T-368-07
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-368/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela cuando
afecta el mínimo vital de la madre y su hijo/LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos
para el pago/LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del
nacimiento del niño para reclamar por tutela/ LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago
por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
Referencia: expediente T-1525559
Acción de tutela instaurada por la señora
Mercedes Castillo Borda contra Famisanar Ltda., EPS.
Procedencia: Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos
mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Mercedes Castillo Borda contra Famisanar Ltda., EPS.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección Nº 2 de la Corte,
el 9 de febrero del 2007, eligió este asunto para revisión.
I. ANTECEDENTES.
La señora Mercedes Castillo Borda
presentó acción de tutela el 12 de octubre de 2006, ante el Juzgado Civil
Municipal de Bogotá (reparto), aduciendo la vulneración de los derechos a “ser
madre, el reconocimiento de la Licencia de Maternidad y el pago correspondiente
de la incapacidad derivada de la Licencia” por los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos.
Se trata de una posible vulneración de
derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y al mínimo vital,
que motiva la solicitud de amparo presentada por la actora, debido a que la EPS
demandada le niega la posibilidad de obtener el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad a la cual tiene derecho por razón del nacimiento de su
hijo, bajo el argumento de no haber cotizado en forma completa e ininterrumpida
durante todo el período de gestación.
B. Relato de la demandante.
La actora manifiesta que ingresó “a trabajar como
empleada en misión en la Empresa de Servicios Temporales SERVIS YA LTDA.” y
antes lo había hecho como “empleada temporal con la Empresa de Servicios
Temporales EFICACIA, hasta el 20 de enero de 2005 y la única interrupción del
vinculo laboral y de pago de aportes a EPS” fue durante el lapso
trascurrido al cambiar de empleo.
Se encontraba afiliada “ por parte de SERVIS YA
LTDA. a la EPS Famisanar y el pago correspondiente al período Febrero de 2005,
por los 22 días trabajados durante ese mes se efectuó oportunamente, en Marzo
de 2005 y así sucesivamente, mes vencido durante todo el período de mi
embarazo”, estado que informó a la empresa empleadora, anexando
certificación expedida por Famisanar EPS. Dio a luz “el 21 de octubre de
2005, con 35.5 semanas de embarazo, según consta en certificación de la Clínica
de Occidente, es decir, fue prematuro pues el término normal del embarazo es de
40 semanas”, pero Famisanar se niega a reconocer la incapacidad
argumentando (fs. 36 y 37):
“Fecha de nacimiento, 21 de Octubre de
2005. Períodos de pago que debería haber tenido antes de la fecha de nacimiento
del bebé: Período de Diciembre de 2004 a Septiembre 2005, en fechas oportunas
de pago, cancelados sobre 30 días cotizados, pagos sin interrupción.
En este caso, en el Período de Enero de
2005, planilla N° 5137569 se cancelan 20 días y la Empresa EFICACIA presenta
novedad de retiro.
En período de Febrero de 2005 planilla No
5297302 se cancelan 16 días y presenta la Empresa EFICACIA novedad de ingreso.
En el Período de Marzo planilla No 5803612
se cancelan 22 días y la Empresa SERVIS YA presenta novedad de ingreso, por lo
tanto no cumple con los requisitos necesarios para tener derecho a la
prestación económica por parte de EPS FAMISANAR LTDA.”
C.  Respuesta de la entidad demandada.
Una vez notificada de la acción de tutela instaurada
en su contra, Famisanar Ltda., EPS, por medio de apoderada general, mediante
escrito dirigido el 24 de octubre de 2006 al Juzgado de conocimiento, se opuso
a la procedencia de la acción, argumentando que la señora Mercedes Castillo
Borda se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a
través del Plan Obligatorio de Salud con EPS Famisanar, desde mayo 15 de 2003
(estado activo), con más de 100 semanas cotizadas y cuenta con todos los
servicios de salud que brinda el POS.
Agrega que “EPS FAMISANAR no ha vulnerado derecho fundamental
alguno a la usuaria teniendo en cuenta que el derecho supuestamente vulnerado
‘Pago de la Licencia de Maternidad’ no lo es, por lo tanto resulta improcedente
el uso de este mecanismo judicial” (f. 51 cd. inicial).
Afirma que la actora no cotizó en forma completa e
ininterrumpida durante todo el período de gestación para acceder a la
prestación y considera “un despropósito que la accionante pretenda que la
EPS FAMISANAR pague una suma de dinero (prestación económica), utilizando la
vía de la tutela, pues de conformidad con el art. 86 de la Constitución
Nacional, dicho mecanismo fue creado para proteger derechos constitucionales
fundamentales y no como un mecanismo para amparar o salvaguardar intereses
de naturaleza económica, máxime cuando para ello, existen otros medios de
defensa establecidos por la Ley, como acudir a la justicia ordinaria” (f.
52 ib., lo resaltado en negrilla está así en el texto original).
D. Sentencia única de instancia.
El asunto fue repartido al Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Bogotá, que mediante sentencia del 27 de octubre de 2006, denegó
el amparo solicitado, al considerar que la actora invoca la protección
constitucional el 12 de octubre del 2006, casi un año después del parto
(octubre 21 de 2005), tiempo durante el cual la señora Castillo veló por sus
propios gastos y los de su hijo.
Por consiguiente, “ni siquiera se puede aplicar la
tutela como mecanismo transitorio, debido a que esta acción constitucional se
justifica frente a situaciones actuales e inminentes, que requiera y
justifique la aplicación del mecanismo residual dado el estado de necesidad en
que el individuo se encuentra. La actora ha podido sobrevivir y desarrollarse
económicamente a través del tiempo y es solamente después de casi un año viene (sic)
a alegar sus derechos utilizando este mecanismo constitucional, el que por
efecto de tiempo resulta improcedente” (lo subrayado está así en el texto
original).
Por otro lado, la acción esta encaminada a la
reclamación de una prestación económica, para la cual el constituyente no
instituyó el amparo, por lo que su protección es de competencia de la
jurisdicción respectiva, ámbito al cual la actora debe acudir en procura del
reconocimiento de sus derechos legales.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, la decisión proferida dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Esta Sala de Revisión establecerá si la señora
Mercedes Castillo Borda, en su calidad de afiliada al régimen contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene derecho a obtener por vía
de tutela, que la EPS Famisanar, empresa particular a la cual se encuentra
afiliada, le cancele la prestación económica que se deriva de la licencia de
maternidad.
Tercera. Acción de tutela para reclamar el pago de la
licencia de maternidad. Procedencia excepcional.
La corporación ha venido sosteniendo, en múltiples
pronunciamientos, la necesidad de proteger a la mujer al rededor de la
gestación, dando así cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la
Constitución Política, siendo la
licencia de maternidad uno de los medios para darle vigencia, en relación inescindible con derechos
fundamentales de la madre o del recién nacido, pero por tratarse de un derecho prestacional, en
principio, no resultaría susceptible de protección por vía de tutela y su pago, en caso de no verificarse, habría de
solicitarse a través de la jurisdicción laboral ordinaria, como mecanismo
judicial idóneo.
Sin embargo, para reclamar el cubrimiento de la
licencia de maternidad, la acción de tutela puede proceder excepcionalmente,
cuando la madre y el recién nacido dependen de esa prestación o su mínimo vital
se encuentra insatisfecho, por lo cual su pago deja de ser un tema
exclusivamente legal y se torna relevante en lo constitucional, demandando la
maternidad especial asistencia y atención del Estado. Sobre el tema, esta Corte ha expresado:
“…la licencia de maternidad constituye el
salario que la nueva madre deja de percibir mientras se encuentra sin laborar
-incapacitada-, al cuidado del menor y que, por lo tanto, es el sustento que le
permite vivir en condiciones dignas junto con el recién nacido; de manera pues que,
si el mínimo vital de la madre y el de su hijo dependen del pago de esa
licencia, ésta ya no puede verse como un derecho de rango legal, cuyo conflicto
se ventila ante la justicia laboral, sino que adquiere relevancia
constitucional.
En efecto, la falta de pago de la licencia
de maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la vida digna tanto de la
madre como del recién nacido, cuando de ese pago depende su sustento, de manera
que la acción de tutela procede de manera excepcional y subsidiaria a fin de
obtener la orden de pago, pues de ser reclamado por otro medio de defensa
judicial -acción laboral-, éste no resultaría eficaz para la protección del
mínimo vital de la madre y del niño.
En ese orden de ideas, la procedencia de la
acción de tutela para obtener el pago de derechos prestacionales, como la
licencia de maternidad, se basa y está condicionada por la teoría elaborada por
la jurisprudencia constitucional sobre el mínimo vital, que parte de la base de
que ‘ante la urgencia de la protección y la presencia indispensable de un
mínimo de recursos para la subsistencia en condiciones dignas de la madre
trabajadora y del niño que está o acaba de nacer, la acción de tutela es el
mecanismo procedente’.” (Sentencia
T-1168 de noviembre 17 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis).
Así las cosas, la situación legal para acceder a las
prestaciones económicas que se derivan de la licencia de maternidad, implica
que la trabajadora deberá: “(i)
haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii)
haber cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha
de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro
aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el
derecho; (iv) no encontrarse en mora en dicho momento.”[1]
Por otra parte, el cuidado de la maternidad no está
limitado al período de gestación y al nacimiento, sino que se proyecta en un
lapso más extenso, que es igualmente objeto de protección, resultando claro el
tratamiento especial que ha dado la Corte cuando de por medio existe una
amenaza al mínimo vital de la mujer en estado de embarazo y después del parto.
Al respecto, en sentencia T-1161 de 2005
(noviembre 21), con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto,
señaló la Corte:
“A partir de la sentencia T-999 de 2003,
se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad de
presentación de la acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia
de maternidad por esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida
previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de
maternidad (84 días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela,
se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las Empresas
Promotoras de Salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías
con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto,
así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo
constitucional al primer año de vida del niño. La sentencia lo estableció en los siguientes
términos:
‘Adicional a las razones exógenas y ajenas
a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas
promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia
de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la
acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional
igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus
alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección
constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el
recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para
permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente
dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de
protección  que la propia Carta concede  a los recién nacidos menores de un año
aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale
decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta
por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente  a la madre acudir en
tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella
y de su hijo.
Bajo ese
entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido’.” (Lo
resaltado en negrilla no está así en el texto original).
Es posible concluir que el no pago de la licencia de
maternidad, que como prestación económica tiene por objetivo brindar a la madre
un descanso remunerado con el fin de que se recupere del parto y que le otorgue
al recién nacido el cuidado y la atención requerida, presume la afectación del
mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su bebé. Así, la protección
que se procura con la licencia de maternidad va dirigida a favorecer a la mujer
en el embarazo y después del parto y enfatiza el cuidado que debe darse al
recién nacido.
Cuarta. El caso concreto.
En primer término, ha de recordarse que el inciso
final del artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público,
entre otros casos, lo cual desarrolla el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
encontrándose en su numeral 2° la expresa referencia al particular que esté
encargado de la prestación del servicio público de salud.
Así, queda dilucidado que Famisanar Ltda. EPS, persona
jurídica de derecho privado, podía ser demandada por vía de tutela, pues se
trata de una entidad prestadora del servicio público de salud, clara razón para
determinar que está legitimada en la causa por pasiva, resultando
controvertibles, en un momento dado, actuaciones u omisiones suyas en una
acción de amparo constitucional, como ésta.
En el presente caso la pretensión de la
actora no fue atendida favorablemente en el fallo de primera instancia, que no
fue recurrido, decisión que esta Sala revisa si fue atinada, al no hallar
vulneración de derechos fundamentales de la actora y de su hijo, por el no
reconocimiento de la licencia de maternidad, que habría perdido al
interrumpirse los pagos durante el período de gestación, en un lapso
relativamente corto, suscitado por el cambio de empleo, pero sin haber dejado
de cotizar ningún mes; o, de otra parte, no ser procedente la acción de tutela
por incoarla “casi un año después” del parto, como argumenta el Juzgado
de instancia (f. 64 cd. inicial).
Como se desprende de las pruebas obrantes dentro del
expediente, la señora Mercedes Castillo Borda se encuentra afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, a través de
Famisanar Ltda. EPS. Es cotizante activa desde mayo 15 de 2003 y se encontraba
al día en los pagos al momento en que dio a luz a su hijo, esto es, octubre 21
de 2005 (fs. 13 a 35 y 44 ib.), coligiéndose que al momento en que se produjo
el parto de la peticionaria, ella contaba con más de 100 semanas cotizadas (f.
51), que es lo que exige la ley, como se vio en apartes precedentes.
No obstante, la EPS demandada argumenta en la
contestación de la acción que no es viable el pago de la licencia de
maternidad, puesto que la actora no cotizó durante todo su período de
gestación. Sin embargo, lo que se aprecia es que debido al lapso trascurrido en el cambio de empleo, no
se hicieron algunos pagos en el momento en que la entidad considera oportunos. Además, se produjo nacimiento prematuro, a las 35.5
semanas de embarazo, según consta en certificación (f. 4 ib.) y la señora Castillo Borda contaba con tiempo
suficiente para acceder a tal derecho, como la misma entidad reconoce.
Por otra parte, la
incoación de esta tutela sí fue oportuna, de
acuerdo con jurisprudencia vigente[2], pues la
demanda fue presentada el 12 de octubre de 2006, fecha para la cual habían
transcurrido 11 meses y 12 días contados a partir del parto, el cual tuvo lugar
el 21 de octubre de 2005. Por ello sí procede la acción, al criterio de la
Corte, que amplió el término para hacer viable el amparo constitucional al
primer año de vida del niño.
Como
conclusión, ha de otorgarse el amparo constitucional para que se reconozca la
licencia de maternidad, que no se ha improbado que sea fuente económica vital
de la actora y, por ende, de su hijo, encontrándose que el ejercicio efectivo
de derechos fundamentales de ambos está supeditado al suministro de dicha
prestación.
En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará el
fallo proferido el 27 de octubre de 2006 por el Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Bogotá y, en su lugar, concederá la tutela solicitada por Mercedes Castillo Borda, tutelando los derechos
fundamentales a la salud, en
conexidad con la vida y el mínimo vital de ella y de su hijo menor.
En tal virtud, se ordenará a Famisanar Ltda. EPS, a través de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a pagarle a la señora Mercedes Castillo Borda la licencia
de maternidad a que tiene derecho.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá el 27 de
octubre de 2006, que denegó la
acción de tutela instaurada por la señora Mercedes Castillo Borda en contra de Famisanar Ltda.,
EPS. En su lugar, CONCÉDESE la protección de los derechos fundamentales a la
salud, en conexidad con la vida y el mínimo vital de ella y de su hijo menor.
Segundo: En consecuencia, ORDÉNASE a Famisanar Ltda., EPS, a
través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha
hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, proceda a pagarle a la señora Mercedes
Castillo Borda la licencia de maternidad a que tiene derecho.
Tercero: Por Secretaría General, LIBRESE la comunicación a que se refiere
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-947 de 2005 (septiembre 9), M. P. Jaime Araújo Rentería y
T-1161 de 2005 (noviembre 21), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
otras.
[2] Cfr. T-999 de octubre 27 de
2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, entre otras.