T-177-17
Sentencia T-177/17
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural en representación de sobrina menor de edad
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y
prevalente
Se tiene que: “(i) el derecho a la
salud tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental autónomo; (ii) ese
derecho se torna más riguroso cuando se trata de brindar protección y
cobertura a un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de
los niños, las niñas y los adolescentes, razón por la cual la familia, la
sociedad y el Estado deben garantizar el desarrollo armónico e integral de los
derechos que les asiste a aquellos; (iii) que diferentes instrumentos
internacionales reconocen la fundamentalidad del derecho a la salud frente a
menores de edad; y, (iv) que la no inclusión en calidad de afiliado, de
vinculado o de beneficiario de una persona al Sistema de Seguridad Social en
Salud (régimen general o regímenes especiales), contando con
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad en el servicio,
constituye en sí misma una vulneración no solo del derecho a la seguridad
social, sino también del derecho a la salud y que en ese sentido se torna
procedente el amparo constitucional”.
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito
interno y en el ámbito internacional
DERECHO A LA
SALUD-Mecanismos esenciales e interrelacionados de disponibilidad,
calidad, aceptabilidad y accesibilidad según Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Principio que deben tener en cuenta las autoridades
involucradas en la prestación de servicios de salud a niños, niñas y
adolescentes
REGIMENES
ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deber de
interpretación conforme a la Constitución
Los funcionarios públicos encargados
de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de
seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus
propias funciones, prestando especial atención al principio de
interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el
intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado
de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo
establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la
norma va a recibir aplicación. Ya la Corte ha establecido, en la sentencia
C-273 de 1999, que “según el principio de interpretación conforme, la totalidad
de los preceptos jurídicos deben ser interpretados de manera tal que su sentido
se avenga a las disposiciones constitucionales. La interpretación de una norma
que contraríe éste principio es simplemente intolerable en un régimen que parte
de la supremacía formal y material de la Constitución (C.P. art. 4)”; y en la
sentencia C-011 de 1994 se explicó que “cuando el efecto de la
interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a
la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar
de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben
ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido
razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento
jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística”.
REGIMEN
ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reiteración
de jurisprudencia
FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen de beneficiarios de servicios de salud
DERECHO
DE ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Régimen de beneficiarios de servicios de salud del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio
FAMILIA-Núcleo fundamental
de la Sociedad
CONCEPTO DE FAMILIA-Alcance
FAMILIA-Protección integral en el ordenamiento jurídico colombiano
FAMILIA-Principio de igualdad
FAMILIA-Igualdad de trato a sus diferentes formas de constitución
PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial
FAMILIA-Clasificación
FAMILIA DE CRIANZA-Definición
FAMILIA DE HECHO-La crianza como un
hecho a partir del cual surge el parentesco
FAMILIA DE CRIANZA-Protección
constitucional
El pluralismo y la evolución de las relaciones humanas
en Colombia tienen como consecuencia la formación de distintos tipos de
familias, diferentes a aquellas que se consideraban tradicionales, como lo era
la familia biológica. Por ello, “es necesario que el derecho se ajuste a las
realidades jurídicas, reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones
familiares en las que las personas no están unidas única y exclusivamente por
vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto, las cuales
surgen en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y
asistencia”.
DECLARATORIA DE CUSTODIA Y SUS
IMPLICACIONES EN LA AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
DEL MENOR-Orden a Fondo de
Prestaciones Sociales de Magisterio afiliar a sobrina de la accionante, al
Subsistema de Salud del Magisterio
Referencia: Expediente T-5.842.027
Demandante: Josefina en representación de Mariana[1]
Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y Médicos Asociados S.A.
Magistrado Ponente:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz
Delgado e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.), en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido el veinticinco (25)
de agosto de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Villavicencio, Sala Civil Familia Laboral, mediante el cual se
revocó la providencia dictada el trece (13) de julio de dos mil dieciséis
(2016) por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del
Guaviare, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Josefina en
contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria
La Previsora S.A. y Médicos Asociados S.A..
El presente expediente fue escogido para
revisión por la Sala de Selección Número Once, por medio de Auto de diecisiete
(17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
Josefina, actuando en representación de su sobrina
menor de edad, Mariana, impetró la presente acción de tutela contra el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A.
y Médicos Asociados S.A., con la finalidad de obtener el amparo de los derechos
fundamentales de su representada a la integridad física, a la salud, a la
seguridad social y a la vida digna, los cuales considera conculcados por las
entidades accionadas, al negar su vinculación al Subsistema de Salud del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de beneficiaria de
la peticionaria, bajo el argumento de que no hace parte del grupo familiar que
se permite afiliar, pues no se ha surtido el trámite de adopción
correspondiente.
2. Hechos
La peticionaria los describe en la demanda así:
2.1. Josefina
manifiesta que se desempeña como docente al servicio del Magisterio en el
departamento del Guaviare desde mayo de 2014.
2.2. En
razón de ello, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, administrado por Fiduciaria La Previsora S.A.. La prestación de
los servicios médicos asistenciales está  a cargo de la Institución Prestadora
de Salud Médicos Asociados S.A..
2.3.
Mediante Resolución No. 082 de 30 de junio de 2015, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -Regional Guaviare-, Centro Zonal San José del Guaviare,
determinó que la custodia y el cuidado personal de su sobrina menor de edad,
Mariana, estaría a su cargo.
2.4. Por
consiguiente, en julio de 2015, solicitó verbalmente la afiliación de la
niña al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Dicho pedimento fue negado por cuanto la menor de edad pertenecía
al régimen subsidiado a través de la EPS-S Comparta.
2.5. Pese a
que el 12 de febrero de 2016 se efectuó el retiro de la EPS-S Comparta, las
entidades accionadas persistieron en la negativa de afiliación, con fundamento
en que los sobrinos no hacen parte del grupo familiar beneficiario del servicio
de salud de los docentes.
3. Pretensiones
La demandante pretende que por medio de la acción de
tutela se protejan los derechos fundamentales de su sobrina menor de edad,
Mariana, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la vida
digna y, en consecuencia, se ordene su afiliación al Subsistema de Salud del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de
beneficiaria de la demandante.
4. Pruebas
A continuación se relacionan las pruebas relevantes
que reposan en el expediente:
- Copia de la Resolución No. 082 de 30 de junio de
2015, emitida por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Guaviare, Centro Zonal San José del Guaviare, por medio de
la cual se resolvió que la custodia y el cuidado personal de Mariana sería
ejercida por su tía, Josefina, haciéndose cargo de todo aquello que comprende
su atención integral. Asimismo, el documento indica que la menor de edad ha
estado bajo el cuidado de su tía desde agosto de 2007 (folios 3 a 5 del
cuaderno 2).
- Copia del formato de actualización de afiliados del
Régimen Subsidiado, emitido por Comparta EPS-S, en el que consta que el 12 de
febrero de 2016 se efectuó el retiro voluntario de la afiliada Mariana, por
traslado al régimen especial del Magisterio como beneficiaria (folio 6 del
cuaderno 2).
- Copia de la tarjeta de identidad de Mariana, la cual
da cuenta de que nació el 22 de mayo de 2006 (folio 7 del cuaderno 2).
- Copia del acta de posesión No. 044 de 12 de mayo de
2014, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare,
por medio de la cual se acredita que Josefina se posesionó como docente en
educación básica secundaria -área idioma extranjero inglés-, de la Institución
Educativa María Auxiliadora del municipio de Miraflores, San José del Guaviare,
con una asignación básica mensual de $1.411.890 Grado 2-A, cargo para el cual
fue nombrada provisionalmente en una vacante definitiva mediante Decreto No.
075 de 7 de mayo de 2014 (folio 8 del cuaderno 2).
- Copia del Decreto No. 075 de 2014, emitido por la
Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare, por medio del cual se
nombró a la actora, provisionalmente, en la planta global de personal docente
de la Secretaría de Educación Departamental, nivel básica secundaria (folio 10
de cuaderno 2).
- Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante,
la cual permite certificar que nació el 24 de diciembre de 1977 (folio 11 del
cuaderno 2).
5. Respuesta de las entidades accionadas
Mediante Auto de 30 de junio de 2016, el Juzgado
Promiscuo de Familia de San José del Guaviare admitió la acción de tutela de la
referencia, ordenó vincular a la Secretaría de Educación del Departamento del
Guaviare y corrió traslado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
Fiduciaria La Previsora S.A., Médicos Asociados S.A. y a la Secretaría de
Educación del Guaviare, para que dentro del término de los dos días siguientes
a la notificación, ejercieran su derecho de defensa y aportaran las pruebas que
demuestren la respuesta que den a los hechos.
5.1. Secretaría de Educación del Departamento del
Guaviare
Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la
Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare manifestó que la presente
tutela es improcedente para ordenar a la entidad que representa afiliar
beneficiarios ante la institución prestadora de los servicios médicos que
contrate el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por último, precisó que es deber del docente realizar
los trámites directamente como usuario del servicio.
5.2. Fiduciaria La Previsora S.A.
El Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio solicitó desvincular a la Fiduprevisora S.A., toda vez
que la entidad no tiene a cargo funciones relativas a la atención en salud de
los docentes. Por consiguiente, a su juicio, no existe legitimación en la causa
por pasiva.
Seguidamente, aclaró que la función de su representada
es atender negocios propios de las sociedades fiduciarias regidos por las
normas del Estatuto Orgánico Financiero.
Por otra parte, sostuvo que la competencia para la
prestación de los servicios médicos a los docentes y la administración de
planes de beneficiarios a los afiliados del Magisterio en el departamento del
Guaviare corresponde a la Unión Temporal Medicol Salud 2012.
Para culminar, manifestó que, atendiendo al pliego de
condiciones, no es procedente la afiliación de Mariana, toda vez que los
sobrinos no hacen parte del grupo familiar del docente que puede ser
beneficiario de los servicios del régimen especial del Magisterio.
5.3. UT Medicol Salud 2012 y Médicos Asociados S.A.
La abogada de la gestión jurídica de Médicos Asociados
IPS y de la UT Medicol Salud 2012 solicitó declarar la improcedencia de la
presente tutela respecto de las entidades que representa, al considerar que no
han incurrido en vulneración alguna de los derechos a la vida y a la salud de
la menor de edad.
Sumado a ello, solicitó que, en caso de ordenarse la
prestación definitiva de los servicios de salud en favor de la niña, se sirva
autorizar expresamente a Médicos Asociados S.A. el recobro ante la Fiduprevisora
S.A..
Indicó que la autorización de los servicios de salud
del Magisterio compete a La Fiduprevisora S.A., aseguradora que a través de la
Guía del Usuario 2012-2016 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio –FOMAG- determinó que los usuarios del servicio son: los cotizantes,
los sustitutos pensionales y el grupo familiar básico, conformado por el
cónyuge o compañero (a) permanente, hijos menores de dieciocho años, los hijos
de los afiliados entre 18 y 25 años que dependan económicamente del afiliado y
cursen estudios formales; los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando
tengan una incapacidad permanente y dependan económicamente del afiliado: los
nietos del docente hasta los treinta primeros días de nacido, cuando la hija del
docente sea beneficiaria del afiliado; padres de cotizantes solteros sin hijos
y dependan económicamente de éste y; los hijos: i) los nacidos dentro
del matrimonio o unión marital de hecho y; ii) los de cada uno de los
integrantes del matrimonio o unión marital de hecho.
Con fundamento en el listado precedente, estimó
necesario acreditar la adopción de Mariana para efectuar su afiliación al
Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
en calidad de beneficiaria de su tía, toda vez que los sobrinos no conforman el
grupo familiar básico del docente para el efecto.
Por último, puso de presente que Médicos Asociados
S.A. es una Institución Prestadora de Salud, integrante de la UT Medicol Salud
2012, encargada de la prestación de los servicios de salud a los docentes y sus
beneficiarios contratados por la Fiduprevisora S.A., conforme a lo estipulado
en los pliegos de condiciones y a lo autorizado por dicha aseguradora.
Agregó que al encontrarse contractualmente obligada a los
términos establecidos por la Fiduprevisora S.A., la circunstancia de acceder a
la afiliación de la niña en comento implicaría un desequilibrio económico.
II. Decisiones judiciales que se revisan
1.
Decisión de primera instancia
Mediante sentencia proferida el 13 de julio de 2016,
el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare concedió
el amparo pretendido y, en consecuencia, ordenó al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, a la UT Medicol Salud 2012 y a Médicos
Asociados S.A. que, dentro del término de cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificación de la sentencia, procedan, dentro del ámbito de sus competencias,
a tomar las decisiones pertinentes para inscribir a la niña Mariana, como
beneficiaria del servicio de salud de la docente Josefina.
En aras de fundamentar la anterior decisión, manifestó
que si bien la Ley 91 de 1989 no incluye a los menores entregados en custodia
legal dentro de los integrantes del núcleo familiar, el artículo 218 de la Ley
1753 de 2015 reformó el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, determinando que
los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente hacen
parte del núcleo familiar para el acceso a la seguridad social.
Así las cosas, estimó que Mariana debe considerarse
integrante del grupo familiar beneficiario del servicio de salud de la docente
Josefina, en cuanto le fue entregada en custodia por parte del Defensor de
Familia, según la Resolución No. 082 de 30 de junio de 2015 del ICBF.
Indicó que si bien los docentes cuentan con un régimen
especial de seguridad social, no por ello pueden sustraerse a la aplicación de
los principios y valores que en materia de salud se establecen.
Finalmente, precisó que aun cuando la vinculación de
nuevas personas al núcleo familiar de los docentes afiliados al Fondo Nacional
de Prestaciones del Magisterio puede implicar un desequilibrio en el contrato
suscrito entre la UT Medicol Salud 2012 y Médicos Asociados S.A., ello no puede
justificar el desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales de
los niños, niñas y adolescentes que se quieren proteger por el principio de
solidaridad.
2. Impugnación
2.1. Fiduprevisora S.A.
El Gerente Jurídico de Fiduprevisora S.A. impugnó
dicho fallo, argumentando que no corresponde a la entidad que representa
prestar los servicios de salud y administración de planes de beneficiarios a
los docentes, pues su objetivo es atender negocios propios de las sociedades
fiduciarias.
Por otra parte, aclaró que la atención médica del
Magisterio hace parte de un régimen especial regulado por la Ley 91 de 1989,
motivo por el cual el literal i) del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015
no resulta aplicable al caso sub examine.
2.2. U.T. Medicol Salud y Médicos Asociados S.A.
La abogada de la Gestión Jurídica de las entidades de
la referencia manifestó que la función de la UT Medicol Salud 2012 consiste
exclusivamente en presentar una propuesta para la adjudicación, celebración y
ejecución de un contrato, teniendo en cuenta el desarrollo de su objeto social,
en tanto que la entidad Médicos Asociados S.A. es una institución prestadora de
salud encargada de ejecutar los servicios previamente descritos en los pliegos
de condiciones que establece el asegurador de salud, es decir, Fiduprevisora
S.A..
Por consiguiente, manifestó que la facultad de
inscribir y afiliar no es de su competencia y, en consecuencia, solicitó
revocar los numerales uno y dos del fallo de primera instancia.
3. Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia emitida el 25 de agosto de 2016, el
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil Familia
Laboral, acogió las razones de la alzada y revocó el fallo de primera
instancia, al estimar que la facultad de inscribir, afiliar y administrar los
recursos, tanto a docentes como a sus beneficiarios en el Subsistema de Salud
del Magisterio, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y a Fiduciaria La Previsora S.A., entidades que de acuerdo con los
lineamientos de orden jurisprudencial y legal, tienen la potestad de establecer
los reglamentos, procedimientos y requisitos exigidos a sus usuarios, tal como
lo determinó el Acuerdo No. 04 y 13 de 2004, que consagró taxativamente los
beneficiarios del docente afiliado, sin que en el respectivo listado estén
incluidos los sobrinos como posibles candidatos a adquirir tal calidad.
A su juicio, el Estado Colombiano cuenta con otras
alternativas para satisfacer la protección de los derechos de la menor de edad,
como por ejemplo, la afiliación en el régimen subsidiado.
IV.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente, a través de
esta Sala, para revisar la sentencia proferida por el juez de segunda
instancia, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
cumplimiento de lo ordenado por el Auto de diecisiete (17) de noviembre de dos
mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de Selección número Once.
2. Procedibilidad de la acción de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece
que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir
cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales.
En esta oportunidad, la acción de tutela fue
presentada por la señora Josefina, en representación de su sobrina menor de
edad sobre quien ostenta la custodia y cuidado personal, Mariana, razón por la
cual se encuentra legitimada para actuar como demandante.
2.2. Legitimación por pasiva
El Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y Médicos Asociados S.A. se encuentran
legitimados como parte pasiva en el presente asunto, en la medida en que se les
atribuye la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se demanda.
Al respecto, cabe precisar que si bien el Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio es un cuenta especial de la Nación, sin
personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística y
con recursos que deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de
economía mixta, actualmente la Fiduciaria “La Previsora” S.A., de acuerdo con
el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, el Fondo en mención es la entidad encargada
de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y
nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la
referida Ley.
En ese orden de ideas, el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio es competente para atender lo relativo a
las prestaciones sociales de los docentes y, por tal razón, ha sido dotado con
los instrumentos necesarios para el debido cumplimiento de la Ley. Por ello, es
esta entidad la encargada tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, como
de su pago, ya que si bien realiza esta última actividad a través de la
Fiduciaria “La Previsora” S.A., es el Fondo el responsable de reconocer las diferentes
prestaciones sociales a que tienen derecho los docentes y, en ese sentido,
ordenar el pago de las mismas.
Así, el artículo 4º de la citada Ley establece que el
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la obligación de atender
las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos:
“El Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes
nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación
de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se
vinculen con posterioridad a ella. (...)”.
Asimismo, el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 91
de 1989, establece:
“El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:
1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del
personal afiliado. (...)”.
Bajo esa óptica, esta Corte ha definido, a través de
reiterados pronunciamientos y con fundamento en las normas legales señaladas,
la responsabilidad de las distintas entidades que concurren en materia de
reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones sociales de los docentes.
Frente a ello, juega un papel de importancia lo
sostenido en Sentencia SU-014 de 2002:
“Las normas precitadas establecen con claridad
meridiana que la entidad competente para atender lo relacionado con las
prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, dotándola de los instrumentos necesarios para el
debido cumplimiento de la Ley. Así las cosas, es esta entidad la encargada
tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de
la fiduciaria (art. 7° del Decreto No. 1775 de 1990), como de su pago, y si
bien realiza esta última actividad a través de dicha fiduciaria, es el Fondo el
responsable de “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal
afiliado”. El contrato de fiducia que tiene celebrado el Gobierno Nacional para
estos efectos debe garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos
objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones”.
Así, en Sentencias T-563[2] y T-569[3] de 2002, entre otras,
tras analizarse el contenido normativo de las disposiciones que regulan el
contrato de fiducia, específicamente, los artículos 1126 y 1234 del Código de
Comercio, el Tribunal Constitucional concluyó que la Fiduciaria “La Previsora”
S.A. sirve de medio para cumplir un propósito determinado por el constituyente,
pero que la obligación de velar por el cumplimiento de dicha finalidad es del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por tal razón, el pago efectivo de la prestación
correspondiente está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, ya que, tal como se señaló, las prestaciones del personal docente
serán reconocidas y pagadas por el mencionado Fondo. Es así como, con
fundamento en estas consideraciones, esta Corporación ha aceptado en múltiples
oportunidades que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio puede ser
sujeto pasivo de la acción de tutela[4].
Por estas razones y dado el carácter informal del
mecanismo tutelar y como quiera que la peticionaria promovió la acción, entre
otros, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta
Sala de Revisión considera que resulta procedente, toda vez que esta entidad es
la responsable por el reconocimiento de las prestaciones de los docentes y de
sus beneficiarios, tal como lo establece la Ley 91 de 1989.
3. Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si
las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la integridad
física, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de la menor de
edad, Mariana, al negar su vinculación al Subsistema de Salud del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de beneficiaria de
su tía, Josefina, docente encargada de su custodia y cuidado personal, bajo el
argumento de que no hace parte del grupo familiar que se permite afiliar.
Antes de abordar el caso concreto, se
realizará un análisis jurisprudencial de temas como: i) el derecho
fundamental de los niños, niñas y adolescentes a la salud y las obligaciones de
las autoridades al respecto. Reiteración jurisprudencial; ii) el régimen
especial de seguridad social en salud aplicable a los docentes y a los
pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Reiteración jurisprudencial; iii) los regímenes especiales
de seguridad social y el deber de interpretación conforme al Texto Superior; iv)
la familia en el ordenamiento jurídico colombiano. Reiteración jurisprudencial
y; v) la crianza como un factor a partir del cual surge el parentesco.
Reiteración jurisprudencial y; vi) la declaratoria de custodia y sus
implicaciones en la afiliación al sistema de seguridad Social en salud.
4. El derecho fundamental de los
niños, niñas y adolescentes a la salud y las obligaciones de las autoridades al
respecto. Reiteración jurisprudencial
Como es sabido, esta Corporación ha
reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud[5], carácter que se refuerza
cuando se trata de brindar protección y cobertura a un sujeto de especial
protección constitucional, como por ejemplo, niños, niñas y adolescentes, en
razón a su situación de vulnerabilidad.
Múltiples son los instrumentos
internacionales que reconocen a la población en comento el estatus de sujetos
acreedores de protección reforzada en el campo de la salud, a saber:
La Convención sobre los Derechos del Niño consagra, en
su artículo 24: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo
de la atención primaria de salud (…)”.
La Declaración de los Derechos del Niño dispone, en su
artículo 4: “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán
proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso
atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales contiene algunos parámetros tendientes a la protección de los
derechos fundamentales de los niños, entre ellos, la salud. Así, el numeral 2°
del artículo 12 consagra entre las medidas que deben adoptar los Estados Partes
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho: “a) la reducción de
la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
niños”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
señala, en su artículo 24: “Todo Niño tiene derecho sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o
social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y
del Estado”.
La Convención Americana de Derechos Humanos establece,
en su artículo 19: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
consagra, en su artículo 25-2:“la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
Por otra parte y, de conformidad con lo
establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
derecho a la salud, en todas sus formas y a todos los niveles, comprende los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad[6].
Dada su relación con el tema del caso sub
examine, se hará énfasis en el segundo elemento, la accesibilidad. Al
respecto, cabe resaltar que el derecho de acceso al servicio público de
atención en salud se materializa en el acto de afiliación de la persona para
que sea parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea desde su
concepción general o mediante los regímenes especiales de salud.
Por consiguiente, el desconocimiento de
la garantía en mención no exige necesariamente la existencia de alguna
patología que tratar y frente a la cual se haya negado la atención apropiada.
La circunstancia de no encontrarse el sujeto de especial protección
constitucional incluido en un sistema que le permita acceder de manera oportuna
a los servicios de prevención y atención frente a cualquier enfermedad que
pueda presentarse implica una lesión tanto del derecho a la seguridad social
como de la salud.
En ese orden de ideas, se tiene que: “(i)
el derecho a la salud tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental
autónomo; (ii) ese derecho se torna más riguroso cuando se trata de
brindar protección y cobertura a un sujeto de especial protección
constitucional, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes,
razón por la cual la familia, la sociedad y el Estado deben garantizar el
desarrollo armónico e integral de los derechos que les asiste a aquellos; (iii)
que diferentes instrumentos internacionales reconocen la fundamentalidad del
derecho a la salud frente a menores de edad; y, (iv) que la no inclusión en
calidad de afiliado, de vinculado o de beneficiario de una persona al Sistema
de Seguridad Social en Salud (régimen general o regímenes
especiales), contando con disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad en el servicio, constituye en sí misma una vulneración no solo del
derecho a la seguridad social, sino también del derecho a la salud y que en ese
sentido se torna procedente el amparo constitucional”[7].
Ahora bien, por lo que respecta a las
obligaciones de las autoridades involucradas en la prestación de servicios de
salud a niños, niñas y adolescentes, cabe precisar que esta Corporación,
siguiendo los lineamientos de la Observación General No. 14 del CDESC, ha
sostenido que el criterio a tener en cuenta por parte de las autoridades es el
de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor
de edad. Así, en Sentencia T-907 de 2004[8]
señaló:
“Es deber de las autoridades relacionadas con la
prestación de servicios de salud, entre las cuales se cuenta el Director
General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la acción de tutela de la
referencia, tener en cuenta en todos los casos que involucren niños que la
protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en
materia de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la
interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que
rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control
y la supervisión de su prestación. Si los funcionarios que gestionan y
materializan en la práctica la prestación de los servicios de salud no obran en
estos casos de tal manera que los derechos e intereses del menor involucrado
sean sus objetivos prioritarios, desconocen las normas constitucionales,
internacionales, legales y reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus
funciones, amenazando o violando con ello los derechos fundamentales
prevalecientes que están en riesgo”.
5. El régimen especial de seguridad social en salud
aplicable a los docentes y a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Reiteración jurisprudencial
En consonancia con lo establecido en el
artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social se
compone, además, de unos regímenes de carácter especial, cuyos titulares se
encuentran excluidos de la aplicación de la normativa general. Dentro de las
excepciones, figura el régimen especial del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, el cual se rige por sus propios estatutos.
En aras de desarrollar el régimen en
mención, se expidió la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- como una cuenta
especial de la Nación, con independencia patrimonial. Entre sus objetivos se
encuentra garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales
requeridos por los docentes y sus beneficiarios, de conformidad con las
instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.
Así, los artículos 3 y 5 de dicha
normativa señalan que las prestaciones sociales en general y los servicios
médico-asistenciales, tanto de los docentes activos y pensionados como de sus
beneficiarios, están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio -FOMAG-, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria
estatal que, según lo dispuesto en la escritura pública 0083 del 21 de
junio de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá D.C. -con sus respectivas prórrogas,
la última de ellas vigente-, es Fiduciaria La Previsora S.A. [9].
Seguidamente, el artículo 6º de la Ley 60
de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculación departamental,
distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio para recibir los servicios asignados a este; servicios
que, en lo que corresponde a la atención en salud y por disposición de los
numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, se encuentran a cargo
de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las instrucciones
que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo[10].
Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que el régimen de seguridad social en salud de los
educadores estatales activos y pensionados se determina a nivel departamental
en el respectivo contrato de prestación de servicios, suscrito entre la
fiduciaria y la empresa encargada de la atención de los usuarios. En este
sentido la Corte expresó que:
“(...) El numeral 5° de la cláusula
quinta del contrato de fiducia mercantil, dispone que es obligación de la
fiduciaria contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del
Fondo los servicios médico-asistenciales del personal docente. Corresponde a
los comités regionales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se
contratará la prestación de los servicios médico-asistenciales a nivel
departamental, de acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que
debe reflejar las indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités
y avaladas por el Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c)” [11].
En ese orden de ideas, las entidades
oferentes en cada uno de los departamentos del territorio nacional son las
encargadas de prestar directamente los servicios de salud a los docentes
activos, a los pensionados y a los núcleos familiares de éstos y aquéllos, que
se encuentren bajo la cobertura según reportes del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio[12].
6. Los regímenes especiales de
seguridad social y el deber de interpretación conforme al Texto Superior
Como es sabido,
esta Corporación ha sostenido en diversos pronunciamientos que la existencia de
regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución,
siempre y cuando los servicios y beneficios que en aquellos se otorga a los
afiliados y beneficiarios no sean desfavorables respecto de los del régimen
general. Es decir, “la creación de tales regímenes no desconoce el principio
constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión
esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al
cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al
principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad
social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los
concedido por el régimen general” [13].
Al respecto, esta Corporación sostuvo en
Sentencia T-907 de 2004[14]:
“(…) los funcionarios públicos encargados de dar
aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de
seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus
propias funciones, prestando especial atención al principio de
interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el
intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el
resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente
contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto
en el cual la norma va a recibir aplicación. Ya la Corte ha establecido, en la
sentencia C-273 de 1999, que “según el principio de interpretación conforme, la
totalidad de los preceptos jurídicos deben ser interpretados de manera tal que
su sentido se avenga a las disposiciones constitucionales. La interpretación de
una norma que contraríe éste principio es simplemente intolerable en un régimen
que parte de la supremacía formal y material de la Constitución (C.P. art. 4)”;
y en la sentencia C-011 de 1994 se explicó que “cuando el efecto de la
interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a
la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar
de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben
ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido
razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento
jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística”.
Ahora bien, tal como se sostuvo en las
consideraciones precedentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, adoptando un modelo de atención integral
en salud para los docentes y sus afiliados.
Por la pertinencia para solucionar el
caso concreto, cabe precisar que dentro del régimen excepcional de salud del
Magisterio, el grupo familiar básico se encuentra conformado por las siguientes
personas:
- Cónyuge o compañera permanente, siempre y cuando no
esté afiliado a otro régimen de excepción o al Sistema General de Seguridad
Social en salud.
- Hijos menores de 18 años.
-Los hijos de los afiliados entre 18 y 25 años que
dependan económicamente del afiliado y que cursen estudios formal y de
educación para el trabajo y desarrollo humano.
-Los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando
tengan una incapacidad permanente y dependan económicamente de afiliado.
- Los nietos del docente hasta los primeros 30 días de
nacido, cuando la hija del docente sea beneficiaria del afiliado.
- Padres del cotizantes solteros sin hijos y dependan
económicamente de éste y no le asista obligación de estar afiliados a otro
régimen de excepción o al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
- Padres de cotizantes que dependan económicamente de
éste, que no les asista la obligación de estar afiliados a otro régimen de
excepción o al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que en ellos no
tengas como beneficiarios a hijos, cónyuge o compañero (a) permanente.
- Los hijos: i) los nacidos dentro del matrimonio o
unión marital de hecho; ii) los de cada uno de los integrantes del matrimonio o
unión marital de hecho.
Por consiguiente, dentro de las personas
que pueden ser inscritas como beneficiarias de los docentes adscritos al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran incluidos los
sobrinos.
No obstante, debe tenerse en cuenta que
el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015[15]
reformó el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que el
núcleo familiar del afiliado cotizante para el acceso a la seguridad social
estará constituido por:
a) El cónyuge.
b) A falta de cónyuge la compañera o compañero
permanente.
c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25)
años de edad que dependen económicamente del afiliado.
d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad
permanente y dependen económicamente del afiliado.
e) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del
afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales e) y
d) del presente artículo.
f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos
beneficiarios conserven su condición.
g) Las personas identificadas en los literales e), d)
y e) del presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el
tercer grado de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la
ausencia de sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los
mismos.
h) A falta de cónyuge o compañera o compañero
permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y
dependan económicamente de este.
i) Los menores entregados en custodia legal por la
autoridad competente (Subraya fuera del texto original).
Se tiene entonces que con la expedición
de la Ley 1753 de 2015, la seguridad social amplió la cobertura de las personas
que pueden ser consideradas como núcleo familiar del afiliado cotizante y, consecuencialmente,
ser incluidas como beneficiarias de un cotizante para la prestación de los
servicios de salud, siguiéndose entonces que en el caso sub examine,
Mariana se encuentra comprendida dentro de la eventualidad de que trata el
literal i) de la disposición antes transcrita, para ser tenida como
integrante del grupo familiar beneficiario del servicio de salud de su tía, en
cuanto la niña le fue entregada en custodia por parte del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
Ahora, si bien es cierto que los docentes
cuentan con un régimen especial de seguridad social, igualmente lo es que no
por ello pueden sustraerse a la aplicación de los principios y valores que en
materia de salud se establecen, pues tal como lo señaló esta Corte en Sentencia
T-1028 de 2006[16],
el carácter excepcional del régimen de seguridad social no implica, en manera
alguna, que los principios generales de la seguridad social queden por fuera de
su regulación.
Al no haberse aún actualizado la
normativa respecto de quiénes conforman el núcleo familiar del docente
cotizante, a efectos de garantizar la vinculación como beneficiarios de todas
aquellas personas que en atención a la Ley 1753 de 2015 deben ser ahora
consideradas como núcleo familiar del afiliado cotizante, desatiende los
principios de igualdad, solidaridad, acceso al sistema de seguridad social,
pues impide que los menores de edad entregados en custodia legal por autoridad
competente puedan hacer parte de los beneficiarios de los docentes, con lo cual
también se desconocen los derechos fundamentales de protección que deben
garantizársele a los niños, niñas y adolescentes, condición que ostenta la
sobrina de la accionante cuya custodia le fue otorgada por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
En tal virtud, las autoridades que
integran el Subsistema de Salud del Magisterio, en este caso, el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y Médicos
Asociados S.A., contra las cuales se dirigió la tutela, “deben aplicar la
pauta hermenéutica de la interpretación conforme al determinar el
alcance de las normas que rigen dicho Subsistema, y en consecuencia, prestar
especial atención a la preservación de los derechos fundamentales que están en
juego, especialmente tratándose de derechos de sujetos de protección
constitucional reforzada, como los niños” [17].
7. La familia en el ordenamiento jurídico colombiano.
Reiteración jurisprudencial
7.1.
Concepto jurídico de familia
De
conformidad con el artículo 42 Superior, la familia constituye el núcleo
fundamental de la sociedad y puede conformarse por matrimonio, o por la
voluntad responsable de conformarla. Acto seguido, el inciso cuarto de la
disposición establece que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”. Con tal aparte, para la Corte, se está “proyectando
de esta forma el principio de igualdad al núcleo familiar”[18].
Dicho
principio, busca precisar que “existe una igualdad de trato entre las
familias surgidas por el vínculo jurídico del matrimonio y aquellas que lo son
por lazos naturales, mereciendo igual protección del Estado”[19]. Esto, sin
perjuicio de que a partir de ciertas características puedan conformarse
diferentes tipologías de familia, más allá de las que surgen por el matrimonio
o por otros lazos, distintas en su formación y elementos, pero a las cuales el
ordenamiento jurídico busca garantizarles el acceso material en iguales
condiciones a los derechos con los que cuenta, e “impedir que se les niegue
el acceso a beneficios o privilegios normativos sin que exista una
justificación constitucionalmente válida”[20].
Asimismo,
el numeral 3 del artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, establece que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Dicha
normativa internacional se ve desarrollada en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[21], el cual en el numeral 1
del artículo 10, dice: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo”. Igualmente, la jurisprudencia
constitucional ha destacado que:
“el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos prescribe que “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”, en el mismo sentido que el artículo 17 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, según el cual “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado”. La proyección específica de estos mandatos hacia los menores de
edad se refleja en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
en el cual los Estados Parte expresaron su profunda convicción de que “la
familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad”[22].
De
tales disposiciones se extrae la importancia de la familia en la sociedad, pero
también se concluye que no ha sido necesario establecer presupuestos formales y
específicos que la definan de forma limitada. En este sentido, desde las
fuentes normativas, nacionales e internacionales, se tiene la intención de
definir a la familia como una institución jurídica abierta que es prioritaria
por los fines esenciales que conlleva para la sociedad, especialmente en la
formación de la niñez, y a partir de estos postulados haya su significado, mas
no por quienes hacen parte de ella y las formalidades por medio de las cuales
se unen.
Igualmente,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional con fundamento en la Carta
Política ha sido consistente en resguardar el núcleo familiar, el cual reconoce
que puede surgir por diferentes vínculos familiares, sean estos: naturales,
jurídicos o de hecho. La Corte entiende por familia: “aquella comunidad de
personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su
existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la
unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más
próximos”[23].
7.2.
Fines y protección de la familia en el ordenamiento jurídico colombiano
La
familia ha sido elevada a principio constitucional[24] desde los inicios de la
jurisprudencia, señalando que “del texto del artículo 42 constitucional se
derivan las siguientes características:
(i)
No existe un único tipo de
familia, sino que en concordancia con el artículo 7 superior, nos encontramos
frente a un pluralismo, el cual permite la existencia de diversos tipos de
familias.
(ii)
El constituyente consagró
un espacio a la familia de hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en
desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de la Carta vigente.
(iii)
Es deber de Estado y de la
sociedad garantizar protección integral a la familia.
(iv)
Uno de los fundamentos
esenciales de las relaciones familiares es la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y el respeto entre sus integrantes.
(v)
La armonía y unidad de la
familia es destruida cuando se presenta cualquier forma de violencia.
(vi)
Todos los hijos tienen
iguales derechos y deberes.
(vii)
La familia, como núcleo fundamental
de la sociedad, tiene el deber de asistir y proteger a los niños.
(viii)
Es función de la familia
preparar a las nuevas generaciones así como la formación de la personalidad de
los menores.
(ix)
La familia es el ámbito
natural dentro del cual debe cuidarse y prepararse la infancia.
(x)
Para la efectividad de los
derechos constitucionales de los niños, los cuales tienen carácter prevalente,
es necesaria la unidad de la familia, como presupuesto indispensable.
(xi)
Los derechos de los
miembros de la familia deben ser compatibles con los intereses generales
prevalentes tanto de la institución misma como de la sociedad colombiana que
reconoce en ella su núcleo fundamental”[25].
Es
en razón de estos fines que se le garantiza una igualdad plena en términos de
protección y prestaciones a todas las formas familiares que puedan surgir en el
marco del Estado pluricultural, debido a que estas buscan cumplir con su rol
preponderante en la sociedad. Es en razón de sus objetivos que “la familia
como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación
de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho
fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y
asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de
los derechos prestacionales”[26].
Esta protección del Estado se materializa a través de
la creación e implementación de una serie de prerrogativas que han sido
denominadas medidas constitucionales de protección a la familia, las cuales se
encaminan a garantizar un adecuado desarrollo de la institución. La
jurisprudencia ha dicho:
“En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria
adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones
judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad
familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y
jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón
de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el
ordenamiento jurídico”[27].
Entre
estas medidas están por ejemplo los subsidios, el acceso a servicios públicos
como educación y salud de forma gratuita, la asistencia en bienestar familiar,
la existencia de figuras como la pensión de sobreviviente, etc. Las cuales
garantizan el buen devenir de la familia en condiciones adecuadas y dignas.
Ahora
bien, un segundo motivo que justifica la defensa de la familia y sus
prestaciones económicas y asistenciales es el relativo a la formación de los
hijos, siendo uno de los fines principales y fundamento a todo tipo de medidas
de protección. Para los hijos serán determinantes esos contenidos económicos y
asistenciales que buscan la implementación de los derechos prestacionales. La
Corte ha manifestado:
“El derecho de los niños a tener una familia y no ser
separado de ella, es un derecho fundamental que goza de especial protección
constitucional, plasmado en el artículo 44 de la Constitución Política y en
instrumentos internacionales, al considerar que se trata del medio natural de
crecimiento y bienestar de sus miembros, en especial de los niños sujetos de
protección especial”[28].
Es
por ello que la intervención del Estado en las relaciones de las familias surge
para garantizar servicios y prestaciones adecuadas a todos sus miembros,
especialmente a los menores, buscando que el desarrollo de todas las familias
sea eficiente y apropiado. Igualmente, la intervención del Estado debe ser
excepcional en los casos en los que se vea amenazada la permanencia de los
menores de edad en su hogar[29].
Las razones que justifiquen dicha intervención han de ser poderosas fáctica y
jurídicamente, sin importar el tipo de hogar familiar, esto es, que se
constituya al margen de los vínculos biológicos, alrededor del menor:
“La familia biológica está plenamente amparada por la
Carta Política. Sin embargo, lo anterior no implica que la familia que se
constituye al margen de los vínculos biológicos no sea también objeto de
protección constitucional (…)
(…) En reiterada jurisprudencia, la Corte ha
considerado que el derecho a tener una familia constituye una condición para la
realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no
sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha
institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la
propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la
obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el
ejercicio pleno de sus derechos”[30].
Igualmente, un tercer motivo de justificación a estas
medidas de protección que ha sido abordado en diferentes pronunciamientos de la
Corte[31],
es la dimensión iusfundamental de la unidad de la familia. Dicha
dimensión, permite que la familia pueda ser defendida a través del mecanismo de
protección de tutela, como se ha resaltado:
“En tal sentido, desde temprana jurisprudencia la
Corte ha entendido que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni
por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de
orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las
personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al
derecho”[32].
Por
los motivos expuestos, la familia “merece los principales esfuerzos del
Estado con el fin de garantizar su protección integral y el respeto a su
dignidad, honra e intimidad intrínsecas”[33].
7.3.
Pluralidad de familias y garantías de igualdad entre ellas
Bajo
la anterior óptica, resulta innegable que la familia puede surgir desde
diversas fuentes, que se han caracterizado por responder en su formación al
escenario pluricultural, social y jurídico, en el cual aparecen, debiendo ser
protegidas en todo momento por su carácter fundamental y gozar en igualdad de
condiciones de todas las prestaciones[34].
Al respecto, en Sentencia C-577 de 2011 se indicó[35]:
“La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la
heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción
estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el
individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con
funcionamientos propios. (…) El “carácter maleable de la familia” se
corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho
de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de
vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de
la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos
culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible
el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren
las personas para establecer una familia”.
En
ese orden, es dable señalar, en consonancia con el ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia constitucional “(i) que en una sociedad plural no es
aceptable un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta
exclusivamente con aquella surgida del vínculo matrimonial o sanguíneo y (ii)
que la protección constitucional a la familia no se solo se predica a favor de
las familias conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguineidad,
sino también a las que surgen de hecho o a las denominadas familias de crianza”[36].
Por
lo anterior es que, en Colombia las familias se podrían llegar a clasificar,
enunciativamente, de diversas maneras[37].
De estas diversas tipologías debe destacarse que se asemejan por sus fines,
tendientes a las garantías de unidad y búsqueda de un destino común, así como,
en la mayoría de casos, a la tenencia de hijos, el mantenimiento y formación de
éstos. Asimismo, de las familias se predica una igualdad material que garantiza
que todas gocen de derechos asimilables dirigidos a garantizar todo tipo de
prestaciones a sus miembros y a la familia misma, igualdad que se origina en el
texto constitucional, tal y como se resalta en la sentencia T-070 de 2015[38]:
“Dicha igualdad, exige que se trate con similar
respeto y protección a todos los tipos de familia, prohibiendo todo tipo de
discriminación, ya sea contra los hijos o contra cualquier descendiente, sin
importar el grado.
Lo anterior, con fundamento en el propósito de la
Asamblea Nacional Constituyente (…), en el proceso de construcción de la
Constitución actual se indicó que:
“Tal
protección no se agotaría en un tipo determinado de familia estructurada a
partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas y/o legales,
sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin consideración a
la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las funciones básicas de
la familia (…)”.
Para
culminar, resulta pertinente recordar que en el ámbito del derecho
internacional de los derechos humanos se ha protegido la diversidad en las
familias, y se han emitido recomendaciones y directrices encaminadas a
garantizar el acceso en materia de derechos a todas sus formas, sin
discriminación. Así, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su
Observación No. 19 sobre la familia, resaltó la importancia del artículo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y con fundamento en este
manifestó:
“El Comité observa que el concepto de familia puede
diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de
un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del
concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la práctica
de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser
objeto de la protección prevista en el artículo 23. (…) Cuando existieran
diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y
"extendida", debería precisarse la existencia de esos diversos
conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En
vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no
han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados
Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas
nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”.
7.4.
Tipologías de Familia
Debido
a la pluriculturalidad de nuestra sociedad y al reconocimiento constitucional,
las clasificaciones de familia podrían darse de diversas maneras.
El
ordenamiento y la jurisprudencia constitucional han reconocido que las familias
se pueden entender a partir del tipo de vínculo jurídico por medio del cual
surgen. Es el caso de las uniones que se generan con un vínculo matrimonial, y
de aquellas que se dan por la convivencia permanente, generando efectos en
derecho, como es el caso de las uniones maritales de hecho.
Ahora
bien, no se puede pasar por alto que estas uniones familiares pueden darse de
forma posterior a un núcleo familiar preexistente, tal y como se evidencia en
las denominadas familias ensambladas. En estas, uno de los miembros de
la pareja, o ambos, pudo haber tenido una relación matrimonial o una unión
marital de hecho previa. Se resalta que en el marco de estas relaciones se
pueden generar hijos, que vienen a constituir con la nueva pareja de su padre o
madre una relación de hijastros. Tal y como se indicó en la Sentencia C-577 de
2011[39]:
“También suele acontecer que después del divorcio o de
la separación se consoliden nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las
llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura
familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual
uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o
relación previa”, siendo todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente
a su conformación, susceptible de generar diversas modalidades que no es del
caso estudiar aquí”.
Sin
embargo, también puede ocurrir que padres de familias separadas no vuelvan a
unirse y que habiendo tenido hijos se mantengan como único vínculo con estos
ante la ausencia del otro padre o madre. Estas se denominan familias
monoparentales, y pueden generarse a causa de fenómenos como la viudez o el
abandono de uno de los padres. La Corte ha indicado:
“A las anteriores formas de familia se suman aquellas
denominadas monoparentales, debido a que están conformadas por un solo
progenitor, junto con los hijos y su número va en aumento por distintas causas,
incluida la violencia que azota a un país como el nuestro y también el divorcio
o las separaciones que dan lugar a hogares encabezados por uno solo de los
padres”[40].
Por
otra parte, existen escenarios de familias nucleares intactas[41], en las
cuales una pareja ha compartido un vínculo bien sea de facto[42], matrimonial o de hecho,
y habiendo tenido hijos mantienen con estos una relación intacta, en la medida
en que ambos conservan su rol de padre o madre, consanguíneo o civil, con su
descendencia inmediata, pero han dejado de ser pareja.
Por
último, de conformidad con el tipo de hijos también se pueden reconocer varias
formas de familias. Por un lado, aquellas en las que los hijos son tales vía
consanguinidad o a partir de un vínculo civil formalizado a través de la adopción[43], contando en
ambos casos con un reconocimiento jurídico del parentesco a partir del registro
civil. Por otro lado, se encuentran las familias de crianza, que cuentan
con hijos con los que no siempre se comparte un parentesco, o reconocimiento
jurídico que cree el vínculo familiar, pero que por razones de facto han
constituido una unidad de vida.
Estas
familias de crianza, en consonancia con la jurisprudencia constitucional,
se desarrollan bajo presupuestos de afecto, solidaridad, respeto y asistencia,
principalmente económica, que se crean entre sus miembros y “surgen bajo
circunstancias de facto que no se encuentran ajenas al derecho y que por lo
tanto, son susceptibles de crear consecuencias jurídicas tanto en derechos como
deberes”[44].
Como ha manifestado el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, estas
pueden tener ocurrencia en diversos ámbitos, como “las relaciones de familia
trabadas entre los abuelos y los nietos de cuya crianza se han hecho cargo,
entre los tíos que tienen la entera responsabilidad de sus sobrinos, entre el
hermano o hermana mayor que, debido a la total, y en ocasiones irreparable,
ausencia de los padres, asume la dirección de la familia que integra junto con
sus hermanos menores, necesitados de protección”[45].
8. La crianza como un factor a partir
del cual surge el parentesco. Reiteración jurisprudencial
Tal como se indicó en Sentencia T-070 de 2015[46], las
familias integradas por padres e hijos de crianza han sido definidas por la
jurisprudencia constitucional como aquellas que nacen por relaciones de afecto,
respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de
consanguinidad o vínculos jurídicos. Sin embargo, la protección constitucional
que se le da a la familia, también se proyecta a este tipo de familias.
Bajo esta óptica, la jurisprudencia Constitucional ha
sido amplia en reconocer dicha protección. Así, en Sentencia T-495 de 1997[47], la Corte
reconoció el derecho al pago de la indemnización de un soldado fallecido, a sus
padres de crianza, teniendo como fundamento la relación familiar que existía.
En dicha oportunidad, el Tribunal Constitucional reconoció que el trato, el
afecto y la asistencia mutua que se presentaba dentro del núcleo familiar el
cual se integraba por sus padres de crianza y el soldado fallecido, eran
completamente análogas a las predicadas de cualquier tipo de familia
formalmente constituida, por lo que se debían generar las mismas consecuencias
jurídicas para sus padres, lo anterior, en concordancia con el artículo 228 de
la Constitución Política que establece que el derecho sustantivo prevalece
sobre las formalidades.
En igual sentido, la Corte Constitucional ha
reconocido que la intervención del Estado en las relaciones que se presentan
dentro de las familias conformadas por padres e hijos de crianza, solo está
justificada en los casos en los que está de por medio la permanencia de los
menores de edad en el seno de una familia, y cuando existen razones poderosas
que justifiquen dicha intervención, reconociendo que “la familia biológica
está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo, lo anterior no
implica que la familia que se constituye al margen de los vínculos biológicos
no sea también objeto de protección constitucional”[48].
Así mismo, la Corte en 2004, señaló que en aquellas
situaciones donde se deba determinar cuál es la opción más favorable para un
menor, es necesario tener en cuenta los derechos e intereses de las personas
que se encuentran vinculadas con el menor, prestando especial atención a los
padres, bien sean éstos, biológicos o de crianza[49]. Adicionalmente,
concluyó que:
“El derecho de los niños a tener una familia y no
ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de edad,
puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos
constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su
efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al
cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para
desarrollarse en forma apta….Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos
con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés
superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de
crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia biológica”.
Como corolario de lo anterior, es viable afirmar que
el pluralismo y la evolución de las relaciones humanas en Colombia tiene como
consecuencia la formación de distintos tipos de familias, diferentes a aquellas
que se consideraban tradicionales, como lo era la familia biológica. Por ello,
“es necesario que el derecho se ajuste a las realidades jurídicas,
reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones familiares en las que
las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o
naturales, sino por situaciones de facto, las cuales surgen en virtud de los
lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia”[50].
9. La declaratoria de custodia y sus implicaciones en
la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud
De conformidad con el artículo 23 de la Ley 1098 de
2006[51],
la custodia y el cuidado personal constituyen un derecho de los niños, niñas y
adolescentes, y una obligación de los padres o representantes legales.
Consiste en la facultad para criar, educar, orientar,
conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del hijo, el
educando o el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su
comportamiento.
Como es sabido, la custodia corresponde, en principio,
a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales la tiene el padre que conviva
con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad del matrimonio, separación
de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de
confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más
próximo, según lo convenga al niño o a la niña.
Pese a lo anterior, cuando son los padres quienes
vulneran los derechos de sus hijos y concurren causas graves, la custodia puede
encomendarse, de forma excepcional, a un tercero en aras de dar prevalencia al
interés del menor. En estos eventos se suele encargar la guarda a los abuelos,
parientes u otras personas que así lo consientan, y de no haberlo, a una
institución idónea, confiriendo el juez las funciones tutelares[52].
Al respecto, es pertinente resaltar que el artículo 56
del Código de la Infancia y la Adolescencia faculta, como medida de protección
y restablecimiento de derechos en favor de los niños, niñas y adolescentes, la
ubicación en la familia de origen o en familia extensa, modalidad esta que
consiste en situar al menor de edad con parientes de acuerdo con lo establecido
en el artículo 61 del Código Civil, cuando éstos ofrezcan las condiciones para
garantizarles el ejercicio de sus derechos[53].
El artículo 67 de la Ley 1098 de 2006 establece que “el
Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la
familia diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente
de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el
desarrollo armónico e integral de sus derechos. En tal caso no se modifica el
parentesco”.
Bajo esa óptica y descendiendo al caso bajo revisión,
no es dable condicionar la afiliación de Mariana, en calidad de beneficiaria de
su tía, a la acreditación de la adopción judicialmente decretada, toda vez que
la demandante cuenta con la custodia, circunstancia que ubica su situación en
la eventualidad consagrada en literal i) del artículo 218 de la Ley 1753
de 2015, aplicable a los docentes, por principio de igualdad, solidaridad y de
acceso a la seguridad social.
10. Caso concreto
Con fundamento en las consideraciones precedentes,
pasa la Sala a analizar si se configuró la violación de las garantías
fundamentales a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la
vida digna de Mariana, por parte de las entidades demandadas, al negar su
afiliación al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, en condición de beneficiaria de su tía Josefina, bajo el
argumento de que no pertenece al grupo familiar que se permite afiliar en tal
calidad.
De lo referido en la demanda y de lo acreditado en el
expediente, se colige que: i) la accionante se desempeña como docente
del municipio de Miraflores, San José del Guaviare, desde mayo de 2014; ii)
tiene a su cargo el cuidado de su sobrina menor de edad, Mariana, desde agosto
de 2007; ii) por decisión del ICBF, adoptada el 30 de junio de 2015, le
fue encomendada la custodia y el cuidado personal de la niña y; iii)
Mariana no cuenta con atención en salud actualmente, toda vez que fue
desvinculada del régimen subsidiado al que pertenecía, en aras de tramitar la
afiliación al Subsistema de Salud del Magisterio.
Así las cosas, esta Sala de Revisión considera que la
cuestión que merece análisis constitucional en este caso es establecer si el
mecanismo tutelar es procedente para ordenar la afiliación pretendida.
Inicialmente, se debe analizar si la presente acción
cumple con los requisitos de procedibilidad a efectos de determinar la
viabilidad del estudio de fondo del problema jurídico planteado.
En relación con el presupuesto de inmediatez, se
constata que la tutela fue promovida dentro de un término razonable, pues se
presentó el 30 de junio de 2016 y la negativa definitiva de afiliación por
parte de las entidades accionadas, según manifestó la demandante, tuvo lugar
después del receso de Semana Santa del mismo año, es decir, a finales del mes
de marzo.
Ahora bien, por lo que concierne al requisito de
subsidiariedad, se tiene que si bien el conflicto de marras cuenta con medios
judiciales ordinarios para su resolución[54],
a la luz de la situación del caso concreto, los mismos no resultan idóneos para
salvaguardar de manera efectiva los derechos amenazados dado que la niña
continuaría expuesta a los riesgos de salud propios de su edad, sin contar con
la protección del sistema de seguridad social durante el tiempo que puede durar
un proceso judicial por las vías ordinarias, lo cual vulneraría lo consagrado
en el artículo 44 Superior.
Adicionalmente, en el sub examine se acredita
la existencia de un perjuicio irremediable que habilita la interposición de la
tutela como mecanismo transitorio de protección de las garantías fundamentales
amenazadas y que requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables
para su solución.
Así, el perjuicio irremediable que se pretende
prevenir con la presente acción de tutela es: i) cierto e inminente,
toda vez que tanto de la información allegada al expediente como de la consulta
realizada en la página web del FOSYGA, se acreditó que la niña no se encuentra
afiliada al sistema de seguridad social en salud; ii) grave, ya que la
salud de la menor de edad es un bien jurídico constitucional de la máxima
importancia y; iii) de urgente atención.
Bajo este contexto, verificada la titularidad de
sujeto de especial protección constitucional de la sobrina de la actora, habida
cuenta de su condición de menor de edad y ante la ineficacia de otros
mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente la defensa de los derechos
invocados, la tutela resulta ser la vía adecuada para solicitar el amparo de
las garantías constitucionales fundamentales.
En efecto, una vez confirmada la
procedencia de la presente acción, corresponde determinar si las entidades
accionadas desconocieron las garantías constitucionales de Mariana.
En aras de solucionar el anterior problema jurídico,
es necesario hacer énfasis en el deber constitucional de las autoridades
públicas y privadas, y de la familia y la sociedad en general, de comprometerse
con la garantía integral y simultánea de todos los derechos de los niños y las
niñas en virtud del principio de interés superior de los menores de edad.
En atención a dicho principio, esta
Corporación ha sido enfática[55]
en señalar que tratándose del derecho a la salud de un menor de edad no es
necesario acreditar la existencia de una patología determinada, sino que el simple
hecho de no encontrarse inscrito en un sistema que le permita contar de manera
oportuna con el servicio de salud implica per se una violación del
derecho a la salud.
Por consiguiente, si bien en el presente caso se
desconoce el estado de salud de la niña, existe certeza de que actualmente no
se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en salud, pues desde el
11 de febrero de 2016 fue desafiliada del régimen subsidiado con miras a
efectuar el traslado a la Fiduciaria La Previsora S.A.. No obstante, dicha
entidad supeditó su vinculación, como beneficiaria de su tía, al trámite de
adopción.
Frente a ello, no se puede menos que
desestimar los argumentos en que las entidades accionadas y el juez de segunda
instancia sustentaron la negativa, pues, a juicio de esta Sala, en el presente
caso resultaría desproporcionado exigir el agotamiento del trámite de adopción,
en razón a que ello implicaría seguir desconociendo el derecho fundamental de
los niños, niñas y adolescentes al más alto nivel posible de salud y someter a
Mariana a un estado de indefensión.
Por otra parte, cabe recordar que la jurisprudencia de
este Tribunal ha señalado que los funcionarios encargados de aplicar las normas
relativas a la prestación de los servicios de salud deberán siempre atender,
como principio orientador de sus decisiones, el interés prevalente y superior
del menor de edad[56],
por lo que esta decisión en extremo formalista no puede ser considerada
respetuosa de dicho principio.
Ahora bien, dado que la niña se encuentra bajo la
custodia de su tía, en virtud de lo decidido por el ICBF, no puede afirmarse
que afronta condiciones de vulnerabilidad o pobreza que le permitan acceder al
régimen subsidiado de seguridad social en salud, pues la responsable de su
cuidado se encuentra vinculada laboralmente y no hizo alusión alguna al
respecto.
La circunstancia de que Fiduprevisora S.A. y Médicos
Asociados S.A. hubiesen invocado la ausencia de una disposición normativa
expresa, dentro del régimen aplicable al Magisterio, sobre la inscripción de
sobrinos al Subsistema de Salud del Magisterio significa una aplicación literal
de la normativa que, si bien es de buena fe, no se acompasa con la finalidad de
la disposición, con el contexto dentro del cual se elevó la petición, ni con el
literal i) del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 218 de la Ley 1753 de 2015[57].
La negativa de las entidades accionadas no tuvo en
cuenta la permanencia de Mariana bajo el cuidado de su tía y la formalización
legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado
personal, ni tampoco el alcance de las obligaciones que fueron encomendadas a
la peticionaria respecto de su sobrina. Dichas circunstancias implican, sin
duda alguna, una diferencia sustancial entre Mariana, para quien su tía es su
madre-cuidadora, y los demás menores de edad sobrinos de afiliados que no se
encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus
tíos.
Asumir que la niña era, simplemente, la sobrina de la
peticionaria, sin tener en cuenta que para todos los efectos prácticos y
jurídicos su tía ha cumplido con los deberes y los cuidados propios de una
madre, significa la ausencia de valoración de la realidad que se puso en
conocimiento de las entidades demandadas para su decisión y de la finalidad de
las normas sobre la afiliación de familiares.
Al interpretar las disposiciones que regulan el
régimen excepcional del Magisterio de manera aislada a la circunstancia de que
la dependencia directa de la menor de edad, su cuidado y custodia se encuentran
a cargo de su tía, las entidades accionadas adoptaron una decisión cuyo
resultado inmediato lesiona varios preceptos constitucionales, por cuanto
implica que la niña deberá, o bien ser afiliada directamente al régimen general
de seguridad social en salud o bien esperar a que se realice el proceso de
adopción.
Las entidades accionadas aplicaron literalmente la
normativa respectiva, desatendiendo el principio de interpretación conforme a
la Constitución, ya que su decisión generó la desprotección del menor de edad
en  materia de seguridad social, vulnerando las siguientes disposiciones
superiores: i) artículo 13, por cuanto las demandadas dispensan a
Mariana un trato igual al que se habría de otorgar a los demás sobrinos de afiliados
que no se encuentran en su misma situación y que solicitan ser inscritos como
beneficiarios. Al impartir un trato igual a situaciones que son esencialmente
disímiles, se lesiona el principio constitucional de igualdad; ii)
artículo 42, que consagra el deber del Estado de proteger de manera especial la
familia en cualquiera de sus formas, máxime si tales formas de organización
familiar han sido reconocidas por el ICBF y; iii) artículo 44, atinente
a los derechos fundamentales de los niños.
En la medida en que la decisión de las entidades
accionadas obstaculiza el cumplimiento, por parte de la señora Josefina, de los
deberes encomendados como cuidadora personal de Mariana, encargada de su
custodia, tal negativa de afiliación dificulta el cumplimiento de la decisión
adoptada por los funcionarios del ICBF directamente competentes para preservar
el bienestar de la menor de edad en cuestión.
Así, contrario a permitir que la peticionaria pueda
cumplir con la obligación elemental de velar por la salud de la niña, la
negativa de afiliación torna más difícil y dispendioso el cumplimiento de dicha
obligación, sometiendo en el entretanto la efectividad de los derechos
fundamentales de la menor de edad al riesgo implícito de la desprotección
total.
En ese orden de ideas y en consonancia con las
consideraciones realizadas en el acápite 6 de esta providencia, es dable
concluir que los menores de edad, entregados en custodia legal por la autoridad
competente, tienen derecho ser incluidos al Subsistema de Salud del Magisterio,
en calidad de beneficiarios de los docentes cotizantes encargados de su
cuidado, pues, de lo contrario se desconocen los principios de igualdad,
solidaridad, acceso al sistema de seguridad social y los derechos fundamentales
de protección que deben garantizársele a los niños, niñas y adolescentes,
condición que ostenta la sobrina de la accionante cuya custodia le fue otorgada
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En tal virtud, esta Sala, debido a las
especiales circunstancias del caso sub examine, considera que la
decisión adoptada por las entidades accionadas desconoció las garantías
constitucionales de la niña en comento, razón por la cual, se concederá la
presente tutela.
Corolario de lo anterior, la Corte
ordenará que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, se afilie al Subsistema de Salud del Magisterio
a Mariana, en calidad de beneficiaria de la docente Josefina, con todos los
derechos propios que de tal condición se derivan.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016),
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil
Familia Laboral que, a su vez, revocó la dictada el trece (13) de julio de dos
mil dieciséis (2016) por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San
José del Guaviare. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales de Mariana a la integridad física, a la salud, a la seguridad
social y a la vida digna, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio que, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
notificación de esta providencia afilie a la menor de edad, Mariana, al
Subsistema de Salud del Magisterio, en calidad de beneficiaria de la señora Josefina.
TERCERO.- Por
Secretaría, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e.)
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A LA
SENTENCIA T-177/17
LENGUAJE JURIDICO-Importancia (Aclaración de voto)
Para la Corte Constitucional ha sido de
especial relevancia que el lenguaje jurídico no abrigue una exclusión de grupos
o actividades por la posible afectación de derechos que de ello podría
derivarse y porque tales expresiones no son respetuosas de los principios y
valores constitucionales.
LENGUAJE JURIDICO-Jueces constitucionales
tienen la obligación de omitir o de modificar aquellos conceptos que tienen una
carga de exclusión o que califican ciertas conductas como adecuadas y otras
como imperfectas (Aclaración de voto)
Los jueces
constitucionales deben reconocer que el lenguaje jurídico es una herramienta de
creación de estándares de conducta, por lo que están en la obligación de omitir
o de modificar aquellos conceptos que tienen una carga de exclusión o que
califican ciertas conductas como adecuadas y otras como imperfectas. Bajo los
postulados superiores de igualdad, de dignidad y de diversidad, más que ahondar
en las diferencias y calificarlas es necesario reconocer las situaciones que
merecen protección, sin perpetuar una discriminación a través del lenguaje
institucional que utiliza la Corte, más aún cuando se reproduce un patrón de
discriminación que correspondió a una larga época en la historia contra
personas que merecen especial protección derivada de la Carta.
LENGUAJE JURIDICO-Es inadecuado utilizar la
expresión “familias ensambladas” para calificar las familias (Aclaración de
voto)
Es
inadecuado utilizar el adjetivo de “ensambladas” para calificar las familias.
Lo ensamblado es lo que originalmente no corresponde en ese lugar y luego se
adecua, se une o se ajusta, en otras palabras, se trata de unir elementos que
son ajenos. Esta caracterización no necesariamente es relevante, ni es cierta,
pues es incompatible con la concepción constitucional de familia, que se
sustenta en la existencia de afectos. Las múltiples formas en que surgen lazos
entre las personas únicamente tienen relevancia jurídica para identificar la
existencia de una familia, pero no para juzgar su pasado, ni para marcar a sus
miembros con los juicios de valor sobre lo normal, lo adecuado, lo ensamblado o
lo fracturado.
Referencia: Expediente T-5.842.027
Demandante: Marilyn Lucia
Moreno Cuesta en representación de Maritza Cuesta Moreno.
Demandado: Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. y Médicos
Asociados S.A.
Magistrado Ponente:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a
aclarar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión en sesión
del 24 de marzo de 2017, que por votación mayoritaria profirió la sentencia
T-177 de 2017, de la misma fecha.
La providencia en la que aclaro mi voto resolvió: i) REVOCAR
la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, por la Sala Civil, Familia y
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, que a su
vez había revocado la dictada el 13 de julio de 2016, por el Juzgado Promiscuo
de Familia del Circuito de San José del Guaviare y en su lugar, CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales de Maritza Cuesta Moreno a la integridad
física, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna; y, ii) ORDENAR al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, dentro de los 15
días siguientes a la notificación de esa providencia afilie a la menor de edad
al subsistema de salud del magisterio, en calidad de beneficiaria de la
accionante.
En el presente asunto, se trató de una acción de
tutela promovida por una niña representada por su tía, quien tiene su custodia
y su cuidado por decisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF,
y a quien las entidades accionadas le negaron su afiliación al régimen especial
de salud del magisterio, con fundamento en que no hace parte del núcleo
familiar de la docente.
El problema jurídico fue planteado en torno a
determinar si “(…) las entidades accionadas vulneraron los derechos
fundamentales a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la
vida digna de la menor de edad, Maritza Cuesta Moreno, al negar su vinculación
al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, en calidad de beneficiaria de su tía, Marilyn Lucía Moreno Cuesta,
docente encargada de su custodia y cuidado personal, bajo el argumento de que
no hace parte del grupo familiar que se permite afiliar.”[58]
La sentencia tuvo la siguiente estructura: i) el
derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a la salud y las
obligaciones de las autoridades; ii) el régimen especial de seguridad social en
salud aplicable a los docentes y a los pensionados afiliados al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio; iii) los regímenes especiales de
seguridad social y el deber de interpretación conforme al Texto Superior; iv)
la familia en el ordenamiento jurídico colombiano, entre las que se encuentran
las “ensambladas”, las monoparentales, las nucleares intactas, las
consanguíneas, las adoptivas y las de crianza; v) la crianza como un factor a
partir del cual surge el parentesco; y vi) la declaratoria de custodia y sus
implicaciones en la afiliación al sistema de seguridad social.
Como ratio decidendi, la providencia consideró
que las entidades accionadas aplicaron literalmente la normativa respectiva,
sin considerar el principio de interpretación conforme a la Constitución, lo
que generó la desprotección de la menor de edad en materia de seguridad social,
lo que además desconoció los artículos 13, 42 y 44 de la Carta.
En esta oportunidad, aunque comparto la decisión
final, me aparto del uso reiterado del término de “familias ensambladas”,
pues constituye un lenguaje con una fuerte carga de exclusión contraria la
Carta Política. De esta manera, los argumentos que siguen sustentan mi posición:
La
importancia del lenguaje en la formación del sistema social y del subsistema
jurídico
1. El lenguaje,
entendido como un sistema de signos, órdenes de sentidos, significados, reviste
una importancia transcendente en la formación y funcionamiento del sistema
social y en este caso del subsistema jurídico, empleado específicamente en la
construcción de conocimiento[59]
y su comunicación, en la determinación del contenido normativo y en la
sustentación de las decisiones judiciales que profieren los jueces.
Según
DUCROT y TODOROV el lenguaje tiene tres (3) características, de
una parte es sistemático porque entre los signos que lo componen existen
ciertas relaciones que permiten formar las palabras, las oraciones y los
discursos. De otro lado, debe verificarse la existencia de significación,
es decir, reconduce a la configuración de nociones, significados y conceptos.
Finalmente, la naturaleza de secundariedad se refiere a las propiedades
del lenguaje para hablar de las palabras que lo componen, permitir la
construcción de frases que rechazan la representación y la denotación, y
finalmente la aprehensión del significado mediante una valoración del contexto[60].
Para
AUSTIN el concepto fundamental del lenguaje son los actos del habla,
entendidos como acciones que se realizan diciendo algo, como sería la expresión
“te prometo que vendré mañana” (acto ilocuacionario) o “aseguro que
he visto a peter” en el primer caso el sujeto promete algo, mientras que en
el segundo realiza una afirmación[61].
2. De otra
parte, las funciones del lenguaje están directamente relacionadas con el
proceso comunicacional y el énfasis que, en uno o varios de sus elementos, se
efectúa al momento de realizar el acto comunicativo[62]. Conforme a lo anterior,
las funciones del lenguaje son: i) comunicativa; ii) emotiva; iii) cognitiva;
iv) regulativa; y v) normativa[63].
La
función comunicativa se refiere a que
el lenguaje constituye un poderoso instrumento de intercambio simbólico
lingüístico y de interacción social[64],
el cual puede tener naturaleza unilateral cuando se expide una decisión
o se profiere una orden o bilateral cuando existe un diálogo
entre interlocutores[65].
La
función emotiva del lenguaje está
asociada a la expresión de los sentimientos, anhelos o deseos del hablante[66].
La
función cognitiva hace referencia al
servicio que presta el lenguaje para construir conocimiento o usar el adquirido[67].
La
función regulativa se trata de una
expresión lingüística que contiene un mandato, una orden o un requerimiento. En
otras palabras, es una dimensión del lenguaje que tiene como finalidad guiar
preceptivamente los comportamientos humanos conforme a la voluntad del emisor[68]. En esta
categoría se encuentra la función normativa relacionada principalmente
con el derecho y que se refiere a los enunciados que se dirigen directamente
sobre la conducta humana, con el objeto de que los sujetos se ajusten a sus
preceptos conforme a las autorizaciones, los mandatos o las prohibiciones
contenidos en tales enunciados[69].
Conforme
a lo anterior, el derecho entendido no como un simple conjunto de leyes, sino
más bien como el contenido normativo o prescriptivo de las mismas, constituye
un fenómeno lingüístico sobre el significado regulatorio de las disposiciones
jurídicas. En decir, se busca entender el derecho como un discurso de las
autoridades legislativas[70]
y adicionalmente de las que deben interpretarlo y aplicarlo, como es el caso de
la jurisdicción.
3. La
importancia del lenguaje en la formación del sistema social y del subsistema
jurídico, ya ha sido reconocida por esta Corporacion en muhcas oportunidades y
más recientemente en la sentencia C-147 de 2017[71], en la que indicó que: “La utilidad del lenguaje
trasciende el escenario típicamente comunicativo, en el que se orienta al
intercambio de pensamientos e ideas, en el marco de la literalidad de lo
expresado por la nomenclatura de cada palabra y por la gramática de cada frase.
La palabra no se reduce al signo y a su funcionalidad gramática, sintáctica o a
su utilización práctica, en la medida en que no solo atiende a su significado
concreto, sino a la función que se predica de ella en una oración o al contexto
en el que se emite o se recibe.”
En ese mismo pronunciamiento la Corte expresó que: “Las
palabras no solo responden a su significado formal[72], sino
que este se encuentra ligado al contexto, responde al uso comúnmente aceptado y
a la valoración social de la cosa referida[73]. De este modo hablar
del lenguaje no solo implica hablar de significados en abstracto, sino de un
conjunto de referentes sociales con un alto poder simbólico.”
4. De tal suerte que la potencialidad del lenguaje no solo se
encuentra limitada a la capacidad de comunicar ideas, sino también a la
posibilidad de crear, deconstruir, transformar, perpetuar o extinguir
percepciones sobre las cosas a las que se refieren las palabras, es decir, crea
realidad y la difunde[74],
además, consolida socialmente representaciones sobre las cosas nombradas que
serán aceptadas o rechazadas conforme la escala axiológica de los emisores y
receptores de los mensajes, mediante efectos conductuales e inclusive
jurídicos.
El
lenguaje institucional. El acto comunicativo de los jueces como expresión del
ejercicio de la función jurisdiccional bajo estrictos criterios de
independencia y de imparcialidad
5. Esta Corporación en la
mencionada sentencia C-147 de 2017, resaltó la importancia del lenguaje de
las autoridades, pues aquel constituye un agente trascendental en el proceso
comunicativo social desde su labor regulatoria de las interacciones sociales.
De esta manera, el lenguaje juega un papel definitorio en los debates
gubernamentales y parlamentarios, las deliberaciones y la toma de decisiones
judiciales y hasta las acciones legislativas[75], pues no solo sirve como parámetro
referencial para la regulación conductual, sino que configura la representación
pública y legítima de la realidad, y la forma en que dichas instituciones
ejercen sus funciones constitucionales y legales.
De esta manera, cuando el lenguaje y las palabras se
usan en un contexto oficial que, como la jurisdicción, tiene la posibilidad de
incluir representaciones sobre las cosas con fuerza de autoridad, porque las
valora, las regula y las hace efectivas con fundamento en su poder legítimo y
en el ejercicio de su función en cumplimiento de los principios de
independencia y de imparcialidad. Por tal razón, la fuerza creadora de las palabras
se intensifica y las nociones sobre las cosas adquieren un poder simbólico
mayor[76].
6. Varios estudios han relacionado el lenguaje con la
reproducción de la desigualdad del racismo y el sexismo. Con respecto al
discurso racista se ha sostenido que aquello considerado como consenso social
está atravesado por determinadas ideologías dominantes[77]. Y sobre el lenguaje sexista, algunos
autores han expuesto que al ignorar a las mujeres o al homologarlas a los
hombres, el lenguaje que “excluye u oscurece a algunos sujetos
sociales, no sólo representa lingüísticamente la negación de los mismos, sino
que contribuye a la reproducción y permanencia de prejuicios comunes”[78].
En la jurisprudencia constitucional, esta Corporación
ha señalado que el lenguaje no se reduce a efectuar una labor de descripción,
pues tiene dos funciones más. La sentencia C- 066 de 2013 precisó que el
lenguaje normativo tiene una función de tipo valorativo, a través de la cual se
categorizan situaciones, se promueven, se rechazan o se distinguen de otras.
Asimismo, tiene una función de validación, enmarcada en la función general del
derecho relativa a crear estándares de conducta.
Para la Corte Constitucional ha sido de especial
relevancia que el lenguaje jurídico no abrigue una exclusión de grupos o
actividades por la posible afectación de derechos que de ello podría derivarse
y porque tales expresiones no son respetuosas de los principios y valores
constitucionales. La sentencia C-037 de 1996 declaró inexequible la
expresión “recursos humanos” de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia porque estimó que era contrario a la dignidad humana concebir a una
persona como un medio para un fin. Consideró que aunque el uso de la expresión
fuera cada vez más común, era deplorable y señaló que " es deber de la
Corte preservar el contenido axiológico humanístico que informa a nuestra norma
fundamental, velando aún porque el lenguaje utilizado por el legislador no la
contradiga”[79].
Igualmente, la sentencia C-478 de 2003[80], al
estudiar la constitucionalidad de términos jurídicos del Código Civil que
hacían referencia a las personas en condición de discapacidad, declaró
inexequibles varios apartados normativos por ser discriminatorios y contrarios
a la dignidad humana.
Por su parte, la sentencia C-458 de 2015
estudió la constitucionalidad de varias expresiones contenidas en normas, que
eran acusadas de ser discriminatorias. En las consideraciones, la providencia
explicó que “[n] o
cabe ninguna duda del poder del lenguaje y más del lenguaje como forma en la
que se manifiesta la legislación, que es un vehículo de construcción y
preservación de estructuras sociales y culturales”[81].
En el análisis de las expresiones demandadas, la Corte consideró que aunque
algunos términos podían tener implicaciones inconstitucionales, ofrecían una
protección legal a una población, por esa razón, las declaró exequibles y
condicionó su constitucionalidad a una comprensión ajustada a la normativa internacional,
que no contiene cargas discriminatorias.
7. La sentencia T-177 de 2017, de la cual aclaro
mi voto, reiteró el uso del concepto de “familia ensamblada”, que había sido previamente utilizada en
las sentencias T-292 de 2016[82]
y T-577 de 2011[83].
En mi criterio, el propósito de la sentencia en relación con la consolidación
de esa línea jurisprudencial es enfatizar en la igualdad de derechos entre
hijos y demostrar que son odiosas las diferenciaciones y exclusiones en razón
de la forma en la que se integran a la familia. Los derechos a la familia y a
la igualdad implican que los hijos y demás miembros, más cuando se trata de
menores de edad, no deben tener un trato diferente en virtud de la historia
emocional de sus padres y las formas en las que el derecho las califica.
En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano
denominaba a los hijos extramatrimoniales, “hijos naturales”, al tiempo
que les concedía menos derechos que a aquellos hijos nacidos después de que sus
padres contrajeran matrimonio. En la actualidad, dicha diferenciación no
existe, ni podrá existir mientras la Constitución de 1991 se encuentre vigente.
Los lazos que se construyen alrededor de la familia surgen por las relaciones
de apoyo y afecto entre los miembros. De esta manera, la jurisprudencia ha
reconocido igualdad de derechos a los miembros de las familias, sin importar la
forma en la que sus integrantes hacen parte de ella. No se privilegia una forma
de constituirla, ni se considera que exista un modelo a seguir u otros que se
desprecian.
8. Por lo anterior, considero inadecuado utilizar el adjetivo de “ensambladas”
para calificar las familias. Lo ensamblado es lo que originalmente no
corresponde en ese lugar y luego se adecua, se une o se ajusta[84], en otras
palabras, se trata de unir elementos que son ajenos. Esta caracterización no
necesariamente es relevante, ni es cierta, pues es incompatible con la
concepción constitucional de familia, que se sustenta en la existencia de
afectos. Las múltiples formas en que surgen lazos entre las personas únicamente
tienen relevancia jurídica para identificar la existencia de una familia, pero
no para juzgar su pasado, ni para marcar a sus miembros con los juicios de
valor sobre lo normal, lo adecuado, lo ensamblado o lo fracturado.
9. En suma, los jueces constitucionales deben reconocer
que el lenguaje jurídico es una herramienta de creación de estándares de
conducta, por lo que están en la obligación de omitir o de modificar aquellos
conceptos que tienen una carga de exclusión o que califican ciertas conductas
como adecuadas y otras como imperfectas. Bajo los postulados superiores de
igualdad, de dignidad y de diversidad, más que ahondar en las diferencias y
calificarlas es necesario reconocer las situaciones que merecen protección, sin
perpetuar una discriminación a través del lenguaje institucional que utiliza la
Corte, más aun cuando se reproduce un patrón de discriminación que correspondió
a una larga época en la historia contra personas que merecen especial
protección derivada de la Carta.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] En el presente
caso, y en atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior, debe aclararse
que por ser la accionante una menor de edad, la Sala de Revisión ha decidido no
hacer mención a su identificación ni a la de su núcleo familiar, como medida
tendiente a garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. Por
consiguiente, los nombres de las personas involucradas y del colegio al que
asiste la niña son ficticios.
[2] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[3] Ibídem.
[4] Al
respecto, ver, entre otras, las Sentencia T-563 de 2002, T-569 de 2002 y T-1059
de 2002.
[5]
Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6]
Parágrafo 12 de la Observación General No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[7]
Sentencia T-496 de 10 de julio de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[8] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[9]
Sentencia T-496 de 10 de julio de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13]
Sentencia T-907 de 17 de septiembre de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018: Todos por un Nuevo País”.
[16] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] Ibídem.
[18] Sentencia T-525 de 27 de septiembre de 2016, M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[19] Sentencia C-193 de 2016.
[20] Ibidem.
[21] Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de
1968.
[22] Sentencia T-292 de 2004.
[23] Sentencias C-577 de 2011 y C-271 de 2003.
[24] Así se indicó en Sentencia T-525 de 2016
refiriéndose a la Sentencia T-523 de 1992.
[25] Sentencia T-070 de 2015.
[26] Sentencia T-572 de 2009.
[27] Ibídem.
[28] Sentencia T-580A de 2011.
[29] Sentencia C-074 de 2016.
[30] Sentencia T-587 de 1998
[31] Sentencia T-572 de 2009.
[32] Ibídem
[33] Sentencia T-199 de 1996.
[34] Sentencia T-252 de 2016 haciendo referencia a la
Sentencia T-572 de 2009.
[35] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[36] Sentencia T-074 de 2016.
[37] Sentencia T-525 de 2016.
[38] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[39] Sentencia T-572 de 2009.
[40] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[41] Ibídem.
[42] Una pareja de facto es aquella que se da por un
periodo de tiempo corto, o que no constituye escenarios de convivencia, así
como tampoco ninguna clase de vínculo jurídico que los una.
[43] Reconocidos, consanguíneos y adoptivos, en los
vínculos que describe el Código Civil.
[44] Sentencia T-233 de 2015.
[45] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[46] Sentencia T-572 de 2009.
[47] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[48] Sentencia T-587 de 27 de octubre de 1998, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[49] Sentencia T-292 de 2004 de 23 de abril de 2004,
Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] Sentencia T-070 de 18 febrero de 2015, M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[51] “Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”.
[52] Al respecto, ver, entre otros, el Concepto 78 de
25 de junio de 2013 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(10400/1458945329).
[53] Ibídem.
[54] El numeral 4) del artículo 104 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que
la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá, entre otros, de los
procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores
públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen
esté administrado por una persona de derecho público”.
[55] Verbigracia,
Sentencia T-218 de 17 de abril de 2013, M.P. Alexei Egor Julio Estrada.
[56] Sentencia T-907 de 2004.
[57] En consonancia con dicha disposición, los menores
entregados en custodia legal por la autoridad competente integran el núcleo
familiar del afiliado cotizante.
[58] Página   de la sentencia.
[59] Amaya Osorio, L. El lenguaje de los discursos “del” derecho y
“sobre” el derecho. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación
en Filosofía y Derecho. No. 85. Bogotá, 2017, Pág. 157.
[60] Ducrot, O. y Todorov, T. Diccionario enciclopédico de las ciencias
del lenguaje, Siglo XXI, Buenos Aires, 1983, pág. 126-127, citado en Amaya
Osorio, OP. Cit. Pág. 159-160.
[61] Alexy R. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios
Politicos y Constitucionales. Madrid. 2008. Pág. 69.
[62] Amaya Osorio, Op. Cit. Pág. 217-218.
[63] Ibídem. Pág. 230.
[64] Ibídem. Pág. 232-233.
[65] Dijk, T.V. La ciencia del texto. Paidos Ibérica, Madrid, 1992, Pág.
250. Citado por Amaya Osorio Op. Cit. Pág. 234.
[66] Amaya Osorio, Op. Cit. Pág. 240.
[67] Ibídem. Pág. 244.
[68] Ibídem. Pág. 255.
[69] Ibídem. Pág. 241.
[70] Guastini R. La sintaxis del derecho. Marcial Pons, Madrid, 2016,
Pág. 41.
[71] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[72] FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las
ciencias humanas. Siglo XXI. Buenos Aires, 1968. P. 45.
[73] En la teoría lingüística de Ferdinand de Saussure, se trata de los
denominados significantes y significados del signo lingüístico. Ver:
ZORRAQUINO, María Antonia Martín. El Cours de linguistique générale (1916) de
Ferdinand de Saussure: algunas reflexiones, desde la lingüística hispánica, en
el centenario de su publicación. Universidad de Zaragoza, 2016.
[74] BOURDIEU, Pierre. ¿Qué significa hablar?. Ediciones AKAL, 2008:
“(…) el lenguaje es el primer mecanismo formal cuyas capacidades generativas no
tienen límite”. Además FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una
arqueología de las ciencias humanas. Siglo XXI. Buenos Aires, 1968. P. 46:
“Pues era muy posible que antes de Babel, antes del Diluvio, hubiera una
escritura compuesta por las marcas mismas de la naturaleza, de modo que estos
caracteres tendrían el poder de actuar directamente sobre las cosas, de
atraerlas o rechazarlas, de figurar sus propiedades, sus virtudes y sus
secretos.”
[75] Van Dijk, Teun A. El discurso y la reproducción del racismo.
Lenguaje en Contexto, Universidad de buenos Aires, 1 (1-2), 1988, pp 132-133.
[76] Sentencia C-147 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[77] Van Dijk, Teun A. Discurso y racismo en Persona
y sociedad, 2001.
[78] Tapia-Arizmendi, Margarita; Romani, Patrizia. Lengua y
género en documentos académicos. Revista de Ciencias Sociales,
vol. 19, núm. 59, mayo-agosto, 2012, pp. 69-86 Universidad Autónoma
del Estado de México
Toluca, México.
[79] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[80] Corte Constitucional, sentencia C-478 de 2003. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[81] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[82] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[83] Ibídem.
[84] Ver definición del RAE disponible en http://dle.rae.es/?id=Fc6AACO