T-693-10
Sentencia T-693/10
Sentencia
T-693/10
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales genéricas
y especiales de procedibilidad
MUJER CABEZA DE FAMILIA-Protección constitucional especial
DETENCION DOMICILIARIA-Sustitución de detención preventiva por lugar
de residencia cuando imputado es padre cabeza de familia si se constata incapacidad
de la madre para proveer cuidado y protección de hijos menores de edad o con
discapacidad/DETENCION DOMICILIARIA-No tiene por finalidad favorecer a
uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en
especial condición de vulnerabilidad y dependencia
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto el actor no reúne
los requisitos de ley para ser considerado padre cabeza de familia
El Tribunal cuestionado no incurrió en una
violación del debido proceso al negarle la medida de detención domiciliaria al
accionante. Tal como lo evidenció el tribunal, el accionante no reúne los
requisitos de ley para ser considerado padre cabeza de familia, pues a pesar
del padecimiento psiquiátrico que sufre la madre de la menor, se encuentra en
capacidad de continuar con el cuidado y protección de la menor y de sí misma.
Referencia: expediente T-2636351
Acción de tutela instaurada por Jeiner
Guilombo Gutiérrez mediante apoderado judicial contra la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Magistrada Ponente:
Dra. María Victoria Calle Correa
Bogotá D.C., tres
(03) de septiembre de dos mil diez (2010).
La Sala Primera de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
la Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de
Justicia –, el 19 de enero de 2010 y la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia el 18 de marzo de 2010, dentro de la acción de tutela
instaurada por Jeiner Guilombo Gutiérrez a través de apoderado judicial contra
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
El presente expediente fue escogido para
revisión por medio de auto del 13 de mayo de 2010, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Cinco repartido a la Sala Primera de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
El señor Jeiner Guilombo Gutiérrez actuando mediante
apoderado judicial, instauró, el 7 de diciembre de 2009, acción de tutela
contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por
considerar que esta autoridad judicial incurrió en una vía de hecho y en la
vulneración de los derechos de los niños y de igualdad, al revocarle la
sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramuros
por la detención domiciliaria que había sido concedida por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos – Cajanal –, dentro del
proceso penal que se sigue en su contra.
1.     Hechos
relevantes
1.1. El 25 de noviembre de 2009, la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Bogotá, al resolver el
recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía  General de la  Nación y la
apoderada de la parte civil, Cajanal EICE,  revocó la decisión  de fecha 16 de
octubre  de  2009 mediante la cual el Juez Segundo Penal del Circuito de
Descongestión de Foncolpuertos – Cajanal –, concedió la sustitución de la
detención preventiva intramuros por la detención domiciliaria al accionante por
encontrar que el procesado ostentaba la calidad de padre cabeza de familia, en
razón del padecimiento mental de su compañera permanente y madre de la menor
hija del procesado de 3 años de edad.
1.2. Advierte el accionante que no obstante que el
Juez concedió la medida de sustitución para proteger el interés superior del
menor con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 314 de la
Ley 906 de 2004, así como en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de marzo de 2006 y en la
sentencia C-184 de 2003 de la Corte Constitucional, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial al revocar la decisión argumentó: “…si bien
es cierto la progenitora de la menor hija del encausado padece de un trastorno
de personalidad, el mismo no la inhabilita para ejercer su rol de madre – aún
cuando es evidente que se deben introducir cambios en su tratamiento para
maximizar los efectos terapéuticos – y por ende-, la menor no se halla en
condiciones de abandono y desprotección, que ameriten la concesión del
beneficio otorgado”.[1]
1.3. Por lo anterior, afirma que el despacho judicial
demandado incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico en tanto que para
sustentar la revocatoria, citó apartes fuera de contexto del concepto del
médico tratante y del dictamen realizado por el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses para negar la necesidad de la medida de protección
para la menor con fundamento en la presencia del rol de madre, desconociendo el
otro 99% del dictamen que se refiere a la existencia de síntomas que se
describen como “momentos de paranoia, aislamiento, depresión fuerte,
pensamientos y conductas suicidas sin perdida del rol de madre”, que
afectan la vida, salud, integridad física y moral de la menor, toda vez que el
tratamiento con droga y terapias al que debe someterse la madre en razón del trastorno
de personalidad límite o bipolar severo que padece, le impide así no
quiera, proteger a su hija y desempeñar efectivamente la función efectiva de la
maternidad. Así, el Juez no tuvo en cuenta que una cosa es la función real y
efectiva de ser madre y otra el rol de madre, con lo cual se desatendió la
obligación del Estado de proteger de manera preventiva a los niños.
1.4. Sostiene
también que el Tribunal, tergiversó y recortó la prueba para ocultar o
minimizar el padecimiento grave de la madre de la menor y llevar a creer que no
tiene incidencia directa en la vida e integridad física de la menor, lo que
trajo como resultado: “a) Una alteración de la verdad plasmada en
pruebas; b) una disvaloración o valoración negativa del trastorno que
padece la compañera de mi defendida; c) una sobre estimación de algunos
apartados del dictamen para así atentar contra la UNIDAD DE LA PRUEBA; d) una
desvaloración por alteración de contenidos reales de las consecuencias del
padecimiento de la madre de la menor, esto por pleno desconocimiento de aspectos
que en los que la señora Magistrada adquem no es perito; e) y
como corolario una vulneración de la necesidad de protección primaria y
privilegiada de la menor MARIANA GUILOMBO GUTIERREZ, así como de los derechos Constitucionales
y deberes de mi defendido frente a su menor hija y frente a la imperiosa
necesidad de que los jueces se sujeten a la prueba en su conjunto, sin poder
tomar trozos aislados para hacer conclusiones contraevidentes y lo que es peor:
f) la inexistencia de ataque de fondo sobre todos los aspectos trazados
por la Juez segunda Penal del Circuito de Descongestión: con la alzada lo único
que se demuestra es que (sic) decisión judicial a quo no fue
controvertida, pues sus contenidos fueron no menos que desconocidos por la
funcionaria ad quem. (Subrayas y negrilla del texto original).
1.5.
Manifiesta que si bien la madre de la menor conserva su rol como algo innato,
intrínseco a su naturaleza, que se refleja en el deseo de proteger a su hija y
de cuidarla, de las pruebas periciales obrantes en el expediente se concluye
que en virtud del padecimiento que la afecta, es un hecho cierto que
eventualmente se puedan presentar situaciones de crisis de la madre que
imposibiliten o no garanticen la debida atención para la menor, quedando en
situación de peligro o abandono, que ameritan una protección inmediata y sin
embargo fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada.
Por lo
anterior, solicita se restablezcan los derechos privilegiados de la menor
Mariana Guilombo Ramírez, vulnerados con la decisión judicial proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y como medida provisional se
suspenda la aplicación de la medida intramural, hasta tanto se decida la
presente acción incoada para la protección de la menor que se encuentra en
estado de peligro e indefensión.
2.     Intervención
del accionado y de los terceros vinculados
2.1.
Contestación de la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
La Magistrada
Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,
dio respuesta a la acción de tutela para solicitar sea desestimada la
pretensión, por encontrar que no ha incurrido la Sala en vía de hecho o causal
alguna de procedibilidad del amparo. Manifiesta que se atiene a los argumentos
expuestos en la providencia del 25 de noviembre de 2009, mediante la cual
revocó la detención domiciliaria concedida al accionante, con fundamento en el
examen médico legal y su ampliación, que determinan que la madre de la menor no
se encuentra inhabilitada para ejercer la función materna y por tanto no se
puede predicar que se encuentre en condiciones de abandono o de desprotección.
Afirma que en
la decisión cuestionada se concluye, previa valoración probatoria, que el
procesado no funge como padre cabeza de hogar puesto que su compañera no se
encuentra incapacitada mentalmente ni tampoco su hija en condición vulnerable
que amerite la sustitución.
2.2.
Intervención del Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Descongestión de Foncolpuertos-Cajanal
La Juez Segundo Penal del Circuito de
Descongestión Foncolpuertos – Cajanal –, dio respuesta a la acción de tutela
solicitando que se declare su procedencia por haberse demostrado la vía de
hecho por defecto fáctico en la providencia. Para sustentar sus afirmaciones la
autoridad judicial expone los siguientes argumentos:
En primer lugar considera que el Tribunal accionado
incurrió en un error en la valoración de las pruebas que resultaban definitivas
para la decisión que se tomó y que en su criterio demuestran la condición de
padre cabeza de familia del procesado. Por ello, destaca los siguientes hechos
probados: (i) el trastorno afectivo bipolar que padecía  su progenitora y su
tía materna; (ii) la alteración de la estructura de la personalidad de la madre
que guarda estrecha relación con las condiciones de su crianza, ya que desde
los 22 días de nacida fue entregada a su tía quien la crió y por un período
corto convivió con su padre, siendo sometida a maltrato físico y psicológico[2];
(iii) el diagnóstico que presenta de “trastorno de la personalidad límite
con actual descompensación sintomatólogica”; (iv) los síntomas de la
enfermedad que padece la madre, tales como inestabilidad afectiva y emocional,
con momentos de tristeza, ansiedad, llanto, ira, agresividad, impulsividad y
poca contención a impulsos agresivos predominantemente sobre la niña; (v) la
causa de crisis sintomática o descompensación se encuentra relacionada con la
internación de su pareja; (vi) evidencia que la función psicológica materna ha
logrado metabolizar los elementos destructivos para no lesionar severamente a
la niña.
En segundo lugar, se ratifica en el
análisis efectuado en la providencia que resolvió la sustitución, especialmente
en lo relacionado con: (i) la incapacidad síquica de la madre de la menor por
la enfermedad que padece, encontrando que los patrones propios del padecimiento
pueden producir una interferencia en el desempeño en una o más áreas del
funcionamiento humano; (ii) destaca también la deficiencia sustancial de ayuda
de los demás miembros del núcleo familiar por parte de la familia de la madre,
debido al maltrato al que fue sometida cuando vivía con ellos y además porque
su domicilio está ubicado fuera de la ciudad; y (iii) la desprotección y el
riesgo inminente al que está sometida la menor por los comportamientos que
puede llegar a desplegar y por los efectos que pueden producir los
medicamentos.
En tercer lugar discrepa de dos de los
argumentos expuestos por el Tribunal accionado para revocar la sustitución de
la medida. El primero de ellos por cuanto si bien el trastorno de personalidad
no es una enfermedad mental, si es un diagnóstico psiquiátrico que genera una
sintomatología y requiere de un tratamiento específico con psicoterapias,
medicamentos y programas estructurados en comunidades terapéuticas con equipos
interdisciplinarios, para lo cual no cuenta con un soporte familiar que la
acompañe, lo que en su criterio, pone en grave riesgo a su menor hija, siendo
esa la razón y esencia de la decisión.
Tampoco comparte el argumento relacionado
con el hecho que la señora Leydi Diana Ramírez puede cuidar de manera adecuada
a su hija, puesto que aún cuando conserve su rol de madre, la enfermedad que
padece produce interferencia en el desempeño del funcionamiento humano a causa
de las descompensaciones sintomatológicas del trastorno de la personalidad. En
su criterio el rol de madre que se encuentra preservado es el forense
relacionado con el constructo mental que no varía de una semana a otra, lo que
no indica que la interacción con su hija pueda verse interferida en un momento
de crisis.
Adicionalmente estima que se configura la
condición de padre cabeza de familia, por la incapacidad síquica claramente
demostrada con el diagnóstico psiquiátrico de trastorno de personalidad límite,
puesto que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, no exige una enfermedad mental
permanente o transitoria del cónyuge o compañera o la existencia del rol de
madre, sino su incapacidad física o sensorial.
2.3.
Intervención de Cajanal EICE en Liquidación como
parte civil
La apoderada judicial de Cajanal EICE en
Liquidación, parte civil dentro de la causa penal seguida ante el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Descongestión para Fonfolpuertos – Cajanal –,
intervino en la acción de tutela en ejercicio del derecho de contradicción,
para solicitar se declare la improcedencia de la acción, argumentado para ello
lo siguiente:
Advierte que ante la Fiscalía General de
la Nación cursa actualmente múltiples investigaciones penales contra el
accionante, en las que se ha proferido resoluciones de acusación por los
delitos de fraude procesal, estafa agravada, falsedad en documento público,
concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito, entre otros. Por tanto, lo
que pretende el actor es usar a su pequeña hija para obtener una sustitución de
la detención alegando una condición de padre cabeza de familia que no tiene,
puesto que no corresponde a la verdad que la niña se encuentre en estado de
desprotección o de peligro.
Estima que la Sala Penal del Tribunal
acertadamente concluyó, con fundamento en el análisis juicioso de los
dictámenes médicos presentados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, que si bien es cierto la madre de la menor padece de un trastorno de
personalidad, éste no la inhabilita para ejercer su rol de madre, con lo cual
la menor no se encuentra en condiciones de abandono o de desprotección que
amerite la concesión del beneficio otorgado, ya que la niña está bajo el
cuidado de la madre, quien está en capacidad de ejercerlo, como lo ha hecho
durante el tiempo de reclusión del padre.[3]
Adicionalmente, con base en el material probatorio concluyó de manera seria y
fundamentada que no se reúnen los presupuestos trazados por la Corte
Constitucional y por la Ley para que el procesado sea considerado padre cabeza
de familia, ni tampoco está demostrado que la sustitución de la detención
preventiva intramuros por la detención domiciliaria sea manifiestamente
necesaria ni adecuada en esta caso para la protección de la menor.
Concluye que la detención del padre en el
centro de reclusión no compromete los intereses de la menor, pero si compromete
intereses y derechos constitucionales como son la protección de la comunidad,
la protección de la víctima y el derecho a la justicia.
2.4.
Intervención de la Fiscalía General de la
Nación
La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema
de Justicia intervino dentro del trámite de la acción, para solicitar se
desestimen las pretensiones del accionante y se proceda con el traslado del
sindicado al centro de reclusión, toda vez que no se cumplen las exigencias
legales para que éste continúe con la detención domiciliaria que le fue
otorgada.
Estima, con base en los mismos argumentos
expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 16 de
octubre de 2009 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
descongestión – Cajanal – Foncolpuertos, que la decisión del Tribunal accionado
no atenta contra los derechos de protección de la menor, ni vulnera derechos fundamentales,
puesto que de conformidad con el dictamen médico legal se concluyó que la madre
de la menor padece un trastorno de personalidad que no le impide ejercer su rol
de madre, el cual viene desempeñando desde el momento del nacimiento de la
menor y no reposa en el expediente prueba alguna que demuestre que la niña haya
estado en situación de peligro o de maltrato o descuido por parte de su
progenitora.
De otra parte sostiene, que de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, para la demostración de la
condición de padre cabeza de familia se debe estudiar también las condiciones
personales y sociales del procesado para determinar si se pone en peligro a la
comunidad, aspecto que fue abordado por la Fiscalía al señalar la conducta
desplegada por el señor Jeiner Guilombo como amenazante y dañosa puesto que: “de
manera directa y a través de terceras personas desarrolló maniobras ilegales
para esquilmar el patrimonio de CAJANAL, entidad que finalmente resultó
liquidada ante la arremetida de los abogados que de manera ilegal a través de
fallos masivos de tutela y demandas laborales lograron que varios Jueces
Penales y Laborales del Circuito, condenaran a la Caja nacional de Previsión al
pago de millonarias sumas de dinero, que finalmente fueron a parar al
patrimonio de los abogados, entre ellos el de Jeiner Guilombo, quien obtuvo con
esos peculios varias propiedades”[4]. De la misma forma
recuerda que el sindicado fue vinculado al proceso el 26 de diciembre de 2006
mediante captura, la cual se hizo efectiva tan sólo hasta el mes de abril de
2009, lo que deja entrever que la menor nunca ha estado bajo el cuidado del
sindicado y además desvirtúa la intención de acatar el llamado judicial, máxime
si se tiene en cuenta que esa Fiscalía no era la única que la requería.
3.     Sentencias
de tutela objeto de revisión
3.1. La Sala de Casación Penal – Sala de
Decisión de Tutelas –, de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del
19 de enero de 2010 negó las pretensiones de la demanda por encontrar que el
accionante no demostró que la autoridad accionada haya incurrido en algunas de
las causales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales,
pues la decisión de revocar la sustitución que había sido concedida, está
debidamente motivada al considerar que el demandante no tenía la calidad de
padre cabeza de familia, por cuanto la menor está bajo la protección y cuidado
de su mamá, quien de acuerdo al examen médico legal practicado, está en capacidad
de continuar con el cuidado de su hija. Por el contrario, lo que pretende es
continuar en sede constitucional con un debate como si éste mecanismo fuera una
instancia adicional para revisar las decisiones judiciales.
3.2. Inconforme con la anterior decisión,
el apoderado judicial del accionante impugnó el fallo de primera instancia por
considerar que la Corte Suprema de Justicia al resolver la acción, no dio
respuesta a los planteamientos expuestos en la demanda que hacen relación a la
vía de hecho por defecto fáctico en la que incurrió el Tribunal al
descontextualizar la prueba. Para tal efecto, reiteró los mismos argumentos
expuestos en la demanda.
3.3. La Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, mediante sentencia de 18 de marzo de 2010,
confirmó el fallo impugnado al considerar que la providencia examinada no
conlleva error susceptible de protección en sede de tutela. No obstante la
anterior decisión, con el fin de poner a salvo los derechos de la menor, ordena
que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de los funcionarios
competentes, realice una labor de acompañamiento a la compañera permanente del
accionante y a su hija, con el propósito de que constate que la madre de la
menor Mariana Guilombo Ramírez atienda el tratamiento médico al que debe
someterse y que verifique que la menor se encuentra en condiciones adecuadas
para su seguridad, bienestar y desarrollo.
4.     Pruebas
decretadas por la Corte Constitucional.
4.1. Mediante Auto del 21 de julio de 2010 la
Magistrada Ponente solicitó a Coordinador del Centro Zonal de Usaquén del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá, remitir el informe
de la labor de acompañamiento a la señora Leydi Diana Ramírez Suárez y a su
menor hija Mariana Guilombo Ramírez, con el propósito de constatar que la madre
atiende el tratamiento médico al que debe someterse y de verificar que la niña
se encuentra en condiciones adecuadas para su seguridad, bienestar y
desarrollo, ordenado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia en el fallo de segunda instancia proferido el 18 de marzo de 2010,
dentro de la presente acción de tutela.
4.2. En el mismo auto, solicitó a la Asociación
Colombiana de Psiquiatría rendir un informe en forma precisa, ordenada y detallada
en relación con los siguientes puntos:[5]
“1. ¿Qué diferencia existe, si la hubiere,
entre el trastorno afectivo bipolar, en crisis mixta sicótico aguda, diagnosticado
a la señora Leidy Diana Ramírez Suárez madre de la menor Mariana Guilombo
Ramírez en consultas ambulatorias, por el médico psiquiatra que la ha venido
tratando, doctor Germán Aguirre Licht y el trastorno de personalidad límite,
con actual descompensación sintomatológica, diagnosticado por la médico
especialista en Psiquiatría, Ximena Cortés Castillo en el dictamen practicado
el 2 de septiembre de 2009 y su ampliación del 7 de octubre de 2009, por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que reposa a folios 63
a 78 del expediente de la referencia y que se anexa para conocimiento. Explique
cada uno de ellos.
“2. Teniendo en cuenta que de conformidad
con el dictamen practicado el 2 de septiembre de 2009 por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el diagnóstico psiquiátrico denominado
trastorno de personalidad límite que afecta a la señora Leydi Diana Ramírez
Suárez se caracteriza por: “alteraciones de la alimentación, consumo de
sustancias psicoactivas, intentos de suicidio y gestos auto agresivos,
inestabilidad emocional, dependencia de un ambiente estable y estructurado para
lograr un buen funcionamiento global, impulsividad, tendencia a establecer
relaciones conflictivas, falta de perseverancia en la consecución de logros
laborales y académicos, poca tolerancia a la frustración, poca capacidad de
contención y comprensión de las propias emociones con gran intensidad y
desborde de las mismas y episodios breves de sintomatología psicótica
caracterizados por alucinaciones no complejas”, ver folio 76 del expediente que
se anexa, y además por:“una alteración en su auto imagen e identidad, un estado
afectivo sensible al estrés del medio social una impulsividad que le hacen
proclive a autolesionarse a ella misma y en ocasiones a los demás y una
tendencia a tener ideas paranoides transitorias de persecución como respuesta
al gran estrés, ver folio 78 del expediente de la referencia que se anexa, ¿Qué
incidencia tiene la afección diagnosticada a la señora Leydi Diana Ramírez
Suárez y las características mencionadas en el cuidado y  protección que debe
brindarle a su hija Mariana Guilombo Ramírez?.
“3. ¿Se encuentra la señora Leydi Diana
Ramírez Suárez en capacidad de asumir el cuidado de la menor hija Mariana
Guilombo, teniendo en cuenta la afección que le fue diagnosticada?
“4. ¿Qué peligro representa para la
seguridad, protección y cuidado de la menor, el padecimiento diagnosticado a la
madre de la menor?
“5. ¿Qué incidencias positivas o negativas
puede tener en el cuidado y protección de la menor que la señora Leydi Diana
Ramírez se encuentre bajo el tratamiento médico recomendado?
“6. ¿Qué incidencias positivas o negativas
puede tener en el cuidado y protección de la menor que la señora Leydi Diana
Ramírez no se someta al tratamiento médico recomendado?
“7. Teniendo en cuenta el fuerte vínculo
afectivo entre la señora Leydi Diana Ramírez y su hija, el daño que podría
producir la adopción de medidas de protección a favor de la niña que impliquen
la separación de su madre, qué tan necesario es para el cuidado de la menor y
para el tratamiento de Leydi Diana Ramírez, la presencia permanente del señor
Jeiner Guilombo Gutiérrez como cuidador de este núcleo familiar, en el evento
en que se le otorgara una detención domiciliaria que le permita ejercer
efectivamente su rol de esposo y padre?”
4.3. Mediante oficio SCC. T-06276, radicado ante la
Secretaría General de esta Corporación el 19 de julio de 2010, la Secretaría de
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, remitió el informe
psicológico solicitado de la menor, el cual fue elaborado el 15 de mayo de 2010
por el equipo psicosocial del ICBF Centro Zonal Usaquén. Explica que se utilizó
como técnica la observación directa y entrevista de la menor Mariana Guilombo
Ramírez. Después de describir algunos rasgos sobre su personalidad, consignó lo
siguiente:
“Últimamente está sufriendo de Enuresis
nocturna, regresando a etapas ya resueltas en su proceso de desarrollo.
Apreciándose a su vez conductas de tipo regresivo, permitiéndole evacuar sobre
sí misma. Durante la noche tiene pesadillas nocturnas, lo cual hace que se
muestre bastante ansiosa, ya que sueña con mostros (sic) que la están atacando.
“Cuando se le indaga sobre su padre,
refiere que este está en la cárcel modelo pero no sabe por qué. Además dice
“Todas las noches rezo para que este conmigo nuevamente, ya que me hace falta y
la casa no es lo mismo sin él”.
“La progenitora sufre de trastorno bipolar
y psicosis. Se encuentra asistiendo a dos psiquiatras, los cuales están
preocupados por la situación de la señora Leydi, ya que ésta no está tomando
los medicamentos para su enfermedad, según refiere la señora por temor de poner
en riesgo la salud y desarrollo del bebe. Es riesgoso que la niña siga viviendo
bajo estas circunstancias con la madre, ya que la menor está en riesgo, debido
a que la madre por su enfermedad y embarazo de alto riesgo se duerme y la menor
que da sola en el hogar; En muchas ocasiones la han encontrado afuera del
apartamento sin ningún adulto que se la este supervisando.
“CONCEPTO: Mariana es una niña que presenta
un desarrollo evolutivo acorde a su edad. A nivel efectivo se evidencia vacíos
y carencias productos (sic)
de la situación de su padre, al cual ama inmensamente, ya que este siempre
ha sido su referente. Actualmente está presentando pataletas para llamar la
atención de las pocas personas que se encuentra (sic) a su alrededor. Se
sugiere tener en cuenta el riesgo en (sic) se encuentra la menor en
compañía de su madre, ya que esta por su enfermedad no es garante de para (sic)
proporcionarle protección, estabilidad emocional y cuidado a la menor”.[6]
4.4. Mediante oficio No. 003055 recibido en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el 29 de julio de 2010, la
Defensora de Familia de Centro Zonal de Usaquén del ICBF, en respuesta al
requerimiento de esta Corporación afirmó que “en el último seguimiento
adelantado por el equipo interdisciplinario, se evidencia que la señora LADY
DIANA RAMIREZ, actualmente se encuentra bajo estricto tratamiento psiquiátrico,
tomando su medicamento de acuerdo a la prescripción médica, al igual que cumple
en forma adecuada el rol de madre, garantizándole a su hija MARIANA GUILOMBO
RAMÍREZ condiciones adecuadas…”
Para sustentar sus afirmaciones, adjuntó el informe de
la última visita adelantada el 28 de julio de 2010 en el domicilio de la señora
y de la niña, elaborado por la Trabajadora Social y la Psicóloga del Centro
Zonal, cuyo resultado es el siguiente:
“(…) Se observa a Lady sensible, vulnerable
y nostálgica por la ausencia del esposo en el hogar y todas las situaciones que
a raíz de la pérdida de su libertad, se viene presentando.
“Lady actualmente cuenta con siete meses y
medio de embarazo, se encuentra en la ciudad en compañía de su hija Mariana y
la señora de servicio doméstico. Lady no cuenta con redes sociales de apoyo y
el estado (sic) eleva sus niveles de ansiedad y preocupación.
“Actualmente se encuentra bajo estricto
tratamiento psiquiátrico, tomando su medicamento de acuerdo a la prescripción.
Por otra asiste puntualmente a los controles prenatales atendiendo las
indicaciones que recibe en forma adecuada.
“Pese al trastorno que padece es una
persona y madre funcional, es consciente de sus necesidades y carencias a nivel
emocional, reconoce sus propias señales de alerta y a (sic) desarrollado los
mecanismos de ajuste necesarios a los que debe acudir para evitar crisis
mayores, logrando equilibrio y protección para su hija, el hijo por nacer y
ella misma.
“Cumple adecuadamente el rol de madre;
Mariana se aprecia en adecuadas condiciones físicas y anímicas, su presentación
personal es adecuada al igual que sus habilidades sociales. No se observa
vulneración de ninguno de los derechos fundamentales de la niña”.[7]
II.
CONSIDERACIONES y fundamentos
1.     Competencia
Esta
Sala es competente para revisar las decisiones proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 241, numeral 9, de la
Constitución Política.
2.     Problema
jurídico
El problema jurídico que debe resolver la
Sala en esta oportunidad consiste en determinar si la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en una vía de hecho por
indebida apreciación del dictamen médico legal, al revocar por vía de apelación
la decisión que concedió la sustitución de la medida de aseguramiento de
detención preventiva intramural por la domiciliaria, por considerar que si bien
la progenitora de la menor hija del accionante padece de “trastorno de
personalidad límite con descompensación sintomatológica”,[8]
éste no la inhabilita para ejercer su rol de madre y por ende la menor no se
halla en condiciones de abandono y desprotección y, por lo mismo, el padre no
ostenta la calidad de padre cabeza de familia.
Para resolver el problema jurídico planteado la Sala
hará referencia en primer lugar a la doctrina constitucional sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En segundo lugar, reiterará la jurisprudencia trazada por la Corte
Constitucional respecto de la protección constitucional de la mujer cabeza de
familia y la extensión de los beneficios a los padres cabeza de familia y se
referirá a los requisitos y condiciones para la sustitución de la detención
preventiva por la del lugar de residencia cuando el imputado es padre cabeza de
familia. Por último aplicará la doctrina y la jurisprudencia al caso concreto.
3.     La
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia.
3.1. La acción de tutela contra providencias
judiciales, tiene un claro fundamento normativo y jurisprudencial. Los
artículos 2 y 86 de la Carta, reconocen su procedencia cuando los derechos
fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de cualquier autoridad pública.” Una amplia línea jurisprudencial
desarrollada por la Corte constitucional,[9]
la concibe como una figura de carácter eminentemente subsidiario y excepcional.
Sólo procede ante situaciones en las que no existe otro mecanismo judicial
idóneo para salvaguardar un derecho fundamental vulnerado o amenazado, o cuando
existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta tan eficaz para la
protección de los derechos de los asociados o la persona afectada se encuentra
ante un perjuicio irremediable.
Esta línea jurisprudencial que inicialmente se conoció
bajo el concepto de “vía de hecho”, ha pasado a denominarse “causales
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales,[10]
con el propósito de superar una percepción restringida que había permitido
su asociación siempre con el capricho y la arbitrariedad judicial.[11]
Entre las causales de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, se pueden  citar en
primer lugar, las de carácter general, orientadas a asegurar el principio
de subsidiariedad de la tutela, como son (i) el agotamiento de otros medios de
defensa disponibles y (ii) la inmediatez. En segundo lugar, las de
carácter específico, centradas en los defectos de las actuaciones judiciales en
sí mismas consideradas, que son aquellas identificadas genéricamente como: (i)
defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto orgánico y (iv) defecto
procedimental.
3.2. El primer requisito general de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en el
agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa
judicial,[12]
responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende
asegurar que la acción no sea considerada en sí misma una instancia más en el
trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros
diseñados por el legislador.[13]
No es el camino para solucionar errores u omisiones de las partes o para
corregir oportunidades vencidas[14]
en los procesos judiciales ordinarios.[15]
Se trata de lograr una diligencia mínima de los ciudadanos frente a sus propios
asuntos procesales,[16]
salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la
vulneración, la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los
mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial,[17] circunstancia que
deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela.
Así, puede proceder la acción de tutela contra una
providencia judicial en dos eventos: (i) cuando ante la vulneración ostensible
de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores
jurídicos que desconozcan de manera grave o inminente tales derechos,[18]
no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos
fundamentales invocados y la actuación judicial acusada constituya una vía
de hecho o, (ii) cuando se emplee como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable en materia de derechos fundamentales.[19]
Esta segunda hipótesis tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de
presentación  de la tutela aún está pendiente alguna diligencia o instancia
procesal, pero la protección constitucional provisional se requiere de manera
urgente para evitar el perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la
actuación constitucional resulta generalmente transitoria.
3.3. El segundo requisito general de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias, el de inmediatez, reclama la
verificación de una correlación temporal entre la solicitud de tutela y
el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales, que puede
explicarse de la siguiente forma: es improcedente la acción de tutela contra
actuaciones judiciales cuando el paso del tiempo es tan significativo, que es
irrazonable y desproporcionado un control constitucional de la actividad
judicial por la vía de la acción de tutela.[20]
Desde esta perspectiva, es necesario interponer la acción de tutela contra
providencias judiciales tan pronto se produce la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales, o en un plazo prudencial, porque de lo contrario la
necesidad de la protección constitucional por vía de tutela queda en
entredicho, ya que no se entiende por qué si la amenaza o violación del derecho
era tan perentoria, no se acudió al mecanismo constitucional con anterioridad.
Permitir un excesivo paso del tiempo ante la posibilidad de una reclamación
constitucional contra una providencia judicial, puede afectar además la
seguridad jurídica.
3.4. Por otra parte, frente a las causales específicas
de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales, se requiere que se consolide en la decisión judicial alguno de los defectos
que la jurisprudencia constitucional ha considerado contrarios a la Carta. La
lista que a continuación se presenta, si bien no es exhaustiva, si registra
algunos de los principales casos en los que esta Corporación ha encontrado  “una
manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario
judicial”.[21]
Tales defectos, en consecuencia, pueden ser descritos genéricamente de la
siguiente forma:
(i)
Existe un defecto sustantivo en la decisión judicial, cuando la
actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente
inaplicable,[22]
ya sea porque[23]
(a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley,[24]
(b) es inconstitucional,[25]
(c) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los
presupuestos del caso.[26]
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen
interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se
produce (d) un grave error en la interpretación de la norma
constitucional pertinente,[27]
el cual puede darse por desconocimiento de sentencias de la Corte
Constitucional con efectos erga omnes, o cuando la decisión judicial se
apoya en una interpretación  claramente contraria a la Constitución.[28]
Se considera igualmente defecto sustantivo el hecho de
que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con
una insuficiente sustentación o justificación de la actuación[29]
que afecte derechos fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente
judicial[30]
sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una
decisión diferente[31]
o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre
que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.[32]
(ii)
Se produce  un defecto fáctico en una providencia, cuando de la
actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, - en una dimensión
negativa -, que se omitió[33]
la “valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los
hechos analizados por el juez.[34]
En esta situación se incurre cuando se produce “la negación o valoración
arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba  que se presenta cuando
el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración,  o cuando sin razón
valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge
clara y objetivamente”.[35]
En una dimensión positiva, el defecto fáctico “abarca la valoración de
pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer
la Constitución.”[36]
Ello ocurre generalmente cuando el juez “aprecia pruebas que no ha
debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas
(artículo 29 C.P.).[37]
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela  por
vía de hecho cuando se “observa que de una manera manifiesta, aparece
arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente
providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal
entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una
incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse
en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia.[38]”[39]
(iii) El llamado defecto orgánico tiene lugar, cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia que se controvierte, carece totalmente
de competencia para ello conforme a la ley; y,
(iv)
El defecto procedimental ocurre, cuando el juez de instancia actúa completamente
ajeno al procedimiento establecido,[40]
es decir, se desvía ostensiblemente de su deber de cumplir con las “formas
propias de cada  juicio”,[41]
con la consiguiente perturbación o amenaza a los derechos fundamentales de
las partes. En estas circunstancias, el error procesal debe ser
manifiesto, debe extenderse a la decisión final, y no puede ser en modo alguno
atribuible al afectado.[42]
Fuera de las causales anteriores, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido otra adicional,  denominada[43] vía de hecho por
consecuencia, que puede ser descrita de la siguiente forma:
(v)
La vía de hecho por consecuencia se da cuando el defecto en la
providencia judicial es producto de la inducción al error de que es víctima el
juez de la causa.[44]
En este caso, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la
actuación final resulta equivocada.[45]
En la sentencia T-705 de 2002,[46]
la Corte precisó que la vía de hecho por consecuencia se configura
especialmente, cuando la decisión judicial “(i) se bas[a] en la apreciación
de hechos o situaciones jurídicas, en cuya determinación los órganos
competentes hayan violado derechos constitucionales, y (ii) tenga como
consecuencia un perjuicio iusfundamental.”
4.     La
protección constitucional de la mujer cabeza de familia. La sustitución de la
detención preventiva por la del lugar de residencia cuando el imputado es padre
cabeza de familia de menor de edad si se constata la incapacidad de la madre
para proveer el cuidado y protección de los hijos menores de edad o con
discapacidad.
4.1. El artículo 43 de la Carta Política estableció
que “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
En desarrollo del anterior artículo, fue promulgada la Ley 82 de 1993, “Por
la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”,
que en el inciso 2º del artículo 2º dispuso que “(…) es Mujer Cabeza de
Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y
tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente
hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar,
ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros del núcleo familiar”.
El Decreto 190 de 2003 que reglamentó parcialmente la
Ley 790 de 2002, señala que la madre cabeza de familia sin alternativa
económica es la “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o
adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva
de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga
del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.”
La Corte ha considerado jurisprudencialmente que el
concepto de miembro cabeza de familia podría ser igualmente aplicado al padre
que se encuentre en similares circunstancias a la mujer, con base en el interés
superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los
derechos fundamentales de los niños[47]. En sentencia SU-389 de 2005[48], esta Corporación unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos y
beneficios aplicables a los “padres cabeza de familia”. En dicha
providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia,
no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones
mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las
autoridades competentes, que cumplía con algunas de las siguientes condiciones:
“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados,
estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que
realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños
requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de
apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se
descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los
trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se
trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los
niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre
incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su
presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores
enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le
asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le
impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de
conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta
condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de
familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el
respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos
ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin
que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo”.[49]
4.2. En materia penal, la Ley 750 de 2002,[50] estipuló que cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, previo
el lleno de los requisitos allí exigidos, la ejecución de la pena privativa de
la libertad se cumplirá en el lugar de su residencia, institución consignada en
el artículo 38 del Código Penal que regula la prisión domiciliaria como
sustitutiva de la prisión.[51]
En sentencia C-184 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa),[52] la Corte explicó que la medida concreta
que eligió el legislador para desarrollar los mandatos constitucionales de
defensa a la mujer cabeza de familia, a la niñez y a la familia, es permitir
que las mujeres que se encuentran privadas de la libertad en un centro de
reclusión penitenciaria cumplan la condena en su lugar de residencia. De esta
manera podrán atender sus responsabilidades como cabezas de la familia y no
dejar desprotegidos y entregados a su suerte a sus hijos o demás personas a su
cargo, siempre y cuando: (i) sea lo mejor en el interés superior del menor y
(ii) no represente un peligro o amenaza para los derechos de los demás y la
tranquilidad de la sociedad.
En la mencionada Sentencia, la Corte reconoció el
derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la
Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de
hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños,
y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente
los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su
cuidado, de él. Así se garantiza la posibilidad de que se cumpla el deber que
tienen los padres en las labores de crianza de sus hijos “alejándose del
estereotipo según el cual, el cumplimiento de este deber sólo es tarea de
mujeres y tan sólo a ellas se les pueden reconocer derechos o beneficios para
que cumplan con dichas labores. Con esta decisión se asegura a la vez, que los
titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en
el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en
provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia.
Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea.”
En todo caso, explicó el fallo que serán los jueces los que en cada evento analicen, a partir de las
pruebas las condiciones específicas del asunto así como su contexto, para
adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el interés
superior del menor o del hijo impedido, no del padre. Por lo tanto, de las
pruebas debe deducirse la existencia de una necesidad manifiesta de proteger
este interés superior. Así, deben impedir que mediante posiciones meramente
estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo
para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria. Por ello, el juez
debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al
estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del
condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y
(iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente
relevantes.
4.3. El concepto del interés superior del menor,
plasmado así en el Art. 44 CN: “Los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás.”, constituye un principio orientador para la
resolución de los conflictos que involucren a un niño.[53] Desde ésta perspectiva, el menor se hace
acreedor de un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como
sujeto de especial protección. En virtud de la condición de prevalencia de los
derechos de los niños, cuando un derecho de un menor se enfrenta al de otra
persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste.
Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún
derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es
posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado.[54]
En la Sentencia C-997 de 2004, en relación con el
interés superior del menor, la Corte Constitucional precisó que las autoridades
administrativas y judiciales, encargadas de determinar el contenido del interés
superior de los niños en casos particulares, cuentan con un margen de
discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés. Esto implica
que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en
relación con la preservación del bienestar integral de los menores que
requieren su protección, deberes que obligan a los jueces y funcionarios
administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y
cuidado al momento de adoptar sus decisiones.[55]
4.4. De la misma forma, el artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal - Ley 906 de 2004[56] modificado por la Ley 1142 de 2007, prevé
que la detención preventiva en establecimiento carcelario, como medida de
aseguramiento, puede sustituirse por la del lugar de residencia en
determinados eventos.[57]
Corresponde al juez penal verificar que
quien reclama tal beneficio cumpla con los siguientes requisitos: (i) que el
delito que se le imputa no esté excluido expresamente; vale decir, que no se
trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos
por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición
forzada; (ii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos
o delitos políticos; (iii) Que sea una mujer o un hombre cabeza de familia;
(iv) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado
permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en
peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o
hijos con incapacidad mental permanente.[58]
En todo caso, la importancia de reconocer el derecho a
la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u
otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial
condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres.
5.     Ausencia de
desconocimiento del interés superior de la menor por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá
5.1. De conformidad con las pruebas que
obran en el expediente y según lo expuesto en la jurisprudencia citada en forma
precedente, entra la Sala a determinar en el presente asunto, si la valoración
probatoria realizada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, en el auto que resolvió el recurso de apelación es
manifiestamente arbitraria como lo alega el accionante o si el error en el
juicio valorativo de la prueba se presenta ostensible y manifiesto y si como lo
ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, la interpretación que se
realizó tiene incidencia directa en la decisión.
Como lo ha dicho la Corte Constitucional,
en la valoración del defecto fáctico, no corresponde al juez de tutela
convertirse “en una instancia revisora de la actividad de evaluación
probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas
generales de competencia”[59], ni tampoco realizar una nueva valoración
del acerbo probatorio para emitir otro juicio, sino examinar si en el caso
concreto, el juez cuestionado actuó de manera arbitraria.
5.2. Para la revocatoria de la
sustitución de la detención preventiva intramuros por detención domiciliaria
que había sido concedida al procesado Jeiner Guilombo Gutiérrez por el Juzgado
de primera instancia, en la providencia cuestionada, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá efectuó las siguientes consideraciones
que se limitaron a determinar si el procesado puede considerarse padre cabeza
de familia de acuerdo con la condición mental que presenta su compañera
permanente, conforme al dictamen médico legal allegado al proceso ante dicho
Tribunal:
“Es evidente, por que así lo
conceptúa el forense que LEIDY DIANA RAMIREZ SUAREZ, compañera
permanente de JEINER GUILOMBO GUTIERREZ y madre de una menor de edad,
común hija de estos, i) se halla afectada por un trastorno de personalidad
límite, con actual descompensación sintomatológica, ii) que tiene preservado su
rol de madre, que iii) el trastorno de personalidad que tiene esta no se
considera en términos psiquiátricos forenses como una incapacidad permanente de
orden mental para ejercer el rol de madre, y iv) en virtud de la sintomatología
persistente de esta, a pesar del tratamiento psiquiátrico instaurado, se
sugieren cambios y ajustes, con inclusión en un programa interdisciplinario en
salud mental ambulatorio.”[60]
Ahora bien, el forense,
sintetiza, previo a la conclusión mencionada que:
"podemos decir que la
examinada tiene un diagnóstico psiquiátrico denominado trastorno de
personalidad límite que se
caracteriza por una alteración en su auto imagen e identidad, un estado
afectivo sensible al estrés del medio social, una impulsividad que le hacen
proclive a autolesionarse a ella misma y en ocasiones a los demás y una
tendencia a tener ideas paranoides transitorias de persecución como respuesta
al gran estrés. Este trastorno de personalidad límite no se considera desde el
punto de vista psiquiátrico una enfermedad mental sino como la forma de verse
así misma y de relacionarse con el medio, que en algunos momentos de estrés
puede tener un sufrimiento psicológico significativo o disfunción en algún área
de funcionamiento. Dado que el diagnóstico de trastorno de personalidad límite
no altera por sí mismo su prueba de realidad de manera permanente sino solo
como respuesta al gran estrés, este diagnóstico no compromete su capacidad de
asumir su rol de madre y no se considera en términos psiquiátrico forenses como
una incapacidad permanente de orden mental”.[61]
Para efectos de la decisión a
tomar, importa resaltar lo conceptuado por el forense en la ampliación del
dictamen dentro del proceso ante el Tribunal cuestionado, donde pone de
manifiesto que, no solamente el trastorno de personalidad que padece LEIDY
DIANA, no es una enfermedad mental sino que no le anula su función psicológica
compleja y rol de madre. Así textualmente se afirma en los literales m) y p),
de la ampliación del dictamen.
"m) Sí es posible que
en la descompensación sintomatológica de la examinada la interacción con su
hija se pueda ver interferida y esta es una de las razones para brindar el
máximo de eficiencia del tratamiento para apoyar el retorno del equilibrio
psicológico, pero esta interferencia no es equivalente a la ausencia del rol y
de la función mental compleja materna. Como se planteó en el informe inicial,
se resaltó que la examinada LEIDY DIANA logra pensar sus síntomas, logra hacer
consciente las implicaciones de sus síntomas en la relación con su hija y
alcanza a darle a estos pensamientos un sentido adverso, ella identifica que
eso no es lo que ella quiere para su hija, esto traduce que en la adversidad de
la crisis hay rol y función mental compleja de madre, lo que se requiere es
apoyar al máximo esta función materna por un tratamiento integral que ofrezca
mayores posibilidades de cambio que el tratamiento que venía instaurándose [62]".
p) El trastorno de
personalidad es una entidad psiquiátrica, no considerada como un trastorno o
enfermedad mental, de difícil diagnóstico como quedó ampliamente explicado en
el informe inicial….”.[63]
Desde tal punto de vista y en
el entendido de que el dictamen médico legal y su ampliación deben ser analizados
en conjunto con la prueba allegada, resulta necesario, como lo reclama el ente
investigador, hacer referencia a la situación de la menor al momento en que su
progenitor fue privado de libertad. En este caso en particular, el trastorno de
personalidad de su compañera permanente, se presenta desde los 15 años de edad,
mejorando su sintomatología con la organización de su propio núcleo familiar,
que incluso le permitió dirigir y atender su propio negocio, con autonomía en
las tareas del sostenimiento familiar y económico, de donde deviene apropiada
la afirmación de la fiscalía, sustentada en el propio dicho de Leidy Diana, de
que era ella la que direccionaba su hogar, antes incluso de la privación de
libertad de su compañero.
Así, de las declaraciones
rendidas ante notario, y allegadas a esta causa, se pone de presente el trauma
que como es lógico generó la privación de libertad de Guilombo Gutiérrez, para
su núcleo familiar, pero nada se dice en torno a que su menor hija quedara
expuesta al abandono. En concreto manifiesta Laidy Diana Ramírez Suárez, que, “me
devuelvan a mi compañero pues mi situación económica es agobiante, pero abogo
por mi hija, pues ella necesitar (sic) un tratamiento psicológico con su padre
y su salud mental está en riesgo, espero sean escuchadas mis suplicas y velen
por el bienestar de mi hija que tanto necesita de su padre",[64] quien a la postre refiere un problema “psicológico” en su hija, no en
ella. En el mismo sentido declaran Jhon Edwar Zuluaga Holguín[65] y Carmen Tulia Suárez de Zuluaga,[66] los que refieren la afectación que ha
traído la privación de libertad de Guilombo Gutierrez, que se reitera es
connatural a situaciones de tal naturaleza, pero no hacen referencia a un
estado de abandono de la menor o el peligro que le represente la salud de su
progenitora.
Incluso el diagnóstico legista,
en su aclaración, al ordinal k) refiere:
"La presencia de
sintomatología psiquiátrica no invalida el rol de madre, esta afirmación es
resultado de un racionamiento lineal, simplificado y automático, de ser así
todas las personas que han presentado síntomas psiquiátricos y todas las
personas que presentan trastornos de personalidad no podrían criar a sus hijos
por ausencia del rol de madre y este presupuesto o generalización es falsa[67]".
A renglón seguido, explica en
su ordinal I):
“Se concluye de lo anterior
que, si bien es cierto la progenitora de la menor hija del encausado padece de
un trastorno de personalidad, el mismo no la inhabilita para ejercer su rol de
madre -aún cuando es evidente que se deben introducir cambios en su tratamiento
para maximizar los efectos terapéuticos- y por ende, la menor no se halla en
condiciones de abandono y desprotección, que ameriten la concesión del
beneficio otorgado.
“Que en este caso se ha
resquebrajado la unidad familiar, es evidente, consecuencia lógica de
situaciones como esta, sin embargo, no se ha demostrado la incapacidad de la
madre, compañera permanente del encausado, para asumir el cuidado de la menor,
tal como se establece del análisis en conjunto de la prueba aportada para tal
fin, y concretamente del dictamen médico legal y su ampliación, mismo que
reitera que, si bien, como lo resalta la defensa, aquella, presenta una
descompensación o crisis sintomatológica de su trastorno de personalidad,
"si se tiene en cuenta que, la examinada ha estado en descompensación
sintomática durante meses y su función psicológica compleja materna ha logrado
metabolizar los elementos destructivos para no lesionar severamente a la niña,
la conclusión es que la función - rol materno está presente", siendo
importante desde luego que, opte por "cambios en su tratamiento psiquiátrico
que la ayuden a la integración emocional y a la mejoría de su sintomatología,
no ubicando como única forma de recuperarse, el retorno de su esposo a casa que
es una constante para ella, más que para su propia hija.
“No ha de predicarse
entonces para estos efectos la condición de padre cabeza de hogar para JEINER
GUILOMBO GUTIERREZ, sustento sobre el cual se edificó la detención domiciliaria
concedida, toda vez que LEYDI DIANA RAMIREZ SUAREZ, madre de su menor hija no
se halla incapacitada mentalmente”.[68]
En el texto de la providencia cuestionada,
si bien se cita preferentemente el aparte conclusivo del dictamen que se
refiere a las características del trastorno de personalidad límite que padece Leydi Diana Ramírez Suárez y los literales k), l), m)
y p), de la ampliación realizada el 7 de octubre de 2009, sin mencionar con el
mismo detalle todas aquellas características que describen la sintomatología
actual de Leydi Diana, ello no evidencia un error manifiesto en la valoración
de las pruebas o en la consideración de todos los elementos de juicio que le
permitieron a la autoridad judicial concluir que no se daban las condiciones
para otorgar al accionante la medida de detención domiciliaria solicitada. Aun
si se otorgara un mayor peso a las pruebas en las que se relaciona el
padecimiento de la compañera permanente del actor, tales condiciones fueron
evaluadas por el forense y de las mismas concluyó que Leidy Diana estaba en
condiciones de ejercer su rol de madre. En esa medida no encuentra la Sala que
el Tribunal cuestionado hubiera incurrido en un error grave y manifiesto sobre
el cumplimiento por parte del actor de las circunstancias de un padre cabeza de
familia privado de la libertad que debe asumir completamente la protección y
cuidado de su núcleo familiar ante la imposibilidad absoluta de su compañera
para hacerlo.
5.4. Resalta el Tribunal que de
conformidad con el informe de los peritos, luego de valorar tanto la sintomatología
general de este tipo de trastornos, como las especiales circunstancias de
estrés que enfrenta Leydi Diana Ramírez por la privación de la libertad de su
compañero y su posible afectación del rol de madre o de su impacto en términos
de seguridad para la menor, concluye que el trastorno de personalidad límite
que padece la madre, no es una enfermedad mental que afecte desde el punto de
vista forense su condición de madre, o que ponga en peligro a la menor, ya que
éste ha estado presente en ella siempre, es consciente de las implicaciones de
su padecimiento, identifica los momentos de crisis y le ha dado un manejo
adecuado al mismo.
De conformidad con el informe psicológico
practicado con posterioridad por el equipo multidisciplinario del Centro Zonal
del ICBF el 28 de julio de 2010 para atender el requerimiento de la Corte
Constitucional, obrante a folio 26 del cuaderno No.2 del expediente, la
progenitora se encuentra tomando sus medicamentos, cumple adecuadamente con el
rol de madre y ha desarrollado los mecanismos de ajuste necesarios para lograr
el equilibrio y protección para su hija, el hijo por nacer y ella misma.
5.5. De lo anterior se concluye
que la actuación del Tribunal al resolver el recurso de apelación con
fundamento principalmente en que el trastorno de personalidad límite que padece
la progenitora no es una enfermedad mental que afecte su rol de madre, fue
proporcionada y razonable, libre de errores manifiestos en la valoración
probatoria. De acuerdo con las conclusiones de los peritos, el padecimiento que
aqueja a la señora Ramírez, no amerita sustraerla del cuidado de su hija en
forma definitiva, ni hace necesario el acompañamiento y supervisión exclusivos
de su compañero, aunque sí la obliga a someterse a tratamiento médico, que si
se atiende conforme a la prescripción médica, le permitirá continuar con una
vida familiar y parental normal, que no representa peligro para el cuidado de
la menor, aun en las presentes circunstancias de mayor estrés. No obstante,
dado que de lo que se trata aquí es del cuidado de un menor de edad, es
aconsejable que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopte
temporalmente un proceso de seguimiento periódico a la señora Leydi Diana
Ramírez con el fin de verificar que continúa ejerciendo adecuadamente su rol
parental.
De lo anterior se concluye que el Tribunal
cuestionado no incurrió en una violación del debido proceso al negarle la
medida de detención domiciliaria al accionante. Tal como lo evidenció el
tribunal, el señor Jeiner Guilombo Gutiérrez no reúne los requisitos de ley
para ser considerado padre cabeza de familia, pues a pesar del padecimiento
psiquiátrico que sufre la madre de la menor, Leydi Diana se encuentra en
capacidad de continuar con el cuidado y protección de la menor y de sí misma.
Así, la Sala Primera de Revisión confirmará
la sentencia proferida el 18 de marzo de 2010 por la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema que confirmó la sentencia proferida el 19 de enero de 2010 por
la Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de
Justicia, que negaron la acción de tutela interpuesta por Jeiner Guilombo
Gutiérrez a través de apoderado judicial contra la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial.
No obstante lo anterior, y aun cuando según
el informe presentado por el equipo multidisciplinario del Centro Zonal del
ICBF el 28 de julio de 2010, actualmente la progenitora se encuentra tomando
sus medicamentos y cumple adecuadamente con el rol de madre, es necesario tomar
algunas medidas preventivas con el fin de hacer prevalecer el interés superior
de la menor Mariana Guilombo Ramírez. Por lo anterior, la Sala Primera de
Revisión instará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a implementar un
proceso de seguimiento periódico a la señora Leydi Diana Ramírez con el fin de
verificar que continúa ejerciendo adecuadamente su rol parental, mientras
permanezca privado de la libertad el señor Jeiner Guilombo Gutiérrez.
De conformidad con el informe psicológico
practicado con posterioridad por el equipo multidisciplinario del Centro Zonal
del ICBF el 28 de julio de 2010 para atender el requerimiento de la Corte
Constitucional, obrante a folio 26 del cuaderno No.2 del expediente, y ha
desarrollado los mecanismos de ajuste necesarios para lograr el equilibrio y
protección para su hija, el hijo por nacer y ella misma.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el
18 de marzo de 2010 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema que
confirmó la sentencia proferida el 19 de enero de 2010 por la Sala de Casación
Penal – Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia que negó la
acción de tutela interpuesta por Jeiner Guilombo Gutiérrez a través de
apoderado judicial contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial, por considerar que no se había incurrido en una vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso y la prevalencia del interés superior
de los niños alegados por el actor.
Segundo.- INSTAR al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar a establecer un proceso de seguimiento periódico a la señora Leydi
Diana Ramírez con el fin de verificar que continúa ejerciendo adecuadamente su
rol parental, mientras permanezca privado de la libertad el señor Jeiner
Guilombo Gutiérrez.
Tercero.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí establecidos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 06 del cuaderno principal. En adelante, los folios que
se refieran harán parte del cuaderno principal, a menos que se diga
expresamente lo contrario.
[2]
Según lo afirma el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión en el
escrito de respuesta a la acción de tutela. Folio 178.
[3]
Folio 191.
[4]
Folio 211.
[5]
Cfr. Folios 55 y 56, Cuaderno Principal. Mediante escrito del 1 de septiembre
de 2010, el Presidente de la Asociación Colombiana de Psiquiatría, se negó a
resolver la solicitud, por no contar “con personas contratadas que puedan
atender la solicitud de la referencia” y por considerar que “las
personas que se encuentran obligadas a rendir dictámenes psiquiátrico forenses
en esta ciudad capital son en primera instancia los psiquiatras peritos de planta
de la nómina del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y en
segundo lugar, los psiquiatras que sean funcionarios públicos,” a lo cual
agregó “cabe notar que ya el Estado Colombiano cuenta con alrededor de unos 50
peritos psiquiatras pertenecientes a la nómina de planta del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los cuales están en la
capacidad de resolver todo tipo de cuestionarios enviados por las autoridades
(sic) incluidas las objeciones y ampliaciones solicitadas, así como también
existe una nómina numerosa de psiquiatras que trabajan con las Fuerzas
Militares y otros que laboran en la Secretaría de Salud de Bogotá, todos ellos
funcionarios públicos que bien pueden disponer del tiempo necesario para la
práctica de una experticia psiquiátrica que requiere de bastante dedicación y
diligencia como la solicitada con un cuestionario tan extenso, teniendo en
cuenta que la gran responsabilidad que se asume pone en riesgo muchas veces no
solo la integridad personal del perito sino también que el dictamen expedido es
definitivo para la vida de las personas comprometidas en el proceso que se
atienda.”
[6]
Folio 13 del cuaderno de la Corte.
[7]
Folio 24 del cuaderno de la Corte
[8]
Folio 65.
[9] Consultar al respecto, entre otras, las sentencias  C-543 de 1992 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo, SV. Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz
y Alejandro Martínez Caballero); T-079 de 1993(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz);
T-231 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-329 de
1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); T-483 de 1997 (MP: Vladimiro
Naranjo Mesa); T-008 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-458 de 1998 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo); T-567 de 1998 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz);  SU-047 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero, SV Eduardo Cifuentes Muñoz y Hernando Herrera Vergara); SU-622 de
2001 (MP. Jaime Araújo Rentería); SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán
Sierra); T-441 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett); T-029 de 2004 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa); T-1157 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-590
de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño);  T-778 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa); T-237 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa); T-448 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería);  T-510 de 2006 (MP.
Álvaro Tafur Galvis); T-953 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño); T-104 de 2007
(MP. Álvaro Tafur Galvis); T-387 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa);
T-446 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández); T-825 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); T-1066 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar
Gil); T-243 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa);
T-266 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil); y T-423 de 2008 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[10] Ver las sentencias T-774 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa);  T-200 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas); y T-949 de 2003 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett), entre otras.
[11]
Da cuenta de esta evolución la Sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdoba
Triviño).
[12] Ver las sentencias T-441 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett),
T-742 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas) y T-606 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny
Yepes),  entre otras.
[13] Sentencia SU-622 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería).
[14] Sentencias C-543 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández, SV. Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez
Caballero); T-567 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-511 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); SU-622 de 2001 (MP.
Jaime Araujo Rentería) y  T-108 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), entre otras.
[15] Sentencia T-200 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[16] Sentencia T-116 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[17] Sentencias T-440 de 2003 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-329 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y T-567
de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[18] Sentencia
T-1009 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[19] Sentencias
SU-1159 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas
Hernández y Álvaro Tafur Galvis) y T-578 de 2006 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa).
[20] Sentencia
T-578 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[21] Sentencia T-231 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[22] Sentencia
T-774 de 2004 (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa).
[23] Sentencia
SU-120 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[24] Vgr. ha sido derogada o declarada inexequible.
[25] Sentencia
T-292 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[26] Sentencia
SU-1185 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Clara
Inés Vargas Hernández).
[27] Ver las
sentencias T-1031 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); T-1285 de 2005 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández) y T-567 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[28] Ver las
sentencias SU-1184 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynnet); T-1625 de 2000
(MP. Martha Victoria Sáchica Méndez); T-1031 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett) y T-047 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[29]
Sentencias T-114 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y T-1285 de 2005 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández).
[30]
Sentencias T-292 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); SU-640 de 1998 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz) y  T-462 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
[31]
Sentencias T-1285 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-193 de 1995 (MP.
Carlos Gaviria Díaz) y T-949 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
[32] Sobre
el tema pueden consultarse además, las sentencias SU-1184 de 2001 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett), T-1625 de 2000 (Martha Victoria Sáchica Méndez), T-522 de
2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-047 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas
Hernández).
[33] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo
Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).
[34] Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994 (MP.
Antonio Barrera Carbonell).
[35] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo
Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).
[36] Ibídem.
[37] Ver la sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería,
Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).
[38] Cfr., sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera
Carbonell).
[39] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo
Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).
[40]
Sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[41]
Sentencia SU-1185 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Manuel José Cepeda
espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas
Hernández).
[42] Ver la
sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar
Gil y Alfredo Beltrán Sierra).
[43]
Sentencias T-462 de 2003 y T-441 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y
T-047 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), entre otras.
[44] Ver,
entre otras, las Sentencias SU-014 de 2001 (MP. Martha Sáchica Méndez); T-407
de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil); T-1180 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[45]  Sentencia T-1285 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[46] MP.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[47] Para los efectos
del presente proceso resulta relevante recordar que la jurisprudencia de la
Corte ha precisado que la protección constitucional
estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de
entenderse referida a todo menor de dieciocho años. Así
lo explicó esta Corporación  en la Sentencia C-092 de 2002 (MP. Jaime Araujo
Rentería), en la que examinó el alcance de las expresiones niño,
adolescente y menor, a que alude la Constitución en diferentes artículos, así
como a las referencias que a ellos se hacen en los instrumentos internacionales
y en la legislación nacional y concluyó que en Colombia, los adolescentes gozan
de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y  que  en
este sentido todo menor de 18 años tiene derecho a la protección  superior
establecida en la Carta.  La Corte ha reiterado esta doctrina entre otras en
las Sentencias C-247 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-015 de 2004 y T-853
de 2004.
[48]
Magistrado Ponente  Jaime Araújo Rentería.
[49] Sentencia SU-389 de 2005 (MP. Jaime Araújo Rentería, AV. Jaime
Araujo Rentería).
[50] El artículo 1° de la Ley 750 de 2002, consagra que: “La
ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora
sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el
lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible
resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: // Que
el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la
autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la
comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con
incapacidad mental permanente. // La presente ley no se aplicará a las autoras
o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o
personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario,
extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes
penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. // Que se garantice
mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: // Cuando sea
el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.
// Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas
a cargo. // Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el
cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. //Permitir la entrada
a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia
del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad
impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la
vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del Inpec. // El seguimiento
y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad
competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la
sentencia con apoyo en el Inpec, organismo que adoptará entre otros un sistema
de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el
cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo”.
[51]
El artículo 38 del Código Penal estipula lo siguiente: “La prisión
domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La ejecución de la pena privativa
de la libertad se cumplirá en el lugar de  residencia o morada del sentenciado,
o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el
sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran
los siguientes presupuestos:  ||  1. Que la sentencia se imponga por conducta
punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o
menos. || 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del
sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no
colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
|| 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes
obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial
autorización para cambiar de residencia.  2) Observar buena conducta.  3)
Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está
en incapacidad material de hacerlo.  4) Comparecer personalmente ante la
autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido
para ello.  5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos
encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir
las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el
funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación
del INPEC.  ||  El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el
Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia,
con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que
adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del
penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al
despacho judicial respectivo.  ||  Cuando se incumplan las obligaciones
contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que
continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de
prisión. || Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la
sentencia, se declarará extinguida la sanción.”
[52]
En dicha sentencia, la Corte declaró exequibles los apartes demandados del
artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido que cuando se cumplan los
requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a
los hombres que se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de
familia, para proteger “el interés superior del hijo menor o del hijo
impedido”.
[53]
Sentencia T-900 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[54] Sentencias C-157 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, AEV. Manuel
José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett y Jaime Córdoba Triviño) y
C-1003 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[55]
Sentencias T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y
T-293 de 2009 (MP. Clara Elena Reales Gutiérrez).
[56]
En sentencia C-154 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,
AV. Jaime Araujo Rentería), la Corte declaró inexequible las expresiones “de
doce (12) años”  y “mental” contenidas en el numeral 5° del artículo
314 de la Ley 906 de 2004, “no porque llanamente establezca una diferencia
de trato entre los menores de 12 años y los mayores de esa edad, pues dicha
diferencia de trato no es prohibida por los textos constitucionales y, en
cambio, algunas normas legales avaladas por la Corte lo permiten, sino porque
esa diferencia de trato en el caso de la norma sub judice reduce injustificada
y desproporcionadamente el esquema de protección prevalente del menor de 18
años. No obstante, el juez deberá verificar en cada caso concreto que
efectivamente se cumplan las condiciones de desprotección del menor para
conceder el beneficio de la detención preventiva domiciliaria, es decir, debe
tener en cuenta, siempre que analice su procedencia, el interés superior del
menor.”
[57]
Señala el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004,
modificado por la Ley 1142 de 2007, a propósito de los casos en que una medida
de detención preventiva con medida de aseguramiento, puede sustituirse por la
del lugar de la residencia: “1. Cuando para el cumplimiento de los fines
previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el
lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la
sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en
atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado. ║
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años,
siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan
aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. ║ 3. Cuando a la
imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho
tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento. ║
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad,
previo dictamen de médicos oficiales. ║ El juez determinará si el
imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u
hospital. ║ 5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia
de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya
estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá
el mismo beneficio. ║ La detención en el lugar de residencia comporta los
permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del
parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5º. ║ En todos los
eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a
permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin
previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y
adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de
control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada,
según lo disponga el juez. ║ El control del cumplimiento de la detención
en el lugar de residencia estará a cargo del Inpec, el cual realizará un
control periódico sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria y
reportará a la Fiscalía sobre sus resultados para que si se advierten
violaciones a las condiciones impuestas por el juez se puedan adoptar las
correspondientes acciones.”
[58] Ver sentencias de
la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, julio 16 de 2003, Rad.
17089. MP. Edgar Lombana Trujillo.
[59]  Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[60] Conclusión del dictamen médico legal obrante a folios 20 a 28 del
cuaderno Original No. 28 de juzgamiento.
[61]
Ibídem.
[62]
Folio 67 cuaderno original 28 juzgamiento.
[63] Ídem.
[64] Folio 57, cuaderno No. 16 de Juzgamiento.
[65] Folio 56 ídem: "Por el conocimiento que de esta tengo me
constan que es la madre de MARIANA GUILOMBO RAMIREZ de 3 años de edad, LEIDY
DIANA RAMIREZ SUAREZ vive sola con su hija, no tiene ningún familiar cercano en
Bogotá y le toca sola, vivía muy bien con su esposo JEINER GUILOMBO 2quien es
un excelente hombre y se veían muy unidos, siempre estaban juntos, aun bajo las
circunstancias el esta con ella y la menor MARIANA es demasiado apegada a su
papá".
[66] Folio 58 ídem: "Declaro que el señor JEINE es una buena
persona, convive con la sobrina mía de nombre LEIDY DIANA RAMIREZ y de esa
unión procrearon una hija de nombre Mariana, manifiesto que mi sobrina y su
hija se encuentran afectados por lo que sucede con su compañero sobre todo su
hija y declaro que ella y su hija no tienen apoyo económico de nadie, ella
reside en Bogotas o sea muy alejada de la familia no tiene ingresos de ninguna
clase ya que no labora y su madre falleció hace tres años y se encuentra
sola".
[67] Folio 17 de Cuaderno original 28 de juzgamiento.
[68]
Ordinal t, ampliación dictamen folio 18 cuaderno citado. 20
Numeral 111, ídem.