T-279-17
Sentencia
T-279/17
DERECHO FUNDAMENTAL A
LA SALUD-Naturaleza y alcance/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter
autónomo e irrenunciable
El derecho a la salud es fundamental y que su contenido ha sido
definido y determinado por el legislador estatutario y por la jurisprudencia
constitucional. Los viejos debates sobre la naturaleza de este derecho y sobre
su justiciabilidad, han dado paso a los debates sobre hacer real y sostenible
su goce efectivo. En la actualidad no hay discusión sobre el carácter autónomo
e irrenunciable de este derecho.
AUTORIZACION DE SERVICIOS
MEDICOS EN EL EXTERIOR-Jurisprudencia constitucional
El Sistema de Seguridad Social en Salud, por regla general, no
garantiza la prestación de servicios médicos que se lleven a cabo en el extranjero.
Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha indicado que la exclusión en
mención no es admisible cuando está en riesgo la vida del afiliado. En estos
casos, se debe demostrar que el procedimiento no puede ser realizado en
Colombia, que el tratamiento no es de carácter experimental, que no se tiene la
capacidad de pago para costear el mismo y, adicionalmente, que se cuenta con
concepto favorable del médico tratante, en el que se indique la eficacia y el
beneficio para la salud derivado del procedimiento, esto es, por qué se
requiere con urgencia. Por supuesto, sin descartar otros aspectos particulares
y específicos que un caso de esta naturaleza pueda presentar.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Vulneración por entidad prestadora de servicios de salud, por
negar procedimiento o servicio médico en el exterior sin exponer motivos
suficientes para adoptar dicha decisión
La entidad debe determinar si se encuentra en riesgo la vida del
afiliado y deberá tomar en consideración que el servicio (i) no sea de carácter
experimental, (ii) no pueda ser prestado en el país ni cuente con un servicio
médico equivalente o sustituto en el territorio nacional, (iii) que represente
un claro beneficio para la salud, y (iv) que no pueda ser costeado por el
afiliado.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Orden a entidad prestadora de servicios de salud conceder una cita
con un especialista para lectura de Informe Genético realizado en el exterior
Referencia: Expediente
T-5.886.878
Acción de Tutela instaurada por Lida Maritza
Estepa León, en nombre y representación de su hijo Juan
Sebastián Silva Estepa, en contra de Colombiana de
Salud SA.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete
(2017).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez –quien la preside–,
Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amarís, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la
siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela
proferido el ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Duitama.  Conforme a lo consagrado en los artículos
86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de
Selección Número Doce de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su
revisión, el asunto de la referencia.[1]
I.    ANTECEDENTES
El 26 de julio de 2016, la
señora Lida Maritza Estepa León, actuando en nombre y
representación de su hijo Juan Sebastián Silva
Estepa, interpuso acción de tutela contra Colombiana de Salud SA, por considerar que esa entidad vulneró los derechos
fundamentales de su hijo a la salud, a la vida y a la protección especial a las
personas con discapacidad, al negar la realización del examen Hibridación
Genómica Comparativa para su hijo.
En consecuencia, solicitó
(i) ordenar a Colombiana de Salud SA que autorice y programe de manera
inmediata la realización del examen Hibridación Genómica Comparativa para su
hijo; (ii) ordenar que su hijo sea incluido en el Sistema de Seguridad Social
en Salud de manera integral garantizando todo el cuidado, suministro de
medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de
rehabilitación, terapias y todos los servicios necesarios para garantizar la
salud de su hijo; y (iii) ordenar que dicho servicio integral sea prestado a su
hijo en un solo lugar.
1.
Hechos
La accionante sustenta su
solicitud en los siguientes hechos:
1.1.
El 6 de abril de 2011 nació
Juan Sebastián Silva Estepa, hijo de la señora Lida Maritza Estepa León.[2] Ambos se encuentran afiliados a Colombiana de
Salud SA.[3]
1.2.
Desde que tenía ocho meses, el
menor ha presentado problemas severos de salud y, según el diagnóstico médico,
presenta un retraso global en su desarrollo. En
razón a su diagnóstico médico, Juan Sebastián Silva Estepa debe realizarse
controles médicos cada seis meses.
1.3.
La especialista en neurología
pediátrica Yazmín Sánchez solicitó la realización de un examen llamado Hibridación Genómica Comparativa para el menor, con el
fin de identificar la enfermedad que padece Juan Sebastián Silva y que genera
el retraso global en su desarrollo. Todo lo anterior, para poder determinar el
tratamiento que se le debe suministrar al menor. Afirma la accionante que la
enfermedad que padece su hijo debía tratarse antes de los 5 años.
1.4.
El 18 de enero de 2016,
Colombiana de Salud SA negó la solicitud de realización
de este examen, aduciendo que, según la guía del usuario, estos
procedimientos estaban excluidos del Plan Obligatorio de Salud, ya que se deben
realizar en el exterior.[4] No obstante, la accionante indica que, de acuerdo
con la especialista en neurología pediátrica Yazmín Sánchez, el examen
Hibridación Genómica Comparativa se puede realizar en Colombia en alguna de las
siguientes entidades: COLCAN, DINÁMICA o INSTITUTO DE REFERENCIA ANDINO. Adicionalmente,
manifiesta que, según la neuróloga pediátrica, el examen está incluido en el
POS y corresponde al código 908412.
2.       Traslado y contestación de la demanda[5]
2.1.
Respuesta de Colombiana
de Salud SA
Colombiana de Salud SA se
manifestó en contra de la demanda.[6] Primero, precisó que la
señora Lida Maritza Estepa León se encuentra afiliada a Colombiana de Salud SA,
bajo el régimen de excepción aplicable a los docentes, mediante el Plan de
Beneficios del Magisterio. Luego, indicó que el examen denominado Hibridación
Genómica Comparativa se debe realizar o procesar fuera de Colombia.[7] Finalmente, explicó que la prestación de servicios
que se deba hacer fuera del país se encuentra excluida del Plan de Beneficios
del Magisterio y que, por lo tanto, la solicitud de la señora Lida Maritza
Estepa León fue negada.
3.   Decisión del Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama
Mediante sentencia del 1º de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Duitama tuteló parcialmente los derechos invocados. Indicó que
“(…) no puede la
entidad accionada, escudar su negativa de autorización del examen, bajo el
argumento que el mismo está excluido del Plan de Beneficios del Magisterio,
toda vez, que este Plan de Beneficios del Magisterio se asemeja al Plan
Obligatorio de Salud – POS- que rige el Régimen Contributivo, y por lo tanto no
puede desconocer los parámetros que existen para dar inaplicabilidad al Plan de
Beneficiarios del Magisterio y que ha enseñado la Jurisprudencia Constitucional
como ya vimos ut supra.”[8]
Teniendo en cuenta lo
anterior, evidenció que no se había agotado el trámite establecido en la ley y
en la jurisprudencia, bajo el cual el menor debe ser valorado en Junta Médica
de Especialistas en Neurología Pediátrica, para determinar si es procedente
ordenar el examen e inaplicar la exclusión del Plan de Beneficios del
Magisterio. Por lo tanto, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama
resolvió no conceder el amparo constitucional respecto de la autorización de la
práctica del examen. Sin embargo, ordenó que se agote el trámite respectivo
ante el Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica de Colombiana de
Salud SA y se decida sobre “la viabilidad del examen ordenado por el Galeno
tratante o en su defecto se prescriba un examen apto e idóneo a practicarse en
este país”. Esta decisión no fue impugnada por ninguna de las partes.
4.  Actuaciones surtidas en sede de revisión
4.1.    Pruebas solicitadas
4.1.1. El Magistrado sustanciador, mediante auto del 13 de marzo de
2017, solicitó a Colombiana
de Salud SA que remitiera copia de la historia clínica del menor e informara
sobre el trámite llevado a cabo por el Comité Técnico Científico de Neurología
Pediátrica. Particularmente, que
indicara si se ordenó la práctica del procedimiento solicitado o un equivalente
y bajo qué criterios se tomó la determinación.[9]
Por otra parte, se requirió a la madre del menor y a la especialista en
neurología que ordenó el examen para que enviaran copia de la historia clínica
e informaran sobre el estado de salud de Juan Sebastián Silva Estepa y si ya se
había llevado a cabo el procedimiento ordenado. Finalmente, se ofició a varios
laboratorios clínicos para que indicaran si en sus instalaciones se puede realizar
el examen denominado Hibridación Genómica Comparativa o sus equivalentes.
4.1.2. El Magistrado sustanciador, mediante auto del 27 de marzo
de 2017, reiteró algunas de las órdenes emitidas en el auto del 13 de marzo de
2017. Lo anterior debido a que Colombiana
de Salud SA, la señora Lida Maritza Estepa León y Yazmín Sánchez (especialista
en neurología pediátrica) no habían
dado cumplimiento a lo requerido.[10]
4.2.    Respuesta del laboratorio Clínico Médico -COLCAN-
El representante legal de
la sociedad Centro Médico Oftalmológico y Laboratorio Clínico Andrade Narváez
SAS – COLCAN SAS[11] manifestó que el examen denominado “Hibridación Genómica Comparativa” se
encuentra en su portafolio de servicios. Precisó que una vez que el laboratorio
toma la muestra, es enviada a uno de sus proveedores de red de apoyo
internacional para el procesamiento y la posterior respuesta al paciente.
4.3.    Respuesta de la IPS Suramericana SA
El director de asuntos
legales de servicios de salud de la IPS Sudamericana SA[12] señaló que el examen “Hibridación Genómica
Comparativa” es realizado por el laboratorio DINAMICA, el tiempo del
informe es 15 días hábiles y que el procesamiento se presenta en la red de
apoyo internacional.
4.4.    Respuesta del Instituto de Referencia Andino SAS
La Coordinadora del
laboratorio del Instituto de Referencia Andino SAS[13] contestó el requerimiento hecho y expresó que en
su portafolio de servicios se encuentra la prueba “Hibridación Genómica
Comparativa” y que su procesamiento se lleva a cabo en los laboratorios de
la Red de Apoyo Internacional.
4.5.    Respuesta de la señora Lida
Maritza Estepa León
La señora Lida Maritza
Estepa León, madre del niño Juan
Sebastián Silva Estepa, remitió
documento que fue recibido por la Secretaría General de esta Corporación el 4
de abril de 2017. En su respuesta señaló que el examen “Hibridación Genómica
Comparativa” que fue solicitado por una especialista en neurología pediátrica, ya fue autorizado y
practicado por el Laboratorio Clínico COLCAN.[14] Manifestó que no posee la historia clínica de su
hijo debido a que se encuentra solicitando a la institución prestadora del
servicio de salud, Colombiana de Salud SA que le conceda una cita con un
especialista para la lectura de los respectivos exámenes y, de esta manera,
conocer el estado de salud de su hijo.
4.6.    Vencido el término probatorio, Colombiana de Salud
SA no remitió copia de la historia clínica ni se pronunció sobre el trámite
surtido en el Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica.
II.CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.       Competencia
1.1.     La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de
tutela adoptado en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión
en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto
verificado en la forma
establecida por el reglamento de la Corporación.
1.2.    Para la Sala la acción de tutela revisada es
procedente a la luz de la Constitución Política (artículo 86) y la normatividad
que la regula (Decreto 2591 de 1991, artículo 10). En efecto: (i) Fue
interpuesta por Lida Maritza Estepa
León, actuando en nombre y representación de su hijo Juan Sebastián Silva
Estepa, quien tiene 6 años de edad y fue diagnosticado con retraso global en su
desarrollo. (ii) Se presentó contra una entidad que presta el servicio público
de salud (Colombiana de Salud SA)
por no autorizar la práctica del examen denominado “Hibridación Genómica Comparativa”. (iii) La tutela se interpuso en un término prudencial
entre la actuación que supuestamente vulneró los derechos de la accionante y la
presentación de la acción. Lo anterior teniendo en cuenta que la entidad
demandada  negó la autorización del examen el 18 de enero de 2016 y la tutela
fue interpuesta el 26 de julio de 2016, por lo que entre una y otra acción
pasaron sólo 6 meses y 14 días. Finalmente, (iv) La tutela es el mecanismo
idóneo para resolver la controversia puesta a conocimiento por la madre del niño
Juan Sebastián Silva Estepa, teniendo en cuenta que
la acción se dirige a proteger los derechos de un sujeto de especial protección
constitucional, tanto por su edad (6 años) como por la situación de
discapacidad en la que se encuentra. En efecto, son muchos los casos en los que
la Corte ha reconocido la acción de tutela como medio de protección del derecho
fundamental a la salud de los niños y niñas.
2.       Problema jurídico
De acuerdo con lo
antecedentes expuestos con antelación, la Sala Séptima de Revisión considera
que el problema jurídico a resolver en el presente caso es el siguiente:
¿Vulnera una entidad
que se encarga de prestar los servicios de salud para los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Colombiana de Salud SA) los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la protección especial de un
menor en situación de discapacidad, al negar la autorización para realizar un
procedimiento médico (Hibridación Genómica Comparativa), argumentando
que el mismo se encuentra excluido del Plan de Beneficios del Magisterio por
tratarse de un examen que debe ser procesado
en el exterior, pese a que su
costo no puede ser asumido por la familia, a que es necesario para garantizar
el derecho a la salud del paciente y a que, supuestamente, se puede hacer en
Colombia?
Para resolver el
problema jurídico planteado, la Sala se referirá: (i) al derecho fundamental a
la salud, (ii) a las consideraciones de la jurisprudencia constitucional sobre
la viabilidad de autorizar servicios médicos en el exterior y (iii) determinará
si existió una vulneración de los derechos fundamentales del menor Juan
Sebastián Silva Estepa ante la negativa de la entidad de autorizar el
procedimiento denominado “Hibridación
Genómica Comparativa”.
3.       El derecho fundamental a la salud
3.1.    Bajo el orden constitucional vigente la salud
reviste la naturaleza de derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo
individual y en lo colectivo. El derecho a la salud, como pasará a explicarse,
es un elemento estructural de la dignidad humana[15] y presenta un carácter complejo por lo que
implica su desarrollo, garantía, respeto y protección.[16] Así se sigue de la Constitución Política, del
contenido de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y de la jurisprudencia
constitucional, tal como pasará a explicarse.
3.2.    Para comenzar, el artículo 49 de la
Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 02 de
2009 se refiere al derecho a la salud y contempla que "[l]a atención de
la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”. Adicionalmente, el artículo
44 de la Constitución consagra como derechos fundamentales de los niños la
integridad física, la salud y la seguridad social, entre otros. Además, diferentes instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad tales como la Declaración Universal de
Derechos Humanos (artículo 25), la Declaración Universal de los Derechos del
Niño (principio 2) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(artículo 12) contemplan el derecho a
la salud y exigen a los Estados Partes su garantía.
3.3.    En la sentencia T-760 de 2008, se estudiaron varias acciones de
tutela sobre la protección del derecho a la salud.[17] La providencia indicó que “la
salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de
protección constitucionalmente inadmisible”. Eso sí, dejó claro que el
carácter fundamental de un derecho no hace que todos los aspectos de este sean
tutelables y que debido a la complejidad del derecho a la salud su goce puede
estar supeditado a la disponibilidad de recursos materiales.[18]
3.4.    El Legislador, por su parte, expidió la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 cuyo objeto es garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y
establecer sus mecanismos de protección. Se trata de una ley de iniciativa
gubernamental, que pone fin a los debates sobre la importancia y
fundamentalidad del derecho a la salud en el orden constitucional vigente. Así,
por ejemplo, el artículo 2 de la Ley mencionada dispone que la salud es un
derecho fundamental autónomo e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo y que “comprende el acceso
a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”.[19]
3.4.1. Resulta necesario indicar que la Ley Estatutaria 1751 de 2015 fue objeto de control previo de constitucionalidad mediante la
sentencia C-313 de 2014.
En la providencia se indicó que la Corte Constitucional desde sus inicios
propugnó por la caracterización del derecho a la salud como un derecho
fundamental y que para ello superó la interpretación literal del texto
constitucional. La Sala aseguró que entre los elementos a tener en cuenta al
momento de calificar un derecho como fundamental, se encuentra su vinculación
con el principio de la dignidad humana y la transmutación del derecho en una garantía subjetiva.
Para la Corte, “la estimación del derecho fundamental ha de pasar
necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad humana,
entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del ordenamiento,
principio constitucional e incluso como derecho fundamental autónomo. Una
concepción de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede
ser de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano”.[20] Asimismo, esta Corporación resaltó que el carácter autónomo del
derecho a la salud permite que se pueda acudir a la acción de tutela para su
protección sin hacer uso de la figura de la conexidad y que la
irrenunciabilidad de la garantía “pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo
mandado por el constituyente”.[21]
3.5.    En suma, hoy por hoy, es claro que el derecho
a la salud es fundamental y que su contenido ha sido definido y determinado por
el legislador estatutario y por la jurisprudencia constitucional. Los viejos
debates sobre la naturaleza de este derecho y sobre su justiciabilidad, han
dado paso a los debates sobre hacer real y sostenible su goce efectivo. En la
actualidad no hay discusión sobre el carácter autónomo e irrenunciable de este
derecho.
4.       Consideraciones de la jurisprudencia
constitucional sobre la viabilidad de autorizar servicios médicos en el
exterior
4.1.    La jurisprudencia constitucional se ha
referido a la posibilidad de que se presten servicios
médicos en el extranjero, en casos en los cuales se ha solicitado la remisión,
valoración o el tratamiento de pacientes por fuera del territorio colombiano.
Incluso, se estudió una acción de tutela en la que la pretensión se dirigió a
ordenar el reembolso de los costos
generados por la atención de un paciente en una institución médica de otro
país.
4.1.1. En la sentencia T-165 de 1995 se analizó la acción de
tutela impetrada por una menor (coadyuvada por la procuradora primera en lo
judicial para asuntos de familia) a quien se le diagnosticó “leucemia
linfoblástica aguda”. La accionante solicitó el amparo de sus derechos
fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad
social, los cuales consideró vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales al
dilatar la autorización de su remisión al exterior para que se le practicara el
trasplante alogénico de médula ósea, según lo conceptuado por el Comité Médico
de Trasplantes de la Clínica San Pedro Claver y el Comité ad-hoc de remisiones
al exterior.[22] La Sala de Revisión tuteló los derechos de la
accionante y estableció que “[s]iempre que la vida humana se vea afectada,
en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado
social deberá proteger de inmediato al afectado”,[23] sobre
todo si se trata de un sujeto de especial protección constitucional, como
ocurría en ese caso. Adicionalmente, señaló que en estas situaciones se debe
dar prevalencia a la protección de las garantías constitucionales, antes que a
las formalidades que eventualmente puedan obstaculizar su oportuno resguardo.
Para terminar, advirtió que se debe constatar que el tratamiento no puede ser
realizado en el país “con el fin de no incurrir en erogaciones excesivamente
cuantiosas y en medios extraordinarios en relación con la capacidad protectora
del Estado”.
4.1.2. Luego, en la sentencia T-645 de 1996, la Sala Séptima de
Revisión estudió una acción de tutela interpuesta contra la Caja Nacional de
Previsión Social, entidad que se negó a garantizar una valoración médica en el
exterior, alegando que este tipo de procedimientos no se encontraban incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud (POS).[24] En dicho caso, la accionante afirmó que, tras
sufrir un accidente laboral en un caballo se lesionó la clavícula y la
extremidad superior izquierda, padecimientos que empeoraron con el paso del
tiempo y, por los cuales, sus médicos tratantes advirtieron que lo mejor para
la paciente era ser valorada por un especialista en “patologías del plejo
branquial” en el exterior. Sin perjuicio de lo considerado por los médicos,
el Comité Técnico Consultivo de la Subdirección General de Salud de la
entidad demandada se negó a autorizar el servicio médico. En esta
oportunidad, la Corte dentro de su análisis se refirió a la razonabilidad en la
prestación del servicio de salud que debe tener en cuenta las
limitaciones presupuestales y logísticas a las que se enfrentan las entidades
prestadoras de servicios médicos.[25] La Sala concedió el amparo de los derechos de la
accionante como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y
ordenó a la entidad accionada realizar una valoración médica documental, que
consistía en contactar médicos foráneos especialistas en “plejo branquial”,
a quienes, con base en los documentos que reposaban en la historia clínica de
la actora, se les debía solicitar un concepto que sirviera de apoyo para los
médicos tratantes de la entidad demandada.
4.1.3. Con posterioridad, la sentencia T-304 de 1998 analizó la
acción de tutela interpuesta por un padre quien, actuando en calidad de agente
oficioso, solicitó la protección de los derechos fundamentales de su hijo ante
la negativa del ISS de reembolsar los costos que se generaron por la atención
médica brindada a su hijo en el Centro Internacional de Restauración
Neurológica (CIREN) en La Habana-Cuba. La entidad demandada señaló que ese tipo
de atención no se encontraba contemplada en el manual de tarifas, que se debían
considerar otras alternativas y que la remisión del paciente no fue debidamente
autorizada. A su vez, el agente oficioso sostuvo que el CIREN acogía otros
pacientes remitidos por el ISS para su atención medico científica.[26] La Corte tuteló el derecho a la seguridad social y
ordenó el reconocimiento y pago de los dineros desembolsados por la atención médica
del paciente a partir de la fecha en la cual empezó a regir el convenio entre
el ISS y el CIREN. Para llegar a tal conclusión, la Sala expuso que las
entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social tienen un deber de
utilizar “todos los medios institucionales y legales a su alcance” para
preservar la vida.
4.1.4. Al poco tiempo, la sentencia T-395 de 1998 se pronunció con
respecto a la acción de amparo interpuesta por una locutora de radio que fue
diagnosticada con “disfonía espástica” y que al ver que el deterioro
progresivo de su voz le impedía ejercer su oficio de locutora, decidió
trasladarse a Baylor College Of Medicine en la ciudad de Houston, donde se
reiteró el diagnóstico emitido en la entidad accionada y además se le documentó
acerca de su patología y el tratamiento necesario. La accionante elevó petición
solicitando al ISS asumir los costos que se generaran periódicamente con
ocasión de su tratamiento, solicitud a la cual la entidad no dio una respuesta
de fondo, sino que la sometió al trámite dispuesto por los Decretos 1307 de
1988 y 327 de 1989 para los procesos de remisión al exterior.[27] Aunque en esta oportunidad la decisión se enfocó
en el amparo del derecho fundamental de petición, la Sala Séptima de revisión
extrajo como conclusión que “el requisito fundamental de procedibilidad para
la remisión al exterior es (i) la inexistencia de tratamiento médico posible en
el país. Igualmente se requiere, para convocar el Comité ad-hoc de Remisiones
al Exterior, (ii) una decisión favorable de la Junta Médica, que debe consistir
básicamente en el reconocimiento y señalamiento preciso de la enfermedad que
padece el beneficiario y (iii) la imposibilidad de realizar el tratamiento
pertinente en el país”,[28] condiciones que no se cumplían cabalmente en el
caso objeto de estudio.
4.1.5. Sin duda, la sentencia más importante al respecto se daría
el año siguiente, cuando la Sala Plena dictó la sentencia de unificación SU-819 de 1999.[29] La Corte analizó en aquella ocasión la acción de
tutela de un ciudadano contra el Estado, el Ministerio de Salud y Colmena Salud
EPS, para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida, la
salud y la integridad física de su hijo a quien se le diagnosticó “leucemia
mieloide crónica” y le había sido negada la autorización para llevar a cabo
un “trasplante heterólogo de médula ósea con donante no relacionado”, por
no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS). En el país no se
contaba con la tecnología requerida para este tipo de procedimientos. El padre
del menor señaló que el procedimiento requerido para salvar la vida de su hijo
podía ser realizado en el Hospital de la Universidad de Birmigham en Alabama-
EEUU y que su costo extralimitaba su capacidad económica, por lo que solicitó
directamente al Estado que cumpliera con su deber Constitucional de garantizar
el amparo de los derechos fundamentales de sus asociados. En esta oportunidad,
la Sala Plena se refirió al conjunto de beneficios derivados del Sistema de
Seguridad Social en Salud, los principios que rigen la relación entre el Estado
y las Entidades Promotoras de Salud, los alcances del Plan Obligatorio de
Salud, los tratamientos en el exterior y el derecho a la repetición contra el Estado-Fosyga por el valor de los procedimientos suministrados
por una EPS que se encuentren fuera del POS. Luego de referirse a algunos
aspectos del Sistema de Seguridad Social, la Sala hizo una breve reseña de la
evolución normativa y jurisprudencial sobre la prestación del servicio de salud
fuera del territorio colombiano e identificó los “parámetros legales que se
deben tener en cuenta en relación con el otorgamiento excepcional de beneficios
de salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia”, a saber:
“a)
La situación de riesgo inminente para la vida del afiliado.
b)
Cuando se trate de procedimientos a practicar en el exterior, la existencia de
un procedimiento cuya eficacia esté científicamente acreditada; que exista
aprobación y concepto técnico-científico favorable del médico tratante; que no
se practique en el país y sea viable practicarlo al afiliado dadas sus
condiciones particulares de salud. Se deben descartar, por ende, los
tratamientos y procedimientos experimentales (artículo 37 de la Ley del Plan de
Desarrollo 508 de 1999).
c)
El beneficio esperado para la salud del afiliado, de los procedimientos,
diagnósticos y terapeúticos para los cuales se remite.
d)
Certificación de la correspondiente institución escogida que acredite que el
procedimiento no es experimental, determinando razonablemente las probabilidades
de éxito con base en la experiencia.
e)
El Ministerio de Salud o, en su caso, la E.P.S. según lo defina el Consejo
Nacional de Seguridad Social (artículo 37 del Plan Nacional de Desarrollo),
tendrá la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se debe
hacer cargo del procedimiento.
De
esta forma, no corresponde al juez de tutela, dado el carácter excepcional de
éste medio de defensa judicial, ordenar que el procedimiento se realice en una
u otra institución, sino que, ante la inexistencia de otro medio de protección
de carácter judicial, o frente a una situación de perjuicio irremediable que
exija un amparo inmediato para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona, se lleve a cabo en caso de existir oferta y de
cumplirse las condiciones ya señaladas y las que dentro de su competencia
corresponda definir al Consejo Nacional de Seguridad Social. Entonces, el juez
de tutela deberá siempre consultar los términos y condiciones en que el
procedimiento se puede surtir desde el punto de vista científico y las
condiciones de salud especiales del usuario.
f)
Conforme al principio de equilibrio financiero y dada la naturaleza y límite de
las obligaciones delegadas a la E.P.S., el Estado debe garantizar a través del
Ministerio de Salud-Fosyga el otorgamiento o la financiación de la prestación o
el medicamento excluido del POS en Colombia o en el exterior, teniendo el
derecho a exigir a la respectiva EPS a la que esté afiliada la persona que
solicita el servicio, el pago de los valores del procedimiento o medicamento
equivalentes dentro del P.O.S. de conformidad con las tarifas definidas para
éstos dentro del costeo de la Unidad Per Cápita.
g)
El usuario debe cumplir con los pagos que defina el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, según su capacidad de pago, siendo titular el Fondo de
Solidaridad en las acciones que sean procedentes contra el usuario, cuando
decida utilizar terceras entidades para la financiación y coordinación del
otorgamiento de la prestación.
h)
Se debe dar aplicación al Decreto 806 de 1998 en cuanto a la responsabilidad de
la financiación de dichas prestaciones excepcionales.
i)
El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para
financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de
capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales,
sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o
los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y
esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones
asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.
De
otra parte, la preservación de los derechos fundamentales de las personas,
dentro del marco del Estado social de derecho, impone tanto al juez de tutela,
cuando se acuda a este mecanismo para obtener la defensa del derecho a la salud
y por conexidad a la vida, como a las autoridades gubernamentales,
representadas por el Ministerio de Salud a través del Fondo de Solidaridad y
Garantía, el deber de solicitar a las autoridades o al afiliado la remisión de
la información tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado
de necesidad y la imposibilidad de pago. Es que no puede olvidarse que en estos
supuestos, se están utilizando los recursos de la sociedad, limitados y
normalmente escasos, con riesgo al equilibrio del sistema mismo de seguridad
social en salud.
Finalmente,
no sobra reiterar que conforme a la Constitución Política, la protección del derecho
a la vida incumbe no sólo al Estado, o a la organización que éste establezca,
según el sistema acogido, sino también a la sociedad y a los propios titulares
del derecho fundamental.
j)
Todos los procedimientos o exámenes que se puedan realizar en Colombia deben
respetar el principio de la territorialidad del sistema.”[30]
4.1.6. Con posterioridad, la Corte Constitucional revisó otras
sentencias de tutela en las que se solicitó la autorización de servicios en el
extranjero. No obstante, se reiteró la jurisprudencia unificada en la SU-819 de
1999. Así ha ocurrido, por ejemplo, en las sentencias T-597
de 2001,[31] T-613 de 2012[32] y T-180 de 2013.[33]
4.2.    En la actualidad la cuestión también ha sido objeto
de regulación por parte del legislador. El artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone
que el derecho a la salud será garantizado mediante la prestación de servicios
y tecnologías. Sin
perjuicio de ello, la norma establece los criterios a tener en cuenta para
excluir los tratamientos o procedimientos que no pueden ser financiados con los recursos públicos destinados a la
salud. Específicamente, el
literal (F) se refiere a aquellos que tengan que ser prestados en el exterior.[34] Ahora bien, la Ley Estatutaria 1751 de 2015
fue objeto de control previo de constitucionalidad (sentencia C-313 de 2014),[35] la providencia advirtió sobre el
contenido del artículo 15 que “la definición de exclusiones resulta
congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de
todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las
exclusiones en la excepción”. Concretamente, sobre el literal (F) del
artículo que se refiere a los servicios prestados en el exterior, la Sala Plena
estimó que dicha exclusión no desconoce la Constitución pues “se trata de un
criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que la
jurisprudencia constitucional ha indicado”.[36]
4.3.     En conclusión, el Sistema de Seguridad Social en
Salud, por regla general, no garantiza la prestación de servicios médicos que
se lleven a cabo en el extranjero. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha
indicado que la exclusión en mención no es admisible cuando está en riesgo la
vida del afiliado. En estos casos, se debe demostrar que el procedimiento no
puede ser realizado en Colombia, que el tratamiento no es de carácter
experimental, que no se tiene la capacidad de pago para costear el mismo y, adicionalmente,
que se cuenta con concepto favorable del médico tratante, en el que se indique la
eficacia y el beneficio para la salud derivado del procedimiento, esto es, por
qué se requiere con urgencia. Por supuesto, sin descartar otros aspectos
particulares y específicos que un caso de esta naturaleza pueda presentar.
5.       Colombiana de Salud SA vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la protección especial a las personas en situación
de discapacidad de Juan Sebastián Silva Estepa al negar la autorización para
realizar el procedimiento conocido como Hibridación Genómica Comparativa
5.1.    La señora Lida Maritza
Estepa León, actuando en representación de su hijo Juan Sebastián Silva
Estepa, presentó acción de tutela y solicitó la protección de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la protección especial a las personas
en situación de discapacidad de su descendiente. La solicitante señaló que la
neuróloga pediátrica Yazmín Sánchez solicitó la realización del examen llamado
Hibridación Genómica Comparativa para identificar la enfermedad que padece su
hijo y que genera el retraso global en su desarrollo, de manera que se
establezca el tratamiento adecuado. No obstante, el 18 de enero de 2016, Colombiana
de Salud SA negó la prestación del examen teniendo en cuenta que el mismo se
debe realizar o procesar en el exterior y los servicios médicos por fuera del
territorio colombiano se encuentran excluidos del Plan de Beneficios del
Magisterio. Sobre el particular, de la lectura de la página 21 de la Guía del
Usuario para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que anexó la
entidad demandada, se extrae que entre las exclusiones se encuentran “todos
los tratamientos médico quirúrgicos realizados en el exterior”.[37] Los
laboratorios clínicos consultados, por su parte, fueron enfáticos al señalar que,
el servicio sí se presta en Colombia, aclarando que, la muestra del examen, es
procesada por un proveedor de su red de apoyo internacional.[38]
5.2.    El Juzgado Segundo Civil
Municipal de Duitama tuteló parcialmente los derechos a la salud y a la
protección especial a las personas en situación de discapacidad y ordenó la
valoración de la situación del menor por la Junta
Médica de Especialistas en Neurología Pediátrica, para determinar si era
procedente ordenar el examen e inaplicar la exclusión del Plan de Beneficios del
Magisterio.
5.3.    Para esta Sala, la actuación de la entidad
demandada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la protección
especial a las personas en situación de discapacidad de Juan Sebastián Silva
Estepa, ya que Colombiana de Salud SA negó el procedimiento ordenado al menor y
como único argumentó adujo que el mismo debía ser procesado en el exterior, sin
analizar lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional que se ha referido a
las circunstancias en las que se deben garantizar los servicios médicos
prestados por fuera del territorio colombiano. De esta manera, la sentencia adoptada
por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama se encuentra
ajustada a lo dispuesto en la Constitución, la Ley Estatutaria (Ley 1751 de 2015) y en la jurisprudencia
constitucional sobre la materia. Con la decisión, el juzgado garantizó la
protección del derecho a la salud del menor, ordenó que un comité científico,
compuesto por expertos en neurología pediátrica, se pronunciaran sobre la
viabilidad del servicio médico que había sido prescrito por la médica tratante
con lo que abordó el tema de la necesidad y dio aplicación al principio de
territorialidad pues tomó en consideración si el examen se podía realizar en
Colombia o si existía un equivalente en nuestro territorio. Así pues, aunque no
resolvió de manera directa sobre la autorización del servicio, adoptó la
decisión que garantizaba, de cualquier forma, la protección de los derechos del
niño. En vista de lo anterior, esta Sala considera que se debe confirmar el
fallo adoptado en única instancia.
5.4.    Ahora bien, en sede de Revisión Colombiana de Salud
SA no respondió los requerimientos hechos por el Magistrado sustanciador a
través de dos autos y, debido a esto, no se pronunció sobre el desarrollo y la
decisión de la Junta Médica de Especialistas en Neurología Pediátrica que debió
ser convocada por orden del juez de instancia. Por su parte, la señora Lida
Maritza Estepa León remitió documentos que indican que la entidad demandada accedió a lo pretendido en la acción de amparo.[39] Sin embargo, debido a que el posible cumplimiento
de la entidad solo se dio con posterioridad a la orden proferida por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Duitama mediante sentencia del 1º de agosto de 2016,
esta Sala considera que el despacho que resolvió en única instancia conserva la
competencia para analizar el cumplimiento de dicha orden y, de esta manera,
determinar si la accionada procedió a autorizar el examen llamado Hibridación
Genómica Comparativa según lo resuelto en su providencia. En este caso no se
está ante la figura del hecho superado pues la autorización para que se
realizara el examen no se debió a una actitud espontanea de la entidad
demandada sino a que se acató lo dispuesto en una decisión emanada de una
autoridad judicial, en el marco de una acción de tutela. En este escenario, la competencia
para conocer del cumplimiento recae en el juez de primera instancia y, excepcionalmente,
puede estar en cabeza de la Corte Constitucional, lo que no ocurre en este
caso. En consecuencia, en el trámite de devolución del expediente que se hará
por medio de la Secretaría General de esta Corporación, se deberá indicar al
Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama que en el expediente reposan nuevos
documentos a efectos de analizar si se acató la decisión adoptada en la sentencia
del 1º de agosto de 2016.
5.5.    En conclusión, teniendo en cuenta lo anterior, la
Sala confirmará la sentencia del 1º de agosto de 2016 proferida por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Duitama, mediante la cual tuteló parcialmente los
derechos a la salud y a la protección especial a las personas en situación de
discapacidad de Juan Sebastián Silva Estepa y ordenó a Colombiana de Salud SA
que convocara una Junta Médica de Especialistas en Neurología Pediátrica para
determinar la necesidad y viabilidad del procedimiento médico denominado
Hibridación Genómica Comparativa o prescribiera un examen apto e idóneo para
practicarse en el país. Adicionalmente, en el proceso de devolución del
expediente T-5.886.878 al Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama se
resaltará que, durante el trámite de revisión, la señora Lida Maritza Estepa
León allegó documentos importantes a efectos de evaluar el cumplimiento de la
orden judicial contenida en la sentencia que profirió el 1º de agosto de 2016
en única instancia. A su vez, ordenará a Colombiana de Salud SA que, si no lo ha hecho, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, conceda una cita con un especialista para la
lectura del Informe Genético molecular de Array de
hibridación genómica del paciente Juan Sebastián
Silva Estepa, de manera que el profesional interprete los datos reflejados en
este y, con posterioridad a este servicio médico, haga entrega de la historia
clínica completa del menor a su madre. Finalmente, en virtud del artículo 24 del Decreto 2591 de
1991,[40] prevendrá a Colombiana de Salud SA para que
en lo sucesivo realice el estudio de las solicitudes que versen sobre la
viabilidad de autorizar servicios médicos en el exterior teniendo en cuenta la
ley y los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.
III.      DECISIÓN
Una entidad encargada de prestar los servicios de salud para
los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vulnera los derechos fundamentales de un afiliado cuando
niega un procedimiento o servicio médico en el exterior sin exponer motivos
suficientes para adoptar dicha decisión. En estos casos, la entidad debe
determinar si se encuentra en riesgo la vida del afiliado y deberá tomar en
consideración que el servicio (i) no sea de carácter experimental, (ii) no
pueda ser prestado en el país ni cuente con un servicio médico equivalente o sustituto
en el territorio nacional, (iii) que represente un claro beneficio para la
salud, y (iv) que no pueda ser costeado por el afiliado.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la
sentencia del 1º de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Duitama, mediante la cual tuteló parcialmente los derechos a la
salud y a la protección especial a las personas en situación de discapacidad de
Juan Sebastián Silva Estepa y ordenó a Colombiana de Salud SA que convocara un
Junta Médica de Especialistas en Neurología Pediátrica para determinar la
necesidad y viabilidad del procedimiento médico denominado Hibridación Genómica
Comparativa o prescribiera un examen apto e idóneo para practicarse en el país.
SEGUNDO.- ORDENAR que por
Secretaría General se devuelva el expediente
T-5.886.878 al Juzgado Segundo Civil
Municipal de Duitama resaltando que, en el trámite de revisión, la señora
Lida Maritza Estepa León allegó documentos importantes a efectos de evaluar el
cumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia que profirió el 1º de agosto de 2016.
TERCERO.- ORDENAR a Colombiana de Salud SA que, si no lo ha hecho,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, conceda una cita con un especialista para la lectura del Informe
Genético molecular de Array de hibridación genómica del paciente Juan Sebastián
Silva Estepa, de manera que el profesional interprete los datos reflejados en
este y, con posterioridad a este servicio médico, se haga entrega de la
historia clínica completa del menor a su madre.
CUARTO.- PREVENIR a Colombiana de Salud SA para que en lo sucesivo
realice el estudio de las solicitudes que versen sobre la viabilidad de
autorizar servicios médicos en el exterior teniendo en cuenta la ley y los
pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia.
QUINTO.- LIBRAR las comunicaciones –por la
Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las
notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de instancia–,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ ANTONIO CEPEDA
AMARÍS
Magistrado (E)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
[1] Sala de Selección Número Doce de 2016, integrada por los magistrados
Alejandro Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas Silva.
[2] Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor Juan Sebastián Silva
Estepa (Folio 14 del cuaderno principal del expediente).
[3] Copia de la afiliación de la señora Lida Maritza Estepa León a Colombiana
de Salud SA desde el 26 de agosto de 2010 (Folios 15 y 16 del cuaderno principal del expediente).
[4] Copia de la respuesta mediante la cual, Colombiana de Salud SA señaló
que el examen denominado Hibridación Genómica Comparativa se encuentra excluido
del plan de beneficios del magisterio pues se realiza se procesa fuera del
territorio nacional (Folio 19 del cuaderno principal del expediente).
[5] Recibida la solicitud de tutela, mediante auto del 27 de julio de
2016, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama admitió la acción de tutela
y ordenó notificar a Colombiana de Salud SA, para pronunciarse sobre los hechos
relatados por la señora Lida Maritza Estepa León.
[6] Colombiana de Salud SA remitió la respuesta al auto proferido por el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama mediante
escrito del 1 de agosto de 2016. Folio 23-28 del cuaderno
principal del expediente.
[7] Para el efecto, anexa una solicitud de cotización al laboratorio
COLCAN, de fecha 11 de julio de 2016, solicitada por Colombiana de Salud SA
para otro paciente. Folio 29 del cuaderno principal del
expediente.
[8] Folio 96 del cuaderno principal del expediente.
[9] Mediante Auto del 13 de marzo de 2017 fueron
solicitadas las siguientes pruebas con base en el artículo
64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional: “PRIMERO.-
ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a la EPS
Colombiana de Salud SA para que en el término de (a) veinticuatro (24) horas,
contadas a partir de la notificación del presente auto, remita la historia
clínica de Juan Sebastián Silva Estepa e informe del envío de dicho documento a
la madre del menor y (b) en el término de tres (3) días contados a partir de la
notificación del presente auto, indique cuál fue la determinación tomada por el
Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica de la EPS Colombiana de
Salud SA, a raíz de la orden emitida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Duitama en la sentencia del 1º de agosto de 2016. Particularmente, exponga si
la decisión fue adoptada con base en el concepto de, por lo menos, dos médicos
de especialistas en el campo en cuestión (Neurología Pediátrica) y con un
conocimiento amplio y suficiente de la historia clínica del menor Juan
Sebastián Silva Estepa, de acuerdo a lo considerado por la jurisprudencia
constitucional, en sentencias como la T-344 de 2002. SEGUNDO.- ORDENAR que por
Secretaría General se oficie por el medio más expedito a la señora Lida Maritza
Estepa León (Carrera 17 # 13-58, barrio Centro, Duitama-Boyacá) y a la
especialista en neurología pediátrica Yazmín Sánchez (Carrera 11 # 27-27,
Tunja-Boyacá, Hospital San Rafael de Tunja) para que en el término de tres (3)
días contados a partir de la notificación del presente auto remitan copia de la
historia clínica del menor e informen: (i) cuál es el estado actual de salud de
Juan Sebastián Silva Estepa, y (ii) si ya se realizó el examen Hibridación
Genómica Comparativa o algún examen equivalente al menor. TERCERO.- ORDENAR que
por Secretaría General se oficie por el medio más expedito al Centro Médico
Oftalmológico y Laboratorio Clínico Andrade Narváez Sociedad - COLCAN SAS
(Calle 49 #13-60, Bogotá); a Diagnóstico & Asistencia Médica SA Institución
Prestadora de Servicios de Salud - DINAMICA IPS (Carrera 59 A # 138-95, Local
23, Bogotá) y al Instituto de Referencia Andino SAS (Calle 13 # 60-49, Bogotá),
para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación
del presente auto informen si el examen Hibridación Genómica Comparativa o sus
equivalentes puede ser realizado en sus laboratorios.”
[10] Mediante Auto del 27 de marzo de 2017, el
Magistrado sustanciador reiteró algunas órdenes del Auto del 13 de marzo de
2017 debido a que Colombiana de Salud
SA, la señora Lida Maritza Estepa León y la Dra. Yazmín Sánchez (especialista
en neurología pediátrica) no se habían pronunciado con respecto a lo
solicitado. La providencia resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.- Por intermedio de la Secretaría General, REITERAR LA ORDEN a la EPS
Colombiana de Salud SA para que en el término de veinticuatro (24) horas,
contadas a partir de la notificación del presente auto, (i) remita la historia
clínica de Juan Sebastián Silva Estepa e informe del envío de dicho documento a
la madre del menor y (ii) indique cuál fue la determinación tomada por el
Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica de la EPS Colombiana de
Salud SA, a raíz de la orden emitida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Duitama en la sentencia del 1º de agosto de 2016. Particularmente, exponga si
la decisión fue adoptada con base en el concepto de, por lo menos, dos médicos
de especialistas en el campo en cuestión (Neurología Pediátrica) y con un
conocimiento amplio y suficiente de la historia clínica del menor Juan
Sebastián Silva Estepa, de acuerdo a lo considerado por la jurisprudencia
constitucional, en sentencias como la T-344 de 2002. SEGUNDO.- Por intermedio
de la Secretaría General, REITERAR LA ORDEN a la señora Lida Maritza Estepa
León (Carrera 17 # 13-58, barrio Centro, Duitama-Boyacá) y a la especialista en
neurología pediátrica Yazmín Sánchez (Carrera 11 # 27-27, Tunja-Boyacá,
Hospital San Rafael de Tunja) para que en el término de veinticuatro (24)
horas, contadas a partir de la notificación del presente auto, remitan copia de
la historia clínica del menor e informen: (i) cuál es el estado actual de salud
de Juan Sebastián Silva Estepa, y (ii) si ya se realizó el examen Hibridación
Genómica Comparativa o algún examen equivalente al menor.”
[11] Abdón Marcelo Andrade Chávez.
[12] Allan Iván Gómez Barreto.
[13] Viviana Vizcaíno Pinilla.
[14] Junto con el escrito la accionante anexó el Informe Genético molecular
de Array de hibridación genómica comparada presentado por el laboratorio IMEGEN
ubicado en Valencia España. Folio 49 del cuaderno de Secretaría del expediente.      .
[15] Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett), en la que la Sala Séptima se refirió a la
naturaleza jurídica de la dignidad humana que como entidad normativa y a partir
de su objeto concreto de protección puede ser entendida de tres maneras: “(i)
La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un
plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera).
(ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas
de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral
(vivir sin humillaciones)”. Por su parte, en la sentencia C-313 de 2014 en
la que se llevó a cabo la revisión
constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267
Cámara (Ley Estatutaria 1751 de 2015), providencia en la que la Corte
recalcó que un “primer elemento que resulta
imprescindible al momento de determinar el carácter de fundamental de un
derecho es el de su vinculación con el principio de la dignidad humana”.
[16] Corte Constitucional, sentencia T-760 de
2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) que
señaló que la salud es “un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de
obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y
omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general.
[17] Corte Constitucional,
sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la que
la Sala de Revisión señaló que la salud como derecho
fundamental fue protegido (i) mediante el uso de la figura de la conexidad,
(ii) en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección y
(iii) afirmando en general la fundamentalidad del derecho.
[18] Sobre la tutelabilidad de un derecho a la salud la
sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) señaló que “reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica,
necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables.
Primero, porque los derechos constitucionales no
son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia
constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo
por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables.”
Adicionalmente, la providencia se refirió al carácter complejo del derecho a la
salud en los siguientes términos: “[l]a complejidad de este derecho, implica
que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a
los recursos materiales e institucionales disponibles.”
[19] Ley Estatutaria 1751 de 2015. Artículo 2°.
Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud: “El derecho
fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo
colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,
eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la
salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y
oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación
como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado”.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014
(MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; SVP Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas Ríos, Luis
Ernesto Vargas Silva).
[21] Corte Constitucional,
sentencia C-313
de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SVP Mauricio González
Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).
[22] Corte Constitucional, sentencia T-165 de
1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[23] Corte Constitucional, sentencia T-165 de 1995 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa).
[24] Corte Constitucional, sentencia T-645 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[25] Sobre las limitaciones presupuestales y logísticas a las que se
enfrentan las entidades prestadoras de servicios médicos la sentencia T-645 de
1996 (MP Alejandro Martínez Caballero) señaló lo siguiente: “La cobertura, las
condiciones y la eficiencia de la prestación del servicio de salud,
necesariamente dependen del desarrollo económico y social del país, por lo
mismo la ejecución del derecho a la salud se encuentra sujeto a la
disponibilidad de recursos económicos y científicos que razonablemente se
encuentren disponibles. Así pues, fuera del ámbito del suministro del mínimo
vital del derecho fundamental, la esencia de un derecho prestacional limita su
acción en la razonable capacidad de los poderes públicos y ocasionalmente de
los particulares”.
[26] Corte Constitucional, sentencia T-304 de
1998 (MP Fabio Morón Díaz).
[27] Corte Constitucional, sentencia T-395 de 1998 (MP
Alejandro Martínez Caballero)
[28] Corte Constitucional, sentencia T-395 de 1998
(MP Alejandro Martínez Caballero)
[29] Corte Constitucional, sentencia SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur
Galvis). Esta providencia fue hito determinante en materia del derecho a la
salud por varios años.
[30] Corte Constitucional, sentencia SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur
Galvis).
[31] Corte Constitucional,
sentencia T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar
Gil), en la que se estudió la acción de tutela interpuesta por un padre en
representación de su hijo quien había sido
diagnosticado con leucemia linfoblástica aguda y se le negó un trasplante
medular mieloablativo con donante no relacionado. La Sala de Revisión concedió
el amparo de los derechos y, entre otros temas, se refirió a las condiciones de
procedencia para la remisión de un paciente al exterior, emitidas por la Sala
Plena en la citada sentencia SU-819 de 1999.
[32] Corte
Constitucional, sentencia T-613 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En
esta providencia se analizó la acción de amparo interpuesta por una docente de
63 años de edad diagnosticada con cáncer de mama, a quien se negó la
autorización de la práctica del examen denominado Oncotype DX pues no se
encontraba dentro del plan de beneficios de los docentes. La Sala ordenó que se llevara a cabo “una Junta Médica de Especialistas en
Oncología, para que determine la efectividad del procedimiento, consultando los
términos y condiciones en que se puede surtir desde el punto de vista
científico y las condiciones de salud” de la accionante.
[33]
Corte
Constitucional, sentencia T-180 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
en la que la Corte Constitucional amparó los derechos a la
salud y a la vida de una mujer de 66 años de edad, que fue diagnosticada con
cáncer de mama y se le negó la práctica del examen Oncotype
Dx. Para resolver este caso, la Sala de Revisión
reiteró los criterios a tener en cuenta para la autorización de servicios no
POS que se encuentran en la sentencia de unificación SU-819 de 1999 y ordenó que un Comité Técnico Científico
determinar la efectividad del procedimiento.
[34] Ley Estatutaria 1751 de 2015. Artículo 15. Prestaciones de salud: “El
Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación
de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la
salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y
tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que
tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad
y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad
clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e)
Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados
en el exterior. Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios
serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o
la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de
expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la
especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente
afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán
resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y
ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. Para ampliar
progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá
hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este
lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente
para excluir servicios o tecnologías de salud. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de
las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la
salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el
derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las
demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas. Parágrafo 3°.
Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión
definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a  tratamientos a las
personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.”
[35] Corte
Constitucional, sentencia C-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
SVP Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; AV María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).
[36] Sobre este punto, la sentencia C-313 de 2014 se refirió a las
sentencias SU-819 de 1999 y T-1820 de 2013.
[37] Folio 70 del cuaderno principal del expediente.
[38] Sin lugar a dudas, los avances tecnológicos imponen retos y dilemas al
legislador y a la justicia. Por ejemplo: ¿Una cirugía realizada en Colombia a
un paciente por medio de un robot manejado virtualmente por un médico
extranjero que se encuentra fuera del territorio nacional es un servicio médico
prestado en el exterior? Problemas como este, que superan los hechos de este
caso, ya están surgiendo y presentándose.
[39] Informe Genético molecular de Array de hibridación genómica comparada
presentado por el laboratorio IMEGEN ubicado en Valencia España. Folio 49 del
cuaderno de Secretaría del expediente.
[40] Decreto 2591 de 1991. Artículo 24. Prevención a la autoridad. “Si al
concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se
hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el
goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública
para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario,
será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de
este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere
incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que
lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión”.