T-249-09
Sentencia T-580/05
Sentencia T-249/09
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales
genéricas de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES Causales
específicas de procedibilidad
VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Alcance
DEFECTO FACTICO-Dimensiones
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Jurisprudencia
constitucional sobre vía de hecho por defecto fáctico
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-No se
configura un defecto fáctico
Referencia: expediente T-2.123.889
Accionante: Martha Cecilia Arenas Pineda
Demandado: Consejo de Estado, Sección
Segunda
Magistrada
Ponente (e):
Dra. CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá, D.C.,
dos (2) de abril de dos mil nueve (2009).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Cristina
Pardo Schlesinger (e) (quien la preside), Nilson Pinilla Pinilla y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En la revisión del fallo adoptado por la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, Sección
Primera, el 16 de octubre de 2008, por medio del cual se confirmó
el proferido el 31
de julio de 2008, por
la Sección Quinta de esa corporación, dentro de la acción de tutela instaurada por Martha Cecilia Arenas Pineda contra la Sección Segunda, Subsección A
del Consejo de Estado.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de auto proferido
por la Sala de Selección número doce, el
12 de diciembre de 2008.
I.   ANTECEDENTES
Los
antecedentes del caso en estudio se presentarán en cuatro numerales a saber: en primer lugar la exposición de
los hechos que dieron origen a la
controversia administrativa; acto seguido se estudiarán los fallos proferidos por
la jurisdicción de lo contencioso administrativo
en los que se conoció de la demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho instaurada por la actora; después se expondrán los argumentos que por vía de
tutela se pretenden hacer valer, y, finalmente, se resumirán los argumentos de la Sección Segunda del Consejo de Estado como entidad
demandada en la presente acción.
1. Hechos generales
del caso
1.1.
La señora Martha Cecilia Arenas Pineda se vinculó laboralmente
con la entidad promotora de salud “EPS CONVIDA” el 17 de agosto
de 1997, en el cargo de directora de la oficina de control interno. Dicha entidad
se encuentra adscrita a la Gobernación de
Cundinamarca.
1.2.
El cargo que ocupó la accionante es de libre nombramiento y remoción.
1.3.
Dentro de la ejecución de sus
labores en la EPS, la accionante manifiesta haber cumplido de manera honesta,
capaz y eficiente con las tareas encomendadas.
1.4.
Teniendo en cuenta sus calidades y
buen desempeño, fue ascendida al cargo de subgerente financiera.
1.5.
El 24 de febrero de 1999 por medio
de la Resolución No.00160, fue encargada
de la gerencia de la EPS CONVIDA, con el fin de suplir el período de
incapacidad del gerente Ricardo Gallo.
1.6.
Encontrándose en ejercicio del encargo en la gerencia de la EPS, Martha Cecilia Arenas Pineda recibió del Director de la
Oficina de control interno de dicha entidad el
oficio OCI-043.3 con fecha 10 de marzo de 1999, en el que se le
informó sobre la crisis financiera por la que atravesaba el Estado de Ecuador de la que daban
cuenta los medios de información, entre ellos los periódicos El Tiempo y El
Espectador, y le solicitó tomar las medidas que considerara pertinentes de manera
“URGENTE”, con el fin de garantizar la
protección de los recursos públicos que la
EPS tenía depositados en el Banco del Pacífico, cuya casa matriz se encontraba
en ese país. A la fecha, y de conformidad
con el mismo oficio, el Director de la
Oficina de Control Interno le informó que el monto de los dineros consignados en esa entidad financiera ascendían a $1.923’212.819.97.(folio 360)
1.7.
Con fundamento en el oficio
anterior, la accionante, en el ejercicio
de su encargo como gerente, decidió
retirar los dineros de las cuentas del Banco del
Pacífico y trasladarlos a otras entidades
crediticias.
1.8.
El 19 de marzo de 1999, la accionante
radicó
una solicitud a la Superintendencia
Bancaria de Colombia para que se le informara el estado en que se encontraba el Banco del Pacífico en razón de la crisis
económica por la que atravesaba el Estado de donde era originario. (folio 361)
1.9.
En respuesta del 29 de marzo de
1999 la referida Superintendencia le informó a la señora Arenas, que a pesar de que a esa institución
le corresponde la vigilancia e inspección de las instituciones financieras, no
es de su competencia emitir conceptos que comprometan la ecuanimidad de sus juicios y en consecuencia, solamente
puede suministrar información de sus vigiladas. Para el efecto, dicha entidad
le anexó el informe de principales
variables de establecimientos de crédito para diciembre de 1998, con sede
en Colombia y le anunció que
el mismo puede ser consultado mensualmente en la página oficial de esa entidad.(folio 288).
1.10.
Cumplida la incapacidad por parte del señor Ricardo Gallo Arias, se
reintegró a su cargo de gerente y encontró que los dineros de la entidad que dirige habían sido
trasladados en su ausencia por la gerente en encargo, por lo que solicitó las
explicaciones respectivas.
1.11.
El 18 de marzo de 1999 la accionante dio cuenta del traslado de los fondos al gerente Gallo
Arias, mediante comunicación SF-088.6, en la que
reiteró que la razón para haberlo hecho
derivó de la crisis económica por la que atravesaba en ese momento Ecuador. Adicionalmente, le comunicó que durante su ausencia sostuvo comunicación
telefónica con el Secretario de Hacienda del Departamento de Cundinamarca relativa a este
asunto, quien le manifestó que
en su concepto era mejor que esos recursos fueran trasladados a otra entidad y
que se cancelaran esas cuentas de manera preventiva con el fin de evitar
cualquier impase de tipo financiero que pudiera
acarrear problemas futuros. Adicionalmente, agregó la señora Arenas en esa comunicación, el Secretario le
manifestó que era mejor manejar los recursos de CONVIDA en entidades financieras que para esa época tuvieran una mayor liquidez.
1.12.
De conformidad con lo que
manifiesta la accionante en su escrito de tutela, el 26 de marzo de 1999, la accionante fue llamada al despacho del gerente en presencia de Fernando Castillo
(jefe de la oficina de control interno de la
referida EPS). En dicha reunión, el señor Ricardo Gallo le manifestó que había
tomado la decisión de cambiar el equipo directivo y que dentro de los miembros
a sustituir se encontraba el cargo de
gerente financiero que era ocupado por la
accionante. Adicionalmente el gerente le
manifestó a la señora Arenas que no le
había gustado el informe de su gestión
mientras duró su incapacidad así como
tampoco la manera como cuestionaba los
estados financieros y solicitaba auditorías.
1.13.
Dicho retiro se
concretaría una vez regresara del
descanso de la semana santa y por lo
tanto le solicitó la renuncia a su cargo.
1.14.
Adicionalmente, en el escrito de
tutela se manifestó que el 7 de abril de 1999, el gerente de CONVIDA llamó al
despacho de la accionante y le manifestó
que no entendía por qué HABÍA TRASLADADO los dineros del Banco del Pacífico a cuentas de otros bancos, que esto
demostraba que “era una alarmista” y que gracias a su conducta tenía a la entidad en
pánico, razón por la cual no podía seguir trabajando en esas condiciones y le
solicitó la renuncia inmediata a su cargo.
1.15.
Frente a la solicitud de renuncia,
la accionante le respondió al gerente que ella había actuado de manera preventiva para evitar un daño patrimonial de
la EPS.
1.16.
El mismo 7 de abril y por intermedio de Patricia Ramírez Guerrero (asesora de la gerencia), el gerente le
reiteró a la accionante que enviara la
renuncia. La accionante accedió, y en escrito suscrito por ella le manifestó lo siguiente: “Respetado Doctor Gallo: Me permito presentar renuncia del cargo de Subgerente Financiero de la E.P.S. CONVIDA a partir del día 01 de mayo de 1999,
el cual vengo desempeñando desde el 4 de septiembre de 1998. Lo anterior atendiendo su solicitud verbal” (folio 358).
1.17.
El 9 de abril de 1999 el gerente
le manifestó a la señora Arenas que no se
encontraba conforme con la carta de renuncia que había presentado el 7 de abril y le dijo que procedería a
expedir la resolución por medio de la
cual se le declararía insubsistente, acto que efectivamente se profirió con
fecha del 7 de abril de 1999, bajo el número 0270 (folio 359).
1.18.
Como reemplazo de la accionante, fue nombrado
el señor Javier Yecid Tovar Perdomo quien se desempeñaba como jefe de informática de la EPS CONVIDA y cuya experiencia, de conformidad con
su hoja de vida, siempre estuvo relacionada con los sistemas. El señor Tovar
tomó posesión en abril de 1999 y fue relevado el 16 de septiembre del mismo año.
2.
Trámite ante la
jurisdicción contencioso administrativa
Con
fundamento en lo expuesto en el punto anterior, la señora Martha Cecilia Arenas
Pineda instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho
porque, en su parecer, existió una falsa
motivación por desviación del poder en la Resolución No.
0270 del 7 de abril de 1999, por parte de la administración en cabeza del señor
Ricardo Gallo Arias, como gerente de la
E.P.S CONVIDA.
a.
La sentencia de primera
instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión.
Mediante providencia del 10 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declarar la nulidad de la Resolución No.0270 del 7 de
abril de 1999, por medio de la cual se declaró insubsistente a la señora Martha Cecilia Arenas Pineda en el cargo de
Subgerente Financiera de la E.P.S. CONVIDA. En consecuencia, ordenó a la
entidad accionada el reintegro de la accionante en el cargo que venía
desempeñando, o en uno de igual jerarquía, y a que se pagaran todos los
salarios y demás emolumentos y prestaciones que resultaran en favor de ella. La orden impartida
de hizo con fundamento en las consideraciones que a continuación se resumen:
-
Encontró probada la desviación de
poder por parte de la entidad nominadora porque con la simple comparación de
las hojas de vida de la actora y de quien
la reemplazó en el cargo se
denota que la accionante tenía una mayor
idoneidad.
-
En lo concerniente a los traslados de dinero de la cuenta del Banco del Pacífico a otras
cuentas bancarias, manifestó que: “quedó
demostrado que fue una simple discrepancia lo que motivó el retiro de la demandante , pero que no ameritaba su
retiro, y en caso tal, debió mejorarse el servicio, cosa que no ocurrió, como
lo demuestra el acervo probatorio. La
señora Martha Arenas Peinada
protegió los intereses del Estado al trasladar las cuentas del Banco del
Pacífico en mayo de 1999 (folio 224, cuaderno dos), ante la inminencia de su
quiebra o insolvencia, que fue un hecho notorio…”.
-
El Tribunal agregó que le pareció
extraño “que el Gerente de la Entidad, haya dicho que avaló el traslado de dinero
del Banco del Pacífico, folios 470 y 471 del cuaderno número 2, pero sin
embargo, posteriormente, él ordenó volver a depositar los dineros que se habían
retirado del mencionado Banco, por
orden de la Sub Gerente encargada;
lo cual, en vez de aclarar, crea confusión, generando más dudas sobre los
motivos valederos que motivaron la expedición del acto administrativo…”
-
Adicionalmente, esa Corporación judicial manifestó que los
testimonios recaudados en el trámite del proceso contencioso administrativo “son unánimes en declarar que la actora era una
excelente funcionaria, (fl 142) y que no se mejoró el servicio con su insubsistencia.”
-
En cuanto a las razones por las
cuales se le solicitó en su oportunidad la renuncia a la accionante, el Tribunal manifestó que: “afirmó el
entonces Gerente de la Entidad
(fls. 129 a 136) que fue solicitada en forma protocolaria a todos los
funcionarios según su dicho, por ser de libre nombramiento y remoción, porque
el Gobernador (se refiere al de Cundinamarca) le solicitaba la renuncia
protocolaria, cada seis meses, a los miembros del gabinete (fl 139 cuaderno principal).En este sentido, agregó el Tribunal, que lo anterior le
parece una: “(c)uestión increíble pues
la Sub Gerente Financiera no forma
parte del gabinete departamental”
-
Con fundamento en uno de los testimonios
recaudados en el proceso, en el que se manifestó que “la
Secretaría de Hacienda les enviaba mensualmente oficios en donde recomendaba
invertir en Bancos triple A. En
ese sentido también aparece a folio 141, que el jefe de Control Interno solicitaba que se tomaran medidas inmediatas por
parte de agencia que se encontraban en el BANCO DEL PACÍFICO, en razón de la
crisis financiera que se presentaba en Ecuador, que la doctora
MARTA (sic)(se refiere a la parte demandante)de acuerdo a este oficio dio las
instrucciones al tesorero para hacer
todo el trámite financiero para
sacar los dineros de ese Banco y pasarlos a otra Entidad a fin de prever el
menoscabo del patrimonio público”, el Tribunal
manifestó que la respuesta a uno de los hechos de la demanda en la que se manifestó
que la accionante “se limitó a
escuchar rumores y con base en
ello obró sin fundamento propio. (folio 145 C.principal)”.
-
Finalmente, concluye el Tribunal,
que “los antecedentes del acto
administrativo y su expedición, sometido al control y decisión de esta
jurisdicción, dibuja un panorama
conmovedor, el cual no solamente se expidió con desvío de poder,-no se mejoró
el servicio- y, a su vez, con falsa motivación, sino que estuvo bastante
alejado de los Principios y Derechos Fundamentales consagrados en nuestra
Constitución Política, como el
respeto deferido a la persona humana en todas sus dimensiones, respeto al
trabajo, a un orden justo, que son fundamento del ordenamiento jurídico.”
b.
La impugnación de la EPS CONVIDA
La
entidad demandada solicitó que se
revocara el fallo de primera instancia porque consideró que las decisiones
sobre el retiro de fondos del Banco del Pacífico fueron simples diferencias de criterio entre un gerente y su Subgerente financiero en virtud
de las cuales se perdió la confianza que
soportaba la relación laboral, lo que permitía el retiro mediante acto
discrecional, teniendo en cuenta que la empleada era de libre nombramiento y
remoción.
En
lo concerniente a las calidades de quien reemplazó a la accionante en el cargo de subgerente financiero se considera que
dicho acto no fue demandado, y, en consecuencia, al día de hoy goza de la
presunción de legalidad. Adicionalmente que el nombramiento del reemplazo de la
accionante se hizo de manera temporal en calidad de encargado porque no se podía dejar desprovisto el
empleo y que quien lo ocupó era una persona de entera confianza del gerente
general de la EPS.
Agregó
que no hay relación de causalidad entre los traslados que se hicieron del Banco del Pacífico por parte de la doctora Arenas y su retiro del cargo porque su desvinculación
se presentó con fundamento en la facultad discrecional de sus nominadores.
c.
La sentencia de segunda
instancia proferida por la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda.
Mediante sentencia
del 26 de abril de 2007, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió
revocar el fallo de primera instancia. En
dicho fallo el Consejo concretó el problema jurídico del caso en el hecho de saber si aparecía acreditado o no que la verdadera y exclusiva
motivación del acto que declaró la
insubsistencia de la demandante fue la necesidad de “…apartar de una vez por todas”  a la accionante que nunca tuvo temor de manifestar
con franqueza los riesgos que se corrían con la apertura de cuentas  en una
entidad que estaba en entredicho y que infortunadamente
sufrió un descalabro económico con detrimento para la EPS CONVIDA.
Los
fundamentos de la sentencia se resumen a continuación:
-
En lo que tiene que ver con la facultad de los servidores públicos de
alto nivel, el Consejo de Estado consideró que “deberán no solo compartir
los objetivos sino el camino o caminos propuestos por quien los nombró para que
lo ayuden en su tarea”, y, adicionalmente si se presentan diferencias, “debe
entenderse que tal disparidad de criterio afecta el servicio público y que por
lo tanto ente la situación de insatisfacción y malestar que se pueda
suscitar es indispensable que el nominador proceda a la
reestructuración de sus cercanos colaboradores, para así nuevamente,
obtener el control que le permita responder por la marcha de la organización
que se le ha confiado.”
-
En el mismo sentido el Consejo de Estado manifestó que el presente caso
es un claro ejemplo en el que se hace evidente una diferencia de criterio
sustancial entre el Gerente y la demandante (subgerente financiera) por
cuestiones relativas al manejo de la entidad, específicamente en lo que tiene
que ver con el manejo de los recursos. Razón por la cual se preguntó esa
Corporación ¿a quién se nombró para dirigir a la entidad?, ¿quién debe
responder por la gestión?, a estos interrogantes responde: “(i)ndudablemente
el Gerente. Por lo tanto, sin vacilación, la diferencia de criterio debe ser
solucionada utilizando la facultad discrecional que la Ley y la
Constitución ha previsto justamente para el efecto”
-
Para el Consejo de Estado “quien acepta y se posesiona en un cargo de
libre nombramiento y remoción que haga parte de los empleados
de dirección, se presume que asume el cargo con pleno conocimiento de que puede
ser removido en situaciones como la que se presentó en el caso
en estudio, sin su consentimiento, luego cuando se le pidió a la actora
protocolariamente la renuncia no podía motivarla como lo hizo, pues
generalmente la renuncia protocolaria se pide como un acto de
elegancia y consideración hacia aquellos que ostentan cargos de
dirección, pero ellos no pueden pretender permanecer en dichos cargos
cuando no comparten las actuaciones de quien dirige la entidad” (negrillas
fuera del texto original de la sentencia).
-
De otro lado, el Consejo de Estado advierte que si bien el Banco del
Pacífico a finales de 1998 era uno de los que tenía resultados operacionales
negativos dentro del sistema financiero, esa condición no le impedía a la EPS
CONVIDA invertir los dineros allí, pues el Banco tenía una entidad de control
propia como era la Superintendencia Bancaria.
-
Adicionalmente, el Consejo de Estado dio valor a las declaraciones del
gerente Gallo en el sentido de que los recursos de la entidad no se podían
manejar por noticias de prensa y por esta razón el 7 de abril de 1999, cerca de
un mes después de la alarma, inició la colocación de nuevos recursos de CONVIDA
en las cuentas del referido Banco. Esto es un argumento adicional por el cual
el Consejo de Estado concluyó que existía una evidente disparidad de puntos de
vista entre el gerente de la E.P.S. y la subgerente financiera, razón por la
cual se le solicitó la renuncia protocolaria que fue presentada el 7 de abril
de 1999, fecha que coincide con la del mismo día en que fue declarada
insubsistente.
-
Respecto del fallo del a quo la máxima instancia administrativa
cuestiona el hecho de haber tenido como probado un hecho que ocurrió a
posteriori de la declaratoria de insubsistencia como fue el de la intervención
del Banco del Pacífico por parte de las autoridades colombianas. Y es en ese
momento que “comenzó a tenerse dicha circunstancia como razón confirmatoria
de la eventual bondad de la medida cautelar tomada por la actora; a
pesar de que , ubicado el acto de la actora el 7 de abril de 1999, la
posibilidad de la intervención del ente de control para la administración o
liquidación del Banco del Pacífico Colombia, sólo constituía un álea”. Por
lo anterior, concluyó el Consejo de Estado que “(n)o debe olvidarse
el operador jurídico que el juicio de legalidad de los actos administrativos
demandados debe obligatoriamente circunscribirse al momento y a las
circunstancias que rodearon su resolución las cuales, en sentir de la
Sala, tan solo obedecieron a la innegable diferencia de criterios
entre el gerente de CONVIDA y la Subgerente Financiera.”
-
Con fundamento en lo anterior el Consejo de Estado encontró que era
relevante como juicio de legalidad del acto que se demandó, que el Gerente de
la entidad tuviera un concepto diferente al de la actora en lo que tenía que
ver con el manejo de los recursos de la entidad puesto que quien responde por
el buen manejo de la entidad es el gerente y no su subalterna, por más capacitada
que pudiera reputarse. Se reitera que la liquidación del Banco del Pacífico fue
posterior a la declaratoria de insubsistencia de la demandante y que mal podría
valorarse.
-
Se aclara también que el buen desempeño de la demandante cuando trabajó
para la EPS no le otorga fuero de estabilidad, pues así lo ha dispuesto la
jurisprudencia del Consejo de Estado, ya que en el cumplimiento de las
funciones públicas o privadas, la confianza depositada en el subalterno, por
aquel que lo nomina, es fundamental para el desarrollo de las funciones que se
le han encomendado.
-
La Sala considera que la renuncia que la demandante presentó al Gerente
de CONVIDA de manera motivada “constituyó una ruptura frente a las renuncias
que antes y protocolariamente había presentado la actora, generando malestar en
el equipo de trabajo. El hecho anterior sumado a su eventual recomposición de
la cúpula directiva de la entidad que era del resorte  de la
Gerencia de CONVIDA – a la cual refieren algunos testimonios como el de
Reina Amparo Gallego Balcázar y Luis Fernando Castillo Rosas (folios 140
y 173) constituyen otras razones válidamente atendibles por la
Sala, completamente diferentes a la pretendida retaliación por la cual se
cuestiona el acto demandado.
-
Se agrega, con fundamento también en los testimonios que si bien entre
la actora y el nominador pudo haberse dado una controversia y disparidad de
criterios, es necesario precisar que a tal diferencia no puede atribuirse un
interés malsano del gerente.
-
Frente a las gestiones que tuvo que adelantar la gerencia de CONVIDA con
el fin de recuperar los dineros reinvertidos en el Banco del Pacífico, se
encontró que la Contraloría decidió archivar la investigación que se adelantaba
por este motivo porque pudieron recuperarse los dineros en su totalidad,
gracias a las gestiones del gerente y de una decisión de tutela que así lo
ordenó.
-
En cuanto a los cuestionamientos del por qué el gerente de la EPS
CONVIDA había regresado los dineros al Banco del Pacífico, en cambio de
dejarlos en donde la accionante los había trasladado, el Consejo de Estado
manifiesta que “existía una meridiana y aceptable razonabilidad, práctica
que la actora quiso a ultranza desconocer simplemente para legitimar su
embate contra el acto de su insubsistencia…”. La razón de esta
conclusión deriva del convenio que tenía el Banco del Pacífico con CONVIDA que
disponía una atención preferencial para la EPS en las oficinas de la
Gobernación de Cundinamarca, además de contar con desprendibles de egreso y
chequeras gratuitas y reducción en la negociación de las remesas.
-
Finalmente y, en lo que tiene que ver con lo referente a que se
desmejoró el servicio con la salida de la demandante, la máxima instancia de
los contencioso administrativo concluyó que la persona que reemplazó provisionalmente
a la accionante contaba con todas las calidades para ocupar esa posición
gracias a que, según su hoja de vida, se demostró una experiencia de 10 años, 4
de los cuales habían sido cumplidos en el sector público, y contaba con el
talento necesario para atender el manejo financiero de la entidad. La desmejora
del servicio habría podido ser objeto de controversia si se hubiera recurrido a
un extraño con un menor perfil de experiencia y formación profesional.
d.
Salvamento de voto de la Consejera
de Estado Bertha Lucía Ramírez de Páez  a la
Sentencia del Consejo de Estado del 26 de abril de 2007.
Para la
Magistrada, en el caso en cuestión, sí existió una relación de causalidad entre el traslado de los dineros del
Banco del Pacífico para otras entidades financieras, ordenado por la señora Arenas Pineda con el fin de protegerlos de
la crisis financiera y su declaratoria de
insubsistencia. Agrega la magistrada que puede decirse, sin lugar a equívocos
que “este fue el móvil de la
separación del cargo”.
A juicio de la
Consejera Ramírez, la conducta de la
demandante fue meramente preventiva y, en consecuencia, la simple disparidad de criterios no
puede entenderse como una afectación de la prestación del buen servicio, que conlleve
al retiro del cargo por medio de la declaratoria de insubsistencia , “máxime si
se tiene en cuenta que la prueba testimonial es acorde en reconocer que la
demandante era una excelente e idónea funcionaria”.
La protección de los dineros públicos por parte de la demandante fue tan clara que, incluso con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de la demandante,
los dineros que fueron nuevamente consignado en el Banco del Pacífico fueron
retenidos por el liquidador en la intervención realizada por la Superintendencia
Bancaria en mayo de 1999 aunque posteriormente hubieran sido devueltos a la
entidad como resultado de las acciones jurídicas que se iniciaron.
Finalmente, la
Consejera comparte el criterio del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en el sentido de haber
entendido que se tipificó una desviación de poder en el acto de insubsistencia,
porque no se probó la necesidad del
servicio y la actora fue reemplazada por un ingeniero de sistemas que no tenía
su misma trayectoria y experiencia en el
manejo de las finanzas públicas.
3.
La solicitud de amparo de los derechos fundamentales
La
anterior exposición da cuenta de lo resuelto por la justicia administrativa
frente a la demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho. Sin embargo,
agotada la vía ordinaria, la actora
recurrió a la acción de tutela para que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a una buena calidad de
vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a los derivados por ser
cabeza de familia y a la vida que, en su
parecer, fueron vulnerados por la
Sección Segunda del Consejo de Estado.
Adicionalmente,
y como consecuencia del eventual amparo de sus
derechos fundamentales enunciados, solicita que se deje sin efecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 26 de abril de 2007, dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora
en contra de la EPS CONVIDA.
Las
anteriores solicitudes se sustentan en los siguientes argumentos:
a.
El análisis del caso concreto en
el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca se hizo sobre la aplicación de las disposiciones legales y de la
sana crítica aplicada a todo el material probatorio obrante en el plenario.
b.
El mismo Tribunal determinó que en
la controversia entre la actora y la EPS
CONVIDA existía un hecho notorio para acceder a las pretensiones de la demanda
resultante del examen de su hoja de vida y
de la persona que pasó a ocupar su lugar en la gerencia financiera de esa
institución. Además, porque la declaratoria de insubsistencia ordenada por su
superior se hizo con fundamento en una desviación de poder como quiera que no se mejoró el servicio.
Finalmente, el Tribunal encontró que existió nexo de causalidad entre el traslado
de los dineros de la EPS del Banco del
Pacífico a otras entidades financieras con la declaratoria de insubsistencia de
la misma.
c.
Contrario al razonamiento del
Tribunal, el Consejo de Estado incurrió
en una vía de hecho por defecto
fáctico, porque fue ajeno a toda
la normativa referente a la valoración
probatoria existente; además porque valoró arbitrariamente los hechos
notorios, desconoció los medios de prueba que fueron valorados en la primera instancia, así como la
jurisprudencia del mismo Consejo de Estado en cuanto a la desviación de poder y
a la falsa motivación.
En criterio de la actora, la idoneidad y actuar
responsable a favor de la EPS CONVIDA nunca fue tenido en cuenta por el Consejo
de Estado, razón por la cual, la sentencia
carece
de un análisis crítico y justo.
4.
Contestación de la entidad accionada
En la contestación de la demanda el Consejo de Estado
afirmó que la presente acción de tutela resulta improcedente porque este mecanismo
constitucional procede de manera excepcional contra providencias judiciales y
la excepción se presente cuando existe un “flagrante desconocimiento del ordenamiento, que trae como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales,
de manera que la acción de tutela se convierte en el medio idóneo para proteger
estos derechos que han sido lesionados por un actuación irregular o una vía de
hecho, con apariencia de providencia judicial”.
En el presente caso, lo que pretende la peticionaria es revivir el debate
legal que ya se agotó y convertir la acción de tutela en una tercera instancia,
lo que desnaturaliza su carácter excepcional y subsidiario.
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.
Primera instancia
La
Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 31 de julio de 2008,
decidió rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la actora,
porque dicha Sección ha acogido la posición de la Sala Plena de esa Corporación
y ha reiterado que el juez de tutela no puede, dentro de un proceso breve y
sumario, revisar decisiones adoptadas por el juez natural de conocimiento porque
con ello se quebrantarían los principios de cosa juzgada, la autonomía e
independencia de las autoridades judiciales en la definición de sus procesos y
la seguridad jurídica.
De
conformidad con lo anterior, encuentra que la acción de tutela instaurada por
el apoderado de la señora Martha Cecilia Arenas Pineda, orientada a
controvertir y obtener la nulidad de la sentencia del 24 de abril de 2007,
dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, es
improcedente y se debe rechazar.
2.
Impugnación
El
fallo mencionado en el numeral anterior fue impugnado por la accionante
mediante escrito del 19 de agosto de 2008. En dicho memorial se manifiesta que
el fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado desconoce el dolor y sufrimiento
de quien, como en el caso de la actora, ha sufrido graves vulneraciones de sus
derechos fundamentales al haber sido declarada insubsistente de su cargo, y con
ello su derecho a la salud y a la subsistencia propia y la de su familia y
otros derechos provenientes exclusivamente de su renta de trabajo, único medio
de vida de que disponía.
Lo
anterior, por haber salvaguardado los dineros públicos destinados a la salud
pública que estaban manifiesta e inequívocamente en riesgo de perderse por una
crisis bancaria anunciada  y efectivamente corroborada un mes y medio después
de su retiro de la señora Arenas Pineda del servicio, con la intervención del
Gobierno Nacional del Banco del Pacífico.
Agrega
que el gerente de la EPS fue arbitrario y vulneró los derechos fundamentales, y
que seguramente se estaba lucrando de una comisión por tener esos dineros de la
salud expuestos a su pérdida, a cambio de una jugosa comisión.
Finalmente
se reitera que la administración incurrió en una desviación de poder y falsa o
falta de motivación palmariamente probadas en el proceso
3.
Segunda instancia
La
Sección Primera del Consejo de Estado, mediante fallo del 16 de octubre de 2008,
decidió confirmar la providencia del 31 de julio del mismo año proferida por la
Sección Quinta de esa misma Corporación, porque consideró que la improcedencia
de la acción de tutela contra sentencias judiciales tiene por finalidad la de
salvaguardar el principio de seguridad jurídica.
A
pesar de lo anterior, se ha aceptado la procedencia excepcional  de la acción
de tutela contra providencias judiciales en los casos de violación del derecho
de acceso a la administración de justicia cuando la persona afectada no tuvo
siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se
quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracterizan a las
providencias judiciales que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa
juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables,
indiscutibles y obligatorios.
Concluye
la Sección que en el presente caso no se presenta la situación excepcional
planteada porque la accionante no alega de manera alguna que se hayan
pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso
a la administración de justicia o al debido proceso, sino que no está de
acuerdo con la interpretación que de la ley hace la Sección Segunda del Consejo
de Estado en la providencia acusada.
III.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia.
Esta
Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema Jurídico.
Corresponde a esta Sala determinar si la presente
acción de tutela es procedente para controvertir la decisión judicial de la
Sección Segunda del Consejo de Estado del 26 de abril de 2007 y si es positiva
la respuesta, debe analizar si como lo afirma la accionante, la misma se
encuentra viciada por un defecto fáctico al no haberse apreciado las pruebas con
las que se dio solución a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada
en contra de la EPS CONVIDA.
Con el fin de dar solución al caso concreto, la Sala
comenzará por examinar (i) la jurisprudencia de esta Corte en cuanto a la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; acto seguido
se adentrará en el (ii) análisis de la jurisprudencia sobre la vía de hecho por
defecto fáctico y, finalmente se entrará a la (iii) resolución del caso
concreto.
3.
La acción de tutela y su procedencia
excepcional contra providencias judiciales ejecutoriadas. Reiteración de
jurisprudencia.
Como en
múltiples oportunidades ha manifestado
esta Corte, especialmente desde la
Sentencia C-543 de 1992, la acción de tutela resulta improcedente para
controvertir decisiones judiciales. Esta posición quedó fijada desde el momento
en que se declararon inexequibles los
artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591de 1991 (reglamentario de la acción de
tutela) que disponían su procedencia. Ahora bien, a pesar de que la Corte fue enfática es ese planteamiento, en el
mismo estudio de constitucionalidad de las normas mencionadas se dejó abierta la
posibilidad de cuestionar la validez
constitucional de las sentencias ejecutoriadas en los eventos en que éstas
devengan en verdaderas vías de hecho judiciales.
Con fundamento en lo anterior, la Corte ha
venido construyendo una doctrina constitucional en torno a las vías de hecho,
al punto de que hoy en día se precisó el
entendimiento de esta figura en un
concepto que la jurisprudencia
constitucional designa como “causales
genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Dicho concepto fue expuesto en la sentencia
C-590 de 2005[1], en la que la Sala Plena de esta Corporación estableció el espectro de los
requisitos que hacen viable acudir al juez
constitucional con el objetivo de que
haga un análisis de la sentencia ejecutoriada
y determine si ella es contraria a los
derechos, garantías y principios establecidos en la Constitución.
Esa providencia manifestó que, como regla general, la acción de tutela no es
procedente contra providencias judiciales,
en resumen por:
1.
“El hecho que las sentencias judiciales constituyen
ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por
funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley.”
2.
“El valor de cosa juzgada de
las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la
garantía del principio de seguridad jurídica.”
3.
“La  autonomía e independencia
que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente
a un régimen democrático.”
Sin embargo, aunque la acción de tutela resulta improcedente contra esas providencias, ello
no se opone a que en determinados supuestos
excepcionales, ella sea procedente contra
decisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales.
Con el fin de determinar si una acción de tutela encuadra dentro de las excepciones que la
hacen procedente contra una decisión judicial, se dispuso que el juez
constitucional analice, en primer lugar, unos requisitos de procedibilidad
general, y una vez superados los primeros, deberá analizar unos
específicos, que indicarán si la acción de tutela es procedente
para controvertir una providencia judicial
Los requisitos de procedibilidad general son los
siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional.”
“b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[2].”
“c. Que
se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[3].”
“d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[4].”
“e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como
los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[5].”
“f. Que no se trate de sentencias de tutela[6].”
En cuanto a los requisitos específicos, la Corte manifestó que estos buscan armonizar principios constitucionales en tensión a la
hora de controvertir una determinada
providencia judicial como son, de un lado, la
cosa juzgada que implica seguridad jurídica y terminación judicial definitiva
de las controversias y, de otro, la defensa de los derechos fundamentales
afectados y la eficacia normativa superior de la Constitución.
Los requisitos específicos de procedibilidad son los
siguientes:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[7] o que presentan una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de
los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[8].
i.  Violación directa de la Constitución.”
Lo anteriormente expuesto,
resulta fundamental y será analizado por la Sala en la presente providencia al
momento de resolver el caso concreto, puesto que lo que pretende la accionante
Martha Cecilia Arenas Pineda en este caso, es controvertir una sentencia de la
Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se revocó el fallo
del Tribunal Superior de Bogotá, Sección Segunda, Sala de Descongestión.
4.
El defecto fáctico como
causal de procedibilidad especial de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de Jurisprudencia
La garantía real y efectiva de los principios y
derechos fundamentales es uno de los fines esenciales del Estado Social de
Derecho, tal y como lo dispone el artículo 2º de nuestra Constitución Política.
Este postulado fundamental compete a los jueces de la República que deben, en
todo momento, garantizarlo dentro de las etapas de cada uno de los procesos
judiciales a su cargo.
Ahora bien, uno de los aspectos fundamentales para
que el juez adquiera certeza sobre los hechos que han dado origen a una
determinada controversia, con el fin presentar una solución jurídica sobre la
base de unos elementos de juicio sólidos, es el de la etapa probatoria, que en
todo caso debe atenerse a los lineamientos constitucionales y legales. Al respecto
esta Corporación hizo referencia en la Sentencia C-1270 de 2000:
“Parte esencial de dichos procedimientos lo constituye todo
lo relativo a la estructura probatoria del proceso, conformada por los medios
de prueba admisibles,
las oportunidades que tienen los sujetos procesales para pedir pruebas, las
atribuciones del juez para decretarlas y practicarlas, la facultad oficiosa
para producir pruebas, y las reglas atinentes a su valoración.
(…) Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la
facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la
estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y
regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo
consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los
procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y
solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en
su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se
asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es,
observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la
obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las
pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts.
2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas
incorporadas al proceso.
(…) Siendo el proceso un conjunto sucesivo
y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los
bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los
derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador
haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar
pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e
incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas.”
De conformidad con lo anterior, debe entenderse que
el desarrollo del despliegue probatorio debe atender a los parámetros relativos
al debido proceso, puesto que de contravenirse este derecho se incurriría en un
defecto fáctico, que ha sido entendido por esta Corte como una anomalía
protuberante y excepcional que puede presentarse en cualquier proceso judicial
y se configura cuando “el apoyo probatorio en que se basó el juez para
aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.”[9]
El análisis del concepto de vía de hecho por defecto
fáctico fue ampliamente desarrollado, entre otras, en la sentencia T-902 de
2005 en la que se estudió el caso de una accionante que solicitaba que se
dejara sin efecto una providencia judicial de la justicia administrativa,
porque dentro del análisis probatorio se omitió el estudio de dos pruebas
fundamentales que de haber sido examinadas, habrían dado otro sentido al fallo.
En dicha oportunidad, y acudiendo a la Sentencia de Unificación SU-157 de 2002,
esta Corporación manifestó que a pesar de que los jueces tienen un amplio
margen para valorar el material probatorio en el cual se debe fundar su
decisión y formar libremente su convicción “inspirándose en los
principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)[10]”, dicho poder jamás
puede ejercerse de manera arbitraria.
Igualmente se expuso, que la valoración probatoria
implica para el juez: “la adopción de criterios objetivos[11], no simplemente supuestos por el juez, racionales[12], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de
cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[13], esto es, que materialicen la función de
administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.”[14]
En cuanto a las dimensiones que puede revestir el defecto
fáctico, esta Corporación ha precisado que se pueden identificar dos:
-
La primera corresponde a una dimensión
negativa que se presenta cuando el juez niega
el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria,
irracional y caprichosa u omite su valoración[15] y sin una razón valedera considera que no se
encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva clara y
objetivamente[16]. En esta dimensión se incluyen las omisiones en la
valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los
hechos analizados por el juez.
-
La segunda corresponde a una dimensión
positiva que se presenta cuando el juez aprecia
pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada
que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente
recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución.
Con
fundamento en las situaciones anteriores, en la Sentencia T-902 de 2005 y sobre
el análisis jurisprudencial de los casos que
antecedieron al mismo, se establecieron algunos eventos que darían lugar a la
interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales por
configurarse una vía de hecho por defecto fáctico. Dichos eventos son[17]:
“El primero, por omisión: sucede cuando sin razón
justificada el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece claramente
en el proceso. Nótese que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando el funcionario
sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las pruebas debida y
oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando, ii) a pesar de
que la ley le confiere la facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo hace por razones
que no resultan justificadas. De hecho, no debe olvidarse que aún en los
procesos con tendencia dispositiva, la ley ha autorizado al juez a decretar
pruebas de oficio[18] cuando existen aspectos oscuros o dudas
razonables que le impiden adoptar una decisión definitiva. Pero, incluso,
existen ocasiones en
las que la ley le impone al juez el deber de practicar determinadas pruebas
como instrumento válido para percibir la real ocurrencia de un hecho.”
A título de ejemplo, “en
la sentencia T-949 de
2003, en la cual se
encontró que el juez de la causa decidió un asunto penal sin identificar
correctamente a la persona sometida al proceso penal, y que además había sido suplantada. La Sala Séptima de Revisión concluyó que correspondía al juez decretar las pruebas pertinentes
para identificar al sujeto activo del delito investigado y la falta de ellas
constituía un claro defecto fáctico que autorizaba a ordenar al juez competente
la modificación de la decisión judicial. En el mismo sentido, la sentencia T-554 de 2003, dejó sin efectos la decisión de
un fiscal que dispuso la preclusión de una investigación penal sin la práctica
de un dictamen de Medicina Legal que se requería para determinar si una menor había sido víctima
del delito sexual que se le imputaba al sindicado. Igualmente, en sentencia
T-713 de 2005, la Sala
Quinta de Revisión declaró la nulidad de una sentencia de segunda instancia
porque el juez no se
pronunció respecto de la solicitud de práctica de pruebas que el actor había
formulado en ese momento procesal.”
Ahora bien, en el mismo pronunciamiento también se explicó que  “el
defecto fáctico por acción se presenta cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay:
i) una errada interpretación de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho
que no aparece en el proceso, o porque se examinan de manera incompleta, o ii)
cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o iii) fueron indebidamente practicadas
o recaudadas, de tal forma que se vulneró el debido proceso y el derecho de
defensa de la contraparte.”[19]
A este tipo de defectos se refieren sentencias como la “T-808 de
2006, por medio de la cual la Sala Tercera de Revisión dejó sin
efectos un fallo proferido por un juzgado de familia que otorgó permiso de
salida del país a una menor, porque valoró de manera incompleta y parcial
pruebas determinantes para adoptar
la decisión. De igual forma, la sentencia T-1103 de 2004, declaró la nulidad de un
auto que admitió la demanda de interdicción judicial por demencia sin el certificado médico que lo acredite que es la
prueba insustituible para el efecto, pero con la valoración de otras pruebas
(testimonios y un historial de tratamientos de hospitalización de varios años
atrás) que no son relevantes en ese momento procesal.”[20]
Lo
anterior resume la manera como la Corte
ha entendido el defecto fáctico y, en consecuencia le corresponderá a los
jueces constitucionales examinar, en cada caso concreto, si el error en el juicio de valoración de la prueba es de tal alcance “que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto, según las reglas generales
de competencia.”[21]
Las
anteriores consideraciones servirán de fundamento para entrar a analizar el
caso concreto que ocupa a esta Sala, tal
y como a continuación se expone.
5.
El caso concreto
La
accionante solicita que por medio de la presente acción se tutelen sus derechos
al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia, a la igualdad, a una buena calidad de vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad
social, y a la vida que, en su parecer, han sido vulnerados por la Sección Segunda del Consejo de Estado al haber
incurrido en un defecto fáctico, por  no haber valorado algunas
pruebas que obran en el proceso.
Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de
Estado, entidad accionada en el presente asunto, manifestó que la presente
acción de tutela resultaba improcedente porque, a pesar de que ella procede de
manera excepcional contra providencias judiciales, en el presente caso lo que
pretende la accionante es convertir la tutela en una tercera instancia para
revivir el debate legal que ya fue agotado mediante el ejercicio de la acción
contenciosa.
Con el fin de dar solución al caso concreto, la Sala empezará
por analizar la procedencia de la presente acción de tutela contra la sentencia
de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 26 de abril de 2007, con
fundamento en los parámetros establecidos para ello por la jurisprudencia de
esta Corte y que fueron explicados en el numeral 3 del capítulo III de la parte
considerativa de esta providencia.
Como arriba se vio, la acción de tutela no es un
mecanismo previsto para controvertir las providencias judiciales, téngase en
cuenta que, la regla general es la improcedencia de las acciones de tutela
contra ellas, y sólo por excepción, dichas controversias pueden ser
solucionadas si se cumplen ciertos requisitos que ha trazado la jurisprudencia
de esta Corte.
El primero de ellos hace referencia a la relevancia
constitucional del asunto; es necesario
anunciar que la accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales
a la administración de justicia, a la
igualdad, a una buena calidad de vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad social y a la vida que según su parecer han sido vulnerados por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Al respecto, la Sala encuentra que como se pretende el amparo de derechos
fundamentales por un defecto de la sentencia de la justicia contencioso administrativa, el asunto sí
adquiere una connotación relevante a nivel constitucional; sin embargo,
el solo hecho de que se pretenda el amparo de dichos derechos es insuficiente
para que por sí sola la acción de tutela
sea procedente.
En cuanto a que
se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, la Sala encuentra que se evacuaron las dos instancias legales en el
proceso de nulidad y en la actualidad no existen recursos extraordinarios para
controvertir esa decisión, razón por la
cual se da por cumplido el requisito.
Frente a la inmediatez en la interposición de la
acción de tutela respecto del hecho que origina la vulneración, encuentra la Sala que la
Sentencia que presuntamente vulnera los derechos fundamentales de la actora se
profirió el 26 de abril de 2007 y se surtió su notificación por medio de edicto
el 3 de agosto de 2007, tal y como
consta en el reverso del folio 115 del cuaderno de primera instancia de la
presente tutela. Ahora bien, la acción de tutela que pone de presente la vulneración de los derechos fundamentales de la
actora se presentó el 20 de mayo de 2008, de conformidad con el acta individual de reparto que figura a folio
196 del cuaderno de primera instancia. Para la Sala el tiempo transcurrido entre el hecho y la interposición de la
acción de tutela, de 9 meses y 17 días, resulta prudencial y por lo tanto se entiende cumplido este requisito.
Ahora bien, como arriba se examinó, se requiere igualmente que si se trata de una irregularidad procesal, quede
claro, que la misma tiene un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y
afecta los derechos fundamentales de la actora. Al
respecto se tiene que la actora
manifestó en la acción de tutela que
el defecto fáctico en que incurrió el Consejo de Estado fue la indebida
apreciación de las pruebas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho lo que llevó a que se revocara
la decisión del Tribunal Superior de Cundinamarca en el que según ella sí se
tuvieron en cuenta todas las pruebas del proceso. Para la accionante, de
haberse apreciado en debida forma el acervo probatorio, se hubiesen valorado los hechos notorios y no se hubiesen
desconocido los medios de prueba que sí fueron valorados en la primera
instancia, y la decisión habría sido
otra.
En lo relativo a la presunta irregularidad procesal, la Sala encuentra lo siguiente:
1.
El fallo de primera instancia que decretó la nulidad del acto
administrativo que declaró insubsistente al accionante concluyó que quedaba demostrado que lo que motivó el
retiro de la actora de la EPS CONVIDA
fue una simple discrepancia con el
gerente; sin embargo, el Consejo de Estado al valorar los hechos de manera
conjunta dedujo que como la actora no compartía los objetivos de la gerencia,
esa disparidad afectaba al servicio
público, razón por la cual, en ejercicio de la facultad discrecional, se le
declaró insubsistente.
Lo anterior demuestra que entre el a quo y el ad quem  existió
una valoración distinta de las pruebas, pero en ningún momento, como lo pretende hacer ver la accionante, existió una omisión de
la valoración probatoria.
2.
En el fallo del Consejo de Estado
se critica que el Tribunal haya tenido
en cuenta el hecho de que el Banco del Pacífico fuera intervenido unos meses
después de la declaratoria de
insubsistencia del accionante. Allí se explicó que ese tipo de eventos no eran
susceptibles de valoración a la hora de examinar la legalidad del
acto administrativo de desvinculación porque el juicio de legalidad se debe circunscribir obligatoriamente a las circunstancias que rodearon
la expedición de la Resolución de
insubsistencia.
3.
Igualmente, en cuanto al
desempeño y la buena hoja de vida de la accionante, el Consejo de Estado manifestó que eso no era óbice para que el gerente de
CONVIDA pudiera desistir de ella porque la relación laboral se debe fundamentar en
un relación de confianza.
4.
De los testimonios recaudados en
el expediente, el Consejo de Estado dedujo que a pesar de que entre la actora y
el nominador pudo haberse presentado una disparidad de criterios, esto no
respondió a un interés malsano del gerente.
5.
En lo relativo a que, con la salida de la accionante de su cargo en
CONVIDA se había desmejorado el servicio, el Consejo de Estado encontró que la
persona que reemplazó provisionalmente a la accionante, contaba con todas las
calidades para ocupar esa posición gracias que se encuentra demostrado en su hoja de vida, una
experiencia de 10 años, 4 de los cuales habían sido cumplidos en el sector
público.
Lo anterior lleva a concluir a la Sala, que
si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló en favor
de la actora la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
eso no es óbice para que el Consejo de Estado, como segunda instancia natural
de los fallos del Tribunal, no pudiera
analizar la demanda sobre la base de una valoración probatoria propia. Ahora
bien, esta Sala estima que los argumentos expuestos por parte del Consejo de Estado son claros y responden a
una valoración lógica y concatenada de las pruebas que obran en el expediente contencioso administrativo. En suma, no existió un defecto fáctico, tal y como lo ha
entendido la jurisprudencia de esta Corte (ver numeral 4 del capítulo tercero
de la parte considerativa de esta providencia).
Adicionalmente, es necesario aclarar que no constituye
una vía de hecho cualquier discrepancia con
el fallo de primera instancia; lo
verdaderamente reprochable hubiese sido que se dejaran de valorar algunas
pruebas, conducta en la que no incurrió el Consejo de Estado en el presente asunto.
Ahora bien, en
cuanto a la identificación razonable de los hechos que generaron la
vulneración, la Sala encuentra que la actora
hizo una exposición aceptable de ellos, pero a pesar de esto, no se logró
demostrar ninguna irregularidad procesal
en el trámite de la segunda instancia en el Consejo de Estado tal y como se examinó en los
párrafos precedentes.
Finalmente, en lo que tiene que ver con que esta
acción de tutela no pretenda atacar una sentencia de tutela, la Sala encuentra que la providencia judicial que se
pretende controvertir la actora corresponde a la jurisdicción contenciosa,
razón por la cual este requisito se debe dar por cumplido.
Conclusión
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de esta Corte
Constitucional considera que la presente acción de tutela, que se dirige a
atacar la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 26 de abril
de 2007, en la que se decidió revocar el fallo del Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, es improcedente a la luz de los parámetros
fijados por la jurisprudencia de esta Corporación y, en consecuencia, se
confirmará el fallo de Tutela de segunda instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, del 16 de
octubre de 2008.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR en su totalidad la sentencia adoptada el 16 de octubre de
2008 por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, mediante la cual se confirmó la providencia del 31 de julio de 2008
proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se decidió
rechazar por improcedente la presente tutela.
Segundo.
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada (e)
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con Aclaración de Voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-249 DE 2009
Referencia: expediente T-2.123.889
Acción de tutela de Martha Cecilia Arenas contra la Sección Segunda
del Consejo de Estado
Magistrada ponente:
Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Habiendo
votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por la
señora Magistrada ponente, estimo necesario consignar por escrito una muy
sucinta aclaración sobre el sentido de mi
voto en el presente asunto.
Si
bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de
que “no constituye una vía de hecho
cualquier discrepancia con el fallo de primera instancia” (página 24), debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque
amplificado de la noción de “vía de
hecho” y en relación con algunas de
las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente,
tal como lo he explicado con más amplitud
frente a otras decisiones[22], no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por
parte de la Corte Constitucional a la
acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia
a que me vengo refiriendo se pone de
presente en la cita que se efectúa (páginas 14
a 16) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005,
M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente
desde cuando fue expedida.
Mi
desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la
fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las
llamadas “causales especiales de
procedibilidad” a que dicha
providencia se refiere en su punto 25,
abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación
común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte
estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a
los establecidos en el proceso de que se
trata.
Con
ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales
enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se
confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en
una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el
respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de
protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en
el artículo 86 superior.
Además,
no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia
C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron
planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad
ese pronunciamiento[23], de suyo sólo argüible frente a la casación penal por
ser ésta la institución regulada en el
precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si
postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992.
En
efecto, mientras que en esa providencia
de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 242
Const.), que no pude ser quebrantada, que la tutela contra decisiones
judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes
valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del
juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan
a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal
posibilidad, en la C-590 de 2005 se
presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la
materialización de alguna de ellas, de por sí está permitida la tutela contra la decisión judicial, cual si fuera un
recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter
excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es
también un derecho fundamental.
Por
lo anterior, dado que la decisión
adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones a las
que se podría otorgar alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto
en el caso de la referencia.
Con mi acostumbrado respeto,
Fecha
ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
En dicha providencia
se plantearon seis puntos fundamentales que sustentaron la posición de la Corte
respecto del establecimiento de las causales genéricas de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales. En primer lugar, la
interpretación literal de los artículos 86 de la Carta, 2º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, de conformidad con lo cuales los Estados deben
garantizar el acceso a un recurso breve, informal y rápido para la defensa de
los derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, dicho
recurso incluye, por su puesto a los administradores de justicia; En segundo
lugar, se efectuó una interpretación histórica del artículo 86 de la
Constitución acudiendo a las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente
que dio origen a nuestra actual Carta Política. Allí se pudo concluir que el
constituyente derivado no quiso limitar la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, eso se demuestra porque en las discusiones al
respecto, la ponencia que establecía la .limitación de la acción de amparo en
esos casos, fue derrotada. En tercer lugar, se manifestó que en las Constituciones
con eficacia normativa como la Colombiana (artículo 4º), la tutela contra
sentencias juega un papel preponderante, pues de esta forma se asegura la
sujeción de todos los órganos del Estado a los mandatos superiores. En cuarto
lugar se expuso la garantía última de defensa de los derechos fundamentales
encuentra lugar en el ejercicio de la acción de tutela contemplada en el
artículo 86 de la Constitución Política y, adicionalmente porque se considera
que “es el mecanismo más preciado para actualizar el derecho y nutrirlo de
los valores, principios y derechos del Estado Social y Democrático de Derecho”.
En quinto lugar, se  concluyó que la acción de de amparo deviene en un mecanismo
de unificación de la jurisprudencia constitucional por vía del control
constitucional difuso. Finalmente y en sexto lugar se manifestó que el
principio de seguridad jurídica únicamente puede soportarse en la medida en que
derive de actuaciones judiciales legítimas y razonables desde el punto de vista
constitucional.
[2] Sentencia T-504/00.
[3] Sentencia T-315/05
[4] Sentencias T-008/98 y
SU-159/2000
[5] Sentencia T-658/98
[6] Sentencias T-088/99 y
SU-1219/01
[7] Sentencia T-522/01
[8] Sentencias T-462/03;
SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.
[9] En
cuanto a las vías de hecho por defecto fáctico, hoy causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por
defecto fáctico, se pueden consultar las siguientes sentencias de esta Corte ,
a saber: T-231 de 1994, T-567 de 1998, T-260 de 1999, M. P., T-488 de 1999,
T-814 de 1999, SU-159 de 2002, T-408 de 2002, T-550 y T-901 de 2002, T-054 de
2003, T-359 de 2003, T-382 de 2003, T-509 de 2003, T-554 de 2003, T-589 de
2003, T-923 de 2004, T-902 de 2005, T-1285 de 2005, T-171 de 2006, T-458 de
2007, T-916 de 2008, entre otras.
[10] Corte Constitucional,
Sentencia T-949 de 2003.
[11] Cfr.
sentencia SU-1300 de 2001 en la que la Corte encontró perfectamente razonable
la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia
anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un
hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no
justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a
través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de
indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales
se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario,
fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas
de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de
la familia”.
[12] Cfr.
sentencia T-442 de 1994.
[13] Cfr. sentencia T-538 de 1994. En
esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida
apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que
se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del
juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende
la suerte del proceso penal.
[14] Cfr. Sentencia SU-157-2002.
[15] Cfr. sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es claro que, “cuando un
juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su
decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía
de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de
tutela.  La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del
equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en
los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta
indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en
cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales
para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora,
fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.
[16] Cfr.
sentencia T-576 de 1993.
[17] Corte
Constitucional, Sentencia T-417 de 2008. Adicionalmente, estos eventos también
fueron citados de manera resumida en la Sentencia T-916 de 2008 de esta Corte
al estudiar el caso de un accionante que manifestó la vulneración al debido
proceso y la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico ocurrido en un
proceso de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, por efecto
de haber tenido como prueba unos correo electrónicos que le fueron presentados
en un interrogatorio de parte sin que se hubiese recaudado la prueba en forma
legal. En esa oportunidad, la Corte ordenó revocar los fallos de instancia y
excluir del análisis probatorio del proceso los correos electrónicos que se
tenían como prueba, porque el recaudo de esas pruebas vulneraron los derechos
fundamentales del actor a la intimidad, debido proceso y acceso efectivo a la
administración de justicia. En esa oportunidad también se que la Acción de
tutela era procedente para atacar las decisiones judiciales porque se había
incurrido en un defecto fáctico.
[18] Los artículos 180 del Código
de Procedimiento Civil, 54 del Código Procesal del Trabajo y 169 del Código
Contencioso Administrativo autorizan la práctica de pruebas de oficio.
Obviamente esta facultad dependerá de la autorización legal para el efecto,
pues en el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley 906
de 2004, según el cual el juez penal de conocimiento no puede decretar pruebas
de oficio en la etapa de juzgamiento, no es posible exigirle al juez algo
distinto a lo expresamente permitido. En este aspecto, puede verse la sentencia
C-396 de 2007.
[19] Ibídem.
[20] Ibídem
[21] Corte
Constitucional, Sentencia T-442 de 1994.
[22]   Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado
sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794
de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222
y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto
ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871,
T-925, T-945, T-1029 y T-1263 de 2008 y recientemente, T-095 y T-199 de 2009.
[23] C-590 de
2005.