T-121-15
Sentencia T-121/15
DERECHO A
LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo
un servicio público
La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran
estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado
por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha
sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se
predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de dicha condición,
se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran
para alcanzar el mejor nivel de salud posible.
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del
servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad
El derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de
calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades,
establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. De igual manera,
comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su realización
efectiva, como ocurre con el saneamiento básico, el agua potable y la
alimentación adecuada. Por ello, según el legislador estatutario, el sistema de
salud: Es el conjunto articulado y
armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones;
competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes;
financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga
para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud.
FUNDAMENTALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia, universalidad y
solidaridad
DERECHO A
LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance
DERECHO A
LA SALUD-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito internacional
En
el ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le
asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones
necesarias para lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”. Para ello, sin duda alguna, es
necesario prever desde el punto legal y regulatorio, condiciones de acceso en
todas sus facetas, desde la promoción y la prevención, pasando por el
diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la paliación. Por esta
razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio de coberturas, es
lo que finalmente permite que se garantice a los individuos y las comunidades
la mejor calidad de vida posible.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos esenciales
En cuanto a los elementos que rigen el derecho
fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de aquellos
componentes esenciales que
delimitan su contenido dinámico, que fijan límites para su regulación y que le
otorgan su razón de ser. El derecho
a la salud incluye los siguientes elementos esenciales: la disponibilidad, la
aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Improcedencia cuando se trata de proteger derecho
a la vida, a la salud y a la vida digna y evitar perjuicio irremediable
Cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida,
la salud o la integridad de las personas, y se trate de casos que ya está
conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta Sala ha sostenido
que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de
la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que
se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo de los derechos o la
irreparabilidad in natura de las consecuencias.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Orden a EPS autorizar procedimientos quirúrgico
ordenados por médico tratante de menor, sin exigir ningún tipo de copago o
cuota moderadora para la realización de los procedimientos
Referencia:
Expediente T-4.574.405
Acción de
Tutela instaurada por la señora XX, en representación de su hijo YY, contra
Coomeva EPS
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veintiséis (26) de
marzo de dos mil quince (2015)
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos de tutela dictados por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de
Garantías de Barranquilla y por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la
misma ciudad, en el asunto de la referencia
I. ANTECEDENTES
1.1.
Cuestión previa
La presente
acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales
de un menor, en el ámbito del tratamiento de datos sensibles, relativos a la
salud y a la vida sexual[1]. Por dicha razón, y en
aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales[2],
se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose
en que se sustituirán los nombres reales en aquella copia que se publique en la
gaceta de la Corte Constitucional.
1.2. Hechos
La señora XX instauró acción de
tutela el día 20 de mayo de 2014 contra Coomeva EPS, en representación del
menor YY, por considerar que la citada empresa trasgredió el derecho a la salud
de su hijo al no autorizar todos los procedimientos ordenados por el médico
tratante.  La acción constitucional fue admitida por la autoridad judicial de
primera instancia el 22 mayo de 2014[3], y los hechos relevantes
se resumen así:
(i) El hijo de la actora, quien
tenía 12 años al momento de instaurar la tutela, nació con una enfermedad congénita
denominada epispadias (malformación del pene).
(ii) El médico tratante dictaminó
que dicho padecimiento comprende el encordanamiento dorsal del pene, por lo que
ordenó los procedimientos quirúrgicos: corrección de hipospadias y
corrección de angulación del pene.
(iii) Según la demandante, de
manera verbal, la EPS le informó que sólo podía autorizar el primer
procedimiento, sin proceder a la correspondiente corrección de la curvatura del
pene.
(iv) Ante esta situación, la
actora acudió nuevamente al médico tratante, quien –según ella– le manifestó
que ambas cirugías son necesarias, máxime cuando su hijo se encuentra entrando
en la adolescencia, con el fin de evitar secuelas físicas y emocionales.
1.3. Solicitud de amparo
constitucional
1.3.1. Con fundamento en los
hechos relatados, la demandante solicitó al juez constitucional que ordenara la
realización de los procedimientos ordenados por el médico tratante (corrección
de hipospadias y la corrección de angulación del pene). Igualmente, requirió
que se ordenara a la EPS exonerarla de la cancelación de copagos y/o cuotas
moderadoras que se llegasen a causar por la prestación de los servicios.
1.3.2. Para sustentar su
solicitud, hizo un recuento pormenorizado de la jurisprudencia de esta
Corporación, desde la protección del derecho a la salud a través de la
conexidad, hasta su reconocimiento como derecho fundamental autónomo. A
continuación, refirió a la importancia de su defensa en tratándose de niños,
para lo cual reseñó lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta, en concordancia
con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.
A partir lo anterior y debido a
la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran los niños, enfatizó
que es una obligación particular del Estado, de la sociedad y de la familia velar
por su efectiva protección. Por ello, a su juicio, la acción de tutela se torna
en el mecanismo idóneo para proteger el derecho fundamental invocado.
1.3.3. En cuanto al asunto de
fondo, adujo que es responsabilidad de las EPS el aseguramiento de sus
afiliados, que comprende –entre otras– el acceso efectivo y de calidad a la
prestación de los servicios que se  requieran para garantizar el derecho a la
salud. En cuanto a los medicamentos o procedimientos excluidos del POS, apuntó
que la jurisprudencia de la Corte ha señalado ciertos requisitos, que se
cumplen en este caso y que –en sus palabras– definió de la siguiente manera: (i)
que exista una orden del médico tratante adscrito a la EPS; (ii) que esta
última se niegue a prestar el servicio por no estar contemplado en el plan
obligatorio; (iii) que aquel se requiera para garantizar la salud y no pueda
ser sustituido por otro dentro del POS; y (iv) que no cuenten con capacidad
económica suficiente para acceder a lo prescrito por el médico tratante.
Finalmente, debido a que carece
de recursos económicos, indicó que no le debían imponer la carga de pagar los
copagos y/o las cuotas moderadoras para los servicios que su hijo requiera,
pues ello afectaría su acceso efectivo a lo ordenado por los profesionales de
la salud.
1.4. Contestación de la parte demandada
La Empresa Promotora de Salud
Coomeva EPS guardó silencio durante el término otorgado por la autoridad
judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1. Sentencia de primera instancia
En sentencia del 4 de junio de
2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Barranquilla resolvió declarar la improcedencia del amparo deprecado. A
juicio del a-quo, la acción no resultaba procesalmente inviable, pues el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le otorga a la Superintendencia Nacional de
Salud la competencia para dirimir este tipo de controversias[4].
Aunado a lo anterior, señaló que en la sentencia C-119 de 2008[5],
al decidir la exequibilidad del citado artículo, esta Corporación consideró que
dicha atribución, de naturaleza jurisdiccional, sería principal y prevalente.
De manera que la acción de tutela sólo estaría llamada a proceder ante el
posible acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Visto lo anterior, en criterio
del juez de instancia, no se evidencia tal situación apremiante frente al caso
concreto y tampoco se observa que la demandante hubiese acudido a la referida Superintendencia,
en uso de la vía procesal dispuesta para resolver la controversia propuesta.
2.2. Impugnación
En la oportunidad procesal, la accionante
impugnó el fallo de tutela sin aducir razones distintas a las propuestas en la
sustentación de la demanda.
2.3. Sentencia de segunda instancia
En sentencia del 31 de julio de
2014, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla que decidió
confirmar la decisión del a-quo, básicamente por las mismas razones
esbozadas por dicha autoridad.
2.3. Pruebas relevantes
aportadas al proceso
(i) Historia clínica
perteneciente al menor Diego Andrés Velilla, en la que se indica que padece
hipospadias y encordamiento del pene, y que fue operado a los dos años de edad.
Por lo demás, como plan de manejo, figura la corrección de ambas condiciones (cuaderno
1, folio 24).
(ii) Solicitud de procedimiento
quirúrgico de corrección de hipospadias (cod. 584500) y corrección de
angulación peneana (cod. 649804), dispuesta por el médico tratante (cuaderno
1, folios 25 a 26).
(iii) Copia de tarjeta de
identidad del menor YY, en la que figura como fecha de nacimiento el 11 de
octubre de 2001 (cuaderno 1, folio 27).
2.4 Pruebas decretadas por la
Sala de Revisión
En Auto del 9 de febrero del año
en curso, el Magistrado Sustanciador decretó la práctica de pruebas destinadas
a establecer: (i) si los procedimientos ordenados por el médico tratante ya
habían sido realizados; y (ii) si la Superintendencia Nacional de Salud se había
pronunciado sobre el asunto. De igual manera, (iii) se preguntó sobre la
capacidad económica de la accionante y de su núcleo familiar; y (iv) del tipo
de afiliación en salud
Vencido el término otorgado por
esta Corporación y a pesar del requerimiento, no se recibió respuesta alguna
por la accionante. Por su parte, mediante escrito radicado en esta Corporación
el 19 de marzo del año en curso, Coomeva EPS indicó que la señora XX,
actualmente, se halla retirada de la EPS, en donde se encontraba afiliada como
cotizante dependiente. También arguyó que, en este momento, se espera la
valoración del menor para reprogramar el procedimiento quirúrgico de reparación
de hipospadias, mas no se refirió a la corrección de angulación peneana[6].
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
3.1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 10
de noviembre de 2014, proferido por la Sala de Selección número Once.
3.2. Planteamiento del caso,
problema jurídico y esquema de resolución
3.2.1. La señora XX instauró
acción de tutela contra Coomeva EPS, con el fin de que se ordenara a esta
empresa autorizar los procedimientos ordenados por el médico tratante de su
hijo, quien padece una enfermedad congénita denominada epispadias
(malformación del pene).
Según la demandante, en su caso,
se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia de este Tribunal
para ordenar la realización de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, ya que fueron ordenados por el médico tratante, no existen otros dentro
del plan que puedan remplazarlos, se requieren para garantizar el derecho
fundamental a la salud y no cuenta con capacidad económica para asumir su costo
directamente.
Por otra parte, la EPS guardó
silencio durante el trámite de la acción de tutela y sólo tras el requerimiento
respondió algunos de los interrogantes planteados por el Magistrado
Sustanciador. En efecto, solo se pronunció sobre la realización de uno de los
procedimientos (corrección de hipospadias) y mencionó que la señora XX
se encontraba retirada de la EPS, en donde había estado afiliada como cotizante
dependiente.
Ambas autoridades judiciales de
instancia declararon improcedente el amparo, con fundamento en lo preceptuado en
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que le confiere competencias a la
Superintendencia Nacional de Salud para dirimir controversias atinentes a la
cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del Plan Obligatorio
de Salud, cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, pongan en riesgo o amenacen la salud del usuario.
3.2.2. A partir de los hechos y
elementos probatorios allegados al proceso, le corresponde a esta Sala de
Revisión, determinar si la negativa de la EPS Coomeva de autorizar los
procedimientos ordenados por el médico tratante del menor YY, para tratar la
malformación congénita que padece, conculca su derecho fundamental a la salud.
Para resolver este problema
jurídico y en atención a las consideraciones de las autoridades judiciales de
instancia, inicialmente (i) la Sala se pronunciará sobre el derecho fundamental
a la salud, en los aspectos referentes a su naturaleza, elementos, principios y
derechos que de él emanan; luego de lo cual (ii)  abordará el examen del requisito de subsidiariedad, en relación con el mecanismo judicial
creado por la Ley 1122 de 2007 ante la Superintendencia Nacional de Salud. Finalmente, con sujeción a los temas expuestos, (iii) se
resolverá resolver el caso concreto.
3.3. Del derecho fundamental a la salud:
naturaleza, elementos, principios y derechos que de él emanan. Reiteración de
jurisprudencia
3.3.1. La Constitución Política de Colombia, en el artículo
48, al referirse a la seguridad social, la describe como “un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Con
posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, el artículo 49
dispone que:
“La atención de la salud y
el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley (…)”.
En numerosas oportunidades y ante la complejidad que
plantean los requerimientos de atención en los servicios de salud, la
jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su
reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público[7].
En cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada
de manera oportuna[8],
eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad,
integralidad[9]
e igualdad[10];
mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los
artículos 48 y 49 del Texto Superior.
3.3.2. Ahondando en la faceta de la salud como derecho, resulta oportuno mencionar que ha
atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo
estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo. Para
tal efecto, desde el punto de vista dogmático, se consideró que dicha característica
se explica por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por
su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su condición de
garante de la integridad física y moral de las personas.
Esta nueva categorización fue consagrada por el
legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015[11], cuyo control previo de
constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 2014[12].
Así las cosas, tanto en el artículo 1 como en el 2, se dispone que la salud es
un derecho fundamental autónomo e irrenunciable[13] y
que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación,
mejoramiento y promoción.
3.3.3. En cuanto a su naturaleza, para los
efectos de esta sentencia, resulta importante reiterar que se trata de un
derecho irrenunciable en lo que a su titularidad se refiere, debido
–precisamente– a su categorización como derecho fundamental. Asunto diferente a
su ejercicio, que depende –en principio– de la autonomía de la persona. Esta
diferenciación fue puesta de presente en la citada Sentencia C-313 de 2014, en
los siguientes términos:
“El atributo de la irrenunciabilidad predicable
de un derecho fundamental pretende constituirse en una garantía de cumplimiento
de lo mandado por el constituyente. Con todo, resulta oportuno distinguir entre
la titularidad del derecho y el ejercicio del mismo, pues, entiende la Sala que
la titularidad de los derechos fundamentales es irrenunciable, pero, el
ejercicio de los mismos por parte del titular es expresión de su autonomía. Así
pues, si una persona en su condición de titular del derecho fundamental a la
salud, se niega a practicarse un procedimiento, esto es, a materializar el
ejercicio del derecho, prima facie prevalece su autonomía. En cada caso
concreto habrá de decidirse, si es admisible constitucionalmente la renuncia
del ejercicio del derecho, pues, tal uso de la autonomía, puede entrar en
tensión con otros valores y principios constitucionales”.
3.3.4. En lo atinente a su cobertura, como
mandato general, es claro que el derecho a la salud implica el acceso oportuno,
eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios,
facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. De
igual manera, comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su
realización efectiva, como ocurre con el saneamiento básico, el agua potable y
la alimentación adecuada. Por ello, según el legislador estatutario, el sistema
de salud: “Es el conjunto articulado
y armó-nico de principios y normas; políticas públicas; instituciones;
competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes;
financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga
para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud”[14].
Dentro de este contexto, en el ámbito
internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le asegure a las
personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para
lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”[15].
Para ello, sin duda alguna, es necesario prever desde el punto legal y
regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y
la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la
rehabilitación y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso
integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se
garantice a los individuos y las comunidades la mejor calidad de vida posible.
De esta manera, como lo ha señalado la
jurisprudencia, el derecho a la salud no se limita a la prestación de un
servicio curativo, sino que abarca muchos otros ámbitos, como ocurre, por
ejemplo, con las campañas informativas para el auto cuidado.
3.3.5. En aras
de garantizar el citado derecho fundamental, el legislador estatutario
estableció una lista de obligaciones para el Estado, reguladas en el artículo 5
de la Ley 1751 de 2015, cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva,
pues responden al mandato amplio del deber del Estado de adoptar medidas de
respeto, protección y garantía[16].
Dichas obligaciones incluyen, a grosso modo, dimensiones positivas y
negativas. En las primeras, el Estado tiene el deber de sancionar a quienes
dilaten la prestación del servicio, así como generar políticas públicas que
propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la población; mientras que, en
las segundas, se impone el deber a los actores del sistema de no agravar la situación
de salud de las personas afectadas[17].
3.3.6. En cuanto a los elementos que rigen el derecho
fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de aquellos
componentes esenciales que
delimitan su contenido dinámico, que fijan límites para su regulación y que le
otorgan su razón de ser. Así, en la citada Sentencia C-313 de 2014, se indicó
que:
“[A] partir de dichos elementos se configura el
contenido esencial del derecho, el cual aparece como un límite para las
mayorías, de tal modo que decisiones del principio mayoritario que cercenen
alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo y por ello deben ser
proscritas del ordenamiento jurídico. // Por lo que tiene que ver con la
interrelación, estima la Corte que es perfectamente explicable, dado que la
afectación de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a los otros y,
principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos
distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para
lograr el goce pleno del derecho”.
De conformidad con lo previsto en el artículo 6
de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud
incluye los siguientes elementos esenciales: la disponibili-dad, la aceptabilidad,
la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional[18].
Más allá de que cada uno de estos elementos identifica
aspectos esenciales del derecho y que constituyen la fuente de las obligaciones
del Estado y de otros actores del sistema, no deben entenderse como parámetros
independientes, pues de su interrelación depende la efectiva garantía del
derecho a la salud. Específicamente,
en relación con cada uno de ellos, se ha dicho
que: (i) la disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de
garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y
personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la
población; (ii) la aceptabilidad hace referencia a que el sistema de
salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el
servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación
sociocultural, así como su género y ciclo de vida.
Por su parte, (iii) la accesibilidad corresponde
a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por
ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las prestaciones de
salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance
geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual
manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad económica y el
acceso a la información.
Finalmente, (iv) la calidad se vincula
con la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada desde el
punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el personal
idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los
pacientes y/o usuarios.
3.3.7. En lo que atañe a los principios que se
vinculan con la realización del derecho a la salud, desde el punto de vista
normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro
homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos,
progresividad¸ libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[19].
Para efectos de esta sentencia, la Sala ahondará en cuatro de ellos, que
resultan relevantes para resolver el asunto objeto de revisión.
3.3.7.1. El principio de continuidad en
el servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al
paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras
razones, porque ello constituiría un agravio a la confianza legítima. Sobre
este punto, en reiteradas ocasiones, la Corte ha manifestado que: “Una de las características de todo servicio público,
atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye
su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su
prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de
ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. (…) [La]
Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe
garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea
suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del
paciente.”[20]
La importancia de este principio radica, primordialmente,
en que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos
médicos, lo que garantiza la integralidad en la prestación de los servicios,
hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad del paciente. Por ello, repugna
al ordenamiento constitucional, las interrupciones arbitrarias que afectan la
salud e integridad de las personas.
3.3.7.2. Uno de los principios más relevantes
que incorpora la ley estatutaria es el pro homine, fundado en la
dignidad humana. De acuerdo con este mandato,  las normas han de ser
interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los
individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en
instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y
prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de
las personas.
En lo que respecta al derecho a la salud, este
Tribunal ha dicho que el principio pro homine implica el deber de hacer
una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, de contera,
una exégesis amplia de aquello que ha de entenderse incluido en él. Puntualmente,
en la precitada Sentencia C-313 de 2014, se expuso lo siguiente: “En
relación con el derecho a la salud, el  principio pro homine se concretaría en
la siguiente fórmula: ‘la interpretación de las exclusiones debe ser
restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia.
(…)’[21].
Esta fórmula, obviamente varía si el ordenamiento jurídico supone como punto de
partida para el goce efectivo del derecho la inclusión como regla y la
exclusión de servicios como excepción”.
Por lo demás, es relevante traer a colación que,
en cada caso concreto, la aplicación del principio pro homine dependerá
del análisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en él
resulte más favorable para la protección del derecho. Al respecto, en la
sentencia previamente mencionada, se expuso que:
“No puede renunciar de antemano esta Corporación
al escenario específico del caso y a las circunstancias propias que, de manera
excepcional, puedan orientar una decisión más favorable y proporcional en
procura del derecho fundamental a la salud. Con todo, una concepción de las
prestaciones en salud que asuma la inclusión como regla y, la exclusión como
excepción, clausura en mucho las tensiones y dudas que impelen al intérprete a
apelar al principio pro homine”.
3.3.7.3. Otro de los principios que incluye la
Ley 1751 de 2015 es de prevalencia de derechos. De acuerdo con el
literal f) del artículo 6 de la ley en cita, le compete al Estado “implementar medidas concretas y específicas para garantizar
la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos
prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se
formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los
catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.
De ahí que, en
tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia,
toda vez que se trata de sujetos que por su temprana edad y situación de
indefensión requieren de especial protección. Por esta razón, a partir de lo
dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política[22],
la jurisprudencia constitucional ha establecido que, como respuesta a su
naturaleza prevalente[23], en lo que atañe al examen de los
requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud, la Corte ha concluido
que su análisis debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el
ejercicio pleno de sus derechos[24].
3.3.7.4. Finalmente, la Ley Estatutaria de Salud
le dedica un artículo especial al principio de integralidad, cuya
garantía también se orienta a asegurar la efectiva prestación de este servicio[25].
Este mandato implica que el sistema debe brindar
servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación,
paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más
alto de salud posible o al menos, padezca el menor sufrimiento posible. En
virtud de este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que
se garantice su salud en todas sus facetas, esto es, antes, durante y después
de presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de manera integral y sin
fragmentaciones.
Para los efectos de esta sentencia, resulta
relevante indicar que, en atención del principio pro homine, como
previamente se dijo, en caso de que existan dudas en torno a si el servicio se
halla excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el régimen de
coberturas, ha de prevalecer una hermenéutica que favorezca la prestación
efectiva del mismo. En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de
2015 establece que: “En los casos en
los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud
cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos
esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica
de salud diagnosticada”.
Ahora bien, en el artículo 15 de la citada Ley
1751 de 2015, se establecen unos criterios tendientes a determinar aquellos
servicios que no serán financiados por los recursos públicos asignados a la
salud, cuya reglamentación se realizará en un lapso de dos años por el
Ministerio de Salud y Protección Social, a partir de la entrada en vigencia de
la ley en cita. Sobre el particular, la norma en cita dispone que:
“Artículo 15. Prestaciones de salud. El
Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación
de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a
la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se
advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un
propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su
seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su
efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la
autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos
criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y
Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria,
previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo,
participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar
el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones
profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de
exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud
previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad.
Para ampliar progresivamente los beneficios la
ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá
hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este
lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y
transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas
para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también
procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las
providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras
acciones contencioso administrativas.
Parágrafo 3°. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los
criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a
tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.”
Como se observa de lo expuesto, a futuro, como
regla general, se entenderá que todo está cubierto por el plan de salud a
excepción de aquellas prestaciones que cumplan con los criterios establecidos
en la norma citada, pues la restricción para la financiación de ciertos
servicios resulta legítima dentro de una dinámica donde la exclusión sea la
excepción.  Sin embargo, en virtud del principio pro homine, como
reiteradamente se ha señalado, de cumplirse ciertas condiciones, aun cuando el
servicio esté excluido por dichas normas, podrá ser suministrado, básicamente
en aplicación del criterio de “requerir con necesidad”, cuando ello se
torne claramente indispensable para asegurar la prevalencia de los derechos
fundamentales.
En este orden de ideas, en la Sentencia C-313 de
2014, esta Corporación indicó que “(…) al revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables las
exclusiones del artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha
entendido como “requerido con necesidad”, con lo cual, queda suficientemente
claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho
fundamental a la salud (…)”[26].
De manera que, tal
requerimiento se presenta si se cumplen las siguientes condiciones:
“a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento
médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la
integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia
o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se
desarrolle en condiciones dignas.
b. Que no exista dentro del plan
obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con
el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
c. Que el paciente carezca de los recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y
carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro  a través de planes
complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención
suministrados por algunos empleadores.
d. Que el medicamento o tratamiento
excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del
afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad
prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”[27]
Por consiguiente, con sujeción al criterio de
necesidad, siempre que se verifique el cumplimiento de los anteriores
requisitos, el juez de tutela puede ordenar a una entidad promotora de salud la
entrega del medicamento o la prestación del servicio excluido del POS, con el
fin de brindar la protección inmediata de los derechos fundamentales de los
usuarios, sin perjuicio de que su financiamiento no recaiga directamente sobre
ella, como ocurre, por ejemplo, en el régimen contributivo, en donde dicha
obligación está a cargo del FOSYGA[28].
3.3.8. Ahora bien, dentro del Sistema de
Seguridad Social en Salud, las personas tienen la potestad de exigir ciertos
derechos, cuya lista es abierta en atención a la naturaleza dinámica del citado
derecho. Así, la Ley 1751 de 2015  enlistó algunos de ellos, que fueron
agrupados por esta Corporación, en la Sentencia C-313 de 2014, de la siguiente
manera:
(i) Un primer grupo compuesto por aquellos
derechos relacionados con el acceso al derecho.
(ii) Un segundo conjunto relativo al acceso a la
información.
(iii) Un tercer grupo asociado a la calidad del
servicio.
(iv) Un cuarto grupo relativo a la aceptabilidad
del servicio.
(v) Un quinto conjunto relacionado con otros
derechos como la intimidad, la prohibición de sometimiento a tratos crueles e
inhumanos y el derecho no soportar las cargas administrativas del sistema
imputables a las entidades que lo conforman.
3.3.8.1.  En esta ocasión, la Sala se
concentrará en estudiar algunos de ellos que resultarán de vital importancia
para la solución del caso analizado en esta oportunidad[29]. En
el primero grupo, esto es, en lo referente a los derechos vinculados con el
acceso al derecho a la salud, se destaca que:
(i)
Los usuarios tienen derecho
a acceder a los servicios y tecnologías de
salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad.
Este derecho involucra la garantía de obtener una prestación del servicio
acorde con los principios antes expuestos que permita una efectiva protección
de sus derechos fundamentales.
(ii)
Los pacientes recibirán prestaciones de salud en las condiciones y
términos consagrados en la ley, siempre que prevalezcan los preceptos
constitucionales. Al respecto, la Corte ha sido enfática en afirmar que no
podrán alegarse razones de ley para no suministrar la prestación necesaria y
vulnerar el derecho.
(iii)
El individuo tiene derecho a la
provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos,
este derecho a su vez implica el acceso a todos los servicios de salud
requeridos, ya sea para prevención, tratamiento o paliación, en el momento
oportuno, de manera integral y con los requerimientos de calidad necesarios
para garantizar su efectividad.
(iv)
Así mismo, el paciente tendrá derecho a
agotar las posibilidades de tratamiento para la superación de su enfermedad.
Sobre este derecho, la Corte explicó que deberá entenderse como la potestad del
usuario de exigir los servicios de salud, no sólo los necesarios para la
superación de su enfermedad, sino también aquellos vinculados con la paliación, rehabilita-ción, recuperación y
prevención de la enfermedad.
3.3.8.2. En cuanto a los derechos de los usuarios
relacionados con la calidad del servicio, se resaltan los siguientes:
(i)
Durante todo el proceso de la
enfermedad, las personas tienen derecho a que se le preste asistencia de
calidad, por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados
para ejercer la actividad médica o clínica. Esta prerrogativa está
estrechamente relacionada con el elemento de la calidad e idoneidad del
personal que rige la prestación del servicio de salud, desarrollada en
consideraciones anteriores; y hace referencia a que el paciente debe contar con
la certeza y seguridad de que su salud está en manos del personal calificado y
adecuado para el tratamiento, prevención, paliación o rehabilitación de sus
padecimientos.
(ii)
Los pacientes deberán recibir los
servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su
intimidad. Lo anterior, no debe entenderse como un privilegio, por el contrario,
debe comprenderse como una constante en la prestación de los servicios públicos
esenciales como expresión del respeto por la dignidad humana.
3.3.8.3. Finalmente, el paciente tiene el derecho de exigir
que no se le trasladen las cargas administrativas, cuya obligación les
corresponde asumir a los encargados en la prestación del servicio de salud, con
el propósito de que no constituyan un obstáculo para la eficiente prestación
del servicio. Al respecto, la Corte ha dicho que:
“(…) cuando  por razones de carácter
administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente, una EPS
demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene derecho,
viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación física y
emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre las
distintas entidades o al interior de la propia empresa como consecuencia de la
ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa causa
para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura óptima de
los servicios médicos prescritos.”[30]
3.3.9. En suma, para los efectos de esta sentencia, la Sala
reitera que la salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran
estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado
por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha
sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se
predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de dicha condición,
se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran
para alcanzar el mejor nivel de salud posible.
Como derecho, está delimitado por ciertos elementos, de los
cuales –para los fines de esta sentencia– se ahondan en tres: la disponibilidad,
que supone, entre otros aspectos, que se preste efectivamente el tratamiento
que se requiera; la accesibilidad, que implica que las cargas económicas
o físicas no puedan tornarse en un impedimento para acceder al servicio; y la calidad,
que significa la atención adecuada de lo que requiera la persona.
Por lo demás, la salud está regida por ciertos principios,
de los cuales, en esta ocasión, la Sala destaca cuatro: la continuidad,
que implica que una vez iniciado el tratamiento deba seguirse con él sin que
sean admisibles interrupciones arbitrarias; la integralidad, que repercute
en que deba prestarse todo aquello necesario para alcanzar el máximo nivel de
salud posible; el principio pro homine, según el cual ha de efectuarse
una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, en caso de
presentarse las cuatro condiciones esbozadas según el criterio de “requerir
con necesidad”, ha de llevarse a cabo el procedimiento[31];
y, por último, el principio de prevalencia de los derechos, entre los
cuales se hace especial énfasis en el carácter diferencial del derecho
fundamental a la salud, en tratándose de sujetos de especial protección
constitucional, como ocurre con los niños.
Por último, la Sala resalta que el derecho a la salud incorpora,
a su vez, el reconocimiento de ciertos derechos exigibles por los usuarios,
como lo son: el acceso oportuno, de calidad y sin la imposición de cargas
administrativas imputables a las entidades que integran el sistema.
3.4. Requisito de subsidiariedad respecto del
mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud creado por la Ley
1122 de 2007
3.4.1. Tal y como lo ha expuesto esta Corporación en
su jurisprudencia[32], los artículos 86 de la
Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario y
residual de la acción de tutela, que puede ser instaurada por cualquier persona
ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, bajo las siguientes
condiciones: (i) que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda
resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental
alegado, (ii) que aun existiendo otras acciones, éstas no resulten eficaces o
idóneas para la protección del derecho, o, (iii) que siendo estas acciones
judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria
del juez de tutela, con el fin de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
A partir de
lo expuesto, este Tribunal ha objetado la valoración genérica del medio de
defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo
judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso
es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los
asociados. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede prodigarse en atención a
las características y exigencias propias del caso concreto, de modo que se
logre la
finalidad de brindar la plena e inmediata protección a los derechos
específicos involucrados en cada asunto[33].
3.4.2. Sobre
el tema de seguridad social en salud, las Leyes 1122 de 2007[34]
y 1438 de 2011[35]
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para decidir, con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias
entre las EPS (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Específicamente,
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los
asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga[n] en
riesgo o amenace[n] la salud del usuario”.
3.4.3. Este
trámite jurisdiccional, según fue expuesto por esta Sala en la Sentencia T-728
de 2014[36], inicia con la
presentación de una petición informal, que no requiere derecho de postulación,
en la cual se deben narrar los hechos que originan la controversia, la
pretensión y el lugar de notificación de los sujetos procesales. Dentro de los
10 días siguientes a la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual
puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes. El procedimiento debe
llevarse a cabo con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el
derecho al debido proceso de las partes.
De lo
anterior, la Sala observa que, en principio, el procedimiento jurisdiccional ante
la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y eficaz, pues su
propósito es servir como herramienta protectora de derechos fundamentales y su
uso debe ser difundido y estimulado para que se actúe con celeridad y bajo el
mandato de resolver los conflictos desde la perspectiva constitucional.
Sin embargo,
el término para resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a
través de tal procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que es
advertida por la Sala en este caso y que conlleva, en eventos como los
estudiados, que la acción de tutela se valore como el mecanismo adecuado para
la protección material de los derechos constitucionales, máxime cuando en el conflicto se halla un sujeto de especial
protección involucrado.
Además, la Sentencia
C-119 de 2008[37], que en este apartado se
cita en atención a que los jueces de instancia apelaron a ella para justificar
la decisión de declarar improcedente la acción de tutela instaurada en el caso
concreto, expresamente indicó que no analizaría, en esa oportunidad, la
idoneidad del mecanismo en comento. En efecto, en dicha providencia se expuso: “la
Corte hace ver que no se pronuncia sobre la idoneidad del procedimiento que
debe observar la Superintendencia en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, asunto este que no forma parte de los cargos de la demanda,
como tampoco sobre la salvaguarda del derecho de acceso a la Administración de
Justicia, cargo que tampoco fue propuesto en la acusación”.
Tales cargos
giraron, en primer lugar, en torno al cumplimiento de los requisitos de
independencia e imparcialidad para la función jurisdiccional de autoridades administrativas.
Asunto que se resolvió indicando que existía cosa juzgada en virtud de la Sentencia
C-117 de 2008[38]. En segundo lugar,
trataron sobre las facultades de las autoridades administrativas de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad y se absolvieron bajo el entendido de que
también están facultadas para emplear tal medida, no siendo ésta una potestad
exclusiva del juez de tutela.
3.4.4. En
este orden de ideas, cuando se evidencien circunstancias en
las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, y
se trate de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de
revisión, esta Sala ha sostenido que resulta desproporcionado enviar las
diligencias al ente administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta
actuación, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden
para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo
de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias[39].
3.5. Caso concreto
3.5.1. En el presente asunto, la
Sala revisa un caso en el cual la madre de un menor instauró acción de tutela
con el objeto de que el juez constitucional, tras amparar el derecho
fundamental a la salud de su hijo, ordene la realización de todos los
procedimientos decretados por el médico tratante para atender la enfermedad
congénita que padece denominada epispadias (malformación del pene) y que
fueron negados por la EPS demandada, quien sólo le autorizó la realización de
uno de ellos.
En efecto, el médico dispuso la práctica
de dos procedimientos quirúrgicos denominados: corrección de hipospadias y
corrección de angulación del pene, más sólo le aprobaron el primero de
ellos[40]. Por su parte, la
entidad demandada guardó silencio durante el término otorgado por la autoridad
judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa y respondió
parcialmente los requerimientos formulado por el Magistrado Sustanciador, con
el fin de esclarecer múltiples elementos fácticos del caso.
3.5.2. En lo que respecta a las
decisiones judiciales que se revisan, ambas autoridades, con similares
argumentos, resolvieron declarar improcedente el amparo deprecado, debido a la
existencia de un mecanismo de defensa jurisdiccional ante la Superintendencia
de Salud que podría dilucidar el asunto.
3.5.3. Sea lo primero advertir
que, en lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela impetrada por
la señora XX, a juicio de esta Sala de Revisión, en la medida en que se trata
de la salud de un menor de edad, que requiere una atención pronta para corregir
la malformación congénita que padece y que el asunto ya se encuentra en sede de
revisión ante esta Corporación, el amparo constitucional sí resulta
procesalmente viable, pues supondría una carga desproporcionada para un niño –sujeto
de especial protección– remitir el asunto ante la Superintendencia Nacional de
Salud, máxime cuando –como se señaló en las anteriores consideraciones– dicho
procedimiento aún no tiene una segunda instancia reglamentada.
3.5.4. Por lo demás, la señora XX,
se halla legitimada para formular la acción de tutela, ya que –como madre del
menor YY– busca que su derecho fundamental a la salud sea protegido. De allí
que sea claro que se cumple con el requisito de legitimación por activa.
Por otra parte, en cuanto a la
EPS Coomeva, también resulta evidente que, para ese momento, era la responsable
de atender la salud del menor, y que un médico adscrito a ella, ordenó los
procedimientos al hijo de la accionante[41]. Así las cosas, no cabe
duda de que se trata de un particular encargado de la prestación de un servicio
público, frente al cual se predica la legitimación por pasiva, en los términos
del artículo 86 del Texto Superior.
3.5.5. En cuanto al cumplimiento
del requisito de inmediatez, también es innegable que la demandante obró con
premura tras la negativa de la EPS de autorizar todos los procedimientos a su
hijo y que, al menos, adelanta trámites desde el 11 de abril de 2013 para que
la EPS lo trate[42]. De hecho, tras la
comunicación de Coomeva, recibida por esta Corporación el 19 de marzo de este
año, es claro que el menor aún no ha sido atendido[43]
y que se encuentra en espera de ser revalorado para reprogramar uno de los
procedimientos ordenados por el médico tratante.
3.5.6. Ahora bien, respecto del
asunto de fondo, es claro que se cumplen los requisitos para inaplicar las
exclusiones del POS, conforme a los principios de integralidad y pro homine
desarrollados en las consideraciones precedentes.
En efecto, la ausencia del
procedimiento acarrea que la malformación congénita que el menor padece no sea
corregida de manera integral, con lo cual se afecta su derecho fundamental a la
salud. Además, la Sala presume que no existe otro tratamiento que lo pueda
remplazar, ante el recurrente silencio –en  diferentes etapas procesales– de la
EPS demandada. En este orden de ideas, también es claro que los dos
procedimientos fueron ordenados por el médico tratante del menor, que se
encuentra adscrito a la EPS demandada, tal y como se desprende de la historia
clínica obrante en el expediente, al igual que de la solicitud por los
procedimientos de corrección de hipospadias y corrección de angulación peneana
visibles en el acervo probatorio[44].
En cuanto a la capacidad
económica de la señora XX, a pesar de que no aportó elementos de los que se
pudiera inferir la ausencia de tales medios para sufragar por sí misma lo que
requiere su hijo, lo cierto es que, de manera oficiosa, esta Sala revisó en el Sistema
Integral de Información de la Protección Social Registro Único de Afiliados y
constató que, en este momento, la demandante se halla en el régimen subsidiado
desde el 15 de septiembre de 2014. Igualmente, en dicho sistema se observa que
aparece como inactiva en el régimen de seguridad social en pensiones. De allí
que pueda inferirse, sin que la EPS haya aportado alguna prueba en contrario,
que en el momento en el cual la actora elevó la acción de tutela, carecía de
medios económicos para solventar los mencionados gastos para la atención
integral de la condición que padece su hijo. Tal ausencia de medios económicos,
también conlleva que la Sala decrete que, en virtud del principio de
accesibilidad, no se le cobren a la demandante copagos o cuotas moderadoras
para los servicios que requiere su hijo.
3.5.7. De las anteriores
consideraciones se concluye que la EPS demandada, al momento de autorizar
exclusivamente uno de los dos procedimientos que requiere el menor, afectó tres
elementos del derecho fundamental a la Salud: la disponibilidad, por
cuando se abstuvo de ofrecer lo necesario para alcanzar el máximo nivel de
salud posible; la accesibilidad, ya que la ausencia de capacidad
económica de la señora YY implicó la imposibilidad de tratar a su hijo; y la calidad,
pues la falta de autorización repercutió en el adecuado manejo de la
malformación que padece el menor.
Igualmente, afectó cuatro
principios: la prevalencia de derechos de un sujeto de especial protección
constitucional fue desconocida, ya que no fue atendido de manera que se
respetasen los elementos que componen el derecho fundamental a la salud.
Igualmente, se alejó de interpretar las exclusiones de manera restrictiva en
franca oposición al principio pro homine, y desconoció el principio de
integralidad, al no brindar todo aquello requerido con necesidad por el menor
para superar una condición en la cual no alcanza el máximo nivel de salud
posible. Finalmente, al no atender al menor conforme con lo ordenado por su
médico tratante, desconoció el principio de continuidad. De allí que, las
actuaciones de la EPS, conculcaron los derechos de acceso oportuno y con
calidad que se derivan del derecho fundamental a la Salud. Por lo demás,
también incidió en el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos del
menor, cuya importancia fue resaltada por esta Corporación en la sentencia
T-627 de 2012[45].
3.5.8. Ahora bien, debido a que
la actora se halla afiliada a una EPS del régimen subsidio, podría concluirse
que sería ésta la responsable de autorizar y realizar los procedimientos
ordenados por el médico tratante del menor. Sin embargo, a juicio de esta Sala,
tal aproximación desconocería el principio de continuidad, según el cual, una
vez iniciado un procedimiento, habrá de culminarse sin que sean legítimas
interrupciones arbitrarias. En efecto, ha de insistirse que la primera vez que
el menor Diego Andrés Velilla fue operado, tenía dos años de edad y que fue su
médico tratante, quien ordenó, como plan de manejo, corregir ambas condiciones
(hipospadias y angulación del pene)[46]. De allí que
deba ser la EPS ante la que se ha tratado al menor, la responsable de continuar
el tratamiento, máxime si se tiene en cuenta que las actuaciones comeditas por
esta empresa, desconocieron los elementos y principios del derecho funda-mental
a la salud previamente mencionados. Adicionalmente, según la comunicación
recibida el 19 de marzo de 2015, es claro que la EPS Coomeva continúa siendo la
responsable de la atención del menor, ya que, expresamente, indicó que se halla
en espera de una nueva valoración por parte de un cirujano pediatra para
reprogramar el procedimiento quirúrgico de corrección de hipospadias[47].
3.5.9. En suma, la Sala revocará
las decisiones de instancia y, en su lugar, concederá el amparo del derecho
fundamental a la salud del menor Diego Andrés Velilla. En consecuencia,
ordenará a la EPS Coomeva que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
autorice –si aún no lo ha hecho– los procedimientos quirúrgico de corrección de
hipospadias (cod. 584500) y corrección de angulación peneana (cod. 649804), ordenados
por el médico tratante del referido niño. Además, en virtud del principio de
accesibilidad, dispondrá que la EPS no podrá exigir ningún tipo de copago o
cuota modera-dora a la señora XX, para la realización de los mentados
procedimientos.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito de Barranquilla, mediante la cual confirmó la decisión adoptada el 4
de junio de 2014 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de
control de Garantías de la misma ciudad, a través del cual se declaró la
improcedencia de la acción. En su lugar, conceder el amparo al derecho fundamental
a la salud del menor YY, deprecado por la señora XX, seccional Barranquilla.
Segundo.- ORDENAR  a la
EPS Coomeva que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir
de la notificación de esta Sentencia, autorice –si aún no lo ha hecho–
los procedimientos quirúrgico de corrección de hipospadias (cod. 584500) y
corrección de angulación peneana (cod. 649804), ordenados por el médico
tratante del menor YY. Igualmente, advertirle que no podrá exigir ningún tipo
de copago o cuota moderadora a la señora XX, para la realización de los
mentados procedimientos.
Tercero.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
(E)
[1]
Ley 1581 de 2012, art. 5.
[2]
Constitución Política, art. 44 y Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, art. 14.
[3]
Cuaderno 1, folio 29.
[4]
El artículo mencionado y su literal a) disponen que: “Con
el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del
artículo 116 de la
Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario (…)”.
[5]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6]
Cuaderno 3, folio 31.
[7]
Sentencias T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[8]
En la Sentencia T-460 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que
la prestación del servicio de salud debe ser oportuna, lo cual implica “que
el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que
corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros.
Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.”
[9]
Sentencia T-460 de 2012, en la cual se cita la Sentencia T-760 de 2008.
[10]
Sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[11]
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones.
[12]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[13]
El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por
objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El
derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y
en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad
de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución
Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta
bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,
coordinación y control del Estado.”
[14] Artículo
4 de la Ley 1751 de 2015.
[15]
Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
[16]
Al respecto, en la Sentencia C-313 de 2014, se indicó que: “Con estos
presupuestos, procede la Corte, a valorar las obligaciones de las cuales se
hace responsable al Estado, en el artículo 5 en evaluación. El precepto señala
al Estado como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo
del derecho. Para la Corte, tales responsabilidades de respeto, protección y
garantía son congruentes con las obligaciones legales de carácter general de
respeto protección y cumplimiento, establecidas en la observación 14. No
encuentra la Sala razones para censurar ninguna de las tres responsabilidades
que el legislador estatutario le endilga al Estado colombiano en materia de la
búsqueda del goce efectivo del derecho. Ahora, advierte la Corporación que el
precepto adoptado por el legislador debe comportar una interpretación amplia
del derecho objeto de regulación, por ende, la norma, según la cual, únicamente
serían responsabilidad del Estado las tres obligaciones estipuladas en el
enunciado legal, no es de recibo en el ordenamiento constitucional colombiano”.
[17]
El artículo 5 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: “El
Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud; para ello deberá:
a)
Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho
fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la
salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda
resultar en un daño en la salud de las personas;
b)
Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo
del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población,
asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los
agentes del Sistema;
c)
Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud,
prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,
mediante acciones colectivas e individuales;
d)
Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la
salud y determinar su régimen sancionatorio;
e)
Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las
entidades especializadas que se determinen para el efecto;
f)
Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud
en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población;
g)
Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de
la población a lo largo del ciclo de vida de las personas;
h)
Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el
Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho
fundamental de salud;
i)
Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de
manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos
para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la
población;
j) Intervenir el mercado
de medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de
optimizar su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la
calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación
de la prestación del servicio”.
[18]
En relación con cada uno de ellos la norma en cita establece que: “a) Disponibilidad. El
Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente
ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el
género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios
para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e
idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías
de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto
de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud
adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación
científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y
tecnologías ofrecidos”.
[19]
El artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 contempla que: “a) Universalidad. Los
residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho
fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro
homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud,
adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la
protección del derecho fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad. El
Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos
vulnerables y de los sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las
personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido por razones administrativas o económicas;
e) Oportunidad. La
prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin
dilaciones;
f) Prevalencia
de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y
específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes.
En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución
Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis
(6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los
dieciocho (18) años;
g) Progresividad
del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual
y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su
prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el
mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre
elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de
salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad. El
Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos
necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales
de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El
sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El
sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de
los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a
la salud de toda la población;
l) Interculturalidad. Es
el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito
global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren
tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de
atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los
saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para
la recuperación de la salud en el ámbito global;
m) Protección
a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce
y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus
propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de
Salud Propio e Intercultural (SISPI);
n) Protección
pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud
como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus
costumbres.
Parágrafo. Los
principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera
armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta
para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de
especial protección constitucional como la promoción del interés superior de
las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos,
grupos vulnerables y sujetos de especial protección”.
[20]
Sentencia T-234 de 2014, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[21] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[22]
Al respecto, la norma en cita dispone que: “Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. (…)”
[23]
El inciso 3 del artículo 44 del Texto Superior, establece que: “Los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[24]
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla,
se manifestó que: “[Dado] que la salud y particularmente la de niños, niñas
y adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto
el deber de protección especial cuando padecen de alguna situación de
discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible
reafirmar que el estudio que el juez de tutela efectúe sobre la viabilidad
jurídica del otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado no
incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación del niño en sus
condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto del que se
haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras condiciones.”
Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido se pueden consultar
las Sentencias T-258A de 2012 y T-133 de 2013.
[25]
El artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “La
integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario. // En los casos en los
que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto
por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales
para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada”.
[26]
En pertinente indicar que en la aludida sentencia el término “necesidad” fue declarado
inexequible en múltiples artículos, entre otras razones, porque resultaba
indeterminado y, por lo mismo, incidía  negativamente en el acceso a la salud.
Sin embargo, es claro que el párrafo citado en su totalidad es esclarecedor
sobre lo qué entiende esta Corporación por el criterio de “requerir con
necesidad”, pues cobija las exclusiones del sistema y no corresponde a una
regla que abarque los tratamientos, insumos o medicamentos que se hallen
incluidos en él. De manera general, en la sentencia en cita, se dijo que: “Como se puede apreciar, la providencia transcrita incorpora todos
los elementos de lo que la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal
Constitucional ha denominado, refiriéndose  a las tecnologías o servicios en
materia de salud, como “requerido con necesidad”. Si bien es cierto, en esta
decisión, al estudiarse la constitucionalidad de preceptos como los contenidos
en el literal e) del inciso 2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º del inciso
2 del artículo 10, la Corte aclaró que “requerido con necesidad” no podía
entenderse en el sentido acuñado por la jurisprudencia, igualmente, resulta
cierto que al revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables las
exclusiones del artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha
entendido como “requerido con necesidad”, con lo cual, queda suficientemente
claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho
fundamental a la salud, pero, también se advierte cuál es su lugar y, en cuales
circunstancias opera.// La precisión inmediatamente referida resulta
importante, pues, la expresión en comento no tiene el mismo significado a lo
largo del texto expedido por el legislador estatutario. En suma, al momento de
resolverse la aplicabilidad o inaplicabilidad de alguna de las exclusiones, el
intérprete correspondiente, habrá de atender lo considerado por la
jurisprudencia en las numerosas decisiones de tutela en las cuales ha tenido
oportunidad de proteger el derecho a la salud acorde con las exigencias
indicadas en la providencia antes transcrita”
[27]
Sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[28]
En Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José cepeda Espinosa, se dijo que: “No
obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que
sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde,
ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el
servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el
Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS”.
[29]
Para mayor información al respecto consultar el artículo 10 de
la Ley 1751 de 2015 y lo analizado sobre el particular en la Sentencia C-313 de
2014.
[30]
Sentencia T- 234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[31]
Es decir: que se trate de un servicio, tratamiento o medicamento excluido del
POS; que no pueda ser remplazado por otro; que haya sido ordenado por el médico
tratante; y que la persona no cuente con los medios económicos para sufragar
los costos por su cuenta.
[32]
Al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia 728 de 2014 (M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[33] En
Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala
de Revisión hizo una reiteración idéntica sobre el tema.
[34] “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.”
[35] “Por medio de la cual
se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.”
[36] M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[37]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[38]
M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[39] Al
respecto, ver la sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[40]
A pesar de que la empresa demandada fue requerida por esta
Corporación para esclarecer la afirmación efectuada por la demandante en
relación con la negativa de autorizar ambos servicios, Coomeva guardó silencio
sobre uno de ellos: corrección de la angulación peneana. Por tal motivo,
y en atención a que se trata del derecho a la salud de un sujeto de especial
protección constitucional, la Sala dará aplicación a la presunción de veracidad
contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tendrá por ciertos los
hechos cuya indagación se efectuó mediante la solicitud de informe.
[41] Cuaderno
1, folio 26.
[42] Cuaderno
1, folio 26, respaldo.
[43] Cuaderno
3, folio 31.
[44]
Cuaderno 1, folios 24 a 26.
[45] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[46]
Cuaderno 1, folios 24 a 26.
[47] Cuaderno
3, folio 31.