T-737-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-737/13
PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Reiteración de jurisprudencia
En reiterada
jurisprudencia de esta Corporación se ha dispuesto que el derecho a la salud es
un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el artículo 49 de la
Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho
constitucional y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben
poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar,
dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara
concepción  en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho
fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de
este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los
instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la
salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que ante el
abandono del Estado, de las instituciones administrativa y políticas y siendo
latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer efectiva su
protección mediante este mecanismo, sin excepción. El derecho a la salud es un
derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos, siendo la acción de tutela el medio judicial más
idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona que requiere el
servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Corresponde al médico tratante determinar si es o no
necesario realizar exámenes para conocer el estado de salud de las personas,
así como el posible tratamiento a seguir
La Corte Constitucional ha
indicado que cuando una entidad encargada de la prestación de servicios médicos
priva a las personas de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué
consiste la enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento,
cuando por acción u omisión deja de practicar o realiza de forma negligente un
examen, o por el contrario niega la realización de una actividad que conduzca a
determinar en forma veraz dicho diagnóstico, implica una manifiesta vulneración
de los derechos  fundamentales a la vida digna y a la integridad física,
psíquica y emocional al paciente. Así mismo, ha sido la Corte enfática en
señalar que es al médico tratante al que le corresponde determinar, de
conformidad con las circunstancias particulares de cada paciente, si es o no
necesario realizar una actividad dirigida a determinar el estado de salud de
las personas así como el posible tratamiento a seguir para obtener, bien la
mejoría, o las posibles soluciones médicas que le permitan vivir en condiciones
dignas, de modo que la entidad prestadora de salud no puede negarse a
practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de
conveniencia institucional.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Conformación
La órbita del derecho al diagnóstico se encuentra
conformada por tres aspectos: (i) la práctica de las pruebas, exámenes y
estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente,
(ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la
autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y
(iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,
medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de
las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia
médica y los recursos disponibles.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental
como parte de la salud
El
derecho al diagnóstico es indispensable para lograr la recuperación definitiva
de una enfermedad, al ser un aspecto integrante del derecho a la salud. Por lo
anterior, constituye el primer paso para garantizar la asistencia sanitaria y
la ausencia del mismo impide la realización de un tratamiento. Ahora bien, la
vulneración de los derechos constitucionales por la negación del derecho al
diagnóstico no sólo ocurre cuando este se niega, sino cuando no se práctica a
tiempo o se realiza de forma negligente, complicando en algunos casos el estado
de salud del paciente hasta el punto de llegar a ser irreversible su cura. En
todo caso puede llegar a afectar gravemente la salud y la dignidad humana del
paciente al someterlo de manera interminable a las afecciones propias de su mal
estado de salud.
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Mandato
constitucional
La
Constitución Política de 1991 establece como fines esenciales del Estado Social
de Derecho mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo. Para asegurar la realización de estos
fines ha sido instituida la Fuerza Pública. Al tiempo, la Carta Fundamental reconoce
a la persona y al ciudadano una serie de derechos y libertades, en virtud del
artículo 95 que consagra el principio de reciprocidad, le impone obligaciones y
responsabilidades, las cuales, por su misma naturaleza, condicionan y
justifican la consecución de los fines del Estado. Aunado a lo anterior, el
artículo 216 de la Carta, establece el imperativo de tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan, de lo cual se concluye que la obligación de
prestar colaboración con las fuerzas armadas, o prestar el servicio militar, se
encuentra vinculada a la necesidad de que las personas cuyos derechos y
libertades se hallan garantizados por el ordenamiento constitucional colombiano,
participen en la defensa de la soberanía, en el mantenimiento de la integridad
del territorio, la salvaguarda de la paz, y la vigencia de las instituciones.
La prestación del servicio militar hace parte del catálogo de deberes de rango
superior, por medio del cual se garantiza el apoyo a las autoridades
democráticas legítimamente constituida para mantener la independencia e
integridad del territorio nacional y la vida, honra, bienes de sus habitantes y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE AL
PERSONAL CASTRENSE-Relación
especial de sujeción del soldado
En
virtud del principio de razonabilidad y proporcionalidad, frente a quienes
cumplen con el deber de velar por la seguridad del régimen constitucional, a
través de las Fuerzas Armadas, al Estado le asiste la responsabilidad de
garantizarles el cubrimiento de sus necesidades básicas de salud, alojamiento,
alimentación, vestuario y bienestar, desde el día de su incorporación, durante
el servicio y hasta la fecha del desacuartelamiento.
OBLIGACION DEL EJERCITO NACIONAL EN
MATERIA DE SALUD EN RELACION CON MILITARES-Atención de salud a soldados
La
obligación en cabeza del Ejército Nacional de satisfacer las necesidades
básicas de salud de los soldados cuya integridad personal se vea lesionada
mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma, encuentra su
razón de ser, por un lado, en la necesidad de garantizar que las personas que
prestan el servicio militar obligatorio cuenten con las condiciones físicas y
psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, y por el otro,
en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar a los
colombianos, frente a su integridad personal y seguridad.
FUERZAS ARMADAS-Obligación de practicar exámenes médico-laborales
de retiro a soldados al momento de la desincorporación
DERECHO A LA SALUD DEL SOLDADO RETIRADO-Obligación del Ejército Nacional de prestar servicios
médicos requeridos hasta tanto se restablezca o estabilice la salud del ex
soldado cuando las lesiones y enfermedades se adquirieron con ocasión del
servicio
Una
vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha
sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la obligación de
prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son
obligatorios mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera
excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el soldado que se ha visto
afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la
prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las
Fuerzas Militares, que tienen atribuidas las funciones de prevención,
protección y rehabilitación en beneficio de su personal, la atención médica,
quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos
necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento.
DERECHO A LA SALUD DE EX SOLDADO Y PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ DE LA TUTELA-Caso en que
la omisión de atención médica persiste en el tiempo
DERECHO A LA SALUD, AL DIAGNOSTICO Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por Dirección de Sanidad del Ejército al
no realizar examen médico de retiro minucioso y detallado para determinar
enfermedad que adquirió durante el tiempo de servicio y con ocasión del mismo
Es
la omisión de realizar un examen médico detallado y minucioso al momento del
retiro del actor- Decreto 1796 de 2000-, la que configura la vulneración de los
derechos fundamentales del accionante y, por consiguiente, la que impidió que se
le restableciera totalmente su salud, imperativo que, reiteramos, es
responsabilidad de las Fuerzas Militares al momento del retiro de quienes se
encuentran prestando el servicio militar cuando al ingresar a la vida castrense se encontraban en perfectas condiciones
pero resulta que a su retiro, éstos sufre grave detrimento debido a las
enfermedades originadas durante la prestación del servicio obligatorio, las
cuales, como en el presente caso, aún persisten e incluso podrían agravarse por
lo que, de no ser atendido de manera oportuna, su salud y demás derechos
fundamentales correrían mayores riesgos.
DERECHO A LA SALUD DE EX SOLDADO-Orden a la Dirección de Sanidad del Ejército realice
nuevamente examen médico de retiro y determine tratamiento a seguir para
enfermedades que adquirió en la prestación del servicio militar
Referencia: expediente T-3.949.804
Acción de tutela interpuesta por Jahnllier Benigno
Mosquera Valoyes contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C.,  diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada
María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva y
Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido en única instancia por la Sala
Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el trámite de
la acción de tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Jahnllier Mosquera Valoyes interpuso acción de tutela contra el
Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad
social con la negativa de suministrar los servicios médicos requeridos tras
argumentar que el actor actualmente no es miembro activo del Ejército Nacional.
Solicita, en consecuencia ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el reintegro al Sistema de Salud de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para que se le brinde
continuidad a los procedimientos médicos necesarios para tratar sus patologías.
De
acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el
accionante sustenta su pretensión en los siguientes:
Hechos:
1.-
El señor Jahnllier Mosquera Valoyes ingresó a prestar el servicio militar
obligatorio como soldado regular en el Batallón No. 15 Julio Londoño Londoño,
toda vez que, luego de practicados todos los exámenes de rigor, resultó apto la
prestación del servicio militar[1].
2.-
El veinticinco (25) de febrero de dos mil doce (2012),  encontrándose  adscrito
a la Brigada XVII del Ejército Nacional, ubicada en Carepa, Antioquia, le
fueron realizados los exámenes médicos previos a la desincorporación. Aduce el
accionante, que en esa oportunidad el galeno no tardó más de cinco (5) minutos
en la valoración médica.
3.
En marzo de dos mil doce (2012), con intención de incorporarse a la Policía
Nacional, se presentó a la Escuela Carlos Holguín con sede en la ciudad de
Medellín, donde se le practicaron los exámenes médicos pertinentes para
establecer si era o no apto para el ingreso a esta Institución. Sin embargo, el
diagnostico fue: “escoliosis en la columna vertebral de nueve grados y
varicocele grado dos en el testículo izquierdo”[2].
4.
Por lo anterior, fue remitido a Sanidad de la Cuarta Brigada del Ejército
Nacional donde recibió atención médica y medicina, de forma temporal, para los
dolores y malestar generados por sus patologías.
5.
Asimismo, el doctor Santiago Valencia Prieto, urólogo adscrito al Hospital
Militar de Medellín de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, previa
evaluación médica, ordenó un espermograma con el fin de analizar la
procedencia de la práctica de una cirugía. Sin embargo, al intentar realizarse
el examen requerido, le informaron que en tanto no era miembro activo del
Ejército Nacional, no podían atenderlo[3].
6.
El diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013), el Teniente Coronel
Darling Zambrano Cabezas, comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento y
Control de Reservas del Ejército Nacional, mediante oficio N° 04672, dio
respuesta a una petición realizada por el accionante manifestando: “me
permito allegarle por medio del presente escrito, copia escaneada de la
planilla donde usted resultó apto para la prestación del servicio militar y de
igual forma el acta de tercer examen médico, con el que es desincorporado de
las filas, aclarando que los tres exámenes médicos practicados no reposan en la
Unidad Miliar”[4].
Solicitud
de tutela.
7.-
Con fundamento en los hechos narrados anteriormente, el demandante requirió el
amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social y solicitó
se ordene al Ministerio de Defensa y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional,
se sirva practicar inmediatamente el espermograma con el fin de analizar la procedencia de la práctica
de una cirugía y brindarle los demás
tratamientos médicos que requiera para el restablecimiento de su salud.
Considera que a pesar de que ahora no es miembro activo de la Fuerza Pública,
tiene derecho a ser reintegrado a su Sistema de Salud y a la prestación de
todos los requerimientos médicos necesarios para el tratamiento de sus
enfermedades, pues éstas surgieron en tiempo del servicio.
II.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA
8.-
Durante el término concedido por la autoridad judicial de primera instancia a
las entidades accionadas en la presente acción de tutela, ni el Ministerio de
Defensa Nacional ni la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se
pronunciaron sobre los hechos narrados, por lo que se tuvo por cierto lo
expuesto por el accionante, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991.
Decisión
judicial objeto de revisión.
Sentencia
de única instancia.
9.-
Mediante sentencia de veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), la Sala
Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín decidió no
tutelar los derechos fundamentales invocados por el peticionario. En
consideraciones del juez de instancia, del análisis de los hechos narrados por
el accionante, no se desprende que se trata de algún servicio médico que
viniera recibiendo y se haya interrumpido intempestivamente su prestación, caso
en el cual se podría considerar viable su continuidad sin que sea justificable
la extinción del vínculo entre el actor y el Ejército nacional.
10.-
Así mismo, argumentó que no se acreditó que las enfermedades padecidas por el
peticionario amenacen o afecten ostensiblemente, y de manera directa y grave su
derecho a la vida, a la integridad física, mental o sensorial, como tampoco se
acreditó un nexo de causalidad entre las enfermedades padecidas por el
accionante y la prestación del servicio militar.
Actuaciones
adelantadas por la Corte Constitucional dentro del trámite de revisión.
11.-
Para mejor proveer, el Magistrado
Ponente, mediante auto del treinta (30) de agosto
de dos mil trece (2013)[5], ordenó la práctica de las siguientes pruebas que
aportaran mayores elementos de juicio para adoptar una decisión:
Se
ofició a la facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, para
que rindiera concepto técnico científico sobre la patología diagnosticada al
accionante, por lo cual se solicitó responder a las siguientes preguntas:
- ¿Qué es el varicocele?
- ¿Cuáles son los factores de riesgo y causas del
varicocele?
-¿Cuadro clínico y evolución del varicocele?
- ¿Pruebas y exámenes de diagnósticos del varicocele?
-¿Tratamiento, pronóstico y posibles complicaciones
del varicocele cuando no es tratado de forma adecuada?
12.-
Por medio de oficio DEC-661 del nueve (09) de septiembre de dos mil trece (2013)[6], el Decano de
la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia remitió a este
Despacho concepto emitido por el doctor José Edwin Cagua, médico especialista
de la Unidad de Urología, adscrito a este Departamento, por medio del cual se
pudo establecer la siguiente información:
El Varicocele es la dilatación de las venas que llevan
la sangre de retorno de los testículos a la circulación central, causada por
incompetencia de las válvulas venosas que impiden que la sangre fluya en
ascenso. Esta incompetencia valvular es la causa de la dilación venosa
espermática, por cuanto permite que la sangre retorne a los testículos
permaneciendo en los segmentos inferiores de las venas causando la dilatación.
En lo relativo al cuadro clínico y evolución del
varicocele, manifestó que usualmente se presenta asimetría del contenido
escrotal por aumento en el lado del varicocele; así mismo, que es posible
percibir la dilatación venosa con el método de la palpación de los testículos.
Esta dilatación se clasifica en cuatro (4) grados, siendo el (i) grado IV el de
mayor magnitud, se perciben a simple vista las dilataciones de las venas, (ii)
en el grado III no son visibles las dilataciones pero se pueden palpar
fácilmente, (iii) en el grado II solo es posible palpar la dilatación de las
venas con el método denominado maniobra de valsalva (que consiste en
aumentar la presión abdominal) y, (i) el grado I, el cual no es posible
detectar mediante la simple palpación del testículo y por lo tanto se requiere
la práctica de estudios para-clínicos como el procedimiento denominado
Eco-Doppler que mide el flujo sanguíneo en los vasos testiculares para detectar
su existencia.
De lo anterior, concluye el doctor Cagua que, el
diagnóstico del varicocele en los grados IV, III y II  se puede determinar por
medio de un examen físico y solo en el caso del varicocele grado I, denominado
sub-clínico, es sintomático y  se piensa que puede causar dolor o infertilidad.
El tratamiento del varicocele es quirúrgico, mediante
un procedimiento denominado Varicocelectomía, que consiste en ligar las venas
dilatas del paquete venoso anterior que forma parte del llamado cordón
espermático, para lo cual se requiere incisión inguinal. Dicho procedimiento es
ambulatorio y de poca mortalidad, pero necesario para evitar las secuelas
(atrofia testicular, dolor constante o infertilidad) que se pueden generar
cuando no es realizado, en especial en el grado I o sintomático.
Existen cuatro (4) indicaciones o circunstancias en
las cuales es procedente realizar la intervención quirúrgica de la
Varicocelectomía, a saber:
1.
Cuando el paciente presenta un
dolor agudo, que genera una incapacidad permanente.
2.
Cuando se esta en presencia de un
caso de infertilidad demostrada por espermograma.
3.
Cuando se presenta atrofia testicular
como secuela de la pobre oxigenación.
4.
Para el ingreso a las Fuerzas
Militares.
Concluyó que, en general son mínimas las
complicaciones del procedimiento quirúrgico y que en muy pocos casos se puede
presentar infección de la herida, dolor postoperatorio, cicatrización
defectuosa por formación de queloides, especialmente en personas
afrodescendientes.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
13.-
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto
bajo revisión y planteamiento del problema jurídico.
14.-
La acción de tutela que originó este proceso, fue instaurada por el ciudadano Jahnllier
Mosquera Valoyes, con el fin de que se ordene al Ministerio de Defensa y a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se sirva practicar inmediatamente
el espermograma con el fin de
analizar la procedencia de la práctica de una cirugía y brindarle los demás tratamientos médicos que
requiera para el restablecimiento de su salud.
15.-
En este orden de ideas, corresponde a la Sala de Revisión determinar si la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, vulneró los derechos fundamentales
a la salud, al diagnóstico y vida en condiciones dignas del señor Jahnllier
Mosquera Valoyes, al haber negado los servicios de salud requeridos como
consecuencia de las enfermedades aparentemente desarrolladas durante la
prestación del servicio militar, las cuales, sin embargo, no fueron
diagnosticadas al momento de realizar el examen médico de desincorporación.
Para
resolver el problema jurídico planteado, el análisis de la Sala se centrará en los
siguientes aspectos: (i) la jurisprudencia relativa al derecho a la salud como
derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) derecho al diagnóstico; (iii) servicio militar
como mandato de obligatorio cumplimiento; (iv) la responsabilidad del Estado
frente al personal castrense; (v) obligación del Ejército Nacional de
satisfacer las necesidades básicas de salud de los soldados; y (vi) finalmente,
analizará el caso concreto.
Jurisprudencia relativa al derecho a la salud como
derecho fundamental y su protección constitucional.
16.-
En reiterada jurisprudencia emitida por esta Corporación se ha dispuesto que el
derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el
artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho
constitucional y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben
poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar,
dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Con
la sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de la Corte reconoció
el carácter fundamental de todos los derechos sin diferenciar si se trata de derechos
políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, por lo que se pronunció
de la siguiente manera:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta
y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los
derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues
se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el
Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las
mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos-
indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones
para valorar.  De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y
educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.
Se observa una clara
concepción  en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho
fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de
este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los
instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la
salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que ante el
abandono del Estado, de las instituciones administrativa y políticas y siendo
latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer efectiva su
protección mediante este mecanismo, sin excepción.
17.- Por su parte, en
sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional señaló que el derecho a la
salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde
diferentes perspectivas. En tal sentido, definió el derecho a la salud como un
derecho complejo, el cual demanda del Estado una variedad de acciones y
omisiones para su cumplimiento, supeditando así la plena garantía del goce
efectivo del mismo, a los recursos materiales e institucionales disponibles.
Por lo anterior, expuso que su ámbito de protección, no está delimitado por el
plan obligatorio de salud, toda vez que existen casos en los cuales se requiere
con necesidad la prestación de un servicio de salud que no esté incluido en dicho
plan, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su
integridad personal.
En conclusión, el derecho a
la salud es un derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a
todos los seres humanos igualmente dignos, siendo la acción de tutela el medio
judicial más idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona
que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección
constitucional.
Derecho
al diagnóstico. Reiteración Jurisprudencia.
18.-
El artículo 4° del Decreto 1938 de 1994 en su literal 10, define el derecho al
diagnóstico como ““todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado
de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el
paciente y la comunidad”. En este sentido, la jurisprudencia de esta
Corporación, en lo que respecta al derecho al diagnóstico ha  reiterado que éste
forma parte integral del derecho fundamental a la salud[7].
La
Corte Constitucional ha indicado que cuando una entidad encargada de la
prestación de servicios médicos priva a las personas de su derecho a que se
detecte con mayor precisión en qué consiste la enfermedad que las aqueja y cómo
se puede tratar su padecimiento, cuando por acción u omisión deja de practicar
o realiza de forma negligente un examen, o por el contrario niega la
realización de una actividad que conduzca a determinar en forma veraz dicho diagnóstico,
implica una manifiesta vulneración de los derechos  fundamentales a la vida
digna y a la integridad física, psíquica y emocional al paciente[8]. Ahora bien, debe
entenderse que la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales
por la negación del derecho al diagnóstico no ocurre sólo “cuando se
demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando (…) se niegan
diagnósticos que revelarían o descartarían una anomalía en la salud[9]”
Así
mismo, ha sido la Corte enfática en señalar que es al médico tratante al que le
corresponde determinar, de conformidad con las circunstancias particulares de
cada paciente, si es o no necesario realizar una actividad dirigida a
determinar el estado de salud de las personas así como el posible tratamiento a
seguir para obtener, bien la mejoría, o las posibles soluciones médicas que le
permitan vivir en condiciones dignas, de modo que la entidad prestadora de
salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos,
administrativos o de conveniencia institucional, “pues esto prorroga
caprichosamente la definición del tipo de padecimiento, así como la posibilidad
de iniciar un tratamiento médico que permita el restablecimiento del estado de
salud del paciente”[10].
19.- En cuanto al diagnóstico como parte esencial del
derecho a la salud en la sentencia T-1080 de 2007, la Corte matizó el
diagnóstico como una faceta de la prestación adecuada de los servicios de
salud:
“Forma parte del principio de calidad en la prestación
del servicio de salud, la exigencia de especificar desde el punto de vista
médico, la condición de salud de los afiliados al sistema. Así, existe en estricto sentido, un derecho al
diagnóstico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras
del servicio están obligadas a determinar la condición médica de sus usuarios.
Si no fuera así, ¿de qué otra manera se configuraría un derecho a determinadas
prestaciones en salud? Éstas surgen de una calificación médica. Forma parte de
los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas calificaciones, sin
las cuales no podría existir prescripción médica alguna que soportara la
necesidad de una prestación (medicamento o tratamiento). El servicio de salud
no podría prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de
calidad, si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del
estado de salud de los afiliados.”
(Negrilla fuera del texto original)
20.- La órbita del derecho al
diagnóstico se encuentra conformada por tres aspectos: (i) la práctica de las
pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas
presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y
completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal
médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere
pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del
paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles[11]”.  (Negrilla fuera del texto original).
21.-
Asimismo, en sentencia T-324 de 2008, esta Corporación sostuvo que el derecho
al diagnóstico tiene como fundamento (i) el  deber que tienen las entidades
responsables de prestar servicios de salud de determinar el estado de salud de
sus usuarios, con base en el principio de calidad en la prestación del
servicio de salud; y, (ii) garantizar el cumplimiento del requisito
jurisprudencial relativo a que las órdenes dadas en sede de tutela tengan un
respaldo médico.
En conclusión, el derecho al diagnóstico
es indispensable para lograr la recuperación definitiva de una enfermedad, al
ser un aspecto integrante del derecho a la salud. Por lo anterior, constituye
el primer paso para garantizar la asistencia sanitaria y la ausencia del mismo
impide la realización de un tratamiento. Ahora bien, la vulneración de los
derechos constitucionales por la negación del derecho al diagnóstico no sólo
ocurre cuando este se niega, sino cuando no se práctica a tiempo o se realiza
de forma negligente, complicando en algunos casos el estado de salud del
paciente hasta el punto de llegar a ser irreversible su cura. En todo caso
puede llegar a afectar gravemente la salud y la dignidad humana del paciente al
someterlo de manera interminable a las afecciones propias de su mal estado de
salud.
Servicio Militar como mandato constitucional de
obligatorio cumplimiento
22.- La Constitución Política de 1991 establece
como fines esenciales del Estado Social de Derecho mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Para asegurar la realización de estos fines ha sido instituida la Fuerza Pública.
Al tiempo, la Carta Fundamental reconoce a la persona y al ciudadano una serie
de derechos y libertades, en virtud del artículo 95 que consagra el principio
de reciprocidad, le impone obligaciones y responsabilidades, las cuales, por su
misma naturaleza, condicionan y justifican la consecución de los fines del
Estado.
Aunado a lo anterior, el artículo 216
de la Carta, establece el imperativo de tomar las armas cuando las necesidades
públicas lo exijan, de lo cual se concluye que la obligación de prestar colaboración
con las fuerzas armadas, o prestar el servicio militar, se encuentra vinculada
a la necesidad de que las personas cuyos derechos y libertades se hallan
garantizados por el ordenamiento constitucional colombiano, participen en la
defensa de la soberanía, en el mantenimiento de la integridad del territorio,
la salvaguarda de la paz, y la vigencia de las instituciones.
23.- La prestación del servicio militar
hace parte del catálogo de deberes de rango superior, por medio del cual se
garantiza el apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituida
para mantener la independencia e integridad del territorio nacional y la vida,
honra, bienes de sus habitantes y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.
En la Sentencia SU-277 de 1993, esta
Corporación estableció:
“Sería ingenuo admitir, que el Estado puede responder
por su obligación de "…defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial  y asegurar la convivencia pacífica " (C.P., art.
2°.), si no dispone de los medios coercitivos, que dentro de "la vigencia
de un orden justo", requiere para asegurar esos fines. Por eso la misma
Carta apela, entre otros mecanismos, al expediente de autorizar la conformación
de un ejército dentro de la organización de su fuerza pública, que se encargue
de "...la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional" (art. 217 C.P.).
Ciertamente, es a partir de la admisión de estos dos
supuestos, esto es, del deber y del medio para lograrlo, como se justifica la
obligación de "todos los colombianos" de prestar el servicio militar,
salvo las excepciones legales. Esta es, como resulta fácil deducirlo, una
obligación correlativa que surge precisamente del derecho de los colombianos, a
que el Estado asuma, como unos de los cometidos esenciales que le encomienda la
Carta, la obligación de "...defender la independencia nacional, mantener
la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica..." (art. 2°.
C.P.)”.[12]
Se concluye, que el Estatuto Superior
previo la posibilidad de que la ley
estableciera la prestación del servicio militar, con carácter obligatorio, en
beneficio de la colectividad o al servicio del Estado, principalmente cuando lo
que se busca es la defensa de la soberanía, la protección de derechos
fundamentales y la salvaguarda de la paz.
La
responsabilidad del Estado frente al personal castrense.
24.-
La Corte Constitucional, en sentencia T-350 de 2010, concluyó que como
consecuencia de las condiciones propias que impone el servicio militar, bajo
imperativos de obediencia según la línea de mando y de la disciplina propia de
las Fuerzas Armadas, los soldados gozan de una doble calidad, en principio, son
titulares de los derechos reconocidos en la Constitución Política y, al mismo
tiempo, sujetos sobre los cuales recaen limitaciones razonables para el
ejercicio de los mismos. Esta especial condición en cabeza del personal
castrense, a la luz de la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación,
encaja dentro de la noción de relación especial de sujeción[13], la
cual genera restricciones a algunos
derechos por parte de los soldados y establece obligaciones a cargo del Estado.
No obstante, algunos derechos no hacen parte de esta restricción jurídica, como
lo es el derecho a la salud, el cual junto con otro grupo de derechos,
permanecen incólumes y su goce  debe ser especialmente garantizado.
25.-
Asimismo, dentro de esta relación especial de sujeción, se destacan tres
elementos de gran relevancia al momento de garantizar el catalogo de derechos
fundamentales  en cabeza del personal castrense y la obligación del Estado de garantizarlos,
a saber:
i)
la posición de la administración respecto del ciudadano o administrado. “Las
relaciones especiales de sujeción se caracterizan justamente porque, se
exacerba la idea de superioridad jerárquica de la Administración sobre el
administrado, y en tal sentido, se admiten matices a las medidas y garantías
que buscan en los Estados actuales, atemperar dicho desequilibrio”;
ii)
la noción de inserción del administrado en la esfera de regulación más cercana
a la Administración. “…implica el sometimiento a un régimen jurídico
especial y más estricto, respecto de aquél que cobija a quienes no están
vinculados por dichas relaciones especiales”;
iii)
los fines especiales que busca la mencionada regulación especial, que como ya
se mencionó, para el caso de las personas que prestan el servicio militar
obligatorio está relacionado con la defensa de la soberanía y la salvaguarda de
la paz.
26.-
La Corte, al estudiar el tema, en Sentencia T-376 de 1997, se pronunció
diciendo:
“Así las cosas, frente al mandato genérico y
coercitivo que existe para los colombianos varones a fin de que definan su
situación militar ante las Fuerzas Militares mediante el servicio militar
obligatorio, bien sea como soldados regulares, soldados bachilleres, auxiliares
de policía o soldados campesinos[14],
y entren a conformar un cuerpo armado que permita al Estado salvaguardar la
independencia nacional y las instituciones públicas, mantener el orden público
y la convivencia ciudadana, así como el acatamiento al orden constitucional
vigente, goza de razonabilidad y proporcionalidad suficientes para los fines
que se persiguen, que el Estado se responsabilice de sus jóvenes reclutados
proporcionándoles atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas
de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el
día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha del
licenciamiento (Ley 48 de 1993, arts. 13 y 39).
En virtud de la naturaleza humana de quienes prestan
el servicio militar y por la dinámica misma de tal actividad, eventualmente,
pueden resultar comprometidos algunos de sus derechos como sucede, por ejemplo,
con la salud, teniendo en cuenta que las labores que allí se realizan demandan
grandes esfuerzos para obtener y mantener un buen rendimiento físico y en
virtud del hecho de que dichas actividades entrañan algunos riesgos tanto
físicos como síquicos en su desarrollo.”[15]
Es
así como, en virtud del principio de razonabilidad y proporcionalidad, frente a
quienes cumplen con el deber de velar por la seguridad del régimen
constitucional, a través de las Fuerzas Armadas, al Estado le asiste la
responsabilidad de garantizarles el cubrimiento de sus necesidades básicas de
salud, alojamiento, alimentación, vestuario y bienestar, desde el día de su
incorporación, durante el servicio y hasta la fecha del desacuartelamiento[16].
Obligación
del Ejército Nacional de satisfacer las necesidades básicas de salud a los
soldados
27.-
La obligación en cabeza del Ejército Nacional de satisfacer las necesidades
básicas de salud de los soldados cuya integridad personal se vea lesionada
mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma, encuentra su
razón de ser, por un lado, en la necesidad de garantizar que las personas que
prestan el servicio militar obligatorio cuenten con las condiciones físicas y
psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, y por el otro,
en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar a los
colombianos, frente a su integridad personal y seguridad.
En
este sentido, la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, reglamenta que
el Ejército Nacional tiene la obligación de someter a las personas que van a
ser reclutadas, a evaluaciones médicas
que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y
permanencia en el servicio y para desarrollar de manera normal y eficiente la
actividad militar, con el fin de evitar posteriores pérdidas de efectivos que
se pudieron prevenir a partir del primer examen.
28.-
El Decreto 1796 de 2000[17]
define como capacidad psicofísica el conjunto de habilidades, destrezas,
aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las
personas para ingresar y permanecer en el servicio activo de Fuerza Pública y
de la Policía Nacional, en consideración a su cargo, empleo o funciones. Esta
capacidad psicofísica será valorada con criterios laborales y de salud
ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional para desarrollar de forma normal y eficientemente
la actividad militar y policial correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Así
mismo, el artículo 8 del referido decreto, establece la obligación de realizar
exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro
de los miembros de las Fuerzas Militares y/o de la Policía Nacional. El examen
de retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto,
debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo
que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Los
exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad
sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral
Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo
hasta su terminación. En Sentencia T-411 de 2006, la Corte Constitucional,
manifestó:
“Así las cosas, si bien esta Corporación ha sostenido
que en materia de atención en salud la regla general es que aquella debe
brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a
la institución castrense, es posible que, en ciertos casos, la obligación se
extienda más allá del momento en que se produce el desacuartelamiento. Esta
regla encuentra su excepción en aquellos eventos en los que el retiro se
produce en razón de una lesión o enfermedad que adquirió por razón del servicio
y que de no ser atendida de manera oportuna, haría peligrar la salud o integridad
personal del afectado.”[18].
Así mismo, en esa oportunidad, concluyó que las
personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los
servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las Fuerzas Militares,
de acuerdo con las siguientes reglas:
“(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio
militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía
Nacional;
(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se
trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o
(iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste,
se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos
condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada
al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa
respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se
hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas
durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios
médicos de la unidad militar en la que se encontraba.”[19]
En
conclusión, una vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que
la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la
obligación de prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en
principio solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la
Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el
soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por
alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los
organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, que tienen atribuidas las
funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su
personal, la atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios,
odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del
desacuartelamiento.
Análisis del caso concreto.
Requisito de inmediatez en el presente caso.
29.-
Esta Sala de Revisión considera necesario referirse al requisito de inmediatez
en la acción de tutela con el fin de concretar la procedencia de la misma. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios
de cosa juzgada y seguridad jurídica.
Si bien el mecanismo de la acción de tutela no prevé
un término de caducidad, a partir de la interpretación del artículo 86 de la
Constitución Política, esta Corporación ha sido enfática en establecer que
dicho mecanismo debe ejercerse dentro de un término justo, oportuno y
razonable, toda vez que la misma debe ser un instrumento de reacción judicial
eficaz frente a la violación o amenaza grave, actual y vigente de los derechos
fundamentales.  Esta situación obliga al juez de tutela a evaluar la
razonabilidad del tiempo transcurrido, con los hechos de cada caso concreto[20], para
determinar si el amparo resulta o no improcedente.
Por lo anterior, la orden del juez de tutela “debe
estar respaldada por la urgencia e inmediatez, en presencia de las cuales la
Constitución lo autoriza a modificar una situación de hecho a través de un
proceso sumario y expedito en el tiempo”[21],
condiciones que podrían verse desestimadas si el afectado ha dejado pasar un
tiempo irrazonable para reclamar sus derechos.
La exigencia de inmediatez responde a necesidades
adicionales, toda vez que, la acción de tutela es una vía constitucional cuya
potencialidad es considerablemente superior a la de otros medios de defensa
judicial, vía que la normatividad superior ha definido de manera sencilla y
clara como defensa eficaz, que justifica acudir pronto a un procedimiento que,
precisamente por ello, es preferente y sumario. La Corte constitucional ha
establecido en su jurisprudencia que esta exigencia está encaminada a: i)
proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela
ejercida en un plazo irrazonable[22];
ii) impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad jurídica[23]; y iii) evitar
el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia
negligencia en la agencia de los derechos[24].
En sentencia T-328 de 2010, esta Corporación manifestó
que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución, en
materia de tutela no se puede determinar un plazo a priori, sino de
conformidad con los hechos de cada caso concreto[25]. Es por ello que
dependiendo de las particularidades de cada situación fáctica, se podría
declarar la improcedencia de la tutela en un término de seis (6) meses de
inactividad; pero, en otros eventos, un término de dos (2) años se podría
considerar razonable para ejercer la acción de tutela[26].
Bajo esta misma lógica, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que hay casos en los no es procedente alegar la
inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando el desconocimiento
o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo. Esto en
virtud de que la inmediatez no puede ser entendida como una caducidad, toda vez
que la Constitución no ha previsto la caducidad de la acción en el artículo 86.
Lo anterior, por cuanto del material probatorio en el presente
caso, se desprende que desde la fecha en que fue dado de baja el accionante por
parte de la XVII Brigada del Ejército Nacional, esto es el veinticinco (25) de
febrero de dos mil doce (2012), hasta el momento en que se interpuso la
presente acción de tutela, once (11) de abril de dos mil trece (2013),
transcurrieron 13 meses. Sin embargo, no se pueden desconocer las especiales
circunstancias del caso objeto de revisión, de las cuales se desprenden las
siguientes afirmaciones:
(i) el estado de salud del actor aún se encuentra en
deterioro a causa de las enfermedades suscitadas durante la prestación del
servicio militar.
(ii) el accionante ha sido diligente, en la medida en
que sus posibilidades se lo han permitido, acudiendo a las diferentes
autoridades de salud adscritas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en
procura de acceder a los servicios médicos requeridos. Es así como, desde el año
2012 realizó los siguientes trámites:
·
Marzo de dos mil doce (2012)
inició proceso de admisión en la Policía Nacional.
·
Marzo veintiocho (28) de dos mil
doce (2012) se realiza valoración médica y se ordenan los siguientes exámenes “eco
testicular” y “Rx Pa de Columna Lumbar”. Al detectarse varicocele
grado II y dolor lumbar[27].
·
Abril doce (12) de dos mil doce
(2012) resultados de RX Columna Lumbosacra, se diagnostica “escoliosis
derecha de L3 a L5 con ángulo de Coob de 5°”. Se recomienda test de
escoliosis[28].
·
Abril diecisiete (17) de dos mil
doce (2012) asiste a interconsulta, se diagnóstico varicocele izquierdo por “plexo
pampiniforme izquierdo con dilataciones vasculares. Los vasos dominantes
presentan diámetros de 2,8mm tanto durante el reposo como durante maniobra de
valsalva”. Se remite a especialista en urología[29].
·
Mayo ocho (8) de dos mil doce
(2012) el Hospital Militar emite orden de servicios para asistir a cita con
urología[30].
·
Mayo dieciséis (16) de dos mil
doce (2012) asiste a cita con especialista en urología y se ordena espermograma
por hallazgo de varices en cordón espermático izquierdo,  varicocele grado
II[31].
·
Junio cuatro (4) de dos mil doce
(2012) remite derecho de petición, por intermedio de la Personería de Medellín
al Ejército Nacional, solicitando copia de su historia clínica[32].
·
Febrero diecinueve (19) de dos mil
trece (2013) recibe respuesta el derecho de petición por parte de la Cuarta
Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, por medio de la cual se le informa
que los tres exámenes médicos practicados no reposan en la Unidad Militar[33].
·
Abril once (11) de dos mil trece
(2013) interpone Acción de tutela.
Lo anterior demuestra, por parte del accionante, la
realización de actividades tendientes a que le fuera practicado el tratamiento
requerido durante todo el año 2012, registrándose la última  actuación en este
sentido en febrero diecinueve (19) de dos mil trece (2013) – respuesta al
derecho de petición- es decir, dos meses antes de interponer la acción de
tutela, por lo que en el presente caso se satisfacen las exigencias propias del
requisito de inmediatez.
(iii) Adicionalmente, no se encuentra en el expediente
prueba de que no subsista la afección al derecho, por lo que no podría decirse
que la misma ha dejado de existir.
Comprobada
la procedibilidad de la acción de tutela, pasa la Sala a estudiar el fondo del
asunto.
30.-
Del material probatorio obrante en el expediente se extrae que el señor
Jahnllier Benigno Mosquera Valoyes prestó el servicio militar obligatorio como
soldado regular, adscrito al Batallón No. 15 Julio Londoño Londoño.
El
veinticinco (25) de febrero de dos mil doce (2012), fue dado de baja por
culminar el servicio militar obligatorio, donde se le practicó el examen médico
de retiro, procedimiento que, según el accionante, tardo menos de 5 minutos y
su resultado no registró novedad aparente en el estado de salud del accionante.
En
el mes de marzo es decir, menos de un mes luego del examen practicado por el
Ejército Nacional, el actor se presentó con intención de incorporarse a la
Policía Nacional a la Escuela Carlos Holguín con sede en la ciudad de Medellín,
donde se le practicaron los exámenes médicos pertinentes para establecer si era
o no apto para el ingreso a esta Institución. Sin embargo, el diagnostico fue: “escoliosis
en la columna vertebral de nueve grados y varicocele en el testículo izquierdo
con dilataciones vasculares. Los vasos dominantes presentan diámetros de 2,8 mm en reposo como durante maniobra de Valsalva”. Por lo anterior, fue remitido a Sanidad de la
Cuarta Brigada del Ejército Nacional donde recibió atención médica y medicina,
de forma temporal, para los dolores y malestar generados por su patología.
Asimismo,
el doctor Santiago Valencia Prieto, urólogo adscrito al Hospital Militar de
Medellín de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, previa evaluación
médica, ordenó un espermograma con el fin de analizar la procedencia de
la práctica de una cirugía. Sin embargo, al intentar realizarse el examen
requerido, le informaron que como ya no era miembro activo del Ejército
Nacional, no podían atenderlo.
Igualmente,
a principios de febrero de 2013, el actor solicitó a la Dirección de Sanidad
del Ejército Nacional copia de su historia clínica y del examen de retiro. En
respuesta a tal solicitud, el diecinueve (19) de febrero de dos mil trece
(2013), el comandante de la Cuarta Zona
de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional dio respuesta a la petición manifestando que no
existía soporte de los exámenes médicos practicados al momento de ser
desincorporado.
Finalmente
el accionante interpuso acción de tutela al considerar que existió negligencia
por parte del galeno que le practicó el examen médico de retiro, máxime  si se
tiene en cuenta que, (i) dentro del mes siguiente al momento de ser
desincorporado[34]
el urólogo adscrito a la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional del Hospital Militar de Medellín, doctor Santiago
Valencia Prieto, le diagnostico varicocele en el testículo izquierdo con
dilataciones vasculares; y, (ii) del examen RX columna lumbosacra
realizado se pudo constatar la escoliosis en la columna vertebral de nueve
grados que padece el peticionario.
Así
las cosas, si se confrontan los hechos probados con la jurisprudencia
mencionada, resulta evidente que la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional,
ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Jahnllier Benigno Mosquera
Valoyes a la salud, al diagnostico y vida
en condiciones dignas, tal y como veremos a continuación.
En
virtud de la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, que la reglamenta,
el Ejército Nacional tiene la obligación de efectuar un cuidadoso y detallado
examen médico a las personas que van a ser reclutadas, con la intención de
verificar sus condiciones físicas y psíquicas, y determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia
en el servicio militar.
Entonces
resulta razonable presumir que al señor Jahnllier Benigno Mosquera Valoyes se
le efectuaron las evaluaciones de ingreso de conformidad con la rigurosidad que
exige la norma, y que fueron superados satisfactoriamente toda vez que fue
declarado apto e incorporado a las filas del Batallón Militar N° 15, Julio
Londoño, Londoño.
Por
su parte el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, consagra la obligación de
practicar un examen médico de retiro, con la misma rigurosidad prevista para el
examen de ingreso, a todas aquellas personas que van a ser dadas de baja del
servicio militar activo, con miras a asegurar que quienes cumplieron con la
labor castrense, se reintegren a la vida civil en las optimas condiciones de
salud con las que ingresaron, o en caso contrario, para determinar el tipo de
asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requieran
mientras se logra su recuperación; obligación que para el caso es cuestión
reviste suma importancia ya que el accionante había desarrollado ciertas enfermedades
(varicocele grado II y escoliosis en la columna vertebral) durante el tiempo de
servicio y con ocasión del mismo. Razón por la que requería la práctica de un
examen clínico que  determinara la procedencia de un procedimiento quirúrgico,
con el fin de contrarrestar las secuelas que se han generado a raíz de sus quebrantos
de salud.
En
este sentido, encuentra esta Sala de Revisión que, la obligación consagrada el
artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, respecto de realizar un examen médico de
retiro en forma cuidadosa y detallada, con la intención de verificar las condiciones
físicas y psíquicas del ciudadano Mosquera Valoyes, no se cumplió a cabalidad. En
este sentido, no parece existir justificación para que al momento de realizar
el examen médico de retiro por parte de la XVII Brigada del Ejército Nacional
se haya declarado apto al actor para darlo de baja, pero días después un galeno
adscrito a la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional le diagnosticara varicocele en el testículo izquierdo con
dilataciones vasculares, al igual que del examen RX columna lumbosacra
realizado se pudiera constatar la escoliosis en la columna vertebral de
nueve grados que padece.
Por
lo anterior, como lo afirma el señor Jahnllier
Benigno Mosquera Valoyes, las pruebas aportadas evidencian negligencia por
parte del médico encargado de realizar el examen de retiro de la XVII Brigada del Ejército nacional.
La anterior conclusión encuentra sustento en el
concepto médico aportado durante el trámite de revisión de la presente acción
de tutela, en lo relativo al cuadro
clínico y evolución del varicocele. En el referido informe, el doctor José
Edwin Cagua, especialista de la Unidad de Urología adscrito a la facultad de
medicina de la Universidad Nacional de Colombia, manifestó que cuando una
persona padece varicocele usualmente se presenta asimetría del contenido
escrotal por aumento en el lado del varicocele y que es posible percibir la
dilatación venosa con el método de la palpación de los testículos. Es decir,
concluye el doctor Cagua que, el diagnóstico del varicocele en los grados IV,
III y II  se puede determinar por medio de un examen físico y solo en el caso
del varicocele grado I, denominado sub-clínico, es necesario practicar estudios
para-clínicos como el Eco-Doppler para diagnosticarlo.
Aplicando la anterior conclusión y en observancia al
diagnostico emitido por el doctor Mauricio Freyre, médico radiólogo adscrito al
Hospital Militar de Medellín, en donde manifestó que el actor presenta “plexo
pampiniforme izquierdo con dilataciones vasculares. Los vasos dominantes
presentan diámetros de 2,8 mm tanto durante el reposo como durante maniobra
de valsalva”[35].
(Negrilla fuera del texto). Encuentra esta Sala de revisión pertinente señalar que
sí era posible detectar por medio de la maniobra de valsalva, es decir,
aumentando la presión abdominal, que el actor padecía de varicocele en grado II
al momento de ser desincorporado del servicio militar.
Es
entonces la omisión de realizar un examen médico detallado y minucioso al
momento del retiro del actor- Decreto 1796 de 2000-, la que configura la
vulneración de los derechos fundamentales del señor Jahnllier Benigno Mosquera
Valoyes y, por consiguiente, la que impidió que se le restableciera totalmente
su salud, imperativo que, reiteramos, es responsabilidad de las Fuerzas Militares
al momento del retiro de quienes se encuentran prestando el servicio militar
cuando al ingresar a la vida castrense se
encontraban en perfectas condiciones pero resulta que a su retiro, éstos sufre
grave detrimento debido a las enfermedades originadas durante la prestación del
servicio obligatorio, las cuales, como en el presente caso, aún persisten e
incluso podrían agravarse por lo que, de no ser atendido de manera oportuna, su
salud y demás derechos fundamentales correrían mayores riesgos.
Es
así como, partiendo de la consideración según la cual los padecimientos y
enfermedades del señor Jahnllier Benigno Mosquera Valoyes iniciaron durante el
servicio, resulta jurídicamente inaceptable que el Estado -las Fuerzas
Militares- se niegue a prestarle los servicios de salud requeridos. Máxime
cuando requiere una atención médica multidisciplinaria, en vista de la variedad
de patologías que lo afectan (escoliosis
en la columna vertebral de nueve grados y varicocele en el testículo izquierdo
con dilataciones vasculares), es
necesario que la atención médica sea prestada de manera inmediata por el
sistema médico del Ejército Nacional, en los términos y con las consideraciones
médicas que sus diferentes patologías requieran, en el entendido que dicha
atención ha de ser integral[36].
Resulta
necesario que el accionante se acerque a las instalaciones de salud pertinentes
de la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional para que se le realice nuevamente
el examen médico de retiro, con base en el principio de calidad en la
prestación del servicio de salud, y así se determine por parte de la autoridad
competente el tipo de servicio médico que requiere para su recuperación. Y sí
lo considera pertinente, realice el espermograma, ordenado con
anterioridad.
Asimismo,
esta Sala de Revisión debe aclarar que, si bien  es cierto, de los hechos
narrados en el escrito tutelar del presente caso, el actor solo hace referencia
a la negativa por parte del ente accionando de realizar el examen de espermograma,
circunstancia que generó la interposición de la presente acción de tutela, no
se puede obviar el hecho de que al señor Mosquera Valoyes, se le diagnosticó
una escoliosis en la columna vertebral
de nueve grados, lo que hace
pertinente, en concordancia con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación
en materia del principio de  integralidad en el servicio de salud y el deber
del Juez Constitucional de pronunciarse no solo sobre las pretensiones
contenidas en la acción de amparo, sino de todas aquellas que encuentre
necesarias garantizar la plena satisfacción del derecho a la salud, ordenar a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizar los exámenes pertinentes a
la patología de escoliosis en la columna vertebral que presenta el actor
y brindar todos los tratamientos que éste requiera con ocasión de la enfermedad
referida.
De
acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido en el
trámite de la acción de tutela por la Sala Tercera de Decisión Laboral del
Tribunal Superior de Medellín, y concederá el amparo de los derechos
fundamentales del señor Jahnllier Benigno Mosquera Valoyes a la salud, al
diagnostico y vida en condiciones dignas.
En
consecuencia, ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, a
su cargo, se realice nuevamente el examen médico de retiro al señor Jahnllier
Benigno Mosquera Valoyes y le preste el tipo de asistencia médica, quirúrgica,
hospitalaria y farmacéutica que requiera para su recuperación.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el
fallo proferido el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala
Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro de la
acción de tutela instaurada por el señor Jahnllier Benigno Mosquera Valoyes contra
la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por las razones expuestas en la
parte motiva de este fallo.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional que practique nuevamente el examen médico de retiro al señor Jahnllier
Benigno Mosquera Valoyes y le preste el tipo de asistencia médica, quirúrgica,
hospitalaria y farmacéutica que requiera para su recuperación.
TERCERO.- PREVENIR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para
que en el futuro se abstenga de incurrir en la conducta que dio origen a esta
tutela y ponga en marcha las gestiones necesarias para que se le preste al
señor Jahnllier Benigno Mosquera Valoyes la atención integral requerida por las
patologías que presenta, la cuales se desarrollaron durante la prestación del
servicio militar.
CUARTO.- Por Secretaría
LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 1 de cuaderno principal. En adelante, se
entiende que los folios a que se haga referencia, forman parte del cuaderno
principal, a menos que se diga expresamente lo contrario.
[2] Folio 8 y 9.
[3] Folio 8.
[4] Folio 7.
[5] Folio 12 del cuaderno constitucional.
[6] Folio 21 del cuaderno constitucional.
[7] Ver sentencias T-253 de 2008, T-323 de 2008,
T-593 de 2008, T-553 de 2006, T-323 de 2008, T-050 de 2010.
[8] Ver sentencias T-323 de 2008, T-050 de 2010
entre otras.
[9] Ibidem.
[10] Sentencias T-1177 de 2008 y T-1182 de 2008.
[11] Sentencias
T-047 de 2010 T-717 de 2009 y T-050 de 2010, entre otras.
[12] Corte Constitucional. Sentencia SU-277 de 1993
[13] “las relaciones jurídico-administrativas
caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la
esfera organizativa de la Administración, a resueltas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de
la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de
garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación.” LÓPEZ BENITES Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales
de las relaciones especiales de sujeción, Ed. Civitas, Madrid, 1994, Págs.
161 y 162.
[14] Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio
de reclutamiento y movilización”, art. 13.
[15] Sentencia T-376 de 1997.
[16] Ley 48 de 1993. Artículo 39, literal “a”.
[17] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de
la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,
de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y
sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado
de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"
[18] Sentencia T-824 de 2002.En sentido similar, véase la sentencia T-762 de 1998.
[19] Corte
Constitucional. Sentencia T-411 de 2006.
[20] Sentencias T-792 de 2007, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009,
T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras.
[21] Sentencia T-158 de 2006. Reiterada por la sentencia T-691 de 2009.
[22] Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890
de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006,  T-792 de 2007, T-594
de 2008 entre otras.
[23] Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006,
T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007,
T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras.
[24] Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005,
T-016 de 2006,  T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009,
T-883 de 2009, entre otras.
[25] En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de
2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de
2007, T-792 de 2007, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de
2009, T-328 de 2010, entre otras.
[26] Sentencia T-328 de 2010.
[27] Folio 11 y 12.
[28] Folio 9.
[29] Folio 10 y 14.
[30] Folio 13.
[31] Folio 8.
[32] Folio 6.
[33] Folio 7.
[34] Fecha de retiro: veinticinco (25) de
febrero de dos mil doce (2012).
[35] Folio 10.
[36] Artículo 6, del Decreto No. 1795 del 14 de Septiembre del 2000, por el
cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los siguientes son los principios orientadores para la prestación de los
servicios de salud dentro del Sistema:
Protección
Integral:
“El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional brindará atención en salud integral a sus afiliados y beneficiarios, en sus
fases de educación, información y fomento de la salud, así como en los aspectos
de prevención, protección y diagnóstico, recuperación rehabilitación, en los
términos y condiciones que se establezcan en el plan de Servicios de Sanidad
Militar y atenderá todas las actividades que en materia de salud operacional
requieran las Fuerzas Militares para el cumplimiento de su misión. En el
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares no existirán restricciones a los
servicios prestados a los afiliados y beneficiarios por concepto de
preexistencias”.