T-429-18
Sentencia T-429/18
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Caso en donde a la accionante se le niega el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge por
no contar con la cotización de semanas requeridas
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia
DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Jurisprudencia constitucional
La Corte Constitucional ha precisado que la
interpretación más favorable para la protección del derecho a la seguridad
social en pensiones del accionante, consiste en que el trabajador tiene derecho
a que se tome en cuenta tiempo trabajado antes de la expedición de la ley 100
de 1993 y que su empleador tiene la obligación de aprovisionar los cálculos
actuales en la suma correspondiente a su tiempo de servicios, tal como lo
ordena la ley 6 de 1945 (sector público), la ley 90 de 1946 (sector privado) y
el código sustantivo del trabajo, mas no la ley 100 de 1993, la cual estableció
el mecanismo o medio para cumplir con el deber de aprovisionar.
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN
MATERIA PENSIONAL-Aplicación
PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN
MATERIA PENSIONAL-Protección
En relación con la protección del principio,
tienen por objeto garantizar la consolidación de las expectativas legitimas que
se hubiesen creado antes de un cambio normativo, en caso en que el legislador
omita este deber de configuración, le corresponde al operador jurídico, y, en
especial, al juez, en virtud de la eficacia directa de los derechos
fundamentales, garantizarlo en caso concretos.
APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS
BENEFICIOSA A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden a Colpensiones
reconocer de manera transitoria pensión de sobrevivientes
Expediente
T-6.774.355
Acción
de tutela presentada por María Esneda Herrera de Victoria contra la Administradora
Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C.,
veintidós (22)  de octubre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional integrada por las Magistradas Gloria Stella
Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo
Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de
la Constitución Política, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión
de la decisión proferida por la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, y por la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, dentro
de la acción de tutela promovida por María Esneda Herrera de Victoria contra la
Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES).
El proceso de la
referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas
Número Seis, mediante Auto proferido el 14 de junio de 2018.
I. ANTECEDENTES
1. Reseña
fáctica
La demandante, a través de apoderado judicial, manifestó que:
1.1.
Es una mujer de 89 años (para el momento que
presentó la tutela; sin embargo, actualmente tiene 90 años), quien “se
encuentra en una situación de indigencia debido a que no cuenta con los
recursos necesarios para suplir sus necesidades básicas, viviendo de la caridad
de sus vecinos y allegados cercanos”.
1.2.
En el año 2012, presentó demanda ordinaria
laboral contra COLPENSIONES y la sociedad CARLOS SARMIENTO L & CIA INGENIO
SAN CARLOS S.A. (en adelante INGENIO SAN CARLOS) en procura de que le fuera
reconocida la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge
Donaldo Victoria, el 1 de octubre de 1996, quien en vida laboró para el Ingenio
San Carlos, empresa que omitió efectuar todas las cotizaciones correspondientes
al Sistema General de Pensiones; razón por la cual ambas entidades negaron el
reconocimiento de la prestación.
1.3.
El juez de primera instancia del referido proceso
laboral absolvió a ambas entidades, decisión que la demandante apeló y, en
segunda instancia, el 09 de junio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali revocó la sentencia del a quo y
condenó a las entidades demandadas.
1.4.    Ante la decisión
tomada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, las entidades
presentaron recurso de Casación, que fue concedido, por la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, a COLPENSIONES y negado al Ingenio San Carlos
mediante Auto 195 de octubre 22 de 2015. El apoderado de la empresa demandada
presentó recurso de reposición frente al auto que negó el recurso de casación.
Mediante Auto de diciembre 06 de 2016, se decidió no reponer el auto de
negación de octubre 22 de 2015. Ante esta situación, el ingenio presentó
recurso de queja que fue remitido a la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, cuya decisión estaba prevista para marzo 24 de 2017. Ante
la falta de pronunciamiento al respecto, el 15 de agosto de 2017, la accionante
radicó memorial solicitando dar trámite preferencial al recurso, exponiendo las
complicadas circunstancias en que se encuentra.
1.5     En respuesta a
la solicitud de trámite preferencial, la Corte Suprema de Justicia le indicó que,
una vez se adoptara la decisión se procedería con la debida notificación, sin
que para la fecha de elaboración de la tutela se hubiera dado trámite a la
demanda de casación.
1.6.    La demandante
señala que en virtud de la gravosa situación en que se encuentra, no es posible
resistir el prolongado trámite de la vía ordinaria, de manera que la tardanza
está generando una seria afectación a sus derechos fundamentales; máxime si se
tiene en cuenta que, aun cuando no existe un fallo ejecutoriado, sí existe el
fallo de segunda instancia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, en el que se reconoce y otorga el derecho pensional
a favor de la accionante. Así mismo, debe tenerse en consideración que, dentro
de los argumentos que fundamentaron el fallo condenatorio en contra de las entidades
demandadas, se determinó que “las omisiones en las que incurrió Colpensiones
para adelantar ante el ingenio la cotización de los aportes de su fallecido
esposo, no deben ser oponible (sic) a ella respecto del reconocimiento de la
prestación”.
Pretensiones
La accionante pretende
que, por medio de la acción de tutela, le sean amparados sus derechos fundamentales
a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia,
solicitó que se ordene a COLPENSIONES, o a quien legalmente corresponda, que
proceda a efectuar el reconocimiento y pago transitorio de la pensión de sobrevivientes
a su favor, así como lo reconoció el fallo de la Sala de Decisión Laboral del
Tribunal Superior de Cali.
De manera
subsidiaria, solicitó vincular a la Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Laboral, para que otorgue trámite preferencial y oportuno al recurso
de queja interpuesto por el Ingenio San Carlos.
3. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente
Obran en el cuaderno
3 del expediente, copia de los siguientes documentos:
- Escrito de tutela
(folios 1 al 10).
- Impresión de Reporte
de Consulta de los procesos ordinarios laborales referenciados en la tutela
(folios 12 al 17).
- Respuesta de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ante la solicitud de la
accionante de dar trámite preferencial al recurso de queja del Ingenio San
Carlos relacionado con su proceso laboral (folio 18).
- Respuesta ante la
acción de tutela sub examine, por parte del Doctor Luis Gabriel Miranda Buelvas,
Magistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
(folios 48 al 49).
- Respuesta a la
acción de tutela sub exámine, por parte de Gustavo Adolfo Reyes Medina, a
nombre de la Unidad de Tutelas del Patrimonio Autónomo de Remanentes del
Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (folios 51 al 54).
- Fallo de tutela de
primera instancia del 27 de febrero de 2018 proferido por la Sala de Decisión
de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (folios
79 al 87).
- Respuesta del 14
de marzo de 2018 a la acción de tutela sub exámine, por parte de COLPENSIONES (folios
97 al 98).
- Escrito de
impugnación elevado por María Esneda Herrera de Victoria (folios 105 al 108).
Obran en el cuaderno
2 del expediente, copia de los siguientes documentos:
- Acta 10 con
indicativo AL1146-2018 y Radicación No. 77281 emitida por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual informa sobre
imposibilidad para resolver recurso de queja, debido a que el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali omitió surtir el trámite legal previsto para tal
recurso (folios al 5).
-
Fallo de tutela de segunda instancia del 26 de abril de 2018 proferido por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (folios 5 al 9).
Obran en el
cuaderno 1 del expediente, copia de los siguientes documentos:
-
Respuesta de la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, al Auto de
pruebas (folio 1).
-
Respuesta de la accionante, mediante su apoderada
judicial, al Auto de pruebas (folios
32 al 33).
-
Demanda ordinaria de la accionante contra COLPENSIONES y el Ingenio San Carlos
S.A. (folios 34 al 37).
-
Constancia laboral del accionante y recibo de prestaciones sociales (folios 35
y 36).
-
Respuesta de COLPENSIONES, frente al Auto de pruebas (folios 20 al 24).
-
Historia laboral del fallecido esposo de la accionante (causante de la
prestación reclamada) (folios 28 al 29).
-
CD con el expediente en digital de COLPENSIONES relacionado con la solicitud de
reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes elevada por la accionante
(folios 40).
-
Providencia mediante la cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia resuelve el recurso de queja interpuesto por el Ingenio San Carlos
S.A. (folios 42 al 46).
-
Oficio mediante el cual se presenta escrito de intervención del Patrimonio
Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación
(P.A.R.I.S.S.) (folios 48 al 50).
-
Respuesta de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Cali, frente al
Auto de pruebas (folios 51 al 52).
4. Respuesta de
la entidad accionada y de las entidades vinculadas
La Sala de Decisión
de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante
providencia del 20 de febrero de 2018, admitió la acción de tutela y vinculó al
Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, a la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Cali, a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
y a las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral bajo el
radicado No. 76001310500620120071000; esto es, al Ingenio San Carlos – Carlos
Sarmiento L. y Cía. y al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de
Seguros Sociales en Liquidación. En el mismo proveído se corrió traslado a la
entidad demandada y a las vinculadas para que ejercieran su derecho de defensa
y se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.
4.1. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
El Magistrado de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, doctor Luis Gabriel
Miranda Buelvas, informó que, tras la decisión de segunda instancia del proceso
laboral ordinario, las entidades demandadas fueron condenadas. Ante ello, éstas
presentaron recurso de casación, que fue concedido únicamente a COLPENSIONES
mediante auto del 21 de octubre de 2015. Debido a ello, el Ingenio San Carlos
interpuso recurso de reposición y, en subsidio, solicitud de copias para acudir
en queja ante la Corte Suprema de Justicia. Este segundo fue enviado a la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia con ingreso al despacho el 24 de marzo
de 2017. Advirtió el Magistrado que la referida queja sería discutida a más
tardar en marzo. Así mismo, manifestó que la demora en dar respuesta a estos
requerimientos se debe a una situación estructural, pues la entidad tiene una
elevada cantidad de procesos pendientes para solución, la cual estima en unos 1.474
procesos.
4.2. Patrimonio
Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros sociales en Liquidación
(P.A.R.I.S.S.)
El Patrimonio
Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación,
después de aclarar la normativa y etapas del proceso liquidatorio, señaló que
el expediente del conyugue fallecido de la accionante, Donaldo Victoria, había
sido remitido a COLPENSIONES tal y como se ha hecho con todos los expedientes
que reposan en el Instituto de Seguros Sociales (ISS). En ese sentido, indicó
que COLPENSIONES es la entidad encargada de resolver dicha solicitud y no el
P.A.R.I.S.S.
4.3. Respuesta
extemporánea de COLPENSIONES
De manera
extemporánea, el 14 de marzo de 2018, COLPENSIONES presentó contestación de la
tutela. En su comunicado manifestó que, a su juicio, el amparo solicitado por
la accionante es improcedente debido a que: (i) se encuentra en curso el
proceso ordinario laboral; (ii) la demandante pretende hacer cumplir, por vía
de tutela[1],
la decisión judicial del proceso ordinario que condenó a la dos entidades
demandadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, desconociendo
que dicho proveído no se encuentra ejecutoriado; y (iii) COLPENSIONES no
encuentra razones que demuestren un perjuicio irremediable.
5.  Decisiones judiciales que se revisan
5.1. Primera
Instancia
La Sala de Decisión
de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante
fallo proferido el 27 de febrero de 2018, declaró improcedente la acción de
tutela presentada por la accionante, argumentando que: (i) “el mecanismo
constitucional carece de objeto por hecho superado”, debido a que la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia informó que a más tardar en
marzo emitiría la decisión respecto del recurso de queja relacionado con el
proceso ordinario de la accionante; y (ii) se incumple el requisito de
subsidiariedad en tanto que, a su juicio, la vía ordinaria debiera ser la
llamada a dirimir el conflicto laboral expuesto y está pendiente de resolver el
recurso de casación interpuesto por uno de los demandados.
No obstante,
exhortó a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “para
que una vez resuelto el mencionado recurso de queja, con diligencia y
celeridad, comunique lo pertinente a la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, para que ésta a su vez, con la mayor prontitud,
envíe la actuación, en original a esta Corporación con el propósito de que se
surta el respectivo trámite de casación”.
5.2. Impugnación
La accionante
impugnó la decisión de primera instancia, señalando que la figura de hecho
superado “se presenta cuando se satisface por completo la pretensión
contenida en la acción de tutela, situación que no ha ocurrido, pues
principalmente lo pretendido es celeridad con relación al trámite que se está
surtiendo(…)”[2] por lo que “(n)o es plausible hablar de
hecho superado, frente a la simple expectativa de que el recurso de queja sea
decidido durante este mes, ello no constituye una acción concreta, sino una
simple expectativa, sujeta a variables que pueden desencadenar en la no
resolución del recurso en la fecha señalada”[3].
Así mismo, señaló que
lo manifestado por el a quo respecto de la improcedencia de la acción porque
aún está pendiente de resolverse el recurso de casación, no es del todo cierto
por cuanto la tutela también es un mecanismo que opera de manera provisional
frente a circunstancias apremiantes como en las que ella se encuentra, que
ponen en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital. En ese orden de
ideas, solicitó revocar la decisión del a quo, para en su lugar, amparar los
derechos incoados.
5.3. Segunda
Instancia
La Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo proferido el 26 de abril
de 2018, confirmó la providencia de primera instancia, utilizando nuevamente la
figura de hecho superado, basándose en el pronunciamiento emitido el 21 de
marzo de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
aun cuando en aquel pronunciamiento no se resolviera de fondo el asunto; al
respecto señaló: “Cabe advertir que si bien la Sala  de Casación Laboral no
definió de fondo la queja, emitió el pronunciamiento que encontró oportuno (…)”.
Respecto de la
solicitud del pago provisional de la pensión, para el ad quem es una
solicitud inviable, debido a que se encuentra pendiente de resolución el
recurso de casación, lo cual implica que la sentencia del mismo no ha cobrado
firmeza y la prestación “sigue en entredicho”. Así mismo, el ad quem,
optó por desestimar las afirmaciones de la accionante en relación con sus difíciles
circunstancias, exponiendo finalmente que, aunque la demandante tenga 90 años
de edad, no encontró “ningún elemento de juicio que demuestre que se
encuentra abocada a un perjuicio irremediable por falta de los medios
patrimoniales necesarios para su subsistencia digna”.
II. ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISIÓN
1. Con el propósito de clarificar los supuestos de hecho que motivaron la
presente acción de tutela y para un mejor proveer en el presente asunto,
mediante auto del 15 de agosto de 2018, se requirió:
1.1. A la demandante que informara:
• Con relación a su
actividad económica actual:
(i) ¿De qué fuente
o fuentes deriva sus ingresos en la actualidad? Señale el monto mensual de sus
ingresos.
(ii) Si es dueña de
bienes muebles o inmuebles, indique cuál es su valor y de darse el caso, cuál
es la renta que pueda derivar de ellos.
(iii) Si tiene
personas a cargo, indique quiénes (parentesco) y cuántos.
(iv) Señale la
relación de sus gastos mensuales por todo concepto (alimentación, educación,
vestuario, salud, recreación, etc.).
• En relación con
su estado de salud:
¿Cuál es
actualmente su estado de salud?  En caso de presentar alguna enfermedad o
condición de salud especial, anexar los certificados correspondientes y que
sustenten la o las enfermedades que padece o ha padecido.
• En relación con
el proceso ordinario que adelanta para la reclamación de su pensión:
(i) ¿En qué estado
se encuentra actualmente el proceso y cuál fue la última actuación adelantada?
(ii) ¿Cuáles son
los principales argumentos por los que considera tiene el derecho a la pensión
que reclama? Anexe toda la documentación que respalde su respuesta.
La apoderada
judicial de la demandante, en respuesta al auto referido, informó lo siguiente:
En relación con la
actividad económica actual de la accionante:
(i) La accionante
no cuenta con ningún ingreso, debido a que “toda su vida se desempeñó como
ama de casa y no cotizó a pensión, y por su grado de escolaridad que no llegó a
secundaria no sabe hacer ningún oficio especifico, lo anterior se agrava dada
la avanzada edad de la antes mencionada”[4].
(ii) No cuenta con renta
o inmueble que le genere ingresos.        .
(iii) No tiene
personas a cargo.
(iv) Requiere mensualmente:
para su alimentación $250.000, para vestuario $150.000, para salud: $220.000, y
para recreación $200.000.
-  En relación con
su estado de salud:
La accionante actualmente
“presenta inconvenientes de tipo respiratorio, y problemas para caminar,
pues por su avanzada edad ya se hace difícil el desplazamiento, sus huesos son
cada vez más débiles. No obstante, sobre este particular, no nos es posible
aportar constancias, pues la señora reside en la ciudad de Tuluá y por no
tener E.P.S. y estar afiliada al régimen subsidiado la señora pocas veces
consulta al médico, pues conocido es por todos que el sistema de salud en
Colombia es deficiente, para un paciente es mejor a veces quedarse en casa y
esperar si se le pasan las dolencias a tener que enfrentarse a incontables
horas de espera para que finalmente no haya solución de fondo frente a los
padecimientos de salud presentados”[5]
(negrilla fuera del texto).
-  En relación con
el proceso ordinario:
(i) “Se
encuentra pendiente para resolver recurso de queja, entró a despacho desde el 9
de julio de 2018, a cargo del doctor LUIS GABRIEL MIRANDAS BUELVAS, CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA SALA LABORAL” el cual fue interpuesto por el Ingenio
San Carlos. Así mismo, está pendiente el estudio del Recurso de Casación
interpuesto por COLPENSIONES. “Lo anterior, da cuenta de la demora excesiva
que ha tenido y tendrá que soportar la señora MARIA ESNEDA HERRERA, tal como se
expuso en la parte fáctica de la acción constitucional”[6].
(ii) La solicitud
de pensión fue motivada en los siguientes hechos:
El cónyuge fallecido
de la accionante, Donaldo Victoria, laboró para el Ingenio San Carlos entre el
10 de agosto de 1964 y el 24 de diciembre de 1971 (como consta en certificación
adjunta[7]).
Para el momento de su fallecimiento, esto es, el 1 de octubre de 1996, contaba
con 259 semanas cotizadas correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de
enero de 1967 y el 24 de diciembre de 1971. Sin embargo, el Ingenio San Carlos
no reportó cotizaciones entre el 10 de agosto de 1964 y el 31 de diciembre de
1966 bajo el argumento que no existía obligatoriedad respecto de dichas
cotizaciones. No obstante, por disposición del artículo 76 de la Ley 90 de
1946, el empleador estaba obligado a aportar las cuotas partes correspondientes
para que el ISS pudiera cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, con
anterioridad a la fecha en que iniciaba la obligatoriedad de afiliación al
sistema. En ese sentido, la totalidad del tiempo laborado debía convertirse
necesariamente en semanas de cotización.
En ese orden de
ideas, debe considerarse que el señor Donaldo Victoria reúne más de las 300
semanas exigidas por la ley, para que la accionante, en calidad de cónyuge del
causante, cuente con el derecho a la pensión pretendida. Esto teniendo en
cuenta el cumplimiento de la aplicación de la condición más beneficiosa para el
caso, dado que el afiliado dejó causado su derecho al momento de entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993.
1.2.  A COLPENSIONES que informara ¿cuáles han sido las razones por las
cuales se ha negado hasta el momento el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a favor de la accionante?; para lo cual se le solicitó allegar las
pruebas que soporten sus afirmaciones y anexar los documentos relacionados con
la solicitud de la demandante, incluida la historia laboral del fallecido cónyuge
y, de ser pertinente, el cálculo actuarial en relación con el pago de aportes
adeudados por la empresa en que laboraba el causante; así como cualquier otra
documentación relacionada con la prestación solicitada. La entidad accionada,
en respuesta al auto referido, informó lo siguiente:
El asegurado
acredita 259 semanas cotizadas al ISS, hoy COLPENSIONES, las cuales
corresponden a cotizaciones efectuadas entre el 01 de enero de 1967 hasta el 24
de diciembre de 1971. Tal densidad de semanas cotizadas no satisface los requisitos
exigidos dentro del régimen pensional actual, así como tampoco permite la
aplicación de la condición más beneficiosa, que exige acreditar 300 semanas de
cotización en cualquier época o 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años
anteriores a la fecha de fallecimiento del causante, la cual, para el caso, es
octubre 01 de 1996.
A su respuesta
adjuntó copia de la historia laboral del causante, actualizada a 28 de agosto
de 2018.
1.3. Adicionalmente, COLPENSIONES allegó escrito de intervención a la Secretaría
de este Tribunal, el 13 de agosto de 2018, mediante el cual manifestó que:
(i) Según lo ha
señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “en el
caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo
pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación
de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta
admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se
produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte”.
Por lo tanto, “si el empleador en la afiliación no realiza el trámite de
convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte,
debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de
disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta
Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben
excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del
trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro,
que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia”. En tal sentido,
para COLPENSIONES, en caso de satisfacer los requisitos de la pensión en
discusión, esta debería ser pagada por el empleador en aras de prevenir la “nacionalización
de una deuda particular”.
(ii) La presente
acción de tutela debería declararse improcedente debido a que, para
COLPENSIONES, no se supera el test de procedencia presentado a partir de la
Sentencia SU-005 de 2018. Argumenta su afirmación en que esa entidad no
encuentra pruebas de que las circunstancias en que se encuentra la accionante
impliquen que, la falta de la prestación reclamada, afecte directamente
la satisfacción de su mínimo vital. De ser así, la tutelante no hubiera tardado
tantos años en exigir el reconocimiento de la pensión al ISS ni en iniciar un
proceso judicial; lo que, además, describió como una actitud no diligente por
parte de la accionante. Así mismo, considera que debería tenerse en cuenta que
no se indican las razones por las cuales no se realizaron más cotizaciones
posteriores a 1971; y, finalmente, “con los tiempos actualmente registrados
en la historia laboral no se cumplen los requisitos legales para el
reconocimiento de la prestación (…)”.
1.4. A la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que informara el
estado actual del recurso de casación promovido por la entidad acusada en el
marco de la demanda presentada por la accionante María Esneda Herrera de
Victoria contra del Ingenio San Carlos S.A. y COLPENSIONES.
La Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia informó que:  “el recurso de queja interpuesto
por la sociedad CARLOS SARMIENTO L & CIA - INGENIO SAN CARLOS S.A. contra
el auto del 21 de octubre de 2015, que le negó el recurso de casación que
presentó contra la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal
Superior de Cali el 19 de junio de 2015, dentro del proceso que en su contra le
adelantó MARÍA ESNEDA HERRERA DE VICTORIA, se decidirá en la Sala Laboral del
próximo 29 de agosto del año en curso”.
1.5. Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia remitió a la Secretaría de esta Corporación, copia de la providencia
del 29 de agosto de 2018, mediante la cual resolvió el recurso de queja
interpuesto por el Ingenio San Carlos S.A. dentro del proceso ordinario a que
hace referencia esta tutela. En dicho proveído, el juez decidió “DECLARAR
bien denegado el recurso extraordinario de casación formulado por el apoderado
de la sociedad CARLOS SARMIENTO L. & CIA. INGENIO SAN CARLOS S.A.,
contra el auto proferido por el Tribunal Superior de Cali el 21 de octubre de
2015”. Decisión que fundamentó en que el interés de la parte demandada para
recurrir en casación se determina por el agravio sufrido con la sentencia
gravada; esto se traduce en la cuantía de las resoluciones que lo perjudiquen
económicamente; por lo tanto, debe considerarse única y exclusivamente aquello
en lo que fue condenado expresamente que, para el caso concreto, no supera la
cuantía exigida para la anualidad en que se dictó la sentencia.
1.6. A la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Cali, que informara el estado actual del proceso
ordinario adelantado por la accionante María Esneda Herrera de Victoria en
contra del Ingenio San Carlos S.A. y COLPENSIONES. Así mismo se le solicitó
anexar copia del fallo mediante el cual revocó la sentencia de primera
instancia dentro del proceso ordinario referido y condenó a las entidades
accionadas.
El Tribunal allegó
respuesta de manera extemporánea, recibida en esta Corte el 10 de septiembre de
2018, y al efecto anexa CD con la Sentencia de Segunda Instancia proferida por
ese Tribunal el 19 de junio de 2015. Así mismo, informó que para la fecha en
que se redactó el comunicado, el expediente correspondiente se encontraba en la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, surtiéndose los
recursos de queja y casación.
1.7. FIDUAGRARIA S.A., en representación de El Patrimonio Autónomo de
Remanentes del Instituto de Seguros sociales en Liquidación (P.A.R.I.S.S, allegó
comunicado reiterando que “P.A.R.I.S.S. carece de facultad jurídica para
pronunciarse sobre los aspectos relacionados con el Régimen de Prima Media con
Prestación Definida, siendo por tanto “COLPENSIONES” la entidad actualmente
encargada de administrar el mencionado Régimen”; así mismo, recordó que
el proceso liquidatorio del ISS en liquidación tuvo lugar el 31 de marzo de
2015, de manera que esta entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones.
III. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Corte
Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisión, es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la tutela
2.1.
Legitimación por activa
El artículo 86 de
la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el
titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”.
En la misma norma, se establece que la legitimación por activa para presentar
la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de
representantes (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y
(iv) utilizando la figura jurídica de la agencia oficiosa.
En esta
oportunidad, la acción de tutela fue presentada por María Esneda Herrera de
Victoria, quien solicita la protección de sus derechos fundamentales, por medio
de apoderado judicial. Por consiguiente, se encuentra acreditado el requisito
de legitimación por activa para el caso sub examine.
2.2. Legitimación
por pasiva
Siguiendo lo
establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación por
pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad
contra quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por
la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales. En principio, la
acción de tutela fue dispuesta y diseñada para los casos de violación o amenaza
de los derechos fundamentales de las personas por parte de agentes estatales o
de servidores públicos. Dentro de esta comprensión el inciso primero del
artículo 86 señala que procede la acción de tutela cuando los derechos
fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública”. En concordancia, el amparo procede en contra de
autoridades públicas; y, de manera excepcional, en contra de particulares.
En lo que respecta
a COLPENSIONES, entidad contra la cual se dirige la presente acción de tutela
por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, es una Empresa
Industrial y Comercial del Estado que opera como entidad financiera de carácter
especial y se encuentra vinculada al Ministerio de Trabajo. Por lo tanto, se
encuentra legitimada en la causa por pasiva dentro del proceso de la referencia
en concordancia con los artículos 86 Superior y el 5º del Decreto 2591 de 1991.
2. 3.  Inmediatez
Este requisito de
procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de tutela
en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa
la vulneración de sus derechos fundamentales.
En el caso
concreto, se observa que en el año 2012 la accionante inició el proceso laboral
ordinario relativo a su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
En segunda instancia, el 19 de junio de 2015, tanto COLPENSIONES como el
Ingenio San Carlos fueron condenados al reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes a favor de la demandante, decisión ante la cual ambas entidades presentaron
recurso de casación. Este último, fue concedido únicamente a COLPENSIONES
mediante auto del 21 de octubre de 2015. Debido a ello, el Ingenio San Carlos
interpuso recurso de reposición y, en subsidio, solicitud de copias para acudir
en queja ante la Corte Suprema de Justicia la cual fue enviada a la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, tal como se corrobora en la consulta
de procesos de la Rama Judicial anexa al expediente[8], ante la falta de respuesta a la queja, el 03 de agosto de 2017 la
accionante radicó memorial solicitando dar trámite preferencial a la queja.
Esta solicitud fue contestada con registro de 15 de agosto de 2017, indicando
que cuando se resolviera, se le notificaría en debida forma. La parte
accionante insistió en su solicitud de trámite, el 06 de septiembre de 2017,
sin que hasta la fecha del escrito de tutela se le hubiera dado respuesta.
Con todo ello se
demuestra la constante actividad de la tutelante por resolver su situación en
la vía ordinaria, hasta que, el 02 de febrero de 2018, cinco meses después de la
última actuación registrada en la cual insistió en el trámite preferencial y, teniendo
en cuenta que la presunta vulneración de sus derechos seguía siendo actual, la
accionante presentó acción de tutela. Es decir, transcurrieron casi cinco meses
en espera de respuesta a esa última actuación antes de presentar la tutela,
término que resulta prudente y razonable para reclamar la protección de los
derechos vulnerados con lo que se satisface el requisito de inmediatez, máxime
cuando, se reitera, la presunta vulneración de derechos permanece.
2.4.
Subsidiariedad
De los
fundamentos fácticos del caso concreto se evidencia que el asunto que ocupa a
la Sala adquiere una relevancia iusfundamental que activa la competencia del
juez de tutela, en tanto lo que se estudia es la posible vulneración, por parte
de COLPENSIONES de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital
y a la seguridad social, de una persona en condición de vulnerabilidad, como
consecuencia de la negativa de dicha entidad a reconocerle la pensión
solicitada.
En reiterada
jurisprudencia esta Corporación ha señalado que, con fundamento en el principio
de subsidiariedad, por regla general la acción de tutela resulta improcedente
para resolver controversias de tipo laboral o pensional, toda vez que dichos
asuntos deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria laboral, mediante el
ejercicio del medio judicial respectivo pues, prima facie, se trata de
hechos originados en un contrato de trabajo[9].
Sin embargo,
esta Corporación también ha concluido que la acción de tutela resulta
procedente, de manera excepcional, cuando se refiera a la protección de
derechos de contenido prestacional tales como las acreencias pensionales, “bien
sea como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como
medio principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan
idóneas ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales
transgredidos”[10].
De ahí que
resulte procedente la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
pensionales, siempre y cuando, como lo señala la Sentencia T-477 de 2017, se
cumplan las siguientes reglas:
“(i)
procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio
ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del
peticionario[11];
(ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario
dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a
las especiales circunstancias del caso que se estudia[12]. Además, (iii) cuando la
acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección
constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en
condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen
de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de
criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[13]”.
Ahora bien, en relación con el
requisito de subsidiariedad para casos en los que se pretende el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes con aplicación de la condición más beneficiosa;
esta Corporación mediante la Sentencia SU-005 de 2018 unificó criterios con los
cuales se pasa a analizar la eficacia o ineficacia del proceso laboral
ordinario como mecanismo principal para dirimir estos asuntos en casos
particulares.
En la referida Sentencia se
propuso la aplicación de un Test de Procedencia compuesto por cinco condiciones,
a la luz de las cuales, se estudiará la satisfacción del requisito de
subsidiariedad en el presente caso; lo cuales son:
(i) Que el/la accionante
pertenezca a un grupo de especial protección constitucional o se encuentre en
uno o varios supuestos de riesgo como, por ejemplo: analfabetismo, vejez,
enfermedad, pobreza extrema, ser cabeza de familia o estar en situación de desplazamiento;
los cuales pueden resultar relevantes para analizar el carácter subsidiario de
la acción de tutela en cada caso.
En el presente caso se tiene que la tutelante es un sujeto de especial protección debido a que es una
persona de 90 años[14] y se encuentra en condiciones económicas precarias[15], pues vive de la caridad de sus vecinos. Por lo tanto, cumple con este
requisito.
(ii) Que la
carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecte directamente
la satisfacción de su mínimo vital, y, por lo tanto, no le permita tener, y
preservar en el tiempo, una vida en condiciones dignas.
En el caso de la aquí accionante,
ésta no cuenta con un ingreso económico que le permita satisfacer
sus necesidades básicas[16], no posee bienes inmuebles y “toda su vida se desempeñó como ama de
casa y no cotiz(ó) a pensión, y por su grado de escolaridad que no llegó a
secundaria no sabe hacer ningún oficio específico”[17]; además, a sus 90 años, sobrevive de la caridad de otras personas[18]. En ese sentido, la carencia de la pensión reclamada afecta su mínimo
vital, impidiéndole llevar una vida en condiciones dignas. Por lo tanto, cumple
la segunda condición.
(iii) Que
el/la accionante dependiera económicamente del/a causante antes del
fallecimiento de éste, de manera que la pensión de sobrevivientes le sirva al
accionante beneficiario para suplir el ingreso que le aportaba el causante. Con
ello se pretende que se cumpla la finalidad de esta pensión. Dicha finalidad, según
lo expuesto en la Sentencia C-617 de 2001, y reiterado en las sentencias C-1176
del mismo año y SU-005 de 2018; se puede entender así: “proteger a la
familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte”,
impidiendo que, “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de
ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y
espirituales de su fallecimiento”[19].
En el caso bajo
estudio, se tiene que la demandante convivió toda su vida con el causante y
dependió económicamente de éste[20]; a ello se suma que el único oficio que ha desempeñado es el de ama de
casa y que tras el fallecimiento de su cónyuge se encuentra en condiciones
precarias de subsistencia. Por lo tanto, es posible concluir que, en el caso de
la accionante, se cumpliría la finalidad de la pensión de sobrevivientes
impidiendo que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella
se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y
espirituales de su fallecimiento”[21]  . Por lo tanto, cumple la tercera condición.
(iv) Que la razón
por la que el causante no cotizó las semanas previstas en el Sistema General de
Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes sin acudir a la aplicación
de la condición más beneficiosa esté relacionada con que éste se encontrara en
circunstancias en las cuales no le haya sido posible cotizar dichas semanas y
no que se haya tratado de una decisión propia y voluntaria de incumplir
con tales cotizaciones.
En el caso bajo
estudio, se tiene que el afiliado no alcanzó a cotizar las semanas previstas en
el Sistema General de Pensiones vigente para el momento de su muerte (versión
original de la Ley 100 de 1993); de manera que no podía reclamarse el derecho
pensional causado sin tener que acudir a la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa. No obstante, según el material probatorio, no se
evidencia que ésta situación haya obedecido a una decisión propia y voluntaria
del afiliado. Por el contrario, si se tiene en cuenta que el causante nació el
28 de septiembre de 1923, ello
significa que para el momento en que el legislador cambió las reglas en materia
pensional, por las vigentes al momento de su fallecimiento, es decir el 01 de
abril de 1994 (entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), el señor tenía 70
años, por lo que exigirle que hubiera continuado cotizando para satisfacer la
nueva exigencia de densidad de semanas que se introdujeron en la reforma
pensional, resultaría a todas luces desproporcionado.
En el mismo
sentido, debe considerarse que para el momento en que se generaron los cambios
de los requisitos para el acceso a la prestación, el causante contaba con una
expectativa legítima de su derecho pensional y que, en caso de fallecer, sus
allegados quedarían cubiertos por esta prestación, dado que para ese momento
había cumplido  los requisitos para acceder a ese derecho, según la normativa
vigente para entonces y que el legislador no previó un régimen de transición.
Por lo tanto, cumple la cuarta condición.
(v) Que el
accionante haya tenido una actuación diligente en adelantar las solicitudes, bien
sea administrativas o judiciales, para solicitar el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes. Lo cual, como lo señala la Sentencia SU-005 de 2018,
“puede considerarse una precondición para el ejercicio de la acción de
tutela”, en tanto que, la presentación de la tutela requiere que exista una
conducta de acción u omisión contra la cual efectuar el juicio de vulneración
de derechos. Por lo que, la tutela no sería procedente si no existiera una
conducta como una respuesta negativa o una dilación injustificada para
responder a la solicitud pensional; conductas frente a las cuales se pueda pasar
a juzgar la presunta vulneración.
En el presente
caso, la accionante ha acudido a los mecanismos tanto administrativos como
judiciales para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión. Por lo tanto,
cumple la quinta condición - o precondición de la tutela - como
fue denominada en la Sentencia SU-005 de 2018.
Ahora bien,
COLPENSIONES solicita declarar improcedente la tutela debido a que, a su
juicio, no se supera el test de procedencia que introdujo la Sentencia SU-005
de 2018. Al respecto, esta Sala estima pertinente hacer algunas precisiones
sobre la manera como se verificaron las condiciones de procedencia planteadas
en dicho test. Esto permite dar mayor claridad sobre las razones por las
cuales, a diferencia de lo afirmado por COLPENSIONES, en el presente caso se
supera dicho requisito. Para ello se analizarán los
siguientes aspectos:
(a)  Subsistencia en el tiempo sin la pensión.
La afectación al mínimo vital no está supeditada exclusivamente a que la
persona demuestre que durante el tiempo en que ha estado sin la pensión ha
logrado subsistir, pues lo que se busca proteger es la vida en condiciones
dignas y no simplemente en cualquier condición, por indigna que sea. Si esto
fuese así, se estaría omitiendo el deber constitucional de garantizar el
derecho a la dignidad humana. Además, se estaría aceptando que la tutela, en el
marco de la reclamación de una pensión de sobrevivientes, sólo procede cuando
la persona no tenga ninguna posibilidad de subsistencia, lo que equivaldría a
su muerte; situación en la que dicha acción se tornaría inútil para la
protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas.
En consecuencia, que la accionante haya podido someramente subsistir
hasta la fecha, en un estado de dependencia de “la voluntad” o “caridad”
de terceros, a sus 90 años, no es argumento para desechar de plano la
posibilidad de acceder a su derecho pensional por medio de la acción de tutela,
máxime cuando existen indicios suficientes que indican que a ésta le asiste el
derecho a recibir la pensión de sobrevivientes que reclama.
(b)  Demora en la reclamación. En
concordancia con lo anterior, la demora en exigir el reconocimiento de la
pensión no puede considerarse en sí misma como prueba de la inexistencia de la
afectación alegada, ni como prueba de una actuación poco diligente; ya que
existe una diversidad de circunstancias que pueden explicar el tiempo de
inactividad. De hecho, es difícil considerar, en principio, que la principal
razón de la tardanza para reclamar una prestación económica como esta, se deba
que la persona no necesita la suma correspondiente a la prestación, ello por
cuanto, en muchos casos, como el presente, se trata de personas de avanzada
edad que desconocen la regulación pensional y que se encuentran en
circunstancias difíciles que impiden proveerse por sí mismas su subsistencia. Por
lo que la falta de diligencia no puede establecerse como la primera razón para
este tipo de demoras, a menos que existan pruebas que así lo demuestren.
En el presente caso se tiene que la supuesta demora en la presentación
de la acción de tutela obedeció a la tardanza de los jueces naturales en
resolver la demanda ordinaria por ella incoada, aun cuando, el juez de segunda
instancia declaró responsables a las entidades demandadas y les ordenó asumir
el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. De esta manera, no es
de recibo el argumento planteado por COLPENSIONES, por cuanto, la accionante
actúo diligentemente y solo hizo uso de la acción de tutela cuando las
circunstancias del caso lo ameritaron y con miras a que le fuesen protegidos
sus derechos de manera urgente, dada su precaria situación.
c)
Falta de claridad en las razones por las que el afiliado no continuó
cotizando hasta cumplir con las semanas exigidas en la nueva normativa que regula
la prestación. Como ya se expuso, la edad del afiliado causante al momento
de entrar el nuevo régimen pensional es razón suficiente para evidenciar que la
falta de cotizaciones a que refiere esta condición no obedeció a una decisión
voluntaria, sino a circunstancias en las que no resulta exigible que continuara
laborando y cotizando la cantidad de semanas que le hacían falta, con miras a
satisfacer la nueva normativa.
Finalmente, en
casos como el presente, en consideración del estado de vulnerabilidad de la
accionante y en virtud de los principios de buena fe y de la carga dinámica de
la prueba, no puede imponérsele una carga probatoria desproporcionada a una
persona de 90 años, que no llegó a nivel secundario de estudios y que está en
una precaria situación económica; por lo que, si la administradora de pensiones
conoce que las circunstancias afirmadas por la accionante son falsas, es su
deber demostrarlo.
3. Problema jurídico
y esquema de solución
Corresponde a la Sala Quinta de
Revisión determinar si COLPENSIONES vulneró
los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a
la seguridad social de María Esneda Herrera de Victoria, al negarle el reconocimiento
y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual solicitó a causa del
fallecimiento de su cónyuge y que fue negada, porque no contaba
con la densidad de semanas requeridas, sin tener en cuenta la cotización de
semanas no efectuada por el empleador antes del 1º de enero de 1967, ni el
principio de la condición más beneficiosa.
Para resolver el problema
jurídico planteado, la Sala de Revisión abordará brevemente los siguientes
temas: (i) reiteración de jurisprudencia sobre el deber de aprovisionamiento en
materia pensional; (ii) la aplicación de la condición más beneficiosa para la
pensión de sobrevivientes; y (iii) análisis del caso concreto.
4. Deber de aprovisionamiento
en materia pensional. Reiteración de jurisprudencia
Según lo establecido en el
artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01
de 2005, el derecho a la Seguridad Social comporta una obligación que se presta,
bien sea por particulares o por entidades públicas, bajo la coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad.
En este contexto, tanto el
régimen legal como la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado y dotado de
contenido las obligaciones constitucionales que tienen los empleadores,
públicos y privados, en materia de derechos pensionales, especialmente en lo
que tiene que ver con la figura de aprovisionamiento pensional. Al
respecto, esta misma Sala, mediante la Sentencia T-207A de 2018, resumió
las disposiciones normativas que atañen a esta  figura y reiteró algunas reglas
jurisprudenciales al respecto.
En dicha providencia, esta misma
Sala, estudió dos expedientes acumulados, de los cuales uno trataba el caso de
una persona de la tercera edad a quien, según la narración de hechos,
COLPENSIONES le negó su solicitud de pensión “dado que tenía un total de
520,58 semanas cotizadas, sin tener en cuenta las 643,1 semanas
correspondientes al periodo laborado para Acerías Paz del Río SA (del 25 de
septiembre de 1953 al 6 de junio de 1966), toda vez que la empresa omitió el
deber de aprovisionar y aportar los recursos necesarios para la pensión de
vejez, en virtud de que -para la época en que el trabajador prestó sus
servicios- no estaba obligado a realizar aportes para dicha prestación, por lo
que no lo afilió al sistema de seguridad social y nunca hizo los respectivos
aportes”.
Entre los ejes temáticos que
abordó la Sala en dicho proveído, y que resultan de suma importancia para
resolver el presente caso, es el relacionado con el deber de aprovisionamiento
en materia pensional, para lo cual presentó un exhaustivo recuento de jurisprudencia
constitucional y ordinaria, similar al realizado por la Sala Sexta de Revisión
en la Sentencia T-194 de 2017, el cual fue reiterado en la Sentencia T-337 de
2018 por la Sala Octava de Revisión, en los siguientes términos:
(i)
La Ley  6ª de 1946 impuso
la obligación a: (i) los empleadores que tuvieran un capital de más de un
millón de pesos (art. 14); y (ii) las entidades públicas del orden nacional (art.
17), de hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de
jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de
servicios[22].
(ii)
La Ley 90 de 1946
dispuso que las prestaciones a cargo del empleador seguirían de tal manera,
hasta la fecha en que el Seguro Social las asumiera por haberse cumplido el
aporte previo señalado para cada caso. Ahora, para que el ISS pudiera asumir el
riesgo de vejez, el empleador debía aportar las cuotas proporcionales
correspondientes. Además, las pensiones estarían a cargo del empleador hasta
que el ISS conviniera subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.
(iii)
El artículo 33, parágrafo 1,
literal c de la Ley 100 de 1993, dispuso que se aplicará -como regla
general- para efectos del cómputo de las semanas para tener el derecho a la
Pensión de Vejez a cargo de COLPENSIONES, esto es, se tendrá en cuenta el
tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la
vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de
la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente
o se hubiera iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Este cómputo será procedente siempre y
cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título
pensional[23].
(iv)
En relación con la jurisprudencia
constitucional, se evidencia una evolución tendente a sostener que existe
una obligación de aprovisionar la suma del tiempo laborado en el sector público
y privado, respecto de aquellos trabajadores desvinculados antes de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 o por falta de cobertura del ISS,
específicamente si son requeridas esas cotizaciones para acceder a la
prestación pensional, de la siguiente manera:
Inexistencia
de obligación de aprovisionar, respecto de aquellos trabajadores
desvinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o por
falta de cobertura del ISS
Existe
obligación de aprovisionar la suma de aportes del tiempo laborado en el
sector público y privado, respecto de aquellos trabajadores desvinculados
antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o por falta de
cobertura del ISS, específicamente si son requeridas esas cotizaciones para
acceder a la prestación pensional
solo
para el caso concreto, con base en el principio de equidad y, únicamente, el
pago de los aportes faltantes, con el smmlv de la época[24]
obligación
legal establecida en la Ley 90 de 1946 de aprovisionar la suma de la
totalidad de aportes, con el salario que devengaba
2010
T-784
2011
T-719;  T-814;  T-890
T-712
2012
T-020; T-205
T-549
2013
T-240
T-492; T-676
T-518; T-770
2014
T-435
T-410[25];
SU-769
2015
T-469; T-543[26];
T-665;  T-714
2016
T-722[27]
2017
T-194
2018
T-207A
De lo expuesto se concluye que la omisión del empleador tanto en su deber
de aprovisionamiento de los recursos, como en el pago de los aportes al sistema
de pensiones, de ninguna manera es oponible al trabajador y a su derecho a
obtener el reconocimiento de la pensión. Ello, en razón de que existe un
derecho en favor de los trabajadores de exigir el tiempo de servicio y una
obligación para los empleadores de reconocerlo y así lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, acorde con la posición actual de la Corte
Suprema de Justicia[28]
y así lo ha reconocido la evolución jurisprudencial constitucional: “a
quienes se les había terminado su relación laboral en el sector privado, antes
de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les es aplicable lo
establecido en la Ley 90 de 1946 que impuso la obligación a los empleadores de
hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las
cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste”[29].
(v)
La Corte Constitucional ha
precisado que la interpretación más favorable para la protección del derecho a la seguridad
social en pensiones del accionante, consiste en que el trabajador tiene derecho
a que se tome en cuenta tiempo trabajado antes de la expedición de la Ley 100
de 1993 y que su empleador tiene la obligación de aprovisionar los
cálculos actuariales en la suma correspondiente a su tiempo de servicios, tal
como lo ordenaba la Ley 6ª de 1945 (sector público), la Ley 90 de 1946[30]
(sector privado) y el Código Sustantivo del Trabajo[31],
mas no la Ley 100 de 1993, la cual estableció el mecanismo o medio para cumplir
con el deber de aprovisionar.
En
suma, frente a las vinculaciones en el sector privado -antes de la expedición
de la Ley 100 de 1993 y en aquellas situaciones en las cuales no existía cobertura
del ISS o un llamamiento a la afiliación de sus trabajadores-, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es
que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso
la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital
necesarios para la realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el
momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación”[32], en concordancia con la
vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los
trabajadores, de suerte que el alcance de dicha norma debe ser comprensivo
de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su
cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional, toda vez que la
situación de que el
contrato laboral no estuviera vigente al momento de entrar en vigencia la Ley
100 de 1993[33].
Una
posición contraria, en cuanto a desconocer los tiempos laborados en el sector privado antes de la
entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que la relación
laboral se extinguió con anterioridad a la norma, desconocería el deber
de aprovisionamiento contenido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, así como
el derecho a la
seguridad social (artículo 48 Superior) que se materializa a través del derecho
adquirido al reconocimiento de los aportes o de los tiempos laborados y a la
efectividad de las cotizaciones de aquellos trabajadores. Por lo
tanto, para la Sala existe un claro deber de aprovisionamiento en materia
pensional a cargo de las empresas a partir de la Ley 90 de 1946.
Por último, resulta necesario
precisar que, al momento de aprovisionar el tiempo de servicio laborado y
extinguido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se deberán aplicar los
siguientes criterios para la solución del caso concreto[34]:
(i)
Se debe acreditar la imposibilidad del peticionario de acceder a
la pensión.
(ii)
Se debe realizar el pago de la totalidad de los aportes
correspondientes al periodo laborado
(iii)
El IBL será el salario que devengaba al momento de la ejecución de
la relación laboral.
4. Aplicación de la condición
más beneficiosa para la pensión de sobrevivientes. Reiteración de
jurisprudencia
Siguiendo
lo dicho por esta Corporación en extensa jurisprudencia, la pensión de
sobrevivientes es entendida como “una prestación social, cuya finalidad esencial es la protección
de los familiares más cercanos del afiliado o pensionado fallecido, de tal
suerte que las personas que dependían económicamente de éste, eviten un cambio
sustancial en las condiciones mínimas de subsistencia”.[35]
Dicha prestación tiene como antecedentes normativos para el sector privado y
público los artículos 275 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 de la Ley 171
de 1961, 20 del Decreto 3041 de 1966, 36 del Decreto Ley 3135 de 1968, 1 de la
Ley 5º de 1969, 19 del Decreto 434 de 1971, 15 del Decreto 435 de 1971 y 10 de la Ley 10 de 1972;
las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, así como el artículo 3 y 4 de la
Ley 71 de 1988.
Consecuentemente,
otros cuerpos normativos regularon la pensión de sobrevivientes: el Decreto 758
de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y las leyes 100 de
1993 y 797 de 2003,  fijando dos
modalidades para acceder a esta prestación: (i) la sustitución pensional y (ii)
la pensión de sobrevivientes propiamente dicha.
En relación
con la figura de la sustitución pensional[36], ésta le corresponde a los
beneficiarios de una persona que, al momento de su fallecimiento, tenía la
calidad de pensionada. Por su parte, la pensión
de sobrevivientes propiamente dicha[37] es un derecho en cabeza de los
beneficiarios del causante que, al momento de su muerte, no gozaba de
alguna pensión, pero acreditaba un determinado número de semanas cotizadas que
dependen del régimen aplicable. Los requisitos exigidos para la pensión de
sobrevivientes propiamente dicha, según cada una de las normas que han regulado
esta figuran son:
-
Art. 25 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990): Bajo este
régimen se debe acreditar que el asegurado cumplía, al momento de su
fallecimiento, los mismos requisitos de semanas cotizadas de la pensión de
invalidez (art. 6 del Decreto 758 de 1990), esto es: ciento cincuenta (150)
semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de
invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al
estado de invalidez.
-
Art. 46 de la Ley 100 de 1993 (Norma
original)[38]: Se debe acreditar que el afiliado que se encontraba
cotizando al sistema tenía aportes por, al menos, veintiséis (26) semanas al
momento de su muerte. O se debe acreditar que el afiliado que había dejado de
cotizar al sistema, tenía aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento.
-
Art. 12 de la Ley 797 de 2003
(Modificó el art. 46 de la Ley 100 de 1993): Se debe acreditar que el afiliado tenía cincuenta (50) semanas cotizadas
dentro de los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento. O se debe
acreditar que el afiliado tenía el número de semanas mínimo requerido en el
régimen de prima antes de su fallecimiento, sin que hubiere tramitado o
recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución
de saldos
Cabe resaltar que, con
“la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 supuso un cambio en materia de
seguridad social en el país, no obstante, en sus disposiciones no se contempló
un régimen de transición para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes,
lo que generó dudas sobre la aplicación normativa para el reconocimiento de
estas prestaciones”[39].
Por ello, la Corte Constitucional tuvo que pronunciarse mediante sentencia de
unificación[40],
y aclarar cómo opera la posibilidad de aplicar de manera ultractiva normas
sobre los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en
virtud del principio de la condición más beneficiosa que, de acuerdo con
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “se distingue porque: (i)
opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de
transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el
destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado
que con la nueva ley se le desmejora”.[41]
Si bien en dicho proveído
se unificó la jurisprudencia en relación con la aplicación de la condición más
beneficiosa de manera ultractiva, ésta solo hizo referencia a los casos en los
que el cotizante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003. Como en el presente
caso el causante falleció en el año de 1996, es decir, mucho antes de la
entrada en vigencia de la norma en comento, no es de aplicación literal dicho
precedente jurisprudencial. No obstante, esta Sala considera importante hacer
referencia a él en la medida en que desarrolla los criterios básicos para
entender cómo se debe aplicar el principio de la condición beneficiosa.
Así pues, en
la sentencia referida la Corte recordó que el artículo 53 de la Constitución
Política de Colombia establece el listado de “principios mínimos
fundamentales” del trabajo “(e)stos, no solo deben irradiar la labor
legislativa, sino las relaciones entre empleadores, trabajadores, afiliados y
Estado. Constituyen un punto de partida básico, que puede ser objeto de un
desarrollo mucho más profundo por el Legislador”. Así mismo, indicó que,
según el último inciso de este artículo, “(l)a ley, los contratos, los
acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores”. De aquí la Corte ha derivado,
interpretativamente, el principio de la condición más beneficiosa en materia
laboral y de la seguridad social, una de cuyas aplicaciones materiales más
importantes ha sido en materia pensional.
Aunado a lo
anterior, la condición más beneficiosa busca proteger las expectativas
legítimas de los trabajadores ante transformaciones normativas abruptas que impongan
requisitos adicionales y las cuales impidan o limiten en extremo la
consolidación de un derecho “frente al cual una persona tiene confianza en
su consolidación”. De igual forma, este principio se relaciona con otros
principios constitucionales tales como la buena fe (en su expresión de
confianza legítima) y la favorabilidad. En cuanto a esta última relación, la
Corte Constitucional ha señalado:
“[...]
la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente
garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se
consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal,
y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más
ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o
interpretarla”[42]
.
Finalmente,
el principio referido, en los términos del inciso 1° del artículo 53 de la
Constitución, “es vinculante para el Legislador; de allí que
exija su configuración mediante la adopción de regímenes de transición. Estos,
en relación con la protección del principio, tienen por objeto garantizar la
consolidación de las expectativas legítimas que se hubiesen creado antes de un
cambio normativo. En caso de que el Legislador omita este deber de
configuración, le corresponde al operador jurídico, y, en especial, al juez, en
virtud de la eficacia directa de los derechos fundamentales, garantizarlo en
casos concretos”[43].
5. Análisis del caso concreto
5.1. Síntesis del caso
María Esneda Herrera de Victoria
es una persona de 90 años. Solicitó la pensión de sobrevivientes causada por el
fallecimiento de su esposo Donaldo Victoria, con quien convivió hasta el
momento de su muerte y de quien dependió económicamente. Al solicitar dicha
prestación, ésta le fue negada bajo el argumento de no cumplir con la densidad
de semanas requeridas en el régimen actual; así como tampoco con las semanas
suficientes para que se le otorgara dicha prestación a la luz de la aplicación
de la condición más beneficiosa. Esto, por cuanto en la historia laboral
del afiliado se registraban un total de 259 semanas cotizadas. Sin embargo, el
afiliado había laborado para el Ingenio San Carlos S.A., desde el 10 de agosto
de 1964 hasta el 24 de diciembre de 1971, por lo que las semanas de cotización
que corresponderían al tiempo laborado superarían las 300 semanas requeridas en
el marco de la aplicación de la condición más beneficiosa para el
reconocimiento de dicha pensión.
Por lo anterior, la tutelante inició
en 2012 un proceso laboral ordinario contra el Ingenio San Carlos S.A. y
COLPENSIONES, en procura de lograr el reconocimiento y pago de la prestación.
En la primera instancia de dicho proceso, las demandadas fueron absueltas. No
obstante, en segunda instancia, mediante fallo del 19 de junio de 2015, la Sala
de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó
a las demandadas. Ante esta última decisión, ambas entidades presentaron
recurso de casación, el cual fue concedido a COLPENSIONES y negado al Ingenio
San Carlos S.A. Debido a la negación, el Ingenio presentó recurso de reposición
y, en subsidio, de queja, siendo el segundo remitido a la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, sin que para la fecha de presentación de la tutela
este se hubiese resuelto.
Teniendo en cuenta que la
demandante se encuentra en difíciles circunstancias para satisfacer su mínimo
vital, presentó tutela en contra de COLPENSIONES solicitando el reconocimiento
y pago transitorio de la pensión reclamada. Así mismo, de manera subsidiaria,
solicitó que se le otorgara trámite preferencial al recurso de queja
referenciado.
En primera instancia se declaró
improcedente la tutela en mención, bajo el argumento según el cual, la
accionante debía acudir a la vía ordinaria para dirimir el asunto; así mismo,
las instancias consideraron que en el presente caso se estaba ante un hecho
superado, puesto que la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto e
indicó que en marzo de 2017 se decidiría la queja. En segunda instancia se
confirmó el fallo de primera instancia, con base en los mismos argumentos expuestos
por el a quo.
5.2. Vulneración de los
derechos invocados por la accionante
En el caso concreto, se tiene que
Donaldo Victoria, esposo de la tutelante, falleció el 01 de octubre de 1996,
estando vigente la Ley 100 de 1993, en la cual se exigían como requisitos para
la pensión de sobrevivientes que, si el afiliado se encontraba activo, hubiese
cotizado al sistema por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o que,
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante, por
lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte. Requisitos
que, en principio, no cumplía el cotizante en tanto que no estaba activo y no tenía
semanas cotizadas en el año anterior a su fallecimiento.
No obstante, dado que el afiliado
cotizó a pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993 y que la tutelante, como se demostró previamente, superó el test de procedencia
propuesto en la Sentencia SU-005 de 2018, constatando las circunstancias de
vulnerabilidad en que se encuentra, la Sala pasará a revisar su caso bajo el
marco normativo del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición
más beneficiosa.
En dicha normativa se establecieron
como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, haber cotizado 150
semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento o 300
semanas, en cualquier época anterior.
Del material probatorio que
reposa en el expediente, se tiene que la historia laboral del señor Donaldo
Victoria, actualizada a agosto 28 de 2018, muestra un total de 259 semanas
cotizadas, las cuales corresponden al periodo comprendido entre el 01 de enero
de 1967 y el 24 de diciembre de 1971, con lo que, en principio, el causante pareciera
tampoco cumplir con lo requerido en el Acuerdo 049 de 1990.
No obstante, el Ingenio San
Carlos S.A.[44]
presenta otra constancia laboral en la que se afirma que el cotizante fallecido
laboró para esa empresa desde el 10 de agosto de 1964 hasta el 24 de diciembre
de 1971 por lo que las semanas reportadas, en una primera oportunidad, no se corresponden
con la totalidad del tiempo laborado. Al respecto, esta Sala reitera que a
partir de la Ley 90 de 1946, el empleador estaba en la obligación de aprovisionar
los montos correspondientes para cubrir la pensión de sus trabajadores y, por
lo tanto, es evidente que el incumplimiento de este deber por parte del Ingenio
San Carlos S.A., resultó en la falta de semanas cotizadas en su historia
laboral, lo que ha impedido que su esposa acceda a la referida pensión.
Adicionalmente, en una lectura
del material probatorio, no se encuentra evidencia que la administradora de
pensiones haya adelantado las gestiones de cobro de las semanas adeudadas que
permitirían el reconocimiento de la prestación. A esto se suma que, en el
proceso laboral ordinario ambas entidades fueron condenadas el 09
de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali; el Ingenio San Carlos a efectuar los aportes al ISS
correspondientes a Donaldo Victoria (Q.E.P.D.) por la totalidad del tiempo
laborado para esa empresa; y el ISS, actualmente COLPENSIONES, a reconocer y
pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, con base en el
Acuerdo 049 de 1990.
De manera tal que el juez natural
encontró que la tutelante tiene derecho a que se le reconozca y pague la
pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo; y que  la demora
en el reconocimiento y pago de dicha pensión obedeció a  la omisión de estas
entidades y no a la negligencia de la accionante. Si bien sobre dicha decisión
se interpuso recurso de casación, el cual se encuentra pendiente de ser
resuelto por la Corte Suprema de Justicia; lo expuesto por el ad quem en
el proceso ordinario, evidencia la vulneración de los derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas de la
demandante, llevándola a depender de “sus cercanos y lo que en su voluntad
le puedan proveer”, por la conducta omisiva de las entidades condenadas en
el proceso ordinario.
Por lo expuesto, esta Sala
revocará el fallo proferido el 26 de abril de 2018 por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la sentencia del
27 de febrero de 2018 de la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; para, en su lugar, amparar de
manera transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital y a una vida en condiciones dignas de María Esneda Herrera de Victoria. Ello,
por cuanto, en la actualidad se presenta un perjuicio irremediable en cabeza de
la demandante y sus condiciones no le permiten esperar a las resultas del
litigio ordinario aun vigente, en pro del amparo de sus derechos a la seguridad
social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la vida en
condiciones dignas.
En consecuencia, ordenará:
(i)
A COLPENSIONES que,
en un término no superior a cinco (5) días contados desde la notificación de
esta providencia, reconozca, liquide y pague la
pensión de sobrevivientes a favor de María Esneda Herrera
de Victoria y la incluya en nómina por las
razones expuestas; y
(ii)
A la empresa CARLOS SARMIENTO L
& CIA INGENIO SAN CARLOS S.A.,
que, en un término no
superior a treinta (30) días contados desde la notificación de esta
providencia, realice el
cálculo actuarial correspondiente a los aportes para efectos pensionales de María
Esneda Herrera de Victoria, en calidad de cónyuge del causante
fallecido, en consideración al periodo laborado por Donaldo
Victoria (Q.P.D) para esa empresa entre el 10
de agosto de 1964 hasta el 24 de diciembre de 1971,
teniendo como IBL el monto del salario que devengaba al momento de la ejecución de la relación
laboral y traslade los respectivos aportes a COLPENSIONES; con la advertencia de que si vencido este
periodo no se ha cumplido con esta orden, COLPENSIONES deberá iniciar el
trámite de desacato de este fallo de tutela, sin perjuicio de la acción de
cobro coactivo establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR
el fallo proferido el 26 de abril de 2018 por la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la sentencia del 27 de
febrero de 2018 de la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia; para, en su lugar, AMPARAR de
manera transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital y a una vida en condiciones dignas de María Esneda Herrera de Victoria.
SEGUNDO. ORDENAR a COLPENSIONES que,
en un término no superior a cinco (5) días contados desde la notificación de
esta providencia, reconozca, liquide y pague la pensión de sobrevivientes a favor de María Esneda Herrera
de Victoria y la incluya en nómina, de manera
transitoria hasta tanto no sea resuelto el recurso de casación interpuesto por COLPENSIONES en el marco del
proceso ordinario.
TERCERO. ORDENAR a
la empresa accionada CARLOS SARMIENTO L & CIA INGENIO
SAN CARLOS S.A. que, en un
término no superior a treinta (30) días contados desde la notificación de esta
providencia, (i) realice el cálculo actuarial correspondiente a los aportes para
efectos pensionales de María Esneda Herrera de
Victoria, en calidad de cónyuge del causante fallecido, en consideración
al periodo laborado por Donaldo Victoria (Q.E.P.D) para esa
empresa entre el 10 de agosto de 1964 hasta el 24 de diciembre de 1971,
teniendo como IBL el monto del salario que devengaba al momento de la ejecución
de la relación laboral y (ii) traslade
los
respectivos aportes a COLPENSIONES.
CUARTO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y
cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Se resalta que la solicitud de la accionante no es dar
cumplimiento al reconocimiento definitivo de su pensión otorgado por vía ordinaria,
sino que lo solicitado es un reconocimiento transitorio mientras se resuelve de
manera definitiva su situación por la vía ordinaria.
[2]
Cuaderno 3 Folio 101.
[3] Ibídem.
[4]
Cuaderno 1, Folio 32.
[5]
Cuaderno 1, Folio 32.
[6]
Ibídem.
[7] Cuaderno 1,  Folio 38.
[8]
Cuaderno 2 Folio 16
[9]
Ver Sentencias T-890 de 2011, T-205 de 2012 y T- 477 de 2017
[10]
Corte Constitucional. Sentencia T- 477 de 2017. Además, ver las sentencias
T-052 de 2008 y T-205 de 2012
[11]
Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita la Sentencia T-800 de 2012
[12]
Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita las Sentencias T-436 de 2005 y
T-108 de 2007
[13]
Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita las Sentencias T-789 de 2003,
T-456 de 2004 y T-328 de 2011.
[14]
Fecha de nacimiento en cédula de ciudadanía. Cuaderno 2 folio 19.
[15]
Hechos primero, octavo y décimo de la tutela. Cuaderno 2 folios 1  al 3.
[16]
Hecho octavo de la tutela. Cuaderno 2 folios 2.
[17]
Respuesta a auto de pruebas. Cuaderno 1 folio.
[18]
Ibíd. Respuesta a auto de pruebas. Cuaderno 1 folio.
[19] En la Sentencia C-617 de 2001,en la
cual se analizó la exequibilidad del apartado final del literal b) del numeral
2) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que regula los requisitos para
obtener la pensión de sobrevivientes esta Corte señaló que: “(l)a
sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al
trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el
simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios
de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían
la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del
fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar
post-mortem del status laboral del trabajador fallecido” (Sentencia T-190
de 1993). Esta idea, entre otras providencias, se ha reiterado de manera
reciente en la Sentencia T-245 de 2017.
[20] Esto puede constatarse en los
siguientes documentos: (i) respuesta a auto de pruebas. Copia de demanda
ordinaria adjunta, en la cual propone los sujetos testimoniales que pueden
acreditar la convivencia y dependencia económica entre la demandante y el
causante. (Cuaderno 1 folio); y (ii) en digital, en la respuesta allegada por
COLPENSIONES correspondiente a la solicitud de reconocimiento de pensión de
sobrevivientes en reclamación, donde se presentan las declaraciones
juramentadas que así lo afirman.
[21]
Ver, entre otras, Sentencias C-617 y C-1176 ambas de 2001.
[22] Ley 6ª de 1945. ARTÍCULO 14. “La empresa cuyo
capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada:
(…)
c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a
los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios
continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las
dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de
treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. (…)”.
[23]
Ley 100 de 1993, articulo 33,
literal e).
[24] Se ordenó al trabajador pagar el 25% del cálculo
actuarial.
[25] La Sala de Revisión ordenó nueva providencia.
[26] La Sala de Revisión ordenó nuevo acto administrativo.
Se precisa que los casos concretos no aplican al caso sub judice pero en esa
ocasión la Sala consideró vulnerado el derecho a la seguridad social del
accionante ante la omisión de aportes del empleador.
[27]
Esta providencia se basa en lo establecido en la Sentencia SU-769 de 2014.
[28] Al respecto, la posición actual de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es considerar que la
provisión de los recursos por el empleador es una carga que viene desde antes
de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y, con fundamento en ello, reconoce el
derecho de los trabajadores a computar tiempos de servicios prestados a
empresas privadas, aunque no los hubieren afiliado al Seguro Social, sea porque
se omitió esa situación o porque en la zona geográfica donde laboró no existía
cobertura de la entidad prestadora de la seguridad social.
[29]
Cfr. Sentencia T-207A de 2018.
[30] Ley 90 de 1946
(texto original). ARTÍCULO  2º. Serán asegurados por el régimen del seguro
social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten
sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de
trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio
doméstico.
Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60)
años o más al inscribirse por primera vez en el seguro, no quedarán protegidos
contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las
respectivas cotizaciones.
ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en
esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo
de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la
fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte
previo señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse
efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas
disposiciones anteriores.
(Corte
Suprema de Justicia, Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE
por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre
de 1982, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Medina Moyano).
ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere
la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha
venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir
el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la
presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales
correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la
legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus
trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales
normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta
que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones
eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para
aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo
menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o
empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que
las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la
presente ley. (Corte Suprema de
Justicia, Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de
Justicia, mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982).
[31] Código Sustantivo del Trabajo.  ARTICULO
259.
1. Los [empleadores] o empresas que se determinan en el
presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones
comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación
de cada una de ellas en su respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez
y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los
[empleadores] cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de
los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que
dicte el mismo Instituto.
[32]
Crf. Sentencia T-784 de 2010.
[33] Crf. Sentencia T-714 de 2015.
[34]
Crf. Sentencia T-207A de 2018.
[35]
Ver, Sentencias T-456 de 2016 reiterada en la sentencia T-070 de
2017.
[36] En sentencia T-190 de 1993, la Corte Constitucional, definió la sustitución pensional como “un
derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de
una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el
reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a
la persona que venía gozando de este derecho”.
[37] Según lo dicho por esta Corporación, mediante la
Sentencia C-617 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis),
la pensión de sobrevivientes propiamente dicha como una “nueva prestación de
la que no gozaba el causante, sino que se genera en razón de su muerte previo el
cumplimiento de unos requisitos que el legislador ha previsto. Se trata,
entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure
y no del cambio de titular de una prestación ya causada”.
[38] Según esta Corporación en Sentencia T-346 de 2018  “la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 supuso un cambio en materia de
seguridad social en el país, no obstante, en sus disposiciones no se contempló
un régimen de transición para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes,
lo que generó dudas sobre la aplicación normativa para el reconocimiento de
estas prestaciones”. Previamente, en Sentencia T-294 de 2017 la Sala Sexta
de Revisión concluyó que, sobre la aplicación normativa para el reconocimiento
de pensiones de sobrevivientes “en virtud del principio de legalidad cada
solicitud de pensión debe analizarse bajo el régimen vigente a su radicación.
Sin embargo, también es posible evaluar las peticiones a partir de regímenes
anteriores”.
[39] en Sentencia T-346 de 2018. También puede consultarse
la Sentencia T-294 de 2017 la Sala Sexta de Revisión concluyó que, sobre la
aplicación normativa para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes “en
virtud del principio de legalidad cada solicitud de pensión debe analizarse
bajo el régimen vigente a su radicación. Sin embargo, también es posible evaluar
las peticiones a partir de regímenes anteriores
[40] Si bien la Sentencia SU-005 de 2018 unificó la
jurisprudencia en relación con la aplicación de la condición más beneficiosa de
manera ultractiva, ésta solo hizo referencia a los casos en los que el causante
fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003. Como en el presente caso el
accionante falleció en el año de 1996, es decir, mucho antes de la entrada en
vigencia de la norma en comento, no es de aplicación literal dicho precedente
jurisprudencia. No obstante, si resulta importante en la medida en que
desarrolla los criterios básicos para entender cómo se debe aplicar el
principio de la condición beneficiosa. Por lo que, en esta oportunidad, se hará
mención de dicho proveído.
[41] Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia,
Sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011.
[42] Cfr. Sentencia C-168 de 1995.
[43]
Cfr. Sentencia SU-005 de 2018.
[44]
Cuaderno 1 Folios 37 al 39.