C-108-95
Sentencia No
Sentencia No. C-108/95
LEY-Expedición/LEY-Promulgación
El actor tiende a confundir dos momentos distintos en la formación de la
Ley: La expedición y la promulgación. La primera hace relación a la formación
del contenido, mientras que la segunda se refiere a la publicación de dicho
contenido. El acto de expedir, pues, consiste en una ordenación, en su doble
sentido: como dictamen y como integración normativa.  De lo anterior se colige
que expedir una norma es dictar su contenido, formularla. Las facultades son
para dictar la norma, es decir, para expedirla dentro del término señalado por
el legislador, no para promulgarla dentro de dicho lapso. La norma no se dicta cuando
se promulga, sino cuando se expide.
VIATICOS-Finalidad
Los viáticos tienen una razón de ser: brindar los medios para el
alojamiento, la manutención, y demás gastos necesarios y proporcionados para
que el trabajador pueda desarrollar adecuadamente su misión laboral, sin sufrir
por ello mengua en su patrimonio. Es apenas lógico que el cumplimiento de una
función laboral no implique un perjuicio económico para el trabajador, pues la
naturaleza del trabajo exige no sólo la retribución, sino un mínimo de medios
para lograr el objetivo, es decir, una disponibilidad material adecuada a los
fines que se persiguen. Luego va contra las más elementales razones jurídicas
suponer que una acción en cumplimiento de un contrato de trabajo genere una
situación desfavorable para el trabajador.
EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Encargo/EMPLEADOS
DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Radicación/VIATICOS-No
pago/IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS MINIMOS
El artículo acusado prevé una situación de discriminación para los
trabajadores del INPEC que sean sujetos pasivos de la radicación, por cuanto
ésta no genera viáticos para ellos. Igualmente el artículo 40, también
impugnado por el actor, establece que la figura de encargo, para los empleados
de libre nombramiento y remoción, cuando es fuera de la sede, tampoco genera
viáticos. La Corte considera que estas disposiciones, en primer lugar,
contradicen lo estatuido por la Carta en el artículo 53, en cuanto al principio
de favorabilidad de los trabajadores, ya que evidentemente está negando una
medida universalmente reconocida. Estos artículos violan el derecho a la
igualdad, ya que coloca a los trabajadores del INPEC en inferioridad de
condiciones respecto a los demás trabajadores, y tampoco se ajustan a lo
preceptuado en el art. 53 superior, porque desconocen la irrenunciabilidad de
los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
PROCESO DISCIPLINARIO-Suspensión provisional
La suspensión provisional, fundada en el hecho de adelantarse contra el
empleado una investigación disciplinaria, por conductas merecedoras de
destitución, no implica que se le estén vulnerando sus derechos al buen nombre
-por cuanto no hay imputación definitiva y además es una medida provisional que
no genera una pérdida de empleo ni hay aseveración alguna sobre la honra- ni al
debido proceso, ya que en el curso de la investigación el empleado cuenta con
el derecho de desvirtuar los cargos en su contra. Al ser la suspensión
provisional decretada mediante auto admisorio motivado, esta decisión no puede
producirse sin que exista causa para  decretarla.
EMPLEADOS DEL
INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Retiro del servicio
La exequibilidad
de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los
funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la
Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada.
Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del
Director General del INPEC, en la respectiva resolución,para disponer el retiro
del servicio  del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso
segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados
para la función administrativa en el artículo 209 de la misma.
EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Reserva de pruebas en
proceso de selección
El artículo dispone que las pruebas que se aportan durante el proceso de
selección son reservadas y sólo pueden ser conocidas por los empleados
responsables del proceso. Cosa distinta es que los resultados pueden ser
conocidos por todos los aspirantes. Como no se trata de un proceso
disciplinario, sino de un proceso de selección, no encuentra la Corte inexequibilidad
alguna en la norma; se trata de una medida universalmente aceptada en los
procesos de selección, y la reserva es apenas un mínimo razonable de autonomía
necesaria para la independencia de los seleccionadores y una protección,
también, a la intimidad de los aspirantes.
EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Retiro voluntario y
reintegro
La Corte encuentra que su prohibición, cuando se funda en el retiro
voluntario, resulta infundada y establece a todas luces  una consecuencia
desproporcionada, y, por tanto, injusta. En este caso no hay conexidad lógica
entre el supuesto de hecho (retiro) y la consecuencia jurídica (prohibir
absolutamente el reintegro) ¿Cuál es la razonabilidad de este precepto
prohibitivo? No es otra que el de el tenor legal, el cual, para el caso,
resulta insuficiente como justificación. Cuando la norma jurídica prohibe, debe
tener un principio de razón suficiente, que no es otro que este: la
característica nociva del acto, hecho o situación.  Ahora bien, si no hay una
connotación de mal, la prohibición es infundada, y entonces necesariamente
coarta la libertad. El no puede volver a vincularse a la institución, la
persona que se ha retirado de ella voluntariamente, equivale a una capitis
diminutio injustificada. Por estas razones se declarará inexequible la
expresión "por voluntad propia o".
REF.:   Expediente No.  D-666
Demanda  de
Inconstitucionalidad contra los artículos  39, 40-10, 46, 58, 64, 65, 83-8,
92-3, 111-2, 146 y 152 del Decreto Ley 407 de 1994 "Por el cual se
establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario".
Actor:  ALVARO
SOTO ANGEL
Magistrado
Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Tema: Derecho
al trabajo
Aprobado según
Acta No.
Santafé de Bogotá,
D.C., quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I.       ANTECEDENTES
El
ciudadano ALVARO SOTO ANGEL, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, demandó la inexequibilidad del Decreto Ley No. 407 de 20 de febrero de 1994
"por el cual se establece el Régimen de Personal del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario".
Admitida la demanda,
se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes; se
fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corporación para
efectos de la intervención ciudadana y,  simultáneamente, se dio traslado al
Instituto Nacional penitenciario y Carcelario INPEC, y al Procurador General de
la Nación, quien rindió el concepto de su competencia.
Una vez cumplidos
todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El
tenor literal de las disposiciones demandadas se inserta al final y forma parte
integral de esta Sentencia.
III.    LA DEMANDA
A.      Normas constitucionales que se consideran infringidas
Estima
el actor que las disposiciones acusadas son violatorias de los artículos 2, 15,
25, 26, 28, inciso 2o., 29, 42, 53, 58, 125 y 150-10 de la Constitución
Política.
B.      Fundamentos de la demanda
Afirma
el actor que el Decreto Ley número 407 de 1994 es inconstitucional, por que
resulta violatorio del artículo 150-10 de la Carta Politica pues, a su juicio,
fue expedido fuera del término de seis meses que le otorgó el artículo 172  de
la ley 65 de 1993, por medio de la cual se revistió de facultades
extraordinarias al presidente de la República para que expidiese el régimen
prestacional de los empleados del INPEC. Sostiene el actor que la ley que
revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República fue
publicada el 20 de agosto de 1993, y el término de seis meses para ejercerlas
venció el 19 de febrero de este año, plazo dentro del cual ha debido expedirse
el decreto acusado y no el 21 de febrero del año en curso, como efectivamente
ocurrió.
Como
pretensión subsidiaria, el demandante solicita que se declare la
inexequibilidad de los artículos 39, 40-10, 46, 58, 64, 65, 83-8, 92-3, 111-2,
146 y 152  del Decreto Ley 407 de 1.994, con fundamento en los argumentos que a
continuación se resumen:
Para
el actor los artículos 39 y 40 del Decreto acusado, al disponer que la
radicación y el encargo conferidos a los miembros del cuerpo de custodia y
vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional no generan  viáticos, obligan a
que esos funcionarios deban sufragar los correspondientes gastos de estadía y
manutención por su propia cuenta, situación que  va en contra de mandatos
constitucionales como el artículo 25 de la Constitución Nacional, que se
refiere a la especial protección del trabajo, y desconoce al mismo tiempo los
derechos adquiridos de los trabajadores consagrados en el artículo 58 de la
misma Carta Politica, en cuanto impone que estos "no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". Al quitarle a los
miembros de Custodia y Vigilancia Penitenciaria el derecho a los viáticos se
les esta imponiendo una carga patrimonial que no están obligados a soportar,
cuando la radicación es por cuenta y riesgo del INPEC y no del servidor público
.
Agrega
el demandante que el artículo 46 del Decreto Ley 407 de 1994, en lo acusado,
vulnera los artículos 5, 15, 29 y 42 superiores, porque establece la suspensión
provisional en el ejercicio del cargo cuando se adelanta un proceso
disciplinario contra un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia
penitenciaria y carcelaria nacional, ya que ésta se produce sin que exista un
fallo en firme y sin permitirle al investigado  la posibilidad de controvertir
esa medida, menoscabando los derechos constitucionales al buen nombre y al
debido proceso. Además, dicha sanción impide que el  funcionario suspendido
durante el tiempo que se extienda la medida, perciba remuneración alguna,
afectando el núcleo familiar del investigado, que por mandato constitucional
merece protección integral.
Señala
el libelista que el numeral 4o. del artículo 58 del Decreto 407 quebranta los
artículos 25, 26 y 125  de la Carta Politica, porque se establece un límite a
los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria
nacional, para acreditar su título de bachiller, debidamente reconocido por el
Ministerio de Educación Nacional dentro del término de dos años.  Manifiesta el
actor que es importante tener en cuenta que los miembros del Cuerpo de Custodía
y Vigilancia Penitenciaria ingresaron al servicio, se escalafonaron en la
carrera y luego de superar las etapas que la ley exige sobre el particular, se
les debe proporcionar  estabilidad y permanencia y no es justo que, por el
hecho de no acreditar el titulo de bachiller en el término establecido en la
norma demandada, se desconozca el derecho al trabajo que les asiste a estos
servidores públicos, perdiendo la protección estatal que establece el artículo
25 de la Constitución Nacional.
De
la misma forma, con la norma acusada  considera el impugnante que se quebranta
el artículo 26 de la Constitución, ya que éste establece la libertad de las
personas de escoger profesión y oficio,  y esa libertad se respeta cuando la
persona acude mediante los mecanismos legales al Ministerio de Justicia y del
Derecho, o ahora al INPEC, a elevar solicitud de empleo, sometiéndose a los
procesos de selección,  académicos o profesionales  para finalmente obtener la
inscripción en  la Carrera como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia
totalmente contradictorio que  se exija en un término de dos años acreditar un
título de bachiller el cual no es demostrativo de ningúna idoneidad  profesional.
Por último para el actor es importante destacar que el artículo 125 de la
Constitución Nacional  establece que los empleados escalafonados en Carrera
Administrativa sólo pódran ser retirados del servicio  por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.
Frente
al artículo 64 del Decreto 407 de 1994, que establece el retiro por sobrepasar
la edad maxima para cada grado, sostiene el actor que se quebrantan principios
mínimos fundamentales, como el artículo 53 de la Carta Politica, que establece
que el estatuto del trabajo debe tener consagrado como principio fundamental,
entre otros, el de estabilidad en el empleo y el de irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Destaca el demandante que
el Decreto 1817 de 1964 y la ley 32 de 1986, normas que se aplicaban
anteriormente a los miembros del régimen penitenciario, no contemplaban como
causal de retiro del servicio activo la que hoy contempla la norma impugnada,
como tampoco los limites de edad para cada grado fijados en el artículo 64 del
Decreto ley 407 de 1994, de tal manera que a los funcionarios que se
escalafonaron en la carrera penitenciaria, con fundamento en esas normas, no se
les puede exigir nuevos requisitos, para así estar conforme con la
Constitución, que brinda estabilidad laboral a quienes son titulares de
derechos adquiridos.
Igualmente
demanda los  artículos  65 y 83 del Decreto 407, que confieren al director del
INPEC la facultad  de retirar del servicio, por razones de inconveniencia, a
miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria
nacional, con base en el previo concepto de la junta de carrera penitenciaria.
Para el accionante tales preceptos quebrantan el debido proceso establecido
constitucionalmente en el artículo 29, pues al funcionario retirado no se le da
la oportunidad de conocer los cargos imputados, ni de pedir pruebas o poder
controvertir las que obran en el proceso. Sostiene que también se desconoce el
artículo 125 superior, por cuanto se consagra para el personal escalafonado en
carrera, una causal de retiro del servicio no prevista  en esa norma
constitucional al mismo tiempo  se conculcan los derechos inherentes a la
carrera como son la estabilidad y permanencia en el servicio.
Para
el actor, el artículo 92 del Decreto 407 al establecer que las pruebas de
selección tienen carácter reservado, es inexequible porque no permite la
posibilidad de garantizar el derecho a la defensa que se debe observar en toda
actuación administrativa.
En
cuanto al artículo 111, relativa a la pérdida de los derechos de carrera a
quien toma posesión de un empleo distinto del que es titular, ya sea de carrera
o de libre nombramiento y remoción, sin haber sido comisionado, debe a juicio
del actor, declararse inexequible, ya que viola los principios laborales de la
estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales y hace caso omiso a la prohibición de
menoscabar los derechos de los trabajadores.
Por
otra parte, estima el actor que el artículo 146 del Decreto 407 de 1994, al
establecer un tiempo máximo de permanencia (6 años) en los grados de
suboficiales y oficiales, se debe declarar inconstitucional, porque el Estado,
a través del INPEC, dejaría sin empleo a los suboficiales y oficiales cuando
cumplan ese término, sin tener en cuenta que estos empleados se encuentran con
plena capacidad y aptitud laboral y no han incurrido en faltas disciplinarias
que justifiquen su despido, desconociendo sus derechos a la estabilidad y
permanencia en el empleo.
A
juicio del actor, el artículo 152 del Decreto Ley 407 de 1994, que establece un
impedimento para que el funcionario que se desvincule del INPEC, por su propia
voluntad o por la Dirección General, no pueda volver a trabajar en esta
entidad, atenta contra el derecho al trabajo, infringiendo además el inciso 2o.
del artículo 28 ibídem que prohibió las penas y medidas de seguridad imprescriptibles,
pues la norma acusada consagra dicha prohibición de manera indefinida para que
el funcionario pueda volver a trabajar a esa entidad cuando se retire o sea
retirado del servicio.
IV.    CONCEPTO FISCAL
En
la oportunidad legal, el señor Procurador General de la Nación se pronunció
sobre la demanda presentada por el actor, y solicitó a esta Corporación que se
declaren  inexequibles las expresiones "y no genera viáticos",
"pero no causará derecho a viáticos" de los artículos 39 y 40, respectivamente,
Y que se declaren  exequibles los artículos 46, 58, 64, 65, 83, 92, 111, 146 y
152 salvo la expresión "que se haya retirado por voluntad propia o"
de esta norma, que es inexequible, de acuerdo con los argumentos que a
continuación se resumen:
Para
el Jefe del Ministerio Público  la Ley 65 de 1993 fue promulgada en el Diario
Oficial No. 40.999 del 20 de agosto de 1993, fecha a partir de la cual se
cuentan los 6 meses de que trata el artículo 172 de la Ley 65 del 19 de agosto
de 1993. Asi, señala que de acuerdo con los artículos 59, 61 y 62 del Código de
Régimen Político y Municipal se establece que en los plazos de meses se
entienden los del calendario común y tratándose de días, se debe entender hasta
la media noche del día en que se venza dicho plazo. Por tal razón el señor
Procurador considera que el término para que el Gobierno ejerciera las
facultades extraordinarias conferidas en el artículo 172 de la Ley 65 del 19 de
agosto de 1993 venció el día 20 de febrero de 1994 a las 12:00 p.m.,fecha en la
cual fue dictado el Decreto Ley 407 de 1994, el cual aparece publicado en el
Diario Oficial No. 41.233 del 21 de febrero de este año. De la misma forma
resalta que el texto del artículo 172 de la Ley 65 de 1993 es claro al
prescribir que al Presidente de la República se le otorgan facultades
extraordinarias por el término de seis (6) meses contados apartir de la fecha
de promulgación de esa normatividad, para dictar normas con fuerza de Ley sobre
las materias allí relacionadas sin exigir el requisito de su promulgación
dentro de ese término.
Afirma
que no reconocer los viáticos resulta contrario al principio de la igualdad
(artículo 13 C.N.),   por cuanto la medida de reconocer la prima de instalación
y de alojamiento a esos empleados no es suficiente para compensar ese
detrimento patrimonial, colocándolos en un plano de inferioridad respecto a los
demás trabajadores. Por otra parte el Estado debe proteger especialmente el
trabajo (artículo 25 de la C.P.),  particularmente el de aquellas personas a quienes
se les ha confiado la delicada  tarea de vigilar y custodiar a los infractores
de la ley penal. Por lo expuesto, considera el Procurador que los artículos 39
y 40 deben ser declarados inexequibles en lo acusado.
Para
el señor Procurador es claro que la consagración de las causales de retiro del
servicio activo tienen asidero en el artículo 125 constitucional, que las
señala taxativamente, lo mismo que la violación del régimen disciplinario,
prescribiendo que el retiro ocurrirá por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley; es decir, que la Carta faculta al legislador para que
establezca nuevas causales de retiro.Por tal razón, a juicio del señor
Procurador los artículos 58-4,64.65 y 111 del Decreto Ley 407 de 1.994  se
encuentran ajustadas al ordenamiento constitucional.
Frente
a la exigencia del título de bachiller como causal de retiro por incapacidad
profesional (artículo 58-4), advierte el Procurador que el artículo 5o. de la
Ley 32 de 1986 ya la consagraba como requisito para ingresar al cuerpo de
custodia y vigilancia nacional. Por eso concluye que la norma en examen busca
corregir la situación de empleados que no hayan cumplido con esa exigencia
otorgándoles la oportunidad de acreditar el título en un término de dos años.
Sobre
la causal de retiro por voluntad, del Director del INPEC, previo concepto de la
Junta de Carrera Penitenciaria por motivos de inconveniencia (artículo 65) para
el señor Procurador es razonable que esta norma constituye una herramienta
invaluable para lograr la eficacia y moralidad del sistema carcelario del país.
Agrega que el aparente rigor de la norma se ve atenuado con la intervención de
una instancia consultiva como es la Junta de Carrera Penitenciaria, quien emite
un concepto sobre el retiro del servicio por conveniencia o bajo rendimiento
(Art. 83-8 Decreto 407 de 1994.), encontrándose así ajustada a la Carta dicha
facultad.
Sobre
la reserva de las pruebas  para proveer los cargos de carrera, opina que al
exigirse legalmente la realización de dichas pruebas de conocimientos por parte
de la entidad respectiva, que le permitan apreciar la capacidad, idoneidad y
potencialidades de los aspirantes, las cuales serán la base para la posterior
evaluación y elaboración de las listas de los elegibles  es obvio que dichas
pruebas no deben ser conocidas de antemano por los posibles candidatos o
aspirantes, para lograr de esta forma su transparencia. Respecto al artículo
152 del estatuto bajo estudio, estima el Procurador que debe entenderse en el
sentido de que no obstante la prohibición de reintegrar a quienes se hayan
retirado por decisión de la administración, la autoridad judicial previo el
respectivo proceso puede ordenar que en el caso de un trabajador que se  haya
retirado por voluntad propia hay lugar al reintegro siempre que su  hoja de
vida sea intachable, por esto seria  inconstitucional prohibir su reintegro en
forma indefinida porque se le estaría coartando su derecho constitucional. Se
debe declarar exequible el artículo 152 salvo la expresión "que se haya
retirado por voluntad propia o" que es inexequible.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      La competencia
Por
dirigirse la demanda contra una disposición que forma parte de un decreto con
fuerza de ley, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su
constitucionalidad, según lo prescribe el numeral 4o. del artículo 241 de la
Carta Fundamental.
2.      La materia
2.1    Expedición y promulgación de una ley
El
actor tiende a confundir dos momentos distintos en la formación de la Ley: La
expedición y la promulgación. La primera hace relación a la
formación del contenido, mientras que la segunda se refiere a la publicación de
dicho contenido.
El
acto de expedir, pues, consiste en una ordenación, en su doble sentido:
como dictamen y como integración normativa.  De lo anterior se
colige que expedir una norma es dictar su contenido, formularla.
Ahora
bien, el artículo 172 de la Ley 65 del 19 de agosto de 1993, por la cual se
expide el Código Penitenciario y carcelario, en su inciso primero, dispone:
"Artículo
172. Facultades extraordinarias.  De conformidad con el numeral 10o. del
artículo 150 de la Constitución, revístese de precisas facultades
extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses
contados a partir de la fecha de promulgación del presente Código, para
dictar normas con fuerza de Ley sobre las siguientes materias".
(Negrillas  fuera del texto original).
Como
se observa, las facultades son para dictar la norma, es decir, para
expedirla dentro del término señalado por el legislador, no para promulgarla
dentro de dicho lapso. La norma no se dicta cuando se promulga, sino cuando se
expide. Hecha esta aclaración, la Corte desestima el argumento del demandante,
según el cual el decreto se expidió extemporáneamente, porque la ley que otorga
la facultad se promulgó el 20 de agosto de 1993, y a partir de ese momento se
cuentan los seis (6) meses de que habla el texto legal para las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente de la República. Luego el término venció
el 20 de febrero de 1994, fecha en la cual se expidió el decreto ley acusado.
Dicho término se cuenta hasta el último día a media noche (12 p.m.), de
conformidad con los artículos 59, 61 y 62 del Código de Régimen Político y
Municipal (Ley 4a. de 1913). Cuestión diferente es que el decreto ley impugnado
se haya promulgado el 21 de febrero de 1994, es decir, un día después de
expirado el término para dictar el decreto.
2.2    Los viáticos y su justificación
Los
viáticos tienen una razón de ser: brindar los medios para el alojamiento, la
manutención, y demás gastos necesarios y proporcionados para que el
trabajador pueda desarrollar adecuadamente su misión laboral, sin sufrir por
ello mengua en su patrimonio .
Es
apenas lógico que el cumplimiento de una función laboral no implique un
perjuicio económico para el trabajador, pues la naturaleza del trabajo exige no
sólo la retribución, sino un mínimo de medios para lograr el objetivo, es
decir, una disponibilidad material adecuada a los fines que se persiguen. Luego
va contra las más elementales razones jurídicas suponer que una acción en
cumplimiento de un contrato de trabajo genere una situación desfavorable para
el trabajador.
El
artículo 39 acusado prevé una situación de discriminación para los trabajadores
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, que sean sujetos
pasivos de la radicación, por cuanto ésta no genera viáticos para ellos.
Igualmente el artículo 40, también impugnado por el actor, establece que la
figura de encargo, para los empleados de libre nombramiento y remoción,
cuando es fuera de la sede, tampoco genera viáticos. La Corte considera que
estas disposiciones, en primer lugar, contradicen lo estatuido por la Carta en
el artículo 53, en cuanto al principio de favorabilidad de los trabajadores, ya
que evidentemente está negando una medida universalmente reconocida.
No
es justo, jurídicamente hablando, que el trabajador se vea impelido  a asumir
gastos de operatividad laboral que por su naturaleza corresponde sufragar al
empleador. Cada quien debe hacer y pagar lo suyo; la labor hacia un fin
beneficia al empleador, aunque sea ejecutada por el trabajador; en tal sentido
aquel está obligado a facilitar la tarea del ejecutante, de lo contrario la
situación desfavorece al trabajador, lo cual contradice el espíritu de la
Carta, que garantiza el trabajo y sus garantías esenciales, dentro de las que
se encuentran los viáticos como parte del salario. El trabajador aporta su
fuerza de trabajo, la cual en justicia debe ser remunerada; no regala su
capacidad laboral, ni tiene por qué afectarla en sentido adverso para
desarrollarla.
Por
otro lado, estos artículos violan el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), ya
que coloca a los trabajadores del INPEC en inferioridad de condiciones respecto
a los demás trabajadores, y tampoco se ajustan a lo preceptuado en el art. 53
superior, porque desconocen la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales. Al respecto, la Corte manifestó:
"Cuando
surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios mínimos
establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntas a la conexidad
del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de
la personalidad. ya se ha mencionado cómo el artículo 23 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos establece que debe haber condiciones equitativas
y satisfactorias de trabajo. No se traba de laborar de cualquier forma,
sino de una manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por ende, la cultura
humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantarlos, otras,
beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de
renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y
nunca renunciable, porque para renunciar jurídicamente a la dignidad humana,
tendría que renunciarse al ser personal, hipótesis impensable en un orden
social justo. El Estado Social de Derecho, que tiene como fin servir a la
comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo -que es de interés
general-, se vea menguado por renuncias que el trabajador en estado de
necesidad pueda verse forzado a hacer. Como, por ejemplo, aceptar un despido
sin justa causa, ante la perspectiva de recibir con prontitud el dinero
proveniente de una indemnización. De una u otra forma, implicaría renunciar a
uno de los fines personales del hombre, que es, como se ha dicho, el de buscar
su propia realización a través de un trabajo honrado y lícito, y cuando un fin
es inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van perdiendo su razón
de ser". 1
Este
es un caso, de acuerdo con el art. 53 superior, en que se aplica la situación
más favorable al trabajador:
"Este
principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicación como
en la interpretación de las fuentes formales del derecho. La razón de ser de
este principio es la protección al artífice de la perfección social que es el
trabajador, en razón de su situación de debilidad económica o material frente
al patrono en la relación laboral. El trabajador no puede ser sometido a
principios de desfavorabilidad, porque ello supondría una acción en desmejora
de beneficios adquiridos, y tenidos como fines del Estado Social de Derecho
(Cfr. Preámbulo), en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al artífice del
trabajo.2
2.3    Suspensión provisional
Con
respecto al art. 46, la Corte no ve razón alguna para declarar su
inexequibilidad, porque la suspensión provisional, fundada en el hecho de
adelantarse contra el empleado una investigación disciplinaria, por conductas
merecedoras de destitución, no implica que se le estén vulnerando sus derechos
al buen nombre -por cuanto no hay imputación definitiva y además es una medida
provisional que no genera una pérdida de empleo ni hay aseveración alguna sobre
la honra- ni al debido proceso, ya que en el curso de la investigación el
empleado cuenta con el derecho de desvirtuar los cargos en su contra. Como
acertadamente lo sostiene la vista fiscal, al ser la suspensión provisional
decretada mediante auto admisorio motivado, esta decisión no puede producirse
sin que exista causa para  decretarla. Además, al ser separado del cargo, es
lógico que no esté ejerciendo la labor para la cual fue nombrado.
La
suspensión provisional, justamente motivada -como es el caso del artículo 39
acusado- es una medida de prudencia disciplinaria, que tiende a proteger el
interés general que recae sobre la seguridad de los establecimientos
penitenciarios, que deben tener certeza sobre la calidad moral y profesional de
sus empleados.
Sería
altamente inconveniente que existiendo motivos fundados sobre la conducta de un
empleado, se le permitiera continuar en el ejercicio de un cargo de tanta
responsabilidad y no se tomaran medidas preventivas de elemental razonabilidad
como la suspensión provisional. El legislador extraordinario, pues, no hizo
cosa distinta de prever una prudencia cautelar del interés general, prevalente
e incondicional.
Es
obvio que el Estado debe poner el máximo de atención al sistema penitenciario,
como el elemento primordial de la resocialización del hombre que se ha apartado
del orden social justo, con el fin de hacerlo útil a los fines racionales de la
comunidad. Precisamente uno de los mecanismos que tiene para ello es el alto
nivel humano del personal que labora en esa acción humanitaria, y es por ello
que debe poner la mayor atención para lograr la idoneidad ética y profesional
de quienes acceden a ese compromiso social.
2.4    Causales de retiro del servicio activo
Con
respecto a los artículos 58-4, 64, 65 y 11 del Decreto Ley 407 de 1994, que
consagran distintas causales de retiro aplicables a los miembros del cuerpo de
custodia y vigilancia, como son la incapacidad profesional, el sobrepasar la
edad máxima para cada grado, los motivos de inconveniencia evaluados por el
Director del INPEC y la Junta de Carrera Penitenciaria y el tomar posesión de
un empleo distinto al de carrera, esta Corporación considera que la falta de
idoneidad de los servidores públicos, por cualquiera de las causas que la
generen, es un justo motivo para retirar al empleado que no cumple o no puede
cumplir eficientemente su función. La buena ejecutoria de la función pública,
se repite, es de interés general, y el Estado no puede patrocinar la falta de
idoneidad en el desempeño de un cargo o empleo público, ni una estabilidad
carente de sustento ético y sin proyecciones hacia el fin propio de todo
servicio público. Es así como la Corte encuentra razonable que en el art. 58-4
del Decreto Ley 407 de 1994,   se exija el título de bachiller, como
capacitación profesional porque ello constituye una garantía mínima de
preparación para la mejor prestación del servicio; cabe señalar que, por lo
demás, también el artículo 5o. de la Ley 32 de 1986 consagraba la exigencia del
título de bachiller para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia. Cuando
una función quiere mejorarse, no pueden omitirse ciertos requisitos que
tiendan, como éste, hacia el elevamiento en la calidad del servicio. Además, la
norma acusada es flexible, por cuanto da la posibilidad a los empleados ya
vinculados de acreditar su título en un término prudencial de dos años.
En particular, en lo
referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición que
busca responder  a la grave crisis que  desde hace ya largo tiempo se ha venido
presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y a la
peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad. En
efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los
distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la
comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados
suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos, en graves anomalias que han
dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada
violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades
viciosas y aún  prácticas  delictivas dentro de los establecimientos
carcelarios, han distorsionado de manera  aberrante la función penalizadora y a
la vez resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley,
y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la impunidad que ha venido
agobiando a la sociedad colombiana.
El artículo en
comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC
para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en
él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La
medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización
administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se
advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC,
ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de
la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de
que  no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la
Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones
arbitrarias por parte  del superior jerárquico. Para que ello sea
efectivamente  así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente
con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de
defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen
estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella
mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su
separación del cargo resulte plenamente justificada.
Por lo demás, las
razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del
INPEC, en la respectiva resolución,para disponer el retiro del servicio  del
empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo
125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función
administrativa en el artículo 209 de la misma.
2.5    Proceso de selección
El
artículo 92 dispone que las pruebas que se aportan durante el proceso de
selección son reservadas y sólo pueden ser conocidas por los empleados
responsables del proceso. Cosa distinta es que los resultados pueden ser
conocidos por todos los aspirantes. Como no se trata de un proceso
disciplinario, sino de un proceso de selección, no encuentra la Corte inexequibilidad
alguna en la norma; se trata de una medida universalmente aceptada en los
procesos de selección, y la reserva es apenas un mínimo razonable de autonomía
necesaria para la independencia de los seleccionadores y una protección,
también, a la intimidad de los aspirantes.
2.6    Permanencia en el grado
Con
respecto al inciso final del artículo 146, que dispone: "El tiempo máximo
de permanencia en los grados de suboficiales y oficiales no puede exceder los
seis (6) años", considera esta Corporación que dicho tenor no contraviene
disposición alguna del ordenamiento constitucional; por el contrario, en éste
mismo se señalan también términos fijos para ciertos empleos, aún a sabiendas
de que quienes los desempeñen pueden estar también, como aduce el demandante,
para el caso que nos ocupa, en plena capacidad y aptitud para ello. Mal podría
impugnarse entonces la norma en comento, cuando la propia Constitución consagra
eventos en los cuales la función está limitada en el tiempo. No puede,
entonces, decirse es contraria a la Carta una modalidad que ella misma prevé en
muchos casos.
2.7    Retiro voluntario y reintegro
De
otra parte, el artículo 152 del estatuto bajo estudio dispone que el miembro
del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se
haya retirado por voluntad propia o por decisión de la Dirección General del
Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC, no podrá ser reintegrado
al servicio activo de ese Cuerpo, y seguidamente prescribe que el reintegro
sólo procede por sentencia judicial que así lo ordene.
Sobre
el artículo acusado, la Corte encuentra que su prohibición, cuando se funda en
el retiro voluntario, resulta infundada y establece a todas luces  una
consecuencia desproporcionada, y, por tanto, injusta. En este caso no hay
conexidad lógica entre el supuesto de hecho (retiro) y la consecuencia jurídica
(prohibir absolutamente el reintegro) ¿Cuál es la razonabilidad de este
precepto prohibitivo? No es otra que el de el tenor legal, el cual, para
el caso, resulta insuficiente como justificación. Cuando la norma jurídica
prohibe, debe tener un principio de razón suficiente, que no es otro que este:
la característica nociva del acto, hecho o situación.  Ahora bien, si no hay
una connotación de mal, la prohibición es infundada, y entonces necesariamente
coarta la libertad. El no puede volver a vincularse a la institución, la
persona que se ha retirado de ella voluntariamente, equivale a una capitis
diminutio injustificada. Por estas razones se declarará inexequible la
expresión "por voluntad propia o" del artículo 152.
Con
respecto a la desvinculación hecha por decisión del INPEC, la prohibición de
una nueva vinculación es exequible, bajo el entendido de que tal retiro
obedezca a causales de mala conducta, pues ello amerita que no sea razonable el
nuevo ingreso de quien ha dado motivos para su retiro justificado.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el
concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites
previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.         Declarar EXEQUIBLE, desde el punto de vista formal
el Decreto Ley 407 de 1994, en cuanto a que fue expedido dentro del término
previsto en la respectiva ley de facultades.
SEGUNDO.-       Declarar INEXEQUIBLES las expresiones "y
no genera viáticos" y "pero no causará derecho a
viáticos", contenidas respectivamente en los artículos 39 y 40
del Decreto Ley 407 de 1994.
TERCERO .-      Declarar EXEQUIBLES los artículos 46, 58, 64, 65,
este último bajo condición de que se garantice el derecho de defensa del
empleado, así como  los artículos 83-8, 92-3, 111-2, y 146.
CUARTO.-                   Declarar EXEQUIBLE el artículo 152 del
Decreto Ley 407 de 1994, salvo la expresión "por voluntad propia
o", que se declara INEXEQUIBLE. La exequibilidad del artículo
152 se condiciona a que cuando el retiro se haya producido por decisión de la
Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, ésta
deberá fundarse en causal de mala conducta.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la República,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Ponente
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Sentencia No. C-023 de 27 de enero de 1994. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
2 Ibídem ant.