C-358-96
Sentencia C-358/96
Sentencia
C-358/96
TRATADO
INTERNACIONAL/INVERSION EXTRANJERA-Objetivos
Tanto las
consideraciones preliminares como el artículo 2° del Tratado, se ajustan a la
normatividad constitucional colombiana. En efecto, estos preceptos, salvo en
cuanto se concretan en los compromisos plasmados en el artículo 6º, no ofrecen
motivo de reserva frente a la Carta Política, pues contribuyen a la internacionalización
de las relaciones económicas del Estado y responden a claros motivos de
conveniencia nacional. Es un hecho notorio que los grandes proyectos de
infraestructura, de los cuales depende en gran medida el crecimiento económico
del país, no serían posibles sin la contribución del capital y la tecnología
extranjeros.
PRINCIPIO DEL
TRATO NACIONAL-Efectos
El principio del
trato nacional está dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a
las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula
consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la
Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En
este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre
categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del
trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales.
CLAUSULA DE LA
NACION MAS FAVORECIDA/PRINCIPIO DE IGUALDAD
La igualdad de
tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida hace
desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de
este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor
de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros
Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se
extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en
vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula.
COMPENSACION POR
PERDIDAS-Alcance/PRINCIPIO
DEL TRATO NACIONAL/CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA
Los nacionales y
compañías de cada uno de los Estados Parte cuyas inversiones sufran pérdidas
por causa de guerra, revolución, estado de emergencia nacional, revuelta,
insurrección o disturbio en el territorio de la otra Parte, deberán recibir un
trato no menos favorable que el que la Parte en cuyo territorio tuvieron lugar
las situaciones mencionadas otorga a sus nacionales o a los nacionales de
cualquier tercer Estado, en materia de restitución, indemnización u otro
arreglo. La regla consagrada en el Convenio es una aplicación del principio del
trato nacional y de la cláusula de la nación más favorecida a las situaciones
de perturbación del orden público de las que resulten pérdidas para los
inversionistas extranjeros. Por este motivo, las razones que sirvieron de
fundamento para declarar ajustados a la Carta Política de Colombia los
mencionados principios de tratamiento, son también valederas en este caso.
REPATRIACION DE
LAS INVERSIONES/BANCO DE LA REPUBLICA-Facultades
Se garantiza la
transferencia irrestricta de las inversiones y sus rendimientos. Estas
transferencias deberán efectuarse sin demoras, en la moneda convertible en que
el capital fue originalmente invertido y a la tasa de cambio aplicable el día
de la transferencia. No se encuentra que esta norma interfiera con las
facultades de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia.
TRATADO
INTERNACIONAL-Mecanismos
de solución de controversias
Una visión
integral de la Carta Política permite concluir que ésta busca, como uno de sus
propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el
logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a
desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos
alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones
especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento. En razón de
la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las
inversiones a las que se refiere el Tratado sub examine, puede llegar a
ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional
especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte,
la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas no sería posible sin el
recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales.
SUBROGACION-Alcance
El mecanismo de
la subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía de las
inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de
protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos de
previsiones: (1) los mecanismos nacionales; (2) los mecanismos internacionales.
El mecanismo de la subrogación no interfiere con ninguna facultad del Gobierno
nacional relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta
figura sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno
o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía
correspondiente.
TRATADO
INTERNACIONAL-Vigencia
Es facultad de
las partes en toda convención, bilateral o multilateral, a nivel privado,
público, o en el campo de las relaciones internacionales, dejar definido cuándo
principia la observancia de lo pactado y cuál habrá de ser el término de su
duración.
CONVENIO
INTERNACIONAL/EXPROPIACION-Prohibición/DERECHO
A LA IGUALDAD-Vulneración_
El convenio
prohibe a las partes, de modo terminante, una forma de expropiación que el
artículo 58 de la Carta expresamente autoriza. Ahora bien: es indudable que de
aceptarse como válida la restricción que se viene analizando, contenida en el
Convenio, se estaría avalando un trato diferente (discriminatorio), preferente
para los nacionales y las empresas originarias del Estado que con Colombia
suscribe el Tratado y, consecuencialmente, más gravoso para las personas y
empresas de otros países y, además, específicamente, para los nacionales
colombianos.
TRATADO
INTERNACIONAL-Prohibición
de establecer monopolios
Mientras la Carta
autoriza la constitución de un arbitrio rentístico, por mandato del legislador,
en función de un interés público o social (lo que puede implicar la
nacionalización de una actividad que antes podía ser cumplida por extranjeros),
el literal en cuestión la prohíbe de manera terminante. Que en un Estado social
de derecho deba inhibirse el legislador de perseguir fines de interés público o
de utilidad social, que el Constituyente le señala, en aras del estímulo a la
inversión extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa forma de
organización política, plasmada en la Carta de 1991. El literal en cuestión es,
pues, abiertamente transgresor de la letra y el espíritu de la Constitución.
Referencia:
Expediente L.A.T.-062
Revisión
constitucional del "ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE, POR EL CUAL
SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES", suscrito en Londres el 9 de
marzo de 1994, y de la Ley 246 de 1995, que lo aprueba.
Magistrados
Ponentes:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DIAZ y
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada
en Santa Fe de Bogotá, D.C., según consta en acta del catorce (14) de agosto de
mil novecientos noventa y seis (1996).
En desarrollo de lo
previsto por el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, revisa
la Corte el "Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se
promueven y protegen las inversiones", suscrito en Londres el 9 de marzo
de 1994, y la Ley 246 del 29 de diciembre de 1995, mediante la cual se aprobó
dicho Convenio.
I. TEXTO
El instrumento
materia de examen y la Ley que lo aprueba son del siguiente tenor literal:
"LEY 246 DE 1995
(diciembre 29)
"Por medio de la cual se aprueba el
'ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN
BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS
INVERSIONES', suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994"
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Visto el texto del “ACUERDO ENTRE EL
GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E
IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES” suscrito
en Cartagena de Indias
ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA
DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO
DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN
Y PROTEGEN LAS INVERSIONES
El Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte;
ANIMADOS del deseo de crear un clima de confianza
para facilitar mayor inversión por parte de nacionales y compañías de un Estado
en el territorio del otro Estado;
RECONOCIENDO que el estímulo y la protección recíproca
de dichas inversiones bajo un acuerdo internacional puede servir para estimular
la iniciativa comercial individual y aumentar la prosperidad en ambos Estados,
Han acordado lo
siguiente:
ARTICULO 1
Definiciones
Para efectos de este
Acuerdo:
"Inversión"
significa toda clase de activos y en particular, pero no exclusivamente
comprende:
(i) propiedades
muebles inmuebles y cualquier otro derecho de propiedad como hipotecas,
gravámenes o prendas;
(ii) acciones en y
títulos y obligaciones de una compañía y cualquier otra forma de participación
en una compañía;
(iii) derechos a
dinero o a prestaciones bajo contrato que tengan un valor financiero;
(iv) derechos de
propiedad intelectual, buen nombre, procesos técnicos y conocimientos técnicos;
(v) concesiones
comerciales conferidas por ley o bajo contrato, incluyendo concesiones para
explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales.
No obstante lo
anterior, para efectos de este Acuerdo, los préstamos no se considerarán como
inversiones.
Un cambio en la
forma en que los activos estén invertidos no afecta su carácter como inversión,
siempre y cuando la nueva forma de inversión no sea un préstamo. El término
“inversión” incluye todas las inversiones, bien sea que se hayan efectuado
antes o después de la fecha de entrada en vigencia de este Acuerdo;
"Rendimientos"
significa las cantidades producidas por una inversión y en particular, aunque
no exclusivamente, incluye ganancias, intereses, ganancias de capital,
dividendos, regalías y cánones;
"Nacionales"
significa:
(i) en lo que
respecta al Reino Unido: personas físicas que deriven su condición de
nacionales del Reino Unido de la ley vigente en el Reino Unido;
(ii) en lo que
respecta a la República de Colombia: personas naturales que deriven su
condición de nacionales colombianos de acuerdo con la legislación vigente.
"Compañías"
significa:
(i) en lo que
respecta al Reino Unido: sociedades, firmas y asociaciones incorporadas o
constituidas de acuerdo con la ley vigente en cualquier parte del Reino Unido,
o en cualquier territorio al cual se haga extensivo este Acuerdo de acuerdo con
las disposiciones del Artículo 13, cada una teniendo oficina registrada,
administración central o sitio principal de negocios en ese territorio;
(ii) en lo que
respecta a la República de Colombia: sociedades, firmas y asociaciones
incorporadas o constituidas de acuerdo con la legislación vigente en Colombia.
"Territorio"
significa:
(i) en lo que
respecta al Reino Unido: Gran Bretaña e Irlanda del Norte, incluyendo el mar
territorial y cualquier área marítima situada más allá del mar territorial del
Reino Unido que haya sido designada o que en el futuro pueda ser designada bajo
la ley nacional del Reino Unido de acuerdo con el derecho internacional como un
área dentro de la cual el Reino Unido puede ejercer derechos respecto del suelo
marino y del subsuelo y sus recursos naturales y cualquier territorio a donde
se extienda el ámbito de aplicación de este Acuerdo, según lo previsto en el
Artículo 13.
(ii) en lo que
respecta a la República de Colombia: el territorio de Colombia, así como
aquellas áreas marítimas incluyendo el suelo y subsuelo marino adyacentes al
mar territorial sobre el cual Colombia ejerce, de acuerdo con la ley
internacional, derechos para efectos de explorar y explotar los recursos
naturales en esas áreas.
ARTICULO 2
Admisión de la Inversión
Cada Parte
Contratante deberá incentivar a nacionales o compañías de la otra Parte
Contratante a invertir capital en su territorio, y sujeto al derecho a ejercer
las facultades que le confieren sus leyes y regulaciones admitirá dicho
capital.
ARTICULO 3
Tratamiento de la Inversión
Las inversiones de
nacionales o compañías de cada Parte Contratante deberán en todo momento
recibir un trato justo y equitativo y deberán gozar de entera protección y
seguridad de acuerdo con el derecho internacional a un nivel no inferior a
aquel que disfrutan las inversiones de nacionales o compañías de la otra Parte
Contratante en su propio territorio.
ninguna de las
Partes Contratantes obstaculizará mediante medidas arbitrarias o
discriminatorias la administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación
de inversiones en su territorio de nacionales o compañías de la otra Parte
Contratante. Cada Parte Contratante deberá cumplir cualquier obligación que
hubiese contraído respecto de inversiones de nacionales o compañías de la otra
Parte Contratante.
ARTICULO 4
Trato Nacional y Cláusula de la Nación más
Favorecida
Ninguna de las
Partes Contratantes someterá en su territorio las inversiones o los
rendimientos de nacionales o compañías de la otra Parte Contratante a un trato
menos favorable que aquel que concede a las inversiones y rendimientos de sus
propios nacionales y compañías o a las inversiones y rendimientos de nacionales
y compañías de cualquier tercer Estado.
Ninguna de las
Partes Contratantes someterá en su territorio a los nacionales o a las
compañías de la otra Parte Contratante, en lo que se refiere a la
administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación de sus inversiones,
a un trato menos favorable del que concede a sus propios nacionales y compañías
o a los nacionales o compañías de cualquier tercer Estado.
Para evitar dudas,
se confirma que el trato previsto en los parágrafos (1) y (2) arriba
mencionados se aplicará a lo dispuesto en los Artículos 3 a 12 de este Acuerdo.
No obstante lo dispuesto
en este Artículo y el Artículo 3, parágrafo 2, la República de Colombia se
reserva el derecho de crear o mantener restricciones relativas al otorgamiento
de trato nacional en los siguientes sectores:
(i) adquisiciones
que se puedan efectuar mediante inversiones de portafolio;
(ii) servicios
públicos (telecomunicaciones, energía y acueducto y alcantarillado);
(iii) suministro de
bienes y servicios al sector público;
(iv) ensamble
automotriz
ARTICULO 5
Compensación por Pérdidas
Los nacionales o compañías
de una Parte Contratante cuyas inversiones en el territorio de la otra Parte
Contratante sufran pérdidas debido a guerra u otro conflicto armado,
revolución, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrección o disturbio
en el territorio de ésta última Parte Contratante deberán recibir de esta
última Parte Contratante un trato, en lo que se refiere a restitución,
indemnización, compensación u otro arreglo, no menos favorable que aquel que
esa Parte Contratante concede a sus propios nacionales o compañías o a los
nacionales o compañías de cualquier tercer Estado. Los pagos resultantes
deberán ser libremente transferibles, de acuerdo con el Artículo 7.
Sin perjuicio del
parágrafo (1) de este  Artículo, los nacionales y compañías de una Parte
Contratante quienes sufran en alguna de las situaciones referidas en dicho
parágrafo la requisición de su propiedad por parte de las fuerzas armadas o
autoridades de la otra Parte Contratante se les restituirá su propiedad. Si
resultan pérdidas por daño a su propiedad causados por las fuerzas armadas o
autoridades de la otra Parte Contratante que no eran requeridos por las
necesidades de la situación, se les otorgará una compensación adecuada. Los
pagos resultantes deberán ser libremente transferibles de acuerdo con el
Artículo 7.
ARTICULO 6
Nacionalización y Expropiación
Las inversiones de
nacionales o compañías de cualquiera de las Partes Contratantes no serán
sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a:
nacionalización o
medidas equivalentes, por medio de las cuales una de las Partes Contratantes
tome el control de ciertas actividades estratégicas o servicios, o
cualquier otra forma
de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente, salvo que
cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera no
discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social relacionados
con las necesidades internas de esa parte y con una compensación pronta,
adecuada y efectiva.
De acuerdo con los
principios de derecho internacional, la compensación por los actos referidos a
los parágrafos (1) (a) y (b) de este artículo ascenderá al valor genuino de la
inversión inmediatamente antes de que las medidas fueran tomadas o antes de que
las medidas inminentes fueran de conocimiento público, lo que ocurra primero.
Deberá incluir intereses hasta el día del pago, deberá pagarse sin demora
injustificada, ser efectivamente realizable y ser libremente transferible de
acuerdo con las reglas estipuladas en el Artículo (7) sobre repatriación de
inversiones y rendimientos siempre y cuando aún en caso de dificultades
excepcionales de balanza de pagos se garantice la transferencia de por lo menos
un treinta y tres y un tercio por ciento anual.
El nacional o
compañía afectado tendrá derecho, de acuerdo con la Ley de la Parte Contratante
que adopta la medida pertinente, a una revisión pronta, por parte de una
autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa Parte, de su caso y de
la valoración de su inversión de acuerdo con los principios establecidos en los
parágrafos (1) y (2) de éste Artículo.
Si una Parte
Contratante toma alguna de las medidas referidas en los párrafos (1) (a) y (b)
de éste Artículo, en relación con los activos de una compañía incorporada o
constituida de acuerdo con la Ley vigente en cualquier parte de su territorio,
en la cual nacionales o compañías de la otra Parte Contratante son propietarias
de acciones, debe asegurar que las disposiciones de los parágrafos (1) al (3) de
éste Artículo se apliquen de manera que garanticen una compensación pronta,
adecuada y efectiva con respecto a la inversión de estos nacionales o compañías
de la otra Parte Contratante, propietarios de las acciones.
Nada de lo dispuesto
en este Acuerdo obligará a cualquiera de las Partes Contratantes a proteger
inversiones de personas involucradas en actividades criminales graves.
ARTICULO 7
Repatriación de Inversión y Rendimientos
Cada Parte
Contratante respecto de las inversiones garantizará a los nacionales o
compañías de la otra Parte Contratante la transferencia irrestricta de sus
inversiones y rendimientos. Las transferencias se efectuarán sin demoras en la
moneda convertible en que el capital fue originalmente invertido o en cualquier
otra moneda convertible acordada entre el inversionista y la Parte Contratante
involucrada. A menos de que el inversionista acuerde lo contrario, las
transferencias se harán a la tasa de cambio aplicable el día de la
transferencia de acuerdo con las regulaciones cambiarias vigentes.
No obstante lo
previsto en el parágrafo (1) de este Artículo, en circunstancias de
dificultades excepcionales de balanza de pagos cada Parte Contratante tendrá
derecho, por un período limitado de tiempo, a ejercer en forma equitativa, no discriminatoria
y de buena fe, los poderes conferidos por sus leyes y procedimientos para
limitar la libre transferencia de las inversiones y rendimientos.
ARTICULO 8
Excepciones
Las disposiciones de
este Acuerdo relativas al otorgamiento de un trato no menos favorable que aquel
que se otorga a los nacionales o compañías de cualquiera de las Partes
Contratantes o de cualquier tercer Estado no se interpretarán de manera que
obliguen a una Parte Contratante a extender a nacionales o compañías de la otra
el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio resultante de:
cualquier unión
aduanera o acuerdo internacional similar existente o que exista en el futuro en
el cual sea o llegue a ser parte alguna de las Partes Contratantes, o
cualquier acuerdo o
arreglo internacional relacionado totalmente o principalmente con tributación o
cualquier legislación doméstica relacionada totalmente o principalmente con
tributación.
ARTICULO 9
Referencia al Centro Internacional de
Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversión
Cada Parte
Contratante por este acuerdo consiente en someter al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (en adelante “el Centro”)
cualquier controversia legal que surja entre esa Parte Contratante y un
nacional o compañía de la otra Parte Contratante relacionada con una inversión
de ésta en el territorio de la primera para su arreglo por medio de
conciliación o arbitraje, según lo dispuesto por el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversión entre los Estados y los nacionales de otros
Estados abierto para firma en Washington el 18 de marzo de 1965.
Una compañía que
esté incorporada o constituida bajo la Ley vigente en el territorio de una
Parte Contratante y en la cual antes de que surja la diferencia la mayoría de
las acciones eran de propiedad de nacionales o compañías de la otra Parte
Contratante se tratará, de acuerdo con el Artículo 25 (2) (b) del Convenio,
como una compañía de la otra Parte Contratante para efectos de lo dispuesto en
el Convenio.
Si surge una de
aquellas diferencias y esta no puede dirimirse de manera amigable por las
partes en dicha diferencia mediante el ejercicio de los recursos locales o de
otra manera dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la notificación
escrita del reclamo, entonces, si el nacional o compañía afectado también
consiente por escrito en someter la diferencia al Centro para la resolución de
ésta mediante conciliación o arbitraje de acuerdo con el Convenio, cualquiera
de las partes puede iniciar el procedimiento dirigiendo una solicitud a tal
efecto al Secretario General del Centro, de acuerdo con lo previsto en los
Artículos 28 y 36 del Convenio. En caso de desacuerdo respecto de si la
conciliación o el arbitraje es el procedimiento más apropiado, el nacional o
compañía que es parte en la diferencia tendrá el derecho a escoger. La Parte
Contratante que es parte en la diferencia no presentará como objeción en
cualquier etapa del proceso o del cumplimiento del laudo el hecho de que el
nacional o compañía que es la otra parte en la diferencia haya recibido una
indemnización de una parte o la totalidad de sus pérdidas, en cumplimiento de
un contrato de seguro.
No obstante el tenor
general de las disposiciones anteriores, el Centro no tendrá jurisdicción si la
parte que inicia el procedimiento ha acordado, acuerda en someter, o somete la
diferencia a las Cortes o Tribunales Administrativos de la Parte Contratante
que es parte en la diferencia.
Ninguna Parte
Contratante buscará resolver por la vía diplomática una diferencia remitida al
Centro a menos que:
el Secretario
General del Centro, o una comisión de conciliación o un tribunal de arbitraje
constituido por el mismo, decida que la diferencia no se encuentra dentro de la
jurisdicción del Centro, o
la otra Parte
Contratante deje de atenerse o no cumpla con un laudo dictado por un tribunal
de arbitraje.
Hasta cuando la
República de Colombia se adhiera al Convenio al que se refiere el parágrafo (1)
de este Artículo, cualquier diferencia en la que sea parte y que sea remitida
al Centro se le dará un trato conforme con el Mecanismo Complementario para la
Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y de Encuesta.
ARTICULO 10
Diferencias entre las Partes Contratantes
Las diferencias
entre las Partes Contratantes relacionadas con la interpretación o aplicación
de este Acuerdo se deben en lo posible, resolver a través de la vía
diplomática.
Si una diferencia
entre las Partes Contratantes no puede ser resuelta de esa manera en tres meses
contados a partir de la fecha en la que se produce la notificación escrita de
la diferencia, se deberá someter, a solicitud de cualquiera de las Partes Contratantes,
a un tribunal de arbitraje.
Dicho tribunal de
arbitraje se constituirá para cada caso individual de la siguiente forma:
dentro de los tres meses siguientes al recibo de la solicitud de arbitraje,
cada Parte Contratante nombrará un miembro del tribunal. Esos dos miembros
deberán en ese momento elegir un nacional de un tercer Estado quien, sujeto a
la aprobación de las dos Partes Contratantes, será nombrado Presidente del
tribunal. El Presidente será nombrado dentro de los dos meses siguientes a la fecha
de nombramiento de los otros dos miembros.
Si dentro de los
períodos especificados en el parágrafo (3) de este Artículo no se han producido
los nombramientos necesarios, cualquiera de las Partes Contratantes puede, en
ausencia de otro acuerdo, invitar al Presidente de la Corte Internacional de
Justicia a realizar los nombramientos que sean necesarios. Si el Presidente es
un nacional de alguna de las Partes Contratantes o si por otra razón está
impedido para ejercer dicha función, se invitará al Vicepresidente a que
realice los nombramientos necesarios. Si el Vicepresidente es un nacional de
alguna de las Partes Contratantes o si también está impedido para ejercer dicha
función, el Miembro de la Corte Internacional de Justicia que le siga en
antigüedad y que no sea nacional de ninguna de las Partes Contratantes será
invitado a realizar los nombramientos que sean necesarios.
El tribunal de
arbitraje deberá llegar a una decisión por mayoría de votos. Esta decisión será
obligatoria para las dos Partes Contratantes. Cada Parte Contratante asumirá
los costos de su miembro en el tribunal y de su representación en el
procedimiento arbitral; el costo del Presidente y los costos restantes se
asumirán en partes iguales entre las Partes Contratantes. Sin embargo, el
tribunal en su decisión puede disponer que una mayor proporción de los costos
se cobren a una de las dos Partes Contratantes y esta decisión será obligatoria
para las dos Partes Contratantes. El tribunal determinará su propio
procedimiento.
ARTICULO 11
Subrogación
Si una Parte
Contratante o su Agencia designada (“la primera Parte Contratante”) efectúa un
pago por indemnización relacionada con una inversión en el territorio de la
otra Parte Contratante (“la segunda Parte Contratante”) la Segunda parte Contratante
reconocerá:
el traspaso a la
primera Parte Contratante de todos los derechos y reclamos que la parte
indemnizada haya recibido bajo este Acuerdo o bajo las leyes de la segunda
Parte Contratante, y
que la primera Parte
Contratante tiene derecho a ejercer estos derechos y hacer valer dichos
reclamos en virtud de la subrogación, en la misma proporción que la Parte
indemnizada.
2) La primera Parte
Contratante tendrá derecho en toda circunstancia al mismo tratamiento respecto
a:
los derechos y reclamos
adquiridos por ésta en virtud del traspaso, y
cualquier pago
recibido en cumplimiento de esos derechos y reclamos,
que la Parte
indemnizada tuviera derecho a recibir en virtud de este Acuerdo respecto de la
inversión de que se trate y de sus rendimientos relacionados.
Cualquier pago
recibido en moneda no convertible por la primera Parte Contratante en
cumplimiento de los derechos y reclamos adquiridos deberá estar libremente
disponible a la primera Parte Contratante para efectos de la cancelación de
cualquier gasto incurrido en el territorio de la segunda Parte Contratante.
ARTICULO 12
Aplicación de otras reglas
Si  las
disposiciones legales de alguna de las Partes Contratantes o las obligaciones
de derecho internacional ya existentes o que se establezcan en adelante entre
las Partes Contratantes en adición al presente Acuerdo, contienen reglas, bien
sea generales o específicas, que conceden a las inversiones de nacionales o
compañías de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el que se
dispone en el presente Acuerdo, dichas reglas prevalecerán, en la medida en que
sean más favorables a lo dispuesto en el presente Acuerdo.
ARTICULO 13
Extensión Territorial
En el momento de
ratificación de este Acuerdo, o en cualquier momento a partir de la misma, las
disposiciones de este Acuerdo se pueden extender a los territorios de cuyas
relaciones internacionales el Gobierno del Reino Unido sea responsable, tal y
como sea acordado entre las Partes Contratantes por medio de un Canje de Notas.
ARTICULO 14
Vigencia
Este Acuerdo se
ratificará y entrará en vigencia a partir del intercambio de Instrumentos de
Ratificación.
ARTICULO 15
Duración y Terminación
Este Acuerdo
permanecerá en vigencia por un período de diez años. De allí en adelante
continuará vigente hasta que expiren doce meses contados a partir de la fecha
en que cualquiera de las Partes Contratantes notifique por escrito a la otra la
terminación de este acuerdo. No obstante, respecto de las inversiones que se
hayan realizado durante la vigencia del Acuerdo, sus disposiciones seguirán
siendo efectivas respecto de estas inversiones por un período de diez años
después de la fecha de terminación y sin perjuicio de la subsiguiente
aplicación de las reglas de derecho internacional general.
En fe de lo cual los
suscritos, debidamente autorizados para ello por sus respectivos Gobiernos, han
firmado el presente Acuerdo.
Hecho por duplicado
en Londres el 9 de marzo de 1994 en idioma inglés y español, siendo ambos
textos igualmente auténticos.
II.
INTERVENCIONES
Intervención
de los ministerios de Relaciones Exteriores, de Hacienda y Crédito Público y de
Comercio Exterior y del Departamento Nacional de Planeación
En su escritos, los
representantes de la Nación defendieron la constitucionalidad del Tratado y, en
consecuencia, solicitaron que se declarara su exequibilidad.
Para ellos, la
última década se ha caracterizado por el interés de los países en vías de
desarrollo en atraer inversión extranjera hacia sus territorios, objetivo para
el cual han adecuado sus ordenamientos internos a los estándares
internacionales en la materia. En este orden de ideas, la legislación interna
de Colombia, siguiendo la evolución de las normas de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, ha reconocido la importancia de contar con el aporte de la
tecnología extranjera y, para ello, ha flexibilizado las normas atinentes a
movimientos de capitales y a inversión extranjera en tecnología.
En opinión de los
intervinientes, los tratados bilaterales para la promoción y protección de
inversiones "tienen por objeto eliminar las dudas sobre la situación
jurídica material de los inversionistas y proteger las inversiones de
capital" y, por ello, buscan brindar una especial protección a los
inversionistas del otro Estado Parte. Según su criterio, las constituciones
contemporáneas -en abierto rechazo a la doctrina Calvo- no sólo permiten la
suscripción de este tipo de compromisos sino que, en muchos casos, autorizan el
establecimiento de tratos excepcionales para determinados grupos de personas.
Por otra parte,
alegan que la posibilidad de establecer tratamientos diferenciales en favor de
los extranjeros no pugna con las disposiciones del artículo 13 de la Carta,
toda vez que la Corte Constitucional ha establecido que la igualdad es un
concepto relacional y no una cualidad. El trato diferencial en favor de los
extranjeros está justificado porque éstos están excluidos del ejercicio y
control del poder y "no se encuentran vinculados a los destinos políticos
del país" (C.P., artículos 40 y 99).
Para los ministros y
el Director del DNP, los artículos 2°, 3°, 4° y 6° del Convenio sometido a la
revisión de la Corte, desarrollan los artículos 58 y 365 de la Carta Política.
Si bien el artículo 58, inciso 5°, de la Constitución consagra una excepción a
la regla general (expropiación sin indemnización por motivos de equidad), es
principio de Derecho Internacional la exigencia de una compensación inmediata,
efectiva y adecuada al valor del bien, en todo caso de expropiación. Tanto la
práctica como la doctrina y la jurisprudencia internacionales coinciden en
afirmar que el principio de indemnización adecuada para toda expropiación
constituye Derecho Internacional consuetudinario.
Por otra parte, los
ministros y el Director del DNP aseguran que Colombia se comprometió al respeto
de estos parámetros internacionales al suscribir la Convención Americana de
Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), cuyo artículo 21 establece que ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en
los casos y formas dispuestos por la ley.
Sobre el particular,
los intervinientes concluyen que "la celebración de un tratado para la
protección de la propiedad de los extranjeros, no solo puede, sino que debe
garantizar en caso de expropiación una previa indemnización, y excluir la
expropiación sin indemnización, por considerarla contraria no sólo al Derecho
Consuetudinario Internacional sobre la materia (en concordancia con el artículo
94 de la CP), sino a las previsiones de la Carta de Derechos y Deberes
Económicos de las Naciones Unidas y a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Igualmente, señalan
la coincidencia axiológica existente entre la suscripción de un acuerdo
bilateral para la promoción y protección de inversiones internacionales y el
mandato constitucional que determina la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas del país sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional (C.P., artículo 226).
Intervención
del Banco de la República
El apoderado
especial del Banco de la República solicita a esta Corporación se sirva
declarar la constitucionalidad del Tratado sometido a su revisión.
En su intervención,
el representante judicial del Banco de la República comienza por recordar que
la Ley 9 de 1991 (desarrollada por la Resolución N° 51 del CONPES) consagra los
principios generales en materia de inversiones internacionales, entre los
cuales deben destacarse los siguientes: (1) la inversión extranjera en Colombia
será tratada, para todos los efectos, de igual forma que la inversión de
nacionales colombianos, salvo los asuntos referentes a la transferencia de recursos
al exterior; (2) las normas sobre inversión extranjera no podrán conceder
condiciones ni otorgar tratamientos discriminatorios a los extranjeros frente a
los nacionales; (3) las condiciones relativas al reembolso de inversiones y
remisión de utilidades al exterior no podrán ser modificadas en un sentido que
afecte desfavorablemente a los inversionistas extranjeros, salvo que se haga de
manera temporal cuando las reservas internacionales del país sean inferiores a
tres meses de importaciones.
De igual forma, el
apoderado del Banco de la República trae a colación las disposiciones del
Decreto 1735 de 1993, en el cual el Gobierno Nacional -en desarrollo de la Ley
9 de 1991- definió cuáles eran las operaciones de cambio. Entre estas merecen
ser resaltadas: (1) las inversiones de capitales del exterior en Colombia; (2)
las inversiones colombianas en el exterior; (3) todas las operaciones que
impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre
residentes y no residentes en el país; (4) todas las operaciones que efectúen
los residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la
utilización de divisas; (5) las entradas o salidas del país de moneda legal
colombiana y de títulos representativos de la misma.
A continuación, la
intervención del Banco de la República se refiere a antecedentes de la
negociación del Tratado, relativos en especial a conceptos previos del Emisor
en materia cambiaria.
Otras
intervenciones
Dentro del proceso
participaron también el Director Ejecutivo de la "Corporación Invertir en
Colombia", COINVERTIR, y los ciudadanos GASPAR CABALLERO SIERRA, XIMENA
SANZ DE SANTAMARIA LLINAS y DIANA LUCIA TALERO CASTRO, quienes, fundados en
argumentos similares a los ya expuestos, solicitaron la declaración de
exequibilidad del Tratado.
III. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador
General de la Nación, en escrito del diez (10) de abril de 1996, solicita a la
Corte declarar la exequibilidad del Acuerdo en revisión y de la Ley que lo aprueba.
El concepto fiscal
concluye que, desde el punto de vista formal, ambos procesos se ajustaron a las
disposiciones constitucionales y que, por lo tanto, el Tratado y su Ley
Aprobatoria no presentan vicio alguno.
El representante del
Ministerio Público inicia el análisis material del Convenio sentando una
premisa según la cual "el modelo económico tradicional hizo crisis".
Como reconocimiento a esta realidad, los últimos gobiernos han implementado un
"Programa de Internacionalización y Modernización de la Economía", en
el cual se inserta el fomento a la inversión extranjera, como mecanismo
propicio para suplir las bajas tasas de ahorro interno y las carencias de los
países receptores en materia de tecnología.
Opina el Procurador
que los denominados BIT's son instrumentos adecuados para el fortalecimiento de
los objetivos antes anotados. Esta especie de instrumentos internacionales
incluyen una serie de cláusulas "prototipo", dirigidas a la garantía
de la seguridad jurídica y a mantener la confianza entre las partes que
suscriben el Acuerdo.
Con respecto a los
grupos de cláusulas (1), (2) y (3), contenidos en el Acuerdo, considera el
representante del Ministerio Público que se ajustan a la Carta Política de
Colombia, como quiera que se ocupan del desarrollo del poder que tiene el
Gobierno para dirigir la economía y orientar las relaciones internacionales y
también de la garantía de la reciprocidad, referente que reemplaza a la
igualdad tratándose de las relaciones internacionales.
Según el concepto fiscal,
las cláusulas del Convenio, relativas al sometimiento al CIADI, no contrarían
en modo alguno la Constitución colombiana, pues el concepto de soberanía, en el
ámbito de las relaciones internacionales, ha evolucionado en el sentido de
entender que, en la actualidad, éste se manifiesta en "la capacidad de los
Estados para ejercer su actividad internacional por su propio poder; (...); en
la capacidad de aceptar que existen reglas superiores a las que deben someterse
todos los Estados para lograr la 'igualdad soberana' de los mismos". Es
así como, hoy por hoy, el Derecho Internacional no se interpreta en función del
Estado soberano sino de la comunidad internacional.
Reconoce el
representante del Ministerio Público que, entre el artículo 6° del Tratado bajo
examen y el artículo 58 de la Carta Política, existe una diferencia en cuanto a
las clases de indemnización que allí se prevén y a los criterios para la
determinación del monto de las mismas. No obstante esta diferencia, el concepto
fiscal considera que el artículo 6° del Acuerdo se ajusta a las disposiciones
constitucionales.
En primer lugar,
esta adecuación se produce en razón de las disposiciones del artículo 227 de la
Constitución, en el cual se propugna, entre otras, la internacionalización de las
relaciones económicas, mandato que se traduce en la "implementación de
modelos de liberalización de la economía, de la apertura, de la
desregularización, de la privatización".
El mencionado
artículo 6° del Tratado no pugna con el Estatuto Fundamental, como quiera que
se aviene a las exigencias que el artículo 21-2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos impone a las medidas expropiatorias que adopte un
Estado.
A su modo de ver, el
artículo 6º del Convenio sometido a la revisión de la Corte, "no viola la
igualdad frente a los nacionales colombianos, pues estos también están
protegidos por tal reglamentación en el territorio del otro Estado signatario
del acuerdo, como clara expresión del postulado de la reciprocidad". Por
otro lado, la mencionada norma del Tratado encuentra claro fundamento en la
"costumbre internacional reiterada y generalizada" que contempla el
pago de una indemnización justa en caso de expropiación de una inversión
extranjera, "excluyendo la expropiación sin indemnización". Según el
Procurador, en este mismo sentido aboga el artículo 2-2(c) de la Resolución
3281 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas -"Carta de
Derechos y Deberes Económicos de los Estados"-, en donde se consagra que
aquel Estado que adopte medidas de expropiación o nacionalización "deberá
pagar una compensación apropiada". Por último, señala la vista fiscal que
"ha de tenerse en cuenta que el órgano que define cuándo es procedente la
expropiación sin indemnización por razones de equidad es el Congreso de la
República y éste no encontró reparos para darle su aprobación al tratado que se
estudia".
Dice que la
disposición del artículo 6° del Tratado bajo revisión, según la cual debe
garantizarse la transferencia de por lo menos un 33 y 1/3% del valor de la
indemnización, aún en casos de dificultades excepcionales en la balanza de
pagos, no vulnera la Constitución, por las razones anotadas en la intervención
del apoderado del Banco de la República, según la cual, "la actuación del
Presidente de la República respecto de la restricción prevista en el inciso
quinto del artículo 15 de la Ley 9 de 1991 y de cualquier otra restricción que
el Congreso pueda establecer en esta materia si adiciona o modifica la norma
antes mencionada mediante otra Ley Marco, no es contraria a la Constitución en
los términos del parágrafo (2) del Artículo 7 y del parágrafo (2) del Artículo
6 del Acuerdo con el Reino Unido, en el entendido de que el Estado colombiano,
según el reparto de competencias que hacen las disposiciones pertinentes,
mantiene su derecho de dictar normas cambiarias que establezcan un trato igual
entre los nacionales y compañías del Reino Unido y los nacionales y compañías
de la República de Colombia, dentro del marco que para ellos establezcan las
leyes vigentes".
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
Esta Corte es
competente para decidir definitivamente sobre la exequibilidad del
"ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL
REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE, POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y
PROTEGEN LAS INVERSIONES", y de su Ley Aprobatoria (Ley 246 de 1995), de
conformidad con el artículo 241-10 de la Constitución.
B. Aspectos
formales
Según el expediente,
en el proceso de negociación y firma del Convenio objeto de análisis actuó, con
plenos poderes conferidos por el Presidente de la República el 10 de febrero de
1994, el entonces Ministro de Comercio Exterior, Juan Manuel Santos.
Consta igualmente
que, con posterioridad a la firma del Tratado, se dió la aprobación del
Presidente de la República, Cesar Gaviria Trujillo, según documento de fecha 4
de octubre de 1994.
Es decir, ninguna
glosa existe, desde el punto de vista constitucional, acerca de la
representación del Estado colombiano al suscribir el Convenio.
El Proyecto de Ley
N° 136/94 Senado, aprobatorio del Acuerdo,
fue presentado por
el Ministro de Relaciones Exteriores el día 21 de noviembre de 1994, tal como
aparece en la Gaceta del Congreso N° 221 del mismo año.
La ponencia para
primer debate en el Senado de la República fue publicada en la Gaceta del
Congreso N° 149 de junio 13 de 1995. El Proyecto de Ley N° 136/94 fue
considerado y aprobado por unanimidad, en la Comisión II del Senado de la
República, el día 7 de junio de 1995, con un quórum deliberatorio y decisorio
integrado por diez (10) senadores de un total de trece (13) miembros de dicha
Comisión. Lo anterior, de conformidad con certificación expedida el 13 de
febrero de 1996 por el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de
la República, la cual obra en el expediente.
En el Senado de la
República, la ponencia para segundo debate fue publicada en la Gaceta N° 156 de
junio 14 de 1995. El Secretario General del Senado de la República certificó, a
solicitud del despacho del Magistrado Sustanciador, que en la Plenaria del
Senado de la República del día 16 de junio de 1995, fue aprobado en segundo
debate el Proyecto de Ley N° 136/94, "después de registrarse el quórum
legal, constitucional y reglamentario".
En la Cámara de
Representantes, la ponencia para primer debate fue publicada en la Gaceta del
Congreso N° 258 de agosto 29 de 1995. El Proyecto de Ley N° 285/95, fue
aprobado en la Comisión Segunda por unanimidad, el día 31 de octubre de 1995,
con un quórum decisorio y aprobatorio de dieciséis (16) representantes, de
acuerdo con certificación expedida por el Secretario General de la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, el 28 de noviembre de 1995, a solicitud
del despacho del Magistrado Sustanciador.
La Ponencia para
segundo debate fue publicada en la Gaceta del Congreso N° 417 de 22 de
noviembre de 1995. La Plenaria de la Cámara de Representantes aprobó por
unanimidad el Proyecto de Ley N° 285/95 el día 5 de diciembre de 1995, con un
quórum decisorio y aprobatorio de ciento cincuenta y siete (157)
representantes, según aparece en la certificación expedida por el Secretario
General de la Cámara de Representantes. En la certificación de ese mismo funcionario,
fechada el 8 de febrero de 1996, se asevera que el Proyecto de Ley tuvo una
votación de ciento cincuenta (150) votos afirmativos. Sobre esta discrepancia
numérica, no puede negarse lo que anota el concepto del Procurador General de
la Nación, según el cual "no obstante la diferencia que se advierte de las
anteriores constancias en el número de Representantes que dieron su voto
afirmativo, incluso la cifra más baja supera con creces la mayoría exigida por
el Constituyente".
Aunque ello es así
en este caso, la Corte Constitucional estima necesario advertir acerca de la
grave responsabilidad que asumen los secretarios de las corporaciones
legislativas y de sus comisiones por las actas y certificaciones que suscriben
en torno al trámite de aprobación de las leyes, en particular por lo que
respecta a la determinación del quorúm y de las mayorías. Una imprecisión en
tales materias puede inducir a irremediables equívocos tanto en el proceso
mismo que se surte en el interior del Congreso como en el campo del control de
constitucionalidad, aventurándose así la suerte jurídica de las leyes aprobadas
o facilitándose, en clara violación a los mandatos constitucionales y
reglamentarios, el trámite indebido de las mismas.
La Corte encuentra
que, pese a la observación que precede, el trámite y aprobación de la ley
objeto de revisión se surtió de conformidad con las exigencias constitucionales
y legales, no habiendo lugar a declarar su inconstitucionalidad por vicios de
forma.
C. Examen de
fondo
En el análisis de la
constitucionalidad del Tratado, la Corte procederá, en primer lugar, al estudio
de todos los artículos del Convenio, salvo el artículo 6°, relativo a
expropiaciones y nacionalizaciones, el cual, en razón de su importancia, será
analizado al final de la sentencia.
a) Consideraciones
preliminares del Tratado y artículos 1° y 2°. Definiciones y admisión de la
inversión
El Preámbulo del
Acuerdo declara que su objetivo principal radica en la creación de un
clima de confianza que facilite mayores índices de inversión por parte de los
nacionales de cada uno de los Estados Parte, en el territorio del otro.
Igualmente, se establece que el estímulo y la protección recíproca de estas
inversiones sería el vehículo adecuado para favorecer la iniciativa comercial
individual y el aumento de la prosperidad en ambos Estados. En el artículo 1°
del Convenio bajo examen se consagran las definiciones de los términos
"Inversión", "Rendimientos", "Nacionales",
"Compañías" y "Territorio".
A la vez, el
artículo 2° del Tratado determina que cada una de las Partes Contratantes
deberá estimular a los nacionales y compañías de la otra Parte a invertir en su
territorio, de conformidad con las leyes y regulaciones relativas a la admisión
de capitales internacionales.
La Corte encuentra
que, tanto las consideraciones preliminares como el artículo 2° del Tratado, se
ajustan a la normatividad constitucional colombiana.
En efecto, estos
preceptos, salvo en cuanto se concretan en los compromisos plasmados en el
artículo 6º, no ofrecen motivo de reserva frente a la Carta Política, pues
contribuyen a la internacionalización de las relaciones económicas del Estado y
responden a claros motivos de conveniencia nacional (C.P., artículo 226). Es un
hecho notorio que los grandes proyectos de infraestructura, de los cuales
depende en gran medida el crecimiento económico del país, no serían posibles
sin la contribución del capital y la tecnología extranjeros.
En cuanto a las
definiciones, esta Corporación tampoco encuentra que quepa formularles tacha
alguna de inconstitucionalidad, toda vez que son necesarias para la correcta
interpretación y aplicación del Convenio.
El último inciso del
literal (a) del artículo 1° del Tratado establece: "El término 'inversión'
incluye todas las inversiones, bien sea que se hayan efectuado antes o
después de la entrada en vigencia de este Acuerdo" (se subraya).
Para la Corte, el
pacto adoptado, en el sentido de cobijar también las inversiones efectuadas con
anterioridad al Tratado, no constituye factor que pueda perturbar la vigencia
de los preceptos constitucionales, ya que, por el contrario, realiza el
principio de igualdad, en cuanto se trata de garantías otorgadas por los
Estados a los inversionistas tanto para iniciar como para mantener la inversión
y, además, en términos de seguridad, a idéntico riesgo está sometido el
empresario antiguo como el nuevo, de donde resulta que la igualdad real
consagrada en el artículo 13 de la Carta se realiza mejor con los términos
acordados en la cláusula examinada que con una referencia tajante a las
inversiones futuras.
b) Artículos
3°, 4°, 8° y 12. Reglas de tratamiento de la inversión
El artículo 3° del
Tratado establece, como regla general, que las inversiones de cada Parte
Contratante deberán recibir de la otra, un trato justo y equitativo y gozar de
entera protección y seguridad a un nivel no inferior del que reciben los
nacionales del país receptor de la inversión. De igual forma, se prohibe a las
Partes cualquier tipo de medida de obstaculización, arbitraria o
discriminatoria, que afecte la administración, el mantenimiento, el uso, el
usufructo o la enajenación de las inversiones constituidas por la otra Parte.
En el artículo 4° se consagra el principio del trato nacional y la cláusula de
la nación más favorecida, según los cuales ninguno de los Estados Parte
otorgará a las inversiones de la otra, a sus rendimientos o a su
administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación, un trato menos
favorable que el que otorga a las inversiones de sus propios nacionales y a las
de los nacionales de cualquier tercer Estado. Sin embargo, este deber no obliga
a las Partes a extender a las inversiones de la otra ningún privilegio
proveniente de uniones aduaneras o de acuerdos internacionales similares a
éstas y de convenios internacionales o legislación doméstica relacionados con
aspectos tributarios (artículo 8°). Por último, el artículo 12 del Tratado
dispone que las normas nacionales o internacionales aprobadas con posterioridad
a la entrada en vigencia del Acuerdo prevalecerán sobre las de éste cuando
consagren un trato más favorable.
La posición
mayoritaria de la doctrina internacional en torno a los principios del
"trato justo y equitativo" y de la "entera protección y
seguridad" indican que éstos se determinan en cada caso concreto, de
conformidad con las reglas contenidas en los respectivos tratados, no respecto
de una regla de justicia de carácter abstracto. En este orden de ideas, se debe
tener en cuenta el objeto y la finalidad del Convenio en la aplicación de cada
una de sus reglas particulares.
La Corte no
encuentra que lo acordado en esta ocasión, en el sentido expuesto, vulnere
mandato alguno de la Constitución. Más bien, se trata de acoger claros
principios del Derecho Internacional, como lo ordena el artículo 9º de la
Carta.
Desde el punto de
vista del comportamiento que estos principios exigen a los Estados Parte,
existe acuerdo al afirmar que el trato que se debe otorgar a las inversiones
extranjeras debe ser razonable y proporcional.
El principio del
trato nacional está dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a
las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula
consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la
Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En
este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre
categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del
trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales. En cuanto a la cláusula de la nación más favorecida, esta
Corporación acoge la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, en el Asunto
relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en
Marruecos (1952), oportunidad en la que estableció: "Las cláusulas de
la nación más favorecida tienen por objeto establecer y mantener en todo tiempo
la igualdad fundamental, sin discriminación entre todos los países
interesados". La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la
nación más favorecida hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones
extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del
momento en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un
tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable
nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos
antes y después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida
cláusula.
La Corte
Constitucional encuentra que los principios consagrados en los artículos 3°,
4°, 8° y 12 del Tratado se ajustan a las normas de la Constitución Política de
Colombia. En efecto, estas normas desarrollan los postulados contenidos en el
artículo 13 de la Carta, en el que se consagra el principio de igualdad y se
prohibe toda discriminación de carácter arbitrario, y, especialmente, en el
artículo 100 del Estatuto Superior, en donde se establece que, en Colombia, los
extranjeros disfrutarán de los mismos derechos civiles concedidos a los
colombianos, si bien debe advertirse, con arreglo a la misma norma, que
"la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros".
Por ello, en un
Tratado Internacional no se podría impedir al legislador colombiano hacer uso
de esta atribución cuando se configuren las circunstancias que la norma
constitucional contempla.
Esta Corporación
considera pertinente precisar, entonces, que las cláusulas de tratamiento
nacional y de la nación más favorecida, contenidas en el Convenio bajo examen,
quedan sujetas a las restricciones que el artículo 100 de la Constitución
consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros. En cuanto a los
principios del tratamiento "justo y equitativo" y de "entera
protección y seguridad", entendidos según se expuso más arriba, se observa
que ellos se adecuan al principio de proporcionalidad que la Corte
Constitucional ha derivado, entre otros, de los artículos 1°, 2° y 95-1 de la
Carta, y que ha  definido  en la  Sentencia T-425 de 1995, como sigue:
"La
proporcionalidad se refiere entonces a la comparación de dos variables
relativas, cuyos alcances se precisan en la situación concreta, y no a la
ponderación entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La
delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su
armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en
serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., artículo
2), y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de
los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de
ellos".
c) Artículo
5°. Compensación por pérdidas
En el artículo 5°,
inciso 1°, del Tratado se establece que los nacionales y compañías de cada uno
de los Estados Parte cuyas inversiones sufran pérdidas por causa de guerra,
revolución, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrección o disturbio
en el territorio de la otra Parte, deberán recibir un trato no menos favorable
que el que la Parte en cuyo territorio tuvieron lugar las situaciones
mencionadas otorga a sus nacionales o a los nacionales de cualquier tercer
Estado, en materia de restitución, indemnización u otro arreglo. Por otro lado,
el inciso 2° del artículo 5° determina que, en los eventos de perturbación del
orden público enumerados en el inciso 1°, en los cuales tenga lugar la
requisición de la propiedad de los nacionales y compañías de uno de los Estados
contratantes por actuación de las fuerzas armadas u otras autoridades de la
otra Parte, el primero tendrá derecho a la restitución de su propiedad y, en
caso de resultar pérdidas o daños -no derivados de las necesidades propias de
la situación-, tendrá derecho a una compensación adecuada.
La Corte considera
que la regla consagrada en el artículo 5°, inciso 1°, del Convenio es una
aplicación del principio del trato nacional y de la cláusula de la nación más
favorecida a las situaciones de perturbación del orden público de las que
resulten pérdidas para los inversionistas extranjeros. Por este motivo, las
razones que sirvieron de fundamento para declarar ajustados a la Carta Política
de Colombia los mencionados principios de tratamiento, son también valederas en
este caso, pero con idénticas advertencias sobre los alcances del artículo 100
de la Constitución.
Además, esta Corte
llama la atención en el sentido de que las condiciones de restitución,
indemnización o compensación a que hace referencia la norma deben entenderse
según los postulados que el artículo 90 de la Constitución consagra en materia
de responsabilidad patrimonial del Estado colombiano. De otra parte, las
disposiciones del artículo 5°, inciso 2°, relativas a requisición de la
propiedad de inversionistas extranjeros por parte de las fuerzas armadas u
otras autoridades, en casos de perturbación de la paz pública, se sujetan -en
su interpretación y aplicación- a lo dispuesto por los artículos 59
(expropiación en caso de guerra, circunstancia en la cual la indemnización
puede, ser posterior) y 90 de la Constitución.
De otro lado, no
puede entenderse que el legislador quede restringido en las facultades que
tiene, para tales casos, a la luz del mencionado artículo 100 Ibídem.
d) Artículo
7°. Repatriación de la inversión y rendimientos
En el artículo 7°
del Tratado sometido a la revisión de la Corte se garantiza la transferencia
irrestricta de las inversiones y sus rendimientos. Estas transferencias deberán
efectuarse sin demoras, en la moneda convertible en que el capital fue
originalmente invertido y a la tasa de cambio aplicable el día de la
transferencia. El inciso 2° del artículo 7° establece que, en circunstancias de
dificultades excepcionales en la balanza de pagos, cada uno de los Estados
Parte tendrá derecho a ejercer, por un período limitado de tiempo y en forma no
discriminatoria y de buena fe, las facultades conferidas por su legislación
interna para limitar la libre transferencia de las inversiones y sus
rendimientos.
Para la Corte, las
disposiciones contenidas en el artículo citado se ajustan a los preceptos de la
Carta Política.
En efecto, no se
encuentra que esta norma interfiera con las facultades de la Junta Directiva
del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La
previsión contenida en el inciso 2° del precepto deja a salvo la necesaria
discrecionalidad con que debe contar la Junta Directiva del Emisor en la
regulación y manejo de las reservas internacionales del país.
e) Artículos
9° y 10. Mecanismos de resolución de controversias
El artículo 9° del
Tratado somete las controversias surgidas entre cada uno de los Estados
contratantes y los nacionales o compañías de la otra Parte, relacionadas con
inversiones de éstos en el territorio de los primeros, a la jurisdicción del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión -CIADI-,
creado y regulado por las disposiciones de la Convención de Washington de 1965.
El procedimiento ante este organismo internacional se origina cuando la
diferencia no es solucionada de manera amigable por las Partes, mediante el
ejercicio de los recursos locales, o de otra manera, dentro de los tres meses
siguientes a la notificación escrita del reclamo. En todo caso, el CIADI
carecerá de jurisdicción si la Parte que inicia la controversia ha acordado,
acuerda, o somete el litigio a los tribunales administrativos de la otra Parte.
Igualmente, se prohibe el recurso a la vía diplomática para resolver la
diferencia, salvo cuando el CIADI considere que ésta no se encuentra bajo su
jurisdicción o la Parte condenada no se atenga o no cumpla el laudo dictado por
un tribunal de arbitraje.
Por su parte, el
artículo 10 del Convenio establece que las diferencias surgidas en torno a su
interpretación o aplicación deberán ser resueltas, en lo posible, a través de
la vía diplomática. Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la
diferencia es notificada por escrito no es posible la resolución de la
controversia por vía diplomática, ésta será resuelta por un tribunal de
arbitraje, a solicitud de cualquiera de los Estados contratantes.
Considera la Corte
que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución, la
interpretación y la aplicación del Tratado a la jurisdicción del CIADI y a los
tribunales de arbitramento, se ajusta a los postulados de la Constitución
Política de Colombia. En primer lugar, debe anotarse que las autoridades
judiciales colombianas no quedan excluídas, de plano, de la resolución de los
conflictos relativos a las inversiones cobijadas por el Convenio bajo examen.
En efecto, son las autoridades colombianas las que deben conocer, en primera
instancia, de las mencionadas controversias, toda vez que, según el artículo
9-3 del Acuerdo, sólo podrá acudirse al CIADI una vez se haya hecho uso de los
recursos locales dentro de los tres meses siguientes a la notificación escrita
del reclamo.
De igual forma, el
numeral 4 del artículo 9° determina que el CIADI carecerá de competencia si la
controversia es sometida a los tribunales administrativos del país receptor de
la inversión.
Las disposiciones
contenidas en los artículos 9° y 10 del Acuerdo sometido a la revisión de la
Corte, no hacen sino reiterar el principio de Derecho Internacional
consuetudinario según el cual el agotamiento de las vías judiciales internas es
prerrequisito para recurrir a cualquier forma de jurisdicción internacional.
Según este principio, a menos que las partes acuerden otra cosa, los litigios
referentes a inversiones internacionales deben ser resueltos por las cortes
nacionales. En tanto principio de derecho internacional, en él se fundan las
relaciones internacionales del Estado colombiano (C.P., artículo 9°).
Una visión integral
de la Carta Política permite concluir que ésta busca, como uno de sus
propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los conflictos. Para el
logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a
desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos
alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones
especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento.
En razón de la
naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las
inversiones a las que se refiere el Tratado sub examine, puede
llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional
especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione.
Por otra parte, la
Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones
políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la
Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los
tribunales internacionales.
Debe recordarse que,
aun en la vigencia de la Constitución anterior, que no era tan expresa como la
actual en estas materias, la Corte Suprema de Justicia ya se había ocupado del
tema cuando, en la Sentencia de agosto 26 de 1976 (MP. Guillermo González
Charry), determinó que el Estado colombiano sí podía someterse a leyes y
tribunales extranjeros, siempre y cuando tal sometimiento fuera autorizado por
un tratado internacional aprobado por el Congreso de la República.
f) Artículo
11. Subrogación
En el artículo 11
del Convenio se establece que si uno de los Estados Contratantes, o su Agencia
designada, efectúa un pago por concepto de una indemnización relacionada con
una inversión de sus nacionales o compañías en el territorio de la otra Parte
Contratante, ésta deberá reconocer a aquella el traspaso de todos los derechos
y reclamos que el nacional o compañía indemnizado hubiere recibido bajo las
normas del Convenio o las leyes nacionales. De igual forma, se consagra que el
Estado Parte que paga la indemnización tendrá derecho, en virtud de la
subrogación, a ejercer todos los derechos y reclamos en la misma proporción que
el nacional o compañía indemnizado y a recibir el mismo tratamiento que estos
últimos hubieran recibido en materia de derechos, reclamos y pagos otorgados
por el Tratado.
El mecanismo de la
subrogación tiende a hacer efectivos los sistemas de garantía de las
inversiones internacionales. Bien es sabido que, en general, esta forma de
protección de la inversión extranjera puede lograrse a través de dos tipos de
previsiones: (1) los mecanismos nacionales; (2) los mecanismos internacionales.
Los primeros se
presentan cuando es el Gobierno de un determinado país el que asume la garantía
de las inversiones que sus nacionales y compañías realicen en el extranjero.
Por su parte, los mecanismos de garantía de Derecho Internacional son ejercidos
por alguna organización de Derecho Internacional Público, creada en virtud de
un tratado multilateral, con el objeto de garantizar las inversiones que los
nacionales de los Estados Parte constituyan en el extranjero. Cualquiera sea su
naturaleza, los mecanismos de garantía buscan cubrir los riesgos que implica
toda inversión internacional y tienen por objeto la transferencia de estos
riesgos del inversionista privado al organismo de garantía.
La Corte
Constitucional considera que las disposiciones contempladas en el artículo 11
del Tratado sometido a su revisión, se ajustan a la Constitución Política, pues
no involucran ni afectan para nada los postulados y reglas que ella consagra y,
más bien, plasman sistemas de acuerdo previo sobre responsabilidades de los
Estados Partes ante sus inversionistas, con miras a la seguridad y estabilidad
de las inversiones. Los mecanismos de subrogación que allí se contemplan no
modifican las obligaciones que las Partes contraen con la suscripción del
Convenio.
Además, el mecanismo
de la subrogación no interfiere con ninguna facultad del Gobierno nacional
relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura
sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con
el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía
correspondiente.
Se reafirma lo dicho
en Sentencia C-203 del 11 de mayo de 1995, sobre el Organismo Multilateral de
Garantía de Inversiones, MIGA, en los siguientes términos:
"La Corte
Constitucional considera que mediante instrumentos como este se cumplen los mandatos
de los artículos 226 y 227 de la Constitución, según los cuales el Estado debe
promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, y buscar la integración económica, social y política con las demás
naciones.
Particularmente, el
Convenio examinado debe entenderse a la luz del concepto plasmado en el
artículo 150, numeral 16, de la Carta Política, en cuya virtud, por medio de
tratados y también sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, podrá el Estado transferir parcialmente determinadas atribuciones -en
este caso el otorgamiento de garantías contra riesgos no comerciales respecto
de inversiones efectuadas entre los países miembros- a organismos
internacionales -como lo es el que por este Convenio se crea-, con el objeto de
promover o consolidar la integración económica con otros Estados.
Es evidente que,
para los efectos de adelantar un proceso de mutua colaboración en materia económica
entre los distintos países del orbe, se hace indispensable estimular la
inversión en las actividades productivas y que ésta, a la vez, resulta
impracticable si no existe un régimen de garantías de las mismas adecuado a las
necesidades del país inversionista y del receptor.
En este sentido, la
creación del MIGA favorece el flujo de inversiones y contribuye inmensamente al
desarrollo de los países comprometidos en el proceso, entre ellos
Colombia".
g) Artículos
13, 14 y 15. Extensión territorial, vigencia, duración y terminación
En el artículo 13
del Tratado se prevé que sus disposiciones podrán extenderse a los territorios
de cuyas relaciones internacionales sea responsable el Reino Unido. Por su
parte, el artículo 14 estatuye que el Convenio se ratificará y entrará en
vigencia a partir del intercambio de instrumentos de ratificación. Por último,
en el artículo 15 del Acuerdo se determina que éste tendrá un período de
vigencia de diez años. Desde ese momento, seguirá rigiendo durante doce meses a
partir de la fecha en que cualquiera de las Partes notifique por escrito a la
otra la terminación del Tratado. En todo caso, las normas del Convenio serán
aplicables durante diez años después de la fecha de terminación, respecto de
las inversiones que se hayan efectuado durante su vigencia.
A juicio de la
Corte, las previsiones contempladas en los artículos 13, 14 y 15 del Acuerdo se
ajustan a la Carta Política, como quiera que son necesarias para la aplicación
y ejecución de cualquier instrumento de Derecho Internacional Público.
Es facultad de las
partes en toda convención, bilateral o multilateral, a nivel privado, público,
o en el campo de las relaciones internacionales, dejar definido cuándo
principia la observancia de lo pactado y cuál habrá de ser el término de su
duración.
(Hasta aquí la
ponencia original, elaborada por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, a la
cual se han introducido las necesarias adaptaciones metodológicas y
argumentales acordes con lo resuelto por la Sala).
h) Artículo 6º. Expropiaciones y nacionalizaciones
Análisis especial
merece, a la luz de la Constitución, el artículo 6º del Convenio, por medio del
cual se garantiza que las inversiones de nacionales y compañías de cualquiera
de las Partes Contratantes no serán sometidas, en el territorio de la otra, a
nacionalización o medidas equivalentes o a tomas de control de ciertas
actividades estratégicas o de servicios; que cualquier forma de expropiación o
medidas con efecto equivalente deben realizarse de acuerdo con la ley, de
manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social
relacionados con las necesidades internas de esa Parte y con una compensación
pronta, adecuada y efectiva; que la indemnización deberá incluir intereses
hasta el día del pago, pagarse sin demora injustificada, ser efectivamente
realizable y libremente transferible; que el nacional o compañía afectados por
expropiaciones tendrán derecho, de acuerdo con la ley, a una revisión pronta de
su caso por parte de autoridad judicial; y que nada de lo dispuesto en el
Acuerdo obligará a cualquiera de las Partes Contratantes a proteger inversiones
de personas involucradas en actividades criminales graves.
1. Violación del artículo 58 de la Constitución
Para la Corte es
claro, más allá de toda duda, que el artículo 6 del Acuerdo que se revisa, es
abiertamente opuesto al artículo 58 de la Constitución, por las razones que en
seguida -y sintéticamente- se exponen:
1.1. Desconocimiento
de una de las formas de expropiación consagrada en la disposición referida.
En efecto: mientras
el inciso 6 del artículo 58 de la Constitución establece que "...el
legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya
lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra Cámara", el artículo 6 del Convenio
que se examina, en su parte pertinente dispone:
"1. Las
inversiones de nacionales o compañías de cualquiera de las Partes Contratantes
no serán sometidas, en el territorio de la otra Parte Contratante, a: (...)
"b) Cualquier
otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente,
salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de
manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social
relacionadas con las necesidades internas de esa parte y con una
compensación pronta, adecuada y efectiva." (Subraya la Corte)
Resulta, entonces,
evidente que el Convenio prohíbe a las partes, de modo terminante, una forma de
expropiación que el artículo 58 de la Carta expresamente autoriza.
1.2. Y no se diga que por ser excepcional la
potestad conferida por el Constituyente al legislador para determinar los casos
en que por motivos de equidad procede la expropiación sin indemnización, la
oposición entre ambas normas no tiene lugar. Porque lo que implica el literal
b) del artículo 6 del Convenio es la renuncia obligada, por parte del
legislador a ejercer una facultad que el Constituyente le asigna. El asunto que
se debe tratar es, entonces, el de la razón por la cual no es jurídicamente
válido ese compromiso.
Pudiera argüírse que
la cláusula es válida, puesto que el legislador está sólo facultado (mas no
obligado) a determinar los casos en que, por motivos de equidad, puede haber
expropiación sin indemnización, y precisamente a lo que lo compromete el
Convenio es a no ejercitar dicha potestad en ese caso (el de las
inversiones británicas en Colombia).
Empero, contra ese
argumento caben dos reparos: 1) Aun cuando aparentemente la renuncia se refiere
a un caso (el de los inversionistas británicos), no es esa en realidad
la situación. Porque las inversiones de los nacionales británicos o de las
compañías británicas no constituyen un caso sino una categoría de casos
y, por tanto, el legislador no está haciendo uso de la potestad de abstenerse en
un caso concreto, a posteriori, de determinar si procede o no la
expropiación sin indemnización, sino renunciando, por vía de disposición
general, a juzgar, en todos los casos de inversionistas británicos,
si procede o no la indemnización, por razones de equidad. 2) Y es que la
referencia a la equidad implica, sin duda, la obligación, a cargo del
legislador, de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiación,
para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnización.
Porque, en armonía con la elaboración aristotélica, la equidad no es otra cosa
que el juicio que se formula, según las reglas de la justicia, sobre un caso
concreto, con el objeto de determinar la solución que para él resulta adecuada.
Dice Artistóteles:
"Donde el legislador no puede hacer distinciones demasiado exquisitas, ya
que siempre debe hablar en términos generales, el hombre que soporta las cosas
fácilmente y se contenta con lo que el legislador, si hubiera podido
discriminar los casos concretos, le hubiera asignado, este tal es un hombre
equitativo. No es en realidad el que siempre abandona sus justas pretensiones;
no puede él renunciar a lo que es esencialmente justo, sino sólo a las
pretensiones legales, que el legislador se vio a la fuerza obligado a no especificar
más" ("Gran Etica", Libro segundo, Capítulo 1).
Es que obligarse, a
priori, el legislador a cerrar los ojos y abstenerse de juzgar si resulta o
no equitativa la expropiación en ciertos casos, con el objeto de hacer más
provocativas las inversiones extranjeras, en detrimento de los inversionistas
nacionales y de los extranjeros distintos a los expresamente favorecidos, es
algo que mal puede avenirse con la filosofía de una Carta que desde su artículo
2 asigna, como fin esencial de las autoridades de la República, el de
"....asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo"
(Subraya la Corte).
1.3. De otra parte, se aduce que el artículo
21-2 del Pacto de San José de Costa Rica, vinculante para Colombia, establece
claramente la obligación de compensar la expropiación mediante el pago de una
indemnización justa, en los siguientes términos: "Ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por
razones de utilidad pública o de interés social en los casos y según las formas
establecidas por la ley."
Sobre el punto, son
pertinentes algunas reflexiones.
Si la obligación que
se desprende del artículo citado consiste en pagar una indemnización justa,
a cambio de la expropiación, es preciso anotar que la justicia de la
indemnización condiciona, sin duda, la existencia del deber. Se trata, en este
caso, de una relación regida por la igualdad aritmética, determinante de la
llamada justicia retributiva o correctiva. De tal suerte que si el
expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como indemnización
justa por el daño que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de 50, deberá
recibir 50, pero, por ejemplo, si el daño causado por un hecho, se compensa por
el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnización porque ésta no
resultaría justa. y son éstos los casos que el legislador debe evaluar, en
concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia),
la indemnización no procede.
A propósito de lo
anteriormente dicho, resulta ilustrativo, de nuevo, citar a Aristóteles quien,
al discurrir sobre este tipo de justicia, escribe en el Libro V, Capítulo 4, de
la Etica Nicomaquea: "Los nombres de pérdidas y provecho, de que nos hemos
servido, proceden del lenguaje de las transacciones voluntarias. Se dice que
una persona obtiene un provecho cuando tiene más de lo que se debe; que
experimenta una pérdida cuando tiene menos de lo que tenía antes; por ejemplo,
en las ventas, las compras y todas las transacciones en que la ley deja plena
libertad. En cambio, cuando no se obtiene ni más ni menos de lo que se tenía, y
la equidad se ha tenido en cuenta (subraya la Corte), se dice que cada uno
tiene lo que le corresponde y que no hay allí ni pérdida ni provecho. De esta
manera, lo justo se halla a igual distancia del provecho y de la pérdida, en lo
que concierne a las transacciones no voluntarias, y resulta de ello que cada
uno tiene tanto antes como después".
No hay, pues,
incongruencia alguna entre lo que dispone el Pacto de San José y lo que
establece el artículo 58 de la Constitución en su inciso 6, salvo que este
último autoriza al legislador a evaluar, por mayoría calificada, en cada caso
concreto, qué es lo equitativo.
1.4. Pero, aún aceptando, sólo en gracia de
discusión, que el artículo 58 (inciso 6) contradice lo dispuesto en el Pacto de
San José, tal circunstancia no purgaría el vicio de inconstitucionalidad
advertido en el artículo 6 del Convenio, en la parte que se ha venido
analizando. Es que la tarea de la Corte, en casos como el presente, consiste
únicamente en verificar si las normas del Tratado, que aún no rige, se ajustan
o no a los preceptos constitucionales, con el fin de evitar que surjan
conflictos ulteriores entre el deber del Estado colombiano de cumplir lealmente
los tratados válidamente celebrados, y el deber del Gobierno de cumplir y hacer
cumplir los mandatos del Constituyente.
Por eso, no resulta
admisible el argumento que lleva a comparar el Tratado revisado con otro
instrumento de la misma naturaleza, pues aunque entre ambos existiera
contradicción, la Corte Constitucional no está llamada a resolverla, fallando a
favor de uno de los dos tratados, sino a definir si el que actualmente está
sometido a su consideración transgrede o no la Carta Política.
1.5. Aspecto bien importante del artículo 58 de
la Constitución es el relativo al carácter discrecional de las decisiones que
adopte el Congreso al definir los motivos de utilidad pública o interés social
que pueden dar lugar a la expropiación ordinaria, así como al resolver en
concreto si en un determinado caso se dan las razones de equidad que justifican
el no pago de indemnización a la persona propietaria que, con base en aquellas,
es despojada de su propiedad.
La Constitución de
1886 nada decía al respecto y, a la luz de sus normas, en especial las
consagradas en el artículo 30, bien habría podido sostenerse que la ley
mediante la cual se definían los motivos de utilidad pública o interés social y
la decisión que en concreto adoptara el Congreso en torno a una cierta
expropiación sin indemnización podían ser objeto de controversia judicial
durante la cual se pusiera en tela de juicio la validez de los motivos y
razones invocados frente a la normatividad superior, si bien aun entonces
habría sido muy discutible la prosperidad de la acción, pues las
determinaciones sobre inexequibilidad o nulidad sobre la valoración legislativa
de los aludidos elementos, habrían tropezado con la indudable discrecionalidad
del Legislativo, inclusive bajo el texto consagrado en la Reforma
Constitucional de 1936.
En lo que toca con
la Constitución Política de 1991, la norma constitucional consagrada puso fin a
toda discusión, no sólo en lo referente a las posibles demandas de
inexequibilidad contra la ley que define los motivos de utilidad pública o de
interés social para la expropiación, sino en relación con las eventuales
acciones que, a partir de discrepancias sobre lo que es equitativo y lo que no
lo es, pudieran intentarse contra el acto concreto de expropiación por razones
de equidad adoptado por el Congreso con la mayoría exigida.
En efecto, el inciso
final del artículo 58 de la Carta excluye expresamente de toda forma de control
judicial las indicadas determinaciones del legislador, que corresponden a su
libre y autónoma decisión, al afirmar: "Las razones de equidad, así como
los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el
legislador, no serán controvertibles judicialmente".
La referencia
normativa es genérica y, por tanto, cobija tanto los cargos por
inconstitucionalidad como los que pudieran invocarse pretendiendo la
vulneración de preceptos legales de índole sustancial o procesal en lo
referente al concepto de "equidad".
Así, pues, tanto
esta Corte como los demás jueces del Estado carecen de jurisdicción y de
competencia para asumir el conocimiento de cualquier proceso sobre el tema.
Ello hace
inconstitucional, en cuanto alude a los motivos y razones del legislador para
expropiar, la cláusula consagrada en el artículo 6º del Tratado en estudio, en
la parte que dice:
"El nacional o
compañía afectado tendrá derecho, de acuerdo con la Ley de la Parte Contratante
que adopta la medida pertinente, a una revisión pronta, por parte de una
autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa Parte, de su caso y de
la valoración de su inversión de acuerdo con los principios establecidos en los
parágrafos (1) y (2) de éste Artículo".
En efecto, al paso
que la Constitución excluye de plano y en forma imperativa toda forma de
revisión judicial en lo que respecta a la motivación de utilidad pública,
interés social o equidad, el Convenio examinado la consagra, sin ningún tipo de
distinciones y con carácter obligatorio para las Partes.
2. Transgresión
del artículo 13 de la Constitución
En la argumentación
expuesta anteriormente se hizo referencia, obiter dicta, al tratamiento
discriminatorio que se derivaría de convalidar la restricción contenida en el
literal b) (número 1) del artículo 6 del Convenio. Es oportuno ahora hacer más
explícitas dichas razones:
El artículo 13 de la
Constitución colombiana sienta, de modo categórico, el postulado de la
igualdad, en los siguientes términos:
"Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica......" (subraya la Corte)
Ahora bien: es
indudable que de aceptarse como válida la restricción que se viene analizando,
contenida en el Convenio, se estaría avalando un trato diferente
(discriminatorio), preferente para los nacionales y las empresas originarias
del Estado que con Colombia suscribe el Tratado y, consecuencialmente, más
gravoso para las personas y empresas de otros países y, además,
específicamente, para los nacionales colombianos.
Tal trato
discriminatorio no es posible escamotearlo ni siquiera arguyendo que la
igualdad debe ser analizada en relación con el trato acordado en Colombia para
los súbditos del Reino Unido, y el acordado allí para los colombianos. Porque
la reciprocidad pactada no puede equipararse, y mucho menos subrogarse, al
principio de igualdad.
Del principio de
reciprocidad lo que se deriva es el deber de cada uno de los Estados
signatarios de dar a los súbditos del otro (en una materia específica) un
tratamiento igual. Pero el trato recíproco acordado entre los Estados ligados
por el convenio, deja indemne el régimen más gravoso que, correlativamente,
queda consagrado en el ordenamiento doméstico para los propios nacionales y
para los extranjeros originarios de países diferentes al co-tratante.
Porque si se arguye
que un nacional colombiano, que sí puede ser expropiado en las condiciones
previstas en el inciso 5 del artículo 58, puede reivindicar su derecho a la
igualdad si resuelve invertir en el Reino Unido, puede ponerse de manifiesto una
nueva y protuberante desigualdad: la que se establece entre los nacionales
colombianos que tienen capacidad de invertir en la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, y los que no la tienen. La reciprocidad, pues, tan deseable como
principio rector de los pactos internacionales, tiene operancia en un ámbito
muy diferente a aquél en que opera el principio de igualdad y por esa poderosa
razón tales principios no son intercambiables. Son sí, plausibles, ambos, en
las respectivas esferas que uno y otro están llamados a regir.
El argumento según
el cual la discriminación en favor de los extranjeros se justifica por estar
excluídos del ejercicio y control del poder público, esgrimido por los voceros
oficiales en este proceso, no es válido, si se recuerda el diáfano texto del
artículo 4º de la Constitución, a cuyo tenor "es deber de los nacionales y
de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades" (subraya la Corte). Evidentemente,
de este principio no están excluídas las reglas del artículo 58 de la
Constitución, particularmente las que hacen posible la expropiación sin
indemnización por razones de equidad y por determinación del Congreso, sin
distingo alguno por razones de nacionalidad, como se deja expuesto.
3. La
prohibición absoluta, en el Tratado, de establecer monopolios
Ha centrado la Corte
su análisis, hasta ahora, en el literal b), 1, del artículo 6 del Convenio, por
considerar que en él radican las dificultades mayores y más paradigmáticas del
examen de constitucionalidad.
Con más facilidad
puede identificarse la transgresión implícita en el literal a) número 1 del
mismo artículo 6, referida al artículo 336 de la Constitución.
En los apartes
pertinentes, dicho artículo dispone:
"Ningún
monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico,  con una finalidad
de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que
establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente
indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del
ejercicio de una actividad económica lícita."
Es decir, que
mientras la Carta autoriza la constitución de un arbitrio rentístico, por
mandato del legislador, en función de un interés público o social (lo que puede
implicar la nacionalización de una actividad que antes podía ser cumplida por
extranjeros), el literal en cuestión la prohíbe de manera terminante.
Que en un Estado
social de derecho deba inhibirse el legislador de perseguir fines de interés
público o de utilidad social, que el Constituyente le señala, en aras del
estímulo a la inversión extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa
forma de organización política, plasmada en la Carta de 1991. El literal en
cuestión es, pues, abiertamente transgresor de la letra y el espíritu de la
Constitución.
La ley aprobatoria
de un tratado, y el tratado mismo, no pueden ser la vía expedita para que el
propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le atribuyen en
vista de los propósitos que signan el Estado social de derecho. Legitimar esos
instrumentos como mecanismos idóneos para reformar la Carta, desvirtuando sus
fines y paralizando las competencias que en función de ellos se han
distribuído, equivale, ni más ni menos, que a desdibujar la forma de Estado que
en buena hora decidió plasmar el Constituyente del 91, y por caminos tortuosos
que no son precisamente los que la misma Constitución estableció para su
reforma.
Juzga la Corte
importante subrayar el hecho de que en el numeral 5 de la norma tantas veces
citada, se sustraen de la protección de las partes las inversiones hechas por
"personas involucradas en actividades criminales graves". No es
pertinente, a juicio de la Sala, distinguir, tratándose de conductas
criminales, entre graves y leves para los fines perseguidos en el Convenio. El
sólo hecho de ser criminales, debe sustraerlas a cualquier tipo de
protección derivada de un instrumento internacional.
4. Unidad de
materia
Dada la unidad
lógica que existe entre los distintos apartes del artículo 6 del Convenio, la
declaración de inconstitucionalidad que hará la Corte de los numerales en cuyo
examen se ha detenido especialmente la Sala, implica el rechazo de todo el
artículo que, de otro modo, quedaría sin sentido.
5. Los
términos de comparación en la verificación de constitucionalidad de los
tratados internacionales
Finalmente, ante
afirmaciones de los ministros intervinientes, del Director de Planeación y del
Banco de la República, que aluden de manera expresa a disposiciones consagradas
en la Ley 9 de 1991 y en la Resolución No. 51 del CONPES, la Corte debe
reiterar que su función de control previo sobre el fondo de los tratados
internacionales celebrados por Colombia tiene por referencia y objetivo a la
Constitución Política, con la cual se confrontan precisamente dichos pactos, y
mal podría fundarse la exequibilidad o inexequibilidad de los mismos en reglas
consagradas por leyes o en actos administrativos.
DECISION
Con fundamento en
las precedentes motivaciones, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, en Sala Plena, oído el concepto del Ministerio Público y cumplidos
los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. DECLARAR
EXEQUIBLES el "ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE
COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE
POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y PROTEGEN LAS INVERSIONES", suscrito en Londres
el 9 de marzo de 1994, y la Ley 246 de 1995 que lo aprueba, con excepción del
artículo 6º de aquel, que se declara INEXEQUIBLE.
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, el
Presidente de la República, al manifestar el consentimiento de Colombia en obligarse
por el Tratado, únicamente podrá ratificar las cláusulas del mismo que, según
esta Sentencia, se ajustan a la Constitución Política.
Segundo. De acuerdo
con lo advertido en la parte motiva de esta providencia, las cláusulas de
tratamiento nacional y de la Nación más favorecida, contenidas en el Convenio
bajo examen, quedan sujetas a las restricciones que el artículo 100 de la
Constitución consagra para el ejercicio de los derechos de los extranjeros.
Sólo en este sentido
podrá manifestar el Gobierno el consentimiento del Estado en obligarse por el
Tratado.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del
Congreso, así como al Ministerio de Relaciones Exteriores, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA              ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                          Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ         HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado                        Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO    JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ
Magistrado                       Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento
Parcial de voto a la Sentencia C-358/96
TRATADO
INTERNACIONAL/EXPROPIACION EN LA CONSTITUCION POLITICA-Compatibilidad/EXPROPIACION SIN
INDEMNIZACION (Salvamento de voto)
Es evidente que
el repertorio de garantías - principio de legalidad, compensación y defensa
judicial -, dispuesto por el Tratado, se ajusta al esquema ordinario de la
expropiación contenido en la Constitución que, en lo sustancial, descansa sobre
un sistema análogo de protección. Las precisiones que se hacen en el convenio,
en relación con cada una de las salvaguardias mencionadas, son compatibles con
dicho régimen expropiatorio. La compensación pronta, adecuada y efectiva,
postulada en el Tratado, no riñe con la Constitución que establece como derecho
del titular del bien a expropiar y requisito sine qua non de la expropiación,
la indemnización previa. Precisamente, por tratarse de un derecho
constitucional este debe ser efectivamente protegido, lo que pretende hacerse a
través del Tratado al disponerse que se tome en consideración su valor genuino
y que su monto expresado en divisas, dado el origen de la inversión, sea
libremente transferible al exterior.
EXPROPIACION SIN
INDEMNIZACION-Libertad del
legislador en ordenarla (Salvamento de voto)
Lo que
ciertamente se descubre en el precepto constitucional es una norma permisiva
que autoriza positivamente al Legislador para optar en determinados eventos por
imponer una expropiación sin indemnización. Si la Constitución no hubiese
previsto expresamente la expropiación sin indemnización, es claro que no podría
ésta nunca verificarse; pero, la facultad concedida al Legislador, indica que
esta modalidad no está prohibida, de modo que aunque no sea obligatorio decidirse
por ella, puede aquél órgano ordenarla o abstenerse de hacerlo.
PRINCIPIO DE
EQUIDAD-Errónea
interpretación (Salvamento de voto)
Los magistrados
que suscribimos el presente salvamento de voto estimamos que la posición de la
Corte es errónea, como quiera que el inciso 5° del artículo 58 de la
Constitución utiliza, claramente, la primera de las acepciones del concepto de
equidad. Esto es, la equidad en su acepción aristotélica, sólo es aplicable a
la actividad que llevan a cabo los jueces y administradores, a quienes
corresponde la aplicación del tenor general de la ley a los casos y eventos
particulares. De esta forma, es necesario concluir que todos los poderes
públicos operan de conformidad con los postulados de la equidad, pero que este
criterio tiene un contenido y una proyección diferentes según se trate del
Legislador o de los administradores y jueces. El error en que incurre la
sentencia de la cual nos apartamos consiste en haber otorgado a la noción de
equidad, en materia de expropiación sin indemnización - ámbito de clara
configuración por parte del Legislador -, el sentido y alcance que este
concepto ostenta dentro del ámbito de operación de jueces y administradores.
EXPROPIACION-Pago de indemnización justa (Salvamento de
voto)
La condición
sobre la que existe un consenso absoluto es aquella que se relaciona con el
pago de una indemnización justa. En efecto, la jurisprudencia y la doctrina
internacionales no dudan en afirmar que sin el pago de una indemnización, las
medidas de expropiación se convierten, pura y simplemente, en una confiscación,
acto ilícito en el ámbito del derecho internacional que compromete,
automáticamente, la responsabilidad del Estado que lo lleva a cabo. Es así como
el pago de una indemnización justa, como condición sine qua non de la licitud
del ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de los Estados, puede
considerarse sin vacilaciones como un principio de derecho internacional
consuetudinario, vinculante para cualquier Estado, independientemente de su
inclusión en instrumentos de carácter convencional.
CONVENCION
INTERNACIONAL/INVERSION EXTRANJERA-Protección judicial (Salvamento de voto)
El Convenio, en
materia de protección judicial a los inversionistas internacionales, determina
que esta protección sea competencia, en forma primaria, de los tribunales
internos y se haga de conformidad con las normas nacionales del Estado que
adopta las medidas de desposesión. Lejos de ser inconstitucional en esta
materia, el Tratado es particularmente respetuoso con las normas y
procedimientos judiciales internos del Estado colombiano.
EXPROPIACION/NACIONALES
COLOMBIANOS/EXTRANJEROS-Relaciones
de igualdad (Salvamento de voto)
Los extranjeros
se encuentran en una situación distinta a la de los nacionales colombianos en materia
de ejercicio de los derechos políticos. Los extranjeros no tienen ningún tipo
de participación en la conformación de la decisión de expropiar que adopte el
Congreso de la República, en donde carecen de  cualquier tipo de
representación. Sin embargo, tienen la obligación de acatar la decisión
expropiatoria con la misma intensidad con que deben hacerlo los nacionales
colombianos.
INTERNACIONALIZACION
DE LAS RELACIONES ECONOMICAS/SOBERANIA DEL ESTADO (Salvamento de voto)
El proceso de
globalización e internacionalización de las economías mundiales apareja, una
nueva concepción de la soberanía estatal, cuya defensa se traduce en mecanismos
completamente distintos a los utilizados por el viejo Estado nación. La
soberanía sólo puede defenderse a cabalidad a través de una política económica
que concilie los intereses y necesidades nacionales con la tendencia ineludible
hacia la internacionalización de las economías.
Referencia: Exp.
LAT-062
Revisión
constitucional de la Ley 246 de 1995 "Por medio de la cual se aprueba el
'ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DEL REINO
UNIDO DE LA GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE POR EL CUAL SE PROMUEVEN Y
PROTEGEN LAS INVERSIONES', suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994”
Magistrados Ponentes:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ
Dr. JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO
Con el acostumbrado
respeto por los fallos adoptados por la Sala Plena de esta Corporación, los
suscritos magistrados nos permitimos manifestar, a continuación, las razones
por las cuales no compartimos la decisión adoptada en el asunto de la
referencia, en el sentido de haber declarado inexequible el artículo 6° del
"Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del
Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y
protegen las inversiones", suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994 y
aprobado por la Ley 246 de 1995.
A continuación se
presentan los aspectos fundamentales de la ponencia derrotada, sometida a la
consideración de la Sala Plena de la Corte por parte del magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz.
Una errónea
interpretación del inciso 5° del artículo 58 de la Constitución
1. Al iniciar el
análisis de la constitucionalidad del artículo 6° del Tratado, la sentencia de
la cual disentimos afirma, de manera rotunda:
"Para la Corte
es claro, más allá de toda duda, que el artículo 6° del Acuerdo que se revisa,
es abiertamente opuesto al artículo 58 de la Constitución, (...)."
A juicio de los
magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto, no existe oposición
frontal alguna entre el artículo 6° del Convenio y el artículo 58, inciso 5°,
de la Constitución. Por el contrario, en este caso existía una alternativa
plausible y razonable de interpretación de la norma constitucional antes
anotada, la cual fue desdeñada por la posición mayoritaria, que optó por una
interpretación exegética, asistemática e inflexible que, como más adelante se
verá, a lo único que conduce es a la reforma constitucional.
2. La triple
salvaguardia a la inversión extranjera - legalidad, compensación y defensa
judicial -, que se conviene en el Tratado, corresponde, como se pasa a exponer,
al esquema ordinario de protección que la Constitución brinda a la propiedad
privada y a los demás derechos de contenido patrimonial.
La expropiación
comporta una de las más intensas intervenciones del Estado en las situaciones
activas de tipo patrimonial de las que puede ser titular una persona, lo que
explica suficientemente que en la Constitución Política se determine su régimen
básico. Si bien se articula un instrumento público que permite la extinción y
el sacrificio de los derechos patrimoniales, también la regulación se propone
rodear en este trance a la propiedad - derecho de estirpe constitucional - de
un completo sistema de garantías. Como quiera que la expropiación elimina
radicalmente las facultades y las situaciones que se asocian al núcleo del
derecho de propiedad, las intromisiones legislativas, administrativas o
judiciales que generen este efecto deben forzosamente sujetarse al régimen de
la expropiación so pena de constituir una vía de hecho. La proscripción de las
medidas materialmente expropiativas, realizadas al margen de la indicada
disciplina, pone de presente cómo el régimen de la expropiación en sí mismo
representa la mayor garantía de la propiedad privada.
En primer término,
corresponde al Legislador señalar la causa expropriandi, vale decir, los
motivos de utilidad pública o de interés social, que hacen obligatorio y legítimo
el desapoderamiento de las titularidades patrimoniales privadas y, a la vez,
fijan el ámbito dentro del cual deben ejercer sus competencias las autoridades
administrativas y judiciales que participan en el respectivo procedimiento. En
realidad, la expropiación no es un fin último, sino el medio necesario para
cumplir una designio social o público superior que por esta razón
justificadamente desplaza las posiciones e intereses dominicales. La
"utilidad pública", se vincula a necesidades variadas de la administración
y de los servicios a su cargo. La utilidad o el "interés social", por
su parte, incorpora un criterio de afectación de bienes a políticas que
benefician a un determinado número de beneficiarios. Durante la vigencia de la
Constitución de 1886, se presentó una discusión relativa a la necesidad de la
distinción entre "utilidad pública" e "interés social". La
expresión "interés social" fue introducida en la Reforma
Constitucional de 1936, con el fin de favorecer a un grupo de personas que se
encontraran especialmente desprotegidas, a diferencia de la "utilidad
pública" que se presentaría en casos en que toda la comunidad resulta
beneficiada. En razón de la vaguedad de los términos, algunos tratadistas,
liderados por la autorizada opinión de Alvaro Copete Lizarralde, consideraron
que la distinción era del todo inútil.
La causa
expropriandi está destinada a servir de apoyo a las privaciones singulares
que con base en ella se produzcan, las cuales pueden consistir en enajenaciones
forzosas - hipótesis más socorrida -, o en otros menoscabos, gravámenes o
afectaciones imperativa y deliberadamente impuestos y que eliminan, sustraen o
transfieren el contenido patrimonial sustancial de una determinada titularidad
y cuya incidencia sobre la propiedad, supera con creces las que acompañan a la
no infrecuente limitación y delimitación normativa del derecho de propiedad,
originadas en su función social y ecológica, o a las injerencias y reducciones
de la libertad económica como consecuencia de medidas de intervención.
La expropiación, sin
embargo, sólo puede verificarse "mediante sentencia judicial e
indemnización previa". No es suficiente que la entidad pública respectiva
determine en una situación específica los bienes concretos que han de ser
sustraídos del dominio privado y puestos al servicio de la finalidad pública o
del interés social identificados por el Legislador. Se requiere que se inicie y
culmine un proceso judicial, de modo que si se reúnen los requisitos
establecidos en la Constitución y la ley, será la sentencia la que pondrá fin a
la propiedad privada. La intervención del Juez se endereza a asegurar el
ejercicio regular de la potestad expropiatoria y a garantizar el derecho de
propiedad. El respeto a las formas procedimentales y a la intervención del
juez, con la salvedad que se hará más adelante, integran la médula de esta
garantía y, por consiguiente, su ausencia, conduce fatalmente a la ilegitimidad
de la actuación pública, pues está claro que ésta no podrá nunca ejercitarse de
manera incondicionada o absoluta, así aparezca dotada externamente de
legalidad.
La indemnización
previa es también un requisito sustancial de la expropiación. La Constitución
reitera la antiquísima garantía de la propiedad: ubi expropriatio ibi
indemnitas. Hacer caso omiso de este elemento, desnaturalizaría la figura
expropiatoria y la convertiría en confiscación o en un sucedáneo del mismo
género. Se precisa que en el patrimonio del expropiado, en lugar del bien
objeto de la medida, ingrese un valor monetario a título de indemnización
pecuniaria cuyo monto se fijará "consultando los intereses de la comunidad
y del afectado", la cual, además tiene carácter preventivo y de ahí que
tenga la connotación de "previa", esto es, constituye el presupuesto
de validez y eficacia del efecto expropiatorio. El sacrificio que representa la
expropiación - que se indemniza con el objeto de preservar el principio de
igualdad ante las cargas públicas -, se tornaría excesivo si la indemnización
se reservase para un momento posterior. Al súbito empobrecimiento del sujeto
expropiado, se adicionaría, en este caso, la carga de tener que financiar
forzosamente al Estado durante determinado tiempo y, también, soportar la
depreciación monetaria. El aludido principio de igualdad, resultaría quebrantado.
El esquema ordinario
de la expropiación, que acaba de exponerse de manera sucinta, debe
complementarse con dos modalidades de la figura, relativas al órgano
expropiante y al pago del justiprecio. En lo que concierne al primer aspecto,
la Constitución contempla, junto a la vía judicial, la posibilidad de que la
expropiación pueda adelantarse directamente por la administración, "sujeta
a posterior acción administrativa, incluso respecto del precio".
Corresponde al Legislador determinar los casos en los que sea admisible esta
forma de ejercicio de la potestad expropiatoria. En la Asamblea Nacional
Constituyente, se justificó en los siguientes términos esta variante de la
expropiación ordinaria:
"El proyecto de
articulado cambia el sistema actual que ordena el trámite por la rama
jurisdiccional. Es un cambio substancial, por cuanto la expropiación sería más
expedita, lo que quiere decir que la voluntad política de las mayorías se vería
expresada en realidades sociales por la sola decisión de quienes reciben un
mandato que implique este tipo de procedimientos para convertirse en realidad.
Si esas mayorías
representadas en el ejecutivo y en el parlamento tienen en el programa con el
que ganaron el respaldo popular, por ejemplo, planes de reforma agraria, podrán
aprobar la ley respectiva y luego proceder con agilidad a la obtención de los
predios necesarios mediante trámites administrativos que están en sus propias
manos[1]”.
Finalmente, al
margen de la hipótesis ordinaria, la Constitución ha previsto que el Legislador
"podrá" determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnización, por razones de equidad, mediante el voto de la mayoría absoluta
de los miembros de una y otra Cámara. En este evento, las razones de equidad,
así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el
Legislador, no serán controvertibles judicialmente (C.P., artículo 58). En la
Asamblea Nacional Constituyente, se fundamentó así la omisión del requisito
esencial del pago de la indemnización a quien sufre la medida:
"La manera más
eficaz de ver y entender los casos, es teniendo vivencias de ellos. Por eso,
'la función social', se prueba en su práctica, la cual da como resultados,
entre otros, la expropiación. No obstante introducirse tres (3) clases de
'expropiaciones' en la reforma del 36, éstas no son tales, de ahí que las
coloquemos entre comillas, en son de advertencia. Se han desarrollado como
ventas forzosas, por un lado y, por otro, compra forzosa, hasta el punto que
puede ser un gran negocio 'expropiar' y ser 'expropiado'. No queremos recordar
hechos repugnantes de corruptela, en cuanto a la ejecución de las
'expropiaciones' con indemnización previa y con indemnización posterior.
Aún la llamada sin
indemnización, pero por motivos de equidad, presenta una contraprestación, que
se cristaliza en la valoración del predio[2]”.
La expropiación sin
indemnización por razones de equidad, fue introducida en el ordenamiento
constitucional en la reforma de 1936, en los mismos términos en que hoy figura
en el artículo 58, inciso 5°, de la Carta Política, salvo lo atinente a la
inmunidad judicial de las razones de equidad y los motivos de utilidad pública
o interés social. El antecedente directo de esta figura parece ser el Acto
Legislativo N° 6 de 1905, por medio del cual se reformó el artículo 32 original
de la Constitución de 1886, en los siguientes términos:
"En tiempo de
paz nadie podrá ser privado de su propiedad, en todo ni en parte, sino en los
casos siguientes con arreglo a leyes expresas:
Por contribución
general;
Por motivos de
utilidad pública, definidos por el Legislador, previa indemnización, salvo
el caso de la apertura y construcción de vías de comunicación, en el cual se
suponen que el beneficio que derivan los predios atravesados es equivalente al
precio de la faja de terreno necesaria para la vía; pero si se comprobare que
vale más dicha faja, la diferencia será pagada" (negrilla fuera de
texto).
Mientras rigió el
artículo 30 de la Carta Política anterior, se sostuvo que la expropiación sin
indemnización por motivos de equidad tenía un carácter aún más excepcional que
el de la expropiación común, en razón de los requisitos que la Constitución fijaba
para su procedencia (mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, que
la orden proviniera del Legislador y que existieran "razones de
equidad"). De igual forma, se anotaba que las razones de equidad no
constituían un nuevo motivo de expropiación, adicional al "interés
social" o a la "utilidad pública". Las razones de equidad sólo
tenían como efecto permitir el no pago de una indemnización o que ésta fuera
parcial.
En cuanto a qué
debía entenderse por "razones de equidad", dos tesis hicieron carrera.
La primera, de carácter mayoritario, fue sostenida por los más autorizados
iuspublicistas nacionales (Carlos H. Pareja, Alvaro Copete Lizarralde, Luis
Carlos Sáchica y Jaime Vidal Perdomo) quienes, influenciados por la
disposiciones del Acto Legislativo N° 6 de 1905, argumentaban que la
expropiación por razones de equidad constituía un evento en el cual se producía
una indemnización en forma indirecta, que no consistía en un pago en dinero
sino en otra clase de beneficio que debía ser determinado por el Legislador.
Por ejemplo, Carlos H. Pareja afirmaba que si la expropiación no había causado
ningún perjuicio al expropiado, pagarle una indemnización constituiría un
enriquecimiento sin causa. Por su lado, Copete Lizarralde y Vidal Perdomo
estimaban que esta forma de expropiación era aplicable en aquellos casos en los
cuales la ejecución de una determinada obra indemnizaba el perjuicio que
causaba la expropiación. En este evento, existía una indemnización cuyo monto
correspondía al valor del resto de la propiedad parcialmente expropiada. Según
Pareja, de no existir alguna forma de indemnización se estaría ante una
confiscación de carácter inconstitucional.
En una única
oportunidad en que la Corte Suprema de Justicia se ocupó de la expropiación sin
indemnización, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley
1a de 1972 - mediante la cual
se autorizaban expropiaciones por motivos de equidad en el Archipiélago de San
Andrés -, esa Corporación prohijó la interpretación tradicional en punto a lo
que debía entenderse por "razones de equidad". En efecto, en la
sentencia de noviembre 27 de 1973 (MP. Alfonso Peláez Ocampo) la Corte afirmó:
"La equidad,
que viene del latín: equus-equi, significa igualdad o equivalencia, y
tratándose de expropiaciones sin indemnización, aquélla existe cuando el
perjuicio causado al particular con la expropiación resulta compensado de
alguna manera con el destino del bien expropiado (...)".
La segunda tesis
acerca del sentido que debía otorgarse a los motivos de equidad tendía a
señalar que podían producirse eventos de expropiación sin indemnización en los
cuales el destino de los bienes expropiados no compensaba, en modo alguno, el
detrimento patrimonial, ni siquiera en especie.
Esta posición consta
en el salvamento de voto de los magistrados Guillermo González Charry, José
Gabriel de la Vega, Luis Sarmiento Buitrago, José María Velasco Guerrero, José
María Esguerra Samper, Humberto Barrera Domínguez, Eustorgio Sarria, Alvaro
Luna Gómez, Luis Enrique Romero Soto y Luis Carlos Pérez a la mencionada
sentencia de noviembre 27 de 1973 proferida por la Corte Suprema de Justicia.
Sobre este punto los magistrados disidentes afirmaron:
"La equidad, o
tratamiento justo de los intereses en juego a través de una expropiación, debe
mirarse no sólo a través del expropiado sino también del Estado, representante
de la comunidad. En muchas ocasiones la propiedad no ha recibido de la
comunidad beneficio alguno o lo ha recibido a va a recibirlo solo parcialmente,
y entonces la indemnización previa, total o parcial, tiene amplia
justificación. En otras ha recibido de la comunidad beneficios económicos de
tanta entidad, que obligar al Estado a un pago adicional a título de la
indemnización cuando la requiere para sus servicios, resulta inicuo y
enteramente contrario a la equidad. Se dan aquí también los casos en que la
propiedad que se pretende expropiar ha sido adquirida, usada y explotada contra
los intereses de la comunidad al punto de que resulta excesivo obligar al
Estado a un pago adicional por adquirirla, pues en realidad nada hay en este
caso que indemnizar".
La evolución de la
expropiación sin indemnización por razones de equidad descansa sobre las
siguientes conclusiones, que es menester destacar. En primer lugar, no existe claridad
en cuanto al origen de esta figura en la reforma constitucional de 1936. En
efecto, las actas del Congreso de la República en donde consta el trámite y
discusión del Acto Legislativo N° 1 de 1936, no ponen en evidencia los
fundamentos ideológicos o históricos en los que se basa esta particular
modalidad de la potestad expropiatoria. En segundo término, durante la vigencia
de la Constitución Política de 1886 sólo en pocas ocasiones se hizo uso de la
expropiación sin indemnización: (1) en la Ley 1ª de 1972; y, (2) en la Ley 9ª de 1989. Sólo la primera de las
dos normas dio lugar a un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia, que interpretó la figura en el sentido de considerar que, en estos
eventos, los perjuicios causados al particular afectado resultaban compensados,
de alguna forma, con el destino que se daba a los bienes expropiados. Esta
interpretación acogía un criterio tradicional expuesto por la doctrina, muy
seguramente influenciada por la redacción del Acto Legislativo N° 6 de 1905,
antes transcrito. Por último, la Asamblea Nacional Constituyente decidió que la
expropiación sin indemnización por motivos de equidad debía quedar plasmada en
la Carta Política de 1991, sin modificación alguna, salvo la consagración de la
inmunidad judicial para las razones de equidad alegadas.
3. Es evidente que
el repertorio de garantías - principio de legalidad, compensación y defensa
judicial -, dispuesto por el Tratado, se ajusta al esquema ordinario de la
expropiación contenido en la Constitución que, en lo sustancial, descansa sobre
un sistema análogo de protección. Las precisiones que se hacen en el convenio,
en relación con cada una de las salvaguardias mencionadas, son compatibles con
dicho régimen expropiatorio.
En efecto, la exigencia
de que la declaración del legislador atinente a los motivos de interés social o
de utilidad pública, no tenga carácter discriminatorio, es asimismo reclamada
por la Constitución que impone a los órganos del Estado el deber de observar el
principio de igualdad e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (C.P.,
artículos 13 y 209), el que sería desatendido si se incurriese en una
discriminación.
La compensación
pronta, adecuada y efectiva, postulada en el Tratado, no riñe con la
Constitución que establece como derecho del titular del bien a expropiar y
requisito sine qua non de la expropiación, la indemnización previa.
Precisamente, por tratarse de un derecho constitucional este debe ser
efectivamente protegido (C.P., artículo 2°), lo que pretende hacerse a través
del Tratado al disponerse que se tome en consideración su valor genuino y que
su monto expresado en divisas, dado el origen de la inversión, sea libremente
transferible al exterior. De otro lado, el Tratado no se opone a que se consulten
los intereses de la comunidad a la hora de fijar la indemnización
expropiatoria, pues, de una parte, el valor genuino de la inversión admite
varios sistemas de evaluación, en los que es posible reflejar de manera
equilibrada las legítimas aspiraciones de las partes concernidas y, de otra
parte, en caso de dificultades excepcionales de balanza de pagos, la
repatriación de inversiones, se limita al treinta y tres y un tercio por ciento
anual.
La revisión judicial
de la actuación expropiatoria, se aviene a la Constitución que, por regla
general, condiciona la expropiación a la obligada intervención de un Juez y al
agotamiento del respectivo proceso. Tratándose de la expropiación por la vía
administrativa, la expropiación y la fijación del precio, se sujeta a la
posterior acción contenciosa administrativa.
4. Visto que el
Tratado, en modo alguno, vulnera el esquema ordinario del régimen
constitucional aplicable a la expropiación, es menester determinar si el mismo,
en cuanto excluye la hipótesis excepcional del no pago de indemnización cuando
median razones de equidad invocadas por el Legislador, viola el último inciso
del artículo 58 de la Constitución Política.
El Tratado impone la
regla de la indemnización adecuada como condición de validez de la expropiación,
lo mismo que la revisión judicial, entre otros aspectos, de la existencia
concreta de los motivos de utilidad pública e interés social alegados. De otro
lado, la disposición del inciso 4° del artículo 58 de la Carta, es una norma de
competencia en virtud de la cual se definen las condiciones y los requisitos de
validez de la figura de la expropiación, sin los cuales no es posible realizar
su finalidad ni tampoco discernir sus contornos. La regla del Tratado, en el
fondo, reproduce los elementos que según la Carta constituyen la función
expropiatoria confiada a ciertos órganos del Estado que, con base en el modelo
trazado en aquélla, ejercitan sus competencias.
Pese a la identidad
anotada, podría equivocadamente pensarse que esta parte del Tratado viola el
inciso 5° del artículo 58 de la Constitución Política que autoriza la
expropiación sin indemnización, cuando así lo determine el Legislador por
razones de equidad y mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los
miembros de cada Cámara.
Nadie puede
coherentemente sostener que la norma del Tratado se ajusta al concepto de
expropiación plasmado en el inciso 4° de la Constitución y, al mismo tiempo,
denunciar que vulnera la norma contenida en el inciso siguiente que prohíja una
forma de expropiación sin indemnización ni examen judicial sobre su motivación,
sin tener que admitir que la Carta encierra una flagrante contradicción. Deberá
verificarse si, en efecto, se da la aludida antinomia y, en ese caso, entrar a
precisar si es posible reducirla o eliminarla.
No parece que la
norma del último inciso del artículo 58 del Estatuto Superior, sea de
naturaleza constitutiva, pues parte de la previa definición de la expropiación
contenida en el inciso precedente y, de manera específica, se ocupa en dicho
contexto de habilitar al Legislador para determinar los casos en que no haya
lugar al pago de indemnización. Lo que ciertamente se descubre en el precepto
constitucional es una norma permisiva que autoriza positivamente al Legislador
para optar en determinados eventos por imponer una expropiación sin
indemnización. Si la Constitución no hubiese previsto expresamente la
expropiación sin indemnización, es claro que no podría ésta nunca verificarse;
pero, la facultad concedida al Legislador, indica que esta modalidad no está
prohibida, de modo que aunque no sea obligatorio decidirse por ella, puede
aquél órgano ordenarla o abstenerse de hacerlo.
Entre las dos
disposiciones constitucionales no se observa que exista un conflicto
irresoluble. Si bien las dos normas pertenecen a la Constitución, su estructura
y funciones son diferentes, como que la primera instituye una competencia y
delimita en su esencia el concepto constitucional de expropiación, al paso que
la segunda concede al Legislador a través de una regla permisiva una cierta
libertad de acción en determinados casos que, por esta razón, eventualmente se
sustraen excepcionalmente del régimen general en punto al pago de la
indemnización y a la revisión judicial de los motivos de la medida.
Dado que el Tratado
en cuanto refleja el régimen general de la expropiación, no puede ser tachado
de inconstitucional, cabe preguntarse si no obstante podrá el mismo ser objeto
de censura por el hecho de excluir, así sea implícitamente, la eventualidad de
expropiaciones sin indemnización e inmunizadas frente a todo control judicial
sobre su motivación. La respuesta sería positiva si la especie de las
expropiaciones sin indemnización, correspondiera a un suerte de ejercicio
forzoso de la competencia legislativa. Sin embargo, lejos de entrañar una
orden, la disposición del último inciso del artículo 58 de la Constitución
Política, representa una norma permisiva, que puede o no ser ejercida. Por
consiguiente, la mera abstención del Legislador no puede interpretarse como incumplimiento
de la mencionada disposición.
Con todo, es posible
que la objeción se centre en la aparente renuncia genérica a una facultad de
origen constitucional en relación con las inversiones provenientes de un
determinado Estado. En realidad es de la esencia de una permisión normativa,
acotar para su titular una zona de libertad de acción; lo contrario,
equivaldría a operar una metamorfosis, convirtiendo el permiso en mandato o
prohibición, lo que no es del caso. Por lo demás, el ejercicio de una competencia
discrecional, no es incompatible con un criterio de razonabilidad que module su
empleo, extremo sobre el cual en lo que tiene que ver con las relaciones
internacionales, son el Gobierno y el Legislador los órganos que tienen más
elementos para apreciar y ponderar los factores en juego y que necesariamente
han de intervenir en la fijación del interés nacional. En este sentido, se
advierte que si dicho interés se sirve con el estímulo a la inversión
extranjera, resulta contraindicado hacer uso de una facultad otorgada por la
Carta en la dirección que seguramente generará desdén cuando no abierto
rechazo, máxime si obrar de ese modo no está prescrito como mandato
constitucional y, tampoco, no hacerlo, significa inobservar una prohibición.
Es claro que ni
siquiera en tratándose de facultades potestativas, puede mediante ley
decretarse un hiato con respecto a su ejercicio. No es el caso del Tratado que
se revisa. La función expropiatoria, a diferencia de otras, admite, por lo
menos, dos formas de realización, ambas legítimas. Situar una serie de casos
dentro del régimen general y ordinario, lo que correlativamente equivale a
abstenerse de aplicar la disciplina excepcional, no puede interpretarse como
abjuración de una competencia; por el contrario, allí se revela el proceso de
decisión que lleva al Legislador a adoptar entre las alternativas posibles,
igualmente válidas, la que a su juicio resulta más conveniente, con lo cual se
coloca bajo el amparo de la norma constitucional permisiva. De otra parte, la garantía
que extiende el Tratado cubre solamente el "valor genuino de la
inversión", de modo que aún si se interpretara el último inciso del
artículo 58 de la Constitución, en el sentido de que ante las razones de
equidad sucumbe inexorablemente la pretensión indemnizatoria, este efecto no se
podría predicar de aquéllas, como quiera que por definición su contenido
patrimonial obedece a la inversión misma y no a las plusvalías originadas en la
acción estatal y que como "externalidades positivas" comprobadas  hayan
podido incrementar su valor o sea presumible que lo hagan.
Aunque, desde otro
punto de vista, el Tratado inhiba al Congreso para adoptar medidas
expropiatorias carentes de indemnización en relación con las inversiones
protegidas, durante su vigencia, esta consecuencia per se no puede
conducir a la declaratoria de inexequibilidad. En primer término, el efecto
temporalmente inhibitorio es fruto del ejercicio legítimo de las atribuciones
del Congreso. La abstención en este caso no es distinta de la que surge de la
aprobación y ratificación de cualquier Tratado que impone al Estado, en el
plano internacional, deberes y obligaciones, como contrapartida a los derechos
que adquiere. En últimas, la conducta señalada se deriva del deber de
cumplimiento de los tratados - pacta sunt servanda -, que constituye un
principio de derecho internacional aceptado por Colombia (C.P., artículo 9°).
No sobra agregar que los compromisos internacionales, independientemente de su
contenido, se imputan al Estado colombiano y trascienden el período de los
miembros del Congreso o el de los titulares episódicos del Gobierno. Los
tratados comprometen y en cierta medida restringen la libertad de los órganos
del Estado, por lo menos en lo que significa tomar decisiones que afectan o pueden
alterar el cumplimiento leal y estricto de las obligaciones asumidas, sin las
cuales, resulta ocioso decirlo, tampoco se podrá pensar en adquirir derechos en
la esfera internacional y será imposible insertarse en el mundo.
Una errónea
interpretación del concepto de equidad contenido en el inciso 5° del artículo
58 de la Constitución
5. En opinión de los
suscritos magistrados disidentes, la Corte incurrió en un grave yerro en punto
al sentido y alcance que otorgó a la noción de equidad contenida en el inciso
5° del artículo 58 de la Carta Política. Sobre este asunto, la sentencia de la
cual discrepamos establece:
"Pudiera
argüírse que la cláusula es válida, puesto que el legislador está sólo
facultado (mas no obligado) a determinar los casos en que, por motivos de
equidad, puede haber expropiación sin indemnización, y precisamente a lo que lo
compromete el Convenio es a no ejercitar dicha potestad en ese caso (el
de las inversiones británicas en Colombia).
Empero, contra ese
argumento caben dos reparos: 1) Aun cuando aparentemente la renuncia se refiere
a un caso (el de los inversionistas británicos), no es esa en realidad
la situación. Porque las inversiones de los nacionales británicos o de las
compañías británicas no constituyen un caso sino una categoría de casos
y, por tanto, el legislador no está haciendo uso de la potestad de abstenerse en
un caso concreto, a posteriori, de determinar si procede o no la
expropiación sin indemnización, sino renunciando, por vía de disposición
general, a juzgar, en todos los casos de inversionistas británicos,
si procede o no la indemnización, por razones de equidad. 2) Y es que la
referencia a la equidad implica, sin duda, la obligación, a cargo del
legislador, de evaluar cada uno de los eventos en que proceda la expropiación,
para determinar si, conforme a la equidad, procede o no la indemnización.
Porque, en armonía con la elaboración aristotélica, la equidad no es otra cosa
que el juicio que se formula, según las reglas de la justicia, sobre un caso
concreto, con el objeto de determinar la solución que para él resulta adecuada.
(...)
Es que obligarse, a
priori, el legislador a cerrar los ojos y abstenerse de juzgar si resulta o
no equitativa la expropiación en ciertos casos, con el objeto de hacer más
provocativas las inversiones extranjeras, en detrimento de los inversionistas
nacionales y de los extranjeros distintos a los expresamente favorecidos, es
algo que mal puede avenirse con la filosofía de una Carta que desde su artículo
2 asigna, como fin esencial de las autoridades de la República, el de
"....asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo"
(Subraya la Corte)." (negrilla fuera de texto)
En suma, según la
posición mayoritaria, el concepto de equidad plasmado en la Constitución en
materia de expropiación sin indemnización es asimilable, sin más, a la noción
aristotélica de equidad, en el sentido de establecer que ésta determina la
obligación en cabeza del Legislador "de evaluar cada uno de los eventos en
que proceda la expropiación para determinar si, conforme a la equidad, procede
o no la indemnización".
El concepto de
equidad tiene, por lo menos, tres acepciones: (1) aquella que entiende por
equidad lo que es fundamentalmente justo. En este sentido, el concepto de
equidad se equipara al de justicia; (2) aquella que entiende como equidad el
modo de dictar sentencias judiciales o adoptar resoluciones administrativas que
tomen en cuenta las particularidades del caso concreto. Según esta acepción el
juez o el funcionario concretizan el tenor abstracto de la ley en conformidad a
las singularidades de cada caso; y, (3) se habla de equidad para designar el
criterio en que debe inspirarse el ejercicio de las facultades discrecionales de
jueces y funcionarios. Los magistrados que suscribimos el presente salvamento
de voto estimamos que la posición de la Corte es errónea, como quiera que el
inciso 5° del artículo 58 de la Constitución utiliza, claramente, la primera de
las acepciones del concepto de equidad. En efecto, si se atienden no sólo los
orígenes históricos de la norma (cf. Acto Legislativo N° 6 de 1905) y su
elaboración jurisprudencial y doctrinaria durante la vigencia de la
Constitución de 1886, sino, también, una interpretación lógica y razonable de
la misma, se infiere que el no pago de una indemnización, en caso de decretarse
una expropiación por razones de equidad, lo que busca es evitar que los
particulares se enriquezcan sin justa causa a costa del patrimonio público.
Puede entonces deducirse que la noción de equidad, contenida en el inciso 5°
del artículo 58 del Estatuto Superior, se asienta en el concepto de
enriquecimiento sin causa, cuya formulación más clásica es la de Pomponio,
contenida en el Digesto (50.17.20), según la cual: "Jure naturae
aequum neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem"
(Es equitativo, según el derecho natural, que nadie se enriquezca a expensas de
otro). Es así como la referencia al enriquecimiento sin causa - implícita en la
norma constitucional que se analiza - se relaciona con una obligación de
derecho natural, de orden moral, que no puede confundirse con la acepción
aristotélica del concepto de equidad que, como se verá, sólo es aplicable a la
actividad de los jueces y a la de los administradores, mas no a la del
Legislador quien, en esta materia, opera con sujeción a una noción de equidad
mucho más amplia, equiparable al concepto general de justicia material. Esto
último es puesto en evidencia por los hermanos Mazeaud cuando afirman:
"Por el
contrario, numerosos argumentos militan a favor de la acción de in rem verso.
Es necesario obligar al enriquecido a restituir lo que haya adquirido cuando
tal enriquecimiento sea sin causa. Necesidad moral: la acción de in
rem verso enriquece el derecho al moralizarlo. Necesidad social: hay
que suprimir las injusticias o, al menos, atenuarlas; el derecho no debe
consagrar la injusticia protegiendo al enriquecido; no debe inclinarse ante el
hecho consumado; su papel consiste en rectificar, en corregir; debe restablecer
el equilibrio roto entre los patrimonios[3]”.
Por su parte, la
significación y alcance que la posición mayoritaria atribuye al concepto de
equidad contemplado por el inciso 5° del artículo 58 de la Carta, esto es, la
equidad en su acepción aristotélica, sólo es aplicable a la actividad que
llevan a cabo los jueces y administradores, a quienes corresponde la aplicación
del tenor general de la ley a los casos y eventos particulares. En esta
operación, los aplicadores de la ley deben proceder con criterio de equidad,
adaptando los postulados legales a las particularidades de cada caso concreto.
De esta forma, es necesario concluir que todos los poderes públicos operan de
conformidad con los postulados de la equidad, pero que este criterio tiene un
contenido y una proyección diferentes según se trate del Legislador o de los
administradores y jueces. El error en que incurre la sentencia de la cual nos
apartamos consiste en haber otorgado a la noción de equidad, en materia de
expropiación sin indemnización - ámbito de clara configuración por parte del
Legislador -, el sentido y alcance que este concepto ostenta dentro del ámbito
de operación de jueces y administradores.
La consecuencia de
este error no es de poca monta, como quiera que implica que el acto por medio
del cual el Legislador decreta una expropiación sin indemnización por motivos de
equidad, adquiere unas características sui generis que determinan la
imposibilidad de asimilarlo a una ley en sentido material. En efecto, según la
tesis prohijada por la posición mayoritaria en el asunto de la referencia, en
caso de ejercer la facultad que le otorga el inciso 5° del artículo 58 de la
Constitución, el Legislador debe evaluar las particularidades de cada caso con
el fin de determinar si, en ese caso preciso, es menester consagrar una
expropiación sin indemnización para proceder a decretarla. Por esta vía, un
acto que debe tener características de ley, tanto formales como materiales,
pierde el último de estos aspectos, como quiera que, en lugar de ser un acto
general y abstracto (una ley en sentido material) se convierte en un acto de
índole particular y concreta.
A juicio de los
suscritos magistrados disidentes, esta mutación en la naturaleza del acto por
medio del cual el Legislador decreta una expropiación sin indemnización, no
sólo no tiene asidero constitucional alguno sino que, además, atenta contra las
garantías que deben rodear al derecho de propiedad frente a la potestad
expropiatoria. En efecto, el régimen exceptivo de la expropiación, contenido en
el inciso 5° del artículo 58 de la Carta, sólo difiere del régimen general,
plasmado en el inciso 4° del mismo artículo, en que, por existir razones de
equidad, no hay lugar al pago de una indemnización. En lo restante, esta
especial forma de ejercicio de la potestad expropiatoria se encuentra sometida
a las mismas garantías a que se somete el régimen general y, en particular, a
la participación de los tres poderes públicos en el acto expropiatorio. La
interpretación que propone el fallo del cual disentimos hace nugatorio el papel
que corresponde desempeñar al Ejecutivo en este proceso, consistente en
precisar la causa expropiandi - formulada en términos generales por el
Legislador - a través de la determinación de los bienes particulares y
concretos que serán objeto de la expropiación. Según la posición mayoritaria,
en el caso de expropiaciones sin indemnización por razones de equidad, esta
labor de individualización de los bienes que se expropian es realizada por el
Legislador, quien desplaza al Ejecutivo, asumiendo las funciones que a éste
corresponde desempeñar en el iter expropiatorio.
Por otra parte, el
principio democrático en que se funda la integridad del texto constitucional,
determina una regla general en materia de actuación del Legislador: éste ejerce
sus competencias a través de la expedición de leyes en sentido formal y
material. En caso de ser posible que el Legislador manifestara su voluntad a
través de actos distintos a leyes - hipótesis de carácter claramente
excepcional -, la Constitución autorizaría tal posibilidad de manera explícita.
En este orden de ideas, el ejercicio de la potestad expropiatoria (ordinaria y
exceptiva) se sitúa dentro de la regla general antes anotada, como quiera que
en el texto constitucional no existe norma alguna de la que pudiera concluirse
- así fuere de manera implícita - que las expropiaciones son decretadas por el
Legislador a través de actos sui generis distintos a leyes ordinarias.
Una errónea
utilización del artículo 21-2 del Pacto de San José como criterio argumentativo
6. En opinión de los
suscritos magistrados, el fallo del cual disentimos hace una utilización
errónea de las disposiciones del artículo 21-2 del Pacto de San José de Costa
Rica por tres razones: (1) interpreta en forma equivocada la expresión
"indemnización justa" contenida en la mencionada norma; (2) desconoce
la jurisprudencia anterior de la Corte en cuanto a la inclusión del derecho de
propiedad en el bloque de constitucionalidad; y, (3) determina unos parámetros
especiales de control de constitucionalidad, ajenos a la Carta, en materia de
revisión de tratados internacionales.
6.1. En el fallo
adoptado por la Sala Plena de la Corporación, como decisión definitiva en el
proceso de la referencia, puede leerse:
"De otra parte,
se aduce que el artículo 21-2 del Pacto de San José de Costa Rica, vinculante
para Colombia, establece claramente la obligación de compensar la expropiación
mediante el pago de una indemnización justa, en los siguientes términos: "Ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social en los
casos y según las formas establecidas por la ley".
Sobre el punto, son
pertinentes algunas reflexiones.
Si la obligación que
se desprende del artículo citado consiste en pagar una indemnización justa,
a cambio de la expropiación, es preciso anotar que la justicia de la
indemnización condiciona, sin duda, la existencia del deber. Se trata, en este
caso, de una relación regida por la igualdad aritmética, determinante de la
llamada justicia retributiva o correctiva. De tal suerte que si el
expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como indemnización
justa por el daño que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de 50, deberá
recibir 50, pero, por ejemplo, si el daño causado por un hecho, se compensa por
el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnización porque ésta no
resultaría justa. y son éstos los casos que el legislador debe evaluar, en
concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia),
la indemnización no procede.
(...)
No hay, pues,
incongruencia alguna entre lo que dispone el Pacto de San José y lo que
establece el artículo 58 de la Constitución en su inciso 6, salvo que este
último autoriza al legislador a evaluar, por mayoría calificada, en cada caso
concreto, qué es lo equitativo".
A juicio de los
magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto, esta interpretación
del término "justa indemnización", contenido en el artículo 21-2 del
Pacto de San José, desconoce, de manera flagrante, los principios de derecho
internacional y la evolución de la jurisprudencia y la doctrina internacionales
en materia de expropiación.
6.1.1. En primer
lugar, la hipótesis consagrada en la sentencia de la que nos apartamos, según
la cual el Pacto de San José admite la posibilidad de que en ocasiones no haya
lugar al pago de una indemnización, especialmente cuando "el daño causado
por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo", como quiera
que ésta "no resultaría justa", contraviene el principio de derecho
internacional consuetudinario que exige el pago de una indemnización para toda
expropiación de bienes o inversiones de extranjeros que lleve a cabo un
determinado Estado.
En efecto, uno de
los terrenos más debatidos y movedizos del derecho internacional público
contemporáneo es aquel que se relaciona con el tratamiento, protección y
garantía de las inversiones internacionales. A pesar de la falta de acuerdo en
torno a la mayoría de los temas que conforman este ámbito del derecho internacional,
es posible establecer una serie de principios sobre los que sí existe un
consenso que determina que deban ser considerados como principios de derecho
internacional consuetudinario, obligatorios para cualquier Estado,
independientemente de su consagración en cualquier clase de instrumento de
naturaleza convencional. El más importante de estos principios, sobre el cual
se ha edificado la entera construcción doctrinal y jurisprudencial en materia
de expropiación, es aquel que exige, como condición sine qua non de la
licitud de cualquier expropiación, el pago de una indemnización como
contraprestación al acto de desposesión. Desde la perspectiva del derecho
internacional, el no pago de la mencionada indemnización determina que la
expropiación se transforme, ipso facto, en una confiscación, considerada
como un acto ilícito que compromete, en forma automática, la responsabilidad
internacional del Estado que la lleve a la práctica.
Con el fin de
ilustrar el aserto antes planteado, es necesario presentar brevemente la
evolución y contenido del derecho internacional sobre esta materia, a fin de
destacar la dificultad conceptual que allí se presenta. De este modo, puede
surgir con claridad la conclusión según la cual la Corte, en la sentencia de la
que los suscritos magistrados nos apartamos, adoptó una interpretación y una
posición completamente inaceptables desde el punto de vista de los principios
de derecho internacional a los cuales se encuentra vinculado el Estado
colombiano, en virtud de lo dispuesto por el artículo 9° de la Carta Política.
El derecho
internacional público reconoce el derecho soberano de todo Estado de adoptar
medidas dirigidas a la expropiación o la nacionalización de inversiones
establecidas por nacionales de otros Estados. Sin embargo, el ordenamiento
jurídico internacional condiciona la licitud y validez de tales medidas a
determinadas condiciones. Como mínimo exige el pago de una indemnización al
inversionista desposeído y, como máximo, se han estipulado cuatro condiciones
adicionales: (1) el carácter no discriminatorio de las medidas; (2) su
fundamento en motivos de utilidad pública; (3) el respeto de los procedimientos
legales de derecho interno; (4) el respeto de obligaciones específicas
contraídas entre el Estado que adopta las medidas y los inversionistas
afectados.
En relación con las
condiciones de licitud de las expropiaciones y nacionalizaciones, el derecho
internacional se enfrenta a un problema consistente en el alcance que debe
otorgarse a sus fuentes y a su contenido. En efecto, en la actualidad existen
al menos tres expresiones del derecho internacional general de la expropiación:
(1) la posición de los países exportadores de capitales; (2) la Resolución 1803
(XVII) (1962) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, titulada
"Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales"; (3) la
Resolución 3281 (XXIX) (1974) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
titulada "Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados".
La posición de los
Estados exportadores de capital - que éstos consideran como la expresión del
derecho internacional general sobre la materia - reconoce abiertamente el
derecho soberano de todo Estado de decretar medidas de expropiación o de
nacionalización de las inversiones que, en su territorio, posean los nacionales
de otros países. Sin embargo, estas medidas deben quedar sometidas a las
siguientes condiciones: (1) las medidas no pueden ser discriminatorias; (2) las
medidas deben estar motivadas por la utilidad pública; (3) las medidas deben estar
acompañadas por una indemnización justa. El bloque de Estados que sostiene esta
posición entiende por "indemnización justa" aquella que es
"adecuada, pronta y efectiva", dentro de lo que se conoce como Hull
formula[4].
En relación con la
indemnización pronta (prompt), la práctica internacional ha demostrado
que los Estados que adoptan medidas de desposesión suelen posponer el pago de
las indemnizaciones respectivas. Sin embargo, el período dentro del cual debe
ser pagada la compensación es flexible. El Estado debe pagar sin demoras
indebidas, término que depende y debe ser determinado a la luz de las
circunstancias y, en particular, teniendo en cuenta la capacidad de pago del
Estado expropiador. Si la indemnización no es pagada prontamente, en principio
se deberán intereses desde el momento de la expropiación hasta el pago
efectivo. Que la compensación sea efectiva (effective) implica, en
general, que el pago debe hacerse en divisas libremente negociables y
exportables. Una indemnización pagada en bonos gubernamentales, que no puedan
ser exportados, se considera inadecuada. El sentido que debe otorgarse al
término apropiada (appropriate), para calificar la indemnización, se
discute más adelante.
Por su parte, la
Resolución 1803 (XVII) del 18 de diciembre de 1962, expedida por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en su parágrafo 4°[5], reafirma el derecho de
todo Estado de adoptar medidas de desposesión. Sin embargo, agrega un elemento
nuevo que consiste en calificar esa soberanía de "permanente", lo
cual significa que, en ningún caso, el Estado puede alienar su capacidad
jurídica de escoger su sistema económico y, conforme a ello, de modificar las
formas de explotación de sus recursos naturales. En esta Resolución no aparece
mencionado el principio de no-discriminación, pero sí consagra el derecho del
propietario desposeído a recibir una indemnización apropiada cuya determinación
se hará de conformidad con el derecho interno del Estado que expropia y el
derecho internacional. Esta referencia al derecho internacional, constituye un
rechazo al principio de tratamiento nacional y, por ello, hay quienes han
considerado que el contenido del término "apropiada" es el mismo de
la Hull formula antes mencionada.
Por último, la
Resolución 3281 (XXIX), del 12 de diciembre de 1974, proferida por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en su artículo 2-2[6] recaba sobre el derecho
de los Estados a expropiar o nacionalizar bienes de extranjeros, pero extiende
la noción de "soberanía permanente" al conjunto de todas las
actividades económicas (artículo 2-1). En esta Resolución, las condiciones de
no-discriminación y de sujeción a la utilidad pública desaparecen y la cuestión
relativa a la indemnización queda sometida a condiciones más ambiguas:
"debería" pagarse una indemnización "adecuada",
"teniendo en cuenta" las normas internas del Estado que adopta las
medidas y las circunstancias que éste juzgue pertinentes. Toda referencia al
derecho internacional desaparece, así como la mención a los acuerdos de
inversión entre los Estados y los inversionistas extranjeros.
Sin embargo, puede
considerarse que la Resolución 1803 (XVII) es la última expresión del consenso
jurídico de la comunidad internacional en cuanto a las condiciones a que debe
someterse la potestad expropiatoria de los Estados. En efecto, las mayorías
mediante las cuales fue adoptada (87 votos a favor, 2 en contra y 12
abstenciones), el hecho de que tanto Estados importadores como exportadores de
capitales la aprobaran y su contenido determinan que haya sido considerada como
la manifestación del derecho internacional general sobre la materia en el
momento de su adopción. Esta posición fue posteriormente reconocida en la
sentencia arbitral proferida en el Asunto Topco/Calasiatic[7], en la cual el árbitro
único afirmó: "En función de las condiciones de voto antes evocadas que
traducen una 'opinio juris communis', la Resolución 1803 (XVII) aparece al
Tribunal como reflejando el estado del derecho consuetudinario sobre la
materia". No puede afirmarse lo mismo de la Resolución 3281 (XXIX) -
adoptada por 104 votos, 16 de los cuales se pronunciaron en contra y 6 se
abstuvieron -, a la cual sólo puede atribuírsele un mero valor de lege
ferenda[8].
A pesar de las
dificultades antes anotadas, la obligación de indemnizar a los extranjeros que
pierden la propiedad sobre sus inversiones, en razón de medidas de expropiación
o nacionalización, goza de consenso internacional. Este principio, reconocido
de vieja data por el derecho de gentes, ha sido reafirmado con fuerza por la
jurisprudencia internacional. En particular, la sentencia arbitral pronunciada
dentro del Asunto Liamco, afirmó: "En relación con este asunto, es
relevante recordar que el ejercicio del derecho de nacionalizar está sujeto al
pago de una compensación ". Por otro lado, en el Asunto BP[9], el tribunal de
arbitramento estableció que las nacionalizaciones efectuadas sin pago de
indemnización se convierten en confiscaciones, ilícitas desde el punto de vista
del derecho internacional. Sobre el particular, el árbitro único manifestó:
"La expropiación del dominio, derechos e intereses de la BP por parte de
Libia violó el derecho internacional público, toda vez que fue llevada a cabo
por razones puramente políticas y presenta un carácter arbitrario y
discriminatorio (...). El hecho de que no se hubiera hecho ninguna oferta de
compensación indica que la expropiación también fue confiscatoria".
6.1.2. En segundo
lugar, el contenido y alcance que la Corte otorga al término "justa
indemnización", consagrado en el artículo 21-2 del Pacto de San José de
Costa Rica, desconoce que, en el derecho internacional de la expropiación, el
tema más discutido y debatido y, en consecuencia, sobre el que existe menos
claridad y seguridad, es el atinente al monto de la indemnización que un Estado
está obligado a pagar a un extranjero en caso de expropiar sus bienes o
inversiones. En efecto, no existe acuerdo en torno a la significación que debe
otorgarse a los términos "justa", "apropiada" o
"adecuada" con los que suele calificarse a la indemnización para que
ésta sea lícita. Sin embargo, si bien no existe un consenso alrededor de la significación
de los términos antes anotados, la jurisprudencia y la doctrina internacionales
- como pasa a verse - nunca han contemplado, dentro de las diversas
interpretaciones, que alguno de los términos con que se califica a la
indemnización pueda implicar, en algún evento, el no pago de una
contraprestación en razón de la existencia de motivos de equidad. La discusión
que se ha presentado en el derecho internacional de la expropiación en relación
con el monto de la indemnización parte de la aceptación del principio clave en
esta materia, según el cual el requisito esencial de la licitud de un acto de
desposesión es el pago de una indemnización.
En relación con la
"indemnización adecuada" se han producido dos corrientes de opinión -
que toman como base el valor de los bienes expropiados - en torno a la
significación del término. Para la primera, el calificativo
"adecuada" sería sinónimo de "integral", lo cual implicaría
que la suma a pagar sería equivalente al "valor integral" de las
inversiones expropiadas. Para los defensores del segundo punto de vista, el
término "adecuada" podría llegar a significar que el monto de la
indemnización puede ser inferior al valor integral de una inversión, toda vez
que el adjetivo tiene flexibilidad suficiente como para interpretarlo en este
sentido. Por ello, se ha dicho que es adecuada la indemnización que posee una
relación razonable con el valor del bien expropiado.
Parece admitido (en
particular en los países de Common Law) que el valor integral de los
bienes expropiados o nacionalizados es equivalente a su valor comercial o real
(market value o fair market value). Las fuentes contemporáneas de
derecho internacional parecen determinar que este valor comercial o real es
aquel que puede determinarse según métodos objetivos, imparciales y neutros de
evaluación, tales como el valor en bolsa - si se trata de una sociedad inscrita
-, el valor de reemplazo o el costo actualizado de la inversión, el valor
contable, etc. De manera general, estos métodos permiten tomar plena cuenta de
la pérdida sufrida, esto es, del daño emergente, pero no de los beneficios
esperados, o lucro cesante.
Un sector importante
de la doctrina internacional sostiene que, en casos de nacionalización de
sectores industriales importantes o de recursos naturales enmarcada en el
contexto de programas sociales, sólo será necesaria una compensación parcial
para determinar la legalidad de la medida.
La indemnización
"justa y equitativa" parece estar fundada - como la indemnización
"adecuada" - sobre el valor del daño emergente calculado mediante
métodos objetivos de evaluación. En el Asunto Liamco, el árbitro único
consideró que la sociedad expropiada tenía derecho a una indemnización justa y
equitativa correspondiente al valor comercial de los haberes invertidos[10]. Esta decisión se
inscribe dentro de la regla establecida por la Corte Permanente de Justicia
Internacional[11],
según la cual una indemnización equitativa es aquella que corresponde "al
valor que tenía la empresa al momento de la desposesión".
En cuanto al
concepto de "indemnización apropiada" utilizado por las Resoluciones
1803 (XVII) y 3281 (XXIX), un sector de la doctrina afirma que se basa en el
principio general de enriquecimiento sin causa, único principio aplicable a las
cuestiones de expropiación y nacionalización de inversiones extranjeras. En
este orden de ideas, la indemnización debería ser fijada de conformidad con el
monto en que se enriquece el Estado expropiador con relación al Estado que
sufre las medidas, o en relación al empobrecimiento de este último. Para
evaluar estos montos deberían tenerse en cuenta los siguientes elementos: la
capacidad de pago del Estado expropiador, la duración de la inversión, la
repatriación de los fondos hacia el Estado afectado en relación al monto del
aporte inicial, los beneficios "excesivos" obtenidos, la contribución
de la inversión al desarrollo económico del país, la política de reinversión
practicada, el enriquecimiento producido en razón de una situación colonial,
etc. El empleo de estos elementos podría conducir, según el caso, a la
evaluación de indemnizaciones próximas al valor de la inversión o, por el
contrario, nulas.
6.1.3. De la
evolución antes descrita del derecho internacional económico en materia de
expropiaciones y nacionalizaciones, se pueden extraer las siguientes
conclusiones. En primer lugar, la comunidad internacional no discute el derecho
soberano de todo Estado de expropiar y nacionalizar los bienes e inversiones de
extranjeros, siempre y cuando esta potestad se sujete a determinadas
condiciones que determinan la licitud de las medidas de desposesión. En este
orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina internacionales han establecido
que la expropiación y la nacionalización de inversiones extranjeras se ajusta a
derecho si: (1) el Estado expropiante paga una indemnización justa como
contraprestación a las medidas que adopta; (2) la expropiación se hace por
razones de utilidad pública; y, (3) las medidas no son ni arbitrarias ni
discriminatorias.
Sin embargo, la
única de estas condiciones sobre la que existe un consenso absoluto es aquella
que se relaciona con el pago de una indemnización justa. En efecto, la
jurisprudencia y la doctrina internacionales no dudan en afirmar que sin el
pago de una indemnización, las medidas de expropiación se convierten, pura y
simplemente, en una confiscación, acto ilícito en el ámbito del derecho
internacional que compromete, automáticamente, la responsabilidad del Estado
que lo lleva a cabo. Es así como el pago de una indemnización justa, como
condición sine qua non de la licitud del ejercicio de la potestad
expropiatoria por parte de los Estados, puede considerarse sin vacilaciones
como un principio de derecho internacional consuetudinario, vinculante para
cualquier Estado, independientemente de su inclusión en instrumentos de
carácter convencional.
La segunda
conclusión que se deriva con claridad del estado actual del derecho
internacional de la expropiación y la nacionalización es la falta de consenso
existente en torno al monto que debe otorgarse a la indemnización. Es así como
las distintas fuentes - particularmente las resoluciones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas y los laudos arbitrales - se refieren a ese monto
mediante adjetivos diversos tales como "justa", "adecuada",
"apropiada", "adecuada, pronta y efectiva", etc., los
cuales son interpretados de manera heterogénea de acuerdo a los intereses que
se encuentran en juego en cada caso particular. Por este motivo, ha sido
necesario el recurso a las convenciones bilaterales de promoción y protección
de inversiones internacionales, cuyo propósito esencial es la fijación de una
serie de normas que no dejen lugar a dudas en cuanto a las reglas aplicables en
caso de que uno de los Estados parte haga uso de su potestad expropiatoria
frente a las inversiones de la contraparte constituidas en su territorio.
6.2. A juicio de los
suscritos magistrados disidentes, las reflexiones contenidas en la sentencia de
la cual discrepamos, en torno al alcance del artículo 21-2 del Pacto de San
José de Costa Rica, implican un desconocimiento de la jurisprudencia anterior
de la Corte en relación con el contenido del bloque de constitucionalidad.
En efecto, la
posición mayoritaria decidió utilizar el artículo 21-2 del Pacto de San José, a
través de la interpretación que antes se mencionó, como uno de los argumentos
determinantes para declarar la inexequibilidad del artículo 6° del Tratado
sometido a la revisión de la Corporación. Lo anterior supone que, de manera
implícita, la Corte incluyó en el bloque de constitucionalidad (la utilización
de una norma contenida en un pacto internacional de derechos humanos como
parámetro para efectuar la revisión de otra norma sometida al control de la
Corte equivale a ello) el derecho de propiedad el que, hasta la fecha, había
sido excluido de ese bloque por considerar que no cumplía con los requisitos
que el artículo 93 de la Carta exige para la prevalencia de los derechos
contenidos en tratados de derechos humanos ratificados por Colombia[12].
Por otra parte, una
correcta comprensión e interpretación del artículo 21-2 del Pacto de San José
de Costa Rica habría conducido, en forma contraria a lo decidido por la
Corporación, a la exequibilidad del artículo 6° del Tratado, toda vez que, como
ya se vio, desde la perspectiva del derecho internacional, la licitud de
cualquier medida expropiatoria está condicionada al pago de una indemnización
que, en los términos del Pacto de San José, debe ser "justa". En todo
caso, la procedencia de este argumento estaba supeditada a la previa
justificación del cambio de jurisprudencia que implicaba la inclusión del
derecho de propiedad en el bloque de constitucionalidad.
6.3. En la sentencia
de la cual los suscritos magistrados nos permitimos disentir, puede leerse:
"Pero, aún
aceptando, sólo en gracia de discusión, que el artículo 58 (inciso 6)
contradice lo dispuesto en el Pacto de San José, tal circunstancia no purgaría
el vicio de inconstitucionalidad advertido en el artículo 6 del Convenio, en la
parte que se ha venido analizando. (...).
Por eso, no resulta
admisible el argumento que lleva a comparar el Tratado revisado con otro
instrumento de la misma naturaleza, pues aunque entre ambos existiera
contradicción, la Corte Constitucional no está llamada a resolverla, fallando a
favor de uno de los dos tratados, sino a definir si el que actualmente está
sometido a su consideración transgrede o no la Carta Política".
En opinión de
quienes suscribimos el presente salvamento de voto, el argumento consignado en
el aparte antes transcrito desconoce las disposiciones del artículo 93 de la
Constitución. En efecto, en materia de control constitucional de los tratados
internacionales las normas de orden superior que sirven para efectuar la
revisión del instrumento de derecho internacional de que se trate no varían en
relación con el control que la Corte efectúa de las normas de otra naturaleza.
En especial, la propia Corporación tiene establecido, dentro de la teoría del
bloque de constitucionalidad, que, junto a las normas propiamente
constitucionales, deben considerarse las normas de derechos humanos consagradas
en pactos y tratados internacionales ratificados por Colombia que, en virtud
del artículo 93 de la Carta, prevalecen en el orden interno, como un parámetro
adicional para efectuar el control de las normas sometidas al conocimiento de
la Corte. Las normas de derecho internacional que forman parte del bloque de
constitucionalidad, por tratarse de disposiciones de jus cogens,
prevalecen sobre las normas de derecho internacional convencional, como sería
el caso del Tratado que, en el presente caso, estaba sometido a la revisión de
la Corte. De este modo, debe afirmarse que un Tratado internacional sí puede
ser comparado con otro, si éste forma parte del bloque de constitucionalidad de
que trata el artículo 93 del Estatuto Superior. En este orden de ideas, si lo
que la Corporación deseaba era rechazar la aplicación del artículo 21-2 del
Pacto de San José de Costa Rica al caso concreto, hubiera bastado con traer a
colación la jurisprudencia anterior que negaba la inclusión del derecho de
propiedad en el bloque de constitucionalidad.
Una errónea
interpretación del esquema de protección judicial plasmado en el Tratado y de
los mecanismos de acceso al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones -CIADI-
7. Según la
sentencia de la que los suscritos magistrados discrepamos, el artículo 6° del
Convenio vulnera el artículo 58 de la Constitución, toda vez que contempla la
posibilidad de que los motivos de utilidad pública así como los motivos de
equidad sean revisados por vía judicial, mientras que la Carta excluye de plano
tal posibilidad.
A nuestro juicio, el
argumento anterior implica, por una parte, una "errónea
interpretación" del artículo 6° del Tratado y, por otro lado, un
desconocimiento del sistema de protección judicial plasmado en el artículo 9°
del Acuerdo. El aparte pertinente del mencionado artículo 6° dispone:
"El nacional o
compañía afectado tendrá derecho, de acuerdo con la Ley de la Parte
Contratante que adopta la medida pertinente, a una revisión pronta, por
parte de una autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa Parte, de
su caso y de la valoración de su inversión de acuerdo con los principios
establecidos en los parágrafos (1) y (2) de este artículo" (negrilla fuera
de texto).
En ninguna parte del
artículo cuya inconstitucionalidad se predica en la sentencia, se indica que
los motivos de utilidad pública y las razones de equidad serán susceptibles de
control judicial. Por el contrario, el artículo es explícito al determinar que la
revisión por parte de las autoridades judiciales se hará "de acuerdo con
la Ley de la Parte Contratante que adopta la medida pertinente". Esto
implica que, en el caso colombiano, la mencionada revisión judicial se hace de
conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política y las leyes
respectivas. Las únicas condiciones a las que el aparte transcrito del artículo
6° supedita el control judicial a que tienen derecho los inversionistas
extranjeros desposeídos serían: (1) que la revisión sea pronta; (2) que la
autoridad que lleva a cabo la revisión sea independiente; y, (3) que la
inversión sea valorada de acuerdo con los principios establecidos en los
numerales (1) y (2) del mismo artículo. En ningún momento se exige, como puede
advertirse, que las causas que determinan los actos expropiatorios deban ser
sometidas a revisión judicial.
Por otro lado, la
interpretación anteriormente planteada tiene asidero adicional en las
disposiciones del artículo 9° del Convenio, que establece el régimen de acceso
a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones -CIADI-. Según la Convención de Washington de 1965, por medio de
la cual fue creado el Centro antes mencionado y se estableció su régimen
procedimental, las partes que la suscriban pueden acordar que la jurisdicción
del CIADI quede condicionada al agotamiento previo de las vías judiciales
nacionales. La hipótesis anterior fue prevista en el caso del Acuerdo de
Inversiones entre Colombia y la Gran Bretaña, toda vez que en su artículo 9°
puede leerse:
"No obstante el
tenor general de las disposiciones anteriores, el Centro no tendrá jurisdicción
si la parte que inicia el procedimiento ha acordado, acuerda en someter, o
somete la diferencia a las Cortes o Tribunales Administrativos de la Parte
Contratante que es parte en la diferencia".
En este orden de
ideas, es menester concluir que el Convenio, en materia de protección judicial
a los inversionistas internacionales, determina que esta protección sea
competencia, en forma primaria, de los tribunales internos y se haga de
conformidad con las normas nacionales del Estado que adopta las medidas de
desposesión. Lejos de ser inconstitucional en esta materia, el Tratado es
particularmente respetuoso con las normas y procedimientos judiciales internos
del Estado colombiano.
Una errónea
comprensión de las relaciones de igualdad entre nacionales colombianos y
extranjeros
8. La posición
mayoritaria, plasmada en la sentencia de la que nos apartamos, concluye que el
artículo 6° del Tratado consagra una discriminación, violatoria del artículo 13
de la Carta, en los siguientes términos:
"Ahora bien: es
indudable que de aceptarse como válida la restricción que se viene analizando,
contenida en el Convenio, se estaría avalando un trato diferente
(discriminatorio), preferente para los nacionales y las empresas originarias
del Estado que con Colombia suscribe el Tratado y, consecuencialmente, más
gravoso para las personas y empresas de otros países y, además,
específicamente, para los nacionales colombianos.
(...)
El argumento según
el cual la discriminación en favor de los extranjeros se justifica por estar
excluídos del ejercicio y control del poder público, esgrimido por los voceros
oficiales en este proceso, no es válido, si se recuerda el diáfano texto del
artículo 4° de la Constitución, a cuyo tenor 'es deber de los nacionales y
de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades' (subraya la Corte). Evidentemente, de
este principio no están excluídas las reglas del artículo 58 de la
Constitución, particularmente las que hacen posible la expropiación sin
indemnización por razones de equidad y por determinación del Congreso, sin
distingo alguno por razones de nacionalidad, como se deja expuesto."
A juicio de los
magistrados que suscribimos el presente salvamento de voto, la Corte, en la
sentencia de la que disentimos, adoptó una posición excesivamente simplista en
torno a las relaciones de igualdad entre nacionales colombianos y extranjeros.
En efecto, la Corporación resolvió el punto apelando, única y exclusivamente,
al artículo 4° de la Carta, olvidando las disposiciones del artículo 100 de la
misma, en el cual se establece que "los derechos políticos se reservan a
los nacionales". En razón de esta exclusión, los extranjeros no participan
en la conformación del Congreso de la República que, como representante supremo
de la voluntad popular, es a quien corresponde la definición de aquello que, en
un determinado momento histórico, debe ser considerado como interés público y,
conforme a esta definición, definir los destinos del Estado. En este orden de
ideas, no existe duda alguna que los extranjeros se encuentran en una situación
distinta a la de los nacionales colombianos en materia de ejercicio de los
derechos políticos, lo cual se traduce en una distinta posición frente al
ejercicio y conformación del poder político y a las actuaciones públicas
derivadas de una específica concepción del interés general definida por el
Legislador. De este modo, los extranjeros carecen de todo tipo de
representación y de mecanismos de control frente a aquellos niveles de decisión
estatal cuyas actuaciones podrían eventualmente afectarlos.
La expropiación es
una de aquellas medidas estatales en donde la decisión de llevarla a cabo
depende de valoraciones enteramente políticas, dependientes de una cierta
concepción del interés público definida íntegramente por el Legislador. De
conformidad con lo anteriormente expuesto, los extranjeros no tienen ningún
tipo de participación en la conformación de la decisión de expropiar que adopte
el Congreso de la República, en donde carecen de  cualquier tipo de
representación. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4° de la
Constitución, tienen la obligación de acatar la decisión expropiatoria con la
misma intensidad con que deben hacerlo los nacionales colombianos. Una recta
comprensión del principio de igualdad (C.P., artículo 13) permitiría, por lo
menos, preguntarse si esta diferencia entre extranjeros y nacionales
colombianos, en punto al ejercicio de los derechos políticos, ameritaría una
diferencia de trato que apuntara a igualar a los dos grupos, en caso de
adoptarse medidas estatales de índole política que los afectaran con la misma
intensidad.
Esta hipótesis no es
ajena al derecho comparado. Sólo piénsese, por ejemplo, en el derecho
internacional de los extranjeros, cuya construcción y existencia se basan en el
supuesto de que quien está fuera de su país de origen requiere de una especial protección,
toda vez que no se encuentra en la misma situación jurídica de los nacionales
del Estado en que se encuentra. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
asumido una posición que refleja el sentido de las anteriores reflexiones al
manifestar:
"Especialmente
en lo que hace relación con una privación de la propiedad efectuada en el
contexto de una reforma social, existen buenos fundamentos para establecer una
distinción entre los nacionales y los extranjeros en cuanto a la compensación
debida. Para comenzar, los extranjeros son más vulnerables a la legislación
doméstica: a diferencia de los nacionales, generalmente los extranjeros no han
tomado parte alguna en la elección o adopción de sus autores ni han sido
consultados en su adopción. En segundo lugar, aunque una privación de la
propiedad siempre debe ser efectuada en interés público, consideraciones
diferentes son aplicables a los nacionales y a los extranjeros y existe una
razón legítima para requerir a los nacionales que soporten una carga mayor en
razón del interés público que los extranjeros[13]”.
La globalización
e internacionalización de las relaciones económicas y la inserción de Colombia
en los mercados internacionales: hacia una nueva concepción de la soberanía
9. Dentro de este
marco de referencia general y ante las condiciones contemporáneas de las
economías de los estados, afectadas desde finales de la década de los años
setenta por el repentino encarecimiento de los productos energéticos, por el
correspondiente incremento de la productividad del trabajo en las economías
desarrolladas con la robotización y el desarrollo de nuevas tecnologías de
automatización de una parte, y  por el incremento de la deuda de los países
productores de materias primas, así como por su ruina definitiva de otra, y
condicionadas por la aparición de nuevos fenómenos económicos en la década de
los ochenta, en esta oportunidad ligados a políticas de ajuste, de austeridad
salarial, de restricciones monetarias, de reconversión industrial y de
reorientación de las actividades productivas en las economías desarrolladas
hacia sectores de máxima rentabilidad del capital, resultaban evidentes para la
Asamblea Nacional Constituyente, y aun hoy resultan suficientemente claros, la
escasa disponibilidad de capitales para los países del tercer mundo y de
economías subdesarrolladas y dependientes, la inestabilidad en los flujos de
capital y en los mercados financieros y los altos costos de las nuevas
tecnologías prevalecientes e imperantes, y la necesidad de disponer de
instituciones jurídicas sólidas y eficaces para atender con efectividad desde
la misma Carta Política estas condiciones ciertamente problemáticas.
De igual manera y
ante este tipo de consideraciones, presentadas en escueto resumen, el
Constituyente de 1991 impuso al Estado, y a sus autoridades competentes, el
deber de promover la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional en los términos del artículo 226 de la Carta Política, lo
que supone el deber de adelantar la interpretación constitucional  de materias
como la que correspondió examinar en este asunto a la Corte, de conformidad con
criterios integradores y sistemáticos y atendiendo a la naturaleza de las cosas
a las que corresponde el asunto regulado por la disposición legal en cuestión.
10.  En desarrollo
de lo anterior, la época actual de desarrollo de las economías se caracteriza
por una creciente globalización de las relaciones políticas, económicas y
sociales a nivel mundial. En el terreno puramente económico, esto se traduce en
una tendencia hacia la internacionalización de los sistemas económicos a través
de la puesta en práctica de mecanismos de integración que buscan la creación de
regímenes homogéneos en materia comercial, arancelaria, cambiaria, de
prestación de servicios, etc., así como la supresión de todas aquellas barreras
que pudieran entrabar una libre circulación de bienes y capitales a nivel
transnacional. La desaparición de las fronteras nacionales, para determinados
efectos, parece ser, en el largo plazo, un estado de cosas del que los Estados
no podrán sustraerse con facilidad. En la actualidad, el proteccionismo
económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los
flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir a que los
países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se
conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden
de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en
un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que
trasciende las ideologías y los programas políticos.
El proceso de
globalización e internacionalización de las economías mundiales apareja, en
consecuencia, una nueva concepción de la soberanía estatal, cuya defensa se
traduce en mecanismos completamente distintos a los utilizados por el viejo
Estado nación. En la actualidad, la soberanía estatal debe ser entendida como
una forma particular de "estar en el mundo", como una manera especial
de defender los intereses nacionales que permita el desarrollo  económico y el
logro de cada vez mayores índices de bienestar y calidad de vida de la
población. En la presente hora del desarrollo mundial, la prosperidad económica
sólo puede alcanzarse a través de estrategias claras de conquista de mercados,
de atracción, protección y promoción de las inversiones extranjeras y de
inserción en los mercados internacionales. El proteccionismo a ultranza y las
políticas tendentes a disuadir la inversión extranjera, implementados con la
intención de defender la soberanía e intereses nacionales, se convierten en
instrumentos contraproducentes que tienden al aumento de la pobreza y al
deterioro de los niveles internos de bienestar social. En suma, la soberanía
sólo puede defenderse a cabalidad a través de una política económica que
concilie los intereses y necesidades nacionales con la tendencia ineludible
hacia la internacionalización de las economías.
La Constitución de 1991 no es ajena a los
planteamientos anteriores y, por el contrario, adopta una clara decisión política
básica a favor de la integración económica del país en los mercados mundiales y
la internacionalización de las relaciones económicas del Estado colombiano
(C.P., Preámbulo y artículos 9°, 150-16, 226 y 227). A tono con las tendencias
más recientes en materia de integración, la Carta autoriza, incluso, la cesión
de atributos y competencias - que en principio pertenecen a los órganos
estatales colombianos - a organismos de derecho internacional cuyo objeto
consista en promover o consolidar la integración económica con otros Estados
(C.P., artículos 150-16 y 227). De hecho, Colombia ya ha suscrito algunos
tratados en materia comercial y económica (Acuerdo de Cartagena, G-3 y OMC) que
implican una cesión competencial en favor de organismos internacionales que
inhibe la posibilidad de que los órganos estatales colombianos adopten
decisiones contrarias a las adoptadas por los organismos de integración que se
establecen en esos tratados.
Dentro de este contexto de integración e
internacionalización económicas, la política de atracción a la inversión
extranjera se convierte en uno de sus elementos fundamentales. Incluso los
países más reacios a admitir en sus territorios la presencia de capitales
internacionales, han debido ceder ante la realidad que implica la necesidad de
desarrollarse y crecer económicamente. En efecto, los recursos propios de los
Estados en vías de desarrollo son superados con creces por el costo de los
proyectos de infraestructura y de inversión necesarios para alcanzar niveles
aceptables de crecimiento. La inversión extranjera se convierte, así, en una
necesidad inaplazable.
En efecto, la
Asamblea Nacional Constituyente estableció con suficiente claridad en el
artículo 226 de la Carta Política que el Estado promoverá la internacionalización
de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, precisamente para
efectos de permitir que Colombia pudiese contar con los instrumentos jurídicos
idóneos y eficaces para responder a los fenómenos descritos con suficiente
propiedad y efectividad políticas y normativas, y empleó, en esta disposición,
los términos equidad, reciprocidad y conveniencia nacional que se subrayan en
estas consideraciones para hacer notar su sentido literal y sistemático, que,
en nuestra opinión, habilitan al Estado para celebrar tratados públicos en los
que se promueva la inversión extranjera en Colombia y de colombianos en el
exterior, con base, entre otros, en elementos de juicio específicos relacionados,
precisamente, con la escasez, carestía e inestabilidad contemporáneas de
capitales y con los retos de la globalización e internacionalización de las
economías y fundados en la necesidad de establecer condiciones equitativas para
garantizar, entre otros fines, la estabilidad, la continuidad y la seguridad en
materia de flujo de capitales e inversiones extranjeras en Colombia.
Esta disposición
constitucional habilita para que el órgano constitucionalmente responsable de
las relaciones internacionales, claro está, dentro del marco de la Carta
Política, adopte las decisiones que estime racional y equitativamente
convenientes para la Nación, en todo caso fundadas en juicios de orden político
y económico en los que se ponderen, evalúen y examinen los diversos elementos
objetivos que componen estas relaciones ante la diversidad de configuraciones
que pueden adoptar contemporáneamente y en las que se promueva la mencionada
internacionalización de las relaciones económicas y políticas y se eviten
soluciones y disposiciones dañinas e inicuas; se trata, precisamente, de
asegurar al Estado a través de esta disposición constitucional, la
disponibilidad y la legitimidad superiores, así como la validez material de su
empleo, del supuesto sustancial del juicio en equidad y de los criterios que lo
integran, que en estas condiciones habilitan al Jefe del Estado para definir
las reglas generales conforme a las cuales debe formularse, establecerse y
resolverse una relación jurídica de contenido político o económico entre estados
y entre los súbditos de los estados y para adoptar una decisión como la que se
declara inexequible en la que se pretende, por razones de equidad, basadas en
la atención justa de la problemática contemporánea de los flujos de capital e
inversiones, hacer propicias las condiciones jurídicas para atraer la inversión
extranjera dentro de un marco de reglas reciprocas y de conveniencia nacional.
En efecto, por
virtud de lo establecido en la mencionada norma constitucional, el examen en
equidad y la interpretación sobre bases de equidad de las condiciones de un
tipo especifico de relaciones políticas o económicas de relevancia normativa
entre Colombia y otros estados, no sólo pueden ser precedentes a la decisión de
política internacional,  sino que, en el caso de la internacionalización de las
relaciones a las que se refiere el artículo 226 de la Carta Política y a partir
de 1991, la pueden fundamentar externamente y sirven para adoptar una regla
reciproca de conveniencia nacional como la de garantizar la indemnización en
caso de expropiación de inversiones de súbditos de los estados parte.
Pero, es mas, la
misma Carta Política emplea los términos "sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional" para que en los tratados
internacionales en los que se pretenda promover con cierto énfasis propio de la
opción inicial del Jefe del Estado, la internacionalización de las relaciones
políticas, sociales y económicas también se puedan incorporar previsiones
normativas razonables y justas que tengan en cuenta las peculiares, especificas
o, aun, especiales condiciones materiales y jurídicas como las descritas, para
garantizar flujos estables, permanentes y ordenados de capitales e inversiones
que pueden llegar a faltar a la economía colombiana y que en todo caso la
beneficien.
Desde luego, como en
este aspecto la Carta Política de 1991 no excluye el examen sustancial y
abstracto de constitucionalidad de la disposición de rango legal que se
fundamente en dicho tipo de criterios y de juicios, como si lo hace respecto
del otro tipo de decisión en equidad que permite al legislador, precisamente en
el artículo 58 que se dice violado, correspondería a la Corte Constitucional
definir la validez y la conformidad de la disposición del instrumento
internacional  correspondiente con el resto de disposiciones de la Carta
Política para asegurar la supremacía y la integridad de la normatividad
constitucional.
Como queda visto, el
Constituyente de 1991 de manera expresa y sin duda facultó al Estado colombiano
para definir por razones de equidad y en tratados internacionales las reglas
especificas para promover entre otros fines las relaciones económicas y
políticas con otros estados siempre que se trate de reglas reciprocas y de
conveniencia nacional; dentro de estas regulaciones de rango constitucional y
por medio de tratados internacionales, bien podía el Estado colombiano
comprometerse a no expropiar sin indemnización por razones de equidad
determinado grupo o tipo de inversiones extranjeras o las inversiones de los súbditos
de otro estado o nación amiga previamente determinados y durante un termino,
pues en ultima instancia se trata del ejercicio de la misma competencia de
decidir sobre la expropiación con fundamento en razones generales pero cuyo
contenido se construye a partir de juicios o criterios de equidad. Sin duda,
como corresponde al legislador la definición positiva del ejercicio de la
competencia de decretar la mencionada expropiación por razones de equidad por
un procedimiento en el que se exige una mayoría calificada para su aprobación,
bien puede el mismo legislador aprobar una disposición legal de la categoría de
un tratado internacional en la que el Estado por el mismo tipo de razones de
equidad se comprometa a no decretarla en un determinado caso o para un
determinado grupo de súbditos y durante un termino definido en desarrollo de la
política del Estado de internacionalizar las relaciones económicas.
Se trata de dos
competencias normativas del Estado colombiano que deben ser examinadas de
manera tal que no se enerve la voluntad del Constituyente y se permita el
ejercicio legitimo de las atribuciones de los poderes constituidos, mucho más,
cuando de lo que se trata con su ejercicio es la protección de los derechos de
las personas y de su reconocimiento en tratados internacionales de conveniencia
nacional; desde este punto de vista la decisión de la Corte suprime un
instrumento probado de ventaja y beneficio para el Estado en el transito de las
relaciones internacionales y somete a Colombia a un régimen mínimo de maniobra
y negociación frente a los capitales y a las potencias extranjeras; así,
resulta más dañino no detentar ese instrumento constitucional de política y
derecho internacional como resulta de la sentencia, que permitir que Colombia
en sus relaciones internacionales se comprometa o no en precisas condiciones
negociadas y negociables y en tratados internacionales a no expropiar
determinadas inversiones extranjeras sin indemnización.
Según lo antes expuesto, los suscritos
magistrados disidentes consideramos que la decisión adoptada por la Corte, en
el proceso de la referencia, se convierte en un elemento disuasivo para la
presencia de inversiones internacionales en nuestro país que puede llegar a
tener una incidencia negativa en el desarrollo y bienestar económico del país.
En efecto, la sentencia de la que discrepamos se inscribe dentro de una
posición claramente revaluada dentro del derecho internacional, la cual sólo
tuvo eco luego de los grandes movimientos de descolonización que se dieron en
el mundo en la década de los años sesenta.
La inflexibilidad
de la interpretación utilizada por la Corte: hacia la reforma constitucional
11. En su parte
final, el fallo del que nos apartamos afirma:
"La ley
aprobatoria de un tratado, y el tratado mismo, no pueden ser la vía expedita
para que el propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le
atribuyen en vista de los propósitos que signan el Estado social de derecho. Legitimar
esos instrumentos como mecanismos idóneos para reformar la Carta, desvirtuando
sus fines y paralizando las competencias que en función de ellos se han
distribuido, equivale, ni más ni menos, que a desdibujar la forma de Estado que
en buena hora decidió plasmar el Constituyente del 91, y por caminos tortuosos
que no son precisamente los que la misma Constitución estableció para su reforma"
(negrilla fuera de texto).
En opinión de
quienes suscribimos el presente salvamento de voto, si lo que la Corte buscó en
el presente caso consistió en impedir la reforma de la Carta por vía de las
disposiciones de un tratado internacional, mal cumplió esta finalidad, como
quiera que la decisión de inexequibilidad finalmente adoptada conduce, casi que
inexorablemente, a la reforma del artículo 58 de Constitución por vía de un
acto legislativo.
Este efecto se
produce en razón de la inflexibilidad con que la Corte interpretó el artículo
58 de la Carta. Como ya se anotó más arriba, en el presente caso existía una
interpretación plausible y razonable de la norma constitucional que hubiera
permitido, no sólo la declaración de exequibilidad del artículo 6° del Tratado
sino, además, la conservación de la integridad del propio Estatuto Superior. La
labor interpretativa del juez constitucional debe consistir en vivificar el
texto constitucional, adaptándolo - a través de la interpretación - a las
exigencias de una realidad social que está en constante proceso de
transformación. De aquí surge lo que el derecho constitucional norteamericano
ha denominado la living Constitution, la Constitución que vive y se
renueva por obra del trabajo que sobre ella realiza el juez constitucional. En
este orden de ideas, una Constitución sólo debe ser reformada cuando no exista
ninguna posibilidad interpretativa razonable o cuando las interpretaciones a
disposición del juez produzcan un efecto tan gravoso que el propio orden democrático,
que depende de la vigencia de la Constitución, corra peligro. De esta forma, la
utilización de los mecanismos de reforma que la propia Carta prevé debe ser la
última de las medidas que se deben adoptar dentro de un Estado de derecho, como
quiera que se trata de la más gravosa e intensa de las medidas de intervención
en el orden democrático, aplicable únicamente cuando éste ha demostrado su
absoluta inidoneidad para superar un determinado problema.
Lo anterior se
refleja en la vinculación del juez constitucional al principio de
razonabilidad, al cual Perelman se ha aproximado de la siguiente forma:
"Vemos así que,
en toda materia, lo inaceptable, lo irrazonable constituye un límite a todo
formalismo en materia de derecho. Es la razón por la cual la teoría pura del
derecho de H. Kelsen no da cuenta de manera suficiente del funcionamiento
efectivo del derecho, en la medida en que se esfuerza en separar el derecho del
medio en el cual éste funciona y a las reacciones sociales de ese medio. En
efecto, la idea de lo irrazonable, vaga pero indispensable, no puede ser
precisada independientemente del medio y de lo que este último considera como
aceptable. (...). Mientras que las nociones de 'razón' y de 'racionalidad'
están ligadas a criterios bien conocidos de la tradición filosófica, tales como
las ideas de verdad, de coherencia y de eficacia, lo razonable y lo irrazonable
están ligados a un margen de apreciación admisible y a lo que, excediendo los
márgenes permitidos, parece socialmente inaceptable[14]”.
El juez
constitucional no se halla ligado a una sola respuesta posible en los casos que
le corresponde resolver. Por el contrario, existe un haz de posibilidades entre
las cuales es menester escoger la más apropiada para un determinado contexto
social y un específico momento histórico. La vigencia y eficacia del principio
democrático, que sustancia y permea cada una de las instituciones de un Estado
social de derecho, depende de que el propio juez constitucional deje siempre
abiertas las posibilidades hacia nuevas interpretaciones. La ampliación de la
vigencia de la Constitución, a través de la labor interpretativa de quienes
tienen como misión la guarda de su integridad y supremacía, no se basa en el
descubrimiento de verdades últimas y definitivas sino, por el contrario, en la
construcción de verdades aproximativas y tópicas, adaptadas a las necesidades
propias de una determinada sociedad y de una época específica. En suma:
"El TC, como
'Tribunal Constitucional de las alternativas' (Haeberle) que institucionaliza
el camino hacia alternativas posibles y necesarias, supone un principio
constitucional de apertura determinante de una visión prospectiva de su función
hacia el futuro. Este principio de apertura exige del juez constitucional una
'vinculación a la razonabilidad' (Zwang zur Rationalitat), como garantía
de un proceso democrático estable[15]”.
Con el máximo
respeto por el fallo adoptado en el presente caso, los suscritos magistrados
estimamos que la decisión que allí se plasma contraviene la misión para la cual
la Corte fue instituida por la Carta Política, esto es, la conservación de la
integridad y supremacía del texto constitucional (C.P., artículo 241), como
quiera que la consecuencia inmediata de esta sentencia será, sin lugar a dudas,
una reforma del artículo 58 del Estatuto Superior, consistente en la supresión
de la figura de la expropiación sin indemnización por razones de equidad, por
medio de un acto legislativo. En el presente caso, la propia Corte dictó la
sentencia de muerte de una figura constitucional en cuya defensa adoptó la
decisión de la que hoy disentimos.
Fecha ut supra,
ANTONIO BARRERA
CARBONELL  EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                                                        Magistrado
JULIO CESAR ORTIZ GUTIERREZ
Magistrado
[1] Iván Marulanda, Angelino Garzón, Guillermo Perry, Tulio Cuevas,
Jaime Benítez y Guillermo Guerrero,  Informe de Ponencia sobre Propiedad, Gaceta
Constitucional, N° 46, abril 15 de 1991, p. 26.
[2] Iván Marulanda, Jaime Arias, Informe-Ponencia para Primer Debate
en Plenaria sobre Propiedad, Gaceta Constitucional, N° 82, mayo 25 de
1991, p. 6.
[3] Henri, Léon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil,
Parte II, Vol. II, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, pp.
496-497.
[4] Esta fórmula es debida al Secretario de Estado de los Estados
Unidos de América, Cordell Hull, quien, en 1938, en una nota enviada al
Gobierno mexicano -que había nacionalizado los campos petroleros de propiedad
extranjera-, expresó: "(...) al amparo de cualquier norma legal o de equidad,
ningún Gobierno está autorizado para expropiar la propiedad privada, sin
importar el propósito al que ello responda, sin proveer para ello un pago
pronto, adecuado y efectivo".
[5] "La Asamblea General, (...). I. Declara lo que sigue: (...).
4. La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse sobre
razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional,
reconocidos como superiores a los simples intereses particulares o privados,
tanto nacionales como extranjeros. En este caso, el propietario recibirá una
indemnización adecuada, conforme a las reglas en vigor en el Estado que adopta
estas medidas en el ejercicio de su soberanía y de conformidad con el derecho
internacional. En todo caso en donde la cuestión de la indemnización diera
lugar a una controversia, las vías de recursos nacionales del Estado que adopta
las mencionadas medidas deberán ser agotadas. En todo caso, bajo acuerdo de los
estados soberanos y otras partes interesadas, el diferendo debería ser sometido
al arbitramento o a un arreglo judicial internacional".
[6] "Cada Estado tiene el derecho: (...) c) De nacionalizar, de
expropiar, o de transferir la propiedad de los bienes extranjeros, caso en el
cual debería pagar una indemnización adecuada, teniendo en cuenta sus leyes y
todas las circunstancias que juzgue pertinentes. En todos los casos en donde la
cuestión de la indemnización de lugar a un diferendo, éste será arreglado
conforme a la legislación interna del Estado que adopta las medidas de
nacionalización y por los tribunales de este Estado, a menos que todos los
estados interesados convengan libremente en la búsqueda de otros medios
pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los estados y conforme al
principio de libre escogencia de los medios".
[7] Texas Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co.
v. Libyan Arab Republic, enero 19 de 1977, Pierre-Marie Dupuy, árbitro
único.
[8] En contra de esta posición se expresa el fallo expedido en el Asunto
Liamco (Libyan American Oil Co. v. Libyan Arab Republic, abril 12 de
1977, Sohbi Mahmassani, árbitro único), en donde se afirmó que la Resolución
3281 (XXIX) representaba, "la tendencia dominante más reciente de la
opinión internacional".
[9] British Petroleum Exploration Co. v. Libyan Arab Republic,
octubre 10 de 1973 y agosto 1° de 1974, Gunnar Lagergren, árbitro único.
[10] "(...) El Tribunal de Arbitramento considera que la suma
solicitada (...) debe ser otorgada a LIAMCO como compensación justa y
equitativa por la nacionalización de sus intereses consistentes en planta
física y equipos".
[11] Corte Permanente de Justicia Internacional, Asunto relativo a
la fábrica de Chorzów (demanda de indemnización) (fondo), Serie A, N° 17
(1928).
[12] Cf. Sentencias C-295 de 1993 (MP. Carlos Gaviria Díaz) y C-270 de
1994 (MP. Hernando Herrera Vergara). Por su parte, las condiciones de
prevalencia de los tratados sobre derechos humanos, en virtud del artículo 93
de la Constitución, han sido definidas en las sentencias C-179 de 1994 (MP.
Carlos Gaviria Díaz) y C-225 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[13] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Arrêt James, febrero
21 de 1986, A n° 98, § 63 y Arrêt Lithgow, julio 8 de 1986, A n° 102, §
116.
[14] Chaïm Perelman, Le Raisonnable et le Déraisonnable en Droit,
París, L.G.D.J., 1984, p. 19.
[15] Angel Carrasco Perera, "El 'Juicio de Razonabilidad' en la
Justicia Constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional,
N° 11, 1984, p. 45.