C-103-15
Sentencia C-103/15
NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Función
de advertencia sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer control posterior sobre
los hechos así identificados resulta inconstitucional/CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Control posterior/MODALIDAD DE CONTROL FISCAL PREVIO
REPRESENTADA EN LA FUNCION DE ADVERTENCIA-Constituye una afectación innecesaria de los principios constitucionales
que establecen el carácter posterior del control fiscal y la prohibición de
coadministración
La Sala concluye que la
función de advertencia que dicha norma atribuye a la Contraloría General de la
República, si bien apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítimos,
relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a
esta entidad, desconoce el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución,
el cual encuentra dos límites claros en (i) el carácter posterior y no previo
que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii)
en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida
en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control. (…) Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento
en los controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia
Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias,
puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección,
vigilancia y control.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
CONTROL FISCAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Jurisprudencia constitucional/SISTEMA DE CONTROL
FISCAL PREVIO QUE OPERABA BAJO EL MARCO CONSTITUCIONAL ANTERIOR Y RAZONES DEL
CONSTITUYENTE PARA DECANTARSE POR UN CONTROL DE CARACTER POSTERIOR, SELECTIVO,
AMPLIO E INTEGRAL-Diferencias/CONTROL FISCAL-Transformaciones en el
modelo constitucional/CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA-Posterior, selectivo e integral
CONTROL
FISCAL-Carácter amplio
CONTROL
FISCAL-Comprende un control
financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y
la evaluación del control interno
CONTROL
FISCAL-Naturaleza
CONTROL
FISCAL-Alcance según el principio de interpretación
conforme con la Constitución/CONTROL FISCAL-Contemplar supuestos de
exclusión cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en las
distintas etapas de recaudo o
adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es
inadmisible
Contemplar supuestos de
exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos
estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,
gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal
postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a
los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las
finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus
tributos.
CONTROL FISCAL EXTERNO Y MECANISMOS DE CONTROL INTERNO-Diferencias y el carácter complementario
DIFERENCIAS Y LA NECESARIA COMPLEMENTARIEDAD ENTRE
CONTROL INTERNO Y CONTROL FISCAL EXTERNO-Jurisprudencia constitucional
CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA
CONTRALORIA-Jurisprudencia
constitucional/CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA
CONTRALORIA-Significado y alcance
CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA
CONTRALORIA-Momentos diferenciados
que comprende
En la sentencia C-557 de 2009, este
Tribunal precisó que el control posterior de la gestión fiscal comprende dos
actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente
dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de
responsabilidad fiscal: “En cuanto
a los momentos del control fiscal la jurisprudencia constitucional ha
expuesto que el control fiscal, el cual es posterior y selectivo, se desarrolla
en dos momentos diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente
vinculados, el primero de los cuales resulta necesario y obligado, mientras que
el segundo tiene un carácter derivado. Así, en un primer momento, las
contralorías de todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia
propiamente dicha, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, de
conformidad con la ley. Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica
de auditorías sobre los sujetos sometidos al control fiscal selectivo. A partir
de este seguimiento se produce la formulación de las correspondientes
observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las glosas que se
deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados. En un segundo
momento, y si de la labor de vigilancia primeramente practicada surgen
elementos de juicio a partir de los cuales se pueden inferir posibles acciones
u omisiones eventualmente constitutivas de un daño al patrimonio económico del
Estado, se inicia el proceso de responsabilidad fiscal, orientado a ‘obtener
una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado
servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan
por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que
está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta
dolosa o culposa’”.
CONTROL FISCAL-Necesidad
de armonizar el carácter posterior y selectivo con la integralidad
CONTRALORIAS-Prohibición
de atribuir funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización/ATRIBUCION DE AUTONOMIA ORGANICA Y FUNCIONAL A LA CONTRALORIA-Doble
propósito
El sentido de esta prohibición fue
analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998, al destacar que la atribución de autonomía orgánica y
funcional a la Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la
efectividad del control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se
inmiscuya en las actividades administrativas de las entidades sometidas a
control. Al respecto se afirma que: “Esta autonomía funcional y orgánica de las
contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino
también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar,
por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en
una coadministración. Por ello la Constitución no sólo “termina con la
coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo” sino que
dispone que la Contraloría no "tendrá funciones administrativas distintas
a las inherentes a su propia  organización" (CP art. 267, inciso 4º),
precepto que, como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior
Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema,  y
también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que
otra cosa. El significado de esa norma es entonces que la única función propiamente
de actuación administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la
organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del presupuesto
y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de
fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en
coadministradores.
Referencia: Expediente D-10404
Demanda de inconstitucionalidad
contra el numeral 7º del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el
cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría
General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las
funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Marcela Monroy Torres
Magistrada sustanciadora:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., once (11) de
marzo de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
1. La ciudadana Marcela Monroy Torres instauró acción
pública de inconstitucionalidad contra el numeral 7º del
artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el
cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría
General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las
funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. Argumenta que el
contenido normativo expresado en esta disposición vulnera el artículo 267 de la
Constitución, en particular lo establecido en sus incisos 2º, 3º y 4º.
2.
Mediante auto del veinticinco
(25) de agosto de dos mil catorce (2014) se admitió la demanda y se dispuso
comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, a los
Ministerios de Justicia y del Derecho, del Interior, a la Contraloría General
de la República, y a las Facultades de Derecho de la Universidad Externado de
Colombia, Universidad Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana y
Universidad de Antioquia. Asimismo, se ordenó correr traslado al Procurador
General de la Nación y fijar en lista la norma acusada para efectos de la
intervención ciudadana, según lo
estipulado en el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991.
3.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II.
NORMA
DEMANDADA
4. El texto demandado se
transcribe a continuación:
“DECRETO 267 DE 2000
(Febrero 22)
Por el cual se dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su
estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan
otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confiere el artículo 1° de la ley 573 del 7 de Febrero del 2000 y previo
concepto del Contralor General de la República,
DECRETA
Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos,
en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le
corresponde a la Contraloría General de la República:
(…)
7. Advertir
sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que
comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los
hechos así identificados.
(…)
III.
DEMANDA
5. La ciudadana Monroy
Torres formula dos cargos contra la norma acusada:
5.1. Cargo por vulneración de los incisos segundo y
tercero del artículo 267 Constitucional. Considera que la norma
demandada al establecer en cabeza de la Contraloría General de la República el
denominado control de advertencia o función de advertencia, la faculta para
intervenir de manera preventiva en la ejecución de los recursos públicos.  Para
la demandante “el control fiscal en Colombia, por disposición expresa de la
constitución Política, es posterior, y se ejerce respecto de la gestión los
resultados del gasto público, lo que significa que el ordenamiento jurídico
nacional no puede permitir que la Contraloría General ejerza sus funciones de
manera preventiva, como funcionario de advertencia, ante supuestos graves
riesgos para el patrimonio público”.
En
su concepto, la Constitución de 1991 excluyó la figura del control previo,
existente en la Constitución de 1886 por considerarla ineficaz para la
preservación del patrimonio público y nociva, en la medida en que se convirtió
en un sistema de  co-administración arbitraria “que ha redundado en un gran
poder unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa
tramitología que degenera en corruptelas (Gaceta Constitucional NQ 53 pág.19)”,
tal y como lo cita la accionante, al traer como argumento las discusiones
presentadas al interior de la Asamblea Nacional Constituyente frente a la
figura del control fiscal.
Cita
además varias sentencias[1]
de esta Corporación con el fin de soportar su punto sobre la inexistencia de un
control previo por parte de los entes de control y argumentar, en cambio, que desde
la Constitución de 1991 se estableció el control posterior y selectivo.
Adiciona que “[r]epárese que la Corte delimita esa frontera a la que nos
referimos previamente. La Contraloría empieza su función allí donde culmina la
de la Administración, por lo menos en lo que tiene que ver con el compromiso de
los recursos públicos. Es cuando la Administración ejecuta el gasto que la
Contraloría puede intervenir […]”. Este control posterior opera entonces
una vez ejecutadas las operaciones, actividades y procesos que serán objeto del
mismo y, por tanto, recae sobre los resultados de la gestión fiscal llevada a
cabo por la administración.
En
ese orden de ideas, sostiene que la función de advertencia que la norma
demandada atribuye a la Contraloría resulta inconstitucional en tanto introduce
una modalidad de control que es previa a la ejecución del gasto. Explica que la
propia disposición acusada distingue dos momentos del control: (i) una primera
etapa donde se advierte sobre las operaciones o procesos en ejecución que
puedan implicar grave riesgo al patrimonio público; (ii) un control posterior
sobre las operaciones o procesos previamente examinados en ejercicio de la
función de advertencia. A juicio de la accionante, el primera de estas etapas
tiene un carácter cautelar que se opone al artículo 267 constitucional.
5.2.
Cargo por vulneración del inciso cuarto del artículo 267 Constitucional.
La demandante plantea que existe una expresa prohibición constitucional de que
la Contraloría tenga funciones administrativas distintas a aquellas propias de
su organización. Esta prohibición es infringida cuando la norma acusada “autoriza
a dicho organismo para que intervenga en la toma de las decisiones
administrativas de las entidades sometidas a control”.
Aclara
que el control de advertencia o función de advertencia, no es una forma directa
de toma de decisiones administrativas por parte de la Contraloría pero si, una
forma de intervención en las mismas. Agrega que “[l]a descalificación previa
de opciones administrativas es, sin más, actividad administrativa”.
Concluye
que, “[e]l control previo es coadministración porque, aunque no implica la
adopción de decisiones positivas, si anula, descalifica, delimita y canaliza
las posibles decisiones administrativas que deben adoptar las autoridades
competentes”. Considera que “[n]o es, pues una presencia neutra la que
la Contraloría ejerce en las etapas previas a la ejecución del gasto. Su imagen
constante en las etapas previas condiciona la libertad de los entes
administrativos y constituye, por esta vía, un ejercicio negativo de la
administración”.
5.3.
La demandante finaliza planteando que la supresión de esta facultad de la
Contraloría no implica desprotección del patrimonio público, pues para tal
efecto el constituyente en el artículo 269 de la Carta atribuyó a las entidades
públicas la obligación de diseñar y aplicar mecanismos de control interno. Así
las cosas, “[d]ado que el sistema jurídico tiene mecanismos cautelares que
permiten proteger el patrimonio público dentro de las propias entidades, no es
válido el argumento que sugiere que la inexistencia de un control de
advertencia desguarnecería el patrimonio del Estado”.
IV.
INTERVENCIONES
Contraloría
General de la República
6. La
Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República[2] solicita a la Corte
inhibirse de proferir fallo de fondo debido a la ineptitud sustantiva de la
demanda; de manera subsidiaria, pide que se declare la exequibilidad de la
norma acusada.
7. A
juicio de la interviniente, la acusación no fue sustentada en debida forma, por
cuanto: (i) falta claridad en la exposición de los argumentos; (ii) los motivos
de inconstitucionalidad responden más al propio criterio de la accionante, que
a razonamientos válidos y fundados en la existencia de una contraposición entre
la norma demandada y la Constitución; (iii) las razones de la demanda resultan
vagas y abstractas; (iv) los reproches “no están afincados en la
inconstitucionalidad de la norma, sino en el desarrollo jurisprudencial a
partir del cambio normativo traído por la Constitución de 1991”.
8.
Entretanto, para sustentar la constitucionalidad de la norma acusada, la
apoderada de la Contraloría introduce algunos elementos históricos y de derecho
comparado sobre los distintos modelos de control fiscal, con el propósito de
caracterizar el que, luego de un amplio debate, fue finalmente adoptado en la
Constitución de 1991. Sobre esta base, la interviniente ofrece los siguientes
argumentos para defender la compatibilidad de la función de advertencia con las
características del control fiscal que el constituyente encomendó a la
Contraloría:
8.1.
Asevera que la función de advertencia constituye “una función excepcional
que deviene de la atribución marco de la vigilancia de la gestión fiscal”
establecida en el artículo 119 Superior. Difiere, por tanto, del sistema de
control fiscal propio del ejercicio posterior y selectivo establecido en el
artículo 267 de la Carta, siendo este último “en donde se concreta y
materializan en estricto rigor constitucional y legal nuestros pronunciamientos
y dictámenes”. El carácter excepcional de la función de advertencia, y su
aplicación únicamente en casos especiales, se corrobora al advertir que tal
competencia está radicada exclusivamente en el Contralor General de la
República y en los Contralores Delegados para la Vigilancia Fiscal Sectorial,
en aquellos casos que por su relevancia o impacto fiscal así lo requieran.
8.2. La
función de advertencia no implica un ejercicio de control previo sobre el
manejo de los recursos públicos, pues aquella se limita a indicar los posibles
riesgos que pueden derivarse de una operación en curso. Con ella no se
interfiere en las decisiones de la entidad administrativa a quien se dirige la
advertencia, en tanto esta última es libre de atenderla; esto último sin
perjuicio del control posterior que corresponde llevar a cabo sobre las
operaciones que han sido objeto de advertencia, el cual puede dar como
resultado una investigación fiscal, la formulación de un plan de mejoramiento
para posteriores ejercicios auditores, o bien la conclusión de que los hechos
que fueron objeto de advertencia no tenían incidencia jurídico fiscal.
8.3. La
función de advertencia no supone un ejercicio de coadministración, en tanto los
pronunciamientos efectuados en ejercicio de la misma deben “estar
desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la
administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza”.
Asimismo, los llamados a través de los cuales se materializa la función de
advertencia no constituyen actos administrativos susceptibles de control
constitucional, sino “sencillamente una alerta para que la administración
evalúe en forma precisa y detallada el impacto económico que pudiese devenir de
las actuaciones que realiza”.[3]
8.4. A
manera de ejemplo, la apoderada de la Contraloría ilustra la importancia de la
función de advertencia a propósito de algunos hechos conocidos por la opinión
pública, como el llamado “Carrusel de las Pensiones”, algunas advertencias
efectuadas en el sector salud, las Industrias Licoreras de los Departamentos,
el Sistema General de Regalías y la venta de Telecom. Sostiene que en estos
casos la Contraloría, a través de las funciones de advertencia, no hizo cosa
distinta a la de advertir una situación que consideró irregular y asumir una
actitud preventiva, en aras de la protección del erario.  Asimismo, destaca la
importancia creciente que ha cobrado el ejercicio de esta función, para lo cual
compara el monto de las funciones de advertencia ejercidas por los dos últimos
Contralores. Según los datos que ofrece, el ejercicio de la función de
advertencia se incrementó en un 490% en el período 2010 – 2014, en relación con
lo reportado en el cuatrienio 2006 - 2010.
8.5. Por
lo anterior, concluye que la función de advertencia prevista en la norma
acusada es una herramienta de gran importancia para realizar los fines
constitucionales del control fiscal, erradicar la corrupción y contribuir al
buen manejo de los recursos públicos. Asimismo, se trata de una función
necesaria para hacer efectivas otros instrumentos de control, como el previsto
en el artículo 127 de la Ley 1474 de 2011[4], donde se impone a la Auditoría General de
la República tener en cuenta, entre otros elementos, las advertencias
efectuadas por la Contraloría.
8.6. Por
último, precisa que la disposición demandada no infringe la prohibición de
asignar a la Contraloría funciones distintas a las que son inherentes a su
propia organización, por cuanto esta última no debe ser interpretada en el
sentido de impedir al legislador disponer para aquella entidad funciones
adicionales a las previstas en la Constitución, siempre que estas no riñan con
el esquema de control posterior y selectivo. En tanto la norma acusada no es
incompatible con este modelo de control fiscal, y por el contrario lo facilita
y optimiza, no vulnera lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 267 de la
Carta.
Universidad
Libre
9. El
Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Universidad Libre y uno de los profesores de la Facultad de Derecho de la misma
institución, presentaron un escrito en el que solicitan a la Corte declarar
inexequible la disposición acusada.[5]
10.
Argumentan que, de la simple confrontación entre la disposición acusada y la
norma superior, se advierte la inconstitucionalidad, por cuanto se establece
una función de advertencia que “so pretexto de prevenir graves riesgos […]
descontextualiza la actividad de la Contraloría, al establecerle una labor no
prevista en la Constitución” y que además puede implicar la interferencia
con el quehacer propio de la administración y el desconocimiento de los
principios que orientan la función administrativa, en particular los de
eficacia, economía e imparcialidad, así como el principio establecido en el
artículo 121 de la Constitución.
11. En
particular, destacan la afectación del principio de imparcialidad, consagrado
en el artículo 209 Superior, por cuanto la facultad prevista en la norma
acusada “puede entenderse como una prohibición del órgano de control, que de
no acatarse la ‘advertencia’, independientemente de que […] la Contraloría
tenga razón o no, los servidores pueden estar sometidos a investigaciones, lo
que en la práctica conduce a que se paralicen los proyectos y se prefiera no
ejecutarlos, por temor a un control mal interpretado, y amparado en una norma
que es inconstitucional”.
Universidad
Externado de Colombia
12. El
Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de
Colombia intervino para solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad
de la norma demandada.[6]  Explica que la eliminación del control
previo en la Constitución de 1991, “no significó una completa prohibición
para realizar controles de advertencia, a pesar de los efectos ‘psicológicos’
que ello pudiere tener sobre los funcionarios ordenadores del gasto”.  Esto
último por cuanto a través de la función de advertencia se materializa el
principio de colaboración armónica, sin que ello degenere en una
coadministración, como lo sostiene la demandante. Finalmente, sostiene que la
Corte Constitucional, en sentencia C-967 de 2012[7], a manera de obiter avaló la
constitucionalidad de la función de advertencia que lleva a cabo la
Contraloría, al entenderlo como una forma de colaboración armónica entre los
poderes públicos.
Intervención
ciudadana
13. Dentro
del término de fijación en lista, los ciudadanos Jeyson Andrés Zárate
Castañeda, Fabián Andrés Alfonso Granados, Susana Carolina Pérez Correa y María
Fernanda Romero Bello, solicitaron a la Corte declarar constitucional la
disposición acusada.[8]
Sostienen
que la función de advertencia no constituye una modalidad de control previo,
puesto que aquella “no es vinculante pero es necesaria para prever grandes
riesgos que comprometan el patrimonio público”. Luego de citar diversos
conceptos sobre la naturaleza de la función de advertencia, concluyen que dicha
atribución “es de carácter excepcional y se aplica solo cuando las
circunstancias así lo ameriten bajo parámetros estrictos” y “se
encuentra en concordancia con la función de vigilancia que ejerce la
Contraloría General de la República”. Con fundamento en lo anterior,
desestiman los cargos formulados en la demanda.
V.
CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
14. El
Procurador General de la Nación, mediante concepto No 5833,[9] solicitó a la Corte
Constitucional declarar exequible la norma acusada.
Considera
la Vista Fiscal que la función de advertencia prevista en la norma demandada no
constituye una modalidad de control ni, por tanto, de control previo, sino el
cumplimiento de una obligación que  recae no sólo sobre la Contraloría, sino
sobre cualquier otro ente de control cuando tenga noticia o detecte que en los
procesos y operaciones administrativas que se estén ejecutando existan
inconsistencia, desviaciones o fallas que comprometan de manera grave el
patrimonio público. Más aún, se trata de un deber moral que ejercen incluso los
propios ciudadanos cuando utilizan el derecho fundamental de petición para
acceder a la información pública, solicitar a las entidades el eficiente y
eficaz cumplimiento de sus funciones, o acudir a los organismos de control para
el mismo propósito.
Afirma
que la función de advertencia consiste solamente en un llamado de atención que
carece de todo efecto vinculante para la entidad pública, razón por la cual no
se enmarca dentro de ningún tipo de control fiscal. No obstante, añade el
Ministerio Público, “[e]n el caso que los servidores públicos no tengan en
cuenta las advertencias que les presenten los organismos de control siendo
conscientes de sus errores, las mismas se constituyen en elementos que agravan
sus responsabilidades en los casos de las actuaciones posteriores que tales
organismos tengan que ejercer por las conductas de los funcionarios contrarias
a la preservación del orden jurídico o del patrimonio público”.
Sostiene
que el ejercicio de dicha función constituye una manifestación del principio de
colaboración armónica entre los poderes públicos y en modo alguno puede
considerarse como el desempeño de una función administrativa diferente a las
que son inherentes a la Contraloría General de la República, en tanto las
advertencias formuladas por esta entidad no suponen una forma de
coadministración.
Concluye
que el problema que plantea la demanda, más que un reproche de inconstitucionalidad,
plantea un asunto de conveniencia política que ha de ser abordado a través de
soluciones del mismo orden, más no por la vía del control de
constitucionalidad.
VI.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5º de la Constitución Política, la
Corte es competente para conocer de la presente demanda.
Cuestión
preliminar. Aptitud sustantiva de la demanda
2. El artículo 2º
del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten los
ciudadanos en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad deberán
contener: (i) el señalamiento y transcripción de las normas acusadas; (ii) la
indicación de las normas constitucionales que se consideran infringidas y de
(iii) las razones por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deberá
indicarse (iv) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de la
demanda y, cuando la norma se impugne por vicios de forma (iv) el señalamiento
del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado
y la forma en que fue quebrantado.
El tercero de los requisitos antes
indicados, conocido como concepto de violación, requiere que el
demandante despliegue una labor argumentativa que permita a la Corte fijar de
manera adecuada los cargos respecto de los cuales debe pronunciarse para, de
este modo, respetar el carácter rogado del control de constitucionalidad.  A
partir de la sentencia C-1052 de 2001[10],
este Tribunal ha consolidado una doctrina según la cual toda demanda debe
satisfacer unos mínimos argumentativos en términos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia. En este orden de ideas, se cumple con
la exigencia de claridad cuando existe un hilo conductor de la
argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda
recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor
deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera
confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad
cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta
Política; hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza
estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera
conveniencia; y hay suficiencia cuando la demanda es capaz de despertar
siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma demandada.
3. En
la presente controversia la apoderada de la Contraloría General de la República
solicitó a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo ante la
ineptitud sustantiva de la demanda. En su criterio, los argumentos presentados
en la demanda (i) no son claros; (ii) no se fundan en la existencia de una
contraposición entre la norma demandada y la Constitución, sino que responden
al propio criterio de la accionante; (iii) son vagos y abstractos; (iv) no
están afincados en la inconstitucionalidad de la norma, sino en el desarrollo
jurisprudencial posterior a la Constitución de 1991.
4. La
Corporación no comparte los argumentos de la interviniente y, por el contrario,
encuentra que el escrito de acusación satisface los mínimos argumentativos que
habilitan a este Tribunal para conocer del fondo de la controversia planteada.
En
primer lugar, la demanda formula dos acusaciones claras y discernibles
en contra del precepto impugnado, al señalar, de una parte, que la función de
advertencia allí prevista se opone a dos de los atributos que, según el
artículo 267 de la Carta, ha de tener el control fiscal: ser de carácter
posterior y ejercitarse sobre los resultados de la gestión administrativa; de
otro lado, al sostener que la norma acusada atribuye a la Contraloría una
función administrativa que contraría la prohibición prevista en el inciso 4º
del artículo 267. En segundo lugar, los cargos son ciertos por cuanto el
contenido normativo acusado corresponde a una proposición jurídica real y
existente, que responde a una interpretación razonable de la disposición objeto
de controversia, y no a un entendimiento particular y subjetivo del actor. En
tercer lugar, se satisfacen las exigencias de especificidad y pertinencia,
toda vez que la actora emplea argumentos de índole constitucional orientados a
mostrar de qué manera la función de advertencia, en tanto se ejercita antes de
la ejecución del gasto público, en su criterio resulta contraria al carácter
posterior del control fiscal y puede entrañar una suerte de coadministración
por vía negativa; cabe señalar a este respecto que el recurso a la
jurisprudencia constitucional dentro de la argumentación no desvirtúa el
cumplimiento de estas exigencias, como lo sugiere la apoderada de la
Contraloría, por cuanto la interpretación de los preceptos constitucionales
efectuado por este Tribunal, en ejercicio de la función establecida en el
artículo 241 Superior, constituye un criterio ya no sólo pertinente sino además
necesario para determinar el significado de las disposiciones de la Carta
Política. Por último, se cumple el requisito de suficiencia, por cuanto
la argumentación de la demandante orientada a mostrar la aparente contrariedad
entre el ejercicio de la función de advertencia previa a la ejecución del gasto
público y el carácter posterior y de resultados del control fiscal, suscita una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma acusada.
En
consecuencia, la Corte no atenderá la solicitud de proferir fallo inhibitorio
formulado por la interviniente y se pronunciará sobre los cargos formulados en
el escrito de acusación.
Presentación
del caso, formulación de los problemas jurídicos y metodología de decisión
5. La demandante sostiene que
la función atribuida a la Contraloría General de la República en el numeral 7º
del artículo 5 del Decreto 267 de 2000 contraría lo dispuesto en el artículo
267 de la Constitución. Basa su reproche en dos consideraciones: en primer
lugar, sostiene que la función de advertencia se opone al carácter posterior
y de resultados propio del modelo de control fiscal diseñado en la Carta
Política, en tanto la norma acusada faculta a la Contraloría para ejercitar un
control previo a la ejecución del gasto que deviene en una modalidad de
coadministración; en segundo lugar, argumenta que, al atribuir dicha función,
la norma acusada vulnera la prohibición establecida en el inciso 4º del
artículo 267 Superior, conforme a la cual la Contraloría no tendrá funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.  El punto de vista de la actora es respaldado en la
intervención presentada por la Universidad Libre, donde también se pide a la
Corte declarar la inexequibilidad de la norma demandada.
Por
su parte, la Contraloría General de la República, el Grupo de Investigación en
Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia y los ciudadanos
intervinientes,[11]
defienden la constitucionalidad del
precepto impugnado, para lo cual presentan los siguientes argumentos: (i) la
función de advertencia prevista en la norma acusada tiene carácter excepcional
y se enmarca dentro de la competencia general de vigilancia de la gestión
fiscal atribuida a la Contraloría General de la República; (ii) no constituye
una modalidad de control ni, por tanto, de control previo, toda vez que la
entidad a quien se dirige la advertencia es libre de atenderla; (iii) no se
trata de una modalidad de coadministración, por cuanto la Contraloría no
efectúa indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto público,
razón por la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso 4º del
artículo 267 CP; (iv) se trata, en cambio, de una concreción del principio de
colaboración armónica entre las ramas del poder público y de una importante
herramienta para efectuar vigilancia de la gestión fiscal.
En el mismo sentido se pronuncia el representante del
Ministerio Público, quien solicita a la Corte declarar la exequibilidad del
precepto demandado, por entender que: (i) el mismo no establece una modalidad
de control ni, por tanto, de control previo, sino que se refiere al
cumplimiento de una obligación que en general recae sobre los entes de control,
referida a la defensa del patrimonio público; (ii) la función de advertencia
consiste en un llamado de atención sin efectos vinculantes para la entidad
pública, sin perjuicio de que pueda agravarse la responsabilidad del
funcionario que desatienda las advertencias formuladas por los organismos de
control; (iii) dicha función se fundamenta en el principio de colaboración
armónica entre los poderes públicos y en modo alguno representa una forma de
coadministración.
6. Definido así el
objeto de esta controversia, corresponde a la Corte determinar si la función atribuida
a la Contraloría General de la República, consistente
en advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior al
respecto, se opone: (i) al diseño constitucional del control fiscal (art. 267
C.P.), en especial a su carácter posterior y de resultados, así como (ii) a la
prohibición impuesta a la Contraloría de desempeñar funciones administrativas
distintas de aquellas inherentes a su propia organización.
7. Para dar
respuesta a este problema jurídico, (i) se examinarán las características
generales del modelo de control fiscal establecido en la Constitución de 1991,
con particular atención a aquellas que resultan relevantes para el presente
análisis; (ii) se expondrán los elementos principales de la función de
advertencia otorgada a la Contraloría General de la República en la norma
demandada y, con fundamento en las anteriores consideraciones, (iii) se
examinará la constitucionalidad de la norma demandada a la luz de los cargos
propuestos.
El control
fiscal en la Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia
8. El control
fiscal constituye una función pública especializada, que tiene por objeto
vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que tienen a su cargo el manejo de fondos o bienes de la Nación, con
el propósito de velar por la protección del patrimonio público.
En numerosos
pronunciamientos esta Corte se ha ocupado de examinar los elementos principales
del modelo de control fiscal establecido en la Constitución de 1991.[12] Para efectos del presente análisis
resulta pertinente destacar: (i) las diferencias entre el sistema de control
previo que operaba bajo el marco constitucional anterior y las razones del
constituyente para decantarse por un control de carácter posterior, selectivo,
amplio e integral; (ii) la diferencia y complementariedad entre los mecanismos
de control fiscal externo y el control interno que están obligadas a
implementar las entidades públicas; (iii) las implicaciones del carácter
posterior del control fiscal y de (iv) la prohibición de atribuir a la
Contraloría funciones administrativas inherentes a su propia organización.
Las
transformaciones en el modelo constitucional de control fiscal
9. Una de las
características sobresalientes del actual modelo de control fiscal es el cambio
de un sistema de control previo, que operaba bajo la vigencia del
anterior marco constitucional, para adoptar en su lugar un modelo de control posterior.
En la sentencia C-716 de 2002[13]
esta Corporación efectuó un detallado recuento histórico sobre el desarrollo de los métodos de control fiscal en
Colombia, del que se destacan los siguientes elementos para el presente
análisis:
10. Solo hasta la
expedición de la Ley 42 de 1923[14],
y como resultado de las recomendaciones de la Misión Kemmerer, se dispuso la
creación de una institución autónoma, denominada Departamento de Contraloría,
encargada de fiscalizar el manejo de los recursos públicos. Mediante el Decreto
911 de 1932[15]
el Gobierno Nacional decidió reorganizar la institución otorgándole el carácter
de oficina de contabilidad y control fiscal e incluyendo, dentro de sus
funciones, la de control previo de la gestión administrativa; para ello se
establecía que los contratos o erogaciones de fondos que excedieran cierto
monto debían contar con la certificación de disponibilidad de la partida
correspondiente, emitida por el Contralor General, y se disponía el registro de
los respectivos contratos en el Departamento de Contraloría.[16]
11. Este modelo de control
adquirió consagración constitucional en el Acto Legislativo No. 01 de 1945, que
en su artículo 93 atribuyó a la Contraloría General de la República la
vigilancia de la gestión fiscal de la Administración. Luego de esto, la Ley 20
de 1975[17]
en su artículo 3 autorizó a dicha entidad para aplicar los sistemas de control fiscal que había venido
empleando dentro de sus etapas integradas de “control previo”, “control
preceptivo” y “control posterior”. La consolidación del control previo y
preceptivo -unido a un control posterior de carácter restringido- constituiría
una de las reformas más importantes al control fiscal en Colombia, pues
aumentaría la facultad del organismo para fiscalizar a entes públicos y
privados garantizando la correcta ejecución de los gastos del tesoro Nacional.
El Decreto 925 de 1976[18],
expedido con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al
Presidente por la Ley 20 de 1975, definió cada una de estas modalidades de
fiscalización.[19]
En relación con el control previo dispuso:
“Art.
2º.-  El control previo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la
República en las entidades bajo su fiscalización, consiste en examinar con
antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y
documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las
normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos.”
Entre las facultades
específicas que materializaban este esquema de control, el artículo 9º de la
Ley 20 de 1975 establecía que el Contralor no autorizaría pagos por contratos
administrativos si no se allegaba copia auténtica del Diario Oficial o de un diario
de amplia circulación, en el que apareciera publicado el extracto que para cada
caso visara el Auditor o Revisor Fiscal correspondiente. El artículo 20 de la
misma ley autorizaba a la Contraloría General de la República para efectuar controles previos a las empresas industriales y
comerciales del Estado cuya junta directiva lo solicitara, o de oficio, con
carácter temporal o permanente, cuando advirtiera frecuentes o repetidas
irregularidades en el examen posterior de cuentas o en visitas practicadas por
dicha entidad.
A su vez, el artículo 5º
del Decreto 925 de 1976 otorgaba la siguiente potestad a la Contraloría General
en el trámite previo a la celebración del contrato:
“Art.
5º.- A todas las Juntas o Comités de licitaciones o adquisiciones y de compras,
de los organismos de la administración y sus entidades descentralizadas y demás
entidades sujetas a fiscalización de la Contraloría General de la República,
asistirá un representante del Contralor General de la República designado por
éste o el respectivo Auditor, quien intervendrá en las deliberaciones de dichas
juntas o Comités, con voz pero sin voto.
“Parágrafo 1º.- Cuando el criterio del representante del Contralor
General de la República o del respectivo Auditor se adverso a una licitación,
adquisición y compra, por considerar que en tales actos se violan normas
legales o que de realizarse se menoscaban los intereses de la Nación, deberá
expresar sus observaciones en forma motivada por escrito y las hará conocer
oportunamente a la entidad interesada.
“Parágrafo
2º.- El representante del Contralor General de la República o el respectivo
Auditor enviará inmediatamente un informe sobre el particular al Contralor para
que éste en el término de seis días, determine el criterio de la Contraloría General
de la República, al respecto. En tanto la entidad deberá abstenerse de
perfeccionar los actos respecto a los cuales se hayan hecho las observaciones. Si
el concepto de la Contraloría General fuese igualmente desfavorable a la
entidad, la Junta o Comité lo analizará ampliamente, reestudiará su decisión y
la rectificará o conformará según lo estime conveniente.” (Subraya la Corte)
12. Con todo, ya el
artículo 59 de la Constitución de 1886 establecía un límite claro al señalar
que “(l)a
Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a
su propia organización”. Bajo la vigencia de este marco constitucional y legal,
el Consejo de Estado se ocupó de precisar el alcance del control previo,
señalando que si bien tal modalidad de fiscalización faculta a la Contraloría
para verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización
del gasto, en modo alguno podía llegar hasta la intromisión en las actividades
propias de la Administración:
"A la Contraloría le compete ejercer la
vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está
vedado el ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59
de la C. N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado
'control previo', que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de
las normas fiscales antes de la realización del gasto. ...
"El
control numérico legal, previo al gasto, surge frente a una orden de pago, para
verificar su legalidad por el aspecto puramente fiscal y no habilita al órgano
que lo ejerce para discutir o controvertir el Acto administrativo que pretende
ejecutarse a través de la orden de pago, pues esto equivaldría a una
intromisión en la actividad propia de la  Administración.”[20]
13. Como lo examinó esta
Corte en la sentencia C-716 de 2002[21],
antes citada, la implementación del sistema previo de control fiscal buscaba
precaver la comisión de irregularidades en el manejo de los bienes públicos,
pues con el mismo se aspiraba a que “la
liquidación y la comprobación de las erogaciones públicas fueran revisadas y
aprobadas por el fiscalizador antes de que salgan los dineros de las cajas
públicas.”[22]
Sin embargo, se formularon objeciones a este modelo por cuanto: (i) propiciaba
la intrusión directa del organismo de vigilancia en la toma de decisiones
ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba, cuando no vetaba, el
normal desenvolvimiento de la Administración; (ii) el ejercicio del control
previo, pese a sus connotaciones administrativas, no implicaba responsabilidad
administrativa alguna para la Contraloría y además comprometía la necesaria
independencia y autonomía del ente fiscalizador; (iii) paradójicamente, se
consideraba que dicho sistema constituía un foco de corrupción.
Estas
críticas formaron parte medular del debate sobre la reforma al régimen fiscal
que tuvo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente. Es así como se en uno de
los informes de ponencia sobre el tema se admitió que "[e]l control
previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración
pública, pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle
ejercer abusivamente una cierta coadministración, que ha redundado en un gran
poder unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa
tramitología que degenera en corruptelas"[23].
Asimismo, fue clara la intención del constituyente de evitar la interferencia
de los organismos de control fiscal en la actividad administrativa de las
entidades sometidas a control. En tal sentido, en uno de los informes de
ponencia sobre la estructura del Estado se advertía que:
“(E)n ningún caso las agencias de
control de la gestión puramente fiscal de la administración, pueden llegar a
constituir paralelamente a ésta un aparato de coadministración, pues en tal
caso el poder de decisión administrativa, lógicamente se desplazaría
irremediablemente hacia el coadministrador-contralor, el cual reuniría en sus
manos no sólo la llave de la supervigilancia de gastos, sino también los
poderes de ordenador del gasto, que al fin de cuentas no podría hacerse sin su
voluntad y beneplácito.
Por ello, y para evitar la llamada
dictadura de los contralores, supervisores y auditores, mucho más grave que el
de los administradores o gobernantes, es por lo que todos los ordenamientos
civilizados trazan una determinación tajante entre la capacidad ordenadora del
gasto y la competencia supervisora del mismo. Se aspira que ésta, en ningún
caso, pueda invadir la órbita de aquella, ideal que apenas corresponde al orden
natural de las cosas y que no siempre, infortunadamente, es logrado en la
realidad. Ni aun los sistemas de mayor rigidez, ya bastante escasos, como el
colombiano, que establecen el llamado control preventivo, pueden favorecer un
esquema de supervisión que vaya a implicar veto a la capacidad decisoria y
dispositiva de los administradores. Semejante disposición desplazaría los
poderes plenos de la administración hacia el organismo contralor, dando origen
a una confusión de funciones verdaderamente insólita en que los entes jurídica
y políticamente responsables de administrar, se verían detenidos en su
actividad administrativa por una agencia de simple vigilancia a la cual el
ordenamiento no le confiere ni poder ni responsabilidad alguna sobre la función
administrativa, y que en consecuencia, careciendo de aptitud legal para
acometerla, es por ello, al mismo tiempo, jurídica y políticamente
irresponsable de los actos u omisiones propios de la administración. La
Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las
actividades de la administración […]”[24].
14.
Resultado de estos debates fue la abolición definitiva del sistema de control
previo y la adopción del control posterior y selectivo, según se expresa en el
artículo 267 de la Constitución de 1991, en el cual se estableció la vigilancia de la gestión fiscal sobre
todas las entidades públicas, y los particulares y entidades que manejen bienes
o fondos de la Nación y se suprimió el control previo y perceptivo que fue
reemplazado por el posterior y selectivo, que comprende: un control financiero,
de gestión y de resultados, basado en la eficiencia, la economía, la equidad y
la valoración de los costos ambientales. Asimismo, para salvaguardar la
autonomía del máximo ente de control fiscal, esta disposición mantuvo la
prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas inherentes a
su propia organización, ya contenida en el artículo 59 inciso 2º de la anterior
Constitución.
15.
Se ha destacado el carácter amplio e integral del modelo de vigilancia fiscal
diseñado en la Constitución. Tales rasgos se expresan, en primer lugar, en la
extensión de los sujetos destinatarios del control, que no sólo comprende los
diferentes niveles de la administración pública, sino que abarca a todos los
particulares y entidades, de carácter público o privado, que manejen fondos o
bienes de la Nación. A este respecto, la Corte ha encontrado ajustadas a la
Constitución las normas que someten a vigilancia de la Contraloría General de
la República a las empresas de servicios públicos domiciliarios[25],
a las cámaras de comercio[26],
a las sociedades de economía mixta[27],
a las entidades territoriales en relación con sus recursos propios[28]
y con los recibidos por concepto de regalías[29],
al Banco de la República[30]
e incluso a la propia Auditoría General de la República[31]
16.
Asimismo, el carácter integral del control fiscal, al que se ha hecho
referencia, supone que este no se limita a un mero control numérico y de
legalidad, como ocurría bajo el anterior marco constitucional. Según lo
establecido en los artículos 267 de la Constitución y 9º de la Ley 42 de 1993[32], la vigilancia fiscal comprende un control financiero[33], de
legalidad[34],
de gestión[35],
de resultados[36],
la revisión de cuentas[37] y la evaluación del control interno.
Tales controles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la citada ley,
se efectúan con base en
criterios de “eficiencia,
economía, equidad y valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar
en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos
sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de
condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que
sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus
objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la
acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre
sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el
impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y
evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los
mismos.”
17. Por último, la naturaleza del control fiscal comporta
que este tenga lugar en todos los sectores y actividades relacionadas con el
manejo de recursos oficiales. En tal sentido, esta Corporación  ha
señalado que “contemplar supuestos
de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos
estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,
gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal
postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a
los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las
finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus
tributos.”[38]
18. No obstante, esta amplitud del control fiscal, que
se proyecta tanto en el ámbito de los sujetos sometidos al mismo, en los
aspectos y criterios tenidos en cuenta, así como en los momentos y actividades
en los que tiene lugar dicha fiscalización, ha de interpretarse en consonancia
con la decidida apuesta del constituyente por eliminar el sistema previo e
instaurar en cambio un sistema posterior de control fiscal, al igual que con la
prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de
las inherentes a su propia organización. A continuación se examinarán los
elementos que ofrece la propia Constitución y que ha desarrollado la
jurisprudencia constitucional para armonizar la potencial tensión que existe
entre la vis expansiva del control fiscal, derivada de su carácter
amplio e integral, y la vis restrictiva que acompaña la opción por un
modelo de control posterior en el que además se proscribe toda forma de
coadministración.
Con tal propósito, (i) se examinarán las diferencias y
el carácter complementario que existe entre el control fiscal externo atribuido
a las contralorías y los mecanismos de control interno. Sobre esta base, el
análisis se concentrará en el alcance del primero de estos sistemas de control,
a fin de establecer (ii) las implicaciones derivadas del carácter posterior del
control fiscal, así como de (iii) la prohibición de atribuir a la Contraloría
funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.
El
control fiscal externo y los mecanismos de control interno
19. Uno de los
mecanismos para hacer compatible el carácter amplio e integral de la vigilancia
fiscal con el carácter posterior y externo del control que lleva a cabo la
Contraloría, consiste en la previsión de dos modalidades de control del manejo
de los recursos públicos, que si bien presentan características distintas han
de operar de modo complementario.
El primero de estos
mecanismos es el control fiscal externo, que se encomienda a la
Contraloría General de la República (arts. 117, 119, 267 y 268 CP), a las
contralorías municipales, distritales y municipales, encargadas de la
vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales (art. 272 CP) y
a la Auditoría General de la República, entidad encargada de vigilar la gestión
fiscal de la Contraloría General de la República (art. 274 CP). El segundo,
destinado a complementar el anterior, es el control interno que las
propias entidades públicas están obligadas a diseñar e implementar, conforme a
lo establecido en los artículos 209 inciso 2º y 269 Superior.  La adopción de
este segundo mecanismo tuvo el propósito de garantizar la eficacia e
integralidad del control fiscal, y hacerlo compatible con la opción del
constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía del
órgano encargado de llevarlo a cabo.
20. En reiteradas ocasiones
este Tribunal ha llamado la atención sobre las diferencias y la necesaria
complementariedad entre el control
interno y el control fiscal externo. En la sentencia C-534 de 1993[39]
la Corte delimitó el ámbito de ejercicio del control fiscal externo que
corresponde a la Contraloría y los controles internos que adelantan las propias
entidades a través de las auditorías.  En tal sentido, sostuvo que estas
últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez
destacó que la facultad que el art. 268 num. 12 CP atribuye al Contralor
General para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades
públicas del orden nacional, “no puede interpretarse como extendida a la
posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la
administración para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo
interviniendo indirectamente en funciones de coadministración que le están
prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y
diseño de los sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se
encuentra el control fiscal y de resultado externo consagrado en  la
Constitución Política.”
Asimismo, señaló que con la diferencia entre control
externo y los mecanismos de control interno se hacía efectiva la distinción,
enfatizada por el constituyente, entre las tareas administrativas y las de
control fiscal:
Al colocarse en cabeza de la administración la
obligación de conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de
las entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución
(art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción esencial entre los contenidos,
fines y responsabilidades propios del control interno, que debe organizarse en
las entidades públicas y las del control fiscal externo ejercido por la
Contraloría General de la República y las contralorías departamentales,
distritales y municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la
diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de
donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y
corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo  oportunidades propias
en todos los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo
serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario
cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y
resultados; sin perjuicio de la  independencia de los organismos de control
fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y
selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las
inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.).”
21. Tal criterio ha
sido reiterado, entre otras, en las sentencias C-374 de 1995[40], donde se enfatizó la diferencia entre el control fiscal externo y la implementación
de controles internos por parte de las entidades, señalando que si bien en
ambos casos es posible contratar a entidades privadas para efectuar dichos
controles, no por ello hay lugar a confundirlos, por cuanto la delegación del
control fiscal externo a empresas privadas sólo puede ser autorizada por dichos
entes de control, mientras que las entidades vigiladas sí pueden decidir la
contratación con particulares del control interno que les corresponde
implementar dentro de las mismas.  A su vez, en la sentencia C-506 de 1999[41],
al examinar la constitucionalidad de las normas que clasifican el cargo de Jefe
de la Oficina de Control Interno dentro de los de libre nombramiento y
remoción, este Tribunal reiteró la importancia del sistema de control interno y
su necesaria articulación con el control de segundo grado que corresponde
adelantar a las contralorías:
“En la visión del Constituyente de 1991, el  eficaz y
efectivo funcionamiento del control interno, también denominado de primer
grado, se articula estrechamente con el que, en forma posterior y selectiva,
ejercen las Contralorías en el ámbito de su competencia. De ahí que la eficacia
de este último, como control de segundo grado que es, esté condicionada por el
grado de eficacia con que se ejerza el control de primer grado al interior de
las entidades del Estado por los componentes del Sistema de control interno.”
Por su parte, a manera de obiter,
en la sentencia C-1176 de 2004[42]
reiteró la diferencia y complementariedad entre el control fiscal externo y los
controles internos, esta vez para enfatizar interpretar el alcance de la
autonomía conferida a los organismos encargados del control externo, mientras
que en la sentencia C-557 de 2009[43] lo hizo para interpretar las
competencias atribuidas a la Contraloría en lo atinente a la consolidación del
presupuesto general del sector público.  Reiterando lo expuesto en anteriores
decisiones, en esta última sostuvo:
“Cabe recordar aquí, que la
Carta Política dispone en el artículo 269, la obligación de las autoridades
públicas de diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y
procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley,
de cuya calidad y eficiencia le corresponde conceptuar al Contralor General de
la República (C.P., art 268-6), lo cual permite una distinción entre los fines
y alcances del control interno propio de las entidades públicas y el control
fiscal externo ejercido por la Contraloría General de la República y las
contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel territorial.
Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte ha hecho énfasis en la
diferenciación ente el control interno y el control fiscal externo, que es una
atribución exclusiva e insustituible de los organismos de control fiscal.”
22. Más
recientemente, en la sentencia C-967 de
2012[44],
este Tribunal se refirió a
la necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo administrativo de los contratos
estatales, a cargo de las oficinas de control interno, con la vigilancia
externa de la contratación, que corresponde efectuar a las contralorías. Luego
de examinar la regulación contenida en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993[45]
a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte concluyó que:
“Coherente con ese modelo,
el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo
administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que
la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión
fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de advertencia
que es expresión del principio de colaboración armónica, en la medida en que
apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales, siempre que
no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en el
ejercicio de las funciones de las demás autoridades[..].
Desde esta perspectiva, la
Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados
para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las
decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta corporación ha
rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la
contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el
Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.”
En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corporación, una de las manifestaciones del carácter amplio e integral del
modelo constitucional de vigilancia fiscal de los recursos públicos la
constituye la coexistencia de dos niveles de control: el primero, constituido
por los mecanismos de control interno, de naturaleza previa y administrativa;
el segundo nivel corresponde al control fiscal externo, de carácter posterior y
selectivo, que compete realizar a una entidad autónoma e independiente como es
la Contraloría, y cuya efectividad depende de su adecuada articulación con el
primer nivel de control.
Significado y alcance del carácter posterior del
control fiscal atribuido a la Contraloría
23. El artículo 5º de la Ley 42 de 1993[46] establece:
ARTICULO 5o. Para efecto del
artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la
vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de
control y de los resultados
obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante
un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas,
operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo
respectivo en el desarrollo del control fiscal.
Para el ejercicio del control
posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las diligencias que
consideren pertinentes. (énfasis añadido)
24. Basada en esta
definición, desde sus pronunciamientos iniciales este Tribunal se ha ocupado de
precisar el momento a partir del cual le es dado intervenir a la Contraloría en
la fiscalización de la actividad de la administración, a fin de hacer efectivo
el carácter posterior del control fiscal.  El criterio general es que la
función de aquella entidad “empieza
justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha
adoptado ya sus decisiones”.[47]
25. Con fundamento en esta regla de decisión, en la
sentencia C-529 de 1993[48]
la Corte declaró inexequible una expresión del artículo 108 de la Ley 42 de
1993[49],
que facultaba a las autoridades de control fiscal para disponer “cuando lo
considere conveniente” la realización de audiencias de adjudicación de las
licitaciones públicas. Sostuvo que dicha norma desconocía el artículo 267 superior,
“pues instituye una modalidad de control previo y, adicionalmente, confiere
al organismo fiscal una función de naturaleza administrativa.”
26. Por su parte, en la sentencia C-113 de 1999[50]
declaro exequible un aparte de la Ley 80 de 1993[51],
el cual dispone que los organismos de control y vigilancia no intervendrán en
los procesos de contratación. La Corte lo encontró ajustado a la Constitución,
en tanto garantiza la autonomía de la administración, la independencia de los
entes de control y  hace efectivo el principio de separación de funciones. Entre
sus consideraciones, se refirió a la relación entre el modelo de control
posterior asignado a la Contraloría y la garantía de independencia de dicho
ente fiscalizador, frente a lo cual advirtió:
“(L)a tarea de entes como las contralorías no es la de
actuar dentro de los procesos internos de la Administración cual si fueran
parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre
la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también
la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que
cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que
después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario,
él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes
controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo específico,
objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda legitimidad
para cumplir fiel e imparcialmente su función.
Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de
la República, el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa
disposición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta
evidente que a dicho órgano le está vedado participar en el proceso de
contratación. Su función empieza justamente cuando la Administración culmina la
suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.”
27. En la sentencia C-623 de 1999[52],
esta Corporación se pronunció sobre el alcance del carácter posterior del
control fiscal en relación con los contratos estatales, al declarar exequible
un aparte del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 en el que se establece que la
vigilancia fiscal se efectuará “una vez liquidados o terminados los contratos”.
La Corte consideró que
el contenido normativo demandado no se oponía a la Constitución, por cuanto:
(i) el control sobre los contratos estatales liquidados o terminados no es el
único momento en que se lleva a cabo el control fiscal, dado que este puede
efectuarse a partir de su legalización y durante su ejecución; (ii) el control
posterior no es en sí mismo inoportuno, pues este debe iniciarse una vez
ejecutadas las operaciones o procesos objeto de control y antes de que prescriban
las acciones correspondientes.
La Corte precisó que el control fiscal respecto de los
contratos estatales “se
ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución,
y después de su liquidación o terminación”. Dentro del mismo, cabe distinguir dos momentos: “1. una vez concluidos los trámites
administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha
perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la
administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que
rigen la contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer control posterior
sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o
terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales.”
De otro lado, subrayó que la oportunidad es un elemento
consustancial al control fiscal, que no ha de oponerse a su carácter posterior,
al señalar que: “(e)l control fiscal posterior no es per se inoportuno; la
oportunidad no se relaciona con la etapa o momento en que según la Constitución
éste debe realizarse, sino con el término en el que las autoridades respectivas
deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser después de ejecutados los
procesos u operaciones objeto de control y antes de que prescriban las acciones
fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes según la
Constitución y la ley.”
28. En la sentencia C-648 de 2002[53]
la Corte reafirmó la competencia de las
contralorías para ejercer control fiscal respecto de contratos estatales en
ejecución, señalando que ello no se opone al carácter previo de dicho control.
Reiterando la regla establecida en la sentencia C-623 de 1999, en esta
oportunidad sostuvo que:
“(L)as Contralorías no pueden participar en el proceso
de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la
Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.
Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente
administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora, lo cual está
prohibido expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que
la Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes
a su propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las
autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se
incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la
coadministración.
Sin embargo, esta circunstancia no sirve de argumento
para alegar la improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales,
el cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración
culmina todos los trámites administrativos de legalización del contrato, sin
que esta actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorías ni
vulnere los parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente,
el perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos
nacen a la vida jurídica y pueden ser objeto del control posterior, como lo
ordena la Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación.”
29. Por su parte, en la sentencia C-716 de 2002[54]
este Tribunal consideró que la atribución a la Contraloría de la competencia para administrar los
sistemas de información de la contratación estatal previstos en la Ley 598 de
2000[55]
no desconoce el carácter posterior y selectivo del control fiscal, en tanto aquella
brinda herramientas para el análisis de información relevante para el ejercicio
de vigilancia de la contratación, pero no la faculta para inmiscuirse en las
decisiones relativas a la misma. Al respecto sostuvo que:
“(E)l
sistema de operación del SICE no concede a la Contraloría General de la
República herramienta alguna que le permita verificar el cumplimiento previo de
los requisitos contractuales exigidos a la entidad o al particular que
administra bienes públicos y, por consiguiente, que la faculte para aprobar o
improbar la ejecución del gasto. En estos términos, la sujeción del contrato a
las previsiones del SICE no implica, por parte de la Contraloría, una revisión
anticipada de las transacciones o de las operaciones que sirven de soporte a
los actos jurídicos mediante los cuales las entidades o los particulares
comprometen el tesoro nacional.
[…]
Mediante
el cumplimiento de las reglas de consulta del SICE el Contralor General no
interviene en el proceso contractual, toda vez que la entidad pública o el
particular que administra bienes públicos conservan plena autonomía para
decidir cuáles de las propuestas, ofrecidas pública y democráticamente a través
de la Internet por todos los aspirantes a contratistas, resulta más
convenientes al contrato que pretende ser celebrado.
[…]
La
Contraloría, en consecuencia, no está habilitada para analizar o calificar,
desde el punto de vista económico, las ofertas formuladas por los aspirantes a
contratistas del Estado, ya que de hacerlo condicionaría la escogencia de los
elementos constitutivos de los eventuales contratos públicos, incurriendo con
ello en una de las prácticas prohibidas por el artículo 267 de la Carta
Política.
[…]
La
función que, por virtud del manejo del SICE, realiza la Contraloría General de
la República es de naturaleza preventiva y va encaminada a facilitar el
ejercicio del control posterior y selectivo mediante el suministro de una
información crucial para las entidades públicas y los particulares que
administra bienes públicos, que les permite conocer el estado de los precios y
las condiciones de oferta de los mismos. Como lo dice la propia Contraloría, el
SICE permite focalizar el ejercicio del control fiscal mediante la
identificación de los sectores en donde la contratación pública se realiza por
fuera de los parámetros del mercado. Esta es la principal herramienta con que
cuenta la Contraloría para definir las políticas de control selectivo, que
tienen que ver, como se adelantó, no con la verificación particular e
individual de las transacciones realizadas por la Administración, sino con la
verificación global de las tendencias contractuales de la Administración.”
30. En la sentencia
C-557 de 2009[56],
este Tribunal precisó que el control posterior de la gestión fiscal comprende
dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia
propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de
procesos de responsabilidad fiscal:
“En cuanto a los momentos del control fiscal la
jurisprudencia constitucional ha expuesto que el control fiscal, el cual es
posterior y selectivo, se desarrolla en dos momentos diferenciados que sin
embargo se encuentran entre sí claramente vinculados, el primero de los cuales
resulta necesario y obligado, mientras que el segundo tiene un carácter derivado.
Así, en un primer momento, las contralorías de todos
los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha, dentro del
ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con la ley. Esta primera
labor se desarrolla mediante la práctica de auditorías sobre los sujetos
sometidos al control fiscal selectivo. A partir de este seguimiento se produce
la formulación de las correspondientes observaciones, conclusiones,
recomendaciones, e incluso, las glosas que se deriven del estudio de los actos
de gestión fiscal controlados. En un segundo momento, y si de la labor de
vigilancia primeramente practicada surgen elementos de juicio a partir de los
cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones eventualmente
constitutivas de un daño al patrimonio económico del Estado, se inicia el
proceso de responsabilidad fiscal, orientado a ‘obtener una declaración
jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público
o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus
actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está
obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o
culposa’”.
31. Por último, en la sentencia C-967 de 2012[57],
este Tribunal destacó la necesidad de armonizar el carácter posterior y
selectivo con la integralidad del control fiscal, al señalar que “el hecho de que el control a la gestión
fiscal haya sido previsto como posterior y selectivo de ninguna forma implica
que deje de ser integral, puesto que comprende tanto el control financiero,
como el de legalidad, de gestión y de resultados”. En ese orden de ideas sostuvo:
“(E)s necesario hacer una lectura
armónica de la Constitución, y especialmente de los artículos 119 y 267, con el
propósito de fortalecer la capacidad institucional de las autoridades a las
cuales se ha encomendado esa función, procurando que su actividad no implique
una interferencia indebida en las competencias de las autoridades para la
administración y manejo de los fondos oficiales, pero velando siempre porque el
control fiscal se cumpla de manera integral.
La naturaleza amplia de esta función
significa que no es de recibo una hermenéutica de las normas legales encaminada
a restringir o excluir el control fiscal cuando están comprometidos recursos
públicos, en concreto en los procesos de contratación estatal. Por el
contrario, a la luz del principio de interpretación conforme, debe entenderse
que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que una entidad o un
particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e
inversión; y se proyecta también en la evaluación de los resultados obtenidos
con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de realización de
los objetivos trazados, es decir, con posterioridad
a la finalización y liquidación de los contratos estatales.”
32. En definitiva, de
los pronunciamientos analizados se infiere que la naturaleza posterior del
control fiscal externo que lleva a cabo la Contraloría no desdice su carácter
amplio e integral, ni riñe con que el mismo se realice de manera oportuna
(C-623 de 1999, C-967 de 2012).  Dicho control comprende dos actividades o
momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente dicha, a través
de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de responsabilidad
fiscal (C-577 de 2009). En relación con la primera, el momento que marca el
inicio de la intervención legítima del ente de control es una vez la entidad
sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la disposición de
recursos públicos y ejecutado los procesos que serán objeto de fiscalización
posterior (C-119 de 1999, C-623 de 1999, C-648 de 2002). Esto quiere decir
que, la Contraloría no debe anticiparse ni inmiscuirse en la ejecución de
procesos o la adopción de decisiones, sino que debe honrar el carácter
posterior de su intervención y salvaguardar la necesaria autonomía del quehacer
administrativo, y la del propio ente de control, ejerciendo sus atribuciones en
forma posterior.
Prohibición de
atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de las inherentes
a su propia organización
33. Uno de los
propósitos del Constituyente de 1991 fue separar entre el ejercicio de
funciones administrativas y de control fiscal, encargando a la Contraloría sólo
de estas últimas, a fin de evitar la coadministración y, a la vez, garantizar
la autonomía, independencia e imparcialidad del órgano de control fiscal. De
ahí que el artículo 267 de la Carta vigente reproduzca la prohibición ya
consagrada en el artículo 59 de la anterior Constitución, de atribuir a la
Contraloría “funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organización”.
34. El sentido de esta
prohibición fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998[58], al destacar que la atribución de autonomía orgánica y funcional a la
Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la efectividad del control
fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya en las actividades
administrativas de las entidades sometidas a control. Al respecto se afirma
que:
“Esta autonomía funcional y orgánica de las
contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino
también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar,
por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en
una coadministración. Por ello la Constitución no sólo “termina con la
coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo”[59]
sino que dispone que la Contraloría no "tendrá funciones administrativas
distintas a las inherentes a su propia  organización" (CP art. 267, inciso
4º), precepto que, como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior
Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema,  y
también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que
otra cosa[60].
El significado de esa norma es entonces que la única función propiamente de
actuación administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la
organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del presupuesto
y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de
fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en
coadministradores.”
En ese orden de ideas:
“(P)ara la Corte es claro que cuando el artículo 267
de la Constitución establece que las contralorías sólo ejercen aquellas
funciones administrativas inherentes a su organización, la norma constitucional
se refiere a la administración activa, esto es al desarrollo de labores de
ejecución propias para el cumplimiento de los fines de la entidad. En efecto,
un análisis sistemático de las disposiciones constitucionales y de los propios
debates en la Asamblea muestra que la voluntad del Constituyente fue evitar
ante todo la coadministración por los órganos de control, por lo cual quiso
distinguir, sobre todo en materia de gasto, la función ejecutiva administrativa
(ordenación del gasto) de la función de control (verificación de su legalidad y
eficacia y eficiencia de gestión). [...]”
35. A su vez, en la sentencia C-113 de
1999[61],
sobre las razones del constituyente para
eliminar los modelos de coadministración, se indicó que:
“(L) as posibilidades de co-gestión
por parte de delegados de los entes fiscalizadores, tal como se daba con
anterioridad a la Carta Política de 1991, no solamente resultaba ineficaz para
lograr una verdadera transparencia de los procesos administrativos, en especial
los de contratación, sino que se había constituido en oportunidad y motivo de
corrupción, en cuanto se prestaba para ilícitos pactos entre funcionarios
administrativos y los encargados de su vigilancia. Eso, además de la
injustificada dilación que en los trámites correspondientes implicaba la
permanente consulta de las decisiones con los órganos de control, especialmente
las auditorías, cuyos titulares creían gozar de autoridad suficiente para
obstaculizar y para desviar las actuaciones previas a la contratación,
imponiendo no pocas veces sus criterios a las autoridades competentes, con
ostensible vulneración del principio de separación funcional y distorsionando
el verdadero papel que se atribuye a quienes ejercen el control fiscal.
36. Adicionalmente,
el alcance de la prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización ha sido examinado de
tiempo atrás en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Como quedó expuesto al
analizar las transformaciones en el modelo constitucional de control fiscal, bajo
el sistema que operaba antes de la reforma constitucional de 1991, el Consejo
de Estado declaró la nulidad de algunos conceptos emitidos por la Contraloría, en
ejercicio de control previo, en los cuales, por ejemplo, instaba a una entidad
a abstenerse de refrendar reajustes sobre el valor de unos contratos[62]; advertía sobre la improcedencia de
extender a determinados empleados públicos los beneficios pactados en
convenciones colectivas[63]
o la no viabilidad de suscribir ciertas cláusulas contractuales[64]. El Alto Tribunal consideró que, no
obstante la autorización legal del control fiscal previo, a través de algunos
de estos conceptos la Contraloría excedía el ámbito de su competencia para
inmiscuirse en funciones propias de la Administración. El criterio expuesto en estos
pronunciamientos cobra relevancia para el presente análisis, toda vez que
señala algunas modalidades de intervención de la Contraloría que, incluso bajo
un marco constitucional y legal en el que resultaba admisible el control fiscal
previo, desconocían la prohibición de coadministración.
37. Teniendo en
cuenta estas consideraciones, la Sala examinará las características de la
función de advertencia establecida en la norma demandada, para luego determinar
si la misma resulta compatible con la mencionada prohibición y con la
naturaleza posterior del control fiscal, consagradas en el artículo 267 de la
Constitución.
La función de
advertencia en cabeza de la Contraloría General de la República
38. La denominada
función de advertencia fue incorporada al ordenamiento jurídico por el Decreto
Ley 267 de 2000, expedido por el Presidente de la República con fundamento en
la facultad que le fuera conferida por el artículo 1.1. de la Ley 573 de 2000[65] para modificar la estructura y el
régimen de personal de la Contraloría General de la República.[66]
El artículo 5º del mencionado Decreto
atribuye una serie de funciones a la Contraloría General de la República, entre
ellas la contemplada en el numeral 7º, objeto de esta controversia, donde se
faculta a esta entidad para “advertir sobre operaciones o procesos en
ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y
ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”.
39. Ante la ausencia de normas legales o
reglamentarias que disciplinen el ejercicio de esta función, ha sido la propia
Contraloría General de la República, a través de circulares, quien ha fijado
algunos lineamientos para su operatividad. Aunque
los mismos no forman parte de este juicio de constitucionalidad, su examen es
relevante para efectos determinar el sentido que se ha dado a la norma legal
objeto de controversia.
Así, en la Circular
No. 005 del 21 de junio de 2007, dirigida por el entonces Contralor General de
la República al Vicecontralor y otros altos funcionarios de dicha entidad, se
caracteriza la función de advertencia como
“(U)na función
excepcional que deviene de la atribución marco de vigilancia de la gestión
fiscal, sin que la misma constituya un sistema de control fiscal propio del
ejercicio posterior y selectivo a la gestión fiscal, en donde se concreta y
materializan en estricto rigor constitucional nuestros pronunciamientos o
dictámenes; de ahí que la oportunidad que la preceptiva indica para su
ejercicio, en momento anterior a la emisión de los dictámenes producto del
ejercicio auditor. En este orden, la filosofía de la función de advertencia
radica en poner de presente al gestor fiscal, frente a procesos u operaciones
en ejecución, la evidencia de un posible riesgo futuro que pueda causar detrimento
al patrimonio estatal, para que si lo considera adopte de inmediato las
acciones correctivas que la situación amerita, sin perjuicio del examen o
revisión que le corresponde al Órgano de Vigilancia y Control Fiscal dentro de
las atribuciones de su natural competencia, es decir, una vez concluidos los
procesos u operaciones de la administración.”[67]
(negrilla fuera del
texto).
40. En relación con
la oportunidad y el modo en que debe ejercitarse la función de advertencia, la
Contraloría señala que esta debe llevarse a cabo  (i) “en el proceso
auditor, en el cual se detecten los posibles riesgos”, momento en el cual “el
equipo auditor debe producir un informe en donde se evidencie que se puede
presentar un daño patrimonial al Estado”. Establece además que (ii) “la
función de advertencia no puede ser ejercida de forma aislada, sino que debe
ser producto del ejercicio de los sistemas técnicos de control fiscal, hoy
contenidos en la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral”; (iii) “de
tenerse conocimiento a través de otros medios diferentes al proceso auditor, la
Contraloría debe ordenar la práctica de la modalidad de auditoría a que hubiere
lugar o realizar con carácter urgente los estudios necesarios, con el objeto de
obtener los elementos de juicio requeridos para hacer uso de la mencionada
función”; (iv) “no es procedente aplicar la función de advertencia en la
etapa final del proceso auditor, en razón a que la misma se ejerce una vez que
el órgano de control detecte los posibles riesgos, sin que le sea dable esperar
a la culminación del mismo”, debido al carácter excepcional de esta
función, solo reservada a casos cuya connotación así lo amerite; (v) “una
vez ejercida la función de advertencia, y sin perjuicio de que las
observaciones hayan sido acatadas o no, la Contraloría realizará [...] el
control posterior sobre las situaciones objeto de observación en la función de
advertencia”.[68]
41. En lo atinente
al contenido de los pronunciamientos emitidos en ejercicio de esta función, la
circular citada advierte que estos han de “limitarse a indicar los posibles
riesgos detectados” y  “deben en todo momento estar desprovistos de
alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la administración
o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que
tales acciones se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la
órbita de competencias propiamente administrativas”.[69]
42. Entretanto, la
competencia para hacer uso de esta excepcional función está reservado al
Contralor General de la República o los Contralores Delegados para la
Vigilancia Fiscal Sectorial, y sólo podrá activarse en aquellos casos que por
su relevancia e impacto social así lo requieran. En caso de que un Gerente
Departamental estime la procedencia en la emisión de una función de
advertencia, su trámite y adopción deberá estar coordinado con el Contralor
Delegado para la Vigilancia Fiscal respectivo y previa información al Contralor
General o al Vicecontralor.[70]
43. En su escrito
de intervención en este juicio de constitucionalidad, la Contraloría destaca la
creciente importancia que ha cobrado el ejercicio de la función de advertencia
en la gestión que realiza esta entidad, aportando cifras que indican que
durante el último cuatrienio el recurso a esta herramienta de fiscalización se
incrementó en un
490% en el cuatrienio 2010-2014, en relación con el período 2006 – 2010.[71]
44. Por último, a
diferencia de lo que ocurre con otros elementos del modelo de control fiscal,
que han sido objeto de un prolífico desarrollo jurisprudencial, este Tribunal tan
sólo se ha referido de manera tangencial a la función de advertencia, en la
sentencia C-967 de 2012[72],
para señalar que constituye una expresión del principio de colaboración
armónica y del carácter integral del control fiscal. En aquella oportunidad, la
Corte declaró ajustada a la Constitución una norma que autorizaba incluir en el
acta de liquidación de los contratos estatales los acuerdos, conciliaciones y
transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las controversias y
declararse a paz y salvo.  Para fundamentar su decisión, examinó los elementos
centrales del sistema de control fiscal de la contratación estatal y, a
propósito de esto, sostuvo que: “Coherente
con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control
previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad,
mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por
la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de
advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la
medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios
constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o
injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades”.
Análisis de
constitucionalidad de la norma acusada
45.  Como punto
de partida del presente examen, la Sala retoma las consideraciones expuestas en
la sentencia antes citada, según las cuales la función de advertencia constituye
una modalidad de intervención de un ente autónomo de control que, prima
facie,  encuentra respaldo constitucional en el principio de colaboración
armónica y en el carácter amplio e integral del modelo constitucional de
control fiscal. Además, dicha herramienta apunta al logro de otros fines
legítimos, relacionados con la eficacia y la eficiencia en el ejercicio de la
vigilancia fiscal encomendada a la Contraloría y, con ello, en definitiva, a la
salvaguarda del patrimonio público.
46. No obstante,
según se advirtió en el mismo pronunciamiento, los loables propósitos
constitucionales que persigue la función de advertencia atribuida a la
Contraloría General de la República, no la autorizan a rebasar el marco de
actuación que la Constitución ha trazado a esta entidad, el cual encuentra dos
límites claros en (i) el carácter posterior y no previo que debe tener
la intervención de esta entidad y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que
sus actuaciones supongan una suerte de
coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las
entidades sometidas a control.
En aquella oportunidad la
Corte no examinó si la función de advertencia respetaba dichos límites, por
cuanto, según se explicó, el problema jurídico que la ocupaba era otro.[73]
En esta ocasión le corresponde precisamente dirimir esta cuestión, para lo cual
la Sala deberá determinar (i) si la función de
advertencia establecida en el precepto demandado respeta el carácter posterior
que la Constitución asigna al control fiscal externo que lleva a cabo la
Contraloría o si, por el contrario, representa una modalidad de control previo;
(ii) si a través del ejercicio de esta función, la Contraloría interviene en la
toma de decisiones administrativas, estableciéndose por esta vía una suerte de
coadministración constitucionalmente proscrita.
La función
de advertencia implica una intervención de la Contraloría con carácter previo a
la adopción de decisiones y la culminación de los procesos y operaciones
administrativas
47. Como lo
dispone la literalidad de la norma acusada la función de advertencia recae
sobre “operaciones o procesos en ejecución”. De acuerdo con los
lineamientos fijados por la Contraloría General de la República, se trata de un
instrumento de carácter “preventivo y proactivo” que le permite a esta
entidad intervenir antes de que culminen los ejercicios de gestión fiscal
sometidos a control, para así no convertirse “en mero certificador de
detrimentos al patrimonio público”.[74]
Queda claro
entonces que la función de advertencia supone una intervención previa a
la adopción de las decisiones administrativas y a la culminación de los
procesos y operaciones susceptibles de control fiscal.  Con ella se anticipa la
intervención de la Contraloría y se excepciona el criterio general según el
cual la función de aquella entidad “empieza
justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha
adoptado ya sus decisiones”.[75] Es precisamente el carácter previo y no
posterior el que confiere sentido a la formulación de advertencia, ya que
frente a las decisiones ya adoptadas o los hechos consumados sólo queda
certificar la existencia de un daño patrimonial y propender por su
resarcimiento.
48. En este punto
es preciso considerar el argumento planteado por la Contraloría, según el cual
el ejercicio de la función de advertencia se enmarca dentro de la competencia
general de vigilancia fiscal que el artículo 119 de la Carta atribuye a
esta entidad, sin constituir propiamente una forma de control fiscal,
siendo sólo este último el que debe tener carácter posterior. Conforme a tal
razonamiento, la función de advertencia no desconocería el límite impuesto por
el artículo 267 constitucional, por cuanto este sólo opera para las operaciones
de control, más no para las que constituyan formas de vigilancia.
49. Cuando se
indaga por el sentido en que son empleados estos términos en el texto
constitucional, la distinción entre las funciones de vigilancia y control
atribuidas a la Contraloría no resulta concluyente. Si bien en algunas
disposiciones ambos términos parecen tener significados no del todo
coincidentes[76],
en otros apartes parecerían emplearse como sinónimos.[77] Atendiendo a un criterio semántico, se
tiene que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, la acción de “vigilar”
consiste en “velar  alguien
o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello”, esto es, implica una observación atenta
del objeto vigilado.  Entretanto, “controlar” significa “ejercer el
control”, lo que en la acepción que resulta pertinente para este análisis
implica la “comprobación, inspección, fiscalización, intervención” sobre
el objeto controlado. De acuerdo con lo anterior, si cabe establecer alguna
diferencia entre ambos términos esta apunta a indicar que mientras quien ejerce
vigilancia se limita a observar, quien controla, además de vigilar, puede ir un
paso más allá e intervenir de algún modo sobre el objeto controlado.
Adicionalmente,
la distinción sobre la que
descansa el argumento planteado por la Contraloría debe ser examinada a la luz
del modelo constitucional de fiscalización del manejo de los recursos públicos expuesto
en las consideraciones precedentes, y la manera en que este ha sido
interpretado por la jurisprudencia constitucional. Como quedó expresado, uno de
los rasgos estructurales de dicho sistema consistió en la voluntad de superar
las dificultades asociadas al modelo de control fiscal previo, para lo cual el
constituyente determinó de manera inequívoca que la intervención fiscalizadora
de la Contraloría tendría lugar a posteriori, esto es, una vez adoptadas
las decisiones o culminados los procesos u operaciones objeto de fiscalización,
con el fin de garantizar la autonomía del ente de control y evitar su
injerencia en las actividades administrativas sometidas a su control.
En segundo lugar,
la facultad de ejercer control fiscal implica la posibilidad de vigilar, esto
es, observar con estricto arreglo a la Constitución y la ley a las entidades
sometidas a control mientras estas ejecutan sus procesos y adoptan las
decisiones que atañen a la gestión de recursos públicos. Sin embargo, de ello
no se sigue que la facultad de vigilancia de la Contraloría constituya una
competencia distinta, más amplia e independiente de la referida al ejercicio de
control fiscal, que autorice a esta entidad para exceder los límites
constitucionales que enmarcan su facultad de control, sino que, por el
contrario, la vigilancia apenas constituye un medio, que adquiere sentido y
justificación en cuanto resulta necesaria para el ejercicio del control y que
no puede ir más allá de lo necesario para garantizar la efectividad de este
último.
50. Del anterior
análisis se infiere que, allí donde la Constitución parece establecer una
distinción entre las funciones de vigilancia y control atribuidas a la
Contraloría, ella implica en todo caso que mientras la primera se limita a la
mera observación, el control supone además intervención, esto es, algún tipo de
interacción con los procesos y operaciones que desarrolla la entidad sometida a
control. Intervención que comprende un amplio espectro de operaciones, tales
como la formulación de observaciones, conceptos, advertencias, la declaración
de existencia de hallazgos fiscales, el inicio de e iniciando los procesos
sancionatorios correspondientes y, en su caso, la imposición de las
correspondientes sanciones. Todas estas modalidades de intervención, en tanto
implican control, sólo pueden tener lugar con carácter posterior. Así lo ha
entendido la Corte Constitucional, en las decisiones previamente examinadas
relativas al alcance de este límite constitucional, de las cuales se infiere
que si bien la Constitución faculta a la Contraloría puede observar atentamente
a las entidades sometidas a control mientras estas ejecutan sus procesos y
adoptan sus decisiones, aquella no debe anticiparse ni inmiscuirse en unos y
otras, sino que ha de permanecer un paso atrás, para vigilarlas a prudente
distancia y con ello respetar el carácter a posteriori de su actuación y
salvaguardar la necesaria autonomía del ente de control.
51. Ahora bien, a
la luz de la distinción examinada es claro que la competencia establecida en el
precepto demandado trasciende la mera vigilancia de la gestión fiscal. En
ejercicio de la función de advertencia la Contraloría no se limita a observar
las actividades que implican manejo de recursos públicos, para efectos de recabar
información que será utilizada para controlar la gestión fiscal a posteriori,
una vez adoptadas las decisiones administrativas o ejecutados los procesos
objeto de control. La formulación de advertencias supone, por definición, un
llamado de atención que tiene el declarado propósito de intervenir, antes de
que se adopten las decisiones administrativas o concluya la ejecución de los
procesos de gestión fiscal, para evitar que se produzca o consume un daño al
patrimonio público. En consecuencia, se trata de una modalidad no de simple
vigilancia sino de control fiscal, que ha de someterse, por tanto, a los
límites constitucionales que enmarcan el ejercicio legítimo de este último.
52. De lo
expuesto se concluye que la función de advertencia, a la vez que un mecanismo
de control, se realiza en un momento previo y no posterior a la
toma de decisiones administrativas o a la culminación de procesos u operaciones
sometidas a vigilancia fiscal, con lo cual la norma que la establece
contraviene lo dispuesto en el artículo 267 superior, en lo atinente al
carácter a posteriori que debe tener el control fiscal.
En efecto, una comparación entre la facultad
atribuida a la Contraloría en el precepto demandado y otros supuestos en los
que esta Corporación ha estimado que las normas entonces examinadas no
infringían el citado límite constitucional, permiten respaldar la conclusión a
la que arriba la Sala.[78]
Así, en las sentencias C-623
de 1999[79]
y C-648 de 2002[80]
la Corte estableció que la facultad fiscalizadora de la Contraloría sobre la
contratación estatal resultaba válida siempre y cuando se efectuara con
posterioridad al perfeccionamiento de los contratos. Entretanto, en la
sentencia C-716 de 2002[81]
este Tribunal sostuvo que el carácter posterior del control fiscal que lleva a
cabo la Contraloría no se desconoce cuando se faculta a dicha entidad para
administrar los sistemas de vigilancia de la contratación estatal establecidos
en la Ley 598 de 2000[82],
pues mediante el ejercicio de esta competencia la Contraloría se limita a
recabar información necesaria para el posterior ejercicio de control, esto es,
realiza funciones de mera vigilancia, mas no efectúa intervención alguna
orientada, por ejemplo, a verificar el cumplimiento de requisitos
contractuales, analizar o calificar las ofertas formuladas por los aspirantes a
contratar con el Estado. A diferencia de los supuestos analizados en aquellos
pronunciamientos, la función de advertencia faculta a la Contraloría para
intervenir, a través de la formulación de llamados de atención, antes de la
toma de decisiones administrativas, entre ellas las relativas al otorgamiento y
legalización de contratos estatales; la comunicación de estas advertencias a la
entidad incluye, por definición, la posibilidad de que la Contraloría advierta
sobre el eventual incumplimiento de requisitos legales en una determinada
gestión fiscal o sobre el riesgo de detrimento patrimonial advertido en el
curso de los procesos u operaciones respecto de las cuales recae dicho control.
La función de advertencia representa una intervención
previa del ente de control susceptible de incidir en la toma de decisiones
administrativas y, por tanto, constituye una modalidad de coadministración
53. Como lo
destacan en sus intervenciones la Contraloría y el Ministerio Público, y según
se expuso al examinar los lineamientos definidos por aquella entidad para llevar
a cabo la función de advertencia, en ejercicio de la misma: (i) el ente de
control debe abstenerse de emplear un tono imperativo y limitarse a formular la
advertencia, sin indicar las acciones que el gestor fiscal debería emprender para
minimizar o evitar el riesgo; (ii) tales advertencias están desprovistas de
efectos vinculantes, en tanto la entidad a la que se dirige es libre de
atenderlas. [83]
A juicio de quienes
intervienen en defensa de la constitucionalidad de la norma, tales
características excluyen que a través de la función de advertencia la
Contraloría interfiera en las decisiones de la entidad administrativa y, por
tanto, se respeta el límite constitucional que veta a dicha entidad el
ejercicio de funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización.
54. Ciertamente las
cautelas que la propia Contraloría ha dispuesto para el ejercicio de esta
función marcan una diferencia con los conceptos que, bajo el anterior esquema
de control previo, emitía dicha entidad, algunos de los cuales fueron en su
momento declarados nulos por el Consejo de Estado, por cuanto el carácter
vinculante que el ente de control pretendía atribuir a sus propios conceptos
representaba una injerencia indebida y desconocía la prohibición de
coadministración, para entonces contenida en el artículo 59 de la Constitución
de 1886.[84]
55. Pero aun con
estas previsiones, el ejercicio de esta modalidad de control fiscal ex ante
que representa la función de advertencia conserva una efectiva capacidad de
incidir en las decisiones y en el curso de los procesos y operaciones de las
autoridades administrativas sometidas a vigilancia, en tanto mantiene el
potencial de disuadir al destinatario de la advertencia de mantener el curso de
acción objeto de reparos. En efecto, la formulación de un llamado de atención
por parte del máximo ente de control externo sobre el eventual riesgo o amenaza
de detrimento patrimonial advertido en una determinada operación
administrativa, incluso si está desprovista de un tono imperativo y formalmente
carece de efectos vinculantes, conserva una efectiva capacidad disuasoria, que
en la práctica se resuelve en la suspensión de la decisión o del curso de
acción sobre el cual la Contraloría ha manifestado previamente sus reservas.
Analizar el
lenguaje desde una perspectiva pragmática implica indagar por el tipo de acto
de habla. En tal sentido, se ha señalado que cuando se profiere una emisión
lingüística se realizan de manera simultánea tres tipos de acciones: (i) el
acto mismo de decir, de pronunciar o escribir las palabras (acto
locucionario). (ii) Aquello que el hablante se propone hacer a través del
acto de habla proferido, por ejemplo, “advertir”, “preguntar”, “describir”,
“prometer”, “ordenar”, “sugerir”, etc. (acto ilocucionario). (iii) El
efecto o consecuencia que genera en el destinatario, por ejemplo, como consecuencia
de una promesa el oyente podrá albergar una expectativa, o una orden puede
generar en el destinatario la necesidad de dirigir su acción en el sentido
ordenado (acto perlocucionario).[85]
En el nivel
ilocucionario cabe distinguir entre actos de habla descriptivos, directivos,
expresivos, etc., a partir de la finalidad implicada en el mismo. El uso directivo
del lenguaje es aquél cuyo propósito es influir en la conducta del
destinatario, generándole una razón para actuar en el sentido indicado por la
directiva. El uso directivo comprende, a su vez, un amplio espectro de matices,
que en general dan lugar a distinguir entre directivas fuertes (“orden”,
“prohibición”) y débiles (“consejo”, “ruego”, “advertencia”, “súplica”,
“sugerencia”, entre otros).
La distinción entre
directivas fuertes y débiles depende, en un primer nivel de análisis, de la
manera en que se expresen, esto es, de las palabras y el tono empleado para
comunicarlas: así, el uso de un lenguaje y un tono imperativo es propio de las
directivas fuertes, mientras que las directivas débiles apelan a expresiones y
a un tono más comedido. Sin embargo, esta perspectiva de análisis es
insuficiente pues un elemento determinante para distinguirlas es establecer si
quien profiere la directiva está en situación de ejercer autoridad o coacción
sobre el destinatario, de tal suerte que, por ejemplo, una directiva fuerte
(una orden, o prohibición) no es tal por el solo hecho de que su emisor emplee
un lenguaje imperativo; sólo será exitosa si quien la emite está en posición de
autoridad respecto del destinatario. Del mismo modo, en ocasiones quien ostenta
autoridad puede dirigirse a sus subordinados en un tono suave y con expresiones
matizadas para requerirles un determinado curso de acción (“entrega este informe
mañana temprano, te lo ruego”), pero su destinatario tendrá elementos para
interpretar que el emisor no está profiriendo un ruego y podrá entender más
bien que le dirige una orden, incluso allí donde la auténtica intención del
emisor sea la de pedir un favor.  Así pues, la interpretación del tipo de
directiva de que se trate, y de su efecto perlocucionario, requiere tener en
cuenta no sólo las palabras y el tono empleados por el hablante sino, de manera
determinante, si el mismo ostenta una posición de mando respecto del
destinatario. Esto último ocurre, entre otras hipótesis, cuando quien emite la
directiva está en posición de compeler al destinatario para acatar el contenido
de la directiva o sancionarlo en caso de incumplimiento.
De acuerdo con lo
anterior, las advertencias constituyen una modalidad de uso directivo del
lenguaje, por cuanto este tipo de actos de habla se emiten con el propósito de
suministrar al destinatario una razón para actuar conforme a la advertencia
(realizando o absteniéndose de hacer una acción determinada). En ese orden de
ideas, establecer si una advertencia ha de interpretarse como una directiva
débil, que no pretende tener ni tiene efectos vinculantes para su destinatario,
o bien como una directiva fuerte, que pretende o de hecho genera un efecto
compulsivo, no dependerá tanto del tono empleado por el emisor, sino de si el
mismo está en posición de ejercer autoridad respecto de la persona a quien se
dirige.  La hipótesis prevista en la norma demandada contempla un supuesto en
donde quien profiere la advertencia está en situación de ejercer autoridad
sobre el destinatario, por cuanto se trata precisamente de la entidad que tiene
a su cargo el control externo y el ejercicio de la potestad sancionadora en
materia fiscal respecto de las personas y entidades sometidas a este tipo de
controles. Así las cosas, aunque la Contraloría no formule sus advertencias en
un tono imperativo y se cuide de imponer a la administración un cierto curso de
acción, la posición en que se halla esta entidad respecto de los destinatarios
del control de advertencia, genera en estos últimos una disposición a
interpretar tales advertencias como directivas fuertes y, en consecuencia, a
conferirles una injerencia decisiva al momento de efectuar el balance de razones
para acatar la advertencia.
Esta efectiva
capacidad de la formulación de advertencias para incidir, por vía negativa, en
las decisiones en materia de gestión fiscal de las entidades sometidas a
control, viene dada por dos circunstancias: (i) como lo establece la propia
norma demandada, el ejercicio de la función de advertencia trae implícito el
ejercicio de control posterior sobre los hechos respecto de los cuales recae la
advertencia, de tal suerte que en estos casos el ulterior control deja de ser
una mera posibilidad en abstracto (en virtud de su naturaleza selectiva)
sino que el funcionario destinatario de la advertencia tiene la certeza de que
la operación objeto de controversia será objeto de fiscalización posterior.
Pero además (ii) la libertad del funcionario o entidad a quien se dirige la
advertencia  se reduce considerablemente. Si la libertad implica la opción de
elegir entre cursos de acción diversos, cuando uno de estos ha merecido reparos
por parte de la autoridad encargada de efectuar control fiscal externo, dotada
de la capacidad de investigar y, eventualmente, sancionar directamente o
solicitar la imposición de sanciones disciplinarias al funcionario que ha
desatendido la advertencia, elementales consideraciones de racionalidad práctica
indican que la formulación de una advertencia reduce las posibilidades
decisorias del gestor fiscal, pues cierra o, al menos, siembra de graves
riesgos el transitar por el camino que ha merecido la sospecha del ente de
control.
Por lo anterior,
resulta un contrasentido afirmar la plena libertad de las entidades vigiladas
para acatar o no las advertencias emitidas por la Contraloría, y a la vez
señalar, como lo hace el Ministerio Público en el concepto rendido en este
juicio de constitucionalidad, que “[e]n el caso que los servidores públicos no tengan en
cuenta las advertencias que les presenten los organismos de control siendo
conscientes de sus errores, las mismas se constituyen en elementos que agravan
sus responsabilidades en los casos de las actuaciones posteriores que tales
organismos tengan que ejercer por las conductas de los funcionarios contrarias
a la preservación del orden jurídico o del patrimonio público”.[86]
56. En ese orden de
ideas, la capacidad disuasoria implicada en la formulación de advertencias por
parte de la Contraloría, pone de manifiesto la idoneidad de esta figura para
alcanzar los legítimos fines constitucionales que con ella se pretenden, pero entraña
considerables efectos negativos tanto desde el punto de vista de la actividad
administrativa y la propia gestión fiscal, como desde el punto de vista
constitucional, por cuanto deviene en una suerte de coadministración contraria
a la prohibición establecida en el artículo 267 superior.
La modalidad
de control fiscal previo representada en la función de advertencia constituye
una afectación innecesaria de los principios constitucionales que establecen el
carácter posterior del control fiscal y la prohibición de coadministración
57. Los argumentos
hasta aquí expuestos permiten concluir que, por instaurar una modalidad de
control fiscal previo, con un efectivo potencial para incidir en las decisiones
administrativas atinentes al manejo de recursos públicos, la función de
advertencia no se ajusta a dos de los límites constitucionales que enmarcan el
ejercicio legítimo del control fiscal externo que se encomienda a la
Procuraduría, a saber, su carácter posterior y la prohibición de coadministración.
En consecuencia, la norma que establece dicha función es inconstitucional por
infringir el artículo 267 superior.
58. Sin embargo, la
Sala no desconoce que, del mismo modo en que la Constitución expresa una
decidida opción por establecer tales límites al control fiscal, no es menos
enfática en su apuesta por fortalecer las herramientas de control sobre la
gestión de los recursos públicos, a través de un sistema de fiscalización
amplio e integral. Por tal motivo, el examen de constitucionalidad de la
función de advertencia no puede limitarse a verificar la contrariedad entre
dicha figura y las normas constitucionales que definen el carácter posterior
del control fiscal externo y la prohibición injerencia del ente de control en
las decisiones administrativas de las entidades sometidas a su vigilancia. Es
preciso además que la Corte resuelva la tensión entre principios
constitucionales que se plantea a propósito de esta controversia: por un lado,
la efectividad del control fiscal, que reclamaría una vis expansiva, una
anticipación, con carácter preventivo y proactivo, del momento en que inicia la
intervención de la Contraloría como la que se propone con la función de
advertencia; de otro lado, los principios de orden constitucional que propenden
por mantener el carácter posterior del control fiscal externo que lleva a cabo
dicha entidad, para así salvaguardar la autonomía e independencia del ente de
control, que se ven comprometidas cuando este incurre en alguna forma de
coadministración.
59. En reiteradas
ocasiones la Corte se ha valido del principio de proporcionalidad como una
herramienta argumentativa orientada a establecer, en los casos difíciles, si
una norma o medida enjuiciada lleva a cabo un adecuado balance entre los
principios constitucionales en colisión. Para ello se examina: (i) la
legitimidad del fin perseguido por la medida; (ii) la idoneidad o aptitud del
medio elegido por el legislador para alcanzar dichos fines; (iii) la necesidad
del medio, determinada por la ausencia de otras medidas alternativas para
alcanzar la misma finalidad, con menor sacrificio para los principios constitucionales
que se ven afectados por la medida enjuiciada; (iv) la estricta
proporcionalidad del medio.
60. En las
consideraciones precedentes ha quedado claro que la función de advertencia se
orienta al logro de fines constitucionalmente legítimos, al procurar una
mayor eficacia y efectividad del control fiscal a través de la anticipación de
la intervención del ente de control, y representa un medio idóneo para
alcanzarlos, en tanto la formulación de advertencias por parte de la
Contraloría tiene una efectiva capacidad para evitar que la administración
persista en un curso de acción que merece reparos desde el punto de vista
fiscal.
Es preciso, por
tanto, evaluar si la función de advertencia establecida en la norma demandada
constituye una medida necesaria para alcanzar los propósitos antes
mencionados. Este examen demanda: (i) identificar si existen otros medios
alternativos para satisfacer el mismo propósito; (ii) comparar dichos medios
con la norma enjuiciada, para efectos de establecer si ellos revisten una
idoneidad equivalente y una menor lesividad, desde la perspectiva de los
principios constitucionales que se ven comprometidos con la función de
advertencia.
61. Entre los
medios alternativos dispuestos para alcanzar los fines perseguidos con el control
de advertencia, se encuentra el control interno que, según lo previsto
en los artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a implementar las
entidades públicas.
Como quedó
expuesto, atribuir carácter posterior y selectivo al control en cabeza de la
Contraloría no implicó una renuncia del constituyente a la implementación de
formas de control previo de la gestión fiscal, sino que, para efectos de no
comprometer la autonomía del ente de control externo, aquellos mecanismos
preventivos, a los que se confiere naturaleza administrativa y corresponden a
un primer nivel de control, habrían de ser implementados, con carácter general,
a través de los sistemas de control interno.
El control interno, inicialmente regulado por la Ley 87 de 1993,[87] fue objeto de reestructuración y de
un importante desarrollo normativo, tras la instauración de un Sistema Nacional
de Control Interno dispuesta por la Ley 489 de 1998[88] y reglamentado, entre otros, por los
Decretos 2145 de 1999[89]
y 934 de 2014[90].
Si bien esta herramienta tiene un amplio espectro de objetivos,
contemplados en el artículo 2º de la Ley 87 de 1993[91], recoge dentro de estos el “(p)roteger
los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante
posibles riesgos que los afecten”, así como el  “(d)efinir y aplicar medidas
para prevenir errores, riesgos, desaciertos o irregularidades financieras o
administrativas, así como detectar y corregir las desviaciones que se presentan
y que pueden afectar el cumplimiento de objetivos y metas programadas”.  Propósitos
que coinciden, en lo sustancial, con la finalidad que se busca alcanzar con la
función de advertencia.
Al igual que el control fiscal externo que ejercita la
Contraloría, también el control interno debe consultar criterios de “igualdad,
moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y
valoración de costos ambientales”[92],
así como criterios de eficacia, que coinciden con los que orientan el ejercicio
de la vigilancia fiscal atribuida a la Contraloría.
Asimismo, las disposiciones que regulan el control interno le
atribuyen a los auditores internos, entre otras, la competencia para  “(v)erificar
los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas
de información de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios”,[93] la cual se asemeja a la
facultad para emitir advertencias que la norma demandada atribuye a la
Contraloría. Inclusive, en aras de mantener la independencia del funcionario
encargado del control interno, el parágrafo de la norma citada le prohíbe
participar en los procedimientos administrativos de la entidad a través de
autorizaciones o refrendaciones.
Por último, con el fin de asegurar la necesaria coordinación entre
el control fiscal que, con carácter previo, corresponde implementar a las
propias entidades públicas a través del sistema de control interno, y el
control fiscal externo en cabeza de la Contraloría, la Constitución en su
artículo 268 numeral 6º le atribuye al Contralor General de la República la
competencia para conceptuar y evaluar la calidad y eficiencia del control
fiscal interno de las entidades y organismos del Estado. Además, se atribuye al
Contralor General de la República la competencia para reglamentar los métodos y
procedimientos que regirán esta evaluación.[94]
62. Pero además, los mecanismos de control interno se complementan
con los controles  previos de los que dispone la propia Administración, por
conducto de las Superintendencias, en ejercicio de la función de inspección,
vigilancia y control sobre ciertas actividades, como la salud, los servicios
públicos, entre otras. En ejercicio de sus competencias, tales entidades se
encuentran facultadas para formular advertencias allí donde se constaten
actuaciones que puedan comprometer la adecuada realización de estas actividades
y la adecuada gestión de recursos públicos que a ellas se destinan.
63. En definitiva, el propio constituyente dispuso, a través del
control interno establecido en los artículos 209 y 269 superiores, de un
mecanismo alternativo que permite alcanzar los propósitos perseguidos con la
función de advertencia, toda vez que el mismo faculta a los entes encargados de
dicho control a intervenir de manera previa para detectar y corregir las
desviaciones en la gestión de la entidad vigilada, que puedan afectar el
cumplimiento de sus objetivos y comprometer el adecuado manejo de sus recursos.
Asimismo, la formulación de este tipo de advertencias por conducto de las
instancias encargadas del control interno, respeta los límites constitucionales
que se derivan del carácter posterior del control externo y de la prohibición
dirigida a la Contraloría de ejercitar funciones administrativas distintas de
las inherentes a su propia organización. A través de este mecanismo alternativo
no se compromete la adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal
previo, a través de la figura del control interno, y el control posterior
externo, dado que el primero constituye uno de los insumos para el ejercicio de
este último. Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los
controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia
Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias,
puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección,
vigilancia y control.
Conclusiones
64. Examinada la
constitucionalidad del artículo 5, numeral 7º, del Decreto 267 de 2000, a la
luz de los cargos propuestos, la Sala concluye que la función de advertencia
que dicha norma atribuye a la Contraloría General de la República, si bien
apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la
eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esta entidad,
desconoce el marco de
actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución, el cual encuentra dos
límites claros en (i) el carácter posterior y no previo que debe tener
la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la
prohibición de que sus actuaciones supongan una
suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las
funciones de las entidades sometidas a control.
65. El primero de
estos límites es desconocido, por cuanto, como lo dispone la literalidad de la norma acusada, la función de
advertencia recae sobre “operaciones o procesos en ejecución”. Esto
implica, por definición, que el precepto cuestionado faculta a la Contraloría
para intervenir antes de que se adopten las decisiones y culminen los
procesos y operaciones susceptibles de control fiscal posterior.  Es
precisamente el carácter previo el que confiere sentido a la formulación de
advertencia, y a que la propia norma acusada establezca que, sobre los hechos
así identificados, luego se ejercitará el control fiscal posterior.
Al examinar este
punto, la Sala concluye que la norma acusada instaura un mecanismo de control
fiscal previo, en tanto no sólo faculta a la Contraloría para vigilar, esto es,
para observar atentamente la gestión fiscal, sino que además le otorga
competencia para intervenir a través de la formulación de advertencias
destinadas a corregir el rumbo de una acción. Es esta posibilidad de
intervención ex ante la que permite catalogar tal facultad como un
ejercicio no de mera vigilancia sino de control y, por tanto, entender que, la
función de advertencia desconoce el límite en virtud del cual el control fiscal
externo que se atribuye a la Contraloría sólo puede operar a posteriori.
66. Pero además la
función de advertencia atribuye a la Contraloría desconoce la prohibición establecida en el inciso 4º del
artículo 267 de la Constitución, por cuanto otorga una competencia al máximo
ente de control fiscal para incidir, por vía negativa, en la toma de decisiones
administrativas.
Es cierto que las
advertencias formuladas en ejercicio de esta función formalmente carecen de
efectos vinculantes para sus destinatarios, han de estar desprovistas de tono
imperativo y abstenerse de indicar, en positivo, las acciones que debería
emprender el gestor fiscal para corregir el riesgo detectado. Sin embargo, a
juicio de la Sala ello no les resta la capacidad de incidir en las decisiones y
en el curso de los procesos y operaciones de las autoridades administrativas
sometidas a vigilancia, pues la inminencia del control posterior que se cierne
sobre los hechos respecto de los cuales se ha formulado una previa advertencia,
sumada a la competencia de la entidad para investigar y, eventualmente,
sancionar al destinatario de la misma, tiene capacidad para suspender la
actuación de la administración.
67. Por último, la
Sala considera que la modalidad de control fiscal previo representada en la
función de advertencia constituye una afectación innecesaria de los principios
constitucionales que, para salvaguardar la autonomía e independencia de la
Contraloría, establecen el carácter posterior del control externo y la
prohibición de coadministración. El propio constituyente dispuso de otros
mecanismos que, sin comprometer los mencionados límites, permiten alcanzar las
finalidades constitucionales perseguidas con el control de advertencia previsto
en la norma acusada. Se trata de los dispositivos de control fiscal interno
que, según lo previsto en los artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a
implementar las entidades públicas.
Luego de examinar
las normas legales que disciplinan el ejercicio del control interno, la Corte
concluyó que dentro de sus objetivos, criterios de actuación y facultades
específicas conferidas a las entidades encargadas de llevarlo a efecto, queda
comprendida la facultad de intervenir de manera previa en las actuaciones de la
administración. A través de este mecanismo alternativo no se compromete la
adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal previo, a través de
la figura del control interno, y el control posterior externo, dado que el
primero constituye uno de los insumos para el ejercicio de este último.
Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los controles
preventivos y la formulación de advertencias que la propia Administración, a
través de las facultades atribuidas a las Superintendencias, puede implementar
respecto de aquellas actividades sometidas a inspección, vigilancia y control.
68. Por lo anterior,
la Corte declarará inexequible el numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de
2000,  “Por el cual
se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General
de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de
sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de
2000,  “Por el cual
se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General
de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de
sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el
expediente.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Presidenta
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Impedimento
aceptado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento
de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
Con aclaración
de voto
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con
excusa
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento
de voto
ANDRES MUTIS
VANEGAS
Secretario General
(E)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-103/15
FUNCION DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION-Constitucionalidad (Salvamento de voto)
FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA DE ADVERTIR SOBRE
OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL
PATRIMONIO PUBLICO-Control posterior y selectivo (Salvamento de voto)
FUNCION DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA
PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Debió
declararse la exequibilidad al partir de un entendimiento amplio e integral de
la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la
República como legítima y válida (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-10404
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 7º
del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “por el cual se dictan normas
sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República,
se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias
y se dictan otras disposiciones”
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa
Con
el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corte, salvo mi voto
a la presente sentencia mediante la cual se decide “declarar inexequible el
numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de 2000, “por el cual se dictan
normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General literal e)
del artículo 10 de la Ley 1264 de 2008”, en razón a que considero que el precepto demandado que consagra la “función
de advertencia” de la Contraloría General de la República es
constitucional, por las siguientes razones:
1. El numeral 7 del artículo 5 del Decreto 267 de 2000
demandado, consagra las funciones de la Contraloría y prevé la “función de
advertencia” por parte de ese organismo de control, en cuanto lo faculta
para “advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior
sobre los hechos así identificados”. El cargo enervado se presenta por
violación del control posterior y selectivo previsto en el artículo 367
Superior.
2. Me aparto de la decisión de inexequibilidad
adoptada respecto de este precepto, en razón a que considero correcta la
orientación jurisprudencial ya adoptada por la Corte en relación con la función
de advertencia de la Contraloría, mediante la Sentencia C-967 de 2012 del
Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se parte de un entendimiento
amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la
Contraloría, y se entiende la función de advertencia como legítima y válida
desde el punto de vista constitucional.
En este sentido, sostuvo la Corte:
“Coherente con
ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control
previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad,
mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por
la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio
del control de advertencia que es expresión del principio de colaboración
armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios
constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o
injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades[95].
Desde
esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal
no están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni
tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta
corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima
en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el
Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.”
Igualmente, expresó esta Corporación en el mismo
pronunciamiento:
“La
naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una
hermenéutica de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control
fiscal cuando están comprometidos recursos públicos, en concreto en
los procesos de contratación estatal. Por el contrario, a la luz del
principio de interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal
comienza desde el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de
fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta
también en la evaluación de los resultados obtenidos con la utilización de esos
recursos de acuerdo con el grado de realización de los objetivos trazados, es
decir, con posterioridad a la finalización y liquidación de los contratos
estatales.”
3. En criterio del suscrito Magistrado la facultad de
advertencia de la Contraloría sobre operaciones o procesos en ejecución es
constitucional por cuanto: (i) no constituye una modalidad de control, ni por
tanto un control previo, toda vez que no implica una intervención en la
administración, y no tiene un carácter vinculante, de manera que no contraviene
el modelo de control fiscal previsto por la Carta de 1991; (ii) tiene carácter
excepcional y se enmarca dentro de la competencia general de vigilancia de la
gestión fiscal atribuida a la Contraloría –art.267 CP-; (iii) se deriva del
principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público –art.113
CP-, de manera que se trata, de una importante herramienta para efectuar la
vigilancia de la gestión fiscal; (iv) cumple con unas finalidades
constitucionales legítimas y supremamente relevantes como es advertir y
prevenir sobre el posible deterioro y afectación del patrimonio público; (v) no
puede constituir una interferencia en la administración, y por tanto no se
trata tampoco de una modalidad de coadministración, por cuanto la Contraloría
no efectúa indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto
público, razón por la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso
4º del artículo 267 CP; (vi) es válida desde el punto de vista del principio de
interpretación conforme con la Constitución, según el cual el entendimiento que
acoja la Corte debe ser el que más se ajuste a los principios, valores,
derechos y finalidades constitucionales que informan el control fiscal amplio e
integral; y (vii) por tanto, la Corte no debió realizar una interpretación
restrictiva y limitadora de las facultades de la Contraloría cuya función es
velar por el patrimonio público, para cuyo logro es de gran importancia la
función de advertencia atribuida a la Contraloría General de la República.
Con
fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente providencia judicial.
Fecha
ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-103/I5
Referencia:
expediente D-10404
Demanda de
inconstitucionalidad contra el numeral 7o del artículo 5 del Decreto
Ley 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se
fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Con el respeto que merecen las decisiones
de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación
con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.
Mediante la sentencia C-103 de 2005, la
Corte declaró inexequible el numeral 7o del artículo 5o
del Decreto 267 de 2000, por infringir lo dispuesto en el artículo 267 de la
Constitución. Dicha norma establecía, en cabeza de la Contraloría General de la
República la función de advertencia. De acuerdo con la demanda estudiada por el
Tribunal, tal facultad desconocía el carácter previo del control fiscal la
prohibición de coadministración, establecidos por el Constituyente de 1991.
La Sala concluyó
que dicha función de advertencia establecida en la norma acusada sí era
inexequible, ya que si bien pretendía alcanzar objetivos constitucionalmente
legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal
encomendada a la Contraloría, desconocía el artículo 267 de la Carta, por
cuanto (i) constituía una modalidad de control previo, ya que por definición se
ejercía antes de que se adoptaran las decisiones administrativas y concluyeran
los procesos que luego también serán objeto de control posterior; (ii) le
otorgaba a la Contraloría un poder de coadministración, porque a través de las
advertencias lograba tener incidencia en decisiones administrativas aún no
concluidas.
Aunque en esta ocasión comparto el
sentido de la decisión en cuanto a que la disposición acusada es contraria al
artículo 267 de la Carta porque establece una forma de control fiscal previo
que no está permitida para la Contraloría General de la República, considero
sin embargo que, tal y como se encontraba redactada en el numeral 7o
del artículo 5o del decreto 267 de 2000, no podía concluirse que la
disposición también comportaba la facultad de coadministración en cabeza del
órgano de control. Ello porque el mero aviso debía ser entendido como una
alerta en procura de la protección de los fines del estado y como expresión del
principio constitucional de colaboración armónica. Por lo anterior, la Corte no
debió servirse del argumento de la coadministración para declarar la
inconstitucionalidad de la norma demandada.
Fecha ut supra,
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-103/15
FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES
O PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO Y
EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Control
interno de entidades públicas y función de inspección y vigilancia por
Superintendencias permiten alcanzar finalidades perseguidas con la norma
acusada (Salvamento de voto)
FUNCION DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O
PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO Y
EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Debió
declararse la exequibilidad al partir de un entendimiento amplio e integral de
la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la
República como legítima y válida (Salvamento
de voto)
FUNCION DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION-Constitucionalidad (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-10404
Asunto:
Demanda de
inconstitucionalidad contra el numeral 7o del artículo 5o
del Decreto Ley 267 de 2000, por el cual se dictan normas sobre
organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se
establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y
se dictan otras disposiciones.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Corte, me permito explicar la razones que me llevaron
a salvar el voto en el asunto de la referencia.
Mi discrepancia con el fallo
adoptado en este caso radica, precisamente, en que no comparto la declaratoria
de inexequibilidad del numeral 7o del artículo 5o del
Decreto Ley 267 de 2000, el cual le atribuye a la Contraloría General de la
República la función de "advertir sobre operaciones o procesos en
ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y
ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados".
La mayoría de la Sala avaló la
inconstitucionalidad de dicho precepto bajo la consideración según la cual, la
función de advertencia prevista en la disposición demandada, si bien persigue
el logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la
eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esa entidad,
desconoce el mandato contenido en el artículo 267 de la Constitución Política,
en cuanto dispone que el control fiscal asignado a la Contraloría solo puede
operar a posteriori y prohíbe cualquier forma de coadministración o
injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas
a control. Consideró, además, que existen otros mecanismos que, sin comprometer
los límites fijados por el Constituyente, permiten alcanzar las finalidades
perseguidas con la norma acusada, como lo es el control interno de las
entidades públicas y las funciones de inspección y vigilancia a cargo de las
Superintendencias.
En esta oportunidad, me aparto
de tales consideraciones, toda vez que, a mi juicio, la disposición demandada
debió haber sido declarada exequible, atendiendo a la posición sentada por la
Corte en la sentencia C-967 de 2012, en la cual se parte de un entendimiento
amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la
Contraloría General de la República, y se entiende la función de advertencia
como legítima y válida desde el punto de vista constitucional.
Puntualmente, estimo que la
función de advertencia de la Contraloría General de la República sobre
operaciones o procesos en ejecución es constitucional, habida cuenta que (i) no
constituye una modalidad de control ni, por tanto, un control previo, pues no
implica una intervención en la administración y no tiene carácter vinculante,
de manera que no contraviene el modelo de control fiscal previsto en la Carta
de 1991; (ii) tiene carácter excepcional y se enmarca dentro de la competencia
general de vigilancia de la gestión fiscal atribuida a la Contraloría [art. 267
CP]; (iii) se deriva del principio de colaboración armónica entre las ramas del
Poder Público [art. 113 CP], siendo una importante herramienta para efectuar la
vigilancia de la función fiscal; (iv) cumple con unas finalidades
constitucionales legítimas y supremamente relevantes como es advertir y
prevenir sobre el posible deterioro y afectación del patrimonio público; (v) no
puede constituir una interferencia en la administración y, por tanto, no se
trata tampoco de una modalidad de coadministración, como quiera que la
Contraloría no da indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto
público, razón por la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso
4o del artículo 267 de la Constitución Política; (vi) es válida
desde el punto de vista del principio de interpretación conforme con la Constitución,
según el cual, el entendimiento que acoja la Corte debe ser el que más se
ajuste a los principios, valores, derechos y finalidades constitucionales que
informan el control fiscal amplio e integral; y, por tanto, (vii) la Corte no
debió realizar una interpretación restrictiva y limitadora de las funciones de
la Contraloría, cuya función es velar por el patrimonio público, para lo cual
resulta de gran importancia la función de advertencia atribuida por la norma
acusada.
En los términos expuestos,
dejo entonces sentadas las razones que me llevaron a salvar el voto en la
presente providencia.
Fecha ut supra
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Cita las sentencias C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), C-623de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-167 de 1995 (MP. Fabio
Morón Díaz), C- 570 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-189 de 1998 (MP.
Alejandro Martínez Caballero) y C-716 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[2]
Abogada Lina María Tamayo Berrío. La intervención de esta
entidad consta en dos escritos, radicados el 16 y 17 de septiembre de 2014
(folios 35 a 49 y 65 a 69, cuaderno principal), cuyos principales elementos se
resumen a continuación.
[3] Para precisar los
lineamientos jurídicos que orientan el ejercicio de esta función, se anexa
copia de la Circular No. 005 del 21 de junio de 2007, emitida por la
Contraloría General de la República. (Folios 53 a 63, cuaderno principal).
[4]
El artículo 127 de la Ley 1474 de 2011 “Por la
cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública”, dispone: “Artículo 127. Verificación de los beneficios del
control fiscal. La Auditoría General de la República constatará la
medición efectuada por las Contralorías de los beneficios generados por el
ejercicio de su función, para lo cual tendrá en cuenta que se trate de acciones
evidenciadas debidamente comprobadas, que correspondan al seguimiento de
acciones establecidas en planes de mejoramiento o que sean producto de
observaciones, hallazgos, pronunciamientos o advertencias efectuados por la
Contraloría, que sean cuantificables o cualificables y
que exista una relación directa entre la acción de mejoramiento y el beneficio.”
[5]
La intervención, suscrita por los profesores Jorge Kenneth
Burbano Villamarín y Luis Gilberto Ortegón Ortegón, obra a folios 70 a 74,
cuaderno principal.
[6]
El escrito, firmado por el profesor Alberto Montaña Plata,
obra a folios 75 a 78, cuaderno principal.
[7]
MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[8]
Folios 30 a 34, cuaderno principal.
[9]
Folios 80 a 87, cuaderno principal.
[10]
MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En ella la Corte se declaró inhibida para
pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo
51 de la Ley 617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.
[11]
Jeyson Andrés Zárate Castañeda, Fabián
Andrés Alfonso Granados, Susana Carolina Pérez Correa y María Fernanda Romero
Bello.
[12] Al respecto pueden verse, entre
otras, las sentencias C-068
de 1993 (MP. Simón Rodríguez, AV. Ciro Angarita Barón), C-132 de 1993 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo), C-529 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, AV.
Eduardo Cifuentes Muñoz), C-534 de 1993 (MP. Fabio Morón Díaz), C-167 de 1995
(MP. Fabio Morón Díaz), C-374 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell), C-054 de
1997 (Antonio Barrera Carbonell), C-065 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía y
Alejandro Martínez Caballero, SV. Vladimiro Naranjo Mesa, SV. José Gregorio
Hernández Galindo), C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-499 de
1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-113 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo), C-403 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-623 de 1999 (MP. Carlos
Gaviria Díaz), C-484 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-505 de 2002
(MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Clara Inés Vargas), C-661 de 2000 (MP. Álvaro
Tafur Galvis), C-1191 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-089 de 2001 (MP.
Alejandro Martínez Caballero), C-364
de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett, SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo
Escobar Gil, AV. Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis), C-127 de 2002 (MP. Alfredo
Beltrán Sierra, SV. Rodrigo Escobar Gil, Jaime Araújo Rentería), C-290 de 2002
(MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-648 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-716 de 2002 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra), C-1176
de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil), C-529 de
2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-557 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva), C-541 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), C-599 de 2011 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva) y C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[13] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Esta sentencia declaró exequible Ley 598 de 2000 (“Por la cual se crean el Sistema de
Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo
Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de
Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración
Pública y se dictan otras disposiciones.”), acusada de desconocer el
carácter posterior y selectivo del control fiscal previsto en el artículo 267
de la Carta debido a que tal normatividad atribuye a la Contraloría la
competencia para administrar diversos sistemas de información empleados en la
fiscalización de la contratación estatal (Sistema de Información para la
vigilancia y Contratación Estatal –SICE-, Catálogo Único de Bienes y Servicios
–CUBS- y el Registro Único de Precios de Referencia –RUPR-). La Corte declaró
que esta ley se ajustaba a la Constitución, tras concluir que sus disposiciones
no establecían una modalidad de control fiscal previo.
[14]
“Sobre reorganización de la contabilidad oficial y
creación del Departamento de Contraloría”.
[15]
“Por el cual se reforman las leyes orgánicas de la
contabilidad oficial de la Nación y del Departamento de Contraloría”
[16] El artículo
9º del Decreto 911 de 1932 preveía: “Aunque se ciñan a las leyes vigentes,
serán requisitos indispensables previos a la celebración de cualquier contrato
u otra forma de compromiso que implique erogación de fondos del Tesoro Nacional
de mil pesos ($1.000) moneda legal o más: […] c) Que el funcionario que ha de
celebrarlo, someta al Contralor General una copia del contrato o convenio
proyectado para que el Contralor General certifique la partida que hubiere
disponible en la respectiva vigencia discal. Dicho certificado del Contralor
General debe acompañarse al contrato proyectado, del cual formará parte
integrante, y la cantidad así afectada no estará disponible en lo sucesivo para
ser gastada de distinta manera, a menos que el Gobierno quede libre de aquel
contrato u obligación. Se entiende que esta reserva es válida por el tiempo que
fijan las leyes sobre la materia.”  Entretanto, el artículo 11 del mismo
decreto establecía que: “Todos
los contratos celebrados con los requisitos previos establecidos en los
artículos anteriores, serán registrados en el Departamento de Contraloría,
donde quedará archivada una copia de cada uno de ellos...”
[17]
“Por la cual se modifican las normas orgánicas de la
Contraloría General de la República, se fijan sistemas y directrices para el
ejercicio del control fiscal y se dictan otras disposiciones”.
[18]
“Por el cual se
determinan los procedimientos generales de control fiscal y de auditoria, el
alcance que deben tener el control previo y la contabilidad general de la
Nación y se dictan normas sobre estadística”.
[19] El artículo 3º del Decreto 925 de 1976 definió el control perceptivo
como “la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes
nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y
demás registros”, mientras que el control posterior es definido en el
artículo 4º del mismo decreto como “la comprobación de las transacciones y
operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas
cuentas y registro, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes,
reglamentaciones y procedimientos establecidos”.
[20] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,  sentencia del
5 de noviembre de 1979, C.P. Carlos  Galindo Pinilla, Proceso 2896, Radicado 209250-357-CE-SEC1-1979-11-05. En esta decisión se declara
la nulidad de los apartes de un concepto emitido por la Contraloría General de
la República, donde se ordenaba al Ministerio de Obras Públicas y Transporte
abstenerse de refrendar los reajustes sobre el valor de unos contratos.
Reiterando el criterio sostenido en el auto que ordenó la suspensión provisional
de dicho acto, el alto Tribunal consideró que el concepto en cuestión era
violatorio de los artículos 59 y 60 de la Constitución de 1886, por cuanto en
el caso concreto “la Contraloría
desco­noce la competencia del Ministerio de Obras Públicas para dis­poner y
liquidar reajustes por mora en el pago de obras ya entre­gadas y por tales
razones ordena que no se refrende la erogación, con lo cual se hace imposible
la ejecución del acto de la admi­nistración.//Ello implica que la Contraloría
haga un juicio que desborda el marco fiscal y que, con fundamento en ese
juicio, impida la ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la
vía jurisdiccional”. El mismo
criterio de decisión fue reiterado por la Sección Primera del Consejo de
Estado, entre otras, en las sentencias del 21 de julio
21 de 1984, C.P. Samuel Buitrago Hurtado, expediente No. 4593; en la sentencia
del 16 de septiembre de 1987, C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No. 16;
sentencia del 22 de julio de 1988, C.P.
Guillermo Benavides Melo, expediente No. 623. En todas estas decisiones se
declaró la nulidad de conceptos emitidos por la Contraloría por considerar que
en ellos se excedía el ámbito del control fiscal para inmiscuirse en
competencias propias de la Administración.
[21]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22]
Lascarro, Leopoldo “Administración Financiera y el Control Fiscal”, citado por
Abel Cruz Santos, “el presupuesto colombiano”, Editorial Temis, 1963, pág 245.
Citado a su vez por Diego Younes Moreno, Régimen del Control Fiscal y del
Control Interno. Editorial Legis, tercera edición, Bogotá, 1998, Pág. 192
[23]
Informe de Ponencia presentado por Álvaro Cala Hederich, Jesús Pérez González,
Helena Herrán de Montoya, Mariano Ospina Hernández, Germán Rojas y Carlos
Rodado Noriega. Gaceta Constitucional Nº 53 pág. 19, reiterado en el
Informe de Ponencia para Primer Debate presentado por los anteriores y
publicado en la Gaceta Constitucional No. 77, pág. 2.
[24]
Hernando Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolff,
José Matías Ortiz y Abel Rodríguez, "Informe Ponencia  sobre Estructura
del Estado", Gaceta Constitucional No 59, pág. 10.
[25] Sentencias C-374 de 1995 (MP.
Antonio Barrera Carbonell), C-1191 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y
C-290 de 2002 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández).
[26]
Sentencia C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz).
[27] Sentencia
C-529 de 2006 (MP. Jaime Córdoba
Triviño).
[28] Sentencias
C-403 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán
Sierra), C-364 de 2001 (MP.
Eduardo Montealegre Lynett, SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil,
AV. Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis) y C-127 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Rodrigo
Escobar Gil, Jaime Araújo Rentería).
[29] Sentencia C-541 de 2011 (MP. Nilson Pinilla
Pinilla).
[30] Sentencia C-529 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz, AV. Eduardo Cifuentes Muñoz), donde la Corte, entre otras
determinaciones, declaró exequibles los apartes del artículo 2º de la Ley 42 de
1993 en donde se establecía como sujeto del control fiscal al Banco de la
República. Este Tribunal sostuvo que el carácter autónomo y el régimen especial
dispuesto en la Constitución para el Banco de la República, no implican
sustraer a dicha entidad del ámbito de control. No obstante, advirtió que “en
lo que concierne al control fiscal, debe precisarse que éste no es permanente
como equivocadamente lo articula la norma acusada, sino que ha de llevarse a
cabo cuando el Banco ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en
la medida en que lo haga”.
[31] Sentencia C-1176 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil).
[32]
“Sobre la organización de control fiscal financiero
y los organismos que lo ejercen”.
[33] El artículo 10 de la Ley 42 de 1993 define el control
financiero como “el examen que se realiza, con
base en las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los
estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus
operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la
elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los
originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las
autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente
aceptados o prescritos por el Contador General.”
[34]
Definido en el artículo 11 de la Ley 42 de 1993 como “la
comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas,
económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan
realizado conforme a las normas que le son aplicables.”
[35] El artículo 12 de la Ley 42 de 1993 define el control
de gestión como “el examen de la eficiencia y
eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos,
determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la
utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de
los beneficiarios de su actividad.”
[36]
El control de resultados es definido en el artículo 13
de la Ley 42 de 1993 como “el examen que se
realiza para establecer en qué medida. los sujetos de la vigilancia logran sus
objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la
administración, en un período determinado”.
[37] Definida
en el artículo 14 de la Ley 42 de 1993 como “el estudio especializado de los documentos que soportan
legal, técnica financiera y contablemente las operaciones realizadas por los
responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer
la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones”.
[38] Sentencia C-1191 de 2000
(MP. Alfredo Beltrán Sierra), reiterado en la C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio).
[39] MP. Fabio Morón Díaz. La Corte
declaró inexequibles algunos apartes del inciso 2º del artículo 4º de la Ley 42
de 1993 ("Sobre organización del sistema de control fiscal financiero y
los organismos que lo ejercen"), en los que se facultaba a “los
auditores” y a “las auditorías” para el ejercicio de control fiscal posterior y
selectivo.  Este Tribunal sostuvo que resultaba inconstitucional encomendar a
estas entidades la competencia para llevar a cabo el control fiscal externo,
dado que este último sólo se atribuye a la Contraloría General de la República
y a las contralorías departamentales y municipales, mientras que el control interno
que llevan a cabo las entidades públicas constituye un ejercicio de función
administrativa). Precisó que la declaratoria de inexequibilidad no impedía la
creación de auditorías como instancias de control fiscal interno, dentro de las
entidades públicas, como tampoco designar con tal expresión a dependencias
internas de las Contralorías, o descalificar la figura del Auditor General de
la Nación establecido en la Constitución.
[40] MP. Antonio Barrera Carbonell. La
Corte declaró inexequible un aparte del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, que
facultaba a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios para determinar
que el control fiscal al que están sometidas sea contratado con empresas
privadas. Se estimó que tal norma contrariaba la Constitución por cuanto “la
vigilancia fiscal es una atribución exclusiva de los organismos de control
fiscal. Por consiguiente, y dentro de la regulación prevista en la ley, son
éstos los que pueden habilitar a una empresa privada mediante el mecanismo de
la contratación para ejercer dicha atribución, y nunca la entidad vigilada o
controlada”.
[41] MP.
Fabio Morón Díaz. En esta sentencia
resuelve la demanda formulada contra los artículos 5º y 6º de la Ley 443 de
1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan
otras disposiciones”.
[42] MP.
Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil. Declara
exequible el numeral 8° del artículo 4°
del Decreto Ley 267 de 2000 ("Por el cual se dictan normas sobre
organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se
establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y
se dictan otras disposiciones”), acusado de infringir la autonomía de los
entes de control fiscal, en tanto faculta a la Contraloría General de la
República para vigilar a la Auditoria General de la República, que
constitucionalmente es el órgano que ejerce vigilancia sobre aquella. La Corte
consideró que la disposición acusada, si bien atribuía tal competencia a la
Contraloría, no desconocía la autonomía presupuestal, administrativa y jurídica
de la Auditoría General de la República.
[43] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declaró
exequibles algunos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, que asignan al Contralor General
de la República, las funciones de consolidar la ejecución del presupuesto
general del sector público, incluyendo los presupuestos de los particulares o
entidades que manejan fondos de la Nación.
[44]
MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45] “Por la cual se expide el
Estatuto de Contratación de la Administración Pública”. “ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN
DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las
autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites
administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá
control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los
mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.//
Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso[45],
la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de
resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales.// El control
previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control
interno.// Las
autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión
contractual a los servidores públicos de cualquier orden”.
[46]
“Sobre la organización de control fiscal financiero
y los organismos que lo ejercen”.
[47]
Sentencia C-113 de 1999 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo).
[48]
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[49]
"Sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los
organismos que lo ejercen"
[50]
MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[51] La norma sometida a control era un aparte del artículo 25 numeral 11 de la Ley 80 de
1993, que establece: ARTICULO
25.- Del principio de Economía.
En virtud de este principio: (...) 11. Las corporaciones de elección
popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los
procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia
pública para la adjudicación en caso de licitación (...)".
[52]
MP. Carlos Gaviria Díaz.
[53] MP. Jaime Córdoba Triviño. Declara exequibles los artículos 44 y 61 de la Ley 610
de 2000 (“Por la cual se establece el trámite de los procesos de
responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”). La primera de
estas normas dispone que en los procesos de responsabilidad fiscal se vincule
en calidad de tercero civilmente responsable a la compañía de seguros que haya
suscrito la póliza que respalda el contrato objeto de controversia. La segunda
ordena a las contralorías solicitar a las autoridades administrativas declarar
la caducidad de los contratos cuando el contratista haya sido declarado
fiscalmente responsable. Entre otros cargos formulados, se acusaba a estas
normas de desconocer el esquema constitucional sobre la gestión y la
responsabilidad fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, al
extender la intervención de este organismo a los contratos estatales en
ejecución, a los contratistas y a los garantes de obligaciones meramente
contractuales, y al facultarla para establecer todo tipo de responsabilidad
frente a quienes no manejan fondos públicos. La Corte concluyó que las normas
demandadas se ajustaban a la Constitución, por cuanto: “1ª) Las contralorías
sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos
momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de
los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación
no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos
organismos por los artículos 267 y 272  de la Constitución
Política;   2ª) La naturaleza y el carácter administrativo,
resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de
responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa
que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que
tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los
servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª)
La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad
fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del
interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública.”
[54]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[55]
“Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la
Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el
Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso
común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.”
[56] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declaró
exequibles algunos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, que asignan al Contralor General
de la República, las funciones de consolidar la ejecución del presupuesto
general del sector público, incluyendo los presupuestos de los particulares o
entidades que manejan fondos de la Nación.
[57]
MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esta
sentencia resolvió la demanda interpuesta contra el artículo 217 (parcial) del
Decreto Ley 019 de 2012 (“Por el cual se dictan normas para suprimir
o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en
la Administración Pública”).
[58] MP. Alejandro Martínez Caballero.
En esta sentencia se declaran exequibles algunos apartes de los artículos 80 (parcial) y 81
(parcial) de la Ley 42 de 1993, en los cuales se establece que los actos
proferidos en los procesos de responsabilidad fiscal son de naturaleza
administrativa y, por tanto, están sometidos a control por parte de la
jurisdicción administrativa. La Corte señala de manera enfática que las
Contralorías no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público ni realizan
funciones administrativas distintas de las que son inherentes a su propia
organización y funcionamiento. No obstante, sobre la base de la distinción
entre función administrativa activa (ejecución) y pasiva (control de la
legalidad de la ejecución), precisa que no es impropio calificar como actos
administrativos los que expiden las contralorías en ejercicio del control
fiscal, por cuanto estos constituyen una modalidad de función administrativa
pasiva. Por tanto, se afirma que la consideración de estos actos como administrativos,
para efectos de someterlos al control ante la jurisdicción administrativa, no
se opone a la Constitución, toda vez que “la Contraloría, si bien es un
órgano autónomo, no es autárquico y se encuentra sometido a controles y, en
especial, al principio de legalidad”, razón por la cual “la eventual
revisión por la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede ser
entendida como un desconocimiento de la autonomía de ese órgano de control,
sino como una consecuencia del principio de que en un Estado de derecho no
puede haber acto estatal sin control.”
[59]
Sentencia C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz).
[60]
Ver, entre otras, las sentencias C-527 de 1994 y C-100 de 1996.
[61]
MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[62]
En sentencia del 5 de noviembre de 1979 (C.P. Carlos  Galindo Pinilla, Proceso
2896, Radicado 209250-357-CE-SEC1-1979-11-05), la Sección Primera del Consejo de
Estado declaró la nulidad de los apartes de un concepto emitido por la
Contraloría General de la República, donde se ordenaba al Ministerio de Obras
Públicas y Transporte abstenerse de refrendar los reajustes sobre el valor de
unos contratos.  El alto Tribunal consideró que el concepto en cuestión era
violatorio de los artículos 59 y 60 de la Constitución de 1886, por cuanto en
el caso concreto “la Contraloría desco­noce la
competencia del Ministerio de Obras Públicas para dis­poner y liquidar
reajustes por mora en el pago de obras ya entre­gadas y por tales razones
ordena que no se refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución
del acto de la admi­nistración.//Ello implica que la Contraloría haga un juicio
que desborda el marco fiscal y que, con fundamento en ese juicio, impida la
ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la vía jurisdiccional”.
[63] En sentencia
del  16 de septiembre de 1987 (C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No. 16),
la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del aparte de un
concepto de la Contraloría en el que se advertía que “(d)esde el punto de
vista Fiscal, es improcedente hacer extensivos a los empleados públicos de la
Empresa Puertos de Colombia, los beneficios pactados en convenciones colectivas
de trabajo".
[64] Así, en la Sentencia del 22 de julio de 1988 (C.P. Guillermo Benavides Melo,
expediente No. 623), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la
nulidad de un acto administrativo proferido por la Contraloría en el que se
conceptuaba que: “Para aquellas entidades oficiales como los
Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos
Públicos (como lo es CORELCA de acuerdo al Decreto 963 de 1972), que obran
exclusivamente con arreglo al Derecho Público y celebran contratos
administrativos, no es viable el pacto de intereses sino en casos expresamente
autorizados por la ley”, y al final del mismo se advertía que este tipo de
conceptos “son de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios”.
[65] “Mediante
la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”.
[66]
El artículo 1º numeral 1º de la Ley 573 de 2000 faculta al Presidente de la
República para: “1. Modificar la estructura de la Contraloría General
de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los
empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o
fusionar empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto;
dictar las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el
ordinal 10 del artículo 268 de
la Constitución Política y
establecer todas las características que sean competencia de la ley referente a
su régimen de personal.”
[67]
Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21
de junio de 2007 (obra a  folios 53 a 63, cuaderno principal. El fragmento
citado se encuentra a fol. 60).
[68]
Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21
de junio de 2007 (los fragmentos citados se encuentran a fols. 61 a 63).
[69]
Ibíd., folio 55 y 59.
[70]
Ibíd., folio 62.
[71]
Esta entidad calcula que, como consecuencia del mencionado
incremento, mientras entre 2006-2010 a través de la función de advertencia se
prevenían detrimentos patrimoniales por un valor total de 3.227.886 millones de
pesos, en el período 2010-2014 esta cifra se incrementó a 15.305.786 millones
de pesos. (Folio 68, reverso).
[72]
MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[73]
En la referida sentencia C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se resolvió la demanda interpuesta contra el
artículo 217 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012 (“Por el cual se
dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites
innecesarios existentes en la Administración Pública”). El problema
jurídico implicado en esta controversia consistía en determinar si la norma
acusada, al autorizar que en el acta de liquidación de los contratos estatales
consten los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes
para poner fin a las controversias y poder declararse a paz y salvo, desconoce
o restringe las competencias en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal y
de resultado atribuida a la Contraloría General de la República. La Corte concluyó
que los contenidos demandados no infringían las disposiciones superiores, en
tanto “la liquidación de los contratos estatales y las constancias que en
ellos se dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y
salvo, de ninguna manera pueden ser oponibles para excluir la intervención de
los organismos de control, tanto en ejercicios de auditoría como en el marco de
eventuales procesos de responsabilidad fiscal, por lo que las expresiones
acusadas no vulneran los artículos 119 y 267 de la Constitución”. En
consecuencia, declaró la exequibilidad de los apartes normativos demandados.
[74]
Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21
de junio de 2007 (los fragmentos citados se encuentran a fols. 53 a 54).
[75]
Sentencia C-113 de 1999 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo).
[76] Como en el artículo 119
cuando señala que la Contraloría tiene a su cargo “la vigilancia de la
gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. También
el inciso 2º del artículo 267 cuando dispone que “(d)icho control se
ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos,
sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar
que en casos especiales la vigilancia se realice por empresas privadas
colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo
concepto del Consejo de Estado”.
[77]
Así ocurre en el inciso 1º del artículo 267, al
disponer que: “(e)l control fiscal es una función pública que ejercerá
la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal
de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación”, y en el inciso 3º del mismo artículo según el cual “(l)a vigilancia
de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía,
la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos
excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control
posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”.
[78]
Las providencias citadas a continuación fueron analizadas en
los considerandos 27 a 29 de esta providencia.
[79]
MP. Carlos Gaviria Díaz.
[80] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[81]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[82] “Por la cual se crean el Sistema de Información
para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de
Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR,
de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan
otras disposiciones.”
[83]Así,
en su intervención la Contraloría resalta que “los pronunciamientos por vía
de la Función de Advertencia, deben en todo momento estar desprovistos de
alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la administración
o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que
tales acciones se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la
órbita de competencias propiamente administrativas” (folio 45, reverso).
Por su parte, la Vista Fiscal al señala que “en ningún momento estos
llamados de atención para la revisión de sus actuaciones constituyen una
obligación para las entidades públicas o sus funcionarios, quienes pueden hacer
caso omiso de los mismos por considerar que sus actuaciones se ajustan al orden
normativo y a los fines del mismo – o aún a sabiendas de las responsabilidades
que deben asumir por sus conductas cuando las mismas no se ajustan a la
Constitución y la ley -, ya que como representantes legales y ordenadores del gasto
se rigen por el principio de autonomía administrativa, financiera y
presupuestal” (folio 89).
[84]
Algunos de estos pronunciamientos se examinan en los
considerandos 12 y 37 de esta providencia
[85]
Sobre esta distinción ver John L. Austin, How do things with
words, Oxford, Clarendon Press, 1962.
[86]
Folio 85.
[87]
“Por la cual se establecen normas para el ejercicio del
control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras
disposiciones”.
[88]
“Por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones”. El capítulo VI de esta ley
(arts. 27 a 29) dispone la creación del Sistema Nacional de Control Interno.
[89]
“Por el cual se dictan normas sobre el Sistema
Nacional de Control Interno de las Entidades y Organismos de la Administración
Pública del Orden Nacional y Territorial y se dictan otras disposiciones.”
[90]
“Por el cual se actualiza el Modelo Estándar de
Control Interno (MECI).”
[91] “Por la cual se
establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y
organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”. ARTICULO 2° Objetivos del Sistema de Control Interno.
Atendiendo los principios constitucionales que debe caracterizar la
administración pública, el diseño y el desarrollo del Sistema de Control
Interno se orientará al logro de los siguientes objetivos
fundamentales: a) Proteger los recursos de la organización, buscando su
adecuada administración ante posibles riesgos que los afecten; b) Garantizar la
eficacia, la eficiencia y economía en todas las operaciones promoviendo y
facilitando la correcta ejecución de las funciones y actividades definidas para
el logro de la misión institucional; c) Velar porque todas las actividades y
recursos de la organización estén dirigidos al cumplimiento de los objetivos de
la entidad; d) Garantizar la correcta evaluación y seguimiento de la gestión
organizacional; e) Asegurar la oportunidad y confiabilidad de la información y
de sus registros. f) Definir y aplicar medidas para prevenir los riesgos,
detectar y corregir las desviaciones que se presenten en la organización y que
puedan afectar el logro de sus objetivos; g) Garantizar que el Sistema de
Control Interno disponga de sus propios mecanismos de verificación y
evaluación; h) Velar porque la entidad disponga de procesos de planeación y
mecanismos adecuados para el diseño y desarrollo organizacional, de acuerdo con
su naturaleza y características.
[92]
Artículo 1º Ley 87 de 1993 (“Por
la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las
entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”).
[93]
Artículo 12, literal g), de la Ley 87 de 1993.
[94]
Artículo 18 Ley 42 de 1993 (“Sobre la organización
de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”).
[95] El Decreto Ley 267 de
2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se
fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”,
dispone en su artículo 5º  lo siguiente: “Artículo  5. Funciones. Para el
cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las
disposiciones consagradas en la
Constitución Política, le corresponde a la
Contraloría General de la República: (…) 7.- Advertir sobre operaciones o
procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio
público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”. Cfr.,
Iván Darío Gómez Lee, “El derecho de la contratación pública en Colombia”.
Bogotá, Legis, 2012, p.197-284.