T-112-08
Proyecto de circulación restringida
Sentencia T-112/08
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral
para la obesidad mórbida
La Corte ordenará a la EPS que conforme un grupo interdisciplinario
de médicos para que evalúen el caso de la peticionaria a fin de determinar el
procedimiento a seguir para el tratamiento de la obesidad mórbida que padece.
En el evento en que el concepto incluya practicar la cirugía bariátrica por
laparoscopia se deberá informar a la accionante para que preste su
consentimiento. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la
entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse
dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con
las prescripciones e indicaciones del médico tratante.
Referencia: expediente T-1724469
Acción de tutela promovida por Gloria Cecilia Gallo
Quintero contra COMFENALCO EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Veintinueve
Penal Municipal de Medellín, que resolvió la acción de tutela promovida por la
señora Gloria Cecilia Gallo Quintero en contra de COMFENALCO EPS.
I. ANTECEDENTES
Hechos y acción de tutela interpuesta
La señora Gloria Cecilia Gallo Quintero interpuso acción de tutela
en contra de COMFENALCO EPS, por considerar que se vulneraron los derechos a la
salud en conexidad con la vida digna, al negarle la práctica de la cirugía
bariátrica. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
1. La accionante señala que se encuentra afiliada a COMFENALCO EPS, en calidad de
cotizante desde hace varios
años.
2. La señora Gloria Cecilia Gallo Quintero manifiesta que padece obesidad severa mórbida grado III,
lo que le ha ocasionado los
siguientes padecimientos: lumbalgia, hipertensión
arterial, artralgia, apnea del sueño, dislipidemia, prediabetes, ovarios poliquísticos y trastornos
menstruales. Además, agrega que sufre de fuertes e
inaguantables dolores de rodillas, columna y cabeza, así como de dificultades para
desplazarse.
3. La señora Gallo Quintero
afirma que pese a haberse sometido a varias dietas médicas no ha sido posible controlar
su obesidad.
4. La accionante aclara que ante la advertencia de los médicos de su EPS sobre la no inclusión de la cirugía bariátrica en el Plan
Obligatorio de Salud (POS), acudió a un médico
particular, el doctor Hernando Vélez Pinzón, cirujano bariátrico, quien le diagnosticó obesidad mórbida severa grado III y le prescribió la cirugía tipo By Pass Gástrico por laparoscopia.
5. De
acuerdo con la accionante la han valorado los
médicos Ana Carolina Sierra
Montoya, Lina María Giraldo
Henao, y Andrés Felipe Gallego
Ledezma, quienes coinciden en su
diagnóstico de obesidad mórbida severa.
6. La señora Gallo Quintero
advierte que tiene 23 años de edad, mide 1.60, pesa 104 kilos y su índice de
masa corporal es de 41. Además, precisa que la cirugía que requiere no tiene
fines estéticos sino funcionales.
7. La accionante manifiesta
que COMFENALCO EPS se niega a practicarle la cirugía bariátrica por
laparoscopia pues ésta no se encuentra incluida en el POS.
8. En virtud de lo
expuesto, la señora Gloria Cecilia Gallo Quintero instauró acción de tutela en
contra de COMFENALCO EPS pues considera que se violan sus derechos a la salud
en conexidad con la vida digna y la integridad personal, y por tanto, solicita
que se ordene a la entidad accionada autorizar la práctica de la cirugía
requerida así como el tratamiento, servicios médicos y medicamentos que llegare
a necesitar como consecuencia de la intervención quirúrgica.
9. La accionante aportó como pruebas copia de
su cédula de ciudadanía; copia del carné de afiliación a COMFENALCO EPS; copia de la historia clínica realizada por el cirujano bariátrico, doctor
Hernando Vélez Pinzón; copia de
las historias clínicas
realizadas por los médicos Ana
Carolina Sierra Montoya, Lina María Giraldo Henao, y Andrés Felipe Gallego
Ledezma, quienes se encuentran adscritos a COMFENALCO EPS; copia de la planilla de autoliquidación de los aportes a COMFENALCO EPS, en la que se observa que el ingreso base de cotización es de $
872.000; copia de la certificación
laboral de la señora Gallo Quintero donde se certifica
que devenga un salario promedio de $785.361 mensuales; copia de
facturas de servicios públicos; copia de la declaración
extraproceso rendida por la accionante en la que manifiesta que sus ingresos
son de $740.000, y en consecuencia, carece de recursos
para financiar la operación de By Pass Gástrico por laparoscopia.
Respuesta de la entidad
accionada
10.
La representante de COMFENALCO
EPS informó que la señora Gloria Cecilia
Gallo Quintero se encuentra afiliada, en calidad de cotizante, al Sistema de
Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo.
Adicionalmente, la
representante de la entidad accionada señaló que la
peticionaria solicita que se le autorice la cirugía de BY PASS GASTRICO POR
LAPAROSCOPIA, la cual no se encuentra en el POS (Resolución 5261 de 1994). Al respecto, explicó que aunque la jurisprudencia constitucional
había establecido requisitos para prestar servicios médicos no contemplados en el POS, el caso de la señora Gallo Quintero no cumplía con los requisitos jurisprudenciales. Esto, porque, de una parte, el procedimiento de la cirugía bariátrica no
necesariamente contribuiría a mejorar el estado de salud de la accionante dados
sus antecedentes de hipotiroidismo, y de otra, porque en el POS existe una alternativa terapéutica denominada “GASTRECTOMIA SUBTOTAL CON ASA EN Y DE
ROUS VIA ABIERTA”.
En este orden de ideas, la
representante de COMFENALCO EPS
solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela toda vez
que no se está vulnerando ningún derecho fundamental
del accionante. En su criterio, la EPS representada ha actuado dentro de la
legalidad al brindarle a su usuaria todos los tratamientos, medicamentos, y demás prestaciones que le
ofrece la cobertura del POS.
Finalmente, la apoderada de COMFENALCO EPS demandó que en caso de que no se acepten los argumentos que
presentó y, por el contrario, se conceda el amparo, se le autorice a la entidad
repetir contra el FOSYGA por los montos correspondientes a los tratamientos otorgados que no se encuentren dentro del POS.
Decisión de instancia
11. El Juzgado Veintinueve
Penal Municipal de Medellín, mediante providencia de 31 de julio de
2007, decidió negar el amparo solicitado. A juicio del
fallador en el caso de la señora Gloria Cecilia Gallo Quintero no se cumplían
dos requisitos de los previstos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
para otorgar servicios médicos no incluidos en el POS, a saber: (i) la cirugía
de BY PASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA no fue ordenada por un médico adscrito a la
EPS y (ii) de acuerdo con COMFENALCO EPS existe una alternativa terapéutica en
el POS que no ha sido agotada por la accionante.
Actuación en sede de revisión
12. Con el
propósito de contar con mayores elementos de juicio al momento de adoptar la
decisión correspondiente, esta Corporación ordenó, el 12 de diciembre de 2007, oficiar
a COMFENALCO EPS, Antioquia, con el objeto que informara sobre los siguientes
aspectos:
1. En qué consiste el diagnóstico de obesidad y cuáles son los
efectos sobre la vida digna, la vida biológica, la capacidad funcional, la
integridad personal o el normal desempeño de la señora Gloria Cecilia Gallo
Quintero, identificada con la cédula de ciudadanía 43.970.282 de Medellín.
2. Si actualmente Gloria Cecilia Gallo Quintero, identificada con la
cédula de ciudadanía 43.970.282 de Medellín, se encuentra recibiendo
tratamiento médico para la obesidad.
3. Se especifique qué exámenes de diagnóstico, tratamiento y
medicamentos requiere Gloria Cecilia Gallo Quintero, identificada con la cédula
de ciudadanía 43.970.282 de Medellín, para la obesidad que padece, precisando
cuales de ellos se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
4. Cuál es el costo aproximado de la cirugía de By pass gástrico por
laparoscopia.
13. Mediante comunicación de 21 de diciembre
de 2007, radicada en esta Corporación el 11 de enero de
2008, COMFENALCO EPS, informó lo siguiente:
“1. Conforme los
criterios científicos de los profesionales de la salud pertenecientes a la red de servicios de la EPS Comfenalco Antioquia, la Obesidad está asociada a una aumento de la
morbilidad y de la mortalidad general. Se ha reconocido como un factor de
riesgo cardiovascular y está relacionada con el aumento de algunos factores de
riesgo como la
hipertensión arterial, las hiperlipidemias y la diabetes tipo 2. En las
personas obesas hay una mayor incidencia de la litiasis biliar, se aumenta la
prevalencia y mortalidad de algunos (sic) cáncer, de las enfermedades degenerativas del sistema músculo esquelético y se producen desordenes del sistema reproductivo y respiratorio. Tiene
múltiples efectos sobre la vida e integridad personal debido a que la degradación psicológica disminuye
la capacidad funcional y socio económica en el paciente. La pérdida de sobrepeso tiene efectos beneficiosos en
la disminución de coomorbalilidades y en la supervivencia a largo plazo.
No obstante lo anterior, cada cuadro
clínico debe ser analizado en cuanto a su severidad de manera detallada por el médico tratante,
toda vez que la clasificación del riesgo
disminuye varía de un  paciente a otro. Es así, como los médicos
adscritos a la EPS
Comfenalco, en interconsultas que se viene realizando con la paciente desde el
2006, determinaron que
la señora Gallo Quintero se clasifica en Riesgo Bajo, indicando a su vez que:
“(…) no requiere tratamiento farmacológico desde el ingreso. Intervenir
factores de riesgo modificables” (negrillas
propias).
Resulta claro que conforme criterio de los
profesionales de la
salud, los factores de riesgo de la paciente, que valga la redundancia
presentan índices bajos, son perfectamente modificables, sin requerir incluso
tratamiento farmacológico.
2. La señora Gloria Cecilia Gallo Quintero consulta actualmente en
la IPS Biosigno Prado
centro, donde ha presentado múltiples consultas de primer nivel de atención,
pudiendo igualmente observar en la historia clínica de la paciente, que viene
en tratamiento con Nutricionista, Medicina Interna, y a través del programa POR MI, que atiende de manera especial y
prioritaria a pacientes con diagnóstico de Hipertensión Arterial con riesgo
(bajo, medio o alto) cardiovascular.
3. Consultada la Red de Servicios de la EPS a la que se encuentra afiliada la
paciente, se encontró que la última consulta el médico tratante solicitó, en
conjunto con médico internista, algunos exámenes de laboratorio aun pendientes
por evaluar, y de cuyo resultado dependerá la elección del plan terapéutico con ayuda
integral a favor de la salud de la paciente, y específicamente frente a su
problema de obesidad.
4. El valor aproximado de una cirugía de By pass Gástrico oscila entre 12 a 14 millones de pesos en una institución adecuada para la práctica del procedimiento.”.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte
es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela
seleccionados.
Problema jurídico
2. Corresponde a esta Sala
determinar si la negativa de COMFENALCO EPS de practicar el by pass gástrico
por laparoscopia a la señora Gloria Cecilia Gallo Quintero, vulnera el derecho
a la salud en conexidad con la vida digna de la accionante, teniendo en cuenta
los requisitos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para el
otorgamiento de servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
(POS).
Reiteración de jurisprudencia[1]. Garantía
de la efectividad de los derechos a la salud y a la vida en el problema de
salud pública de la obesidad mórbida.
3. Ya la Corte Constitucional en múltiples oportunidades[2]
se ha visto obligada a hacer un análisis constitucional de la problemática que
para pacientes con obesidad mórbida representa que las entidades promotoras de
salud a las que se encuentran afiliados les nieguen el procedimiento de By Pass
Gástrico por Laparoscopia en razón a que el mismo se encuentra excluido del
Plan Obligatorio de Salud, cuando pareciera ser que, conforme a los conceptos
médicos, según cada caso particular, las patologías asociadas a esa enfermedad
y la mala calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podrían
mitigarse con dicha intervención quirúrgica.
4. Así en la Sentencia T-384 de 2006[3], la Sala
conoció un caso en el que según la accionante se violaron sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud e integridad física ante la negativa de la
EPS Seguro Social de autorizar y practicar la cirugía bariátrica que le fue
ordenada para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3, la cual ha sido causante de
muchas otras dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y
dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones
vitales de la actora.
Luego de
estudiar el caso la Corte afirmó que “si hay la opción de mejorar el estado
de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la
decisión de la EPS accionada de negar el procedimiento citado está ocasionando
no solo que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos colaterales
sino que  más adelante se pueda empeorar su cuadro clínico.”
Por tanto y luego
de verificar que se cumplían los requisitos “exigidos por la jurisprudencia
de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la
dignidad humana de la señora Elsa Suárez Moncada.” concedió el
amparo y dispuso que “la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si
aún no lo ha hecho autorice y practique la CIRUGÍA BARIÁTRICA en los términos
prescritos por el médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la
reglamentación del POS.”
5. De igual manera, en la Sentencia T-060 de 2006[4],
la Corte conoció el caso de una persona a quien fue prescrito el procedimiento
de By Pass Gástrico por Laparoscopia para tratar la obesidad mórbida grado II
que padecía, puesto que los tratamientos médicos a que había sido sometida con
anterioridad (como por ejemplo la colocación de balón intragástrico) no le
habían generado mayores beneficios, además le generaron otras patologías como “hipertensión
arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, varices de miembros
inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral”, que
han causado un serio deterioro en sus condiciones de vida, lo que hacía necesario adoptar otras medidas
terapéuticas (cirugías), que posibilitaran abandonar la situación de riesgo en
la que se encontraba y que vulneraba su derecho fundamental a una vida digna,
pudiendo generarle un perjuicio irremediable. La accionante advirtió no tener
los medios económicos para asumir su costo, dado que el sueldo que percibe
escasamente le alcanza para la manutención de sus dos hijos.
En dicha oportunidad la Corte expresó: “Así las cosas, para el
caso se estima que los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y
a la integridad personal de la tutelante se encuentran vulnerados, pues al no
practicársele el procedimiento denominado BY PASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA
ordenado por los médicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las
‘comorbilidades’ que presenta la actora (hipertensión arterial, disnea de
medianos esfuerzos, apnea de sueño, várices de miembros inferiores, dolor
lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente
repercutirán en su calidad de vida.”
A partir de lo anterior la Corte concluyó “que en el presente
caso, se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha
desarrollado para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar el no
contenido en el P.O.S., esto es que se encuentra demostrado que la falta del
procedimiento ordenado por los médicos tratantes amenaza los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física de la persona, así
como el requisito que exige que el procedimiento no puede ser sustituido por
otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo,
el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad y que la paciente no cuente
con los recursos económicos para sufragar el costo de lo requerido.”. Con
fundamento en lo anterior la Sala confirmó la decisión de instancia que
concedió el amparo solicitado.
6. En la Sentencia T-1229 de 2005[5], la Corte tuteló
los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud en conexidad con la
vida en un caso en que la accionante era candidata a la realización de la
cirugía de By Pass Gástrico, procedimiento frente al cual debía recibir
oportunamente la información médica necesaria para que ésta diera su
consentimiento en relación con los efectos que dicho procedimiento quirúrgico
generaría respecto de las patologías que sufría debido a la obesidad mórbida,
indicándole en todos los eventos los beneficios, y los riesgos que dicho
procedimiento le podría acarrear vista la especificidad de las dolencias que
padecía.
Al respecto la Corte señaló que “en la medida en que la
accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de
sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente
en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del
mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su
consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos
especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el
manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido
diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información
necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en
relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente
informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento
y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BY PASS GÁSTRICO.”
En consecuencia, ordenó a “la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días, contados a partir
de la notificación de esta sentencia, si ya no lo hubiere hecho, para que
gestione con las entidades de salud públicas o privadas con las que tenga
contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth Sandoval de Delgado, la
cirugía de BY PASS GÁSTRICO a ella recomendada. Previo a esto, se deberá haber
obtenido el consentimiento informado de la paciente quien habrá recibido de su
médico tratante, y de los demás médicos especialistas que tengan a su cargo el
tratamiento y manejo de las demás dolencias que la aquejan, la información
pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su
salud y en su organismo la cirugía de BY PASS GÁSTRICO.”
7. En la Sentencia T-264 de 2003, la Corte estudió otro caso donde
una persona que padecía de obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e
hipertensión arterial aunadas éstas a otras patologías, requería para su
mejoría de una cirugía bariátrica, procedimiento que tenía un costo de
$10.000.000, el cual la paciente no podía sufragar por no contar con recursos
económicos, puesto que era ama de casa.
Luego de verificar el cumplimiento de las reglas jurisprudenciales
establecidas por la Corte para constatar si era posible inaplicarlas por
inconstitucionales, en el caso concreto, el fundamento legal y reglamentario en
que se apoyaba la negativa de la entidad tutelada, concluyó que el fallo de
instancia debía revocarse y en su lugar conceder el amparo solicitado. En dicha
providencia precisó la Sala “que no por el simple hecho de resultar
procedente el amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente
solicitado por el accionante, puesto que es el juez de tutela, conforme se
indicó, es quien debe fijar el alcance de la orden de protección a efectos de
garantizar materialmente la vigencia de los derechos constitucionales
fundamentales vulnerados o amenazados.”
También afirmó que “Contrario sensu, si de las pruebas obrantes
en el expediente se constata que a pesar de la vulneración o amenaza de un
derecho fundamental, acceder a lo solicitado en el escrito de tutela resulta
ser perjudicial o no beneficioso para el accionante, ello no significa que el
juez debe negar el amparo, pues como se explicó, en materia de tutela el
funcionario judicial está facultado para fallar extra o ultra petita”.
Además añadió “que en la providencia objeto de revisión, el juez
de tutela advirtió con base en la declaración del especialista tratante y del
médico forense la necesidad de que previamente a la realización de la cirugía,
la paciente fuera valorada por un equipo multidisciplinario a efectos de que se
establecieran los riesgos y beneficios de la cirugía bariátrica solicitada, así
como la normalización de las demás patologías que requiere la señora Roa
Sánchez. A pesar de lo anterior, optó por negar el amparo y “prevenir” a la
E.P.S. accionada para que realizara varias actuaciones que perfectamente
pudieron constituir la orden de protección.
Por lo anterior, la sala ordenó a SaludCoop E.P.S. que programe
una valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas
adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui (especialista
tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir en el caso de
la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le practiquen todos
los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo la cirugía
bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual manera, se le
debe brindar la atención integral que requiera dicha señora para el
mejoramiento de su calidad de vida.
8. En el mismo
sentido puede consultarse la sentencia T-639 de 2007[6],
en la que la Corte reiteró que la negativa de las EPS de practicar la cirugía
bariátrica a personas que padecen obesidad mórbida y cumplen con los requisitos
jurisprudenciales para la concesión de servicios médicos no contemplados en el
POS, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud. En estos
casos, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos, precisados por la
sentencia T-725/07[7]: “(…)debido a
la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente
descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos
particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso
particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento[8]; y (ii) el
“consentimiento informado del paciente”[9],  que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo.”.
9. En todos
estos casos la Corte Constitucional ha reiterado el alcance del deber de
inaplicar las normas sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso
concreto, surja una indudable oposición entre éstas y la Carta Política ante la
necesidad de brindar el tratamiento o el diagnóstico requerido por una persona
enferma. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado, en
reiteradas oportunidades, que se desconoce el derecho a la salud, en conexidad
con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un
servicio médico o un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
cuando:
(i) la falta del
servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a
la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo
su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que
ésta se desarrolle en condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo
nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario;
(iii) el interesado no puede directamente costear el
servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro
plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a
estos le cobre, con autorización legal la EPS; y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitándole el tratamiento.[10]
En virtud de lo
anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos
requisitos  al momento de ordenar un servicio médico o medicamento no incluido
en el POS y, de encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de los
derechos fundamentales invocados.
10. Finalmente, la Corte Constitucional ha reconocido la facultad
que le asiste a las EPS de repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía FOSYGA, por el costo de los medicamentos o tratamientos
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud[11].
Estudio del
caso concreto
11. El primer requisito para conceder la entrega de un medicamento o
tratamiento no incluido en el POS consiste en que por la falta del medicamento
o servicio médico se amenacen los derechos fundamentales a la vida o la
integridad personal de la persona interesada. En este caso dicho requisito se
encuentra comprobado, pues como quedó establecido, en términos generales, la
cirugía bariátrica por laparoscopia en una persona que padece obesidad mórbida
contribuye al mejoramiento de su estado de salud. Esto, siempre que se cumpla
con la valoración interdisciplinaria apropiada, así como con el consentimiento
informado del paciente.
En esa medida, es preciso analizar la situación de la señora Gloria
Cecilia Gallo Quintero, a quien los médicos adscritos a la EPS le han
diagnosticado obesidad mórbida en distintas oportunidades, sin que hasta el
momento los tratamientos adelantados hubieren producido los resultados deseados.
Adicionalmente, de acuerdo con el escrito allegado por la EPS si bien se
reconoce que a la accionante se le ha diagnosticado obesidad mórbida lo cierto
es que en criterio de los médicos que la han atendido, ella se encuentra en riesgo
bajo y en el momento no requiere tratamiento farmacológico.
Al respecto, la accionante afirmó que acudió a un médico particular
ante la negativa de los médicos de la EPS de prescribir la cirugía bariátrica
por laparoscopia como el procedimiento que considera adecuado para el
tratamiento de su patología.
En este contexto, es preciso recordar las consecuencias que la obesidad
mórbida ha producido en la accionante entre las cuales se destacan: lumbalgia,
hipertensión arterial, artralgia, apnea del sueño, dislipidemia, prediabetes,
ovarios poliquísticos, trastornos menstruales, fuertes e inaguantables dolores
de rodillas, columna y cabeza, así como de dificultades para desplazarse.
Bajo tales circunstancias, considera la
Corte que la accionante debe ser evaluada por un grupo interdisciplinario de médicos con el propósito de establecer cuál es el tratamiento que debe seguirse con la señora Gloria Cecilia
Gallo Quintero. En particular, dicho grupo deberá evaluar si la cirugía
bariátrica por laparoscopia es una alternativa terapéutica que le permitirá a
la paciente reestablecer su estado de salud. De ser así, se
deberá practicar la cirugía siempre que se cuente con el consentimiento
informado de la señora Gloria Cecilia Gallo Quintero.
Por consiguiente, la Corte advierte que es necesario continuar con
el estudio de los demás requisitos jurisprudenciales para que en el evento que
se confirme la necesidad de la cirugía sea posible su realización como un
procedimiento no contemplado en el POS.
12. Frente al segundo requisito, relacionado con la imposibilidad de
sustituir el medicamento o tratamiento por otro que esté contemplado en el POS
y tenga la misma efectividad, es necesario resaltar que la representante de COMFENALCO EPS alegó que el procedimiento
ordenado tiene una alternativa terapéutica dentro del POS denominado “GASTRECTOMIA
SUBTOTAL CON ASA EN Y DE ROUS VIA ABIERTA”.
Al respecto, la Corte debe aclarar que, como lo ha
reconocido en la jurisprudencia expuesta, la cirugía bariátrica por
laparoscopia no se encuentra incluida en el POS. El procedimiento mencionado por la EPS está
en el POS pero no se realiza por laparoscopia, y en esa medida, no se
constituye una alternativa terapéutica que sustituya la intervención que
eventualmente requeriría la
accionante.
Lo anterior, significa la comprobación del segundo requisito para
suministrar servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
13. En lo relacionado con
el tercer requisito, consistente en la carencia de recursos económicos del
afectado para sufragar el medicamento o tratamiento prescrito, en el presente
caso la accionante afirmó que carece de los recursos económicos para sufragar
el valor de la intervención quirúrgica. Al respecto, la señora Gallo Quintero
adjuntó certificación laboral y planilla de autoliquidación de aportes a la
EPS, en los que se aprecia que devenga aproximadamente dos salarios mínimos
mensuales.
En cuanto al costo de la
cirugía, en el informe rendido por COMFENALCO EPS, en sede de
revisión, se observa que el
valor de la cirugía de By Pass Gástrico por laparoscopia oscila entre
los doce y catorce millones de pesos.
En consecuencia, encuentra la Corte que la señora Gloria Cecilia Gallo Quintero no tendría la capacidad
económica para asumir el costo de la intervención quirúrgica si la llegare a
requerir. Por consiguiente, es preciso concluir que la
accionante no cuenta con los recursos para acceder a la cirugía bariátrica por
laparoscopia.
14. Finalmente, frente al último requisito sobre la vinculación del
médico tratante a la entidad promotora de salud, como se mencionó, se hace
necesario la valoración de un grupo interdisciplinario de médicos de la EPS con
el propósito de contar con un concepto médico apropiado.
15. En este orden de ideas, la Corte ordenará a COMFENALCO EPS que
conforme un grupo interdisciplinario de médicos para que evalúen el caso de la
señora Gloria Cecilia Gallo Quintero a fin de determinar el procedimiento a
seguir para el tratamiento de la obesidad mórbida que padece. En el evento en
que el concepto incluya practicar la cirugía bariátrica por laparoscopia se
deberá informar a la accionante para que preste su consentimiento. Una vez
obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad promotora de
salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y
gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del
mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las
prescripciones e indicaciones del médico tratante.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
el fallo proferido por el Juzgado
Veintinueve Penal Municipal de Medellín, que resolvió la acción de tutela
promovida por la señora Gloria Cecilia Gallo Quintero en contra de COMFENALCO
EPS, y en consecuencia, tutelar su derecho fundamental a la salud y a la vida
digna.
Segundo.- ORDENAR al representante legal
de COMFENALCO EPS que conforme un grupo interdisciplinario de médicos para que
evalúen el caso de la señora Gloria Cecilia Gallo Quintero a fin de determinar
el procedimiento a seguir para el tratamiento de la obesidad mórbida que
padece. En el evento en que el concepto incluya practicar la cirugía bariátrica
por laparoscopia se deberá informar a la accionante para que preste su
consentimiento. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la
entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse
dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con
las prescripciones e indicaciones del médico tratante.
De igual manera, la entidad accionada debe brindar la atención
integral que requiera la señora Gloria Cecilia Gallo Quintero tales como
procedimientos, controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a
la realización de la cirugía de By pass Gástrico por Laparoscopia, todo en aras
de logar el pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, según las
precisas indicaciones del galeno tratante.
Tercero.- DECLARAR que a COMFENALCO EPS
le asiste el derecho a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la
orden emitida por la Sala. En consecuencia, podrá repetir contra la subcuenta
correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad
Social en Salud (Fosyga), en todo aquello que no esté incluido en el Plan
Obligatorio de Salud.
Cuarto.- Dar cumplimiento a lo previsto
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencia T-408 de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba
Triviño. En donde este Despacho estudió  casos de personas que padecían
obesidad mórbida y requerían la cirugía bariátrica. En esa oportunidad, la
Corte verificó el cumplimiento de los cuatro requisitos para el suministro de
servicios médicos no contemplados en el POS, y en consecuencia, ordenó la
práctica de la intervención quirúrgica de By Pass Gástrico por Laparoscopia del
accionante, quien padecía obesidad mórbida. En el mismo sentido puede
consultarse la sentencia T-1049 de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[2] Corte Constitucional. Sentencias T-867 de 2006 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-469 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, T-384 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de 2006
M.P. Jaime Araujo Rentería, T-060 de 2006 M.P. Álvaro Tafur
Galvis,  T-027 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1272
de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo
Rentería, T-828 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto y  T-264
de 2003, entre otras.
[3] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[4] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[5] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[6] MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7] MP: Catalina Botero Marino
[8] Ante el caso análogo de paciente con diagnóstico de obesidad
mórbida grado III, esta Corporación tras estudiar la historia clínica del
accionante decidió: “se ordenará a  SaludCoop E.P.S. que programe una
valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas
adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui
(especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir
en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le
practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo
la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico”.  Sentencia
T-264 de 2003 M.P. Humberto Sierra Porto.
[9] Sobre el consentimiento informado en un caso de Obesidad Mórbida,
la Corporación ha señalado que  “cuando la realización de un procedimiento
médico, implica la intervención o manipulación del cuerpo del paciente, el
médico tratante o los médicos que hayan intervenido o participado con sus
conceptos científicos especializados en la elaboración de propuestas médicas
que buscan solucionar los problemas de salud que aquejan al paciente, deberán
suministrar a éste, la información suficiente, que ajustada a la realidad
científica y fáctica que rodean su caso en particular en ese momento, permita
que el paciente, haciendo uso de su autonomía individual, asienta sobre el
procedimiento a él propuesto, y acepte en consecuencia someterse o no al mismo
en aras de mejorar su estado de salud, o en el caso extremo, el de salvaguardar
su propia vida” Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[10] Véase entre otras las sentencias SU-480/97, SU-819/99, T-1204/00, T-239/04, T-756/05, T-1304/05, T-1020/06 y T-202/07.
[11] En sentencia T-202 de 2007, se concluyó lo siguiente: “Así las
cosas, cuando se le impone a las EPS asumir unas responsabilidades que exceden
los límites contractuales y legales, se altera necesariamente en el equilibrio
financiero de estas entidades y por tanto del propio sistema. Esta razón fue la
que motivó que la jurisprudencia constitucional hubiera definido como regla,
que cada vez que se ordene a una EPS una prestación de un servicio médico que
se encuentre excluido del POS, el juez de tutela debe garantizar el derecho a
recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección
Social”.