T-399-14
Sentencia T-054/11
Sentencia T-399/14
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
DEFECTO
SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL
Si bien es claro que los
jueces gozan de autonomía en sus decisiones, esta libertad se encuentra
limitada por principios y valores superiores, y por las reglas
jurisprudenciales que hayan fijado sus superiores jerárquicos en la ratio
decidendi de sus sentencias. Aún así, cuando una autoridad judicial encuentra
razones válidas para apartarse del precedente, deberá manifestarlo y
argumentarlo en la propia providencia, toda vez que al no hacerlo puede estar
afectando el derecho al debido proceso y a la igualdad de quienes se encuentran
sometidos a su jurisdicción, haciendo procedente la acción de tutela para para
reestablecer el orden constitucional alterado.
RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURIDICO-Alcance
PROTECCION
DE LOS PARTICULARES COMO EJE CENTRAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
El artículo
90 de la Carta “constitucionalizó” una cláusula general de responsabilidad del
Estado, teniendo como eje central la protección de los particulares frente a
los daños que puedan ser causados por las acciones u omisiones de las
autoridades. Esta nueva concepción tiene sustento en valores y principios
superiores como que: (i) Colombia es un Estado social de derecho fundada en el
respeto por la vida y la dignidad humana de sus integrantes (preámbulo y art.
1); (ii) entre los fines esenciales del Estado están los de proteger a las personas en su vida, bienes, derechos y
libertades (art. 2); (iii) la igualdad ante la cargas públicas (art. 13); (iv)
la garantía de la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo
a las leyes civiles (art. 58); y (v) la
confianza y buena fe en las actuaciones de las autoridades públicas (art. 83).
Con esta nueva visión se traslada el
estudio de la antijuridicidad de la actuación de la entidad al daño mismo,
comprendido este como aquel que las personas no están en el deber jurídico de
soportar. En esa medida, cualquier estudio de la responsabilidad estatal adopta
ahora un carácter eminentemente reparatorio, por lo que su finalidad deberá ser
la garantía de los derechos de los particulares más que la determinación de la
licitud de la actividad de los entes públicos. Bastará entonces con que en cada
caso se pruebe la ocurrencia del daño antijurídico y su imputabilidad al
Estado, para que surja la obligación de indemnizar.
REGIMEN DE
RESPONSABILIDAD APLICABLE POR DAÑOS OCASONADOS EN OBRAS PUBLICAS-Jurisprudencia
del Consejo de Estado
La
jurisprudencia del Consejo de Estado ha oscilado entre los regímenes subjetivo
y objetivo de responsabilidad cuando se trata de daños causados por obras
públicas. Así, dependiendo de las circunstancias, ha optado por señalar que en
algunos asuntos se configura una falla en el servicio por una falta de
diligencia en la prestación, mientras que en otros ha considerado que la
administración ha creado un riesgo excepcional que excede las cargas que deben
asumir los particulares.
PRINCIPIO
IURA NOVIT CURIA-Concepto/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicación en
acción de reparación directa
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Inexistencia de defecto por
desconocimiento del precedente jurisprudencial al haber aplicado régimen de
responsabilidad subjetivo por falla del servicio
Teniendo
en cuenta que ni la Constitución ni la jurisprudencia establecen un título
único y excluyente de imputación de responsabilidad, mal haría el juez
constitucional en considerar que por el solo hecho de haber elegido uno u otro
la entidad accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente
que vulnera los derechos fundamentales de los actores. Por lo anterior, no
proceden las alegaciones de los actores en el sentido de afirmar que la
solución del caso concreto debió haberse dado indefectiblemente bajo los
supuestos de la responsabilidad objetiva.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo al no dar aplicación a
las definiciones legales aplicables a la materia a la hora de determinar el
riesgo que se creaba con obra pública en proceso de reparación directa
Para
la Corte el Tribunal Administrativo incurrió en un defecto sustantivo al
momento de establecer la naturaleza del riesgo que se creaba con la excavación,
derivado de desconocer que el artículo 2º de la Ley 769 de 2002, “por la
cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras
disposiciones”, establece expresamente que en las vías públicas de una ciudad
no solo existe tránsito de vehículos, sino también de personas y animales, y
que de hecho la vía es además utilizada por los peatones para cruzar la calle
de un lado a otro en lugares como semáforos o cebras.
REGIMEN DE
RESPONSABILIDAD APLICABLE POR DAÑOS OCASONADOS EN OBRAS PUBLICAS-Exigencias
de señalización contenidas en los artículos 101 y 110 de la ley 769/02
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo al no tener en cuenta
las disposiciones normativas aplicables en materia de señalización en obras en
vías públicas en proceso de reparación directa
Independientemente de si la
obra afecta el tránsito vehicular o peatonal, siempre que un trabajo se realice
en una vía pública deberán instalarse señales reglamentarias, preventivas e
informativas, que en todo caso deberán estar debidamente iluminadas en horas
nocturnas, en aras de garantizar la visibilidad y evitar accidentes, tanto de
carros como de transeúntes, animales o cosas.  Sumado a lo anterior, en materia
de señalización de obras públicas existen varias disposiciones reglamentarias
aplicables, en las cuales se hace especial énfasis en la garantía de la
integridad de los administrados, más que en distinciones acerca de si el riesgo
recae sobre vehículos o personas. Estas normas han servido de fundamento a lo
largo de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la solución de casos donde
se han presentado accidentes por indebida señalización de obras en zonas
públicas. En este punto resulta de gran utilidad traer a colación los fallos en
los que se basó el Tribunal Administrativo para señalar que en el caso objeto
de estudio se cumplían las medidas de seguridad exigidas por la normativa
aplicable.
Referencia: expediente T-4.201.200
Acción de
tutela interpuesta por Hernando Misas Hurtado y otros contra el Tribunal Administrativo
de Risaralda.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANDRÉS MUTIS VANEGAS,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
dictado por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de de primera instancia proferida
por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación,
en la acción de tutela de la referencia.
I. Antecedentes
A través de apoderado judicial el
señor Hernando Misas Hurtado junto con algunos de sus familiares, instauró acción
de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda por considerar que
esa entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso
a la administración de justicia, al decidir la acción de reparación directa
instaurada por las mismas personas en contra de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. (en adelante El
Acueducto) y el Municipio de Pereira (en adelante El Municipio), por la muerte
de la señora María Melva Flórez Cardona. Los accionantes y sus vínculos con la
persona fallecida se enlistan a continuación: Hernando Misas Hurtado (compañero
permanente), Juan Pablo Misas Flórez (hijo menor de edad), Magda Carolina Misas
Flórez (hija), Julián Andrés Misas Flórez (hijo), Gabriel Flórez Aguirre
(padre), Julio César Flórez Cardona (hermano), Alba Libia Flórez Cardona
(hermana), Uriel de Jesús Flórez Cardona (hermano), Luis Carlos Flórez Cardona
(hermano), Martha Lucía Flórez Cardona (hermana), Gloria Diva Flórez Cardona (hermana),
María Irma Flórez Cardona (hermana) y María Daniela Flórez Cardona (hermana).
1.
Hechos relevantes.
1.1.
El 25 de enero del año 2003, en horas de la noche, la señora María Melva
Flórez Cardona se encontraba en un edificio ubicado en la calle 16 bis con
carrera 15 de la ciudad de Pereira, acompañada de su hija Carolina Misas Flórez
y su cuñada Aleyda Misas. Al descender por las escaleras de la edificación, Aleyda
tropezó con escombros que afirman se encontraban en el andén, lo cual ocasionó
que se precipitara contra María Melva, quien perdió el equilibro y cayó en una
brecha de 10 metros de largo, 4 de profundidad y 1 de ancho, que se encontraba en
la calle a una distancia cercana a 2
metros del andén. Las lesiones sufridas le ocasionaron posteriormente la
muerte.
1.2.
La mencionada brecha correspondía a una obra de suministro de tubería de
alcantarillado contratada por El Acueducto, la cual se encontraba señalizada
con “colombinas reflectivas” que, según los accionantes, son “plásticas
y endebles”. Sobre este aspecto, aducen que “las cintas son simplemente
preventivas pero no son verdaderas medidas de seguridad, dada la magnitud de la
obra, toda vez que debió pensarse que la ejecución se llevaba a cabo en un
lugar poblado, debiendo adoptar medidas extremas de protección para niños y aún
adultos”.
1.3.
El 10 de enero de 2004 los actores iniciaron acción de reparación
directa en contra de El Municipio y El Acueducto, con la pretensión de que se declararan
solidariamente responsables por la muerte de María Melva. Señalaron que el
mantenimiento y conservación de vías es una actividad peligrosa y que la
responsabilidad de las entidades se deriva de la omisión en la colocación de
verdaderas medidas de seguridad como la ubicación de barricadas. Afirman que de
haberse adoptado éstas, la señora María Melva no se habría precipitado al
referido hueco.
1.4.
Mediante sentencia del 21 de julio de 2011, el Juzgado 1° Administrativo
de Pereira declaró responsable a El Acueducto y lo condenó al pago de
perjuicios morales a todos los actores, según la cercanía de la relación que
tenían con María Melva. Puntualmente señaló:
“Así pues,
la señalización sobre el riesgo de la obra fue deficiente y al abrir el
consorcio contratista brechas de tanta profundidad (4
metros) y una anchura de un metro para adecuar e instalar la nueva tubería, no
bastaba las medidas puramente preventivas y de aviso a la comunidad como
las llamadas ‘colombinas reflectivas’ que efectivamente si se pusieron en la
obra como lo resaltan los testimonios (…), pero como se advirtió no en la
distancia adecuada de la brecha, y adicionalmente tales brechas o zanjas debían
ser cubiertas cuando no se estaba trabajando para evitar accidentes como el
tristemente acaecido, que pudo ser evitado de haberse actuado con la debida
diligencia y cuidado, pues nada imposibilitaba recubrir estas brechas con
material de diversa índole que impida que personas, animales o bienes caigan al
fondo y sufran lesiones y daños de gravedad, e incluso aún de acontecer esta
situación anómala disponerse los elementos necesarios para sacar a quienes
caigan cuya prueba también se hecha de menos.(…)
Las pruebas
testimoniales y documentales reflejan una mala práctica de señalización y
cubrimiento de las brechas con material que impidiera caer al vacío, falta
de personal que evitara el paso peligroso de transeúntes en horas de la
noche y cuando no se trabajaba, así como elementos para sacar a las personas
de la brecha, todo lo cual pone de presente la falla en el servicio
imputada, apareciendo claro igualmente que la muerte de la mencionada
señora ocurrió como consecuencia de tales lesiones y por ello procede la
decisión condenatoria contra el centro de imputación legitimado por pasiva.
Por lo
tanto, las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero
no puede prosperar; la primera porque no se demostró de qué forma la
fallecida fue la causa eficiente de su propio daño, y la mas importante, la
de hecho de un tercero, porque como lo vimos la conducta de la señora Aleyda
Misas al tropezar y empujar a la fallecida a la brecha abierta por la obra
pública no fue la causa exclusiva del daño al producirse el fenómeno de
la co causalidad que en modo alguno exonera de responsabilidad a la
demandada. Así mismo, aún de adaptarse la teoría de la causalidad adecuada,
esta no alcanza tampoco para exonerar a la demandada por cuanto de haber tenido
la brecha las debidas seguridades no se hubiera producido el hecho dañoso.”  (Negrilla
fuera de texto)
1.5.
La sentencia fue apelada por El Acueducto bajo el argumento de que el
fallecimiento de la señora María Melva había ocurrido por culpa exclusiva de un
tercero (el empujón por parte de Aleyda) y no por omisiones imputables a la entidad.
También los actores impugnaron la decisión, al considerar que el monto de la
indemnización debía ser superior al ordenado por el Juzgado.
1.6.
La
Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos número 38 dirigió escrito
al Tribunal Administrativo de Risaralda en defensa de los intereses de los
demandantes. Señaló que el artículo 101 de la
Ley 769 de 2002, “por la cual se expide el Código
Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”, ordena la “colocación de señales preventivas,
reglamentarias e informativas que han de iluminarse en horas nocturnas” y
que el artículo 3° de la Resolución 1937 de 1994 del Ministerio de Obras Públicas y
Transporte, “por la cual se establece la cantidad mínima de señales
temporales a utilizarse en calles y carreteras”, señala que “en el frente
de trabajo se utilizarán: i) barricadas; ii) canecas; iii) conos; y iv)
delineadores luminosos”.
Agregó que “aún cuando se
aceptara en gracia de discusión que las señales preventivas eran suficientes,
ocurre que tratándose de daños irrogados a terceros en la ejecución de obra
pública, el Consejo de Estado ha dejado establecido que el régimen de responsabilidad
aplicable es el objetivo”. De esta forma, luego de citar algunas sentencias
de esa Corporación, concluyó:
“De acuerdo
con lo anterior, y aún cuando se aceptaran los argumentos expuestos por la
parte recurrente, es lo cierto que en casos como el presente, gobernados por
el régimen objetivo de responsabilidad de no establecerse una falla en el
servicio, el daño reclamado es imputable a la demandada cuando ésta como
dueña de la obra, crea un riesgo que se concreta y debe resarcir, pudiendo
alegar en su favor únicamente la configuración de una causa extraña no
imputable capaz de exonerarle de responsabilidad.
Pues bien,
en el presente caso se tiene que los elementos exigidos para la
responsabilidad estatal a título objetivo están dados, toda vez que tenemos
probado el daño y la imputación jurídica del mismo a la administración, toda
vez que se concretó el riesgo creado por esta -al abrir la brecha-, en la
ejecución de una obra pública, y en razón a ello considero que en este acápite
la sentencia debe ser confirmada.
No existe
causalidad ni elemento eximente de responsabilidad, porque si bien es cierto la
caída devino como consecuencia del movimiento involuntario de una tercero,
también lo es que el daño producido tuvo como elemento determinante la existencia
de la brecha realizada por el contratista para la ejecución de la obra pública,
y es ese hecho, esa circunstancia, la que otorga responsabilidad estatal por el
deceso de la señora Flórez Cardona.
Debe
recordarse que la ocurrencia de una causa extraña como eximente de
responsabilidad debe revestir las características de exclusiva y determinante,
cualidades que no avizora esta agencia del Ministerio Público en el caso
concreto respecto del empujón involuntario que hizo que la señora Flórez Cardona
se precipitara hacia la brecha, pues la gravedad de la caída, al punto de
costarle la vida, deviene como consecuencia de la profundidad de la brecha (4
metros), y no del impacto previo”. (Negrilla fuera de texto)
1.7.
En fallo del 7 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Risaralda
revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar exoneró de
responsabilidad a El Municipio y El Acueducto. En cuanto al régimen de
responsabilidad aplicable al caso señaló:
“Ahora
bien, se tiene que por los daños causados como consecuencia de la falta de
señalización o aviso de los obstáculos e imperfecciones que pongan en peligro
la integridad de los ciudadanos con ocasión de la ejecución de una obra,
corresponde al régimen ordinario de la falla en el servicio, de tal
suerte que le concierne a los demandantes acreditar, además del daño, la
existencia de la circunstancia que se constituyó en la causa del mismo, así
como la relación de causa a efecto entre uno y otro y su imputabilidad al ente
demandado.” (Negrilla fuera de texto)
Como sustento jurídico para
determinar el régimen aplicable citó el fallo del Consejo de Estado de la
Sección Tercera, Subsección A, del 26 de enero de
2011, Radicación número: 73001-23-31-000-1997-06706-01 (18431).
Teniendo en cuenta lo anterior, inició
el análisis verificando si en el caso concreto se cumplían los presupuestos de
dicho régimen. Indicó primero que solo eran aplicables las disposiciones
reglamentarias alusivas a tránsito vehicular y no al peatonal. Se refirió
puntualmente a las Resoluciones 8408 de 1985 “por la cual se establece la
cantidad mínima de señales temporales a utilizarse en calles y carreteras”,
y 3968 de 1992, “por la cual se adopta como
reglamento oficial el Manual sobre dispositivos para el control del tránsito         en
calles y carreteras”, ambas del
Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y el artículo 101[1] de la ley 762 de 2002 “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito
Terrestre y se dictan otras disposiciones”. Como sustento
jurisprudencial de sus afirmaciones, trajo a colación las siguientes sentencias
del Consejo de Estado: (i) fallo del 4 de septiembre de 2003, expediente 11615;
y (ii) fallo del 20 de septiembre de 2007,
expediente 21322. A partir de lo anterior llegó a la siguiente conclusión
acerca del cumplimiento de la reglamentación de seguridad:
“Es claro entonces, que la señalización dispuesta en el lugar
(calle 16 bis con carrera 15 de la ciudad de Pereira) durante las obras de
excavación, se encontraba adecuada tal como lo exigen las disposiciones de reglamentación
de tránsito vial ya referidas, pues dicho lugar dispuso la obstrucción del
paso vehicular, contaba con cintas reflectivas de señalización (color amarillo
con líneas  negras y letras rojas) apoyadas sobre mástiles con cinta reflectiva
(colores anaranjado y blanco), que se encontraban cercando la concavidad, existiendo
una distancia entre aquella y el andén de 2.50
metros aproximadamente, observándose además, que dicha depresión se encontraba
ubicada junto al extremo opuesto al andén en el que se inició la causa desencadenante
del accidente, es decir, la pérdida del equilibrio de la señora Aleyda Misas
Hurtado, que ultimó con el impacto físico sobre el cuerpo de la señora María
Melva Flórez Cardona (occisa) originando su impulsión hasta la oquedad, que
como se dijo se encontraba ubicada a 2.50
metros de distancia aproximadamente.
Así las cosas, considera esta sala de Decisión que las
medidas de seguridad dispuestas, cumplían con las exigencias propias del reglamento
de señalización ante la existencia de la obra de excavación ejecutada en la
vía, dado que la misma generaba la afectación únicamente de la malla vial o lo
que es lo mismo de la vía de tránsito vehicular; encontrándose que los
elementos de señalación, prevención y alerta, eran adecuados para cumplir los
efectos propios de su cometido, puesto que ha quedado suficientemente
esclarecido, que cuando las obras públicas se desarrollan en vías o calles es
decir lugares distintos a los dispuestos para el tránsito peatonal, por razones
obvias, las exigencias de señalización de prevención tienen como objetivo,
orientar a los usuarios que conducen los vehículos, sobre la existencia de
“señales” o “indicadores” de peligro, alerta, información y demás que prevengan
al usuario y logren llamar su atención, (luces reflectivas, fuego, obstáculos)
para que desvíen su ruta, desaceleren su paso o se detengan ante la existencia
de alguna oquedad o depresión existente, sin que por modo alguno tal como lo
deprecó la parte actora y lo indicó el juez de instancia, sea dable exigir medidas
de otro tipo y menos aún que se dispongan para evitar accidentes propiamente
peatonales, puesto que resulta lógico, que las medidas de prevención de
accidentes por construcciones u obras públicas en zona peatonal, deben y poseen
exigencias de adecuación diferentes (puentes, rejas portátiles peatonales,
rampas) a las estipuladas para el tránsito vehicular.” (Negrilla fuera de texto)
En cuanto a la existencia de
escombros en los escalones y de la verdadera causa de la muerte de María Melva sostuvo:
“Por lo
anterior, resulta forzoso concluir que la causa adecuada del fallecimiento
de la señora María Melva Flórez Cardona, fue la inesperada pérdida de
equilibrio de su cuñada Aleyda Misas Hurtado (hecho de un tercero), que con
el peso de su cuerpo impulsó a la primera al sitio objeto de excavación propio
de la obra pública, que se encontraba ubicada a 2.50
metros aproximadamente de distancia del andén (punto de ubicación inicial de
las dos mujeres), situación ésta que aunque lamentable resulta exótica y de poca
probabilidad de ocurrencia, no siendo dable por ello incurrir en
imputaciones por falla del servicio de la demandada Empresa de Acueducto y Alcantarillado
de Pereira S.A. E.S.P., cuando no existió omisión o irregularidad alguna según
las prescripciones legales, endilgables a la misma, motivo por el cual no
se encuentra una causa jurídica propiamente dicha, sino por el contrario la
ocurrencia de un hecho exclusivo de un tercero (impulsión de la señora Misas
Hurtado sobre el cuerpo de la señora Melva Flórez), ya que no es posible
exigir que la cavidad estuviera cubierta, al no constituir exigencia legal para
la multi citada demandada, por las precisas condiciones de transito vehicular
y no peatonal que caracterizaban el lugar de realización de la obra pública,
es por lo anterior que la concesión del fatal hecho, nunca pendió de que la
empresa de Acueducto y Alcantarillado ejecutara u omitiera acción alguna, sino
que por el contrario, lo que pudiese haber evitado la ocurrencia del daño, es
decir el fallecimiento de la señora María Melva Flórez Cardona, hubiese sido
que el inadvertido hecho de pérdida de equilibrio ocurrido a la señora Misas Hurtado
jamás se hubiera presentado.” (Negrilla fuera
de texto)
A la anterior decisión se
presentó un salvamento de voto en el cual el magistrado disidente señaló que
independientemente de que la caída de María Melva se hubiera presentado por un
tropezón con escombros o por el empujón propiciado por su cuñada, la construcción
de obras públicas es una actividad peligrosa en donde quien crea el riesgo adquiere
la posición de garante, especialmente si ocurre en zonas densamente pobladas de
una ciudad. Consideró que de cualquier forma se estructura la falla, toda vez
que la entidad no cumplió con las medidas de seguridad exigidas por los
artículos 17[2],
20[3], 25[4], 51[5] y 60[6] de la
Resolución 2413 de 1979 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, “por la cual se dicta el Reglamento de Higiene y Seguridad para la
Industria de la Construcción”, ni por la
Resolución 5246 de 1985 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte “por
la cual se adopta como reglamento oficial el Manual sobre Dispositivo para
control de Tránsito en calles y carreteras”, las cuales disponen que las excavaciones
que representen riesgos para las personas deben ser resguardadas mediante
vallas o celadores, con medios luminosos en la noche, sin escombros amontonados
en las proximidades, disponer de mecanismos de solución a los accidentes a las
personas que transitan por el sector, de barricadas de 3
metros de largo y 1.50 de alto, de bandas horizontales negras y anaranjadas
reflectivas, y en caso de no ser viable, poner canecas negras y anaranjadas de
no menos de 80 cm de alto. Así, concluyó que la causa eficiente de la muerte de
María Melva fue la falla en el servicio consistente en que en la obra existían
escombros, solo fueron ubicadas colombinas reflectivas, estas no estaban a una
distancia adecuada de la brecha y la excavación no se encontraba cubierta
cuando no se estaba trabajando ni en momentos de poca visibilidad como al
tiempo del accidente.
1.8.
El 7 de noviembre de 2012, los mismos demandantes de la acción de
reparación directa interpusieron acción de tutela contra la sentencia proferida
por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con la pretensión de que se deje
sin efectos el fallo y se dicte uno de reemplazo, al considerar que dicha
entidad incurrió en las causales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales de defecto sustantivo y de desconocimiento del
precedente jurisprudencial.
El defecto sustantivo, porque el
Tribunal Administrativo de Risaralda únicamente se refirió a las resoluciones
8408 de 1985 y 3968 de 1992, y la Ley 762 de 2002, alusivas a riesgos
estrictamente vehiculares, para verificar la ocurrencia de la falla del
servicio. Sobre este aspecto señalaron los actores que la entidad judicial
debió haber tenido en cuenta que, dadas las dimensiones de la obra y el lugar
donde estaba ubicada, esta también representaba un riesgo para las personas que
transitan la zona. Así, consideraron que el defecto se configuró al no haber
aplicado también la Resolución 2413 de 1979 del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, “por la cual se dicta el
Reglamento de Higiene y Seguridad para la
Industria de la Construcción”, la cual exigía mayores medidas de señalización, seguridad y
reacción cuando existe riesgo peatonal. Reseñaron que de haberse tenido en
cuenta la anterior disposición, se hubiera reconocido la obligación que tenía
El Acueducto como garante de la obra de ubicar vallas firmes o barricadas, disponer
de un celador, evitar la existencia de escombros y proteger andenes y aceras
con barandas adecuadas. Al no hacerlo, sostienen que se incurrió en un defecto
sustantivo que afecta los derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia de los actores.
Respecto del desconocimiento del
precedente, reseñaron que al ser la construcción una actividad peligrosa, el
régimen aplicable era el de la responsabilidad objetiva y no el de la falla del
servicio. Para ello se refirió a una sentencia del Consejo de Estado de fecha
23 de mayo de 2012, sin que se hubiera identificado la referencia ni el número
interno. No obstante, el texto transcrito corresponde a la sentencia SU-1184 de
2001, en la cual la Corte unificó su posición respecto de la posición de la
responsabilidad del Estado en actividades militares.
De esta forma, concluyen los
accionantes que está probado que la causa determinante de la muerte de María
Melva fue la existencia de la oquedad de 4
metros de profundidad, 1 de ancho y 10 de largo sin las respectivas medidas de
prevención, y no el tropezón de Aleyda, por lo que El Acueducto debía ser
condenado por la posición de garante de la obra que ostentaba.
1.7. Fueron aportadas como
pruebas documentales las siguientes:
-     Copia
de la demanda de reparación directa.
-     Copia
de la sentencia de primera instancia de reparación directa.
-     Copia
de la sentencia de segunda instancia de reparación directa.
-     Copia
del escrito del procurador judicial para asuntos administrativos.
2.
Trámite de la acción de tutela.
2.1. Mediante auto del 26 de
noviembre de 2012, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, admitió la acción de tutela, notificando tanto a los
magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda como a El Municipio y El
Acueducto en su condición de terceros con interés en el proceso.
2.2. Mediante escrito de fecha 18
de diciembre de 2012, los magistrados que adoptaron la decisión enviaron escrito
de contestación. Allí reiteraron los argumentos que en su momento fueron
expuestos en la sentencia de reparación directa, en el sentido de sostener que la
causa adecuada de la muerte de la señora María Melva fue exclusivamente el
empujón que sufriera por parte de la señora Aleyda Misas (hecho de un tercero) y
que de cualquier forma El Acueducto no había incurrido en una falla del
servicio, toda vez que la normativa aplicable no le exigía tomar mayores
medidas de seguridad que las existentes al momento de los hechos.
2.3. El mismo día El Acueducto
presentó su respectivo informe, dividiendo su intervención en varios apartados.
En primer lugar se refirió a cada uno de los hechos narrados por la parte
actora. En cuanto a la señalización instalada por el consorcio constructor,
indicó que esta no hizo parte del hecho generador del daño y que cumplía con las
exigencias normativas. Puntualmente señaló:
“El actor
entiende mal, lo referente a las medidas preventivas o de seguridad, puesto
que confía en que las mismas evitan la ocurrencia de hechos o contingencias
como las ocurridas en el presente debate, lo cual no es cierto y menos aún
si se está al frente de un eximente de responsabilidad como lo puede ser la
culpa exclusiva de la víctima, de manera pues que las medidas bien tomadas de
seguridad, como se hizo en el presente asunto, lo que procuran es encauzar la
conducta de los usuarios de la vía indicándoles la existencia de una situación
extraordinaria que implica la toma de acciones o actuaciones distintas a las
normales, siempre y cuando se cumplan dichos propósitos, la responsabilidad se
transfiere a la órbita del sujeto o persona directamente usuaria.
Así las
cosas y pese al estar al frente de extraordinarias medidas, si quien usa el
servicio o el sitio no actúa con la mínima prudencia y observación de las
medidas de seguridad, su incuria o irresponsabilidad no puede afectar la
responsabilidad de quien adelanta la obra. Es decir, no puede operar el
traslado de responsabilidad por un hecho de descuido o de pretermisión por
parte de la víctima, quien lo fue de su propia conducta, no de una omisión de
quien ejecutaba la obra.”  (Negrilla fuera de texto)
En cuanto al defecto sustantivo
alegado por los accionantes, señaló que la aplicación de la
Resolución 2413 de 1979 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, “por la cual se dicta el Reglamento de Higiene y Seguridad para la
Industria de la Construcción”, no fue debatida en la vía contencioso administrativa, por lo
que no puede ahora traerse a colación en sede de tutela. Señala que en últimas,
de lo que se trata es de probar si con las medidas adoptadas se cumplía el
deber de protección y prevención, lo cual afirma que ocurrió en el caso
concreto. En cuanto a la causa del deceso, señaló que “por más que hubiese
existido todas mas [sic] razonables medidas de seguridad, el hecho de muerte
no se hubiese podido evitar, puesto que el mismo no tuvo origen ni en los
escombros supuestos existentes en el lugar, ni en la ausencia de
señalizaciones; la verdadera causa adecuada y eficiente fue el desmayo de la
señora Melva Florez.”  (Negrilla fuera de texto)
Teniendo en cuenta estos
argumentos, concluyó que la sentencia atacada no incurrió en ninguna causal de
procedibilidad que amerite dejarla sin efectos, sino que por el contrario se
ciñó a las pruebas obrante en el expediente y las normas aplicables a la
materia.
Como otros aspectos, indicó que
en el caso no se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la tutela fue
presentada a los 6 meses de proferida la sentencia de reparación directa.
2.4. En escrito de fecha 14 de
diciembre de 2012, El Municipio presentó informe de contestación, reiterando
que la obra cumplía con las medidas de seguridad necesarias y que la causa
eficiente de la muerte de María Melva fue el empujón que le propinó su cuñada
al perder el equilibrio, llevándola a caer en la brecha abierta por el
Acueducto que se encontraba “a un metro o más del anden”.
Hizo también énfasis en que no es
dable que en sede de tutela los accionantes aleguen que no se aplicó la
Resolución 2413 de 1979, “ya que tuvo 7 años aproximadamente para hacerla
valer dentro del proceso en cuestión”.
3.
Sentencia de tutela de primera instancia.
En sentencia del 28 de febrero de
2013, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, decidió negar el amparo. Luego de considerar que en el presente caso se
cumplían los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, señaló que no se pronunciaría sobre el alegado
defecto sustancial, toda vez que la aplicación de la
Resolución 2413 de 1979 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, “por la cual se dicta el Reglamento de Higiene y Seguridad para la
Industria de la Construcción”, solo fue alegada a partir del salvamento de voto realizado a
la sentencia de reparación directa de segunda instancia.
En cuanto al desconocimiento del
precedente aplicable, procedió a transcribir el contenido de la providencia
judicial atacada y a señalar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado,
el régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla del servicio y no el
objetivo. Al respecto agregó que no existe un nexo causal entre el daño causado
y la falla del servicio alegada, por lo que la responsabilidad no puede ser
atribuible a El Acueducto.
4.
Apelación de los accionantes.
Mediante escrito del 12 de junio
de 2013 la parte actora impugnó la decisión. Allí reiteró el argumento de que el
juez contencioso administrativo ignoró la
Resolución 2413 de 1979, cuando esta debió haber sido parte del debate toda
vez que fue citada en el salvamento de voto. También indicó que no se tuvo en
cuenta la posición de garante que tenía El Acueducto como creador del alto riesgo
en una zona densamente poblada y la relación de causalidad que existió entre la
falta de medidas preventivas y la muerte de la señora María Melva. De haber
sido así, señala, la decisión hubiera sido distinta.
Respecto del desconocimiento del
precedente, señaló que dada la creación de un riesgo desproporcionado por El
Acueducto, el título de imputación no debió ser el de la falla del servicio,
sino de responsabilidad objetiva.
5.
Sentencia de tutela de segunda instancia.
En providencia del 10 de octubre
de 2013, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta, confirmó el fallo de primera instancia. Acerca del defecto sustantivo,
señaló que no había existido ningún incumplimiento de las medidas de seguridad,
toda vez que se trataba de una vía de tránsito vehicular más no peatonal y
además existió un eximente de responsabilidad como lo fue el hecho de un
tercero. Indicó que el hecho de que en el salvamento de voto se hubiera hecho
mención a la Resolución 2413 de 1979 no implica que la conclusión a la que
llegó el Tribunal Administrativo de Risaralda fuera incorrecta. Así, consideró
que lo que se quiere con este caso es reabrir el debate y desconocer  la
autonomía judicial.
En cuanto al desconocimiento del
precedente jurisprudencial aplicable, indicó que la sentencia atacada expuso de
manera clara los presupuestos que configuraban el régimen de responsabilidad a
título de falla del servicio. Agregó que ese es el régimen que ha aplicado el
Consejo de Estado en este tipo de asuntos y que, de cualquier forma, del
material probatorio se puede extraer que no existió omisión alguna por parte de
El Acueducto y sí la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero.
6.
Actuaciones en sede de revisión ante la
Corte Constitucional.
Mediante escrito radicado ante
esta Corporación, el apoderado de los accionantes reiteró sus pretensiones de
dejar sin efectos la sentencia de reparación directa y ordenarle al Tribunal
Administrativo de Risaralda proferir una nueva que tenga en cuenta la
Resolución 2413 de 1979 y los precedentes relativos a la responsabilidad
objetiva en obras públicas y la posición de garante de la entidad.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la
Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2.
Planteamiento de la acción y problema
jurídico.
2.1.
En el presente caso se tiene que la señora María
Melva Flórez Cardona falleció como consecuencia de haber caído a una brecha de 10
metros de largo, 4 de profundidad y 1 de ancho, ubicada a 2.5
metros entre el andén y la vía. La oquedad se encontraba en la calle 16 bis
con carrera 15 de la ciudad de Pereira, la cual es una zona densamente poblada.
La caída se presentó cuando María Melva descendía por las escaleras de un
edificio ubicado en esa dirección, en donde su cuñada sufrió un tropiezo que
hizo que se precipitara contra ella, generando que cayera en la cavidad, lo cual
le ocasionó posteriormente la muerte. La mencionada brecha correspondía a una
obra de suministro de tubería de alcantarillado contratada por El Acueducto,
que se encontraba señalizada con colombinas y cintas reflectivas.
2.2.
Como consecuencia de lo anterior, un grupo de familiares de la señora María
Melva Flórez Cardona instauraron demanda de reparación directa en contra de El
Acueducto y El Municipio, con la pretensión de que se les declarara
solidariamente responsables por la muerte de su pariente. En primera instancia
el Juzgado 1° Administrativo de Pereira condenó a El Acueducto al pago de
perjuicios morales a los familiares demandantes, para lo cual tuvo en cuenta el
grado de consanguinidad que tenía cada uno la persona fallecida. Como argumento
para declarar la responsabilidad señaló que había existido una falla en el
servicio por parte de la entidad, consistente en las inadecuadas medidas de
señalización, seguridad y reacción en la obra.
La sentencia fue apelada por El
Acueducto, quien alegó que la muerte ocurrió por el empujón de la cuñada (hecho
exclusivo de un tercero) y no por la falta de medidas de seguridad (falla en el
servicio). Los demandantes también impugnaron la decisión al considerar que la
indemnización debía ser mayor a la ordenada por el juez de primera instancia. En
esta etapa intervino la
Procuraduría Judicial en Asuntos Administrativos, quien señaló que, según la Resolución 1937 de 1994 del Ministerio de Obras
Públicas y Transporte, en este tipo de obras deben utilizarse barricadas,
canecas, conos y delineadores luminosos por estar en riesgo la vida de los
transeúntes de la zona. De igual forma, dijo que aun cuando se aceptara que las
medidas de seguridad eran las adecuadas, en este caso correspondía la
aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva toda vez que al contratar
la obra El Acueducto creó un alto riesgo que lo convertía en garante de la
misma. Así, solo con probar la creación del riesgo, la ocurrencia del daño y el
nexo de causalidad entre uno y otro, se configuraba la responsabilidad estatal
de la entidad, no habiendo ningún eximente de responsabilidad.
En segunda instancia el Tribunal
Administrativo de Risaralda revocó la sentencia y exoneró de responsabilidad a
las entidades demandadas. Para sustentar su decisión partió de la base de que
el régimen de responsabilidad aplicable era el de la falla del servicio, para
lo cual citó varios fallos del Consejo de Estado. En
ese sentido, indicó que las medidas de seguridad adoptadas por El Acueducto cumplían
con lo exigido para vías de exclusivo tránsito vehicular y que las cintas
reflectivas, ubicadas a aproximadamente 2
metros entre el andén y el hueco, correspondían a lo reglamentario. Concluyó entonces
que no existió ninguna falla en el servicio y que la verdadera causa de la
muerte de la señora María Melva Flórez Cardona fue el empujón propiciado por su
cuñada. Uno de los magistrados de la Sala salvó el voto al considerar que, dadas
las características de la obra y al ser una zona densamente poblada de la
ciudad, debieron adoptarse también medidas alusivas a riesgo peatonal. Además, dijo
que la oquedad debió contar con vallas o celadores, medios luminosos en la
noche y estar sin escombros amontonados en las proximidades, entre otras cosas.
En ese sentido, estimó que tales fallas fueron la causa eficiente del deceso de
la señora María Melva y por tal razón se apartó de la decisión adoptada por la
mayoría.
2.3.
Los familiares de la señora María Melva interpusieron acción de tutela
contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con
la pretensión de que se deje sin efectos y se dicte una de reemplazo, al
considerar que dicha entidad incurrió en los defectos sustancial, por la falta
de aplicación de la regulación peatonal, y de desconocimiento del precedente
jurisprudencial, por no haber aplicado un régimen objetivo de responsabilidad.
2.4.
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, corresponde
a la Corte, en primer lugar, determinar si en el presente asunto se
cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. En caso afirmativo, pasará la
Sala a estudiar de fondo si dichas autoridades incurrieron en
alguna de las causales específicas de procedibilidad. Concretamente se le dará
solución al siguiente problema jurídico:
¿Configura una causal específica de procedencia de la
acción de tutela, el que una autoridad judicial resuelva una acción de
reparación directa relacionada con la muerte de un transeúnte que cayó en una
brecha de 10 metros de largo, 4 de profundidad y 1 de ancho, correspondiente a
una obra pública de instalación de alcantarillado ubicada en la vía de una zona
densamente poblada de una ciudad, (i) argumentando que únicamente existe
riesgo vehicular y no peatonal; y (ii) aplicando un régimen de
responsabilidad de falla del servicio sin tener en cuenta el de riesgo
excepcional?
Para dar respuesta al anterior interrogante se abordarán
los siguientes temas: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales,
especialmente los defectos sustancial y por desconocimiento del precedente
jurisprudencial; (ii) la protección de los
particulares como eje central de la responsabilidad del Estado y el principio iura
novit curia en materia de acción de reparación directa; y (iii) la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el régimen de
responsabilidad aplicable por daños ocasionados en obras públicas. Finalmente
se abordará el caso concreto.
3.
Acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
Los artículos 4[7]
y 86[8] de la
Carta hacen referencia al principio de supremacía de la
Constitución y a la procedencia de la acción de tutela como medio de
protección inmediato de los derechos fundamentales cuando estos se vean amenazados
o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Derivado
de lo anterior, esta Corporación ha fijado una posición reiterada y decantada
en el sentido de reconocer la calidad de autoridad pública que tienen las
autoridades judiciales para aceptar la procedibilidad de la tutela cuando quiera
que sus actuaciones atenten contra el orden constitucional[9].
En desarrollo de esta tesis la Corte ha fijado diferentes reglas de
procedencia de la solicitud de amparo contra providencias judiciales[10], siendo
actualmente la posición dominante la que distingue entre causales genéricas y
específicas, desarrollada por la sentencia C-590 de 2005. En cuanto a las
genéricas dijo la Corte:
23. En ese
marco, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones
judiciales han sido desarrollados por la doctrina de esta Corporación tanto en
fallos de constitucionalidad, como en fallos de tutela.  Esta línea
jurisprudencial, que se reafirma por la
Corte en esta oportunidad, ha sido objeto de detenidos desarrollos.  En virtud
de ellos, la Corporación ha
entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos
requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de
carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de
carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez
interpuesto.
24.  Los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[11].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[12].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración[13].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[14].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible[15].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[16].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
Superados los requisitos generales que justifican un pronunciamiento de
fondo, la misma providencia estableció los casos en los que se considera que la
providencia atacada mediante tutela incurrió en un defecto de tal magnitud que
deba ser corregido por el juez constitucional. Al respecto señaló:
“25.  Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para
que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario
acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad,
las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha
señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere
que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se
explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[17] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
f.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado[18].
h.  Violación directa de la
Constitución.”
Así las cosas, según la tesis imperante en la actualidad, “para que proceda la acción de tutela contra una providencia
judicial es necesario que: (i) se cumplan las causales genéricas de
procedibilidad; y (ii) se configure por lo menos uno de los defectos o criterios
específicos de procedibilidad.”[19]
A continuación la Sala hará una reseña adicional de los defectos
sustancial y por desconocimiento del precedente, dado que aquellos fueron los
alegados por los accionantes.
4.1.
Defecto sustantivo.
En la aplicación del artículo 230
de la Carta Política[20],
esta Corporación ha señalado que la administración de justicia es una actividad
reglada y que por ende se encuentra “limitada por el orden jurídico
preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y
garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.”[21]  Teniendo en
cuenta lo anterior, los jueces en el ejercicio de sus funciones deben ceñirse a
lo consagrado en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias
que rigen los casos que son sometidos a su consideración, pues de lo contrario su
actividad estaría librada al capricho y la arbitrariedad. Es por ello que esta
Corte ha señalado que el referido defecto sustantivo se configura “cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de
rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su
absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su
interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales
con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la
norma sobre la que pesa la cosa juzgada”[22]. Los casos en los que el mencionado defecto puede presentarse
fueron sintetizados en la sentencia T-295 de 2005 así:
“En otras palabras, una
providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma
aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el
fallador[23],
(ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la
Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de
la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[24]
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses
legítimos de una de las partes[25]
(irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador
desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción
constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos
precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa
juzgada respectiva.” (Negrilla fuera de texto)
En ese sentido, es posible señalar que este defecto se presenta cuando la
autoridad decide con fundamento en normas inexistentes,
inconstitucionales o inaplicables, o cuando deja de aplicar otras que resultan
de trascendental relevancia para el caso concreto.
4.2.
Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial.
En virtud de
los artículos 228[26]
y 230 de la Constitución, los jueces son independientes y gozan de
autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones, estando sometidos
en sus decisiones solo al imperio de la ley. No obstante, en reiterada
jurisprudencia esta Corporación ha explicado que “existen
otros principios que exigen el respeto por el precedente judicial de sus
superiores jerárquicos, del órgano de cierre de su jurisdicción y de la
Corte Constitucional. Entre ellos se encuentran el derecho a la igualdad, el
principio de cosa juzgada, la seguridad jurídica, los principios de buena fe y
confianza legítima, y la racionalidad del sistema jurídico que exige un mínimo
de coherencia en su interior”.[27]
En ese
sentido, “el
respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y,
en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones
(ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una
facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de
obligatorio cumplimiento”[28].
Ahora
bien, la Corte también ha precisado que no toda contradicción entre una
providencia judicial y el precedente fijado por los órganos de cierre
configuran el referido defecto. Es así como en sentencia T-446 de 2013 la
Corte precisó:
“Al
respecto, ha explicado qué elementos del precedente son los que vinculan
particularmente al juez, para lo cual ha precisado que usualmente, las
sentencias judiciales están compuestas por tres partes: la parte resolutiva o
decisum, que generalmente sólo obliga a las partes en litigio; la ratio decidendi
que puede definirse como ‘la formulación general, más allá de las
particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general
que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se
quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva.’; y los
obiter dicta o dictum que son ‘toda aquella reflexión adelantada por el juez al
motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son
opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario.’[29] En consecuencia, es la ratio decidendi que es la base jurídica
directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la
igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos
similares[30],
esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que
permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión
adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.[31] De
manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un
importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los
jueces.[32]”
(Negrilla fuera de texto)
No obstante, en la misma
providencia se explicó que la obligatoriedad del precedente no es absoluta y
que de presentarse razones válidas los jueces podrán apartarse de las subreglas
fijadas por sus superiores jerárquicos. Al respecto concluyó:
“4.10 De
manera que para apartarse del precedente sentado por los superiores (precedente
vertical), se deben cumplir los requisitos que ha sentado la jurisprudencia constitucional: (i) que
se refiera al precedente del cual se aparta, (ii) resuma su esencia y razón de
ser y (iii) manifieste que se aparta en forma voluntaria y exponga las razones
que sirven de sustento a su decisión. Esas razones, a su turno, pueden
consistir en que 1) la sentencia anterior no se aplica al caso concreto porque
existen elementos nuevos que hacen necesaria la distinción; 2) el juez superior
no valoró, en su momento, elementos normativos relevantes que alteren la
admisibilidad del precedente para el nuevo caso; 3) por desarrollos dogmáticos
posteriores que justifiquen una posición distinta; 4) la
Corte Constitucional o la
Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera
contraria a la interpretación del superior jerárquico; o que 5) sobrevengan
cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo
ordenamiento jurídico.[33]”
Como se desprende de lo anterior,
si bien es claro que los jueces gozan de autonomía en sus decisiones, esta
libertad se encuentra limitada por principios y valores superiores, y por las
reglas jurisprudenciales que hayan fijado sus superiores jerárquicos en la ratio
decidendi de sus sentencias. Aún así, cuando una autoridad judicial encuentra
razones válidas para apartarse del precedente, deberá manifestarlo y
argumentarlo en la propia providencia, toda vez que al no hacerlo puede estar
afectando el derecho al debido proceso y a la igualdad de quienes se encuentran
sometidos a su jurisdicción, haciendo procedente la acción de tutela para para
reestablecer el orden constitucional alterado.
5.
La protección de los particulares como
eje central de la responsabilidad del Estado y el principio iura
novit curia en materia de acción de reparación directa.
Antes de la
Constitución del 91 la responsabilidad del Estado en Colombia se basó
principalmente en la culpa. En tal sentido, el aspecto crucial a la hora de
verificar si una autoridad pública debía indemnizar un daño era si había sido
causado por una acción u omisión negligente por parte de esta (hecho
antijurídico). Con la expedición de la nueva Carta Política quedó consagrada,
en el artículo 90, una cláusula general de responsabilidad basada ahora en la
antijuridicidad del daño. En otros términos, lo importante sería determinar si el
daño es de aquellos que los particulares están en el deber legal de soportar
(daño antijurídico). Concretamente dice la norma:
“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste.”
Esta nueva
concepción responde a una visión humanista de la responsabilidad, en donde el
administrado es el eje central y fin último de la actividad de los entes
públicos. En tal sentido, ha dicho esta Corporación que la cláusula general de
responsabilidad consagrada en el artículo 90 debe ser interpretada a la luz de
otros principios y valores superiores. Es así como en sentencia C-333 de 1996 la
Corte señaló:
“8- Desde el
punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño
antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza
plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho
(CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los
derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la
administración. Así, la  responsabilidad patrimonial del Estado se presenta
entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al
aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños,
que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen
de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se
requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los
particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces
la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios
antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las
autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio
antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial
del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.”
(Negrilla fuera de texto)
En desarrollo
de la misma línea en la sentencia C-644 de 2011 se dijo:
“Es claro,
entonces, que la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema
jurídico encuentra fundamento en el principio de la garantía integral del
patrimonio de los ciudadanos, desarrollado in extenso por la jurisprudencia
y expresamente consagrado en el artículo 90 de la
Constitución Política, el cual a su vez debe interpretarse en concordancia con
los artículos 2°,13, 58 y 83 del mismo ordenamiento superior que, por un lado,
le impone a las autoridades de la
República el deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida,
honra y bienes (art. 2°) y, por el otro, la obligación de promover la
igualdad de los particulares ante las cargas públicas  (art. 13) y de
garantizar la confianza, la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles (arts. 58 y 83).[34]”[35] (Negrilla
fuera de texto)
Bajo esta concepción
constitucional de la responsabilidad estatal, el Consejo de Estado en su
jurisprudencia ha reconocido que la relevancia en el análisis recae ahora sobre
la antijuridicidad del daño y no del accionar de las autoridades. Así, resulta
accidental si el daño fue causado a través de una actuación legítima o
ilegitima del Estado, debiéndose hacer una lectura inminentemente reparativa del
juicio de responsabilidad centrada principalmente en la protección de los particulares.
Al respecto ha señalado lo siguiente:
“Con la
entrada en vigencia del artículo 90 Superior - y sobre ello ha sido afirmativa
y reiterada la jurisprudencia -, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad
del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño
(falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando
este fuese antijurídico.
Esa sola
circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la
institución que, de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente
reparatoria, tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente
del daño (merecedor de la sanción), sino a su víctima (merecedora de la
reparación).
Una visión
de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se comprometa
frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (como ha sido la
tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor
énfasis, el carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la
teoría.”[36]
(Negrilla fuera de texto)
Como
consecuencia de este nuevo entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que el artículo 90 de la
Carta “simplemente establece dos requisitos para que opere la
responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea
imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.”[37]
En cuanto a la antijuridicidad
del daño, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Corporación han
coincidido en que “si bien el mismo constituye un concepto constitucional
parcialmente indeterminado, en cuanto la
Carta no lo define en forma expresa, la jurisprudencia y la doctrina, dentro
de una interpretación sistemática de las normas constitucionales que lo
consagran y apoyan, lo definen como el menoscabo o perjuicio que sufre la
víctima en su patrimonio o en sus derechos personalísimos, sin tener el deber
jurídico de soportarlo”[38].
Entonces, el primer elemento de
la responsabilidad del Estado se tendría acreditado si quien demanda la
reparación logra demostrar que existe un daño cierto, presente o futuro,
determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación
jurídicamente protegida que la víctima no está en el deber de soportar[39]. Ahora bien,
el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo también ha indicado que no
existe un criterio único para definir si el daño debe o no ser indemnizable;
por el contrario ha dicho que “en cada caso ha de corresponder al juez
determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación
alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad
jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario.”[40]
En cuanto a la imputabilidad del
daño a alguna autoridad pública, esta Corporación ha señalado que “no basta
que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado,
es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u
omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se
confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido
la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales
conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para
imponer al Estado la obligación de reparar un daño ‘es menester, que además de
constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de
imputablidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la
simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio
juris’ además de la ‘imputatio facti’.”.[41]
En conclusión,
el artículo 90 de la Carta “constitucionalizó” una cláusula general de
responsabilidad del Estado, teniendo como eje central la protección de los
particulares frente a los daños que puedan ser causados por las acciones u
omisiones de las autoridades. Esta nueva concepción tiene sustento en valores y
principios superiores como que: (i) Colombia es un Estado social de derecho fundada
en el respeto por la vida y la dignidad humana de sus integrantes (preámbulo y art.
1); (ii) entre los fines esenciales del Estado están los de proteger a las personas en su vida, bienes, derechos y
libertades (art. 2); (iii) la igualdad ante la cargas públicas (art. 13); (iv)
la garantía de la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo
a las leyes civiles (art. 58); y (v) la
confianza y buena fe en las actuaciones de las autoridades públicas (art. 83).
Con esta nueva visión se traslada el estudio de
la antijuridicidad de la actuación de la entidad al daño mismo, comprendido este
como aquel que las personas no están en el deber jurídico de soportar. En esa
medida, cualquier estudio de la responsabilidad estatal adopta ahora un
carácter eminentemente reparatorio, por lo que su finalidad deberá ser la
garantía de los derechos de los particulares más que la determinación de la
licitud de la actividad de los entes públicos. Bastará entonces con que en cada
caso se pruebe la ocurrencia del daño antijurídico y su imputabilidad al Estado,
para que surja la obligación de indemnizar.
6.
Jurisprudencia del Consejo de Estado
sobre el régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados en obras
públicas.
La
jurisprudencia del Consejo de Estado ha oscilado entre los regímenes subjetivo
y objetivo de responsabilidad cuando se trata de daños causados por obras
públicas. Así, dependiendo de las circunstancias, ha optado por señalar que en
algunos asuntos se configura una falla en el servicio por una falta de
diligencia en la prestación, mientras que en otros ha considerado que la
administración ha creado un riesgo excepcional que excede las cargas que deben
asumir los particulares.
Por ejemplo, en un caso donde el
daño fue causado mediante maquinaria que estaba siendo utilizada en la
pavimentación de una vía, el Alto Tribunal Contencioso Administrativo determinó
que dada la peligrosidad de este tipo de actividades el régimen aplicable era
el de responsabilidad sin culpa. Al respecto señaló:
“En cuanto tiene que ver con este extremo, la
Sala ha determinado que el régimen de responsabilidad tiene carácter
objetivo, en consideración al riesgo que entraña tanto para quienes realizan
directamente la obra pública como para los terceros. De ahí que se haya
sostenido que
« ...la actividad que tiene por objeto la
construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es
una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que
tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o
para las cosas, a lo que se suma que, el uso de una vía pública a más de
configurar a cargo de las autoridades un típico servicio de naturaleza pública,
también comporta una buena dosis de peligrosidad o riesgo, pues la conducción
de vehículos automotores es una actividad de suyo riesgosa».[42]
Ello se
traduce en que concierne al demandante la demostración del daño y de la
relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la Administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa,
sin que le sirva de nada a la entidad pública demandada demostrar la
ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una
causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la
víctima.” [43] (Negrilla fuera de texto)
Situación distinta se presentó en
otro asunto donde una mujer falleció como consecuencia de una colisión
vehicular ocasionada por escombros de una obra pública de construcción de cámaras
de cableado. En esa oportunidad el Consejo de Estado encontró probada una
deficiente señalización del riesgo, teniendo así configurada la falla en el
servicio.  Puntualmente dijo:
“Cuando se presentan estos
eventos, se genera una responsabilidad por parte del Estado aplicando para ello
la falta o falla en el servicio y como consecuencia de ello, la entidad
debe asumir la carga de responder por los perjuicios causados cuando ello se
desarrollan en virtud de las actividades de obra o de los trabajos
realizados por ella sea por sí misma o por intermedio de un contratista. [44]
Ahora bien, también es claro que cuando la
entidad encargada y dueña de la obra ejecuta la misma, debe cumplir sus
obligaciones referidas a la adecuada señalización, para así evitar algún
riesgo para quienes transitan por el lugar, dando aplicación a la
responsabilidad por falla en el servicio.[45]”. [46] (Negrilla
fuera de texto)
Adicional a los casos anteriores,
en algunas oportunidades el Consejo de Estado ha encontrado que la calificación
del régimen como subjetivo u objetivo depende de que en el asunto bajo estudio
la víctima sea un trabajador de la obra o un tercero ajeno a ella. Al respecto señaló:
“Tratándose de la ejecución de obras públicas
la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea
la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la
persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si
se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la
administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva
bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un
tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero,
porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad
objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de
imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el
rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas.”[47]
(Negrilla fuera de texto)
Teniendo en cuenta esta
disparidad en el uso de los títulos de imputación en casos de obra pública, en
sentencia de 2012 la Sala Plena de la
Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de reconocer
que el artículo 90 no contempla un único título de imputación, sino que es el
juez quien debe verificar cuál de ellos se adecúa a los hechos y
particularidades de cada caso. Al respecto señaló:
“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo
previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en
la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular,
sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso
concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto
fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de
diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y
encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una
perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda
entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la
obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un
determinado y exclusivo título de imputación.
En
consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en
consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada
evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los
principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad
extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta
providencia.”[48]
(Negrilla fuera de texto)
Esta posición
además encuentra una estrecha relación con el principio de que el juez
conoce el derecho (iura novit curia), defendido ampliamente por la
jurisprudencia de esta Corporación. Por ejemplo, en sentencia T-851 de 2010 se
definió este principio como “aquel por el cual, corresponde al juez la
aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes,
constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la
determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos
litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la
realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”.
En virtud de lo anterior, los jueces tienen el deber de verificar el derecho
aplicable a cada caso concreto, sin estar atados a los errores cometidos por las
partes en sus pronunciamientos y sin que ello implique desconocer o crear los
hechos probados en el proceso.
Especial relevancia ha adoptado
este principio en aquellos litigios en donde se reclama la indemnización de
daños causados por autoridades públicas, en razón a la desigualdad que existe
entre los administrados y el Estado. Puntualmente, en materia de reparación
directa, tanto la jurisprudencia de esta Corporación como la del Consejo de
Estado han coincidido en la importancia de su aplicación. Al respecto,
acogiendo la tesis del Consejo de Estado, en sentencia C-644 de 2011 la
Corte Constitucional sostuvo:
“En el análisis jurídico de la acción de
reparación directa opera el principio iura novit curia, en la medida que a
la persona interesada no le corresponde presentar las razones jurídicas de sus
pretensiones, sino simplemente relatar los hechos, omisiones, operación u
ocupación, para que el juez administrativo se pronuncie con base en el derecho
aplicable al caso. Al respecto, la
Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero de 1995, exp:
S-123, se pronunció en los siguientes términos:
‘La Sala reitera la tesis de que la justicia
administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit
curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en
aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la
actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama
la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez
puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de
acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho
invocados por el demandante.’
La técnica
de la acción implica, por lo tanto, demostrar la ocurrencia y efectos de los
fenómenos indicados y los daños causados con ocasión de los mismos, para
deducir a partir de este juicio la indemnización de los perjuicios materiales
(daño emergente y lucro cesante), y morales que se hayan ocasionado, al igual
que los fisiológicos.”
En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Corporación han
dejado claro que el artículo 90 no consagra un único título de imputación
previamente definido para situaciones determinadas, sino que es el juez quien
debe verificar cuál es el que mejor se ajusta a las particularidades de cada
caso. Así, en materia de obras públicas, el Alto Tribunal de lo Contencioso
Administrativo ha aplicado tanto regímenes subjetivos de la falla en el servicio,
como objetivos del riesgo excepcional. Esta consideración tiene estrecha
relación con el principio de que el juez conoce el
derecho (iura novit curia), el cual es plenamente aplicable en materia de reparación
directa.
7.
Análisis del Caso Concreto.
Como quedó dicho, en el presente asunto le corresponde a
la Sala determinar primero si con la solicitud de amparo se cumplen los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. De superarse este punto, pasará la
Sala a estudiar de fondo si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió
en algún defecto que haga necesaria la intervención del juez constitucional.
7.1.
Causales generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencia judicial.
7.1.1. El presente asunto tiene relevancia constitucional porque con la sentencia de reparación directa se pueden estar
afectando los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 superior) y a
la igualdad (art. 13 superior) de los accionantes, así como desconociendo otros
intereses superiores como: concepción
del Estado social de derecho, el respeto por la vida y la dignidad humana
(preámbulo y art. 1);  la protección de las personas
en su vida, bienes, derechos y libertades como finalidad del Estado (art. 2);
la igualdad ante la cargas públicas (art. 13); la garantía de la propiedad
privada de los demás derechos adquiridos (art. 58); la confianza y buena fe de las autoridades públicas
(art. 83); y la cláusula general de responsabilidad del Estado (art. 90).
7.1.2. También fueron agotados todos los
medios de defensa judicial, toda vez que la acción de reparación directa ya fue
fallada en primera y segunda instancia, no habiendo más recursos disponibles en
el ordenamiento para hacer valer los derechos presuntamente vulnerados.
7.1.3. Para el estudio del requisito de
la inmediatez debe tenerse en cuenta que la demanda de reparación directa fue
interpuesta en enero de 2004, esta fue fallada en primera instancia en julio de
2011, luego de apelada fue proferido fallo de segunda instancia en junio de
2012, e interpuesta la tutela en noviembre del mismo año. Así las cosas, el
tiempo de 5 meses transcurrido entre la sentencia de reparación directa y la
solicitud de amparo, no implica el transcurso de un periodo desproporcionado o
irrazonable, dadas las particularidades del caso.
7.1.4. La irregularidad alegada podría
tener un efecto decisivo en la sentencia impugnada, toda vez
que: (i) la consideración del riesgo como estrictamente vehicular puede tener
incidencia sobre las medidas de seguridad que se consideren adecuadas y por
ende en la configuración de la falla en el servicio; y (ii) aplicar de manera
excluyente un régimen de responsabilidad subjetivo determina los elementos que
deben probar los demandantes dentro del proceso. Ambos son aspectos
determinantes en la decisión que se tome en un proceso de reparación directa.
7.1.5. La parte actora
identificó claramente los hechos que generaron la vulneración, los derechos
afectados y las causales específicas de procedencia de la acción de tutela. En
particular narró la manera en la cual acaeció el accidente de la señora María
Melva Flórez Cardona, las providencias judiciales que se dieron en el proceso
de reparación directa, los derechos fundamentales que considera violados con
las anteriores y los defectos en que considera incurrió el Tribunal
Administrativo de Risaralda.
7.1.6. La providencia
atacada no es una sentencia de tutela.
Teniendo en cuenta que se cumplen todos los requisitos
generales, pasa ahora la Sala a estudiar las causales especificas en el caso
concreto.
7.2.
Causales específicas de procedibilidad
del amparo contra providencias judiciales.
Por razones de orden metodológico
la Sala abordara el estudio analizando primero si en el caso concreto se
configuró el defecto de desconocimiento del precedente del jurisprudencial,
para luego pasar al defecto sustantivo.
7.2.1.  El Tribunal Administrativo de Risaralda no
incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial al
haber aplicado el régimen de responsabilidad subjetivo por falla en el
servicio.
Como
quedó explicado en esta providencia, a lo largo de su jurisprudencia el Consejo
de Estado ha venido aplicando distintos títulos de imputación de
responsabilidad dependiendo de las circunstancias que rodean cada caso. Ello se
desprende de que la Constitución de 1991 consagra una cláusula general de
responsabilidad del Estado que no contempla títulos de imputación previamente definidos
que deban ser aplicados siempre que se presenten ciertas condiciones. De esta
forma, lo que ha indicado el precedente en estos asuntos es que a la autoridad
judicial le corresponde hacer un análisis integral de los supuestos fácticos y jurídicos
y, a partir, de ello evaluar cuál de los títulos se ajusta mejor a las
especificidades del caso. Resultaría contrario no solo a la independencia y
autonomía judicial, sino también al artículo 90 de la
Carta y a la garantía de los derechos de los administrados, el que los jueces
administrativos debieran estar atados a un régimen único de responsabilidad
cuando se esté ante obras públicas, porque siempre habrá de analizar las
especificidades de cada caso.
Teniendo
en cuenta lo anterior, lo que la Corte observa en el presente asunto es que el
Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que el régimen aplicable era el
de la falla en el servicio, al considerar que el debate se centraba en si las
medidas de seguridad adoptadas se habían tomado de forma diligente y conforme a
las disposiciones aplicables. En efecto, luego de hacer un recuento de la
situación fáctica del caso la entidad accionada expresó que “por los
daños causados como consecuencia de la falta de señalización o aviso de los
obstáculos e imperfecciones que pongan en peligro la integridad de los
ciudadanos con ocasión de la ejecución de una obra, corresponde al régimen
ordinario de la falla en el servicio (…)”
Así,
independientemente de que se esté de acuerdo o no con la argumentación, lo
cierto es que la escogencia del título de imputación respondió a un ejercicio
hermenéutico que se dio dentro de la autonomía judicial, sin que pueda
entenderse que correspondió a un examen arbitrario o irracional. Ello además es
compatible con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido en el que
le atañe al juez en cada caso evaluar cuál título es el más adecuado.
Así las
cosas, teniendo en cuenta que ni la
Constitución ni la jurisprudencia establecen un título único y excluyente de
imputación de responsabilidad, mal haría el juez constitucional en considerar
que por el solo hecho de haber elegido uno u otro la entidad accionada incurrió
en un defecto por desconocimiento del precedente que vulnera los derechos
fundamentales de los actores. Por lo anterior, no proceden las alegaciones de
los actores en el sentido de afirmar que la solución del caso concreto debió
haberse dado indefectiblemente bajo los supuestos de la responsabilidad
objetiva.
7.2.2.
El Tribunal Administrativo
de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo al no aplicar las definiciones
legales aplicables a la materia a la hora de determinar el riesgo que se creaba
con la obra.
Como quedó dicho en esta
providencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el
defecto sustantivo se presenta, entre otras cosas, cuando la norma aplicable al
caso es claramente inadvertida o no es tenida en cuenta por el fallador. Así,
la posibilidad de que el juez de tutela corrija esa situación se presenta como
una garantía para los administrados, en atención a que la actividad
jurisdiccional es reglada y por tanto los jueces en sus providencias están
sometidos al imperio de la ley.
En cuanto a los hechos del caso, quedó probado que el
accidente que le ocasionó la muerte a la señora María Melva Flórez Cardona
ocurrió en una zona densamente poblada de la ciudad de Pereira, aspecto
que no fue discutido por ninguna de las partes tanto en el proceso de
reparación directa, como en el trámite de la acción de tutela. También se
demostró que la oquedad se encontraba en la vía a 2.5
metros de distancia del andén y que medía 10
metros de largo, 4 de profundidad y 1 de ancho.
La argumentación del Tribunal
accionado para descartar la ocurrencia de la falla en el servicio partió de
considerar que la zona donde se encontraba ubicada la obra correspondía a una
de exclusivo tránsito vehicular. En ese sentido, llegó a la conclusión de que
solo era procedente cubrir los riesgos que se le pudieran generar a los
automotores y no a las personas. Puntualmente dijo que “las medidas de seguridad dispuestas, cumplían con las
exigencias propias del reglamento de señalización ante la existencia de la obra
de excavación ejecutada en la vía, dado que la misma generaba la afectación
únicamente de la malla vial o lo que es lo mismo de la vía de tránsito
vehicular; (…) sin que por modo alguno tal como lo deprecó la parte actora y lo
indicó el juez de instancia, sea dable exigir medidas de otro tipo y menos aún
que se dispongan para evitar accidentes propiamente peatonales”
La Sala observa que el Tribunal
Administrativo de Risaralda, a la hora de determinar si la obra implicaba
riesgo solo para los carros o también para las personas, desconoció las
definiciones de los espacios públicos contenidas en la
Ley 769 de 2002, “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito
Terrestre y se dictan otras disposiciones”. Al respecto dice el
artículo 2 de la norma:
“Artículo 2°. Definiciones. Para la aplicación e
interpretación de este código, se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones:
Acera o andén: Franja longitudinal de la vía urbana,
destinada exclusivamente a la circulación de peatones, ubicada a
los costados de ésta.
Peatón: Persona que transita a pie o por una vía.
Tráfico: Volumen de vehículos, peatones, o productos
que pasan por un punto específico durante un periodo determinado.
Vía: Zona de uso público o privado, abierta al público,
destinada al tránsito de vehículos, personas y animales.
Vehículo: Todo aparato montado sobre ruedas que permite el
transporte de personas, animales o cosas de un punto a otro por vía
terrestre pública o privada abierta al público.” (Negrilla fuera de texto)
Según
las definiciones legales citadas, en una vía pública ubicada en una zona
densamente poblada de una ciudad no solo existe tráfico de vehículos sino
también de peatones y animales. De hecho, puede leerse que el único lugar que
en efecto tiene exclusividad en el tránsito es la acera, lo cual responde
precisamente a la vulnerabilidad que tienen los transeúntes frente a los
automotores. Esta situación se ve aún más clara si se tiene en cuenta que las
personas utilizan la vía para cruzar de un andén a otro, o que las áreas de
cruce como semáforos o cebras también hacen parte de la calle.
Así las
cosas, para la Corte el Tribunal Administrativo incurrió en un defecto sustantivo
al momento de establecer la naturaleza del riesgo que se creaba con la
excavación, derivado de desconocer que el artículo 2º de la
Ley 769 de 2002, “por la cual
se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”,
establece expresamente que en las vías públicas de una ciudad no solo existe tránsito
de vehículos, sino también de personas y animales, y que de hecho la vía es además
utilizada por los peatones para cruzar la calle de un lado a otro en lugares
como semáforos o cebras. Esta consideración resulta trascendental en la
decisión adoptada por el juez Contencioso Administrativo, toda vez que de haber
tenido en cuenta dicha normativa hubiera llegado a la conclusión de que debían
ser adoptadas medidas adicionales de seguridad en aras de evitar accidentes trágicos
en la circulación de personas, como el ocurrido en el caso de la señora María
Melva Flórez Cardona. Bajo tales premisas, la entidad accionada debió evaluar si
en el caso concreto se habían adoptado las medidas necesarias, o si por el
contrario se había configurado una falla en el servicio.
7.2.3.  El Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un
defecto sustantivo al no tener en cuenta las disposiciones normativas aplicables
en materia de medidas de seguridad en obras en vías públicas.
Sumado
a lo anterior, el artículo 101 de la misma Ley
769 de 2002 dispone que “siempre
que deban efectuarse trabajos que alteren la circulación en las vías
públicas, el interesado en tal labor obtendrá en forma previa la
autorización correspondiente de la autoridad competente y señalizará el
sitio de labor mediante la colocación de señales preventivas, reglamentarias e
informativas que han de iluminarse en horas nocturnas” (Negrilla fuera
de texto). A su turno, el artículo 110 de la misma norma define el tipo de
señales de la siguiente forma:
“Artículo 110. Clasificación y definiciones. Clasificación
y definición de las señales de tránsito:
Señales reglamentarias: Tienen por objeto indicar a los
usuarios de las vías las limitaciones, prohibiciones o restricciones sobre su
uso y cuya violación constituye falta que se sancionará conforme a las normas
del presente código.
Señales preventivas: Tienen por objeto advertir al usuario
de la vía la existencia de un peligro y la naturaleza de éste.
Señales informativas: Tienen por objeto identificar las
vías y guiar al usuario, proporcionándole la información que pueda necesitar.
De los textos de las normas
citadas se extrae que independientemente de si la obra afecta el tránsito
vehicular o peatonal, siempre que un trabajo se realice en una vía pública
deberán instalarse señales reglamentarias, preventivas e informativas, que en
todo caso deberán estar debidamente iluminadas en horas nocturnas, en aras de
garantizar la visibilidad y evitar accidentes, tanto de carros como de
transeúntes, animales o cosas.
Sumado a lo anterior, en materia
de señalización de obras públicas existen varias disposiciones reglamentarias
aplicables, en las cuales se hace especial énfasis en la garantía de la integridad
de los administrados, más que en distinciones acerca de si el riesgo recae
sobre vehículos o personas. Estas normas han servido de fundamento a lo largo
de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la solución de casos donde se han
presentado accidentes por indebida señalización de obras en zonas públicas. En
este punto resulta de gran utilidad traer a colación los fallos en los que se
basó el Tribunal Administrativo de Risaralda para señalar que en el caso objeto
de estudio se cumplían las medidas de seguridad exigidas por la normativa
aplicable. Al respecto la entidad accionada citó la sentencia del Consejo de
Estado, Sección Tercera, del 4 de septiembre de 2003,
expediente 11615, alusiva a un caso
en donde se presentó un accidente de tránsito a causa de una señalización inapropiada
de una obra de reparación de vía pública, en el cual murieron dos personas y
quedaron destruidos varios vehículos. Al respecto dice la providencia:
“Respecto de la señalización del sitio de trabajo la misma
resolución 8408 de 1985, establece en su artículo tercero que se debe hacer con
conos reflectivos o delineadores ‘con espaciamiento mínimo de dos
metros’ y dos barricadas o canecas colocadas una a cada lado del sitio.
(…)
El mismo capítulo del manual determina las señales varias
en el sitio de la construcción, que comprenden barricadas, conos de
guía, canecas, mecheros y delineadores ‘que por su carácter
temporal pueden transportarse fácilmente y emplearse varias veces’. Las barricadas
tienen varias alternativas de diseño, pero deben estár formadas por varios
listones de no más de tres metros de largo por 30
cm. de ancho, colocados de manera horizontal y de una altura mínima de 1.50
metros. Estos deben estar pintados en franjas, en ángulo de 45° vertical,
alternadas negras y anaranjadas reflectivas (figura 18), deben obstruir la
calzada o el eje de la vía donde no debe haber circulación. Si las
barricadas no son factibles, se podrán utilizar canecas, pintadas
alternativamente con franjas de negro y anaranjado reflectivas de 20
cm. de ancho, su altura no debe ser inferior a 80
cm. (figura 19 a). Los conos de delineación deben ser de color rojo o
anaranjado, con un área de 15 x 20 cm. y altura mínima de 30
cm. (figura 19 b). Se pueden utilizar delineadores luminosos a una
distancia de no más de diez metros o mecheros o antorchas
distanciados no más de cinco metros, para el tránsito nocturno cuando se
presentan riesgos temporales (figura 19 c)”.
(Negrilla fuera de texto)
La segunda providencia citada por la entidad accionada fue la
sentencia del 20 de septiembre de 2007,
expediente 21322, en donde se resolvió un caso en el que falleció un hombre
como consecuencia de chocar contra un montículo de piedra abandonado por un
contratista sin las debidas medidas de seguridad y señalización. En esta
providencia el Consejo de Estado reiteró los argumentos expuestos en el fallo
anterior, haciendo especial énfasis en que las disposiciones
reglamentarias aplicables “exigía[n] una cantidad mínima de siete (7)
señales de aproximación a frentes de trabajo en las etapas de construcción y
conservación de calles o carreteras”[49].
Teniendo
en cuenta las exigencias de señalización contenidas en los artículos 101 y 110
de la Ley 769, y en los reglamentos utilizados por la
Jurisdicción Contencioso Administrativa en la solución de casos de accidentes por
inadecuada señalización de obras públicas, le corresponde ahora a la
Corte verificar si el Tribunal Administrativo de Risaralda efectivamente tuvo
en cuenta las disposiciones aplicables a la hora de analizar la responsabilidad
del El Acueducto por la muerte de la señora María Melva Flórez Cardona.
Al
respecto se tiene que la propia entidad accionada al fallar la demanda tuvo
como probado que “en el lugar de la obra se dispuso
la obstrucción del paso vehicular, contaba con cintas reflectivas de
señalización (color amarillo con líneas negras y letras rojas) apoyadas sobre
mástiles con cinta reflectiva (colores anaranjado y blanco), que se encontraban
cercando la concavidad, existiendo una distancia entre aquella y el andén de 2.50
metros aproximadamente, observándose además, que dicha depresión se encontraba
ubicada junto al extremo opuesto al andén en el que se inició la causa
desencadenante del accidente (…).”
Sin
necesidad de entrar a considerar si la vía tenía exclusivo tránsito vehicular o
también peatonal, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo pasó
completamente inadvertidas las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables en materia de señalización de obras públicas. En efecto, al observar
las medidas efectivamente adoptadas por El Acueducto y reconocidas por el
Tribunal, se encuentra que aquellas distaron mucho de cumplir con las exigencias
establecidas en la Ley 769 de 2002 y en los reglamentos aplicables según la jurisprudencia
del Consejo de Estado.
En este
punto debe insistirse en que la adopción de medidas de seguridad por parte de
quienes realizan obras en vías públicas debe obedecer a la garantía de la
integridad de los administrados en general y no al mero cumplimiento de
requisitos normativos. Así, los responsables de mitigar los riesgos no solo tienen
la obligación de prever las diferentes fuentes de peligrosidad y adoptar las
precauciones legales, sino que deben procurar adoptar cualquier acción que evite
la ocurrencia de accidentes que atenten contra la integridad de las personas.
Esto se ve reforzado si se considera que dentro de los transeúntes de
una zona altamente poblada no solo se encuentran vehículos y personas con la
totalidad de sus capacidades, sino que también puede haber sujetos con
discapacidad como invidentes o en sillas de ruedas, niños, animales o incluso cosas,
que podrían sufrir daños.
De esta
forma, para la Corte resulta claro que al momento de estudiar si El Acueducto había
cumplido con las exigencias en materia de señalización, el Tribunal accionado no
solo no tuvo en cuenta las disposiciones legales y reglamentarias que indicaban
la forma en la que debía realizarse la señalización, sino que desconoció que la
finalidad última de dichas normas es garantizar la integridad de los
administrados en general, especialmente de quienes son sujetos de especial
protección. Con lo anterior es claro que el Tribunal de Risaralda inobservó la
normativa aplicable y sus finalidades, incurriendo así en un defecto sustantivo
que termina por desconocer que la actividad de los jueces es reglada y debe someterse
al imperio de la ley.
7.3.
Decisión a adoptar.
En atención a
que la entidad accionada incurrió en defecto sustantivo por dos vías, deberá la
Corte entrar a reestablecer el orden constitucional alterado. Para ello, dejará
sin efectos la Sentencia del 7 de junio de 2012 dictada por el Tribunal
Administrativo de Risaralda dentro del proceso de reparación directa y, en su
lugar, le ordenará proferir nuevamente un fallo acorde con las consideraciones
expuestas en esta providencia. En particular deberá tener en cuenta que:
(i)
Dadas las definiciones contenidas en el artículo 2 de la Ley 769 de 2002, “por
la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras
disposiciones”, en las vías públicas de
una ciudad no solo existe tránsito de
vehículos, sino también de personas y animales. Por ello, no es posible
considerar que una brecha de 10
metros de largo, 4 de profundidad y 1 de ancho, localizada a una distancia de
2.5 metros del andén en una calle densamente poblada de Pereira, solo implica riesgo
para los vehículos y no para las personas.
(ii)
Según los artículos 101 y 110 de la misma Ley 769 de 2002, y las disposiciones reglamentarias aplicables,
en particular las referidas por las sentencias de la Sección Tercera del
Consejo Estado del 4 de septiembre
de 2003 expediente 11615 y del 20 de
septiembre de 2007 expediente 21322, citadas por el Tribunal Administrativo de
Risaralda, para mitigar los riesgos de una obra como la del asunto bajo estudio
no es suficiente ubicar colombinas y cintas refractivas. Por el contrario,
según tales disposiciones las señales adoptadas deben incluir conos reflectivos
o delineadores, barricadas, canecas, conos de guía, mecheros y listones, las
cuales además deben estar iluminadas en horas nocturnas.
Finalmente,
en atención a que los accionantes en su momento apelaron la decisión de primera
instancia dentro del proceso de reparación directa por estar en desacuerdo con
la indemnización ordenada por el Juzgado 1° Administrativo de Pereira, el Tribunal Administrativo de Risaralda también deberá
pronunciarse al respecto.
III. DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2013
proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, que confirmó el fallo de primera instancia dictado el 28 de
febrero de 2013 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en el sentido de negar el amparo
solicitado por los familiares de la señora María Melva Flórez Cardona.
SEGUNDO: En su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental al debido proceso invocado por los
familiares de la señora María Melva Flórez Cardona y, por lo tanto, DEJAR
SIN EFECTOS la sentencia dictada el 7 de junio de 2012 por el Tribunal
Administrativo de Risaralda en la que se exoneró de responsabilidad a la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. y el Municipio de
Pereira.
TERCERO: ORDENAR al
Tribunal Administrativo de Risaralda que profiera una nueva sentencia siguiendo
los parámetros establecidos en esta providencia.
CUARTO: LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Magistrado (E)
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Artículo 101. Normas para realizar trabajos en vía
pública. Siempre que deban efectuarse trabajos que alteren la circulación en
las vías públicas, el interesado en tal labor obtendrá en forma previa la
autorización correspondiente de la autoridad competente y señalizará el sitio
de labor mediante la colocación de señales preventivas, reglamentarias e
informativas que han de iluminarse en horas nocturnas. // Toda persona de derecho público o privado interesada en
realizar alguna intervención en la vía pública pondrá en conocimiento de la
autoridad de tránsito local la licencia que se le conceda para tal propósito,
el lugar de la intervención y su duración estimada con una antelación no
inferior a ocho (8) días, para que ésta le autorice y tome las medidas
oportunas para mitigar el impacto que en la circulación pueda producir la
intervención, pudiendo, si así lo amerita la índole de la labor, restringir o
suspender el tránsito por la vía, disponiendo su traslado a trayectos alternos,
y señalizándola de acuerdo con las restricciones que determine la autoridad competente.
Una vez terminada la intervención, es responsabilidad de la persona de derecho
público o privado, el retiro de todos los dispositivos de control de tránsito
utilizados, so pena de ser multado por la autoridad de tránsito competente. //
En los eventos previstos en los incisos anteriores el interesado deberá
presentar junto con su solicitud un plan de señalización y desvíos, que debe
ser aprobado por la autoridad competente.
[2] “Artículo 17. Cuando las excavaciones presenten
riesgos de caídas de personas, sus bordes deberán ser suficientemente
resguardados por medio de vallas. Durante la noche el área de riesgos
potencial deberá quedar señalada por medios luminosos.” (Negrilla fuera de texto)
[3] “Artículo 20. Los trabajadores encargados de
transporte de los escombros deberán disponer de pasajes seguros. Los escombros no
deberán amontonarse en las proximidades de las zanjas, sino que estarán
depositados lo suficientemente lejos de ellas, para no correr riesgos de que
vuelvan a caer en el interior.” (Negrilla fuera
de texto)
[4] “Artículo 25. Todas las excavaciones y los equipos
de excavar deberán estar bien protegidos por vallas, de tal manera que el
público, y especialmente los niños no puedan lesionarse; si las vallas no
ofrecen protección, es necesario utilizar los servicios de un celador. No se
permitirá a los visitantes entrar a los sitios de trabajo, a no ser que vengan
acompañados por un guía o superintendente, y provistos de los elementos de
protección.
[5] “Artículo 51. La edificación que se vaya a demoler
para su posterior construcción, o el terreno (superficie) que se vaya a
construir, se encerrará provisionalmente por medio de barreras (vallas de
tablas), a una altura adecuada, y se colocarán vallas en aquellos lugares en
donde puedan desprenderse bloques de ladrillo, cemento, materiales, etc., para
evitar que los escombros, etc., caigan a las vías públicas o andenes con
peligro para los transeúntes y los vehículos.”
[6] “Artículo 60. Todas las aceras y vías públicas que
circundan o se encuentren cerca del sitio donde se está, construyendo, deberán
protegerse con barandas o cercas de madera adecuadas. En caso de construir
temporalmente pasadizos de madera más allá del encintado, éstos deberán
construirse adecuadamente y protegidos en ambos lados. Si se usan tablones para
construir aceras o para construir corredores sobre la acera que ofrezcan
protección a los peatones, éstos deberán colocarse paralelamente a lo largo del
sitio por donde se va a pasar; los tablones se asegurarán uno junto a otro para
evitar desprendimientos. Los tablones serán de tamaño uniforme, de madera bruta
y libres de astillas y quebraduras. En los extremos al descubierto se deberán
colocar listones chaflanados o biselados, para evitar tropezones. Parágrafo 1. Los
corredores sobre el nivel de la acera deberán estar provistos de escalones de
madera sobre riostras bien amarradas. En caso de usar rampas en lugar de
escalones de madera, éstas se asegurarán por medio de listones transversales, a
fin de garantizar la seguridad de los peatones.”
[7] “Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros
en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.”
[8] “Artículo 86. Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en
una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la
Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la
solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la
acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un
servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo,
o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión.”
[9]
Ver sentencias: T-001 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, C-037 de 1996, T-329 de 1996, T-483 de 1997,
T-008 de 1998, T-567 de 1998, T-458 de 1998, SU-047 de 1999, T-1031 de 2001,
SU-014 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-1185 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de
2002, SU-058 de 2003, T-108 de 2003,  T-088 de 2003, T-116 de 2003,  T-201 de
2003, T-382 de 2003, T-441 de 2003, T-598 de 2003, T-420 de 2003, T-441 de
2003, T-462 de 2003, T-677 de 2003, T-678 de 2003, T-949
de 2003, T-200 de 2004, T-606 de 2004, T-774 de 2004, T-453 de 2005,
T-091 de 2006, SU-540 de 2007, T-737 de 2007, T-793 de 2007, SU-813 de 2007,
T-1033 de 2007, C-713 de 2008, T-018 de 2008, T-1049 de
2008, T-1112 de 2008, T-1150 de 2008, SU-038 de 2008, T-1240 de 2008, T-202 de
2009, T-555 de 2009, T-310 de 2009, T-459 de 2009, T-156 de 2009 y T-064 de
2010.
[10]
Un recuento de la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra
decisiones judiciales puede verse en la sentencia T-649 de 2012.
[11]  Sentencia 173 de 1993.
[12] Sentencia T-504 de 2000.
[13] Ver entre otras la
reciente Sentencia T-315 de 2005
[14] Sentencias T-008 de 98 y SU-159 de 2000.
[15] Sentencia
T-658 de 1998.
[16] Sentencias
T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001.
[17] Sentencia
T-522 de 2001
[18] Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de
2000 y  T-1031 de 2001.
[19]
Sentencia T-512 de 2011
[20] “Artículo
230. Los jueces, en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial.”
[21] Sentencia T-757 de 2009. En el mismo
sentido la sentencia T-284 de 2006 manifestó: “La jurisprudencia
constitucional también ha sido enfática en sostener que, en todo caso, la
competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar
las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia
judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución
reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se
encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por
los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado
Social de Derecho. Así entonces, pese a la autonomía de los jueces para elegir
las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma
de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el
ordenamiento jurídico, en esta labor no les es dable apartarse de las
disposiciones de la constitución o la ley. Recuérdese que la justicia se
administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios
constitucionales de forzosa aplicación, tales como, de prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas, de favorabilidad, pro homine, entre otros
(artículos 6°, 29, 228 y 230 de la
Constitución Política).”
[22]
Sentencia T-773A de 2012.
[23] Cfr. Sentencia T-573 de
1997.
[24] Cfr. Sentencia T-567 de
1998.
[25] Cfr. Sentencia T-001 de
1999.
[26] “Artículo
228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones
son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”
[27] Sentencia SU-047de 1999.
[28]
Sentencia T-443 de 2010
[29] Sentencia SU-047 de 1999.
[30] Sobre el particular, en la sentencia T-766 de 2008 se
sostuvo: “el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas
consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver
el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está
ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la
que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada
caso (sentencia T-049 de 2007).”
[31] En relación con el
contenido de la ratio decidendi en la sentencia T-117 de 2007 la
Corte señaló que “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso
concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza la
Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla
debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en
ella”. Igualmente consultar la sentencia T-569 de 2001.
[32]
Sentencia T-918 de 2010.
[33]
Sentencias T-698 de 2004 y T-934 de 2009.
[34]
Cfr. Sentencia C-832 de 2001.
[35]
En el mismo sentido pueden verse las sentencias, C-892 de 2001,
C-254 de 2003 y C-038 de 2006
[36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, fallo del 27 de enero de 2000, Radicación
número: 10867. En el mismo sentido pueden verse: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, Radicación
número: 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400); y las sentencias C-043 de 2004 y
C-038 de 2006. En la primera de ellas la
Corte señaló: “En reiterada jurisprudencia la
Corte se ha referido a la naturaleza objetiva de la responsabilidad del Estado
por el daño antijurídico que irrogue a los particulares. En un conjunto amplio
de pronunciamientos ha dicho que el artículo 90 de la
Constitución de 1991 modificó el panorama de la responsabilidad estatal, en
primer lugar porque la reguló expresamente, cosa que hasta entonces no se había
hecho en normas de este rango, y además porque dicho artículo 90 amplió el
ámbito de tal responsabilidad, circunscrita hasta entonces a la noción de falla
en el servicio, que encontró ahora su fundamento en la noción de daño
antijurídico. Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de la
Constitución radica  entonces en que ahora el fundamento de la
responsabilidad no es la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata de
saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta
jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de
establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”,
es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar. //
El daño antijurídico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente de una
actividad ilícita del Estado, y así ha sido entendido reiteradamente por el
Consejo de Estado que ha definido el concepto como ‘la lesión de un
interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la
obligación de soportar’, por lo cual ‘se ha desplazado la
antijuricidad de la causa del daño al daño mismo’;  de donde concluye esa
Corporación que ‘el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita,
pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a
los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.”
[37]
Sentencia C-333 de 1996.
[38]
Sentencia C-892 de 2001.
[39] Sobre
las características del daño ver, entre otras, las siguientes sentencias: Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia
del 7 de mayo de 1998, Radiación número: 10397; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 septiembre de
2000, Radicación número: 12126; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2000,
Radicación número: 12166; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19
de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG; y Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de junio de 2005,
Radicación número: 1999-02382 AG.
[40]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168.
[41]
Sentencia C-333 de 1996.
[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 8 de junio de 1999, Radicación
número: 13540.
[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, fallo del 7 de junio de 2007, Radicación número:
76001-23-31-000-1995-02796-01(16089). En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre
de 2002, Radicación número: 17001-23-31-000-1993-9051-01 (14397).
[44] Sentencia del 20 de
septiembre de 2007, expediente: 21322.
[45] Sentencia del 17 de
junio de 2004, expediente: 14452.
[46] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 9 de mayo de 2011, Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00826-01
(19240).
[47]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa,
Sección tercera, fallo del 29 de enero de 2009, Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03728-01(16689).
Posición reiterada en: Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección tercera, fallo del 6
de 2012, Radicación: 52001233100019990111301 (24592); y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa,
Sección tercera, fallo del 24 de julio de 2013,
Radicación número: 44001-23-31-000-2001-00706-01(25640).
[48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, fallo 19
de abril de 2012, Radicación número: 190012331000199900815-01 (21515).
Posición reiterada, entre otras en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, fallo del 31
de julio de 2013, Radicación número: 25000232600020010072101 (31959); Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 30 de enero 2013, Radicación número:
19001-23-31-000-2000-02728-01(27040); y Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 29 de enero de 2014, Radicación número: 08001-23-31-000-1998-00081-01
(28.980).
[49] En similar sentido puede verse las sentencia: (i)
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
fallo del  1º de noviembre de 2001, Radicación número:
23001-23-31-000-1996-7353-01(13340); y (ii) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso
administrativo, Sección tercera, fallo del 27 de junio de 2012, Radicación número 66001-23-31-000-1999-00126-01
(22683), en el cual puntualmente se señala: “En efecto, las señales preventivas tienen por
objeto advertir sobre la existencia de calles y carreteras en construcción o
sometidas a proceso de conservación, para prevenir riesgos tanto a usuarios
como a personas que trabajan en la vía. Por lo anterior, mediante
Resolución 8408 del 2 de octubre de 1985, se reguló ‘la cantidad mínima de señales
temporales a utilizarse’ y
mediante Resolución 5246, del 2 de julio de 1985, se acogió el Manual sobre
dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras, adicionado y
modificado mediante Resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10
de octubre de 1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987, todas éstas expedidas
por el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte. // Así, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo primero de la
Resolución 8408 de 1985, siete (7) es el número mínimo de señales de
aproximación que deben instalarse en un lugar de construcción o conservación de
carreteras. Éstas deben ser colocadas en un orden preestablecido: la señal
de vía en construcción a 500 metros; reducción de velocidad a 50 k.p.h., en los
siguientes 100 metros; la de vía en construcción, a 300
metros; la de prohibido adelantar, en los 80
metros siguientes; hombres trabajando en la vía, en los otros 80
metros; reducción de velocidad a 30 k.p.h., en los 60
metros siguientes y señal de desvío 20
metros antes de la obra. En todo caso, estas distancias pueden variar según
las condiciones de la vía, así como el tipo de señales, pero siempre
sujetándose a lo establecido en el capítulo III del manual de dispositivos para
el control de tránsito y carreteras. // Asimismo, está regulado que para
señalizar un sitio donde se están realizando trabajos se deben colocar conos
reflectivos o delineadores ‘con
espaciamiento mínimo de dos metros’ y
dos barricadas o canecas colocadas una a cada lado del sitio. Ésta misma
señalización debe utilizarse también para ‘obstáculos
sobre la berma, como gravas, arenas cables, materiales, etc’. // En el mismo
capítulo III del manual de dispositivos para el control de tránsito y
carreteras, se establece que la señalización de etapas de construcción,
reconstrucción o conservación de carreteras es de carácter temporal y debe
instalarse antes de que se inicie la obra y permanecer durante todo su
desarrollo, es decir que sólo puede ser levantada cuando se estabilice la
circulación de la vía. También se establece que las señales deben ser reflectivas
o debidamente iluminadas, para garantizar su visibilidad en horas de la noche y
deben permanecer limpias y legibles. // Las señales se clasifican en
preventivas, reglamentarias, informativas y varias. Las preventivas son las
de vía en construcción a 500 y 300
metros; se deben poner en forma de rombo, pero por su carácter de seguridad
deben tener un mayor tamaño que las usuales (60
a 75 cm. de lado) y ser de color anaranjado, con las letras y las orlas negras
(SP-101 y SP-102). Las reglamentarias, entre las cuales se encuentra la señal
de desvío, deben ser redondas, en fondo blanco, orla roja y letras negras y con
una flecha que oriente el sentido del mismo (SR-102). Las señales informativas
suministran los datos básicos de la obra. // El aludido capítulo del manual
relaciona otra clase de señales como son las barricadas, conos de guía,
canecas, mecheros y delineadores ‘que
por su carácter temporal pueden transportarse fácilmente y emplearse varias
veces’. Las barricadas tienen
varias alternativas de diseño, pero deben estar formadas por varios listones
de no más de tres metros de largo por 30
cm., de ancho, dispuestos de manera horizontal y de una altura mínima de 1.50
metros. Estos deben estar pintados en franjas, en ángulo de 45° vertical,
alternadas negras y anaranjadas reflectivas, deben obstruir la calzada o el eje
de la vía donde no debe haber circulación. Si las barricadas no son factibles
se podrán utilizar canecas, pintadas alternativamente con franjas negras
y anaranjadas reflectivas de 20 cm., de ancho; su altura no debe ser inferior a
80 cm. Los conos de delineación deben ser de color rojo o anaranjado,
con un área de 15 x 20 cm., y altura mínima de 30
cm. Se pueden utilizar delineadores luminosos a una distancia de no más
de diez metros o mecheros o antorchas distanciados no más de cinco
metros, para el tránsito nocturno cuando se presentan riesgos temporales.
Las tres últimas señales se emplean ‘para
delinear canales temporales de circulación, especialmente en los períodos de conservación
de las marcas viales en el pavimento, y en la formación de canales que entran a
zonas de reglamentación especial o en general cuando el flujo de tránsito ha de
ser desviado temporalmente de su ruta”. (Negrilla fuera de texto)