T-331-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-331/07
PRESUNCION DE INOCENCIA-Consagración constitucional
DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y RELACION CON LA GARANTIA DE
LIBERTAD DEL PROCESADO
MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y PRESUNCION DE INOCENCIA-Relación
RESOLUCION DE ACUSACION-No es sanción ni
tiene carácter definitivo/RESOLUCION DE ACUSACION EN MATERIA DE PRESUNCION
DE INOCENCIA-No la restringe
MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y PRESUNCION DE INOCENCIA
PRESUNCION DE INOCENCIA-Fundamental
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Juez de tutela debe analizar y valorar hechos y pruebas en cada caso
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Procedencia
de tutela
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Alcance/ JUICIO
DE NECESIDAD-Alcance
Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expediente T-1525503
Acción de tutela instaurada por Roberto
Jesús Osorio Beltrán contra la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
cuatro (4) de mayo de dos mil siete (2007).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que resolvieron
la acción de tutela promovida por Roberto Jesús Osorio Beltrán contra la
Fiscalía General de la Nación.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1. El señor
Roberto Jesús Osorio Beltrán ingresó a la carrera judicial mediante concurso de
méritos, siendo inscrito y escalafonado mediante el Decreto No. 0018 del 13 de
Septiembre de 1991, del Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal Radicado de
Barranquilla, por el cual fue nombrado en propiedad en el cargo de Oficial
Mayor Grado 09, en el que se desempeñó hasta el día 30 de junio de 1992.
2. El día 1 de
julio de 1992 el señor Osorio Beltrán fue incorporado a la Fiscalía General de
la Nación mediante Resolución proferida por el Director Seccional de Fiscalías
de Barranquilla, con los mismos derechos que traía como servidor público
inscrito y escalafonado en carrera judicial, en el cargo de Auxiliar de Fiscal
Grado 09.
3. Mediante
Resolución del día 6 de febrero de 1998 proferida por el Fiscal General de la
Nación, el señor Osorio Beltrán fue nombrado en provisionalidad como Fiscal
Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de la Dirección
Seccional de Fiscalías de Córdova.
4. Mediante
Resolución del 24 de mayo de 1999 expedida por el Fiscal General de la Nación,
el señor Roberto Jesús Osorio Beltrán fue declarado insubsistente en el cargo.
5. Luego de
haber demandado la nulidad de la Resolución que declaraba su insubsistencia en
el cargo y de haber sido negada por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo de Córdova, al desatar el recurso de apelación, la Sección
Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado declaró la nulidad del acto de desvinculación y ordenó el reintegro
del funcionario al cargo de Técnico Judicial II, cargo amparado por la carrera
judicial.
6. En
cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, la Fiscalía General de la
Nación reintegró al señor Roberto Jesús Osorio Beltrán en el cargo de Técnico
Judicial II, en su condición de inscrito y escalafonado en carrera
administrativa, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería.
7. A finales
del año 2003 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla ordenó, mediante fallo de tutela, el traslado del Técnico Judicial
II Roberto Jesús Osorio Beltrán de la Dirección Seccional de Fiscalías de
Montería a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla.
8. A mediados
del mes de enero de 2004, el Técnico Judicial II Roberto Jesús Osorio Beltrán
fue encargado de las funciones de Fiscal Segundo Seccional de Sabanalarga,
durante el término de las vacaciones del titular del despacho.
9. Como
consecuencia de haber expedido dentro de un proceso sometido a su conocimiento
una providencia mediante la que sustituyó una medida de detención preventiva
intramural por la detención domiciliaria, el señor Roberto Jesús Osorio Beltrán
fue denunciado por la Directora Seccional de Fiscalías de Barranquilla, por su
presunta responsabilidad como autor del delito de prevaricato por acción.
10. De la
denuncia conoció el Fiscal Séptimo Delegado ante la Sala Penal del Tribunal
Superior de Barranquilla, quien inició el proceso mediante la resolución de
apertura de instrucción el día 15 de abril de 2004.
11. El día 17
de agosto de 2004 el funcionario instructor resolvió la situación jurídica del
procesado disponiendo medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva por el delito de prevaricato por acción. Igualmente ordenó sustituir
la medida de detención preventiva por domiciliaria y solicitó la suspensión
provisional del imputado en el cargo de Técnico Judicial II.
12. Atendiendo
a lo dispuesto por el Fiscal Séptimo Delegado ante la Sala Penal del Tribunal
Superior de Barranquilla, la Dirección Administrativa y Financiera  de la
Fiscalía General de la Nación, Seccional Montería, mediante Resolución fechada
el día 1 de octubre de 2004, suspendió en el ejercicio de su cargo al Técnico
Judicial II, Roberto Osorio Beltrán, en aplicación de la previsión del artículo
147 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
conforme al cual:
“Artículo 147. Suspensión en el empleo. La suspensión en el
ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria o por orden de
autoridad judicial.
El funcionario suspendido provisionalmente en un proceso penal o
disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá derecho a reconocimiento
y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período y de ese
tiempo se le computará para todos los efectos legales en los siguientes casos:
1. Cuando el proceso termine por cesación de procedimiento o por
preclusión de la instrucción.
2. Cuando sea absuelto o exonerado.
Cuando la sanción disciplinaria sea suspensión o multa se tendrá en
cuenta el tiempo que haya estado suspendido provisionalmente y se le reconocerá
el pago de lo que exceda de la sanción impuesta. En caso de multa se le
descontará del valor que haya que reintegrarle por el tiempo que estuvo
suspendido.
Parágrafo. La suspensión en el
empleo genera vacancia temporal del respectivo cargo. En consecuencia la
autoridad nominadora procederá a efectuar el respectivo nombramiento
provisional o el encargo que corresponda, para la atención de las respectivas
funciones”.
13. Habiendo
sido apelada por el apoderado del señor Roberto Osorio Beltrán la medida de
aseguramiento adoptada por el Fiscal Séptimo Delegado ante la Sala Penal del
Tribunal Superior de Barranquilla, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la
Corte Suprema de Justicia expidió en el mes de octubre de 2004 una resolución
mediante la cual confirmó la medida de detención preventiva domiciliaria, sin
beneficio de excarcelación, impuesta al señor Roberto Osorio Beltrán.
14. Producida
la  confirmación de la medida en contra del señor Roberto Jesús Osorio Beltrán
por parte de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de
Justicia, el Fiscal General de la Nación, mediante la Resolución No. 0-5623 del
día 22 de noviembre de 2004, declaró insubsistente el nombramiento efectuado a
Roberto Jesús Osorio Beltrán en el cargo de Técnico Judicial II, Resolución que
fue confirmada mediante la Resolución No. 0-6614 del 28 de diciembre de 2004,
que resolvió el recurso de reposición instaurado en su contra.
15. Tanto la
Resolución que declara la insubsistencia como la de su confirmación se
fundamentan en la causal de inhabilidad sobreviviente contemplada en el
artículo 79 del Decreto 261 de 2000, conforme al cual:
“Artículo 79. No podrá ser nombrado ni desempeñar cargo en la Fiscalía
General de la Nación: (...)
3. Quien se encuentre bajo medida de
aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la
libertad provisional.
(...)
Parágrafo 1°. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo
dispuesto en el presente artículo y aquellos respecto de los cuales surgiere
inhabilidad en forma sobreviviente, serán declarados insubsistentes mediante
providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre
escalafonado en la carrera judicial”.
16. El proceso
penal adelantado contra el señor Roberto Jesús Osorio Beltrán culminó con el
fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, que mediante sentencia proferida el 16 de marzo de 2006 lo
absolvió de los cargos de prevaricato por acción que se le imputaban. La citada
providencia ordenó que una vez quedara ejecutoriada la misma se archivara el
expediente, momento a partir del cual el procesado gozaría de libertad plena.
La sentencia absolutoria cobró ejecutoria el día 30 de marzo de 2006.
17. Indica el
abogado del accionante que en procura de lograr la nulidad de las Resoluciones
Nos. 0-5623 del 22 de noviembre y 0-6614 del 28 de diciembre de 2004 se
instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que actualmente
cursa en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Córdoba.
18. El señor
Roberto Jesús Osorio Beltrán es cabeza de familia y tiene a su cargo a su hija
menor Melissa Milena Osorio Galván, quien padece poliquistosis ovárica y, por
la situación económica que atraviesa no puede tratársela ni afiliarla a una
EPS, ni puede afiliarse al SISBEN debido a que el residir en estrato 3 no se lo
permite.
19.
Adicionalmente el señor Osorio Beltrán tiene a su cargo a su hermana Concepción
Osorio Beltrán, quien fue declarada en interdicción definitiva por causa de
incapacidad mental, mediante providencia del 14 de septiembre de 1998 del
Juzgado Octavo de Familia de Barranquilla.
20. Al señor
Osorio Beltrán lo agobian numerosas deudas contraídas con prestamistas, con
Juriscoop, e incluso adeuda los honorarios profesionales del abogado que lo
defendió hasta su absolución en el proceso penal que se adelantó en su contra.
Acción de
tutela interpuesta
21. El 6 de
julio de 2006, mediante apoderado, el señor Roberto Jesús Osorio Beltrán
instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, invocando la violación
de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la presunción de inocencia,
al buen nombre y a la honra, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la
estabilidad laboral, a la salud, a la seguridad social en conexidad con la vida
en condiciones dignas, a la unidad familiar y a la dignidad humana.
22. El
accionante afirma que la Resolución No. 0-5623 del día 22 de noviembre de 2004,
proferida por el Fiscal General de la Nación y confirmada en la reposición, fue
ilícita al haberse fundamentado en la consideración de que habría surgido una
inhabilidad sobreviviente, cuya verificación era imposible ya que el señor
Roberto Jesús Osorio Beltrán no se encontraba desempeñando ningún cargo en la
institución, como consecuencia de haber sido suspendido transitoriamente del
cargo de Técnico Judicial II mientras se fallaba de fondo el proceso penal que
afrontaba.
23. El
accionante considera inadecuada la aplicación del numeral 79-3 del decreto 261
del 22 de febrero de 2000 en las resoluciones de desvinculación y de
confirmación expedidas por la Fiscalía, debido a la inexistencia del supuesto
de hecho contemplado por la norma invocada como fundamento de derecho y porque
la norma tampoco menciona ni insinúa, en su parecer, que deba desvincularse
definitivamente al servidor público que se encuentre bajo medida de
aseguramiento que implique privación de la libertad sin derecho a la libertad
provisional que, en su criterio, sólo señalan que no puede desempeñar el cargo
mientras esté sujeto a dicha medida, siendo suficiente para tales efectos la
suspensión transitoria en el ejercicio del cargo, la cual en el presente caso
ya se había producido.
24. Considera
que la suspensión transitoria que se le había aplicado debió revocarse
automáticamente como consecuencia de la sentencia absolutoria que conllevó el
levantamiento de la medida de aseguramiento y que, por lo tanto, el efecto
obligado es el reintegro del funcionario, con la cancelación de los salarios y
prestaciones sociales dejados de percibir como resultado de la medida de
aseguramiento.
Respuesta de
la entidad accionada
1. La Fiscalía
General de la Nación dio respuesta a la acción instaurada en su contra por
intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica quien afirma que el acto
administrativo de insubsistencia fue proferido por el surgimiento de una
inhabilidad sobreviviente para el funcionario, como consecuencia de haberse
dictado en su contra una medida de aseguramiento sin el derecho de libertad
provisional, situación de hecho y de derecho que obligaba a la Fiscalía a dar
cumplimiento a las disposiciones que regían la materia.
2.  Afirma
adicionalmente que la tutela invocada no llena el requisito de inmediatez de la
acción pues debe tenerse en cuenta que los hechos puestos a consideración de la
jurisdicción constitucional ocurrieron en el año 2004 y ésta solamente fue
instaurada en el 2006, por lo que considera que no se instauró dentro de un
término razonable luego de la ocurrencia de la violación de los derechos cuya
protección se invoca, sin que por otra parte el accionante justifique el largo
transcurso del tiempo entre el hecho generador y la interposición de la tutela.
3. Igualmente
señala que los actos administrativos contenidos en las resoluciones atacadas se
encuentran amparados por la presunción de legalidad consagrada en el artículo
66 del Código Contencioso Administrativo y que, por lo tanto, el carácter
subsidiario de la acción de tutela impide que se discutan a través de este procedimiento
cuestiones que deben debatirse por la vía de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, en donde puede solicitarse su suspensión provisional, con lo
que concluye que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial de
sus derechos que es idóneo, suficiente y eficiente.
Decisiones
judiciales objeto de revisión
Primera
instancia
1. Mediante
decisión del 25 de julio de 2006, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico declaró improcedente, por
inoportuna, la tutela invocada. Consideró que el incumplimiento del presupuesto
de inmediatez en la solicitud de la tutela instaurada relevaba de la necesidad
del estudio de fondo, principio de inmediatez que se expresa en la exigencia de
que entre la ocurrencia del hecho generador de la violación o de la amenaza del
derecho fundamental y la instauración de la acción de tutela no pueda
transcurrir más del tiempo razonable. En el presente caso, consideró la Sala,
que desde el 22 de noviembre de 2004 se le informó al peticionario que había
sido declarado insubsistente en el cargo que venía ocupando en la Fiscalía General
de la Nación y que no se evidencia en el expediente justa causa  por la cual el
actor no instauró la acción de tutela de manera oportuna.
Adicionalmente
el juzgador de primera instancia fundó la improcedencia de la tutela en el
carácter subsidiario de esta acción cuando existen otros medios judiciales de
defensa y en particular para someter al trámite de este procedimiento
constitucional de protección de derechos las controversias laborales.
Segunda
instancia
2. Como
consecuencia de la impugnación presentada por el apoderado judicial del
accionante, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2006, confirmó el fallo
de primera instancia que declaró improcedente la tutela interpuesta.
La decisión de
segunda instancia se sustentó en la consideración de que el accionante contaba
con otros mecanismos de defensa judicial para hacer valer los derechos que
reclamaba mediante la acción de tutela, asumiendo que en estos casos el
cuestionamiento de la posible arbitrariedad, desviación de poder o falsa
motivación del acto, así como la reparación del daño eventualmente producido es
competencia del juez de lo contencioso administrativo y no del juez
constitucional.
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La Sala es
competente para resolver el asunto objeto de revisión de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 241, numeral 9º de la Constitución y en los
artículos 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
A partir de
las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de
tutela y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales,
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la Fiscalía General de la
Nación incurrió en una vía de hecho que haga procedente la acción de tutela
como mecanismo transitorio, al haber vulnerado el derecho a la presunción de
inocencia del accionante cuando dispuso su insubsistencia en el cargo de
Técnico Judicial II por la ocurrencia de una inhabilidad sobreviniente al
amparo del numeral 3° del artículo 79 del Decreto-Ley 261 de 2000.
Para efectos
de determinar la legitimidad o ilegitimidad constitucional de la medida de
insubsistencia decretada en contra del accionante y por lo tanto la procedencia
de la medida tutelar, la Sala de Revisión hará, en primer lugar, una referencia
a la presunción de inocencia como una de las expresiones medulares del derecho
fundamental al debido proceso, luego se ocupará del problema de la inmediatez
como requisito de procedibilidad de la acción de tutela en este caso, cuestión
que fue planteada tanto por la accionada como por los jueces de tutela y, en
tercer lugar, reiterando los parámetros establecidos en la sentencia T-982 de 2004[1],
examinará la procedencia excepcional de la acción de tutela por violación al
derecho fundamental al debido proceso administrativo.
3. Derecho
fundamental al debido proceso y presunción de inocencia
1. El derecho
fundamental al debido proceso está consagrado en el artículo 29 de la
Constitución y comprende numerosos elementos que han sido desarrollados de
manera extensa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de los cuales,
para el caso que nos ocupa, es de particular relevancia la disposición
encaminada a prescribir que “Toda persona se presume inocente mientras no se la
haya declarado judicialmente culpable”, contenida en el referido artículo
constitucional.
En relación
con esta disposición constitucional que consagra la presunción de inocencia
como expresión del derecho al debido proceso, ha afirmado la Corte que es una
de las columnas sobre las cuales se configura el Estado de Derecho y es, de
igual modo, uno de los pilares fundamentales de las democracias modernas.[2]
La presunción de inocencia expresa la garantía constitucional consistente en
que aquel a quien se le acusa de haber cometido un delito deberá ser tenido por
inocente mientras no se demuestre lo contrario a través de un proceso judicial
adelantado con todas las garantías, al final del cual se lo haya declarado
judicialmente culpable mediante sentencia debidamente ejecutoriada.
A su turno,
uno de los aspectos de la presunción de inocencia del cual se ha ocupado la
Corte tiene que ver con el tratamiento de las personas que están siendo
investigadas por un delito y a las que, como consecuencia de ello, se les ha
dictado medida de aseguramiento con o sin beneficio de libertad provisional. Ha
dicho la Corte que es preciso señalar que en cualquiera de las dos hipótesis
anunciadas no se está imponiendo una sanción, debido a que no existe aún
convicción sobre la responsabilidad penal del sujeto indagado.[3]
En este
sentido la Corte en la sentencia T-827 de 2005 sostuvo que
“En relación con el tema de las medidas de aseguramiento no se puede
dejar de lado el peso que le cabe al derecho a la presunción de inocencia. No
se pueden perder de vista, sin embargo, las dificultades teóricas y prácticas
que las medidas de aseguramiento implican cuando se proyectan sobre el derecho
a la presunción de inocencia, sobre la garantía de libertad y sobre el derecho
de defensa y contradicción. Bien sabido es que a la presunción de inocencia le
subyace una valoración muy profunda que se conecta justamente con la necesidad
de proteger la libertad del sindicado así como con su derecho de defensa y
contradicción.[4]
En un sentido amplio, el derecho de defensa y contradicción exige
que no exista culpa sin juicio. En un sentido estricto, tal derecho implica que
solo hay juicio cuando la acusación ha sido sometida a prueba y a refutación.
La presunción de inocencia del imputado se postula, por tanto, hasta cuando se
pruebe su responsabilidad y esto se haga por medio de sentencia definitiva de
condena.
Ahora bien, una parte de la doctrina considera la presunción de
inocencia como un "principio fundamental de civilidad", como "el
fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los
inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable[5]."
Desde esta perspectiva, la importancia que se deriva de la presunción de
inocencia para el cuerpo social es incalculable pues sobre sus cimientos es
factible configurar un equilibrio entre la libertad, la verdad y la seguridad
de los ciudadanos.
Si bien es cierto que la seguridad de los ciudadanos se ve amenazada
por las actuaciones delictivas que puedan realizar algunos de sus miembros, no
menos cierto es que la seguridad de los ciudadanos también se amenaza de modo
serio cuando se legitiman sanciones y procedimientos arbitrarios.”
No ha escapado por lo tanto a la reflexión jurisprudencial de la
Corte Constitucional la compleja relación entre las medidas de aseguramiento y
la presunción de inocencia, en medio de lo cual ha afirmado claramente que la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva y que, en consecuencia
resolución de acusación no impone una sanción al imputado, ni define el proceso
penal, sino que la definición del proceso penal apenas tiene lugar cuando se
dicta sentencia y, más concretamente, cuando la sentencia ha hecho tránsito a
cosa juzgada, no antes.[6] “De ahí el carácter
provisional que le subyace a la resolución de acusación "y la vigencia
que durante el lapso que ella esté vigente tiene la presunción de
inocencia"[7]. En vista   de que
la resolución de acusación no es una sanción ni tiene carácter definitivo, el
sindicado goza de todos los derechos fundamentales y puede hacerlos efectivos.
La resolución de acusación no comporta, por tanto, "restricción alguna
de las garantías constitucionales, entre ellas la presunción de inocencia que
permanece incólume mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia
judicial en firme.[8]"[9]
Es importante entonces resaltar que las medidas de aseguramiento
dictadas como consecuencia de haberse proferido resolución de acusación en
contra de una persona tienen como finalidad garantizar en los casos en los que
las circunstancias lo ameriten la comparecencia de dicho individuo ante la
administración de justicia, pero que esta situación es claramente distinguible
de aquella que se presenta cuando una vez cumplidos todos los trámites propios
del proceso, se la declara responsable penalmente y se le aplica la sanción
prevista en la ley.[10]
En este sentido, la Corte ha admitido en algunas oportunidades que la
presunción de inocencia no riñe con la posibilidad de aplicar medidas de orden
preventivo para asegurar la comparecencia ante los jueces de las personas
frente a las cuales se tienen motivos serios y debidamente fundados para
considerar que han cometido un ilícito. Cuando se dicta como medida de
aseguramiento detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la persona
sigue gozando de la presunción de inocencia mientras no se pruebe su
responsabilidad.[11]
Considera por lo tanto la Sala que de la imposición de una medida de
aseguramiento dentro de un proceso penal no puede derivarse automáticamente
otra medida con consecuencias sancionatorias dentro de un proceso
disciplinario, sino que, en todo caso, la decisión administrativa debe ser
resultado de un proceso adelantado con la observancia de todas las garantías
para el sujeto disciplinado, en particular, respetando su derecho fundamental a
la presunción de inocencia que tiene primacía, conforme a claras normas
constitucionales, sobre otras disposiciones o principios encaminados a
garantizar la marcha normal de las instituciones.
4. Inmediatez
como requisito de procedibilidad de la acción de tutela
4. Teniendo en
cuenta que tanto la entidad accionada como la decisión de tutela de primera
instancia, confirmada posteriormente por el Consejo Superior de la Judicatura,
afirman que en el presente caso se incumple el presupuesto de inmediatez en la
solicitud de la tutela, lo que condujo a obviar el estudio de fondo de la
acción instaurada y a su declaración de improcedencia, debe la Sala de Revisión
abordar el tema antes de entrar en el examen de fondo.
Consideró la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del
Atlántico que transcurrió más del tiempo razonable entre la fecha en la que se
le informó al peticionario que había sido declarado insubsistente en el cargo que
venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación, esto es, el 22 de
noviembre de 2004, y el 6 de julio de 2006, fecha en la que se instauró la
tutela, sin que por otra parte se observase justa causa por la cual el afectado
no instauró la acción de tutela de manera oportuna.
En relación
con el principio de inmediatez, la Corte ha señalado que a pesar de que la
acción de tutela no tiene término de caducidad, esto no constituye razón para
que no deba instaurarse dentro de un término razonable y proporcionado, de tal
manera que no lesionen derechos, bienes o intereses de terceros.[12]
Efectivamente,
la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del
principio de inmediatez, de tal manera que existe importante jurisprudencia
aplicable al caso que nos ocupa. En la sentencia de unificación SU 961 de 1999,
sobre la existencia de un término razonable para interponer la acción de
tutela, dijo la Corte:
"5. Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al
término para interponer la tutela.
(...)
Si bien el término para interponer la acción de tutela no es
susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en
la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera
razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna
forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la
acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de
tutela se caracteriza por su “inmediatez”:
“La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de
esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la
inmediatez: (…) la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida
como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de
la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.[13]
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento
llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de
ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de
competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el
artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales. (…) La acción de tutela no es, por tanto, un
medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin
propuesto.  Tampoco puede afirmarse que sea el último  recurso al alcance del
actor, (...).
Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias,
cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de
tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer
esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se
conceda.  En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se
ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido
en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de
ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de
sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en
que existen derechos de terceros involucrados en la decisión".
Sin embargo, igualmente ha sostenido la Corte que el juez de tutela
debe evaluar las razones que pudo haber tenido la parte actora que puedan
justificar su demora en instaurar la acción de tutela, las cuales pueden ser
atendibles cuando se refieren, por ejemplo, a la existencia de sucesos de
fuerza mayor o caso fortuito, a la imposibilidad absoluta de la parte afectada
de ejercer sus propios derechos –por ejemplo, por tratarse de una persona
mentalmente discapacitada y en situación de indigencia – o con la ocurrencia de
un hecho nuevo que justifique la acción o, finalmente, con la urgencia de
satisfacer de inmediato las necesidades vitales mínimas de la parte actora
amenazadas directamente por un fallo judicial evidentemente injusto y
arbitrario, razones que podrían, según la Corte, justificar la interposición de
la tutela fuera de un plazo razonable.[14]
Ilustrados de
esta manera los alcances del principio de inmediatez, son varias las
consideraciones que llevan a la Sala a concluir que en el presente caso no se
desconoció por parte del accionante y que, por lo tanto, la acción instaurada
cumple este requisito de procedibilidad.
En primer
lugar debe anotarse que si bien el actor fue retirado del servicio el 22 de
noviembre de 2004, solamente el 16 de marzo de 2006 se profirió el fallo dentro
del proceso penal que se le siguió, en el que se lo absolvió de los cargos
imputados, providencia que cobró ejecutoria el día 30 de marzo de 2006.
La referida
absolución del actor de los cargos que se le imputaban constituye en el
presente caso un hecho de máxima relevancia si se tiene en cuenta que la
cuestión fundamental en la que se basó el acto de desvinculación del servicio
fue precisamente la investigación penal y la medida de aseguramiento dictada
contra el funcionario, por lo que no parecería acertado obviar, con fundamento
en el principio de oportunidad, el estudio de fondo de la acción de tutela que
instaura, sin tener en cuenta las circunstancias particulares que, lejos de
demostrar una conducta desidiosa del actor o de su representante, demuestran
diligencia en el reclamo judicial de los derechos mediante la demostración de
las circunstancias constitutivas de la vulneración.
En efecto, a
través de apoderado, el accionante instauró la correspondiente demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la
Nación y la Nación-Rama Judicial, que cursa en el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo de Córdoba, en la que se discute la legalidad de las
providencias que determinaron su desvinculación y, por otra parte, anuncia en
el escrito de tutela que en los próximos días iniciará acción de reparación
directa por error jurisdiccional en contra de la Fiscalía General de la Nación
- Rama Judicial, a raíz de haber sido privado de la libertad a través de medida
de detención domiciliaria.
Lo anterior
constituye una relevante razón para considerar que en lo que se refiere a la
acción contencioso administrativa contra las resoluciones atacadas por vía de
tutela, aquella ha sido ineficaz para hacer prevalecer el derecho al debido
proceso del accionante en la medida en la que las circunstancias particulares
de aquel lo ameritan y, por lo tanto, que la existencia del otro medio de
defensa judicial no fue apreciada en el marco de las circunstancias
constitutivas de perjuicio irremediable en los términos del inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución, del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este punto.
En resumen,
debe tenerse en cuenta que el actor estuvo privado de su libertad durante 20
meses, que durante este tiempo ejerció la actividad judicial necesaria para
desvirtuar las imputaciones que se le hacían y recuperar su libertad y que, una
vez declarada judicialmente su inocencia, ante la ineficacia de la acción
contencioso administrativa para resolver su situación, instauró la acción de
tutela como mecanismo transitorio.
Lo anterior lleva a la Sala a considerar que en el caso bajo estudio
no se desconoció por parte del accionante el principio de inmediatez para el
reclamo de los derechos constitucionales fundamentales cuya protección invoca.
5.
Procedencia excepcional de la acción de tutela por violación del derecho
fundamental al debido proceso administrativo – reiteración de jurisprudencia
5. La Corte
Constitucional se ha ocupado en anteriores oportunidades[15]
de la potestad de la Fiscalía General de la Nación para declarar la insubsistencia
de sus funcionarios cuando se dicta en su contra una medida de aseguramiento
sin derecho a la libertad provisional, abordando el problema de la ponderación
que debería ejercer el ente nominador frente a estas circunstancias en las que,
de una parte, se encuentran las razones de continuidad y buena marcha de la
administración que sustentan las normas que lo permiten y, de otra parte, el
derecho constitucional fundamental al debido proceso, que se expresaría en la
necesidad de adelantar un proceso disciplinario con la observancia de todas las
garantías y la expedición de una decisión motivada que pusiera fin a dicho
proceso y, en segundo lugar, el respeto específico al derecho constitucional
fundamental a la presunción de inocencia del funcionario, cuyo acatamiento
resulta ineludible para el ente nominador cuando se lo confronta con
necesidades constitucionales de menor rango.
Partiendo de
la prescripción del artículo 29 constitucional en el sentido de que “el
debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas”, la Corte reafirmó su carácter de derecho fundamental de
aplicación inmediata (C.P. art. 83), que en relación con el desarrollo de las
actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades
discrecionales de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas
puedan llegar a comprometerse los derechos de los administrados.[16]
Agregó la Corte
que a pesar de que no existe una reglamentación exhaustiva que limite el
ejercicio de las facultades discrecionales en cada caso, el Consejo de Estado
en búsqueda de consolidar el control judicial de los actos de la administración
y evitar el abuso de poder ha consolidado una doctrina mediante la cual señala
parámetros y límites dentro de los cuales debe operar la administración cuando
ejerce dichas facultades:
“Hay
casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos
de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo
para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará la
opción para escoger alternativamente en varios formas de decisión; en algunas
ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan
para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad
para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades
administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad
del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar,
circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no
hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.
Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades
puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los
actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del
Estado y de sus funcionarios.  En el ejercicio de la facultad reglada
hay mera aplicación obligada de la norma. En el de la relativa
discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la
voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición.”[17]
En tal
sentido, la Corte abordó el examen de las instituciones jurídicas que permiten
preservar el control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de
la administración, entre las cuales se encuentran el principio de necesidad y
el principio de proporcionalidad que se expresan de la siguiente manera:
“El principio de necesidad supone confrontar los efectos que en
relación con los valores, principios y derechos constitucionales se producirían
a partir del ejercicio de una facultad discrecional reconocida en la ley. De
suerte que si demuestra que no existe ninguna otra medida que, de manera clara
y contundente, produzca en términos constitucionales, igual resultado a un
menor costo, la decisión adoptada por la Administración resulta acorde con el
ordenamiento jurídico.”
“El principio de proporcionalidad hace
relación a la comprobación de que la adopción de una medida en ejercicio de una
potestad administrativa, no sacrifique valores, principios y derechos que
tengan un mayor valor constitucional que aquéllos que se quiere satisfacer
mediante el ejercicio de las atribuciones discrecionales reconocidas en la ley.
Así ha dicho esta Corporación:
“En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez
constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen
límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la
verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una
finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era
necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha
restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en
sentido estricto. ‘Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a
evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los
derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera.
Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es
superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr,
entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada
inconstitucional’[18]”[19].
En lo que incumbe al caso que nos ocupa, sostuvo la Corte que cuando
se profiere un acto en desarrollo de facultades discrecionales que por otra
parte no supera los juicios de necesidad y proporcionalidad puede considerarse
que dicho acto administrativo es manifiestamente arbitrario, y por lo mismo,
contrario al principio de legalidad que soporta el derecho fundamental al
debido proceso administrativo.[20]
6. El caso
sujeto a revisión
6. La decisión
adoptada por la Fiscalía General de la Nación al decretar la insubsistencia del
señor Roberto Jesús Osorio Beltrán en el cargo de Técnico Judicial II, en
principio parece intachable a la luz de las atribuciones otorgadas a la entidad
por los artículos 79 y 102-2 del Decreto-Ley 261 de 2000, que prescriben la
declaratoria de insubsistencia y, como consecuencia de ésta, el retiro definitivo
del servicio, cuando de manera sobreviviente un funcionario  resulte sujeto a
una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin
derecho al beneficio de libertad provisional.
La Corte
Constitucional, al abordar el estudio de constitucionalidad del literal c) del
artículo 136 del decreto 2699 de 1991, norma que como se observa tenía un
contenido normativo similar al del artículo 79 del Decreto 261 de 2000, al
disponer que “No podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la
Fiscalía General de la Nación: (...) c) Quienes se encuentren en detención
preventiva por delito doloso aunque gocen del beneficio de excarcelación (...)”,
afirmó que lo que pretende esta disposición es garantizar la finalidad del
Estado de asegurar la vigencia de un orden justo y la aplicación recta y eficaz
de la justicia, que se vería comprometida con la falta de prestación del
servicio por parte de una persona privada de la libertad.[21]
Para la Corte
existen razones constitucionales que soportan este tipo de atribuciones, como
la potestad reconocida al nominador de declarar insubsistente a un funcionario
de la Fiscalía cuando éste se encuentre sujeto a detención preventiva sin beneficio
de excarcelación, en atención a la necesidad de preservar el orden justo y la
eficacia en la administración de justicia.[22] Estas
atribuciones, sin embargo, deben ejercerse dentro del marco constitucional de
respeto a los derechos fundamentales y atendiendo a los principios que rigen
las actuaciones de la administración pública.
En efecto, en el
caso bajo estudio, al encontrarnos ante la contundencia de una decisión
judicial absolutoria dentro del proceso en el cual se dictó la medida de
aseguramiento sin beneficio de excarcelación, que a su vez constituyó el
fundamento del acto que declaró la insubsistencia en el cargo del accionante,
la actuación administrativa pudo resultar lesiva de los derechos fundamentales
a la presunción de inocencia y al debido proceso administrativo del señor
Osorio Beltrán, razón por la cual la Sala deberá confrontar los principios que
buscan la buena marcha de la administración y su transparencia con los
principios y normas constitucionales que consagran la presunción de inocencia.
Examinados de
manera integral los principios y normas relevantes en relación con la situación
planteada, en particular los referidos al debido proceso administrativo y a la
presunción de inocencia, la decisión adoptada por la Fiscalía, es decir, la
declaratoria de insubsistencia, no se aprecia que la entidad accionada se haya
encontrado ante una decisión de forzosa adopción sino que, por el contrario,
existía otra opción que, consultando el respeto de normas y valores
constitucionales, habría implicado un menor nivel de compromiso a los derechos
del afectado, compatible a su vez con los principios que informan y buscan
garantizar la buena marcha de la administración de justicia y el bien público.
En efecto, el
ya citado artículo 147 de la Ley 270 de 1996 nos muestra la existencia de una
consecuencia normativa alternativa a la declaratoria de insubsistencia, ante la
hipótesis de la presencia de una medida de aseguramiento sin beneficio de
excarcelación dictada en contra de un funcionario de la Fiscalía. La opción
entre una de las dos consecuencias legales implica un juicio de valor, de
conveniencia y de oportunidad que debe reflejarse en la motivación de la
decisión del acto que declara la insubsistencia el cual, a su turno, debe estar
precedido por el procedimiento respectivo, en este caso disciplinario, de tal
manera que se le permita mediante la controversia de los motivos de la
decisión, ejercer el derecho de defensa al afectado con la medida. Al respecto,
en anterior oportunidad la Corte dijo:
“En sentencia T 982 de 2004 la Corte Constitucional examinó un
asunto en el que se demandaba la tutela del derecho al debido proceso y la
protección al derecho de igualdad. En aquella oportunidad la Corte reflexionó
de manera detenida al respecto de las limitaciones a las que han de ajustarse
los funcionarios al adoptar medidas tales como la insubsistencia y la
suspensión tomadas como resultado de haberse dictado frente a un funcionario
medida de aseguramiento que, en el caso bajo examen en aquel momento, era sin
beneficio de libertad provisional. La Corte reiteró allí su jurisprudencia al
respecto de la aplicación del debido proceso también en relación con las
actuaciones administrativas. Destacó, ante todo, que las medidas de
aseguramiento deben ser adoptadas bajo el respeto al principio de
proporcionalidad. En aquella ocasión la Corte afirmó lo siguiente con respecto
a las consecuencias que puede traer consigo el apresurarse a ordenar el retiro
de funcionarios sin observar el principio de proporcionalidad:
“podrá eventualmente sacrificar derechos
fundamentales como el trabajo, el acceso y permanencia en el ejercicio de
funciones y cargos públicos, el mínimo vital y la vida digna, que gozan de un
mayor valor constitucional, desconociendo por contera el principio de
proporcionalidad como parámetro que determina la eficacia jurídica en el
ejercicio de las facultades discrecionales.”
Tal y como fue expuesto en los párrafos anteriores, lo que está en
juego cada vez que se dictan medidas de aseguramiento es la manera como tales
medidas se proyectan sobre uno de los bienes jurídicos más valiosos de todos
los que sustentan y legitiman el Estado de Derecho: la presunción de inocencia.
No existe ni puede existir discrecionalidad al respecto. La autoridad
pública, cualquiera que ella sea, judicial o administrativa, debe respetar el
derecho a la presunción de inocencia. (Subrayas dentro del texto). Cuando
en un caso se dicta medida de aseguramiento, no se está poniendo en duda la
inocencia del sindicado, por cuanto esta se presume. Más bien, lo que se debe
procurar es que se cumpla con las garantías de un juicio justo con fundamento
en el cual se le otorgue al imputado la posibilidad de defenderse. La
restricción de la libertad solo se justifica cuando la acusación se hace por
los delitos más graves y únicamente a partir de cumplirse los requisitos
exigidos para el efecto y sobre la base de decisiones debidamente motivadas y
justificadas.”[23]
La Corte
Constitucional, recogiendo jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia,  ha afirmado que no es procedente decretar de plano
la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial por haber sido afectado
con una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin
derecho a excarcelación, ya que corresponde al nominador con sujeción a los
principios de inmediatez, objetividad y proporcionalidad determinar mediante un
procedimiento administrativo si hay lugar o no a su declaratoria.[24]
En
términos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia :
“La relación que la Ley Estatutaria establece entre la imposición de
la medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho
a la libertad provisional y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento
del asegurado  que se halla en desempeño del cargo, es directa y objetiva. Pero
esas características de objetividad e inmediatez no significan que la
declaratoria de esa inhabilidad sobreviniente pueda hacerse de plano. Como el
parágrafo de la norma citada exige que sea mediante providencia motivada y se
trata de una decisión que afecta los derechos del funcionario o empleado, debe
adoptarse con las garantías del debido proceso que la Constitución garantiza
para cualquier actuación administrativa y dentro de los parámetros de las de
tal naturaleza de acuerdo a lo dispuesto por el Código Contencioso
Administrativo.
Esa relación de inmediatez y de objetividad entre el supuesto fáctico
del aseguramiento sin derecho a la libertad provisional del funcionario o
empleado y la declaratoria de la inhabilidad sobreviniente que a partir de ella
se genera, es la que impone el deber legal a los nominadores de la Rama
Judicial de asumir de oficio el procedimiento general administrativo para
estudiar si hay o no lugar a la declaratoria de la inhabilidad sobreviniente.
Tal
actuación debe ser inmediata al conocimiento que deben tener esas autoridades
nominadoras en el sentido de que se ha hecho efectiva la medida de
aseguramiento que implique la privación de la libertad, ya sea porque la
autoridad judicial haya solicitado la suspensión, o, porque esta se haya
producido como consecuencia de la captura inmediata del servidor. (...)”[25].
La
valoración tendría como fundamento la posibilidad de disponer en relación con
el mismo funcionario a quien se le dicta medida de aseguramiento sin beneficio
de excarcelación una situación administrativa distinta al retiro del servicio,
consistente en ordenar su suspensión provisional con fundamento en la
orden de una autoridad judicial o disciplinaria, posibilidad que se encuentra
reconocida en el artículo 84 del Decreto-Ley 261 de 2000[26]
y regulada en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996.
Como
ya lo sostuvo la Corte Constitucional, frente al desarrollo de un proceso penal
que se adelante contra un funcionario de la Rama Judicial, es evidente entonces
que conforme a las disposiciones transcritas de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, se producen distintas consecuencias jurídicas de
tipo laboral administrativo.
En
efecto, los artículos 147 y 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia le atribuyen al nominador la posibilidad de decretar en relación con
el funcionario afectado por una medida de aseguramiento de detención preventiva
sin beneficio de libertad provisional, como primera alternativa, la suspensión
temporal en el cargo mientras se resuelve el proceso o, como segunda
alternativa, la insubsistencia de su nombramiento y, por ende, el retiro del
servicio. Estas alternativas implican la realización de un juicio u operación
intelectual consistente en comparar el alcance, procedencia y justificación
para cada caso en concreto de los citados instrumentos administrativos.[27]
Se
trata -en tales casos- de atribuirle a la Administración el ejercicio de una
facultad discrecional, por virtud de la cual le corresponde en principio
decidir a su libre arbitrio, dentro de un proceso disciplinario, si hay lugar o
no a la declaratoria de insubsistencia o, por el contrario, a la suspensión
temporal en el empleo.[28]
La
Corte se planteó entonces el siguiente interrogante: ¿Qué determina que
frente a un caso concreto sea procedente la declaratoria de insubsistencia y en
otras hipótesis resulte viable la suspensión temporal en el empleo?
“La
respuesta al citado problema jurídico se encuentra en los parámetros legales y
constitucionales que regulan el ejercicio de una atribución discrecional, y
especialmente, en el principio de proporcionalidad. De modo tal que en un
asunto en concreto, si se demuestra que la adopción de una medida produce un
menor sacrificio para otros valores, principios y derechos que tengan un mayor
valor constitucional que aquéllos que se pretende satisfacer a través de su
desarrollo, es obligación de la autoridades administrativas preferirla,
conforme lo ordena categóricamente el contenido normativo del citado principio
de proporcionalidad. Dicho parámetro de control judicial al ejercicio de las
atribuciones discrecionales se encuentra reconocido, entre otras, como
previamente se expuso, en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo,
en los siguientes términos:
“En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter
general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la
norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”[29].
(…)[30]
Resulta
evidente en estos casos que si la decisión judicial que ordena la detención del
funcionario es revocada, como en el caso que nos ocupa, el apresurarse a
retirarlo del servicio podría eventualmente sacrificar derechos fundamentales
como el trabajo, el acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos
públicos, el mínimo vital y la vida digna, que gozan de un mayor valor
constitucional, desconociendo como consecuencia el principio de
proporcionalidad como parámetro que determina la eficacia jurídica en el
ejercicio de las facultades discrecionales.
La
decisión de la Fiscalía de decretar la insubsistencia en el cargo del señor
Roberto Jesús Osorio Beltrán, aún cuando resulta acorde con el ordenamiento
jurídico y, por lo mismo, se encuentra debidamente fundamentada y razonada en
soportes legales, incumple con la carga de proporcionalidad que se exige en el
ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración, ello por
cuanto el mismo efecto jurídico que se pretendía a través de la declaratoria de
insubsistencia puede obtenerse a través de la suspensión administrativa en el
ejercicio del empleo, resultando esta última alternativa menos lesiva frente a
derechos que gozan de un mayor valor constitucional, tales como los derechos al
trabajo, al acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos
públicos, al mínimo vital y a la vida digna.
“Sin lugar a dudas para asegurar la vigencia de un orden justo y la
recta y eficaz administración de justicia, no es indispensable en términos
constitucionales retirar de plano a todas los funcionarios que por diversas
razones pueden estar sometidos a un juicio criminal, pues para el efecto basta
con separar temporalmente del servicio a la persona enjuiciada, mientras se
decide conforme al principio de presunción de inocencia su responsabilidad
penal, finalidad para la cual es más que suficiente la suspensión
administrativa.
En efecto, la detención preventiva como medida de aseguramiento es
una simple medida cautelar destinada a precaver el periculum in mora mientras
se profiere el fallo definitivo de las instancias judiciales correspondientes y
que no implica, bajo ninguna circunstancia, la existencia de responsabilidad
penal en el sindicado[31]. Así las
cosas, en cualquier momento, y conforme a los requisitos de ley, puede
ordenarse su revocatoria y concederse la libertad provisional del enjuiciado
(C.P.P. arts. 363 y 365). Luego, es innegable que la posibilidad que aquello
ocurra torna en preferente la aplicación de la suspensión en el empleo, en aras
de salvaguardar derechos constitucionales de mayor valor jurídico.
Ello no significa que se entienda derogada o resulte inoperante la
posibilidad de declarar la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial
cuando se profiera en su contra medida de aseguramiento de detención
preventiva, pues existen casos en los cuales lo más acorde para la recta
administración de justicia, en atención a la gravedad de los hechos y a la
valoración que realice el nominador, es la adopción de aquella medida. Así
ocurre, entre otros, con los delitos de terrorismo, desaparición forzada y
secuestro extorsivo[32].”[33]
Como
fundamento para decretar la insubsistencia del señor Osorio Beltrán conforme a
lo previsto en la Resolución No. 0-5623 del 22 de noviembre de 2004, la
Fiscalía General de la Nación acude a la simple confirmación de la medida de
aseguramiento de detención preventiva ordenada por la Fiscalía Séptima Delegada
ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y confirmada
por la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
Lo
anterior, como lo ha sostenido esta Corporación, no constituye en dichos casos
una razón suficiente para entender que la declaratoria de insubsistencia opera
de plano, pues se trata de una situación susceptible de variación no sólo
porque la persona sindicada puede ser declarada inocente, sino también porque
pueden presentarse nuevas pruebas que conduzcan a revocar la medida y, por
ende, a deslegitimar la ocurrencia de cualquiera de los fines que soportan la
detención preventiva, o porque eventualmente puede operar alguna causal legal
que torne en imperativo el reconocimiento de la libertad provisional.
Por lo
anterior, ante la existencia de una medida de aseguramiento sin beneficio de
excarcelación en contra de un funcionario, la declaración de insubsistencia no
se impone como una consecuencia forzosa o necesaria si se tienen en cuenta, por
una parte, otros elementos normativos de de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia y del Decreto-Ley 261, así como los principios que
rigen la potestad discrecional del nominador y, por otra, de normas y
principios constitucionales que protegen los derechos fundamentales, que son el
fundamento mismo del Estado social de derecho.
Por
consiguiente, en desarrollo de claras disposiciones constitucionales y del
principio de proporcionalidad existe para el nominador, en circunstancias
ordinarias, el deber de preferir la suspensión administrativa a la declaración
de insubsistencia, básicamente en consideración a la necesidad de preservar
derechos tales como al debido proceso y la presunción de inocencia, el trabajo,
el acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos públicos, al
mínimo vital y a la vida digna.
En
consecuencia, y ante la necesidad de proteger los derechos fundamentales al
debido proceso y a la presunción de inocencia, al trabajo, al mínimo vital y a
la vida digna del señor Roberto Jesús Osorio Beltrán, esta Corporación
procederá a conferir el amparo tutelar de manera transitoria, mientras se
decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el
actor, en atención al perjuicio irremediable que sobre los mismos ha venido
presentándose por haberse decretado su insubsistencia en el cargo de Técnico
Judicial II sin que se lo hubiese declarado judicialmente culpable del delito
que se le imputaba y sin que se hubiese adelantado el necesario proceso
disciplinario en el que se hubiesen garantizado sus derechos al debido proceso
y a la presunción de inocencia en particular.
Se
ordenará en consecuencia la inaplicación temporal  de las Resoluciones No.
0-5623 del 22 de noviembre de 2004 y 0-6614 del 28 de diciembre de 2004,
proferidas por la Fiscalía General de la Nación, y en su lugar, se ordenará el
reintegro del señor Roberto Jesús Osorio Beltrán al cargo que venía
desempeñando o a uno de igual o superior rango, mientras se define por la
Justicia Administrativa la legalidad definitiva de los citados actos.
Además de las
razones expuestas en relación con la afectación que ha venido padeciendo el
señor Osorio Beltrán en sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso y
permanencia en el desempeño de funciones y cargos públicos, al mínimo vital y a
la vida digna, la Sala encuentra que igualmente es necesario atender a la
necesidad de evitar un perjuicio irremediable al actor en relación con la
situación de las personas que tiene a su cargo, cuyas pruebas en torno a su
situación se allegaron al expediente. En efecto el señor Roberto Osorio Beltrán
tiene a cargo a su hija menor Melisa Milena Osorio Galván, quien depende
totalmente de su padre en materia económica. La menor sufre de Poliquistosis
Ovárica y su padre no cuenta con recursos para afiliarla nuevamente, como
cuando era funcionario de la Fiscalía. Igualmente, el señor Osorio Beltrán es
curador definitivo de su hermana Marlene Concepción Osorio Beltrán, a quien se
le declaró en interdicción definitiva por incapacidad mental mediante la
providencia expedida el 14 de septiembre de 1998 por el Juzgado Octavo de
Familia de Barranquilla.
Con fundamento
en las razones expuestas esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional
tutelará de manera transitoria los derechos fundamentales del señor Roberto
Osorio Beltrán
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR los fallos de
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del
Atlántico del día veinticinco (25) de julio de 2006 y de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del día trece (13) de
septiembre de dos mil seis (2006), mediante los cuales se declaró improcedente
la acción de tutela promovida por el señor Roberto Jesús Osorio Beltrán.
Segundo.- TUTELAR de manera transitoria
los derechos fundamentales al debido proceso y a la presunción de inocencia, al
trabajo, al mínimo vital y a la vida digna del señor Roberto Jesús Osorio
Beltrán y en consecuencia dejar sin efecto la Resolución No. 0-5623 del
día 22 de noviembre de 2004 de la Fiscalía General de la Nación, que declaró
insubsistente el nombramiento efectuado a Roberto Jesús Osorio Beltrán en el
cargo de Técnico Judicial II, y la Resolución No. 0-6614 del 28 de diciembre de
2004 que confirmó la anterior
Tercero.- ORDENAR a la Fiscalía General
de la Nación que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo reintegre al señor Roberto Jesús Osorio Beltrán
en el cargo que venía desempeñando, su equivalente, o en otro de igual o
superior jerarquía y salario.
Cuarto.- Esta orden permanecerá vigente
hasta cuando se decida de manera definitiva el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por el señor Roberto Jesús Osorio
Beltrán en contra de la Fiscalía General de la Nación ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo de Córdoba.
Quinto. El desacato a lo ordenado en esta providencia, se
sancionará de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de
1991.
Sexto.- Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Mo. Po. Rodrigo
Escobar Gil.
[2] Sentencia T-827 de
2005 Mo. Po. Humberto Antonio Sierra Porto.
[3] Ibídem.
[4] Luigi Ferrajoli, Derecho
y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2000, p. 549, citado
en la Sentencia T-827 de 2005.
[5] Luigi Ferrajoli, ob.
cit. p. 549.
[6] Sentencia T-827 de
2005, Mo. Po. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] Sentencia C-416 de
2002.
[8] Ibídem.
[9] En la ya citada
sentencia
T-827 de 2005.
[10] Sentencias C-106 de
1994 y Sentencia
T-827 de 2005, Mo. Po. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Sentencias C - 689
de 1996 y Sentencia
T-827 de 2005, Mo. Po. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Al respecto Cfr. T-315 de
2005, T-01 de 1992, SU-961 de 1999, T- 461 de 2001, T-105 2002, T-173 de 2002,
T-728 de 2003, T-728 de 2003, T-764 de 2003 y T-802 de 2004, entre otras.
[13] Cfr. Corte
Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil
novecientos noventa y dos (1992).
[14] Sentencia T-315 de
2005, Mo. Po. Jaime Córdoba Triviño.
[15] Sentencias T-982 de
2004, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil T-827 de 2005 Mo. Po. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[16] Sentencia T-982 de
2004, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.
[17] Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 23 de octubre de 1975. Subrayado
por fuera del texto original, citado en la sentencia T-982 de 2004, Mo. Po.
Rodrigo Escobar Gil.
[18] Sentencia C-448 de
1997, Mo. Po. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre este tema también pueden
consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de
2001, C-068 de 1999,  C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[19] Sentencia C-648 de
2001, Mo. Po. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Cfr. Sentencia
T-982 de 2004.
[21]
Cfr. sentencias C-558 de 1994, Mo. Po. Carlos
Gaviria Díaz y T-982 de 2004, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil. La Corte
Constitucional en la sentencia T-827 de 2005 aclaró que, sin embargo, en ningún
momento se ha pronunciado sobre el contenido del artículo 150 numeral 3º
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ni sobre el artículo 79
numeral 3º del Estatuto Orgánico de la Fiscalía. (Subrayas dentro del
texto). En sentencia C-037 de 1996 por medio de la cual la Corte Constitucional
examinó la constitucionalidad de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, esta Corporación, al abordar el análisis de fondo
del artículo 150, no hizo referencia expresa y directa al numeral 3º del
artículo 150. Tampoco la sentencia C-1335 de 2000, Magistrado Ponente Jaime
Córdoba Triviño, interpreta tales disposiciones. En la sentencia C-1335 de 2000
la Corte no pretendió decir que las personas que tengan medida de aseguramiento
vigente y que gocen del beneficio de libertad provisional estén inhabilitadas
para ocupar cargos en la Rama Judicial o en la Fiscalía.
[22] Sentencia T-982 de
2004, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Sentencia T-827 de
2005, Mo. Po. Humberto Antonio Sierra Porto
[24] Sentencia T-982 de
2004, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.
[25] Ibídem. Subrayado
por fuera del texto original.
[26] Dispone la norma en
cita: “Los servidores de la Fiscalía General de la Nación pueden hallarse en
una de las siguientes situaciones administrativas: (...) 10. Suspendidos por
orden de autoridad judicial o disciplinaria”. (Subrayado por fuera del
texto original).
[27] Sentencia T-982 de
2004, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.
[28] Ibídem.
[29] Subrayado por fuera
del texto original.
[30] Sentencia T- 982 de
2004. Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil
[31] Véase, sentencia
C-774 de 2001, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.
[32] Véase, sentencia
C-762 de 2002, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.
[33] Sentencia T-982 de
2004, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.