T-268-16
Sentencia T-268/16
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Caso en que se separó abruptamente a menor de
familia que lo apadrinaba
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona
puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños
La protección de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños y
de las niñas vincula a la familia, a la sociedad y al Estado; todos los
particulares y las autoridades públicas tienen la obligación de “asistir y
proteger” a los menores “para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos”. Esa misma norma contempla la posibilidad de
que cualquier ciudadano exija a la autoridad competente satisfacer los derechos
constitucionales amenazados o vulnerados, y solicitar sanción para los infractores.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA
FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional
A la luz de los
artículos 42 y 44 de la Constitución, de la jurisprudencia de esta Corporación
y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, todos los niños y
niñas tienen derecho a tener una familia, a permanecer en ella, y a recibir
cariño y cuidado de sus integrantes; la familia es la primera garante de su
salud, alimentación, educación, recreación y vivienda; y es la familia la que
debe proteger, primero, la vida digna de los niños y de las niñas, evitando que
sufran malos tratos, abusos, explotación económica o de otra índole, y
violencia física, sexual o moral.
ADOPCION-Medida de protección al menor para garantizar su
derecho a tener una familia y suplir las relaciones de filiación
A través de la adopción el Estado establece de forma irrevocable una
relación paternofilial entre dos personas que no la tienen.
APADRINAMIENTO DE MENORES-El apadrinamiento o ayuda voluntaria no genera
derechos de los padrinos o voluntarios sobre los niños o niñas que deciden
apoyar
El
apadrinamiento de menores se trata de actos voluntarios que desarrollan el
principio de solidaridad contenido en el artículo 1º de la norma superior, y el
principio de prevalencia del interés superior dispuesto en el artículo 44, a
través de los cuales el constituyente fijó la concurrencia de la sociedad y el
Estado para proteger a los niños y a las niñas cuando la familia, como
responsable primaria de esa atención, sufren carencias físicas, morales o
económicas que le impiden asumir adecuadamente su función de cuidado.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR ADOPCION DETERMINADA-Improcedencia por
cuanto menor
no se encuentra en situación de adoptabilidad conforme al procedimiento
establecido en el Código de la Infancia y de la Adolescencia
El apadrinamiento o ayuda voluntaria no genera derechos de
los padrinos o voluntarios sobre los niños o niñas que deciden apoyar.
DERECHO DEL NIÑO AL DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL-Orden al ICBF realizarle
a menor valoración médica para determinar su estado de salud mental y
establecer cómo ha asumido la decisión de suspender apadrinamiento
Si como resultado de las valoraciones se establece que es garantía de la
salud mental y el bienestar del niño, propiciar un acercamiento con la familia
padrina, deberá ser el ICBF, el que avale previamente dicho contacto.
Referencia:
expediente T-5361321
Acción
de tutela presentada por Luisa[1]
actuando en nombre del menor Sebastián, contra Children’s Vision
International Inc. y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Veintinueve
Civil del Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince
(15), en el proceso de tutela iniciado por Luisa actuando en nombre del
menor Sebastián, contra Children’s Vision International, Inc. y el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Dos, mediante
auto proferido el veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
I. ANTECEDENTES
La señora Luisa
actuando en nombre del menor Sebastián, presentó acción de tutela contra
Children’s Vision International Inc. y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (de ahora en adelante ICBF), por la presunta vulneración del derecho
fundamental del menor al desarrollo armónico e integral. La accionante explicó
que a través del programa de apadrinamiento que ofrece la fundación Children’s
Vision International, ella y su familia asistieron y cuidaron a Sebastián
desde el año 2009, por lo cual se formó entre el niño y la familia padrina una
relación cercana en la que el contacto era permanente. Sin embargo, adujo que en
la primera mitad del año 2015 la institución restringió las visitas de la
familia al menor por petición de la madre del niño quien afirmó que su hijo no
requería más del apadrinamiento porque ella se haría cargo de todo lo
necesarios para satisfacer sus necesidades básicas.
No obstante, la
accionante considera que la progenitora no goza de las condiciones físicas,
mentales y materiales para asistir a Sebastián, dado que ha sufrido
episodios de farmacodependencia, según se le informó a ella y a su familia cuando
iniciaron el proceso de apadrinamiento. En consecuencia, solicita al juez de
tutela que proteja el derecho en mención y ordene: a Children’s Vision International
reanudar el contacto de Sebastián con el núcleo familiar y al ICBF
incluir al menor en un programa de adopción, y le reconozca a la familia
padrina el derecho preferente para adoptar, por el lazo afectivo que han
construido con el niño durante 6 años.
Enseguida la
Sala pasa a narrar los hechos del caso concreto, la respuesta de las entidades
accionadas y vinculadas, y la decisión que se revisa.
1. Hechos
1.1. En julio de
2009, la accionante y su familia se postularon para participar en un programa de
apadrinamiento de niños y niñas de poblaciones vulnerables ofrecido por la
fundación Children’s Vision International. Después de evaluar la situación
personal y económica de los miembros de la familia y realizar visitas
domiciliarias a la residencia donde habitan, la fundación les permitió apadrinar
a Sebastián, un niño de 9 años, que padece déficit cognitivo
leve-moderado y trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje.[2]
La accionante
afirmó que por el tiempo que la familia apadrinó al niño, aquél gozó de los siguientes
beneficios: (i) afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de
Saludcoop EPS[3];
(ii) integración en las actividades de la familia Cortés Sánchez. Para
ello, la fundación le permitió al menor salir de la sede Génesis, en la
que se encontraba,[4]
los viernes en la tarde con el compromiso de regresar los lunes en horas de la
mañana; (iii) acompañamiento para asistir a citas médicas y a las terapias ocupacionales
y de lenguaje;[5]
y (iv) ofrecimiento para inscribir al niño en una institución educativa en la
que pueda recibir la atención especializada en razón de los obstáculos
cognitivos y de lenguaje que presenta. Este ofrecimiento lo efectuó la familia
el 19 de febrero de 2015[6];
no obstante la entidad no accedió a la petición porque, según lo afirmo en la
contestación a la tutela, el niño se integrará al Colegio Principio de
Sabiduría, que tiene un programa dirigido a atender las necesidades de niños y
niñas con discapacidad social.[7]
1.2. También relató
que el apadrinamiento se desarrolló regularmente durante 6 años; que por ese
tiempo crearon un vínculo de cariño mutuo, y todos los miembros de la familia
cuidaron y asistieron al niño. No obstante, agregó que desde el mes de marzo de
2015, la fundación empezó a restringir los permisos y cambió los horarios de
salidas los fines de semana, presuntamente, por petición de la madre del menor,
la señora Andrea. Transcurridos algunos meses mantuvieron el mínimo
contacto con el niño los sábados y domingos, hasta que definitivamente, sin
previo aviso, se rompió toda comunicación.
Expuso que ante
las situaciones anotadas, el 6 de julio de ese año ella y su hermana, Julia,
elevaron derecho de petición para conocer las razones de lo acontecido.[8]
En la comunicación la accionante insistió en que durante los años de
apadrinamiento la familia acató las normas de la entidad para relacionarse con
el menor, quien es considerado un miembro de la familia y él mismo se siente
parte de ella. Expresó que el niño tendrá que soportar un golpe anímico fuerte
por la separación de quienes han sido su compañía y lo han apoyado durante su
infancia temprana, y resaltó la sensación de abandono que seguramente está experimentando
el menor.
También expuso
que al momento de iniciar el padrinazgo, a la familia se le hizo un recuento de
la historia familiar de Sebastián, indicando que su madre era farmacodependiente.
Sobre la base de esa información, la accionante afirmó que ella y los demás
integrantes de su familia tienen la preocupación de que el menor no sea asistido
adecuadamente por la madre. Sostuvo además, que durante el tiempo que duró el
padrinazgo fueron pocas las veces que la señora Andrea visitó al niño en
la fundación o le suministró las cosas que aquél requería para su cuidado
personal y de su salud.
Sin embargo, la
tutelante también indicó que su núcleo familiar está dispuesto a ofrecer a la madre
el apoyo que requiera para continuar asistiendo al niño conjuntamente. Sobre
este respecto manifestó: “(…) les solicitamos [a la fundación] propicien
un encuentro con su mamá biológica, para poder revaluar esta decisión [la de
cancelar el apadrinamiento] y poderle ofrecer a ella tanto como lo hicimos con
la fundación, nuestra total e incondicional ayuda para Sebastián, ya que
nuestro único interés es su bienestar, iniciando por el emocional que estamos
seguros ha sido afectado por el desprendimiento repentino y radical que sufrió
desde el pasado 13 de junio y que ya que los conocemos desde hace tanto tiempo
podemos saber que debe estar experimentando en este momento un sentimiento de
abandono por nuestra parte”.[9]
1.3. El 7 de
julio de 2015, la institución contestó el derecho de petición explicado que: (i)
la madre del niño solicitó la suspensión del apadrinamiento; (ii) la fundación cuenta
con todos los mecanismos para ofrecerle al menor apoyo para el restablecimiento
de su bienestar físico y mental, si por razón de la separación con la familia
llegara a necesitarlo y (iii) no se puede acceder a la pretensión de organizar
una reunión con la madre del menor, porque aquella no desea tener contacto con
los padrinos.
1.4. Dado que la
institución no accedió a la pretensión de retomar el contacto de la familia con
el niño, lo cual, como se dejó visto, la accionante considera que afecta el
estado de ánimo y salud física y mental del menor, aquella decidió solicitar
intervención al ICBF. Así fue como el 14 de julio de 2015 remitió un derecho de
petición al ICBF Regional Bogotá en el cual amplió los  aspectos importantes de
la relación de la familia con el niño y describió detalladamente lo ocurrido
los últimos meses antes de la separación. Los apartes más relevantes de la
misma se transcriben a continuación:
“(…) Sebastián
está afiliado en nuestro grupo familiar de EPS bajo la figura de UPS adicional
desde el año 2012 en cuanto nos fue concedido el permiso por parte de la
Fundación, ya que sin su autorización no nos era permitido afiliarlo. El tema
de afiliación a salud no es el único acto de preocupación por el bienestar de Sebastián
ya que a los largo de estos años él ha sido parte activa no solo de nuestro
núcleo familiar, sino de nuestra familia y amigos en general, participando de
todas nuestras vivencias como familia.
Nos
hemos esforzado en darle apoyo en terapias de lenguaje y ocupacional pero
lamentablemente este proceso no ha tenido mucho adelanto ya que dependemos de
la aprobación de la fundación para poderlo llevar a dichas terapias y
continuamente nos las pedían cancelar por actividades que entendemos son
importantes pero no tan prioritarias como lo son estas citas de terapias en
donde Sebastián mejora sus dificultades cognitivas (…)
hemos buscado ayudarlo en casa con estimulación en actividades de natación,
caballos, práctica de actividades motoras y aprendizaje de letras o números
pero somos conscientes que para el avance requiere ayuda profesional y por ello
solicitamos en el mes de diciembre de 2014 de manera verbal, poder hacernos
cargo de la educación del niño ingresándolo en un colegio que tuviera los
conocimientos pedagógicos que Sebastián requiere, pero lamentablemente nunca
recibimos una respuesta por parte de la fundación, así que en febrero de este
año enviamos una comunicación formal solicitando el permiso para poder darle a Sebastián
este beneficio y aclarando que seríamos responsables económicamente de todo los
gastos que requiera, para que la fundación no se viera comprometida con
obligaciones económicas y poder acceder a este permiso por parte de la
fundación, pero la negativa fue rotunda y nos citaron a una reunión dos días
después la señora (…) y el señor (…) donde nos informaron que
luego de 6 años la mamá de Sebastián había aparecido pero no había mostrado
ningún interés por recuperar a Sebastián pero aun así nuestra propuesta de un
colegio especial no era viable cosa que no entendimos puesto que la mamá no
cuenta con los recursos y aún más, si no quiere o no puede hacerse cargo de Sebastián,
nuestra ayuda sería los más favorable para él en este momento, esta situación
nos desconcertó ya que extrañamente después de tantos años y luego de
manifestar nuestro deseo de querer ayudar a Sebastián en su educación, la mamá
apareció (…).
Desde
ese momento empezaron a reducir los espacios que compartíamos con Sebastián,
las salidas que eran los viernes a las 2 de la tarde se programaron para las 5
pm ya que debíamos esperar a ver si la mamá los visitaba cosa que ocurrió muy
pocas veces según los comentarios de las mentoras que nos daban de la salida de
Sebastián e incluso de Sebastián mismo que nos contaba que no había tenido
visitas de Andrea, hasta iniciado junio teníamos conocimiento que la mamá solo
había asistido a visitas 4 veces desde el mes de febrero de este año. En cuento
al retornó a la fundación que eran los días lunes a las 7 am, nos informaron
que a partir de febrero debíamos regresar al niño el día domingo a las 5: 30
pm, ya que ellos se encargarían de darle el colegio especial que él requería y
al cual asistiría ya muy pronto, por lo que el niño debía habituarse al nuevo
horario, estos datos pueden parecer sin importancia pero son relevantes ya que
evidenció un cambio total en el comportamiento de Sebastián que desde que
llegaba el día viernes a la casa hablaba de llamar a
(…) y a (…) para que le dieran permiso de quedarse un día más en la
casa y no solo esa angustia lo molestaba, sino que en la fundación también
comenzaron los problemas de rebeldía, brusquedad e incluso se empezó a orinar y
defecar en los pantalones y en la cama algo que no hace en la casa ya que él
solo va al baño o avisa si es de noche. Estos comportamientos por los cuales
también fue sancionado sin salidas y ya que la situación era insostenible según
ellos por el tema de lavado de cobijas y demás, los llevó a tomar la decisión
de colocarle pañal algo realmente absurdo ya que no solo se afectaría su
autoestima frente a sus compañeros, sino que también sería retroceder en su
desarrollo pero la decisión fue tomada según nos informó la directora de
Génesis (…) en equipo técnico que es una reunión semanal realizada cada
jueves por lo general.
De
igual manera nos enteramos por el niño que ya no estaba en Génesis hogar de los
menores de 0 a 8 años ubicado en (…) sino que lo habían pasado
a Éxodo hogar de niños de 9 a 18 años, ubicado en la (…) un hogar donde
se encuentran menores con los que Sebastián ha tenido inconvenientes
relacionados con malos comportamientos (…) nuestro temor a que viva en Éxodo es
total ya que a pesar de su edad física su edad mental es aún de un niño de 4
años según no lo hicieron saber las terapeutas que lo trataron en leguaje y
ocupacional.
(…)
Nuestro
único interés desde hace más de 5 años ha sido el bienestar de John y estamos
conscientes de que si su mamá apareció y quiere retomar una relación con él, no
somos quienes para impedirlos por el contrario apoyamos esta iniciativa si le
ayuda a Sebastián (…) no sabemos si ella solicitó
quitar el apadrinamientos o fue decisión de la fundación y sobre todo no
entendemos como después de 6 años sin rastro de ella puede llegar y desestabilizar
la cotidianidad de Sebastián quitándole a quienes ha visto como su familia a
los largo de estos años. Sebastián no tiene la edad mental de un niño de casi 9
años pero esto no significa que sea un bebé que no entiende, por el contrario
suponemos como es lógico que está afectado por el aparente abandono de mis padres
a quienes llama mamita y papito y de nosotras que somos sus hermanas, Sebastián
ya tuvo que vivir este sentimiento y los resultados del abandono de sus padres
cuando era tan solo un bebé y no es justo que ahora que tiene persona que lo
aman y que solo han querido ayudarlo sin ningún beneficio, también tenga que
sentirse abandonado por la decisión de alguien que aún no tenemos claro quién
es.
Sabemos
que no somos los padres y hermanas biológicos de Sebastián, pero los lazos de
amor no se dan por sangre, aun así si el bienestar de Sebastián está junto a su
mamá, estamos dispuestos a seguir ayudándolo de todas maneras que nos sean
posibles y permitidas empezando por una apropiada separación que le ayude a
evitar el menor traumatismo posible.[10]
(…)”.
1.5. El 25 de
agosto de 2015 la peticionaria envió un documento con similar contenido a la Procuraduría
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia.
De forma adicional a lo dicho en la comunicación remitida al ICBF, la
peticionaria sostuvo: “[l]amentablemente no le dieron la oportunidad
a Sebastián de expresar lo que sentía respecto a los cambios que vinieron y que
lo afectarían. Por ello acudimos a ustedes para garantizar que se le permita
expresar sus sentimientos respecto a esta situación y sean tenidos en cuenta en
el momento de tomar decisiones sobre él. Aunque somos conscientes que Sebastián
por el abandono que experimento en nosotros debe tener algún tipo de
resentimiento, tristeza o quizá incluso por comentarios de terceros, su primera
reacción será no querer hablarnos, pero confiamos en que ustedes le
garantizaran la atención psicológica que nos negaron darle, para poder superar
este evento, calmar los miedos o resentimientos y poder regresar a nuestro
núcleo familiar en donde con amor resarciremos el daño provocado por el tiempo
que estuvimos separados”[11].
1.6. La
accionante sostuvo que actualmente la familia se mantiene separada de Sebastián
en cumplimiento de la petición de su madre. Por lo tanto, pidió al juez de
tutela que ampare el derecho constitucional vulnerado, reconozca el esfuerzo
que ella y su núcleo familiar han hecho para brindar al niño un entorno sano de
crecimiento, y con fundamento en ello ordene: a Children’s Vision International
reanudar el contacto de Sebastián con la familia y al ICBF incluir al niño
en un programa de adopción, y les reconozca a ella y su familia un derecho preferente
para adoptar, por lazo afectivo que han construido desde el año 2009.
2. Respuesta de
las entidades accionadas y vinculadas
2.1. A través de
su trabajadora social Children’s Vision International contestó la acción de
tutela. La entidad no hizo una petición específica al juzgado de la causa sobre
la prosperidad de la acción, no obstante realizó un recuento de las razones por
las cuales el niño llegó a la institución y cómo se desarrolla en la actualidad
la relación con su progenitora. Sobre estos puntos, adujo concretamente:
“(…) Sebastián
ingresa a la Fundación Children’s Vision Inc. el 16 de enero de 2007, por
solicitud de la progenitora, la señora Andrea. El motivo por el que
solicitó el ingreso por no tener las condiciones socioeconómicas necesarias
para brindarle estabilidad al niño, las cuales eran precarias, presentando
igualmente una situación de consumo fuere de SPA y adicional no contaba con una
red fuerte de apoyo familiar. El niño ingresa a la fundación requiriendo
atención integral urgente. A partir de esa fecha en adelante se la he brindado
ayuda integral, por medio de una beca escolar con alojamiento (…).
(…) con el
transcurrir de los años le diagnosticaron déficit cognitivo leve-moderado y
trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje. Durante todo el proceso del
niño en la fundación se le ha brindado alimento, educación, salud, recreación,
entre otros. En cuanto a salud Sebastián ha contado con la ayuda necesaria para
mejorar su desarrollo integral según cada requerimiento que se presenta.
En
cuanto a la vinculación a salud, la familia Cortés (familia de la madrina, Luisa)
venía  ayudando al niño con la afiliación a la EPS Saludcoop, como donación a
la fundación a favor del niño Sebastián. En el mes de octubre de 2014 la EPS
hace sugerencia en uno de los controles, que el niño debía ser vinculado a una
institución de educación especial, situación que nunca fue comunicada por la
familia Cortés a la fundación, sino hasta el mes de febrero de 2015 fecha en la
cual Children’s Vision International INC comenzó la búsqueda de un colegio de
educación especial para Sebastián tratando de cumplir lo sugerido por la EPS.
Aunque la familia Cortés realizó la búsqueda de una institución, Children’s
Vision International resuelve con la autorización de la progenitora, quien
firmó matrícula y afirmó tener la capacidad para matricularlo y sustentar dicha
ayuda para el niño, no era necesario que la familia Cortés incurriera en ese
gasto.
(…)
En
el mes de mayo Sebastián se vinculó al colegio Nuestra Señora de la Sabiduría y
gozando de un proceso de dos meses de prueba allí le suministran las terapias
necesarias, finalizándolas en el mes de agosto, fecha en la cual el colegio
reporta que no puede cumplir y atender las necesidades del niño. Por lo
anterior, regresa a estudiar en nuestra institución Children’s Vision
International – Fundación Colegio Principio de Sabiduría. En el mes de
septiembre, teniendo en cuenta que no era viable pasarlo a otra institución por
estar finalizando el año escolar, la fundación se compromete a ubicar otro
colegio de educación especial, con el fin de que comience el año lectivo 2016.
Cabe
aclarar que en el momento que terminó el proceso con el colegio de educación
especial en el mes de agosto, la fundación se preocupó y continúo buscando una
institución para que el niño siguiera con las terapias y el proceso que venía
realizando, por los que en el mes de septiembre se encontró una entidad que se
llama Corpoalegría donde se logra vincular a Sebastián, comenzando en el mes de
octubre de 2015, con el fin de dar continuidad a sus terapias, con una
intensidad aún mejor que la prestada por la EPS Saludcoop y adicional
acompañado por la progenitora.
Igualmente,
es importante informar que en el mes de marzo de 2015, nos alegró muchísimo
cuando después de una larga ausencia por parte de la progenitora de Sebastián,
comienza un nuevo proceso de visitas y a vincularse en el mejoramiento y bueno
desarrollo de su hijo, manifestando llevar un tiempo de dos años y cuatro meses
sin consumo de sustancias psicoactivas. Es excelente el reinicio del vínculo
afectivo con su hijo acatando todas las instrucciones dadas por la fundación en
cuanto al manejo de Sebastián. Se nota el gozo de ambos al compartir el fin de
semana juntos construyendo y reafirmando un fuerte lazo afectivo en visitas al
centro de alojamiento. Viendo que su relación ha progresado notablemente, la
señora Andrea, madre de Sebastián, con instrucción por escrito de fecha 26 de
junio de 2015, experta a la fundación no querer que su hijo siga en proceso de
apadrinamiento, solicitud acatada por la fundación e informada a la familia Cortés
primero telefónicamente y luego por escrito.
Después
de un proceso de acercamiento incluyendo de manera frecuente visitas por parte
de la progenitora a Sebastián en la fundación, se realizó por medio de trabajo
social una visita domiciliaria a la casa de la progenitora, donde se observan
condiciones aptas, por lo que Sebastián y su mamá disfrutaron de salida el fin
de semana completo, donde la progenitora demostró su capacidad de ser garante
de los derechos de su hijo en todo sentido.
En
el mes de octubre de 2015 la progenitora solicita a la familia Cortés por medio
de derecho de petición desvincular a Sebastián de Saludcoop, teniendo en cuenta
que la progenitora puede vincular al niño a su sistema de salud en Salud Capital,
solicitud negada por la familia Cortés. Por lo anterior, la señora Andrea por
medio de derecho de petición radicado en Saludcoop solicita sea desvinculado de
esa entidad de salud, para ella poderlo afiliar a su EPS. Dicha situación
demuestra la dedicación de la progenitora y su compromiso en el proceso de
reforzar los vínculos afectivo con su hijo, estando pendiente de todas sus
necesidades.”
De otro lado, la
entidad anexó a la respuesta una valoración médica efectuada a Sebastián
el 17 de octubre de 2015, a cargo de la educadora especial del centro de
alojamiento Génesis, la señora Magda, en la cual se analiza el
desarrollo físico, de lenguaje, cognitivo y socioafectivo del niño:
(i) En el nivel
físico se estableció que el menor ha aumentado su fortaleza física y la
destreza manual, así como la coordinación y el tiempo de reacción. Que disfruta
de las actividades al aire libre, para compartir con la naturaleza y hacer
deporte, especialmente futbol. También se afirmó que Sebastián interactúa
en su entorno social, forma vínculos afectivos con sus compañeros y participa
en actividades lúdicas de tipo competitivo donde se caracteriza por cumplir las
reglas que rigen la actividad. Y por otra parte, que desde el mes de junio de
2015 el niño mostró mejoría en el control de esfínteres, de día y de noche, por
lo que no se requiere que continúe usando pañales desechables.
Sobre este
aspecto se concluyó que pese a que el niño en ocasiones depende de personas
mayores, trata por todos los medios de ser independiente en sus quehaceres.
(ii) En el
desarrollo del lenguaje la profesional sostuvo que Sebastián adopta los
modismos usados por sus compañeros, interviene de manera permanente en las
actividades que estimulan la participación y comunicación verbal como los
“círculos de reflexión”; memoriza canciones, versos y textos que luego
verbaliza, y que expresa sentimientos y emociones con el lenguaje oral, pero
también gestual. Utiliza adecuadamente pronombres, preposiciones y el plural.
(iii) En el área
cognitiva se evidenció que el niño tiene destrezas motrices para desarrollar
actividades como manualidades. Que la lectura es uno de sus pasatiempos. Cuenta
números, nombra más de 4 colores y realiza las actividades académicas asignadas
en el colegio con la supervisión del personal asignado, mostrando entusiasmo
por adquirir conocimiento. Finalmente, se dijo que Sebastián es un niño noble,
consuela a sus compañeros si están tristes o lloran, y es amable y colaborador
con ellos.
(iv) En cuanto
al desarrollo socioafectivo Sebastián juega con sus compañeros en
actividades con metas a corto plazo, y ayuda a los niños de menor edad en las
actividades pedagógicas. Se entusiasma con el hecho de interactuar con su
madre; el tiempo con ella prefiere pasarlo en el parque donde hay gestos de cariño
como abrazos, besos y caricias mutuas.
También se adjuntó
documento de fecha 20 de octubre de 2015, firmado por la rectora y por la
coordinadora de la Fundación Colegio Principio de Sabiduría, en la cual se
certifica que el niño está matriculado en grado segundo de educación básica
primaria, con un horario de clases de 8:00 am a 3:00 pm, en calendario A.
2.2. El juez de
la causa vinculó al proceso a la Personería de Bogotá que mediante su apoderado
especial, solicitó que se declare que la entidad no ha desconocido los derechos
fundamentales del Sebastián que no tiene conocimiento de los hechos que
sustentan la presentación de esta acción.
2.3. La madre de
Sebastián también fue notificada del proceso. Los apartes más importantes
de su intervención se relatan enseguida:
“Sea lo
primero explicar que soy la madre legítima del menor Sebastián, nacido el 29 de
agosto de 2006 en esta ciudad, tal y como lo admite la propia accionante.
Es
por ello que salta de bulto que soy la madre legítima del precitado menor y por
ende la Constitución y la ley me otorgan todos los derechos de patria potestad
y custodia propia del parentesco.
Si
ello es así, no entiendo la razón de hecho o de derecho que le pueda asistir a
la accionante y familia Cortés, en pretender desconocer dichos derechos y
promover una acción de tutela, que tiene como finalidad la de obtener la
adopción del mi hijo.
Es
verdad que durante algún tiempo de la vida de mi hijo, dicha familia Cortés ha
tenido la característica de padrinos de mi hijo, gracias al programa
desarrollado por la fundación Children’s Vision International Inc., la cual me
ha brindado invaluable ayuda en la crianza de mi hijo, así como en el
desarrollo  personal y gracias a dicha fundación he logrado superar mis
problemas personales y salir avante en la intención de poder brindarle el mejor
de los futuros a mi hijo.
Sin
duda, soy una persona de escasos recursos económicos, si soy pobre, muy pobre,
pero ello no me imposibilita criar a mi hijo, más aún si cuento con el apoyo de
la fundación Children’s Vision como a la fecha lo he tenido, razón por la cual
la intención de adopción de mi hijo resulta improcedente.
Pero
en realidad de verdad, mi caso ha estado en constante vigilancia del ICBF,
quienes pueden dar fe de que mi hijo no se encuentra en estado de abandono o
peligro, que es el requisito legal para que pueda ser retirado de su núcleo
familia (madre), y posteriormente ser entregado al programa de adopción del
ICBF, situación que a la fecha no ha acontecido, por cuanto no hay razón para
ello.
Sustenta
la accionante su petición en el hecho que fui consumidora de alucinógenos, y es
verdad, fui consumidora de estupefacientes, pero gracias a Dios y a la ayuda de
Children’s Vision pude recuperarme de dicha adicción y desde hace más de tres
(3) años no volví a consumir ninguna sustancia ilegal, tal y como se puede
corroborar con examen médico que en tal sentido pueden ordenar realizarme, al
cual desde ya manifiesto estar dispuesta a practicármelo.
(…)
No desconozco
que las intenciones de la accionante puedan estar motivadas por un fuerte lazo
afectivo que surgió en el proceso de apadrinamiento de mi hijo a lo largo de
estos años, incluso que lleguen a ser personas de mejor condición económica que
yo, pero no por ello, puede pretenderse apropiarse de un niño que no les
pertenece , reitero, soy la madre de Sebastián y estoy en capacidad de
garantizar su desarrollo como persona íntegra y moral, cuento con el respaldo
de Children’s Vision, y aún si no lo tuviese, lucharía como ahora lo hago en
procura de brindar lo mejor posible a mi hijo, bajo el entendido de mis
limitaciones económicas, pero ninguna afectiva o moral.
(…)”.
2.4.
Posteriormente, la apoderada general de Children’s Vision International  amplió
la respuesta a la acción de tutela. Solicitó que se declare que la entidad no
ha vulnerado los derechos fundamentales del niño Sebastián. A su juicio
la acción constitucional es improcedente para ordenar la adopción del menor
toda vez que no se cumplen los requisitos que exige la ley para ello, pues el
niño está siendo debidamente atendido entre la fundación y su madre, por lo
cual considera que la señora Cortés Sánchez pretende desconocer los
derechos constitucionales y legales que le asisten a la señora Andrea,
con base en las dificultades que en el pasado afrontó para asistir al niño. Finalmente,
agregó que la entidad puede corroborar que la señora Andrea no ha
consumido ningún tipo de sustancia psicoactiva porque a los padres y madres de
los niños y niñas adscritos a la institución se les realizan controles médicos
periódicos, como requisito para que continúen recibiendo el apoyo que se brinda
a los menores.
2.5. El ICBF
Regional Bogotá Centro Zonal Rafael Uribe Uribe también participó del proceso
de tutela a través del defensor delegado. El funcionario afirmó que la petición
de adopción de Sebastián no es procedente dado que en niño no se
encuentra en situación de adoptabilidad y esta no es una condición que se
adquiera por voluntad de la parte interesada, sino que está supeditada a unos
factores sobre su entorno familiar y social, que en el caso del niño no se
cumplen.
Sobre el proceso
de adopción, el defensor explicó que el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos se inicia cuando se identifica una amenaza,
inobservancia o vulneración de los derechos de un menor, tal como lo consagra
el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”. De igual forma, que la medida de adopción es
de última ratio al constarse una amenaza del bienestar del menor en el entorno  familiar
o personal cercano. Agregó que la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática en señalar que cuando se presentan situaciones que pueden afectar el
bienestar de un niño o de una niña, lo que debe hacer el ICBF es trabajar con
la familia del menor para el mejoramiento de las condiciones psicológicas,
aptitudes y actitudes, de manera que se convierta ese proceso en una
oportunidad para mejorar las relaciones y comportamientos, y el niño o la niña
pueda permanecer en su hogar.
Sobre este
último respecto y en relación con el caso concreto, el funcionario señaló el
área de trabajo social de la entidad ha hecho seguimiento a la relación de Sebastián
con su madre, arrojando como resultado de las valoraciones realizadas que:
“(…) no se
observan factores de riesgo en el medio familia actual del niño, quien se
encuentra vinculado a la fundación Children’s Vision, su progenitora empezó de
nuevo a visitarlo desde hace seis meses aproximadamente y refiere que por
diversas circunstancias estaba distante del niño pero que desde que regresó
quiere estar pendiente de su hijo. De acuerdo a entrevista con funcionarios de
la fundación la progenitora se ha mostrado receptiva ante los procesos y está
en acompañamiento por parte de los profesionales de la fundación (…). En
entrevista con la progenitora no se observan factores de riesgo en el medio
familiar actual del niño; se presentaron diversas situaciones que le impedían a
la señora estar cerca de su hijo, pero ella misma reconociendo su situación
buscó apoyo de la fundación Children’s Vision donde el niño ha contado con el
acompañamiento y atención. Se observa que el apoyo de la fundación es
prioritario en el caso ya que permite mejorar algunas condiciones de la
familia. Por lo anterior se sugiere cierre de la petición ya que en
verificación por el área de psicología y trabajo social no se observan factores
de riesgo para el niño”.
2.6. La Procuraduría
Treinta y Seis Judicial II Familia de Bogotá intervino en el proceso de tutela.
Señaló que el derecho de petición radicado por la accionante en el que pedía
intervención de esas entidades a favor de Sebastián, fue remitido al
ICBF, institución que debe decidir si hay méritos para iniciar proceso de restablecimiento
de los derechos del niño.
3. Sentencia que
se revisa
En fallo de
única instancia del veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015), el
Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá negó la pretensión de amparo
elevada por la familia, con fundamento en que Sebastián no se encuentra
en situación de adaptabilidad conforme al procedimiento establecido en el
Código de la Infancia y de la Adolescencia. Sin embargo, el despacho resolvió
proteger el derecho al debido proceso en el sentido de ordenar al Centro Zonal
Rafael Uribe Uribe que dé respuesta a la solicitud radicada por la señora Cortés
Sánchez el 14 de julio de 2015.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación
del caso y problema jurídico
2.1. La señora Luisa
presentó la acción de tutela que se revisa, porque estima que la fundación
Children’s Vision International desconoció el derecho fundamental al desarrollo
armónico e integral del niño Sebastián por cancelar el apadrinamiento a
través del cual ella y su familia lo asistieron y cuidaron de su salud durante 6
años. De acuerdo con los hechos del caso concreto, la decisión la adoptó la
institución para dar cumplimiento a la solicitud que la madre del niño elevó pidiendo
cancelar el apadrinamiento con fundamento en que actualmente ella tiene los
medios económicos y las aptitudes personales para hacerse cargo de él.
De otro lado, la
tutelante sostuvo que la madre de Sebastián no
goza de las facultades personales y de la capacidad económica para asistirlo y
proveerle todo lo que él necesita; así lo considera porque (i) la madre fue
farmacodependiente, y (ii) durante el tiempo que duró el apadrinamiento,
aquella lo visitó en pocas oportunidades y no le suministró lo que el menor
requería para su cuidado diario. Por lo tanto, la peticionaria afirmó que el
ICBF también desconoció la garantía constitucional mencionada, por no incluir
al niño en un programa de adopción en el cual se le reconozca al núcleo
familiar un derecho preferente para adoptarlo.
2.2. En fallo de
única instancia, el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá negó la
pretensión de amparo porque Sebastián no se encuentra en situación de
adoptabilidad conforme las condiciones establecidas en el Código de la Infancia
y de la Adolescencia. No obstante, ordenó al ICBF contestar el derecho de
petición radicado por la accionante el 14 de julio de 2015. Sobre la pretensión
elevada por la tutelante de ordenar al Children’s Vision International reanudar
el contacto de la familia con el menor, el despacho guardó silencio.
2.3. La Sala
Primera de Revisión considera que los hechos descritos proponen la resolución
de dos problemas jurídicos:
(i) ¿Vulnera una
institución sin ánimo de lucro dedicada a la asistencia de los niños y niñas de
poblaciones vulnerables (Children’s Vision International con sede en Colombia)
el derecho fundamental al desarrollo armónico e integral de uno de los menores
adscritos a la entidad (Sebastián) por suspender el contacto con una
familia (Cortés Sánchez) con la cual estuvo vinculado por 6 años a
través de un programa de apadrinamiento, sin antes (1) concederle al niño y a
sus padrinos el espacio para iniciar un proceso de separación gradual, y (2)
promover un acercamiento entre la familia y la madre del menor para que se le reconozca
a la primera la labor de cuidado que desarrolló durante el apadrinamiento, y permita
que sea ese el espacio en que la familia padrina pueda ofrecerle a la madre
apoyo en su labor de asistencia, en caso de que ella lo considere pertinente?;
y,
(ii) ¿Vulnera el
ICBF la garantía constitucional al desarrollo armónico e integral de un menor (Sebastián),
por no acceder a la petición de inclusión del menor en un programa de adopción
que efectuó en su nombre una familia (Cortés Sánchez) cuyos miembros
fungieron como padrinos del niño por más de 6 años, con base en que aquél no se
encuentra en situación de adoptabilidad?
2.4. Para
resolver los interrogantes propuestos, la Sala de Revisión (1) analizará la
procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales y
prevalentes de los niños y de las niñas; (2) retomará la jurisprudencia que
desarrolla el derecho fundamental, prevalente y universal a la familia de los
niños y de las niñas, y la necesidad de que los menores estén en entornos familiares
y sociales adecuados, como presupuesto para garantizar el desarrollo armónico e
integral al que se refiere el artículo 44 de la norma superior. En ese mismo
apartado reiterará las reglas de adopción con base en la regulación vigente; y
finalmente (3) dará las ordenes tendientes a proteger mejor los derechos
fundamentales del niño.
3. Procedencia
de la acción de tutela que se revisa
3.1. En relación al carácter subsidiario de la acción de
tutela, el artículo 86 de la Constitución, desarrollado por el artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que esa
vía constitucional procede cuando: (i) la parte interesada no disponga
de otro medio de defensa judicial, o (ii) sí existe otro medio de defensa
judicial, pero aquél es ineficaz para proteger derechos fundamentales y se
requiere evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
El
análisis de si existe un perjuicio irremediable, por un lado y la evaluación de
la eficacia de los otros medios judiciales disponibles, por el otro, son dos
elementos constitutivos del principio de subsidiariedad que permiten preservar
la naturaleza de la acción de tutela porque: (1) evitan el desplazamiento de
los mecanismos ordinarios, al ser estos los espacios naturales para invocar la
protección de diversos derechos; y (2) garantizan que la tutela opere cuando se
requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la
protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto.
3.2.
Asimismo, la procedencia
de la tutela está supeditada al cumplimiento del principio de inmediatez,
en virtud del cual se exige que la acción sea presentada por el interesado de
manera oportuna frente al acto que generó la presunta vulneración de los
derechos fundamentales. La inmediatez encuentra razón de ser en la tensión
existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en
todo momento y el deber de respetar la configuración de la acción
constitucional como un medio de protección inmediata de las
garantías fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un término para
efectuar la presentación, debe existir una correspondencia entre la naturaleza
expedita de la tutela y su interposición oportuna.
3.3. Igualmente,
en el estudio de procedencia de la acción de tutela el juez de la causa debe
verificar el interés de la parte activa para actuar, y la naturaleza de la
parte pasiva en calidad de accionada dentro del proceso, es decir, si se trata
de una autoridad pública que con su actuación y omisión desconoce o amenaza
derechos fundamentales; o si es un particular encargado de la prestación de un
servicio público, o respecto de quien el solicitante se encuentra en estado de
subordinación o indefensión.  Lo anterior, con fundamento en el inciso final
del artículo 86 superior y en los artículos 10 y 13 del Decreto 2591 de 1991. Finalmente,
tratándose de una acción de tutela promovida en calidad de agente oficioso, el
agente deberá manifestar que actúa en esa calidad y relatar al menos de forma
sumaria las razones por las cuales el agenciado o agenciada se encuentran en
imposibilidad de ejercer su propia defensa.
3.4. Un criterio
adicional para definir la procedencia del caso concreto es la conformación de la
causa activa cuando se trata de casos que involucran la satisfacción de las
garantías constitucionales de los niños y de las niñas. El artículo 44 de la Constitución
señala que la protección de los derechos fundamentales y prevalentes de los
niños y de las niñas vincula a la familia, a la sociedad y al Estado; todos los
particulares y las autoridades públicas tienen la obligación de “asistir y
proteger” a los menores “para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Esa misma norma contempla
la posibilidad de que cualquier ciudadano exija a la autoridad competente
satisfacer los derechos constitucionales amenazados o vulnerados, y solicitar
sanción para los infractores.
El contenido de
la norma señalada es preciso: todas las personas deben
concurrir en la protección de los niños y de las niñas, y están llamadas a
ejercer acciones para que cesen las situaciones de vulneración o amenaza que
afectan el desarrollo armónico e integral de los menores o el pleno ejercicio
de sus derechos. La Sala de Revisión considera que este deber se puede concretar
mediante tres tipos de actos: ejerciendo directamente las acciones para eliminar
la afectación o amenaza de un derecho; colaborar con las autoridades
competentes en la búsqueda de acciones prontas para que no se perpetúe la
violación o se elimine la amenaza; o simplemente, poniendo en conocimiento de
las autoridades la situación, para que éstas tomen las medidas adecuadas en el
marco de sus competencias.
Ahora bien, como
parte de los actos de protección de los particulares está el de acudir a la
administración de justicia para que mediante procesos eficaces se garantice el
goce efectivo de los derechos fundamentales de los menores.
Tratándose de
los derechos de los niños y de las niñas, que son prevalentes, la tutela es, en
todos los casos, la acción judicial idónea de protección de sus derechos contra
acciones u omisiones que los vulneren o amenacen y hagan inviable la
materialización del contenido de protección que otorga el artículo 44[12],
las normas concordantes, y los instrumentos internacionales de protección de
los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescente, como la
Declaración de los Derechos de los Niños – aprobada en el año 1959 por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas- que insta a los
Estados, a la sociedad y a la familia a adoptar todas las medidas de protección
de sus derechos de manera progresiva y a través de todas las instancias
disponibles, incluyendo medidas legislativas y de otra índole como las judiciales.
Entonces, el
requisito de legitimación por activa puede recaer sobre cualquier persona
cuando existan causas de presunta afectación o de amenaza latente, y se
requiera adoptar una medida de protección inmediata a favor de un niño o de una
niña.
3.5. En el caso
concreto la Sala de Revisión encuentra que se satisfacen todos los requisitos
de procedencia, como se verá a continuación:
(i) Subsidiaridad:
no existe otra vía judicial diferente a la acción de tutela para proteger el
derecho constitucional al desarrollo armónico e integral de Sebastián.
Como se afirmó en párrafos precedentes, la acción de tutela es la vía judicial
idónea para proteger los derechos de los niños y de las niñas frente a la
acción u omisión de las autoridades, o frente a la acción de los particulares,
más aun tratándose de un menor que es también considerado sujeto de especial
protección constitucional por razón de las limitaciones físicas y cognitivas
que se derivan de su diagnóstico médico de déficit cognitivo leve-moderado y
trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje.[13] En él
concurre una protección especial por doble vía.
(ii) Legitimación
por activa en casos de presunta vulneración de los derechos fundamentales de
los niños y de las niñas: la accionante está facultada para solicitar la
protección deprecada del menor Sebastián, por aplicación directa del artículo
44 de la norma superior.
Además, sin hacer
un juicio previo sobre el contenido de fondo de esta acción de tutela, existe
por parte de la señora Luisa una preocupación legítima de proteger los
derechos del menor (i) con fundamento en que ella considera que desde que se
efectuó la separación, el niño puede estar experimentado sensaciones de
abandono y de tristeza, que según su criterio afectan su estado de ánimo y su salud
física y mental (ii) porque durante los 6 años que duró el apadrinamiento, ella
y su familia fueron cuidadores del bienestar del menor, lo que la lleva a
presumir que sin su apoyo el niño no gozará de la asistencia necesaria para
vivir bien. Estas preocupaciones, en tanto provienen de una persona cercana al
niño, que lo conoce y lo ha cuidado, deben ser valoradas por el juez de tutela.
Lo anterior
también encuentra fundamento en el artículo 11 del Código de la
Infancia y la Adolescencia que hace expresa la facultad de cualquier persona
exigir la protección de un menor ante la autoridad judicial competente. Dice la
norma sobre este respecto: “salvo las normas procesales sobre legitimidad en
la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a
favor de los menores de edad, cualquier personas puede exigir de la autoridad
competente el cumplimiento y el restablecimiento de los niños, las niñas y los
adolescentes”. Y continúa señalando que los funcionarios y entidades
estatales  tienen la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente
para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de sus
derechos.
De manera que
frente a la legitimación por activa, es procedente la revisión del asunto
puesto a consideración de la Sala, a través del cual la señora Cortés
demanda protección para Sebastián, con fundamento
en la relación que los acercó por 6 años, y en cumplimiento del deber del juez
de tutela de verificar que el niño esté gozando del mejor bienestar físico y
mental, como se deriva de la norma transcrita.
(iii) Legitimación
por pasiva:
(1) Children’s
Vision International es una entidad extranjera sin ánimo de lucro que trabaja
en Colombia por la niñez perteneciente a poblaciones vulnerables, registrada en
la Cámara de Comercio de Bogotá[14].
El 1 de octubre de 2015 la entidad renovó el convenio de asociación suscrito
con la Agencia Presidencial de Corporación Internacional de Colombia
(APC-Colombia), el cual tiene como propósito aunar esfuerzos para apoyar y
facilitar de manera ágil y oportuna los procesos de recepción y canalización de
donaciones en especie provenientes del exterior, así como su nacionalización y
entrega conforme las normas legales nacionales que rigen la materia, y elaborar
los planes de destinación de esos recursos.[15]
La fundación es un
particular para todos los efectos. Por el objeto mismo de su actividad, sus decisiones
afectan directamente la vida de los niños y de las niñas que pertenecen a la
fundación (criterios de subordinación e indefensión), y por ello, es una
institución susceptible de ser accionada a través de esta vía cuando las
decisiones que adopta no garantizan mejor los derechos fundamentales de los
menores, como presuntamente sucedió en el caso concreto; y,
(2) el ICBF es
la autoridad pública en Colombia responsable de proteger los intereses de los
niños y las niñas, de la adolescencia y de las familias. En el caso que se
revisa la entidad incurrió, presuntamente, en una omisión al no declarar la
adoptabilidad de Sebastián y de forma subsecuente abstenerse otorgar a
la familia Cortés Sánchez el derecho preferente a adoptarlo. Sin entrar
a discutir de fondo el problema jurídico que vincula al ICBF, el juez de tutela
es competente para comprobar que la negativa de la institución se ajustó a la
Constitución y a las normas legales que rigen los procesos de adopción.
(iv) Inmediatez:
la señora Luisa radicó la acción de tutela que se revisa el primero (1º)
de octubre de dos mil quince (2015). La demanda fue admitida el quince (15) de
octubre del mismo año, por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito. La última
actuación desplegada por la accionante en procura de proteger el derecho
fundamental al desarrollo armónico e integral de Sebastián, es la
comunicación que remitió a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia, en la que solicitó su
intervención en el proceso. Este hecho ocurrió el veinticinco (25) de agosto de
dos mil quince (2015). Es decir,  trascurrió aproximadamente un mes y medio
entre la interposición de la acción de tutela y el último acto que la peticionaria
considera que compone el conjunto de hechos que amenazan las garantías
constitucionales y prevalentes del menor que agencia. Este término es razonable
para declarar la inmediatez de la acción de tutela, pues se presume que durante
ese mes y medio la peticionaria no acudió a la administración de justicia
porque estaba esperando la respuesta de la entidad a su solicitud.
3.6. Una vez
establecida la procedencia de la acción de tutela de la referencia, la Sala de
Revisión pasa a resolver los problemas jurídicos que planteó, sobre la base de
reiterada jurisprudencia que desarrolla el derecho de los niños y las niñas a
tener una familia y a permanecer en ella.
4. El derecho
fundamental, prevalente y universal de los niños y de las niñas a tener una
familia y a permanecer en ella
4.1. El artículo
42 de la Constitución desarrolla el derecho fundamental de todas las personas a
tener una familia. La norma dispone que la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad; que se constituye por vínculos naturales, o formas jurídicas como
el matrimonio, la unión marital de hecho y la adopción; o a través de la
voluntad responsable de conformarla. Igualmente, de una interpretación de la
norma que garantiza la prevalencia de la dignidad, la libertad y la igualdad, y
del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, esta
Corporación ha reconocido que el artículo 42 protege y promueve la conformación
de la familia a través de diversas formas, no solo aquella compuesta por una
pareja de hombre y mujer.[16]
Por tanto, este derecho se predica también de las parejas de personas del mismo
sexo y a ellas se extienden todas garantías y prerrogativas contempladas en la
ley y la jurisprudencia. Además, las parejas de personas del mismo sexo también
conforman familia a través de vínculos jurídicos como el matrimonio[17]
y la unión marital de hecho[18],
o por la voluntad libre de conformarla.
Sobre los hijos,
el artículo dispone que las parejas gozan del derecho a “decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos”, a través de vínculos naturales (o
naturales asistidos) y la adopción[19].
Este derecho que se acompaña del deber correlativo de “sostenerlos y educarlos”
mientras sean menores o sufran una discapacidad física o mental que limite su
autonomía.
4.2. Un fin
esencial y constitucionalmente protegido de la familia y del derecho a
conformarla y a permanecer en ella, es ser el escenario en el que se
desarrollan los demás derechos prevalentes de los niños y de las niñas, y dar
sustento al principio de interés superior. A la luz de los artículos 42 y 44 de
la Constitución, de la jurisprudencia de esta Corporación y de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, todos los niños y niñas tienen derecho a
tener una familia, a permanecer en ella, y a recibir cariño y cuidado de sus
integrantes; la familia es la primera garante de su salud, alimentación, educación,
recreación y vivienda; y es la familia la que debe proteger, primero, la vida
digna de los niños y de las niñas, evitando que sufran malos tratos, abusos,
explotación económica o de otra índole, y violencia física, sexual o moral.
De igual forma, el
principio VI de la Declaración de los Derechos de los Niños dispone que para el
pleno y armonioso desarrollo de la personalidad de los niños y de las niñas,
los menores “deben crecer al amparo y bajo las responsabilidad de sus
padres, y en todo caso en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”
y recomienda que salvo circunstancias excepcionales “no deberá separarse al
niño de corta edad de su madre.” La convención propende porque los niños y
niñas permanezcan en su familia, y lo contrario es una excepción que solo puede
encontrar fundamento en el interés de proteger la vida del menor, la integridad
y su bienestar físico y mental.
Por su parte, el
artículo 22 de la Ley 1098 de 2009 “por la cual se expide
el  Código de la Infancia y la Adolescencia” dispone
que: “los niños, las niñas y los adolescentes tiene derecho a tener y crecer
en el seno de la familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Los
niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de la familia
cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el
ejercicio de sus derechos (…). En ningún caso la condición económica de
la familia podrá dar lugar a la separación”. Y el deber correlativo que se
deriva de este derecho vincula a los padres, quienes deben asumir directa y
oportunamente la custodia de los menores para satisfacer su desarrollo
integral.
Ahora bien, la
ley civil ha determinado que los padres gozan de un conjunto de derechos a fin
de encausar la relación con sus hijos (que sean menores de edad no emancipados).
A esto se denomina patria potestad. El artículo 288 del Código Civil se refiere
a esta figura en los siguientes términos: “[l]a patria potestad es el conjunto
de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados,
para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les
impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria
potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.” Asimismo, el
Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla en el artículo 14 el
concepto de responsabilidad parental, indicando que se trata de una
institución que complementa la patria potestad y que se explica como la
obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los
niños, de las niñas, y de los adolescentes, durante su proceso de formación. La
responsabilidad parental incluye la concurrencia solidaria entre el padre y la
madre en asegurar el máximo nivel de satisfacción de los derechos del menor o
del adolescente, con la advertencia expresa de que bajo ningún caso el
ejercicio de este deber puede conllevar a actos de violencia física,
psicológica o acciones que impidan a los niños, las niñas y los adolescentes el
ejercicio de sus derechos.
En la sentencia C-404 de 2013[20], la Sala
Plena de esta Corporación analizó la constitucionalidad del término “legítimo” contenido
en la versión original del artículo 288 del Código Civil, que disponía que solo
sobre los hijos “legítimos” recaía la patria potestad. Para sustentar que la
diferencia entre hijos “legítimos” e “ilegítimos” suponía una desprotección de
los hijos no nacidos en el matrimonio o adoptivos, y un desconocimiento del
principio de igualdad material, la Sala retomó la figura legal de patria potestad
y adicionó su contenido constitucional en este sentido: “la patria potestad
es una institución creada por el derecho para facilitar la
observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación,
lo que significa que la patria potestad no se ha otorgado a los padres en
provecho personal, sino como un deber que reporta bienestar al menor en cuanto
a la crianza, la educación, el establecimiento de la persona; éstos último
relacionado directamente con la ayuda y asistencia que le deben otorgar al
menor”. Además, agregó que la patria potestad tiene vigencia en la
medida en que sirva al “logro del bienestar del menor, de forma tal que no quedan a la
voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en
favor de los sujetos a quienes se les confieren, sino a favor de los intereses
de los hijos menores.”[21]
De otro lado, la
legislación nacional también desarrolla expresamente el deber de asistencia de los
niños y las niñas. Así, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone
en el artículo 7º que el Estado tiene a su cargo la protección integral
de los niños, las niñas y los adolescentes, que se traduce en acciones para
prevenir la amenaza o vulneración de sus garantías constitucionales y la certeza
de que sus derechos serán reestablecidos en cualquier evento, en desarrollo del
principio de interés superior.[22]
Esta protección se materializa en la responsabilidad de la nación y los entes
territoriales de desarrollar políticas y acciones con la correspondiente
asignación presupuestal, física y humana para ejecutarlos. Enseguida, el artículo
10 se refiere a la corresponsabilidad entre la familia y la sociedad para
la atención, cuidado y protección de los menores y los adolescentes, pero
advierte que las instituciones públicas o privadas que prestan servicios
sociales no podrán invocar este principio para negar la atención que demande la
satisfacción de sus derechos fundamentales, sobre la base de que a otra entidad
(o persona) le corresponde asumir la asistencia del niño o la niña en determinado
caso.
Adicionalmente,
a través de los artículos 40 y 41 del Código de la Infancia y la Adolescencia,
el legislador desarrolló las obligaciones de la sociedad y el Estado para con
los niños y las niñas (y los adolescentes), sobre la base de la enunciación que
la Constitución contiene en su artículo 44. En igual sentido, los artículos posteriores
desarrollan los deberes específicos de las instituciones educativas, del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, de los medios de comunicación y
de la autoridad de televisión.
4.3. Cuando
por voluntad o razones que no le son atribuibles, la familia es incapaz de
ofrecer a los niños y a las niñas un entorno apto para su crecimiento, y las
condiciones materiales o morales impiden que el niño o la niña satisfaga sus
necesidades básicas, o cuando en casos extremos los menores sufren  maltrato,
violencia o abandono; la sociedad y el Estado, en aplicación del principio
constitucional de solidaridad y del principio de correlatividad
en el ámbito de protección legal del interés superior del menor, deben suplir las
deficiencias del hogar y proteger al niño o la niña a través de medidas de
atención que van desde asistir al núcleo familiar y al menor, o retirar al niño
o la niña del entorno nocivo.[23]
La amonestación
pertenece al primer tipo de medidas a cargo las instituciones del Estado para
corregir una situación de amenaza o vulneración de los derechos de los niños y
de las niñas. Está contenida en el numerales 1º del artículo 53 del Código de
la Infancia y la Adolescencia. La amonestación es una conminación a los padres
o a las personas responsables del cuidado del menor para que cumplan las
obligaciones que les corresponden o aquellas que la ley les impone. El
procedimiento comprende la orden perentoria para que cesen las conductas que
puedan vulnerar o amenazar sus derechos fundamentales y la obligación de
asistir a un curso pedagógico sobre derecho de la niñez a cargo de la
Defensoría del Pueblo.
Las medidas de
retiro del niño, niña o el adolescente del entorno que afecta su bienestar se concretan
en: (i) ubicación en medio familiar (padres o parientes). Si se verifica
que la familia carece de los recursos económicos necesarios para atender al
menor, el ICBF brindará el sustento hasta tanto aquella pueda garantizarlo de
forma particular; (ii) ubicación en hogar de paso (red de hogares
adscritos al ICBF). Esta alternativa, procede cuando no aparecen los padres, los
parientes o personas responsables del cuidado del niño, la niña o el
adolescente. En este caso, el menor no puede permanecer en el hogar de paso por
un tiempo mayor a ocho (8) días hábiles; y (ii) ubicación en hogar sustituto.
Opera por las mismas razones de la opción de ubicación en un hogar de paso,
pero puede extenderse hasta por seis (6) meses prorrogables. Por el tiempo que
dure la situación el ICBF debe asistir económicamente a la familia y es la
institución la que se subroga los derechos contra las personas que por ley deban
alimentos al menor.
Las medidas
descritas se complementan con la vinculación del niño, la niña o el adolescente
a programas de atención especializada para minimizar los efectos del hecho
vulnerador, o cuando se trate de condiciones personales que requieran especial
atención como el embarazo o la discapacidad.
4.4. Finalmente,
para casos en los que el  niño, la niña o el adolescente no tienen familia o
parientes que los asistan, es decir, que se encuentra en situación de abandono,
o cuando existiendo un responsable directo, éste decide romper el vínculo
natural con el menor o el adolescente, el Estado dispone de la posibilidad de
acudir a la adopción, buscando satisfacer el derecho fundamental, prevalente y
universal de los niños y de las niñas a tener una familia y a permanecer en
ella.
A través de la
adopción el Estado establece de forma irrevocable una relación paternofilial
entre dos personas que no la tienen. Se encuentra regulada por los artículos 61
y siguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia. La disposición
designa al ICBF como autoridad central en materia de adopción. En esa medida,
solo el Instituto puede desarrollar programas de adopción directamente o a
través de las instituciones que autorice para tal fin. Se pueden adoptar niños
y niñas y jóvenes hasta los 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o
aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres. En caso
de tratarse de una persona mayor de edad, el requisito que se exige para que
proceda la adopción es que el adoptante hubiera tenido a su cuidado y convivido
bajo el mismo techo con el adoptivo por lo menos dos años antes de que este
cumpliera 18 años.
Cuando los
padres o responsables del adoptivo están identificados, el requisito esencial para
que proceda la adopción es su consentimiento. El artículo 66 del Código señala
que el consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar
en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad, se
efectúa ante el defensor de familia, quien a su turno les informará a los
declarantes sobre las consecuencias jurídicas y psicosociales de la decisión. El
consentimiento debe estar libre de error, fuerza y dolo. Cuando se decide adoptar
al hijo acabado de nacer se entenderá que hay consentimiento para dar en
adopción un mes después del día del parto. De otro lado, la persona que
manifiesta su consentimiento para dar en adopción a su hijo, puede revocarlo en
el mes siguiente a su otorgamiento.
En tanto el derecho fundamental, prevalente y
universal a la familia y a permanecer en ella supone que los niños y las niñas
no sean separados de sus padres por cualquier razón, si no por aquellas
circunstancias que repercuten en el bienestar del menor, las autoridades tienen
el deber de abstenerse de actuar en contra de la unidad familiar, especialmente
a la hora de determinar si procede o no una medida de adopción.
La unidad familiar es la faceta del derecho a la
familia que protege la cercanía permanente del menor con su familia,
especialmente, con sus padres y hermanos, o parientes responsables cercanos.
Igualmente, cualquier decisión que adopte una autoridad debe estar fundamentada
adecuadamente, esto significa que sea precedida por un procedimiento en el cual
la autoridad pueda valorar eficazmente los hechos a través de los cuales se
presume que el menor está en riesgo o sus derechos fundamentales se encuentran
amenazados, y no tomar determinaciones que tenga un resultado contrario a
satisfacer adecuadamente las garantías constitucionales comprometidas.
En esta materia la Corte ha reconocido que el
Estado tiene a su cargo el diseño y la implementación de “políticas públicas
eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar, medidas
positivas que apunten, precisamente, a lograr un difícil equilibrio entre la
satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la atención y
cuidados especiales que merecen los niños, en especial, aquellos de menor edad”,
e hizo énfasis en que “la acción estatal a
favor de los menores de dieciocho años no puede dirigirse exclusivamente a la
implementación de medidas de restablecimiento de derechos como la ubicación de
los niños, niñas y adolescentes afectados en centros de emergencia, hogares de
paso o disponiendo su adopción, pues, a pesar de tratarse de mecanismos
legítimos y necesarios en algunos casos para proteger efectivamente sus
derechos frente a peligros o amenazas verdaderamente reales contra sus derechos
fundamentales, esas medidas estatales deben prioritariamente ser aquellas que les faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes
constitucionales y legales en relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir
las necesidades económicas del núcleo familiar (vr. Programas de madres
comunitarias, jardines del ICBF, etc.)”.[24]
Asimismo, esta
Corporación ha sostenido que las autoridades deben adoptar medidas de
restablecimiento de los derechos de los niños y de las niñas que sean
proporcionales a los hechos que presuntamente afectaron las garantías del
menor. No ante cualquier situación de amenaza, como un conflicto propio del
entorno familiar o la incapacidad económica de los padres para suplir
totalmente las necesidades de los menores, procede una medida extrema como la
ubicación en un entorno diferente al familiar. Para tal efecto, la Corporación
fijó 5 criterios principales a seguir por parte de las autoridades públicas,
especialmente los defensores de familia, con la finalidad de asegurar la
prevalencia de la unidad familiar como fórmula para garantizar a su vez el
interés superior del menor, siempre que esa sea la decisión la más razonable.
Ha dicho entonces que: (i) la medida debe ser gradual y proporcional a los
hechos; (ii) las medidas que signifiquen la separación del niño o de la niña de
su medio familiar deben ser la última opción; (iii) las dificultades
económicas de la familia no pueden ser el fundamento de medidas drásticas de restablecimiento
de los derechos de los menores, como la ubicación en hogar sustituto o
la declaración de adoptabilidad; (iv) existe para el funcionario la
obligación de sopesar el valor conjunto de los medios probatorios
a la hora de disponer medidas de restablecimiento; y (v) la medida está
sujeta al cumplimiento del derecho al debido proceso de la familia del menor,
que será escuchada y sus afirmaciones adecuadamente valoradas.[25]
4.5.
En síntesis, atendiendo el rol fundamental que juega la familia como núcleo esencial
e institución básica de la sociedad, y el derecho fundamental, prevalente y
universal de los menores a tener una familia y permanecer en ella, cuando una
autoridad pública se enfrenta a un caso en donde se involucra la garantía
efectiva de ese derecho, debe ser especialmente cuidadoso en estudiar las
circunstancias particulares que los rodean y tomar la decisión que resulte más
garante de los intereses del menor, sobre todo cuando aquellos entren en
conflicto con otro tipo de intereses.
5. Caso
concreto
A juicio de la
Sala de Revisión, la fundación Children’s Vision Internacional amenazó el
derecho fundamental al desarrollo armónico e integral de Sebastián, por
cancelar el apadrinamiento que por 6 años desarrolló en su favor la señora Luisa
y su familia, sin antes hacerlo (i) partícipe del proceso y (ii) ejercer
medidas de protección tendientes a garantizar su bienestar físico y mental. Por
su parte, la Sala considera que el ICBF actúo conforme a la constitución y la
regulación legal vigente, cuando resolvió negar la solicitud de declarar en
estado de adoptabilidad del menor, protegiendo de esa forma el derecho que le asiste
al niño a estar cerca de su madre, Andrea, que es su familia, y a
permanecer junto a ella mientras sus derechos constitucionales fundamentales
estén protegidos.
5.1. Para iniciar, la Sala quiere
referirse a la primera pretensión elevada por la accionante en representación
del menor Sebastián, cual es la de ordenar a Children’s Vision International
restablecer el contacto del menor con ella y su núcleo familiar, sobre la base
de presumir que la forma como se adelantó la separación pone en riesgo el
bienestar físico y mental del niño, dadas las sensaciones negativas de tristeza
y abandono que pudo experimentar cuando se canceló el apadrinamiento, y
específicamente, por el hecho de que la entidad no le permitió al menor
despedirse y expresar sus sentimientos sobre lo que estaba ocurriendo. La Sala
comparte la aproximación de la accionante en el sentido de que suspender el
apadrinamiento y contacto del menor con la familia Cortés Sánchez la
cual, durante 6 años lo asistió, lo visitó en la institución educativa, lo
integró a su entorno social, asumió el costo de su seguridad social, y lo
acompañó a las citas de terapias médicas, amenaza el derecho fundamental del
niño al desarrollo armónico e integral.
No obstante, antes de tomar una decisión
sobre la protección a otorgar al niño para proteger prontamente su derecho
fundamental, la Sala de Revisión quiere hacer la siguiente precisión:
El apadrinamiento de menores, por medio
de instituciones como Children’s Vision International o donaciones a favor de la
población infantil vulnerable, no genera derechos de los padrinos o donantes
sobre los niños o las niñas. Se trata de actos voluntarios que desarrollan el
principio de solidaridad contenido en el artículo 1º de la norma superior, y el
principio de prevalencia del interés superior dispuesto en el artículo 44, a
través de los cuales el constituyente fijó la concurrencia de la sociedad y el
Estado para proteger a los niños y a las niñas cuando la familia, como
responsable primaria de esa atención, sufren carencias físicas, morales o
económicas que le impiden asumir adecuadamente su función de cuidado.
En el caso concreto, la familia Cortés
Sánchez mantuvo una relación con Sebastián, en virtud del
apadrinamiento de que fue objeto. Tal circunstancia les permitió construir
conjuntamente relaciones de afecto y cotidianidad, pero su característica
principal es que la familia realizó actos voluntarios en el marco de un
programa de acompañamiento y asistencia, por intermedio de una fundación que
tenía a su cargo garantizar el bienestar del niño. La Sala resalta que el niño
y la familia crearon una relación que les permitió generar lazos de confianza,
cariño, ayuda y respeto mutuo. De otro lado, el afecto, la cercanía y el tiempo
prolongado que compartieron juntos fueron determinantes para que la familia
alimentara la expectativa de integrar al menor en su núcleo de forma
definitiva.
Sin embargo, en el marco de los
programas de apadrinamiento, los niños y las niñas y sus padrinos se relacionan
sin límites identificables, y que, posteriormente, nazca en alguna
de las partes una expectativa de continuar la relación de forma permanente, y
esta posibilidad no sea viable, resultando preocupante. En ese escenario el más
afectado será el menor y surgirán entonces situaciones de conflicto como la que
se estudia en esta sentencia.
La cercanía entre el niño y la familia Cortés
Sánchez fue constante y prolongada, así lo describió la accionante y lo
confirmó la institución demandada en la contestación a la acción de tutela. Sin
embargo,
cualquier derecho que la familia crea tener sobre Sebastián es improcedente,
desnaturaliza la finalidad del apadrinamiento y el cuidado voluntario. Además,
desconoce las normas que rigen la protección y custodia de los niños y las niñas,
en tanto solo el ICBF podría eventualmente decidir sobre la permanencia del
menor con dicha familia u otra diferente a la que le ofrece su progenitora, y
bajo el criterio del interés superior del menor y no a petición del interesado.[26]
Estando claro el escenario en el que,
ciertamente, se desenvolvió la relación del menor con la familia Cortés
Sánchez, la Sala quiere retomar el punto inicial para señalar que Sebastián
sí tenía derecho a conocer las razones de la separación de personas que estuvieron
muy ligadas a su vida diaria durante la mayor parte de su infancia. Al igual
que lo afirma la peticionaria, la Sala de Revisión puede presumir
razonablemente que la separación intempestiva pudo afectar el estado anímico
del niño. Esta postura no cuestiona la decisión de la madre de cancelar el
apadrinamiento, pero si significa que la decisión de la progenitora no puede
desconocer el impacto del apadrinamiento en la vida del menor.
En consecuencia,
la Sala estima que se debe proteger el derecho fundamental al desarrollo
armónico e integral de Sebastián a
través de una orden tendiente a modificar la forma como se surtió el proceso de
separación de sus padrinos. La orden se corresponde con los actos identificados
por la Sala como acciones que Children’s Vision International omitió realizar
en su posición de garante de los derechos constitucionales del niño. Las
situaciones identificadas son: (i) a la familia no se le permitió despedirse
del niño y explicarle, desde su punto de vista, las razones de la separación y
la cancelación del apadrinamiento; (ii) al niño no se le permitió despedirse de
la familia; (iii) tampoco se escuchó la voz del menor para que expresara sus sentimientos
con respecto a la separación; (iv) al niño no se le ha hecho seguimiento al
estado de su salud mental para determinar si ha asumido sanamente la separación
de la familia padrina, o por el contrario, establecer si de algún modo ese
hecho ha afectado su bienestar; y (v) a la familia no se le dio la oportunidad
de ofrecer directamente a la madre del menor la ayuda voluntaria a la que se
refirió en las comunicaciones dirigidas a la fundación y al ICBF.[27]
5.2. En
principio, la orden de protección para mitigar los efectos de los actos
identificados debería estar dirigida a Children’s Vision International, por ser
la entidad a través de la cual se surtió el apadrinamiento. Sin embargo, en
armonía con el parágrafo del artículo 11 del Código de la Infancia y la
Adolescencia[28]
en concordancia con el numeral 3º del artículo 21 de la Ley 7º de 1979 “por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se
establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”[29], la Sala considera que para proteger mejor los derechos
del niño, debe ser el ICBF Regional Bogotá, en coordinación con la fundación,
la que, en el término de quince (15) días hábiles contados a
partir de la notificación de esta sentencia le realice a Sebastián una
valoración médica a través de un grupo interdisciplinario compuesto por
profesionales que tengan a su cargo la protección del derecho a la salud de los
niños y las niñas bajo el cuidado de esa autoridad, y determine a partir de los
resultados obtenidos cuál es el estado de la salud mental actual del menor, con
el propósito adicional de establecer cómo ha asumido la decisión de su madre de
suspender el apadrinamiento y en ese orden de ideas, concluir si las
expectativas relacionales que el niño tiene con la familia Cortés Sánchez,
si las tiene, pueden ser cumplidas sin afectar: (a) su bienestar a corto y a
largo plazo, y (b) la relación con su progenitora. Además, se deberá
entrevistar a la madre con el fin de que manifieste qué considera que es lo
mejor para su hijo respecto a la relación de apadrinamiento que aquél sostenía
con la familia Cortés Sánchez, en virtud del derecho de patria potestad
que le asiste.
5.3. Ahora bien,
si como resultado de las valoraciones antes enunciadas se establece que es
garantía de la salud mental y el bienestar del niño, propiciar un acercamiento con
la familia padrina, deberá ser el ICBF, el que avale previamente dicho contacto.
Sin perjuicio de otras medidas que la entidad estime que protejan mejor los derechos
fundamentales del niño; la Sala sugiere como forma para materializar el
acercamiento, que se convoque a una reunión en la que estén presentes los
profesionales antes señalados, el niño, la progenitora y la familia padrina, en
la que por lo menos se dé el espacio para desarrollar los siguientes momentos:
(i) Se otorgue la
oportunidad al niño de manifestarle a sus padrinos lo que siente por razón de
la separación y la forma como le gustaría o espera relacionarse en el futuro
con ellos, si es lo que quiere. El niño también podrá despedirse de la familia
si es lo que desea hacer. Igualmente, los miembros de la familia podrán
manifestarle al niño sus sentimientos de afecto, lo que significa para ellos y
como enriqueció sus vidas.
(ii) En un segundo
momento y sin la presencia del niño, los profesionales convocados y los
funcionarios del ICBF responsables de este caso, expondrán a la señora Andrea
y a la familia padrina los resultados obtenidos de la valoración médica.
Les explicaran detalladamente cómo ha asumido el niño la separación y las
expectativas que aquél tiene de continuar relacionándose con la familia Cortés
Sánchez. Además, propondrán a las partes la forma cómo se han de satisfacer
esas pretensiones, con miras a garantizar el mejor nivel de bienestar físico y
mental del niño, y evitando a toda costa que las eventuales discrepancias entre
la madre del menor y la familia padrina, afecten el resultado satisfactorio el
proceso. Todas las sugerencias de los profesionales deberán ser aceptadas por
la madre y por la familia Cortés.
(iii) En un tercer
momento y sin la presencia de Sebastián, la familia padrina tendrá el
espacio para manifestarle a la señora Andrea la ayuda que a través de
esta acción reconoció estar dispuesta a brindarle. La familia expondrá su
propuesta, si se trata de una ayuda a corto o a largo plazo, y detallará el
contenido y la forma de realizarlo. Igualmente, la Sala de Revisión deja en
claro que la madre tiene derecho a rechazar la ayuda ofrecida por la familia,
como ya sucedió previamente conforme los hechos contenidos en la acción de
tutela, cuando la ayuda se ofreció a través de la fundación accionada, y la
progenitora manifestó no estar interesada.
Para el
cumplimiento de lo resuelto por la Sala, Children’s Vision International
servirá de intermediario, a través de su representante legal en Colombia o
quien haga sus veces, entre el niño y la familia Cortés Sánchez, y entre
la familia mencionada y la madre del menor, pero la dirección y el seguimiento
permanente de la situación estará a cargo del ICBF. Además, será el instituto el
encargado de dar cumplimiento a las recomendaciones o sugerencias que los
profesionales en la salud efectúen sobre el estado de bienestar del niño, para
garantizar la satisfacción de sus garantías constitucionales. Finalmente, si la
familia y la madre del menor llegan a un acuerdo satisfactorio sobre la ayuda
que la primera decida ofrecer a la segunda y el acercamiento con el niño, será
esa autoridad la encargada de velar porque las partes mantengan la intensión de
cumplir lo pactado, siempre en beneficio del menor.
Además, la Sala
oficiará a la a la Procuraduría Treinta y Seis Judicial II Familia de Bogotá,
vinculada a este proceso, para acompañe el cumplimiento de las órdenes
contenidas en esta sentencia y en el marco de sus competencias, adopte las decisiones
que correspondan para hacer efectiva la protección otorgada por la Sala al
menor Sebastián.
5.4. Finalmente,
como segunda pretensión, en el escrito de tutela la accionante solicitó en
nombre de Sebastián ordenar al ICBF que lo inscriba en un programa de
adopción y le conceda a ella y a los demás miembros de la familia Cortés
Sánchez el derecho preferente a adoptarlo. Esta pretensión la efectuó sobre
la base de considerar que la madre no tiene las facultades físicas, morales y
materiales para asistir adecuadamente al niño y cuidar su especial condición de
salud. La Sala estima que esta pretensión es improcedente. Como se dejó dicho
en la parte inicial de este apartado, el apadrinamiento o ayuda voluntaria no
genera derechos de los padrinos o voluntarios sobre los niños o niñas que
deciden apoyar.
La señora Andrea
reconoció que está haciendo un esfuerzo por superar las circunstancias que en
el pasado la alejaron de su niño y la obligaron a dejarlo al cuidado de la
fundación accionada; en ese contexto, es decir, mientras se pueda constatar que
la madre tiene un compromiso afectivo, moral y material con el niño, ella es su
familia, y es la madre la que ejerce la patria potestad y los derechos que de
esa institución se derivan. Con esto se quiere precisar, como lo afirmó el
ICBF, que Sebastián no se encuentra en situación de adoptabilidad y que
adquiere el estatus solo cuando la autoridad de familia comprueba la afectación
de sus derechos fundamentales.
Además, vale la
pena resaltar que al momento de suscribir el apadrinamiento a la familia se le
hizo explicita la imposibilidad de pretender adoptar el niño, al reconocer la
entidad que carece de  competencia para disponer sobre los niños y las niñas
que asiste. En las normas que rigen el funcionamiento de la institución,
anexadas al expediente de tutela, se establece concretamente como prohibiciones:
“(…)
16. Concebir procesos de adopción con los niños, niñas o jóvenes de
la Fundación, teniendo en cuenta que la única autoridad para las adopciones es
el ICBF. Children’s Vision bajo ninguna circunstancia hace adopciones o entrega
de niños a quien no sea su representante legal (…)”.[30] En el caso
que se revisa, la expectativa de la familia Cortés Sánchez de incluir a Sebastián
en su núcleo de forma permanente, cede ante el interés superior del niño, que
se materializa, concretamente, en proteger su derecho a estar cerca a su madre
y permanecer con ella.
5.5. Por lo demás, la Sala de Revisión
confirmará parcialmente la
sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, que negó la
protección del derecho al desarrollo armónico e integral invocada por la señora
Luisa actuando en nombre del menor Sebastián, en tanto negó la
pretensión de ordenar al ICBF declarar la adoptabilidad del menor. Pero
adicionará en el sentido de amparar la garantía constitucional invocada al
desarrollo armónico e integral, con fundamento en que Children’s Vision
International surtió inadecuadamente el proceso de separación del niño de la
familia Cortés Sánchez.
6. Conclusiones
La Sala de Revisión considera que las
reglas que se derivan de la decisión adoptada, aplicable a casos futuros
similares, son:
6.1. Todos los niños y las niñas tienen
un derecho fundamental, prevalente y universal a tener una familia y a no ser
separados de ella. Una decisión que afecte el goce efectivo de la unión familiar
solo puede estar fundamentada en la evidencia de que el entorno familiar es
nocivo para su desarrollo armónico e integral y tener como objeto satisfacer el
interés superior, y en ese evento el menor debe ser reubicado en un entorno
adecuado y gozar de la asistencia de las instituciones del Estado hasta tanto
se supere definitivamente la situación de vulneración o riesgo. Sin embargo,
las medidas de reubicación son la última ratio de toda decisión. En casos de
presunta afectación de los derechos de los menores, la sociedad y el Estado, en
aplicación de los principios de solidaridad y correlatividad, deben asistir tanto al menor como a su
familia y buscar conjuntamente, a través de programas de asistencia y ayuda
profesional, remediar la situación negativa que amenaza el bienestar del niño o
la niña y propender porque no se rompa el contacto con su núcleo familiar.
6.2. Las instituciones sin ánimo de lucro
que brinden cuidado a los niños y a las niñas en condiciones de vulnerabilidad,
bajo la vigilancia del ICBF, y que implementen programas de apadrinamiento para
recibir ayuda económica y personal para atender a los menores, deben poner
límites identificables en la relación que se crea entre los menores y los
padrinos o voluntarios, a fin de que la cercanía, los lazos de cariño y
cuidado, y el tiempo que dure el apadrinamiento o la ayuda voluntaria, no se
traduzcan en razones para derivar derechos que legalmente no están reconocidos.
En el marco de estos programas, se
entiende que la generosidad de los padrinos o voluntarios desarrolla el
artículo 44 de la Constitución, es decir, es solidaria y concurrente, y una
interpretación diferente contraría la naturaleza propia de esa asistencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de única instancia
proferida por el Juzgado Veintinueve
Civil del Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince
(2015), en tanto negó  la pretensión de ordenar al ICBF declarar la
adoptabilidad de Sebastián, elevada en su nombre por la señora Luisa,
dentro del proceso de tutela iniciado contra Children’s Vision International
Inc. y el ICBF. Pero adicionar la sentencia en el sentido de AMPARAR la
garantía constitucional al desarrollo armónico e integral del menor.
Segundo.- En
tal sentido, ORDENAR al ICBF regional Bogotá que en el
término de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del
fallo, y en coordinación con Children’s Vision International le realice a Sebastián
una valoración médica a través de un grupo interdisciplinario compuesto por
profesionales que tengan a su cargo la protección del derecho a la salud de los
niños y las niñas bajo el cuidado de esa autoridad, y determine a partir de los
resultados obtenidos cuál es el estado de la salud mental actual del menor, con
el propósito adicional de establecer cómo ha asumido la decisión de su madre de
suspender el apadrinamiento y en ese orden de ideas, concluir si las expectativas
relacionales que el niño tiene con la familia Cortés Sánchez, si las
tiene, pueden ser cumplidas sin afectar: (a) su bienestar a corto y a largo
plazo, y (b) la relación con su progenitora. Además, se deberá entrevistar a la
madre con el fin de que manifieste qué considera que es lo mejor para su hijo
respecto a la relación de apadrinamiento que aquél sostenía con la familia Cortés
Sánchez, en virtud del derecho de patria potestad que le asiste.
Si como
resultado de las valoraciones antes enunciadas se establece que es garantía de
la salud mental y el bienestar del niño, propiciar un acercamiento con la
familia padrina, deberá ser el ICBF, el que avale previamente dicho contacto.
Sin perjuicio de otras medidas que la entidad estime que protejan mejor los
derechos fundamentales del niño, la entidad podrá observar las sugerencias
contenidas en el apartado [5.3.] de la parte considerativa de esta
providencia.
Tercero.- Para
el cumplimiento de lo resuelto por la Sala, Children’s Vision International
servirá de intermediario, a través de su representante legal en Colombia o
quien haga sus veces, entre el niño, la familia Cortés Sánchez, y entre
la familia mencionada y la madre del menor, pero la dirección y el seguimiento permanente
del caso estará a cargo del ICBF. Como coordinador del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar. Además, será el instituto el encargado de dar cumplimiento
a las recomendaciones o sugerencias que los profesionales en la salud efectúen
sobre el estado de bienestar del niño, para garantizar la satisfacción de sus
derechos fundamentales amenazados. Finalmente, si la familia y la madre del
menor llegan a un acuerdo satisfactorio sobre la ayuda que la primera decida ofrece
a la segunda y el acercamiento con el niño, será esa autoridad la encargada de
velar porque las partes mantengan la intensión de cumplir lo pactado, siempre
en beneficio del menor.
Cuarto.- OFICIAR
a la Procuraduría Treinta y Seis Judicial II Familia de Bogotá para acompañe el
cumplimiento de las órdenes contenidas en esta sentencia, y en el marco de sus
competencias, adopte las decisiones que correspondan para hacer efectiva la
protección otorgada por la Sala al menor Sebastián.
Quinto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Nombres
ficticios dados a las partes intervinientes en el proceso para proteger la
identidad de los menores de edad implicados.
[2] Sebastián
nació el 29 de agosto de 2006; ingreso a ingresó a Children’s Vision
International cuando tenía 15 meses. De su historia médica se establece que
padece retraso del desarrollo psicomotor y que en sus primeros meses estuvo
asistiendo a terapia respiratoria por bronquiolitis recurrente (folio 23 a 27
del cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá
que hace parte del cuaderno principal, a no ser que se diga expresamente otra
cosa).
[3] El
menor ha estado afiliado al Sistema de Salud, en calidad de beneficiario
adicional del padre de la tutelante, el señor Abel Cortés (folios 1 a
4).
[4] En
la sede Génesis de la entidad viven los niños y las niñas adscritos que tiene
edades entre 0 a 8 años de edad. Además de habitación, los menores reciben en
esa institución tres comidas al día y refrigerios; asisten a clases
curriculares y actividades lúdicas y de deporte (folios 102 a 105).
[5]
Folios 6 a 12.
[6] A
través de correo electrónico la señora Julia emitió la propuesta a la
fundación, consistente en matricular al niño en la institución Gimnasio Nueva
Villa Mayor, que cuenta con un programa de educación especial. Como fundamento
del ofrecimiento la familia sostuvo lo siguiente: “[c]omo saben, desde que
estamos apadrinando a Sebastián hemos buscado su bienestar en todos los
aspectos, físico, de salud, familiar, etc.; pensando en esto, queremos
manifestarles nuestro deseo de brindarle una educación especial que como
ustedes saben él requiere por su condición cognitiva. Esta iniciativa por
supuesto ha sido pensada buscando siempre la facilidad en el manejo del cuidado
que ustedes llevan
con Sebastián para evitar el menor inconveniente posible en las normas que
tiene la fundación. Por ello buscamos vivir cerca de la fundación y de igual
manera buscar un colegio cercano que pueda brindarle a Sebastián la atención y
educación que por su condición se requiere que sea de educación especial. Esta
institución está ubicada a 5 minutos de la fundación por lo cual se nos
facilitaría llevarlo en el momento que ustedes lo
requieran. Como lo hemos manifestado en ocasiones anteriores, nosotros estamos
en la disposición de asumir los gastos que se generen por Sebastián como lo son
las terapias ocupacionales y de lenguaje, controles cognitivos y por supuesto
la educación especial que requiera y por ello les enviamos la información de la
ubicación y costos de la institución los cuales asumiremos en su totalidad (…)”.
[7] Folios
133 a 136
[8]
Folio 20.
[9]
Comunicación dirigida a la entidad el 6 de julio de 2015 (folio 20).
[10]
Folios 62 a 65.
[11]
Folios 66 a 75.
[12] En
las sentencias que se citan a continuación las diferentes Salas de Revisión de
la Corporación aceptaron la procedencia de la acción de tutela interpuesta por
un tercero en favor de un niño o de una niña, sobre la base de la aplicación
directa del artículo 44 de la Constitución. Así por ejemplo,
en la sentencia T-029 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte reconoció
que la legitimidad por activa de la accionante del proceso de tutela se
fundamentaba directamente en el artículo 44 superior. Se trató del caso de una
persona que solicitó al ICBF actuar en defensa de varios niños en estado de
indigencia que vivían en diferentes parques de la ciudad de Villavicencio. La
ciudadana relató que las niñas y los niños estaban expuestos a condiciones de abandono,
intemperie y promiscuidad y que le preocupaba ver cómo “estas criaturas inocentes se consumen cada día en el vicio,
en  las enfermedades y el temor –
temor a ser asesinados como había ocurrido con algunos de sus  compañeros,
según le relataron algunos menores a la peticionaria- La accionante pedía, en
concreto, que el ICBF les brindara a las niñas y a los niños rehabilitación
física y moral, y realizara las gestiones para ayudarlos a recuperarse de la
situación de abandono. La Corporación dijo en esa oportunidad: “[e]l
bienestar de la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto
doméstica como política-, y del Estado; por ello la integridad física, moral,
intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus
derechos son, en estricto sentido, asunto de interés general. Son fin del
sistema jurídico, y no hay ningún medio que permita la excepción del fin. Pero no basta con el deber de asistencia,
porque la Constitución obliga al Estado, a la sociedad y a la familia también a
proteger al niño. Esta protección implica realizar las acciones de amparo,
favorecimiento y defensa de los derechos del menor. Por ello el artículo 44
superior, concluye en su último inciso: "Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás;  lo cual  está en consonancia con
el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución que señala: "El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad
manifiesta (...)". Esta especial protección -que abarca a la infancia- más
la prevalencia de los derechos de los niños, hace que estos tengan una
exaltación jurídica, dado el interés general que, al recaer sobre ellos, se
hace superior y, por tanto, incondicional. Lo anterior se traduce en el
ineludible deber del Estado y de la sociedad de respetar, en primer término,
dicha prevalencia, y de actuar de manera inmediata e incondicional, siempre que
la infancia se halle en estado de necesidad, como deber prioritario e ineludible.
Si los derechos de los niños son prevalentes, el deber del Estado de asistencia
y protección a la infancia, también lo es. Luego no pueden alegarse otras
obligaciones que dilaten la eficacia del Estado y de la sociedad hacia la
protección de los menores, porque el deber hacia éstos prevalece sobre
cualquier otra consideración social, política, jurídica o económica.” Ver
en igual sentido las sentencias T-385 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-715
de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-963 de 2001 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra), T-881 de 2011 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-407 de 2002
(M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-695 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),
T-1199 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1275 de 2005 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-348 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-625
de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-329 de 2010 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), T-708 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-636 de
2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-703 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla) y T-541A de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[13]
Tratándose de niños y niñas que sufren alguna discapacidad, en principio V de
la Declaración de los Derechos del Niño dispone: “el niño física o
mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el
tratamiento, la educación y el cuidado que requiere su caso particular”.
[14] En
el documento de ampliación a la contestación, la apoderada general de la
entidad explicó la naturaleza y propósitos de la fundación en estos términos:
“(…) Children’s Vision International se trata de una entidad extranjera sin
ánimo de lucro, conforme lo expuesto en certificado de inscripción ante la
Cámara de Comercio de Bogotá, con NIT 830012978-0, la cual se encuentra
debidamente renovada para el año 2015 y que se expidiera desde el año 1999, su
representación por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores en Resolución
00084 del 5 de febrero de 1999 (…). Asimismo debemos manifestar que
Children’s Vision International tiene como función primordial la de brindar
apoyo a la niñez en peligro, ya sea por problemas económicos, familiares o
sociales, de la población menos favorecida de la ciudad, así como el apoyo a
sus respectivos núcleos familiares (padres o familiares cercanos). Para ello
cuenta con tres hogares denominados Éxodo, Génesis, Números y el Colegio
Principio de Sabiduría, todos ellos licenciados para servicio de internado, por
parte de la Secretaría de Educación Distrital desde el año 2005 a la fecha y
anteriormente por parte del ICBF. En el mismo sentido desde el año 2007 se
encuentra vigilada también, por parte de Integración Social de la Alcaldía
Mayor de Bogotá, y por último es una entidad que cuenta con convenio asociación
con la Agencia Presidencial de Cooperación, renovada en octubre de 2015”.
[15]
Convenio de Asociación No. 030 de 2015 (folios 170 a 173).
[16] En
la sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, S.P.V. María
Victoria Calle Correa, A.V. Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle
Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva) la Sala Plena de esta Corporación sostuvo
que una mejor lectura del artículo 42 de la Constitución, a la luz de los
principios de dignidad, igualdad y libertad, y el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, cobija y protege la conformación de la familia por parejas
de personas del mismo sexo. En esa oportunidad la Sala conoció de una demanda
de constitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil, el artículo 2º de la Ley 294
de 1996 “por la cual se desarrolla el
artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar
y sancionar la violencia intrafamiliar”
y el 2º de la Ley 1361 de 2009 “por medio de
la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia”, normas que
hacen alusión a la conformación de la familia a través del matrimonio entre un
hombre y una mujer. Como fundamento principal de la demanda los accionantes
expusieron que se desconoce el principio de igualdad que las normas acusadas no
otorguen estatus de familia a aquellas conformadas por parejas de personas del
mismo sexo. En segunda instancia sostuvieron que había un déficit de protección
de las parejas de personas del mismo sexo por excluirlas de la institución del
matrimonio. La Sala Plena desarrollo sus consideraciones en torno al primero de
los cuestionamientos, señalando que el artículo 42 protege las diversas formas
de familia, como la conformada por una madre cabeza de familia y sus hijos; o
en la que conviven los abuelos con los nietos; y aquella conformada por las
parejas de personas del mismo sexo. Fundamentó esa postura en que al apreciar
la realidad social la familias dejaron de ser nucleares y reconoció que en
vista de que en sede de tutela los jueces constitucionales habían reconocido la
diversidad de familia, en casos como aquellos en que se resolvieron
controversias sobre derechos pensionales, derechos patrimoniales, afiliación al
sistema de salud, etc., era inconstitucional, por la contradicción inmersa,
continuar leyendo el artículo 42 de la Constitución y las normas demandadas
otorgando protección solo a las familias conformadas por una pareja de hombre y
mujer. En relación con el segundo de los cargos, la Sala decidió que competía
al legislador, en democracia, definir la forma en que habría de superarse el
déficit de protección de las parejas de personas del mismo sexo frente al
acceso a la institución del matrimonio o una protección civil igual o que
proteja mejor sus derechos. En ese sentido, la Corporación decidió exhortar
para que “antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y
organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad
de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia,
afecta a las mencionadas parejas.”
[17] SU-214
de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel
Eduardo Mendoza martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[18] El derecho a que las parejas de personas del mismo
sexo conformen uniones maritales de hecho, y las registren para todos los
efectos civiles y el régimen patrimonial de compañeros permanentes fue reconocido por esta Corporación en la sentencia
C-075 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería, A.V. Jaime
Córdoba Triviño, Nilson Pinilla Pinilla, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo
Monroy Cabra) en la cual se decidió sobre una demanda interpuesta contra la
expresión “un hombre y una mujer” contenida en diversos artículos de la Ley 54
de 1990 “por la cual se definen las uniones
maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. En esa ocasión la demanda se sustentó en el
desconocimiento del principio de igualdad y la afectación del derecho de
“asociación” de aquellas parejas de personas del mismo sexo que quieren
convivir y gozar de reconocimiento jurídico, y ser destinatarias de los
derechos reconocidos a los compañeros permanentes compuestos por un hombre y
una mujer. A la luz de estos cargos, la Sala Plena de la Corte afirmó: “(…) resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico
de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la
dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de
autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida
en común produzca efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado
un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de
desprotección que no están en capacidad de afrontar. No hay razón que
justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta
incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la
decisión legislativa de establecer un régimen para regular la situación
patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de
desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales”, y agregó con respecto al régimen patrimonial que
“(…) la decisión legislativa de no
incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las
uniones maritales de hecho, comporta una restricción injustificada de la
autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no
solo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino
porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que
se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación”.
[19] En la
sentencia SU-617 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.V. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Martha Victoria
Máchica Méndez, S.P.V. María Victoria Calle Correa, A.V. Luis Ernesto Vargas
Silva, María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván
Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos) la Sala Plena permitió a las personas con
orientaciones sexuales diversas adoptar los hijos biológicos de su pareja. Esta
misma postura fue ratificada en sede de control abstracto en la sentencia C-071
de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
y Luis Ernesto Vargas Silva, S.P.V. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Martha Victoria Sáchica Méndez,
A.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, José Roberto Herrera Vergara, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Martha Victoria
Sáchica Méndez). Sin embrago, ese mismo año a través de la sentencia C-683 de
2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Myriam Ávila Roldán, Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo) la Corporación reconoció el derecho de los niños y de
las niñas a tener una familia, y protegió el interés superior al extender la
adopción a las parejas de personas del mismo sexo. En la parte resolutiva de la
sentencia, la Corporación en pleno declaró “EXEQUIBLES las
expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la
Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la
cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros
permanentes”, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor,
dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del
mismo sexo que conforman una familia”.
[20]
Corte Constitucional, sentencia C-404 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[21]
Ver en el mismo sentido la sentencia C-145 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, S.V. Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra
Porto, A.V. María victoria Calle Correa). Legalmente la patria potestad se
suspende con fundamento en el artículo 310 del Código Civil, pro razón de la
demencia de cualquiera de los padres, por estar en entredicho la administración
de sus propios bienes o por larga ausencia, así como por las causales
contempladas en el artículo 315, a saber: (a) por maltrato, (b) por abandono,
(c) por depravación que los incapacite a ejercer la patria potestad, (d) por
haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año y (e)
cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio
doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la
libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres
favorecieron estas conductas (…).
[22] El
artículo 8º de la misma norma define el interés superior del menor en
estos términos: “se entiende por interés superior del niño, la niña y
adolescentes, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultanea de sus derechos humanos, que son
universales, prevalentes e independientes”
[23] La
Ley 294 de 1996 “por la cual se
desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar
y sancionar la violencia intrafamiliar”
desarrolla el  procedimiento que se surte ante los comisarios de familia, los
jueces civiles municipales o los jueces promiscuos en caso de violencia
intrafamiliar, las medidas de protección para quienes son víctimas, las
sanciones al perpetuador y en materia penal, los delitos contra la armonía y la
unidad familiar. Esta norma protege a los integrantes de la familia de
cualquier violencia, sin perjuicio que tratándose de niños y niñas rija para
tales efectos el Código de la Infancia y la Adolescencia. Igualmente, la Ley
1361 de 2009 “ por medio de la cual se crea
la Ley de Protección Integral a la Familia” desarrolla en el artículo 4º los derechos que el Estado y la sociedad
deben garantizar a la familia con la finalidad de minimizar su vulnerabilidad.
Entre los derechos que enlistan se destacan: la vida libre de violencia, el
trabajo digno e ingresos justos, recibir
protección y asistencia social cuando sus derechos sean vulnerados o
amenazados, vivir en entornos seguros y dignos, el respeto y libertad en la
formación de los hijos de acuerdo a sus principios y valores, y una
alimentación que supla sus necesidades básicas. Entre las acciones que
materializan esa protección, el Estado y la sociedad tienen a su cargo:
garantizar el ejercicio pleno de los derechos de la familia y de sus
integrantes, brindar asistencia social a las familias que se encuentren en
estado de indefensión o vulnerabilidad, establecer estrategias de promoción y
sensibilización de la importancia de la familia para la Sociedad, establecer
acciones y programas que permitan la generación de ingresos estables para la
familia, y generar políticas de inclusión de las familias al Sistema General de
Seguridad Social.
[24]
Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), en la cual la Sala Octava de Revisión conoció el caso de una madre que
sostuvo que con base en una queja anónima de presunto estado de abandono, el
ICBF envió funcionarios a su residencia para que se llevaran a hijo menor, sin
permitirle conocer los hechos que sustentaron la decisión y participar
posteriormente de un proceso para restablecer sus derechos.
[25]
Los criterios fijados, y la regla general de que las medidas de separación de
los menores de su familia son de última ratio, han sido desarrollados, entre
otras, en las sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-580Ade 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-844 de 2011 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto), T-502 de 2011 T-276 de 2012 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-044 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-376 de 2014 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla), T-484 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y
T-773 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[26] El
artículo
16 y concordantes de Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que las
instituciones  dedicadas al cuidado de niños, niñas y adolescentes, están bajo
la vigilancia del ICBF, como órgano estatal al que le competen los asuntos de
familia. Se estima como deber del Estado regular adecuadamente el
funcionamiento de dichas entidades, y verificar que el desarrollo de su
actividad esté ajustado a la Constitución. En tal sentido el artículo en
mención dispone que: “ todas las personas naturales o jurídicas, con
personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
o sin ella, que aún con autorización de los padres o representantes legales,
alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de
vigilancia del Estado. De acuerdo con las normas que regulan la prestación del
servicio público de bienestar familiar compete al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar
personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del
Sistema que prestan sus servicios de protección a los menores de edad o la
familia y a las que desarrollen el programa de adopción.
[27]
Sendos documentos
enviados a Children’s Vision International el 6 de julio de 2015 (folio 20) y
al ICBF el 14 de julio de 2014, este último, trascrito en el numeral (1.4.) del
apartado de hechos de esta providencia.
[28] Artículo 11 de la Ley 1098 de 2006, Código de la
Infancia y la Adolescencia, que establece: “Exigibilidad de
derechos. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar
las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores
de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el
cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes. El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene
la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización,
protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes. Parágrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar,
mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7ª/79) y definirá
los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su
restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales,
distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin
perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de
cada una de ellas”.
[29] Ley
7º de 1979 “por la cual se
dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional
de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y se dictan otras disposiciones”, artículo 21: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las
siguientes funciones (…) 3. Coordinar su
acción con los otros organismos públicos y privados”.
[30] Folios
188 a 190.