T-390-20
Sentencia T-390/20
Referencia: Expedientes
T-7.525.716, T- 7.565.490, T- 7.549.934, T- 7.564.976 y T-7.646.424.
Acciones de tutela
interpuestas por
Expediente
T-7.525.716: Francisca, en
representación de su hija Roberta, contra la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá y el Fondo Financiero Distrital de Salud.
Expediente
T-7.565.490: Leonora en representación de su hijo Alí, contra la
Secretaría de Salud Departamental de Santander.
Expediente
T-7.549.934: Amelia en
representación de su hijo Salomón, contra la Secretaría de Salud
Departamental de la Guajira y la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia.
Expediente
T-7.564.976: Doris en representación de su hija Artemisa, contra la
Fundación Clínica Club Noel de Cali y el Hospital la Buena Esperanza de Yumbo
ESE.
Expediente T-7.646.424: Sandra en
representación de su hijo Santiago, contra la Secretaria de Salud
Departamental de La Guajira y Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte
(2020).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los
magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Aclaración previa
En el presente asunto, con el fin de proteger el derecho a
la intimidad de las niñas y los niños titulares de los derechos invocados en el
amparo, y teniendo en cuenta que se analizan datos especialmente sensibles
relacionados con su salud y vida privada, la Sala de Revisión estimó necesario
que para la publicación de esta providencia, se cambiaran los nombres de las
niñas y niños, así como de sus representantes legales con el objeto de
preservar su derecho a la intimidad.
I.    ANTECEDENTES
1.- Caso 1-Expediente T-7.525.716
1.1 De los hechos y las
pretensiones
Francisca,
ciudadana venezolana, actuando en
representación de su menor hija, Roberta, instauró acción de tutela contra
la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá por considerar que dicha entidad vulneró los derechos
fundamentales a la vida y a la salud de su representada por cuanto se ha negado
a garantizarle el tratamiento integral que requiere para tratar la patología
cancerígena que padece, bajo el argumento de que no cuenta con el permiso
especial de permanencia (en adelante PEP) dentro del territorio colombiano. La accionante sustenta su solicitud con base en los
siguientes hechos:
1.1.1. Sostiene la tutelante que su hija de un año (1) de edad,
con nacionalidad  venezolana fue
diagnosticada en Colombia con “Tumor maligno secundario del encéfalo y de
las meninges secundarias”[1] y
“tumor maligno del lóbulo temporal”.[2]
1.1.2. En razón de la referida patología, explica que el día 13 de
noviembre de 2018, los médicos del Instituto Nacional de Cancerología le
practicaron a la menor una cirugía cuyo costo fue asumido por el Fondo
Financiero Distrital. No obstante lo anterior, asegura que una vez realizado el
procedimiento quirúrgico, dicha entidad “empezó a negar todo tipo de
autorizaciones de procedimientos médicos”,[3] advirtiéndole que mientras la niña estuviese
hospitalizada, los gastos estarían cubiertos pero que, una vez fuera dada de
alta, la atención médica no sería garantizada al 100% dado que no contaba con
el PEP[4].
1.1.3. Así las cosas, informa la accionante que la negativa de las
demandadas respecto del cubrimiento de los servicios médicos reclamados obedece
a que la menor no cuenta con el aludido permiso. Al respecto, pone de presente
que su hija no ha podido obtener el mismo porque “(…) ingresó al país
colombiano en el mes de julio de 2018 y las entidades encargadas de hacer el
censo para poder obtener el servicio médico bajo el régimen subsidiado
precisaron que para el momento en que llegó ya habían sido censados las
personas en similar condición, razón por la cual insistieron que no podía
hacerse nada”[5].
Así mismo, resalta que
cuenta con el salvoconducto de permanencia, documento que, en todo caso, no le
ha sido útil para garantizar el acceso a los servicio de salud que con urgencia
demanda la menor.
1.1.4. Asegura la actora que dada su situación de irregularidad
dentro del territorio colombiano se ha visto imposibilitada para desempeñarse
laboralmente. De allí que, no cuente con los recursos económicos suficientes
para solventar los gastos que se derivan del tratamiento que requiere su hija.
1.1.5. Precisa que los médicos tratantes ordenaron realizarle a la
menor una (1) quimioterapia por semana y el suministro de medicamentos,
servicios que como ha dicho le han sido negados, reflejándose ello, en el
deterioro de la salud de su hija, quien presenta vómitos frecuentes y ha bajado
de peso “ostensiblemente”[6].
1.1.6. Con fundamento en lo anterior, la actora solicita que, atendiendo a la patología de niña, se le
ordene a la autoridad pública competente garantizarle la prestación efectiva de
los servicios de salud que necesita, exonerándola de cualquier copago, hasta
tanto se logre su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud (en
adelante SGSSS).
1.2 Contestación de
la acción de tutela
Mediante auto del 15
de marzo de 2019, el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Bogotá[7] avocó el
conocimiento de la presente acción constitucional y corrió traslado a la parte
demandada para que, en el término de doce (12) horas contadas a partir de la
notificación de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los
hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por la señora Francisca.
Encontrándose dentro del término
otorgado por el referido Despacho Judicial, la Jefe de
la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
intervino en la presente causa empezando por indicar que la accionante y su
hija “no registran afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en
ningún régimen y NO ostentan encuesta Sisbén”.[8]
Al respecto, sostuvo que la madre y la niña no están inscritas en el Registro
Administrativo de Migrantes Venezolanos–RAMV, y tampoco “cuentan con permiso
especial de permanencia que los faculta para pernoctar en Colombia, pues según
su dicho, contaban con salvoconducto de permanencia vigente, documento de
tránsito que no sirve para fijar residencia en Colombia y mucho menos para
acceder a la oferta institucional del Estado”[9].
En ese orden, explicó que dicha situación
puede “subsanarse”, de acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1743 de
2015, realizando la correspondiente solicitud de afiliación al SGSSS, presentando
un documento idóneo de identificación previsto para que los extranjeros accedan
a los servicios de salud[10].
No obstante lo expuesto, recordó que si se
trata de una urgencia médica, prevalece la estabilización del usuario sobre
cuestiones administrativas, conforme a la circular externa 013 de 2016 expedida
por la Superintendencia Nacional de Salud. Agregó que esta atención debe
supeditarse al instructivo para la atención de población extranjera pobre no
asegurada residente en Bogotá, según el cual “las gestantes y menores edad,
para quienes se debe garantizar las atenciones en salud, dejando el debido
soporte de la orientación brindada al usuario de los trámites a realizar para
la identificación plena acorde con el Decreto 1067 de 2015, con el respectivo
estudio social de caso”[11]. En el mismo sentido, citó la circular
025 de 2017, numeral 2.1 mediante la cual se limitó la prestación de servicios
de salud dirigidos a población migrante a la atención inicial de urgencias.
Respecto al servicio de urgencia, refirió
que se trata, de conformidad con lo previsto en la Resolución 5857 de 2018, de
una “(…) modalidad de prestación de servicios de salud, que busca preservar
la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante
el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten
alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y
con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad”[12]. Así, indicó  que una vez la menor Roberta
cuente con el PEP podrá acceder a los servicios de salud previstos en el
artículo 7 del Decreto 1288 de 2018.
Por otro lado, sostuvo que el fin de la
presente acción de tutela es económico, pues el costo de los servicios médicos
deben ser financiados por la accionante. Para sustentar su posición, se refirió
a la sentencia T-348 de 2018 sobre la afiliación de extranjeros al SGSSS y citó
el Decreto 2058 de 2018 relacionado con requisitos para ser incluido en el
régimen subsidiado.
En complemento de lo anterior, señaló que
mediante un concepto del Ministerio de Protección Social de octubre de 2009
dirigido a la Clínica de Marly se determinó que “tratándose de la atención
de urgencia (…) en la eventualidad de que el ciudadano extranjero no posea
capacidad económica debidamente demostrada para sufragar el costo de la misma,
ésta deberá ser asumida como población pobre no cubierta con subsidios a la
demanda con cargo a los recursos de oferta de la respectiva entidad territorial
donde tenga lugar la prestación de la atención”.[13]
Finalmente, solicitó que se desvincule a
la entidad demandada, pues no tiene facultad para la prestación directa del
servicio público de salud, no cuenta con el personal y tampoco le corresponde
realizar afiliaciones. En consecuencia, solicitó que se negaran las
pretensiones comoquiera que no tiene injerencia en la prestación de los
servicios de salud a cargo del Instituto Nacional de Cancerología y en el
evento contrario, que la orden en la sentencia se dirija “única y
exclusivamente a la atención de urgencias que requiera la paciente y que pueda
ser prestada en la ciudad de Bogotá, dada la condición flotante de esta
población, y este ente territorial se subrogará en las obligaciones que le
fueren impuestas, una vez se afilie a una EPS, a cargo de la cual recaerá el
aseguramiento en salud”[14]. Por último, solicitó que se conmine a
la accionante a legalizar su permanencia y la de su hija en Colombia, así como
a realizar la solicitud de la encuesta Sisbén y tramitar su afiliación al
sistema de salud.
1.3.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Copia de la historia clínica
de la menorRobertamediante la cual se
puede verificar que la misma padece que un “tumor maligno secundario del
encéfalo y de las meninges” – “tumor maligno del lóbulo temporal”. Se refiere
dentro de la misma, entre otras cosas, “paciente con 13 meses con
astrocitoma de bajo grado II”- “servicio asociado con patología
cancerosa”[15].
·
Ordenes médicas contentivas
de remisiones a consultas con especialistas para tratamiento post-quirúrgico y
prescripción de medicamentos[16].
·
Formato de justificación
médica y solicitud de medicamentos NO POS, donde el médico tratante anotó que existe riesgo inminente para la vida del
paciente porque padece “diabetes insípida no controlada lleva a hiperatremia
severa y muerte”[17].
·
Formato de negación de
servicios de salud y/o medicamentos, del 4 de marzo de 2019, en relación con
consulta por primera vez por especialista en medicina física y rehabilitación,
se afirmó: “Niña de nacionalidad venezolana con salvoconducto mientras
resuelve su situación administrativa, orientar a los padres para que gestionen
ante Migración Colombia, el Permiso Especial de Permanencia –PEP, basados en el
Decreto 2408 de 2018, artículo 2.9.2.6.3 (transferencia de recursos para la
atención)”[18]. También
fueron negados los siguientes servicios, con formatos de la misma fecha y con
idéntica justificación: Terapia fonoaudiológica integral SOD;[19] Terapia física integral;[20] Poliquimioterapia de alto riesgo (Ciclo de
tratamiento)[21]; Hemograma IV (hemoglobina, hematrocito,
recuento de eritrocitos, índices eritrocitarios, leucograma, recuento de
plaquetas, índices plaquetarios y morfología electrónica e histograma;[22] Consulta de control de seguimiento por especialista en
neurocirugía;[23] y finalmente, consulta de control o de
seguimiento por especialista en oncología pediátrica[24].
1.4 Decisiones
judiciales objeto de revisión
1.4.1 Sentencia de
única instancia[25]
El Juzgado 26 Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del primero
de abril de 2019, negó las pretensiones de la acción de tutela. Consideró que “hasta
tanto la situación migratoria de la menor y su progenitora en nuestro país no
se legalice, la Secretaría Distrital de Salud solo prestara la atención médica
de manera temporal y en tanto su salud lo requiera y que tengan la categoría de
urgentes e impostergables”[26].
Agregó que no es
exigible a la entidad accionada financiar los servicios de salud de la menor
debido a que: (i) no se ha legalizado su situación migratoria, (ii) no hay
soporte del trámite del PEP y (iii) no se ha gestionado la afiliación Al SGSSS.
Por otra parte,
conminó a la accionante para que a su favor y en el de su hija, acudiera al
Centro Facilitador de Servicios Migratorios más cercano a su residencia, con el
fin de regularizar su situación migratoria, y de ese modo pueda gozar de los
derechos de que son titulares los residentes en territorio colombiano.
Al respecto citó la
sentencia T-314 de 2016, según la cual “si un extranjero se encuentra con
permanencia irregular en el territorio colombiano, no puede presentar el
pasaporte como documento de identificación válido para afiliarse al sistema, en
la medida en que la Ley consagra la obligación de regularizar su situación a
través del salvoconducto de permanencia, el cual se admite como documento
válido para su afiliación”.[27] Añadió que en el artículo 32 de la Ley 1438 de
2011, se incentiva a quienes ingresen al país y no sean residentes, a adquirir
un seguro médico o Plan Voluntario de Salud, y que el Ministerio de salud ha
señalado que “(…)si bien los extranjeros que se encuentran de forma ilegal
en el país no tienen cobertura especial en el sistema general de Seguridad
Social, al momento de ingresar deberán contar con una póliza de salud que
permita la cobertura ante cualquier contingencia”.[28] Dicha decisión no fue objeto de impugnación.
1.5 Actuaciones
surtidas en sede de revisión
1.5.1 Mediante
auto del 2 de octubre de 2019, la Sala Séptima de Revisión ordenó como medida
provisional dentro del expediente T-7.525.716, que de manera inmediata
se entregara a la menor el medicamento ordenado por el médico tratante, hasta
tanto se profiriera sentencia en este asunto.[29]
En cumplimiento
de lo anterior, el Subdirector de Garantía del Aseguramiento de la Secretaría
Distrital de Salud, remitió oficio a esta Corporación el 15 de octubre de 2019,
en el que ordenó la entrega del medicamento e informó que la niña “en la
actualidad registra afiliada activa en la Entidad Promotora de Salud Capital
Salud en el régimen subsidiado”[30] desde
el 9 de julio de 2019. Dicha afirmación fue sustentada mediante certificación
que obra en el sitio web de la Administradora de los Recursos del SGSSS- ADRES-
la cual fue remitida al despacho. No obstante lo anterior, esta Sala de
Revisión acudiendo a la misma plataforma virtual pudo verificar que a la fecha,
la niña se reporta en el sistema como “retirada”.
1.5.2 Por otro lado, mediante auto del 13 de noviembre de 2019, la Magistrada Sustanciadora ordenó que, por intermedio de
Secretaria General, se solicitara a la accionante y a la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá, información actual respecto de prestación efectiva del
tratamiento integral en salud a Roberta.[31]
En cumplimiento
de lo dispuesto por la Corte, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
referida entidad remitió oficio a esta Corporación el 25 de noviembre de 2019, [32] mediante el cual allegó copia de la historia
clínica de la menor[33], reiterando que la misma se encuentra afiliada
a la EPS Capital Salud en el régimen subsidiado desde el 9 de julio de 2019.
Respecto de la
aludida historia clínica se precisa que dentro de la misma se verifica, entre
otras cosas, que la menor fue valorada por “pediatría oncológica” el día
19 de noviembre de 2019, donde se advierte que también estuvo en consulta el
día 15 de octubre de 2019. Todo ello, por la patología de “tumor maligno de
cerebro”[34].
2. Caso 2-Expediente T-7.565.490
2.1 De los hechos y las pretensiones
Leonora , ciudadana venezolana, actuando en representación de su
menor hijo, Alí de tres años
de edad, instauró acción de tutela contra la Secretaría de Salud de Santander
por considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales a la salud
y a la vida en condiciones dignas de su representado por cuanto se ha negado a
garantizarle el tratamiento integral que requiere para tratar las patologías de
“aplasia medular, catarata y glaucoma congénito de ojo derecho”[35] La accionante sustenta su
solicitud con base en los siguientes antecedentes:
2.1.1 Refiere que desde el primer año de vida,
su hijo presenta problemas de salud que a la fecha se concretan en los
siguientes diagnósticos: aplasia medular, catarata y glaucoma congénito de
ojo derecho”[36]
2.1.2 Indica que, en razón de dichas afecciones,
el menor recibió en Venezuela, hasta el día 5 de enero de 2019, el tratamiento
médico correspondiente, sin que posteriormente le fuera posible continuar
accediendo al mismo. Todo ello, explica, llevó a que se trasladaran al
territorio nacional.
2.1.3 Señala una vez
radicados en Colombia, su hijo fue atendido por los médicos adscritos al
Instituto de Salud de Bucaramanga, quienes ordenaron “consulta de medicina
especializada en hematología pediátrica y oftalmología pediátrica”[37]. De allí
que acudiera ante la Secretaría Departamental de Santander donde, asegura, se
le informó que “debía presentar una acción de tutela”.
2.1.4 Precisa la
accionante que el menor requiere ser valorado por los médicos especialistas con
el objeto de que continúe con su tratamiento, pues de no ser así, se le
ocasionarían mayores problemas a su salud que, incluso, podrían llevarlo a la
muerte.
2.1.5 Asegura que no
cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de los
servicios de salud y los medicamentos que necesita su hijo.
2.1.6 Con fundamento en lo anterior, la actora solicita que, atendiendo a las enfermedades que padece Alí se le
ordene a la Secretaría de Salud Departamental de Santander autorizar de manera inmediata (i) la consulta
con medicina especializada en hematología pediátrica y oftalmología pediátrica
y (ii) la atención integral que a la fecha y a futuro demande su hijo para el
manejo de sus patologías.
2.2 Contestación de la tutela
2.2.1 Mediante auto del 14 de febrero de 2019, el Juzgado Primero
Civil Municipal de Bucaramanga[38] avocó el
conocimiento de la presente acción constitucional y corrió traslado a la parte
demandada para que, en el término de dos (2) días contados a partir de la
notificación de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los
hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por la señora  Leonora . Así mismo, dispuso vincular al trámite
tutela de la referencia al Instituto de Salud de Bucaramanga- en adelante ESE
para que rindiera informe en relación con lo solicitado por la accionante.
2.2.2 Adicionalmente,  por medio
de la referida providencia, se le ordenó a la Secretaría de Salud Departamental
de Santander, como medida provisional, autorizar de manera inmediata la
consulta de medicina especializada en hematología y oftalmología pediátrica del
menor Alí[39].
2.2.3 Encontrándose dentro del
término otorgado por el referido Despacho Judicial, el coordinador del grupo de contratación y apoyo jurídico de
Secretaría de Salud Departamental de Santander presentó escrito el 20 de febrero de 2019, en
el que manifestó que el Decreto 780 de 2016 establece que es necesario un
documento de identificación para efectuar la afiliación al sistema de salud,
por lo que se requiere “un permiso temporal o visa temporal para que pueda
acceder a la afiliación en el país mientras Migración resuelve su solicitud de
permanencia y de esta forma pueda ser afiliada por la EPS y afiliar como
beneficiario a su hijo mejor de edad”[40].
2.2.4 Agregó que la
prestación de servicios de salud diferentes a los que correspondan a “una
urgencia” promovería la estadía ilegal de ciudadanos venezolanos, causando
no solo un “colapso logístico y económico en el sector salud” sino
también, impactando negativamente a usuarios que si están afiliados, incluyendo
aquellos extranjeros que han regularizado su situación migratoria.
2.2.5 Finalmente, informó
que, en cumplimiento de la medida provisional prevista por el Juzgado Primero
Civil Municipal de Bucaramanga mediante auto del 14 de febrero de 2019, “autorizó
los servicios de salud como única vez a Alí, con la autorización de servicios
de salud respectivamente, la cual se anexa con la presente contestación, y en
las que se evidencia que se autoriza los siguientes servicios de salud CONSULTA
DE MEDICINA ESPECIALIZADA POR HEMATOLOGÍA PEDIÁTRICA Y OFTALMOLOGÍA PEDIÁTRICA,
correspondientes a la fórmula médica de 8 de febrero de 2019, las cuales serán
entregadas a la agenciada en nuestras instalaciones y seguidamente sea atendido
en la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER-HUS”[41].
2.2.6 Por su parte, el gerente de la
Empresa Social del Estado ESE ISABU, intervino en el presente asunto mediante
escrito del 18 de febrero de 2019[42], donde empezó por precisar que, en el marco de sus funciones, le
corresponde brindar atención médica de primer y segundo nivel, advirtiendo que
para el caso concreto del menor Alí los servicios solicitados, dada su
especialidad, son de tercero y cuarto nivel.
Así mismo, explicó que en atención a su
naturaleza de Empresa Social del Estado no tienen a su cargo labores
relacionadas con los procesos o trámites de carácter migratorio o de
regularización de ciudadanos extranjeros en Colombia. En ese orden, aclaró que,
de conformidad con lo previsto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en la materia, la prestación de los servicios de urgencia es obligatoria para
todas las personas que se encuentren en el territorio nacional sin importar si
son colombianos o extranjeros.
No obstante lo anterior, puso de presente
que los pacientes extranjeros que residan o se encuentren en Colombia de manera
irregular deberán proceder como parte de sus obligaciones a legalizar su
situación ante la autoridad prevista para el efecto y con ello, adelantar los
trámites que haya lugar para ingresar, de acuerdo con su capacidad de pago al SGSSS.
Dicho lo anterior, aseguró que para el
caso sub examine es claro que, a pesar de que el menor tiene derecho a
recibir atención en salud dadas las graves patologías que padece, su madre tiene
la obligación de adelantar los procesos administrativos previstos por la Ley
para regularizar su permanencia en el país; todo esto, en aras de evitar que se
materialice un trato diferencial en favor de los extranjeros que de forma
ilegal pretenden permanecer en Colombia[43].
Con fundamento en lo expuesto, le solicitó
al juez constitucional su desvinculación del asunto por considerar que dicha
entidad no ha vulnerado los derechos invocados sino que por el contrario, ha
prestado todos los servicios de salud a la población inmigrante.
2.3 Pruebas relevantes que obran en el expediente
·   Orden de consultas o interconsultas emitida por el ESE
Instituto de Salud de Bucaramanga, donde se remite al menor Alí a
consulta de hematología y oftalmología pediátrica con fecha del 8 de febrero de
2019[44].
·   Copia del Concepto de médico tratante donde se pueden
verificar las patologías del menor[45].
·   Copia de la cédula venezolana de la señora  Leonora [46].
·   Copia del registro civil de nacimiento de Alí.
2.4 Decisiones
judiciales objeto de revisión
2.4.1 Sentencia de
primera instancia[47]
El Juzgado Primero
Municipal de Bucaramanga, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, tuteló
los derechos invocados. Al respecto, consideró que “la negativa o la
dilación en el suministro de los servicios médicos requeridos por la accionante
para su menor hijo, realmente afectan de una forma cruel la dignidad de su
existencia, en suma con la condición de vulnerabilidad en que se encuentra
debido a su diagnóstico y a la protección especial, tratándose de un menor de
edad, razón por la cual el amparo se torna ineludible”. [48]
En consecuencia, le
ordenó a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que, en caso de no
haberlo hecho, autorizara y garantizara la consulta de medicina especializada
en hematología y oftalmología pediátrica. Igualmente, advirtió a dicha entidad
que la atención en salud deberá extenderse hasta que la madre regularice su
permanencia y la de su hijo en el territorio colombiano. Así mismo, ordenó
autorizar, practicar y suministrar el tratamiento integral que se requiera,
conforme a las directrices del médico tratante y “con la advertencia que los
costos de estas atenciones serán cubiertas directamente por la entidad
territorial demandada y, complementariamente, de ser necesario, con cargo a los
recursos del orden nacional regulados con el Decreto 866 de 2017” [49].
Finalmente, se instó a
la accionante para que adelantara los trámites necesarios para regularizar su estadía
y la de su menor en el territorio nacional.
2.4.2 Impugnación[50]
Encontrándose
dentro del término legal previsto para la impugnación del fallo anteriormente
referenciado, la accionada le manifestó al despacho judicial su inconformidad
respecto de la decisión adoptada con base en los siguientes argumentos:
Señaló que para
efectos de darle cumplimiento a las órdenes impartidas por el a quo es
preciso distinguir cuáles de los servicios de salud que le serán garantizados
al menor han sido, efectivamente, catalogados por el profesional médico como de
urgencias y cuáles se excluyen de dicha categoría. Ello, con el propósito de
establecer si le corresponde al accionante asumir de forma particular el costo
de los mismos o si por el contrario, es el ente territorial el llamado a
ocuparse de su cobertura.
Respecto de lo anterior,
explicó que los recursos destinados a los departamentos y municipios en materia
de salud de migrantes en condiciones irregulares deben dirigirse exclusivamente
a la atención inicial de urgencias. Bajo esa línea, estimó que el hecho de “instar”
a la actora a regularizar su permanencia en el país carece de fuerza vinculante
y no genera obligación alguna de su parte, recargando con esto al Departamento
de Santander a asumir la prestación de un servicio integral sin límite alguno y
excluyendo a la parte actora a cumplir con la carga que la ley le impone por su
condición de extranjera domiciliada en el territorio colombiano.
Así las cosas,
solicitó que“se dicte una providencia judicial en que se modifiquen los
ordinales segundo y tercero, en el sentido de aclarar que las atenciones que
requiera el menor serán únicamente aquellas catalogadas como urgencia y que las
mismas deben ser definidas como tal por el médico tratante e imponer a la parte
accionante una obligación mínima de acreditación del inicio de los trámites
para regular su situación migratoria”[51].
2.4.3 Sentencia de
segunda instancia[52]
El Juzgado Noveno
Civil del Circuito, mediante providencia del 8 de abril de 2019, revocó la
sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo de los derechos
invocados. Sostuvo que para el caso de los extranjeros en situación irregular
el estado colombiano solo está obligado a prestar los servicios de urgencia y atención
básica preventiva. Por tanto, concluyó que de acuerdo con lo previsto por la
Corte Constitucional mediante sentencias T-210 de 2018 y SU-677 de 2017“no
es posible imponer a la Secretaría de Salud Departamental la prestación de
servicios de salud por medicina especializada, sino únicamente la atención
básica y de urgencias que el menor requiera”[53].
2.5 Actuaciones
surtidas en sede de revisión
2.5.1
Mediante auto del 13 de noviembre de 2019[54], la Magistrada
sustanciadora ordenó que, por intermedio de Secretaria General de esta
Corporación, se le solicitara a la accionante y a la Secretaría de Salud accionada
informar cuál es el tratamiento previsto por el médico tratante para el menor,
si el mismo esta siento garantizado y solicitó copia de la historia clínica de
este. Igualmente, mediante la aludida providencia se invitó al Instituto
Nacional de Salud y al Instituto Nacional de Cancerología a que emitiese un concepto
orientado a informar si la aplasia medular, catarata y glaucoma congénito,
independiente o conjuntamente son enfermedades degenerativas o catastróficas, o
si de retrasarse su tratamiento podría ocasionar la muerte del paciente.
2.5.2
En cumplimiento de lo anterior, el asesor de la Dirección General del Instituto
Nacional de Cancerología, allegó escrito en el que puso en conocimiento el
concepto dado por el médico experto en oftalmología con relación a la catarata
y glaucoma congénito donde se precisó lo siguiente: “La
catarata congénita y el glaucoma congénito son enfermedades como su nombre lo
indica congénitas, que al ser tratadas por los diferentes subespecialistas en
oftalmología /Glaucoma y Pediatría) en este caso, se puede controlar y
secundario a esto saber el pronóstico visual y anatómico, no atenta contra la
vida del paciente”.[55]
Así
mismo, intervino en el presente asunto la Coordinación de la Unidad de Atención
de Cáncer Infantil advirtiendo, en primera medida, que en el Instituto Nacional
de Cancerología - servicio de Oncología Pediátrica - se brinda atención a
pacientes con diagnóstico oncológico en edad pediátrica. En cuando a la Aplasia
Medular explicó que esta “corresponde a una patología de tratamiento
exclusivo hematología pediátrica” servicio con el que no cuenta la Institución,
motivo por el cual no son expertos en su diagnóstico[56].
2.5.3
Por su parte, el coordinador del Grupo de Contratación y Apoyo Jurídico de la
Secretaría de Salud Departamental de Santander remitió oficio a esta
Corporación el 29 de noviembre de 2019,[57] en el que precisó que “prestó en favor del
menor agenciado los servicios de salud que fueron ordenados mediante el decreto
de la medida provisional emitida por el Juzgado Primero Civil Municipal de
Bucaramanga, no obstante, la Secretaría de Salud no cuenta con el manejo de
administración de historias clínicas toda vez que esa función compete en forma
exclusiva a la institución en la que se brinde el servicio de salud, que en
este caso fue la E.S.E Hospital Universitario de Santander”.
Adicionalmente,
puso en conocimiento del despacho que el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Medellín informó que la señora Leonora promovió
otra acción de tutela[58] en representación de su hijo Alí a
través de la cual invocó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a
la vida, solicitando la garantía del tratamiento integral que requiere el menor
para tratar las afecciones de salud que padece. Sobre el particular, refirió
que mediante fallo del 11 de septiembre de 2019 proferido por la autoridad
judicial en mención, las pretensiones de la actora fueron acogidas.
En
ese contexto, la Secretaría de Salud Departamental de Santander advirtió que “(…)
resulta evidente que el usuario no continuó recibiendo servicios en salud en el
departamento de Santander toda vez que su progenitora tomó la decisión de
trasladarse en forma definitiva y sentar su domicilio en la ciudad de Medellín
desde el mes de julio de la presente anualidad, de acuerdo con lo manifestado
por la misma accionante”[59].
3. Caso 3-Expediente T-7.549.934
3.1 De los hechos y las pretensiones
Amelia,
ciudadana venezolana[60], actuando en representación de su menor hijo, Salomón de diez años de
edad, instauró acción de tutela contra la Secretaría de Salud Departamental de
la Guajira por considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales
a la salud y a la vida en condiciones dignas de su representado por cuanto se
ha negado a remitir al mismo a un centro especializado de salud donde se le
pueda brindar el tratamiento médico que requiere para tratar sus patologías de
“encefalopatía estática y microcefalia”. Agrega, que la vulneración de
los derechos invocados también se fundamenta en el hecho de que Migración
Colombia no ha expedido, en favor de su hijo, el permiso especial de
permanencia, impidiéndole con ello el acceso a los servicios de salud que
demanda dentro del territorio nacional. La
accionante sustenta su solicitud con base en los siguientes antecedentes:
3.1.1.
Refiere que en razón de la crisis
humanitaria por la que atraviesa actualmente Venezuela, “(…) donde cada día
es mayor la escasez de alimentos y medicamentos” se vio en la necesidad de
llegar a Colombia junto con su hijo Salomón[61] quien padece de encefalopatía estática,[62] epilepsia,[63] microcefalia,[64]ventriculoperitoneal por hidrocefalia sin que tenga contacto visual[65].
3.1.2 Explica que dada la condición de salud en la que se
encuentra su hijo, este permanece en cama, tiene problemas visuales y requiere
de un  “coche”  para ser movilizado y de varios medicamentos. Al
respecto, añade que la salud del niño se deteriora con el paso del tiempo y la “válvula
de drenaje de la hidrocefalia debe ser revisada” para evaluar su posible
cambio[66].
3.1.2.
Indica que las entidades de salud le
han solicitado el PEP para efectos de seguir recibiendo atención médica. Sobre
el particular, explica que para la fecha no tiene el mismo comoquiera que
cuando se realizó el censo RAMV no se encontraba en el territorio colombiano.
3.1.3. Con fundamento en lo expuesto, la accionante solicitó la
protección de los derechos invocados y que, en consecuencia,  se le ordene a la
Secretaría de Salud Departamental de la Guajira: (i) la remisión del niño a
un centro especializado (ii) entregar medicamentos (iii) realizar
intervenciones quirúrgicas, terapias y demás procedimientos necesarios para la
atención integral de su hijo. Así mismo, solicitó que se ordene a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia entregar el PEP a ella y a su menor
hijo a fin de realizar la correspondiente afiliación al SGSSS.
3.2 Contestación de la tutela
3.2.1 Mediante
auto del 13 de junio de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Maicao (La
Guajira)[67] avocó el
conocimiento de la presente acción constitucional y corrió traslado a las
partes demandadas para que en el término de dos (2) días contados a partir de
la notificación de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los
hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por la señora Amelia. De igual modo, se dispuso vincular al
trámite de tutela de la referencia a la Administración de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, al Ministerio de Relaciones
Exteriores y al Ministerio de Salud y Protección Social para que rindieran
informe en relación con lo solicitado por la accionante.
3.2.2 Encontrándose dentro del
término otorgado por el referido Despacho Judicial, las entidades accionadas y
vinculadas se pronunciaron en los siguientes términos:
·
Ministerio de Relaciones Exteriores[68]
La coordinadora del grupo interno de trabajo para la
determinación de la condición de refugiado, presentó escrito el 17 de junio de
2019, donde indicó que en la base de datos de dicho grupo no se encontraron
registros con el nombre de la accionante y su hijo. Agregó, que no es la
entidad competente para adoptar medidas tendientes a garantizar la protección
del derecho a la vida y salud de la accionante, por lo que solicitó desvincular
a esta entidad del trámite tutelar.
·
Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares
y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores[69]
La directora de asuntos migratorios, consulares y servicio
al ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores presentó escrito el 18 de
junio de 2019, en el que explicó que la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia es “un órgano civil de seguridad, con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera, así como con jurisdicción en
todo el territorio nacional, creada mediante Decreto 4062 de 2011 (…) encargada
de la expedición de documentos relacionados con cédulas de extranjería,
salvoconductos y prórrogas de permanencia y salida del país, así como la
expedición del permiso especial de permanencia”.[70]
Señaló que el Ministerio tiene a cargo la expedición de visas,
las cuales son otorgadas cuando media solicitud del interesado, precisando que
en el Sistema Integral de Trámites del Ministerio no se encontró solicitud de
visa por parte de la accionante a nombre propio ni de su menor hijo. En ese
orden, informó que una vez regularizada su permanencia migratoria, la actora
podrá solicitar la visa según las categorías de la Resolución 6045 de 2017, si
cumple los requisitos allí exigidos y se cancela una tarifa que no es
susceptible de exoneración.
Finalmente, consideró que la entidad debe ser desvinculada
porque no se cumple el requisito de legitimación pasiva, dado que “no es
prestador directo ni indirecto de ningún tipo de servicio público social ni la
entidad competente para expedir el permiso especial de permanencia”.[71]
·
Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia[72]
La jefe de la oficina Asesora Jurídica de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia presentó escrito el 19 de junio de
2019, en el que informó que una vez verificado el sistema PLATINUM, la
accionante y su hijo no registran ingreso regular al país, trámite de
expedición de PEP o trámites de pre-registro para Tarjeta de Movilidad
Fronteriza. Con relación al PEP, precisó que a los venezolanos a quienes ha
sido otorgado, “es porque han sido beneficiados, según las resoluciones que
ha emitido el Ministerio de Relaciones Exteriores y Migración Colombia, lo que
quiere decir que la entidad no puede expedir dicho documento a quien no cumpla
los requisitos establecidos en dichos preceptos normativos”.[73]
Concluyó que la tutelante y su hijo se encuentran en
condición migratoria irregular por lo que deben iniciar los trámites ante el
respectivo Centro Facilitador de Servicios Migratorios para que se expida el
salvoconducto y se regularice su permanencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015 donde se prevé
que “al extranjero que pudiendo solicitar visa en el territorio nacional,
haya incurrido en permanencia irregular, previa la cancelación de la sanción a
la que hubiere lugar. En el presente caso, el término de duración del
salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario”.[74]
Así las cosas, solicitó desvincular a la entidad del
trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva,
teniendo en cuenta que carece de competencia para atender las pretensiones de
la accionante y no es la entidad encargada de prestar servicios de salud.
·
Ministerio de Salud y Protección
Social[75]
La directora jurídica del Ministerio presentó escrito el 19
de junio de 2019, en el que reseñó las normas expedidas para atender la crisis
humanitaria por la migración masiva de colombianos hacia Colombia:
·
Ley 1873 de 2017, por medio de la cual
se fijó el diseño de la política integral humanitaria.
·
Resolución 5797 de 2017 por medio de la
cual se creó el Permiso Especial de Permanencia-PEP
·
Decreto 542 de 2018, por medio de la
cual se encargó a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres el
diseño y administración del Registro Administrativo e Migrantes
Venezolanos-RAMV.
·
Decreto 1288 de 2018, por medio del
cual se modificaron los requisitos y plazos del PEP.
·
Resolución 740 de 2018, por medio de la
cual se estableció que el acceso al PEP era para quienes estuviesen en el
territorio nacional hasta el 2 de febrero de 2018.
Con relación a la prestación de los servicios de salud,
referenció las normas que definen la atención de urgencias, incluidas las
resoluciones y circulares expedidas por ese Ministerio, y posteriormente
concluyó que “se puede vislumbrar que el SGSSS garantiza la atención médica
a los nacionales venezolanos que se encuentran en el territorio nacional de
manera regular y frente a aquellos extranjeros cuya estancia, tránsito o
permanencia es de manera irregular, se les garantiza la atención de urgencias”.[76]
3.3 Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Copia de acta de nacimiento en la que
consta que Salomón nació el 6 de noviembre de 2009 en el Estado de
Zulia-Venezuela.[77]
·
Copia de órdenes médicas expedidas por
el Hospital Universitario de Maracaibo, en la que consta el diagnóstico y
formulas médicas de Salomón.[78]
·
Copia de fotografía del niño en la que
consta su discapacidad física.[79]
·
Copia de cédula de identidad de Amelia.[80]
3.4 Decisiones
judiciales objeto de revisión
3.4.1 Decisión de
primera instancia[81]
El Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao (La Guajira),
mediante sentencia del 27 de junio de 2019, resolvió negar la tutela de los
derechos invocados. Al respecto, estimó que en el caso sub examine no se
acreditó la existencia de una urgencia vital y no se allegó prueba siquiera
sumaria de que la accionante hubiera requerido a favor de su menor hijo la
atención medica de urgencias en Colombia[82].
Seguidamente, explicó que para que la actora pueda ingresar
al SGSSS es necesario que cuente con un documento de identificación válido para
los venezolanos que se encuentren en el territorio nacional, como lo es el PEP,
el cual les permite acceder a la oferta institucional en materia de salud. Bajo
esa línea, exhortó a la accionante para que en máximo 15 días se acudiera al
centro facilitador de servicios migratorios más cercano para solicitar el PEP
y/o visa, “sin que ello implique que deba otorgar dichos documentos sin el
lleno de los requisitos que para estos trámites ha dispuesto el Gobierno
Nacional”.[83]
Finalmente, el a quo concluyó que todas las
atenciones médicas que ha recibido el menor han sido en Venezuela y no en
Colombia, que no se trata de una urgencia pues según la sentencia T-348 de 2018[84], la entrega de medicamentos no hacen parte de la atención
inicial de urgencias, por lo que la accionante debe contar con un documento de
identificación válido para acceder a la oferta institucional en salud. Dicha
decisión no fue objeto de impugnación.
3.5 Actuaciones surtidas en sede de revisión
Mediante
auto del 13 de noviembre de 2019,[85] la Magistrada
Sustanciadora ordenó que por intermedio de Secretaria General, se solicitara a
la accionante y a la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira que informaran
si el niño ha recibido atención médica, cuál ha sido el tratamiento ordenado
por el médico tratante, y así mismo, que adjuntara copia de la historia
clínica. Igualmente, se invitó al Instituto Nacional de Salud para que emitiera
concepto sobre si la encefalopatía estática, epilepsia, microcefalia y
ventrículo- peritoneal por hidrocefalia, independiente o conjuntamente son
enfermedades degenerativas o catastróficas.
Respecto
del anterior requerimiento, la Secretaría de esta Corporación le informó al
despacho, mediante oficio del 28 de noviembre de 2019[86], que no se recibió comunicación alguna por las
partes.
4. Caso 4-Expediente T-7.564.976
4.1 De los hechos y las pretensiones[87]
Doris,
ciudadana venezolana[88] con permiso especial de permanencia expedido por Migración
Colombia[89],
actuando en representación de su hija Artemisa de un año de edad, instauró acción de tutela contra la Fundación “Clínica
Club Noel” de Cali y el Hospital “La Buena Esperanza” de Yumbo
(Valle) por considerar que dichas entidades vulneraron los derechos
fundamentales a la salud, a la dignidad
humana y a la seguridad social de su representada por cuanto se han negado a
brindarle la atención médica que requiere para tratar las patologías de “retardo
en el área del desarrollo psicomotor – encefalopatía fija tipo diplepe
espastatico”[90]. La accionante
sustenta su solicitud con base en los siguientes antecedentes:
4.1.1 Refiere que, en razón a la “grave situación”
por la que atraviesa su país natal, se vio en la necesidad de migrar hacia el
territorio colombiano en búsqueda de “un mejor nivel de vida” para su
madre y su hija.
4.1.2 Sostiene que es madre soltera y que se encuentra a
cargo de su progenitora y de su menor hija quien se encuentra en un “grave
estado de salud”[91]. Agrega que desde
hace tres meses trabaja cuidando a una persona de la tercera edad, labor por la
cual devenga un salario mínimo con lo que cubre los gastos de vivienda y
manutención.
4.1.4 Aduce que la clínica “Club Noel” de Cali y el
hospital “La Buena Esperanza” de Yumbo se han negado a prestarle a su
hija la atención que requiere para tratar su enfermedad bajo el argumento de que
“a los venezolanos solo los atienden en tres ocasiones”[92]. Requiriendo, en consecuencia, cancelar de forma particular,
los servicios médicos adicionales.
4.1.5 Asegura que tanto médicos colombianos como
venezolanos establecieron que la niña “tiene problemas delicados en su
estado físico, no tiene motricidad, las neuronas del lado izquierdo del cerebro
están sin función alguna, lo que le impide moverse”.[93]
4.1.6 Con fundamento en lo expuesto, la accionante solicita
que se le ordene a las accionadas “prestar la atención urgente y los
servicios médicos correspondientes y necesarios” para tratar las patologías
de su hija.
4.2 Contestación de la tutela
4.2.1 Mediante
auto del 25 de junio de 2019, el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Cali[94] avocó el conocimiento de
la presente acción constitucional y corrió traslado a las partes demandadas
para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los
hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por la señora Doris. De igual modo, se dispuso vincular al trámite de tutela de
la referencia a la Administración de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud – ADRES-, a la Secretaría de Salud Departamental del
Valle del Cauca  - SISBÉN para que rindieran informe en relación con lo
solicitado por la accionante.
4.2.2
Encontrándose dentro del término otorgado por el referido Despacho Judicial,
las entidades accionadas y vinculadas se pronunciaron en los siguientes
términos:
·
Fundación Clínica
Infantil Club Noel[95]
El representante legal de la Fundación Clínica Infantil
Club Noel presentó escrito el 26 de junio de 2019 mediante el cual informó que
es una IPS privada que no tiene contrato con la Secretaría de Salud
Departamental para atender extranjeros. Así mismo, señaló que una vez
consultados los registros, no encontró que la menor hubiese acudido a consulta
en esa clínica y que “actualmente para atención de urgencias a extranjeros
migrantes hay un valor, para el cual no existe un doliente que asuma estos costos”.
Añadió que conforme a la descripción de la enfermedad, “la niña puede estar
padeciendo una enfermedad congénita que probablemente va a requerir
hospitalización indefinida, situación que es responsabilidad del Estado”.
·
Hospital La Buena Esperanza de Yumbo
ESE[96]
Por su parte, el representante legal del hospital La Buena
Esperanza de Yumbo ESE, intervino en el presente trámite constitucional
mediante escrito del 28 de junio de 2019, en el que señaló que no es su
competencia autorizar servicios médicos, sino que dicha función recae en las
EPS y en su defecto en los entes territoriales. Agregó que la accionante debe
realizar los trámites para afiliarse a una EPS del régimen subsidiado o del
régimen contributivo, dado que manifestó ganarse el salario mínimo. Finalmente,
solicitó ser desvinculado del asunto.
·
Departamento
Administrativo de Planeación Municipal de Santiago de Cali-Oficina SISBÉN[97]
El subdirector de
desarrollo integral y administrador de la base de datos municipal del Sisbén
del municipio Santiago de Cali, presentó escrito el 27 de junio de 2019 en el
que explicó la finalidad estadística del Sistema de Identificación de
Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales-Sisbén, el cual no implica la
inclusión de las personas en programas de política social o en el SGSSS,
conforme con la reglamentación del Decreto 441 de 2017. Igualmente, informó que
la afiliación al régimen subsidiado de salud de personas sin capacidad de pago,
requiere su identificación.
Precisó que los
municipios tienen a cargo dirigir y coordinar los procesos de Sisbén. Sobre esa
base y atendiendo a que la accionante y su hija viven en Yumbo, correspondería
a este municipio realizar la encuesta. No obstante, informó que la tutelante se
encuentra registrada en el Sisbén de Yumbo con puntaje igual a 38.13,
explicando que, en consecuencia, su niña cumple los requisitos para ser
registrada en esta base de datos, trámite que debe efectuarse en ese mismo
municipio con la presentación de cualquiera de los siguientes documentos de
identidad:
·
Pasaporte.
·
Documento de identidad del
país de origen (DNI), registro civil venezolano.
·
Permiso Especial de
Permanencia - PEP o PEP RAMV. En este caso es obligatorio que la persona
presente el pasaporte o el documento nacional de identidad venezolano.
Finalmente, destacó
que el Sisbén de Santiago de Cali no tiene competencia para intervenir en los
trámites solicitados con la acción de tutela, por lo que solicitó desvincular
al Departamento Administrativo de Planeación Municipal del municipio Santiago
de Cali-Oficina SISBÉN.
·
Departamento Nacional de
Planeación[98]
La abogada del Grupo
de Asuntos Judiciales presentó escrito el 4 de julio de 2019, donde señaló que
debido a las funciones que tiene a cargo el DNP, no le corresponde la
prestación de servicios de salud, realización de encuesta Sisbén o la
administración de planes de beneficios. Precisó que es responsabilidad de esta depurar
la base de datos que alimentan las entidades territoriales, denominada “base
bruta municipal o distrital”.
Explicó que los
criterios de ingreso y salida de un programa social no son definidos por el
DNP, sino por el Gobierno Nacional que utiliza esta herramienta para focalizar
el gasto social. Con relación a los servicios de salud, indicó que “el
encargado de determinar los procedimientos y requisitos para acceder al régimen
subsidiado o contributivo de salud es el Ministerio de Salud y Protección
Social”.[99]
Informó que “Artemisa
y su grupo familiar se encuentran reportadas en la base certificada del Sisbén,
que es la base nacional consolidada y avalada por el DNP, con corte de mayo de
2019”.[100] De allí que, solamente le corresponda a la
actora acercarse a la secretaría de salud del municipio para adelantar los
tramites de afiliación a la EPS.
Conforme lo expuesto,
solicitó que se declare la falta de legitimación de la entidad en el presente
asunto.
4.3 Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Copia de la Cédula venezolana de la
señora Doris [101].
·
Copia del permiso especial de
permanencia de la señora      Doris cuya fecha de expedición fue el 28
de diciembre de 2018[102].
·
Copia de registros médico de la menor Artemisa
expedidos en Venezuela[103].
·
Copia de dos fórmulas médicas del 15 de
noviembre de 2018, expedidas por el Hospital Universitario del Valle, en las
que se prescribió una radiografía de cadera compartida, memograma, entre otros
exámenes[104].
·
Copia electroencefalograma y mapeo
cerebral del 20 de marzo de 2019, expedido por la Clínica Del Niño de Mérida,
en el cual se estableció que Ehiza sufre un retardo global del desarrollo y “registro
EEG de sueño anormal para la edad del paciente por presentar: Actividad
paroxística generalizada de persistencia ocasional de moderada incidencia”[105].
·
Copia de informe médico de consulta del
28 de febrero de 2019, expedido por el Centro de Especialidades pediátricas el
Quijote de Mérida, en el que se diagnosticó: “retardo en el área de
desarrollo sicomotor, encefalopatía fija tipo diplepe espástico, espanios
infantil”[106].
·
Copia de informe médico de consulta del
4 de abril de 2019, expedido por el Centro de Especialidades pediátricas el
Quijote de Mérida, en el que consta que Artemisa padece “retardo
en el área del desarrollo psicomotor. Encefalopatía fija tipo diplepe
espástica. Espanios infantil”,[107]
y en el que se prescribió mantener a la paciente en
terapias.
·
Copia del registro del esquema de
vacunación de Artemisa[108].
·
Copia de historia clínica expedida por
el Hospital la Buena Esperanza de Yumbo, en la que consta un control en la
escala de crecimiento de la niña[109].
·
Copia de la información que reposa en
el plataforma ADRES respecto de la señora Doris donde se advierte que la
misma hace parte del régimen contributivo y se encuentra afiliada a la NUEVA
E.P.S.
4.4 Decisiones
judiciales objeto de revisión
4.4.1 Decisión de
primera instancia[110]
Mediante sentencia del
9 de julio de 2019, el Juzgado 31 Civil Municipal declaró improcedente la
acción de tutela por considerar que las accionadas no han vulnerado ningún
derecho constitucional de la señora Doris y de su menor hija. Para sustentar su posición, el a quo
estimó que “la niña requiere
tratamiento permanente y con especialistas, no es un caso de urgencias (…) se
hace necesario que se encuentre afiliada a una entidad prestadora de salud,
para que esta a través de sus galenos especialistas le presten los tratamientos
médicos que la menor requiera e igualmente la autorización de estos”.[111] En ese orden, consideró que, atendiendo a que
la niña y su familia se encuentran en la base de
datos certificada, tal como lo informó el DNP y clasifican en el Sisbén III,
deben gestionar su afiliación en la Secretaría de Salud Municipal de Yumbo para
con ello, ingresar a una EPS del régimen subsidiado y así, acceder a los
servicios médicos que se demandan para la menor. Esta decisión no fue objeto de
impugnación.
4.5 Actuaciones
surtidas en sede de revisión
Mediante
auto del 13 de noviembre de 2019,[112] la Magistrada
Sustanciadora ordenó que, por intermedio de Secretaria General, se solicitara a
la accionante y a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca, informar si: (i)
la peticionaria y su hija se encuentran afiliadas al Sistema de Seguridad
Social en Salud, (ii)  fueron realizados los exámenes ordenados por el médico
tratante, según fórmula médica del Hospital Universitario del Valle, (iii) si se
prestaron otros servicios médicos y adjuntar historia clínica. Del mismo modo,
se invitó al Instituto Nacional de Salud a que emitiera un concepto orientado a
establecer si la “encefalopatía fija tipo diplepe espástica” es una
enfermedad degenerativa o catastrófica o si retrasar su tratamiento puede
ocasionar la muerte del paciente.
En
cumplimiento de lo anterior, el coordinador del Grupo de Contratación y Apoyo
Jurídico de la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, remitió
oficio a esta Corporación el 20 de noviembre de 2019,[113] en el que recordó la competencia de esta
entidad para asegurar el acceso a los servicios de salud de la población pobre
y vulnerable no asegurada del Valle del Cauca, de acuerdo con el artículo 43 de
la Ley 715 de 2001. Además, informó que Kelly José Montoya Contreras “se
encuentra ACTIVA en la EMPRESA ADMINISTRADORA DE PLANES DE BENEFICIOS (EAPB)
NUEVA EPS S.A. dentro del REGIMEN CONTRIBUTIVO”.[114] Para efectos de sustentar dicha afirmación,
adjuntó copia de la información que reposa en la plataforma ADRES en relación
con la peticionaria[115].
En
ese orden de ideas, se refirió al artículo 21 del Decreto 2353 de 2015, que
enlista los familiares que pueden ser afiliados en calidad de beneficiarios del
cotizante dependiente e independiente y concluyó que “es de responsabilidad
exclusiva de la Empresa Administradora de Planes de Beneficios (EAPB) NUEVA EPS
S.A. DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO, hacer la respectiva afiliación de la menor”.[116]
5. Caso 5-Expediente
T-7.646.424
5.1 De los hechos y
las pretensiones
Sandra, ciudadana venezolana,
actuando en representación de su menor hijo Santiago de dos años de
edad, promovió acción de tutela
contra la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira y Migración Colombia
por considerar que dichas entidades vulneraron los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas de su representado por cuanto se han negado
a garantizarle la atención medica integral que este requiere para tratar una
patología relacionada con “ulceras oculares”[117]. La accionante
sustenta su solicitud con base en los siguientes antecedentes:
5.1.1 Refiere la
actora que en razón de “la escasez de alimentos y medicamentos”[118] en su país natal se vio en la necesidad de migrar a
Colombia.
5.1.2 Señala que su
menor hijo padece de “ulcera corneal bilateral”,[119] enfermedad que se manifiesta “con diferentes
grados en cada globo ocular. Al  respecto, explica que dicha afección de
salud se desarrolló como producto de un cuadro de desnutrición que el menor
tuvo hace siete (7) meses, el cual le causó graves deficiencias en la vista que
ahora “le impiden llevar una vida normal”[120].
5.1.3 Aduce que, para efectos
de que su hijo reciba la atención medica que necesita, las “entidades de
salud” en Colombia[121] le exigen el PEP sin que a la fecha cuente con
el mismo debido a que para el momento en que se realizó el censo con el fin de
alimentar el RAMV no se encontraban en el territorio nacional.
5.1.4 Con
fundamento en lo expuesto, la accionante solicita la protección de los derechos
invocados y que, en consecuencia, se le ordene a la Secretaria de Salud Departamental autorizar la atención
integral que requiere el menor para tratar sus afecciones de salud.
Adicionalmente, solicita que se le ordene a la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia que otorgue el PEP para efectos de que el menor y ella
puedan acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud.
5.2 Contestación de la tutela
5.2.1 Mediante
auto del 14 de junio de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de
Maicao (La Guajira)[122] avocó el
conocimiento de la presente acción constitucional y corrió traslado a las
partes demandadas para que en el término de dos (2) días contados a partir de
la notificación de la mencionada providencia, se pronunciara respecto de los
hechos expuestos en el escrito de tutela presentado por la señora Sandra. De igual modo, se dispuso vincular al trámite de tutela de
la referencia a la Procuraduría para la Defensa de los Derechos de la Infancia,
la Adolescencia y la Familia del municipio de Maicao, a la Personería Municipal
de Maicao, a la Alcaldía Municipal de Maicao, a la Secretaría de Salud de
Maicao – Oficina del SISBÉN del mismo municipio, a la Unidad Nacional para la
Gestión de Riesgo y Desastres, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la
Defensoría del Pueblo y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –
Seccional Maicao.
5.2.2 A través la misma providencia, el juez ordenó como
medida provisional brindar la atención inmediata e integral de salud al menor.
5.2.3
Encontrándose dentro del término otorgado por el referido Despacho Judicial,
las entidades accionadas y vinculadas se pronunciaron en los siguientes
términos:
·
Administración Temporal
Salud Departamental de la Guajira[123]
La Administradora
Temporal para el sector salud en la Guajira[124] presentó escrito el 18 de junio de 2019 en el
que expuso su inconformidad con los fallos de tutela que han ordenado atención
médica con cargo al presupuesto de las Secretarias de Salud, pues consideró que
en su lugar debería asegurarse los derechos del accionante a ingresar al
Sistema General de Seguridad Social en Salud “a través del Permiso Especial
de Permanencia”[125].
Al respecto, explicó
que el Permiso Especial de Permanencia se constituye como
documento válido para que los ciudadanos venezolanos se puedan incorporar al
sistema de salud colombiano”,[126] a través de un trámite que es obligatorio. En
este sentido, recordó las tres formas disponibles para que esta población
acceda al sistema de salud: Primero, como cotizante del Régimen Contributivo; segundo,
como trabajador independiente; y tercero, como personas sin capacidad de pago
para cotizar, quienes podrán solicitar la encuesta SISBÉN, ruta que es posible
seguir una vez las personas obtengan el PEP.
Recordó que en el
Decreto 1288 de 2018 se adoptaron medidas para garantizar el acceso a la oferta
institucional por los venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de
Migrantes y el Decreto 866 de 2017, sobre las condiciones para la utilización
de los recursos públicos para el pago de las atenciones iniciales de urgencias
prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos,
con base a lo cual concluyó que “se entiende que los servicios que no se
encuentren dentro de la RED Publica HOSPITALARIA en el Departamento de la
Guajira, el accionante se encuentra en discrecionalidad de encontrar el
servicio requerido en la red pública hospitalaria de los demás departamentos y
distritos del país que atiendan a la población fronteriza”[127].
Al respecto, agregó
que “(…) a la población migrante que ingresó al país de manera irregular, no
se le puede establecer que su jurisdicción es únicamente el departamento de la
Guajira por el solo hecho de haber ingresado por su frontera, toda vez que tal
situación está generando un desequilibrio financiero respecto de los recursos
de la salud”. [128] En consecuencia, solicitó desvincular a la
Administradora Temporal para el sector salud en la Guajira de este trámite
constitucional. Finalmente, adjuntó copia de la autorización del servicio de
pediatría por consulta externa, a favor del niño Elieiker Rafael Sánchez Palmar[129].
·
Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia[130]
La jefe de la Oficina
Asesora Jurídica intervino en el presente asunto mediante escrito del 19 de junio
de 2019 a través del cual empezó por precisar las funciones y competencias de
dicha entidad en materia migratoria. Explicó que, en atención a un informe
solicitado a la Regional Antioquia respecto de la condición migratoria de la
accionante y su hijo, se pudo establecer que no había registro de su ingreso
regular al país o de trámites dirigidos a regularizar su permanencia en
Colombia.
En cuanto a la
expedición del PEP, afirmó que solo puede ser entregado a las personas que
cumplan los requisitos exigidos en las resoluciones emitidas por el Ministerio
de Relaciones Exteriores y Migración Colombia. Así mismo, recordó que debido a
la entrada masiva de venezolanos por “rutas de acceso irregular”[131], el Gobierno Nacional con el Decreto 542 de 2018 creó el
Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos-RAMV en el cual debían
inscribirse dentro de los plazos allí previstos. Posteriormente, se expidió el
Decreto 1288 de 2018, para asegurar el acceso a la oferta institucional del
Estado Colombiano para quienes estuviesen en el RAMV.
En ese orden de ideas,
se refirió a las cargas legales que deben cumplir los extranjeros en Colombia
haciendo particular mención a la sentencia SU-677 de 2017 y citó el concepto
del Ministerio de Protección Social del 14 de diciembre de 2011 donde se señaló
que:
No hay una forma de cobertura especial para los
extranjeros ilegales o transeúntes dentro del Sistema de Seguridad Social,
razón por la cual en criterio reiterado por la Oficina Jurídica del Ministerio
de Protección Social, la atención en salud que sea requerida por estas personas
y prestadas por las instituciones de salud deberá ser sufragada directamente
por los mismos con recursos propios. Sin embargo, considera esta dirección que tratándose
de la atención inicial de urgencias, que (…) haya sido prestada por las
instituciones públicas o privadas a ciudadanos extranjeros sin capacidad
económica debidamente demostrada para sufragar el costo de la misma, su
atención se asumirá como población pobre no cubierta con subsidios a la
demandada con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva entidad
territorial donde tenga lugar la atención.[132]
Así las cosas, afirmó
que la accionante debe acudir a un Centro Facilitador de Migración Colombia con
el fin de adelantar los trámites migratorios respectivos para regularizar su
situación y la de su menor en Colombia. Finalmente, solicitó desvincular a dicha
entidad de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa
por pasiva.
·
Secretaría de Salud
Municipal de La Guajira[133]
El Secretario de Salud
municipal presentó escrito el 18 de junio de 2019 mediante el cual  sostuvo que
la Administración Temporal para el Sector Salud de la Guajira es la competente
para dar cumplimiento a las órdenes judiciales que se deriven de la acción
constitucional de la referencia. Señaló que como municipio de 4º categoría
tiene unos limitantes en relación con el uso de recursos de libre inversión en
el sector salud. De allí que,  no tengan incidencia alguna para cargar a la Red
Pública o ADRES gastos derivados de la población pobre no asegurada [134].
Puntualizó que los
ciudadanos en situación migratoria irregular deben ejecutar acciones tendientes
a regularizarse ante la autoridad competente, esto es, la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia, para que posteriormente sea posible realizar la
afiliación al SGSS y con ello, acceder a todos los servicios propios del
servicio de salud en el territorio nacional.
·
Grupo Interno de Trabajo
Determinación de la Condición de Refugiado del Ministerio de Relaciones
Exteriores[135]
La coordinadora del
grupo interno de trabajo Determinación de la Condición de Refugiado allegó
escrito el 18 de junio de 2019 mediante el cual explicó que los hechos en los
cuales se fundamenta el trámite constitucional de la referencia en nada se
relacionan con las funciones o competencias de la dicha dependencia. En ese
sentido, solicitó ser desvinculado de la presente causa por falta de
legitimación en la causa por pasiva, precisando que por parte de dicho
Ministerio no obra hecho u omisión alguna que permita inferir una acción
generadora de amenaza de los derechos fundamentales invocados por la actora en
representación de su hijo.
·
Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar[136]
La Defensora de
Familia de la Regional Guajira presentó escrito en el que relató que “Santiago
pertenece al gran número de menores de edad venezolanos que han ingresado a
nuestro país de manera informal, por el fenómeno migratorio que es de público
conocimiento y que no cuentan con atención en salud integral, tal como lo
ordena nuestro modelo de salud para los ciudadanos colombianos”.[137]
Bajo esa línea,
coadyuvó la presente causa al estimar que Colombia siendo un Estado Social de
Derecho debe garantizarle a todos los niños, niñas y adolescentes nacionales y
extranjeros que se encuentren en nuestro territorio la prevalencia de sus
derechos fundamentales, concretamente, aquellos relacionados con la vida, la
salud, la integridad física y la dignidad humana.
Para fundamentar su
posición citó la sentencia T-210 de 2018[138] y allegó copia de un concepto del Ministerio de
Salud[139] en el donde se aclaró que la Alcaldía de Bogotá
tiene la  obligación de “afiliar a los niños, niñas y adolescentes que se
encuentren en especial condición de protección tal como ocurre en el presente
caso”[140]. Finalmente
precisó que no es necesaria la apertura de un proceso de restablecimiento de
derechos, porque se trata de una situación de “inobservancia por el Sistema de
Seguridad Social”.
·
Oficina Sisbén Municipal
de Maicao[141]
La administradora de
la base de datos del SISBÉN presentó escrito el 17 de junio de 2019 en el que
informó que, en razón de sus funciones, dicha dependencia no tiene conocimiento
del estado de salud del niño. En todo caso, añadió que una vez Migración
Colombia otorgue el PEP a la accionante y a su hijo, estos podrán acudir junto
con copia de un recibo de luz y de la cédula de su país, para proceder a hacer
su vinculación a la base de datos.
·
Unidad Nacional para la
Gestión del Riesgo de Desastres[142]
La jefe de la Oficina
Asesora Jurídica presentó escrito el 3 de julio de 2019 mediante el cual se
opuso a las pretensiones del amparo por considerar que las mismas no se
encuentran asociadas a las funciones de la entidad. Al respecto, reseñó que la
Ley 4147 de 2007 “determina con absoluta claridad el ámbito de competencia
de la Unidad Nacional para la gestión del Riesgo de Desastres, cuyo objetivo
consiste en dirigir la implementación de la gestión del riesgo de desastres,
atendiendo las políticas de desarrollo sostenible, así como coordinar el
funcionamiento y el desarrollo continuo del Sistema Nacional para la Gestión
del Riesgo de Desastres-SNGR”.[143]
Así, explicó que, en
el marco de sus funciones, no tiene a su cargo la expedición del PEP o la
prestación del servicio público de salud. Con relación al RAMV. En ese sentido,
explicó que su competencia se limita a la administración de dicho registro, de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 542 de 2018.
Respecto a los
servicios de salud, citó la circular 000025 de 2017, expedida por el Ministerio
de Salud y Protección Salud para el “Fortalecimiento de las acciones en
salud pública para responder a la situación de migración de población
proveniente de Venezuela”,[144] en la que se estableció la obligación de
afiliar a la población migrante, “en tanto dicha población cumpla con lo
establecido en los Decretos 2353 de 2015 y 1495 de 2016 y que presente
documento válido de identidad”[145]. Así las cosas, solicitó ser desvinculada  del
trámite procesa de la referencia
·
Ministerio Público[146]
La Procuradora 24
Judicial para la Defensa de los Derechos de la Infancia y la Familia afirmó que
para resolver el problema jurídico que plantea el caso, debe acudirse al
principio del interés superior del niño contemplado en el artículo 8 de la Ley
1098 de 2006, el artículo 44 superior y el artículo 3 de la Convención de
Derechos del Niño de la ONU. Al respecto, citó la sentencia C-113 de 2017,[147] en la que se abordó el alcance del referido principio.
En ese orden,
consideró que para el caso sub examine se debe dar aplicación a la norma
más favorable al interés del menor de edad. Ello, por cuanto nos encontramos
ante un niño que presenta delicado estado de salud donde se hace imperioso, de
conformidad con los artículos 4 y 6 de la Ley 1098 de 2006 y los artículos 44 y
83 superiores, tutelar, al margen de su estado migratorio los derechos
fundamentales invocados a su favor por parte de su progenitora.
Finalmente, en
relación a la solicitud de entrega del PEP, recomendó tener en cuenta el
informe de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
5.3 Decisiones
judiciales objeto de revisión
5.3.1 Decisión de
primera instancia[148]
El Juzgado Primero
Promiscuo del Circuito de Maicao, mediante sentencia del 28 de junio de 2019,
tuteló los derechos del niño Santiago. Al respecto, consideró
que la jurisprudencia constitucional en la materia ha sido muy clara en
establecer que “(…) las diferenciaciones basadas en el origen nacional, en
principio, son constitucionalmente problemáticas pues se basan en un criterio
sospechoso de discriminación”.[149] Sobre el particular, se refirió a la sentencia
C-834 de 2007,[150] en la que se señaló que “la intensidad del
examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de
los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por
analizar”[151].
Específicamente, en
cuanto al derecho a la salud de menores extranjeros, afirmó que diferentes
instrumentos del derechos internacional se han referido al principio de no
discriminación en el ámbito de la salud de los migrantes regularizados o en
situación de irregularidad[152]. Así,
indicó que en la Observación general No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 2000 se desarrolló el contenido del derecho a la salud
y allí se explicó que los Estados “deben abstenerse de imponer prácticas
discriminatorias en relación con el estado de salud”.[153]
En este contexto,
sostuvo que en el caso concreto se encuentran acreditadas las condiciones para
dar paso a una atención oportuna por el cuadro de ulcera corneal bilateral y
desnutrición severa que sufre el niño. Lo anterior, en tanto consideró que la
accionante y su hijo “requieren un tratamiento especial y diferenciado pese
a su estadía irregular, de forma que le permita conservar la dignificación de
su vida y la atención de su patología principal y asociadas (…) atendiendo el
riesgo que reviste la salud física y quizás emocional del menor”. [154]
En consecuencia, el a
quo le ordenó: (i) a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia “adelante
de manera preferente el trámite de regularización de estatus migratorio en
territorio colombiano de Sandra y su mejor hijo Elieiker Sánchez Palmar. Para
el efecto deberá comunicar efectivamente a la parte interesada las gestiones y
requisitos inherentes para esa finalidad”[155] y (ii) a la Alcaldía Municipal de Maicao
adelantar el trámite de aplicación de la encuesta Sisbén a la accionante.
Mediante la misma
providencia, (iii) le advirtió a la accionante que debía facilitar la
documentación requerida por las entidades para regularizar su situación
migratoria y afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, acudiendo al
centro facilitador de Migración Colombia y (iv) a la Administración Temporal
para el Sector Salud Departamental le ordenó que, “una vez la accionante
haya surtido los trámites de regularización de permanencia y censo” realice
las diligencias necesarias para afiliar al niño en el régimen subsidiado en
salud, “sin perjuicio de velar por la efectiva, integral y continua
prestación del servicio a su favor, toda vez que prevalece el Derecho Humano a
la vida y primordialmente de un infante”.
De igual modo, le
advirtió a la Secretaria de Salud Departamental (Administradora Temporal de
Salud en La Guajira) que una vez se cumpliese lo ordenado anteriormente, no
impusiese barreras administrativas para que la accionante acceda a los
servicios de salud, “los cuales deberán ser prestados inmediatamente,
atendiendo las prescripciones médicas de calidad, cantidad y periodicidad”.[156] Finalmente, le ordenó al ICBF realizar el seguimiento del
caso. Finalmente, previno a las autoridades para que presentaran un informe
semanal ante el juez de tutela.
5.3.2 Impugnación
·
Administradora Temporal
para el Sector Salud en el Departamento de La Guajira
Encontrándose dentro
del término previsto para el efecto, la Administradora Temporal para el Sector
Salud en el Departamento de La Guajira impugnó el fallo de tutela de primera
instancia mediante escrito radicado el 5 de julio de 2019. Allí explicó que las
òrdenes emitidas “desconocen los derechos del accionante de ingresar al
Sistema de Seguridad Social”.[157] Al respecto, indicó que la Resolución 3015 de 2017
expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social ordenó a las entidades
responsables del manejo de las bases de datos del Sistema de Protección Social,
incluir el PEP en esos sistemas de información. Así mismo, recordó las tres
formas disponibles para que los ciudadanos venezolanos se afilien al sistema de
salud, tal como lo señaló en el escrito de contestación. De allí que insistiera
que  “la orden judicial debe ser la expedición del PEP a la entidad
responsable de la regularización en el territorio colombiano, de lo contrario
se encuentra desprotegiendo en su totalidad los derechos del migrante”.[158]
Del mismo modo,
reiteró que la accionante tiene la posibilidad de acudir a otro departamento
para encontrar la prestación de los servicios de salud que no se encuentran
dentro de la red pública hospitalaria del departamento de La Guajira, dado que
dispone de “16 Empresas Sociales del Estado ESE´S en todo el Departamento,
de los cuales 13 prestan el servicio de primer nivel de complejidad y 3 prestan
servicios de segundo nivel de complejidad”[159].
Agregó que “la
población extranjera no pertenece a la población pobre no asegurada del Estado
Colombiano PPNA, por lo tanto no es admisible la utilización de estos recursos
para los extranjeros, teniendo en cuenta que estos son de destinación
específica; de lo anterior se colige que el recurso para la PPNA de los
Colombianos es pro tempore, teniendo en cuenta que el objetivo del Estado
Colombiano es la afiliación al SGSSS”.[160]
Con fundamento en lo
expuesto, solicitó revocar la decisión del Juzgado Primero Promiscuo del
Circuito de Maicao; desvincular a esa entidad del trámite constitucional;
conminar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia para que
adelante los trámites de entrega del PEP a la accionante, para no vulnerar su
derecho de pertenecer al sistema de seguridad social; y finalmente, exhortar a
la accionante para que de manera inmediata se acerque con el PEP a la Secretaria
de Salud del municipio donde se encuentra el servicio de salud que requiere.
·
Oficina Sisbén Municipal
de Maicao[161]
El Jefe de la Oficina
de Sisbén Municipal de Maicao presentó escrito de impugnación el 9 de junio de
2019, en el que cuestionó la orden relacionada con la aplicación de la encuesta
Sisbén a la accionante. Sostuvo que si bien cuenta con la capacidad instalada
para acudir al domicilio de la actora, “no es posible realizar la encuesta
sin que las personas tengan un documento de identificación, además el sistema
que se utiliza para la inclusión a SISBÉN, no permite ingresar a la persona si
no cuenta con los documentos completos, es decir, es obligatorio el documento
de identidad”.[162]
Añadió que esa oficina
debe seguir los lineamientos del Departamento Nacional de Planeación fijados en
la Guía de Inclusión de Extranjeros. Finalmente, solicitó revocar el fallo
impugnado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
5.3.3 Decisión de
Segunda Instancia[163]
El Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Riohacha, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral,
mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, revocó el fallo de primera
instancia en el sentido de negar el amparo invocado. Para fundamentar su
decisión empezó por exponer que conforme al concepto de “urgencia”
desarrollado por la Corte Constitucional, “la Sociedad Médica Clínica de
Maicao, garantizó el cumplimiento de la obligación de prestar los servicios
básicos de salud al niño, lo que implicaba la atención en urgencias a fin de
superarla y excluía la entrega de medicamentos, así como la continuidad en los
tratamientos”.[164]
En el mismo sentido,
argumentó que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional [165] “el concepto de urgencias puede llegar a incluir, en
casos extraordinarios, procedimientos o intervenciones médicas, siempre y
cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del paciente”,[166] estimando que el caso bajo estudio no corresponde a una urgencia,
pues la copia de la historia clínica allegada es de diciembre 27 de 2018 y “han
paso más de 7 meses desde su expedición”.[167]
Seguidamente, señaló
que no se transgredió el deber de afiliar a la actora al Sistema de Seguridad
Social en Salud, “como quiera que esta no cuenta con un documento de
identidad válido”,[168] y recordó que esta última no ha realizado el
trámite para obtener el PEP y no solicitó previamente, ante la Secretaría de Salud
municipal y Departamental el estudio de su situación.
Por otro lado, precisó
que pese a la existencia del principio del interés superior del niño, “es
menester por lo menos discernir sobre el rol de las decisiones judiciales, sus
efectos y alcances”,[169] en consideración a que la Corte Constitucional
ha definido que el cumplimiento de los fallos judiciales son esenciales para la
vigencia del Estado Social de Derecho,[170] por lo que es procedente ver el alcance de la
orden emitida en primera instancia. Al respecto, indicó que existen 5 formas de
regularización de la situación migratoria y que, en consecuencia,  “no es
dable” ordenar a la autoridad migratoria la regularización, puesto que la
autoridad administrativa debe, de un lado velar porque el extranjero cumpla con
los requisitos para regularizarlo, y de otro, establecer los plazos y oportunidades
para el efecto[171].
En plena
correspondencia con lo anterior, afirmó que no resulta “prudente”
ordenar la regularización del migrante máxime cuando en municipios fronterizos
como Albania, Maicao, Uribía y Manaure no puede hablarse de población migrante
sino de población flotante que “(…)en menos de 8 horas y por pasos
fronterizos irregulares, población venezolana pasa diariamente a solicitar
servicios públicos en Colombia, siendo el de mayor demanda la salud, sin que
ello implique la permanencia en nuestro territorio, pues una vez lograda la
atención requerida retornan al país vecino”.[172]
Añadió que si bien los
ciudadanos venezolanos atraviesan por una grave situación humanitaria, “debe
tenerse cautela”, pues las entidades no cuentan con recursos de libre
inversión en salud y tampoco pueden incidir en el gasto de la red pública.
Seguidamente, refirió
que la atención de urgencias es ineludible, aunque no está claro el rubro al
que debe ser cargado, pero precisó que “una cosa es atender por urgencias a
un nacional que debe conforme al principio de universalidad de la cobertura ser
cobijado por el SGSSS, donde de una forma u otra existe el recurso legal para
afrontar sus costos y otra muy diferente al extranjero. Es por ello, que concomitante
al mandato de la atención por urgencias, que se haga en las sentencias de
tutela, se debería valorar también la vinculación del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público”.[173] Finalmente, concluyó que “ordenar la
regulación migratoria de forma genérica, desconociendo los parámetros legales,
no es una orden ejecutable”.[174]
5.4 Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Copia del acta de nacimiento
de  Santiago de la Comisión de Registro Civil y Electoral de Venezuela.[175]
·
Copia de historia clínica pediátrica
- urgencias de Santiago, con fecha 20 de noviembre de 2018, expedida por
la Sociedad Médica Clínica Maicao, en la que consta el diagnóstico que el niño
presentó en ese entonces “Enfermedad diarreica aguda, deshidratación severa,
desnutrición aguda, anemia a descartar”.[176]
·
Copia de historia clínica de
diciembre 27 de 2019, expedida por la Sociedad Médica Clínica Maicao, en la que
consta la evolución médica del niño después de 37 días de
hospitalización, allí se reporta lo siguiente:[177]
- Desnutrición severa tipo “kwashiotkor”.
- Enfermedad diarreica aguda de moderado gasto
resuelta
- Gastroenteritis de presunto origen infeccioso
resuelta
- Neumonia bilateral resuelta
- Deshidratación severa resuelta
- Desequilibrio hidroelectrolitico tipo:
- Hipokalemia severa/hipocalcemia resuelto
- Sindrome anémico severo por gasometria
(7.8mg/dl) corregido
- Falla renal aguda prerenal resuelta
- Conjuntivitis en tratamiento resuelta
- Ulcera corneal bilateral
- Sepsis de foco gastroinstentinal resuelta
- Sepsis de foco pulmonar resuelta
- Maltrato infantil por negligencia parental
II. CONSIDERACIONES
1.  Competencia
1.1.    La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de
la Constitución y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de
tutela adoptados en los procesos de la referencia.
2.  Examen de
procedibilidad de las acciones de tutela
Previo al estudio de fondo de los
casos objeto de revisión, la Sala deberá verificar el cumplimiento de los
requisitos generales de procedencia de las acciones de tutela, de conformidad
con lo dispuesto el artículo 86 de la Carta Política y en el Decreto 2591 de
1991.
2.1 De la legitimación en la causa y la inmediatez
2.1.1 Sobre la
legitimación de las partes
Legitimación en la
causa por activa
De conformidad con lo previsto en
el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[178], cualquier
persona, sin importar su nacionalidad, es titular de la acción de tutela cuando
sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acción u
omisión de una autoridad pública, o
excepcionalmente, por un particular.
Ahora bien, tomando en
consideración que en los casos objeto de revisión quienes invocan la protección
de derechos fundamentales son madres extranjeras en representación de sus
hijos, conviene precisar que el comentado artículo 86 superior no prevé
diferenciación alguna entre un
nacional y un extranjero en lo concerniente a la titularidad para ejercer la
acción de tutela. En ese orden, la Corte ha advertido que: “(…) la acción de tutela no está sujeta al vínculo
político que exista con el Estado Colombiano, sino que su ejercicio se deriva
del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad,
o ciudadanía”[179], precisando que “cualquier individuo vulnerado o amenazado
en sus derechos se encuentra legitimado para presentar acción de tutela, en la
medida que todas las personas, tanto nacionales como extranjeras, son titulares
de derechos fundamentales”.
Dicho lo anterior, cabe recordar
que mediante Sentencia
SU -377 de 2014 este Tribunal se ocupó de establecer algunas reglas en relación
con la legitimación por activa, para lo cual precisó, en términos generales,
que: (i) la tutela es un medio
de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por
quien actúe a su nombre”; (ii) no es
necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo,
pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese
tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante
del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor
del Pueblo o Personero Municipal.[180]
En
complemento de lo anterior, la Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha
referido a las hipótesis bajo las cuales se puede instaurar la acción de
tutela, a saber:
“(a) ejercicio directo, cuando
quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho
fundamental; (b) por
medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas; (c) por
medio de apoderado judicial, caso en
el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al
escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto
el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso[181]”.
Ahora
bien, en los casos donde el amparo se interpone en nombre de un menor, la Corte
Constitucional ha considerado que cualquier persona está legitimada “para
interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el
escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos
fundamentales del niño”[182].
En consideración de lo expuesto, la Sala
encuentra que en los asuntos que en esta oportunidad se revisan, las
accionantes actúan
en defensa de los derechos fundamentales de sus menores hijos e hijas, por
tanto, están facultadas para invocar la protección de los mismos -en su
condición de representantes legales- los cuales fueron presuntamente
vulnerados, en forma general, con ocasión a la negativa de las accionadas en
garantizar el tratamiento integral que estos requieren para tratar las
diferentes afecciones de salud que padecen. Lo anterior, se justifica a través
de los documentos
que obran en los expedientes los cuales dan cuenta del vínculo de
consanguinidad que existe entre los niños y niñas con sus progenitoras tal y
como se expone a continuación:
Expediente
Documento
T-7. 565.490
Copia de acta de
nacimiento de Alí expedida en el municipio de Sucre-Estado Miranda –
Venezuela [183]
T-7.549.934
Copia de acta de
nacimiento de Darwin Junior Machado Montiel, expedida en el municipio de Páez-Estado de
Zulia. Venezuela [184]
T-7.564.976
Copia de acta de
Registro de Nacimiento de Artemisa, expedida en el municipio Alberto Adriana.
Venezuela[185]
T-7.646.424
Copia de acta de
nacimiento de Elieiker Rafael Sánchez Palmar, expedida en el municipio de
Lagunillas-Estado de Zulia.Venezuela.[186]
2.1.1.      Finalmente, en cuanto al expediente T-7.525.716,
la Sala estima necesario poner de presente que si bien no obra documento que
demuestre la relación de parentesco entre la accionante y la menor, lo cierto
es que en esta oportunidad la actora actuó en calidad de agente oficiosa. Así,
tratándose de una solicitud de amparo interpuesta a favor de los derechos de
una menor de edad, se entenderá acreditado el requisito de la legitimación en
la causa por activa.  Ello, aunado al hecho de que, a partir de los apellidos
que tienen tanto la peticionaria como la niña, es posible tomar por cierta la
afirmación de la tutelante en el sentido de señalar que es madre de la
agenciada. Aseveración que en ningún momento del trámite que se estudia fue
controvertida por alguna de las partes e intervinientes.
Así las cosas, la Sala considera que el
presupuesto de procedencia relacionado con la legitimación en la causa por
activa en los cinco casos objeto de estudio se encuentra superado.
2.1.1.2 Legitimación en la causa por pasiva
El
mismo artículo 86 superior establece que la acción de tutela procede frente a
la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, cuando la transgresión de
los mismos se presenta como consecuencia de la acción u omisión de las
autoridades públicas, o de los particulares cuando se cumplan las condiciones
previstas en la ley. Dicho mandato guarda correspondencia con lo previsto en los artículos 5º y
13 del Decreto 2591 de 1991.
En los asuntos de la referencia
la Sala estima que la legitimación por pasiva se encuentra acreditada por
cuanto las acciones de tutela se dirigen contra entidades públicas del orden
nacional, departamental y municipal que pueden  tener la entidad suficiente
para vulnerar los derechos  fundamentales que en esta ocasión están siendo
invocados en favor de menores de edad que padecen de distintas afecciones de
salud. En efecto, las accionadas son los entes encargados de garantizar el acceso al servicio público en
salud de la población pobre no asegurada (migrantes irregulares en Colombia) que habita en el área de su jurisdicción y de fijar las políticas migratorias. Todo
esto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 y el artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991[187].
2.1.2 La
inmediatez.
En reiteradas oportunidades la jurisprudencia
ha explicado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al
cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la
protección de los derechos fundamentales, vía acción constitucional, debe
solicitarse en un plazo razonable y oportuno, ello en aplicación del principio
de seguridad jurídica y la preservación de la naturaleza propia de la acción de
amparo[188].
Al respecto, la Corte
Constitucional ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela no tiene
un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad para
presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz del
artículo 86 superior este mecanismo de protección tiene por objeto la
protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente
trasgredidos[189].
En relación con
los casos sometidos a estudio, la Sala pudo establecer que en lo que se corresponde al expediente T-7.525.716 los formatos de negación de servicios de salud y/o
medicamentos solicitados son del 4 de marzo de 2019[190] y la
acción de tutela fue admitida el 15 de marzo del mismo año. De manera, el lapso
entre el presunto acto transgresor de los derechos a la vida y a la salud de la
menor y la interposición del amparo fue de apenas 10 días calendario, tiempo
que la Sala de Revisión indiscutiblemente encuentra razonable y oportuno.
Respecto del
expediente T-7.565.490 la Sala encuentra superada la inmediatez  debido
a que la orden médica del Instituto de Salud de Bucaramanga-Santander, en la
que se remitió al niño Alí a Hematología y Oftalmología pediátrica, fue
expedida el 8 de febrero de 2019, mientras que la acción de tutela fue
interpuesta el día 14 del mismo mes. De los hechos probados en el expediente
evidencia la Sala que la madre del niño se anticipó a presentar el amparo,
antes de recibir una negativa directa de la Secretaria de Salud Departamental.
Sin embargo, en el curso del trámite de primera instancia la accionada
manifestó que no era posible prestar los servicios médicos ordenados debido a
que el menor y su progenitora no contaban con PEP y no se trataba de una
urgencia. Por tanto, evidencia la Sala que en esta ocasión subsiste la
incertidumbre respecto de la prestación de la atención médica que se requiere
para que al niño se le trate la enfermedad que padece.
Ahora bien, en lo
relacionado con los expedientes T-7.549.934
y T-7.564.976  precisa
la Sala que, aún cuando de las pruebas que obran no es posible establecer una
relación de temporalidad entre los hechos presuntamente transgresores de los
derechos invocados y la interposición de las acciones de tutela. Considerando
que los titulares de los derechos reclamados son menores en situación de
vulnerabilidad dado su estado de salud, el análisis en el cumplimiento del
presente presupuesto de procedibilidad debe flexibilizarse y, en consecuencia,
entenderse superado máxime cuando es posible que, en atención a la pruebas que
obran en proceso y aquellas que fueron recaudadas en el curso de la revisión,
persista la vulneración de sus garantías.
Finalmente, en lo concerniente
al expediente T-7.646.424 encuentra la Sala  superado el presupuesto de la inmediatez
comoquiera que está probado que el niño fue atendido en la Sociedad Médica
Clínica Maicao, donde estuvo hospitalizado desde del 20 de noviembre de 2018
hasta el 27 de diciembre del mismo año sin que le fuera  tratada la patología
de “ulcera corneal bilateral”, situación que, en efecto, dio lugar a la
interposición de la presente acción de tutela el 13 de junio de 2019, tiempo
que se entiende razonable si se tiene en cuenta que dicha enfermedad surgió en
razón a otras afecciones que padecía para el momento de su hospitalización.
2.1.3
Subsidiariedad
De conformidad
con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de
tutela es de naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su
procedencia se encuentra condicionada a que “(…) el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, [o] ii) cuando existiendo un
medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la
protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar
de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se
interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.”[191].
En todo caso, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha reconocido que aún ante la presencia de un
mecanismo ordinario de defensa, el amparo constitucional es procedente cuando
“(…) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional
(personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de
familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto su situación
requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”[192].
Sobre
el particular, la Corte por medio de sentencia T-495 de 2010[193] señaló que también son sujetos de especial
protección constitucional todos aquellos que por:
“(…) su situación de debilidad
manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al
resto de la población”, por lo
que “la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia
directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las
condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en
términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin
de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados”[194].
En cuanto al presupuesto de subsidiariedad en materia de
salud, algunas salas de
revisión de esta Corporación han considerado que, teniendo en cuenta que la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable, el accionante deberá acudir primero
ante la Superintendencia Nacional de Salud para que, de manera definitiva, se
garantice, si fuere el caso, el acceso a los servicios de salud solicitados.
Sobre este último, la Corte ha insistido en que la valoración de las
particularidades del caso concreto sigue siendo indispensable para determinar
sí el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es
idóneo y eficaz, particularmente, cuando nos encontramos ante sujetos de
especial protección constitucional, escenario en el cual, en virtud del
principio de primacía del interés superior del menor, se debe propender porque
el derecho fundamental a la salud sea garantizado de manera inmediata,
prioritaria, preferente y expedita[195].
Así las cosas, en lo concerniente a menores de edad que padecen de
una enfermedad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia toda vez que se
trata de sujetos que, por su temprana edad y situación de indefensión,
requieren de especial protección. Por esta razón, la Corte ha admitido que el
análisis de procedencia del amparo se realice de forma dúctil en aras de
garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.
Bajo esa línea, recuerda la Sala que en los asuntos materia de debate las accionantes son madres
que actúan en representación de sus menores hijos extranjeros en condición de
irregularidad, la cuales, en principio, no podrían acudir ante Superintendencia
Nacional de Salud dado que las facultades jurisdiccionales de dicha entidad se
limitan a solucionar controversias entre las EPS y sus usuarios, más no incluye
asuntos que involucren población no asegurada. En particular, este Tribunal ha
señalado que:
En materia de salud, las Leyes 1122 de
2007 y 1438 de 2011 otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud
facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de un
juez, algunas controversias entre las EPS (o las entidades que se les asimilen)
y sus usuarios. Específicamente, el artículo 41 de la Ley 1122
de 2007 señala su competencia, la cual está
encaminada a resolver controversias relacionadas con (i) la negativa por parte
de las Entidades Promotoras de Salud de acceder a la prestación de servicios
incluidos en el POS (ahora Plan de Beneficios de Salud, PBS); (ii) el
reconocimiento de aquellos gastos en los que incurrió el usuario por la
atención que recibió en una IPS no adscrita a la EPS o por el incumplimiento
injustificado de la misma de las obligaciones radicadas a su cargo; (iii) la
multiafiliación dentro del sistema; (iv) los conflictos relaciona-dos con la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad Social; (v) la denegación de servicios excluidos del PBS que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) los
recobros entre entidades del sistema; y (vii) el pago de prestaciones
económicas por parte de las Entidades Promotoras de Salud y el empleador.[196]
Sin embargo, como se deriva del listado
de materias objeto de competencia de la Superintendencia de Salud, es claro que
la pretensión que aquí se formula, se halla por fuera de los temas que han sido
habilitados para su definición, pues la discusión se centra en las coberturas a
las que tendría derecho una menor extranjera que no se encuentra afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya situación en el país no ha
sido regularizada.[197]
Lo expuesto permite concluir que, en los casos objeto de
análisis, las pretensiones involucran controversias que versan sobre la
cobertura de servicios médicos para niños y niñas migrantes, irregulares, no
afiliados al SGSSS, de allí que se trate de un debate que excede la competencia
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
Adicionalmente y tomando en consideración que en los casos ahora sometidos a revisión están de por medio
los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional por su edad, la Sala considera que
el procedimiento establecido en las leyes 1122 de 2007[198] y 1438
de 2011[199], que otorgó facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver
controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la reglamentación
suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y por lo
tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que resulte lo
suficientemente eficaz para la protección de los derechos fundamentales
invocados por las accionantes[200].
Sobre este aspecto, la Corte ha insistido en que
“(…) la valoración de las particularidades del caso concreto, sigue siendo
indispensable para determinar sí el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz, máxime si nos encontramos ante sujetos de
especial protección constitucional como son los niños, escenario en el cual, se
debe propender porque el derecho fundamental a la salud sea garantizado de
manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita”.
Así las cosas, advierte la
Sala que al margen de las decisiones que puedan llegarse a adoptar en el
correspondiente análisis de los casos concretos, las acciones de tutela que se
revisan resultan procedentes desde el punto de vista la subsidiariedad en tanto
están llamadas examinar la posible vulneración de los derechos
fundamentales a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad
humana de menores que se encuentra en una situación de particular
vulnerabilidad dadas las afecciones
de salud que padecen y su calidad de extranjeros que se vieron forzados a salir
de su lugar de origen.
Una vez superado el análisis de los
presupuestos formales para la procedencia de las acciones de tutela de la
referencia, la Sala continuará por realizar el planteamiento del problema
jurídico a resolver.
3. Problemas jurídicos a resolver
Conforme a las
situaciones fácticas planteadas, las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia y la pruebas allegadas al proceso, en esta oportunidad le corresponde
a la Sala Séptima de Revisión determinar si las decisiones de las entidades
accionadas, en el sentido de negar la prestación de los servicios médicos
requeridos con necesidad por niños
y niñas extranjeros con permanencia irregular en el territorio colombiano comporta una vulneración a sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad
humana, a la igualdad y a la seguridad social.
Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la
Sala procederá a pronunciarse respecto de los siguientes puntos: (i) El derecho
fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) en
el ordenamiento colombiano y su protección por vía de tutela. Reiteración de
jurisprudencia; (ii) Reglas generales en
materia de derechos y obligaciones de los extranjeros para acceder a los
servicios de salud en el territorio Colombiano ;(iii) La atención
integral en salud de los NNA extranjeros en situación de irregularidad. Con base en lo anterior, se procederá al (iv)
análisis de los casos concretos.
4. El
Derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes en el
ordenamiento colombiano y su protección por vía de tutela. Reiteración de
jurisprudencia
El
artículo 44 de la Constitución Política se refiere a la integridad física, la
salud y la seguridad social, entre otros, como derechos fundamentales de los
niños. Así, dispone que le corresponde al Estado,
la sociedad y la familia propender por la plena materialización de las
garantías de los NNA en aras garantizarle sus máximos niveles de desarrollo integral y armónico[201], puntualizando que
“los derechos de los niños prevalecen sobre los demás”[202].
Así, el
principio de primacía del interés superior de los NNA se constituye  como “(…)
un imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”[203].
Sobre el particular, advirtió
la Corte mediante sentencia SU-677 de 2017[204] que dicho principio supone aplicar la medida más beneficiosa para
salvaguardar al menor de edad que ve comprometida la garantía de sus derechos
fundamentales.
Lo anterior, guarda directa correspondencia con diferentes instrumentos de
carácter internacional tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 25), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2)
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo
12), los cuales no solo hacen parte del bloque de constitucionalidad sino que
también le otorgan a los niños la condición de sujetos de especial protección
constitucional, titulares de un trato prioritario por parte del Estado y la
sociedad. Concretamente, el artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
se refiere al principio de interés superior de los niños, al exigir que
en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[205].
Ahora
bien, en lo que respecta específicamente a las personas en situación de
discapacidad o enfermedad, el artículo 13 superior le ordena al Estado proteger de manera especial a
aquellos sujetos que por sus condiciones físicas o mentales se hallan en
situación de debilidad manifiesta[206]. Por su parte, el artículo 47 del
mismo texto constitucional establece que el Estado debe adelantar “una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
A
partir de la lectura de los referidos mandatos constitucionales, este Tribunal
ha considerado que el propósito del constituyente en esta materia estuvo
orientado a implementar y fortalecer la recuperación y la protección especial
de quienes padecen de algún tipo de patología que produce una disminución
física, sensorial o psíquica, incentivando así, el ejercicio real y
efectivo de la igualdad[207]. Todo
esto, adquiere particular relevancia tratándose de NNA que se encuentran
en una condición de debilidad manifiesta, consecuencia de alguna afección de
salud, pues, en ese escenario, ha considerado la propia jurisprudencia que la
protección a los derechos de los menores debe tener un carácter prioritario. En palabras de la Corte:
“(…) la protección especial que merecen los niños debe ser
reforzada cuando se trata de menores de edad que presentan algún tipo de
discapacidad física o mental, en razón de que se ven expuestos a una mayor
condición de vulnerabilidad, motivo por el cual deben recibir un amparo
prioritario, pronto y eficaz”[208]
En cuanto a lo
expuesto, es preciso hacer mención a la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño[209] donde
expresamente se reitera el derecho de los menores de edad al disfrute del más
alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades
que padezcan, así como la rehabilitación de su estado físico. De esta manera,
prevé que “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y,
en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud”[210].
Bajo la misma línea, el literal f) del artículo 6 de
la Ley 1751 de 2015 establece que el Estado está en la obligación de
implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención
integral de los derechos consagrados en la Carta Política para los NNA. Estas
medidas deben encontrarse formuladas por ciclos vitales: prenatal hasta
seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los
dieciocho (18) años. A su vez, el artículo 11 de la referida ley reconoce como
sujetos de especial protección a los niños, niñas y adolescentes, mujeres
embarazadas, desplazados, víctimas de violencia y conflicto armado, adultos
mayores, personas que padecen enfermedades huérfanas y personas en condición de
discapacidad, cuya atención no podrá ser limitada o restringida por
razones de naturaleza administrativa o económica[211].
La precitada
disposición normativa insiste en la necesidad de prever un enfoque diferencial
y una  atención prioritaria para los NNA en los siguientes términos:
“Sujetos de especial protección. La atención de niños, niñas y
adolescentes […] y personas en condición de discapacidad, gozarán de
especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no
estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las
instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de
atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores
condiciones de atención” (negrilla fuera del texto original).
A
propósito de lo último, esta Corporación[212]
ha sido clara en establecer que el derecho a la salud implica, no solo su
reconocimiento sino la prestación continua, permanente y sin interrupciones de
los servicios médicos y de recuperación en salud. Al respecto, la jurisprudencia
ha sostenido que las entidades públicas y privadas que prestan el servicio
público de salud deben “procurar la conservación, recuperación y
mejoramiento del estado de sus usuarios, así como (…) el suministro continúo y
permanente de los tratamientos médicos ya iniciados”[213].
Ahora bien, en los eventos en que la prestación del servicio de salud sea
requerida por menores de edad o personas en situación de discapacidad, la Corte
ha admitido que el examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones
en salud debe flexibilizarse en aras de garantizar el ejercicio pleno de los
derechos de este tipo de sujetos[214].
Bajo esa línea, ha sostenido este
Tribunal que cualquier afectación a la salud de los menores reviste una mayor
gravedad, pues compromete su adecuado desarrollo físico e intelectual. En
palabras de la Corte: “En una aplicación garantista de la Constitución, y de
los distintos instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad, la
jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y
adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria,
preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que
dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”[215](subrayado
fuera del texto original).
Esta Corporación
ha sido reiterativa en advertir que para el caso concreto de los NNA que sufren
de algún tipo de disminución física o mental “(…) es deber del Estado
prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de
cualquier índole, […] garantizando un tratamiento integral, adecuado y especializado
conforme a la enfermedad padecida”[216]. Todo esto tiene especial relación
con el principio de integralidad en materia de salud el cual, ha estimado la
jurisprudencia, implica que el servicio suministrado integre
todos aquellos medicamentos,
exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias que
el médico tratante prescriba como necesarios para efectos de restablecer la
salud o mitigar las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus
condiciones de vida[217].
Ahora bien, la protección reforzada de la que
son titulares los NNA que se encuentran disminuidos en su salud se hace mucho
más palmaria en casos donde dichos sujetos padecen enfermedades degenerativas, progresivas y
catastróficas tales como el cáncer o el VIH/ SIDA donde “la persona ve drásticamente disminuidas sus destrezas
físicas y mentales”[218],
situándose con ello, en una condición de
vulnerabilidad respecto de sus pares, así lo consideró la Corte en sentencia
T-705 de 2017[219].
En
suma, ha estimado la Corte que las solicitudes de amparo relacionadas o que
comprometan los derechos de los NNA resultan procedentes máxime cuando estos
padecen alguna enfermedad o afección grave que les genere algún tipo de
discapacidad. Lo anterior, en tanto se reconoce el evidente estado de debilidad
en que se encuentran los mismos y, en consecuencia, la necesidad de invocar una
protección inmediata, prioritaria, preferente y expedita del acceso efectivo y continuo al derecho a la
salud del cual son titulares[220].
5. Reglas generales en materia
de derechos y obligaciones de los extranjeros para acceder a los servicios de
salud en el territorio Colombiano.
En
tratándose de derechos y obligaciones de los ciudadanos extranjeros, la
Constitución Política y distintos instrumentos de carácter internacional
contemplan una serie de disposiciones orientadas a garantizarles, sin
discriminación alguna, el goce efectivo de sus libertades y la posibilidad de
acceder a oportunidades en diferentes escenarios fuera de su lugar de origen.
Todo ello, con sujeción a los parámetros que contemple la ley nacional para tales efectos.
Así,
en el ordenamiento interno, el artículo 4° superior dispone que “es deber de
los nacionales y los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Seguidamente, el artículo
13 del texto constitucional al hacer alusión al derecho a la igualdad refiere
que “(…)todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán
de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica”.
Por su parte, el artículo 100 constitucional establece expresamente que
los extranjeros “disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos”.Agrega el referido precepto que estos “(…) gozarán, en el
territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo
las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. Así, en el
contexto nacional, precisó este Tribunal mediante sentencia SU-677 de 2017 que “(…)el reconocimiento de
derechos a los extranjeros, genera la obligación de cumplir todos los deberes
que les sean exigibles en dicha calidad”.
Ahora
bien, en el ámbito internacional el artículo 2º de la Declaración Universal de
Derechos Humanos prevé que “toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición”. Bajo la misma línea, el artículo 24 de la Convención Americana
de Derechos Humanos contempla que “todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de
la ley”.
Las
precitadas disposiciones de orden nacional e internacional han sido, en
múltiples oportunidades, objeto de estudio por parte de este Tribunal el cual
ha reconocido como regla general que, salvo las limitaciones que contemple la
ley, los extranjeros son titulares de los mismos derechos fundamentales y
garantías que se le reconocen a los colombianos[221]. De lo anterior, ha precisado la
propia jurisprudencia, no se deduce que en nuestro ordenamiento jurídico vigente se encuentre
proscrita la posibilidad de adoptar un tratamiento diferenciado en relación con
los nacionales[222], pues si bien pueden hacerse
distinciones ellas deben justificarse en razones constitucionalmente
admisibles, que atiendan a los criterios de objetividad y razonabilidad[223]. En palabras de la
Corte:
“(…) cuando el legislador establezca un
trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el
objeto regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se
encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no
violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto”[224].
Al
respecto, añadió la Corte en sentencia C-834 de
2007[225] que “(…) la intensidad del examen de igualdad sobre
casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros como
consecuencia de un trato diferenciado dependerá del tipo de derecho y de la
situación concreta por analizar”.
En
consecuencia, ha concluido la
jurisprudencia constitucional, que no toda diferenciación por el origen genera
la misma tensión ni debe ser analizada con la misma intensidad[226]. Ello, en tanto
resulta necesario analizar dos presupuestos, a saber: (i) el ámbito en el que
se adopta determinada regulación; y (ii) los derechos involucrados, para con
esto, determinar en qué casos una diferenciación basada en la nacionalidad es
constitucionalmente aceptable[227].
Todo
lo anterior, tiene especial relevancia en lo concerniente a la garantía de los
derechos económicos, sociales
y culturales –DESC- ,
concretamente, en lo que a la salud corresponde, escenario en el cual la Corte
ha sido clara en reconocer que “(…)toda persona, incluyendo a los
extranjeros, tienen derecho a recibir una atención mínima del Estado en casos
de extrema necesidad y urgencia, en aras de atender sus necesidades primarias y
respetar su dignidad humana; un núcleo esencial mínimo que el Legislador no
puede restringir”[228].
En
ese contexto, ha precisado esta Corporación que la protección de este tipo de derechos tiene una “zona complementaria” que
es definida por el correspondiente órgano político de representación
popular, “atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos y
prioridades coyunturales”[229]. De allí que, sea tarea del
legislador, en el marco de sus facultades de configuración normativa y en
cumplimiento de los tratados internacionales sobre DESC que incorporan un
mandato de progresividad, adoptar las medidas que resulten pertinentes para
extender la cobertura del sistema de protección social hacia la población
migrante, eliminando toda barrera que se considere discriminatoria y/o que
suponga una carga constitucionalmente inadmisible para la misma[230].
Con una
orientación similar, la
Observación General no. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece que los países están obligados a evitar políticas que
deriven en actos de discriminación en relación con la salud. Por este motivo,
tienen el deber de garantizar los servicios de salud de todas las personas
en su faceta preventiva, curativa y paliativa, inclusive de aquellos
solicitantes de asilo y de los inmigrantes ilegales[231]. Bajo el mismo entendimiento, se
advierte que para garantizar lo anterior es imperioso tomar en cuenta no solo
las condiciones biológicas y socioeconómicas con las que cuenta la persona,
sino también los recursos con los que cuenta el Estado, quien deberá, entre
otras cosas, evaluar la reasignación de los mismos para atender a las
poblaciones más vulnerables, evitando cualquier modo de discriminación[232].
En plena concordancia
con el precitado mandato, el artículo 2 del Decreto 412 de 1992[233] contempló la obligatoriedad de la
prestación del servicio de urgencias en salud. Por su parte, el artículo 168 de
la Ley 100 de 1993 dispuso que toda entidad pública y privada que preste
servicios de salud se encuentra en el deber de brindar la atención inicial de
urgencias a cualquier persona, independientemente de su capacidad de pago;
disposición que a su vez se encuentra regulada en el artículo 67 de la Ley 715
de 2001[234].
En relación con
los mencionados servicios, conviene precisar que la Ley 1751 de 2015 en sus
artículos 10 y 14 indicó que cualquier individuo que se encuentre en el
territorio, sin hacer distinción entre nacional o extranjero, tiene derecho a
recibir la atención de urgencias que su condición amerite, de manera oportuna y
sin que medie pago o autorización administrativa alguna, enfatizando que las
entidades correspondientes no podrán negarse a brindar lo requerido, bajo el
argumento de la ausencia de los mencionados supuestos.
Ahora bien, en
cuanto al concepto de urgencia que actualmente prevalece, se puede hacer
alusión a aquel que obra en el Decreto 760 de 2016[235] “por medio del cual se expide el
Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” en donde
se estableció:
“Artículo 2.5.3.2.3 Definiciones. Para los
efectos del presente Título, adóptense las siguientes definiciones:
1. Urgencia. Es la alteración de la
integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una
enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica
inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
2. Atención inicial de urgencia.
Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología
de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un
diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el
nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la
atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas
que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.
3. Atención de urgencias. Es el conjunto
de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los
recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada
por las urgencias”.
Por su parte, el
Ministerio de Salud y Protección Social, recientemente, mediante Resolución
5857 de 2018 también se refirió al concepto de la atención de urgencias en los
siguientes términos: “modalidad intramural de prestación de servicios de
salud, que busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas,
permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención
de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o
mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan
su vida o funcionalidad”.
En ese orden, ha estimado este Tribunal que la garantía al
derecho a la salud para los
nacionales de otros países, independientemente de su permanencia regular o
irregular en el país, se hace efectiva cuando estos reciben un mínimo de servicios de salud de
atención de urgencias para atender sus necesidades básicas con el fin de
preservar la vida en los siguientes eventos: (i)
que no haya un medio alternativo, (ii) que la persona no cuente con recursos
para costearlo y (iii) que se trate de un caso grave y excepcional[236].
6. La atención integral en salud de los NNA extranjeros en
situación de irregularidad
En torno a los casos en los cuales los extranjeros han
solicitado atención médica integral- más allá del servicio de urgencias- se ha
insistido en la necesidad de que estos regularicen su status migratorio
para que con ello, procedan a adelantar el trámite de afiliación al SGSSS y así, acceder a toda la oferta de
servicios médicos que pueden requerir para tratar de forma integral una
determinada patología. Sobre el particular, cabe recordar que el proceso de
afiliación, por regla general y en miras de salvaguardar los derechos a la
igualdad, está sujeto al cumplimiento de requisitos legales que se prevén
indistintamente para nacionales y extranjeros
La afiliación al sistema general de seguridad social en
salud, conforme los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 del Decreto 780 de 2016,
expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, es entendida como “un
acto que se realiza por una sola vez, por medio del cual se adquieren los
derechos y obligaciones que de dicho sistema se derivan, mediante la
suscripción del formulario físico o electrónico que adopte el Ministerio”.
Ahora bien, para efectos de llevar a cabo dicho trámite o para reportar
novedades al sistema, los afiliados deben identificarse con uno de los
siguientes documentos:
“1.
Registro Civil Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para
menores de 3 meses.
2.
Registro Civil Nacimiento para los de 3 meses y menores de siete (7) años edad.
3.
Tarjeta de identidad para los mayores (7) años y menores de dieciocho (18) años
de edad.
4.
Cédula de ciudadanía para los mayores de edad.
5
Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de
permanencia, según corresponda, para los extranjeros.
6.
Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la
calidad refugiados o asilados”. (Negrillas fuera de texto).
En
desarrollo de la citada disposición normativa, la legislación interna ha previsto las diferentes modalidades en que un
extranjero puede acceder a un documento válido de identificación que le permita
no solo regularizar su permanencia en el territorio nacional sino también,
realizar su afiliación en el SGSSS. Una de ellas es la visa[237], la cual podrá tener 3 modalidades: (i) visa de visitante
(tipo V); (ii) visa de residente (tipo R) y (iii) visa de migrante (tipo M).
Esta última diseñada para extranjeros que pretenden quedarse en el país, pero
no cumplen con los requisitos para otro tipo de visa[238].
Así
mismo, atendiendo a las necesidades en salud de la población extranjera, se
incluyó, mediante la Resolución 5797 de 2017, el Permiso Especial de
Permanencia -PEP- como documento válido de identificación para los migrantes
que los faculta para tramitar su afiliación al sistema[239]. Al respecto, enfatizó esta Corporación en sentencia T-197
de 2019 que “los migrantes irregulares que busquen recibir atención médica integral adicional, en cumplimiento
de los deberes y obligaciones impuestos por el orden jurídico interno, deben
atender la normatividad vigente de afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud como ocurre con los ciudadanos nacionales. Dentro de ello se
incluye la regularización inmediata de la situación migratoria. Esto es, la obtención de un documento de
identificación válido, que en el caso de los extranjeros puede ser
legítimamente la cédula de
extranjería, el pasaporte, el carné diplomático, el salvoconducto de
permanencia, o el permiso especial de permanencia -PEP, según
corresponda”.
En
complemento de lo anterior y en atención a la emergencia social que se viene
presentando en la frontera con Venezuela, se expidió el Decreto 542 de
2018, por medio del cual se creó el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos -RAMV-  posteriormente, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 1288 de 2018[240] modificó
los requisitos y plazos para obtener el PEP, para garantizar el ingreso de las
personas inscritas en el RAMV a la oferta institucional y lo definió como un
documento de identificación válido para los nacionales venezolanos en
territorio colombiano que les permite permanecer temporalmente en condiciones
de regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de
salud, educación, trabajo y atención de NNA en los niveles nacional,
departamental y municipal[241].
Así las
cosas, ha considerado la Corte que el Decreto 1288 de 2018 “es una medida
que ha emitido el Gobierno Nacional  con el fin de regular la situación de
los migrantes que están de forma ilegal en el país. Con ello, se pretende que
los ciudadanos venezolanos al registrarse puedan acceder a los servicios de
salud a través de la afiliación a la seguridad social para recibir una atención
integral en salud. Cabe aclarar, que la inscripción en el Registro
Administrativo de Migrantes Venezolanos -RAMV - es de carácter gratuito y solo
se necesita documento que certifique la nacionalidad.[127]. Quien no
gestione la regularización, no podrá acceder al servicio integral de salud,
pero sí tendrá el derecho a ser atendido en la unidad de urgencias de las
entidades prestadoras de salud”
Bajo ese orden, puntualizó la Corte mediante sentencia T-314 de 2016[242] que todos los ciudadanos deben
tener un documento de identidad válido para poder ser afiliados al SGSSS, de modo que “si un extranjero se
encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, no puede
presentar el pasaporte como documento de identificación válido para afiliarse
al sistema, en la medida en que la ley consagra la obligación de regularizar su
situación a través del salvoconducto de permanencia, el cual se admite como
documento válido para su afiliación”.
En ese contexto,
podría concluirse, prima facie, que para aquellos extranjeros de paso
y/o que no han regularizado su situación migratoria dentro del país, el SGSSS
no prevé una cobertura especial que se extienda más allá de la “atención de
urgencias”. Ello significa que, en principio, para poder acceder a un servicio
integral en salud se requiere que, previamente, estos se presenten ante la
autoridad migratoria a fin de obtener un documento válido de identificación que
les permita su afiliación al sistema.
Lo anterior,
constituye una carga pública constitucionalmente admisible y razonable a la luz
de su calidad de migrantes que tienen la pretensión de acceder la oferta de
servicios en salud en el territorio nacional. No obstante, dicha carga, para el
caso de los NNA extranjeros irregulares que padecen de una afección de salud
que requiere de un tratamiento integral, resultaría desproporcionada no solo
por su condición de menores sino también por el estado de vulnerabilidad en que
se encuentran derivada de: (i) su enfermedad y (ii) haber tenido que salir
intempestivamente de su lugar de origen. Al respecto, recuerda la Sala que los
NNA son sujetos de especial protección constitucional y que la garantía de sus
derechos es prevalente, máxime cuando, por sus condiciones físicas o mentales,
se hallan en situación de debilidad manifiesta.
Así las cosas, el
hecho de que los menores extranjeros no tengan la condición de “regularles”
en el territorio colombiano y que, como consecuencia de ello, carezcan del
correspondiente permiso que exige la ley para ser afiliados al SGSSS, no es una
situación que les sea imputable a los mismos y que, por tanto, no
puede repercutir en detrimento del ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales.
En relación con esto último, debe tenerse en cuenta que la falta
de diligencia o cuidado de los representantes legales de los menores, reflejada
en el hecho de no haber gestionado oportunamente los trámites administrativos
tendientes a regularizar su condición migratoria y la de sus hijos no puede
traer como efecto directo el menoscabo de los derechos a la vida, la salud, la
integridad física y la dignidad humana de los mismos, pues, como lo ha señalado
la jurisprudencia de esta Corte, en tratándose NNA y de personas
discapacitadas, resulta inadmisible trasladarle a estos las consecuencias
negativas derivadas de una mala gestión en la defensa de sus derechos[243], los
cuales, conforme se enfatizó en precedencia, priman sobre los demás en virtud
del principio del interés superior de los niños.
Sobre la materia,
la Corte ya ha resuelto controversias relacionadas con la posibilidad de
garantizar el servicio de salud -más allá de atención de urgencias- a menores
extranjeros que no han regularizado su estadía en el país. Concretamente,
mediante sentencia T-705
de 2017[244] esta colegiatura conoció del caso de un niño
venezolano de 11 años de edad,  diagnosticado con Linfoma de Hodgkin,
donde su progenitora solicitó la realización de un examen especializado de “tomografía
de cuello, tórax y abdomen” para efectos de establecer el tratamiento médico
a seguir, sin que el mismo le fuese otorgado por parte del Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander. En dicha oportunidad, la Corte
tuteló de manera transitoria los derechos fundamentales del menor bajo el
argumento de que los procedimientos y exámenes prescritos por el médico
tratante eran de carácter urgente, de allí que le ordenara a la accionada
continuar prestando todos los servicios en salud que necesitara el niños
mientras este definía su situación migratoria.
Así mismo, en la
sentencia T-210 de 2018,[245] esta Corporación estudió, entre otros, el caso
de un niño venezolano de 2 años de edad con “hernia escrotal gigante y
hernia umbilical” a quien negaron una valoración y atención prioritaria por
cirugía pediátrica, porque consideraron que no se trataba de una urgencia y el
niño no estaba afiliado al sistema de seguridad social en razón a que no había
regularizado su estadía en el país. En esa ocasión, la Corte sostuvo que en “casos
excepcionales, la atención de urgencias puedes llegar a incluir el tratamiento
de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean
solicitados por el médico tratante (…)”. Bajo ese entendimiento, estimó que
la atención mínima a la que tienen derecho los migrantes regulares y no
regulares va más allá de preservar los signos vitales habilitándose la
posibilidad de “(…) cobijar la atención de
enfermedades catastróficas o la realización de quimioterapias o cirugías,
siempre y cuando se demuestre la urgencia de las mismas”[246].
Seguidamente, a través
de la sentencia T-452 de 2019[247], la Corte resolvió, entre
otros, el caso de un niño de 12 años de edad, a quien su médico tratante le
ordenó exámenes de laboratorio y citas con especialistas por padecer de un “tumor
de comportamiento incierto o desconocido del labio, de la cavidad bucal y de la
faringe”. En tal oportunidad, la Corte declaró la carencia actual del
objeto al constatar que durante el trámite en sede de revisión, la atención
médica en oncología pediátrica y la atención integral fueron brindadas al
menor. En todo caso, este Tribunal advirtió que una adecuada atención de
urgencias supone, en algunas situaciones concretas, emplear “(…) todos los
medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del
paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”[248].
Del mismo modo, en la sentencia T-178 de 2019,[249] se
estableció que un niño recién nacido no fue afiliado debido a que sus padres se
encontraban en situación migratoria irregular, por lo que se afirmó que “esta
condición no puede ser el motivo para negar derechos fundamentales a personas
tan vulnerables como lo son los recién nacidos”, pues “el hecho de que
el niño no requiera atención en salud de urgencias no justifica que se limite
el acceso a servicios necesarios para su desarrollo integral”.
Se
advierte que bajo similares interpretaciones, la Corte también ha conocido en
múltiples oportunidades de casos relacionados con la materia donde quienes
invocan la protección de su derecho a la salud son adultos extranjeros no
regularizados que padecen de enfermedades catastróficas y degenerativas. A
manera de ejemplo se puede hacer mención a la sentencia T-348[250] de 2018 donde este Corporación conoció
el caso de un ciudadano venezolano con permanencia irregular en Colombia que
solicitaba la entrega de medicamentos antirretrovirales para tratar su
enfermedad de VIH. En dicha oportunidad la Corte negó el amparo pretendido,
bajo el argumento de que en reiterada jurisprudencia ha dejado claro que la
entrega de medicamentos excede la atención inicial en urgencias a que tienen
derecho los extranjeros que no han legalizado su situación migratoria. Sin
embargo, mediante dicha providencia se reiteró la regla jurisprudencial según
la cual el concepto de urgencias puede llegar a incluir en casos extraordinarios
procedimientos o intervenciones médicas, siempre y cuando se acredite su
urgencia para preservar la vida y la salud del paciente.
Igualmente,
mediante sentencia T-197 de 2019, esta Corporación amparó los derechos
fundamentales de un migrante de nacionalidad venezolana a la vida digna y a la
salud, porque la Secretaría de Salud del Municipio de Guadalajara de Buga y la
Secretaría de Salud del Departamento del Valle del Cauca no brindaron la
atención médica para tratar el cáncer que padecía. Para ello, la Corte destacó
que, sin perjuicio de la atención urgente, los migrantes irregulares -que busquen recibir atención médica integral
adicional-, en cumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por la
Constitución y la ley, están sujetos a la normativa vigente de afiliación al
sistema de salud como ocurre con los ciudadanos nacionales, razón por la cual están
llamados inmediatamente a regular su situación migratoria.
En síntesis, se
evidencia que la jurisprudencia constitucional haciendo frente al fenómeno migratorio
que en los últimos años se ha presentado con ocasión a la crisis humanitaria
que atraviesa el país vecino ha desarrollado, a partir de los preceptos
constitucionales y normativos de orden interno e internacional, unos criterios
que en materia de protección en el acceso al servicio de salud en el territorio
colombiano de la población migrante. Así, se ha establecido como regla general
que los extranjeros tiene la obligación de regularizar su situación migratoria
para obtener un documento de identificación válido que les permita iniciar el
proceso de afiliación al SGSSS[251],
sin embargo, en casos de extrema necesidad y urgencia, estos tendrán
derecho a recibir una atención mínima por parte del Estado.
Lo anterior, ha
explicado la Corte “tiene una finalidad
objetiva y razonable y es entender que, en virtud del principio de solidaridad,
el Sistema de Salud no le puede dar la espalda a quienes se encuentran en
condiciones evidentes de debilidad manifiesta[252].  En esa medida, no es
constitucionalmente legítimo ‘restringir el acceso de [estos] extranjeros a
esas prestaciones mínimas, en especial, en materia de salud, garantizadas en
diversas cláusulas constitucionales y tratados internacionales sobre derechos
humanos que vinculan al Estado colombiano”[253].
Bajo ese contexto, se
ha advertido que aquellos extranjeros que pretendan invocar una protección en
salud que vaya – más allá de la atención de urgencias –es decir, que garantice
la cobertura integral de los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se
requieren para tratar un problema de salud tienen que cumplir, previamente, con
el prerrequisito de obtener por parte de las autoridades migratorias los
documentos que los identifiquen, bien sea, pasaporte, cédula de extranjería,
carné diplomático, salvoconducto de permanencia o permiso especial de
permanencia - PEP-, según corresponda[254] para así, dar inicio al trámite de
afiliación al sistema que habilite el acceso a toda la oferta de servicios
médicos.
No obstante lo
anterior, la jurisprudencia ha reconocido que existen situaciones “limite”
y  “excepcionales” que han permitido avanzar en una línea de protección que
admita una cobertura médica que sobrepase la atención de urgencias para el caso
de los extranjeros en situación de irregularidad que padecen de enfermedades
graves. Esto, conforme fue expuesto previamente, tiene especial trascendencia
en el caso de los NNA extranjeros no legalizados que se ven disminuidos en su
salud física y mental comoquiera que, en esos eventos, no es deber de los
menores asumir una cargar pública que, por razones de su edad y su condición de
vulnerabilidad derivada de su afección, le es atribuible a sus representantes
legales, sin que la falta de diligencia de estos últimos, en lo que se refiere
a la legalización de su estado migratorio, pueda proyectarse negativamente en
el goce efectivo de los derechos fundamentales de sus hijos.
8. Análisis de los
casos
Consideración
previa
Para efectos de abordar
el estudio de los casos que en esta oportunidad ocupan la atención de la Sala,
se estima pertinente recordar las reglas fijadas por la jurisprudencia
constitucional que resultan aplicables a aquellas situaciones en que se discute
el acceso a servicios en salud de extranjeros en situación irregular, que
padezcan de afecciones que requieran de una atención que exceda el servicio de urgencias.
Tales reglas  pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(i) Los extranjeros
tiene la obligación de regularizar su situación migratoria, lo que implica
obtener un documento de identificación válido que les permita iniciar el
proceso de afiliación al SGSSS[255].
Sin embargo, en casos de extrema necesidad y urgencia, estos tendrán
derecho a recibir una atención mínima del Estado.
(ii) En
casos excepcionales, la atención mínima a que tienen derecho los migrantes, que
se concreta en el servicio de urgencias, puede llegar a incluir el tratamiento
de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando el mismo sea solicitado
por el médico tratante ante la necesidad inminente de una atención plena de la
patología.
(iii) Cuando el
médico tratante expresamente indique que el procedimiento o medicamento
requerido es urgente, debe brindarse cuando la persona no tenga capacidad de
pago e independientemente de su situación migratoria
(iv) El Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud, libre
de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los menores de edad
que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un
tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad
padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes (NNA) migrantes.
(v) En el caso de los NNA extranjeros, la falta de
diligencia o cuidado de sus representantes legales, reflejada en el
hecho de no adelantar oportunamente los trámites administrativos tendientes a
regularizar su condición migratoria y gestionar su vinculación al Sistema de Seguridad
Social en Salud, no puede traer como consecuencia la desatención en los
servicios que requieran los menores con necesidad y, por tanto,  el menoscabo de
sus derechos a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana.
Como bien lo ha considerado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, en
tratándose de sujetos de especial protección, como es el caso de los NNA y de
personas discapacitadas, resulta inadmisible trasladarles a estos las
consecuencias negativas derivadas de una mala gestión en la defensa de sus
derechos.
Conforme a lo expuesto,
procede la Corte a dar solución a cada uno de los casos en concreto.
8.1 Caso 1- Expediente T-7.525.716
La señora Francisca,
de nacionalidad venezolana, actuando
en representación de su hija de un año de edad, acudió a la acción
de tutela para solicitarle al juez constitucional que le ordene a la Secretaría
de Salud de Bogotá, o en su defecto a la autoridad que corresponda,
garantizarle a la menor el tratamiento médico que esta requiere para tratar la
enfermedad que le fue diagnosticada de: “Tumor maligno secundario del encéfalo y de las meninges
secundarias”[256] y
un “tumor maligno del lóbulo temporal”[257]; exonerándola
además de cualquier copago hasta tanto logre su afiliación al SGSSS la cual no
ha podido realizar por no tener el PEP.
De la
referida acción conoció en primera instancia el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Bogotá que, mediante sentencia
del 1 de abril de 2019, resolvió negar el amparo invocado tras considerar que
“(…) hasta tanto la situación
migratoria de la menor y su progenitora en nuestro país no se legalice, la
Secretaría Distrital de Salud solo prestara la atención médica de manera
temporal y en tanto su salud lo requiera y que tengan la categoría de urgentes
e impostergables”. Tal decisión
no fue impugnada.
De acuerdo con el material probatorio
allegado al proceso por la accionante, consta que la menor fue inicialmente
atendida y que los médicos tratantes le practicaron la cirugía que requería
para su patología. Como parte integral del tratamiento, los mismos galenos le
ordenaron, bajo la categoría de “prioridad 001”, una (1) quimioterapia por semana y el suministro
de medicamentos.
Tales servicios fueron negados por la entidad
accionada conforme obra en los formatos de “negación de los servicios de
salud y/o medicamentos de la Superintendencia de Salud” que reposan en el
expediente, bajo la justificación de que no se encontraba afiliada al SGSSS
como consecuencia de no haber regularizado su permanencia en el país.
En sede de revisión, esta Sala, mediante auto
del  2 de octubre de 2019, adoptó, como medida provisional, la entrega de los
medicamentos prescritos a la menor. Así mismo, mediante auto de 13 de noviembre
del mismo año le solicito a la accionada y a la actora información relacionada
con la atención integral que ha recibido la misma.
En los documentos allegados
a la Sala, la Secretaría de Salud de Bogotá informó que, en cumplimiento a la
medida cautelar decretada por la Sala, la menor recibió el medicamento
prescrito por su médico tratante, asegurando que, además, la misma se encuentra
afiliada “activa” en la
Entidad Promotora de Salud Capital Salud en el régimen subsidiado desde el 9 de
julio de 2019. Dicha afirmación fue sustentada mediante certificación que obra
en el sitio web de la Administradora de los Recursos del SGSSS- ADRES- la cual
fue remitida al despacho. No obstante lo anterior, esta Sala de Revisión acudiendo
a la misma plataforma virtual pudo verificar que a la fecha, la niña se reporta
en el sistema como “retirada”.
Así mismo, del
material probatorio recaudado por la Sala surge que tanto la menor como su
progenitora cuentan con un salvoconducto, documento bajo el cual la niña fue
registrada en el SGSSS. Igualmente, se constató que la niña accedió a los
servicios de oncología requeridos para tratar su patología. De ello da cuenta
la historia clínica que reposa en el expediente donde se reporta una atención
por los especialistas en oncología pediátrica del Instituto Nacional de
Cancerología el día 19 de noviembre 2019, los cuales ordenaron la práctica de
una serie de exámenes y procedimientos a nombre de la menor, respecto de los
cuales no aparece evidencia de que hayan sido negados.
A partir de lo que ha sido establecido en
esta causa, la Sala considera que la entidad accionada desconoció los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de la menor hija de la accionante puesto
que se negó a autorizarle, en un inicio, los servicios médicos que los galenos
prescribieron y que resultaban urgentes y prioritarios para atender la
patología que padece y que, como bien se reseña en su historia clínica, es “cancerosa”.
El argumento invocado por la entidad
accionada para negar tales servicios,
cuál es el de que la menor no se encontraba afiliada al SGSSS como consecuencia
de no haber regularizado su permanencia en el país, comporta un claro desconocimiento
de la jurisprudencia constitucional en la materia. Ciertamente, como ha sido
definido por la Corte, el
Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud a los menores de
edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un
tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad
padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes (NNA) migrantes, a pesar
de que no se encuentren regularizados  en el país y, en consecuencia, no estén
vinculados al SGSSS.
Esto último, sobre la base de considerar
la misma jurisprudencia que, en el caso de los
NNA extranjeros, la falta de diligencia o cuidado de sus representantes
legales, reflejada en el hecho de no adelantar oportunamente los trámites administrativos
tendientes a regularizar su condición migratoria y gestionar su vinculación al
SGSSS, no puede traer como consecuencia la desatención en los servicios que los
menores requieran con necesidad.
Por otro lado,
estima la Sala, que ante el hecho de que la menor aparezca actualmente como “retirada”
en el SGSS, subsiste la duda sobre si la misma continua recibiendo la atención
integral que requiere para su enfermedad, la cual, de acuerdo con la literatura
médica y la jurisprudencia de esta Corporación, tiene la categoría de
catastrófica y supone un tratamiento inmediato y prioritario, máxime cuando nos
encontramos ante un sujeto de especial protección constitucional como ocurre en
el presente asunto.
Así las cosas, en aras de prever mayores y futuras afectaciones a la salud
de la menor, derivadas de la grave patología que padece, y en aplicación a las reglas fijadas por la
jurisprudencia en la materia, la Corte tutelará los derechos invocados a favor
de la niña y, en consecuencia, le
ordenará a la Secretaría de Salud de Bogotá que, en caso de que la menor, para
la fecha, no cuente con un documento de identificación válido que le permita
permanecer en el SGSSS, proceda a efectuar de oficio nuevamente su vinculación
al régimen subsidiado para con esto garantizarle, el cubrimiento de los
servicios médicos que requiere con necesidad para tratar su patología.
8.2 Caso 2 - Expediente
T-7.565.490
En el presente asunto la señora  Leonora ,
ciudadana venezolana, actuando en representación de su hijo Alí de tres años de edad, diagnosticado con “aplasia
medular, catarata y glaucoma congénito de ojo derecho” instauró acción de
tutela para solicitar que se le ordene a la Secretaría de Salud de Santander
garantizar los servicios especializados de salud que le fueron prescritos al
menor para tratar la afección que padece.
El juez que conoció en primera instancia decidió
tutelar los derechos invocados tras considerar que la negativa en el suministro
de los servicios médicos requeridos por el menor afectaban de una forma “cruel”
la dignidad de su existencia, desconociendo la condición de vulnerabilidad en
que se encuentra debido a su diagnóstico. Consecuencia de lo anterior, ordenó
el cubrimiento del tratamiento integral, decisión que fue impugnada.
Por su parte, el fallador de segunda instancia
revocó lo dicho por el a quo al estimar que de conformidad con la
jurisprudencia en la materia y en razón a que la actora y su hijo no habían
regularizado su permanencia en el país, no era posible imponerle a la demandada la prestación de servicios de salud por medicina
especializada, sino únicamente la atención básica y de urgencias.
De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso
se pudo verificar que, con ocasión de las medidas cautelares decretadas, al
menor se le prestaron los servicios de salud que le fueron prescritos, entre
ellos, “CONSULTA DE MEDICINA ESPECIALIZADA POR HEMATOLOGÍA PEDIÁTRICA Y
OFTALMOLOGÍA PEDIÁTRICA” correspondientes a la fórmula médica del 8 de
febrero de 2019.
Así mismo, durante el trámite de revisión el
despacho fue informado que, desde el 11 de septiembre de 2019, el menor tiene
garantizada la atención integral que requiere para tratar sus patologías. Ello,
atendiendo a un fallo de tutela proferido en dicha fecha por el Juzgado
Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, el cual
se pronunció sobre otra acción de tutela promovida por la señora  Leonora  en representación de los intereses su hijo. De dicha
providencia se adjuntó la correspondiente copia[258].
Con respecto a la otra
acción de tutela, la Sala acudió a la página web de esta Corporación donde se
pudo constatar que el fallo antes referenciado no fue objeto de impugnación y
que, una vez remitido a la Corte Constitucional, fue excluido de su selección mediante
auto del 26 de noviembre de 2019[259].
De allí que, respecto de dicha decisión, ha operado el fenómeno jurídico de la
cosa juzgada constitucional. Así lo ha entendido este Tribunal, entre otras, en
la Sentencia SU-349 de 2019[260]
al explicar que: “(…) la consecuencia
de la exclusión de un caso de la revisión de la Corte es la firmeza jurídica
del último fallo que se haya adoptado en sede de instancia, el cual cobra,
desde entonces, ejecutoria formal y material. De este modo, la sentencia
mediante la cual se ha resuelto el asunto concreto hace tránsito a cosa juzgada
constitucional”[261].
Ahora bien, el hecho de advertir
la existencia de dos acciones de tutela promovidas por la actora para invocar la protección de los derechos
fundamentales de su hijo, lleva a analizar la posible existencia de una acción
temeraria por su parte.
De conformidad con lo
previsto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 existe temeridad cuando: “sin
motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por
la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”. Al
respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que
esta se configura en los casos donde concurren los siguientes elementos: (i) identidad del
demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por parte de la
misma persona o su representante; (ii) identidad del sujeto
accionado; (iii) identidad fáctica en relación con otra acción de
tutela; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción,
vinculada a un actuar doloso o de mala fe por parte del accionante”[262].
En esa línea, ha
precisado la Corte que la actuación temeraria en el ejercicio de la acción de
amparo supone un actuar doloso, contrario al principio de buena fe. Es decir
cuando:“(i) resulte amañada, en la medida en que
el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan
sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción
del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una
interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii)
deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener
razón, de mala fe se instaura la acción finalmente (iv) se pretenda a través de
personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”[263].
Bajo ese entendimiento, esta Corporación, mediante Sentencia T-272 de 2019, hizo especial énfasis en que la sola existencia de varias
acciones de tutela no genera, per se, que la presentación de la
segunda tutela sea temeraria. Lo anterior, toda vez que esa situación puede
estar fundada en distintas circunstancias tales como: (i) la ignorancia del
actor o el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, y (ii) en
el sometimiento del accionante a un estado de indefensión, bien sea por
situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho[264].
Atendiendo a lo expresado, encuentra la Sala que en el caso sub examine está
excluida la materialización de una temeridad por cuanto no se verifica, prima facie, una conducta
dolosa y mal intencionada por parte de la accionante. Para la Sala es claro
que: (i) su condición de migrante permite suponer que, en principio,  no tiene
un conocimiento suficiente sobre las reglas que operan para el ejercicio de la
acción de tutela; (ii) adicionalmente, en su condición de madre, es apenas
razonable admitir que haya acudido nuevamente al recurso de amparo en procura
de salvaguardar la vida e integridad física de su hijo, quien objetivamente se
halla en una situación de debilidad manifiesta derivada no solo de su corta
edad sino también y “sobretodo” de su grave estado de salud.
En ese orden de
ideas, comoquiera que la causa que ha dado lugar al presente trámite de amparo
ya fue objeto de un pronunciamiento en otra acción de tutela, en la cual se
resolvió con carácter definitivo la protección de los derechos del menor y se
dispuso la atención integral de la enfermedad que padece, la Corte declarara la
improcedencia del amparo deprecado como consecuencia de haber operado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Sobre este particular, la Sala
Plena de esta Corporación, en Sentencia SU- 377 de 2014[265], hizo la siguiente precisión: “Cuando se ha resuelto definitivamente una
tutela no puede decidirse el fondo de otra, presentada consecutivamente, que
cuente con las mismas partes, los mismos fundamentos e idéntico objeto o
pretensión. Cuando no hay mala fe, la segunda tutela debe declararse
improcedente. Si existen dos o más tutelas iguales en estos aspectos, que se
interponen simultáneamente o en todo caso antes de que alguna se haya fallado
con carácter definitivo, los jueces que adviertan esta circunstancia deben
asimismo abstenerse de fallar sobre el fondo del problema en cada caso. En el
evento de que no haya mala fe, las solicitudes de amparo deben declararse
improcedentes”.
Respecto de lo expuesto, conviene precisar que lo que
en realidad se demandó en el marco de las dos acciones de tutela incoadas por
la señora  Leonora  fueron las distintas entidades que integran el Sistema General de
Salud que pueden estar comprometidas, de acuerdo con el lugar de su domicilio, en
la atención médica que requiere el menor. Bajo ese entendido, la  Sala
considera que resulta admisible inferir que aun cuando no coincidan en su
totalidad los sujetos que fungen como extremos pasivos dentro de los trámites
de amparo impetrados por la actora, su actuación está orientada a reprochar las
conductas desplegadas por las entidades de salud que a su juicio no atendieron de
forma integral las necesidades médicas que demanda su hijo para tratar sus
patologías.
En virtud de lo
anterior, la Sala procederá a revocar los fallos proferidos en primera y en
segunda instancia para, en su lugar, declarar la improcedencia de la presente
acción de tutela con fundamento en las razones antes expuestas.
8.3 Caso 3 Expediente
T-7.549.934
En el presente caso la
señora Amelia, ciudadana
venezolana, actuando en representación de su hijo de diez años de edad diagnosticado con “encefalopatía
estática y microcefalia”, instauró acción de tutela para solicitar que se
le ordene a la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira garantizar los
servicios especializados de salud que requiere el menor para continuar con el
tratamiento de su enfermedad. Adicionalmente, solicitó que se le ordene a la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia entregar el PEP que ella y su hijo necesitan para adelantar la
correspondiente afiliación al SGSSS.
El juez que conoció en única instancia negó el
amparo de los derechos invocados tras considerar que en el presente asunto no se acreditó la existencia de una urgencia vital así como
tampoco se allegó prueba, siquiera sumaria, de que la accionante hubiera
requerido a favor de su menor hijo la atención medica de urgencias en Colombia[266].
De los elementos de juicio que obran en el expediente se pudo
constatar que a nombre del menor figuran varias órdenes médicas para la
práctica de procedimientos y entrega de medicamentos que le fueron expedidas en
Venezuela. Al margen de lo anterior, estando ya en territorio colombiano no se
acredita que la accionante, en representación de su hijo menor, haya acudido a
los servicios de salud en el país y, por tanto, que las entidades del sistema
le hayan negado alguna atención o requerimiento médico que guarde relación con
la patología que este padece.
No obstante lo anterior, aun cuando no se advierte que la
actora solicitó ante las entidades de salud en Colombia y, concretamente, ante
la accionada los servicios médicos que se necesitan para tratar la enfermedad
de su hijo, así como tampoco adelantó los trámites que prevé la ley para
regularizar su situación migratoria, lo cierto es que a la luz de la regulación
legal vigente y lo manifestado por las demandadas en el curso del proceso,
puede inferirse que el menor solo podrá acceder a una atención de urgencia sobre
la base de que su situación migratoria no haya sido resuelta.
En ese contexto y atendiendo a los criterios que de
conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación deben ser aplicados en casos
como el que se revisa, estima la Sala que, por encontrarse el menor en un
situación de particular vulnerabilidad derivada de su grave estado de salud,
resultaría desproporcionado reconocer que la mala gestión de sus representantes
legales reflejada en el hecho de no haber gestionado oportunamente los
trámites para regularizar su condición migratoria y consecuentemente afiliarlo
al SGSSS, deba proyectarse negativamente
en el pleno ejercicio sus derechos fundamentales.
Así las cosas, en el entendido de que en el caso sub
examine el menor padece de “encefalopatía
estática y microcefalia” y que, en
consecuencia,  requiere de una atención completa para tratar dicha patología
para así salvaguardar sus derechos a la vida e integridad física y mental,
resulta necesario conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados y,
en consecuencia, ordenarle a la Secretaría
de Salud Departamental de La Guajira que
adopte todas las medidas  de
protección orientadas a garantizarle al niño el acceso a los servicios médicos
integrales que demanda para atender su enfermedad.
8.4 Caso 4- Expediente
T-7.564.976
En el presente asunto la señora Doris, ciudadana
venezolana, actuando en representación de su hija de 1 año de edad diagnosticada con “retardo en el área del
desarrollo psicomotor – encefalopatía fija tipo diplepe espastatico,
instauró acción de tutela para solicitar que se le ordene a la  Fundación “Clínica
Club Noel” de Cali y al Hospital “La Buena Esperanza” de Yumbo
(Valle) garantizar el cubrimiento integral de todos los servicios
especializados de salud que requiere la menor para tratar su patología.
El juez que conoció en
única instancia de la referida acción constitucional negó el amparo de los
derechos invocados tras estimar que, de acuerdo con la información reportada por
el Departamento Nacional de Planeación (DNP), tanto la niña como su familia se
encuentran en la base de datos certificada, clasificando en el Sisbén III. En
ese contexto, precisó que le corresponde a la progenitora gestionar su
afiliación en la Secretaría de Salud Municipal de Yumbo para con ello, ingresar
a una EPS del régimen subsidiado y así acceder a los servicios médicos que
demanda la menor.
Estudiados los documentos
allegados a esta Corte en sede de revisión, se advierte que la Secretaría de Salud Departamental del Valle del
Cauca, la cual fue vinculada en el curso de la primera instancia, informó que la madre de la niña se reporta ACTIVA en la EMPRESA ADMINISTRADORA DE PLANES
DE BENEFICIOS (EAPB) NUEVA EPS S.A. dentro del REGIMEN CONTRIBUTIVO,
restándole únicamente, llevar a cabo la correspondiente afiliación de su menor
en calidad de beneficiaria, conforme lo prevé el artículo 21 del Decreto 2353 de 2015[267]. Dicha afirmación fue sustentada mediante
certificación que obra en el sitio web de la Administradora de los Recursos del
SGSSS- ADRES la cual fue allegada al despacho y fue verificada por la Sala a
través de la misma plataforma virtual, donde además se pudo constatar que la
accionante registra como documento de identificación el PEP número
951015301051998[268]
hecho que, necesariamente, lleva a concluir que se halla en condición de
regularidad dentro del territorio nacional.
Adicional a lo
anterior, aparece probado en el expediente que la afiliación efectiva de la
accionante a la EPS tuvo lugar a partir del día 1 de abril de 2019  esto es,
aproximadamente, dos meses antes de que recurriera a la interposición de la
acción de tutela la cual, según el acta individual de reparto, fue radicada el
21 de junio de 2019[269].
A pesar de ello, no se explica la Sala las razones por las cuales la actora no
incluyo a su hija en calidad de beneficiaria ni tampoco, por qué no le solicitó
directamente a la EPS los servicios que requiere la menor.
En ese contexto,
considera la Corte que, atendiendo a que a la fecha la accionante todavía
figura como “activa” en el SGSSS en el régimen contributivo, sería, en
principio, la EPS a la que pertenece la llamada a garantizar el cubrimiento de
los servicios y prestaciones médicas que requiere su hija para tratar la
enfermedad que padece. Todo esto, considerando que, conforme fue señalado por
la Secretaría de Salud Departamental del Valle  del Cauca y la normatividad vigente
en la materia, la menor cumple con la condición para ser afiliada en calidad de
beneficiaria de su madre.
No obstante lo
expuesto, teniendo en cuenta que la NUEVA EPS S.A no fue vinculada al presente
trámite de tutela y ante la imperiosa necesidad de salvaguardar las garantías
fundamentales de la niña, la Corte concederá la protección de los derechos invocados
y, en consecuencia, le ordenara a la Secretaría de Salud Departamental del
Valle del Cauca que, de manera inmediata, preste la respectiva asesoría a la
señora Doris con el objeto de que, de no haberse hecho, gestione ante la
referida EPS la afiliación de su menor hija Artemisa supervisando que a esta última le sean
prestados todos los servicios requeridos para tratar su patología.
8.5 Caso 5 -Expediente T-7.646.424
En el presente asunto la
señora Sandra, ciudadana venezolana, actuando en
representación de su hijo de dos
años de edad diagnosticado con “ulcera corneal bilateral” y “desnutrición
severa”, entre otras, instauró acción de tutela para solicitar que se le
ordene a la Secretaria de Salud Departamental de La Guajira
garantizar el cubrimiento del tratamiento integral en salud que requiere el
menor para tratar su patología. Adicionalmente, solicitó que se le ordene a la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia entregar el PEP que ella y su hijo necesitan para adelantar la
correspondiente afiliación al SGSSS.
El juez que conoció en primera
instancia de la referida acción resolvió tutelar los derechos fundamentales del
niño tras considerar que, en razón del riesgo que reviste su salud física y
emocional, consecuencia de las patologías que padece, resulta necesario
garantizarle, pese a su estadía
irregular, un tratamiento especial y diferenciado que le permita “(…) conservar
la dignificación de su vida”. Decisión que fue objeto de impugnación.
Por su parte, el
fallador de segunda instancia revocó lo dicho por el a quo al estimar
que, la Sociedad Médica Clínica de Maicao, en acompañamiento de la Secretaria
de Salud Departamental de la Guajira, garantizó el cumplimiento de la
obligación de prestar los servicios básicos de salud al niño, lo que implicaba
la atención en urgencias. Respecto de la atención integral, puntualizó que es
necesario que su progenitora adelante los trámites correspondientes a
regularizar su estado migratorio para, posteriormente, gestionar su afiliación
en el SGSSS.
Conviene precisar que tanto
la Defensoría del Pueblo como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional
Guajira – concurrieron, en sede de instancia, a la presente causa para
coadyuvar la pretensión de la parte accionante sobre la base de considerar que,
en aplicación del principio del interés superior del menor y, en atención al
grave estado vulnerabilidad en que se encuentra el niño, es necesario
garantizar el cubrimiento del tratamiento integral para atender sus afecciones
de salud y con ello, salvaguardar su vida e integridad física.
Estudiados los elementos de juicio que obran en
el expediente, la Sala pudo constatar que se encuentra acreditada la necesidad
de los servicios médicos integrales que demanda el menor. De ello da cuenta la
historia clínica que reposa en el expediente donde fue posible verificar su
grave estado de salud a partir de la existencia de un cuadro desnutrición
severa y ulceras oculares, patologías que fueron tratadas por médicos
colombianos y respecto de las cuales, estos últimos, ordenaron una serie de
medicamentos y procedimientos a seguir en miras de alcanzar su recuperación.
Adicional a ello, debe anotarse que de las pruebas valoradas se pudo
establecer, igualmente, que el menor presenta cuadros de maltrato infantil por
negligencia parental.
Bajo ese escenario, la Sala es consciente de la situación particular del menor
quien por la condición de vulnerabilidad en la que se encuentra al estar
disminuido en su salud y tener la condición de migrante “no regularizado”,
no ha podido acceder de forma integral a los servicios y atenciones médicas que
requiere para atender sus padecimientos. Por ello, aun cuando el menor es
beneficiario del servicio de urgencias, ello no resulta suficiente para
garantizar el restablecimiento de su salud física y quizás emocional.
Sobre el particular, es importante reiterar que
el Estado está en la
obligación de prestar los servicios de salud a los menores de edad que sufren
de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento
integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida,
incluyendo a los niños, niñas y adolescentes (NNA) migrantes, a pesar de que no
se encuentren vinculados al SGSSS.
Esto último, sobre la base de considerar
la misma jurisprudencia que, en el caso de los
NNA extranjeros, la falta de diligencia o cuidado de sus representantes
legales, reflejada en el hecho de no adelantar oportunamente los trámites
administrativos tendientes a regularizar su condición migratoria y gestionar su
vinculación al Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede traer como
consecuencia la desatención en los servicios que los menores requieran con
necesidad.
Así pues, en aplicación a las reglas previstas
por la jurisprudencia en la materia y reconociendo la imperiosa necesidad de
salvaguardar los derechos fundamentales del menor, los cuales como bien se ha
advertido en esta providencia, no pueden verse menoscabados por la falta de
diligencia de sus representantes legales, concretamente de su madre, en el
hecho de no haber regularizado su situación migratoria, la Sala concederá la
protección  de los derechos fundamentales invocados y, en consecuecia, le
ordenará a la Secretaria de Salud
Departamental de La Guajira que
extienda el cubrimiento en salud que para la fecha ha garantizado, hasta cuando
el SGSSS asuma el costo inherente a todos los tratamientos y servicios que
requiere el menor, previa afiliación a dicho sistema y previa inscripción en el
registro del Sistema de
Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales –Sisbén-.
Así mismo, atendiendo al hecho de que en
el expediente se advierte que el menor “padece de cuadros de maltrato infantil por negligencia
parental” la Sala, actuando en
procura de salvaguardar los derechos  fundamentales de Santiago, instará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para
que, en caso de ser necesario, adopte las medidas a las que haya lugar para
garantizar su protección y bienestar.
Adicionalmente, advierte la Sala que las órdenes de
protección emitidas en la presente providencia no exoneran a los representantes
legales de los menores aquí involucrados para que adelanten, dentro del menor
tiempo posible y ante las autoridades migratorias nacionales, los trámites a
que haya lugar para regularizar su permanencia y la de sus hijos en el territorio
colombiano. En ese orden, se instara a los accionantes para tal efecto con el
fin de que, posteriormente, procedan a realizar la correspondiente afiliación
al SGSSS de ellos y sus menores en el régimen contributivo o subsidiado, según
su capacidad de pago, circunstancia que deberá ser puesta en conocimiento del
juez de primera instancia que conoció, respectivamente, de cada causa.
Finalmente, y atendiendo a las nuevas reglas fijadas para
la Sala en materia de acceso a los servicios de salud por parte de menores
extranjeros que se encuentran en situación irregular en el territorio
colombiano, la Sala dispondrá que el Consejo Superior de la Judicatura facilite
y/o procure la publicación del presente fallo antes los distintos despachos
judiciales. Ello, en miras de salvaguardar el goce y ejercicio de los derechos
fundamentales de los NNA que, en uso de la acción de tutela, consideren que se
encuentra en circunstancias similares a las que fueron objeto de revisión por
parte de la Corte Constitucional en esta oportunidad.
III.- DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima  de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del primero de abril de 2019 proferida por el
Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá dentro del expediente T-7.525.716 mediante la cual se negó la protección invocada en el
marco de la acción de tutela instaurada por la señora  Francisca en representación de su menor hija Roberta contra la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y el
Fondo Financiero Distrital de Salud y, en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos a la vida y a la salud deRobertapor
las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. – ORDENAR a la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá que en un término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de este fallo, realizar todas las
gestiones necesarias para que, en caso de no haberse llevado a cabo, se
adelanten las acciones pertinentes para que la menor Roberta ingrese
nuevamente al SGSSS en el régimen subsidiado para con esto,
garantizarle el cubrimiento de todos los servicios médicos que requiere con
necesidad para tratar su patología.
TERCERO. – REVOCAR las
sentencias de primera y segunda instancia del 28 de febrero de 2019 y del 8 de abril de 2019 proferidas
por el Juzgado Primero Civil Municipal de Bucaramanga y el Juzgado Noveno Civil
del Circuito, respectivamente, proferidas dentro del expediente T-7.565.490 y, en su lugar,
declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela impetrada por la señora
Leonora en representación de su menor hijo Alí por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional respecto de la protección que se le brindó al menor en relación
con el cubrimiento del tratamiento integral que requiere para atender sus
patologías.
CUARTO. – REVOCAR la sentencia
del 27 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Maicao
dentro del expediente T-7.549.934
mediante la cual se negó la protección invocada en el marco de la acción de
tutela instaurada por la señora Amelia, en representación
de su menor hijo contra la Secretaría de Salud
Departamental de La Guajira y, en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la salud y a la
vida de Salomón por
las razones expuestas en esta providencia.
QUINTO. – ORDENAR a la
Secretaría de Salud Departamental
de La Guajira que adopte todas las medidas de protección orientadas a garantizarle a Salomón el acceso a los servicios médicos integrales que
demanda para atender su enfermedad sin que se le imponga barrera administrativa
alguna sustentada en el hecho de que no se halla en condición de regularidad en
el territorio colombiano.
SEXTO. – REVOCAR la sentencia del  9
de julio de 2019 proferida por  el Juzgado 31 Civil Municipal de Cali que
declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Doris en
representación de su menor hija contra la Fundación “Clínica Club Noel” de Cali y el
Hospital “La Buena Esperanza” de Yumbo (Valle) dentro del expediente T-7.564.976
para, en su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de Artemisa por
las razones expuestas en esta providencia.
SEPTIMO. – ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del Valle
del Cauca que, de manera inmediata, preste la respectiva asesoría a la señora Doris con el objeto de que, de no haberse hecho,
gestione ante la NUEVA E.P.S la afiliación de su menor hija, Artemisa
supervisando que a esta última le sean prestados todos los servicios requeridos
para tratar su patología.
OCTAVO. – REVOCAR las sentencias de primera y segunda instancia del 28 de junio de 2019 y del 15 de agosto de 2019
proferidas por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, respectivamente, dentro
del expediente T-7.646.424 y, en su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales a la vida y a la salud de Santiago por las razones expuestas en esta
providencia
NOVENO. – ORDENAR a la Secretaría de Salud
Departamental de La Guajira que, en un término no superior a cuarenta y ocho
(48) posteriores a la publicación de la presente providencia, extienda el cubrimiento en salud que para
la fecha ha garantizado, hasta cuando el SGSSS asuma el costo inherente a todos
los tratamientos y servicios que requiere Santiago previa afiliación a dicho sistema y previa
inscripción en el registro del Sistema de Identificación de
Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales –Sisbén-.
DECIMO. - INSTAR al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar para que, en caso de ser necesario, adopte las
medidas a las que haya lugar para garantiza la  protección y bienestar de
Santiago.
DECIMO PRIMERO.-INSTAR
a los representantes de los menores involucrados en las presentes causas para
que, en el menor tiempo posible, adelanten los trámites administrativos tendientes
a regularizar su situación migratoria y la de sus hijos para, con ello,
proceder a su afiliación al SGSSS, hecho que, deberá ser puesto en conocimiento
del juez que en primera instancia conoció, respectivamente, de cada proceso de
tutela.
DECIMO SEGUNDO.- SOLICITAR al Consejo Superior de la Judicatura que en el término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, inicie las gestiones pertinentes para remitir copia de la misma a
todos los despachos judiciales del territorio nacional con el objetivo de que
conozcan y acaten la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicio
de salud de los menores extranjeros en situación irregular.
DECIMO
TERCERO – Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-390/20
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que
me llevan a apartarme de la decisión que ha sido adoptada por la mayoría en la
sentencia T-390 del 7 de septiembre de 2020 (M.P.
Cristina Pardo Schlesinger).
1.  En los
expedientes revisados[270],
las accionantes Kenia de la Cruz en representación de su hija menor y otros[271],
buscaron la protección de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad
social de sus representados. Lo anterior, ante la negativa de las
entidades accionadas[272]
de brindar la atención en salud a los menores bajo el argumento de no
encontrarse afiliados al SGSSS y de no cumplir con los requisitos establecidos
en la normatividad vigente para ello.
2.   Las pretensiones presentadas por los accionantes fueron, en algunos
casos, negadas en primera instancia[273],
otras, luego de haberse tutelado por el a quo, revocadas en por el a quem[274],
al haber indicado que es necesario regularizar su situación y contar con el
PEP, pues de lo contrario solo podrán acceder a atención básica y de urgencias.
Asimismo, en el radicado T-7.564.976 se declaró la improcedencia de la acción,
toda vez que no se observó vulneración a los derechos de los accionantes.
Dentro del expediente T-7.564.976 la Sala
Séptima de Revisión conoció que tanto la madre como la menor cuentan con
situación migratoria regular en territorio nacional[275] y la
primera se reporta activa en la Nueva EPS dentro del Régimen Contributivo, motivo
por el cual para que la menor ingrese al sistema de salud, solo hace falta
efectuar el trámite de afiliación.
En consecuencia, la Sala consideró que
sería la Nueva EPS la entidad encargada de garantizar el cubrimiento de los
servicios de salud de la menor por ser la entidad a la que se encuentra
afiliada su mamá. Sin embargo, atendiendo a que la Nueva EPS no fue vinculada
al trámite de tutela y ante la imperiosa necesidad de salvaguardar las
garantías fundamentales de la niña, se ordenó a la Secretaría de Salud
Departamental del Valle del Cauca que de forma inmediata preste la respectiva
asesoría a la accionante para que gestione la afiliación de su menor hija ante
la EPS, supervisando que a la misma se le brinden los servicios que requiera.
3.
Ante lo anterior, debo expresar las razones por
las que me aparto de la decisión mayoritaria dentro del presente asunto:
4.  Sea lo primero manifestar que ha sido clara la postura de esta
Corporación en cuanto a la obligación de conformar el contradictorio en debida forma.
Por lo tanto, debe el juez de primera instancia en virtud del principio de oficiosidad,
integrarlo, pese a que la tutela se entable contra un sujeto determinado pero
se avizore la necesidad de que concurra otro, el juez deberá hacerle participar
del trámite tutela, el cual debe llevarse a cabo no solo cuando el accionante
lo omite, sino en los casos en los que aparece uno que por su actividad o
funciones ha debido ser vinculado. Ahora bien, en caso de que el juez de
primera instancia haya omitido integrar adecuadamente el contradictorio, la
misma puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o por la Corte.
Al respecto, se pronunció la Sentencia SU-116 de 2018, la cual señala
que “el
juez constitucional, como director del proceso, está obligado a -entre
otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a
aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la
afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo,
para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior,
puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la
demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin,
hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”.
Adicionalmente, el auto 583 de 2015 reiteró el que fuera uno de
los primeros pronunciamientos
realizados por la Corte acerca de la necesidad de integrar el contradictorio
dentro de la acción de tutela. En esa oportunidad el esta Corporación señaló
que: “La notificación de la solicitud de tutela permite al sujeto
pasivo de la acción ejercer su derecho de defensa y hacer uso de las garantías
propias del debido proceso, que no están ausentes del procedimiento breve y
sumario que se adelanta con ocasión de la tutela, ya que no es admisible
adelantar todas las etapas, sin contar con la autoridad pública o con el
particular acusado de conculcar o de amenazar derechos constitucionales
fundamentales”[276]; para lo cual, el juez cuenta
con amplias facultades oficiosas que le permiten lograr una adecuada y eficaz
realización del derecho con base en la aplicación del debido proceso[277].
Es por eso que
para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de defensa y contradicción
desde el inicio del proceso, la anterior obligación recae en cabeza del juez de
primera instancia, y en caso de que este no actue en consecuencia, corresponde
al de segunda instancia y, si la falencia persiste, pese a ser excepcional y en
la búsqueda de ponderar la satisfacción de los derechos fundamentales del
afectado en el caso concreto y la protección del debido proceso de la parte
vinculada, debe hacerse en sede de revisión[278].
Como se advierte, no ha sido criterio de esta Corporación dejar
fuera de la acción de amparo a uno de los sujetos pasivos que, en aplicación al
debido proceso y derecho de defensa, deba ser partícipe de la acción
constitucional. Sin embargo, pese a que dentro del expediente se evidenció la
necesidad de hacer parte a la Nueva EPS, dicha vinculación no se llevó a cabo y
contrario a ello, decidió emitirse una directriz con una eficacia menor para el
amparo del derecho fundamental, dirigida a la Secretaría de Salud Departamental
del
Valle del Cauca. Entidad que carece de competencia para asegurar la afiliación
de la representada al SGSSS y a la que se le imponen obligaciones que escapan
de las funciones legalmente otorgadas[279], ya que
la protección efectiva de la representada tendría lugar al ordenar a la Nueva
EPS que lleve a cabo la afiliación a través del diligenciamiento del Formulario
Único de Afiliación y Registro de Novedades del SGSSS[280].
5.  Por consiguiente, considero que lo necesario dentro del expediente T-7.564.976, era vincular al trámite de
tutela a la Nueva EPS. Ello con el fin de conformar el contradictorio en debida
forma, ya que no haberlo hecho impidió por un lado, el ejercicio del derecho de
defensa y contradicción de la entidad de salud y por el otro, la garantía
efectiva del derecho fundamental de la accionante, dado que a la Secretaría de
Salud del Valle del Cauca no le es dable realizar la afiliación requerida para
lograr la vinculación de la menor al sistema de salud y por ello solo puede prestarle
asesoría para que efectúe dicho trámite.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento
parcial de voto.
Fecha ut
supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1]
Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[2]
Ibíd. Folio 17.
[3] Ibídem.
[4] En palabras de la accionante “(…) que una vez la
dieran de alta ya íbamos a tener problemas porque ya no iban a cubrir el 100%
de la atención médica, si no contábamos con el permiso de permanencia”. Ver a folio 1
del cuaderno principal.
[5]
Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[6]
Ver a folio 2 del cuaderno principal.
[7]
Ver a folio 37 del cuaderno principal.
[8]
Ver a folio 40. Del cuaderno principal.
[9]
Ibídem.
[10]
Ibídem
[11]
Ver a folio 41 del cuaderno principal.
[12]
Artículo 8, numeral 5.
[13]
Ibídem.
[14]
Al respecto citó el artículo 2.1.7.17 del Decreto 780 de 2016, sobre aprobación
y pago de tecnologías en salud no incluidas en el plan de beneficios: “Cuando
se produzca el traslado de una Entidad Promotora de Salud dentro de un mismo
régimen o entre regímenes contributivo o subsidiado, y existan sentencias de
tutela que obliguen la prestación de servicios de salud no incluidos en el plan
de beneficios, tales decisiones obligarán a la Entidad Promotora de Salud
receptora sin que pueda haber interrupción de los servicios de salud al
afiliado”.
[15]
Ver a folios 7 a 12 del cuaderno principal.
[16]
Ver a folios 13 a 23 del cuaderno principal.
[17]
Ver a folio 24 del cuaderno principal.
[18] Ver
a folio 30 del cuaderno principal.
[19] Ver
a folio 31.del cuaderno principal.
[20] Ver
a folio 32 del cuaderno principal.
[21] Ver
a folio 33.del cuaderno principal.
[22] Ver
a folio 34 del cuaderno principal.
[23] Ver
a folio 35.del cuaderno principal.
[24] Ver
a folio 36 del cuaderno principal.
[25]
Ver a folios 45 a 55 del cuaderno principal.
[26]
Ver a folio 53 del cuaderno principal.
[27]
Ver a folio 54 del cuaderno principal.
[28]
Ibídem.
[29]Ver
a folios 22 - 24 del cuaderno de revisión.
[30]
Ver a folio 18. del cuaderno de revisión.
[31]
Ver a folios  40 y 41 del cuaderno de revisión.
[32]
Ver a folios 42 y 43.de cuaderno de revisión.
[33]
Ver a folios 46 a 56.del cuaderno de revisión.
[34]Ver
a folios 46-70 del cuaderno de revisión.
[35]
Ver a folios 1 y 5 del cuaderno principal.
[36]
Ibídem.
[37]
Ibídem.
[38]
Ver a folio 15 del cuaderno principal.
[39]
Ibídem.
[40].
Ver a folio 50.del cuaderno principal.
[41].
Ver a folios 51 del cuaderno principal.
[42]
Ver a folios 20- 29 del cuaderno principal.
[43]Ver
a folio 22 del cuaderno principal.
[44]
Ver a folios 5-7 del cuaderno principal.
[45]
Ver a folio 8 del cuaderno principal.
[46]Ver
a folio 9 del cuaderno principal.
[47]
Ver a folios 53 - 59 del cuaderno principal.
[48]
Ver a folios 57 del cuaderno principal.
[49]
Ver a folio 58 del cuaderno principal.
[50]
Ver a folios 63 - 65. Del cuaderno principal.
[52]
Ver a folios 3 – 6 del cuaderno N°2.
[53]
Ibídem.
[54]
Ver a folios 30 - 32 del cuaderno de revisión.
[55]
Ver a folio 16 del cuaderno de revisión.
[56]
Ibídem.
[57]
Ver a folios 40 a 103 del cuaderno de revisión.
[58]
En la referida acción la accionada fue la Secretaría Seccional
en Salud de Antioquia.
[59]
Ver a folio 40 del cuaderno de revisión.
[60]
Ver a folio 11 del cuaderno principal cédula de ciudadanía
venezolana.
[61]
Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[62]
Ver a folio 6 del cuaderno principal.
[63]
Ver a folio 8 del cuaderno principal.
[64]
Ver folio 9 del cuaderno principal.
[65]
Ibídem.
[66]
Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[67]
Ver a folio 15 del cuaderno principal.
[68]
Ver a folios  22 a 26 del cuaderno principal.
[69]
Ver a folios 27 a 34 del cuaderno principal.
[70]
Ver a folio 29 del cuaderno principal.
[71]
Ver a folio 33 del cuaderno principal.
[72]
Ver a folios 35 -42 del cuaderno principal.
[73]
Ver a folio 38 del cuaderno principal.
[74]
Ver a folio 39 del cuaderno principal.
[75]
Ver a folios 48 – 55 del cuaderno principal.
[76]
Ver a folio 55 del cuaderno principal.
[77]
Ver a 5 del cuaderno principal.
[78]
Ver a folios 6 -9 del cuaderno principal.
[79]
Ver a folio 10 del cuaderno principal.
[80]
Ver a folio 11 del cuaderno principal.
[81]
Ver a folios 57 -74 del cuaderno principal.
[82]
Ver a folio 73 del cuaderno principal.
[83]
Ver a folio 74 de cuaderno principal.
[84]
M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[85]
Ver a folios 22 a 27 del cuaderno de revisión.
[86]
Ver a folio 14 del cuaderno de revisión.
[87]
El relato de la acción de tutela fue complementado con las pruebas documentales
para precisar los hechos.
[88]
Ver a folio 11 del cuaderno principal cédula de ciudadanía
venezolana.
[89]
Ver a folio 9 del cuaderno principal. permiso No. 951015301051998 expedido el 28 de diciembre de 2018.
[90]
Sobre el particular se advierte que la madre adujo en el
escrito de tutela que la menor padece de microcefalia – ver a folio 2 del
cuaderno principal -, no obstante de los reportes clínicos que reposan en el
expediente se pudo verificar que las patologías de la menor se concretan en “retardo en el área del desarrollo psicomotor –
encefalopatía fija tipo diplepe espastatico”- ver a folios 17-20 del cuaderno principal.
[91]
Ver a folio 2 del cuaderno principal.
[92]
Ver a folio 2 del cuaderno principal.
[93]
Ver a folio 3.del cuaderno principal-
[94]
Ver a folio 25 del cuaderno principal.
[95]
Ver a folio 53 del cuaderno principal.
[96]
Ver a folio 61 del cuaderno principal.
[97]
Ibíd., folio 34 a 52.
[98]
Ver a folios 54-57 del cuaderno principal.
[99]
Ver a folio 56 del cuaderno principal.
[100]
Ver a folio 57del cuaderno principal.
[101]
Ver a folio 8 del cuaderno principal.
[102]
Ver a folio 9 del cuaderno principal.
[103]
Ver a folios 11- 14 del cuaderno principal.
[104]
Ver a folio 16 del cuaderno principal.
[105]
Ver a folios 12 - 13.del cuaderno principal.
[106]
Ver a folio 20 del cuaderno principal.
[107]
Ver a folio 19 del cuaderno principal.
[108]
Ver a folio 21 del cuaderno principal.
[109]
Ver a folio 22 del cuaderno principal.
[110]
Ver a folios 63 – 84 del cuaderno principal.
[111]
Ver a folio 83 del cuaderno principal.
[112]
Ver a folios 14 – 19 del cuaderno de revisión.
[113]
Ver a folios 29 y 30 del cuaderno de revisión.
[114]
Ver a folio 29 del cuaderno de revisión.
[115]
Ver a folio 30 del cuaderno de revisión.
[116]
Ibídem.
[117]
Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[118]
Ibídem.
[119]
Ver a folio 7 del cuaderno principal.
[120]
Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[121]
Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[122]
Ver a folio 13 del cuaderno principal.
[123]
Ver a folios  46 – 52 del cuaderno principal.
[124]
Informó que es la encargada de la prestación de servicios en el departamento de
La Guajira, de acuerdo con la medida cautelar correctiva adoptada por el
Gobierno Nacional “en aplicación del Decreto 028 de 2008 y en desarrollo del
Decreto 1068 de 2015, mediante Resolución 461 del 21 de febrero de 2017”.
[125]
Ibídem.
[126]
Ver a folio 47 del cuaderno principal.
[127]
Ver a folio 48 del cuaderno principal.
[128]
Ver a folio 56 del cuaderno principal.
[129]
Ver a folio 52 del cuaderno principal.
[130]
Ver folio 57 – 66 del cuaderno principal.
[131]
Ver a  folio 61 del cuaderno principal.
[132]
Ver a folio 64 del cuaderno principal.
[133]
Ver a folio 67 a 68 del cuaderno principal.
[134]Ver
a folio. 67 del cuaderno principal.
[135]
Ver a folios 71- 5 del cuaderno principal.
[136]
Ver a folios 89 -91 del cuaderno principal.
[137]
Ver a folio 89 del cuaderno principal.
[138]
M.P (Gloria Stella Ortiz Delgado).
[139]
Ver a folio83 a 88 del cuaderno principal.
[140]
Ver a folio 90 del cuaderno principal.
[141]
Ver a folios 54 - 55 y 93 – 102 del cuaderno principal.
[142]
Ver a 117 a 121 del cuaderno principal.
[143]
Ver a folio 118 del cuaderno principal.
[144]
Ver a folios 119 y 120 del cuaderno principal.
[145]
Ver a folio 120 del cuaderno principal.
[146]
Ver a folios 122 y 123 del cuaderno principal.
[147]
MP. María Victoria Calle.
[148]
Ver a folios 126 -132 del cuaderno principal.
[149]
Ver a folio 130 del cuaderno principal.
[150]
MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[151]
Ver a folio 131 del cuaderno principal.
[152]
Artículo 2º de Declaración Universal de Derechos Humanos, y artículo 2.2. de
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[153]
Ver a folio 131 del cuaderno principal.
[154]
Ibídem
[155]Ver
a folio 132 del cuaderno principal.
[156]
Ibídem.
[157]
Ver a folio 160 del cuaderno principal.
[158]
Ibídem.
[159]
Ver a folio 162 del cuaderno número 2.
[160]
Ver a folio 161 del cuaderno principal.
[161]
Ver a folios 166 – 168 del cuaderno principal.
[162]
Ver a folio 166 del cuaderno principal.
[163]
Ver a folios 13 – 19 del cuaderno número 2.
[164]
Ver a folio 17 del cuaderno número 2.
[165]
Citó la sentencia T-074 de 2019.
[166]
Cuaderno de segunda instancia, folio 17.
[167]
Ibídem.
[168]
Ibídem.
[169]
Ibídem.
[170]
Citó las sentencias T-554 de 1992, T-487 de 1996, entre otras.
[171]
Cuaderno de segunda instancia, folio 18.
[172]
Ibídem.
[173]
Ibíd., folio 18 y 19.
[174]
Ibíd., folio 19.
[175]
Cuaderno de primera instancia, folio 5.
[176]
Ibíd., folio 6.
[177]
Ibíd., folio 7 y 8.
[178]Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “la
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante (…)
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Negrilla
fuera del texto original).
[179] Sentencias T-269 de
2008, T-1088 de 2012, T-314 de 2016 y SU-677 de 2017.
[180] Sentencias T – 557 de 2016, T-083
de 2016, T-291 de 2016
[181] Sentencias T-308 de 2011, T- 482 de 2013, T-841 de
2011.
[182] Sentencias T- 408 de 1995, T- 482 de 2003, T- 312 de 2009,
T -020 de 2016, entre otras.
[183]
Ver a folio 12 del cuaderno principal.
[184]
Ver a folio 5 del cuaderno principal.
[185]
Ver a  folio 15 del cuaderno principal.
[186]
Ver a folio 5 del cuaderno principal.
[187]“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada
en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[188]
Sentencia T-196 de 2018.
[189] Sentencia
SU-391 de 2016.
[190]
Ver a folios 30-36 del cuaderno principal.
[191] Artículo 86 de la Constitución Política. Ver
sobre el particular sentencia T-847 de 2014.
[192]Sentencias T- 282 de 2008, T- 252 de 2017, T-431 de 2019, entre otras.
[193]
M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[194] Sentencia T-736 de 2013.
[195] Sentencia
T-447 de 2014.
[196]
Las últimas tres funciones fueron adicionadas por el artículo 126 de la Ley
1438 de 2011.
[197]
Sentencia T-465 de 2019 reiterada en T-403 de 2019.
[198]
“Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[199]
“Por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones”.
[200]
Sentencia T-010 de 2019.
[201] Sentencias T- 05 de 2017 y T-196 de 2018.
[202] Ver artículo 44 de la Constitución Política.
[203]
Código de Infancia y Adolescencia
(Ley 1098 de 2006)-artículo 8º.
[204]
M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[205]
Sentencia T-196 de 2018.
[206] Artículo 13 de la Constitución Política “El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[207] Sentencia T-086 de 2016.
[208] Sentencias T-140 de 2009,
T-322 de 2012, T-872 de 2011 y T-705 de 2017.
[209] Adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[210]
Artículo 24 de la Ley 12 de 1991.
[211]
Ibídem.
[212]
Sentencias T-335 de 2006,
T-672 de 2006, T-837 de 2006, T-765 de 2008 entre otras.
[213] Sentencia T- 158 de 2010.
[214] Sentencia T-121 de 2015.
[215] Sentencia
T-447 de 2014.
[216] Sentencia T-705 de 2017
[217] Sentencia T-196 de 2018.
[218] Sentencia T-322 de 2012.
[219] M.P José Fernando Reyes Cuartas.
[220] Sentencia T-196 de 2018.
[221] Sentencias T-215 de 1996,
T-316 de 2016, T-074 de 2019, entre otras.
[222] Sentencias  C- 1259 de
2001 y T-079 de 2019.
[223] Sentencia T-210 de 2018.
[224] Sentencias C-768 de 1998,
C- 913 de 2003, C- 070 de 2004, T-074 de 2019, entre otras.
[225] M.P. Humberto Sierra Porto.
[226] Sentencia T-210 de 2018.
[227]
Sentencias C-834 de 2007 y T-210 de 2018.
[228]
Sentencias  T-346 de 2016, T-421 de 2017,
T-705 de 2017, SU-677 de 2017 y T-218 de 2018. Cita tomadA de la Sentencia T-210
de 2018.
[229] Sentencias C-834 de 2007 y T-210 de 2018.
[230] Ibidem.
[231] Al respecto revisar el aparte 34 Observación General no. 14. Así
mismo la sentencia T-210 de 2018.
[232]
Ver apartes 9,18 y 19 de la Observación
General no. 14. Citada en Sentencia T-074 de 2019.
[233]
“Por el cual se reglamenta
parcialmente los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones”.
[234]
“Por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los
servicios de educación y salud, entre otros”.
[235]
Allí se recogieron las definiciones señaladas en el Decreto 412 de 1990.
[236] Sentencias T-705 de 2019 y T- 025 de 2019.
[237]
Definida por el artículo 47 del Decreto 1743 de
2015 como la autorización concedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores
a un extranjero para que ingrese y permanezca en el territorio nacional.
[238]
Sobre la materia ver el artículo 7º de la
Resolución 6045 de 2017, el Ministerio de Relaciones Exteriores
[239]
Sobre el particular ver Decreto N° 780 de 2016“Por medio del cual se
expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”.
[240] Por medio del cual se adoptan medidas para garantizar
el acceso de las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos a la oferta institucional y se dictan otras medidas sobre el
retorno de colombianos". Dicho Decreto fue reglamentado por la Resolución 6370
de 2018
[241]
Referencias extraídas de la sentencia T-452 de 2019.
[242] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[243]
Sentencia T-360 de 2019.
[244]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[245]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[246]
Sentencia T-452 de 2019.
[247]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[248]
Sentencia T-452 de 2019.
[249]
M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[250]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[251]
Ibídem.
[252]
Sobre el particular se señaló en sentencia T-451 de 2019 que “La fuente normativa del principio de solidaridad se
identifica esencialmente en los artículos 1 y 95 numeral 2 de la Carta
Política. Dicho valor constitucional ha sido definido por esta Corporación como
aquel “deber impuesto a
toda persona y autoridad
pública, por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social,
consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o
apoyo de otros asociados o en interés colectivo. Pero
fundamentalmente se trata de un principio que inspira la conducta de los
individuos para fundar la convivencia en la cooperación y no en el egoísmo”
(Sentencia T-550 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En se sentido se precisó en la misma providencia que “(…)
la solidaridad se convierte en una referencia axiológica del Estado social de
derecho, en tanto pilar esencial para el desarrollo de la vida ciudadana en
democracia, que impone la obligación de prestar, en la medida de lo posible,
una atención especial y prioritaria a las personas que, por su condición de debilidad
manifiesta, son titulares de especial protección constitucional. En todo caso,
valga advertir que el Constituyente de 1991 dejó claro que la incorporación
constitucional del principio de solidaridad no tiene como criterio
interpretativo la asimilación de un Estado benefactor en Colombia, sino que
debe ser observado como medio para hacer efectivo el ejercicio de los derechos
de las personas, de tal manera que, inclusive, el Estado se instituya como un
agente de justicia social.
[253] Sentencias C-834 de 2007, T-197 de 2019 y T-452 de 2109.
[254] Sentencia T-452 de 2019.
[255]
Ibídem.
[256]
Ver a folio 1 del cuaderno principal.
[257]
Ibíd. Folio 17.
[258]
Ver a folios 78- 102 del cuaderno de revisión.
[259]
Al proceso en mención se le asignó al interior de la Corte el
número de radicado T-7697814.
[260]
M.P. Diana Fajardo Rivera.
[261]
El efecto de cosa juzgada constitucional frente al asunto concreto, derivado de
la no selección del expediente, fue particularmente desarrollado desde la
Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta
providencia, la Sala Plena indicó que “[l]a decisión de la Corte
Constitucional consistente en no seleccionar para revisión una sentencia de
tutela tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta
sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Salvo la eventualidad de la anulación de dicha sentencia por parte de la misma
Corte Constitucional de conformidad con la ley, la decisión de excluir la
sentencia de tutela de la revisión se traduce en el establecimiento de una cosa
juzgada inmutable y definitiva. De esta forma se resguarda el principio de la
seguridad jurídica y se manifiesta el carácter de la Corte Constitucional como
órgano de cierre del sistema jurídico”.
[262] Sentencias T-883 de 2001; T-662 de 2002;
T-1303 de 2005; SU-713 de 2006; T-634 de 2008; T-507 y T-926 de 2010; T-053 de 2012;
T-304 de 2014; T-008, SU-055, T-057, T-069, T-096, T-537 de 2015 y T-452 de
2019, entre otras.
[263] Cita extraída de la sentencia T-452 de 2019.
[264] Sentencia 452 de 2019.
[265]
M.P. María Victoria Calle Correa. Al respecto, consultar también la sentencia
T-298 de 2018
[266]
Ver a folio 73 del cuaderno principal.
[267]“Por
el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se
definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el
goce efectivo del derecho a la salud”.
[268]
Ver a folio 30 del cuaderno principal.
[269]
Ver folio 1 del cuaderno principal.
[270] T-7.525.716, T-7.565.490,
T-7.549.934, T-7.564.976 y T-7.646.424 AC.
[271] Johana del Carmen Méndez; Caren Milay
Montiel Fernández; Keillys José Montoya Contreras y Carmen María Palmar Palmar.
[272] Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, Fondo
Financiero Distrital de Salud; Secretaría de Salud Departamental de Santander;
Secretaría de Salud Departamental de la Guajira y Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia; Fundación Clínica Club Noel de Cali; Hospital la
Buena Esperanza de Yumbo ESE y; Secretaría de Salud Departamental de la
Guajira.
[273] Exp. T-7.436.486, T-7.549.934
[274] Exp. T-7.565.490, T-7.646.424
[275] Según certificado aportado y verificado
por la Sala, quien observó que el número de PEP es 951015301057998.
[276] Auto del 13 de marzo de
1997.
[277] En similar sentido se han proferido, entre
otras, las siguientes sentencias: T-461 de 2003, C-617 de 1996, C-799 de 2005 y el auto 107 de
2002.
[278] Sentencia T-583
de 2015.
[279] El artículo 43 de la Ley 715 de 2001
establece dentro de las funciones, “… dirigir,
coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en
Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones
nacionales sobre la materia”.
[280]  Regulado en la Resolución 974 de 2016.