C-127-93
Sentencia No
Sentencia
No. C-127/93
TIPO
PENAL ABIERTO/TERRORISMO/DELITO POLITICO
Frente
a delitos "estáticos" o tradicionales, deben consagrarse tipos
penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos" o fruto de las
nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales, deben
consagrarse tipos penales abiertos. Así pues, el "terrorismo" es un
delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta
responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo
siguiente: Primero, es  pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar
varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece
a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra
con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la
Constitución Política, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente
contra la vida y dignidad de las personas. Es de tal gravedad la conducta
terrorista que los beneficios  constitucionalmente  consagrados para el delito
político no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera
de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima. El delito
político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato
distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos, cuando son atroces,
pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto.
HOMICIDIO
CON FINES TERRORISTAS/DERECHO A LA IGUALDAD
No
existe vulneración del artículo 13 de la Constitución que consagra el derecho a
la igualdad, cuando se trata de homicidio con fines terroristas cuyo sujeto
pasivo es cualificado. La norma no vulnera el principio de la igualdad, pues la
igualdad se refiere a un trato igualitario entre iguales. La interpretación
correcta debe encaminarse a resaltar en cada hecho punible el elemento
subjetivo de la finalidad terrorista. Es decir no basta que el sujeto pasivo
aparezca relacionado en un catálogo, sino que se hace imprescindible que las
motivaciones sean propias de terrorismo cuando contra esas personas se atente.
Por otra parte las autoridades  para mantener la independencia e integridad
nacionales deben ser respetadas por todas las persona y los ciudadanos, con
fundamento en el artículo 95.3 de la Constitución. El aumento de la pena
responde entonces al atentado contra la persona (como en el homicidio simple
del artículo 323 del Código Penal), pero cobra gran importancia su dignidad, la
ocupación y su representatividad en la comunidad. No se trata en consecuencia
de que tenga mayor valor la vida de determinadas personas.
INCREMENTO
PATRIMONIAL
La
expresión "de una u otra forma", debe entenderse como incremento
patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier
forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248
de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas
en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos los órdenes legales.
NORMA
DEROGADA
Las
expresiones "intendente", "comisario",
"suplente", "Concejos intendenciales"  "Concejos
Comisariales",  "Subdirector Nacional de Orden Público" y
"Director Seccional de Orden Público", son contrarias a las
disposiciones constitucionales pues éstas desaparecieron con la vigencia de la
nueva Constitución Política.
REF:
Proceso No. D-179
NORMA
ACUSADA: Decreto 2266 de 1.991.
Actores:
María Consuelo del Río Mantilla y Reinaldo Botero Bedoya.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
La
Corte Constitucional de la República de Colombia
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la demanda instaurada en acción  pública de inconstitucionalidad, radicada con
el No. D-179, adelantada por los ciudadanos María Consuelo del Río Mantilla y
Reinaldo Botero Bedoya, en contra del Decreto 2266  de 1991, por medio del cual
se convirtieron en normas permanentes algunas disposiciones contenidas en los
decretos de estado de sitio N° 3664 de 1.986, 1198 de 1.987, 1631 de 1.987, 180
de 1.988, 2490 de 1.988, 1194 de 1.989, 2790 de 1.990 y 99 de 1.991.
I.
ANTECEDENTES
El
Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1038 de mayo 1° de 1.984, había
decretado el Estado de Sitio en todo el territorio nacional.
Posteriormente
el 27 de enero de 1.988 el Gobierno dictó en ejercicio de las facultades de
excepción, el Decreto N° 180, denominado "Estatuto para la Defensa de la
Democracia", por el cual se complementan algunas normas del Código Penal y
se dictan otras disposiciones conducentes al restablecimiento del orden
público.
Más
tarde el Gobierno Nacional expidió los decretos 261 de 1.988 y 099 de 1.991,
por medio de los cuales modificó algunas disposiciones del Decreto 180 de
1.988.
Esta
era la situación que reinaba al momento de la reforma constitucional de 1991.
Ahora el artículo 8º Transitorio de la Constitución Política autorizó al
Gobierno Nacional para convertir en normas permanentes los decretos expedidos
en ejercicio de las facultades de Estado de Sitio que se hubiesen dictado hasta
el momento de la promulgación de la Constitución, para lo cual contaba con 90
días a partir del día 5 de julio de 1.991; decretos éstos que debían ser sometidos
a la aprobación de la Comisión Especial Legislativa, la cual había sido creada
por el artículo 6º Transitorio de la Carta.
Fue
así como la Comisión Especial Legislativa aprobó parcialmente los referidos
decretos de estado de sitio sometidos a su consideración por el Gobierno, que
después fueron promulgados en un sólo cuerpo normativo mediante el Decreto 2266
de 1.991 que ahora nos ocupa.
1.
El Decreto demandado.
DECRETO
NUMERO 2266 DE 1991
(octubre
4)
por
el cual se adoptan como legislación permanente unas disposiciones expedidas en
ejercicio de las facultades
del
Estado de Sitio.
El
Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de la atribución conferida
por el artículo transitorio 8º de la Constitución Política, y
CONSIDERANDO:
Que
el Gobierno Nacional se encuentra autorizado por el artículo transitorio 8º de
la Constitución Política para convertir en legislación permanente, los decretos
expedidos en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio, que la Comisión
Especial no haya improbado;
Que
la Comisión Especial creada por el artículo transitorio 6º de la Constitución
Política en ejercicio de la atribución conferida en el literal a) de la misma
disposición, ha decidido no improbar las normas del Decreto legislativo 815 de
1989, que se adoptan como legislación permanente,
DECRETA:
ARTICULO
1º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 3664 de 1986:
Artículo
1º El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte,
almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de
defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento.
La
pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando el hecho se cometa en las
circunstancias siguientes:
a)
Utilizando medios motorizados;
b)
Cuando el arma provenga de un hecho ilícito;
c)
Cuando se oponga resistencia en forma violenta a  los requerimientos
de las autoridades;
d)
Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la
identidad o la dificulten.
Artículo
2º El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare,
almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo
de las Fuerzas Armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y en
el decomiso del material correspondiente.
La
pena mínima anteriormente dispuesta se elevará al doble cuando concurran las
circunstancias determinadas en el inciso 2 del artículo 1º de este Decreto.
ARTICULO
2º Adóptese como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 1198 de 1987:
Artículo
1º Elévase a la condición de delito la contravención descrita en el artículo 64
de la Ley 30 de 1986 y del artículo 65 de la misma ley, las cuales serán
sancionables con pena de prisión de tres (3) a diez (10) años.
ARTICULO
3º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 1631 de 1987:
Artículo
1º Al responsable de alguna de las conductas punibles previstas en el Código
Penal cuando su acción aparezca encaminada a perseguir o intimidar a cualquier
habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas,
partidistas o no, se le aplicará la pena prevista en la respectiva disposición
aumentada de una cuarta parte a la mitad.
La
misma pena se impondrá si la conducta se realiza contra los parientes, hasta el
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de la
persona a quien se pretende intimidar o perseguir por razón de sus creencias u
opiniones políticas.
ARTICULO
4º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 180 de 1988:
Artículo
1º Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la
población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida,
la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios
de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas
motrices valiéndose de medios capaces de causar estragos incurrirá en prisión
de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios
mínimos mensual, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás
delitos que se ocasionen con este hecho.
Si
el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta
magnetofónica, video, cassette o escritos anónimos, la pena será de dos (2) a
cinco (5) años y la multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos
mensuales.
Artículo
2º Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo
anterior, serán de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión y una multa
de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, cuando:
a)
Se hiciere participe en la comisión del delito a menores de dieciséis (16)
años;
b)
Se asalten o se tomen instalaciones militares, de policía, de los cuerpos de
seguridad del Estado o sedes diplomáticas consulares;
c)
La acción se ejecute para impedir o alterar el normal desarrollo de certámenes
electorales;
d)
El autor o participe hubiere sido miembro de las Fuerzas Militares, Policía
Nacional u organismos de seguridad del Estado;
e)
Cuando con el hecho se afecten edificaciones de países amigos o se perturben
las relaciones internacionales.
Artículo
4º Omisión de informes sobre actividades terroristas. El que conociendo de la
presencia de terroristas, o sus planes y actividades para cometer alguna de las
conductas contempladas en el artículo primero, omitiere informar oportunamente
sobre ellos a la autoridad competente, incurrirá en la pena establecida en el
artículo 1º, disminuida de una sexta parte a la mitad.
Cuando
la omisión sea cometida por empleados oficiales la pena se aumentará de una
tercera parte a la mitad.
Artículo
6º Instigación o constreñimiento para ingreso a grupos terroristas. Quien
fomente o ejecute actividades tendientes a obtener el ingreso de personas a
grupos terroristas, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años.
La
pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la acción se realice
respecto de menores de dieciséis (16) años, de miembros activos o retirados de
las Fuerzas Militares, de Policía Nacional u organismos de seguridad del
Estado, o cuando se constriña u obligue a alguien a participar o colaborar en
actividades terroristas.
Artículo
7º Concierto para delinquir. El que forme parte de un grupo de sicarios o de
una organización terrorista incurrirá por este sólo hecho prisión de diez (10)
a quince (15) años.
La
pena se aumentará en una tercera parte para quienes promuevan, encabecen o
dirijan a los integrantes de estos grupos u organizaciones.
Artículo
8º Instigación al terrorismo. El que pública o privadamente incide a otro u
otros a la comisión de estos terroristas, incurrirá en prisión de cinco (5) a
diez (10) y una multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.
Artículo
12. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que con
propósitos terroristas coloque, lance bomba artefactos explosivos o
incendiarios, o corrosivo de cualquier tipo, lo envíe, porte o remita, que
pueda afectar la integridad física de las personas o los bienes, en la vía
pública, centros de recreación, instalaciones deportivas, instituciones de
enseñanza, iglesias, en lugares caracterizados por la concurrencia habitual de
personas, centros de salud, edificios públicos o privados, en lugares
destinados a la habitación, en instalaciones industriales, militares o de
policía, estará sometido a la pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión y
multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
Artículo
14. Corrupción de alimentos y medicinas. El que envenene, contamine, o altere
producto o sustancia alimenticia o medicinal con fines terroristas, incurrirá
en prisión de cinco (5) a diez (10) años y a multa de cinco (5) a cincuenta
(50) salarios mínimos mensuales.
Artículo
15.  Instrucción y entrenamiento.  El que organice, instruya, entrene o equipe
a personas en tácticas, técnicas o procedimientos militares o terroristas, o
las contrate con fines terroristas, incurrirá en prisión de ocho (8) a catorce
(14) años y multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales.
Cuando
la instrucción o entrenamiento se refiera a la fabricación o uso de armas de
fuego, explosivos, sustancias inflamables, asfixiantes, tóxicas o corrosivas, o
se realice con mercenarios, las penas se aumentarán de una tercera parte a la
mitad.
Artículo
16. Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El que para los
efectos previstos en el artículo primero posea o haga uso de aparatos de
radiofonía o televisión, o de cualquier medio electoral electrónico diseñado o
adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá, por éste solo hecho en
prisión de tres (3) a seis (6) años.
Artículo
17. Administración de recursos.  El que administre dinero o bienes relacionados
con terroristas, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa
de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
Artículo
18. Intercepción de correspondencia inicial. El que viola intercepte o o
sustraiga correspondencia oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6)
años.
La
pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte,
cuando la correspondencia esté destinada o remitida a los organismos de
seguridad del Estado.
Artículo
19.  Utilización ilegal de uniformes e insignias. El que sin permiso de
autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya,
compre, venda, suministre, sustraiga, porte o utilice prendas para la
fabricación de uniformes de campaña, insignias o medios de identificación, de
uso privativo de la fuerza pública o de los organismos de seguridad del Estado,
incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cinco (5) a
cincuenta (50) salarios mínimos mensuales y en el decomiso de dichos elementos.
Artículo
20. Suplantación de autoridad. El que con fines terroristas simule autoridad,
suplante a la autoridad legítima, o usurpe sus funciones, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) a sesenta salarios mínimos
mensuales.
Artículo
21. Instalación a la comisión de delitos militares. El que en beneficio de
actividades terroristas incite al personal de la Fuerzas Militares, Policía
Nacional u organismos de seguridad del Estado a desertar, abandonar el puesto o
el servicio, o ponga en práctica cualquier medio para este fin, incurrirá en
prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de cinco 85) a cincuenta (50)
salarios mínimos mensuales.
Artículo
22.  Secuestro. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona,
incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a
doscientos (200) salarios mínimos mensuales.
Artículo
23. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo
anterior, se aumentarán en una tercera parte si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias.
a)
Si el delito se cometiere en personas de inválido, enfermo, menor de dieciséis
(16) años, mayor de sesenta (60) años o mujer embarazada;
b)
Si se somete a la víctima a tortura durante el tiempo que permanezca
secuestrada;
c)
Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10)
días;
d)
Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o
hermana, cónyuge o a fin en línea directa en primer grado;
e)
Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y por razón de
sus funciones;
f)
Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad;
g)
Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión
del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave
perjuicio de la comunidad o de la salud pública;
h)
Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter
político.
Artículo
24. Torturas. El que someta a otra persona a tortura física o síquica,
incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, siempre que el hecho no
constituya delito sancionado con pena mayor.
Artículo
25. Extorsión. El que con el propósito de facilitar actos terroristas, obligue
a otro a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa mediante amenazas,
incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y en multa de quince (15) a
sesenta (60) salarios mínimos mensuales.
Artículo
26. Amenazas personales o familiares. El que por cualquier medio apto para
difundir el pensamiento atemorice, amenace o cause alarma, zozobra o terror en
una persona o familia, incurrirá, por este solo hecho, en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años y multa de cinco (5) a veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales.
Si
la persona amenazada o intimidada fuere funcionario público perteneciente a la
Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o sus familiares, la pena se aumentará
en una tercera parte.
Artículo
28. Secuestro de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo. El que
mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas, se apodere de nave,
aeronave, o de cualquier otro medio de transporte colectivo, o altere su
itinerario, o ejerza su control, será sancionado con prisión de diez (10) a
quince (15) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
Si
como resultado de estos actos se ocasionaren daños a la integridad personal de
la tripulación o sus ocupantes, la pena será de quince (15) a veinte (20) años
y la multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.
Si
se produce la muerte de una o varias personas, la pena será de veinte (20) a
treinta (30) años y la multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos mensuales.
Artículo
29. Homicidios con fines terroristas. El que con fines terroristas diere muerte
a un magistrado, juez, gobernador, intendente, tesorero municipales, o miembros
principales o suplentes del Congreso de la República, de las Asambleas
Departamentales, de los Consejos Intendenciales, de los Consejos Comisariales o
de los Concejos Municipales o del Distrito Especial de Bogotá, Presidente de la
República, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República,
Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, candidato,
dirigente político, dirigente de Comité Cívico o Gremial, periodista, profesor
universitario, directivo de organización sindical, miembros de las Fuerzas Militares,
Política Nacional o de Organismos de Seguridad del Estado, Cardenal, Primado,
Agente Diplomático o consular Arzobispo u Obispo, incurrirá en prisión de
quince (15) a veinticinco (25) años y en multa de cincuenta (50) a doscientos
(200) salarios mínimos mensuales.
Artículo
30. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en el artículo
anterior, se aumentarán hasta en una quinta parte cuando el hecho se cometa:
a)
Si el hecho produjo incapacidad para trabajar o enfermedad que no pase de
treinta (30) días, las penas serán de dos (2) a cuatro (4) años de prisión y
multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales;
b)
Si la incapacidad o la enfermedad pasare de treinta (30) días, sin exceder de
noventa (90) días,  la pena se aumentará hasta en una tercera parte;
c)
Si la incapacidad o enfermedad excediere de noventa (90) días, la pena se
aumentará en dos terceras partes.
Artículo
32. Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de
cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a cuarenta (40) salarios
mínimos mensuales.
Si
fuere permanente la deformidad, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de
prisión y multa de diez (10) a cincuenta salarios mínimos mensuales.
Si
la deformidad afecta el resto, las penas se aumentarán hasta en una tercera
parte.
Artículo
33. Perturbación funcional. Si el daño consistiere en perturbación funcional
transitoria de un órgano o miembro, la pena será de cinco (5) a cincuenta (50)
salarios mínimos mensuales.
Si
fuere permanente, la pena será de seis (6) a doce (12) de prisión y multa de
cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.
Artículo
34. Perturbación síquica. Si el daño consistiere en perturbación síquica
transitoria, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de
cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.
Si
fuere permanente, la pena será de siete (7) a trece (13) años de prisión y la
multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
Artículo
35. Pérdida anatómica o funcional de un organismo o miembro. Si el daño
consistiere en la pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de
ocho (8) a catorce (14) años de prisión y la multa de veinte (20) a ciento
veinte (120) salarios mínimos mensuales.
Artículo
36. Unidad punitiva. Si, como consecuencia de la conducta se produjeren varios
de los resultados previstos en los artículos anteriores, sólo se aplicarán las
penas correspondientes al de mayor gravedad.
ARTICULO
5º. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 2490 de 1988:
Artículo
3º Cuando las lesiones personales se ocasionen por quien pertenezca a grupo
armado, las penas previstas en el artículo 31 del Decreto legislativo 180 de 1988
se incrementarán en otro tanto.
ARTICULO
6º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 1194 de 1989:
Artículo
1º. Quien promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos
tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los
denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de
justicia privada, equívocamente denominados paramilitares, será sancionado por
este solo hecho con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y multa
de cien (100) a ciento cincuenta  (150) salarios mínimos legales mensuales.
Artículo
2º. La persona que ingrese, se vincule, forme parte o a cualquier título
pertenezca a los grupos armados a que se refiere el artículo anterior, será
sancionada, por este solo hecho, con pena de prisión de diez (10) a quince (15)
años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales,
sin perjuicio de la sanción que le corresponda por los demás delitos que cometa
en ejercicio de esa finalidad.
Artículo
3º. El que instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o
procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de
los grupos anteriormente mencionados, incurrirá en prisión de quince (15) a
veinte (20) años y en multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales.
Artículo
4º. Cuando las conductas descritas en el presente Decreto sean cometidas por
miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares o de Policía Nacional o
de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará de una tercera
parte a la mitad.
ARTICULO
7º. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 1856 de 1989:
Artículo
6º. Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del
delito del narcotráfico y conexos, incurrirá en pena de prisión de cinco a diez
años y multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales,
sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.
ARTICULO
8º. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 1857 de 1989:
Artículo
1º Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno
Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente,
incurrirán en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y en multa y en multa de
cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.
Artículo
2º. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente
el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán
en arresto de dos (2) y a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100)
salarios mínimos legales mensuales.
ARTICULO
9º. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 1858 de 1989:
Artículo
1º El que con el pretexto de adelantar campaña política en desarrollo de
actividades electorales utilice las armas o amenace por cualquier medio, para
obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos, o por
los mismos medios impida a un ciudadano o lista de candidatos, o por los mismos
medios impida a un ciudadano el libre ejercicio del derecho de sufragio,
incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
ARTICULO
10. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 1895 de 1989:
Artículo
1º. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para si o para
otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una forma de
actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5)
a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado.
ARTICULO
11. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 2790 de 1990:
Artículo
6º. Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe
alguno de los cargos mencionados en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto
474 de 1988 o en funcionamiento de la Rama Jurisdiccional, Registrador Nacional
del Estado Civil, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Delegado del Consejo
Nacional Electoral o del Registrador, Registrador Departamental o Municipal del
Estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consular al
servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante General o miembro de
las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad,
Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público,
Miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de
las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección
popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines
terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1º del
Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del
Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años
y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales.
Quien
forme parte de grupo u organización de personas que tenga como uno de sus fines
o propósitos el de cometer el hecho punible descrito en el inciso anterior,
incurrirá por ese solo hecho en la sanción allí prevista, disminuida en una
tercera parte. La misma sanción se aplicará a quien, teniendo conocimiento de
la comisión de hecho punible de secuestro ayude a eludir la acción de la
autoridad, o a entorpecer la investigación correspondiente, o a ocultar o
asegurar el producto del delito o lo adquiera o enajene.
Del
mismo modo, quien conociendo de los planes o actividades de uno de los
mencionados grupos u organizaciones de personas en relación con el delito de
secuestro, omitiere informar oportunamente sobre aquéllos a la autoridad, o no
denunciare un secuestro de cuyos autores o participes tenga conocimiento,
incurrirá en la pena establecida en el inciso primero de este artículo
disminuida en la mitad.
Parágrafo.
Los incrementos o disminuciones de que tratan los artículos 23 del Decreto 180
de 1988, 270 y 271 del Código Penal, se aplicarán a todas las figuras
delictivas descritas en los incisos precedentes.
Artículo
7º. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el
propósito de obtener provecho ilícito para sí o para los incrementos señalados
en los artículos 355 y 372 del Código Penal.
Si
el propósito o fin perseguido por el agente es el de facilitar actos
terroristas constriñendo a otro mediante amenazas a hacer suministrar, tolerar
u omitir alguna cosa, la sanción será de quince (15) a veinte (20) años de
prisión y multa de un mil a un mil quinientos salarios mínimos legales
mensuales.
Quien
forme parte de organización o grupo de personas que tenga como uno de sus fines
o propósitos la comisión de hecho punible de los descrito en los incisos
anteriores, o ayude a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la
investigación correspondiente, o a ocultar asegurar el producto del delito, o
lo adquiera o enajene, incurrirá por ese solo hecho en la sanción prevista en
el inciso primero disminuida en una tercera parte.
Del
mismo modo, quien conociendo de los planes y actividades de uno de los
mencionados grupos u organizaciones de personas en relación a delito de
extorsión, omitiere informar oportunamente sobre aquéllos a la autoridad, o no
denuncie una extorsión de cuyos autores o participantes tenga conocimiento,
incurrirá en la pena establecida en el inciso primero disminuida en la mitad.
ARTICULO
12. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del
Decreto legislativo 099 de 1991:
Artículo
1º Para todos los efectos de ley, los artículos del Decreto legislativo 2790 de
1990, que se incluyen a continuación quedarán así: estatuto, por causa o por
motivo de esos cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus funciones,
estarán sujetos a pena de prisión de quince (15) a veinticinco (25) años y
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
ARTICULO
13. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga
las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese
y cúmplase.
Dado
en Santa Fe de Bogotá, D.C., a  4 de octubre de 1991.
2.
De la demanda.
Los
ciudadanos María Consuelo del Río Mantilla y Reinaldo Botero Bedoya, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, demandaron ante la Corte Constitucional la
inexequibilidad del Decreto 2266 de 1.991, por medio del cual se convierten en
normas permanentes algunas disposiciones contenidas en los decretos de estado
de sitio N° 3664 de 1.986, 1198 de 1.987, 1631 de 1.987, 180 de 1.988, 2490 de
1.988, 1194 de 1.989, 2790 de 1.990 y 99 de 1.990.
Los
actores consideran infringidas las normas constitucionales contenidas en los
artículos 4º, 5º, 13, 20, 22, 29, 93, 94, 113, 114, y los artículos 8º y 9º
transitorios.
También
estiman violadas las normas internacionales de derechos humanos, que por
disposición del artículo 93 de la Carta prevalecen sobre el derecho interno.
Tales disposiciones son: los artículos 7º, 9º, 11 y 12 de la Carta de las
Naciones Unidas; los artículos 1º, 2º, 4º 5º.2, 5º.3 a) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 2º, 18, 25 y 26 de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 7º, 8º,
24, 25 y 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La
motivación de la violación se resume en los siguientes puntos:
a)
Violación al principio nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta
et certa.
Para
los actores todas las disposiciones contenidas en el Decreto 2266 de 1.991
contienen tipos penales abiertos, abstractos, ambiguos e indeterminados,
motivadores de una facultad discrecional para el juzgador a efecto de que
legisle sobre la tipicidad y la culpabilidad, determinando la existencia del
hecho punible atendiendo a valoraciones subjetivas.
Al
sentir de los demandantes, la carencia de una tipicidad estricta, como elemento
estructural de la legalidad del delito y la pena, viola el principio de
tipicidad general de rango constitucional, como mecanismo garantista de las
libertades democráticas y sistematizador del Estado de derecho. Ello en la
medida que los tipos penales no determinan ni definen el comportamiento
sancionable ni el derecho protegido, ya que su estructura gramatical y su
objeto político depende en todo caso del criterio del juzgador, que es quien
determina y define el comportamiento sancionable y el monto de la pena.
Se
toma como ejemplo en la demanda la categoría general de "terrorismo"
que está fundamentada sobre el hecho de una presunción general hipotética según
la cual diferentes conductas consideradas como punibles quedan sometidas al
régimen de adecuación típica del género "actividad terrorista",
siendo que ciertas conductas (contenidas en la ley 30 de 1.984) o el homicidio
agravado por las circunstancias del sujeto pasivo del hecho, queden descritas ipso-iure
como actividades terroristas.
Al
observar todas las disposiciones contenidas en el Decreto 2266 de 1.991 se
encuentra, afirman los ciudadanos del Río y Botero, que la estructura
descriptiva de las conductas no consulta el principio de tipicidad como
mecanismo garantista de la libertad individual, y se hace un reiterado uso de
fórmulas abiertas en relación con la conducta misma o con los objetos o
instrumentos utilizados para cometer el delito.
b)
Violación del principio de igualdad ante la ley.
Seguidamente
los actores sostienen que las normas protectoras de derechos tanto en su forma
descriptiva como en los mecanismos de ejecución para su cumplimiento deben
estar revestidas de una generalidad tal que permita que los derechos de todos
los ciudadanos se encuentren debidamente protegidos dentro de las mismas
condiciones y circunstancias, pues la Constitución protege valores generales.
Consideran
los demandantes que una norma que no protege valores generales invita a su
violación y corresponde al legislador ordinario proteger permanentemente los
derechos individuales y concretos, mediante los mecanismos jurídicos y
políticos que señalen las normas generales de rango constitucional, de modo que
el articulado de la Carta adquiera características concretas en su
materialización protectora.
c) El
estado de sitio: sus elementos estructurales. Los motivos determinantes de su
declaratoria fueron derogados por el Constituyente.
Por
último los demandantes aducen que el nuevo orden creado a partir de las
disposiciones constitucionales expedidas por la Asamblea Nacional Constituyente
se enmarca dentro de un contexto político e histórico determinado, definido
como un acuerdo internacional tendiente a eliminar los factores de perturbación
del orden público y con el firme propósito de hallar salidas específicas y
civilizadas a los factores de conflicto y violencia que en ese entonces
afectaban toda la vida nacional.
Si
los motivos de la declaratoria del estado de sitio contenidos en el Decreto
1038 de 1.984 fueron los atentados contra el orden institucional vigente por parte
de grupos armados, sostienen los actores, no se entiende cómo a partir de la
expedición de la nueva Carta de derechos y la derogatoria de esa medida
exceptiva (Decreto 1684 del 4 de julio de 1.991), se mantengan vigentes normas
que en su momento tenían como fundamento factores reales que hoy todavía
subsisten sin necesidad de que para contrarrestarlos haya sido necesario volver
a declarar turbado el orden público mediante un estado de excepción.
3.
De la intervención ciudadana.
Durante
el término de fijación en lista el Abogado Vicente Soto Lara, en representación
del Despacho del Ministro de Justicia, presentó a la Secretaría de la Corte
Constitucional un escrito en el que sustentó la constitucionalidad del Decreto
2266 de 1.991 con fundamento en los siguientes argumentos:
a) El
Gobierno Nacional procedió a la expedición del decreto acusado para dar
cumplimiento al precepto constitucional contenido en el artículo transitorio 8º
de la Constitución.
b) Una
prueba fehaciente sobre la constitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991, se
encuentra en la actuación de la Comisión Especial Legislativa creada por el
artículo transitorio 6º de la Constitución.
c) La
Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de junio de 1.991 consideró que
se hace necesario en determinadas circunstancias tomar medidas especialmente
rígidas que hagan posible la satisfacción de los ciudadanos y el cumplimiento
de los deberes del Estado. Ha sido principal preocupación del Gobierno
Nacional, como también de los ciudadanos en general, combatir las
manifestaciones de terrorismo y la delincuencia organizada, lo que se ha
expresado en una decisión colectiva por rechazar tales fenómenos de violencia.
d) El
estado actual del orden público hace necesario que el Gobierno cuente con
instrumentos ágiles que le permitan hacer frente a los desafíos que sufre el
Estado de derecho y conjurar las crisis que sobreviven a diario por cuenta de
los violentos. Con la expedición del Decreto 2261 de 1.991 se da un avance a la
efectiva protección de los derechos del ser humano y en especial a los
ciudadanos colombianos.
e)
Ante
la penosa situación de impunidad y de infracción permanente a los preceptos
constitucionales, legales y morales en protección al bienestar  o a la
tranquilidad y a un estado pacífico y armónico de la comunidad colombiana, se
deben aplicar medidas severas y rígidas y aún aflictivas a quienes incurran en
conductas ilegales e ilícitas, pues deben soportar todo el peso de la ley.
f) El
Gobierno en cumplimiento estricto de las normas constitucionales debe: defender
el Estado Social de Derecho (art. 1º), promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo (art. 2º), acatar la Constitución y las leyes, respetar y obedecer a la
autoridad (art. 4º), darle primacía a los derechos inalienables de la persona
(art. 6º), ser responsable por infracción de la Constitución y de las leyes
(art. 6º), y velar por la paz como un derecho y deber de obligatorio
cumplimiento (art. 22).
Con
base en los anteriores argumentos, el Ministerio de Justicia solicitó a la
Corte Constitucional la declaratoria de constitucionalidad del Decreto 2266 de
1.991.
4.
Del concepto del Procurador General de la Nación.
De
conformidad con lo ordenado en los artículos 242-2 y 278-5 de la Carta
Política, procedió el Procurador General de la Nación a rendir el concepto de
rigor dentro de la oportunidad establecida para el efecto en el artículo 7º del
Decreto 2067 de 1.991.
Considera
el titular del Ministerio Público que la confrontación normativa entre el
Decreto demandado y la Constitución se encuentra inscrita dentro de las
circunstancias o el ámbito de la normatividad jurídica y no dentro de un marco
de excepción o de perturbación del orden público. Así, el fundamento de validez
para adoptar normas de estado de sitio como legislación permanente, reside en
la compatibilidad de las mismas con la preceptiva de la Carta Política vigente
y no en las motivaciones que le dieron origen: su control es autónomo de las
consideraciones que en su momento esgrimió el Ejecutivo para su expedición y
fueron declaradas exequibles por la Corte Suprema de Justicia, como juez de la
Constitución de ese entonces. Cita al respecto la vista fiscal el salvamento de
voto proferido por los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia doctores
Pablo J. Cáceres, Rafael Méndez Arango, Ramón Zúñiga, Pedro Escobar, Simón
Rodríguez, Manuel Enrique Daza y Jorge Enrique Valencia, a la sentencia de 15
de agosto de 1.991, en la que la Corporación se inhibió para decidir sobre la
revisión del Decreto 099 de 1.991.
El
Procurador analiza la normatividad demandada desde dos puntos de vista: uno
formal y otro material.
1)
Análisis formal de las normas demandadas:
En
relación con este aspecto, el Procurador encuentra que tanto el Gobierno como
la Comisión Espacial Legislativa cumplieron con todos los requisitos, toda vez
que las normas incorporadas a la disposición demandada se encontraban vigentes
al momento en que se promulgó la Constitución y ellas fueron declaradas
exequibles por la Corte Suprema de Justicia.
El
decreto demandado fue expedido el 4 de octubre de 1.991, o sea dentro de los 90
días que disponía para el efecto. El acto proferido fue un decreto con fuerza
de ley y, finalmente no fue improbado por la Comisión Legislativa.
Por
todo lo anterior el Ministerio Público concluye que formalmente el Decreto 2266
de 1991 es conforme con la Constitución.
2)
Análisis material de las normas demandadas:
En
el análisis el Procurador parte de la base de que la Carta Política de 1.991 es
un Pacto Social fruto de un consenso para la paz, para la búsqueda de
soluciones democráticas a la crisis, en el que se consagró un catálogo de
derechos, deberes y garantías, en donde la persona humana es la que legitima la
existencia misma del Estado.
Por
otra parte el Procurador General sostiene lo siguiente:
Por
lo tanto, no se compadece con el nuevo Estado Social de Derecho, que supone una
protección real y efectiva de los derechos de las personas, la consagración
como legislación permanente, de normas de Estado de Sitio, como algunos de los
sometidos a examen, que vulneran una serie de derechos y garantías
individuales, al adolecer de graves fallas a nivel de técnica legislativa, que
desarrollan instrumentos, tales como lo ha demostrado la experiencia, de tipo
regresivo, represivo y autoritario, fruto de la urgencia en que debieron ser tomadas,
válidas ante la gravedad que revestía la situación de orden público y la falta
de claridad respecto de una política criminal coherente.
El
Ministerio Público divide así la presentación de sus argumentos:
a)
Falta
de técnica legislativa como vicio de inconstitucionalidad.
Según
la vista fiscal, la Corte Suprema de Justicia, al analizar los decretos de
estado de sitio que fueron posteriormente incorporados como legislación
permanente, consideró que algunos de ellos adolecían de graves fallas a nivel
de técnica legislativa. El Procurador en su concepto considera que las fallas o
defectos de técnica legislativa que vayan en detrimento del derecho fundamental
al debido proceso, deben ser declaradas inconstitucionales, sobre todo en
tratándose de normas de derecho penal que son de orden público. Al respecto
manifestó el Procurador:
Cuando
la técnica legislativa deja ya de ser un problema formal y accesorio para
convertirse en un asunto estructural de la norma acusada, se constituye esta
falla en un vicio de inconstitucionalidad.
b)
Antijuridicidad
como garantía del principio de legalidad.
La
ausencia de precisión y claridad en cuanto a los valores protegidos que
subyacen en las conductas definidas en el Decreto demandado, lesionan según la
vista fiscal el principio de la legalidad, el cual hace parte del principio del
debido proceso.
El
Ministerio Público analiza los artículos 1º, 2º, 3º, 9º, 10º, 27, y 28 del
decreto 180 de 1.988, en los que se presenta una confusión con la consagración
legal en un estatuto de una pluralidad de bienes jurídico y que obedece a una
política criminal no coherente; además, la norma demandada adolece de una serie
de defectos en la asignación de las penas.
c)
Tipicidad:
En
el aspecto de la tipicidad el Procurador comparte los argumentos esgrimidos por
los actores porque la normatividad acusada viola el principio de tipicidad y
por ende el del debido proceso, en la medida en que existe una descripción vega
y ambigua de casi todas las conductas tipificadas en el decreto en comento.
d) La
criminalización como última política para afrontar problemas de orden público.
La
experiencia ha demostrado que las medidas tendientes a la desjudicialización y
a la despenalización han sido más efectivas para controlar el tipo de conductas
que el Decreto impugnado intenta reprimir. En el caso particular de las normas
demandadas se observa un incremento desmesurado en las penas.
Finalmente
advierte el Procurador que la declaratoria de inexequibilidad de los artículos
acusados no comporta una desprotección de los bienes jurídicos que la norma
pretende tutelar, puesto que las conductas allí descritas se encuentran
tipificadas sistemáticamente en el régimen penal ordinario.
Como
conclusión el Procurador General solicita a la Corte Constitucional que declare
la inconstitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991, por violar especialmente los
artículos 1º, 2º, 13 y 29 de la Carta Política.
II.
FUNDAMENTOS JURIDICOS.
1.
Competencia.
La
competencia de esta Corporación para resolver en definitiva sobre la
constitucionalidad del decreto transcrito se deriva del artículo 10º
Transitorio de la Carta  Política, que dice:
Los
decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los
anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su control de constitucionalidad
corresponderá a la Corte Constitucional.
Y
en efecto el decreto 2266 de 1.991 fue dictado en virtud de los artículos 5º y
6º transitorios.
2.
Un itinerario en búsqueda de la convivencia.
Para
la década de los ochenta,  en Colombia se vivía una crisis generalizada. Las
causas que llevaron al legislador de excepción a decretar el Estado de Sitio en
todo el territorio nacional mediante el Decreto 1038 de 1.984 no habían
desaparecido y por el contrario se habían recrudecido con las acciones de
grupos narcoterroristas y guerrilleros, que atentaban contra el Régimen
Constitucional mediante  hechos de perturbación del orden público. Dichas
causas eran:
"Que
en diversos lugares del país han venido operando reiteradamente grupos armados
que han atentado contra el Régimen Constitucional, mediante lamentables hechos
de perturbación  del orden público y suscitado ostensible  alarma en los
habitantes;
"Que
para conjurar la grave situación especialmente en los departamentos de Caquetá,
Huila, Meta y Cauca, el Gobierno declaró turbado el orden público y en estado
de sitio el territorio de dichos departamentos por medio del decreto número 615
del 14 de marzo anterior;
"Que
el Gobierno ha utilizado para el cumplimiento de sus obligaciones
constitucionales los medios que le atribuye la legislación ordinaria, sin que
haya bastado su efecto para recobrar la normalidad;
"Que
con posterioridad a la expedición del Decreto número 615 de 1.984, han tenido
asaltos a poblaciones por obra de grupos armados, entre ellos los ocurridos
sobre Acevedo en el departamento del Huila, Corinto en el departamento del
Cauca, Sucre y Jordán Bajo en el departamento de Santander, Giraldo en el departamento
de Antioquia y Miraflores en la comisaría del Guaviare;
"Que
por la acción persistente de grupos antisociales relacionados con el
narcotráfico, viene perturbándose gravemente el normal funcionamiento de las
instituciones en desafío criminal  a la sociedad colombiana, con sus secuelas
en la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salubridad públicas y en la
economía nacional;
"Que
recientemente ocurrieron actos terroristas en la ciudades de Medellín, Cali y
Bogotá, causantes de la destrucción de numerosos vehículos de transporte
colectivo;
"Que
al anochecer del día de ayer fue asesinado el señor Ministro de Justicia,
Rodrigo Lara Bonilla;
"Que
en general, hechos de violencia provocados por las circunstancias antes
mencionadas han ocasionado sensibles bajas del personal de las Fuerzas
Militares y de Policía, lo mismo que víctimas en la población civil;
"Que
se hace necesario, ante la gravedad de la situación, adoptar las medidas de
excepción contempladas en el artículo 121 de la Constitución Política;
En
ejercicio de las facultades de excepción que tal estado permitía, se expidió
entre otras normas el Decreto 180 de 1.988 o Estatuto para la Defensa de la
Democracia. Algunas de las consideraciones para la expedición del Decreto
fueron las siguientes:
Que
tales fenómenos de perturbación del orden público se han agravado
considerablemente en todo el territorio nacional, manifestándose en actos que
atentan contra la vida e integridad de funcionarios del Estado, dirigentes
políticos y sindicales, intelectuales; el secuestro de candidatos a alcaldías y
corporaciones públicas de elección popular, con fines desestabilizadores de las
instituciones democráticas;
Que
igualmente mediante actos terroristas  se han causado graves daños a
oleoductos, plantas industriales, edificios públicos, sedes de partidos y
agrupaciones políticas, instalaciones militares, policiales y de servicios
públicos;
(...)
Que
es deber del Gobierno Nacional enfrentar esta situación de violencia
generalizada y de ataques premeditados a las instituciones democráticas que se
han manifestado en el auge de actos terroristas, para lo cual es necesario
complementar las disposiciones del Código Penal y de Procedimiento Penal.
Que
la declaración del actual estado de sitio tuvo origen, igualmente, en la acción
criminal de grupos relacionados con el narcotráfico, la cual se ha concretado
en actos desestabilizadores de las instituciones democráticas, como la muerte
violenta del Procurador General de la Nación.
La
respuesta frente a la situación de crisis fue de dos órdenes: primero, la
decisión de varios grupos guerrilleros que hicieron dejación de las armas para
intervenir en el proceso democrático y participar en la elaboración de la nueva
Constitución; y segundo:  la participación de la sociedad civil en la reforma
constitucional a través de la convocatoria y elección de los delegatarios a una
Asamblea Nacional Constituyente.
No
obstante lo anterior,  algunos movimientos guerrilleros no atendieron a la
oportunidad de participar en la vida democrática del país y decidieron
continuar con la lucha armada como vía para la consecución de sus fines.
Y
por su parte el narcoterrorismo continuó en su estrategia de violencia y
terror, por lo que las consideraciones que tuvo en cuenta el Ejecutivo para
decretar el estado de sitio en el año de 1.984, siguen vigentes nueve años
después.
Así
pues, la Constitución de 1.991 buscó consolidar la paz en el país mediante el
establecimiento de un Estado Social de Derecho cuyo fin esencial es garantizar
la protección efectiva de los derechos humanos. La nueva Carta Fundamental fue
fruto del consenso, de la participación de los diferentes actores, muchos de
ellos tradicionalmente marginados o fuera de la participación democrática.
El
anhelo de paz de los colombianos se consignó en el Preámbulo y en los artículos
2º, 22 y 95.6 de la Constitución. La paz quedó consagrada como un derecho y
como un deber. Como Bobbio, "la paz es sólo la condición preliminar para
la realización de una libre convivencia"1
.
Pero
para el logro de la paz no basta con expedir las normas sino que es necesario
cumplirlas. Como afirma Lowestein: "una constitución escrita no funciona
por si misma, una vez haya sido adoptada por el pueblo, sino que una
constitución es lo que los detentadores y los destinatarios del poder hacen de
ella en la práctica."2
Es
entonces por el anhelo de paz en un marco de pluralismo y tolerancia que el
Constituyente consagró al efecto, en los artículos transitorios, unas normas
"puente" con el fin de asegurar un proceso de transición sin traumatismos
entre la legislación expedida bajo el anteriormente denominado estado de sitio
y el nuevo régimen constitucional. En dichas normas transitorias se establece
lo siguiente:
En
el artículo 8º transitorio se dice:
Los
decretos expedidos en ejercicio de las facultades de Estado de Sitio hasta la
fecha de promulgación del presente Acto Constituyente, continuarán rigiendo por
un plazo máximo de noventa días, durante los cuales el Gobierno Nacional podrá
convertirlos en legislación permanente, mediante decreto, si la Comisión
Especial no los imprueba.
Dicha
Comisión Especial estaba consagrada en el artículo 6º transitorio. Fue en
virtud de  estas disposiciones que se expidió el Decreto 2266 de 1.991, cuyo
objetivo era justamente establecer  como permanentes las normas de excepción
que a juicio del Gobierno ameritaban mantenerse, como quiera que subsistían
grupos que no se avenían a los postulados de paz de la nueva Constitución.
Por
otra parte, el artículo 13 transitorio de la Constitución dice que "El
Gobierno podrá dictar las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la
reinserción de grupos guerrilleros desmovilizados que se encuentren vinculados
a un proceso de paz bajo su dirección."
Así
mismo el Decreto 2265 de 1.991 también prolongó la vigencia de los decretos
denominados de sometimiento a la justicia de personas que se encuentren al
margen de la ley.
Luego
existen mecanismos jurídicos para garantizar la reinstitucionalización del país
y el sometimiento de todos al anhelo de la consecución de la paz en todo el
territorio nacional.
En
consecuencia es a la luz de los nuevos postulados de paz de la Carta del 91 que
debe entenderse el Decreto 2266 de 1.991.
De
otro lado, el Decreto 2266 de 1.991 debe ser interpretado a la luz de los Pactos
y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, de
conformidad con el artículo 93 de la Constitución. Tienen que ver concretamente
con dicho Decreto dos fuentes formales y una fuente material, así:
Son
fuentes formales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968, en su artículo 9º, y la
Convención Americana de Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa
Rica", ratificada por la misma ley, en sus artículos 7º, 8º, 24, 25 y 27.
Y
es fuente material la Carta de Naciones Unidas de 1.948 en sus artículos 7º a
12. Este último instrumento, según la Secretaría de la O.N.U., "no puede
obligar a los Estados Miembros en la misma forma en que un Tratado puede
obligar a las Partes; no obstante, teniendo en cuenta la mayor solemnidad y
significado de una Declaración, puede considerarse que el órgano que la aprueba
abriga mayores esperanzas de que los miembros de la comunidad internacional
habrán de respetarla"3.
A
continuación se estudiarán las acusaciones de los actores en general y cada uno
de los tipos de las normas demandadas en particular.
3.
Análisis general del Decreto 2266 de 1.991.
En
primer lugar, tanto el Procurador General de la Nación como los actores
consideraron que las normas acusadas vulneran el principio de tipicidad y por
ende el del debido proceso, en la medida en que existe una descripción vaga y
ambigua en la mayoría de las conductas tipificadas en el Decreto 2266 de 1.991.
En
segundo lugar, doctrinariamente se ha sostenido que los tipos penales  abiertos
son: "los que describen escuetamente la conducta o mencionan solamente el
resultado, sin precisar en el primer caso las circunstancias en que tal
conducta ha de realizarse, ni indicar en el segundo la modalidad del
comportamiento que ha de producirlo4".
La
dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí
mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen diferente a otros
tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan en los
artículos 28 y 6º de la Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código
Penal que establece: "La ley penal definirá el hecho punible de manera
inequívoca".
Este
principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan
hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se
desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine
lege", es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su
correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario
conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la
indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.
No
obstante este principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos
penales abiertos en los que no existe total precisión de las circunstancias en
que la conducta debe realizarse.  De esta categoría son entre otros, la
falsificación de moneda (Cod. Penal art. 207) y el incesto (Cod. Penal art.
259). En el primer caso -falsificación de moneda-, el significado de moneda se
debe entender como un medio de pago cuya emisión y circulación están regulados
en la ley y sobre los cuales el Estado ejerce la suprema dirección. En el
incesto, la amplitud de la conducta  descrita -"otro acto erótico sexual"-,
es necesaria,  pues las consecuencias antijurídicas se producen tanto con la
sexualidad normal como con la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente
dicho como en los actos que pueden conducir a ello.
Estos
dos tipos penales que se han tomado como ejemplo,  desde el Código Penal de
1.837 responden a una clasificación como "tipos abiertos", por lo que
se demuestra que  en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el
tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo
históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de
tipicidad.
La
Corte Constitucional estima que el Decreto 2266 de 1.991 es conforme con la
Constitución, en lo relativo a la acusación de los tipos abiertos, con
base en las siguientes consideraciones:
Primero,
con la Constitución Política de 1.991 explícitamente se ha constitucionalizado
todo el derecho, ya que la Constitución es su hilo conductor, por el artículo
4º que establece que ésta es norma de normas, y no hay área jurídica inmune al
derecho constitucional.
Por
lo tanto con la Carta Fundamental  de 1.991 se ha
"constitucionalizado" el Derecho penal en particular. Igualmente con
la misma Carta se ha internacionalizado el Derecho penal a partir del ius
cogens.
Hubo
pues un doble marco de constitucionalización del Derecho penal en la nueva
Constitución Política.
Segundo,
como lo anotó el constitucionalista argentino Humberto Quiroga Lavié5 , los siglos
XVIII y  XIX estuvieron dominados por la estática. Los discursos,
incluyendo el jurídico, se caracterizaban por la descripción precisa de las
cosas, las cuales se encontraban en un mundo plano y sin movimiento. Esta
concepción estática permeó durante las primeras décadas de este siglo al
ordenamiento jurídico, que en materia penal se tradujo en una descripción clara
y precisa de los tipos penales. En un mundo así estático, que parecía una
fotografía, los tipos abiertos no tenían lugar.
El
siglo XX está dominado por la dinámica. Fue Einstein el que en el
discurso de la física introdujo la dinámica que reemplazó a la física estática
de Newton. Ello fue un cambio histórico de repercusiones en todos los dominios.
El derecho no es la excepción. Es así como el derecho penal de hoy debe
responder a maquinarias delictivas  "en  movimiento", que trascienden
los viejos esquemas de los tipos cerrados. De allí que esta Corporación
encuentra que a la luz de la Constitución Política, expedida en las
postrimerías del siglo XX, los tipos penales abiertos no son inconstitucionales
per se.
Ciertamente
existen tipos penales claramente tipificados en el Código Penal que no admiten
interpretación diferente que la de los contenidos intrínsecos de la misma
norma. Pero tratándose de comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que
la de los tipos -como es el caso del terrorismo-, requieren  una interpretación
bajo la óptica del actual Estado Social de Derecho.
En
este sentido, frente a delitos "estáticos" o tradicionales, deben
consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos"
o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales,
deben consagrarse tipos penales abiertos. Esta distinción faculta un
tratamiento distinto para dos realidades diferentes, con base en el artículo 13
de la Constitución Política.
Así
pues, el "terrorismo" es un delito dinámico y se diferencia por tanto
de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de
cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es  pluriofensivo pues
afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el
ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales
sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una
insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que
son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad
de las personas.
A
continuación se expresarán los argumentos que respaldan la tesis de la Corte:
a.
El delito político y el terrorismo.
Es
de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios  constitucionalmente
consagrados para el delito político no pueden extenderse a delitos atroces ni a
homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de
indefensión de la víctima. Así lo dispuso el artículo 30 Transitorio de la
Constitución:
Autorízase
al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y
conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto
Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se incorporen a la vida
civil en los términos de la política de reconciliación. Para tal efecto, el
Gobierno expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no
podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o
aprovechándose del estado de indefensión de la víctima (negrillas no
originales).
Como
se observa, el delito político es diferente al delito común y recibe en
consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos,
cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o
indulto.
Colombia
ha reconocido el legítimo derecho a la resistencia. En efecto, el artículo 1°
de la Carta de 1991 define a Colombia como un Estado pluralista. El pluralismo
es la amplitud de la opción para ser distinto, en un marco de tolerancia por
parte de los demás. Tal precepto es reiterado por el artículo 19 superior, que
establece el derecho al libre desarrollo de la personalidad, una de cuyas
manifestaciones es la libertad de opción política. Es por ello justamente que
el artículo 150.17 y el artículo 13 transitorio de la Constitución permiten
conceder amnistías o indultos únicamente por delitos políticos.
Bobbio
afirma en su libro El Problema de la Guerra y las Vías de la Paz que
"existen hoy medios alternativos para la violencia como fórmula de la
resistencia a la opresión que es el método democrático que cumple la misma
función que la violencia organizada y tiene la misma eficacia que los
procedimientos que emplea aquélla"6
.
El
pensamiento democrático ha sido la invención de nuevas instituciones -Estado
Social de Derecho-, e instrumentos -democracia participativa-, que permiten
resolver, sin necesidad de recurrir a la violencia individual o colectiva,
conflictos sociales cuya solución había sido confiada históricamente a la
acción violenta.
En
nuestros días el derecho de resistencia a la opresión se ejerce
democráticamente mediante la protesta realizada a través de las formas
institucionales que la propia Constitución Política consagra.
En
otras palabras, el poder democrático para esta fase de la civilización,
reconoce a los diferentes y aún a los contrarios  y les permite su legítima
expresión.
Un
régimen democrático se caracteriza por la  convivencia conforme a las reglas de
juego y unas normas jurídicas y morales, fuera de las cuales la política se
convierte en una actividad no acorde con el ordenamiento jurídico7 .
Así
pues, los delitos atroces y  los homicidios cometidos fuera de combate, aún por
móviles políticos,  quedan exentos de algunos beneficios constitucionales.
b.
El terrorismo en los pactos internacionales sobre derechos humanos.
El
derecho internacional público está integrado por preceptos y principios
materiales aceptados por la comunidad internacional, denominados ius cogens..
El
profesor Eduardo Suárez8
,  define el ius cogens como:
...Aquellos
principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus
manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensable para la
coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento
determinado de su desarrollo orgánico.
La
Corte Constitucional en  sentencia sobre la exequibilidad del Protocolo I
adicional de los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados internacionales9
, estableció que los Protocolos hacen parte del Ius Cogens y que en ellos
están  consagradas las garantías fundamentales  para la protección de las
víctimas de los conflictos armados no internacionales. Estas garantías  se
encuentran definidas en el artículo  4º del Protocolo II , así:
Artículo
4 (Garantías fundamentales)
1.
Todos aquellos que no tomen parte directa o que hayan dejado de tomar parte en
las hostilidades, tanto si su libertad ha sido restringida como si no, tienen
derecho al respeto a su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas
religiosas. En todas circunstancias recibirán un trato humano, sin ninguna distinción
que les perjudique...
2.
Sin perjuicio para las líneas generales de lo que antecede, quedan prohibidos
en el presente y en el futuro, en todo lugar y ocasión, los siguientes actos
contra aquellos a quienes se refiere el párrafo 1:
a)
La violencia contra la vida, la salud y en bienestar físico o mental de las
personas, especialmente el asesinato, así como los tratos crueles, como las
torturas, mutilaciones o cualesquiera formas de castigo corporal;
...
d)
Los actos de terrorismo.
...
h)
Las amenazas de llevar a cabo cualquiera de los actos anteriores.
El
ius cogens está recogido y positivizado en el inciso 1º del artículo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece:
1.
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
pondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (negrillas no originales).
Con
fundamento en el artículo citado anteriormente y que aparece de igual forma en
el artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto
de San José de Costa Rica", el concepto del principio de legalidad de la
acción y de la pena se refiere no sólo a la tipicidad nacional sino también a
la internacional.  Es ésta una norma  que debe ser observada por los
ordenamientos internos de cada uno de los estados Partes.
Y
el  inciso 2º del citado artículo 15, consagra:
2.
Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio y a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueren
delictivos según los principios generales  del derecho reconocidos por
la comunidad internacional.
De
conformidad con este inciso, además de establecer tipos cerrados, se permite la
consagración de tipos abiertos, según se desprende de la expresión
"principios generales".
En
respuesta, la comunidad internacional reconoció que determinadas conductas
merecen un tratamiento especial por atentar contra la dignidad inherente a la
persona, pues todos los derechos se derivan de su respeto, como se desprende
del segundo considerando del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
En
este sentido, el artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o
adhesión, por la Asamblea General en su Resolución 260 A (III), de 9 de
diciembre de 1.948, que entró en vigor el 12 de enero de 1.951, de conformidad
con el artículo XIII, se establece:
En
la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrado con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a)
Matanza de miembros del grupo;
b)
Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c)
Sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial;
d)
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e)
Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Y
el artículo IV, como complemento del anterior, consagra:
Las
personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos
enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.
También
el Convenio de Ginebra IV del 12 de agosto de 1.949 relativo a la protección
debida a las personas civiles en tiempo de guerra, adoptado mediante la Ley 5a.
de 1.960, dice:
...A
este respecto se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las
personas arriba mencionadas:
a)
Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura
y los suplicios...
Es
igualmente pertinente citar al respecto la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad de noviembre de 1.968, la Convención sobre Prevención y Represión del
Terrorismo que tuvo lugar en Washington en febrero de 1.971, la Resolución
adoptada al respecto por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de
diciembre de 1.972, la Resolución 3074 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas de diciembre de 1.973, sobre los Principios de Cooperación Internacional
de la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los culpables de
Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, la Convención Europea para
la represión  del terrorismo celebrada en Estrasburgo en mayo de 1.976 y la
Resolución contra el terrorismo adoptada el 12 de abril de 1.978 en Luxemburgo,
entre otros.
En
conclusión, la comunidad internacional ha reconocido en forma unánime y
reiterada que el terrorismo es un delito que por ser atroz tiene un trato
distinto.
c.
Tratamiento del terrorismo en derecho comparado.
La
Constitución española, en el artículo 13.3 dispone  que quedan excluidos de la
extradición los delitos políticos y al mismo tiempo distingue el delito
político de los actos de terrorismo, de la siguiente forma:
13.3.
La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de  la ley,
atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los
delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.
(negrillas no originales).
El
derecho comparado recogió el trato especial que al delito de terrorismo le ha
dado la comunidad internacional, y es así como en el artículo 55.2 de la
Constitución española relativo a la suspensión de los derechos y libertades, se
establece una excepción  aplicable en forma exclusiva a la actuación de
"bandas armadas o elementos terroristas", independientemente de las
restricciones consagradas para los estados de excepción, de la siguiente forma:
55.
2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en que, de forma
individual y con la necesaria intervención  judicial y el adecuado control
parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2 y 3
pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las
investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos
terroristas[1].
El
tratamiento constitucional del delito de terrorismo en España se centra en la
Ley Orgánica 9 de 26 de diciembre de  1.984, que en su artículo 1º hace
referencia a los delitos cometidos por "bandas armadas o elementos
terroristas".
Sobre
la interpretación de  la disposición constitucional ya transcrita -art. 55.2 de
la Constitución española-, el Tribunal Constitucional, expresó al respecto:
El
propio constituyente ha sido consciente de la existencia, como problema actual,
del terrorismo y del propio peligro que el mismo implica para la vida y la
integridad de las personas y para el propio orden democrático. Por ello ha
introducido en el artículo 55.2 una habilitación al legislador, para establecer
un régimen específico de suspensión de determinados derechos fundamentales con
la finalidad de facilitar las investigaciones correspondientes a la actuación
de bandas armadas o elementos terroristas, posibilidad de suspensión de
derechos que la Constitución ha estimado como necesaria para el propio
sostenimiento del Estado Democrático de Derecho, y que refleja, además,
experiencias realizadas en los países europeos afectados también por fenómenos
terroristas. esta prevención constitucional demuestra. sin necesidad de mayor
argumentación adicional, el reconocimiento ex Constitutione  de la
razonabilidad y no arbitrariedad de la existencia de esa diferenciación de
trato respecto al goce de determinados derechos constitucionales en ciertas
situaciones cuando se trata de facilitar la investigación de unos delitos de
especial gravedad en relación con la vida e integridad física de las personas y
de especial trascendencia para la subsistencia del orden democrático
constitucional. En consecuencia la existencia de esta normativa legal no supone
violación alguna del derecho a la igualdad[2].
Este
principio había sido consagrado ya  por la ley irlandesa contra el terrorismo
de 1.973, la ley provisional británica sobre prevención del terrorismo de
1.974, las diversas leyes alemanas para reformar el Código penal y la
legislación Procedimental en materia de terrorismo y las leyes italianas contra
el terrorismo de 5 y 28 de abril de 1.978, entre otras, lo que prueba la
intención estatal de recoger los principios internacionales.
d.
El terrorismo en el derecho colombiano.
Al
igual que en el Derecho comparado, en el Derecho nacional ha existido un
tratamiento especial para el delito de terrorismo en la legislación, la
jusrisprudencia y la doctrina.
a.
En la legislación.
El
delito de terrorismo, antes de la expedición de la norma revisada  ya había
sido consagrado en Colombia;  aparece por primera vez en el Código Penal de
1.980, fruto del anteproyecto del Código Penal de 1.979, en los delitos contra
la seguridad pública. Allí se dijo:
Artículo
187.- Terrorismo. El que con el fin de crear o mantener
un ambiente de zozobra, o de perturbar el orden público, emplee contra personas
o bienes, medios de destrucción colectiva, incurrirá en prisión de diez (10) a
veinte (20) años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los demás
delitos que se ocasionen con este hecho.
El
delito de terrorismo fue modificado por el Decreto 180 de 1.988 y adoptado como
legislación permanente por el Decreto 2266 de 1.991, artículo 4º, hoy vigente y
objeto de revisión constitucional.
Este
último contiene un  tipo penal más extenso ya que  en el anterior se limitaba
a describir que los medios de destrucción colectiva se empleen contra las
personas o los bienes, mientras que el segundo amplía a la posibilidad de poner
en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, las
edificaciones, los medios de comunicación, transporte, procesamiento o
conducción de fluídos  o fuerzas motrices. El legislador está demostrando la
necesidad de amparar todos aquellos bienes jurídicos vulnerables cuya
protección se exige.
Como
se advierte, el derecho nacional recogió los tipos abiertos que para el
terrorismo establecían el Derecho internacional y comparado.
Como
antecedentes del delito de terrorismo se tiene que en los años 70, el genocidio
-como modalidad delictiva-, fue incluido en el  anteproyecto de Código
Penal de 1.976.
En
efecto, en el anteproyecto de Código Penal de 1.976, se estableció:
Art.
457. El que con el propósito de destruir total o parcialmente un determinado
grupo humano, por razón de su nacionalidad, raza, credo religioso o político,
de muerte a varios de sus miembros, incurrirá en prisión de veinte a treinta
años.
El
que con igual propósito y por las mismas razones, lesiones gravemente a los
miembros del grupo o someta a éste a condiciones de vida que puedan ocasionar
su desaparición total o parcial, o adopte medidas destinadas a impedir los
nacimientos dentro del grupo, o traslade contra su voluntad, la totalidad de
sus miembros o parte de ellos a otro núcleo o lugar, incurrirá en prisión de
cinco a quince años.
La
comisión redactora de este proyecto en su respectiva exposición de motivos
explicó así las razones y la redacción de este único artículo[3]:
Para
dar desarrollo a la Convención aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas y acogida mediante la Ley 28 de 1.959, incorpórase a este Título las
normas que reprimen el genocidio, dándoles una redacción que consulta la
técnica legislativa nacional (Art. 457).
b.
En la Jurisprudencia.
La
tesis de la constitucionalidad de los tipos abiertos en circunstancias
excepcionales  ha sido aceptada por  la Corte Suprema de Justicia  en la
revisión constitucional del Decreto 180 de 1.988, "Por el cual se
complementan algunas normas del Código Penal y se dictan otras disposiciones
conducentes al restablecimiento del orden público".
La
Corte Suprema de Justicia declaró su constitucionalidad, salvo los literales a)
y b) del artículo 40, en la Sentencia de marzo 3 de 1.988.
Consideró
la Corte en relación al punto de la tipicidad, lo siguiente:
No
considera la Corte, como lo afirma alguno de los impugnantes, que en la
tipificación de las nuevas formas delictivas a las que hace referencia el
capítulo 1º se haya desconocido el principio de la determinación  y tipicidad
que emerge de los artículos 23, 26 y 28 de la Carta. En este sentido no
obstante que puedan señalarse algunos errores de técnica legislativa, que no
alcanzan a constituirse en vicio de inconstitucionalidad, se trata más bien que
varias formas delictivas corresponden al concepto de normas en blanco o de
reenvío de que se habla en el ámbito del derecho penal, por eso cuando se toman
aisladamente los literales a), b) y c) del parágrafo del artículo 3º puede
parecer, a la luz de lo afirmado por el impugnante, que existe equívoco sobre
el comportamiento penalizado por el legislador extraordinario al señalar
ciertas conductas como constitutivas de auxilio a actividades terroristas, pero
naturalmente los jueces competentes deberán interpretar tales literales con
criterio sistemático armonizándolo con el artículo 1º que define cual es la
conducta constitutiva del terrorismo y también con las normas ordinarias del
Código Penal relativas al aspecto intencional del delito, es decir, a la
culpabilidad y a la complicidad criminal...
c. En la
Doctrina.
Independientemente
de las normas y la jurisprudencia, el pensamiento jurídico nacional se había
ocupado ya del terrorismo.
De
otro lado, el Procurador General de la Nación emitió concepto favorable sobre
la exequibilidad del Decreto 180 de 1.988, con excepción de los literales a) y
b) del artículo 40 y de todo el artículo 47, para los que solicitó la inexequibilidad.
En el considerando tercero, expresó el Procurador, en aquella oportunidad:
...Aunque
las normas que se revisan sean objeto de reparos de orden técnico en cuanto que
la descripción de las conductas que se tipifican manifiestan algunos errores,
ello no indica violación de los principios  consagrados por los artículos 23,
26 y 28 de la Carta. En su concepto:
"La
mayoría de los artículos impugnados por este concepto prescriben tipos penales
subordinados, en blanco o de reenvío que para su cabal entendimiento y
aplicación precisan su integración con el respectivo tipo básico. Así es
posible que si se toman separada o aisladamente los literales a), b) y c) del
parágrafo del artículo 3º, resulte equívoco el comportamiento que penaliza el
legislador extraordinario al señalar ciertas conductas como constitutivas de
auxilio a actividades terroristas. Pero es obvio que tales disposiciones, en la
labor interpretativa propia de los jueces competentes, deben ser armonizadas
con criterios sistemáticos, especialmente con el artículo 1º que define con
claridad y precisión la conducta constitutiva de terrorismo, y también con las
normas ordinarias del estatuto penal relativas al aspecto intencional del
delito (culpabilidad) y a la complicidad criminal.
...Se
tiene entonces que ninguno de los artículos del estatuto en revisión que
describen hechos punibles y circunstancias de agravación punitiva o elevan a
categorías autónomas delictivas simples formas de participación criminal,
ofrecen ambigüedad en su redacción, por lo que se avienen a la Constitución
nacional y de modo especial a los principios prescritos en los artículos 23, 26
y 28".
4.
Garantías constitucionales y legales del terrorismo.
El
hecho de que se le confiera un tratamiento excepcional al delito de terrorismo
no implica el desconocimiento de principios consagrados en la Constitución y en
los  Pactos  Internacionales sobre Derechos Humanos.
Los
principios valorativos tanto en materia de derecho penal material, procesal,
como en la ejecución de la pena, que tienen como fundamentos la Constitución
Política y en los Tratados Internacionales, matizan la anterior interpretación
de los tipos abiertos y garantizan los derechos de los sindicados.
Estos
principios son característicos de una administración de justicia penal justa.
Entre estos principios se cuentan: el de la proporcionalidad, el de la
culpabilidad, entendido en su función limitadora, el de la legalidad, el de la
publicidad del proceso, el del derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el in
dubio pro reo, el recurso a una instancia superior, el poder intervenir en
el proceso y el derecho a la prueba, la prohibición de realizar determinadas
pruebas o de valorarlas como tal, el derecho a no declarar contra sí mismo y a
no presentar testimonio en determinado caso, a determinados límites de carácter
social y constitucional en la ejecución penitenciaria entre otros, contenidos
en los artículos 28 a  36  de la Constitución.
Igualmente
la interpretación del delito de "terrorismo" , más allá de la
rigurosidad técnica,  debe matizarse conforme al principio constitucional de
legalidad, en procura de evitar que a su amparo se incriminen y penalicen los
delitos políticos, en sí mismos considerados, el delito común y la protesta
social,  como así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia[4]:
El
delito de terrorismo contemplado en el artículo 1º del Estatuto para la defensa
de la Democracia, requiere para su estructuración de la presencia de varios
elementos subjetivos los unos, de carácter objetivo los otros, es indispensable
que exista por parte del sujeto agente, el propósito de provocar o mantener un
estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, para alterar
la paz, la tranquilidad o el orden público, pero es necesario además, que este
propósito trate de realizarse con "actos que ponen en peligro la
integridad física, la libertad de las personas, las edificaciones, medios de comunicación
o de transporte, procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas motrices...,
valiéndose para ello de medios capaces de causar estragos".
Entiéndese
por estrago y de acuerdo con el diccionario de la Academia de la Lengua, no
todo daño o deterioro que se cause a los bienes por leve que sea, "sino el
daño hecho en guerra, con matanza de gente, destrucción de la campaña del país,
o en el ejército, ruina, asolamiento".
Con
esta acepción, parece haber incorporado el legislador el vocablo a la norma, cuando
requiere para la existencia del delito del terrorismo el empleo de medios
capaces de causar estragos, ruina o devastación o medios de destrucción
colectiva como lo demanda el Código Penal Colombiano en su artículo 187 sobre
terrorismo.
Considera
en consecuencia la Corte, que cuando la pandilla juvenil o "gallada"
incursionó en el barrio...no lo hizo con el propósito de alterar la paz, la
tranquilidad, el orden público, bienes tutelados por el Estatuto
Antiterrorista, como se desprende de las motivaciones del Decreto en comento,
sino en un acto de vandalaje muy propio del espíritu de destrucción y de
rivalidad tan frecuentes en estas pandillas juveniles.
Por
otra parte tampoco se contemplaron en la realización de la conducta
"medios capaces de causar estragos" como explosivos, armas de
fragmentación o de fuego.
Se
vislumbra por tanto, con mayor precisión un posible delito contra el patrimonio
económico (daño en bien ajeno), valorado en varios miles de pesos y de
competencia de la justicia ordinaria.
Por
lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal dirime la
colisión de competencias atribuyéndola al Juzgado sexto penal municipal de
Cali, a quien se le remitirá el expediente...
5.
Sobre el pronunciamiento de disposiciones ya derogadas.
En
el artículo 29 del Decreto Legislativo 180 de 1.988, incorporado como
legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1.991, se
encuentran expresiones tales como "intendente",
"comisario", "suplente", "Concejos
intendenciales" y "Concejos Comisariales", las cuales ya se
encuentran derogadas por disposición de la Constitución de 1.991, que en el
artículo 309 erigió en departamentos las antiguas intendencias y comisarías.
Igualmente
en el artículo 6º del Decreto Legislativo 2790 de 1.990, adoptado como
legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1.991, se
encuentra la siguientes expresiones: "Subdirector Nacional de Orden
Público", "Director Seccional de Orden Público", las cuales
fueron  derogadas  por el artículo 253 de la Constitución, desarrollado
posteriormente por el Decreto 2699 de 1.991.
La
Corte Constitucional en Sentencia C-416 de la Sala Plena, sobre la tesis de la
sustracción de materia, estableció:
Ahora
bien, la Corte discrepa de la tesis según la cual la llamada sustracción de
materia debe conducir necesariamente a un fallo inhibitorio, pues la
importancia del control constitucional no reside únicamente sobre el efecto
inmediato sobre la futura ejecutabilidad de la norma atacada sino que se extiende
al establecimiento de una doctrina por medio de la cual el organismo
encargado de velar por el imperio de la Carta Política señala el alcance e
interpretación de los principios y preceptos que la integran.
No
puede, entonces, erigirse el argumento de la sustracción de materia, como
sucedió en el pasado, en obstáculo infranqueable para que la jurisdicción
constitucional cumpla cabalmente el trascendental cometido que tuvo a bien
confiarle el propio Constituyente.
Así
pues, la Corte Constitucional en esta oportunidad  reitera los planteamientos
enunciados y, en consecuencia, habrá de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de los preceptos acusados sin inhibirse al respecto.
6.
Estudio particular del articulado del Decreto 2266 de 1991.
ARTICULO
1º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto Legislativo 3664 de 1.986.
En
esta norma  se incorporaron los artículos 1º y 2º del decreto 3664 de 1.986, a
saber:
Artículo
1º:
El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique, transporte,
almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de
defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a
cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento.
La
pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando el hecho se cometa en las
circunstancias siguientes:
a)
Utilizando medios motorizados;
b)
Cuando el arma provenga de un hecho ilícito;
c)
Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las
autoridades;
d)
Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la
identidad o la dificulten.
El
artículo 201 del Código Penal establecía:
El
que sin permiso de autoridad competente fabrique o almacene armas de fuego o
municiones, o trafique con ellas, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4)
años.
Se
debe advertir que en muchas ocasiones, por la redacción de los agravantes, se
producirán fenómenos de aparente concurso que, resueltos en forma correcta,
podrían significar penas menores de las que trae originalmente el Código penal
y se subsumirían ciertas conductas como "violencia contra empleado
oficial", que en el artículo transcrito aparecen como agravante  y no como
delito independiente.
De
conformidad con el artículo 248 de la Constitución, el agravante de que trata
el literal b) no tendrá operancia si no se ha demostrado previamente que las
armas provienen de un "hecho ilícito", declarado tal por sentencia
ejecutoriada.
La
norma es constitucional con fundamento en el artículo 223 de la Constitución
que consagra la prohibición de portar armas, municiones de guerra y explosivos,
así como de poseerlos sin permiso de autoridad competente. Igualmente se
respeta aquí el principio constitucional del debido proceso por cuanto las
situaciones más graves contienen una pena superior, dando aplicación al
principio de la proporcionalidad de las sanciones. También encuentra fundamento
en los artículos 2º relativo a uno de los fines esenciales del Estado -asegurar
la convivencia pacífica- y en el artículo 22 que consagra la paz como un
derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Es de advertir que el actual
Código de Procedimiento Penal en el artículo 71.4. exceptúa de la competencia
de los jueces regionales el porte de armas de fuego de defensa personal.
Artículo
2º:
El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique, repare,
almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso
privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10)
años y en el decomiso del material correspondiente.
La
pena mínima anteriormente dispuesta se elevará al doble cuando concurran las
circunstancias determinadas en el inciso 2º del artículo 1º de este Decreto.
El
artículo 202 del Código Penal establecía:
El
que sin permiso de autoridad competente fabrique, repare, almacene, conserve,
adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas
Militares o de Policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.
La
norma es constitucional con fundamento en el artículo 223 de la Constitución
que consagra la prohibición de portar armas, municiones de guerra y explosivos,
así como de poseerlos sin permiso de autoridad competente. Igualmente respeta
el principio constitucional al debido proceso por cuanto las situaciones más
graves contienen una pena superior. También encuentra fundamento esta norma en
los artículos 2º relativo al fin esencial del Estado de asegurar la convivencia
pacífica y en el artículo 22 que consagra la paz como un derecho y un deber de
obligatorio cumplimiento.
Artículo
2º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1198 de 1.987.
El
Decreto legislativo 1198 de 1.987 fue declarado exequible por la Corte Suprema
de Justicia en sentencia de agosto 20 de 1.987. De dicho Decreto, sólo el
artículo 1º fue incorporado por el decreto 2266 de 1.991, el cual dice:
Artículo
1º:
Elévase a la condición de delito la contravención descrita en el artículo 64 de
la Ley 30 de 1.986 y el artículo 65 de la misma, las cuales serán sancionables
con pena de prisión de tres (3) a diez (10) años.
La
contravención del artículo 64 disponía:
Incurren
en contravención:
El
dueño, poseedor o arrendatario de predios donde:
a)
Existan o se construyan pistas de aterrizaje sin autorización del Departamento
Administrativo de la Aeronáutica Civil;
b)
Aterricen o emprendan vuelo aeronaves sin autorización de la Aeronáutica Civil o
sin causa justificada, a menos que diere inmediato aviso a las autoridades
civiles, militares o de policía más cercana; y
c)
Existan pistas o campos de aterrizaje con licencia otorgada por la Aeronáutica
Civil, que no dé inmediato aviso a a las autoridades de que trata el literal
anterior sobre el decolaje o aterrizaje de aeronaves en las circunstancias
previstas en el literal a) del numeral 1º del presente artículo.
Por
la Ley 30 de 1.986 se adoptó el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se
consagraron delitos y contravenciones relacionados con el tráfico de
estupefacientes. Los artículos 64 y 65 de la disposición citada hacen
referencia al dueño, poseedor o arrendatario de un predio en donde se
construyan pistas de aterrizaje sin autorización del Departamento
Administrativo de la Aeronáutica Civil cuando no avise a las autoridades sobre
el aterrizaje o decolaje de las aeronaves. La modificación de la conducta de
contravención a delito es facultad del legislador -en este caso
extraordinario-  y su base constitucional se encuentra en el artículo 58 que
dispone que la propiedad es una función social que implica obligaciones.
Igualmente encuentra fundamento esta disposición en los artículos 2º relativo a
uno de los fines esenciales del Estado -asegurar la convivencia pacífica- y en
el artículo 22 que consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento.
Es
necesario anotar que las sanciones hasta de diez (10) años, por conductas
tradicionalmente consideradas como contravenciones, son desproporcionadas
dentro del sistema penal colombiano. El aumento indiscriminado de penas no es
solución, cuando se observa que en otras conductas más graves, el Estado cede
de manera muy dócil.
Artículo
3º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1631 de 1.987.
El
Decreto 1631 de 1.987 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia
mediante sentencia de octubre 15 de 1.987. De este Decreto, sólo el artículo 1º
fue incorporado por la norma revisada. Dicho artículo establece:
Artículo
1º:
Al responsable de alguna de las conductas punibles previstas en el Código Penal
cuando la acción aparezca encaminada a perseguir o intimidar a cualquier
habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas,
partidistas o no, se le aplicará la pena prevista en la respectiva disposición
aumentada de una cuarta parte a la mitad.
La
misma pena se impondrá si la conducta se realiza contra los parientes, hasta el
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de la
persona a quien se pretenda intimidar o perseguir por razón de sus creencias u
opiniones políticas.
Esta
norma es un agravante genérico de punibilidad que puede no ser demasiado
aceptable desde  un punto de vista estríctamente lógico, pues habría conductas
en las que sería imposible su aplicación.
Sin
embargo, el artículo es conforme con la Constitución Política, en especial con
los siguientes artículos: 1º, que consagra la participación pluralista; 2º, que
dice que el fin esencial del Estado de garantizar los derechos; 13, en cuanto a
la igualdad sin discriminación por razones de religión, opinión política o
filosófica; 18, que consagra la libertad de conciencia; y en los artículos 40,
95.5 y 258 que establecen los derechos al voto y a la participación electoral
de los ciudadanos.
Artículo
4º Del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 180 de 1.988.
En
esta norma se incorporan los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 6º, 7º, 8º, 12, 14, 15,
16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, y
36 del Decreto 180 de 1.988, los cuales se estudian a continuación
El
Decreto 180 de 1.988 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia,
salvo el artículo 40 literales a) y b), mediante sentencia de marzo 3 de 1.988.
Artículo
1º:
Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la
población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida,
la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios
de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas
motrices valiéndose de medios capaces de causar estragos incurrirá en prisión
de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios
mínimos mensuales, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás
delitos que se ocasionen con ese hecho.
Si
el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta
magnetofónica, video cassette o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a
cinco (5) años y la multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos
mensuales.
El
artículo 187 del Código Penal establecía:
El
que con el fin de crear o mantener un ambiente de zozobra, o de perturbar el
orden público, emplee contra personas o bienes, medios de destrucción
colectiva, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, sin perjuicio
de la pena que corresponda por los demás delitos que se ocasionen con este
hecho.
Materialmente
esta disposición desarrolla y protege el valor fundante de la paz, consagrado
en el preámbulo y en los artículos 2°, 22 y 95 de la Constitución. La nueva
Constitución consagra como fines prioritarios del Estado el asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. En cuanto al carácter
"abierto" del tipo y su relación con el debido proceso, su
constitucionalidad de principio queda a salvo pero el juez debe estarse a lo
afirmado en el capítulo anterior (vid supra) sobre el papel del derecho
internacional sobre derechos humanos. La falta de técnica legislativa que
eventualmente pueda afectar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de
la Constitución Política                 -esgrimida por el Procurador- puede y
debe ser subsanada por el operador jurídico en cada caso concreto. Así pues,
siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, se exigirá de parte
del juez una mayor razonabilidad al momento de pronunciarse de fondo. Las
críticas de los actores relacionadas con el aumento indiscriminado de penas y
la conversión en conductas delictivas de antiguas contravenciones son materia
de debates académicos y de las cámaras legislativas, mas no es el control de
constitucionalidad el ámbito para debatir el tema.
Artículo
2º:
Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo
anterior, serán de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión y multa de
veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, cuando:
a)
Se hiciere partícipe de la comisión del delito a menores de dieciséis (16)
años;
b)
Se asalten o se tomen instalaciones militares, de policía, de los cuerpos de
seguridad del Estado o sedes diplomáticas o consulares;
c)
La acción se ejecute para impedir  o alterar el normal desarrollo de certámenes
electorales;
d)
El autor o partícipe hubiere sido miembro de las Fuerzas Militares, Policía
Nacional u organismos de seguridad del Estado;
e)
Cuando con el hecho se afecten edificaciones de países amigos o se perturben
las relaciones internacionales.
Indudablemente
que como en todo exceso, los resultados que se persiguen pueden no obtenerse, u
obtenerse los contrarios. Aquí, por el fenómeno de los agravantes, puede
resultar un concurso de hechos punibles subsumido en dichas agravantes, con una
pena menor.
El
tipo penal de terrorismo se agrava cuando concurren las  circunstancias
consagradas en el artículo 2º. El aumento punitivo responde a una política
criminal coherente con la gravedad de la conducta delictiva, en función del
interés tutelado. El artículo es constitucional y sigue los lineamientos de los
artículos 2º (fines esenciales del Estado), 22 (la paz es un derecho y un deber
de obligatorio cumplimiento), 44 y 45 (derechos de los niños y adolescentes),
23 (la igualdad), 40 (la participación en la conformación, ejercicio y control
del poder político), y 95.6. (deber de propender al logro y mantenimiento de la
paz).
Artículo
4º:
Omisión de informes sobre actividades terroristas. El que conociendo de la
presencia de terroristas, o sus planes y actividades para cometer alguna de las
conductas contempladas en el artículo primero, omitiere informar oportunamente
sobre ellos a la autoridad competente, incurrirá en la pena establecida en el
artículo 1º, disminuida de una sexta parte a la mitad.
Cuando
la omisión sea cometida por empleados oficiales la pena se aumentará de una
tercera parte a la mitad.
Este
artículo es constitucional pues el artículo 95.7 de la Carta consagra el deber
de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de la justicia.
Así mismo el artículo 22 establece el deber de propugnar por la paz. La pena
será agravada cuando se trate de empleados oficiales, con fundamento en el
artículo 6º que consagra la mayor responsabilidad de los empleados oficiales
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. No existen
razones de inconstitucionalidad en la norma demandada; sin embargo se debe
tener presente que existen figuras como el estado de necesidad y la insuperable
coacción ajena, contempladas en el Código Penal, que justificarían la omisión
de informar oportunamente sobre las actividades terroristas de que trata el
artículo.
Artículo
6º:
Instigación o constreñimiento para ingreso a grupos terroristas. Quien fomente
o ejecute actividades tendientes a obtener el ingreso de personas a grupos
terroristas, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años.
La
pena se aumentará en una tercera parte a la mitad cuando la acción se realice
respecto de menores de dieciséis   años, de miembros activos o retirados de las
Fuerzas Militares, de Policía Nacional u organismos de Seguridad del estado, o
cuando se constriña u obligue a alguien a participar o colaborar en actividades
terroristas.
El
artículo en mención es constitucional, por cuanto el artículo 95.3 impone el
deber de respetar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas
para mantener la independencia y la integridad nacionales.
Artículo
7º: Concierto
para delinquir. El que forme parte de un grupo de sicarios o de una
organización terrorista incurrirá por este sólo hecho en prisión de diez (10) a
quince (15) años.
La
pena se aumentará en una tercera parte para quienes promuevan, encabecen o
dirijan a los integrantes de estos grupos u organizaciones.
El
actual artículo 186 del Código Penal contiene el tipo penal del "concierto
para delinquir" en el cual no se hace una distinción de la actividad a
realizar por el grupo:
Art.
186. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada
una de ellas será penada, por este sólo hecho, con prisión de tres (3) a seis
(6) años.
Si
actuaren en despoblado o con armas, la pena será de prisión de tres (3) a nueve
(9) años.
La
pena se aumentará en una tercera parte para quienes promuevan, encabecen o
dirijan el concierto.
La
Corte Suprema de Justicia estableció[5] que la
descripción hecha en el artículo 7º del Decreto 180 de 1.988, esto es,
concierto para delinquir, es uno de aquellos delitos creados por las
necesidades expuestas y referidas sin duda alguna a aquellos comportamientos
ligados directamente con la situación de orden público. No es en consecuencia
la descripción del tipo penal del concierto para delinquir de que trata el
artículo 186 del Código Penal que igualmente se transcribe, en cuanto no le
agregó al comportamiento de quienes se conciertan para cometer delitos otros
elementos que ampliarán la conducta. La descripción del artículo 186 del Código
Penal se estructura sobre la existencia de una organización, así sea
rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente han convenido
en cometer delitos, sin otra finalidad, mientras que en el tipo penal del
Decreto 180 de 1.988, se exige pertenecer a una organización terrorista o a un
grupo de sicarios, conducta alternativa que se cumple en los dos eventos, por
el sólo hecho de pertenecer a dichas agrupaciones.
La
Constitución consagra como principio fundamental la libertad de asociación en
el artículo 38 para el desarrollo de las distintas actividades que las personas
realizan en sociedad; norma que debe ser entendida como la asociación para
realizar actividades lícitas, como lo dispone el artículo 16  de la Convención
Americana de Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica",
aprobado por Ley 74 de 1.968, que en virtud del artículo 93 de la Carta
prevalece en el orden interno.
Artículo
8º:
Instigación al terrorismo. El que pública o privadamente incite a otros u otros
a la comisión de actos terroristas incurrirá en prisión de cinco (5) a diez
(10) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.
Artículo
12:
Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que con propósitos
terroristas coloque, lance bomba o artefacto explosivo o incendiario, o
corrosivo de cualquier tipo, lo envíe, porte o remitan, que pueda afectar la
integridad física de las personas o los bienes, en la vía pública, centros de
recreación, instalaciones deportivas, instituciones de enseñanza, iglesias, en
lugares caracterizados por la concurrencia habitual de personas, centros de
salud, edificios públicos o privados, en lugares destinados a la habitación, en
instalaciones industriales, militares o de policía, estará sometido a la pena
de diez (10) a veinte (20) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100)
salarios mínimos mensuales.
El
actual artículo 198 del Código Penal establece:
Art.
198.- El que emplee o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o
en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en
el artículo precedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años,
siempre que el hecho no constituya otro delito.
La
norma es constitucional, ya que responde a los ideales de paz que consagra la
Constitución en el Preámbulo, el artículo 1º, 2º y 22; y los derechos a la vida
(11), y a no ser sometida la persona a tratos inhumanos (12). Solamente se
agregaría que se trata de un tipo de los llamados "de mera conducta".
Artículo
14:
Corrupción de alimentos y medicinas. El que envenene, contamine o altere
producto o sustancia alimenticia o medicinal con fines terroristas, incurrirá
en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50)
salarios mínimos mensuales.
El
actual artículo 206 del Código Penal establece:
Art.
206.- El que envenene, contamine o altere producto o sustancia alimenticia o
medicinal, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.
En
la misma pena incurrirá el que suministre producto o sustancia de los
mencionados en este artículo.
La
pena se aumentará hasta en la mitad, si el que suministre fue el mismo que
elaboró, envenenó, contaminó o alteró.
La
norma es constitucional por los mismos motivos que la anterior.
Artículo
15:
Instrucción y entrenamiento. El que organice, instruya, entrene o equipe a
persona en tácticas, técnicas o procedimientos militares o terroristas, o las
contrate con fines terroristas incurrirá en prisión de ocho (8) a catorce (14)
años y multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales.
Cuando
la instrucción o entrenamiento se refiera a la fabricación o uso de armas de
fuego, explosivos, sustancias inflamables, asfixiantes, tóxicas o corrosivas o
se realice con mercenarios, las penas se aumentarán de una tercera parte a la
mitad.
El
artículo en mención es constitucional, como quiera que el derecho a la
educación consagrado en el artículo 67 de la Carta propende por el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la
cultura. Por ello el entrenamiento y la instrucción de actividades ilícitas
resulta contrario a los fines del Estado y a la consecución de la paz como un
derecho y deber de todas las personas.
Artículo
16:
Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El que para los
efectos previstos en el artículo primero posea o haga uso de aparatos de
radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado
para emitir o recibir señales, incurrirá por este sólo hecho, en prisión de
tres (3) a seis (6) años.
El
artículo 75 de la Constitución establece que el espectro electromagnético es un
bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del
Estado. Por lo tanto al Estado le compete el control de las comunicaciones y
más aún cuando éstas pueden ser manipuladas con fines terroristas.
Artículo
17:
Administración de recursos. El que administre dinero o bienes relacionados con
terroristas, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, y multa de
cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
Es
constitucional la norma pues es un fin del Estado promover la prosperidad
nacional, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. El
que administre bienes relacionados con actividades terroristas por el contrario
contribuye al fomento de dichas actividades y a su sostenimiento. Por otra
parte la libertad de escoger profesión u oficio está consagrada en la
Constitución en el artículo 26. A su vez el Estado puede vigilar el ejercicio
de la profesión cuando esta implique un riesgo social.
Artículo
18:
Intercepción de correspondencia oficial. El que viole, intercepte o sustraiga
correspondencia oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.
La
pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte,
cuando la correspondencia esté destinada o remitida a los organismos de
seguridad del Estado.
El
actual artículo 288 del Código Penal establece:
Art.
288.- El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte,
controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere
indebidamente de su contenido, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2)
años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.
La
pena será de ocho (8) meses a tres (3) años de arresto si se tratare de
comunicación oficial.
Si
el autor del hecho revela el contenido de la comunicación, o la emplea en
provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prision de uno a
tres años, si se tratare de comunicación privada, y de dos a cinco años si
fuere oficial.
La
norma es constitucional pues se fundamenta en la protección a la
correspondencia y demás formas de comunicación privada, las cuales sólo pueden
ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley.
Artículo
19:
Utilización ilegal de uniformes e insignias. El que sin permiso de autoridad
competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuye, compre, venda,
suministre, sustraiga, porte o utilice prendas para la fabricación de uniformes
de campaña, insignias o medios de identificación, de uso privativo de la fuerza
pública o de los organismos de seguridad del Estado, incurrirá en prisión de
tres (3) a seis (6) años, multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos
mensuales y en el decomiso de dichos elementos.
El
artículo es conforme con la Constitución que establece en los artículos 216 y
217 que la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional. Igualmente es deber de toda persona respetar y
apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener
la independencia y la integridad nacionales, según la preceptiva del artículo
95 superior.
Artículo
20:
Suplantación de autoridad. El que con fines terroristas simule autoridad,
suplante a la autoridad legítima, o usurpe sus funciones, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) a sesenta (60) salarios
mínimos mensuales.
El
artículo 161 del Código Penal establece:
Art.
161.- El particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas,
incurrirá en prisión de seis (6) meses a dos (2) años.
El
artículo es conforme con la Constitución por las mismas razones que la norma
anterior.
Artículo
21:
Incitación a la comisión de delitos militares. El que en beneficio de
actividades terroristas incite al personal de las fuerzas militares, Policía
Nacional u organismos de Seguridad del Estado a desertar, abandonar el puesto o
el servicio, o ponga en práctica cualquier medio para este fin, incurrirá en
prisión de cinco (5) a diez (10) años  y multa de cinco (5) a cincuenta (50)
salarios mínimos mensuales.
El
artículo es también ajustado a la Constitución por las razones expuestas en los
dos artículos anteriores. Sin embargo, se considera que las personas que
despliegan las conductas descritas en la norma, por éste sólo hecho no se deben
considerar terroristas, ya que su conducta  se enmarca en el artículo 1º del
Decreto 180 de 1.988.
Artículo
22:
Secuestro. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá
en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos
(200) salarios mínimos mensuales.
El
artículo 268 del Código Penal disponía:
Art.
268.- El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el
propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para
que se haga u omita lago o con fines publicitarios de carácter político,
incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años.
Como
lo anotó la Corte Suprema de Justicia  al declarar la exequibilidad de la norma[6],
hizo una interpretación según la cual se debe entender implícito en el tipo el
"ánimo terrorista". El ingrediente ha debido figurar expresamente en
la disposición porque se trataría entonces de una repetición del artículo 268
del Código Penal.
El
artículo en mención es constitucional porque en el Preámbulo de la Constitución
se asegura la paz y la libertad, y en el artículo 2º se consagra como fin
esencial del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo. De igual forma los artículos 11 y 12 superiores protegen el derecho a la
vida y la prohibición de tratos crueles inhumanos o degradantes; así mismo el
artículo 24 constitucional se ocupa específicamente de la libertad de
locomoción de todo colombiano de circular libremente por el territorio
nacional, salvo las limitaciones que establezca la ley.
Artículo
23:
Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo
anterior, se aumentarán en una tercera parte si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias.
a)
Si el delito se cometiere en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis
(16) años, mayor de sesenta (60) años o mujer embarazada;
b)
Si se somete a la víctima a tortura durante el tiempo que permanezca
secuestrada;
c)
Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10)
días;
d)
Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o
hermana, cónyuge o afín en linea directa de primer grado;
e)
Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y por razón de
sus funciones;
f)
Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier
utilidad;
g)
Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión
del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave
perjuicio de la comunidad o de la salud pública;
h)
Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter
político.
El
artículo 269 del Código Penal establecía:
Art.
269.- La pena señalada en los artículos anteriores se aumentará hasta en la
mitad, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1.
Si el delito se comete en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis
años, mayor de sesenta o en mujer embarazada.
2.
Si se somete a la víctima a tortura física o moral durante el tiempo que
permanezca secuestrada.
3.
Si la privación de la libertad del secuestrado se prolongare por más de treinta
días.
4.
Si se cometiere en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o
hermana, cónyuge o afín en línea directa en primer grado.
5.
Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial o por razón de
sus funciones.
6.
Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión
del secuestrado o con ejecutar acto que implique peligro común, grave perjuicio
de la comunidad o la salud pública.
La
disposición es conforme con la Carta pues se trata del desarrollo de una
facultad constitucional del legislador para fijar las penas. El aumento de la
pena obedece a las diferentes situaciones en que se coloca a la víctima del
delito de secuestro o atendiendo a su minoría de edad o a su edad avanzada. La
Constitución protege precisamente en el artículo 44 a los niños frente al
secuestro, como también el artículo 46 se ocupa de la protección de las
personas de la tercera edad. También en la Carta se consagra la protección de
la paz. De igual forma los artículos 11 y 12 defienden el derecho a la vida y
la prohibición de tratos crueles inhumanos o degradantes; y el artículo 24 se
ocupa específicamente de la libertad de locomoción.
Artículo
24:
Torturas. El que someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en
prisión de cinco (5) a diez (10) años, siempre que el hecho no constituya
delito sancionado con pena mayor.
El
artículo 279 del Código Penal establecía:
Art.
279.- El que someta a otro a tortura física o moral, incurrirá en prisión de
uno (1) a tres (3) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado
con pena mayor.
El
artículo es conforme con la Constitución pues expresamente en la Carta se prevé
la prohibición de la tortura. Además la Corte Constitucional, en la Sentencia
N° C-587,  consideró a propósito de la tortura que los derechos fundamentales
no sólo vinculan a los organismos del Estado sino a los particulares y por lo
tanto éstos pueden ser también sujetos activos del tipo penal de tortura.
Artículo
25:
Extorsión. El que con el propósito de facilitar actos terroristas, obligue a
otro a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa mediante amenazas,
incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y en multa de quince (15) a
sesenta (60) salarios mínimos mensuales.
El
actual artículo 355 del Código Penal establece:
Art.
355. Modificado por el Decreto 2790 de 1.990. art. 7º. El que constriña a otro
a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho
ilícito para sí o para un tercero , incurrirá en prisión de cinco (5) a quince
(15) años  con los incrementos señalados en los artículos 355 y 372 del Código
Penal.
Si
el propósito o fin perseguido por el agente es el de facilitar los actos
terroristas constriñendo a otro mediante amenaza a hacer, suministrar, tolerar
u omitir alguna cosa, la sanción será de quince (15) a veinte (20) años de
prisión y multa de un mil a un mil quinientos salarios mínimos mensuales.
Quien
forme parte de organización o grupo de personas que tenga como uno de sus fines
o propósitos la comisión de hecho punible de los descritos en los incisos
anteriores, o ayude a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la
investigación correspondiente, o a ocultar o asegurar el producto del delito, o
lo adquiera o enajene, incurrirá por ese sólo hecho en la sanción prevista en
el inciso primero disminuida en una tercera parte.
Del
mismo modo, quien conociendo de los planes y actividades de uno de los
mencionados grupos u organizaciones de personas en relación a delito de
extorsión, omitiere informar oportunamente sobre aquellos a la autoridad, no
denuncie una extorsión de cuyos autores o partícipes tenga conocimiento,
incurrirá en la pena establecida en el inciso primero disminuida en la mitad.
El
artículo es conforme a la Constitución ya que busca proteger el derecho
consagrado en el artículo 16 de la Constitución, que establece el libre
desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico.
Se
observa que el inciso segundo del artículo 355 es exactamente igual al artículo
25 del Decreto 180 de 1.988, por lo que en su oportunidad el funcionario
judicial determinará la norma que deba aplicarse atendiendo a los principios de
favorabilidad.
Artículo
26:
Amenazas personales o familiares. El que por cualquier medio apto para difundir
el pensamiento atemorice, amenace o cause alarma, zozobra o terror en una
persona o familia, incurrirá, por este sólo hecho, en prisión de un (1) año a
cuatro (4) años y multa de cinco (5) a veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales.
Si
la persona amenazada o intimidada fuere funcionario público perteneciente a la
Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o sus familiares, la pena se
aumentará en una tercera parte.
Nuevamente
se debe resaltar que no resulta nada técnico tipificar conductas que encajan en
los tipos penales vigentes; se corre con ello el riesgo de propiciar la
impunidad al crear diferentes graduaciones punitivas para conductas similares,
y posibles conflictos de competencia.
El
artículo es conforme a la Constitución porque busca proteger el derecho
constitucional al libre desarrollo de la personalidad -art. 16 CP-. Igualmente
el artículo 15 de la Carta garantiza la intimidad personal y familiar; y en el
artículo 42 el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia. Por otra parte el tipo penal también hace referencia a los
funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, por lo que se trata
del cumplimiento de los deberes de las personas y los ciudadanos con relación
con las autoridades legítimamente constituidas.
Artículo
28:
Secuestro de aeronaves, naves, o medios de transporte colectivo. El que
mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas, se apodere de nave,
aeronave o de cualquier otro medio de transporte colectivo, o altere su
itinerario, o ejerza su control, será sancionado con prisión de diez (10) a
quince (15) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
Si
como resultado de estos actos se ocasionaren daños a la integridad personal de
la tripulación o sus ocupantes, la pena será de quince (15) a veinte (20) años
y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.
Si
se produce la muerte de una o varias personas, la pena será de veinte (20) a
treinta (30) años y la multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos mensuales.
El
artículo 281 del Código Penal establecía:
El
que mediante violencia o maniobra engañosa se apodere de una aeronave o la haga
desviar de su ruta en vuelo incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años.
El
comentario realizado respecto del secuestro, se debe implícitamente considerar
que se refiera a fines terroristas.
Es
constitucional el artículo en el caso objeto de estudio por cuanto es deber de
todas las personas y los ciudadanos propender al logro y mantenimiento de la
paz    -art. 95 CP-. El artículo protege la vida y determina la prohibición de
los tratos crueles, derechos estos consagrados en los artículos 11 y 12 de la
Carta.
Artículo
29:
Homicidio con fines terroristas. El que con fines terroristas diere muerte a un
magistrado, juez, gobernador, intendente, comisario, alcalde posesionado o
simplemente elegido, personero o tesorero municipales, o miembro principal o
suplente del Congreso de la república de las Asambleas Departamentales, de los
Concejos Intendenciales, de los Concejos Comisariales o de los Concejos
Municipales o del Distrito Especial de Bogotá, Presidente de la República,
Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Ministro
del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, candidato, dirigente
político, dirigente de Comité Cívico o Gremial, periodista, profesor
universitario, directivo de organización sindical, miembros de las Fuerzas
Militares, Policía Nacional o de Organismos de Seguridad del Estado, Cardenal,
Primado, Agente Diplomático o Consular, Arzobispo u Obispo, incurrirá en
prisión de quince (15) a veinticinco (25) años y multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos mensuales.
El
artículo 323 del Código Penal establece:
El
que matare a otro incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años.
Debe
aclararse que se trata de un tipo especial agravado por la cualificación del
sujeto pasivo. Se hace referencia a  cargos que ya no existen. De igual manera
deberían figurar otros cargos creados por la nueva Constitución, como serían el
Fiscal General y el Defensor del Pueblo, es decir adecuarlo a la nueva Carta
Fundamental.
El
artículo es constitucional porque busca proteger la vida. En especial el
Preámbulo de la Constitución se refiere a la protección de la vida; y como
derecho fundamental la vida ocupa el primer lugar en el artículo 11 de la
Carta. No existe vulneración del artículo 13 de la Constitución que consagra el
derecho a la igualdad, cuando se trata de homicidio con fines terroristas cuyo
sujeto pasivo es cualificado. La norma no vulnera el principio de la igualdad,
pues la igualdad se refiere a un trato igualitario entre iguales. La
interpretación correcta debe encaminarse a resaltar en cada hecho punible el
elemento subjetivo de la finalidad terrorista. Es decir no basta que el sujeto
pasivo aparezca relacionado en un catálogo, sino que se hace imprescindible que
las motivaciones sean propias de terrorismo cuando contra esas personas se
atente. Por otra parte las autoridades  para mantener la independencia e
integridad nacionales deben ser respetadas por todas las persona y los
ciudadanos, con fundamento en el artículo 95.3 de la Constitución. El aumento
de la pena responde entonces al atentado contra la persona (como en el
homicidio simple del artículo 323 del Código Penal), pero cobra gran
importancia su dignidad, la ocupación y su representatividad en la comunidad.
No se trata en consecuencia -como expresan los demandantes-  de que tenga mayor
valor la vida de determinadas personas.
Ahora
bien, respecto de las expresiones "intendente", "comisario",
"suplente", "Concejos Intendenciales", "Concejos
Comisariales", por cuanto la nueva Constitución elevó a la categoría de
departamentos las antiguas intendencias y comisarías -art. 309 CP-, y eliminó
la figura de los suplentes en las Corporaciones legislativas -art. 261 CP-, la
Corte se pronunciará de conformidad con la decisión de la misma Corporación en
relación con disposiciones ya derogadas (vid supra).
Artículo
30:
Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en el artículo anterior,
se aumentarán hasta en una quinta parte cuando el hecho se cometa:
a)
En el cónyuge, ascendiente, descendiente, adoptivo, hermano o afín en linea
directa en primer grado, del Presidente de la República;
b)
Para preparar, facilitar o consumar otro hecho, para ocultarlo, asegurar su
producto o la impunidad para sí o para los participantes.
c)
Valiéndose de las actividades de inimputable.
d)
Con sevicia;
e)
Con cualquiera de las circunstancias contempladas en los numerales 3º y 4º del
artículo 324 del Código Penal.
f)
Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o
aprovechándose de esta situación.
El
artículo 324 del Código Penal establece:
La
pena será de dieciséis a treinta años de prisión, si el hecho descrito en el
artículo anterior se cometiere:
1.
En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano, adoptante o
adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad.
2.
Para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para ocultarlo,
asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes.
3.
Por medio de cualquiera de las conductas previstas en los Capítulos Segundo y
tercero del Título V, del Libro Segundo de este Código.
4.
Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o
fútil.
5.
Valiéndose de la actividad de inimputable.
6.
Con sevicia.
7.
Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o
aprovechándose de esa situación.
El
artículo es constitucional pues sólo se refiere a la denominada dosimetría
penal. Concretamente se protege la vida -preámbulo y art. 11 de la CP-. Por
otra parte las autoridades  para mantener la independencia e integridad
nacionales deben ser respetadas por todas las persona y los ciudadanos, con
fundamento en el artículo 95.3 de la Constitución.
Artículo
31:
Lesiones personales con fines terroristas. El que con fines terroristas cause
daño físico o mental a alguna de las personas mencionados en el artículo 28 del
presente Decreto, incurrirá en las siguientes penas:
a)
Si el hecho produjo incapacidad para trabajar o enfermedad que no pase de
treinta (30) días, la pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión y multa
de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales;
b)
Si la incapacidad o la enfermedad pasare de treinta (30) días, sin exceder de
noventa(90) días, la pena se aumentará hasta en una tercera parte;
c)
Si la incapacidad o enfermedad excediere de noventa (90) días, la pena se
aumentará en dos terceras partes.
El
artículo 331 del Código Penal Establece:
El
que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones
establecidas en los artículos siguientes.
El
artículo anteriormente transcrito tiene como fundamento constitucional los
artículos 2º (convivencia pacífica), 12 (tratos inhumanos), 13 (derecho a la
igualdad), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 22 (la paz es un derecho y
un deber), 25 y 53 (del derecho al trabajo).
Artículo
32:
Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de cuatro
(4) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a cuarenta (40) salarios mínimos
mensuales.
Si
fuere permanente la deformidad, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de
prisión y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.
Si
la deformidad afecta el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera
parte.
El
artículo 333 del Código penal establece:
Si
el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de uno (1) a
seis (6) años de prisión y multa de tres mil a diez mil pesos.
Si
fuere permanente, la pena será de dos (2) a siete (7) años de prisión y multa
de cuatro mil a doce mil pesos.
Si
la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera
parte.
La
norma es constitucional y se funda en los artículos 12 (tratos crueles,
inhumanos o degradantes) y en el artículo 16 (libre desarrollo de la
personalidad).
Artículo
33:
Perturbación funcional. Si el daño consistiere en perturbación funcional
transitoria de un órgano o miembro, la pena será de cinco (5) a cincuenta (50)
salarios mínimos mensuales.
Si
fuere permanente, la pena será de seis (6) a doce (12) años de prisión y multa
de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.
El
artículo 334 del Código Penal establecía:
Si
el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o
miembro, la pena será de veinte (20) meses a siete (7) años de prisión y multa
de tres mil a doce mil pesos.
Si
fuere permanente, la pena será de dos (2) años de prisión y multa de cinco mil
a veinte mil pesos.
La
norma es constitucional por los mismos motivos de la anterior.
Artículo
34:
Perturbación síquica. Si el daño consistiere en perturbación síquica
transitoria, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de
cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.
Si
fuere permanente la pena será de siete (7) a trece (13) años de prisión y la
multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.
El
artículo 355 del Código Penal establece:
Si
el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria, la pena será de dos
(2) a siete (7) años de prisión y multa de cuatro mil a quince mil pesos.
Si
fuere permanente, la pena será de tres a nueve años de prisión y multa de cinco
mil a treinta mil pesos.
Como
las dos anteriores, esta disposición es también constitucional.
Artículo
35:
Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro. Si el daño consistiere en
la pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de ocho (8) a
catorce (14) años de prisión y la multa de veinte (20) a ciento veinte (120)
salarios mínimos mensuales.
El
artículo 336 del Código Penal establece:
Si
el daño consistiere en la pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena
será de cuatro a diez años de prisión y multa de diez mil a cincuenta mil
pesos.
La
pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte en caso de pérdida
anatómica del órgano o miembro.
Ver
los tres últimos comentarios.
Artículo
36:
Unidad punitiva. Si como consecuencia de la conducta se produjeren varios de
los resultados previstos en los artículos anteriores, sólo se aplicarán las
penas correspondientes al de mayor gravedad.
El
artículo 337 del Código Penal establece:
Si
como consecuencia de la conducta se produjeren varios de los resultados
previstos en los artículos anteriores, sólo se aplicará la pena correspondiente
al de mayor gravedad.
La
norma es constitucional porque desarrolla los principios de igualdad -art. 13-
y debido proceso -art. 29-.
Artículo
5º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 2490 de 1.988.
Mediante
sentencia de marzo 27 de 1.989, este Decreto 2490 fue declarado exequible por
la Corte Suprema de Justicia, salvo los artículos 1º y 2º. De este Decreto,
sólo el artículo 3º fue incorporado por la norma revisada. Dicho artículo dice:
Artículo
3º:
Cuando las lesiones personales se ocasionen por quien pertenezca a grupo
armado, las penas previstas en el artículo 31 del Decreto legislativo 180 de
1.988 se incrementarán en otro tanto.
El
artículo es constitucional porque la Constitución establece en los artículos
216 y 217 que la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Igualmente es deber de toda persona y
de todo ciudadano respetar y apoyar a las autoridades democráticas
legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad
nacionales -art. 95 CP-. La norma es también constitucional con fundamento en
el artículo 223 de la Constitución que consagra la prohibición de portar armas,
municiones de guerra y explosivos, o poseerlos sin permiso de autoridad
competente. Así mismo respeta este artículo el principio constitucional al
debido proceso -art. 29- y a la igualdad -art. 13-, por cuanto las situaciones
más graves contienen una pena superior.
Artículo
6º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1194 de 1.989.
En
esta norma se incorporaron los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 1194 de
1.989, los cuales se analizan a continuación.
El
Decreto 1194 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante
sentencia de julio 13 de 1.989.
Artículo
1º:
Quien promueva, financie, organice, dirija, fomente, ejecute actos tendientes a
obtener información o ingreso de personas a grupos armados de los denominados
comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada,
equivocadamente denominados paramilitares, será sancionado por este sólo hecho
con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y multa de cien (100) a
ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.
La
norma es conforme a la Carta de 1991 pues ella busca desarrollar valores y
derechos consagrados en el Preámbulo y en los artículos 2º, 16 y 22 de la Carta
Política.
Artículo
2º:
La persona que ingrese, se vincule, forme parte a cualquier titulo pertenezca a
los grupos armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionada, por
este sólo hecho, con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de
cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio
de la sanción que le corresponda por los demás delitos que cometa en ejercicio
de esa finalidad.
La
norma tiene como fundamento constitucional el Preámbulo y los artículos 2º, 16,
95.4 y 22 de la Carta Política. Mientras que en el artículo anterior se trataba
de la persona que organizaba un grupo llamado "paramilitar", aquí se
trata de la persona que ingrese a uno de tales grupos.
Artículo
3º:
El que instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o
procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de
los grupos anteriormente mencionados, incurrirá en prisión de quince (15) a
veinte (20) años y en multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales.
La
norma tiene base constitucional en el Preámbulo y en los  artículos 2º, 16,
67    -ya que la educación busca enaltecer a la persona-, 95.4 y 22 de la Carta
Política.  Este artículo se refiere a la persona que "entrene" los
grupos a que se refieren los dos artículos anteriores.
Artículo
4º:
Cuando las conductas descritas en el presente Decreto sean cometidas por miembros
activos o retirados de la Fuerzas Militares o Policía Nacional de Organismos de
Seguridad del estado la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.
El
artículo es constitucional con fundamento en el artículo 217 que consagra a la
Fuerza Pública como la institución encargada de la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.
Artículo
7º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
disposiciones del Decreto legislativo 1856 de 1.989.
Sólo
el artículo 6º del decreto 1856 de 1.989 fue incorporado por el Decreto 2266 de
1.991. Dicho artículo dice:
Artículo
6º:
Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes de delito
de narcotráfico y conexos, incurrirá en pena de prisión de cinco a diez años y
multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales, sin
perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.
Esta
forma especial de receptación está bien concebida por este artículo; además en
su parte final, en donde se refiere al decomiso de los bienes, es totalmente
constitucional si se observa el artículo 34 de la Carta Fundamental, siempre
que se haga con respecto a las garantías constitucionales, esto es, estar
precedido de orden judicial y prueba que lo justifique, como lo sostuvo la
Corte Suprema de Justicia  en sentencia de octubre 3 de 1.989.
El
principal fundamento del artículo transcrito se encuentra en el artículo 83 de
la Constitución, que establece que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá siempre.
Artículo
8º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1857 de 1.989.
El
Decreto 1857 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante
sentencia de octubre 3 de 1.989. De dicho Decreto , los artículos 1º y 2º
fueron incorporados por el Decreto revisado. Dicen así dichos artículos:
Artículo
1º: Los
que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o
suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en
prisión de cinco (5) a nueve (9) años y en multa de cien (100) a doscientos
(200) salarios mínimos mensuales.
Artículo
2º.
Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el
libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en
arresto de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100)
salarios mínimos mensuales.
Se
consagran aquí los delitos de rebelión y sedición, respectivamente, los cuales
serán analizados conjuntamente. Estas dos normas, conocidas como "delitos
políticos", son constitucionales porque ellas simplemente incrementan las
penas de los artículos 125 y 126 del código penal, cuyo objeto no era otro que
asegurar el Régimen Constitucional  (defender la independencia nacional y
mantener la integridad territorial). El tipo penal quedó intacto. Dicho tipo
está consagrado como hecho punible en todos los países del mundo y corresponde
a la necesidad lógica del régimen constitucional de protegerse. Ahora bien,
observa la Corte que  es muy importante que el juez de la causa diferencie
en cada caso el delito político del simple delito de terrorismo, a partir
de los móviles altruistas del sujeto activo del delito político, en oposición
al denominado delito "común". En efecto, en Sentencia de octubre 18
de 1.988, la Corte Suprema de Justicia hizo plena claridad en el sentido de que
el Estatuto para la Defensa de la Democracia -cuyas normas ahora nos ocupan-,
ha dejado indemne la legislación ordinaria relacionada con los delitos
políticos, y en consecuencia cuando un miembro de una organización subversiva
sea sorprendido con los efectos descritos, habrá de ser procesado en forma
exclusiva por los tipos delictivos de rebelión o sedición. Con ello la Corte
Suprema de Justicia dio cabal aplicación al principio de consunción, resolviendo
el aparente conflicto de normas y evitando así la violación del debido proceso
en lo atinente al principio del non bis in ídem.
Carrara
afirmaba: "por una parte a los conspiradores y a los innovadores políticos
se les califica de infames y se les persigue hasta en sus bienes y en sus
hijos; por otra, se esparcen flores sobre sus tumbas, y se perpetúa su memoria
como si fueran mártires, en biografías y en cánticos populares; y mientras unos
reproducen su efigie para entregarla al verdugo, otros colocan en el muro
doméstico su imagen como un recuerdo digno de veneración y de llanto".[7]
Jiménez
de Asúa por su parte señalaba con razón que el motivo noble o altruista del
delincuente político debe conllevar necesariamente a una transformación que
beneficie todo el conglomerado social, permitiendo un desarrollo armónico de
los medios de producción, reflejado en paz, seguridad y felicidad. Pero si el
motivo es levantar una revolución para instaurar una anarquía absoluta, para
volver a los tiempos de la esclavitud, y en donde no se tengan los más mínimos
derechos, perpetran un delito común y jamás deben recibir sus acciones
delictivas el privilegiado trato del delito evolutivo.
Artículo
9º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo  1858 de 1.989.
Mediante
sentencia de octubre 3 de 1.989 la Corte Suprema de Justicia declaró exequible
el Decreto 1858 de 1.989. En el artículo 1º de dicho Decreto, incorporado por
la norma  revisada, dice:
Artículo
1º:
El que con el pretexto de adelantar campaña política o en desarrollo de
actividades electorales utilice las armas o amenace por cualquier medio, para
obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos, o por
los mismos medios impida a un ciudadano el libre ejercicio del derecho de
sufragio, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y en multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
Esta
norma constituye un delito especial con relación a los tipos penales
consagrados en los artículos 249 y 250 del Código Penal, variando la pena en el
evento en que se cometa "con el pretexto de adelantar campaña política o
en desarrollo de actividades electorales o utilice armas o amenace por
cualquier medio"
El
artículo en mención es conforme con el ordenamiento constitucional y tiene
fundamento en los artículos 16 (libre desarrollo de la personalidad), 40
(derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político), 95.5. (deber de participar en la vida política), 258 (el voto es un
derecho y un deber ciudadano) y 260 (la elección de los ciudadanos en forma
directa).
Artículo
10º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1895 de 1.989.
El
Decreto 1895 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante
sentencia de octubre 3 de 1.989. En el artículo 1º de dicho Decreto,
incorporado por la norma revisada, dice:
Artículo
1º:
El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro
incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades
delictivas, incurrirá por ese sólo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10)
años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado.
La
expresión "de una u otra forma", debe entenderse como incremento
patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier
forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar
judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248
de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas
en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes
penales y contravencionales en todos los órdenes legales.
Es
conforme con la Constitución el artículo transcrito por disposición de los
artículos 34 (extinción del dominio de los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito), 58 (función social de la propiedad) y 83 de la Carta
Política (principio de la buena fe).
Artículo
11 del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 2790 de 1.990.
En
esta norma se incorporan los artículos 6º y 7º del decreto 2790 de 1.990, que
dicen así:
Mediante
Sentencia del 11 de abril de 1.991 la Corte Suprema de Justicia declaró
exequible el Decreto en mención.
Artículo
6º:
Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de
los cargos mencionados en el numeral 1º del artículo 2º del decreto 474 de
1.988 o en funcionario de la Rama Jurisdiccional, registrador Nacional del
estado Civil, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Delegado del Consejo
Nacional Electoral, o del Registrador, Registrador Departamental o Municipal
del estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consular
al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante general o miembros
de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad,
Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público,
Miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de
las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de
elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute
con fines terroristas; u obedezca  a los propósitos descritos en el artículo 1º
del Decreto 1631 de 1.987 o persiga objetivos enunciados en el artículo 268 del
Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años
y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales.
Quien
forme parte de grupo u organización de personas que tenga como uno de sus fines
o propósitos el de cometer el hecho punible descrito en el inciso anterior,
incurrirá por ese sólo hecho en la sanción allí prevista, disminuida en una
tercera parte. La misma sanción se aplicará a quien, teniendo conocimiento de
la comisión de hecho punible de secuestro ayude a eludir la acción de la
autoridad, o a entorpecer la investigación correspondiente, o a ocultar o
asegurar el producto del delito o lo adquiera o enajene.
Del
mismo modo, quien conociendo de los planes o actividades de uno de los
mencionados grupos u organizaciones de personas en relación con el delito de
secuestro, omitiere informar oportunamente sobre aquellos a la autoridad, o no
denunciare un secuestro de cuyos autores o partícipes tenga conocimiento,
incurrirá en la pena establecida en el inciso primero  de este artículo
disminuida en la mitad.
Parágrafo.
Los incrementos o disminuciones de que tratan los artículos 23 del decreto 180
de 1.988, 270 y 271 del Código Penal, se aplicarán a todas las figuras
delictivas descritas en los incisos precedentes (subrayas no originales).
El
artículo es constitucional por cuanto apunta a proteger la vida. En especial el
Preámbulo de la Constitución se refiere a la protección de la vida y, como
derecho fundamental, ella ocupa el primer lugar en el artículo 11 de la Carta.
No existe vulneración del artículo 13 de la Constitución que consagra el
derecho a la igualdad, cuando  el sujeto pasivo es cualificado, porque
justamente se confiere un trato desigual a situaciones disimiles. No se trata
pues del hecho de que una vida humana valga más que otra, ya que todas las
vidas son igualmente valiosas.  Se sanciona más severamente el delito sólo por
la representatividad y el papel que el sujeto pasivo del delito desempeña en la
sociedad. Ahora la interpretación correcta en estos casos debe encaminarse a
descubrir el elemento subjetivo de la finalidad terrorista. Es decir no basta
que el sujeto pasivo aparezca relacionado en un catálogo, sino que se hace
imprescindible que las motivaciones sean propias de terrorismo cuando contra
esas personas se atente. Por otra parte las autoridades democráticas
legítimamente constituidas para mantener la independencia e integridad
nacionales deben ser respetadas por todas las persona con fundamento en el
artículo 95.3 de la Constitución.
La
Corte Constitucional respecto de las expresiones "Subdirector Nacional de
Orden Público", "Director Seccional de Orden Público" y
"suplente", se acoge a los planteamientos sobre el pronunciamiento en
torno a disposiciones derogadas. (vid. supra).
Artículo
7º:
El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito
de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de cinco
(5) a quince (15) años con los incrementos señalados en los artículos 355 y 372
del Código penal.
Si
el propósito o fin perseguido por el agente es el de facilitar actos
terroristas constriñiendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar,
tolerar u omitir alguna cosa, la sanción será de quince (15) a veinte (20) años
de prisión y multa de un mil a un mil quinientos salarios mínimos legales
mensuales.
Quien
forme parte de organización o grupo de personas que tenga como uno de sus fines
o propósitos la comisión de hecho punible de los descritos en los incisos
anteriores, o ayude a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la
investigación correspondiente, o a ocultar o a asegurar el producto del, o lo
adquiera o enajene, incurrirá por ese sólo hecho en la sanción prevista en el
inciso 1º disminuida en una tercera parte.
Del
mismo modo, quien conociendo de los planes o actividades de uno de los
mencionados grupos u organizaciones de personas en relación a delito de
extorsión, omitiere informar oportunamente sobre aquellos a la autoridad, o no
denuncien una extorsión de cuyos autores o partícipes tenga conocimiento,
incurrirá en la pena establecida en el inciso 1º disminuida en la mitad.
La
norma es conforme con la Constitución con fundamento en los artículos 16 (libre
desarrollo de la personalidad), 22 (la paz es un derecho y un deber de todas
las personas), 95.3 ( el deber de apoyar y respetar a las autoridades) y 95.7
(el deber de colaborar con la administración de la justicia).
Artículo
12 del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las
siguientes disposiciones del Decreto legislativo 099 de 1.991.
En
esta norma se incorporó sólo el artículo 1º del decreto 099 de 1.991, que dice:
Artículo
1º:
Para todos los efectos de ley, los artículos del Decreto Legislativo 2790 de
1.990, que se incluyen a continuación quedarán así: los delitos de
constreñimiento ilegal, tortura, homicidio y lesiones personales que se cometan
en algunas de las personas relacionadas en el numeral 1º del artículo 6º del
presente estatuto, por causa o por motivo de esos cargos o dignidades o por
razón del ejercicio de sus funciones estarán sujetos a pena de prisión de
quince (15) a veinticinco (25) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales.
Finalmente
es también constitucional el artículo en mención por cuanto se fundamenta en
los derechos a la vida (art. 11), a la prohibición de tratos crueles inhumanos
o degradantes (art. 12), en el principio de igualdad (art. 13) y en el libre
desarrollo de la personalidad (art. 16). Estos altos valores, principios y
derechos reciben en este artículo una especial protección, por lo cual no se
riñe con la preceptiva constitucional sino que, por el contrario, ésta es objeto
de desarrollo.
Las
expresiones "intendente", "comisario",
"suplente", "Concejos intendenciales"  "Concejos
Comisariales",  "Subdirector Nacional de Orden Público" y
"Director Seccional de Orden Público", son contrarias a las
disposiciones constitucionales pues éstas desaparecieron con la vigencia de la
nueva Constitución Política.
Las
expresiones mencionadas se encuentran consagradas en los artículos 29 del
Decreto Legislativo 180 de 1.988 y 6º del Decreto Legislativo 2790 de 1.990,
ambos adoptados como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1.991, que
corresponden a los delitos  de  "homicidio con fines terroristas" y
"secuestro", y al ser elementos estructurales del tipo penal,  no
puede haber analogía  con las actuales denominaciones  que reemplazaron los
cargos  o las funciones.
En
consecuencia , es necesario retirar las expresiones in comento del
ordenamiento jurídico revisado, mediante la declaratoria de su inexequibilidad.
III.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
Declarar EXEQUIBLE el Decreto 2266 de 1991, con excepción de las expresiones
"intendente", "comisario", "suplente",
"Concejos Intendenciales"  "Concejos Comisariales",
"Subdirector Nacional de Orden Público" y "Director Seccional de
Orden Público", por las razones expuestas en esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE
ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
Ponente
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Aclaración
de voto a la sentencia No. C-127
CONMOCION
INTERIOR/LEGISLACION TRANSITORIA/LEGISLACION PERMANENTE (Aclaración
de voto)
La
constitucionalidad de las normas que la Corte ha declarado exequibles,  bien
que se las mire bajo la óptica de la transitoriedad, ya que se las contemple
como disposiciones permanentes, dadas las características que reviste el mal del
terrorismo más allá de la coyuntura del actual Estado de Conmoción Interior o
de los ya pasados días del Estado de Sitio. No es lo mismo verificar la
constitucionalidad de unas normas cuando corresponden al ejercicio de
atribuciones extraordinarias propiciadas por la declaratoria de un estado de
excepción que examinarlas como disposiciones llamadas a regir de modo
permanente, aunque su contenido material sea idéntico.
Ref.:
Expediente D-179
Decreto
2266 de 1991
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
En
relación con el fallo de la referencia  debo aclarar mi voto en el siguiente
sentido:
1.
Con absoluta independencia de los motivos específicos que han llevado al H.
Magistrado Carlos Gaviria a apartarse del fondo de la decisión adoptada por la
Sala Plena en este proceso, los cuales respeto pero no comparto, me parece
indispensable expresar que estimo válidas sus apreciaciones, así como las del
H. Magistrado Jorge Arango Mejía, en relación con la preocupante tendencia que
viene mostrando el Estado colombiano en su conjunto hacia la
"normalización" de la legislación excepcional, propia de los tiempos
de crisis, convirtiendo toda medida extraordinaria en permanente, pese a los
deliberados propósitos del Constituyente de 1991.
Coincido
en ese análisis, desde la perspectiva de quien observa el fenómeno considerado
globalmente, sin que piense que esa conciencia deba conducir fatalmente a la
declaratoria de inconstitucionalidad de todo precepto excepcional que haya sido
convertido en permanente por voluntad del Congreso de la República o del propio
Constituyente (artículo transitorio 8º de la Carta Política), como ha ocurrido
en relación con las disposiciones aludidas en la sentencia.
En
el presente caso, estoy convencido de la constitucionalidad de las normas que
la Corte ha declarado exequibles,  bien que se las mire bajo la óptica de la
transitoriedad, ya que se las contemple como disposiciones permanentes, dadas
las características que reviste el mal del terrorismo más allá de la coyuntura
del actual Estado de Conmoción Interior o de los ya pasados días del Estado de
Sitio.
Así,
pues, me parece útil y hasta necesario que la sentencia hoy proferida por la
Corte Constitucional no se entienda como beneplácito al anotado rumbo legislativo,
ni tampoco en el sentido de que la Corporación juzga con el mismo lente y bajo
los mismos criterios de constitucionalidad las medidas de excepción y las que
se incorporan al orden jurídico ordinario.
Por
el contrario, la Corte ha dejado definidos con entera claridad los linderos de
esos dos estados, reclamando diferente enfoque y adecuada interpretación para
cada uno de ellos.
Para
corroborarlo es suficiente citar la Sentencia No. C-007 del 18 de enero del
presente año, mediante la cual se falló sobre la constitucionalidad de algunas
normas de Estado de Sitio que en su momento fueron encontradas avenidas a la
Constitución pero que, convertidas en legislación permanente y desde ésta
perspectiva, se declararon inexequibles. Dijo entonces la Sala Plena, con
ponencia del suscrito Magistrado:
"Pero,
además, por cuanto corresponde al tipo de legislación que ocupa la atención de
la Corte en este proceso, debe insistirse en que, como bien lo afirma el
concepto fiscal, no es lo mismo verificar la constitucionalidad de unas normas
cuando corresponden al ejercicio de atribuciones extraordinarias propiciadas
por la declaratoria de un estado de excepción que examinarlas como
disposiciones llamadas a regir de modo permanente, aunque su contenido material
sea idéntico. Los criterios relativos al alcance de cada precepto varían de una
hipótesis a la  otra, de tal manera que no por haberse hallado exequible la
norma de Estado de Sitio puede predicarse la exequibilidad de esa misma
disposición cuando se la concibe como integrada al orden jurídico de normalidad
y ha sido revestida de carácter permanente.
En
consecuencia, la Corte Constitucional avoca el conocimiento de las normas
acusadas subrayando que habrá de orientar su examen por los criterios que se
dejan expuestos".
En
relación específica con una de las disposiciones entonces estudiadas se dijo:
"La
Corte Suprema de Justicia llamó la atención, en su oportunidad (Sentencia No.
12 del 26 de febrero de 1987), acerca de que, por virtud de la medida
excepcional adoptada mediante el artículo 1º del Decreto Legislativo 3667 de
1986 -cuya constitucionalidad se juzgó entonces bajo la perspectiva de la
precariedad propia del Estado de Sitio y hoy se mira como disposición de
carácter permanente-, quedaba "...suspendida la facultad del Consejo
Nacional de Estupefacientes, para ejercitarse transitoriamente por los
comandantes de unidades operativas, bases aéreas y navales, quienes por las
funciones de control y vigilancia directa que ejercen en sus respectivas áreas
asegura la eficacia inmediata de la medida", resaltando que se trataba de
una medida precautelativa de carácter policivo "...para remediar o
evitar alteraciones del orden público...". (Se subraya).
Siendo
ese el sentido de la facultad, nada justifica su adopción como norma legal
llamada a regir de modo permanente, menos aún si se tiene en cuenta que la
función constitucional de la fuerza pública no es la policiva, atribuida por el
artículo 218 de la Carta a otro cuerpo, sino "...la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional" (artículo 217 C.N.). A ello se agrega que, hoy por hoy, a
la luz del artículo 214 del Estatuto Fundamental, ni siquiera en los estados de
excepción pueden suspenderse los derechos fundamentales ni interrumpirse el
normal funcionamiento de las ramas del Poder Público.
Ahora
bien, si se trata de actos flagrantemente violatorios del orden jurídico, las
garantías constitucionales en referencia no obstan para que se apliquen con
todo rigor las medidas pertinentes, según lo previene, inclusive respecto de la
libertad personal, el artículo 32 de la Carta.
Así
pues, el artículo demandado será declarado inexequible".
No
vacilo en calificar de trascendental el debate que sobre este punto se ha
llevado a cabo en el seno de la Corte.
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Salvamento
de voto a la Sentencia No. C-127
ESTADOS
DE EXCEPCION-Finalidad (Salvamento de voto)
Es
evidente que las normas dictadas al amparo de uno cualquiera de los estados de
excepción están signadas por el fin que las justifica: remover una situación
anómala, perturbadora de la vida comunitaria, situación que se asume
transitoria y que, en consecuencia, transfiere ese carácter a la legalidad que
la regula. Por eso, en el caso de la conmoción interna, que es la que está en
juego en el asunto que nos ocupa, las reglas dictadas durante su vigencia
desaparecen del ordenamiento por el solo hecho de restablecerse la normalidad.
LEGISLACION
PERMANENTE/NORMA DE ESTADO DE SITIO (Salvamento de
voto)
Los
buenos propósitos de poner término al estado de excepción permanente que
vivimos durante más de 40 años, bajo el régimen de la Constitución anterior,
fijándosele límites temporales, se malograron por completo, pues se autorizó a
que se hicieran permanentes las consecuencias, ya que el estado de excepción
mismo no podía serlo. Es decir, dando la apariencia de un cambio radical, se
dejaron las cosas como estaban. Ahora, bajo una Constitución que se proclama
garantista, vamos a padecer la normatividad de un régimen restrictivo. Es que
un Estado democrático no lo es sólo porque su constitución tenga esa fisonomía,
sino porque de ese espíritu esté informado el ordenamiento jurídico en su
totalidad.
TIPO
PENAL ABIERTO/TERRORISMO (Salvamento de voto)
Abunda,
tal decreto, en la consagración de tipos penales abiertos que esbozan de modo
impreciso conductas delictuales que el juez, con su buen o mal juicio, debe
terminar de construir, y a las que se asocia, una vez más, el expediente
ineficaz y manido de las penas duplicadas que constituyen una amenaza mayor
para los inocentes que para los criminales de oficio. La categoría general
signada como "terrorismo" constituída por distintas conductas,
internamente vinculadas por el problemático vínculo de que todas ellas pueden
ser generadoras de zozobra social y en la misma medida punibles, es un ejemplo
que acertadamente aducen los demandantes, de peligrosa indeterminación y
ambigüedad en la configuración de tipos penales, pugnante en todo con la
rigurosa técnica legislativa que ha de informar la legislación criminal y que
se traduce en garantía de aplicación justa de la ley, tanto para quien de veras
la ha quebrantado como para quien, atendida la rigurosa tipicidad de la
conducta, debe ser declarado inocente. No son de recibo los argumentos
enderezados a demostrar que los tipos abiertos constituyen una práctica que no
se contrae a la legislación emergente sino que permea inclusive a nuestra
legislación penal ordinaria y que encuentra también ejemplos en estatutos
foráneos.
NORMATIVIDAD
PENAL/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Normas penales (Salvamento de
voto)
Las
normas penales de un Estado de Derecho no se legitiman sólo por los plausibles
fines que persiguen, sino además por los medios cualificados que usan para
perseguirlos, que no son cualquier tipo de medios, sino aquellos que participan
de los propósitos altamente humanísticos que informan esa modalidad civilizada
de gobierno y de convivencia que se denomina Estado de Derecho que es, por
principio, la negación del maquiavelismo político, el aserto institucionalizado
de que el fin no justifica los medios.
REF.
: EXPEDIENTE No. D-179
He
disentido del fallo proferido por la Sala Plena, en el proceso de la referencia,
por las razones que enseguida consigno:
1. Nuestra Carta Política -como la
mayoría de las constituciones modernas- establece diferentes tipos de régimen
jurídico, según se viva en tiempos de normalidad o de alteración significativa
del orden público. Las causas generadoras de dicha alteración y su grado de
incidencia en la vida ordinaria de la comunidad determinan diversidad de
situaciones, todas ellas anómalas, que se denominan genéricamente estados de
excepción y se hallan regulados en los artículos 212 a 215 de nuestro Estatuto
Fundamental.
2. La evaluación de los factores
determinantes de la situación irregular compete, en principio, al Presidente de
la República como responsable del mantenimiento del orden. Es él quien,
verificando la existencia de ciertas condiciones de hecho, decreta, con la
firma de todos los Ministros, la vigencia del correspondiente estado de
excepción.
3. Tal declaratoria tiene como
consecuencia, un trastorno temporal en el funcionamiento del Estado de Derecho.
V.gr., se desdibuja la separación de las ramas del poder puesto que el Gobierno
va a hacer las veces de legislador en aquellos ámbitos afectados por los
factores generadores del desorden y, precisamente, para contrarrestarlos. Es
ésa la finalidad de los decretos extraordinarios y es ella la que justifica su
contenido.
Ahora bien: es apenas lógico que,
tratándose de disposiciones de emergencia, en materia de orden público, sean
más severas que las que rigen en tiempo de normalidad y pospongan la vocación
garantista que debe signar la normatividad de un Estado Social de Derecho, en
aras de un propósito tan impostergable como temporario: el restablecimiento de
la normalidad fáctica y consecuencialmente jurídica.
4. Durante la vigencia de la
constitución anterior (la del 86) tanto se abusó de lo que entonces se
denominaba estado de sitio, que la situación se hizo irrisoria por lo
paradójica: lo normal era lo anormal. Se vivía en permanente estado de sitio y,
por tanto, la plena vigencia de los beneficios del Estado de Derecho sólo se
daba en el papel. La práctica y la realidad eran bien diferentes.
El malestar derivado de esa
distorsión no fue un factor despreciable en la voluntad generalizada de cambiar
el Estatuto Básico con la esperanza de que, desaparecido éste, quedaran también
proscritas las censurables prácticas anejas. Las modificaciones introducidas al
artículo 121 de la Carta anterior en las reformas constitucionales de 1960 y de
1968, y la incorporación en esta última del estado de emergencia económica a
fin de que con el pretexto del orden público turbado no se siguiera legislando
sobre todas las materias incluyendo la economía, o de que, si se presentaba en
ese campo la situación emergente, no se decretara el estado de sitio con todas
sus inevitables secuelas, tendían a morigerar el régimen autoritario y
restrictivo, bajo el cual vivía permanentemente el país al amparo del famoso
artículo.
5. Las precitadas normas de la Carta del
91 (artículos 212 a 215) consagratorias de los estados de excepción, se
establecieron, justamente, para corregir una situación que hacía írrito el
Estado de Derecho. Por eso se distinguieron diferentes categorías de
excepcionalidad, en armonía con las causas generadoras de la anormalidad, y se
acordaron facultades extraordinarias para el Presidente, a tono con la
situación que, como responsable del orden, tuviera que enfrentar.
6. Es evidente que las normas dictadas
al amparo de uno cualquiera de los estados de excepción están signadas por el
fin que las justifica: remover una situación anómala, perturbadora de la vida
comunitaria, situación que se asume transitoria y que, en consecuencia,
transfiere ese carácter a la legalidad que la regula. Por eso, en el caso de la
conmoción interna, que es la que está en juego en el asunto que nos ocupa, las
reglas dictadas durante su vigencia desaparecen del ordenamiento por el solo
hecho de restablecerse la normalidad.
7. Es claro que entre el régimen de
normalidad y el de excepción existen diferencias notables, pues de no ser así
carecería de sentido la previsión de uno y otro, según las circunstancias
fácticas prevalecientes. Tales diferencias pueden reducirse finalmente a ésta:
el de normalidad es un régimen de plenitud de garantías y el de excepción un
régimen restrictivo. Disponer que las normas pensadas para el segundo sigan
rigiendo una vez restablecido el primero, es una incongruencia mayúscula
advertible aún por el observador menos avisado.
Porque el dilema parece inexorable:
o las medidas fueron dispuestas responsablemente para contrarrestar las causas
generadoras del estado de conmoción, y entonces no pueden mantener su vigencia
cuando esas causas han desaparecido, o éstas no eran transitorias y entonces no
podían generar el estado de excepción y, por ende, lo que ha debido hacer el
gobierno es proponerlas al legislador ordinario, ahorrándole al país los
traumatismos inevitables de la declaratoria de la conmoción.
8. Lo que hay que deplorar es que
semejante despropósito esté amparado por el artículo 8o. transitorio de la Carta,
que autorizó al Gobierno para que obrara de ese modo, manteniendo, con la
anuencia de la Comisión Especial, la vigencia de normas restrictivas en tiempos
de normalidad. Por esa vía, los buenos propósitos de poner término al estado de
excepción permanente que vivimos durante más de 40 años, bajo el régimen de la
Constitución anterior, fijándosele límites temporales, se malograron por
completo, pues se autorizó a que se hicieran permanentes las consecuencias, ya
que el estado de excepción mismo no podía serlo. Es decir, dando la apariencia
de un cambio radical, se dejaron las cosas como estaban. Ahora, bajo una
Constitución que se proclama garantista, vamos a padecer la normatividad de un
régimen restrictivo. Es que un Estado democrático no lo es sólo porque su
constitución tenga esa fisonomía, sino porque de ese espíritu esté informado el
ordenamiento jurídico en su totalidad.
9. Pero la autorización genérica del
artículo 8o., que no puede ser razonablemente interpretado como una carta en
blanco para pretermitir disposiciones axiales del Estatuto Fundamental, no
dispensa de confrontar en concreto las normas cuya vigencia permanente se ha
dispuesto, con los principios consignados en la nueva Constitución y es eso lo
que los actores han propuesto, en el caso sub examine, con respecto al Decreto
2266 de 1991, que dió el carácter de permanentes a un cúmulo de normas penales
dictadas bajo el régimen de estado de sitio, concretamente algunas de las
contenidas en los Decretos 3364 de 1986, 1198 de 1987, 1631 del mismo año, 180
y 2490 de 1988, 1194 de 1989, 2790 de 1990 y 99 de 1991.
10. Examinar la constitucionalidad de
esas disposiciones como constitutivas de una normatividad ordinaria, comporta
un radical cambio de óptica. Porque el juez constitucional no puede aplicar al
legislador ordinario la misma comprensiva (y comprensible) benevolencia que usa
a menudo para el legislador emergente.  Es que éste cumple su función compelido
por el afán de remover factores de desorden que imposibilitan o dificultan en
extremo la vida comunitaria, de la cual él mismo, como gobernante, es supremo
responsable. La mengua de ciertos bienes (las libertades y las garantías) que
la propia Carta protege por lo valiosos, aparece entonces justificada por la
necesidad inaplazable de restablecer el orden. Pero cuando es el legislador
ordinario quien actúa, esas consideraciones no pueden tener ya operancia.
Porque, además, uno puede legítimamente preguntar: si las normas dictadas bajo
el estado de excepción no fueron eficaces para remover las causas de desorden
(puesto que si lo hubieran sido, su función ya estaría agotada), qué garantiza
que una vez restablecida la normalidad jurídica vayan a cobrar una eficacia que
no tuvieron bajo las circunstancias específicas que las justificaban?.
11  En el caso a estudio, los actores
arguyen que las disposiciones demandadas adolecen de una notable falta de
técnica jurídica, pero no los mueve un afán purista de que sea la nuestra una
legislación técnicamente perfecta. Es que, como claramente lo demuestran (y su
apreciación es corroborada y fortalecida por la consistente vista del
Ministerio Público), esa carencia de destreza formal se traduce en
desdibujamiento de la tipicidad del delito y, en consecuencia, en
desconocimiento de un principio universalmente aceptado a partir de la
Ilustración, y positivizado en nuestro ordenamiento, a saber, el principio de
la legalidad del delito y de la pena.
12. Es casi un tic mental de nuestros
legisladores emergentes y en ocasiones también de los ordinarios, que por desventura
ha permeado y contagiado a una buena parte de la opinión nacional, el esgrimir
como única respuesta a la proliferación del delito un régimen penal drástico,
irrespetuoso a menudo de los principios y garantías de inspiración humanística
que la Constitución consagra. Poca imaginación se advierte en la adopción de
medidas de profilaxis social o de fortalecimiento cualitativo de los organismos
de inteligencia que determinaran una disminución significativa del delito (las
primeras) o una mayor eficacia en la aprehensión de los delincuentes -de los
verdaderos delincuentes- y en la aplicación condigna de las penas existentes,
que ya son suficientemente drásticas (las segundas), y en cambio son ya un
estereotipo los decretos extraordinarios (o las leyes) que, a modo de reflejo
condicionado, se producen cuando un nuevo y macabro hecho de violencia
estremece al país.
Cuando tal cosa ocurre (y con
cuánta frecuencia ocurre!) ya se puede predecir la reacción legislativa: se
duplican las penas consagradas para esas conductas delictivas y se debilitan
los mecanismos de defensa del sindicado, ingrediente esencial del debido
proceso. Los verdaderos responsables, generalmente, continúan disfrutando de la
libertad que les permite proseguir su acción torticera y, por tanto, el aumento
de penas los deja indemnes, pero a trueque de ésto se crean graves riesgos para
quienes son menos diestros en eludir la acción de las autoridades policivas,
muchas veces ciudadanos inocentes.
13. Nada que distorsione y desfigure más
el sistema democrático y de derecho trazado en la Constitución, que un régimen
penal laxo en las garantías al sindicado e implacable en la vindicta, rasgos
inequívocos del derecho penal autoritario, congruente apenas con un sistema
político del mismo cuño.
Es que cuando la atención se
centra apenas en la defensa presunta de la sociedad, con olvido casi absoluto
del posible sujeto de la pena, en nada difiere (por ese aspecto), un sistema de
instituciones liberales y democráticas de uno declaradamente totalitario.
Fue ese el peligroso desvío (o
desvarío?) del positivismo penal que llegó a soslayar, en beneficio de un
objetivo que juzgaba prevalente (la defensa de la sociedad), la legalidad del
delito y de la pena, y la condición moral del delincuente.
14. El criterio de la peligrosidad, como
postulado básico de la acción represiva del Estado, difumina los principios del
derecho penal liberal y relega, por tanto, a un plano secundario la tipicidad
del delito. A lo que hay que atender, entonces, para poner en marcha esa acción
y llevarla hasta sus consecuencias últimas, no es a que el comportamiento
observado por el sujeto, y rigurosamente verificado por el juez, coincida de
modo incuestionable con la conducta nítidamente descrita en las normas (que sea
típica) sino a que parezca socialmente peligroso, no importa cuán inconsistente
y gaseoso sea el concepto mismo de peligrosidad.
15. Colombia vivió el auge de esa
tendencia, no sólo con admirables exponentes intelectuales de ella, sino con
estatutos que la ejemplificaron en la práctica, de modo incontrastable. El
Decreto 0014 de 1955, por citar sólo la instancia más notable, ilustra bien esa
afirmación. A un individuo, v.gr., se le sindicaba y se le responsabilizaba
penalmente no propiamente por haber cometido un delito, sino por haberse
colocado en cualquier circunstancia que se juzgara conducente a él. La falta de
empleo, por ejemplo, era una de esas circunstancias. Y mientras más abierto
fuera el tipo penal (menos típica la conducta), tanto mejor, pues con mayor
expedición y soltura podía moverse el juez en la tarea de hallar quién se
encontraba en una situación predelictual y sólo por eso era digno de sanción,
cual quiera fuera la finalidad (aún altruísta v.gr.: la resocialización del
sujeto) que a ésta se le atribuyera.
16. Aunque el positivismo penal (que no
es equiparable, desde luego, al positivismo jurídico sino más bien su
antítesis) ha quedado definitivamente superado por teorías que rescatan la
libertad humana como presupuesto de la responsabilidad y, consecuentemente, por
prácticas legales y judiciales de incuestionable sello humanístico, nuestra
legislación penal de emergencia suele, quizá inconscientemente, ofuscada por lo
agobiante de las circunstancias, recoger esas marchitas banderas. Tal es el
caso del Decreto 2266, sometido a examen de la Corte por actores alertas que,
como muchas otras personas sensibles al deterioro de la democracia, no desmayan
en la desalentadora lucha por restituir a nuestro derecho penal el sello
humanitario que no ha debido perder, ni siquiera bajo las circunstancias
degradadas que desde hace mucho tiempo afronta el país y frente a las cuales la
represión deshumanizada se ha mostrado inepta.
17. Porque no hay duda de que ese
estatuto urdido con un rimero de normas originarias todas del estado de sitio,
de ingrata recordación para las conciencias libres, acusa, justamente, las
desviaciones que más arriba hemos examinado.
Abunda, tal decreto, en la
consagración de tipos penales abiertos que esbozan de modo impreciso conductas
delictuales que el juez, con su buen o mal juicio, debe terminar de construir,
y a las que se asocia, una vez más, el expediente ineficaz y manido de las
penas duplicadas que constituyen una amenaza mayor para los inocentes que para
los criminales de oficio. Porque, para aludir al menos a un caso inquietante,
el que de veras es sicario conoce medios eficaces para evadir la acción de
quienes lo persiguen y afronta la posibilidad de una condena como un riesgo
profesional; pero mucho más inerme frente a la sindicación se halla el muchacho
que habita una zona parcial o totalmente deprimida, poblada de asesinos con los
cuales corre el peligro de confundirse por la sola proximidad física y por los
comunes hábitos culturales. Porque, desde luego, es posible establecer, con una
alta dosis de probabilidad y por medios probatorios rigurosos, que alguien mató
por dinero, pero una elevada incertidumbre circundará siempre la vaga
imputación de que una persona, que jamás ha matado, pertenece a una banda de
sicarios. Así como el ser "vago" era una circunstancia que se juzgaba
de inminencia predelictual en la llamada "Ley Lleras" y en el ya
citado Decreto 0014 de 1955, y quien se colocaba en ella era considerado
acreedor, por ese solo hecho, a una medida de seguridad (eufemismo para
encubrir la infamante y talvez injustificada pena), conforme a las normas que
estamos tratando, la sola circunstancia de vivir en un barrio pobre y estar
obligado a convivir con delicuentes, puede ser suficiente para merecer una
drástica pena (y ahora sí sin siquiera el consuelo del eufemismo).
18. La categoría general signada como
"terrorismo" constituída por distintas conductas, internamente
vinculadas por el problemático vínculo de que todas ellas pueden ser
generadoras de zozobra social y en la misma medida punibles, es un ejemplo que
acertadamente aducen los demandantes, de peligrosa indeterminación y ambigüedad
en la configuración de tipos penales, pugnante en todo con la rigurosa técnica
legislativa que ha de informar la legislación criminal y que se traduce en
garantía de aplicación justa de la ley, tanto para quien de veras la ha
quebrantado como para quien, atendida la rigurosa tipicidad de la conducta,
debe ser declarado inocente.
19. Justo es reconocer, eso sí, que las
normas de que nos venimos ocupando gozan de gran aceptación en la opinión
pública que, de ordinario, confunde dos cosas bien distintas: la urgencia de
superar la situación crítica, y la justicia y eficacia de los instrumentos que
se emplean para superarla. Es prevalido del beneplácito que produce en la
conciencia ingenua la expedición de ese tipo de medidas, que el legislador
emergente se anima a proseguir cada vez con más bríos su empresa restrictiva y
atentatoria de la libertad, a la vez que fallida desde el punto de vista de los
objetivos que persigue.
No es la emoción desbordada y
morbosa, efecto ordinario de los hechos deplorables que padecemos, la que ha de
presidir la tarea legislativa, sino la razón ("que es patrón y
medida" conforme al apotegma tomista) la que ha de conducir esa empresa. Y
es responsabilidad de quien legisla no sacrificar la justeza y eficacia de las
decisiones a los halagos de un aplauso estéril o a los espejismos de una
drasticidad inane y altamente riesgosa a la vez.
20. La Constitución del 91, espléndida
en garantías, no parece compatible en su letra y mucho menos en su espíritu,
con la persistencia de una legislación penal restrictiva, pensada sólo como
excepcional y transitoria, bajo situaciones de emergencia jurídicamente más
drásticas que las construcciones ahora vigentes y, quizás por eso mismo, poco
ortodoxa en el asunto de las garantías penales que, a partir de Beccaria, son
patrimonio inalienable de la humanidad civilizada.
Es que el gran reto del Estado de
Derecho, que el Constituyente del 91 quiso afirmar y actualizar, consiste,
precisamente, en afrontar aún las más críticas situaciones sin abdicar del que
es su legado ideológico, constitutivo de lo que es a un tiempo su razón de ser
y su sustancia.
21. Me parece que en ese olvido
imperdonable incurre el fallo de la Corte aún con los retoques subsiguientes a
la discusión de Sala. Las normas penales de un Estado de Derecho no se
legitiman sólo por los plausibles fines que persiguen, sino además por los medios
cualificados que usan para perseguirlos, que no son cualquier tipo de medios,
sino aquellos que participan de los propósitos altamente humanísticos que
informan esa modalidad civilizada de gobierno y de convivencia que se denomina
Estado de Derecho que es, por principio, la negación del maquiavelismo
político, el aserto institucionalizado de que el fin no justifica los medios.
El fallo deja sin respuesta los
cargos formulados por los actores a la normatividad demandada y eficazmente
prohijados por el señor Procurador. Se esfuerza más, en cambio, lo que es bien
diciente, en poner de presente el propósito laudable que la inspira, lo que,
según lo hemos dicho reiteradamente, no es en sí mismo suficiente.  No son
tampoco de recibo los argumentos enderezados a demostrar que los tipos abiertos
constituyen una práctica que no se contrae a la legislación emergente sino que
permea inclusive a nuestra legislación penal ordinaria y que encuentra también
ejemplos en estatutos foráneos.
Si la reiteración de un mal mudara
su naturaleza y la aceptación generalizada de lo inicuo lo tornara en justo,
entonces sí estaría dispuesto el suscrito a echar atrás todas sus razones. No
es así, no sé si para bien o para mal.
22. Finalmente, es preciso aludir al
argumento de que si no se hubiera hecho permanente la legislación de estado de
sitio, habrían quedado impunes muchas conductas que merecen el tratamiento de
delitos. Porque lo cierto es que nuestro Código Penal imbuído también, por
desventura, del mismo espíritu displiscente con las libertades y garantías que
ha venido imponiéndose como rasgo distintivo de nuestra legislación penal de
emergencia, a través de estatutos restrictivos y de dudosa constitucionalidad
así se les denomine "de seguridad" o "de defensa de la democracia",
tiene respuesta para todas ellas, talvez más adecuada y en todo caso un poco
más atenta a la protección de esos bienes que parecen definitivamente olvidados
en la normatividad de excepción.
fecha ut supra.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Aclaración
de voto a la Sentencia No. C-127
LEGISLACION
PERMANENTE
(Aclaración de voto)
Es
una paradoja, ¿aparente o real?, que la legislación transitoria que debió
dictarse al amparo del estado de sitio, durante la vigencia de la Constitución
de 1886, pueda ahora ser permanente, a pesar de los ochenta o más artículos que
la nueva Constitución consagra a los derechos y libertades fundamentales de la
persona humana. Por este camino llegaremos al estado de stiio permanente sin
nombrarlo. Ahora ya no se desgastarán solamente las instituciones diseñadas
para las épocas anormales, sino toda la estructura constitucional de los
tiempos de paz, con todos los peligros que esto implica para la supervivencia
del Estado de derecho, que es incompatible lo mismo con la dictadura que con la
anarquía.
Ref.:
Expediente D-179
Decreto
2266 de 1991 "por el cual se adoptan como permanentes normas expedidas
durante el Estado de Sitio".
Magistrado
Ponente:
Dr.
Alejandro Martínez Caballero
He
votado afirmativamente la exequibilidad del decreto 2266 de 1991, que convierte
en legislación permanente decretos dictados bajo el régimen de estado de sitio,
entre ellos el decreto 180 de 1988, llamado "Estatuto para la Defensa de
la Democracia", porque considero que uno de los fines del Estado, es
decir, del derecho objetivo, es prevenir, combatir y castigar el delito. Pero,
tengo que aclarar mi voto, así:
Es
una paradoja, ¿aparente o real?, que la legislación transitoria que debió
dictarse al amparo del estado de sitio, durante la vigencia de la Constitución
de 1886, pueda ahora ser permanente, a pesar de los ochenta o más artículos que
la nueva Constitución consagra a los derechos y libertades fundamentales de la
persona humana. Por este camino llegaremos al estado de stiio permanente sin
nombrarlo. Ahora ya no se desgastarán solamente las instituciones diseñadas
para las épocas anormales, sino toda la estructura constitucional de los
tiempos de paz, con todos los peligros que esto implica para la supervivencia
del Estado de derecho, que es incompatible lo mismo con la dictadura que con la
anarquía.
Santafé
de Bogotá, marzo 30 de 1993
JORGE
ARANGO MEJIA
1 BOBBIO, Norberto. El problema
de la guerra y las vías de la paz. Editorial Gedisa. Barcelona, 1.982. Pág.
179.
2 LOWENSTEIN, Karl. Teoría
de la Constitución. Editorial Ariel Derecho. Barcelona, 1.986, pág. 170.
3 E/3616/Rev. 1 y E/CN4/
1334. citado por Hortensia D.T. Gutiérrez Posse. Los Derechos humanos y las
garantís. Editorial Zavalia. Buenos Aires,1.988. Pág, 62.
4 REYES ECHANDIA ALFONSO.
derecho penal. Parte General. Décimoprimera edición. Editorial Temis. Bogotá.
1.987, pág. 118.
5 Conferencia pronunciada en
el auditorio de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla", en
noviembre de 1.992.
6 BOBBIO, Norberto. El
problema de la guerra y las vías de la paz. Editorial Gedisa. Barcelona. 1.982,
pág. 191.
7 Cfr, AUMENTE, José.
Confrontación diálogo y compromiso. Editorial Nova Terra, Barcelona, 1968, pp.
129 y 130.
8 Representante mexicano en
la Convención de Viena
9 Sentencia C-574 de la Sala
Plena de la Corte Constitucional de 28 de octubre de 1.992. Magistrado Ponente
Ciro Angarita Barón.
[1]Cfr, LO 4/1.988, de 25 de
mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (4.5); STC 199/1.987, de
16 de diciembre (Legislación antiterrorista de 1.984).
[2]Cfr, Sentencia 199 de 16 de
diciembre de 1.987. Jurisprudencia Constitucional. Tomo Decimonoveno. Boletin
Oficial del Estado, pág. 568 y 569.
[3]CANCINO MORENO, Antonio
José. Las Instituciones Penales Colombianas y su evolución a partir del Código
de 1.837. Tomo I. Parte Especial. Universidad Externado de Colombia. 1.988,
pág. 339.
[4]Fallo de la Corte Suprema
de Justicia de septiembre 6 de 1.989. Magistrado Ponente Jorge Carreño Luengas.
[5]Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Penal. sentencia de abril 4 de 1.989.
[6]Corte Suprema de Justicia.
Sentencia de marzo 3 de 1.988. Magistrado Penente, Fabio Morón Díaz.
Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVII. Nos. 193-204. 1.988, pág. 311.
[7]CARRARA, Franceso. Programa
de Derecho Criminal. Volumen VII. Tomo 9 Editorial temis. Bogotá. 1.982. página
523.