del mismo empleo ocupado por la
accionante, entre las cuales elegir para nombrar en propiedad de la lista de
elegibles. Más aún, entre estas 96 vacantes, 16 se presentaban en el Centro de
Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C.,[29]
lugar donde trabajaba la tutelante. Bajo estas circunstancias, haber optado por
desvincular a la actora, cuyas condiciones personales ya fueron descritas,
constituyó por lo menos un acto desproporcionado.
Si
bien la medida de proveer los cargos de Escribiente de Juzgado Municipal Grado
Nominado en propiedad equivale al cumplimiento de un deber constitucional,
legal y reglamentario, y resulta idónea para garantizar la eficacia del
mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del
mérito, es claro que para la adopción de esta medida no resultaba necesaria la
desvinculación del servicio de la señora Garzón Guerrero, teniendo en cuenta
que, como ya se dijo, la convocatoria se abrió, entre otras, para la provisión
de 164 vacantes existentes en los Distritos Judiciales de Bogotá y
Cundinamarca, en el cargo de Escribiente y que al momento de la desvinculación
de la actora, aun quedaban 96 cargos por proveer.
Por
lo tanto, en virtud de principios como los de razonabilidad y proporcionalidad
de los que no puede prescindirse en un Estado de Derecho, y en atención al
carácter de fundamental del derecho al trabajo, no debió la entidad decidir
cuáles empleados retirar del servicio, sin haber analizado la situación
particular de cada uno, procurando proteger a personas en condiciones que teniendo
en trámite su pensión, podían aspirar a que mientras se proveyeran todos los
cargos, se reconociera la misma, para asegurarse una vida en condiciones
mínimas de dignidad.
En
atención a esta conclusión, la Sala revocará las decisiones de tutela de
primera y segunda instancia, y en su lugar, concederá el amparo a los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, y el
mínimo vital de la accionante. Para ello, se dejará sin efectos la Resolución
No. 137 del 2011 expedida por la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios
Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C., mediante la cual se
desvinculó del cargo a la peticionaria, y se ordenará el reintegro de la señora
Garzón Guerrero a un cargo de Escribiente de Juzgado Municipal Grado Nominado o
similar que se encuentre vacante en el Centro de Servicios Judiciales del
Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C., o en su defecto en los Tribunales,
Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Bogotá hasta que ocurra
uno de los siguientes eventos: (i) que todos los cargos de Escribiente de
Juzgado Municipal Grado Nominado que fueron objeto de concurso de méritos en
virtud de los Acuerdos 206 y 208 del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca y que actualmente se encuentran en provisionalidad sean proveídos
en propiedad o (ii) que la peticionaria sea incluida en nómina de pensionados
del Instituto de Seguros Sociales.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo anterior, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo
expedido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el veintiuno
(21) de junio de dos mil once (2011), que a su vez había confirmado el fallo
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el dieciocho (18)
de mayo de dos mil once (2011). En consecuencia, TUTELAR los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, y el
mínimo vital de la señora Ana Julia Garzón Guerrero.
Segundo.-
DEJAR SIN EFECTOS la
Resolución No. 137 del 25 de abril de 2011 “por la cual se desvincula
a un empleado”, expedida por la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios
Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C., y en
consecuencia, ORDENAR a la Jueza Coordinadora del Centro de
Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C, reintegrar a la
señora Ana Julia Garzón Guerrero a un cargo igual o similar al que venía
desempeñando como Escribiente de Juzgado Municipal Grado Nominado, que se
encuentra vacante en el Centro
de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá D.C., o en su
defecto en los Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos
Judiciales de Bogotá,
hasta que ocurra uno de los siguientes eventos: (i) que todos los cargos de
Escribiente de Juzgado Municipal Grado Nominado que fueron objeto del concurso
de méritos en virtud de los Acuerdos 206 y 208 del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca y que actualmente se encuentran en provisionalidad
sean proveídos en propiedad o (ii) que la peticionaria sea incluida en nómina
de pensionados del Instituto de Seguros Sociales.
Tercero.-
Líbrese
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El expediente de la referencia fue escogido
para revisión por medio del Auto de septiembre dieciséis (16) de dos mil once
(2011) proferido por la Sala de Selección Número Nueve.
[2] Folio 12. En adelante, siempre que se haga
mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos
que se diga expresamente lo contrario.
[3] A folio 63 obra constancia expedida por el
Secretario del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de
Bogotá donde se certifica que la accionante laboró en dicho Centro desde el 15
de febrero de 2008 hasta el 24 de abril de 2011 ocupando el cargo de
Escribiente de Juzgado Municipal en calidad de provisionalidad.
[4] Folio 1.
[5] Folio 14.
[6] A folio 28 del expediente obra la
contestación de la demanda tutela del Director de la Unidad de Administración de Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en donde acepta expresamente este
hecho.
[7] A folio 15 del expediente obra el escrito
dirigido por la actora a la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá el 14 de abril de 2011, en donde
la accionante manifiesta: “Comedidamente me dirijo a usted con el fin de
ponerle de presente copia de la radicación de la pensión ante el Instituto de
los Seguros Sociales (I.S.S), con número 97496, de fecha nueve de febrero de
dos mil once (09-02-2011), para los trámites pertinentes. Además me permito
comunicarle que en este momento soy madre soltera y ejerzo como madre cabeza de
familia desde hace doce (12) años, pues tengo un hijo a mi cargo”.
[8] Folio 34 y 35.
[9] Folio 16.
[10] Folio 22.
[11] Folios 30 y 31.
[12] Folio 121.
[13] Folio 115.
[14] Folio 27.
[15] Folios 28 a 31.
[16] Sentencia T-012 de 2009 (M.P Rodrigo Escobar
Gil)
[17] Sentencia T-016 de 2008 (M. P. Mauricio
González Cuervo)
[18] Cfr.
SU-975 de 2003.
[19] Sentencia T-729 de 2010 (M.P
Luis Ernesto Vargas Silva).
[20] Ver, por ejemplo, sentencias
T-245 de 2007 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto), T-109 de 2009 (M.P Clara
Elena Reales Gutiérrez), T-507 de 2010 (M.P Mauricio González Cuervo), C-533 de
2010 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), SU-917 de 2010 (M.P Jorge Iván Palacio
Palacio).
[21] Sentencia C-279 de 2007 (M.P Manuel José
Cepeda Espinosa).
[22] M.P Humberto Antonio Sierra
Porto.
[23] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[24] Folio 14.
[25] Folio 15.
[26] Folio 115. Aunque la accionante
afirma ser madre cabeza de familia, en los términos del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 no puede predicarse de su actual situación esa condición. Aunque acredita que
2 personas, su madre y su hijo, están a su cargo.
[27] MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] Folio
15.
[29] Comunicaciones
del Consejo Seccional de la Judicatura e Bogotá y de la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá
del 4 y 16 de noviembre. Folios 26 a 31, 37 y 38.