C-226-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-226/04
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
En varias ocasiones la Corte ha señalado
que el efecto de cosa juzgada opera siempre de manera absoluta en los casos en
que se declare la inexequibilidad de la disposición demandada, lo que
imposibilita un nuevo pronunciamiento al respecto, siempre y cuando subsistan
las disposiciones constitucionales en las que se apoyó el fallo. Cuando lo
declarado es la exequibilidad, dicho efecto varía dependiendo del estudio
realizado frente a la Constitución y del alcance dado a la decisión. Si la
Corte al declarar la exequibilidad de un precepto legal restringe su decisión a
un cargo en particular o a su confrontación con ciertas disposiciones de la
Carta Política, la cosa juzgada opera de manera relativa. Así mismo ocurre
cuando el estudio realizado recae sobre aspectos formales relacionados con el procedimiento
de creación de la disposición demandada, lo cual permite que en un futuro se
puedan presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su
contenido material. Si las anteriores situaciones no se presentan, la cosa
juzgada en un fallo de exequibilidad opera de manera absoluta, es decir debe
dársele estricto cumplimiento al artículo 243 de la Constitución. De igual
manera, en lo concerniente a la cosa juzgada constitucional la Corte ha
precisado que, no obstante haberse aceptado que ésta pueda operar de manera
relativa, la regla general es que la cosa juzgada sea absoluta y que por ello
cuando opte por la primera deberá dejar expresa constancia de ello o
encontrarse así implícitamente consagrado en la parte motiva de la sentencia. En
este sentido la Corte ha advertido que es necesario aclarar en la sentencia que
limita el alcance de la decisión, ya sea en la parte resolutiva o motiva de su
providencia.
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
CONDICIONADA-Efectos
El condicionamiento de un fallo en el cual la Corte ha
declarado la exequibilidad de una norma no incide en el carácter absoluto o
relativo de la cosa juzgada, pues a menos que la providencia haga la respectiva
salvedad, los efectos de la sentencia de constitucionalidad condicionada siguen
sometidos a la regla general contemplada en el artículo 243 de la Constitución.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Descuento del componente del IVA de
licores por productores oficiales el pagado en la producción de bienes gravados
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Porcentaje de destinación del IVA de
licores cedido y no aplicación de exenciones respecto del cedido a entidades
territoriales
MONOPOLIO RENTISTICO-Régimen propio fijado por la ley de
iniciativa gubernamental
MONOPOLIO RENTISTICO EN MATERIA DE LICORES
DESTILADOS-Modificaciones
a la participación deben ser de iniciativa o contar con el aval del Gobierno
En virtud del artículo 336-3 Superior,
la introducción de modificaciones a la participación, en tanto que instrumento
fiscal mediante el cual los Departamentos explotan un monopolio rentístico como
es aquel que se ejerce sobre los licores destilados, necesariamente es de
iniciativa reservada del Gobierno Nacional. De allí que la Corte deba examinar
si en el proyecto de ley, presentado por el Gobierno, figuraban o no las
mencionadas reformas, o si al menos, éstas contaron en su momento con el aval
correspondiente.
CESION DEL IVA DE LICORES A ENTIDADES
TERRITORIALES-Incorporación
dentro de la tarifa de participación contó con el aval del Gobierno
BENEFICIO TRIBUTARIO EN IMPUESTO AL CONSUMO
SOBRE LICORES DESTILADOS-Concesión
a productores oficiales de descontar el componente del IVA
PROYECTO DE LEY-Introducción de adiciones por cada cámara durante el
segundo debate
PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN PROYECTO DE LEY-Alcance
PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN BENEFICIO
TRIBUTARIO EN CESION DEL IVA DE LICORES-Introducción de adición por plenaria de la cámara
otorgando a productores oficiales el descontar el IVA pagado en producción de
bienes gravados
TRIBUTO-Distinción entre crear y fusionar respecto de los
existentes
TRIBUTO-Fusión de gravámenes existentes dejando vigentes
algunas disposiciones y determinado los elementos esenciales
TRIBUTO-Determinación de elementos esenciales/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Alcance
De conformidad
con el artículo 338 constitucional, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben
fijar, directa y claramente todos los elementos esenciales del tributo, es
decir, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y
la tarifa. Se trata, por tanto, de la consagración del principio de legalidad
del tributo, en virtud del cual, cualquier gravamen debe contener de forma
inequívoca y directa todos los elementos esenciales de la obligación
tributaria. Esta previsión tiene como finalidad, según lo consideró la Corte en
sentencia C-084 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez
Caballero “fortalecer la seguridad jurídica y evitar los abusos impositivos de
los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe
establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos
esenciales para ser válido”.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Distinción entre crear un nuevo gravamen y
fusionar unos existentes dejando vigente algunos elementos esenciales
La calificación de novedoso que puede
presentar un tributo no se encuentra sujeta a criterios meramente formales,
como lo es su denominación, sino vinculada a elementos materiales o
sustantivos, lo cual no obsta, por supuesto, para que en un momento dado ambos
aspectos coincidan. De hecho, lo importante es que el gravamen venga, en un
momento dado, a ampliar el panorama de los tributos existentes en el país.
Situación distinta se presenta cuando el legislador decide fusionar dos gravámenes
existentes, dejando sin embargo vigentes algunos elementos esenciales de cada
uno de ellos. De tal suerte que, en esta segunda hipótesis, no se puede afirmar
que realmente se esté ante un nuevo tributo.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Límites al legislador en fusión de dos o
más tributos
El acatamiento del principio de
legalidad del tributo, impone que si bien el Congreso de la República, goza de
una amplia discrecionalidad al momento de fusionar dos o más tributos, también
lo es que debe ajustarse a lo dispuesto por el artículo 338 constitucional, en
el sentido de que finalmente queden especificados los sujetos activo y pasivo,
los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas del mismo. De igual
manera, al momento de fusionar dos o más gravámenes, el legislador debe
respetar el principio de certeza de la obligación tributaria, en el sentido de
evitar la inclusión de términos particularmente vagos u oscuros, básicamente
con el propósito de evitar inseguridad jurídica. Sin embargo, no toda dificultad
interpretativa que se genere por la introducción de las reformas conduce a su
inconstitucionalidad por violación al principio de certeza del tributo. Tampoco
es necesario que cada vez que se modifique algún elemento esencial de un
gravamen, el legislador esté ante la obligación de reproducir en su integridad
la regulación de aquél; basta con que pueda realizarse una sencilla
interpretación sistemática entre las normas anteriores y las nuevas y que como
resultado de esta labor hermenéutica se vislumbren con claridad los elementos
esenciales del tributo a los que alude el artículo 338 constitucional.
TRIBUTO-No creación de nuevo gravamen sino que fusionó dos
impuestos dejando vigentes algunos elementos esenciales
IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS,
APERITIVOS Y SIMILARES-Fusión
con el impuesto al valor agregado que es cedido a las entidades territoriales
IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS,
APERITIVOS Y SIMILARES-Cambios
no implican una regulación integral
IMPUESTO AL CONSUMO DE PRODUCTOS IMPORTADOS
EN MATERIA DE LICORES-No
regulación expresa del sujeto pasivo
CESION DEL IVA DE LICORES-Reformas y mantenimiento de algunas
características fundamentales
IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS,
APERITIVOS Y SIMILARES-Inexistencia
de vacíos normativos
MONOPOLIO-Configuración/MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTISTICO-Autorización
de establecimiento
Un monopolio es, desde el punto de vista
económico, una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente
de un determinado producto o servicio; también puede configurase cuando un solo
actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Por
su parte, la Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios
como arbitrios rentísticos, en virtud de los cuales el Estado, se reserva la
explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del
mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus
obligaciones.
MONOPOLIO RENTISTICO-Limitada autonomía financiera y política
que tienen las entidades territoriales
MONOPOLIO RENTISTICO-Reserva de ley en relación con ciertos
aspectos
MONOPOLIO SOBRE LICORES DESTILADOS
NACIONALES Y EXTRANJEROS
MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS-Reformas a la participación que tienen los
departamentos
FONDO DE CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE
PRODUCTOS EXTRANJEROS EN MATERIA DE LICORES-No derogación del monopolio de los departamentos
sobre licores importados
PARTICIPACION
SOBRE LICORES DESTILADOS-Modificaciones
en relación con la base gravable, determinación de las tarifas e incorporación
del IVA cedido
Referencia: expediente D-4720
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54 de la Ley 788 de 2002 "por la cual se
expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial;
y se dictan otras disposiciones."
Actor: Eduardo García Ríos
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., ocho (8) de marzo dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en los
artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Eduardo
García Ríos solicitó a la Corte declarar inexequibles los artículos 49, 50, 51,
52, 53 y 54 (parcial) de la Ley 788 de 2002.
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del
diecisiete (17) de julio de 2003, admitió la demanda de la referencia por
cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de
1991.  En dicha  providencia ordenó la fijación en lista de las normas acusadas
y el traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera su
concepto.
Al tiempo resolvió comunicar la iniciación del proceso
al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al
Ministerio del Interior y de Justicia y al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.  De igual forma, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2067 de
1991, envió comunicación al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la
División de Impuestos y Aduanas Nacionales, al Departamento Archipiélago San
Andrés Providencia y Santa Catalina, al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, a la Federación Nacional de Departamentos, a la Asociación Colombiana
de Empresas Licoreras -ACIL-, Asociación Colombiana de Importadores de Licores
y Vinos - ACODIL-, Asociación Colombiana de Productores y Distribuidores de
Vinos, Aperitivos y Licores -ACOVAL-, la Academia Nacional de Jurisprudencia y
a los Departamentos de Derecho Público de las Universidades Nacional, Rosario y
Externado de Colombia, a fin de que emitieran su concepto en relación con la
demanda de la referencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de inconstitucionalidad, y previo concepto de la
Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir en
relación con la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
Se transcribe a continuación el texto del artículo 2º
de la Ley 403 de 1997, según publicación en el Diario Oficial AÑO CXXXVIII. N.
45046. 27, DICIEMBRE, 2002. PÁG.11
LEY 788 DE 2002
(diciembre 27)
"por la
cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y
territorial; y se dictan otras disposiciones."
CAPITULO V
Impuestos territoriales
IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS,
APERITIVOS, Y SIMILARES
Artículo 49. Base gravable. La base
gravable esta constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga
el producto.
Esta base gravable aplicará igualmente para
la liquidación de la participación, respecto de los productos sobre los cuales
los Departamentos estén ejerciendo el monopolio rentístico de licores
destilados.
Parágrafo. El grado de contenido
alcoholimétrico deberá expresarse en el envase y estará sujeto a verificación
técnica por parte de los Departamentos, quienes podrán realizar la verificación
directamente, o a través de empresas o entidades especializadas. En caso de
discrepancia respecto al dictamen proferido, la segunda y definitiva instancia
corresponderá al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,
Invima.
Artículo 50. Tarifas. Las tarifas del
impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su
equivalente, serán las siguientes:
1. Para productos entre 2.5 y hasta 15
grados de contenido alcoholimétrico, ciento diez pesos ($ 110,00) por cada
grado alcoholimétrico.
2. Para productos de más de 15 y hasta 35
grados de contenido alcoholimétrico, ciento ochenta pesos ($180,00) por cada
grado alcoholimétrico.
3. Para productos de más de 35 grados de
contenido alcoholimétrico, doscientos setenta pesos ($ 270,00) por cada grado
alcoholimétrico.
Parágrafo 1°. Los vinos de hasta 10 grados
de contenido alcoholimétrico, estarán sometidos, por cada unidad de 750
centímetros cúbicos o su equivalente, a la tarifa de sesenta pesos ($60,00) por
cada grado alcoholimétrico.
Parágrafo 2°. Dentro de las anteriores
tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta
y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al
consumo.
Parágrafo 3°. Tarifas en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El impuesto al
consumo de que trata la presente ley no aplica a los productos extranjeros que
se importen al territorio del departamento archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, salvo que estos sean posteriormente introducidos
al resto del territorio Nacional, evento en el cual se causará el impuesto en
ese momento, por lo cual, el responsable previo a su envío, deberá presentar la
declaración y pagar el impuesto ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de
Productos Extranjeros, aplicando la tarifa y base general señalada para el
resto del país.
Para los productos nacionales de más de 2.5
grados de contenido alcoholimétrico, que ingresen para consumo al Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cada unidad de
750 centímetros cúbicos o su equivalente, la tarifa será de quince pesos
($15,00) por cada grado alcoholimétrico.
Parágrafo 4°. Los productos que se
despachen al Departamento deberán llevar grabado en un lugar visible del envase
y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: “Para
consumo exclusivo en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina”, y no podrán ser objeto de reenvío al resto del país.
Los productores nacionales y los
distribuidores seguirán respondiendo ante el departamento de origen por los
productos que envíen al Archipiélago, hasta tanto se demuestre con la tornaguía
respectiva, guía aérea o documento de embarque, que el producto ingresó al
mismo.
Parágrafo 5°. Todos los licores, vinos,
aperitivos y similares, que se despachen en los IN-BOND, y los destinados a la
exportación y zonas libres y especiales deberán llevar grabado en un lugar
visible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la
siguiente leyenda: “Para exportación”.
Parágrafo 6°. Cuando los productos objeto
de impuesto al consumo tengan volúmenes distintos, se hará la conversión de la
tarifa en proporción al contenido, aproximándola al peso más cercano.
El impuesto que resulte de la aplicación de
la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se aproximará al peso más
cercano.
Parágrafo 7°. Las tarifas aquí señaladas se
incrementarán a partir del primero (1°) de enero de cada año en la meta de
inflación esperada y el resultado se aproximará al peso más cercano. La
Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
certificará y publicará antes del 1° de enero de cada año, las tarifas así
indexadas”.
Artículo 51. Participación. Los
Departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados,
en lugar del Impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participación. Esta
participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá
una tarifa inferior al impuesto.
La tarifa de la participación será fijada
por la Asamblea Departamental, será única para todos los de productos, y
aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros,
incluidos los que produzca la entidad territorial.
Dentro de la tarifa de la participación se
deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor.
Artículo 52. Liquidación y recaudo por
parte de los productores. Para efectos de liquidación y recaudo, los
productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en
fábrica de los productos despachados para otros Departamentos el valor del
impuesto al consumo o la participación, según el caso.
Los productores declararán y pagarán el
impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos
establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso.
Artículo 53. Formularios de declaración. La
Federación Nacional de Departamentos diseñará y prescribirá los formularios de
declaración de Impuestos al Consumo. La distribución de los mismos corresponde
a los Departamentos.
Parágrafo. Las declaraciones de impuestos
al consumo, que no contengan la constancia de pago de la totalidad del impuesto
se tendrán por no presentadas.
Artículo 54. Cesión del IVA. Mantiénese la
cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que
tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.
A partir del 1° de enero de 2003, cédese a
los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada
entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado IVA sobre los licores,
vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se
encontraba cedido.
En todos los casos, el IVA cedido a las
entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto
al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se
liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable
definida en el artículo anterior.
El impuesto liquidado en ningún caso podrá
ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los
productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este
impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.
Del total correspondiente al nuevo IVA
cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por
ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad
territorial.
Las exenciones del IVA establecidas o que
se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y
licores cedido a las entidades territoriales.
Parágrafo 1°. Para efectos de lo dispuesto
en el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el
total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos
vendidos en el Distrito Capital.
Parágrafo 2°. Para los efectos en lo
establecido en este artículo el Distrito Capital participará en el nuevo
impuesto cedido en la misma proporción en que lo viene haciendo en relación con
el IVA a cargo de las licoreras departamentales.
La declaratoria de inexequibilidad de  las normas
legales anteriormente transcritas constituye lo que el demandante denominó su
“pretensión principal”, ya que su “pretensión subsidiaria” se limita a obtener
idéntica declaración en relación exclusivamente con las siguientes expresiones:
Artículo 54. Cesión del IVA. Mantiénese la
cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que
tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.
A partir del 1° de enero de 2003, cédese a
los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada
entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado IVA sobre los licores,
vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se
encontraba cedido.
En todos los casos, el IVA cedido a las
entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto
al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso,
y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base
gravable definida en el artículo anterior.
El impuesto liquidado en ningún caso podrá
ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los
productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este
impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.
Del total correspondiente al nuevo IVA
cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por
ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad
territorial.
Las exenciones del IVA establecidas o que
se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y
licores cedido a las entidades territoriales.
Parágrafo 1°. Para efectos de lo dispuesto en
el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el
total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos
vendidos en el Distrito Capital.
Parágrafo 2°. Para los efectos en lo
establecido en este artículo el Distrito Capital participará en el nuevo
impuesto cedido en la misma proporción en que lo viene haciendo en relación con
el IVA a cargo de las licoreras departamentales.
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Para el actor, los artículos 49, 50, 51, 52, 53 y 54
de la Ley 788 de 2002 vulneran los artículos 336, 338 y 363 de la Constitución
Política y por ello solicita sean declarados inexequibles. Así mismo solicita
de manera subsidiaria la inexequibilidad parcial de los incisos 2º y 4º del
artículo 54 por desconocer los artículos 157-2, 294, 333, 336 y 363 de la
Constitución.
En primer término, realiza un parangón entre el
impuesto al consumo, regulado en la Ley 223 de 1995 y el actualmente reglado en
el capítulo V de la Ley 788 de 2002, así como del impuesto a las ventas (IVA)
en la ley 33 de 1968.  Con base en ello, señala que no se puede determinar
quiénes son los responsables del recaudo en relación con los productos
extranjeros. Así mismo señala que se trata de impuestos de carácter
territorial.
Respecto al IVA aduce que si bien los artículos
acusados no establecen   directamente los sujetos pasivos o responsables,
teniendo en cuenta que  este impuesto fue cedido en su totalidad y
anticipadamente a las entidades territoriales, deduce que son los Departamentos.
Así mismo plantea que según el artículo 52 el sujeto pasivo o responsable legal
del IVA, tratándose de productos nacionales se radica en cabeza de los
productores nacionales, pero en relación con los productos extranjeros el
responsable no está determinado. También explica que el IVA no es afectado por
descuentos salvo para los productores oficiales. Finalmente, aduce que este
impuesto está incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o dentro
de la participación, y según el caso se liquidan como uno solo.
Además hace una comparación entre la participación
causada por el monopolio de licores destilados en el régimen anterior y la
participación contemplada en la Ley 788 de 2002.
Con base en el anterior análisis concluye que la
regulación consagrada en los artículos acusados, en cuanto al impuesto al
consumo y el IVA referenciados, es nueva y por ende las normas sustanciales y
procedimentales de los regímenes anteriores se encuentran derogadas.
En este orden de ideas, al considerar que se trata de
la configuración de nuevos impuestos que gravan a los licores, vinos,
aperitivos y similares, señala que el legislador incurrió en una omisión
legislativa, al no establecer  directamente los sujetos pasivos o responsables
de los impuestos al consumo, al valor agregado IVA, cuando se efectúa la
importación de tales  productos.
Así mismo aduce que se omitió establecer los medios
instrumentales o procedimientos para el recaudo de los impuestos al consumo, al
valor agregado o de la participación sustitutiva, aplicable a los licores
destilados, en el evento de las importaciones de licores, vinos, aperitivos y
similares.
Explica que el capítulo V de la Ley 788 de 2002 en los
artículos 49 a 54, al reglamentar lo concerniente al impuesto sobre el consumo
de los licores, vinos aperitivos y similares, configuró un impuesto nuevo, en
virtud de las sustanciales diferencias existentes entre el anterior y el actual
gravamen impositivo. Así, los elementos esenciales del impuesto, en especial
los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas, quedaron derogados por
cuanto la nueva ley regulo íntegramente la materia a que se refería la Ley 223
de 1995.
En este sentido, manifestó que si bien el artículo 118
no derogó expresamente la regulación anterior, dicha derogatoria no es tácita,
sino que deriva de una reglamentación integral del impuesto, es decir, de la
materia misma del tributo. Por lo anterior, considera que no es posible acudir
a las normas de la Ley 223 de 1995 para llenar la omisión relativa en la que
incurrió el legislador, al incumplir el deber que le impone el artículo 338 de
la Constitución de fijar directamente los sujetos pasivos o responsables del
tributo, como ocurrió en este caso, al abstenerse de señalar quien o quienes deben
responder legalmente por el pago del impuesto cuando se realiza el hecho
gravable de la importación de licores, vinos, aperitivos y similares, elemento
cuya ausencia, no se puede subsanar con la disposición que formaba parte de la
ley derogada, la cual sí determinaba los responsables en tal evento, como
tampoco lo puede cumplir la administración tributaria por la vía reglamentaria
por tratare de un asunto con reserva de ley, según lo pregona el principio de
legalidad consagrado en el artículo 338-3 de la Carta.
De igual forma manifiesta que radicar una obligación
tributaria en cabeza de quien no ha sido calificado por la ley como responsable
o sujeto pasivo del tributo, se constituye en un acto confiscatorio,
expresamente prohibido por el artículo 34 de la Constitución Política.
En este orden de ideas, plantea la posible vulneración
del principio de legalidad de los tributos, pues, aunque la ley 788 de 2002
incluyó dentro de las hipótesis constitutivas del hecho generador, el consumo
de los productos extranjeros, en ningún momento, precisó en quién recae la
responsabilidad legal de pagar el impuesto al consumo sobre los productos de
procedencia extranjera. Así mismo afirma que la omisión legislativa relativa en
que incurrió el legislador desconoció el principio de la certeza del tributo de
los responsables o sujetos pasivos del impuesto al consumo, transgrediendo de
esta forma el deber constitucional establecido en el artículo 338, razón
adicional para declarar la inexequibilidad de las normas acusadas.
Así mismo, aduce que el impuesto al valor agregado,
que se encuentra actualmente regulado en los artículos 50 al 54 de la Ley 788
de 2002 sustituyó al antiguo gravamen a las ventas o al valor agregado sobre
los licores, vinos, aperitivos y similares. Señala que se trata de una
derogatoria por regulación integral, en la medida que se reemplazaron todas las
normas configurativas del anterior tributo, así como las normas procedimentales
concernientes al período fiscal para declarar, que anteriormente era bimestral.
Explica además que anteriormente el sujeto activo del
IVA sobre las bebidas alcohólicas era la Nación, pero al hacer la cesión
anticipada y total a favor de los Departamentos de los ingresos por este
concepto, dejaron de ser ingresos corrientes de la Nación y pasaron a formar
parte de los ingresos de los Departamentos, es decir, este impuesto pasó a ser
un tributo territorial, cuya administración corresponde a los titulares o
sujetos activos del impuesto, en virtud de ello la competencia de la DIAN para
la administración del impuesto se extinguió.
Señala que en relación con este impuesto, el
legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, pues en los artículos
acusados no se encuentran establecidos los sujetos pasivos o responsables del impuesto
al valor agregado, cuándo se efectúa el hecho gravable de la importación de
licores, vinos, aperitivos y similares.  Así se presenta la violación al
artículo 338-3 de la Norma Suprema, no siendo procedente aplicar las
disposiciones que para tal efecto consagraba el Estatuto Tributario.
Así las cosas, considera también que la omisión
legislativa vulneró el principio constitucional de la certeza del tributo o de
la precisión legal de los elementos básicos del mismo, pues, la no inclusión de
la totalidad de los responsables o sujetos pasivos del multicitado impuesto al
valor agregado, por parte del legislador dio ocasión para desconocer el
precepto del artículo 338-9 de la Constitución y por esa razón argumenta que
son inconstitucionales las disposiciones contenidas en los artículos 50 al 54
de la ley 788 de 2002 que reglamenta el IVA cedido por la Nación a los
Departamentos, aplicable a los licores, vinos, aperitivos y similares.
De otra parte, plantea la posible vulneración del
artículo 336 de la Constitución Política que regula lo concerniente a los
requisitos para el  establecimiento de los monopolios rentísticos y precisa que
la organización, administración, control y explotación de tales monopolios
están sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa
gubernamental.
Al respecto indica que el legislador desconoció el
artículo 336-3  constitucional, al establecer una participación sobre los
licores destilados extranjeros y no reglamentar su recaudo, "asunto
comprendido dentro del ámbito de un monopolio que por expreso mandato
constitucional tiene reserva de ley y en virtud de ello no es competencia de
las Asambleas Departamentales, determinar el momento de la causación ni la
autoridad que debe recaudar el gravamen monopolístico."
Finalmente, aduce que de igual forma constituye una
omisión legislativa el hecho de no haberse señalado las obligaciones formales
de declarar y recaudar los tributos.
A su juicio, la configuración legal de un impuesto, no
solamente consiste en la determinación de los elementos fundamentales del
tributo, sino que además ello conlleva la consagración de los preceptos de
carácter instrumental o procedimental relacionados con el cobro, recaudo,
administración y control del gravamen impositivo, pues de no ser así se torna
ineficaz en ausencia de un vínculo jurídico para exigir el cumplimiento del
deber tributario.
Como ya lo explicó, la Ley 788 de 2002 configuró
nuevos impuestos al consumo y al valor agregado, respecto de los licores,
vinos, aperitivos y similares, tributos que sustituyeron a los anteriores y
como consecuencia las normas legales que reglamentaban tales impuestos fueron
derogadas. Así, indica que al desaparecer del ordenamiento jurídico las
disposiciones sustantivas de los impuestos sustituidos, igualmente lo hicieron
las normas instrumentales concernientes a su pago, período, recaudo,
administración y control.
En suma, afirma que la no inclusión en la Ley 788 de
2002 de normas instrumentales para efectos de fijar el período de los
impuestos, la presentación de la declaración, la determinación de la
competencia para recaudar los ingresos en relación con las bebidas alcohólicas
importadas, así como lo atinente a la administración y control de los nuevos
tributos, desconoce el principio de la eficiencia "uno de los pilares
que sustentan el sistema tributario", consagrado en el artículo 363 de
la Carta, en la medida que no permite la aplicación eficaz de la ley e impide a
la administración tributaria exigir el pago de la obligación.
Al respecto anotan que la obligación tributaria en el
aspecto procedimental tiene reserva de ley y en consecuencia el vacío normativo
en este caso no lo puede enmendar la autoridad administrativa y menos aún
reviviendo disposiciones legales que perdieron su vigencia.
De otra parte, en su demanda el señor Eduardo García
Ríos solicita subsidiariamente que se declare la inexequibilidad parcial de los
incisos 3º y 4º del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 por vulnerar los
artículos 157-2, 294, 333, 336 y 363 de la Constitución Política.
El demandante señala que cuando el legislador
estableció la cesión del IVA y su incorporación en la participación, violó el
artículo 336-3 de la Constitución Política por cuanto la organización,
administración, control y explotación de los monopolios rentísticos está
sometido a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental y no
parlamentaria, como en este caso.
El actor manifiesta que la cesión del IVA no fue
propuesta por el Gobierno Nacional sino por el coordinador de ponentes y por lo
tanto, al aplicarlo en inciso tercero del artículo 54 demandado a la
participación, que es de naturaleza monopolística, se vulneró el artículo 336-3
constitucional.
De igual forma, afirma que el texto final del inciso
4º del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 que señala “salvo el correspondiente a
los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este
impuesto, el IVA pagado en la producción de bienes gravados” fue introducido
como un ajuste de redacción por la comisión de ponentes para segundo debate.  A
juicio del demandante, tal cambio en la redacción constituye una modificación
del artículo, “asunto que no fue puesto a consideración de las comisiones
terceras y cuartas de Cámara y Senado y desde luego tampoco fue aprobado
omitiendo con ello el procedimiento constitucional señalado por el artículo
157-2.”
Adicionalmente, señala que la Ley 788 de 2002 en su
artículo 54 creó un nuevo impuesto al valor agregado sobre licores, vinos,
aperitivos y similares, cuya titularidad pasó a los Departamentos. Así las
cosas, por tratarse de un impuesto territorial, es decir, una renta endógena de
los Departamentos, el legislador no podía otorgar ningún tratamiento
preferencial sobre el mismo pues ello viola el artículo 294 de la Constitución
Política, así como la garantía constitucional otorgada a las rentas tributarias
y no tributarias de propiedad exclusiva de las entidades territoriales que
consagra el artículo 362 de la Constitución Política.
Finalmente aduce que el legislador violó el artículo
333 y 363 de la Carta, al otorgar un trato discriminatorio no justificado más
favorable a las licoreras oficiales frente a las licoreras privadas, pues a las
primeras les otorga la posibilidad de tomar impuestos descontables contra el
IVA cedido, mientras que a las segundas no.
En este sentido explica que la iniciativa para
estructurar la participación la cual representa los derechos de explotación por
el ejercicio de las actividades monopolizadas debe ser gubernamental y no parlamentaria.
Teniendo en cuenta que tal es el caso de lo sucedido en el trámite del inciso
3º del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, ello constituye un vicio de forma.
El actor señala que el inciso cuarto del artículo 54
demandado, texto aprobado por las comisiones conjuntas de Senado y Cámara y que
luego fue aprobado en primer debate sin modificaciones, fue adicionado en la
ponencia para segundo debate, sin que frente a dicha modificación se sometiera
posteriormente a la aprobación de las comisiones accidentales y de las
plenarias de senado y cámara, vulnerándose de este modo el artículo 157-2 de la
Constitución.
IV.    INTERVENCIONES
4.1.   Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
La ciudadana Astrid Consuelo Salcedo Saavedra,
representante legal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se hace parte
en este proceso con el fin de defender la constitucionalidad de los artículos
49 al 54 de la Ley 788 de 2002.
La interviniente argumenta que la configuración del
impuesto al consumo en el Capítulo V de la Ley 788 de 2002 no generó una
omisión legislativa.
Después de comparar el contenido de la Ley 223 de
1995, que regula los impuestos  al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas
de bebidas alcohólicas, licores, vinos, aperitivos y similares, cigarrillos y
tabaco elaborado y el de la Ley 788 de 2002 que hace lo propio con el impuesto
al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, explica que, contrario a
lo que afirma el actor, esta última norma no reguló íntegramente la materia
relativa al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, sino
que se limitó a modificar algunos de sus elementos sustantivos, como son la
base gravable y la tarifa.   De igual forma, anota que respecto a las
obligaciones de los responsables, la Ley 788 de 2002, frente a los productores,
introduce una nueva obligación consistente en liquidar y recaudar de los
distribuidores en el momento de la facturación, el valor el impuesto al consumo
cuando los productos se despachen a otros Departamentos, sin que ello
signifique la derogación total de las demás obligaciones previstas en la Ley
223 de 1995 o que los importadores, los productores y solidariamente los
distribuidores dejaron de ser sujetos pasivos o responsables del tributo.
Así las cosas, indica que los artículos del artículo
788 de 2002 demandados, que modifican algunos aspectos de este impuesto, deben
integrarse normativamente con los demás aspectos regulados en su integridad por
la Ley 223 de 1995, siempre y cuando no contraríen las previsiones de la Ley
788 de 2002.
De otra parte, en relación con los cargos de
inconstitucionalidad formulados contra las normas que regulan el impuesto al
valor agregado aduce también que la configuración de dicho impuesto no genera
omisión legislativa.  Así, señala que "en lo referente al IVA cedido, a
pesar de la deficiencia en la técnica legislativa al calificarlo de IVA, éste
desapareció como impuesto autónomo e independiente del impuesto al consumo de
licores o de la participación en el monopolio de licores, para convertirse en
un componente porcentual, bien del impuesto al consumo de licores, vinos,
aperitivos, o similares, o bien de la participación en el monopolio de licores.
Por lo tanto, los elementos sustantivos de dicho tributo, son los
correspondientes al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y
similares".  Aclara que lo referente a la causación, períodos y plazos
para declarar y pagar el impuesto al consumo, se rige por la Ley 223 de 1995.
Sin embargo, anota que en los dos casos la responsabilidad de los productos
nacionales radica en los productores, y en el caso de los productos
extranjeros, aquella se encuentra en cabeza de los importadores, tal como lo señalan
los artículos 204 y 213 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 10 del decreto
reglamentario 1640 de 1996. En ese sentido considera que queda
demostrado que el Legislador no vulneró en forma alguna el artículo 338 de la
Constitución Política.
De otra parte, en relación con la posible vulneración
del artículo 336 constitucional, explica que la Ley 788 de 2002 no creo el
monopolio sobre los licores destilados ni la participación sobre los mismos,
pues ello ya se encontraba previsto en la ley 14 de 1983 recopilada en el
decreto Ley 1222 de 19986 y, en consecuencia, se limita a reiterar el contenido
de dichas normas.
Además, considera que el hecho de que no se haya
expedido una ley independiente para regular este aspecto no constituye una
vulneración al artículo 336 constitucional. De igual forma, no encuentra
contrario a la Constitución el hecho de que la ley asigne a las Asambleas la
potestad de determinar las tarifas de la participación dentro de los parámetros
definidos en la ley y la potestad de determinar el período de declaración y
pago de la participación, pues, en su sentir no es cierto que todos estos
aspectos deban ser fijados directamente por la ley de régimen propio.
Finalmente, reitera que  las normas contenidas en el
la Ley 223 de 1995 se encuentran vigentes y son aplicables al impuesto al
consumo regulado por la Ley 788 de 2002 y en esta medida, en su sentir no
existe vacío normativo alguno y por ende, no se constituye la vulneración al
principio de eficiencia, "pues la referida ley y sus decretos
reglamentarios tiene regulados los aspectos relativos al período gravable,
declaración y pago del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y
similares."  Concluye que la ley 788, en su artículo 59 obliga a los
Departamentos a aplicar en materia de fiscalización, determinación oficial,
discusión, cobro y recaudo de los impuestos por ellos administrados, los
procedimientos y sanciones previstos en el Estatuto Tributario Nacional.
Por otra parte, en relación con la pretensión
subsidiaria, afirma que el artículo sobre participación si fue de iniciativa
gubernamental.  Indica que al incluirse el IVA dentro de la tarifa del impuesto
al consumo y no poder ser la participación inferior al impuesto, "la
consecuencia lógica era que el IVA también se encontraba incorporado en la
tarifa de la participación; por tanto, la adición del IVA a la tarifa de la
participación, en la forma señalada por la norma demandada no implica ausencia
de iniciativa gubernamental, ni constituye violación del artículo 336 constitucional,
pues corresponde a una modificación al proyecto presentado por el Gobierno
Nacional cumpliendo con la iniciativa requerida para el proyecto de ley."
Del mismo modo, argumenta que si bien el texto no fue propuesto por el
gobierno nacional, si fue avalado por el señor Ministro de Hacienda y Crédito
Público y en consecuencia, tiene los mismos efectos que si la iniciativa
hubiere sido gubernamental.
Indica que el hecho de que el texto del inciso 4º del
artículo 54 demandado haya sido aprobado en primer debate sin modificaciones y
que luego haya sido adicionado en la ponencia para segundo debate, sin que
frente a dicha modificación se sometiera posteriormente a la aprobación de las
comisiones accidentales y de las plenarias de Senado y Cámara  no vulneran el
artículo 157 -2 de la Constitución, en virtud de la flexibilización que orienta
el trámite legislativo en Colombia. Así mismo, con base en la jurisprudencia
constitucional, precisa que no existe violación alguna al principio de unidad
de materia consagrado en el artículo 158 Superior.
De otra parte, en lo concerniente al cargo formulado
por el actor por la posible violación al artículo 333 Superior, el Ministerio
interviniente plantea la posibilidad de declarar la constitucionalidad condicionada
de la expresión "el impuesto liquidado en ningún caso podrá ser
afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores
oficiales que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA
pagado en la producción de los bienes gravados", consagrada en el
artículo 54 de la Ley 788 de 2002.  A su juicio, no todo el texto
trascrito vulnera la Constitución.
4.2.   Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
El ciudadano Jaime Abella Zárate, actuando en
representación del Instituto Colombiano de Derecho Tributario interviene en el
trámite del presente proceso con el fin de solicitar se declare la
exequibilidad de las normas acusadas.
Señala que, contrario a lo que plantea el accionante,
el Capítulo V de la Ley 788 de 2002, no consagra un impuesto nuevo al consumo
de licores.  Indica que se trata de una modificación al ya regulado por el
Decreto 1222 de 1986 en sus artículos 121 a 134.  Así mismo aclara que dicho
tributo sigue siendo de carácter nacional, a pesar de haberse "cedido
anticipadamente".
En cuanto al IVA, sostiene que también conserva su
carácter de impuesto nacional, no obstante estar consagrado como un impuesto
específico sobre unos productos, y por tal razón, el legislador mantiene su
competencia para disponer su cesión y su distribución.
En esta medida, aduce que en cuanto al procedimiento
son aplicables las disposiciones del artículo 221 de la Ley 223 de 1995, según
las cuales, la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo
de los impuestos al consumo es de competencia de los Departamentos y del
Distrito Capital de Bogotá.
En suma, el Instituto de Derecho Tributario no
comparte el cargo relacionado con la omisión legislativa, toda vez que no
existen vacíos normativos en la enumeración de los elementos integrantes del
IVA, ni en el aspecto procedimental.
De otra parte, en relación con el artículo 54 de la
Ley 788 que permite a los productores oficiales descontar el IVA , manifiesta
que es inconstitucional en la medida que constitucionalmente no es razonable ni
justificado dicho trato diferencial, con privilegio para los productores
oficiales.  Por ello afirma que dicha disposición vulnera los principios
constitucionales de igualdad, equidad y libre competencia.
4.3.
Federación
Colombiana de Municipios
El ciudadano Gilberto Toro Giraldo, Director Ejecutivo
de la Federación Colombiana de Municipios, conceptúa en relación con la demanda
de la referencia y solicita se declare su exequibilidad.
En primer término, aclara que las normas demandadas se
refieren exclusivamente a tributos de carácter departamental "que no
tienen incidencia en los ingresos de los municipios colombianos...".
En su concepto, las modificaciones introducidas al
impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y  similares en la Ley 788 de
2002, no están creando un nuevo impuesto como lo sugiere el demandante; lo que
hacen es introducir modificaciones a la base gravable y a las tarifas, es
decir, sustituyeron los artículos 205 206 de la Ley 223 de 1995.  Sostiene que
de la exposición de motivos de la Ley 788 de 2002, se deduce la intención del
Gobierno Nacional de introducir modificaciones sustantivas y procedimentales,
sin que ello significara modificar la esencia del impuesto.
En síntesis argumenta que las normas demandadas son el
resultado del ejercicio de la función legislativa reconocida al Congreso en la
Constitución, "y su contenido, a diferencia de los señalado por el
demandante, no hace otra cosa que reconocer la posibilidad de crear regímenes
tributarios o de modificarlos, cuando las circunstancias que rodean cada caso
lo ameritan y justifican".
4.4.Asociación Colombiana de Productores y Distribuidores
de Vinos, Aperitivos y Licores -ACOVAL-
El ciudadano Helberth Espitia Rivera, obrando en calidad
de representante legal de la Asociación Colombiana de Productores y
Distribuidores de vinos, aperitivos y licores interviene en el trámite de la
presente demanda con el fin de coadyuvarla.
En primer término, el interviniente manifiesta estar
de acuerdo en cuanto que el impuesto al valor agregado sobre las bebidas
alcohólicas, es un nuevo impuesto territorial, cedido a los Departamentos y en
esta medida, de conformidad con el artículo 294 constitucional, no puede
conceder tratamientos preferenciales.
En efecto, aduce que el artículo 54 demandado otorga
un tratamiento discriminatorio en contra de los productores privados de bebidas
alcohólicas gravadas con impuesto al consumo, al permitir el descuento del IVA
solamente a los productores oficiales de bebidas alcohólicas sometidas al
gravamen del consumo. En este sentido, argumenta una posible vulneración de los
artículos 13 y 363 Superiores, contentivos del derecho a la igualdad y del
principio de equidad en materia tributaria, respectivamente.
Señala además que la situación descrita desconoce los
artículos 333 y 334 que consagran el derecho a la libre competencia económica,
toda vez que, en su sentir, no existe una razón válida, objetiva, razonable ni
justa para favorecer la competitividad de las bebidas alcohólicas, fabricadas
por el sector oficial, frente a las mismas bebidas elaboradas por fabricantes
privados.
Al respecto señala que los costos de los productores
privados respecto de las bebidas alcohólicas gravadas con impuesto al consumo,
frente a los costos de los productores oficiales del mismo tipo de bebidas, son
mayores para los primeros, con ocasión al tratamiento tributario privilegiado
respecto de estos últimos.
Señala que tal discriminación se hace extensiva frente
a los particulares que ejercen las actividades de comercialización de las
bebidas alcohólicas elaboradas por los fabricantes del sector público, en
cuanto se benefician por causa del mencionado descuento.
De otra parte, argumenta que tanto el proyecto de ley
que culminó con la Ley 788 de 2002, como esta misma, desconocieron el principio
de la unidad de materia contenido en el artículo 158 de la Constitución, al
haber regulado materias que difieren entre sí, como es la regulación tributaria
respecto a los monopolios, "pues si bien es cierto que la tributación y
los monopolios generan rentas para el Estado, no lo es menos que el régimen
legal en  uno y otro caso son completamente diferentes."  Además
cuando la ley 788, tal como su nombre lo indica, desarrolla los asuntos impositivos.
4.5.
Asociación
Colombiana de Importadores de Licores y Vinos
La ciudadana Martha Patricia González Arias, Directora
Ejecutiva de la Asociación Colombiana de Importadores de Licores y Vinos,
interviene en el trámite del presente proceso con el fin de solicitar la
exequibilidad de los artículos acusados.
En relación con la posible vulneración de los
principios de legalidad, certeza y eficiencia por parte de los artículos 49 al
54 de la Ley 788 de 2002, en cuanto no establecen los elementos esenciales y
las normas procedimentales del impuesto al consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares, así como aquellos del impuesto al valor agregado cedido
a los Departamentos, la interviniente advierte que dicho cargo parte de un
supuesto errado, esto es, la derogatoria de las normas sustantivas y
procedimentales contenidas en la Ley 223 de 1995 y en el Estatuto
Tributario.
En su sentir, no puede afirmarse que el Capítulo V de
la Ley 788 de 2002 derogó íntegramente las normas consagradas en la Ley 223 de
1995, pues esa no fue la voluntad del legislador.  Así las cosas, aduce que lo
relacionado con los sujetos pasivos, hecho generador, causación y demás normas
procedimentales establecidas en la ley 223 de 1995, y en sus decretos
reglamentarios, en materia del impuesto al consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares continúan vigentes, en la medida en que su aplicación
sea compatible con las nuevas normas introducidas en la Ley 788 de 2002.
De otra parte en relación con el artículo 51 demandado
que a juicio del demandante vulnera el artículo 336-3 constitucional, al
establecer el monopolio de licores extranjeros omitió consagrar el régimen
propio de administración, organización, control y explotación de este nuevo
monopolio. Al respecto considera que las normas vigentes en relación con este
tema son las contenidas en la Ley 14 de 1983, en todo lo que no resulte
incompatible con el artículo acusado.
En relación con la posible vulneración de los
artículos 294 y 362 de la Constitución, señala que no le asiste razón al
demandante, por cuanto, al igual que al impuesto al consumo sobre licores,
vinos, aperitivos y similares, el IVA continúan siendo impuestos nacionales que
fueron cedidos a los Departamentos, pero que por ello no adquieren la calidad
de impuestos territoriales.
Advierte que los cargos formulados por el accionante
respecto a la eventual vulneración del principio de equidad y el principio de
libre competencia por parte del inciso 4º del artículo 54 de la Ley 788 de 2002
están planteados también dentro del proceso radicado D-4611 que cursa
actualmente en esta Corporación.
4.6.   Asociación Colombiana de Empresas Licoreras
La ciudadana Luz María Zapata Zapata, actuando en
condición de Directora Ejecutiva de la Asociación Colombiana de Empresas
Licoreras, intervino con el propósito de impugnar la demanda presentada por el
ciudadano Eduardo García Ríos.
Afirma que no es cierto que la Ley 788 de 2002 regule
integralmente la materia relativa al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos
y similares y por ello se hubiese ocasionado una derogatoria de las normas
anteriores que regulaban la materia, particularmente de la ley 223 de 1995.
Por el contrario, alude que la ley 788 introdujo simplemente unas
modificaciones a la regulación anterior en lo que concierne a la base gravable,
las tarifas, la responsabilidad por la liquidación, declaración y pago del
impuesto; en lo demás siguen vigentes .
De igual forma, en relación con el IVA de bebidas
alcohólicas, señala que no es cierto que la Ley 788 de 2002 haya creado un
nuevo impuesto, toda vez que "lo que hace el legislador de 2002 es
tomar la renta del antiguo y nuevo IVA cedido e incorporarla al impuesto al
consumo, para que dicho componente, tomado como renta exógena, se le pudiese
preservar la destinación al financiamiento de la salud y al deporte...".
Así mismo, no comparte la afirmación del actor en
cuanto a la existencia de un trato preferencial, dado por la Ley 788 de 2002 a
los productores oficiales de los Departamentos al permitirles descontar del
impuesto al consumo o de la participación, el IVA pagado en el proceso de
producción desconoce el artículo 294 de la Constitución, por cuanto tal
afectación quedó circunscrita al componente del impuesto al consumo que tiene
destinación específica y que recoge la renta de la cual se despojó la nación
bajo la figura de cesión.  En efecto, anota lo siguiente: "los recursos
de los cuales se desprende el departamento por la vía del descuento, los
recupera por lavía de las utilidades de las empresas, lo cual no sería posible
si el descuento se autoriza a los particulares".
De otra parte, afirma que no constituye una omisión
del legislador el hecho de que no se hayan regulado aspectos del monopolio
tales como el momento de causación, el período y el pago de la participación
económica, por cuanto estos y otros aspectos "pueden determinarse en el
convenio, precisamente por la naturaleza puramente contractual de las
relaciones que surgen en la aplicación del monopolio de conformidad con al ley
14 de 1983...".
En todo caso, sostiene que por tratarse de impuestos
del orden departamental, a pesar de que el legislador haya omitido establecer
alguno de sus elementos, los mismos puedes señalarse por medio de las
ordenanzas departamentales o acuerdos municipales.
V. CONCEPTO DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Vista Fiscal en el concepto rendido señala, en
primer término, que para determinar si una ley es creadora de un impuesto o si
únicamente se limita a modificar uno ya creado, es necesario verificar si el
hecho generador fijado por la ley preexistente varió.  Así, considera que
solamente en los casos en que la ley establezca presupuestos fácticos nuevos
para la configuración de la obligación tributaria, puede hablarse de la creación
de un impuesto.
Indica que las modificaciones que introducen los
preceptos acusados a los impuestos al consumo y a las ventas de licores, vinos,
aperitivos y similares, no constituyen la creación de nuevos impuestos. Ahora
bien, aduce que, si bien los artículos acusados incluyeron modificaciones
sustanciales a los impuestos nacionales cedidos al consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares (artículos 202 a 206 de la Ley 223 de 1995) y al
impuesto al valor agregado sobre los mismos, en el sentido que los unificó para
convertirlos en un impuesto específico, del contenido de los artículos 49 al 54
de la Ley 788 de 2002 no se infiere modificación alguna de la legislación
anterior, en cuanto a hecho generador, sujeción pasiva y causación del impuesto
se refiere.  En este sentido afirma que a pesar de la modificación de la base
gravable y la tarifa, los impuestos al consumo y el IVA son los mismos
consagrados en la Ley 223 de 1995, cuyos elementos se encuentran plenamente
determinados, lo que garantiza la observancia del principio de legalidad que
exige el artículo 338 de la Constitución.
De otra parte, no comparte la acusación del demandante
en relación con la posible vulneración de los artículos 294 y 336
constitucionales, ya que a su juicio los impuestos al consumo y el IVA sobre
licores, vinos, aperitivos y similares son de carácter nacional, tanto en la
parte cedida como en la que no es.  Sin embargo, respecto al IVA aclara que
existe uno cedido a los Departamentos y al Distrito Capital que es el regulado
por medio del artículo 54 acusado y un IVA no cedido que opera en las etapas de
distribución, comercialización y venta, al cual se le aplica el régimen
general.  Por lo expuesto, considera que es al Congreso de la República a quien
le corresponde fijar los elementos del tributo "o bien, están en la
libertad de fijar únicamente referencias mínimas sobre hechos imponibles y
sujetos para conceder a las asambleas y concejos la posibilidad las bases
gravables y las tarifas y exenciones que respondan a las necesidades del nivel
territorial de que se trate..."
No obstante lo anterior, el señor Procurador plantea
que el inciso 4º del artículo 54 es inconstitucional, no por vicios de forma,
sino por ser violatorio del derecho a la igualdad. Al respecto afirma que los
cargos formulados por el actor por vicios de trámite en la forma como se
incluyeron las expresiones acusadas, carecen de fundamento, pues en su sentir,
aún cuando la participación no hubiere hecho parte del proyecto de ley
presentada por el Gobierno, éste avaló su inclusión.  Además, sobre este punto
señala que los textos divergentes que son susceptibles de poner en
consideración de las comisiones accidentales, son los aprobados por las
plenarias de las cámaras legislativas, y no aquellos que son aprobados por las
comisiones constitucionales permanentes. Sin embargo, aduce que el inciso 4º
del artículo 54 acusado establece un trato diferencial que no se justifica, ni
resulta razonable, en la medida en que la atribuye un beneficio tributario a los
productores oficiales de licores, vinos, aperitivos y similares, discriminando
a los productores privados de estos mismos bienes, en tanto a ellos el impuesto
liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables,
mientras que para los productores oficiales si.
VI. DECRETO DE PRUEBAS.
Mediante auto del 9 de diciembre de 2003, la
Magistrada Sustanciadora, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, consideró necesario ordenar la práctica de pruebas adicionales.  En
consecuencia  resolvió:
"Artículo único.    Por Secretaría
General de esta Corporación, ofíciese al  Gobierno Nacional- Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y a la Secretaría General del Congreso de la
República para que en el término de cinco (05) días hábiles, contados a partir
del recibo de la comunicación respectiva, se sirvan enviar copia auténtica del
documento por medio del cual el Gobierno Nacional avaló, en el transcurso del
trámite legislativo del  proyecto de ley 080/02- Cámara y 093/02- Senado, la
incorporación del Impuesto al Valor Agregado- IVA sobre las ventas de licores,
vinos, aperitivos y similares, así como la incorporación del IVA cedido dentro
de la participación aplicable a los licores destilados, consagrados en la Ley
788 de 2002."
En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público remitió copia de la Gaceta No. 371 del 28 de julio
de 2003, contentiva del Acta No. 06 del 4 de diciembre de 2002.
VII. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de
conformidad con el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución Política, por
estar dirigida contra algunos artículos que hacen parte de una ley de la
República.
2. Los cargos de
inconstitucionalidad planteados en la demanda.
El ciudadano Eduardo García Ríos demanda en acción
pública de inconstitucionalidad los artículos 49, 50, 51, 52, 53 y 54, excepto
los incisos primero y segundo, de la Ley 788 de 2002, aclarando que esa es su
“pretensión principal”. De igual manera demanda como “pretensión subsidiaria”,
la inexequibilidad parcial de los incisos tercero y cuarto del artículo 54 de
la misma ley.
El demandante adelanta una pormenorizada comparación
entre las anteriores y las nuevas disposiciones que regulan el impuesto al
consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, planteando algunas críticas
personales a las mismas. No obstante, la Corte entiende que el demandante
plantea los siguientes cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 49,
50, 51, 52, 53 y 54 excepto los incisos primero y segundo, de la Ley 788 de
2002:
a. El legislador incurrió en una omisión
contraria al artículo 338 constitucional al no haber señalado directamente en
el impuesto al consumo sobre productos de procedencia extranjera
los sujetos pasivos o responsables del tributo. Esta omisión legislativa
atentaría también contra el principio de la certeza del tributo.
b. En relación con el IVA cedido, el
legislador también incurrió en una omisión ya que no figuran los sujetos
pasivos o responsables del impuesto cuando se realiza el hecho gravable de la
importación de licores, vinos, aperitivos y similares. Se habría violado, de
esta manera, el principio de certeza del tributo.
c. En relación con la regulación de la participación
sobre los licores destilados importados, a las que se refiere el inciso segundo
del artículo 49 y el 51 de la Ley 788 de 2002, el legislador violó el artículo
336-3 pues se estableció un monopolio sobre licores extranjeros, que según el
demandante había sido derogado por la Ley 223 de 1995, omitiendo consagrar el
régimen propio de su administración, organización, control y explotación de ese
“nuevo monopolio”.
d. El legislador omitió regular todo lo
concerniente al cobro, recaudo, administración y control de los nuevos tributos
creados mediante los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002.
En relación con los incisos tercero y cuarto del
artículo 54 de la Ley 788 de 2002, cabe señalar que el demandante plantea como
“pretensión principal” la declaratoria de inexequibilidad de éstos, y como
“pretensión subsidiaria” solicita se declare la inexequibilidad de las
expresiones “dentro de la tarifa de la participación”, “según el caso”,
“o participación” y “salvo el correspondiente a los productores
oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA
pagado en la producción de los bienes gravados”, que figuran en los
mencionados incisos, con fundamento en los siguientes cargos:
a. Se incurrió en un vicio de forma ya que
el proyecto inicial del Gobierno no propuso la incorporación del IVA, como
tampoco aquella del IVA cedido dentro de la participación aplicable a los
licores destilados cuando los Departamentos ejerzan el monopolio de tales
productos. En otros términos, se trató de una iniciativa parlamentaria y no
gubernamental como lo ordena la Constitución.
b. En lo que atañe al inciso cuarto del
artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en cuanto autoriza el descuento del IVA a
los productores oficiales, no surgió de un cambio de redacción, para lo cual
fue autorizada la Comisión, sino que constituye un tratamiento preferencial
para los productores oficiales, permitiéndoles descontar el IVA, asunto que no
fue puesto a consideración de las Comisiones Terceras y Cuartas de Cámara y
Senado “y tampoco fue aprobado omitiendo con ello el procedimiento
constitucional señalado por el artículo 157-2”.
c. En relación con el mismo artículo
plantea el demandante que se trata de un impuesto territorial, es decir, de una
fuente endógena de financiación, y que por ende, el legislador no podía otorgar
ningún tratamiento preferencial por prohibirlo el artículo 294 constitucional.
En este orden de ideas, debe la Corte determinar si (
i ) en relación con el artículo 54 de la ley 788 de 2002 ha operado el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional, en virtud de las sentencias C-1035 y C-1114
de 2003, proferidas con posterioridad a la admisión de la presente demanda; (
ii ) durante el trámite legislativo de los incisos tercero y cuarto del
artículo 54 de la citada ley, se incurrió o no en un vicio de forma; ( iii ) si
el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, que regula la
Ley 788 de 2002, constituye o no un nuevo gravamen, cuya configuración
adolece de importante vacíos, como lo sostiene el demandante o si, por el
contrario y como lo argumentan la mayoría de los intervinientes, se trata de
ciertas fusiones y modificaciones de anteriores tributos. De
igual manera, debe examinar si (iv ) en el caso concreto de la participación a
la que alude el inciso segundo del artículo 49 y 51 de la Ley 788 de 2002, el
legislador vulneró o no el artículo 336-3 constitucional, por la ausencia de
regulación de un “nuevo monopolio” rentístico; por último, ( v )
examinará si con la expedición de estas mismas normas el legislador violó o no
el principio de igualdad de trato frente a los productores particulares y la
protección de los tributos territoriales, consagrada en el artículo 294
constitucional.
Finalmente, la Corte estima necesario precisar que
ninguna de las normas legales demandadas fue derogada o modificada por la
recientemente aprobada reforma tributaria, esto es, la Ley 863 de 2003.
3. Cuestión procesal previa: existencia de cosa
juzgada en relación con los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 54 de
la Ley 788 de 2002.
El demandante
sostiene que el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 al permitir
que los productores oficiales puedan descontar del componente del IVA, el IVA
pagado en la producción de los bienes gravados vulnera los principios
constitucionales de igualdad y equidad.  Así, partiendo de la base de que el
IVA cedido no es un impuesto de carácter nacional y, que por el contrario,
constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales,
el peticionario afirma que el legislador no podía otorgar ningún tipo de
tratamiento preferencial a favor de los productores oficiales, pues a su juicio
así está proscrito en el artículo 294 Superior.
En este mismo sentido, anota que los productores
oficiales, al encontrarse dentro del régimen impositivo se encuentran en
igualdad de condiciones con los productores privados y en esta medida resulta "contrario
al principio de equidad consagrado en el artículo 363 de la C.P., dar un
tratamiento discriminatorio a quienes deben ser tratados de igual forma,
permitiéndoles a los productores oficiales descontar el IVA y a los
particulares no, sin existir ninguna justificación."
De igual forma, considera que el aparte demandado
desconoce la libertad de competencia consagrada en el artículo 333 de la
Constitución, toda vez que en su sentir, "permitir el descuento del
IVA, solo a los productores oficiales, ocasiona una deformación de las
condiciones de mercado en la medida que los costos de los productores privados
se elevan al impedírseles el descuento del IVA que naturalmente genera una
competencia desleal en contra de los productores privados de licores."
En relación con los incisos quinto y sexto del
artículo 54 de la Ley 788 de 2002 el demandante plantea un cargo global, que
comprende a su vez los artículos 49 a 53 ibídem, en el sentido de que el
legislador habría incurrido en una omisión al no señalar con claridad los
sujetos responsables del pago del tributo.
Al respecto,
advierte la Corte, que no es procedente un estudio de fondo en relación con los
cargos expuestos contra el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002,
toda vez que, como se explica a continuación, sobre esta disposición existe
pronunciamiento previo en la sentencia C-1035 de 2003, con ponencia del
Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual la Corte resolvió:
"Declarar EXEQUIBLE el inciso cuarto
del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido según el cual el
descuento previsto en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya
producción esté monopolizada y sean producidos directamente por las empresas
departamentales."
Igual pronunciamiento realizará esta Corporación en
relación con los incisos quinto y sexto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002,
como quiera que en sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime
Córdoba Triviño, la Corte resolvió lo siguiente:
“DUODÉCIMO. Declarar EXEQUIBLES los
incisos 5° y 6° del artículo 54 de la Ley 788 de 2002”.
El
artículo 243 de la Constitución establece que "los fallos que la Corte
dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional" y que en consecuencia, "ninguna autoridad
podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible
por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución."
En varias ocasiones la Corte ha señalado que el efecto
de cosa juzgada opera siempre de manera absoluta en los casos en que se declare
la inexequibilidad de la disposición demandada, lo que imposibilita un nuevo
pronunciamiento al respecto, siempre y cuando subsistan las disposiciones
constitucionales en las que se apoyó el fallo.[1]  Cuando lo declarado es la
exequibilidad, dicho efecto varía dependiendo del estudio realizado frente a la
Constitución y del alcance dado a la decisión.  Si la Corte al declarar la
exequibilidad de un precepto legal restringe su decisión a un cargo en
particular o a su confrontación con ciertas disposiciones de la Carta Política,
la cosa juzgada opera de manera relativa.  Así mismo ocurre cuando el estudio
realizado recae sobre aspectos formales relacionados con el procedimiento de
creación de la disposición demandada, lo cual permite que en un futuro se
puedan presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su
contenido material.[2]
Si las anteriores situaciones no se presentan, la cosa juzgada en un fallo de
exequibilidad opera de manera absoluta, es decir debe dársele estricto
cumplimiento al artículo 243 de la Constitución.
De
igual manera, en lo concerniente a la cosa juzgada constitucional la Corte ha
precisado que, no obstante haberse aceptado que ésta pueda operar de manera
relativa, la regla general es que  la cosa juzgada sea absoluta y que por ello
cuando opte por la primera deberá dejar expresa constancia de ello o
encontrarse así implícitamente consagrado en la parte motiva de la sentencia.
En este sentido la Corte ha advertido que es necesario aclarar en la sentencia
que limita el alcance de la decisión, ya sea en la parte resolutiva o motiva de
su providencia.[3]
De otra parte, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial de aquella que le confiere la potestad de señalar
los efectos de sus propios fallos y en virtud del principio de la preservación
del derecho, esta Corporación también puede condicionar sus decisiones de
exequibilidad.  De ahí la existencia de otra figura, la cual se denomina
"constitucionalidad condicionada".[4]
Cabe destacar que el condicionamiento de un fallo en el cual
la Corte ha declarado la exequibilidad de una norma no incide en el carácter
absoluto o relativo de la cosa juzgada, pues a menos que la providencia haga la
respectiva salvedad, los efectos de la sentencia de constitucionalidad
condicionada siguen sometidos a la regla general contemplada en el artículo 243
de la Constitución.[5]
En efecto, en la sentencia C-492 de 2000, esta Corporación manifestó lo
siguiente:
"(...)
la constitucionalidad condicionada consiste en que la Corte delimita el
contenido de la disposición acusada para, en desarrollo del principio de
conservación del derecho, poder preservarla en el ordenamiento.  Así, la
sentencia condicionada puede  señalar que sólo son válidas algunas
interpretaciones de la misma, estableciéndose de esta manera cuáles sentidos de
la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuales
no son legítimos constitucionalmente. Pero si la Corte no limita el alcance de
la cosa juzgada, entonces ese pronunciamiento material de constitucionalidad
condicionada tiene efectos jurídicos definitivos y erga omnes.”
Aplicando los anteriores
criterios al presente caso, la Corte constata que la declaratoria de
exequibilidad del inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, aunque
condicionada, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.
Como se explicó en líneas precedentes la
Corte, en sentencia C-1035 de 2003, decidió declarar exequible el inciso cuarto
del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido según el cual el
descuento previsto en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya
producción esté monopolizada y sean producidos directamente por las empresas
departamentales.
En dicha oportunidad la Corte consideró que
la decisión del Legislador de establecer que los productores oficiales podrán
descontar, del componente del IVA sobre licores, vinos, aperitivos y similares,
el IVA pagado en la producción de bienes gravados, no vulneraba la igualdad.
Al respecto sostuvo que si bien las licoreras privadas y las licoreras
oficiales se encuentran en igualdad de condiciones en punto de la libertad de
competencia, estas últimas cuentan con ciertas particularidades relacionadas
con su especial función social y el interés público, que las ubican en una
situación de hecho diferente frente a las primeras.  En relación con este punto
la Corte manifestó:
"(...) Lo anterior denota que, frente
al interés público o social, no es la misma la situación de hecho en la que se
encuentran las licoreras oficiales y las privadas. Y no se trata sólo de un interés
público “difuso”, presente en toda la actividad estatal, sino de uno muy
concreto determinado por la destinación específica y preferente de las rentas
de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de
educación, por mandato expreso del inciso quinto del artículo 336 superior,
cuyo tenor literal reza:
´Las rentas obtenidas en el
ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los
servicios de salud y educación.´
“Así pues, aunque desde la óptica del
mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la
misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su
finalidad social no lo están. Las privadas persiguen un ánimo de lucro
individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico
destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por
mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para
realizar la “cláusula social” del Estado de Derecho. Las primeras pueden
libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus
propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los
servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un
distinto manejo económico, menos “libre” en el caso de las públicas. Por eso,
no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén
en la misma situación de hecho."
Así mismo, en dicha oportunidad, la Corte
sostuvo que además de tratarse de situaciones de hecho diferentes, el
tratamiento otorgado en el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002,
era constitucionalmente válido y justificado, al tiempo que representa una
correlativa reducción de los costos de producción y el aumento de las rentas
derivadas del monopolio departamental, en beneficio directo de los servicios de
salud y educación de la entidad territorial.  En relación con este aspecto,
esta Corporación señaló:
"Así las cosas, con el objeto de
fomentar la actividad económica de las empresas públicas que alimentan los
servicios de salud y educación en los departamentos, el régimen jurídico del
IVA es distinto según la naturaleza de la empresa licorera, pues el beneficio
de poder descontar lo pagado por tal concepto durante el proceso de producción
sólo se concede a las licoreras oficiales; según se ha visto, con ello se logra
un objetivo acorde con la Constitución. Ahora bien, este mecanismo se revela
adecuado, es decir útil para esos efectos, pues como se dijo disminuye los
costos de producción con el correlativo aumento de las rentas destinadas a
salud y educación. Faltaría solamente ponderar si el beneficio aludido resulta
proporcionado, es decir si no irroga un sacrificio desmedido a las empresas
particulares, frente al claro beneficio social que se ha comentado.
"Evidentemente, el beneficio
comentado introduce una restricción a la libre competencia en la producción de
licores, concediendo una ventaja competitiva a los productores oficiales.
Ciertamente, ellos no tendrán que asumir un costo de producción que sí estará a
cargo de lo empresarios particulares, cual es el IVA pagado en el proceso de
producción de los licores. Empero, no estima la Corte que se trate de una
restricción desproporcionada, que tenga el alcance de obstruir definitivamente
la libertad económica o restringir irrazonablemente la libre competencia, pues
no concede, por sí misma, una posición dominante a los productores públicos. Y
ello porque, en contrapartida, para estos últimos existen también limitaciones
derivadas de su especial condición, en particular la obligación en que se
encuentran de destinar sus rentas directamente a salud y educación, lo cual
implica una limitación de su libertad económica. Las licoreras privadas pueden,
libremente y sin límite, decidir sobre la destinación de sus utilidades,
reinvertirlas en mejorar sus condiciones de producción, etc., posibilidad que
no es enteramente libre para las públicas. Así las cosas, el beneficio
tributario también compensa esta disimilitud en la libertad de manejo económico
de unas y otras empresas productivas (...)".
Finalmente, la Corte determinó que el beneficio
tributario que autoriza hacer tal descuento sólo se justificaba respecto de
aquellos licores cuya producción se encuentra monopolizada.  Precisó que de
conformidad con el artículo 63 y 64 de la Ley 14 de 1983 dicho monopolio recae
sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y no sobre la
producción y distribución de vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y
similares nacionales.
Por lo anterior, en la parte resolutiva de la referida
sentencia la exequibilidad del inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de
2002 se condicionó "en el entendido según el cual el descuento previsto
en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producción esté
monopolizada y sean producidos directamente por las empresas
departamentales."
En dicho pronunciamiento, la Corte, si bien condicionó
la constitucionalidad del precepto demandado, no limitó el alcance de su
decisión a los cargos formulados en la demanda, ni a los estudiados en la
sentencia; por ello, respecto al inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de
2002 ha operado la cosa juzgada de manera absoluta.  En esta medida no le es
permitido a la Corte pronunciarse nuevamente en relación con dicha disposición
y deberá estarse a lo resuelto en la sentencia C-1035 de 2003.
Por otra parte, en relación con los incisos quinto y
sexto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, la Corte en sentencia C-1114 de
2003, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, no limitó su el
alcance de su pronunciamiento a los cargos de inconstitucionalidad planteados
por el demandante, ni tampoco condicionó la exequibilidad de las normas legales
demandadas. Se trata, por tanto, de una situación de cosa juzgada absoluta.
En este orden de ideas, la Corte declarará, en
relación con el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, estarse a
lo resuelto en la sentencia C-1035 de 2003. Igual pronunciamiento se realizará
en lo que concierne  a los incisos quinto y sexto del mismo artículo, en virtud
de la sentencia C-1114 de 2003.
4. Examen de constitucionalidad sobre el  trámite
legislativo que surtieron los incisos tercero y cuarto del artículo 54 de la
Ley 788 de 2002.
Según el ciudadano demandante, las expresiones “dentro
de la tarifa de la participación”, “según el caso” y “o
participación”, que figuran en el tercer inciso del artículo 54 de la Ley
788 de 2002 son contrarias a la Constitución por cuanto se refieren al
ejercicio del monopolio sobre los licores destilados, y por ende, la iniciativa
debió haber sido presentada por el Gobierno Nacional y no por el Congreso de la
República. De igual manera sostiene que la expresión “salvo el
correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar el componente
del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados”,
que figura en el cuarto inciso del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, es
inconstitucional por cuanto el texto que fue aprobado en primer debate por las
Comisiones Conjuntas de Cámara y Senado, fue adicionado en la ponencia para
primer debate, sin que fuera aprobado por la Comisión Accidental de Mediación.
Al respecto, considera la Corte que, en virtud del
artículo 336-3 Superior, la introducción de modificaciones a la participación,
en tanto que instrumento fiscal mediante el cual los Departamentos explotan un
monopolio rentístico como es aquel que se ejerce sobre los licores destilados,
necesariamente es de iniciativa reservada del Gobierno Nacional. De allí que la
Corte deba examinar si en el proyecto de ley, presentado por el Gobierno,
figuraban o no las mencionadas reformas, o si al menos, éstas contaron en su
momento con el aval correspondiente.
Sobre el particular, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público en su intervención alega que en el texto del proyecto inicial
presentado al Congreso de la República, en el artículo relacionado con la base
gravable se precisó que ésta aplicaría también a la participación, y en el
artículo sobre participación se determinó que las asambleas departamentales
fijarían dicha participación, sin que en ningún caso ésta pudiese ser inferior
al impuesto sobre el consumo. De allí que “...las previsiones sobre
participación sí tuvieron iniciativa gubernamental.”
Al respecto, señala la Corte que el día 19 de
Septiembre de 2002 el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministro de
Hacienda y Crédito Público presentó ante la Cámara de Representantes el “Proyecto
de Ley número 080 de 2002 Cámara. Por el cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras
disposiciones”, en cuyo articulado se proponía, en lo pertinente, lo
siguiente:
CAPITULO V
Impuestos
territoriales
Impuesto al
consumo de vinos, aperitivos y similares
Artículo
39. Base gravable. La base gravable está constituida por el número de
grados alcoholimétricos que contenga el producto.
Esta
base gravable aplicará igualmente para la liquidación de la participación,
respecto de los productos sobre los cuales los Departamentos estén ejerciendo
el monopolio rentístico de licores destilados.
Artículo
40. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750
centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes:
1.
Para productos entre 2.5° y hasta 15° de contenido alcoholimétrico,  sesenta y
cinco  pesos ($ 65,00) por cada grado alcoholimétrico.
2.
Para productos de más de 15° de contenido alcoholimétrico, ciento treinta pesos
($130,00) por cada grado alcoholimétrico.
Parágrafo
1°. Para volúmenes distintos se hará la conversión de la tarifa en proporción
al  contenido, aproximándola al peso más cercano.
El
impuesto que resulte de la aplicación de la tarifa al número de grados
alcoholimétricos, se aproximará al peso más cercano.
Parágrafo 2°.  Las tarifas aquí señaladas se
incrementarán a partir del primero (1°) de enero de cada año en la meta de inflación
esperada y el resultado se aproximará al peso más cercano. La Dirección de
Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y
publicará antes del 1° de enero de cada año, las tarifas así indexadas.
Artículo
41. Participación. Los Departamentos podrán, dentro del
ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto del
Consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se
establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior
al impuesto.
La
tarifa de la participación porcentual será fijada por la Asamblea
Departamental y aplicará en su jurisdicción a los productos nacionales y
extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. Los requisitos
que se establezcan serán los mismos que se apliquen al Impuesto de Consumo.
Artículo
42. Responsables. Los productores, los distribuidores o los importadores
son responsables del pago de los impuestos cedidos. En ningún caso el
impuesto determinado podrá ser afectado con impuestos descontables.
Para
efectos de liquidación y recaudo, las licoreras facturarán, liquidarán y
recaudarán al momento de la entrega en fábrica o planta de los productos
despachados para otros Departamentos el valor del impuesto al consumo o la
participación, según el caso.
Artículo
43. Decomisos y aprehensiones. Los productos aprehendidos y decomisados,
o en situación de abandono serán destruidos por las autoridades competentes
nacionales o territoriales, en un término de diez días hábiles, contados a
partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el
decomiso o el abandono.
Artículo
44. Etiquetas. En los envases y etiquetas de las bebidas alcohólicas no
podrán emplearse expresiones en español o idioma extranjero que, induzcan a
error, oculten o confundan, haciendo aparecer a los productos como preparados
en el exterior, o de tipo y  procedencia distinta a la verdadera o con
ficticias propiedades medicinales.[6]
( negrillas fuera de texto ).
De la simple lectura de este proyecto del
articulado se vislumbra que efectivamente el Gobierno Nacional propuso
reformar, en algunos aspectos, la participación que cobran los Departamentos en
virtud del monopolio rentístico que éstos ejercen sobre determinadas bebidas.
No obstante, expresamente no aparece lo referente a mantener la cesión del IVA
ni que éste gravamen quedaría incorporado dentro de la tarifa del impuesto al
consumo o como parte de la tarifa de la participación.  En otros términos, la
propuesta del Gobierno Nacional contemplaba introducir algunos cambios al
impuesto al consumo sobre determinadas bebidas y a la participación como
instrumento mediante el cual se ejerce un monopolio rentístico, mas no al IVA
cedido a las entidades territoriales. De tal suerte que, necesariamente, se
requería del posterior aval del Gobierno Nacional, por cuanto se estaba
introduciendo una modificación a la manera como se explota el citado monopolio
rentístico, es decir, mediante el cobro de una participación, en los términos
en que se establezca en los convenios económicos suscritos entre los
Departamentos y las firmas productoras, introductoras o importadoras.
El proyecto de ley fue remitido por la Presidencia
de la Cámara de Representantes a la Comisión Tercera de la misma para surtir su
primer debate. El día 1 de Octubre de 2002 el Presidente de la República
envió al Congreso de la República una solicitud de trámite de urgencia al
mencionado proyecto de ley.  Las mesas directivas de Senado y Cámara de
Representantes autorizaron a las Comisiones Terceras y Cuartas Constitucionales
Permanentes a sesionar conjuntamente para darle primer debate al proyecto de
ley núm. 080 Cámara.
El día 30 de Octubre de 2002, el Señor Ministro
de Hacienda y Crédito Público presentó un pliego de modificaciones al proyecto
de ley núm. 080 Cámara, cuyo articulado, en lo pertinente, fue el siguiente:
CAPITULO V
Impuestos
territoriales
Impuesto al
consumo de licores, aperitivos y similares
Artículo 57. Base
Gravable. La base gravable está constituida por el número de grados
alcoholimétricos que contenga el producto.
Esta
base gravable aplicará igualmente para la liquidación de la participación,
respecto de los productos sobre los cuales los departamentos estén ejerciendo
el monopolio rentístico de licores destilados
Parágrafo.
El grado de contenido alcoholimétrico deberá expresarse en el envase y estará
sujeto a verificación técnica por parte de los departamentos, quienes podrán
realizar la verificación directamente, o a través de empresas o entidades
especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen proferido, la
segunda y definitiva instancia corresponderá al Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.
Explicación: Se
introduce una modificación de forma al título del Capítulo, en el sentido de
precisar que se trata del ¿Impuesto al consumo de licores, aperitivos y
similares¿ y no como aparece en el texto inicial que hace referencia al consumo
de vinos, aperitivos y similares.
Artículo 58. Tarifas.
Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos
o su equivalente, serán las siguientes:
1. Para productos
entre 2.5° y hasta 15° grados de contenido alcoholimétrico, setenta y cinco
pesos ($ 75,00) por cada grado alcoholimétrico.
2.
Para productos de más de 15° grados de contenido alcoholimétrico, ciento
treinta pesos ($130,00) por cada grado alcoholimétrico.
Parágrafo
1°. Para volúmenes distintos, se hará la conversión de la tarifa en proporción
al contenido, aproximándola al peso más cercano.
El impuesto que
resulte de la aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se
aproximará al peso más cercano.
Parágrafo
2°. Las tarifas aquí señaladas se incrementarán a partir del primero (1°) de
enero de cada año en la meta de inflación esperada y el resultado se aproximará
al peso más cercano. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público certificará y publicará antes del 1° de enero de cada año, las
tarifas así indexadas.
Artículo 59. Participación. Los departamentos podrán, dentro del
ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto del
Consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se
establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa
inferior al impuesto.
La
tarifa de la participación será fijada por la Asamblea Departamental y aplicará
en su jurisdicción a los productos nacionales y extranjeros, incluidos los que
produzca la entidad territorial.
Para
la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros sobre
los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener
previamente su permiso, el cual solo se otorgará una vez se celebren los
convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadores,
en los cuales se establezca el término de duración del permiso, la
participación del departamento, y la sujeción al cumplimiento de las
obligaciones señaladas en la ley para los responsables del impuesto al consumo,
salvo el pago del impuesto.
Entre la
solicitud del interesado deberá resolverse por el respectivo departamento,
dentro del mes siguiente a su radicación.
Artículo 60. Liquidación y recaudo por parte de las licoreras.
Para efectos de liquidación y recaudo, las licoreras facturarán, liquidarán y
recaudarán al momento de la entrega en fábrica o planta de los productos
despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la
participación, según el caso[7].
Adviértase entonces que en el referido pliego de
modificaciones, el Gobierno Nacional tampoco hizo mención alguna a que el IVA
en materia de licores, vinos, aperitivos y similares continuaría cedido a las
entidades territoriales ni a que éste quedaría incorporado a la tarifa de la
participación que cobran los Departamentos, en virtud del monopolio que ejercen
sobre las mencionadas bebidas.
El proyecto de ley núm. 080 Cámara fue acumulado
al núm. 053 de 2002 Cámara “por el cual se modifica y adiciona el artículo
51 de la ley 383 de 1997”.  Acto seguido se presentaron cinco ponencias
para primer debate del proyecto de reforma tributaria, sin que ninguna de ellas
aludiera al IVA cedido en materia de licores, vinos, aperitivos y similares[8].
De conformidad con el Acta número 06 del 4 de
diciembre de 2002, referente a la sesión de las Comisiones Terceras y
Cuartas de Senado y Cámara, el Coordinador de Ponentes propuso la aprobación de
un nuevo artículo y le solicitó al Presidente le cediese el uso de la palabra
al Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público para rendir las respectivas
explicaciones:
“Honorable Senador Gabriel Zapata Correa, Coordinador de
Ponentes:
Señor Presidente, hay que aprobar un artículo nuevo que es la
cesión del IVA a los departamentos, le solicito al Secretario léase ese
artículo y le pido señor Presidente le ceda la palabra al señor Ministro de
Hacienda que va a explicar ese artículo.
Secretario Comisión Tercera de Cámara:
Artículo NUEVO. Cesión del Iva. Mantiénese la cesión del IVA de licores
a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134
del Decreto extraordinario 1222 de 1986.
A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al
Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el
impuesto al Valor Agregado, IVA, sobre los licores, vinos, aperitivos, y
similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.
En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales,
quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la
tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único
impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo
anterior.
El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con
impuestos descontables.
Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el 70% se destinará
a salud y el 30% restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad
territorial.
Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no
aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las
entidades territoriales.
Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo,
en los           formularios de declaración se discriminará el total del impuesto
antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito
Capital.
Está leído el artículo nuevo señor
Presidente.
Presidente:
Señor Ministro por favor la explicación.
Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Roberto Junguito
Bonnet:
Sí honorables Senadores y honorables Representantes, dos palabras
sobre este tema.
El primero es que toda la solución, los artículos que han sido
discutidos con relación a licores se han, digamos, reformado con base en lo que
nosotros entendemos es un acuerdo regional a nivel de los gobernadores; lo
segundo, esta cesión del IVA implica un sacrificio fiscal a la Nación del orden
de cuarenta mil millones de pesos para favorecer la salud y el deporte a nivel
regional.
Nosotros estamos dispuestos a hacer esta cesión, pero espero que en los
próximos artículos cuando nos den recursos a la Nación por diferentes
conceptos de renta e IVA me puedan compensar estos recursos cedidos. Gracias. (
negrillas fuera de texto ).
( ... )
Presidente:
Continúa la discusión, se cierra la discusión, aprueban las
Comisiones Económicas el artículo leído.
Secretario Comisión Tercera de Cámara:
Comisión Tercera de Cámara por favor se ponen de pie los
Representantes que estén de acuerdo con el artículo.
POR EL SI:
Veinte (20) votos.
POR EL NO:
Cero votos (0).
En consecuencia ha sido aprobado el artículo nuevo en la Comisión
Tercera de la Cámara señor Presidente.
Secretario Comisión Tercera de Senado:
Comisión Tercera del Senado por favor se ponen de pie los que
están por la afirmativa.
POR EL SI:
Trece (13) votos.
POR EL NO:
Cero (0) votos.
En consecuencia ha sido aprobado el
artículo.
Secretario Comisión Cuarta de Cámara:
Comisión Cuarta de la Cámara de Representantes favor ponerse de
pie los que están por el sí.
POR EL SI:
Dieciocho (18) votos.
En consecuencia ha sido aprobado señor
Presidente.
Secretario Comisión Cuarta de Senado:
Honorables Senadores Comisión Cuarta de Senado, por favor se ponen
de pie los que están por la afirmativa.
POR EL SI:
Doce (12) votos.
POR EL NO:
Cero (0) votos.
En consecuencia ha sido aprobado el artículo nuevo[9]. ( negrillas fuera de texto ).
Adviértase
entonces que las disposiciones legales referentes al IVA cedido y su
incorporación al impuesto al consumo o a la participación, según el caso, si
bien no fueron propuestas inicialmente por el Gobierno Nacional, contaron con
el respectivo aval de éste, en los términos del parágrafo del artículo 142 de
la Ley 5 de 1992. Al respecto, la Corte se pronunció en sentencia C-121 de
2003, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, en los
siguientes términos:
“Es
de recordar que para esta Corporación[10]
ni la Constitución ni la ley exigen que el Presidente, como suprema autoridad
administrativa y jefe del gobierno, presente directamente al Congreso ni
suscriba los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, pues como lo
disponen en forma expresa los artículos 200 y 208 de la Carta Política, el
Gobierno, encabezado por el Presidente de la República, en relación con el
Congreso, concurre a la formación de las leyes presentando proyectos “por
intermedio de los ministros”, quienes además son sus voceros.
Entonces, si los ministros desarrollan, como una responsabilidad
propia, la función de gobierno consistente en concurrir a la formación de las
leyes mediante la presentación ante el Congreso de proyectos de ley, también
pueden coadyuvar o avalar los que se estén tramitando en el Congreso de la
República, que versen sobre asuntos que exigen la iniciativa exclusiva del
Ejecutivo según lo dispuesto en el artículo 154 Superior[11]. Pero
debe tenerse en cuenta que el aval que da el Gobierno a los proyectos que
cursan el Congreso no puede provenir de cualquier ministro por el sólo hecho de
serlo, sino solo de aquél cuya dependencia tenga alguna relación temática o
conexión con el proyecto de ley. Además es necesario que la coadyuvancia se
manifieste oportunamente, es decir, antes de su aprobación en las plenarias, y
que sea presentada por el ministro o por quien haga sus veces ante la célula
legislativa donde se esté tramitando el proyecto de ley.
En el presente caso, se cumplieron con todos los requisitos
señalados por la jurisprudencia de la Corte por cuanto, el aval fue dado, de
manera expresa e inequívoca  por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, es
decir, por el Ministro competente en asuntos tributarios; y además fue oportuno
por cuanto se dio antes de la aprobación en las plenarias de las disposiciones concernientes.
Por las anteriores razones, el
cargo que formula el ciudadano contra el tercer inciso del artículo 54 de la
Ley 788 de 2002, en el sentido de que este último no fue de iniciativa
gubernamental, no está llamado a prosperar.
Por otra parte, el ciudadano formula un cargo de
inconstitucionalidad contra algunas expresiones que figuran en el cuarto inciso
del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, alegando que, en cuanto autoriza el descuento del IVA a los
productores oficiales, “no corresponde a un cambio de redacción sino a una
modificación o adición del mismo, consagrando un tratamiento preferencial para
los productores oficiales de licores, permitiéndoles  descontar el IVA, asunto
que no fue puesto a consideración de las comisiones Terceras y Cuartas de
Cámara y Senado y desde luego tampoco fue aprobado omitiendo con ello el
procedimiento constitucional señalado por el artículo 157-2”. Debe por tanto examinar la Corte el iter legislativo
que conoció la disposición legal demandada, con el fin de determinar la
procedencia o no del cargo de constitucionalidad.
En tal sentido, el beneficio tributario con que
cuentan los productores oficiales de descontar el componente del IVA del
impuesto al consumo sobre licores destilados, no figuró en el proyecto
de ley presentado por el Gobierno Nacional[12]. El
día 30 de Octubre de 2002, el Señor Ministro de Hacienda y Crédito
Público presentó un pliego de modificaciones al proyecto de ley núm. 080
Cámara, en cuya exposición de motivos y articulado, tampoco se hizo alusión
alguna al mencionado beneficio tributario.
El proyecto de ley núm. 080 Cámara fue acumulado
al núm. 053 de 2002 Cámara “por el cual se modifica y adiciona el artículo
51 de la ley 383 de 1997”.  Acto seguido se presentaron cinco ponencias
para primer debate del proyecto de reforma tributaria, sin que ninguna de ellas
aludiera al mencionado beneficio tributario.
Ahora bien, el texto del proyecto de ley núm. 080
de 2002 Cámara, 93 de 2002 Senado, que fue aprobado en primer debate en
sesiones conjuntas de las Comisiones Terceras y Cuartas Constitucionales
Permanentes de la Cámara de Representantes y del Senado llevadas a cabo los
días 8 de Octubre, 26, 27, 28 de Noviembre y 3, 4, 5 y 10 de Diciembre de 2002,
es del siguiente tenor, en lo pertinente:
CAPITULO
V
Impuestos territoriales
Artículo
55. Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de
las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto
Extraordinario 1222 de 1986.
A
partir del 1º de enero de 2003, cédese a los Departamentos y al Distrito
Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al
Valor Agregado, IVA, sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares,
nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.
En
todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará
incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa
de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o
participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.
El
impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos
descontables.
Del
total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se
destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el
deporte, en la respectiva entidad territorial.
Las
exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún
caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades
territoriales.
Parágrafo.
Para
efectos de lo dispuesto en el presente artículo, en los formularios de declaración
se discriminará el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a
los productos vendidos en el Distrito Capital[13].
Posteriormente, el día 18 de diciembre de 2002, fue presentada
ante la Plenaria de la Cámara de Representantes, el texto de la ponencia para
segundo debate al proyecto de ley núm. 080 Cámara, 093 Senado, en cuya
exposición de motivos, en lo pertinente, se afirma lo siguiente:
�gImpuestos
Territoriales
IMPUESTO
AL CONSUMO DE LICORES, VINOS,
APERITIVOS Y SIMILARES
Se
modificó la base gravable y las tarifas para la determinación del
impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, estableciendo la
base en grados alcoholimétricos que contenga el producto.
Se
incluyó el IVA como parte integral de la tarifa del impuesto al
consumo y se mantiene la cesión del IVA de licores a las entidades
territoriales.”[14]
( negrillas fuera de texto ).
El
día 19 de Diciembre de 2002, según consta en la Gaceta del Congreso núm.
19 del 27 de enero de 2003, fue aprobado en segundo debate en sesión
extraordinaria de la Cámara de Representantes, el texto definitivo al proyecto
de ley núm. 080 de 2002 Cámara, 053 de 2002 (acumulados), 093 de 2002 Senado,
cuyo texto, en lo pertinente, es el siguiente:
“Artículo 55. Cesión del IVA. Mantiénese
la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que
tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.
A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los
departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad
territorial, el Impuesto al Valor Agregado, IVA, sobre los licores, vinos,
aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se
encontraba cedido.
En todos los casos, el IVA cedido a las entidades
territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo,
o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como
un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el
artículo anterior.
El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser
afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores
oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA
pagado en la producción de los bienes gravados
Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el
setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%)
restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.
Las exenciones del IVA establecidas o que se
establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores
cedido a las entidades territoriales.
Parágrafo 1°. Para efectos de lo dispuesto en el
presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total
del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos
en el Distrito Capital.
Parágrafo 2°. Para los efectos en lo establecido en
este artículo el Distrito Capital participara en el nuevo impuesto cedido en la
misma proporción en que lo viene haciendo en relación con el IVA a cargo de las
licoreras departamentales.[15]
( negrillas fuera de texto ).
Ese mismo día fue aprobado por la
Plenaria del Senado el proyecto de ley No. 80/02-C, 93/02-S �gPor la cual se
expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial,
y se dictan otras disposiciones”, cuya parte pertinente es la
siguiente:
“ARTICULO
55. Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de
las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto
Extraordinario 1222 de 1986.
A
partir del 1º de enero de 2003, cédese a los Departamentos y al Distrito
Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al
Valor Agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares,
nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.
En
todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará
incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa
de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o
participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.
El impuesto liquidado en ningún
caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a
los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este
impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados. ( negrillas fuera de texto ).
Del
total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se
destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el
deporte, en la respectiva entidad territorial.
Las
exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún
caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades
territoriales.
Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el
presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total
del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos
en el Distrito Capital.
Parágrafo
2. Para los efectos de lo establecido en este artículo el Distrito Capital
participará en el nuevo impuesto cedido en la misma proporción en que lo viene
haciendo en relación con el IVA a cargo de las Licoreras
Departamentales”
Adviértase entonces que el
beneficio tributario acordado por la ley a los productores oficiales de licores
constituyó una modificación introducida por la Plenaria de la Cámara de
Representantes al texto que había sido aprobado por las Comisiones Terceras y
Cuartas Constitucionales Permanentes de la Cámara de Representantes y del
Senado, y que un texto prácticamente idéntico fue aprobado, de igual manera,
por la Plenaria del Senado.
Al respecto cabe señalar que de conformidad con el
artículo 160-2 constitucional, durante el segundo debate cada Cámara podrá
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que
juzgue necesarias. Sobre el particular la Corte se pronunció en sentencia C-198
de 2002, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, en los
siguientes términos:
“La Corte ha dicho que con el fin de
superar el esquema  consagrado en la anterior Carta Política, que exigía que
durante los cuatro debates parlamentarios los proyectos de ley guardaran
estricta identidad, en  la Constitución de 1991 se decidió relativizar dicho
principio entregando a  los congresistas la facultad de introducir a los
proyectos de ley las modificaciones, adiciones o supresiones que  juzguen
necesarias[16],
siempre y cuando guarden coherencia y se refieran a la materia o contenido
mismo del proyecto que se está discutiendo. Esto es lo que se conoce como el
principio de identidad [17].
La relativización de dicho principio
también implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en virtud
del cual es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate
parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido
en el artículo 157 de la Constitución.[18]”
Más recientemente, en sentencia C-1147 de 2003, con
ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, la Corte se pronunció sobre el
principio de identidad que debe respetar el trámite legislativo, de la
siguiente forma:[19]
“…No obstante, también la jurisprudencia ha
aclarado que la relativización del principio de identidad no puede entenderse
en sentido absoluto o ilimitado hasta el punto que lo haga del todo nugatorio,
ya que la posibilidad de introducir modificaciones y adiciones a los proyectos
de ley sólo resulta constitucionalmente viable, cuando “el asunto o materia a
que se refiere haya sido objeto de aprobación en primer debate”[20]. En
palabras de la Corte, “no puede la plenaria de una de las cámaras incluir un
artículo nuevo si el mismo no guarda unidad temática con el tema que se ha
debatido y aprobado en las comisiones, toda vez que en ese caso se desconocería
la Constitución.”[21]
Ciertamente, a un cuando el Estatuto
Superior autoriza la introducción de cambios al proyecto de ley durante el
segundo debate en las Cámaras, reconociendo cierto margen de flexibilidad al
principio de identidad, el mismo ordenamiento exige que para que dicho cambio
se entienda válido, se requiere que el tema o el asunto a que este último se
refiere haya sido previamente considerado y aprobado durante el primer debate
en comisiones, con lo cual se obvia tener que repetir todo el trámite, a menos
que se trate de serias discrepancias con la iniciativa aprobada o existan
razones de conveniencia que avalen su reexamen definitivo[22]. Así,
la opción de introducir modificaciones a los proyectos de ley y la exigencia de
que las mismas versen sobre temas tratados en comisiones, lo ha manifestado la
Corte, “implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto
es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin
afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157
de la Constitución”.[23]
En el presente asunto, la Plenaria de la Cámara le
introdujo una adición al texto que había sido aprobado por las Comisiones
Terceras y Cuartas Constitucionales Permanentes de la Cámara de Representantes
y del Senado, en el sentido de que otorgarle a los productores oficiales de
licores un beneficio tributario consistente en poder descontar del componente
del IVA cedido, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados. De tal
suerte que se trata de una materia conexa y relacionada con la cesión del IVA
de que trata el artículo 55 de la Ley 788 de 2002, y por ende, el cargo de inconstitucionalidad
por violación al artículo 157-2 superior, no está llamado a prosperar.
5. Distinciones entre crear y fusionar tributos
existentes. Ausencia de violación al principio de legalidad tributaria.
A juicio del demandante, el legislador creó
un nuevo gravamen denominado “Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos
y similares”, habiendo omitido la inclusión del sujeto pasivo para el caso del
impuesto al consumo y el IVA cedido en relación con las mercancías importadas.
Así mismo, el Congreso de la República no habría regulado todo lo concerniente
al cobro, recaudo, administración y control de los nuevos tributos creados
mediante los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002. No comparte la Corte
estas afirmaciones, por cuanto no se trata de una regulación incompleta de un
nuevo impuesto sino que el legislador, actuando dentro de su margen de
maniobra, fusionó dos gravámenes existentes dejando, con todo, vigentes
algunas disposiciones legales anteriores que regulaban ambos impuestos, es
decir, quedando finalmente determinados los elementos esenciales del tributo,
como pasa a explicarse.
De conformidad con el artículo 338 constitucional,
la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directa y claramente todos
los elementos esenciales del tributo, es decir, el sujeto activo, el sujeto
pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa.  Se trata, por tanto,
de la consagración del principio de legalidad del tributo, en virtud del
cual, cualquier gravamen debe contener de forma inequívoca y directa todos los
elementos esenciales de la obligación tributaria.  Esta previsión tiene como
finalidad, según lo consideró la Corte en sentencia C-084 de 1995 con ponencia
del Magistrado Alejandro Martínez Caballero “fortalecer la seguridad
jurídica y evitar los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto
jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en
una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido”.
Ahora bien, el juicio de constitucionalidad que
está llamada a ejercer la Corte sobre el respeto por el principio de legalidad
del tributo, debe tomar en consideración las distinciones que se presentan
entre crear un nuevo gravamen y fusionar unos existentes, dejando
sin embargo vigentes algunos elementos esenciales de éstos. Sobre el
particular, la Corte ha sentado unas importantes líneas jurisprudenciales.
Así, en la sentencia C-488 de 2000, con ponencia
del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, la Corte examinó si el artículo 50 de la
Ley 488 de 1988 había omitido consagrar uno de los elementos esenciales del
tributo, cual es la base gravable. Para esta Corporación, la respuesta fue
negativa por cuanto el precepto demandado no establecía todos los elementos que
configuran el impuesto a las ventas, dado que en éste sólo se estableció un
nuevo hecho generador del tributo. En palabras del juez constitucional:
“Siendo así, la disposición acusada no
infringe el artículo 338 de la Constitución, pues si bien es cierto que allí se
exige que en el acto creador del tributo se consagren todos los elementos
esenciales del mismo, nada impide que cuando el impuesto ya existe, esto es, ha
sido creado con anterioridad a la modificación que se pretende hacer de uno de
sus elementos -como sucedió en el presente caso en el que se ha introducido un
nuevo hecho generador-, el legislador pueda hacerlo sin necesidad de reproducir
nuevamente las disposiciones que contienen los demás supuestos de la obligación
tributaria, siempre y cuando éstos se encuentren claramente determinados en la
ley. Además, no sobra agregar que es potestad exclusiva del legislador
establecer qué actividades u operaciones generan el pago de un tributo y esto
es precisamente lo que se regula en la norma demandada.
Por estas razones mal puede argüirse, como
lo hace el actor, que el legislador ha incurrido en una omisión legislativa
relativa por no incluir en la norma demandada la base gravable del impuesto a
las ventas, pues en ella únicamente se regula el hecho generador. La base
gravable, como ya se ha anotado, aparece consagrada en otros artículos del
Estatuto Tributario, que no fueron objeto de demanda.”
Más recientemente, en sentencia C- 992 de 2001,
con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, la Corte al momento de
examinar la constitucionalidad del gravamen a los movimientos financieros,
sentó algunos criterios para determinar a partir de qué momento se puede
considerar que existe un nuevo gravamen:
Cabe señalar, en primer lugar, que, en
general, el carácter de “nuevo” de un tributo, condición que tiene
significación para distintos efectos constitucionales, no depende de la
calificación que al respecto se haga en la ley que lo crea, sino de la
circunstancia de ser distinto de aquellos que estén rigiendo en el momento
de su expedición. Sin embargo no por ello la norma que haga una tal
calificación es, por ese solo hecho, inconstitucional, porque la misma puede
tener un sentido pedagógico, que oriente la aplicación de la norma, cuando
efectivamente se trate de un nuevo impuesto. ( negrilla fuera de texto).
De tal suerte que para la Corte la calificación de
novedoso que puede presentar un tributo no se encuentra sujeta a criterios
meramente formales, como lo es su denominación, sino vinculada a elementos
materiales o sustantivos, lo cual no obsta, por supuesto, para que en un
momento dado ambos aspectos coincidan. De hecho, lo importante es que el
gravamen venga, en un momento dado, a ampliar el panorama de los tributos
existentes en el país. Situación distinta se presenta cuando el legislador
decide fusionar dos gravámenes existentes, dejando sin embargo vigentes algunos
elementos esenciales de cada uno de ellos. De tal suerte que, en esta segunda
hipótesis, no se puede afirmar que realmente se esté ante un nuevo tributo.
Al respecto cabe señalar que los antecedentes
legislativos suelen evidenciar si realmente fue la voluntad del legislador
crear un nuevo tributo; o si por el contrario, se trató tan sólo de fusionar
dos gravámenes existentes.
Pues bien, estima la Corte que el acatamiento del
principio de legalidad del tributo, impone entonces que si bien el Congreso de
la República, goza de una amplia discrecionalidad al momento de fusionar dos o
más tributos, también lo es que debe ajustarse a lo dispuesto por el artículo
338 constitucional, en el sentido de que finalmente queden especificados los
sujetos activo y pasivo, los hechos generadores, las bases gravables y las
tarifas del mismo.
De igual manera, al momento de fusionar dos o más
gravámenes, el legislador debe respetar el principio de certeza de la
obligación tributaria, en el sentido de evitar la inclusión de términos
particularmente vagos u oscuros, básicamente con el propósito de evitar
inseguridad jurídica. Sin embargo, no toda dificultad interpretativa que se
genere por la introducción de las reformas conduce a su inconstitucionalidad
por violación al principio de certeza del tributo. Tampoco es necesario que
cada vez que se modifique algún elemento esencial de un gravamen, el legislador
esté ante la obligación de reproducir en su integridad la regulación de aquél;
basta con que pueda realizarse una sencilla interpretación sistemática entre
las normas anteriores y las nuevas y que como resultado de esta labor
hermenéutica se vislumbren con claridad los elementos esenciales del tributo a
los que alude el artículo 338 constitucional.
En el caso concreto, el legislador no creó
realmente un nuevo gravamen, completamente desconocido en el conjunto de
tributos a los que están sometidas las personas naturales y jurídicas en
Colombia, sino que fusionó el impuesto al consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares, que aparece regulado en los artículos 202 a 206 de la
Ley 223 de 1995, con el impuesto al valor agregado que es cedido por la Nación
a las entidades territoriales, en virtud del artículo 133 del decreto 1222 de
1986, dejando, sin embargo, vigentes algunos elementos esenciales de ambos
gravámenes.
En efecto, en lo que concierne al impuesto al
consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, cabe señalar que la Ley
223 de 1995 adelantó una regulación integral del mismo. En tal sentido, se
dispuso que el hecho generador del gravamen lo constituía el consumo de
las mencionadas bebidas en la jurisdicción de los Departamentos; los sujetos
pasivos o responsables del impuesto son los productores, los importadores y
solidariamente los distribuidores, y en ciertos casos los transportadores y
expendedores; el impuesto se causa en el momento en que el productor
entrega el bien, en planta o en fábrica para su distribución, y en el caso de
las bebidas importadas, cuando las mismas se introducen al país; la base
gravable es precisada mediante ciertas reglas, partiendo del precio de
venta al detallista y las tarifas se regulan de conformidad con una
escala basada en el grado de contenido alcohólico de las bebidas. De igual
manera, la ley 223 de 1995 regula lo referente al período gravable, declaración
y pago del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.
Así mismo, en virtud del decreto 1222 de 1986, la renta producida por este
gravamen se encuentra cedida a las entidades territoriales.
Ahora bien, en relación con el carácter nacional
que caracteriza al impuesto sobre el consumo de licores, vinos, aperitivos y
similares, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia C-1114 de
2003, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, en los siguientes
términos:
“5 ) Por otra parte, ya que el
impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares constituye una
renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital,
quien está legitimado para configurar todos sus elementos y el régimen de
exenciones no son las entidades territoriales sino el Congreso. Así se infiere
de los artículos 150.12 y 338 de la Carta. Ahora, el hecho que esa renta sea
cedida, por mandato de la ley, a los departamentos para que éstos los destinen
a salud y a financiar el deporte, no altera esa realidad; es decir, esa cesión no la convierte en una renta de carácter territorial” ( subrayado fuera de texto ).
Por otra parte, en lo que atañe al impuesto al
valor agregado cedido, cabe recordar que el IVA, desde su creación mediante
la Ley 21 de 1963, siempre ha sido considerado un tributo del orden nacional,
lo cual no ha sido óbice para que, por medio de una ley, el Congreso de la
República haya dispuesto determinadas cesiones del recaudo del gravamen hacia
los Departamentos, los Distritos y los Municipios. Este fue precisamente el
caso de las cesiones del IVA operadas mediante los artículos 133 y 134 del
decreto 1222 de 1986.
Ahora bien, mediante los artículos 49 a 54 de la
Ley 788 de 2002 el Congreso de la República operó ciertos cambios en relación
con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares ( i
) la base gravable ya no se calcula con fundamento en una cantidad
dineraria o ad valorem sino de conformidad en los grados alcoholímetros
del producto;    ( ii ) la tarifa se liquida tomando en cuenta cada unidad
de 750 centímetros cúbicos; ( iii ) en materia de obligaciones de los
responsables, introdujo frente a los productores un nuevo deber consistente en
liquidar y recaudar de los distribuidores en el momento de la facturación, el
valor del impuesto al consumo cuando los productos se despachen hacia otros
Departamentos y ( iv ) se varió la competencia para el diseño de los formularios
de declaración de impuestos al consumo, trasladándola de la Dirección General
de Apoyo Fiscal a la Federación Nacional de Departamentos.
A pesar de estos cambios no se trata de una
regulación integral y completamente novedosa de la materia, ya que ( i ) el  impuesto
al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares sigue siendo un tributo
de carácter nacional cuya renta se encuentra cedida a los Departamentos;
( ii ) el hecho generador no conoció cambio alguno, es decir, consiste
en el consumo de esta clase de bebidas; ( iii ) los sujetos pasivos o
responsables del gravamen son los mismos, esto es, los productores y solidariamente
los distribuidores y ( iv ) siguen vigentes las obligaciones de los
productores de declarar el impuesto dentro de los períodos fijados en la ley.
De igual manera, cabe señalar que la Ley 788 de
2002 no reguló expresamente lo referente al sujeto pasivo o responsable
del impuesto al consumo cuando se trate de productos importados. No obstante, a
diferencia de lo que plantea el demandante, no se está en presencia de un vacío
normativo consistente en la ausencia de un elemento esencial del tributo. Simplemente,
la nueva normatividad no derogó en esta materia el artículo 213 de la Ley 223
de 1995, en el sentido de que dicha responsabilidad continua en cabeza de los
importadores, sin que por ello se haya violado el principio de certeza de los
tributos, como lo sostiene equivocadamente el ciudadano demandante. Tanto es
así, que la Asociación Colombiana de Importadores de Licores y Vinos, entidad
que eventualmente se habría visto afectada por la presunta falta de claridad de
la norma tributaria, en su intervención manifestó que “...las normas de la
Ley 223 de 1995 que regulan el impuesto al consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares siguen vigentes, salvo aquellas cuya aplicación no sea
compatible con las nuevas disposiciones introducidas por la Ley 788 de 2002.
Por lo tanto, todos los elementos esenciales de este impuesto, así como sus
normas procedimentales, están consagradas en la Ley 223 de 1995 y 788 de 2002,
tal y como lo exige el artículo 338 de la Constitución Política”. En otros
términos, los destinatarios de la norma tributaria no tienen duda alguna sobre
sus responsabilidades.
En relación con el IVA cedido, la Ley 788
de 2002 introdujo las siguientes reformas ( i ) en adelante, dejará de ser un
impuesto autónomo e independiente del gravamen sobre el consumo de licores o de
la participación en el monopolio de los mismos, para convertirse en un componente
porcentual bien sea del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos o
similares, o bien de la participación en el monopolio de licores; ( ii ) los
elementos sustantivos del tributo corresponden a aquellos del impuesto sobre el
consumo y ( iii ) se cede a favor de los Departamentos y el Distrito Capital,
en proporción al consumo en cada entidad territorial, el IVA sobre los licores,
vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, que no se encontraba
cedido. En otros términos, como lo sostiene el Ministerio Público, los cambios
que conoció el IVA cedido se refieren esencialmente a la base gravable y
a la tarifa, por cuanto el impuesto quedó incorporado o fusionado
dentro de la tarifa del impuesto al consumo; se liquidará como un único
impuesto o participación y su importe tributario se determinará con base en los
grados alcoholímetros del producto.
Con todo, el IVA cedido mantiene unas
características fundamentales: ( i ) el hecho generador no se modificó,
por cuanto sigue siendo el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; (
ii ) continúa siendo un impuesto del orden nacional; ( iii ) se conserva la
cesión del mismo a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los
artículos 133 y 134 del decreto 1222 de 1986; ( iv ) la destinación del
tributo, en esencia, sigue siendo la misma, es decir, los servicios de salud y
( v ) siguen vigentes las normas de la Ley 223 de 1995 en cuanto a que son los
importadores los responsables de declarar y pagar directamente el impuesto.
En este orden de ideas, el gravamen que aparece
regulado en los artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 no adolece de los
vacíos normativos que le endilga el demandante, por cuanto, se insiste, no se
trató de establecer un nuevo tributo sino de fusionar dos gravámenes
existentes, como lo son, por una parte, el impuesto al consumo de licores,
vinos, aperitivos y similares, y por otra, el impuesto al valor agregado cedido
sobre las mismas bebidas.  En otros términos, la Ley 788 de 2002 no derogó en
lo pertinente el decreto 1222 de 1986 ni la Ley 223 de 1995. De hecho, desde el
mismo proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, jamás se tuvo en
mente crear un nuevo impuesto:
“Principales modificaciones a
los impuestos territoriales.
“Con respecto a los impuestos
departamentales la modificación sustantiva más importante se hace al consumo de
licores. En este caso el proyecto presenta modificaciones sustanciales
en la base gravable que se establece por grado alcoholímetro, lo
cual garantiza equidad y progresividad del tributo. El elemento de equidad
resulta de otorgar el mismo tratamiento al licor independientemente de su
origen y la progresividad por el efecto acumulativo: A mayor grado de alcohol
mayor impuesto. Así mismo se establecen dos grandes categorías: hasta 15° y más
de 15° grados de alcohol, gravando con el doble de la tarifa a los de más de
15° grados, lo cual es consistente con las políticas de salubridad y control
del alcohol”[24].
Desde el punto de vista fiscal, las tarifas
propuestas superan ligeramente a las que en éste momento pagan como promedio
los aguardientes, garantizando de esta manera el ingreso percibido por este
concepto” ( negrilla fuera de texto ).
Nótese que siempre se insistió en que se trataba
de introducir ciertas modificaciones al impuesto sobre el consumo de
licores, mas no de crear un nuevo gravamen.
En suma, no se puede considerar que mediante los
artículos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 se haya creado un nuevo impuesto cuya
regulación adolezca de graves vacíos en lo que se refiere a elementos
esenciales del gravamen, y por ende, los cargos de inconstitucionalidad por
violación al principio de legalidad del tributo, no está llamado a prosperar.
6. Examen de constitucionalidad sobre la presunta
violación de las  modificaciones a la participación, en relación con los
licores destilados importados.
Según el demandante, durante la vigencia de la Ley
223 de 1995, ningún licor destilado podía ser objeto de monopolio debido a que
desde su ingreso al territorio nacional cancelaba el impuesto al consumo
impidiendo el nacimiento de una nueva obligación monopolística, y por ende,
antes de la expedición de la Ley 788 de 2002 no existía el pago de participación
al momento de introducir al país los licores destilados; e igualmente, el Fondo
Cuenta de Impuestos no tiene la función de recibir o recaudar participaciones
por monopolio, ni la presente ley le atribuyó dicha competencia, habiéndose así
incurrido en una omisión legislativa por ausencia de regulación del recaudo. No
comparte la Corte estas afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse.
Un monopolio es, desde el punto de vista
económico, una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente
de un determinado producto o servicio; también puede configurase cuando un solo
actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Por
su parte, la Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios
como arbitrios rentísticos, en virtud de los cuales el Estado, se reserva la
explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del
mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus
obligaciones[25],
tal y como lo consideró la Corte en sentencia C-540 de 2001, con ponencia del
Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
De igual manera, en sentencia C-1114 de 2001, con
ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis, la Corte se pronunció sobre la
limitada autonomía financiera y política que tienen las entidades territoriales
sobre los monopolios rentísticos, en los siguientes términos:
“En efecto, tratándose de recursos
públicos, como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas,
corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las
modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión
que se adopte -directa, indirecta, mediante terceros- y señalar la mejor manera
para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de
servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con
las necesidades insatisfechas de la población (C.P., arts. 1, 2 y 365).
Posteriormente, en sentencia C-1191 de 2001, con
ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes, esta Corporación insistió en la
reserva de ley que existe en relación con ciertos aspectos referidos a los monopolios
rentísticos, en los siguientes términos:
“En relación con los monopolios
rentísticos, la Carta, y en especial, el artículo 336 superior, delimitan una
reserva legal de ciertos aspectos. Así, corresponde al Legislador establecer
cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio
a que están sometidos el control, la organización, la administración y la
explotación de dichos monopolios (CP art. 336). Igualmente, el Legislador
deberá definir las condiciones y los términos  en los cuales el Gobierno
enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a
terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia
(CP art. 336).
Esta reserva legal de
ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y
explicable, puesto que, como esta Corte lo ha resaltado, un monopolio legal
representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, ya
que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades, en tanto las
prohíbe, en principio, a los particulares”.
En el caso concreto, la Ley 788 de 2002 no creo el
monopolio sobre los licores destilados nacionales y extranjeros, ya que el
mismo se encontraba previsto desde el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, a cuyo
tenor “la producción, introducción y venta de licores
destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio
rentístico...”, disposición que aparece repetida en el artículo 121
del decreto 1222 de 1986.
Ahora bien, en su artículo 51, la ley 788 de 2002
faculta a los Departamentos para que, dentro del ejercicio del monopolio de
licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, apliquen una participación
establecida por grado alcoholímetro, que en ningún caso tendrá una tarifa
inferior a la del impuesto. Esta última será fijada por la Asamblea
Departamental, debiendo ser única para todos los productos nacionales como extranjeros,
y además, dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA
cedido, discriminando su valor. De manera complementaria, el artículo 54 de la
citada ley prevé que, en todos los casos, el IVA cedido a las entidades
territoriales quedará incorporado en la tarifa del impuesto al consumo o en
aquella de la participación, según el caso, y se liquidará como único impuesto
o participación cuya base gravable aparece señalada en el mismo artículo 54 de
la reforma tributaria. En cuanto a la base gravable de la participación,
el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 788 de 2002 dispone que está constituida
por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto sobre el cual
del Departamento esté ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados.
De tal suerte que el legislador se limitó, en este
caso, a introducir algunas reformas a la participación que tienen los
Departamentos, dentro de la administración del monopolio de licores destilados,
es decir, a los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983, a cuyo tenor:
Artículo 61. La producción, introducción y
venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos
como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución
Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán
el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no
conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
Las Intendencias y Comisarías cobrarán el
impuesto de consumo que determina esta Ley para los licores, vinos espumosos o
espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.
“Artículo 63. En desarrollo del monopolio
sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los
Departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho
público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas
de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.
“Para la introducción y venta de licores
destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerza
el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo
otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas
productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación
porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin
sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley. ( negrillas
fuera de texto ).
Posteriormente, la Ley 223 de 1995, que vino a regular
el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, no derogó,
como equivocadamente lo sostiene el demandante, el monopolio sobre los licores
destilados importados, por el hecho de que se le hubiese señalado al “Fondo-Cuenta
de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros” , de que trata el tercer
inciso del artículo 213 de la Ley 223 de 1995[26],
la obligación de recaudar el impuesto al momento de la introducción de los
bienes gravados al país.
En efecto, como lo sostiene el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, la creación del Fondo de Cuenta de Impuestos al
consumo de productos extranjeros, tuvo como finalidad controlar la evasión,
recaudando el valor del impuesto al momento de su nacionalización y no cuando
éste ingrese para ser consumido en la respectiva entidad territorial. Sin
embargo, está previsión no derogó el monopolio rentístico de los Departamentos
sobre los licores importados, por cuanto lo usual es que el producto no
permanezca en el Departamento por el cual ingresó sino que sea distribuido por
todo el país. De allí que no fuese lógico que se le cobrase una participación
determinada, sino que dependerá de la entidad territorial donde finalmente será
comercializado, y dependiendo si en ésta existe o no un monopolio rentístico.
Por tales razones, cuando el producto ingresa a Colombia, automáticamente se
causa el impuesto al consumo, debiendo ser declarado y pagado ante el Fondo
Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Posteriormente, la
bebida será introducida al respectivo Departamento, el cual exigirá como
contraprestación el pago de la respectiva participación, frente a la
cual, el valor recaudado como impuesto por el mencionado Fondo constituye un
abono.
En este orden de ideas, la Ley 788 de 2002, en lo
que concierne a la participación sobre licores destilados, no creó un nuevo
monopolio rentístico a favor de los Departamentos, ni tampoco estableció una
regulación integral en la materia, carente de vacíos como los alegados por el
ciudadano demandante; tan sólo se limitó a operar ciertas modificaciones a la
misma en lo referente a la base gravable, la determinación de las tarifas y la
incorporación del IVA cedido.  De tal suerte que, todo lo referente a la
declaración y pago de la participación, a órdenes del Fondo-Cuenta de Impuestos
al Consumo de Productos Extranjeros, sigue vigente, así como también los están
los sujetos activo y pasivo del gravamen, el hecho generador y la causación del
mismo, todos ellos regulados por la Ley 14 de 1983.
Por las anteriores razones, el cargo dirigido
contra el segundo inciso del artículo 49 y el artículo 51 de la Ley 788 de
2002, no está llamado a prosperar.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1035 de 2003,
mediante la cual se declaró “EXEQUIBLE
el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el
entendido según el cual el descuento previsto en él se aplica exclusivamente en
el caso de licores cuya producción esté monopolizada y sean producidos
directamente por las empresas departamentales”.
Segundo. ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1114 de 2003, mediante
la cual se declararon “EXEQUIBLES los incisos 5° y 6° del artículo 54 de la
Ley 788 de 2002”.
Tercero.     Declarar EXEQUIBLE el tercer inciso del artículo 54 de la
Ley 788 de 2002, por los cargos formulados en relación con el trámite
legislativo.
Cuarto.      Declarar EXEQUIBLE el cuarto inciso del artículo 54 de la
Ley 788 de 2002, por los cargos formulados en relación con el trámite
legislativo.
Quinto.      Declarar EXEQUIBLES el segundo inciso del artículo 49 y el
artículo 51 de la Ley 788 de 2002, por los cargos.
Sexto.         Declarar EXEQUIBLES los artículos 49 a 54 de la Ley 788
de 2002, por cuanto no se violó el principio de legalidad tributaria.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
ALVARO TAFUR GALVIS, no firma la presente sentencia por encontrarse en permiso
debidamente autorizado por la Sala Plena de esta Corporación.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1]
Sobre el tema de la cosa juzgada constitucional puede consultarse, entre otras,
la Sentencia C-656 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y la sentencia
C-774 de 2001 y C-310 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2]Al
respecto puede consultarse la sentencia C-1045 de 2000, M.P. Álvaro Trafur
Galvis
[3]
Ver, entre otras, las sentencias C-478 de 1998, C-153 y  C-774 de 2001y C-310
de 2002.
[4]
Ver Auto 014 de 1999
[5]
Sobre la distinción entre cosa juzgada condicionada y relativa, pueden
consultarse los Autos 283, 289ª y 290 de 2001.
[6]
Gaceta del Congreso núm. 398 del 24 de septiembre de 2002, p. 10.
[7]
Gaceta del Congreso núm. 467 del 1 de noviembre de 2002, p. 1 y ss.
[8] En efecto, una vez revisado el expediente en el cual
constan los antecedentes legislativos del proyecto de ley No. 080 - Cámara y
093 -Senado que culminó con la Ley 788 de 2002, que en ninguna de las 5
ponencias presentadas se trató el tema del IVA cedido a las entidades territoriales
ni de su incorporación al impuesto al consumo  y a la participación.  Si bien
en la primera ponencia 1ª ponencia la cual fue publicada en la Gaceta No. 536
del 22 de noviembre de 2002, pg. 1, se plantearon algunas modificaciones a la
participación relacionados con la exigencia de un permiso para ejercer el
monopolio, nada se dijo acerca del IVA incorporado a la participación.  En las
segunda, tercera y quinta ponencias, publicadas respectivamente en las Gacetas
No. 538, 537 y 551, no se planteó modificación alguna al capítulo de los
impuestos territoriales. La cuarta ponencia, que fue la acogida, dedicó un
aparte a los impuestos territoriales - impuesto al consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares-.  En ella se hizo referencia a las modificaciones que
de estos impuestos se hicieron en el proyecto de ley presentado por el
Gobierno, sin que en los ajustes planteados se incluyera el IVA dentro de la
participación.
[9]
Gaceta del Congreso núm. 371 del 28 de julio de 2003, p. 30.
[10]
Sentencias C-498 de 1998 y C-992 de 2001
[11]
La Corte en Sentencias C-266 de 1995 y C-032 de 1996 se refirió expresamente al
aval ministerial a los proyectos de ley.
[12]
Gaceta del Congreso núm. 398 del 24 de septiembre de 2002, p. 10.
[13]
Gaceta del Congreso núm. 614 del 18 de diciembre de 2002, p. 20.
[14]
Gaceta del Congreso núm. 614 del 18 de diciembre de 2002, p. 3.
[15]
Gaceta del Congreso núm. 19 del 27 de enero de 2003, p. 13.
[16]
Artículo 160, inciso segundo, de la Constitución
[17]
Artículo 158 ibidem
[18]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-702/99 MP. Fabio Morón Díaz.
[19]
Cfr.  Sentencia C-702/99 MP. Fabio Morón Díaz.
[20]
Sentencia C-702 de 1999.
[21]
Sentencia C-801 de 2003.
[22]Cfr.
Sentencia C-801 de 2003 varias veces citada, que a su vez hace referencia al
artículo 178 de la Ley 5ª de 1992.
[23]
Sentencia Ibídem.
[24]
Gaceta del Congreso núm. 398 del 24 de septiembre de 2002, Proyecto de ley núm.
080 Cámara, “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del
orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”, p. 18.
[25]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño.
[26] ARTICULO 213. Período Gravable, Declaración y Pago de
los Impuestos. El período gravable de estos impuestos será quincenal.
Los
productores cumplirán quincenalmente con la obligación de declarar ante las
correspondientes Secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito
Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal
fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada
período gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del
gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la
quincena anterior. Los productores pagarán el impuesto correspondiente en las
Tesorerías Departamentales o del Distrito Capital, o en las instituciones
financieras autorizadas, simultáneamente con la presentación de la declaración.
Sin perjuicio de lo anterior los Departamentos y el Distrito Capital podrán
fijar en cabeza de los distribuidores la obligación de declarar y pagar
directamente el impuesto correspondiente, ante los organismos y dentro de los
términos establecidos en el presente inciso.
Los
importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la
importación, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se
causen en la misma. El pago del impuesto al consumo se efectuará a órdenes del Fondo-Cuenta
de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Sin perjuicio de lo
anterior, los importadores o distribuidores de productos extranjeros, según el
caso, tendrán la obligación de declarar ante las Secretarías de Hacienda por
los productos introducidos al departamento respectivo o Distrito Capital, en el
momento de la introducción a la entidad territorial, indicando la base gravable
según el tipo de producto. En igual forma se procederá frente a las mercancías
introducidas a zonas de régimen aduanero especial.
Las
declaraciones mencionadas se presentarán en los formularios que para el efecto
diseñe la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.