T-296-16
Sentencia T-296/16
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de
especial protección constitucional
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional especial
Este Tribunal ha señalado que los
adultos mayores son sujetos de especial protección y en razón de su situación
de indefensión el Estado es el encargado de proteger y garantizar su derecho a
la salud de manera integral. Por consiguiente, el derecho aducido por el
demandante es de raigambre fundamental y en consecuencia, susceptible de
estudio por medio del mecanismo de tutela.
SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA
POLICIA NACIONAL-Reiteración
de jurisprudencia
La Sala puede
colegir que las personas que perciban una asignación de retiro por parte de las
Fuerzas Militares, se encuentran excluidas de la prestación del servicio de
salud, a través de  alguno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993
(contributivo – subsidiado). Ello en razón del principio de obligatoriedad en
la afiliación, consagrado para aquellos que cumplan con los requisitos para
pertenecer al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA EN EL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto
Esta Corte ha
sostenido que la libre escogencia se erige como uno de los principios rectores
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y un derecho del afiliado, que
consiste en la posibilidad, con que cuenta éste, de elegir entre un amplio
catálogo (i) la entidad promotora de salud de su preferencia, para que le
administre el servicio y de su red de servicios, (ii) la institución que le
prestara la atención correspondiente.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades
que prestan el servicio
SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA
POLICIA NACIONAL-En los
regímenes exceptuados, los afiliados no cuentan con la libertad de escoger la
EPS
En los regímenes exceptuados o especiales
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los afiliados no cuentan con
la posibilidad de escoger la E.P.S con la que quieren contratar la prestación
del servicio, dado que ese subsistema de salud se encarga de regular todo lo
necesario sobre el particular. Por consiguiente, la persona que cumpla con los
requerimientos para pertenecer a un régimen exceptuado debe incorporarse al
mismo, a fin de recibir únicamente a través de ese sistema el servicio de
salud.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen jurídico aplicable a la
multiafiliación
PROHIBICION DE AFILIACION SIMULTANEA EN REGIMENES
EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Se encuentra prohibida la afiliación
simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Ello debido (i) a la naturaleza especial y preferente de la
afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo aquellos que
cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de los mismos,
(ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de conceder mayores
beneficios y mejores condiciones a las personas que se encuentran adscritas a
estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la cobertura de los servicios y
la desviación de esos recursos.
SISTEMA DE AFILIACION TRANSACCIONAL-Creado para controlar la
multiafiliación de los usuarios al sistema de salud
PROHIBICION DE AFILIACION SIMULTANEA EN EL
SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL Y EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Justificación
La Corte encuentra que entre las razones
que justifican la prohibición de la afiliación simultánea en un régimen
exceptuado y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran
(i) la importancia de una administración ordenada del sistema, (ii) la
obligación de prestación eficiente del servicio de salud y (iii) la
trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha
prestación. Dichas razones encuentran fundamento constitucional en el artículo
49 cuyo texto dispone, de una parte, la obligación del Estado de organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme al
principio de eficiencia y, de otra, la obligación de garantizar a todas las
personas el acceso a los servicios que amparen su salud. Al respecto, esta
Corporación ha sostenido que el principio de eficiencia en salud consiste en
obtener la mejor utilización de los recursos financieros disponibles, con el
fin de prestar de manera adecuada los servicios de salud a toda la población
del país.
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Deber de las EPS de garantizar a los
pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud bajo los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad
DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Protección a adulto mayor
incurso en problema administrativo de multiafiliación, a través de EPS por el
cual se ha tratado por un periodo largo en el tiempo
Referencia:
expediente T-5355842
Acción de tutela
interpuesta por Gabriel Jurado Marín contra la Dirección de Sanidad de las
Fuerzas Militares y otros.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C.,  ocho (8) de junio de dos
mil dieciséis (2016).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo emitido
en segunda instancia el 15 de diciembre de 2015, por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia emitida el 6 de
noviembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
La
demanda de tutela
1. El 21 de octubre de 2015, el señor
Gabriel Jurado Marín interpuso acción de tutela contra la Dirección General de
Sanidad de las Fuerzas Militares, el Ministerio de la Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud, con ocasión de la expedición del
documento de la Dirección General de Sanidad Militar, a través del que se le
notificó su activación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y en
consecuencia, le fue solicitada la desafiliación a la E.P.S. Famisanar.
Frente a lo anterior, el actor solicitó al
juez de tutela que autorice continuar con la prestación del servicio de salud
por medio de la E.P.S. Famisanar[1].
Hechos relevantes
En
síntesis el demandante, expuso los siguientes hechos:
2.
Es una persona de 80 años[2],
retirado del cargo de Suboficial Técnico Jefe de las Fuerzas Militares[3],
razón por la que se le ha descontado de su asignación mensual la partida
correspondiente a la Dirección General de Sanidad Militar[4].
3.
Posteriormente, el 23 de mayo de 1983, el señor Gabriel Jurado Marín se vinculó
como trabajador Oficial a la sociedad de economía mixta Servicio Aéreo a
Territorios Nacionales S.A. – SATENA, empresa que luego de la entrada en
vigencia la Ley 100 de 1993, empezó a realizar los correspondientes aportes a
seguridad social en salud[5].
4.
El 30 de noviembre de 1995, el accionante se afilió a Famisanar E.P.S.[6],
entidad que le ha prestado los servicios de salud, de manera ininterrumpida[7]
hasta la actualidad, para el tratamiento de sus afecciones cardiacas[8]
e hipertensión arterial, entre otras dolencias.
5.
El 9 de septiembre de 2014, el señor Jurado Marín elevó petición[9] a la
Dirección de Sanidad Militar, mediante la que solicitó la desactivación de
aquel servicio médico, a fin de continuar con el tratamiento ya iniciado por la
E.P.S. Famisanar.
6.
El 7 de octubre de 2014, el Director General de Sanidad Militar respondió[10]
la solicitud incoada por el actor, el día 9 de septiembre de 2014, en el
sentido de aceptar la suspensión de la afiliación en el Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares. Sin embargo, le informó que la anterior decisión no lo
exoneraba de seguir efectuando el pago de los correspondientes aportes a salud.
7.
El 17 de septiembre de 2015, la Dirección General de Sanidad Militar, a través
del memorial No. 396436, le comunicó al señor Gabriel Jurado Marín sobre la
activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares,
dado que es un “afiliado obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares” y en consecuencia, le solicitó la desafiliación a la E.P.S.
Famisanar, situación que en su parecer, puso en riesgo su vida y “la de su
señora esposa”[11],
comoquiera que son personas de la tercera edad, sujetas a tratamientos
rigurosos y medicamentos costosos que podrían ser prestados o entregados de
manera deficiente por las fuerzas militares.
Adicionalmente,
arguyó que tal decisión transgredió su derecho a la libertad de escoger la
entidad promotora de salud donde quiere que le sea prestado ese servicio,
destacando que la única proveedora que conocía de su estado de salud era
Famisanar, puesto que en ella reposaba su historia clínica[12].
Respuesta de las entidades accionadas y
vinculadas.
E.P.S. Famisanar
8. El 23 de octubre de 2015, la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vinculó a la E.P.S.
Famisanar[13].
9. El 29 de octubre de 2015, Famisanar
E.P.S., actuando por intermedio de apoderado judicial contestó la acción de
tutela, en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda, bajo los
siguientes argumentos: “ausencia de violación de un derecho, carencia actual
de objeto, falta de legitimación en la causa por pasiva y principio de
subsidiariedad”.
En este orden de ideas, arguyó que no
vulneró ningún derecho fundamental que pudiera poner en riesgo la vida del
accionante, dado que para esa fecha el señor Jurado Marín se encontraba activo
en el servicio y recibiendo la atención en salud requerida con previa
prescripción médica, siendo la última consulta médica, el día 18 de octubre de
2015.
En vista de lo anterior, solicitó la
declaratoria de improcedencia respecto de Famisanar[14].
Ministerio de Salud y Protección Social
10. El 30 de octubre de 2015, señaló que los
servicios de salud requeridos por el accionante no le fueron negados por parte
de la E.P.S. De ahí que, considerara que no se había vulnerado el principio de
oportunidad[15]
en la prestación del servicio solicitado.
Aseveró que acorde con el artículo 279 de
la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social
en Salud no se aplica, entre otros, a los miembros de las fuerzas militares,
dado que ellos se encuentran comprendidos por un régimen de excepción a aquel,
por lo que no se rigen por ninguna de sus instituciones, normas y
procedimientos.
Además, advirtió que no sería aceptable
obligar al FOSYGA a soportar las cargas económicas de un régimen exceptuado,
toda vez que con ello vulneraría el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, que
dispone la imposibilidad de destinar los recursos de las instituciones de la
seguridad social a distintos fines[16].
Ministerio de Defensa Nacional –
Dirección General de Sanidad Militar
11. El 30 de octubre de 2015, manifestó que
el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares corresponde a un régimen
especial de salud, exceptuado de la aplicación de las disposiciones
establecidas en la Ley 100 de 1993.
Igualmente, aclaró que el actor tenía la calidad
de cotizante obligatorio, debido a la asignación que recibía del erario en
calidad de Suboficial Técnico Jefe (RA) de las Fuerzas Militares. No obstante, destacó
que también era afiliado de la E.P.S. Famisanar, razón por la que se encontraba
incurso en una situación de multiafiliación. En consecuencia, indicó que de
conformidad con el Oficio No. 201511201046761, emitido por el Ministerio de
Salud el 17 de junio de 2015,  no era viable la desafiliación del señor Jurado
Marín del Subsistema de las Fuerzas Militares, ni procedente su multiafiliación[17].
Superintendencia Nacional de Salud
12. El 5 de noviembre de 2015, la
demandada pidió declarar su falta de legitimación por pasiva, ya que es un
organismo de control y vigilancia en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
De otro lado, informó que una vez
consultada la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social,
se observaba que el señor Gabriel Jurado Marín se encontraba activo en el
régimen contributivo, situación incompatible con el Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares, puesto que este último era un régimen exceptuado de la Ley 100 de
1993 y en ese sentido, contaba con sus propias entidades, normas y
procedimientos para el aseguramiento y prestación del servicio de salud[18].
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia
13. El 6 de noviembre de 2015, la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la tutela
interpuesta por el señor Gabriel Jurado Marín, con fundamento en los argumentos
que seguidamente se sintetizan:
Adujo que el actor ostentaba la calidad de
multiafiliado al sistema de salud, por ser cotizante activo en el régimen
contributivo – Famisanar E.P.S. – y simultáneamente pertenecer al Subsistema de
Salud de las Fuerzas Militares, como retirado. En consecuencia, resaltó que no
era posible acceder a la pretensión de desactivación o suspensión de la
vinculación en el régimen especial, pues ello quebrantaría el principio de
cobertura universal.
De otro lado, advirtió que la libertad de
escogencia de entidad promotora de salud o de institución prestadora de salud,
consagrada en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, solo era predicable del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, razón por la que no podía ser invocada
por el actor[19].
Impugnación
14. El demandante reiteró los argumentos
expuestos en el escrito de tutela, especialmente, lo referido a la necesidad de
continuar con los tratamientos que Famisanar le suministra a él y a su esposa,
a fin de evitar una interrupción que pondría en riesgo tanto su integridad,
como la de su cónyuge.
Asimismo, indicó que desde el 7 de octubre
de 2014, se hallaba suspendido de la afiliación de sanidad militar, según el
memorial suscrito por la Dirección de Sanidad Militar, con radicado No. 374075,
por lo que cualquier modificación en el servicio, podría afectar su vida[20].
Segunda instancia
15. El 15 de diciembre de 2015, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, de
conformidad con las siguientes razones:
Arguyó que como el señor Gabriel Jurado
Marín estaba activo en el régimen general de salud y en el especial de las
Fuerzas Militares, incurría en la prohibición de que trata el artículo 14 del
Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 1 del Decreto 57 de 2015, por
lo que la decisión de desafiliación, reprochada por el actor, no resultaba
arbitraria ni perjudicaba el goce de sus derechos fundamentales. De ahí que, en
virtud de su calidad de Suboficial retirado debía sujetarse a las previsiones
del régimen especial exceptuado.
En este orden de ideas, señaló que el
interesado basó sus pretensiones en presunciones sobre la prestación de los
servicios de salud, por parte de las Fuerzas Militares, sin contar con algún
tipo de comprobación. Por consiguiente, precisó que de la mera inconformidad del
impugnante no se derivaba un perjuicio de su derecho a la salud[21].
Trámite en sede de revisión
Vinculación
16. El 6 de abril de la anualidad que
avanza, esta Corporación vinculó al proceso de la referencia a la empresa del
Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA[22], quien
mediante memorial de fecha 13 de abril de 2016, solicitó decretar la
improcedencia de la presente acción.
Manifestó que el señor Jurado Marín se
vinculó a SATENA como trabajador oficial desde el 23 de mayo de 1983 hasta el
22 de mayo de 2003 y que en virtud de ese contrato laboral dio cumplimiento a
lo establecido en la Ley 100 de 1993. De ahí que, afirmara que no vulneró de
manera alguna los derechos invocados por el accionante.[23]
Pruebas
17. En desarrollo del trámite de revisión, el
magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de
juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a
estudio. Para ello, ordenó:
“(…)
SEGUNDO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la
empresa del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA, para que dentro
del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i)
El tipo de vinculación laboral del señor
Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267,
específicamente que señale, a qué clase de trabajador correspondía tal
vinculación (empleado público, trabajador oficial u otro).
(ii)
La cantidad de años en los que realizó
los aportes al sistema de seguridad social en salud del señor Gabriel Jurado
Marín, precisando la fecha de inicio y de terminación, y el motivo de
finalización de dichos aportes (si lo hay).
TERCERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la
E.P.S. Famisanar, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al
despacho:
(i)
El estado actual de la afiliación del
señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No.
17.022.267.
(ii)
Certifique sobre el tiempo que ha estado
afiliado el señor Jurado Marín.
(iii)
Si el señor Gabriel Jurado Marín se
encuentra recibiendo algún tratamiento médico por parte de Famisanar E.P.S.
(iv)
Estado de salud del señor Gabriel Jurado
Marín, aportando el informe correspondiente del cardiólogo tratante.
CUARTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al
Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar, para que dentro
del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
notificación de esta providencia, informe al despacho:
(i)
El estado actual de la afiliación del
señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No.
17.022.267.
(ii)
La posibilidad que tiene una persona
pensionada por un régimen excepcional de la Ley 100 de 1993 de afiliarse al
régimen general de seguridad social en salud.
QUINTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro del término de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia,
conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen
exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las fuerzas militares,
de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de recibir los
servicios de salud en el régimen general de seguridad social en salud.
SEXTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al
Ministerio de Salud y Protección Social, para que dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia,
conceptúe sobre conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada
por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las
fuerzas militares, de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de
recibir los servicios de salud en el régimen general de seguridad social en
salud. (…)[24]”
18. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo
la siguiente información:
- El 12 de abril de 2016, el Ministerio de Salud y la
Protección Social instó para que se declare la improcedencia de la acción
frente a ese ministerio, toda vez que no era la entidad a la que le
correspondía solucionar los inconvenientes en la afiliación.
De otro lado, destacó que el artículo 50 del Decreto
2353 de 2015, prevé la posibilidad de traslado de E.P.S. entre regímenes
diferentes, si se cumplen los requisitos previstos en aquella norma. Igualmente,
arguyó que el citado Decreto contempla un sistema de afiliación transaccional,
encargado de establecer los mecanismos para controlar el registro múltiple, a
fin de que no existan cotizantes afiliados simultáneamente a dos o más
regímenes de seguridad social en salud.
Finalmente, mencionó que la pluricitada normatividad
dispone que hasta que entre en operación el sistema de transaccional, se tendrá
como válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales[25].
- El 13 de abril de 2016, la Superintendencia de Salud
indicó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley
647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud no aplica para los
miembros de las Fuerzas Militares. Adicionalmente, precisó que en los términos
del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, las condiciones de pertenencia a un
régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia a un régimen
contributivo, luego señaló que bajo ninguna circunstancia podría encontrarse una
persona afiliada simultáneamente a un régimen exceptuado y al Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que en el
evento que el afiliado cotizante perteneciente a un régimen especial tuviera
una relación laboral, en la que esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, tendría que efectuar tal cotización al Fondo de Solidaridad y
Garantía – FOSYGA -, aclarando que los servicios de salud los prestará
exclusivamente el régimen exceptuado[26].
- El 14 de abril de 2016, la
E.P.S. Famisanar comunicó que la afiliación del señor Gabriel Jurado Marín se
encontraba activa en calidad de cotizante independiente, desde el mes de
noviembre de 1995, razón por la que ha autorizado los servicios requeridos con
ocasión a sus patologías.
Además, afirmó que se trata
de un paciente de 80 años, con diagnóstico de cardiomiopatía isquémica,
hipertensión arterial e hipotiroidismo, en tratamiento farmacológico con “medicamentos
POS capitados, que no requieren autorización[27].”
- El 15 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa
Nacional – Dirección General de Sanidad Militar informó que el señor Jurado
Marín se encuentra en estado activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares y como tal gozaba de los servicios médicos asistenciales.
Asimismo, precisó que tal subsistema de salud
corresponde a un régimen especial, excepcionado de la aplicación de las
disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y que en virtud del literal
a), del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, el accionante tiene la calidad de
cotizante obligatorio de ese subsistema. De ahí que, estimara que la
multiafiliación está prohibida en su caso. En ese orden de ideas, aseguró que
no era viable la desafiliación del subsistema de salud de las fuerzas militares
del señor Jurado Marín, por cuanto ostenta la calidad de cotizante obligatorio[28].
II. FUNDAMENTOS
Competencia
1.  Esta Corte es competente para conocer
de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 26 de febrero de 2016,
expedido por la Sala de Selección de tutela Número Dos de esta Corporación, que
decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
Procedencia general de las
acciones de tutela
2. Legitimación por activa: El
señor Gabriel Jurado Marín actúa a nombre propio como
titular de los derechos invocados, razón por la cual, se encuentra legitimado
para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y
art.10°).
3. Legitimaciones por pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991,
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental,  en
el caso concreto, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares es una
autoridad pública, pues se encarga
de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e
implementar las políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el Comité de Salud
de las Fuerzas Militares, acorde con el artículo 13 del Decreto 1795 de 2000. Por
consiguiente, se entiende acreditado este requisito de procedencia.
Frente al Ministerio
de Salud y la Protección Social y la Superintendencia de Salud, cabe resaltar
que son entes públicos, encargados de verificar el cumplimiento del servicio de
salud, el primero en todo el sistema de salud nacional y el segundo, de manera
específica, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De ahí que,
ambos estén plenamente legitimados por pasiva, en los términos del artículo 86
superior y del referido artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
4. Inmediatez. Este requisito de procedibilidad impone la
carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y
razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos
fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe
presentar la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable[29].
En el caso bajo estudio, la Sala observa que el accionante
interpuso la demanda de tutela el 21 de octubre de 2015[30], es decir, dentro del mes siguiente al acto que generó la
presunta vulneración – notificación[31] de activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, expedida el 17 de septiembre de 2015 -; término que la Corte
juzga prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos
invocados.
5. Subsidiariedad. El artículo 86 de
la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para
evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha
aceptado la procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que
existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la
vulneración del derecho constitucional fundamental.
En principio, podría considerarse que el
actor estaba facultado para cuestionar la decisión de su activación en el
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la consecuente solicitud de
tramitar la desafiliación del régimen contributivo, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y, de manera particular, mediante la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se trata de un acto
administrativo de contenido particular, emitido por la Dirección General de
Sanidad de las Fuerzas Militares, a través del cual dicha autoridad resuelve de
manera definitiva, que la prestación del servicio de salud a la que tiene
derecho el señor Jurado Marín, en razón a su calidad de cotizante obligatorio
en tal régimen exceptuado, debía ser asumida por la citada entidad.
En este orden de ideas, al caso de la
referencia no le es aplicable la regla señalada por esta Corporación en la
sentencia T-603 de 2015[32],
según la cual es competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud resolver los problemas de multiafiliación, acorde con lo dispuesto por el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[33],
dado que en el presente asunto no se discute un caso de simultaneidad en la
afiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social – régimen
contributivo y régimen subsidiado -, como lo prevé la norma en comento, sino
que se trata de un problema de múltiple afiliación entre el Sistema General de
Seguridad Social en Salud – régimen contributivo y el Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares, un régimen exceptuado. Por consiguiente, la
Superintendencia Nacional de Salud no estaría llamada a pronunciarse sobre el
tema debatido.
Ahora bien, al analizar en concreto las especiales circunstancias de
vulnerabilidad de Gabriel Jurado Marín relativas (i) a su condición de sujeto
de especial protección, en razón a sus 80 años, (ii) al padecimiento de
cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial e hipotiroidismo y (iii) al
hecho de encontrarse actualmente en un tratamiento médico prescrito por
Famisanar E.P.S. para la asistencia de aquellas afecciones, la Sala concluye
que el medio de control ordinario carece de idoneidad para desatar la discusión
planteada, pues de obligarse al actor a acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a su avanzada edad y sin tener en cuenta que es un
trámite que podría durar un tiempo considerable, resultaría ineficaz la
protección de los derechos fundamentales invocados por el demandante,
propiciando la afectación de los mismos. Es por ello que esta Corporación ha
dicho – por regla general – que la acción de tutela procede para analizar los
conflictos surgidos con ocasión del derecho a la salud de las personas de la
tercera edad. Así se desprende, por
ejemplo, de la Sentencia T-239 de 2015[34], mediante la cual la
Corte sostuvo: “Esta Corporación ha expuesto
que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las
especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene
el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos,
dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. Le corresponde al Estado garantizar
los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a
los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por
lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar
el derecho a la salud de dichas personas.”
Adicionalmente, es preciso destacar que la
cuestión planteada por el accionante, plantea interesantes y novedosas
cuestiones que le permitirían a la Corte, desarrollar una dimensión importante
del derecho a la salud en lo relativo al principio de continuidad en su
prestación.
En suma, pese a que el señor Gabriel Jurado
Marín dispone, en abstracto, de otra vía judicial, procede la acción de tutela
como mecanismo definitivo, en atención, a las circunstancias especiales de
vulnerabilidad del mencionado actor que permiten evidenciar la falta de
idoneidad de dicho medio.
Problemas jurídicos a resolver y metodología
de la decisión
6. Le corresponde a esta Sala de Revisión resolver
los siguientes dos problemas jurídicos.
(i) ¿Se vulnera el derecho a la libertad de
escogencia de entidad promotora de salud en el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, al imponerse a un pensionado por el Ministerio de Defensa
que se encuentra multiafiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
a recibir el correspondiente tratamiento médico, a través de las entidades
previstas por el régimen excepcional?
(ii) ¿Amenazó el
Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares los
derechos fundamentales a la vida y la salud del señor Gabriel Jurado Marín, al
notificarle la activación de su afiliación en el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares y con ello solicitarle el retiro de la E.P.S. Famisanar, sin
tener en cuenta los tratamientos médicos que ésta última se encontraba
adelantando?
7. Con el fin de resolver los problemas
jurídicos planteados, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia constitucional relativa
a la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho
a la salud, de las personas de la tercera edad; luego (ii) analizará el
subsistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, la libertad
de escogencia de régimen de salud, la multiafiliación
en el sistema de salud -régimen general de seguridad social en salud y régimen
exceptuado- y la continuidad
en la prestación del servicio de salud. Finalmente,
(iii) resolverá el caso concreto sometido a su examen.
Procedencia de la acción de tutela para
reclamar la protección del derecho a la salud de las personas de la tercera
edad. Reiteración de la jurisprudencia
8. Acorde con los artículos 48 y 49 de la
Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos
como derechos y, a la vez como servicios públicos irrenunciables, cuya
organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[35].
9. En desarrollo de lo anterior, esta Corte
en reiterados pronunciamientos se ha referido de una parte, al carácter
fundamental del derecho a la salud[36]
y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el
Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados
a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a
garantizar el amparo de aquel derecho[37].
10. Posteriormente,
con la expedición de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015[38],
se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter fundamental del
derecho a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él,
consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la
prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo
referente a los adultos mayores, pues dispuso que no se les puede limitar la
atención en salud, por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.
11. Al respecto, este Tribunal ha señalado que
los adultos mayores son sujetos de especial protección y en razón de su
situación de indefensión el Estado es el encargado de proteger y garantizar su
derecho a la salud de manera integral[39].
Por consiguiente, el derecho aducido por el demandante es de raigambre fundamental
y en consecuencia, susceptible de estudio por medio del mecanismo de tutela.
Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares. Reiteración de la jurisprudencia
12. De conformidad con lo previsto en el artículo
217[40]
superior, el Congreso de la República se encuentra autorizado para determinar
el régimen especial prestacional de las Fuerzas Militares. En virtud de ello,
el artículo 279[41]
de la Ley 100 de 1993, excluyó del ámbito de aplicación del Sistema Integral de
Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, entre otros.
13. Acorde con lo anterior, se expidió la
Ley 352 de 1997[42],
mediante la cual se reguló de manera específica el régimen de salud de las
Fuerzas Militares y se contempla como “afiliados sometidos a ese régimen”
al personal pensionado del Ministerio de Defensa. Posteriormente,
con el Decreto Ley 1795 de 2000[43], se estructuró el Sistema de Salud
de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y se reiteró que las personas
que gocen de asignación de retiro, ostentan la calidad de  afiliados sometidos
a dicho régimen de cotización.
14. En consonancia
con lo expuesto en precedencia, la Sala puede colegir que las personas que
perciban una asignación de retiro por parte de las Fuerzas Militares, se
encuentran excluidas de la prestación del servicio de salud, a través de
alguno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (contributivo –
subsidiado). Ello en razón del principio de obligatoriedad en la afiliación,
consagrado para aquellos que cumplan con los requisitos para pertenecer al
régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares.
Libertad de
escogencia del sistema de salud
15. En los
términos del artículo 153[44] y del literal g[45]
del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, esta Corte ha sostenido que la libre
escogencia se erige como uno de los principios rectores del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y un derecho del afiliado, que consiste en la
posibilidad, con que cuenta éste, de elegir entre un amplio catálogo (i) la
entidad promotora de salud de su preferencia, para que le administre el
servicio y de su red de servicios, (ii) la institución que le prestara la
atención correspondiente.
Sobre
el particular, en la sentencia T-436 de 2004[46],
la Corte consideró que el derecho de libre escogencia goza de una triple connotación,
pues es a la vez un principio rector  y
característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, un derecho
para el afiliado y un deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de
Salud.
En el mismo
sentido, la Corte se pronunció en la sentencia C-115 de 2008[47].
“La libre
escogencia puede
catalogarse como principio del sistema de salud, un derecho del afiliado y una característica
del sistema de la seguridad social en salud, que consiste en la facultad que
tienen todos los afiliados (tanto los del régimen contributivo como los del
régimen subsidiado) a escoger, entre las diferentes alternativas de servicios
ofrecidos, la entidad que administrará y la que prestará los servicios
establecidos en el Plan Obligatorio de Salud (…)”.
16. Posteriormente,
en la sentencia T-745 de 2013[48], la Corte analizó la libertad de escogencia, en el caso de una persona
que estaba afiliada a un régimen exceptuado de salud -Subsistema de Salud de la
Policía Nacional-. En tal decisión, concluyó que el derecho a la libertad de
escogencia se hallaba limitado, ya que las personas pertenecientes a un régimen
exceptuado solo podrían elegir una I.P.S., con la cual su entidad promotora
tuviera un contrato o convenio vigente:
“el principio de libertad de escogencia es una
característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, que constituye, no
solamente una garantía para los usuarios sino que también es un derecho, y que
como tal, debe ser garantizado por el Estado.
Sin embargo, también se ha reconocido que la libertad
de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está
circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS
accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en
términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades
existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios
suscritos por las EPS.”
17. Asimismo, la Corte ha aplicado la
limitación del derecho a la libre escogencia en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, ejemplo de ello es la sentencia T -318 del 2015[49], en la que se dijo que aquel
derecho depende de los convenios existentes entre las EPS y las IPS.
“Esta Corporación ha sostenido que la libertad de escogencia
no es un derecho fundamental absoluto, pues depende de los convenios existentes
entre las EPS y las IPS y, en este sentido, la escogencia puede verse
limitada”.
18. Conforme con los referidos
precedentes, la Corte ha señalado que el derecho a la libertad de escogencia ya
sea de E.P.S. o de I.P.S., en principio, puede ser ejercido y solicitada su
protección, por aquellas personas que pertenezcan a los regímenes contributivo
o subsidiado, comoquiera que tal prerrogativa corresponde al desarrollo del
mandato legal previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. No obstante,
esta Corporación reconoció la posibilidad que las personas que hacen parte de
un régimen exceptuado, gocen del derecho de libertad de escogencia de manera
restringida, pues aunque no pueden elegir la entidad promotora de salud que
quieren que les administre ese servicio, dado que en los regímenes exceptuados
solo existe una entidad encargada de ello, sí pueden seleccionar una I.P.S.,
con la que su E.P.S hubiere suscrito contrato o convenio, el cual se encuentre
vigente.
19. La Ley 1751 de 2015 “Ley Estatutaria
de Salud”, dispone que su ámbito de aplicación esté comprendido “por todos
los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en
la garantía del derecho fundamental a la salud”[50].
Por tanto, dicho postulado debe entenderse que rige tanto para el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, como para los regímenes exceptuados a
éste.
En este orden de ideas, el literal h, del
artículo 6, de la citada normatividad señala como uno de los elementos
esenciales del derecho fundamental a la salud, la libertad con que cuentan las
personas para elegir la entidad de salud dentro de la oferta disponible, según
las normas de habilitación.
20. En armonía con lo expuesto, el Decreto
2353[51] proferido el 3 de diciembre de
2015, por el Ministerio de Salud y Protección Social “por el cual se
unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen
los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce
efectivo del derecho a la salud”, regula lo relativo al traslado y
movilidad entre regímenes de salud. No obstante, tal posibilidad la restringe
al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud al indicar:
“Artículo 3.
Definiciones. Para los efectos del presente decreto, las expresiones
afiliación, afiliado, datos básicos, inscripción a la entidad promotora de
Salud ­ EPS, movilidad, novedades, registro, traslados, traslado EPS de dentro
de un mismo régimen, traslado de EPS entre regímenes diferentes, y validación
tendrán los siguientes alcances:
3.9.
Movilidad: Es el cambio de pertenencia a un régimen dentro de la misma EPS para
los afiliados en el Sistema General de seguridad Social en Salud focalizados en
los niveles I y 11 del SISBÉN y algunas poblaciones especiales.
3.15.
Traslados: son los cambios de inscripción de EPS dentro de un mismo régimen o
los cambios de inscripción de EPS con cambio de régimen dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. (La Sala destaca)
3.16. Traslado
de EPS dentro de un mismo régimen: es el cambio de inscripción de EPS dentro de
un mismo régimen.
3.17. Traslado
de EPS entre regímenes diferentes: de regímenes diferentes. Es el Cambio de
inscripción de EPS de regímenes diferentes.”
21. En cuanto a los regímenes exceptuados
de la Ley 100 de 1993, el aludido Decreto establece que las personas que
cumplan con los requisitos previstos en aquellos, se encuentran obligadas a su
afiliación:
“Artículo 17.
Obligatoriedad de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, salvo
para aquellas personas que cumplan los requisitos para pertenecer a uno de los
regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente.
(…)
Artículo 82.
Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o
especial prevalecen sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá
afiliarse a los primeros.” (La Sala destaca)
22. De acuerdo con las normas transcritas,
en los regímenes exceptuados o especiales al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, los afiliados no cuentan con la posibilidad de escoger la
E.P.S con la que quieren contratar la prestación del servicio, dado que ese
subsistema de salud se encarga de regular todo lo necesario sobre el
particular. Por consiguiente, la persona que cumpla con los requerimientos para
pertenecer a un régimen exceptuado debe incorporarse al mismo, a fin de recibir
únicamente a través de ese sistema el servicio de salud.
Régimen jurídico aplicable a la multiafiliación
23. El artículo 48 del Decreto 806
de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad
social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial
de seguridad social en salud y como servicio de interés general en todo el territorio
nacional”, dispone la prohibición de la multiafiliación en el régimen
contributivo y subsidiado, así como la afiliación a más de una entidad
promotora de salud. Indica lo siguiente:
“Artículo 48. Afiliaciones múltiples. En el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada
simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en
más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las
siguientes calidades: Cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario.”
24. Por su parte, el Decreto 1703 de 2002 "Por el cual se adoptan medidas para promover y
controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud", en su artículo 14, modificado por el
artículo 1 del Decreto 57 de 2015, estableció la imposibilidad de utilizar de
manera simultánea los servicios del régimen de excepción y del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizante o beneficiario. En
esa dirección dispuso:
“Artículo 14. Devolución
de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por
ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de
conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no
podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y
al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o
beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.
(…)”.
En consonancia con lo anterior, el Decreto 2353 de
2015 determina que ninguna persona podrá ostentar una múltiple afiliación entre
los diferentes regímenes de seguridad social en salud:
“Artículo 29. Afiliaciones múltiples. (…).Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente Sistema General de
Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial.”
Asimismo, el numeral 6 del artículo 32 de
la citada normatividad, señala como unas de las causales de terminación de la
inscripción a una E.P.S., el cumplimiento de los requisitos para pertenecer a
un régimen exceptuado o especial y prevé en su artículo 82 y siguientes, la
inviabilidad de la afiliación simultánea en un régimen exceptuado o especial y el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que regula, la forma como
debe hacerse la restitución de los recursos, con ocasión de la afiliación
múltiple. Establecen tales disposiciones:
“Artículo 32.
Terminación de la  inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en la cual
se encuentra inscrito el afiliado y su núcleo familiar, se terminará en los
siguientes casos:
32.6. Cuando
el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado
o especial legalmente establecido.
Artículo 82.
Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema de Seguridad Social
en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen
sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En
consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen
exceptuado o especial y al de Seguridad Social en Salud como cotizantes o
beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.”
(Destaca la Sala)
25. En síntesis, se encuentra prohibida la
afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Ello debido (i) a la naturaleza especial y
preferente de la afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo
aquellos que cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de
los mismos, (ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de
conceder mayores beneficios y mejores condiciones a las personas que se
encuentran adscritas a estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la
cobertura de los servicios y la desviación de esos recursos.
26. En esa dirección y con el propósito de
controlar la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el
artículo 10 de la Ley 352 de 1997 precisa como una de las funciones de la
Dirección General de Sanidad Militar organizar la información relativa a la
afiliación del personal que pertenezca a ese régimen[52]:
“ARTÍCULO 10. FUNCIONES. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las
siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares:
d) Organizar
un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las
disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros
aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características
socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal
que pertenezca al Subsistema”. (Destaca la Sala)
27. Por su parte, el artículo 49 del Decreto 806
de 1998, señala que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las
entidades promotoras de salud son las encargadas de hacer el cruce de
información sobre los afiliados, con el propósito de evitar la multiafiliación:
“Artículo 49. Reporte de afiliación múltiple. Cuando las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas, mediante cruces de
información o por cualquier otro medio, establezcan que una persona se
encuentra afiliada en más de una entidad, deberán cancelar una o varias
afiliaciones, dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto en el
artículo siguiente, previo aviso al afiliado”.
28. Al respecto, esta Corporación en la
sentencia T-886[53] del 2008, manifestó
que la multiafiliación obedece a un problema de tipo administrativo y que como
tal, no debe interferir en la continuación de dicha prestación, sobre todo si a
la persona se le está garantizando el acceso al servicio de salud. Sostuvo esta
Corporación:
“La aplicación de esta fórmula
legal de solución de casos de multiafiliación no puede redundar en la
interrupción o suspensión de la prestación del servicio de salud, cuando el
mismo es requerido por un usuario, que manera tal que la ausencia del mismo
comprometa su vida o su salud en condiciones dignas. En otras palabras, si
dicha interrupción o suspensión compromete estos derechos fundamentales, los
problemas administrativos originados por la situación de multiafiliación no
deben interferir la continuidad del tratamiento. Por ello mismo, la
jurisprudencia ha distinguido entre la relación jurídico - formal (es decir el
vínculo jurídico entre el usuario y la institución) y la relación jurídico –
material (es decir la prestación del servicio médico por una institución a un
usuario); y a partir de esta distinción ha concluido que “una institución
encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación
jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes,
pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación
jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el
acceso a un servicio de salud.” (Destaca la Sala)
En idéntico sentido, la sentencia T-760[54] del 2008 resaltó que los
conflictos administrativos ocasionados a causa de una afiliación simultánea no
constituyen una justa causa para impedir la continuidad de los tratamientos
médicos ya iniciados. Explicó sobre el particular:
“Por eso ha afirmado que aun en estos casos de
multiafiliación debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera tal
que los ‘conflictos administrativos’ que por esta razón se susciten con otras
entidades no constituyan justa causa para impedir la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados.”
29. Debido al problema administrativo
generado por la multiafiliación, el Decreto 2353 de 2015 dispuso la creación del
sistema de afiliación transaccional, administrado por el Ministerio de Salud y
Protección Social, el cual permite consultar los datos de los afiliados en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y así controlar la múltiple
afiliación al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y
entre éste y los regímenes especiales y de excepción. Dispuso al respecto:
“Artículo 11. Creación del
Sistema Afiliación Transaccional. Créase el Sistema de Afiliación Transaccional
como un conjunto de procesos. procedimientos e instrumentos de orden  técnico y
administrativo, que dispondrá el Ministerio de Salud y Protección Social para
registrar y consultar, en tiempo real los datos de la información básica y
complementaria de los afiliados,  la afiliación y sus novedades en el Sistema General Seguridad Social en Salud.
El Ministerio
de Salud y Protección Social definirá las transacciones que pueden realizar los
diferentes usuarios, de acuerdo con las competencias
de éstos y los niveles de acceso que se definan. Una vez el
Sistema de Afiliación Transaccional inicie su operación, éste será el medio
para el registro de afiliación y el reporte de novedades.
El Ministerio de
Salud y Protección Social tendrá la administración del Sistema de Afiliación
Transaccional y definirá la responsabilidad de cada uno de los actores en el
registro y reporte de la información en el Sistema, la estructura de datos y
los medios magnéticos o electrónicos que se requieran para procesar la
información del mismo.
El Sistema de
Afiliación Transaccional permitirá a los prestadores consultar la información
de los afiliados. Este Sistema podrá interoperar con los sistemas de información
y procesos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y con otros
relacionados con la protección social.
(…)
Artículo 12. Elementos del Sistema de
Afiliación Transaccional. Constituyen elementos básicos del Sistema de
Afiliación Transaccional, los siguientes:
(…)
12.3. La información de referencia que
permita controlar la multiafiliación al interior del Sistema de Seguridad
Social en Salud y entre éste y los regímenes especiales y de excepción”.
30. Si bien,  la múltiple afiliación a los
diferentes sistemas de salud se encuentra prohibida en el ordenamiento
jurídico, no es menos cierto que en vista de que ello obedece a un problema
administrativo, los usuarios incursos en tal problemática no deben verse afectados
por tales conflictos en cuanto a la continuidad de los tratamientos médicos
iniciados o en curso, pues no están llamados a asumir cargas que corresponden a
las entidades promotoras de salud.
31. La Corte encuentra que entre las
razones que justifican la prohibición de la afiliación simultánea en un régimen
exceptuado y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran
(i) la importancia de una administración ordenada del sistema, (ii) la
obligación de prestación eficiente del servicio de salud y (iii) la
trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha
prestación. Dichas razones encuentran fundamento constitucional en el artículo
49 cuyo texto dispone, de una parte, la obligación del Estado de organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme al
principio de eficiencia y, de otra, la obligación de garantizar a todas las
personas el acceso a los servicios que amparen su salud. Al respecto, esta
Corporación ha sostenido que el principio de eficiencia en salud consiste en
obtener la mejor utilización de los recursos financieros disponibles, con el
fin de prestar de manera adecuada los servicios de salud a toda la población
del país.
“El principio de eficiencia en materia
de salud se relaciona con la mejor utilización y maximización de los recursos
financieros disponibles para lograr y asegurar la óptima prestación de los
servicios de salud a toda la población.” [55]
De otro lado, en
cuanto a la obligación del Estado de garantizar progresivamente la cobertura de
los servicios de salud a todas las personas, la Corte ha precisado que “el derecho a la salud implica
el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los
servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo.”[56] Por consiguiente, esto
supone que debe asegurarse a las personas, tanto en su esfera individual como
colectiva, los mecanismos necesarios que les permitan disfrutar y mantener “el
más alto nivel de salud física y mental”[57].
La multiafiliación puede afectar la ordenada prestación de esos servicios,
desconocer el régimen de competencias a cargo de las entidades promotoras de
salud de cada uno de los regímenes e impedir el cumplimiento de las actividades
de seguimiento por parte del Estado.
Continuidad en la prestación del servicio
de salud. Reiteración de la jurisprudencia
32. Esta Corte, mediante sentencia C-313
del 2014[58], precisó que el principio de
continuidad en el servicio de salud tiene estrecha vinculación con los
postulados reconocidos en los artículos 2 y 83 de la Constitución Política,
pues constituye la garantía que tiene toda persona de no ser suspendida del
tratamiento médico, una vez este se haya iniciado, menos cuando ello atiende a
móviles presupuestales o administrativos. Explicó la Corte:
“(…) cabe apuntar que este principio tiene
arraigo constitucional en lo dispuesto por el artículo 2 de la Constitución
Política, cuando se señala como fin esencial del Estado, el de la garantía de
la efectividad de los derechos. Igualmente, tiene soporte en el artículo 83 de
la Carta Política, pues, este se constituye en fundamento del principio de la
confianza legítima.
(…)
Como se observa, la Corporación por vía de revisión,
ha descartado los móviles presupuestales o administrativos como aceptables para
privar del servicio de salud a las personas. No ha estimado la jurisprudencia
que tales motivos sean de recibo ni aun cuando la suspensión del servicio no
resulte arbitraria e intempestiva. En suma, por razones de orden económico o
administrativo no tiene lugar la interrupción del servicio. Es inaceptable
constitucionalmente la suspensión del servicio, así esta no sea intempestiva o
arbitraria. Por ende, encuentra la Sala que se deben excluir del ordenamiento
en el literal d) del inciso 2 del artículo 6 del
proyecto la expresión “de
manera intempestiva y arbitraria”, con lo cual el precepto rezará que no
podrá ser interrumpido el servicio por razones administrativas y económicas.”
33. Igualmente, en la sentencia T- 899 del
2014[59], este Tribunal sostuvo que la
continuidad en el servicio de salud consagra dos componentes: (i) la
prohibición de suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la E.P.S. de
continuar el mismo hasta su culminación:
“(…) la Corte
ha establecido que el principio de continuidad de la prestación de los
servicios de salud es aplicable cuando un paciente haya iniciado un tratamiento
durante la vigencia de la afiliación y consiste en (i) la prohibición de
suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la empresa prestadora de salud
de seguir prestando los servicios hasta la culminación del tratamiento.”
34. Más recientemente, en sentencia T- 331[60] del 2015, la Corte reiteró que el
principio de continuidad en la prestación del servicio de salud no puede
afectarse por cuestiones, discusiones o disputas administrativas o económicas.
Sin embargo, mencionó que los servicios pueden suspenderse una vez que esa
prestación sea asumida de manera efectiva por otra entidad, o en el evento en
el que el paciente haya superado la enfermedad que se le venía tratando.
Destacó esta Corporación:
“El derecho fundamental a la salud contempla el principio de continuidad, el
cual consiste en que “las personas tienen derecho a
recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un
servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones
administrativas o económicas.
(…)
En suma, las entidades
responsables de prestar el servicio público de salud, no pueden suspender
válidamente la prestación de tratamientos médicos ya iniciados, salvo cuando
(i) el servicio médico requerido haya sido asumido y prestado de manera
efectiva por otra entidad o; (ii) el paciente afectado en su salud, haya
superado el estado de enfermedad que se le venía tratando”.
35. Adicionalmente, la sentencia T-067[61] del 2015, la Corte señaló que
pese a que el servicio de salud debe atender el principio de continuidad, ello
no impide que las EPS ejerzan actividades de control en lo que atañe a la
afiliación de los usuarios al sistema de salud, siempre y cuando se garantice
el debido proceso a tales afiliados:
“La prestación del
servicio público de salud debe atender al principio de continuidad sin que ello
sea óbice para que las EPS ejerzan actividades de control, prevención y sanción
con el fin de contrarrestar las irregularidades que se presenten en relación
con la afiliación de los usuarios al sistema. En todo caso, cabe precisar que
las decisiones de las EPS de suspender la prestación del servicio o desafiliar
a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y
caprichosa, pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los
afiliados. Además, la
prestación del servicio de salud debe darse de forma continua y los usuarios
del sistema de salud deben recibir la atención de manera completa, según lo
prescrito por el médico tratante, en consideración al principio de integralidad. Por tanto, las EPS no pueden omitir la
prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los
tratamientos por conflictos contractuales o administrativos.”
36. En suma, el
principio de continuidad es uno de los elementos esenciales del derecho
fundamental a la salud, cuyo componente se encuentra integrado por (i) la
prohibición de suspender el tratamiento iniciado y (ii) la obligación de
continuar con el mismo hasta su finalización. No obstante, la continuidad en la
prestación del servicio de salud puede ser interrumpida por las entidades
promotoras de salud, a fin de controlar la afiliación de los usuarios en el
sistema de salud, siempre que se garantice el debido proceso de aquellos
afiliados y una vez se verifique que el servicio médico requerido ha sido
asumido de manera integral y efectiva por otra entidad, o que el paciente que
se encontraba bajo tratamiento superó su estado de enfermedad.
En esa dirección,
la sentencia  T - 057 del 2013[62], analizó un caso de continuidad
en la prestación del servicio de salud de una persona de la tercera
edad, que debido a sus problemas de hipertensión arterial, cardiopatía isquémica
e intolerancia a las alturas no podía desplazarse hasta Bogotá para recibir el tratamiento
de radioterapia, en aquella ocasión, se amparó el derecho a la salud y como
consecuencia de ello, se ordenó a la EPS que realizara el tratamiento según las
indicaciones del médico tratante en una IPS ubicada en la ciudad de Yopal o
Villavicencio, o en una ciudad de condiciones geográficas similares a las
mencionadas. Dijo al respecto la Corte:
“En definitiva, a partir de los anteriores
preceptos, la Corte ha concluido que los adultos mayores necesitan una
protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se
encuentran y que es por ello que el Estado tiene el deber de garantizarles una
atención integral en salud. La protección del derecho a la salud de los
adultos mayores se hace relevante en el entendido de que “es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente
cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del
desarrollo en que se encuentran. Por todo lo
anterior es que las obligaciones en materia de salud, derivadas del principio
de solidaridad, deberán cobrar aún mayor fuerza cuando se trata de garantizar
los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, como las
personas de la tercera edad.
Por otro lado, el derecho fundamental a la salud
comprende, entre otros, el derecho que tiene toda persona en acceder a los
servicios de salud que requiera de manera oportuna, efectiva y con calidad,
teniendo en cuenta las condiciones y capacidades existentes.” (Destaca la Sala).
Solución del caso
en concreto
Análisis de fondo
37. En el caso
que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se debe tener en
consideración que el accionante pese a que es un sujeto de especial protección,
en razón a su edad, se encuentra con una afiliación simultánea en el sistema de
salud, pues está activo en el régimen contributivo, a través de Famisanar
E.P.S. y al mismo tiempo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con
ocasión de la pensión que percibe por haber servido en esa institución.
38.  Con base en lo expuesto en
precedencia, corresponde a la Sala resolver, en primer lugar, si ¿se vulnera el derecho a la libertad de escogencia de entidad
promotora de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al
imponerse a un pensionado por el Ministerio de Defensa que se encuentra
multiafiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, E.P.S.
Famisanar, a recibir el correspondiente tratamiento médico, a través de las
entidades previstas por ese régimen excepcional?.
Adicionalmente, la Sala deberá
pronunciarse de manera particular si ¿amenaza el Ministerio de Defensa –Dirección de Sanidad de las Fuerzas
Militares- los derechos fundamentales a la vida y la salud del señor Gabriel
Jurado Marín, al notificarle la activación de su afiliación en el subsistema de
salud de las Fuerzas Militares y con ello solicitarle el retiro de la E.P.S.
Famisanar, sin tener en cuenta los tratamientos médicos que ésta última se
encontraba adelantando?.
39. Ahora bien, como
quedó anotado, la libre escogencia es una característica propia del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, que consiste en el derecho que tienen
todos los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado de elegir -entre
un amplio catálogo- la entidad que administrará su servicio de salud, para que
una vez elegida ésta, escojan al interior de la misma, la institución que les
prestará los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud – POS. En
consecuencia, debe entenderse que tal prerrogativa no fue contemplada para los
regímenes exceptuados a la Ley 100 de 1993, específicamente, para el Subsistema
de Salud de las Fuerzas Militares, máxime si se tiene en cuenta que dicho
subsistema de acuerdo con el inciso final[63] del artículo 4 del Decreto 1795
de 2000, está compuesto por unas entidades respecto de las cuales el usuario no
puede elegir si quiere o no que le presten el aludido servicio.
Sin embargo, esta
Corporación ha reconocido a los afiliados en los regímenes exceptuados, el
derecho a la libre elección de manera restringida[64],
a fin de que puedan escoger una I.P.S., con la cual su entidad promotora de
salud tenga vigente un contrato o convenio, para la prestación del servicio de
salud.
40. En este orden
de ideas, la Sala de Revisión considera que no se vulnera el derecho del
usuario a la libre escogencia de la entidad promotora de salud en el régimen
exceptuado de las Fuerzas Militares, toda vez que éste fue creado con el
propósito de ofrecer mayores beneficios y mejores condiciones que los del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en atención a las características
especiales de sus afiliados. De ahí que, en el caso del Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares, fue la propia Constitución la que autorizó al
Legislativo para que definiera, de conformidad con las necesidades propias del
sector militar, los organismos, dependencias y demás instituciones que
administrarían de mejor manera el servicio de salud de sus afiliados. En ese
entendido, como las competencias asignadas a las entidades que pertenecen a ese
Subsistema son de origen legal, solo pueden ser modificadas a través de otra
disposición de la misma naturaleza.
41. Así las cosas, esta Sala de Revisión
comparte parcialmente lo manifestado por los jueces de instancia, en el sentido
de precisar que si bien los afiliados a los regímenes exceptuados no gozan del
derecho a la libre escogencia de entidad promotora de salud, en los términos en
los que ha sido concebido para los afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, debido a las condiciones propias de esos regímenes, sí cuentan
con la posibilidad de elegir dentro de su administradora de salud, la I.P.S.
con la cual tenga un contrato o convenio vigente.
42. De otra parte, en lo que atañe a la
situación particular del señor Gabriel Jurado Marín, de manera preliminar hay
decir que se encuentra multiafiliado en el sistema de salud, pues de una lado
tiene una afiliación vigente en la E.P.S Famisanar y de otro, está activo en el
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. No obstante, nunca le han sido
negados los servicios de salud que ha requerido, así como tampoco se le han
prestado de manera deficiente.
Cabe resaltar, que acorde con lo
manifestado por el accionante[65],
ha tenido acceso a todos los servicios de salud ofrecidos por Famisanar E.P.S.
y  esta ha tratado sus dolencias de forma oportuna. Además, la Dirección
General de Sanidad Militar no se ha negado a atender en sus instalaciones al
actor, sino que contrario a ello, se ha encontrado dispuesta a hacerle
extensivo el servicio de salud al referido señor Jurado Marín.
No obstante lo anterior, tal y como se
explica a continuación, la Sala estima que  en la actualidad existe una amenaza
real y grave del derecho a la salud del demandante por contener, pues debido a
su avanzada edad y a sus padecimientos cardiacos, cualquier dilación en el
desarrollo de los tratamientos iniciados para tal efecto, pueden comprometer su
derecho a la vida  –supuesto que también permite la interposición de la acción
de tutela- dado que, de no intervenir el juez de tutela, en virtud del problema
de multiafiliación, Famisanar E.P.S. podría suspender los procedimientos
médicos en curso, sin verificar que sean asumidos integral y eficazmente, por
la entidad promotora de salud llamada a prestarle aquella asistencia.
43. Al respecto, tanto la jurisprudencia
de esta Corporación, como el Decreto 2353 de 2015, señalan la imposibilidad de
una afiliación simultánea en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en
un régimen exceptuado, razón por la que tal Decreto ha resaltado la prevalencia
de la afiliación en el régimen exceptuado y, por tanto, la cancelación de la
afiliación en el régimen contributivo. Sin embargo, es preciso advertir que
acorde con las disposiciones normativas aplicables a cada uno de los regímenes
en mención[66],
en cabeza de las entidades administradoras de salud radica la obligación de
verificar y cruzar en sistema la información relativa a cada uno de sus
usuarios, con el propósito de decidir este tipo de trabas administrativas.
44. En vista de lo anterior, esta Corte
en reiterados pronunciamientos[67]
ha mencionado que los problemas administrativos generados por la
multiafiliación no deben ser asumidos por los usuarios del sistema de salud, es
decir, que las entidades promotoras de salud no deben generar cargas
injustificadas a sus afiliados que impidan la continuidad en la prestación del
servicio que ha sido iniciado.
45. La Sala
advierte al analizar en detalle la historia clínica[68]
del señor Jurado Marín, suministrada por la E.P.S Famisanar, que el accionante
actualmente se encuentra en manejo de sus patologías y con tratamiento
farmacológico. Indica dicho documento:
“c). Se trata de un paciente de 80 años con
diagnóstico de cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial, hipotiroidismo
que se encuentra en manejo por las especialidades de cardiología, medicina
familiar de la IPS Cafam.
d). Se encuentra en tratamiento farmacológico con los
siguientes medicamentos:
ACETIL SALICÍLICO ACIDO 100 mg, CARVEDILOL 6,25 mg
TABLETA, ENALAPRIL MALEATO 5mg, LEVOTIROXINA SÓDICA 50 mg.
Medicamentos POS Capitados que no requieren
autorización.”
Además, se estima pertinente reiterar que
el demandante desde el año 1995 atiende todos sus padecimientos médicos, de
manera exclusiva, por medio de la red de servicios de la E.P.S. Famisanar. En
consecuencia, el señor Jurado Marín se encuentra cobijado por el principio de
continuidad en la atención médica de sus padecimientos actuales. Dicho
principio supone que los tratamientos médicos iniciados por tal E.P.S continúen
a su cargo, a menos que la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas
Militares los asuma, garantizando la prestación integral y eficaz de los
mismos.
Por consiguiente, se colige que en el
caso de la referencia no puede afectarse la continuidad del servicio de salud
que se le viene prestando al accionante, ni ponerse en riesgo el amparo de sus
derechos con ocasión de los problemas administrativos generados por la
multiafiliación. En efecto, no resulta posible sin desconocer la relación
prolongada en el tiempo del señor Jurado Marín con la entidad promotora de
salud y el cambio repentino de la entidad responsable de la prestación de los
servicios. De esta forma existe un derecho, prima facie, a que se continúe el
tratamiento con dicha entidad, para que diagnostique y trate las dolencias
actuales del afiliado. Sin embargo, dado que según la jurisprudencia existe una
preferencia de la afiliación en el régimen exceptuado, es posible la exclusión
del sistema general si y solo si el servicio médico requerido es asumido y prestado de manera
efectiva e integral por otra entidad.
En este orden de ideas, es preciso
aclarar que todas las nuevas patologías que puedan diagnosticarse al señor
Gabriel Jurado Marín deben ser asumidas por la Dirección General de Sanidad
Militar, pues cualquier tratamiento que se requiera para atenderlas se
encuentra por fuera del marco de garantías que conlleva la continuidad en el
servicio. Por consiguiente, mientras se realiza el traslado definitivo de la
afiliación del accionante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares,
deberá continuar aportando a ambos sistemas de salud y una vez dicho trámite
finalice, el Ministerio de Salud y la Protección Social, y el FOSYGA tendrán
que actuar acorde con el tenor del artículo 83[69]
del Decreto 2353 de 2015, referente a la restitución de los recursos en los
casos de afiliación múltiple.
46. Por lo expuesto, esta Sala de
Revisión concederá el amparo al derecho fundamental a la salud del señor
Gabriel Jurado Marín. En consecuencia, la E.P.S. Famisanar debe continuar
prestando los servicios de salud hasta que asuma el servicio de manera
definitiva en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, previo trámite
administrativo en el que se escuche la opinión especializada del médico
tratante, de las Fuerzas Militares y del accionante y, una vez que la E.P.S.
Famisanar constate que el señor Jurado Marín puede ser atendido integral y
eficazmente en ese régimen exceptuado.
Regla de decisión.
47. Procede la
protección del derecho a la salud de una persona de la tercera edad, incursa en
un problema administrativo de afiliación simultánea entre un régimen exceptuado
y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que el servicio de
salud le sea continuado, a través de la entidad promotora de salud que
pertenezca al régimen por el cual se ha tratado por un periodo largo en el
tiempo, hasta tanto se asegure, previo trámite administrativo según lo indicado
en el numeral anterior, que el servicio médico requerido haya sido asumido y sea prestado de
manera efectiva por otra entidad.
En consecuencia, hasta que la E.P.S.
tratante constate que el servicio de salud va a prestarse de manera integral y
eficaz en la entidad promotora de salud que deba brindarle la correspondiente
asistencia médica, no podrá suspender sus servicios.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 15 de
diciembre de 2015, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que confirmó el fallo emitido la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó la protección de los
derechos invocados y en su lugar tutelar el derecho fundamental a la salud del
señor Gabriel Jurado Marín.
Segundo.- ORDENAR
la E.P.S Famisanar continuar la prestación del servicio de salud del señor
Gabriel Jurado Marín hasta que se asegure, previo trámite administrativo
según lo indicado en el numeral 45, que el servicio médico requerido
sea asumido y prestado de manera efectiva e integral por el Subsistema de Salud
de las Fuerzas Militares.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 1 – 7 cuaderno No. 2 el accionante solo solicitó continuar
con la prestación de los servicios de salud, a través de la E.P.S. Famisanar:
“solicito no se me desafilie de FAMISANAR de acuerdo a los parámetros
establecidos en la ley donde se permite escoger, la libre escogencia de la
E.P.S. la de su preferencia, donde se sienta mejor el individuo por el servicio
que le prestan.”
[2] Acorde con la cédula de ciudadanía visible a folio 55 del cuaderno
No. 2, el señor Gabriel Jurado Marín nació el 12 de octubre de 1935.
[3] Ver folios 9 anverso del cuaderno No. 2, la Dirección General de
Sanidad Militar señaló: “(…) al tener usted la calidad de cotizante
obligatorio, según la cotización que usted recibe del erario público (…)” y 107
del mismo cuaderno, contentivo de la contestación de la demanda, presentada por
la Dirección General de Sanidad Militar: “es pertinente aclarar que el
accionante (…), tiene la calidad de cotizante obligatorio, por la asignación
que recibe del erario en calidad de suboficial técnico jefe (RA) de las Fuerzas
Militares.
[4] Folio 1 cuaderno No. 2, según lo precisó el accionante, a folio 156
cuaderno principal, la Dirección General de Sanidad militar certificó el 15 de
abril de 2016: “verificada la base de datos a través del Grupo de Afiliación y
Validación de Derechos, se pudo establecer que el señor GABRIEL JURADO MARÍN,
se encuentra en estado ACTIVO en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares
y como tal goza de los servicios médicos asistenciales.”.
[5] Folio 27 del cuaderno principal, SATENA informó que estuvo
vinculado hasta el 22 de mayo de 2003, fecha en la que adquirió el estatus de
pensionado.
[6] Folio 55 del cuaderno principal.
[7] Folio 55 cuaderno principal, la E.P.S. Famisanar certificó el 12 de
abril de 2016:
“GABRIEL JURADO MARÍN
ESTADO:
ACTIVO
FECHA
AFILIACIÓN:                                                30/11/1995
FECHA ÚLTIMO PERIODO
COTIZADO:               01/04/2016 (…).”
[8] Informó que en el mes de febrero de 2015, le fue realizada una
operación de corazón abierto (folio 2 cuaderno No. 2), además ver historia
clínica, en la que se advierte que desde el 2001 al 2016, el señor Jurado Marín
ha recibido asistencia médica en Famisanar EPS (folios 56 – 148 cuaderno
principal).
[9] Folio 8 cuaderno No. 2. El señor Gabriel Jurado Marín en su
petición señaló lo siguiente: “Respetuosamente me permito solicitar al Señor
Mayor General Director de Sanidad Militar, tenga bien autorizar en desactivar
mi afiliación a los servicios médicos que tengo como Suboficial Técnico Jefe
retirado de la Fuerza Aérea Colombiana (…).
Por ser adulto mayor de 78 años y
debido a las condiciones delicadas de salud ya que soy una persona hipertensa,
actualmente anticoagulado y con deficiencia urinartia, debo asistir
constantemente a exámenes de laboratorio y controles médicos de cardiología,
nefrología y medicina vital, donde los médicos ordenan el suministro de la
droga adecuada.”
[10] Folio 9 cuaderno No. 2. La Dirección de Sanidad Militar precisó:
“Con el presente acuso recibo de su petición de fecha 09 de septiembre de 2014
y radicado bajo el No. 13917, mediante el cual solicita la suspensión de su
afiliación del Subsistema de Salud de las FFMM, por haber obtenido otra pensión
por la Empresa Satena quien lo afilió a FAMISANAR EPS donde lleva tratamiento
médico por hipertensión, actualmente anticoagulado y con deficiencia urinaria
que ameritan su continuidad en dicha entidad, según historia clínica anexa.
(…)
Es pertinente aclarar a usted que de
conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 19 literal a) de la Ley 352
de 1997 y en concordancia con el artículo 23 literal a) del Decreto 1795 de
2000, al tener usted la calidad de cotizante obligatorio, la cotización por la
asignación que usted recibe del erario público deberá continuar efectuándose
sin perjuicio de la suspensión de su afiliación por cuanto existe el deber
legal de efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo cual
es un derecho que no es renunciable a la luz del artículo 48 de la Constitución
Política de Colombia y bajo esa condición es que se haría la suspensión
de su afiliación, más no de su cotización (…).” De otro lado, es
pertinente aclarar que acorde con lo informado por SATENA “los aportes a
seguridad social en salud, estos se comenzaron a realizar desde la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”, folio 27 del cuaderno principal. De ahí
que, se colige que el accionante cotizaba a ambos regímenes.
[11] Es preciso destacar que pese a que el accionante se refiere a su
cónyuge, del escrito de tutela no se desprende que la acción también hubiese
sido interpuesta a nombre de ella, así como tampoco obran medios de prueba
sobre la situación particular de la señora.
[12] Folio 1 cuaderno No. 2 el señor Gabriel Jurado Marín dijo: “(…)
respecto de los servicios médicos, están siendo atendidos por la EPS FAMISANAR,
en forma excelente desde 1995, por haber adquirido una pensión por parte de la
empresa estatal SATENA allí tengo mi historia clínica (….), desde hace
aproximadamente cincuenta años no hago uso de este servicio en sanidad militar
no poseen historia clínica (…)”. Por su parte, la Dirección de Sanidad Militar
en la notificación de activación de afiliación, del 17 de septiembre de 2015
(folio 13 anverso, cuaderno No. 2), le comunicó al señor Jurado Marín “(…)
deberá usted allegar al establecimiento de Sanidad Militar de la Dirección de
Sanidad Militar a la que usted se encuentre adscrito, la copia de su historia
clínica e informe su estado de salud y tratamientos en curso, con el fin de que
estos tengan continuidad en el respectivo Establecimiento de Sanidad Militar.”
[13] Folio 61 cuaderno No. 2.
[14] Folio 69 – 73 cuaderno No. 2.
[15] Numeral 2, artículo 3 del Decreto 1011 de 2006:
Oportunidad. Es la posibilidad que
tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten
retrasos que pongan en riesgo su vida o salud. (…).
[16] Folio 95 – 100 cuaderno No. 2.
[17] Folio 107 – 108 cuaderno No. 2.
[18] Folio 115 – 118 cuaderno No. 2.
[19] Folio 119 – 124 cuaderno No. 2.
[20] Folio 131 – 132 cuaderno No. 2.
[21] Folio 3 – 10 cuaderno No. 3.
[22] Folio 17 – 18 cuaderno principal.
[23] Folio 25 – 28 cuaderno principal.
[24] Ibídem.
[25] Folio 40 – 47 y 150 – 154 cuaderno principal.
[26] Folio 35 – 39 cuaderno principal.
[27] Folio 53 – 148 cuaderno principal.
[28] Folio 156 – 174 y 176 – 182 cuaderno principal.
[29] T- 332 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[30] Folio 1 – 7 cuaderno No. 2.
[31] Folio 13 cuaderno No. 2.
[32] MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Corte analizó la
situación de la señora María Griselda Ocampo de Clavijo, ya que la Nueva EPS
entregaba de manera tardía los medicamentos e insumos necesarios para el
tratamiento de los padecimientos que aquejaban a la accionante.
[33] Artículo 41º. Función jurisdiccional de la Superintendencia
Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho
a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y
en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia
Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y
con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…)
c. Conflictos que se susciten en
materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
[34] MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. Ver también: T-199 del 2013,
MP. Alexei Julio Estrada, T-266 del 2014, MP. Alberto Rojas Ríos y T-012 de
2015, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[35]  Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez
Caballero; T- 409 de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[36] T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-022 de 2011,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-180 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[37] T-0999 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[38] Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la
salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo
individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de
manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y
la promoción de la salud. (…).
[39] Sentencias T-1081 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-899
de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1331 de 2005, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-769 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[40] Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas
Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea.
(…)
La Ley determinará el sistema de
reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional
y disciplinario, que les es propio. (Se destaca)
[41] Artículo 279. El Sistema Integral de
Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (…).
[42] Ver artículos 4, literal b y 19 literal a, numeral 3.
[43] Ver artículo 23, literal a, numeral 2.
[44] Art. 153.- Son principios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud:
(…)
3.12 Libre escogencia.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios
libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los
prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de
tiempo.
(…).
[45] Art. 156.- El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá
las siguientes características:
g) Los afiliados al sistema elegirán
libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la
presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios
y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad
Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.
[46] MP. Clara Inés Vargas Hernández. En esa ocasión, la Corte estudió
el caso de un señor diagnosticado con VIH – SIDA, quien acudió a la E.P.S.
Compensar para solicitar su traslado y ésta lo negó. Ver también T- 246 de
2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-379 de 2006, MP. Clara Inés Vargas
Hernández, T-1010 de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis y T-380 del 2007, MP. Jaime
Araujo Rentería.
[47] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte estudió la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el señor Mario Andrés Sarama Bastidas,
contra el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, referida a las
prestación de los servicios de salud, por parte de las E.P.S. del régimen
subsidiado de un municipio. Ver también T-095 de 2010, MP. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-770 de 2011, MP. Mauricio González Cuervo.
[48] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La Corte estudió la acción de
tutela interpuesta por Ángel Pedro Beltrán Pérez contra la Dirección de Sanidad
de la Policía Nacional, a fin de que le fueran autorizados los tratamientos de
diálisis en la ciudad donde reside, Fusagasugá, en lugar de transportarse hasta
Bogotá para recibir los mismos.
[49] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La Corte estudió el caso del
señor José Leonardo Osuna Herrera, a quien la E.P.S. Salud Total no autorizó el
tratamiento de adicción a las drogas en la Fundación Aprende a Vivir. Ver
también T-057 del 2013, MP: Alexei Julio Estrada, T-268 del 2014, MP. Luis
Ernesto Vargas Silva, T-499 del 2014, MP. Alberto Rojas Ríos.
[50] Ver artículo 3.
[51] Es preciso resaltar que el inciso segundo, del artículo 2 del
Decreto 2353 de 2015, dispone que a los regímenes exceptuados solo se les
aplicará lo previsto en “los artículos 12, numeral 12.2, 82, 83 y 85 del
presente decreto”.
[52] En idéntico
sentido, se reprodujo dicha disposición en el artículo 13 del Decreto 1795 de
2000.
ARTICULO 13. FUNCIONES DE LA DIRECCION GENERAL DE
SANIDAD MILITAR - DGSM. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su
cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas
Militares:
d) Organizar un sistema de
información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones
dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el
censo de afiliados y beneficiarios, sus características socioeconómicas, su
estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al
Subsistema y expedir el respectivo carné.
[53] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en esa oportunidad la Corte
estudió el caso de edad, a la que la ARS Coosalud negó la práctica de un
tratamiento, por no hallarse incluido en el POS.
[54]M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte estudió una acumulación de procesos en
los que el servicio de salud fue negado a varias personas pertenecientes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ver también, T-272 de 2010, MP.
María Victoria Calle Correa.
[55] Ver sentencias C-623 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-463 de
2008, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-345 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[56] T- 121 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[57] Ver artículo 12 del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
[58] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La Sala Plena estudió
la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Salud.
[59] MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Corte se pronunció sobre
la situación de la señora Rus Meyer Acosta, quien al día siguiente de ser
despedida de su trabajo, fue desvinculada por parte de la EPS Sanitas, pese a
que se encontraba bajo un tratamiento oncológico y de reumatología.
[60] MP. Alberto Rojas Ríos. La Corte estudió el caso de la
señora Gloria María Bujato Polo, ya que debido a la terminación de su contrato
de trabajo con UNIAPUESTAS S.A., sería desafiliada de la seguridad social y
ello implicaría la imposibilidad de continuar con el tratamiento que recibe
producto del cáncer que padece.
[61] MP. Gloria Stella Ortiz. La Corte analizó el caso de la
señora Andrea del Pilar Pérez Blanco, a quien la NUEVA EPS le negó la entrega
de un medicamento antiepiléptico, debido a que la cotizante se encontraba en
mora en los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
[62] MP. Alexei Julio Estrada.
[63] “El Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el
Comando General de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad
Militar, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y Hospital
Militar Central.”
[64] Ver T-745 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[65] Folio 1 cuaderno No. 2 el señor Gabriel Jurado Marín dijo: “(…)
respecto de los servicios médicos, están siendo atendidos por la EPS FAMISANAR,
en forma excelente desde 1995, por haber adquirido una pensión por parte de la
empresa estatal SATENA allí tengo mi historia clínica (….), desde hace
aproximadamente cincuenta años no hago uso de este servicio en sanidad militar
no poseen historia clínica (…)”
[66] Artículo 49 del Decreto 806 de 1998 y artículos 10 de la Ley 352 de
1997 y 13 del Decreto 1795 de 2000.
[67] Supra. Ver 3.4 Multiafiliación
[68] Folio 53 – 148 cuaderno principal.
[69] Artículo 83. Restitución de recursos por efecto de la múltiple que
involucre un régimen exceptuado o especial.
En el evento que un afiliado a alguno
de los regímenes exceptuados o especiales se haya afiliado simultáneamente a
una Entidad Promotora de Salud – EPS -, el  Fondo Solidaridad y Garantía FOSYGA
o quien haga sus veces deberá solicitar a la respectiva la restitución de los
recursos que por concepto UPC se le hubieren reconocido por dicho afiliado
durante el tiempo de afiliación múltiple.
Las EPS deberán solicitar al operador
del régimen exceptuado o especial al que pertenezca el afiliado, la restitución
del valor de los servicios que le haya prestado  durante el tiempo de la
afiliación múltiple y el operador del régimen exceptuado o especial deberá
pagar el costo de los servicios de salud a la EPS dentro de los treinta (30)
días siguientes a aquel en que la EPS haya efectuado restitución de UPC al
FOSYGA o quien haga sus veces, so pena de la generación de intereses moratorias
de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 del de
2002.
Cuando se trate de un afiliado a los
regímenes exceptuados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional o del
Magisterio, del monto a restituir por UPC giradas durante el periodo que duró
la afiliación múltiple las EPS podrán descontar el valor de los servicios
prestados incluyendo el valor de la contratación por capitación y el valor de
la póliza para la atención de enfermedades de alto costo. Si el valor de los
servicios prestados es inferior al valor de las Unidades de Pago por Capitación
giradas, la EPS deberá restituir la diferencia correspondiente al FOSYGA o
quien haga sus veces. Si el valor de los servicios es superior al valor de las
UPC giradas la EPS así lo reportará al FOSYGA o quien haga sus veces y podrá
cobrar el remanente directamente al operador del respectivo régimen excepción.
Parágrafo 1. Las entidades que operen
los regímenes exceptuados o especiales deberán gestionar los recursos
necesarios para garantizar el pago de los servicios prestados por las EPS a los
afiliados a tales regímenes, producto de los estados de múltiple.
Parágrafo 2. El Ministerio de Salud y
Protección Social establecerá los términos y condiciones para que las EPS
restituyan el valor de los recursos correspondientes a las Unidades de Pago por
Capitación -UPC giradas durante el trempo de la afiliación múltiple, para lo
cual podrá suscribir acuerdos de pago por las UPC adeudadas.
Parágrafo 3. El Ministerio de Salud y
Protección Social definirá los términos y condiciones para la procedencia del
descuento del valor de las UPC, giradas durante el período que duró la
afiliación múltiple, de los servicios prestados al afiliado a los regímenes
exceptuados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional o del Magisterio.