T-261-19
NOTA DE
RELATORIA: Mediante
auto 386 de fecha 16 de julio de 2019, el cual se anexa en la parte final, se
corrige el numeral primero de la parte resolutiva de la presente sentencia, en
el sentido de indicar que la fecha de la sentencia de segunda instancia al
interior del trámite de tutela es 10 de septiembre de 2018 y no 19 de
septiembre de 2018, como erradamente se indicó.
Sentencia T-261/19
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
ASIGNACION
DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica
NIVEL
EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL-Régimen prestacional y pensional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se configuró defecto sustantivo ni
desconocimiento de precedente judicial respecto a régimen pensional del nivel
ejecutivo de la Fuerza Pública
Referencia: Expedientes T-7.033.327 y T-7.033.331 (acumulados)
Acciones de tutela instauradas por i) Arnulfo Rey López
contra la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.327); y ii) Jorge Eliécer
Hernández Suárez contra el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito
de Bogotá y la Subsección D, Sección Segunda del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.331).
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecinueve
(2019)
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José
Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados
por: i) la Subsección B, Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en primera instancia, y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de
la misma Corporación, en segunda instancia, en la
acción de tutela instaurada por Arnulfo Rey López
contra la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca; y ii) la Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en
primera instancia, y la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma
Corporación, en segunda instancia, en la acción de
tutela instaurada por Jorge Eliécer Hernández Suárez
contra el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección
D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES
Expediente T-7.033.327
Hechos
1.
El 20 de febrero de 2018, Arnulfo Rey López, actuando por medio de
apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales “a la dignidad humana, la
solidaridad, el derecho a la igualdad ante la ley, a la vida en condiciones
dignas, en conexidad con el derecho al trabajo y la seguridad social, la
situación más favorable al trabajador y los derechos adquiridos”[1].
2.
Señaló que se vinculó a la Policía Nacional desde el 6 de diciembre de
1993, fecha en la que ingresó a prestar el servicio militar como auxiliar de
policía.
3.
Indicó que mediante la Resolución n.° 05282 del 25 de octubre de 1996
fue dado de alta como miembro del nivel ejecutivo y a través de la Resolución
n.° 02335 del 27 de mayo de 2015, ostentando el grado de intendente, fue
retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por destitución.
4.
Mencionó que le fueron computados y reconocidos 20 años, 8 meses y 17 días
de servicio a la Fuerza Pública.
5.
Sostuvo que el 4 de septiembre de 2015 solicitó ante la Caja de Sueldos
de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- el reconocimiento de la asignación
mensual de retiro, petición que fue negada por esa entidad mediante el Oficio
n.° 19132 del 15 de octubre de 2015, al considerar que “de conformidad con
el Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el Decreto 1858 de 2012, normas de
carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional (…) el personal [de ese nivel] que ingresó al escalafón por
incorporación directa, que sean retirados o separados en forma absoluta o
destituidos deben acreditar (25) años de servicio, condición que no cumple [el
accionante], para efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro”[2].
6.
Refirió que el 18 de febrero de 2016 interpuso una demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho solicitando[3]:
i) aplicar “la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de
ilegalidad” del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo 2° del
artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012,
por ser “manifiestamente violatorios de los artículos 13, 48, 53, 83 y 220
de la Constitución y la Ley 4° de 1992, al establecer y mantener desmejoras y
discriminaciones en contra de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía
Nacional”; ii) declarar la nulidad del acto administrativo que negó
el reconocimiento de la asignación mensual de retiro; y iii) ordenar a
la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional -CASUR- reconocer esa
prestación de forma vitalicia y en cuantía del 75% a partir del 24 de julio de
2015, fecha de su desvinculación.
7.
Manifestó que en sentencia del 23 de marzo de 2017, el Juzgado 54
Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de
la demanda. Ese despacho decidió “inaplicar por excepción de
inconstitucionalidad el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012” y ordenar a
CASUR reconocer y pagar la asignación de retiro, luego de encontrar que esa
disposición “lo único que hizo fue reproducir de forma taxativa lo
establecido en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y artículo 25 del
Decreto 4433 de 2004”[4],
normas que habían sido declaradas nulas.
8.
Adujo que esta decisión fue revocada por la Subsección A, Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 9 de
noviembre de 2017 aduciendo que el demandante no acreditó 25 años de servicio
para ser acreedor de la asignación de retiro, esto, en aplicación de lo
establecido en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.
9.
A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
incurrió en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de transición
establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004[5]; en un “defecto fáctico por
desconocimiento del precedente jurisprudencial reciente del Consejo de Estado”;
y en un “defecto procedimental”, ya que “debió pronunciarse sobre la
excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad”[6].
10.
Puso de presente que el régimen de asignación de retiro para el personal
del nivel ejecutivo vinculado por incorporación directa, desde su creación
mediante el Decreto 041 de 1994 pasando por los Decretos 2070 de 1994 y 4433 de
2004, ha presentado serios inconvenientes por exigir tiempos superiores a los
ya establecidos para los demás miembros de la Fuerza Pública. Explicó que esta
situación fue corregida con la Ley 923 de 2004; sin embargo, el Gobierno
expidió el Decreto 1858 de 2012 “cuyo artículo 2° es fiel copia y
reproducción de las normas que han sido anuladas por el máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo”[7].
11.
Con fundamento en lo anterior, solicitó: i) se deje sin efecto la
sentencia del 9 de noviembre de 2017 proferida por la Subsección A, Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ii) en su lugar, se
ordene emitir un nuevo pronunciamiento donde se reconozca la asignación mensual
de retiro a partir del 24 de julio de 2015 en aplicación del régimen de
transición de la Ley 923 de 2004; y iii) se condene a la Caja de Sueldos
de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- a pagar de manera indexada las sumas
adeudadas de acuerdo a la variación del IPC, desde el momento en que se hizo
exigible la asignación de retiro hasta su pago efectivo.
Trámite procesal a partir de la acción de tutela
12.  Mediante Auto del 23 de febrero de 2018, la Subsección
B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado avocó conocimiento de la acción de tutela, disponiendo notificar a la
parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
Asimismo, vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
-CASUR- para que se pronunciara
sobre los hechos que dieron origen al amparo de tutela.
Respuestas
de las entidades accionadas
13.
La Sección Segunda
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que la decisión adoptada en
el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustó al material
probatorio que obraba en el expediente, a la normativa y a la jurisprudencia
vigentes, con fundamento en lo cual determinó que “toda vez que el Decreto
1858 de 2012 se encuentra plenamente vigente y consecuencialmente aplicable
para el caso del demandante, en razón de que aquel ingresó o fue incorporado de
manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 12 de febrero de
1996, su situación jurídica, concerniente al reconocimiento de la asignación de
retiro, se encuentra determinada por el artículo 2 de la norma ibídem, toda vez
que no se trata de personal homologado al nivel ejecutivo, pues nunca
perteneció al nivel de suboficiales o agentes, sino que ingresó de manera
directa a ese nivel”[8].
El Tribunal puso de presente que en la sentencia
cuestionada se hizo referencia al Auto del 8 de octubre de 2015 proferido por
el Consejo de Estado mediante el cual revocó el auto que suspendió
provisionalmente el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012. En ese proveído se
explicó que las decisiones que han anulado los decretos 1091 de 1995 y 4433 de
2004 se fundamentaron en que “al reglamentar lo relacionado con el requisito
de tiempo servicio para acceder a la asignación de retiro de los miembros del
nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en ellos no se diferenció entre el
personal incorporado directamente y el homologado (…) mientras esas
providencias analizaron la legalidad de los apartes normativos de los decretos
reglamentarios 1091 de 1995 y 4433 de 2004, el artículo 2° del decreto
Reglamentario 1858 de 2012 regula lo atinente al régimen de asignación de
retiro del personal incorporado directamente a dicha carrera policial (…)”[9].
Con sustento en lo anterior, el Tribunal
accionado indicó que al personal incorporado directamente le es aplicable
plenamente el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, motivo por el cual al
accionante le era exigible el cumplimiento de un tiempo mínimo de 20 o 25 años
de servicio, dependiendo de la causal de retiro. Dado que el actor ingreso de
manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y fue retirado por
destitución el 27 de mayo de 2015, en los términos del mencionado artículo 2°
debía acreditar 25 años de servicio, pero solo logró demostrar 20 años, 8 meses
y 22 días.
14.
La Oficina Asesora
Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- mencionó
que mediante la Resolución n.° 02335 del 27 de mayo de 2015, Arnulfo Rey López
fue destituido, inhabilitado para ejercer la función pública en cualquier cargo
por el término de 12 años y excluido del escalafón o carrera.
Así mismo, que en Oficio n.° 19132 del 15 de
octubre de 2015 esa entidad le informó al señor Rey López que no cumplía con
los requisitos para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, en
tanto “de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el
Decreto 1858 de 2012 (…) el personal del nivel ejecutivo que ingresó al
escalafón por incorporación directa, que sean retirados o separados en forma
absoluta o destituidos deben acreditar 25 años de servicio, condición que no
cumple el mencionado señor”[10].
De otra parte, sostuvo que la acción de tutela no
es el mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias
judiciales, por cuanto la ley consagra los recursos y las oportunidades
procesales para interponerlos garantizando el derecho de defensa y doble
instancia.
Sentencias objeto de revisión
Primera instancia
15.
En sentencia del 20 de marzo de 2018, la Subsección B, Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constató que al aplicar el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 a
una situación amparada por el artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y al no tener
en cuenta el lineamiento jurisprudencial sobre la materia, el Tribunal
accionado incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del
precedente judicial. Al respecto, explicó:
“No puede desconocerse que la Ley 923
de 2004, fijó lo que puede denominarse como régimen de transición y la
condición que impuso esa ley para ser beneficiario del mismo, es que al momento
de la entrada en vigor, el personal se encontrare en servicio activo en la
fuera pública (Policía Nacional o Fuerzas Militares), sin indicar ni carrera,
ni forma de vinculación, y estableció como requisito para acceder a la
asignación de retiro que no se podía exigir tiempo superior al regido por las
disposiciones vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro se produzca
por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro ocurra por
cualquier otra causal. Adicionalmente, al surgir el nivel ejecutivo el legislador
indicó que con la creación del mismo no se podía discriminar ni desmejorar, en
ningún aspecto, la ‘situación actual’ (1995) de quienes estando al servicio de
la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. Lo que indica que en este caso
la situación fáctica del demandante goza de protección reforzada”[11].
Sumado a lo anterior, el a quo
mencionó que para la fecha del fallo que se cuestiona, ya existía el artículo
3.1 de la Ley 923 de 2004 y la regla jurisprudencial que sentó el criterio
según el cual “al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de
2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente
al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de
suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990
[normas que] exigían para acceder a la prestación 20 años de servicio cuando se
retiren pos solicitud propia y 15 por las demás causales[12]”[13].
16.
Con fundamento en lo anterior, concedió el
amparo invocado, dejó sin efectos la sentencia del 9 de noviembre de 2017
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho, y ordenó a ese Tribunal proferir una
nueva providencia que se adecuara a las circunstancias fácticas del caso.
Impugnación
17.
El Tribunal accionado impugnó el fallo de
primera instancia, en primer lugar, porque en la sentencia cuestionada se
reconoció que, efectivamente, el artículo 3 de la Ley 923 de 2004
contenía un régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública que se
encontraban en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de esa ley,
consistente “en la prohibición de exigir como requisito para el
reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior al requerido por
las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004”[14].
Dado que para esa fecha el Decreto 1091 de 1995 era el que
regulaba la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía
Nacional, norma que no fue declarada nula por el Consejo de Estado sino hasta
el 14 de febrero de 2007, la intención del legislador al expedir la Ley 923 “era
que a ese personal se le respetase como tiempo de servicio las disposiciones
vigentes al momento de la expedición del Decreto 1091 de 1995, el cual exigía
un tiempo mínimo de servicio de veinte (20) o veinticinco (25) años, según la
modalidad de retiro”[15].
Además, mencionó que las razones
que fueron esbozadas por el Consejo de Estado para declarar la nulidad del referido
artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 consistieron en que al aumentar el
requisito de la edad para acceder a la asignación de retiro se desmejoró la
situación del personal homologado al Nivel Ejecutivo, más no del que fue
incorporado de manera directa, como es el caso del demandante.
18.
Explicó que con posterioridad fue proferido el
Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 25, parágrafo 2, fue declarado nulo por el
Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2012, porque no
realizó una distinción entre las personas que ingresaron por vez primera al
nivel ejecutivo y los que lo hicieron en virtud del proceso de homologación.
Por esa razón consideró que ese pronunciamiento no fue desconocido, en tanto
sus alcances se referían única y exclusivamente al personal homologado al Nivel
Ejecutivo y no al que fue incorporado de manera directa, como sucedió el caso
del actor.
Fue ahí cuando se profirió el Decreto 1858
de 2012, que en el artículo 2 mantuvo el requisito del tiempo de
servicio de 20 a 25 años, dependiendo de la modalidad de retiro, para aquellos
que ingresaron por primera vez a la institución policial a la carrera
profesional del Nivel Ejecutivo. Según el Tribunal accionado, con ello se
entiende que la norma hizo una distinción entre ambos tipos de personal
(homologado e incorporado directamente), y respetó el régimen de transición a
favor del primero.
Segunda instancia
19.
En sentencia del 10 de septiembre de 2018, la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado revocó la decisión adoptada en primera instancia y negó la protección
invocada. Adujo que no se configuraba el defecto sustantivo ya que, por
un lado, el Tribunal demandado sí tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 3.1
del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 “y razonadamente concluyó que no era aplicable,
pues el demandante se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía
Nacional y esa norma aplica para el personal homologado al nivel ejecutivo”[16]; y por el otro, se remitió al Decreto
1858 de 2012, norma vigente al momento del retiro del accionante.
20.
El ad quem sostuvo, además, que el
régimen de transición del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004
aplica únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de
la Policía Nacional que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31
de diciembre de 2004, que no es el caso del demandante.
Pruebas que obran en el expediente
21.
Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuación se
relacionan:
(i)
Copia de la cédula de ciudadanía del señor Arnulfo Rey López[17].
(ii)
Copia de la hoja de servicio de Arnulfo Rey López, expedida por la
Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional[18].
(iii)
Copia de la Resolución n.º 02335 del 27 de mayo de 2015 “por la cual
se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Intendente de la Policía
Nacional”[19].
(iv)
Copia de la solicitud de asignación de retiro radicada por Arnulfo Rey
López ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-[20].
(v)
Copia del Oficio n.º 19132 del 15 de octubre de 2015, mediante la cual
la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- da respuesta negativa
a la solicitud de asignación de retiro presentada por Arnulfo Rey López[21].
(vi)
Copia de la sentencia de primera instancia proferida el 23 de marzo de
2017 por el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Arnulfo
Rey López contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-[22].
(vii)
Copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de noviembre
de 2017 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurado por Arnulfo Rey López contra la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional -CASUR-[23].
Expediente T-7.033.331
Hechos
22.
Jorge Eliécer Hernández Suárez, actuando por medio de apoderado
judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 25
Administrativo del Circuito de Bogotá y la Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
23.
Señaló que ingresó a la Policía Nacional el 18 de noviembre de 1996 y el
último ascenso que obtuvo fue al grado de intendente el 7 de septiembre de 2011.
24.
Indicó que mediante la Resolución n.° 05858 del 31 de noviembre de 2015,
notificada el 7 de enero de 2016, fue retirado de la institución por
destitución. Aclaró que para esa fecha había acumulado un tiempo de servicio de
19 años, 1 mes y 20 días.
25.
Mencionó que mediante el oficio n.° 6650 del 11 de abril de 2016, la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- negó la asignación
mensual de retiro por él solicitada.
26.
Por lo anterior, el 1° de septiembre de 2016 interpuso una demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho, mediante la cual solicitó: i) decretar
la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio n.° 6650 de 2016; ii)
reconocer y pagar la asignación de retiro en los porcentajes y partidas
consagradas en el Decreto 1212 de 1190; y iii) reconocer los perjuicios
causados por la falta de pago de la prestación.
27.
Manifestó que en sentencia del 15 de mayo de 2017, el
Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá negó las
pretensiones aduciendo que solo acreditó 19 años, 2 meses y 9 días de servicio
y según el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, el tiempo requerido por el
personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para acceder a la
asignación de retiro es de 25 años cuando sea destituido, como ocurrió en esa
oportunidad.
28.
Adujo que esta decisión fue confirmada por la Subsección D, Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 14 de
diciembre de 2017 por las mismas razones.
29.
A juicio del accionante, las autoridades judiciales accionadas
incurrieron en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de
transición establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004[24], normatividad que fijó unos parámetros
para el personal de la Fuerza Pública que se encontraban en servicio activo al
momento de su expedición. Según esa disposición, no se puede exigir un tiempo
de servicio superior al regido en las disposiciones vigentes al momento de la
expedición de esa ley, que para este caso, sería el artículo 144 del Decreto
1212 de 1990[25].
30.
Consideró, además, que incurrieron en un desconocimiento del precedente
horizontal y vertical, pues no atendieron algunas decisiones del Consejo de
Estado y de Tribunales Administrativos, en las cuales se les ha reconocido la
asignación de retiro en casos como el suyo.
31.
Con fundamento en lo anterior, solicitó se revoque o deje sin efectos la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su
lugar, se le ordene a esa autoridad judicial conceder la asignación de retiro con
el correspondiente pago retroactivo.
Trámite procesal a partir de la acción de tutela
32.  Mediante Auto del 21 de junio de 2018, la
Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado avocó conocimiento de la acción de tutela, disponiendo
notificar a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa y
contradicción. Asimismo, vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional -CASUR- para
que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen al amparo de tutela.
33.  Las autoridades judiciales accionadas guardaron
silencio.
Sentencias objeto de revisión
Primera instancia
34.
En sentencia del 12 de julio de 2018, la Subsección A, Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo invocado.
Sostuvo que la norma vigente para la fecha
en que el actor fue retirado del servicio era el Decreto 1858 de 2012, como
efectivamente lo reconoció el Tribunal accionado en su sentencia, disposición
que reguló el régimen de transición para el personal homologado del nivel
ejecutivo y el régimen común para el personal que ingresó a ese nivel de forma
directa, como es el caso del accionante. Por lo anterior, concluyó que no se
configuró un defecto sustantivo.
35.
En cuanto al desconocimiento del precedente
destacó que a la fecha “no existe un precedente judicial en los términos de
la Ley 1437 de 2011 sobre la materia de debate, puesto que no existe sentencia
de unificación ni mecanismo de extensión de jurisprudencia, mecanismo de
revisión o avocación oficiosa de procesos, en los cuales se haya definido esta
materia”[26].
Finalmente, sobre las decisiones que el
actor alegó como desconocidas, encontró que no eran aplicables al variar en
supuestos como la causal de retiro, las normas vigentes al momento de la
desvinculación, y las fechas de dos sentencias que son posteriores a las que
ahora se cuestionan.
Impugnación
36.
El accionante reiteró los argumentos expuestos
en el escrito de tutela. Adicionalmente, señaló que el Decreto 1858 de 2012 era
inaplicable a su caso “toda vez que está en contravía de la Ley Marco 923 de
2004”[27].
Mencionó que además de vulnerar los derechos a la igualdad y al debido proceso,
se estaría quebrantando la condición más beneficiosa para el trabajador, por
cuanto “para el tutelante es más benéfico la aplicación del Decreto 1212 de
1990 y le es más favorable por el tema del tiempo”[28].
Segunda instancia
37.
En sentencia del 10 de septiembre de 2018, la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado confirmó la decisión adoptada en primera instancia.
38.
Adujo que no se configuraba el defecto
sustantivo, en tanto el Tribunal demandado “razonadamente aplicó el artículo
2 del Decreto 1858 de 2012, pues era la norma vigente al momento del retiro del
actor y que regulaba la asignación de retiro para el personal vinculado de
manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional”[29]. Al respecto, explicó que la fecha de
retiro es la que determina la norma aplicable en cuanto al reconocimiento de la
asignación de retiro “toda vez que es la desvinculación la que da origen a
que el derecho se cause o no, dependiendo el cumplimiento de los requisitos
establecidos en ese momento”[30].
Al ad quem sostuvo, además, que el
régimen de transición del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004
aplica únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de
la Policía Nacional que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31
de diciembre de 2004, que no es el caso del demandante[31].
39.
Finalmente, coincidió con los argumentos del a quo en cuanto al
desconocimiento del precedente judicial.
Pruebas que obran en el expediente
40.
Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuación se
relacionan:
(i)
Copia de la hoja de servicio de Jorge Eliécer Hernández Suárez, expedida
por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional[32].
(ii)
Copia de la sentencia de primera instancia proferida el 15 de mayo de
2017 por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por
Jorge Eliécer Hernández Suárez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional -CASUR-[33].
(iii)
Copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de diciembre
de 2017 por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurado por Jorge Eliécer Hernández Suárez contra la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional -CASUR-[34].
Trámite en sede de revisión
41.  Los expedientes de la referencia fueron
seleccionados y acumulados por la Sala de Selección de Tutelas número Diez de
la Corte Constitucional[35] mediante
Auto del 29 de octubre de 2018 notificado el 14 de noviembre de 2018.
42.  Por medio de Auto del 11 de diciembre de 2018, el
magistrado sustanciador solicitó a los Juzgados 54 Administrativo y 25
Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, remitir en calidad
de préstamo los expedientes correspondientes a las demandas de nulidad y
restablecimiento de derecho en cada uno de los asuntos.
Lo anterior, con el fin de establecer, en caso de ser procedente el estudio de fondo de los casos sub
examine, la configuración de alguno de los defectos que permiten la
procedencia de la tutela contra providencia judicial.
43.  El
23 de enero de 2019[36] la
Secretaría General remitió al Despacho los expedientes solicitados en préstamo
los cuales fueron allegados a esta Corporación el 22 de enero del año en curso.
II.     CONSIDERACIONES
Cuestión
preliminar. Delimitación del asunto
1.
En la sentencia T-258
de 2017 la Corte sostuvo que “si bien la acción de tutela tiene como rasgo
distintivo su naturaleza dúctil, cuando se trata de violaciones a derechos
fundamentales originadas en decisiones judiciales, el principio constitucional
de autonomía judicial -previsto en el artículo 228 de la Carta- conlleva una
exigencia particular para el promotor de la demanda, consistente en lograr
evidenciar, mediante argumentos concretos, que la presunta infracción del juez
accionado alcanza magnitud constitucional, en la medida en que esté involucrada
una afectación de garantías superiores”. Bajo ese entendido, si el
interesado demuestra a través de su argumentación que el debate que plantea
tiene una verdadera relevancia constitucional, habilita al juez constitucional
para adoptar las medidas tendientes a garantizar los derechos fundamentales que
se someten a su consideración, de ser el caso.
En esa providencia
también se explicó que lo anterior debe armonizarse con el principio pro-actione,
“el cual -en el contexto de la tutela contra providencia judicial- faculta
al juzgador para encuadrar la censura formulada en las causales materiales de
procedencia fijadas por la jurisprudencia”.
2.
Según se indicó en el
acápite de antecedentes, los accionantes coinciden en afirmar que con las
decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas se incurrió,
entre otros, en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de
transición establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004, cuyo tenor
dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 3. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de
invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de
estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por
el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:
3.1. El derecho a la asignación de retiro
para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en
cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de
servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años
de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el
derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les
exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio
superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición
de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15
años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal (…)”.
Como se desprende
de dicha disposición, la Ley Marco 923 de 2004 estableció unos parámetros mínimos
que el Gobierno debía tener en cuenta al momento de fijar el régimen de
asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Lo anterior
significa que para determinar si se incurrió en el defecto alegado por los
demandantes es necesario analizar, además, la normatividad expedida en
cumplimiento de dichos parámetros, que en esta oportunidad es el artículo 2°
del Decreto Reglamentario 1858 de 2012. La inconformidad de los actores es,
precisamente, que al aplicar esta disposición las autoridades judiciales
desconocieron ese elemento mínimo establecido en Ley 923 de 2004, pues el
tiempo de servicio exigido en esa norma era mayor al permitido en la ley marco.
Ahora bien, como se
verá más adelante, el mentado artículo 2° fue demandado ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo y fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de
septiembre de 2018, es decir, mientras se surtía el trámite de la tutela en
sede de instancias.
3.
Por lo anterior, la
Sala delimitará el planteamiento del problema jurídico no solo a lo señalado en
las acciones de tutela, sino a lo evidenciado en sede de revisión. Por esa
razón, se complementará con los dos aspectos señalados previamente, esto es, la
necesidad de incluir el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 y la decisión del
Consejo de Estado que lo declaró nulo.
Problema
jurídico
4.
Con base
en los hechos descritos corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en
primer lugar, si en los presentes casos se cumplen los requisitos generales de
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. En
caso afirmativo, pasará a estudiar el fondo de los asuntos, para lo cual se abordarán
los siguientes problemas jurídicos:
¿Las decisiones proferidas por las autoridades judiciales accionadas
vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de los señores Arnulfo Rey López y Jorge Eliécer Hernández Suárez al incurrir en un
defecto sustantivo: i) luego
de determinar que no les asiste el reconocimiento de la asignación de retiro
por no acreditar el tiempo de servicio exigido en el artículo 2° del Decreto
Reglamentario 1858 de 2012, desconociendo con ello el régimen de transición
establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004; ii) por negar el
reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 2º del
Decreto 1858 de 2012, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado; y iii)
por desconocimiento del precedente judicial, tras adoptar esas decisiones sin
tener en cuenta el precedente de diferentes Tribunales Administrativos y del Consejo
de Estado sobre la materia?
¿La decisión proferida en segunda instancia por la Sección Segunda
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al
debido proceso de Arnulfo Rey López al incurrir en un defecto sustantivo por
abstenerse de aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1858
de 2012?[37]
5.
Para ello,
la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto
sustantivo como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales; iii) la naturaleza jurídica de la asignación de retiro; y
iv) la evolución normativa del régimen pensional y de asignación de
retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Finalmente v) resolverá
los casos concretos.
Procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[38].
6.  De la lectura del artículo 86 de
la Constitución se desprende que el Constituyente de 1991 no realizó distinción
alguna respecto de los ámbitos de la función pública en los cuales los derechos
fundamentales podrían resultar vulnerados, por lo que la acción de tutela
resulta procedente contra los actos y las decisiones expedidas en ejercicio de
la función jurisdiccional.
En la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró inexequibles los
artículos 11 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 que admitían la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En esta
decisión se consideró que, aunque los funcionarios judiciales son autoridades
públicas, dada la importancia de principios como la seguridad jurídica, la cosa
juzgada constitucional y la autonomía e independencia judicial, la procedencia
de la acción de tutela era factible solo en relación con “actuaciones de
hecho” que impliquen una grave vulneración a los derechos fundamentales.
Posteriormente, la Corte acuñó el término “vía de hecho” para abordar
el estudio de casos respecto de los cuales se advertía un proceder arbitrario
que vulneraba derechos fundamentales[39]
por “la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para
un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de
la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la
aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del
supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento
establecido (defecto procedimental)”[40] .
El desarrollo de la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra  providencias judiciales tuvo una nueva dimensión en la sentencia C-590
de 2005 a través de la cual la Corte declaró inexequible la expresión “ni
acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía
ejercer la acción de tutela contra decisiones de casación en materia penal. Esta
nueva dimensión abandonó la expresión “vía de hecho” e introdujo “criterios
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, los
cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter específico.
Los primeros constituyen restricciones de índole procedimental o parámetros
imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo y fueron
clasificados así:
“24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar
a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda
claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del
actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema
jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto
es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección
alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que
la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario, esto es, de
permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida
la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta
incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de
resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere
sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de
tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza
y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad
en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los
debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en
virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de
la sala respectiva, se tornan definitivas”. (Resaltado fuera de texto).
Los segundos -requisitos específicos-, aluden a los yerros judiciales
que se advierten en la decisión judicial y tornan inexorable la intervención
del juez de tutela. Esos fueron denominados “causales especiales de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”, y se
explicaron en los siguientes términos:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide
con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución”.
7.  Ahora bien, teniendo en cuenta los problemas
jurídicos planteados es necesario ampliar la conceptualización realizada y
rememorar los criterios que permiten definir si una decisión se expidió
contraviniendo la normatividad aplicable a los casos concretos y el precedente
jurisprudencial sobre la materia[41].
8.
Las autoridades judiciales y administrativas fueron dotadas de amplias
competencias en la interpretación y aplicación del derecho a su cargo. Sin
embargo, esta Corporación ha sostenido que la autonomía de la que gozan dichas
autoridades no es absoluta, pues deben someterse al imperio del Estado de
Derecho[42].
En reiterada
jurisprudencia se ha señalado que el defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la
carencia de validez constitucional de las providencias judiciales, se
causa cuando una
providencia judicial acude a una  motivación que contradice, de manera
manifiesta, el régimen jurídico que debe aplicar[43]. En otras palabras, la
autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal
aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su
aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el
desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes
cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la
cosa juzgada[44].
Tal evento se presenta en los siguientes casos:
“(i) la decisión judicial tiene como fundamento una
norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente[45],
b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[46],
c) es inexistente[47] d) ha sido
declarada contraria a la Constitución[48], e) a pesar de
que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, ‘no se adecúa a la
situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo,
se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador’[49].
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la
interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima
facie, dentro del margen de interpretación razonable[50] o
la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[51] o
cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera
manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial,[52]
(iii) cuando la
autoridad judicial no toma en cuenta sentencias que han definido el
alcance de una norma con efectos erga omnes[53],
(iv) cuando la disposición aplicada se muestra,
injustificadamente regresiva[54] o contraria a la
Constitución[55]
(v) cuando un poder concedido al juez por el
ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición[56]
(vi) cuando la decisión se funda en una
interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras
disposiciones aplicables al caso[57],
(vii) cuando se desconoce la norma aplicable al caso
concreto,[58] [59]
(viii) cuando la providencia judicial se profiere
con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación[60] que afecte derechos fundamentales[61]
(ix) cuando se desconoce el precedente judicial[62] sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese
acogido la jurisprudencia[63][64] y
(x) cuando el juez se abstiene de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la
Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en
el proceso[65][66]”.[67] (Resaltado fuera de texto).
9.  La
Corte ha sostenido que cuando el juez de tutela advierta que una providencia
incurre en alguna de las mencionadas situaciones deberá declarar la vulneración
del derecho fundamental al debido proceso[68]. Así mismo, ha
establecido que para que la
interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto
sustantivo, se debe estar frente a una decisión judicial en la que el
funcionario en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte de forma abierta
de los parámetros constitucionales y legales, de tal manera que vulnere o
amenace derechos fundamentales de las partes[69].
En todo caso, lo anterior debe ser analizado bajo el entendido que el juez de tutela, en principio, no está llamado a definir la forma
correcta de interpretación del derecho; sin embargo, en aquellos eventos en los
que la interpretación dada por el juez ordinario carezca de razonabilidad y
cuando se cumplen los requisitos anteriormente mencionados, se hace procedente la
intervención del juez constitucional[70].
10.  Particularmente,
es preciso señalar que un juez incurre en dicho yerro cuando aplica una
norma derogada, “pues no solamente falta al debido proceso, sino también al
principio de legalidad que rigen la actuación de los administradores de
justicia colombianos”[71].
Lo mismo sucede en los eventos en que una autoridad judicial
no toma en cuenta sentencias que han definido el alcance de una norma con
efectos erga omnes. De
igual forma, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo
cuando la autoridad jurisdiccional cuando, entre otros eventos, se aparta del
precedente judicial[72] -horizontal
o vertical-[73] sin
justificación suficiente[74];
o se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una
violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido
solicitada por alguna de las partes en el proceso[75].
11.
Con todo, el defecto material o sustantivo se
configura cuando se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales, o en aquellos eventos en que las decisiones judiciales
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión desconociendo los
parámetros constitucionales y legales.
Naturaleza jurídica de la asignación de retiro
12.
El sistema general
de pensiones, cuyo objeto es garantizar a las personas una protección contra
las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, fue creado
con el fin de unificar los distintos tipos de sistemas pensionales que existían
antes de la Ley 100 de 1993. Sin embargo,  tanto la Constitución Política como el
artículo 270 de la mencionada ley[76] “reconocieron
la necesidad de un régimen especial para los miembros de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional (…). Estas normas establecen
prestaciones económicas especiales para las personas que prestan sus servicios
a la Nación como miembros de la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentran
la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como
la pensión de sobrevivientes”[77].
Así, en la sentencia C-654 de 1997 refirió que “fue voluntad del
Constituyente que la ley determinara un régimen prestacional especial para los
miembros de la Fuerza Pública, que necesariamente debe responder a las
situaciones de orden objetivo y material a que da lugar el cumplimiento de sus
funciones”. Más adelante, mediante la sentencia C-432 de 2004 sostuvo que los miembros de la
Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial “en razón
al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan”,
o en otras palabras, “tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las
funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de
compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad
al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos
períodos de tiempo”.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha explicado que por
disposición de la Constitución, los miembros de la Fuerza Pública gozan o se
benefician de un régimen prestacional especial “en consideración al
ejercicio de las excepcionales funciones públicas[78] que desarrollan en
cumplimiento de su actividad militar o policial[79]. De ahí, el establecimiento
de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los
demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del
sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993[80] y en la Ley 797 de 2003”[81].
13.
Una de las prestaciones económicas especiales reconocidas a los miembros de
la Fuerza Pública es la asignación de retiro que ha sido entendida por esta
Corporación como “una modalidad de prestación social que se asimila a la
pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos),
atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los
servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata (…) de establecer con
la denominación de ‘asignación de retiro’ una pensión de vejez o de jubilación
para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del
ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las
pensiones de invalidez y sobrevivientes”[82].
El Consejo de Estado también se ha referido sobre el particular,
señalando que la asignación de retiro es un “derecho de carácter
prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se
pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se
trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se
devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los
artículos 48[83] y 53[84] de la Constitución Política”[85].
14.
Entonces,
la asignación de retiro es una prestación social para los miembros de la Fuerza
Pública asimilable a la pensión de vejez o de jubilación, que se caracteriza
por tener un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su
reconocimiento, dadas las funciones públicas que desarrollan los servidores a
quienes se les reconoce.
Evolución normativa del régimen pensional y de asignación de
retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional[86]
15.
La
asignación de retiro que se reconoce al personal de la Policía Nacional ha
pasado por un tránsito legislativo dificultoso producto de la expedición de
numerosas disposiciones que han sido derogadas, o declaradas inexequibles por
la Corte Constitucional o nulas por el Consejo de Estado. Para un mejor
entendimiento sobre la evolución legislativa de esta prestación es necesario
hacer referencia, primero, a la forma en que se creó el nivel ejecutivo de la
Policía Nacional, para luego explicar cómo surgió la asignación de retiro para
el personal de esa institución, particularmente, para quienes pertenecen al
nivel ejecutivo.
Creación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional
16.
El nivel ejecutivo
de la Policía Nacional tiene como primer antecedente el numeral 1° del artículo
35 de la Ley 62 de 1993[87], que revistió al Presidente de la
República de precisas facultades extraordinarias por un término de 6 meses para
modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y
agentes de la Policía Nacional en materia de i) jerarquía, clasificación
y escalafón; ii) administración de personal; iii) suspensión,
retiro, separación y reincorporación; iv) reservas; v) normas
para los alumnos de las escuelas de formación; y vi) normas sobre
Policía Cívica, en la modalidad de voluntarios.
En uso de dichas facultades, la Presidencia de la Republica expidió
el Decreto Ley 041 del 10 de enero de 1994[88],
en el que se consagró el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y las
condiciones generales de ingreso al mismo. No obstante, mediante la sentencia
C-417 de 1994 esta Corporación declaró inexequibles las expresiones “nivel
ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” de
dicho decreto, así como varios artículos que se referían específicamente al
nivel ejecutivo de la Policía Nacional. En esa providencia la Corte indicó que
en la ley de habilitación legislativa (62 de 1993), el Congreso distinguió
varias categorías de personal uniformado: oficiales, suboficiales y agentes; y
a cada una de ellas se refirió expresamente al conferirle facultades al
Presidente de la República. Luego, al examinar el decreto demandado, advirtió
que en él se creó una nueva categoría, para lo cual la Presidencia no estaba
autorizada, pues la intención del legislador era conservar las que
tradicionalmente se conocían en la institución[89].
17.
Posteriormente,
el Congreso otorgó nuevas facultades al Presidente de la República a través de
la Ley 180 de 1995[90], que mediante el artículo 1° derogó
el artículo 6° de la Ley 62 de 1993 según el cual la Policía Nacional estaba
integrada por “oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes
prestaran el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los
servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella”, estableciendo
que estaría conformada, además, por el nivel ejecutivo.
Con sustento en ello, se expidió el Decreto Ley 132 del 13 de
enero de 1995[91], cuyo artículo 11 estableció que
para ingresar a la Policía Nacional, como integrante del nivel ejecutivo, se
exigían requisitos como ser colombiano de nacimiento, no tener más de 24 años
de edad, acreditar el título de bachiller; superar los exámenes médicos y las
pruebas psicológicas, entre otros. Además, el artículo 12 indicó que podrían
ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo los suboficiales en
servicio activo que lo solicitaran, de acuerdo con las correspondientes
equivalencias[92]; el artículo 13 determinó que
también podrían hacerlo los agentes en servicio activo siempre y cuando
reunieran ciertos requisitos[93]; y el artículo 14 dispuso que el
personal de bachilleres que prestaran el servicio militar obligatorio en la
Policía Nacional, podrían ingresar al nivel ejecutivo en el grado de
Patrullero.
18.
Esa
normatividad fue derogada por el Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de
2000[94], actualmente vigente, expedido con
fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a la
Presidencia de la República mediante la Ley 578 de 2000[95].
El artículo 8 consagró que para ingresar de manera directa al
curso de formación como oficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía
Nacional se exigen los siguientes requisitos: i) ser colombiano; ii)
ser bachiller, profesional universitario, tecnólogo o técnico, según se
establezca en cada caso; iii) superar el proceso de admisión que la
Dirección General de la Policía Nacional presente para aprobación del Ministro
de Defensa Nacional; iv) no haber sido condenado a penas privativas de
la libertad, ni tener antecedentes disciplinarios.
Además, el artículo 9 indicó que podrían ingresar al Nivel
Ejecutivo en estricto orden de antigüedad los suboficiales en servicio
activo que lo solicitaran, de acuerdo con las correspondientes equivalencias[96];
y el artículo 10 definió que podrían hacerlo además los agentes en
servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presentara
a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la
Policía Nacional; así mismo, el parágrafo de esta disposición estableció que “el
personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del
presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido
para la carrera del Nivel Ejecutivo”. De otro lado, el artículo 11 señaló
que el Director General de la Policía Nacional podría seleccionar personal
no uniformado de planta, para que adelantara curso especial de formación
como uniformado, previa solicitud del interesado, aclarando en el parágrafo 2
que para el ingreso a la carrera del nivel ejecutivo se debía acreditar título
de bachiller, técnico o tecnólogo y aprobar el respectivo curso; y al término
del mismo optaría el grado de Patrullero.
19.
El Consejo
de Estado explicó que la creación del nivel ejecutivo en la Policía Nacional “obedeció
fundamentalmente a la necesidad de profesionalizar la base y mandos medios de
la Institución y darle una formación integral que le permitiera afrontar con
criterio y decisión, las múltiples y delicadas responsabilidades que debía
asumir en desarrollo de su misión ante la comunidad, además, con la creación de
ese nivel, se quiso mejorar la remuneración de los agentes y conferirles un
régimen salarial especial”[97].
Régimen prestacional y pensional del Nivel Ejecutivo
20.
Ahora
bien, de acuerdo con los artículos 217[98] y 218[99] de
la Constitución, el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública
(Fuerzas Militares y Policía Nacional) es de carácter especial. Así mismo,
según lo dispone el artículo 1º de la Ley 4 de 1992[100],
el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos
contenidos en esa ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros,
el de la Fuerza Pública.
Según ha señalado el Consejo de Estado[101],
los Decretos 1212 y 1213 de 1990 “constituyen la primera normatividad
a la que hay remitirse (sic) en materia de asignación de retiro para los
miembros de la Policía Nacional”[102]. El artículo 144 del Decreto 1212
establece que los oficiales y suboficiales de la Policía que sean retirados
del servicio activo después de 15 o 20 años de servicio, según la causal, tendrán
derecho a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les
pague una asignación mensual de retiro. Esta prestación, para el caso de
los agentes de la Policía, es regulada por el artículo 104 del Decreto 1213.
21.
Después de
la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en virtud de las
facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República a través de
la Ley 180 de 1995 y en desarrollo de las normas generales establecidas en la
Ley 4° de 1992, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 1029 del 20 de
mayo de 1994, por medio del cual emitió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones
para el personal del nivel ejecutivo, cuyo artículo 53 consagró el derecho a la
asignación de retiro al cumplir 20 o 25 años de servicio, según la causal de
retiro[103].
22.
Esa normatividad fue derogada por el Decreto 1091 del 27 de junio de
1995[104], que en su artículo 51 conservó lo
establecido en la normatividad anterior para acceder a la asignación de retiro
para el personal del nivel ejecutivo al cumplir 20 o 25 años de servicio, haciendo algunas variaciones
en las causales de retiro para cada caso[105].
Sin embargo, este decreto fue declarado
nulo por la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007.
Según esa Corporación, el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995
estableció que la “creación del Nivel Ejecutivo no podrá
discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes
estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. Así,
manifestó que el Decreto 1091 de 1995, al regular nuevas disposiciones en materia
prestacional sin diferenciar entre “quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo
desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con
posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la
Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición
[desconoció] unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales
(art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera
especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que,
de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la
confianza legítima”. Según esa Corporación, el Gobierno no podía variar ni
modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto
“existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la
carrera del nivel ejecutivo”[106].
23.
Posteriormente,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 17,
numeral 3, de la Ley 797 de 2003, el Presidente expidió el Decreto Ley 2070
de 2003 mediante el cual reformó el régimen pensional de las fuerzas
militares, cuyo artículo 25 establecía que el personal del nivel ejecutivo que
ingresara al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia de ese
decreto y que fueran retirados después de 20 años, por llamamiento a calificar
servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del
Gobierno, y los que se retiraran a solicitud propia o fueran retirados o
separados en forma absoluta después de 25 años de servicio, tendrían derecho a
una asignación mensual de retiro.
Sin embargo, ese decreto fue declarado inexequible en sentencia
C-432 de 2004, por considerar que al regular
el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y, en especial, la
asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias,
desconoció lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la
Constitución, “en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe
regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un
carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por
intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades
extraordinarias”.
En esa providencia, la Corte aclaró
que al Congreso de la República le corresponde establecer directamente, por
medio de una ley marco, las normas generales y los objetivos y criterios
a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y
prestacional de los miembros de la Fuerza Pública (C.P. art. 150, num. 19, lit.
e). Bajo ese entendido, indicó que “la regulación de dicho régimen
prestacional especial (C.P. arts 217 y 218), incluye a la asignación de retiro
como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las
fuerzas militares y de la policía nacional, y por ende, su regulación debe
realizarse a través de dicha tipología legal”. Entonces, dicha reserva por
expreso mandato constitucional, “impide que las materias
propias de una ley marco -como la referente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la
fuerza pública-  puedan ser expedidas por
decreto ley, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades
extraordinarias al Presidente de la República (C.P. art. 150, num. 10)”.
24.
A raíz de
lo anterior, el legislador determinó las normas, objetivos y criterios que
debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través de la Ley
Marco 923 de 2004.
El numeral primero del artículo 3 de esa ley indicó que el derecho a la asignación de
retiro se fijaría exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el
de servicio y/o el aportado, y que el tiempo de servicio sería mínimo de 18
años y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un
tiempo superior a 25 años. Así mismo, señaló que a los miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no se les
exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio
superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición
de esa ley cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15
años cuando el retiro se diera por cualquier otra causal. Aclaró que, excepcionalmente,
para quienes hubieran acumulado un tiempo de servicio por 20 años o más y no hubieran
causado el derecho de asignación de retiro, podrían acceder a esta con el
requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para
los hombres. Además, estableció que los miembros de la Fuerza Pública que se retiraran
o fueran retirados del servicio activo sin derecho a la asignación de retiro o
pensión, tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del
tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.
A su vez, el numeral 9 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004
consagró la obligación de establecer un “régimen de transición que [reconociera]
las expectativas legítimas de quienes se [encontraran] próximos a acceder al
derecho de pensión y/o asignación de retiro” y explicó que, en todo caso,
ese régimen debía mantener como mínimo los tiempos de servicio exigidos en esa ley
para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de oficiales,
suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública que
se encontraran en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia.
25.
Con base
en esa ley marco, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004,
cuyo artículo 25, parágrafo 2, estableció que el personal del nivel ejecutivo
de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia
de ese decreto, sea retirado con 20 o 25 años de servicio, según la causal de
retiro, tendría derecho a una asignación mensual de retiro. Sin embargo, ese parágrafo fue
declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012 proferida por la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado[107].
El Tribunal explicó que para fijar el régimen salarial y
prestacional de los empleados de la Fuerza Pública existe una competencia
compartida entre el Congreso y el Gobierno, donde el primero señala las normas,
objetivos, criterios y elementos mínimos que debe atender el segundo para tal
efecto. Así, los parámetros que debía tener en cuenta el Gobierno eran: i)
el tiempo de servicio será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso podrá
ser superior a 25 años; ii) a quienes se encuentren en servicio activo a
la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo
de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al 30 de
diciembre de 2004, cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15
años cuando el retiro se produzca por otra causal; iii) un régimen de
transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos
a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro, el cual debía
mantener como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la misma ley para
acceder al derecho a la asignación de retiro para el personal de oficiales,
suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública en
servicio activo a diciembre 30 de 2004.
Expuso que la nulidad alegada se fundamentó en el aumento del tiempo de
servicio para acceder a la asignación de retiro a pesar de que la Ley 923 de
2004 estableció el referido límite[108], por lo que era
necesario determinar el régimen vigente para dicha época con el fin de
establecer si el Gobierno, al ejercer la potestad reglamentaria, varió las
condiciones señaladas en la ley marco. Al respecto, indicó que al haber sido
declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del
Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel
ejecutivo, quedaron vigentes el Decreto 1212 de 1990 tratándose de
suboficiales, y el Decreto 1213 de 1990 sobre los agentes[109].
Aclarado lo anterior, hizo una comparación entre la normatividad
anterior -Decretos 1212 y 1213 de 1990- y lo reglamentado en el Decreto 4433 de
2004, y concluyó que la norma acusada era contraria al numeral 3.1 del artículo
3º de la Ley 923 de 2004, en virtud del cual a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la
entrada en vigencia de esa ley no se les exigirá como requisito para el
reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las
disposiciones vigentes para ese momento. Asimismo, consideró que desconocía la
obligación prevista en el numeral 3.9 del artículo 3 de la ley marco, referente
a establecer un régimen de transición que reconociera las expectativas
legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder a la asignación de
retiro. A juicio de esa Corporación, el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto
4433 de 2004 “excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias
legislativas (…). En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la
asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al
contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de
causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25
años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años”.
26.
Dado lo
anterior, nuevamente con fundamento en la Ley marco 923 de 2004 el Gobierno
expidió el Decreto Reglamentario 1858 del 6 de septiembre de 2012, en el
que diferenció dos regímenes en materia pensional y de asignación de retiro
para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
En el artículo 1° estableció un régimen de transición para
el personal homologado, así: aquellos que siendo suboficiales o agentes, y que hubieran
ingresado voluntariamente al nivel ejecutivo antes del 1º de enero de 2005, tendrán
derecho cuando sean retirados de la institución después de 15 años de servicio
por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o
por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud
propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de
los 20 años de servicio, a que se les pague una asignación mensual de
retiro. En el artículo 2° fijó un régimen común para el personal que ingresó por incorporación
directa hasta
el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrán derecho cuando sean retirados de la
institución con 20 años o más de servicio por llamamiento a calificar
servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o
por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud
propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de 25
años de servicio, a que se les pague una asignación mensual de retiro.
27.
En
sentencia del 3 de septiembre de 2018, la Subsección B, Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[110] declaró
la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012,
esto es, el referente al régimen común para el personal que se incorporó a al
nivel ejecutivo de manera directa. De manera preliminar, esa Corporación
explicó lo siguiente:
“En un primer
momento, con ocasión de la resolución de la solicitud de suspensión provisional
del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, el despacho del Magistrado
Sustanciador mediante Auto del 14 de julio de 2014, consideró que ‘a la entrada
en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, al 31 de diciembre de 2004, la
normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables
al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los
Decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, esto es, los
Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003[111] y
el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, perdieron vigencia por
declaración judicial’[112].
Sin embargo,
en un segundo momento, al desatar el recurso ordinario de súplica contra el
Auto arriba mencionado, mediante providencia del 08 de octubre de 2015 la
Magistrada Ponente Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez consideró que ‘a los
uniformados incorporados de manera directa hasta esa fecha, se les aplica las
normas vigentes al momento de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de
diciembre de 2004, que era el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de
1995; aclarando que para ese entonces, ni el legislativo, ni el Gobierno podían
anticipar que dicho aparte normativo, sería declarado nulo por el Consejo de
Estado en 2007’[113];
Decreto cuyo contenido normativo, además, había sido ya integrado a la Ley
Marco de manera tácita, siendo el querer del legislador que el tiempo de
servicios para acceder a la asignación de retiro del personal incorporado
directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fuera de entre 20 y 25
años, dependiendo de la causal”.
Señaló que si bien ambas posturas jurídicas eran respetables, lo
cierto era que los aspectos relativos a la regulación de la asignación de
retiro de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional previstos
en los decretos reglamentarios 1091 de 1995 y 4433 de 2004 fueron  anulados por
el Consejo de Estado, y los establecidos sobre la materia en el Decreto Ley
2070 de 2003 fueron dejados sin efectos por la Corte Constitucional. Bajo ese
entendido destacó lo siguiente:
“Siendo cierto que al momento de expedición de la Ley 923 de 2004,
el constituyente derivado no habría podido prever que el Decreto 1091 de 1995
sería declarado nulo, también es cierto que los efectos de la declaratoria de
su nulidad son de carácter extunc, por lo que en términos claramente aceptados
por la jurisprudencia de esta Corporación dichas disposiciones fueron
expulsadas del ordenamiento jurídico, manteniendo tan solo incólumes las
situaciones que hubieren estado consolidadas.
Por consiguiente, siendo verdad de Perogrullo que el Decreto 1091
de 1995 fue declarado nulo y que en la práctica el operador jurídico desde el
14 de febrero de 2007 no puede aplicar frente a situaciones no consolidadas
durante el tiempo de su vigencia las disposiciones en este contenidas, no es
posible a ciencia cierta admitir desde ningún punto de vista prudente sin
desconocer principios generales del Derecho y del efecto útil de las normas
jurídicas, que los tiempos máximos previstos en dicho acto para acceder al
Derecho de asignación de retiro sean aquellos que deban acogerse a la luz de lo
previsto en el artículo 3.1, inciso 2, de la Ley 923 de 2004.
Tampoco es de recibo sostener que fue el querer del legislador
incorporar tácitamente los términos temporales del Decreto 1091 de 1995 para
completar la proposición jurídica contenida en el artículo 3.1, inciso 2 de la
Ley 923 de 2004, no solamente porque de haber sido así, nada hubiera obstado
para que lo hubiera dejado expresamente consignado en el texto legal, sino
porque el propio Congreso de la República conocía de primera mano el devenir
histórico signado por las declaratorias de inexequibilidad y nulidad de leyes y
actos que no cumplían con los parámetros constitucionales de haber sido
expedidos en observancia de la reserva de Ley o con las garantías establecidas
en la Ley Marco. De suerte tal, que la Ley 923 de 2004 no advirtió jamás
distinción alguna entre las instituciones que integran la Fuerza Pública, ni
mucho menos diferenció para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional entre
personal homologado o de vinculación directa al momento de establecer los
límites, criterios y objetivos que debían ser tenidos en cuenta para la
fijación del régimen pensional y de asignación de retiro”.
Sustentada en ello, la Corporación adujo que por remisión expresa
de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales
se hallan los que integran el nivel ejecutivo que se encontraran activos al momento
de la expedición de la ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede
exigir un tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación de retiro
superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la
normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la
causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años
cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
Acto seguido, indicó que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se
encontraba en abierta contradicción con los presupuestos previstos a manera de
límites materiales en la ley marco, al exigirle al personal incorporado
directamente al nivel ejecutivo y en servicio activo al 31 de diciembre de
2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de
retiro, “toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro
entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la
normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de
servicio”. Puntualizó que con eso, además, el Gobierno se excedió en el
ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada conferida por virtud del
artículo 189 numeral 11 de la Constitución.
Con fundamento en lo anterior, ese Tribunal declaró la nulidad del
artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, advirtiendo que los efectos otorgados a la
sentencia serían de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, “y se
retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las
cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del
mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la
expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la
decisión que en esta última se tome[114].
En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las
sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es
decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran
susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción;
por lo tanto, las ‘afecta’, de manera inmediata[115]”.
Finalmente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de
Estado se pronunció sobre los efectos económicos que se pudieran generar con
esa decisión y la posible afectación a la sostenibilidad fiscal[116].
28.  En conclusión, los aspectos
básicos del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública fueron
regulados bajo la vigencia de la Constitución de 1886 a través de los decretos
1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990. Particularmente, los decretos 1212 y 1213 de
1990 regularon la asignación de retiro para los miembros de la Policía
Nacional, el primero para los oficiales y suboficiales, y el segundo para los
agentes, que acreditaran 15 o 20 años de servicio, dependiendo de la causal de
retiro.
Después de la creación del nivel ejecutivo, el Gobierno expidió el
Decreto Reglamentario 1029 de 1994, cuyo artículo 53 consagró el derecho a la
prestación para quienes cumplieran 20 o 25 años de servicio, según la causal de
retiro. Ese decreto fue derogado por el 1091 de 1995 que conservó lo
establecido en la normatividad anterior haciendo algunas variaciones en las
causales de retiro; sin embargo, este último fue
declarado nulo por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007[117]. Luego de ello se promulgó el
Decreto 2070 de 2003 donde nuevamente señaló que tendrían derecho a la
asignación de retiro quienes acreditaran 20 o 25 años de servicio según la causal de retiro, pero el mismo  fue declarado inexequible en
sentencia C-432 de 2004, porque el régimen
prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y, en especial, la asignación
de retiro, debía ser regulada por el Congreso a través de una ley marco.
Fue así como a través
del artículo 3 de la Ley Marco 923 de 2004 el Congreso determinó las normas,
objetivos y criterios que debía observar el Gobierno para la fijación del
régimen pensional y de asignación de retiro. Con base en ello, se expidió el
Decreto 4433 de 2004; sin embargo, mediante sentencia del 12 de abril de 2012
la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado[118] declaró nulo el parágrafo 2° del
artículo 25 de ese decreto porque excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias
legislativas al establecer como tiempo mínimo para obtener la asignación de
retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excedía el contemplado en el
régimen anterior para suboficiales en 5 años; y tratándose de causales
diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años,
cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años.
A raíz de lo anterior, se expidió el Decreto 1858 de 2012 que diferenció dos regímenes: i)
un régimen de transición para el personal homologado, quienes tendrían
derecho a la asignación de retiro cuando sean retirados después de 15 o 20 años
de servicio, según la causal; y ii) un régimen común para el personal que ingresó por incorporación
directa hasta el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrían derecho cuando sean
retirados con 20 o 25 años, según la causal. Este segundo régimen fue declarado
nulo con efectos ex tunc en sentencia del 3 de septiembre de 2018 por la
Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, luego de encontrar que por remisión expresa de la Ley 923 de
2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que
integran el nivel ejecutivo activos al momento de la expedición de la ley, esto
es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio
para efectos de acceder a la asignación de retiro superior al establecido en
los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba
vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea
la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se
produzca por cualquier otra causal.
A partir de los
elementos descritos, la Sala Octava de Revisión procederá al examen de los
casos concretos.
Casos concretos
Expediente T-7.033.327
Breve presentación del asunto
29.
Arnulfo Rey López se vinculó a la Policía
Nacional desde 1993 cuando ingresó a prestar el servicio militar como auxiliar
de policía. En 1996 fue dado de alta como miembro del nivel ejecutivo y en mayo
de 2015, ostentando el grado de intendente, fue retirado del servicio activo de
la Policía Nacional, por destitución. En total le fueron computados y
reconocidos 20 años, 8 meses y 17 días de servicio a la Fuerza Pública
El 15 de octubre de 2015 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional -CASUR- negó la asignación mensual de retiro, porque de conformidad
con lo establecido en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, el personal del
nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa y que fuera
destituido, debía acreditar 25 años de servicio, condición que no cumplía el
solicitante.
Interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho con el fin obtener el reconocimiento de dicha prestación. En sentencia
del 23 de marzo de 2017, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de
Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada por
la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en
sentencia del 9 de noviembre de 2017, aduciendo que el demandante no acreditó
25 años de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro.
El accionante considera que el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de
transición establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004; en un “defecto
fáctico por desconocimiento del precedente jurisprudencial reciente del Consejo
de Estado”; y en un defecto procedimental, ya que “debió pronunciarse
sobre la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad”.
En primera instancia, la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado constató que al
aplicar el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 a una situación amparada por el
artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y al no tener en cuenta el lineamiento
jurisprudencial sobre la materia, el Tribunal accionado incurrió en un defecto
sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial. Mencionó que para
la fecha del fallo que se cuestiona, ya existía el artículo 3.1 de la Ley 923
de 2004 y la regla jurisprudencial que sentó el criterio según el cual al haber
sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51
del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del
nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212
de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 normas que exigían para acceder a
la prestación 20 años de servicio cuando se retiren pos solicitud propia y 15
por las demás causales.
La Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la decisión adoptada en
primera instancia y negó la protección invocada. Adujo que el Tribunal
demandado sí tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la
Ley 923 de 2004 “y razonadamente concluyó que no era aplicable, pues el
demandante se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y
esa norma aplica para el personal homologado al nivel ejecutivo”; y por el
otro, se remitió al Decreto 1858 de 2012, norma vigente al momento del retiro
del accionante. Sostuvo, además, que el régimen de
transición del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 aplica
únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de la
Policía Nacional que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31 de
diciembre de 2004, que no es el caso del demandante.
Verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de
la acción de tutela
30.
En el caso que ahora se estudia, la Sala observa que la tutela cumple con
los requisitos generales de procedencia, como se pasa a exponer:
(i) Relevancia constitucional
31.
Este asunto es de relevancia constitucional, por cuanto la presunta
vulneración del derecho fundamental al debido proceso surge, al parecer, con
ocasión de varios yerros cometidos por las autoridades judiciales accionadas,
relacionados con el desconocimiento de un régimen de transición, la aplicación
de una norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, el
desconocimiento del precedente judicial sobre la materia y la falta de
pronunciamiento sobre la excepción de inconstitucionalidad que, a juicio del
actor, era relevante para la resolución del caso.
32.
Además, la posible violación del derecho al debido proceso traería
consigo la vulneración de otra garantía fundamental, como es el derecho a la
seguridad social. En consecuencia, la Corte considera que estas circunstancias,
en principio, ameritan la intervención del juez constitucional.
(ii) Agotamiento de los recursos judiciales.
33.
Al observar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurado por Arnulfo Rey López, se evidencia que
el actor agotó los mecanismos a su alcance para obtener la protección de sus
garantías fundamentales, según pasa a explicarse:
a)
Mediante Resolución n.° 02335 del 27 de mayo de 2015, el Director de la
Policía Nacional dispuso retirarlo del servicio activo por destitución[119].
b)
En escrito radicado el 12 de agosto de 2015, solicitó ante la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- el reconocimiento de la
asignación mensual de retiro[120].
Esta solicitud fue resuelta de manera negativa a través del oficio n.° 19132
del 15 de octubre de 2015; en dicho documento, CASUR le indicó al peticionario
que “[p]or tratarse de una información contra ese oficio no procede recurso
alguno”[121].
c)
El 18 de febrero de 2016, instauró demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-
la cual correspondió por reparto al Juzgado 54 Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá[122].
d)
El 23 de marzo de 2017 ese juzgado profirió sentencia de primera
instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda[123]. Esta decisión fue apelada por la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- en escrito del 28 de
marzo de 2017[124].
El 9 de noviembre de 2017, la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia y en su
lugar negó las pretensiones de la demanda[125].
34.
Visto lo anterior, se tiene que el accionante acudió a los mecanismos
judiciales que otorga el ordenamiento jurídico para obtener el reconocimiento
de la asignación de retiro, agotando todas las instancias administrativas y
judiciales. No obstante, la Sala considera necesario analizar, además, los
recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia previstos
en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
-CPACA-.
35.
El artículo 248 del CPACA establece que el recurso extraordinario de
revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las
secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces
administrativos.
A su vez, el artículo 250 prevé las causales para la
procedencia de ese recurso extraordinario, a saber: i) haberse
encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos,
con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el
recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por
obra de la parte contraria; ii) haberse dictado la sentencia con
fundamento en documentos falsos o adulterados; iii) haberse dictado la
sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos
cometidos en su expedición; iv) haberse dictado sentencia penal que
declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia; v)
existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la
que no procede recurso de apelación; vi) aparecer, después de dictada la
sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar; vii)
no tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al
tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con
posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para
su pérdida; viii) ser la sentencia contraria a otra anterior que
constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue
dictada.
Como puede observarse, ninguna de estas causales se configura
o se alega en los casos objeto de estudio, razón por la cual los accionantes no
tenían la posibilidad de interponer este recurso contra las decisiones
proferidas en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
36.
De otra parte, el artículo 256 del CPACA consagra que el recurso
extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la
unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar
los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la
providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos
a tales sujetos procesales. De acuerdo con el artículo 258 de ese cuerpo
normativo, habrá lugar a ese recurso cuando la sentencia impugnada contraríe o
se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.
La Corte Constitucional ha explicado que el recurso
extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las
decisiones de única y segunda instancia proferidas por los tribunales
administrativos, cuando contraríen o se opongan a una sentencia de unificación
del Consejo de Estado; y su resolución le compete de forma exclusiva a las
secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[126]. Por su parte, el Consejo
de Estado ha señalado que este recurso “está restringido al examen de las
sentencias que en segunda o única instancia dicten los tribunales, pues con
tales decisiones es que se agotó el proceso judicial ordinario, no sometido a
conocimiento del Consejo de Estado” y su procedencia está limitada
únicamente cuando dicha providencia contraría o se opone a una sentencia de
unificación del Consejo de Estado, “es decir, su ejercicio está limitado y
restringido a esta única causal”[127].
Según lo previsto en el artículo 270 del
CPACA las sentencias de unificación son aquellas que “profiera o haya
proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia
económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las
proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo
eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996,
adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”[128]. El Consejo de Estado ha
sostenido que esa clase de sentencias pueden emanar de la Sala Plena
Contenciosa de esa Corporación o de sus Secciones. La primera hipótesis, se configura
cuando el asunto procede de las Secciones de la Corporación; la segunda, cuando
es de las Subsecciones, en los casos en que tales existen, o de los tribunales
administrativos[129].
Así mismo, ha señalado que según el primer inciso del artículo 271 del CPACA el
Consejo de Estado “podrá asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de
fallo, de oficio o a solicitud de parte o por remisión de las secciones o
subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público”[130].
37.
Aclarado lo anterior, para efectos del análisis del caso concreto se
puede concluir que el Consejo de Estado no tiene una sentencia de unificación
sobre la materia que se analiza. Al revisar la jurisprudencia de ese Tribunal
sobre el asunto, se observa que los eventos en que ha evaluado lo concerniente
al reconocimiento de la asignación de retiro, ya sea en un trámite de tutela o
de nulidad y restablecimiento del derecho, han sido resueltos por las
diferentes subsecciones sin que hasta el momento se haya dirimido un asunto por
el pleno de esa Corporación o de algunas de las secciones que la conforman.
Bajo ese entendido, el accionante no tenía la posibilidad de interponer este
recurso contra la decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
(iii) Requisito
de inmediatez:
38.
La última actuación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho instaurado por Arnulfo Rey López es la sentencia de segunda instancia
proferida el 9 de noviembre de 2017. La acción de tutela fue interpuesta el 20
de febrero de 2018, esto es, aproximadamente tres meses después de esa última
acción. A juicio de esta Corporación, dicho término es razonable para el
ejercicio del amparo constitucional, más aún si se tiene en cuenta que ese
lapso coincidió con el periodo de la vacancia judicial.
(iv) En caso de tratarse de una irregularidad procesal, que
esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los
derechos fundamentales. Este requisito no es aplicable a los asuntos bajo
estudio ya que las anomalías que se alegan son de carácter sustantivo.
(v) Identificación
de los hechos que generaron la vulneración de derechos.
El actor
identificó cada uno de los hechos que considera vulneradores del derecho
fundamental al debido proceso cuya protección se invoca. Los mismos fueron
alegados también en el trámite de nulidad y restablecimiento de derecho dentro
de las etapas procesales correspondientes. En efecto, el señor Arnulfo Rey
López cuestionó en la reclamación administrativa, en el proceso contencioso
administrativo y en sede de tutela, que la negativa del reconocimiento de la
asignación de retiro se dio en aplicación de una norma que era contraria a la
Constitución y en desconocimiento del precedente sobre la materia.
(vi) El fallo
controvertido no es una sentencia de tutela.
Como se ha
indicado, las providencias que se censuran hicieron parte de dos procesos de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Análisis
sobre la configuración del defecto sustantivo
39.  Verificado
el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
pasa la Sala a determinar si las autoridades judiciales accionadas desconocieron el derecho
fundamental al debido proceso de Arnulfo Rey López.
40.
En sentencia del 23 de
marzo de 2017, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
profirió sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:
(i) En primer
lugar, determinó que a quienes se encontraban al servicio activo del nivel ejecutivo
de la Policía Nacional al momento de la expedición del Decreto 4433 de 2004,
les eran aplicables las normas anteriores para efectos del  reconocimiento de
la asignación de retiro, pues con la declaratoria de nulidad del parágrafo 2°
del artículo 25 de ese decreto y del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 “automáticamente
produce la reviviscencia de la norma anterior que había sido derogada por esta”[131].
(ii) Así, indicó
que quedaron vigentes, tratándose de Suboficiales el Decreto 1212 de 1990, y de
Agentes el Decreto 1213 de 1990; y aclaró que si bien para ese momento se había
revocado la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 y
por lo tanto se encontraba vigente “no es menos cierto que dicha norma lo
único que hizo fue reproducir de forma taxativa lo establecido en el artículo
51 del Decreto 1091 de 1995 y artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, razón por
la cual, siendo estas normas declaradas nulas en su momento, es deber entrar a
inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el artículo 2° del Decreto 1858
de 2012”[132].
(iii) Sobre el caso
concreto, encontró probado que el señor Arnulfo Rey López estuvo vinculado a la
Policía Nacional desde el 6 de diciembre de 1993 hasta el 24 de julio de 2015,
fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio por destitución. Así
mismo, halló demostrado que desde el momento del ingreso a la institución
policial y hasta su retiro se encontraba en el nivel ejecutivo, habiendo prestado
sus servicios por 20 años, 8 meses y 17 días, razón por la cual su asignación
de retiro se debía reconocer en los términos del Decreto 1212 de 1990.
(iv) Con fundamento
en lo anterior, inaplicó “por excepción de inconstitucionalidad el artículo
2° del Decreto 1858 de 2012”, declaró la nulidad del Oficio n.º 19132 de
2015 y a título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar la
asignación de retiro del actor.
41.
Esta decisión fue
revocada por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en sentencia del 9 de noviembre de 2017, con sustento en lo
siguiente:
(i) De manera
preliminar explicó que el nivel ejecutivo
de la Policía Nacional se integraba por el personal no uniformado, los
suboficiales y agentes que de manera voluntaria se vincularan a ese nivel,
conocidos como personal homologado, y los uniformados que ingresaran por
primera vez a esa institución, los cuales se denominaron de incorporación
directa. Así mismo, resaltó que la Ley 180 de 1995 al crear el nivel ejecutivo
fue enfática al sostener que la creación del nivel ejecutivo no podía
discriminar ni desmejorar en ningún aspecto la situación de las personas que
estando al servicio de la Policía voluntariamente ingresaran al mismo.
De ese modo, señaló que
existía una especial protección para los suboficiales y agentes que estando en
servicio activo fueron homologados voluntariamente al nivel ejecutivo, en el
sentido de que no se podían hacer más gravosos los requisitos exigidos para el
régimen de asignación de retiro que en aquel entonces cubría a aquellos y que
se encontraba contenido en los Decretos 1212 (artículo 144) y 1213 (artículo
104) de 1990, los cuales requerían, según la correspondiente modalidad de
retiro, quince (15) o veinte (20) años de servicio para el reconocimiento de la
asignación.
(ii) Refirió que
posteriormente el Decreto 1858 de 2012, contempló
la asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se incorporaron al
nivel ejecutivo, es decir, el personal homologado, a quienes les fue conservado
el requisito del tiempo de servicios exigido en los Decretos 1212 y 1213 de
1990, esto es, de 15 a 20 años de servicios, según la modalidad de retiro; y
que el artículo 2 determinó la asignación de retiro del personal de incorporación
directa, esto es, aquellos que ingresaron por primera vez a la institución
policial a la carrera profesional del nivel ejecutivo, manteniendo el requisito
del tiempo de servicios de 20 a 25 años, dependiendo de la modalidad de retiro,
siendo este el tiempo que desde el momento de creación del nivel ejecutivo señalaban
las normas que les han sido aplicables, contenidas en los Decretos 1029 de
1994, 1091 de 1995 y 2070 de 2003.
(iii) De acuerdo con lo
anterior, determinó que al proferirse el Decreto 1858 de 2012 y al establecer
esa norma una distinción entre el personal homologado y el de
incorporación directa, “no se incurrió en la falencia encontrada por el
Consejo de Estado en el anulado artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, pues
claramente se hizo una distinción entre ambos tipos de personal, y adicional a ello
fue respetado un régimen de transición a favor del personal homologado”[133]. Además, señaló que “al
establecerse en el decreto en mención los requisitos mínimos a considerar para
el reconocimiento de esa prestación al personal de incorporación directa (20 a
25 años de servicio), no se estableció un tiempo de servicio superior al regido
por las disposiciones vigentes al momento de expedición de la Ley 923, el cual
correspondía a veinte (20) o veinticinco (25) años de servicio, según la
modalidad de retiro, según lo contemplaba el para ese entonces vigente artículo
51 del Decreto 1091 de 1995”[134].
(iv) Con fundamento
en lo anterior, afirmó que tratándose del personal incorporado directamente al
nivel ejecutivo de la Policía Nacional les resulta plenamente aplicable el
artículo 2° del Decreto 1858 de 2012. Concluyó que el demandante
perteneció e ingresó de manera directa al nivel ejecutivo y fue retirado del
servicio por destitución el 27 de mayo de 2015, por lo que en los términos del referido
decreto se encontraba en la obligación de acreditar 25 años de servicio para
ser acreedor de la asignación de retiro, pero únicamente demostró 20 años. Por
lo anterior, revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones de la
demanda.
42.
Visto lo anterior, esta Corporación considera que la decisión adoptada
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en un defecto
sustantivo por concluir que no acreditó el tiempo de servicio exigido en el artículo 2° del Decreto
Reglamentario 1858 de 2012.
La Ley Marco 923 de
2004 estableció unos parámetros mínimos que el Gobierno debía tener en cuenta
al momento de fijar el régimen de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública. La inconformidad del actor es, precisamente, que al aplicar
dicho artículo 2° se desconocieron esos parámetros mínimos, pues el tiempo de
servicio exigido en esa norma era mayor al permitido en la ley marco.
A juicio de esta
Corporación, el análisis efectuado por Tribunal accionado no puede ser
calificado como irrazonable, pues se sustentó en una diferenciación entre el
personal homologado y el incorporado directamente al nivel ejecutivo, para
concluir que la especial protección otorgada por la ley marco estaba dirigida a
los primeros. Además, esta interpretación se basó en la última decisión
adoptada para ese momento por el Consejo de Estado sobre la voluntad del
legislador al expedir la Ley 923 de 2004 -Auto del 8 de octubre de 2015 que
revocó la suspensión provisional del artículo 2° del Decreto 1858- donde
se aclaró que i) si bien mediante fallo del 4 de febrero de 2007 se
había anulado el Decreto 1091 de 1995, esto sucedió porque al reglamentar lo
relacionado con el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación
de retiro de los miembros del nivel ejecutivo no se diferenció entre el
personal incorporado directamente y el homologado, y le impusieron a ambos la
misma exigencia de 20 y 25 años de servicio, cuando a estos últimos no podía
desmejorarlos en ese aspecto.
43.
De otra parte, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca tampoco incurrió en un defecto
sustantivo por
negar el reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el
artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma que fue declarada nula por el
Consejo de Estado.
Según se mencionó, en un primer momento el
Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de esa disposición,
mediante auto del 14 de julio de 2014 y en esa decisión señaló que  “a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es,
al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de
la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos
1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por
incorporación directa, por cuanto los Decretos que de forma específica
regulaban dicha prestación, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003[135] y
el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, perdieron vigencia por
declaración judicial” [136]. Sin
embargo, la Corporación revocó esa decisión en providencia del 8 de octubre de 2015,
al resolver el recurso de súplica que se interpuso contra el citado auto[137].
Cuando el señor Arnulfo Rey López interpuso la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el 18 de febrero de 2016, ya
se había proferido la decisión que revocó la suspensión provisional decretada
en 2014. Por lo tanto, el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 se encontraba
vigente y era la disposición que regulaba lo concerniente a la asignación de
retiro para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se
habían incorporado de manera directa a la institución para ese momento. La
consecuencia de revocar la decisión que había decretado como medida cautelar la
suspensión provisional del artículo 2 del decreto 1858 de 2012 es que este
mantiene su vigencia hasta que el Consejo de Estado decida sobre la legalidad
de esa norma. Aunque esta Sala no desconoce que finalmente la disposición
mencionada fue anulada por esa Corporación, esto sucedió cuando ya habían
culminado los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa.
Al respecto, es preciso señalar que en esa decisión el
Consejo de Estado declaró
la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, advirtiendo que los efectos
otorgados a la sentencia serían de carácter ex tunc, es decir, desde
entonces, “y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como
consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban
antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas
entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo,
son afectadas por la decisión que en esta última se tome[138]. En tal sentido, respecto de las
situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de
carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al
momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse
ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo
tanto, las ‘afecta’, de manera inmediata[139]”.
Sin
embargo, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho había culminado antes
de proferirse la decisión de fondo sobre la legalidad de la norma. Por lo
tanto, no era susceptible de debatirse ante las autoridades administrativas o
ante la jurisdicción contenciosa administrativa para ese momento, y en
consecuencia, se trataba de una situación jurídica consolidada que no fue
cobijada por los efectos ex tunc de la decisión que declaró la nulidad
de esa norma. Bajo ese entendido, mal haría esta Corporación en endilgarle al
Tribunal accionado la vulneración del derecho fundamental al debido proceso,
pues mientras duró todo el trámite contencioso y hasta su finalización con la
sentencia de segunda instancia, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 que
regulaba lo concerniente a la asignación de retiro para el personal del nivel
ejecutivo de la Policía Nacional, estuvo vigente. Para
la Sala, el Tribunal actuó con fundamento en el principio de legalidad,
aplicando la normatividad vigente para el momento en que se tramitaron los
procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
44.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tampoco incurrió en un
defecto sustantivo por supuestamente abstenerse de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012.
Contrario a lo manifestado por el accionante, el Tribunal sí estudió
dicha solicitud al efectuar un análisis sobre la legalidad de la norma. En
efecto, señaló que al proferirse el Decreto 1858
de 2012 “no se incurrió en la falencia encontrada por el Consejo de
Estado en el anulado artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, pues claramente se
hizo una distinción entre ambos tipos de personal, y adicional a ello fue
respetado un régimen de transición a favor del personal homologado”[140]. Este fue el fundamento para
concluir que la decisión del a quo, que había aplicado la excepción de
inconstitucionalidad, debía ser revocada.
Ahora bien, el accionante alega que el Tribunal accionado no
se pronunció sobre su solicitud de dar aplicación a la excepción de ilegalidad.
En su decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó:
“En consecuencia, toda vez que el demandante perteneció e
ingresó de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y fue
retirado del servicio por destitución el 27 de mayo de 2015, en los términos
del artículo en comento [art. 2, Decreto 1858 de 2012] aquél se
encuentra en la obligación de acreditar veinticinco (25) años de servicio para
ser acreedor de la asignación de retiro. No obstante, toda vez que únicamente
acreditó veinte (20) años, ocho (8) meses y veintidós (22) días, se arrima a la
conclusión que el demandante no acreditó los requisitos exigibles por la
normativa aplicable para ser acreedor de esa prestación.
Por estos motivos, se concluye que, contrario a lo
expuesto y resuelto por el a quo en la sentencia apelada, el acto
administrativo demandado se encuentra conforme a la normativa en que debía
fundarse toda vez que el demandante no cumplió el requisito de tiempo de
servicio para ser acreedor de la asignación, motivo por el cual habrá de
revocarse ese fallo y se negarán las súplicas de la demanda.
Conclusión. Las anteriores consideraciones
son suficientes para concluir que en el presente asunto no fue desvirtuada la
presunción de legalidad del acto administrativo demandado, motivo por el cual
se revocará la sentencia de primera instancia (…)”[141].
Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “la
llamada excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un
juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a
su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico
superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud
de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción
de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandante o el demandado, o aún
puede ser pronunciada de oficio”[142].
De conformidad con lo anterior, la Corte constata que, en efecto, el Tribunal
accionado se pronunció sobre la referida excepción, indicando los argumentos
por los cuales no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto
administrativo que negó la asignación de retiro y, por lo tanto, la decisión
del juez de primera instancia debía revocarse.
45.
En consecuencia, la Sala Octava de Revisión considera que la autoridad judicial
accionada no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Arnulfo Rey López. Ahora bien, la Corte estima necesario
aclarar que ante el nuevo panorama normativo que surge con la decisión adoptada
el 9 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, el actor puede acudir
nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-,
esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía
gubernativa, para reclamar la asignación de retiro. En este trámite, las
autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión
adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que fijó los
parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha prestación.
Análisis
sobre la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente judicial
46.
De acuerdo a lo
señalado en el escrito de tutela, el señor Arnulfo Rey López considera que el
Tribunal accionado desconoció el precedente judicial sobre la materia. Sin
embargo, el accionante solamente enumera dichas providencias sin indicar la
razón por la cual las mismas constituyen un precedente aplicable ni por qué en
su parecer fueron desconocidas. En todo caso, la Sala explicará los motivos por
los que se considera que las sentencias referidas no constituyen un precedente judicial:
(i)
Sentencia del 5 de
octubre de 2017 proferida por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 3034-2016. Esta providencia
no puede ser considerada como un precedente para este asunto porque la razón
que llevó a anular el acto administrativo que negó la asignación de retiro fue
que se fundamentó en el Decreto 4433 de 2004 que había sido declarado nulo
mediante sentencia del 12 de abril de 2012. Además, el demandante en ese asunto
había sido retirado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012.
(ii)
Auto del 14 de julio de
2014 proferido por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Radicado 1783-2013. Mediante esta
decisión se decretó la suspensión provisional del artículo 2° del Decreto 1858
de 2012; por lo tanto, no puede ser considerada como un precedente aplicable,
en tanto fue revocada posteriormente mediante Auto del 5 de octubre de 2015.
(iii)
Sentencia del 23 de
noviembre de 2017 proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 2016-01310. La causal de retiro que
se estudió en esa ocasión fue por solicitud propia, diferente a la analizada en
este asunto
(iv)
Sentencia del 13 de
mayo de 2014 proferida por la “Sala Laboral de Descongestión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca”. Radicado 2010-00372. Los
datos suministrados por el accionante no permiten identificar la sentencia a la
cual hace referencia. Sin embargo, de lo relatado por él mismo en el escrito de
tutela, este caso versa sobre la aplicación del Decreto 4433 de 2004, razón por
la cual no puede considerarse como un asunto aplicable al que ahora estudia
esta Corporación.
47.
Ahora bien, el actor
invocó como precedente aplicable la sentencia T-415 de 2016. Al respecto, es
importante aclarar que el desconocimiento del precedente constitucional es una
causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales que se configura cuando: “(i) se aplican disposiciones
legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de
constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de
sentencias de control de constitucionalidad, especialmente, la interpretación
de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del
texto superior, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de
exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de
los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de
la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad
o de revisión de tutela”[143].
La sentencia
invocada por el actor versa sobre el reajuste de una pensión de sobrevivientes
reconocida a los familiares de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía
Nacional, por lo tanto no puede ser asimilable al asunto objeto de estudio.
48.
En consecuencia, a
juicio de esta Corporación no se configura el defecto sustantivo por
desconocimiento del precedente judicial en este asunto.
Expediente T-7.033.331
Breve presentación del asunto
49.
Jorge Eliécer Hernández Suárez ingresó a la Policía Nacional en 1996 y
fue retirado de la institución en noviembre de 2015 estando en el grado de
intendente, acumulando así un tiempo de servicio de 19 años, 1 mes y 20 días.
El 11 de abril de 2016, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
-CASUR- le negó la asignación mensual de retiro por lo cual interpuso una
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
En sentencia del 15 de mayo de 2017, el
Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones
aduciendo que según el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, el tiempo de
servicio requerido por el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional
es de 25 años cuando sea destituido, como ocurrió en esa oportunidad.
Esta decisión fue confirmada por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 14 de diciembre de 2017 por las
mismas razones.
Según el accionante, las autoridades judiciales incurrieron
en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de transición
establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004. Además, que incurrieron
en un desconocimiento del precedente horizontal y vertical, pues no atendieron
algunas decisiones del Consejo de Estado y de Tribunales Administrativos, en
las cuales se les ha reconocido la asignación de retiro en casos como el suyo.
La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo
invocado. Sostuvo que la norma vigente para la fecha en que el actor fue
retirado del servicio era el Decreto 1858 de 2012, como efectivamente lo
reconoció el Tribunal accionado en su sentencia. Así mismo, destacó que a la
fecha no existía un precedente judicial sobre la materia ni un mecanismo de
extensión de jurisprudencia, revisión o avocación oficiosa mediante los cuales
se haya definido la materia.
Esa decisión fue confirmada por la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
aduciendo que la fecha de retiro era la que determina la norma
aplicable, para este caso, el Decreto 1858 de 2012. De igual forma, sostuvo que
el régimen de transición del artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004 aplicaba
únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de la
Policía Nacional que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31 de
diciembre de 2004, que no era el caso del demandante.
Verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de
la acción de tutela
50.
En el caso que ahora se estudia, la Sala observa que la tutela cumple
con los requisitos generales de procedencia, como se pasa a exponer:
(i) Relevancia constitucional
51.
Este asunto es de relevancia constitucional, por cuanto la presunta
vulneración del derecho fundamental al debido proceso surge, al parecer, con
ocasión de varios yerros cometidos por las autoridades judiciales accionadas,
relacionados con el desconocimiento de un régimen de transición, la aplicación
de una norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado y el
desconocimiento del precedente judicial sobre la materia. Además, la posible
violación del derecho al debido proceso traería consigo la vulneración de otra
garantía fundamental, como es el derecho a la seguridad social. En
consecuencia, la Corte considera que estas circunstancias, en principio,
ameritan la intervención del juez constitucional.
(ii) Agotamiento de los recursos judiciales
52.
Al observar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurado por Jorge Eliécer Hernández Suárez, se
evidencia que el actor agotó los mecanismos a su alcance para obtener la protección
de sus garantías fundamentales, según pasa a explicarse:
a)
Mediante resolución n.° 05858 del 31 de diciembre de 2015, el Director
de la Policía Nacional dispuso retirarlo del servicio activo por destitución[144].
b)
En escrito radicado el 24 de mayo de 2016, solicitó ante la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- el reconocimiento de la
asignación mensual de retiro[145].
Esta solicitud fue resuelta de manera negativa a través del oficio n.° 6650 del
11 de abril de 2016; en dicho documento, CASUR le indicó al peticionario que “[p]or
tratarse de una información contra ese oficio no procede recurso alguno”[146].
c)
El 30 de agosto de 2016 se llevó a cabo una diligencia de conciliación
extrajudicial ante la Procuraduría 79 Judicial I para asuntos administrativos
de Bogotá, la cual fue declarada fallida ante la manifestación de la parte
convocada, esto es, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
-CASUR-, de no tener ánimo conciliatorio[147].
d)
El 1 de septiembre de 2016, instauró demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional -CASUR- la cual correspondió por reparto al Juzgado 25 Administrativo
de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá[148].
e)
El 15 de mayo de 2017 ese juzgado profirió sentencia de primera
instancia, negando las pretensiones de la demanda[149]. Esta decisión fue apelada por el
demandante en escrito del 30 de mayo de 2017[150].
f)
El 14 de diciembre de 2017, la Subsección D, Sección Segunda del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera
instancia[151].
53.
Visto lo anterior, se tiene que el accionante acudió a los mecanismos
judiciales que otorga el ordenamiento jurídico para obtener el reconocimiento
de la asignación de retiro, agotando todas las instancias administrativas y
judiciales. Al igual que en el caso anterior, en esta oportunidad no se
configuran ninguna de las causales que habilitan el recurso extraordinario de
revisión, razón por la cual el actor no tenía la posibilidad de interponer este
recurso contra la decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca; de igual forma, se recuerda que el Consejo de
Estado no tiene una sentencia de unificación sobre la materia que se analiza,
razón por la cual el actor tampoco tenía la posibilidad de interponer el
recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la decisión
proferida por el Tribunal.
(iii) Requisito
de inmediatez:
54.
La última actuación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho instaurado por Jorge Eliécer Hernández Suárez es la sentencia de
segunda instancia proferida el 14 de diciembre de 2017. La acción de tutela fue
interpuesta el 31 de mayo de 2018, esto es, aproximadamente cinco meses después
de esa última acción. A juicio de esta Corporación, dicho término es razonables
para el ejercicio del amparo constitucional, más aún si se tiene en cuenta que
ese lapso coincidió con el periodo de la vacancia judicial.
(iv) En caso de tratarse de una irregularidad
procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta
vulneratoria de los derechos fundamentales.
Este requisito no es aplicable a los asuntos bajo estudio ya
que las anomalías que se alegan son de carácter sustantivo.
(v) Identificación
de los hechos que generaron la vulneración de derechos.
El actor
identificó cada uno de los hechos que considera vulneradores del derecho
fundamental al debido proceso cuya protección se invoca. Los mismos fueron
alegados también en el trámite de nulidad y restablecimiento de derecho dentro
de las etapas procesales correspondientes. En efecto, el señor Arnulfo Rey
López cuestionó en la reclamación administrativa, en el proceso contencioso
administrativo y en sede de tutela, que la negativa del reconocimiento de la
asignación de retiro se dio ante la indebida aplicación de la norma y en
desconocimiento del precedente sobre la materia.
(vi) El fallo
controvertido no es una sentencia de tutela.
Como se ha
indicado, las providencias que se censuran hicieron parte de un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho.
Análisis
sobre la configuración del defecto sustantivo
55.  Verificado
el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,
pasa la Sala a determinar si las autoridades judiciales accionadas desconocieron el derecho
fundamental al debido proceso de Jorge Eliécer
Hernández Suárez.
56.
En sentencia del 15 de
mayo de 2017, el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de
Bogotá profirió sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:
(i) Indicó que la norma que invoca el demandante a efectos de obtener
el reconocimiento de la asignación de retiro, Decreto 1212 de 1990, “no le
resulta aplicable en consideración a que no es la disposición vigente al
momento de su retiro, el cual se produjo a partir del 7 de enero de 2016, por
destitución, sumado al hecho de que desde su ingreso a la Institución lo hizo
directamente al nivel ejecutivo, razón más que suficiente para afirmar que debe
aplicársele en su totalidad la normatividad que rige para dicho personal”[152].
(ii) Resaltó que el Decreto
1212 de 1990 regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de
la Policía Nacional y sus prestaciones sociales, y el actor nunca fue
homologado al nivel, razón por la cual en ningún tiempo ostentó alguno de los
grados mencionados[153].
(iii) Advirtió que el Decreto
1858 de 2012 era la disposición aplicable pues era la que se encontraba vigente
al momento en que se produjo su retiro del servicio (7 de enero de 2016) y,
mediante esta se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para el
personal que ingresó al nivel
ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.
(iv) Concluyó que
al demandante no le asistía el derecho a la asignación de retiro porque solo
había completado 19 años, 2 meses y 9 días, y según el artículo 2 del Decreto
1858 de 2012, cuando la causal de retiro fuera por destitución, exigía 25 años
de servicio. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
57.
Esta decisión fue
confirmada por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en sentencia del 14 de diciembre de 2017, con base en los
siguientes argumentos:
(i) Adujo que conforme al artículo 2 del Decreto 1858 de 2012
el personal del nivel ejecutivo vinculado por incorporación directa cuando
fuere separado por destitución, debía acreditar 25 años para acceder a la
asignación de retiro.
(ii) Señaló que el Consejo de Estado, mediante auto del 14 de
julio de 2014 (radicación 2013-00850) declaró la suspensión provisional de esa
disposición aduciendo que “al cotejarse el texto de este decreto con el
numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el gobierno nacional
desconoce las previsiones contenidas en la ley marco respecto de la prohibición
de exigirse al personal del servicio activo de la policía nacional al 31 de
diciembre de 2004, requisitos adicionales, como el permanecer vinculado a la
institución por un término superior al previsto en los decretos que les eran
aplicables; decretos 1212 y 1213 de 1990, que fijan como tiempo de servicio
para acceder al derecho de asignación de retiro un mínimo de 15 años de
servicio”[154].
(iii) Luego de eso, indicó que tendría razón el apelante al
sostener que la normatividad aplicable eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990,
aplicables al personal del nivel ejecutivo, por cuanto los decretos que de
forma específica regulaban dicha prestación para ese personal, perdieron
vigencia por declaración judicial.
(iv) Sin embargo, aclaró que mediante providencia del 28 de
mayo de 2015, el Consejo de Estado al resolver un recurso de súplica contra la
decisión del 14 de julio de 2014, revocó dicha medida provisional y dispuso:
“Ahora bien, para la Sala tiene especial relevancia el contenido del
auto suplicado de 14 de julio de 2014, pues, si bien dicha providencia realiza
un análisis serio y razonado sobre la legalidad del Decreto Reglamentario 1858
de 2012, dicho estudio se concretó a analizar la situación legal del personal
uniformado homologado al Nivel Ejecutivo y las garantías contenidas en el
artículo 3° de la Ley Marco 923 de 2004, concluyendo que se les desconocían sus
derechos adquiridos, y trayendo como referencia para apoyar su argumentación
los fallos de 14 de febrero de 2007 (11001-03-25-000-2004-00109-01, M.P.
Alberto Arango M.) y de 12 de abril de 2012 (11001032500020060001600, M. P.
Alfonso Vargas R.), que decretaron la nulidad del artículo 51 del Decreto
Reglamentario 1091 de 1995 y el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto
Reglamentario 4433 de 2004.
Encontrando esta Sala que en dichas sentencias no se comprende un
estudio de la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional para regular lo
relacionado con los requisitos para acceder a la asignación de retiro exigidos
a los policías que se incorporaron directamente al Nivel Ejecutivo; materia que
constituye el contenido del artículo 2° del Decreto Reglamentario 1858 de 2012,
lo cual no deja ver ab initio una violación de las normas invocadas en la demanda.
En conclusión, de la confrontación del acto administrativo acusado
con las normas invocadas como violadas, la Sala no encuentra, en esta instancia
procesal, y sin que ello implique prejuzgamiento, que el Decreto Reglamentario
1858 de 2012 las haya transgredido. De esta forma es forzoso revocar el auto
objeto del recurso de súplica, para en su lugar, negar la medida cautelar
solicitada por el demandante”. (Resaltado por el Tribunal).
(v) Entonces, señaló que “al levantarse la referida medida cautelar”,
el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 era el precepto aplicable al actor “en
la medida que, en materia de asignaciones de retiro la normatividad que rige la
situación jurídica del beneficiario es aquella vigente a la fecha en que se
produzca el retiro del miembro de la fuerza pública, máxime, si se tiene en
cuenta que la regla general es que las normas se rigen por el principio de
irretroactividad de la ley”[155].
Con base en ello, confirmó la
sentencia de primera instancia.
58.
Visto lo anterior, esta Corporación considera que las decisiones
adoptadas por las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en un
defecto sustantivo por concluir que no acreditó el tiempo de servicio exigido en el artículo 2° del Decreto
Reglamentario 1858 de 2012.
El análisis efectuado
por el juzgado en primera instancia no puede ser calificado como irrazonable,
en tanto explicó por qué la norma invocada por el demandante -Decreto 1212 de 1990- no le era aplicable teniendo en
cuenta la fecha del retiro y el tipo de incorporación al nivel ejecutivo;
además, destacó que el Decreto 1858 de 2012 era la disposición aplicable porque
era la que se encontraba vigente al momento en que se produjo la destitución.
Tampoco se puede
considerar irrazonable la decisión del Tribunal, pues se basó en la última
decisión adoptada para ese momento por el Consejo de Estado sobre la voluntad
del legislador al expedir la Ley 923 de 2004 -Auto del 8 de octubre de 2015 que
revocó la suspensión provisional del artículo 2° del Decreto 1858- donde
se aclaró que i) si bien mediante fallo del 4 de febrero de 2007 se
había anulado el Decreto 1091 de 1995, esto sucedió porque al reglamentar lo
relacionado con el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación
de retiro de los miembros del nivel ejecutivo no se diferenció entre el
personal incorporado directamente y el homologado, y le impusieron a ambos la
misma exigencia de 20 y 25 años de servicio, cuando a estos últimos no podía
desmejorarlos en ese aspecto. El Tribunal indicó que, en
principio, el demandante tendría razón en señalar que los Decretos 1212 y 1213
de 1990 serían los aplicables para el personal del nivel ejecutivo en  tanto
los demás decretos que regulaban esa materia habían perdido vigencia. Sin
embargo, recordó que el Consejo de Estado había revocado la decisión de
suspender provisionalmente el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, razón por la
cual, en su parecer, al levantarse la referida medida cautelar, esa era
la disposición aplicable al actor.
59.
De otra parte, las
decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas tampoco incurrieron
en un defecto sustantivo por negar el reconocimiento de la asignación de retiro con
fundamento en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma que fue declarada
nula por el Consejo de Estado.
Al igual que en el otro asunto, cuando
el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez interpuso la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho, esto es, 1° de septiembre de 2016, ya se había
proferido la decisión que revocó la suspensión provisional decretada en 2014.
Por lo tanto, el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 se
encontraba vigente y era la disposición que regulaba lo concerniente a la
asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía
Nacional que se habían incorporado de manera directa a la institución. La
consecuencia de revocar la decisión que había decretado como medida cautelar la
suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 es que este
mantiene su vigencia hasta que el Consejo de Estado decida sobre la legalidad
de esa norma. Aunque esta Sala no desconoce que finalmente la disposición
mencionada fue anulada por esa Corporación, esto sucedió cuando ya habían
culminado los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto, no era
susceptible de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la
jurisdicción contenciosa administrativa para ese momento, y en consecuencia, se
trataba de una situación jurídica consolidada que no fue cobijada por los
efectos ex tunc de la decisión que declaró la nulidad de esa norma. El Tribunal actuó con fundamento en el principio de legalidad,
aplicando la normatividad vigente para el momento en que se tramitaron los
procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
60.
En consecuencia, la Sala Octava de Revisión considera que las autoridades judiciales
accionadas no vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de Jorge Eliécer Hernández Suárez. Ahora bien, la Corte estima
necesario aclarar que ante el nuevo panorama normativo que surge con la
decisión adoptada el 9 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, el actor
puede acudir nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional -CASUR-, esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el
caso, la vía gubernativa, para reclamar la asignación de retiro. En este
trámite, las autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la
decisión adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que
fijó los parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha
prestación.
Análisis
sobre la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente judicial
61.
Según expuso en el
escrito de tutela, el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez considera que el
Tribunal accionado desconoció el precedente judicial decantado en las
siguientes providencias. A continuación, la Sala explicará los motivos por los
que se considera que las sentencias referidas por el accionante no constituyen
un precedente judicial:
(i)
Sentencia 19 de noviembre
de 2015 proferida por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 11001-33-35-007-2014-00258-01. La
causal de retiro que se estudió en esa ocasión fue por voluntad del Gobierno
Nacional, diferente a la analizada en este asunto.
(ii)
Sentencia del 1° de
junio de 2017 proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2016-03812-00.
En esa ocasión se concedió el amparo por haberse incurrido en un defecto
sustantivo ante la aplicación retroactiva del artículo 2 del Decreto 1858 de
2012, lo que no sucede en este caso pues como se expuso previamente, la norma
estaba vigente al momento de ser proferidas las decisiones cuestionadas.
(iii)
Sentencia del 5 de
octubre de 2017 proferida por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 3034-2016. Esta
decisión no puede ser considerada como un precedente para este asunto la razón
que llevó a anular el acto administrativo que negó la asignación de retiro fue
que este se fundamentó en el Decreto 4433 de 2004 que había sido declarado nulo
mediante sentencia del 12 de abril de 2012. Además, el demandante en ese asunto
había sido retirado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012.
(iv)
Sentencia del 9 de
marzo de 2017 proferida por la Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado:
27001-23-33-000-2016-00068-01. Al igual que en el caso anterior, el demandante
había sido retirado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012,
razón por la cual no es un asunto aplicable al que ahora es objeto de estudio.
(v)
Sentencia del 1° de
marzo de 2018 proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2017-03432-00 y
sentencia del 19 de abril de 2018 proferida por la Subsección A, Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 1288-2016. Estas decisiones son posteriores a las sentencias
proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento que se cuestiona, por lo
tanto, no eran vinculantes al momento del análisis de los asuntos.
62.
Entonces, a juicio de
esta Corporación no se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente judicial en este asunto.
63.
Con fundamento en lo
anterior, la Sala Octava de Revisión concluye que las autoridades judiciales
accionadas no vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de los
señores Arnulfo Rey López y Jorge Eliécer Hernández
Suárez, pues no
incurrieron en un defecto sustantivo, así como tampoco desconocieron el
precedente judicial sobre la materia. En consecuencia, procederá a confirmar las decisiones proferidas en
sede de tutela por el Consejo de Estado en ambos asuntos, mediante las cuales
se negó la protección invocada.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la
sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018 por la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que revocó la
emitida en primera instancia el 20 de marzo de 2018 por la Subsección B,
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, y en su lugar, negó la protección invocada en la acción de tutela
interpuesta por Arnulfo Rey López contra la Subsección
A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
(T-7.033.327).
Segundo.- CONFIRMAR la
sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 por la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez confirmó
la emitida en primera instancia 12 de julio de 2018 por la Subsección A,
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado que negó la protección invocada en la acción de tutela interpuesta por Jorge Eliécer Hernández Suárez contra el Juzgado 25 Administrativo
del Circuito de Bogotá y la Subsección D, Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.331).
Tercero.- DEVOLVER el
expediente n.° 11001-33-42-054-2016-00104-00
correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurada por el señor Arnulfo Rey López contra la Caja de Sueldos de Retiro
de la Policía Nacional -CASUR- al Juzgado 54 Administrativo del Circuito
de Bogotá; y el expediente n.° 11001-33-35-025-2016-00357-01
correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurada por el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez contra la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- al Juzgado 25
Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, allegados a esta Corporación
en calidad de préstamo.
Cuarto.- LÍBRENSE por Secretaría General
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Auto 386/19
Referencia: Expedientes
T-7.033.327 y      T-7.033.331 (acumulados)
Acciones de tutela instauradas
por                    i) Arnulfo Rey López contra la Subsección A,
Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.327); y ii)
Jorge Eliécer Hernández Suárez contra el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad
del Circuito de Bogotá y la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.331).
Asunto: Solicitud de corrección de
la sentencia T-261 de 2019.
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos
mil diecinueve (2019).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos
Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de
corrección de la sentencia T-261 del 7 de junio de 2019.
I. ANTECEDENTES
Reseña de la acción de tutela respecto de la
cual se solicita la corrección
Los casos analizados por la Corte
Constitucional durante el trámite de revisión que concluyó con la expedición de
la sentencia T-261 de 2019, pueden concretarse así:
1.       Los señores Arnulfo Rey López y
Jorge Eliécer Hernández Suárez, prestaron sus servicios a la Fuerza Pública
hasta el día en que fueron destituidos. En vista de lo anterior le solicitaron
a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, el
reconocimiento y pago de la asignación de retiro, petición que fue negada por
la entidad al considerar que los interesados no cumplieron con el tiempo mínimo
de servicios prestados a la institución, es decir, 25 años.
2.  En contra de la anterior determinación
agotaron la reclamación administrativa sin que se accediera a sus pretensiones.
Posteriormente, acudieron al medio de control de nulidad y restablecimiento de
derecho, y las autoridades judiciales tampoco avalaron lo solicitado por los
demandantes. Los señores Rey López y Hernández Suárez promovieron acción de
tutela en contra de las providencias judiciales que resolvieron el proceso
contencioso administrativo; sin embargo, los jueces constitucionales negaron la
protección invocada al considerar que en cada caso se aplicó en debida forma el
ordenamiento legal vigente.
3.  En sede de revisión, la Corte Constitucional
profirió la sentencia T-261 de 2019, proveído en el que confirmó lo decidido
por los jueces de tutela al constatar que en ambos casos las autoridades
judiciales accionadas no incurrieron en los defectos alegados por los
accionantes.
La solicitud de corrección
4.  El 21 de junio de 2019, la Secretaría General
de esta Corporación recibió una solicitud de corrección a la sentencia T-261 de
2019, suscrita por el apoderado judicial del señor Arnulfo Rey López
(T-7.033.327). En dicho escrito, el interesado señaló que la Corte pudo
incurrir en dos errores aritméticos o de digitación, uno en la parte motiva y
el otro en la resolutiva.
5.  Frente al primero, adujo que en la sentencia
atrás mencionada se hizo referencia a una fecha que no corresponde a la emisión
de una providencia del Consejo de Estado. El fragmento aludido por el actor
consagra lo siguiente:
“45. En consecuencia, la Sala Octava de Revisión
considera que la autoridad judicial accionada no vulneró el derecho fundamental
al debido proceso de Arnulfo Rey López. Ahora bien, la Corte estima necesario aclarar que ante el nuevo
panorama normativo que surge con la decisión adoptada el 9 de septiembre de
2018 por el Consejo de Estado, el actor puede acudir nuevamente ante la
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, esto es, agotar la
solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía gubernativa, para reclamar
la asignación de retiro. (…)”. (Resalto por fuera del texto original)
En relación con la fecha señalada, el actor
expresó que en realidad corresponde al 3 de septiembre de 2018, y con
fundamento en ello afirmó: “nos encontramos frente a un error aritmético o
de digitación, (…) por cuanto corresponde al día 3 y no al día 9 de septiembre
de 2018, como quedó allí digitalizado, lo que conlleva a que se ofrezcan
verdaderos motivos de duda y ante una nueva reclamación de la prestación
social, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tendría los
suficientes argumentos para negarla (…)”[156].
6.   Por otro lado, sobre la segunda corrección,
relató que en la parte resolutiva de la providencia hubo una imprecisión en
cuanto a la fecha en la que fue proferida la sentencia de segunda instancia al
interior de la acción de tutela instaurada por el señor Rey López. Al
respecto afirmó: “se incurrió en un error aritmético o de digitación en la
parte resolutiva, toda vez que se invirtieron las fechas de las sentencias
proferidas por la Sección Cuarta de la sala de lo contencioso (sic)
Administrativo del Consejo de estado (sic), toda vez que para el caso de mi
poderdante el señor ARNULFO REY LÓPEZ, esta fue proferida el día 10 de
septiembre de 2018, mas (sic) no el 19 como quedo (sic) allí escrito”[157].
7.  En consecuencia, solicitó a la Corte corregir
el fundamento número 45 de la parte considerativa de la sentencia T-261 de
2019, en relación con la fecha en que la Sección Segunda, Subsección B de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió la
providencia que declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012.
Sin embargo, en el acápite
denominado en el escrito como “Petición”, el interesado no mencionó la
corrección referida a la fecha en la que se profirió la sentencia de segunda
instancia en la acción de tutela interpuesta por el señor Arnulfo Rey López.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
8.  La Sala Octava de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para conocer, tramitar y
decidir la presente solicitud de corrección, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 286 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expidió el
Código General del Proceso y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015.
Corrección
de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional
9.  En reiteradas oportunidades esta Corte ha
indicado que, por regla general, las sentencias expedidas en trámite de
revisión de tutelas no son revocables ni reformables, dado que, una vez
proferidas hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y en su contra no
procede recurso alguno. Así mismo, en tanto tal posibilidad excedería el ámbito
de competencia asignado a la Corte Constitucional en el artículo 241 superior,
y vulneraría el principio de seguridad jurídica[158].
10.  No obstante,
conforme a la remisión al Código General del Proceso en lo no regulado sobre trámite de la acción
de tutela, permitida en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, esta
Corporación ha admitido que cuando una providencia incurre en ciertos yerros, el funcionario judicial tiene la facultad de
subsanarlos en los términos establecidos en el Código General del Proceso, esto
es, a través de las figuras de aclaración, corrección y/o adición, dispuestas
en los artículos 285, 286 y 287, respectivamente.
Así las cosas, en atención a la solicitud expuesta en el sub
examine, la Sala se referirá sobre la corrección de sentencias. Al efecto,
el artículo 286 de la Ley 1564 de 2012 consagra:
ARTÍCULO 286. CORRECCIÓN DE ERRORES
ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente
aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de
oficio o a solicitud de parte, mediante auto. // Si la corrección se hiciere
luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. // Lo dispuesto
en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio
de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte
resolutiva o influyan en ella.
11.  De la anterior transcripción es posible
derivar los siguientes requisitos para que proceda una solicitud de corrección:
i) el error debe ser de índole aritmética o imprecisiones causadas por
omisión, cambio de palabras o alteración de las mismas; ii) los yerros
deben estar contenidos en la parte resolutiva o influir en ella; iii) la
corrección la realiza el juez que dictó la providencia en cualquier tiempo; iv)
procede de oficio o a solicitud de parte; y v) la corrección a la que
haya lugar deberá efectuarse a través de auto, y si se hiciere luego de
terminado el proceso, se notificará por aviso.
Valga decir que la jurisprudencia constitucional ha
complementado los anteriores parámetros, además, con los siguientes requisitos
de carácter formal: v) la legitimación en la
causa, que se predica de las partes o vinculados al proceso; y vi) la
observancia de la finalidad de la figura que se trate, la cual debe ser
analizada a partir de las competencias de esta Corporación y las especiales
características de sus funciones[159].
12.  En conclusión, aunque esta Corte
ha acogido el principio del derecho procesal del “agotamiento de la
competencia funcional del juez una vez proferida la sentencia que culmina el
proceso” de manera que, por regla general, dicha sentencia no es revocable
ni reformable por la autoridad judicial que la pronunció[160], es posible remitirse a las figuras dispuestas en el Código General
del Proceso en lo referente a la aclaración, corrección y adición, en aquellos
casos de imprecisiones u omisiones por parte de los funcionarios judiciales.
Caso concreto
13.  En el presente asunto, el apoderado judicial
del señor Arnulfo Rey López solicitó la corrección de dos errores de digitación
presentes en la sentencia          T-261 de 2019. Por un lado, el primero está
referido a la fecha en que fue proferida la providencia adoptada por la
Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, a través de la cual declaró la nulidad del artículo 2
del Decreto 1858 de 2012, que corresponde al 3 de septiembre de 2018, y no el
día 9 como quedó establecido en el fundamento número 45 de la parte motiva.
14.  En segundo lugar, adujo que en el numeral
primero de la parte resolutiva quedó consignado que el 19 de septiembre de 2018
fue proferida la sentencia de segunda instancia, fallada al interior de la
acción de tutela instaurada por el señor Rey López; no obstante, la fecha
correcta corresponde al 10 de septiembre.
15.  Respecto de la solicitud presentada por el
apoderado del accionante es preciso señalar que, si bien le asiste razón al
peticionario en cuanto al error numérico en el cual se incurrió en el numeral
45 de la parte considerativa de la sentencia T-261 de 2019, la Corte no accederá
a su solicitud, puesto que en los términos del artículo 286 del CGP tal
equívoco no se encuentra en la parte resolutiva de la sentencia y tampoco
influye en ella. Recuérdese que en esa decisión, la Sala Octava de Revisión
dispuso confirmar las decisiones de instancia que negaron el amparo invocado.
Sin embargo, la preocupación del peticionario
radica en lo afirmado por la Corte en el sentido que, ante el nuevo panorama
normativo que surge con la decisión del Consejo de Estado “el actor puede
acudir nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
-CASUR-, esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía
gubernativa, para reclamar la asignación de retiro. En este trámite, las
autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión
adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que fijó los
parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha prestación”.
Debe advertirse que el error evidenciado por
el peticionario no generaría, en una eventual solicitud administrativa que
llegare a presentar el actor, “motivos de duda” o “suficientes
argumentos para negarla”. A lo largo de la sentencia T-261 de 2019,
particularmente en el acápite donde se explica el tránsito normativo (numerales
2, 27 y 28) se indica la fecha correcta de la providencia del Consejo de Estado
y, en todo caso, se trata de un dato fácilmente comprobable con independencia
del pronunciamiento de la Corte Constitucional.
16.  Ahora bien, como se explicó en los
antecedentes de esta providencia, en el acápite denominado en el escrito como “Petición”,
el interesado no mencionó la corrección referida a la fecha en la que se
profirió la sentencia de segunda instancia en la acción de tutela interpuesta
por el señor Arnulfo Rey López. Sin embargo, teniendo en cuenta lo establecido
en el artículo 286 del Código General del Proceso, en virtud del cual los
errores aritméticos y otros pueden ser corregidos “por el juez que la dictó
en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte”, la Sala se
pronunciará sobre el particular.
Esta Corporación advierte que efectivamente
en el numeral primero de la parte resolutiva se indicó que la sentencia de
segunda instancia al interior del trámite de tutela fue proferida el 19 de
septiembre de 2018, sin embargo, la fecha real corresponde al 10 de septiembre
de 2018. Por consiguiente, se ordenará que la Relatoría actualice la
información expuesta en la página virtual de esta Corte en relación con la
sentencia T-261 de 2019, haciendo alusión a la presente decisión y anexándola a
continuación de la mentada providencia.
17. Por último, y en atención a lo dispuesto
por el referido artículo 286 del Código General del Proceso, este auto, además
de ser comunicado a las partes, deberá ser notificado por aviso debido a la
terminación del referido proceso.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- NEGAR la solicitud de corrección a la
sentencia T-261 de 2019, relacionada con la fecha establecida en el fundamento
número 45 de su parte considerativa, solicitada por el apoderado judicial del
señor Arnulfo Rey López, de conformidad con lo expuesto en esta decisión.
Segundo.- CORREGIR el numeral primero de la parte
resolutiva de la sentencia T-261 de 2019, el cual quedará en los siguientes
términos:
“Primero.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 por la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que
revocó la emitida en primera instancia el 20 de marzo de 2018 por la Subsección
B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, y en su lugar, negó la protección invocada en la acción de tutela
interpuesta por Arnulfo Rey López contra la Subsección A, Sección Segunda del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.327).
Tercero.- Por intermedio de la Secretaría
General de la Corte Constitucional, ENVIAR la presente decisión a la
Relatoría de esta Corporación para que efectúe los cambios y las
actualizaciones pertinentes.
Cuarto.- Por intermedio de la Secretaría General
de la Corte Constitucional, COMUNICAR la presente providencia
a las partes.
Quinto.- Contra el presente auto no procede
ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno de instancias, folio 1.
[2] Cuaderno de instancias, folio 106.
[3] Cuaderno de instancias, folio 7.
[4] Expediente
de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folios 73 a 78.
Sentencia de primera instancia.
[5] “Mediante la cual se señalan las
normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la
fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral
19, literal e) de la Constitución Política”.
[6] Cuaderno de instancias, folio 5.
[7] El accionante se
refiere a la sentencia proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de abril de 2012. Radicación número:
11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001-03-25-000-2007-00049-00
(1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón, mediante la cual se
declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.
[8] Cuaderno
de instancias, folio 76.
[9] Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Auto del 8 de octubre de 2015. Radicado:
1060-2013. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Aparte citado por el Tribunal
accionado en la contestación de la acción de tutela.
[10] Cuaderno de instancias, folio 81.
[11] Cuaderno de instancias, folio 116.
[12] Sentencia
del 12 de abril de 2012. Expediente No. 0290-06 (1074-07). Radicación:
11001-03-25-000-2006-00016-00.
[13] Cuaderno de instancias, folio 106.
[14] Cuaderno de instancias, folio 32 (reverso).
[15] Al respecto, mencionó para llegar a
esta conclusión se sustentó en lo señalado por el Consejo de Estado en Auto del
8 de octubre de 2015, que resolvió un recurso de súplica contra un auto que
profirió esa misma Corporación en que suspendió provisionalmente el art. 2 del
Decreto 1858 de 2012, oportunidad en la que se indicó lo siguiente: “Ello lo
que demuestra es que la intención, la voluntad, el espíritu de la Ley Marco 923
de 2004, su racionalidad misma, consiste en que al personal uniformado
homologado hasta el 31 de diciembre de 2004, se les aplican las normas del
régimen propio de su antiguo escalafón de Agentes y Suboficiales, es decir, los
Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, mientras que a los uniformados incorporados
de manera directa hasta esa fecha, se les aplica las normas vigentes al momento
de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, que era el
artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995; aclarando que para ese
entonces, ni el legislativo, ni el Gobierno podían anticipar que dicho aparte
normativo, sería declarado nulo por el Consejo de Estado en 2007”. Cfr.
Cuaderno de instancias, folio 129.
[16] Cuaderno de instancias, folio 144.
[17] Cuaderno
de instancias, folio 101 (reverso).
[18] Cuaderno
de instancias, folio 101.
[19] Cuaderno
de instancias, folio 102.
[20] Cuaderno
de instancias, folios 103 a 105.
[21] Cuaderno
de instancias, folio 106.
[22] Cuaderno
de instancias, folios 26 a 38.
[23] Cuaderno
de instancias, folios 39 a 61.
[24] “Mediante la cual se señalan las
normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la
fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la
Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral
19, literal e) de la Constitución Política”.
[25] Artículo 144: “Durante la vigencia
del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional
que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por
llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no asistir
al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la
edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad
sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que
se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán
derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que
por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una
asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del
monto de los primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada
año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y
cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”. (Resaltado por el accionante).
[26] Cuaderno
de instancias, folio 81 (reverso).
[27] Cuaderno de instancias, folio 90.
[28] Cuaderno de instancias, folio 92.
[29] Cuaderno de instancias, folio 112.
[30] Ibídem.
[31] Cuaderno de instancias, folio 112 (reverso).
[32] Cuaderno
de instancias, folio 101.
[33] Cuaderno
de instancias, folios 38 a 46.
[34] Cuaderno
de instancias, folios 39 a 61.
[35] Conformada
por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Antonio José
Lizarazo Ocampo.
[36] De acuerdo con el
informe del 16 de enero de 2019 proferido por la Secretaría General de esta
Corporación, dicho proveído fue comunicado mediante los oficios OPTB-3071 y
3072 del 13 de diciembre de 2018 y para la fecha de vencimiento del término
probatorio no se había recibido comunicación alguna.
[37] Si bien el accionante solicitó la
protección de su derecho fundamental al debido proceso al considerar que el
Tribunal accionado incurrió en un “defecto procedimental”, ya que “debió
pronunciarse sobre la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de
ilegalidad”, la Sala encuentra que su reclamo se ajusta a un defecto
sustantivo. Como se verá más adelante, el defecto procedimental se presenta
cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento
establecido, mientras que el defecto sustantivo se puede configurar,
entre otras razones, porque el juez se abstiene de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la
Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en
el proceso. Bajo ese entendido se plantea el segundo problema jurídico.
[38] La base argumentativa expuesta en
este capítulo hace parte de las sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012,
SU-515 de 2013, SU-769 de 2014, SU-336 de 2017, SU-072 de 2018 y SU-116 de
2018. Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta Corporación
sobre la materia.
[39] Sentencia T-079 de 1993.
[40] Ver sentencias  T-231 de 1994, T-008
de 1998, T-260 de 1999.
[41] Al respecto, se
puede consultar la sentencia T-259 de 2018.
[42] Sentencia SU-918 de 2013.
[43] Se pueden consultar las sentencias T-573
de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de
2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005,  T-061 de 2007, T-079 de 1993, T-231 de
1994 T-001 de 1999, T-814 de 1999, T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159
de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004 , T-701 de 2004, T-807 de 2004,
T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005,  T-800 de 2006, T-061 de 2007,
T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009. Cfr., sentencia
T-741 de 2017.
[44] Sentencia SU-918 de 2013.
[45]
Sentencia T-189 de 2005.
[46] Sentencia T-205 de 2004.
[47] Sentencia T-800 de 2006.
[48] Sentencia T-522 de 2001.
[49] Sentencia SU-159 de 2002.
[50] Sentencias T-051 de 2009, T-1101 de 2005. y T-1222 de
2005.
[51] Sentencia T-462 de 2003, Sentencia T-001 de 1999.
[52] Sentencia T-066 de 2009.
Sentencia T-079 de 1993.
[53] Sentencia T-814 de 1999.
[54] Sentencia
T-018 de 2008
[55] Sentencia
T-086 de 2007
[56] Sentencia T-231 de 1994.
[57] Sentencia T-807 de 2004.
[58] Sentencia T-056 de 2005. Ver además T-066 de 2009.
[59] Sentencia T-949 de 2009.
[60] Sentencia T-114 de 2002, T-
1285 de 2005.
[61] Sentencia T-086 de 2007.
[62] Ver las sentencias T-292 de
2006, SU-640 de 1998 y T-462 de 2003.
[63]Ver Sentencia T-1285 de 2005.
Además, en la sentencia T-193 de 1995, esta Corporación señaló: "Es razonable
exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los
jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la
línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre
que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo
contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través
de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede
ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este tema,
también puede consultarse la sentencia T-949 de 2003.
[64] Sentencia T-086 de 2007.
[65] Sobre
el tema pueden consultarse, además, las sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de
2000; T-522 de 2001; T-047 de 2005. En la sentencia T-522 de 2001, la Corte
señaló que: “es evidente que se desconocería y contraven­dría abiertamente la
Carta Política si se aplica una disposición cuyo contenido normativo es
precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medi­das de aseguramiento a
los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces especializados”,
razón por la cual el juez, al constatar su existencia, tendría que haber
aplicado la excepción de inconstitucionalidad.
[66] Sentencia
T-086 de 2007. Ver además Sentencia
T-808 de 2007 “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un
desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso
concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la
del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de
autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art.
230 C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos
no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela,
sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto
a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento
jurídico”.
[67] Sentencia T-949 de 2009.
[68] Sentencia T-741 de 2017.
[69] Sentencia T-266 de 2012.
[70] Sentencia SU-918 de 2013.
[71] Sentencia T-465 de 1998.
[72] Esta Corporación ha definido el
precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a
un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas
jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades
judiciales al momento de emitir un fallo”. Ver sentencia SU-053 de 2015.
[73] De acuerdo a la autoridad que emitió
el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: i)
el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas
por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo
funcionario; y ii) el precedente vertical, que se refiere a las
decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de
unificar la jurisprudencia. Ver la sentencia T-460 de 2016.
[74] Lo dicho no conlleva necesariamente a
que en todos los casos los jueces deban acogerse al precedente judicial.
Existen ciertos eventos en los que la autoridad puede desligarse del mismo,
siempre que argumente de manera rigurosa y clara las razones por las cuales
procede de ese modo. Este Tribunal explicó que el apartamiento judicial del
precedente es la
potestad de los jueces de distanciarse de la jurisprudencia de los órganos
jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial
constitucional. Para que sea válido es preciso el cumplimiento del estricto
deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia
de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada
frente a situaciones similares a las falladas en ella. Ver la sentencia T-309 de 2015.
[75] Ver las sentencias T-522
de 2001, T-462 de 2003, T-161 de 2010 y SU-448 de 2011.
[76] Ley 100 de 1993, artículo 279. “Excepciones.
El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se
aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al
personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se
vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no
remunerados de las Corporaciones Públicas. […].”
[77] Sentencia T-803 de 2011.
[78] (i) Defender la
independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por
la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas
y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218).
[79] “(...) es indiscutible que dicha prestación cumple un
fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como
objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un
tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la
ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus
vidas y las de sus familiares.” (Sentencia C-432/04).
[80] Artículo 279.
[81] Ibídem.
[82] Sentencia C-432 de 2004.
[83] “(...) Se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.”.
[84] En el inciso segundo de
esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la
“(...) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales. (...)”.
[85] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 14 de febrero de 2007. Radicación
número: 11001032500020040010901 (1240-2004). C.P: Alberto Arango Mantilla.
[86] Este acápite se
sustenta en la información tomada de la jurisprudencia del Consejo de Estado
sobre la materia. Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes
sentencias: i) Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicación
número: 11001-03-25-000-2005-00237-01 (10024-05). C.P: Luis Rafael Vergara
Quintero; ii) Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicación
número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001-03-25-000-2007-00049-00
(1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón; iii) Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 11 de octubre de 2012. Radicación
número: 11001-03-25-000-2007-00041-00 (0832-2007). C.P: Gerardo Arenas
Monsalve; iv) Subsección B, Sección Segunda de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia del 14 de junio de 2014. Radicación número:
11001-03-25-000-2013-00850-00 (1783-13). C.P: Gerardo Arenas Monsalve; y v)
Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 8 de septiembre de 2018. Radicación
número: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13) y acumulados. C.P: César
Palomino Cortés.
[87] “Por la cual se expiden normas
sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad
social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al
Presidente de la República”.
[88] “Por el cual se modifican las
normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía
Nacional y se dictan otras disposiciones”.
[89] Al respecto, la sentencia C-417 de
1994 sostuvo: “Para la Corte es de una claridad meridiana que el denominado
‘nivel ejecutivo’ es una categoría nueva dentro del personal uniformado de la
Policía Nacional, distinta de la de los suboficiales y la de los agentes, y que
conforme con los artículos 3º y 17 del decreto que se estudia, ha sido
catalogada jerárquicamente en un nivel inferior a la de los suboficiales y
superior a la de los agentes. Categoría a la que pueden ingresar los
suboficiales y los agentes, que acrediten el título de bachiller y cumplan con
otras exigencias que en los artículos 18 y 19 del decreto 41 de 1994 se
consagran. (…) En este orden de ideas es preciso reiterar que esta
Corporación no puede aceptar que la voluntad del legislador ordinario, que en
este caso quedó consagrada expresamente en la ley de facultades, se modifique o
desconozca, pues si el Constituyente exige que las facultades sean precisas, es
para evitar desbordamientos por parte del Presidente de la República al
desarrollarlas”.
[90] “Por la cual se modifican y
expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la
Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades
extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera
Polcial (sic) denominada ‘Nivel Ejecutivo’, modificar normas sobre estructura
orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y
clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y
Agentes”.
[91] “Por el cual se desarrolla la
carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.
[92] 1. Cabo segundo y Cabo Primero, al
grado de Subintendente.
2. Sargento Segundo y
Sargento Viceprimero, al grado de Intendente.
3. Sargento Primero, al
grado de Subcomisario.
4. Sargento mayor, al grado
de Comisario.
[93] 1. Solicitud escrita a la Dirección
General de la Policía Nacional.
2. Acreditar el título de
bachiller en cualquier modalidad.
3. Evaluación y concepto
favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional.
[94] “Por el cual se modifican las
normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y
Agentes de la Policía Nacional”.
[95] “Por medio de la cual se reviste
al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas
relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”.
[96] 1.
Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente.
2. Sargento Segundo, al grado de Intendente.
3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe.
4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario.
5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.
[97] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicación
número: 11001-03-25-000-2005-00237-01 (10024-05). C.P: Luis Rafael Vergara
Quintero. Reiterada por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2014. Radicación
número: 11001-03-25-000-2013-00850-00 (1783-13). C.P: Gerardo Arenas Monsalve.
[98] Artículo 217: “La Nación tendrá
para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como
finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley
determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Resaltado
fuera de texto).
[99] Artículo 218: “La ley organizará
el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de
naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La
ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.”
(Resaltado fuera de texto).
[100] “Mediante la cual se señalan las
normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la
fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las
prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras
disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral
19, literales e) y f) de la Constitución Política”.
[101] Las consideraciones del Consejo de
Estado fueron adoptadas con base en la sentencia C-432 de 2004.
[102] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 11 de octubre de 2012. Radicación
número: 11001-03-25-000-2007-00041-00 (0832-2007). C.P: Gerardo Arenas
Monsalve. En esa decisión, explicó que “los aspectos básicos del régimen salarial y prestación de los
miembros de la Fuerza Pública que se regulan mediante ley marco bajo la
Constitución Política de 1991, en la vigencia de la Constitución de 1886 fueron
regulados mediante otro tipo de regulaciones, como lo fue el caso de los
decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 los cuales fueron
proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades
extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989”.
[103] Artículo 53: “El
personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de
la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de
Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de
retiro (…), en las siguientes condiciones:
a) Al
cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las
siguientes causas: 1. Llamamiento a calificar servicio.2. Voluntad de la
Dirección General de la Policía Nacional.3. Por disminución de la capacidad
psicofísica para la actividad policial. 4. Por destitución. 5. Por haber sido
condenado por la pena principal de arresto o prisión y separado, en las
condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994.
b) Al
cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera
de las siguientes causas: 1. Por solicitud propia. 2. Por incapacidad
profesional.  3. Por inasistencia al servicio por más de diez (10)
días sin causa justificada. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65)
años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. 5. Por
conducta deficiente. 6. Por destitución. 7. Por haber sido condenado
a la pena principal de arresto o prisión y separado, en las condiciones
establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994”.
[104] “Por el cual se expide el Régimen
de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la
Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.
[105] Artículo 51: “(…)
a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las
siguientes causas: 1. Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad
de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la
capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido
sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las
mujeres.
b) Al
cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera
de las siguientes causas: 1. Por solicitud propia. 2. Por incapacidad
profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin
causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por
destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta
(180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en
el artículo 68 del Decreto 132 de 1995 (…)”.
[106] Es importante aclarar que para la fecha de la decisión del Consejo
de Estado (14 de febrero de 2007) el Decreto 1091 de 1995 ya había sido derogado
por el Decreto 4433 de 2004.
[107] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicación
número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001-03-25-000-2007-00049-00
(1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón.
[108] Según el demandante, la norma “violentó las condiciones de los agentes y suboficiales
que ingresaron a la carrera del nivel ejecutivo pues los desmejoró en la medida
en que aumentó de 15 a 20 años, y de 20
a 25, las condiciones para obtener la asignación de retiro”.
[109] En este punto,
aclaró que el estudio se centraría solo en el régimen de asignación de retiro
vigente cuando entró a regir la ley marco para los grados de suboficial y
agente, en tanto “de conformidad con la Ley 180 de 1995 que creó el nivel
ejecutivo, a él únicamente podían acceder quienes tuvieran dicha calidad y
aunque también estableció que personal no uniformado y otros por incorporación
directa podían hacerlo, lo cierto es que la demanda se refiere a la desmejora
en materia de asignación de retiro del personal de suboficiales y agentes”.
[110] Subsección B, Sección Segunda de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia del 8 de septiembre de 2018. Radicación número:
11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13) y acumulados. C.P: César Palomino
Cortés.
[111] Como se señaló anteriormente, este Decreto fue declarado inexequible  por la Honorable Corte
Constitucional mediante la sentencia C-432 de 2004.
[112] Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B.  Auto del 14 de julio de 2014. M.P.
Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
[113] Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 8 de octubre de 2015. M.P.
Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[114] Consejo de Estado.
expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta.
Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551.
[115] Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501
(18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).
[116] Al respecto sostuvo
lo siguiente: “Si bien el control de legalidad que hace esta
Corporación con ocasión de la demanda en ejercicio del medio de control de
simple nulidad implica un análisis en abstracto, lo cierto es que a partir de
la decisión que acá se incorpora se salvaguardarán derechos laborales de antaño
conculcados a cientos de integrantes de la Policía Nacional, quienes por cuenta
del acto espurio que se expulsa del ordenamiento jurídico han visto menoscabado
su acceso a una prestación social muy importante que reconoce sus años de
esfuerzo por servir a la patria y proteger a la ciudadanía.
De esta forma, la providencia
que este documento incorpora se convierte en el instrumento para la realización
del Derecho subjetivo, manifestación viva del derecho de acceso a la
administración de justicia y adalid del principio de constitucionalidad. (…)
Por tanto, al ponderar en
el marco de la metáfora de la balanza los derechos prestacionales laborales que
se protegen por vía de esta providencia con respecto de los gastos que puede
generar su cumplimiento y protección en clave de fines esenciales del Estado
Social y Democrático de Derecho, es dable establecer que el sacrificio
económico es menor frente al menoscabo de los Derechos Constitucionales
Fundamentales involucrados y a los principios incorporados en la Carta
Fundamental que dan razón de ser al andamiaje democrático sobre el que se funda
la Nación, además del daño irreparable que se generaría a la tridivisión de
poderes y a la autonomía e independencia de la Rama Judicial.
Finalmente se ha de
advertir que en la medida en que la Ley 923 de 2004 no diferenció, como quedó dicho,
para efectos de garantizar el derecho de acceso a la asignación de retiro,
entre el personal homologado o incorporado directamente al Nivel Ejecutivo de
la Policía Nacional; creo (sic) un impacto fiscal per se que no puede ser
atribuido a la presente decisión, sino que se encuentra inmerso en las normas
jurídicas que determinaron los criterios para la fijación del respectivo
régimen (…)”.
[117] Radicación
número: 10010325000200400109 01 (1240-2004).
[118] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicación
número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001-03-25-000-2007-00049-00
(1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón.
[119] Expediente
de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folio 30.
[120] Expediente
de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folio 18 a 23.
[121] Expediente
de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folio 17.
[122] Expediente de nulidad y
restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folio 34. Acta de reparto.
[123] Expediente de nulidad y
restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folios 73 a 78. Sentencia de
primera instancia.
[124] Expediente de nulidad y
restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folios 79 a 83.
[125] Expediente de nulidad y
restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folios 100 a 111. Sentencia de
primera instancia.
[126] Sentencia C-179 de
2016. Al respecto, afirmó: “si bien las fuentes que disponen el origen de
las sentencias de unificación son limitadas y se encuentran sujetas a
actuaciones precisas que en general se relacionan con la labor de sentar,
unificar o salvaguardar la jurisprudencia que como órgano de cierre produce el
Consejo de Estado, su conocimiento se distribuye entre las secciones,
subsecciones y la Sala Plena que desarrollan la función de lo contencioso
administrativo”.
[127] Sección Quinta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del
16 de agosto de 2016. Radicado: 11001-03-28-000-2016-00052-00. C.P: Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez. En esa decisión señaló que ese recurso se rige por
unas específicas y especiales reglas de procedencia y de oportunidad, por
ejemplo, que se interponga ante el operador jurídico que profirió la decisión
cuestionada en un término de cinco días después de su ejecutoria, o que sea
presentado por quien ha actuado como parte en el trámite procesal en el que se
dictó la providencia cuestionada.
[128] Como lo explicó la Corte en la
sentencia C-179 de 2016, esa categoría de sentencia emerge “como
el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe
aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son
providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente
aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del
mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al
Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.
Así mismo, señaló que esa clase de providencias producen unos efectos inter
partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso
de origen, “sin que dicho propósito concrete la operatividad de este
mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de
unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter
objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de
decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
[129] Sección Primera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del
26 de febrero de 2019. Radicado: 05001-33-33-021-2015-00685-01. C.P: Oswaldo
Giraldo López.
[130] Sección Primera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia del 27 de septiembre de 2018. Radicado: 11001 03 24 000 2017 00448
00. C.P: Oswaldo Giraldo López. Reiterada en la sentencia del 26 de febrero de
2019, previamente citada.
[131] Expediente
n.° 2016-001040. Folio 76.
[132] Ibídem.
[133] Expediente
n.° 2016-001040. Folio 108 vto.
[134] Ibídem.
[135] Como se señaló anteriormente, este Decreto fue declarado inexequible  por la Honorable Corte
Constitucional mediante la sentencia C-432 de 2004.
[136] Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección B.  Auto del 14 de julio de 2014. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
[137] Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 8 de octubre de 2015. M.P.
Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[138] Consejo de Estado.
expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta.
Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551.
[139] Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501
(18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).
[140] Expediente
n.° 2016-001040. Folio 108 vto.
[141] Expediente n.° 2016-001040. Folio 110.
[142] Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 12 de julio de 2018. Radicado: 11001-03-24-000-2010-00001-00.
C.P: Oswaldo Giraldo López.
[143] Sentencia
T-369 de 2015.
[144] Expediente
de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 4.
[145] Expediente
de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 17.
[146] Expediente
de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 18.
[147] Expediente
de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 19.
[148] Expediente de nulidad y
restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 34. Acta de reparto.
[149] Expediente de nulidad y
restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folios 72 a 76. Sentencia de
primera instancia.
[150] Expediente de nulidad y
restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folios 80 a 91.
[151] Expediente de nulidad y
restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folios 106 a 119. Sentencia de
segunda instancia.
[152] Expediente
n.° 2016-00357. Folio 75.
[153] Ibídem.
[154] Expediente
n.° 2016-00357. Folio 116.
[155] Expediente
n.° 2016-00357. Folio 117.
[156] Folio 3 del escrito.
[157] Folio 3 de la petición.
[158] Auto
190 de 2015 y Auto 148 de 2018, entre otros.
[159] Respecto de las pautas referidas a
la legitimación por activa y el cumplimiento de la finalidad de la figura
correctiva que se trate, la jurisprudencia también ha hecho alusión a un tercer
elemento formal a analizar, esto es, la oportunidad de su interposición, la
cual se ha asimilado al término de ejecutoria de la providencia, contado a
partir del día siguiente de su notificación. En relación con esta postura,
pueden verse los siguientes autos: 104 de 2017; 508 de 2017; 191 de 2018; 193
de 2018; 355 de 2018; y 358 de 2018. No obstante, en vista de que el artículo
286 de Código General del Proceso no establece que la solicitud de corrección
debe presentarse dentro del término de ejecutoria, como sí lo hace tratándose
de la aclaración y la adición, este tercer requisito no debe valorarse en los
casos de corrección. A tono con el anterior planteamiento, pueden consultarse
los siguientes autos: 218 de 2017; 475 de 2017; 597 de 2017; y 678 de 2018.
[160] Autos
001 de 2016 y 506 de 2017.