C-177-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-177/04
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exclusión de sorteos promocionales de operadores de juegos localizados
ACTIVIDAD EMPRESARIAL-Fomento/JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Modalidad de sorteos promocionales de
operadores de juegos localizados es distinta de “juegos localizados”
De acuerdo con lo expresado
en sentencia de esta Corte, las exclusiones de los “sorteos promocionales”
contempladas en la disposición acusada son constitucionales pues, corresponden
a sorteos promocionales, lo que fomenta la actividad empresarial, y por ende,
el desarrollo económico del país. Para la Corte estas exclusiones no violan los
artículos 13, 334 y 336 de la Constitución, pues ellas no se refieren a una
persona determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no son de carácter
lucrativo profesional, que tienen un fin permitido con la Constitución y pueden
ir asociadas a un beneficio común. Estas mismas razones resultan adecuadas para
declarar la exequibildad de la exclusión de “los sorteos promocionales que
realicen los operadores de juegos localizados”, contenida en el mismo inciso
tercero del artículo 5 de la Ley 643 de 2001, siempre y cuando se trate de
sorteos promocionales de los operadores de juegos localizados y que se
desarrolle de manera directa por el operador. Es decir, no se acepta la
posibilidad de que terceros con fines lucrativos se beneficien de esta
exclusión, tal como se explicó en la sentencia C-169 de 2004. Debe, además, hacerse
la siguiente precisión: la modalidad de sorteos promocionales que realicen los
operadores de juegos localizados es sustancialmente distinta a la de “los
juegos localizados”, de que trata la Ley 643 de 2001, en los artículos 32 y 33.
Esta modalidad no está excluida del ámbito de aplicación de la Ley 643 de 2001,
por lo que le es aplicable el contenido del artículo 336 de la Constitución.
Referencia: expediente D-4867
Demanda de inconstitucionalidad parcial
contra el artículo 5 de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen
propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar”.
Actora: Juliana Correal García.
Magistrado
Ponente:
Dr.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, la ciudadana Juliana Correal García demandó parcialmente el artículo
5 de la Ley 643 de 2001 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio
rentístico de juegos de suerte y azar”.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.  NORMA DEMANDADA.
A continuación, se transcribe el texto de la
disposición acusada, tomado del Diario Oficial Nro. 44294, del 17 de enero de
2001, página 8. Se subraya lo acusado, con la siguiente aclaración : si bien la
actora subrayó como demandado todo el inciso tercero del artículo 5, los cargos
los expone sólo en relación con la segunda parte del inciso en mención, y así
lo dice expresamente a lo largo de su escrito.
Ley 643 de 2001
“por la cual se fija el régimen propio del
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.
Artículo 5°. Definición de juegos de suerte
y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos
juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento,
una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el
derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le
ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta,
dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por
estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
Son de suerte y azar aquellos juegos en los
cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como
premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la
condición requerida para ganar.
Están excluidos del ámbito de esta ley los
juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no
sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como
las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos
los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados,
los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el
financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias
departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo
podrán ser realizados directamente por estas entidades.
En todo caso los premios promocionales
deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario.
Los juegos deportivos y los de fuerza,
habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las
policivas pertinentes. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se
someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos.
Parágrafo. El contrato de juego de suerte y
azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión, de naturaleza
aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de
ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto.
Para las apuestas permanentes los
documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro, dentro
de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados,
dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor
cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de
Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis
(6) meses.
III.
LA DEMANDA.
La actora considera que el inciso tercero
del artículo 5 de la Ley 643 de 2001 viola los artículos 13, 336 y 334 de la
Constitución.
En primer lugar, manifiesta que las
exclusiones del inciso 3 son de compleja y ambigua redacción, y deben
entenderse dentro de la estructura general de la Ley 643 de 2001, es decir,
atendiendo lo establecido en los artículos 11 y siguientes, en los que el
legislador definió y reguló las modalidades de juegos de suerte y azar, que son
las loterías tradicionales (art. 11); las apuestas permanentes o chances (art.
21); las rifas (art. 27); los juegos promocionales (art. 31); los juegos
localizados (art. 32); las apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos
y similares (art. 36); y, los juegos novedosos (art. 38).
La dificultad en la comprensión de las
exclusiones se suscita porque no fueron contempladas en el proyecto de ley
presentado por el ejecutivo, sino que se incorporaron durante el trámite en el
Senado, sin que se hubieren motivado las razones para ello.
De otra parte, pone de presente que no
existe cosa juzgada constitucional sobre el artículo 5 de la Ley 643 de 2001,
porque la Corte Constitucional en la sentencia C-1191 de 2001, declaró la
exequibilidad de esta disposición, pero limitó los efectos a los cargos estudiados,
que fueron los artículos 34 y 43 de la Constitución. Ahora se demanda el inciso
3 del artículo 5, por violación de los artículos 13, 334 y 334 de la Carta, por
las siguientes razones:
a) La vulneración del derecho a la
igualdad, contenido en el artículo 13 de la Constitución radica en el trato
diferente que se da entre los operadores de juegos localizados, los
comerciantes o industriales para impulsar sus ventas, las beneficencias
departamentales y las sociedades de capitalización, cuanto realicen juegos
promocionales, frente a los demás operadores de dichos juegos pues “mientras
que de la actividad de los segundos deben derivarse ingresos para el Estado,
como consecuencia del monopolio rentístico establecido por la Constitución, los
primeros fueron excluidos de la ley y por esa razón su actividad no produce
ninguna renta a favor de los servicios de salud.” (fl. 6). Además, también se
presenta la violación del artículo 13, al establecer un trato diferencial para
las rifas que realiza el cuerpo de bomberos.
Para la demandante, la Corte debe aplicar
un juicio de igualdad estricto, por mandato expreso del artículo 336 de la
Constitución, pues, en este caso, el legislador no tiene competencia para
privar al Estado de un ingreso que el constituyente le ha garantizado a través
del arbitrio rentístico de los monopolios. Y no se está ante una situación de
hecho distinta entre los operadores de los juegos excluidos, ni siquiera en la
situación de las rifas del cuerpo de bomberos.
Manifiesta que del análisis de la
exposición de motivos y del trámite legislativo no se puede deducir cuál fue la
motivación expresa o tácita para introducir esta exclusión. Por el contrario,
del espíritu de la Ley sólo se observa que se pretende la generación de
recursos para el sector salud “asunto que se expuso en términos dramáticos al
advertir al Congreso que de la aprobación de la ley dependería la salvación del
sector de la salud en Colombia. Si esto es así, no se entiende de ninguna forma
la creación de una exclusión de naturaleza tal que prive al Estado de recursos
estimados en  aproximadamente 14.000 millones de pesos al año.” (fl. 7) En este
punto, la demandante hace referencia a un memorando citado por el
Superintendente Nacional de Salud el 9 de junio de 2003.
Señala que :
“En conclusión,
se observa que no existe ninguna justificación para el tratamiento
discriminatorio y arbitrario que reciben los demás operadores de rifas y de
juegos promocionales que sí están sujetos al pago de una tarifa por la
explotación de esas modalidades de juegos de suerte y azar. En tanto que se
excluye de la órbita de aplicación de la ley, exonerándose de esos pagos, a los
operadores de juegos localizados, los comerciantes o industriales para impulsar
sus ventas, las beneficencias departamentales y las sociedades de
capitalización y cuerpo de bomberos para su financiamiento.
“Así las cosas con la ´exclusión del ámbito
de la Ley´, se liberó a un grupo de Colombianos, de la obligación
Constitucional de aportar recursos para la salud cuando exploten el monopolio
de los juegos de suerte y azar; y que curiosamente favorece a los sectores
económicos más fuertes del país, como lo muestra la constancia suministrada pro
ETESA” (fl. 8)
En consecuencia, solicita declarar la
inexequibilidad parcial del inciso 3 del artículo 5 de la Ley 643 de 2001, por
violar el artículo 13 de la Carta.
b) Respecto de la vulneración del artículo
336 de la Carta, la actora se refiere y acompaña en anexo algunas sentencias de
la Corte sobre la justificación de los monopolios rentísticos.
Manifiesta que el significado de arbitrio
rentístico se relaciona a la finalidad con la que debe constituirse un
monopolio, finalidad que es el incremento de los recursos del Estado, por lo
que afirma que podría intercambiar la frase constitucional “ningún monopolio
podrá establecerse sino como arbitrio rentístico” con la frase “ningún
monopolio podrá establecerse sino para incrementar los ingresos estatales.”
Explica que el monopolio de los juegos de
suerte y azar son de creación constitucional en el artículo 336 de la
Constitución, y la propia Carta somete la organización, administración, control
y explotación de los monopolios rentísticos a un régimen propio, fijado por la
ley, de iniciativa gubernamental. De allí que el legislador está facultado para
promover su  creación sin que sea posible extralimitarse, desconociendo los
parámetros fijados en la Constitución. Si el legislador definió cuáles
actividades corresponden a juego y azar demandadas, no puede sustraerlas de las
finalidades constitucionales, sin que se viole la Constitución.
Por ello, lo acusado del inciso 3 del
artículo 5 de la Ley 643 de 2001 viola el artículo 336 de la Constitución.
c) En cuanto a la violación del artículo
334 de la Constitución, la demandante la hace consistir en que el inciso
acusado al vulnerar el artículo 336 de la Carta, está acarreando el
desconocimiento del artículo constitucional 334, porque las exclusiones
demandadas impiden la consecución de recursos para la financiación del sector
de la salud de las personas más desprotegidas.
De allí que deba declararse la
inexequibilidad del precepto demandado.
La actora acompañó una certificación del
Vicepresidente Técnico de la Empresa Territorial para la salud – ETESA, en la
que se relacionan las empresas a las que se les ha emitido concepto de
exención, en aplicación del inciso 3 de la Ley 643 de 2001, desde el 17 de
enero de 2001 al 1 de septiembre de 2003. (fls. 15 y 16), y anexó fotocopias de
las Gacetas del Congreso y de sentencias de la Corte.
IV. INTERVENCION.
Intervino el Superintendente
Nacional de Salud, doctor César Augusto López Botero, de cuyo escrito se puede
concluir que considera que las exclusiones acusadas violan las disposiciones
constitucionales. Las explicaciones del señor Superintendente son las
siguientes :
Los monopolios estatales se
establecen sólo como arbitrio rentístico y con la finalidad de interés público
o social. El Estado mantiene los monopolios de juegos de suerte y azar y de
lictores. Las rentas de los primeros están destinadas exclusivamente a los
servicios de salud y las de los segundos, preferentemente a los servicios de
salud y educación.
Señala que como lo ha dicho la
Corte (sentencia C-1191 de 2001), un monopolio es, desde el punto de vista
económico una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente
de un determinado producto o servicio, o cuando un solo actor controla la
compra o distribución de un determinado bien o servicio. La Constitución
autoriza excepcionalmente el establecimiento de monopolios como arbitrios
rentísticos no para excluirlas del mercado sino para asegurar una fuente de
ingresos que le permita al Estado atender sus obligaciones. Pone de presente
que la Corte ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no
coinciden con la facultad que tiene el Estado de reservarse ciertas actividades
estratégicas o servicios públicos, en razón de las diferencias que tienen
(sentencia C-318 de 1994), y tampoco se confunden con los tributos.
Recuerda la resistencia que
tuvo en la Asamblea Constituyente el mantenimiento de los monopolios
rentísticos, por razones de burocracia, ineficiencia y corrupción de muchas
licoreras departamentales. Sin embargo, se impuso por la importancia para los
ingresos de las entidades territoriales, pero sometidos a una estricta
regulación.
Afirma que 10 años después de
haber entrado en vigencia la Constitución de 1991, el legislador expidió el
régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar,
mediante la Ley 643 de 2001. Uno de los principios establecidos en el artículo
3º es la estricta y exclusiva vinculación de la renta a los servicios de salud.
Y así se observa en la exposición de motivos.
De otro lado, el señor
Superintendente se refiere al régimen anterior a la Ley 643 de 2001, en el que
no estaban exentos del régimen del monopolio rentístico los juegos
promocionales y los sorteos de las sociedades de capitalización,
En efecto, señala el
interviniente que en desarrollo de las facultades dadas a Ecosalud por la Ley
10 de 1990, esa entidad expidió las Resoluciones 719 de 1993 y 698 de 1994, que
reglamentaron los juegos promocionales y de carácter publicitario, los cuales
exigían el pago de un 10% de derechos de explotación sobre el valor del plan de
premios “para las personas naturales o jurídicas sin ánimo de lucro, tales como
industrias, supermercados, tiendas de cadena, centros comerciales de unidades
residenciales, entre otros, siempre y cuando se realizaran en forma directa y
sin costo o contraprestación para el participante y tuvieran por objeto
promover o estimular la venta de bienes, productos o servicios fabricados o
comercializados por estos.” (fl. 32)
Así mismo, que la Resolución
788 de 1995 reglamentó los sorteos realizados por las sociedades
capitalizadoras, aseguradoras o entidades de inversión, de cualquier clase, que
ofreciera premios en dinero o en especie. Los operadores debían pagar el 14%
del valor total del plan de premios por concepto de transferencias al sector
salud.
Posteriormente, por Resolución
076 de 1999, se regularon los eventos de suerte y azar de carácter promocional
y publicitario “se unificó la tarifa a pagar por todos los operadores con o sin
ánimo de lucro y se incrementó la participación al 17% del valor comercial del
plan de premios, discriminados en el 14% para transferencias al sector salud y
el 3% por concepto de derechos de explotación, con el argumento de recaudar
mayores recursos para el sector salud, dada la importancia que estas
modalidades de juegos representaba en los ingresos para el sector.” (fl. 32)
De otro lado, indica que las
exclusiones ahora contempladas en la Ley 643, en el inciso acusado, no estaban
contempladas en el proyecto de ley presentado pro el Gobierno al Congreso.
Ellas se incorporaron en el trámite, pero no se  encuentran las razones de su
inclusión. Sin embargo, en su oportunidad, el 22 de septiembre de 2000, el
Director General para el Control de las Rentas Cedidas de la Superintendencia
de Salud, se pronunció al respecto, ya que tales exclusiones implicaban la
disminución de más de 5 mil millones para salud, y así lo hicieron saber
algunas voces, entre ellas, un editorial de El Tiempo (12 de octubre de 2000), que
señalaba que estas actividades no debían sustraerse a la aplicación de la ley.
Considera que existen tres
posibles interpretaciones para conservar el espíritu e intención del
constituyente en la expedición de la Ley 643 de 2001, que son:
“a)
Entender que el artículo 5º lo que hizo fue excluir a algunas actividades del
ámbito de esa nueva legislación expedida, lo que conduciría a que se aplicara
la normatividad interior y así preservar el arbitrio rentístico; sin embargo,
habría que considerar la constitucionalidad de la legislación anterior que
parece no avenirse a los nuevos parámetros constitucionales.
b)
Aplicar el artículo 31 de la propia Ley 643 de 2001, por contraposición al
artículo 5, que le asigna una función y un arbitrio rentístico a estas
actividades, además de ser posterior en el articulado lo que, por regla general
de interpretación le daría prevalencia en su interpretación.
c)
Entender que el artículo 5 en el inciso, tantas veces mencionado, al eliminar
una de las funciones nodales de estos monopolios, no podría se aplicable bajo
el amparo de las normas superiores que se han ocupado del tema.” (fls. 35 y 36)
Estima que de acuerdo con la Constitución, las
opciones a y b son impracticables, de tal manera que el juzgamiento debe
centrarse en la opción c, es decir, que el inciso acusado viola la actual Carta
Política.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El señor Procurador General de la Nación,
en concepto Nro. 3389, de fecha 17 de octubre de 2003, solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad, en lo acusado, del inciso 3 del artículo 5 de la Ley
643 de 2001. En subsidio, de haberse producido el fallo dentro del proceso
D-4758, estarse a lo allí resuelto.
El señor Procurador pone de presente que
sobre la norma acusada, ese despacho emitió concepto dentro del expediente
D-4758, en el que los cargos son en esencia iguales a los presentados en esa
oportunidad, por lo que transcribe este concepto, el cual se resume así :
En primer lugar, se refiere al contenido
del artículo 336 de la Carta y a la competencia del legislador para definir el
ámbito de aplicación y alcance del monopolio. Señala que este artículo no
consagró un monopolio directo sobre los juegos de suerte y azar, sino que
autorizó al legislador para establecerlo, con amplias facultades de
configuración normativa. La Corte Constitucional en la sentencia C-1108 de 2001
manifestó que la estimación de la renta de los monopolios fiscales corresponde
al legislador, dentro de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.
Dice que si se analizan las exclusiones
relacionadas con los sorteos promocionales, se observa que no violan los
artículos 13 y 336 de la Carta, ya que se refieren a ciertos tipos de juegos
que no son de carácter lucrativo profesional, no son permanentes y van
asociados a un beneficio común, y con un fin lícito. Se trata de crear un
estímulo ocasional para impulsar las ventas, fomentado el desarrollo
empresarial y la creación de empleo, lo que hace razonable la medida, y
proporcional, pues, el aumento en las ventas genera el aumento de otros
ingresos impositivos al Estado.
Observa que los sorteos promocionales no
son parte del objeto social de la persona jurídica que se dedica a la actividad
comercial e industrial, o a la actividad individual de la persona natural.
Sobre las rifas del cuerpo de bomberos,
la exención está justificada, porque si bien tales rifas pueden ser una
actividad permanente, transitoria u ocasional, también es cierto que sus
recursos se dirigen a asuntos que benefician a la comunidad en general y son de
utilidad común, ya que brindan ayuda y socorro a los sectores que lo requieran.
Aclara el señor Procurador que la exención
de los juegos que realice el cuerpo de bomberos se justifica siempre que sea
desarrollada directamente por ellos mismos. Es decir, que no exista
intervención de terceros con  fines lucrativos, en los que el cuerpo de
bomberos sólo recibe un porcentaje. En estos casos, no hay lugar a la exención,
y, por el contrario, se violarían los principios de razonabilidad y
proporcionabilidad y el artículo 336 de la Constitución, ya que se trataría de
una forma de evadir la obligación de pagar los derechos de explotación del
monopolio. Además “es evidente que estos juegos y apuestas no son monopolio del
cuerpo de bomberos y no tienen capacidad para enajenar derechos a través de
concesiones a terceros.” (fl. 44)
Respecto de los juegos promocionales de
las beneficencias departamentales, considera que existe justificación, pues sus
rentas son destinadas a asuntos de   utilidad común, sin fines lucrativos.
En cuanto a la exención de los sorteos de
las sociedades de capitalización, que sólo podrán ser realizadas y operadas
directamente por estas entidades, considera que el legislador decidió
exonerarlas con el fin de estimular el ahorro, mediante la constitución de
capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos con
reembolsos anticipados o definitivos al vencimiento del plazo, a través de
sorteos, definidos y regulados por la Superintendencia Bancaria, y según el
Estatuto Orgánico.
El señor Procurador recuerda que, según
concepto de la Superintendecia Bancaria (concepto 96011060-5, de 30 de abril de
1997), las actividades de capitalización no constituyen juego de suerte y azar,
porque no se orientan a fines recreativos sino a la formación de un capital con
base en el ahorro, que no involucra la contingencia de la pérdida. Así mismo,
el Consejo de Estado, en sentencia de 13 de marzo de 1995, expediente Nro.
2906, señaló que las actividades que constituyen modalidades de suerte y azar
son las que la pérdida o la ganancia dependa de la casualidad y no de las
capacidades de quienes en él intervienen. En los planes de capitalización no
hay contingencias de pérdidas “ya que al vencimiento del plazo resulte o no
favorecido por los sorteos, en todo caso al final del período pactado tiene
derecho a la devolución de la integridad de su capital.” (fl. 46)
Finalmente sobre la acusación de
violación del artículo 13 de la Carta, el señor Procurador recuerda que la
Corte en la sentencia C-563 de 1997 señaló que el test de igualdad cuando se
trata de materia económica y de intervención del Estado en la economía, debe ser
débil, por lo que en estos casos habrá de verificarse si el trato se encuentra
justificado para conseguir una finalidad permitida por la Constitución. Y en el
presente caso se da la justificación de la exención.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para
conocer de esta demanda, pues se trata de acusaciones contra una disposición
contenida en una Ley.
2. Cosa juzgada.
La Corte en la
sentencia C-169 de 2004, expediente D-4758, en la que se demandó también
parcialmente el inciso tercero del artículo 5 de la Ley 643 de 2001, respecto
de las exclusiones del ámbito de la Ley, en lo concerniente a actividades
relacionadas con los sorteos promocionales, declaró la exequibilidad de estas
exclusiones, por no violar los artículos 13, 336 y 334 de la Carta.
Es decir, en
relación con las expresiones “los sorteos
promocionales que realicen (…), los comerciantes o los industriales para
impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos,
los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de
las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente
por estas entidades”, del tercer inciso del artículo 5° de la Ley 643 de 2001”,
ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, y deberá estarse a lo dispuesto en
tal sentencia.
Sin embargo, en
esta decisión no se examinó lo concerniente a la exclusión de  los sorteos
promocionales relativos a “los operadores de juegos localizados”, pues esta
frase no fue demandada en aquella oportunidad, como ahora ocurre, con ocasión
del presente expediente.
Por lo tanto, la Sala habrá de
examinar lo que dijo la Corte en la sentencia C-1669 de 2004, con el fin de
pronunciarse frente a la exclusión de los sorteos promocionales de los
operadores de juegos localizados.
Las razones por las cuales la
Corte declaró la exequibilidad de la disposición acusada, son las siguientes :
“Para
ello se analizarán las exclusiones previstas en la ley, teniendo en cuenta que
la acusación de la demanda no comprende a todas las que incluye el enunciado
normativo, pues se dejan por fuera las rifas promocionales que realicen los
operadores de juegos localizados; en efecto la demanda solo se refiere a:
-        Los sorteos promocionales que realicen los comerciantes
o los industriales para impulsar sus ventas.
-        Las rifas para el
financiamiento del cuerpo de bomberos.
-        Los juegos promocionales de
las beneficiencias departamentales y
-        Los sorteos de las
sociedades de capitalización
Así
las cosas, cabe señalar que la norma, en la parte acusada, excluye del régimen
establecido por ella misma a:  i) los denominados sorteos y juegos
promocionales que realicen los comerciantes y los industriales con el exclusivo
fin de “impulsar” sus ventas y los juegos que adelante las beneficencias
con el mismo propósito de impulsar las ventas de las loterías y apuestas
permanentes que tienen asignados por la ley; ii) los sorteos de las sociedades
de capitalización, y iii) las rifas para el financiamiento del cuerpo de
bomberos.
Para
la Corte, en consonancia con el concepto del Señor Procurador General de la
Nación, las exclusiones contenidas en el artículo 5° de la Ley 643 de 2001 no
resultan violatorias de los artículos 13 y 336 constitucionales pues ellas no
se refieren a una persona determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no
son de carácter lucrativo profesional, tienen un fin lícito permitido por la
Constitución y en ocasiones  van asociadas también a un beneficio común.
Así mismo
conforme al texto del inciso tercero del artículo 5° de la ley, donde
precisamente se contienen las expresiones acusadas las exclusiones allí contenidas
se hallan condicionadas a la circunstancia de que todos los sorteos se realicen
de manera directa por las entidades explícitamente mencionadas en él. Así
expresa el inciso en mención:
Están excluidos del ámbito de
esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y
escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por
terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también
están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de
juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus
ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos
promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las
sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por
estas entidades. (subrayas fuera de texto)
Y de  acuerdo con el inciso cuarto ibidem “En todo caso
los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta
(30) días calendario”.
En ese orden de
ideas, y en relación con los diversos supuestos de exclusión referidos en la
disposición acusada cabe precisar:
Las promociones
que realizan los comerciantes o industriales  no tienen por propósito
desarrollar un juego de suerte o azar con  carácter profesional,  sino crear un
estímulo usualmente esporádico u ocasional como estrategia para impulsar sus
ventas; este propósito no resulta irrazonable si se tiene en cuenta que el
objetivo principal es que los empresarios aumenten su flujo de caja, fomenten
el desarrollo empresarial y la creación de empleo tanto directo como indirecto.
También es
claro que los mencionados sorteos promocionales no son parte del objeto social
de la persona jurídica que se dedica a la actividad comercial o industrial,
como tampoco de la actividad principal a la que se dedica la persona natural,
sino que  constituye una especie de estímulo que bien puede otorgar a quienes
se dediquen a crear empresa, a promover la industria y el comercio, al
crecimiento económico y a la generación de empleo.
Las rifas para
el financiamiento del cuerpo de bomberos tienen por finalidad generar recursos
para financiar actividades que benefician a la  comunidad en general y de
utilidad común en desarrollo del principio constitucional de solidaridad pues
el cuerpo de bomberos presta un servicio de prevención y de asistencia
humanitaria a los miembros o sectores de la comunidad que se encuentren en
situaciones de ayuda o socorro. La circunstancia de que las rifas  no formen
parte del monopolio resulta justificado pues los destinatarios de los servicios
son personas indeterminadas.
Ahora bien,
para el Ministerio Público esta última exclusión sólo encuentra conformidad con
las disposiciones constitucionales siempre que los sorteos  se realicen y
operen directamente por los cuerpos de bomberos, ya que si se acepta que
terceros con fines lucrativos operen juegos y apuestas en convenios con los
cuerpos de bomberos, en donde éstos reciban solo un porcentaje, y otro, el
particular operador, sería contrario a los principios de razonabilidad y al
articulo 336 constitucional ya que de esta manera al beneficiarse un particular
con esta forma de asociación se puede llegar a evadir la obligación de la
cancelación de los derechos de explotación.
Al respecto
como ya se señaló, la propia disposición acusada  prevé que en todos los casos
los correspondientes sorteos han de efectuarse de manera directa por las
entidades allí mencionadas; en ese orden de ideas el condicionamiento
solicitado por el Señor Procurador  General no es necesario pues la condición
aludida se predica ya en el texto de la norma y comprende no sólo  los sorteos
que realicen las sociedades de capitalización  sino a los que efectúen las
demás entidades allí señaladas, entre ellas las rifas de los cuerpos de
bomberos.
En cuanto a los
juegos promocionales de las beneficencias departamentales cabe afirmar que
también encuentran justificación constitucional en tanto son juegos cuya
utilidad debe destinarse a las actividades propias de la misma beneficencia
departamental, que naturalmente revisten utilidad común; ahora bien siendo
sorteos promocionales deben estar encaminados a la promoción de los juegos que
correspondan a las beneficencias en cuanto entidades públicas departamentales
de conformidad con la ley.
En relación con
la exclusión de los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán
ser realizados y operados directamente por estas entidades, la Corte  considera
que éstos tienen como finalidad estimular el ahorro y que el resultado del
sorteo en esos casos, no es propiamente un premio sino la amortización
anticipada del título, esto es lo que  el inversionista hubiese ahorrado de
haber perseverado en el plan de ahorros. En ese orden de ideas los sorteos para
amortización forman parte del contrato de capitalización, cuyas bases
deben ser definidas por la ley y cuya actividad controlada por la
Superintendencia Bancaria.
Al respecto
cabe indicar que conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las
sociedades de capitalización son instituciones financieras cuyo objeto consiste
en estimular el ahorro mediante la constitución en cualquier forma de capitales
determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos con posibilidad o sin
ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos (Artículo 36) y que  los
sorteos en los contratos de capitalización son regulados por el mismo Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero el cual  prevé que en éstos  no podrán
concederse premios cuyo valor no esté contemplado en el cálculo de la cuota;
que ningún título podrá participar en más de un sorteo por mes; que el
suscriptor favorecido después de recibir el premio, podrá perseverar en el
contrato o terminarlo con derecho al correspondiente valor del rescate; y que
cada sorteo no podrá ser superior al valor que le correspondería al título a su
vencimiento. Así las cosas en los planes de capitalización no hay contingencia
de pérdida ya que en todo caso al final del periodo pactado el partícipe en el
respectivo plan tiene derecho a la devolución de la integridad de su capital (
artículo 179).
A los
anteriores análisis es pertinente agregar, en reiteración de lo ya expresado en
esta providencia que en los casos en estudio no se está en presencia de
actividades que puedan ser ejercitadas libremente por los particulares, en
desarrollo de la iniciativa empresarial que pudiere verse interferida por el
tratamiento especifico dado por la norma legal a las actividades que allí se
relacionan. Se trata de actividades que son excluidas del monopolio que como
arbitrio rentístico ha establecido la ley. Ahora bien las actividades
monopolizadas, como ya se señaló, salvo autorización legal expresa o la
celebración de contratos con las entidades públicas titulares del monopolio
estatal, están fuera del ámbito propio de la actividad de los particulares. En
ese sentido es claro que la disposición acusada guarda clara armonía con el
artículo 333 de la Constitución.
Por lo demás,
no sobra señalar, igualmente, que en la medida  en que el legislador en virtud
del artículo 336 de la Constitución está amparado por una competencia
específica para crear y configurar el monopolio destinado a los servicios de
salud, es claro que todos los recursos que integren el monopolio rentístico de
juegos de suerte y azar conforme a aquella disposición superior deben estar
destinados a la atención del servicio de salud de toda la población,
naturalmente en la forma prevista en las disposiciones pertinentes, a las
personas de menores ingresos, a quienes conforme al artículo 334 en ejercicio
de las atribuciones de intervención en la economía el Estado debe garantizar el
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
En conclusión,
entonces, la disposición acusada no solo no resulta contraria la las reglas
superiores invocadas por el demandante sino que guarda plena armonía  con la
Constitución Política; así lo habrá de declarar la Corte en la parte Resolutiva
de esta sentencia.” (sentencia C-169 de 2004, MP, doctor Alvaro Tafur Galvis)
De acuerdo con lo expresado en
esta sentencia, las exclusiones de los “sorteos promocionales” contempladas en
la disposición acusada son constitucionales pues, corresponden a sorteos
promocionales, lo que fomenta la actividad empresarial, y por ende, el
desarrollo económico del país. Para la Corte estas exclusiones no violan los
artículos 13, 334 y 336 de la Constitución, pues ellas no se refieren a una
persona determinada, sino a ciertos tipos de juegos que no son de carácter
lucrativo profesional, que tienen un fin permitido con la Constitución y pueden
ir asociadas a un beneficio común.
Estas mismas razones resultan
adecuadas para declarar la exequibildad de la exclusión de “los sorteos
promocionales que realicen los operadores de juegos localizados”, contenida
en el mismo inciso tercero del artículo 5 de la Ley 643 de 2001, siempre y
cuando se trate de sorteos promocionales de los operadores de juegos
localizados y que se desarrolle de manera directa por el operador. Es
decir, no se acepta la posibilidad de que terceros con fines lucrativos se beneficien
de esta exclusión, tal como se explicó en la sentencia C-169 de 2004.
Debe, además, hacerse la
siguiente precisión : la modalidad de sorteos promocionales que realicen los
operadores de juegos localizados es sustancialmente distinta a la de “los juegos
localizados”, de que trata la Ley 643 de 2001, en los artículos 32 y 33. Esta
modalidad no está excluida del ámbito de aplicación de la Ley 643 de
2001, por lo que le es aplicable el contenido del artículo 336 de la
Constitución, en cuanto señala : “Las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinados exclusivamente a los servicios
de salud”.
En consecuencia,
en lo que corresponde a las expresiones “a los sorteos promocionales que
realicen (…), los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las
rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales
de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de
capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas
entidades”, del tercer inciso del artículo 5° de la Ley 643 de 2001”, habrá de
estarse a lo dispuesto en la sentencia C-169 de 2004, pues los cargos
examinados coinciden con los planteados en esta sentencia. Y, en relación con
la frase “los operadores de los juegos localizados”, se declarará también
exequible esta exclusión, porque tratándose de sorteos promocionales,
operan las mismas razones que para las demás exclusiones, sin que pueda
confundirse con la actividad a que se refieren los artículos 32 y 33 de la Ley
643 de 2001, que son propiamente los juegos localizados, que deben hacer los
aportes correspondientes al servicio de salud, como lo establece la
Constitución y la ley.
VII. DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero : Estarse a lo resuelto en la sentencia
C-169 de 2004, expediente D-4758, que declaró exequible la parte demandada del
inciso tercero del artículo 5 de la Ley 643 de 2001, así : “Declarar EXEQUIBLES
las expresiones: “a los sorteos promocionales que
realicen (…), los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las
rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales
de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de
capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas
entidades”, del tercer inciso del artículo 5° de la Ley 643 de 2001.”
Segundo : Declarar exequible la expresión “los operadores de los juegos
localizados”, contenida en el mismo artículo 5 del inciso tercero, de la Ley
643 de 2001.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)