T-362-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-362/06
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por
conexidad/DERECHO A LA SALUD- Fundamental autónomo
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Es requisito que el tratamiento o medicamento esté determinado por
el médico tratante
DERECHO A LA SALUD-Valoración por médico
adscrito al ISS
Referencia: expediente T-1271421
Acción de tutela interpuesta por Ivan Dario Betancur contra el
Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá D.C.,
Once ( 11 ) de mayo de dos mil seis (2.006).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
que pone fin al
trámite de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral
del Circuito de Medellín de 11 de Noviembre de 2005, dentro de la ACCION DE
TUTELA seguida por el señor IVAN DARIO BETANCUR BERRUECOS contra el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
I. LOS
ANTECEDENTES.
Funda la parte
actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuación se
sintetizan:
1. Los
hechos.
Que el 3 de
Abril de 2.005 se dobló accidentalmente el pie izquierdo, con lo cual quedó con
una visible inflamación, que hace presumir la existencia de una luxación o
posible fractura. Por tanto, al día siguiente acudió al ISS, donde le señalaron
que mostraba problemas en la circulación producto de su diabetes y le ordenaron
ECO-DUPLEX.
Que a los dos
meses regresó al ISS y no obstante haber llevado el examen que determina que su
circulación es normal, se le insistió en que la inflamación era consecuencia de
su condición de diabético, para lo cual le ordenaron drogas como el
ACETAMINOFEN, IBUPROFENO y DICLOFENACO.
Que ante la
ineficacia en el tratamiento mandado por los médicos del ISS, acudió al
HOSPITAL SAN VICENTE, y un especialista en diabetes le descartó la enfermedad
como causa de su inflamación, mandándole algunos exámenes entre los que están
una radiografía que reportó tres facturas en el pie.
Que ese mismo
especialista lo remitió nuevamente al Seguro con una orden de Ortopedia, donde
le dijeron que no podían atenderlo hasta tanto lo revisara el médico general.
Que según los
especialistas a quienes consultó, su situación era urgente como quiera que a
medida que transcurriera el tiempo crecía el riesgo de quedar con alguna
deformidad en el pie.
2. Las
pretensiones.
Por el accionante  se presentó recurso de
amparo solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la
salud y el libre desarrollo de la personalidad. Así mismo y como corolario de
la anterior declaración solicita que se conmine al ISS a que adelante el debido
procedimiento quirúrgico que requiere para superar la luxación que sufrió en su
pie izquierdo y que lo está llevando a la deformación de su extremidad con las
consecuentes dificultades en su locomoción.
Subsidiariamente solicita que de no poder
darle solución a la intervención quirúrgica que necesita, se le ordene al
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el pago a la indemnización correspondiente por el
daño causado.
3. La
intervención de la Entidad accionada.
En respuesta a
lo ordenado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, luego de
admitir la tutela de la referencia mediante proveído de Octubre 28 de 2.005, el
Seguro Social descorrió en oportunidad el término de traslado para ejercer su
defensa procesal en la cual solicitó que se negara la tutela por improcedente.
En tal razón,
hizo notar que, el paciente no les ha allegado los documentos indispensables
para que el Seguro proceda de conformidad, además que sostienen que lo
reclamado por el actor resulta aún inexistente como quiera que a la fecha no ha
habido prescripción del Profesional de la medicina adscrito a la entidad.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA.
1. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante
sentencia No 270 de 11 de Noviembre de 2.005 resolvió declarar la improcedencia
de la tutela incoada  por el señor IVAN DARIO BETANCUR BERRUECOS contra el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Argumentó el
Órgano Judicial de instancia que la tutela no procede para el amparo de
derechos como la salud si no existe a lo menos concepto favorable del médico
tratante adscrito a la EPS contra la que se dirige la acción.
De igual manera
manifestó que este mecanismo resulta absolutamente improcedente para el reclamo
de indemnizaciones, como lo pretende también en este caso el actor
constitucional.
2. Las
pruebas relevantes que se arrimaron a la actuación.
Se tuvieron como tales las siguientes:
a.)  Copia de la formula de urgencias del ISS de Abril de 2.005. (folio
6)
b.) Concepto
médico proveniente de la Congregación Mariana en donde se verifica la
existencia de facturas. (folio 7).
b.)  Resultados de examen Eco Duplex a color (Triplex) venoso de miembros
inferiores expedido por la Congregación Mariana, y suscrito por el Internista
Vascular Dario Posada Gaviria. (folio 8).
c.)
Remisión del Doctor Alberto Villegas para la
realización del RX del pie izquierdo y en donde diagnostica fractura en la
extremidad. (folio 10-12)
d.)  Fotografía de la extremidad inferior izquierda en donde se ha
generado la lesión. (folio 13)
III.
FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.
1. La
competencia.
De conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.
2. El asunto
bajo revisión.
En el caso sub
lite el señor IVAN DARIO BETANCUR BERRUECOS alega la vulneración de su
derecho a la vida, salud y libre desarrollo de la personalidad, los cuales, en
su opinión, fueron vulnerados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al
abstenerse de practicarle la intervención que necesita según lo señalan los
médicos que consultó.
Reclama como
pretensión subsidiaria la indemnización de los perjuicios que la actuación del
Seguro le ha causado, en el evento de que no se le atienda con el procedimiento
que invoca.
Habida cuenta de
lo anterior y por razones de metodología para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala expondrá: (i) la naturaleza del derecho a la salud y su
protección constitucional; (ii) la indemnización de perjuicios en la acción de
tutela y (iii) la importancia del concepto que emita el médico tratante
adscrito a la EPS a la cual se haya afiliado el peticionario en tutela.
3. Naturaleza
del derecho a la salud y su protección constitucional.
En principio, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad
social son derechos prestacionales propiamente dichos que para su efectividad
requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y
optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el
equilibrio del sistema. Son protegidos, se repite, como derechos fundamentales
si está de por medio la vida de quien solicita la tutela.[1]
En efecto, con relación a las mencionadas garantías de segunda
generación ha dicho esta Corporación:
“El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que
los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en
prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de
procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la
vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente
retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos
mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la Constitución
apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado
tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden
cumplirse al margen del proceso democrático y económico.[2]”
Y si bien
también puede, excepcionalmente ser tratado como un derecho autónomo con vocación
de fundamental, tal circunstancia se halla supeditada a condiciones que de
rompe atenten directamente con la calidad de vida de la persona.[3]
4. La
indemnización de los perjuicios en la acción de tutela.
Dispone el artículo 25 del Decreto 2591 de 1.991:
“Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro
medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una
acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos
artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio,
tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente
causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho
así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los
demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses
siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá
inmediatamente copia de toda la actuación.
(…)”
Contempló la norma en mención, reglamentaria de la acción de tutela,
la posibilidad de que en el fallo que resuelva de mérito el asunto se ordene la
condena por indemnización si a ello hubiere lugar.
Desde luego, no se trata  de sustituir a la jurisdicción
especializada, como quiera que el juez de tutela tan sólo tiene autorización
para ordenar la condena en abstracto y su liquidación corresponde a la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o al juez competente, lo cual en
nada se opone a las previsiones constitucionales.[4]
5. Del
tratamiento prescrito por el Médico tratante adscrito a la Entidad Promotora de
Salud.
El literal 11
del artículo 4º del decreto 1938 de 1994, por virtud del cual se establecen los
lineamientos del Plan de Atención Básica en salud, define el tratamiento como
“todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a
modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la
enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y
social del individuo”.
Así, con
relación a la necesidad de que el tratamiento o en general cualquier asistencia
que requiera el paciente, la ordene el médico tratante adscrito a la EPS, por
ser el indicado y el legalmente legitimado para el efecto, ha sido ello un
punto pacifico en la jurisprudencia constitucional, como lo demuestra un
recorrido por los precedentes de esta Corporación.
En este orden, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[5],
no es válida la orden dada por un médico particular no vinculado a la EPS
accionada como ocurre en este caso. Por tanto, si el actor decide acudir a un
médico diferente a los que están adscritos a la EPS, debe asumir por cuenta
propia los gastos derivados del tratamiento.
El médico tratante, ha entendido la Corporación, es el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico
general o como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la
prescripción del galeno que advierta esa calidad, el juez de tutela no puede
dar órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización
de tratamientos determinados por médicos particulares.[6]
En efecto, en
sentencia de unificación del 25 de Septiembre del 97 se señaló:
“Quiere decir lo anterior que la relación paciente-EPS implica que
el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación
contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico
tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe
dar”.[7]
Con el mismo
criterio en sentencia 1325 de 2.001, la Corte dijo:
“Sea ésta la oportunidad para señalar que los jueces deben ordenar
únicamente la práctica de los tratamientos indicados por los médicos tratantes
y que son sólo ellos quienes, debido a que son los que disponen del experticio
del cual carece el abogado, pueden determinar si un tratamiento contemplado en
el POS es idóneo para sustituir a uno no contemplado en el mismo.
En términos generales, los jueces carecen del conocimiento
científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una
situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero
erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la
patología del paciente, tal como aconteció en esta oportunidad –lo cual supone
un desaprovechamiento de los recursos– o incluso, podría ordenarse alguno que
cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir
atención médica en amparo de sus derechos.”[8]
6. Del caso
concreto.
6.1 En la materia que ocupa el análisis de la Sala, el señor IVAN DARIO
BETANCUR BERRUECOS alega la vulneración de su derecho a la vida, salud y libre
desarrollo de la personalidad, los cuales, en su opinión, fueron vulnerados por
el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al abstenerse de practicarle la intervención
que necesita según lo señalan los médicos que consultó.
Reclama como
pretensión subsidiaria la indemnización de los perjuicios que la actuación del
Seguro le ha causado, en el evento de que no se le atienda con el procedimiento
que invoca.
Frente a la
tutela por esas razones pretendida, la primera instancia negó el amparo en sus
dos peticiones fundamentales para lo cual manifestó que el Juez de tutela no
tiene competencia para establecer el monto de la indemnización y con relación
al tratamiento exigido por el accionante señaló que no aportó el formato
diligenciado por el médico tratante.
6.2 Pues bien, sobre la indemnización pretendida por esta acción
constitucional, en verdad, no es el recurso consagrado en el canon 86
constitucional el mecanismo adecuado, en cuanto un pronunciamiento frente a esa
pretensión implicaría desbordar la órbita de competencia del Juez
constitucional invadiendo el resorte de otras jurisdicciones donde deben
ventilarse esos asuntos.
Ha dicho la
Corte al respecto:
“La acción de tutela es un procedimiento
preferente y sumario que está dirigido a lograr en forma inmediata la
protección de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción
u omisión de cualquier autoridad pública, previsión constitucional que descarta
el trámite y posterior decisión respecto de derechos de contenido puramente
patrimonial, como lo es la reparación de perjuicios por el daño causado, así
éste se hubiere originado en la violación de un derecho fundamental. Además,
teniendo en cuenta que la acción de reparación tiene previsto un procedimiento
especial, con la plenitud de las formas procesales tendientes a respetar los
derechos constitucionales de las partes en contienda, que proporciona al juez
certeza sobre los hechos, el grado de participación y el monto real de los
perjuicios, la pretensión de lograr una indemnización, por la omisión o las
falencias en el tratamiento, por vía de tutela, debe ser negada por
improcedente”.[9]
6.3 En relación al análisis que en sede de revisión merece la solicitud
de la parte actora en el sentido de que se le ordene al Seguro Social, que
practique sobre la humanidad del señor BETANCUR BERRUECOS la intervención quirúrgica
que requiere con ocasión de la luxación de su pie izquierdo, ha de precisarse
que de antiguo, ha sido reiterativa la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional en el sentido de que es el médico tratante el único legitimado
para remitir el tratamiento que corresponda, y no otros profesionales de la
medicina distintos, por cuanto ello rompe el vínculo que existe entre el
paciente, el facultativo y la entidad.
Y menos aún podría indiscriminadamente el
Juez de tutela, ni siquiera con sus amplísimas facultades como Juez
Constitucional fungir como tal y acceder a dar ordenaciones de medicamentos,
tratamientos o intervenciones quirúrgicas por cuanto solo el arbitro de la
salud vinculado a la entidad es el idóneo para el efecto; no porque otros no lo
sean, sino porque de lo contrario se echaría al traste con el sistema de
seguridad social en salud.
Recordemos que
para ello, el artículo 26 de la Carta estableció la discrecionalidad del
Legislador para exigir títulos de idoneidad, situación que apenas brota como
natural tratándose de los profesionales a quienes les corresponde el cuidado de
la salud y en general la obligación de hacerle frente a las contingencias
respecto a la enfermedad.
Por otra parte y
más importante aún ya esta Corporación ha precisado categóricamente los
presupuestos para inaplicar el precepto legal o
reglamentario y darle aplicación preferente a la Constitución conforme a lo
preceptuado en el artículo 4º de la misma. Tales requisitos que pretenden
asegurar la salud y la vida del paciente, así como el equilibrio financiero de
las entidades prestatarias del servicio ha dicho la Corte en sentencia T- 704
de 2004 9M.P Alfredo Beltrán Sierra) son:
“a) que la falta del
medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal de la persona;
b) que el  fármaco o
procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;
c) que el paciente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el
enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y
d) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o
dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el
enfermo”[10].  (Resaltado fuera de texto).
No puede pasar
por alto la Sala, además, que en todo caso ni siquiera el señor BETANCUR
BERRUECOS, aportó al presente trámite el Formato de la ORDEN PARA CIRUGÍA
suscrita por el médico no adscrito al Instituto de Seguros Sociales, y a quien
manifiesta haber consultado.
6.4 No obstante lo hasta aquí dicho, observa la Sala que si bien a la
fecha de presentación del recurso de amparo no se ha prestado el servicio
asistencial por cuanto no hay orden del médico tratante, no menos cierto es que
no ha habido tampoco, por parte del Instituto de Seguros Sociales una valoración
concluyente sobre la patología  del pie izquierdo del señor IVAN DARIO
BETANCUR, razón por la cual deberá emitirse el pronunciamiento que corresponda
en virtud de la obligación constitucional de amparar el derecho asistencial a
la salud.
Interpretación
diversa supondría sacrificar el núcleo esencial del derecho en este caso
señalado como violentado, lo que no se compadece con la función de la Corte
Constitucional de máxima guardiana de la Constitución y en especial de los
derechos y garantías superiores.
Por tanto,
dispondrá la Sala revocar la sentencia dictada en la instancia y que ahora es
materia de revisión, para lo cual se ordenará que en el perentorio término de
48 horas, un médico adscrito al Instituto de Seguros Sociales valore al señor
IVAN BETANCUR, para que en lo sucesivo se trate la problemática que en el pie
izquierdo tiene el actor, de acuerdo con los procedimientos médicos y
quirúrgicos, de ser el caso, pertinentes.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Medellín de 15 de Noviembre de 2.005, y que declaró
improcedente la acción de tutela iniciada por el señor IVAN DARIO BETANCUR
BERRUECOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO:
ORDÉNESE, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que en
el perentorio término de 48 horas un médico adscrito al Instituto de
Seguros Sociales valore al señor IVAN BETANCUR, para que  se trate la
problemática que en el pie izquierdo tiene el actor, de acuerdo con los
procedimientos médicos y quirúrgicos, de ser el caso, pertinentes.
TERCERO:  DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Sentencia Corte Constitucional SU.480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
[2]
SU- 111/97, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3] Al respecto, sobre la condición de la salud como
derecho fundamental autónomo pueden apreciarse las sentencias: (T-566/01),
(T-1081/01), (T-997/02).
[4] Sentencia
Corte Constitucional Alejandro Martínez Caballero C-054/93
[5]
SU-480 de 1997 y T-665 de 1997, reiteradas en T-378 de 2000, y recientemente
por la T-749 de 2001.
[6]
Sentencia T-740 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7]
Sentencia Corte Constitucional SU-480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[8] Corte Constitucional Sentencia de 7 de Diciembre de 2.001 (M.P. Manual José
Cepeda)
[9] Sentencia Corte
Constitucional Octubre 31 de 2.000 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
[10] En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en
sentencias SU-111 de 1997;  SU-480 de 1997 ;  T-236 de 1998 ; T-283
de 1998, T-560 de 1998,  T-409 de 2000 y T-704 de 2004.