T-201-17
Sentencia T-201/17
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos
indígenas sean consultados
La Corte Constitucional,
de manera constante, pacífica y uniforme, ha señalado que la acción de tutela
es el mecanismo adecuado, en sí mismo, para solicitar la protección de los
derechos étnicos. Por su condición de vulnerabilidad, respecto de esos sujetos,
los mecanismos ordinarios de defensa se presumen ineficaces e inidóneos,
convirtiendo la acción de tutela en el recurso judicial más apropiado para
ventilar sus controversias; mucho más, tratándose del derecho fundamental a la
consulta previa. Obligar a las comunidades tradicionalmente excluidas por la
sociedad mayoritaria a acudir a instancias ordinarias para defender sus
derechos, es desnaturalizar la esencia misma del Estado pluralista y la cultura
o cosmovisión de estos sujetos.
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
del derecho a la consulta previa
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS
Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas
CONSULTA PREVIA-Afectación directa para
determinar su procedencia
CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE ALIMENTACION Y
EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional
Existe un deber de
consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades étnicas,
incluso, tratándose de programas dirigidos a niños indígenas. Sin embargo, cuando
de los hechos del caso se concluya que existe una situación extrema, urgente
que requiera el derecho a la consulta puede ser flexibilizado en aras de
proteger el interés superior del menor; aspecto que debe ser analizado caso a
caso.
ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DE CERO A
SIEMPRE-Marco legal y reglamentario
El programa
de Cero a Siempre, fue definido por la Ley  1450 de 2011 del Plan Nacional
de Desarrollo 2010-2014, como “el
conjunto de acciones planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas
a promover y garantizar el desarrollo infantil de las niñas y los niños desde
su gestación hasta los seis años”. Lo anterior, a través de un trabajo
unificado e intersectorial que articule y promueva el desarrollo de todas las
acciones para garantizar la atención integral de todos los niños y niñas. Según
estas normas, el propósito fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo integral de los niños con edades entre cero y 6
años.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-Orden al ICBF iniciar proceso de
consulta previa para establecer cuál será el plan étnicamente diferenciado que
deberá utilizar el Instituto para implementar las medidas correspondientes al
Programa denominado “Primera Infancia”
Referencia:
Expediente T-5889861
Acción
de tutela instaurada por Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo
Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, en contra del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
Magistrado
Ponente (e):
JOSÉ
ANTONIO CEPEDA AMARÍS.
Bogotá,
D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Novena de Revisión Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, en primera instancia, dentro
de la acción de tutela promovida por Eufrosina Vega Mieles, representante legal
del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz” en contra del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
El
expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto
del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por la
Sala de Selección Número Doce.
I.
ANTECEDENTES
Eufrosina
Vega Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio
César Altamar Muñoz”[1],
interpuso acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (en adelante ICBF), tras estimar vulnerados los derechos étnicos de su
comunidad, especialmente, el de consulta previa.
Considera
que la entidad demandada desconoció el derecho fundamental a la consulta previa
de su comunidad, al no haber agotado dicho trámite respecto de la
implementación de los Programas de Primera Infancia del ICBF; especialmente,
aquellas medidas de alimentación y educación de menores de edad.
1.
Hechos
1.1.
Señala
la accionante que el ICBF viene desarrollando en territorio étnico de la
comunidad[2],
el programa denominado “Primera Infancia”, el cual se enmarca dentro de la
Política Pública “De cero a Siempre” del Gobierno Nacional. Discute que
esas medidas afectan sus derechos a la alimentación y educación diferencial.
1.2.
Aduce
que los programas señalados los viene ejecutando “con unos operadores
privados que desconocen nuestra cultura afro”. Lo anterior, pues “vinculan
personal docente, auxiliar, enfermeras, nutricionistas que no pertenecen a
nuestras comunidades afrodescendientes”, afectando su autonomía,
autogobierno, cultura, tradición, lengua, nutrición tradicional y valores
étnicos[3].
Especialmente, respecto de la alimentación y educación de los menores
pertenecientes a sus comunidades.
1.3.
Señala
que otros Consejos Comunitarios han radicado ante el ICBF varios derechos de
petición solicitando la realización de la consulta respecto de los programas
mencionados. Así, por ejemplo, el 8 de enero de 2016, la señora Farides
Margarita Pitre, actuando como Delegada Nacional de los Consejos Comunitarios
de Comunidades Negras de la Guajira, solicitó que “se implementara el
enfoque étnico diferencial para la atención de los grupos étnicos”, de tal
manera que “se concertara con nuestros consejos comunitarios la aplicación
del programa de primera infancia”[4].
A su vez, el señor Carlos Andrés Ortiz, actuando como Representante Legal del
Consejo Comunitario de Tiquicio – Bolívar, radicó un derecho de petición
dirigido a la Doctora Cristina Plazas, solicitándole la realización de la
consulta previa de las medidas en discusión, sin que haya obtenido respuesta
positiva.
1.4.
Advierte
que el ICBF expidió el “Manual de Contratación M1.MPA1.P6 Versión 4”, en el que
estableció la obligación de realizar una concertación con las comunidades
étnicas, cuando quiera que se vean afectadas por las medidas a implementar. Lo
anterior, en los siguientes términos:
“Atención
a grupos étnicos: para la prestación del servicio público de bienestar familiar
a territorios indígenas, u otras minorías étnicas en las que se requiera
concertación, se utilizará la modalidad de contratación que corresponda de
conformidad con la ley, sin que para ello se requiera que el prestador del
servicio elegido en el marco de la concertación se encuentre inscrito en el
Banco Nacional de Oferentes del ICBF”.
1.5.
Puntualiza
la accionante que los operadores que manejan los programas de primera infancia,
como docentes, auxiliares, enfermeros, psicólogos, nutricionistas, entre otros,
“no pertenecen a nuestras comunidades, no conocen nuestra cultura, nuestras
tradiciones, nuestras convicciones, y en esa forma el ICBF”[5] está afectando su
cultura afro. Mucho más, si se tiene en cuenta que esos programas se realizan
con niños “en educación inicial de cero a cinco años, siendo esta la edad,
en la que más debemos reforzar y salvaguardar nuestra cultura afro”[6].
1.6.
Por
las anteriores razones, solicita la protección del derecho fundamental a la
consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César
Altamar Muñoz”, presuntamente vulnerado por el ICBF.
1.7.
En
consecuencia, pretende la “concertación y Consulta Previa con nuestros
consejos comunitarios para que escojamos un operador que tenga el enfoque
étnico diferencial con una experiencia mínima de un año de implementación de
este programa, en los Programas de Primera Infancia (Hogares
Tradicionales, Hogares Fami, Modalidad Familiar y Modalidad Institucional o CDI)”
desarrollados en su territorio.
2.
Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio
El Juzgado
Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, admitió
la demanda el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016) y ordenó notificar al ICBF para que, en el término de dos
(2) días, ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
2.1.
Respuesta del ICBF
Elizabeth
Castelar Ávila, Directora de la Regional Cesar del Instituto, dio contestación
al requerimiento judicial[7].
En su escrito sostuvo que el ICBF no ha vulnerado ningún derecho fundamental de
las comunidades, puesto que no existe evidencia de que con la implementación de
esos programas se esté causando lesión alguna a la cultura y tradición afro.
Para
sustentar su afirmación, sostuvo que la acción de tutela debe ser declarada
improcedente, toda vez que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Al
respecto, manifestó que “el ordenamiento jurídico ha reconocido que los
actos precontractuales son demandables a través de los mecanismos previstos en
los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo”[8].
Igualmente, destaca que no se cumplen con los presupuestos fijados por la
jurisprudencia constitucional, que permitan concluir que existe un perjuicio
irremediable.
Aclaró
que, en todo caso, de los hechos del caso concreto no se evidencia ninguna
afectación directa que justifique la realización de la consulta. Se refirió a
la dificultad técnica de la consulta. Sobre el particular, indicó que “la
protección integral sobre la cual se sustentan los programas institucionales
del ICBF a favor de los niños, niñas y adolescentes, se vería afectada al
someterla al procedimiento de consulta previa, como quiera que ello conllevaría
una afectación directa a la inmediatez con la cual se requiere prestar el
servicio, además, entendiendo que, los programas institucional son de carácter
general y uniforme”.
3.
Decisiones que se revisan
3.1.
Decisión de primera instancia
El Juzgado
Primero Penal del Circuito de Valledupar, mediante fallo del doce (12) de julio
de dos mil dieciséis (2016), declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por la accionante.
Estimó
que la accionante contaba con otros mecanismos procesales más adecuados que la
acción de tutela para reclamar sus derechos. En ese sentido, indicó que dicha
controversia debe ser tramitada ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
siendo el amparo constitucional un mecanismo subsidiario:
“La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias
ha manifestado que como regla general (la acción de tutela contra actos
administrativos) no es el mecanismo adecuado para controvertirlos, toda vez que
es competencia exclusiva de la jurisdicción Contencioso Administrativa. (…) La
accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para buscar su defensa, esto
es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la acción de Nulidad y
Restablecimiento de Derecho. Además que no plantea la accionante circunstancias
que le impidan ejecutar las acciones ordinarias para obtener la satisfacción
del derecho reclamado”
Por
las anteriores razones, declaró improcedente la demanda de tutela instaurada
por Eufrosina Vega Mieles en contra del ICBF.
II.
Consideraciones y fundamentos
Competencia
1. Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Presentación
del caso y problema jurídico
2. La accionante, quien
pertenece y representa al Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César
Altamar Muñoz”, presentó acción de tutela en contra del ICBF porque
presuntamente desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de su
comunidad, al no concertar con ellos el Programa de Infancia desarrollado en su
territorio; especialmente, respecto de aquellas medidas de alimentación y
educación de los menores de edad.
El Programa de Infancia
controvertido por la accionante, hace parte de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera
Infancia de Cero a Siempre” establecida por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1804
de 2016. En concreto, la accionante discute que las medidas de alimentación y
educación, sin perjuicio de las demás que contiene el programa, inciden en los
derechos de su comunidad pues con ellas se están afectando sus usos y
costumbres; mucho más tratándose de niños. Sobre este aspecto en particular se
pronunciará la Sala.
3. El ICBF contestó
la acción de tutela, señalando que: (i) no se cumple con el requisito de
subsidiariedad, pues el mecanismo adecuado para resolver esta controversia es
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo el recurso judicial
para discutir los actos precontractuales relativos a la escogencia del operador
que prestará el servicio ofrecido por el ICBF; (ii) además, dijo, no se
constata ninguna afectación a los derechos de la comunidad.
4. El juez constitucional
de primera instancia declaró improcedente el amparo deprecado, argumentando que
no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Adujo que la acción de tutela
es un mecanismo residual que solo puede ser estudiado si no existen otros
medios en el ordenamiento jurídico para ventilar la controversia. En este caso,
sostuvo, la comunidad cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción
contencioso administrativo para solicitar la nulidad de los actos
precontractuales, en el entendido de que son aquellos actos relativos a la
escogencia del operador que prestará el servicio discutido en este caso.
5. De conformidad
con los hechos expuestos, corresponde la Corte establecer si el ICBF desconoció
el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar
Muñoz”, al adoptar y
ejecutar los Programas de Primera
Infancia desarrollados por esa institución, especialmente, respecto de aquellas
medidas que se refieren a la alimentación y educación de los menores de edad,
sin la participación de las comunidades afectadas.
6. A efectos de
resolver el interrogante planteado, la Sala (i) se referirá a la procedencia de
la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta
previa.
Seguido,
presentará (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta
previa, haciendo énfasis en el deber de implementar programas y políticas
públicas con enfoque diferencial; (iii) presentará brevemente el marco
normativo de la “Estrategia
de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”; para, finalmente, (iv) abordar el
estudio del caso concreto.
Procedibilidad
de la acción de tutela para solicitar la protección del derecho fundamental a
la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia
7. Durante el
trámite de este proceso, tanto la parte accionada como el juez de instancia, consideraron
que la acción objeto de estudio no cumple con el requisito de subsidiariedad
pues, por regla general, contra los actos administrativos no procede la acción
de tutela. Consideraron que lo que es objeto de cuestionamiento son los actos
precontractuales surgidos con ocasión del proceso de contratación estatal,
especialmente, sobre la escogencia del operador del servicio, los cuales, deben
ser discutidos en la jurisdicción contenciosa administrativa
Esa tesis, en
principio cierta, admite excepciones. Si bien el artículo 6º del Decreto 2591
incorpora esta regla de carácter general, no significa que se excluyan
todas aquellas hipótesis construidas, especialmente, por la jurisprudencia
constitucional.
8. La
improcedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos,
encuentra justificación en dos aspectos relevantes: (i) la presunción de
legalidad que pesa sobre esos actos y, (ii) la existencia de una jurisdicción
especializada quien es la encargada de verificar la legalidad de dichos actos.
9. A pesar de lo
anterior, así como el requisito de subsidiariedad admite excepciones, por
ejemplo porque el recurso analizado no cumple con los estándares de idoneidad y
eficacia, para el caso de la tutela contra actos administrativos, también
existen escenarios en los cuales dicho requisito se flexibiliza para proteger
un bien jurídico de mayor envergadura. Tal es el caso de los derechos de los
pueblos indígenas.
10. Respecto de
estos sujetos de especial protección constitucional, que se han visto enfrentados
a patrones históricos de discriminación, cuya garantía incide en los fines
esenciales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sido constante,
reiterada y pacífica en señalar que la acción de tutela es el mecanismo
adecuado para solicitar la protección de su derecho fundamental a la consulta
previa, pues los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico no
son idóneos y eficaces[9].
Lo anterior, por las siguientes razones.
Esta
Corte ha señalado que el requisito de subsidiariedad, implica que (i) la acción
de tutela solo procede si en el ordenamiento jurídico no existe un medio de
defensa judicial por medio del cual se pueda proteger el derecho conculcado. En
todo caso, a pesar de existir, puede ser procedente siempre que tenga lugar una
de las siguientes excepciones: (ii) cuando se verifique la existencia de un perjuicio
irremediable o; (iii) cuando el recurso judicial analizado no es  idóneo y/o
eficaz[10].
Tratándose de la existencia de un perjuicio irremediable, los efectos del fallo
serán transitorios, mientras que, si el recurso no es idóneo y/o eficaz, estos serán
definitivos.
11. Para el caso
de los pueblos indígenas y tribales, desde sus primeras decisiones[11],
la Corte Constitucional ha reconocido que dichas comunidades son titulares de
derechos fundamentales, con sustento en los principios de participación,
igualdad, diversidad étnica y cultural, entre otros.
12. A su vez, ha
destacado que estas comunidades son sujetos de especial protección
constitucional, pues en ellas recaen factores de vulnerabilidad extrema que
justifican que el Estado intervenga para revertir esos procesos históricos que
han afectado su modo de vida, al punto de, incluso, amenazar con su extinción.
Lo anterior, pues (i) aún existen patrones de discriminación; y, (ii) las
dinámicas de la cultura mayoritaria presionan la cosmovisión de los grupos
étnicos al punto de afectar sus propias
instituciones, formas de vida y desarrollo económico.
13. Por esos
motivos,  la Corte Constitucional, de manera constante, pacífica y uniforme[12],
ha señalado que la acción de tutela es el mecanismo adecuado, en sí mismo, para
solicitar la protección de los derechos étnicos. Por su condición de vulnerabilidad,
respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensa se presumen
ineficaces e inidóneos, convirtiendo la acción de tutela en el recurso judicial
más apropiado para ventilar sus controversias; mucho más, tratándose del
derecho fundamental a la consulta previa. Obligar a las comunidades
tradicionalmente excluidas por la sociedad mayoritaria a acudir a instancias
ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma del
Estado pluralista y la cultura o cosmovisión de estos sujetos.
14. Al respeto, es
importante reiterar la sentencia T-576 de 2014, la cual ha recogido lo dicho en
decisiones anteriores en las que la Corte se refirió a la procedencia de la
acción de tutela están involucrados grupos étnicos, y en las que se debate su
derecho a la consulta previa. En dicho fallo, se dijo lo siguiente:
“[…]
La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar
la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas
colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus
primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las
órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los
proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que
cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulación
de la decisión de que se trate.
Así
lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997, que revisó la tutela del Defensor del
Pueblo, actuando en representación de varios integrantes del grupo indígena
u’wa, promovió contra un acto administrativo mediante el cual se concedió una
licencia ambiental para realizar trabajos de exploración petrolífera en
territorio de esa comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo
proceso de consulta. || Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de
amparo con el argumento de que el escenario idóneo para cuestionar la licencia
no era la acción de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho,
la Corte precisó su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acción
constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la
posibilidad de que a través de estas últimas se ordene la suspensión
provisional del acto administrativo que causó la infracción iusfundamental […]
El hecho de que la perspectiva del juez contencioso administrativo sea distinta
a la del juez constitucional explica que la acción de tutela y las acciones
contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado no solicitó la
suspensión provisional del acto administrativo que habría infringido sus
derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso adoptó una
decisión adversa a sus intereses. La tutela, concluyó la Corte, es procedente
en ambos eventos porque es el juez constitucional quien tiene la misión de
lograr la efectividad de los derechos fundamentales.
La
sentencia SU-383 de 2003 invocó los mismos argumentos al resolver la tutela que
formuló la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía colombiana con el
objeto de que se protegiera el derecho de sus comunidades a ser consultadas
sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que se estaba
adelantando en sus territorios. Esta vez, la Corte resaltó el compromiso de las
autoridades con la conservación de la autonomía de las minorías étnicas y llamó
la atención sobre la importancia de facilitar el ejercicio de sus derechos
fundamentales, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad
que han enfrentado históricamente. Sobre estos supuestos, determinó que ‘no
existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que
los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección
inmediata a su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a
subsistir en la diferencia’.
5.7.
Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de unificación han
sido reiteradas de forma constante y pacífica en la jurisprudencia de la Corte
[T-547/10, T-379/11, T-376/12]”
15. Como se puede
apreciar, el tema de la procedibilidad de la acción de tutela para proteger el
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales se encuentra
definido por la jurisprudencia constitucional[13].
Recientemente, la Corte profirió la sentencia SU-096 de 2017. En esa decisión,
la Sala Plena de esta Corporación reafirmó que el amparo constitucional es un
mecanismo, principal y preferente, con el que cuentan las comunidades para
defender sus derechos, especialmente, el derecho a la consulta previa.
Igualmente y aunque el Legislador reglamentó la posibilidad de solicitar
medidas cautelares en el nuevo código contencioso administrativo, ello no
desvirtúa la importancia y preferencia del amparo constitucional en la defensa
de los derechos étnicos.
16. Por el contrario,
dice la Sala Plena, “no
genera una modificación de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede
llevar a la restricción del derecho al acceso a la administración de justicia
de estos colectivos. Vale la pena señalar, en contra del argumento mencionado,
que ya las causales de nulidad prevén la violación del orden superior, es decir
que, en ese sentido, ya el Código de 1984, interpretado a la luz de las normas
constitucionales, involucraba la causal de nulidad descrita. Sin embargo, la
Corte explicó en un amplio conjunto de decisiones la diferencia entre ese
control de legalidad sobre el acto y la defensa de los derechos fundamentales
que se persigue por la vía de amparo”.
17. En suma, la
jurisprudencia de la Corte ha sido enfática y reiterada, en el sentido de sostener
que la acción de tutela es el mecanismo adecuado para solicitar la protección
de derechos étnicos. Mucho más si se trata del derecho a la consulta previa.
Así, a pesar de existir otros recursos en el ordenamiento jurídico, es el amparo
constitucional el medio de defensa más apropiado con el que cuentan estos
grupos diferenciados para proteger sus derechos, y en particular el derecho a
la consulta previa.
Marco normativo de protección de
derechos étnicos. Convenio 169 de la OIT y Constitución Política de Colombia. Consulta
previa
18. Dentro del marco
normativo de protección de derechos étnicos existen múltiples normas que
cumplen con esa función. Tal es el caso de, por ejemplo, el Convenio 169 de la
OIT y las diferentes disposiciones de la Constitución Política de 1991. A su
vez, estas normas han sido desarrolladas por decisiones proferidas por
tribunales internacionales, y, un sinnúmero de fallos, en control abstracto y
concreto, emitidos por la Corte Constitucional[14].
(i)
Convenio 169 de la
OIT[15].
El objeto del tratado es la protección de los derechos de los pueblos indígenas
y tribales y la participación como su eje transversal
19. El Convenio 169 de
la OIT se enmarca en un contexto en el que los Estados se comprometen a
garantizar la participación de las comunidades étnicas en las decisiones que los
afectan. En esa medida, si bien la participación de los pueblos es la piedra
angular de ese instrumento internacional, no por ello es el fin último del
Convenio. La participación se trata de un presupuesto y un mecanismo para
salvaguardar la subsistencia, libre determinación, autonomía, y todos aquellos
demás derechos que son reconocidos por el Convenio 169 de la OIT.
20. Así, desde el
preámbulo, los Estados reconocen en el Convenio 169 “las aspiraciones de
esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida
y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas
y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”. De la misma
forma, aceptan que “que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden
gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de
la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y
perspectivas han sufrido a menudo una erosión”.
21. El artículo 1º
establece que “los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de
desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción
coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad”. Igualmente, ordena promover la efectividad
de sus derechos sociales, económicos y culturales, siempre que se respete su
identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones al igual que sus
instituciones.
22. El artículo 4º
dispone que deberán “adoptarse las medidas especiales que se precisen para
salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las
culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”. El artículo 5º
también señala que deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y
deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se
les plantean tanto colectiva como individualmente, al igual que respetar la
integridad de los valores y prácticas de los pueblos.
24. Más adelante, el
artículo 7º indica que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de
decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural”, mientras que “en cooperación con los pueblos interesados, a
fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos”.
25. Ahora bien, el
Convenio 169 de la OIT tiene un especial interés en garantizar que las
decisiones que puedan afectar los derechos de grupos étnicos, les sean, cuando
menos, consultadas. Se trata de la materialización de su derecho a la
participación consagrado desde el preámbulo del Convenio 169 de la OIT y
especificado en el artículo 6º de dicho tratado.
(ii)
La Constitución de
1991 es una Carta pluricultural respetuosa de los pueblos étnicos[16]
26. La Constitución de
1991 reconoció la diversidad étnica en su doble dimensión de principio y valor
fundamental. Es así como el artículo 1º establece que Colombia es un Estado
Social de Derecho “organizado en forma de república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista”. Ello implica que el Constituyente haya
decidido reconocer como principio fundamental del Estado, su carácter
pluralista (Art. 1 CN).
27. Esta Corporación ha
resaltado que “[l]a diversidad en cuanto a la
raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen, color de piel,
lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones,
con los caracteres de la mayoría de los colombianos, es reconocida en la
Constitución de 1991, al declarar la estructura pluralista del Estado
Colombiano, reconocer y proteger "la diversidad étnica y cultural de su
población" y las "riquezas culturales y naturales de la nación””[17].
Eso significa que la
Constitución propugna por un modelo de Estado en el que se acepta que en
Colombia no existe una cultura homogénea, aspecto que adquiere mayor relevancia
cuando de comunidades afro e indígenas se trata[18].
28. Precisamente, en
aras de garantizar dicha heterogeneidad, la Constitución se interesa “en la preservación de esas comunidades diferenciadas,
a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su
identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus
prácticas tradicionales”[19].
29. La jurisprudencia
constitucional ha manifestado que las comunidades étnicas tienen derecho, al
menos, a:
“(i) tener su
propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como
manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros
valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como
sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear
y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)
conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de
importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii)
conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;
(viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y
transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones
orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones
culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus
plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural
de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con
los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y
formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad
intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole” [20].
30. El
Constituyente también estableció herramientas específicas para dar cumplimiento
al mandato de reconocimiento y protección de las comunidades étnicas. Así, en la
Constitución introdujo diversos mandatos de participación y reconocimiento que
permiten respetar la diferencia de esas comunidades, y que, además, ha sido
tradicionalmente rechazada por la cultura dominante[21].
Prueba de ello es, por ejemplo, la elección de congresistas bajo la modalidad
de circunscripción nacional especial; el hecho de que la conformación y
delimitación de las entidades territoriales se haga con la inclusión de sus
representantes; que la explotación de los recursos naturales que se encuentran en
los territorios étnicos se haga sin desmedro de su identidad cultural y con la
participación de sus respectivas autoridades[22], etc.[23].
(iii)
El
derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia
31. Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada
y uniforme que la consulta previa es un derecho fundamental de los grupos
étnicos. En la sentencia SU-039 de 1997, la Corte precisó que esta calificación
surge de la forma en que la consulta concreta mandatos constitucionales, como
el principio de participación de comunidades particularmente vulnerables, la
diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o
culturalmente diversos[24].
32. La garantía “consiste
en la necesidad de realizar un trámite de consulta complejo y previo a la
adopción de cualquier medida que afecte directamente los derechos de los
pueblos étnicos. Sin surtirlo, se estará, por un lado, violando un derecho
fundamental y, por otro, viciando los actos (de cualquier naturaleza) que se
dieron con ocasión de esos procesos”[25].
En otros términos, la consulta previa trata sobre el deber de, valga la
redundancia, “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
34. Como se advirtió
anteriormente, mediante sentencia SU-039 de 1997, la Corte estableció que “el derecho fundamental de la comunidad a preservar la
integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que
también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación
de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación
con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el
hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social”[26]. Ello significa que la consulta previa no solo es un
fin en sí mismo, sino también es un instrumento de protección y salvaguarda de
otros derechos. Esta garantía materializa otras prerrogativas, pero, en
particular, la prevalencia y salvaguarda de la integridad étnica.
35. A
continuación, la Sala procederá a desarrollar los elementos más importantes del
derecho a la consulta previa, para, posteriormente, definir las subreglas aplicables
al caso, haciendo énfasis en el deber de consulta cuando se trate de políticas
públicas alimentarias y educativas sobre menores de edad.
(iv)
Alcance
de la consulta y subreglas constitucionales que orientan su interpretación y
aplicación
36.  La Corte
Constitucional ha desarrollado una serie de criterios aplicables a casos
concretos, en lo relativo al deber de consulta. En la sentencia SU-096 de 2017[27]
se recogieron los siguientes criterios, al tiempo que se fijaron reglas
específicas para su aplicación[28]:
“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es
alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de
los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que
no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la
celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su
punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades
concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales;
no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades
destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser
flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a
la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes.
Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a
la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la
planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados
definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o
consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes
legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un
acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas
de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de
la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social”[29]
Finalmente, esta
Corporación ha resaltado que si bien a las comunidades étnicas no les asiste el
derecho a impedir irrazonablemente la implementación de medidas legislativas,
administrativas o de otra índole, que les afecte directamente, al Estado tampoco
le asiste el derecho a imponer injustificadamente sus proyectos. Cuando las
negociaciones fracasan y no se puede obtener el consentimiento de las
comunidades, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad
y efectuarse bajo la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
y con el respeto a la diversidad cultural[30].
En suma, la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado unos criterios generales para la
aplicación de consulta, los cuales orientan a las autoridades y particulares en
esta clase de procesos. Así mismo, ha establecido unas reglas específicas que
deben ser atendidas al momento de concertar aquellas medidas que afecten
directamente a los pueblos indígenas y tribales.
(v)
Ámbito
material de procedencia de la consulta previa. El concepto de afectación
directa.
37. Según la
jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de la consulta
no restringe a supuestos taxativos. Eso se explica porque lejos de crear
inestabilidad o inseguridad respecto de la procedencia de la consulta, la obligación
de concertación se debe analizar bajo las circunstancias particulares y
concretas del caso estudiado. No obstante, y a pesar de lo anterior, este
Tribunal ha puntualizado que la consulta previa procede respecto de medidas
legislativas y administrativas de carácter general y/o concreto, así como de
políticas públicas, planes, proyectos, etc. que afecten directamente en los
derechos de la comunidad.
38. Actualmente la
Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al
operador jurídico, si una medida, norma o proyecto, afecta directamente a los
pueblos indígenas o tribales:
“(i)
la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida
(política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se
orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de
cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique
su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos
definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata
de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de
manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados[31]”.
39.
Evidentemente, son criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva
el concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la
importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida.
Con todo, ese conjunto de “parámetros de comprensión de la afectación directa
constituyen orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos
acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de
la jurisprudencia constitucional, aspecto que será analizado a fondo en el
siguiente acápite”[32].
(vi)
Jurisprudencia
relevante sobre la consulta de políticas públicas en materia de alimentación y
educación de menores de edad
40.
La jurisprudencia de la Corte ha sido constante en señalar que todas aquellas
medidas (normas, políticas, proyectos, etc.) que afecten directamente a las
comunidades étnicas, deben ser concertadas con ellos. El ámbito de aplicación
de la consulta, como se pudo apreciar, se extiende no solamente a aquellas
medidas de carácter particular y concreto, sino también aquellas de carácter
general. De manera que independientemente de cuál sea la naturaleza de la
medida, el concepto clave para determinar la procedencia de la garantía es el
criterio de afectación directa.
41.
Para el caso de aquellas políticas públicas sobre programas de alimentación y
educación de menores de edad, la Corte ha puntualizado una serie de reglas
específicas para este tipo de eventos. A continuación se reiterarán los
principales lineamientos en la materia.
42.
Para el caso de la educación, la Corte profirió la sentencia C-208 de 2007[33];
decisión que fue reiterada en posteriores fallos[34]. En aquella
oportunidad, la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad en contra
del Decreto
1278 de 2002, “Por el cual se expide el
Estatuto de Profesionalización Docente”. Dicha norma fue objeto de impugnación sobre la base de desconocer que los grupos étnicos tienen derecho a una
formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
La
Corte estableció el deber constitucional que tiene el Estado de incorporar en
sus políticas, especialmente, las educativas, un enfoque diferencial respetuoso
de la cosmovisión de los pueblos étnicamente diferenciados. Según esa decisión ello “significa que los pueblos
indígenas en general y sus integrantes en particular, tienen derecho a recibir
del Estado una educación especial, ajustada a los requerimientos y
características de los distintos grupos que habitan el territorio nacional”.
43.
Con tal propósito, en esta providencia se fijaron unos criterios que deben ser
respetados cuando quiera que el Estado aplique o se aproxime a las comunidades
para garantizar su derecho a la educación.
En
palabras de la Corte:
(i) debe
garantizársele a los miembros de los pueblos indígenas interesados la
posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie
de igualdad con el resto de la comunidad nacional; (ii) que los programas y los
servicios de educación destinados a los pueblos autóctonos deben
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, con el propósito de
responder a sus necesidades particulares, debiendo abarcar su historia, sus
conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales; (iii) que la autoridad
competente está en la obligación de asegurar la formación de maestros miembros
de los grupos étnicos y garantizar su participación en la formulación y
ejecución de los programas de educación; (iv) que la educación debe ser
bilingüe al menos en los primeros años, lo cual significa que debe enseñarse a
los miembros de las comunidades indígenas a leer y escribir en su propia lengua
y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que deberán adoptarse medidas que
permitan preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover
el desarrollo y la práctica de las mismas.
44.
Por su parte y más recientemente, tratándose de programas de alimentación,  la
Corte profirió dos sentencias relevantes sobre el tema: T- 466 de 2016 y T-475
de 2016[35].
En dichos fallos, la Corte estudió dos casos en los que las comunidades
afectadas solicitaban la consulta de medidas administrativas tendientes a
garantizar la alimentación de los menores de edad de sus poblaciones.
En
esos pronunciamientos, esta Corporación señaló lo siguiente: existe una
obligación de consultar todas aquellas medidas, incluso políticas públicas en
materia de alimentación de niños, que afecten directamente derechos étnicos,
salvo que por la gravedad, urgencia y extrema necesidad del caso, se justifique
flexibilizar el deber de consulta en aras de proteger el interés superior del
menor. Esta regla, encuentra sentido en que si bien los derechos de los niños
tienen una relevancia especial en el ordenamiento jurídico colombiano, no dejan
de ser principios que deben ser ponderados con otros que, según el caso, pueden
tener mayor peso[36].
45.
Concretamente, la sentencia T-466 de 2016 estudió un caso de consulta previa de
indígenas Wayuu en la Guajira. En esa providencia, la Corte tuvo que resolver
varios asuntos. Uno de ellos era determinar si para casos graves de
desnutrición infantil, que incluso han llevado a la muerte de niños indígenas,
es constitucionalmente admisible flexibilizar el requisito de la consulta de
aquellas medidas de urgencia que el Estado adopte para combatir la situación.
En ese caso, esta Corporación sostuvo lo siguiente:
“En caso de que dicha autoridad del Estado, determine
que existe margen para proceder a realizar la concertación o consulta de las
medidas que se adopten para atender la situación de emergencia que padecen los
niños Wayúu, los mecanismos propuestos por las autoridades estatales deberán
tener un concepto de parte de las comunidades dentro del mes siguiente a la
formulación de planes, programas, proyectos, y estrategias, y en caso de no
llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades, en
coordinación con el ICBF, adoptarán las medidas que consideren razonables y
proporcionadas, respetando que en la medida de lo posible, dichos planes,
programas y proyectos sean compatibles con los usos costumbres y tradiciones de
las comunidades indígenas, teniendo siempre como objetivo fundamental, la
realización del interés superior del menor de edad”.
46.
Como se puede advertir, la Corte no eliminó el requisito de consulta. Por el
contrario, sostuvo que era obligación lograr una concertación con las
comunidades étnicamente diferenciadas, pero, en caso de no llegarse a un
acuerdo, por la gravedad, urgencia y extrema necesidad del caso, el ICBF estaba
facultado para adoptar las medidas razonables y proporcionadas para atender la
emergencia. Lo anterior, bajo criterios de compatibilidad y respeto de las
comunidades.
Esta
Sala insiste en que todos los derechos, por su estructura de principios, son
ponderables; incluso el interés superior del menor. Pese a ello, en ese evento
en particular, la Constitución lo dotó de un peso especial del cual no se
concluye que siempre y en todos los casos prevalezca sobre los demás. Dependerá
de las circunstancias fácticas del caso determinar cuándo prevalecerá; así lo
sostuvo la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-113 de 2017[37].
47.
Esta regla fue reiterada en la sentencia T-475 de 2016. En esa oportunidad, la
Corte tuvo que resolver un problema constitucional análogo al que se presenta
en este expediente. De acuerdo con la situación fáctica, un Consejo Comunitario
solicitó la protección de su derecho fundamental a la consulta previa, el cual
estimó vulnerado por el ICBF, al no concertar los programas de primera infancia
por esa entidad. Aquella vez, el Consejo referido solicitó la consulta de las
políticas públicas de alimentación que recaían sobre los menores de su
comunidad.
48.
Pues bien, la Corte reiteró lo dicho por la sentencia T-466 de 2016:
“Así, el derecho fundamental a la consulta previa puede ser
limitado cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una
situación de vulneración de los derechos de los niños, y la intensidad de dicha
limitación puede ser mayor dependiendo del grado de afectación de los niños y
de la urgencia en su atención y protección. Por lo anterior, observa la Sala
que con fundamento en lo anteriormente expuesto, la consulta previa podrá ser
limitada cuando se presenten situaciones que planteen una amenaza real e
inminente de vulneración de los derechos de los niños, para que de esta forma
pueden las autoridades del Estado actuar de manera inmediata para la protección
de dichos derechos, incluso sin la concertación con las comunidades, bien sea
porque ésta se intentó y no pudo concretarse o bien porque la situación de
apremio lo impide. En cualquiera de estas dos circunstancias (cuando la
concertación se intenta pero no se logra o cuando no es posible intentar
realizarla), las autoridades del Estado que intervengan para adoptar medidas de
protección a favor de los niños deben actuar de manera razonable y
proporcional, afectando en la menor medida posible el derecho a la diversidad
étnica y cultural de las comunidades tribales”.
49.
En suma, existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten
derechos de comunidades étnicas, incluso, tratándose de programas dirigidos a
niños indígenas. Sin embargo, cuando de los hechos del caso se concluya que
existe una situación extrema, urgente que requiera el derecho a la consulta
puede ser flexibilizado en aras de proteger el interés superior del menor;
aspecto que debe ser analizado caso a caso.
Marco legal y
reglamentario de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia
de Cero a Siempre”. Programa de Infancia
50. El Programa de Infancia,
controvertido por los accionantes, se enmarca dentro de una política pública
mucho más amplia. El Gobierno Nacional, a través de la Ley 1450 de 2011 del
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, dispuso la creación de la “Estrategia
de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”. Según la Ley
1804 de 2016, norma que desarrollaría la política, dicha estrategia busca
fortalecer el marco institucional para el reconocimiento, la protección y la
garantía de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y las niñas de
cero a seis años de edad, así como la materialización del Estado Social de
Derecho.
51. Este programa de Cero a Siempre,
fue definido por la Ley  1450 de 2011 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,
como “el conjunto de acciones planificadas de carácter nacional y
territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las
niñas y los niños desde su gestación hasta los seis años”[38]. Lo
anterior, a través de un trabajo unificado e intersectorial que articule y
promueva el desarrollo de todas las acciones para garantizar la atención
integral de todos los niños y niñas. Según estas normas, el propósito
fundamental del Gobierno es contribuir al desarrollo integral de los
niños con edades entre cero y 6 años.
Conforme con la Ley 1804 de 2016, el
concepto de desarrollo integral comprende el proceso singular de
transformaciones y cambios de tipo cualitativos y cuantitativos mediante el
cual el sujeto dispone de sus características, capacidades, cualidades y
potencialidades para estructurar progresivamente su identidad y su autonomía.
52. Para el año 2011, el Gobierno
Nacional creó la Comisión Intersectorial para la Atención Integral de la
Primera Infancia (CIPI), mediante Decreto 4875 de 2011. Su función principal es
coordinar las acciones intersectoriales y la implementación de la “Estrategia
De Cero a Siempre”. Esta comisión se compone por un delegado del Presidente
de la República, el Director del Departamento Administrativo de Presidencia o
su delegado, los Ministros de Salud y Protección Social, Educación Nacional,
Cultura o sus delegados, el Director del Departamento Nacional de Planeación,
el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el
Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sus delegados. Como
se señaló, su función radica en coordinar y armonizar las políticas, planes,
programas y acciones para la ejecución de la política pública de primera
infancia.
53. El encargado de ejecutar esta
política es el ICBF. En efecto, la Ley 1804 de 2016, en su artículo 19,
ratifica que el ICBF es la institución rectora, articuladora y coordinadora del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar con dos roles de acción: como ente
rector, articulador y coordinador del Sistema le corresponde “la
implementación de la política en el territorio a través de la Ruta Integral de
Atenciones –RIA-, y hace parte de ella la promoción, participación y
movilización social de los procesos técnicos administrativos y financieros de
la primera infancia; y como entidad encargada de generar línea técnica y
prestar servicios directos a la población que le corresponde, debe armonizar
los documentos que orientan y soportan la prestación de los servicios en la
primera infancia”[39]
54. Como se puede apreciar, las medidas
que se ejecutan a través de la Estrategia de Cero a Siempre son múltiples, pues
lo que se pretende es que los niños objeto de esas políticas, se desarrollen
integralmente. Por eso, el ICBF, entidad encargada de implementar esos
mandatos, a través del “Lineamiento Técnico de Primera Infancia”,
reorganizó sus servicios para atender esas necesidades. Y es allí en donde se
sitúa la discusión de los accionantes.
55. Según el ICBF, el Programa de
Infancia que desarrolla la Estrategia de Cero a Siempre, tiene varias
modalidades. En algunos casos, las medidas a desarrollar son alimentarias, en
otras serán educativas, mientras que en algunas serán de vivienda y salud, etc.
Lo importante radica en que este programa se encarga de atender las necesidades
de los menores beneficiarios, en busca de garantizar su desarrollo integral.
Pues bien, el ICBF ejecuta este programa
a través de tres tipos de modalidades que, a su vez, prestan servicios de
alimentación, vivienda, salud, educación, entre otros: (i) institucional; (ii)
familiar; y (iii) comunitaria.
56. La modalidad institucional atiende
niños y niñas en primera infancia así como sus familias. Su objetivo es
garantizar el servicio de educación inicial a niñas y niños “menores de
cinco años y hasta los seis años en grado de transición donde exista este
servicio, en medio institucional en el marco de la atención integral y la
diversidad a través de acciones pedagógicas y de cuidado cualificado así como
la realización de gestiones para promover los derechos de salud, protección y
participación que permitan favorecer el desarrollo integral en la primera
infancia”[40].
57. Por su parte, la modalidad familiar,
promueve el desarrollo integral “desde su concepción hasta los dos años a
través de procesos pedagógicos significativos, fortalecimiento y acompañamiento
a familia y cuidadores y la articulación interinstitucional en cumplimiento de
la política de estado para el desarrollo integral de primera infancia de cero a
siempre”[41].
58. Finalmente, la modalidad comunitaria
fortalece “el desarrollo integral, el cuidado y la protección de niñas y
niños menores de cinco años, mujeres gestantes, niñas y niños menores de seis
meses lactantes, en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, a través de
acciones pedagógicas y de cuidado para el goce efectivo desde sus derechos, con
la participación activa y organizada de la familia, la comunidad y las
entidades territoriales, según las particularidades de los servicios que
contempla esta modalidad”[42].
59. Ahora bien, los tipos de medidas que
desarrollan en el marco de estas modalidades son las mismas. En lo que se
diferencian es en las edades de los sujetos beneficiarios. Así, según los
lineamientos del ICBF, el Programa de Infancia tiene los siguientes
componentes: atención en salud y nutrición, alimentación de menores y madres
gestantes, educativo o pedagógico, talento humano, protector, entre otros. Pese
a ello, los componentes educativo y alimentario, son transversales en el
programa.
60. En síntesis, el Programa Infantil que
discute la accionante se enmarca dentro de la política pública fijada por el
Gobierno Nacional y el Congreso de la República a través de la ley 1450 de 2011
por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la ley 1804 e
2016, denominada “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de
Cero a Siempre”. La ejecución de esa medida está en cabeza del ICBF. En
desarrollo de sus funciones, creó el Programa de Primera Infancia que tiene
tres modalidades: (i) comunitaria; (ii) familiar; e (iii) institucional. En
ellas se busca satisfacer el desarrollo integral de los menores de edad entre
los cero y seis años de edad, haciendo énfasis en los aspectos alimentarios y
educativos, sin que ello obste para que existan otros componentes que fueron
mencionados en párrafos anteriores.
Solución del caso concreto
61. Conforme con los hechos del caso, la
peticionaria, quien representa al Consejo Comunitario de Negritudes “Julio
César Altamar Muñoz”, considera que el ICBF vulneró el derecho fundamental a la
consulta previa de la colectividad, por no concertar con su comunidad el
programa denominado “Primera Infancia”, que se enmarca dentro de la
Política Pública “De cero a Siempre” del Gobierno Nacional;
especialmente, aquellas medidas alimentarias y educativas sobre los menores de
su comunidad.
En concepto de la representante del
pueblo accionante, quienes actualmente prestan el servicio no cumplen con
estándares étnicos diferenciados que respeten sus tradiciones, alimentación,
cultura, y otros derechos; mucho más si se tiene en cuenta que la población
destinataria de esos programas son los niños y menores de edad.
62. Por su parte, el ICBF señala que con
dichos programas no se vulnera derecho fundamental alguno, porque se trata de
una política pública general que no afecta en particular ningún derecho de la
comunidad. Así mismo, indica, la tutela no cumple con el requisito de
subsidiariedad pues en el ordenamiento jurídico existen otros recursos
judiciales que resultan más apropiados para ventilar esta clase de conflictos.
Aduce que es la vía contenciosa administrativa aquella a la que debe acudir la
comunidad, para discutir los actos precontractuales en el marco del proceso de
contratación de los operadores que prestarán estos servicios.
63. El juez de primera y única instancia
declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la comunidad. Al igual
que la parte accionada, concluyó que el amparo no cumplió con el requisito de
subsidiariedad, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa la encargada
de pronunciarse sobre la nulidad de los actos administrativos.
64. Bajo este panorama, la Sala se
pronunciará sobre la tutela deprecada por la accionante.
Consideración preliminar sobre la
procedencia del amparo.
65. Antes de resolver el fondo del
asunto, la Sala se pronunciará sobre la procedibilidad del amparo en el caso
concreto. Como ya se dijo, tanto el ICBF como el juez de primera instancia,
consideraron que en el presente asunto no se cumplía con el requisito de
subsidiariedad, toda vez que es en la vía contencioso administrativa aquella
donde se deben discutir los actos precontractuales, en el entendido de aquellos
que hacen parte del proceso de escogencia del operador que prestará los
servicios discutidos en este caso.
66. En este orden de ideas, la Corte
considera que los argumentos esgrimidos por la parte accionada, así como por el
juez de instancia, carecen de fundamento constitucional. En concreto, la
jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de
tutela es el mecanismo idóneo y eficaz por excelencia para solicitar la
protección del derecho a la consulta previa.
67. Eso se explica, como se sostuvo en la
parte motiva de esta providencia, no solo por el deber que tiene el Estado de
respetar y promover la heterogeneidad cultural propugnada por la Carta, sino
también porque las comunidades étnicas, indígenas y afros, han sido
tradicionalmente grupos discriminados por la cultura dominante. Incluso, en
muchas oportunidades, persisten riesgos de extinción.
68. Esas circunstancias los sitúan en una
posición jurídica relevante en la que adquieren el carácter de sujetos de
especial protección constitucional. Así, la acción de tutela reviste la calidad
de un poder único e insoslayable de estos pueblos para defender sus derechos.
Precisamente, uno de esos es el de consulta previa. Así lo ha reiterado la
Corte en múltiples oportunidades.
69. Por esos motivos, la Sala no se
extenderá en relación con este punto, pues encuentra que los accionantes,
representados por la señora Eufrosina Vega Mieles, están legítimamente
constituidos como Consejo Comunitario y, en esa medida, no existe discusión (ni
propuesta por la parte demandada) de que son efectivamente un pueblo
tradicional afro. En consecuencia, la Corte encuentra que ese simple hecho es
suficiente para declarar la procedencia de la acción de tutela y así,
pronunciarse sobre el fondo del asunto; no sin antes llamar la atención al ICBF
y al Juzgado Primero Penal del Circuito sobre tales aspectos.
Sobre el fondo del asunto
70. Como se ha indicado en numerosas
oportunidades, la comunidad accionante, representada por la señora Eufrosina
Vega, considera que su derecho fundamental a la consulta previa está siendo
vulnerado por el ICBF al no concertar las medidas alimentarias y educativas
implementadas por el ICBF a través del denominado “Programa de Infancia”.
71. El Programa de Infancia hace parte de
aquellas políticas públicas que el ICBF realiza con los menores de edad a nivel
nacional. En términos concretos, se trata de una política pública de atención
especial en favor de la primera infancia, en conjunto con sus familias, que
tiene varias modalidades. Su propósito es “la atención de niñas y niños de
cero a seis años, de acuerdo con el marco general vigente del ICBF– ICBF – y la
política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a
Siempre”[43].
72. Lo anterior, de conformidad artículo
29 de la Ley 1098 de 2006, según el cual, el país, encabezado por el Gobierno
Nacional, asume la primera infancia como el ciclo vital en el que se establecen
las bases de un desarrollo holístico desde los cero hasta los seis años de
edad.
73. Esa norma fue desarrollada por el
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, a través de la denominada estrategia “De
Cero a Siempre”, la cual, como se indicó, se define como el “conjunto de
acciones planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas a promover
y garantizar el desarrollo infantil de las niñas y niños desde su gestación
hasta los seis años” de edad[44].
74. El referido Programa de Atención
Infantil, atiende todas las necesidades básicas de los niños pertenecientes al
programa. Así, existen medidas alimentarias, educativas, de salud, de espacio
público, dirigidas a su hogar, entre otras. Esa apuesta, “es un proceso
complejo de permanentes cambios de tipo cualitativo y cuantitativo (…) Por eso
es importante tener en cuenta que niñas y niños son sujetos de derechos con
ritmos de desarrollo distintos”[45].
75. Ahora bien, dentro de esta gran
estrategia, existen a su vez tres grandes modalidades de atención: (i) la modalidad
institucional; (ii) la modalidad familiar y; (iii) la modalidad comunitaria[46].
Cada una de ellas tiene varios componentes.
(i)
La
modalidad institucional funciona en espacios especializados para atender a
niñas y niños en primera infancia así como a sus familias o cuidadores, se
prioriza la atención de las niñas y niños desde los dos años hasta menores de
cinco años, o hasta su ingreso al grado transición. Su propósito es garantizar
el servicio de educación inicial a niñas y niños menores de cinco años y hasta
los seis años en grado de transición donde exista este servicio, en medio
institucional en el marco de la atención integral y la diversidad a través de
acciones pedagógicas y de cuidado cualificado así como la realización de
gestiones para promover los derechos de salud, protección y participación que
permitan favorecer el desarrollo integral en la primera infancia.
(ii)
Por
su parte, la modalidad familiar busca promover el desarrollo integral de niñas
y niños desde su concepción hasta los dos años, a través de procesos
pedagógicos como formación y acompañamiento a familias, cuidadores y mujeres
gestantes. Su objetivo es promover el desarrollo integral de niñas y niños
desde su concepción hasta los dos años a través de procesos pedagógicos
significativos, fortalecimiento y acompañamiento a familia y cuidadores y la
articulación interinstitucional en cumplimiento de la política de estado para
el desarrollo integral de primera infancia de cero a siempre.
(iii)
La
modalidad comunitaria se plantea como un escenario de acogida para niñas y
niños menores de cinco años, mujeres gestantes, niñas y niños menores de seis
meses lactantes en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, incluyendo sus
familias y cuidadores. Su finalidad es potenciar de manera intencionada el
desarrollo de niñas y niños, con la participación de talento humano idóneo,
responsable de planear, gestionar, ejecutar y evaluar acciones para la garantía
de los derechos; construir propuestas pedagógicas que generen oportunidades de
expresión y comunicación con pares y adultos, así como la construcción de
acuerdos sociales y territoriales que permita la diversidad de experiencias
para el desarrollo integral, y con un énfasis particular en el trabajo
comunitario desde el sentido que la comunidad le otorga al cuidado y la
protección de la primera infancia.
76. Ahora bien, el programa también
incorpora medidas diferenciales. Una de ellas es el denominado enfoque étnico.
Según el ICBF, se concibe como un método de análisis y actuación, que reconoce
las inequidades, riesgos y vulnerabilidades y valora las capacidades y la
diversidad de un determinado sujeto individual o colectivo, para incidir en el
diseño, implementación, seguimiento y evaluación de la política pública, con
miras a garantizar el goce efectivo de derechos.
77. Como se puede apreciar, las medidas
de atención son variadas. No pasan exclusivamente por temas educativos y
alimentarios (aunque en ellos se hace mayor énfasis) sino también de cuidado,
protección, salud, vivienda, entre otras. En general, las obligaciones básicas
que el Estado tiene en relación con los niños.
78. Ahora bien, los accionantes aducen
que las medidas alimentarias y educativas son aquellas que están incidiendo
sobre sus derechos. Resaltan que estos programas están afectando directamente
su cosmovisión porque con estas aproximaciones a la comunidad, su cultura,
especialmente en lo que concierne a los menores de edad, pueden mutar poniendo
en riesgo la integridad de sus pueblos.
79.
En concepto de la Corte Constitucional, esta clase de políticas afectan
directamente al pueblo
accionante, primero, por su
naturaleza cultural; y segundo, por el impacto sobre el ejercicio de
su autonomía, como se explicará a fondo en los párrafos sucesivos. La autoridad accionada vulneró el derecho
fundamental a la consulta previa al no concertar con las comunidades aquellas precisas
medidas que tienen incidencia sobre la cultura y tradición del Consejo
Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”. Pasa la Sala a explicar
la posición.
80.
En el marco de la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de
los derechos humanos, aquellas medidas que se relacionen con la cultura de un
pueblo étnicamente diferenciado, deben ser objeto de consulta previa. Además,
en virtud de las premisas presentadas en los párrafos precedentes, existe una
obligación para las autoridades, en el sentido de asegurar la participación de
pueblos originarios y otros colectivos que defienden una diferencia cultural y
étnica desde la concepción original de esta política pública.
81.
Uno de los criterios esenciales para evaluar la afectación directa es la incidencia
de las labores estatales en los derechos de los pueblos concernidos, o en la
construcción y auto percepción de su identidad étnica y cultural.
82.
Esta medida, el Programa de
Infancia del ICBF, se dirige a
fortalecer a los menores de
edad, pero también, a los pueblos étnicos diferenciados. La alimentación,
educación, especialmente de menores de edad, son, por definición, elementos constitutivos de
la cultura de un grupo humano. En el caso de las comunidades étnicas, se encuentra ligada a elementos de su identidad tan
relevantes como la formación
de sus niños que, en últimas, serán quienes mantendrán incólumes sus
tradiciones. La
relación entre la formación
educativa, alimentaria, y otras, tienen una gran importancia no sólo en la construcción de una cultura
diferenciada, sino también en el diálogo con la sociedad mayoritaria.
83.
El hecho que el programa esté destinado a toda la nación, no le resta en modo alguno la trascendencia
cultural a la medida, ni desvirtúa los argumentos esbozados hasta el momento. Por el contrario, existe un deber
desarrollado a profundidad por la Corte de implementar políticas diferenciadas
cuando se involucren en ellas, aspectos que puedan resultar lesivos (o
benéficos) de comunidades étnicas.
En
suma, es claro que todo tipo de medidas que afecte directamente derechos
étnicos, debe ser objeto del trámite consultivo. Mucho más si se trata de
niños.
84.
Es comprensible, entonces, el
descontento de los pueblos
con las decisiones relacionadas
con la formación de los
menores miembros de dicha comunidad.
Ahora bien, la
pregunta que subyace a la anterior argumentación es ¿cuál es la medida
específica que debe ser consultada? La respuesta, aunque obvia, es
trascendental en los términos precisos de este caso. Para esta Sala, se deben
consultar aquellas medidas específicas que tengan incidencia sobre sus
derechos. En particular, el enfoque diferencial de aquellos programas concretos
que se efectúen sobre las comunidades étnicas. Veamos.
85. Dentro del Programa de Atención
Infantil, el ICBF señala que de conformidad con la Resolución 2000 de 2014,
reconoce “la diversidad en la atención de su población beneficiaria, en su
contexto etario, social, familiar, cultural, de género y por la situación de
vulnerabilidad en la que se encuentren y que demanden protección especial”.
Así mismo, obliga a “las Direcciones Misionales, servidores públicos y
colaboradores del ICBF, [a] aplicar el enfoque diferencial etario, étnico, de
género, en discapacidad u otro, dependiendo del grupo vulnerable del que se
trate, en todos los Programas y actuaciones del ICBF”.
86. Para esa
entidad, estos enfoques se conciben como “un método de análisis y actuación,
que reconoce las inequidades, riesgos y vulnerabilidades y valora las
capacidades y la diversidad de un determinado sujeto individual o colectivo,
para incidir en el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de la
política pública, con miras a garantizar el goce efectivo de derechos. Se
implementa a través de: acciones afirmativas, adecuación de la oferta
institucional, desarrollo de oferta especializada”.
87. Pues bien, el
malestar de la comunidad radica en que con el Programa de Atención Infantil se
están causando afectaciones a sus derechos étnicos y culturales, puesto que se
están implementado prestaciones que presuntamente no cumplen con aquellos
lineamientos constitucionales, legales y reglamentarios, que obligan a la
entidad a aproximarse a dichas comunidades bajo un enfoque diferencial. Alegan
que, entre otros asuntos, la alimentación y educación que se les está
ofreciendo no es la adecuada puesto que es la misma a la del común de la
sociedad. Y en ello les asiste la razón.
Como se puede
advertir, la inconformidad de la comunidad no es con la totalidad del Programa
de Primera Infancia pero sí, con respecto a aquellas medidas diferenciadas que
se están desarrollando en sus comunidades.
88. Si bien es
cierto que dentro del Programa de Atención a la Primera Infancia se incluyen
obligaciones relativas a la incorporación de un enfoque diferencial para el
caso étnico, la concertación de ese tipo de atenciones resulta crucial en el
caso concreto. Es allí en donde las comunidades pueden expresar y opinar sobre
las medidas que les van a afectar y cuáles son las opciones reales y
definitivas para salvaguardar su cultura.
89. Mal haría la
Corte en ordenar la consulta de todo el plan, pues allí se involucran no
solamente menores pertenecientes a comunidades étnicas, sino miembros de la
sociedad mayoritaria. Igualmente, al tratarse de una política pública de
carácter general, la incidencia en la selección del operador, al menos en este
caso específico, no influye en la cultura étnica puesto que independientemente
de quien preste el servicio, en este preciso evento, no encuentra la Sala
motivos para su concertación.
90. Por el
contrario, cuando el ICBF se aproxima a estas culturas para aportar recursos
humanos, técnicos, públicos, etc. debe hacerlo con base en un plan de
enfoque diferencial. Y es este el que debe ser objeto de consulta pues es
en ese momento cuando las políticas de carácter nacional tienen incidencia
directa sobre los derechos de la comunidad. Así mismo, es allí cuando las
comunidades pueden expresar sus inconformidades con el tipo de aproximaciones
que el Estado pretende realizar. Todo lo anterior, con base en los criterios
generales de consulta que fueron descritos en esta sentencia.
Para ello,
evidentemente, el ICBF cuenta con un plan étnicamente diferenciado que le
permite aplicar dichos componentes especiales cuando se aproxima a la
comunidad. En ese plan, el ICBF materializa sus obligaciones diferenciadas e
identifica cuál será su manera de proceder, siendo esta la medida objeto del
trámite consultivo.
91. Igualmente, es
importante destacar que el presente caso no se enmarca dentro de aquella
excepcionalísima hipótesis en que la Corte determinó que podía flexibilizarse
el requisito de la consulta, en aras de salvaguardar el interés superior del
menor, siempre que se justifique por razones de gravedad, urgencia y extrema
necesidad.
92. En el presente
caso, no se logra advertir razones que comprueben la regla descrita
anteriormente.
93. En este orden
de ideas, la Corte tutelará el derecho fundamental a la consulta previa
solicitado por Eufrosina Vega
Mieles, representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César
Altamar Muñoz”. Para ello,
ordenará la consulta del plan étnicamente diferenciado contenido en el Programa
de Primera Infancia, solo cuando aquellas medidas tengan la virtualidad de
afectar directamente la comunidad accionante. Lo anterior, con el propósito de
que el ICBF pueda concertar con dicha población cuales son las mejores
alternativas, entendidas como respetuosas de su cultura, que afecten negativa o
positivamente, los derechos de los menores de edad que sean parte de dicha
comunidad.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por
el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Valledupar, en primera y única instancia, dentro de la acción de tutela
promovida por Eufrosina Vega Mieles, representante legal del Consejo
Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz” en contra del ICBF. En su
lugar CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la consulta previa.
Segundo.- ORDENAR al ICBF que inicie un proceso de consulta previa con un comité
compuesto por representantes del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César
Altamar Muñoz”, mediante un procedimiento previamente consultado (preconsulta),
establezca cual será el plan étnicamente diferenciado que deberá utilizar el
Instituto para implementar las medidas correspondientes al Programa de
Infancia reseñado en la parte motiva de esta providencia.
Tercero.- PREVENIR
al ICBF para que, en el futuro, se abstenga de permitir
cualquier medida administrativa que intervenga sobre los derechos de
comunidades étnicamente diferenciadas, sin agotar el requisito de consulta
previa en las condiciones precisadas en esta providencia.
Cuarto.- SOLICITAR a la
Defensoría del Pueblo brinde apoyo y acompañamiento al proceso de consulta
dispuesto en esta providencia, con el fin de garantizar de manera efectiva
los derechos aquí protegidos. Para el anterior efecto, por Secretaría General
de esta Corporación ofíciese a la entidad referenciada.
Quinto.- SOLICITAR a la
Procuraduría General de la Nación que, en ejercicio de sus funciones, vigilen el
pleno cumplimiento del presente fallo y que vigilen el pleno cumplimiento del
presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos
aquí protegidos. Para el anterior efecto, por Secretaría General de esta
Corporación ofíciese a la entidad referenciada.
Sexto.- LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Comuníquese y
cúmplase.
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (E)
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCIO LOAIZA MILIAN
Secretaria General (E)
[1] Cuaderno 1. Folio 24.
[2] El Consejo Comunitario se ubica municipio de la
Loma de Calentura, El Paso- Cesar.
[3] Folio 2 Cuaderno No. 1.
[4] Folio 4 Cuaderno No. 1.
[5] Folio 4. Cuaderno 1.
[6] Ibíd.
[7] Folio 111 a 120 Cuaderno No. 1.
[8] Folio 112. Cuaderno No. 1.
[9] Ver sentencias: T- 704 de 2016;
T-436 de 2016; T-313-2016; T-197 de 2016; T-041 de 2016; T-005 de 2016; T-766
de 2015; T-764 de 2015; T-661 de 2015; T-660 de 2015; T-438 de 2015; T-359 de
2015; T-247 de 2015; T-969 de 2014; T-857 de 2014; T-849 de 2014; T-800 de
2014; T-646 de 2014; T-576 de 2014; T-462 A/2014; T-461 de 2014; T-396 de 2014;
T-384 A/2014; T-379 de 2014; T-355 de 2014; T-294 de 2014; T-204 de 2014
[10] Para un resumen sobre el
requisito de subsidiariedad, ver: sentencia
T-662 de 2013.
[11] Ibíd., cita 8.
[12] Ibíd.
[13] Tan solo la sentencia T-288 A de
2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, controvirtió la regla anteriormente
descrita. Sin embargo, esta providencia se trata de un fallo aislado que no
modifica la línea construida por la Corte.
[14] En este acápite la Sala basará
su exposición, principalmente, en la sentencia SU-096 de 2017 (MP. María
Victoria Calle Correa), considerando que es una decisión reciente de la Sala
Plena acerca de la consulta previa. Sin embargo, con el fin de referirse a unos
problemas específicos que, cada vez con más frecuencia se presentan a la Sala,
se tomará como punto de partida las sentencias T-704 de 2016 (M.P. Luis Ernesto
Vargas) T-576 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas) y T-436 de 2016 (MP Alberto
Rojas Ríos) y a las sentencias T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio), T-661 de
2015 (María Victoria Calle Correa), T-298 de 2016 (MP Martha Victoria Sáchica
Hernández), T-585 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán).
[15] Ratificado por Colombia mediante
la Ley 21 de 1991.
[16] Fundamentos reiterados de la
sentencia T-704 de 2016.
[17] Sentencia T-342 de 1994 M.P Antonio
Barrera Carbonell.
[18] Cita tomada de la Sentencia T-376 de
2012 M.P María Victoria Calle Correa: “Desde la sentencia T-380 de 1993 la
Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es
imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de
una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de
vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras
razones, a (i) la existencia de patrones históricos de discriminación que les
impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión
ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organización
social, sus modos de producción y su concepción sobre el desarrollo, originada
en la explotación de los recursos naturales y la formulación de proyectos de
desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave
impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en
desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios
ancestrales, usados como corredores estratégicos o escenarios directos del
conflicto; y (iv) la marginación económica, política, geográfica y social que,
por regla general, enfrentan como grupos minoritarios”.
[19] Sentencia C-175 de 2009 M.P Luis Ernesto
Vargas Silva. Tomado de la Sentencia T-116 de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra
Porto.
[20] Sentencia
T-485 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (E).
[21] Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo
Cifuentes Muñoz. “En términos constitucionales,
la diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo
no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en
aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política. Los
grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del
orden económico, político y social establecido para la mayoría tienen derecho
al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de
dignidad humana, pluralismo (CP art. 1) y protección de las minorías (CP
arts.13, 176 y 265). En términos constitucionales, la diversidad cultural hace
relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes
con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión,
lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que por sus
características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y
social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus
diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo (CP
art. 1) y protección de las minorías (CP arts.13, 176 y 265)”.
[22] Sentencia T-116 de 2011 M.P Humberto
Antonio Sierra Porto. Igualmente ver: Sentencia T-973 de 2009 M.P Mauricio
González Cuervo “En el
ámbito externo, el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas exige
reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que
los afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos
pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega
un rol necesario en los términos previamente enunciados, para asegurar que las
aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean
consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la
Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados
previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que
determine la Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también
externo, tiene que ver con la participación política de estas comunidades, en
la esfera de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades
indígenas tienen el derecho de participar en la circunscripción especial
electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución. (…)Finalmente,
existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades
que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de
autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los
pueblos indígenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su
forma de gobierno (CP art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el
pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con
los límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y
jurídica, relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así
como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades
indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales,
avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el
auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”. (negrilla incluida
en el texto).
[23]Sentencias SU-039 de
1997 Antonio Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P Carlos Gaviria Díaz, SU- 383
de 2003 M.P Álvaro Tafúr Galvis, T-382 de 2006 Clara Inés Vargas y T-769 de
2009 M.P Nilson Elías Pinilla Pinilla, entre otras.
[24]  “Con fundamento en los arts. 40-2,
330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas,
estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y
tribales que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los
recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y
entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las
autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las
comunidades indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en
relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad
el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida
participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación
de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades
de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención
en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de
quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental
(arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que
tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar,
como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades”.
[25] Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. Reiterada por la Sentencia T-704 de 2016.
[26]Cita en texto.
[27] Se utilizará esta sentencia en la
medida que es la sentencia de unificación más reciente que ha proferido la Sala
Plena de esta Corte.
[28] La distinción entre criterios y subreglas es
puramente metodológica. Se trata, en su conjunto de los estándares de aplicación
de la consultas recogidos y sistematizados por esta Corte en la sentencia T-129
de 2011, y posteriormente reiterada de forma constante y uniforme por las
distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver, por ejemplo, las recientes
T-197 de 2016 MP. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa y Luis Ernesto Vargas Silva)
[29] Esta síntesis se basa en las sentencias
T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y
sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.
[30] Sentencia T-704 de 2016. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger.
SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-371 de 2014 MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto
Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
SV. Gloria Ortiz Delgado).
[32] Sentencia SU-096 de 2017.
[33] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[34] Sentencia
T-390/13, Sentencia T-379/11, Sentencia T-466 de 2016, entre otras.
[35] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[36] Sentencia C-273 de 2003. Así lo ha
declarado la Corte, entre otras, en las sentencias T-611 de 1992 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo), T-391 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
SV. Rodrigo Escobar Gil), C-442 de 2009 (MP. Humberto Sierra Porto), T-496 de
2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[37] Igualmente, la sentencia T-904 de 2013
señaló lo siguiente: “Cuando los
derechos de los menores de edad colisionan con la libertad de expresión se
produce un conflicto entre derechos que gozan de especial protección
constitucional. En estos casos, se ha establecido que, en atención a los
mandatos que ordenan dar prevalencia a los derechos de los niños y al interés
superior del menor, la libertad de expresión debe ceder ante la protección de
los derechos de los miembros más
jóvenes de la sociedad. Sin embargo, de ello no se sigue que en tales
eventos el conflicto entre los derechos de los menores y los derechos a opinar
y a transmitir y recibir información veraz e imparcial sea sólo aparente y que
indefectiblemente estos deban ceder ante los derechos privilegiados de los
menores de edad, como lo afirma el Tribunal que resolvió en segunda instancia
la tutela objeto de revisión.  No es admisible entender los mandatos que
ordenan dar prevalencia al interés superior y a los derechos fundamentales de
los menores de edad como una regla que en abstracto pueda dirimir los conflictos que se
plantean entre los derechos de los menores y los derechos de las demás
personas, sin atender a las particularidades de cada caso concreto y
excluyendo, en consecuencia, la necesidad de llevar a cabo una ponderación. Tal
interpretación se opone, por un lado, a las directrices propuestas por los
organismos internacionales de protección de los derechos de los niños para
fijar el alcance del “interés superior del menor”,  sobre el cual se
fundamenta el criterio de prevalencia de los derechos de los niños consagrado
en el artículo 44 CP. De otra parte, contraría la manera en que la
jurisprudencia de la Corte ha entendido y aplicado este precepto
constitucional”.
[38] Bases del Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos. Pág. 254
[39] Tomado de: Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera
Infancia
[40] Tomado de: Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera
Infancia
[41] Ibíd.
[42] Ibíd.
[43] Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia.
[44] Bases del Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014. Pág. 254.
[45] Tomado de: Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera
Infancia
[46] Tomado de: Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera
Infancia