C-135-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-135/18
LEY
QUE REGULA EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LAS PERSONAS QUE DESEMPEÑEN FUNCIONES
PUBLICAS-Exequibilidad
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Concepto y alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Modalidades
PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES-Jurisprudencia
constitucional
El principio de progresividad y la prohibición de
regresividad en materia de derechos sociales tiene consagración constitucional,
directa e indirecta, esta última por vía de los tratados de derechos humanos ratificados por
Colombia. Uno de los supuestos que se derivan de esta garantía, es el de
entender que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, todo
retroceso que exista al respecto se presume inconstitucional, salvo que se
dirija a obtener la consecución de un fin constitucionalmente imperioso,
vinculado con la ampliación en el ámbito de salvaguarda de otro u otros
derechos. Para que tal decisión resulte ajustada a la Constitución, la medida
adoptada no puede desconocer derechos adquiridos, ni afectar de manera
arbitraria expectativas legítimas, al mismo tiempo que se debe justificar a
partir de la realización de un juicio estricto de proporcionalidad.
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Cláusula general de configuración normativa/EDAD DE RETIRO
FORZOSO-Marco normativo/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Jurisprudencia
constitucional
IGUALDAD-Valor,
principio y derecho/IGUALDAD-Mandatos
DERECHO
A LA IGUALDAD-Carácter relacional
JUICIO DE IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Metodología
de análisis
PENSION
DE JUBILACION Y PENSION DE VEJEZ-Diferencias
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Desarrollo legislativo en relación con la pensión de
vejez
Referencia:
Expedientes D-11948 y D-11966 (acumulados)
Asunto: Demandas
de inconstitucionalidad contra la Ley 1821 de 2016, “por medio de la cual se
modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan
funciones públicas”
Demandantes:
Jesús Aureliano
Gómez Jiménez
Enrique Javier
Correa de la Hoz
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veintiocho (28) de noviembre de
dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En virtud de lo previsto en los artículos 5
del Decreto 2067 de 1991 y 49 del Acuerdo No. 02 de 2015, en sesión llevada a
cabo el día 15 de febrero de 2017, la Sala Plena de esta Corporación decidió
acumular la demanda de inconstitucionalidad D-11966 al expediente D-11948, por
existir coincidencia total o parcial en las normas acusadas.
Las
demandas propuestas se traducen en el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política, mediante las cuales los ciudadanos Jesús Aureliano Gómez
Jiménez y Enrique Javier Correa de la Hoz pretenden controvertir la
constitucionalidad de la totalidad de la Ley 1821 de
2016, “por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro
forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, por vicios
sustanciales o de fondo.
El asunto fue asumido a conocimiento de la Corte mediante
Autos del 3 y 28 de marzo de 2017[1],
por virtud de los cuales se ordenó comunicar el inicio de este proceso a la
Presidencia del Congreso de la República, al Ministerio del Interior, al
Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia, con el objeto de que, si lo consideraban oportuno, intervinieran
en el presente juicio. De igual manera, se invitó a participar en el asunto de
la referencia al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Departamento
Nacional de Planeación, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a
la Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), a la Central Unitaria de
Trabajadores (CUT), a la Unión Colegiada del Notariado Colombiano (UCNC), a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de las
siguientes Universidades: Rosario, Externado, Libre, Sabana, Sergio Arboleda,
del Norte y Nariño.
Con ocasión de la expedición del Decreto
889 de 2017, en Auto 305 del 21 de junio del año en cita, la Sala Plena
de la Corte resolvió “(…) suspender los términos de los procesos de
constitucionalidad enumerados en el fundamento jurídico sexto de [dicha]
decisión, que hayan sido admitidos para trámite ante la Corte y en la etapa
procesal en que actualmente se encuentren”. Esta decisión incluyó el
proceso de la referencia, como se constata en el sistema de información de este
Tribunal. Con posterioridad, en el Auto 294 de 2018[2], se dispuso levantar la
suspensión que había sido decretada, continuando con las actuaciones pendientes,
en el estado en el que ellas se encontraban.
Una vez recibido el concepto del Procurador
General de la Nación y cumplido el resto de los trámites previstos en el
artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte
a resolver sobre las demandas de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto del
precepto legal demandado, de conformidad con su publicación en el Diario
Oficial No. 50.102 del 30 de diciembre de 2016:
“Ley 1821 de 2016
(diciembre 30)
Artículo 1.- <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto
321 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> La edad máxima para el retiro
del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta
(70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que
desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.
Lo aquí dispuesto no se aplicará
a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29
del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley
3074 de 1968.
Artículo 2.- La presente ley no
modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente
ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán
permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir
contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Artículo 3.- Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público,
ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro
forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos,
circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los
regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de
jubilación.
Artículo 4.- <Artículo corregido
por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:>
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los
Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos
números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y
numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3).”[3]
III. ESTRUCTURA DE LA
PRESENTE SENTENCIA
Dada
la diversidad de las razones expuestas para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad
de la ley acusada, la metodología que se utilizará en esta providencia implicará,
en una primera parte, resumir por separado cada uno de los cargos impetrados,
en donde no se seguirá el mismo esquema formal de las demandas, sino aquél que le
permita a este Tribunal abarcar con mayor claridad el juicio propuesto. Con la
identificación global de las acusaciones realizadas, y ante la presencia de
cargos idénticos a los que fueron abordados en la reciente Sentencia C-084 de
2018[4], en donde
la Corte también asumió el estudio de la Ley 1821 de 2016, se proseguirá con el
examen referente a la ocurrencia de una cosa juzgada constitucional.
En
seguida, de existir acusaciones que no fueron resueltas en la citada
providencia, en la segunda parte de este fallo, se continuará con el resumen de
las intervenciones y del concepto del Procurador General de la Nación sobre los
asuntos que permitan una decisión de fondo, luego de lo cual se planteará el
problema jurídico, se fijarán las materias objeto de pronunciamiento y se
concluirá con una determinación que ponga fin a la controversia planteada.
IV. DEMANDAS
4.1. Expediente D-11948
En escritos del 13 de febrero y del 14 de
marzo de 2017, el actor solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de los
artículos 1 y 4 de la Ley 1821 de 2016, por ser contrarios al artículo 83 de la
Constitución. Sobre el particular, señala que con el aumento de la edad de
retiro forzoso, se introdujo un cambio en las condiciones bajo las cuales se
realizó el concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial, el cual
ya había culminado en todas sus etapas, incluyendo la publicación de la lista
de elegibles mediante el Acuerdo 026 de 2016. Con tal modificación se vulneraron
los principios de buena fe y confianza legítima, así como los derechos
adquiridos de quienes superaron satisfactoriamente la convocatoria, ya que con el
propósito de impedir la consolidación de las vacantes, derivadas del hecho
cierto de la aplicación de la causal de retiro vinculada con el tope máximo de
edad en el servicio, se alteraron sus reglas, al pasar la citada causal de 65 a
70 años, tornando inocuo el concurso mismo, pues se extendió por cinco años más
la permanencia de los notarios en sus cargos, sobre la base de que la lista
tiene una duración de tan solo dos años.
Para el actor, es cuestionable que el
Estado haya reformado las normas que rigen la convocatoria al concurso de
notarios durante su vigencia, sin siquiera permitir un período de transición a
quienes, por haber participado en él, tenían el derecho de acceder a un cargo
de notario. Tal situación fue puesta en conocimiento del Congreso de la
República antes de la expedición de la ley, a través de varios escritos
enviados por los aspirantes, así como por la propia Superintendencia de Notariado
y Registrado, sin que los mismos hayan sido tenidos en cuenta.
4.2. Demanda D-11966
En escrito del 13 de febrero de 2017, el accionante
solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley demandada, por ser
contraria a los artículos 1, 2, 13, 25, 40.7, 54, 93 y 334 de la Constitución,
y por desconocer el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[5].
Los cargos planteados se agrupan en cuatro:
(i) En primer lugar, el actor afirma que la
ley demandada transgrede la obligación constitucional del Estado de fomentar el
empleo de las personas en edad de trabajar, pues con el aumento de la edad de retiro
forzoso de 65 a 70 años, se autoriza a permanecer en el empleo a quienes ya
cumplieron un ciclo económico, limitando indebidamente las oportunidades de la
población que apenas inicia el desarrollo de una actividad en el mercado
laboral.
Tal decisión del legislador vulnera los
artículos 1 y 2 del Texto Superior, en los que se establecen como fundamentos
del Estado el trabajo, la prosperidad y la prevalencia del interés general. De
igual modo, se desconoce el artículo 25, en donde se señala el deber categórico
del Estado de proteger el trabajo; el artículo 40.7, referente al derecho de
los ciudadanos de acceder a la función pública; el artículo 54, en el que se prevé
que “el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad
de trabajar” y el artículo 334, en el cual se consagra la obligación del
Estado de intervenir en la economía para dar pleno empleo a los recursos
humanos. Lo anterior, en armonía con lo dispuesto por la Corte en la Sentencia
C-563 de 1997[6],
en la que se dijo que: “(…) la fijación de una edad de retiro forzoso como
causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a
la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los
empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a
éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades”[7].
A lo anterior se agrega que, aunque se
explicase la ley como una forma de retener el talento, experiencia o
conocimiento calificado en el servicio, tal situación no se constata con su
aplicación general a toda persona que preste funciones públicas, si se tiene en
cuenta que en la Administración predominan las actividades manuales, técnicas o
de simple ejecución, lo que en la práctica conduce a la perpetuidad de dichas
personas en sus cargos, a pesar de no tener un conocimiento calificado y de
contar con un soporte económico asegurado por los años, restringiendo
indebidamente las fuentes de empleo para quienes están en edad de trabajar. En
este contexto, el actor considera que no es de recibo el argumento por virtud
del cual se entiende que la ley responde a los cambios demográficos sucedidos
en el último medio siglo, pues tal variación no es tan importante, al pasar la
expectativa de vida de los hombres a 70.5 años y de las mujeres a 77.10, siendo
una de las más bajas comparadas con otros países.
Por lo demás, el accionante añade que
tampoco puede defenderse la ley con el argumento de que beneficia al régimen pensional,
“(…) en la medida en que, si bien las personas van a cotizar por más tiempo
al sistema y van a recibir durante menos tiempo su pensión, lo cierto es que a
la par se incrementa el valor de la mesada pensional”[8],
aunado a que dicha decisión se impone “a costa del derecho al trabajo
de miles de ciudadanos”, como bien superior que debe prevalecer por
tratarse de un fundamento del Estado (CP art. 1).
(ii) En segundo lugar, el actor afirma que
la ley viola el mandato de no regresividad en materia laboral de que trata el
artículo 2.1 del PIDESC, cuya incorporación al ordenamiento interno se hace por
la vía del artículo 93 de la Carta, referente al bloque de constitucionalidad.
En su criterio, el aumento de edad de
retiro forzoso es regresivo y desfavorece los intereses de miles de colombianos
que están desempleados o con ilusiones de acceder a las fuentes de trabajo
suministradas por la Administración, ya que habilita a las personas que han
cumplido con su ciclo laboral a seguir en sus puestos, determinación que
resulta “inaceptable en un país con un nivel de desocupación tan alto”[9]. Para
el accionante, la ley demandada “restringe excesivamente el relevo
generacional, el cual constituye un sano instrumento para que las personas que
han finalizado su etapa productiva y tienen un ingreso asegurado, cedan y
brinden la oportunidad a los que no lo tienen”[10].
Así las cosas, afirma que Ley 1821 de 2016, “antes que constituir una
[herramienta] de progreso social, es una barrera para que los 38.083.000 de
colombianos puedan acceder prontamente a los empleos públicos mediante, [como
ya se dijo,] un razonable relevo generacional”[11].
(iii) En tercer lugar, el demandante considera
que la expresión “pensión de jubilación”, que se utiliza en los artículos
2 y 3 de la ley impugnada, es contraria al principio de igualdad previsto en el
artículo 13 de la Carta. Para justificar el cargo, señala que los preceptos
acusados buscan privilegiar a quienes pueden acceder al reconocimiento de dicha
prestación, propia de los regímenes de seguridad social anteriores a la Ley 100
de 1993, lo que genera una diferencia de trato injustificada frente a quienes
hoy en día son titulares de la pensión de vejez, respecto de los cuales no se
prevé la aplicación de las disposiciones demandadas.
De esta manera, se vulnera el principio de
igualdad, pues el beneficio de no ser retirados del servicio por cumplir los
requisitos para acceder a la pensión, al ampliar el límite máximo de la edad de
retiro forzoso, se concede tan solo a un grupo selecto de servidores públicos, esto
es, a quienes son titulares del derecho a la jubilación, conforme a lo
dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y demás regímenes especiales, sin
que se haya hecho referencia a quienes acceden a la pensión de vejez, en virtud
de lo dispuesto en la citada Ley 100 de 1993.
(iv) Finalmente, a lo largo de la demanda,
se plantea una acusación que es predicable de forma exclusiva del siguiente
aparte del artículo 2 de la ley 1821 de 2016, conforme al cual: “Quienes a
partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en
ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los
mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad
social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se
acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la
presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo
9 de la Ley 797 de 2003.”[12]
A juicio del actor, tal disposición es
contraria a los artículos 1, 2, 25, 40.7, 54, 93 y 334 de la Constitución, y
desconoce el artículo 2.1 del PIDESC, ya que resulta irrazonable que con motivo
de incrementar la edad de retiro forzoso, se inaplique la causal de terminación
de la relación legal y reglamentaria prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de
la Ley 797 de 2003, consistente en autorizar la terminación del servicio de
aquellos funcionarios que acceden al reconocimiento de la pensión de vejez y
han sido notificados de su inclusión en nómina.
En palabras del demandante, “(…) la
decisión legislativa de incrementar la edad de retiro forzoso pierde sustento
constitucional cuando al funcionario público se le permite seguir en el empleo
a pesar de haber completado los requisitos pensionales, pues, por obvias
razones, la justificación [ya] no sería [la de] permitirle alcanzar [ese
derecho], sino otra absolutamente distinta, [esto es,] conceder privilegios a
un conglomerado específico”[13].
En este sentido, en línea con lo expuesto,
sostiene que “si la intención de la ley era incrementar la edad de retiro
forzoso a fin de que muchas personas alcanzaran a completar los requisitos para
pensionarse, resulta paradójico que se les permita continuar cuando han causado
la pensión. Por lo tanto, la ley y su justificación evidencian una incoherencia
política y moral, ya que se expidió con el objeto de que muchos servidores
públicos alcanzaran a completar los requisitos pensionales y a la par se
suspende transitoriamente la causal de terminación de las relaciones de trabajo
por el reconocimiento de la pensión de vejez”[14].
De ahí que se concluya que el precepto en
cuestión no tiene una finalidad constitucionalmente admisible, pues lo que
busca es garantizar la perpetuidad en el servicio de ciertos empleados
públicos, como se deriva del hecho de mantener su vinculación, a pesar de que
éstos hayan completado los requisitos para pensionarse. En otras palabras, no
pretende salvaguardar el derecho a obtener una prestación por llegar a una
avanzada edad, “(…) sino conceder un privilegio particular, en detrimento de
toda una población con altas necesidades de obtener fuentes de empleo”[15].
Por lo anterior, el actor estima que se
vulneran las normas superiores por él invocadas, referentes al deber del Estado
de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, de
buscar la prevalencia del interés general, de impulsar la protección del
trabajo en todas sus formas y de asegurar la progresividad de las leyes, toda
vez que, “en aras de imponer un privilegio particular, se restringe a las
generaciones venideras y las que están en edad de trabajar de la posibilidad de
acceder a las fuentes de empleo públicas”[16].
4.3. Con base en el contenido de las dos
demandas acumuladas (D-11948 y D-11966) y de la labor de identificación global
efectuada por la Corte, se advierte que, se agrupan en cinco los cargos que tendrían
que ser objeto de examen por parte de la Sala Plena de este Tribunal, a saber:
(i) violación de los principios de buena fe y confianza legítima, aunado al
desconocimiento de los derecho adquiridos, toda vez que el cambio realizado
por el Congreso en la edad de retiro forzoso (65 a 70 años) desconoce la
firmeza de la lista de elegibles para el ingreso a la carrera notarial, de la
cual se derivan derechos subjetivos para quienes superaron satisfactoriamente
la convocatoria realizada y que, como parte de las reglas del concurso de
méritos para el acceso a la función pública, no podía ser alterada ni
modificada por el legislador; (ii) infracción del derecho al relevo
generacional, al autorizar la permanencia en el empleo a personas que ya
cumplieron un ciclo económico, limitando las oportunidades de la población que
apenas inicia el desarrollo de una actividad laboral, decisión del Congreso que
supone una afectación de los artículos 1, 2, 25, 40.7, 54 y 334 de la
Constitución, junto con lo señalado por la Corte en la Sentencia C-563 de 1997,
sobre el deber del Estado de renovar y redistribuir los empleos públicos; (iii)
vulneración del mandato de no regresividad en materia laboral, pues el
aumento de la edad de retiro forzoso desfavorece los intereses de miles de
colombianos desempleados o que aspiran a acceder a las fuentes de trabajo con
las que cuenta la Administración; (iv) desconocimiento del principio de
igualdad, en la medida en que se limita el beneficio de permanecer en el
cargo a quienes son titulares del derecho a la pensión de jubilación, conforme
a lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y demás regímenes
especiales; y (v) falta de razonabilidad en el artículo 2 de la Ley 1821 de
2016, en lo referente a la inaplicación de la causal de terminación de la
relación legal y reglamentaria prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la
Ley 797 de 2003, pues la decisión de incrementar la edad de retiro pierde
sustento constitucional, cuando se le permite al funcionario público seguir en
el empleo, a pesar de haber completado los requisitos para acceder y ser
beneficiario de una pensión.
Tal
como se enunció en el acápite referente a la estructura de la presente
sentencia, a partir de la identificación global de las acusaciones realizadas,
y ante la presencia de cargos idénticos a los que fueron abordados en la
reciente Sentencia C-084 de 2018[17],
en donde la Corte también asumió el estudio de la Ley 1821 de 2016, se
proseguirá con el examen referente a la ocurrencia de una cosa juzgada
constitucional.
V. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y CARGOS QUE DAN LUGAR A UN
JUICIO DE FONDO
5.1.
Como lo ha manifestado la Corte en otras oportunidades, la cosa juzgada constitucional es una institución jurídica
procesal, que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución[18],
la cual parte de la base de otorgarle a las decisiones plasmadas en una
sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y
definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la imposibilidad
de que el juez vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. Esta figura ha
sido objeto de varios pronunciamientos por parte de este Tribunal en los que se
ha destacado su finalidad, sus funciones y consecuencias, así como las
distintas modalidades que puede presentar[19].
Para efectos de esta providencia, cabe hacer alusión a las distinciones que
existen entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, y la cosa
juzgada absoluta respecto de la cosa juzgada relativa.
5.2. Frente a la primera de las
clasificaciones en mención, la jurisprudencia de esta
Corporación ha dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con el mismo texto legal que es llevado
posteriormente a su estudio[20];
mientras que, por el contrario, la cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones distintas que tienen identidad de
contenido normativo y en relación con una de ellas ya se ha realizado por la
Corte previamente un juicio de constitucionalidad[21]. Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002[22], se dijo que:
“[La] Corte
[ha entendido] que hay lugar a declarar la existencia de la cosa juzgada
formal, en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento previo del
juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y
posterior escrutinio constitucional. Así mismo, la jurisprudencia ha sido
enfática en manifestar que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando
a pesar de haberse demandado una norma formalmente distinta, su materia o
contenido normativo resulta ser idéntico al de otra u otras disposiciones que
ya fueron objeto del juicio de constitucionalidad, sin que el entorno en el
cual se apliquen comporte un cambio sustancial en su alcance y significación.”
Por su parte, en lo que atañe a la segunda
clasificación, la jurisprudencia ha señalado que existe cosa juzgada
absoluta, cuando el pronunciamiento que se realiza por este Tribunal no se
limita en su alcance, por lo que se entiende que la norma fue examinada en su
totalidad y frente a todo el texto constitucional; a diferencia de lo que
ocurre con la cosa juzgada relativa, en el que el escrutinio realizado
por la Corte se circunscribe dentro de la propia sentencia, ya sea a un determinado
cargo o a un preciso problema jurídico, de forma explícita o implícita[23]. En todo caso, mientras
esta Corporación no señale que los efectos de una providencia son relativos, como
regla que se deriva del artículo 46 de la Ley 270 de 1996[24], se entenderá que los
fallos que ella profiera hacen tránsito a cosa juzgada absoluta[25].
En virtud de esta última categorización, la
Corte ha aclarado que, mientras un fallo absoluto precluye por completo la posibilidad de interponer una nueva demanda de inconstitucionalidad
con posterioridad a la sentencia, siempre que subsistan las disposiciones
constitucionales que sustentaron la decisión[26]
y se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo[27]; en el caso en el que
este Tribunal adopte un fallo relativo, por oposición a lo expuesto, se admite
que, en el futuro, se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, con la
única condición de que ellos sean distintos a los que ya fueron analizados.
Por tal razón, para que exista cosa
juzgada frente a una decisión de alcance relativo se impone acreditar, de un lado, si el mandato acusado fue objeto de juzgamiento en una
oportunidad anterior y, de otro, si la acusación formulada en dicha ocasión
coincide con la nueva censura sometida al estudio de la Sala Plena[28].
5.3. En el
asunto bajo examen, cabe señalar que en el proceso que
concluyó con la expedición de la Sentencia C-084 de 2018[29], esta Corporación tuvo
la oportunidad de examinar la constitucionalidad de la misma ley que ahora se
impugna, a partir de dos demandas (D-11938 y D-11940) que, al igual que en esta
oportunidad, fueron acumuladas por la Sala Plena, procediendo a declarar su
exequibilidad relativa, en razón de los cargos que fueron analizados en la citada
providencia. Al respecto, en el numeral segundo de la parte resolutiva, se dijo
que:
“Segundo.- Declarar EXEQUIBLE
la Ley 1821 de 2016, ‘por la cual se modifica la edad máxima para el retiro
forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas’, por los cargos analizados.”
Para identificar las acusaciones que fueron
objeto de examen por parte de la Corte en la Sentencia C-084 de 2018, es
precisar mencionar que en el fallo preexistente se realizó una labor de caracterización
de los cargos formulados, tanto por motivos de forma como de fondo, dirigidos a
obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1821 de 2016. Tal proceso
de identificación concluyó con la determinación de cuatro censuras globales, a
saber:
“(i) violación del principio de publicidad, respecto de
varias actuaciones realizadas a lo largo del trámite legislativo que concluyó
con la aprobación del proyecto que dio origen a la Ley 1821 de 2016; (ii) desconocimiento de las reglas de convocatoria a
sesiones extraordinarias, al considerar que el
decreto que habilitó esa instancia de actuación, se profirió por fuera del
término constitucional y de las condiciones habilitadas para el efecto; (iii)
vulneración de los principios de racionalidad de la ley y de mérito en el
acceso a la función pública, en armonía con el derecho a la renovación laboral,
por cuanto la ley impugnada carece de un objetivo constitucional válido,
restringe la idoneidad del servicio únicamente al factor edad e impide que
tenga aplicación el derecho al relevo generacional que emana del artículo 40.7
del Texto Superior; y finalmente, (iv) infracción de los artículos 125 y 131 de la
Constitución, aunado a la violación de los derechos adquiridos y los principios
de buena fe, confianza legítima e igualdad, toda vez que el cambio realizado
por el Congreso en la edad de retiro forzoso (65 a 70 años) desconoce la
firmeza de varias listas de elegibles, que crean derechos subjetivos de
carácter particular y concreto, y que, como parte de las reglas del concurso de
méritos para el acceder al servicio público, no pueden ser alteradas ni
modificadas por el legislador.”
Visto lo anterior, es claro que dos de los cuatro cargos que fueron
objeto de estudio en la Sentencia C-084 de 2018, coinciden plenamente con los que
se plantean en la presente causa. Tal circunstancia se advierte, en primer
lugar, frente a la pretensión de declarar inexequible la ley acusada por
infringir el derecho al relevo generacional, cargo que se motiva sobre
la consideración de que su rigor normativo autoriza la permanencia en el empleo
a personas que ya cumplieron un ciclo económico, limitando las oportunidades de
la población que apenas inicia el desarrollo de una actividad laboral, decisión
que supone una afectación de los artículos 1, 2, 25, 40.7, 54 y 334 de la Carta,
junto con lo señalado por la Corte en la Sentencia C-563 de 1997, sobre el
deber del Estado de renovar y redistribuir los empleos públicos. Y, en segundo
lugar, en relación con la acusación referente al desconocimiento de los
principios de buena fe y confianza legítima, aunado a la infracción de los
derechos adquiridos, al alegar que el cambio realizado por el Congreso en
la edad de retiro forzoso afecta la firmeza de la lista de elegibles para el
ingreso a la carrera notarial, de la cual se derivan derechos subjetivos para
quienes superaron satisfactoriamente la convocatoria realizada y que, como
parte de las reglas del concurso de méritos para el acceso a la función
pública, no podía ser alterada ni modificada por el legislador.
En relación con el primer cargo, luego de estudiar las relaciones
existentes entre la edad de retiro forzoso y el derecho a la renovación
laboral, y sobre la base de lo dispuesto en los artículos 13, 25, 40.7, 54 y
334 de la Constitución, en armonía con las consideraciones formuladas en las
Sentencias C-351 de 1995[30]
y C-563 de 1997[31],
este Tribunal concluyó que si bien es cierto que un
aumento en la edad de retiro forzoso de 65 a 70 años perjudica en abstracto el
relevo entre generaciones, tal impacto no deja de representar un retraso en la
aplicación de dicha prerrogativa y no una eliminación de la misma, cuya validez
constitucional se encuentra en la existencia de criterios objetivos que justificaron
el cambio adoptado y frente a los cuales se advirtió la realización de fines constitucionales
de mayor significación. Por tal razón, frente a la misma acusación que ahora se
plantea, se declaró la exequibilidad de la Ley 1821 de 2016.
En concreto, en algunos de los apartes de la
precitada Sentencia C-084 de 2018, se manifestó que:
“[Aun cuando], como ya se dijo, (…) el aumento de la edad afecta
en abstracto el relevo generacional, nótese que tal decisión del legislador
lejos de ser arbitraria, se inscribe dentro de un conjunto de objetivos que,
analizados desde una perspectiva general, le otorgan una mayor significación al
ajuste realizado, respecto del retraso que se ocasiona en términos de
renovación, ya que se permite que una población especialmente protegida siga
preservando un trabajo, se brindan nuevas alternativas para que en su vejez
puedan contar con una pensión que les asegure la protección de su derecho al
mínimo vital, se obtienen alivios a favor del sistema pensional y se logran
réditos para aumentar la cobertura de políticas en materia de seguridad social.
Existe entonces un principio de razón suficiente en el cambio
adoptado, que aun cuando retrasa una medida puntual que favorece a los jóvenes,
bajo ninguna circunstancia la elimina del ordenamiento jurídico, y en la que,
pese al impacto que se produce, en el fondo subyacen objetivos constitucionales
de mayor significación. A lo anterior cabe agregar que, según el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, el impacto que tendría la ley impugnada sobre la
probabilidad de encontrar empleo sería negativo, en un promedio cercano al
0.002%; lo cual también ocurriría en relación con las tasas de desempleo, en
donde la afectación sería nula o del orden de -0.0008%. Por último, cabe
resaltar que, en cierta medida y si se quiere como instrumento de compensación,
el orden jurídico dispone de varias leyes dirigidas a impulsar el empleo y el
emprendimiento juvenil, como ocurre con la Ley 1429 de 2010 ‘Por la cual se
expide la ley de formalización y generación de empleo’ y la Ley 1780 de 2016,
‘Por medio de la cual se promueve el empleo y el emprendimiento juvenil, se
generan medidas para superar barreras de acceso al mercado de trabajo y se
dictan otras disposiciones’, lo cual, sin duda, disminuye el impacto que se
genera por la ley cuestionada.
Por todo lo anterior, esta Corporación considera que no cabe
declarar la inconstitucionalidad de la ley, como consecuencia de la
modificación de la edad de retiro forzoso, pues existen suficientes objetivas
que trascienden al derecho al relevo generacional, el cual, como ya se dijo,
tan sólo se retrasa en su aplicación. Adicionalmente, esta Corte tampoco
encuentra elementos que le permitan inferir que el aumento en dicho tope (de 65
a 70 años) tenga la capacidad de afectar la eficiencia en la función pública,
cuando, por el contrario, lo que se busca es aprovechar la inteligencia
depurada que pueda aportar una persona mayor. No sobra recordar que el artículo
54 de la Carta señala que es deber del Estado propiciar la ubicación laboral de
las personas en edad de trabajar, lo cual se complementa con lo dispuesto en el
artículo 334, en el que dispone que una de las razones que justifican la
intervención por parte del legislador en las actividades económicas, es la de
dar pleno empleo a los recursos humanos. En consecuencia, este Tribunal
concluye que la acusación realizada no está llamada a prosperar y, por ende,
proseguirá con el análisis del último cargo formulado.”
Por su parte, en el segundo cargo en el que existe plena
coincidencia, se encuentra que la Corte en la Sentencia C-084 de 2018 se pronunció sobre la
obligatoriedad de las reglas dispuestas en los concursos públicos para acceder
a los sistemas de carrera, y los límites constitucionales que ellas le imponen
al legislador, en especial, en lo que atañe al respeto de las listas de
elegibles. Luego de lo cual se abordó el examen de constitucionalidad de la Ley
1821 de 2016, con énfasis en lo ocurrido en los concursos de méritos adelantados
para el ingreso a las carreras notarial y judicial, concluyendo que la provisión de cargos en la función pública se realiza sobre la
base de la existencia de vacantes, de suerte que, mientras tal fenómeno no
ocurra, se está en presencia de una mera expectativa, la cual es susceptible de
modificación por medio de la ley. En este orden de ideas, se puntualizó que no
cabe alegar que existe un derecho adquirido, en la medida en que para que ello
confluya se requiere acreditar que (a) la persona participó en un concurso de
méritos; (b) que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que
existe una vacante para ser designado. Con sujeción a lo anterior, se descartó
la acusación formulada –que ahora nuevamente se repite– y se procedió a
declarar la exequibilidad de la ley en cita.
Precisamente, en algunos de los apartes del fallo en mención, se
expuso que:
“En el caso de la convocatoria realizada para los notarios, cuya
explicación se extiende al resto de concursos que se encuentren en situaciones
análogas, lo anterior significa que existe un derecho adquirido al nombramiento
en el orden de la lista de elegibles respecto de las 133 notarías que se
encontraban en interinidad o encargo cuando se expidió el Acuerdo No. 001 de
2015, sin embargo tal condición no se predica de las sujetas a un componente
variable, como aquellas que llegarían a tal situación por la renuncia, por el
ejercicio del derecho de preferencia o por llegar el notario a la edad de
retiro forzoso, en las que, por estar atadas a sucesos sobrevinientes, de
naturaleza contingente, mientras no se produzca el hecho que genera la vacante,
las circunstancias que permiten su ocurrencia son susceptibles de modificación
o cambio legal, ya que no se afecta derecho adquirido alguno. Ello es lo que
precisamente ocurrió en el caso bajo examen, en donde, como lo mencionó el
Consejo de Estado, las personas que no habían llegado a la edad de retiro
forzoso antes de la entrada en vigor de la Ley 1821 de 2016, podían continuar
en sus cargos hasta llegar al máximo de los 70 años, sin que se produzca, por
tal decisión, la vacante esperada (de carácter accidental) y, por ende, se
activase a favor del aspirante el derecho adquirido a ser nombrado.
En este sentido, si bien es cierto que la existencia de un concurso
y de una lista de elegibles vincula al Estado e incluso al legislador, como se
advirtió con la cita a la Sentencia C-1040 de 2007, tal oponibilidad depende de
la existencia de un verdadero derecho adquirido, lo cual, como ya se explicó,
no acontece en esta oportunidad. Por lo demás, obsérvese que mientras en dicha
ocasión lo que se hizo por el Congreso fue impactar de manera particular en la
ley que regulaba el concurso para el acceder a la carrera especial notarial y
por esa vía alterar los resultados de un procedimiento de selección en curso,
en el asunto bajo examen, por el contrario, se adoptó una medida de carácter
general que aplica a toda persona que desempeñe una función pública, como se
dispone en el artículo 1, sin que se advierta una intención de modificar las
reglas de la convocatoria
Por lo anterior, en la medida en que la disponibilidad o las vacantes
son las que sujetan la existencia del derecho adquirido a ser inscrito en el
régimen de carrera, y no la incorporación como tal en una lista de elegibles,
la Sala Plena concluye que, en el asunto sub-judice, no se desconoció
con la expedición de la Ley 1821 de 2016, la citada garantía constitucional
prevista en el artículo 58 de la Constitución, en armonía con lo consagrado en
los artículos 125 y 131, junto con los principios de buena fe, confianza
legítima e igualdad, más aún, cuando el artículo 3 de la ley en cita, dispone
que su rigor normativo no modifica el sistema de ingreso a ningún cargo
público”.
De esta manera, en la medida en que ley acusada ya fue analizada por
la Corte en la citada Sentencia C-084 de 2018, y que dos de los cargos que allí
fueron descartados son los mismos que ahora se impetran, es claro que en el
presente caso ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en sus
categorías de formal y relativa, razón por la cual no puede este alto Tribunal
entrar a proferir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre dichas materias, esto
es, (i) sobre el cargo denominado violación de los principios de buena fe y
confianza legítima, aunado al desconocimiento de los derechos adquiridos y (ii)
sobre la acusación vinculada con la supuesta infracción del derecho al relevo
generacional. Así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.
Sin embargo, en la medida en que el fallo preexistente de esta
Corporación tuvo efectos relativos, como ya se advirtió, se admite la procedencia de este proceso frente a nuevos cargos de inconstitucionalidad distintos a los que ya
fueron analizados. Tal situación se presenta en relación con las siguientes
acusaciones, a saber: (a) vulneración del mandato de no regresividad en materia
laboral; (b) desconocimiento del principio de igualdad y (c) falta de
razonabilidad en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, en lo referente a la
inaplicación de la causal de terminación de la relación legal y reglamentaria
prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, se
continuará con el resumen de las intervenciones y del concepto del Procurador frente
a dichos cargos, luego de lo cual se planteará el problema jurídico, se fijarán
las materias objeto de estudio y se concluirá con una determinación que ponga
fin a la controversia planteada.
VI. EXAMEN DE LOS CARGOS QUE ADMITEN UNA DECISIÓN DE FONDO
(Breve resumen de la demanda, intervenciones, concepto del Procurador y
consideraciones de la Corte)
6.1. Vencido
el plazo previsto en la ley para el efecto, este Tribunal recibió intervenciones por parte del
Ministerio del Interior; el Ministerio de Justicia; la Superintendencia de
Notariado y Registro; el Departamento Administrativo de la Función Pública; el
Departamento Nacional de Planeación; el Ministerio del Trabajo; la Unión
Colegiada del Notariado Colombiano (U.C.N.C); la Confederación de Trabajadores
de Colombia; la Academia Colombiana de Jurisprudencia; la Universidad Sergio
Arboleda y los ciudadanos María Oliva Gómez Suárez; Sergio Zapata Patiño,
Cristóbal Álzate Hernández y Eduardo González Montoya.
Como se
advirtió en el acápite sobre la estructura de la presente sentencia, en el
resumen que a continuación será objeto de presentación, no se incluirán las
consideraciones relacionadas con las acusaciones frente a las que se decretó la
existencia de una cosa juzgada constitucional, así como sobre los escritos que
en su integridad se concretan en exponer elementos de juicio en relación con dichos
cargos o que no formulan argumentos afines a las materias objeto de
controversia. Esta última circunstancia ocurre respecto de las intervenciones
que fueron presentadas por la Superintendencia de Notariado y Registro[32]; el Departamento
Administrativo de la Función Pública[33];
el Departamento Nacional de Planeación[34];
la Confederación de Trabajadores de Colombia[35];
y por los ciudadanos María Oliva Gómez Suárez[36],
Sergio Zapata Patiño[37],
Cristóbal Álzate Hernández[38]
y Eduardo González Montoya[39]. Esta misma metodología se aplicará en lo que corresponde al concepto
que se rindió por el Procurador General de la Nación (CP arts. 242.2 y 278.5).
6.2. PRIMER CARGO: Violación del mandato de no
regresividad en materia laboral
Como
se mencionó en el acápite de antecedentes, el accionante en el proceso D-11966 afirma
que la Ley 1821 de 2016 viola el mandato de no
regresividad en materia laboral de que trata el artículo 2.1 del PIDESC, cuya
incorporación al ordenamiento jurídico interno se hace por la vía del artículo
93 de la Carta, referente al bloque de constitucionalidad.
En su criterio, el aumento de edad de
retiro forzoso es regresivo y desfavorece los intereses de miles de colombianos
que están desempleados o con ilusiones de acceder a las fuentes de trabajo
suministradas por la Administración, ya que habilita a las personas que han
cumplido con su ciclo laboral a seguir en sus puestos, determinación que
resulta “inaceptable en un país con un nivel de desocupación tan alto”[40]. Para
el actor, la ley demandada “restringe excesivamente el relevo generacional,
el cual constituye un sano instrumento para que las personas que han finalizado
su etapa productiva y tienen un ingreso asegurado, cedan y brinden la
oportunidad a los que no lo tienen”[41].
De esta manera, afirma que Ley 1821 de 2016, “antes que constituir una
[herramienta] de progreso social, es una barrera para que los 38.083.000 de
colombianos puedan acceder prontamente a los empleos públicos mediante, [como
ya se dijo,] un razonable relevo generacional”[42].
6.2.1. Intervención del Ministerio del Interior[43]
Para
el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior el cargo
formulado no está llamado a prosperar, pues parte de un error de un principio,
toda vez que la ley acusada simplemente define el aumento de la edad de retiro
forzoso, sin que ello implique afectar los derechos laborales de las personas
que tienen el anhelo de ingresar a la administración pública.
6.2.2. Intervención del Ministerio de Justicia
El
Ministerio de Justicia, a través de apoderado judicial, solicita a la Corte que
se declare la exequibilidad de la Ley 1821 de 2016, en la medida en que su
objeto es el de proteger el empleo de los trabajadores mayores y valerse de su
experiencia, como una de las herramientas que permiten mejorar la calidad en la
prestación del servicio público.
Para
el interviniente, el aumento en la edad de retiro forzoso responde a una
coyuntura social derivada del cambio demográfico en la expectativa de vida, por
lo que se trata de una medida progresiva y no regresiva, frente al deber del
Estado de garantizar que las personas mayores cuenten con posibilidades de
empleo y puedan seguir contribuyendo a los fines de la función pública. A lo
cual se agrega que el rigor normativo de la ley acusada no recorta, ni limita
el ámbito sustantivo de protección del derecho al trabajo, ni tampoco aumenta
los requisitos que se exigen para acceder a su ejercicio.
6.2.3. Intervención de la Unión Colegiada del Notariado
Colombiano (U.C.N.C.)
El
Presidente y Representante Legal de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano
solicita declarar la exequibilidad de la ley acusada, en primer lugar, por
considerar que la garantía del principio de progresividad solo se predica
respecto de derechos adquiridos, y no de meras expectativas sujetas a
contingencias del futuro. Tal situación se presenta en el caso bajo examen, en
donde la prohibición de adoptar medidas regresivas frente al derecho al trabajo
opera en relación con las personas que ejercen una función pública, y no en
relación con quienes que tan solo tienen un interés o anhelo de ingresar al
servicio.
En
segundo lugar, el interviniente afirma que la ley acusada no recorta ni limita
el ámbito sustantivo de protección de ningún derecho, como se deriva de la
lectura de los artículos 2 y 3, en los que se dispone que su entrada en rigor
no “modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de
jubilación”, ni altera las reglas de ingreso, permanencia y retiro del
servicio público. Sus efectos se circunscriben a la ampliación (no a la
reducción) en cinco años de la edad de retiro forzoso, situación que extiende
el período de permanencia en la función pública de varios servidores para que
puedan acceder y disfrutar cabalmente de sus derechos sociales, ya sea, por
ejemplo, obteniendo una pensión o mejorando su monto.
6.2.4. Intervención de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El
miembro designado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia pide a esta
Corporación declarar la exequibilidad de la ley impugnada, al concluir que su
regulación no refiere a ningún derecho para afectarlo en su naturaleza,
características y/o reglamentación, sino que se circunscribe a ampliar el
límite máximo para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas.
6.2.5. Intervención de la Facultad de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda
Para
los docentes que intervienen en nombre de la Facultad de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda, existen criterios objetivos y razonables para
ampliar en el tiempo la edad de retiro forzoso. Sin embargo, no es posible que la
aplicación de dicha causal opere de forma inexorable y automática, esto es, sin
comprobar previamente que su destinatario esté en riesgo de verse afectado en
sus condiciones básicas de subsistencia, tal como lo señaló este Tribunal en
las Sentencias T-718 de 2014[44],
T-734 de 2015[45]
y T-376 de 2016[46],
por lo que piden que se declare la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 1821
de 2016, “bajo el entendido de que no puede desvincularse a una persona por
haber cumplido la edad de retiro forzoso en perjuicio de su derecho al mínimo
vital”[47].
6.2.6. Concepto
del Procurador General de la Nación
El Procurador General de la Nación solicita
a la Corte declarar exequible la Ley 1821 de 2016, al considerar que la misma
no incurre en la consagración de una medida regresiva. Para el efecto, la Vista
Fiscal señala que el alcance de la citada prohibición se manifiesta en la
imposibilidad de recortar o limitar el ámbito sustantivo de protección de un
derecho, o de aumentar los requisitos para el acceso efectivo a su goce, o de
disminuir los recursos que han sido dispuestos para asegurar su satisfacción. Lo anterior, en un marco en el que la referida garantía
se aplica en forma plena frente a los derechos adquiridos, de manera más
restringida respecto de las expectativas legítimas, y levemente en el caso de las
meras expectativas.
Con base en lo anterior, el Procurador
afirma que la Ley 1821 de 2016 lo que hace es ampliar el ámbito de goce del
derecho al trabajo, de ahí que se trata de una medida que materialmente “(…)
alivia una restricción preexistente sobre un derecho económico (…), [por lo
que] no puede catalogarse de ser regresiva”[48].
La afectación que se alega frente a una eventual posibilidad de acceso a un
cargo público, no es nada distinto a la invocación de una mera expectativa cuya
afectación es poco intensa, ya que no anula la ocurrencia del relevo
generacional, sino que tan solo lo aplaza, “por un período de tiempo que
responde a las condiciones socioeconómicas de aumento de la expectativa de vida
en el contexto colombiano”[49].
Finalmente, el Ministerio Público destaca
que la ley impugnada no implica una afectación de las condiciones para acceder
a la pensión de vejez, ni tampoco señala una obligación de permanencia en el
cargo hasta el tope máximo de edad allí previsto. De suerte que, las garantías
bajo las cuales opera el derecho al retiro no fueron alteradas, ni modificadas
por el legislador, por el contrario, sin afectar el alcance del citado derecho,
lo que se hizo fue aumentar el espectro de aplicación de otro, esto es, del
derecho a permanecer de manera voluntaria en la actividad laboral.
6.2.7. Problema jurídico
De acuerdo con los
argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo
en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer,
si la ley impugnada va en contravía de la prohibición de regresividad en
materia laboral, al hacer más gravoso, a juicio del demandante, el acceso al
trabajo y a las fuentes de empleo con las que cuenta la Administración.
Para solucionar el problema jurídico
planteado, este Tribunal inicialmente se pronunciará sobre el alcance del
principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales, luego de lo cual hará un breve resumen sobre la figura del
retiro forzoso, el alcance de la ley demandada y las razones por las cuales se
declaró su exequibilidad en la ya citada Sentencia C-084 de 2018[50]. Con sujeción a lo
anterior, se procederá a resolver el caso concreto.
6.2.8. El principio de progresividad y
la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales
6.2.8.1. Inicialmente, cabe señalar que el principio de
progresividad tiene consagración expresa en la Constitución Política. Así, el
artículo 48 impone al Estado la obligación de ampliar progresivamente la
cobertura de la Seguridad Social, mientras el artículo 334 consagra el deber de
asegurar, de manera progresiva y acorde con el criterio de sostenibilidad
fiscal, que todas las personas tengan acceso efectivo al conjunto de bienes y
servicios básicos. En esta misma línea, el artículo 215 prohíbe al Gobierno
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, a través de los decretos
dictados en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
A la par de lo expuesto, el citado principio igualmente se
encuentra previsto en instrumentos internacionales que integran el bloque de
constitucionalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta[51]. De esta
manera, se destaca el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el que se establece que “[c]ada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”[52]
Texto que se complementa con lo dispuesto en el artículo 11.1 del instrumento
en cita, en donde se afirma que “[l]os Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia (…)”[53].
Por su parte, en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos el referido principio aparece consagrado en el artículo 26 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), al señalar que “[l]os
Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”[54]
Mandato al cual se añade el artículo 4 del Protocolo de San Salvador, sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el que señala que “[n]o podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos
reconocidos o vigentes en un Estado[,] en virtud de su legislación interna
o de convenciones internacionales, [so] pretexto de que el presente Protocolo
no los reconoce o los reconoce en menor grado.”
6.2.8.2. En la Sentencia C-288 de 2012[55],
se expuso que el principio de progresividad de los derechos sociales consiste en la obligación del Estado de adoptar medidas que le permitan de
manera gradual obtener la consecución del goce pleno de dichas garantías, sobre
la base de “seguir hacia adelante” en su realización. De esta conceptualización
se infiere, por una parte, que la satisfacción de estos derechos se somete a un
criterio de gradualidad; y por la otra, que una vez alcanzado un
determinado y preciso nivel de protección, todo retroceso que exista al
respecto se presume inconstitucional[56].
En cuanto al primer elemento, este Tribunal
ha señalado que la gradualidad supone que la plena efectividad de los
derechos sociales no puede lograrse en un breve período de tiempo[57], atendiendo a que los
distintos elementos que los componen suelen tener una faceta preponderantemente
prestacional, y no solo de abstención, sujeta a la capacidad económica y
presupuestal del Estado. Con todo, la existencia de este condicionamiento no
puede llevar a que las autoridades públicas sean indiferentes en lo que atañe a
la obligación de asegurar su goce, motivo por el cual se encuentran sujetas al
compromiso de adoptar, con carácter inmediato, un conjunto básico de medidas dirigidas
a tal propósito, entre las cuales se destacan (i) el deber de amparar por lo
menos los niveles esenciales de cada uno de los derechos; (ii) el deber de
elaborar estrategias y programas de promoción para proceder lo más expedita y
eficazmente posible en el aumento de su cobertura; (iii) el deber de utilizar
al máximo los recursos disponibles, ya sea directamente o por la vía de la
cooperación internacional; y (iv) el deber de proteger con carácter prioritario
a los miembros más vulnerables de la población.
En lo que atañe segundo elemento, este Tribunal
ha destacado que el principio de progresividad implica la prohibición
correlativa de regresividad, de suerte que una vez se ha llegado a un determinado
nivel de protección, el Estado no puede retroceder en dicha garantía y, en caso
de hacerlo, debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, salvo
que se cumpla con un estricto juicio de proporcionalidad, en el cual se demuestre
que tal medida es imprescindible para cumplir con un fin constitucionalmente
imperioso[58].
La prohibición de regresividad ha tenido un tratamiento
conceptual específico en la jurisprudencia de la Corte, en la cual se destacan dos
supuestos básicos de análisis: (i) las hipótesis o eventos que permiten
entender a una medida como regresiva; y (ii) las circunstancias que llevan a desvirtuar
su ocurrencia.
Con base en lo anterior, frente al primer supuesto, este
Tribunal ha señalado que la prohibición de regresividad supone el compromiso
directo del Estado de abstenerse de reducir o derogar los niveles de protección
de los derechos vigentes. De suerte que, se considera que una medida es
regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (a) cuando se recorta o limita
el ámbito sustantivo de salvaguarda del respectivo derecho; (b) cuando se
aumentan de manera significa los requisitos exigidos para acceder a su goce; y
(c) cuando se desvía o disminuye sensiblemente los recursos destinados a su
satisfacción[59].
En este último caso, según la jurisprudencia de esta Corporación, la medida
será regresiva siempre que “la disminución en la inversión de recursos se
produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva
prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de
accesibilidad, calidad y adaptabilidad)”[60].
Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto, la Corte ha
considerado, en armonía con la doctrina autorizada del DIDH[61],
que no toda regresión es arbitraria, ya que la adecuada utilización de los
recursos públicos y las necesidades más apremiantes que en cada momento
enfrenta el Estado, pueden llevar a considerar como constitucionalmente válida
o legítima la modificación de políticas públicas y normas jurídicas que
impliquen un retroceso en la eficacia de un derecho social.
De ahí que, si bien se presume la inconstitucionalidad de una
medida regresiva, no por ello la prohibición de regresividad opera como una
garantía absoluta, en la medida en que dicha presunción puede ser desvirtuada
por el Estado, demostrando que el retroceso obedece a la consecución de un fin
constitucionalmente imperioso, vinculado con la ampliación en el ámbito de
protección de otro u otros derechos, como igualmente se admite en el ámbito del
DIDH[62].
En todo caso, la configuración del legislador en esta materia no es amplia,
toda vez que se encuentra limitada a la (i) imposibilidad de desconocer
derechos adquiridos; y (ii) a la obligación de justificar la medida a partir de
la realización de un test estricto de proporcionalidad.
El primer límite supone la prohibición de adoptar normas que
afecten la garantía de los derechos adquiridos, al tratarse de
prestaciones que ingresaron al patrimonio de su titular[63].
Con todo, este Tribunal ha extendido de manera restringida el mandato de no regresividad para el caso de las expectativas legítimas,
al imponer la adopción de una medida que compense la afectación que se llegue a
producir (como ha ocurrido con la consagración del régimen de transición en
materia pensional), al estar de por medio la existencia de situación jurídica
especial derivada
de la satisfacción de alguno de los requisitos para acceder al reconocimiento
de un derecho subjetivo[64]. Por fuera de lo anterior, la
jurisprudencia ha excluido la aplicación de esta garantía para el caso de las meras
expectativas, por considerar que carecen de amparo
en la resolución de casos concretos, al no tener acreditado ninguno de los supuestos
que permiten el acceso de una prestación[65].
Finalmente, en la Sentencia C-228 de 2011[66], la Corte formuló los
tres pasos que integran el test de proporcionalidad en materia de regresividad
de los derechos sociales, a saber:
“[E]l principio de idoneidad
que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin
constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique,
en segundo lugar el presupuesto de la necesidad en donde se valora si de
todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva,
hasta llegar hasta al último paso del test de verificar la proporcionalidad
en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no
regresividad con otros principios constitucionales (…) para establecer si en el
caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad
frente al principio constitucional que se enfrenta a éste.”[67]
En suma, el principio de progresividad y la
prohibición de regresividad en materia de derechos sociales tiene consagración
constitucional, directa e indirecta, esta última por vía de los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia. Uno de los supuestos que se
derivan de esta garantía, es el de entender que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección, todo retroceso que exista al respecto se
presume inconstitucional, salvo que se dirija a obtener la consecución de un
fin constitucionalmente imperioso, vinculado con la ampliación en el ámbito de
salvaguarda de otro u otros derechos. Para que tal decisión resulte ajustada a
la Constitución, la medida adoptada no puede desconocer derechos adquiridos, ni
afectar de manera arbitraria expectativas legítimas, al mismo tiempo que se
debe justificar a partir de la realización de un juicio estricto de proporcionalidad.
6.2.9. Sobre la edad de retiro forzoso, el
alcance de la Ley 1821 de 2016 y las razones que condujeron a su exequibilidad
en la Sentencia C-084 de 2018
6.2.9.1.
Como se advirtió en esta última providencia, la Constitución dispone en el
artículo 233 que los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos para períodos
individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos y permanecerán en el
ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta, tengan rendimiento
satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso. Por fuera
del citado precepto constitucional, no existe ningún otro que de forma expresa
refiera a la citada causal de desvinculación del servicio, por lo que esta
Corporación ha señalado que la potestad para proceder a su definición y
desarrollo le compete al legislador, tanto por la cláusula general de
configuración normativa[68],
como por la habilitación explícita que incorpora el artículo 125 de la Carta[69], conforme
al cual le asiste al Congreso la competencia para establecer nueva casuales de
retiro de la función pública, que complementen la calificación no satisfactoria
en el empleo y la violación del régimen disciplinario[70].
El
antecedente que dio origen al desarrollo de la figura de la edad de retiro
forzoso en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra en la Ley 65 de
1967, en donde se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente para distintos
fines, entre ellos, “modificar las normas que regulan la clasificación de
los empleos, las condiciones que deben llenarse para poder ejercerlos, los
cursos de adiestramiento y el régimen de nombramientos y ascensos dentro de las
diferentes categorías, series y clases de empleos”. En ejercicio de esta
delegación, se expidió el Decreto 2400 de 1968, cuyo objeto se centró en
regular “la administración del personal civil que presta sus servicios en
los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público”[71].
En dicho estatuto, además de consagrar las normas sobre ingreso, calificación
de servicios y otras situaciones administrativas, se dispuso las causales que
permitirían la cesación definitiva de funciones, entre las que estableció el
retiro por edad.
En
armonía con lo anterior, el artículo 31 del mencionado Decreto 2400 de 1968
disponía que:
“Artículo
31. Todo empleado que cumpla la edad de
sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los
empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se
harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el
particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados
públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2
del artículo 29 de este Decreto.”[72]
Es importante mencionar que esta Corporación, en la
Sentencia C-351 de 1995[73],
declaró la exequibilidad del citado artículo, al considerar que su consagración
respondía al principio básico de autonomía legislativa, en aras de brindar
oportunidades laborales a otras personas, sobre la base de relevar a quienes ya
habían cumplido una etapa laboral en su vida al servicio del Estado[74].
Más adelante, con la Sentencia C-563 de 1997[75],
se ratificó la constitucionalidad de las normas que fijan una determinada edad
como causal para prescindir a una persona del servicio, al declarar exequible
un aparte del artículo 31 del Decreto Ley 2270 de 1979, que señaló igualmente en
65 años la edad de retiro forzoso para los educadores oficiales. Entre los
argumentos expuestos para justificar la decisión, se reiteró el relativo a
garantizar el cambio generacional[76].
El
retiro forzoso consagrado entonces en el Decreto 2400 de 1968 y avalado por la
jurisprudencia constitucional, se fue extendiendo posteriormente a otros
servidores públicos y particulares que tenían a su cargo el cumplimiento de funciones
públicas, en virtud de varias disposiciones legales y reglamentarias,
cobijando, por regla general[77],
a casi todos los trabajadores de las Ramas del Poder Público, de los organismos
de control y de los órganos autónomos[78],
sin importar si se trataba de funcionarios de libre nombramiento y remoción,
provisionalidad, carrera administrativa o de período, con excepción de las
personas elegidas mediante votación popular[79].
6.2.9.2.
Dentro del proceso de definición de la causal de retiro por edad y con miras a
tener un régimen unificado sobre el particular, se expidió la Ley 1821 de 2016,
la cual se integra por cuatro artículos. En seguida, siguiendo lo expuesto en
la Sentencia C-084 de 2018, se realizará una presentación general de la
iniciativa, sobre la base del texto corregido en el Decreto No. 321 de 2017.
El
artículo 1, que es el central, prescribe lo siguiente:
“Artículo 1.-
<Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017.
El nuevo texto es el siguiente:> La edad máxima para el retiro del cargo de
las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una
vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que
puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.
Lo aquí dispuesto no se aplicará
a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29
del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley
3074 de 1968.”
A juicio de la Sala, en primer lugar, este
artículo aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos
que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años, de acuerdo con la
legislación anterior. En segundo lugar, somete a la nueva edad de retiro
forzoso a aquellos servidores públicos y particulares que desempeñan funciones
públicas que no estaban sometidos con anterioridad a dicha causal de retiro.
Este mandato se infiere, como regla general, a partir de la fórmula global de
cobertura que se utiliza en la ley, conforme a la cual: “La
edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas
será de setenta (70) años.” En tercer lugar, se dispone que una vez se
cumpla con la edad de retiro forzoso, se causará la separación inmediata del
cargo, sin que la persona afectada pueda ser reintegrada en ninguna
circunstancia[80].
Y, en cuarto lugar, se específica que como excepciones a la citada prohibición
se encuentran los funcionarios de elección popular y “los mencionados en el
artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del
Decreto-Ley 3074 de 1968.” En tal listado se hallan los ministros de despacho; los jefes de departamento
administrativo; los superintendentes; los viceministros; los secretarios
generales de los ministerios o departamentos administrativos; el presidente,
gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y
comerciales del Estado; los miembros de misiones diplomáticas no comprendidos
en la respectiva carrera; y los secretarios privados de los despachos de los
funcionarios anteriormente señalados.
Por su parte, el artículo 2 dispone
que:
“Artículo 2.-
La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la
pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la
presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán
permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir
contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.”
De su contenido normativo surge lo
siguiente: (i) la expresión “la presente ley no modifica la legislación
sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación”, lo que permite
inferir, de entrada, como lo sostiene el Consejo de Estado, es que el objeto de
dicha norma es el de regular la interrelación que
existe entre la pensión de jubilación y la edad máxima de retiro, de suerte que
“a pesar del aumento en la edad de retiro forzoso, los requisitos
sustanciales para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, es decir, la
edad y el número de cotizaciones o el tiempo de servicio, siguen siendo los
mismos que se encuentran previstos hoy en día en el régimen general de
seguridad social (Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, principalmente).”[81]
Adicionalmente, (ii) el aparte normativo que dispone: “Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,
accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer
voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al
régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan
completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación”, lo que busca es que las personas que ya
tengan derecho a la citada prestación, puedan continuar desempeñando una
función pública, o puedan acceder por primera vez a la misma, con la carga de
contribuir al Sistema Integral de Seguridad Social, hasta llegar a la edad
máxima de retiro que se establece en el artículo 1º (70 años).
Tal circunstancia explica el último aparte
de la norma, (iii) en el que se señala que: “A las personas que se acojan a
la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente
ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la
Ley 797 de 2003”, disposición en la que se fija como justa causa para dar
terminada una relación legal o reglamentaria, el que la persona cumpla con los
requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación[82], con el condicionamiento previsto por la Corte en la Sentencia
C-1037 de 2003[83], conforme al cual no se puede dar por finalizada la relación
laboral sin que se le notifique debidamente al trabajador sobre su inclusión en
la nómina de pensionados correspondiente. Nótese como, el objeto de la norma
previamente transcrita, es el de inaplicar dicha justa causa, para permitir que
las personas, que así lo desean, continúen ejerciendo una función pública.
El artículo 3 simplemente señala que la Ley
1821 de 2016 “no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el
de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro
forzoso”. “Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás
situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que
regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.” Como se observa
se trata de una norma que, en la primera parte, aclara que lo dispuesto en la
ley impugnada no genera ningún tipo de efecto respecto del régimen de ingreso,
permanencia y retiro del servicio público, con excepción de lo dispuesto sobre
la edad máximo de retiro; mientras que, en la segunda parte, simplemente
reitera lo ya mencionado en el artículo anterior, esto es, que no produce
ningún cambio frente al régimen normativo que regula al derecho a la pensión de
vejez, ya sea en el sistema general o en los regímenes especiales o
exceptuados.
Por último, el artículo 4 precisa la regla
sobre entrada en vigor y las derogatorias que se producen por la ley. En
particular, se dispone lo siguiente:
“Artículo 4.- <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:>
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los
Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos
números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y
numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3).”
De
su tenor se infiere, por una parte, que la ley tiene un efecto general e
inmediato a partir de su publicación, que se realizó el día 30 de diciembre de
2016; y por la otra, que se plantean derogatorias implícitas (todas las
disposiciones que le sean contrarias) como explícitas, cuyo rigor normativo
refiere a parámetros normativos que preveían la edad máxima de retiro en los 65
años.
6.2.9.3.
Como se advirtió con anterioridad, en la Sentencia C-084 de 2018, esta
Corporación declaró la exequibilidad de la citada Ley 1821 de 2016, a través de
un fallo con un alcance relativo a los cargos formulados. Dentro de su
análisis, al examinar la acusación referente al desconocimiento del derecho a
la renovación laboral, explicó que la ley se justifica
en varios objetivos válidos desde el punto de vista constitucional. Así, por
una parte, señaló que al ampliar la edad, se aumenta la probabilidad de que las
personas puedan cumplir con los requisitos para acceder a una pensión, al
permitir que tengan un mayor tiempo para completar las semanas mínimas de
cotización o ampliar la base requerida de su ahorro pensional, en beneficio de
los derechos a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior adquiere una
especial relevancia frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida,
en el que se aumentó el número mínimo de semanas de cotización de 1000 a 1300,
con ocasión de la expedición de la Ley 797 de 2003. Y, por la otra, se expuso que
al subsistir el deber de cotización en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016,
quien decida continuar desempeñando funciones públicas necesariamente tendrá que
seguir contribuyendo al régimen de seguridad social, lo que permitirá mejorar
la sostenibilidad financiera del sistema e, incluso, preservar aportes por
solidaridad que terminarán generando un efecto de ampliación en la cobertura
del citado derecho.
Adicionalmente, se manifestó que la
fijación de una edad (como ocurrió con los 65 años), no constituye un
inamovible que escape a nuevas valoraciones legislativas, sobre la base de la
existencia de criterios objetivos que permitan justificar el cambio que se
produce y, por ende, el aplazamiento de las nuevas generaciones en el ingreso a
la función pública. Al verificar lo anterior, respecto de la nueva edad de
retiro forzoso prevista en la Ley 1821 de 2016, este Tribunal advirtió que la
ampliación a los 70 años se justificó en el aumento en la expectativa promedio
de vida de la población, el mayor envejecimiento de la misma, la necesidad de
incluir su experiencia dentro de las fuerzas productivas del país, la
posibilidad de aumentar la cobertura en el acceso del derecho a la pensión de
jubilación, los ahorros a favor de la sostenibilidad financiera del sistema
pensional y la alternativa de contar con recursos adicionales para fines de
solidaridad. De ahí que, el cambio adoptado responde a un principio de razón
suficiente, el cual si bien es cierto afecta en abstracto el relevo entre
generaciones, se limita a generar un retraso en la aplicación de dicha
prerrogativa, sin conducir a su eliminación, por lo que resulta ajustado a la
Constitución, al cumplir objetivos superiores de mayor significación.
Por su importancia para el examen de los
cargos propuestos en este proceso, se transcriben algunos apartes del análisis
realizado por la Corte:
“(…) el señalamiento de la edad de retiro
forzoso es una atribución que le compete ejercer de forma exclusiva al
legislador, en desarrollo de lo previsto en el artículo 125 de la Constitución.
No existe una fórmula única a la cual deba someterse el Congreso, pues su
determinación debe fundarse en criterios objetivos, en los que tengan en
cuenta las necesidades de la economía y administración pública de cada país, y
los requerimientos que se realicen por sus fuerzas productivas. En general, el
parámetro por excelencia es la expectativa promedio de vida, tal como se
mencionó en las Sentencias C-351 de 1995[84] y C-563 de
1997[85].
(…)
Al verificar los antecedentes legislativos de la
Ley 1821 de 2016, se advierten varias razones que explican el cambio adoptado,
entre las cuales se destacan:
- En primer lugar, la ley impugnada busca
actualizar la regla sobre retiro forzoso, conforme a la variación en la
expectativa de vida, generada por la modificación de las condiciones
socioeconómicas del país a lo largo de casi cinco décadas. No sobra recordar
que el tope inicial de los 65 años fue establecido en un decreto de 1968,
cuando la expectativa para hombres era de 58.33 años y para mujeres de 61.83.
Tales valores, en la actualidad, no reflejan la dinámica que tiene la
mortalidad en el país, como se deriva de la información suministrada por el
DANE a esta Corporación[86].
A continuación, se presentan las tablas que
fueron elaboradas por el Departamento Nacional de Estadística, y que ilustran
el cambio en la esperanza de vida desde 1965.
INDICADOR ESPERANZA DE VIDA AL NACER POR SEXO:
1965 - 2020.
Quinquenio
Hombres
Mujeres
Ambos sexos
1965-1970
58.33
61.83
60.04
1970-1975
59.70
63.85
61.72
1975-1980
61.76
66.25
63.95
1980-1985
63.62
70.22
66.84
1985-1990
64.65
71.52
67.99
1990-1995
65.34
73.37
69.25
1995-2000
67.07
74.95
70.90
2000-2005
69.00
76.31
72.56
2005-2010
70.67
77.51
74.00
2010-2015
72.07
78.54
75.22
2015-2020
73.08
79.39
76.15
Entre los motivos que explican la variación se
encuentran: el control de las enfermedades infecciosas, el incremento en la
urbanización, el desarrollo tecnológico en las ciencias de la salud, el nivel
educativo (en especial de las madres, respecto de la prevención de la
mortalidad infantil) y el aumento de los servicios médicos (en lo referente a
las actividades de promoción, prevención y pruebas de tamizaje para detección
temprana de enfermedades crónicas)[87].
La variación entre el primer y último quinquenio
evidencia un cambio de 16.11 años de expectativa de vida en ambos sexos. En los
hombres de 14.75 y en las mujeres de 17.53. Esto significa que, en la
actualidad, las personas mayores tienen una alta probabilidad de mantenerse con
vida, lo que, sin duda, hacía necesario actualizar la regla que permite su
cesación definitiva, en aras de lograr un equilibrio entre el favorecimiento al
relevo generacional y la posibilidad de preservar laboralmente en la función
pública a quienes todavía se encuentran en edad de trabajar y de aportar su
experiencia e inteligencia depurada por el tiempo.
De esta manera, la ley simplemente realizó un cambio
fáctico sustentado en el aumento de la expectativa de vida de la población
colombiana, cuya objetividad se refleja en términos estadísticos, buscando que
la permanencia de las personas en la función pública guarde una relación más
cercana con las tablas actuales de longevidad. Aun cuando se retrasa el relevo
generacional por un término de cinco años, el mismo no deja de ser una realidad
y tan sólo se ve compensado por un tiempo con el aprovechamiento de la
experiencia que brindan las personas que continuarían en el servicio.
- En segundo lugar, y en línea con lo expuesto,
como parte de los objetivos que se invocaron para expedir la Ley 1821 de 2016,
se encuentra el de retener a favor del servicio la experiencia de las personas
mayores. Para el efecto, se hizo referencia al Plan de Acción de Madrid (…), en
el que se establece la importancia de promover actitudes favorables a los
trabajadores mayores de manera que puedan seguir en sus empleos y de promover
la conciencia de su valor en el mercado laboral. Sobre el particular, en la
exposición de motivos se expuso que: ‘Efectivamente, una ventaja con la edad
de retiro ampliada y por tanto la jubilación flexible es la de retener el
conocimiento de los empleados dentro de las entidades, especialmente el conocimiento
tácito y no explícito, que sólo se obtiene con la experiencia y que hoy en día
es una necesidad apremiante de las instituciones. Según la gerontología
cognitiva, los mayores aventajan a los jóvenes en un saber derivado de la
experiencia, que se conoce con el nombre de ‘inteligencia depurada’, el cual
determina que al envejecer no se atrofian todas las funciones cerebrales, por
el contrario, se refuerzan determinados procesos (Giraldo Ocampo & Cardona
Arango, 2010).’[88]
- En tercer lugar, también se encuentra como
justificación de la Ley 1821 de 2016, el cambio en la proporción del tipo de
población por rangos de edades, por cuanto paulatinamente se ha venido
observando un crecimiento de las personas mayores, las cuales hoy en día llegan
al 8.1% de la población, con un ritmo de crecimiento del 1.1% por quinquenio.
Gráficamente, según el DANE[89],
las variaciones en los últimos años han sido las siguientes:
PROPORCIONES DE POBLACIÓN POR GRANDES RANGOS
DE EDADES
Sexo
Rangos
2001-2005
2006-2010
2011-2015
2016-2020
TOTAL
(0-14)
31.9
29.6
27.4
25.9
(15-64)
62.0
64.0
65.5
66.0
(65 y +)
6.1
6.5
7.2
8.1
En virtud de lo anterior, según se infiere de
los antecedentes legislativos, el aumento en la edad de retiro forzoso busca
que ese crecimiento en la población mayor se vea positivamente afectada con la
posibilidad de continuar prestando sus servicios, en especial, cuando se
observa que se trata de una tendencia que seguirá aumentando con los años.
- En cuarto lugar, se invoca como objetivo de la
ley sus beneficios en materia pensional. En efecto, como ya se explicó en esta
providencia, al aumentar la edad de retiro forzoso y al inaplicar la justa
causa de terminación laboral que se prevé en el parágrafo 3 del artículo 9 de
la Ley 797 de 2003, se permite que durante más tiempo las personas puedan
seguir aumentando sus semanas de cotización o ampliando la base requerida de su
ahorro pensional para acceder a una pensión de jubilación, en garantía de sus
derechos a la seguridad social y al mínimo vital. Mientras que, frente a
quienes ya tienen derecho a la citada pensión, se produce un ahorro de recursos
favorables a la sostenibilidad del sistema[90].
- En quinto lugar, se resalta que Ley 1821 de
2016 al exigir que las personas sigan cotizando al sistema, permitirá disponer
de recursos adicionales en las cuentas destinadas a atender mandatos de
solidaridad, tanto en el régimen de pensiones, como en el sistema de salud[91].
Como se observa del conjunto de razones
expuestas, el señalamiento de una nueva edad de retiro forzoso se justificó en
criterios objetivos, en los que se tuvo en cuenta el aumento en la expectativa
promedio de vida de la población, el mayor envejecimiento de la misma, la
necesidad de incluir su experiencia dentro de las fuerzas productivas del país,
la posibilidad de aumentar la cobertura en el acceso del derecho a la pensión
de jubilación, los ahorros a favor de la sostenibilidad financiera del sistema
pensional y la alternativa de contar con recursos adicionales para atender
mandatos de solidaridad.
Si bien es cierto, como ya se dijo, que el
aumento de la edad afecta en abstracto el relevo generacional, nótese que tal
decisión del legislador lejos de ser arbitraria, se inscribe dentro de un
conjunto de objetivos que, analizados desde una perspectiva general, le otorgan
una mayor significación al ajuste realizado, respecto del retraso que se
ocasiona en términos de renovación, ya que se permite que una población
especialmente protegida siga preservando un trabajo, se brindan nuevas
alternativas para que en su vejez puedan contar con una pensión que les asegure
la protección de su derecho al mínimo vital, se obtienen alivios a favor del
sistema pensional y se logran réditos para aumentar la cobertura de políticas
en materia de seguridad social.
Existe entonces un principio de razón suficiente
en el cambio adoptado, que aun cuando retrasa una medida puntual que favorece a
los jóvenes, bajo ninguna circunstancia la elimina del ordenamiento jurídico, y
en la que, pese al impacto que se produce, en el fondo subyacen objetivos
constitucionales de mayor significación. A lo anterior cabe agregar que, según
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el impacto que tendría la ley
impugnada sobre la probabilidad de encontrar empleo sería negativo, en un promedio
cercano al 0.002%; lo cual también ocurriría en relación con las tasas de
desempleo, en donde la afectación sería nula o del orden de -0.0008%[92]. Por
último, cabe resaltar que, en cierta medida y si se quiere como instrumento de
compensación, el orden jurídico dispone de varias leyes dirigidas a impulsar el
empleo y el emprendimiento juvenil, como ocurre con la Ley 1429 de 2010 ‘Por la cual se expide la ley de
formalización y generación de empleo’ y la Ley 1780 de 2016, ‘Por medio
de la cual se promueve el empleo y el emprendimiento juvenil, se generan
medidas para superar barreras de acceso al mercado de trabajo y se dictan otras
disposiciones’, lo cual, sin duda, disminuye el impacto que se genera por
la ley cuestionada. / Por todo lo
anterior, esta Corporación considera que no cabe declarar la
inconstitucionalidad de la ley, como consecuencia de la modificación de la edad
de retiro forzoso, pues existen suficientes objetivas que trascienden al
derecho al relevo generacional, el cual, como ya se dijo, tan sólo se retrasa
en su aplicación.”
6.2.10. Caso concreto
Como se expuso con anterioridad, el actor
cuestiona la Ley 1821 de 2016, pues considera que el aumento de la edad de
retiro forzoso de 65 a 70 años vulnera el mandato de no regresividad en materia
laboral, al hacer más gravoso el acceso al trabajo para los colombianos
desempleados o para aquellos que aspiran a acceder a las fuentes de empleo con
las que cuenta la Administración.
A juicio de esta Corporación, como lo
sostienen los intervinientes y la Vista Fiscal, el cargo propuesto no está
llamado a prosperar, por las razones que a continuación se exponen:
- En primer lugar, como se señaló con
anterioridad, una medida legislativa se considera regresiva: (i) cuando
se recorta o limita el ámbito sustantivo de protección de un derecho; (ii)
cuando se aumentan de manera significa los requisitos exigidos para acceder a
su goce; o (iii) cuando se disminuyen o desvían los recursos destinados a su
satisfacción. En el asunto bajo examen, ninguna de dichas hipótesis tiene
ocurrencia, ni en lo que atañe al amparo del derecho al trabajo, ni frente a la
posibilidad de disfrutar del derecho al retiro.
En este sentido, no se observa que se hayan modificado las
condiciones materiales de protección laboral de las personas que desempeñan una
función pública, así como tampoco se advierte que se hayan alterado los
requisitos para acceder al empleo público, y menos aún, que se haya adoptado
alguna medida que implique una disminución en los recursos previstos para asegurar
el pago de los derechos y prestaciones que les corresponde a los servidores del
Estado. Por el contrario, el artículo 3 de la ley impugnada es claro en señalar
que su rigor normativo “no modifica el régimen de acceso a ningún cargo
público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad de
retiro forzoso [allí] fijada”.
Lo mismo ocurre frente a la posibilidad de disfrutar del
derecho al retiro, toda vez que la ley cuestionada no implica una afectación en
las condiciones para acceder a la pensión de vejez, ni tampoco señala que
exista necesariamente una obligación de permanencia en el cargo hasta el tope
máximo de edad allí previsto (70 años). Por el contrario, sin afectar el
alcance del citado derecho, lo que se hizo fue aumentar el espectro de
aplicación de otro, esto es, el de permanecer de manera voluntaria en el
desempeño de una actividad laboral. Así se advierte de lo dispuesto en el
artículo 3 de la Ley 1821 de 2016, en donde se establece que “[e]sta ley (…)
[t]ampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás
situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que
regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación”. Incluso esta
circunstancia fue advertida por la Corte en la Sentencia C-084 de 2018 al
sostener que:
“En este
sentido, (…), es claro que, así como la ley permite que una persona que ya
tiene derecho a la pensión de jubilación pueda continuar trabajando hasta
llegar al tope máximo de edad fijado en la ley, nada impide que quien desea
disfrutar de su derecho al retiro, pueda hacerlo, sin que la norma acusada se
oponga a esa elección. En la práctica, la interrelación que existe entre la
pensión de jubilación y la edad máxima de retiro, implica que esta última en
nada afecta la posibilidad de disfrutar la primera, cuando su titular cumple
los requisitos para ello, de suerte que, así como puede retirarse del servicio,
también está habilitado para seguir desempeñando funciones públicas, según lo
que dicte su proyecto de vida, hasta llegar al tope máximo de los 70 años, con
las excepciones que, en principio, se prevén en relación con este último
mandato en el artículo 1 de la ley cuestionada, que refiere a la inexistencia
de un límite para los funcionarios de elección popular y los cargos mencionados
en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968.
Lo que se
advierte entonces es un ejercicio de articulación normativa entre el aumento de
la edad de retiro forzoso y las consecuencias que ello genera respecto del
derecho a la pensión de jubilación, en donde claramente se específica que la
Ley 1821 de 2016 no afecta las condiciones que regulan el reconocimiento de
esta última prestación, así como tampoco establece límites que tornen
inoperante la posibilidad de disfrutar del derecho al retiro, cuando se cumplan
los requisitos para ello, a partir de la propia elección del sujeto
interesado.”
De esta manera, lejos de estar en presencia de una medida
regresiva, lo que hace la Ley 1821 de 2016, como ya se dijo, es ampliar el
ámbito de goce del derecho al trabajo, al brindar la posibilidad de retener a
favor del servicio público la experiencia de las personas mayores, en razón al
aumento en la expectativa promedio de vida de la población, al mayor
envejecimiento de la misma y a la necesidad de incluir el valor de la
inteligencia depurada dentro de las fuerzas productivas del país, como lo
disponen los artículos 54 y 334 de la Constitución, referentes al deber del
Estado de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar,
con el fin de dar pleno empleo a los recursos humanos.
Además, como se advirtió en la Sentencia C-084 de 2018, el
aumento en la edad de retiro forzoso de 65 a 70 años, produce un impacto
favorable en la garantía de los derechos al mínimo vital y a la seguridad
social. En cuanto al primero, porque se permite que durante más tiempo las
personas puedan seguir cotizando al sistema pensional, con miras a cumplir con
los requisitos de semanas de cotización o de ahorro necesario para acceder a
una pensión de vejez, medida en la que se advierte un claro progreso respecto
del marco jurisprudencial que, por vía de tutela, en casos excepcionales, permitía
la permanencia en el servicio hasta por tres (3) años más, con el fin de que
los servidores públicos pudiesen acceder a una de tales prestaciones. Sobre el
particular, en la citada Sentencia C-084 de 2018 se dijo que:
“Por esta vía,
adicionalmente, se brinda un escenario de mayor seguridad en la aplicación de
la edad de retiro, sobre la base de la jurisprudencia que por vía de tutela ha
considerado que la citada causal no puede emplearse de manera automática,
generalizada, ni indiscriminada, sin tener en cuenta la situación particular de
cada servidor, especialmente, en lo referente a la garantía de sus condiciones
básicas de subsistencia[93].
Para lograr tal fin, en casos particulares, se ha brindado la posibilidad de
que se continúe en el servicio por un plazo máximo de tres años, hasta que se
cumplan con los requisitos para acceder a la pensión[94], circunstancia
que, con la Ley 1821 de 2016, se adoptaría como medida de solución de alcance
general, ampliando la oportunidad en el tiempo (por cinco años), para
que las personas que ejerzan funciones públicas, puedan cumplir con los
requisitos de cotización de los cuales depende el reconocimiento del citado
derecho.”[95]
Y, en cuanto al segundo, esto es, la seguridad social,
porque no solo permite el acceso a la pensión de vejez, sino que incluso
reconoce la oportunidad de mejorarla, con ocasión de la posibilidad de
continuar en el servicio, aún en la hipótesis de cumplir con los requisitos
para tener derecho a la citada pensión, con ocasión de la inaplicación de la
causal de terminación laboral que se prevé en el parágrafo 3 del artículo 9 de
la Ley 797 de 2003[96].
Esta medida, según se advirtió por el Gobierno, también produce un beneficio
para la sostenibilidad del sistema al reducir el valor del retorno pensional[97]
y permite obtener recursos adicionales, tanto en el régimen de pensiones como
en el de salud, al imponer el deber de seguir contribuyendo al sistema, respecto
de quien decide continuar trabajando, pese a tener derecho a la pensión.
Como se observa la Ley 1821 de 2016 no incorpora medida
alguna que pueda catalogarse como regresiva, cuando, por el contrario, lo que
hace es mejorar las condiciones de trabajo y de garantía al mínimo vital y a la
seguridad social de las personas mayores.
- En segundo lugar, la afectación que se alega frente a una
eventual posibilidad de acceso a un cargo público, como lo afirma la Vista Fiscal,
no es nada distinto a la invocación de una mera expectativa, respecto de la
cual no cabe alegar afectación alguna, al tratarse de situaciones susceptibles
de modificación por parte del legislador, al no tener consolidado los
requisitos para reclamar un derecho o la expectativa legítima de acceder al
mismo. Por lo demás, como se explicó en la Sentencia C-084 de 2018, el cambio
en la edad de retiro forzoso si bien impacta en la posibilidad de los jóvenes
de acceder al servicio público, bajo ninguna circunstancia elimina tal opción
del ordenamiento jurídico, pues su alcance se limita a aplazar tal objetivo, en
aras de lograr la consecución de fines constitucionales de mayor significación,
vinculados con la protección del mínimo vital, el mejoramiento del sistema
pensional, y el aumento en la cobertura y beneficios de la seguridad social.
Sin ir más lejos, como se advirtió en la providencia en cita, los indicadores manifiestan
que el efecto de la ley en la posibilidad de encontrar empleo sería negativo y en
las tasas de desempleo casi nulo[98],
entre otras razones, por la existencia de leyes dirigidas a impulsar el trabajo
juvenil[99].
En consecuencia, vistas las razones
expuestas, este Tribunal concluye que la acusación realizada no está llamada a
prosperar y, por ende, proseguirá con el análisis del siguiente cargo
formulado.
6.3. SEGUNDO CARGO: Desconocimiento
del principio de igualdad
El demandante en el proceso D-11966
considera que la expresión “pensión de jubilación”, que se utiliza en
los artículos 2 y 3 de la ley impugnada, es contraria al principio de igualdad
previsto en el artículo 13 de la Carta. Para justificar el cargo, señala que
los preceptos acusados buscan privilegiar a quienes pueden acceder al
reconocimiento de dicha prestación, propia de los regímenes de seguridad social
anteriores a la Ley 100 de 1993, lo que genera una diferencia de trato
injustificada frente a quienes hoy en día son titulares de la pensión de vejez,
respecto de los cuales no se prevé la aplicación de las disposiciones
demandadas.
De esta manera, se vulnera el principio de
igualdad, pues el beneficio de no ser retirados del servicio por cumplir los
requisitos para acceder a la pensión, al ampliar el límite máximo de la edad de
retiro forzoso, se concede tan solo a un grupo selecto de servidores públicos,
esto es, a quienes son titulares del derecho a la jubilación, conforme a lo
dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y demás regímenes especiales, sin
que se haya hecho referencia a quienes acceden a la pensión de vejez, en virtud
de lo dispuesto en la citada Ley 100 de 1993.
6.3.1.
Intervención del Ministerio del Interior
Para
el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior el cargo
formulado no está llamado a prosperar, ya que el actor realiza una exégesis
aislada de la ley impugnada, en la medida en que desconoce que ella se aplica
de manera general respecto de las todas las “personas que desempeñen
funciones públicas”[100], sin distinción o
discriminación alguna.
6.3.2. Intervención del Ministerio de Justicia
El
Ministerio de Justicia, a través de apoderado judicial, solicita a la Corte que
se declare la exequibilidad de la expresión acusada, pues no vulnera el
principio de igualdad, en la medida en que ambas pensiones, esto es, la de
vejez y la de jubilación, tienen fundamentos y tratamientos idénticos, por lo
que se trata de una diferencia lingüística que si bien era predicable antes de
la expedición de la Ley 100 de 1993, hoy en día ya no persiste.
6.3.3. Intervención del Ministerio del Trabajo
El
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo considera que el
cargo propuesto no está llamado a prosperar, empleando para el efecto lo
previsto en el artículo 30 del Código Civil[101], en el que al permitir la
interpretación de la ley por la vía del contexto, autoriza realizar una lectura
de sus disposiciones que guarde correspondencia con el entorno real en el que
se utilizan sus palabras, lo que aplicado al caso concreto, lleva a concluir
que las referencias normativas a la pensión de jubilación corresponden en
realidad en la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que el riesgo amparado
es el mismo y que la denominación genérica que hoy en día se utiliza es
precisamente esta última.
Además,
en criterio del interviniente, se debe entender que al momento en que se
expidió la Ley 1821 de 2016, la pensión de vejez había subrogado a la pensión
de jubilación, pues ella desapareció del ordenamiento jurídico con el
fenecimiento del régimen de transición, por lo que resultaría absurdo inferir
que su aplicación se dirige a una prestación ya proscrita, en contradicción con
el principio de efecto útil, cuyo alcance excluye la exégesis de las normas que
conduzca a una interpretación inocua.
6.3.4. Intervención de la Unión Colegiada del Notariado
Colombiano
El
Presidente y Representante Legal de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano
afirma que el cargo propuesto carece de asidero, toda vez que la expresión
jubilación se utilizó por el legislador como sinónimo de vejez.
6.3.5. Intervención
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
El
miembro designado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia pide a esta
Corporación declarar la exequibilidad de la expresión acusada prevista en los
artículos 2 y 3 de la Ley 1821 de 2016, ya que a partir de la Ley 100 de 1993
se unificaron los términos de pensión de jubilación y pensión de vejez,
quedando eliminada la distinción que se hacía con anterioridad, en la que se le
llamaba jubilación a la prestación que se obtenía por parte de los
servidores públicos y trabajadores del sector privado regulados por el CST[102], cuando
ellos cumplían con un determinado tiempo de servicios y llegaban a una edad
mínima; mientras que, en su lugar, recibía el nombre de vejez,
esa misma prestación, cuando ella era reconocida por el ISS.
6.3.6. Concepto del Procurador General de la Nación
El Procurador
General de la Nación considera que el cargo que se formula por el accionante
responde a un simple error de técnica legislativa, que puede ser superado
mediante la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, y a través del
uso del principio de efecto útil.
En cuanto a la
primera técnica, alude a que la expresión demandada debe ser objeto de una
lectura armónica con el parágrafo transitorio 4 del artículo 48 de la
Constitución, para entender que el régimen normativo de las pensiones de
jubilación dejó de existir con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993,
extendiéndose tan solo en su vigencia, en casos excepcionales, hasta el año
2014, con ocasión de la aplicación del régimen de transición[103], por lo que hoy en
día cualquier mención que se haga a dicha prestación es sinónimo de la pensión
de vejez.
Por su parte,
respecto del segundo criterio al cual se hace alusión, a juicio de la Vista
Fiscal, al tener como término máximo de vigencia del régimen de transición el
año 2014, la interpretación que plantea el actor no produciría consecuencia
alguna, lo cual iría en contravía del principio de efecto útil.
Así las cosas, dado
que el conflicto propuesto se limita a un asunto de técnica legislativa, es
claro que el cargo planteado carece de certeza, en la medida en que se endilgan
unos efectos jurídicos que la expresión acusada no tiene. Por ello debería
producirse un fallo inhibitorio, con la salvedad de que si la Corte estima que
el yerro puede ocasionar un problema de seguridad jurídica, en tal caso cabría
adoptar una decisión de inconstitucionalidad sobre la expresión “jubilación”,
dejando a salvo la palabra “pensión”, con miras a preservar la intención
del legislador.
6.3.7. Problema
jurídico
De acuerdo con los
argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo
en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer,
si la expresión “pensión de jubilación” que se utiliza en los artículos
2 y 3 de la ley impugnada, es contraria al principio de igualdad previsto en el
artículo 13 de la Carta, pues, a juicio del actor, genera una diferencia de
trato injustificada frente a quienes hoy en día son titulares de la pensión de
vejez, respecto de los cuales no se prevé la aplicación del beneficio que se
consagra en las disposiciones demandadas, referente a la inaplicación de la
causal del retiro prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de
2003.
Para solucionar el problema jurídico
planteado, este Tribunal se pronunciará sobre la igualdad como valor, principio
y derecho; luego de lo cual hará una breve referencia al precedente
consagrado en la Sentencia C-1255 de 2001[104], sobre la asimilación de los conceptos jubilación y vejez. Con sujeción a lo anterior, se procederá a resolver el caso
concreto.
6.3.8.
De la igualdad como valor, principio y derecho
Como lo ha reseñado la jurisprudencia de la Corte, la
igualdad tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el
de principio y el de derecho[105].
En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines o propósitos, cuya
realización es exigible a todas las autoridades públicas y en especial al
legislador, en el desarrollo de su labor de concreción de los textos
constitucionales. En su rol de principio, se ha considerado como un mandato de
optimización que establece un deber ser específico, que admite su incorporación
en reglas concretas derivadas del ejercicio de la función
legislativa o que habilita su uso como herramienta general en la
resolución de controversias sometidas a la decisión de los jueces. Finalmente,
en tanto derecho, la igualdad se manifiesta en una potestad o facultad
subjetiva que impone deberes de abstención como la prohibición de la
discriminación, al mismo tiempo que exige obligaciones puntuales de acción,
como ocurre con la consagración de tratos favorables para grupos puestos en
situación de debilidad manifiesta.
A pesar de lo anterior, como ha sido resaltado por este Tribunal,
la igualdad carece de un contenido material específico, es decir, “a diferencia
de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege
ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede ser
alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado”[106].
De ahí surge uno de los principales atributos que la identifica como lo es su
carácter relacional.
En todo caso, vista la igualdad como principio, su contenido
puede aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer humano, y no sólo a uno o
alguno de ellos. Esta circunstancia, en lo que corresponde a
la igualdad de trato, comporta el surgimiento de dos mandatos específicos, cuyo
origen responde al deber ser que le es inherente, esto es, (i) el de dar un
mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no haya razones
suficientes para darles un trato diferente; y (ii) el de dar un trato desigual
a supuestos de hecho diferentes[107].
Los antedichos mandatos, conforme al grado
de semejanza o de identidad, se pueden precisar en cuatro reglas: (a) la de dar
el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (b) la de dar un trato
diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (c) la
de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten
similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las
segundas; y (d) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que
presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las
primeras[108].
En atención a su carácter relacional, el
análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el
examen del precepto demandado, la revisión del supuesto o régimen jurídico
respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la
consideración del principio de igualdad. Por ello, ante la dificultad de este
examen, la Corte suele emplear herramientas metodológicas como el juicio
integrado de igualdad[109].
Este se compone de dos etapas de análisis. En la primera, se establece el criterio de comparación o tertium comparationis, es
decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si
se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte,
asimismo, se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un
trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.
Finalmente, una vez establecida la
diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se
procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia
está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de
análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la
Constitución. Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron
expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad
pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (i)
el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre
el medio y el fin[110].
6.3.9. Del precedente consagrado en la
Sentencia C-1255 de 2001, sobre la asimilación de los conceptos jubilación y
vejez
En la Sentencia
C-1255 de 2001[111],
la Corte abordó el examen de un caso similar al planteado en esta oportunidad.
En efecto, en dicha ocasión se demandó la constitucionalidad del numeral 1° del
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en el que se establece como titulares de la
pensión de sobrevivientes a “los miembros del grupo familiar del pensionado
por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca”, toda vez que, en
opinión del accionante, se incurría en una omisión legislativa relativa
contraria al artículo 13 del Texto Superior, al no incluir dentro de dicho
listado de beneficiarios a los miembros del grupo familiar de los pensionados
por “jubilación”.
En la parte motiva
de esta providencia, se explicó que antes de la entrada en vigor de la
Ley 100 de 1993, la legislación colombiana no utilizaba un lenguaje uniforme
para referirse a las prestaciones dirigidas a asegurar las contingencias
derivadas de la vejez. En este sentido, se manifestó que:
“(…) la ley
utilizaba la palabra ‘jubilación’ para referirse a las pensiones de los
empleados oficiales, reconocidas y pagadas por CAJANAL, o a la de aquellos
trabajadores privados cuyas pensiones fueran reconocidas directamente por la
empresa o por caja especiales, como sucedía con los aviadores con entidades
como CAXDAC. Así, la Ley 33 de 1985 establecía que la jubilación consistía en
el pago de una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento
(75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el
último año de servicio. Dicha pensión estaba consagrada para los empleados
oficiales que cumplieran con ciertos requisitos legales, que al tenor del
artículo 1º de esta ley, consistían en haber servido veinte (20) años continuos
o discontinuos y haber llegado a la edad de cincuenta y cinco años (55). // En
el caso de los trabajadores privados, el reconocimiento y pago de las pensiones
era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la jubilación,
conforme a la legislación laboral, en especial al artículo 260 del Código del
Trabajo y a las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una prestación especial
únicamente para ciertos [empleadores], a saber: para las empresas con capital mayor
a ochocientos mil pesos.
Pero
posteriormente, a partir de 1967, el ISS empezó a asumir el reconocimiento y
pago de las pensiones de trabajadores privados, y en tal caso, la normatividad
comenzó a hablar de la pensión por vejez de esos empleados y exigió para
acceder a ella una cierta edad y un número de semanas cotizadas. Por ejemplo,
el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de 1985,
establecía que para el reconocimiento de la pensión de vejez, era necesario,
además de la edad mínima de 55 o 60 años, según se fuera mujer u hombre,
acreditar por lo menos 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años
anteriores a la solicitud, o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.”
A partir de lo expuesto, se
concluyó que la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 tendía a reservar el
término de “pensión de vejez” para aquellas prestaciones que fueran
reconocidas a los trabajadores privados por el Instituto de Seguros Sociales;
mientras que solía hablar de “pensión de jubilación”, en el caso de las prestaciones otorgadas por CAJANAL a los empleados
públicos o cuando se trataba de pensiones otorgadas directamente por las
empresas o por cajas especiales.
No obstante, como se advierte en la
Sentencia C-1255 de 2001, el panorama previamente descrito se modificó con la
entrada en vigor –precisamente–
de la Ley 100 de 1993, en la medida en que a través de ella se derogó las
disposiciones legales que regulaban en aquel entonces las pensiones para los
empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores privados al fijar un
sistema general y único de pensiones[112],
con la particularidad de preservar algunos componentes del régimen anterior, de
manera excepcional y con miras a proteger expectativas legítimas, a través del
denominado régimen de transición[113].
Uno de los efectos de esta decisión, es que se resolvió unificar el lenguaje en
la materia, de suerte que hacia el futuro la contingencia vinculada con el paso
de los años y la obtención de un justo retiro recibiría el nombre de pensión
de vejez. Este Tribunal explicó lo ocurrido en los siguientes términos:
“[Con la entrada
en vigor de la Ley 100 de 1993] la contingencia de vejez sería cubierta con una
pensión que en todos los casos se llamaría "de vejez", sin
importar si se trata de trabajadores privados o de servidores públicos. En
efecto, los artículos 33 y subsiguientes de esa ley establecen el régimen de la
nueva pensión de vejez, que viene a reemplazar y a modificar la pensión de
jubilación o vejez del anterior régimen. Sin embargo, ese cambio de
normatividad no afecta los derechos de los trabajadores públicos o privados,
pues expresamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé un régimen de
transición, que protege no sólo los derechos de quienes ya hubieran cumplidos
los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o vejez al amparo de las
normas derogadas, sino que incluso ampara las expectativas de algunos
trabajadores que no habían consolidado su derecho, permitiéndoles acceder a la pensión
de vejez teniendo en cuenta la edad, el monto de la pensión y el número de
semanas cotizadas o el tiempo de servicio previstos en las leyes anteriores.”
Con base en lo anterior, en el caso
sometido a decisión, la Corte concluyó que el precepto legal acusado se
ajustaba a la Constitución, pues siempre que se hablara
de pensión de vejez debía entenderse que en ella también estaba incluida la
pensión de jubilación, por tratarse de prestaciones que amparan el mismo
riesgo. Puntualmente, se dijo que:
“El examen
precedente permite a la Corte concluir que, como bien lo señalan los
intervinientes y la Vista Fiscal, la disposición acusada no está excluyendo a
los familiares de los pensionados por jubilación de la posibilidad de obtener
la sustitución pensional. Lo que sucede es que su situación quedó englobada en
el sistema general de seguridad social previsto por la Ley 100 de 1993 bajo el
término genérico de “pensión de vejez”, la cual, como ya se indicó,
incorpora no sólo lo que anteriormente se denominaba también pensión de vejez
sino también la llamada jubilación prevista para empleados públicos o
trabajadores cuyas pensiones eran reconocidas por cajas especiales o por las
propias empresas. En tales condiciones, es evidente que cuando, el ordinal
demandado prevé la sustitución pensional para los familiares de los pensionados
por vejez, esa disposición también se refiere a los pensionados por jubilación.
Y no podía hacerlo de otra forma, no sólo porque una tal exclusión sería
injustificada, sino además porque la Ley 100 de 1993 pretendió consagrar un
régimen integral de seguridad social que unifica los regímenes diferenciados y
sustituye la normatividad dispersa existente anteriormente.”
Por consiguiente, este Tribunal
declaró exequible la disposición demandada, toda vez que al no existir la
omisión legislativa invocada por el actor, la conclusión que de ello se seguía
era que no se podía desconocer el principio de igualdad.
6.3.10. Caso
concreto
Como se advirtió
con anterioridad, el demandante en el proceso D-11966
considera que la expresión “pensión de jubilación”, que se utiliza en
los artículos 2 y 3 de la ley impugnada, es contraria al principio de igualdad
previsto en el artículo 13 de la Carta, pues el beneficio de no ser retirados
del servicio por cumplir los requisitos para acceder a la pensión, al ampliar
el límite máximo de la edad de retiro forzoso, se concede tan solo a un grupo
selecto de servidores públicos, esto es, a quienes son titulares del derecho
a la jubilación, conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988
y demás regímenes especiales, sin que se haya hecho referencia a quienes
acceden a la pensión de vejez, en virtud de lo dispuesto en la citada
Ley 100 de 1993.
Para mayor
claridad se transcribe a continuación los apartes cuestionados:
“Artículo 2.- La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al
derecho a la pensión de jubilación. Quienes a
partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en
ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los
mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad
social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que
se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de
la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del
artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Artículo 3.- Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público,
ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro
forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos,
circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los
regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de
jubilación.”[114]
A juicio de la
Corte, el cargo propuesto no está llamado a prosperar, como lo afirman los
intervinientes y la Vista Fiscal, por las siguientes razones:
- En primer lugar,
el uso de la expresión pensión de jubilación debe leerse de forma armónica con
el resto de disposiciones que hacen parte de la Ley 1821 de 2016, de la cual se
infiere claramente que ella no incorpora ningún tipo de beneficio o distinción
de trato entre sujetos que se encuentren en situaciones de hecho idénticas. En
efecto, la regulación sobre la edad de retiro forzoso tiene un alcance general,
que se aplica a todas las personas que desempeñan funciones públicas, con las
únicas excepciones que ella señala, sin importar si las mismas estaban sujetas
o no a un límite de carácter temporal, antes de la entrada en vigencia de la
citada ley, como se explicó en el acápite 6.2.9.2 de esta providencia, al
interpretar el alcance del enunciado: “la edad máxima para el retiro del
cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de sesenta (70)
años”, previsto en el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016.
Esto implica que,
aun cuando el legislador utiliza la expresión pensión de jubilación, en los
artículos 2 y 3, no lo hace para restringir el marco de aplicación de la ley a
determinados sujetos, materia que, como ya se vio, es objeto de regulación en
un precepto distinto (artículo 1), pues es claro que dicha referencia responde
a un propósito disímil, enfocado en servir, como se explicó en la Sentencia
C-084 de 2018, en una herramienta para lograr la articulación normativa que
debe existir entre el aumento de la edad de retiro forzoso y las consecuencias
que ello genera frente al derecho al retiro[115].
De ahí que, bajo ninguna circunstancia el enunciado pensión de jubilación
se asimila a un régimen prestacional determinado, sino que, por el contrario, su
uso se ajusta al empleo normal y cotidiano de las palabras, que refiere a esa
noción como la prestación que recibe una
persona por razón de la vejez[116].
De esta manera, no
es posible sustentar un juicio de igualdad a partir de la utilización de la
expresión pensión de jubilación, no solo porque su alcance lingüístico es
distinto, sino porque, además, la Ley 1821 de 2016 tiene una clara vocación de
aplicación general frente a todo servidor público, con las únicas excepciones
que allí se señalan, que lejos de utilizar un criterio vinculado con el régimen
pensional, se limitan a los funcionarios elegidos popularmente y a los
mencionados en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el
artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968, esto es, los ministros; los jefes de departamento administrativo; los
superintendentes; los viceministros; los secretarios generales de los
ministerios o departamentos administrativos; el presidente, gerente o director
de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del
Estado; entre otros.
- En segundo
lugar, a esta misma conclusión se llega al interpretar la norma acusada
conforme (i) al contexto en el que fue expedida y (ii) al principio de efecto
útil. En cuanto al primero de los criterios que se invocan[117], nótese que dos de
las tres referencias que se hacen a la pensión de jubilación, guardan identidad
de contenido normativo y responden a la circunstancia de aclarar que el aumento
de la edad de retiro forzoso no modifica las reglas sobre el acceso a la
pensión para cubrir la contingencia de la vejez. Así, en el artículo 2, se dice
que “[l]a presente ley no modifica la legislación sobre el acceso a la
pensión de jubilación” y, en el artículo 3, se reitera que la ley “[t]ampoco
modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones
establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el
acceso al derecho a la pensión de jubilación”. La tercera referencia, por
el contrario, aclara que quienes hayan completado los requisitos para acceder a
dicha pensión pueden acceder o permanecer en el ejercicio de funciones públicas
hasta llegar al tope máximo de los 70 años, de manera voluntaria, con la
obligación de seguir contribuyendo al sistema de seguridad social[118].
Sobre
la base del precedente señalado en la Sentencia C-1255 de 2001, al cual se
aludió con anterioridad en esta providencia, es claro que la norma, al hacer
uso de la expresión pensión de jubilación, en el contexto en que fue expedida, asimiló
su noción al de pensión de vejez, pues la primera fue derogada con la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, extendiendo tan solo su vigencia, en casos
excepcionales, hasta el año 2014, por virtud del régimen de transición[119], de
suerte que, para el momento en que se expidió la Ley 1821 de 2016 y hoy en día,
las palabras jubilación y vejez son conceptos equivalentes el uno
del otro, por tratarse de vocablos que
refieren al amparo del mismo riesgo, al entender que el primero se entiende
incorporado dentro del término genérico que envuelve el segundo.
De esta
manera, no cabe hacer una lectura fraccionada de la expresión demandada, que no
responde al marco normativo actualmente vigente, según el cual debe entenderse
que la palabra jubilación es equivalente a vejez, lo que aplicado
al caso concreto significa que así deben leerse las normas acusadas, tanto en
lo que respecta a la inmodificabilidad de las reglas que permiten el acceso a la
prestación que ampara dicho riesgo (artículos 2 y 3), como en lo que corresponde
a la posibilidad de continuar en el servicio (artículo 2).
Por otra parte, como
ya se dijo, cabe destacar que a la misma conclusión se
llega en virtud del principio de efecto útil, cuyo rigor implica que las
normas jurídicas deben ser interpretadas de manera que produzcan
consecuencias en derecho. En este caso, si se entendiese que la expresión
refiere de manera específica a la pensión de jubilación, se estaría ante
una norma desprovista de efectos, pues dicho esquema normativo se derogó con la
entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y su extensión desapareció en el año
2014 al concluir la vigencia del régimen de transición. Por ello, no cabe duda
de que la palabra jubilación fue tratada por el legislador como sinónimo
de vejez, sobre todo cuando se observa que, al permitir la posibilidad
de que las personas sigan voluntariamente en el ejercicio o desempeño de la
función pública, lo hace previa inaplicación de la causal de terminación
prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003[120],
que modificó a su vez el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el que
expresamente se regulan las condiciones para tener derecho “a la pensión de
vejez”.
En conclusión, más
allá de estar en presencia de una cuestión puramente lingüística que se
solventa con la interpretación armónica de la Ley 1821 de 2016, con la
referencia al contexto de su expedición y con la aplicación del principio de
efecto útil, no se advierte que la expresión acusada genere un problema de
igualdad. Por ello, la acusación propuesta tampoco está llamada a
prosperar y, por ende, se proseguirá con el análisis del siguiente cargo
formulado.
6.4. TERCER
CARGO: Falta de razonabilidad en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, en lo
referente a la inaplicación de la causal de terminación de la relación legal y
reglamentaria prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003
A lo largo de la demanda D-11966, como ya
se dijo, se plantea una acusación que es predicable de forma exclusiva del
siguiente aparte del artículo 2 de la ley 1821 de 2016, conforme al cual: “Quienes
a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren
en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los
mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad
social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se
acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la
presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo
9 de la Ley 797 de 2003.”[121]
A juicio del actor, tal disposición es
contraria a los artículos 1, 2, 25, 40.7, 54, 93 y 334 de la Constitución, y
desconoce el artículo 2.1 del PIDESC, ya que resulta irrazonable que con motivo
de incrementar la edad de retiro forzoso, se inaplique la causal de terminación
de la relación legal y reglamentaria prevista en el parágrafo 3 del artículo 9
de la Ley 797 de 2003, consistente en autorizar la terminación del servicio de
aquellos funcionarios que acceden al reconocimiento de la pensión de vejez y
han sido notificados de su inclusión en nómina. En palabras del demandante, “(…)
la decisión legislativa de incrementar la edad de retiro forzoso pierde
sustento constitucional cuando al funcionario público se le permite seguir en
el empleo a pesar de haber completado los requisitos pensionales, pues, por
obvias razones, la justificación [ya] no sería [la de] permitirle alcanzar [ese
derecho], sino otra absolutamente distinta, [esto es,] conceder privilegios a
un conglomerado específico”[122].
De ahí que se concluya que el precepto en
cuestión no tiene una finalidad constitucionalmente admisible, pues lo que
busca es garantizar la perpetuidad en el servicio de ciertos empleados
públicos, como se deriva del hecho de mantener su vinculación, a pesar de que
éstos hayan completado los requisitos para pensionarse. Por lo anterior, el
actor estima que se vulneran las normas superiores por él invocadas, referentes
al deber del Estado de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad
de trabajar, de buscar la prevalencia del interés general, de impulsar la
protección del trabajo en todas sus formas y de asegurar la progresividad de
las leyes, toda vez que, “en aras de imponer un privilegio particular, se
restringe a las generaciones venideras y las que están en edad de trabajar de
la posibilidad de acceder a las fuentes de empleo públicas”[123].
6.4.1. Intervención del Ministerio del Interior
Para
el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior el cargo
formulado no está llamado a prosperar, pues la norma acusada no privilegia a un
conglomerado específico, sino que simplemente permite a las personas mayores de
65 años seguir gozando de una vida laboral activa, aportando a la sociedad su
experiencia, conocimiento y demás atributos que solo la edad les otorga.
6.4.2. Intervención del Ministerio de Justicia
El
Ministerio de Justicia, a través de apoderado judicial, solicita a la Corte que
se declare la exequibilidad de la expresión acusada del artículo 2 de la Ley
1821 de 2016, toda vez que lejos de crear un privilegio, lo que hace la norma
es garantizar que la finalidad de incorporación laboral de las personas mayores
se torne efectiva en la práctica, al someter a la voluntad de los destinatarios
de la ley impugnada, la aplicación de la causal de retiro referente al otorgamiento
de una pensión de vejez.
6.4.3. Intervención del Ministerio del Trabajo
El
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo señala que el
cargo propuesto no está llamado a prosperar, por las razones que a continuación
se exponen:
(i)
En primer lugar, afirma que la disposición acusada se fundamenta en el
ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador para regular
las causales de retiro del servicio público, en donde el Congreso realizó una
labor de ponderación en relación con los alcances y las consecuencias de la
permanencia en el servicio público, concluyendo que ello permitirá proveer
recursos adicionales al Sistema de Seguridad Social Integral[124] y reducir
el subsidio estatal a las pensiones de quienes opten por continuar en sus
cargos hasta la edad de 70 años.
(ii)
En segundo lugar, considera que más allá de los propósitos de interés general,
la posibilidad de decidir entre pensionarse o continuar en el servicio hasta
llegar a la edad de retiro forzoso, respecto de las personas mayores frente a
las cuales se admite su capacidad e idoneidad laboral, no admite reparo
constitucional alguno, pues lo que se brinda es una alternativa para que éstas
puedan mejorar su pensión, como expresión del principio de solidaridad.
(iii)
En tercer lugar, la norma acusada no crea una nueva situación al margen del
derecho de las generaciones venideras de acceder al empleo público, pues ni
antes ni después de la vigencia de la Ley 1821 de 2016, el empleador está
obligado a retirar del servicio público al funcionario que haya causado su
derecho a la pensión, ya que la causal de terminación se encuentra prevista a
modo de facultad y no como una obligación, tal como se deriva del uso de la
expresión “podrá”, respecto de lo cual se ha pronunciado el Consejo de
Estado[125].
6.4.4. Intervención de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia
El
miembro designado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia pide a este
Tribunal declarar la exequibilidad de la norma demandada, al entender que ella
no crea ningún privilegio, pues simplemente se limita a ampliar la edad de
retiro forzoso. El efecto derivado de la inaplicación de la causal de
terminación del servicio por obtener una pensión de vejez, es una derivación
lógica del objetivo de la ley de extender por cinco años la posibilidad de
permanecer en el servicio público. Por lo demás, su rigor normativo preserva un
contenido de alcance general, en lo que refiere a las reglas para acceder al
alcance de la pensión de vejez, a la prolongación de los aportes al Sistema de
Seguridad Social y a la opción voluntaria de escoger entre la mencionada prestación
o continuar laborando por un tiempo adicional.
6.4.5. Intervención
de la Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda
Para
los docentes que intervienen en nombre de la Facultad de Derecho de la Universidad
Sergio Arboleda el precepto legal demandado debe ser declarado inexequible. Al
respecto, señalan que la disposición establece dos diferencias de trato: (i)
entre las personas que adquieren la pensión, pues para quienes desempeñan
cargos públicos no se aplica, mientras que para los demás sí; y (ii) entre las
personas que desempeñan cargos públicos, a las que se les permite permanecer en
ellos, a pesar de no existir riesgo para su mínimo vital, y las personas que
tienen el derecho político de acceder a dichos cargos, cuyo condiciones básicas
de subsistencia podrían estar comprometidas.
Para
los intervinientes, ninguna de las antedichas diferencias de trato tiene
justificación constitucional, en la medida en que si bien en ambos casos “(…)
se protege el derecho al trabajo de las personas que ya ocupan el cargo en
virtud del cual ejercen funciones públicas, en ningún evento esto se hace por
razón de proteger su mínimo vital, que resultaría garantizado con su inclusión
en la nómina de pensionados. Esto solo podría justificarse como una protección
a su derecho al trabajo, pero se hace en desmedro del principio de igualdad, de
los derechos al trabajo y de acceder al desempeño de funciones públicas de
quienes pretenden acceder al cargo, del deber del Estado de propiciar la
ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, del deber que justifica
la intervención del Estado en la economía [para] dar pleno empleo a los
recursos humanos, y de la prohibición convencional de no regresividad. Así, (…)
esta norma resulta incompatible con la Constitución y, por tanto, debe ser
declarada inexequible”.
6.4.6. Concepto del Procurador General de la Nación
Para el Procurador
General de la Nación el cargo propuesto no está llamado a prosperar, ya que
hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador, la
posibilidad de permitir que las personas que cumplen funciones públicas
permanezcan voluntariamente en sus cargos, pese a tener derecho a acceder a una
pensión de vejez.
6.4.7. Problema
jurídico
De acuerdo con los argumentos expuestos en
la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de
la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer, si la expresión demandada prevista en el artículo 2 de la Ley 1821 de
2016[126],
como lo afirma el actor, instaura un privilegio contrario
al principio de razonabilidad, al permitir la continuación en el ejercicio
de la función pública de aquellos servidores que han alcanzado los requisitos
para acceder a la pensión de vejez y han sido notificados de su inclusión en la
nómina de pensionados.
Para solucionar el problema jurídico
planteado, este Tribunal se pronunciará sobre la forma como se han armonizado
las causales de retiro del servicio, relacionados con haber obtenido la pensión
de vejez y haber llegado a la edad de retiro forzoso. Con sujeción a lo
anterior, se procederá a resolver el caso concreto.
6.4.8. Sobre la
armonización de las causales de retiro del servicio, relacionadas con haber obtenido la pensión de vejez y haber llegado a la
edad de retiro forzoso
El Decreto 2400 de
1968, en el artículo 25, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 de
dicho año, estableció como causales de cesación definitiva de las funciones de
los servidores públicos, tanto la circunstancia de obtener el derecho a la
jubilación, como el suceso de llegar a la edad de retiro forzoso. Lo anterior
se reiteró con el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973[127] y con el
artículo 7 de la Ley 27 de 1992[128].
Posteriormente, con la
entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se expidieron dos normas que preveían
un esquema de armonización entre las dos causales de retiro del servicio
previamente mencionadas. Así, por una parte, en el parágrafo 3 del artículo 33
se dispuso que:
“Artículo 33. Para tener derecho a la pensión de
vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1.
Haber cumplido cincuenta y
cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.
2.
Haber cotizado un mínimo de
mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
(…) Parágrafo 3. No obstante el requisito
establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo
estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya
sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si
fuere el caso.”
Y, por la otra, en el
artículo 150 se consagró lo siguiente:
“Artículo 150. Reliquidación del monto de la
pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y
empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación
y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el
ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con
posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.
Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público
a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la
resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”[129]
Ambas normas fueron
objeto de cuestionamiento ante esta Corporación, siendo declaradas exequibles. Así,
en la Sentencia C-107 de 2002[130],
se cuestionó la expresión “durante 5 años más” contenida en el parágrafo
3 del artículo 33, entre otras razones, por vulnerar el derecho al trabajo, al
disponer de un límite temporal para continuar en el servicio.
A juicio de la Corte,
la norma partía de dos supuestos: “el primero
consistente en la posibilidad que [tenía] el trabajador, cuando lo estim[ara]
conveniente, de seguir trabajando y cotizando durante cinco años más para
aumentar el monto de la pensión. Y el segundo, [que se concretaba] en permitir
al trabajador, cuando lo estim[ara] conveniente, seguir trabajando y cotizando
durante cinco años más para completar los requisitos [de la pensión]”.
Para esta
Corporación, cualquiera de los eventos resultaba ajustado a la Carta, al
considerar que:
“En el primer
evento, es evidente que la posibilidad de seguir trabajando y cotizando durante
cinco años más para aumentar el monto de la pensión requiere necesariamente el
haber cumplido los requisitos exigidos, pues no es lógico pensar que la ley
permite aumentar el monto de la pensión a quien no ha adquirido tal derecho. //
Este supuesto, así entendido, es constitucional pues permite advertir cómo la
expresión acusada “durante 5 años más” del parágrafo 3° del artículo 33
de la Ley 100 de 1993, lejos de consagrar una restricción del derecho al
trabajo representa un beneficio para los trabajadores que han reunido los
requisitos de su pensión de vejez, consistente en que pueden continuar
trabajando y cotizando durante ese término con el fin de aumentar el monto
pensional y así puedan retirarse en mejores condiciones económicas. Así lo
entendió la Corte en la Sentencia C-1443 de 2000 prohibiendo al empleador dar
por terminada la relación laboral por el mero hecho de habérsele reconocido la
pensión a un trabajador, considerando que dicho parágrafo otorga una garantía
de estabilidad, por dicho término, solamente en función del aumento del monto
de la pensión.
En el segundo
supuesto, se consagra sin especificación alguna la posibilidad del trabajador
de seguir trabajando y cotizando durante cinco años más “para completar los
requisitos si fuere el caso”, considerándose de esta forma que en dicho
término se puedan cumplir los dos requisitos de la pensión de vejez o uno de
ellos cuando ya se tiene el otro. En estos casos, la expresión demandada “durante
5 años más” es constitucional, siempre que se entienda que se trata de una
garantía especial de estabilidad para el trabajador que dentro de dicho término
está en la posibilidad de adquirir el status de pensionado. Quienes no
estén en esta situación no quedan cobijados con este amparo, pues ello
implicaría que so pretexto de la expectativa de adquirir la pensión se le
imprimiera al principio de estabilidad laboral un carácter absoluto del cual
carece.”[131]
De esta manera, la Corte consideró que “nada
impide que en desarrollo de su libertad de configuración en materia pensional
el legislador también pueda consagrar garantías para la pensión de vejez
adicionales a las establecidas en la misma Constitución –su irrenunciabilidad e
imprescriptibilidad–, tales como la posibilidad de mejorar su cuantía una
vez se ha adquirido el derecho a la misma o amparar la situación de los
trabajadores que están próximos a adquirir su status pensional,
garantizándoles una relativa estabilidad laboral a efectos de que puedan
cumplir los requisitos exigidos por la ley para pensionarse.”[132]
A partir de lo anterior, este Tribunal
estimó que cabía un fallo condicionado, con miras a garantizar –precisamente–
el efecto protector previsto en la ley. Por tal razón, se declaró la
exequibilidad de la expresión “durante 5 años más” contenida en el
parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, “bajo el entendido que se
trata de una garantía especial de estabilidad para el trabajador que dentro de
dicho término desea aumentar el monto de la pensión o seguir trabajando y
cotizando para adquirir el status de pensionado, y que este lapso en
ningún caso impide que una persona continúe trabajando por un período superior
hasta adquirir cualquiera de los dos requisitos exigidos para la pensión de
vejez.”
Como se observa de lo
expuesto, la norma en estudio permitió, en una de sus alternativas, ampliar la
continuidad en el servicio de las personas que ya habían cumplido los
requisitos para acceder a la pensión de vejez, bajo la consideración de
brindarles un período adicional de cinco años, con miras a aumentar el monto de
su derecho pensional y, por ende, retirarse en mejores condiciones. Para la
Corte, tal decisión del legislador en nada desconocía la Constitución, al
tratarse de una regla que permitía ampliar los beneficios del sistema de
seguridad social.
Por su parte, el
artículo 150 de la Ley 100 de 1993 también fue declarado exequible en la
Sentencia C-1380 de 2000[133],
en esta oportunidad la Corte concluyó que la norma no era contraria al
principio de igualdad, al comparar la situación de los servidores públicos
respecto de los trabajadores privados, pues frente a cada uno de ellos existen
reglas especiales que rigen la forma de terminación de su vínculo. Por ende, no
cabía reparo alguno respecto de la expresión prevista en el parágrafo, por
virtud de la cual: “No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado
público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor
la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.
Nótese como, a partir
del resumen hasta ahora realizado, antes de la Ley 100 de 1993, cada causal de
terminación del servicio, esto es, la referente haber obtenido la pensión de
vejez, así como la de haber llegado a la edad de retiro forzoso, operaban de manera
autónoma y separada, de suerte que, una vez satisfechos los requisitos de cualquiera
de ellas, se habilitaba la cesación de la persona de la función pública. Con la
entrada en vigor de la ley en mención, se introdujo un esquema de armonización,
pues, por una parte, se autorizó que las personas que hayan cumplido los
requisitos para obtener la pensión de vejez, puedan continuar en el servicio
hasta por cinco años para mejorar su monto; y por la otra, se aclaró que el
reconocimiento de la resolución de jubilación no autorizaba el retiro del cargo
de un funcionario o empleo público, sino hasta llegar a la edad de retiro
forzoso. Lo anterior se acentuó con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en el
que se estableció que:
“Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las
Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el
derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho
beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro
forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La
asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido
la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.
Esta norma igualmente
fue declarada exequible por la Corte en la Sentencia C-584 de 1997[134], en la
que advirtió que la consagración de dicha alternativa, esto
es, retirarse del servicio por acceder a la pensión de vejez o continuar en el
mismo hasta llegar a la edad de retiro forzoso, en nada desconoce la
Constitución, pues “si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir
[esta última edad], se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los
fondos que deben orientarse al pago del pasivo pensional. [Pero], [si] de otra
parte, decide hacer efectiva la pensión, se libera una plaza pública que deberá
ser provista por una nueva persona, en edad de trabajar”.
Sin embargo, este
panorama se vio afectado con la expedición del parágrafo 3 del artículo 9 de la
Ley 797 de 2003, en el que se dispone:
“Se considera justa causa para dar por terminado el
contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del
sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en
este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando
sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del
sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el
trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este
artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador
podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los
trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.
Como
previamente se advirtió, esta disposición fue declarada exequible por la Corte en
la Sentencia C-1037 de 2003[135],
en la que se señaló que el legislador puede disponer la terminación de la
relación laboral, tanto de un particular como de un servidor público, por el
hecho de que le sea reconocida una pensión de vejez, pues la persona no quedará
desamparada y podrá gozar de su derecho al descanso en condiciones dignas. Con
todo, con miras a impedir una eventual afectación del mínimo vital, por las
demoras en que se suele incurrir en el pago de la citada prestación, se
condicionó el alcance del precepto en mención, en el entendido de que “además de la notificación del
reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral
sin que se le notifique debidamente [a la persona] su inclusión en la nómina de
pensionados correspondiente”.
A juicio del Consejo de
Estado, esta disposición supuso una derogatoria expresa del parágrafo 3 del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que lo modificó de manera directa,
así como una derogatoria tácita de los artículos 150 de la citada ley y 19 de
la Ley 344 de 1996, ya que habilitó a las autoridades públicas para disponer la terminación del servicio de los empleados o
funcionarios del Estado que hayan cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, tengan reconocida dicha prestación y hayan sido incluidos en
la nómina para el pago de las mesadas correspondientes, con plena independencia
de la causal referente a la edad de retiro forzoso[136]. De esta
manera, cada una de las hipótesis de retiro volvió a operar de manera autónoma
y separada, como ocurría con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100
de 1993.
En todo caso, para
finalizar, vale la pena señalar que no necesariamente el retiro por haber
obtenido la pensión de vejez y haber sido incluido en nómina operaba de manera
automática, ya que se sujetó a la potestad del empleador, a partir de la
valoración de las necesidades del servicio, sin que, bajo ninguna circunstancia,
se pudiese superar la barrera de la edad de retiro forzoso. Al respecto, el
Consejo de Estado ha señalado que:
“La causal en referencia, viene determinada por el término
‘podrá’, es decir que constituye una opción y a la vez una potestad radicada en
cabeza del empleador, por lo cual, su ejercicio no tiene un plazo o término
específico y, por ello, el empleado al que se le ha reconocido la pensión,
puede permanecer en el cargo hasta cuando el empleador disponga su retiro
amparado en dicha causal; claro está que al trabajador le asiste la posibilidad
de presentar su renuncia voluntaria al ejercicio del cargo.”[137]
6.4.9. Caso concreto
Como se advirtió en el acápite de
antecedentes, el actor considera que la expresión acusada del artículo 2 de la
Ley 1821 de 2016[138]
es contraria al principio de razonabilidad, al inaplicar la causal de
terminación de la relación legal y reglamentaria prevista en el citado parágrafo
3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que la decisión de incrementar la
edad de retiro forzoso de 65 a 70 años pierde sustento constitucional, cuando
se le permite al funcionario o empleado publico seguir en el cargo, a pesar de
haber satisfecho los requisitos para acceder y ser beneficio de la pensión de
vejez.
Para comenzar, como se explicó con
anterioridad, la disposición impugnada introduce la posibilidad de que la
persona que ya tiene derecho a la pensión de vejez pueda continuar trabajando
hasta llegar al tope máximo de edad fijado en la ley, si así lo decide
voluntariamente. De suerte que, en la práctica, se volvió a incorporar en el
ordenamiento jurídico la alternativa que en su momento fue prevista en el
artículo 19 de la Ley 344 de 1996, conforme a la cual el servidor público puede
retirarse para disfrutar de su
derecho pensional o puede continuar en el servicio hasta llegar a la edad de
retiro forzoso, con la carga de contribuir al Sistema
Integral de Seguridad Social, en el caso en que acoja esta última opción.
Para poder hacer uso de esta alternativa
necesariamente debía adoptarse por el legislador una determinación respecto de
la aplicación de lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de
2003, pues, en virtud de dicha disposición, como ya se explicó, se autorizó la
terminación del servicio de los empleados o funcionarios del Estado que les sea
reconocida una pensión de vejez y sean incluidos en nómica para su pago, con plena independencia de la
causal referente a la edad de retiro forzoso.
Por razón de lo anterior, es que
se decidió que dicha norma resulta inaplicable para quienes deciden
voluntariamente continuar en el servicio, ya que de lo contrario el cambio
realizado no surtiría efecto alguno. Textualmente, el precepto en mención
dispone que: “A las personas que se acojan a la opción voluntaria de
permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será
aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003”.
Con sujeción al cargo formulado,
este Tribunal debe examinar, si la medida a través de la cual se permite la
inaplicación de la causal de terminación de la relación legal o reglamentaria
por tener derecho a la pensión de vejez y ser incluido en nómina es arbitraria
o contraria al principio de razonabilidad, por lo que resulta necesario
identificar (i) si ella desconoce alguna norma constitucional y (ii) si tiene una finalidad legítima, adecuada, necesaria y
proporcionada para el logro del objetivo que persigue.
En primer lugar, no existe en la
Constitución precepto alguno que prohíba al Congreso otorgar la alternativa a
los servidores del Estado de acceder a la pensión de vejez o, en su lugar, de
continuar en el servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso, lo que
implica, correlativamente, la facultad de inaplicar las disposición que impidan
hacer de uso de dicha opción. Por el contrario, una regulación como la adoptada
se apoya en la amplia libertad de configuración con la que cuenta el legislador
no solo para establecer las condiciones de acceso, permanencia y retiro del
servicio (CP art. 125), sino también para fijar los supuestos en los que se
operativiza el goce de una pensión, como expresión del derecho a la seguridad
social (CP art. 48). Esta misma decisión se adoptó en la Sentencia C-584 de 1997[139], en la que se analizó la
constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, cuyo rigor normativo
guardaba similitud con lo previsto en el precepto legal demandado, conforme se
expuso con anterioridad[140].
En segundo lugar, la inaplicación
del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 responde a una finalidad
legítima, que concuerda con los objetivos que justifican el aumento de la edad
de retiro forzoso, básicamente en lo que atañe a la necesidad de permitir que
las personas mayores puedan continuar desarrollando una vida laboral activa,
como expresión del derecho al trabajo, con ocasión del aumento en la
expectativa promedio de vida de la población, en el mayor envejecimiento de la
misma y en la importancia de utilizar un recurso humano cualificado y dotado de
una experiencia específica, que se conoce con el nombre de inteligencia
depurada.
En tercer lugar, se considera que
la medida adoptada es adecuada para lograr el citado fin, pues sin ella simplemente
las personas mayores no podrían hacer uso de la alternativa que les da el
artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, toda vez que se mantendrían separadas ambas
causales de retiro, con la probabilidad de que al ser reconocido el derecho
pensional a favor del funcionario, y una vez formalizada su inclusión en
nómina, lo cual podría ocurrir a los 57 años en el caso de las mujeres y de los
62 en el caso de los hombres, ya no se permita a la persona continuar en el
servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso (70 años). De este modo, es
claro que la medida es apta para conseguir el objetivo perseguido, toda vez que
de no haberse previsto la inaplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley
797 de 2003, nada aseguraría que las personas mayores pudiesen seguir
desarrollando una actividad laboral, propósito para el cual fue que se
incrementó el tope máximo de edad en que se permite continuar en el servicio, a
partir de la existencia de las razones objetivas expuestas en esta providencia
y señaladas igualmente en la Sentencia C-084 de 2018.
En cuarto lugar, no se advierte la
existencia de una alternativa legislativa menos onerosa frente a la medida
adoptada. En efecto, para poder utilizar la experticia, el conocimiento y los
demás atributos que brindan las personas mayores en el servicio público, no se
aprecia que pueda acudirse a un medio alternativo que impacte en menor medida
el derecho al relevo generacional y tenga el mismo grado de idoneidad que el
escogido por el legislador, esto es, que asegure que la persona que desempeña
funciones públicas pueda seguir con las actividades a su cargo hasta la edad en
que se presume conserva su capacidad laboral. Lo anterior se confirma con los
antecedentes normativos sobre la materia expuestos en el acápite 6.4.8 de esta
providencia, en los que siempre que se buscó que el empleado pudiese continuar
en el servicio más allá del otorgamiento de la pensión de vejez o jubilación,
lo que se hizo fue inaplicar la causal que autorizaba el retiro por la
configuración de ese derecho. Así se observa que ocurrió en el artículo 150 de
la Ley 100 de 1993[141]
y en el citado artículo 19 de la Ley 344 de 1996.
Por último, la medida es proporcionada
para el logro del objetivo que ella persigue, pues sus beneficios son mayores que los costos que genera en
términos de afectación de derechos. Para el efecto, la Sala advierte que aun
cuando no cabe duda de que efectivamente se presenta un impacto respecto del
derecho al relevo generacional, como se afirma por los miembros de la
Universidad Sergio Arboleda, no es menos cierto que la habilitación que se
otorga para que las personas que ya tienen el derecho a reclamar una pensión de
vejez y a ser incluidas en nómina continúen en el servicio público hasta llegar
a la edad de retiro forzoso, satisface objetivos constitucionales de mayor
significación, tanto en lo que atañe a la renovación del empleo público, como en
relación con el amparo de las condiciones básicas de subsistencia cubiertas con
el otorgamiento de la jubilación[142].
Precisamente, teniendo
en cuenta lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, se destacan: (i) el
ahorro que se produce a favor de la sostenibilidad financiera del sistema
pensional, pues se disminuye el subsidio estatal que generalmente acompaña a
las pensiones del régimen de prima media, el cual, como ya se señaló en esta
providencia, para un horizonte de 50 años se espera que llegue al 0.48% del PIB[143]. Este
mismo objetivo fue avalado por esta Corporación en la Sentencia C-584 de 1997[144], al declarar la exequibilidad del
artículo 19 de la Ley 344 de 1996; (ii) la alternativa de contar con recursos adicionales
para atender los mandatos de solidaridad del Sistema Integral de Seguridad
Social, el cual se verá fortalecido con la obligación que se impone de
continuar cotizando al sistema, cuando se decide, voluntariamente, permanecer
en el servicio[145];
y (iii) el beneficio que se concede para que las personas puedan mejorar el
monto de su pensión, aumentando las semanas de cotización o el saldo en las
cuentas de ahorro individual, como expresión del principio de solidaridad (CP
art. 95) e incluso del derecho al mínimo vital cualitativo[146], cuando se advierte que la tasa de reemplazo de una
pensión oscila, por lo general, entre el 65% y el 80% del ingreso base de
liquidación[147].
Este mismo objetivo fue respaldado por este Tribunal en la Sentencia C-107 de 2002[148],
expuesta con anterioridad, en la que se avaló lo dispuesto en el parágrafo 3
del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el que se brindaba la
posibilidad a las personas que cumplían los requisitos para reclamar la pensión
de vejez de seguir trabajando y cotizando durante cinco años más para aumentar
el valor de su pensión.
A lo anterior cabe
agregar, como se advirtió en la Sentencia C-084 de 2018[149], (iv) que el relevo generacional simplemente se
aplaza pero no se elimina del ordenamiento jurídico; (v) que el impacto frente
a la posibilidad de encontrar empleo es negativo, en un promedio cercano al
0.002%, según lo manifestó en el debate legislativo el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público[150];
y (vi) que aún en el régimen vigente antes de la expedición de la Ley 1821 de
2016, el empleador no estaba obligado a retirar obligativamente del servicio a
la persona que cumplía con los requisitos para tener derecho a la pensión de
vejez, toda vez que, como lo advirtió el Consejo de Estado, dicha decisión se
sometía a la valoración de las necesidades del servicio, lo que se justificaba
con el término empleado en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003,
esto es, la palabra “podrá”[151].
En conclusión, a
diferencia de lo expuesto por el actor, se encuentra que la expresión acusada del artículo 2 de la Ley 1821 de 2016 se ajusta al
principio de razonabilidad, por lo que en la parte resolutiva de este fallo se
declarará su exequibilidad.
6.5. Síntesis
En este proceso,
la Corte se pronunció sobre dos demandas acumuladas interpuestas contra la Ley
1821 de 2016, “por medio de la cual se modifica la
edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas”, en las que se alegó la (i) violación
de los principios de buena fe y confianza legítima, aunado al desconocimiento
de los derecho adquiridos, toda vez que el cambio realizado por el Congreso
en la edad de retiro forzoso (65 a 70 años) quebrantó la firmeza de la lista de
elegibles para el ingreso a la carrera notarial, de la cual se derivaban
derechos subjetivos para quienes superaron satisfactoriamente la convocatoria
realizada y que, como parte de las reglas del concurso de méritos para el
acceso a la función pública, no podía ser alterada ni modificada por el
legislador; (ii) infracción del derecho al relevo generacional, al
autorizar la permanencia en el empleo a personas que ya cumplieron un ciclo
económico, limitando las oportunidades de la población que apenas inicia el
desarrollo de una actividad laboral; (iii) vulneración del mandato de no
regresividad en materia social, pues el aumento de la edad de retiro
forzoso tiene un impacto en los intereses de miles de colombianos desempleados
o que aspiran a acceder a las fuentes de trabajo con las que cuenta la
Administración; (iv) desconocimiento del principio de igualdad, en la
medida en que se limita el beneficio de permanecer en el cargo a quienes son
titulares del derecho a la pensión de jubilación, conforme a lo dispuesto en
las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y demás regímenes especiales; y (v) falta
de razonabilidad en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, en lo referente a la
inaplicación de la causal de terminación de la relación legal y reglamentaria
prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues la
decisión de incrementar la edad de retiro pierde sustento constitucional,
cuando se le permite al funcionario seguir en el empleo, a pesar de haber
completado los requisitos para acceder y ser beneficiario de una pensión.
Inicialmente, ante
la presencia de cargos idénticos a los que fueron abordados en la reciente
Sentencia C-084 de 2018, en donde la Corte también asumió el estudio de la Ley
1821 de 2016, se declaró la existencia de una cosa juzgada constitucional, en
relación con la acusación vinculada con la violación de los principios de buena
fe y confianza legítima, aunado al desconocimiento de los derechos adquiridos;
al igual que frente al cargo relacionado con la supuesta infracción del derecho
al relevo generacional. De esta manera, el examen de fondo se concretó en los
otros tres cargos que fueron formulados por los accionantes.
Así, en primer lugar, en lo que
atañe a la supuesta vulneración del mandato de no
regresividad en materia laboral, la Corte concluyó que la acusación no estaba
llamada a prosperar, pues lejos de estar en presencia de una medida
regresiva, lo que hace la Ley 1821 de 2016, es ampliar el ámbito de goce del
derecho al trabajo, al brindar la posibilidad de retener a favor del servicio
público la experiencia de las personas mayores, en razón al aumento en la
expectativa promedio de vida de la población, al mayor envejecimiento de la
misma y a la necesidad de incluir el valor de la inteligencia depurada dentro
de las fuerzas productivas del país, como lo disponen los artículos 54 y 334 de
la Constitución. Además, como se advirtió en la Sentencia C-084 de 2018, el
aumento en la edad de retiro forzoso de 65 a 70 años, produce un impacto
favorable en la garantía de los derechos al mínimo vital y a la seguridad
social. En cuanto al primero, porque se permite que durante más tiempo las
personas puedan seguir cotizando al sistema pensional, con miras a cumplir con
los requisitos de semanas de cotización o de ahorro necesario para acceder a
una pensión de vejez, medida en la que se advierte un claro progreso respecto
del marco jurisprudencial que, por vía de tutela y en casos excepcionales,
permitía la permanencia en el servicio hasta por tres (3) años más, con el fin
de que los servidores públicos pudiesen acceder a una de tales prestaciones. Y,
en cuanto al segundo, esto es, la seguridad social, porque no solo permite el
acceso a la pensión, sino que incluso reconoce la oportunidad de mejorarla, con
ocasión de la posibilidad de continuar en el servicio, aún en la hipótesis de
cumplir con los requisitos para tener derecho a dicha prestación, con ocasión
de la inaplicación de la causal de terminación laboral que se prevé en el
parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Esta medida, según se
advirtió por el Gobierno, también produce un beneficio para la sostenibilidad
del sistema al reducir el valor del retorno pensional y permite obtener
recursos adicionales, tanto en el régimen de pensiones como en el de salud, al
imponer el deber de seguir contribuyendo.
Por consiguiente, a juicio de la
Corte, la Ley 1821 de 2016 no incorpora medida alguna que pueda catalogarse
como regresiva, cuando, por el contrario, lo que hace es mejorar las
condiciones de trabajo y de garantía al mínimo vital y a la seguridad social de
las personas mayores. En donde, por lo demás, la afectación que se alega frente
a una eventual posibilidad de acceso a un cargo público, no es nada distinto a
la invocación de una mera expectativa, respecto de la cual no cabe alegar
afectación alguna, al tratarse de situaciones susceptibles de modificación por
parte del legislador, por no tener consolidado los requisitos para reclamar un
derecho o la expectativa legítima de acceder al mismo.
En segundo
lugar, en lo que corresponde al cargo por desconocimiento del principio de
igualdad en el uso de la expresión “pensión de jubilación” en los
artículos 2 y 3 de la Ley 1821 de 2016, esta Corporación manifestó que el cargo
tampoco estaba llamado a prosperar, por cuanto dicho vocablo debe leerse de forma armónica con el resto de disposiciones que
hacen parte de la citada ley, de la cual se infiere que ella no incorpora
ningún tipo de beneficio o distinción de trato entre sujetos que se encuentren
en situaciones de hecho idénticas. En efecto, la regulación sobre la edad de
retiro forzoso tiene un alcance general, que se aplica a todas las personas que
desempeñan funciones públicas, con las únicas excepciones que ella señala. Esto
implica que, aun cuando el legislador utiliza la expresión pensión de
jubilación, no lo hace para restringir el marco de aplicación de la ley a
determinados sujetos, pues es claro que dicha referencia responde a un
propósito disímil, enfocado en servir, como se explicó en la Sentencia C-084 de
2018, en una herramienta para lograr la articulación normativa que debe existir
entre el aumento de la edad de retiro forzoso y las consecuencias que ello
genera frente al derecho al retiro. De ahí que, bajo ninguna circunstancia el
enunciado “pensión de jubilación” se asimila a un régimen prestacional
determinado, sino que, por el contrario, su uso se ajusta al empleo normal y
cotidiano de las palabras, que refiere a esa noción como la prestación
que recibe una persona por razón de la vejez. Además, a esta misma
conclusión se llega al interpretar la norma acusada conforme al contexto en el
que fue expedida y al principio de efecto útil, por virtud de los cuales no
cabe duda de que la palabra jubilación fue tratada por el legislador
como sinónimo de vejez.
Finalmente, en
lo que respecta a la supuesta falta de razonabilidad en el artículo 2 de la Ley
1821 de 2016, en lo referente a la inaplicación de la causal de terminación de
la relación legal y reglamentaria prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de
la Ley 797 de 2003, la Corte concluyó que no existe en la Constitución
precepto alguno que prohíba al Congreso otorgar la alternativa a los servidores
del Estado de acceder a la pensión de vejez o, en su lugar, de continuar en el
servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso, lo que implica,
correlativamente, la facultad de inaplicar las disposiciones que impidan hacer
de uso de dicha opción. Por el contrario, una regulación como la adoptada se
apoya en la amplia libertad de configuración con la que cuenta el legislador no
solo para establecer las condiciones de acceso, permanencia y retiro del
servicio (CP art. 125), sino también para fijar los supuestos en los que se
operativiza el goce de una pensión, como expresión del derecho a la seguridad
social (CP art. 48). Esta misma decisión se adoptó por la Corte en la Sentencia
C-584 de 1997, en la que se analizó la constitucionalidad del
artículo 19 de la Ley 344 de 1996, cuyo rigor normativo guardaba similitud con
lo previsto en el precepto legal demandado.
Por lo demás, la medida adoptada
cumple una finalidad legítima, que concuerda con los objetivos que justifican
el aumento de la edad de retiro forzoso; es adecuada y necesaria para lograr
dicho fin; y además es proporcionada, pues sus beneficios son
mayores que los costos que genera en términos de afectación de derechos. En
este punto, la Sala advirtió que aun cuando no cabe duda de que se presenta un
impacto respecto del derecho al relevo generacional, lo cierto es que, la
habilitación que se otorga para que las personas que ya tienen el derecho a
reclamar una pensión de vejez y a ser incluidas en nómina continúen en el
servicio público hasta llegar a la edad de retiro forzoso, satisface objetivos
constitucionales de mayor significación, entre los cuales se destacan: (i) el
ahorro que se produce a favor de la sostenibilidad financiera del sistema
pensional; (ii) la alternativa de contar con recursos adicionales para atender
los mandatos de solidaridad del Sistema Integral de Seguridad Social; y (iii)
el beneficio que se concede para que las personas puedan mejorar el monto de su
pensión, aumentando las semanas de cotización o el saldo en las cuentas de
ahorro individual, como expresión del principio de solidaridad (CP art. 95) e
incluso del derecho al mínimo vital cualitativo, cuando se advierte que la tasa
de reemplazo de una pensión oscila, por lo general, entre el 65% y el 80% del
ingreso base de liquidación, objetivo que fue respaldado por la Corte en la Sentencia C-107 de 2002, en la que se avaló lo dispuesto en el
parágrafo 3 del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el que se
brindaba la posibilidad a las personas que cumplían los requisitos para
reclamar la pensión de vejez de seguir trabajando y cotizando durante cinco
años más para aumentar el valor de su pensión.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-084 de 2018, en la que esta Corporación declaró EXEQUIBLE
la Ley 1821 de 2016, “por la cual se modifica la
edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas”, en lo que respecta al cargo
relacionado con la violación de los principios de buena fe y confianza
legítima, aunado al desconocimiento de los derechos adquiridos; al igual que
frente a la acusación vinculada con la supuesta infracción del derecho al
relevo generacional.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1821 de 2016, “por la cual se modifica la edad máxima
para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, en lo que atañe al cargo por la presunta violación
del mandato de no regresividad en materia laboral.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “pensión de jubilación”
contenida en los artículos 2 y 3 de la Ley 1821 de 2016, en lo que refiere al
supuesto desconocimiento del principio de igualdad.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley,
accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer
voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al
régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan
completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las
personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los
términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo
3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”,
contenida en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, en lo relativo al cargo vinculado
con la presunta vulneración del principio de
razonabilidad.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y
archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con impedimento aceptado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Ausente con excusa
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con impedimento aceptado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En el primero de ellos se admitió la demanda D-11966, igual
decisión que, previa inadmisión, se adoptó en la segunda de las providencias en
cita frente a la acusación D-11948, salvo en lo que respecta al cargo
relacionado con la supuesta vulneración de la reserva de ley estatutaria, el
cual fue objeto de desistimiento por el accionante.
[2] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[3] Cabe aclarar que durante el curso del
proceso se expidió el Decreto 321 de 2017, a través del cual se corrigieron los
artículos 1 y 4 de la Ley 1821 de 2016, por la existencia de errores
caligráficos detectados por el Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y
Servicio Civil (radicación 11001-03-06-000-2017-00001-00). Tales yerros no
afectan los argumentos expuestos en las demandas, ni los apartes que son
parcialmente acusados, tal como se verá al explicar cada uno de los cargos
propuestos.
[4] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[5] La norma en cita dispone que: “Artículo 2. // 1. Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.”
[6] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7] Folio 14.
[8] Folio 15.
[9] Folio 15.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Para mayor claridad, la norma a la cual se
hace referencia establece lo siguiente: “Se considera justa causa para dar
por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que
el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones. // Transcurridos treinta (30)
días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la
solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre
de aquel. // Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o
servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.  Este
precepto fue declarado exequible de forma condicionada por la Corte en la
Sentencia C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en el entendido de que “además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se
pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente
su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.
[13] Folio 16.
[14] Folio 14.
[15] Ibídem.
[16] Folio 16.
[17] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[18] Dispone la norma en cita: “Los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. (…)”.
[19] Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004,
C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012 y         C-1017 de
2012.
[20] Sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[21] Sentencia C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[22] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] En la Sentencia C-774 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, la Corte distinguió la cosa juzgada relativa explícita de
la cosa juzgada relativa implícita, en los siguientes términos: “[Es] [e]xplícita, cuando ‘la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones,
la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces
que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada
en el futuro’, es decir, es la propia Corte quien en la parte resolutiva de la
sentencia limita el alcance de la cosa juzgada. [Por el contrario, es] [i]mplícita (…) cuando la Corte restringe en la parte
motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se
indique dicha limitación, ‘en tal evento, no existe en realidad una contradicción entre la
parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita,
pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se ha
analizado determinados cargos’.
[24] La norma en cita dispone que: “Artículo
46. Control integral y cosa juzgada constitucional. En desarrollo del
artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá
confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los
preceptos de la Constitución”. En idénticos términos, el artículo 22 del Decreto
2067 de 1991 establece que: “La Corte Constitucional deberá confrontar las
disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la
Constitución, especialmente los del título II (…) // La Corte Constitucional
podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de
cualquiera norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso
del proceso”.
[25] Sentencia C-478 de 1998, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[26] En este punto, es preciso resaltar lo
dispuesto en la parte final del artículo 243 de la Constitución, según el cual:
“Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta
las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución”. Énfasis por fuera del texto original.
[27] Como en
reiteradas ocasiones lo ha señalado este Tribunal, en
virtud de la teoría de la constitución viviente, el
juez constitucional tiene la obligación de tener cuenta los cambios que se
presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas
que en un tiempo fueron consideradas exequibles, a la luz de una nueva realidad, ya no lo sean.
[28] Así se destacó recientemente en la
Sentencia C-112 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[29] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[30] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[31] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[32] Su intervención se limita al cargo
vinculado con la afectación de los derechos adquiridos de quienes fueron
incorporados en la lista de elegibles dentro del concurso para acceder a la
carrera notarial.
[33] Su escrito se dirige a justificar que la
ley acusada no desconoce el derecho al relevo generacional, ni tampoco afecta
derecho alguno de los integrantes de la lista de elegibles en el concurso de
notarios.
[34] La primera parte de su intervención se
dirige a justificar la existencia de la edad de retiro forzoso, luego de lo
cual alude a los fines que motivaron la expedición de la Ley 1821 de 2016 y sin
brindar mayores razones señala que la demanda se funda en apreciaciones
subjetivas que no permiten adoptar un fallo de fondo, sin concretar en qué basa
dicha afirmación, y sin especificar de qué manera ello se predica de cada una
de las acusaciones propuestas.
[35] Su intervención apela a cuestionar la
totalidad de la ley por ir en contravía del fortalecimiento del empleo juvenil,
al igual que por omitir tener en cuenta el desgaste que tienen las personas que
cumplen funciones que demandan esfuerzo físico.
[36] Su escrito refiere a la
inconstitucionalidad de la ley por no permitir el cambio generacional, aunado a
la crítica de los argumentos expuestos en el Congreso para ampliar de 65 a 70
años la edad de retiro forzoso.
[37] En su intervención alega que la Ley 1821
de 2016 vulnera los derechos adquiridos de quienes ingresaron a la lista de
elegibles en el concurso de méritos para el ingreso a la carrera notarial, y
sugiere una exequibilidad condicionada a que se extienda por dos años más la
vigencia de dicho registro, con miras a asegurar que quienes superaron las
distintas etapas de la convocatoria, sean los llamados a suplir las vacantes
que se generen, cuando un notario decida retirarse al disfrutar de una pensión.
[38] El interviniente se concentra en explicar
el tránsito normativo existente en lo referente a la edad de retiro forzoso
para los notarios, concluyendo que los cargos propuestos se deben rechazar y
solicitando de la Corte “hacer claridad con respecto a la aplicación de la
Ley 1821 de 2016 para cobijar a todos los notarios que al momento de expedirse
la ley se encontraban en ejercicio de sus funciones y no habían sido separados
de sus cargos”. Sobre este último punto, este Tribunal se limita a señalar
que no cabe realizar pronunciamiento alguno en relación con la pretensión
formulada por el señor Álzate Hernández, pues a través de ella no se pronuncia
coadyuvando la demanda o solicitando la exequibilidad de la ley cuestionada,
sino que, en su lugar, formula una consulta dirigida a esta Corporación
referente al alcance que tendrían los artículos 2 y 4 de la Ley 1821 de 2016,
sobre los notarios que cumplieron los 65 años antes de la entrada en vigencia
de la ley y seguían en sus cargos con posterioridad a dicho suceso. Al
respecto, la Corte reitera que el control de constitucionalidad supone un
juicio de contradicción entre una norma de inferior jerarquía y la
Constitución, con el propósito de expulsar del ordenamiento jurídico las
disposiciones que desconozcan o sean contrarias a sus mandatos, sin que en el
desarrollo de esta función pueda el tribunal constitucional actuar como órgano
consultivo, con el propósito de pronunciarse sobre el alcance de las normas
demandadas y las discusiones que puedan generarse con ocasión de su puesta en
práctica, tal como se advirtió en la Sentencia C-357 de 1999, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, al sostener que: “La acción pública de
inconstitucionalidad es un mecanismo que busca el cotejo, por la autoridad
judicial competente –en Colombia, la Corte Constitucional– entre el precepto
legal demandado y los mandatos constitucionales. // El análisis que efectúa la
Corte debe darse en abstracto, teniendo en cuenta el contenido objetivo de la
disposición examinada, y en ningún caso la aplicación concreta que ella tenga
(...) // Los cargos que se formulen por un ciudadano contra una norma
integrante del orden jurídico, para pedir a esta Corte que la declare
inconstitucional, no pueden fundarse, entonces, en sus desarrollos específicos,
ni referirse a su ejecución práctica o a los abusos que puedan cometerse por
los operadores jurídicos en casos concretos. Puesto que el juicio de
constitucionalidad implica la confrontación en abstracto entre el contenido de
la disposición acusada y la preceptiva fundamental, las demandas que busquen su
inexequibilidad deben aludir a ella en los mismos términos.”
[39] En su escrito se plantea que la ley tiene una aplicación retrospectiva y que las personas que son incluidas en una lista de
elegibles no tienen un derecho adquirido, sino una mera expectativa a ser
nombrados en los cargos que efectivamente queden vacantes.
[40] Folio 15.
[41] Ibídem.
[42] Ibídem.
[43] Cabe aclarar que si bien el Ministerio
pide inicialmente un fallo inhibitorio, no concreta las razones por las cuales
estima que los cargos formulados no satisfacen los mínimos argumentativos que
han sido expuestos en la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, de ahí
que tan solo se expondrán los motivos por lo que se afirma que las normas
acusadas se ajustan o no a la Constitución.
[44] M.P. María Victoria Calle Correa.
[45] M.P. María Victoria Calle Correa.
[46] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[47] Folio 164.
[48] Folio 237.
[49] Ibídem.
[50] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[51] “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”
[52] Énfasis por fuera del texto original.
[53] Énfasis por fuera del texto original.
[54] Énfasis por fuera del texto original.
[55] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[56] Véanse, entre otras, las Sentencias C-671 de 2002, C-444 de 2009, C-228 de 2011, C-630
de 2011, C-284 de 2014, C-313 de 2014 y C-754 de 2015.
[57] En este punto, la jurisprudencia ha seguido lo señalado en la
Observación General No. 3 del CDESC, sobre la índole de las obligaciones de las
Partes previstas en el PIDESC.
[58] Véanse, al respecto, las Sentencias C-038
de 2004, C-228 de 2011 y C-372 de 2011.
[59] En el primer caso, se destaca la Sentencia
C-372 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual se declaró la
inconstitucionalidad de una medida que, al aumentar la cuantía para recurrir en
casación dentro de los procesos laborales, limitaba el ámbito de protección de
los derechos sustantivos de los trabajadores. En el segundo evento, se
encuentra la Sentencia C-428 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que
se expulsó del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad para acceder a
la pensión e invalidez. Y, en el tercer caso, se puede consultar la Sentencia
T-1318 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la que se concedió un
amparo dirigido a la protección del derecho a la vivienda digna, con ocasión de
la decisión de una alcaldía municipal de reducir un subsidio de vivienda, para
población económicamente vulnerable.
[60] Sentencia C-507 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[61] Observación General No. 3 del CDESC, previamente mencionada.
[62] En la citada Observación General se señala
que: “(…) Todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este
aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto
y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se
disponga”.
[63] En la Sentencia T-469 de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, la Corte señaló que: “(…) cuando una disposición legal
contenga una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima
facie, la cual podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida
se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; [y] (ii)
que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas
bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos
adquiridos”.
[64] Sobre el particular, cabe consultar la
Sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en donde refirió a la
posibilidad de aplicar el principio de no regresividad a las aspiraciones
pensionales de los trabajadores que están próximos a su retiro, respecto de
cambios bruscos, arbitrarios e inopinados en la legislación.
[65] Puntualmente, en la Sentencia C-038 de
2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se expuso que: “La doctrina jurídica
y la jurisprudencia de esta Corte se han esforzado por distinguir rigurosamente
entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Y la razón de ese
esfuerzo es clara: conforme al artículo 58 de la Carta, los derechos adquiridos
gozan de protección constitucional, y no pueden ser desconocidos por las leyes
ulteriores, mientras que las meras expectativas no gozan de esa protección (CP
art. 58). Esto significa que, como esta Corte lo ha indicado reiteradamente, la
ley no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia
de una regulación anterior, pero en cambio puede modificar regulaciones
abstractas, aunque éstas impliquen erosionar las probabilidades o esperanzas
que alguna persona tenía de obtener algún día un derecho, si la normatividad
modificada hubiera permanecido inalterada”.
[66] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[67] En términos similares, en la Sentencia
C-486 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, la Corte señaló que: “[C]uando
una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al
Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca
satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una
evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente
conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de
las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto;
(4) que no afecta el contenido mínimo no disponible de [la faceta de]l derecho
social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al
costo que apareja”.
[68] Sentencia C-351 de 1995, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[69] Sentencia C-563 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[70] En el aparte pertinente, la norma en cita
dispone que: “(…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se
hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en
la Constitución o la ley. (…)”. Énfasis por fuera del texto
original.
[71] Decreto 2400 de 1968, artículo 1.
[72] Tales empleos, según la norma en remisión,
eran los siguientes: “La persona retirada con derecho a
pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se
trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del
Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro,
Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente,
Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la
respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios
de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá
ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y
cinco (65) años”
[73] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[74] Textualmente, se dijo que: “Los
cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de
la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario,
de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La
función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene
derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño
de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero
no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como
cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación
de los cargos públicos. (…) [H]ay que anotar que el artículo 31 del Decreto
2400 de 1968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los
discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo
debido en justicia. Por otra parte, el Estado no deja de protegerlos, porque
les puede brindar apoyo de otras maneras, y sería absurdo que, en aras de
proteger la vejez, consagrara el derecho de los funcionarios mayores de 65 años
a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y
omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, está
también implícito en el artículo 40-7 de la Constitución.”
[75] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[76] Expresamente, se sostuvo que: “A juicio de la Corte, la consagración legal de una edad de retiro
forzoso del servicio público afecta el derecho al trabajo, pues el servidor
público no puede seguir desempeñándose en su cargo. No obstante, si la fijación
responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio,
resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En
efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez
ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que
disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad
de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (CP artículos 13 y 40-7) y
el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores
al servicio del Estado (CP artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole
persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la
Carta Política, según el cual ‘el Estado debe propiciar la ubicación laboral de
las personas en edad de trabajar’ que, a su turno, es concordante con las
facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad
de ‘dar pleno empleo a los recursos humanos’ (CP artículo 334). En suma, es
posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de
desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el
Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos,
con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en
condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.”
[77] Durante el tiempo de vigencia del Decreto
2400 de 1968, por ejemplo, el Consejo de Estado concluyó que a los miembros de
la Junta Directiva del Banco de la República no cabe aplicarles la edad de
retiro forzoso. Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, concepto del 2 de abril de 2013, radicación número: 11001-03-06-000-2013-00086-00(2142).
[78] “Así, para citar algunos
ejemplos, el Decreto 2277 de 1979 (artículo 31), la estableció para los
docentes oficiales; los Decretos 546 de 1971 (artículo 5º) y 1660 de 1978
(artículos 128 y 130), para los servidores judiciales y los empleados del
Ministerio Público, lo cual fue ratificado posteriormente para los primeros por
la Ley 270 de 1996 (artículos 149 numeral 4º, y 204); la Ley 106 de 1993
(artículo 149) y el Decreto 268 de 2000 (artículo 42), para los empleados de la
Contraloría General de la República; el Decreto 3492 de 1986 (artículo 100) y luego,
el Decreto 1014 de 2000 (artículo 32) y la Ley 1350 de 2009 (artículo 52), para
los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil; el Decreto 1260 de
1970 (artículo 184) y, posteriormente, el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989,
para los notarios públicos; el Decreto 262 de 2000
(artículos 158 numeral 11, y 171), para los empleados de la Procuraduría
General de la Nación; el Decreto 407 de 1994 (artículo 49 literal h, y 60),
para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y
el Decreto 1768 de 1994 (artículo 22), para los directores generales de las
corporaciones autónomas regionales.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, concepto del 8 de
febrero de 2017, radicación interna: 2326 y número único:
11001-03-06-000-2017-0001-00. Estos preceptos se complementaron con los
artículos 41 y 55 de la Ley 909 de 2004, que se extendieron la causal de retiro
forzoso por edad al conjunto de entidades descritas en el artículo 3 de la
citada ley, incluyendo, entre otras, a la Comisión Nacional del Servicio Civil,
a la Auditoría General de la República, a la Contaduría General de la Nación, a
la Defensoría del Pueblo, etc.
[79] En la Sentencia C-351 de 1995, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte señaló que: “Como se ha señalado anteriormente, la Carta Política establece la
edad de retiro forzoso como una de las causales de retiro para los magistrados
de las altas Cortes. De ello no se puede colegir que, aunque para este caso
concreto se haya fijado tal causal en la Constitución, ello sea excluyente para
que, a través de la ley, dicha causal se extienda a otros servidores públicos,
o que se establezca como regla general para todos ellos. Quedarían
exceptuados aquellos de elección popular, para los cuales se establezca un
período fijo, como es el caso del presidente y del vicepresidente de la
República, de los miembros de cuerpos colegiados, de los gobernadores o de los
alcaldes. En estos casos la razón es la de que no cabría determinar una
edad  de retiro forzoso para aquellos ciudadanos que por voluntad popular,
expresada en las urnas, acto por  excelencia a través del cual se expresa la
soberanía del pueblo, sean  elegidos para un período fijo, ya que mediante ese
hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona -el
elegido- y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo
el período previamente señalado en la Carta Política. Para estos cargos la
Constitución no prevé edad de retiro forzoso.” Énfasis
por fuera del texto original.
[80] La expresión “en ninguna
circunstancia”, se vincula en los antecedentes legislativos a los casos de
tutela en los que se inaplicó la causal de retiro, con miras a garantizar el
mínimo vital de personas que estaban próximas a acceder a la pensión de vejez.
[81] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, concepto del 8 de febrero de 2017,
radicación interna: 2326 y número único: 11001-03-06-000-2017-0001-00.
[82] Para mayor claridad, la norma a la cual se
hace referencia establece lo siguiente: “Se considera justa causa para dar
por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que
el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones. // Transcurridos treinta (30)
días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la
solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre
de aquél. // Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o
servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones”.
[83] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[84] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[85] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[86] Folios 119 y ss. del cuaderno principal
[87] Ibídem.
[88] Gaceta del Congreso No. 702 de 2015, p. 5.
[89] Folio 5 del cuaderno No. 4. Gráfica tomada
de la intervención en el Congreso realizada por el Ministerio del Trabajo.
[90] Particularmente, el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público manifestó que: “El
resultado final del costo público de las pensiones como proporción del PIB, es
positivo y en términos relativos tiene mayores efectos que aquellos señalados
para el mercado laboral, debido a que la importancia relativa de los pagos de
mesadas pensionales es mayor que la importancia relativa del número de personas
afectadas. Esto se da porque se trata del acortamiento de pensiones que en la
mayoría de los casos son cercanas a los mayores niveles legales posibles. //
Tomando como referencia un horizonte de 50 años, se espera que el efecto total
de la medida genere cerca 0.48% del PIB de ahorro a lo largo de dicho
horizonte. Esto es menos de 0.06% del PIB en los primeros años y cerca de 0.07%
del PIB en 2050. No obstante, esta reducción de costos como proporción del PIB,
está sujeta a que, como resultado de la medida, el producto potencial de largo
plazo se afecta positivamente o, en otras palabras, está estimulado ligeramente
por el envejecimiento poblacional y la productividad relativa de la fuerza de
trabajo de las generaciones mayores”. Gaceta del
Congreso No. 90 de 2016, p. 7. Para el Ministerio, en todo caso, existe un
valor a considerar y es el costo de los bonos pensionales que eventualmente
tengan que asumir la Nación y las entidades territoriales, pues los mismos
tienen que actualizarse de acuerdo con lo previsto en la ley. En la misma línea
de lo expuesto, el Secretario Jurídico (E) de la Presidencia de la República,
al exponer las razones que llevaron a incluir el proyecto dentro de la
convocatoria a sesiones extraordinarias, expuso que: “(…) la medida
legislativa cuyo impulso se logró con el decreto de convocatoria a sesiones
extras permitió también el incremento de cotizaciones voluntarias durante un
período adicional de hasta cinco años, circunstancia que aumenta las
contribuciones al fondo de pensiones y disminuye el retorno pensional por el
mismo lapso, lo cual redunda en beneficio de la sostenibilidad pensional”.
Folio 137 del cuaderno principal.
[91] Específicamente, en relación con este
último, en la exposición de motivos se dijo que: “Así mismo, en cuanto al
sistema de salud, los recursos adicionales que recibirá el sistema de seguridad
social en salud le permitirán disponer de recursos adicionales en la cuenta de
compensación dedicada a la solidaridad que permite generar un mejor nivel de
atención y una mayor cobertura en el régimen subsidiado.” Gaceta del
Congreso No. 702 de 2015, p. 7.
[92] Cifras tomadas de la intervención del
Ministerio en el trámite legislativo de la iniciativa, las cuales aparecen
publicadas en la Gaceta del Congreso No. 90 de 2016.
[93] Sobre el particular se pueden consultar
las Sentencias T-294 de 2013 y T-376 de 2016.
[94] Véanse, entre otras, las Sentencias T-496
de 2010, T-495 de 2011 y T-360 de 2017.
[95] Énfasis por fuera del texto original.
[96] Según se dispone en el artículo 2 de la
Ley 1821 de 2016.
[97] En la Sentencia C-084 de 2018 se puso de
presente la siguiente información: “(…) el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público [explicó que] [e]l resultado final del costo público de las pensiones
como proporción del PIB, es positivo y en términos relativos tiene mayores
efectos que aquellos señalados para el mercado laboral, debido a que la
importancia relativa de los pagos de mesadas pensionales es mayor que la
importancia relativa del número de personas afectadas. Esto se da porque se
trata del acortamiento de pensiones que en la mayoría de los casos son cercanas
a los mayores niveles legales posibles. // Tomando como referencia un horizonte
de 50 años, se espera que el efecto total de la medida genere cerca [de un] 0.48%
del PIB de ahorro a lo largo de dicho horizonte. Esto es menos de 0.06% del PIB
en los primeros años y cerca de 0.07% del PIB en 2050. (…) [Por su parte] [en]
la misma línea de lo expuesto, el Secretario Jurídico (E) de la Presidencia de
la República, al exponer las razones que llevaron a incluir el proyecto dentro
de la convocatoria a sesiones extraordinarias, expuso que: “(…) la medida
legislativa cuyo impulso se logró con el decreto de convocatoria a sesiones
extras permitió también el incremento de cotizaciones voluntarias durante un
período adicional de hasta cinco años, circunstancia que aumenta las
contribuciones al fondo de pensiones y disminuye el retorno pensional por el
mismo lapso, lo cual redunda en beneficio de la sostenibilidad pensional (…)”.
[98] Puntualmente, se dijo que: “(…) según
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el impacto que tendría la ley
impugnada sobre la probabilidad de encontrar empleo sería negativo, en un
promedio cercano al 0.002%; lo cual también ocurriría en relación con las tasas
de desempleo, en donde la afectación sería nula o del orden de -0.0008%”.  Cifras
tomadas de la intervención del Ministerio en el trámite legislativo de la
iniciativa, las cuales aparecen publicadas en la Gaceta del Congreso No. 90 de
2016.
[99] Tal como ocurre
con la Ley 1429 de 2010 “Por la cual se expide la ley de formalización y
generación de empleo” y la Ley 1780 de 2016, “Por medio de la cual se
promueve el empleo y el emprendimiento juvenil, se generan medidas para superar
barreras de acceso al mercado de trabajo y se dictan otras disposiciones”.
[100] Ley 1821 de 2016, art. 1.
[101] La norma en cita dispone que: “Artículo
30. <Interpretación por contexto>. El contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía. // Los pasajes oscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto.”
[102] Código Sustantivo del Trabajo.
[103] La norma en cita dispone que: “Parágrafo
transitorio 4. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y
demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,
además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de
servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a las cuales
se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. // Los requisitos y
beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los
exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen”.
[104] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[105] Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002,
C-818 de 2010 y C-250 de 2012.
[106] Sentencia C-818 de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Esta providencia ha sido reiterada en varias
oportunidades, como se destaca en las Sentencias C-250 de 2012 y C-743 de 2015.
[107] Sentencias C-862 de 2008 y C-551 de 2015.
[108] Sentencias C-862 de 2008, C-818 de
2010, C-250 de 2012, C-015 de 2014, C-239 de 2014, C-240 de 2014, C-811 de 2014
y C-329 de 2015.
[109] Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[110] Cabe aclarar que la jurisprudencia ha
desarrollado este juicio a partir de tres niveles de intensidad: estricto,
intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en
el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una
regla y varios criterios. Como se advirtió en la Sentencia C-104 de 2016, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, la regla consiste en
reconocer que al momento de ejercer el control de constitucionalidad se debe
aplicar un test leve, que es el ordinario. Este se limita a establecer
la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para
lograr el primero, valga decir, verificar si dichos fin y medio no están
constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para
conseguir el primero. Este test ha sido aplicado en casos en que se estudian
materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en
que está de por medio una competencia específica definida en cabeza de un
órgano constitucional, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto
demandado, no se aprecia prima facie una amenaza frente al derecho
sometido a controversia. La aplicación de un test estricto, como la más
significativa excepción a la regla, tiene aplicación cuando está de por medio
el uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de la
Constitución, o cuando la medida recae en personas que están en condiciones de
debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o discriminados. También
se ha utilizado cuando la diferenciación afecta de manera grave, prima
facie, el goce de un derecho fundamental. Este test ha sido categorizado
como el más exigente, ya que busca establecer si el fin es legítimo, importante
e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no
puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto aspecto
de análisis, referente a si los beneficios de adoptar la medida exceden
claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores
constitucionales. Entre los extremos del test leve y
del test estricto, se ha identificado el test intermedio, que se aplica
por este Tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental,
cuando existe un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre
competencia económica o en aquellos casos en que la medida podría resultar potencialmente discriminatoria en relación
con alguno de los sujetos comparados, lo que incluye el uso de las acciones
afirmativas. Este test examina que el fin sea legítimo e importante, porque
promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del
problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y
efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.
[111] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[112] Al respecto, el artículo 11 de la Ley 100
de 1993 dispone que: “Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo
modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el
siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley,
se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y
respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas,
servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes
a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a
una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez,
sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en
todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.”
[113] La vigencia del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 perduró hasta el año 2014,
conforme a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005: “El régimen de
transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen
dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto
para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al
menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en
vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho
régimen hasta el año 2014. (…)”.
[114] Énfasis por fuera del texto original.
[115] Tal como ya se ha mencionado, al abordar,
por ejemplo, el alcance del artículo 2, en la sentencia en cita se dijo: “Lo que se advierte entonces es un ejercicio de articulación
normativa entre el aumento de la edad de retiro forzoso y las consecuencias que
ello genera respecto del derecho a la pensión de jubilación, en donde
claramente se específica que la Ley 1821 de 2016 no afecta las condiciones que
regulan el reconocimiento de esta última prestación, así como tampoco establece
límites que tornen inoperante la posibilidad de disfrutar del derecho al
retiro, cuando se cumplan los requisitos para ello, a partir de la propia
elección del sujeto interesado.”
[116] El artículo 28 del Código Civil señala
que: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas (…); pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal.” En el caso concreto, el significado expuesto se deriva
de las palabras “jubilación” y “jubilar” que aparecen en el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. http://dle.rae.es.
[117] El artículo 30 del Código Civil dispone
que: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.”
[118] “Artículo 2.
(…) Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se
encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente
en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de
seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan
completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las
personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los
términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo
3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.” Énfasis por fuera del texto original.
[119] Acto Legislativo 01 de 2015.
[120] Como ya se transcribió con anterioridad,
en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016 se dispone que: “(…) A las personas
que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos
de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3°
del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.” Énfasis por fuera del texto
original.
[121] Para mayor claridad, la norma a la cual se
hace referencia establece lo siguiente: “Se considera justa causa para dar
por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que
el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones. // Transcurridos treinta (30)
días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la
solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre
de aquel. // Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o
servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.  Este
precepto fue declarado exequible de forma condicionada por la Corte en la
Sentencia C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en el entendido de que “además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se
pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente
su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.
[122] Folio 16.
[123] Folio 16.
[124] En el caso del Sistema de Salud, se afirma
que los ingresos adicionales permitirán “disponer de recursos (…) en la
cuenta de compensación dedicada a la solidaridad, [con el fin de] generar un
mejor nivel de atención y una mayor cobertura en el régimen subsidiado”. Folio
202.
[125] En concreto, se transcribe el siguiente
aparte de una sentencia del 6 de septiembre de 2012: “(…) La causal de
retiro en referencia, viene determinada por el término ‘podrá’, es decir que
constituye una opción y a la vez una potestad radicada en cabeza del empleador,
por lo cual, su ejercicio no tiene un plazo o término específico y, por ello,
el empleador al que se le ha reconocido la pensión, puede permanecer en el
cargo (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, radicación 06871-01 (2389-11).
[126] Tal como ya se dijo, el cargo que se
formula se deriva de la expresión: “Quienes a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones
públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de
seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”
[127] “Artículo 105. El retiro del
servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce
(…) 5. Por edad. // 6. Por retiro con derecho a pensión de jubilación (…)”.
[128] “Artículo 7. Causales de retiro del
servicio. El retiro del servicio de los empleados de carrera, se produce en
los siguientes casos: (…) d) por retiro con derecho a jubilación; (…) f) por
edad de retiro forzoso. (…)”.
[129] Énfasis por fuera del texto original.
[130] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[131] Énfasis por fuera del texto original.
[132] Énfasis por fuera del texto original.
[133] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[134] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[135] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[136] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 27 de octubre de 2005, C.P.
Jesús María Lemos Bustamante, número de radicación:
11001-03-25-000-2003-00393-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de septiembre de 2012, C.P.
Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación:
05001-23-31-000-2004-06871-01.
[137] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de septiembre de 2012, C.P. Víctor
Hernando Alvarado Ardila, número de radicación: 05001-23-31-000-2004-06871-01.
[138] “Quienes a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones
públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de
seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de
jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer
en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo
dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.”
[139] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[140] La norma en cita, como ya se dijo,
disponía que: “Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las
Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el
derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho
beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro
forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La
asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido
la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.
[141] “Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a
retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la
resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”
[142] La Corte se abstendrá de pronunciarse
sobre la diferencia de trato que la Universidad Sergio Arboleda plantea entre
quienes ocupan cargos públicos y quienes no lo hacen, ya que dicho reparo no
fue formulado en la demanda y tampoco se advirtió por los intervinientes y el
Procurador General, de suerte que su estudio implicaría un examen de oficio por
la Corte, contrario a la garantía del debido proceso constitucional.
[143] Intervención del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público en la aprobación de la iniciativa, visible en la Gaceta del
Congreso No. 90 de 2016.
[144] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[145] En la Gaceta No. 702 de 2015 se dijo que: “Así
mismo, en cuanto al sistema de salud, los recursos adicionales que recibirá el
sistema de seguridad social en salud le permitirán disponer de recursos
adicionales en la cuenta de compensación dedicada a la solidaridad que permite
generar un mejor nivel de atención y una mayor cobertura en el régimen
subsidiado.”
[146] Sentencia T-184 de 2009, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[147] Ley 100 de 1993, art. 34.
[148] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[149] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[150] Gaceta del Congreso No. 90 de 2016.
[151] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de septiembre de
2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación:
05001-23-31-000-2004-06871-01.