T-174-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-174/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
en razón al estado de indefensión
El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra la procedencia de la
acción de tutela contra particulares como mecanismo judicial excepcional, en
aquellos casos en los que se evidencie un estado de subordinación o indefensión
del actor frente a la parte demandada que presuntamente ha vulnerado o
amenazado sus derechos fundamentales.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
Tanto el
código sustantivo del trabajo como la jurisprudencia desarrollan la estabilidad
laboral reforzada por estado de gravidez o lactancia en la mujer trabajadora,
junto con los beneficios de ser padres en el desarrollo de un contrato laboral.
Esta Sala considera necesario señalar que a partir del momento en que se da el
fenómeno natural de la concepción durante cualquier relación laboral, sin
importar la vinculación, nace el fuero por maternidad. En esa medida, dicha
protección se debe desarrollar en pro del amparo de la madre trabajadora y del
niño que está por nacer, tal y como lo señala la Constitución.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela
cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
Esta
Corporación también ha reconocido que es la acción de tutela el medio de
defensa idóneo para reclamar el pago de la licencia por maternidad cuando se
evidencien dos aspectos relevantes: primero, que la acción se interponga dentro
del año siguiente al nacimiento, es decir, cumpliendo con el principio de
inmediatez; y segundo, que se compruebe por cualquier medio la afectación del
mínimo vital de la madre y su hijo.  Así mismo, la Corte ha establecido que la licencia por maternidad hace parte del mínimo
vital y su no pago ocasiona un grave detrimento al derecho a la vida y la
dignidad humana de la madre y el bebé.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Evolución
jurisprudencial en relación con el pago completo o proporcional según las
semanas cotizadas durante el periodo de gestación
En los
casos en los que las madres gestantes, por las razones que fueren, no pudieren
cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, dicha
protección deberá reconocerse con el pago total de la licencia por maternidad
cuando el tiempo dejado de cotizar sea menor a 10 semanas, o con el pago
proporcional a lo cotizado cuando se supera este plazo.
CONTRATO DE
APRENDIZAJE-Concepto/CONTRATO DE APRENDIZAJE-Naturaleza
El concepto de “contrato de aprendizaje” ha sido aceptado
en casi todo el mundo en forma unánime, bajo otras denominaciones tales como
“contrato de adiestramiento”, “contrato de iniciación profesional” y “contrato
de formación profesional”. No obstante lo anterior, el contrato de aprendizaje
no siempre ha tenido el mismo contenido, aún cuando su finalidad ha sido el
conocimiento de un arte u oficio, durante su regulación y desarrollo han
surgido bastantes cambios. Esta Corporación se ha pronunciado en
varias ocasiones respecto de la naturaleza y características del contrato de
aprendizaje luego de la reforma introducida por la Ley 789 de 2002. Por primera
vez se efectuó en la Sentencia C-038 de 2004 donde se determinó que a pesar de
haberse transformado la naturaleza jurídica del contrato de trabajo, eliminando
expresamente su connotación laboral, no por ello dicha modificación del
legislador se convertía necesariamente en inconstitucional, pues se ajustaba a
la finalidad de dicho contrato con sujeción al principio de primacía de la
realidad.
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE APRENDIZAJE-Alcance
En razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral
reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y del que está
por nacer, y conforme a nuestro Estado Social de Derecho, es propio señalar que
aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato
laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho
ordinario laboral en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad,
como consecuencia del traslado de algunos de los elementos propios de la
legislación laboral permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección;
(ii) la activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento; (iii)
el cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y (iv) la
materialización del deber tanto del Estado como de los particulares, de
proteger los derechos fundamentales. En consecuencia, existe
la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a
la aprendiz en estado de embarazo: (i). Estabilidad reforzada durante el
contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad.
(ii). Pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en que
etapa del contrato de aprendizaje se encuentre. (iii). Pago del correspondiente
apoyo de sostenimiento. Esta Sala concluye que a pesar de que el contrato de
aprendizaje no tiene la connotación del contrato laboral, para aquellos casos
en los cuales los sujetos de amparo son la madre gestante y el niño que está
por nacer, por la categoría de especialidad que tiene
el contrato de aprendizaje, algunos de sus elementos son trasladados al
ordenamiento laboral generándose la activación inmediata del fuero por
maternidad.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA-Orden a Comcel para renovar contrato de aprendizaje,
cancelación de las cuotas de apoyo de sostenimiento y pago de las cotizaciones
a salud
LICENCIA DE MATERNIDAD-Orden a Coomeva para
cancelar la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo cotizado
Referencia: expediente T-2851009
Acción de tutela interpuesta por Rebeca Sánchez Ospina contra COOMEVA E.P.S.
y COMCEL. S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y
concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Quince Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por Rebeca
Sánchez Ospina contra COOMEVA E.P.S.
I.
ANTECEDENTES.
Mediante
escrito presentado el 26 de febrero de 2010 por Rebeca Sánchez Ospina, solicita
el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la protección de la
niñez, presuntamente vulnerados por la EPS accionada. Como sustento de la
solicitud expone los siguientes
1.    Hechos
1.1. Indica
que laboró en la empresa COMCEL S.A., bajo la modalidad de “contrato de
aprendizaje”, desde el 1° de septiembre de 2008 hasta el 3 de mayo de 2009.
Tiempo en el cual la empresa efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de
seguridad social.
1.2. Señala
que mientras prestó sus servicios a COMCEL S.A., quedó en estado de embarazo,
trabajando así por espacio de seis (6) meses.
1.3. Menciona
que a través de un derecho de petición reclamó a COOMEVA E.P.S. el pago de la
licencia por maternidad proporcional al tiempo laborado en COMCEL S.A., el cual
fue resuelto en forma desfavorable.
1.4. Asevera
que en la actualidad no tiene empleo y no cuenta con el apoyo económico del
padre de su hija.
En orden a lo
anterior, solicita le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital
y la protección a la niñez, y en consecuencia se ordene a la E.P.S. cancelar la
licencia por maternidad en forma proporcional al tiempo cotizado.
2. Trámite
previo a las decisiones de instancia objeto de revisión
2.1. Contestación
de COOMEVA E.P.S.: El representante legal de COOMEVA E.P.S solicitó dar por
terminado el trámite de la acción de tutela, eximiendo a la EPS de toda
responsabilidad, toda vez que ha actuado bajo el más estricto cumplimiento de
las normas vigentes de Seguridad Social en Salud, remitiéndose al artículo 3
del Decreto 047 de 2000, el cual establece:
“Artículo
3°: Períodos mínimos de cotización: Para el acceso a las prestaciones
económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:
(…)
2.
Licencias por maternidad: Para acceder a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente
al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de
los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones
económicas, conforme a las reglas de control a la evasión.
3.
(…)”
Igualmente,
indicó que la responsabilidad del pago de la referida prestación económica
recae sobre el empleador, quien a su parecer no debió retirarla durante el
tiempo de gestación por estar incursa la usuaria en un período de especial
protección, como lo es el estado de gravidez. Razón por la cual considera que
se debe integrar como litisconsorte necesario a COMCEL S.A.
2.2. Primera decisión
tomada por el Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Medellín.
Mediante
sentencia proferida el 15 de marzo de 2010, resolvió tutelar los derechos
fundamentales de la accionante y su hija al mínimo vital, seguridad social,
vida digna y derechos de los menores.
En
consecuencia, ordenó a la EPS. el pago de la licencia por maternidad de manera
proporcional al tiempo cotizado.
2.3. Impugnación
presentada por COOMEVA E.P.S.
COOMEVA E.P.S.
impugnó la decisión, argumentando que (i) actuaron dentro de la normatividad
relacionada con la licencia por maternidad; (ii) que el directamente
responsable por la falta de cotizaciones al sistema es el empleador (COMCEL
S.A.); y (iii) que no es procedente el pago proporcional, en la medida en que
éste solo es viable para las madres cotizantes en calidad de independientes.
Por último solicitó
que de concederse dicho pago se debe autorizar el recobro al FOSYGA.
2.4. Nulidad
del trámite previo a las decisiones objeto de revisión.
La acción de
tutela fue remitida al Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de la ciudad de Medellín, quien indica que es necesario vincular
al empleador de la acciónate (COMCEL S.A.), declarando la nulidad del proceso,
remitiéndolo al Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Medellín.
2.5. Vinculación
de COMCEL S.A.
El representante
legal de COMCEL S.A., manifestó que entre la Empresa y la accionante no existió
un contrato laboral sino un contrato de aprendizaje, vigente desde el 1 de
septiembre de 2008 hasta el 3 de mayo de 2009.
Expresó que la
petente fue afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud de manera oportuna
a través de COOMEVA E.P.S. durante el tiempo en que se estuvo ejecutando el
contrato de aprendizaje, por tanto, el único responsable por las prestaciones
derivadas del estado de maternidad de la accionante es COOMEVA E.P.S.
Aduce que a
COMCEL S.A. nunca se le informó sobre el estado de embarazo de la señora Rebeca
Sánchez Ospina.
Solicita que a
COMCEL S.A. se le exonere de responsabilidad frente a la acción impetrada por
la accionante en razón a que en ningún momento vulneró sus derechos.
3. Decisiones Judiciales Objeto de Revisión
3.1. Primera Instancia
El Juzgado
Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín,
mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2010:
(i)
Reconoció el amparo constitucional de los derechos fundamentales de la
petente de manera transitoria, advirtiéndole que tiene 4 meses desde la
notificación del fallo para ejercer la acción ordinaria laboral.
(ii)
Ordenó a COMCEL S.A.: 1) la renovación del contrato de
aprendizaje de la accionante en términos no menos favorables de los suscritos
con ella el 01 de Septiembre de 2008; 2) la cancelación de los salarios,
prestaciones sociales y demás conceptos dejados de percibir por la accionante
con ocasión de su despido injustificado; 3) la realización de los
aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de
la renovación del contrato de aprendizaje y los dejados de consignar desde la
decisión de no renovar el contrato.
§
Impugnación
Inconformes
con la decisión, tanto COMCEL S.A. como la señora Rebeca Ospina Sánchez presentan
escritos de impugnación.
Impugnación presentada por COMCEL S.A.
Expresa que
entre la empresa y la accionante solamente existió un contrato de aprendizaje. Cita
la Sentencia C-254 de 1995[1]
para argumentar la diferencia en la naturaleza del contrato de aprendizaje y el
contrato de trabajo.
Menciona el
concepto número 08745 del 24 de marzo de 2004, emitido por el SENA, según el
cual una vez hubiese finalizado el término de duración del contrato, a pesar de
que la aprendiz se encuentre en estado de gravidez, y siempre y cuando no haya
dado a luz, cesan todas las obligaciones del empleador.
Precisa que
existe una incongruencia entre lo solicitado por la accionante (licencia por
maternidad) y lo concedido por el juez de instancia (condena a COMCEL S.A. por
renovación del contrato de aprendizaje). Por tanto, alega una vulneración al
derecho de defensa.
Señala que no
existe un perjuicio irremediable para la actora en razón a que ha trascurrido
más de un año desde la fecha de la terminación del contrato de aprendizaje de
la accionante y la interposición de la demanda, pudiendo acudir a la
jurisdicción ordinaria para sus pretensiones.
Finalmente
llama la atención del a quo, recordándole que no se pronunció acerca de la
responsabilidad que le asiste a COOMEVA E.P.S. respecto del pago de la licencia
por maternidad.
Impugnación
presentada por la señora Rebeca Sánchez Ospina
Manifestó que
fue reintegrada a su trabajo por parte de la empresa COMCEL S.A. a partir del
14 de mayo de 2010.
Expresó que a
pesar de haber sido reintegrada a la empresa accionada, impugna la decisión en
razón a que no se dio un pronunciamiento frente a su derecho a la licencia por
maternidad, al igual que respecto de los aportes a la seguridad social.
Lo anterior
debido a que “una de las consecuencias de ordenarse el reintegro, es que el
legislador presume que nunca hubo terminación del contrato, por lo que las
cotizaciones al sistema de seguridad social se deben efectuar desde el mismo
momento en que finalizó sin justa causa el contrato, hasta el momento de su
reintegro, que en nuestro caso sería desde el 03 de mayo de 2009 hasta el 14 de
mayo de 2010, fecha en que fui reintegrada”[2].
Finalmente
precisó lo siguiente:
“Una vez
efectuadas dichas cotizaciones, la EPS de COOMEVA tiene la obligación de pagar
en un 100% el valor de la licencia por maternidad.”
“En caso de
no admitirse el pago de los aportes en los términos indicados, subsidiariamente
se deberá ordenar el pago proporcional de la licencia por maternidad, tal como
lo ha sostenido la Corte Constitucional y como se indicó en la acción
interpuesta.”
3.2. Segunda
instancia
El Juzgado
Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, mediante
proveído del 20 de septiembre de 2010, revocó la decisión argumentando que no
se cumple con el requisito de inmediatez en razón a que desde el momento de la
desvinculación hasta la interposición de la acción de tutela ha transcurrido
más de un año.
Adicionalmente
expuso que, según el concepto del SENA, por ser un contrato de aprendizaje y
por el hecho de que la petente estuvo embarazada sin haber dado a luz durante
ese tiempo, no constituye una obligación para el empleador el principio de
estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada y, por tanto, una vez
culminado el término del contrato no hay lugar a la renovación.
Sin embargo,
ampara los derechos a la seguridad social y a la estabilidad reforzada[3] de las
mujeres embarazadas, ordenando a COOMEVA E.P.S. el reconocimiento y pago
proporcional de la licencia por maternidad[4].
4. Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
Con el
expediente se allegaron las siguientes pruebas:
-
Registro civil de nacimiento de la menor Valeria Garzón Sánchez (hija de
la accionante) en el que se constata que el alumbramiento tuvo lugar el 26 de
agosto de 2009.(folio 6)
-
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Rebeca Sánchez Ospina.(folio
7)
-
Certificación emitida por COOMEVA E.P.S. dada a la señora Rebeca Sánchez
Ospina, donde aparece como desvinculada a partir del 3 de junio de 2009.(folio
23)
-
Certificación emitida por COOMEVA E.P.S. en la que aparecen las
cotizaciones realizadas por Comunicación Celular S.A. hasta el 8 de junio de
2009.(folio 24)
-
Contrato de aprendizaje suscrito entre la señora Rebeca Sánchez Ospina y
COMCEL S.A. del 1 de septiembre de 2008 hasta el 3 de mayo de 2009, con un
horario de trabajo de lunes a viernes  de 8 a.m. a 5:00 p.m. con una hora de almuerzo. (folio 86)
-
Comprobantes de pago de la señora Rebeca Sánchez Ospina emitidos por
COMCEL S.A. por concepto de apoyo de sostenimiento de los meses de octubre,
noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo abril, mayo y junio de
2009 por un valor de $373.000. (folios del 89 al 98)
-
Oficio enviado por COMCEL S.A. el 27 de abril de 2009, informándole a la
accionante que su contrato finaliza el 3 de mayo de esa misma anualidad.(folio
99)
-
Declaración rendida por la señora Rebeca Sánchez Ospina el 10 de mayo de
2010 en el Juzgado Quince Penal con Funciones de Control de Garantías de
Medellín, en la cual informó el tipo de actividad que desempeñaba, su horario
laboral, la duración del contrato, el salario percibido y el hecho de haber
informado a la jefe de gestión humana y al supervisor sobre su estado de
embarazo. Igualmente expresó que en la actualidad vive con su mamá, su hermana
y su hija y que quien se hace cargo de los gastos en la casa es su madre por
cuanto viven en arriendo y no tiene trabajo. (folio 100)
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala
determinar:
1.
Si la negativa de una EPS a efectuar el pago de la licencia por
maternidad, argumentando no encontrar acreditado el requisito de la cotización
ininterrumpida durante todo el periodo de gestación, vulnera los derechos
fundamentales de una mujer trabajadora y su hijo?
2.
Si se vulnera el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada
de una mujer embarazada que es desvinculada de una empresa patrocinadora al
terminar el respectivo contrato de aprendizaje?
Para resolver
los anteriores problemas jurídicos la Sala considera pertinente desarrollar los
siguientes aspectos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela
contra particulares (ii) la especial protección constitucional de la
mujer en estado de embarazo; (iii) la procedencia de la acción de tutela
para reclamar la protección a la maternidad, el pago de licencias por
maternidad y la exclusión de la aplicación del periodo mínimo de cotización
durante la gestación como mecanismo de protección constitucional; (iv) el alcance de la estabilidad
laboral reforzada a la mujer en estado de embarazo en el contrato de
aprendizaje; por último, (v) se procederá a revisar el caso concreto para
determinar si se debe conceder o no la protección invocada.
3. Procedencia
de la tutela contra particulares.
La Constitución Política de
Colombia en su artículo 86 contempló la procedencia de la acción de tutela
contra particulares, siempre y cuando se esté bajo alguno de los siguientes
presupuestos: que se trate de “particulares encargados de la prestación de
un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.” [5]
A su turno, el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991 consagra la procedencia de la acción de tutela contra
particulares como mecanismo judicial excepcional, en aquellos casos en los que
se evidencie un estado de subordinación o indefensión del actor frente a la
parte demandada que presuntamente ha vulnerado o amenazado sus derechos
fundamentales.[6]
En el asunto bajo examen, la
acción de tutela por este aspecto, es procedente frente a los accionandos
debido a que la tutelante se encuentra en estado de subordinación, respecto de
la empresa COMCEL S.A. al estar vinculada por contrato de aprendizaje y del
mismo modo procede contra la EPS COOMEVA por ser un particular autorizado para
prestar el servicio público de salud a cargo del Estado.
Así las cosas, se procederá a
continuación con el estudio de fondo del presente asunto.
4. Protección
constitucional especial de la mujer trabajadora en estado de
embarazo. Reiteración de jurisprudencia[7]
4.1. El
artículo 53 de la Carta comprende múltiples principios relativos a la
orientación de las relaciones laborales. Dentro de dichos principios se
encuentra la estabilidad laboral en el empleo, que a su vez se proyecta como
una garantía del Estado Social de Derecho.
4.2. Dicha estabilidad laboral tiene además un
carácter reforzado en las mujeres trabajadoras que se encuentran en estado de
gravidez o lactancia, en la medida en que deben gozar de una protección
especial que garantice su permanencia en el empleo, para así poder obtener los
correspondientes beneficios tales como salarios y prestaciones, de manera que
se proteja a la madre trabajadora y al niño que está por nacer o que tiene
escasos días o meses de vida.
Lo anterior, sin importar si se está o no en contra de
la voluntad del empleador, ya que el mero hecho de estar embarazada o en fuero
de maternidad no se convierte en una justa causa de despido. De este modo, la
simple terminación del contrato no constituye excusa válida para no renovar o
retirar de la actividad laboral a la trabajadora en dicha situación[8].
4.3. La protección reforzada a las mujeres
trabajadoras en embarazo o lactancia también se ha desarrollado en innumerables
instrumentos internacionales cuya fuerza vinculante dentro del ordenamiento
jurídico colombiano constituye criterio auxiliar de interpretación de los
derechos constitucionales. Sobre ello, en la Sentencia C-470 de 1997 esta
Corporación enfatizó en el desarrollo dado por los instrumentos internacionales
de la siguiente manera:
“Por no
citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de
derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo
10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por
Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial
protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después
del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el
18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la
ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres,
“el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su
parte, el Convenio 111 de la OIT prohíbe la discriminación en materia de empleo
y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. Pero es más; desde principios
de siglo, la OIT promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer
embarazada. Así, el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y
fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931”.
4.4. Ahora
bien, entrando al marco legal colombiano, se observa que tanto el código
sustantivo del trabajo como la jurisprudencia desarrollan la estabilidad
laboral reforzada por estado de gravidez o lactancia en la mujer trabajadora,
junto con los beneficios de ser padres en el desarrollo de un contrato laboral.
Se destacan, entre otras, las siguientes reglas[9]:
Toda
trabajadora en estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por maternidad
de 12 semanas, equivalentes a 84 días, remuneradas con el salario que devengue
al entrar a disfrutar del descanso durante la época del parto[10].
1.     Sin
importar el tipo de vinculación laboral, y siempre que no haya otra
circunstancia que justificadamente autorice el despido, se proporcionará la
protección a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de
lactancia de los 3 meses posteriores al parto.
2.     Todos
los efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea madre
biológica se harán extensivos en los mismos términos y en cuanto fuere
procedente para la madre adoptante de menor de edad, asimilando la fecha del
parto con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En igual
sentido, la licencia se extenderá al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador o trabajadora pública[11].
3.     Los
padres (hombres),  tendrán derecho al pago de 8 días hábiles de licencia
remunerada, (i) incompatible con la licencia otorgada por calamidad doméstica,
(ii) que se podrá solicitar en los 30 días posteriores al parto, (iii) cuyo
pago estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá al hombre simplemente
el pago de las cotizaciones de las semanas correspondientes al periodo de
gestación y en los términos que se reconoce la licencia de maternidad.
4.     En
caso de aborto o parto prematuro no viable, la trabajadora tendrá derecho al
pago de descanso remunerado, siempre y cuando allegue al empleador los soportes
pertinentes.
5.     Durante
los seis meses posteriores al parto el empleador estará en la obligación de
conceder dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada laboral,
para amamantar a su hijo, sin que por ello se efectúe descuento alguno.
6.     La
prohibición de despedir a la trabajadora comprende el periodo de lactancia (es
decir los tres meses posteriores al alumbramiento).
4.5. Igualmente
se ha establecido el modo en que deben proceder los empleadores sin importar el
tipo de contrato:
(i).
Prohibición de despedir trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia (Art.
239 CST).Subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990. Este artículo
establece que ninguna trabajadora puede
ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. En tal razón, se presume que
el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido
lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al
parto, sin mediar autorización de la autoridad competente en materia laboral.[12]
(ii). Se
debe solicitar permiso previamente para despedir a una trabajadora durante el
período de embarazo o los tres meses posteriores al parto[13] y los
despidos que se comuniquen durante tales periodos de protección carecen
totalmente de efectos y se entiende nulo (Art. 240). [14]
(iii). Otro
de los requisitos que la Corte había sostenido como necesario para proteger a
la trabajadora gestante, consistía en que el empleador debía conocer su estado
de embarazo, situación que debía ser notificada de manera oportuna. Sin
embargo, dicho requisito no es exigido cuando el estado de embarazo es evidente
o notorio o bien cuando “la trabajadora  se vio obligada a ausentarse
temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y presentó a su empleador
una certificación médica sobre incapacidad donde claramente se señala el estado
de gravidez como la causa de la incapacidad.” [15]
La Corte
precisa, además, que si bien en una época fue exigible el requisito relacionado
con la notificación formal del estado de embarazo al empleador, dicho
requerimiento no es imperativo cuando el avanzado estado de gestación de la
mujer constituye un hecho notorio, o cuando la trabajadora por complicaciones
en el proceso de gestación se ve obligada a ausentarse temporalmente de sus
labores por motivo del embarazo y presentó a su empleador una certificación
médica sobre incapacidad donde señala el estado de gravidez como la causa de la
incapacidad.[16]
Así mismo,
recientemente se ha avanzado en el sentido de excluir dicha verificación, al
punto que este requerimiento, como quedó plasmado en la Sentencia T-095  de
2008, no puede interpretarse de forma restrictiva. Dijo entonces la Corte:
“esta
exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho internacional
de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de
gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la
mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.
“Lo
anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un
asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no
conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se
presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave
de indefensión.[17]”
Negrilla por fuera del texto original
Lo anterior
conlleva a establecer (i) que en materia probatoria lo que se debe
valorar no es la notificación al empleador sino la existencia de una causa
objetiva para la terminación del vínculo laboral (situación que debe ser
avalada por la autoridad de trabajo competente[18])
y (ii) que durante el contrato de trabajo la mujer haya quedado en
estado de embarazo (situación que activa el fuero de maternidad).
4.6. Esta
Sala considera necesario señalar que a partir del momento en que se da el
fenómeno natural de la concepción durante cualquier relación laboral, sin
importar la vinculación, nace el fuero por maternidad. En esa medida, dicha
protección se debe desarrollar en pro del amparo de la madre trabajadora y del
niño que está por nacer, tal y como lo señala la Constitución.
5.
Procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección a la maternidad
y el pago de licencias por maternidad en los eventos en que se excluye
la aplicación del periodo mínimo de cotización como mecanismo de protección
constitucional. Reiteración de jurisprudencia.[19]
5.1. Debido a
la urgencia de protección derivada de la naturaleza misma del embarazo, dicho
asunto se reviste de relevancia constitucional, por ende, se deberá tener en
cuenta si se afectan o no de los derechos esenciales de la madre gestante y su
hijo que está por nacer.
Para
determinar si el amparo a dichos derechos debe ser denegado o concedido en la
acción de tutela, es necesario que se encuentren acreditados los siguientes
presupuestos:
(i)
Que la no renovación del contrato haya tenido lugar durante la época
en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o
dentro de los tres meses siguientes al parto;
(ii)
Que la no renovación del contrato sea una consecuencia del embarazo;
por ende que el despido no esté directamente relacionado con una causal
objetiva y relevante que lo justifique (justa causa);
(iii)
Que no medie autorización del inspector respectivo, si se trata de
trabajadora oficial o privada, o que no se presente resolución motivada por
parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; y
(iv)
Que la no renovación del contrato amenace el mínimo vital de la
actora y/o del hijo que está por nacer.
5.2. En la misma dirección, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que las controversias
relacionadas con derechos prestacionales deben, en principio, resolverse a
través de los mecanismos de defensa ordinarios. Sin embargo, ha señalado que en
los casos en que la falta de reconocimiento de un derecho de dicho carácter que
ponga en riesgo un derecho fundamental, es procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio o definitivo para evitar un perjuicio irremediable. [20]
Por ello,
esta Corporación también ha reconocido que es la acción de tutela el medio de
defensa idóneo para reclamar el pago de la licencia por maternidad cuando se
evidencien dos aspectos relevantes[21]:
primero, que la acción se interponga dentro del año siguiente al
nacimiento, es decir, cumpliendo con el principio de inmediatez[22]; y segundo, que
se compruebe por cualquier medio la afectación del mínimo vital de la madre y
su hijo.
Así mismo, la
Corte ha establecido que la licencia por
maternidad hace parte del mínimo vital y su no pago ocasiona un grave
detrimento al derecho a la vida y la dignidad humana de la madre y el bebé. Al
respecto la Sentencia T-136 de 2008 desarrolló la aplicación de la presunción
en comento y reiteró lo siguiente:
“[L]a accionante que reclama el pago de la licencia
de maternidad posee la carga de aportar las pruebas que permitan evidenciar que
existe la vulneración al derecho al mínimo vital, con el objeto de presentar al
juez su situación económica y la afectación de la misma. Sin embargo, para no hacer
dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe
vulneración del mínimo vital es una presunción a la que debe aplicarse el
principio de veracidad. Adicionalmente, en ciertos casos, el juez
constitucional en procura de resguardar los derechos de los niños [o de las
niñas] y de las madres gestantes puede presumir la vulneración del derecho
cuando quien solicita la prestación económica es una persona de escasos
recursos” y cuyo salario
devengado no supera los  dos mínimos. [23]
5.3. El
legislador ha establecido varios requisitos[24]
que deben ser cumplidos para realizar el respectivo pago de la licencia por
maternidad. Sin embargo, por la precariedad económica y situaciones adversas
del mismo contexto social por el que atraviesa el país, muchas madres cabeza de
familia ven gravemente afectado su mínimo vital y acuden a solicitar el reconocimiento
del pago de la licencia por maternidad que en la mayoría de las situaciones les
es negada por la Entidad Prestadora del Servicio de Salud, bajo los
lineamientos precitados.
Por tal
razón, la Corte se ha visto avocada a amparar dicha solicitud atendiendo a que
si bien existen algunos requisitos impuestos por el legislador, éstos en
ciertos casos no pueden ser aplicados de manera tan estricta, en la medida en
que podrían vulnerar derechos fundamentales de la madre y en consecuencia de su
hijo[25].
En
observancia de lo anterior, la Corte se ha pronunciado respecto a la
flexibilización de algunos de los requisitos establecidos por el legislador,
como es el caso de exclusión en la aplicación del periodo mínimo de cotización.
Al respecto es pertinente recordar que esta Corporación en la Sentencia T-1223
de 2008 señaló:
“En las
diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando,
una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe
ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas, dependiendo
de cuánto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema
General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del período de gestación,
se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por
cotizar mas de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la
licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se
cotizó.
Ninguna de
estas reglas ha estado acompañada de una argumentación que exponga las razones
para adoptar una u otra convención. Esta diferencia es relevante porque de ella
depende el pago completo o el pago proporcional de la licencia de maternidad.
Tampoco se puede deducir qué criterios respaldan estas reglas ya que por una
parte, los meses de gestación se encuentran conformados por 4 semanas de 7
días, es decir por 28 días, mientras que los meses de cotización al SGSSS se
encuentra conformados por 30 días, es decir por 4.3 semanas de 7 días. Esta
discrepancia en la manera de contar los meses de gestación y la manera de
contar los meses de cotización genera una desventaja para las mujeres ya que
nueves meses de gestación corresponden a menos días que nueves meses de cotización,
según lo visto antes.
En la
presente sentencia se aplicará la interpretación más amplia de los dos meses, a
partir de los cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que
entiende que dos meses corresponden a 10 semanas. Esta decisión se adopta con
base en el principio pro homine, según el cual debe acogerse aquella decisión
que en mayor grado proteja los derechos, en este caso, los derechos de las
mujeres y de los menores afectados por el no pago de la licencia de maternidad.”
5.3. En
conclusión, en los casos en los que las madres gestantes, por las razones que
fueren, no pudieren cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de
gestación[26],
dicha protección deberá reconocerse con el pago total de la licencia por
maternidad cuando el tiempo dejado de cotizar sea menor a 10 semanas, o con el
pago proporcional a lo cotizado cuando se supera este plazo.[27]
6. El alcance de la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo durante el contrato de aprendizaje.
6.1. Con la expedición del Código de Napoleón
se denominó a la prestación de un servicio personal subordinado con el término
“arrendamiento de servicios” y solamente se viene a utilizar el término
“contrato de trabajo” por primera vez el 10 de marzo de 1900 con la
expedición de la Ley Belga; denominación que a pesar de la reticencia de
algunos tratadistas como Planiol y Ripert fue de gran acogida por la doctrina y
las leyes de todos los países para convertirse en una expresión universal.
En principio el ordenamiento colombiano dirimía todas las
controversias surgidas en relación al trabajo humano mediante preceptos de
carácter civil y comercial; solo a partir de la ley 10 de 1934 y su Decreto
Reglamentario 652 de 1935 se inició la utilización del término “contrato de
trabajo”.
Posteriormente con la expedición de la ley 6ª de 1945, se
definieron en forma sistemática las relaciones laborales tanto en el sector
público como en el privado. Sin embargo, en razón a las diferentes clases de
trabajo y relaciones de dependencia laboral surgieron regulaciones especiales
relativas a contratos que se apartan de las normas comunes de la legislación
general, debido al carácter peculiar de los sujetos y la naturaleza de la
prestación dándose origen al “Contrato de aprendizaje”.
El concepto de “contrato de aprendizaje” ha sido
aceptado en casi todo el mundo en forma unánime, bajo otras denominaciones
tales como “contrato de adiestramiento”, “contrato de iniciación profesional”
y “contrato de formación profesional”. No obstante lo anterior, el contrato
de aprendizaje no siempre ha tenido el mismo contenido, aún cuando su finalidad
ha sido el conocimiento de un arte u oficio, durante su regulación y desarrollo
han surgido bastantes cambios[28].
El contrato
de aprendizaje figuró en un texto legislativo por primera vez en el artículo 81
del Código Sustantivo del Trabajo que entró en vigencia a partir de 1950
(Decreto 2663 y 3743 de 1959 adoptados por la Ley 141 de 1961) y posteriormente
fue modificado por las disposiciones de la Ley 188 de 1959.
Actualmente
el contrato de aprendizaje se rige por la Ley 789 de 2002 [29] “Por la cual se
dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se
modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” y
el Decreto 933 de 2003[30],
definen el Contrato de aprendizaje como una modalidad especial de vinculación
dentro del derecho laboral con tres características básicas a saber:
1.     Mediante el
contrato de aprendizaje una persona natural desarrolla su formación teórico-práctica
en una entidad autorizada, con el auspicio de una empresa patrocinadora que
proporciona los medios para adquirir la formación profesional metódica y
completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo
administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de
las actividades del patrocinador.
2.     El término de
duración de dicha vinculación no puede exceder los 2 años.
3.     Durante la
vinculación, el aprendiz recibirá un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en
ningún caso constituye salario.
Del mismo
modo, se establecen múltiples elementos particulares y especiales propios de
esta relación de aprendizaje, que se enumeran a continuación:
1.     Su
finalidad consiste en facilitar la formación en las ocupaciones propias de la
empresa patrocinadora.
2.     La
subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del
aprendizaje.
3.     La
formación se recibe a título personal.
4.     El
apoyo de sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de
aprendizaje.
Durante la
fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP
que cubre la empresa; y en materia de salud, durante las etapas lectiva y
práctica, el aprendiz deberá ser cubierto por el sistema de seguridad social en
salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente
por la empresa patrocinadora cotizando sobre el 100% del salario mínimo mensual
vigente. Debe recordarse que el apoyo de sostenimiento es de solamente el 50%
de un salario mínimo mensual legal vigente durante el periodo lectivo, del 75%
durante el práctico, y del 100% del salario mínimo cuando la tasa de desempleo
en el país sea menor al 10%.
6.2. Esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones respecto de la
naturaleza y características del contrato de aprendizaje luego de la reforma
introducida por la Ley 789 de 2002. Por primera vez se efectuó en la Sentencia
C-038 de 2004 donde se determinó que a pesar de haberse transformado la
naturaleza jurídica del contrato de trabajo, eliminando expresamente su
connotación laboral, no por ello dicha modificación del legislador se convertía
necesariamente en inconstitucional, pues se ajustaba a la finalidad de dicho
contrato con sujeción al principio de primacía de la realidad. Al respecto,
esta Corporación manifestó:
“Entra la Corte por último a examinar el problema
del contrato de aprendizaje, frente al cual el actor plantea dos objeciones
básicas, fuera del cargo ya analizado de que ésta implica un retroceso en la
protección de los derechos sociales. De un lado, considera que esta regulación
desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (CP
art 53) pues permite encubrir relaciones de trabajo bajo la apariencia de
contratos de aprendizaje, a los cuales el artículo 30 acusado les elimina la
naturaleza de contrato de trabajo.
La Corte no comparte ninguna de las dos objeciones
señaladas por el actor. Así, el contrato de aprendizaje tiene múltiples
especificidades frente a un contrato de trabajo ordinario, puesto que su
finalidad no es exclusivamente que el aprendiz preste un servicio personal al
empleador, como sucede en la relación de trabajo ordinaria, ya que tiene otros
elementos que le son característicos: así, estos contratos de aprendizaje
buscan ante todo capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su
inserción en el mundo del trabajo. Estas finalidades del contrato de
aprendizaje tienen claro sustento constitucional, pues no sólo es obligación
del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y
técnica a quienes lo requieran sino que además el Estado debe propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (CP art. 54). Por
consiguiente, debido a esas finalidades, el contrato de aprendizaje no sólo
tiene sustento constitucional sino que además puede ser distinguido de un
contrato de trabajo ordinario, que carece de esos propósitos.”
Del mismo modo, la Corte precisó que si bien en principio las
medidas adoptadas en la reforma laboral[31] tales como el hecho de cambiar la
naturaleza del contrato de aprendizaje, representan un retroceso en los
beneficios logrados por los trabajadores a través de la historia, éstas tienen
un fin proporcional y adecuado por cuanto se busca aminorar la tasa de
desempleo en el país.
“El mandato
de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso
frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático
puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los
Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el
mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que
la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser
entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte
ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio
inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control
judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen
que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso
regresivo en el desarrollo de un derecho social.”
Igualmente, fundamenta el cambio de naturaleza del contrato
de aprendizaje en la necesidad de fomentar el empleo en toda la nación
favoreciendo a la población joven:
“35- La
modificación de la naturaleza y características del contrato de aprendizaje no
estaba desarrollada en el proyecto originario presentado por el Gobierno, en
donde, sobre ese tema, únicamente se solicitaban unas facultades
extraordinarias para que el Gobierno regulara la organización, el
funcionamiento, las características, la naturaleza y los efectos del contrato
de aprendizaje[32].
Sin embargo, el Congreso rechazó la concesión de las facultades extraordinarias
y entró a regular directamente el asunto, por lo que, la ponencia para primer
debate en sesiones conjuntas de ambas cámaras estudió detalladamente el
problema de la naturaleza y características del contrato de aprendizaje, y la
necesidad de reformar su régimen jurídico, a fin de fomentar el empleo[33].
La tesis esencial sostenida por la ponencia es que, teniendo en cuenta que el
desempleo golpea especialmente a la población joven, son necesarios mecanismos
expeditos para la generación de empleo de dicha población, que sean además
instrumentos que “permitan a su vez atender la formación escolar superior,
técnica o profesional con práctica empresarial”, para lo cual “se deben
consagrar como contratos especiales, sin naturaleza laboral y bajo ciertos
lineamientos, replanteando para tal efecto el entendimiento del contrato de
aprendizaje como ha venido siendo concebido”. La ponencia explicó entonces esa
tesis en los siguientes términos:
“No puede desconocerse que la
forma como se ha caracterizado al contrato de aprendizaje hasta el momento ha
desnaturalizado su finalidad, convirtiéndose en una carga que no responde a los
requerimientos empresariales contemporáneos, y que se cumple como una
obligación para evitar costosas multas y no como una herramienta útil que agrega
valor a las empresas. Este es un punto fundamental en el desarrollo de este
instrumento.
Por ello, es
de la mayor importancia rescatar el verdadero sentido de la figura, que en su
concepción teleológica no puede ser otro que el de propiciar que coetáneamente
se acceda a la formación educativa y se mejoren las condiciones de
competitividad y desempeño de las empresas, mediante la ocupación de personal
calificado en oficios propios de la actividad económica realizada.
El elemento
diferenciador de éste tipo de contrato, que es el que verdaderamente justifica
la asunción de la capacitación por parte de las empresas, debe consistir en
estímulos e incentivos para su celebración, en lugar de erigirse en una camisa
de fuerza, como precisamente se concibe en otras legislaciones que de manera
expresa consagran su carácter no laboral.”
Y finalmente planteó como medida de control rigurosa, la
revisión dentro de un término de dos años instituidos en la misma reforma
laboral, en que un Comité Especial de seguimiento, verificaría si en realidad
dicha medida surtió el efecto esperado. Al respecto la Corte Constitucional
expresó:
Algunos
podrían entonces objetar que esa modestia de los resultados de las medidas
podría implicar una afectación desproporcionada de los derechos de los
trabajadores ya empleados, pues algunas de sus garantías se ven reducidas, sin
que los resultados en términos de aumento del empleo sean claramente positivos.
Sin embargo, una estrategia de combate al desempleo, fundada en una determinada
concepción económica, puede tomar algún tiempo en comenzar a rendir plenamente
sus frutos. Y precisamente, en el presente caso, el propio Legislador fue
consciente de la necesidad de evaluar, luego de un tiempo razonable, la
eficacia de las medidas. La ley 789 de 2002 fijó un término para que las
medidas empiecen a producir sus efectos. Así, como fruto de las preocupaciones
que se dieron en los debates en torno a la eficacia real de las medidas
adoptadas, los artículos 45 y 46 de la ley establecieron una “Comisión de
Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de Empleo”,
conformada por dos Senadores, dos Representantes, el Ministro de Trabajo y
Seguridad Social, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su
delegado, el Director del DANE o su delegado y un representante de los
trabajadores elegido por las centrales obreras y un delegado de los
empleadores. Esa comisión deberá, después de dos años de vigencia de la ley,
presentar una completa evaluación de los resultados de la Ley 789 de 2002 y en
“ese momento el Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que
modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos
para la generación de empleo.” Esto significa que el propio Congreso determinó
que dos años eran un plazo razonable para que se pudiera evaluar la eficacia de
las políticas adoptadas. Y aunque eso no implica que la vigencia de las
reformas de la Ley 789 de 2002 sea temporal, sí significa que en ese momento
esas reformas están sujetas a una evaluación y debate, por mandato de la ley, y
que esa evaluación debería conducir incluso a la derogación de aquellas medidas
que no hayan sido eficaces en la promoción del empleo.
Este
elemento temporal tiene gran importancia en el análisis pues contribuye a
justificar la proporcionalidad de las medidas acusadas, y por ende su
constitucionalidad, pues precisamente el Legislador ha asumido que esas
políticas deben ser revisadas en caso de que no produzcan los efectos
esperados, lo cual muestra que el Congreso tuvo claramente en consideración la
necesidad de que estas medidas no restringieran innecesariamente los derechos
de los trabajadores, por lo que están sujetas a una obligatoria revisión, luego
del plazo fijado por la propia Ley 789 de 2002.
Posteriormente, en las sentencias C-175 de 2004 y C-457 de
2004 esta corporación decide estarse a lo resuelto en la Sentencia C-038 de
2004 anteriormente expuesta, resaltando dos criterios muy importantes: (i) el
hecho de que a pesar de que el cambio de naturaleza del contrato de aprendizaje
es considerado un retroceso en materia laboral, dicha medida es justificable en
razón a la situación de desempleo en el país; y (ii) que el contrato de
aprendizaje tiene múltiples especificidades y sustento constitucional, en la
medida en que garantiza los fines del estado social de derecho por sus
propósitos de educación, formación e inclusión en el mundo laboral a todas las
personas.
6.3. Luego de haberse desarrollado varios aspectos relevantes sobre el
contrato de aprendizaje, esta Sala abordará el alcance de dicho contrato en
materia de protección al principio constitucional de estabilidad laboral
reforzada de las mujeres en estado de embarazo.
Para poder
iniciar dicho análisis, es necesario recordar que no solamente el Estado es
responsable de proteger la vida, la maternidad, el trabajo, el mínimo vital,
los derechos del que está por nacer y la salud de los asociados; estas
garantías, como todos los derechos fundamentales, deben también ser
resguardadas por los particulares, y se convierten por ello en su
responsabilidad constitucional. Puede decirse, entonces, que la protección a la
persona humana se concreta frente a los actos u omisiones tanto del estado como
de los particulares. Esto en razón a que, como en el Estado Social de
Derecho, se busca la primacía de la protección y el bienestar del individuo y
aún más cuando se trata de sujetos de especial amparo constitucional.
Lo anterior con base en la
estructura de nuestro ordenamiento jurídico, en el que el Constituyente de 1991
fundó el principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los
fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los
miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda, recuerda la
vocación humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la cooperación
mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad.
Así las cosas, en razón a los principios de solidaridad, estabilidad
laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y del
que está por nacer, y conforme a nuestro Estado Social de Derecho, es propio
señalar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un
contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del
derecho ordinario laboral[34]
en lo concerniente a la protección del fuero por maternidad, como consecuencia
del traslado de algunos de los elementos propios de la legislación laboral
permitiendo de esta manera: (i) la ampliación de dicha protección; (ii) la
activación del fuero por maternidad previsto en el ordenamiento; (iii) el
cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y (iv) la
materialización del deber tanto del Estado como de los particulares, de
proteger los derechos fundamentales. En consecuencia, existe
la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a
la aprendiz en estado de embarazo:
(i). Estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el
periodo de protección por fuero de maternidad.
(ii). Pago de las cotizaciones correspondientes a salud sin importar en
que etapa del contrato de aprendizaje se encuentre.
(iii). Pago del correspondiente apoyo de sostenimiento.
De manera que sin importar que inicialmente se haya pactado como duración
del contrato de aprendizaje un periodo de tiempo determinado, la trabajadora
vinculada por contrato de aprendizaje que quedase en estado de embarazo durante
su desarrollo, gozará de su especial protección constitucional de acuerdo a lo
establecido en el ordenamiento laboral.
Al respecto
esta corporación en la sentencia T-906 de 2007 en un
caso similar en el que la accionante se encontraba vinculada por contrato de
aprendizaje y fue despedida estando embarazada, se ordenó el reintegro
inmediato al contrato de aprendizaje y en la misma medida la realización del
pago por concepto de apoyo de sostenimiento, las cotizaciones a salud y los
gastos en que pudo haber incurrido la actora como consecuencia de su embarazo y
parto. En su decisión la Corte sustentó lo siguiente:
“La Sala recuerda que la acción de tutela procede de manera
excepcional contra particulares, siempre y cuando se demuestre la subordinación
o la indefensión. Es el caso que entre la empresa Manufacturas DELMYP y la
señora Eva Yaira Suárez Sepúlveda existió una relación de subordinación,
derivada del contrato de aprendizaje firmado entre ambas. El contrato de
aprendizaje, según la legislación laboral, genera un vínculo laboral singular
que es definido como un contrato “especial dentro del derecho laboral”, según
el artículo 30 de la Ley 789 de 2002. Tal disposición, al regular la naturaleza
y características de la relación de aprendizaje, señaló como un elemento
particular y especial de este contrato, el que “la subordinación está referida
exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje”.
6.4. De otro
lado, la Sala observa que el SENA mediante concepto 08745 del 24 de marzo de 2004,
frente al hecho de presentarse un embarazo durante el desarrollo de un contrato
de aprendizaje, expresó lo siguiente
“Esta
Dirección parte de la base que al hacer alusión a la terminación del proceso de
formación por parte de la aprendiz, se refiere en su escrito al cumplimiento
del término de ejecución contractual previsto en el contrato de aprendizaje
celebrado con la empresa. De ser este el caso, la relación de aprendizaje se
daría por terminada por justa causa al configurarse una de las causales
previstas por las partes y el ordenamiento jurídico para extinguir el vinculo
contractual entre la empresa y el aprendiz, lo cual trae como consecuencia que
se extingan a futuro todas las obligaciones surgidas para las partes que
intervinieron en ella, incluyendo el pago de apoyo de sostenimiento y del
aporte al régimen de seguridad social en salud.
Por tal
razón, si el término de ejecución del contrato de aprendizaje ya se ha
cumplido, el vinculo contractual se ha extinguido y la empresa patrocinadora no
tendrá legalmente la obligación de asumir ningún tipo de compromiso con
posterioridad a la fecha de terminación del contrato. (...)
De lo
anterior se infiere que si la aprendiz termina su etapa práctica antes de dar a
luz, se dará por terminado el contrato de aprendizaje por justa causa y la
empresa legalmente no tendrá la obligación de asumir ningún tipo de compromiso
con posterioridad a la fecha de terminación del contrato. Sin embargo, en caso
de que la aprendiz se encuentre ejecutando el contrato de aprendizaje y se
presente el alumbramiento, se deberá suspender la relación contractual
originada del contrato de aprendizaje, en virtud de lo previsto en el articulo
5 del Acuerdo 15 de 2003, el cual señala que la relación de aprendizaje se
podrá interrumpir temporalmente en el caso de licencia de maternidad.
Es de
anotar que la suspensión del contrato de aprendizaje no exonera al
empleador de continuar cancelado los respectivos aportes a la Entidad promotora
de Salud donde se encuentre afiliada la aprendiza (parágrafo 1. Acuerdo
15/2003).
En cuanto
al término de vigencia de la licencia de maternidad, la Dirección Jurídica se
ha pronunciado en el sentido que se podrá tener como punto de referencia lo
dispuesto en el articulo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a los
trabajadores del sector privado y público, el cual se extiende a doce semanas
en la época del parto; de igual manera, una vez terminada la licencia de
maternidad deberá ser reiniciado el contrato de aprendizaje por el término que
haga falta para el cumplimiento del mismo”. (Subrayado fuera del texto
original).
A pesar de las facultades asignadas al SENA en materia de regulación del
contrato de aprendizaje, dicho concepto se contrapone a la protección
reconocida por la norma superior y la  jurisprudencia ocasionando una
vulneración palpable tanto a los derechos fundamentales de las mujeres en
estado de embarazo que son desvinculadas del contrato de aprendizaje en
situación de indefensión como a los del niño que está por nacer.
En consecuencia esta Sala concluye que a pesar de que el contrato de
aprendizaje no tiene la connotación del contrato laboral, para aquellos casos
en los cuales los sujetos de amparo son la madre gestante y el niño que está
por nacer, por la categoría de especialidad que tiene
el contrato de aprendizaje, algunos de sus elementos son trasladados al
ordenamiento laboral generándose la activación inmediata del fuero por
maternidad[35].
7. Análisis del caso concreto
7.1. En el presente asunto es necesario establecer (i) si COMCEL
S.A. vulneró el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de la señora
Rebeca Sánchez Ospina quien estando embarazada fue desvinculada al terminar el
contrato de aprendizaje; y (ii) si COOMEVA E.P.S. causó detrimento de
los derechos fundamentales de la accionante y de su hija, ante la negativa a
efectuar el pago de la licencia por maternidad, argumentando no encontrar
acreditado el requisito de la cotización ininterrumpida durante todo el periodo
de gestación
La señora
Rebeca Ospina trabajó mediante contrato de aprendizaje con la empresa
patrocinadora COMCEL S.A. desde el 1° de septiembre de 2008 hasta el 3 de mayo
de 2009, tiempo durante el cual quedó en estado de embarazo.
En razón a
que la accionante solo demandó a COOMEVA E.P.S. solicitando el pago de la
licencia por maternidad, se vinculó a COMCEL S.A. como empresa patrocinadora, siendo
condenado por el Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Medellín, en procura de la protección del derecho fundamental a la
estabilidad reforzada de mujer embarazada, concediendo dicho amparo de manera
transitoria y ordenando el inmediato reintegro de la accionante además del pago
de los salarios y las cotizaciones a seguridad social dejadas de percibir
durante el tiempo que estuvo desvinculada.[36]
La decisión es impugnada tanto por la accionante como por COMCEL S.A. y en
consecuencia se remite al Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín.
El ad quem
finalmente revocó la decisión del a quo argumentando que no se cumple con el
requisito de inmediatez en razón a que desde el momento de la desvinculación
hasta la interposición de la acción de tutela, ha transcurrido más de un año.
Adicionalmente,
expuso que según el concepto del SENA núm. 08745
del 24 de marzo de 2004. por ser un contrato de aprendizaje y por el
hecho de que la petente estuvo embarazada sin haber dado a luz durante ese
tiempo, no constituye para el empleador una obligación el hecho de propender
por el principio de estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada y por
tanto, una vez culminado el término del contrato no hay lugar a la renovación.
Concluye el
ad quem expresando que se debe amparar a la mujer gestante y al niño que está
por nacer concediéndole el pago de la licencia proporcional por parte de
COOMEVA E.P.S.
7.2. En
primer lugar, la Sala considera pertinente señalar que contrario a lo expresado
en el fallo emitido por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Medellín, cuando se reclama el amparo de un sujeto de especial
protección constitucional, como en el caso de las madres trabajadoras en estado
de embarazo, el principio de inmediatez se desarrolla dando como término para
interponer la acción de tutela, un año a partir del nacimiento, y no como se
afirma en el fallo objeto de revisión, a partir de la desvinculación[37].
En
consecuencia, queda desvirtuado lo afirmado tanto por COMCEL S.A. como por el
ad quem en cuanto al principio de inmediatez, en la medida en que la menor
Valeria Garzón Sánchez, hija de la accionante, nació el 26 de agosto de 2009 y
la acción de tutela fue interpuesta el 26 de febrero de 2010; es decir, 6 meses
después, razón por la cual se encuentra dentro del término.
Ahora bien, en cuanto al concepto del SENA utilizado para argumentar la
omisión en la protección de las mujeres en estado de embarazo cuando están
vinculadas a través de contrato de aprendizaje, la Sala establece, que tal y
como se señaló en la parte considerativa de esta providencia, dicha actuación es
contraria al ordenamiento constitucional[38]
y por tanto, su aplicación va en contra del precedente jurisprudencial
desarrollado por esta Corporación[39].
Por otro
lado, siguiendo la parte considerativa de este fallo, frente a los requisitos
de procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la
estabilidad reforzada de mujer embarazada, que en este caso en particular se
equiparan a los requeridos en cualquiera de las relaciones de índole laboral
existentes, la Sala concluye lo siguiente:
(i)
En efecto la terminación del contrato de aprendizaje se presentó durante
el periodo en el que la accionante se encontraba embarazada, toda vez que este
se produjo el 3 de mayo de 2009, fecha para la cual tenía aproximadamente 6
meses de embarazo.
(ii)
Frente al nexo causal entre la terminación del contrato de aprendizaje y
el estado de embarazo, se encuentra cumplido el requisito que establece que “el
despido se produjo como consecuencia del embarazo”. En esta ocasión la Sala
se apoya en primer lugar, en la presunción legal que establece el numeral
segundo del artículo 239 del CST, según la cual: “Se presume que el despido
se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar
dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto,
y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente”[40].
La Sala
refuerza su motivación al respecto en dos hechos fundamentales: (i) que la
señora Rebeca Sánchez Ospina contaba con aproximadamente 6 meses de embarazo
cuando se le da por terminado su vínculo con la empresa patrocinadora; y (ii) que
tal y como lo expresó la petente en declaración rendida el 10 de mayo de 2010
ante el Juzgado Quince Penal con Funciones de Control de Garantías de Medellín,
dio aviso sobre su estado de embarazo a la señora Lina Castrillón, jefe de
Gestión Humana, e igualmente a su supervisor, el señor César; lo cual nunca fue
negado u objetado por la entidad.[41]
(iii). La
Sala observa que en ningún momento se solicitó permiso ante el Ministerio del
Trabajo para autorizar el despido de la actora. Por tanto, dicha desvinculación
carece de efecto en lo relativo a la protección de la mujer embarazada. Esto
significa que para que el despido sea eficaz la empresa patrocinadora ha debido
obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder
entregar la correspondiente carta de terminación del contrato de aprendizaje.
(iv). En cuanto a la afectación del mínimo vital, no se desvirtuó la
manifestación realizada por la demandante relativa a las dificultades
económicas derivadas de la desvinculación, toda vez que recibía como apoyo de
sostenimiento menos un salario mínimo[42],
quedando así probado que la no protección a la estabilidad reforzada repercute
en su mínimo vital y el de su menor hija[43].
Por
lo expuesto, esta Sala revocará
parcialmente el fallo de segunda instancia dictado por el Juzgado Quince Penal
del Circuito con Funciones del Conocimiento de Medellín, del 20 de septiembre
de 2010, debido a que la providencia en mención, respecto a la estabilidad
reforzada de que goza la señora Rebeca Sánchez Ospina fue desconocida.
En
consecuencia se concederá el amparo impetrado, ordenando a la Empresa COMCEL
S.A. que renueve el contrato de aprendizaje a la señora Rebeca Sánchez Ospina
en el cargo que desempeñaba o a otro que esté en iguales o mejores condiciones,
hasta completar desde su vinculación inicial el término de 2 años[44] para que
finalmente se determine si se inicia una nueva vinculación pero mediante
contrato laboral. Del mismo modo, se ordenará: (i). La cancelación de las
cuotas por concepto de apoyo de sostenimiento producidas  por el contrato de
aprendizaje y (ii). El pago de las cotizaciones a salud, como quiera que la
terminación del contrato de aprendizaje careció de efecto en lo relativo a la
protección a la maternidad.
7.3. Ahora
bien, respecto al segundo interrogante planteado, la Sala considera que tal y
como lo expresaron los jueces de instancia, en este caso se configura para la
señora Rebeca Ospina el derecho a reclamar el pago por concepto de licencia por
maternidad, en razón a los siguientes presupuestos:
(i).  Porque claramente se evidencia una vulneración de su mínimo
vital y el de su hija.
(ii). Porque durante el tiempo en que estuvo embarazada cotizó
ininterrumpidamente durante 6 meses lo cual le da derecho a reclamar el pago
proporcional de dicha prestación.
(iii). Porque constitucionalmente se ha garantizado la protección a
los menores y al no conceder el pago de la licencia por maternidad se causa
grave detrimento a los derechos de la menor hija de la accionante.
Por
lo tanto, esta Sala confirmará la decisión del ad quem ordenando a COOMEVA
E.P.S. que en el evento en el que no lo hubiere hecho realice la cancelación de
la respectiva licencia por maternidad, de manera proporcional al tiempo
cotizado por la señora Rebeca Sánchez Ospina.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la Sentencia proferida el 20 de
septiembre de 2010 por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones del
Conocimiento de Medellín, dentro de la acción de tutela iniciada por Rebeca
Sánchez Ospina contra COOMEVA E.P.S. y COMCEL S.A. En su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, protección especial
a la mujer embarazada, mínimo vital y protección a la niñez.
SEGUNDO.
REVOCAR el numeral primero de la Sentencia objeto de revisión.
TERCERO. ORDENAR
a la empresa COMCEL S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, renueve el contrato de aprendizaje
con la señora Rebeca Sánchez Ospina en el cargo que desempeñaba o en otro en
condiciones similares o mejores hasta completar desde su vinculación
inicial el término de 2 años[45].
Una vez culminado dicho término, la empresa patrocinadora COMCEL S.A. deberá
determinar de acuerdo al desempeño de la señora Rebeca Sánchez Ospina si se
debe renovar o no su vinculación pero mediante contrato laboral.
CUARTO. ORDENAR a la empresa COMCEL S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de este fallo, cancele las cuotas por
concepto de apoyo de sostenimiento dejadas de pagar a partir de su
desvinculación, y realice la consignación de las cotizaciones a salud
correspondientes, como quiera que la terminación del contrato de aprendizaje
careció de todo efecto en lo relativo a la protección por la maternidad.
QUINTO. CONFIRMAR el numeral segundo de la Sentencia bajo estudio, en el que se ordena a
COOMEVA E.P.S. que en el evento en que no lo hubiere hecho, en el término de tres
(3) días siguientes a la notificación de este fallo, reconozca y pague a la
señora Rebeca Sánchez Ospina la licencia por maternidad de manera proporcional
a la cotización realizada durante el periodo de gestación equivalente a seis
(6) meses y tres (3) días.
LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIOPRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Hace referencia a la Ley 119 de 1994 que trataba el contrato de
aprendizaje con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 789 de 2002.
[2] Folio 134 del cuaderno de principal. Tomado de la solicitud de
impugnación.
[3] Si bien en la orden dada por el juez de segunda instancia expresa la
protección de la estabilidad laboral reforzada, esta no se materializa por
cuanto se niega el reintegro de la accionante al contrato de aprendizaje.
[4] Folio 146 del cuaderno principal “SEGUNDO: SE AMPARAN los
derechos a la seguridad social y a la estabilidad reforzada de las mujeres en
estado de embarazo, ORDENÁNDOSELE A COOMEVA EPS. que dentro de los
tres (3) días siguientes a la notificación del presente fallo reconozca y
pague a la señora REBECA SÁNCHEZ OSPINA la licencia por maternidad proporcional
a la cotización realizada durante el periodo de gestación equivalente a seis
(6) meses y tres (3) días”. (las negrillas están en el texto original del
fallo).
[5] Así lo desarrolla el artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, que en lo pertinente establece: “La acción de tutela procederá
contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: || (…) ||9. Cuando
la solicitud sea para tutelar {la vida o la integridad de} quien se encuentre
en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el
cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite
la tutela.  Este numeral fue declarado exequible, salvo el aparte entre
corchetes {...} declarado inexequible, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-134 de 1994.
[6] Sentencia T-172 de 1997.
[7] Confróntese con la Sentencia T-1036 de 2010 proferida por esta misma
Sala.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005.
[9] Confróntese la Sentencia T-649 de 2009
[10] Se hace claridad que también se incluyen aquí las reglas concernientes
a la paternidad. Esto en razón a que los padres (hombres) también tienen esta
protección.
[11] Con anterioridad solo se otorgaba la licencia por maternidad a la
madre adoptante de menor de 7 años. Sin embargo, el 30 de junio de 2010
mediante Sentencia C-543 de 2010 fue declarado inexequible, dejando dicho
beneficio para la adopción de menor de edad.
[12] Adicionalmente, carece de todo efecto igualmente el despido de la
servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al
parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo
competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente
resolución motivada del jefe respectivo, en donde se verifique la justa causa
para el despido en el caso de las empleadas públicas.
[13] Siempre que la mujer trabajadora se encuentre
en estado de embarazo, deberá ser previamente valorada la situación por el
inspector del trabajo quien concederá o improbará el permiso respectivo.
El patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que
esté disfrutando de los descansos remunerados o licencia por enfermedad
motivada por el embarazo o parto.
No producirá
efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en
tales periodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire
durante los descansos o licencias mencionadas.
[14] Corte Constitucional, Sentencia T-095 de 2008: “Sin la protección especial que confiere el Estado a la mujer
embarazada, muchas mujeres no podrán optar libremente por la maternidad, dadas
las circunstancias adversas que tal decisión podría tener sobre la situación
social, económica y laboral que deben afrontar muchas de ellas”.
[15] Ver Sentencia T-181 de 2009.
[16] Ver Sentencias T-589 de 2006, T-487 de 2006,
T-1008 de 2007, T-1043 de 2008, entre otras.
[17] Este criterio ha sido reiterado por la Corte en las Sentencias: T-352 de 2008, T-440 de 2008, T-513 de 2008, T-528 de 2008, T-687 de
2008, T-1069 de 2008. En la Sentencia T-687 de 2008, se trabajó el asunto de la
necesidad y la forma de dicha comunicación, en el sentido de especificar que ya
no es obligatoria puesto que: “el énfasis probatorio ya no radica en la
comunicación del estado de embarazo al empleador sino en la existencia de una
justa causa para la terminación del vínculo, la cual debe avalar, previamente,
la autoridad de trabajo competente. Esto, no significa la inamovilidad laboral
de la mujer embarazada sino la garantía de que la terminación de su vínculo
laboral será producto de una justa causa”.
[18] Ver Sentencia T-687 de 2008.
[19] Confróntese con la Sentencia T-1036 de 2010 proferida por esta misma
Sala.
[20] Ver entre otras las Sentencias T-460 de 2003, T-790 de 2005 y T-1011
de 2006.
[21] En la Sentencia T-1223 de 2008 se estableció: “La
protección de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad
económica manifiesta, hace procedente la acción de tutela para el pago de los
dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen
circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer
que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus
labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la
mujer como para su familia, en especial para el recién nacido.” En este
mismo sentido pueden consultarse las Sentencias T-247
de 2008, T-505 de 2008, T-794 de 2008, T-998 de 2008, T-368 de 2006, T-205 de
1999 y T-990 de 2007, entre muchas otras.
[22] En cuanto al principio de inmediatez, luego
de distintas posturas, la Corte Constitucional armonizó y adoptó a partir de la Sentencia T-999 de 2003 como medida de protección al recién nacido (a) y a
la madre gestante, la ampliación en la oportunidad para que la madre solicite
el amparo dentro del término de un año a partir del nacimiento del niño. Lo
anterior con fundamento en el artículo 50 de la Constitución.
[23] Al respecto la Sentencia T-450 de 2008 señaló: “Ahora bien, en aras de
garantizar la protección del trabajador, la Corte ha establecido un conjunto de presunciones de afectación del derecho al mínimo vital de los trabajadores.
Efectivamente, se presume que existe una vulneración del derecho al mínimo
vital (i) cuando se produzca un incumplimiento prolongado o indefinido de las
prestaciones laborales –que generalmente ha sido el que excede dos meses- o
(ii) un incumplimiento, inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos
salarios mínimos.
[24] (i). Que la trabajadora haya cotizado
ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el
periodo de gestación (Decreto 47 de 2000). (ii) que su empleador (o la misma
cotizante, en caso de ser trabajadora independiente) haya pagado de manera
oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos
cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de acusación del derecho
(Decreto 1804 de 1999), y (iii) que la afiliada haya realizado aportes al
sistema de manera completa durante el año anterior a la acusación del derecho
(Decreto 1804 de 1999).
[25] Corte Constitucional, Sentencia T-998 de 2008.
[26] Se debe tener en cuenta el tiempo real de
gestación en cada caso concreto y calcular sobre la base de semanas y no meses.
[27] Al respecto pueden consultarse las Sentencias T-530 de 2007,
T-204 de 2008, T-781 de 2008 y en especial la T-727 de 2009.
[28] Se pasó de esclavo a
aprendiz, de maestro a patrón, hasta nuestros días donde el aprendiz posee
derechos y obligaciones y el patrono maestro ha sido reemplazado por modernos
centros de formación profesional.
[29] “ARTÍCULO 30. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS
DE LA RELACIÓN DE APRENDIZAJE. El contrato de aprendizaje es una forma especial
dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla
formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una
empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación
profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y
esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo
comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la
empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por
esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso
constituye salario.
Son elementos particulares y
especiales del contrato de aprendizaje:
a) La finalidad es la de facilitar
la formación de las ocupaciones en las que se refiere el presente artículo;
b) La subordinación está referida
exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje;
c) La formación se recibe a título
estrictamente personal;
d) El apoyo del sostenimiento
mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.
Durante toda la vigencia de la
relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual
que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario
mínimo mensual vigente.
El apoyo del sostenimiento durante
la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un
salario mínimo mensual legal vigente.
El apoyo de sostenimiento durante
la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional sea menor
del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por
ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.
En ningún caso el apoyo de
sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de convenios o contratos
colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.
Si el aprendiz es estudiante
universitario el apoyo mensual, el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser
inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.
Durante la fase práctica el
aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz
estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al
régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa
patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno
Nacional.
El contrato de aprendizaje podrá
versar sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas
que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o
tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores.
El Contrato de aprendizaje podrá versar sobre
estudiantes universitarios para los casos en que el aprendiz cumpla con
actividades de 24 horas semanales en la empresa y al mismo tiempo cumpla con el
desarrollo del pénsum de su carrera profesional, o que curse el semestre de
práctica. En todo caso la actividad del aprendiz deberá guardar relación con su
formación académica.”
[30] “Por medio del cual se reglamenta el Contrato
de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones” “Artículo 1°.
Características del contrato de aprendizaje”. “El contrato de aprendizaje
es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin
subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona
natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el
auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que
adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio,
actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o
financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad
en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de
sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún
caso, constituye salario…”
[31] Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo
y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo”.
[32] Ver artículo 14 del proyecto en Gaceta del Congreso No 350 del 23 de
agosto de 2002, Pág. 19.
[33] Ver Gaceta del Congreso No 444  del 25 de octubre de 2002, Pág. 35 y
ss.
[34] Artículo 30 de la Ley 789 de 2002.
[35] Que garantiza la protección
de la estabilidad reforzada de mujer embarazada y el amparo al que está por
nacer.  (confróntese con la Sentencia T-906 de 2007).
[36] Aunque en la decisión aparece el término salario, en realidad se
denomina apoyo de sostenimiento cuando se trata de un contrato de aprendizaje.
[37] Al respecto la Sentencia T-998 de 2008 señaló: La jurisprudencia constitucional, consolidada desde la Sentencia T-999 de 2003[37],
ha establecido que el término oportuno para solicitar por vía de tutela el pago
de la licencia de maternidad se extiende por un año contado desde el momento
del alumbramiento, con lo que se amplió temporalmente la protección otorgada a
la madre y al menor recién nacido, mediante el cambio de la línea
jurisprudencial que sostenía que la oportunidad para interponer la demanda era
el término de duración del descanso remunerado, esto es, 84 días contados desde
la época del parto.
Según se dijo en la providencia referida, el
énfasis de la protección constitucional debe hacerse en el recién nacido que,
de acuerdo con la Constitución Política, goza de prerrogativas especiales en cuanto a protección reforzada durante su primer año de vida, de suerte que la ius
fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año,
término en el que le es dado a las madres acudir a la acción de tutela para la
protección de su mínimo vital y el de sus hijos.
4.3. De acuerdo con los criterios de subsidiariedad e
inmediatez analizados, el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía
de tutela resulta procedente en los eventos en que la falta en el pago de tal
prestación comprometa los derechos fundamentales de la madre y de su menor
hijo, esto es, cuando se encuentre amenazado, entre otros, su mínimo vital,
siempre que la acción se ejerza dentro del año siguiente al momento del parto y
que, en principio, se cumplan los requisitos legales para su causación.
[38] Estado social de derecho, principio de solidaridad y especial amparo a
la mujer en estado de embarazo y al niño que está por nacer.
[39] Esta Corporación mediante
Sentencia T-906 de 2007 en un
caso similar en que la
accionante se encontraba vinculada por contrato de aprendizaje y fue despedida
estando embarazada, ordenó que de inmediato se reintegrara a su contrato de
aprendizaje en iguales o mejores condiciones que en las que estaba, y en la
misma medida, se realizara el pago por concepto de apoyo de sostenimiento
dejado de percibir, al igual que las cotizaciones a salud y los gastos en que
pudo haber incurrido la actora como consecuencia de su embarazo y parto.
[40] Inspector del trabajo o alcalde municipal.
artículo 240 ibídem.
[41] Ver folio 100 del cuaderno de instancia.
[42] Al respecto la Sentencia T450 de 2008 señaló: “Ahora bien, en
aras de garantizar la protección del trabajador, la Corte ha establecido un conjunto de presunciones de afectación del derecho al mínimo vital de
los trabajadores. Efectivamente, se presume que existe una vulneración del
derecho al mínimo vital (i) cuando se produzca un incumplimiento prolongado o
indefinido de las prestaciones laborales –que generalmente ha sido el que
excede dos meses- o (ii) un incumplimiento, inferior a dos meses, si la
prestación es menor a dos salarios mínimos.
[43] Al respecto la Corte en la Sentencia T-373 de 1998 expresó:
"En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la
mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela
si se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido.
Esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de familia
ubicadas dentro de la franja de la población más pobre, discapacitadas o, en
general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado
laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en
general, los beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de
trabajo, son absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades
básicas y las de su familia. En estos casos, la discriminación por parte del
patrono, apareja una vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la
mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no esta en capacidad de
garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de los
bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su
familia. Si se presentan las anteriores condiciones, nada obsta para que pueda
proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, ya no
sólo de la igualdad, sino del mínimo vital de la mujer afectada".
[44] Tiempo máximo de duración del contrato de
aprendizaje contemplado en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002. Dicho término se establece debido a que una vez culminado ese periodo el contrato de
aprendizaje no se puede prorrogar como tal y en consecuencia la empresa
patrocinadora debe determinar si muta el contrato de aprendizaje en contrato
laboral vinculando al aprendiz.
[45] Tiempo máximo de duración del contrato de
aprendizaje contemplado en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002. Dicho término se establece debido a que una vez culminado ese periodo el contrato de
aprendizaje no se puede prorrogar como tal y en consecuencia la empresa
patrocinadora debe determinar si muta el contrato de aprendizaje en contrato
laboral vinculando al aprendiz.