C-065-97
Sentencia C-065/97
Sentencia
C-065/97
JURISDICCION
ORDINARIA-Determinación
sentido autorizado de normas/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Normas
conforme a Constitución/CORTE CONSTITUCIONAL-Interpretación de normas
legales
La Corte tiene
bien establecido que no es a ella a quien compete, como regla general,
establecer cual es el sentido autorizado de las normas legales pues la
Constitución consagra una separación entre jurisdicción constitucional y jurisdicción
ordinaria. Sin embargo, un proceso de control de constitucionalidad implica
siempre un juicio que busca determinar si una norma legal es o no conforme con
las normas constitucionales. Este juicio no es posible si no se establece
previamente el significado de la norma legal, por lo cual ningún tribunal
constitucional puede eludir la interpretación de las normas legales, lo cual
provoca una constante interrelación de los asuntos legales y
constitucionales.
VIGILANCIA FISCAL
EN PARTICIPACION DEL ESTADO-Alcance/VIGILANCIA
FISCAL EN APORTES DEL ESTADO-Alcance/METODO HISTORICO DE INTERPRETACION
Unicamente para
efectos de este artículo, por participación se debe entender la entrega de
dineros u otros recursos que el Estado efectúa para integrar el capital social
y para convertirse en socio de una entidad, mientras que el término aporte hace
referencia a aquellas entregas de dineros o recursos estatales que no entran a
formar el capital social sino que se efectúan para el cumplimiento de un
proyecto o programa específico, es decir de un contrato. Esta interpretación no
sólo recoge la voluntad histórica del Legislador sino que, además, es la que
permite darle efectos a la disposición. Se deduce que cuando la norma dice que
en el caso de las participaciones estatales la vigilancia fiscal se llevará a
cabo teniendo en cuenta lo previsto en el artículo anterior, esto es la forma
como se lleva a cabo la vigilancia fiscal en las sociedades de economía mixta,
debemos entender que se está refiriendo a aquellas entidades en que el Estado
ha entregado dineros que vienen a formar parte del capital de la entidad, cosa
que sucede en  las sociedades constituídas entre entidades públicas, las
asociaciones entre entidades públicas y  las corporaciones y fundaciones de participación
mixta, constituídas antes de la sentencia C-372 de 1994. Cuando, por el
contrario, la norma se refiere al  caso de los aportes del Estado,  comprende
cualquier otra situación en que dineros públicos son entregados para financiar
proyectos, caso en el cual, al tenor de la disposición, la vigilancia fiscal se
limita hasta la entrega de los fondos.
PRINCIPIO DE
CONSERVACION DEL DERECHO/CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Interpretación acorde a la Constitución
La Corte
considera que la norma acusada admite también otra interpretación que la hace
compatible con la Constitución. La jurisprudencia de esta Corporación considera
que uno de los criterios que debe orientar sus decisiones es el llamado
"principio de la conservación del derecho", según el cual los
tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las
disposiciones emanadas del Legislador, en virtud del respeto al principio
democrático. Por ello si una disposición admite una interpretación acorde con
la Carta, es deber de esta Corte declararla exequible de manera condicionada, y
no retirarla del ordenamiento.
Referencia:
Expediente D-1392
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la ley 42 de 1993
Actora: María Isabel
Ceballos del Fresno.
Magistrados
Ponentes:
Dr. JORGE ARANGO
MEJÍA
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., once (11) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997)
I. ANTECEDENTES
La ciudadana María
Isabel Ceballos del Fresno, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, demandó la inexequibilidad del artículo 22 de la Ley 42 de 1993.
Admitida la demanda, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales
correspondientes; se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la
Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se
dio traslado al procurador general de la Nación, quien rindió el concepto de su
competencia. Una vez cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242
de la Constitución y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver
sobre la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El tenor literal de
la disposición demandada es el siguiente:
LEY 42 DEL 26 DE ENERO DE 1993
"Sobre la organización del sistema de
control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen"
(...)
"Artículo
22. La vigilancia
fiscal en las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las
de economía mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o
participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la
entrega del aporte, en el segundo se aplicará lo previsto en el artículo
anterior."
III. LA DEMANDA
Estima la actora que
la disposición acusada es violatoria de los artículos 267; 268 numerales 4° y
5°; y 272 de la Constitución Política. Según su criterio, la Constitución
Política no hace distinción alguna entre los diversos modos y títulos a que
puedan ser entregados o administrados los bienes o fondos de la Nación, ya sea
por entidades públicas o por personas naturales o jurídicas regidas por el
derecho privado y autorizadas por la ley, por lo cual, a su juicio, la norma
demandada contradice el artículo 267 de la Carta Política que establece, como
una función ejercida por la Contraloría General de la República y otros entes
fiscalizadores, la de ejercer el control fiscal de las entidades estatales o
particulares que tengan a su cargo el manejo de bienes o fondos provenientes de
la Nación.
Considera la actora
que la norma acusada, hace una indebida diferenciación para ejercer el control
fiscal sobre los bienes del Estado que se entregan a las entidades diferentes
de las sociedades de economía mixta de que trata el Decreto 130 de 1976, con
fundamento en el tiempo en que tal entrega se haga y según se trate de
participación o de aporte. Según su criterio, en este último caso, la
vigilancia cesa en el momento de dicha entrega, lo cual impide a los entes
fiscalizadores realizar la función que les ha impuesto la Constitución Política
en el artículo 272, el cual dispone que el control sea posterior y selectivo.
Por último, la
demandante encuentra vulnerados los artículos 267 inciso 3° y 268 numeral 4° de
la Carta, pues sin el control de ejecución de los aportes, no puede saberse si
los recursos públicos se están invirtiendo en el cumplimiento de los fines del
Estado, así como tampoco se permite a los organismos de control conocer las
explicaciones que den los responsables de dichos bienes, acerca del manejo
administrativo y financiero de los mismos; ni conocer las refrendaciones que
sobre su gestión hagan los revisores fiscales.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención
del señor contralor de Santafé de Bogotá D.C.
En la oportunidad
procesal prevista intervino en el trámite de constitucionalidad el ciudadano
Camilo Calderón Rivera, en su calidad de contralor de Santafé de Bogotá D.C.,
quien solicitó a esta Corporación que se declare parcialmente inexequible la
norma acusada. Según su criterio, el artículo 267 de la Constitución Política
consagró el control fiscal integral sin límites ni exclusiones, con lo cual se
busca establecer un sistema que permita ejercer una función fiscalizadora sobre
cualquier entidad -pública o privada- encargada de la administración de fondos
provenientes del Estado. La norma acusada viola este mandato constitucional al
imponer límites a dicha función, permitiendo así que los entes responsables del
manejo de fondos públicos, eventualmente, puedan desviar esos recursos hacia la
obtención de fines particulares y no en interés público.
También encuentra
que la norma acusada vulnera los artículos 2° y 6° de la Carta Política, pues
no permite el ejercicio efectivo del control fiscal ejercido por las
contralorías, al revisar y fenecer las cuentas que presentan los encargados del
manejo de dineros públicos, facultad que la Carta Política no limita, con el
fin de asegurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
2. Intervención
del jefe de la oficina jurídica de la Contraloría General de la República.
El ciudadano Germán
Eduardo Palacio Zúñiga, en su calidad de jefe de la Oficina jurídica de la
Contraloría General de la República, interviene dentro de la oportunidad
procesal y solicita a esta Corporación la inexequibilidad de la norma acusada.
El ciudadano fundamenta su argumentación en que la distinción entre aporte y
participación establecida por la disposición acusada debe ser entendida en los
siguientes términos:
"Debemos
entender que el artículo anterior denominó participación, a la entrega de
dineros destinados a constituir o a formar parte del capital social del ente
jurídico, los cuales sirven para el desarrollo de su objeto y permiten la
participación de sus miembros en las decisiones de su destino. Ahora bien en
cuanto a la  modalidad denominada aporte, debemos precisar que con ella se
quiso significar la entrega de recursos para el desarrollo de un fin
específico, el cual comúnmente las entidades denominan cofinanciación para el
desarrollo de un programa o proyecto, sin pretender que este aporte vaya a
engrosar el patrimonio del ente jurídico."
Con base en lo
anterior, afirma el ciudadano que, cuando el artículo 22 de la ley 42 de 1993
prescribe que la vigilancia fiscal sobre aquellas entidades distintas de las de
economía mixta, de que trata el decreto 130 de 1976, cuando se trate de aportes
del Estado se hará hasta el momento de la entrega del mismo y, por el
contrario, si se trata de participación, la misma se efectuará de manera que
permita evaluar el resultado del manejo de esos dineros, vulnera el artículo
267 de la Constitución Política, pues la función de la Contraloría en cuanto a
la vigilancia de la gestión fiscal, debe ser entendida en su más amplia
acepción, es decir, referida tanto a las tres ramas del poder público, como a
los particulares que se encuentran encargados del manejo de dineros o bienes de
la Nación, sin tener en cuenta a qué título se entregan, ni si ellos generan
rendimiento o contraprestación o si son entregados a título gratuito.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
En la oportunidad
legal, el señor Procurador General de la Nación (e) se pronunció sobre la
demanda presentada por la actora y solicitó a esta Corporación que se declare
la inexequibilidad de la norma acusada, de acuerdo con los argumentos que se
enuncian a continuación.
En su concepto, el
control fiscal, tal como quedó consagrado en la Constitución Política, es uno
de los mecanismos más eficaces para el cumplimiento de los fines del Estado
Social de Derecho, ya que permite velar por la correcta utilización y
conservación de los bienes y fondos de la Nación, ya sea que éstos estén
administrados por el Estado o por los particulares. Por eso el artículo 267 de
la Carta Política establece que tales fondos son sujetos del control fiscal,
sin establecer ningún tipo de diferenciación o tratamiento especial respecto de
ellos.
Para el señor
Procurador no resulta pertinente la diferencia establecida por el legislador en
el artículo 22 de la Ley 42 de 1993, frente al tipo de vigilancia que debe
ejercerse sobre aquellas entidades de que trata el Decreto 130 de 1976,
diferentes de las de economía mixta, para lo cual se tendrá en cuenta si se
trata de "aportes" o "participación". Según su criterio, en
todos los casos los fondos deben ser administrados conforme a los fines del
Estado, sin que la Carta Política establezca diferencia alguna en materia de
control fiscal sobre esos dineros. Entonces, estima el Ministerio Público, que
la diferencia establecida por la norma demandada, parece tener una
justificación técnico-jurídica; pero no a nivel de la gestión fiscal, pues la
Constitución Política ha establecido en su artículo 267, que el control fiscal
se ejercerá con el objeto de garantizar el adecuado manejo de los bienes del
Estado, independientemente de quien lo haga.
Por último,
considera que, cuando el artículo demandado establece que el control fiscal de
los aportes se limita hasta la entrega del mismo, implica que las entidades que
reciben esos dineros pueden disponer de ellos sin ningún tipo de vigilancia, lo
cual abre la posibilidad a que se le dé a tales bienes una utilización con
fines censurables o en beneficio particular, desconociendo la prevalencia del
interés general y los postulados del Estado Social de Derecho.
VI. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
La competencia
1- Por dirigirse la
demanda contra una disposición que forma parte de una ley de la República, es
competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad,
según lo prescribe el artículo 241 ordinal 4º de la Constitución Política[1].
El asunto bajo
revisión
2- La norma demanda
establece que "la vigilancia fiscal en las entidades de que trata el
decreto 130 de 1976, diferentes a las de economía mixta, se hará teniendo en
cuenta si se trata de aporte o de participación del Estado. En el primer caso
se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se
aplicará lo previsto en el artículo anterior". Como se puede observar, el
texto legal demandado no es totalmente claro, pues plantea varios problemas
interpretativos. De un lado, es necesario determinar cuáles son las entidades
de que trata el decreto 130 de 1976, distintas de las de economía mixta, pues
es a ellas a las que se refiere la norma. En segundo lugar, debe la Corte
analizar cuál puede ser la distinción entre aporte y participación, puesto que,
en principio, no existe en la doctrina jurídica ni en el lenguaje legal una
diferencia estricta entre esos términos.
Conforme a lo
anterior, debe la Corte previamente determinar el alcance de la disposición
analizada para poder abordar el examen de constitucionalidad. Esto no significa
que esta Corporación esté limitando la autonomía funcional de los jueces
ordinarios, a quienes compete la determinación del sentido de estas normas
legales frente al caso concreto. Por ello la Corte tiene bien establecido
(sentencia C-496/94), que no es a ella a quien compete, como regla general,
establecer cual es el sentido autorizado de las normas legales pues la
Constitución consagra una separación entre jurisdicción constitucional y jurisdicción
ordinaria. Sin embargo, un proceso de control de constitucionalidad implica
siempre un juicio que busca determinar si una norma legal es o no conforme con
las normas constitucionales. Este juicio no es posible si no se establece
previamente el significado de la norma legal, por lo cual ningún tribunal
constitucional puede eludir la interpretación de las normas legales, lo cual
provoca una constante interrelación de los asuntos legales y
constitucionales.
El ámbito de
aplicación de la norma acusada o "las entidades de que trata el decreto
130 de 1976 diferentes a las de economía mixta".
3- La norma acusada
regula el control fiscal sobre "las entidades de que trata el decreto 130
de 1976, diferentes a las de economía mixta". Ahora bien, este decreto,
"por el cual se dictan normas sobre Sociedades de Economía Mixta",
fue expedido en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas
al Presidente de la República mediante la Ley 28 de 1974. En el primer capítulo
se refiere a las sociedades en que participan la nación o sus entidades
descentralizadas, incluyendo bajo este acápite normas referentes a las
sociedades de economía mixta y a sociedades constituidas entre entidades
públicas. El segundo capítulo contiene reglas aplicables a  las corporaciones y
fundaciones de participación mixta y a las asociaciones entre entidades
públicas.
Así las cosas, la
norma acusada hace referencia a las siguientes entidades: de un lado, a las
sociedades constituídas entre entidades públicas (art. 4º); de otro lado, a las
asociaciones entre entidades públicas. (art. 7º), Y, finalmente, a las
corporaciones y fundaciones de participación mixta (art. 6º). Quedan por
fuera,  por expreso mandato de la norma bajo examen, las sociedades de economía
mixta, ya que la disposición habla de "la vigilancia fiscal en las
entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las de economía
mixta".
4- Ahora bien, en
términos concretos, la referencia a las sociedades y asociaciones constituídas
entre entidades públicas resulta inocua, por cuanto estas entidades están
sujetas al control fiscal ordinario, ya que hacen parte de la administración
(CP art. 267 y Ley 42 de 1993 art. 20). Por consiguiente, en el fondo la
disposición acusada se aplica exclusivamente a las asociaciones y fundaciones
de participación mixta. Sin embargo, también con respecto a esas entidades
conviene destacar lo siguiente: estas corporaciones y fundaciones  mixtas
estaban reguladas por el artículo 6º del decreto 130 de 1976, el cual fue
declarado inconstitucional por esta Corporación en sentencia C-372 de 1994
(M.P. Doctor Vladimiro Naranjo Mesa), en donde se dijo:
"En efecto, la simple lectura de la norma
acusada permite concluir que una vez realizada la transacción económica por
parte del Estado en favor de la fundación de capital mixto, ésta podrá disponer
de esos bienes de conformidad con su libre albedrío y sin ningún tipo de
observancia por parte de los entes fiscalizadores competentes. Tamaña facultad
implica, ni más ni menos, abrir una puerta a espaldas de la Constitución
Política para que se destinen los recursos del Estado a fines censurables que
desconozcan de paso la vigencia del Estado social de derecho, la prevalencia
del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social
justo."
Esto significa que a
partir de la sentencia C-372 de 1994, dichas entidades no pueden constituirse
con la estructura que les confería ese decreto, por cuanto, como lo establece
la citada sentencia, "la participación del Estado en las fundaciones de
capital mixto, según lo establece el artículo 6o. acusado, se constituye en una
negociación ajena a cualquier tipo de control y, por ende, prohibida por el
artículo 355 de la Carta Política." ¿Significa lo anterior que en Colombia
no son ya posibles las corporaciones mixtas y que, por ende, la norma acusada
es inocua por carecer de ámbito de aplicación? La Corte considera que no, por
cuanto pueden constituirse nuevas corporaciones y fundaciones de participación
mixta, pero con fundamento en el artículo 355 de la Carta, y las ya
constituídas con anterioridad a la mencionada providencia pueden seguir
operando, e incluso pueden recibir nuevos aportes si suscriben un contrato con
el Gobierno, en los términos señalados por el artículo 355 de la Carta. En
efecto, la citada sentencia C-372 del 94 señaló al respecto:
La declaración de
inexequibilidad del artículo 6o. del Decreto 130 de 1976 por parte de esta
Corporación, significa que, en adelante, las entidades privadas o mixtas sin
ánimo de lucro que se sometan a un régimen de derecho privado sólo podrán
adelantar sus tareas, y por ende recibir capital estatal, si celebran un
contrato con el Gobierno Nacional, en los términos del artículo 355 de la Carta
y de la reglamentación que se expida por parte de la rama ejecutiva del poder
público.
Ahora bien, el
señalado contrato debe estar conforme a los postulados del Plan Nacional de
Desarrollo, el cual, hasta al momento no ha sido proferido por el Congreso de
la República. Conviene entonces cuestionarse cuál es la situación jurídica de
aquellas entidades de derecho privado que recibían aportes provenientes de
capital público y que cumplían con algunas de las obligaciones esenciales del
Estado, necesarias para la preservación de los derechos fundamentales de los
asociados. Al respecto, la Corte Constitucional considera que, en virtud del
vacío jurídico existente, las entidades a las que se ha hecho referencia, entre
ellas las creadas con base en el artículo 6o. del Decreto 130 de 1976, podrán
suscribir los contratos correspondientes con el Estado, los cuales deberán
consultar el espíritu de la Carta Política e, igualmente, deberán ajustarse
en su debida oportunidad a los principios que se determinen en el Plan Nacional
de Desarrollo (subrayas no originales).
La distinción
entre los términos aporte y participación y sus efectos sobre el control
fiscal.
5- Precisado así el
ámbito de aplicación de la disposición acusada, entra la Corte a estudiar el
alcance de la distinción que la misma establece entre aporte y participación
del Estado. Así, en el primer caso la vigilancia se limita hasta la entrega del
aporte y en el segundo se aplica lo previsto en el artículo 21 de la misma ley,
esto es, la vigilancia se lleva a cabo según lo establecido para las sociedades
de economía mixta, en donde tal fiscalización debe hacerse teniendo en cuenta
la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión
a la luz de los principios de eficiencia, economía, eficacia, equidad, etc.
6- Ahora bien, el
problema inicial con esa regulación consiste en que no existe en el lenguaje
técnico-jurídico una diferencia estricta entre los términos aporte y
participación. Uno y otro se utilizan indistintamente en relación con la
composición del capital de las personas jurídicas, sea que éstas persigan o no
un ánimo de lucro.
Así por ejemplo, el
artículo 3° del referido decreto 130 de 1976, en su encabezamiento reza:
"Del régimen aplicable a las Sociedades con aporte nacional igual o
superior al  noventa por ciento (90%) del capital social." E,
inmediatamente, desarrollando este título, expresa:  "Las Sociedades de
Economía Mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades
descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital
social, se sujetan a las normas previstas para las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado." (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo,
el inciso de esta misma disposición afirma: "Cuando en estas sociedades la
participación oficial fuere exclusivamente de entidades
descentralizadas..." (Subrayas fuera del texto original).  Así pues, el
propio decreto al cual remite la norma cuya constitucionalidad se revisa, no
distingue entre los términos aporte y participación para referirse a la
conformación del capital de las sociedades de economía mixta.
En cuanto a las
corporaciones y fundaciones de capital mixto, el artículo 6°, declarado
inexequible por esta Corporación, se refería a ellas como "corporaciones y
fundaciones de participación mixta". De donde podemos concluir, que
el término participación es utilizado indistintamente por el legislador para
referirse a la conformación del capital tanto de la sociedades (como en el
parágrafo del artículo 3° citado), como al de las corporaciones y fundaciones
(como en el artículo 6°).
De otra parte, la
ley 80 de 1993, al definir las entidades que para  efectos de esa ley deben
tenerse como estatales, menciona a las de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al 50%.
Tampoco la
terminología utilizada en el derecho privado arroja luz que permita esclarecer
el sentido de la norma bajo examen. Así, el Código de Comercio, aunque no
define la expresión,  utiliza reiteradamente la palabra aporte para referirse a
lo que los socios dan o entregan al capital de la sociedad.  Así por ejemplo,
el artículo 124 expresa que  "los  asociados deberán entregar sus aportes,
en el lugar,  forma y épocas estipulados."  De igual manera,  este
Código, en el título relativo a las sociedades de economía mixta, parece
emplear los términos aporte y participación de manera indistinta: es así como
en el artículo 461 dice que "Son de economía mixta las sociedades
comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital
privado", y en el artículo inmediatamente siguiente manifiesta que
"En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se
señalarán las condiciones para que la participación del Estado contenga
la disposición que autorice su creación." Por su parte la ley civil
utiliza la palabra participaciones para designar con ella el hecho de tomar
parte el socio en los beneficios y pérdidas del negocio. En ese sentido, en el
artículo 2081 del  Código Civil se lee: "Tampoco hay sociedad sin participación
de beneficios".
En este mismo orden
de ideas, la doctrina en ocasiones distingue entre los términos aporte y
participación pero tal distinción no es útil para comprender los alcances de la
disposición impugnada, ya que en general se considera que se trata de dos
momentos de un mismo fenómeno. Así, se reserva la palabra aporte para designar
la prestación misma a la que se compromete el socio en su calidad de tal para
con la sociedad, mientras que se utiliza la expresión participación como
sinónimo de la facultad que tienen los socios de tomar parte en las utilidades
y beneficios de la compañía.
7- Como vemos, la
distinción  entre aporte y participación introducida por el artículo 22 de la
ley 42 de 1993, objeto de la presente acción de inexequibilidad, no resulta
clara, máxime cuando el decreto 130 de 1976, al cual expresamente remite esta
norma, no distingue situaciones jurídicas diferentes que queden cobijadas por
uno u otro término. Es más, el lenguaje de la propia Ley 42 de 1993 no permite
comprender el alcance de la distinción, pues también parece utilizar de manera
indistinta los dos términos, a los cuales confiere el sentido de aquello que el
Estado entrega a una sociedad para integrase a ella como socio: En efecto el
artículo 21 de esa misma ley dice:
ARTÍCULO 21. La vigencia de la gestión fiscal en las
sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que
el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de
tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se
realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8º de la
presente ley.
Los resultados
obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal (subrayas
no originales).
8- Por todo lo
anterior, la Corte considera que el texto legal acusado resulta particularmente
oscuro, pues ni una interpretación literal, ni un entendimiento sistemático del
uso de esos términos permiten determinar con precisión el sentido de la distinción
entre aporte y participación. Por ello esta Corporación consideró necesario
estudiar los antecedentes de la disposición, con el fin de  esclarecer -con
base en el método histórico- el sentido de esa diferenciación.
Así, se encontró que
la norma acusada hacía parte del proyecto original presentado a consideración
de las cámaras por el entonces Contralor de la República, y que su texto fue
aprobado sin modificaciones por el Congreso. Por ello la Corte analizó la
exposición de motivos del proyecto de ley  que posteriormente fue adoptado como
Ley 42 de 1993 y encontró que en relación con la norma acusada el expositor
dijo:
"El Capítulo
II (del cual hace parte la disposición acusada) dentro de las modalidades de
control fiscal establece la forma en que se adelantará la vigilancia en el
sector central y descentralizado de acuerdo con la ley, permitiendo evaluar el
aspecto de la gestión y sus resultados. En las Sociedades de Economía Mixta y
en todas aquellas en que el Estado tenga parte se hará el control teniendo en
cuenta la participación en el capital social. La vigilancia de la
gestión en entidades privadas cuando reciban aportes del Estado
se limitará a verificar que estas hayan recibido esos dineros. (subrayas no
originales)"
Aun cuando el
lenguaje utilizado por la exposición de motivos no es totalmente riguroso, pues
habla de aportes a entidades privadas y la norma acusada no se refiere a ese
tipo entidades, lo cierto es que estos antecedentes históricos permiten
establecer una diferencia entre los dos conceptos, pues indica que el
Legislador entendió por participación la entrega de fondos o bienes para
conformar el capital de una persona jurídica, de suerte que en tales eventos el
Estado se convierte en socio de la entidad,  mientras que debe entenderse por
aporte cualquier otro tipo de entrega que no tenga por objeto la constitución
misma del patrimonio de la entidad. Esta interpretación -que coincide con la de
uno los intervinientes y con la Vista Fiscal- podría además apoyarse en el
lenguaje utilizado por el legislador en otras leyes. Así por ejemplo, el
artículo 177 de la Ley 115 de 1994 o Ley general de educación, cuando se
refiere a la cofinanciación de los gastos de educación, entiende que ésta se
lleva a cabo por la suma de los aportes de distintas procedencias. Finalmente,
destaca la Corte, esta interpretación es la que le da sentido a la norma
demandada, toda vez que ella dispone que en el caso de las
"participaciones", el control fiscal se llevará a cabo según lo
previsto para el control fiscal de las sociedades de economía mixta, en la
cuales los dineros entregados por el Estado corresponden al concepto de
participación puesto que se integran al capital social.
Por todo lo
anterior, esta Corte considera que únicamente para efectos de este artículo,
por participación se debe entender la entrega de dineros u otros recursos que
el Estado efectúa para integrar el capital social y para convertirse en socio
de una entidad, mientras que el término aporte hace referencia a aquellas
entregas de dineros o recursos estatales que no entran a formar el capital
social sino que se efectúan para el cumplimiento de un proyecto o programa
específico, es decir de un contrato. En efecto esta interpretación no sólo
recoge la voluntad histórica del Legislador sino que, además, es la que permite
darle efectos a la disposición; y es conocido el principio que establece que
las normas deben ser interpretadas en el sentido en el que producen efectos y
no en el que no los producen.
De aquí se deduce
que cuando la norma sub-exámine dice que en el caso de las participaciones
estatales la vigilancia fiscal se llevará a cabo teniendo en cuenta lo previsto
en el artículo anterior, esto es la forma como se lleva a cabo la vigilancia
fiscal en las sociedades de economía mixta, debemos entender que se está
refiriendo a aquellas entidades en que el Estado ha entregado dineros que
vienen a formar parte del capital de la entidad, cosa que sucede en  las
sociedades constituídas entre entidades públicas,  las asociaciones entre
entidades públicas y  las corporaciones y fundaciones de participación mixta,
constituídas antes de la sentencia C-372 de 1994. Cuando, por el contrario, la
norma demandada se refiere al  caso de los aportes del Estado,  comprende
cualquier otra situación en que dineros públicos son entregados para financiar
proyectos, caso en el cual, al tenor de la disposición, la vigilancia fiscal se
limita hasta la entrega de los fondos. Determinado así el sentido y alcance de
la norma demandada, corresponde examinar si ésta se adecúa a los principios y
reglas constitucionales que gobiernan el control fiscal.
La
constitucionalidad condicionada de la disposición acusada.
9- Según la Carta,
el control fiscal es una función pública autónoma, ejercida por un órgano
constitucional independiente, de naturaleza técnica, cual es la Contraloría
General de la República, y recae sobre la gestión de esta naturaleza que llevan
a cabo la administración pública, o los particulares o entidades que manejan
fondos o bienes de la Nación (CP arts 119 y 267). Esta Corporación ya ha tenido
la oportunidad de precisar los alcances de ese control fiscal en los siguientes
términos:
"El control
fiscal es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en
la Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las
actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el
manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos y
particulares, y su objeto es el de verificar - mediante la aplicación de
sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de
revisión de cuentas y evaluación del control interno - que las mismas se
ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley. Con
base en sus investigaciones, los contralores pueden imponer sanciones, iniciar
y concluir procesos de responsabilidad fiscal, hacer amonestaciones, ordenar
acciones tendentes a subsanar las deficiencias observadas etc (Sentencia
C-586/95)"
10- Conforme a lo
anterior, la Corte considera que en relación con las entidades en las cuáles el
Estado entrega dineros o recursos bajo forma de participación, esto es, para
que éstos se incorporen al capital social, no se puede efectuar ninguna
objeción constitucional ya que, conforme al propio artículo demandado, esas
entidades quedan sometidas al control fiscal consagrado para las sociedades de
economía mixta. Sin embargo,  la norma bajo examen podría vulnerar la Carta en
relación con los aportes, pues parece establecer que en tal evento existe un
límite temporal al ejercicio del control fiscal. A ello se refiere la
disposición cuando dice que "en el primer caso se limitará la vigilancia
hasta la entrega del aporte", expresión que puede razonablemente
entenderse como un límite temporal al control fiscal. En efecto, si el
legislador no hubiera querido imponer un límite temporal sino otro de carácter
cuantitativo, hubiera dicho que  la vigilancia se limitaría hasta el monto del
aporte. Pero al expresarse de la forma en que lo hizo, la norma pareciera
establecer  un lapso, un espacio de tiempo dentro del cual se debe ejercer la
función de control de la gestión fiscal, pues ésta sólo llegaría hasta el
momento de la entrega de los aportes.
11- Si el sentido de
la norma fuese el anterior, esta Corporación considera que el precepto sería
lesivo de los principios de rango constitucional que informan el ejercicio del
control fiscal. En efecto, si la fiscalización sólo llega hasta el momento en
que se hace el aporte, se imposibilita el control posterior de resultados de la
gestión, que es inherente a la labor contralora, y que recae no sólo sobre la
administración sino incluso sobre los particulares que manejan fondos públicos.
De igual manera se afecta la facultad constitucional del Contralor de exigir informes
sobre la gestión fiscal, y de establecer responsabilidades en torno a la misma,
toda vez que estas facultades, por la naturaleza de las cosas, sólo se pueden
ejercer con posterioridad a la actuación. De tal manera que si el control
fiscal sólo llega hasta le entrega de los bienes o fondos estatales y no se
prolonga más allá en el tiempo, no cobija el término mismo de la gestión
propiamente dicha, y mucho menos el tiempo posterior a ella.
Sin embargo, la
Corte considera que la norma acusada admite también otra interpretación que la
hace compatible con la Constitución. Recuérdese que la jurisprudencia de esta
Corporación considera que uno de los criterios que debe orientar sus decisiones
es el llamado "principio de la conservación del derecho", según el
cual los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo
las disposiciones emanadas del Legislador, en virtud del respeto al principio
democrático (Sentencia C-100/96. Fundamento Jurídico No 10). Por ello si una
disposición admite una interpretación acorde con la Carta, es deber de esta
Corte declararla exequible de manera condicionada, y no retirarla del
ordenamiento. Entra pues esta Corporación a mostrar la interpretación de la
disposición acusada que respeta los principios constitucionales.
12- Además, la Corte
recuerda que una disposición acusada no debe ser nunca interpretada
aisladamente sino en concordancia con las otras normas del cuerpo legal del que
hace parte. En ese orden de ideas, el artículo 25 de la misma ley 42 de 1993
prescribe que "las contralorías ejercerán control fiscal sobre los
contratos celebrados con fundamento en el artículo 355 de la Constitución
Nacional a través de las entidades que los otorguen". Esto significa que
si un aporte es establecido con fundamento en uno de estos contratos, la
disposición relevante no es el artículo 22 impugnado sino el artículo 25, que
confiere competencia a la Contraloría para el ejercicio de la vigilancia
fiscal, con lo cual se respeta plenamente la Constitución. Y, como se señaló
anteriormente en el fundamento 4 de esta sentencia, las asociaciones y
corporaciones mixtas creadas con anterioridad a la sentencia que declaró
inexequible el artículo 6º del decreto 130 de 1976 sólo pueden recibir nuevos
aportes si suscriben los contratos establecidos por el artículo 355 de la
Carta. Y como tales contratos están sometidos a control fiscal -según
expresamente señala la misma Ley 42 de 1993- se entiende que la  Contraloría
queda facultada para efectuar un control posterior, selectivo, de resultados de
la gestión, con el fin de determinar si los aportes a estas entidades están
cumpliendo los propósitos regulados por los respectivos contratos.  Por
consiguiente, teniendo en cuenta que las corporaciones y asociaciones creadas
con fundamento en el artículo 6º del decreto 130 de 1976 sólo pueden recibir
nuevos aportes con base en contratos, y que -al tenor del artículo 25 de la Ley
42 de 1993- éstos están sujetos a control fiscal, desaparece en gran parte el
fundamento de la impugnación del actor sobre la falta de control sobre esos
recursos públicos aportados a las corporaciones o fundaciones mixtas.
Examen de las
eventuales objeciones a la anterior interpretación.
13- Algunos podrían
objetar que la anterior interpretación erosiona de todos modos el alcance del
control fiscal, pues la Carta señala que éste recae sobre toda entidad que
maneje fondos públicos (CP art. 267) mientras que la norma acusada dejaría
algunos recursos públicos por fuera de tal control. En efecto, ¿qué sucede con
los aportes estatales ya concedidos a las entidades formadas al amparo del
artículo 6º del decreto 130 de 1976, antes de la sentencia que declaró la
inexequibilidad de esta disposición? La Corte considera que esa objeción no es
de recibo, por cuanto la norma  acusada no está destinada a regir situaciones
previas a la misma Ley 42 de 1992, y menos aún recae sobre los auxilios
preconstituyentes, pues es claro que la disposición pretende  regular el
control sobre los aportes únicamente a partir de su expedición. En efecto, el
artículo habla de controlar la entrega de los aportes, por lo cual es
totalmente ineficaz frente a aportes que fueron entregados antes de la
promulgación de la ley. Se concluye entonces que tales aportes no caen bajo el
ámbito de aplicación de la disposición acusada. ¿Significa entonces que esos
aportes quedan por fuera del control fiscal? En manera alguna, pues en relación
con ellos se aplican las disposiciones generales de la Constitución y la ley,
según las cuales están sujetas a control fiscal todas las entidades que manejen
fondos públicos (CP art. 267 y Ley 42 de 1993 art. 2º), pues se entiende que
los aportes estatales mantienen el carácter de fondos públicos y por ende las
entidades que los administran están sometidas a vigilancia fiscal.
14- Las anteriores
consideraciones son también pertinentes en relación con aquellas corporaciones
y fundaciones mixtas que no fueron creadas con base en el artículo 6º del
decreto 130 de 1976 sino con otros fundamentos legales, tal y como sucede, por
ejemplo, con las entidades creadas a partir del artículo 1º del decreto 393 de
1991, según el cual se pueden constituir  asociaciones y fundaciones  mixtas
que adelanten actividades científicas y tecnológicas, desarrollen proyectos de
investigación o creen tecnologías. En efecto, esta Corte admitió la
constitucionalidad de tales entidades, pues ellas tienen un fundamento
constitucional expreso (Sentencia C-506/94), por lo cual esas corporaciones y
fundaciones pueden recibir aportes y participaciones. Sin embargo, tales
entidades no caen bajo el ámbito de aplicación de la disposición acusada, pues
esa norma no se refiere genéricamente a las corporaciones y sociedades mixtas
sino que habla  específicamente de "las entidades de que trata el decreto
130 de 1976, diferentes a las de economía mixta". Ahora bien, es claro que
las entidades mixtas creadas con otras bases legales no son de aquellas de que
trata el mencionado decreto, puesto que precisamente por ello esta Corte pudo
declarar la inexequibilidad del artículo 6º del decreto 130 de 1976 sin afectar
las bases legales de las corporaciones o fundaciones que hubiesen sido creadas
a partir de otras normas legales. ¿Significa lo anterior que entonces esas
otras corporaciones y fundaciones escapan al control fiscal? En manera alguna,
ya que al no existir con respecto a ellas una norma legal específica sobre
control fiscal, se entiende que esas entidades también caen bajo las normas
generales que gobiernan el control fiscal, y por ende,  en la medida en que
manejan recursos públicos (CP art. 267 y Ley 42 de 1993 art. 2º), están
sometidas a vigilancia sobre el aporte y los resultados de la gestión.
15- Conforme a lo
anterior, la Corte concluye que la interpretación conforme a la Constitución
permite salvar la disposición acusada sin afectar el alcance del control
fiscal, tal y como éste es definido por la Carta. Con todo, un interrogante
obvio surge: ¿no significa lo anterior restar toda eficacia normativa al
artículo 22 impugnado, por cuanto esa norma pareciera limitar el control de la
Contraloría hasta la entrega de los aportes, mientras que la interpretación
conforme faculta un control fiscal más amplio, pues posibilita una vigilancia
sobre los contratos que sirven de sustento a los aportes y una aplicación
directa del artículo 267 superior en otros casos? En ese orden de ideas, ¿no
era preferible declarar de manera pura y simple la inexequibilidad de la
disposición? La Corte considera que no, pues de todos modos, y a pesar de sus
defectos de redacción, el precepto acusado mantiene una eficacia normativa
específica, ya que establece y posibilita, hacia el futuro, una diferencia de
control entre los aportes y las participaciones del Estado en distintas
entidades. Así, una entidad que recibe aportes pero no participaciones -esto
es, donde el Estado entrega recursos para proyectos pero no se convierte en
asociado- queda, en general, sometida a una vigilancia fiscal sobre un
contrato. En cambio, las entidades que reciben participaciones y en donde el
Estado es miembro, se caracterizan porque la vigilancia fiscal se ejerce de
manera directa sobre la entidad. Esta diferencia de tratamiento legal tiene
sentido, pues sin afectar el alcance mismo del control fiscal, permite un
control diferenciado de aquellos casos en que el Estado se asocia, de aquellos
otros en donde simplemente aporta a proyectos específicos, por medio de
contratos. En efecto, en estos últimos eventos, no parece lo más adecuado que
el control recaiga sobre la entidad misma ya que se debe respetar su autonomía,
por lo cual parece razonable que exista únicamente una vigilancia sobre el
manejo específico del aporte estatal, y para ello es suficiente el control
sobre el contrato. Esto muestra que no sólo la norma acusada mantiene un cierto
efecto normativo sino que la diferencia para efectos de control fiscal que ella
establece entre aporte y participación no es inconstitucional, por lo cual no
había por qué excluirla del ordenamiento.
Por todo lo
anterior, la Corte concluye que la norma acusada es exequible, siempre y cuando
se interprete en consonancia, de un lado, con el artículo 25 que consagra la
vigilancia fiscal sobre todos los contratos celebrados con fundamento en el
artículo 55 de la Carta, y del otro, con el artículo 267 de la propia Constitución
que señala que el control fiscal recae sobre toda entidad que maneja fondos o
bienes de la Nación.
VII- DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 22 de la ley 42 de 1993, con sujeción a las condiciones descritas
en esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Presidente
JORGE ARANGO
MEJÍA                   ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ       JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA         ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado                                                    Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ                             VLADIMIRO
NARANJO MESA     Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia C-065/97
VIGILANCIA FISCAL
EN APORTES DEL ESTADO-Exclusión/CONTROL
FISCAL-Alcance (Salvamento de voto)
La regulación
consagrada para el caso de los aportes impide en realidad la vigilancia fiscal
y el control que la Constitución quiso estatuir, sin discriminaciones, con
miras a la preservación del interés general y de la moralidad pública. Si se
excluye la fiscalización a partir del momento en que se efectúa el aporte,
desaparece por sustracción de materia el control posterior que la Constitución
consagra y deja de tener operancia el de resultados. Fácilmente podrá en el
futuro evadirse el control fiscal mediante la elaboración de artificiosas
figuras que hagan posible el traslado de los dineros públicos a terceros, bajo
la inocente creencia de que aquél podrá hacerse efectivo sobre el ente creado o
el contrato o modalidad asociativa establecida, pasando por alto la vigilancia
sobre la gestión misma en que consiste el aporte.
Referencia:
Expediente D-1392
Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de
febrero de mil novecientos noventa y siete (1997).
Con el debido respeto, expreso las razones
por las cuales me aparto de la Sentencia proferida en la fecha.
Comparto en su integridad la ponencia
presentada a la Sala por el Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, desechada
mayoritariamente con argumentos que no convencen.
A mi juicio, la actora tuvo razón al
señalar como vulnerada la norma contenida en el artículo 267 de la Carta
Política, que no hizo las artificiales distinciones previstas en el precepto
acusado para los efectos del control fiscal confiado a la Contraloría General
de la República sobre todas las entidades estatales o particulares que tengan a
su cargo el manejo de bienes o fondos provenientes de la Nación.
Como aparece explicado en el proyecto
original, la regulación consagrada para el caso de los aportes impide en
realidad la vigilancia fiscal y el control que la Constitución quiso estatuir,
sin discriminaciones, con miras a la preservación del interés general y de la
moralidad pública.
Para el suscrito, si se excluye la
fiscalización a partir del momento en que se efectúa el aporte, desaparece por
sustracción de materia el control posterior que la Constitución consagra y deja
de tener operancia el de resultados, introducido como verdadera innovación en
la Carta Política de 1991, pero bastante maltrecho, al menos en la materia que
nos ocupa, a partir de esta decisión de la Corte.
Me identifico con lo expresado en Sala por
el Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en el sentido de que, si el control fiscal
únicamente cobija la entrega de los bienes o fondos estatales al nuevo ente y
no se prolonga hacia el futuro, bajo el argumento de que ya no son bienes de
propiedad pública, la gestión fiscal en sí misma queda fuera de todo control,
en detrimento de claros preceptos constitucionales.
Como ya lo había expresado la Corte, en
Sentencia C-586 del 5 de diciembre de 1995, cuyos términos parecen haber sido
ahora olvidados por la mayoría, "el control fiscal es una función pública
autónoma que ejercen los órganos instituidos en la Constitución con ese preciso
objeto".
"Dicho control -añadió la providencia-
se extiende a las actividades, operaciones, resultados y demás acciones
relacionadas con el manejo de fondos o bienes del Estado que lleven a cabo
sujetos públicos y particulares, y su objeto es el de verificar -mediante la
aplicación de sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de
resultados, de revisión de cuentas y evaluación del control interno- que las
mismas se ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la
ley".
El aporte -acepto- puede entenderse
técnicamente como una entrega de dineros o recursos estatales que -como dice la
Corte- "no entran a formar el capital social sino que se efectúan para el
cumplimiento de un proyecto o programa específico, es decir, de un
contrato".
Pero de tal acepción, aplicada a esta
modalidad de disposición de los recursos públicos, no puede deducirse en modo
alguno la consecuencia de que, respecto del destino de los fondos y de la
gestión fiscal que en todo el proceso se encuentra implícita, pueda marginarse
a la Contraloría General a partir del momento de la entrega de los aportes.
La Corte Constitucional invoca el principio
de la conservación del Derecho, que busca preservar al máximo la disposición
enjuiciada en búsqueda de una interpretación acorde con la Carta, y cree haber
hallado esa interpretación aduciendo que la Contraloría queda facultada para
efectuar un control posterior, selectivo y de resultados de la gestión sobre
los contratos, lo cual -sostiene- hace desaparecer en gran parte el fundamento
de la impugnación formulada por el actor.
Discrepo del expuesto criterio, no
solamente por parecerme que se ha desfigurado el principio de interpretación y
juzgamiento constitucional aludido, sino por estimar que, con semejante
entendimiento de la preceptiva fundamental, fácilmente podrá en el futuro evadirse
el control fiscal mediante la elaboración de artificiosas figuras que hagan
posible el traslado de los dineros públicos a terceros, bajo la inocente
creencia de que aquél podrá hacerse efectivo sobre el ente creado o el contrato
o modalidad asociativa establecida, pasando por alto la vigilancia sobre la
gestión misma en que consiste el aporte.
Resulta preocupante la repercusión que
pueda tener la sentencia en el ámbito del control fiscal a cargo de la
Contraloría General, y por extensión en lo que corresponde a las contralorías
departamentales, distritales y municipales, pero, en mi criterio, la violación
de los preceptos constitucionales, permitida en este caso por la Corte, afecta
con mayor gravedad la lucha que viene librando el Estado colombiano contra la
corrupción.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Fecha, ut supra.
Salvamento de
voto a la Sentencia C-065/97
CONTROL FISCAL-Alcance/CONTROL FISCAL-Ejercicio
posterior y de resultado (Salvamento de voto)
El control fiscal
es una de las instituciones jurídicas consagradas por nuestra Constitución
sobre las que se edifica la realización del concepto de Estado Social de
Derecho. Tal control posibilita un freno y dique a la actividad de quienes
manejan los dineros públicos, con miras a que su acción se ejecute dentro de
los precisos términos que han sido señalados por la Constitución y por las
leyes. Toda gestión fiscal se somete a este control, sin excepción; no importa,
al efecto, si es llevada a cabo por la Administración o por particulares, y así
mismo recae sobre todo tipo de bienes y fondos estatales, sin que se tenga en
cuenta la forma jurídica que adopten, esto es sin que se tenga en cuenta si son
entregados a fin de conformar con ellos el capital de una entidad, o si
simplemente se entregan para efectos de cumplir con ellos un propósito
específico predeterminado por la ley o por un contrato. El control fiscal, de
otra parte, “se ejerce en forma posterior” e incluye un “control de
resultados”, según la propia letra de la Carta.
VIGILANCIA FISCAL
EN APORTES DEL ESTADO-Límite
temporal (Salvamento de voto)
Al confrontar la
norma demandada con los preceptos constitucionales, tenemos que dicha norma
establece, para el caso de los aportes estatales, un límite temporal al
ejercicio del control fiscal. A ello se refiere la disposición cuando dice que
“en el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte”,
expresión que no puede entenderse sino en el sentido anotado. Si el límite que
el legislador hubiera querido imponer no fuera un límite temporal sino
cuantitativo, hubiera dicho que la vigilancia se limitaría hasta el monto del
aporte. El precepto resultante viene a ser claramente lesivo de los principios
de rango constitucional que informan el ejercicio del control fiscal. Si la
fiscalización sólo llega hasta el momento en que se hace el aporte, se
imposibilita el control posterior y de resultados que es inherente a la labor
controladora de la gestión fiscal. De igual manera se hace irrita la facultad
constitucional del contralor de exigir informes sobre la gestión fiscal, y de
establecer responsabilidades en torno a la misma toda vez que estas facultades,
por la naturaleza de las cosas, sólo se pueden ejercer con posterioridad a la
actuación. Si el control fiscal sólo llega hasta la entrega de los bienes o
fondos estatales y no se prolonga más allá en el tiempo, no cobija el término
mismo de la gestión propiamente dicha, y mucho menos el tiempo posterior a
ella.
Referencia:
Expediente D-1392
Acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la ley 42 de 1993.
La vigilancia fiscal
en las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a las de
economía mixta.
Con el respeto
debido a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena en el asunto de la
referencia, salvo mi voto por las razones expuestas en la ponencia original,
del cual fui autor, y los argumentos adicionales  que sostuve durante la
discusión plenaria; razones y argumentos que por lo demás, veo con beneplácito
que fueron recogidos en buena parte,  incluso de manera textual, en la
Sentencia final.  Dichas razones son, en resumen,  las siguientes:
Respecto a la
determinación de cuáles son las entidades a que se refiere la  norma demandada
y la interpretación que debe dársele a las expresiones “aporte” y
“participación”, no existe diferencia de pensamiento  entre el suscrito
magistrado.  No así en cuanto a la exequibilidad condicionada finalmente
aprobada.
En efecto, dice la
norma acusada que la vigilancia fiscal en las entidades a que se refiere el
decreto 130 de 1976 se llevará a cabo teniendo en cuenta si en ellas hay un
aporte, o una participación del Estado. En el primer caso la vigilancia se
limita hasta la entrega del aporte y en el segundo se aplica lo previsto en el
artículo 21 de la ley, esto es, la vigilancia se lleva a cabo según lo
establecido para las sociedades de economía mixta, en donde tal fiscalización
debe hacerse teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el
capital social, evaluando la gestión a la luz de lo principios de eficiencia,
economía, eficacia, equidad, etc.
Entonces, cuando la
norma demandada se refiere al  caso de los aportes del Estado, comprende las
situaciones en que dineros públicos son entregados a las entidades cobijadas
por la disposición para financiar proyectos, caso en el cual, al tenor literal
de ella, la vigilancia fiscal se limita hasta la entrega de los fondos. Bajo
este supuesto, tal la vigilancia  sólo llegaría hasta el momento de la entrega
de los aportes.
Y aunque el
artículo 25 de la misma ley 42 de 1993 prescribe que "las contralorías
ejercerán control fiscal sobre los contratos celebrados con fundamento en el
artículo 355 de la Constitución Nacional a través de las entidades que los
otorguen", esto no modifica el contenido de lo dispuesto por el
artículo 22, ni lo hace inaplicable para el caso en que el aporte se lleva a
cabo con fundamento en un contrato, toda vez que el artículo 25 se refiere a
quién ejerce el control de estos dineros y a través de quién,  pero el 22 fija
el límite temporal hasta donde llega el referido control.
Tampoco los
artículos 23 y 24 siguientes,  privan de alcance el límite temporal que el
artículo 22 impone al ejercicio de la vigilancia fiscal. En primer lugar porque
se refieren a la revisoría fiscal y no a la vigilancia fiscal, para afirmar que
la segunda no excluye la primera, pero sin modificar el tope temporal que
impone la norma acusada al ejercicio de esta última; y, en segundo lugar,
porque el 24 se refiere a supuestos normativos que no se dan sino en el caso de
las sociedades de economía mixta (asamblea general de accionistas o junta de
socios) y, que por lo mismo, están por fuera de lo normado por el artículo 22
demandado.
Ahora bien,
entendiendo el sentido y alcance de la norma de la manera anteriormente
expuesta, no es posible compartir la exequibilidad condicionada de la norma,
acogida por la Sala, con fundamento en una cabal interpretación  de naturaleza
y alcances del control fiscal en la Constitución Política y, especialmente, de
las características de posterioridad que se atribuye a este control.
En efecto, la
naturaleza y alcance del control fiscal en nuestra Carta Política, son
definidos en su artículo 267. De su lectura puede establecerse que el control
fiscal es una función pública autónoma, que es ejercida por un órgano
constitucional independiente, de naturaleza técnica, cual es la Contraloría
General de la República. Que el control fiscal  se lleva a cabo sobre la gestión
de esta naturaleza que llevan a cabo la administración pública, o los
particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación.
En cuanto a la
manera como debe adelantarse este control, la misma disposición constitucional
define que el control fiscal se ejerce en forma "posterior y selectiva,
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la
ley", y que incluye "el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados,  fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y
la valoración de los costos ambientales."
Por su parte, el
artículo 272, en relación con la vigilancia fiscal de los departamentos,
distritos y municipios, dispone que, en donde haya contralorías, tal control
corresponde a éstas, y que se hará en forma posterior y selectiva.
Recordemos que sobre
la extensión del control fiscal esta Corporación, en Sentencia C-586 de 1995
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo)   tuvo ocasión
de verter los siguientes conceptos:
"El control
fiscal es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en
la Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las
actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el
manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos y
particulares, y su objeto es el de verificar - mediante la aplicación de
sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de
revisión de cuentas y evaluación del control interno - que las mismas se
ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley. Con
base en sus investigaciones, los contralores pueden imponer sanciones, iniciar
y concluir procesos de responsabilidad fiscal, hacer amonestaciones, ordenar acciones
tendentes a subsanar las deficiencias observadas etc."
Así las cosas, el
control fiscal es una de las instituciones jurídicas consagradas por nuestra
Constitución sobre las que se edifica la realización del concepto de Estado
Social de Derecho.  Tal control posibilita un freno y dique a la actividad de
quienes manejan los dineros públicos, con miras a que su acción se ejecute
dentro de los precisos términos que han sido señalados por la Constitución y
por las leyes. Toda gestión fiscal se somete a este control, sin excepción; no
importa, al efecto, si es llevada a cabo por la Administración o por
particulares, y así mismo recae sobre todo tipo de bienes y fondos estatales,
sin que se tenga en cuenta la forma jurídica  que adopten, esto es sin que se tenga
en cuenta si son entregados a fin de conformar con ellos el capital de una
entidad, o si simplemente se entregan para efectos de cumplir con ellos un
propósito específico predeterminado por la ley o por un contrato.
El control fiscal,
de otra parte, "se ejerce en forma posterior" e incluye un "control
de resultados", según  la propia letra de la Carta. Por ello, faculta
al Contralor  para "exigir informes sobre su gestión a los empleados
oficiales o de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que
administre fondos o bienes de la Nación", y  para "establecer
la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma."
Sin lugar a dudas,
la característica de posterior que se atribuye al control fiscal, hace relación
al hecho de que el mismo se lleva a cabo después de que se ha producido la
gestión fiscal, es decir, después de que los responsables del manejo y
administración de los fondos o bienes del Estado han tomado decisiones con
respecto a los mismos o han llevado a cabo actuaciones, operaciones o procesos
cuyo objeto recae sobre tales fondos o bienes. Además, el "control de
resultados",  obviamente, se lleva a cabo una vez consumada la gestión
fiscal correspondiente a una vigencia determinada. Es esta una realidad que no
amerita mayores profundizaciones.
Al confrontar la
norma demandada con los preceptos constitucionales, tenemos que dicha norma
establece,  para el caso de los aportes estatales, un límite temporal al
ejercicio del control fiscal. A ello se refiere la disposición cuando dice que
"en el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del
aporte", expresión que no puede entenderse sino en el sentido anotado.
Si el límite que el legislador hubiera querido imponer no fuera un límite
temporal sino cuantitativo, hubiera dicho que  la vigilancia se limitaría hasta
el monto del aporte. Pero al expresarse de la forma en que lo hizo, el sentido
natural y obvio de sus palabras es el imponer un lapso, un espacio de tiempo
dentro del cual se debe ejercer la función de control de la gestión fiscal.
Al proceder de esa
manera, el precepto resultante viene a ser  claramente lesivo de los principios
de rango constitucional que informan el ejercicio del control fiscal. En
efecto, si la fiscalización sólo llega hasta el momento en que se hace el
aporte, se imposibilita el control posterior y de resultados que es inherente a
la labor controladora  de la gestión fiscal. De igual manera se hace írrita la
facultad constitucional del contralor de exigir informes sobre la gestión
fiscal, y de establecer responsabilidades en torno a la misma, toda vez que
estas facultades, por la naturaleza de las cosas, sólo se pueden ejercer con
posterioridad a la actuación. De tal manera que si el control fiscal sólo llega
hasta la entrega de los bienes o fondos estatales y no se prolonga más allá en
el tiempo, no cobija el término mismo de la gestión propiamente dicha, y mucho
menos el tiempo posterior a ella.
Por estas razones la
norma impugnada, en el sentir del  suscrito, contradice la Constitución, y por
tanto debería hacer sido declarada su enexequibilidad.
Fecha Ut supra,
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
[1]Hasta aquí la Corte acoge la ponencia originaria del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa.