T-652-17
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-652/17
ACCION DE TUTELA
CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA PARA
ORDENAR REINTEGRO DE TRABAJADOR QUE PADECE ALGUN TIPO DE DISCAPACIDAD O
LIMITACION-Procedencia excepcional
DERECHO A LA
REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL
INFERIOR AL 50%-Línea jurisprudencial
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO RETIRADO DEL SERVICIO-Orden al Ejército
Nacional reincorporar a soldado desvinculado del servicio, a un cargo acorde
con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas
Referencia:
expediente T-6.171.738
Acción de
tutela interpuesta, a través de apoderada, por el señor Luis Alexánder Carvajal
Barragán contra el Ejército Nacional.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá, D.C.,
veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger,
Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo proferido en el asunto de la referencia, por la Sección Segunda,
Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que
confirmó la sentencia expedida por la Sección Segunda del Tribunal Contencioso
Administrativo de Caquetá, la cual denegó la protección de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del señor Luis
Alexánder Carvajal Barragán.
I.
ANTECEDENTES
A través de apoderada, el señor Luis
Alexánder Carvajal Barragán, presentó acción de tutela contra el Ejército
Nacional –Director de Sanidad del Ejército Nacional- y el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía del Ministerio de Defensa, solicitando
la protección de sus derechos fundamentales. Con este propósito, pretende que
se ordene al Ejército Nacional su reintegro en el área administrativa, cuya
actividad pueda desempeñar de acuerdo con sus habilidades, destrezas y
formación académica.
1. Hechos
1.1. Informa
la apoderada del señor Carvajal Barragán que:
1.1.1. El 9
de octubre de 2008, en operación militar, el mencionado fue víctima de un
artefacto explosivo; sin embargo, continuó en el Ejército desempeñándose en el
cargo de auxiliar de archivo.
1.1.2. El 9
de abril de 2015 su mandante fue sometido a Junta Médico Laboral durante la
cual le diagnosticaron (i) heridas y estrés postraumático, (ii) se le clasificó
la capacidad psicofísica para el servicio como “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL
–NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR –NO SE RECOMIETO (SIC) REUBICACIÓN LABORAL” y
(iii) se determinó una incapacidad como disminución de su capacidad laboral un
33.09% con imputabilidad “En combate por acción directa del enemigo por literal
C y como fijación de índice siete (07), índice (05) e índice (04)”.
1.1.3. El 11
de febrero de 2016, ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía, el señor Carvajal Barragán adujo que no existían conceptos médicos
recientes, que no se tuvieron en cuenta los estudios realizados para que fuera
reubicado en la Institución Ejército Nacional y que no es cierto que no
quisiera trabajar o que hubiera perdido el espíritu militar.
1.1.4. Posteriormente
se le notifica al accionante el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía n.° TML 15-1-673 MDNSG.TML-41.1. del 11 de febrero de
2016, la cual contiene las siguientes consideraciones:
1.1.4.1. “Como
afecciones se determina lesión en miembro inferior derecho por campo minado,
audición normal, gastritis crónica de tratamiento médico, cefalea ocasional sin
secuelas valorables, vértigo, amnesia descartada y trastorno de estrés
postraumático.
1.1.4.2. Como
clasificación de la lesión y calificación de la capacidad para el servicio:
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR. No se
recomienda la reubicación laboral.
1.1.4.3. Se
evalúa la disminución de la capacidad laboral la cual pasó de un 33.09% a un
31.98%.
1.1.4.4. Se
ratifica su imputabilidad: Literal C – en combate por acción directa del
enemigo por informe administrativo por lesiones n.° 26173 del 1 de abril de
2009”[1].
1.1.5. Por sus
secuelas psiquiátricas, el actor fue retirado del servicio sin posibilidad de
ser reubicado, situación que ha afectado su vida laboral, personal y familiar.
1.1.6. El 15
de marzo de 2015 (sic)[2],
el señor Carvajal Barragán fue notificado de su retiro del servicio activo
ordenado en OAP n.° 1120 del 18 de febrero de 2016, por disminución de su
capacidad psicofísica del 31.98%.
1.1.7. Según
la apodera del accionante la decisión adoptada por el Tribunal Médico Militar
no tiene sustento jurídico, doctrinal o jurisprudencial, toda vez que el actor
sí ostenta idoneidad profesional suficiente que le permite aprovechar su
capacidad laboral residual en labores administrativas y/o instrucción de
interés institucional, teniendo en cuenta que con posterioridad al informativo
administrativo por lesión n.° 26173 del 1 de abril de 2009, cumplió a
satisfacción el cargo de auxiliar de archivo y sección tercera desde el año
2011 hasta la fecha de su desvinculación, tal como lo acredita el folio
disciplinario en el cual se consignaron felicitaciones y conceptos positivos,
sin que haya relación entre su excelente desempeño y la decisión de la Junta
Médico Laboral y el Tribunal Médico.
1.1.8. A
juicio de la parte demandante se omitió la disminución de la pérdida de
capacidad laboral del accionante.
1.1.9. El
señor Carvajal Barragán ha realizado distintos cursos los cuales lo hacen apto
para prestar una actividad administrativa como auxiliar de archivo.
2. Actuaciones
del juez de primera instancia
Mediante auto
del 30 de marzo de 2016 la Sala Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo
del Caquetá avocó la acción de tutela y solicitó informe al Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía del Ministerio de Defensa y Jefatura
de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.
3.
Respuestas allegadas al trámite de tutela.
El Ministerio de
Defensa Nacional –Secretaría General-Tribunal Médico Laboral de Revisión
La Asesora Jurídica del Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en relación con la solicitud
presentada en la tutela consistente en que ese Tribunal vuelva a pronunciarse
respecto de la solicitud de reubicación laboral, afirmó que una tal pretensión
no puede prosperar por la prohibición legal contenida en el artículo 22 del
Decreto Ley 1796 de 2000, el cual dispone que las decisiones contenidas en el
acta que emite dicho organismo son irrevocables y obligatorias.
Expuso que las razones médicas
por las cuales se tomó la decisión de no reubicar laboralmente al accionante se
apoyaron en su estado médico actual, los antecedentes médico laborales, la
documentación aportada por aquel, el concepto del especialista y de la Junta
Médico Laboral n.° 76880 del 9 de abril de 2015 la cual evidenció que:
“(…) las
secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la
cual fue incorporado al ejército nacional, su patología mental, la cual ha
requerido dos hospitalizaciones, controles periódicos y farmacológico (sic)
continuo por psiquiatría no son compatibles con la vida militar aunado a que
por los factores estresores propios de la vida militar el acceso a las armas
colocan en riesgo su vida la de sus compañeros y la de la comunidad que (sic)
mandada a proteger constitucionalmente llevando además cerca de 7 años sin
actividades operativas”.
Tomando como base tal concepto,
afirmó la representante del Ministerio de Defensa, el accionante presenta una
patología de tipo mental que se traduce en un trastorno de estrés postraumático,
la cual le impide desempeñarse en labores administrativas u operativas.
También se hizo alusión al
principio de subsidiaridad en materia de tutela el cual se desconoce en este
caso, toda vez que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para
controvertir la legalidad del Acta n.° TML15-1-673 del 11 de febrero de 2016.
3. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
3.1. Primera instancia
La Sala Segunda del Tribunal
Contencioso Administrativo del Caquetá, en sentencia del 11 de abril de 2016, negó
el amparo solicitado.
En esta providencia se hizo un
recuento de los antecedentes jurisprudenciales existentes en materia de
reintegro de trabajadores discapacitados y de reubicación de los soldados con
discapacidad para indicar que de la lectura de estos antecedentes, así como de
las normas que regulan estas figuras, se concluye que la discapacidad sufrida
por los miembros de la fuerza pública genera estabilidad laboral reforzada y
por ende les asiste, en principio, el derecho de a ser reubicados atendiendo su
nivel de escolaridad, habilidades y destrezas, sin que ello implique riesgo
para su salud.
En ese fallo también se hizo referencia
al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela y los presupuestos
que hacen factible su procedencia para señalar que en el caso propuesto por el
señor CARVAJAL BARRAGÁN, se cuenta con la posibilidad de acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa y solicitar medidas cautelares con
fundamento en los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A).
Se anotó que el trámite
constitucional fue promovido durante el término previsto para presentar la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que el actor fue
notificado de la decisión, cuya revocatoria se pretende, el 15 de marzo de
2016, destacándose que el actor se encontraba bajo la figura de alta, cuya
duración es de 3 meses, contada a partir de la fecha de retiro, beneficio que
implica remuneración durante ese lapso,  de acuerdo con el artículo 164 del
Decreto Ley 1211 de 1990[3],
lo cual desestima el argumento de afectación del mínimo vital.
3.2
Impugnación
La
apoderada del accionante impugnó el fallo de primera instancia argumentando que
si bien la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial, se pasó por alto que puede prosperar como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable el cual se
configura en el presente caso, por cuanto el señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL
BARRAGÁN además de ser una persona que goza de protección especial por la
disminución de su capacidad psicofísica, es el único proveedor económico de su
núcleo familiar conformado por su esposa, su menor hijo y su progenitora de la
tercera edad.
Consideró
que se omitieron los antecedentes jurisprudenciales existentes en materia de
estabilidad laboral reforzada para los soldados que aun con la disminución de
su capacidad psicofísica y destinatarios de una de las causales de retiro, han
sido beneficiados con la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de
la norma que permite su retiro.
Expuso
que si bien se contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa, no siempre el juez administrativo accede a las
medidas cautelares y la protección de los derechos fundamentales del accionante
estarían supeditados a la admisión de la demanda, evento procesal que en la
jurisdicción del Caquetá tarda aproximadamente un año.
Informó
que el Ejército Nacional no aplicó el Art. 164 del Decreto Ley 1211 de 1990
mencionado en el fallo, pues en el mes de marzo recibió el pago de los 16 días
laborados hasta su retiro.
4.3.
Segunda instancia
La Sección Segunda, Subsección B,
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante
providencia del 25 de enero de 2017, confirmó la decisión del a quo.
La Corporación coincidió con el Tribunal
de primer grado en las consideraciones relativas a la existencia de otro medio
de defensa judicial y en la efectividad de las medidas cautelares que pueden
decretarse en el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Teniendo en cuenta esa premisa y
concentrados en el estudio de la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, concluyó que los argumentos expuestos por la parte
recurrente no demuestran el perjuicio del cual se pretende derivar la
procedencia de la acción como mecanismo transitorio, pues al revisar las
pruebas aportadas al expediente se advierte que si bien el accionante afirma
que su grupo familiar está pasando por una situación económica crítica, también
se advierte que los afectados cuentan con algunos recursos como la
indemnización prevista en el artículo 37 del Decreto Ley 1796 de 2000.
Anotó esa Colegiatura que tampoco
quedó en evidencia que el actor, después de su retiro, hubiera tenido
dificultades para vincularse laboralmente en otras instituciones del sector
público o privado o que se le haya impedido ejercer alguna actividad económica
independiente, ni que su esposa sea física o mentalmente incapaz para
desarrollar una actividad laboral.
De otro lado, no se acreditaron
las obligaciones económicas del actor que no haya podido sufragar, lo que no
permite inferir que el accionante se encuentre en una situación de gravedad o
urgencia.
También se consideraron
insuficientes los argumentos expuestos para sustentar la ineficacia de los
métodos judiciales ordinarios de los cuales se dispone.
Por esas razones, la citada
Corporación confirmó el fallo de primera instancia.
4.4. Actuaciones adelantadas
en la Corte Constitucional
4.4.1 Solicitud de insistencia
del Defensor del Pueblo
Para la Defensoría del Pueblo el
caso tiene relevancia constitucional por cuanto el alto Tribunal ha fijado
límites a la facultad discrecional que ostente el Ejército Nacional para
destituir soldados profesionales que por cuestiones físicas o psíquicas no
pueden seguir cumpliendo sus funciones primigenias y en el presente asunto se
acreditó que el accionante ha ejercido con mérito las funciones administrativas
que le fueron encomendadas desde el año 2011 hasta la orden administrativa de
personas n.º 1120 del 18 de febrero de 2016, expedida por la Jefatura de
Desarrollo Humano del Ejército Nacional.
Tomando en cuenta esos
antecedentes y la calificación del desempeño del señor Carvajal Barragán para
despedirlo era necesario que el Ejército solicitara la autorización del
Ministerio del Trabajo al ser una persona discapacitada, siendo procedente el
reintegro.
En la solicitud se hizo hincapié
en que el accionante fungió como auxiliar de archivo de la sección tercera del
Batallón de Infantería n.° 34 Juanambu, labor que le significó reconocimientos
y felicitaciones, luego, la motivación expuesta por la Junta Médico Laboral de
la Dirección de Sanidad del Ejército y el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía resulta aparente y contraria a la verdad, comoquiera que
el accionante sí puede desempeñarse en labores de archivo de la entidad
castrense.
4.4.2. Solicitud de insistencia
de la Magistrada GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Propone la Magistrada que en el
caso podría estudiarse si es admisible que, a pesar de que el núcleo del
accionante depende económicamente de sus ingresos y su retiro comportó la
interrupción del tratamiento psicológico, la medida cautelar de suspensión del
acto en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho (que es potestativa del juez), desplaza la acción de tutela.
En segundo lugar, la Corte Constitucional
ha reconocido que los derechos a la igualdad y al trabajo pueden ser
eventualmente vulnerados cuando se retira del servicio a un soldado profesional
como consecuencia de la pérdida de la capacidad y no se evalúa la posibilidad
de reubicarlo de algún modo en la institución.
Anotó que esta tutela podía
seleccionarse porque satisfacía los criterios orientadores objetivos de
necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial y posible
desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte y el criterio subjetivo de
necesidad de materializar un enfoque diferencial.
5. Pruebas
Con la demanda se
aportaron las siguientes pruebas:
5.1. Orden
Administrativa de Personal n.° 1120 de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército
Nacional para el 18 de febrero de 2016 y constancia de notificación (Fls. 15 y
16 del cuaderno 1).
5.2.
Informativo administrativo por lesiones n.° 26173 del 1 de abril de 2009 (Fls.
17 del cuaderno1).
5.3 Acta de
Junta Médica Laboral n.° 76880 del 9 de abril de 2015 (Fls. 18 y 19 del
cuaderno 1).
5.4. Acta de
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía n.° TML 15-1673
MDNSG-TML-41.1 del 11 de febrero de 2016 (Fls. 20 a 26 del cuaderno 1).
5.5.
Certificado de tiempos en el Ejército Nacional de fecha 28 de enero de 2016
(Fl. 27 del cuaderno1).
5.6. Folio
disciplinario del señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL BARRAGÁN (Fl. 28 a 43 del
cuaderno 1).
5.7. Orden
del día n.° 31 para el 13 de febrero de 2015 que contiene nombramientos (Fls. 39
a 41 del cuaderno1).
5.8. Acta de
graduación como bachiller del Técnico con énfasis empresarial, expedido a
nombre del señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL BARRAGÁN de fecha 4 de diciembre de
1998 (Fl. 43 del cuaderno 1).
5.9. Diplomas
expedidos por el SENA a nombre del señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL BARRAGÁN (Fls.
44 a 58 del cuaderno 1).
5.10. Copia
de cédula de ciudadanía del señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL BARRAGÁN (Fl. 59 del
cuaderno 1).
5.11. Copia
del registro civil de matrimonio del señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL BARRAGÁN y
la señora ANA DE JESÚS PENAGOS MOLINA (Fl. 60 del cuaderno 1)
5.12. Copia
del registro civil de nacimiento del menor de 6 años J.D.C.P (Fl. 61).
5.13. Copia
de la cédula de ciudadanía de la señora EVIDELIA BARRAGÁN DE CARVAJAL (Fl. 62
del cuaderno 1).
Con la contestación de la
demanda se aportó la siguiente prueba
5.14. Con esta respuesta se
aportó al proceso copia del acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar
y de Policía n.° TML 15-1673 MDNSG-TML-41.1 del 11 de febrero de 2016 (Fls. 96
a 102 del cuaderno 1)
Con
la impugnación se aportaron las siguientes pruebas:
5.15. Copia
de comprobante de pago expedido por el Ministerio de Defensa Nacional –Ejército
Nacional- al señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL BARRAGÁN (Fl. 52 del cuaderno 1).
5.16 Copia de
impresión de consulta en el sistema de la Rama Judicial (Fls. 153 y 154 del
cuaderno 1).
5.17. Copia
del fallo expedido el 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del
Caquetá en el proceso radicado 18001233300220150021700 (Fls. 155 a 166 del
cuaderno 1).
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala es competente para
analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta Sala de
Revisión determinar si el Ejército Nacional vulneró el derecho fundamental a la
igualdad, al trabajo y a la dignidad humana por estabilidad reforzada al no
reubicar a un soldado que no obstante tener una pérdida de la capacidad laboral
de 31.98_% como consecuencia del ejercicio de actividades militares, demostró
aptitudes suficientes para desempeñarse en el cargo de auxiliar de archivo. Previamente
a estudiar este interrogante, corresponderá examinar la procedencia de la
acción de tutela en materia de reintegro de una persona en situación de
discapacidad.
Para resolver el problema
jurídico planteado lo primero que hará la Sala es examinar: (i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela en contra de decisiones administrativas;
(ii) la línea jurisprudencial en materia de reubicación de un
soldado que es retirado del servicio por una pérdida de la capacidad laboral
inferior al 50%; y (iii) el caso concreto.
2.1 Procedencia
excepcional de la acción de tutela en materia de reintegro de una persona en
situación de discapacidad
Atendiendo al principio de subsidiariedad de la acción de
tutela, de entrada esta resulta improcedente cuando existan otros mecanismos de
defensa judicial ordinarios para dirimir controversias sobre el reconocimiento
de derechos prestacionales y/o laborales, dejando la competencia para
resolverlas al juez laboral o al juez contencioso administrativo, según sea la
naturaleza propia de cada asunto.
Sin embargo, también se ha previsto la posibilidad de que el
amparo proceda de manera definitiva cuando se observen unas condiciones
particulares, por ejemplo, frente a un caso similar al presente, consistente en
la separación del servicio de un soldado que perdió el 32.57% de su capacidad
laboral, en la sentencia T-081
de 2011 se introdujo una reflexión de significativa importancia:
“1.20
Por lo anterior, esta Corporación ha señalado, que si bien existen mecanismos
idóneos para la obtención del reintegro laboral, el
amparo puede ser procedente cuando se está frente a sujetos de especial
protección constitucional que ostentan el derecho a la estabilidad laboral
reforzada incluso el amparo puede darse de manera definitiva, en esta dirección
la sentencia T-677 de 2009 señaló:
“En conclusión,
la Corte reitera que aunque no existe un derecho fundamental que asegure a los
empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por un tiempo
indeterminado, no obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración
irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de
debilidad manifiesta y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral
reforzada, en virtud de su especial condición física o laboral, la tutela
procede como mecanismo definitivo para el reintegro laboral.”
Y en la sentencia T-928 de 2014, que
también examinó la situación de un soldado a quien se le determinó una pérdida
de la capacidad labor del 12%, sin que se recomendara reubicación laboral, se
dijo sobre la eficacia de los otros medios de defensa judicial que:
“En efecto,
es cierto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
puede ser apto para controvertir el acto administrativo que lo retiró del
servicio, y en su trámite, el accionante puede solicitar la suspensión
provisional como medida provisional. Sin embargo, si bien la figura de la
suspensión está siendo implementada de manera más activa por los jueces
administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los casos, pues se trata
de una medida facultativa, que de todas maneras, está sometida al
análisis de validez del acto administrativo. Entonces, es posible que una
decisión administrativa sea legal porque se ajusta a los estrictos y precisos
términos de la ley, pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien podría
pensarse que no procede la medida cautelar de una decisión apoyada en la ley,
pero sí la acción de tutela para proteger derechos fundamentales gravemente
afectados, por lo que sería urgente la intervención del juez constitucional”.
(La negrilla es del texto original).
Como puede verse, en casos similares
al presente, la Corte ha establecido que la salvaguarda procede de manera
definitiva atendiendo a la especial condición de la persona que pretende el
reintegro laboral y la naturaleza aleatoria de los mecanismos judiciales que
eventualmente procederían.
Teniendo en cuenta esos procedentes y
dada la procedencia excepcional de la acción de tutela en esta materia, la Sala
examinará detenidamente la existencia e idoneidad de los otros medios de
defensa con los que eventualmente pudiera contar el accionante en este asunto.
2.2. Línea jurisprudencial en materia
de reubicación de soldados retirados del servicio por una pérdida de la capacidad
laboral inferior al 50%
La Constitución Política establece como uno de sus postulados
esenciales el respeto de la dignidad humana (artículo 1 Superior), el cual, a
su vez, se refleja en múltiples dimensiones, pudiéndose destacar, en orden a la
resolución del caso concreto, la inclusión de las personas que se encuentran en
una situación de especial protección (artículo 13 Superior).
Dicha inclusión, a su vez, se expresa en otras posibilidades,
verbigracia, la atención oportuna y expedita en salud y un enfoque diferencial
en materia laboral.
Esa consideración especial que debe ofrecerse a las personas que
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta tiene indiscutibles
aspiraciones de igualdad y, en ese orden, todas aquellas alternativas legales
previstas con el fin de materializar tales propósitos deben aplicarse de manera
sistemática de tal suerte que cubran circunstancias que, en principio, estarían
cubiertas por regímenes especiales como el que regula la actividad militar[4].
En este punto resulta pertinente recordar que entorno de las
situaciones de debilidad manifiesta y la estabilidad laboral reforzada se ha
dicho que ambas figuras están íntimamente relacionadas con la aplicación del
derecho al trabajo en igualdad de condiciones y de manera especial en casos en
los cuales la persona se encuentra en circunstancias físicas y/o mentales
diferentes.
Estas consideraciones especiales también surgen del deber
establecido en el artículo 47 Superior y el deber general de solidaridad, según
los cuales, tanto el Estado como la sociedad, deben asegurar que las personas
en situación de debilidad manifiesta también tengan la oportunidad de lograr
todos sus proyectos de vida. Al respecto conviene recordar lo dicho por la
Corte en sentencia T-1048 de2012:
En efecto,
el artículo 13 de la Constitución Política establece que el Estado tiene la
obligación de proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta”, y de sancionar “los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”, como manifestación del compromiso en la promoción de condiciones que
permitan lograr una igualdad real y efectiva.
(…)
‘ […] Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia
en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva
limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y
en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los
programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar
una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. […]’.[5]
Y sobre las características de las personas destinatarias de esta
protección, la jurisprudencia ha dicho que:
“51.
En cuanto a las condiciones para determinar a quién cobija esta protección
laboral, reiteradamente[6] la
Corte ha aclarado que la protección constitucional aplica tanto para las
personas que acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos
competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad
manifiesta por una condición de salud. Tan es así que en la sentencia C-531 de
2000, la Corte al analizar la norma citada, estudió al sujeto de la disposición
como ‘persona con una limitación física, sensorial o mental’, sin mencionar la
necesidad de ser calificada como tal. Al respecto, dijo:
‘Sólo en la medida en que para el tratamiento de la
situación particular de este grupo social afectado por una limitación física,
sensorial o mental, se realcen los valores fundantes constitucionales de la
dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, es que adquiere verdadero sentido
el deber de protección especial de la cual son objeto precisamente por razón de
sus circunstancias de debilidad manifiesta frente al conglomerado social.
Constituye esta la vía para contrarrestar la discriminación que está allí
latente y que impone adelantar una acción estatal y particular que promueva
condiciones de igualdad material real y efectiva para estas personas, hacia la
búsqueda de un orden político, económico y social justo (C.P., Preámbulo y art.
13)’[7].
Ahora bien, aunque la normativa que se ha ocupado de regular los
derechos que tienen las personas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta o de discapacidad ha tenido un continuo desarrollo,
jurisprudencialmente y de vieja data se tiene definida una línea en esa materia
cuando la persona sujeto de protección pertenece al servicio militar, bien
obligatorio, ora profesional.
Por ejemplo, en la sentencia T-250 de 1993 se estableció que un
soldado con afecciones físicas moderadas “puede ser destinado
a cumplir tareas que no pongan en riesgo su vida en razón de sus condiciones de
salud, con lo cual no se le otorga ningún beneficio sino se (sic) le garantiza
la igualdad de trato consagrada como derecho fundamental en la Constitución” y lo anterior se sustenta en
la siguiente consideración:
“ (…) la máxima exigencia a los
soldados en instrucción debe ser acorde con sus capacidades de manera que la
mera consecución de los fines propuestos no termine por sacrificar los medios
indispensables para alcanzarlos, máxime si estos están constituidos por
personas”.
En la sentencia T- 470 de 2010, en la cual se estudió la
situación de un soldado que sufrió un accidente durante el servicio militar,
fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 41.96% y aunque se
recomendó su reubicación y su desempeño en tareas distintas a las castrenses
fueron valoradas positivamente, fue separado de las funciones que venía
desempeñando y con
fundamento en otros precedentes sobre el deber de protección especial a
personas en situación de discapacidad, se estableció que:
“De manera
que para lograr la optimización de la igualdad se exige la adopción de medidas
en favor de grupos marginados, además del resguardo de los sujetos de especial
protección constitucional y las personas que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental, dejando claro
que tal atención no debe ser considerada como una exigencia de la caridad sino
que debe ser entendida en virtud del principio de solidaridad, como un derecho
subjetivo en cabeza de quienes se encuentran en tal situación y como un deber
estatal que debe ser adoptado por cada institución que lo represente.[8]”
Y a la hora de resolver el caso concreto se anotó lo siguiente:
“Sin
embargo, también se allegan con el expediente las certificaciones que constatan
el excelente servicio desempeñado por el peticionario luego de la calificación
de disminución de la capacidad psicofísica, lo cual indica claramente la
capacidad de desempeñar otras actividades dentro del sistema militar,
demostrando contrariamente a lo sostenido por el Ejército, la posibilidad de
que esta persona en las condiciones de debilidad en la que se encuentra pueda
superarse y ser útil, a pesar de padecer lesiones originadas precisamente por
la prestación del servicio”. (Resaltado fuera del texto original).
A partir de esta sentencia se hizo
más recurrente la tesis que venía planteándose y es así como hoy se llega a la
misma conclusión, esto es, que la sola disminución de la capacidad psicofísica
de un soldado en servicio no deviene en su necesaria desvinculación, sino que
lo constitucionalmente admisible es su rehabilitación y reubicación en una actividad
que se ajuste a las capacidades físicas del servidor.
Es así como tenemos que en la
sentencia T-503 de 2010 se hizo alusión a dos elementos que le dan contenido a
la protección laboral reforzada a favor de personas en situación de
discapacidad así:
“Tal como se preciso (sic) en el acápite anterior, la
protección laboral reforzada predicable a favor de las personas con
discapacidad, comprende dos aspectos a saber, uno positivo, en virtud
del cual la limitación de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar su
vinculación laboral y, uno negativo, referente a la prohibición de
despedir o terminar el contrato de una persona  por razón de sus limitaciones,
salvo que medie autorización del Ministerio de la protección Social”.
Ese
mismo año, en la sentencia T-910, además de reiterarse lo dicho en relación con
la estabilidad laboral reforzada a favor de personas en situación de
discapacidad y específicamente de soldados que sufrieron la disminución de su
capacidad laboral con ocasión de un incidente ocurrido durante la ejecución de
sus tareas militares, se volvió a hacer hincapié en el deber del Estado de
ofrecer la atención en salud necesaria para la recuperación del soldado, incluso
de aquel que se encuentra retirado del servicio. Estos fueron algunos de los
considerandos allí expuestos:
“Una vez que el SSMP constate que
hubo una afectación del derecho a la salud de sus militares o policías, con
ocasión del servicio prestado a las respectivas instituciones, tiene el deber
de brindar la atención a la salud del servidor cuando así lo requiera, debido a
que las enfermedades progresan, la salud se deteriora y la obligación de
brindar atención médica persiste, incluso cuando se efectuó el retiro de la
institución de quien se vio afectado por causa del servicio”.
Posteriormente,
en la sentencia T-459 de 2012, vuelve a abordarse la necesidad de considerar
que la protección que surge de la estabilidad laboral reforzada debe ofrecerse
con independencia del vínculo laboral y el régimen al cual pertenezca el
trabajador:
“En este
orden de ideas, se puede observar la importancia que cobran tanto la
estabilidad laboral reforzada respecto a los miembros de la fuerza pública,
quienes se encuentran en situación de incapacidad, como la protección
preferente en materia de empleo a las personas con limitaciones. De esta forma,
aun cuando existe un régimen especial para los soldados profesionales que
incluye la disminución de la capacidad psicofísica dentro de las causales para
el retiro del servicio, la Corte ha considerado que en algunos casos la
aplicación de esta causal puede conllevar la vulneración de los derechos
fundamentales del soldado desvinculado”.
Estos
derroteros permiten estructurar no solo la filosofía que permite afirmar que el
retiro de servicio en virtud de la disminución de habilidades físicas o
psíquicas vulnera los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la
igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, sino que son la base de la
procedencia de la acción de tutela, incluso de manera definitiva.
Ahora
bien, esos parámetros no se agotaron en esas providencias sino que se avanzó en
su desarrollo y es así como encontramos que en la sentencia T-928 de 2014 se
agregó que“para determinar la procedencia de la reubicación
existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que
refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar
labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y
otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que
efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y
disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y
capacitación del sujeto”.
Estos
considerandos son replicados en la sentencia T-141 de 2016 en la cual, además,
se analizaron fundamentos fácticos casi idénticos a los que se advierten en
este caso en tanto: (i) el accionante era un soldado desvinculado del servicio
por haber sido calificado con una disminución del 13% de la capacidad laboral
(ii) el Tribunal Médico Laboral determinó que su diagnóstico no le permitía “desarrollar normal y eficientemente la
actividad militar, correspondiente a su cargo, grado, empleo o funciones”, (iii) el accionante soportaba económicamente
a su esposa, hijo y progenitora y (iv) el actor, después del accidente, ejecutó
actividades no militares y pese a ello no se recomendó reubicación laboral.
El
mismo paralelo puede realizarse respecto de las circunstancias de hecho
analizadas en la sentencia T- 729 de 2016 de la cual es preciso extraer las
siguientes consideraciones: “de los hechos puestos a conocimiento de esta Corporación, es
particularmente relevante destacar que en los registros acerca del desempeño
del accionante existen tres (3) anotaciones positivas que exaltan sus
cualidades. En efecto, se le
destacó (i) su dinamismo y el alto grado de responsabilidad ante las tareas
asignadas, (ii) su excelente control sobre el personal bajo mando y (iii) su
desempeño en sus labores, la lealtad, la fidelidad, la sinceridad, el sentido
de pertenecía y la franqueza con la institución”.
De
este último precedente es pertinente resaltar el siguiente antecedente fáctico:
“El 1 de mayo de 2015, se
efectuó Junta Médico-Laboral en la cual se concluyó que el accionante no es
apto para prestar el servicio militar y en todo caso, no se recomienda su
reubicación dado que sufre de ciertas patologías psiquiátricas, tales como
angustia y depresión reactiva que le impiden realizar sus actividades
militares. En consecuencia, se calificó a Luis Alberto Cumaco Loaiza con una
pérdida de capacidad laboral del 27.93%”
En
estos casos, así como en los demás que fueron citados, se ha concluido que se
han vulnerado los derechos de los accionantes a la igualdad, a la estabilidad
laboral reforzada, a la dignidad humana, a el trabajo, a la seguridad social y
que es la acción de tutela el mecanismo pertinente para lograr el
restablecimiento de esas prerrogativas fundamentales, ordenándose, en
consecuencia, la reubicación de los soldados que fueron desvinculados del
servicio.
2.3. Caso concreto
2.3.1. Cuestión
preliminar
Aunque
en las instancias no se debatió el requisito de inmediatez de la acción de
tutela, antes de abordar el caso concreto se precisará que el accionante fue
notificado de la orden administrativa a través del cual fue desvinculado del
servicio el día 15 de marzo de 2016 y la acción de tutela fue radicada el 18 de
marzo de ese mismo año.
También
se aclara que si bien el documento que contiene la notificación personal de
dicha decisión se encabeza con la fecha 15 de marzo de 2015, ello corresponde a
un error de digitación, pues el contenido claramente indica que la decisión
notificada lo era la expedida el 18 de febrero de 2016. De la misma manera, el
notificado, Luis Alexánder Carvajal Barragán, consignó al pie de su firma la
fecha “15 de marzo de 2016 12:47 p.m”.
Hecha la anterior precisión y de
acuerdo con los anteriores precedentes, en casos como el que ahora se revisa se
ha determinado que la acción de tutela es procedente al hallarse satisfechos
los requisitos para que proceda excepcionalmente por las siguientes razones:
2.3.2. El accionante es un sujeto
de especial protección constitucional, luego, en su caso se deduce la necesidad
de una protección urgente e inmediata, no solo por la afectación que
inexorablemente se genera con su desvinculación laboral, sino porque también se
aportó en sede de segunda instancia un desprendible de pago cuya fecha de corte
coincide con el retiro del servicio, luego, no se verifica la aplicación del
artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990, información sobre la cual tampoco
hubo pronunciamiento por parte de la entidad accionada.
Resulta pertinente recordar que
en la sentencia T- 470 de 2010 se concluyó, sobre la existencia de otros medios
de defensa, que la situación en la que se encontraba el accionante, un soldado
calificado con pérdida de un porcentaje de su capacidad laboral desvinculado
del servicio, se denotaba la necesidad de una protección urgente e inmediata, dado
que era él la única persona con la posibilidad de proporcionar el sustento a su
esposa, hijo menor y progenitora de la tercera edad.
Aterrizados esos presupuestos al
caso concreto, así como los concernientes a la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo de protección definitivo tenemos que:
i) El accionante perdió parte de
su capacidad laboral como consecuencia de la actividad militar.
ii) La disminución de dicha
capacidad no alcanza a superar el porcentaje establecido legalmente para
acceder a una pensión por invalidez[9].
iii) El actor fue desvinculado
del Ejército Nacional en el año 2016, fecha la cual laboró en el archivo del
Batallón de Infantería n.° 34 “JUANAMBU” de Florencia Caquetá a pesar de haber
ejecutado esas tareas desde el año 2008 y haberse determinado inicialmente una
disminución de su capacidad laboral en un 33.09%.
iv) El suceso que generó la
disminución de su capacidad laboral tuvo lugar en el año 2008 y después del
mismo el accionante ha tomado cursos de administración de archivo, de
herramientas informáticas y de electricidad. .
v) Del accionante dependen económicamente
su esposa, su hijo de 6 años y su progenitora de 67 años.
Estos presupuesto hacen palmario
el desconocimiento de los antecedentes jurisprudenciales en relación con el
derecho a la reubicación que tienen las personas en situación de discapacidad;
derecho que tiene connotaciones especiales en tratándose de agentes al servicio
de la actividad castrense estatal.
De otro lado, al no exponerse
razones que permitieran considerar que las medidas cautelares y el fallo
ordinario definitivo en un caso como el de autos serían más expedidos que el
amparo constitucional, se impone concluir que es necesario abrigar al señor
CARVAJAL BARRAGÁN con la protección de sus derechos.
Asimismo, se aparta esta Sala de
Revisión de las consideraciones efectuadas en el fallo de segunda instancia
relativas a la no evidencia de dificultades para que el actor se vincule
laboralmente en otra entidad pública o privada, ni de incapacidad física de su
esposa para desarrollar una actividad laboral.
El disenso con dichas
consideraciones tiene como fundamento que, en principio, no es al accionante a
quien le correspondía demostrar hechos que se afirmaron bajo la gravedad del
juramento, como la afectación del mínimo vital.
De la misma manera, esas
afirmaciones no toman en cuenta que el accionante padece una afección psíquica
que, a pesar de los esfuerzos normativos para lograr una inclusión tangible de
las personas en situación de discapacidad, permite inferir la existencia de
obstáculos para acceder a otras vinculaciones laborales.
De otro lado, se pasa por alto el
impacto que pudo generar en la actitud del actor y sus perspectivas frente a la
vida y el futuro la desvinculación de un servicio desempeñado durante toda su
vida laboral y en el cual se le permitió desempeñar tareas ajustadas a su
capacidad psíquica, efectos que pueden representar una cortapisa para avanzar
en la búsqueda y acceso a otro tipo de trabajo.
Estas valoraciones sobre la
realidad que rodea a las personas en situación de discapacidad, así como de
situaciones humanas previsibles no fueron contenidas en los fallos de instancia
y, por esa razón, las que fueron expuestas para derruir la necesidad del amparo
no pueden ser mantenidas en sede de revisión.
Finalmente debe destacarse que si bien la procedencia de la acción de
tutela en materia prestacional ha establecido unos requisitos[10], estos han sido definidos de manera distinta cuando el solicitante del
amparo es un trabajador en situación de discapacidad
y su pretensión es la reubicación laboral.
En estos casos, basta con la constatación de circunstancias físicas o
psíquicas desfavorables, para concluir que la estabilidad laboral reforzada y
la situación de debilidad manifiesta imponen una
protección no solo urgente, sino definitiva que en casos como el de autos cobra
mayor relevancia al tratarse de un empleado que adquirió esa condición especial
justamente mientras estaba al servicio del Estado y, en esa medida, el principio de solidaridad aparece mucho más claro.
No se encuentra conforme a la
Constitución que una persona que ha perdido
ciertas facultades en desarrollo de actividades estatales sea abandonada por el
Estado  en razón de dicha pérdida.
Se debe destacar que en un principio el
accionante fue calificado con un 33.09% de pérdida de su capacidad laboral y
aun así se encontraba desempeñado un trabajo, posteriormente es calificado con
un porcentaje del 31.98%, lo cual
evidencia un proceso de rehabilitación satisfactorio; sin embargo, fue desvinculado de las labores de archivo que venía ejecutando desde el año 2008 hasta
el año 2016 contrariándose de este modo la lógica razonable.
En este punto vale la pena recordar que en el acto administrativo que
dispuso retirar del servicio activo al señor CARVAJAL
BARRAGÁN no incluyó la posibilidad de interponer recursos, que de conformidad
con lo que se ha expuesto, al tratarse de una persona en situación de
discapacidad, que es el soporte económico de su familia, su caso debe ser tratado de conformidad con los
antecedentes arriba señalados y en esa medida debe concluirse que la acción de tutela es procedente
para la reivindicación de los derechos afectados.
2.3.3. Y sobre el menoscabo de
los derechos fundamentales invocados se concluye que ello se encuentra
acreditado, pues, como se vio en precedencia, la aplicación irrestricta de las
normas que regulan la actividad militar y los supuestos que hacen posible su
ejercicio genera un desequilibrio constitucionalmente inadmisible.
Se ha dicho por la
jurisprudencia, y se debe reiterar en esta oportunidad, que a las personas en
situación de discapacidad se les debe proporcionar los medios para su
rehabilitación y el logro de sus metas personales.
También se ha alzaprimado la
importancia de reivindicar los derechos de quienes han ejercido la tarea de
salvaguardar el orden público, los cuales ahora apuntan hacia direcciones más
trascedentes, dado el cambio del panorama nacional el cual aparece más propicio
para lograr otro tipo de realizaciones personales.
La realidad social que ahora
enseña el país nos obliga a repensar el ejercicio militar de tal manera que
pueda ser morigerado y no obedezca a una sola perspectiva: la defensa del orden
constitucional y legal y, en consecuencia, las labores propias de la
confrontación ya no serán el eje principal de la actividad militar, lo cual,
con mayor razón, permite abrir espacios en los cuales aquellos que fueron
víctimas del acontecer bélico puedan seguir desarrollando sus propósitos de
vida y de paso garantizar su subsistencia.
2.3.4. Se constataron los dos
requisitos específicos[11]
para reconocer el derecho a la reubicación desarrollado jurisprudencialmente,
toda vez que se demostró que el actor, después de haber sufrido el accidente
que disminuyó su capacidad laboral, desempeñó labores administrativas, sin que
la entidad accionada hubiera ofrecido una información diferente, ni hubiera
aportado prueba que demostrara que las calificaciones de buen desempeño
aportadas al trámite no correspondían a la realidad.
Tampoco se desvirtuaron u
objetaron las afirmaciones realizadas en la demanda respecto del aumento de la
capacidad laboral, esto es, se mantuvo incólume la información consistente en
que el 9 de abril de 2015 la incapacidad fue definida en 33.09% y menos de un
año después, esto es, el 11 de febrero de 2016, lo fue en 31.98%.
De otro lado, también se anexaron
certificaciones que dan cuenta de la continua formación académica del señor
CARVAJAL BARRAGÁN, quien ha adelantado estudios anuales en materias afines a la
esfera operativa y/o administrativa de cualquier empresa o entidad, todo lo
cual da señales de su rehabilitación y de sus capacidades para ejecutar tareas
diferentes al intercambio armado.
Esa información permite verificar
el aspecto subjetivo, el cual, en un caso con los antecedentes mencionados,
está íntimamente relacionado con el aspecto objetivo definido por “la labor
que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y
disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y
capacitación del sujeto”[12].
Se afirma que estos dos elementos
están estrechamente relacionados, comoquiera que se demostró, a partir de las
copias de los certificados expedidos por el SENA, no solamente que el actor
tiene la formación académica y la capacidad psicofísica para desempeñar cargos
no castrenses, sino que durante 7 años se le asignó un espacio en tareas de
archivo, lo cual significa que la entidad sí tiene espacios para ubicar al
actor de conformidad con sus capacidades laborales, académicas, físicas y
psíquicas.
En este caso también se evidenció
que la separación de las funciones es sorpresiva, en tanto solo después del
transcurso de un tiempo importante y sin la demostración de un aumento de la
discapacidad psicofísica del actor, el órgano encargado de evaluar si era
pertinente mantenerlo vinculado al servicio militar decidió que debía ser
retirado.
Así las cosas, se ordenará al Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa
Nacional el reintegro del señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL BARRAGÁN al cargo que
venía desempeñando antes de su desvinculación.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada por la Sección
Segunda, Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 25 de enero de 2017, la cual confirmó la sentencia
expedida por la Sala Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del
Caquetá el 11 de abril de 2016 que rechazó por improcedente la acción de tutela
promovida por el señor LUIS ALEXÁNDER CARVAJAL BARRAGÁN. En su lugar, CONCEDER
la protección de los
derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada, a la igualdad, a el trabajo y a la dignidad humana invocados por el mencionado.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la Orden Administrativa de Personal n.° 1120 de 18
de febrero de 2016, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército
Nacional en lo que tiene que ver con la situación del señor LUIS ALEXÁNDER
CARVAJAL BARRAGÁN. Por tanto, ORDENAR al Ejército Nacional que,
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el mencionado
sea reincorporado al servicio, bien sea en el último cargo que ocupó en el Ejército
Nacional antes de ser retirado de la institución, o, de no ser ello posible, a
otro cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales y con sus
habilidades y destrezas, sin que se desmejoren las condiciones salariales en
las cuales se hallaba.
TERCERO.- Por Secretaría General de
la Corte Constitucional líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36
del Decreto Estatutario 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
[1] También se revocó el
índice 4, se asigna el índice 2 y se ratifican los demás índices
[2] Del texto del acta de notificación que obra a folio 16 del
cuaderno 1 se infiere que el año fue consignado de manera errada y que la fecha
correcta es 15 de marzo de 2016.
[3] ARTÍCULO
164. TRES MESES DE ALTA. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados
a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de
servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la
respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la
novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de
prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el
artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de
actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de
servicio activo, para efectos prestacionales.
[4] En sentencia T-910 de 2011 así: “Teniendo en cuenta que el respeto a la dignidad humana y la solidaridad de
las personas que lo integran,
son características esenciales del Estado social y
democrático de derecho, la igualdad real y efectiva de las personas que tienen algún tipo de
limitación, se materializa
protegiendo el derecho a
la estabilidad laboral reforzada.[4]// En
efecto, si bien la jurisprudencia citada se refiere a los trabajadores
vinculados mediante un contrato laboral, como se verá, la protección de los
discapacitados se ha expandido a quienes sostienen otro tipo de vínculos”.
[5] Ibid, sentencia C-531 de
2000.
[6] En sentencias
T-1040/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-198/06 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), la Corte sentó su posición sobre el ámbito personal de protección de
esta garantía constitucional. Expresó, en esa oportunidad, al abordar el
análisis del caso concreto: “La
demandante en el presente caso no ha sido valorada como discapacitada.[6] Sin embargo, sí estaba disminuida físicamente en el
momento en que fue despedida, en la medida en que su afectación de la salud y
la recuperación posterior a las intervenciones a las que fue sometida le
impedían el desarrollo de las labores impuestas por su empleador.  Es necesario
determinar entonces si la situación de disminución física en que se encontraba
la demandante debido a su afectación de salud y a su recuperación la hacen
sujeto de una protección especial que implique el derecho al reintegro. […] En el
presente caso la empresa desatendió las órdenes médicas que contraindicaban la
realización de determinadas labores físicas y, por el contrario, se empeñó en
asignarle funciones contraindicadas, mientras el estado de salud de la
demandante desmejoraba radicalmente. La Corte observa que a la demandante le
fueron encargadas diversas labores que no se encontraba en capacidad de
realizar.  En primera medida, por su estado de salud, y en segunda medida,
porque no fue adecuadamente capacitada para realizarlas.  De hecho, fue
despedida del último cargo que ocupó cuando llevaba sólo pocos días de
labores.  Por otra parte, pese a la orden médica de realizarle una valoración
médica laboral a la demandante, y a que ella entregó dicha orden en la empresa,
ésta nunca se puso en contacto con la Aseguradora de Riesgos Profesionales, ni
con alguna entidad para autorizarla.
[7] T-141 de 2016.
[8] Corte Constitucional,  Sentencia
T-225 de 2005.
[9] Ley 923 de 2004 artículo
3: ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes
subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro,
la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y
los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública,
que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los
siguientes elementos:
3.1.
(…)
3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será
fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad
laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico­
Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes,
teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que
originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá
establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la
capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la
pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas
computables para la asignación de retiro.
Podrá
disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a
quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad
sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad
laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de
policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.
[10] T-315 de 2017.
[11] Sentencia T- 928 de 2014.
[12] Íbidem