T-120-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-120/09
DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su
fundamentalidad no depende de la manera cómo estos se hacen efectivos en la
práctica
DERECHOA LA SALUD-Reiteración de
jurisprudencia sobre el carácter de fundamental
ACCION DE TUTELA PARA EL SUMINISTRO DE PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL
POS-Reiteración de jurisprudencia
AGENCIA OFICIOSA DE DERECHOS DE MENORES-No
se requiere una especial calificación del sujeto que promueve la solicitud de amparo
PRESUNCION DE VERACIDAD EN TUTELA-Demandado
no rinde informe solicitado por el juez
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CLASIFICADA EN EL NIVEL 1 DEL SISBEN-Cirugía de estrabismo por EPS y repetición contra el Estado
Referencia: expediente T-2076076
Acción de tutela interpuesta por la señora Adanith Tuirán Montiel,
en calidad de agente oficioso de la menor Milagro Vega Tuirán, contra Saludvida
E.P.S.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D.C.,
veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Clara Elena Reales Gutiérrez (E),
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Momil, Córdoba, en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora Adanith
Tuirán Montiel en calidad de agente oficioso de la menor Milagro Vega Tuirán, contra
Saludvida E.P.S.
I. ANTECEDENTES.
La señora Adanith
Tuirán Montiel, en calidad de agente oficioso de la menor Milagro Vega Tuirán,
interpone el trámite de la presente acción de tutela, al considerar que
Saludvida E.P.S vulneró los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas, a la salud y a la igualdad de la menor Milagro. La solicitud de amparo
se fundamenta en los siguientes:
1.
Hechos.
Relata que su
sobrina, la menor Milagro Vega Tuirán, no puede actuar por sí misma para la
defensa de sus derechos fundamentales, dado que tiene cinco años, y además sus
padres se encuentran fuera de la localidad donde habita.
Manifiesta que
la menor padece una patología en la visión, razón por la cual el oftalmólogo de
la E.P.S. accionada en consulta de fecha junio 11 de 2008, le ordenó cirugía de
estrabismo bilateral, la cual fue negada.
Asevera que si
la cirugía se realiza de manera particular, ascendería a un costo aproximado de
tres millones de pesos, “los cuales están muy lejos del alcance de las
posibilidades económicas de los padres de la menor”, por cuanto su
capacidad económica se encuentra catalogada en el nivel uno de la encuesta
SISBEN.
Por lo anterior,
acude a este mecanismo con el objeto que se amparen sus derechos fundamentales
a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la  igualdad, sin esbozar alguna pretensión específica.
2.
Trámite procesal.
El día 10 de
julio de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de la ciudad de Momil, Córdoba,
ordenó correr traslado de la acción de tutela a la E.P.S. Saludvida, quien, no
obstante, vencido el término para tal efecto, omitió dar informe acerca de la
solicitud de amparo presentada en su contra.
3.
Pruebas.
A continuación
se relaciona el material probatorio relevante que obra en el expediente:
·
Copia de historia clínica de la menor (folio 3
del cuaderno principal).
·
Copia de formato de negación de servicios y/o
medicamentos de la cirugía de estrabismo de la menor, por no encontrarse
cubierta en el POS-S, el cual fue realizado por Saludvida E.P.S. en junio 26 de
2008 (folio 4 del cuaderno principal).
·
Copia de registro civil de nacimiento de la
menor Milagro Vega Tuirán (folio 5 del cuaderno principal).
·
Copia del carné proveniente de Saludvida E.P.S.,
en el que se acredita que la menor Milagro Vega Tuirán, pertenece al Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud (folio 6 del
cuaderno principal).
II.  DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado
Promiscuo Municipal de Momil, Córdoba, mediante sentencia de fecha julio 29 de
2008, denegó la protección.
Indica que la cirugía
de estrabismo bilateral prescrita por el médico tratante de la menor fue negada
por parte de la E.P.S. demandada, por cuanto la misma no se encontraba en el
POS-S.
Por tanto, sostiene
que la prestación del servicio le corresponde, por ley, a la Secretaría de
Salud del Departamento de Córdoba mediante el subsidio a la oferta, entidad que
no amenaza los derechos fundamentales invocados, aún tratándose de una menor, como
quiera que no se hubiere presentado ante ella ninguna solicitud acerca de un
servicio no POS-S.  Asimismo, esgrime que “el procedimiento requerido no
compromete la vida o integridad de la persona de manera inminente”, máxime
cuando es necesario requerir previamente la cirugía ante la entidad territorial
respectiva.
La anterior
sentencia no fue impugnada.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Sala es
competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del problema jurídico.
Teniendo en
cuenta los antecedentes planteados, la Sala debe entrar
a establecer si se vulneran los derechos fundamentales de la menor Milagro Vega
Tuirán, por la negativa de la entidad demandada para la prestación de la
cirugía de estrabismo bilateral prescrita por su médico tratante, aduciendo
para tal efecto que ello se encontraba excluido del POS-S.
Por
consiguiente, con el objeto de solucionar el problema jurídico, la Sala estima
que es preciso reiterar la jurisprudencia constitucional respecto de: (i) la
protección del derecho constitucional fundamental a la salud por vía de tutela;
y, (ii) las reglas
jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el
suministro de prestaciones excluidas del POS.
3.
El derecho a la salud como derecho
fundamental.  Reiteración de jurisprudencia.
Inicialmente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los
derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos
de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se
consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con
el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente
se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón
a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito
básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección.
A partir de la
Sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es
fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía
subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida
consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud,
contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela.
“En efecto, las EPS tienen el deber
de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan
obligatorio de salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios
de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo
afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas
para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las
entidades promotoras de salud, EPS”.[1] (Subrayado
fuera del texto original).
Lo anterior está fundamentado en el
artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras
de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan
obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad,
oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el
sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago
por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.  (Subrayado fuera del texto
original).
Con
posterioridad, la Corte le ha reconocido a la salud el carácter de derecho
fundamental. Ha reconocido que la fundamentalidad de un derecho no implica,
necesariamente, que todos los aspectos cobijados por este son tutelables, dado
que los derechos no son absolutos y pueden ser limitados de conformidad con los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia.
Por cuanto la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por una acción
de tutela son cuestiones diferentes y separables[2].
En efecto, en la
Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación,
desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el
carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de
derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que
dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la realidad.
Al respecto se
señaló:
“De acuerdo con la línea de pensamiento
expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de
los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas
jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de
las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que
en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las
mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos-
indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones
para valorar.  De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución
de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas
ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa.  Por ello,
también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con
las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones
estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado fuera del texto original.
Acertadamente,
la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a
la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,[3]
por ejemplo por lo estipulado en la Observación No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que establece:
“La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se
puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la
formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de
salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción
de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original.
En el mismo
sentido,  la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando
en el artículo 49, estipula:
“La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud”.
“Corresponde al Estado organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. (Subrayado por fuera del texto original).
Enfatizando la
protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la
Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho,
para lo cual estableció:
“…En abundante jurisprudencia esta
Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional
a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo
enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el
bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar,
de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público
cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La
prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso
de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que,
según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio[4].
En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia
T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación
del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a
la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según
lo establece el artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la
cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre
el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho
a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie
por vía de tutela[5]. No
obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la
indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su
estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos…”. Negrillas
fuera del texto original.
En efecto, la
Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho fundamental a la
salud por vía de tutela, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo
y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones
obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si
se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas
sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera
que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.),
en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención
Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no
prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la
Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección.[6]
A pesar de la
razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la
determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos
a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en
términos de derechos fundamentales para eventos precisos.  En efecto, la
armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos
constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio
de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la
conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no
obstante, se encuentra excluido del POS.
4.
Reglas jurisprudenciales sobre la
procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones
excluidas del POS. Reiteración de jurisprudencia.
El modelo de
seguridad social en salud previsto en la Constitución Política está fundado en
la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 48
C.P.). Esto significa que el suministro de prestaciones médico asistenciales,
al igual que la ejecución de programas de promoción y prevención, deben tener
por objeto principal garantizar los derechos fundamentales intrínsecamente
ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un marco que
garantice la ampliación progresiva de la cobertura.
Estas metas del
sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los
recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos
que proveen las distintas fuentes de financiación, especialmente el Estado, los
empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento del carácter
limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinación de
mecanismos legales que optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se
encuentra la delimitación de las prestaciones exigibles a las empresas
administradoras del sistema, a través de la fijación del Plan Obligatorio de
Salud –POS-.
A pesar de la
razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la
determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos
a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en
términos de derechos fundamentales para eventos precisos.  En efecto, la
armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos
constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio
de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la
conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no
obstante, se encuentra excluido del POS.
Ante la
existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas
jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el
juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las
normas que definen el contenido del POS o el POS-S, en su lugar, ordene el
suministro de la o las prestaciones excluidas.
En este sentido,
la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es
procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando
concurran las siguientes condiciones:
“i) [Que]  Que la
falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.
ii) [Que] el medicamento o
procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del
POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido;
iii) [Que] el paciente no tenga
capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera
y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y
iv) [Que] estos últimos hayan sido
prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual
esté afiliado el accionante.”[7]
No obstante, en
relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su
comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de
especial protección. Ello debido a la protección especial que la constitución
les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde
esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la
ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del
bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato
constitucional cuentan con una protección especial.
Si se cumplen las precedentes condiciones, las entidades
encargadas de prestar el servicio que pertenezcan al régimen contributivo,
deberán suministrar la prestación que se requiera y con el fin de preservar el
equilibrio financiero la Corte, ha señalado que tendrán la posibilidad de
recobrar contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía –FOSYGA.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley
1122 de 2007[8], el tema del recobro
total al Fosyga es revaluado, ya que en la referida Ley se estipula lo
siguiente:
“ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL
ASEGURAMIENTO.
(…)
A partir de la vigencia de la
presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su
operación:
(…)
j) En aquellos casos de enfermedad de
alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de
beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del
Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se
obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.
Pues bien, en la
Sentencia C-463 de 2008, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró
exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido”
de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos,
también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a
suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud
prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de
cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”.
La sentencia
basó sus argumentos por cuanto el aparte de la norma excluía a ciertos grupos
de personas o usuarios del sistema general de salud de la posibilidad de
acceder a la prestación de servicios de salud cuando estos no estén cubiertos
por el POS, a saber: (i) en primer lugar, excluía de la prestación de los
servicios de salud no incluidos en el POS a aquellas personas que se
encontraren en situación de padecer enfermedades que no fueren catalogadas como
de alto costo; (ii) en segundo lugar, solo consagraba el beneficio para
medicamentos de enfermedades de alto costo, excluyendo todos los demás servicios
de salud no POS; y, (iii) excluía por completo de los servicios no incluidos en
el POS-S a los usuarios del régimen subsidiado.
Al respecto,
indicó:
“Esta Sala encuentra entonces que las
expresiones demandadas “de alto costo” y “del régimen contributivo” contenidos
en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, violan el carácter
fundamental del derecho a la salud, esto es, su universalidad, en cuanto el
legislador excluye del beneficio otorgado a los usuarios del sistema general de
salud, consistente en acceder a las prestaciones No-POS, a aquellos usuarios
que padecen otro tipo de enfermedad distinta a aquellas enfermedades
catalogadas como de “alto costo”, así como a los usuarios del Régimen
Subsidiado de salud, que por lo demás son los usuarios con menos recursos
económicos, frente a los cuales el Estado tiene una obligación positiva de
promoción y protección especial, lo cual hace todavía más gravosa la
vulneración anotada.”
(…)
Evidencia entonces la Sala, que la
disposición acusada entraña una protección deficiente del derecho a la
salud, ya que el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007 sólo prevé
el beneficio contemplado en dicha disposición para los usuarios que se
encuentren en la situación fáctica de padecer enfermedades “de alto costo”, de
estar afiliados al “régimen contributivo” y sólo en relación con “medicamentos”
no incluidos en el plan de beneficios de tal régimen, lo cual en forma
consecuente excluye de la prestación de servicios No-POS a los usuarios que se
encuentren en la situación fáctica de padecer enfermedades no catalogadas como
“de alto costo”, de estar afiliados al Régimen Subsidiado y en relación con
todas las clases y tipos posibles de prestaciones en salud, como medicamentos,
diagnósticos, procedimientos, tratamientos, cirugías, intervenciones, o
cualquier otro tipo de prestación en salud, que de conformidad con el criterio
del médico tratante sea necesaria para la promoción, protección o recuperación
de la salud, de conformidad con los artículos 48 y 49 Superiores.
En virtud de
ello, precisó que tanto las EPS del régimen contributivo como las del régimen
subsidiado[9], debían poner a
consideración del los respectivos Comités Técnicos Científicos todas las
solicitudes de los usuarios de cualquier tipo de servicio médico prescrito por
el médico tratante que no se encontrare incluido en el POS o POS-S.
Indicó que ello
cobraba especial importancia para los afiliados del régimen subsidiado y hace
mayormente exigible “una protección igualitaria en materia de salud con los
afiliados al Régimen Contributivo, así como en relación con las prestaciones no
cubiertas por el Plan Obligatorio en Salud, por cuanto se trata de “una
población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de
especial debilidad y vulnerabilidad”
Así pues, dispuso
que en el evento en que la solicitud no fuere aprobada
por la E.P.S., no se estudiare oportunamente, o, no se tramitare la misma ante
el respectivo comité; y por ello, la persona se viere obligada a acudir a la
acción de tutela para lograr el suministro del servicio, se imponía, con base a
la norma transcrita, que los costos que se originen por dicha prestación deben
ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga, en el régimen
contributivo
En el caso de que
las entidades pertenezcan al régimen subsidiado, conforme quedó plasmado en la precitada
sentencia, el costo de los servicios médicos no contemplados en el POS, deberá
entenderse en el sentido que “la prestación
ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y
las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones
pertinentes de la Ley 715 del 2001”.
5.
Caso concreto.
5.1. Antes de abordar el fondo del problema jurídico
planteado, es preciso realizar algunas acotaciones acerca de la legitimación
por activa en el presente asunto.
La señora Adanith Tuirán Montiel interpone la acción de
tutela, como agente oficioso de la menor Milagro Vega Tuirán, precisando que es
su tía, y que sus padres no se encuentran en la localidad donde ambas residen.
La Corte ha
explicado que cuando se agencian los derechos fundamentales de menores de edad,
la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, y por tanto no
interesa realmente una especial calificación del sujeto que promueve la
solicitud de amparo. En esta medida, no es forzosa la manifestación acerca de
que el afectado no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa,
pues ello puede ser obvio tratándose de niños.[10]
En el asunto
objeto de revisión, la afectada tiene
seis años, tal y como se desprende de su registro civil de nacimiento (folio 5
del cuaderno principal). En razón de su corta edad, la Sala estima que la menor
no está en condiciones ni físicas, ni mentales para demandar la protección de
sus derechos fundamentales, y por consiguiente, se reúnen los requisitos
señalados en el artículo 10 del  Decreto 2591 de 1991
para reconocer a la señora Tuirán como agente oficiosa de la menor Milagro Vega
Tuirán.[11]
5.2. En el caso sub
judice, la agente manifiesta que: (i) la menor padece de una patología en
sus ojos, (ii) su médico tratante, el día 11 de junio de 2008, le ordenó la
cirugía de estrabismo bilateral (iii) la misma fue negada por la entidad
demandada, (iii) la cirugía asciende a un costo de tres millones de pesos si se
realiza de manera particular, lo cual está fuera del alcance de los ingresos de
los padres de la menor, puesto que según la encuesta SISBEN, fueron catalogados
en el nivel 1 de pobreza.
Así pues,
solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas, a la salud, y a la igualdad de la menor. Desde este panorama, y desde
la descripción de los hechos que se presentan en el escrito de la demanda de
tutela, la Sala estima que la protección de amparo consiste en determinar si se
cumplen los requisitos jurisprudenciales para ordenar la autorización del
procedimiento de estrabismo bilateral a la niña Tuirán, el cual fue prescrito
por su médico tratante.
Por otra parte, la
E.P.S. Saludvida guardó absoluto silencio frente al requerimiento que le
hiciere el juez de instancia, así como durante el trámite de la demanda de
tutela.
Al respecto, es
preciso recordar que el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 señala que el juez
puede requerir informes a la autoridad demandada, cuya omisión injustificada le
acarrea responsabilidad. En efecto, el artículo 20  dispone que si dicho
informe no es rendido dentro del plazo otorgado para tal efecto, se tendrán por
ciertos los hechos presentados y se resolverá de plano la acción, a menos que
el operador jurídico estime conveniente otra averiguación previa, hipótesis en
el cual decretará y practicará las pruebas que considere necesarias para
adoptar la decisión de fondo.[12]
La presunción de
veracidad se concibió como un mecanismo con el cual se sanciona el desinterés y
la negligencia de las autoridades o del particular contra  quienes se ha
incoado la acción de tutela, por cuanto se ha estimado que el trámite
constitucional no puede verse supeditado a dicha respuesta y es necesario que
el mismo continúe su curso.
En este sentido, la presunción de
veracidad obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad que
rigen la acción de tutela, y se orienta a obtener la eficacia de los derechos
constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la Carta
Política le ha impuesto a las autoridades estatales (Artículos 2, 6, 121 y 123
C.N.).[13]
Sobre este
punto, es importante tener en cuenta que las aseveraciones de la agente no
fueron controvertidas por la entidad prestadora demandada, quien además no
rindió el informe solicitado por el juez de instancia. Por tanto, la Sala debe
dar aplicación a la presunción de veracidad, de tal forma que la valoración de
los hechos presentados por la agente deben ser estudiados en el marco de la
presunción de veracidad que corre contra la entidad demandada, los cuales
debieron ser desvirtuados por esta última, quien no se pronunció al respecto,
ni justificó tal omisión, guardando absoluto silencio frente al
requerimiento que le hizo el juez de única instancia mediante el auto que
admitió el recurso de amparo de fecha julio 03 de 2008.
No obstante, aún
cuando en el asunto sometido a revisión se deba dar aplicación a la presunción
de veracidad, la Sala analizará las circunstancias del caso sub limine
con el fin de determinar si se cumplen las reglas jurisprudenciales para
obtener prestaciones excluidas del POS-S.
5.3. Lo primero
que hay que advertir es que corresponde a Saludvida E.P.S. la prestación del
servicio de salud a la afectada.  Lo anterior se desprende del carné de
afiliación al sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado otorgado
por dicha entidad (folio 6 del cuaderno principal).
5.4. En segundo
lugar, la Sala estima que se cumplen las reglas jurisprudenciales para el
acceso al procedimiento que requiere la menor, por las razones que pasan a
exponerse.
De la historia
clínica que obra en el expediente (folio 3 del cuaderno principal) se observa
que la menor consultó a un médico oftalmólogo en junio 06 de 2008, quien ordenó
una nueva valoración. En junio 11 de 2008, el médico tratante concluyó que la
afectada “requiere cirugía de estrabismo bilateral”.
Por tanto, el
galeno no tuvo en consideración ningún otro
procedimiento o tratamiento para contrarrestar la patología que la aqueja, con
lo que se puede inferir que es la alternativa médica que mejor se adecua para poner fin a las afecciones ocasionadas por el estrabismo, situación
que además no fue controvertida por la E.P.S. accionada.
De igual manera,
es necesario indicar que para esta época la afectada tenía cumplido los cinco
años de edad, pues su fecha de nacimiento es en febrero 23 de 2003.  Esta
salvedad se hace por cuanto el Acuerdo 000306 de 2005, por medio del cual se
define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, dictado por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, informa en su numeral cuarto del
artículo segundo, que se encuentra en dicho plan la:
“Atención de los casos con diagnóstico de
estrabismo en menores de cinco años, quirúrgica, no quirúrgica, ambulatoria,
con hospitalización, diagnóstica y terapéutica, incluyendo la atención de las
complicaciones inherentes al estrabismo y a su tratamiento. Una vez cumplidos
los 5 años de edad, se garantizará la atención para el procedimiento quirúrgico
de corrección de estrabismo, siempre y cuando hayan sido formulados por el
médico tratante y debidamente solicitados ante la ARS antes de cumplir dicha
edad.”
De cara a la
norma transcrita, hay que admitir que el procedimiento que requiere la menor, en
su caso particular, se encuentra excluido del POS-S, aún cuando el mismo fue
ordenado unos meses posteriores a la llegada de sus cinco años, por cuanto la disposición,
al establecer un límite temporal, solo garantiza el procedimiento de corrección
de estrabismo (i) a menores de cinco años de edad, o, (ii) cuando el mismo
hubiere sido formulado por el médico tratante y debidamente solicitado a la
EPS-S antes de haber cumplido cinco años.
Sin embargo, de
su lectura se revela que es el mismo ordenamiento el que reconoce la gravedad de la enfermedad de estrabismo en quienes tienen una
corta edad, y la necesidad del tratamiento que pueda derivarse.
Esta
Corporación, en un caso de similar contenido fáctico, solicitó dictamen al
Instituto de Medicina Legal, quien rindió concepto de manera general sobre el
estrabismo y las condiciones de su tratamiento. Con base en ello, la Corte
estimó:
“De este concepto la Corte considera que es posible
inferir (i) que la corrección del estrabismo depende en buena medida de que el
tratamiento sea constante y que se inicie de manera temprana; y (ii) que la
potencialidad de cada paciente para alcanzar un resultado favorable, en
relación con la mejoría de la agudeza y la función visual, es diferente.”[14]
De igual manera,
indicó que la recuperación de la función visual permitía a las personas
disfrutar una mejor condición de vida, lo cual es un “presupuesto para el
ejercicio de las plenas facultades vitales.”
En igual
sentido, la sentencia T-1209 de 2003,[15] estudió el caso de una
menor que padecía estrabismo. En la misma, se señaló que la patología impedía que
la niña desarrollara de forma adecuada su visión, lo cual además afectaba su capacidad de aprendizaje y sus procesos de integración social.
Visto lo
anterior, es claro que en el presente asunto la negativa de la entidad
prestadora demandada vulnera los derechos fundamentales de la salud a la menor
Milagro, dado que la enfermedad que la aqueja se constituye en una limitación
para su desarrollo físico y psíquico, mas aún cuando es necesario que la
patología sea tratada de manera temprana y constante.
Ahora bien,
respecto a la falta de capacidad económica como requisito para reconocer
prestaciones que no se encuentren en el POS, es preciso señalar que la agente
aseveró que los padres de la menor no tenían recursos económicos para cubrir la
cirugía, dado que su nivel de pobreza se encontraba clasificado en el nivel 1
de la encuesta SISBEN.[16]
Así pues, se debe presumir la buena fe de la agente respecto de la afirmación
relativa a la carencia de recursos económicos del núcleo familiar de la
afectada, máxime cuando sus aseveraciones deben ponderarse en cuanto a que no
fueron controvertidas por la entidad, quien siquiera
contestó el informe solicitado por el juez de única instancia. De esta manera,
sobre este punto cobra fuerza la presunción de veracidad que corre contra la
E.P.S.
Adicionalmente,
hay que resaltar que en el carné que obra en el expediente, se indica que la
menor Milagro fue catalogada en el nivel 1 de la encuesta SISBEN. Precisamente,
la ley 1122 de 2007, atendiendo a la falta de capacidad económica en la que se
encuentran quienes están clasificados en dicha categoría, dispone que no se les
puede exigir ni copagos ni cuotas moderadoras.
5.5. Conforme a
lo expuesto, en el caso objeto de revisión se cumplen plenamente todos los
presupuestos jurisprudenciales para ordenar prestaciones excluidas del POS-S.
Por ello, la Sala estima imprescindible la intervención del juez constitucional
para el restablecimiento y la protección de los derechos a la vida, a la salud
y a la seguridad social de la menor.  En consecuencia, se revocará la sentencia
proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Momil, Córdoba, y en su lugar,
se ordenará que la E.P.S Saludvida, que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar la cirugía
de estrabismo bilateral a la niña Milagro Tuirán Vega, la cual fue prescrita
por su médico tratante.
Finalmente, se
resalta que la E.P.S. demandada no presentó ante el Comité Técnico Científico
la autorización del servicio no POS-S aquí estudiado y
fue necesaria la interposición de la acción de tutela para obligarla a la
prestación del procedimiento que requiere la menor. Teniendo
en cuenta lo anterior y en lo dispuesto en la sentencia C-463/08, se advertirá
a la E.P.S. Saludvida que podrá recobrar contra el Estado, específicamente,
contra la entidad territorial correspondiente de conformidad con las
disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001, los gastos en los que incurra por
el cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y de los que no esté
legalmente obligada a asumir, con la salvedad que el monto será cubierto por
partes iguales entre Saludvida y la entidad territorial respectiva.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución
Nacional,
RESUELVE
Primero.- Revocar
la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Momil, Córdoba el día 29 de julio de 2008. En su lugar, Conceder
la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
seguridad social de la menor Milagro Vega Tuirán.
Segundo.- Ordenar a la E.P.S. Saludvida, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar la cirugía de estrabismo bilateral a la niña milagro Tuirán Vega, prescrita
por su médico tratante.
Tercero.- Advertir a la E.P.S. Saludvida que
podrá repetir contra el Estado, específicamente contra la entidad territorial
correspondiente de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715
de 2001, por los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en
esta providencia y de los que no esté obligada legalmente a asumir, con la
salvedad que el monto será cubierto por partes iguales entre Solsalud E.P.S. y
la entidad territorial correspondiente, según los lineamientos trazados en la
sentencia C-463/08.
Cuarto.- Líbrense, por Secretaría General, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, en la forma y para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA
ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada
(E)
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7 Decreto 806 de 1998.
[2] Ver sentencia T-016 de
2007.
[3]
Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo
12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos,
como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado
por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa
de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
[4]
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[5] Sentencia T-557 de 2006.
[6] Ver
sentencia T-016 de 2007
[7]
Cfr. Sentencias T-237/03, T-835/05,
T-227/06 y T-335/06, entre otras.
[8] Ley 1122 de 2007 (enero 9). Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.
[9]
A partir de la ley 1122 de 2007, deben entenderse como
EPS del régimen subsidiado, las anteriormente denominadas Administradoras del
Régimen Subsidiado-ARS-.
[10] Cfr. Auto 006 de 1996.
[11] El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser
ejercida por cualquier persona que considere violados o amenazados sus derechos
fundamentales, quien podrá actuar directamente o a través de representante.
Pero la norma contempla, además, la figura de la agencia oficiosa al
establecer: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover  su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”.  De
acuerdo con la amplia jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, la
figura de la agencia oficiosa tiene lugar (i) cuando la persona invoque de
manera expresa su utilización o ello se desprenda claramente del relato
formulado, y (ii) cuando efectivamente se acredite la imposibilidad de acudir
personalmente en procura de los derechos.
[12] Cfr. T-232 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[13]
Sentencia T-633 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño.
[14]
Sentencia T-682 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[15]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.  En igual sentido, veáse  la
sentencia T-299 de 2003, M.P. Álvaro Araujo Rentería.
[16] Sobre este aspecto, la sentencia T-517 de 2008, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, dispuso: “Téngase en
cuenta que la
prueba de la incapacidad económica de los accionantes es un tema recurrente en
el trámite de las solicitudes de amparo constitucional referidas a la violación
del derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud, por la no prestación
de los servicios médicos, por el acceso a medicamentos, porque hay servicios
que no se encuentran en el listado del POS o POSS, porque los tutelantes no
cumplen con los períodos mínimos de cotización y no tienen los medios
económicos para cubrir el valor proporcional de las semanas faltantes; o también porque no tienen la capacidad para pagar
las cuotas moderadoras, los copagos o las cuotas de recuperación .La
jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en
nuestra legislación civil referido a que incumbe al actor probar el supuesto de
hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso,
excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las
cuales no requieren prueba.  En este sentido, la Corte Constitucional ha
entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación
indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en
el demandado, que deberá probar en contrario, lo cual tiene fundamento
constitucional en el artículo 83 de la Constitución Nacional.”