T-444-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-444/13
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional para la protección de derechos fundamentales
La interposición de la tutela contra actuaciones judiciales
es una facultad reconocida desde la propia Constitución y por las normas que se
integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, ya que es claro que
siendo las sentencias actos de autoridades públicas que ejercen función
jurisdiccional, las mismas no están exentas del riesgo de afectar derechos
fundamentales y, en consecuencia, de ser controvertidas por esta vía expedita
pero subsidiaria.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución jurisprudencial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
En relación con el desconocimiento del precedente, la Corte ha
advertido que “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad
con el (los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen
el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan
el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos
del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla
jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más
específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Debe
puntualizarse que esta categoría de defecto tiene alta trascendencia
constitucional ya que ostenta el poder de desconocer varios valores de la
Carta. Además de la vulneración del debido proceso, implica el desconocimiento
del derecho a la igualdad. Recíprocamente, en atención a que la autoridad
judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales
sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, también se puede aducir que
la decisión carece de la suficiente sustentación o justificación.
SEPARACION DEL PRECEDENTE-El funcionario
judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por
el superior jerárquico, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y
suficiente las razones por las que modifica su posición
La Corte ha
advertido que el juez puede apartarse de un precedente cuando demuestre que no
se configuran los mismos supuestos de hecho que en un caso resuelto
anteriormente o cuando encuentre motivos suficientes para replantear la regla
jurisprudencial. Para tal fin, el funcionario debe cumplir dos requisitos: (i)
En primer lugar, debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que
significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca
hubiera existido (principio de transparencia); (ii) En segundo lugar, debe
ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera
suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario
apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o
superior jerarquía (principio de razón suficiente). Así, si un juez asume una
posición contrapuesta en casos similares, sin que presente argumentación
pertinente y suficiente, se verá incurso en una causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO-Configuración
La anomalía
ha sido definida genéricamente como la actuación que se aparta por completo del
procedimiento legalmente establecido; puntualmente la jurisprudencia ha
caracterizado el fenómeno de dos maneras: (i) aquel evento en que el
funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (vicio por
desviación), o (ii) cuando el operador judicial omite etapas trascendentales de
la actuación (vicio por omisión). La sentencia SU-159 de 2002, en la
que se dedujo que el hecho de no aceptar la práctica de unas pruebas
solicitadas por la defensa no configura este defecto.
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y
positiva
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Subreglas
para determinar el cumplimiento a pesar de que no exista un término de
caducidad de la acción de tutela
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del requisito general de subsidiariedad
para su procedencia excepcional
La subsidiariedad constituye
uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. El desarrollo puntual de este criterio ha llevado a
aclarar que el mecanismo de protección constitucional no produce efectos: “(i)
cuando a través de la misma se pretendan reemplazar los mecanismos judiciales
ordinarios que hayan caducado o vencido y (ii) cuando mediante su ejercicio se
pretenda reabrir un asunto litigioso que por la negligencia, desidia e incuria
del demandante, se encuentra debidamente resuelto a través de una sentencia
ordinaria legalmente ejecutoriada”. Así las cosas, este requisito de
procedibilidad constituye una forma de racionalizar la procedencia de la acción
constitucional cuando se evidencia que sin una justificación atendible las
partes no han enfrentado el proceso judicial ordinario con diligencia y buena
fe. Si un juez constitucional comprueba que el peticionario fue negligente en
el trámite jurisdiccional que lo ha afectado, deberá declarar la improcedencia
de la tutela.
ACUERDOS DE REESTRUCTURACION DE PASIVOS-Naturaleza,
estructura y alcance según ley 550 de 1999
PROCESOS DE REESTRUCTURACION ECONOMICA-Objetivo
y funciones del promotor
ACUERDOS DE REESTRUCTURACION DE PASIVOS-Trámite
El trámite de
reestructuración de pasivos puede ser iniciado por solicitud de la empresa (o
entidad territorial), de sus acreedores o, inclusive, podría ser impulsado de
oficio, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 6º
de la ley. Una vez recibida la solicitud, el Ministerio de Hacienda –para el
caso de los municipios o departamentos- “debe” aceptarla en el término de 3
días. El mandato establece que la designación del promotor, el nombramiento de
los peritos y el inicio del procedimiento tiene que publicarse en la “empresa”,
inscribirse en el registro mercantil e informarse en diarios de amplia
circulación. Asimismo, esos sujetos pueden ser recusados por cualquiera de las
partes del acuerdo, dentro de los 5 días siguientes a la inscripción del acto que
lo declara abierto. Desde el comienzo de la negociación y por el término de 4
meses la ley impide que se inicien procesos ejecutivos en contra del empresario
y dispone la suspensión de los que se encuentren en trámite. Además, se
establecen condiciones especiales para hacer exigibles las garantías de
terceros y se dispone que el inicio del procedimiento no implica la declaración
de caducidad o terminación de los contratos que se hubieren celebrado con el
Estado; sobre el alcance de las cláusulas contractuales en el acuerdo de
reestructuración
ACUERDOS DE REESTRUCTURACION DE PASIVOS-Determinación
de los derechos de voto de los acreedores
ACUERDOS DE REESTRUCTURACION DE PASIVOS-Competencia
de la Superintendencia de Sociedades para resolver diferencias en la
determinación de votos y acreencias del promotor
ACUERDOS DE REESTRUCTURACION EMPRESARIAL DE ENTIDADES TERRITORIALES-Objeto
ACUERDOS DE REESTRUCTURACION DE PASIVOS-Promotor
tiene la función de fijar la cuantía de las diferentes obligaciones que harán parte
del acuerdo
DEBIDO PROCESO EN ACUERDOS DE REESTRUCTURACION DE PASIVOS-Vulneración por Promotor de Pasivos, al no definir en reunión de
definición de acreencias la existencia, naturaleza y cuantía de deudas a favor
de Triple A S.A.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Procedencia por
incurrir en defecto fáctico al no valorar pruebas en proceso de
reestructuración de pasivos
PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Orden
a Contraloría General realizar auditoría en Otrosi del contrato de concesión
entre Municipio de Soledad y Sociedad Triple A
Referencia:
expediente T-3545792
Acción de tutela interpuesta por la Sociedad de Acueducto,
Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., E.S.P., contra la Superintendencia
de Sociedades, Superintendencia Delegada para los Procedimientos Mercantiles y
el Promotor del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del municipio de Soledad
(Atlántico).
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge
Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de las competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA:
Dentro del proceso de revisión del fallo
dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que revocó la decisión
del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, dentro de la
acción de tutela interpuesta por la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y
Aseo de Barranquilla S.A., E.S.P. (en adelante Triple A S.A., E.S.P.), contra
la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Delegada para los
Procedimientos Mercantiles y el Promotor del Acuerdo de Reestructuración de
Pasivos del municipio de Soledad (Atlántico).
I. Antecedentes
Triple A S.A.,
E.S.P. interpone acción de tutela para el amparo de sus derechos al debido
proceso, el acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica. Para mayor claridad, los hechos y argumentos que sustentan la
protección constitucional se han dividido en dos acápites: primero, los que
precedieron a la intervención de la Superintendencia de Sociedades sobre las
cuentas del municipio de Soledad y, segundo, aquellos que se proponen contra la
actuación que habría vulnerado los derechos fundamentales. Posteriormente se
definirán los requerimientos y se señalarán los criterios específicos de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que son
invocados por la actora.
1.  Hechos
que precedieron la intervención de la Superintendencia de Sociedades sobre las
cuentas del municipio de Soledad.
1.1.
Narra la actora que el 4 de diciembre de 2001 el
municipio de Soledad y Triple A S.A., E.S.P. suscribieron un contrato de
concesión sobre la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y
operación de la infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y
sus actividades complementarias, con un término de duración de 20 años.
Advierte que su régimen económico quedó definido en las cláusulas 17 a 23.
1.2.
La E.S.P. aclara que ese negocio jurídico fue
adicionado y complementado con varios otrosí; los primeros tres fueron firmados
el 27 de febrero de 2002, el 16 de junio de 2003 y el 21 de diciembre de 2006.
1.3.
Resalta que en la cláusula tres del tercer
otrosí mencionado se modificó el anexo número 5, cláusula cuarta, literal “B”
del contrato de concesión. Indica que ese anexo se refiere a las “condiciones
para la transferencia y/o pago al concesionario de los subsidios a los
suscriptores y/o usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado
pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, con cargo a los recursos de
participación del municipio de Soledad en los ingresos corrientes de la Nación
y/o del Sistema General de Participaciones”.
1.4.
Señala que en la cláusula cuarta del otrosí
citado se acordó que el cumplimiento de las diferentes obligaciones
contractuales podría ser exigido ejecutivamente y para ello se determinó que
las facturas descritas en la cláusula octava constituían título ejecutivo.
1.5.
Posteriormente, el 29 de enero de 2010, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 236, en la cual
aceptó la solicitud de promoción de un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos
presentada por el municipio de Soledad, de conformidad con la ley 550 de 1999,
designándose a Andrés Hernández Jaramillo como promotor.
2.
Actuaciones que habrían vulnerado los derechos fundamentales.
2.1.  Relata la
demandante que dentro del trámite citado, el 22 de abril de 2010 se efectuó la
reunión preliminar para definir el listado de acreencias del Acuerdo de
Reestructuración de Pasivos.
2.2.  Precisa
que el 20 de mayo siguiente se determinaron las acreencias y los derechos de
voto correspondientes al Acuerdo de Reestructuración. A esta audiencia asistió
el representante legal de Triple A S.A., E.S.P. para verificar la inclusión de
la deuda que tenía el municipio de Soledad, por concepto de “déficit entre
contribuciones y subsidios, correspondiente a los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 1, 2 y 3”.
Para la época este crédito ascendía a la suma de $47.358’169.104; sin embargo,
en esta reunión se clasificó la deuda en el listado de saldos a depurar y su
monto se redujo a $35.868.310.477.
2.3.  En vista
de lo anterior, la suplente de la representante legal de la empresa presentó “observaciones”
a la determinación de acreencias y derechos de voto, las cuales fueron
formalizadas ese mismo día. Allí planteó que la deuda con el ente municipal a
diciembre de 2009 estaba sustentada y reconocida en el propio contrato, el cual
se encontraba vigente ya que no había sido declarado nulo por ninguna
autoridad, ni había sido sometido a litigio por alguna de las partes. Precisó
que en el otrosí número 3 se había reconocido y liquidado el valor de la deuda
y que ese acuerdo quedó consignado en el acta del 21 de noviembre de 2006.
2.4.  Más
adelante, teniendo en cuenta que sus observaciones no fueron aceptadas, la
actora presentó “demanda de objeción a la determinación de derechos de voto
y acreencias”, ante la Superintendencia de Sociedades, en la que solicitó
el reconocimiento integral de la deuda a cargo del municipio de Soledad, por
valor de $47.358’169.164. El 14 de octubre de 2011 ella profirió sentencia en
la cual negó la objeción formulada y sus pretensiones.
2.6. Sin
embargo, explica, el 6 de diciembre siguiente el ente territorial reconoció el
pago de las sumas correspondientes al periodo enero a julio de 2011,
precisamente con base en las facturas por los subsidios correspondientes. La
actora considera que esto demuestra que, contrario a lo alegado por el
municipio, la ejecución del contrato de concesión no conllevaba el pago de
sumas fijas sino al cálculo generado por el consumo.
2.7. La E.S.P.
actora considera que la decisión del Promotor del Acuerdo de Reestructuración
de Pasivos y la sentencia dictada por la Superintendencia de Sociedades
vulneran sus derechos al debido proceso, al acceso a la justicia y la seguridad
jurídica. Por ello, el 20 de enero de 2012 interpuso la acción de tutela que
ahora se revisa.
3. Causales
generales y específicas de procedibilidad planteadas en contra de las
actuaciones del Promotor y de la Superintendencia de Sociedades.
Una vez
definidas las partes más relevantes de los actos censurados y de señalar las
funciones y competencias del Promotor y de la Superintendencia conforme a la
ley 550 de 1999, la accionante planteó los argumentos que sustentan el
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
3.1. Causales
generales.
3.1.1.  La
E.S.P. considera que su reclamo tiene relevancia constitucional teniendo en
cuenta que las decisiones de las autoridades demandadas: no son compatibles con
los valores de la justicia y la equidad; desconocen el deber de someter todas
sus actuaciones al “imperio del derecho”; vulneran la buena fe y la confianza
legítima de la E.S.P., en la medida en que pasan por alto el acuerdo de
voluntades que había definido la existencia de la deuda; lesionan los principios
constitucionales adscritos a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, especialmente aquellos aplicables a los subsidios de los
estratos 1, 2 y 3; olvidan aplicar el derecho sustancial que rige el asunto; e
incurren en una incongruencia entre lo probado y lo fallado.
3.1.2.
Adicionalmente plantea que no cuenta con otros medios de defensa a su alcance
para censurar la providencia dictada por la Superintendencia de Sociedades, ya
que en virtud del artículo 26 de la ley 550 de 1999, contra ella no proceden
más recursos.
3.1.3.
Finalmente Triple A esgrime que cumple con el requisito de inmediatez teniendo
en cuenta que la decisión de la Superintendencia fue dictada y  notificada el
14 de octubre de 2011[1].
3.2.  Criterios
específicos de procedibilidad.
3.2.1.  “Actuación
del Promotor por fuera de su competencia”.  La E.S.P. destaca que las
facultades de esa autoridad están definidas en los artículos 8, 20, 22, 23 y 25
de la ley 550 de 1999. Conforme a estas deduce que él solo podía admitir,
rechazar o clasificar como contingente su crédito, mas no tenía la potestad de
catalogarlo dentro de una categoría inexistente en la norma.
Adicionalmente
señala que el Promotor no tenía el poder de realizar un juicio de valor sobre
la obligación que fue reconocida en el contrato de concesión a través del
otrosí número 3. Insiste en que solo el juez podía establecer la validez o
existencia de la deuda y aclara que como amigable componedor, aquel
exclusivamente tenía la potestad de celebrar una convención contentiva del
acuerdo de reestructuración. Precisa que la ley 550 de 1999 prohíbe
expresamente que esa autoridad resuelva discrepancias relacionadas con la
nulidad relativa o la lesión enorme y que, por tanto, no podía desconocer una
obligación clara, expresa y exigible que tiene el valor de un título ejecutivo.
3.2.2.  “Actuación
de la Superintendencia de Sociedades por fuera de su competencia”.  Atado a
lo anterior, la actora observa que ese órgano incurrió en este defecto al negar
la objeción formulada y apoyar la decisión del Promotor. Reiterando sus
argumentos, insiste en que en el caso se invadió la competencia del juez
natural del contrato al abordar la existencia y validez del otrosí número 3,
así como al dar alcance de su cláusula cuarta a través de un elemento de juicio
(el informe de auditoría) que fue “producido” por fuera del trámite del proceso
de reestructuración. Finalmente, señala que en la concesión se previó por las
partes que toda diferencia sería atendida por la justicia arbitral.
3.2.3.  Defecto
fáctico. La E.S.P. argumenta que la Superintendencia incurrió en esta
anomalía de dos formas. Primero, al ignorar las pruebas obrantes en el
expediente; y, segundo, atendiendo que para su decisión tuvo en cuenta un
documento técnico extraño a la actuación, proferido extemporáneamente y con
violación del debido proceso, a saber, el informe de auditoría proferido por UT
Consultores Asociados.
3.2.3.1.
Respecto del primero precisa que la autoridad demandada desconoció el contrato
de concesión del 4 de diciembre de 2001, los otrosí 1, 2, 3, 4 y 5, el acta de
reconocimiento de la obligación del 21 de noviembre de 2006 y las facturas
emitidas por Triple A. De ellas se podían evidenciar los términos en los que el
municipio se comprometió a pagar el valor mensual del déficit correspondiente a
los subsidios por la prestación de los servicios públicos a los estratos 1, 2 y
3, así como el reconocimiento de la deuda insoluta a favor de la E.S.P. por
valor de $38.271’536.335, generado en las vigencias 2002 a 2006, y también el
mérito ejecutivo adscrito al negocio jurídico.
Advierte que en
la cláusula cuarta del otrosí número 3 se pactó la realización de una auditoría
sobre las cuentas de las partes y que en caso de que se evidenciara la
existencia de diferencias entre los valores pagados y debidos se procederían a
efectuar descuentos sobre los pagos siguientes. Sin embargo, afirma que esa
disposición no podía aplicarse a la deuda reconocida contractualmente por el
municipio, sino solo a las prestaciones generadas con posterioridad a la
suscripción de la modificación contractual.
Considera que la
suma mencionada contiene una “instrucción irrevocable de pago a favor del
concesionario” y que en la cláusula séptima se previó su “prevalencia (…)
con lo cual es claro que las partes dejaron zanjada cualquier discusión
acerca de la existencia de obligaciones”. Censura que la providencia de la
Superintendencia haya dado preponderancia al parágrafo de la norma contractual
citada y no a la totalidad de disposiciones de la concesión, lo que desconoce
los parámetros de interpretación establecidos en el Código Civil, e insiste en
que la existencia de la deuda también fue reconocida en el acta del 21 de
noviembre de 2006, los otrosí número 4, del 14 de marzo de 2008, y número 5,
del 25 de abril de 2008.
Finalmente
indica que de conformidad con el artículo 3º de la ley 1231 de 2008, las
facturas expedidas por la ESP prestan mérito ejecutivo y como estas tienen la
categoría de títulos valores están regidas por el principio de literalidad, por
lo que no puede deducirse que la obligación incluida en ellas no existe.
3.2.3.2.  La
segunda dimensión del defecto fáctico es concretada por la E.S.P. teniendo en
cuenta que la Superintendencia habría valorado una prueba nula. En efecto, la
actora resalta que de acuerdo al artículo 26 de la ley 550 de 1999, la objeción
debe ser decidida con base en los documentos que hayan sido considerados por el
promotor. En este caso –revela- dicha autoridad habría justificado su decisión
a partir del informe de auditoría producido por UT Consultores Asociados (16 de
diciembre de 2010) con posterioridad a la audiencia de determinación de votos y
acreencias (20 de mayo de 2010).
Agrega que esa
ley no establece un espacio para solicitar o decretar pruebas y señala que ese
estudio proviene de un contratista del municipio de Soledad, lo que llevaría a
descartar su objetividad. Luego analiza su fundamento normativo y descarta que
pueda contemplarse como un dictamen pericial, ya que no cumple con el artículo
233 del CPC, ni ha sido decretado o practicado dentro del proceso; tampoco
puede catalogarse como un experticio teniendo en cuenta que no se ajusta a los
presupuestos del numeral 1º del artículo 10 de la ley 446 de 1998, en el
entendido de que proviene de una sola de las partes y en ningún evento cumplió
el trámite de contradicción.
Con todo, indica
que el informe de auditoría carece de valor probatorio por haber sido
incorporado al trámite con violación del debido proceso. No obstante, insiste
en que aunque él tuviera alguna legalidad, la Superintendencia olvidó efectuar
un análisis integral de todos los documentos que hicieron parte de la
reestructuración.
3.2.4.
Finalmente sintetiza que la decisión de la Superintendencia incurre en defectos
sustantivos y procedimentales con base en: (i) el desconocimiento del derecho
adquirido de la E.S.P. derivado del contrato de concesión y sus otrosí; (ii)
trasgresión de las disposiciones que rigen el acuerdo de reestructuración,
contenidas en la ley 550 de 1999, en lo que se refiere a la naturaleza y
límites de las facultades del Promotor; (iii) vulneración del artículo 26 de la
misma norma, en cuanto la Superintendencia no decidió la objeción a partir de
los mismos documentos valorados por aquel.
4.
Pretensiones.
La E.S.P.
solicita que sean protegidos los derechos fundamentales invocados, los cuales habrían
sido vulnerados por el Promotor del acuerdo de reestructuración de pasivos del
municipio de Soledad y por la Superintendencia de Sociedades. Como
consecuencia, requiere que se dejen sin ningún efecto las dos decisiones
tomadas por esas autoridades y que, en su lugar, sea declarado que dentro del
proceso de reestructuración debe incluirse el crédito a su favor, por concepto
de los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a 31 de diciembre de 2009, por
valor de $49.458’169.104.
5.  Pruebas.
Con la acción de
tutela fueron aportados los siguientes documentos:
-
Certificado de existencia y representación legal
de la sociedad de acueducto, alcantarillado y aseo de Barranquilla, S.A. E.S.P.
(folios 35 a 47, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del acta de reconocimiento de la deuda
correspondiente al Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos de
Soledad, de fecha 21 de noviembre de 2006 (folios 49 a 57, cuaderno de primera
instancia).
-
Fotocopia del formato de observaciones de la
reunión de determinación de acreencias y derechos de voto del municipio de
Soledad, dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos, del 20 de mayo de
2010 (folios 58 y 59, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de la objeción presentada por la
E.S.P. ante la Superintendencia de Sociedades (folios 60 a 63, cuaderno de
primera instancia).
-
Fotocopia del auto del 2 de septiembre de 2010,
proferido por la Superintendente Delegada para los Procedimientos Mercantiles
(folio 64 del cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del memorial mediante el cual el
apoderado de la E.S.P. subsanó la demanda de objeción presentada ante la
Superintendencia de Sociedades el 10 de septiembre de 2010 (folio 65 del
cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del acta de determinación de
acreencias y derechos de voto, correspondiente al acuerdo de reestructuración de
pasivos del municipio de Soledad (folios 66 y 67, cuaderno de primera
instancia).
-
Fotocopia de la resolución 236 de 2010,
proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “por medio de la
cual se resuelve la promoción de un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos y se
designa su Promotor” (folio 68 del cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de la petición elevada por el
apoderado de la E.S.P. al Promotor del acuerdo de reestructuración de pasivos,
el 10 de septiembre de 2010 (folio 69 del cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del auto del 28 de septiembre de 2010,
en la cual la Superintendencia de Sociedades admite la demanda presentada por
la E.S.P. (folio 72 del cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del recurso de reposición presentado
por el apoderado del Promotor del acuerdo contra el auto admisorio de la
demanda (folios 77 y 78, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del auto del 24 de diciembre de 2010,
por medio del cual la Superintendencia tuvo por no presentado el recurso de
reposición por extemporáneo (folio 83 del cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del auto del 15 de marzo de 2011, en
el cual la Superintendencia acepta la intervención del municipio de Soledad
(folio 95 del cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de la contestación efectuada por el
municipio de Soledad a la acción popular impetrada por la Procuraduría
Provincial de Barranquilla (folios 99 a 115, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del Auto del 12 de mayo de 2011,
mediante el cual la Superintendencia denegó las excepciones propuestas por el
municipio de Soledad (folios 123 a 125, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de la contestación de la demanda
elevada por el apoderado del Promotor ante la Superintendencia (folios 126 a
138, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de las proyecciones de pagos de
subsidios por la prestación de los servicios públicos, que la E.S.P. le envió
al municipio 19 de febrero de 2009 (folios 139 a 143, cuaderno de primera
instancia).
-
Fotocopia del “anexo reliquidaciones”
efectuado por la empresa UT Consultores Asociados (folios 144 a 172, cuaderno
de primera instancia).
-
Fotocopia del acta de instalación de la mesa de
concertación “municipio- triple A- interventoría”, del 26 de octubre de
2010 (folio 173 del cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de las cartas enviadas por el
municipio de Soledad al gerente general de la E.S.P., en las que solicita la
devolución de recursos que pertenecen al Fondo de Solidaridad y Redistribución
de Ingresos, fechadas 06 y 01 de octubre y 06 de agosto de 2010 (folios 174 a
180, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de las cartas enviadas por el alcalde
del municipio de Soledad a la E.S.P., relacionadas con la definición de las
acreencias a favor de esta y del trámite del acuerdo de reestructuración de
pasivos, de fechas 11 de mayo, 15 de abril y 26 de marzo de 2010 (folios 184 a 188,
cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del memorial enviado por el alcalde de
Soledad al gerente de la E.S.P., de fecha 7 de septiembre de 2009, en el que
informa el inicio del proceso de acuerdo de reestructuración de pasivos (folio
190, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopias de siete cartas enviadas por la
alcaldía de Soledad al gerente general de la E.S.P., en la que presenta glosas
sobre algunas facturas de cobro desde junio de 2009 (folios 193 a 211, cuaderno
de primera instancia).
-
Fotocopia del memorial enviado por la alcaldía
de Soledad al gerente general de la E.S.P., en la que relaciona los cobros que
han sido devueltos para corrección (folio 219, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del contrato de concesión celebrado entre
el municipio de Soledad y la sociedad de acueducto, alcantarillado y aseo de
Barranquilla S.A., E.S.P., de fecha 4 de diciembre de 2001, seguido por sus
anexos y otrosí (folios 221 a 268, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del traslado efectuado por el
municipio de Soledad a la E.S.P. de la auditoría realizada a los subsidios
insolutos del periodo 2002 a 2006, de fecha 5 de octubre de 2010 (folios 276 y
277, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia del oficio suscrito por la
interventoría del contrato de concesión, en el que remite la auditoría
efectuada por la empresa U.T. consultores asociados, de fecha 16 de septiembre
de 2010 (folios 279 y 280, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de la auditoría presentada por la
empresa U.T. consultores asociados, de fecha septiembre de 2010, y que lleva
como título: “interventoría técnica, financiera, y administrativa de la
ejecución del contrato de concesión de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado del municipio de Soledad”. || Auditoría al fondo de
solidaridad y redistribución de ingresos del municipio de Soledad –periodo
2.002 – 2.009. || Informe No 041” (folios 281 a 401, cuaderno de
primera instancia).
-
Fotocopia de dos cartas enviadas por el alcalde
municipal de Soledad al gerente general de Triple A, en el que rechazan el pago
de unos dineros requeridos por la E.S.P., de fecha 29 de noviembre y 06 de
octubre de 2010 (folios 402 a 405, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia de la respuesta del apoderado del
Promotor del acuerdo de reestructuración de pasivos y de la alcaldía del
municipio de Soledad a la objeción presentada por la E.S.P. ante la
Superintendencia de Sociedades (folios 406 a 412, cuaderno de primera
instancia).
-
Fotocopia del recurso interpuesto por la E.S.P.
ante el auto admisorio de la acción popular, proferida por el Juzgado Quinto
Administrativo de Barranquilla (folios 413 a 416, cuaderno de primera
instancia).
-
Fotocopia del acta de conciliación generada en
virtud del proceso verbal sumario adelantado por la E.S.P. contra el Promotor
del acuerdo de reestructuración de Pasivos en la Superintendencia de
Sociedades, adelantada en agosto de 2011. Así mismo se encuentra la propuesta
presentada por el municipio de Soledad y la respuesta del apoderado de Triple A
(folios 426 a 434, cuaderno de primera instancia).
-
Sentencia dictada por la Superintendencia de
Sociedades en el proceso verbal sumario adelantado por la E.S.P. contra el
Promotor del acuerdo de reestructuración de pasivos (folios 437 a 443, cuaderno
de primera instancia).
-
Fotocopia del acta de determinación de
acreencias y derechos de voto, de la sentencia de la Superintendencia de
Sociedades y del formato de observaciones de la determinación de acreencias y
derecho de voto allegados por el Promotor del acuerdo de reestructuración
(folios 473 a 485, cuaderno de primera instancia).
-
Fotocopia en tres cuadernos anexos, el primero
con los folios 1 a 596, el segundo con los folios 597 a 1260 y el último con
los folios 1261 a 1423, del expediente adelantado a partir de la objeción
presentada por la E.S.P. contra el acuerdo de reestructuración de pasivos
expedido por el Promotor.
6.  Trámite
en primera instancia y respuestas de las entidades vinculadas.
A través de providencia del 23 de enero de 2012 el Juzgado Cuarto
Administrativo de Barranquilla admitió la acción de tutela y ordenó darle
traslado a las entidades demandadas[2].
Como consecuencia de esta actuación fueron allegadas las siguientes respuestas:
6.1.  La Superintendencia de Sociedades, a través de la coordinadora
del Grupo de Procesos Especiales, se opuso a la protección de los derechos
fundamentales invocados. Advirtió que la demandante incurre en algunas
imprecisiones sustanciales y procesales; por ejemplo, que clasificar una
acreencia dentro de los “saldos a depurar” no constituye negación de su
existencia, ya que solo significa que la cuenta se tuvo como contingente hasta
que probatoriamente se estableciera su estado y cuantía, conforme al artículo
23 de la ley 550 de 1999.
Aclaró que el contenido de los contratos o sus otrosí no tienen el
poder de definir la existencia inalterable de un crédito, teniendo en cuenta
que son documentos que admiten prueba en contrario. En este caso, dentro del
trámite de determinación de las acreencias y los derechos de voto y como
función del promotor, fueron verificadas las deudas establecidas dentro de la
contabilidad del ente territorial y previo a su reconocimiento, “con el
apoyo de peritos”, en los términos del artículo 25 ejusdem y a
partir del texto del negocio jurídico así como sus modificaciones, se concretó
la cuantía a favor de la E.S.P..
Advirtió que sí constituye función del Promotor, en virtud de la
norma citada, precisar los acreedores, el estado, las cuantías y las
condiciones de las deudas, salvo aquellas referentes a nulidad relativa,
simulación y lesión enorme. Consideró que esas son las cuestiones excluidas de
las competencias de aquel, agregados aquellos “procesos litigiosos que se
hayan iniciado en el curso del acuerdo, hecho que no ocurrió en el caso en
estudio”. Previno que en este caso el municipio intentó la convocatoria de
un tribunal de arbitramento pero que esa alternativa siempre fue rechazada por
la E.S.P, “ante su pleno convencimiento de que tenía una acreencia cierta”.
Concluyó que todo el trámite adelantado por el Promotor se ajustó a la ley y opinó
que los límites a sus funciones aducidos en la demanda no tienen fundamento
alguno.
En lo que se refiere a las competencias de la Superintendencia,
señaló que la decisión está soportada en los documentos evaluados por el
Promotor, particularmente la objeción y su respuesta, en los que se indicó que
en virtud de la solicitud de la interventoría de la concesión, se debía
verificar el monto a pagar en razón al déficit de los subsidios. Comentó que
ninguna de las partes fue sorprendida con pruebas ajenas al expediente y alertó
que el planteamiento referido a las funciones de aquel como amigable
componedor, solo intenta distraer la atención del juez de tutela.
Adicionalmente, esta autoridad indicó que el demandante no probó que
se haya presentado una vulneración de los derechos fundamentales invocados;
especialmente no determinó qué hechos presentes en el expediente no fueron
tenidos en cuenta por el juzgador y tampoco concretó qué elemento de juicio no
fue conocido o controvertido. Calificó que la solicitud de protección solo está
sustentada en “teorías y retóricas que evaden la realidad procesal”, que
no cuenta con ningún argumento “serio y sensato” y que su contenido
tiene la naturaleza de un alegato de instancia.
En respuesta a los defectos alegados, insistió en las competencias
del Promotor para fijar la cuantía del crédito de Triple A y afirmó que no
existe un juez del contrato, ni una jerarquía ejecutiva aplicable al crédito,
teniendo en cuenta que la certeza de la obligación dependía de la aplicación de
una auditoría. Consideró absurdo que se haya planteado que actuó por fuera de
su competencia al negar la objeción formulada por la E.S.P. y advirtió que el
informe de auditoría fue aportado con la contestación de la demanda (folio 425
del tomo 2 del expediente), por lo que no puede pensarse que él no haya sido
objeto de contradicción. Agregó que a través de la tutela no puede plantearse
una nueva valoración probatoria o imponer mayor valía al contrato que al
estudio aportado por UT Consultores Asociados. Finalmente, puso de presente que
la única manera de controvertir ese documento era mediante una tacha de
falsedad, lo cual no se propuso en la oportunidad procesal apropiada.
6.2.  El Promotor del acuerdo de reestructuración de pasivos del
municipio de Soledad designado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
también se opuso a la solicitud de protección de los derechos fundamentales. En
primer lugar se refirió a las funciones que desempeña esa autoridad e hizo
énfasis en el artículo 8, numeral 4º, de la ley 550 de 1999, en la cual se le
atribuye la potestad de “determinar los derechos de voto de los acreedores”,
así como los artículos 20 y 22 del mismo estatuto.
De ellos y conforme al decreto 694 de 2000, aplicable a este trámite
para las entidades territoriales, derivó que correspondía al municipio el
suministro de un inventario elaborado a partir de sus estados financieros para
determinar el alcance de las acreencias. Aclaró que quien define la existencia
de la obligación es el municipio y anotó que no hay responsabilidad del
Promotor en su calificación e inclusión, ya que este solo toma decisiones a
partir de la información suministrada y “dada su calidad de amigable
componedor no le es propio impartir instrucciones o dar órdenes más allá de las
que le impone la Ley 550 de 1999”. Hizo énfasis en que no efectuó juicios
de valor sobre la validez jurídica de las deudas y que la inclusión de las
cuentas en los “saldos por depurar” fue avalada por la Superintendencia
en su sentencia.
Explicó que el trámite de un acuerdo de reestructuración de pasivos
consta de dos etapas: la negociación y la celebración del acuerdo. Bajo esa
condición reiteró que el Promotor establece los derechos de voto dentro de los
4 meses siguientes a la presentación de los inventarios por el representante
legal del ente territorial. En todo caso, previo a efectuar la reunión con los
acreedores, se pone a disposición de todos ellos la información suministrada
por el municipio y la definición efectuada por aquel, para que sean estudiadas
y contradichas por cualquiera de ellos, quienes pueden presentar las pruebas
para que se modifique la cuantía de la obligación. En estos términos, dedujo
que no vulneró los derechos fundamentales invocados ya que la determinación de
acreencias se ciñó a los presupuestos legales y fue objeto de debate a través
de las objeciones presentadas por la E.S.P., quien gozó de todas las garantías
para controvertir el tratamiento de su cuenta.
Posteriormente relató los principales episodios que acaecieron en el
trámite del proceso de reestructuración, puntualizando que contra la decisión
del Promotor se presentaron un total de doce (12) objeciones que fueron
atendidas por la Superintendencia de Sociedades y que se instruyeron a través
del proceso verbal sumario dispuesto en el artículo 26 de la ley 550 de 1999.
Señaló que allí se surtieron todas las etapas, lo que demuestra que no se
presentó vulneración de ningún derecho.
Citó la sentencia T-643 de 2010, en la que se habría señalado que la
acción de tutela es improcedente en los procesos de reestructuración de pasivos
de las entidades territoriales, excepto cuando se demuestre la existencia de un
perjuicio irremediable. Advirtió que la E.S.P. no sustenta el acaecimiento de
esa forma de daño en este caso y que la sociedad cuenta con otro medio de
defensa judicial para hacer valer sus derechos, a saber, el tribunal de
arbitramento contemplado en el contrato de concesión.
6.3.  El municipio de Soledad, a través del jefe de la oficina
asesora jurídica, solicitó que se niegue la tutela porque no se presenta lesión
a los derechos fundamentales invocados y no acaece alguno de los criterios
genéricos o específicos de procedibilidad. En primer lugar, planteó que no
existe inmediatez en la acción constitucional, alegó que la actora pretende que
se establezca una nueva instancia ordinaria para debatir un derecho
eminentemente legal y contractual, y que sus argumentos son insuficientes para
demostrar el acaecimiento de una “vía de hecho”.
Más adelante indicó que no es cierto que se configure alguna de las
causales específicas de procedibilidad ya que quien profirió la decisión actuó
dentro de sus competencias orgánicas y funcionales; tampoco se presenta algún yerro
en la valoración de la prueba, teniendo en cuenta que el informe de auditoría
era “conducente, pertinente y definitiv[o] para determinar la certeza
y exigibilidad de una acreencia” y nunca fue controvertido o tachado de
falso por la actora. Aclaró que el presunto hecho de que el Promotor desbordara
sus competencias no constituye un defecto fáctico y afirmó que no existe algún
error que configure el defecto sustantivo.
7.  Sentencia
de primera instancia.
El Juzgado
Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, a través de sentencia del
30 de abril de 2012, declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada
por Triple A S.A., E.S.P.. Consideró que el informe de auditoría sí fue
determinante para decidir la objeción y valoró que este caso tiene relevancia
constitucional, especialmente por “las garantías consignadas para el
accionante en calidad de acreedor dentro del proceso de reestructuración.”
Sin embargo, juzgó que la demandante no aprovechó todos los medios de defensa a
su alcance, teniendo en cuenta que pudo haber tachado de falso el estudio
técnico en los términos del artículo 289 del C.P.C..
8.
Impugnación del fallo de primera instancia.
Dentro del
término correspondiente, Triple A S.A., E.S.P. presentó impugnación contra el
fallo de primera instancia. Puntualizó que en ninguno de los apartes de la
demanda se manifestó que el informe de auditoría fuera falso ya que lo que se
planteó fue su ilegalidad por desconocer el debido proceso. Más adelante
especificó que la tacha de falsedad no era una herramienta aplicable a ese caso
en los términos del artículo 289 del C.P.C., ya que el estudio no fue decretado
como prueba ni aportado en audiencia o diligencia, y concluyó que era deber del
juez verificar que esa alternativa era eficaz para proteger los derechos de la
actora.
9.  Sentencia
de segunda instancia.
El Tribunal
Administrativo del Atlántico, mediante fallo del 29 de mayo de 2012, revocó la
decisión de primera instancia y concedió la protección de los derechos al debido
proceso y el acceso a la administración de justicia. Verificó las normas que
rigen los acuerdos de reestructuración de pasivos consignadas en la ley 550 de
1999 y derivó que el Promotor no tiene la facultad de definir la existencia de
una obligación y que era el municipio quien debía suministrar la información
para determinar las acreencias. Concluyó que ese servidor se extralimitó en sus
funciones, ya que se inmiscuyó en “discrepancias que corresponden al juez
ordinario, al incluir la deuda a cargo de municipio y a favor de la accionante
en el listado de saldos a depurar.”
Posteriormente,
con un argumento similar, echó de menos que la Superintendencia de Sociedades
hubiera valorado toda la prueba presente en el expediente e infirió que ella
también se “extralimit[ó] en sus funciones” cuando valoró un
informe de auditoría que no fue tenido en cuenta por el Promotor. Luego hizo un
recuento de la jurisprudencia que establece los criterios de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales y relató los pasos que
hicieron parte del acuerdo de reestructuración de pasivos. Con ello confirmó
que en realidad dicho estudio no hizo parte de las herramientas apreciadas por
el Promotor y advirtió que no existe certeza sobre si él hace parte de la
interventoría administrativa pactada en la concesión. Además señaló que esa
prueba no fue producida con la participación de la E.S.P. ni se le permitió
controvertirla, lo que comprueba la violación de su derecho al debido proceso.
Concretamente concluyó lo siguiente:
“Teniendo en cuenta que la norma mencionada señala que la
Superintendencia de Sociedades debe decidir la objeción con base en los
documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitirá de
inmediato para que aquella decida, no podía la superintendencia de sociedades
tener en cuenta un informe que se elaboró después de que el promotor adoptó su
decisión de clasificar el crédito reclamado por Triple A como “saldo por
depurar”, es decir, se tuvo en cuenta para fallar un informe elaborado, con
posterioridad (16 de septiembre de 20110 [sic]) a la Audiencia de
Determinación de Derechos de Votos y Acreencias (20 de mayo de 20101 [sic]),
por un contratista de una de las partes interesadas (el municipio de Soledad)
transgrediéndose abiertamente el parágrafo del artículo 26 de la ley 550 de
1999, y desde luego, con ello, el derecho fundamental al debido proceso.”
Con todo,
previno que el juez constitucional no tiene competencia para estudiar el
material probatorio y para decidir sobre la validez del contrato o sus
acreencias. Adicionalmente manifestó que la existencia de la cláusula
compromisoria no genera una anomalía debido a que la E.S.P. aceptó la
competencia del Promotor y la Superintendencia durante el trámite de la reestructuración.
Por último dedujo que la acción de tutela fue oportunamente interpuesta ya que
solo transcurrieron 2 meses después de proferida la sentencia. Decidió conceder
la protección de los derechos fundamentales mencionados, dejó sin efectos la
sentencia proferida por la Superintendencia de Sociedades y ordenó que se
volviera a efectuar la etapa probatoria, excluyendo el informe de auditoría.
II.
TRÁMITE EFECTUADO EN SEDE DE REVISIÓN
El presente asunto fue remitido a la Corte Constitucional mediante
oficio número 10233-MG de fecha 22 de junio de 2012. El trámite siguiente llevó
a que en la Sala número Nueve, celebrada el 13 de septiembre siguiente, se
seleccionara el expediente y fuera repartido a la Sala Quinta de Revisión.
El 19 de octubre de 2012 el apoderado de la E.S.P. allegó documento
en el que resumió los hechos de la demanda y el trámite que se le aplicó al
asunto. También informó que en acatamiento de la sentencia de segunda
instancia, la Superintendencia profirió nuevo fallo, el 19 de septiembre de
2012, en el que aceptó la objeción y “ordenó incluir dentro de la
determinación de derechos de voto y acreencias la obligación a favor de Triple
A, y sobre la misma determinar los derechos de voto”. Transcribió parte de
la providencia, en lo que se refiere a que las partes aceptaron que en el
contrato existe una obligación clara, expresa y exigible, que no puede ser
modificada por esa entidad.
El 25 de enero de 2013, la Sala Quinta de Revisión profirió auto en
el que suspendió el término para fallar y decretó unas pruebas para precisar
los hechos adscritos a la acción de tutela; puntualmente en relación con lo
siguiente:
(i) Los
trámites o gestiones que se hayan adelantado por parte del municipio de Soledad
o el Departamento de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
a partir de la expedición del informe de “auditoría al Fondo de Solidaridad
y Redistribución de Ingresos del Municipio de Soledad –periodo 2002-2009”;
(ii) Las
actuaciones que se han expedido o adelantado por parte de la Superintendencia
de Sociedades, el Promotor del acuerdo de reestructuración y la administración
municipal de Soledad con motivo de la sentencia de segunda instancia, proferida
por el Tribunal Administrativo del Atlántico;
(iii) Las
actuaciones que se han adelantado en razón a la acción popular referida a la
ejecución del otrosí número 3 del contrato de concesión[3].
Como
consecuencia de esa providencia fueron allegados los siguientes documentos:
1.  Oficio
480-010702 del 31 de enero de 2013, en el que la Superintendencia de Sociedades
relató las actuaciones que restableció en razón al fallo de
segunda instancia. Confirmó que el 19 de septiembre de 2012 profirió nueva
sentencia, en la que ordenó al Promotor “incluir dentro de la determinación
de derechos de voto y acreencias la obligación a favor de Triple A de
Barranquilla S.A., E.S.P. y sobre la misma determinar los derechos de voto,
conforme lo expuesto en esta providencia”. Indicó que posteriormente, el 6
de octubre de 2012, la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda
elevó consulta para determinar si el cumplimiento del fallo conllevaba someter
a consideración de todos los acreedores una nueva propuesta de negociación para
el pago de acreencias. La respuesta a esa petición fue objeto de solicitud de
aclaración, la cual fue atendida el 14 de diciembre de 2012. Finalmente relató
que el 17 de enero de 2013 dio respuesta a una acción de tutela que fue
interpuesta por el municipio de Soledad en contra de esa entidad.
Con ese oficio se adjuntaron los siguientes documentos:
1.1.  Fotocopia del auto del 27 de junio de 2012, proferido por la
Superintendencia de Sociedades (folios 49 y 50, cuaderno de revisión).
1.2.  Fotocopia del auto del 7 de septiembre de 2012, proferido por
la Superintendencia de Sociedades (folios 51 y 52, cuaderno de revisión).
1.3.  Fotocopia del acta y de la sentencia proferida por la
Superintendencia de Sociedades el 19 de septiembre de 2012 (folios 53 a 67,
cuaderno de revisión).
1.4.  Fotocopia de los oficios enviados entre las partes como
consecuencia de la ejecución de la sentencia (folios 68 a 77, cuaderno de
revisión).
2.  Oficio 2-2013-003195 proferido por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y radicado en esta Corporación el 5 de febrero de 2013, en el
que resumió las actuaciones desplegadas una vez fue aceptada la solicitud de
reestructuración de pasivos del municipio de Soledad. Además aclaró que no le
corresponde adelantar ninguna gestión con respecto al informe de auditoría y
relacionó los actos expedidos como consecuencia de la sentencia del 19 de
septiembre de 2012, proferida por la Superintendencia de Sociedades: (i) elevó
consultas con respecto a la ejecución de la providencia y (ii) solicitó al ente
territorial que incorporara el crédito a favor de la E.S.P..
Con este oficio fueron adjuntados los siguientes documentos:
2.1.  Fotocopia de la sentencia dictada por la Superintendencia de
Sociedades el 19 de septiembre de 2012 (folios 81 a 88 del cuaderno de
revisión).
2.2.  Fotocopia de los oficios cruzados entre las partes con ocasión
de dicha providencia y reproducción de los certificados expedidos por la
Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
en los que se señalan los documentos que se han inscrito a raíz del proceso de
reestructuración (folios 89 a 103, cuaderno de revisión).
3.  Documento enviado vía fax por el Juzgado 5º Administrativo de
Barranquilla, el 11 de febrero de 2013 y radicado el 19 de febrero, en el que
relaciona las actuaciones que se han proferido en el curso de la acción popular
adelantada con ocasión de la ejecución del otrosí número tres del contrato de
concesión celebrado entre el municipio de Soledad y Triple A S.A., E.S.P. (folios
105 y 106, cuaderno de revisión).
4.  Oficio radicado en esta Corporación el 28 de febrero de 2013, en
el que el alcalde del municipio de Soledad explicó las actuaciones adelantadas
como consecuencia del informe de auditoría y de la sentencia de segunda
instancia dentro de la presente acción de tutela.
Aclaró que ese estudio fue ejecutado con base en el artículo 6º del
decreto 565 de 2006 y los ordinales 1º, 4º y 8º del artículo 4º de la ley 80 de
1993, en donde se indica el deber de exigir al contratista la ejecución idónea
y oportuna del objeto contratado. Relacionó las actuaciones desplegadas una vez
aquel fue terminado y resaltó que desde el 6 de octubre de 2010 dio a conocer y
tramitó el informe de auditoría ante Triple A S.A., E.S.P. (oficio DA 0064).
Presentó una sinopsis de ese análisis y de los razonamientos que desvirtúan la
deuda a cargo del municipio, destacando que ella se soporta en la vulneración
de los topes máximos establecidos en el artículo 99-6 de la ley 142 de 1994 y
que la obligación es inexistente teniendo en cuenta que de acuerdo al contrato
el pago sería revertido en unas obras específicas “para mejoramiento y
expansión del servicio de agua potable y saneamiento básico del municipio de
soledad” que, además, deberían ser edificadas con otro tipo de recursos (al
respecto cita la existencia del “Plan País”). De esta idea la Corte destaca lo
siguiente:
“Esa condición expresa y aceptada por las partes, como lo
menciona el informe en la pág 22 numeral 6.1, transforma lo que en principio se
plantea como la amortización de una deuda, en un anticipo en dinero por parte
del municipio, revertible mediante la ejecución de unas obras que llevarían a
incrementar su activo en la cuenta contable “Propiedades, planta y equipo” lo
que corroboraría que la deuda realmente era inexistente”.
Bajo esos términos, el municipio explicó que el informe de auditoría
dio a su favor una suma superior a los doce mil millones de pesos, la cual “se
viene recuperando mediante un proceso de compensación mensual con los déficit,
dentro del marco contractual y legal, que actualmente se producen”.
Más adelante, el señor Alcalde relató que para el 31 de diciembre de
2009 el municipio registraba una acreencia a favor de la E.S.P. por valor de $35.868’310.477,
y que para el inicio del proceso de reestructuración él así como el Promotor
determinaron que ella no podía ser considerada como cierta y exigible, por lo
que se incorporó “al listado por depurar mientras que el municipio
verificaba la totalidad de las pólizas en relación con la aplicación de
subsidios”. También refirió que una vez denegadas las pretensiones de
Triple A por parte de la Superintendencia, procedió a “formalizar y
legalizar” la exclusión de la obligación de la contabilidad municipal, lo
cual se ejecutó a través de la Resolución 00731 del 28 de octubre de 2011 y
que, a partir del informe de auditoría, estructuró el Fondo de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos desde 2002 hasta 2011, arrojando saldos positivos a
favor del ente territorial.
Informó que una vez conocido el informe de auditoría procedió a dar
traslado y a citar a la empresa Triple A para la conformación de una mesa de
concertación en la cual se definiera la forma como se reintegrarían los
recursos pero que a la convocatoria del 26 de octubre de 2010 no se presentó
ninguno de los representantes de la E.S.P.. Como consecuencia de esto, el
municipio decidió descontar el valor del déficit presentado en la prestación de
los servicios públicos, en relación con los subsidios a los estratos 1, 2 y 3,
hasta tanto se compense el saldo a favor del Fondo de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos.
Previno que una vez conocida la nueva sentencia proferida por la
Superintendencia el 19 de septiembre de 2012, la acreencia a favor de Triple A
fue incorporada a la contabilidad del municipio, lo cual se ejecutó a través de
la Resolución 00641 del 29 de noviembre de 2012. Advirtió que sobre el caso “no
se ha dicho la última palabra” y que en la reunión del Comité de Vigilancia
del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del municipio de Soledad del 23 de
noviembre de 2012, se propuso que se convocara un Tribunal de Arbitramento
dentro de la primera semana de diciembre y que también se aprobó la apropiación
de los recursos necesarios. Asimismo, luego de transcribir dos cuadros en donde
se consignan las facturas reliquidadas en 2010 y 2011 manifestó lo siguiente:
“La diferencia manifestadas (sic) entre la facturación y
reliquidación obedecen (sic) fundamentalmente a diferencias metodológicas
y unas que otras técnicas; sin embargo la entidad territorial se atiene siempre
a su capacidad de pago expresado en el contrato de concesión y lo manifestado
por la interventoría en sus informes mensuales a las facturaciones.”
Finalmente manifestó que su actuación se ha ceñido a lo dispuesto en
el artículo 11 del decreto 565 de 1996, que determinó que los recursos deben
regirse por el contrato que se haya suscrito y al acuerdo de reestructuración
de pasivos que fuere fallado por la Superintendencia de Sociedades. Llamó la
atención sobre la necesidad de tener en cuenta que esta situación está regida
por varias fuentes legales, por ejemplo, las normas de prestación de los
servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994), el estatuto de contratación
pública (ley 80 de 1993) y las disposiciones de reestructuración de pasivos
(ley 550 de 1999), con el objeto de diferenciar las potestades de la
contratante respecto de las decisiones de las autoridades que dirigen los
acuerdos para atender las deudas. Insistió en que el decreto 565 citado
establece los criterios para manejar la temática referida a los subsidios y
concluyó que el municipio tiene la potestad y el deber de “discutir, revisar
y desconocer” las obligaciones que surjan, las cuales deberán dirimirse
ante las autoridades competentes, con independencia de los resultados del
acuerdo de reestructuración.
Adicionalmente, con este oficio se allegaron los siguientes
documentos:
4.1.  Fotocopia de los oficios remitidos por la alcaldía de Soledad
a la E.S.P. en relación con el pago de los subsidios por la prestación de los
servicios públicos (folios 120 a 136, cuaderno de revisión).
4.2.  Fotocopia de la resolución 0731 del 28 de octubre de 2011, “por
medio del cual se excluye una obligación de la contabilidad del municipio y se
estructura contablemente el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos
del municipio de Soledad” (folios 137 a 147, cuaderno de revisión).
4.3.  Fotocopia de la resolución 00641 del 29 de noviembre de 2012,
“por medio de la cual se incluye una acreencia en la contabilidad y en el
acuerdo de reestructuración de pasivos del municipio de Soledad” (folios
148 a 151, cuaderno de revisión).
4.4.  Fotocopia del informe número 49, correspondiente a enero de
2013, proferido por la unión temporal Consultores Asociados (folios 152 a 175,
cuaderno de revisión).
4.5.  Fotocopia del acta del reconocimiento de la deuda
correspondiente al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del
municipio de Soledad, suscrita el 21 de noviembre de 2006 (folios 177 a 191,
cuaderno de revisión).
4.6.  Fotocopia de los otrosí número 3, 4 y 5 al contrato de
concesión celebrado entre el municipio de Soledad y la sociedad Triple A S.A.,
E.S.P. (folios 192 a 215, cuaderno de revisión).
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2.
Planteamiento de la acción y problema
jurídico.
En el año 2001
el municipio de Soledad (Atlántico) y la sociedad Triple A suscribieron un
contrato de concesión para la prestación de los servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo, con un término de duración de 20 años.
Paulatinamente ese negocio jurídico fue modificado con varios otrosí, entre los
que se cuenta uno celebrado en 2006, en el que el ente territorial reconoció la
existencia de una deuda por concepto del déficit proveniente de los subsidios
aplicables a los estratos 1, 2 y 3.
En 2010 el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público aceptó la solicitud del municipio para
promover un acuerdo de reestructuración de las obligaciones en los términos de
la ley 550 de 1999, lo que llevó a que dentro de la determinación de acreencias
y derechos de voto, el valor a favor de la E.S.P. fuera clasificado en el
listado de “saldos a depurar”. En vista de que además ese acto había reducido
el monto adeudado de $47.358’169.164 a $35.868’310.477, fueron presentadas las observaciones respectivas ante el Promotor
del acuerdo y, como instancia judicial para impugnar su decisión, se
promovieron las objeciones a través de un proceso verbal sumario ante la Superintendencia
de Sociedades. En octubre de 2011 esa entidad negó la objeción y las
pretensiones formuladas por Triple A.
Contra la
sentencia de la Superintendencia y la determinación del Promotor del acuerdo de
reestructuración, la E.S.P. presenta acción de tutela en la que plantea la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la
administración de justicia y a la seguridad jurídica. Puntualmente esgrime que
el asunto tiene relevancia constitucional, cumple con el requisito de inmediatez
y respeta el carácter subsidiario del mecanismo constitucional.
Adicionalmente
argumenta que el acto de determinación de votos y acreencias y la sentencia
proferida por la Superintendencia incurren en los defectos sustantivo,
procedimental y fáctico. El primero se sustenta en la trasgresión de las
funciones de esas dos autoridades, especialmente la imposibilidad de desconocer
y desechar el monto de la deuda del municipio, de clasificar el crédito como un
“saldo por depurar” y de valorar un informe de auditoría que no fue estimado al
momento de definir las acreencias y los derechos de voto. En la otra anomalía
se esgrime que los demandados actuaron por fuera de sus competencias, ya que no
tienen la facultad para definir la validez de unos valores reconocidos
previamente por los contratantes y para agregar un informe de auditoría al
proceso. El último se soporta en la ausencia de evaluación de la concesión y
sus otrosí, así como en la apreciación de una prueba nula, en la medida en que
desconoció el trámite establecido en la ley 550 de 1999 y fue producida
íntegramente por una sola parte.
Las entidades demandadas recalcan que han actuado dentro de las
competencias otorgadas por la ley y manifiestan que la acción de tutela no
prueba la vulneración de los derechos fundamentales y pretende la conformación
de una nueva instancia judicial. Además, aclaran que sus decisiones se tomaron
teniendo en cuenta las pruebas incluidas dentro del expediente y señalan que la
deuda reconocida en el contrato de concesión no es intangible. Indican que se
cumplieron con todos los pasos consignados en la ley para dar trámite al
acuerdo de reestructuración así como las objeciones que se llegaron a presentar
y que, por tanto, esto demuestra la inexistencia de vulneración de los derechos
fundamentales invocados. Finalmente, una de ellas, el municipio de Soledad,
plantea que la solicitud no cumple con el requisito de inmediatez y defiende el
alcance del estudio de auditoría.
El juez de primera instancia declaró que la acción constitucional es
improcedente porque la E.S.P. no agotó todos los medios de defensa que estaban
a su alcance. Por su parte, el Tribunal que conoció de la impugnación determinó
el cumplimiento de todos los requisitos de procedibilidad, verificó cuáles son
las competencias de las autoridades demandadas y concluyó que ellas se
extralimitaron en sus funciones atendiendo que no podían clasificar la
obligación dentro del listado de saldos por depurar y no podían valorar un
documento técnico que no fue allegado en el momento en que el Promotor tomó su
decisión.
Todo ello lleva a que la Sala plantee los siguientes problemas
jurídicos: ¿La acción de tutela promovida por Triple A cumple con los criterios
generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, especialmente la subsidiariedad y la inmediatez?; ¿Se
presenta un defecto sustantivo o fáctico cuando dentro de un acuerdo de
reestructuración de pasivos se clasifica una obligación como “saldo por
depurar”, a pesar que la misma se encuentra definida dentro de un contrato de
concesión?; ¿Qué alcance tiene el reconocimiento contractual de deudas, así
como la definición de su carácter ejecutivo, dentro del mencionado trámite?;
¿Conforme a las competencias y funciones definidas en la ley 550 de 1999, la
Superintendencia de Sociedades puede valorar un estudio contratado por una de
las partes y supuestamente no evaluado por el Promotor?; ¿Es nula de pleno
derecho la prueba que es aportada al proceso de reestructuración con posterioridad
a la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto?.
Para responder esos interrogantes previo al análisis del caso
concreto la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) los criterios de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,
especialmente los defectos sustantivo, procedimental y fáctico, así como los
principios de inmediatez y subsidiariedad. (ii) Características de los procesos
de reestructuración de pasivos y facultades adscritas al Promotor y a la Superintendencia.
3.  Procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Criterios de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.  Defectos
sustantivo y fáctico.  Reiteración de jurisprudencia[4].
La posibilidad de reclamar la protección de los
derechos fundamentales en relación con las actuaciones desplegadas por los
funcionarios judiciales ha sido estudiada por las Salas de Revisión y por la
Plena de la Corte Constitucional en múltiples ocasiones. Allí se han concretado
los fundamentos de la figura, se ha reconocido su evolución al interior de la
jurisprudencia y, por último, se han relacionado los ingredientes que debe
cumplir cada caso para que su estudio se haga viable.
3.1.  Marco jurídico general.
La acción de tutela procede contra sentencias judiciales,
aunque siempre de manera excepcional. Esta es la regla que se deriva de la
Constitución Política, en concordancia con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000, así como de los pronunciamientos
de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado al ejercer el control de
constitucionalidad en sus respectivos ámbitos.
En efecto, lo primero que debe señalarse es que el artículo
86 superior reconoce expresamente que la tutela puede ser ejercida cuando los
derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión
de “cualquier autoridad pública”. En la misma dirección, tanto el
artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5],
como el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[6],
reconocen que toda persona podrá hacer uso de mecanismos judiciales ágiles y
efectivos que los amparen contra la violación de sus derechos, aún si esta se
causa por quienes actúan “en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Así, la interposición de la tutela contra actuaciones
judiciales es una facultad reconocida desde la propia Constitución y por las
normas que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, ya
que es claro que siendo las sentencias actos de autoridades públicas que
ejercen función jurisdiccional, las mismas no están exentas del riesgo de
afectar derechos fundamentales y, en consecuencia, de ser controvertidas por
esta vía expedita pero subsidiaria.
3.2.  Evolución jurisprudencial.
En
la sentencia C-543 de 1992 esta Corporación declaró inexequibles los
artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991.  Dicha decisión planteó la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
cuando quiera que estas configuren una “actuación de hecho”. La Corte infirió,
en atención a los principios de autonomía judicial, seguridad jurídica y cosa
juzgada, que sólo bajo esa condición es posible evidenciar la amenaza de los
derechos fundamentales por parte de los servidores jurisdiccionales.
La citada providencia terminó excluyendo del
ordenamiento jurídico colombiano la normatividad que permitía la acción de
tutela contra providencias judiciales como regla general, aprobando su
procedencia de manera excepcional. Numerosos fallos de revisión y
unificación que reiteran esa subregla a lo largo de más de 20 años han
establecido una sólida línea jurisprudencial, fijando los supuestos de
procedibilidad de la acción, que vienen a constituir la fórmula de las
situaciones que enfrenta la comunidad respecto de la efectividad de sus
derechos fundamentales.[7]
Además, valga decir que las decisiones de tutela han
encontrado apoyo en sede de control abstracto de constitucionalidad, esto es,
en fallos con efectos erga omnes, como las sentencias C-037 de 1996 [Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia][8],
C-384 de 2000[9],
C-739 de 2001[10]
y C-713 de 2008 [Reforma a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia][11].
Particularmente, la sentencia C-590 de 2005 declaró inexequible la norma que impedía interponer la acción de
tutela contra decisiones de casación en materia penal[12]. Se advirtió
que dicha restricción vulneraba, entre otras normas, el artículo 86 de la
Constitución. Los criterios expuestos en tal determinación resultan aplicables
para reivindicar la procedencia excepcional del amparo, especialmente contra
los fallos de los órganos más altos de las jurisdicciones ordinaria,
contencioso administrativa y jurisdiccional disciplinaria.
3.3.  Requisitos actuales de la
acción de tutela contra sentencias.
En
la sentencia C-590 de 2005 también se reconoció que los componentes teóricos de
la jurisprudencia han avanzado hacia los denominados “criterios de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”[13].
Tales eventos comprenden la superación del concepto de “vía de hecho” y la
admisión de “específicos supuestos de procedencia”, en eventos en los que si
bien no se está ante una burda trasgresión de la Constitución, sí se trata de
decisiones que afectan los derechos fundamentales.
Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia ha sido
reiterativa en señalar que existen unos requisitos generales de
procedencia de la acción, que hacen las veces de presupuestos previos a
través de los cuales se determina la viabilidad del examen constitucional de
las providencias. En la sentencia C-590 de 2005 se hizo un ejercicio de
sistematización sobre este punto. Al respecto indicó:
“24.  Los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[14].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[15].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración[16].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[17].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible[18].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[19].  Esto
por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no
pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
Más
adelante, se estableció que además de los presupuestos generales resulta
necesario acreditar la existencia de –por lo menos- una causal o defecto
específico de procedibilidad. La sentencia C-590 de 2005 enunció los vicios que
son atendibles a través de la acción de tutela de la siguiente manera:
“25.  Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para
que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario
acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad,
las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha
señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere
que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se
explican.
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando
el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
“c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en
que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[20]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento
de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional.
“h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[21].
“i.  Violación directa de la Constitución.” (Subrayas fuera del
texto original.).
Por último,
tratándose de las decisiones de las altas corporaciones judiciales, en
particular de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que los eventos de procedencia del
amparo resultan aún más restrictivos, pero siempre atendiendo que el grado de
revisión en cabeza de la Corte Constitucional (art. 241.9 superior) es una
puerta abierta hacia la garantía efectiva de la primacía de los derechos
inalienables del ser humano (arts. 2º y 5º superiores), dada la función que se
le ha encomendado por la Carta Política sobre la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución (art. 241 superior).[22]
Ahora bien, conforme a los
requerimientos del problema jurídico planteado en este caso, se hace necesario
profundizar en las aplicaciones que la jurisprudencia ha adaptado a los
defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente.
3.4. Defecto
sustantivo.
Esta Corporación
ha explicado que el defecto sustancial o material se presenta cuando “la
autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de
aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe
los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[23]. De esta manera, la Corte en diversas decisiones ha venido
construyendo los distintos supuestos que pueden configurar esta anomalía
conforme a las situaciones fácticas que se exponen a continuación[24]:
(i) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es
aplicable, ya que: (a) no es pertinente[25],
(b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[26], (c) es
inexistente[27],
(d) ha sido declarada contraria a la Constitución[28], (e) o a
pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su
aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como,
por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el
legislador[29].
(ii) La interpretación de la norma al caso concreto no se encuentra
dentro de un margen razonable[30]
o el funcionario judicial hace una aplicación inaceptable de la disposición, al
adaptarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o de
manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[31];
también, cuando se aplica una regla de manera manifiestamente errada,
sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica
aceptable[32].
(iii) No se tienen en cuenta sentencias con efectos erga omnes[33].
(iv) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[34]
o claramente contraria a la Constitución[35].
(v) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no
previsto en la disposición[36].
(vi) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del
derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[37].
(vii) El servidor
judicial da insuficiente sustentación de una actuación[38].
(viii) Se desconoce
el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[39].
(ix) Cuando el juez
se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación
manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna
de las partes en el proceso[40].
Específicamente, en relación con el desconocimiento del precedente,
la Corte ha advertido que “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de
conformidad con el (los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes
que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho
que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a
los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y
(iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una
distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su
aplicación[41].”[42]
Debe
puntualizarse que esta categoría de defecto tiene alta trascendencia
constitucional ya que ostenta el poder de desconocer varios valores de la
Carta. Además de la vulneración del debido proceso, implica el desconocimiento
del derecho a la igualdad.  Recíprocamente, en atención a que la autoridad
judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación[43],
también se puede aducir que la decisión carece de la suficiente sustentación o
justificación.
En efecto, el artículo 230 de la Carta Política establece que el juez
únicamente está sometido al imperio de la ley, por tanto, en principio podría
entenderse que no es su obligación fallar de la misma manera a como lo ha hecho
en casos anteriores[44].
No obstante, cuando se presentan decisiones contradictorias originadas en la
misma autoridad judicial en relación  a hechos semejantes y que no están
suficiente y legítimamente diferenciados, se genera una trasgresión al derecho
a la igualdad[45].
Sin embargo, la
Corte ha advertido que el juez puede apartarse de un precedente cuando
demuestre que no se configuran los mismos supuestos de hecho que en un caso
resuelto anteriormente o cuando encuentre motivos suficientes para replantear
la regla jurisprudencial. Para tal fin, el funcionario debe cumplir dos
requisitos:
(i) En primer lugar,
debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede
omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido
(principio de transparencia).
(ii) En segundo
lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de
manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es
necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de
igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[46].
Así, en conclusión, si un juez asume una posición contrapuesta en
casos similares, sin que presente argumentación pertinente y suficiente, se
verá incurso en una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
3.5.  Defecto
procedimental absoluto.
Esta
corporación ha explicado que esa irregularidad tiene fundamento en los
artículos 29 y 228 de la Carta Política, en la medida en que en aquellas normas
se consagra que toda actuación judicial debe adelantarse “con observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio”, de manera pública y con
la prevalencia del derecho sustancial.
Como se
observó, la anomalía ha sido definida genéricamente como la actuación que se
aparta por completo del procedimiento legalmente establecido; puntualmente la
jurisprudencia ha caracterizado el fenómeno de dos maneras: (i) aquel evento en
que el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (vicio por
desviación), o (ii) cuando el operador judicial omite etapas trascendentales de
la actuación (vicio por omisión). [47]
La sentencia SU-159 de 2002, en la que se dedujo que el hecho de no aceptar la
práctica de unas pruebas solicitadas por la defensa no configura este defecto[48],
planteó algunos casos en los que este podría acaecer, en los siguientes
términos:
“Así, por vía de ejemplo, está viciado todo proceso en
el que se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el
ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales
de forma tal que, por ejemplo, (i) puedan ejercer el
derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la
asesoría de un abogado —en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar
las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición, (ii) se
les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el
mismo y (iii) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez,
que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas”.
En la
sentencia T-360 de 2011 la Corte reconoció la existencia de coincidencias entre
este defecto y las anomalías de tipo sustantivo o material. Interpretó que
aquel yerro puede considerarse como una tipología de este, en la medida en que
él constituye “un obstáculo para la eficacia del
derecho sustancial”. A su vez, en la sentencia
T-214 de 2012 se consagraron los ingredientes mínimos que debe reunir un caso
para que sea posible la detección de la anormalidad:
“(i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra
vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el
defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser
vulneratorio de los derechos fundamentales (iii) que la irregularidad haya sido
alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello haya resultado
imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico y (iv) que
como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración a los derechos
fundamentales.”
3.6.  Defecto
fáctico.
Esta corporación
ha señalado que esta anomalía tiene lugar siempre que resulte evidente que el
apoyo probatorio en que se fundamentó el juez para resolver un caso es
absolutamente inadecuado o insuficiente[49].
Para este Tribunal “si bien el juzgador goza
de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar
su decisión y formar libremente su convencimiento, ´inspirándose en los
principios científicos de la sana crítica […]´[50], dicho poder jamás
puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria
implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos[51], no
simplemente supuestos por el juez, racionales[52], es decir, que
ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[53],
esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les
encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente
recaudadas”[54].
La Corte ha
identificado dos dimensiones en las que se presenta un defecto fáctico:
“La primera, la dimensión omisiva, comprende las omisiones en la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados por el juez[55].
La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales
que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución[56].
Por eso, en lo que respecta a la dimensión omisiva, ´no se adecua a este
desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la
prueba´[57]
que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su
valoración[58],
cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de
la misma emerge clara y objetivamente[59].
En lo relativo a la dimensión positiva, el defecto fáctico se
presenta generalmente cuando aprecia pruebas que no ha debido admitir ni
valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29
C.P.).”[60]
De este modo, la
Corte ha definido que sólo es viable fundar una acción de tutela contra
decisiones judiciales por defecto fáctico cuando se comprueba que la valoración
probatoria hecha por el juez es arbitraria. Entonces, el error en el juicio
valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, en la medida que el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[61].
Entre las manifestaciones del defecto fáctico, esta Corte ha identificado[62]:
“1. Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de
pruebas. Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite el
decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la
debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para
la solución del asunto jurídico debatido[63].
2.
Defecto fáctico por la ausencia de
valoración del acervo probatorio. Se presenta cuando el funcionario judicial, a
pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos,
no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de
fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que
de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico
debatido variaría sustancialmente[64].
3.
Defecto fáctico por valoración defectuosa del
material probatorio. Tal situación se advierte cuando el funcionario judicial,
en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los
hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico
debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de
excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva[65].”
En conclusión,
aunque la jurisprudencia reconoce y defiende el principio constitucional de
autonomía e independencia judicial, así como el amplio margen que tienen los
jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas conforme a
las reglas de la sana crítica[66],
ha advertido que ese poder comporta un límite, ya que no puede ser ejercido de
manera arbitraria, en perjuicio de los derechos fundamentales de las partes de
un proceso.  En efecto, en atención a las pautas constitucionales y en aras de
evitar cualquiera de las fórmulas adscritas al defecto fáctico, al
funcionario judicial le corresponde adoptar al momento de adelantar el estudio
del material probatorio: “criterios objetivos, no simplemente
supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y
el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es,
que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda
a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.”[67].
4.  El
principio de inmediatez. Reiteración de jurisprudencia[68].
La
jurisprudencia de esta corporación ha sostenido reiteradamente que en todos los
casos es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un
término oportuno, justo y razonable[69]. Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es un parámetro absoluto-
que la definición del cumplimiento de dichos requisitos corresponde al juez
constitucional en cada evento. Este requisito de procedibilidad está concebido
en la misma Carta Política, la cual en su artículo 86 preceptúa lo siguiente:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales  fundamentales.”
Ante todo, la
Corte ha precisado que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo
reforzado de protección de los derechos fundamentales. De acuerdo a la
jurisprudencia, la tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un
daño inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de
interponer la acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase
un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presenta la
actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías
constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se
concluya su improcedencia, impidiendo la protección de los derechos invocados.
Para establecer
la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el desconocimiento de la
atribución fundamental y el reclamo ante el juez constitucional, la
jurisprudencia ha establecido un conjunto de pasos o espacios de justificación.
Al respecto, la sentencia T-743 de 2008 precisó lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha establecido algunos de los  factores que
deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso: (i) si
existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la
inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros
afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio
tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del
interesado;[70]
(iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación
violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy
alejado de la fecha de interposición.[71]”
A partir del
desarrollo de las nociones mencionadas, el juez de tutela puede hallar la
proporcionalidad entre el medio judicial utilizado por el accionante y el fin
perseguido, para de esta manera determinar la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental
reclamado.
Además de lo anterior,
la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible que
transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la
vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias
claramente identificables[72]: la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es
permanente en el tiempo[73]
y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación
de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros”.[74]
5. Principio
de subsidiariedad. Reiteración de jurisprudencia[75].
5.1.  La acción de tutela es un mecanismo
residual y subsidiario[76],
por tanto, ella solo procede en los siguientes casos: (i) en todo
evento en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial
en el ordenamiento jurídico, o (ii) cuando existiendo, este (a) no resulte
idóneo ni eficaz para el amparo de los derechos conculcados o amenazados, o (b)
acaezca un perjuicio de carácter irremediable.[77]
De lo anterior se desprende que esa acción tiene un
carácter extraordinario. A ella se antepone el respeto por las competencias de
los jueces ordinarios y especiales, “así como por sus propias acciones, procedimientos,
instancias y recursos”[78].
Por tanto, en aquellos casos en que se logre establecer la existencia de otro
medio de defensa judicial, debe verificarse su eficacia sobre las
circunstancias específicas que se invocan en la acción constitucional[79]
o, en otras palabras, determinar si él permite brindar una solución “clara,
definitiva y precisa”[80]
a las pretensiones que se ponen a consideración del debate constitucional[81].
Para todo caso la jurisprudencia ha considerado
necesario tomar en cuenta los siguientes aspectos para apreciar el medio
jurisdiccional alternativo: “(a) el objeto del proceso judicial que se
considera que desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado
previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la
protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales”[82]. Si
del resultado del análisis concreto se deduce que la acción ordinaria no
resulta idónea, la tutela será procedente. Al contrario, si aquel es eficaz
para la protección de los valores constitucionales, la acción constitucional
solo procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[83].
5.2.  Como
ya se mencionó, la subsidiariedad constituye uno de los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. El
desarrollo puntual de este criterio ha llevado a aclarar que el mecanismo de
protección constitucional no produce efectos: “(i) cuando a través de la
misma se pretendan reemplazar los mecanismos judiciales ordinarios que hayan
caducado o vencido y (ii) cuando mediante su ejercicio se pretenda reabrir un
asunto litigioso que por la negligencia, desidia e incuria del demandante, se
encuentra debidamente resuelto a través de una sentencia ordinaria legalmente
ejecutoriada”[84].
Sobre este tema la sentencia T-320 de 2004 sostuvo lo
siguiente:
“Al
respecto ha señalado la jurisprudencia que la acción tiene un carácter
subsidiario, por cuanto tan solo resulta procedente instaurarla cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (…). En efecto, la
tutela no ha sido concebida para sustituir a los jueces ordinarios ni como un
mecanismo supletorio o alternativo del procedimiento ordinario. Tampoco para
convertirse en dispositivo salvador cuando dentro del trámite ordinario no se
han agotado todos los medios procesales previstos. No puede, por tanto, una
persona tratar de remediar las fallas en que haya incurrido durante un proceso
o pretender revivir términos ya precluidos, o inclusive desconocer la
competencia que sobre un determinado asunto tiene el juzgador y pretender que
el juez de tutela usurpe la competencia atribuida a otro.”
Así las cosas, este requisito de
procedibilidad constituye una forma de racionalizar la procedencia de la acción
constitucional cuando se evidencia que sin una justificación atendible las
partes no han enfrentado el proceso judicial ordinario con diligencia y buena
fe. Si un juez constitucional comprueba que el peticionario fue negligente en
el trámite jurisdiccional que lo ha afectado, deberá declarar la improcedencia
de la tutela.
6.  Naturaleza, estructura y
alcance de los procesos de reestructuración de pasivos consignados en la ley
550 de 1999.
6.1.  Diferentes
disposiciones de la ley 550 de 1999 han sido estudiadas por esta corporación a
través de la decisión de las acciones de inconstitucionalidad propuestas por
varios ciudadanos. Con ocasión de ellas se han establecido los siguientes
parámetros de los procesos de reestructuración de pasivos, que resultan
esclarecedores para la solución de los problemas jurídicos adscritos a este
asunto:
En la sentencia C-1185 de 2000[85] la Corte
explicó cual es la naturaleza jurídica de la ley 550 de 1999. El sustento de la
ley –aclaró la providencia- está soportado en las potestades de intervención
económica consignadas en los artículos 334 y 335 de la Constitución y en la
difícil situación económica que afrontaba el país. Enseguida señaló cuales son
los objetivos de la regulación, en los siguientes términos:
“Ante esta situación, se consideró que los instrumentos
ordinarios del derecho concursal concebidos para afrontar estados de
insolvencia o iliquidez en circunstancias de normalidad económica, resultaban
ahora inapropiados para lograr la reactivación de las empresas, consideradas
constitucionalmente como base del desarrollo, por lo cual la Ley 550 de 1999
busca dotar a deudores y acreedores de nuevos “incentivos y mecanismos que sean
adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que les
permitan a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva
y, al mismo tiempo, atender sus compromisos financieros.
A esos efectos, la ley busca desjudicializar la
solución de los conflictos que se han producido a raíz de las crisis
empresariales referidas. Por ello, alternativamente al proceso jurisdiccional
de concordato, cuya competencia por regla general se asigna a la
Superintendencia de Sociedades de conformidad con la Ley 222 de 1995[86], se prevé un nuevo mecanismo de
solución para dichas crisis empresariales, que permita evitar su liquidación,
cual es el denominado “acuerdo de reestructuración”, que viene a ser un
convenio entre los acreedores de la empresa  y “que es una convención colectiva
vinculante para el empresario y todos los acreedores”, cuando es adoptado
dentro de los parámetros de la nueva Ley”[87].
Así, se busca acudir a un mecanismo extrajudicial y de naturaleza contractual,
que permita a la empresa salir de su situación y continuar con su importante
misión productiva, considerada como de interés general.”
Luego este fallo destacó algunas
de las principales novedades de la ley, en los siguientes términos:
“Dentro de
los mecanismos más relevantes que se prevén para hacer posible un acuerdo en
circunstancias  más fáciles que las que admite el sistema concordatario
vigente, se incluyen el de limitar el poder de veto del deudor al acuerdo de
reestructuración, y el de reducir el porcentaje de créditos requeridos para la
aprobación del mismo. Así mismo, se permite la flexibilización del orden de
prelación  de créditos vigente en la legislación civil.”
Posteriormente, en la sentencia
C-586 de 2001[88],
la Corte precisó los objetivos de los acuerdos de reestructuración, haciendo
énfasis en que la desjudialización propia de este procedimiento no implica el
desconocimiento de los derechos de los acreedores y del deudor, sino solo la
modificación de la forma de ejecución de las obligaciones, ya que esta no se
efectúa singular sino colectivamente, dándole preeminencia, en primer lugar, al
rescate de la empresa en la medida en que ello sea posible:
“Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el
deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el
acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción
total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender
puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución
singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito
concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante
un tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las
pérdidas, dentro del rango adquirido por cada acreedor –par conditio
creditorum-.
(…)
De ahí que para traer a la normalidad económica al
empresario en situación de crisis, evitar la desmembración de la empresa y
conciliar los intereses de deudor y acreedores enfrentados en la satisfacción
del crédito, se hayan ideado distintos instrumentos jurídicos procedimentales
que combinan el interés solutorio individual con el interés colectivo de
brindar un marco jurídico capaz de sanear la empresa en crisis.”
Puntualmente,
teniendo en cuenta los cargos de inconstitucionalidad, la Corte consideró que
la ley sí fijó límites a las reclamaciones de los acreedores sobre las
garantías otorgadas por terceros, que las disposiciones demandadas respetaron
el principio de unidad de materia y que ninguna de ellas desconoce el derecho a
la igualdad[89].
En la sentencia C-1143 de 2001 la
Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 9º (parcial); 17 (parcial); 33, numerales 9º y 16
(parcial); 34 numerales 1° (parcial) y 10 (parcial); 35 parágrafo tercero,
literal a); 44 y 58 numerales 1° (parcial), 3°, 5°, 9° (parcial), 10° (parcial)
y 15 de la ley 550 de 1999. Con ocasión de los cargos planteados, se abordó la
génesis y la naturaleza de ese estatuto, para lo cual se citó la sentencia
C-1185 de 2000 y también se transcribió la exposición de motivos del estatuto,
en lo que se refiere a la extensión de los acuerdos de reestructuración a las
entidades territoriales:
“El
proyecto en consideración propone que de manera análoga a lo previsto en el caso
de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las gobernaciones y los
municipios, es decir estas Gerencias del bien público entren en acuerdo de
reestructuración que obliguen y permitan valorar adecuadamente el conjunto de
las deudas, los derechos de los acreedores y sobre la base de los compromisos
adquiridos establecer una solución real al problema que hoy se basa en la
insuficiencia de recursos para atender simultáneamente todas y cada una de las
obligaciones adquiridas.
El Gobierno
Nacional espera que en el marco de este acuerdo tanto los entes territoriales
como todos los acreedores sincerarán sus pretensiones y acordarán sobre la base
de parámetros realistas unos flujos financieros de pagos que honrando los
compromisos le permitan al ente territorial cumplir su real misión: Mejorar la
calidad de vida de sus conciudadanos en un contexto de desarrollo
socioeconómico
En tal
orden de ideas se aplicarán a los departamentos y municipios las disposiciones
sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención mencionados,
en cuanto fueren compatibles”.[90]
El Título II de
la ley 550 de 1999 (arts. 5 y siguientes) contiene el desarrollo de los
acuerdos de reestructuración en general, mientras que el Título V establece el
conjunto de mandatos aplicables a las entidades territoriales. Estos
instrumentos son definidos en ese estatuto como las convenciones que se
celebran para “corregir deficiencias que se presenten en su capacidad de
operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas
puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto
en el mismo”.
Las
características básicas de este tipo de convenios se encuentran en el segundo
inciso del artículo 5, así: “(…) deberá constar por escrito, tendrá el plazo
que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que
se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a
pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta
ley.” Asimismo, en el 5º inciso del artículo 6º se concreta que es
competencia exclusiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la promoción
de los acuerdos aplicables a las entidades territoriales.
Posteriormente,
los artículos 7º y 8º de la ley 550 contienen la naturaleza y las funciones del
promotor del acuerdo de reestructuración. Estas disposiciones lo definen como
aquella persona natural que “participa” integralmente en la elaboración de la
convención en sus aspectos “financieros, administrativos, contables, legales
y demás que se requieran”. Allí también se prevé la posibilidad de que este
cuente con la asesoría de peritos, “previa autorización y designación de los
mismos por parte de la entidad nominadora del promotor”, y siempre que
ellos hagan parte de una lista de elegibles y cumplan con los requisitos de “idoneidad
profesional, posibilidad de actuación directa en el lugar del domicilio
principal de los empresarios, solvencia moral e independencia” (negrilla
fuera de texto original). De acuerdo a los preceptos citados, las funciones del
promotor son las siguientes:
“1. Analizar el estado patrimonial de la empresa y su desempeño durante
por lo menos los últimos tres (3) años.
2. Examinar y elaborar las proyecciones de la empresa, con el objeto
de suministrar a los acreedores elementos de juicio acerca de su situación
operacional, financiera, de mercado, administrativa, legal y contable.
3. Mantener a disposición de todos los acreedores la información que
posea y sea relevante para efectos de la negociación, en especial la
correspondiente a los numerales 1 y 2 del presente artículo.
4. Determinar los derechos de voto de los acreedores.
5. Coordinar reuniones de negociación en la forma que estime
conveniente.
6. Durante la negociación y en la redacción del acuerdo, actuar como
amigable componedor por ministerio de la ley en los supuestos que en ella se
prevén, o a solicitud de los interesados en los demás casos.
7. Proponer fórmulas de arreglo acompañadas de la correspondiente
sustentación y evaluar la viabilidad de las que se examinen durante la
negociación.
8. Obtener la formalización del documento en el que conste el
acuerdo que llegue a celebrarse.
9. Participar en el comité de vigilancia del acuerdo, directamente o
mediante terceras personas designadas por él.
10. Las demás funciones que le señale la presente ley.
PARÁGRAFO 1. El promotor está legalmente facultado para examinar los
bienes, libros y papeles del deudor, analizar los litigios y contingencias,
comprobar la realidad y origen de los activos, pasivos, contratos, recaudos y
erogaciones de la empresa, así como para exigirle a los administradores, al
revisor fiscal, contralor, auditor o contador público correspondiente, las
aclaraciones razonables que sean necesarias respecto de las notas a los estados
financieros, dictámenes, informes de gestión y demás documentos o situaciones,
de acuerdo con la competencia de cada uno de ellos. Si tales personas no
atienden las solicitudes de información del promotor en forma oportuna y
completa, podrán ser sancionados con la multa y con la remoción previstas en el
parágrafo primero del artículo 33 de la presente ley.”
En lo que interesa a este asunto,
vale la pena resaltar que la sentencia C-1185 de 2000 estudió el cargo por
vulneración del principio de unidad de materia, respecto de un aparte del
artículo 7º. Con respecto a este, aprovechó para enlistar algunos de los
participantes de un acuerdo de reestructuración:
“De cierto modo la disposición se refiere a todas aquellas
personas que siendo ajenas al conflicto surgido con ocasión de la crisis
empresarial, intervienen dentro de él, bien como amigables componedores como es
el caso de los promotores, bien como terceros encargados de rendir experticios
sobre determinadas cuestiones técnicas, como sucede con los peritos, o bien
como liquidadores de la empresa. Este último caso, se refiere sin duda a la situación
en la cual el acuerdo de reestructuración que se intentó no alcanzó la
finalidad perseguida de recuperar la empresa y la  misma se halla en
circunstancias de ser liquidada.”
Poco más
adelante, en la sentencia C-1319 de 2000, la Corte estudió la demanda
presentada contra los artículos 2º (parcial), 3º (parcial), 6º
(parcial), 7º (parcial), 42 y 58 (parcial) de la ley 550 de 1999. En lo que se
refiere al artículo 7º se estudió si la designación de peritos en el trámite de
la reestructuración constituía la asignación de funciones judiciales a las
Cámaras de Comercio. La Corte respondió de manera negativa a ese cargo, para lo
cual se refirió a las funciones que cumplen esos sujetos de la siguiente
manera:
“11. De su
parte, las funciones que según la Ley competen a los promotores y a los peritos
que en algunos casos designan a las cámaras de comercio, tampoco conllevan el
ejercicio de funciones jurisdiccionales. A los primeros compete participar en
la negociación, el análisis y la elaboración de los acuerdos de
reestructuración, en sus aspectos financieros, administrativos, contables,
legales y demás que se requieran y a los segundos asesorar a los promotores en
esa labor, cuando ello sea requerido. (Ley 550 de 1999, artículo 7° inciso 2°).
Las
funciones de los promotores son indicadas pormenorizadamente por el artículo 8°
de la Ley en comento, sin que ninguna de ellas tenga naturaleza  jurisdiccional
(…)
(…) Desde
este punto de vista, es decir en cuanto el acuerdo de reestructuración pretende
solucionar la situación de cesación en los pagos de la empresa en crisis,
podría aducirse que la actividad de tales promotores que actúan como amigables
componedores,  se asimila a la de los conciliadores, y por lo tanto sería de
naturaleza jurisdiccional, pues la propia Constitución califica de tal a la
función de estos últimos. (Art. 116) Si así fuera, el cargo del actor debería
prosperar. Sin embargo, la Corte no lo estima así, puesto que el acuerdo de
reestructuración no produce los mismos efectos de cosa juzgada que la
legislación reconoce a los acuerdos de conciliación,  ni presta mérito
ejecutivo, como si ocurre con éstos en los términos del artículo 66 del la Ley
446 de 1998. Por ello los promotores no ejercen funciones equiparables a las de
los conciliadores, que tal y como lo hace el artículo 116 superior, pueden
catalogarse de jurisdiccionales.”
El trámite de
reestructuración de pasivos puede ser iniciado por solicitud de la empresa (o
entidad territorial), de sus acreedores o, inclusive, podría ser impulsado de
oficio, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 6º
de la ley. Una vez recibida la solicitud, el Ministerio de Hacienda –para el
caso de los municipios o departamentos- “debe” aceptarla en el término de 3
días (artículo 6, parágrafo 1). El mandato establece que la designación del
promotor, el nombramiento de los peritos y el inicio del procedimiento tiene
que publicarse en la “empresa”, inscribirse en el registro mercantil e
informarse en diarios de amplia circulación (artículo 11). Asimismo, esos
sujetos pueden ser recusados por cualquiera de las partes del acuerdo, dentro
de los 5 días siguientes a la inscripción del acto que lo declara abierto
(artículos 10 y 12).
Desde el
comienzo de la negociación y por el término de 4 meses la ley impide que se
inicien procesos ejecutivos en contra del empresario y dispone la suspensión de
los que se encuentren en trámite (artículo 14). Además, se establecen
condiciones especiales para hacer exigibles las garantías de terceros y se dispone
que el inicio del procedimiento no implica la declaración de caducidad o
terminación de los contratos que se hubieren celebrado con el Estado (artículo
15); sobre el alcance de las cláusulas contractuales en el acuerdo de
reestructuración, la ley establece lo siguiente:
“Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las
estipulaciones que formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por
objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la
promoción, la negociación o la celebración de un acuerdo de reestructuración,
mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de
obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de
cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de
efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un acuerdo de
los previstos en esta ley.
Las discrepancias sobre la ineficacia de una estipulación en el
supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas a solicitud del empresario
o de cualquier acreedor por la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de
funciones jurisdiccionales, mediante el procedimiento verbal sumario. De
verificarse la ocurrencia de la ineficacia, el pago de los créditos a favor del
correspondiente acreedor quedará legalmente postergado a la atención previa de
todos los demás créditos, y la Superintendencia ordenará la cancelación
inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el empresario o
por terceros para caucionarlos.”
En el artículo
17 de la ley 550 de 1999 se definen las obligaciones especiales del
“empresario” con motivo del acuerdo de reestructuración y se establecen las
sanciones aplicables en caso de ser desconocidas. Por su parte, el artículo 19
establece las partes de los acuerdos de reestructuración, diferenciando los
acreedores internos y externos de la empresa[91].
Más adelante, en
el artículo 20, se fijan los pasos para efectuar la “relación de
acreedores e inventario de acreencias”. Allí se explica que para el
desarrollo de la negociación y la determinación de los derechos de voto el
representante legal del empresario entregará al promotor, dentro del mes
siguiente al inicio del trámite, un “estado de inventario elaborado con base
en los estados financieros ordinarios o extraordinarios (…) cortados al
último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud
de la promoción por parte del empresario (…) y pondrá a su disposición
todos los libros, papeles y documentos que le sirvan de soporte”. El inciso
segundo de esa disposición especifica cuáles son los elementos mínimos de este
informe[92],
haciendo énfasis en las demandas en curso y la calidad de los diferentes
acreedores y enseguida, en su parágrafo, concreta el trámite a seguir en los
siguientes términos:
“PARÁGRAFO. A partir del momento en que reciba la información
prevista en el presente artículo, el promotor iniciará su estudio, junto con el
de la documentación que le sea entregada o dada a conocer por el empresario, su
revisor fiscal o contador, sus administradores, o los acreedores externos o
internos. El promotor establecerá los medios que considere adecuados para que,
sin perjuicio de la confidencialidad propia de esta clase de información, las
personas indicadas y los terceros que éstos designen para tal fin, puedan
examinarla con el objeto de formular sus observaciones al promotor y adelantar
la negociación.”
La ley 550
define la existencia de responsabilidad penal para quienes elaboren o suscriban
el inventario excluyendo o fingiendo alguna acreencia y/o acreedor. A
continuación (artículo 22) establece los pasos para la determinación de los
derechos de voto de los acreedores. Las fuentes de esta decisión son: (i) “la
relación certificada de acreencias y acreedores suministrada al promotor”;
(ii) los demás documentos y elementos de prueba que aporten los interesados”;
y (iii) especialmente, “los estados financieros a que se refiere el artículo
20 de esta ley”.
Enseguida se
regula la “reunión de determinación de votos y acreencias”
(artículo 23), que deberá realizarse dentro de los 4 meses siguientes al
nombramiento del promotor. En ella se establecen de manera definitiva los derechos
de cada uno de los acreedores para decidir la aprobación del acuerdo de
reestructuración y se  determina “la existencia y cuantía de las acreencias
que deben ser objeto del acuerdo”. Para esta etapa se prevé que el promotor
tenga a disposición de las partes toda la información que hará parte del
acuerdo, “acompañada del listado preliminar de votos, votantes y acreencias”,
la cual puede ser objeto de aclaración u objeción (artículo 26). La ley dispone
que con la participación de los peritos respectivos y de un funcionario de la
entidad nominadora puede ejecutarse la reunión, de la cual se dejará constancia
a través de un acta. El artículo 25 contiene las condiciones para la definición
de las obligaciones, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 25. DETERMINACION DE ACREENCIAS. El promotor, con
el apoyo de peritos que sea del caso, tendrá por ministerio de la ley y
ejercerá las facultades de amigable componedor, con los efectos previstos en el
artículo 130 de la Ley 446 de 1998, en relación con la existencia, cuantía y
determinación de las bases de liquidación de los créditos a cargo de la
empresa, de acuerdo con el inventario previsto en el artículo 20 de esta
ley y los demás elementos de juicio de que disponga, y ordenará las
contabilizaciones a que haya lugar.
En ejercicio de tales facultades, el promotor precisará quiénes son
los acreedores titulares y cuál es el estado, la cuantía y las condiciones de
todas las acreencias internas y externas, salvo en lo que se refiere a
discrepancias fundadas en motivos de nulidad relativa, simulación y lesión
enorme, que deberán ventilarse con la correspondiente demanda ante el juez
ordinario competente.
Mientras la controversia en cuestión se decide por la justicia
ordinaria, tales créditos se considerarán litigiosos; en consecuencia, y al
igual que los otros créditos en litigio y las acreencias condicionales,
quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo y a las resultas
correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo
respectivo. En el entretanto, se constituirá una reserva o provisión de los
fondos necesarios para atender su pago mediante un encargo fiduciario cuyos
rendimientos pertenecerán al empresario, y cuya cuantía será establecida por el
promotor con la participación de los peritos que fueren del caso.”[93]
De acuerdo a esa
norma, en la audiencia de determinación de votos y acreencias se debe fijar la
naturaleza y cuantía de las acreencias que harán parte del acuerdo de
reestructuración. Por tanto, teniendo en cuenta uno de los problemas jurídicos
planteados en este asunto, debe destacarse que allí se deben concretar
definitivamente las calificaciones sobre las cuentas, sin que se permita al
promotor aplazar o, inclusive, postergar la decisión final sobre cualquier
deuda.
La determinación
de votos y acreencias del promotor puede ser objetada en los términos del
artículo 26 de la ley 550 de 1999. Allí se indica que este recurso puede ser
presentado dentro de los cinco días siguientes a la finalización de esa reunión
y que será resuelto por la Superintendencia de Sociedades en única instancia,
mediante el procedimiento verbal sumario, “pronunciándose a manera árbitro”.
El objeto de la decisión de esta autoridad es el siguiente:
“PARÁGRAFO. La Superintendencia resolverá las diferencias con
base en los documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los
remitirá de inmediato para que ésta resuelva. Si se requiere de la práctica de
avalúos para efectos de resolver la objeción, se dará aplicación a los
artículos 60, 61 y 62 de esta ley; y el objetante, al formular su objeción,
deberá acompañarla con la prueba correspondiente al avalúo en que se
fundamente, practicado de conformidad con lo dispuesto en esta ley al respecto,
so pena de rechazo de la misma.”
Nótese,
atendiendo los problemas jurídicos planteados en este asunto, que la
competencia asignada a la Superintendencia tiene como bases principales la
solicitud oportuna elevada por cualquier acreedor y la determinación de votos y
acreencias del promotor. La ley dispone que una vez se toma esa decisión, la
misma no puede ser complementada o modificada a través de documentos o estudios
adicionales. Por tanto, durante el trámite o con motivo de la objeción no
pueden allegarse nuevas pruebas o experticios ya que ello desconocería las potestades
de todo el grupo de acreedores.
Una vez en firme
la decisión del promotor, es decir, fijadas las acreencias y los derechos de
voto, las partes cuentan con el término de 4 meses para celebrar los acuerdos
de reestructuración (artículos 27 y siguientes). La ley 550 de 1999 dispone que
en caso de que estos no se lleven a cabo, aquel deberá dar traslado a la
autoridad competente para iniciar el proceso concursal, de liquidación o de
intervención que corresponda[94].
Si se llegare a evidenciar que la empresa no es “económicamente viable” se debe
convocar a la reunión prevista en el artículo 28, en la que los acreedores
pueden dar por terminada la negociación. El contenido mínimo del acuerdo se
encuentra relacionado en el artículo 33, en donde se prevé el funcionamiento de
un “comité de vigilancia” y se dispone la “prelación, plazos y
condiciones” bajo las cuales se pagarán todas las acreencias, entre otros.
Puntualmente
–como se señaló- la ley 550 de 1999 contiene unas disposiciones especiales
aplicables a la reestructuración de las entidades territoriales (artículos 58 y
siguientes). De ellas vale la pena destacar lo siguiente:
(i) En ese
proceso actúa como promotor el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(artículo 58, numeral 1).
(ii) Para la
celebración del acuerdo debe existir la decisión del alcalde y la autorización
expedida por el concejo (artículo 58, numerales 2 y 11).
(iii) El acuerdo
constituye un acto en el que se establecen la reglas “que debe aplicar la
entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás
actividades administrativas que tengan implicaciones financieras” (artículo
58, numeral 3).
(iv) Con
posterioridad a su celebración, toda operación del crédito público debe estar
autorizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (artículo 58,
numeral 6º) y la entidad territorial solo puede incurrir en los gastos
corrientes establecidos en el acuerdo (artículo 58, numeral 15).
(v) El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene la posibilidad de girar
directamente a los acreedores, en los términos del acuerdo, las sumas que
correspondan a la entidad territorial (artículo 58, numeral 9º).
En la sentencia C-1319 de 2000
–citada- la Corte se pronunció sobre el numeral 6º del artículo 58, en el cual,
como se tuvo la oportunidad de señalar, se extiende la posibilidad de aplicar
los acuerdos de reestructuración a las entidades territoriales. De acuerdo al
demandante, esa norma vulneraba la Constitución, específicamente la autonomía
de los municipios y departamentos. En respuesta, se rebatió ese argumento, se
explicó que es facultad legislativa regular las operaciones de crédito público
de esas entidades y se afirmó lo siguiente:
“En
síntesis, la autonomía en materia de endeudamiento público de las entidades
territoriales, se encuentra limitada por las normas constitucionales, y en
particular por la contenida en el artículo 364 de la Carta, y por las normas
legales, en particular por las de la Ley orgánica del presupuesto, según lo ha admitido
la jurisprudencia de esta Corporación.
De esta
manera, la disposición sub examine, que exige a las entidades territoriales
sometidas a acuerdo de reestructuración obtener autorización previa del
Ministerio de Hacienda para proceder a realizar nuevas operaciones de crédito
público, no desconoce la autonomía presupuestal de tales entes.”
Adicionalmente, en la sentencia
C-1143 de 2001 –citada- la Corte explicó que incluir a las entidades
territoriales como sujetos de los acuerdos de reestructuración es compatible
con los artículos 287 y 334 de la Carta Política, y que la autonomía de ellas
se refleja en la decisión libre de sus autoridades para hacer parte de ese
trámite. En este sentido vale la pena tener en cuenta lo siguiente:
“Sin embargo, para la Corte es incuestionable que la aplicación
de los acuerdos de reestructuración empresarial a las entidades territoriales
no sólo se fundamenta en el propósito interventor de lograr el desarrollo
armónico de las regiones, que está invocado expresamente en la exposición de
motivos, sino también en la competencia del legislador para intervenir en el
ámbito de la autonomía de dichos entes de acuerdo con lo establecido en el
artículo 287 Superior, sin afectar su núcleo esencial [95], conformado por la
posibilidad de gestionar sus propios intereses y constituir sus formas de
gobierno y de administración local -funciones de autogobierno y autogestión-.
Esta intervención, claro está, debe encontrar justificación en razones
vinculadas con el interés general tales como la estabilidad macroeconómica y
financiera de la Nación, que en el caso de la Ley 550 de 1999 se patentiza en
la necesidad de propender por la viabilidad financiera de los entes
territoriales cuyos efectos de orden macroeconómico son indiscutibles.
Ahora bien, como en virtud de los acuerdos de reestructuración se
deben tomar decisiones importantes que implican alteraciones en el manejo
administrativo y financiero de los entes territoriales, es claro que en este
caso la autonomía de esta entidades se proyectará en la decisión libre y
espontánea que hagan sus autoridades competentes de acogerse a dicha
negociación y, por ende, de someterse voluntariamente a los parámetros y
condiciones establecidas en el Título V de la Ley 550 de 1990 que regula la
reestructuración de pasivos de las entidades territoriales.”
En lo que se refiere a la
constitucionalidad de los numerales demandados del artículo 58 de la ley 550 de
1999, la Corte señaló, en términos generales, que las potestades del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público no constituyen un reemplazo de las funciones de
los alcaldes y los gobernadores, y que la aplicación de los acuerdos de
reestructuración no afectan injustificadamente las potestades constitucionales
de las entidades territoriales.
Más adelante, en la sentencia
C-493 de 2002, la Corte estudió una nueva demanda presentada contra el artículo
58 de la ley 550 de 1999. Esta vez se censuró el numeral 13 de esa disposición,
que suspende los embargos y el trámite de las ejecuciones en curso e impide que
se adelanten otras nuevas. En respuesta, se esgrimió que el acuerdo no
constituye una forma de desconocer las obligaciones en cabeza de la entidad o
los derechos de los acreedores y que, al contrario, es una estrategia para
garantizar el pago de todas las deudas; al respecto en la providencia se afirmó
lo siguiente:
“Así entonces, las medidas del numeral 13 en referencia, es decir,
la suspensión de términos de prescripción, la no operancia de la caducidad de
las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, la no
iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la
entidad, y la suspensión de tales procesos o embargos, lejos de configurar la
vulneración del derecho a la igualdad, el incumplimiento de las obligaciones
del Estado y el desconocimiento de derechos adquiridos de los extrabajadores,
son medidas razonables y proporcionadas, coherentes con la finalidad de la Ley
550 y con la necesidad de recuperación institucional de las entidades
territoriales, encargadas de garantizar la atención de las necesidades básicas
de la población. Además, estas medidas no constituyen una forma de extinción de
las obligaciones a cargo de los departamentos, distritos y municipios sino un
mecanismo para poder cumplir con ellas, en la medida en que se recupere la
capacidad de gestión administrativa y financiera de la respectiva entidad
territorial. De esta forma, considera la Corte que el legislador atiende
adecuadamente la tensión que pudiese existir entre la prevalencia del interés
general y los derechos que asisten a los acreedores del respectivo ente
seccional o local que, en aplicación de la Ley 550, acude a un acuerdo de
reestructuración.
6.  De otra
parte, con la norma acusada tampoco se vulnera el derecho de acceso a la
administración de justicia para el caso específico de los extrabajadores
acreedores de las entidades territoriales que celebren el acuerdo de
reestructuración, pues ellos disponen de la oportunidad y del escenario
garantizado por la Ley 550 para ver atendidos sus créditos. “Así las cosas, resulta adecuada esta concepción no judicial del
denominado ‘acuerdo de reestructuración’, el cual se negocia dentro de un marco
legal debidamente divulgado, con un plazo definido, y que reserva entonces al
juez para que intervenga cuando realmente se requiere, esto es, cuando se
presentan controversias acerca de la eficacia del acuerdo celebrado, o de
algunas de sus cláusulas, respecto del incumplimiento o sobre eventuales
acciones revocatorias o de simulación de determinados actos del empresario
(...).  El acuerdo que se celebre de conformidad con la ley vincula al
empresario y a todos sus acreedores, y surte efectos legales por el hecho de su
celebración, sin necesidad de aprobación judicial alguna”.[96]
En este sentido, la norma demandada armoniza igualmente con lo dispuesto en los
numerales 10, 11 y 15 del artículo 58 de la Ley 550.[97].”
La misma idea fue reiterada en la
sentencia C-854 de 2005[98]
en la que, además, se insistió en que el proceso de reestructuración constituye
un trámite en el que debe primar el equilibrio entre los acreedores y el deudor.
Sobre el particular afirmó:
“El acuerdo económico y jurídico a que se refieren tales normas,
implica necesariamente que el legislador en su regulación adopte mecanismos que
impidan que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral del
empresario deudor, y, al propio tiempo, que una mayoría ocasional de los
acreedores someta a la minoría de éstos o al mismo deudor a condiciones lesivas
de sus intereses. Es decir, la ley ha de propiciar y garantizar la equidad en
el acuerdo y debe servir como muro de contención al abuso del deudor en
desmedro de los acreedores, o, de la mayoría de éstos en perjuicio de los demás
o de aquel.”
Analizando la
regla demandada, la Corte explicó que el artículo 29 de la ley 550 de 1999, que
regula los aspectos de celebración de los acuerdos y diferencia los derechos de
los acreedores, constituye un ejemplo sobre una previsión legislativa para
evitar que un grupo económico termine afectando a los demás acreedores y para
asegurar la aplicabilidad del principio democrático.
6.2.  Los
parámetros esgrimidos en el control abstracto de constitucionalidad han sido
profundizados a través de la revisión de varias acciones de tutela. Las solicitudes
de protección de los derechos fundamentales han coincidido en la exigibilidad
de los créditos por fuera del orden previsto en el acuerdo de reestructuración
de pasivos. Del grupo de fallos dictados por esta corporación, se pueden
destacar las siguientes decisiones:
6.2.1.  En la
sentencia T-071 de 2008 una cooperativa demandó la protección de sus derechos
fundamentales, debido a que un municipio sometido a un acuerdo de
reestructuración de pasivos no había pagado las acreencias derivadas de un contrato
de suministro. En respuesta, la Corte reiteró los requisitos de procedibilidad
de la tutela y dedujo que en los procedimientos de la ley 550 de 1999 los
alcances de la acción constitucional son más restrictivos. Para soportar esta
idea, relacionó varias decisiones de la siguiente manera:
“(…) en la Sentencia T-735 de 1998, la Corte ordenó, a
una entidad intervenida por el Gobierno Nacional, el pago de los rendimientos
producidos por un Certificado de Depósito a Término de un contratante, pero
sólo porque fue probado que se trataba de una persona de la tercera edad, con
una enfermedad grave y que exigía un tratamiento médico especializado e
inmediato, y cuyos costos no podía asumir sino con arreglo a los dineros
depositados en la Cooperativa demandada, toda vez que estaba desprovista de
seguridad social, de salario y de pensión.
Nuevamente,
en la sentencia T-014 de 2005 ordenó la Corte a un Municipio en
reestructuración económica, que se efectuara el pago de unas obligaciones
derivadas de un contrato de suministro, ya que el acreedor se encontraba sumido
en graves condiciones sociales y emocionales,  a las cuales los había conducido
–al accionante y a su familia- la carencia de los dineros adeudados por la
entidad territorial. De una parte, la cónyuge del accionante, en vista de su
precaria situación, se marchó a buscar mejor suerte a otra nación,
aproximadamente por un año y medio, período durante el cual la falta de tratamiento
médico especializado y las persistentes dificultades económicas, empeoraron
severamente su condición psíquica, la cual derivó en un “Trastorno Mental
Afectivo Bipolar Tipo 1 fase Maníaca”, razón por la que su esposo tuvo que
conseguir dinero prestado para internarla, ya de vuelta, en una Unidad de Salud
Mental. No obstante, dado el alto valor de los medicamentos, tuvo que retirarla
de allí, sin que antes se hubiera recuperado. Como se ve, son dos eventos que
se enmarcan en el régimen de excepcionalidad en que procede la acción de
tutela.
También en
la sentencia T-030 de 2007 la Corte tuteló los derechos de una mujer, acreedora
de un Distrito en reestructuración, la cual se encontraba viviendo de la
caridad de sus amigos. La tutelante derivaba el sustento de los frutos
producidos por un predio de su propiedad. La Alcaldía del Distrito declaró la
heredad de interés público, inscribió el acuerdo como título traslaticio de
dominio y ordenó el pago de una indemnización a favor de la tutelante. Como no
le fue pagada suma alguna, inició un proceso de reparación directa que acabó
con la condena del Distrito. La mujer celebró un acuerdo de conciliación con la
entidad condenada y, después, ésta entró en reestructuración. La acreencia de
la accionante fue ubicada en el cuarto orden de prelación. Durante el proceso,
la Corte estableció “a partir de los testimonios y de las versiones
coincidentes que la demandante derivaba el sustento del producto de dichos
terrenos y que, a partir de la pérdida de los mismos, entró en un proceso de
franco deterioro patrimonial que la tiene por estas fechas viviendo de la
generosidad de sus amigos y familiares. De los testimonios rendidos, en la
versión coincidente, se tiene que la demandante vive en condiciones lamentables
y que la subsistencia no la deriva de recursos propios. Adicionalmente, la edad
de la peticionaria supremamente difícil que la misma ingrese o se reincorpore
al mercado laboral, con el fin de conseguir una fuente sostenible de recursos
para su manutención”.
Paralelo a los
casos en los cuales excepcionalmente ha procedido el mecanismo de protección
reforzada de los derechos fundamentales, en dicha providencia se expuso que la
ley 550 de 1999 incluye herramientas judiciales para definir las controversias
que surjan con ocasión de la ejecución del acuerdo de reestructuración
(artículo 37). Bajo esas condiciones la Corte denegó la protección de los
derechos invocados, atendiendo la improcedencia de la tutela ya que las
solicitudes podían tramitarse ante la Superintendencia de Sociedades[99].
6.2.2.  En un
sentido similar, la sentencia T-202 de 2010 declaró la improcedencia del amparo
promovido por un grupo de docentes que reclamaban el pago de más de cinco mil
millones de pesos al departamento de Córdoba. A diferencia de los casos
citados, la supuesta vulneración de derechos surgió en el trámite previo a la
definición del acuerdo de reestructuración de pasivos. En esa etapa del
trámite, el promotor decidió clasificar la solicitud como una “deuda
incierta” ante lo cual los solicitantes presentaron observaciones pero no
interpusieron la objeción ante la Superintendencia de Sociedades. Teniendo en
cuenta que esta omisión constituyó el fundamento para denegar la protección, la
Corte relacionó los diferentes pasos previos a la suscripción de la convención
y resaltó lo siguiente: “Cuando los acreedores tengan objeciones respecto
de la clasificación preliminar hecha por el promotor podrán presentar
observaciones ante éste; de no ser posible llegar a un acuerdo por esta vía,
los acreedores cuentan con la posibilidad de presentar sus objeciones ante la
Superintendencia de Sociedades de acuerdo con lo establecido en los artículos
26 y 37 de la ley.”[100]
6.2.3.
Siguiendo la línea jurisprudencial anotada, recientemente en la sentencia T-310
de 2012 esta Sala de Revisión concedió la protección de los derechos
fundamentales de un carpintero de 83 años y discapacitado, que suministraba
ataúdes a un municipio sometido a acuerdo de reestructuración. Como sustento de
la decisión explicó lo siguiente:
“Ha dicho la Corte en casos anteriores respecto al estudio de
circunstancias análogas, que las previsiones del Código Civil, en cuanto
indican que los gastos de enfermedad, como también los referidos a los
artículos necesarios para la subsistencia del deudor y de su familia se
sufragarán con prelación, a la vez que señalan qué créditos se pagarán
posteriormente, no pueden entenderse dirigidas únicamente al deudor en estado
de insolvencia, sino también a los acreedores, quienes podrán exigir que en la
prelación de pagos se consideren las situaciones que ameritan una especial
protección constitucional, a la par que para el efecto cuentan la antigüedad y
la cuantía del crédito sin solución.
(…) considera esta Sala  que  para este caso  debe aplicarse la
excepción dispuesta para cuando está probada la afectación de derechos
fundamentales y la inminencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, es la
acción de tutela el único mecanismo con que cuenta el actor para obtener los
recursos que le adeuda el municipio accionado, con miras a mitigar las
dificultades económicas que afronta, en razón a la ausencia de otros medios
para subsistir, teniendo en cuenta su incapacidad para movilizarse y el
diagnóstico de la enfermedad catastrófica que padece según certificación
allegada al expediente[101].
El peticionario  es una persona de la tercera edad, sujeto de especial
protección por parte del Estado y en consecuencia debe ser objeto de mayores
garantías para permitirle el goce y disfrute de sus derechos fundamentales[102].
Asume la Corte que el accionante no tiene otra alternativa distinta  a la
tutela para lograr “a tiempo”  la garantía plena de sus derechos, en tanto sus
expectativas de vida pueden  ser mucho menores que lo que falte para el pago
final de la deuda.
Por las razones anteriores y atendiendo precedentes similares de
esta Corporación, citados ut supra, considera la Corte que el municipio de
Fundación, Magdalena, está en el deber de hacer que el Acuerdo de
Reestructuración de Pasivos suscrito con sus acreedores haga realidad la igualdad
prevista en la Carta Política, lo que comporta que al interior del Acuerdo se
consideren muy especialmente las necesidades del señor Alfredo Martínez Tapia
relacionadas con su discapacidad y el padecimiento del cáncer que vive
actualmente; se disponga el pago anticipado de las acreencias a favor de aquél,
respecto a necesidades insatisfechas de menor jerarquía constitucional de otros
acreedores, previa depuración de las mismas, sin perjuicio del orden
establecido en el Acuerdo, como tampoco del monto, ni la antigüedad de las
obligaciones, en consideración a las previsiones de los artículos 13, 47 y 95
de la Carta Política.”
La Sala de
Revisión concluyó que era necesario garantizar los derechos fundamentales del
peticionario y ordenó el pago “anticipado de las acreencias”, sin
perjuicio de los derechos de los demás integrantes del acuerdo de
reestructuración. De esta manera, para no perjudicar gravemente a terceros,
limitó el desembolso a lo requerido para “la
atención en  su salud, rehabilitación e integración social únicamente”.
Como se
observa, la Corte sí ha aceptado que a través de la acción de tutela se puede
reprobar el trámite, contenido y alcance de un acuerdo de reestructuración de
pasivos, cuando este vulnera los derechos fundamentales de algún acreedor. En
todo caso, la exigibilidad de las deudas por fuera de lo previsto en esa
convención está condicionada al cumplimiento de los requisitos de
procedibilidad del mecanismo constitucional, al acaecimiento de un perjuicio
irremediable y/o a la demostración de la existencia de un sujeto de especial
protección.
7.  Análisis
del caso concreto.
7.1.  En el año
2001 el municipio de Soledad (Atlántico) y la sociedad Triple A S.A., E.S.P.
suscribieron un contrato de concesión para la prestación de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, con un término de duración de 20
años[103].
Dentro de las obligaciones a cargo del municipio se pactó lo siguiente:
“CLAÚSULA 6. OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO. En razón de la
celebración del presente contrato, EL MUNICIPIO asume las siguientes
obligaciones principales:
(…)
iv. Pagar oportunamente al CONCESIONARIO, las facturas que le
corresponde por concepto de subsidios y coadyuvar para el desembolso de los
aportes de la Nación, de acuerdo a los valores establecidos en la cláusula 19
de este contrato.”
A su vez,
haciendo énfasis en el asunto sometido a consideración de la Sala de Revisión,
en la cláusula 19 del mencionado negocio jurídico se estableció lo siguiente:
“CLAÚSULA 19.  SUBSIDIOS. Para que sean aplicados a subsidiar los
estratos 1, 2 y 3 y en cumplimiento de lo dispuesto en la ley 142 de 1994 y en
el decreto 565 de 1996, el MUNICIPIO girará al CONCESIONARIO los siguientes
recursos a partir del año 2001 y hasta el año 2021 inclusive, pagaderos
siguiendo el calendario de desembolsos de las participaciones del MUNICIPIO en
los Ingresos Corrientes de la Nación y/o del denominado sistema general de
participaciones según el Acto Legislativo número 1 de 2001, en las cuantías que
aquí se indican y a más tardar en las oportunidades señaladas a continuación:
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO. En ele vento que se llegase a presentar déficit
entre los aportes solidarios y los subsidios que no sea cubierto por los
aportes que se obliga a realizar el MUNICIPIO en la presente cláusula, el
MUNICIPIO adelantará las gestiones tendientes a obtener los recursos necesarios
para cubrir la totalidad del déficit generado.”
Asimismo, en las
cláusulas 30 a 32 del contrato de concesión se establecieron las estrategias de
“seguimiento y control” de las actividades asignadas a cada una de las
partes. Para ello se estableció la contratación por parte del municipio de una
interventoría administrativa y una interventoría técnica; la primera tendría
las siguientes funciones:
“CLÁUSULA 30. CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL
CONCESIONARIO. (…) a) Representar al MUNICIPIO DE SOLEDAD frente al
CONCESIONARIO; b) Coordinar las relaciones entre el MUNICIPIO DE SOLEDAD y el
CONCESIONARIO; c) Coordinar, dirigir y concertar las reuniones necesarias entre
el CONCESIONARIO y las diferentes secretarias municipales que se requieran para
la normal ejecución del contrato; c) (sic) Apoyar las gestiones
tendientes a la consecución de recursos ante entidades del orden distrital,
departamental y nacional; d) Verificar el cumplimiento por parte del
CONCESIONARIO de la remisión oportuna de la información que deba entregarse a
las diferentes autoridades de conformidad con la ley; e) Verificar el
cumplimiento por parte del CONCESIONARIO de la constitución de las garantías
establecidas en este documento; f) Verificar el cumplimiento de las metas de la
concesión; g) Presentar informes mensuales que recojan los aspectos pertinentes
de la interventoría.”
Por último se
debe tener en cuenta que en las cláusulas 35 y 40 los contratantes definieron
las “penas” generadas por el incumplimiento de sus obligaciones,
específicamente por las “demoras en la entrega de los recursos destinados a
subsidios” [literal c)] y también negociaron una cláusula compromisoria
sobre “toda controversia que se suscite entre las partes (…) y que no
pudiere solucionarse a través de métodos directos de solución de controversias”.
Adicionalmente,
debe destacarse que el municipio y la E.S.P. suscribieron el anexo número 5 en
el que definen las condiciones para el pago al concesionario de los subsidios
correspondientes a la prestación de los servicios públicos a los estratos 1, 2
y 3[104].
Allí (cláusula segunda, numeral 1º) se establece el pago de un valor fijo
“bimestral” ($474.000.000.oo) actualizable a partir del índice de precios al
consumidor año a año y, en el parágrafo dispusieron lo siguiente:
“En el evento que se llegue a presentar déficit entre los aportes
que pagan en el Municipio de Soledad los suscriptores y/o usuarios de los
servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado pertenecientes a
los estratos 5,6, y de los sectores comercial e industrial y los subsidios que
se aplican a los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1, 2 y 3 de los
mismos servicios, y que éste (sic) déficit no alcance a ser cubierto con
los recursos que se obliga a transferir y/o pagara el MUNICIPIO, éste se obliga
a realizar las gestiones tendientes a obtener los recursos necesarios para
cubrir la totalidad del déficit.”[105]
7.2.
Paulatinamente ese negocio jurídico fue modificado en varias oportunidades. Por
ejemplo, el anexo número 5 mencionado fue modificado por el otrosí número 1 del
27 de febrero de 2002 en el que se ajustaron varias disposiciones contractuales
a la ley 715 de 2001. Puntualmente se precisó que la facturación y los pagos no
serían bimestrales sino mensuales ($237.000.000.oo) con la respectiva
actualización con el IPC. Más adelante (junio de 2013) se firmó el otrosí
número 2 en el que efectuó un cambio sobre la manera en que serían consignados
los dineros a favor de la E.S.P.. Por su parte, en el otrosí número 3 del 21 de
diciembre de 2006 –citado reiteradamente por las partes de la presente acción
de tutela- el municipio aceptó la existencia de una deuda a favor de Triple A,
debido al déficit presente en los subsidios aplicados a los estratos 1, 2 y 3
en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Específicamente,
como soporte de la variación contractual referida, las partes (gerente general
y representante legal de Triple A, así como el alcalde de Soledad) suscribieron
un “acta de reconocimiento de deuda fondo de solidaridad y redistribución de
ingresos de Soledad”, que tiene como fecha el 21 de noviembre de 2006[106].
Allí se relaciona el soporte legal de los subsidios aplicables a la prestación
de los servicios públicos domiciliarios[107]
y se relata que el Concejo Municipal del ente territorial referido, mediante
acuerdo 014 de julio 26 de 1999, dispuso la creación del fondo especial para
garantizar el otorgamiento de los subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2
y 3. Al mismo tiempo se aclara que el parágrafo de la cláusula segunda del
anexo 5 del contrato de concesión, el municipio se obligó a “realizar las
gestiones tendientes a obtener los recursos necesarios para cubrir la totalidad
del déficit entre aportes y subsidios, cuando los recursos pactados en el
contrato sean insuficientes para cubrir el déficit.” Respecto del caso
particular, los contratantes señalaron lo siguiente:
“1.6. Que para el caso específico del municipio de Soledad, los
habitantes del mismo, en su mayoría de estratos 1 y 2, han estado subsidiados
desde el inicio del contrato con TRIPLE A DE B7Q S.A. E.S.P, y como resultado,
su tarifa final no ha logrado compensar el equilibrio entre ingresos y egresos
que debe tenerse para mantener la suficiencia financiera. El déficit generado,
que por obligación legal debe ser asumido por el municipio, no ha sido
compensado en su totalidad a la Empresa, situación que ha generado una deuda a
su favor por valor de TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS
($38.270.000.000.oo) aproximadamente, a Octubre de 2006.
1.7.  Que del total de la deuda, es decir, de los subsidios que se
entregaron a la población con un menor valor en su factura pero no fueron
devueltos a la Empresa por parte del Municipio, aproximadamente el 65% estaba
destinado a mantenimiento de redes, optimización de bombeos, reducción de
pérdidas, rehabilitación de estructuras, reposición de redes, pago de energía
de bombeo, y demás costos e inversiones que necesita un sistema para mantenerse
y perdurar en óptimas condiciones. A pesar de los esfuerzos de la Empresa por
mantener y operar las redes eficientemente, este faltante ha venido generando
rezagos en la infraestructura desde el mismo año de inicio de la concesión.”
En el acta en
mención las partes también reconocieron que el fondo de redistribución no era
compatible con las pautas definidas en los decretos 1013 de 2005[108]
y 057 de 2006[109],
y concluyeron lo siguiente: “Que el municipio de Soledad transfiere
mensualmente a TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P., recursos  que no son suficientes
para cubrir el monto total de los subsidios concedidos a los usuarios
subsidiables del municipio (…)”. Posteriormente señalaron que en el
contrato el ente territorial se comprometió a responder por los recursos
necesarios para cubrir los subsidios e hicieron una relación del estado de la
infraestructura para la prestación de los servicios públicos desde el comienzo
de la concesión y las mejoras que se han presentado respecto a su calidad y
cobertura, confesándose que existe un rezago en cuanto al “índice de agua no
contabilizada” y que es necesario hacer inversiones para alcanzar una
cobertura de agua potable del 92% y para modernizar el sistema de
alcantarillado. Como consecuencia se convinieron las siguientes “actividades”:
“PRIMERO. Reconocimiento de la deuda. Con el fin de llegar a
valores concertados de deuda con todas las herramientas de información
necesarias, tanto EL MUNICIPIO como TRIPLE A se basaron en las cifras de pagos
y facturas desde el año 2002. Los soportes para desarrollar este proceso fueron
las facturas físicas y los comprobantes de tesorería. A su vez, los soportes de
dichas facturas corresponden a la información de usuarios por uso y estrato,
sus consumos y las tarifas aplicadas.
Como resultado del análisis de los soportes oficiales se calcularon
los valores mensuales definitivos que manejarán ambas partes para todos los
efectos, a partir de la fecha de reunión.
Posteriormente, y luego de revisar las obligaciones contractuales
frente a los intereses por no pago oportuno, se calculó un monto total final por
medio del cual EL MUNICIPIO reconoce el desbalance existente entre el Fondo de
Solidaridad y Redistribución de Ingresos, ocasionado por la diferencia
existente entre el valor de los subsidios concedido por la empresa a los
estratos 1, 2 y 3 y el valor a las de las contribuciones y aportes
presupuestales directos directos destinados a cubrir el monto de tales
subsidios; el cual fue liquidado conforme a lo previsto en la cláusula 35
literal c) del contrato de concesión.
Los valores mensuales conciliados de facturación, pagos y deuda se
presentan a continuación:
(…)
DEUDA TOTAL
CON INTERESES                        38,271,536,335
SEGUNDO. Pago de la Deuda. EL MUNICIPIO, conciente de sus
obligaciones con respecto al FSRI y de las implicaciones que se derivan del no
cumplimiento de las mismas, tales como la no viabilización de recursos por
parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para sus
proyectos directrices o como el aumento tarifario a los usuarios, definió un
escenario real para concertar el pago de deuda, precisando sus limitaciones de
recursos.
De igual forma, TRIPLE A conciente de las necesidades de inversión
en agua potable y alcantarillado en el Municipio, propuso a éste que el pago de
la deuda actualmente existente por concepto del déficit de subsidios se realice
en su totalidad por parte de EL MUNICIPIO a favor de TRIPLE A, bajo la
condición irrevocable de  que las sumas pagadas se inviertan totalmente en el
diseño y ejecución de las obras de infraestructura requeridas para la
optimización y expansión del sistema de acueducto y alcantarillado; lo
anterior, con el propósito de garantizar unos elevados estándares de calidad,
eficiencia y continuidad en la prestación del servicio e igualmente, para
asegurar la extensión en la cobertura de los servicios de acueducto y
alcantarillado a unos porcentajes que permitan mejorar las condiciones de vida
de más habitantes del Municipio de Soledad.”
En el acta se
incluyeron dos actividades más, en las que se determinan los recursos
disponibles para el pago de la deuda, los pagos anuales que haría el ente
territorial y la iniciación de unas obras por parte de la E.S.P..
Como
consecuencia de ello, en el otrosí número 3 las partes convinieron modificar la
cláusula 19 del contrato de concesión, en los siguientes términos:
“EL MUNICIPIO se obliga a Efectuar la transferencia y/o pago a EL
CONCESIONARIO del valor correspondiente a la diferencia total que se presenta
entre los aportes de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6, y de
los sectores comercial e industrial y los subsidios a los suscriptores y/o
usuarios de los estratos 1, 2 y 3, considerados por las normas legales
aplicables como beneficiarios de los mismos.
El pago de que trata esta obligación se imputará a cubrir el valor
del déficit total entre los aportes solidarios de los suscriptores y/o usuarios
de los estratos 5 y 6, y de los sectores comercial e industrial y los
subsidios, incluidos en las facturas expedidas por EL CONCESIONARIO,
correspondientes a los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1, 2 y 3,
considerados por las normas legales aplicables beneficiarios de los subsidios.
Así mismo, el pago comprenderá un porcentaje destinado a cubrir el déficit de
subsidios insoluto por un valor a pesos corrientes actualizado de treinta y
ocho mil doscientos setenta y un millones quinientos treinta y seis mil trescientos
treinta y cinco pesos ($38.271’536.335oo) acumulado durante las vigencias 2002,
2003, 2004, 2005 y 2006 conforme a lo contemplado en el Anexo No. 1 Balance de
Recursos de Deuda, el cual hace parte integrante del presente otrosí. La
obligación de pago de dicha suma por parte de EL MUNICIPIO se efectúa bajo la
condición de que las sumas pagadas por EL MUNICIPIO sean invertidas en el
diseño y ejecución de las obras contempladas en el Plan de Acción Inmediata de
Soledad –PAIS- para la optimización y expansión del sistema de saneamiento
básico y mejoramiento de las condiciones ambientales previamente definidos por
el MUNICIPIO.”
(…)
Además, el
otrosí número tres agregó nuevas disposiciones al contrato celebrado entre el
municipio y la E.S.P.. Vale la pena destacar la cláusula cuarta, en la que se
reconoció el mérito ejecutivo de las cuentas incluidas en el nuevo acuerdo:
“Las partes acuerdan y así lo aceptan, que para el cumplimiento
de todas y cada una de las obligaciones contenidas en el presente contrato
podrá ser exigido ejecutivamente, para lo cual el presente contrato constituye
título ejecutivo. Igualmente, las partes convienen y aceptan que las facturas a
las que se refiere la cláusula octava del contrato que aquí se modifica,
constituyen títulos ejecutivos, de los cuales se derivará el cumplimiento de
los pagos que por su expedición deban hacerse.
PARÁGRAFO PRIMERO. Si de la verificación o auditoría posterior
realizada por EL MUNICIPIO sobre la facturación expedida por parte del EL
CONCESIONARIO., se constata la existencia de mayores valores facturados a los
debidos y pagados, las partes aceptan que los mismos sean descontados de manera
automática por EL MUNICIPIO del pago que deba hacer por la facturación del mes
siguiente.”
7.3.  En 2010 el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público aceptó la solicitud del municipio para
promover un acuerdo de reestructuración de las obligaciones en los términos de
la ley 550 de 1999[110],
lo que llevó a que dentro de la determinación de acreencias y derechos de voto
el valor a favor de la E.S.P. fuera clasificado en el listado de “saldos a
depurar”.
En vista de que
ese acto redujo el monto adeudado, fueron presentadas las observaciones
respectivas ante el promotor del acuerdo y, como instancia judicial para
impugnar su decisión, se promovieron las objeciones a través de un proceso
verbal sumario ante la Superintendencia de Sociedades.
7.3.1.  A folio
229 del cuaderno anexo 1 de copias del proceso de reestructuración se puede
examinar el acta de reunión preliminar de acreedores del municipio de Soledad,
del 22 de abril de 2010, en la que la E.S.P. presentó la siguiente observación
manuscrita:
“Se hace constancia de la reunión sostenida entre Triple A, el
promotor, alcaldía e interventoría en donde se discuten las razones por las
cuales Triple A no se encuentra en el listado de acreencias publicado el día de
hoy; a lo cual responde la alcaldía que es por el poco tiempo que han tenido
para evaluarla.
Documentos soportes que anexa: Se deja constancia que se ha
entregado al M/pio de Soledad bases de datos detallada de la facturación
2003-2006 y sus respectivos ajustes, así mismo facturación de los años 2002 –
2009 y comprobantes de ingresos de pagos aplicados a las vigencias 2002, 2003,
2007 y 2008. (…)”.
7.3.2. Entre
otras fotocopias, a folios 58 y 59 del cuaderno de primera instancia también se
pueden apreciar, en manuscrita, las observaciones presentadas por Triple A
dentro de la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto,
realizada el 20 de mayo de 2010[111].
De allí se puede leer lo siguiente:
“Nombre del acreedor: Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y
Aseo de Barranquilla S.A., E.S.P.
Número de identificación: 800.135.913.1
Tipo de acreencia: X   Prestación de servicios.
OBSERVACIÓN: La deuda por valor de $47.538.169.104 que a 31 de
diciembre de 2009 conforme a nuestros registros contables adeuda el municipio
de Soledad a Triple A S.A. E.S.P. (continuación respaldo de esta hoja) se
soporta en el contrato de concesión y los otrosíes
(sic) que el mismo se han celebrado. Dicho contrato es ley para las partes y
por tanto resulta de imperioso cumplimiento para éstas; goza de la presunción
de legalidad puesto que no ha sido declarado nulo por ninguna autoridad.
Actualmente no nos encontramos en proceso o instancia de conciliación alguna
con el municipio de Soledad en relación con el contrato ni con la deuda en sí.
En el otrosí N. 3, se encuentra reconocido y liquidado el valor de
la deuda por concepto de subsidios reales otorgadas a la población subsidiable
del municipio de Soledad correspondiente a los años 2002 – 2006 por valor de
$38.271.536.335; dicho acuerdo se soportó en el acta de fecha 21 de nov/06
(anexa) mediante la cual las partes del contrato (…)
determinaron de manera clara y fehaciente no solo la existencia de la deuda
sino el monto de la misma (…)”.
(…) a título de información con la actual administración
municipal y en aras de las transparencia de las cuentas a lugar, la empresa
estuvo presta a suministrar la documentación pertinente y en tal sentido, el
día 13 del mes de mayo de 2010 (anexo) culminó el proceso de entrega de la
información soporte solicitada por el municipio de Soledad en el presente
acuerdo de reestructuración, acordada mediante acta de fecha de 16 marzo de
2010, en el cual el municipio de Soledad definió que campos requería para su
análisis.
En la fecha del día de hoy, 20 mayo de 2010, estamos haciendo
entrega de dos (2) CDs, el primero contiene información detallada de los
servicios de acueducto y alcantarillado, póliza por póliza, correspondiente a
los años 2002 al 2006, el segundo CD contiene la misma información relativa a
los años 2007-2009. Esta información había sido entregada el mismo 13 de marzo
del año en curso, la diferencia radica en la solicitud explícita que para tal
efecto hiciere la interventoría del contrato con relación a los metros cúbicos
de alcantarillado (continua hoja 2 de 2) que bien podía ser consultada en el
archivo original entregado por la empresa por medio de filtros tal como se
reconoce en la misma solicitud (anexa) (continua respaldo de esta hoja) Por las
consideraciones anteriormente expuestas, a través del presente documento
presentamos de manera formal objeción a la reunión de determinación de
acreencias y derechos de votos del municipio de Soledad – Atlántico.
PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL Y DEL PROMOTOR: Se
mantiene la obligación incorporada contablemente en el listado de saldos por
depurar. Mientras que el municipio y la interventoría administrativa verifica
la totalidad de las pólizas en relación con la aplicación de subsidios, para lo
cual se estima un tiempo de 90 días aproximadamente. – continúa en la pág 2 de
2- Posterior a esta verificación se entregará el resultado a la empresa Triple AAA,
para que en un término de 5 días se pronuncien sobre ésta. De no llegarse a una
conciliación de valores entre el municipio y la empresa, se acudirá al Tribunal
de arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria”.
7.3.3.  El 14 de
octubre de 2011 la Superintendencia de Sociedades, coordinación del grupo de
procesos especiales, negó la objeción y las pretensiones formuladas por Triple
A. Los argumentos de esta autoridad, quien tuvo como prueba el “informe
final de auditoría al Fondo de Solidaridad y redistribución de ingresos del
municipio”, presentado por UT Consultores Asociados en virtud de contrato
celebrado con el municipio de Soledad, fueron los siguientes[112]:
“Desde el momento en que el Municipio fue admitido al acuerdo de
la ley 550, se dispuso la revisión de la acreencia en estudio con participación
de la interventoría pactada en el contrato de concesión, cuyo trámite y etapas
eran de conocimiento de ambas partes.
A la fecha de la determinación de derechos de voto y acreencias, la
interventoría no había hecho entrega del informe final, razón por la cual,
ambas partes involucradas actuaron en derecho, el promotor, al tener la
acreencia pretendida como crédito en saldos por depurar, en tanto requería del
resultado de la interventoría para establecer su certeza y cuantía y Triple A
de B/Q S.A. al objetar lo decidido por el promotor e iniciar el trámite
previsto en el artículo 26 de la ley 550, en la medida que la determinación no
se ajustaba a sus expectativas.
En este punto, es importante precisar que este Despacho no hará
pronunciamiento adicional en relación con la falta de competencia alegada por
la parte demandada, toda vez que el tema fue definido en la oportunidad
procesal señalada para ello, es decir, al resolver las excepciones previas, sin
que sea del caso profundizar en tal discusión.
Habiendo procedido ambas partes  como en derecho correspondía, el
Despacho entra a resolver la objeción propuesta con base en la valoración de
los documentos aportados, cuyas partes concluyentes fueron resumidas,
encontrando que el informe final de la auditoría es determinante para despachar
desfavorablemente la objeción materia de debate, teniendo en cuenta que el
citado informe obrante a folios 965 del Tomo 4 del expediente, aquél refiere:
‘Por lo tanto, la Auditoría concluye, con ajuste a las normas que
rigen los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y el contrato de
Concesión de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del municipio
de Soledad, que a diciembre  de 2009, no existe deuda del municipio para con
Triple A,…’
Y dado, que el promotor en su momento adoptó la decisión de ubicar
la acreencia en saldos por depurar, tal determinación fue la adecuada, ya que
se tomó con los documentos con los que contaba, y que una vez, realizada la
auditoría especial, determina que no hay acreencia a favor de la entidad aquí
objetante.
Por tal razón, una vez en firme esta providencia, podrá el promotor
establecer con certeza los votos admisibles y los créditos que han de ser
objeto del acuerdo de reestructuración, dentro de los cuales no será acreedora
la entidad demandante”.
7.4.  Contra la
sentencia de la Superintendencia y la determinación del promotor del acuerdo de
reestructuración, la E.S.P. presenta acción de tutela en la que plantea la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la
administración de justicia y a la seguridad jurídica. Puntualmente esgrime que
el asunto tiene relevancia constitucional, cumple con el requisito de
inmediatez y respeta el carácter subsidiario del mecanismo constitucional.
Adicionalmente
argumenta que esos actos incurren en los defectos (i) sustantivo, (ii)
procedimental y (iii) fáctico. El primero se sustenta en la trasgresión de las
funciones de esas dos autoridades, especialmente la imposibilidad de desconocer
y desechar el monto de la deuda del municipio, de clasificar el crédito como un
“saldo por depurar” y de valorar un informe de auditoría que no fue estimado al
momento de definir las acreencias y los derechos de voto. En la otra anomalía
se esgrime que los demandados actuaron por fuera de sus competencias, ya que no
tienen la facultad para definir la validez de unos valores reconocidos previamente
por los contratantes y para agregar un informe de auditoría al proceso. El
último se soporta en la ausencia de evaluación de la concesión y sus otrosí,
así como en la apreciación de una prueba nula, en la medida en que desconoció
el trámite establecido en la ley 550 de 1999 y fue producida íntegramente por
una sola parte.
Las entidades demandadas recalcan que han actuado dentro de las
competencias otorgadas en la ley, manifiestan que la acción de tutela no prueba
la vulneración de los derechos fundamentales y pretende la conformación de una
nueva instancia judicial. Además, aclaran que sus decisiones se tomaron
teniendo en cuenta las pruebas incluidas dentro del expediente y señalaron que
la deuda reconocida en el contrato de concesión no es intangible. Indican que
se cumplieron con todos los pasos consignados en la ley para dar trámite al
acuerdo de reestructuración así como las objeciones que se presentaron y que,
por tanto, esto demuestra la inexistencia de vulneración de los derechos invocados.
Finalmente, una de ellas, el municipio de Soledad, plantea que la solicitud no
cumple con el requisito de inmediatez y defiende el alcance del estudio de
auditoría.
7.5.  El juez de primera instancia declaró que la acción
constitucional es improcedente porque la E.S.P. no agotó todos los medios de
defensa que estaban a su alcance y concretamente, no tachó de falso el informe
de auditoría. Por su parte, el Tribunal que conoció de la impugnación determinó
el cumplimiento de todos los requisitos de procedibilidad, verificó cuáles son
las competencias de las autoridades demandadas y concluyó que ellas se
extralimitaron en sus funciones atendiendo que no podían clasificar la
obligación dentro del listado de saldos por depurar y no podían valorar un
documento técnico que no fue allegado en el momento en que el Promotor tomó su
decisión.
7.6.  Cumplimiento
de los requisitos generales de procedibilidad.
Previo a abordar
las censuras presentadas por la E.S.P., la Sala definirá si el caso cumple con
los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales conforme a los parámetros definidos en la sentencia
C-590 de 2005.
(i) Relevancia
constitucional del asunto. Este caso cumple con este requisito de
procedibilidad debido a que las decisiones proferidas por el promotor y por la
Superintendencia de Sociedades tienen el poder de definir el alcance de los
derechos que la entidad acreedora podrá emplear dentro de la celebración del
acuerdo de reestructuración de los pasivos del municipio de Soledad (artículo
27, ley 550 de 1999). Además de la elemental aplicación del derecho al debido
proceso en este procedimiento especial, se debe tener en cuenta que el mismo no
solamente implica la definición de derechos patrimoniales sino también el
planteamiento de las atribuciones mínimas para que en él se hagan realidad los
parámetros democráticos de la comunidad de acreedores (sentencia C-854
de 2005).
(ii) Agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios. El juez de primera instancia consideró que la E.S.P
incumplió con este requisito teniendo en cuenta que la demandante no interpuso
la tacha de falsedad en contra del informe de auditoría especial.
En contraste,
esta Sala evidencia que en ningún momento se ha censurado la autenticidad
parcial o total de ese estudio, evento en el cual procedería la aplicación de
la herramienta contemplada en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil[113].
A diferencia de su falsedad, las críticas esbozadas contra ese documento tienen
una finalidad distinta, ya que proponen que su práctica y valoración no se
efectuó dentro de los parámetros consignados para el trámite de la
determinación de acreencias y derechos de voto.
Asimismo, se
comprueba que en las diferentes etapas establecidas en la ley 550 de 1999 para
hacer valer sus derechos, Triple A planteó sus observaciones con respecto a la
naturaleza de la obligación, la imposibilidad de considerarla como un saldo por
depurar y el carácter ejecutivo de la misma. Finalmente, presentó ante la
Superintendencia de Sociedades objeción contra la determinación de derechos y
acreencias. Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia citada, especialmente
la sentencia T-202 de 2010, se concluye que esta acción sí cumple con el
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
(iii) Principio de inmediatez. Aunque no
desarrolla con profundidad su argumentación, el municipio de Soledad sugiere
que esta acción no cumple con el requisito de inmediatez. Como se explicó con
anterioridad, la tutela está sometida a su interposición dentro un plazo
objetivo y razonable. La importancia de esta exigencia radica en lo siguiente:
(i) garantiza una protección urgente de los derechos fundamentales
presuntamente amenazados o vulnerados; (ii) evita una lesión desproporcionada a
atribuciones jurídicas de terceros; (iii) resguarda la seguridad jurídica; y
(iv) desestima las solicitudes negligentes.
En este caso la
acción de tutela fue presentada conforme a dichos parámetros.  En efecto, el
amparo se interpuso 3 meses después de proferida la decisión que denegó la
objeción contra la determinación de acreencias y derechos de voto[114],
lo que constituye un término prudencial respecto a los derechos de terceros que
podrían afectarse y la complejidad propia del asunto.
(iv) En caso
de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en
la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales. Una de
las anomalías propuestas por la E.S.P. es la existencia de un defecto
procedimental absoluto, el cual estaría presente en la decisión del promotor al
haber clasificado el crédito dentro de los “saldos a depurar” sin atender su
naturaleza contractual y ejecutiva, así como en la sentencia de la
Superintendencia, teniendo en cuenta que su fundamento principal es un informe
de auditoría que no fue apreciado por aquel y que tampoco fue controvertido por
las partes. Conforme a esto, la Sala aprecia que la tutela cumple con este
requisito en la medida en que las supuestas anomalías constituyen elementos
decisivos en los actos atacados.
(v) Identificación
de los hechos que generan la violación y que ellos hayan sido alegados en el
proceso judicial, en caso de haber sido posible. La E.S.P. actora relacionó
cuidadosamente los hechos que considera vulneratorios de los derechos
fundamentales. Además, de acuerdo a los instrumentos y actos proferidos al
interior del proceso de reestructuración de pasivos y que fueron trascritos en
la parte inicial de este capítulo, se comprueba que las irregularidades fueron
planteadas en el curso de aquel.
(vi) Que el
fallo controvertido no sea una sentencia de tutela. Como se ha indicado,
las providencias que se censuran hicieron parte del trámite del acuerdo de
reestructuración de pasivos del municipio de Soledad.
7.7.  Requisitos
específicos de procedibilidad.
Cumplidos los
criterios generales de procedibilidad la Sala pasará a examinar si se configura
el defecto sustantivo, procedimental o fáctico. Debido a que las dos primeras
anomalías coinciden en muchos de sus ingredientes, la Sala los estudiará en un
solo apartado.
7.7.1.  Defectos
sustantivo y procedimental absoluto.
a)  Respecto del
promotor, la E.S.P. considera que no tenía competencia para interpretar y dar
alcance a las cláusulas del contrato de concesión, especialmente para fijar la
existencia de una deuda que había sido aceptada por el municipio en 2006 y a la
cual se le había dado carácter ejecutivo. En contraste, las autoridades
demandadas insisten en que ese documento constituye una prueba más, que puede
desvirtuarse o precisarse al interior del trámite de reestructuración de
pasivos.
En lo que se
refiere a este cargo la Sala da la razón a las autoridades demandadas y
evidencia que no se presenta un defecto sustantivo o procedimental absoluto
cuando el promotor del acuerdo de reestructuración o la Superintendencia
definen o cuantifican una obligación, aun cuando ella haya sido reconocida en
un contrato suscrito por el deudor. En efecto, son varias las disposiciones de
la ley 550 de 1999 que obligan a que esas autoridades establezcan con certeza
el valor de las acreencias y a que concreten el alcance de los diferentes
negocios jurídicos.
Adicional a esas
normas es importante enfatizar que el origen de esa potestad se encuentra en
tres bienes jurídicos de la Carta Política. Por un lado, la precisión de las acreencias
constituye el parámetro más elemental de cualquier acuerdo de reestructuración,
en la medida en que garantiza la adopción de un “orden justo” y un
equilibrio dentro de la negociación colectiva de las responsabilidades y
dificultades que afronta la empresa. Claramente la ley no dispone el mismo
lugar para las partes del proceso, sino que crea tipologías de deudores,
acreedores y fija un valor diferente para la participación de cada uno de ellos[115].
Atado a lo
anterior, la Sala detecta que esa situación también afecta el principio de
igualdad material, atendiendo que el monto de las obligaciones permite
establecer los votos que tendrá cada acreedor para la celebración del acuerdo
de reestructuración (artículo 22, ley 550 de 1999). Obviamente, ampliar o
reducir un crédito implicará afectar la situación jurídica y el ámbito de
participación que tendrá una persona dentro de la negociación. Como se observa,
esta potestad no tiene efectos solamente patrimoniales sino que constituye un
elemento cardinal dentro de todo el proceso de reestructuración.
Finalmente, esta
Sala considera que el deber de definir la cuantía de una obligación tiene una
conexión estrecha con el goce efectivo del derecho al debido proceso. En
efecto, ya que el acuerdo de reestructuración da origen a una comunidad con la
capacidad de establecer estrategias para el pago de obligaciones y de fijar
reglas que limitan el desenvolvimiento de la empresa, entre otras, la extensión
de cada acreencia permitirá definir el rol que cada parte podrá desempeñar en
el procedimiento de ajuste.
Ahora bien, de
manera puntual, a diferencia de la decisión de segunda instancia, se debe
destacar que la ley 550 de 1999 sí establece la función del promotor de fijar
la cuantía de las diferentes obligaciones que harán parte del acuerdo de
reestructuración. Ello se desprende con claridad del artículo 8, especialmente
del numeral 4º y de su parágrafo 1. Esas disposiciones son las siguientes:
“ARTÍCULO 8. FUNCIONES DE LOS PROMOTORES. El promotor
desarrollará las siguientes funciones principales en relación con la
negociación y celebración del acuerdo:
(…)
4. Determinar los derechos de voto de los acreedores.
(…)
PARÁGRAFO 1. El promotor está legalmente facultado para
examinar los bienes, libros y papeles del deudor, analizar los litigios y
contingencias, comprobar la realidad y origen de los activos, pasivos,
contratos, recaudos y erogaciones de la empresa, así como para exigirle a los
administradores, al revisor fiscal, contralor, auditor o contador público
correspondiente, las aclaraciones razonables que sean necesarias respecto de
las notas a los estados financieros, dictámenes, informes de gestión y demás
documentos o situaciones, de acuerdo con la competencia de cada uno de
ellos. (…)”.
También
constituye un indicador de esa potestad, el hecho de que el promotor, con la
anuencia del nominador (Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pueda
nombrar peritos desde el inicio del trámite de la reestructuración. Si la
finalidad de ese cargo fuera solamente efectuar una revisión formal de las
cuentas presentadas por el empresario, no requeriría del apoyo de unos expertos
a los cuales, además, se les puede recusar y se les exige unas condiciones
especiales como “idoneidad profesional, posibilidad de actuación directa en
el lugar del domicilio principal de los empresarios, solvencia moral e
independencia”.
Para la Sala es
incompatible con el alcance de la ley el supuesto carácter intangible de los
contratos que haya celebrado la entidad deudora. Si el acuerdo de
reestructuración no cobijara el análisis y estudios de los diferentes negocios
jurídicos, se incumpliría uno de los primeros objetivos del estatuto
(determinar el estado real de la empresa) y se correría el riesgo de crear
créditos con una prelación superior. En su lugar, la Sala debe referir el siguiente
mandato, contenido en el artículo 15 de la ley 550 de 1999:
“Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las
estipulaciones que formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por
objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente la
promoción, la negociación o la celebración de un acuerdo de reestructuración”.
b)  Todo ello
lleva a deducir que el promotor del acuerdo de reestructuración cuenta con
amplias funciones legales, administrativas y contables para facilitar la
generación del acuerdo y por ende, para definir “el estado, la cuantía y
las condiciones de todas las acreencias”[116].
Por ejemplo, nada obsta para que esa autoridad clasifique las obligaciones con
diferentes filtros, a partir de los sujetos beneficiarios, distinguiendo la
posible existencia de sujetos de especial protección; también puede separar
aquellas cuentas con procesos judiciales pendientes[117], entre
otros, y, por qué no, puede agrupar algunas de ellas dentro de una sección de “saldos
por depurar”.
Sin embargo, la
amplitud de esas potestades se restringe en el momento en que se debe efectuar
la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto. Allí el promotor
está obligado a proponer con alto grado de certeza a la comunidad que compone
la reestructuración, cuáles serán las obligaciones que harán parte del acuerdo[118].
No hacerlo constituye una vulneración del derecho al debido proceso y,
específicamente, a la defensa, ya que esa omisión configura un obstáculo para
la presentación de las observaciones u objeciones de parte de cualquier
acreedor, en la medida en que ese recurso quedaría sometido a la presentación
de pruebas sorpresivas. En efecto, esta audiencia es un punto terminante del
proceso, sobre todo si se tiene en cuenta que, conforme al parágrafo 2 del artículo
23 de la ley 550 de 1999, las deudas que no se encuentren relacionadas allí no
podrán participar del acuerdo y solo se harán efectivas cuando el trámite
concluya[119].
Con base en lo
anterior, la Sala concluye que el promotor del acuerdo de reestructuración de
pasivos del municipio de Soledad sí vulneró los derechos al debido proceso y a
la igualdad de la sociedad de Acueducto, Alcantarillado
y Aseo de Barranquilla S.A., E.S.P., cuando en el desarrollo de reunión de
determinación de votos y acreencias del 20 de mayo de 2010, decidió “[mantener]
la obligación incorporada contablemente en el listado de saldos por depurar.
Mientras que el municipio y la interventoría administrativa verifica la
totalidad de las pólizas en relación con la aplicación de subsidios, para lo
cual se estima un tiempo de 90 días aproximadamente”.
Conforme a la
ley 550 de 1999 era un deber inaplazable en cabeza del promotor definir la
existencia, naturaleza y cuantía de la acreencia a favor de Triple A en la
audiencia mencionada, sin que pudiera dilatar su decisión y, menos aún,
sujetarla a la eventual expedición de un informe de auditoría. Con esto,
siguiendo la técnica de la sentencia T-360 de 2011, la Sala deduce que se
incurrió en un defecto sustantivo y procedimental absoluto, que limitó el
derecho de defensa de esa sociedad, en la medida en que ella no pudo censurar,
a través de las observaciones o la objeción, el contenido ni los resultados de
ese estudio.
7.7.2.  Acaecimiento del defecto
fáctico.
La E.S.P.
propuso que la decisión de la Superintendencia incurre en el defecto fáctico
por ausencia de valoración de una parte del acervo probatorio y por haber
apreciado una prueba que es absolutamente nula por desconocer el debido
proceso.
a)  La primera
forma de la anomalía es fundamentada en la falta de evaluación que esa
autoridad olvidó aplicar al contrato de concesión, sus otrosí, así como las
diferentes facturas expedidas por la Triple A. De acuerdo con la E.S.P., de
esos elementos de prueba la Superintendencia pudo evidenciar la existencia,
entidad y cuantía definitiva de la obligación. Sin embargo, revela, en la
sentencia solamente se tuvo en cuenta el informe de auditoría.
Agregado al
hecho de que el trámite de la objeción se inició sin que el acreedor conociera
los resultados del informe de auditoría, lo que –como se expresó- constituye
una vulneración del debido proceso, esta Sala evidencia que aunque en el fallo
adoptado el 14 de octubre de 2011 sí se hace una relación de las conclusiones
que se desprenden del contrato y sus modificaciones, olvida explicar por qué el
informe de auditoría tiene preeminencia sobre aquellas. En efecto, dicha
providencia se limitó a relacionar las consecuencias de ese estudio en cinco
numerales y a asumir que –sin dar mayor explicación- la metodología de la
interventoría tiene un margen de exactitud de 99.98%, lo que justificaba que
fuera “determinante para despachar desfavorablemente la objeción materia de
debate”.
Así las cosas,
esta Corporación evidencia que en la providencia citada sí se incurrió en un
defecto fáctico, atendiendo que no existe una explicación certera del por qué
los documentos aportados por la E.S.P. no tienen credibilidad respecto del
informe de auditoría. Al ejercer funciones de carácter jurisdiccional, la
Superintendencia tiene el deber de relacionar las pruebas allegadas por las
partes y luego sustentar o ‘criticar sanamente’ las contradicciones que pueden
surgir entre ellas. Aunque no se pretende dar un valor preeminente al contrato
de concesión, lo cierto es que el otrosí número 3, en el que se reconoció y
calculó la deuda por concepto de subsidios a los estratos 1, 2 y 3, derivados
de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, tiene un
soporte amplio que merecía ser valorado y eventualmente refutado justificada,
explícita y cuidadosamente. Como mínimo el funcionario judicial debió detectar
los errores de ese negocio jurídico y no, simplemente, dar preeminencia al
estudio allegado por la interventoría.
b)  Más aún, la
Sala también detecta que en la valoración del informe de autoría presentado por
U.T Consultores Asociados se configura un defecto de carácter fáctico, debido a
que la recolección de esa prueba vulnera el trámite establecido en la ley 550
de 1999 para la reestructuración de pasivos.
En la sentencia
proferida por la Superintendencia de Sociedades se indica que ese estudio tiene
sustento en las potestades consignadas en el contrato para convenir una
interventoría sobre las cuentas que arrojara la ejecución de la concesión.
También se reconoce que una vez fue admitida la solicitud del acuerdo de
reestructuración se decidió iniciar la “revisión” de la acreencia. Textualmente
se dijo: “Desde el momento en que el Municipio fue admitido al acuerdo de
ley 550, se dispuso la revisión de la acreencia en estudio con la participación
de la interventoría pactada en el contrato de concesión, cuyo trámite y etapas
eran de conocimiento de ambas partes”.
-        Reiterando
y complementando los argumentos consignados con anterioridad, la Sala advierte
que era imprescindible que en la reunión de definición de acreencias y derechos
de voto el promotor hubiera definido las características de la obligación a
favor de la E.S.P.. Por ello, conforme al artículo 26 de la ley 550 de 1999[120],
la objeción que presenta cualquier acreedor solo puede ser tramitada con los
documentos que hayan sido examinados por aquel. De otra manera, como ocurrió en
este caso, se favorece la presentación de elementos de juicio sorpresivos que
impiden el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. Por más
meritoria que sea la finalidad de la prueba, la ley no prevé excepción alguna
para que dentro del ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia se alleguen experticios o se incluyan nuevos acreedores al
margen de las reglas definidas en la ley.
En esa medida,
constituye un defecto de carácter fáctico el hecho de que en el trámite de
decisión de las objeciones presentadas por la E.S.P. se haya valorado un
informe de auditoría (septiembre de 2010[121])
que fue proferido varios meses después de la reunión de determinación de
acreencias y derechos de voto (mayo de 2010), a pesar de que expresamente la
ley 550 de 1999 lo prohíbe.
-        Para
finalizar es imperativo reconocer que el origen mismo del informe de auditoría
también desconoce los parámetros legales aplicables a la reestructuración de
pasivos. En efecto, para garantizar la legalidad, imparcialidad y oportunidad
de la prueba, desde el momento mismo en que se detectó la necesidad de
“revisar” la acreencia a favor de la E.S.P., el promotor tenía la obligación de
nombrar los peritos que fueran necesarios, haciendo explícita la posibilidad
que tenían las partes para proponer su recusación (artículos 7, 8, 10 y 12 de
la ley 550 de 1999).
La Sala estima
que una vez iniciado ese procedimiento, no era procedente trasladar la práctica
de la prueba al municipio en virtud de sus potestades contractuales, sino que
era imprescindible generar la información más objetiva posible para tomar una
decisión en la reunión de determinación acreencias y derechos de voto.
7.8.  Como
consecuencia del acaecimiento de los defectos sustantivo, procedimental
absoluto y fáctico en las decisiones tomadas por el promotor para la
reestructuración de pasivos del municipio de Soledad y por la Superintendencia
de Sociedades, la Sala Quinta de Revisión confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del
Atlántico, del 29 de mayo de 2012, que revocó la decisión del Juzgado Cuarto
Administrativo del Circuito de Barranquilla, en cuanto concedió la protección
del derecho al debido proceso y a la igualdad en cabeza de la Sociedad de
Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., E.S.P..
7.9.  No obstante lo anterior, la Sala no pasa por alto que
las conclusiones del informe elaborado por la firma UT Consultores Asociados
pueden evidenciar la existencia de errores en el monto calculado en el otrosí
número tres suscrito entre la E.S.P. y el municipio de Soledad, que podrían
afectar el patrimonio de este último. Al respecto, recientemente la sentencia
T-399 de 2013 desarrolló las obligaciones del juez de tutela en defensa del
patrimonio público bajo los siguientes argumentos:
“2.5.4. En conclusión, a) la defensa del patrimonio
público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades
estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten
providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe
estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las
circunstancias de cada caso concreto. Para lograr lo anterior, b) hay
que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en
la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras
procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de
garantizar el debido proceso de la partes y el acceso a la administración de
justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de
justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer
las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso
específico[122], y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy
cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente
la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que
generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en
el ámbito jurisdiccional correspondiente. Esto porque la tutela no es un
mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita
adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un
determinado asunto radicado bajo su competencia.”
Por tanto, para que se promuevan las gestiones necesarias
para determinar la posible afectación del patrimonio público, se hace necesario
remitir copia de esta providencia a la Contraloría General de la República para
que ella ejecute la auditoría integral sobre esa cuenta.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- Levantar
la suspensión de términos adoptada mediante Auto del 25 de enero de este año.
SEGUNDO.-  En los términos consignados en esta providencia,
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Atlántico, del 29 de mayo de 2012, que revocó la decisión del Juzgado Cuarto
Administrativo del Circuito de Barranquilla, en cuanto concedió la protección
del derecho al debido proceso y a la igualdad en cabeza de la Sociedad de
Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., E.S.P.
TERCERO.-  Teniendo en cuenta las conclusiones del estudio efectuado por UT
Consultores Asociados, denominado “interventoría técnica, financiera y
administrativa de la ejecución del contrato de concesión de los servicios
públicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Soledad (…) Informe
No 041”, REMÍTASE copia de esta providencia a la Contraloría
General de la República para que ella, en el menor tiempo posible, EFECTÚE
UNA AUDITORÍA CON ENFOQUE INTEGRAL sobre todos los soportes adscritos a la
firma y ejecución del otrosí número tres de 2006, correspondiente al contrato
de concesión celebrado entre el municipio de Soledad y la Sociedad de
Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., E.S.P.
CUARTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA T-444/13
Referencia: expediente T-3545792.
Acción de tutela presentada por la Sociedad de Acueducto,
alcantarillado y Aseo de Barranquilla S. A. E. S. P., contra la
Superintendencia de Sociedades delegada para procedimientos mercantiles y
otros.
Magistrado sustanciador:
Jorge Iván Palacio Palacio
Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en
este caso por el Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por
escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente
asunto.
Si bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la
percepción de que no existían razones que justificaran invalidar la actuación
surtida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, debo aclarar mi voto,
pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía
de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen
para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a
otras decisiones[123],
no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se
reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra
decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo
refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (páginas 21 a 32) de
la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas
consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.
Mi
desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la
fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las
llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia
se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían
justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la
imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso
complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.
Con
ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales
enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se
confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el
juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s)
adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido,
situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los
derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar
reflejado en el artículo 86 superior.
Además,
no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia
C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y
decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la
sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese
pronunciamiento[124],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de
2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó
decidido en la C-543 de 1992.
En
efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de
cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada,
que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad
jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio
democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el
control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la
decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha
desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha
abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.
Por lo
anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye
algunas consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el
voto en el caso de la referencia.
Con mi
acostumbrado respeto,
Fecha ut supra
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA T-444/13
CON PONENCIA DEL
MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, MEDIANTE LA CUAL CONCEDIÓ LA PROTECCIÓN
DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD EN CABEZA DE LA SOCIEDAD DE
ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A., E.S.P.
Referencia: Expediente
T-3545792
Problema
jurídico: ¿La acción de tutela promovida por Triple A
cumple
con los criterios generales y específicos de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, especialmente la subsidiariedad y la
inmediatez? ¿Se presenta un defecto sustantivo o fáctico cuando dentro de un
acuerdo de reestructuración de pasivos se clasifica una obligación como
"saldo por depurar", a pesar que la misma se encuentra definida
dentro de un contrato de concesión? ¿Qué alcance tiene el reconocimiento
contractual de deudas, así como la definición de su carácter ejecutivo, dentro
del mencionado trámite? ¿Conforme a las competencias y funciones definidas en
la ley 550 de 1999, la Superintendencia de Sociedades puede valorar un estudio
contratado por una de las partes y supuestamente no evaluado por el Promotor?
¿Es nula de pleno derecho la prueba que es aportada al proceso de
reestructuración con posterioridad a la reunión de determinación de acreencias
y derechos de voto?
Motivo
de la aclaración: i) es necesario que la auditoría a realizar por parte
de la Contraloría General de la República, tenga carácter vinculante dentro del
proceso de reestructuración, hasta el punto de que su informe sea tenido en
cuenta tanto por la Superintendencia de Sociedades, por el Ministerio de
Hacienda y por el Promotor del Proceso de Reestructuración de Pasivos del
Municipio de Soledad, a la hora de tomar cualquier decisión en torno al proceso
que se adelanta; ii) se debe manifestar que los pagos que faltan por realizar,
deben hacerse conforme a las directrices que establezca el órgano de control en
su informe; iii) no existe claridad sobre el cumplimiento del requisito de
inmediatez, pues no son precisas las fechas de la decisión de la
Superintendencia de Sociedades que negó las objeciones de Triple A, y la fecha
de interposición de la tutela.
Salvo el voto en la Sentencia T-444 de 2013, pues la decisión
adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, pues es necesario que la
auditoría a realizar por parte de la Contraloría General de la República, tenga
carácter vinculante dentro del proceso de reestructuración y no existe claridad
sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez.
1.
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-444 DE 2013
En el año 2001 el municipio de Soledad
(Atlántico) y la sociedad Triple A suscribieron un contrato de concesión para
la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo,
con un término de duración de 20 años. Paulatinamente ese negocio jurídico fue
modificado con varios otrosí, entre los que se cuenta uno celebrado en 2006, en
el que el ente territorial reconoció la existencia de una deuda por concepto
del déficit proveniente de los subsidios aplicables a los estratos 1, 2 y 3.
En 2010 el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público aceptó la solicitud del municipio para promover un acuerdo de
reestructuración de las obligaciones en los términos de la ley 550 de 1999, lo
que llevó a que dentro de la determinación de acreencias y derechos de voto, el
valor a favor de la E.S.P. fuera clasificado en el listado de "saldos a
depurar". En vista de que además ese acto había reducido el monto adeudado
de $47.358'169.164 a $35.868'310.477, fueron presentadas las observaciones
respectivas ante el Promotor del acuerdo y, como instancia judicial para
impugnar su decisión, se promovieron las objeciones a través de un proceso
verbal sumario ante la Superintendencia de Sociedades. En octubre de 2011 esa
entidad negó la objeción y las pretensiones formuladas por Triple A.
Contra la sentencia de la
Superintendencia y la determinación del Promotor del acuerdo de
reestructuración, la E.S.P. presenta acción de tutela en la que plantea la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la
administración de justicia y a la seguridad jurídica.
Adicionalmente argumenta que el acto de
determinación de votos y acreencias y la sentencia proferida por la
Superintendencia incurren en los defectos sustantivo, procedimental y fáctico.
El primero se sustenta en la trasgresión de las funciones de esas dos
autoridades, especialmente la imposibilidad de desconocer y desechar el monto
de la deuda del municipio, de clasificar el crédito como un "saldo por
depurar" y de valorar un informe de auditoría que no fue estimado al
momento de definir las acreencias y los derechos de voto. En la otra anomalía
se esgrime que los demandados actuaron por fuera de sus competencias, ya que no
tienen la facultad para definir la validez de unos valores reconocidos
previamente por los contratantes y para agregar un informe de auditoría al
proceso. El último se soporta en la ausencia de evaluación de la concesión y
sus otrosí, así como en la apreciación de una prueba nula, en la medida en que
desconoció el trámite establecido en la ley 550 de 1999 y fue producida
íntegramente por una sola parte.
Las entidades demandadas recalcan que han
actuado dentro de las competencias otorgadas por la ley y manifiestan que la
acción de tutela no prueba la vulneración de los derechos fundamentales y
pretende la conformación de una nueva instancia judicial. Además, aclaran que
sus decisiones se tomaron teniendo en cuenta las pruebas incluidas dentro del
expediente y señalan que la deuda reconocida en el contrato de concesión no es
intangible. Indican que se cumplieron con todos los pasos consignados en la ley
para dar trámite al acuerdo de reestructuración así como las objeciones que se
llegaron a presentar y que, por tanto, esto demuestra la inexistencia de
vulneración de los derechos fundamentales invocados. Finalmente, una de ellas,
el municipio de Soledad, plantea que la solicitud no cumple con el requisito de
inmediatez y defiende el alcance del estudio de auditoría.
FUNDAMENTOS DE LA
ACLARACIÓN
Aclaro el voto en la ponencia
del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, acogida por la mayoría de la Sala
Quinta de Revisión, porque a pesar de estar de acuerdo con la decisión del caso
concreto, estimo necesario elucidar algunos aspectos relevantes, los cuales
dependen de si el periodo probatorio que se ordenó reabrir, haya o no
culminado.
De manera general
estoy de acuerdo con la sentencia T-444 de 2013, por cuanto los argumentos allí
expuestos son claros; además, considero que se hizo un estudio muy adecuado de
la jurisprudencia aplicable, así como un análisis detallado y objetivo de los
diferentes defectos en que incurrió tanto la Superintendencia de Sociedades
como el Promotor del Proceso de Reestructuración de Pasivos del Municipio de
Soledad.
No obstante,
considero que en la parte resolutiva se debió hacer una precisión importante,
so pena de dar lugar a confusiones en la aplicación de la sentencia, o peor
aún, a dar lugar a que una de las órdenes no tengan ningún efecto jurídico. A
saber:
En el numeral
tercero de la parte resolutiva, se establece que: "teniendo en
cuenta las conclusiones del estudio efectuado por UT Consultores Asociados,
denominado interventoría técnica, financiera y administrativa de la ejecución
del contrato de concesión de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado del municipio de Soledad (...) Informe N-041, REMITASE copia de
esta providencia a la Contraloría General de la República para que ella, en el
menor tiempo posible, EFECTUE UNA AUDITORÍA CON ENFOQUE INTEGRAL sobre todos
los soportes adscritos a la firma y ejecución del otrosí número tres de 2006,
correspondiente al contrato de concesión celebrado entre el municipio de
Soledad y la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A.,
E.S.P. ".
Entonces, considero que tal como se
explicó en el proyecto (aparte 7.9), las conclusiones del informe elaborado por
la firma UT Consultores Asociados, puede evidenciar la existencia de errores en
el monto calculado en el otrosí número tres, suscrito entre Triple A y el
Municipio de Soledad, que podrían afectar el patrimonio de éste último, por lo
que se hace necesario que la auditoría que realice la Contraloría General de la
República en este proceso, tenga carácter vinculante dentro del proceso de
reestructuración, hasta el punto de que su informe sea tenido en cuenta tanto
por la Superintendencia de Sociedades, por el Ministerio de Hacienda y por el
Promotor del Proceso de Reestructuración de Pasivos del Municipio de Soledad, a
la hora de tomar cualquier decisión en torno al proceso que se adelanta.
En este sentido, como la orden del
proyecto está encaminada a confirmar la sentencia de segunda instancia
proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de que se
vuelva a efectuar la etapa probatoria, y dado que, para el amparo de los
derechos del municipio se ordena que la Contraloría haga una auditoría, el
informe que ésta emita como resultado de dicha auditoría, debe ser tenido como
prueba dentro de la etapa probatoria que se ordena a la Superintendencia de
Sociedades que reabra.
Entonces, dicha precisión se debió
incluir en el proyecto, para que la auditoría a realizar por la Contraloría
esté llamada a producir efectos dentro del proceso de reestructuración de
pasivos del Municipio de Soledad, máxime si se tiene en cuenta que el ente de
control puede encontrar errores en el monto calculado en el otrosí número tres,
lo cual se traduce en un grave detrimento patrimonial del ente territorial.
Ahora bien, debido a que la sentencia
confirmada es de 2012, probablemente ya la etapa probatoria se superó y se
iniciaron los pagos correspondientes; por tanto, la decisión de este proyecto
es acertada, pues ordena que se envíe copia a la Contraloría para que estudie
el posible detrimento patrimonial a que puede estar sometido el Municipio de
Soledad.
No obstante, considero que en el proyecto
se debió manifestar que los pagos que hicieran falta por realizar, debían
hacerse conforme a las directrices que establezca el órgano de control en su
informe.
Además de lo anterior, en los hechos se
debió dejar claro que hubo un estudio técnico realizado por UT Consultores, y
que expresamente se debió decir cuáles fueron los resultados arrojados por
éste, así como que con base en dicho estudio, la Superintendencia de Sociedades
negó las objeciones formuladas por Triple A., ello conforme a lo establecido
por el juez de segunda instancia.
Por último, en cuanto a la inmediatez, en
la sentencia no se precisaron las fechas exactas de la decisión de la
Superintendencia de Sociedades que negó las objeciones de Triple A, y la fecha
de interposición de la tutela, por lo que no es suficiente con decir que el
amparo se interpuso en 3 meses, máxime si se tiene en cuenta que éste fue uno
de los puntos controvertidos en el proceso.
De esta manera,
expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las
consideraciones que se adoptaron en el asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] De acuerdo a la constancia
consignada por el Juzgado 4º Administrativo de Barranquilla, la acción de
tutela fue radicada el 20 de enero de 2012.
[2] Posteriormente, en segunda
instancia, el Tribunal Administrativo anuló la actuación que siguió este Auto y
ordenó vincular al municipio de Soledad.
[3] Folio 354 cuaderno anexo 1
[4] Estas consideraciones fueron
desarrolladas recientemente por la Sala Plena en las sentencias SU-917 de 2010
y SU-195 de 2012.
[5] “Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales. ║ 2. Los Estados Partes se
comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial,
y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. (Resaltado fuera
de texto).
[6] “Artículo 2. (…)  3.
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar
que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un
recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por
personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La
autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las
posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. (Resaltado fuera de texto).
[7] Dentro de las sentencias más relevantes
pueden citarse: T-043 de 1993, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-055
de 1994, T-175 de 1994, T-231 de 1994, T-442 de 1994, T-572 de 1994, SU.327de 1995, SU-637 de
1996, T-056 de 1997, T-201 de 1997, T-432 de 1997, SU-477 de 1997, T-019 de
1998, T-567 de 1998, T-654 de 1998, SU-047 de 1999, T-171 de 2000, T-1009 de 2000, SU-014 de 2001, T-522 de 2001, SU-1185
de 2001, T-1223 de 2001, SU-1300 de 2001, T-1306 de 2001, T-1334 de
2001, T-020 de 2002, T-080
de 2002, SU-159 de 2002, T-1057 de 2002, T-1123 de 2002, T-012 de 2003, SU-120
de 2003, SU-1159 de 2003, T-1232 de 2003, T-027 de 2004, T-205 de 2004, T-778
de 2004, T-1189 de 2004, T-039 de 2005, T-328 de 2005, T-465 de 2005, T-516 de
2005, T-902 de 2005, T-170 de 2006, T-1072 de 2006, SU-891 de 2007, T-1020 de
2007, T-276 de 2008, T-302 de 2008, T-402 de 1998, T-436 de 2008, T-489 de
2008, T-789 de 2008, T-906 de 2009, T-934 de 2009, T-947 de 2009, T-901 de
2010, SU-917 de 2010, T-957 de 2010, T-266 de 2011, T-429 de 2011 y SU-447 de
2011.
[8] Al examinar el artículo 66 sobre error jurisdiccional
señaló: “Conviene aclarar que
la argumentación expuesta no significa que el juez de tutela y la Corte
Constitucional, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 86
superior, no pueda revisar las providencias proferidas por cualquier autoridad
judicial, en aquellos casos en que al presentarse una “vía de hecho”, en los
términos que han sido definidos en la Sentencia C-543 de 1992 y demás
jurisprudencia de esta Corporación, se amenace o se vulnere un derecho
constitucional fundamental. Nótese que en este caso se trata de una facultad de
origen constitucional, que no implica la resolución de fondo del conflicto
jurídico contenido en la providencia bajo revisión , ni se enmarca dentro del
análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado -como es el caso del
artículo que se examina-. Se trata simplemente del reconocimiento de que el
juez, al igual que cualquier otra autoridad pública, se encuentra comprometido
con el respeto y la protección de los derechos fundamentales de los asociados
dentro de la órbita constitucional; por ende, en caso de que una actuación
judicial, incluso aquellas contenidas en una providencia, vulnere un derecho,
será posible su amparo a través de la acción de tutela, sin perjuicio de la
definición de las demás responsabilidades en los términos que han sido
descritos en esta sentencia”.
[9] Dijo: “La Corte ha reconocido que contra
las decisiones judiciales ejecutoriadas procede en ciertos casos la acción de
tutela. De conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, en
especial la contenida en la Sentencia C-543 de 1992, la tutela procede contra
providencias judiciales cuando respecto de ellas se configura una vía de hecho,
concepto que esta Corporación ha definido así: ´Obsérvese que los defectos
calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimensión superlativa
y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurídico. Los errores
ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no
franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva
para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del
derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido
traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del
juez que los profiere´ [T-231 de 1994].”
[10] Expuso: “Esta Corte ha considerado
reiteradamente, […] que cuando se conculcan las disposiciones que asignan el
conocimiento de los asuntos, procede acudir a la vía de hecho para que el juez
adecue el procedimiento, siempre que no se cuente con otros medios de defensa,
los existentes resulten ineficaces, o se interponga la acción de tutela para
evitar la realización de un perjuicio irremediable y grave”.
[11] Manifestó: “Son numerosos y reiterados los
pronunciamientos en los que se ha dejado en claro que los jueces de tutela
forman parte de la jurisdicción constitucional (desde el punto de vista
funcional). En esa medida, los jueces de instancia no pueden dejar de aplicar
la Constitución, de acuerdo con el alcance que le ha dado su intérprete
autorizado, independientemente de cuál sea el objeto del debate, en particular
en lo que hace referencia a la tutela contra providencias judiciales. Y es por
ello que tampoco son órganos de cierre en materia constitucional, de modo que
en sede de tutela no pueden abstenerse de remitir a esta Corporación, para su
eventual revisión, todas las decisiones de cualquier naturaleza que profieran
al resolver este tipo de asuntos. Lo anterior armoniza con lo previsto en el
artículo 86 de la Constitución, que dispone que los fallos de tutela deberán
ser remitidos a la Corte Constitucional “para su eventual revisión”, y
con el artículo 241-9 del mismo estatuto, según el cual corresponde a esta
Corporación “revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales”. En este orden de ideas, es preciso llamar la atención
sobre la procedencia de la tutela contra todo tipo de providencias judiciales,
en particular contra las sentencias de los órganos máximos de las
jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y jurisdiccional
disciplinaria”.
[12] Artículo 185 de la Ley 906 de 2004: “Decisión. Cuando la Corte aceptara como
demostrada alguna de las causales propuestas, dictará el fallo dentro de los
sesenta  (60)  días siguientes a la audiencia de sustentación, contra el cual
no procede ningún recurso ni acción, salvo la de revisión. La Corte está
facultada para señalar en qué estado queda el proceso en el caso de determinar
que éste pueda recuperar alguna vigencia.  En caso contrario procederá a dictar
el fallo que corresponda. Cuando la Corte adopte el fallo, dentro del mismo
lapso o a más tardar dentro de los cinco  (5)  días siguientes, citará a
audiencia para lectura del mismo.”
[13] Al respecto, la sentencia T-949 de 2003
señaló lo siguiente: “Esta Corte en sentencias recientes ha redefinido
dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder de
irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2
C.P.) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la
Constitución (arts. 1, 2, 13, 86, 228 y 230 C.P.). || En esta tarea se ha
reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de
“causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la
urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de
que permita "armonizar la necesidad de proteger los intereses
constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y
la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de
irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos
fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la
actividad jurisdiccional del Estado.”
[14] Sentencia 173/93.
[15] Sentencia T-504/00.
[16] Ver entre otras la reciente
Sentencia T-315/05.
[17] Sentencias T-008/98 y
SU-159/2000.
[18] Sentencia T-658-98.
[19] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01.
[20] Sentencia T-522/01
[21] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y  T-1031/01.
[22] Así lo sostuvo este Tribunal en la
sentencia SU-917 de 2010, al señalar: “Teniendo en cuenta el rol protagónico que
cumplen la Corte Suprema y el Consejo de Estado en sus respectivos ámbitos,
tanto la regulación normativa como la jurisprudencia se han ocupado de fijar
mayores restricciones, pues ellos son los primeros llamados a definir y
unificar la jurisprudencia en sus respectivos ámbitos. […] De otro lado, es preciso tener en
cuenta que la acción de tutela en estos eventos no se explica porque el juez constitucional nunca
se equivoque y los tribunales supremos de la jurisdicción ordinaria o
contenciosa administrativa sí lo hagan, pues es claro que la infalibilidad no
es propiamente una virtud humana. De hecho, una prueba de que la Corte
Constitucional también yerra en sus decisiones es que algunas de sus sentencias
han sido anuladas por la propia Corte, cuando por ejemplo advierte graves y
trascendentales violaciones al debido proceso o cuando alguna de las salas de
revisión ha desconocido la jurisprudencia de la Corte. Una de las principales
razones que justifican la procedencia de la tutela contra sentencias judiciales
es la imperiosa necesidad de que exista una interpretación unificada sobre el
alcance y límites de los derechos fundamentales; y ésta es la principal misión
de la Corte Constitucional en sede de revisión de los fallos de tutela (art. 86
y 241-9 CP). […] Con ello, además, se ofrece a los ciudadanos cuotas mínimas de
seguridad jurídica y certeza del derecho, en la medida en que razonablemente
pueden anticipar cuál será la respuesta jurídica a sus actos o ante la
defraudación de las conductas que el ordenamiento censura. Por lo mismo, la
tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más
restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de
manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la
jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y
límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de
constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad
que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás
eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente
la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones,
exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el
juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera
llegado a otra conclusión. […] En síntesis, la acción de tutela contra sentencias judiciales
constituye un mecanismo para asegurar la primacía de los derechos fundamentales
y la unidad de interpretación en torno a su alcance y límites; no obstante, con
miras a evitar utilizaciones indebidas, su ejercicio es verdaderamente
excepcional y siempre condicionado a profundas restricciones formales y
materiales, particularmente cuando se ejerce contra providencias de altas
corporaciones judiciales.”
[23] Sentencias SU.159 de 2002, T-043
de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de
2010, T-792 de 2010, entre otras.
[24] Sentencias T-343 de 2011, T-138
de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, entre
otras.
[25] Sentencia
T-189 de 2005.
[26] Sentencia T-205 de 2004.
[27] Sentencia T-800 de 2006.
[28] Sentencia T-522 de 2001.
[29] Sentencia SU.159 de 2002.
[30] Sentencias T-051 de 2009 y T-1101 de 2005.
[31] Sentencias T-462 de 2003, T-001 de 1999 y T-765
de 1998.
[32] Sentencias T-066 de 2009 y T-079
de 1993.
[33] Sentencias T-462 de 2003, T-842
de 2001 y T-814 de 1999.
[34] Sentencia T-018 de 2008.
[35] Sentencia T-086 de 2007.
[36] Sentencia T-231 de 1994.
[37] Sentencia T-807 de 2004.
[38] Sentencias T-086 de 2007, T-1285
de 2005 y T-114 de 2002.
[39] Sentencias T-292 de 2006, T-1285
de 2005, T-462 de 2003 y SU.640 de 1998.
[40] En
la sentencia T-808 de 2007, se expuso: “…
en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y
ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la
desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial
sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que
la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse
además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto
lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente,
proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que
se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”.
[41] Sentencia T-158 de 2006.
[42] En este sentido, entre muchas
otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de
2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006, C-820 de 2006 y T-162 de 2009.
[43]  En la sentencia T-949 de 2003,
esta Corporación señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de
igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que
consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían
infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que
se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de
infracción a la Constitución.”
[44] Así lo estableció la sentencia
C-836 de 2001.
[45]  En
relación con el derecho a la igualdad de trato que deben recibir los ciudadanos
por parte de los operadores judiciales, la sentencia C-836 de 2001 expuso: “La igualdad, además de ser un
principio vinculante para toda actividad estatal, está consagrada en el
artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho
comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de
protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos
garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues
los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de
esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las
personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la
actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a
las personas supone además una igualdad en la interpretación y aplicación de la
ley.”
[46] Sentencia T-698 de 2004.
[47] Sentencia T-214 de 2012.
[48] La solicitud fue resumida en los
siguientes términos: “En
el presente caso, el peticionario señala que la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, mediante auto de marzo 11 de 1999 “negó, por estar
debidamente allegados al proceso y ofrecer suficiente información sobre el
punto expresado por la defensa”, la petición del abogado defensor sobre la
práctica de unos testimonios, lo cual, a su juicio, constituye una vía de hecho
–por defecto procedimental- que vicia la sentencia condenatoria proferida
dentro del proceso. Adicionalmente, se censuró el decreto y admisión, como
prueba, de la decisión proferida por la Procuraduría General de la Nación que
en primera instancia sancionó disciplinariamente al peticionario por la
comisión de los actos que fueron objeto del proceso penal.”
[49] Sentencias T-143 de 2011 y T-567
de 1998.
[50] Cfr. sentencia T-442 de 1994.
[51] Cfr. sentencia SU.1300 de 2001.
[52] Cfr. sentencia T-442 de 1994.
[53] Cfr. sentencia T-538 de 1994.
[54] Sentencia SU.159 de 2002.
[55] Cfr. sentencia T-442 de 1994.
[56] Cfr. sentencia T-538 de 1994.
[57] Ibíd. sentencia T-442 de 1994.
[58] Cfr. sentencia T-576 de 1993.
[59] Cfr. sentencia T-239 de 1996.
[60] Cfr. Sentencias T-138 de 2011 y
SU.159 de 2002.
[61]Cfr. sentencias SU.159 de 2002 y
T-442 de 1994.
[62] Sentencia T-138 de 2011.
[63] Cfr. Sentencia T-902
de 2005.
[64] Ibídem.
[65] Ibídem.
[66] Sobre este aspecto el artículo
187 del Código de Procedimiento Civil indica: “Apreciación de las
pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la
ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. //El juez
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”
[67] SU-159 de 2002.
[68] La Sala reitera los argumentos
expuestos en la sentencia T-463 de 2012.
[69] Sentencia T-016 de 2006.
[70] Sentencia SU-961 de 1999.
[71] Sentencias T-814 de 2004 y T-243
de 2008.
[72] Sentencia T-883 de 2009.
[73] Consultar, entre otras, las
Sentencias T- 1110 de 2005 y T-425 de 2009.
[74] Sentencia T-158 de 2006.
[75] Principalmente serán reiterados
los fundamentos consignados en las sentencias T-954 y T-1033 de 2010.
[76] Ver entre otras las sentencias
T-827 de 2003, T-648 de 2005, T-1089 de 2005, T-691 de 2005 y T-015 de 2006.
[77] Ver las sentencias C-1225 de
2004, SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001, T–1670 de 2000 y la T-225 de 1993 en la
cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que han sido
desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la
sentencia T-698 de 2004.y la  sentencia T-827 de 2003.
[78] Sentencia T-1121 de 2003.
[79] El artículo 6º del Decreto 2591
de 1991 dispone que “La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”.
[80] Sentencia T-803 de 2002.
[81] En la sentencia T-1222 de 2001,
esta Corte argumentó: “(...) el desconocimiento del principio de
subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la
desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales
está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no
exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo
vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está
llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el
juez constitucional no puede  intervenir.”
[82] Sentencia T-822 de 2002., reiterando lo
dicho en la sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: “De allí
que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto
para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”
[83] Al respecto, esta corporación en
la Sentencia T-983 de 2001 señaló lo siguiente: La acción de tutela no
procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial
de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. La Corte ha hecho énfasis en el carácter
excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse
ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico”
[84] Corte Constitucional,
Sentencia T-530 de 2009.
[85] Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 7º parágrafo 4º, 57 parágrafo 3º y 75 de la Ley 550 de
1999.
[86] Dentro de los fines que persigue
la Ley 550 de 1999, el numeral 11 del artículo 2° de la misma contempla el de:
“Establecer un marco legal adecuado para que, sin sujeción al trámite concursal
vigente en materia de concordatos, se pueda convenir la reestructuración de
empresas con agilidad, equidad y seguridad jurídica.
[87] Ibídem
[88] Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
14 y 79 parciales de la Ley 550 de 1999.
[89] En la sentencia se concluyó lo
siguiente: “Los parágrafos 1º y 2º del artículo 14 y el inciso tercero del
artículo 79 de la Ley 550 de 1999 no quebranta los artículos 13, 150-2º y 21,
158, 333 y 334 de la Constitución Política, porque si bien trata en
forma diferente los derechos de garantía otorgados por terceros para respaldar
los créditos de la empresa incursa en un proceso de reestructuración, respecto
del tratamiento que recibe el mismo sujeto ante la moratoria del deudor, según
los dictados del derecho común y del derecho concursal, es una medida diseñada
por el legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales para intervenir
la economía a fin de conjurar una situación de crisis, que desarrolla los fines
alcances y límites que la misma ley precisa.
Tampoco quebrantan el artículo 58
ídem, puesto que el legislador puede apartarse de la regulación de los derechos
de garantía otorgados por terceros, del derecho común y del derecho concursal,
lo que no puede es desconocer los que fueron adquiridos antes de dicha
modificación, porque en éste caso, debe prever que a sus titulares les
corresponde por la cesión de su interés ser debidamente recompensados”.
[90] Gaceta del Congreso N° 390
Bogotá D.C., martes 26 de octubre de 1999. Páginas 17 y 18.
[91] En lo pertinente la ley dice lo
siguiente: “Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que
pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el
Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo
modifiquen y adicionen.
Son acreedores internos los accionistas, socios,
asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa; el
titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante de la
fundación; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que
haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y
cuantificable.”
[92]Allí se cita el numeral tercero
del artículo 97 de la ley 222 de 1995 que dispone lo siguiente: “3. Un
estado de inventario cortado dentro del mes anterior a su presentación, en el
cual, previa comprobación de su existencia se detallen y valoren sus activos y
pasivos, con indicación precisa de su composición y de los métodos para su
valuación. En dicho estado, o en sus notas, se detallará por lo menos:
a) La ubicación, discriminación y gravamen que
soportan sus bienes. Tratándose de bienes cuya enajenación o gravamen se
encuentre sujeto a registro, se expresarán los datos que de acuerdo con la ley
sean necesarios para que éste proceda;
b) Una relación completa y actualizada de los
acreedores, con indicación del nombre, domicilio y dirección de cada uno,
cuantía y naturaleza de los créditos, tasas de interés, documentos en que
consten, fechas de origen y vencimiento, nombre, domicilio y dirección de la
oficina o lugar de habitación de los codeudores, fiadores o avalistas. En caso
de ignorar los mencionados lugares, el deudor deberá manifestarlo expresamente;
c) Con respecto a las obligaciones tributarias, una
discriminación por clase de impuestos, identificando su cuantía, forma de pago,
intereses, sanciones y las declaraciones tributarias correspondientes. Así
mismo, una relación de todas las actuaciones administrativas y procesos de
jurisdicción coactiva que estén en curso;
d) Con respecto a los pasivos laborales, una
relación de los trabajadores del deudor, indicando el cargo que desempeñen; del
personal jubilado a su cargo y de los ex trabajadores a quienes se adeude sumas
de carácter laboral, especificando el monto individual actualizado de cada
acreencia.”
[93]El artículo 130 de la ley 446 de
1998 fue derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012. En su lugar el
artículo 59 de la última señala lo siguiente: “ARTÍCULO 59. DEFINICIÓN. La
amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por
medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades
públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones
administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad
de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual
de libre disposición.
El amigable componedor podrá ser singular o plural.
La amigable composición podrá acordarse mediante
cláusula contractual o contrato independiente.”
[94] Respecto de “empresas públicas”
la ley 550 de 1999 hace referencia al artículo 52 de la ley 489 de 1998 (referido a la
supresion, disolucion y liquidacion de entidades u organismos administrativos
nacionales).
[96]    Gaceta del Congreso No. 550
del martes 14 de diciembre de 1999, pág. 2.
[97]   En el numeral 11 del artículo
58 de esta ley se señala que “El acuerdo de reestructuración será celebrado
entre la entidad territorial y los acreedores externos” y, para garantizar
la efectividad del acuerdo, el numeral 10 dice que “Corresponderá al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la respectiva entidad territorial,
determinar las operaciones que puede realizar la entidad territorial a partir
del inicio de la negociación y que sean estrictamente necesarias para evitar la
parálisis del servicios y puedan afectar derechos fundamentales”. Lo
anterior se complementa con lo dispuesto en el numeral 15, según el cual “Una
vez se suscriba el acuerdo de reestructuración y durante la vigencia del mismo,
la entidad territorial no podrá incurrir en gasto corriente distinto del
autorizado estrictamente (en) el acuerdo para su funcionamiento y el ordenado
por disposiciones constitucionales”.
[98] Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 29 (parcial), de la Ley 550 de 1999.
[99] En la providencia se argumentó
lo siguiente: “(…) en
las sentencias de tutela previamente citadas, la Corte ha protegido los
derechos fundamentales de personas naturales en situación de vulnerabilidad
extrema. En cambio, en el presente caso, el tutelante es una persona jurídica
de la cual no se predican los derechos al mínimo vital, a la salud, ni otros de
los cuales son titulares sujetos especialmente vulnerables”.
[100] La Corte concluyó lo siguiente: “En el presente caso la solicitud de
resolución de objeción presentada por la actora fue inadmitida  y,
posteriormente, rechazada por parte de la Superintendencia debido a que no se
acreditó la calidad de abogado inscrito por parte de la representante de los
docentes –folio 18 y siguientes, anexo 7 y folio 27 y siguientes anexo 8-. Al
ser rechazada la demanda presentada no puede decirse que el recurso ordinario
se agotó, pues no se presentó la oportunidad para que, en sede jurisdiccional,
se pronunciara la Superintendencia de Sociedades respecto de la divergencia en
la clasificación como inciertas de las acreencias representadas por la señora
Garcés Carrasco.
El no agotamiento de la etapa
judicial por parte de la actora inhibe su posibilidad solicitar la solución del
asunto por intermedio de la acción de tutela, pues permitir su utilización en
el presente caso implicaría entenderla como un mecanismo paralelo para la
resolución de este tipo de conflictos o, como lo ha manifestado la
jurisprudencia antes citada, como una acción salvavidas y, por consiguiente,
entender la jurisdicción de tutela como una vía alternativa a la jurisdicción
ordinaria para dichos efectos.”
[101] Folio 5 del expediente.
[102] Sobre los derechos fundamentales
que se ponen en riesgo por el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
pueden verse entre otras las sentencias T-426-92, T-116-93, T-426-94,
T-351-97,T-738-98, T-801-98, T-099-99, T-288-00, T-481-00, T-518-00, T-443-01.
[103] Folios 222 ss, cuaderno de
primera instancia. El objeto contractual está definido en la cláusula 1 de la
siguiente manera: “El objeto del presente contrato es entregar en concesión,
para la financiación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y operación, la
infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado y de sus
actividades complementarias en el Municipio de Soledad.”
[104] Folios 243 ss, cuaderno de
primera instancia.
[105] En un sentido similar puede
consultarse la cláusula cuarta, parágrafo primero.
[106] Folios 49 ss, cuaderno de primera
instancia.
[107] Artículo 368 de la Constitución
Política y artículos 89, 99.5 y 100 de la ley 142 de 1994.
[108] “Por el cual se
establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los
subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado y aseo.”
[109] “Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del
factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado y aseo.”
[110] Folio 228 del cuaderno anexo 1
de copias del proceso de reestructuración. Resolución 236 del 29 de enero de
2010, proferida por la dirección general del apoyo fiscal.
[111] Este documento también puede
consultarse en los folios 221 a 224 del cuaderno anexo 1 de copias del proceso
de reestructuración. El acta de determinación de acreencias y derechos de voto
puede consultarse en los folios 309 a 311 del mismo cuaderno. Allí se
estableció la existencia de unos saldos por depurar por valor de
$43.927.475.282.
[112] Folios 1408 y siguientes del
cuaderno anexo 1 del proceso de reestructuración.
[113] Art. 289. Procedencia de la
tacha de falsedad.
[114]  La providencia fue dictada el 14
de octubre de 2011 y la acción de tutela fue presentada el 20 de enero de 2012.
[115] Un ejemplo de ello se puede
evidenciar en el artículo 29 de la ley 550 de 1999, cuya exequibilidad parcial
fue declarada por la sentencia C-854 de 2005.
[116] Artículo 25, ley 550 de 1999: “DETERMINACIÓN DE ACREENCIAS. El promotor, con el
apoyo de peritos que sea del caso, tendrá por ministerio de la ley y ejercerá
las facultades de amigable componedor, con los efectos previstos en el
artículo 130 de la Ley 446 de 1998, en relación con la existencia, cuantía y
determinación de las bases de liquidación de los créditos a cargo de la
empresa, de acuerdo con el inventario previsto en el artículo 20 de esta ley y los demás elementos de juicio de que disponga, y
ordenará las contabilizaciones a que haya lugar.
En
ejercicio de tales facultades, el promotor precisará quiénes son los acreedores
titulares y cuál es el estado, la cuantía y las condiciones de todas las
acreencias internas y externas, salvo en lo que se refiere a discrepancias
fundadas en motivos de nulidad relativa, simulación y lesión enorme, que
deberán ventilarse con la correspondiente demanda ante el juez ordinario
competente.
Mientras la controversia en cuestión se decide por la
justicia ordinaria, tales créditos se considerarán litigiosos; en consecuencia,
y al igual que los otros créditos en litigio y las acreencias condicionales,
quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo y a las resultas
correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo
respectivo. En el entretanto, se constituirá una reserva o provisión de los
fondos necesarios para atender su pago mediante un encargo fiduciario cuyos
rendimientos pertenecerán al empresario, y cuya cuantía será establecida por el
promotor con la participación de los peritos que fueren del caso.”
[117] Inciso tercero del artículo 25 de
la  ley 550 de 1999.
[118] Artículo 23, ley 550 de 1999: “ARTICULO
23. REUNIÓN DE DETERMINACIÓN DE VOTOS Y ACREENCIAS. El promotor
determinará el número de votos admisibles que corresponda a cada uno de los
acreedores para decidir la aprobación del acuerdo de reestructuración; y
determinará también la existencia y cuantía de las acreencias que deben ser
objeto del acuerdo”.
[119] “PARÁGRAFO 2. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 21 de esta ley, los
titulares de créditos no relacionados en el inventario exigido en el
artículo 20 de esta ley y
que no hayan aportado oportunamente al promotor los documentos y elementos de
prueba que permitan su inclusión en la determinación de los derechos de voto y
de las acreencias, no podrán participar en el acuerdo. Tales créditos, de ser
exigibles, sólo podrán hacerse efectivos persiguiendo los bienes del empresario
que queden una vez cumplido el acuerdo, o cuando éste se incumpla, salvo que
sean expresamente admitidos con el voto requerido para la celebración del
mismo.”
[120] “ARTÍCULO 26. OBJECIONES A LA
DETERMINACIÓN DE DERECHOS DE VOTO Y DE ACREENCIAS. Cuando cualquier acreedor
interno o externo, o un administrador del empresario con facultades de
representación, tenga una objeción a las decisiones del promotor a que se
refieren los artículos 22 y 25 de la presente
ley que no pueda ser resuelta en la reunión prevista en su artículo 23,
dentro de los cinco días siguientes a la fecha de terminación de dicha reunión
el objetante tendrá derecho a solicitar por escrito a la Superintendencia de
Sociedades que resuelva su objeción. La Superintendencia resolverá dicha
objeción, en única instancia, mediante el procedimiento verbal sumario,
pronunciándose a manera de árbitro, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 10 del artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil. La Superintendencia resolverá todas las objeciones
presentadas en tiempo sobre el particular sobre el particular <sic> y la
providencia respectiva, una vez en firme, permitirá al promotor establecer con
certeza los votos admisibles y los créditos que han de ser objeto del acuerdo
de reestructuración.
PARÁGRAFO. La
Superintendencia resolverá las diferencias con base en los documentos que hayan
sido considerados por el promotor, quien los remitirá de inmediato para que
ésta resuelva. Si se requiere de la práctica de avalúos para efectos de
resolver la objeción, se dará aplicación a los artículos 60, 61 y 62 de esta ley; y
el objetante, al formular su objeción, deberá acompañarla con la prueba
correspondiente al avalúo en que se fundamente, practicado de conformidad con
lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma.” (negrilla y
subrayado fuera de texto original).
[121] Folio 863 del cuaderno anexo 2
de, trámite del proceso de reestructuración.
[122] En sentencia T-313 de 2005 se
estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo
complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común
garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia
con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2
Superior.  Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que
desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las
mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones
de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos
dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”
[123] Ver, entre otros, los
salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591,
T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y
T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de
2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y
T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263
y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y
T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464, T-703, T-786 y T-867 de 2011,
T-010 y 1090 de 2012, T-208 y T-309 de 2013.
[124]
C-590 de 2005.