T-496-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-496/11
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONA CON
DISCAPACIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
La
importancia del derecho a la salud se deriva, básicamente, de su estrecha y
directa relación con otros derechos fundamentales como lo son el derecho a la
vida y el derecho a la dignidad humana de que gozan todos los habitantes del
territorio nacional. Si el derecho
a la salud de cualquier individuo resultare amenazado o vulnerado, los jueces
pueden hacer efectiva su protección por vía de tutela. Queda
así demostrado que, para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la salud es
un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe
ser respetado y protegido y que puede ser invocado en sede de tutela si llega a
verse amenazado o vulnerado.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Libertad para conformar su propia red de IPS para
ofrecer servicios de salud
Las
empresas promotoras de salud (EPS) son las entidades responsables de la
prestación de los servicios incluidos en el POS. Para ello tienen la libertad
de elegir las instituciones prestadoras de servicios médicos (IPS) por
intermedio de las cuales van a suministrarlos a sus afiliados, y la obligación
de suscribir convenios con ellas, para garantizar que la prestación de los
servicios sea integral y de calidad.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-No es absoluto
En el caso bajo análisis, se presenta efectivamente un conflicto entre la
libertad que tiene Salud Total EPS de ofrecerle al actor uno de los institutos
que pertenecen a su red de servicios, Hospital Infantil San José, para
practicarle a su hijo la cirugía denominado “colgajo libre de cresta iliaca”, y
el derecho a la libre escogencia del actor, quien prefiere que el tratamiento
se lleve a cabo en la Fundación Santa Fe o en el Hospital San Ignacio que no
hacen parte de la red de la EPS accionada. En la solución del caso concreto, el
derecho de escogencia del actor no es absoluto y debe limitarse a las opciones
que Salud Total EPS puede ofrecerle.
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica
En
el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se
define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se establece la diferencia entre las
cuotas moderadoras y los copagos, al señalar que las primeras, que se aplican a
los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, tienen por objeto regular la
utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los
afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados
por las EPS, al paso que los segundos, que se aplican única y exclusivamente a
los afiliados beneficiarios, son los aportes en dinero que corresponden a una
parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a
financiar el sistema. De este modo, ha dicho la Corte, que la base del citado
acuerdo está, por un lado, con el establecimiento de las cuotas moderadoras, el
propósito de racionalizar el acceso al Sistema General de Seguridad Social en
Salud por parte de los afiliados y sus beneficiarios, evitando desgastes
innecesarios en la prestación del servicio, y, por otro, con los copagos
aplicables a los beneficiarios, se pretende que una vez se haya ordenado la
práctica de algún examen o procedimiento, se realice una contribución, de
conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad competente, con la
finalidad de generar otro aporte al Sistema y proteger su financiación.
SISTEMA GENERAL DE SALUD-Régimen legal aplicable a cuotas moderadoras, copagos
y cuotas de recuperación
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su
costo
Toda
persona tiene el derecho constitucional a no ser excluida del acceso a los
servicios de salud, por lo que no se le puede condicionar la prestación de los
mismos al pago de sumas de dinero cuando carece de la capacidad económica para
sufragarlas. La Constitución Política, en el artículo 49, establece que la ‘atención
de la salud’ es un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizar ‘a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud’, ‘conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad’.
INCAPACIDAD ECONOMICA DE PADRES DE MENOR-Exoneración de copagos y cuotas moderadoras/EXONERACION
DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
La
jurisprudencia ha considerado expresamente que está constitucionalmente
prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios que requiere una niña o un
niño cuyos acudientes no cuenten con los recursos para cubrir esos gastos. La
jurisprudencia ha trazado unas reglas probatorias específicas para establecer
la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Al respecto, se
ha dicho que la EPS siempre cuenta con información acerca de la condición
económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el
costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la
información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de
los medios para soportar la carga económica.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Tratamiento odontológico y cirugía “colgajo libre de
cresta iliaca” de menor con labio leporino y exoneración de copagos y cuotas
moderadoras
Referencia: expediente T-2913197
Acción de tutela instaurada por DICKSON ANDRÉS
VELANDIA TRIVIÑO contra Salud Total EPS.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró:
Diana Carolina Rivera Drago
Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once
(2011)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo del 2 de
septiembre de 2010, proferido en primera instancia por el Juzgado Treinta y
Siete Civil Municipal de Bogotá, por el cual se negaron las peticiones del
accionante, y de segunda instancia proferido por el Juzgado Quince Civil del
Circuito de Bogotá, el 20 de octubre de 2010 por el cual se confirmó el fallo
del a quo.
I. ANTECEDENTES
El día 19 de agosto de 2010 el ciudadano Dickson
Andrés Velandia Triviño, obrando en representación de su hijo menor de edad
Juan Sebastián Velandia Ballesteros, instauró acción de tutela contra Salud
Total EPS, con el fin de que la entidad promotora de salud autorizara para su
hijo la práctica de la cirugía denominada “colgajo libre de cresta iliaca” por
parte del doctor Luis Eduardo Bermúdez, quien no hace parte del personal
vinculado a la red prestadora de servicios de la accionada, en defensa de sus
derechos fundamentales a la vida y a la salud. La acción de tutela se
fundamenta en los siguientes
1. Hechos
1.1. El accionante está afiliado desde hace varios años a
Salud Total EPS y tiene afiliado a su hijo como beneficiario.
1.2. El menor nació con labio leporino y paladar hendido
por lo que se le han practicado varias cirugías que no han dado los resultados
esperados, razón por la cual se sometió el caso a junta médica. El médico
tratante afirmó que se había decidido la práctica de una nueva cirugía
denominada “colgajo libre vascularizado con posible cresta iliaca” por parte
del cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez.
1.3. El niño fue valorado por el doctor Bermúdez en mayo
de 2010 y allí se le comunicó a los padres que se debía proceder con la
reconstrucción del paladar mediante “colgajo libre de cresta iliaca”, y que
ésta cirugía debía practicarse lo antes posible ya que con el crecimiento la
deformidad también aumentaría. El médico informó además que el procedimiento
debería practicarse en la Fundación Santa Fe o en el Hospital San Ignacio y que
sus honorarios serían de $7.000.000 mientras que la EPS correría con el resto
de los gastos.
1.4. El accionante radicó un derecho de petición ante la
EPS solicitando que ésta autorizara que la cirugía fuera practicada por el
doctor Bermúdez. Dicha solicitud fue negada y se ordenó que la cirugía la
realizara el doctor Fernando Briceño, adscrito a la EPS accionada.
1.5. El doctor Briceño valoró al menor e indicó que él no
estaba en la capacidad de practicar una cirugía tan complicada, que ésta solo
podía realizarla el doctor Bermúdez quien es experto en dichos procedimientos y
siempre ha obtenido buenos resultados. Por lo anterior, el mismo doctor Briceño
escribió una orden indicando que la cirugía debía practicarla el doctor
Bermúdez.
1.6. Aún así, la EPS accionada negó la autorización pero dio
visto bueno a otro tipo de cirugía en el Hospital La Misericordia, que nada
tiene que ver con la cirugía que el menor necesita.
1.7. Posteriormente, la EPS adujo haber autorizado la
cirugía en el Hospital Infantil San José por el médico cirujano doctor Prada,
indicando que tanto la institución como el profesional hacen parte de su red
prestadora de servicios y cuentan con la infraestructura y la idoneidad
práctica para realizar el procedimiento.
1.8. Teniendo en cuenta lo anterior, tanto la primera como
la segunda instancia negaron la protección de los derechos invocados por el
actor por cuanto el menor Juan Sebastián Velandia Ballesteros cuenta con la
autorización para ser operado en el Hospital Infantil San José donde recibirá
el procedimiento que hace falta para su recuperación. Con esto, la EPS
accionada no vulneró los derechos del menor por cuanto garantizó la prestación
del servicio solicitado.
1.9. El accionante insiste en que Salud Total EPS no ha
autorizado la cirugía ni con el médico requerido por él ni en el Hospital
Infantil San José con el Dr. Prada.
2. Documentos relevantes
cuyas copias obran dentro del expediente
2.1. Fotocopia de la autorización de Salud Total EPS para
la realización de cirugía plástica infantil, sin más especificaciones.
2.2. Fotocopia del resumen de la historia clínica del
menor Juan Sebastián Velandia Ballesteros, en la que se establece que el
paciente tiene historia de labio leporino y paladar hendido bilateral, fístula
palatín anterior y fisura alveolar extensa que requiere reconstrucción
microquirúrgica debido al tamaño del defecto. El doctor Luis Eduardo Bermúdez
remite al paciente a cirugía microvascular con colgajo libre de cresta iliaca.
2.3. Fotocopia del derecho de petición que el accionante
radicó en Salud Total EPS solicitando la autorización para la cirugía de
reconstrucción de paladar mediante colgajo libre de cresta iliaca, a realizar
por parte del doctor Luis Eduardo Bermúdez en el Hospital Universitario San
Ignacio o en la Fundación Santa Fe, teniendo en cuenta que, si bien el niño ha
sido tratado en el Hospital de la Misericordia, dicha entidad no está en la
capacidad de realizar el mencionado procedimiento.
2.4. Fotocopia de la respuesta que Salud Total EPS remitió
al padre del menor tras el derecho de petición que éste presentó. Se indica
allí que el paciente es un niño de 10 años de edad con diagnóstico de labio
fisurado y paladar hendido a quien se le han realizado tres cirugías en el
Hospital Simón Bolívar y en el Hospital de la Misericordia. Se establece además
que el doctor Luis Eduardo Bermúdez no hace parte de la red prestadora de
servicios de Salud Total EPS, por lo que se le asignó una cita al menor con el
cirujano máxilofacial Fernando Briceño para el lunes 19 de julio de 2010 a las 11 de la mañana.
2.5. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Dickson
Andrés Velandia.
2.6. Fotocopia del carné de afiliación a Salud Total EPS
de Juan Sebastián Velandia Ballesteros.
2.7. Fotocopia del registro civil de nacimiento de Juan
Sebastián Velandia Ballesteros en el que consta que su padre es el accionante y
que el niño tiene 11 años de edad.
3. Contestación de la
accionada
Manifestó
la accionada que efectivamente el menor Juan Sebastián Velandia se encuentra
afiliado a Salud Total EPS como beneficiario de su padre. Indicó que se trata
de un menor a quien se le han practicado tres cirugías por cuanto nació con
labio leporino y paladar hendido. El menor requiere de otra cirugía por lo que
fue remitido por su médico tratante al cirujano Luis Eduardo Bermúdez. Sin
embargo, el mencionado doctor Bermúdez no hace parte de la red de profesionales
de la salud de Salud Total EPS por lo que se le asignó una cita con el doctor
Briceño quien sí pertenece a la misma. Una vez se llevó a cabo dicha valoración
el doctor Briceño consideró que resultaba más conveniente remitir al paciente
al Hospital Infantil San José, específicamente con el doctor Prada, quien tiene
más experiencia en este tipo de casos.
De
este modo, adujo la accionada que al menor se le han concedido todas las
autorizaciones para los procedimientos que ha requerido para corregir su
padecimiento y que si no se le autorizó la cirugía con el médico que su padre
solicitaba, fue porque el mismo no pertenece a la red de servicios de la EPS;
sin embargo, se le autorizó la práctica del procedimiento con uno de los
cirujanos adscritos a la misma y que cuenta con todas las capacidades técnico
científicas para realizarlo.
4.
Intervención de la Fundación Santa Fe
Indicó
que no le consta ninguno de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela
por cuanto el menor Juan Sebastián Velandia no ha sido atendido en la Fundación
Santa Fe en ninguna oportunidad.
Manifestó
además que la mencionada entidad no tiene convenio suscrito con Salud Total EPS
y no ha recibido solicitud alguna para atender al paciente.
5.
Intervención del Hospital de la Misericordia
Esta
entidad indicó que el menor Juan Sebastián Velandia es un menor que nació con
labio leporino y paladar hendido, al que se le han practicado múltiples
cirugías y tratamientos para corregir dicho padecimiento, sin haberse alcanzado
aún los resultados definitivos ya que aún hace falta una cirugía de
reconstrucción 3D. Su médico tratante recomendó que dicha cirugía fuese
practicada por el doctor Bermúdez por cuanto se trata de un procedimiento
altamente complicado.
Por
último se indicó que el paciente no ha visitado el hospital desde hace más de 8
meses por lo que se desconoce cuál es su situación actual.
6. Intervención del Ministerio de la Protección
Social
Indicó
que dentro de las obligaciones que tienen las EPS no está el deber de prestar
el servicio de salud en la institución que escoja el usuario, sino el de
organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el
POS. Con dicho propósito deben gestionar y coordinar la oferta de servicios de
salud directamente o a través de la contratación con IPS y con profesionales de
la salud. De esta manera, la libertad de escogencia de IPS se limita a escoger
entre las instituciones que ofrezca la EPS porque tiene contrato con ellas.
Respecto
a la elección de un médico específico sucede exactamente lo mismo, los
pacientes deben escoger entre los médicos que tienen contrato con la EPS  a la
que se encuentran afiliados.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
2.1. Sentencia de Primera Instancia
El
Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal de Bogotá profirió sentencia el día 2
de septiembre de 2010, indicando que la acción de tutela procede únicamente en los
casos en los que ocurre una vulneración a los derechos fundamentales de los
ciudadanos colombianos y que:
“(…) la situación sub judice no se enmarca en
supuestos de negación de servicios de salud de la cual sí podría predicarse
afrenta a los derechos fundamentales, sino en la negación de remitir al menor
(persona con limitación física) a un médico específico (doctor Luis Eduardo
Bermúdez) y a unas clínicas específicas (Fundación Santa Fe y Hospital San
Ignacio) para que se le practique la cirugía denominada colgajo libre de cresta
iliaca, necesaria para el mejoramiento de la salud y calidad de vida del niño
(…)”.
Consideró el juez de primera instancia que, en este
caso, los servicios que fueron recomendados al paciente no pueden ser cubiertos
por Salud Total EPS, toda vez que las clínicas y el médico que ofrecen el
procedimiento no hacen parte de la red de entidades adscritas a la EPS
accionada. Indicó además que:
“(…) Es pertinente señalar que hasta el momento lo
prescrito por los médicos tratantes del paciente ha sido suministrado y los
servicios requeridos han sido autorizados tal como obra de lo recaudado dentro
del plenario (fls. 1 a 5 y 37 del plenario), el Despacho observa que lo
requerido por el accionante (procedimiento quirúrgico con el doctor Luis
Eduardo Bermúdez en una de las clínicas mencionadas precedentemente), obedece a
una necesidad creada por el mismo tutelante que deriva de la angustia producida
por la patología que está padeciendo su hijo, pero que repetimos no se
encuentra dentro de la red que cubre la entidad a la que se encuentra afiliado,
por lo cual a cambio ésta le ha ofrecido otras opciones con altos estándares de
calidad y que ofrecen el procedimiento y tratamiento requerido por el menor
(…).”
De este modo, el juez de primera instancia declaró
improcedente el amparo por cuanto la EPS accionada ha brindado oportunamente el
tratamiento que el menor ha requerido y además ha ofrecido prestar los servicios
que el accionante invoca en una institución y mediante un profesional,
igualmente capacitado, que sí se encuentra adscrito a la red de servicios de la
accionada.
2.2
Impugnación
Indicó
el accionante que la afirmación hecha por la EPS accionada referente a que el
procedimiento solicitado había sido autorizado en el Hospital San José era
completamente falsa y precisamente por eso es que había sido impetrada la
acción de tutela.
Consideró
además que había quedado claro que su hijo necesitaba de manera urgente dicho
procedimiento y que si la EPS a la que se encuentra adscrito no cuenta con la
infraestructura para realizarlo, debe autorizar que el mismo sea practicado por
el galeno adecuado así éste no haga parte de su red prestadora de servicios.
En
la impugnación el accionante solicitó además que su hijo fuera exonerado del
pago de copagos y cuotas moderadoras.
2.3.
Sentencia de Segunda Instancia
El
Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá profirió sentencia el día 20 de
octubre del año 2010, considerando que el caso de Juan Sebastián Velandia no se
encuentra dentro de aquellos casos en que la Corte Constitucional ha considerado
viable la acción de tutela, pues es evidente que los derechos invocados no
están seriamente amenazados o vulnerados. De hecho, el menor fue remitido al
Hospital San José, que sí forma parte de la red de servicios de la accionada,
para que se le realizara el tratamiento ordenado. De esta manera, el ad quem
confirmó la sentencia de primera instancia.
III. ACTUACIONES
SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Durante el trámite de la presente tutela el magistrado sustanciador
solicitó, mediante auto de pruebas del 02 de mayo de 2011, ordenar a Salud Total EPS aportar al expediente la autorización
por ella proferida, para que el menor Juan Sebastián Velandia Ballesteros
reciba la cirugía denominada “colgajo libre de cresta iliaca” en el Hospital
Infantil San José por parte del doctor Prada.
2. Por otra parte, se le solicitó al accionante, Dickson Andrés Velandia
Triviño aportar al presente proceso los documentos de los que pudiera establecerse
cuál es su situación económica por la que, según él, no puede sufragar el
tratamiento que su hijo requiere para la recuperación de su salud.
3. Por último, se le solicitó al Hospital Infantil San José que aportara
al presente proceso la certificación que estableciera que dicha institución y
sus profesionales están en la capacidad de practicar el procedimiento
denominado “colgajo libre de cresta iliaca”, o que, por el contrario, indicara
que no se encuentran en dicha capacidad y que la EPS Salud Total debe contratar
con otro tipo de institución médica.
4. Los términos del proceso fueron suspendidos mientras las pruebas
solicitadas eran aportadas al expediente y analizadas por el despacho.
5. Salud Total EPS procedió a dar respuesta a lo solicitado el 18 de mayo
de 2011, aportando copia de la autorización para la realización del
procedimiento solicitado en el Hospital San José, así como copia de la
comunicación que se le envió al accionante indicándole que el niño sería valorado
por el doctor Prada para iniciar los procedimientos prequirúrgicos. Pese a lo
anterior el menor no acudió a dicha cita.
6. El accionante, por su parte dio respuesta a la comunicación enviada
por este despacho indicando que su hijo Juan Sebastián Velandia requiere de un
tratamiento integral que no solo incluya la cirugía solicitada sino además una
ortodoncia y todos los demás procedimientos que permitan su total
rehabilitación física. Solicitó además la exoneración del pago de cuotas
moderadoras y copagos y afirmó que su situación económica es realmente precaria
teniendo en cuenta que devenga solo el salario mínimo y debe responder por sus
dos hijos, el arriendo de su vivienda y los servicios públicos. Junto con esta
respuesta aportó los siguientes documentos:
- Fotografía del menor recién nacido en
la que es evidente su padecimiento físico.
- Certificación laboral del accionante
en la que consta que trabaja en la empresa Persom S.A desde septiembre de 2010
y que su salario es de $535.600.
- Facturas de pago de diferentes
servicios odontológicos y de ortodoncia que ha recibido el menor y que han
tenido que sufragar sus padres.
- Fotocopia de la historia clínica del
menor.
- Fotocopia de los recibos de pago de
los diferentes copagos y cuotas moderadoras que han debido pagar los padres del
menor por los servicios por él recibidos.
- Fotocopia de la historia clínica
psiquiátrica del menor en la que se establece que el niño se encuentra
seriamente afectado psicológicamente, que es agresivo, mentiroso, roba y se le
han ordenado antidepresivos para estabilizar su conducta. Consta además que el
menor sufre de retraso mental leve lo que ha dificultado gravemente su
rendimiento escolar.
7. El Hospital Infantil San José procedió a dar respuesta al mencionado
auto mediante comunicación del 18 de mayo de 2011, en la que se indicó que el
Hospital San José tiene habilitado el servicio de cirugía plástica y sus
especialistas cuentan con el entrenamiento y experiencia para realizar el
procedimiento “colgajo libre de cresta iliaca”.
IV.
CONSIDERACIONES y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de las Acciones de Tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política.
El expediente de la referencia fue seleccionado por
medio de Auto del 31 de enero de 2011 proferido por la Sala de Selección número
Uno.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico
2.1.
El accionante es cotizante en Salud
Total EPS y su hijo es su beneficiario. El menor nació con labio leporino y
paladar hendido por lo que se le han practicado varias cirugías, sin embargo,
aún hace falta una para obtener los resultados esperados. Tras realizar los
estudios pertinentes se determinó que debía practicarse el procedimiento
conocido como “colgajo libre de cresta iliaca” por parte del cirujano plástico
Luis Eduardo Bermúdez.
El
menor fue valorado por dicho médico y éste informó a sus padres que el
procedimiento debería practicarse en la Fundación Santa Fe o en el Hospital San
Ignacio (IPS que no hacen parte de la red de Salud Total EPS) y que sus
honorarios serían de $7.000.000.
La
EPS accionada indicó que ni el médico recomendado ni los hospitales sugeridos
hacían parte de su red prestadora de servicios por lo que remitió al paciente a
consulta con el doctor Briceño, quien valoró al menor e indicó que él no estaba
en la capacidad de practicar una cirugía tan complicada, que ésta solo podía
realizarla el doctor Bermúdez. Sin embargo, la accionada siguió negando el
servicio y tras la interposición de la tutela adujo haber autorizado que la
cirugía fuera practicada en el Hospital Infantil San José por el médico
cirujano doctor Prada, indicando que tanto la institución como el profesional
hacen parte de su red prestadora de servicios y cuentan con la infraestructura
y la idoneidad práctica para realizar el procedimiento. Por otra parte, el
accionante insiste en que Salud Total EPS no ha autorizado la cirugía ni con el
médico requerido por él ni en el Hospital Infantil San José con el Dr. Prada.
2.2. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el problema
jurídico a resolver es si en el presente caso se vulneraron o no los derechos a
la vida digna y a la salud del menor Juan Sebastián Velandia Ballesteros, al no
autorizarse la cirugía denominada “colgajo libre de cresta iliaca” por parte
del doctor Briceño en la Fundación Santa Fe o en el Hospital San Ignacio, médico
e instituciones que no hacen parte de la red prestadora de servicios de la EPS
accionada. Para resolver dicho problema se desarrollarán los siguientes temas: i.
El derecho fundamental a la salud de las personas en estado de discapacidad,
reiteración de jurisprudencia; ii. La libertad de las Empresas
Promotoras de Salud para conformar su propia red de servicios, el derecho a la
libre escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) y
excepciones. Reiteración de jurisprudencia; iii. La naturaleza jurídica
de los copagos y de las cuotas moderadoras y las hipótesis en las que cabe su
exoneración; y, iv. Análisis del caso concreto.
i. El
derecho fundamental a la salud de las personas en estado de discapacidad.
Reiteración de jurisprudencia
1.
En el presente acápite se procederá a
analizar el derecho a la salud y la protección con que éste cuenta tanto en la
Constitución Política de 1991, como en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Valga recordar que la importancia de este derecho se deriva,
básicamente, de su estrecha y directa relación con otros derechos fundamentales
como lo son el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana de que gozan
todos los habitantes del territorio nacional.
2. En la sentencia T-574 de 2010 se indicó que la
Constitución Política de 1991 dispone una especial protección a las personas
que se encuentran en condición de discapacidad. De las disposiciones
constitucionales es preciso destacar el artículo 13 y el 47. El artículo 13 de la
Constitución enuncia que:
“El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. (…) El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
De igual manera, el artículo 47
constitucional prescribe que:
“El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
La
mencionada sentencia indicó lo siguiente:
“(…)
la Corte, en reiterada jurisprudencia ha establecido, respecto de la especial
protección que merecen las personas en situación de discapacidad, lo siguiente:
“El Constituyente no fue
ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente
han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente.
Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos
prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y
el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación
inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan
de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se
deduce de la obligación  estatal de adoptar una política de previsión,
rehabilitación e integración social.
“Los derechos específicos de
protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la
igualdad de oportunidades, autorizan una `diferenciación positiva justificada`
en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos
discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad
manifiesta (CP Art. 13).”[1]
De igual forma, en la Sentencia
T-197 de 2003, en cuanto al tema de la salud y la necesidad de su protección
respecto a aquellas personas que sufren padecimientos de esta índole, se
indicó:
“(…) es frecuente que el
discapacitado requiera atención médica especializada a fin de mantener o
mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la mayoría de
casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas.  De esto se
desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta
atención en salud del discapacitado supedita la protección de sus derechos
fundamentales a la vida digna y la integridad física, por lo que el amparo
constitucional a través de la acción de tutela resulta procedente, más aún si
se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se extraen
sobre la protección reforzada a la que son acreedores los limitados físicos y
mentales.”
Una conclusión acertada acerca
del tema objeto de la presente exposición se encuentra en la sentencia T-818 de
2008[2]:
“En síntesis, las
circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su
vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por
la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual
ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que
por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.”
3. Frente a
la ‘fundamentalidad’ del derecho en cuestión, esta corporación señaló en sentencia T-016 de enero
22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, lo siguiente:
“De acuerdo con la línea de
pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la
fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significa de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de
derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de
los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar… Por ello, también la
necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las
condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones
estatales de carácter positivo o de acción).”
4.
Posteriormente, en sentencia T-144 de
2008 (febrero 15), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó:
“Se trata entonces de una  línea jurisprudencial
reiterada por esta Corte[3],
la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del
Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de
las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y
armónico.
Es por ello que esta Corporación ha precisado que la
salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra
la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial
para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[4]
En conclusión, la Corte ha señalado que todas las
personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por
tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no
solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio,
con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la
salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de
la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de
conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.”
5. Por último, es importante recordar que esta Corte, en
sentencia T-126 de 2010 indicó que:
“(…) En la sentencia T-760
de 2008 la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas
jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la
salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas
oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues, considerando que “son
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la
Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,
finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho.[16]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela.[17]
La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no
depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[18]”[5]
6.
Por todo lo anterior, es posible
concluir que si el derecho a la salud de cualquier individuo resultare
amenazado o vulnerado, los jueces pueden hacer efectiva su protección por vía
de tutela[6]. Queda así
demostrado que, para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la salud es un
derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe
ser respetado y protegido y que puede ser invocado en sede de tutela si llega a
verse amenazado o vulnerado.
7.
En el caso bajo estudio el niño para
quien se solicita el amparo se encuentra en situación de discapacidad por
cuanto nació con labio leporino y paladar hendido y las cirugías que se le han
practicado aún no le han reportado los beneficios esperados. Por esta razón, el
menor aún tiene serias dificultades para hablar y para comer, además de la
afectación psicológica que la deformidad que padece le genera, principalmente
frente a sus compañeros de colegio y en general, a todos los niños de su edad
con los que no se siente en situación de igualdad y por parte de quienes, en
ocasiones, recibe tratos discriminatorios. Se encuentra probado en el
expediente que, si bien ya se le han practicado tres o más cirugías con el fin
de corregir su situación, aún hace falta una para llegar al punto deseado,
cirugía ésta que resulta complicada y para la que se requiere un profesional
altamente capacitado, pero de la que depende que el niño pueda recuperar su
salud y seguir adelante con una vida digna.
ii.
La libertad de las Empresas Promotoras de Salud para conformar su propia red de
servicios, el derecho a la libre escogencia de Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud (IPS) y excepciones. Reiteración de jurisprudencia
1. Las empresas promotoras de salud (EPS) son las
entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS.
Para ello tienen la libertad de elegir las instituciones prestadoras de
servicios médicos (IPS) por intermedio de las cuales van a suministrarlos a sus
afiliados, y la obligación de suscribir convenios con ellas, para garantizar
que la prestación de los servicios sea integral y de calidad[7].
La Corte ha señalado que el único límite que tienen
las EPS para ejercer tal derecho, radica en que se le garantice a los afiliados
la prestación integral del servicio:
Al respecto dijo en la Sentencia T-238 de 2003:
“Las EPS, de conformidad con las normas vigentes,
tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud
suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el único
límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los
afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales
o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a
donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se
inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los
criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con
determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las
instituciones de salud donde aquella tiene convenios.”
2. Guardando
correlación con la obligación anteriormente enunciada por parte de las EPS, de
acuerdo con los artículos 153 y 159 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto 1485
de 1994[8],
los usuarios tienen derecho a que se les garantice la libre escogencia
de una IPS; pero este derecho está enmarcado dentro del abanico de opciones que
ofrezca la respectiva EPS, sin que en principio puedan obligarla a prestar sus
servicios por medio de instituciones distintas.
La Corte también ha señalado, de acuerdo con el marco
normativo que regula el tema, que tal derecho puede ser ejercido dentro de las
posibilidades ofrecidas por la respectiva EPS. Además, ha precisado que los
afiliados deben acogerse a la IPS a la cual sean remitidos para la atención en
salud, aunque prefieran otra carente de contrato siempre y cuando en la IPS
receptora se brinde una prestación integral del servicio[9].
Así se pronunció en la sentencia T-1063 de 2005[10], la cual a
su vez hizo referencia a la sentencia T-238 de 2003:
“De lo anterior se infiere que las EPS tienen la
libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de
servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios
un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este
régimen deben acogerse a las IPS a las que sean remitidos por sus respectivas
EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones”.
3. En diversos casos, la Corte ha estudiado solicitudes
de amparo en las cuales se ha planteado el conflicto entre la libertad de las
EPS para conformar su propia red de instituciones para ofrecer servicios de
salud, y el derecho a la libre escogencia de los usuarios para escoger una de
tales instituciones.
La
Corte ha sostenido los siguientes criterios de decisión:
 En la sentencia T-238 de 2003, la Corporación
declaró que no había violación de los derechos de un tutelante que padecía una
enfermedad coronaria, y requería una cirugía de angioplastia con
implantación de Stent cuya práctica fue autorizada por la EPS demandada en
una IPS distinta a aquella donde venía siendo tratado; la EPS no tenía convenio
con la institución de preferencia del tutelante para la realización de este
tipo de intervenciones.
En la Sentencia T-614 de 2003, la Sala Séptima
de Revisión consideró, que “las Entidades Promotoras de Salud están en
libertad de contratar con las entidades que crean convenientes y que estén en
capacidad de prestar los servicios requeridos por los usuarios, y no con las
preferidas por éstos.” Determinó que el juez de tutela no podía acceder a
la pretensión del demandante para que una niña fuera atendida en una entidad
específica y por un médico en particular, porque a los interesados se les había
ofrecido otras instituciones con la alternativa de realizar el tratamiento, y
se les había indicado que una vez autorizado el procedimiento quirúrgico, la
menor sería remitida a una de las I.P.S. en capacidad de realizarlo, y que
formaba parte de la Red de Servicios de esa entidad.
 En la sentencia T-010 de 2004, la Sala
Tercera de Revisión dijo que el derecho a la elección de la entidad a la cual
se confía el derecho a la salud, la vida y la integridad, “no se trata de
una garantía absoluta. La propia legislación establece que toda persona tiene
la libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre y cuando ello ‘sea
posible según las condiciones de oferta de servicios’.  Estas condiciones
de oferta del servicio se encuentran limitadas en dos sentidos, en términos normativos
por la regulación aplicable y en términos prácticos por las condiciones
materiales de recursos y entidades existentes”.
 En la sentencia T-719 de 2005, la Corte hizo
la misma declaración al estudiar el caso de una niña que padecía parálisis
general, reflujo gastroesofágico severo, trastorno de migración neuronal,
epilepsia, cuadriplejía espástica, neumonía recurrente, incapacidad motora de
origen central, incontinencia de esfínteres y trastorno de la deglución, y que
requería tratamiento integral por rehabilitación, neuropediatría, neumología,
nutrición y pediatría. Los tratamientos se le venían suministrando en una IPS
en la que según la madre, no se le brindaba un servicio de calidad. La Corte
consideró que la sola afirmación de la madre no era suficiente para desvirtuar
la calidad del servicio que se le venía proporcionando a la menor, y por
consiguiente no se podía obligar a la EPS a celebrar un convenio con otra IPS
para brindar atención a la niña.
 En la sentencia T-223 de 2008, la entidad
demandada se había negado a autorizar, en el Hospital Pablo Tobón Uribe, unas
radioterapias ordenadas por el médico tratante para el tratamiento de cáncer en
esófago con metástasis en el pulmón. La hija del actor aducía que el constante
desplazamiento de una IPS a otra, era causa de molestia en la salud de su padre
y que dicho hospital contaba con tecnología de punta “menos invasiva y
nociva”. La Sala Quinta de Revisión de la Corte, no obstante haber
encontrado carencia actual de objeto por muerte del paciente, compartió
la apreciación del juez de instancia en el sentido de que no se había vulnerado
el derecho a la salud del actor por haberle practicado las radioterapias en una
IPS distinta a la de su preferencia.
4.
Finalmente, aunque la negativa de traslado de IPS por sí sola no genera la
vulneración de derechos fundamentales, vale la pena mencionar los eventos en
los cuales, según la ley, las EPS tienen la obligación de cubrir los servicios
prestados a sus usuarios en instituciones que no pertenecen a su propia red de
servicios.
En la resolución 5261 de 1994[11] del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud (CNSSS), está establecido dicho reembolso en los
siguientes casos:
- Cuando el usuario es atendido por urgencias en su
fase inicial,
- Cuando el usuario es atendido en una IPS que no
pertenece a la red de servicios de su EPS, con autorización expresa y escrita
de esta y,
- Cuando hay incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de
sus propias instituciones.
5. De las pruebas que obran en el expediente y de la
normatividad vigente en salud se advierte que, en el caso bajo análisis, se presenta efectivamente un conflicto entre la
libertad que tiene Salud Total EPS de ofrecerle al actor uno de los institutos
que pertenecen a su red de servicios, Hospital Infantil San José, para practicarle
a su hijo la cirugía denominado “colgajo libre de cresta iliaca”, y el derecho
a la libre escogencia del actor, quien prefiere que el tratamiento se lleve a
cabo en la Fundación Santa Fe o en el Hospital San Ignacio que no hacen parte
de la red de la EPS accionada. Como se verá más adelante, en la solución del
caso concreto, el derecho de escogencia del actor no es absoluto y debe
limitarse a las opciones que Salud Total EPS puede ofrecerle.
Con base en lo anteriormente expuesto la Sala
procederá a resolver el caso concreto.
iii. La naturaleza jurídica de los copagos y de las
cuotas moderadoras y las hipótesis en las que cabe su exoneración
1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
específicamente con la sentencia T-760 de 2008, se ha establecido que una entidad
encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta
su derecho a acceder a éstos si le exige como condición previa que cancele un
pago moderador y el interesado no tiene la capacidad económica de asumirlo.
La
tendencia jurisprudencial de esta Corte ha sido la de afirmar que toda persona
tiene derecho a acceder a un servicio de salud que requiere (i) cuando
se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando requiere
el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a
un pago que la persona no está en capacidad de asumir. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando una persona tiene que asumir un copago o una cuota moderadora,
o cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad
económica para asumir el costo que le corresponde.
De
esta manera, toda persona tiene el derecho constitucional a no ser excluida del
acceso a los servicios de salud, por lo que no se le puede condicionar la
prestación de los mismos al pago de sumas de dinero cuando carece de la
capacidad económica para sufragarlas. La Constitución Política, en el artículo
49, establece que la ‘atención de la salud’ es un servicio público a
cargo del Estado, que debe garantizar ‘a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud’, ‘conforme
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad’.
2. En desarrollo de estas disposiciones
constitucionales, el legislador esta­bleció que las personas afiliadas y
beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a
‘pagos moderadores’ enten­didos como ‘pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles’ (artículo 187 de la Ley 100 de 1993).[12] Los ‘pagos
modera­dores’ pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a ‘racionalizar’
los servicios y aquellos dirigidos a ‘complementar la financiación de los
servicios prestados’.[13]
El legislador advierte que en el caso de los afiliados cotizantes, los ‘pagos
moderadores’ sólo pueden ser aplicados con un ‘exclusivo objetivo’,
a saber, ‘racionalizar el uso de servicios del sistema’; mientras que en
el caso de los beneficiarios, tales pagos también se aplicarán con el objetivo
de ‘complementar la financiación del plan obligatorio de salud POS’.[14]
3. De esta manera, en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud se define el régimen de pagos compartidos
y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se establece la diferencia entre las cuotas moderadoras y los copagos, al
señalar que las primeras, que se aplican a los afiliados cotizantes y a sus
beneficiarios, tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los
programas de atención integral desarrollados por las EPS, al paso que los
segundos, que se aplican única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios,
son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio
demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.
De este modo, ha dicho la Corte, que la base del
citado acuerdo está, por un lado, con el establecimiento de las cuotas
moderadoras, el propósito de racionalizar el acceso al Sistema General de
Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus beneficiarios,
evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio, y, por otro, con
los copagos aplicables a los beneficiarios, se pretende que una vez se haya
ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se realice una
contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad
competente, con la finalidad de generar otro aporte al Sistema y proteger su
financiación[15].
En el mencionado acuerdo se regulan los montos que se
deben cancelar por concepto de cuotas moderadoras y copagos, tanto en el
régimen contributivo como en el subsidiado. Se establecen los principios que
deben respetarse para la aplicación de los mismos. Así, de conformidad con el
Artículo 5 del acuerdo, para ese efecto deben respetarse los siguientes
principios básicos:
“1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos
en ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los
servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su
riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales,
económicas y culturales.
2. Información al usuario. Las Entidades Promotoras de
Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y
los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que
estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán
publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de
amplia circulación.
3. Aplicación general. Las Entidades Promotoras de
Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los
copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo
dispuesto en el presente acuerdo.
4. No simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse
simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.”
Dispone el artículo 4 del acuerdo que, en el régimen
contributivo, las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en
cuenta el ingreso base de cotización del afiliado cotizante. Específicamente en
relación con los copagos, el acuerdo, en su artículo 9, establece que el valor
por año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para cada
beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en
salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con los parámetros que,
para cada evento, se fijan en la misma disposición.[16] Allí se señala también
que se entiende por la atención de un mismo evento el manejo de una enfermedad
específica del paciente en el mismo año calendario, y, en el artículo 10 del
acuerdo se establece el tope máximo de copagos por afiliado beneficiario por
año calendario. Tratándose de afiliados cuyo ingreso base de cotización sea
menor a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor del copago
será del 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro
por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente y
se fija como tope máximo anual el 57.5% de un (1) salario mínimo legal mensual
vigente. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco
salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas
por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal
mensual vigente, por un mismo evento. Por último, para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un
mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 7º del
Acuerdo 260 de 2004, están sujetos al cobro de copagos todos los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: 1. Servicios de
promoción y prevención; 2. Programas de control en atención materno infantil;
3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles; 4.
Enfermedades catastróficas o de alto costo; 5. La atención inicial de urgencias
y, 6. Los servicios que, conforme al artículo 6º del Acuerdo están sujetos al
cobro de cuotas moderadoras.
Por su parte, el artículo 6° establece cuáles son los
servicios sujetos al pago de cuotas moderadoras. Se indica allí que están
sujetos a cuotas moderadoras:
1. Consulta externa médica, odontológica, paramédica y
de medicina alternativa  aceptada.
2. Consulta externa por médico especialista.
3. Fórmula de medicamentos para tratamientos
ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden
expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems
incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres
casillas.
4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico,
ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la
del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la
orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems
incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo
cuatro casillas.
5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados
en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico
tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida
en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en
ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas.
6. Atención en el servicio de urgencias única y
exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio
de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o
funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con
servicios de salud.
Establece además que en ningún caso podrá exigirse el
pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los
servicios de urgencias; que si el usuario está inscrito o se somete a las
prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para
patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de
actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos
servicios; y que las cuotas moderadoras se pagarán al momento de utilización de
cada uno de los servicios, en forma independiente.
En cuanto al monto de las cuotas moderadoras,
establece el artículo 8° del mismo acuerdo que las cuotas moderadoras se aplicarán por cada actividad contemplada en el
artículo 6º del acuerdo, a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios con
base en el ingreso del afiliado cotizante, expresado en salarios mínimos, de la
siguiente manera:
1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea
menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 11.7% de un
salario mínimo diario legal vigente.
2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté
entre dos (2) y cinco (5) salarios mínimos, el 46.1% de un salario mínimo
diario legal vigente.
3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea
mayor de cinco (5) salarios mínimos, el 121.5% de un (1) salario mínimo diario
legal vigente.
En lo que tiene que ver con el régimen subsidiado, se
establece en el artículo 11 que los
beneficiarios de dicho régimen contribuirán a financiar el valor de los
servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los
niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera:
1. Para los casos de indigencia debidamente verificada
y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al
cobro de copagos.
2. Para el nivel 1 del Sisbén y la población incluida
en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que
el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo
legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de medio salario
mínimo legal mensual vigente.
3. Para el nivel 2 del Sisbén el copago máximo es del
10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la
mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario
será de un salario mínimo legal mensual vigente.
4. Sin embargo, en el momento de la prestación de los
servicios de salud, las instituciones encargadas deben tener en cuenta,
siempre, la voluntad expresa y manifiesta del Legislador, de acuerdo con la
cual ‘en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de
acceso para los más pobres’.[17]
Para la Corte, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un
obstáculo para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder
al Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[18]
5. De manera más específica, la jurisprudencia ha
considerado expresamente que está constitucionalmente prohibido aplicar pagos
moderadores a los servicios que requiere una niña o un niño cuyos acudientes no
cuenten con los recursos para cubrir esos gastos[19]. En esta ocasión dijo al
respecto la Corte,
“(…) cuando una persona se encuentra en condiciones
de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que le proteja
su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer
obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad económica para la
no realización de dichos procedimientos.
Lo anterior adquiere mayor importancia, como se verá
en concreto frente a las circunstancias del caso revisado si el afectado con la
decisión de la entidad prestadora de servicios de salud es un menor de edad,
pues para su caso, el derecho a la salud es de
naturaleza fundamental y, por tanto, es procedente su protección a través del
amparo constitucional no sólo en los eventos en que se afecten de forma grave
los derechos a la vida y a la integridad física, sino también cuando se
compruebe que, a raíz de la falta de atención médica, se impide el mantenimiento
de adecuadas condiciones biológicas o psíquicas del niño.”[20]
6. Tal y como se mencionó en el acápite anterior, la
jurisprudencia ha trazado unas reglas probatorias específicas para establecer
la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Al respecto, se
ha dicho que la EPS siempre cuenta con información acerca de la condición
económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el
costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la
información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de
los medios para soportar la carga económica.
De
este modo, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la
información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los
pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas
moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por
lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos
respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una
presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al
proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia
constitucional en los siguientes términos:
- La carga probatoria de la incapacidad económica se
invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente
obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado
el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.[21]
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que
las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación
socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de
controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su
incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las
afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.
- Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos
como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en
calidad de beneficiario y no de cotizante,[22]
pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales
equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta
como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y
cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.”[23].
7. De este
modo, la Sala analizará en el caso concreto, si se cumplen o no las reglas para
la exoneración de los pagos moderadores y si el accionante tiene o no capacidad
económica para cubrirlos.
iv. El caso concreto
1. Pasa
entonces la Sala a analizar el caso concreto para determinar si Salud Total
EPS, vulneró o no los derechos a la salud y a la seguridad social del menor
Juan Sebastián Velandia Ballesteros, al autorizar la cirugía “colgajo libre de
cresta iliaca” en la Fundación Santa Fe o en el Hospital Universitario San
Ignacio, procedimiento que necesita para recuperar su salud y tener una vida
digna tras la corrección del defecto físico que padece.
2. Como se
deriva de los hechos y del expediente, el niño Juan Sebastián Velandia
Ballesteros es un paciente que nació con labio leporino y paladar hendido, al
que ya se le han practicado diferentes cirugías y quien necesita todavía más
procedimientos para recuperarse completamente, pues, en su estado actual aún se
le dificulta hablar y comer de manera normal. De este modo, el paciente en
cuestión fue evaluado por una junta médica para determinar cuáles debían ser
los pasos a seguir en su tratamiento y se estableció que requería de una
cirugía muy específica denominada “colgajo libre de cresta iliaca”, y que dicha
cirugía debía ser practicada por el doctor Bermúdez por ser el médico más
experimentado en la materia. Sin embargo, el mencionado doctor no hace parte de
la red de IPS de la accionada, razón por la cual Salud Total EPS remitió al
menor a una de las IPS adscritas a su red, específicamente al Hospital Infantil
San José, para que allí le fuera practicado el procedimiento. De hecho, obra en
el expediente fotocopia de la orden que emitió para que el niño fuera atendido
en la mencionada institución, así como certificación de que la misma cuenta con
las capacidades técnicas y con el personal idóneo para practicar la cirugía
solicitada.
3. En este
caso se está frente a un niño que, siendo un sujeto de especial protección
constitucional, tiene derecho a que su salud y su dignidad sean protegidas, y,
con base en lo anterior, resulta necesario que se le practique la cirugía solicitada
teniendo en cuenta que su finalidad es la recuperación de la salud del menor
Juan Sebastián Velandia Ballesteros. Sin embargo, vale la pena aclarar que sus
derechos no se menoscaban si el procedimiento médico no se lleva a cabo en la
entidad solicitada por el accionante sino en una de las entidades hospitalarias
adscritas a la accionada, siempre y cuando ésta también cuente con la
tecnología y el personal que el procedimiento requiere para llevarse a cabo.
4. Es así
como, se ha probado en el expediente que efectivamente el Hospital Infantil San
José está en la capacidad de prestar el servicio requerido y cuenta con los
profesionales para hacerlo, de manera que Salud Total EPS no vulnera los
derechos del menor en este caso, al haber elegido la red de hospitales y
profesionales de la medicina que conforman su red prestadora de servicios,
teniendo en cuenta que, en el caso concreto, ésta cuenta con la capacidad para
atender las necesidades médicas del usuario.
Considerando los precedentes jurisprudenciales de la
Corte frente a estas controversias, la Sala encuentra que Salud Total EPS no
está vulnerando los derechos fundamentales del menor a la salud y a la vida
digna, porque le está ofreciendo la posibilidad de recibir el tratamiento que
requiere en el Hospital Infantil San José, que tiene las condiciones para
prestar el servicio que se ha solicitado.
5. En cuanto
a las pretensiones adicionales planteadas por el actor, referentes a la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras y al tratamiento odontológico
integral que requiere su hijo, debe indicarse que la Corte Constitucional ha
seguido la línea jurisprudencial según la cual:
“La protección constitucional, conforme lo
establece el artículo 86 Superior, consiste en una decisión de inmediato
cumplimiento para que la persona respecto de quien se demostró que vulneró o
amenazó conculcar derechos fundamentales, actúe o se abstenga de hacerlo. Ello
denota entonces, la importancia que tiene la orden de protección para la
eficacia de la acción de tutela, puesto que sería inocuo que a pesar de
demostrarse la vulneración de un derecho de rango fundamental bajo los dos supuestos
de procedencia explicados, el juez de tutela no adoptara las medidas necesarias
y suficientes para garantizar materialmente el goce de los derechos
fundamentales objeto de la controversia.
Tan relevante resulta la labor del juez de tutela para
decidir cuál será la orden de protección adecuada para materializar los
postulados del Estado Social de derecho, que él está facultado para fallar ultra
o extra petita, si de los hechos que dieron origen a la acción, se deduce el
quebrantamiento de un derecho fundamental distinto al alegado”.[24]
Así
mismo, en sentencia T-1216 de 2005 se indicó que:
46.- No se rompe pues con las reglas dispositivas a
las cuales se encuentra sometido juez constitucional, al hacer objeto de la
decisión de revisión cuestiones que en principio no fueron alegadas, siempre y
cuando con ello se busque hacer efectiva la protección de los derechos
vulnerados y, sobre todo, sea la única manera en que la reparación de esta
vulneración se pueda desprender adecuadamente de la orden judicial.
La Corte entiende que el procedimiento constitucional
en materia de acciones de tutela no es ajeno a las exigencias racionales de los
demás procedimientos judiciales. No es ajeno a la exigencia de una relación
directa y coherente entre lo que se alega en la tutela, y así, el fallo que en
virtud de ello se dicta. Empero, dicho procedimiento tampoco es ajeno a que la
mencionada relación directa y coherente no se puede exigir imperiosamente de la
vulneración o amenaza real de los derechos y del fallo que pretende reparar o
cesar dicha vulneración o amenaza.
Teniendo
en cuenta lo anterior, esta Sala encuentra que la EPS accionada tendrá que
cubrir, además de la cirugía solicitada, el tratamiento odontológico que el
menor requerirá después de la misma para lograr su rehabilitación y la
recuperación total de su salud.
En lo que se refiere a la exoneración
del pago de cuotas moderadoras y copagos encuentra la Sala que el accionante efectivamente
demostró carecer de los medios económicos para sufragarlos, al aportar al
expediente las pruebas que demuestran que su situación económica es precaria
por cuanto es él quien responde por sus dos hijos, el arriendo de su vivienda y
los servicios públicos, así como la certificación laboral en la que consta que
trabaja en la empresa Persom S.A desde septiembre de 2010 y que su salario es
de $535.600.
Así mismo aportó varias facturas de
pago de diferentes servicios odontológicos y de ortodoncia que ha recibido el
menor y que han tenido que ser sufragados por el peticionario, y fotocopia de
los recibos de pago de los diferentes copagos y cuotas moderadoras que han
debido pagarse por servicios recibidos.
Por las razones anteriores esta Sala procederá a
ordenar a Salud Total EPS que proceda con la práctica de la cirugía “colgajo
libre de cresta iliaca” en el Hospital Infantil San José y por parte del
cirujano idóneo, cirugía que el niño Juan Sebastián Velandia Ballesteros
requiere para la recuperación de su salud.
Así mismo se ordenará que Salud Total EPS cubra los
tratamientos odontológicos que el menor tendrá que realizarse con el fin de
rehabilitarse y recuperar completamente su salud.
Por último se ordenará a Salud Total EPS exonerar del
pago de cuotas moderadoras y copagos al señor Dickson Andrés Velandia Triviño en
todo lo referente a los tratamientos que el menor Juan Sebastián Velandia
requiere para la recuperación de su salud, relacionados con su padecimiento de
labio leporino.
V. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la suspensión de términos,
decretada por la Sala en auto del 13 de mayo de 2011. Así mismo, REVOCAR el
fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Quince Civil del Circuito
de Bogotá, que a su vez confirmó el fallo del Juzgado Treinta y Siete Civil
Municipal de Bogotá, y en su lugar, TUTELAR los derechos del menor Juan
Sebastián Velandia Ballesteros en los términos del siguiente numeral.
Segundo.-
ORDENAR a Salud Total EPS que proceda,
si aún no lo hubiese hecho, con la práctica de la cirugía “colgajo libre de
cresta iliaca” al menor Juan Sebastián Velandia Ballesteros en el Hospital
Infantil San José.
Tercero.-
ORDENAR a Salud Total EPS que cubra
todo el tratamiento odontológico que el niño Juan Sebastián Velandia
Ballesteros va a necesitar tras la práctica de la cirugía para lograr una
rehabilitación completa.
Cuarto.-
ORDENAR a Salud Total EPS exonerar
del pago de cuotas moderadoras y copagos al señor Dikson Andrés Velandia
Triviño en todo lo referente a los tratamientos que el menor Juan Sebastián
Velandia requiere para la recuperación de su salud, relacionados con su
padecimiento de labio leporino.
Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Sentencia T -288 de 1995.
[2] Sobre el tema ver también la sentencia T-899 de 2007.
[3]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[4]Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A de 2006, entre muchas otras.
[5] Sentencia T-760 de 2008.
[6] T-763 de septiembre 25 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Ley 100 de 1993. “ARTICULO.  178.-Funciones de las entidades promotoras de salud. Las
entidades promotoras de salud tendrán las siguientes funciones:
“(…)
“3.  Organizar la forma y mecanismos
a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los
servicios de salud en todo el territorio nacional. Las empresas promotoras de
salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y
cumpla con los requisitos de ley.
“4.  Definir procedimientos para
garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones
prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de
influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad
del afiliado y su familia.
“(…)”
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud,
"Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud". “ARTICULO 1. CENTROS DE ATENCIÓN: El Plan de Beneficios
DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD se prestará en todos los
municipios de la república de Colombia, por todas aquellas instituciones y
personas de carácter público, privado o de economía mixta, catalogados y
autorizados para desempeñarse como Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud I. P. S. El plan obligatorio de salud responsabilidad de las Entidades
Promotoras de Salud se prestará en aquellas I. P. S. con las que cada E. P. S.
establezca convenios de prestación de servicios de salud; o sin convenio en
cualquier I. P. S. en los casos especiales que considera el presente
reglamento”.
[8] Ley 100 de 1993:
“ARTICULO 153. Fundamentos del Servicio Público.
Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:
4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad
Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan
la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las
regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la
escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta
de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las
sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”
“ARTICULO. 159.-Garantías de los afiliados.
Se garantiza a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud la
debida organización y prestación del servicio público de salud, en los
siguientes términos:
1.  La atención de los
servicios del plan obligatorio de salud del artículo 162 por parte de la
entidad promotora de salud respectiva a través de las instituciones prestadoras
de servicios adscritas.
“(…)
3.  La libre escogencia y traslado
entre entidades promotoras de salud, sea la modalidad de afiliación individual
o colectiva de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos
que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta
ley.
4.  La escogencia de las
instituciones prestadoras de servicios y de los profesionales entre las
opciones que cada entidad promotora de salud ofrezca dentro de su red de
servicios.
“(…)”.
Decreto 1485 de 1994. Por el cual se
regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y
la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.
“ARTICULO 14. REGIMEN GENERAL DE LA LIBRE ESCOGENCIA. El régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas:
“Numeral 4 - Libre escogencia de Entidades Promotoras
de Salud.- Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras
de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud
derivados del Plan Obligatorio. Del ejercicio de este derecho podrá hacerse uso
una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona,
salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio.
“Numeral 5 - La Libre Escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de
los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural
de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los
afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su
conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando
existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud.
“La Entidad Promotora de Salud podrá establecer condiciones de acceso del afiliado a los prestadores de servicios, para que
ciertos eventos sean atendidos de acuerdo con el grado de complejidad de las
instituciones y el grado de especialización de los profesionales y se garantice
el manejo eficiente de los recursos”
“(…)”
[9] Ver
sentencias T-238 de 2003, T-10 de 2004, T-1063 de 2005, T-719 de 2005, T-247 de
2005 y T-423 de 2007.
[10] En esta ocasión la Corte abordó el caso de una niña con déficit en su
desarrollo físico y psicológico, cuya madre solicitaba que las terapias de
rehabilitación se le siguieran practicando en la IPS Previmedic en lugar de la Fundación Liga Central contra la Epilepsia u Hospital La Misericordia. También requería que se le practicaran unos exámenes
que estaban excluidos del Plan Obligatorio de Salud, así como la valoración por
parte de un especialista en neuropediatría. La Corte revocó parcialmente el fallo de tutela, confirmándolo en cuanto a que las terapias se le siguieran
practicando a la niña en la IPS que la entidad demandada designara para el
efecto; y amparando el derecho fundamental a la salud, en cuanto a la práctica
de los exámenes no incluidos en el POS, y a la valoración de la niña por parte
del médico especialista.
[11] Resolución 5261 de 1994. “ARTICULO 10.
ATENCION DE URGENCIAS. La atención de urgencias comprende la organización de
recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros de un proceso de
cuidados de salud indispensables e inmediatos a personas que presentan una
urgencia. Todas las entidades o establecimientos públicos o privados, que
presten servicios de consulta de urgencias, atenderán obligatoriamente estos
casos en su fase inicial aún sin convenio o autorización de la E.P.S. respectiva o aún en el caso de personas no afiliados al sistema.
Las urgencias se atenderán en cualquier parte del
territorio nacional sin que para ello sea necesario autorización previa de la E.P.S. o remisión, como tampoco el pago de cuotas moderadoras. La I.P.S. que presta el servicio recibirá de la E.P.S. el pago correspondiente con base en las
tarifas pactadas o con las establecidas para el S.O.A.T.
En todo caso es el médico quien define esta condición
y cuando el paciente utilice estos servicios sin ser una urgencia deberá pagar
el valor total de la atención.”(…)
“ARTICULO 14. RECONOCIMIENTO DE REEMBOLSOS. Las
Entidades Promotoras de Salud, a las que esté afiliado el usuario. deberán
reconocerle los gastos que haya hecho por su cuenta por concepto de: atención
de urgencias en caso de ser atendido en una I.P.S. que no tenga contrato con la
respectiva E.P.S., cuando haya sido autorizado expresamente por la E.P.S. para una atención especifica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. La solicitud
de reembolso deberá hacerse en los quince (15) días siguientes al alta del
paciente y será pagada por la Entidad Promotora de Salud en los treinta (30) días siguientes a su presentación, para lo cual el reclamante deberá adjuntar
original de las facturas, certificación por un médico de la ocurrencia del
hecho y de sus características y copia de la historia clínica del paciente. Los
reconocimientos económicos se harán a las tarifas que tenga establecidas el
Ministerio de Salud para el sector público. En ningún caso la Entidad Promotora de Salud hará reconocimientos económicos ni asumirá ninguna responsabilidad
por atenciones no autorizadas o por profesionales, personal o instituciones no
contratadas o adscritas, salvo lo aquí dispuesto autorizados.”
[12] La jurisprudencia constitucional ya había resaltado el concepto de ‘pagos moderadores’ como un concepto genérico que
incluye las distintas categorías de pagos que se realizan en el sistema. En
la sentencia T-973 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), por ejemplo, se
señaló al respecto: “(…) la normatividad prevé cuotas económicas adicionales
a las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del
Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS-para acceder a los servicios
de salud. Dentro de dicha legislación, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece los pagos que deben efectuar los afiliados y beneficiarios del
régimen contributivo o subsidiado de salud dentro de los cuales se encuentran
pagos moderadores que comprenden a su vez i) pagos compartidos-copagos-, ii)
cuotas moderadoras y iii) deducibles”. Así también en las sentencias T-617
de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-734 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[13] El
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece: “De los Pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas
moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se
aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del
sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se
aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de
Salud. || En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras
de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al
acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes
servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y
[la antigüedad de afiliación en el sistema] según
la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. || Los recaudos por estos conceptos
serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. || PARÁGRAFO. Las
normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico o
de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán
definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.’ Se resalta la
parte declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara).
[14] Artículo
187 de la Ley 100 de 1993, primer inciso.
[15] Ver Sentencia T-584 de 31 de julio de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[16] Artículo 9º. Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por
año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para cada
beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en
salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para
afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos
legales mensuales vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo
legal mensual vigente. //  2. Para afiliados cuyo ingreso base de
cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes,
el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del
115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.
//  3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a
cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas
pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de
un (1) salario mínimo legal mensual vigente.  //  Parágrafo. Para
efectos del presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo evento el
manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario.
[17] Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, segundo inciso; de acuerdo con esta norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud’, no obstante, advierte que ‘el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la
subcuenta de Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
[18]Artículos 187 y 188 (‘Las
Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a
los usuarios’) de Ley 100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte consideró que de acuerdo con la Constitución y la Ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta que “las
personas que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema sin ningún
tipo de discriminación.” En este caso
la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó una
disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada [Compensar EPS]
prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque
no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica
de asumir.
[19] Al respecto ver la sentencia T-225 de 2007
(MP Clara Inés Vargas Hernández).
[20]En este caso se decidió que “el derecho
fundamental a la salud del menor debe primar sobre la obligación del
cubrimiento de las cuotas moderadoras o copagos para lo cual deberá protegerse
los derechos constitucionales del niño ordenando la prestación de los servicios
de manera integral, como quiera que los derechos fundamentales están por encima
de las reglamentaciones.” Corte Constitucional, sentencia T-225 de 2007 (MP
Clara Inés Vargas Hernández).
[21] Al respecto, ver entre otras las siguientes
sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández),
T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán
Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP:
Jaime Araujo Rentería).
[22] Al respecto, ver las siguientes sentencias:
T-867 de 2003 (MP: Manuel José Cepeda) y T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas
Hernández).
[23] Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2004
(MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada, entre otras,
en las sentencias T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-236A de
2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-805 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y
T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería).
[24] Corte Constitucional. Sentencia T-450/98 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.