T-932-10
Sentencia T-932/10
Sentencia T-932/10
ACCION DE
TUTELA CONTRA LA MISION DIPLOMATICA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN
COLOMBIA-Caso en que se suspende pago de mesada pensional de jubilación,
vulnerando en forma sistemática derechos fundamentales al mínimo vital, a la
vida digna y a la seguridad social de connacional
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de derechos
prestacionales bajo el imperio de las leyes colombianas
INMUNIDAD DE
JURISDICCION-Restricción de los Estados extranjeros en materia laboral,
respecto connacionales y residentes permanentes que prestan servicios en Misión
o Delegaciones Diplomáticas acreditadas en Colombia como país receptor
En la actualidad es claro que
cuando un Estado extranjero celebra un contrato laboral con un nacional o
residente permanente del territorio nacional (acto jure gestionis), debe
someterse irrestrictamente a las normas laborales internas ante el decaimiento
de la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados en materia
laboral y el advenimiento creciente de la inmunidad restringida en ese campo
como práctica internacional. Quiero ello decir que, un Estado acreditante no
puede alegar inmunidad por reclamos derivados del contrato de trabajo o de la
ejecución de relaciones laborales.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL-Cumplimiento por parte del empleador
extranjero de las garantías constitucionales y legales
En principio el empleador particular,
calidad de que goza una Misión Diplomática extranjera, es el obligado a asumir
el riesgo de vejez de sus trabajadores y que la única forma de descargarse de
esa responsabilidad, es trasladando la contingencia al seguro social
obligatorio mediante la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros
Sociales o incluso a otras entidades de previsión social que cubrieran tal
riesgo. De esta forma, se satisface ampliamente el derecho a la seguridad
social de los trabajadores connacionales y residentes permanentes de nuestro
territorio, pues se garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y
justas conforme lo establece el artículo 25 de la Constitución Política.
ACCION DE
TUTELA CONTRA LA MISION DIPLOMATICA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN
COLOMBIA-Orden de pagar suma equivalente a un salario MLMV conforme a las
normas colombianas, a título de pensión provisional de vejez
Referencia:
expediente T-2699941
Acción de tutela instaurada por Blanca Isabel Francisca Cote Gómez
contra la Misión Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de
Venezuela en Colombia.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veintitrés (23) de
noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 24
de marzo de 2010, y la Sala de Casación Penal de esa misma Corporación, el 27
de mayo de la presente anualidad, que resolvieron la acción de tutela promovida
por Blanca Isabel Francisca Cote Gómez contra la Misión Diplomática de la
Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 8 de marzo de 2010, actuando por conducto de
apoderado judicial, la señora Blanca Isabel Francisca Cote Gómez instauró
acción de tutela contra la Misión Diplomática de la Embajada de la República
Bolivariana de Venezuela en Colombia, por considerar que ésta con sus
actuaciones vulnera sus derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones
dignas, a la seguridad social y al respeto de los derechos adquiridos,
atendiendo los siguientes hechos:
1.1. La accionante manifiesta que
laboró para el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia,
con sede en Bucaramanga, por espacio de 22 años, contados desde julio de 1957
hasta diciembre de 1979.
1.2. Señala que durante el tiempo
que estuvo vinculada laboralmente con el consulado, dicha entidad no realizó
aportes al sistema de pensiones, motivo por el cual la República de Venezuela
procedió a reconocerle la pensión de jubilación al haber prestado sus servicios
por más de 20 años. Dicho reconocimiento lo hizo a través de la Misión
Diplomática en Colombia y por una cuantía de US 512 mensuales.
1.3.   Cuenta que durante muchos
años el gobierno venezolano, por intermedio de la Misión Diplomática en
Colombia, le pagó cumplidamente la pensión de jubilación. No obstante, hacia el
año 2004 la actora empezó a recibir el pago de su mesada de forma extemporánea,
hasta que, recientemente, “de un momento a otro y sin ninguna justificación”,
la Misión Diplomática accionada dejó de pagarle la pensión de jubilación
reconocida y causada a su favor.
1.4. Ante esta situación, la
accionante ha intentado obtener explicaciones de parte de los funcionarios del
Consulado de la República Bolivariana de Venezuela, labor que cataloga como
infructuosa. Adicionalmente, ha presentado solicitudes escritas que no han sido
aceptadas en la etapa de radicación.
1.5. La accionante aduce tener 82
años de edad, sufrir de taquiarritmia[1]
y no recibir ningún otro ingreso adicional a la pensión de jubilación que sin
justa causa fue suspendida. Por ello, indica que ha requerido de la ayuda
económica y temporal de sus familiares para el pago de sus gastos personales
que ascienden aproximadamente a $1.100.000,oo[2].
1.6. En virtud de lo anterior, la
accionante promovió acción de tutela con el propósito que se ordene a la Misión
Diplomática accionada que restablezca el pago de su mesada pensional de
jubilación, en una cuantía equivalente a US512 mensuales; así mismo, pidió que
se le cancelen las mesadas atrasadas que sin justificación alguna le fueron
suspendidas. Subsidiariamente solicitó que le fuera reconocida y pagada la
pensión de jubilación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente en
Colombia.
2. Respuesta de la entidad
accionada:
La Encargada de Negocios de la
Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia, en su escrito de
respuesta a la tutela, indicó que si bien la señora Blanca Isabel Francisca
Cote Gómez prestó sus servicios al Consulado de esa República en la ciudad de
Bucaramanga, no fue durante 22 años.
Señaló que el Presidente de la
República de Venezuela reconoció discrecionalmente a la accionante una pensión
de jubilación por vía de gracia con base en el parágrafo 3° del artículo 33 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en el parágrafo 3° del
artículo 8° de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y en el
numeral 13 del artículo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Central
(norma venezolana), más no una pensión de jubilación con base en las leyes
colombianas.
Precisó que el monto de la
pensión es la suma de US512 anuales y no mensuales como lo indica la
accionante, los cuales han sido pagados periódicamente sin interrupción, siendo
el último de ellos girado el 4 de marzo de 2010 y recibido por la actora el 10
de marzo de la presente anualidad[3].
Finalizó diciendo que de las
pretensiones elevadas por la accionante, se puede deducir que busca el
reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente a un salario mínimo
legal mensual vigente de conformidad con la legislación colombiana, lo que a
todas luces resulta improcedente reclamar por vía de tutela ya que debe iniciar
la acción pertinente ante la jurisdicción ordinaria laboral en procura de que
se le reconozca la pensión de vejez.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN.
2.1. Primera Instancia:
La Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de marzo de 2010, negó la
solicitud de amparo constitucional al estimar la configuración de un hecho
superado. Para tal efecto señaló, en línea de principio, que a partir del auto
de fecha 13 de diciembre de 2007, esa Sala modificó su posición en relación con
la inmunidad de jurisdicción en materia laboral, lo que permitió que desde esa
calenda fueran de su conocimiento todos aquellos litigios que tuvieran como
fundamento el reconocimiento de derechos y acreencias derivadas de una relación
laboral. Seguidamente expuso que de acuerdo con las pruebas que obran en el
expediente, a la accionante ya le fue pagado el monto total de la pensión de
gracia correspondiente al año 2010 y que le fue reconocida conforme a las leyes
venezolanas.
2.2. Impugnación presentada
por la parte actora:
El apoderado judicial de la
accionante impugnó el fallo denegatorio de amparo, arguyendo que la Misión
Diplomática de la República Bolivariana de Venezuela “en efecto procedió a
realizar el pago de la pensión de mi representada, solo después de innumerables
derechos de petición y de reconocer los trámites que estaban siendo adelantados
en aras de ejercer la acción de tutela por parte de la señora Cote Gómez”.
Dicho pago corresponde al mes de marzo de 2010, encontrándose aún pendientes las
mesadas pensionales causadas desde abril de la misma anualidad.
Agregó que su prohijada se
encuentra en situación de desprotección y vulnerabilidad por su avanzada edad,
sus quebrantos de salud y porque la pensión es el único sustento que recibe.
2.3. Segunda Instancia:
La Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de mayo de 2010, confirmó la
decisión de primera instancia constitucional al considerar que, como bien lo
informó la Misión Diplomática accionada y lo reiteró el abogado de la actora,
ésta recibió el pago de su pensión y con ello cesó la vulneración de derechos
cuya protección se reclamaba mediante la tutela. Así, concluyó que se está en
presencia del fenómeno que en el trámite del amparo constitucional se conoce
como hecho superado. Finalmente, agregó que, el “[q]ue no se haya producido
el pago pensional correspondiente al mes de abril de 2010, como lo afirma el
impugnante, constituye un cambio en el contenido fáctico de la pretensión
invocada para elevar el amparo, situación que impide al juez de segunda
instancia emitir juicios porque de ello no se ocupó el a quo y tampoco se le
dio la oportunidad de defensa a la demandada”.
III. PRUEBAS DECRETADAS EN
SEDE DE REVISIÓN:
3.1. A través de auto de fecha 14
de septiembre de 2010, esta Sala de Revisión dispuso oficiar a la Misión
Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en
Colombia, para que allegara la siguiente información:
a)    “Indique
en qué fecha exacta, por qué valor anual o mensual y bajo qué normas
aplicables, le fue reconocida la pensión de jubilación por vía de gracia a la
señora Blanca Isabel Francisca Cote Gómez, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 27’937.474 de Bucaramanga (Santander). Para tal efecto, en caso
de ser posible, deberá remitir copia de la resolución o acto de reconocimiento
de dicha pensión, copia de los cheques o constancias de pago de la prestación y
copia de la normatividad venezolana o internacional en que se fundamentó el
reconocimiento de la pensión.
b)    Informe
si la pensión de jubilación por vía de gracia fue reconocida a la accionante
por la suma de US 512 mensuales. En caso negativo, exponga con qué periodicidad
y de qué forma opera el pago pensional en el presente caso.
c)     Explique
si desde la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación por vía de
gracia a la señora Blanca Isabel Francisca Cote Gómez, la misma ha tenido algún
tipo de incremento, indexación o actualización anual en procura de proteger a
la pensionada de la pérdida del poder adquisitivo que sufre la prestación.
d)    Manifieste
si, a parte de pago pensional que giró a la accionante el 4 de marzo de 2010 y
que ésta recibió el 10 de marzo de la presente anualidad, ha expedido desde esa
fecha algún otro tipo de pago por concepto de pensión de jubilación por vía de
gracia dirigido a la señora Blanca Isabel Francisca Cote Gómez”.
En escrito recibido el 22 de
septiembre de la presente anualidad, la Encargada de Negocios de la Embajada de
la República Bolivariana de Venezuela en Colombia, respecto a la información
solicitada en el literal a), señaló que en los archivos del consulado de
Bucaramanga no reposa datos sobre la fecha exacta en que se concedió la pensión
de gracia a la señora Cote Gómez. No obstante, informó -allegando los
respectivos soportes de pago- que los valores percibidos por la accionante en
diversas épocas son los siguientes:
AÑO
MESES
VALOR PAGADO EN U$
1984
enero
413,oo
1986
Ilegible
237,67
1988
Pensión agosto 475,33 (6892,29 Bol) y bono
compensatorio 36,77 (533,19 Bol) tasa 14,5
512,10
2002
Noviembre y diciembre
139.9
2002
Aguinaldo diciembre
209,85
2003
Enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio
371,31
2003
Julio agosto y septiembre
185,65
2003
Octubre, noviembre, diciembre y aguinaldo
309.42
2004
Enero, febrero y marzo
154,71
2009
Sin especificar
532,64
2010
Sin especificar
532,64
Así mismo, explicó que la pensión
de jubilación por vía de gracia es la que concede el gobierno venezolano a
personas que por su condición especial, no van a alcanzar los requisitos para
pensionarse y entonces se le otorga dicha pensión por parte del Vicepresidente
de la República de Venezuela, por delegación de la Presidencia de ese país.
Señaló que la pensión de gracia se encuentra consagrada en la Ley del Estatuto
sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de
la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, de la cual
anexó copia.
Tratándose de la información
pedida en el literal b), adujo que “el pago inicial se verificaba de
manera mensual, pero en los últimos años se ha venido realizando anualmente”.
Frente a la información
solicitada en el literal c), señaló que “la pensión ha tenido incrementos
desde que fue otorgada, en la medida en que estaba tasada en bolívares que se
convertían a dólares y que luego se convertían a pesos colombianos, los cuales
se iban indexando de acuerdo a la devaluación del dólar frente al peso de
conformidad con el cuadro que relacionamos arriba”.
Y, respecto de la información
peticionada en el literal d), indicó que en el año 2010 sólo se ha
remitido a la accionante el pago del 4 de marzo, que ésta recibió el 10 de
marzo. Dicho pago correspondía a la pensión de jubilación por vía de gracias
que le otorgó el gobierno venezolano.
Finalizó diciendo que las
autoridades colombianas no tienen jurisdicción para conocer de asuntos en
contra de otros Estados, por cuanto las sedes diplomáticas gozan de inmunidad
diplomática de acuerdo con la Ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961. Por lo anterior,
pidió a esta Corporación reconocer la inmunidad de jurisdicción y negar el
amparo por improcedente.
3.2. En el mismo auto, esta
Corporación dispuso oficiar a la accionante para que, con destino al expediente
de la referencia, remitiera la siguiente información soportada en los
documentos correspondientes:
a)    “Indique
en qué fecha exacta, por qué valor anual o mensual y bajo qué normas
aplicables, le fue reconocida la pensión de jubilación por vía de gracia de
parte de la Misión Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de
Venezuela en Colombia. Para tal efecto, en caso de ser posible, deberá remitir
copia de la resolución o acto de reconocimiento de dicha pensión y copia de los
cheques o constancias de pago de la prestación, en especial aquellos donde
conste que el pago asciende a la suma de US 512 mensuales. Lo anterior se
solicita por cuanto los recibos adosados al expediente de tutela corresponden a
pagos mensuales por sumas variadas, inconstantes e inferiores a la referida.
b)    Informe
en qué consistía el trabajo o la labor que durante varios años desempeñó para la
Misión Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en
Colombia.
c)     Explique
si desde la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación por vía de
gracia, la misma ha tenido algún tipo de incremento, indexación o actualización
anual.
d)    Manifieste
si, a parte del pago pensional que le fue girado el 4 de marzo de 2010 y que
usted recibió el 10 de marzo de la presente anualidad, la Misión Diplomática de
la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia ha expedido
desde esa fecha algún otro tipo de pago por concepto de pensión de jubilación
por vía de gracia.
e)     Informe
si durante el tiempo que trabajó para la Misión Diplomática de la Embajada de la
República Bolivariana de Venezuela en Colombia, dicha Misión en su calidad de
empleador, realizó cotizaciones o aportes en nuestro país por concepto de
pensiones.
f)       Indique
si usted hasta el momento ha iniciado algún trámite ordinario o demanda laboral
en contra de la Misión Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana
de Venezuela en Colombia, solicitando a título de pretensión el reconocimiento
y pago de la pensión de vejez o de jubilación, de conformidad con la
legislación colombiana”.
En escrito recibido el 28 de
septiembre de 2010, el apoderado judicial de la accionante manifestó frente al literal
a), que Blanca Isabel Cote Gómez laboró al servicio del consulado del
gobierno de Venezuela en Bucaramanga por espacio de 22 años y 6 meses, desde
julio de 1957 hasta diciembre de 1979. Señaló que en enero de 1980 le fue
reconocida la pensión de jubilación por un monto mensual de US 512 o su
equivalente en bolívares y que, dado el tiempo transcurrido, su poderdante no
tiene el acto de reconocimiento de dicha pensión.
Tratándose del literal b),
informó que la accionante adelantaba funciones de secretaria general y
asistente personal del cónsul encargado de la oficina diplomática, razón por la
cual cumplía horario trabajando de lunes a viernes. Respecto a la pregunta
contenida en el literal c), informó que la pensión no ha tenido ningún
incremento anual, “todo lo contrario, de un momento para otro y sin ninguna
justificación el Gobierno Venezolano empezó a pagar a Blanca Isabel Cote Gómez
un valor inferior a los Usd. 512 y de forma irregular”. Así mismo, indicó
que desde el 10 de marzo de 2010 no ha recibido ningún otro pago por concepto
de la pensión de jubilación que reclama y que la Misión Diplomática accionada,
durante el tiempo que fue su empleador, no realizó aportes al sistema de
seguridad social en Colombia.
Frente al literal f),
señaló que la actora no ha iniciado ningún proceso ordinario laboral tendiente
a lograr el reconocimiento de la pensión de jubilación, por cuando la Misión
Diplomática accionada se ha negado a suministrarle la información sobre el
tiempo laborado[4].
3.3. Finalmente, en el citado
auto de fecha 14 de septiembre de 2010, esta Sala de Revisión ordenó vincular
al presente trámite al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, para
que expusiera los criterios que a bien tuviera con relación a los hechos
sometidos al conocimiento del juez constitucional. Así mismo, dispuso que tal
Ministerio allegara la siguiente información:
a)    “Explique
si el Ministerio tiene o ha tenido conocimiento de una situación similar de
reconocimiento de pensión de jubilación por vía de gracia a una ciudadana
colombiana que trabajó para una Misión Diplomática extranjera. En caso
positivo, ilustre la situación.
b)    Informe
cómo opera y bajo que normatividad se rige el tema de cotizaciones pensionales
para un ciudadano de nuestro país que trabajó en la Misión Diplomática de la
Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia. En caso tal que
dichas cotizaciones no se hubiesen efectuado por parte del Estado acreditante
ante el sistema de seguridad social del Estado receptor, señale que
repercusiones jurídicas puede acarrear para el país empleador y para el
trabajador.
c)
Indique qué normatividad nacional o internacional rige la
vinculación laboral de los ciudadanos colombianos a las diferentes Misiones
Diplomáticas extranjeras que operan en nuestro país”.
Mediante escrito recibido el
20 de septiembre de 2010, la Ministra Consejera encargada de las funciones del
Despacho del Director General de Protocolo, informó que en el Ministerio de
Relaciones Exteriores se da trámite a las reclamaciones laborales de los
connacionales permanentes que fungen como “funcionarios locales” en las
misiones y/o delegaciones diplomáticas acreditadas en Colombia; sin embrago,
precisó que esta función se circunscribe a la tramitación y acercamiento entre
las partes, sin tener competencia de índole jurisdiccional en contra de estas,
al estar dichas actuaciones reservadas a los jueces de la República. Quiero
ello decir que si las partes no llegan a ningún acuerdo, el connacional puede
adelantar el proceso ordinario laboral de única instancia ante la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia.
Concretamente, frente al literal
a), señaló desconocer situaciones similares, sin embargo, anotó que desde
el año 2007 se han admitido y tramitado demandas laborales contra las misiones
y delegaciones diplomáticas acreditadas en Colombia, tal y como consta en la
Secretaria de la Sala de Caseación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Respecto al literal b),
aclarando que la interpretación se hace a título meramente informativo, señaló
que “la relación laboral entre una misión y/o delegaciones diplomáticas y
sus funcionarios locales (nacionales colombianos y/o residentes permanentes),
se debe gobernar por la legislación del Estado receptor, por cuanto es una
relación de índole privado y particular, configurándose una relación de
empleador-trabajador, las cuales están por fuera de la inmunidad funcional,
dentro de las que se encuentra la inmunidad de jurisdicción en materia civil,
penal y administrativa, previstas en las Convenciones de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961 y sobre Relaciones Consulares de 1963. (…) De acuerdo con
lo anterior, es claro que la relación laboral entre los funcionarios locales se
debe gobernar por las normas contractuales, laborales y de seguridad social del
Estado receptor, es decir Colombia, por lo que las afiliaciones, cotizaciones,
aportes y/o similares se deben realizar como lo dispone el Código Sustantivo
del Trabajo (…)”.
Finalmente, haciendo
referencia al literal c), indicó que la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961, no contempla la inmunidad de jurisdicción laboral por
cuanto dicha relación se debe gobernar por la legislación del Estado receptor.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuado el 7 de julio de
2010.
2. Problema Jurídico.
De acuerdo con los hechos
expuestos, en este caso se plantea el siguiente problema jurídico a resolver:
¿Vulnera la Misión Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de
Venezuela en Colombia, los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social de la accionante, al dejar de pagar mensualmente la suma de US
512 que ésta dice le fue reconocida desde 1980 a título de pensión de jubilación, y al no efectuar las cotizaciones correspondientes para que
la actora pudiera acceder a la pensión de vejez de conformidad con la
normatividad colombiana?
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de
derechos prestacionales bajo el imperio de las leyes colombianas. Reiteración
de jurisprudencia; (ii) Inmunidad restringida de los Estados extranjeros
en materia de jurisdicción laboral, respecto de connacionales y residentes
permanentes que prestan sus servicios en Misiones o Delegaciones Diplomáticas
acreditadas en Colombia como país receptor; (iii) Cumplimiento por parte
del empleador de las garantías constitucionales y legales frente a la seguridad
social; y, luego analizará (iv) El caso en concreto.
3. Procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos prestacionales
bajo el imperio de las leyes colombianas. Reiteración de jurisprudencia:
3.1. El artículo 48 de la
Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social catalogado como
un derecho de segunda generación, cuyo contenido es irrenunciable[5],
de carácter prestacional[6]
y de aplicación progresiva[7].
De acuerdo con el artículo 86 del
texto constitucional, la acción de tutela procede para solicitar la protección inmediata
de los derechos fundamentales, siempre que el afectado no cuente con otro medio
de defensa para hacerlo, salvo que el amparo lo invoque como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Quiere ello decir,
atendiendo el principio de subsidiariedad de la tutela[8], que ésta procede solo
cuando el afectado no cuente con ningún medio para procurar la defensa del
derecho fundamental conculcado.
Lo anterior deja entrever que, en
principio, la acción de tutela no puede ejercerse con el fin de obtener el
reconocimiento o establecimiento de derechos prestacionales, por cuanto (i)
se trata de derechos derivados de la seguridad social cuyo avance es progresivo
y no de naturaleza fundamental; y, (ii) la competencia para resolver
esas controversias reside en cabeza de la justicia ordinaria laboral o de la
contenciosa administrativa según el caso, toda vez que su valoración encierra
un análisis litigioso de estirpe legal que escapa a la órbita reservada para el
juez constitucional.
3.2. Sin embargo, la regla
general a la cual hacemos referencia, presenta algunas excepciones cuando no ha
operado el reconocimiento, reestablecimiento y pago del derecho a la pensión, a
saber:
Ø
Cuando el afectado sea un sujeto de especial protección
constitucional[9],
como lo son: los niños y las niñas, las personas que sufren alguna
discapacidad, las mujeres embarazadas o los ancianos, por cuanto su situación
de debilidad manifiesta impone el amparo mayor que la Constitución les brinda
y, por ende, el estudio de fondo de sus asuntos. En tales casos, el juicio de
procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso[10]
o menos restrictivo[11],
y debe atender a las circunstancias fácticas y probatorias que releve el
asunto bajo examen.
Ø
Cuando la vulneración al derecho a la seguridad social implique
un agravio a un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana, el mínimo
vital o el debido proceso[12],
por cuanto su menoscabo repercute directamente en la insatisfacción del mínimo
de condiciones materiales para una existencia digna[13]; y,
Ø
Cuando los medios de defensa con los cuales cuenta el accionante,
se tornan ineficaces para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales comprometidos[14]
o se pueda preveer la ocurrencia de un perjuicio irremediable que debe cumplir
con los requisitos de ser grave, inminente, requerir medidas urgentes e
impostergables[15].
En dichos eventos, el juez
constitucional deberá evaluar, valorar y ponderar la realidad fáctica puesta a
su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para establecer la
necesidad de brindar una protección urgente e inmediata a los derechos
conculcados, y además, deberá fijar con la mayor precisión el grado o nivel de
protección que se debe brindar. En esta línea argumentativa, la sentencia T-905
de 2008, expresó:
“La acción
de tutela procederá para solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez
siempre que la negativa implique conexidad con un derecho de naturaleza
fundamental y esté de por medio la protección efectiva de los sujetos de
especial protección. Los efectos de la protección podrán ser transitorios o
definitivos, subordinados a las reglas que rigen el perjuicio irremediable o si
se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente resulta ineficaz para
las condiciones específicas de casa situación.”
En este orden de ideas, el
derecho al reconocimiento de la pensión de vejez es de contenido prestacional y
no tiene el carácter de fundamental, motivo por el cual, por regla general y
atendiendo el principio de subsidiariedad, su protección debe invocarse a través
de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. No
obstante, ese derecho  puede tutelarse cuando (i) se encuentra en
conexidad con un derecho fundamental como el mínimo vital, (ii) se trata
de un sujeto de especial protección constitucional frente al cual el juicio de
procedibilidad del amparo no se aplica en forma tan estricta, y (iii) no
existe un medio de defensa judicial idóneo en procura de salvaguardar sus
intereses iusfundamentales, o cuando existiendo ese medio, no es
eficaz para proporcionar la protección adecuada.
3.3. Ahora bien, cuando el
derecho pensional ha sido reconocido por una autoridad extraterritorial a un
ciudadano colombiano o a un residente permanente de nuestro país, basándose
para tal efecto en las normas laborales que rigen en aquél, la acción de tutela
se torna improcedente para solicitar el pago oportuno y completo de esa mesada
pensional, habida cuenta que tal situación escapa a la órbita del juez
constitucional e incluso a la competencia que tienen asignada los jueces de la
República de Colombia para emitir órdenes de protección a tal derecho. En esos
casos precisos, el beneficiario de la pensión debe elevar el reclamo
correspondiente ante el gobierno del país que le reconoció el derecho pensional
para que, directamente o mediante intervención judicial según las normas del
lugar, procedan a remediar la causa
4. Inmunidad restringida de
los Estados extranjeros en materia de jurisdicción laboral, respecto de connacionales
y residentes permanentes que prestan sus servicios en Misiones o Delegaciones Diplomáticas
acreditadas en Colombia como país receptor:
4.1. La inmunidad de jurisdicción
es el derecho reconocido a cada Estado, en razón al atributo esencial de soberanía,
a no ser sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado[16]. Se basa en los
principios de igualdad, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y
en la independencia que se sintetiza en el aforismo de origen feudal “par in
parem non habet imperium” (entre pares no hay actos de imperio).
Históricamente se diferencian dos
etapas en el tratamiento acordado a los Estados extranjeros para ser llevados a
juicio ante los tribunales nacionales, a saber: (i) Desde antes de la
Primera Guerra Mundial se reconoce la exención incondicional del Estado
extranjero al sometimiento jurisdiccional del Estado receptor o tesis de la
inmunidad absoluta de los Estados, la cual consiste en que no es posible
llevar ante los estrados judiciales nacionales a un Estado extranjero a no ser
que éste manifieste su consentimiento para ello; en otras palabras, renuncie al
beneficio de la inmunidad de jurisdicción. Esta tesis indica que los Estados al
ser todos iguales no pueden juzgarse los unos a los otros y, propende por
mantener las buenas relaciones entre éstos. No obstante, es pertinente
advertir, como lo veremos más adelante, que esta tesis se encuentra en franco
retroceso ante la evolución que el tema ha tenido en el marco del Derecho
Público Internacional. (ii) Después de la Segunda Guerra Mundial comenzó
a perfilarse otra posición, que es la de los Estados que apoyan la tesis de
la inmunidad relativa o restringida. Así, entienden que para hablar
de inmunidad de jurisdicción de un Estado se deben tener en cuenta dos
criterios: De una parte, cuando el Estado actúa como Estado (actos jure
imperii) goza de inmunidad absoluta, y de la otra, cuando un Estado actúa
como particular (actos jure gestionis) se configura una inmunidad
relativa o restringida que permite sujetar los actos de gestión a la
jurisdicción local de los países receptores[17].
Es importante resaltar que esta
evolución conceptual y la misma distinción entre actos jure imperii y
actos jure gestionis, ha sido responsabilidad primaria de las decisiones
de tribunales británicos y norteamericanos que han sido seguidos por las Cortes
de otros países[18],
dando así lugar a una abundante práctica que constituye costumbre internacional.
A título de paréntesis con fines
aclarativos, sea esta la oportunidad para diferenciar dos instituciones
jurídicas disímiles que interesan a nuestro estudio: la inmunidad de los
Estados y la inmunidad diplomática. La primera de ellas, opera la bajo la
noción de inmunidad ratione materia, mientras que la segunda se predica
bajo la noción de inmunidad ratione personae. Frente a aquella, el
tratadista Charles Rousseau[19]
explicó que atañe a la naturaleza de la obligación misma que realiza un Estado
bien sea en ejercicio de un acto oficial o de un acto particular, en tanto la
inmunidad ratione personae se refiere a los sujetos que intervienen en la
Misión Diplomática, entiéndase el jefe de la misión (embajador, encargado de
negocios y jefe de oficina), su familia (esposa e hijos) y a todo el personal
oficial que tenga nacionalidad del país acreditante.
4.2. Retomando el tema central,
el artículo XXXI de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas hecha
en esa ciudad el 18 de abril de 1961 y aprobada por Colombia mediante la Ley 6ª
de 1972, establece que los agentes diplomáticos gozan de inmunidad absoluta en
materia penal y también en materias civil y administrativa pero con algunas
excepciones taxativas. Sin embargo, aplicando el criterio de interpretación
restrictiva de los tratados[20],
debemos señalar que la mencionada Convención no contempla expresamente la
inmunidad diplomática en relación con la jurisdicción laboral, es decir, en el
ámbito de los contratos de trabajo y las relaciones laborales que en general
los Estados acreditantes celebren o tengan con connacionales o residentes
permanentes en el Estado receptor, a título de actos jure gestionis y en
ratione materia.
Esta interpretación restrictiva
no se torna irracional si se contextualiza bajo el abrigo del numeral 3° del
artículo XXXIII de la mismo Convención, el cual consagra que el agente
diplomático debe cumplir con las disposiciones que el Estado receptor imponga
en materia de seguridad social a los empleadores, respecto de los “criados
particulares” que le presten sus servicios, siempre que sean nacionales del
Estado receptor o tengan en él su residencia permanente. En los demás casos, en
cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante, se encuentra exento de
cumplir con tales disposiciones.
Quiero ello decir que para el
caso de las relaciones laborales del Estado extranjero, se debe cumplir con las
obligaciones previsionales adquiridas con el sistema de seguridad social
vigente en el país receptor, en cuanto ello vivifica el carácter fundamental de
que goza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, como lo contemplan
el artículo 25 de la Constitución Política y los tratados internacionales en el
tema que lo califican como verdadero derecho humano que se incorpora al derecho
interno a través del artículo 93 Superior. Por consiguiente, temprano se
advierte que el Estado extranjero no puede alegar la inmunidad de jurisdicción
laboral.
4.3. Ahora bien, la Convención de
Viena de 1961 al no ocuparse de regular la inmunidad de jurisdicción de los
Estados en materia laboral, estipuló en sus considerandos que las normas del
derecho internacional consuetudinario han de continuar rigiendo las cuestiones
que no hayan sido expresamente reguladas en las disposiciones de dicha
Convención. De tal forma que, aplicando el literal b) del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dentro de las fuentes
interpretativas del derecho se encuentra la costumbre internacional, que
se entienden como una práctica seguida por los sujetos internacionales y
generalmente aceptada por ellos como derecho.
La noción de costumbre
internacional es plenamente válida y aplicable si cumple con dos requisitos
esenciales: (i) El elemento material, que está dado por la repetición o
práctica constante de un determinado comportamiento, lo cual constituye un
precedente; y, (ii) El elemento subjetivo o espiritual, que es la
convicción en los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una
práctica jurídicamente obligatoria. Este elemento también se conoce con la
expresión latina “opinio iuris sive necessitatis” y tiene varias formas
de manifestarse como por ejemplo, a través de notas diplomáticas,
comunicaciones oficiales, instrucciones dadas por un Estado a sus agentes,
declaraciones de los representantes de Estado, entre otras.
Tratándose de este último
elemento, concretamente en nuestro país, el Ministerio de Relaciones Exteriores
en mayo de 2004, elaboró una nota verbal dirigida a todas las embajadas,
consulados y organismos internacionales acreditados en Colombia, en la cual les
informó sobre la obligación de cumplir las normas laborales internas frente a
los connacionales y residentes permanentes del territorio nacional. Así mismo,
en el Manual del Protocolo que el mismo Ministerio diseño en el año 2005, en el
numeral 1.16, al hacer referencia al personal contratado localmente, explicó
que las Misiones acreditadas en el país y sus funcionarios pueden emplear
nacionales colombianos o extranjeros residentes, con sujeción a las normas
locales sobre el trabajo y la seguridad social.
Por consiguiente, en la
actualidad es claro que cuando un Estado extranjero celebra un contrato laboral
con un nacional o residente permanente del territorio nacional (acto jure
gestionis), debe someterse irrestrictamente a las normas laborales internas
ante el decaimiento de la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdicción de los
Estados en materia laboral y el advenimiento creciente de la inmunidad
restringida en ese campo como práctica internacional. Quiero ello decir que, un
Estado acreditante no puede alegar inmunidad por reclamos derivados del
contrato de trabajo o de la ejecución de relaciones laborales.
4.4. La costumbre internacional
al ser una práctica usual, repetida y persistente en el tiempo entre los
sujetos del Derecho Internacional, puede llegar a declararse o expresarse
formalmente mediante un Tratado o Convención de ámbito multilateral con el
efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito, el cual además tiene
la misión de ser prueba suficiente de la existencia del elemento subjetivo o
espiritual imprescindible que dirige la costumbre internacional, según lo
explicábamos en párrafos precedentes. Es lo que la doctrina ha denominado el efecto
declarativo[21]
de la costumbre internacional.
Pues bien, aunque aún no se
encuentra vigente para nuestro país, el 2 de diciembre de 2004 la Asamblea
General de las Naciones Unidas adoptó, por consenso, el texto de la Convención
de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus
bienes, la cual permaneció abierta a la firma de los Estados Miembros de
Naciones Unidas desde el 17 de enero de 2005 hasta el 17 de enero de 2007[22]. Esta
Convención, que reconoce la tesis de inmunidad restringida[23], es fruto de
más de 20 años de trabajo y de análisis de la costumbre internacional que regía
la práctica sobre la materia. Su antecedente se remonta a la Resolución 32/151
del 19 de diciembre de 1977, en la cual se encomendó a la Comisión de Derecho
Internacional el estudio del tema sobre inmunidades de jurisdicciones, con
miras al desarrollo progresivo y a su codificación; es así como se elaboró el
proyecto de articulado que fue finalmente aprobado. Dicha Convención hasta el
momento ha sido suscrita por 28 países miembros, dentro de los que se destacan:
Austria, China, Dinamarca, Francia, Estonia, Finlandia, India, Japón, República
Islámica de Irán, México, Paraguay, Portugal, Rumania, Senagal, entre otros.
De esta forma, queda demostrado
que en el ámbito internacional y local, opera la tesis de inmunidad restringida
de los Estados extranjeros en materia laboral, lo cual permite que puedan ser
llamados a juicio por tribunales de nuestro país cuando se encuentran
comprometidos derechos laborales y prestacionales de connacionales y residentes
permanentes del territorio nacional, que prestaron sus servicios a Misiones o
Delegaciones extranjeras. Nótese como la costumbre internacional sobre el tema
ha sido recogida en la Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los
Estados y de sus bienes, la cual si bien aún no ha sido suscrita por Colombia,
sirve para confirmar la tendencia reinante sobre la inmunidad restringida en
materia laboral.
4.5. Finalmente, es pertinente
aclarar que esa nueva tendencia no ha sido del todo extraña en nuestro país. De
antaño, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en
providencia del 9 de julio de 1986, indicó que el derecho laboral al gozar de
plena autonomía como disciplina jurídica, no aparecía mencionada expresamente
en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas hecha
en Viena el 18 de abril de 1972, por consiguiente, estaba excluida de la
inmunidad jurisdiccional y habilitaba a la justicia local para conocer de los
conflictos laborales que demandaran los connacionales.
Cerca de un año después, en
providencia del 2 de julio de 1987, la Sala de Casación Laboral de esa misma
Corporación, “rectificó” la tesis predicando la existencia de la inmunidad
absoluta de jurisdicción en materia laboral, al equiparar la jurisdicción del
trabajo a la civil, por ende, ningún Estado podía ser llamado a juicio laboral
en nuestro país y con ello se vulneraron los derechos al trabajo de
compatriotas que prestaban sus servicios en el territorio nacional a los
gobiernos extranjeros.
Esa tendencia imperó por más de
20 años, hasta cuando esa Corte “reestudió” el tema al ocuparse del análisis de
admisión de una demanda ordinaria laboral que instauró Adelaida García de
Borrisow, secretaria connacional, contra la Misión Diplomática de la Embajada
de Líbano en Colombia. En esa oportunidad, mediante providencia del 13 de
diciembre de 2007, la Corte Suprema acogió la tesis de la inmunidad restringida
o relativa de jurisdicción de los Estados en materia laboral y, basándose en la
atribución constitucional que le asigna el numeral 5° del artículo 235 Superior[24], se irrogó
la competencia para conocer en única instancia de los procesos relacionados con
contratos bilaterales de orden laboral que celebran los Estados acreditantes
con habitantes nacionales, para la ejecución de sus fines en el Estado
receptor.
El caso García de Borrisow Vs.
Misión Diplomática de la Embajada de Líbano en Colombia, finalizó con sentencia
el 2 de septiembre de 2008, en la cual (i) se declaró la existencia de
un contrato de trabajo desde el 1° de abril de 1981 al 24 de noviembre de 2004,
que fue terminado unilateralmente y sin justa causa por el demandado; y, (ii)
se condenó al Estado de Líbano a pagar cierta suma de dinero, decisión que
quedó en firme por cuanto se trato de un fallo de única instancia.
Esta sentencia fue objeto de
reproche constitucional por parte del Señor Embajador y Jefe de la Misión
Diplomática de la Embajada de Líbano en Colombia, mediante acción de tutela en
la que alegó violación al debido proceso y a la doble instancia por haber
incurrido la Corte Suprema en defectos orgánico y procedimental. Luego de
haberse negado el amparo y posteriormente decretarse la nulidad para no admitir
a trámite la tutela, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en
sentencia T-633 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), confirmó de
denegatoria de amparo al estimar que la Corte Suprema de Justicia si es
competente para conocer de los negocios contenciosos de los agentes
diplomáticos en los cuales actúan a título personal y en los que lo hacen por
cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión. Señaló que “aunque
no existe un tratamiento uniforme a ese respecto, la costumbre internacional
más extendida reconoce el carácter restringido de la inmunidad de los Estados
en materia laboral. Esta costumbre internacional es precisamente consistente
con el creciente interés de proteger el derecho fundamental de acceso a la
justicia, especial en los conflictos derivados de relaciones laborales con los
nacionales del Estado receptor”.
5. Cumplimiento por parte del
empleador extranjero de las garantías constitucionales y legales frente a la
seguridad social en materia de pensiones:
5.1. Una vez aclarado que
respecto de las relaciones laborales existentes entre una Misión Diplomática de
un país extranjero acreditado y una persona natural colombiana o habitante del
territorio nacional, aquella funge como empleadora y debe acatar las normas del
trabajo y prestacionales vigentes en nuestro país, debemos precisar que todo
empleador está obligado a cumplir con ciertas obligaciones en materia de
seguridad social, especialmente las atinentes a los derechos pensionales.
5.2. Con la expedición de la Ley
6ª de 1945 y del Código Sustantivo del Trabajo en 1950, se determinó en nuestro
país un modelo de seguridad social que se distinguía por asignar a los
empleadores la responsabilidad de asumir las prestaciones de sus trabajadores.
Sin embargo, esta obligación sólo se concibió de manera temporal, por cuanto se
indicó que tales prestaciones dejarían de estar a su cargo[25], en la medida en que los
riesgos fueran asumidos por el seguro obligatorio.
De esta forma, la Ley 90 de 1946 “por
la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales”, concibió un seguro social obligatorio para
los trabajadores particulares, públicos e independientes contra los siguientes
riesgos: enfermedades no profesionales, invalidez y vejez[26],
accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y muerte. Para la dirección,
administración y vigilancia de tal seguro, se creó el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales que debía ocuparse, entre otras, de fijar y modificar de
conformidad con los cálculos del departamento matemático actuarial de esa
entidad, el monto de cada uno de los aportes o cotizaciones correspondientes a
cada clase de riesgo asegurado. En la misma ley se estableció el deber de los
empleadores de entregar la totalidad de la cotización por cada riesgo, es
decir, tanto su propio aporte como el de sus asalariados que era descontado al
efectuar el pago del salario. Si el empleador no cumplía con dicha obligación, debía
responder directamente por el riesgo no asegurado.
No obstante, es pertinente
resaltar que el seguro obligatorio empezó a cubrir el riesgo de vejez hasta el
1° de enero de 1967. Si para esa fecha un trabajador tenía más de 10 años de
servicios prestados al empleador, éste estaba obligado a asumir directamente la
pensión de jubilación; en caso contrario, el riesgo era cubierto por el seguro
social obligatorio a título de vejez.
Posteriormente, con la reforma
introducida mediante el Decreto Ley 1650 de 1977, “Por el cual se determinan
el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se
dictan otras disposiciones”, se ampliaron las contingencias cubiertas por
el seguro social obligatorio a las siguientes: enfermedad general, maternidad,
accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez, muerte
y asignaciones familiares. Adicionalmente, se estableció la afiliación forzosa
de los trabajadores nacionales y extranjeros que prestaran sus servicios a
empleadores particulares mediante contrato de trabajo. Aquellos debían ser
inscritos al régimen y, junto a sus empleadores, debían contribuir a financiar
el seguro mediante una cuota determinable en proporción a sus salarios,
denominada cotización. Si no se cumplía con la afiliación, el total de la
contingencia debía ser asumida por el empleador. Como nota importante, cabe
resaltar que a través de ese Decreto Ley se reorganizó el Instituto Colombiano
de Seguros Sociales y se redenominó como Instituto de Seguros Sociales.
Por consiguiente, de la anterior
referencia normativa que importa para el estudio de nuestro caso, podemos
concluir que en principio el empleador particular, calidad de que goza una
Misión Diplomática extranjera, es el obligado a asumir el riesgo de vejez de sus
trabajadores y que la única forma de descargarse de esa responsabilidad, es
trasladando la contingencia al seguro social obligatorio mediante la afiliación
del trabajador al Instituto de Seguros Sociales o incluso a otras entidades de
previsión social que cubrieran tal riesgo. De esta forma, se satisface
ampliamente el derecho a la seguridad social de los trabajadores connacionales
y residentes permanentes de nuestro territorio, pues se garantiza el derecho al
trabajo en condiciones dignas y justas conforme lo establece el artículo 25 de la
Constitución Política.
6. El caso en concreto:
6.1. La accionante solicita
protección constitucional a sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al respeto de los derechos
adquiridos, por cuanto estima que la Misión Diplomática accionada los ha
vulnerado en forma sistemática, al suspender el pago de la mesada pensional de
jubilación que le reconoció en cuantía de US512 mensuales.
Frente a este punto, está probado
en el expediente (i) que la actora prestó sus servicios por más de 22
años como secretaria general y asistente personal del Cónsul encargado de la
Oficina Diplomática con sede en Bucaramanga, de la Embajada de la República
Bolivariana de Venezuela en Colombia. El tiempo de servicio inició en el mes de
julio de 1957 y finalizó en diciembre de 1979; (ii) que de
acuerdo con la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de
los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los
Estados y los Municipios, el Vicepresidente de la República Bolivariana de
Venezuela reconoció a la accionante, aproximadamente en el año 1980, la pensión
de jubilación por vía de gracia con base en las normas que imperan en ese país.
No se trata entonces de un derecho previsional venezolano, sino de un
reconocimiento especial que le otorgó el Gobierno del Estado acreditante por la
función que desempeñó durante largos años; (iii) que no existe
suficiencia probatoria tendiente a demostrar la cuantía exacta y la
periodicidad -anual o mensual- con que fue reconocida dicha pensión, habida
cuenta que los soportes que aportaron las partes revelan sumas disímiles que
lejos están de reflejar que el monto de la pensión de jubilación por vía de
gracia corresponda a US 512. Así mismo, no existe certeza respecto a las épocas
de pago, toda vez que algunos recibos revelan desembolsos mensuales
fraccionados y otros refieren a pagos anuales al parecer consolidados.
En este orden de ideas, teniendo
claro que la pensión de jubilación por vía de gracia le fue reconocida a la
accionante por el Gobierno Venezolano con base en normas que rigen en aquel
país, escapa a la órbita de los jueces constitucionales de la República de
Colombia, impartir órdenes tendientes a velar por el pago completo y oportuno
del derecho pensional. En ese sentido, se torna improcedente la acción de
amparo pues la Corte Constitucional Colombiana sólo puede impartir medidas de
protección a derechos fundamentales vulnerados por autoridades privadas o
públicas nacionales, sin que le sea posible extralimitar su función para dar
cumplimiento a un derecho reconocido por otro Estado. En tal caso, debe la
accionante elevar el correspondiente reclamo ante la autoridad extranjera que
le otorgó el derecho pensional.
6.2. Ahora bien, en cuanto atañe
a la relación laboral que por cerca de 22 años existió entre la Misión
Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela, en calidad
de empleador, y la señora Blanca Isabel Francisca Cote Gómez como trabajadora
connacional, reconocida por ambos extremos, esta Sala de Revisión estima que se
trata de una acto jure gestionis que desarrolló el Estado acreditante a
título particular para los fines de la misión[27],
situación que deja entrever la obligación que tenía el empleador de cumplir con
las disposiciones que regían para la época en Colombia respecto a la seguridad
social, acatando de esta forma el numeral 3° del artículo XXXIII de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961.
Dicha obligación le imponía el
deber de realizar los aportes patronales correspondientes y los descuentos
mensuales al salario de la trabajadora con miras a efectuar la cotización
completa y periódica en procura de asegurar los diferentes riesgos, entre
ellos, el de vejez. La omisión en el cumplimiento de tal obligación, deriva en
una responsabilidad del empleador quien debe asumir directamente con su peculio
el riesgo no asegurado o, en caso contrario, solicitar al Instituto de Seguros
Sociales -de ser posible- que realice el cálculo actuarial tendiente a incluir
a la actora dentro de los beneficiarios para acceder a la pensión de vejez,
siendo el empleador el llamado a trasladar el dinero faltante que arroje tal
cálculo.
Según el dicho de la actora[28] que fuese
demostrado con ciertas afirmaciones que realizó la Misión Diplomática acusada
en su respuesta, la Sala encuentra probado que en el presente caso el empleador
incumplió el deber de realizar las cotizaciones en materia de seguridad social,
dejando al descubierto y sin amparo el riesgo de vejez de su trabajadora,
afectándole gravemente su derecho fundamental al mínimo vital[29] habida cuenta que una
vez ésta alcanzó los requisitos para acceder a la pensión por tal riesgo, no
tenía ningún aporte a su favor que le mereciera siquiera una indemnización
sustitutiva.
Ello afecta indiscutiblemente los
ingresos de la accionante quien, además de ser sujeto de especial protección
constitucional ante su avanzada edad (82 años) y estar excluida forzosamente
del mercado laboral, carece de los recursos económicos suficientes para
prodigarse una digna subsistencia que le permita cubrir las necesidades básicas
que como ser humano tiene. Nótese que la única entrada dineraria que percibe
deriva de la pensión de jubilación por vía de gracia que el Gobierno Venezolano
le otorgó al parecer anualmente, situación que la ubica como una ayuda
ocasional que lejos está de convertirse en un factor estable que supla los
diferentes gastos en que debe incurrir mensualmente la señora Cote Gómez.
Precisamente, esa deficiencia en
sus ingresos ha motivado el que la actora deba vivir de la caridad momentánea
que le ofrecen algunos de sus familiares, pero que no le alcanza para suplir el
pago mensual del arriendo, de los servicios públicos domiciliarios y de los
medicamentos indispensables que requiere para controlar su estado de salud. Es
bueno resaltar que la información sobre los diferentes gastos mensuales y la
ausencia de ingresos estables se encuentra  acreditada dentro del expediente.
Ahora, si bien la accionante
tiene a su disposición un medio de defensa judicial idóneo como es el demandar
laboralmente por vía ordinaria a la Misión Diplomática de la Embajada de la
República Bolivariana de Venezuela en Colombia, pretendiendo el reconocimiento
y pago de la pensión de vejez con base en las normas que regían o rigen el tema
en nuestro país (inmunidad restringida de los Estados en materia laboral),
no puede perderse de vista que la grave e inminente afectación que compromete
sus derechos al mínimo vital y al disfrute pleno de la seguridad social, le
ocasiona un perjuicio irremediable[30]
que requiere la adopción de medidas urgentes e impostergables que ameritan
decretar una protección constitucional transitoria, cual es, ordenar a la
Misión Diplomática accionada que asuma el pago temporal de un salario mínimo
legal mensual vigente a título de pensión de vejez para la accionante, mientras
la justicia laboral colombiana define la controversia en materia de seguridad
social.
En esta oportunidad no puede
concederse el amparo tutelar como mecanismo definitivo, por cuanto el
reconocimiento de la pensión de vejez al ser un derecho de contenido
prestacional debe agotar el debate fáctico y probatorio pertinente en el
estadio del juez natural, máxime cuando es necesario establecer la duración
exacta del contrato laboral, el salario percibido por la accionante, los
aportes en mora, el ingreso base de cotización y el monto real de la pensión de
vejez, así como la normatividad aplicable al caso.
No obstante, ante la demora que
representa el trámite ordinario laboral, la Sala considera viable la tutela
como mecanismo transitorio para superar el perjuicio irremediable causado a los
derechos de la actora, dejando claro que ésta deberá formular dentro de los 4
meses siguientes a la notificación del presente fallo, la demanda ordinaria
laboral tendiente a obtener el pago y reconocimiento de la pensión de vejez con
base en las normas colombianas. El no hacerlo acarrearía la suspensión
inmediata de la pensión provisional que fue decretada a su favor por esta vía
constitucional.
6.3. Así las cosas, a manera de
conclusión, esta Sala de Revisión
revocará los fallos de instancia y, en su lugar, amparará los derechos
constitucionales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante,
ordenando a Misión Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de
Venezuela en Colombia que reconozca a favor de aquella, a título de pensión
provisional de vejez, la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual
vigente de acuerdo a las normas que rigen en nuestro país, hasta tanto la
justicia ordinaria laboral defina la controversia frente al reconocimiento y
pago definitivo de dicha pensión. La accionante deberá formular la demanda
dentro de los 4 meses siguientes, so pena de que finalice la obligación
temporal de la Misión Diplomática de responder por el giro de tal pensión.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR el
término de suspensión para proferir fallo dispuesto en auto del 14 de
septiembre de 2010.
Segundo: REVOCAR las
sentencias proferidas la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia el 24 de marzo de 2010, y la Sala de Casación Penal de esa misma
Corporación, el 27 de mayo de la presente anualidad, dentro de la acción de
tutela promovida por Blanca Isabel Francisca Cote Gómez contra la Misión
Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en
Colombia. En su lugar, CONCEDER el amparo transitorio a los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante.
Tercero: ORDENAR al Jefe
de la Misión Diplomática de la Embajada de la República Bolivariana de
Venezuela en Colombia o a quien haga sus veces, que en el término de 15 días
calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a
pagar a la señora Blanca Isabel Francisca Cote Gómez, la suma equivalente a un
salario mínimo legal mensual vigente conforme a las normas colombianas, a
título de pensión provisional de vejez y hasta tanto la justicia ordinaria
laboral resuelva de fondo la controversia en materia de derechos laborales que
planteará la actora.
Cuarto: ADVERTIR a la
accionante que cuenta con 4 meses siguientes a la notificación del presente
fallo de tutela, para formular la correspondiente demanda ordinaria laboral en
contra de la Misión Diplomática accionada. En caso de no cumplir con esa carga,
le será suspendido el pago mensual decretado a título de pensión provisional de
vejez.
Quinto: ORDENAR
que por Secretaria General de la Corte se remita el expediente a la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien se encargará de vigilar
el cumplimiento de la sentencia.
Sexto:
Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La accionante indica que, dada su enfermedad, diariamente debe
consumir el medicamento denominado amiodarona, pero que dada la escasez de
recursos económicos, su familia le ha facilitado el dinero para la compra. La
enfermad y la medicación fueron confirmadas con la historia clínica que obra a
folios 16 a 21 del cuaderno principal.
[2] Dichos gastos se encuentran soportados en los siguientes pagos:
$576.000 de arriendo, $62.000 por concepto de salud y $375.817 por concepto de
servicios públicos de gas, energía, teléfono y acueducto. En el expediente
figuran certificaciones, consignaciones y facturas que demuestran los gastos.
[3] Debe tenerse en cuenta que la fecha de respuesta por parte de la Embajada Venezolana data del 19 de marzo de 2010. Además, dentro de las prueba que aporta, se
observa a folio 31 del cuaderno 2, copia del cheque No. 9195546-7 del Helm
Bank, girado el 4 de marzo de 2010 a nombre de Blanca Isabel Cote Gómez, por
valor de $1’043.974,40.
[4] La accionante anexó copia de los diferentes
derechos de petición que radicó ante la Misión Diplomática accionada, con miras a obtener certificación del tiempo total laborado.
Tales peticiones afirma que no fueron resueltas, por lo que formuló acción de
tutela que le fue atendida desfavorablemente y no fue revisada por esta
Corporación.
[5] Sentencia T-063 de 2009.
[6] Sentencia T-1233 de 2008.
[7] Sentencia T-087 de 2005.
[8] Sobre este principio se pueden consultar las
sentencias T-762 de 2008, T-608 de 2008, T-063 de 2009 y T-1088 de 2007.
[9] Al respecto, consultar las sentencias T-1233
de 2008, T-850 de 2008, T-1088 de 2007 y T-668 de 2007.
[10]  Sentencia T-1088 de 2007. En un aparte de esa sentencia, la Corte puntualizó que: “El hecho de que se trate de un sujeto de especial protección
constitucional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta,
necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que
se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma
rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respetivas”.
[11] Sentencias T-456 de 2004, T-789 de 2003, T-850 de 2008 y T-515A de
2006.
[12] Sentencias T-905 de 2008, T-850 de 2008, T-1083 de 2001 y T-038 de 1997.
[13] Sentencia T-482 de 2010.
[14] Sentencia T-1268 de 2005.
[15] Sentencia T-1083 de 2001.
[16] Esta Corporación en sentencia T-883 de 2005,
definió la inmunidad de jurisdicción como “un principio de
derecho internacional que ha sido definido por la doctrina, como la exclusión
de la posibilidad de que un sujeto específico pueda quedar sometido a la
jurisdicción interna de determinado Estado, siempre que se configuren ciertas
condiciones. Se trata de un principio de carácter procesal que opera como
excepción, y que reviste dos manifestaciones fundamentales; (i) la inmunidad de
jurisdicción como tal, que se refiere a la incompetencia de los jueces
nacionales para juzgar a determinados sujetos de derecho internacional, que
pueden ser otros Estados u organizaciones internacionales; y (ii) la inmunidad
de ejecución, la cual impide que se haga efectiva determinada decisión
judicial, en caso de que el procedimiento contra el sujeto de derecho
internacional se hubiere llevado a cabo”.
[17] La profesora argentina Mariana Herz, en su
escrito titulado “La nueva Convención de Naciones Unidas sobre inmunidad de
jurisdicción de los Estados y sus bienes. Su compatibilidad con el régimen
argentino”, define la inmunidad de jurisdicción restringida como “la
posibilidad de enjuiciar al Estado extranjero, aún sin su consentimiento, en
algunos supuestos especialmente previstos en los que el Estado actúa como “ente
civil” realizando actos de los denominados genéricamente “iure gestionis”.
[18] C.S. 1994/12/22 “Manauta J.C. y otros contra la Embajada de la Federación Rusa”. Voto de los Dres. Belluscio, Petracchi y Levene. Folio 13,
LL 1995, D-210. Fuente tomada del escrito citado de la profesora Mariana Harz.
[19] ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional
Público. Ediciones Ariel. Barcelona – España. 1966. Páginas 342 y 343.
[20] Según las reglas de interpretación de los
tratados, éstos deben interpretarse de buena fe y conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a sus términos, teniendo en cuenta su objeto y fin.
[21] Al respecto, se puede consultar el libro
Derecho Internacional Público de Enrique Gaviria Lievano. Editorial Temis.
Bogotá, así como el libro sobre Apuntes de Derecho Público Internacional de
José Hoyos Muñoz. Señal Editora. Bolivia, entre otros.
[22] Artículo 28 de esa Convención.
[23] Esta Convención establece como regla general
que todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante
tribunales de otros Estados (Artículo 5°). Sin embargo, en su Parte III
denominada “Procesos en que la inmunidad del Estado no se puede hacer valer”,
instituye a título de excepción a esa regla general, que ningún Estado puede
hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, en
procesos relativos a contratos de trabajo celebrados entre el Estado
acreditante y una persona natural que haya o esté ejecutando la labor en el
territorio de ese otro Estado. De esta forma, reconoce y codifica la inmunidad
restringida de jurisdicción.
[24] ARTÍCULO 235 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…)
5.
Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos
acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos en el derecho
internacional”.
[25] ARTÍCULO 259 DEL CST: “Regla general: (…)
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida
colectivo obligatorio dejarán de estar a car5go de los patronos (hoy
empleadores) cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que se dicten del mismo Instituto”.
[26] De acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplaza la pensión de jubilación que venía figurando en
la legislación anterior.
[27] Para todos los efectos laborales, las Misión o Delegaciones
Diplomáticos en estos casos se asimilan a los empleadores particulares
colombianos. Ello permite que esta Corporación tenga competencia para conocer
de tutelas que formulen los connacionales en contra de las Misiones de los
Estados acreditantes.
[28] Que la Misión Diplomática accionada durante el tiempo que fue su empleador, no realizó aportes al
sistema de seguridad social que regía para la época en Colombia.
[29] De acuerdo con la sentencia T-027 de 2003, el mínimo vital se define
como “aquella porción del ingreso que tiene por objeto cubrir las
necesidades básicas como alimentación, salud, educación, recreación, servicio
públicos domiciliarios, etc. Por ello, la misma jurisprudencia ha entendido que
el concepto de mínimo vital no sólo comprende un componente cuantitativo, la
simple subsistencia, sino también uno cualitativo, relacionado con el respecto
a la dignidad humana como valor fundamente del ordenamiento constitucional”.
[30] De acuerdo con la sentencia T-500 de 2009, “i) El perjuicio tiene que ser inminente,
es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se requiere contar
con los elementos  fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón a
la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia. ii)
el perjuicio debe ser grave, es decir, representado en un detrimento
sobre un bien altamente significativo para la persona, puede ser moral o
material, y que sea susceptible de determinación jurídica. iii), el
perjuicio producido o próximo a suceder, requiere la adopción de medidas
urgentes que conlleven la superación del daño, lo que se traduce en una
respuesta adecuada  frente a la inminencia del perjuicio y que esa
respuesta armonice con las particularidades de cada caso. vi) la medida
de protección debe ser impostergable, o sea, que no pueda posponerse en
el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y eficaz, a fin de evitar la
consumación del daño antijurídico irreparable”.