C-866-14
Sentencia C-866/14
ENTREGA AL BANCO DE LA REPUBLICA DE DIVISAS INCAUTADAS
CON FINES DE EXTINCION DE DOMINIO-Inexistencia de vicios de procedimiento en su
formación/BANCO DE LA REPUBLICA-Función de monetizar las divisas
incautadas
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO DERECHO POLITICO-Ciudadano
en ejercicio
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Titularidad
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Legitimación por activa/ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación por ciudadano en representación de
persona jurídica
INICIATIVA
LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Necesidad en disposiciones legales
relacionadas con atribuciones del Banco de la República
INICIATIVA
LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Alcance
FISCAL GENERAL DE LA NACION-Competencia para presentar proyectos de ley en materia de política
criminal
INICIATIVA
LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Intervención y coadyuvancia
TRAMITE LEGISLATIVO-Ausencia de prueba
escrita del aval dado por el Gobierno a una determinada disposición puede
inferirse a partir del apoyo expreso del Ministro durante el debate
parlamentario, sin que consten elementos que lo desvirtúen
INICIATIVA LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Condiciones para entender otorgado aval del Gobierno
El aval equivale a la presentación de
una iniciativa gubernamental en los términos del artículo 154 inciso 2
Superior, si reúne los siguientes requisitos, señalados por la jurisprudencia
constitucional: (i) el
consentimiento debe probarse dentro del trámite legislativo; (ii) no es
necesario que se presente por escrito o mediante fórmulas sacramentales, y el
apoyo del Gobierno a la norma durante el debate parlamentario, sin que conste
su oposición, permite inferir el aval ejecutivo; (iii) se tiene que manifestar antes de la
aprobación del proyecto de ley en las plenarias.  Para que el aval –así
entendido- satisfaga la exigencia del artículo 154 inciso 2 de la Carta, es
necesario además que lo extienda el ‘Gobierno’. El ‘Gobierno’, según el
artículo 115 de la Constitución, lo constituyen en principio “el Presidente y
el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio
particular”. Por ende, cuando la Constitución le asigna una atribución al
“Gobierno”, como por ejemplo cuando le da a este la facultad de objetar los
proyectos de ley por inconstitucionalidad o inconveniencia (CP art 200 num 1),
debe entenderse que por principio ha de ser ejercida por el Presidente de la
República y el ministro del ramo correspondiente, según el asunto de que se
trate.
PROYECTO
DE ACTO LEGISLATIVO POR MINISTRO-Presunción de presentación por el Gobierno
FUNCION DEL BANCO DE LA REPUBLICA DE
CAMBIAR POR PESOS COLOMBIANOS DIVISAS QUE SE INCAUTEN EN PROCESOS DE EXTINCION
DE DOMINIO-Norma acusada
recibió aval por parte de Ministro de Hacienda y Crédito Público para
cumplimiento de requisito de iniciativa gubernamental
BANCO DE LA REPUBLICA-Recibe divisas y entrega a cambio suma de
dinero equivalente en pesos colombianos
BANCO DE LA REPUBLICA-Clases de efectos sobre mercado de dinero
que puede tener cambio a pesos colombianos de divisas incautadas
El cambio de las divisas puede tener
el efecto de impactar la oferta monetaria. La Constitución le confía al Banco
de la República la función de “emitir la moneda legal” (CP art 371). La emisión
monetaria que efectúa el Banco de la República –en la economía- no se
identifica exactamente con la impresión de papel moneda. La emisión de moneda
está asociada a la puesta en circulación de una cantidad de dinero que antes no
circulaba y que, en esa medida, expande la oferta monetaria preexistente. Entre
los instrumentos típicos de emisión de moneda por parte del Banco Central
están, por ejemplo, la celebración de operaciones de mercado abierto (venta o
compra de títulos); la intervención en el mercado cambiario (compra o venta de
divisas); o la política de crédito en los casos que autoriza la Constitución
(CP arts 371 y 373). Estos instrumentos expanden o contraen la cantidad de
dinero circulante, según la forma en que se ejerzan, y en esa medida afectan
entonces la oferta monetaria. La norma acusada podría conducir a impactar la
oferta de dinero si –al margen de estas operaciones típicas - el cambio de las
divisas implica poner en circulación dinero colombiano que antes no circulaba.
Un aumento en la oferta de dinero implica a su vez crear una causa de presión
inflacionaria, y de consecuente pérdida de la capacidad adquisitiva de la
moneda legal. También es posible que de hecho el Banco de la República no
impacte de forma directa e inmediata la oferta monetaria, al cambiar a pesos
las divisas. En ese caso los pesos colombianos que serían necesarios para efectuar
la operación que la norma acusada le encomienda al Banco, tendrían que
obtenerse del dinero previamente en circulación en el mercado. Si bien no
existe en la Ley un elenco cerrado de medidas para efectuar una operación de
este tipo, el Banco podría conseguir los pesos colombianos que requiere, sin
afectar en absoluto la oferta monetaria de forma directa, por la vía de cambiar
las divisas a pesos colombianos que obren en sus propias arcas públicas y que
se consideren dinero circulante, o a pesos que de hecho estén en poder de otras
personas y circulen en el mercado. Como estos pesos colombianos que se entregan
a cambio de las divisas incautadas se pondrían de inmediato a disposición de la
entidad encargada de administrar los dineros en procesos de extinción de
dominio, la posible venta de divisas por pesos en el mercado cambiario no sería
en este contexto una forma de contracción monetaria. El Banco se vería entonces
en una situación en la cual, si toma las divisas incautadas y las cambia por
pesos circulantes que se encuentren en su poder, puede ver interferida su
autonomía patrimonial; si las cambia por pesos circulantes en poder de otras
personas del mercado cambiario, su acto potencialmente podría tener
implicaciones cambiarias (como propiciar una presión hacia la devaluación de
las divisas). Igualmente queda la opción de que el Banco de la República cambie
las divisas incautadas que se le entreguen por pesos colombianos y, con
independencia de si esto tiene o no la vocación de afectar la oferta monetaria,
adopte medidas de intervención y regulación monetarias, cambiarias o
crediticias para contrarrestar los potenciales efectos que este acto pueda
desencadenar. Con lo cual, si por ejemplo la conversión de las divisas
incautadas está virtualmente llamada a afectar la oferta de dinero, el Banco
podría entonces neutralizar estas consecuencias por la vía de poner en práctica
medidas parales o simultáneas de contracción de la oferta monetaria.
BANCO DE
LA REPUBLICA-Atribuciones en materia monetaria y
crediticia/BANCO DE LA REPUBLICA-Funciones otorgadas por la Constitución
en relación con política cambiaria/JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA
REPUBLICA-Dirección y ejecución de funciones del banco/JUNTA DIRECTIVA
DEL BANCO DE LA REPUBLICA-Autoridad monetaria, cambiaria y crediticia/BANCO
DE LA REPUBLICA-Autonomía administrativa, patrimonial y técnica
Desde un plano constitucional, el
Banco cuenta con importantes atribuciones en materia monetaria y crediticia,
como son las de “regular la moneda, emitir
moneda legal; ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno” (CP art
371). En cuanto a política cambiaria, la Carta le otorga al Banco de la
República la función de “regular el cambio internacional; administrar las
reservas internacionales”. La Junta Directiva de la entidad tiene a su cargo
por lo demás “la dirección y ejecución de las funciones del Banco”, y es en
consecuencia la “autoridad monetaria, cambiaria y crediticia” (CP art 372). Para
cumplir estas importantes tareas la Constitución le reconoce al Banco de la
República “autonomía administrativa, patrimonial y técnica” (CP arts 371 y
113). Finalmente establece que el Banco debe ejercer sus facultades “en
coordinación con la política económica general” (CP art 371)
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Atribución
constitucional de expedir leyes relacionadas con el Banco de la República y las
funciones de su Junta Directiva
El Congreso de la República tiene la
atribución constitucional de expedir leyes “relacionadas con el Banco de la
República y con las funciones de su Junta Directiva” (CP art 150 num 22). Como
ha señalado la Corte, esta competencia lo faculta no sólo para desarrollar
dentro de la Constitución las funciones que esta última le asigna al Banco y a
su Junta Directiva, sino también para atribuirles otras competencias distintas
a las que la Carta explícitamente les confiere. En la sentencia C-050 de 1994,
al examinar y declarar exequibles diversas normas legales entre las cuales
había algunas que preveían para el Banco de la República la potestad de
desarrollar actividades culturales y científicas, la Corte señaló que si bien
estas funciones no estaban expresadamente consagradas en la Constitución como
responsabilidades a cargo del Banco, el legislador podía legítimamente
conferírselas pues “la
descripción de funciones asignadas al Banco de la República por el
artículo 371 de la Carta, no comporta el significado tácito de proscripción de
otras que no fueron previstas positivamente en dicha regulación”. La
Corporación indicó entonces que la lista de potestades contemplada en la
Constitución Política a cargo del Banco “significa
que al legislador no le es dable restringir o asignar a otro órgano las
funciones de banca central que la Carta Política ha confiado al Banco de la
República en el ya citado artículo 371”
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Límites en relación
con atribución de funciones al Banco de la república distintas a las conferidas
explícitamente por la Constitución
La potestad que tiene el Congreso de
la República de conferirle al Banco funciones distintas a las que la
Constitución explícitamente le atribuye debe enmarcarse dentro de ciertos
límites. El Congreso no puede anular o reducir las facultades que la
Constitución sí le confiere de forma expresa al Banco (CP arts 4, 136-1, 371 y
ss). No le es dable desplazar al Banco y ejercer en lugar suyo y por vía
específica las funciones que la Constitución le confía directamente al Emisor. La
autonomía administrativa, patrimonial y técnica del Banco debe además orientar
la asignación de estas funciones en el orden legal. La Ley no puede asignarle
al Banco funciones que incidan en el comportamiento de las realidades
macroeconómicas que le corresponde controlar, sin concederle un margen
suficiente de acción. La Constitución de 1991
distribuye el poder público entre diferentes organismos, y a algunos de ellos
les da la categoría de órganos autónomos (CP art 113). La autonomía que la
Carta les reconoce a estos últimos, y dentro de ellos ocupa un lugar especial
el Banco de la República, es incompatible con obligaciones legales inexorables
sin márgenes de acción, en aquellos ámbitos en los cuales dichos órganos deben
desarrollar sus funciones. No puede el Congreso imponerle al Banco un deber
cuyo cumplimiento tenga impactos monetarios o cambiarios, pero no concederle un
margen de actuación que le permita observar la ley sin comprometer la recta y
cabal observancia de su misión constitucional. El
legislador está entonces autorizado para atribuirle al Banco competencias no
expresamente mencionadas en la Constitución, mientras no anule o reduzca las
facultades que esta sí le confiere de forma expresa al Banco; no desplace al
Banco para ejercer en lugar suyo y por vía específica las funciones que la
Constitución le confía directamente al Emisor; enmarque la regulación de las
competencias dentro de la autonomía administrativa, patrimonial y técnica del
Banco de la República; y si las funciones que le asigna pueden incidir en el
comportamiento de las realidades macroeconómicas que le corresponde controlar
al Banco, debe además concederle un margen suficiente de acción para ajustar el
cumplimiento del deber legal a su misión constitucional.
FUNCION
DEL BANCO DE LA REPUBLICA DE CAMBIAR POR PESOS COLOMBIANOS DIVISAS QUE SE
INCAUTEN EN PROCESOS DE EXTINCION DE DOMINIO-Ausencia
de extralimitación en libertad de configuración legislativa
FUNCION
DEL BANCO DE LA REPUBLICA DE CAMBIAR POR PESOS COLOMBIANOS DIVISAS QUE SE
INCAUTEN EN PROCESOS DE EXTINCION DE DOMINIO-Reconocimiento
de margen de acción suficiente para convertir a pesos las divisas y ejercer
obligación que se le asigna sin perjuicio de su autonomía y de sus funciones
constitucionales
FUNCION
DEL BANCO DE LA REPUBLICA DE CAMBIAR POR PESOS COLOMBIANOS DIVISAS QUE SE
INCAUTEN EN PROCESOS DE EXTINCION DE DOMINIO-No
se desconoce autonomía técnica del Banco
AUTONOMIA
DE LA BANCA-Alcance
REGIMEN
DE CAMBIO INTERNACIONAL-Antecedentes
FUNCION
DEL BANCO DE LA REPUBLICA DE CAMBIAR POR PESOS COLOMBIANOS DIVISAS QUE SE
INCAUTEN EN PROCESOS DE EXTINCION DE DOMINIO-No
se vulnera distribución de competencias en materia monetaria y bancaria
FUNCION
DEL BANCO DE LA REPUBLICA DE CAMBIAR POR PESOS COLOMBIANOS DIVISAS QUE SE
INCAUTEN EN PROCESOS DE EXTINCION DE DOMINIO-Competencia
administrativa, patrimonial y técnica para establecer razonablemente cómo y
cuándo cambiar divisas incautadas
FUNCION
DEL BANCO DE LA REPUBLICA DE CAMBIAR POR PESOS COLOMBIANOS DIVISAS QUE SE
INCAUTEN EN PROCESOS DE EXTINCION DE DOMINIO-Plazos
y condiciones que eventualmente se establezcan deben ser razonables
Referencia: expediente D-10204
Actor: Luis Giovanny Barbosa Becerra
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 91
(parcial) de la Ley 1708 de 2014 ‘por medio de la cual se expide el Código
de Extinción de Dominio’.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil
catorce (2014).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y
242-1 de la Constitución, el ciudadano Luis
Giovanny Barbosa Becerra
demanda el artículo 91 (parcial) de la Ley 1708 de 2014 ‘por medio de la cual se expide el Código de Extinción
de Dominio’, por considerar que
desconoce los artículos 113, 136 numeral 1, 150 numeral 19 literal b), 150
numeral 22, 154, 371, 372 y 373 de la Carta. Mediante auto del 9 de mayo de 2014 se admitió la
demanda de la referencia, y se ordenó comunicar la iniciación del proceso de
constitucionalidad al señor Presidente de la República, al Presidente del
Congreso de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al
Ministerio de Justicia y del Derecho, y a las Facultades de Derecho de las
Universidades de Los Andes y Externado de Colombia. Igualmente se ordenó correr
traslado al señor Procurador General de la Nación, y fijar en lista la norma
acusada para efectos de las intervenciones ciudadanas (CP art 242 y artículo 7°
del Decreto 2067 de 1991).
2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte
Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe y resalta la
norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 49.039 de 20
de enero de 2014:
“LEY 1708 DE 2014
(enero 20)
Diario Oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se expide el Código de Extinción
de Dominio.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
ARTÍCULO
91. ADMINISTRACIÓN Y DESTINACIÓN. Los
bienes sobre los que se declare la extinción de dominio, descontando aquellos
destinados para el pago gradual y progresivo de los pasivos de dicho Fondo, los
recursos que sean indispensables para el funcionamiento de la entidad encargada
de la administración de los bienes, y las destinaciones específicas previstas
en la ley, se utilizarán a favor del Estado y serán destinados así: en un
veinticinco por ciento (25%) a la Rama Judicial y en un veinticinco por ciento
(25%) a la Fiscalía General de la Nación, para proyectos de inversión
previamente aprobados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y el
cincuenta por ciento (50%) restante para el Gobierno Nacional quien
reglamentará la distribución de este último porcentaje.
En
todo caso, los predios rurales sobre los que recaiga la acción de extinción de
dominio serán destinados a los programas de generación de acceso a tierra
administrados por el Gobierno Nacional. Su régimen de administración y
destinación será reglamentado por el Presidente de la República.
Los
bienes destinados a la Fiscalía General de la Nación serán administrados a
través del Fondo Especial para la Administración de Bienes creado mediante Ley 1615 de 2013.
En
el caso de las divisas, una vez incautadas, estas serán entregadas al Banco de
la República para que las cambien por su equivalente en pesos colombianos, sin
que se requiera sentencia que declare la extinción definitiva del dominio sobre
las mismas.
PARÁGRAFO 1o. A partir de la fecha en que sea publicada la presente
ley, el Consejo Nacional de Estupefacientes no podrá adquirir pasivos con cargo
a los recursos determinados en los porcentajes de que trata el presente
artículo, salvo que la entidad correspondiente así lo manifieste en la sesión
del Consejo Nacional de Estupefacientes en que se tome favorablemente esta
determinación.
PARÁGRAFO 2o. En virtud de la presente ley se habilita al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público para efectuar los ajustes presupuestales
pertinentes que permitan la asignación de los recursos a favor del nuevo
administrador del Frisco.
PARÁGRAFO 3o. Las autoridades de policía locales, departamentales y
nacionales estarán obligadas a prestar, de manera preferente y sin dilación
injustificada, el apoyo que requiera el representante legal o su delegado, para
hacer efectiva la administración de los bienes que ingresan al Frisco.”.
III. LA DEMANDA
3. La acción pública la instaura el
ciudadano Luis Giovanny Barbosa Becerra, quien además interpone la demanda “como
apoderado del Banco de la República”. Sostiene  que el artículo artículo 91 (parcial) de la Ley 1708 de
2014 ‘por medio de la cual se
expide el Código de Extinción de Dominio’, desconoce los artículos los artículos 113, 136 numeral 1, 150 numeral
19 literal b), 150 numeral 22, 154, 371, 372 y 373 de la Constitución.
4. En primer término, dice el actor que la
norma acusada vulnera el artículo 154 de la Constitución, el cual le reserva al
Gobierno Nacional la iniciativa legislativa en la atribución de funciones al
Banco de la República. Menciona que el Proyecto de Ley del cual forma parte la
disposición demandada se presentó por iniciativa del Fiscal General de la
Nación, y que “el texto concreto” de la norma cuestionada sólo se
introdujo “en cuarto debate” en virtud de una proposición presentada por
tres congresistas, “por la secretaria general del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y por el presidente del Consejo Superior de la Judicatura”.
Sostiene que la participación de la secretaría general del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público en la proposición no equivale al aval del Gobierno
Nacional, pues no es el Ministro de la cartera. De hecho, agrega, el Ministro
de Hacienda solo tampoco es el Gobierno, pues se requiere además la
intervención del Presidente de la República, por lo que aún con la
participación directa del Ministro de Hacienda y Crédito Público no cabría
considerar que se cumple con lo previsto en el artículo 154 de la Carta. En
palabras del actor:
“como la norma demandada contiene un
mandato que modifica el régimen jurídico del Banco de la República y la misma
no fue tramitada a iniciativa del Gobierno nacional, sino del Fiscal General y
de los congresistas, al expedirla así se violó el artículo 154 de la Carta
Política. || Si bien la proposición que originó la inclusión de la norma
acusada fue suscrita por la secretaria general del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, no puede sostenerse que dicho acto pueda interpretarse como
que la norma acusada tuvo iniciativa gubernamental porque, de una parte, la
secretaría general del Ministerio no es el Ministro y menos si no obra
autorización o delegación especial, y, segundo, porque aun firmando el Ministro
faltaría el aval del Presidente de la República para que se conformara el
Gobierno Nacional, como lo prevé el artículo 115 de la Carta”.
5. En segundo término, el demandante
plantea que además la disposición acusada viola de manera simultánea los
artículos 136 numeral 1; 150 numerales 19
-literal b)- y 22; 371, 372 y 373 de la Constitución. En esencia, considera que
el legislador se extralimitó al regular un asunto con repercusiones cambiarias
y monetarias, pues este o bien debe ser regulado por el Gobierno en virtud del
artículo 150 numeral 19 literal b) de la Carta, que le atribuye la función de
señalar dentro de los criterios establecidos en una ley marco el régimen de
cambio internacional, o bien debe dejarse al ejercicio autónomo y consistente
de las funciones del Banco de la República, conforme lo disponen los artículos
371, 372 y 373 Superiores, que le asignan a su Junta Directiva la
responsabilidad constitucional de ser “autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia”, y al Banco Central la competencia para “regular la moneda,
los cambios internacionales y el crédito”. Sostiene que con la norma
cuestionada el Congreso cumple funciones que la Constitución les atribuye a
otras autoridades, y en lo que respecta a sus efectos dice:
“[…] El efecto práctico de la norma acusada es que los
modelos y políticas de emisión monetaria que el Banco tiene diseñados para
cumplir con su más alto propósito de controlar la inflación, necesariamente se
van a ver desvirtuados con las divisas que, en virtud de la norma acusada,
tendrá el Banco que cambiar por pesos colombianos, lo cual resulta no solamente
inconstitucional sino que se opone abiertamente a la función capital de velar
por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.
De la revisión de la norma acusada se puede establecer
que el Congreso sencillamente impuso al Emisor una obligación que desconoce las
herramientas técnicas que éste autónomamente ha venido manejando para el
control monetario. Claramente, el establecimiento de dicha obligación inhibe
que el Banco de la República aprecie, según su prudente juicio, la oportunidad
y conveniencia de las emisiones monetarias, usurpando su competencia en ese
punto en particular y cercenando la autonomía técnica a él atribuida por la
Constitución”.
IV. intervenciones
Ministerio de Justicia y del Derecho
6. El Ministerio de Justicia y del Derecho solicita declarar
exequible la norma demandada. Sostiene que no se violó el artículo 154 de la
Carta, primero porque la Ley de la cual forma parte el precepto acusado versa
sobre la extinción de dominio y fue de iniciativa del Fiscal General de la
Nación, quien tiene competencia para presentar proyectos de ley que desarrollen
instrumentos de política criminal, según el artículo 251 numeral 4 de la Carta.
La disposición acusada, más concretamente, fue presentada como proposición que
según el actor suscribió la Secretaría General del Ministro de Hacienda y
Crédito Público, con lo cual obtuvo el aval del Gobierno que resultaba
suficiente para cumplir con lo dispuesto en el artículo 154 Superior. La norma
acusada tampoco vulnera la autonomía del Banco de la República ni, por virtud
suya, el Congreso ejerce funciones atribuidas a otras autoridades. La
obligación que se le asigna al Banco de la República está dentro de sus
competencias, pues “[e]l cambio de la divisa no tiene carácter
invasivo en las funciones del Banco […], no se trata tampoco de miles de
millones que desequilibren las políticas y modelos de emisión”. Se prevé un
deber para el Banco, “respetando precisamente su autonomía, facultades,
cupos para la adquisición y cambio de moneda”. El precepto cuestionado,
además, busca coordinar las funciones del Banco de la República dentro de la
concepción del Estado unitario. Por estas razones, el contenido material de la
norma tampoco infringe la Carta.
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
7. La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República interviene para pedir que se declare exequible la disposición
acusada. En cuanto al primero de los cargos, considera que no hay vicio de
forma. Dice que en la sentencia C-838 de 2008, la Corte Constitucional sostuvo
que la iniciativa legislativa radicada por la Constitución en cabeza del
Gobierno “no sólo se manifiesta en el momento de la presentación inicial del
proyecto de ley”, pues también puede ejercerse durante el trámite
parlamentario de un proyecto por la vía de un aval gubernamental a las normas
que verse sobre las materias a las que se refiere el artículo 154 inciso 2 de
la Carta. Resalta que el aval del Gobierno equivale a su iniciativa si se
prueba que fue otorgado dentro del trámite legislativo, antes de su aprobación
en Plenarias. Según la Secretaría Jurídica de la Presidencia, la Corte
Constitucional habría dicho que tampoco es necesaria la extensión directa del
aval por parte del Presidente de la República, pudiendo concederlo el Ministro
del ramo correspondiente. Señala que incluso es posible inferir este aval a
partir de la presencia del Ministro en el debate parlamentario y de la ausencia
de oposición expresa a la norma. Por lo cual concluye que en este caso no
habría vicio de forma, precisamente de acuerdo con los hechos que se describen
en la acción pública de inconstitucionalidad.
8. En lo que atañe al otro cargo, la Secretaría Jurídica
estima que el demandante les da a las normas constitucionales invocadas un
sentido que no tienen. Estas le otorgan al Banco de la República autonomía para
ejercer “atribuciones reguladoras”; es decir, para “adoptar políticas
y plasmarlas en reglas jurídicas obligatorias”. El artículo 91 de la Ley
1708 de 2014, demandado en este proceso, no se refiere en manera alguna a esas
facultades reguladoras, sino que se limita a disponer que las divisas
incautadas sean convertidas a su equivalente en pesos colombianos. La norma le
adjudica al Banco de la República competencia para “actuar como depositario
de sumas de dinero expresadas en pesos colombianos”, y la ejecución de este
deber no le exige cambiar la tasa de cambio, pues esta será la vigente de
manera general para el día en que deban convertirse a pesos las divisas. La
Secretaría Jurídica de la Presidencia considera entonces que este cargo no está
llamado a prosperar.
Fiscalía General de la Nación
9. La Fiscalía General de la Nación pide declarar
exequible la disposición acusada. Primero, afirma que no se viola el artículo
154 de la Carta. Dice que la Ley 1708 de 2014 no contiene “una regulación
integral relativa al Banco de la República”, sino a la extinción de
dominio. “Por consiguiente”, agrega, “se considera que no le es
aplicable la regla contenida en el artículo 154 C.P.”. La iniciativa de la
Ley a la que pertenece la norma demandada fue del Fiscal General de la Nación,
quien puede presentar proyectos de ley en materia de diseño de la política
criminal, según el artículo 251 de la Carta. La Ley 1708 de 2014[1] es el código de
extinción de dominio, y estaba entonces dentro de las atribuciones del Fiscal
General de la Nación presentar una iniciativa legislativa en esa materia. Aparte,
durante el trámite legislativo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
presentó un concepto ‘presupuestal’ sobre el artículo 91 del Proyecto, y
además la Ley fue firmada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, y debe
entenderse que el Gobierno le dio entonces su aval al texto de estas dos formas.
El concepto ministerial mencionado se publicó en la Gaceta del Congreso 848 del
22 de octubre de 2013, y dice en lo pertinente:
“Con el artículo 91 de la iniciativa se otorga a la
Fiscalía General de la Nación el 50% de la monetización de los bienes sobre los
que se declare la extinción de dominio, cambiando la destinación de estos
recursos; mientras que los bienes inmuebles rurales sobre los que recaiga la
acción de extinción de dominio, serán destinados a los programas de generación
de acceso a la tierra, que administra el Gobierno Nacional”.
10. El otro cargo lo considera igualmente impróspero.
Sostiene que la norma demandada “no modifica ni impone nuevas funciones al
Banco de la República”, pues la conversión de las divisas incautadas por
pesos colombianos existía desde antes de la Ley 1708 de 2014, sólo que se
activaba una vez hubiera una sentencia que declarara la extinción de dominio
sobre el dinero. La Fiscalía General de la Nación cita a este respecto “el
plan de acción institucional a 31 de julio de 2014 de la DNE en liquidación”,
en el cual se lee claramente que el procedimiento para la monetización de las
divisas empezaba después de que se extinguiera mediante sentencia el dominio
sobre las mismas. Tras el fallo, las divisas eran enviadas al Banco de la
República para que adelantara los procedimientos internacionales necesarios con
el fin de verificar su autenticidad, y luego el Banco las podía cambiar a
moneda nacional.[2]
Lo que hace la disposición que se acusa es entonces, según la Fiscalía, “anticipar
por razones de necesidad, la conversión de las divisas aprehendidas con motivo
de un trámite de extinción de dominio”. Con lo cual, además, se muestra que
la norma no debía estar en una ley marco, pues no regula el “tema cambiario”,
sino que es una disposición puntual en el Código de Extinción de Dominio.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
11. El Procurador General de la Nación, en
su concepto 5791, le solicita a la Corte de forma principal inhibirse, por
falta de legitimación en la causa del demandante. Sostiene que quien la
interpone no es un ciudadano, sino una persona jurídica (el Banco de la República).
A su juicio, esto indica que la Corte no podría pronunciarse sobre el fondo de
la acción pública, pues la titularidad sobre esta última está exclusivamente en
cabeza de los ciudadanos. No obstante, si la Corte llega a pronunciarse de
fondo, pide de manera subsidiaria que se declare exequible la norma acusada. En
cuanto al primer cargo, considera que su suerte está atada a la naturaleza de
la Ley 1708 de 2014, que es la de contener el Código de Extinción de Dominio.
En su criterio, como todo código, el de extinción de dominio tiene pretensiones
de regulación universal, sistemática e integrada, y en esa medida “resultaba
inevitable” que se incluyera en ese contexto una norma como la demandada en
esta ocasión, que obliga al Banco de la República a convertir las divisas
incautadas en pesos colombianos. Por lo mismo, a su juicio no hay en esta
regulación problemas de inconstitucionalidad.
12. El segundo cargo lo juzga también impróspero.
En su criterio, lo que hace la norma cuestionada es darle al Banco de la
República la competencia para convertir a pesos colombianos las divisas incautadas,
conversión que debe hacer en ejercicio de su autonomía cambiaria y monetaria.
De no ser entendida de esta forma, la disposición sí podría afectar la
autonomía del Banco, pues tendría que monetizar sin control las divisas que se
le entreguen, con lo cual impactaría los precios. Si se entiende la facultad
prevista en la norma como una atribución llamada a ejercerse en el contexto de
la autonomía de la Banca Central, puede ser incluso útil para el Banco, pues
puede usar dichas divisas en casos en que escaseen las divisas en el mercado
cambiario. El asunto regulado en la previsión demandada no supone tampoco un
desconocimiento de la distribución de competencias en materia de expedición del
régimen cambiario, pues no fija el régimen cambiario propiamente dicho, ni
establece tampoco reglas para el cambio internacional, ni tiene nada que ver
con los temas a los que se refiere la Ley 9 de 1991,[3] que consagra
las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para hacer
la regulación de los cambios internacionales.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta.
Asunto previo. Legitimación por activa de
los ciudadanos para presentar la acción pública de inconstitucionalidad
2. El Procurador estima que la Corte debe
inhibirse por cuanto quien interpone la acción pública, si bien es ciudadano,
lo hace a nombre y en representación del Banco de la República, que es una
persona jurídica y no tiene derecho a presentar acciones de inexequibilidad. La
Sala Plena no comparte este planteamiento. La Constitución les reconoce a los ciudadanos
el derecho a interponer acciones públicas de inconstitucionalidad.  El artículo
40 numeral 6 Superior dice que “[t]odo ciudadano” tiene derecho a
“[i]nterponer acciones públicas en defensa de la Constitución”.
El artículo 241, en su numeral 4, establece que la Corte Constitucional es
competente para decidir sobre las acciones presentadas por “los ciudadanos”
contra las leyes. El artículo 242 numeral 1° prevé que “[c]ualquier
ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo
precedente”. Ninguna de estas disposiciones condiciona el derecho a
interponer acciones públicas a que se invoque explícitamente la condición de
ciudadano. Lo
determinante es, según el texto constitucional, que el actor ostente la calidad
de ciudadano, sin requisitos adicionales. Si el ciudadano invoca o no su
condición de tal, es entonces irrelevante a la luz del Ordenamiento Superior
(CP arts 40, 241 y 242).[4] El artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, que
regula los requisitos de las demandas inconstitucionalidad, no establece
tampoco que la ciudadanía del demandante tenga que ser objeto de invocación
expresa. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sostenido en concordancia que un ciudadano no pierde su
derecho a instaurar acciones de inexequibilidad, cuando sólo invoca su calidad
de apoderado de una persona jurídica. En la sentencia C-841 de 2010, al examinar
la acción pública de inconstitucionalidad instaurada por un ciudadano que sólo
invocó su condición de apoderado de una persona jurídica, manifestó:
“[…] si quien presenta la
demanda a nombre o en representación de una persona jurídica es un ciudadano en
ejercicio, y tal condición se encuentra acreditada, el organismo de control
constitucional no puede negarle el ejercicio de ese derecho político,
impidiéndole el acceso a la administración de justicia constitucional, so
pretexto de haber omitido declarar en el escrito demandatorio que actúa en su
condición de ciudadano. A juicio
de la Corte, una decisión de rechazo en esos casos, resultaría contraria
los principios de participación, eficacia de los derechos, supremacía de la
Constitución y prevalencia de los derechos sustanciales, que el propio
ordenamiento Superior ha proclamado como aspectos medulares de la forma de
Estado Social de Derecho y principios fundantes del mismo. […] Por tanto, aun
cuando no se invoque la calidad de ciudadano, si el demandante tiene tal
condición y la demuestra, la Corte debe darle curso a la acción de
inconstitucionalidad, aun a pesar de que aquél manifieste actuar en
representación de una persona jurídica, pública o privada”.[5]
3. En esta ocasión, por lo tanto, el
ciudadano está legitimado para interponer la acción pública. Por lo demás, dado
que no hay otras solicitudes de inhibición, la Corte Constitucional procederá a
pronunciarse sobre el fondo de la demanda.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
4. El actor considera que el artículo 91
(parcial) de la Ley 1708 de 2014 presenta dos vicios. Por una parte, sostiene
que en su formación se violó el artículo 154 de la Carta, por cuanto la norma
cuestionada le asigna una facultad al Banco de la República y era entonces
necesario que contara con iniciativa gubernamental. Dice que en este caso la
disposición demandada no fue objeto de iniciativa gubernamental, ni recibió
tampoco durante su trámite el aval del Gobierno, entendido este como el
Presidente y el respectivo ministro del ramo. Por otra parte, a su juicio el
Congreso se extralimitó en sus competencias al expedir esta norma. Asegura que
el legislador reguló un asunto que compromete la política monetaria, o incluso
que define un aspecto del régimen cambiario, con lo cual invade la órbita de
las atribuciones que la Constitución les asigna al Banco de la República o al
Gobierno Nacional, según el caso, de acuerdo con los artículos 150 numeral 19,
371, 372 y 373 de la Carta. Las intervenciones y el Ministerio Público en su
concepto se oponen a la demanda, pues a su juicio la norma hace parte de un
Código de Extinción de Dominio, y este podía ser de iniciativa del Fiscal
General, pero además contó con el aval oportuno del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público. Finalmente, dicen que el Congreso no se excedió en sus
funciones, y que la norma no viola la autonomía del Banco ni las atribuciones
de otras autoridades, pues la facultad en ella prevista debe ejercerse según
las competencias constitucionales autónomas de la Banca Central.
5. La Corte Constitucional debe resolver
entonces dos problemas jurídicos. Primero: ¿hay un vicio de forma, según el
artículo 154 de la Constitución, si una norma legal que determina una función
del Banco de la República no cuenta con iniciativa expresa y directa del
Presidente de la República y el Ministro del respectivo ramo, pero sí con el
aval que este último le da dentro del trámite parlamentario? Segundo: ¿el Congreso
de la República excede sus competencias si le ordena al Banco de la República
cambiar por su equivalente en pesos colombianos las divisas que sean incautadas
en contextos procesales de extinción de dominio? Esta Corporación procederá a
resolver ambos problemas jurídicos, en el orden en el cual fueron enunciados.
La norma acusada recibió el aval del Ministro de Hacienda y
Crédito Público, lo cual es suficiente para considerar que cumplió con la
exigencia del artículo 154 de la Constitución
6. El artículo 91 de la Ley 1708 de 2014 le
otorga al Banco de la República la función de cambiar por su equivalente en
pesos colombianos las divisas incautadas en procesos de extinción de dominio
que le sean entregadas. La Constitución establece que sólo podrán ser dictadas
o reformadas por iniciativa del Gobierno “las leyes a que se refieren los
numerales 3, […] 22 […] del artículo 150”. El numeral 22 del
artículo 150 de la Constitución le da al Congreso la facultad de “[e]xpedir
las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que
compete desempeñar a su junta directiva”. Por lo mismo, al estar
relacionada con una función del Banco de la República, la parte demandada del
artículo 91 de la Ley 1708 de 2014 debía contar con iniciativa del Gobierno. La
disposición acusada ciertamente forma parte del Código de Extinción de Dominio,
y la iniciativa legislativa para tramitar este último la presentó el Fiscal
General de la Nación en ejercicio de sus atribuciones (CP art 251 num 4). Sin
embargo, esto no indica que en ese contexto deje de ser exigible el
cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 154 de la Carta,
en materia de iniciativa gubernamental sobre las leyes.
7. La Corte ha sostenido que la iniciativa
necesaria del Gobierno debe respetarse en las disposiciones legales relacionadas
con atribuciones del Banco de la República, incluso si estas se insertan en
contextos de regulaciones más amplias, sobre materias no referidas únicamente
al Banco o a su Junta Directiva. Lo determinante para definir si es exigible o
no el respeto de la iniciativa gubernamental necesaria, en los términos del
artículo 154 inciso 2 de la Carta, no es el cuerpo legal del cual forma parte
sino la materia de cada disposición en concreto. En sentencia C-354 de 2006,
por ejemplo, la Corte declaró inexequibles por no contar con iniciativa
gubernamental diversas normas referidas al Banco de la República, aunque
estaban contenidas en un Estatuto Fronterizo para el Desarrollo Económico y
Social del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.[6] En ese proceso, el  Procurador
General sostuvo que no era necesaria la iniciativa del Gobierno, debido a que
no se exigía tal condición para la expedición de un Estatuto Fronterizo del
Archipiélago. La Corte señaló entonces que si bien el Estatuto no estaba sujeto
en su generalidad a la iniciativa gubernamental necesaria, las disposiciones
atinentes a las funciones del Banco de la República sí lo estaban:
“[…] Podría
afirmarse  como lo hace el  señor Procurador que  en el presente
caso  por estar las disposiciones acusadas  incluidas en una
ley  “por la cual se dicta el Estatuto Fronterizo para el
Desarrollo Económico y Social del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina”, -materia   que no  se
encuentra incluida dentro del listado  establecido en el artículo
154  de la Constitución-  no resulta aplicable dicho texto superior.
Empero es claro, como la jurisprudencia lo ha señalado de manera
reiterada, que es la materia  misma de la disposición específica que se
analiza la que resulta pertinente examinar para determinar si  en relación
con ella  cabe o no la exigencia  de la iniciativa legislativa del
Gobierno. Lo contrario sería vaciar de contenido el requisito señalado en el
artículo 154 por la vía de incluir regulaciones que  requieren la
iniciativa del gobierno en una ley  cuyo objeto general no se encuentra
dentro de las materias señaladas en el listado allí enunciado.”[7]
8. La Constitución le reconoce al Fiscal
General de la Nación competencia para “presentar proyectos de ley” en
materia de política criminal (CP art 251 numeral 4). Pero esta atribución no faculta
al Fiscal ni al Congreso para incluir sin iniciativa gubernamental, durante el
trámite de un proyecto de ley sobre asuntos de política criminal, normas que se
refieran a las materias señaladas en el inciso 2 del artículo 154 de la Carta.
La Corte considera entonces que el hecho de estar tramitando el Código de
Extinción de Dominio, y de haberse originado este último en la iniciativa del
Fiscal General, no facultaba al Congreso para introducir -al margen del artículo
154 de la Constitución- reformas a las funciones del Banco de la República o de
su Junta Directiva. Se ha dicho en este proceso que la norma acusada no le
asigna al Banco de la República una función completamente nueva. Pero a juicio
de la Corte definir si es totalmente nueva o no, no resulta relevante para
determinar la aplicación del artículo 154 inciso 2 de la Constitución. Este
último prevé una reserva en la iniciativa para las leyes que estén “relacionadas
con el Banco de la República y con las funciones que compete cumplir a su junta
directiva” (CP art 154 y 150 num 22), y no se limita entonces a las que
reforman por completo o radicalmente las competencias del Banco. En cualquier
caso, lo que se probó en este proceso, y la Fiscalía General de la Nación lo
ratificó expresamente, es que sólo a partir de esta Ley el Banco de la
República puede cambiar antes de la extinción definitiva de dominio las
divisas incautadas que se le entreguen.[8]
Dado que no hay entonces argumentos para concluir que la norma acusada podía
expedirse al margen del artículo 154 inciso 2 de la Carta, la Corte Constitucional debe
preguntarse si la disposición acusada contó con iniciativa gubernamental.
9. Para resolver el punto, es preciso
definir primero qué debe entenderse por iniciativa. La Corte ha señalado que la
iniciativa del Gobierno en los asuntos referidos por el inciso 2 del artículo
154 de la Constitución puede ejercerse o bien al origen de un proyecto de ley,
o bien durante su trámite parlamentario. La Ley 5 de 1992 prevé esta última
posibilidad en su artículo 142 parágrafo: “[e]l Gobierno Nacional
podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso
cuando las circunstancias lo justifiquen”. El ejercicio de la iniciativa gubernamental
mediante coadyuvancia o aval durante el procedimiento legislativo no sacrifica
la finalidad del inciso 2 del artículo 154 Superior, cual es la de “evitar que se
legisle sin el conocimiento y consentimiento del Ejecutivo sobre materias que
comprometen aspectos propios de su competencia”.[9]
La iniciativa necesaria del Gobierno en el trámite de leyes que se relacionen
con el Banco de la República tiene el propósito de evitar que la legislación
sobre el punto se adopte sin el conocimiento y consentimiento del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, quien preside la Junta Directiva del Banco (CP art
372). Este cometido se alcanza también por medio de un aval otorgado
apropiadamente durante el trámite de aprobación de un proyecto de ley referido
a esta materia. El aval equivale a la presentación de una iniciativa
gubernamental en los términos del artículo 154 inciso 2 Superior, si reúne los
siguientes requisitos, señalados por la jurisprudencia constitucional: (i) el consentimiento debe probarse dentro del
trámite legislativo; (ii) no es necesario que se presente por escrito o
mediante fórmulas sacramentales, y el apoyo del Gobierno a la norma durante el
debate parlamentario, sin que conste su oposición, permite inferir el aval
ejecutivo;[10]
(iii) se tiene que
manifestar antes de la aprobación del proyecto de ley en las plenarias.[11]
10. Para que el aval –así entendido- satisfaga la
exigencia del artículo 154 inciso 2 de la Carta, es necesario además que lo extienda
el ‘Gobierno’. El ‘Gobierno’, según el artículo 115 de la
Constitución, lo constituyen en principio “el Presidente y el ministro o
director de departamento correspondientes, en cada negocio particular”. Por
ende, cuando la Constitución le asigna una atribución al “Gobierno”,
como por ejemplo cuando le da a este la facultad de objetar los proyectos de
ley por inconstitucionalidad o inconveniencia (CP art 200 num 1), debe
entenderse que por principio ha de ser ejercida por el Presidente de la
República y el ministro del ramo correspondiente, según el asunto de que se
trate.[12]
Lo que ocurre en el caso de la presentación de iniciativas tiene sin embargo
una particularidad.[13]
En este punto, los artículos 200 y 208 de la Carta prevén una solución especial.
Según la Constitución, corresponde al “Gobierno, en relación con el
Congreso: 1. Concurrir a la formación de las leyes, presentando proyectos por
intermedio de los ministros” (CP art 200 num 1). Como se ve, aunque la
función se predica del ‘Gobierno’, este puede ejercerla “por
intermedio de los ministros”. Esta regulación especial luego se reafirma
en el inciso 2 del artículo 208 Superior, cuando dice: “[l]os
ministros, en relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, presentan
a las cámaras proyectos de ley”. La Constitución misma establece
entonces que la potestad de presentar iniciativas la puede ejercer el Gobierno “por
intermedio de los ministros”, y que los ministros “presentan a las
cámara proyectos de ley”, para lo cual no exige que intervenga directamente
el Presidente de la República. La jurisprudencia le ha reconocido validez, con
base en lo anterior, al aval que otorgue el ministro de la cartera que tiene relación con la
materia del proyecto:
“Es
de recordar que para esta Corporación ni
la Constitución ni la ley exigen que el Presidente, como suprema autoridad
administrativa y jefe del gobierno, presente directamente al Congreso ni
suscriba los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, pues como lo
disponen en forma expresa los artículos 200 y 208 de la Carta Política, el
Gobierno, encabezado por el Presidente de la República, en relación con el
Congreso, concurre a la formación de las leyes presentando proyectos “por intermedio de los ministros”,
quienes además son sus voceros.
Entonces, si los ministros desarrollan, como una
responsabilidad propia, la función de gobierno consistente en concurrir a la
formación de las leyes mediante la presentación ante el Congreso de proyectos
de ley, también pueden coadyuvar o avalar los que se estén tramitando en el
Congres[o], que versen sobre asuntos que exigen la iniciativa exclusiva del
Ejecutivo según lo dispuesto en el artículo 154 Superior. Pero debe tenerse en
cuenta que el aval que da el Gobierno a los proyectos que cursan el Congreso no
puede provenir de cualquier ministro por el sólo hecho de serlo, sino solo de
aquél cuya dependencia tenga alguna relación temática o conexión con el
proyecto de ley. Además es necesario que la coadyuvancia se manifieste
oportunamente, es decir, antes de su aprobación en las plenarias, y que sea
presentada por el ministro o por quien haga sus veces ante la célula
legislativa donde se esté tramitando el proyecto de ley.”[14]
11. Con fundamento en lo antes
expuesto, resulta entonces necesario establecer si el inciso 4 del artículo 91
de la Ley 1708 de 2014, demandado en este proceso, contó con la iniciativa o
aval gubernamental, en los términos indicados. El proyecto de ley 263 de 2013
Cámara, del cual surgió esta Ley, no incluía inicialmente una norma con el
contenido de la que ahora se demanda. No había en la iniciativa una previsión
que le atribuyera al Banco de la República la función de convertir a pesos
colombianos las divisas incautadas en procesos de extinción de dominio. La propuesta
de incluir una norma que le atribuyera esa función al Banco de la República tan
solo se presentó, como pliego de modificaciones a lo aprobado en los tres
debates anteriores, dentro del informe de ponencia para cuarto debate en
Plenaria de Senado. En el pliego de modificaciones del informe de ponencia para
debate en Plenaria del Senado de la República, se destacan entre otros cambios
los atinentes al artículo 91. La ponencia sugiere asignarle al Banco de la
República, por primera vez durante el trámite legislativo, la función de monetizar
las divisas incautadas, como se aprecia en la Gaceta del Congreso 905 del 12 de
noviembre de 2013:
TEXTO APROBADO EN PRIMER
DEBATE COMISIÓN PRIMERA DE SENADO
TEXTO PROPUESTO PARA
SEGUNDO DEBATE EN PLENARIA DE SENADO
Artículo 91. Administración
y Destinación. Los bienes sobre los que se declare la extinción
de dominio se utilizarán a favor del Estado y serán destinados en un cincuenta
por ciento (50%) a la Fiscalía General de la Nación,
una vez monetizados por parte de la entidad administradora. Los
bienes inmuebles rurales sobre los que recaiga la acción de extinción de
dominio serán destinados a los programas de generación de acceso a tierra
administrados por el Gobierno Nacional. Su régimen de administración y
destinación será reglamentado por el Presidente de la República.
El dinero en efectivo que
sea afectado dentro del proceso de extinción de dominio será administrado
por la Fiscalía General de la Nación y destinado a esta
entidad una vez declarada la extinción definitiva del dominio.
Artículo 91. Administración
y Destinación. Los bienes sobre los que se declare la extinción
de dominio, una vez monetizados, se utilizarán a favor del Estado y serán
destinados: en un veinticinco por ciento (25%) a la Rama Judicial; en
un veinticinco por ciento (25%) a la Fiscalía
General de la Nación; y el cincuenta por ciento (50%)
restante para sufragar los gastos y costos que genere la administración de
los bienes afectados y a financiar los programas sociales dirigidos a la
atención de los derechos de las víctimas. Los bienes inmuebles rurales
sobre los que recaiga la acción de extinción de dominio serán destinados a
los programas de generación de acceso a tierra administrados por el Gobierno
Nacional. Su régimen de administración y destinación será reglamentado por el
Presidente de la República.
El dinero en efectivo que
sea afectado dentro del proceso de extinción de dominio, ya sea que
se trate de pesos colombianos o de divisas, así como los comprendidos
en el 25% indicados en el inciso anterior, serán administrados
por la Fiscalía General de la Nación a través del
Fondo Especial para la Administración de Bienes, creado
mediante Ley 1615 de enero de 2013, y destinado a esta
entidad una vez declarada la extinción definitiva del dominio. En el
caso de las divisas, una vez incautadas estas serán entregadas al Banco
de la República para que las cambie por su equivalente a pesos
colombianos, efecto para el cual no se requerirá sentencia que declare la
extinción definitiva del dominio sobre las mismas.
Los bienes y recursos
objeto de extinción de dominio ingresarán al Fondo para la
Rehabilitación, Inversión Social y lucha contra el Crimen Organizado (Frisco)
y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su
equivalente. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha
contra el Crimen Organizado (Frisco) es una cuenta especial sin personería
jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes
o el organismo que la reemplace, de acuerdo con las políticas trazadas por el
Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de
mejorar la prestación del servicio de administración de justicia, en
infraestructura, ampliación de planta, programas de prevención del delito, atención
y reparación de víctimas de actividades ilícitas, capacitación de
funcionarios y todo aquello que sea necesario para tal finalidad.
Parágrafo 1° El
administrador del Frisco podrá efectuar, con cargo a los recursos de este
Fondo, los gastos que sean necesarios para la protección, administración,
conservación y mantenimiento de los bienes a su cargo.
Parágrafo
2° Las autoridades de Policía locales, departamentales y nacionales estarán
obligadas a prestar de manera preferente y sin dilación injustificada, el
apoyo que requiera el representante legal o su delegado, para hacer efectiva
la administración, conservación, mantenimiento y entrega de los bienes que
ingresan al Frisco.
12. La iniciativa de incluir una
disposición sobre esta materia, en la cual se hace referencia a una función del
Banco de la República, surgió entonces justo antes de que el Proyecto surtiera su
cuarto debate, correspondiente a Plenaria de Senado. No obstante, ni en dicho
informe de ponencia, ni en ningún momento anterior a ese, consta si el proyecto
de norma contaba con aval del Gobierno, en las condiciones en que este debe ser
extendido conforme a la jurisprudencia constitucional. El Ministerio de
Justicia y del Derecho sostuvo en este proceso que la inclusión del inciso
demandado dentro del Proyecto de Ley habría contado desde antes del cuarto
debate con el aval ministerial. En apoyo de esta conclusión menciona la
afirmación del demandante, según la cual su incorporación a la iniciativa fue
suscrita por “la Secretaria General del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público”.  Aparte de que el Ministerio no ofrece pruebas de su afirmación,
la Corte Constitucional considera que la suscripción de una proposición por
parte de la Secretaría General de un ministerio no equivale al otorgamiento del
aval. La jurisprudencia ha considerado que “el aval sólo pueden otorgarlo
los ministros o [q]uien haga sus veces”.[15]
No obstante, debe tratarse en este último caso de una situación excepcional, en
la cual el funcionario que se repute capacitado para extender el aval
efectivamente esté a cargo de la cartera, y reúna en consecuencia las calidades
necesarias y suficientes para ser vocero del Gobierno, pues en tal caso
estaría cumpliendo una función que les corresponde a los ministros (CP art
208).
13. La Fiscalía General de la Nación
menciona asimismo en este proceso que el aval gubernamental se le había otorgado
a la iniciativa en un concepto ‘presupuestal’ presentado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público antes de que se publicara la
ponencia para cuarto debate. El concepto presupuestal del Ministerio de
Hacienda, que menciona la Fiscalía General, fue publicado en la Gaceta del Congreso 848 del 22 de octubre de 2013. El informe de ponencia
para segundo debate en Plenaria de Senado, en el cual se introdujo por primera
vez la propuesta de inclusión de la norma demandada, se publicó en la Gaceta del Congreso 905 del 12 de noviembre de 2013. La prioridad cronológica del concepto del Ministerio de Hacienda respecto
de la iniciativa acusada indica que en el primero no pudo haberse avalado esta
última. Aparte, el contenido y las conclusiones del concepto ministerial
indican que el Ministerio no le impartió entonces su aprobación al Proyecto de
Ley o alguna de sus partes. El concepto invocado fue suscrito por la
Viceministra General encargada de las funciones del Despacho del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, y si bien se refiere en uno de sus apartes al
artículo 91 del Proyecto de Ley, no lo hace para impartirle su aval, sino para
abstenerse de dárselo. Luego de comentar las implicaciones financieras que
tendría la reforma en su integridad, en la versión que hasta entonces observaba
de la disposición, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público declaró de forma
expresa:
“Por
las anteriores consideraciones, de la manera más respetuosa el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público se abstiene de emitir concepto favorable al
proyecto de ley, hasta tanto no sean subsanados los aspectos mencionados,
no sin antes manifestar la voluntad de colaborar con la actividad legislativa y
disciplina fiscal vigente”
(énfasis añadido).[16]
14. Ahora bien, durante el cuarto debate
del Proyecto de Ley, que se adelantó en Plenaria del Senado de la República el
26 de noviembre de 2013, efectivamente se discutió el artículo 91, del cual
forma parte el inciso acusado. El Ministro de Hacienda y Crédito Público[17] no sólo estuvo
presente en el debate y efectuó una intervención para respaldar el artículo 91,
sino que además se abstuvo de objetar lo atinente a la función que el mismo le
atribuye al Banco de la República desde el pliego de modificaciones del informe
de ponencia para debate en Plenaria de Senado. En la Gaceta 67 del 2014, que
contiene el Acta 33 de la Plenaria de Senado de la República del 26 de
noviembre de 2013, se puede leer que al discutirse el artículo 91 tal como está
hoy en la Ley 1708 de 2014, intervino el Ministro de Hacienda y Crédito
Público, y dijo al respecto únicamente que su contenido era fruto de un acuerdo
entre diferentes ramas y órganos del poder público, dentro de los cuales
incluyó al Gobierno:
“Con la venia de la Presidencia y del
orador, interpela el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor
Mauricio Cárdenas Santamaría:
Muchas gracias señor
Presidente, sin el ánimo de dilatar innecesariamente este debate, pero sí de
dejar muy clara la posición del Gobierno Nacional, la posición unánime del
Gobierno Nacional es respetar el acuerdo al que se refería el senador García,
en el sentido de mantener los siguientes porcentajes, 50% para el Gobierno
Nacional, 25% para la Rama Judicial y 25% para la Fiscalía, ya nos encargaremos
nosotros al interior del Gobierno Nacional de ver cómo apoyamos las diferentes
necesidades incluyendo las del sector Defensa.
Pero creo que los acuerdos
cuando se celebran entre todas las partes interesadas, ponentes, Rama Judicial,
Fiscalía General de la Nación y Gobierno Nacional es mejor respetarlos, ese fue
el acuerdo que se hizo la semana pasada, como lo puede decir el Presidente del
Senado de la República que fue testigo de excepción de esa reunión. Y al
interior del Gobierno, voy más allá, esto ya fue socializado, fue discutido en
un consejo de Ministros y ese es el acuerdo al que se llegó; de manera que la
sugerencia, señor Presidente honorables Senadores, es respetar porque eso nos
da armonía entre la Rama Judicial, la Fiscalía y el Gobierno Nacional y ese
acuerdo ya se celebró. Muchas gracias señor Presidente.
La Presidencia manifiesta:
Vamos a votar las
proposiciones Senador Juan Lozano.
Con la venia de la
Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Juan Francisco Lozano
Ramírez:
Con su explicación para que
se pueda entender, pero seré breve señor Presidente. Señor Ministro créame que
estoy confundido; porque la proposición que hemos firmado con el Senador
Benedetti y otros tantos Senadores no se hizo a espaldas del Gobierno, esa
proposición, que tiene otra distribución, consultaba algunos de sus colegas del
sector defensa y al Ministerio de Defensa. De manera que lo digo, porque
nosotros aquí no hemos obrado de manera irresponsable, usted nos dice que hay
un acuerdo de Gobierno y hay una proposición que otro sector del Gobierno
pedaleaba y de buena fe.
Entonces, aquí no hay
nosotros no violamos el acuerdo de poderes, Ministro, porque la plata de la
Fiscalía está garantizada, la plata de las Cortes está garantizada. Nosotros
entendimos que hay una preocupación legítima de Fuerza Pública; porque usted
mismo nos dijo aquí cuando aprobábamos los presupuestos, que había unas platas
que no se habían podido garantizar, por ejemplo, para la prima de los policías.
Entonces, lo que hacemos aquí
de acuerdo con otras otros sectores del mismo Gobierno, es dentro de lo que
tiene el Ejecutivo destinar una parte que ustedes no han podido cubrir, frente
a las obligaciones del Estado para con la Fuerza Pública, es una defensa de los
soldados, de los policías, pero respeta eso. Entonces, mi pregunta es señor
Ministro, ¿el Ministerio de Defensa y la gente del sector defensa hicieron eso
sin consultarles?, usted los desautoriza y lo que aquí nos transmite es una voz
del Gobierno en el sentido de que, la gente de defensa no estaba autorizada
para venir a pedir una plata para sus policías y sus soldados.
Con la venia de la
Presidencia y del orador, interpela el señor Ministro de Hacienda y Crédito
Público, doctor Mauricio Cárdenas Santamaría:
Senador Lozano, vivimos en
una democracia, en esa democracia cada sector es libre naturalmente de abogar
por sus necesidades, y pedir recursos; pero llegado el momento de las
decisiones, se tienen que fijar criterios claros, unánimes y la expresión que
yo he planteado acá, es la posición del Gobierno unánimemente, que respeta el
acuerdo que se celebró entre la Rama Judicial, la Fiscalía, los Senadores
ponentes y el Gobierno Nacional.
Pero si su preocupación
legítimamente es, las necesidades de recursos del sector de defensa etc .,
nosotros también tenemos esa preocupación y dentro de nuestras posibilidades
con los recursos que tenemos en el Gobierno Nacional, pues no vamos a ser
sordos a esas necesidades, pero para propósitos de esta ley, lo que se acordó
es que ese 50% va al Gobierno Nacional, ya nosotros después definiremos cómo se
asignará, en la medida, entre otras cosas, que eso tendrá que ser discutido en
los presupuestos generales de la Nación, ordinariamente como se van a asignar
esos recursos. De manera que entiendo la intención, es defensa legítima del
sector defensa, pero esta es la posición unánime del Gobierno Nacional.”[18]
15. Como ha dicho la Corte, ante la ausencia de prueba
escrita del aval dado por el Gobierno  a una determinada disposición
durante el trámite legislativo, el aval puede inferirse
a partir del apoyo expreso del Ministro a la norma
durante el debate parlamentario, sin que consten elementos que lo desvirtúen.[19]
En este caso, por lo mismo, el aval puede considerarse otorgado, por cuanto el
Ministro de Hacienda y Crédito Público estuvo presente y de hecho participó de
forma activa durante el debate en Plenaria de Senado del Proyecto de Ley 283 de 2013 Senado, 263 de 2013 Cámara. En esa
ocasión manifestó
durante sus intervenciones, que el artículo 91 del proyecto de ley en su última
versión –que ya incluía la atribución del Banco de la República ahora bajo
control- fue fruto de un acuerdo entre distintos organismos del poder público,
dentro de los cuales incluía al Gobierno Nacional. No existe, por otra parte,
elemento alguno que contradiga esta conclusión.[20]
Si bien, como antes se dijo, en el concepto presupuestal presentado el 22 de
octubre de 2013 la Viceministra General encargada de
las funciones del Despacho del Ministerio de Hacienda y Crédito Público  sostuvo en ese momento que
la cartera se abstenía “de emitir concepto favorable al proyecto de
ley”, lo cierto es que con posterioridad, en la sesión Plenaria del 26 de
noviembre de 2013 y luego de los cambios que se le introdujeron a la iniciativa
en el informe de ponencia, el máximo director de esa cartera, el Ministro de
Hacienda y Crédito Público en persona, expresó oralmente su aprobación a la
versión del artículo 91 de la Ley 1708 de 2014.
16. La Corte observa, no obstante, que este aval sólo vino
a otorgársele a la norma ahora demandada cuando estaba en curso el cuarto
debate, que se adelantó en Plenaria del Senado de la República. Esto
aparentemente podría llegar a considerarse insuficiente, pues la Corte ha
sostenido que una condición necesaria para que el aval del Gobierno equivalga a
la iniciativa gubernamental exigida en el artículo 154 inciso 2 de la
Constitución, es que se presente “antes de la aprobación del proyecto en las
plenarias”.[21]
El parágrafo del artículo 142 de la Ley 5ª de 1992, en el cual se funda
normativamente la potestad del Gobierno de ejercer su iniciativa mediante
coadyuvancia a proyectos de ley que estén en curso, prevé expresamente este
mismo limitante temporal, pues dice: “[l]a coadyuvancia podrá
efectuarse antes de la aprobación en plenarias”. En este caso, el aval del
Gobierno no se presentó antes de la aprobación en segundo y cuarto
debate en plenarias, sino en el trascurso del cuarto debate ante la
Plenaria del Senado. ¿Puede decirse entonces que existe una irregularidad por
falta de iniciativa o aval gubernamental oportuno al artículo 91 (parcial) de
la Ley 1708 de 2014? La Corte considera que no, ya que después del cuarto
debate y a causa de la diferencia entre los textos aprobados en Plenarias de
Senado y Cámara, fue necesario conciliar.[22]
Los integrantes de la Comisión
Accidental de Conciliación decidieron “acoger el texto aprobado en
segundo debate por la Plenaria del Senado”, como se observa en
los informes de conciliación publicados en las Gacetas 1028 y 1033 de 2013. Las
Plenarias de la Cámara y el Senado aprobaron el texto así conciliado, en el
cual ya se incluía la norma acusada en su versión actual, con el previo aval
del Gobierno. El aval gubernamental se presentó entonces oportunamente, antes
de las plenarias en que se aprobó el texto conciliado del proyecto de ley.
17. Podría
objetarse contra lo anterior, que las plenarias a las que se refiere el
artículo 142 parágrafo de la Ley 5 de 1992, cuando dice que “[l]a
coadyuvancia podrá efectuarse antes de la aprobación en plenarias”, son las plenarias de segundo y cuarto debate, y no
las que se llevan a cabo para aprobar los textos conciliados cuando hay
discrepancias entre las Cámaras. La Corte, sin embargo, no encuentra en
esta posible objeción una réplica aceptable. No es cierto que el artículo 142
de la Ley 5 de 1992 se refiera a un tipo único de plenarias. Cuando el parágrafo
de este artículo indica que el aval debe impartirse “antes de la aprobación
en plenarias”, su texto no distingue entre plenarias ni excluye por tanto
que el aval se extienda válidamente antes de las plenarias en que se discutan y
aprueben informes de conciliación. Su finalidad es además procurar que la
totalidad de los miembros del Congreso, que son quienes integran las plenarias
de las cámaras, se enteren de que el Gobierno le ha conferido su aval a la
iniciativa, en los términos del artículo 154 inciso 2 de la Constitución. Lo
que se busca es que la voluntad parlamentaria que se expresa en la decisión de
plenarias esté informada de lo que al respecto ha resuelto el Gobierno
Nacional. Esto se puede lograr, desde luego, si la coadyuvancia se expresa
antes de que las plenarias –como en este caso- aprueben el texto conciliado,
con la versión de las normas que obtuvieron el aval gubernamental.
18. La Corte no advierte entonces que en el procedimiento
de formación del artículo 91 (parcial) de la Ley 1708 de 2014 se hubiera
desconocido el artículo 154 inciso 2 de la Constitución. Por lo mismo, procede
a examinar el otro cargo.
El artículo 91 (parcial) de la Ley
1708 de 2014, la autonomía del Banco de la República en materia monetaria, y
las competencias constitucionales en materia de cambio internacional
19. El otro cargo de la acción pública
presenta un problema con implicaciones distintas. Es importante esclarecer
primero el contenido de la norma acusada. Dice expresamente que en el contexto
de procesos de extinción de dominio sobre divisas, “una vez incautadas”
estas y “sin que se requiera sentencia que declare la extinción definitiva
del dominio sobre las mismas”, le serán entregadas al Banco de la República
“para que las cambi[e] por su equivalente en pesos colombianos” (art
91, inciso 4). La disposición faculta entonces al Banco para cambiar a pesos
colombianos las divisas incautadas, sin necesidad de sentencia que declare
la extinción de dominio, y la función que le atribuye se puede ejercer una
vez adoptada la medida cautelar correspondiente sobre las divisas.[23] El dinero
colombiano así obtenido a cambio de las divisas se sujeta al régimen general de
bienes afectados por medidas cautelares en procesos de extinción de dominio,
previsto en los artículos 91 y siguientes de la Ley 1708 de 2014, y demás
normas concordantes. Por lo mismo, los pesos conseguidos pueden por ejemplo ser
objeto de destinación o depósito provisional (arts 96 y 99), o destinarse en
los términos del dinero que se obtiene como fruto de la enajenación temprana
(art 93), lo cual implicaría que la monetización de las divisas incautadas tendría
como efecto darle liquidez al ente encargado de administrar el dinero.[24] Este es,
en esencia, el contenido de la disposición.
20. Ahora bien, para abordar
adecuadamente el problema jurídico que propone la demanda es necesario destacar
los presupuestos e implicaciones de la operación de cambio de divisas
incautadas que se le confía al Banco de la República. La conversión de las
divisas incautadas es ante todo una actividad material. El Banco recibe
divisas y entrega a cambio una suma de dinero equivalente en pesos
colombianos. Este dinero en pesos colombianos ha de ser extraído de alguna
fuente de recursos monetarios. La norma no precisa cuál tiene que ser esa
fuente de recursos, razón por la cual el Banco de la República puede decidirlo dentro
de su autonomía, y establecer en cada caso cuál es la forma de obtener los
pesos necesarios para hacer la conversión que se le exige. El cambio a pesos de
las divisas incautadas que se le entreguen al Banco puede tener dos clases de efectos
sobre el mercado de dinero: o bien impactar la oferta monetaria, o bien no
hacerlo. Para mayor claridad, la Corte Constitucional se detendrá a explicar
brevemente estas opciones y sus implicaciones objetivas:
20.1. El cambio de las divisas puede
tener el efecto de impactar la oferta monetaria. La Constitución le confía al
Banco de la República la función de “emitir la moneda legal” (CP art
371). La emisión monetaria que efectúa el Banco de la República –en la
economía- no se identifica exactamente con la impresión de papel moneda. La
emisión de moneda está asociada a la puesta en circulación de una cantidad de
dinero que antes no circulaba y que, en esa medida, expande la oferta monetaria
preexistente. Entre los instrumentos típicos de emisión de moneda por parte del
Banco Central están, por ejemplo, la celebración de operaciones de mercado
abierto (venta o compra de títulos); la intervención en el mercado cambiario
(compra o venta de divisas); o la política de crédito en los casos que autoriza
la Constitución (CP arts 371 y 373).[25]
Estos instrumentos expanden o contraen la cantidad de dinero circulante, según
la forma en que se ejerzan, y en esa medida afectan entonces la oferta
monetaria. La norma acusada podría conducir a impactar la oferta de dinero si –al
margen de estas operaciones típicas - el cambio de las divisas implica poner en
circulación dinero colombiano que antes no circulaba. Un aumento en la oferta
de dinero implica a su vez crear una causa de presión inflacionaria, y de
consecuente pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda legal.
20.2. También es posible que de hecho
el Banco de la República no impacte de forma directa e inmediata la oferta
monetaria, al cambiar a pesos las divisas. En ese caso los pesos colombianos
que serían necesarios para efectuar la operación que la norma acusada le
encomienda al Banco, tendrían que obtenerse del dinero previamente en circulación
en el mercado. Si bien no existe en la Ley un elenco cerrado de medidas para
efectuar una operación de este tipo, el Banco podría conseguir los pesos
colombianos que requiere, sin afectar en absoluto la oferta monetaria de forma
directa, por la vía de cambiar las divisas a pesos colombianos que obren en sus
propias arcas públicas y que se consideren dinero circulante, o a pesos que de
hecho estén en poder de otras personas y circulen en el mercado. Como estos
pesos colombianos que se entregan a cambio de las divisas incautadas se
pondrían de inmediato a disposición de la entidad encargada de administrar los
dineros en procesos de extinción de dominio, la posible venta de divisas por
pesos en el mercado cambiario no sería en este contexto una forma de contracción
monetaria. El Banco se vería entonces en una situación en la cual, si toma las
divisas incautadas y las cambia por pesos circulantes que se encuentren en su
poder, puede ver interferida su autonomía patrimonial; si las cambia por pesos
circulantes en poder de otras personas del mercado cambiario, su acto potencialmente
podría tener implicaciones cambiarias (como propiciar una presión hacia la devaluación
de las divisas).
20.3. Igualmente queda la opción de que
el Banco de la República cambie las divisas incautadas que se le entreguen por
pesos colombianos y, con independencia de si esto tiene o no la vocación de
afectar la oferta monetaria, adopte medidas de intervención y regulación
monetarias, cambiarias o crediticias para contrarrestar los potenciales efectos
que este acto pueda desencadenar. Con lo cual, si por ejemplo la conversión de
las divisas incautadas está virtualmente llamada a afectar la oferta de dinero,
el Banco podría entonces neutralizar estas consecuencias por la vía de poner en
práctica medidas parales o simultáneas de contracción de la oferta monetaria.
21. Esta descripción revela entonces algunos
puntos que deben ser examinados. Ni en los debates parlamentarios, ni en este
proceso de constitucionalidad, se han ofrecido elementos que le aseguren a la Corte
que la función de cambio de divisas incautadas a cargo del Banco de la
República pueda cumplirse sin impactos monetarios o cambiarios, o sin tener
incidencia alguna sobre la autonomía patrimonial o administrativa del Emisor.[26] En
contraste, la presentación anterior parece evidenciar lo contrario, toda vez
que el cambio de las divisas podría eventualmente tener implicaciones en la
oferta de dinero, o en las políticas cambiarias que haya trazado el Banco de la
República, o incluso incidir en el uso de su patrimonio. Con lo cual el problema
de constitucionalidad que se plantea adquiere entonces mayor nitidez. El
demandado no es –según lo anterior- sólo un precepto en el cual se le imponga
al Banco un deber legal. Se trata de una norma que exige como obligación
jurídica efectuar una operación de conversión de divisas, que podría llegar a impactar
las realidades macroeconómicas que el propio Banco de la República tiene el
deber de controlar y regular de forma autónoma, o eventualmente podría incluso
predeterminar el empleo del dinero que se encuentre en su patrimonio público.
22. En efecto, la Constitución le
confía al Banco de la República la función de velar “por el mantenimiento de
la capacidad adquisitiva de la moneda” (CP art 373).
Para lograr este cometido necesita tener un control autónomo sobre la
política monetaria, cambiaria y crediticia, como el que le reconoce la Carta. Desde
un plano constitucional, el Banco cuenta con importantes atribuciones en
materia monetaria y crediticia, como son las de “regular
la moneda, […] emitir moneda legal; […] ser prestamista de última
instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente
fiscal del gobierno” (CP art 371). En cuanto a política cambiaria, la Carta
le otorga al Banco de la República la función de “regular […] el
cambio internacional; […] administrar las reservas internacionales”.
La Junta Directiva de la entidad tiene a su cargo por lo demás “la dirección
y ejecución de las funciones del Banco”, y es en consecuencia la “autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia” (CP art 372). Para cumplir estas
importantes tareas la Constitución le reconoce al Banco de la República “autonomía
administrativa, patrimonial y técnica” (CP arts 371 y 113). Finalmente establece
que el Banco debe ejercer sus facultades “en coordinación con la política
económica general” (CP art 371).
23. A la luz de estos principios
constitucionales resulta entonces preciso concluir que el Banco de la República
debe controlar de forma autónoma –es decir, de acuerdo con sus propias normas y
en principio sin interferencias externas- la política monetaria, cambiaria y
crediticia. La disposición demandada, sin embargo, no prevé una obligación
autónoma sino heterónoma, pues fue expedida por el Congreso, que es un
autoridad separada funcionalmente del Banco de la República (CP arts 113 y
371). Además, la norma acusada le impone como obligación efectuar una operación
de cambio de divisas incautadas que podría impactar las realidades
macroeconómicas que el Banco de la República debe controlar con autonomía, pues
es posible que incida sobre la oferta monetaria o sobre el mercado de divisas.
Incluso es eventualmente factible que se modifique el uso del patrimonio del
Banco. La Corte está entonces ante una norma no expedida por el Banco de la
República, sino por el legislador, que le impone justamente al Banco una
obligación con la potencialidad de impactar la política monetaria, cambiaria y
crediticia, o eventualmente incidir en su propio autogobierno en materia
patrimonial. ¿Excede el Congreso sus competencias al expedir una regulación de
esa naturaleza? La Corte considera que no, por las siguientes razones.
24. La Constitución no le asigna al Banco
expresamente la función de cambiar a pesos las divisas incautadas en procesos
de extinción de dominio. Esta facultad se la da la Ley. El Congreso de la
República tiene la atribución constitucional de expedir leyes “relacionadas
con el Banco de la República y con las funciones de su Junta Directiva” (CP
art 150 num 22). Como ha señalado la Corte, esta competencia lo faculta no sólo
para desarrollar dentro de la Constitución las funciones que esta última le
asigna al Banco y a su Junta Directiva, sino también para atribuirles otras
competencias distintas a las que la Carta explícitamente les confiere. En la
sentencia C-050 de 1994, al examinar y declarar exequibles diversas normas
legales entre las cuales había algunas que preveían para el Banco de la
República la potestad de desarrollar actividades culturales y científicas, la
Corte señaló que si bien estas funciones no estaban expresadamente consagradas
en la Constitución como responsabilidades a cargo del Banco, el legislador
podía legítimamente conferírselas pues “la descripción de funciones asignadas al
Banco de la República por el  artículo 371 de la Carta, no comporta el
significado tácito de proscripción de otras que no fueron previstas
positivamente en dicha regulación”.[27]
La Corporación indicó entonces que la lista de potestades contemplada en la
Constitución Política a cargo del Banco “significa que al legislador no le es dable restringir o asignar a
otro órgano las funciones de banca central que la Carta Política ha confiado al
Banco de la República en el ya citado artículo 371”.[28]
25. Desde luego, esta
potestad que tiene el Congreso de la República de conferirle al Banco funciones
distintas a las que la Constitución explícitamente le atribuye debe enmarcarse
dentro de ciertos límites. El Congreso no puede anular o reducir las facultades
que la Constitución sí le confiere de forma expresa al Banco (CP arts 4, 136-1,
371 y ss).[29]
No le es dable desplazar al Banco y ejercer en lugar suyo y por vía específica
las funciones que la Constitución le confía directamente al Emisor.[30] La
autonomía administrativa, patrimonial y técnica del Banco debe además orientar
la asignación de estas funciones en el orden legal. La Ley no puede asignarle
al Banco funciones que incidan en el comportamiento de las realidades
macroeconómicas que le corresponde controlar, sin concederle un margen
suficiente de acción. La Constitución de 1991
distribuye el poder público entre diferentes organismos, y a algunos de ellos
les da la categoría de órganos autónomos (CP art 113). La autonomía que la
Carta les reconoce a estos últimos, y dentro de ellos ocupa un lugar especial
el Banco de la República, es incompatible con obligaciones legales inexorables
sin márgenes de acción, en aquellos ámbitos en los cuales dichos órganos deben
desarrollar sus funciones. No puede el Congreso imponerle al Banco un deber
cuyo cumplimiento tenga impactos monetarios o cambiarios, pero no concederle un
margen de actuación que le permita observar la ley sin comprometer la recta y
cabal observancia de su misión constitucional.
26. El legislador está
entonces autorizado para atribuirle al Banco competencias no expresamente
mencionadas en la Constitución, mientras no anule o reduzca las facultades que esta
sí le confiere de forma expresa al Banco; no desplace al Banco para ejercer en
lugar suyo y por vía específica las funciones que la Constitución le confía
directamente al Emisor; enmarque la regulación de las competencias dentro de la
autonomía administrativa, patrimonial y técnica del Banco de la República; y si
las funciones que le asigna pueden incidir en el comportamiento de las
realidades macroeconómicas que le corresponde controlar al Banco, debe además concederle
un margen suficiente de acción para ajustar el cumplimiento del deber legal a
su misión constitucional. Aplicados estos principios al caso bajo examen, la
Corte Constitucional observa que ninguno de los límites que se indican es
desbordado por la norma legal demandada. Si bien esta puede llegar
eventualmente a tener –como antes se mencionó- impactos monetarios, cambiarios
o crediticios, y es opcional que incida en el uso del patrimonio del Banco, lo
cierto es que la norma le da a este último un margen de acción amplio, en
virtud del cual podría cumplir el deber legal con autonomía sin desconocer sus
compromisos constitucionales. La existencia de este marco amplio de actuación
desvirtúa que se estén anulando o reduciendo las facultades constitucionales
del Banco de la República, sustituyendo al Emisor con normas específicas en las
funciones que le corresponden, o violando su autonomía patrimonial, técnica o
administrativa.
27. En efecto, aunque la norma sí le
impone al Banco de la República una obligación, y precisa el comportamiento
que exige de él, es claro también que le deja un margen suficiente de acción
para que pueda cumplir el deber legal que se le confía, dentro del orden
constitucional que determina sus funciones. La disposición demandada, como se
puede observar en su texto, i) no predetermina un único procedimiento
para que el Banco convierta a pesos colombianos el dinero extranjero que se le
entrega, razón por la cual podría usar el que mejor se adapte a la situación
económica existente al momento de ejecutar la conversión; ii) no
establece si la obligación que le impone al Banco es de cumplimiento instantáneo,
y en consecuencia debe ejecutarse en un solo momento, o si por el contrario
puede ser objeto de ejecución sucesiva, de modo que el Banco de la República
podría hacer la operación de conversión de las divisas por instalamentos, según
si esta es la mejor forma de adecuar la observancia de la norma demandada a su
misión constitucional; iii) el precepto acusado no define tampoco si el
cumplimiento de ese deber puede llegar a estar sometido a plazo o a condición
suspensiva, fijada por el Banco razonablemente en función de sus apreciaciones
económicas, de modo que la norma deja abierta la posibilidad de que esto
efectivamente ocurra, y que se expidan certificados de cambio a plazo o a
condición, de acuerdo con las circunstancias macroeconómicas preexistentes a la
solicitud de cambio de divisas. El texto acusado no precisa, en definitiva, cuándo
y cómo debe hacerse la conversión del dinero extranjero. De manera que
en este margen el Banco puede obrar con el fin de que no se vean menoscabadas
sus funciones, ni su autonomía.
28. Si bien se mencionó que la conversión
de divisas podría eventualmente llegar a tener consecuencias monetarias,
cambiarias, eventualmente crediticias o patrimoniales, esa sería apenas una
consecuencia posible y no necesaria o inexorable. La disposición no le
reduce ni le suprime al Banco de la República las atribuciones que
constitucionalmente le son inherentes, y conforme a las cuales puede “regular
la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir moneda legal;
administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y
banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del
gobierno” (CP art 371). El Congreso tampoco se subroga en la posición del
Banco para ejercer alguno de estos poderes. Con estas atribuciones de
regulación monetaria, cambiaria y crediticia, el Banco de la República puede
ejecutar diversos instrumentos con el fin de neutralizar de forma oportuna el
potencial efecto de las operaciones que eventualmente se vea en el deber de
hacer para cumplir con la obligación que la norma acusada le adjudica.[31] También
por consiguiente está facultado para emplear, a título de ejemplo, instrumentos
de contracción monetaria si el cambio de las divisas tiene la virtualidad de aumentar
la oferta de dinero, o regular el cambio internacional para contrarrestar el
efecto de las divisas incautadas, si la conversión de estas últimas virtualmente
impacta el mercado cambiario. Como la norma no le impone al Banco un
procedimiento en específico, con exclusión de los demás, es obvio que en
ejercicio de su autonomía puede escoger el que mejor se ajuste a la situación
económica. Debido a que tampoco le define el cómo, ni el cuándo hacer el
cambio, el Banco puede efectuar la conversión a plazo o a condición, sin que ello
implique posponerlo irrazonablemente, con el fin de que no distorsione la
política monetaria, cambiaria o crediticia en curso, y de incorporar sus
impactos macroeconómicos oportunamente en las proyecciones que haga.
29. La ausencia de precisión en los
aspectos citados dentro del artículo que se acusa parcialmente (el cuándo y el
cómo de la conversión) no debe entenderse entonces como indicativo de que el Banco
deba convertir las divisas de inmediato, y de forma automática, inaplazable, y
no susceptible de suspensión condicional. Esto último no se infiere del texto
legal, ni de una interpretación integral de la Ley 1708 de 2014. La disposición
no obliga al Banco a cambiar las divisas incautadas intempestivamente y con
inmediatez superlativa; es decir, de forma célere, instantánea, inaplazable
y no susceptible de condicionarse por razones fundadas en la apreciación
autónoma del Banco sobre la situación monetaria, cambiaria o crediticia. La
norma no implica entonces que operativamente el Banco de la República tenga que
cambiar a pesos las divisas con la mayor celeridad, tan pronto le sean
entregadas y se verifique su autenticidad, sin importar (a) la cuantía de lo
que debe convertir, (b) la periodicidad con la cual estaría llamado a hacerlo,
(c) y su impacto en la macroeconomía. El precepto legal no admite esa
interpretación, porque estaría conminando al Banco a convertir inexorable e
inmediatamente estas últimas a pesos colombianos, sin importar las
implicaciones que tenga ese acto sobre las realidades macroeconómicas que la
Carta le obliga a controlar. Esto, en concepto de la Corte, sería claramente
contrario a la Constitución.
30. El legislador no puede imponerle al
Banco de la República una obligación, sin conferirle simultáneamente un margen
de acción para cumplirla, cuando el acto que se le exige puede impactar la
oferta monetaria, eventualmente el mercado cambiario, e incluso su patrimonio público.
En ese caso no se le estaría reconociendo el carácter de organismo autónomo
sino el de ejecutor automático de operaciones, en un ámbito en el cual debe
gozar de autonomía (CP arts 113 y 371). Cuando la Constitución le reconoce
autonomía administrativa, técnica y patrimonial a la Banca Central, es sin
embargo justa y especialmente para que no se le obligue a operar como un mero
ejecutor de actividades en el ámbito de sus funciones (CP arts 371 y 372). El Congreso
no puede entonces obligar al Banco a convertir automática e inmediatamente a
pesos las divisas incautadas, sin margen de acción, aunque esto tenga implicaciones
monetarias, cambiarias o crediticias, pues esto podría impedirle al Banco implementar
oportunamente instrumentos que contrarresten los impactos de esa operación, y
en tal medida podría comprometer su misión constitucional (CP arts 371 y ss).
31. La autonomía de la Banca es
esencial para mantener el poder adquisitivo de la moneda y la estabilidad de
las políticas macroeconómicas (CP arts 371 y 373).[32] Igualmente
resulta trascendental en el diseño de un Estado constitucional y democrático de
derecho, como garantía contra la concentración del poder público[33] y contra
el uso de la política monetaria como instrumento velado de recaudación sin
participación democrática de los representantes.[34] Una
regulación que pretenda imponerle al Banco de la República el deber de cambiar
a pesos colombianos las divisas incautadas, no puede entonces entenderse como
impositiva de una obligación inmediata, instantánea, automática, inaplazable e
incondicionable, pues esto equivale a privarlo de márgenes de acción
suficientes para ajustar razonablemente el cumplimiento del deber legal a la
responsabilidad constitucional que se le confía, y a comprometer entonces el
equilibrio constitucional y macroeconómico que construyó el Constituyente sobre
la base de una Banca Central autónoma.
32. La Corte no pierde de vista que el
cambio pronto y célere de divisas incautadas, entendido como lo sugiere esta
última interpretación, contribuye a evitar que el dinero extranjero perezca
físicamente y se pierda para el Estado y el interés público, lo cual podría
ocurrir si se dilata indefinida y ampliamente su proceso de conversión a pesos.
El cambio expedito de divisas proporciona además liquidez, y con esta se
atenderían de forma oportuna necesidades públicas apremiantes, que además
podrían ser importantes o imperiosas, según la reglamentación que se expida al
respecto conforme a la Ley.[35]
No obstante, la Constitución no admite que el legislador convierta al Banco de
la República conversor automático de divisas, sea cual sea su impacto macroeconómico.
Convertir instantánea, inmediata e inexorablemente a pesos cualquier cantidad
de divisas, sin importar su magnitud o la periodicidad con la cual se incauten,
ni las condiciones en que se encuentre el país en ese momento, sería arriesgar
la consecución de los fines que la Constitución prevé en materia monetaria,
cambiaria y crediticia. En un caso extremo -pero posible según este
entendimiento de la Ley- el Banco estaría obligado incluso a convertir
intempestivamente a pesos amplias magnitudes de divisas incautadas, que le sean
entregadas para el cambio consecutiva y periódicamente, en momentos en que
considere totalmente inviable y perjudicial aumentar la oferta monetaria,
intervenir el mercado cambiario, o comprometer el curso de las políticas
trazadas. El Banco tendría que cumplir la Ley, aun cuando en su autonomía
considere razonablemente que esto suponga traicionar la responsabilidad que la
Carta le confió. Es entonces imposible aceptar este sentido inconstitucional.
33. En definitiva, la Corte advierte
que la regulación acusada le reconoce al Banco un margen de acción suficiente
para convertir a pesos las divisas, y en virtud suya puede ejercer la
obligación que se le asigna sin perjuicio de su autonomía y de sus funciones
constitucionales. A lo mejor podría decirse que esta norma incidiría sobre la
autonomía técnica del Banco de la República, pues si bien no le impone el uso
de un instrumento de intervención o regulación en específico, sí le exige
emplear técnicas –para controlar o contrarrestar los eventuales efectos de la
conversión de las divisas- que en otro contexto no tendría la necesidad de
poner en práctica. La Corte no comparte, sin embargo, esta conclusión. Es
cierto que la autonomía técnica implica para el Banco Central la potestad de
definir conforme a sus propias pautas cuándo emplear los instrumentos de
regulación e intervención monetaria, cambiaria y crediticia, y cuáles usar en
caso de que decida hacerlo. No obstante, la norma acusada no viola la autonomía
técnica en ninguna de estas dos dimensiones, pues el Banco no sólo puede
decidir según su criterio cuáles técnicas usar, sino que incluso puede decidir
conforme a sus apreciaciones y razonablemente cuándo hacerlo. Debido a que la
disposición cuestionada no le exige una conversión intempestiva, inmediata,
instantánea e inaplazable de divisas, sino que deja un margen para que el
cambio se dé en circunstancias razonablemente definidas de tiempo y modo, sería
el Banco quien prestablecería cuándo usar las técnicas de control
macroeconómico que la Carta le confía.
34. Tampoco se trata, como señala el
actor, de una disposición que vulnere las restricciones del artículo 150
numeral 19 literal b) de la Constitución, y en virtud de las cuales el Congreso
sólo puede “señalar los objetivos y criterios” a los que debe sujetarse
el Gobierno para “señalar el régimen de cambio internacional, en
concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta
Directiva del Banco de la República”. El sentido de esta norma
constitucional es distribuir entre el Congreso, el Gobierno Nacional y el Banco
de la República la definición del régimen de cambio internacional. El Congreso
señala los objetivos y los criterios, a los cuales debe sujetarse el Gobierno
al momento de “señalar” el régimen de cambio internacional, pero este
último no puede en ejercicio de esa competencia desconocer la atribución del
Banco de la República de “regular […] los cambios internacionales”
(CP art 371).[36]
Las fronteras entre las competencias de cada una de estas autoridades no están
demarcada en la Constitución con un nivel minucioso de detalle, pues no es esa
la función de una regulación constitucional. Los límites entre las atribuciones
de cada organismo se deben definir a la luz de su objetivo, que es impedir que
sólo el Congreso, o sólo el Congreso y el Gobierno Nacional definan el régimen
de cambio, sin el concierto del Banco de la República.
35. Los antecedentes constitucionales
del artículo 150 numeral 19 literal b) de la Constitución ilustran mejor su
fundamento y la finalidad que persigue. Hasta 1968, el Congreso ostentaba la potestad
de regular el cambio internacional. Con la reforma que introdujo el Acto
Legislativo 01 de 1968 sobre las competencias del Congreso y el Gobierno
Nacional, se insertó el esquema de las leyes marco, en virtud del cual al
Congreso habría de corresponderle únicamente dictar las “normas generales”
a las cuales debía sujetarse el gobierno parta “regular el cambio
internacional y el comercio exterior”.[37]
Dentro de un diseño institucional en el cual no había un Banco Central
independiente, como el que se introdujo con la Constitución de 1991, dos
autoridades estaban desde 1968 a cargo de definir el régimen y de regular el
cambio internacional.[38]
El Gobierno era de hecho quien, según el texto de la Constitución anterior,
tenía la competencia de “regular el cambio internacional”, conforme a
las leyes marco (CP de 1886 art 120 num 22). Con la Constitución de 1991, y la
definición del Banco de la República como persona jurídica de derecho público
con autonomía administrativa, patrimonial y técnica (CP art 371), y de su Junta
Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia (CP art 372), se le
trasfiere al Banco la función de “regular […] los cambios
internacionales” (CP art 371), de acuerdo con el régimen de cambio que debe
“señalar” el Gobierno, dentro de “los objetivos y criterios” que
le indique el Congreso (CP art 150-19 b).[39]
36. Ninguna de estas tres autoridades
puede entonces, de forma unilateral y exclusiva, establecer enteramente el
régimen de cambio internacional e invadir la órbita competencial de los demás.
El Congreso debe sólo determinar los “objetivos y criterios” a los que
debe sujetarse el Gobierno, pero tiene un margen de apreciación amplio para
determinar cuáles deben ser esos objetivos, y qué puede establecer como un criterio
para tales efectos. Lo que hace la norma demandada es justamente conferirle al
Banco de la República la función de cambiar por pesos colombianos las divisas
que se incauten en procesos de extinción de dominio, y esto no implica
trasponer el límite que prevé el artículo 150 numeral 19 literal b) de la
Constitución, sino a lo sumo señalar un criterio en el cual debe
desarrollarse el régimen de cambio internacional. De suerte que si este ha de
ser objeto de reforma por parte del Gobierno, debe hacerlo sin desconocer las
funciones constitucionales del Banco de la República, y observando además este
nuevo criterio que consagra el artículo 91 de la Ley 1708 de 2014. El Congreso
no se abroga entonces el poder de definir por entero y unilateralmente el régimen
de cambio internacional.
37. El régimen de cambio internacional es
el complejo normativo que establece cuáles operaciones de cambio se deben
canalizar por el mercado cambiario y cuáles no, y define instituciones de dicho
mercado (Ley 9 de 1991 art 4).[40]
El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deban
ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios que se
autoricen en desarrollo de la Ley (Ley 9 de 1991 art 6).[41] No está
entonces sujeta al régimen cambiario la tenencia, posesión y negociación de
divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado
cambiario (art 7).[42]
Es notorio entonces que el texto de la disposición demandada no reforma
totalmente el régimen cambiario, pues no enlista las operaciones que se deben
canalizar por el mercado cambiario, ni define tampoco las instituciones de este
último. No desconoce, además, la función que le compete al Gobierno de precisar
las operaciones que se deben canalizar por el mercado cambiario, y el de
concretar dentro de la Constitución el funcionamiento de estas instituciones.
Tampoco se violan las competencias del Banco de la República de regular los
cambios internacionales, pues la norma –como se dijo- no predetermina el modo
de hacer la conversión, ni regula la forma de hacer las operaciones que se
conducen por el mercado cambiario. La disposición acusada fija por lo tanto
sólo un criterio, y este a su vez forma parte del marco al que debe sujetarse
el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional. No puede decirse
entonces que el precepto desconozca el artículo 150 num 19 lit b) de la Carta.
38. En suma, conferirle al Banco un deber
legal de cambio de divisas, dentro de un margen suficiente de acción para
definir cuándo y cómo cumplirlo, no es entonces contrario a la distribución de
competencias en materia monetaria y cambiaria, ni tampoco desconoce la
autonomía del Banco de la República. En consecuencia, la Corte declarará
exequible el artículo 91 (parcial) de la Ley 1708 de 2014 ‘por medio de la cual se expide el Código de Extinción
de Dominio’. No obstante, debido a que la norma demandada le da al Banco un
margen suficiente, pero no absoluto de actuación institucional, esta decisión
de exequibilidad implica en consecuencia lo siguiente:
i.-   El Banco de la República tiene la
competencia administrativa, patrimonial y técnica para establecer
razonablemente cómo y cuándo cambiar las divisas incautadas que
se le entreguen. Por lo mismo, puede autónomamente ejecutar esa obligación
sucesivamente, o sujetarla a plazo o condición suspensiva.
ii.-  No obstante, en la determinación
de estas circunstancias de tiempo y modo, el Banco de la República no puede
desconocer que el artículo 91 de la Ley 1708 de 2014 le impone una obligación
jurídica efectiva y perentoria de cambiar por su equivalente en
pesos colombianos las divisas incautadas que se le entreguen. En consecuencia,
no es esta una previsión con un grado de fuerza normativa cuyo acatamiento sea
meramente facultativo, de modo que si bien el Banco de puede definir cuándo y
cómo proceder al cambio de las divisas incautadas, la conversión efectiva de
las mismas tiene que efectuarse, por ministerio de la Ley.
iii.-  Para que esto se cumpla, el
programa de ejecución sucesiva, los plazos y las condiciones que eventualmente
se establezcan han de ser razonables. Deben entonces (a) fundarse
razonablemente en las observaciones y proyecciones macroeconómicas del Banco de
la República y de su Junta Directiva, (b) no pueden ser obstáculos para el cumplimiento
del deber legal que el artículo 91 (parcial) de la Ley 1708 de 2014 le impone;
(c) deben estar formulados en términos que permitan cumplir no sólo la
obligación que la Ley expresamente prevé, sino además su finalidad de evitar
que el dinero incautado perezca, y que se desaproveche su uso al servicio del
interés público.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
analizados, el inciso 4º del
artículo 91 de la Ley 1708 de 2014 ‘por medio de la cual se expide el Código
de Extinción de Dominio’.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
aclaración de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
Con
aclaración de voto
ANDRES
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA (e)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
A LA SENTENCIA C-866/14
PROYECTO
DE LEY DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Flexibilización
(Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-10204
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 91 (parcial) de la Ley 1708 de 2014 ‘por medio de la cual se expide
el Código de Extinción de Dominio’.
M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el debido respeto por la decisión de la
Sala Plena, considero necesario aclarar mi voto, para precisar que si bien la
decisión de exequibilidad del artículo 91 de la Ley 1708 de 2014, demandado
parcialmente, sigue la línea jurisprudencial trazada por la Corte en materia de
iniciativa gubernamental de ciertos proyectos de ley, la cual debe acatarse, la
suscrita magistrada no comparte, en cuanto a la forma en que cada vez más se va
flexibilizando tal exigencia constitucional.
La Sentencia C-866 de 2014 establece que en efecto, la
norma legal sometida a examen de constitucionalidad, requería iniciativa
gubernamental de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 154
de la Constitución, de ahí que se centra en establecer si efectivamente se cumplió
con este requisito desarrollado jurisprudencialmente. Finalmente, después de su
análisis la Corte llegó a la conclusión de que la disposición acusada si contó
con dicha iniciativa calificada, en la medida en que se puede ejercer desde el
origen de un proyecto de ley, o bien durante el trámite parlamentario.
La Sala Plena llevó a cabo una interpretación de los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha entendido deben ser
cumplidos para que, un aval brindado por el Gobierno durante el trámite de
aprobación de un proyecto de Ley relacionado con el Banco de la República, de
cumplimiento con el requisito de iniciativa legislativa dispuesta en el inciso
segundo del artículo 154 Superior.
La decisión de la Corte se fundamenta principalmente
en la Sentencia C-370 de 2004, para establecer que la sola presencia del
Ministro de Hacienda en el debate parlamentario, sin que medie oposición
alguna, es suficiente para inferir el aval del ejecutivo.
Sin embargo, en esta sentencia, acorde con la línea
trazada por la Corte Constitucional de tiempo atrás, se flexibiliza aún más ,
aceptando que el aval gubernamental a un proyecto de ley, se presente en
cualquier etapa del trámite, variando en mi concepto la subregla establecida en
las Sentencias C-121 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y C-838 de 2008
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), según la cual, el aval gubernamental se
debía presentar antes de la aprobación del proyecto en las plenarias. En el
caso concreto, se presentó durante el cuarto debate, pero la Sala consideró que
el proyecto de ley se sometió  a una Comisión de conciliación, que finalmente
decidió acoger el texto del artículo 91 aprobado después del cuarto debate.
A mi juicio, esta tendencia de la jurisprudencia a
flexibilizar cada vez más lo dispuesto en el artículo 154 de la Carta Política,
lleva consigo el riesgo de vaciarlo de contenido normativo al ir en cada
sentencia, mitigando su obligatorio cumplimiento.
Fecha et supra.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-866/14
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE
INCAUTACION DE DIVISAS CON FINES DE EXTINCION DE DOMINIO-Interposición por apoderado de persona
jurídica (Aclaración de voto)
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación por ciudadano en
representación de personas jurídicas (Aclaración de voto)
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ciudadano en
ejercicio (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ejercicio de derechos políticos de los
ciudadanos (Aclaración de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Procedencia con fundamento en la
prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el principio de
instrumentalidad de las formas (Aclaración de voto)/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Rigor en el análisis de la finalidad constitucional de
ciertas razones de forma, asegura la existencia de reglas procesales ciertas, y
al final, una mejor garantía del debido proceso (Aclaración de voto)
Aunque comparto la decisión de aceptar la procedencia
de la demanda en el caso concreto con fundamento en la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal y el principio de instrumentalidad de las formas, en
la medida en que la demanda había sido ya debidamente admitida para el
respectivo trámite constitucional, considero que la conclusión a la que llega
la sentencia de aceptar como totalmente irrelevante si se invoca la condición
de ciudadano o no en una demanda de inconstitucionalidad, o si se actúa o no en
representación de otro en el proceso correspondiente ante esta Corporación,
envía un mensaje equivoco a la ciudadanía sobre la naturaleza misma de la
acción de inconstitucionalidad y su importancia. A mi juicio, en desmedro de lo
dicho por la providencia, es relevante constitucionalmente que desde la
admisión misma de la demanda quede claro, que los derechos que se ejercen
cuando se pone en movimiento la institucionalidad constitucional necesaria para
el control de la labor del Legislador, son los derechos de los ciudadanos. Es
por esto que considero pertinente recordar, que el rigor en el análisis de la
finalidad constitucional de ciertas razones de forma, asegura la existencia de
reglas procesales ciertas, y al final, una mejor garantía del debido proceso,
para todos.
Referencias
Expediente D-10204
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 91 (parcial) de la Ley 1708 de 2014 "Por medio
de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio"
Actor:
Nixon Torres Cárcamo
Magistrado Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el debido respeto por las decisiones
de la Corte, me permito a continuación presentar algunas de las consideraciones
por las que aclaro mi voto en esta providencia, a pesar de que comparto en
general, los argumentos de fondo planteados en la sentencia.
1.- Mi reflexión en
particular tiene que ver con el hecho de que en el caso concreto, el ciudadano
que demanda, interpone la acción de inconstitucionalidad como "apoderado
del Banco de la República". El Procurador, en su momento, consideró que la
Corte debía inhibirse de conocer de la acción pública de inconstitucionalidad
analizada, porque el actor, si bien es ciudadano, presentaba la acción en
nombre y representación del Banco de la República, que es una persona jurídica
que no tiene derecho alguno para presentar acciones de inexequibilidad.
Para la sentencia de la referencia, sin
embargo, ninguna de las disposiciones constitucionales pertinentes, ni el
Decreto 2067 de 1991, condiciona el derecho de interponer la acción pública de
inconstitucionalidad, a que se invoque explícitamente la condición de
ciudadano.
Considera el fallo por lo tanto, que lo
relevante en este caso era determinar si el actor realmente ostentaba o no la
calidad de ciudadano, y acreditado ese elemento, el que se invoque o no en la
demanda dicha calidad, es irrelevante, a juicio de la Corte, a la luz de la
Constitución (Art. 40, 241 y 242 CP). De este modo, según el fallo, si el
ciudadano sólo alega su calidad de apoderado de una persona jurídica, no
significa por ello que pierda su derecho a instaurar acciones de
inexequibilidad. Para ratificar ésta posición, la providencia cita la sentencia
C-841 de 2010, que señala que si la condición de ciudadano se encuentra
acreditada en el proceso, "no puede negársele el ejercicio del derecho
político" a la persona involucrada, so pretexto de que no alegó en su
momento, la condición de que actúa como ciudadano.
2. Ahora bien, aunque comparto la decisión
de aceptar la procedencia de la demanda en el caso concreto con fundamento en
la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el principio de
instrumentalidad de las formas, en la medida en que la demanda había sido ya
debidamente admitida para el respectivo trámite constitucional, considero que
la conclusión a la que llega la sentencia de aceptar como totalmente
irrelevante si se invoca la condición de ciudadano o no en una demanda de
inconstitucionalidad, o si se actúa o no en representación de otro en el
proceso correspondiente ante esta Corporación, envía un mensaje equivoco a la
ciudadanía sobre la naturaleza misma de la acción de inconstitucionalidad y su
importancia.
A mi juicio, en desmedro de lo dicho por
la providencia, es relevante constitucionalmente que desde la admisión misma de
la demanda quede claro, que los derechos que se ejercen cuando se pone en
movimiento la institucionalidad constitucional necesaria para el control de la
labor del Legislador, son los derechos de los ciudadanos.
Es por esto que considero pertinente
recordar, que el rigor en el análisis de la finalidad constitucional de ciertas
razones de forma, asegura la existencia de reglas procesales ciertas, y al
final, una mejor garantía del debido proceso, para todos.
3. En ese orden de ideas, es importante
señalar que cuando una persona actúa en representación de otro, claramente no
son sus derechos personales ni sus atributos, los que esa persona está
agenciando y los que están en juego en el debate procesal que se plantea. La
representación, como una institución también relevante en el ámbito jurídico
constitucional, implica que los derechos, expectativas y acciones que están en
juego en el proceso a partir de esa invocación, son los derechos del
representado, y no los del mandatario. Siendo ello así, cuando alguien actúa en
nombre y representación de una persona jurídica, el debate, la legitimación y
los derechos que se ponen enjuego, son los de la persona jurídica
correspondiente y no los de la persona que actúa en su nombre.
De este modo, como las personas jurídicas
no son ciudadanos y no tienen derechos políticos, la jurisprudencia había
exigido hasta hace muy poco, que los ciudadanos presentaran las demandas a
título propio, para que ejercieran como les corresponde, los "derechos
políticos" de los que son acreedores conforme con la Constitución.
Considerar que si el mandatario imprime
su nombre y su cédula en la demanda, es evidencia suficiente de que está
ejerciendo sus prerrogativas constitucionales, a pesar de que expresamente
manifieste que está agenciando los derechos de un tercero, es desnaturalizar el
concepto de mandato y de representación en el acceso a la administración de
justicia. Pero más allá de ello, es quitarle fuerza real al valor democrático
que tiene la acción de inconstitucionalidad para los ciudadanos, desvirtuando
la necesidad de un  ejercicio consciente de quienes forman parte de la
comunidad política para actuar en defensa de la Constitución, en su calidad de
ciudadanos.
Sobre este punto, no puede olvidarse que
la acción de inconstitucionalidad, más allá de ser la expresión de un derecho
político, es también, una conquista democrática que debe ser debidamente
apreciada.
Así las cosas, aunque comparto la
decisión final consignada en la sentencia por las razones expuestas, considero
relevante llamar la atención sobre los fundamentos brevemente mencionados, que
son intrínsecos a la naturaleza misma de la acción de inconstitucionalidad, de
la que estamos orgullosos todos los colombianos.
Fecha ut supra.
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrado
[1] ‘Por medio de
la cual se expide el Código de Extinción de Dominio’.
[2] La Fiscalía General de la Nación cita en
su intervención lo siguiente, tomado del mencionado plan de acción institucional
a 31 de julio de 2014 de la DNE en liquidación: “MONETIZACIÓN DE DIVISAS: Una
vez la divisa tenga la extinción de dominio, se debe realizar un contrato
interadministrativo con el Banco de la República para que este envíe el dinero
a los bancos internacionales con el fin de verificar su autenticidad y la
cambien a moneda nacional”. Lo toma del siguiente vínculo: www.dne.gov.co/?idcategoria=2268280 .
[3] ‘Por la
cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y
expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones’.
[4] En la sentencia C-003 de 1993 (MP
Alejandro Martínez Caballero. Unánime), la Corte declaró inexequible una norma
del Decreto 2067 de 1991, que decía: “En
caso de que la demanda sea presentada a petición de una persona natural o
jurídica, el demandante deberá indicarlo en la demanda”. La inexequibilidad se
fundó entonces en que la norma desligaba el ejercicio de la acción de la
condición de ciudadano, con lo cual desconocía que ese nexo estaba expresamente
estatuido en la regulación constitucional de la acción pública (CP arts 241 y
s).
[5] Sentencia C-841 de 2010 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. Unánime). Si bien en ese caso la Corte se inhibió, lo
hizo por la ineptitud sustancial de la demanda. En cuanto a la forma como se
promovió la acción pública de inexequibilidad en ese caso, la Corte la refirió
del siguiente modo: “en el escrito
de demanda, los actores manifiestan de manera expresa, que promueven la acción
de inconstitucionalidad en su calidad de apoderados especiales de la Federación
Nacional de Comerciantes –
FENALCO, y no invocando su calidad de ciudadanos en ejercicio”. En la sentencia
C-275 de 1996 (MP José Gregorio Hernández. Unánime), la Corte había también
admitido la legitimidad para interponer acción pública a un ciudadano, a pesar
de que obraba exclusivamente en calidad de apoderado de otro ciudadano, y no
por cuenta propia. En otras decisiones, la Corte ha admitido también como
interpuestas conforme a las reglas de legitimidad acciones públicas instauradas
por ciudadanos en su calidad de apoderados, pero invocando explícitamente
además su calidad de ciudadanos. Por ejemplo, así ocurrió en la sentencia
C-113 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo. SV Eduardo Cifuentes Muñoz),
donde consideró que había legitimidad para interponer una acción presentada por
“Camilo Calderón Rivera, quien
actúa como ciudadano y a la vez en calidad de apoderado de la Empresa
Colombiana de Telecomunicaciones, TELECOM”. En la sentencia C-1647 de 2000 (MP José Gregorio Hernández
Galindo. Unánime), decidió de fondo la acción interpuesta por dos ciudadanos a
nombre propio y representación de una persona jurídica (una fundación).  En
la sentencia C-173 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett. Unánime), estudió el
mérito de la acción instaurada por un ciudadano a nombre propio y de una
asociación. Dijo la Corte: “El actor en el
presente caso actúa en nombre y representación de la Asociación Diplomática y
Consular, interpuso la demanda anotando tal condición, y además invocando su
calidad de ciudadano. Ahora bien, la acción pública de inconstitucionalidad es
un derecho político exclusivo de los ciudadanos colombianos (CP arts 40. 241 y
241), por lo que en principio es necesario acreditar e invocar esa calidad para
que la demanda sea admitida. Por tanto la única calidad relevante para
ejercer este derecho político es la ciudadanía, no la representación de entidad
alguna. Se entiende que la demanda es admitida exclusivamente porque el
actor es ciudadano colombiano, y no porque obre en representación de una
entidad” (énfasis añadido).
[6] Sentencia C-354 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis.
Unánime).
[7] Sentencia C-354 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis.
Unánime).
[8] En su intervención dentro de este proceso,
la Fiscalía General de la Nación mencionó como antecedente parcial de la norma
demandada, una directriz prevista en el plan de acción institucional a 31 de
julio de 2014 de la DNE en liquidación, en la cual se advierte que la función
de monetización era posterior a la sentencia de extinción de dominio:
“MONETIZACIÓN DE DIVISAS: Una vez la divisa tenga la extinción de dominio, se
debe realizar un contrato interadministrativo con el Banco de la República para
que este envíe el dinero a los bancos internacionales con el fin de verificar
su autenticidad y la cambien a moneda nacional”. La directriz es tomada del
siguiente vínculo: www.dne.gov.co/?idcategoria=2268280 .
[9] Sentencia C-1707 de 2000 (MP Cristina
Pardo Schlesinger. Unánime). La Corte Constitucional declaró en ese caso
inexequible un proyecto de ley, que había sido objetado por el Gobierno, por
violación de la iniciativa gubernamental necesaria prevista en el artículo 154
inciso 2 de la Constitución.
[10] Sentencia C-370 de 2004 (MMPP Jaime
Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis. SPV Álvaro Tafur Galvis. SV Manuel José
Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV y SV Jaime Araújo Rentería).
La Corte examinó en ese caso la constitucionalidad de unas normas que, según la
demanda, debían contar con iniciativa gubernamental, pero el Gobierno no les
dio siquiera su aval. La Corte constató que en uno de los casos no había prueba
escrita de otorgamiento del aval, pero infirió la extensión de este último a
partir de la presencia del Ministro de la cartera correspondiente en los
debates en comisiones, de las manifestaciones orales de los parlamentarios de
concesión del aval, y de la ausencia de elementos que desvirtuaran el
ofrecimiento del mismo.
[11] Sentencia C-121 de 2003 (MP Clara Inés
Vargas Hernández). En ese caso, la Corte declaró infundadas unas objeciones
gubernamentales, en las cuales se sostenía que una norma que debía contar con
iniciativa o aval gubernamental, no lo había obtenido. La Corte señaló los
requisitos del aval gubernamental durante el trámite, y entre ellos mencionó
que debía ser extendido antes de su aprobación en plenarias.
[12] Sentencia C-196 de 2009 (MP Clara Elena
Reales Gutiérrez. Unánime). En ese caso la Corte se inhibió de conocer unas
objeciones presentadas contra un proyecto de ley, por cuanto no habían sido
formuladas por el Gobierno. Las objeciones las habían suscrito el Presidente de
la República y un ministro que no era el del ramo correspondiente. Dijo la
Corte: “(i) la competencia para
presentar objeciones a un proyecto de ley es del Gobierno Nacional, (ii)
entendiendo por tal, el Presidente y el Ministro correspondiente. La determinación de quién es el
ministro correspondiente en cada caso, surge de comparar, entre otros, (1) la
materia general del proyecto de ley objetado; (2) el asunto específico respecto
del cual se hace la objeción; (3) el impacto que pueda tener la norma objetada
en los asuntos a cargo de un ministerio particular; y (4) la competencia
específica del ministerio. […] aunque el Presidente de la República s[í] firmó
las objeciones, el Ministro que lo acompañó fue el de Minas y Energía, que para
el caso específico no era el Ministro correspondiente. En tal sentido, no se
constituyó el Gobierno para presentar las objeciones como lo exige la Constitución,
por lo que las mismas son improcedentes y no pueden ser objeto de análisis por
parte de la Corte Constitucional.”
[13] Incluso a iniciativas de reforma
constitucional mediante Acto Legislativo se aplica esta regulación especial,
como lo ha anotado la Corte. Sentencia C-294 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa. Unánime).  Dijo la Corte en esa oportunidad: “el Congreso de la República no viola la regla constitucional
según la cual el Gobierno tiene iniciativa para presentar proyectos de reforma
constitucional [art. 375, CP], al haber aprobado un Proyecto de Acto
Legislativo sin la firma del Presidente de la República cuando este fue
suscrito por los Ministros de Gobierno, pues en la medida que los ministros, en
relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, se ha de presumir la
voluntad presidencial. En especial se ha de concluir que no la viola cuando la
presunción de representación ministerial del Presidente  (1) no ha sido
desvirtuada por el Presidente (2) el Proyecto de Acto Legislativo
posteriormente fue publicado y sancionado por el Presidente de la República,
y  (3) cuando el Presidente haya manifestado públicamente el apoyo al
Proyecto.”
[14] Sentencia C-121 de 2003 (MP Clara Inés
Vargas Hernández. AV Eduardo Montealegre Lynett). En esa ocasión, la Corte
declaró infundadas unas objeciones gubernamentales, en las cuales se sostenía
que una norma debía contar con iniciativa o aval gubernamental, a la luz del
artículo 154 inciso segundo de la Constitución, y que no lo había tenido por
cuanto sólo había recibido el consentimiento del ministro del ramo
correspondiente (quien a la sazón ostentaba además la investidura de
Vicepresidente de la República –Dr. Gustavo Bell Lemus). La Corte Constitucional
sostuvo que el aval puede ser otorgado –según los artículos 200 y 208 de la
Constitución- por el ministro de la cartera correspondiente.
[15] Sentencia C-177 de 2007 (MP Humberto
Sierra Porto. AV Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis). Luego reiterada
por ejemplo en la sentencia C-838 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV
Jaime Araújo Rentería).
[16] Gaceta 848 de 2013.
[17] Doctor Mauricio Cárdenas Santamaría.
[18] Gaceta 67 de 2014.
[19] Sentencia C-370 de 2004, antes citada, en
la cual consideró que se había presentado un aval gubernamental conforme al
artículo 154 de la Carta, aunque no hubiera prueba escrita del mismo. En la
sentencia C-370 de 2004 la Corte infirió la existencia del aval a partir de la
presencia del Ministro en los debates en comisiones, de la declaración que se
hizo en estas y en los informes de ponencia en el sentido de que la disposición
contaba con concepto favorable del gobierno, y de la falta de elementos que
contradijeran esa conclusión. Dijo la Corte, en la sentencia C-370 de 2004: “Al respecto ha de tenerse en cuenta
así mismo que  si bien no existe prueba escrita de dicho aval, tampoco
existe prueba de la misma naturaleza que contradiga el sentido de las menciones
hechas  al respecto en  las ponencias para segundo debate que constan
en las gacetas  del Congreso  números 289 y 295  del 13 y 18 de
junio  de 2003, así como en el acta 01 del 11 de junio de 2003 publicada
en la gaceta del Congreso 542 del 21 de octubre de  2003 a que se ha hecho
reiterada referencia. Circunstancia que lleva a la Corte a considerar que el
requisito señalado  en el artículo 154 superior  ha de entenderse
cumplido igualmente  respecto de dicho  artículo.” Sentencia
C-370 de 2004 (MMPP Jaime Córdoba Triviño y Álvaro Tafur Galvis. SPV Álvaro
Tafur Galvis. AV y SV Jaime Araújo Rentería. SV Manuel José Cepeda Espinosa y
Eduardo Montealegre Lynett).
[20] Por
el contrario se observa que uno de los coordinadores de ponentes, cuando
explicó a la Plenaria el contenido del artículo 91 del Proyecto de Ley, dijo
explícitamente que el mismo contaba con “el aval del Ministerio de Hacienda”,
afirmación que el Ministro a cargo de esa cartera, estando presente, no
desmintió. Gaceta del Congreso 67 de 2014.
[21] Sentencia C-838 de 2008 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra. SPV Jaime Araújo Rentería). En ese caso, la Corte examinaba unas
objeciones gubernamentales contra un proyecto de ley, por un supuesto vicio de
procedimiento originado en la falta de iniciativa gubernamental sobre una
disposición. La Corporación declaró infundadas las objeciones, y para hacerlo
sistematizó los requisitos del aval gubernamental en los siguientes términos: “El consentimiento expresado para dar el
aval gubernamental debe estar probado dentro del trámite legislativo, pero no
requiere ser presentado por escrito ni mediante fórmulas sacramentales. El aval
tampoco tiene que ser dado directamente por el Presidente de la República,
pudiendo ser otorgado por el ministro el titular de la cartera que tiene
relación con los temas materia del proyecto. Incluso la sola presencia en
el  debate parlamentario del ministro del ramo correspondiente, sin que
conste su oposición a la iniciativa congresual en trámite, permite inferir el
aval ejecutivo. Además, la Corte ha aceptado que el aval sea otorgado por quien
haga las veces del ministro correspondiente. En cuanto a la oportunidad
en la que debe manifestarse el aval, se tiene que este debe  manifestarse
antes de la aprobación del proyecto en las plenarias.” (énfasis
añadido).
[22] Los textos diferían, como se aprecia en
las Gacetas 463 de 2013 y 1012 de 2013.
[23] El artículo 88 de la Ley 1708 de 2014 contempla
diversas clases de medidas cautelares: “Aquellos bienes sobre los que existan
elementos de juicio suficientes que permiten considerar su probable vínculo con
alguna causal de extinción de dominio, serán objeto de la medida cautelar de
suspensión del poder dispositivo. || Adicionalmente, de considerarse razonable
y necesarias, se podrán decretar las siguientes medidas cautelares: 1. Embargo.
2. Secuestro. 3. Toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades,
establecimientos de comercio o unidades de explotación económica. […]”.
[24] El artículo 90 de la Ley 1708 de 2014 prevé: “Competencia y reglamentación. El Fondo para la
Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco)
es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de
Activos Especiales S.A.S. (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional
autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho
privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de
Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector
justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la
atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que
sea necesario para tal finalidad. || De igual forma, el Presidente de la
República expedirá, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en
vigencia de este Código, el reglamento para la administración de los bienes.
Dicho reglamento deberá tener en cuenta las normas previstas en este título”.
[25] Gómez P, Javier Guillermo. Dinero,
banca y mercados financieros. Bogotá. Banco de la República. Alfaomega.
2010, pp. 17 y ss.
[26] En cuanto al trámite parlamentario, puede
observarse que –conforme lo que antes se expuso- la iniciativa de incluir esta
norma en el proyecto de Código surgió en el informe de ponencia para el cuarto
debate ante la Plenaria de Senado. En el informe de ponencia, sin embargo, no
se observa que el punto de las posibles implicaciones macroeconómicas de la
norma haya sido abordado. Ver Gaceta 905 de 2013. En la Plenaria de Senado
llevada a cabo el 26 de noviembre de 2013 tampoco se abordó ese aspecto. Ver
Gaceta 67 de 2014. En las Plenarias de Senado y Cámara donde se votó y aprobó
el texto conciliado del Proyecto de Ley, esa cuestión no se discutió. Ver
Gacetas 74 de 2014 y 80 de 2014.
[27] Sentencia C-050 de 1994 (MP Antonio
Barrera Carbonell. Unánime). La norma demandada que se refiere decía: “Artículo 25.-Funciones de carácter
cultural. El Banco podrá continuar cumpliendo únicamente las funciones
culturales y científicas que actualmente desarrolla. ||  Corresponde al
Consejo de Administración, señalar las condiciones de modo, tiempo y lugar en
que se realicen estas actividades con sujeción al presupuesto anual aprobado
por la Junta Directiva. || Parágrafo.- Los gastos para atender el
funcionamiento y estructura del Banco en cumplimiento de las funciones de
carácter cultural y científico que actualmente desarrolla, serán egresos
operacionales del Banco”.
[28] Sentencia C-050 de 1994 (MP Antonio
Barrera Carbonell. Unánime).
[29] Sentencia C-615 de 1996 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz. Unánime). En esa ocasión, la Corte declaró inexequible una
norma que le daba al Gobierno la competencia para definir un régimen de cambio
especial para las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo, cuando la Junta
Directiva del Banco así lo considerara. La Corte Constitucional consideró que
la norma legal sustraía las competencias del Banco en materia cambiaria en esos
casos, y lo convertía en un mero ejecutor de la política cambiaria. La
Corporación dijo entonces que el Banco “no es mero ejecutor del ‘régimen cambiario’”. Sostuvo que entre
los límites del legislador en la regulación de las funciones del Banco estaban
estos: “[…] la regulación legal en
ningún caso puede desvirtuar la naturaleza de la Junta Directiva como autoridad
cambiaria, ni socavar el manejo autónomo de la política monetaria que se ha
conferido a dicho organismo.”
[30] Sentencia C-489 de 1994 (MP José Gregorio
Hernández Galindo. Unánime). En ese caso la Corte declaró inexequible una norma
que le imponía al Banco de la República la obligación de garantizar
determinados niveles específicos de tasa de interés en el crédito de fomento
agropecuario, por cuanto esa disposición violaba la autonomía en materia
crediticia. La Corporación sostuvo entonces: “[…] si, de conformidad con lo dicho, a la ley compete la
asignación de las funciones que habrá de ejercer el Banco de la República, la
autonomía de éste no lo convierte en un ente omnímodo, sustraído a toda norma o
directriz, ya que, por el contrario, se halla obligado a cumplir su tarea
dentro de prescripciones básicas que para él resultan obligatorias, lo cual es
muy distinto de admitir que el legislador esté facultado para desplazar a dicha
entidad, adoptando en lugar suyo y por vía específica las medidas que a su
Junta Directiva corresponden como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia,
o para establecer límites o condicionamientos en relación con tales funciones
en cada caso concreto.”
[31] Los instrumentos al servicio del Banco de
la República son de muy diversa índole. La Ley 31 de 1992 en su artículo 16
menciona algunas de las medidas que la Junta Directiva del Banco puede adoptar
“para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado
financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la
economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda”. Se ha mencionado
que además de los allí enunciados existen otros que el Banco puede poner en
práctica, dentro del margen de la Constitución y la Ley. Ver por ejemplo
Palacio Rudas, Alfonso. “Los instrumentos que maneja el Banco de la República
como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia”. En Steiner, Roberto (comp.).
La autonomía del Banco de la República. Bogotá. Fedesarrollo. 3er mundo
editores. 1995, pp. 170 y ss.
[32] Una Banca Central independiente, que pueda
controlar de forma autónoma la moneda, el cambio y el crédito, no sólo es
importante para estabilizar las políticas en cada una de estas materias, sino
que incluso es necesaria para mantener el control sobre el poder adquisitivo
del dinero. En cuanto a esto último, puede verse por ejemplo el estudio de
Meisel, Adolfo y Juan D. Barón. “Un análisis histórico de la independencia de
la banca central en América Latina: la experiencia colombiana, 1923-2008”, en Cuadernos
de Historia Económica y Empresarial. No. 26. Enero de 2010. Banco de la
República. El estudio muestra que “desde una perspectiva histórica los
mejores resultados en términos de menor inflación se han obtenido con un banco
central independiente que persigue objetivos autónomos” (p. 30). Sobre la
importancia de un Banco Central independiente para darles estabilidad a los
objetivos reales perseguidos por la política monetaria, ver Alesina, Roberto;
Alberto Carrasquilla y Roberto Steiner. “The Central Bank in Colombia”. En Documentos
de trabajo. No. 13. Fedesarrollo. Agosto de 2000.
[33] Elster, Jon. “Política constitucional”. En
Revista del Banco de la República. No. 900, Octubre de 2002, pp. 19 y
20.
[34] Se ha observado que la inflación es una
forma velada de imposición de recaudos. Keynes, John Maynard. “La inflación
como método de recaudación”, en Breve tratado sobre la reforma monetaria.
México. Fondo de Cultura Económica. 1996, pp. 62 y ss. El control autónomo de
la inflación – que depende del control sobre la política monetaria, cambiaria y
crediticia- por parte de un Banco Central independiente, contribuye entonces a
evitar que con la inflación se efectúe una recaudación impositiva no discutida
y aprobada por el parlamento, y en esa medida es una forma de garantizar el
principio de representación democrática en la imposición de recaudos. Ver por
ejemplo Kalmanovitz, Salomón. “El Banco de la República como institución
independiente”. En Ensayos sobre Banca Central en Colombia. Bogotá.
Norma. 2003, pp. 53 y ss.
[35] La Ley prevé una destinación para los
bienes sobre los cuales se declare la extinción de dominio. El artículo 90
prevé que “Los bienes sobre los que se declare la extinción de dominio,
descontando aquellos destinados para el pago gradual y progresivo de los
pasivos de dicho Fondo, los recursos que sean indispensables para el
funcionamiento de la entidad encargada de la administración de los bienes, y
las destinaciones específicas previstas en la ley, se utilizarán a favor del
Estado y serán destinados así: en un veinticinco por ciento (25%) a la Rama
Judicial y en un veinticinco por ciento (25%) a la Fiscalía General de la
Nación, para proyectos de inversión previamente aprobados por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público; y el cincuenta por ciento (50%) restante para el
Gobierno Nacional quien reglamentará la distribución de este último
porcentaje”. En este marco se defiere al Gobierno la facultad de reglamentar la
destinación provisional de los dineros incautados. El artículo 96 de la Ley
1708 de 2014 prevé: “Los bienes afectados con medidas cautelares dentro del
proceso de extinción de dominio podrán ser destinados provisionalmente de manera
preferente a las entidades públicas, o a personas jurídicas de derecho privado
sin ánimo de lucro, con arreglo a la reglamentación que se expida al efecto”.
Igualmente, los dineros que se obtienen como fruto de la enajenación temprana
de activos “deberán ser invertidos de acuerdo con la reglamentación que para el
efecto emita el Presidente de la República, pero en todo caso serán
contabilizados en cuentas separadas, de manera que ellos puedan ser
identificados y diferenciados claramente en todo momento” (artículo 93).
[36] Sentencia C-615 de 1996 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz. Unánime). Antes citada. La Corte aclaró en ese caso que el
Banco de la República “no es mero
ejecutor del ‘régimen cambiario’”.
[37] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del
24 de octubre de 1969. (MP Hernán Toro Agudelo). Decía la Corte: “En virtud de
la reforma constitucional de 1968 (artículo 76, numeral 22 y 120, numeral 22,
de la codificación [constitucional] actual, en lo sucesivo al Congreso
corresponderá, en materia de cambios, […] sólo la potestad de fijar las
directrices de la política respectiva y a sus principios sustanciales, mediante
leyes cuadros, especie de autorizaciones permanentes al Gobierno para que sobre
las pautas trazadas desarrolle esa política, con la oportunidad y flexibilidad
que las circunstancias lo demanden. Así, a la rigidez del sistema normativo
anterior en estos asuntos, entonces siempre de inmediato y directo origen
legislativo, la reforma de 1968 introduce otro más ágil, en el cual las
facultades del Gobierno no van a ser excepcionales sino permanentes para que,
dentro del marco de la ley orgánica y la diversidad de soluciones que ella
provea, escoja y aplique la que en cada momento considere más adecuada, o
sustituya con holgura unas a otras”. Betancur Cuartas, Jaime y María Teresa
Garcés de A. Jurisprudencia constitucional. 1969 a 1977. Tomo I.
Librería del Profesional, p. 400.
[38] Sobre los antecedentes, la evolución del
Banco de la República y su instauración como organismo independiente, puede
verse por ejemplo Ortega, Francisco. “La Banca Central en la Constitución de
1991”. En Constitución Económica de Colombia. Bogotá. Bibliotheca
Millenio. El Navegante Editores. 1996. También Avella Gómez, Mauricio. Hacienda
Pública, Moneda y Café. El papel protagónico de Alfonso Palacio Rudas.
Bogotá. Banco de la República. Federación Nacional de Cafeteros. 2002, pp. 113
y ss.
[39] Sentencia C-354 de 2006 (MP Álvaro Tafur
Galvis. Unánime). En esa ocasión, al controlar diversas normas entre las que
había una que se refería al Banco de la República, la Corte sostuvo que en la
Constitución, “en materia cambiaria
se establece un claro reparto de competencias entre el Legislador, el Banco de
la República y el Gobierno”. Si bien en ese caso las normas fueron
declaradas inexequibles por vicios de forma, en el punto en el cual la
Corporación se refirió a la distribución de competencias en materia cambiaria
lo que hacía era exponer la sistematización de la jurisprudencia constitucional
hasta la fecha, y lo dicho tiene valor doctrinal.
[40] El artículo 4 de la Ley 9 de 1991
establece las categorías de operaciones sujetas al régimen cambiario: “El
Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán
sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías: a)
Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de
bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos,
contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o
derechos en Colombia por parte de no residentes. b) Los actos, contratos y
operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar
acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los
derechos u obligaciones derivados de aquéllos. c) La tenencia, adquisición o
disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de
no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda
legal colombiana. d) Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal
colombiana y de títulos representativos de las mismas. e) Los actos en virtud
de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no
residentes.”
[41] El artículo 6 de la Ley 9 de 1991 dice:
“Mercado cambiario. El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de
las divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de los
intermediarios que se autoricen en desarrollo de esta Ley. El Gobierno Nacional
fijará las normas tendientes a organizar y regular el funcionamiento de este
mercado. Además, establecerá las operaciones de cambio cuyo  producto en moneda
extranjera no deba ser transferido o negociado a través del mercado cambiario y
los mecanismos que podrán utilizarse para la posesión o negociación de las
divisas correspondientes en el país. Parágrafo. Los ingresos de divisas por
concepto de servicios prestados por residentes en el país, quedarán exentos de
la obligación de ser transferidos o negociados a través de mercado cambiario.
Sin perjuicio de lo anterior, estos ingresos podrán ser regulados por la Junta
Monetaria. Lo dispuesto en este parágrafo no será aplicable en el evento que
las reservas internacionales lleguen a ser inferiores a tres meses de
importaciones”.
[42] El artículo 7 de la Ley 9 de 1991 prevé al
respecto: “Tenencia de divisas por residentes en el país. Será libre la
tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o
negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad
autorizada, el Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a
los propósitos contenidos en el artículo 2º. de esta Ley”.