T-097-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-097/12
(Bogotá D.C., febrero 16)
AUTONOMIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Concepto
AUTONOMIA INDIGENA-Limitaciones
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Alcance
JURISDICCION INDIGENA-Principios
FUERO INDIGENA-Concepto
El fuero indígena ha sido
definido como un derecho de los miembros de las comunidades indígenas que se
adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas, y que consiste en la
posibilidad de ser juzgados por las autoridades indígenas, con arreglo a sus
normas y procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento acorde con los usos y
costumbres de dichas comunidades.
FUERO INDIGENA-Factor personal y
territorial
PENA-Función en el ordenamiento
penal colombiano
MECANISMOS DE COORDINACION ENTRE LA
AUTORIDAD JUDICIAL Y LOS INDIGENAS-Cumplimiento
de la pena y medidas preventivas
JUEZ-Le compete en cada caso
resolver las controversias que puedan surgir de acuerdo con los principios
establecidos por la Corte
Es posible que las penas
impuestas por los indígenas sean cumplidas en el interior del resguardo según
prácticas y costumbres, o en un establecimiento del Estado, pero no es común
encontrar eventos en los que la pena privativa de la libertad, o las medidas de
aseguramiento impuestas a los indígenas que hayan cometido delitos juzgados por
la jurisdicción ordinaria, sean cumplidas en el interior del resguardo, en sus
propios centros de reclusión.
JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en cárceles
ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los indígenas
“Es importante aclarar
que independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la
jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la
jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida
preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus
prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este
modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por
soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que
se respete y no se atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de
los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los
mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”.
Referencia: expediente T-3.152.248
Fallo de
tutela objeto de revisión: Juzgado 51 Penal del Circuito de Descongestión de
Bogotá
Accionante:
Comunidad Indígena Zenú, y sus miembros Pedro Cesar Rojas
Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández
Accionado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC
Demanda
del accionante –elementos-:
Derechos fundamentales invocados: el derecho
fundamental al derecho propio de la comunidad indígena Zenú, y los derechos
fundamentales de los señores Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús
Martínez Hernández al derecho propio, al debido proceso y al juez natural.
Conducta que causa la vulneración: la
posición del INPEC en relación con el reconocimiento de la existencia e
idoneidad del Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique
Mexión”.
Pretensión: Reconocer
a la luz del artículo 29 de la Ley 65 de 1993 al Centro de Reclusión y
Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un Establecimiento de
Reclusión Especial tanto para las autoridades tradicionales indígenas, como por
los jueces y los magistrados de la
República; establecer relaciones de coordinación y asistencia entre el INPEC
y las autoridades indígenas tradicionales; autorizar mediante acto
administrativo que los indígenas Pestana Rojas y Martínez Hernández para que
permanezcan recluidos en el Centro de Reclusión “Cacique Mexión” con ocasión
de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la
Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH de la
Dirección Nacional de Fiscalías; reconocer mediante acto administrativo el
tiempo privación de la libertad que han cumplido dichos indígenas en el
Centro “Cacique Mexión”.
Magistrados de la
Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos
Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
Ponente:
Mauricio González Cuervo
1.
Vulneración del derecho fundamental.
1.1.
Demanda
de la accionante.
El 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo
Penal Civil del Circuito Especializado de Bogotá condenó a los indígenas Pedro
Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, pertenecientes a la
etnia Zenú y miembros del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento en
Córdoba-Sucre, a la pena de seis años de prisión y a una multa de 2000
S.M.L.M.V., por el delito de concierto para delinquir por asociación con las
autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”.
Dicha sentencia fue apelada y correspondió
su conocimiento, en segunda instancia, a la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que a la fecha no se ha
pronunciado aún sobre este asunto.
El 21 de noviembre de 2006, la
Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, al resolver la situación jurídica de los indígenas
Pestana Rojas y Martínez Hernández, les impuso medida de aseguramiento de
detención preventiva y ordenó su captura. Sin embargo, y con ocasión de la
medida de aseguramiento, el 22 de noviembre de 2006, los indígenas procesados
se presentaron ante las autoridades tradicionales zenúes del Resguardo de San
Andrés de Sotavento, Córdoba Sucre, donde el Cabildo Mayor, en ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, levantó un “Acta de Entrega Voluntaria” procediendo
a la captura de los indígenas y a su envío al Centro de Reclusión y
Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” que funciona en el interior del
resguardo, en donde permanecen recluidos los indígenas hasta la fecha.
En ese contexto, el defensor de los
indígenas procesados, solicitó a la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá su libertad provisional, la cual
fue negada el 5 de marzo de 2010[1]
al no reconocer a los indígenas el tiempo de permanencia en el centro “Cacique
Mexión”, lo anterior considerando el oficio 7103APE 016880 del 16 de diciembre
de 2010 suscrito por la Dra. Martha Rocío Peñuela Coordinadora del Grupo de
Asuntos Penitenciarios del INPEC.
El abogado de los indígenas señala que
desde 2008, como parte del proceso de formalización normativa e institucional,
el Cacique Mayor Regional del Resguardo Zenú, había expedido la
Resolución n. 001 del 5 de enero de 2008, mediante la cual se protocolizó, al
interior de la jurisdicción territorial del resguardo indígena, la existencia
milenaria del Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión”
como un lugar de aislamiento y redención para los miembros de la comunidad Zenú
privados de la libertad. Dicha resolución fue dirigida al INPEC y a la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia el 29 de octubre
de 2008, solicitando el Registro y Protocolización de la misma. Sin embargo las
entidades coincidieron en que no se requiere registro ni aprobación del INPEC o
del Ministerio por ser el centro de reflexión una forma de expiación de la
conducta resultante de la decisión de la comunidad y acorde a sus costumbres.
La directora del INPEC agregó que no era posible que esta entidad reconociera
el centro de reclusión como un Establecimiento de Reclusión Especial –ERE-
porque no reunía las características de infraestructura y seguridad requeridas,
situación que también se le hizo conocer a la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, cuando se le
requirió información sobre el reconocimiento del Centro de Reclusión “Cacique
Mexión” como lugar de reclusión a la luz de la
Ley 65 de 1993.
El informe policial FGN-CTI-UPJ del 27
de enero de 2011 rendido a raíz de la inspección judicial realizado al “Cacique
Mexión”, deja constancia de que la guardia del Centro tiene un Alguacil Mayor
al mando de 10 guardias y que cuenta con las características requeridas para un
centro de esta naturaleza en términos de seguridad, reclusión, aislamiento y
resocialización de los reclusos.
Por lo anterior, para el representante
de los indígenas, la posición del INPEC en relación con el reconocimiento de la
existencia e idoneidad del Centro de reclusión “Cacique Maxión” vulnera los
derechos de la comunidad indígena en general y de los indígenas procesados en
particular al derecho propio, al debido proceso y al juez natural.
1.2.
Respuesta del accionado
Señala del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario – INPEC, que no se ha vulnerado el derecho al
debido proceso de los indígenas procesados en la medida en que los
requerimientos formulados por el Cacicazgo Mayor Regional de San Andrés de
Sotavento-Córdoba, han sido contestados en debida forma y con el lleno de los
requisitos legales por parte del Instituto. De otro lado, precisa que no es
posible considerar el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena “Cacique
Mexión” como parte de la estructura de centros penitenciarios y carcelarios por
tres razones: en primer lugar, porque en los establecimientos de orden nacional
tanto a nivel penitenciario como carcelario, se reunen actualmente condiciones
especiales para la población indígena; en segundo lugar, porque según las
normas, cuando se trate de delitos objeto de conocimiento de la jurisdicción
ordinaria, las personas pertenecientes a etnias indígenas deberán ser recluidas
en los establecimientos regentados por parte del INPEC, mientras que si se
trata de delitos cometidos con ocasión de las reglas de cada comunidad en
particular, aquel deberá autorizar lugares especiales de reclusión, avalados
por la propia comunidad y ajenos al manejo del INPEC y por ende no incluidos
dentro de la estructura de los establecimientos regentados por dicha
Institución; por último, en relación con la prueba pericial aportada en la
inspección judicial al centro “Cacique Mexión”, el representante de la entidad
accionada concluye que las condiciones de reclusión ofrecidas a miembros de la
población indígena por parte del INPEC, son diferentes a las presentadas en
dicho centro de reclusión, por lo cual éste no puede ser incluido como parte
del sistema penitenciario nacional regentado por el Instituto al no contar con
las condiciones de seguridad requeridas por la entidad. Frente a la pretensión
del accionante en el sentido de que el INPEC autorice mediante acto
administrativo a que los indígenas Pestana Rojas y Martínez Hernández
permanezcan recluidos en el Centro “Cacique Mexión” con ocasión de la medida de
aseguramiento que le ha sido impuesta y que se les reconozca el tiempo de
privación de la libertad que han cumplido en dicho centro, el INPEC considera
que no es la entidad competente para estos fines y que dicha solicitud debería
ser elevada a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que es la autoridad
encargada del proceso penal contra dichos indígenas. Finalmente, se indica que
la acción de tutela debería ser declarada improcedente por existir otros
recursos judiciales y porque no se vislumbra la existencia o posible
configuración de un perjuicio irremediable.
2.
Decisión judicial objeto de revisión[2]
En providencia
proferida el 17 de junio de 2011 por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del
Circuito de Descongestión de Bogotá, se establece que, acorde con la
Ley 65 de 1993, el INPEC es la entidad competente para determinar el espacio o
lugar destinado para la privación de la libertad de quienes han sido procesados
o condenados. Inclusive si se trata de personas que presentan condiciones
especiales como en el caso de los indígenas reúne los requisitos o las
características propias de los establecimientos de reclusión del orden
nacional. En este caso, el INPEC ha considerado que el Centro de Reclusión y
Resocialización Indígena “Cacique Mexión”, no cuenta con las exigencias de
infraestructura que garanticen la seguridad y la aplicación de los procedimientos
internos del Instituto. Adicionalmente, se señala que en la actualidad el
asunto está siendo estudiado por la jurisdicción ordinaria y que ni siquiera
existe una sentencia ejecutoriada sobre el caso de los indígenas Pestana Rojas
y Martínez Hernández, por lo que la cuestión debió plantearse en dicha
jurisdicción. El informe de Policía judicial referido a la inspección realizada
al centro “Cacique Mexión” tampoco da lugar a que el juez de tutela ordene al
INPEC que admita dicho establecimiento como parte del Instituto, ni que se
reconozca el tiempo de privación de la libertad en dicho centro para efectos de
descontar la pena impuesta, porque esto solo compete al INPEC y a la autoridad
judicial a cargo del caso. Se concluye que no se vislumbra violación alguna del
debido proceso penal o administrativo. Además el accionante no mencionó en qué
medida se vulnera el derecho propio  de la comunidad y de los miembros de la
misma.
3. Pruebas
3.1. Mediante Auto del 9 de diciembre de 2010, el Magistrado
Sustanciador ordenó que por Secretaría General se oficiara a la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para que en el término de tres
días remitiera al Despacho, copia del expediente del proceso penal que cursa
contra Pedro Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez por el delito de
concierto para delinquir, por supuesta asociación con las autodefensas ilegales
del bloque “Héroes de Montes de María”.
El
expediente fue remitido el 11 de enero de 2012
a la Secretaría General de la
Corte Constitucional.
3.2. Mediante
auto del 9 de diciembre de 2011, el Magistrado Sustanciador ordenó que
por Secretaría General se oficiara a la
Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, para que en el término de tres días informara al
Despacho, la razón por la cual no se hizo efectiva la medida de aseguramiento
de detención preventiva y la captura de los señores Pedro Cesar Pestana Rojas y
Antonio de Jesús Martínez en centros de reclusión reconocidos por el INPEC,
ordenada el 21 de noviembre de 2006 al resolver la situación jurídica de los
procesados, por el delito de concierto para delinquir, por supuesta asociación
con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”.
En
comunicación recibida en la
Secretaría General de la Corte el 16 de diciembre de 2011, el Fiscal 10
especializado de la UNDH-DIH, refiere que el 21 de noviembre de 2006 se dictó
medida de aseguramiento contra los indígenas. Según diligencia de allanamiento
y registro de la residencia de los señores Pestana Rojas y Martínez Hernández,
realizada el 23 de noviembre de 2006, a fin de hacer efectiva la orden de
captura, el resultado de la misma fue negativo. El 16 de febrero de 2007 se
ordenó por parte de la Fiscalía, oficiar al Cacique Mayor del Resguardo Zenú
Córdoba, para que pusiera a disposición del despacho a los indígenas, por tener
medida de aseguramiento y orden de captura vigente. Sin embargo el 7 de febrero
de 2007, el Cacique Mayor del resguardo manifestó que hasta tanto no se
resolvieran tutelas sobre sentencias y fallos, seguían manteniendo bajo
custodia a los señores  Pestana Rojas y Martínez Fernández. Por lo anterior, se
concluye que desde que se expidieron las órdenes de captura, esta entidad
insistió para que la detención se cumpliera en un centro de reclusión adscrito
al INPEC, con las medidas de seguridad pertinentes de conformidad con el
régimen penitenciario.
4. Intervención
de la Autoridad de Gobierno Indígena ONIC, sobre los alcances de la
jurisdicción especial indígena
A través de
escrito radicado en la
Secretaría General de la
Corte Constitucional el 14 de diciembre de 2011, el señor Luis Evelis Andrade
Casama, actuando en su calidad de Consejero Mayor de la
ONIC, interviene en el proceso de referencia en calidad de amicus curiae, para
“aclarar el alcance del derecho de las autoridades de los pueblos indígenas a
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, así como el alcance del
reconocimiento y protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana, según lo contemplado en los artículos 246 y 7º de la
Constitución Política, respectivamente”.
Considera que
el derecho de los pueblos indígenas a ejercer funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, faculta a las autoridades indígenas para que apliquen las
medidas de aseguramiento y penas impuestas en la jurisdicción ordinaria a
integrantes de los pueblos indígenas cuando éstos cuentan con instituciones
propias de amplia tradición que garantizan de manera efectiva la diversidad
étnica y cultural de sus integrantes, y la finalidad de las medidas que imponga
la justicia ordinaria. De otro lado, advierte el interviniente que los
obstáculos impuestos por las autoridades estatales a las autoridades indígenas
para la aplicación de las medidas de aseguramiento y penas impuestas por la
jurisdicción ordinaria, representan un desconocimiento al carácter público de
las autoridades indígenas, y a su derecho a la autonomía, gobierno, derecho
propio, sometiéndolos a procesos de aculturación, cuando la competencia
original de investigar, juzgar y condenar a los responsables sea de la
jurisdicción especial, pero dadas las características de la investigación
surtida, se haya concluido que la competencia residía en la jurisdicción ordinaria.
Señala que
así como el INPEC presta sus servicios a los pueblos indígenas para el
cumplimiento de las medidas impuestas por las autoridades indígenas a sus
miembros, los pueblos indígenas que cuenten con un sistema penitenciario
tradicional e idóneo para garantizar las finalidades de las medidas impuestas
por la jurisdicción ordinaria, tienen el derecho a exigir que se recurra a sus
propios establecimientos de reclusión que garantizan de manera integral el
derecho a la diversidad étnica y cultural de los mismos.
La
intervención trae a colación un recuento de la jurisprudencia de la
Corte en materia de jurisdicción especial indígena y de su relación con el
sistema penitenciario, el fuero indígena (el factor personal, territorial o
geográfico y el factor objetivo), la diversa finalidad de las medidas de
aseguramiento y de las penas, la ejecución de la pena privativa de la libertad
en un establecimiento carcelario cuando se cumple una medida de aseguramiento o
cuando la persona se encuentre purgando una pena, aspectos del bloque de
constitucionalidad, especialmente los derechos de los pueblos indígenas como
límite al uso de la prisión, algunas consideraciones antropológicas relativas
al pueblo Zenú (espiritualidad, gobierno y control social) y observaciones
sobre el caso concreto. La intervención reivindica la utilización del factor
territorial para dirimir los conflictos de competencia y la determinación de la
operatividad del fuero indígena. Asimismo se propone que el factor objetivo no
sea remplazado por el factor orgánico o institucional sino por el factor
territorial, el cual no puede seguir entendiéndose como algo físico o
geográfico.
Concluye de
todo lo anterior que, en el ejercicio de la jurisdicción especial indígena, los
pueblos pueden hacer uso de sus instituciones y establecimientos de castigo
tradicionales también en los eventos en los que la conducta haya sido juzgada
por la jurisdicción ordinaria. Se incorporan adicionalmente un documento sobre
los lugares sagrados y centros de arrepentimiento y reflexión del pueblo Zenu, junto
a otro sobre los métodos de control social de este pueblo indígena, así como el
informe de Policía Judicial FGN-CTI-UPJ del 27 de enero de 2011 que contiene el
resultado de la inspección judicial en la
Cárcel del Resguardo Indígena Zenu.
II. CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para revisar la
providencia de tutela antes reseñada, con base en lo prescrito en la
Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de
1991, artículos 33 a 36; y en el auto del veintinueve (29) de septiembre de dos
mil once (2011) de la Sala de Selección de Tutela Número Nueve de la
Corte Constitucional.
2.
Procedencia de la demanda de tutela.
2.1.
Legitimación activa: los accionantes presentaron demanda de tutela a través de
abogado[3].
2.2. Legitimación pasiva: el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al
Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica, patrimonio
independiente, descentralización administrativa y desconcentración de
funciones, al que se le ha asignado la conducción de la política penitenciaria[4];
como tal, es demandable en proceso de tutela (CP, art. 86; D.
2591/91, art. 5º).
2.3. Subsidiaridad: en el presente caso,
se plantea la supuesta vulneración de derechos constitucionales considerados
fundamentales en nuestro ordenamiento, relativos al debido proceso y al
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural que se manifiesta en el
derecho propio de las comunidades indígenas y en el derecho al juez natural en
un evento en el que se encuentran de por medio dos indígenas privados de su
libertad por un proceso penal. Los recursos judiciales ordinarios han sido
interpuestos ante las autoridades competentes, pero la acción de tutela busca
que se reconozca el eventual desconocimiento del INPEC a principios superiores
consagrados en nuestro ordenamiento. En este orden de ideas, se considera que
el recurso interpuesto es eficaz para la protección que se solicita.
2.4.
Inmediatez: las solicitudes y peticiones al Ministerio del Interior y de
Justicia y al INPEC para que acorde con los principios superiores de respeto a
la diversidad étnica y cultural, el Centro de reclusión “Cacique Mexión” sea
reconocido, se dirigen a estas entidades desde el año de 2008. Sin embargo, la causa
inmediata que motivó la acción de tutela se concreta en la comunicación de la
Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, del 16 de
diciembre de 2010, dirigida al Cacique del resguardo con copia al Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en la que se reitera que el Centro de
Reflexión “Cacique Mexión” no hace parte de la estructura interna del INPEC y
le sugiere poner a los indígenas a disposición de las autoridades judiciales
competentes. La acción de tutela fue interpuesta en mayo de 2010, es decir
aproximadamente seis meses después del oficio enviado por el INPEC, dentro de un
término razonable para el ejercicio de éste recurso[5].
3. Problema jurídico
En el
presente caso, la Sala deberá resolver si la medida de detención preventiva o
una pena de privación de la libertad, dictada por una autoridad judicial
ordinaria contra los miembros de una comunidad indígena, puede realizarse en un
centro de reclusión avalado por el respectivo resguardo pero que no se ajusta a
los estándares requeridos por el INPEC. En consecuencia, deberá determinarse si
se puede contabilizar el tiempo de privación de la libertad de los indígenas
juzgados por la jurisdicción ordinaria en dicho centro de reclusión para
efectos de descontarlo de la pena y decretar la libertad condicional.
Para
responder el problema planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) El
concepto de autonomía de los pueblos indígenas, el derecho propio, la
jurisdicción especial indígena y el fuero indígena. (ii) La pena y su función
en el ordenamiento penal colombiano y en la cosmovisión del pueblo Zenu; (iii) Mecanismos
de coordinación entre las autoridades indígenas, las autoridades judiciales y
el INPEC con respecto al lugar donde debe cumplirse la pena de un indígena
juzgado por la jurisdicción ordinaria; (iv) Caso concreto.
4. Cargo único: vulneración al debido
proceso.
4.1. El concepto de autonomía de los
pueblos indígenas, el derecho propio, la jurisdicción especial indígena y el
fuero indígena
La
Constitución Política reconoce a Colombia como un Estado democrático,
participativo, incluyente y pluralista en el que se protege la diversidad étnica y cultural
(art. 1º y 7º).
Como máxima intérprete de la
Carta Política, la Corte ha desarrollado una basta jurisprudencia referida a
la protección de los diferentes grupos y comunidades étnicas y culturales que
constituyen la Nación colombiana.  En relación con los miembros de los pueblos
indígenas[6],
ha señalado que la pertenencia a éstas comunidades se establece desde el
nacimiento hasta la muerte, constituyéndose para sus miembros en una forma de
vida que la Constitución protege y garantiza[7]. En la
sentencia SU-510 de 1998 se hace referencia a lo anterior y se resalta la doble
pertenencia nacional y comunitaria de los indígenas:
“A
diferencia de otros vínculos asociativos, más o menos contingentes, que la
persona traba en su decurso existencial, el vínculo comunitario indígena, se
establece desde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renuncie
a él, termina sólo con su muerte. Dada la naturaleza cultural del ligamen
comunitario, el individuo no se ve involucrado en puntuales aspectos de su
actividad, sino en un entero plexo de interacciones en cuanto que se hace
partícipe de una forma definida de vida. La
Constitución reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su
territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto de
nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe protegerse y garantizarse
mediante instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razón, se
informan en el principio de autodeterminación. No ha juzgado, por tanto,
incompatible la Constitución radicar en cabeza de los indígenas derechos y
deberes comunes a todos y, al mismo tiempo, extender a éstos derechos
especiales por causa de su pertenencia a su comunidad de origen. El arraigo
etno-cultural, en este caso, se ha considerado valioso en sí mismo desde la
perspectiva de la comunidad y de sus miembros (…)  Por consiguiente, sólo en el
caso del indígena confluyen, en términos originarios, dos títulos de
pertenencia: uno nacional, que lo hace sujeto activo de todos los derechos
constitucionales y, otro comunitario, que le brinda la oportunidad de
desarrollarse en su comunidad de origen”.
Desde
sus primeras sentencias, la Corte ha reconocido a las comunidades indígenas
como una realidad histórica y como “verdaderas organizaciones, sujetos de
derechos y obligaciones1,
que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las
integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de
ejercer control social”[8].
De esta manera, el reconocimiento de los miembros de una comunidad como parte
de la misma, es el factor que determina su propia existencia.
La pertenencia de los miembros
de los pueblos indígenas, tanto a sus comunidades como a la
Nación colombiana, y la voluntad del constituyente de “conservar la diversidad
en la unidad”[9], es una garantía de sus derechos pero
puede suponer también algunas tensiones que la
Corte ha resulto a través de una serie de reglas de interpretación que buscan
garantizar ante todo la autonomía de los pueblos indígenas.
En caso de conflicto, los
principios reiterados por la jurisprudencia constitucional[10]
se reducen a los siguientes: (a) A mayor conservación de usos y costumbres de
los pueblos indígenas, mayor autonomía[11];
(b) Maximización de la autonomía de las comunidades indígenas o minimización de
las restricciones para salvaguardar intereses de mayor jerarquía[12]; (c) Mayor autonomía para la decisión
de conflictos internos[13].
En numerosas sentencias[14],
la Corte ha abordado el tema de la autonomía indígena, en particular, la
facultad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios, tal y
como lo establece el artículo 246 constitucional en los siguientes términos,
ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la
República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción
especial con el sistema judicial nacional.
La jurisprudencia constitucional[15]
ha interpretado el artículo 246 superior, considerando que éste comprende “(i)
la facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias;
(ii) la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios;
(iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la
Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la
forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin
que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté
condicionado a la expedición de la Ley mencionada”[16].
Un elemento fundamental de la
jurisdicción indígena cuando se trata de resolver los conflictos que pueden
originarse entre las comunidades indígenas y la sociedad mayoritaria, así como
promover estrategias de coordinación entre la jurisdicción especial y la
ordinaria, es el fuero indígena. El fuero ha sido definido como un derecho de
los miembros de las comunidades indígenas que se adquiere por el hecho de
pertenecer a las mismas, y que consiste en la posibilidad de ser juzgados por
las autoridades indígenas, con arreglo a sus normas y procedimientos, y cuyo
objeto es el juzgamiento acorde con los usos y costumbres de dichas
comunidades. Si bien el artículo 246 de la
Carta determina que el Legislador será quien defina las formas de coordinación
inter-jurisdiccional, la jurisprudencia ha reiterado que mientras que eso no
ocurra, serán el Consejo Superior de la
Judicatura y la Corte Constitucional los encargados de establecer las reglas
para dirimir conflictos de competencia[17].
En lo que concierne al fuero, se
distingue entre el factor personal que se refiere al sujeto que debe ser
juzgado según las normas y autoridades de su propia comunidad, y el factor
territorial, o geográfico, que se relaciona con la posibilidad de que cada
comunidad conozca los conflictos y juzgue las conductas que ocurren en su
territorio ancestral[18].
En este orden de ideas, la sentencia  T-496 de 1996, definió una serie de
pautas para determinar si una persona tiene derecho al fuero indígena:
“a.
Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento
nacional, en principio, los jueces de la
República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran
ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si
el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta
era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero.
En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante  un
indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad,
y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta
en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario,
enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria
conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento
jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver
al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia
étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el
sistema jurídico nacional.
b.
En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro
que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar
como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la
conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que
pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y
sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto
a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a
sus normas y procedimientos.
En
otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para
definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta  las culturas
involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la
cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc.  La
función del juez consistirá entonces en armonizar las  diferentes
circunstancias  de manera que la solución sea razonable”.
Sin embargo, la autonomía política y
jurídica de los pueblos indígenas se encuentra limitada[19] por
la propia Constitución (art. 246 y 330), que establece que Colombia es un
Estado unitario, y que la autonomía de las autoridades indígenas puede
ejercerse conforme a sus usos y costumbres siempre y cuando éstos no sean
contrarios a la Constitución y a la Ley.  A este respecto, ha señalado la
Corte Constitucional:
“Sólo
con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural",[20]
afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P.,
artículo 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su
ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el
principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330)”[21] (…)
el
respeto por el carácter normativo de la
Constitución (C.P., artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad
étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede
prevalecer sobre esta última,[22]
como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de
valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste”[23]
Se ha concluido entonces, que cualquier
decisión que vulnere los derechos a la vida, lesione la integridad de una
persona o constituya actos de tortura y servidumbre, está prohibido, mientras
que los demás derechos fundamentales deben ser considerados por el intérprete
en los casos concretos[24].
En la sentencia T-254 de 1994, una de
las primeras que analizó la tensión entre unidad nacional y autonomía de las
comunidades indígenas, se plantearon los siguientes principios para resolverla,
“7.1
A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.
La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas
existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción
de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior
integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la
capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas
sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que
garantice seguridad jurídica y estabilidad social  dentro de estas
colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan
sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos
que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las
leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que
una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de
una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular
sus derechos y obligaciones.
7.2
Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la
sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en
general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no
sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la
Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales,
constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a
los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que
habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron
representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.
7.3
Las normas legales imperativas (de orden público) de la
República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como
límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el
extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la
norma legal. El carácter normativo de la
Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los
valores protegidos por la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y
aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible
del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas
que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en
peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en
el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP
art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas
(CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres,
pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores
constitucionales superiores.
7.4
Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas
legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de
pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra
legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes
civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad
privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de
los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener
aplicación en ausencia de una autoregulación por parte de las comunidades
indígenas”.
En suma, las limitaciones admisibles a
la autonomía indígena son las que se refieren "a lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados
del hombre",[25]
o
bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate,
deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la
prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso[26].
En todo caso, la Corte ha reconocido que en cada evento deberán analizarse las
circunstancias particulares, el grado de aislamiento de las comunidades, y los
criterios y principios interpretativos citados anteriormente.
4.2. La pena y su función
en el ordenamiento penal colombiano y en la cosmovisión del pueblo Zenu
Una vez aclarados
los principales aspectos relacionados con la  materia puramente jurisdiccional,
es importante para efectos del presente caso, considerar de manera específica
el tema de la pena y la finalidad que ésta cumple tanto en el ordenamiento
jurídico nacional como en el marco de la cosmovisión indígena del Pueblo Zenu.
Por un lado, el
artículo 4º del Código Penal, establece que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial,
reinserción social y protección del condenado.
Asimismo la
Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”,
dispone en sus artículos 9º y 10º, que la pena tiene una función protectora y
preventiva pero que su fin fundamental es la resocialización a través la
disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el
deporte y la recreación, por lo que las medidas de seguridad buscan la
curación, tutela y rehabilitación de los internos.
En
este orden de ideas, diversos instrumentos y pactos internacionales reconocidos
por el Estado colombiano, han resaltado la finalidad resocializadora y
preventiva de la pena. Las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”
adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas
por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C
(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977 disponen que
las penas y medidas privativas de la libertad buscan proteger a la sociedad
contra el crimen y se justifican siempre que durante el periodo de privación de
la libertad el delincuente aprenda a respetar la ley, a partir de mecanismos implementados
por el régimen penitenciario, que sean acordes con sus necesidades
individuales. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que forma parte del bloque de constitucionalidad desde su
incorporación a nuestro ordenamiento jurídico con la ley 74 de 1968, establece
en su artículo 10.3, que “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento
cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los
penados".
En otras
sentencias, se ha enfatizado la función preventiva y resocializadora de la pena
considerando que ésta busca de un lado contrarrestar la desobediencia, y de
otro, como mecanismo represivo[27]:
“De una parte, opera preventivamente cuando
se amenaza con ella como una forma para contrarrestar la desobediencia haciendo
entender al individuo que por la infracción de la disposición legal será
castigado. De otra parte, opera represivamente cuando es impuesta para llenar
el vacío dejado por la desobediencia de la Ley[28].
Entre los
principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia
constitucional para la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel
según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los
parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada
y razonable, y en ese sentido se ajuste a la
Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el
Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como
delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y
mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño
social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e
igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la
efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan
el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida
en sociedad. En los términos utilizados recientemente por la
Corte en la sentencia C-592/98 (M.P. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en
ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede
establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el
juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo,
incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la
medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como,
la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión
que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en
el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros”[29]
Interpretando la normatividad nacional e
internacional en relación con el fin de la pena y la función resocializadora y
preventiva de la misma, la jurisprudencia estableció el alcance de la
competencia del INPEC como la entidad encargada de hacer cumplir las medidas de
privación de la libertad:
“2.1.7. Desde esta perspectiva, el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario está obligada a efectuar una interpretación de las normas aplicables acorde con los
tratados internacionales de derechos humanos y con  los principios de
favorabilidad, buena fe y primacía de lo sustancial sobre lo formal, razón por
la cual no le es posible exigir requisitos irrazonables o desproporcionados o
imponer barreras de acceso a los beneficios que otorga la ley a las personas
privadas de la libertad que no tienen asidero en las normas aplicables (…)”[30].
La jurisprudencia constitucional[31],
ha considero que en el marco del Estado social y democrático de derecho fundado
en el respeto de la dignidad humana, la actual doctrina penal, ha superado la
dicotomía entre la pena entendida desde una perspectiva puramente retributiva o
preventiva. Si bien al tipificar los delitos se pretende desestimular el
crimen, la imposición de las penas debe responder a criterios retributivos y de
reinserción social,  “puesto que el objeto del derecho penal
en un Estado de este tipo no es excluir al delincuente del pacto social sino
buscar su reinserción en el mismo”[32].
De otro lado, y tal
y como se desprende del documento enviado a la
Corte Constitucional por el Consejero Mayor de la
ONIC, relativo a los “Métodos de Control Social del pueblo Zenu”, en ésta
comunidad, la pena tiene una finalidad esencialmente reparadora y retributiva
si bien es posible identificar también propósitos preventivos.
En las decisiones
judiciales que adoptan las autoridades tradicionales, se valoran las
circunstancias que rodean el asunto, “ya sea de orden personal como colectivo o
cultural, y se valora el daño causado a la comunidad, al individuo, y a la
familia”. En el marco de estos procesos, las autoridades tienden a emitir
decisiones que busquen la conciliación entre las partes, escuchando las
pretensiones y ofrecimientos de los implicados. En casos menos graves, se
propende por los llamados de atención, para que el implicado sea aconsejado, o
sanado por los mayores de la comunidad, y a veces también se ordenan trabajos
en fincas, represas o caminos, o participación en talleres de capacitación.
Solo cuando se trata de casos graves, los indígenas son remitidos al Centro de
Reflexión y Arrepentimiento Cacique Mexión o a los calabozos y ahí permanecen
por tiempo indefinido o hasta que la familia del implicado repare el daño
causado. También se utiliza el “cepo” que se ubica en un sitio público, para
que cumpla una específica función disuasiva en el radio de la comunidad. Cuando
las conductas consisten en desobediencia o desconocimiento de los mandatos de
las comunidades, corrupción o cualquier falta relativa a los asuntos públicos
del pueblo Zenu, y son cometidas por líderes o autoridades, las sanciones son
de orden político y social. Las penas pueden consistir desde la pérdida de la
palabra hasta la imposibilidad de ocupar cargos de representación de la
comunidad, y en otros castigos, con miras a que se logre la reparación, la
reconciliación y finalmente la resocialización del individuo. Se resalta
igualmente en el documento que “el régimen sancionatorio de la justicia indígena
Zenu, no es de encierro y aislamiento permanente, lo contrario la sanción es de
puertas abiertas, y reparativa, para permitir la reconciliación y el sanamiento
del individuo con las víctimas y la comunidad”.
En el escrito de intervención
de la ONIC se anota que en los Centros de reflexión y arrepentimiento, los
indígenas “no están obligados al encierro en cuatro paredes y pueden moverse
con libertad en los recintos, tomar el sol, hacer trabajo espiritual y de
producción y preparar sus alimentos”. Asimismo se explica que los sancionados
son obligados a referir públicamente los hechos que los han llevado al castigo,
práctica que lleva el nombre de “averguenzamiento” y de realizar un “pagamento”
a la familia perjudicada.
4.3. Mecanismos de coordinación entre la
autoridad judicial, el INPEC y los indígenas, en relación con el cumplimiento
de la pena y de las medidas preventivas
La
Constitución
establece que el legislador deberá diseñar las estrategias de coordinación
entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena. En la medida
en que no ha sido expedida la ley que permita dicha coordinación, al juez le
compete en cada caso resolver las controversias que puedan surgir de acuerdo
con los principios establecidos por la Corte y que fueron enunciados
anteriormente.
En relación con las sanciones y el
cumplimiento de las penas, específicamente, se verifican diversas situaciones
que han sido tratadas por la jurisprudencia. De un lado, es claro que cuando la
infracción implica el desconocimiento de las normas, las tradiciones y
prácticas de las comunidades indígenas, la imposición y cumplimiento de las
mismas compete a las autoridades comunitarias, quienes deben dictar las
sanciones que consideren pertinentes de acuerdo con sus costumbres para que
sean observadas en su territorio o resguardo[33]. También se
han presentado otros casos en los cuales las autoridades indígenas imponen una
pena de privación de la libertad para que ésta sea cumplida en un
establecimiento penitenciario nacional, ya sea porque no cuentan con la
infraestructura necesaria o por la gravedad de la falta cometida[34].
En ambos casos, el único límite al ejercicio de la atribución sancionatoria de
las autoridades indígenas admitido por la
Constitución y por la jurisprudencia,  consiste en el respeto del derecho a la
vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura[35]
y en general, el respeto por los intereses y valores superiores
reconocidos en la Constitución[36].
Acorde con lo anterior, es posible que
las penas impuestas por los indígenas sean cumplidas en el interior del
resguardo según sus prácticas y costumbres, o en un establecimiento del Estado,
pero no es común encontrar eventos en los que la pena privativa de la libertad,
o las medidas de aseguramiento impuestas a los indígenas que hayan cometido
delitos juzgados por la jurisdicción ordinaria, sean cumplidas en el interior
del resguardo, en sus propios centros de reclusión.
La Ley 65 de 1992, no
regula este supuesto específico. En efecto, el artículo 16 de la citada Ley,
establece que el INPEC es el órgano competente para crear, fusionar, suprimir,
dirigir, administrar, sostener y vigilar los establecimientos de reclusión del
orden nacional, así como para determinar el lugar de funcionamiento.  Dichos
establecimientos son, según el artículo 20, cárceles,
penitenciarías, cárceles y penitenciarías especiales, reclusiones de mujeres,
cárceles para miembros de la
Fuerza Pública, colonias, casa-cárceles, establecimientos de rehabilitación y
demás centros de reclusión que se creen en el sistema penitenciario y
carcelario. A su vez, el artículo 29, dispone que cuando el hecho punible sea
cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos
especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado; asimismo se
establece que “la autoridad judicial competente o el Director General del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la
reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para
la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de
seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta”.
En síntesis, quien controla, crea y
establece el lugar de funcionamiento de los centros de reclusión, es el INPEC.
Entre dichos centros de reclusión –cuya lista no es taxativa-, se encuentran
establecimientos especiales. Los indígenas pueden ser retenidos en
instalaciones especiales o las que proporcione el Estado. En fin, el titular de
la potestad de decidir la reclusión en lugares especiales es la autoridad
judicial competente o el Director del INPEC.
De la lectura de las normas del Estatuto
Carcelario, se infiere que no existe una prohibición para que los indígenas
cumplan sus penas en establecimientos especiales de reclusión en otro tipo de
centros a nivel nacional, que sean reconocidos por el INPEC como la entidad
competente para crear, establecer y autorizar el lugar de los mismos. La
interpretación de las normas carcelarias desde una perspectiva constitucional,
llevaría a plantear en términos generales, la necesidad de que el cumplimiento
de la pena, ya sea en los establecimientos del Estado, o en centros especiales
de reclusión creados o reconocidos por el INPEC, se realice respetando los
principios de diversidad étnica y cultural.
En la
sentencia C-394 de 1995, se analizó la constitucionalidad de algunas normas del
Estatuto Carcelario, entre la cuales el artículo 29 sobre las  condiciones
especiales de reclusión para algunas personas como los indígenas. En aquella
ocasión, esta Corporación consideró que los indígenas no debían ser recluidos
en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado
contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la
Constitución. A propósito de la reclusión de los indígenas en centros
especiales de reclusión, se expresó:
“En
cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es
decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población
colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a
aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas
autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y
garantizadas, en tanto no vulneren la
Constitución y ley. Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos
penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que
gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión
en establecimientos especiales”[37].
No bastaría entonces con establecer unos
lineamientos generales de interlocución con las autoridades indígenas, como las
contenidas en el documento de “Pautas del programa de integración social de
grupos en condiciones excepcionales” del INPEC, cuando uno de sus miembros cumple
la medida preventiva o la condena en un establecimiento del Estado, ni siquiera
si éste se encuentra en un pabellón especial. El respeto y la realización de
los principios constitucionales de pluralidad y diversidad cultural exigen
mecanismos de coordinación más eficaces, especialmente cuando se trata del
cumplimiento de una pena cuya finalidad desde la perspectiva mayoritaria y
desde la cosmovisión de las comunidades indígenas, no siempre coincide. No
obstante se haya resuelto el conflicto de competencias entre la jurisdicción
ordinaria y la jurisdicción especial a favor de la primera, esta situación no
implica que a nivel del cumplimiento de la pena, no se exija la coordinación
entre autoridades nacionales y tradicionales, por el significado que tiene la
finalidad de la pena para ciertas comunidades indígenas, que no la consideran
solamente desde el punto vista retributivo y sancionatorio, sino desde otras
perspectivas, como la sanación, la reparación de la víctima y de la comunidad
misma, como sujeto colectivo afectado.
Es importante aclarar que,
independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la
jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la
jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida
preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus
prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este
modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por
soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que
respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los
indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los
mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural.
En mérito de lo expuesto, se considera
que en los casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por
ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades
judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten
en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería
importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las
comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción,
se respete el principio de diversidad étnica y cultural.  Como lo ha dicho en
otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que proclama
nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar
la diversidad de culturas y los diferentes sistemas normativos que existen en
nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo legal y exige una
articulación de éstos últimos de manera que se promueva el consenso
intercultural.
4.4. Caso concreto
En el presente
caso se trata de establecer si las medidas de detención preventiva y la pena
privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria, pueden ser
purgadas en establecimientos de reclusión indígenas que no han sido reconocidos
como establecimientos especiales de reclusión por el INPEC.
De un lado el
apoderado de la comunidad indígena y de los procesados, alega que los señores Pedro
Cesar Rojas Pestana y Antonio de Jesús
Martínez Hernández, condenados
en primera instancia por la jurisdicción ordinaria, se encuentran recluidos en
el Centro Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” desde el 22
de noviembre de 2006, con ocasión de la medida de aseguramiento dictada por la
Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH de la
Dirección Nacional de Fiscalías. Por lo anterior solicita que ese centro sea
reconocido por el INPEC y que, en consecuencia, mediante acto administrativo se
tenga en cuenta el tiempo de privación de la libertad que han cumplido dichos
indígenas en el Centro “Cacique Mexión”.
De otro lado, el INPEC argumenta que no
es posible considerar el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena
“Cacique Mexión” como parte de la estructura de centros penitenciarios y
carcelarios porque el mismo no cumple con las condiciones de infraestructura y
seguridad exigidas por esta entidad. Además, establece que actualmente en los
establecimientos de orden nacional tanto a nivel penitenciario como carcelario,
existen condiciones especiales para la población indígena. Señala que cuando la
jurisdicción ordinaria juzga a los miembros de las comunidades indígenas, éstos
deben ser recluidos en centros del INPEC. Adicionalmente, advierte que la
entidad competente para decidir que los indígenas sigan recluidos en ese Centro
de Reclusión, es la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que es la
autoridad encargada del proceso penal contra dichos indígenas.
La jurisprudencia
de la Corte ha interpretado las disposiciones relativas a la autonomía indígena
de manera amplia aunque enmarcada en el reconocimiento de la normatividad
nacional y los principios superiores de la
Constitución. El respeto de la autonomía parte del reconocimiento de una serie
de normas propias de las comunidades, así como de sus instituciones y
autoridades, y de la jurisdicción y mecanismos de administración de la justicia
que directamente les incumben. Si bien Colombia respeta la diversidad cultural
y la autonomía indígena, cuando en casos como el presente,  miembros de estas
comunidades cometen delitos sancionados por la jurisdicción ordinaria, y cuando
el conflicto de competencia se resuelve a favor de la misma, es necesario tomar
medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares, pero que a la vez
propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los
indígenas que han infringido la ley.
En el caso que
nos ocupa, se encuentra probado que los indígenas Pedro Cesar Rojas Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández, fueron condenados
en primera instancia por el
Juzgado Segundo Penal Civil del Circuito Especializado de Bogotá, el 28 de
septiembre de 2009 a la pena de seis años de prisión y a una multa de 2000
S.M.L.M.V., por el delito de concierto para delinquir por supuesta asociación
con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”. La
sentencia fue apelada ante la  Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que
a la fecha no se ha pronunciado aún sobre este asunto. Entre tanto, el 21 de
noviembre de 2006, la
Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, al resolver la situación jurídica de los indígenas
Pestana Rojas y Martínez Hernández, les impuso medida de aseguramiento de
detención preventiva y ordenó su captura. Sin embargo, el 22 de noviembre de
2006, los indígenas  se presentaron ante las autoridades tradicionales zenúes
del Resguardo de San Andrés de Sotavento, Córdoba Sucre, donde el Cabildo
Mayor, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, levantó un “Acta de
Entrega Voluntaria” procediendo a la captura de los indígenas y a su envío al
Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” en el
territorio del resguardo, lugar en el que permanecen recluidos los indígenas
hasta la fecha. El apoderado de lo indígenas y de la comunidad solicita
reconocer a la luz del artículo 29 de la Ley 65 de 1993 al Centro “Cacique
Mexión” como un Establecimiento de Reclusión Especial tanto para las
autoridades tradicionales indígenas, como por los jueces y los magistrados de la
República; además pide que se establezcan relaciones de coordinación y
asistencia entre el INPEC y las autoridades indígenas tradicionales. En este
sentido, igualmente solicita que se autorice mediante acto administrativo, que
los indígenas Pestana Rojas y Martínez Hernández permanezcan recluidos en el Centro
de Reclusión “Cacique Mexión” con ocasión de la medida de aseguramiento de
detención preventiva impuesta por la
Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH de la
Dirección Nacional de Fiscalías. La petición se extiende desde luego a que se
reconozca mediante acto administrativo el tiempo privación de la libertad que
han cumplido dichos indígenas en el Centro “Cacique Mexión”.
Frente a las
peticiones del apoderado de la comunidad indígena, la
Sala reconoce, como se señaló anteriormente, la importancia y la necesidad de
diseñar y establecer mecanismos efectivos de coordinación entre las autoridades
judiciales, el INPEC y las autoridades tradicionales, con el fin de propiciar
un dialogo multicultural y establecer condiciones adecuadas para el
cumplimiento de la pena de los indígenas de forma que se ejecute la condena en
armonía con los usos, prácticas y costumbres de la comunidad.
Lo anterior cobra
mayor relevancia en este contexto particular, dado que tal y como lo manifestó
la coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios, en comunicación dirigida a
la Magistrada del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá encargada
de fallar en segunda instancia el proceso penal contra los accionantes, los
establecimientos de reclusión del INPEC más cercanos al Departamento de Córdoba
están ubicados en Tierra Alta y Montería y no cuentan con un pabellón exclusivo
para indígenas, no obstante en la actualidad se encuentren recluidos indígenas
a los que se dice, sin especificar de qué manera, se les brinda un tratamiento
penitenciario acorde con su condición[38].
Empero, en
relación con la pretensión de reconocimiento del Centro  de Reclusión “Cacique
Mexión” por parte del INPEC, así como de la autorización mediante acto
administrativo para que los indígenas continuen recluidos en el mismo y se les
tenga en cuenta el tiempo de reclusión en el resguardo, la
Sala estima que la presente tutela no puede prosperar.
No es posible
pronunciarse sobre las pretensiones que solicita el apoderado de los
accionantes en la medida en que todavía no hay sentencia ejecutoriada con
relación al asunto bajo estudio. Así las cosas, es a la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a quien compete decidir cuál es la
condena y el lugar de cumplimiento de la misma, sin que pueda interferir el
juez de tutela en estas decisiones que no le competen de ninguna manera.
Tampoco encuentra
la Sala que se haya desconocido el derecho
propio de la comunidad indígena Zenú, y los derechos fundamentales de los
señores Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández al
derecho propio, al debido proceso y al juez natural. En efecto, a pesar de que
en la acción de tutela se reivindican tales derechos, las pretensiones de la
misma no están dirigidas a solicitar que el caso sea juzgado por la
jurisdicción especial indígena. El conflicto de competencia ya fue resuelto en
su momento por el Consejo Superior de la
Judicatura que el 31 de enero de 2007, al dirimir el conflicto entre la
jurisdicción ordinaria y la indígena, consideró que la primera era la
competente. Por esta razón, no puede alegarse ahora, a través de la acción de
tutela, un desconocimiento del derecho propio, el juez natural y el debido
proceso. Por el contrario, se considera que se han cumplido todos los pasos
requeridos en este tipo de situaciones en las que puede presentarse un
conflicto de competencia, se ha asignado al juez ordinario esta función y se ha
llevado a cabo el proceso según lo señala la ley ordinaria.
Cabe señalar que de conformidad con el
principio de legalidad de las penas (C.P. art 29), éstas son las que consagra
la ley y que se imponen por el juez competente. Resuelto favorablemente un
conflicto entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción indígena, a
favor de la primera, en principio, al imputado y condenado le resultan
aplicables en su integridad las normas y procedimientos propios previstos en la
ley. El hecho de que el imputado o condenado sea indígena, aunque no puede
soslayarse y demanda un tratamiento jurídico-cultural apropiado, no lo sustrae
del régimen normativo general y abstracto que se predica de las personas a las
que se extienden las reglas dictadas por el legislador. Al margen de una pauta
normativa específica emanada del legislador, tratándose del régimen ordinario,
no puede el juez o la administración, tomar en consideración la condición
étnica de un justiciable con miras a otorgar un tratamiento diferente del
indicado en el estatuto legal general. Hacerlo comportaría quebrantar el
principio de igualdad ante la ley (C.P. art. 13). Justamente, la remisión de
una persona a la jurisdicción indígena, es la única circunstancia que en el
marco de la Constitución, permite que en términos sustantivos, procesales y de
ejecución de la pena, un individuo no pueda ser cobijado por las normas legales
ordinarias en esas mismas materias. En otras palabras, si el imputado o
condenado indígena, objetivamente se encuentra sujeto a la jurisdicción ordinaria,
en ésta no puede reclamar aparte de la consideración jurídico-cultural
señalada, un tratamiento que desborde la legalidad ordinaria.
No se discute en este proceso que los
demandantes de tutela se encuentren sujetos a la jurisdicción penal ordinaria.
Lo que se pretende es que no obstante esta circunstancia de carácter judicial,
la  pena impuesta se cumpla bajo las condiciones de la jurisdicción indígena y
en el lugar de reclusión asignado por la propia comunidad. El legislador –titular
de la reserva legal—podría autorizar por vía general que las penas decididas
por los jueces ordinarios relativas a indígenas se ejecuten en centros de
reclusión de las comunidades indígenas que sean habilitados por la autoridad
penitenciaria. Se trataría en verdad de un avance normativo que reflejaría bien
el ideario constitucional asentado en el pluralismo étnico-cultural y en la
propia filosofía de la pena. Dado sin embargo que este desarrollo normativo
debe respetar el principio de legalidad de las penas y de su ejecución, no será
el juez de tutela el llamado a sustituir o a anticipar en este sentido la
anhelada y conveniente evolución normativa. Aquí debe anotarse que una cosa es
un vacío normativo y, otra, muy distinta, un desarrollo normativo. No se
advierte en este asunto vacío normativo alguno, puesto que la ley regula
integralmente la materia, aunque todavía se avizore un desarrollo posible que
estará librado a la libre configuración normativa del órgano competente.
De alegarse que el régimen penitenciario
vigente permite que la pena impuesta por un juez ordinario a un indígena pueda
pagarse en un centro de reclusión comunitario, la operatividad de esa
autorización dependería tanto de la decisión del juez competente –que no del
juez de tutela—y, naturalmente, de la previa habilitación y autorización de la
autoridad penitenciaria. Si en ausencia de los dos requisitos, por cierto
concurrentes y previos, las personas condenadas y la autoridad indígena, por sí
y ante sí deciden que la sanción se cumpla en un centro de reclusión
comunitario, el periodo de privación de la libertad cumplido en esas
condiciones es enteramente inoponible y en modo alguno vinculante para los
efectos de la justicia ordinaria. Las sanciones se imponen por parte de los
jueces competentes y se ejecutan y cumplen en los términos de la ley y de las
específicas y concretas decisiones de aquéllas. No admite el ordenamiento
constitucional, sin violar el debido proceso, la igualdad de todos ante la ley
y, sobre todo, el principio de legalidad de la pena, que existan sanciones de
facto o cumplimiento de facto de una pena establecida legal y judicialmente.
Repárese en la inconveniencia pública de
admitir un esquema en el que luego de varios años de dictada una sentencia
condenatoria, sin que se haya tenido noticia del condenado, éste se presente
para solicitar el levantamiento de la pena aduciendo que la ha cumplido en un
centro de reclusión comunitario, cuando la sanción la hubiere impuesto un juez
ordinario y se hubieren puesto en marcha vanamente los dispositivos para
capturar y mantener en un establecimiento penitenciario estatal a la persona
condenada. La misma situación en el contexto de un Estado de Derecho que se
define en la medida en que todo poder público es titular de competencias
preestablecidas, se tornaría en extremo caótica si la autoridad penitenciaria
es colocada en la obligación de reconocer con carácter retroactivo la condición
de centro de reclusión habilitado a un centro de reclusión indígena que sirvió
de facto como lugar de privación de la libertad.
Admitir y regularizar forzosamente ex
post este tipo de situaciones, entrañaría un privilegio para la persona que
como ciudadano no tiene título alguno para reclamar un tratamiento diferente
del previsto para con los demás.  Tampoco un condenado que por estar dentro del
radio de acción de la justicia ordinaria no puede aspirar sino a recibir de las
autoridades el mismo tratamiento general, puede pretender moldear las
instituciones y generar arreglos institucionales dirigidos a validar
situaciones que desde un principio no se ajustaban a la normativa legal de
carácter general. El miembro de la comunidad indígena es portador de derechos
fundamentales que como tales no son privilegios; pero fuera del ámbito de los
mismos, como ciudadano y cuando es sujeto imputado o condenado por la
jurisdicción ordinaria, no está por encima ni por debajo de la ley general y
abstracta. Aquí en este campo, la garantía es estar sujeto a la misma ley sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión pública o filosófica.
De acuerdo
con lo anterior, la Sala no accederá a las pretensiones del accionante en el
sentido de ordenar al INPEC el reconocimiento del Centro  de Reclusión “Cacique
Mexión”, ni tampoco ordenará que se tenga en cuenta el tiempo de reclusión en
el resguardo, por considerar que no compete al juez de tutela pronunciarse
sobre este asunto. Sin embargo, le corresponderá al INPEC y a la autoridad judicial
competente, al momento de definir la pena y su lugar de ejecución, hacer
efectivo el principio superior de respeto de la diversidad étnica y cultural
consagrado en la Constitución.
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR
el fallo proferido por Juzgado
51 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá el 17 de junio de 2011 que
negó las pretensiones de los accionantes contra el INPEC.
SEGUNDO.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Contra esta decisión
se interpuso recurso que se resolvió confirmándola mediante providencia de
febrero de 2011
[2] Sentencia de única
instancia. Ver
folios 108 a 118 del Cuaderno # 1
[3] Los miembros de la
comunidad indígena y la propia comunidad como sujeto colectivo afectado,
confirieron poder al doctor Guillermo Mendoza Diago portador de la tarjeta
profesional # 11.517 del CSJD para interponer acción de tutela en su nombre
contra el INPEC, tal y como consta en los Folios 1
a 3 del cuaderno # 1.
[4] http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/SeccionInpeccomoinstitucion/ReseniaHistorica
[5] De conformidad con la
Sentencia SU-961 de 1999: “la razonabilidad de este plazo está determinada por
la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso
concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de
establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,
de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para
interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de
manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se
ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la
Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su
‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la
protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica
que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su
ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa
de la acción”.
[6]
Decreto 2001 de 1998. ARTICULO
2o. DEFINICIONES. Parcialidad o comunidad
indígena. “Entiéndese por parcialidad o comunidad indígena al conjunto de
familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación
con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura
tradicional, así como formas de gobierno y control social interno que los
distinguen de otras comunidades rurales”.
[7] SU-
510 de 1998: “En general, la
Corporación ha entendido que los artículos 1° y 7° de la
Carta Política consagran el principio de respeto a la integridad y diversidad
étnica y cultural, del cual se derivan los artículos 8° (protección de la
riqueza cultural de la nación), 9° (derecho a la autodeterminación de los
pueblos), 10 (oficialidad de lenguas y dialectos de los grupos étnicos), 68
(respeto a la identidad en materia educativa), 70 (cultura como fundamento de
la nacionalidad colombiana y reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas
las culturas) y 72 (protección del patrimonio arqueológico de la nación)
constitucionales.[7] A este
respecto, no sobra advertir que las normas constitucionales citadas, sobre las
cuales se funda la especial protección que se dispensa a las comunidades
indígenas, resultan fortalecidas y complementadas por lo dispuesto en el
Convenio N° 169 de la O.I.T., sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, aprobado por Colombia mediante la
Ley 21 de 1991.
1
T-380 de 1993: “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad
fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales.
En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la
forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus
miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la
comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que
justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la
Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana" (CP art. 1 y 7). La protección que la
Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes
de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son
imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como
simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del
grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas
vivencias comunitarias. No puede en verdad hablarse de protección de la
diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el
plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades
indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les
sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)”.
[8] T-254 de 1994
[9] T-254 de 1994
[10] T-617 de 2010,  T-514
de 2009, T-1253 de 2008, T-704 de 2006, SU-510 de 1998, T-349 de 1996, C-139 de
1996, entre otras
[11] T-254 de 1994:”La
necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y
estabilidad social  dentro de estas colectividades, hace indispensable
distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres - los que deben
ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por
lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la
República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona
pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa
o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y
obligaciones”. Mas adelante, la sentencia T-903 de 2009 precisaría que un grado
menor de conservación de la cultura no implica menor protección de una
comunidad: “La decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de
conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de
recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado
que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de
incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria.”
[12] T-903 de 2006
reiterando las sentencias SU-510 de 1998, T-394 de 1996 y T-254 de 1994. “Principio
de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas” (o bien,
de “minimización de las restricciones a su autonomía”): de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las restricciones a la
autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i) sean necesarias para
salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas,
frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades
étnicas. La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la
inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta
las particularidades de cada comunidad”.
[13] T-903 de 2006
reiterando las sentencias SU-510 de 1998, T-394 de 1996 y T-254 de 1994.
Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”:
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el respeto por la
autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez
constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el
conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso
deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión
[14]
SU-510 de 1998. “Los derechos diferenciados en función de grupo que la
Constitución y la ley reconocen a las comunidades indígenas, se relacionan con
su territorio, la autonomía en el manejo de sus propios asuntos, el uso de su
lengua y, en fin, el ejercicio de la jurisdicción conforme a las normas y
procedimientos plasmados en sus usos y costumbres, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y a las leyes de la república”.
[15] T- 903 de 2009, C-139
de 1996
[16] Ibidem
[17] T-254 de 1994, C-139
de 1996 y  T-514 de 2009
[18]T-496 de 1996
[19] T-405 de 1993 y T-254
de 1994
[20] ST-349/96; ST-523/97
[21] SU-510 de 1998
[22] ST-428/92; SC-139/96
[23] Según la
ST-254/94, las disposiciones constitucionales que permiten derivar la anterior
conclusión resultan complementadas por los artículos 8° y 9° del Convenio N°
169 de la O.I.T. (Ley 21 de 1991), conforme a los cuales los pueblos indígenas
tienen derecho a aplicar y a conservar sus usos y costumbres, "siempre que
éstos no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos."
[24] T-903 de 2009
[25] T-349 de 1996
[26] T-254 de 1994: “La
plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los
territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y
constitucional es acogido en el plano del derecho internacional,
particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código
universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto
de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los
pueblos”
[27] C-393 de 2002
[28] Sentencia C-565 de 1993
M.P. Hernando Herrera Vergara. Con aclaración del voto.
[29] T-393 de 2002
[30]
T-635 de 2008.
[31] C-592 de 1998, C-430
de 1996, C-565 de 1993, T-596 de 1992
[32] C-261 de 1996
[33] T-349 de 1996
[34] T-1026 de 2008, T-239
de 2002
[35] T-523 de 1997
[36] T-496 de 1996, T-523
de 1997, SU-039 de 1997, T-606 de 2001 y T-811 de 2004
[37] C-394 de 1995
[38] Folio 96, Cuaderno #
1