C-063-10
Sentencia C-063/10
Sentencia
C-063/10
AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LA
POBLACION INDIGENA DESPLAZADA-Reconocimiento
desde el momento de inscripción en el Registro Único de Desplazados
UNIVERSALIDAD Y ESPECIFICIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS-Relación con el principio de diversidad étnica y
cultural
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-No deben ser confundidos con los derechos colectivos
de otros grupos humanos
La jurisprudencia ha precisado que los derechos de las
comunidades indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de
otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto
colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie
de derechos o intereses difusos
COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos fundamentales de los cuales son titulares
La Corte ha señalado que los derechos fundamentales de
los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho
a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P.,
artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se
desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de
la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda
forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad
colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las
decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Mecanismo para solucionar antinomias presentadas con el
sistema general de derechos fundamentales consagrados en la constitución/PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Límites/COMUNIDAD INDIGENA-Límites a
la autonomía
La Corte ha entendido que la consagración del
principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechos
fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de tensión con el
sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que,
mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y
parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una
ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y
universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones. Sin
embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la
convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a
un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad
de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que
surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En
esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular
concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio
pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir
entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70). En consecuencia, la
Corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta
Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta
por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo
cultural incondicional. Según la Corte, sólo con un alto grado de autonomía es
posible la supervivencia cultural, afirmación que traduce el hecho de que la
diversidad étnica y cultural (C.P., artículo 7°), como principio general, sólo
podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o
legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P.,
artículos 246 y 330). En efecto, el respeto por el carácter normativo de la
Constitución (C.P., artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad
étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede
prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que
se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y
cultural pueden imponerse a éste. En este sentido, la jurisprudencia ha
precisado que, aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la
Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, "resulta
claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de
lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un
significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que
consultar entonces el principio de maximización de la autonomía. Según la
jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los
pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la
autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos
que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes más preciados del hombre
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Carácter sustancial/PRINCIPIO DE PARTICIPACION
DEMOCRATICA-Aplicación  en armonía con el principio de diversidad étnica y
cultural
Resulta
imperativo entender la aplicación del principio de participación democrática en
armonía con el de diversidad étnica y cultural; sólo de esta forma podrá
comprenderse el sustento constitucional de procedimientos como la consulta
previa a comunidades indígenas en aquellos temas que los afecten directamente.
En efecto, garantizar el respeto y promoción de la diversidad étnica y cultural
implica la creación de mecanismos que permitan la manifestación de los
pareceres, intereses, prioridades, alternativas, etc. de las comunidades
culturales que integran la sociedad colombiana y, así mismo, tener en cuenta de
forma efectiva estos pareceres al momento del diseño de políticas públicas que
afecten a las distintas comunidades culturales que integran la sociedad
colombiana. De esta forma la consulta previa resulta la afortunada concreción
de dos principios axiales al Estado social cuya construcción previó la
Constitución de 1991 y que en este preciso tema deben entenderse con un
criterio de complementariedad obligatoria para una real efectividad del contenido constitucional que los
mismos involucran
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido
y alcance/DEBER DE CONSULTA DE LAS MEDIDAS QUE SEAN SUSCEPTIBLES DE AFECTAR
DIRECTAMENTE A LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Es consecuencia directa del
derecho que les asiste de decidir las prioridades en su desarrollo y
preservación de la cultura/COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Deberes
del Estado para preservar y garantizar espacios suficientes y adecuados de
participación en decisiones que las afectan/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Instrumento determinante para que los grupos
indígenas y tribales participen en las decisiones que los afectan
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Importancia
La
importancia de la Consulta a las comunidades indígenas, en cuanto concreción de
los principios de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmación
identitaria, innato a un grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en
elemento determinante de la identificación de la Comunidad y, en consecuencia,
adquiere el carácter de derecho fundamental de las comunidades indígenas que, a
su vez, ayuda a la realización de otros derechos determinantes para éstas, como
pueden ser los de subsistencia como grupo diferenciado, identidad cultural y
propiedad –especialmente entendida en relación con su territorio-.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Implicaciones
Las
implicaciones de la Consulta previa como mecanismo para la realización de
derechos fundamentales de las Comunidades resalta la importancia que debe darse
al procedimiento por el cuál ésta se lleva a cabo. Por esta razón el segundo
numeral del art. 6º del Convenio se detiene expresamente en este punto al
manifestar que Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Eventos en que debe realizarse/CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Consulta contemplada en el
artículo 6º deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la
Ley/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Corresponde los operadores
jurídicos determinar para cada caso si una medida de carácter legal o
administrativo afecta directamente a una comunidad indígena
OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES
INDIGENAS Y TRIBALES-Consecuencias
constitucionales
La
importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho
proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o
de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vacío, sin sentido ni
repercusión sustancial el que se ha obviado. Su indebida realización o su
absoluta omisión traerán consecuencias constitucionales y, sobre todo,
iusfundamentales dentro del proceso de determinación de la política pública
estatal o de la toma de decisión por parte de la administración, por cuanto se
estaría dejando de lado la concreción de principios fundamentales en el actuar
de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos
democráticos que, por tanto, posibiliten una participación que garantice la
inclusión de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando
de esta forma el principio de diversidad cultural
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de
constitucionalidad
CONSULTA PREVIA DE COMUNDADES INDIGENAS-Características
Respecto
de la Consulta puede decirse: i. Que es fruto del cambio de paradigma respecto
de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de
su territorio. ii) Que la misma resulta ser la concreción de muchos principios
esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de
la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como
democrático. iii) El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación
deviene de que a su través se actúan y protegen elementos básicos de las
minorías étnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad,
la participación en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisión al
momento de determinar políticas públicas o tomar decisiones administrativas.
iv) Tan importante es su significación sustancial, como el procedimiento por el
cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se están protegiendo principios
constitucionales y derechos fundamentales. v) Su realización resulta
obligatoria únicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea
directamente afectada por la disposición normativa, ya sea ésta de naturaleza
legal o administrativa. vi) Cuando una comunidad se ve afectada de la misma
forma e intensidad que el resto de la población, no se está ante un caso que
requiera la realización de consulta previa. vii) La no realización de la
consulta afecta principios y derechos fundamentales esenciales en un Estado
social y democrático como el colombiano, por lo tanto su omisión tendrá efectos
en la aplicación y en la exequibilidad de la respectiva disposición.
SISTEMA DE PROTECCION SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Regulación
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Objeto y contenido
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Aspectos determinantes de
la ley 691 de 2001
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Características
Respecto
del régimen de protección social en salud previsto para las comunidades
indígenas debe destacarse: i. El mismo responde a una concepción plural
respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jurídicos que lo
desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno natural,
el cuadro de enfermedades, la base alimentaria, los procedimientos de curación
tradicionales, los medicamentos para tal efecto utilizados y demás elementos
que diferencien a las comunidades indígenas de la sociedad mayoritaria. ii. En
esta medida se ha avanzado en la implementación de un sistema de aseguramiento
en salud que responda a las condiciones de vida de las comunidades en materias
como subsidio a la prestación del servicio, afiliación conjunta de toda la
comunidad, prelación respecto de otros sectores poblacionales, participación de
sus autoridades legítimas y tradicionales en la toma de decisiones, etc. iii.
El sistema de seguridad social en salud de las poblaciones deberá prever un
plan obligatorio de salud adaptado a las necesidades que cada comunidad tenga,
atendiendo aspectos propios de la comunidad como son su cuadro epidemiológico,
sus procedimientos de curación y los medicamentos que la comunidad emplea
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Derecho de libre elección
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Alcance distinto de otros
sectores de la población
AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LA
POBLACION DESPLAZADA Y DESMOVILIZADA-No
se desprende que tenga como objetivo la regulación específica de una situación
que afecte directamente a la población indígena
Para la Corte
del análisis del literal acusado no se desprende que este tenga como objetivo
la regulación específica de una situación que afecte directamente a la
población indígena por varias razones: i) El sujeto pasivo directo de la
regulación es la población desplazada y desmovilizada, mas no la población
indígena, ii)  Al regular la protección en salud de población desplazada y
desmovilizada no se hace referencia inmediata a elementos esenciales de la
cosmovisión de ninguna comunidad indígena para identificar al sujeto pasivo de
dicha regulación. No quiere esto decir que la protección en salud de dicho
universo poblacional no afecte a miembros de comunidades indígenas o, incluso,
a comunidades indígenas enteras –que se encuentren en situación de
desplazamiento-; sin embargo, la disposición acusada no utiliza como parámetro
identificador del objeto de regulación elemento alguno que defina social,
política o culturalmente a ninguna comunidad indígena, iii) La afectación que
la población indígena pueda llegar a experimentar en este específico caso será
producto de un elemento que en el análisis lógico resulta previo y de mayor
amplitud conceptual que la condición de indígena: el carácter de desplazado,
iv) En acuerdo con lo expresado por la segunda razón, la situación de
desplazamiento o desmovilización no resulta definitoria de su condición de
comunidad indígena. Por esta razón,  la situación que se regula por parte de
dicho literal –desplazamiento o desmovilización- no es de la esencia de ninguna
comunidad indígena, de manera que no resulta posible sostener que se está
haciendo referencia de manera velada a un asunto que la afecte directamente a la
población indígena en general, v) Un argumento fáctico que refuerza la
conclusión obtenida resulta de comprobar el reducido porcentaje que representa
la población indígena respecto del universo de población desplazada. No quiere
decir la Corte que sean pocas las personas indígenas en esa situación, ni que
su número mengüe de forma alguna la tragedia social que el desplazamiento
representa para el Estado colombiano. El argumento sostiene que cuando se está
entre el 2.28% y el 6.9% de un universo poblacional, no existe argumento para
sostener que una referencia a la población desplazada deba entenderse como una
referencia directa a la población indígena.
Referencia: expediente D-7755
Demanda de inconstitucionalidad contra el literal i
del artículo 14 de la ley 1122 de 2007.
Actor: Emigdio Velasco Calambás.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá,
D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano
Emigdio Velasco Calambás demanda en el literal i) del artículo 14 de la Ley
1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, por
considerar que vulnera el artículo 7º de la Constitución y el literal a)
numeral 1º del artículo 6º, el artículo 7º y el artículo 25 del Convenio 169 de
1989 de la OIT.
El Magistrado Sustanciador,
mediante Auto de tres (3) de junio de 2009, admitió la demanda, dispuso su
fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General
de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma
providencia ordenó oficiar al Presidente del Congreso, al Presidente de la
República y al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Defensoría del
Pueblo, al Ministerio de la Protección Social, al Observatorio del Programa
Presidencial de Derechos Humanos y DIH y a la Agencia Presidencial para la
Acción Social y la Cooperación Internacional, así como invitar a la Comisión
Colombiana de Juristas, a la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-,
al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJusticia- y a las
Facultades de Derecho de las Universidades Andes, Externado, Javeriana, Libre,
Nacional, Jorge Tadeo Lozano, Tecnológica del Chocó, Autónoma, de Antioquia,
Santo Tomás, del Cauca, Rosario y de Cartagena a que intervinieran impugnando o
defendiendo la disposición acusada.
Cumplidos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067
de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.-
DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación se
transcribe la norma demandada y se subraya el aparte acusado, conforme a su
publicación en el Diario Oficial:
“LEY 1122 DE 2007
(enero
9)
Diario
Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007
Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
“ARTÍCULO
14. ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley entiéndase por
aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del
riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso
efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud
y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin
perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador
asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones
establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
“Las Entidades
Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las
funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la
presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los
requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.
“A partir de
la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas
adicionales para su operación:
“i) La
afiliación inicial de la población de desplazados y desmovilizados cuyo
financiamiento en su totalidad esté a cargo del Fosyga se hará a una Entidad
Promotora de Salud de naturaleza pública del orden nacional, sin perjuicio de
que preserve el derecho a la libre elección en el siguiente período de
traslado. El Gobierno Nacional reglamentará la afiliación de esta población
cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta;”
III. LA DEMANDA
El ciudadano Emigdio
Velasco Calambás acusa la inconstitucionalidad de la totalidad del literal i)
del artículo 14 de 2007, por considerar que vulnera el artículo 7 de la Carta
Política y los artículos 6, 7 y 25 del Convenio 169 de 1989.
Arguye el
accionante que el literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 al obligar
a que la población desplazada se afilie necesariamente a la EPS pública de
ámbito nacional incurre en una omisión de naturaleza inconstitucional, pues
consagra una norma que afecta a la población indígena desplazada sin haber
realizado el procedimiento de consulta previa prevista por el artículo 6º del
Convenio 169, obviando la realización de uno de los principales requisitos
constitucionales en materia de normatividad que afecta a las comunidades
indígenas, la consulta previa, y, por consiguiente, vulnerando uno de los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas que se encuentran en
situación de desplazamiento.
Afirma que el
carácter general del aparte demandado, en cuanto se aplica sin distingo a la
población desplazada, no riñe con la afectación directa que dicha disposición
tiene en ámbitos propios de la población indígena desplazada, ya que limita la
autonomía de escoger la empresa prestadora de salud a la cual desean afiliarse.
Esto en cuanto “los pueblos indígenas han creado sus instituciones para que los
atiendan de acuerdo a su particular concepción en salud”, lo que no puede ser
desconocido por el Gobierno al estructurar el sistema general de prestación del
servicio de salud.
De igual forma
considera que la exigencia del literal i) vulnera el principio de diversidad
étnica y cultural en cuanto la obligación de afiliarse a una EPS determinada y
distinta a sus necesidades culturales menoscaba su derecho de ser tratado de
acuerdo a su particular cosmovisión, garantía que se debe mantener incluso en
su condición de desplazamiento pues es concreción del principio previsto por el
artículo séptimo de la Constitución.
Finalmente,
entiende que se vulnera el artículo 25 del Convenio 169 de 1989 porque el
Gobierno no garantizaría los instrumentos que permitan la puesta en marcha de
servicios de salud adecuados para las poblaciones indígenas en situación de
desplazamiento, en cuanto éstos no estarían bajo la responsabilidad y el
control de estas comunidades, y podrían no tener en cuenta sus específicas
condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales.
IV. intervenciones
1.- Intervención del
Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de la
Protección Social solicitó que se declare exequible la disposición acusada, por
considerar que con ella no se afecta a la población indígena en situación de
desplazamiento.
Luego de enumerar
las variadas manifestaciones que en nuestro ordenamiento se presentan del
principio de diversidad étnica y cultural, y de recalcar que las mismas se
dirigen a la protección de las distintas manifestaciones de la especial
cosmovisión de los pueblos indígenas, el escrito del Ministerio hace una
relación de las disposiciones legales que regulan la prestación del servicio de
salud a las poblaciones indígenas. Así menciona la ley 21 de 1991, que prevé la
ampliación gradual y progresiva a los pueblos interesados y su aplicación sin
discriminación alguna; el artículo 181 de la ley 100 de 1993 que, entre los
tipos de organizaciones que promueven la salud, menciona las EPS indígenas; la
ley 691 de 2001 que reglamenta la participación de los grupos étnicos en el
sistema general de seguridad social en Colombia, dedicándose a cuestiones como
su acceso y la participación de los pueblos indígenas en los servicios de
salud; y, finalmente, la ley 1122 de 2007, que previó la afiliación al sistema
general de salud de la población desplazada.
Con base en la
reseña normativa mencionada el Ministerio concluye que el literal demandado
garantiza la efectiva prestación del servicio de salud a la población en
situación de desplazamiento sin generar discriminación alguna, garantizando su
cobertura en cualquier parte del territorio por medio de la EPS pública de
cobertura nacional. Adicionalmente, no vulnera el derecho a la libre escogencia
en la medida que la vinculación a la EPS pública se da únicamente al inicio de
la situación de desplazamiento, permitiendo que dicha población, dentro de los
períodos de traslados definidos por los reglamentos, escoja la EPS de su
preferencia.
2.
Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia
El Dr. Fernando
Gómez Mejía, actuando a nombre del Ministerio del Interior y de Justicia,
solicitó se declarara la exequibilidad de la disposición acusada.
De acuerdo con su
análisis sólo resulta obligatoria la realización de la consulta previa en
aquellos casos en que una comunidad o varias de ellas sean afectadas de forma directa;
agrega que, en sentencia C-030 de 2008, la Corte Constitucional concluyó que la
consulta sería obligatoria en los casos de disposiciones legales o
administrativas que sean susceptibles de afectar a las comunidades indígenas en
su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos.
En el presente
caso la disposición acusada no está afectando de forma directa a comunidad
indígena alguna, pues la misma está dirigida a la población desplazada, máxime
si se tiene en cuenta que el porcentaje de población indígena desplazada
equivale a menos del 3% del total de ésta[1]. Adicionalmente, luego
del período inicial de afiliación, se reconoce el derecho a afiliarse a la EPS
que consideren más conveniente de acuerdo con sus necesidades.
3.
Intervención de la Defensoría del Pueblo
En su escrito el
Defensor del pueblo inicia haciendo un recuento de la normatividad que desde
1990 existe en Colombia para prestar el servicio de salud a las comunidades
indígenas. De esta forma crea un contexto normativo que finaliza con la
regulación vigente, es decir la ley 691 de 2001, cuerpo normativo concebido
exclusivamente para regular la prestación del servicio de salud a las
comunidades indígenas.
Respecto del caso
en concreto el escrito hace referencia a tres asuntos: i. la vigencia de la ley
691 de 2001 y su eventual derogación o modificación por la ley 1122 de 2007; ii.
la necesidad de llevar a cabo el proceso de consulta previa en el trámite
legislativo que condujo a la expedición de la ley 1122 de 2007; y iii.
determinar si la situación existente corresponde a una omisión legislativa con
los efectos que de ella se derivan.
Al analizar el
primer asunto, la Defensoría estudia las condiciones exigidas para la
aplicación de la ley 691 de 2001 y concluye que la misma está destinada a
regular el Sistema de Seguridad Social en Salud de comunidades indígenas
asentadas en territorios propios y regidas por autoridades tradicionales. En
palabras de la Defensoría “la Ley 691, especialmente el artículo 4º, parte
de la base de que los pueblos indígenas que cobija esta ley como destinatarios
del Sistema de Seguridad Social Especial Indígena deberán estar asentados en
unos territorios que son suyos y gobernados por unas autoridades tradicionales,
donde la afiliación de los pueblos indígenas al Sistema de seguridad Social
Especial Indígena es un acto colectivo de la comunidad más no individual, en
los términos del artículo 17. De hecho, tales características determinan que
este Sistema de Seguridad Social Especial se encuentre íntegramente ligado al
concepto de territorio que subyace a la existencia de los resguardos”[2].
Por el contrario, la disposición acusada tiene como sujeto a la población
indígena desplazada, situación en la cual ambos elementos están ausentes,
presentándose una situación fáctica completamente diferente a la prevista por
la primera disposición.
Refiriéndose a la
obligatoriedad o no de la consulta el documento recordó que ésta es preceptiva
únicamente en los casos en que una disposición afecte “directamente” a
comunidades indígenas o afrodecendientes; en los demás eventos “el
compromiso de los Estados se remite a la promoción de oportunidades de
participación, al menos equivalente a las que están al alcance de los otros
sectores de la población, en los términos de los artículos 2º y 79 CP”[3].
Sobre esta base conceptual analiza el impacto que el desplazamiento forzado
por el conflicto interno ha tenido en la población indígena –para lo cual
utiliza datos y conclusiones obtenidos y presentados en el 2008 por CODHES e
incluidos en el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional[4]-,
concluyendo que en el presente caso la directa repercusión de las medidas sobre
el sistema de protección social en salud sobre la población indígena desplazada
hacía necesaria la realización de la consulta previa. Al respecto expresa “Sin
lugar a dudas, los efectos de la aplicación de la normatividad citada
comprometen la atención en salud de las comunidades indígenas desplazadas,
puesto que se trata de la prestación de un servicio de carácter indiferenciado,
ajeno a las caras particularidades de los pueblos indígenas, cuya atención se
debe garantizar a efectos de posibilitar su supervivencia. No cabe duda que la
aplicación del Sistema Especial en Salud a grupos y pueblos desarraigados que
circundan indiscriminadamente la geografía nacional en busca de seguridad y
tranquilidad perdidas constituye un reto para la política pública; pero la
omisión de su satisfacción puede, bien por el contrario a la finalidad
perseguida, profundizar y perpetuar el desarraigo cultural, económico y social
ya impulsado por los actores del conflicto. De lo anterior se colige que la
respuesta estatal a un problema de salud pública a favor de un grupo
poblacional que ya era víctima de tradicional y profunda discriminación,
compromete el diseño de políticas públicas que atiendan los derechos y deberes
de las comunidades étnicas, no sólo indígenas, circunstancia que por su
carácter central a la supervivencia, más allá que la permanencia de gran número
de pueblos, resultaba inevitable la consulta previa con las autoridades
indígenas”[5].
Por esta razón
concluye que en el presente caso se presenta una omisión legislativa relativa,
en este sentido manifiesta que “teniendo en cuenta la ausencia de consulta
previa a las comunidades indígenas en las materias previstas en el literal i)
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, y que esa normativa regula situaciones
distintas a las previstas en la Ley 691 de 2001, necesariamente la decisión
debe conducir a la declaratoria de la omisión legislativa relativa planteada
por el accionante, [..]”[6].
Por las razones
anotadas la Defensoría apoya las pretensiones de la demanda y coadyuva la
acción de inconstitucionalidad incoada.
4.
Intervención de la Universidad del Cauca
La Dra. Kenny
Elizabeth Campo Sarzosa, en nombre de la Universidad del Cauca, hace un resumen
del significado que la consulta previa tiene para las comunidades indígenas y
la importancia de valorarla en conjunto con los demás principios
constitucionales existentes en nuestro ordenamiento.
Tras realizar
algunas reflexiones sobre el número de personas en situación de desplazamiento
y el porcentaje de población indígena de ellos -6.89%[7]-,
sostiene que en este caso concreto, aunque la medida afecta de manera directa a
las comunidades indígenas en situación de desplazamiento, la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición demandada conllevaría a una desprotección
total de la población desplazada en lo relativo a la prestación del servicio de
salud, lo que implicaría un perjuicio mayor que el beneficio obtenido al
expulsar del ordenamiento una norma que, debiendo haber cumplido el proceso, no
fue sometida a consulta previa. En palabras de la directora del departamento de
Derecho público “[l]a especial situación de indefensión y vulnerabildiad de
la población desplazada y desmovilizada demanda una regulación expedita como la
prevista en el literal i) del artículo 14 de la ley 1122 que facilite su
oportuno regreso al sistema de salud, sin perjuicio del derecho de cada
afiliado de elegir otra EPS en el siguiente período, tal como lo prevé la misma
norma. El peso ponderado del derecho de la población desplazada al sistema en
salud mediante la afiliación inicial a una EPS de naturaleza pública del orden
nacional precede en este caso, al derecho de los pueblos indígenas a que la
norma que los afecta directamente sea objeto de consulta previa y por lo tanto,
por ese aspecto, la norma demandada es constitucional y así debe declararlo la
Corte Constitucional”[8].
Respecto de una
posible omisión relativa por parte de la disposición acusada concluye la Dra.
Campo que, en efecto, la no previsión de las especiales elementos que, acorde
del principio de diversidad étnica y cultural, debieron tenerse en cuenta al
prever el sistema de seguridad social en salud para la población indígena,
resulta motivo suficiente para considerar que se presentó un trato contrario a
preceptos constitucionales respecto de una parte del grupo afectado por el
literal i. del artículo 14 de la ley 1122 de 2007. De manera que apoya la
declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición acusada, en el
entendido que “los ciudadanos desplazados que se reconozcan como
pertenecientes a una comunidad indígena, podrán optar para la afiliación
inicial entre una EPS pública del orden nacional o una EPSI que tenga contrato
vigente con la ARSI que administre los subsidios estatales a la comunidad a la
que pertenece el ciudadano indígena desplazado, sin perjuicio del derecho a la
libre elección en el siguiente período de traslado”.[9]
En resumen, la
Dra. Campos considera que en este caso la consulta previa era un paso
obligatorio en el procedimiento de formación de la ley, pero que, pese a su no
realización, no procede la declaratoria de inexequibilidad del literal acusado
debido al grave perjuicio que generaría en la atención en salud de la población
desplazada.  Respecto del otro cargo, considera que sí se presentó una omisión
legislativa de carácter relativo y que la misma debe ser subsanada por medio de
una sentencia de constitucionalidad condicionada por parte de la Corte
Constitucional, en el sentido de permitir que la población indígena desplazada
escoja entre la EPS pública de carácter nacional o una EPS-S indígena.
5. Intervención
del Ministerio de Hacienda
Por medio de
apoderado el Ministerio de Hacienda presentó escrito en el que rechaza las
peticiones de la demanda. Los argumentos utilizados por el apoderado del
Ministerio se basan en una interpretación de la disposición acusada distinta de
aquella que hace el actor.
Respecto del
cargo concerniente a la no realización de la consulta previa arguye que el
precepto demandado no se refiere a la población indígena en especial; por el
contrario hace referencia a una situación –la de desplazamiento- que ha sido
considerada por la Corte como una situación objetiva, para la cual la ley 1122
de 2007 prevé un “mecanismo ‘ciego’ de protección excepcional de la
población desplazada”. Así, en cuanto no regula condiciones especiales de
la población indígena, sino prevé una protección excepcional ante una situación
extraordinaria que per se implica una condición –el ser desplazado-, es
erróneo considerar que en su procedimiento de creación era necesaria la
realización de una consulta previa.
Respecto del
segundo cargo, considera el Ministerio que si bien el literal acusado impone la
afiliación de la población desplazada a la EPS de carácter nacional, dicha
previsión debe entenderse como “a prevención”, pues, interpretada
sistemáticamente con el régimen establecido por la ley 691 de 2001, se concluye
que la población desplazada en la que concurra la condición de indígena podrá
escoger entre la protección excepcional brindada por la ley 1122 de 2007 o por
el régimen especial previsto para estas comunidades por la ley 691 de 2001,
respecto del cual existen garantías especiales para su protección, como son la
garantía respecto de su fuente de financiación y la prioridad en la afiliación
al régimen subsidiado. Al respecto manifiesta el apoderado del Ministerio “En
este sentido, estaríamos en el caso extremo de aceptarse alguna omisión del
Legislador al no prever un régimen para las personas en quienes converjan la
condición de desplazados e indígenas sería una omisión legislativa absoluta
(sic). Sin embargo, dada la regulación vigente, los indígenas, que tienen
prelación sobre otros grupos de población vulnerable como ha quedado estipulado
en diversos acuerdos del CNSSS, entre ellos el acuerdo 244, debe procederse a
su afiliación según el régimen especial vigente para los pueblos indígenas y no
mediante este programa excepcional de afiliación de desplazados previstos en la
norma acusada de la Ley 1122 de 2007”.
De acuerdo con la
interpretación del Ministerio de Hacienda, un análisis sistemático de la
regulación existente guía a la conclusión que a la población indígena en
condición de desplazamiento se le permite escoger entre afiliarse a la EPS que
prevé el literal i del art. 14 de la ley 1122 o a una EPS-S indígena que
funcione de acuerdo a los lineamientos dados por la ley 691 de 2001.
6.
Intervenciones extemporáneas
La facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás sede Bogotá presentó intervención fuera
del período de fijación en lista, razón por la cual no será tenida en cuenta
para efectos de este proceso.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El concepto
fiscal inicia haciendo hincapié en el carácter plural con que el artículo
segundo constitucional define al Estado colombiano, lo cual encuentra plena
armonía con el principio de diversidad étnica y cultural previsto en el séptimo
artículo de la Constitución. El reconocimiento constitucional guarda armonía
con la identidad que como sujeto plural, titular de derechos y obligaciones,
son exponentes de una cultura común que las diferencia de otros grupos rurales
que habiten el territorio colombiano[10].
La autonomía
indígena, como lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, resulta una
expresión clara y contundente de la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, al punto que ha motivado el reconocimiento expreso de los “derechos
especiales” que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de
riqueza arqueológica –art. 72 Constitución-.
Explica el
concepto del procurador cómo esta autonomía viene respaldada y es protegida por
distintas disposiciones del Convenio 169 de la OIT, cuerpo normativo que
consagra en su octavo artículo que “ ‘al aplicar la legislación nacional a
los pueblos interesados deberá tomarse debidamente en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario, garantizando a dichos pueblos el
derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias’, siempre
que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni los derechos humanos internacionalmente
reconocidos (art. 8 nums. 1º y 2º)”.
Concluye que la
autonomía reconocida resulta uno de los vehículos para concretar la protección
y respeto a su diversidad étnica y cultural.
Continúa el
concepto resaltando que una de las manifestaciones de dicha autonomía se
concretó en la ley 691 de 2001, por medio de la cual se reguló la participación
de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En
este sentido, el artículo 17 del mencionado cuerpo normativo consagra el
principio de la libre escogencia de la administradora de régimen subsidiado –en
armonía con lo previsto por el art. 157 de la ley 100 de 1993, que expresamente
incluye a estas comunidades como afiliadas al régimen subsidiado de seguridad
social en salud-, determinando que “compete a cada comunidad indígena decidir
sobre la selección o el traslado de administradora de régimen subsidiado –ARS-,
mediante el procedimiento que ella establezca y en acta firmada por sus propias
autoridades”. Esta opción fue avalada por la Corte Constitucional que al
respecto manifestó “la forma particular en que funcionan estas comunidades,
requiere que sean ellas mismas las que establezcan el procedimiento de
escogencia de la ARS a la que se afiliarán sus miembros, pues son las que mejor
conocen sus necesidades en materia de salud”.
Sirve lo anterior
de fundamento para que la vista fiscal concluya que “el derecho de las
comunidades indígenas para a escoger de forma libre e independiente la
institución que administrará los recursos del régimen subsidiado de salud del
cual son destinatarios, es trasunto de su autonomía y debe ser abordado a
partir de la facultad expresa de conservar su integridad y unidad socio
cultural”.
Por esta razón la
Procuraduría General de la Nación entiende que en este caso resulta evidente el
desconocimiento por parte del legislador de la autonomía garantizada por la
Constitución a las comunidades indígenas, pues al obligarlas a que, cuando se
encuentren en condición de desplazamiento, se afilien a una EPS que no consulte
o atienda sus creencias, costumbres y tradiciones propias “supone un arbitrario
sometimiento a un sistema de salud que les resulta ajeno, extraño a sus
convicciones íntimas y, en esa medida, ilegítimo”. En este orden de ideas
solicita que se condicione la exequibilidad del literal i) del artículo 14 de
la ley 1122 en el entendido que en la afiliación inicial de que trata garantice
a los indígenas que integran la población de desplazados la libre elección de
una EPS conforme con las costumbres, creencias, tradiciones y saberes
comunitarios que integran su específica cosmovisión.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
de la Corte
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer el asunto de la referencia,
pues se trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace parte de una
ley de la República.
2.
Hermenéutica de la disposición acusada, cargos de la demanda y planteamiento
del problema jurídico
2.1. Sentido del literal i) del art. 14 de la ley
1122 de 2007
El precepto
acusado es el literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, el cual prevé
“i) La
afiliación inicial de la población de desplazados y desmovilizados cuyo
financiamiento en su totalidad esté a cargo del Fosyga se hará a una Entidad
Promotora de Salud de naturaleza pública del orden nacional, sin perjuicio de
que preserve el derecho a la libre elección en el siguiente período de
traslado. El Gobierno Nacional reglamentará la afiliación de esta población
cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta;”
De su lectura se
deducen distintos elementos que van integrando el sentido de la disposición,
algunos de los cuales, a su vez, tienen su contenido determinado por otras
normas que regulan el tema, razón por la cual resulta adecuada su mención en
orden a su total comprensión.
En primer lugar
debe decirse que, en ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos
172 y 212 de la ley 100 y el parágrafo 2º del art. 3º de la ley 1122 de 2007,
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del Acuerdo 415 de
2009, desarrolló el régimen de la afiliación al sistema de salud subsidiado.
La regulación del
tema inicia con el artículo 14 del mencionado Acuerdo. Según su texto, la
afiliación al régimen de seguridad social en salud se dará sólo por una vez,
sea al régimen contributivo o al subsidiado; respecto de la afiliación al
régimen subsidiado, el art. 15 prevé que será el proceso por el cual la
población elegible se afilia al Régimen de Seguridad Social en Salud y escoge
libremente una EPS-S; el proceso de libre escogencia de la EPS-S se garantiza
por medio de las condiciones previstas en el art. 18, entre las que se cuenta
la información sobre las EPS-S que funcionan en el respectivo municipio, la
difusión de las obligaciones generales de las EPS-S para con sus afiliados
–carta de desempeño- y el resultado de la evaluación de desempeño llevada a
cabo por los organismos de control y vigilancia, obligaciones que estarán a
cargo de las entidades territoriales responsables del funcionamiento del
régimen subsidiado de salud; la regla general de libertad en la afiliación es
exceptuada por las previsiones del art. 22 respecto de las poblaciones
especiales, entre las cuales se cuenta la población desplazada, norma que
reitera lo previsto en el literal demandado sobre el deber de realizar la
afiliación inicial de esta población en la EPS-S de carácter nacional;
Para comprender
lo relativo al traslado de un afiliado de una EPS-S a otra también del régimen
subsidiado es presupuesto necesario tener presente lo establecido por el art.
53 del Acuerdo, según el cual los contratos que realicen las entidades
territoriales para la prestación del servicio tendrán vigencia de un año,
iniciando su período de vigencia el 1 de abril de cada año y finalizándolo el
31 de marzo siguiente. A este lapso de tiempo se denomina período de
contratación. Siguiendo con lo establecido en el Acuerdo, el art. 17, que
determina como regla general que una vez afiliada a una EPS-S la persona debe
permanecer en ella como mínimo un año calendario antes de poder solicitar el
traslado a otra EPS-S, excepto situaciones excepcionales previstas en el mismo
acuerdo que no son relevantes para el caso en estudio; esto es confirmado por
el art. 34, disposición que señala los meses de enero y febrero como el tiempo
en que el afiliado puede manifestar a la EPS-S su intención de realizar un
traslado; una vez realizado el procedimiento de traslado previsto en el art.
35, éste se hace efectivo a partir del primer día del nuevo período de
contratación, esto es el 1º de abril siguiente.
De lo hasta ahora
anotado, concluye la Corte que el literal acusado prevé la afiliación de la
población desplazada a la EPS-S de carácter público del orden nacional, siendo
posible el cambio de esta EPS-S mediante el procedimiento previsto en el
Acuerdo, siempre que éste se realice durante los meses de enero y febrero que
prosigan al cumplimiento del año de afiliación.
Habiéndose
aclarado el sentido que, respecto de la obligación de afiliación inicial debe
darse al literal i), procederá la Corte al análisis de la demanda.
2.2. Análisis de los cargos presentados en la
demanda
Como se explicó
al inicio, el demandante sostiene que el literal i. del artículo 14 de la ley
1122 de 2007 afecta directamente a las comunidades indígenas que se encuentren
en situación de desplazamiento, por cuanto impone su afiliación a un régimen de
salud distinto a aquel especialmente creado para ellas por la ley 691 de 2001 y
normas que la reglamentan. Ante esta situación el demandante señala la ocurrencia
de una omisión legislativa, pues el legislador habría obviado que el régimen de
seguridad social en salud prevé que las comunidades indígenas se afilien
colectivamente a las EPS-S indígenas, posibilidad que no se incluyó en el
literal demandado, vulnerando normas parámetro de control constitucional de la
ley 1122 de 2007. El mencionado precepto sería inconstitucional por contrariar
los mandatos de normas incluidas en el bloque de constitucionalidad –arts. 6,
7, 8 y 25 del Convenio 169 de la OIT-, indirectamente los artículos de la
Constitución que sustentan la existencia del bloque de constitucionalidad y el
artículo 7º de la Constitución, en el que consagra el principio de diversidad
étnica y cultural.
De la lectura de
la demanda de inconstitucionalidad presentada, la Corte encuentra que las
razones expuestas configuran dos cargos en contra de literal i) del artículo 14
de la ley 1122 de 2007:
i.
El incumplimiento del deber de
consulta que el numeral 1. del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT obliga
realizar a los Gobiernos cuando una norma legislativa afecte directamente a las
comunidades indígenas.
ii.
La vulneración del principio
de diversidad étnica y cultural consagrado en el artículo 7º de la Constitución
y de los numerales 1 y 2 del artículo 7º del Convenio 169 de 1989, por
desconocer la condición particular de los pueblos indígenas a decidir “sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, así
como a contar con su participación y consentimiento”.
2.3. Problemas jurídicos a resolver
A partir de los
cargos expuestos, se concluye que son dos los problemas jurídicos que el
presente caso plantea ante la Corte Constitucional:
a.
¿En desarrollo del proceso de
creación legislativa del literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007
debió realizarse el procedimiento de consulta a las instancias representativas
de las comunidades indígenas afectadas por sus efectos?
b.
En caso de concluir que no,
¿dicha disposición desconoce el principio de diversidad étnica y la condición
particular de los pueblos indígenas de decidir los asuntos relativos a su desarrollo
por no prever la posibilidad que las personas desplazadas pertenecientes a
comunidades indígenas puedan afiliarse, desde el inicio, a una EPS-S que preste
el servicio de salud de acuerdo con su específica concepción de la salud?
Siendo estos los
dos problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala, la sentencia hará
referencia: i.) al concepto de universalidad en la teoría de los derechos
humanos y su relación con el principio de diversidad étnica y cultural; ii.) al
procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas; iii.) al sistema
general de protección social en salud previsto para las comunidades indígenas;
iv.) al derecho de libre elección de EPS garantizado en el sistema general de
seguridad social en salud; y v.) se solucionarán los problemas jurídicos que
planteados en la demanda.
3.
Consideraciones para el caso en concreto
3.1.
Universalidad y especificidad  en los derechos humanos y su relación con el
principio de diversidad étnica y cultural
Una
noción característica de los derechos humanos es la universalidad de los
mismos, es decir, la posibilidad  de aplicarlos a todos los hombres y mujeres
más allá de criterios temporales y espaciales. Esto en razón a que los derechos
humanos son manifestación directa de la dignidad que está íntimamente
relacionada con el concepto de ser humano.
Los
derechos de los grupos indígenas son uno de aquellos casos en donde el concepto
de universalidad se denota como insuficiente para dar solución a las necesidades
de protección existentes. No se trata ahora de un evento de oposición radical a
las ideas de dignidad que propugnan los derechos humanos; tampoco de un
particularismo tan especial que obligue a replantear el principio nuclear de
los estos derechos. Simplemente, los sistemas pluriculturales han puesto de
presente que la protección que es inherente a los derechos humanos exige el
reconocimiento de un contenido especial, que sea acorde con una forma de vida
que tiene su propio concepto acerca de ideales como la dignidad y la
solidaridad.
Son
los mismos ideales, con un contenido no muy distante y una especial aplicación,
los que resultan un reto ineludible para el principio de universalidad como
elemento central del Estado social. En este tipo de Estado la idea de
universalidad no debe implicar homogeneidad, entendiendo por ésta una
aplicación de derechos humanos fundados en principios y contenidos idénticos
para grupos poblacionales diversos. Por el contrario, la universalidad debe
concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de
aplicaciones diversas fundamentadas en, como en el caso de los indígenas, una
especial cosmovisión que implica expresiones culturales, religiosas, políticas,
organizativas diferentes a las de la cultura mayoritaria[11].
En este marco
conceptual y jurídico es donde se encuentra el principio de diversidad étnica y
cultural. Como se indicó anteriormente, este principio -consagrado en el
artículo 7º- es fruto de una visión propia de un Estado que a partir de una
base de organización y funcionamiento democrático tiene como elemento
definitorio el carácter social que debe guiar la definición de sus actuaciones,
especialmente a través de la determinación de su política pública. Este
principio se encuentra en consonancia con otras disposiciones constitucionales,
como son el artículo 8º que impone la obligación de proteger la riqueza
cultural de la nación; el artículo 9º que garantiza el respeto a la
autodeterminación de los pueblos; el artículo 10º que reconoce el carácter de
lenguas oficiales dentro del territorio colombiano a las habladas por los
distintos grupos étnicos; el artículo 68 que reconoce el derecho  a la
etnoeducación o educación que respete y desarrolle la identidad cultural de los
grupos étnicos; el artículo 70 que establece que la cultura en sus diversas
manifestaciones es fundamento de la identidad nacional; y el artículo 72 que
impone el deber de protección sobre el patrimonio cultural de la nación y la
regulación de los derechos especiales que puedan tener los grupos étnicos
asentados en territorios de riqueza arqueológica[12].
Consideraciones
respecto de la concreción de este principio podemos encontrar en la sentencia
SU-510 de 1998, en donde la Corte determinó
“44. El
anotado principio otorga a las comunidades indígenas, entendidas éstas como los
conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de
identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de
su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian
de otras comunidades rurales (Decreto 2001 de 1988, artículo 2°), un status
especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores
culturales propios (C.P., artículo 246). Igualmente, la Carta les confiere el
derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres
(C.P., artículo 330); consagra una circunscripción electoral especial para la
elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176); y, les
garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y
territorios (C.P., artículos 63 y 329).[13]
“45. Adicionalmente,
la Corte ha considerado que las comunidades indígenas, como tales, son
sujetos de derechos fundamentales. En este sentido, la Corporación ha
manifestado que "[e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales
al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no
admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los
principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad
étnica y cultural y protección de la riqueza cultural."[14]
“A este
respecto, la jurisprudencia ha precisado que los derechos de las comunidades
indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos
humanos. Ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto
colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una
serie de derechos o intereses difusos (C.P., artículo 88).[15]
“46. Con base
en la anterior doctrina, la Corte ha señalado que los derechos fundamentales
de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente,
el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la
vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social,
el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter
pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la
prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el
derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el
derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos
naturales en sus territorios.[16] (Negrillas y subrayas
fuera del original)
En este sentido
la diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresión,
mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones culturales que
contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio de nuestro
Estado. Por eso resultan de vital importancia para su concreción elementos como
la educación, las garantías para el uso de su lengua, sus manifestaciones
religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la
sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos los que deben
protegerse en cuanto actuación de un principio fundamental del Estado que
aspira construirse a partir de los parámetros trazados por la Constitución.
La autonomía
garantizada por el principio de identidad étnica y cultual eventualmente puede
contraponerse a elementos del sistema jurídico establecidos para regular las
relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan un carácter igualmente
fundamental desde el punto de vista constitucional. Por esta razón las
manifestaciones de la diversidad étnica y cultural deben tener un espacio
garantizado que resulte armónico con los demás elementos integrantes del
sistema constitucional que, como se anotó, son igualmente fundamentales dentro
de dicho Estado. Por esta razón, aunque la diversidad étnica y cultural
implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de
un relativismo jurídico, que niegue sentido a los principios y derechos
fundamentales previstos en la Carta. La diversidad protegida por la
Constitución es aquella incapaz de anular los elementos básicos sobre los
cuales está construido el Estado colombiano. La sentencia T-349 de 2008,
citando la decisión SU-510 de 1998, analiza el mecanismo que, acorde con
nuestro ordenamiento constitucional, se erige como adecuado para solucionar los
casos en que se presenten antinomias entre principios o entre principios y
derechos fundamentales. En este sentido estableció
“Ahora bien,
en cuanto a la forma de resolver la tensión que puede presentarse entre los
derechos de las comunidades indígenas y el sistema general de derechos
fundamentales consagrado en la Constitución, el fallo en cita explicó lo
siguiente:
‘48. La Corte
ha entendido que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural,
del cual se derivan los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra
en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado
en la Constitución, toda vez que, mientras el primero persigue la protección y
aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso,
contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se
funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia
pacífica entre las naciones.[17] Sin embargo, esta
tensión valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia
pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo
tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de
ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen
de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta
labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular
concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio
pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir
entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).[18]
‘En
consecuencia, la Corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva antes
anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia,
toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por
un relativismo cultural incondicional. Según la Corte, "sólo con un alto
grado de autonomía es posible la supervivencia cultural",[19]
afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P.,
artículo 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su
ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el
principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330).
‘En efecto, el
respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y la
naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural, implican que no
cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última,[20]
como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de
valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste.[21]
En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior
se refiere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la
jurisdicción indígena, "resulta claro que no puede tratarse de todas las
normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la
diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La
determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio
de maximización de la autonomía.[22]
‘49. Según la
jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los
pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la
autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos
que se encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes más preciados del hombre.’[23]”
–subrayado incorporado en el texto citado-
Este
es el marco en el que debe entenderse la realización del principio de
diversidad étnica y cultural y que debe servir como parámetro para determinar
eventuales desconocimientos o vulneraciones al mismo por parte de los
operadores jurídicos, especialmente cuando del diseño de políticas públicas se
trata.
3.2.
El procedimiento de Consulta Previa
3.2.1.
El carácter sustancial de la Consulta previa
El
Estado social previsto en la Constitución de 1991 involucra distintos elementos
de naturaleza principal que, a la vez que sirven como trazas fundamentales en
el desarrollo del modelo estatal, deben guiar en entendimiento y, por
consiguiente, la aplicación práctica de las disposiciones constitucionales e infra
constitucionales. Dentro de los principios incluidos en la Constitución se
encuentra el principio democrático, que es mencionado en el artículo primero
como una de las características de identidad del Estado colombiano.
Al
decir que nuestro Estado es democrático se está haciendo un planteamiento
determinante dentro del proceso de toma de decisiones políticas, pues garantiza
que los mismos respondan a parámetros de inclusión y posibilidad de
manifestación de opiniones por parte de las distintas comunidades o grupos que
integran la sociedad colombiana. Esta idea se refuerza cuando el artículo 3 de la
Constitución establece que los ciudadanos ejercerán la soberanía por medio de
sus representantes, pero también, de forma directa a través de los mecanismos
previstos en la propia Constitución. Por esta razón el principio democrático
debe entenderse complementado por el pluralismo político, que implica la
previsión de mecanismos que conduzcan a la inclusión real de todos los
miembros que integran la sociedad colombiana; lógicamente el nivel de
democraticidad de un determinado mecanismo de decisión no estará determinado
por el nivel de participación alcanzado, sino por las posibilidades de la misma
que el sistema de decisión política garantiza a los diferentes integrantes de
la sociedad. En este sentido para que una decisión actúe y respete el principio
democrático deberá garantizarse la posibilidad de expresión y participación en
su determinación a los miembros de la sociedad.
No
obstante la amplia y profunda significación que tiene el principio democrático
dentro de las decisiones tomadas en el Estado social, éste no puede interpretarse
o aplicarse de forma aislada. Al contrario, su riqueza y carácter esencial se
aumentan y profundizan en los casos concretos al interpretarlo en conjunto con
otros principios del entramado constitucional con los cuales se encuentra
esencialmente conectado, siendo la aplicación específica de esta red de
principios constitucionales la que construye caso a caso el Estado social
previsto por la Constitución de 1991.
Para
el tema que ahora ocupa a la Corte resulta imperativo entender la aplicación
del principio de participación democrática en armonía con el de diversidad
étnica y cultural; sólo de esta forma podrá comprenderse el sustento
constitucional de procedimientos como la consulta previa a comunidades
indígenas en aquellos temas que los afecten directamente. En efecto, garantizar
el respeto y promoción de la diversidad étnica y cultural implica la creación
de mecanismos que permitan la manifestación de los pareceres, intereses,
prioridades, alternativas, etc. de las comunidades culturales que integran la
sociedad colombiana y, así mismo, tener en cuenta de forma efectiva estos
pareceres al momento del diseño de políticas públicas que afecten a las
distintas comunidades culturales que integran la sociedad colombiana.
De
esta forma la consulta previa resulta la afortunada concreción de dos
principios axiales al Estado social cuya construcción previó la Constitución de
1991 y que en este preciso tema deben entenderse con un criterio de
complementariedad obligatoria para una real efectividad del contenido
constitucional que los mismos involucran.
En
este sentido manifestó la Corte en ocasión anterior
“El carácter
participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político, encuentra
un ámbito de protección reforzada para el caso particular de las decisiones
estatales que inciden en los intereses de las comunidades indígenas y
afrodescendientes.  Como se anotó, el Estado constitucional tiene entre sus
propósitos la preservación de su carácter multiétnico y pluricultural.  En ese
sentido, la Carta Política reconoce que la Nación colombiana es una entidad
compleja, conformada por comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles
de la vida social y política.  A su vez, acepta que cada una de esas
comprensiones es intrínsecamente valiosa, pues concurre activamente en la
construcción de dicha nacionalidad; por lo tanto, deben ser protegidas.
“Para el caso
particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, existen
previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares a cargo
del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de espacios
suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan.
Así, el artículo 7º C.P. incorpora dentro de los principios fundamentales de la
Constitución, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural
de la Nación colombiana.  De igual modo, el artículo 330 C.P. dispone que de
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según
sus usos y costumbres. En suma, la Carta Política propugna por un modelo de
Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está
interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la
implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como
minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas
tradicionales.”[24]
La
Consulta previa es uno de los frutos del replanteamiento en la relación de las
culturas mayoritarias con los grupos indígenas y tribales, que dejó de basarse
en un criterio asimilacionista, para adoptar el reconocimiento, la promoción y
la garantía de la identidad cultural como eje central de un Estado social y
democrático, lo que se manifestó no sólo en instrumentos normativos nacionales,
sino también internacionales de esencia pluralista e inclusiva.
Dentro
de este contexto de reconocimiento y garantismo se enmarca el Convenio 169 de
1989 de la OIT, que en sus considerandos es claro en reconocer como sus
objetivos centrales la reafirmación de la identidad de comunidades indígenas y
tribales y el derecho que, como pueblo, les asiste de ser partícipes en la
determinación de su desarrollo económico, social, cultural y político, el cual
está indefectiblemente ligado al de la población de los Estados en que habitan.
La
consulta previa prevista en el art. 6º del Convenio es fruto directo de este
espíritu y elemento de concreción de los principios que inspiraron la creación
del Convenio, pues ésta se constituye en un instrumento determinante para que
los grupos indígenas y tribales participen en las decisiones que los afecten
directamente y, en esa medida,  sean actores principales en el permanente
proceso de conformación y reafirmación de su identidad, garantía que se
encuentra inescindiblemente ligada a su subsistencia como pueblo diferenciado.
En este sentido ha manifestado la Corte que “el Convenio 169 de la OIT fue
adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los pueblos
indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual era
preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido
manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las
estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado.”[25].
La
Consulta resulta una actuación de especial relevancia dentro de los procesos
decisorios del Estado, en cuanto se constituye como instrumento idóneo para
proteger o garantizar el adecuado reconocimiento de derechos, verbigracia, el
de propiedad, que se relaciona con un elemento esencial de su cultura como es
el territorio, que por su especial significación se relaciona de manera
esencial con otros derechos, como puede ser el de subsistencia de la propia
comunidad. Por esta razón los temas sobre los que se realice la Consulta
previa, el procedimiento por el que debe llevarse a cabo, la información que se
transmita en desarrollo del proceso, los objetivos trazados con la misma, la
forma de concreción del principio de buena fe, entre otros elementos, deben
establecerse a partir de una interpretación que tome en cuenta la cosmovisión
de dichas comunidades; sólo partiendo del reconocimiento de la pluralidad de
visiones involucradas se podrá asegurar una protección efectiva de los derechos
de las comunidades indígenas o tribales, por medio de la cual se tomen en
cuenta sus particularidades propias, tanto desde el punto de vista social, como
desde aspectos económicos y culturales[26]. En este sentido
manifestó la Corte en sentencia C-030 de 2008
“En relación
con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo
es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de
decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la
cultura[27] y que, cuando procede
ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental
susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la
importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.[28]
Además
del papel de la Consulta previa que ha reconocido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ésta ha recalcado el carácter de procedimiento conducente a
la información adecuada y de buena fe y la exigencia de que la misma sea un
procedimiento que esté acorde con las costumbres y tradiciones de la comunidad
consultada. En este sentido consagró “(…)Primero, la Corte ha manifestado
que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo
Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el
Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus
costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado
acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las
partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.”[29]
La
importancia de la Consulta a las comunidades indígenas, en cuanto concreción de
los principios de pluralismo, diversidad cultural y mecanismo de reafirmación
identitaria, innato a un grupo cultural dentro de una sociedad, la convierte en
elemento determinante de la identificación de la Comunidad y, en consecuencia,
adquiere el carácter de derecho fundamental de las comunidades indígenas que, a
su vez, ayuda a la realización de otros derechos determinantes para éstas, como
pueden ser los de subsistencia como grupo diferenciado, identidad cultural y
propiedad –especialmente entendida en relación con su territorio-.
Las
implicaciones de la Consulta previa como mecanismo para la realización de
derechos fundamentales de las Comunidades resalta la importancia que debe darse
al procedimiento por el cuál ésta se lleva a cabo. Por esta razón el segundo
numeral del art. 6º del Convenio se detiene expresamente en este punto al
manifestar que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
(…)”.
Es
claro que los procedimientos que cada Estado determine como los más adecuados
deberán ser tributarios del principio a cuya concreción se aspira: el de
participación. Por lo tanto, no es éste un proceso de simple notificación
informativa de decisiones ya tomadas por instancias estatales. Nada más lejos
del verdadero sentido de la Consulta previa. Ésta se constituye en el puente
que vincula el parecer de la Comunidad como grupo y el proceso de decisión
estatal, por esta razón la misma debe brindar todas las condiciones para la
real y efectiva participación de las Comunidades afectadas de forma directa en
caso de ser tomada la decisión. Esto implica que este proceso se realice en una
órbita donde se aprecie la buena fe de la representación estatal y que el mismo
esté acorde con prácticas tradicionales de las diversas comunidades indígenas o
tribales.
Serán
éstos elementos los que ambienten la búsqueda de un consenso entre el Estado
–sea cual sea la institución que lo representa- y la Comunidad, resultando ser
el mecanismo propicio de concreción del principio de participación en el
proceso de toma de decisiones o determinación de políticas públicas con las
connotaciones mencionadas. Será pues el acuerdo, el buscar puntos de encuentro,
el acortar distancias conceptuales o argumentativas dentro del proceso de
discusión lo que motive la concepción del proceso de Consulta previa. Por eso,
todos sus elementos apuntan a crear el contexto preciso para que entre las
partes involucradas se presente lo más parecido a un diálogo de posiciones
abiertas, que permita encontrar lugares comunes de satisfacción mutua entre
visiones del mundo que, no obstante las diferencias, buscan desarrollarse
armónicamente dentro de los parámetros constitucionales de un Estado social y
democrático.
3.2.2.
Eventos en que debe realizarse la Consulta previa
Establecido
el profundo significado que implica la consulta previa a las comunidades
indígenas para la concreción de principios constitucionales esenciales dentro
del Estado social, como son el democrático, el pluralismo político y el de
participación, es necesario determinar cuándo resulta obligatoria la
realización de este procedimiento. En este sentido, el literal a. del artículo
6º del Convenio 169 de la OIT establece que el Gobierno de cada Estado debe
realizarla cuando se quieran implementar medidas –legales o administrativas-
que afecten de forma directa a una o varias de las comunidades indígenas que
habitan dentro de su territorio.
Corresponderá
a los operadores jurídicos encargados de aplicar las disposiciones
constitucionales y del Convenio 169 de 1989 determinar para cada caso en
concreto si una medida de carácter legal o administrativo afecta directamente
a una comunidad indígena. Para esta tarea la jurisprudencia constitucional ha
establecido lineamientos o parámetros orientativos, los cuales pueden
encontrarse en la sentencia C-030 de 2008, en donde se manifestó:
“4.2.2.2.1.         En
primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que
el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea
susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a
aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo
expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada
en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos
previstos en la Constitución y en la ley.
“No cabe duda
de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus
destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la
generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades
indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que
en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo
6º del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas
comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de  ley pueda
tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una
parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso
específico de consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto
que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en
mayor medida que otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que
sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus
destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169.
... “Es
claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas
medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en
su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no
solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que
produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino
también del hecho de que la misma procede cuando se trate de aplicar las
disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del
Convenio, cabría decir que en su artículo 6º se establece un deber general de
consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indígenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el
alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las
medidas que no se inscriban en el ámbito de aplicación del convenio. De este
modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la
promoción de la participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas
las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede
perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades de
participación y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados
los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así, aunque  cabe señalar
la conveniencia de que existan los niveles más altos de participación y que es
deseable que la adopción de medidas administrativas y legislativas esté
precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el
alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio es más
restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicación
de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera específica
afecten a los pueblos indígenas y tribales.
… “Así
puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a
los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que
como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una
afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de
oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están
al alcance  de otros sectores de la población.
De este modo,
por ejemplo, cuando se vaya a regular a través de una ley la manera como se
hará la explotación de yacimientos petroleros ubicados en territorios
indígenas, sería imperativa la consulta con los pueblos indígenas susceptibles
de ser afectados, porque hay una afectación directa que impone al Estado
aplicar para el efecto las disposiciones del convenio.
Pero cuando de
lo que se trata es de adoptar el marco general de la política petrolera del
Estado no hay una afectación directa de las comunidades indígenas o tribales,
ni la medida se inscribe en el ámbito de aplicación del convenio, porque no
está orientada a regular de manera específica la situación de esos pueblos, y
lo que cabe es aplicar la previsión del literal b) del artículo 6º conforme a
la cual debe garantizarse la participación de las comunidades interesadas en
igualdad de condiciones, a menos que, en el texto de la ley se incorporasen
medidas específicamente dirigidas a la explotación del recursos en los
territorios de esas comunidades, o que se pudiese establecer una omisión
legislativa por la falta de una previsión específica .
(…) De este
modo, cabe señalar que la obligación de consulta prevista en el literal a) del
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de
que toda la regulación del Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a
las comunidades indígenas y tribales, deba someterse a un proceso de consulta
previa con dichas comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios de
participación y deliberación democrática, y que dicho deber sólo se predica de
aquellas medidas que, en el ámbito de la aplicación del Convenio, sean
susceptibles de afectar directamente a tales comunidades. –subrayado ausente en
texto original-
La
regulación que sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis
de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta
previa será un mecanismo que realice el derecho de participación plural y
democrática de las comunidades indígenas en la determinación de políticas
públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles
directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de
este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena
no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la
afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de
mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones,
sino que éstas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la
posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones
con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las
corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del
carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias[30];
y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la
circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten
elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si
son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir
efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las
autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales.
No
queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será
obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas
que soporten las consecuencias de una medida legal o administrativa.
3.2.3.
Consecuencias de la no realización de la Consulta previa
La
importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho
proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o
de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vacío, sin sentido ni
repercusión sustancial el que se ha obviado. Su indebida realización o su
absoluta omisión traerán consecuencias constitucionales y, sobre todo,
iusfundamentales dentro del proceso de determinación de la política pública
estatal o de la toma de decisión por parte de la administración, por cuanto se
estaría dejando de lado la concreción de principios fundamentales en el actuar
de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos
democráticos que, por tanto, posibiliten una participación que garantice la
inclusión de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando
de esta forma el principio de diversidad cultural.
El
carácter sustancial de la consulta es la que justifica que el Convenio 169 de
1989, que[31] la prevé en su artículo
6º, haya sido considerada por la jurisprudencia de la Corte como una de las
normas que integra el bloque de constitucionalidad, de lo que es buen ejemplo
la sentencia C-401 de 2005 en la que estableció
“Así, pues,
hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la Corte,
después de examinarlos de manera específica, determine  que pertenecen al
mismo, en atención a las materias que tratan. De esta manera, los convenios
internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando
la Corte así lo haya indicado o lo señale en forma específica. Así lo hizo, por
ejemplo, en las sentencias que se mencionaron atrás acerca del convenio 169,
sobre pueblos indígenas y tribales, y de los convenios 87 y 98, sobre la
libertad sindical y sobre la aplicación de los principios de derechos de
sindicalización colectiva.”
No
otra es la razón para que la ausencia de Consulta o su realización deficiente
origine i. la vulneración de un derecho fundamental que impida la aplicación de
la medida respecto de la comunidad indígena directamente afectada; ii. o la
declaratoria de inexequibilidad de la disposición si se está en el escenario de
un control abstracto de constitucionalidad; iii. o la exequibilidad
condicionada a que dicha medida, en cuanto omitió el deber de consulta, no
pueda ser aplicada a las comunidades indígenas que se verían directamente
afectadas por sus efectos.
En
conclusión, será cada caso el que determine la consecuencia que deba adoptarse
al momento de llevarse a cabo la protección de un derecho fundamental en
concreto –sede de acción de tutela- o en desarrollo del examen de exequibilidad
de una disposición –sede de de acción pública de inconstitucionalidad-[32].
A
manera de resumen respecto de la Consulta puede decirse:
i.
Que es fruto del cambio de paradigma
respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes
dentro de su territorio.
ii.
Que la misma resulta ser la
concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con
pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con
pretensiones de ser reconocido como democrático.
iii.
El carácter de derecho fundamental
que tiene esta actuación deviene de que a su través se actúan y protegen
elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado pluralista, como
pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones estatales y el
respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas públicas o tomar
decisiones administrativas.
iv.
Tan importante es su significación
sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al
realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y derechos
fundamentales.
v.
Su realización resulta obligatoria
únicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente
afectada por la disposición normativa, ya sea ésta de naturaleza legal o
administrativa.
vi.
Cuando una comunidad se ve
afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la población, no se
está ante un caso que requiera la realización de consulta previa.
vii.
La no realización de la consulta
afecta principios y derechos fundamentales esenciales en un Estado social y
democrático como el colombiano, por lo tanto su omisión tendrá efectos en la
aplicación y en la exequibilidad de la respectiva disposición.
De
esta forma se resalta el carácter esencial que tiene la Consulta previa dentro
de nuestro Estado.
3.3. El
sistema de protección social en salud previsto para las comunidades indígenas
En desarrollo del principio fundamental de diversidad
étnica y cultural y de normas que integran el bloque de constitucionalidad[33],
como el artículo 8 y 25 del Convenio 169, en nuestro sistema jurídico se han
desarrollado una serie de disposiciones que tienen como objetivo garantizar el
acceso al servicio de salud a las comunidades indígenas, de una manera que sea
respetuosa y acorde con sus tradiciones o costumbres.
El primer cuerpo normativo que debe mencionarse es la
propia ley 100 de 1993, norma que establece los parámetros de desarrollo del
sistema general de seguridad social, la cual en el numeral 2 del literal A del
artículo 157 prevé que las comunidades indígenas se afilien al sistema de seguridad
social en salud a través del régimen subsidiado y en el literal g del artículo
181 consagra la posibilidad de que comunidades indígenas creen EPS para atender
la prestación del plan obligatorio de salud de las cual son beneficiarias.
Las previsiones de la ley 100 fueron complementadas
por la ley 691 de 2001, que contiene un grupo amplio de disposiciones que
tienen por objeto proteger el derecho a la salud de los pueblos indígenas,
garantizando también su identidad cultural de tal forma que se asegure su
supervivencia social y cultural. Respecto del contenido de esta ley se
manifestó en la sentencia C-864 de 2008 que el principio de diversidad étnica y
cultural es tomado como parámetro para su aplicación, “en virtud del cual la
participación de los pueblos indígenas en el Sistema General de Seguridad
Social observará el respeto al estilo de vida de los destinatarios de la dicha
Ley, y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales de
manera que le permita un desarrollo armónico. (Art. 3°) En desarrollo del
mencionado principio de diversidad étnica y cultural, el artículo 4° indica que
las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas destinatarios de
la ley formarán parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud en su
territorio.” –subrayado presente en texto citado-
Continuando
la descripción de los aspectos determinantes de la ley 691 de 2001 la sentencia
C-864 de 2008 consagra “[e]n el mismo orden de ideas, (i) el artículo 7°
prescribe que el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado para estos
pueblos debe ser adecuado a las necesidades de los mismos; (ii) en similar
sentido el artículo 10° dispone que las acciones del Plan de Atención Básica
aplicable a los pueblos indígenas debe ajustarse a los preceptos, cosmovisión y
valores tradicionales de dichos pueblos, de tal manera que la aplicación de los
recursos garantice su permanencia cultural y su asimilación comunitaria. Agrega
que este Plan de Atención Básica podrá ser formulado por los pueblos indígenas
en sus planos de vida o desarrollo, y que  en su ejecución se dará prioridad a
la contratación con las autoridades de dichos pueblos; (iii) en este mismo
orden de ideas, es decir tratando de hacer efectivo el principio de diversidad
étnica y cultural, el artículo 14 permite que las autoridades de los pueblos indígenas creen
Administradoras Indígenas de Salud (ARSI); (iv) así mismo, conforme al artículo
21, los planes y programas de servicios de salud aplicables a los pueblos
indígenas deben tener en cuenta el saber y las prácticas indígenas, basados en
criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e
interculturalista, en garantía de lo cual el artículo 22 señala que toda acción
en salud para los pueblos indígenas se concertará con las autoridades
respectivas, y el artículo 9° prescribe que tanto el Plan Obligatorio de Salud
del régimen contributivo, POS, como el Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado, POS-S, deben adecuarse a las necesidades de estos pueblos; (v) en
este mismo orden de ideas, el artículo 10° dispone que Plan de Atención Básica
será gratuito y obligatorio y se aplicará a los pueblos indígenas y a sus
miembros con rigurosa observancia de los principios de diversidad étnica y
cultural y de concertación. De esta forma, las acciones en salud deben respetar
los contextos socioculturales, particularidades y por tanto, deben incluir
actividades y procedimientos de medicina tradicional indígena, buscando
favorecer la integridad cultural de tales pueblos.”
Debe
destacarse el sistema de administración y de afiliación al Sistema de Seguridad
Social Indígena previsto por la ley, el cual que parte de la base de la
cosmovisión y la organización política, cultural y social de los pueblos
indígenas. En relación con la forma de administración del Sistema de Seguridad
Social Indígena, los artículos 14 y siguientes de la Ley 691 de 2001 disponen
que las entidades autorizadas para el efecto y las autoridades de los Pueblos
Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI) –hoy EPS-S
indígenas-, a las cuales se podrá afiliar a los indígenas y a la población en
general. Para la escogencia de la EPS indígena que ha de prestar servicios a
los beneficiarios de este sistema especial,  la Ley dispone que ello sea
establecido en forma colectiva, por el procedimiento que cada comunidad
determine y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionando la
institución administradora de los recursos del sistema subsidiado a la cual
deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva
comunidad.
Inicialmente,
las previsiones de la ley 691 de 2001 fueron desarrolladas por el Acuerdo 244
de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad social en Salud. Este cuerpo
normativo contenía las condiciones especiales por medio de las cuales se
concretaría la implementación en salud del sistema especial previsto para la
población indígena. Así en el artículo 6º incluía requisitos específicos de
afiliación al régimen subsidiado, teniendo en cuenta la posible carencia de
documentos de identificación de las comunidades indígenas; los criterios de
priorización establecidos por el artículo 7º preveían un lugar especial a la
población de comunidades indígenas, la cual tenía preferencia sobre la
población desplazada de las áreas urbanas; el numeral 2º del artículo 14
consagraba que la escogencia de las ARS –hoy EPS-S indígena- se hiciera por
parte de sus autoridades legítimas y tradicionales, en concordancia con el artículo
14 de la ley 691 de 2001; finalmente, el artículo 53 les garantizaba la
posibilidad de elección de la ARS –hoy EPS-S- en los casos de terminación del
contrato por ocurrencia de una situación extraordinaria.
Actualmente
es el acuerdo 415 de 2009 del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud el
cuerpo normativo que determina la forma y condiciones de operación del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este sentido,
prevé en el numeral 5º del artículo 6º medidas especiales para establecer el
censo de la población indígena, con posibilidades de participación de las
autoridades tradicionales; el parágrafo 1º del artículo 22 contiene medidas
especiales para su proceso de afiliación; el parágrafo del artículo 50
garantiza la posibilidad de escogencia de EPS-S en los casos de afiliación en
circunstancias extraordinarias; el artículo 77 garantiza la existencia de, por
lo menos, una EPS-S indígena por región; respecto de la priorización en el
régimen de transición el artículo 84 establece que la población indígena tiene
prioridad sobre la población urbana y rural que se encuentre en el respectivo
municipio, lo cual les garantiza unas mayores posibilidades de atención en este
régimen.
Otra
garantía del sistema es incluida por el artículo 8º del decreto 330 de 2001,
norma que obliga a las EPS indígenas a atender las directrices y orientaciones
dadas por las autoridades tradicionales indígenas, en el ámbito de sus
respectivas competencias.
Finalmente,
debe mencionarse el acuerdo 326 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, por medio del cual se adoptaron lineamientos para la
organización y funcionamiento del régimen subsidiado para los pueblos
indígenas, norma que incluyó la orden de adecuación del plan obligatorio de
salud del régimen subsidiado a las necesidades y cosmovisión de los pueblos
indígenas. Al respecto consagró
“Artículo
7°. Adecuación del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado para
los Pueblos Indígenas. En concordancia con la Ley 691 de 2001, en el marco
de los modelos de salud interculturales indígenas, el Ministerio de la
Protección Social realizará los estudios para la adecuación del Plan
Obligatorio de Salud Indígena, el cual deberá contemplar los siguientes
aspectos:
1. Acciones de
medicina tradicional, entendida esta como los conocimientos, prácticas,
rituales, conceptos y procesos de salud integral que ancestralmente han
realizado los pueblos indígenas como modelo de vida colectiva, enmarcado dentro
de la cosmovisión de cada pueblo. Estas acciones se desarrollarán de acuerdo
con las particularidades de cada pueblo.
2. Adecuación
sociocultural de los servicios de salud no indígena, que son los servicios y
actividades en salud necesarios y complementarias, adecuadas a las condiciones
sociales, culturales, organizativas, ambientales, poblacionales y de
cosmología, que garantizan la oportunidad, accesibilidad, calidad y efectividad
del POS dirigidos a los pueblos indígenas.
3. Promoción y
prevención en salud indígena, que son los planes, procesos y acciones en
educación en salud indígena dentro de los procesos organizativos propios de
cada pueblo.
4. Subsidios
y/o autonomía alimentaria, son las estrategias y acciones orientadas a la
recuperación y el fortalecimiento de los sistemas de producción sostenibles,
consumo de alimentos propios y acceso a otras fuentes de alimento ligadas a las
formas organizativas, que contribuyen directamente al mejoramiento de
condiciones nutricionales, de salud y de vida de los pueblos indígenas,
teniendo en cuenta lo que señala el artículo 8° de la Ley 691 referente al
subsidio alimentario para mujeres gestantes y los niños menores de 5 años.
Para la
elaboración de los términos de referencia para contratar dichos estudios, el
Ministerio de la Protección Social deberá contar con la participación de los
delegados de las autoridades indígenas.
Estos estudios
deberán tener en cuenta lo señalado por el parágrafo 2°, del artículo 165 de la
Ley 100 de 1993 y para su realización el Ministerio de la Protección Social
contará con un año a partir de la definición de los términos de referencia”
La
necesidad de una visión específica en materia de salud cuando a comunidades
indígenas se hace referencia fue destacada por la sentencia T-760 de 2009, la
cual, si bien no hace referencia específica al POS indígena, en su parte motiva
consagra que “(…) la noción de salud no es unívoca y absoluta. En un
[E]stado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como
pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a
las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los
diferentes grupos de personas que viven en Colombia.”
En resumen, respecto del
régimen de protección social en salud previsto para las comunidades indígenas
debe destacarse:
i.
El mismo responde a una concepción
plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jurídicos
que lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno
natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria, los procedimientos de
curación tradicionales, los medicamentos para tal efecto utilizados y demás
elementos que diferencien a las comunidades indígenas de la sociedad
mayoritaria.
ii.
En esta medida se ha avanzado en
la implementación de un sistema de aseguramiento en salud que responda a las
condiciones de vida de las comunidades en materias como subsidio a la
prestación del servicio, afiliación conjunta de toda la comunidad, prelación
respecto de otros sectores poblacionales, participación de sus autoridades
legítimas y tradicionales en la toma de decisiones, etc.
iii.
El sistema de seguridad social en
salud de las poblaciones deberá prever un plan obligatorio de salud adaptado a
las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la
comunidad como son su cuadro epidemiológico, sus procedimientos de curación y
los medicamentos que la comunidad emplea.
Es esta la forma
en que se ha previsto por parte del legislador y del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud que se desarrolle y fortalezca la especificidad de la
protección en salud a las comunidades indígenas, la cual avanza en el camino
por honrar el principio de diversidad étnica y cultural en el diseño y ejecución
de la política pública de salud respecto de este sector de la población.
3.4. El derecho de libre elección en el sistema
general de seguridad social en salud
Los
artículos 48 y 49 de la Constitución Política, garantizan a todos los
habitantes del país el derecho irrenunciable a la Seguridad Social y el acceso
a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Así mismo,
establecen que el Estado debe organizar, dirigir y reglamentar la prestación
del servicio de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, establecer las políticas para la prestación de este servicio por
las entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.
La
Ley 100 de 1993, dentro del marco  constitucional mencionado, organizó el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyo objeto es “regular el
servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la
población al servicio en todos los niveles de atención”[34].
Dentro de los principios rectores que
orientan el SGSSS, cabe destacar el que el legislador llamó de “libre
escogencia”, consagrado en el numeral 4° del artículo 153 de la Ley 100 de
1993:
“Libre
escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la
participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la
prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del
Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las
Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios”.
(Subrayado fuera del texto original).
Este
principio encuentra su soporte constitucional en el respeto a los derechos a la
libertad y la autonomía personal como parte integrante del principio de
dignidad humana (artículos 1, 13, y 16 de la Constitución Política).
El
artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece en su literal g) como
característica del Sistema, que los afiliados a éste puedan elegir libremente la
Entidad Promotora de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios y/o los
profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de
Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas y las condiciones fijadas por
la misma Ley.
Así
mismo, el numeral 3 del artículo 159 de la Ley 100 de 1993 dispone en favor de
los afiliados al Sistema, los derechos a “la libre escogencia y traslado
entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual
o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos
que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta
Ley”.
La ley 1122 de
2007 protege este derecho en el parágrafo 1º del art. 25 al consagrar una
excepción al tiempo mínimo de traslado si el derecho a la libertad de escogencia
ha sido vulnerado por parte de la EPS-S. Finalmente, valga decir que para el
caso que nos ocupa vale la pena resaltar la regulación del acuerdo 415 de 29 de
mayo de 2009 expedido por el Consejo General de Seguridad Social en Salud,
cuerpo normativo que desarrolla temas relativos al régimen subsidiado. Al
referirse a la afiliación al régimen establece como uno de los elementos
esenciales la libertad de escogencia de EPS-S. Al respecto consagra
“Artículo 15. De la afiliación en
el régimen subsidiado. La afiliación al régimen subsidiado es el proceso
mediante el cual la población elegible o elegible priorizada se incorpora al
Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este proceso la población
selecciona libremente una EPS-S y suscribe el formulario único de afiliación y
traslado.”
Sobre la
regulación del acuerdo 415 de 2009 se profundizará en el numeral 4.3.1. de esta
sentencia.
Así, es claro,
que la libertad de escogencia es una garantía que goza de una triple
connotación, pues es a la vez, principio rector del SGSSS, característica del
mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un
mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud ya se
trate del régimen contributivo o del régimen subsidiado.
Una vez
planteados los elementos conceptuales, procede la Sala a resolver el caso
concreto
4. Caso
Concreto
4.1. Primer cargo: examen sobre la no realización
del procedimiento de consulta previa y sus consecuencias en la
constitucionalidad de la disposición demandada
El primer cargo
sostiene la inexequibilidad del literal i. del artículo 14 de la ley 1122 de
2007 por no haberse llevado a cabo el procedimiento de consulta previa dentro
del trámite legislativo de la disposición acusada. El problema jurídico que
entra a resolver la Corte será determinar si en desarrollo del proceso de
creación legislativa del literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 se
afectó directamente a la población indígena que habita el territorio colombiano
y, por lo tanto, debió realizarse el procedimiento de consulta a las instancias
representativas de las comunidades indígenas afectadas por sus efectos.
Sobre este cargo
el Ministerio del Interior y de Justicia considera que la disposición acusada
no está afectando de forma directa a comunidad indígena alguna, pues la misma
está dirigida a la población desplazada, máxime si se tiene en cuenta que el
porcentaje de población indígena desplazada equivale a menos del 3%[35]
del total de la población; adicionalmente, luego del período inicial de
afiliación se reconoce el derecho a afiliarse a la EPS que consideren más
conveniente de acuerdo con sus necesidades. La Defensoría del Pueblo considera
que la situación planteada corresponde a un caso en donde se debió llevar a
cabo la consulta previa en cuanto afecta a una población que históricamente ha
sido objeto de discriminación y, por tanto, debe ser destinataria de una
especial protección. La Universidad del Cauca consideró que, aunque en el
presente caso se ha debido llevar a cabo la consulta previa a las comunidades
indígenas, la declaratoria de inexequibilidad de la norma conllevaría un
perjuicio mayor para la población desplazada en general, de manera que en este
caso el interés de las comunidades indígenas debe ceder ante el eventual
perjuicio que su protección causaría. El concepto del Ministerio Público no
hace referencia específica al cargo.
Al respecto debe la
Corte recordar que el literal a. del artículo 6º del convenio 169 de 1989
obliga a la realización de la consulta previa únicamente en aquellos casos en
que las comunidades indígenas se vean afectadas directamente por una
decisión del Estado, sea ésta de carácter administrativo o legal, lo que, como
no puede ser de otra forma, ha sido enfatizado por parte de la jurisprudencia
de esta Corte, como se pone de presente en el numeral 3.2.2. de la presente
sentencia. De manera que en este caso, y habiéndose establecido con plena
certeza que no se llevó a cabo procedimiento alguno de consulta, corresponde a la
Corte determinar si el precepto demandado es de aquellos que afecta directamente
a las comunidades indígenas ubicadas en nuestro territorio y, por consiguiente,
de los que debía ser fruto de un procedimiento de creación que incluyera la
realización de dicha consulta.
Para la Corte la
afectación directa se presenta cuando una norma tiene como objeto principal de
regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada
tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el
resto de la población. En este sentido se reitera la jurisprudencia C-030 de
2008, ocasión en la que se estableció “que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles
de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales,
y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos”.
Por el contrario, “cuando no hay una afectación directa, el compromiso de
los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean,
al menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población”.
En el presente
caso el precepto acusado hace parte un cuerpo normativo que modificó el Sistema
de Seguridad Social General en Salud y cuyo objeto central –el del precepto acusado-
es la afiliación inicial de la población desplazada y desmovilizada a dicho
sistema como parte del proceso general de aseguramiento en salud.
El sistema de
aseguramiento en salud involucra temas como la administración del riesgo
financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios
que garanticen el acceso efectivo al servicio, la garantía de la calidad en la
prestación de los servicios y la representación del afiliado ante el prestador
del servicio y los demás actores, todo esto garantizando en todo momento la
autonomía del usuario. Dicha disposición se encuentra inserta en el capítulo IV
que trata del aseguramiento general en salud y que regula temas como la
integración vertical patrimonial de las EPS –artículo 15-, el porcentaje mínimo
que las EPS del régimen subsidiado deben contratar con las ESE públicas
–artículo 16-, aseguramiento de alto costo –artículo 19-, prestación del
servicio de salud a la población pobre –artículo 20-, movilidad entre regímenes
–artículo 21- y afiliación de las entidades públicas al sistema general de
riesgos profesionales –artículo 24-, entre otros.
Para la Corte del
análisis del literal acusado no se desprende que este tenga como objetivo la
regulación específica de una situación que afecte directamente a la población
indígena por varias razones:
i.
El sujeto pasivo directo de la
regulación es la población desplazada y desmovilizada, mas no la población
indígena.
ii.
Al regular la protección en
salud de población desplazada y desmovilizada no se hace referencia inmediata a
elementos esenciales de la cosmovisión de ninguna comunidad indígena para
identificar al sujeto pasivo de dicha regulación. No quiere esto decir que la
protección en salud de dicho universo poblacional no afecte a miembros de
comunidades indígenas o, incluso, a comunidades indígenas enteras –que se
encuentren en situación de desplazamiento-; sin embargo, la disposición acusada
no utiliza como parámetro identificador del objeto de regulación elemento alguno
que defina social, política o culturalmente a ninguna comunidad indígena.
iii.
La afectación que la población
indígena pueda llegar a experimentar en este específico caso será producto de
un elemento que en el análisis lógico resulta previo y de mayor amplitud
conceptual que la condición de indígena: el carácter de desplazado.
iv.
En acuerdo con lo expresado
por la segunda razón, la situación de desplazamiento o desmovilización no
resulta definitoria de su condición de comunidad indígena. Por esta razón,  la
situación que se regula por parte de dicho literal –desplazamiento o
desmovilización- no es de la esencia de ninguna comunidad indígena, de manera
que no resulta posible sostener que se está haciendo referencia de manera
velada a un asunto que la afecte directamente a la población indígena en
general.
v.
Un argumento fáctico que
refuerza la conclusión obtenida resulta de comprobar el reducido porcentaje que
representa la población indígena respecto del universo de población desplazada.
No quiere decir la Corte que sean pocas las personas indígenas en esa
situación, ni que su número mengüe de forma alguna la tragedia social que el
desplazamiento representa para el Estado colombiano. El argumento sostiene que
cuando se está entre el 2.28% y el 6.9%[36] de un universo poblacional,
no existe argumento para sostener que una referencia a la población desplazada
deba entenderse como una referencia directa a la población indígena.
Estas
consideraciones llevan a la Corte a concluir que no resultaba preceptivo que en
el proceso de creación del literal i. del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 se
hubiese llevado a cabo la consulta previa a los órganos representativos de las
comunidades indígenas asentadas en nuestro territorio, razón por la cual el
presente cargo no prospera.
4.2. Segundo cargo: examen sobre el presunto
desconocimiento del principio de diversidad étnica y cultural
El segundo cargo
consiste en el desconocimiento en que habría incurrido el legislador al no
aplicar el principio de diversidad étnica y cultural –artículo 7º de la
Constitución- y los artículos 7º, 8º y 25º del Convenio 169 de 1989, ignorando
así que el sistema jurídico, en desarrollo de la autonomía reconocida, ha
previsto un régimen de aseguramiento del servicio de acuerdo a la particular
concepción de la salud de las comunidades indígenas. El literal i) del art. 14
de la ley 1122 de 2007 estaría coartando la autonomía comunitaria para decidir
colectivamente la empresa promotora a la que quiera afiliarse una comunidad.
El problema
jurídico a resolver en este cargo será si dicha disposición incurre en
desconocimiento de las normas parámetro antes mencionadas al no prever la
posibilidad que las personas desplazadas pertenecientes a comunidades indígenas
puedan afiliarse, desde el inicio, a una EPS-S que preste el servicio de
acuerdo con su específica concepción de la salud.
Al respecto el
Ministerio de la Protección Social manifestó que el sistema previsto por el
literal demandado asegura la eficiente prestación del servicio de salud;
adicionalmente, anotó que no se vulnera el principio de diversidad étnica y
cultural, pues el mismo está garantizado por distintas normas, entre ellas las
que prevén la existencia del sistema de seguridad social en salud indígena;
finalmente, sostuvo que la autonomía se protege por medio del derecho a la
libre escogencia en la medida que la vinculación a la EPS pública se da
únicamente al inicio de la situación de desplazamiento, permitiendo que dicha
población, dentro de los períodos de traslados definidos por los reglamentos,
escoja la EPS de su preferencia. La Defensoría del Pueblo consideró que al
regular la prestación del servicio en salud debió tenerse en cuenta el impacto
diferencial que generaba en la población indígena desplazada y, por
consiguiente, concluye que en el presente caso se presentó una omisión
legislativa relativa, de manera que “teniendo en cuenta la ausencia de consulta
previa a las comunidades indígenas en las materias previstas en el literal i)
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, y que esa normativa regula situaciones
distintas a las previstas en la Ley 691 de 2001, necesariamente la decisión
debe conducir a la declaratoria de la omisión legislativa relativa planteada
por el accionante, [..]”[37]. La directora del
departamento de derecho público de la Universidad del Cauca considera que la no
previsión de los especiales elementos que respeto del principio de diversidad étnica
y cultural deben tenerse en cuenta al regular el sistema de seguridad social en
salud para la población indígena, resulta motivo suficiente para considerar que
se presentó un trato contrario a preceptos constitucionales por el literal i.
del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 y, por esta razón, debe declararse la
exequibilidad condicionada de la norma, permitiendo que los miembros de
comunidades se afilien, si así lo desean, a una EPS-S indígena.
La Procuraduría
General de la Nación considera que en este caso es evidente el desconocimiento
por parte del legislador de la autonomía garantizada por la Constitución a las
comunidades indígenas, pues al obligarlas a que, cuando se encuentren en
condición de desplazamiento, se afilien a una EPS que no consulte o atienda sus
creencias, costumbres y tradiciones propias “supone un arbitrario sometimiento
a un sistema de salud que les resulta ajeno, extraño a sus convicciones íntimas
y, en esa medida, ilegítimo”. En este orden de ideas solicita que se condicione
la exequibilidad del literal i) del artículo 14 de la ley 1122 en el entendido
que en la afiliación inicial de que trata garantice a los indígenas que
integran la población de desplazados la libre elección de una EPS conforme con
las costumbres, creencias, tradiciones y saberes comunitarios que integran su
específica cosmovisión.
Como se expondrá
a continuación, para la Corte la disposición legislativa demandada vulnera el
principio de diversidad étnica y cultural previsto como principio fundamental
por el artículo 7º de la Constitución al no prever la posibilidad de afiliación
a una EPS indígena por parte de la población desplazada.
Aprecia la Corte
que se presenta un desconocimiento del principio de diversidad étnica y
cultural, ya que el literal acusado no tiene en cuenta las especificidades del
sistema de protección en salud previsto para las comunidades indígenas, el cual
les brinda posibilidades de acceso a servicios acordes con su cultura, en
cuanto responden a la cosmovisión que ellas tienen respecto de la toma de
decisiones por parte de la comunidad, a la vinculación comunitaria y no
individual, al cuadro epidemiológico que las afecta, el proceso de diagnóstico
que utilizan, los procedimientos curativos y los medicamentos empleados en
dichos procesos. La vulneración de principios constitucionales se presentaría,
como se indica por algunos de los intervinientes, cuando se obliga a que los
miembros de comunidades indígenas que hagan parte de la población desplazada se
afilien a una EPS que funciona con base en los principios de la medicina de la sociedad
mayoritaria y que, por consiguiente, desconoce o no responde en su totalidad a
los principios de la medicina tradicional de dichas comunidades.
Esta situación
implica, además, un incumplimiento del deber que el Estado colombiano ha
adquirido a nivel internacional para la protección y promoción de la diversidad
cultural de la población, entre otras, en materia de salud. Es así como el
numeral 2 del artículo 7º del Convenio 169 de 1989 establece que el
mejoramiento de las condiciones de salud deberá ser prioritario en la agenda de
desarrollo que establezca el Gobierno, la cual, en armonía con el artículo 7º
de la Constitución, no puede desconocer las especificidades existentes en esta
materia. En armonía con el precepto citado, el artículo 25º consagra que los
servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel
comunitario; que estos servicios deberán planearse y administrarse en
cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta, entre otros
factores, sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos
tradicionales; y que la prestación de tales servicios de salud deberá
coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se
tomen en el país.
En el mismo
sentido, la jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las estipulaciones
del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de obligaciones a cargo
de los Estados signatarios, las cuales se muestran útiles para delimitar sus
responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos de las comunidades
indígenas y tribales.  El primer grupo de obligaciones, “referido a las
medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del convenio en los
distintos aspectos que son objeto del mismo, que, como se ha dicho, de una
manera amplia, se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo
de los pueblos indígenas y tribales de un modo que respete la diversidad étnica
y cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos para ello y se
desenvuelva en un marco de igualdad,  y que específicamente se refiere a su
relación con las tierras o territorios; a las condiciones de trabajo; a
aspectos relacionados con la formación profesional, la artesanía y las
industrias rurales; a salud y seguridad social; a educación y medios de comunicación y a
contactos y cooperación a través de las fronteras, y el segundo que alude a la
manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas y que tienen
como elemento central la participación y el respeto por la diversidad y la
autonomía.”[38] –subrayado ausente
en texto original-
Dicho
desconocimiento implica una excepción al sistema de seguridad social en salud
previsto para las comunidades indígenas, el cual tiene como base el principio
de diversidad étnica y cultural y otras normas integrantes del bloque de la
constitucionalidad[39], como son los artículos
7 y 25 del Convenio 169 de la OIT. Excepción que para ser legítima deberá
concretar la protección o aplicación de un bien constitucional que en este
escenario tenga un mayor valor que el principio de diversidad étnica y
cultural.
Ahora, ni en la
argumentación de quienes defienden la exequibilidad de la norma, ni del
análisis sistemático de la misma extrae la Corte elementos que permitan
concluir la legitimidad de dicha excepción al principio de diversidad, ni a las
normas que lo concretan. Es decir, no aprecia la Corte fundamentos de índole
constitucional que se protejan con la regulación demandada y que primen sobre
el principio consagrado en el artículo 7º de la Constitución.
Analizando las
discusiones del trámite legislativo encuentra la Corte que en el debate en la
plenaria del Senado se propuso que la afiliación de la población desplazada se
realizase en la EPS pública para fortalecer dicha entidad. Esta propuesta fue
presentada por el senador Germán Aguirre en los siguientes términos
“El Partido
Liberal en el literal i) del artículo 16 y esto nos lo aprobó también la
bancada mayoritaria, logramos una cosa importante y que yo aspiro Ministro que
se mantenga esa propuesta, y es que todos los desplazados y desmovilizados
vayan directamente a ser parte de una ARS pública y podríamos hablar
concretamente de Caprecom, y ustedes saben el número de desplazados y
desmovilizados que hay en este momento en Colombia, ahí le estaríamos haciendo
una gran ayuda, estaríamos fortaleciendo el sector público, aquí se generan
también mecanismos para la atención de enfermedades de alto costo no incluidas
en el POS, […]”[40]
Otro argumento
que se tuvo en cuenta fue el expuesto por la senadora Dilian Francisca Toro,
que al respecto manifestó
“Portabilidad.
La portabilidad del carné eso es algo importante, en las personas desplazadas
van a tener portabilidad nacional, van a tener un carné en donde cualquier
parte del país van a poder ser atendidos, en primera instancia se dice que lo,
estas personas las afiliemos a la EPS pública del Régimen Subsidiado que en
este caso es Caprecom y que tiene una cobertura de todo el país, entonces
estamos, en el proyecto viene de que estas personas se van a afiliar a
Caprecom, que sería la EPS pública del Régimen Subsidiado.”[41]
En armonía con lo
expuesto, el literal i) fue aprobado por la plenaria del Senado bajo estos
criterios de la siguiente forma
“i) La afiliación inicial de la
población de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad a
cargo del Fosyga, se hará a una entidad promotora de salud de naturaleza pública
del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre
elección en el siguiente período de traslado. El Gobierno Nacional reglamentará
la afiliación de esta población cuando en el respectivo municipio no exista
dicha oferta.”[42]
En la plenaria de
la Cámara de Representantes el criterio fue el mismo, es decir, el
fortalecimiento del sector público y con ese objetivo se aprobó la propuesta
del informe de ponencia para el segundo debate, que en este específico punto
resultaba idéntica a la del Senado[43]. El texto aprobado fue
el siguiente
“i) La afiliación inicial de la
población de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad
esté a cargo del Fosyga se hará a una entidad promotora de salud de naturaleza
pública del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre
elección en el siguiente período de traslado. El Gobierno Nacional reglamentará
la afiliación de esta población cuando en el respectivo municipio no exista
dicha oferta;”[44]
Aunque los textos
definitivos del proyecto de ley que fueron aprobados por Senado y Cámara de
Representantes debieron ser conciliados, el literal en cuestión no fue objeto
de conciliación por tratarse de un texto idéntico.
De esta breve
reseña se puede concluir que son dos los elementos que aporta la discusión
legislativa: la intención de fortalecer las instituciones del sector público
que integran la red que presta el servicio de salud, no simplemente a la EPS
pública de carácter nacional, sino, además, a las ESE que deben contratar con
dicha entidad –art. 16 del 1122 de 2007-; y el ánimo de garantizar de esta
forma la llamada ‘portabilidad’ que implica la posibilidad de ser atendido en
la mayor parte del territorio nacional.
Estos argumentos,
sin embargo, no pueden servir de fundamento a la negación del principio de
diversidad étnica y cultural, ni de los artículos 7º, 8º y 25º del Convenio 169
de 1989 que lo desarrollan y resultan aplicables al campo de la salud. En
efecto, difícilmente hubiese podido entenderse como un obstáculo al programa
general de apoyo a la EPS-S pública o al objetivo de la portabilidad el haber
previsto una regulación especial en el cubrimiento en salud para la población
indígena en situación de desplazamiento. El argumento salta a la vista del
operador jurídico, pues la población indígena en situación de desplazamiento no
supera el 6.90% del total de dicha grupo -2.28% de acuerdo con las cifras de
Acción Social-, por lo que reconocer la posibilidad de afiliación a otras
EPS-S, siempre que éstas fueran indígenas, claramente no tendría la magnitud
para impedir el fortalecimiento de la EPS del sector público de carácter
nacional, ni el cumplimiento de la exigencia de la portabilidad.
Adicionalmente,
la obligación de afiliación sin prever excepción alguna no contribuye a la
consolidación del aseguramiento en salud; ni se demuestra que agilice de forma
sustancial la prestación del servicio; ni se comprueba que haga más viable la
prestación del servicio en términos económicos o cualitativos; y, en general,
no se enuncia beneficio alguno para las comunidades indígenas o para el
universo de la población desplazada. Finalmente, los argumentos de las
intervenciones que respaldan la constitucionalidad de la norma, apuntan a negar
un aspecto evidente, cual es la restricción de las garantías reconocidas por el
ordenamiento colombiano a la autonomía por medio de la cual las comunidades
indígenas manifiestan en concreto su cultura.
Por lo tanto,
concluye la Corte que no se encuentra razón suficiente para que se cercene la
posibilidad de afiliación al sistema de protección social en salud previsto por
la ley 691 de 2001 cuando las personas pertenecientes a la comunidad indígena
hayan sido inscritas en el RUPD y gocen los beneficios del mismo. En efecto,
sólo las limitaciones inaceptables a los derechos reconocidos a la mayoría de
la población –universalismo- constituyen un obstáculo a la concreción de
derechos específicos para las minorías culturales presentes en el territorio
del Estado; como en esta ocasión no se está ante dicho escenario, sería
intolerable para la minoría una estandarización en la protección prestada, que
ignorara sus especificidades culturales y creara garantías contrarias o
paralelasa éstas.
Esta situación
obliga a la Corte a prever un mecanismo que proteja el principio de diversidad
étnica y cultural y el ejercicio de los derechos a éste asociados, sin
menoscabar la protección en salud prevista para la población desplazada en
general.
Por esta razón, y
en armonía con el numeral 1 del artículo 8º del Convenio 169 que consagra la
obligación de los Estados de tomar en consideración las costumbres o el derecho
consuetudinario de los pueblos indígenas al momento de aplicarles la
legislación nacional, se declarará la exequibilidad del literal i. del artículo
14 de la ley 1122 de 2007, en el entendido que la previsión en ella contenida
no inhibe la posibilidad que los indígenas en situación de desplazamiento
realicen su afiliación inicial a una EPS-S indígena; así mismo, el
reconocimiento de esta garantía no origina restricción adicional alguna
a las previstas por la legislación general para realizar el cambio de EPS-S.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE el literal i) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 “Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, en el entendido que a la
población indígena desplazada le será reconocida, desde el momento de su
inscripción en el Registro Único de Desplazados, la posibilidad de realizar su
afiliación inicial al sistema de salud en una EPS-S indígena o en una EPS-S
pública de carácter nacional.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Presidente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento acpetado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] De acuerdo a la intervención del Ministerio del
Interior y de Justicia, según la cual a 31 de mayo de 2009 la Agencia
Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional estableció
que el porcentaje de indígenas entre la población desplazada era 2.28% -folio
104-.
[2] Documento de intervención en expediente D-7755, p. 11
–folio 61-.
[3] Documento de intervención en expediente D-7755, p. 13
–folio 63-.
[4] Boletín n. 74 del 25 de septiembre de 2008 de la
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- citado en la
intervención de la Defensoría del Pueblo en el presente proceso, p. 16 –folio
66-.
[5] Documento de intervención en expediente D-7755, p. 19
–folio 69-.
[6] Documento de intervención en expediente D-7755, p. 21
–folio 71-.
[7] De acuerdo con el informe de la Comisión de seguimiento de las Políticas
Públicas sobre el desplazamiento forzado, publicado el 12 de marzo de 2009
–folio 138-.
[8] Documento de intervención en expediente D-7755, p. 7
–folio 119-.
[9] Documento de intervención en expediente D-7755, p. 13
–folio 124-.
[10] En este sentido menciona las sentencias S-383 de 2003
y T-634 de 1999
[11] Boisson Jacques señala la impertinencia de invisibilizar las diferencias culturales,
puesto que: “las diferencias culturales expresan la riqueza de las respuestas
que el hombre ha hallado para adaptar a sus necesidades los diferentes
medioambientes que ha encontrado en el curso de su historia. La variedad de las
formas de culturas es, por lo tanto, el garante de la supervivencia de la
especie y como tales deben ser protegidas y su dignidad respetada.” Boisson Jacques,
Introducción: los derechos de los pueblos, en: Rojas Francisco (edit.), América
Latina: etnodesarrollo y etnocidio, FLACSO, San José, 1982, p. 17.
[12] En este sentido sentencias T-380 de 1993, C-104 de
1995 y T-349 de 2008.
[13] ST-188/93; ST-007/95; SC-104/95; ST-349/96;
ST-496/96; SU-039/97.
[14] ST-380/93.
[15] ST-380/93; ST-001/94.
[16] ST-380/93; SC-058/94; ST-349/96; ST-496/96;
SU-039/97.
[17] ST-254/94; SC-139/96; ST-349/96; ST-496/96.
[18] ST-523/97.
[19] ST-349/96; ST-523/97.
[20] ST-428/92; SC-139/96.
[21] Según la ST-254/94, las disposiciones
constitucionales que permiten derivar la anterior conclusión resultan
complementadas por los artículos 8° y 9° del Convenio N° 169 de la O.I.T. (Ley
21 de 1991), conforme a los cuales los pueblos indígenas tienen derecho a
aplicar y a conservar sus usos y costumbres, "siempre que éstos no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos."
[22] ST-349/96.
[23] ST-349/96.
[24] Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009.
[25] Corte Constitucional, sentencia C-030/08
[26] En este sentido se expresó la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Comunidad Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de
junio de 2005, párr. 63.
[27] Sentencia C-208 de 2007.
[28] Ibid.
[29] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del
Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008, párr. 133.
[30]   En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la
participación ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en
relación con el cual, en el artículo 230 se dispone que “Para expresar sus
opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre
cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté
adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[31] Ratificado recientemente en la sentencia C-615 de
2009.
[32] En este sentido sentencias C-030 y  C-461 de 2008, y
C-175 de 2009.
[33] En este sentido sentencia C-401 de 2005 y C-615 de
2009.
[34] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[35] De acuerdo a la
intervención del Ministerio del Interior y de Justicia, según la cual a 31 de
mayo de 2009 la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación
Internacional estableció que el porcentaje de indígenas entre la población
desplazada era 2.28% -folio 104-.
[36] La primera cifra, de
acuerdo a la intervención del Ministerio del Interior y de Justicia, según la
cual a 31 de mayo de 2009 la Agencia Presidencial para la Acción Social y la
Cooperación Internacional estableció que el porcentaje de indígenas entre la
población desplazada era 2.28% -folio 104-. Y, la segunda cifra, de acuerdo con
el informe de la Comisión de
seguimiento de las Políticas Públicas sobre el desplazamiento forzado,
publicado el 12 de marzo de 2009 –folio 138-.
[37] Documento de intervención en expediente D-7755, p. 21
–folio 71-.
[38] Corte Constitucional, sentencia C-030/08. En el mismo
sentido sentencia C-175 de 2009.
[39] Como se explica en el numeral 3.2.3. de esta sentencia
y se ha reconocido por esta Corte en diversos pronunciamientos, entre ellos
sentencias C-401 de 2005 y C-615 de 2009.
[40] Gaceta del Congreso, siete de febrero de 2007, n. 39,
Acta n. 31 -Debate en Plenaria del Senado de la República-, 26 de noviembre de
2006.
[41] Ibidem.
[42] Gaceta del Congreso,  12 de diciembre de 2007, n.
656, Texto definitivo aprobado por el Senado de la República.
[43] Gaceta del Congreso,  26 de enero de 2007, n. 10,
Acta 29 –Debate en Plenaria de la Cámara de Representantes-, 04 de diciembre de
2006.
[44] Gaceta del Congreso, 29 de diciembre de 2006, n. 697,
texto definitivo aprobado por la Cámara de Representantes.