T-993-10
Sentencia T-993/10
Sentencia
T-993/10
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de prótesis para tratamiento de Enfermedad
de Perthes
La Sala encuentra que en el caso concreto se reúnen a
plenitud los elementos que llevan a concluir que es procedente la tutela para
reclamar la prestación de un servicio médico: (i) el aparato de apoyo
isquiático para perthes derecho está contemplado por el Plan Obligatorio de
Salud; (ii) su suministro fue ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS
Comfenalco Valle; (iii) el artefacto es necesario para conservar el derecho a
la salud, entendido este como el derecho a gozar del nivel más alto nivel
posible de salud posible; y (iv) la EPS negó verbalmente la prestación del
servicio requerido. Como consecuencia, la Sala Novena de Revisión revocará las
decisiones del Juez Civil Municipal y del Juez Civil del Circuito, en las
cuales se negó la tutela, representado legalmente por su señora madre. En su lugar,
le concederá la tutela por violación del derecho a la salud y ordenará a la EPS
Comfenalco Valle que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir
de la notificación de la sentencia autorice y haga entrega efectiva del
“aparato de apoyo isquiático perthes derecho” ordenado por el doctor. Dado que
se trata de un aparato ortopédico incluido en el Plan Obligatorio de Salud, la
Sala no autorizará el recobro de su valor al FOSYGA. No obstante, en virtud del
principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, la Sala
ordenará a la EPS accionada que autorice todos los procedimientos, aparatos,
intervenciones y actividades requeridas para el tratamiento de la enfermedad de
perthes que padece, advirtiendo que solo podrá gestionar el recobro al FOSYGA
de aquellos que se encuentren excluidos del POS, conforme a las reglas
vigentes.
Referencia:
expediente T-2.803.261
Acción de tutela instaurada por Carolina Marín
Mueses como representante de Juan Camilo Bedón Marín, contra Comfenalco Valle
EPS.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA.
Bogotá,
DC., tres (3) de diciembre de dos mil diez (2010).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Séptimo Civil
Municipal de Palmira (Valle) y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira
(Valle), en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.     Carolina Marín Mueses, en representación de su hijo
menor Juan Camilo Bedón Marín, presentó acción de tutela contra Comfenalco
Valle EPS, por considerar que esta entidad vulneró los derechos fundamentales
del niño a la vida, a la salud y a la integridad física, con base en los siguientes
hechos y consideraciones:
1.1.
Juan Camilo Bedón, de 5 años de
edad, está afiliado como beneficiario del régimen contributivo de salud a
Comfenalco Valle del Cauca EPS.
1.2.
Relata la accionante que el niño
sufrió una caída que le ocasionó la enfermedad de Legg Caveth (Perthes).
Esta patología afecta la movilidad de su pierna derecha, le genera fuertes
dolores y le ha impedido asistir normalmente al colegio.
1.3.
Manifiesta que el médico
traumatólogo y ortopedista adscrito a la EPS demandada le ordenó un aparato de
apoyo isquiático para perthes derecho.
1.4.
Pese a ello, indica que la EPS
negó verbalmente la autorización del aparato ortopédico argumentando que este
no se encuentra incluido en el POS.
1.5.
La accionante afirma que es madre
cabeza de familia y que no puede costear el aparato prescrito por el
profesional de la salud, cuyo valor es de $480.000 aproximadamente.
2.     La demanda de tutela fue admitida el 25 de marzo de
2010 por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Palmira (Valle).
Pruebas relevantes que obran en el expediente.
3.     Cédula de
ciudadanía de Carolina Marín Mueses.
4.     Registro
civil de Juan Camilo Bedón Martin, en el que consta que la accionante es la
madre del niño.
5.     Orden
médica emitida el 2 de marzo de 2010 por el doctor Diego Jaramillo,
traumatólogo y ortopedista, en la cual ordena a Juan Camilo Bedón, “aparato
de apoyo isquiático” para el tratamiento de “Perthes derecho”.
6.     Historia
clínica del niño Juan Camilo Bedón.
7.     Diligencia
de ampliación de la demanda, practicada por el Juzgado Séptimo Civil Municipal
de Palmira el 5 de abril de 2010. En ella, la accionante manifestó que es
viuda, que tiene tres hijos menores de edad, y que trabaja en la fabricación de
guantes industriales, actividad por la cual obtiene un salario que le impide
cubrir el costo del aparato ordenado por el médico. En cuanto al niño, la
accionante sostuvo que por su corta edad es muy difícil lograr que mantenga
reposo absoluto y que no haga uso de la pierna que está enferma. Añadió que
cada día camina con más dificultad y que su dolor va en aumento.
8.     Comunicación
enviada el 29 de marzo de 2010 por el doctor Diego Jaramillo, médico tratante
del menor, en la cual afirma que este sufre de la enfermedad de Legg Caveth
(Perthes), y que ordenó para su tratamiento un “aparato de apoyo isquiático”.
Sin embargo, sostiene que “el aparato ordenado no es estrictamente
necesario, puede guardar reposo absoluto, o usar muletas. La evolución de la
enfermedad es impredecible, su tratamiento puede durar hasta 2 años”[1].
Del fallo
de primera instancia.
9.
El Juzgado Séptimo Civil Municipal
de Palmira (Valle), en sentencia del 14 de abril de 2010, negó el amparo
solicitado por la accionante. Señaló que aunque el aparato prescrito se
encuentra excluido del POS, en este caso no se cumplen los requisitos
establecidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar su
autorización. La falta del servicio médico no vulnera ni amenaza los derechos a
la vida y a la integridad física del niño, ya que el médico tratante manifestó
al despacho que “el aparato ordenado no era estrictamente necesario”.
De
la impugnación y el fallo de segunda instancia.
10.
La accionante impugnó el fallo de
instancia argumentando que pese a que el médico tratante afirmó ante el Juzgado
que el aparato no era estrictamente necesario para la recuperación del niño, él
mismo lo ordenó, y es con base en esa prescripción médica que debe evaluarse la
omisión de la actuación de la EPS. Sostuvo que el Juzgado dejó de considerar
que el galeno también dijo que la evolución de la enfermedad es impredecible; y
señaló que las alternativas médicas al uso del apoyo isquiático son
inconvenientes debido a la corta edad del niño.
11.
El Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Palmira (Valle), confirmó el fallo de primera instancia en
sentencia del 9 de junio de 2010. Aunque advirtió que en este caso el derecho a
la salud es de carácter fundamental por tratarse de un niño, dijo que según la
jurisprudencia de la Corte “la opinión del profesional de la salud debe ser
tenida en cuenta prioritariamente por el juez”[2], y como el médico
tratante afirmó que el apoyo isquiático no es absolutamente necesario, no puede
el juzgado ordenar su entrega.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema
jurídico
Corresponde
a esta Sala determinar si la negativa de la EPS accionada de autorizar la
entrega del “aparato de apoyo isquiático para Perthes derecho” prescrito
por el médico tratante a una persona de cinco años de edad, vulnera su derecho
a la salud, teniendo en cuenta que de forma posterior a la expedición de la
orden médica el mismo profesional afirmó que su adquisición podía reemplazarse
por el uso de muletas o el reposo absoluto.
Para
resolver ese problema la Sala, en primer lugar, reiterará la jurisprudencia en torno
al contenido del derecho fundamental a la salud. Luego de ello, recordará las
subreglas jurisprudenciales en torno al acceso a los servicios requeridos por
una persona cuando se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Finalmente, aplicará estos criterios al caso concreto.
1.
Contenido y alcance del
derecho fundamental a la salud.
La
Corte Constitucional señaló desde sus primeras sentencias que la salud es el
estado completo de bienestar físico, mental y social de una persona dentro del
nivel posible, lo cual excede la mera ausencia de afecciones y enfermedades[3]. Como
resultado de la evolución de su jurisprudencia, ha reconocido también que la
salud es un derecho fundamental de manera autónoma, porque es indispensable
para lograr la dignidad humana, y porque es susceptible de ser traducido en
garantías subjetivas derivadas de las normas que rigen el derecho a la salud,
las cuales se encuentran en la Constitución, en el bloque de
constitucionalidad, en las leyes, y en todas las normas que regulan el Sistema
Nacional de Salud en Colombia[4].
Esta
conceptualización ha sido complementada con las directrices de la Observación
General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
incorporadas al ordenamiento interno en virtud del bloque de
constitucionalidad. Para el Comité, la salud es el derecho fundamental de todo
ser humano “al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente” y, por ello, aunque el Estado no está obligado a que
todos sus asociados gocen de buena salud, sí tiene el deber de garantizar toda
una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias, teniendo
en cuenta las condiciones biológicas y socioeconómicas de las personas.
Atendiendo
a lo anterior, la sentencia T-760 de 2008 que sistematizó la jurisprudencia en
materia de salud, enfatiza que:
“La salud no solamente tiene el carácter de
fundamental en los casos en los que ‘se relaciona de manera directa y grave con
el derecho a la vida’, ‘sino también en aquellas situaciones en las cuales se
afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño
físico y social en condiciones normales”[5].
De
este modo, todas las personas, sin importar su condición, su edad o su género,
son titulares del derecho a gozar del más alto nivel de salud, de modo que  no
solo su vida biológica sea viable, sino que esta se desarrolle en condiciones
de dignidad, y con los medios indispensables para realizar los proyectos de
vida propios.
2.
Acceso a los servicios
requeridos que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
La
Corte ha sostenido que el acceso a un servicio que esté contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud (POS) constituye una prestación claramente exigible ante
las autoridades, cuya negación desconoce el derecho fundamental a la salud[6]. Dado que la
regulación de este servicio público de salud, establece la creación de un plan
obligatorio y faculta al legislador para excluir de manera expresa algunos
procedimientos, suministros y medicamentos, la primera obligación del Estado
consiste en proporcionar de manera oportuna, eficaz y con calidad el núcleo de
servicios que se supone garantizan los mínimos de bienestar físico y mental de
la población colombiana.
En
tal sentido, la sentencia T-760 de 2008 afirma que una persona inscrita en el
régimen de salud contributivo o subsidiado tiene derecho a reclamar mediante
acción de tutela la prestación de un servicio de salud cuando:
“(i) está contemplado por el Plan Obligatorio de Salud
(POS o POS-S),[7]
(ii) fue ordenado por su médico tratante adscrito a la entidad prestadora del
servicio de salud correspondiente,[8]
(iii) es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su
integridad,[9]
o algún otro derecho fundamental y (iv) fue solicitado previa­mente a la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud, la cual o se ha negado o
se ha demorado injustificadamente en cumplir su deber.[10]”
Para
los fines del caso sub examine, es imperativo resaltar dos aspectos
puntuales de la anterior enunciación de requisitos: qué debe entenderse por
servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (requisito (i) ),
y  cuándo puede concluirse que la fórmula expedida por el médico tratante es
una ordena que involucra la vida y la salud del paciente (requisitos (ii)
y (iii) ).
En cuanto a lo primero (i), el artículo 162 de la ley 100 de 1(993 contempla que el
Plan Obligatorio de Salud está determinado por el conjunto de acciones que
permiten “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad
general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la
intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”. Para
el caso del régimen contributivo, este incluye como componentes especiales las
prestaciones económicas por incapacidad derivadas de la enfermedad general o la
licencia de maternidad[11].
El Plan
Obligatorio vigente está conformado básicamente por lo dispuesto en la
Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, actualizada mediante el
Acuerdo 008 de 2009, en los cuales se establecen las actividades,
intervenciones y procedimientos cubiertos por el POS, así como las limitaciones
y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas
cotizadas. Conforme a ello, el primer criterio para determinar si le es
exigible a una EPS la prestación de un servicio es que este se encuentre
expresamente incluido dentro de dichas normas.
Pero existen
eventos sobre los cuales no existe una mención expresa en el Manual de
Procedimientos e Intervenciones del POS. Respecto de ellos, parecería ser
aplicable el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y el artículo 10 del
Acuerdo 008 de 2009 “por el cual se aclaran y actualizan integralmente los
Planes Obligatorios de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado”,
que establecen que están excluidos los “elementos, medicamentos, y en
general servicios de salud no incluidos expresamente en el presente acuerdo”.
Debe
considerarse, sin embargo, que la Corte ha indicado que las anteriores
disposiciones deben ser leídas en armonía con el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que
consagra el derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud física y
mental. Conforme a este, “las inclusiones del P.O.S., deben ser
interpretadas con base en un criterio finalista, es decir,  que los
tratamientos e intervenciones que estén contemplados en el mismo, deben
contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedad”[12]. Además,
ha indicado que debe acudirse a dos criterios hermeneúticos para identificar la
pertenencia de un servicio de salud al POS: el principio según el cual las
exclusiones deben ser interpretadas de forma restrictiva[13]; y el principio del efecto
útil, según el cual el intérprete debe procurar la consecuencia práctica de la
consagración de las palabras y términos plasmadas en la ley[14].
Como resultado, la Corte ha considerado que se encuentran
incluidos en el POS todos aquellos implementos y servicios de salud necesarios
para llevar a cabo un procedimiento, tratamiento o actividad señalados
expresamente en las normas que regulan el Plan Obligatorio[15]. Igualmente, aquellos
servicios médicos comprendidos dentro del género mencionado expresamente dentro
del texto de las normas que regulan el Plan Obligatorio, cuando no exista una
norma especial que consagre especificaciones de manera taxativa[16]. Por último, están
contenidos en el POS los tratamientos, procedimientos y actividades cuyos pares
son mencionados en listados que tienen un sentido meramente enunciativo[17].
Por su parte, ha dicho la Corte que se requiere un
servicio médico cuando este ha sido “ordenado” por el médico tratante[18] (ii).
Ello significa que cuando el médico ha expedido una prescripción por escrito, y
la entrega al usuario del sistema para que tramite ante la EPS su obtención,
debe entenderse que lo recetado es necesario para la vida, la salud y la
integridad física del paciente pues, aplicando el criterio del artículo 12 del
PIDESC, carecería de sentido que le sean ordenados tratamientos que no
conduzcan a la mejoría de enfermedad, y al disfrute del estado más alto posible
de salud. Por tanto, si el medicamento, tratamiento, suministro o actividad
contenido en la orden médica es negado sin que se respeten las normas
constitucionales y legales correspondientes, debe entenderse que se vulnera el
derecho a la salud. Este es el sentido de la regla reiterada por la Corte,
según la cual el juez constitucional no puede entender que se “requiere” un
servicio cuando el médico solo lo ha sugerido o recomendado[19].
3.
El caso concreto
La accionante, madre de Juan Camilo Marín Mueses,
solicitó mediante acción de tutela que se ordenara a la EPS Comfenalco Valle la
autorización del “aparato de apoyo isquiático para perthes derecho”,
prescrito por el doctor Diego Jaramillo, luego de que la entidad negara
verbalmente su entrega alegando que está excluido del POS. Los jueces de
primera y segunda instancia no concedieron el amparo porque consideraron que
efectivamente el aparato está fuera de la cobertura del Plan Obligatorio, pero
su carencia no pone en peligro la vida y la integridad del niño. Esta
afirmación fue sustentada en la manifestación que hizo el mismo médico ante la
jurisdicción constitucional, en el sentido de indicar que “el aparato
ordenado no es estrictamente necesario, puede guardar reposo absoluto, o usar
muletas”.
Antes de empezar, la Sala considera pertinente indicar
que asiste razón a los jueces de instancia en cuanto señalaron que Carolina
Marín Mueses estaba legitimada en la causa para instaurar la acción de tutela.
En efecto, ella  demostró mediante registro civil de nacimiento que actúa como
representante legal de Juan Camilo Bedón Marín, quien tiene cinco años de edad.
Se observa así lo contemplado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 según
el cual “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…)”.
No ocurre lo mismo, sin embargo, respecto de las consideraciones hechas por los
mismos jueces en torno al fondo del asunto,  frente a las cuales la Sala
presenta discrepancias.
Primero, los jueces de instancia concluyeron que el “aparato
de apoyo isquiático” requerido por el niño no se encontraba cobijado por el
POS, ya que en ninguna de las normas que regulan la cobertura aparece un
soporte ortopédico con un nombre idéntico. Contrario a ello, esta Sala estima
que existen suficientes razones para concluir que el aparato de apoyo
isquiático sí se encuentra contemplado en dicho Plan. El artículo 15 del
Acuerdo 008 de 2009, que aclara y actualiza la Resolución 5261 de 1994 -Manual
de Actividades e Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud-, establece lo
siguiente:
“Utilización de prótesis, ortesis, aparatos y
aditamentos ortopédicos o para alguna función biológica. Cuando el paciente
requiera de su utilización y se encuentren autorizados en el plan de
beneficios, se darán en calidad de préstamos en los casos en que aplique, con
el compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal, en caso
contrario deberá restituirlos en dinero por su valor comercial.
Parágrafo. Se suministran prótesis, ortesis aparatos y aditamentos ortopédicos,
material de osteosíntesis, marcapasos, prótesis valvulares y articulares,
fundamentalmente para el cumplimiento de alguna función biológica, siendo
excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos se suministrarán muletas,
caminadores, bastones y otras estructuras de soporte para caminar, siendo
excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con
gradiente de presión o de descanso, corsés, fajas y todos los que no estén
expresamente autorizados”[20].
De la lectura atenta del parágrafo del artículo en
comento, aparte que se refiere específicamente a los aparatos ortopédicos y
prótesis incluidos en el POS, se deduce que el criterio para determinar la
cobertura del POS en materia de prótesis, ortesis, aparatos, aditamentos
ortopédicos, y material de osteosíntesis, no está relacionado con una lista
restringida de aparatos, sino que está vinculado a la función biológica que
estos cumplen para quien los solicita. Por esta razón, tal como lo advirtió la
sentencia T-860 de 2003, debe entenderse que “las prótesis, órtesis y
aparatos que tengan como función mejorar o complementar la capacidad física
del paciente están expresamente incluidas en el POS” (subrayado dentro
del texto).
Para la Sala, es claro que el aparato de apoyo
isquiático tiene como función mejorar el aspecto motor, ya que el médico
tratante indicó que las opciones alternativas al suministro ordenado son el
reposo absoluto o el uso de muletas. Ello sugiere que el niño no puede caminar
si no tiene un aparato que sostenga el caminar –bien sea el de apoyo isquiático
o las muletas-. De este modo, el aditamento ordenado en este caso por el médico
cumple una función biológica relacionada con la marcha y, por lo tanto, se
encuentra incluido en el POS.
Igualmente, en la siguiente parte del parágrafo del
artículo 15 del Acuerdo 008 que restringe la lista de aparatos ortopédicos
incluidos en el POS, se excluye, a través de una lista taxativa, la cobertura
de zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias de presión o descanso,
corsés y fajas. Al mismo tiempo, se enlista en la categoría de aparatos
ortopédicos incluidos en el POS, las muletas, caminadores, bastones “y otras
estructuras de soporte para caminar”. Esta cláusula abierta indica que el
sentido de la norma no es el de limitar el alcance del beneficio a las muletas,
caminadores y bastones, sino por el contrario, ampliarlo a todos aquellos
aparatos que sirvan de apoyo a la función motora del paciente, sea cual sea su
denominación técnica específica.
Según los cirujanos pediátricos González Ferré et.al,
el aparato de apoyo isquiático empleado para el tratamiento ambulatorio de la
enfermedad de perthes unilateral en los niños “permite la marcha
perfectamente e incluso los juegos habituales en el niño”[21]. Entonces puede
concluirse que su estructura es un soporte para el que el niño que padece de la
enfermedad señalada pueda caminar. En ese sentido, el aparato de apoyo
isquiático se encuentra dentro de la cláusula abierta del parágrafo del
artículo 15 del Acuerdo 008 de 2009 y, por ende, constituye un suministro
incluido en el POS.
Segundo, los jueces de instancia afirmaron que el
aparato de apoyo isquiático no es un suministro que “requiera” Juan Camilo
Bedón, pues su ausencia no afecta la salud y la vida del niño. Se basan para
ello en el hecho de que el médico tratante manifestó ante los juzgados que lo
ordenado no era estrictamente necesario. A juicio de la Sala, una conclusión de
este orden desconoce el carácter vinculante de la orden médica expedida por el
profesional de la salud que conoció el caso bajo examen, y constituye un
incomprensión de la noción de salud adoptada por la Corte Constitucional, en aplicación
de la Observación General No. 14 del Comité del PIDESC.
A partir de las pruebas que obran en el expediente,
las cuales no fueron de objeto de debate por parte de la EPS accionada, se
observa con claridad que el 2 de marzo de 2010, el doctor Diego Jaramillo
expidió una fórmula médica para Juan Camilo Bedón en la que solicita “aparato
de apoyo isquiático perthes derecho”. El contenido de esta orden fue
confirmado por él mismo en su comunicación al Juzgado Séptimo Civil Municipal
de Palmira, cuando afirmó: “el 2 de marzo trajeron a mi consultorio los RX
ordenados con idéntico diagnóstico [enfermedad de LEGG CAVETH (PERTHES)], se
ordenó para su tratamiento un aparato de apoyo isquiático”[22]. Así
las cosas, está plenamente probado que el médico tratante expidió por escrito
una orden médica en el sentido manifestado por la accionante, y esta constatación
lleva a la Sala a considerar que el niño efectivamente requiere el aparato.
No estima esta Sala que la necesidad del suministro
desaparezca por el hecho de que el médico tratante señale posteriormente que el
aparato ordenado “no es estrictamente necesario”. En este caso, en la
misma comunicación el profesional ratificó que el niño padece de la enfermedad
de perthes y que el tratamiento que él considera adecuado para ello incluye el
uso de un aparato de apoyo isquiático. A ello añadió que “la evolución de la
enfermedad es impredecible y que su tratamiento puede durar hasta dos años”[23].
Por tanto, no es dable afirmar que el médico hubiera emitido una especie de
retractación. Para la Sala, lo que hizo el doctor fue informar que, en caso de
que no fuera posible entregarle al niño el aparato ortopédico, existen dos
opciones adicionales para el tratamiento de su enfermedad: el reposo absoluto o
el uso de muletas. No obstante, dado que ninguna de ellas fue escogida por el
médico y plasmada en la prescripción entregada a la madre del niño, entiende
esta Sala que su criterio científico está dirigido a señalar que es el apoyo
isquiático, y no sus alternativa, el que debe ser entregado por la EPS.
Tampoco puede derivarse de la afirmación del médico
tratante que la ausencia del aparato ortopédico no vulnera el derecho a la
salud, la vida y la integridad física del niño. Como lo estableció la Sala en
los acápites anteriores, la noción de servicios de salud exigibles mediante
acción de tutela no se restringe a aquellos destinados a la preservación de la
vida biológica sino que se extiende, como la noción de salud misma, a los que
se requieren para tener una vida digna con el mínimo vital necesario para el
desempeño físico y social en condiciones normales. De este modo, incluso si
hubiera certeza respecto al hecho de que las funciones vitales no se ven
afectadas por la enfermedad de perthes, lo cierto es que ella sí afecta la
posibilidad del niño para desplazarse por sí mismo, y restringe el derecho a
gozar del más alto nivel posible de salud. Por tanto, la omisión de la EPS
accionada constituye una vulneración de su derecho a la salud.
Por último, ya que la manifestación hecha por Camila
Marín Mueses, madre de Juan Camilo Bedón, según la cual la EPS negó verbalmente
la autorización del aparato por no estar incluido en el POS no fue
controvertida por la empresa accionada pese a la solicitud que hicieron los
juzgados de tutela en ambas instancias, y teniendo en cuenta que el artículo
177 del C.P.C establece que la negación indefinida no requiere prueba, esta
corporación dará por cierto este hecho.
Así las cosas, la Sala encuentra que en el caso
concreto se reúnen a plenitud los elementos que llevan a concluir que es
procedente la tutela para reclamar la prestación de un servicio médico: (i) el
aparato de apoyo isquiático para perthes derecho está contemplado por el Plan
Obligatorio de Salud; (ii) su suministro fue ordenado por el doctor Diego
Jaramillo, médico tratante adscrito a la EPS Comfenalco Valle; (iii) el artefacto
es necesario para conservar el derecho a la salud de Juan Camilo Bedón,
entendido este como el derecho a gozar del nivel más alto nivel posible de
salud posible; y (iv) la EPS negó verbalmente la prestación del servicio
requerido.
Como consecuencia, la Sala Novena de Revisión revocará
las decisiones del Juez Séptimo Civil Municipal de Palmira (Valle) y del Juez
Quinto Civil del Circuito, también de Palmira, en las cuales se negó la tutela
a Juan Camilo Bedón Marín, representado legalmente por su señora madre, Camila
Marín Mueses. En su lugar, le concederá la tutela por violación del derecho a
la salud y ordenará a la EPS Comfenalco Valle que en el término de cuarenta y
ocho horas contadas a partir de la notificación de la sentencia autorice y haga
entrega efectiva del “aparato de apoyo isquiático perthes derecho”
ordenado por el doctor Diego Jaramillo para Juan Camilo Bedón Marín. Dado que
se trata de un aparato ortopédico incluido en el Plan Obligatorio de Salud, la
Sala no autorizará el recobro de su valor al FOSYGA. No obstante, en virtud del
principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, la Sala
ordenará a la EPS accionada  que autorice todos los procedimientos, aparatos,
intervenciones y actividades requeridas para el tratamiento de la enfermedad de
perthes que padece Juan Camilo Marín, advirtiendo que solo podrá gestionar el
recobro al FOSYGA de aquellos que se encuentren excluidos del POS, conforme a
las reglas vigentes.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la sentencia
proferida el 9 de junio de 2010 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Palmira, y la providencia del 14 de abril de 2010 del Juez Séptimo Civil del
Circuito de Palmira, en cuanto negaron la tutela instaurada por Camila Marín
Meneses como representante legal de su hijo menor de edad. En su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho a la salud de Juan Camilo Bedón Marín.
Segundo. ORDENAR a Comfenalco Valle EPS que, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, autorice y haga entrega del “aparato de apoyo isquiático perthes
derecho” ordenado por el médico tratante a Juan Camilo Bedón Marín, por
estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con lo expuesto
en la parte motiva de esta sentencia.
Tercero.
ORDENAR a Comfenalco Valle EPS que
autorice todos los servicios de salud que requiera Juan Camilo Bedón Marín para
el tratamiento integral de la enfermedad de perthes, estén o no incluidos en el
POS. En caso de que alguno de las intervenciones, procedimientos o actividades
se encuentren expresamente excluidos del POS, se aplicará el siguiente
numeral.
Cuarto.
RECONOCER que Comfenalco Valle EPS
tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar
todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir
en ejecución del numeral tercero de la parte resolutiva de esta providencia.
Quinto.
Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Folio 25
Cuaderno 1.
[2] Folio 13
Cuaderno 2.
[3]
Cfr., T-760/08,
T-379/03, T-248/98 y T-597/93.
[4] Cfr.,
T-760/08 y T-859/03.
[5]
T-760/08.
[6] Cfr.,
entre otras, las sentencias SU-039/08, T-760/08, T-060/07, T-148/07, T-076/08,
T-837/06, T-730/06, y T-615/03.
[7]
Por ejemplo, en la sentencia T-757 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero),
fundándose en conceptos médicos que indicaban que el servicio de salud
solicitado (una cirugía) no era necesario para conservar la vida ni la
integridad de la accionante, la Corte consideró que la decisión de la entidad
accionada de no autorizar la prestación del servicio se ajustó a derecho, “(…) toda
vez que a la actora no se le practicó la cirugía (…) porque no se
encuentra prevista dentro del manual de actividades, intervenciones y
procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad
social en salud (…)”.
[8]
El médico tratante correspondiente es la fuente de carácter técnico a la que el
juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué servicios médicos
requiere una persona. Esta posición ha sido fijada, entre otros, en los fallos T-271 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997
(M.P. Alejandro Mar­tí­nez Caballero), SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), T-076 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), y T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[9]
Desde los inicios de la jurisprudencia constitucional en la sentencia T-484 de
1992 (MP Fabio Morón Díaz), la Corte ha considerado que el derecho a la salud
es tutelable cuando valores y derechos constitucionales fundamentales como la
vida están en juego; posición jurisprudencial amplia y continuamente reiterada.
[10]
En los casos en los que una persona presente una acción de tutela contra una
entidad encargada de promover el servicio de salud, ha reiterado la Corte, debe tenerse en cuenta que “(…) es un requisito de procedibilidad el requerir
previamente a la EPS o ARS, la atención médica o el suministro de medicamentos
o procedimientos (…)” que se necesitan. (Sentencia T-736 de 2004; MP Clara
Inés Vargas Hernández).
[11] Cfr. T-730/06.
[12]
T-859/03.
[13] Cfr.,
T-750/04 y T-859/03.
[14] Cfr.,
T-730/06.
[15] Cfr.,
T-760/08, T-684/08, T-070/08, T-136/04, T-133/01, T-942/02 y T-179/00.
[16] En la sentencia
T-860/03, la Corte sostuvo que las prótesis de miembros inferiores requeridas
para caminar hacen parte del POS. A esta conclusión llegó mediante la lectura
de la norma de la Res. 5261 de 1994 que establece: “Artículo 12.- UTILIZACIÓN
DE PRÓTESIS, ORTESIS, APARATOS Y ADITAMENTOS ORTOPÉDICOS O PARA ALGUNA FUNCIÓN
BIOLÓGICA: Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea
la de mejorar o complementar la capacidad fisiológica  o física del paciente.
Cuando el paciente requiera de su utilización y se encuentren expresamente
autorizados en el plan de beneficios, se darán en calidad de préstamo con el
compromiso de devolverlos en buen estado salvo el deterioro normal; en caso
contrario deberá restituirlos en dinero por su valor comercial.// PARAGRAFO: Se
suministran  prótesis, órtesis y otros: marcapasos, prótesis valvulares y
articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás. En
aparatos ortopédicos se suministrarán: muletas y estructuras de soporte para
caminar, siendo excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de
ruedas, medias con gradiente de presión o de descanso, corsés, fajas y todos
los que no estén expresamente autorizados.” Según la Corte, la alusión que hace la norma sobre los elementos cuya finalidad sea mejorar o aumentar
la capacidad biológica, implica que todos los “aparatos” no mencionados
específicamente, pero que tengan el cargo de apoyar de manera efectiva a la
rehabilitación de la enfermedad, o de la discapacidad porque reemplazan un
miembro cercenado, hace de ellos “una prestación obligatoria en el sistema
de salud colombiano”. Al respecto, ver también las sentencias T-1068/08,
T-1057/07, T-415/07, T-261/07, T-329/06, T-007/04, T-859/03, T-852/03 y
T-1080/01.
[17] En la sentencia T-730/06 concluyó la Corte que el trasplante de intestino hace parte del POS. En esa ocasión, la Corte concluyó que el sentido del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 literal i, que establece que “Trasplante de órganos. No se excluyen aquellos como el trasplante
renal, de médula ósea, de córnea y el de corazón, con estricta sujeción a las
condiciones de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas
Guías Integrales de Atención”, “no fue limitar el alcance del beneficio
a los cuatro procedimientos descritos, sino por el contrario - garantizando la
aplicación del principio de progresividad -, ampliarlo a aquellos transplantes
que reúnan estrictamente las características estructurales y comunes que
existen entre los cuatro eventos quirúrgicos indicados en la norma en
cuestión”. Ver también las sentencias  T-1037/04, T-1131/04 y T-221/04.
[18]
Cfr., entre muchas otras, las sentencias T-760/08, T-1028/07, T-762/07, T-130/07,
T-362/06 y T-277/03.
[19]
Cfr., T-760/08,
T-1028/07, T-941/07, T-1053/06, T-277/03
[20] Ver también el
artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994.
[21]
González Ferré. J; Gassul Rius, J; y Moiño Munitiz, J. “Tratamiento ambulatorio
de la enfermedad de perthes”. En: Revista Española de Cirugía Osteoarticular.
Consultado en
http://www.cirugia-osteoarticular.org/adaptingsystem/intercambio/revistas/articulos/2150_79-84_ocr.pdf.
[22] Folio 25
Cuaderno 1.
[23] Ibídem.