SU637-16
Sentencia T-
Sentencia SU637/16
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Identidad de
partes, hechos y pretensiones
Se incurre en temeridad en caso de que se presenten
dos o más acciones de tutela que cuenten con identidad de demandante (ya sea
que actúe directamente o a través de apoderado), identidad de hechos y la
inexistencia de un factor que justifique la necesidad de interponer una nueva
acción.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA
PRIMERA MESADA PENSIONAL-Procedencia excepcional
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL
DE CARACTER UNIVERSAL-Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la
primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los
pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión,
el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de
vejez, de invalidez, etc.).
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Aplicación
de garantías fundamentales a situaciones consolidadas antes de la Constitución
de 1991 con efectos hacia el futuro
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Fórmula
de cálculo
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Evolución
jurisprudencial y recuento normativo
A la fecha, las tres jurisdicciones y sus órganos de
cierre se encuentran de acuerdo en utilizar la fórmula de indexación
originalmente ideada por el Consejo de Estado por considerar que proporciona
mejores condiciones para los pensionados, en aplicación a los principios de
equidad, justicia material y pro operario.
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Fórmula
adoptada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-098 de 2005
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Fórmula
de cálculo establecida en sentencia SU.1073/12
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL FRENTE A LA SOLICITUD DE
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Vulneración
por cuanto la fórmula de indexación que le fue aplicada al accionante no
permite que su mesada pensional mantenga un valor adquisitivo debidamente
actualizado
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Los jueces incurren en un
defecto sustantivo cuando al aplicar una norma vigente y constitucional, ésta
no es adecuada a la situación fáctica bajo estudio
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo, por cuanto no se indexó la primera mesada pensional del accionante utilizando la fórmula
más beneficiosa, es decir, aquella contenida en la Sentencia T-098 de 2005
Referencia: expediente
T- 5.307.724
Acción
de tutela interpuesta por Jesús María Vargas Reyes contra el Juzgado Sexto Laboral
del Circuito de Medellín, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín – Sala Laboral, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia y el Banco Popular S.A.
Magistrado
sustanciador:
Luis
Ernesto Vargas Silva
Bogotá, D.C.,  diecisiete (17) de
Noviembre de dos mil dieci2016
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos por la Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de
Justicia en primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del trámite de
la acción de tutela presentada por el señor Jesús María Vargas Reyes en contra
del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes y
acción de tutela interpuesta
1.    El
accionante indica que en el año 2001 interpuso demanda ordinaria laboral contra
el Banco Popular S.A. con el fin de que le fuera reconocida la pensión de
jubilación con la correspondiente indexación pensional, luego de haberse
retirado de dicha entidad en enero de 1993. Con fallo del 8 de noviembre de
2002, el juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín condenó al banco,
ordenándole reconocer y pagar la mencionada pensión en la suma de $917.894.50
mensuales a partir del 7 de septiembre de 2001, incluyendo las mesadas
adicionales de junio y diciembre de cada año. Igualmente, estableció que para
ese momento, el valor de la mesada correspondía a $988.113.50, debiendo
incrementarse anualmente conforme al IPC.
2.    Inconforme
con el fallo de primera instancia por considerar que el monto de la mesada no
fue indexado correctamente, el señor Vargas impugnó la decisión, argumentando
que al momento de su retiro del Banco devengaba lo correspondiente a 7.25
salarios mínimos, mientras que el Juzgado Sexto reconoció como pensión el
equivalente a 3.2 salarios. Como resultado de ese recurso de apelación, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la providencia del
a quo mediante sentencia del 10 de abril de 2003 y la Corte Suprema de
Justicia, en sede de casación, decidió mantener la validez de las decisiones
anteriores a través de un fallo de 27 de julio de 2004.
3.    A
juicio del accionante, la decisión de los jueces laborales significó perder
casi la mitad de la pensión que en derecho le correspondía por la  deficiente
indexación hecha por el Juzgado de primera instancia. Al respecto, indica que
la Corte Constitucional en Sentencia T-098 de 2005 adoptó una fórmula de
indexación que también fue recogida por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia a partir de la sentencia Rad. 31222 de 2007, corrigiendo la
forma como se estaba realizando el cálculo de indexación hasta ese momento. Sin
embargo, alega que como esta jurisprudencia se produjo con posterioridad a las
decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario, nunca pudo beneficiarse de
dicha fórmula.
4.    Indica
que con anterioridad a la aparición de la jurisprudencia mencionada, había
presentado otras dos acciones de tutela por los mismos hechos que le fue
negada. A pesar de lo anterior, considera que la acción de referencia es
procedente porque la jurisprudencia que modificó la fórmula para indexar las
pensiones constituye un “hecho nuevo” que le habilita para presentar otra
acción de amparo, sobre todo teniendo en cuenta lo establecido en la Sentencia
SU – 1073 de 2012, en la cual se indicó que “resulta justificable la
interposición de otra acción de tutela ante (…) la continua negativa de
mantener el valor adquisitivo de su pensión”.
5.    Finalmente,
aclara que por el hecho de que su pensión no ha mantenido el debido poder
adquisitivo, su mínimo vital se ha visto afectado lo que le ha llevado a recurrir
a créditos que disminuyen aún más sus ingresos y a privarse de acceder a medios
de recreación y a no poder contar con la posibilidad de solventar gastos
imprevistos. A lo anterior, agrega que por su edad (70 años) le es
prácticamente imposible obtener un trabajo que le permita completar sus
ingresos y que su situación económica se ha visto afectada porque desde hace 17
años, su hija fue diagnosticada con lupus eritomatoso, “razón por la cual su
situación laboral siempre es inestable y debo socorrerla con vivienda, comida y
dinero de manera casi permanente.
6.    Por
lo anterior, solicita al juez constitucional que decrete el amparo de sus
derechos fundamentales a la seguridad social, a mantener el poder adquisitivo
de las mesadas pensionales, a la igualdad, al mínimo vital y móvil, a la
dignidad y la garantía del principio de condición más beneficiosa en materia
laboral. En consecuencia, que se ordene dejar sin efectos las sentencias
proferidas en el marco del proceso laboral en lo atinente a la indexación pensional
y se proceda a actualizar el valor de la mesada según la fórmula adoptada por
la Corte Constitucional a partir de 2005 y por la Corte Suprema de Justicia
desde el año 2007.
2. Pruebas relevantes
aportadas por el accionante
-
Copia del Acta de la Audiencia de Juzgamiento adelantada por el Tribunal
Superior de Medellín el 16 de abril de 2003, en la cual se decidió el recurso
de apelación impetrado por el accionante contra la sentencia proferida por el
Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el marco del proceso
ordinario laboral seguido por el señor Vargas Reyes contra Banco Popular S.A.
-
Copia del Acta No. 53 de 27 de julio de 2004, en la cual la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió acerca del recurso de
casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el
Tribunal Superior de Medellín.
-
Copia de la Liquidación de Cesantías y Prestaciones Sociales emitida por
el Banco Popular S.A. con fecha de 3 de marzo de 1993, a solicitud del
accionante.
-
Copia de recibos de pago de servicios públicos.
-
Copia de certificaciones en las cuales se da cuenta de las diferentes
deudas contraídas por el señor Vargas Reyes con diversas entidades financieras.
-
Copia de comprobante de pago emitido por COLPENSIONES, en el cual se
observa que para agosto de 2015, el accionante devengaba una mesada por valor
de $2.152.815, de los cuales le son deducidos $989.442 por concepto de pago de
las cuotas correspondientes a los deudas que ha contraído y de su aporte en
salud.
3. Sentencias cuestionadas por
la acción de tutela.
Si bien en el expediente no obra
copia de la sentencia proferida por el Juez Sexto Laboral del Circuito de
Medellín en primera instancia el 8 de noviembre de 2002, del acta de audiencia
de juzgamiento elaborada por el Tribunal Superior de Medellín se pueden
entender probados los siguientes hechos y circunstancias:
El señor Jesús María Vargas Reyes
se vinculó al servicio del Banco Popular S.A. el 12 de septiembre de 1966
mediante un contrato de trabajo. Laboró hasta el 1 de enero de 1993, tiempo
durante el cual desempeñó varios cargos dentro de la entidad, ostentando la
calidad de trabajador oficial. Desde su ingreso al banco hasta la fecha de su
retiro, cotizó al Sistema de Seguridad Social Integral del Instituto de Seguros
Sociales, según lo dispuesto por la legislación vigente en esa época. En el
momento de su desvinculación del cargo, el Banco Popular era una entidad de
economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y fue
posteriormente privatizado en 1996.
Durante la primera instancia, el
Juez Sexto Laboral declaró que el señor Vargas tenía derecho a pensionarse con
el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, según el cual los trabajadores
oficiales al ISS pero no afiliados a cajas de previsión social, podían recibir
una pensión de jubilación a cargo de la última entidad empleadora una vez
cumplieran los 55 años de edad y 20 años de servicio en un organismo del
Estado, sin perjuicio de que posteriormente el ISS les reconociera la pensión
de vejez, siendo de cuenta del empleador oficial sólo el mayor valor entre el
monto de la pensión cancelada por la entidad y la de vejez reconocida por el
ISS. En consecuencia, condenó al Banco Popular “a reconocerle y pagarle al
señor Jesús María Vargas Reyes (…) la pensión de jubilación en la suma de
$917.894.50 a partir del 7 de septiembre de 2001, prestación que al mes de
octubre del presente año [2002] asciende a $15.244.545.20
incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, siendo el
valor actual de $988.113.50, prestación que se incrementará anualmente conforme
al IPC (…)”.
Esta providencia fue impugnada
por ambas partes. La demandada argumentó que la sentencia del Juzgado Sexto
creaba privilegios en cabeza del accionante, incompatibles con la legislación y
con la prohibición de ser beneficiario de dos regímenes pensionales diferentes.
Igualmente, señaló que al Banco debía aplicársele el régimen legal propio de
las entidades privadas ya que el derecho a la pensión del señor Vargas no se
consolidó mientras el Banco fue de carácter oficial y que el juez de instancia
se equivocó en la determinación del salario base de liquidación así como en la
determinación de actualización del mismo, en tanto que la Ley 33 de 1985 no
traía una previsión expresa con respecto a ese punto, entre otros
cuestionamientos.
Por su parte, el apoderado del
señor Vargas apeló la sentencia de primera instancia expresando que varios
pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Bogotá y de Cali, así como
estudios técnicos elaborados por expertos en matemáticas financieras habían
encontrado errores en la fórmula que la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia utilizaba para cuantificar una pensión de vejez, “principalmente en
lo concerniente a mantener como factor divisorio en todos los años de
actualización del número total de días transcurridos entre las fechas de
desvinculación y la del cumplimiento de la edad para la adquisición del derecho”.
Por el contrario, en criterio del recurrente, lo correcto y justo era aplicar
la fórmula planteada por la Corte Suprema para cada periodo anual restando del
número total de días acumulados para indexar los correspondientes al año o
fracción de año que se indexa, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo
11 del Decreto 1748 de 1995, por lo cual solicitó que se modificara la
sentencia de primera instancia para acoger esta última forma de calcular la actualización
monetaria.
En la decisión que resolvió la
apelación, la Sala Décima Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de
Medellín decidió mantener la decisión del a quo, “con la advertencia
de la base reguladora y el porcentaje que deben tenerse en cuenta para calcular
el valor de la pensión de jubilación del actor son los establecidos en la Ley
33 de 1985, pues de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la
Sentencia T-631 de 8 de agosto de 2003, la base y el porcentaje para la
liquidación de pensión son dos componentes inseparables que condicionan el
importe de una pensión”. En consecuencia, determinó que la pensión de
jubilación del actor debía equivaler al 75% del promedio salarial devengado por
el señor Vargas en el último año de servicios (2 de enero de 1992 y 1 de enero
de 1993).
Por otra parte, el Tribunal explicó
que no había lugar a modificar el cálculo de indexación por cuanto “por
razones de justicia y equidad el salario promedio debe actualizarse, pues lo
contrario la pensión del demandante se vería disminuida ostensiblemente por la
pérdida del poder adquisitivo de la moneda y esto iría en contra del principio
del derecho al trabajo. Pero esa actualización no puede hacerse conforme a los
parámetros señalados por el demandante en su memorial de apelación, porque el
artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 hace parte de las normas que expidió el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público para regular en forma específica “…la
emisión, cálculo, redención, y demás condiciones de los bonos pensionales…” y reglamentar
los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115, siguientes y
concordantes de la Ley 100 de 1993”.
Una vez confirmada la decisión de
primera instancia por parte del Tribunal, las partes interpusieron el recurso
extraordinario de casación, que fue decidido por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 27 de julio de 2004. En su
momento, la Corte decidió estudiar en primer lugar los argumentos de la
demandada, por cuanto se dirigían a atacar la validez de toda la sentencia de
segunda instancia y, luego de desestimarlos, procedió a analizar los argumentos
del demandante sobre los presuntos errores en la indexación. En sus alegatos de
casación, el apoderado del señor Vargas indicó que la sentencia atacada había
aplicado indebidamente el artículo 36 de la Ley 100, al considerar que la
primera instancia había “actualizado el salario devengado por el actor en
1993 (año en que terminó el contrato de trabajo) como si entre dicho año y el
2001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador
hubiera devengado invariablemente el mismo salario mensual de $591.531.38 que
devengó en el último año efectivamente trabajado”.
Al respecto, la Corte indicó que
la objeción presentada por el entonces demandante podía resumirse como un
cuestionamiento a la fórmula matemática acogida por el Tribunal para efectos de
actualizar el salario devengado por el actor en 1993, “al considerar que la
actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el
segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del periodo anterior y
así sucesivamente, mas no tomando como referencia inicial para todos los años
la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado”.
Para resolver esta controversia, la Sala sostuvo que el inciso tercero del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “la actualización debe hacerse
año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de
esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo
sostiene el censor, que (…) se suponga que continuó el demandante devengando un
salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un
ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que
no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime
cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último
año de prestación de servicios”.
En ese sentido, la Sala entendió
que, si se le diera la razón al recurrente, “lo que se estaría actualizando
sería el salario del año anterior ya indexado” yendo en contravía del
espíritu de la norma citada que no prevé que esos montos se acumulen. Por lo
anterior, se consideró que la fórmula empleada por la misma  Sala en anteriores
decisiones y por los jueces de instancia respetó  los parámetros y el propósito
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se encontró lugar para
casar la sentencia por los argumentos presentados por el accionante. A
continuación, la Sala procedió a calcular la base salarial de la primera mesada
pensional correspondiente a los años 1993 a 2001 que, al sumarlos, dieron como
resultado $1.223.859,40 como salario base sobre el que se aplicó luego el 75%,
para tener como resultado una mesada inicial a favor del señor Vargas por valor
de $917.894,55, que coincidió con la calculada por los falladores de instancia.
4. Respuesta de la entidad
accionada
Mediante escrito presentado el 29
de septiembre de 2015, la apoderada judicial del Banco Popular S.A. solicitó
rechazar por improcedente la acción de tutela impetrada por considerar,
primero, que resulta temeraria en vista de que anteriormente ya había sido
presentada una solicitud de amparo con base en los mismo hechos. Segundo, la
representante del Banco indicó que en las sentencias cuestionadas el valor de
la mesada pensional se calculó de acuerdo con lo establecido por la ley y la jurisprudencia
de la época en la que fueron proferidas, por lo que no habría lugar a decir que
hubo una violación de los derechos fundamentales del accionante.
En ese sentido, la apoderada
arguyó que un simple cambio de jurisprudencia no puede ser causal suficiente
para la prosperidad de la acción “como quiera que un cambio de jurisprudencia
no tiene la virtualidad de anular un fallo proferido con el lleno de requisitos
legales y constitucionales”, por lo cual no habría lugar a desconocer el efecto
de cosa juzgada del que gozan las sentencias atacadas. Para ilustrar este
punto, la abogada citó de manera extensa la Sentencia T-819 de 2009, en la cual
la Corte Constitucional consideró que un cambio en la línea decisional de los
jueces ordinarios no conducía necesariamente a la procedibilidad de las
acciones de tutela impetradas contra sentencias que hubiesen sido dictadas bajo
las reglas jurisprudenciales anteriores.
Para fundamentar sus
afirmaciones, el Banco adjuntó copia de las decisiones proferidas dentro de las
dos acciones anteriores promovidas por el actor: la proferida por Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca de 13 de febrero de 2006 y por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia el 23 de septiembre de 2013, dentro del trámite de la
segunda acción impetrada. En el primer caso, al accionante le fue negado el
amparo por considerar que en las decisiones de la jurisdicción laboral no se
había configurado un defecto susceptible de hacer procedente la acción mientras
que en 2013 la demanda se rechazó al considerar que el señor Vargas había
incurrido en temeridad.
Por su parte, las autoridades
judiciales cuestionadas guardaron silencio frente a las pretensiones incoadas.
5. Decisiones judiciales
objeto de revisión
Mediante sentencia proferida el
01 de octubre de 2015, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 – Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió negar el amparo solicitado al
considerar que las providencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral
se fundamentaron en argumentos serios, coherentes y razonables, por lo cual no
se observó en esos fallos la configuración de un defecto susceptible de ser
atacado por vía de tutela. Al decir de la Sala Penal, “la inconformidad
respecto de la interpretación de la ley aplicable a un asunto (…) debe
plantearse en el escenario que le es propio, esto es el proceso judicial
correspondiente (…) y no ante el Juez Constitucional, porque su labor no
consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria”.
La decisión fue impugnada por el
accionante reiterando los argumentos presentados en el escrito de tutela. Este
recurso fue resuelto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, que en
providencia del 20 de noviembre de 2015 confirmó la sentencia de la Sala Penal
indicando que la acción impetrada no logró demostrar que las sentencias
atacadas hubiesen incurrido en alguna de las causales específicas de
procedibilidad elaboradas por la jurisprudencia constitucional. En ese sentido,
la Sala Civil resaltó que “la decisión reprochada no luce arbitraria,
caprichosa o antojadiza, toda vez que está acreditado que la primera mesada
pensional del gestor fue actualizada de acuerdo a los parámetros establecidos
por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
Por otra parte, la segunda
instancia reconoció que “si bien es cierto que hubo un cambio
jurisprudencial en torno a la forma como debe indexarse la base salarial de la
primera mesada pensional, no lo es menos que, para el momento en que la Sala de
Casación cuestionada profirió la decisión reprochada utilizaban una fórmula
aceptada y reiterada para entonces” sin que esto implique que “deba
aplicarse retroactivamente la jurisprudencia” para anular todas las
sentencias en las que se hubiese empleado la corrección monetaria con la
fórmula antigua. Finalmente, la Sala Civil enfatizó en el hecho de que la
jurisprudencia a la que hizo referencia el actor para soportar jurídicamente
sus pretensiones no guarda identidad fáctica con su situación, pues dichas
decisiones se refirieron a la indexación de primeras mesadas que se habían
causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, mientras
que la del señor Vargas se causó por primera vez en 1993.
5. Trámite adelantado ante la
Corte Constitucional
En cumplimiento de lo dispuesto
en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación
para su eventual revisión. La Sala de Selección número uno, en providencia del 25
de enero de 2016, decidió seleccionar el presente expediente, asignándoselo a
la Sala Novena de Revisión. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 61
del Acuerdo 02 de 2015, el Magistrado Ponente presentó a la Sala Plena un
informe sobre los hechos presentados en la acción de tutela de referencia, al
encontrarse que una de las autoridades accionadas es la Corte Suprema de
Justicia. En sesión de 6 de abril de 2016, esta Sala decidió asumir el
conocimiento del proceso por considerar que el caso reviste especial relevancia
constitucional y suspender los términos para fallar el proceso de referencia.
Posteriormente, en sesión del 30
de junio de 2016 la Sala Plena estimó necesario vincular a
COLPENSIONES en calidad de tercero interesado en el trámite de la acción de
referencia, así como aclarar su participación en lo que respecta a la garantía
del derecho a la pensión del accionante. En consecuencia, mediante Auto del 8
de julio de 2016, el Magistrado Ponente ordenó la vinculación de dicha entidad
y le ofició para que informara “si en la actualidad la entidad se encuentra
pagando una mesada pensional a favor del señor Jesús María Vargas Reyes,
identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.155.947. En caso de que la
respuesta al anterior cuestionamiento sea afirmativa, la entidad debería indicar:
“1.
Desde cuándo asumió el pago de la obligación,
2.
Por qué concepto se está pagando la mencionada mesada pensional,
3.
Si realizó la indexación de la primera mesada y cómo la calculó y,
4.
Si la mesada pensional se está cancelando de manera compartida con la que
cancela el Banco Popular al accionante o si COLPENSIONES subrogó a la entidad
bancaria para esos efectos”.
Mediante comunicación radicada el
1 de agosto del mismo año, la entidad contestó indicando que “conforme se
evidencia en certificado de nómina de pensionados, el señor Jesús María Vargas
Reyes tiene reconocida una pensión de vejez de carácter compartida con la
entidad bancaria Banco Popular S.A., a través de la Resolución No. 50979 del 30
de noviembre de 2006 proferida por el ISS, con una mesada inicial de
$1.532.362, siendo efectiva y registrada como fecha de ingreso a nómina a
partir del 7 de septiembre de 2006”. Igualmente, la entidad manifestó que dicha
pensión había sido reconocida en vista de que el señor Vargas había cumplido
con los requisitos establecidos por la legislación para acceder a una pensión
de vejez, siendo beneficiario del régimen de transición. En cuanto a los dos
últimos interrogantes, COLPENSIONES afirmó que, desde el momento del
reconocimiento de la pensión, las mesadas se actualizan conforme al IPC
certificado por el DANE y que “en el momento en el que el ISS reconoció la
pensión de vejez compartida (…) giró el retroactivo pensional a favor del
jubilante Banco Popular S.A., indicando la compartibilidad de la misma, y de esta
manera dejando al Banco Popular el pago del mayor valor, si hubiere lugar, por
consiguiente es la entidad jubilante quien puede certificar si quedó subrogada
de manera total sobre la pensión de jubilación que se le paga al aquí
accionante”.
En vista de estas respuestas, el
Magistrado Ponente profirió un nuevo Auto con fecha de 3 de agosto de 2016, en
el cual se ordenó oficiar al Banco Popular con el fin de que informara si actualmente se encuentra cancelando algún valor al señor Jesús María
Vargas Reyes por concepto de pensión de jubilación cuyo pago comparte con
COLPENSIONES y a esta última entidad, para que indicara la fórmula de
actualización monetaria utilizada para calcular la indexación de la primera
mesada del señor Vargas Reyes. A través de comunicación del 17 de agosto, el
Banco Popular se pronunció sobre lo solicitado, certificando que el señor Jesús
María Vargas Reyes fue pensionado por esa institución desde el 07 de septiembre
de 2001 “por valor inicial $917.894,53 hasta el 07 de septiembre de 2006 por
valor de $1.245.316, fecha desde la cual quedó subrogada por el mayor
reconocimiento de la pensión de vejez, quedando a cargo del Banco Popular
solamente el mayor valor de la mesada adicional de junio, no asumido por
Colpensiones de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005”.
Por su parte, la administradora
de pensiones contestó afirmando que para hacer la actualización de la mesada
pensional del accionante, la entidad tuvo en cuenta lo preceptuado en los
artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y lo determinado por esta Corte en
Sentencia C-862 de 2006. Así, la entidad aclaró que el sentido de estas normas
es “de ordenar únicamente el REAJUSTE de las pensiones reconocidas, de forma
anual y con base en el IPC (…) este derecho no cubre el reajuste de salarios
sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional pues, a partir de la
adquisición del estatus pensional es que se pueden efectuar tales reajustes o
incrementos de ley y no antes”. Luego de señalar en un cuadro las
actualizaciones que se han hecho a la mesada del señor Vargas, Colpensiones manifestó
que, de acuerdo con el artículo 187 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo,
“sólo hay lugar a la INDEXACIÓN cuando exista sentencia judicial que así lo
ordene, por lo cual la administración de oficio no está facultada para
actualizar el valor monetario con una fórmula diferente”. Finalmente, la
entidad señaló que, en caso de ser necesario dar cumplimiento a decisiones
judiciales sobre indexación, utiliza la fórmula  “R = RH (INDICE FINAL/INDICE
INICIAL)”.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Problema jurídico y fundamento
de la decisión
El accionante es una persona de
la tercera edad que se encuentra jubilado a cargo del Banco Popular S.A.,
gracias a las decisiones judiciales proferidas en el marco de un proceso
laboral ordinario que ordenaron a dicha compañía el reconocimiento y pago de las
mesadas pensionales pretendidas por el peticionario. En su momento, las tres
instancias que conocieron del proceso liquidaron el valor de la primera mesada
pensional de acuerdo con la fórmula matemática utilizada por la jurisprudencia
laboral y constitucional para la época. Sin embargo, el actor mantuvo su
insistencia en que dicha mesada había sido calculada de forma errada y, por
ende, acudió a una primera acción de tutela que fue negada. Posteriormente, en
vista de que la Corte Suprema y la Corte Constitucional modificaron la fórmula
para calcular la indexación de la primera mesada pensional, interpuso el amparo
que aquí se estudia con el fin de que se le aplique la nueva fórmula y se
actualice el valor de su pensión de acuerdo con ella.
Al respecto, si bien las
instancias judiciales accionadas guardaron silencio, el Banco Popular S.A. se
pronunció solicitando que se desestimaran las pretensiones del accionante,
aduciendo que el peticionario había incurrido en temeridad y que, en todo caso,
la acción constitucional impetrada no podía servir para cuestionar providencias
judiciales que se habían expedido con estricta aplicación de las normas y de
las reglas jurisprudenciales vigentes para la época en que fueron expedidas.
Conforme a estos antecedentes esta
Corte deberá, a modo de problema jurídico, determinar si los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Jesús María
Vargas Reyes han sido vulnerados por el hecho de que la indexación de su
primera mesada pensional fue calculada a partir de una fórmula que se
encontraba vigente al momento de hacer dicha actualización pero que,
posteriormente, fue reemplazada por una que, de aplicarse, resultaría en una
mesada pensional de mayor valor a favor del accionante.
Sin embargo, antes de abordar el
problema de fondo, la Sala deberá abordar el conflicto en torno a la presunta
temeridad en la que incurrió el actor, en vista de que con anterioridad había
planteado ante la jurisdicción constitucional una acción de tutela que se
fundamentó en hechos similares a los aquí relatados. De encontrarse que el
señor Vargas no incurrió en temeridad, la Sala procederá a reiterar la
jurisprudencia concerniente a la procedencia de la acción de tutela para la
indexación de la primera mesada pensional y decidirá de fondo sobre el caso
concreto.
La temeridad en la acción de
tutela. Reiteración de jurisprudencia.
1. Según lo establece el artículo
38 del Decreto 2591 de 1991, habrá temeridad cuando “sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las
solicitudes”. De allí se infiere que se incurre en temeridad en caso
de que se presenten dos o más acciones de tutela que cuenten con identidad de
demandante (ya sea que actúe directamente o a través de apoderado), identidad
de hechos y la inexistencia de un factor que justifique la necesidad de
interponer una nueva acción.
2. En ese sentido, la temeridad ha sido entendida por la jurisprudencia
constitucional como una vulneración del principio de buena fe, en tanto que
constituye un abuso del derecho a interponer una acción de tutela para proteger
los derechos fundamentales. Con todo, esta Corporación ha aclarado que “la temeridad es una
circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir
decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse
plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la
tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de
un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y
del acervo probatorio que repose en el proceso”[1].
3. Por lo anterior, el hecho de
que existan dos acciones de tutela por hechos similares no implica por sí mismo
un acto de temeridad, sino que existen casos en los cuales es posible realizar
un estudio de fondo de la nueva acción de tutela aún a pesar de dicha identidad
de hechos. Estos casos se presentan cuando[2]
i) el juez advierta que los derechos fundamentales que dieron lugar a la acción
de tutela anterior continúan siendo vulnerados; ii) el accionante haya sido
erróneamente asesorado por los profesionales en derecho; iii) la aparición de
hechos que ocurrieron con posterioridad al trámite de la primera acción o que
se omitieron en el trámite de la misma o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para
decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los
derechos fundamentales del demandante y, finalmente, v) la jurisprudencia ha
aceptado la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la
Corte Constitucional ha proferido una sentencia de unificación con efectos inter
pares que creó o modificó una regla con posterioridad a la fecha en que fue
fallada la primera acción de tutela.
Estudio de la presunta
temeridad en el caso concreto.
4. Como se dijo anteriormente,
con el fin de verificar si la Corte es competente para conocer del fondo de la
acción impetrada, es necesario establecer si el accionante ha incurrido en
temeridad en vista de que él mismo reconoce haber interpuesto una solicitud de
amparo anterior fundada en los mismos hechos que alega en la demanda actual. Lo
anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el accionante ha
promovido dos acciones de tutela anteriores con base en los mismos hechos, una
en 2006 y otra en 2013.
5. Al respecto, la Sala encuentra
que la primera de estas acciones fue conocida por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y negada a
través de fallo del 13 de febrero de 2006, por considerar que no se cumplieron
los presupuestos materiales para la procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Luego de haberse enviado el expediente a la
Corte Constitucional, esta Corporación decidió no seleccionar para revisión
dicha acción mediante Auto de 25 de mayo de 2006, proferido por la Sala de
Selección Número Cinco.
6.  La segunda acción,
interpuesta por el señor Vargas en 2013, se fundamentó en la consideración de
que con la expedición de la sentencia SU – 1073 de 2012 de la Corte
Constitucional sobre indexación de la primera mesada, se había producido un
hecho nuevo susceptible de hacer procedente una nueva solicitud de amparo. Sin
embargo, a juicio del Magistrado Javier Zapata Ortiz de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, esta acción de tutela presentaba
identidad de hechos que aquella presentada en 2006 sólo que calificados de
manera diferente por lo cual decidió, mediante auto de 23 de septiembre de
2013, anular la providencia de 9 de septiembre de 2013 que había admitido a
trámite la tutela impetrada y, por el contrario, rechazar la demanda de amparo.
7. De acuerdo con esto, debe
anotarse que la segunda acción de tutela (es decir, la que fue interpuesta en
2013), no fue resuelta de fondo en tanto que en su trámite nunca se profirió
una sentencia ni siguió los procedimientos de impugnación y eventual revisión.
De este modo, la Sala no encuentra que sobre esta acción existe cosa juzgada y,
por ende, el estudio sobre la temeridad deberá circunscribirse a determinar si
la presente acción guarda identidad de hechos, pretensiones y partes que
aquella presentada en el año 2006, sobre la que sí existieron pronunciamientos
de fondo de los jueces constitucionales.
8. Bajo el anterior supuesto,
para la Sala es claro que el accionante se encuentra dentro de dos de los casos
que esta Corporación ha definido como susceptibles de permitir el estudio de
fondo de una acción de tutela fundada en los mismos hechos que habían sido
alegados en una anterior, sin que se configure la temeridad. En primer lugar,
la jurisprudencia constitucional ha resaltado en reiteradas oportunidades que
el derecho fundamental a la seguridad social (en especial en lo que respecta a
la pensión) implica continuidad en el tiempo, de manera que es un derecho que
puede ser vulnerado en cualquier momento mientras dure la prestación. En ese
sentido, la presentación de una acción de tutela para la protección del derecho
fundamental a la seguridad social no impide la posibilidad de que el derecho
sea afectado en el futuro o que la primera vulneración continúe y que sea
posible, por tanto, acudir a una nueva acción de amparo.
9. Así, dado que la forma como se
indexa la primera mesada pensional afecta el monto de la prestación durante
todo el tiempo que el beneficiario la reciba, es de esperarse que el accionante
haya acudido por segunda vez a la acción de tutela con el fin de que se corrija
dicho cálculo, por cuanto considera que su derecho fundamental a la seguridad
social estaba siendo afectado al momento de presentar la primera acción y
continúa siendo vulnerado al punto de acudir al amparo por segunda vez. Por
tanto, ante la posibilidad de que la presunta afectación a derechos
fundamentales continúe, la Sala encuentra que el accionante estaba legitimado
para presentar un nuevo amparo sin incurrir en temeridad.
10. En segundo lugar, la Sala
observa que entre la presentación de la primera acción (2006) y la que ahora se
revisa, se produjeron cambios jurisprudenciales de tal magnitud que afectaron
las reglas sobre las cuales se fundaron las decisiones proferidas dentro del
proceso ordinario laboral. En ese sentido, la unificación de reglas
constitucionales producto de sentencias proferidas por la Sala Plena de la
Corte Constitucional así como la reiteración y el afianzamiento de la nueva
fórmula para calcular la indexación a través de posteriores sentencias de las
distintas salas de revisión y de la Corte Suprema que recoge y rectifica la
jurisprudencia laboral anterior, permiten concluir que el accionante se
encontraba habilitado para interponer una nueva acción de amparo con el fin de
que se verificara, de fondo, si en su caso debe o no aplicarse la
jurisprudencia sobre la fórmula de indexación que el accionante considera más
favorable en su caso.
11. Una vez establecido que el
accionante no incurrió en una actuación temeraria al haber interpuesto una
nueva acción de tutela, la Sala procederá a reiterar las reglas acerca de la
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales así como
aquellas concernientes a la posibilidad de solicitar un nuevo cálculo de
indexación de las mesadas pensionales a través de la acción de amparo. Finalmente,
se estudiará el caso concreto.
Procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
12. Desde los
orígenes de la acción constitucional de amparo, se ha presentado de manera
reiterada la discusión en torno a la procedibilidad de la misma para atacar
decisiones judiciales que presuntamente vulneran derechos fundamentales. Así,
en un primer momento y con ocasión del estudio de una demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 11, 12, 25 y 40 del
Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 543 de
1992 declaró inconstitucional las normas que contemplaban la procedencia de la
tutela contra sentencias judiciales. Posteriormente y haciendo una
interpretación no restrictiva de lo establecido por la mencionada sentencia[3],
las distintas Salas de Revisión de esta Corporación y su misma Sala Plena, fijaron
criterios específicos y taxativos para la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales en casos en los cuales la vulneración de los
derechos fundamentales es notoria y grave, configurándose lo que en su momento
se denominó “vía de hecho judicial”[4].
13. Con el
desarrollo jurisprudencial subsiguiente, la noción de vía de hecho ha sido
concretada y se han fijado reglas y subreglas tendientes a especificar bajo qué
supuestos es posible hablar de la procedibilidad de una acción de tutela contra
providencias judiciales y garantizar así el carácter excepcional que debe tener
esta medida, por los riesgos que comporta para la efectiva administración de
justicia y el principio de seguridad jurídica. De este modo, a partir de la
Sentencia T – 231 de 13 de mayo de 1994[5]
la Corte estableció cuatro defectos que, de presentarse en una providencia,
permitirían establecer la existencia de una vía de hecho: “i)
defecto sustantivo,
cuando la decisión se adopta en consideración a una norma indiscutiblemente
inaplicable; ii) defecto
fáctico, cuando el juez falla sin el sustento probatorio suficiente para
aplicar las normas en que funda su decisión; iii)
defecto orgánico, cuando el juez profiere su decisión con total
incompetencia para ello; y, iv)
defecto procedimental que se
presenta en aquellos eventos en los que se actúa desconociendo el procedimiento
o el proceso debido para cada actuación”[6].
14. Si bien durante varios años se mantuvieron estos
criterios como definitorios de la procedibilidad de la acción de tutela contra
sentencias judiciales, la evolución jurisprudencial suscitada con ocasión de
las sentencias C – 590 de 2005[7], primero, y SU – 913
de 2009, después, permitió introducir a este ámbito el concepto de causales
genéricas y específicas de procediblidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, doctrina que absorbió el concepto primigenio de vía
de hecho y permitió incluir otros factores tales como la ausencia de la
debida argumentación, el apartamiento injustificado del precedente y el
desbordamiento de la discrecionalidad interpretativa en perjuicio de los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
15. En concreto y bajo el actual alcance de la jurisprudencia
en este tema, se tiene que las causales generales de procedibilidad de la
acción de tutela contra sentencias judiciales son:
“(i)
Que el asunto que se discuta implique una evidente relevancia constitucional
que afecte derechos fundamentales de las partes, exigencia que busca evitar que
la acción de tutela se torne en un instrumento apto para involucrarse en
asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
(ii)    Que
se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o
extraordinarios excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable.
(iii)   Que
se cumpla el requisito de la inmediatez, lo que significa que la tutela debe
interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la
vulneración. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica.
(iv)
Si lo que se alega es la existencia de una irregularidad procesal, debe ser
evidente que la misma tiene a) un efecto decisivo en la sentencia que se
impugna y b) afecta los derechos fundamentales del accionante, salvo cuando se
trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derechos.
(v)     Que
el demandante identifique tanto los hechos que generaron la vulneración como
los derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal
vulneración si ello hubiese sido posible.
(vi)   Que
no se trate de fallos de tutela, de forma tal que se evite que las
controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se
prolonguen de forma indefinida”
[8].
16. Una vez se haya
establecido la existencia de causales genéricas de procedibilidad, se debe
probar que la providencia atacada ha incurrido en alguno de los defectos que la
jurisprudencia ha denominado causales específicas de procediblidad.
Estos son:
“(i) Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el
funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de
competencia para ello.
(ii) Defecto procedimental absoluto, que tiene
lugar cuando el juez ha actuado al margen del procedimiento establecido.
(iii) Defecto material o sustantivo, que se origina
cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes
o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los
fundamentos y la decisión.
(iv) Error inducido, que se presenta cuando la
autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo ha
llevado a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.
(v) Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando
el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus
providencias.
(vi) Desconocimiento del precedente, que se origina
cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por
esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
(vii) Violación directa de la Constitución”[9].
17.
Así las cosas, una acción de tutela contra sentencia
judicial puede tener éxito en controvertir el sentido y alcance de la decisión
atacada si (i) cumple con los requisitos generales de procedibilidad, (ii) se
demuestra que el Juez incurrió en uno o más de los defectos contenidos en las
causales específicas de procediblidad y (iii) el defecto es de tal entidad que
constituye una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del
accionante.
Procedencia excepcional de la
acción de tutela para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada
pensional. Reiteración de jurisprudencia
18. De acuerdo con
el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo
judicial preferente y sumario, diseñado para la protección de los derechos
fundamentales de las personas cuando quiera que estos sean amenazados por
entidades públicas o, excepcionalmente, por los particulares. Dada su
naturaleza subsidiaria y residual, la tutela sólo procede como mecanismo de
protección siempre que no exista otro medio de defensa judicial o extrajudicial
ordinario mediante el cual puedan ventilarse las mismas pretensiones o que,
existiendo, no sea eficaz o idóneo para obtener la protección solicitada.
Igualmente, la ley ha establecido que la acción de amparo procede en casos en
los que se solicite una protección transitoria con el fin de evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
19. Por lo
anterior, se ha entendido, por regla general, que la acción de tutela no
procede para obtener el pago de acreencias civiles o laborales, en tanto que
existen procedimientos ordinarios de carácter judicial y extrajudicial que
permiten discutir la titularidad de derechos de tipo económico así como obtener
el pago de los mismos. En consonancia, la jurisprudencia de esta Corte ha
sostenido que, en principio, la tutela es improcedente para solicitar la
indexación o reliquidación de una pensión que ya ha sido otorgada por existir
procesos ante la jurisdicción laboral o ante la contenciosa administrativa
diseñados expresamente para discutir ese tipo de pretensiones.
20. Sin embargo, la
Corte también ha reconocido que existen algunas circunstancias en las cuales la
tutela procede para solicitar derechos de tipo pensional, en especial, cuando
el accionante se encuentra en alguno de estos supuestos:
·
“Que la persona interesada haya adquirido el status de
jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.
·
Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto
los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión o haya
presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones
y éste se hubiere negado.
·
Que haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus
pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que
ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.
·
Que acredite las condiciones materiales que justifican la protección por
vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la
actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad
humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u
otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un
proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.”[10]
21. Del mismo modo,
cabe recordar que esta Corporación ha establecido que la importancia
constitucional de casos en los cuales se discute la reliquidación de una
pensión, por ejemplo, radica en la conexión que existe entre el valor de la
mesada y los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad del
pensionado, al punto que una vulneración de estos derechos debe presumirse en
caso de que se compruebe una evidente desproporción entre el monto que fue
reconocido y aquél al que verdaderamente tenía derecho[11]. En el mismo
sentido, es necesario hacer referencia al precedente fijado por la Sentencia C-862 de 2006, según el cual en casos de reliquidación
de la pensión o indexación de la primera mesada, la procedibilidad de la acción
no se ve comprometida por el paso del tiempo porque si bien el pensionado pudo
haber perdido el derecho a la aplicación retroactiva de la medida, esta deberá
ser aplicada en el futuro dado que la prestación pensional se causa mes a mes.
La indexación de
la primera mesada como derecho de rango constitucional. Reiteración de
jurisprudencia.
22. El derecho a la
indexación de la primera mesada ha sido tratado en múltiples oportunidades por
esta Corporación, tanto en sede de tutela como de control abstracto de
constitucionalidad. Así, desde los primeros antecedentes jurisprudenciales
acerca de este tema, la Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, la actualización monetaria de la
primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo
de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que
la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es
efectivamente reconocida y pagada.
23. Como puede
verse en pronunciamientos tales como las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de
2006, SU-1073 de 2012 y, más recientemente, SU-415 de 2015, la jurisprudencia
constitucional ha sido consistente en afirmar que el derechos a la indexación
de la primera mesada pensional es un asunto de gran relevancia constitucional
en tanto que es una forma de materializar diversos principios y derechos
fundamentales contenidos en la Constitución de 1991, tales como el principio de
Estado Social de Derecho, de indubio pro operario y los derechos a la
igualdad y a la dignidad humana.
24. La mencionada
jurisprudencia ha establecido que el deber de actualizar el valor adquisitivo
no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la
actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el
mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la
inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta
Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada
tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados
sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de
la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de
invalidez, etc.). Al decir de la ya citada Sentencia C-862 de 2006:
“El derecho a la actualización de la mesada
pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de
pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de
justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis
que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual
solo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine,
precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes
principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de
aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus
pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge
en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en
el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva
a un determinada categoría de sujetos-los pensionados- dentro de tal categoría
su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del
tránsito legislativo carecen de justificación”.
Ámbito de
aplicación de la protección constitucional para el reconocimiento del derecho a
la indexación pensional. Reiteración de jurisprudencia.
25. En las diversas
oportunidades en las que esta Corporación ha estudiado casos relacionados con
el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, las órdenes de
protección han implicado la obligación de las entidades demandadas de proceder
a la indexación solicitada, las mismas se han dictado dentro de alguna de las
siguientes categorías: i) órdenes dictadas contra las providencias atacadas por
vía de la acción de tutela, ii) órdenes dictadas directamente a las entidades
demandadas aun cuando la acción de tutela se hubiese dirigido contra sentencias
proferidas en el marco de un proceso ordinario y iii) órdenes dictadas contra
las entidades responsables del pago de la pensión incluso si no se ha agotado
el procedimiento ordinario, en las hipótesis en las que la acción es procedente
bajo ese criterio.
25.1. Las órdenes
dentro de la categoría i) han sido proferidas en casos en los cuales alguna de
las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario sí había ordenado la
indexación pensional conforme a las reglas de la jurisprudencia constitucional
y, posteriormente, esa providencia fue revocada en instancias posteriores. En
esas ocasiones, la Corte ha declarado sin efectos las sentencias de instancia
contrarias a la jurisprudencia constitucional y ha dejado en firme el fallo que
hubiese ordenado la indexación en debida forma, sin entrar a definir sobre
aspectos probatorios y materiales del caso más allá de esto[12].
25.2. Bajo el
supuesto ii) se encuentran sentencias como la T-098 de 2005[13], en la cual
se decidió dejar sin efectos los fallos del proceso ordinario que no
reconocieron la indexación pensional pero, además, profirió una orden directa
contra la entidad demandada obligándola a que procediera a realizar la
indexación. En esa ocasión, se optó por esta solución en vista de que existían
razones fundadas para creer que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
no iba a dictar una nueva sentencia corrigiendo la fórmula de actualización de
valor, por lo que proferir una orden directa a la demandada era la única manera
de garantizar la eficacia de la sentencia de tutela.
Así las cosas, la
jurisprudencia ha entendido que en casos en los cuales la acción de tutela
perdería su eficacia si se decidiera reenviar el expediente a los jueces de
instancia y, por tanto, se deben emitir órdenes directas a la entidad encargada
de pagar la pensión, es obligación del juez constitucional establecer las
pautas para que la accionada lleve a cabo el reconocimiento del derecho en
debida forma; esto es, indicar la fórmula de liquidación y las determinaciones
a que haya lugar sobre el eventual pago retroactivo de mesadas y la
prescripción de las mismas[14].
25.3 Finalmente, en
casos excepcionales, la Corte Constitucional ha aceptado la posibilidad de
ordenar la indexación de primeras mesadas pensionales sin que se hubiese
agotado previamente el mecanismo judicial ordinario en casos en los cuales se
ha comprobado que, dadas las condiciones personales del peticionario, los
mecanismos judiciales ordinarios no resultan efectivos para la protección de
los derechos fundamentales, por ejemplo[15].
26. Por otra parte,
en lo que atañe a la posibilidad de que se ordene el pago retroactivo de
mesadas pensionales no prescritas, la Corte ha reconocido en ocasiones estas
prestaciones siempre que se compruebe que el actor ha agotado todos los
mecanismos judiciales ordinarios a su alcance[16].
27. También, es
necesario señalar que desde hace unos años ha existido una importante
controversia jurisprudencial en torno a la prescripción de mesadas de pensiones
que se hubieren causado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de
1991 y cuya indexación fue solicitada por vía de acción de tutela, al punto que
se han expedido al menos dos sentencias de unificación a este respecto (Sentencias
SU-1073 de 2012 y SU-131
de 2013). La discusión, sin embargo, no se extiende a las pensiones causadas
con posterioridad a 1991, por cuanto la Carta Política contempló explícitamente
la obligación de actualizar el valor de todas las pensiones, como ya se dijo
anteriormente. Por ese motivo y dado que el caso de referencia se encuadra en
este último supuesto, la Sala reiterará las reglas resumidas por la Sentencia
T-374 de 2012 acerca de la prescripción de este tipo de pensiones:
“La Corte ha establecido que (i) no hay lugar a la
prescripción cuando esta no fue solicitada por la parte demandada en el proceso
laboral, pues esta excepción no puede ser declarada de oficio; (ii) el derecho
a la indexación no prescribe, pero la acción para reclamarlo lo hace contados
tres años desde el momento en que la obligación se hace exigible; (iii) la
simple reclamación del trabajador suspende el término de prescripción por un
período adicional de tres años; y (iv) la presentación de la demanda
(ordinaria) suspende el término de prescripción. Finalmente, siguiendo lo
expresado en la sentencia T-901 de 2010, (v) la presentación de la demanda de
tutela no incide de forma alguna en la prescripción”.
28. Habiendo establecido los posibles ámbitos de protección de la
acción de tutela en casos acerca de la indexación de la primera mesada
pensional, se procederá a estudiar la jurisprudencia sobre la fórmula que ha
utilizado esta Corporación para calcular dicha actualización monetaria.
Fórmula para
indexar la primera mesada pensional. Evolución y desarrollo jurisprudencial.
29. El asunto
acerca de la fórmula matemática que debe utilizarse para indexar las mesadas
pensionales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 pero cobijadas por el
régimen de transición, ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial,
nacido de la necesidad de encontrar la correcta interpretación del inciso
tercero del artículo 36 de dicha normativa, que establece lo siguiente:
“Artículo 36. (…) El ingreso base
para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso
anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será
el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. Sin
embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos
(2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para
liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos
años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los
servidores públicos” (negrillas fuera del original).
30. Como cabeza de
la jurisdicción ordinaria laboral, la Sala de Casación de la Corte Suprema de
Justicia interpretó hasta el año 2007 que este inciso debía entenderse en el
sentido de que la actualización monetaria de la suma que sirvió de base para
calcular el valor de la pensión se debía tomar “el
salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y
-dejando constante- se lo actualiza, año por año, con la variación anual del
I.P.C. del DANE, para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera
dicha resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y
dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L. A éste resultado
se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión”[17].
Esta posición, reproducida por jueces y tribunales de primera y segunda
instancia, produjo numerosas censuras por parte de varios demandantes que
consideraban que dicha interpretación disminuía de manera injusta su monto
pensional y propugnaron porque la Corte Suprema aplicara a las pensiones lo
dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 para los bonos
pensionales:
“Artículo 11. ACTUALlZACION Y CAPlTALIZACION.
Para actualizar un valor monetario desde una fecha
cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP de la segunda fecha y se lo
divide por el IPCP de la primera fecha.
Para capitalizar un valor monetario desde una fecha
cualquiera hasta otra posterior, se lo multiplica por (1 + TRR/100) elevado a
un exponente igual al número de días que van desde la primera fecha hasta la
víspera de la segunda, dividido por 365,25.
Cuando un valor se actualiza y además se
capitaliza, se están reconociendo intereses a la tasa del DTF pensional
establecida por el artículo 10 del Decreto 1299 de 1994”.
La Corte Suprema, sin embargo, sostuvo que no podía aplicar
a las pensiones el mencionado Decreto por cuanto este estaba dirigido
específicamente a la actualización y capitalización de bonos, por lo que no
podía extrapolarse a la indexación de mesadas pensionales.
31. En ese contexto, la Corte Constitucional profirió la
Sentencia T-098 de 2005 por la cual decidió sobre la indexación de una mesada
pensional reconocida antes de la entrada en vigencia de la Constitución de
1991. La importancia de esta providencia para el caso de referencia radica en
que a partir de ella, esta Corporación fue la primera en adoptar como fórmula
de indexación de la primera mesada aquella que había sido
definida por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código
Contencioso Administrativo de la época[18],
para la actualización de este tipo de obligaciones, por considerar que era la
más ajustada a los principios de justicia y equidad y los principios generales
del derecho laboral, permitiendo una verdadera indexación de la primera mesada
y manteniendo así el poder adquisitivo de las pensiones. En dicha providencia,
el mencionado guarismo se describió así:
“El ajuste de la mesada
pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula:
R=
Rh    índice final
índice inicial
Según la cual el valor
presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh),
que es el promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de
servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al
consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión,
entre el índice inicial, que es el existente al 27 de enero de 1974.
Debe determinarse así el valor
de la primera mesada pensional actualizada a 10 de diciembre de 1980. El
Citibank Colombia procederá a reconocer y liquidar los reajustes pensionales de
los años posteriores, conforme a la normatividad aplicable.
Después establecerá la
diferencia resultante entre lo que debía pagar y lo que efectivamente pagó como
consecuencia del reconocimiento de la pensión. De dichas sumas no se
descontarán los aportes que por ley corresponda hacer al pensionado al sistema
de seguridad social en salud, pues existe prueba en el expediente de que éstos
fueron pagados.[
La suma insoluta o dejada de
pagar, será objeto de ajuste al valor, desde la fecha en que se dejó de pagar
hasta la notificación de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente
fórmula:
R=
Rh    índice final
índice inicial
Donde el valor presente de la
condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo
dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice
final de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta
sentencia,  entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada
mesada pensional.
Por tratarse de una obligación
de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes
por mes, empezando por la primera mesada pensional que devengó el actor sin
actualizar, y para los demás emolumentos (primas), teniendo en cuenta que el
índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones”.
32. Por
otra parte, la negativa de la Corte Suprema de Justicia de aplicar a las
pensiones la fórmula contenida en el Decreto 1748 de 1995, llevó a varias
personas a interponer acciones de tutela contra las decisiones de casación,
alegando que adolecían de defectos susceptibles de afectar los derechos
fundamentales de los pensionados. Estos cuestionamientos produjeron decisiones
dispares por parte de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, como
puede ilustrarse haciendo referencia a las Sentencias T-440 de 2006 y T-425 de
2007, proferidas por las Salas Sexta y Novena de Revisión respectivamente, que
decidieron de manera diferente dos asuntos similares relacionados con la
fórmula usada por la jurisdicción ordinaria para calcular la indexación de primeras
mesadas pensionales.
33. Así,
la Sentencia T-440 de 2006 estudió el caso de un empleado del Banco Cafetero
que se pensionó a partir del 26 de noviembre de 1999 y que había adelantado un
proceso laboral ordinario por encontrarse inconforme con la liquidación que se
había realizado. El proceso culminó con una sentencia de casación en la cual la
Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 2004, en la cual aplicó la
doctrina según la cual a estos casos no podía aplicarse la fórmula de
actualización monetaria establecida para los bonos, ante lo cual el accionante
interpuso la acción de tutela resuelta por esta Corporación, argumentando que
la negativa de la Corte Suprema de aplicar los porcentajes certificados por el
DANE, según lo dispuesto en el citado artículo 11 del Decreto 1748, vulneraba
su derecho fundamental a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional.
En su decisión, la Sala Sexta de Revisión indicó que las autoridades judiciales
laborales no habían incurrido en ningún defecto violatorio de los derechos
fundamentales del accionante, en tanto que la fórmula que habían utilizado se
ajustaba a una interpretación plausible que la jurisprudencia laboral le había
dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no tuteló los derechos
invocados y mantuvo incólumes las providencias de los jueces ordinarios.
34. Por
su parte, la Sala Novena estudió en Sentencia T-425 de 2007, tan sólo un año
después, el caso de otro ex empleado del Banco Cafetero que solicitó la
reliquidación de su pensión por conducto de una demanda ordinaria laboral.
Surtidas las instancias respectivas, la Sala de Casación Laboral ordenó que la
primera mesada le fuera indexada siguiendo la jurisprudencia laboral
establecida. Una vez más, se presentó acción de tutela en la cual los
argumentos del accionante estaban encaminados a que se reconociera la
indexación utilizando lo establecido en el régimen de bonos para interpretar el
artículo 36 de la Ley 100. Sin embargo, al contrario de la ocasión anterior, la
Sala decidió que esta situación cabía dentro del ámbito de aplicación del
principio pro operario, decidiendo entonces que para este caso debía
aplicarse la fórmula del Consejo de Estado y de la Sentencia T-098 de 2005, “pues refleja criterios justos y equitativos al no
permitir que al demandante se le vulneren sus derechos al llevar a cabo la
liquidación con base en el salario devengado hace diecisiete años, respecto del
cual Bancafe en Liquidación no hizo ningún tipo de actualización que permitiera
proteger el poder adquisitivo del dinero ante los fenómenos inflacionarios
derivados del paso del tiempo y del cambio de las condiciones económicas”.
35. Con todo, puede decirse que desde el año 2007 el problema jurídico
alrededor de la fórmula de indexación aplicable a la primera mesada pensional
se encuentra zanjado. En efecto, con ocasión de la
Sentencia de Radicado No. 31222 de 13 de diciembre de 2007, la Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia decidió “revisar
las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula
matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización
aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las
circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio”, para luego proceder a aplicar la fórmula que ya
venían utilizando el Consejo de Estado y la Corte Constitucional[19].
Así, la Corte Suprema estableció que “con esta nueva postura, la Sala recoge
cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la
fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se
contempló la forma de actualizar la mesada pensional” por considerar que
“el tomar
el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al
consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta
fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en
comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional
consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de
determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera
mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero
observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la
fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de
Estado”.
36. En conclusión,
a la fecha, las tres jurisdicciones y sus órganos de cierre se encuentran de
acuerdo en utilizar la fórmula de indexación originalmente ideada por el
Consejo de Estado por considerar que proporciona mejores condiciones para los
pensionados, en aplicación a los principios de equidad, justicia material y pro
operario. En todo caso, esta Sala encuentra acertada la afirmación hecha
por la Corte Suprema de Justicia en la ya mencionada sentencia de radicado
31222 de 2007, en el sentido “de que el cometido
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial
para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que
integran ese IBL conserven su valor, [por lo que] se estima que en asuntos
donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el
mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a
aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder
adquisitivo de las pensiones”.
Con estas
consideraciones en mente, la Sala pasará a decidir sobre el caso concreto.
El caso concreto
37.
A efectos de entrar al estudio del caso que ha motivado el presente trámite de
revisión, esta Sala determinará, en primer lugar, si se cumplen las causales
genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias. Si es
así, a continuación se estudiará si las providencias acusadas en la acción
incurrieron en alguno de los defectos con los cuales se configuraría al menos
una de las causales específicas. En caso de que se compruebe la existencia de
algún defecto, la Sala pasará a decidir lo que en derecho corresponda.
De las causales genéricas de procedibilidad en el caso
concreto.
38.
En lo que respecta a la relevancia constitucional del asunto bajo
examen, esta Sala encuentra que el problema jurídico que plantea el presente
caso reviste de importancia desde el punto de vista constitucional, en tanto
que versa sobre la garantía del derecho fundamental al mínimo vital de una
persona de la tercera edad, que puede estar siendo vulnerado con ocasión de la
decisión de la jurisdicción  ordinaria de reconocer la indexación de la pensión
del accionante partiendo de un cálculo que puede resultar lesivo para el
mantenimiento del poder adquisitivo de dicha prestación.
39.
Por otra parte, en lo que respecta al cumplimiento del requisito de
subsidiariedad, es claro que el accionante agotó todos los mecanismos
ordinarios judiciales a su alcance antes de acudir a la acción de tutela, en
tanto que adelantó un proceso ordinario laboral hasta la etapa de casación.
40.
En el mismo sentido, la Sala encuentra cumplido el requisito de inmediatez
en tanto que, a pesar de que la última sentencia atacada data de 2004, la
jurisprudencia constitucional ha establecido en repetidas oportunidades que en
el caso de reclamaciones tendientes al reconocimiento de prestaciones
pensionales el requisito de inmediatez adquiere un matiz especial por cuanto la
vulneración puede extenderse en el tiempo, dado el carácter periódico de este
tipo de prestaciones. Así las cosas, dado que la vulneración del derecho puede
haberse mantenido desde el 2004 hasta el momento en que se presentó la tutela
que se estudia (17 de septiembre de 2015), debe entenderse que la solicitud de
amparo constitucional cumple con el mencionado requisito.
41.
Se observa que el accionante identifica claramente los hechos por los cuales
considera vulnerados sus derechos fundamentales así como los derechos
presuntamente vulnerados; igualmente, alegó que las autoridades judiciales
accionadas habían incurrido en un defecto sustantivo dentro de las sentencias
cuestionadas, en una violación directa de la Constitución al haber aplicado una
fórmula de indexación que lesiona sus derechos fundamentales y en un defecto
por desconocimiento del precedente. Del mismo modo, estas pretensiones fueron
oportunamente discutidas en el marco del proceso ordinario, al punto que fundó
los recursos de apelación y casación en el presunto error cometido por los
jueces de instancia al momento de indexar la primera mesada pensional. Finalmente,
las providencias que se controvierten no son fallos de tutela, con lo cual se
cumplen las dos últimas causales genéricas para la procedencia de la acción.
A
continuación la Sala procederá a verificar si se encuentran dadas las condiciones
para la existencia de algún defecto que configure una de las causales
específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
De las causales específicas de procediblidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto.
42. En su escrito de tutela, la accionante acusa a las autoridades
judiciales accionadas de haber incurrido en defectos susceptibles de lesionar
sus derechos fundamentales al no haber aplicado una fórmula de indexación
pensional más favorable, sino aquella que había sido sostenida por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la época en la que promovió
el proceso ordinario laboral para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.
Al respecto, la Sala reitera que, como se dijo en anteriores consideraciones, todas
las sentencias proferidas en el marco del proceso ordinario laboral promovido
por el actor en contra del Banco Popular S.A., reconocieron y ordenaron el pago
de la pensión de jubilación del señor Vargas Reyes. Al mismo tiempo, ordenaron
que se realizara la correspondiente indexación de la primera mesada, de acuerdo
con la fórmula que venía siendo utilizada por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia hasta antes de 2007.
43. La reiteración jurisprudencial que se ha hecho en los
distintos apartados de esta sentencia muestra que desde tiempo atrás esta
Corporación ha considerado que la mencionada fórmula empleada por la Corte
Suprema durante esos años condujo a resultados que no se encuentran conformes a
los principios de equidad y pro operario, por cuanto no permitía una
actualización real de la mesada pensional de los jubilados. Así, la evolución
jurisprudencial determinó que la Corte Constitucional adoptara en 2005 la
fórmula aplicada por el Consejo de Estado y que el Tribunal de cierre de la
jurisdicción ordinaria hiciera lo propio en 2007, descartando en varias
ocasiones el cálculo matemático que fue aplicado en el caso del señor Vargas.
44. De este modo, a fines de solucionar el problema
jurídico, resulta necesario comprobar si efectivamente la fórmula actualmente
aceptada por las distintas jurisdicciones resulta más favorable para el
accionante que aquella que le fue aplicada en el curso del proceso laboral
ordinario. Para esto, la Sala considera pertinente reproducir in extenso
los cálculos utilizados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de
casación de 2004:
“Aplicando la fórmula empleada
por la Sala de esta Corte (…) la base salarial para tasar la mesada inicial se
contrae a la cantidad de $591.531,38, cifra que ha de actualizarse año a año,
desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1 de
enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de
2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al
consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE y
multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a
la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la
edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127
días.
Por consiguiente, la base
salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se
obtiene de la siguiente manera:
·       AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 X 22.60% (IPC 1993)
X 22.59% (IPC 1994) X 19.46% (IPC 1995) X 21.63% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997)
X 16.70% (IPC 1998) X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a
septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $259.493.95
·       AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 X 22.59% (IPC 1994)
X 19.46% (IPC 1995) X 21.63% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 16.70% (IPC 1998)
X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360
./. 3.127 = $211.659,01
·       AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 X 19.46% (IPC 1995)
X 21.63% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 16.70% (IPC 1998) X 9.23% (IPC 1999)
X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $172.656,02
·       AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 X 21.63% (IPC 1996)
X 17.68% (IPC 1997) X 16.70% (IPC 1998) X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X
6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $144.530,40
·       AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 X 17.68% (IPC 1997)
X 16.70% (IPC 1998) X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a
septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $118.827,92
·       AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 X 16.70% (IPC 1998)
X 9.23% (IPC 1999) X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360
./. 3.127 = $100.975,46
·       AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 X 9.23% (IPC 1999)
X 8.75% (IPC 2000) X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $86.525,67
·       AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 X 8.75% (IPC 2000)
X 6.96% (IPC a septiembre de 2001) X 360 ./. 3.127 = $79.214,00
·       AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 X 6.96% (IPC a
septiembre de 2001) X 247 ./. 3.127 = $49.976,77
Al realizar la sumatoria de los
anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación
debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75%
da como resultado una mesada inicial a favor del actor de $917.894,55, suma que coincide con la establecida por los falladores
de instancia” (negrilla en el original).
45. En contraste, al aplicar la fórmula establecida por la
Sentencia T-098 de 2005, se tiene lo siguiente:
VA =
VH ($591.531,38)  x    Índice final (66,05898)[20]
--------------------------------
Índice Inicial (17,39507)
El salario base de liquidación, actualizado según esta
fórmula, es de $2.246.381,28, que al aplicarle el reglamentario 75%, da como
resultado que la mesada inicial a favor del señor Vargas Reyes debería ser de $1.684.785,96, lo cual implica una diferencia de $766.841,41 con respecto al cálculo de la primera mesada realizado por
los jueces laborales.
46. Así, queda demostrado que la segunda fórmula es más
favorable para los intereses del señor Vargas Reyes, por lo que su pensión
deberá ser reliquidada de conformidad, con el fin de cumplir con los principios
constitucionales relacionados con la obligación de mantener el poder
adquisitivo de las pensiones. En ese sentido, si bien es cierto que las
sentencias laborales aplicaron el precedente laboral vigente para la época en
que fueron proferidas (por lo cual no se configura el defecto de
desconocimiento del precedente), también lo es que a la luz de la
jurisprudencia posterior (actualmente sostenida por todas las jurisdicciones),
la fórmula de indexación que le fue aplicada al señor Vargas implica una
vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social, en tanto que no
permite que su mesada pensional mantenga un valor adquisitivo debidamente
actualizado. De este modo, dada la naturaleza de la prestación pensional, esta
vulneración es actual y tiende a perpetuarse en el tiempo si no es corregida,
por lo cual también resulta procedente la acción de tutela impetrada.
47. En ese sentido, no son de recibo los argumentos
esgrimidos por los jueces constitucionales de instancia para negar el amparo
por considerar que el accionante busca ventilar una simple inconformidad con
respecto a la interpretación de la ley aplicable al asunto, cuando en realidad
el accionante se encuentra alegando que las sentencias atacadas incurrieron en
defectos que lesionaron sus derechos fundamentales y no una simple divergencia
de criterios interpretativos. Visto lo anterior, la Sala comparte los alegatos
del accionante en el sentido de que las sentencias atacadas incurrieron en un
defecto sustantivo por cuanto dieron aplicación a una fórmula matemática para
la indexación pensional que no actualiza de manera real el valor de la mesada
pensional y, por tanto, no permite cumplir a cabalidad el mandato
constitucional de mantener el valor adquisitivo de las pensiones.
48. Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia de
esta Corte ha señalado que los jueces incurren en un defecto sustantivo cuando
al aplicar una norma vigente y constitucional, esta no es adecuada a la
situación fáctica bajo estudio[21]. Esta Sala encuentra que la situación
del señor Vargas encaja en el anterior supuesto, por cuanto los jueces tienen
la obligación de aplicar en la mayor medida de lo posible el principio pro
operario al momento de interpretar las normas laborales. Sin embargo, en
las decisiones laborales cuestionadas en la acción de referencia, los despachos
judiciales aplicaron el artículo 36 de la Ley 100 a través de una fórmula que
daba resultados en detrimento del trabajado por lo que, si bien la fórmula aplicada no
era irrazonable, sí resultó ser la menos favorable, lo cual va en contra de los
mandatos constitucionales sobre la protección de los trabajadores y la garantía
del derecho fundamental a la seguridad social.
49. En consecuencia, la Sala procederá a amparar los
derechos fundamentales del señor Jesús Vargas Reyes, revocando los fallos
constitucionales de instancia, y dejando sin efectos lo resuelto por las
diferentes instancias de la jurisdicción laboral en lo concerniente a la forma
de indexación de la primera mesada pensional del accionante. En lo que respecta
a las órdenes que deberán adoptarse para que cese la vulneración, para esta
Sala es claro que ordenar a los jueces laborales la expedición de nuevos fallos
aplicando la fórmula correcta implicaría someter al accionante a una espera
injustificada que retrasaría nuevamente la garantía de sus derechos, en vista
de que el accionante es una persona de la tercera edad en medio de una
situación económica precaria derivada de la enfermedad de su hija, que ya
acudió a un proceso ordinario laboral en el cual aprovechó todos los recursos
ordinarios y extraordinarios para que le fuera aplicada la fórmula de
indexación más favorable. Por lo anterior, se ordenará directamente al Banco
Popular S.A. que proceda a indexar la primera mesada pensional del señor Vargas
Reyes de acuerdo con la fórmula contenida en la precitada Sentencia T-098 de 2005.
50. Por otra parte, con el fin de
precisar esas órdenes, la Sala encuentra necesario hacer algunas
consideraciones sobre las reglas que utilizará para determinar el retroactivo
que deberá pagársele al accionante, ahora que se ha establecido que procede la
indexación de la primera mesada pensional utilizando una nueva fórmula. Sin
embargo, como se indicó en consideraciones precedentes, debe tenerse en cuenta que con esto no se pretende establecer
una regla de prescripción de mesadas, en tanto que la jurisprudencia
constitucional ha afirmado que para pensiones reconocidas con posterioridad a
la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y en las cuales la
prescripción no fue alegada dentro del proceso ordinario por alguna de las
partes, la Corte no tiene competencia para declarar de oficio dicha
prescripción[22].
Hecha la anterior precisión y
siguiendo con el asunto objeto de controversia, debe recordarse que en este caso
no existe duda acerca del derecho que tiene el accionante a que su pensión sea
indexada, sino sobre la fórmula utilizada para realizar esa indexación. En ese
sentido, vale decir que en el año en que terminó el proceso ordinario laboral
(2004), el Banco Popular tenía la legítima expectativa de que la fórmula usada
por los jueces era la correcta, toda vez que hasta ese momento no existían
pronunciamientos acerca de la idoneidad de la misma. De hecho, como puede verse
en las consideraciones precedentes, el consenso en torno a la fórmula utilizada
originalmente por el Consejo de Estado sólo se cristalizó en 2007, cuando la
Corte Suprema de Justicia adoptó definitivamente esa forma de actualizar el
valor del salario base de liquidación.
51. Debido a esto último, esta
Corporación tomará el 13 de diciembre de 2007 (fecha de la sentencia de la
Corte Suprema) como el momento en el cual se consolidó la posición jurisprudencial
acerca de que lo más adecuado en términos de equidad y justicia material es
utilizar la fórmula de indexación que más beneficie al trabajador, siendo ésta,
generalmente, la definida originalmente por la jurisdicción contencioso
administrativa y luego adoptada por las otras Altas Corporaciones. Por ende, ordenará
el pago del retroactivo a favor del accionante desde esa fecha, equivalente a
la diferencia resultante
entre lo que el ente accionado debía pagar al haberse aplicado la fórmula
correcta de indexación y lo que efectivamente pagó como consecuencia del
reconocimiento de la pensión. La Sala considera que esta manera de
determinar el retroactivo, si bien novedosa, atiende a la justicia material en
este caso concreto, porque compensa adecuadamente al accionante por el tiempo
durante el cual recibió una pensión liquidada con la fórmula menos favorable y,
por otro lado, reconoce que el Banco accionado ha venido pagando la mesada
según las determinaciones originales de los jueces ordinarios. Otros casos
similares podrían no requerir de este tipo de determinaciones, ya sea porque la
fórmula utilizada sí era la más favorable para el trabajador o porque las
providencias laborales fueron proferidas con posterioridad al 2007, por
ejemplo.
52. Finalmente, es necesario
hacer unas precisiones sobre el hecho de que el pago de la prestación pensional
del señor Vargas se encuentra siendo compartida, actualmente, por el Banco
Popular y Colpensiones, como lo demuestran los informes recaudados en sede de
revisión. Al respecto, cabe recordar que la compartibilidad pensional es el
fenómeno jurídico por el cual un empleador que tiene a su cargo el pago de una
pensión de jubilación, puede librarse total o parcialmente del pago de la misma
cuando el ex trabajador cumple los requisitos para acceder a una pensión de
vejez a cargo de una administradora de pensiones (COLPENSIONES, en este caso).
En palabras de la Sentencia T-266 de 2011, “el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación, si el
monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada
por la entidad de seguridad social; mientras que se libraría solo parcialmente, si la suma sufragada por el ISS tuviere un
valor inferior a la solventada por él, quedando obligando entonces, en esta
hipótesis, a desembolsar el mayor valor no cubierto por el asegurador,
manteniéndose vigente dicha prestación en lo que a ese monto se refiere”.
53. De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, el hecho de que exista una pensión compartida no
extingue la obligación a cargo de una o de otra entidad, sino que sus montos se
encuentran fusionados en uno sólo, de forma que la entidad de seguridad social subroga al ex
empleador en el pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor
valor que llegare a resultar en su contra, el cual queda obligado a sufragar al
pensionado. De este modo, aún si Colpensiones ha subrogado en la
totalidad del pago a la entidad a cargo de la pensión de jubilación, esta
última obligación subsiste y puede ser objeto de indexación; en otras palabras,
lo extinguido respecto del ex empleador, es la obligación de pagar la suma de
la mesada pensional
que sea equivalente o igual al monto de  la mensualidad
reconocida por el ISS, más no la pensión en cuanto tal, la cual únicamente se subrogó en
dicho monto en favor del ex empleador y en contra de la aseguradora[23].
54. Por ese motivo, la Sala
estima que es jurídicamente viable ordenar la reliquidación de la pensión de
jubilación reconocida por el Banco Popular en tanto que la fórmula utilizada
obró en detrimento de los derechos del accionante. En consecuencia, se ordenará
al Banco Popular S. A. que efectúe una nueva indexación de la primera mesada
pensional del señor Jesús María Vargas Reyes utilizando la fórmula establecida
a partir de la Sentencia T-098 de 2005 y que, una vez realizado este cálculo, efectúe los que haya lugar con
miras a establecer si en virtud del régimen compartido entre la pensión de
jubilación reconocida por el ex empleador y la de vejez sufragada por el
Colpensiones, se presenta un mayor valor a pagar a cargo del Banco Popular S.A.
Finalmente, se ordenará a la entidad bancaria que, si a partir de los cálculos
anteriores obtiene un mayor valor, lo pague junto con el retroactivo ordenado
desde el año 2007.
Conclusiones
Vistas las consideraciones precedentes, la Sala procederá a indicar unas
conclusiones al respecto del caso bajo estudio:
55. La acción de tutela de referencia es procedente, a pesar de que el
accionante había interpuesto dos acciones de tutela anteriores por los mismos
hechos, por las siguientes razones: primero, porque la jurisprudencia
constitucional ha admitido la posibilidad de interponer varias acciones de
tutela para proteger el derecho fundamental a la seguridad social en vista de
que este involucra prestaciones sucesivas, de forma que las vulneraciones
pueden repetirse o perpetuarse en el tiempo.
Segundo, porque si bien el accionante presentó una primera acción de
tutela que le fue negada, la segunda ni siquiera tuvo un pronunciamiento de
fondo, en vista de que fue rechazada por temeridad. Así, esta tercera acción
aparece, realmente, como la segunda ocasión en la que el señor Vargas ha tenido
oportunidad de que se estudie de fondo su solicitud de amparo.
Tercero, porque entre la primera acción y la que ahora se revisa,
ocurrieron cambios jurisprudenciales sustanciales como la consolidación, en
todas las jurisdicciones, de la regla según la cual debe aplicarse la fórmula
de indexación pensional más favorable al trabajador. Esta circunstancia no fue
tenida en cuenta al momento de fallarse la primera acción constitucional,
cuando las distintas Cortes tenían interpretaciones divergentes al respecto.
56. En cuanto al fondo del asunto, se ha determinado que el señor Vargas
tiene derecho a que le sea aplicada la fórmula de indexación más favorable por
aplicación del principio pro operario. Realizando la comparación entre la
fórmula aplicada en su momento por los jueces laborales en el caso del
accionante y aquella que ha venido aplicando la jurisdicción constitucional
desde la Sentencia T- 098 de 2005, se tiene que esta última es la más favorable
para el caso bajo estudio.
57. Por lo anterior, la Sala ha establecido que las providencias
atacadas adolecen de un defecto sustancial que hace procedente la acción de
tutela impetrada. Sin embargo, también ha reconocido que la jurisprudencia
sobre la aplicación de esta fórmula más favorable al trabajador sólo fue
aceptada por todas las jurisdicciones a partir de 2007, cuando la Corte Suprema
de Justicia adoptó esta regla. En consecuencia, se ha entendido que el Banco
Popular debe volver a indexar la primera mesada pensional del accionante
utilizando la fórmula más beneficiosa, es decir, aquella contenida en la
Sentencia T-098 de 2005 y deberá pagar un retroactivo desde el 13 de diciembre
de 2007, por ser esta la fecha desde la cual se entiende consolidada la
jurisprudencia al respecto.
58. Se aclara, entonces, que en esta oportunidad la Sala no se ha
pronunciado sobre la prescripción de mesadas pensionales en tanto que, como lo
ha reiterado la jurisprudencia en múltiples oportunidades, la Corte no tiene
competencia para pronunciarse de oficio sobre este tema en lo referente a
pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991 sino que únicamente se ha tomado una determinación acerca
del momento a partir del cual debe pagarse el retroactivo pensional.
Así las cosas, a continuación la Sala procederá a
tomar la decisión correspondiente.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los fallos
proferidos por la Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de
Justicia en primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del trámite de
la acción de tutela presentada por el señor Jesús María Vargas Reyes en contra
del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A. En consecuencia, CONCEDER
el amparo solicitado por el accionante a sus derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS,
únicamente, lo resuelto acerca de la indexación de la primera mesada pensional
del accionante, en la sentencias proferidas por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Medellín el 10 de abril de 2003, (que confirmó la sentencia
proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín el 8 de
noviembre de 2002), y por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 27
de julio de 2004 en el marco del proceso ordinario laboral adelantado
por el señor Jesús María Vargas Reyes contra el Banco Popular S.A., por
las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: ORDENAR al Banco
Popular S.A. que, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, reconozca y actualice el salario base para la liquidación de la
primera mesada pensional del señor Jesús María Vargas Reyes, utilizando la
fórmula empleada por la Corte Constitucional en sentencia T-098 de 2005, de
conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ORDENAR al Banco Popular S.A. que, una vez haya indexado la
primera mesada pensional de que trata el numeral tercero, efectúe, dentro de
las 48 horas siguientes, los cálculos a que haya lugar con miras a establecer
si en virtud del régimen compartido entre la pensión de jubilación reconocida
por el Banco y la de vejez sufragada por Colpensiones, se presenta un mayor
valor a pagar a cargo del Banco Popular S.A.
QUINTO: ORDENAR al
Banco Popular S.A., que dentro de las 48 horas siguientes al cumplimiento de la
orden dictada en el numeral cuarto, pague al demandante el mayor valor de que
trata ese numeral, si lo hubiere, así como los montos adeudados y actualizados
respecto de los cuales no haya operado la prescripción, desde el 13 de
diciembre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en las consideraciones de
esta providencia.
SEXTO: Por intermedio de
la Secretaría General de esta Corporación, líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente
Con aclaración de voto
luis ernesto vargas silva
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS GULLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto parcial
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto parcial
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA
SU637/16
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-La controversia que presenta el accionante está relacionada
únicamente con la fórmula para indexar la primera mesada pensional (Salvamento de
voto)
Antes de 2005
existía una única fórmula para indexar las primeras mesadas pensionales en la
jurisdicción ordinaria laboral y en la constitucional, la cual fue modificada
con la sentencia T-098 de 2005, cuando la Corte Constitucional advirtió que en
la jurisdicción contenciosa administrativa se estaba aplicando una fórmula más
favorable. Es decir, todo el proceso laboral ordinario llevado a cabo por el
accionante (incluyendo casación) se rigió conforme a las reglas legales y
jurisprudenciales vigentes hasta 2005, en lo relacionado con la fórmula para
indexar.
DERECHO A LA
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Permite en ocasiones
excepcionalísimas, flexibilizar algunos presupuestos de procedencia de la
acción de tutela, bajo los supuestos de vulneración continua de los derechos al
mínimo vital y a mantener la capacidad adquisitiva de la pensión (Salvamento de
voto)
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se configuró temeridad en la presentación de la acción
de tutela por presentar identidad de peticiones y de partes (Salvamento de
voto)
Referencia:
Expediente T-5.307.724
Acción
de tutela presentada por Jesús María Vargas Reyes contra el Juzgado Sexto
Laboral del Circuito de Medellín y otros
Asunto:
Temeridad en la presentación de la acción y aplicación descontextualizada de la
jurisprudencia constitucional
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
1. Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por
las cuales salvo mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión
del 17 de noviembre de 2016, en la cual se profirió la sentencia SU-637 de
2016.
En esta decisión
la Sala resolvió revocar en su integridad las
sentencias proferidas por las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte
Suprema de Justicia dentro del trámite de tutela, para en su lugar conceder el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
del accionante.
En consecuencia, se
dejó sin efectos, únicamente en lo atinente a la indexación de la
primera mesada pensional del accionante, los fallos proferidos por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Medellín y el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín en el proceso
laboral ordinario iniciado por el accionante contra el Banco Popular.
Así mismo, ordenó
al Banco Popular reconocer y actualizar el salario base para la liquidación
de la primera mesada pensional del accionante, usando la fórmula empleada por
la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005.
2. La decisión se estructuró de la siguiente manera: Primero,
analizó la temeridad de la acción de tutela. Segundo, explicó
las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Tercero, revisó las
reglas jurisprudenciales vigentes sobre procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la indexación de
la primera mesada pensional. Cuarto,  analizó
el rango constitucional del derecho a la indexación de la
primera mesada pensional. Quinto, revisó el ámbito de aplicación de la
protección constitucional para el reconocimiento del derecho a la indexación de
la primera mesada pensional. Finalmente, resolvió el caso concreto.
Al analizar el
caso concreto se afirmó que:
(i) Se
superó la temeridad en la presentación de la acción de tutela, ya que a
pesar de haber presentado dos acciones de tutela con anterioridad por los
mismos hechos y persiguiendo las mismas pretensiones, el accionante alegaba que
la vulneración de su derecho a la seguridad social era continua, y que entre la
presentación de la primera acción de tutela y la presente “se produjeron
cambios jurisprudenciales de tal magnitud que afectaron las reglas sobre las
cuales se fundaron las proferidas dentro del proceso ordinario”[24].
(ii) Se
cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales en este asunto.
(iii) La
jurisprudencia constitucional consolidó en 2005 una fórmula para indexar la
primera mesada pensional que le era más favorable al accionante, por lo tanto
los jueces en el proceso laboral ordinario debieron aplicarla. Se indicó que si
bien los jueces laborales “aplicaron el precedente laboral vigente para la época
en que fueron proferidas las sentencias” (2004), era imperiosa la
aplicación de la nueva fórmula “a la luz de la jurisprudencia posterior”
so pena de vulnerar el derecho a la seguridad social[25]. Se explicó que no son de recibo los argumentos esgrimidos por
los jueces de instancia acerca de que el presente caso buscaba ventilar una
inconformidad en la interpretación de la ley hecha por la jurisdicción
ordinaria y la que se dio, con posterioridad, en la jurisdicción constitucional.
3. A partir de los elementos fácticos y jurídicos que rodean este caso
particular, presento mi salvamento de voto debido a mi desacuerdo tanto con la
parte motiva como resolutiva de esta sentencia. Mi oposición encuentra
fundamento en las siguientes razones:
Contexto
fáctico de la decisión
4. Estimo que en la sentencia no se deja claro el contexto de la
petición del actor, pues la narración de los hechos que efectúa el magistrado
sustanciador omite información relevante para el análisis del caso concreto,
tanto en su aspecto de procedibilidad de la acción como en el fondo.
4.1 Se omite
la narración y el estudio de los defectos planteados por el accionante en el
caso concreto.  En efecto, después de revisar el
expediente y el escrito de la tutela se evidencia que el actor consignó en esa
solicitud que las sentencias proferidas por los jueces ordinarios contra las
cuales presentó el amparo, incurrieron en tres supuestos defectos: 1.
Desconocimiento del precedente, 2. Defecto sustantivo y 3. Violación directa de
la Constitución. Sin embargo, los mismos no fueron reseñados como tal
en los antecedentes de la sentencia, ni tampoco se hizo el estudio de cada uno
de ellos a partir de la perspectiva que los presenta el accionante.
Lo anterior, resultaba
profundamente relevante para la solución del presente asunto ya que esa
indicación, así como otras que el actor dejó explícitas en su acción de tutela,
evidenciaban que éste presentó claramente una acción de tutela contra
providencias judiciales y definió el ámbito de evaluación que solicitó a los
jueces de tutela, en especial, frente al eventual desconocimiento de un
precedente que para la época de la expedición de las sentencias atacadas no
existía.
Lo mismo ocurrió
frente a los supuestos defectos sustantivo y violación directa de la
Constitución alegados, pues éstos estaban encaminados a cuestionar la
aplicación de una interpretación legal sobre la fórmula para indexar, que era
sobre la cual existía consenso en la jurisdicción laboral ordinaria al momento
en que los jueces emitieron las sentencias atacadas en tutela (2002, 2003 y
2004).
4.2 Se presenta el caso como un asunto sobre vulneración del derecho
a la indexación de la primera mesada pensional, sin embargo ese derecho se le
reconoció al actor desde 2002. Aunado a lo relatado, es importante
destacar también que este caso se presentó por parte del Magistrado
sustanciador como uno en donde se debate el derecho a la indexación de la
primera mesada pensional. Sin embargo, de lo expuesto en los antecedentes y de
lo extraído del expediente de tutela es claro que ese no es el problema
jurídico que se resuelve.
En efecto, no
se trata de un reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional,
porque la misma sí fue concedida desde 2002 por parte del juez laboral de
primera instancia. La controversia que presenta el accionante está relacionada
únicamente con la fórmula para indexar. En torno a este punto es
relevante destacar que, como se reconoce en esta misma sentencia, antes de 2005
existía una única fórmula para indexar las primeras mesadas pensionales en la
jurisdicción ordinaria laboral y en la constitucional, la cual fue modificada
con la sentencia T-098 de 2005, cuando la Corte Constitucional advirtió que en
la jurisdicción contenciosa administrativa se estaba aplicando una fórmula más
favorable (fundamento jurídico 31). Es decir, todo el proceso laboral
ordinario llevado a cabo por el accionante (incluyendo casación) se rigió
conforme a las reglas legales y jurisprudenciales vigentes hasta 2005, en lo
relacionado con la fórmula para indexar.
Una vez se emite
la referida sentencia T-098 de 2005, es que el actor inicia sus acciones contra
las sentencias laborales, no por la ausencia de indexación sino por el cambio
jurisprudencial que supuso esa nueva posición en la Corte Constitucional,
relacionada exclusivamente con la fórmula a aplicar y no con el derecho como
tal.
Estimo que ese
cambio de perspectiva es relevante, pues desde el punto de vista constitucional
el derecho a la indexación de la primera mesada pensional permite, en ocasiones
excepcionalísimas, flexibilizar algunos presupuestos de procedencia de la
acción de tutela, bajo los supuestos de vulneración continua de los derechos al
mínimo vital y a mantener la capacidad adquisitiva de la pensión. Sin embargo,
no ocurre lo mismo cuando el problema jurídico que se presenta está relacionado
con la aplicación de una u otra fórmula para indexar. Menos aún en las
condiciones que propone el accionante en este caso (desconocimiento del
precedente, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución), ya que
las decisiones tomadas por los jueces naturales aplicaron la ley y la
jurisprudencia vigente para la época en cumplimiento de la igualdad, el respeto
al precedente y la seguridad jurídica.
4.3 Se omite información presente en el expediente. Por último,
como lo expuse en su momento en la Sala Plena, me parecía pertinente que en
este caso se indicara la fecha de la presentación de esta acción de tutela, lo
cual es relevante para realizar el análisis de la temeridad y de inmediatez
porque el actor alega un supuesto hecho nuevo que surgiría en el año 2012. Sin
embargo, de esa fecha no se dejó constancia ni en los antecedentes ni en el
caso concreto.
Dejando claro
este contexto, paso a explicar por qué estimo erróneo el análisis que se
efectúa sobre la temeridad en la presente acción de tutela.
Sobre el
estudio de la temeridad
5. Como lo expuse en su momento a la Sala Plena, considero que en este
caso sí se configuró temeridad en la presentación de esta acción de tutela por
presentar identidad de peticiones y de partes, en relación con la demanda que
fue fallada en 2006.
Así, según lo
expresa el accionante, éste presentó dos acciones de tutela anteriores con las
mismas pretensiones. La primera fue negada el 13 de febrero de 2006, debido a
que no se configuraron los presupuestos de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. La segunda fue rechazada de plano mediante auto
del 23 de septiembre de 2013 por configurarse la temeridad. En esa segunda
ocasión, el tutelante alegó que con la expedición de la SU-1073 de 2012, se
generó un hecho nuevo en su caso que permitía superar la temeridad.
Según la
ponencia la temeridad no puede estudiarse respecto de esta segunda acción de
tutela, en tanto la misma no fue resuelta de fondo; es decir no existe cosa
juzgada. En principio estoy de acuerdo con ese argumento, no obstante estimo
que era pertinente adicionar que la sentencia SU-1073 de 2012 no podía
constituir un hecho nuevo en este caso concreto, pues la aplicación de la
fórmula de indexación que el accionante pretendía que usasen en su caso se
venía dando desde 2005; es decir, a partir de la sentencia T-098 de 2005.
Luego, la sentencia de 2012 no era relevante para definir el supuesto hecho
nuevo.
Ahora bien,
respecto de la primera acción de tutela, la ponencia usó dos argumentos para
desvirtuar la ocurrencia de la temeridad, con los cuales no estoy de acuerdo:
5.1 El primer argumento fue que la vulneración al derecho a la
seguridad social y al mínimo vital del accionante era continua en el tiempo por
tanto era posible la presentación de una nueva acción de tutela (fundamento
jurídico 8).
No estoy de
acuerdo con la aplicación de esta tesis en el presente caso en tanto, como lo
advertí ut supra, no se trata de proteger el derecho a la indexación de
la primera mesada del actor (casos en los que esa regla aplica), sino que la
controversia está circunscrita a la aplicación de una fórmula que ya se daba al
momento del primer fallo de tutela en 2006. Estimo que la implementación de una
u otra fórmula para indexar se da en un solo momento (cuando se accede al
derecho a la indexación), por lo cual no puede hablarse de una “vulneración
continua del derecho”.
5.2 El otro argumento usado en la sentencia fue que entre la
presentación de la primera acción de tutela y la presente “se produjeron
cambios jurisprudenciales de tal magnitud que afectaron las reglas sobre las
cuales se fundaron las proferidas dentro de la proceso ordinario” (fundamento
jurídico 10)
Tampoco estoy
de acuerdo con ese argumento porque: i) el cambio jurisprudencial se produjo
desde la sentencia SU-120 de 2003, y se consolidó con la sentencia T-098 de
2005, tal y como se establece en la parte motiva de esta providencia. ii) Es
decir, al momento de la presentación de la acción de tutela de 2006 ya había
una postura consolidada al interior de la jurisdicción constitucional. iii)
Entre 2006 y la fecha de presentación de la presente acción no hubo ningún
cambio en la jurisprudencia constitucional que habilitara la tesis sobre la
ocurrencia de un hecho nuevo. Contrario a lo afirmado en la ponencia, con posterioridad a la sentencia T-098 de 2005, las reglas
constitucionales han sido pacíficas y reiteradas en este punto.
Teniendo en
cuenta lo anterior, es claro que las acciones de tutela propuestas en 2006 y la
actual tienen identidad de partes, de pretensiones y de hechos, y no se aporta
ningún hecho nuevo relevante que permita desvirtuar la cosa juzgada, por ende,
era clara la configuración de la temeridad frente a la acción presentada en
2006.
El
análisis de fondo es incongruente
6. Ahora bien, frente al análisis del caso concreto realizado estimo
que el mismo es incongruente y puede generar la nulidad del fallo, lo anterior
por las siguientes razones:
6.1 Se dice que los jueces laborales “incurrieron en un defecto
sustantivo por cuanto dieron aplicación a una fórmula matemática para la
indexación pensional que no actualiza de manera real el valor de la mesas
pensional y por tanto se incumple el mandato constitucional” (fundamento
jurídico 47).
Frente a este
punto estimo que no se analizó que la fórmula aplicada con anterioridad a la
T-098 de 2005, era avalada incluso por la jurisprudencia constitucional, ¿cómo
puede configurarse un defecto sustantivo, si un juez da plena aplicación a las
normas y a la jurisprudencia vigente? Afirmar que se configuró un defecto
sustantivo en este caso sería avalar la exigencia de un absurdo como que los
jueces debían ser visionarios y entender que el parámetro de constitucionalidad
iba a cambiar años después de aplicar la norma vigente.
Por ello, desde
mi punto de vista, esa argumentación no sólo es falaz sino también
incongruente, ya que lo lógico en nuestro sistema jurídico y lo que el régimen
constitucional busca a partir de la jerarquización de los precedentes, es
precisamente que un juez de menor rango aplique el precedente vigente al
momento de fallar, tal y como ocurrió en este caso. La sentencia afirma
exactamente lo contrario, por ello se rompe el principio de congruencia y de
lógica argumentativa.
6.2 En otro acápite de esta providencia, se afirmó que los jueces
debieron aplicar el principio pro operario o de favorabilidad, pues debieron
escoger la interpretación más favorable (fundamento jurídico 48). El
problema con esta afirmación es que en 2002, 2003 y 2004 (años en los cuales
fueron emitidos los fallos atacados con esta acción de tutela), no había variedad
de interpretaciones posibles debido a que la fórmula era aplicada pacíficamente
en la jurisdicción laboral y constitucional. Así mismo lo reconoce el fallo del
cual me aparto cuando indica que “el Banco Popular tenía la legítima
expectativa de que la fórmula usada por los jueces era correcta, toda vez que
hasta ese momento no existían pronunciamientos acerca de la idoneidad de la
misma” (fundamento jurídico 50).
Tal y como lo
expone esta misma sentencia, el cambio y la consolidación de una fórmula de
indexación más favorable sólo ocurrió con la T-098 de 2005 en tanto ésta amplió
la mirada a la jurisdicción contencioso administrativa y halló la necesidad de
unificar un solo parámetro para todas las jurisdicciones. Sin embargo, la regla
aplicada en el caso del actor no era irrazonable, caprichosa ni arbitraria, por
el contrario era aceptada legal y constitucionalmente.
Por todo lo
anterior, resulta incongruente afirmar que los jueces no tomaron decisiones
irrazonables ni caprichosas ni ilegales, pero al mismo tiempo declarar fundado
el defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución.
Fecha ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA Y
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
A LA
SENTENCIA SU637/16
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES PARA INDEXACION DE LA
PRIMERA MESADA PENSIONAL-La
delimitación del momento a partir del cual se reconoce el retroactivo pensional
no implica declaración sobre la ocurrencia del fenómeno prescriptivo
(Aclaración de voto)
La aplicación
del principio pro
operario es vinculante en este caso no a partir de la fecha en que
se verificó un consenso en
las tres Altas Cortes sobre la fórmula de indexación de la primera mesada
pensional, sino desde la aceptación de la fuerza material de mandatos
constitucionales, por
lo menos, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política
de 1991.
Referencia: Expediente
T-5307724
Acción de tutela instaurada
por Jesús María Vargas Reyes contra el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de
Medellín.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Compartimos la
decisión adoptada por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia SU-637 de
2016, que, en síntesis, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social
y mínimo vital del señor Jesús María Vargas Reyes (i); dejó sin efectos las
decisiones judiciales proferidas dentro del proceso ordinario laboral incoado
por él contra el Banco Popular S.A., en lo resuelto sobre la aplicación de la
fórmula de indexación de la primera mesada pensional (ii); y, ordenó al Banco
Popular indexar la pensión de jubilación acudiendo para el efecto a la fórmula
acogida por la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005, con efectos
a partir del 13 de diciembre de 2007 (iii). No obstante, aclaramos el voto
sobre esta última determinación, esto es, conceder el derecho reclamado a
partir de una fecha determinada, por las razones que exponemos a continuación.
Primero –
antecedentes relevantes
1. El señor Jesús
María Vargas Reyes laboró al servicio del Banco Popular, en condición de
trabajador oficial, del 12 de septiembre de 1966 al 1 de enero de 1993. Al
cumplir el requisito de edad, 55 años, solicitó el reconocimiento de su pensión
de jubilación a partir del 7 de septiembre de 2001 bajo el amparo de la Ley 33
de 1985 (compartida con el Instituto de Seguro Social, actualmente
Colpensiones, a partir de los 60 años de edad).
La discusión sobre
el derecho pensional, luego de la reclamación ante el Banco Popular, se llevó a
cabo a través de proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral. En
primera instancia el Juzgado Sexto Laboral de Medellín, mediante sentencia de 8
de noviembre de 2002, sostuvo que el accionante ostentaba el derecho conforme a
la Ley 33 de 1985, ordenando además la indexación de la primera mesada
pensional con fundamento en la fórmula que venía acogiendo la Corte Suprema de
Justicia - Sala Laboral. Contra la anterior decisión el señor Vargas Reyes incoó
recurso de apelación, solicitando que la indexación se efectuara aplicando lo
dispuesto en el artículo 11 inciso 1º del Decreto 1748 de 1995, que corresponde
a la fórmula aplicada por el Consejo de Estado en virtud de lo dispuesto en el
artículo 178 del anterior Código Contencioso Administrativo. El Tribunal
Superior de Medellín - Sala Laboral, mediante sentencia de 10 de abril de 2003,
confirmó la decisión adoptada por el A quo. Posteriormente, la Corte
Suprema de Justicia - Sala Laboral, en decisión de 27 de julio de 2004, decidió
no casar lo resuelto por el Ad quem.
2. En el fallo de
tutela contra las anteriores decisiones judiciales adoptado por la Sala Plena
de la Corte Constitucional, en sede de revisión, se sintetiza acertadamente la
línea pacífica y uniforme que esta Corporación ha sostenido sobre el derecho a
la indexación de la primera mesada pensional, tanto de aquellas prestaciones
adquiridas antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991
como de aquellas adquiridas con posterioridad. Del mismo modo, se expuso que
tradicionalmente la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral y el Consejo de
Estado afirmaban la aplicación de fórmulas diferentes de la indexación de la
primera mesada pensional, mientras que la Corte Constitucional a partir de la
sentencia T-098 de 4 de febrero de 2005[26]
había acogido la del Consejo de Estado. Posteriormente, se agregó, la Corte
Suprema de Justicia - Sala Laboral adoptó en fallo de 13 de diciembre de
2007 la fórmula expuesta por el Consejo de Estado, concluyendo que a partir
de este momento las tres Altas Corporaciones llegaron a un consenso sobre el
asunto.
A continuación, en
la providencia SU-637 de 2016, se sostiene que aunque no se puede considerar
que las decisiones judiciales proferidas en el proceso que adelantó el
accionante contra el Banco Popular hayan incurrido en desconocimiento de
precedente, pues para el momento en que se profirieron se ajustaban a la línea
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, sí incurrían en
defecto sustantivo, pues aplicaron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de
manera desfavorable, esto es, desconociendo el principio pro operario. Al
respecto, se manifestó:
“48. (…) cabe recordar que la
jurisprudencia de esta Corte ha señalado que los jueces incurren en un defecto
sustantivo cuando al aplicar una norma vigente y constitucional, esta no es
adecuada a la situación fáctica bajo estudio[21].
Esta Sala encuentra que la situación del señor Vargas encaja en el anterior
supuesto, por cuanto los jueces tienen la obligación de aplicar en la mayor
medida de lo posible el principio pro operario al momento de
interpretar las normas laborales. Sin embargo, en las decisiones laborales
cuestionadas en la acción de referencia, los despachos judiciales aplicaron el
artículo 36 de la Ley 100 a través de una fórmula que daba resultados en
detrimento del trabajado por lo que, si bien la
fórmula aplicada no era irrazonable, sí resultó ser la menos favorable, lo cual
va en contra de los mandatos constitucionales sobre la protección de los
trabajadores y la garantía del derecho fundamental a la seguridad social”.
Bajo este
presupuesto la Corporación destacó que teniendo en cuenta el indiscutible
derecho del accionante a la indexación de su primera mesada pensional, por un
lado, y la expectativa legítima del Banco Popular de que la fórmula aplicada
por los jueces ordinarios de la jurisdicción laboral era la correcta, por el
otro, el retroactivo pensional debía concederse a partir del 13 de
diciembre de 2007, esto es, de la fecha en la que, conforme a lo expuesto
en la misma decisión, se consolidó la tesis de la aplicación de la fórmula de
indexación expuesta por el Consejo de Estado, con el fallo de la Corte Suprema
de Justicia – Sala Laboral:
“51.
Debido a esto último, esta Corporación tomará el 13 de diciembre de 2007 (fecha
de la sentencia de la Corte Suprema) como el momento en el cual se consolidó la
posición jurisprudencial acerca de que lo más adecuado en términos de equidad y
justicia material es utilizar la fórmula de indexación que más beneficie al
trabajador, siendo ésta, generalmente, la definida originalmente por la
jurisdicción contencioso administrativa y luego adoptada por las otras Altas
Corporaciones”.
Segundo -
razones de la aclaración
3. Tal como lo
referimos previamente, el motivo de esta aclaración de voto recae en la decisión
de limitar el reconocimiento del mayor valor pensional resultado de la
aplicación de la fórmula de indexación más favorable al 13 de diciembre de
2007,  fecha en la cual la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral
profirió decisión judicial acogiendo la fórmula de indexación de la primera
mesada pensional en los términos del Consejo de Estado.
3.1. En una
decisión anterior, en la sentencia SU-1073 de 2012[27], salvamos el voto
sobre la aplicación de la prescripción trienal del mayor valor pensional
resultante del reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional.
Aunque en el referido caso el supuesto fáctico sobre el que se centró la Sala
recayó sobre una pensión causada antes de la entrada en vigencia de la
Constitución Política y se decidió aplicar el fenómeno prescriptivo teniendo en
cuenta como momento determinante la fecha de notificación de la decisión
proferida por la Corte Constitucional, existe un elemento relevante expuesto en
dicha oportunidad y que cabe reiterar nuevamente.
Ese aspecto está
relacionado con la existencia de reglas específicas y especiales sobre la
aplicación de la prescripción en materia laboral, en los casos de conocimiento
de la jurisdicción ordinaria laboral. Estas reglas, fijadas por el legislador
en virtud de su competencia constitucional se inspiran en principios sustantivos
que no pueden desconocerse, por lo que su observancia, salvo una adecuada y
razonada justificación, es vinculante también para el juez constitucional en
sede de tutela. Una de tales mandatos, tal como lo destacamos en el salvamento
de voto a la sentencia SU-1073 de 2012, es la prohibición de declarar de
oficio la extinción de derechos por el transcurso del tiempo.
La vinculación de
tal regla en el caso pensional del señor Jesús María Vargas Reyes, quien desde
el proceso ordinario laboral ha reclamado el derecho a que la indexación de su
mesada pensional se efectúe conforme a la fórmula aplicada desde sus inicios
por el Consejo de Estado y ante la inexistencia de una alegación de prescripción
por parte del Banco Popular, exigía considerar la concesión del beneficio
prestacional desde el mismo momento de adquisición de la pensión de jubilación,
y no desde el 13 de diciembre de 2007 como lo decidió la Sala Plena de la
Corporación en la sentencia SU-637 de 2016.
No obstante,
aclaramos simplemente el voto en razón a que la Sala destacó en varios
apartados de su motivación que la decisión de conceder el beneficio pensional a
partir de tal fecha, no implicaba la declaración o un pronunciamiento sobre la
ocurrencia de prescripción. Esto es, su decisión en sede de tutela no resolvió
tal tópico, sino que, ponderando los intereses que se verificaron en conflicto,
se adoptó la decisión que en su consideración atendía de mejor manera la
justicia material. En tal sentido, se refirió por la Sala:
“50.
(…) Sin embargo, como se indicó en consideraciones precedentes, debe tenerse en
cuenta que con esto no se pretende establecer una regla de prescripción de
mesadas, en tanto que la jurisprudencia constitucional ha afirmado que para
pensiones reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991 y en las cuales la prescripción no fue alegada dentro del
proceso ordinario por alguna de las partes, la Corte no tiene competencia para
declarar de oficio dicha prescripción…
58.
Se aclara, entonces, que en esta oportunidad la Sala no se ha pronunciado sobre
la prescripción de mesadas pensionales en tanto que, como lo ha reiterado la
jurisprudencia en múltiples oportunidades, la Corte no tiene competencia para
pronunciarse de oficio sobre este tema en lo referente a pensiones causadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 sino que
únicamente se ha tomado una determinación acerca del momento a partir del cual
debe pagarse el retroactivo pensional”.
Así entonces, la
delimitación del momento a partir del cual se reconoce el retroactivo pensional
no implica declaración sobre la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, este
aspecto no fue objeto concreto de pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional.
3.2. Tal claridad
es, además, necesaria y coherente con el defecto sustantivo que la Sala
encontró en las providencias judiciales cuestionadas por vía de tutela, y que
viabilizó la concesión del amparo invocado. Así, la aplicación del principio pro
operario es vinculante en este caso no a partir de la fecha en que se
verificó un consenso en las tres Altas Cortes sobre la fórmula de
indexación de la primera mesada pensional, sino desde la aceptación de la fuerza
material de mandatos constitucionales, por lo menos, a partir de la
entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.
Fecha ut supra
María Victoria
Calle Correa
Magistrada
Jorge Iván Palacio
Palacio
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
SU637/16
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y TERMINO DE PRESCRIPCION-Reglas, según sentencia SU1073/12 para pensiones reconocidas con
anterioridad a la Constitución de 1991(Salvamento parcial de voto)
A mi juicio, en futuras decisiones sobre el
tema dicha prescripción deberá contabilizarse a partir de la fecha en que las
mismas se profieran, a efectos de evitar que quienes se demoren en ejercer la
acción reclamando el derecho indexatorio resulten mayormente privilegiados
respecto de quienes lo hagan con antelación o prontitud, lo cual resultaría
contradictorio desde el punto de vista económico pues aquellos
injustificadamente, recibirían más dinero que estos.
Referencia:
Referencia:
expediente T-5.307.724. Acción de tutela interpuesta por Jesús María Vargas
Reyes contra el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Respetuosamente, estimo imperioso
expresar la razón de ser de mi discrepancia parcial, que se sintetiza en que, a
mi juicio, no procedía la orden de dejar sin efecto los fallos de los jueces
laborales, como tampoco ordenar el pago del mayor valor y los montos
actualizados desde el 13 de diciembre de 2007, por cuanto estimaron que la
actualización de la mesada pensional a que tenía derecho el actor, solo debía aplicarse
respecto de los tres años anteriores a esta sentencia, conforme lo ha señalado
la Corte en sentencias anteriores.
Así mismo, en su momento, he dejado
sentando mi postura, sobre el tema de la prescripción cuando se aplica la
indexación de la primera mesada pensional, en los salvamentos y aclaraciones
que expuse en las providencias SU-1073 de 2012, SU-542 y Auto 111 de 2016,
respecto a lo que en mismas, se resolvió, con base en las consideraciones que
seguidamente se transcriben:
"La decisión de mayoría al momento
de aplicar la prescripción a las mesadas pensiónales reconocidas en razón a la
sustitución pensional a la que la actora tuvo derecho, debió tener en cuenta
que al contar el término desde el momento que se reclama la indexación, se pone
en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional, alterando la
posibilidad de pagar otras pensiones reconocidas a cargo del Estado y por ende,
afectando el principio de progresividad y el acceso a las pensiones de todos
los Colombianos.
Este tópico fue dilucidado en la
sentencia SU-1073 de 2012, en el sentido de que acuerdo con la
Sala Plena de esta Corporación, como es sólo "a través de [la sentencia
SU-1073 de 2012] que la Corte Constitucional consolida la jurisprudencia"
a este respecto, en dicha sentencia se adoptó una decisión consultando el
principio de sostenibilidad fiscal, al considerar que, ordenar el pago
retroactivo de la indexación desde la fecha en que se presentó la primera
reclamación, pondría en riesgo la estabilidad del Sistema General de Pensiones.
Por lo anterior, esta Corte realizó una interpretación orientada a equilibrar
los intereses en pugna teniendo en cuenta que "la certeza del derecho es
el momento a partir del cual se debe determinar el término de la prescripción",
de modo que "pese al carácter universal del derecho a la indexación de la
primera mesada pensional, la divergencia interpretativa sobre su procedencia en
aquellas causadas con anterioridad a 1991, hace que sólo a partir de esta
decisión de unificación [sentencia SU-1073 de 2012] se genere un derecho cierto
y exigible ". Regla que, de acuerdo con la citada sentencia es aplicable
únicamente a las pensiones causadas con anterioridad a la Constitución de 1991[28]'.
En la sentencia SU-1073 de 2012 tuve la
oportunidad de destacar en la disidencia que expuse que se debe distinguir que
para algunos de estos casos no resultan aplicables las normas generales
contenidas en los artículos 151 y 448 del Código Sustantivo del Trabajo, en
materia de prescripción, por cuanto, este término la interrumpe "por una
sola vez" y la misma no puede contabilizarse de forma indefinida, es
decir, estas normas ya operaron desde la solicitud escrita del trabajador
presentada ante el empleador y/o desde la presentación de la demanda laboral,
pero en el trámite surtido y agotado ante la jurisdicción ordinaria, en la
cual, las resultas de las sentencias fueron la negación del derecho laboral y
constitucional a la indexación de la primera mesada pensional.
Por consiguiente, el término de
prescripción que se aplica en sede de revisión de tutela, es de naturaleza
netamente constitucional y obedece a la interpretación de principios y valores
constitucionales que propenden hacia la protección de los derechos
fundamentales, y por ello se ordenó que los retroactivos generados por la
indexación de las primeras mesadas pensiónales fueran pagados a partir de los
tres años anteriores a la expedición de la presente sentencia de unificación,
pues es esta última la que está reconociendo y declarando el derecho.
Pero, además, a mi juicio, en futuras
decisiones sobre el tema dicha prescripción deberá contabilizarse a partir de
la fecha en que las mismas se profieran, a efectos de evitar que quienes se
demoren en ejercer la acción reclamando el derecho indexatorio resulten
mayormente privilegiados respecto de quienes lo hagan con antelación o
prontitud, lo cual resultaría contradictorio desde el punto de vista económico
pues aquellos injustificadamente, recibirían más dinero que estos".
Dejo así explicada, de manera sucinta,
las razones por las cuales discrepé parcialmente de la decisión de la mayoría.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Sentencia T-1215 de 2003, M.P. Clara Inés Hernández.
[2] Ver Sentencias T-206 de 2014,
M.P. Nilson Pinilla. También las sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997,
T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-148 de 2005, T-458 de 2003, T-919/03, T-707/03 y SU-388
de 2005, entre otras.
[3] En principio, esta interpretación encuentra su origen en lo
establecido por la misma sentencia C- 543, en el sentido de que  “no procede la acción de tutela contra
ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable,
desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la
decisión definitiva que adopte el juez competente”, con lo cual se debe
entender que la tutela es procedente en casos excepcionales, como efectivamente
lo ha hecho esta Corporación (Véase también Auto No. 010 de 1993, M. P. Jorge Arango Mejía).
[4] El concepto de “vía de hecho” fue definido tempranamente por la
jurisprudencia constitucional como “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible
del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente
carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene
como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona” (Sentencia T – 079 de 26 de febrero de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñóz). En el mismo sentido, ver Sentencias T - 433 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz y T – 158 de 26 de abril de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] M.P. Eduardo Cifuentes Muñóz.
[6] Ver, por ejemplo, Sentencia T – 323 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[7] Cabe anotar que los antecedentes inmediatos de esta Sentencia se
encuentran en las Sentencias T- 441 de 29 de mayo de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 606 de 17 de junio de 2004, M. P. Rodrigo Uprimmy Yepes y T – 608 de 17 de junio de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[8] Sentencia T – 217 de 17 de abril de 2013, M. P. Alexei Julio Estrada. Ver también Sentencias C – 590 de 8 de junio de 2005, M. P. Jaime Córdoba Treviño y SU – 913 de 11 de diciembre de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[9] Sentencia T – 217 de 17 de abril de 2013, M. P. Alexei Julio Estrada. Estas causales fueron desarrolladas extensamente en la ya citada
Sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[10] Sentencia T-184 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. En el
mismo sentido, ver Sentencias T-534 de
2001; T-1016 de 2001, T-620 de 2002, T-634 de 2002, T-1022 de 2002, T-447 de
2006, T-483 de 2010, T-362 de 2010, T-1325 de 2005, T-494 de 2006, T-158 de
2006, T-234 de 2011 y T-526 de 2010, entre otras.
[11] Al respecto, ver Sentencias T-425 de 2009, T-014 y T-855 de
2008.
[12] Ver, en ese sentido, Sentencia T-697 de 2010, M.P. Juan Carlos
Henao, entre otras.
[13] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[14] Sentencia T-374 de 2012, M.P. María Victoria Calle.
[15] Al respecto, ver Sentencias T-457 de 2009,  T-141 de 2009, T-908 de 2008, T-014 de 2008 y
T-696 de 2007.
[16] Ver las ya citadas Sentencias T-374 de 2012 y T-697 de 2010.
[17] Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rad. 13336 de 6
de Julio de 2000, entre varias otras, incluyendo la Sentencia atacada por la acción
de tutela de referencia: Rad. 21907 de 27 de julio de 2004.
[18] Concretamente, según lo dispuesto por el Consejo de Estado en
Sentencias 25000 23 25 0001999 6877 01 y
25000 23 25 000 1998 4042 01 M.P.: Dr. Ana Margarita Olaya Forero. Cfr.
Sentencia T-098 de 2005, Corte Constitucional.
[19] Cabe resaltar que las diferentes Salas de la Corte
Constitucional, desde 2005 en adelante, han aplicado de manera consuetudinaria,
persistente y pacífica la fórmula definida por la Sentencia T-098 de 2005, como
puede observarse en las Sentencias T-425 de 2007, T-815 de 2007, T-1059 de
2007, T-311 de 2008, T-908 de 2008, T-366 de 2009, T-425 de 2009, T-629 de
2009, T-076 de 2010, T-361 de 2011, SU-1073 de 2012, SU-131 de 2013 y SU-415 de
2015, entre muchas otras.
[20] Recuérdese que el “índice final” equivale al IPC vigente a la
fecha del reconocimiento de la pensión (7 de septiembre de 2001 para el caso
del accionante) mientras que el “índice inicial” es el IPC vigente en la fecha
de retiro del trabajador (es decir, 1 de enero de 1993 en este caso). Los
índices utilizados se consideran hechos notorios y fueron obtenidos del
registro histórico que conserva el Banco de la República. Este registro puede
ser consultado en www.banrep.gov.co/es/ipc.
[21] Así por ejemplo, ver Sentencia SU – 918 de 2013.
[22] Cfr. Sentencias T-901 de 2010, T-374 de 2012 y SU – 1073 de
2012. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, si bien el artículo 180 del
Código de Procedimiento Administrativo señala que el juez tiene la facultad de
resolver de oficio sobre la  excepción de prescripción extintiva, esta norma sólo
aplica para procedimientos contencioso administrativos y no para conflictos
laborales privados, como lo es el caso bajo estudio.
[23] Sentencia T-266 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[24] Fundamentos 8 y 10 de esta sentencia.
[25] Fundamento 46 de esta sentencia.
[26] MP
Jaime Araujo Rentería (unánime).
[27]
MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alexei Egor Julio Estrada y Nilson Pinilla Pinilla;
y, SPV María Victoria Calle Correa.
[28]
Sentencia SU-131 de 2013.