T-945-06
ALIX MARTINEZ INFANTE, mayor de edad, domiciliada y residente en Tunja,
identificada con la cédula de ciudadanía No
Sentencia
T-945/06
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Carácter
fundamental
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Instrumentos
internacionales de protección
PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Inaplicación de normas del plan obligatorio de salud
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de
alto costo
DERECHO A LA SALUD-No es admisible que
la EPS autorice una cirugía incluida en el POS pero no autorice los suministros
quirúrgicos
El conjunto
de normas que definen las prestaciones o beneficios que componen el Plan
Obligatorio de Salud no señalan un listado de dispositivos o insumos para
definir la cobertura de los mismos, pues dichas prestaciones están descritas a
partir de servicios, actividades, procedimientos e intervenciones, en
consecuencia se debe entender que la cobertura abarca todos los recursos
necesarios para la ejecución de éstas. Es decir, cuando un procedimiento
quirúrgico aparece señalado en el  P.O.S. más no lo insumos que se requieren
para ponerlo en práctica, debe hacerse una interpretación acorde  con  el
predicado  que orienta el derecho a la salud, en los términos de la Observación
General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual
se ha  entendido como el derecho al máximo nivel posible de salud que le
permita a las personas vivir dignamente. En conclusión, no es admisible a la luz de los principios constitucionales la exclusión de los
suministros quirúrgicos que permiten la práctica de un procedimiento previsto
en el Plan Obligatorio de Salud pues al hacer la interpretación de las
inclusiones del POS con base en un criterio finalista, se ha observado que los
tratamientos e intervenciones que estén  indicados en el mismo, deben
contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedad
PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretación más favorable a la protección de los derechos de la
persona
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro
de tubos de ventilación bilateral
Referencia: expediente T-1423462
Acción de tutela  de Alix Martínez Infante contra SALUDCOOP EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
Bogotá, D.C.,
dieciséis  (16) de noviembre de dos mil seis (2006).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara
Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el
Juzgado Sexto Penal  Municipal  de Tunja.
I.
ANTECEDENTES
1. La demanda
La señora ALIX
MARTINEZ INFANTE, actuando en calidad de representante legal de su hijo JHAIR
ENRIQUE MENDOZA MARTINEZ, formuló acción de tutela contra SALUCOOP EPS
Seccional Tunja, por considerar que esa entidad  está vulnerando los derechos a
la salud, a la vida y a la dignidad  de su  hijo.
Como sustento
fáctico de su solicitud de amparo, la accionante manifestó lo siguiente:
Su esposo, Jorge
Enrique Mendoza, se encuentra afiliado en calidad de cotizante  a la EPS
SALUDCOOP desde el 1° de enero de 2001, según consta en la certificación y
carné expedidos por la misma entidad.
Como
beneficiarios del señor Jorge Enrique Mendoza aparecen su esposa Alix Martínez
Infante y sus tres hijos, según consta en el carné de afiliación expedido por
SALUDCOOP E.P.S., el cual se allega  a la demanda.
Su hijo Jhair
Enrique Mendoza Martínez, nació  el 19 de junio de 2001 y a  la fecha de la
tutela contaba con 5 años de edad. Debido a fuertes y frecuentes dolores en los
oídos y en la garganta, el 23 de febrero del presente año, fue llevado al
médico especialista según consta en la copia de la Historia Clínica que se
aporta al expediente. En esa ocasión se le recomendaron algunos medicamentos
que representaron sólo una mejoría pasajera. El 6 de abril siguiente inició los
mismos síntomas y ésta vez más fuertes, lo que exigió la valoración médica
con  múltiples exámenes clínicos.
Las aludidas
pruebas permitieron diagnosticar, que el niño sufre de “otitis media crónica” y
como tratamiento a seguir, el médico adscrito a la E.P.S. determinó que se
debía practicar un procedimiento quirúrgico denominado “Adenoamigdalectomía”.
Posteriormente,
el 10 de mayo del presente año, según consta en la copia de la Historia Clínica
que se allega al expediente, el doctor Javier Novoa Villamil, prescribió lo
siguiente: “autorización de
Adenoamigdalectomía más Miringocentesis y colocación de un tubo ventilador
bilateral. 2. Valoración preanestésica  y 3. Control prequirúrgico”.
Pese a la
claridad de la orden descrita, la E.P.S. se niega a practicar el aludido
procedimiento médico argumentando que el P.O.S. no cubre el tubo ventilador
bilateral, el cual es necesario para solucionar de una vez el problema de la
amigdalitis y la otitis crónica.
Señala la madre
del menor, que su hijo de 5 años padece de una enfermedad que le genera mucho
dolor, los medicamentos no le hacen efecto y únicamente la intervención
quirúrgica puede ser la solución. Anota, igualmente, que su esposo no tiene la
capacidad económica para pagar el “tubo ventilador bilateral” pues el dinero
que gana sólo alcanza para sufragar los  gastos de arriendo, alimentación y
demás necesidades básicas de  sus tres hijos.
Indica,
finalmente, que la demora en practicar los procedimientos quirúrgicos ordenados
a su hijo puede acarrear daños irreversibles dada su corta edad y por ello
solicita que el juez de tutela ordene a la entidad accionada la realización del
procedimiento médico recomendado y el costo de los tubos de ventilación
bilateral que son necesarios para la correcta realización de la intervención.
2. Pruebas
allegadas al expediente
Se aportaron al
expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver la
revisión de la presente tutela:
- A folio  8,
registro civil del niño Jhair Enrique Mendoza Martínez.
- A folio 11, copia
de su carné de afiliación a la E.P.S.  SaludCoop.
- A folio 10,
copia de la Historia Clínica del niño Jhair Enrique Mendoza
Martínez.
- A folio 9,
copia de la orden médica donde señala el procedimiento quirúrgico que debe
practicarse a Jhair Enrique Mendoza Martínez.
3.
Intervención de la entidad accionada
La Gerente de
Salucoop E.P.S. Regional Boyacá, en su intervención ante el Juez de instancia,
reconoció el diagnóstico efectuado al menor Jhair Mendoza Martinez y señaló que
la E.P.S se encuentra en condiciones de garantizar la realización del
procedimiento denominado “adenoamigdalectomía”, por tratarse de una
intervención descrita en el P.O.S. Sin embargo, no pueden suministrar los
“tubos de ventilación”, necesarios para la cirugía anotada, porque no  se
encuentran dentro de los beneficios del mencionado plan.
En efecto,
sostuvo la entidad accionada, que los “tubos de ventilación”  requeridos
para el procedimiento de la “adenoamigdalectomía” no se encuentran
“expresamente incluidos” en el P.O.S. Tal postura se sustentó en  lo dispuesto
por  el  parágrafo del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio
de Salud, cuyo tenor es el siguiente:
“ARTICULO 12. UTILIZACIÓN DE
PRÓTESIS, ORTESIS, APARATOS Y ADITAMENTOS ORTOPÉDICOS O PARA ALGUNA FUNCIÓN
BIOLÓGICA: Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad
sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiológica o física del
paciente. Cuando el paciente requiera de su utilización y se encuentren
expresamente autorizados en el plan de beneficios, se darán en calidad de
préstamo con el compromiso de devolverlos en buen estado salvo el deterioro
normal; en caso contrario deberá restituirlos en dinero por su valor comercial.
PARAGRAFO:
Se suministran prótesis, ortesis y otros: marcapasos, prótesis valvulares y
articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás. En
aparatos ortopédicos se suministrarán: muletas y estructuras de soporte para
caminar, siendo excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de
ruedas, medias con gradiente de presión o de descanso, corsés, fajas y todos
los que no estén expresamente autorizados.”
Finalmente anotó
que corresponde a los familiares del paciente asumir el costo de los tubos de
ventilación y en caso de no contar con lo suficiente para ello, pueden acudir a
las instituciones públicas que están en la obligación de atenderlos.
4. Sentencia
Objeto de revisión
El Juzgado Sexto
Penal Municipal  de Tunja niega la tutela  impetrada, luego de considerar que
no se probó por parte de los padres del menor, la incapacidad económica para
asumir el costo de los “tubos de ventilación” que reclaman de la entidad de
salud.
Sostuvo el fallo
objeto de revisión, que si el padre del menor tiene un sueldo de $500.000, está
en condiciones de comprar  los “tubos de ventilación”  que se requieren para la
cirugía de su hijo cuyo costo asciende a $ 200.000. Para sustentar su aserto se
apoya en las consideraciones de la sentencia SU- 819 de 1999 proferida por esta
Corte.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en el auto proferido el 29 de
septiembre de 2006 por la Sala de Selección de Tutelas  número nueve.
2. Problema
jurídico
De acuerdo con los antecedentes narrados,
corresponde a esta Sala decidir si se violan los derechos fundamentales a la salud, la vida y dignidad humana de un menor de 5 años que
padece de “otitis media crónica e hipertrofia de adenoides y de amígdalas”, con
la negativa de la E.P.S. de realizar la intervención quirúrgica ordenada por el
médico tratante que incluye la colocación de tubos de ventilación que se
requieren para el drenaje del oído.
Para resolver el problema jurídico
planteado, se procederá a reiterar la jurisprudencia sobre (i) el
derecho fundamental a la salud de menores de edad; (ii) las condiciones
generales establecidas por la jurisprudencia para la prestación de tratamientos
médicos no incluídos en el Plan Obligatorio de Salud, y por último (iii)
se harán algunas consideraciones acerca de la interpretación
restrictiva de la exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud y la
aplicación del principio Pro Homine en los casos de duda.
3.
Reiteración de jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la salud de los
menores de edad
El derecho a la
salud de los niños, al lado de otros derechos como la vida, la integridad
física y la seguridad social, es en sí mismo un derecho fundamental, con
carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás. La Constitución de 1991 quiso dar una protección especial a ciertos
sujetos, como por ejemplo a los indígenas en su participación en el Senado de
la República (artículo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios de la
administración pública (artículo 40). En el campo de la salud, uno de los
grupos a los que el constituyente decidió brindarle una protección especial es
al de  los niños[1]. Aún
por fuera del caso específico de la salud, en términos generales los niños y
las niñas son sujetos constitucionales de protección especial y merecen, en
consecuencia, un especial cuidado en todos los ámbitos por parte del Estado, la
sociedad y la familia.[2]
El fundamento
constitucional de estas consideraciones, se encuentra en el artículo 44 de la
Constitucion que señala expresamente: “Son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…). La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de
los demás”. También el artículo 13 ordena al Estado la protección especial
de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.[3]
Como respaldo al
tratamiento especial del derecho a la salud de los niños en el derecho interno,
existen instrumentos internacionales que les otorgan el estatus de sujetos de
protección especial y, especificamente en el campo de la salud, reconocen el
derecho a la salud de los menores como fundamental, entre ellos estan:
(1) Convención
sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce “el derecho del niño
al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud.
(2) Declaración
de los Derechos del Niño que en el artículo 4° dispone que “[E]l niño debe
gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él
como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El
niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios
médicos adecuados”.
(3) Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos
parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los
niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se
establece: “a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas
necesarias para “la reducción de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo
de los niños”; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar
medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
(4) Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo
Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de
su familia como de la sociedad y del Estado.
(5) Convención
Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que “todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
(6) Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”,
y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social”.
Así pues, la
Corte ha insistido en la procedencia de la protección del derecho a la salud de
los niños, en cuanto adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo de
reconocimiento expreso constitucional (C.P. art. 44), que prevalece sobre los
derechos de los demás, por lo que dentro del examen para su amparo no puede
insinuarse el carácter prestacional ordinario de la atención en salud y mucho
menos exigir para su amparo conexidad con otros derechos fundamentales.[4]
Igualmente ha
sido uniforme[5] en
considerar que la negativa de las entidades de salud de suministrar
tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del POS a menores de edad, es
claramente una vulneración de sus derechos fundamentales cuando éstos han sido
ordenados por el médico tratante y son necesarios para preservar la salud del
menor.
4.
Exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud. Prohibición de
interpretación restrictiva. Aplicación del principio pro homine
El Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, a través del POS, establece los servicios de
salud que deben prestar las Entidades Promotoras de Salud a las personas que
estén afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud por el Régimen
Contributivo[6]. Sin
embargo, el Plan Obligatorio de Salud señala la existencia de exclusiones y
limitaciones, que en general serán todas “aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que
expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no
tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o
procedimientos”[7].
Así mismo, el
artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, prescribe: “De las exclusiones y
limitaciones del plan obligatorio de salud. En concordancia con lo expuesto en
los artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de
universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan
obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán
todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención
integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico y rehabilitación de
la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación…”
A pesar de lo
anterior, esta Corporación, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre
las demás fuentes del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el
tratamiento, medicamento o diagnóstico requerido, para ordenar que sea
suministrado y evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa
impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad y a la salud[8].
Como se señaló
anteriormente, en determinadas circunstancias se vulnera el derecho fundamental
a la salud con la negativa de las entidades encargadas de prestar el servicio
de asumir el costo de las intervenciones, procedimientos, tratamientos y
medicamentos prescritos en el Plan Obligatorio de Salud. Y adicionalmente, como
se estudiará en el caso concreto, en ciertas ocasiones, se presenta otro problema
respecto del contenido de dichos planes, concretamente, la indeterminación de
las prestaciones a las que están obligadas las mencionadas entidades.
5. Caso
concreto
La presente
tutela es presentada por la madre de un menor que sufre de otitis media crónica
e hipertrofia de adenoides y de amígdalas, a quien el médico tratante le
recomendó la cirugía denominada “Adenoamigdolectomía
más Miringocentesis y colocación de un tubo ventilador bilateral” y la entidad accionada se niega a
suministrar los tubos de ventilación bilateral con el argumento de que no se
encuentran en el listado del Plan Obligatorio de Salud.
Si bien en el
presente caso, como se advirtió, se trata del derecho a la salud de un menor de
edad, evento en el cual la negativa de la E.P.S. a suministrar el tratamiento
integral ordenado por el médico tratante constituye en sí misma  violación del
derecho fundamental a la salud, esta Sala considera que, contrario a lo que
estimó el Juez de instancia, sí se cumplen todos los
requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para considerar que se
desconoce el derecho con la negativa de la E.P.S. a prestar un servicio médico
que aparentemente no  está  en el Plan Obligatorio de Salud.
Las razones son
las siguientes:
En primer lugar,
en el presente caso es necesario hacerse la siguiente pregunta: ¿se encuentran
o no excluidos del P.O.S. “los tubos de ventilación bilateral” que el médico
tratante recomendó al menor Jhair Enrique Mendoza Martínez y que se requieren
para solucionar la otitis que padece?
Para responder
tal interrogante será menester indagar si en la legislación sobre la materia
está previsto específicamente el procedimiento quirúrgico que le deben
practicar al niño, “adenoamigdalectomía” y se definirá si el suministro
quirúrgico de los “tubos de ventilación bilateral” son necesarios para la
práctica de dicho procedimiento.
Lo anterior,
porque en estos casos, en donde la exclusión depende de la constatación de la
existencia de ciertas condiciones, la E.P.S. tiene la obligación de adelantar
dicha verificación antes de negar la prestación del servicio médico o del
medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de si un servicio, elemento o
medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la
obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es,
otorgándole efectividad a la interpretación que resulte más favorable a la
protección de los derechos de la persona.[9]
De acuerdo con
las pruebas aportadas al proceso y de conformidad con lo establecido en el
manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud, se infiere que el procedimiento que se le debe  practicar al menor se
encuentra dentro de las prestaciones del P.O.S.[10]
Al respecto, la propia EPS también señaló en su escrito de intervención, que el
procedimiento ordenado al menor sí está previsto en el P.O.S  y Saludcoop
garantiza su realización, pero no suministra los tubos de ventilación que se
requieren para la misma.
Es claro, y así
lo ha dicho la jurisprudencia, que  el conjunto de normas que definen las prestaciones
o beneficios que componen el Plan Obligatorio de Salud no señalan un listado de
dispositivos o insumos para definir la cobertura de los mismos, pues dichas
prestaciones están descritas a partir de servicios, actividades, procedimientos
e intervenciones, en consecuencia se debe entender que la cobertura abarca
todos los recursos necesarios para la ejecución de éstas.
Luego, cuando un
procedimiento no está descrito o mencionado en las normas que regulan el Plan
Obligatorio de Salud se debe entender que ninguno de los recursos implicados en
su ejecución está cubierto en dicho plan de beneficios.[11]
Sin embargo, cuando es el procedimiento quirúrgico el que aparecer señalado en
el P.O.S. más no lo insumos que se requieren para ponerlo en práctica, debe
hacerse una interpretación acorde  con  el predicado  que orienta el derecho a
la salud, en los términos de la Observación General N° 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual se ha  entendido como el
derecho al máximo nivel posible de salud que le permita a las personas vivir
dignamente. Lo anterior supone entonces, una clara orientación finalista de
este derecho, lo que impone la adopción del mismo criterio para efectos de
interpretar las disposiciones que regulan la materia.
Es por ello que
el no suministro de los insumos requeridos en este caso por parte de la E.P.S.
demandada no tiene ningún sentido, debido a que la propia entidad de salud
autoriza la práctica de un procedimiento quirúrgico incluido en el POS,
tendiente a recuperar la otitis crónica y la hipertrofia de las amígdalas de un
niño, pero niega precisamente la colocación de los tubos de ventilación que
buscan mejorar las referidas patologías.
La pregunta que
cabe entonces es ¿si resulta admisible a la luz de los principios
constitucionales la exclusión de los suministros quirúrgicos que permiten la
práctica de un procedimiento previsto en el Plan Obligatorio de Salud? La
respuesta es negativa y así lo ha considerado la jurisprudencia en eventos similares
(especialmente en los casos de prótesis[12],
terapias ocupaciones[13] y
suministros quirúrgicos como injerto recto precoagulado, medias
antiembólicas y hemoclip de titáno[14])
pues al hacer la interpretación de las inclusiones del POS con base en un
criterio finalista, se ha observado que los tratamientos e intervenciones que
estén  indicados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al
tratamiento y recuperación de la enfermedad y en el caso concreto que en esta
oportunidad se estudia, dichos suministros tienen precisamente la función de
restablecer la salud de un niño de  seis (6) años.
De lo dicho se
colige, que la interpretación restrictiva del Plan Obligatorio de Salud por
parte de la E.P.S., en cuanto a la exclusión de los suministros quirúrgicos
necesarios para la práctica de un procedimiento incluido en la Resolución 5261
de 1994, no permite la recuperación de un paciente menor de edad, y resulta
inadmisible a la luz de los preceptos constitucionales la interpretación
restrictiva que se ha hecho respecto del suministro de los elementos
quirúrgicos en mención, como excluidos del Plan Obligatorio de Salud, pues sin
el suministro de éstos, no se logra el objetivo de recuperación de la
enfermedad como finalidad última que orienta la normatividad que regula las
exclusiones y limitaciones del P.O.S.
La entidad
accionada, tal como lo sostuvo en su intervención ante el juez de instancia,
aplica la tesis según la cual al no estar expresamente previsto el suministro
de dichos elementos en el P.O.S., deben  entenderse excluidos del mismo. A
juicio de la  E.P.S., cuando el parágrafo del artículo 12 de la Resolución 561
de 1994 señala que “están excluidas todas las demás”, y no aparecen
incluidos en la lista los “tubos de ventilación”, éstos se dan por excluidos.
Tal
interpretación a juicio de la Sala, no solamente es constitucionalmente
inadmisible, sino que violenta los contenidos que definen los aparatos,
suministros e insumos cuya destinación sea la recuperación de la salud del
paciente. Es por todo lo anterior que la negativa de la Entidad Promotora de
Salud a autorizar el cubrimiento del cargo económico de dichos elementos
quirúrgicos, vulnera el derecho fundamental a recibir la atención en salud
definida en el Plan Obligatorio de manera autónoma.
De lo anterior
se desprende que en tanto la prestación esta  incluida en el POS, el examen de
la capacidad económica de los padres del menor deviene improcedente, así como
el examen de conexidad del derecho a la salud con otro derecho fundamental.
Además de lo anterior, tampoco puede la EPS demandada ejercer acción de recobro
contra el FOSYGA, pues la obligación de asumir la carga económica de los
suministros quirúrgicos recae sobre SALUDCOOP EPS.
En razón a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia
revisada, y concederá la tutela de los derechos invocados.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Penal
Municipal de Tunja y en consecuencia, Conceder la tutela de los derechos
fundamentales a la vida y dignidad humana  del menor  Jhair Enrique Mendoza Martínez.
Segundo. Ordenar a SALUDCOOP E.P.S. Seccional Tunja, que si aún no
lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir  de
la notificación de la presente sentencia, autorice la intervención quirúrgica
denominada  Adenoamigdolectomía  más
Miringocentesis y colocación de un tubo ventilador bilateral” ordenada por el médico tratante del menor Jhair
Enrique Mendoza Martínez.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Corte Constitucional, Sentencia T-1279 de 2001, MP Manuel José
Cepeda Espinosa.
[2]
Algunos casos en los cuales la Corte ha considerado que los niños son sujetos
de protección especial: Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda); T-943 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-510 de 2003 (MP
Manuel José Cepeda ) y  T- 1067 de 2005 ( MP Alvaro Tafur Galvis), entre otras.
[3]
Artículo 13 de la Constitución Política: “(...) El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[4] T- 1057 de 2005 M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[5]
En diversas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado el derecho a la
salud de los niños como fundamental, por ejemplo, en la sentencia T-069 de 2005
(MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte consideró que la negativa de la E.P.S de
proporcionar unos audífonos digitales de alta potencia a un menor, con la
excusa de que se encontraban excluidos del POS, era violatorio de su derecho
fundamental a la salud; en la sentencia  T-365 de 2005 (MP Clara Inés Vargas)
la Corte estimó que la negativa de la E.P.S. a practicar una Artro Resonancia
de cadera izquierda a un menor, con la excusa de que se encontraba excluida del
POS, era violatorio de su derecho fundamental a la salud ; en la sentencia
T-646 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) la Corte concluyó que la negativa de
la E.P.S. a suministrar un medicamento para combatir una Rinitis
Alérgica, reflujos, hipertrofia Adenoidea a un menor, con la excusa de
que se encontraba excluido del POS, era violatorio de su derecho fundamental a
la salud.
[6]
Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000.
[7] Artículo 86 del
Decreto 806 de 1998.
[8] Ver sentencia T-1066 de
2004, entre otras.
[9] En el mismo sentido, las
sentencias T- 308 de 2006  M. P. Humberto Sierra Porto y T- 037 de 2006 M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Artículo
58. 6  de la Resolución 5261 de 1994.
[11] T 859 de 2003
[12] T- 860
de 2003
[13] T- 037 de 2006
[14] T- 308 de 2006