T-848-13
Sentencia T-848/13
Sentencia T-848/13
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Contenido/PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE
LA SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad, eficiencia, solidaridad
El derecho a la
seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o
mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida
digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad
laboral. Tal
como se indicó, el artículo 48 de la Carta indica que el sistema de seguridad
social debe orientarse por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
DEBIDO
PROCESO EN DESAFILIACION DE BENEFICIARIOS POR PARTE DE EPS-Prohibición de
incurrir en conductas u omisiones que afecten continuidad en la prestación del
servicio de salud
Esta
corporación ha reconocido que “una vez alguien entra al Sistema tiene vocación
de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo”, por lo tanto
ha señalado en diferentes ocasiones que las E.P.S. no pueden incurrir en
conductas u omisiones que comprometan la continuidad en la prestación del
servicio de salud. En este orden, debe tenerse en cuenta que existen deberes
tanto en cabeza de la E.P.S como en cabeza de los usuarios del sistema, los
cuales deben ser cumplidos en su integridad para que el derecho a la prestación
de los servicios de salud pueda hacerse exigible ante las entidades encargadas
de la promoción y prestación de tales servicios.
DEBIDO
PROCESO EN DESAFILIACION DE BENEFICIARIOS POR PARTE DE EPS-Procedimiento
DEBIDO
PROCESO EN DESAFILIACION DE BENEFICIARIOS POR PARTE DE EPS-En caso
particular de los cónyuges el debido proceso exige verificar mediante documento
idóneo si subsiste el deber de alimentos fundado en el principio de
reciprocidad
La
jurisprudencia constitucional ha concluido que una E.P.S. siempre que proceda a
desafiliar a uno de sus usuarios, ya sea que tenga la calidad de cotizante o de
beneficiario, deberá sujetarse al procedimiento previsto en la ley para dicho
efecto, precisando que en el caso particular de los cónyuges el debido proceso
exige verificar mediante un documento idóneo si subsiste el deber de alimentos
fundado en el principio de reciprocidad. Tanto para acreditar la condición de
compañeros permanentes como la decisión de no continuar como tales, es válido
cualquier medio probatorio permitido en la ley, entre los que se encuentra las
declaraciones otorgadas ante notario, quien da fe pública de la veracidad de lo
manifestado ante él. Ahora bien, siempre que se proceda a realizar la
desafiliación, la E.P.S. deberá tener en cuenta que si el usuario se encuentra
en el curso de un tratamiento médico, se le tendrá que garantizar el principio
de continuidad en la prestación del servicio y en consecuencia acompañar y
brindar asesoría al usuario hasta que sea vinculado nuevamente al Sistema de
Seguridad Social en Salud contributivo o subsidiado.
LEGITIMACION EN LA
CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia respecto de prestadores de
servicios públicos domiciliarios o no/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
por actos que afecten o amenacen derechos fundamentales
DEBIDO
PROCESO EN DESAFILIACION DE BENEFICIARIOS POR PARTE DE EPS-Caso en que se
solicita afiliación a seguridad social como beneficiaria a nueva compañera
permanente pero EPS niega desafiliación de ex compañera permanente por cuanto
exige acreditación de no convivencia y el accionante manifiesta no tener
conocimiento de su ubicación
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por EPS por negativa de
afiliar a nueva compañera permanente como beneficiaria del núcleo familiar del
accionante
Considera
la Sala que SALUDCOOP E.P.S vulneró el derecho fundamental a la seguridad
social en salud del accionante, pues ha negado la afiliación de su nueva
compañera permanente de él, bajo el argumento de que se requiere la
desafiliación de la antigua compañera, para lo que (i) exigió la presentación
de un documento específico –pese a que no existe un régimen de tarifa legal en
la materia-, que para el caso particular se hacía imposible de suministrar,
(ii) restó valor probatorio a los demás documentos por aportados por el
tutelante, y (iii) no verificó la información suministrada por el afiliado aún
cuando contaba con los medios para hacerlo –acceso a numerosos datos personales
de la antigua compañera del peticionario-. De esta manera obstaculizó el
derecho que le asiste al peticionario de afiliar al sistema de salud a su nuevo
núcleo familiar, del cual hace parte en la actualidad la nueva compañera
permanente.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a EPS realice desafiliación de ex
compañera permanente y proceda a la afiliación como beneficiaria de su nueva
compañera permanente
Referencia:
expediente T- 3.985.548
Acción de tutela
instaurada por José María Rayo Quiroga contra SALUDCOOP E.P.S.
Derechos
invocados: derecho fundamental a la seguridad social y a la salud.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,
veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub  -quien la preside-, Alberto
Rojas Ríos  y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la Sentencia proferida el dos (02) de mayo de dos mil trece (2013),
por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Neiva,
la cual denegó la tutela incoada por el señor José María Rayo Quiroga en contra
de SALUDCOOP EPS.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete de la Corte
Constitucional, mediante Auto del treinta (30) de julio de dos mil trece
(2013), escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
En
consecuencia, y de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991,
esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
El
señor José María Rayo Quiroga demanda al juez de tutela proteger su
derecho fundamental a la salud y el de su actual compañera permanente Blanca
Isnelda Vargas Barragán, presuntamente vulnerados por SALUDCOOP E.P.S., al
negar la afiliación de ésta ultima como su beneficiaria, argumentando para ello
la no presentación de una declaración extrajudicial suscrita junto con su ex
compañera permanente, que acredite la no convivencia con la última, pues es ella
quien figura como beneficiaria. El tutelante alega que la entidad demandada no
tuvo en cuenta que hace más de 10 años no tienen ningún tipo de relación con su
antigua compañera y desconoce sus datos de ubicación, motivo por el cual no le
ha sido posible presentar el documento requerido.
Sustenta
su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:
1.2.
HECHOS
Y ARGUMENTOS DE DERECHO
1.2.1.  Relata el
accionante que se encuentra afiliado desde el mes de marzo del 2006 al Sistema
General de Seguridad Social en Salud a través de SALUDCOOP E.P.S, encontrándose
actualmente activo en calidad de  cotizante.
1.2.2.  Narra que en el
sistema de afiliación aparece como su beneficiaria la señora María Esperanza
Díaz Saldaña, con quien afirma no convive  desde hace aproximadamente 10 años.
1.2.3.  Refiere que
desde hace 3 años convive con la señora Blanca Isnelda Vargas Barragán, a quien
desea afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud como su beneficiaria,
pues es ahora su compañera permanente.
1.2.4.  Sostiene que el
día 6 de febrero de 2013, presentó ante SALUDCOOP E.P.S la respectiva solicitud
de vinculación de la señora Blanca Isnelda como su beneficiaria. Indica que la
E.P.S accionada le indicó que para efectos de realizar dicho trámite, debía
adjuntar una declaración extra juicio que probara la no convivencia con su
anterior compañera.
1.2.5.  Refuta la
exigencia de dicho documento, pues en su concepto contraría lo establecido por
la ley anti trámites, esto es, la Ley 019 de 2012.
1.2.6.  Indica que pese
a lo establecido por la ley y en atención a lo requerido por la E.P.S., ante
notaria otorgó una declaración extra juicio en la que dejó constancia de su
convivencia desde hace aproximadamente 3 años, con la señora Blanca Isnelda
Vargas Barragán.
1.2.7.  Señala que el
día 25 de febrero de 2013, presentó solicitud ante SALUDCOOP E.P.S., adjuntando
en esta oportunidad la declaración extra juicio anteriormente referenciada y un
documento suscrito por él, mediante el cual manifestó que no convive con la
señora Díaz Saldaña.
1.2.8.  Alega que la
solicitud fue nuevamente negada, insistiendo en el deber de aportar una
declaración extra juicio firmada tanto por él como por la señora María
Esperanza Díaz Saldaña, de quien asegura desconocer su paradero.
1.2.9.  Por lo anterior,
el día 12 de marzo, radicó todos los anteriores documentos mencionados y una
nueva declaración extra juicio en la cual manifestó no convivir desde hace 10
años, con la señora Díaz Saldaña y “no tener contacto alguno con ella por
ningún medio”.
1.2.10. Asevera que en esta ocasión,
SALUDCOOP E.P.S. no recibió los documentos remitidos, reiterando que lo exigido
es la declaración extrajudicial suscrita igualmente por la señora María
Esperanza Díaz.
1.2.11. Relata que en repetidas
oportunidades ha intentado radicar nuevamente los documentos, incluso por
intermedio de la empresa para la que labora, exponiendo su imposibilidad de
contactar a su ex compañera permanente, siendo siempre infructuosa su gestión.
1.2.12. Explica que debido a la conducta
omisiva de la E.P.S., en la actualidad, su actual compañera permanente, la
señora Blanca Isnelda Vargas Barragán, no recibe el servicio de salud y su
derecho se encuentra desprotegido.
1.2.13. Con fundamento en lo anterior,
interpuso acción de tutela solicitando al juez constitucional amparar su
derecho fundamental y el de su actual compañera permanente a la salud y, en
consecuencia, ordenar la afiliación de ella como su beneficiaria en el sistema
de salud a SALUDCOOP E.P.S, entidad en la cual se encuentra cotizando.
1.3.
TRASLADO
Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
El Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Neiva admitió la
acción de tutela y ordenó correr traslado de la solicitud a SALUDCOOP E.P.S.
1.3.1.  El Gerente
Regional de SALUDCOOP E.P.S. contestó la acción de tutela
solicitando que se declare su improcedencia, con fundamento en los siguientes
argumentos:
Manifestó que la
empresa no ha negado ningún servicio o afiliación al peticionario, y por el
contrario siempre se le ha brindado información sobre los requisitos necesarios
para retirar a quien figura como beneficiaria en calidad de compañera
permanente.
Advirtió que el
accionante no ha radicado los documentos requeridos para lograr la exclusión de
la beneficiaria, lo cual es necesario para poder soportar ante los entes de
control que la desafiliación se llevó a cabo con sujeción al debido proceso.
1.4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el expediente
obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
1.4.1.  Copia de la
Cédula de Ciudadanía del señor José María Rayo Quiroga.
1.4.2.  Copia del
escrito presentado por el señor José María Rayo Quiroga, ante SALUDCOOP EPS, de
fecha “25 de 2013”, mediante el cual expone que desde hace 10 años no
convive con la señora María Esperanza Díaz Saldaña y que necesita afiliar como
su beneficiaria a su nueva compañera permanente, la señora Blanca Isnelda
Vargas Barragán.
1.4.3.  Copia de
documento expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que
consta que la cédula de ciudadanía de la señora Blanca Isnelda Vargas Barragán
se encuentra en trámite.
1.4.4.  Declaración
juramentada con fines extraprocesales del 11 de febrero de 2013, suscrita por
el señor José María Rayo Quiroga y la señora Blanca Isnelda Vargas Barragán, en
la cual manifiestan que conviven en unión marital de hecho desde hace “aproximadamente”
3 años.
1.4.5.  Declaración
extrajuicio del 11 de marzo de 2013, otorgada por el señor José María Rayo
Quiroga, en la cual manifiesta que desde hace 10 años no tiene ningún tipo de
relación ni convivencia con la señora María Esperanza Díaz Saldaña.
Adicionalmente, señala que “hace mas (sic) de tres (03) años no tengo idea
de su ubicación y no hemos tenido ningún tipo de contacto personal o
telefónico”.
1.4.6.  Copia de derecho
de petición presentado por el representante legal de la Empresa AZ Servicios
C.T.A., para la cual labora el señor José María Rayo Quiroga, mediante el que
solicita a SALUDCOOP E.P.S. la exclusión como beneficiaria de su trabajador, de
la señora Esperanza Díaz Saldaña, exponiendo los mismos hechos relatados por el
accionante en el escrito de tutela.
1.4.7.  Respuesta al
anterior derecho de petición, mediante la cual SALUDCOOP E.P.S. señala que para
proceder a la exclusión solicitada “debe el señor José María Rayo presentar
los documentos en afiliaciones para el respectivo trámite”.
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN
ÚNICA DE INSTANCIA – JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE
CONOCIMIENTO DE NEIVA.
El Juzgado
Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante
Sentencia proferida el dos (02) de mayo de dos mil trece (2013), decidió negar
la acción de tutela instaurada por el señor José María Rayo Quiroga.
Resaltó que le
asiste razón a la accionada al no dejar desprotegida a una persona que ha
adquirido previamente un derecho, en este caso, la señora María Esperanza Díaz
Saldaña, quien debe ser indagada sobre la situación planteada por el
accionante, más aún cuando no se tiene conocimiento sobre su estado de salud
actual, de modo que podría verse afectada en sus derechos fundamentales en caso
de ser desvinculada del sistema de salud, si se accede a la petición del
accionante.
Concluyó
bajo esta perspectiva que SALDCOOP E.P.S no ha vulnerado los derechos
fundamentales del accionante y de su actual compañera permanente, puesto que es
acertado no avalar la solicitud planteada por el señor José María Rayo, al no
existir certeza sobre las circunstancias descritas por él.
3.
ACTUACIÓN
EN SEDE DE REVISIÓN
3.1.
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto
del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), considerando que era necesario
contar con mayores elementos de juicio para verificar los hechos descritos por
el accionante, y al requerirse obtener los datos de ubicación de la señora
María Esperanza Díaz Saldaña para efectos de ser vinculada al presente trámite,
por cuanto sus derechos pueden verse comprometidos con la decisión a adoptarse,
resolvió:
“PRIMERO.
ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a
SALUDCOOP E.P.S. para que, en el término de tres (03) días hábiles, contados a
partir de la notificación del presente auto informe:
1) Cuáles
son los datos de ubicación, tales como número de teléfono y dirección, que
aparecen registrados en su base de datos de la señora María Esperanza Díaz
Saldaña identificada con Cédula de Ciudanía No. 55.153.031?
2) Cuándo
fue la última vez que la señora María Esperanza Díaz Saldaña hizo uso de los
servicios de la E.P.S. y qué datos de contacto proporcionó?
SEGUNDO.
ORDENAR
que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Policía
Nacional de Colombia para que, en el término de tres (03) días hábiles,
contados a partir de la notificación del presente auto informe:
1) Si
la señora María Esperanza Díaz Saldaña identificada con Cédula de Ciudadanía
No. 55.153.031 presenta algún tipo de antecedente penal.
2) Si
registra en su base de datos algún dato de ubicación de la señora María
Esperanza Díaz Saldaña.
TERCERO.
ORDENAR
que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio
de Transporte de Colombia para que, en el término de tres (03) días hábiles,
contados a partir de la notificación del presente auto informe:
1) Si
la señora María Esperanza Díaz Saldaña identificada con Cédula de Ciudadanía
No. 55.153.031 tiene a su nombre algún vehículo automotor o si es titular de
alguna licencia de conducción.
2) En
caso de ser afirmativo lo anterior, indicar si reposa en su base de datos
alguna información de ubicación de la señora María Esperanza Díaz Saldaña.
CUARTO.
ORDENAR
que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Oficina de
Instrumentos Públicos de la ciudad de Neiva  para que, en el término de tres
(03) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto
informe:
1) Si
la Señora María Esperanza Díaz Saldaña identificada con Cédula de Ciudadanía
No. 55.153.031 tiene alguna propiedad a su nombre, y en caso de ser ello así,
indicar la dirección del inmueble.
QUINTO.
ORDENAR
que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a las Compañías
de Telefonía Móvil Celular CLARO, MOVISTAR Y TIGO para que, en el término de
tres (03) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto
informe:
1)      Si la señora
María Esperanza Díaz Saldaña identificada con Cédula de Ciudadanía No.
55.153.031, tiene a su nombre alguna línea celular, y en caso afirmativo
indicar el número telefónico.
SEXTO.
ORDENAR
que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Oficina de
Migración Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores para que, en el
término de tres (03) días hábiles, contados a partir de la notificación del
presente auto informe:
1) Si
la señora María Esperanza Díaz Saldaña identificada con Cédula de Ciudadanía
No. 55.153.031 ha salido del país, y en caso de ser ello así, en qué fecha.
2)      Si existe en su
base de datos alguna información sobre su ubicación”.
3.1.1. El Coordinador de Operaciones de
SALUDCOOP E.P.S., en respuesta a lo solicitado, informó que la señora María
Esperanza Díaz Saldaña registra afiliación vigente en la E.P.S., en calidad de
beneficiaria del señor José maría Rayo Quiroga, figurando, entre otros, como
dato de ubicación el teléfono móvil número 311228(…).
3.1.2. La Policía Nacional, a través de la
Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, indicó que consultadas las
diferentes bases de datos administradas por ese organismo, encontró registradas
diferentes direcciones y números de teléfono en cabeza de la señora María
Esperanza Díaz Saldaña, las cuales fueron debidamente proporcionadas. Dentro de
la lista enviada se destaca el número de celular: 311228(…).
3.1.3. La empresa de telefonía móvil
celular CLARO adjuntó el listado de “Datos biográficos de la línea celular”
de la titular María Esperanza Díaz Saldaña, registrando como última línea
activa el número de celular: 311228(…).
3.2.
Con
fundamento en la información suministrada, el despacho del Magistrado
Sustanciador se comunicó con la señora María Esperanza Díaz Saldaña  al numeró
de teléfono referenciado, quedando constancia en Acta de Comunicación del día
diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013), lo siguiente:
“(i)       Al
ser indagada sobre una dirección para efectos de ser notificada y vinculada al
trámite de tutela como tercero que puede resultar afectado con la decisión
adoptada, señaló que no le interesa dicha vinculación y se negó a aportar
alguna dirección.
(ii)         Tras
ser advertida sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela,
manifestó que es cierto que hace más de 10 años no convive con el señor José
María Rayo Quiroga.
(iii)        Igualmente,
afirmó no encontrarse en ningún tratamiento médico y sólo utilizar
eventualmente los servicios de la E.P.S SALUDCOPP para la atención
odontológica.
(iv)        Indicó
que no quiere tener ningún tipo de contacto con el señor Rayo Quiroga, motivo
por el cual no se encuentra dispuesta a firmar la declaración extrajudicial que
acredite la no convivencia con él, solicitada por la EPS para poder ser
desafiliada como su beneficiaria del servicio de salud.
(v)         Por
último, aseveró que se acercaría a las instalaciones de SALUDCOOP E.P.S. para
ella misma tramitar la desafiliación.”
4.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
4.1.
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de esta referencia.
4.2.    PROBLEMA
JURÍDICO
En
el asunto de la referencia, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si SALUDCOOP
E.P.S vulneró el derecho fundamental a la seguridad social en salud del
señor José María Rayo Quiroga y de su compañera permanente Blanca Isnelda
Vargas Barragán, al
no realizar la afiliación de la segunda como beneficiaria del primero, alegando
que la antigua compañera del peticionario, la señora María Esperanza Díaz
Saldaña, ya fue afiliada como beneficiaria, motivo por el cual se requiere
aportar una declaración suscrita entre el afiliado cotizante y su ex compañera
permanente que acredite la no convivencia entre ellos.
Con
el fin de solucionar el problema jurídico, esta Sala estudiará: primero, el
contenido del derecho fundamental a la seguridad social; segundo, los
beneficiarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el debido
proceso para su desafiliación por parte de la E.P.S.; tercero, el caso
concreto.
4.2.1.  CONTENIDO DEL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL.
El artículo 48
de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad. Igualmente, establece que es un derecho irrenunciable que se
garantiza a todos los habitantes del territorio nacional.
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional, pues son varios los instrumentos que integran el bloque de
constitucionalidad que reconocen el derecho de las personas a la seguridad
social.
Así
por ejemplo, el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
establece: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
El
artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así
mismo, se encuentra estipulado en el artículo 9° del Pacto Internacional de
Derechos Sociales y Culturales que “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”.
De
manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja
contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite
física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad
social serán aplicadas a sus dependientes”.
Para
la Sala se destaca particularmente la definición propuesta por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales –intérprete autorizado del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- en su Observación
General 19, porque recoge los elementos más importantes de la regulación
internacional. De acuerdo con este documento:
“El
derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener
prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con
el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos
procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente
laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de
salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los
familiares a cargo”[1]
(negrilla fuera del texto).
Por
su parte, el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la Ley 516
de 1999, en su artículo 1°, reconoce a la seguridad social como un derecho
inalienable del ser humano.
De
la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.
Tal como se
indicó, el artículo 48 de la Carta indica que el sistema de seguridad social
debe orientarse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En virtud del
principio de eficiencia y el carácter inherente de los servicios
públicos a la finalidad social del Estado, establecido en el artículo 365
Superior, se configura para el Estado, el deber de garantizar la prestación
eficiente del servicio, en
forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha
definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el
cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las personas[2].
De igual forma, de este deber se deriva el principio de continuidad en su
prestación, que supone la imposibilidad de interrumpirlo, salvo cuando exista
una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales[3].
La solidaridad,
hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este
principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2
de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de
garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación
hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada
cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus
capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo
mayor[4].
Finalmente,
según el principio de universalidad, el Estado –como sujeto pasivo
principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las prestaciones
de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en
todas las etapas de la vida. Por tanto, el principio de universalidad se encuentra
ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad
social señalado en el inciso tercero del mismo artículo 48 constitucional, el
cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de afiliación a los subsistemas
de la seguridad social –con énfasis en los grupos más vulnerables-, como a la
extensión del tipo de riesgos cubiertos.
En el entendido
de crear una cobertura obligatoria en seguridad social respecto a todos los
habitantes del país, la Ley 100 de 1993 diseñó el Sistema General de Seguridad
Social Integral, encargado de cubrir las diferentes contingencias que pueda
soportar el ser humano (enfermedad, vejez, invalidez, muerte).
El artículo 6°
de esta normativa indica que uno de los objetivos del Sistema de Seguridad
Social Integral consiste en garantizar la ampliación de cobertura hasta
lograr que toda la población tenga acceso a éste, mediante mecanismos que
en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que
sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y
trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias,
accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral[5].
Concretamente,
para la protección de la salud, se estructuró el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, el cual se organizó, teniendo en cuenta el principio de
solidaridad, en dos regímenes: el contributivo y el subsidiado, dependiendo de
la capacidad económica de los usuarios del servicio.
A su vez, el artículo
49 de la Constitución estableció como garantía en favor de todas las personas,
la posibilidad de acceder libremente a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, otorgándole al Estado la obligación
de organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio a la salud.
De esta manera,
el artículo 152 de la Ley 100 de 1993 señala que el objeto del sistema de
seguridad social en salud apunta a la creación de condiciones de acceso de toda
la población, siendo obligatoria la afiliación para todos los residentes en
Colombia.
En
este sentido, se tiene que uno de los compromisos del Estado Social de Derecho
es la protección de los derechos consagrados en la Carta Política y la
posibilidad real de goce de tales prerrogativas. Al respecto, la jurisprudencia
ha sostenido que:
“(…)
el objetivo al cual se hace alusión con la cláusula Estado Social
de Derecho consiste en ofrecer un acceso material al conjunto de derechos
reconocidos en los textos constitucionales, pues por motivo de la profunda
escisión entre economía y derecho –la cual había sido concebida como la fórmula
ideal para la realización de las libertades de las personas, se hizo evidente
la necesidad de enmendar las rupturas del tejido social que habían surgido como
consecuencia de la liberalización total del mercado que, a su vez, había
apartado a buena parte de la población de la oportunidad de ejercer sus
libertades fundamentales. El Estado Social de Derecho emerge, entonces, como el
resultado de una acentuada reformulación de los instrumentos para la
consecución de la libertad y, hasta cierto punto, de una nueva reflexión acerca
del concepto mismo de libertad que pretende ser amparada en las democracias
constitucionales”[6] (negrilla fuera del texto).
4.2.2.  LOS
BENEFICIARIOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL DEBIDO
PROCESO PARA SU DESAFILIACIÓN POR PARTE DE LA E.P.S.
La Ley 100 de
1993 consagra en su artículo 163 la cobertura familiar dentro del Plan
Obligatorio de Salud, señalando que:
“(…)
serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la
compañera permanente del afiliado; los hijos menores de 18 años de cualquiera
de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan
económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente
o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación
exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero
o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá
extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente
de éste.”
Por su parte, el
Decreto 806 de 1998[7]
en su artículo 25, se refiere a los afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, indicando que son afiliados al Sistema todos los residentes en
Colombia que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen
Subsidiado, y los vinculados temporalmente según lo dispuesto en el Decreto.
Adicionalmente,
el artículo 34 ibídem señala que son beneficiarios los miembros del
grupo familiar del cotizante, el cual está constituido por:
a) El cónyuge;
b) A falta de
cónyuge la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea
superior a dos años;
c) Los hijos
menores de dieciocho (18) años que dependen económicamente del afiliado;
d) Los hijos de
cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del
afiliado;
e) Los hijos
entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) años, cuando sean estudiantes
de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan
económicamente del afiliado;
f) Los hijos del
cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado que se encuentren en
las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artículo;
g) A falta de
cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del
afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de éste.
Esta corporación
ha reconocido que “una vez alguien entra al Sistema tiene vocación de
permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo”[8], por lo
tanto ha señalado en diferentes ocasiones[9] que las E.P.S. no pueden
incurrir en conductas u omisiones que comprometan la continuidad en la
prestación del servicio de salud[10].
En este orden,
debe tenerse en cuenta que existen deberes tanto en cabeza de la E.P.S como en
cabeza de los usuarios del sistema, los cuales deben ser cumplidos en su
integridad para que el derecho a la prestación de los servicios de salud pueda
hacerse exigible ante las entidades encargadas de la promoción y prestación de
tales servicios
De esta manera,
el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 estableció como deberes de los usuarios
del Sistema los siguientes:
“1.
Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
2.
Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.
Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos
obligatorios a que haya lugar.
4.
Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los
ingresos base de cotización.
5.
Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a
las que se refiere la presente Ley.
6.
Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y
profesionales que le prestan atención en salud.
7.
Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación,
así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales.
8.
Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad
de los demás pacientes”. (subrayado fuera de texto)
Así mismo, entre
las normas que los usuarios del sistema deben cumplir, se encuentran aquellas
relacionadas con la información suministrada para acreditar las calidades
requeridas para afiliarse en calidad de cotizante o beneficiario, las cuales
pueden ser verificadas en todo momento por la E.P.S. respectiva a fin de evitar
irregularidades que entorpezcan la sostenibilidad del sistema.
En este sentido,
el Decreto 1703 de 2002 estableció entre las obligaciones del afiliado, la
presentación de los documentos que acrediten las condiciones legales de todos
los miembros del grupo familiar[11],
y el reporte de las novedades que se presenten en el mismo, “que constituyan
causal de extinción del derecho del beneficiario tales como fallecimientos,
discapacidad, pérdida de la calidad de estudiante, independencia económica,
cumplimiento de la edad máxima legal establecida y demás que puedan afectar la
calidad del afiliado beneficiario”[12].
Igualmente, la
Ley 828 de 2003 estableció en su artículo 8 la facultad para las Entidades
Promotoras de Salud, Administradoras de Riesgos Profesionales, las
Administradoras de Fondos de Pensiones, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las Cajas de Compensación
Familiar, de “solicitar tanto a los afiliados cotizantes y beneficiarios,
como a los empleadores, la documentación que requieran para verificar la
veracidad de sus aportes o la acreditación de la calidad de beneficiarios, sin
perjuicio de la reserva que por ley tengan algunos documentos.”
A fin de
establecer los controles respectivos, el inciso final del artículo 3° del
Decreto 1703 de 2002 determinó la posibilidad de realizar auditorías, cruces de
información y los requerimientos necesarios para verificar, mediante los
respectivos procedimientos administrativos, la autenticidad de la información
suministrada por los empleadores y cotizantes.
Frente a las
obligaciones de las E.P.S., la Ley 100 de 1993 señaló en su artículo 183 la
prohibición a estas entidades de terminar unilateralmente la relación con sus
afiliados, de tal manera que deberán ceñirse al procedimiento señalado en la
ley para dicho efecto.
De
esta manera, el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002 consagró detalladamente el
procedimiento que debe seguir la E.P.S. para realizar la desafiliación de un
usuario ya sea que ostente la condición de cotizante o beneficiario; así,
deberán las E.P.S. garantizar a sus usuarios el debido proceso en la
desafiliación con el objeto de permitirles ejercer su derecho de defensa y
contradicción.
En este orden de
ideas, la Corte Constitucional ha señalado, entre otras,  en las sentencias
T-185 de 2010[13],
T-035 de 2010[14]
y T-131 de 2011[15],
que cuando el cónyuge o compañero permanente cotizante solicita ante la E.P.S.
la desafiliación del cónyuge o compañero permanente beneficiario, deberá
seguirse por parte de la E.P.S. el debido procedimiento consagrado en el
mencionado artículo 11 del Decreto 1703 de 2002 y, en consecuencia, exigir al
cotizante la presentación de una prueba idónea que acredite la extinción del
vínculo matrimonial o la no convivencia que brinde a la E.P.S. certeza
suficiente para realizar la desvinculación.
En este sentido,
esta Corporación en Sentencia T-035 de 2010 señaló en cada caso en particular,
los documentos exigibles por parte de la E.P.S para realizar la desafiliación
del cónyuge dependiente:
(i)
En
caso de divorcio: se deberá verificar en la sentencia judicial de terminación
del vínculo matrimonial, o en la escritura pública según corresponda, si se
pactaron disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias
en favor del cónyuge dependiente, ya que en este caso deberá seguir afiliado.
Pero si en la sentencia judicial de divorcio no se dispuso la trascendencia del
deber de alimentos  podrá ser desafiliado[16] siempre
y cuando no se compruebe la existencia de un tratamiento a una enfermedad
adquirida con anterioridad a la fecha de divorcio, pues de ser así, deberá garantizársele
la continuidad e integralidad del tratamiento.
(ii)
En
caso de separación de bienes y de cuerpos se deberá exigir la presentación y
protocolización de la escritura pública o sentencia judicial según sea el caso
para corroborar si se acordó total independencia entre los cónyuges de las
obligaciones alimentarias, porque de no ser así persiste el deber de alimentos
hasta tanto no se disponga lo contrario, ya sea por mutuo acuerdo entre las
partes ante notario o por sentencia judicial.
Lo
anterior, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 152 del Código Civil,
modificado por la Ley 1ª de 1976, artículo 1° modificado por la Ley 25 de 1992,
artículo 5°, que dispone lo siguiente:
“El
matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los
cónyuges o por divorcio judicialmente decretado…  En materia de vínculo de los
matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente
ordenamiento religioso”
Y
el artículo 167 del Código. Civil: modificado  por la
Ley 1 de 1976, Art 17 que señala:
“La separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero
suspende la vida en común de los casados.” “La separación de cuerpos disuelve
la sociedad conyugal  salvo que  fundándose en el mutuo consentimiento de los
cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de que se mantenga
vigente.”.
(iii)
En
caso de conciliación entre los cónyuges o compañeros permanentes, se deberá
exigir la copia auténtica  del acta de conciliación, y verificarse si se pactó
que los cónyuges atendieran individualmente su subsistencia o si por el
contrario persiste el deber de alimentos.”
De esta manera,
la jurisprudencia constitucional ha concluido que una E.P.S. siempre que
proceda a desafiliar a uno de sus usuarios, ya sea que tenga la calidad de
cotizante o de beneficiario, deberá sujetarse al procedimiento previsto en la
ley para dicho efecto, precisando que en el caso particular de los cónyuges el
debido proceso exige verificar mediante un documento idóneo si subsiste el
deber de alimentos fundado en el principio de reciprocidad.
Ahora bien,
frente a la relación de compañeros permanente, la Corte en Sentencia C-521 de
2007[17]
señaló que para efectos de acreditar tal calidad no es exigible la declaración
de la unión marital de hecho por sentencia judicial, y por tanto puede ser
utilizado cualquier medio probatorio consagrado en la ley[18] para
probar la convivencia con el pensionado o cotizante; no obstante, reconoció que
el más utilizado ha sido el de las declaraciones extrajuicio, acorde con los
postulados de la buena fe.
Sobre este
aspecto, señaló la sentencia en cita que “para todos los efectos se
entenderá que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado bajo
juramento”.
De esta forma,
puede concluirse que tanto para acreditar la condición de compañeros
permanentes como la decisión de no continuar como tales, es válido cualquier
medio probatorio permitido en la ley, entre los que se encuentra las
declaraciones otorgadas ante notario, quien da fe pública de la veracidad de lo
manifestado ante él.
Ahora bien,
siempre que se proceda a realizar la desafiliación, la E.P.S. deberá tener en
cuenta que si el usuario se encuentra en el curso de un tratamiento médico, se
le tendrá que garantizar el principio de continuidad en la prestación del
servicio y en consecuencia acompañar y brindar asesoría al usuario hasta que
sea vinculado nuevamente al Sistema de Seguridad Social en Salud contributivo o
subsidiado. [19]
5.
CASO
CONCRETO
5.1.
HECHOS
PROBADOS
En el presente
caso, la Sala determinará si SALUDCOOP E.P.S. ha vulnerado el derechos
fundamental a la seguridad social en salud del señor José María Rayo Quiroga y
de su compañera permanente Blanca Isnelda Vargas Barragán, al no permitir
realizar la afiliación de ésta como su beneficiaria, argumentando para ello que
su antigua compañera permanente, la señora María Esperanza Díaz Saldaña, es
quien figura en el sistema de salud como su beneficiaria.
Argumentó la
E.P.S. accionada que para poder realizar la afiliación solicitada era necesario
primero proceder a la desafiliación de la señora María Esperanza Díaz Saldaña,
pues es ella quien figura como beneficiaria en calidad de compañera permanente
del señor José María Rayo Quiroga.
Por lo anterior,
SALUDCOOP E.P.S. requirió al accionante para que presentara una declaración
extra proceso suscrita con la señora María Esperanza Díaz Saldaña, en la que
dejaran constancia de que no se encontraban conviviendo.
Frente a lo
pretendido por la E.P.S., reiteradamente el accionante manifestó que no le era
posible otorgar dicho documento junto con su ex compañera permanente, puesto
que desde hace más de 10 años no convive con ella y no conoce ningún dato que
permita su ubicación para dicho efecto.
Dentro del
trámite de revisión de la presente acción de tutela, SALUDCOOP E.P.S suministró
a este despacho la información que reposa en su base datos sobre la señora
María Esperanza Díaz Saldaña, la cual permitió que fuera localizada
telefónicamente e indagada sobre los hechos que dieron origen a la presente
acción de amparo.
De esta manera,
mediante comunicación telefónica, que consta en Acta del diecinueve (19) de
noviembre de dos mil trece (2013), la señora María Esperanza Díaz Saldaña
indicó a este despacho que es cierto que desde hace más de 10 años no convive
con el señor Rayo Quiroga, que no tiene ningún trato con él y que no le
interesa continuar como su beneficiaria. Igualmente, manifestó que no se
encuentra bajo ningún tratamiento médico.
5.2.
EXAMEN
DE PROCEDENCIA
5.2.1.  Legitimación en
la causa por activa
El artículo 81
de la Constitución Política establece que la acción de tutela puede ser
promovida por cualquier persona cuando resulte que sus derechos
constitucionales se vean vulnerados o amenazados, ya sea a nombre propio o por
medio de otra persona que actúe en su nombre.
En el mismo
sentido está enunciado el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que además
contempló la posibilidad de la agencia de derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa.
En efecto, el
artículo citado consagra:
“Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud (…)”
Es decir, en
principio, si el titular de los derechos tiene capacidad de interponer la
acción de tutela a nombre propio, no es aceptable que otra lo haga a su nombre,
pues sobre él recae el interés en hacer valer sus derechos, solo en forma
excepcional, se admite incoar la acción a través de un agente oficioso.
A partir de las
normas descritas y a pesar del carácter informal de la acción de tutela, la
jurisprudencia de la Corte también ha señalado cuatro posibilidades que admiten
la configuración en la causa por activa en los procesos, los cuales deben
encontrarse acreditadas.
En este orden de
ideas, las hipótesis que acreditan la legitimación en la causa por activa son:
“(i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por
medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio
por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la
condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la
del ejercicio por medio de agente oficioso”[20].
En relación con
la agencia oficiosa, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado la
necesidad de la manifestación de estar agenciando derechos ajenos y la prueba
de la imposibilidad del titular de defenderlos. En efecto, en la Sentencia de
Unificación de jurisprudencia SU-707 de 1996  se estableció:
“Esta
Sala estima pertinente precisar, que el agente oficioso o el Defensor del
Pueblo y sus delegados sólo pueden actuar dentro de los precisos límites que la
ley ha señalado a sus actuaciones; por lo tanto, no pueden de ninguna manera
arrogarse la atribución de interponer acciones de tutela a su arbitrio, es
decir, sin que esté justificado plenamente el supuesto fáctico que la norma
exige para legitimar sus actuaciones cual es, que el afectado en sus derechos
fundamentales no pueda promover directamente su propia defensa, por hallarse en
una situación de desamparo e indefensión o que solicite la intervención de
dicho defensor”.
Por tanto, para
que proceda la acción de tutela cuando se actúa en calidad de agente oficioso,
es preciso que se  cumpla uno de los requisitos antes señalados, caso
contrario, no resultará procedente el amparo, dado que ello se constituye como
un requisito previo de procedibilidad.
En el caso en
estudio, el señor José María Rayo Quiroga interpone  acción de tutela
solicitando el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social en salud
y el de su compañera permanente Blanca Isnelda Vargas Barragán, presuntamente
vulnerado por SALUDCOOP E.P.S. al no permitir la desafiliación como su
beneficiaria en el sistema de salud de su antigua compañera permanente, lo cual
imposibilita que la señora Vargas Barragán sea afiliada como beneficiaria de su
grupo familiar.
En este orden,
encuentra la Sala que el señor José María Rayo Quiroga tiene legitimación en la
causa por activa, por cuanto es su derecho a la seguridad social en salud el
que se está viendo presuntamente amenazado o vulnerado, toda vez que no logra
materializar su derecho a decidir sobre las personas que puede afiliar como
beneficiarias en el sistema de salud en su condición de afiliado cotizante.
Ahora bien,
frente a la situación  de la señora Blanca Isnelda Vargas Barragán, a nombre de
quien el señor José María Rayo Quiroga interpone de igual forma la acción de
tutela, alegando la vulneración  de su derecho fundamental a la salud, advierte
la Sala, de conformidad con las consideraciones expuestas, que no se presentan
los elementos para la configuración de la agencia oficiosa, toda vez que no se
prueba que la señora Blanca Isnelda Vargas Barragán no esté en condiciones de
reclamar o asumir la defensa de sus derecho fundamentales por si misma, motivo
por el cual no resulta procedente el amparo de su derecho fundamenta a la
salud.
5.2.2.  Legitimación por
pasiva
El inciso final
del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es
procedente contra particulares que presten un servicio público, que afecten de
manera grave y directa un interés colectivo o aquellos frente a los cuales el
demandante se encuentra en estado de subordinación o de indefensión. La misma
disposición confía al legislador el desarrollo de dichos supuestos, encargo que
es cumplido por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, el cual desarrolla las
causales de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones u
omisiones de los particulares.
El
numeral primero de la norma mencionada dispone que la acción de tutela procede
“[c]uando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de
la prestación del servicio público de educación”. En sentencia C-134
de 1994[21],
la Corte Constitucional aclaró que dicho numeral debía entenderse de manera que
la tutela procede “siempre contra el particular que esté prestando cualquier
servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional
fundamental”.
Con
fundamento en estos preceptos, la Corte Constitucional ha precisado que “[s]on
tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la procedencia de
la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de particulares, a
saber: a) Cuando el particular presta un servicio público; b) Cuando la
conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; y c)
Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente
al particular”.[22]
Igualmente,
en un estudio de constitucionalidad reciente, en el que se demandó el concepto
de “domiciliarios” de los servicios públicos contenido en la tercera causal del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la Corte advirtió que la acción de tutela
procede frente a particulares encargados de la prestación de cualquier
servicio público[23].
Dicha decisión señaló:
“En suma, la
noción de servicios públicos, tema verdaderamente complejo en el Derecho
público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una
perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales
relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general
de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien
con el concurso de la empresa privada.
(…)
En
efecto, el operador que brinda un servicio público, cualquiera que sea, dispone
de una sólida infraestructura técnica, económica y humana que le sitúa en una
instancia de poder y evidente asimetría frente al usuario, quien para tales
efectos se halla en condiciones objetivas de indefensión. De esta manera, la
acción de tutela representa el mecanismo de control a la arbitrariedad, como es
lógico con independencia de que los servicios públicos prestados sean o no domiciliarios.
(…)
Sin
embargo, como ha sido explicado, esta suerte de limitación implícita a la
procedencia de la tutela contra particulares que brindan servicios públicos no
domiciliarios resulta contraria a los artículos 4 y 86 de la Carta Política,
pues se trata de una regla de exclusión que desdibuja la supremacía de la
Constitución, su carácter expansivo, y resulta incompatible con la naturaleza
misma de la acción de tutela como medida de protección contra la violación de
los derechos fundamentales.”
En el caso sub
examine se demandó a SALUDCOOP E.P.S., entidad en la cual se encuentra afiliado
el señor José María Rayo Quiroga en calidad de cotizante dependiente y quien es
quien deben resolver la reclamación del peticionario.
En este caso la
legitimación por pasiva también está dada, por cuanto SALUDCOOP E.P.S.
participa en la prestación del servicio público de salud y, por tanto, sus
actuaciones están cobijadas por el citado artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
5.2.3.  Examen de
subsidiariedad
El artículo 86
de la Constitución consagra la acción de tutela en el ordenamiento jurídico
interno, al tiempo que delimita sus principales requisitos de procedencia. En
su párrafo tercero establece el principio de subsidiariedad al consignar que “[e]sta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
En este sentido,
esta Corporación ha explicado reiteradamente que la acción de tutela responde
al principio de subsidiariedad[24],
es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de
los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de
un derecho. Es por ello que no debe ser empleada para revivir oportunidades
procesales vencidas como consecuencia de la omisión injustificada del
interesado.
Ahora bien,
también ha explicado que aunque exista otro medio de defensa judicial, la
acción de tutela resulta excepcionalmente procedente en aquellos casos en que:
(i) las otras acciones judiciales no resulten eficaces o idóneas para la
protección del derecho de que se trate, o, (ii) cuando existiendo acciones
ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de tutela para precaver
que ocurra un perjuicio irremediable.
En el sub
examine, encuentra la Sala que el señor José María Rayo Quiroga ha solicitado
en múltiples oportunidades la desafiliación en el sistema de salud de su
excompañera permanente, y en este orden, la inclusión como su beneficiaria de
su actual compañera permanente, solicitud a la cual no le ha dado tramite SALUDCOOP
E.P.S por la ausencia de un documento requerido para el efecto, cual es una
declaración extrajudicial suscrita con la señora María Esperanza Díaz Saldaña
en la que se acredite la no convivencia.
Igualmente, se
observa que ante la imposibilidad del señor José María Rayo de aportar dicho
documento, pues asevera no contar con los datos de ubicación de su excompañera
permanente, ha intentado suministrar varios documentos otorgados ante notario,
que dan fe de dicha circunstancia y que demuestran que actualmente convive con
otra persona, sin lograr que sea tramitada su petición.
Por lo anterior,
considera la Sala que el accionante ha agotado todas las posibilidades que
tiene a su alcance para obtener una respuesta por parte de SALUDCOOP E.P.S sin
lograr que su solicitud sea resuelta, lo cual hace procedente la acción de
tutela
5.3
EXAMEN DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN
Como se vio, el
derecho a la seguridad social comprende, entre otros, el acceso al sistema de
salud, el cual consiste en la facultad que le asiste a todas las personas de
contar con la posibilidad de acceder libremente a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, lo que a su vez implica que las personas
tengan derecho a afiliarse al sistema de salud y afiliar con ellas a su núcleo
familiar.
En este
escenario, encuentra la Sala que SALUDCOOP E.P.S, en atención a las
disposiciones normativas citadas en la parte considerativa de esta providencia,
exigió la acreditación de que el señor José María Rayo Quiroga ya no convive
con la señora María Esperanza Díaz Saldaña. Si bien esta actuación se ajusta a
la normativa, no lo está que no tuviera en cuenta para ello la manifestación
reiterada del afiliado cotizante en el sentido de no contar con los medios
necesarios para la ubicación de su antigua compañera, y exigiera únicamente una
declaración suscrita por la beneficicaria.
Observa la Sala
que exigir dicho documento comporta como finalidad respetar el debido proceso
del beneficiario que se pretende desafiliar y, en esta medida, tener certeza de
que las afirmaciones del afiliado cotizante son ciertas, para evitar, como se
explicó en precedencia, que en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes
se produzca su desafiliación cuando aún subsiste en cabeza de alguno de ellos
el deber de alimentos.
Sin embargo,
frente a la manifestación del señor Rayo Quiroga de no contar con los datos de
ubicación de su ex compañera permanente, la Sala encuentra que la E.P.S. ha
debido desplegar la actividad necesaria para verificar las afirmaciones del
afiliado cotizante mediante el empleo de la información que está a su
disposición, tal como lo indica el inciso final del artículo 3° del Decreto
1703 de 2002, en virtud del cual“las
entidades promotoras de salud, EPS, o demás entidades obligadas a compensar,
EOC, realicen las auditorías correspondientes, los cruces de información o que
requieran al afiliado cotizante o empleador (…) que acredite en debida forma
tal condición, de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo para ser
inscrito como beneficiario.”
En este orden,
se advierte que SALUDCOOP E.P.S, como administradora de datos personales,
cuenta con información privilegiada a la cual no tiene acceso el señor José
María Rayo, y que podría haberla llevado a localizar a la beneficiaria para constatar
si estaba o no de acuerdo con la desafiliación. En vista de lo anterior,
extraña a la Sala que pese a contar en su base de datos con la información
necesaria para lograr la ubicación de la señora María Esperanza Díaz Saldaña,
pues fueron éstos los que permitieron su localización por parte de esta
Corporación, no efectuó ninguna gestión tendiente a lograr una manifestación
por parte de la señora Díaz Saldaña sobre el asunto materia de controversia.
Aunado a lo
anterior, observa la Sala que el señor José María Rayo Quiroga intentó, a
través de la presentación de diferentes documentos otorgados ante notario,
acreditar que efectivamente no convivía con la señora Díaz Saldaña, que no
conocía su ubicación, y que en la actualidad convive con la señora Blanca
Isnelda Vargas Barragán, a quien desea afiliar como su beneficiaria al sistema
de salud.
En este sentido,
se recuerda que no existe norma que consagre una tarifa legal sobre qué
documentos son requeridos para probar que la condición de compañeros
permanentes ha cesado, por lo que podían haberse tenido como válidos para el
efecto las distintas declaraciones hechas ante notario por parte del señor José
María Rayo Quiroga, en el sentido de no convivir con la señora María Esperanza
Díaz Saldaña y de tener una relación de compañero permanente con la señora Blanca
Isnelda Vargas Barragán.
Así las cosas,
considera la Sala Séptima de Revisión de Tutelas que SALUDCOOP E.P.S vulneró el
derecho fundamental a la seguridad social en salud del señor José María Rayo
Quiroga, pues ha negado la afiliación de su nueva compañera permanente de él,
bajo el argumento de que se requiere la desafiliación de la antigua compañera,
para lo que (i) exigió la presentación de un documento específico –pese
a que no existe un régimen de tarifa legal en la materia-, que para el caso
particular se hacía imposible de suministrar, (ii) restó valor
probatorio a los demás documentos por aportados por el tutelante, y (iii) no
verificó la información suministrada por el afiliado aún cuando contaba con los
medios para hacerlo –acceso a numerosos datos personales de la antigua
compañera del peticionario-. De esta manera obstaculizó el derecho que le
asiste al señor Rayo Quiroga de afiliar al sistema de salud a su nuevo núcleo
familiar, del cual hace parte en la actualidad la señora Blanca Isnelda Vargas
Barragán.
5.3.
CONCLUSIÓN
Y DECISIÓN
SALUDCOOP
E.P.S. vulneró el derecho fundamental a la seguridad social del señor José
María Rayo Quiroga, por (i) exigir para la desafiliación de su antigua
compañera permanente como su beneficiaria en el sistema de salud, una
declaración extrajudicial suscrita por él y ella que acreditara la no convivencia,
sin tener en cuenta para ello la manifestación del accionante de no tener
conocimiento sobre los datos de ubicación de la misma; (ii) restarle
valor probatorio a los documentos suministrados por el peticionario, aun cuando
no existe tarifa legal que señale los documentos exigidos para el efecto; y (iii)
no desplegar una actividad tendiente a verificar la afirmación realizada
por el afiliado, pese a contar con la información necesaria que permitía
corroborar lo aseverado.
En consecuencia,
se revocará el fallo de instancia y se ordenará a SALUDCOOP E.P.S que en el
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia,
en el evento que no lo hubiere hecho, realice la desafiliación del sistema de
salud de la señora María Esperanza Díaz Saldaña como beneficiaria del señor
José María Rayo Quiroga y, en ese orden, en virtud del derecho que le asiste al
señor José María Rayo Quiroga como titular del derecho a la seguridad social en
su calidad de afiliado cotizante al sistema, proceda a realizar la afiliación
de las personas que él desee como sus beneficiarios, previa acreditación del
vínculo que se exige para el efecto, de conformidad con lo señalado en esta
providencia.
6.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el dos
(02) de mayo de dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Neiva y, en su lugar, CONCEDER el amparo al
derecho a la seguridad social del señor José María Rayo Quiroga.
SEGUNDO.-
ORDENAR  a
SALUDCOOP E.P.S  que en el término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, en el evento que no lo hubiere hecho, realice
la desafiliación del sistema de salud de la señora María Esperanza Díaz Saldaña
como beneficiaria del señor José María Rayo Quiroga y, en ese orden, en virtud
del derecho que le asiste al señor José María Rayo Quiroga como titular del derecho
a la seguridad social en su calidad de afiliado cotizante al sistema, proceda a
realizar la afiliación de las personas que él desee como sus beneficiarios,
previa acreditación del vínculo que se exige para el efecto, de conformidad con
lo señalado en esta providencia.
TERCERO.-
LÍBRESE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]Cfr. Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General No. 19, E/C.12/GC/19, 4 de febrero
de 2008, consideración No. 2.
[2]Ver la sentencia
T-068 de 1998; M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[3] Sentencia
T-730/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4]En sentencia
C-126 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte indicó que "(…) la solidaridad hace referencia al deber que tienen las
personas, por el solo hecho de hacer parte de una determinada comunidad humana,
de contribuir con sus esfuerzos a tareas comunes, en beneficio o apoyo de los
demás asociados o del interés colectivo. Por consiguiente, en materia de
seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partícipes
de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo
cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder
recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su
conjunto."
[5] Ver las sentencias C-623 y
C-1024 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, y C-543
de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[6] Cfr. Sentencia T-655 de 2008 M.P. Humberto Sierra Porto.
[7]Por el cual se
reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud  y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.
[8]Corte Constitucional Sentencias  C-800
de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] Corte Constitucional Sentencias T-128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-598 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-861 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10] Corte Constitucional Sentencia  T-978 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[11]Artículo 3: “Afiliación del Grupo
Familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, la afiliación al
sistema requiere la presentación de los documentos que acreditan las
condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar, así:
1. Para acreditar la calidad de cónyuge, el registro
del matrimonio.
2. Para acreditar la calidad de compañero
permanente, declaración juramentada del cotizante y compañero o compañera en la
que se manifieste que la convivencia es igual o superior a dos años. En este
evento la sustitución por un nuevo compañero con derecho a ser inscrito,
exigirá el cumplimiento del término antes indicado.
3. Para acreditar la calidad de hijos o padres, o la
de parientes hasta tercer grado de consanguinidad, los registros civiles en
donde conste el parentesco.
4. Para acreditar la calidad de estudiante,
certificación del establecimiento educativo, en donde conste edad, escolaridad,
período y dedicación académica.
5. La incapacidad permanente de los hijos mayores de
18 años según lo establecido en los términos del Decreto 2463 de 2001.
6. La dependencia económica con declaración
juramentada rendida personalmente por el cotizante, en la que conste el hecho.
Para todos los efectos, la entrega de tales
documentos es suficiente para acreditar la condición de beneficiario de acuerdo
con las normas legales; lo anterior sin perjuicio de que las entidades
promotoras de salud, EPS, o demás entidades obligadas a compensar, EOC,
realicen las auditorías correspondientes, los cruces de información o que
requieran al afiliado cotizante o empleador, según el caso, para que presente
la documentación complementaria que acredite en debida forma tal condición, de
acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo para ser inscrito como
beneficiario.”
[12] Artículo 4.
[13] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub
[14] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[15] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[16] Tal desafiliación
deberá hacerse con sujeción al debido proceso descrito con anterioridad y
consagrado en el
artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, que dice lo siguiente:
“Artículo 11. Procedimiento para la desafiliación.
Para efectos de la desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá
enviar de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación
no menor a un (1) mes, una comunicación por correo certificado en la cual se
precisen las razones que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de
la cual se hará efectiva la medida”.
[17] En esta sentencia se abordó la
prueba de compañero permanente para efectos del reconocimiento de beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes.
[18]Según
el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil “sirven como pruebas, la
declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen
pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera
otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.”
[19] Sentencia T-185 de 2010, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20] Véase las Sentencias T- 1259 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 329 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[21]M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[22]Sentencia C-378 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[23]
Sentencia C-378 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[24] Ver, entre otras, las
sentencias: T-514 de 2003, T-1121 de 2003, T-1093 de 2004, T-1140 de 2004,
T-742 de 2011 y T-086 de 2012.